احکام و حقوق کودکان در اسلام برگرفته از موسوعة احکام الاطفال و ادلتها جلد 1

مشخصات کتاب

سرشناسه: انصاری، قدرت‌الله

عنوان و نام پدیدآور: احکام و حقوق کودکان در اسلام برگرفته از موسوعه احکام الاطفال و ادلتها محمدجواد فاضل لنکرانی/ مولف قدرت الله انصاری.

مشخصات نشر: قم: مرکز فقهی ائمه اطهار (علیه السلام)، 1391.

مشخصات ظاهری: 2 ج.

شابک: 2-48-5694-600-978

وضعیت فهرست نویسی: فیپا

یادداشت: ج. 2 (چاپ اول: 1391) (فیپا)

موضوع: کودکان (فقه)

موضوع: فقه جعفری - رساله عملیه

موضوع: فتواهای شیعه - قرن 14

موضوع: فقه تطبیقی

موضوع: والدین و کودک (اسلام)

شناسه افزوده: فاضل لنکرانی، محمدجواد، 1341 -. موسوعه احکام الاطفال و ادلتها: مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری. برگزیده

رده بندی کنگره: 201 1391 ف 9 ک/ 198 BP

رده بندی دیویی: 297/379

شماره کتابشناسی ملی: 3093083

احکام و حقوق کودکان در اسلام (جلد اوّل)

مؤلف: قدرت الله انصاری

تاریخ نشر: 1392 * نوبت چاپ: اول * چاپ: اعتماد

ناشر: انتشارات مرکز فقهی ائمه اطهار:

ویراستار: محمدمهدی مقدادی

شمارگان: 1000

شابک: 8-46-5694-600-978

قیمت: 18500 تومان

مرکز پخش: قم، میدان معلم، مرکز فقهی ائمه اطهار:، تلفن: 7832303 و 7749494

قم شعبه 1: خیابان ارم، جنب مدرسه کرمانی‌ها، تلفن: 7744271، 7744281

شعبه تهران: سه‌راه ضرّابخانه، پاسداران، خیابان شهید کاشی‌ها، پلاک 6، تلفن: 22843965

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

احکام و حقوق کودکان در اسلام برگرفته از موسوعه احکام الاطفال و ادلتها محمدجواد فاضل لنکرانی

مولف قدرت الله انصاری

فهرست مطالب

مقدّمه معاونت پژوهش 15

پیش‌گفتار 21

اهمیت فقه و جایگاه فقها 21

فقه شیعه، به مثابه میراثی پُرمایه 22

ضرورت بررسی احکام و حقوق کودک در فقه 23

مسئولیت خطیر نسبت به کودکان 27

درباره کتاب حاضر 28

اهداف در تألیف این کتاب 28

مشخصات این کتاب 29

نحوه تدوین مباحث کتاب 31

ساختار کتاب 32

فصل اوّل

کلیات / 35

گفتار اوّل: حق، حقوق، تکلیف، حکم 37

الف: معنای حقوق 37

ب: معنای حق 38

ج: مفهوم تکلیف و شرایط آن 42

د: مفهوم و معنای حکم 43

ه -: اقسام حکم 44

و: افتراق حق با حکم 46

گفتار دوّم: کودک (صغیر)، حجر 58

گفتار سوّم: بلوغ 72

گفتار چهارم: رشد 97

فصل دوّم

احکام کلّی مسئولیت در برابر کودک / 115

گفتار اوّل: ولایت بر کودک 117

گفتار دوّم: احکام وصیت نسبت به کودک 123

گفتار سوّم: ولایت حاکم، قضات، و عدول مؤمنین بر کودکان فاقد سرپرست 133

الف: ولایت حاکم اسلامی بر کودکان بی‌سرپرست 133

ب: ادلّه فقهی ولایت حاکم بر ایتام 134

ج: ولایت حاکم در حقوق مدنی 139

د: ولایت قضات بر کودکان بی‌سرپرست 140

ه -: ادلّه فقهی ولایت قضات بر کودکان بی‌سرپرست 142

و: ولایت یا اختیارات قاضی (دادگاه) در حقوق مدنی 145

ز: ولایت و اختیارات قیم در فقه و حقوق 146

ح: دادگاه صالح برای نصب قیم 149

ط: ولایت عدول مؤمنین بر ایتام و کودکان بی‌سرپرست 153

گفتار چهارم: شرایط و محدوده ولایت و پایان آن 159

الف: شرایط اعمال ولایت 159

ب: ادلّه فقهی اعتبار مصلحت در اعمال ولایت 160

ج: رعایت مصلحت کودک در حقوق مدنی 161

د: پایان ولایت، وصایت و قیمومت 161

فصل سوم

مستحبات ازدواج یا رعایت حقوق کودک

قبل از ولادت و در دوران حمل / 163

گفتار اوّل: زمینه‌سازی جهت رعایت حقوق کودک قبل از ازدواج 165

گفتار دوّم: احکام جنین و رعایت حقوق کودک پیش از تولّد 194

فصل چهارم

حقوق کودک بعد از ولادت / 243

گفتار اوّل: انجام امور اعتقادی و مذهبی بعد از تولّد نوزاد 245

گفتار دوّم: رعایت حق کودک در نسب و هویت 272

گفتار سوّم: نسب ناشی از شبهه و زنا 299

الف: نسب ناشی از وطی به شبهه 299

ب: نسب ناشی از زنا 302

گفتار چهارم: تلقیح مصنوعی 310

گفتار پنجم: اقرار به نسب (اقرار به پدری) 334

فصل پنجم

احکام لقیط (گمشده) و تبنّی (فرزندخواندگی) / 341

گفتار اوّل: احکام لقیط 343

گفتار دوّم: احکام تبنّی (فرزندخواندگی) 356

فصل ششم

احکام و حقوق کودک در تغذیه، رضاع و نفقه / 373

گفتار اوّل: حق کودک در تغذیه با شیر مادر 375

گفتار دوّم: احکام فقهی شیر دادن به نوزاد (رضاع) 382

الف: وجوب شیردادن مادر به نوزاد 382

ب: عدم وجوب شیر دادن بر مادر 383

ج: حق تقدّم مادر در شیر دادن به نوزاد 385

د: استحقاق مادر برای گرفتن اجرة المثل شیر دادن 388

ه -: مدّت شیرخوارگی وچگونگی آن 389

و: شیرخوارگی بیش از دو سال 391

ز: حق تغذیه کودک با شیر مادر در حقوق مدنی 393

ح: شیرخوارگی و ایجاد محرمیت و قرابت 394

ط: ادلّه فقهی ایجاد قرابت با شیرخوارگی 395

ی: شرایط پیدایش قرابت رضاعی و محرمیت با رضاع 396

ک: احکام مترتّب بر رضاع 400

ل: قرابت رضاعی در حقوق مدنی 401

گفتار سوم: کودک و حق نفقه 403

گفتار چهارم: نفقه کودکان بی‌سرپرست، یتیم و فقیر 424

الف: طرح مسأله 424

ب: زکات اموال 424

ج: زکات فطره 425

د: انواع کفّارات 426

ه -: انفال 429

و: خراج وجزیه 433

ز: خمس درآمدها 433

ح: صدقات مستحبی 435

فصل هفتم

حضانت، تعلیم و تربیت کودک / 437

گفتار اوّل: حق حضانت 439

گفتار دوّم: حق تعلیم و تربیت 464

فصل هشتم

عوامل و شیوه‌های مؤثر در تعلیم و تربیت کودکان

و اولویت‌های آن / 503

گفتار اوّل: عوامل و شیوه‌های مؤثر در تعلیم و تربیت کودکان 505

گفتاردوّم: اولویت‌های تعلیم و تربیت اسلامی نسبت به کودکان 551

گفتار سوّم: تربیت کودکان نسبت به آداب ضروری 571

نمایه 585

آیات 587

روایات 592

اصطلاحات 604

اعلام

اماکن

مقدّمه معاونت پژوهش

جامعه انسانی بسان بوستانی است که گل ها و نهال های گوناگون به آن زیبایی و جذابیت داده‌اند. کودکان، غنچه ها و نونهالان این بوستانندکه حضورشان شادابی بوستان است و رونق گلستان آفرینش. شخصیت خاص کودکان و شاخصه های فردی و اجتماعی آنان، همچنین ظرفیت و ظرافت های وجودی آنان چنان اقتضا می کند که دیگران، خواه والدین و خواه نهادهای اجتماعی، در راستای حفظ و نگاهداری آنان تلاش و کوششی دوچندان داشته باشند. چرا که نهال وجود کودکان همواره در معرض آفت ها و آسیب های گوناگون است. افزون بر این که آنان آینده سازان جامعه هستند و بی گمان تلاش برای تعلیم و تربیت صحیح و پاسداشت حقوق شان در واقع تأمین و تضمین آینده ای کامیاب و بهتر است.

توجه به حقوق کودکان و نوجوانان نه تنها جزو آموزه های پر تأکید دینی که مورد وفاق همه انسان های وظیفه شناس ومسئولیت پذیر است. از این رو این موضوع در دهه های اخیر همواره محور دغدغه های محققان، خیر اندیشان و بسیاری از مجامع بین المللی

قرار گرفته و علاوه بر تلاش های عملی، آثار فراوانی درباره اهمیت وحقوق آنان تدوین شده و مقرّرات متعددی در حمایت آنان به تصویب رسیده است.

شریعت مقدّس اسلام نیز به کودکان و مسائل مربوط به آنان توجهی جامع و شامل دارد و برای آنها جایگاهی ارزنده قائل است. اسلام کودک را نعمت و امانت الهی در دست والدین می‌داند و برای تربیت و پرورش وی از جهت جسمی و روحی، مادّی و معنوی، اخلاقی و عقلی احکام وتوصیه های مفصّلی بیان داشته است. این امر به گونه ای است که می‌توان ادّعا کرد بر پایه تعالیم و آموزه‌های این دین مقدّس، الگوی جامع و کامل تربیتی و حقوقی برای کودکان قابل تدوین و ارائه است. برای آگاهی بیشتر مخاطبان گرامی به جاست که در این جا به گونه ای کوتاه، برخی از مهم‌ترین اصول رفتار با کودک از منظراسلام بیان گردد؛ اصولی که می تواند در تبیین دیدگاه و ترسیم نظام حقوقی و چارچوب تربیتی کودکان مورد عنایت و بهره‌برداری قرار گیرد:

با مروری بر منابع گران سنگ کتاب و سنّت اسلامی با حجمی انبوه از آیات و رو ایات مواجه می شویم که هر یک به گونه ای به مباحث و مسائل مربوط به کودکان و حقوق آنان پرداخته است. سیره عملی پیشوایان دینی نیز منبعی ارزشمند برای آشنایی با دیدگاه های اسلامی درباره حقوق کودکان و شیوه رفتار با آنان است. درنگ در این منابع به روشنی آشکار می سازدکه نگاه اسلام به حقوق کودکان، نگاهی جامع و چند سویه است. این نگاه ناشی از مبانی نگرشی و روشی این دین در امر تعلیم و تربیت است. تعلیم و تربیتی که هم به مسائل مادّی و دنیوی کودک توجه دارد و هم به مسائل معنوی و اخروی وی. این جامعیت یکی از ویژگی ها و مزیت های نگرش اسلام درباره حقوق واحکام کودکان است. برخورداری از این میراث سترگ از یک طرف و اهمیت توجه به حقوق کودکان و نوجوانان از طرف دیگر اقتضا می کند که دانشیان و پژوهشیان جهان اسلام توجه و تلاش خود را معطوف صید مروارید های حکمت از این دریای ناپیداکرانه کنند. از آن جا که امروز خوشبختانه توجه به حقوق کودکان در اغلب جوامع جهان مورد توجه قرار گرفته و پیروان ادیان مختلف و اندیشه های دینی و غیر دینی گوناگون سعی بر ارائه دیدگاه های خود درباره حقوق کودک دارند، بایسته است که دیدگاه های اسلامی درباره احکام وحقوق کودکان نیز مورد باز پژوهی قرار گرفته و در

ساختاری منسجم و روزآمد به محضر اندیشمندان و دغدغه داران ونیز مراکز علمی داخلی وبین المللی ارائه گردد.

مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام که از آغاز شکل گیری با ژرف اندیشی بنیانگذار فقیدش مرجع عالی قدر حضرت آیت الله العظمی فاضل لنکرانی رحمه الله دغدغه و داعیه بیان دیدگاه های مبتنی بر فقه اهل بیت علیهم السلام را داشته و دارد، ضرورت بنیادین توجه به مباحث حقوقی، فقهی و تربیتی کودکان را درک و آن را به عنوان یکی از محورهای فعالیت های علمی و پژوهشی خود قرار داد که نخستین رهاورد آن نگارش «موسوعة‌احکام الاطفال وادلّتها» درهشت مجلد است. این اثر علمی به شیوه استدلالی و تطبیقی (مطالعه دیدگاه ها و مستندات فقه امامیه با تطبیق بر مذاهب فقهی اربعه اهل سنّت) مجموعه احکام کودکان و نیز بخشی از مهم ترین حقوق آنان را در اسلام بررسی کرده است.

این موسوعه که با اشراف ریاست محترم مرکز، آیت الله شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی و مدیریت حجت الاسلام والمسلمین قدرت‌الله انصاری (نگارنده‌محترم اثر حاضر) وتلاش و همکاری محققان ارجمند حجج اسلام محمد جواد انصاری، ابراهیم بهشتی دامغانی، عباس علی پیوندی، عبد الحسین جمالی، علی سعیدی و سید علی اکبر طباطبایی به انجام رسیده و شش مجلّد آن چاپ ومنتشر شده، تاکنون مورد استقبال فراوان قرار گرفته است. از آن جا که امکان داشت حجم زیاد این مجموعه و مباحث مفصّل آن به زبان عربی مانع بهره برداری خیل فراوانی از دانش پژوهان و علاقه مندان گردد، مقرّر شد تلخیصی از اثر یادشده به محضر علاقه مندان تقدیم شود. از این رو نگارنده ارجمند با تلاشی در خور تحسین به تلخیص این مجموعه وافزودن پاره‌ای از مباحث جدید، همچنین تطبیق مباحث مطرح‌شده بر مقرّرات داخلی و پیمان نامه حقوق کودک و نگارش آن به زبان فارسی اقدام نمودند.

در این جا برای اطلاع مخاطبان گرامی به عناوین برخی از عمده ترین مباحثی که در کتاب حاضر مورد توجه قرار گرفته اشاره می شود: اهمیت فقه و لزوم توجه به احکام و حقوق کودکان از منظر فقه اسلامی، تعریف مفاهیمی چون حق و تکلیف و حکم، حجر

کودک، احکام صغیر، احکام بلوغ، رشد کودک و راه‌های احراز آن، همچنین رشد کودک از منظر فقهی و حقوقی، ولایت بر کودک، احکام وصیت نسبت به کودک، مفهوم و محدوده ولایت بر کودکان بدون سرپرست، رعایت حقوق کودک در امر ازدواج، حقوق کودک قبل و بعد از ولادت، لزوم رعایت حق کودک در نسب و هویت، تلقیح مصنوعی، احکام کودکان گمشده و فرزندخواندگی، احکام و حقوق کودک در تغذیه، رضاع و نفقه، حضانت، تعلیم و تربیت کودک، عوامل و شیوه‌های مؤثر در تعلیم و تربیت کودکان، ولایت بر اموال کودک، ولایت بر نکاح صغار، لزوم توجه به احکام و حقوق کودک در مسائل عقیدتی و تربیتی، عبادات کودکان، تصرّفات کودک و اموری چون خرید و فروش و دیگر عقود، احکام کودکان در مورد اقرار، قضا و شهادات، و تقلید، جنایت در حق کودکان، احکام بزهکاری کودکان و تأدیب آنها، و احکام و حقوق کودکان استثنایی.

اینک که به یاری خداوند پژوهش حاضر به انجام رسیده و آماده عرضه به اصحاب معرفت و اندیشمندان و پژوهندگان حقوق کودکان است، سزاست که پس از ادای شکربه محضر خداوند متعال، از ریاست و مدیریت مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام ونگارنده‌گرامی جناب آقای انصاری و نیز ارزیاب فرهیخته این اثر جناب آقای دکترناصرقربان نیا و همه کسانی که در پیدایی این اثر نقش داشته‌اند، تشکّروقدردانی شود. امید که خداوند همگان را در انجام وظایف خطیر و مسئولیت‌های سترگی که بر دوش گرفته‌اند یاری رسان باشد.

دکتر محمدمهدی مقدادی

معاون پژوهشی مرکز فقهی ائمه اطهار (علیه السلام)

پاییز 1391

پیش گفتار

اشاره

حمد و سپاس به درگاه خداوند متعال و درود و سلام بر هدایتگران بشر، خاصّه پیامبر خاتم صلی الله علیه و آله وبر خاندان پاک و مطهّرش، به ویژه امام عصر ارواحنا فداه و عجّل الله تعالی فرجه الشریف.

اهمیت فقه و جایگاه فقها

⁽¹⁾ اهمیت هر علم، به موضوع آن بستگی دارد. موضوع علم فقه، کردار و رفتار مسلمانان از آغاز تا پایان زندگی است. در حقیقت فقه، قوانین زندگی سالم و برتر مادّی و معنوی و مقرّرات فردی و اجتماعی مسلمانان می‌باشد. به علاوه، دربر دارنده‌ی دستورالعمل‌هایی برای کسب سعادت در عالم آخرت و رسیدن به نعمت‌های بزرگ الهی است.

به اعتراف بسیاری از صاحب‌نظران منصف، فقه اسلامی از مترقّی‌ترین و کامل‌ترین قوانین حقوقی موجود در جوامع بشری است و عمل به آن می‌تواند بخش عظیمی از مشکلاتی را که در جهان امروز فراروی انسان است، را برطرف سازد.

بدین جهت است که آیات و روایات بسیاری، ضمن اشاره به اهمیت علم فقه، مسلمانان را به فراگیری و تحقیق نسبت به آن ترغیب و تشویق می‌نماید.

در قرآن کریم می‌خوانیم: شایسته نیست مؤمنان همگی (به سوی میدان جهاد) کوچ‌کنند، چرا از هر گروهی جمعیتی برای فراگیری فقه و دانستن مسائل دینی به دیگر شهرها مسافرت نمی‌کنند؟ (وَ ما کانَ الْمُؤْمِنُونَ لِیَنْفِرُوا کَافَّةً فَلَوْ لا نَفَرَ مِنْ کُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طائِفَةٌ لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدِّینِ) .⁽¹⁾

پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله نیز فرموده است: آموزش مسائل فقهی از بهترین عبادات است. (أَفضَلُ العِبادَةِ الفِقهُ).⁽²⁾هم‌چنین فرموده است: آن‌گاه که خداوند خیر بنده‌ای را بخواهد، به او توفیق کسب دانش فقه و فهم مسائل دینی عطا می‌فرماید.

«إِذا أَرادَ اللهُ بِعَبدٍ خَیرًا، فَقَّهَهُ فِی الدَّینِ».⁽³⁾

فقه شیعه، به مثابه میراثی پُرمایه

در این میان، فقه شیعه که می‌توان آن‌را فقه اهل بیت: نامید، میراثی است ژرف و گران‌قدر، عظیم و انسان ساز، فقهی که ساختار، بنیاد و هدف آن، برپایی عدالت فردی و اجتماعی، به رهبری و ولایت پاک‌ترین راهبران است.

مکتب فقهی شیعه را امتیازها و برجستگی‌های فراوانی است، منبع علوم و معارف آن گستره‌ای وسیع دارد، بیش از دو قرن گفتار و سیره امامان معصوم: رهنمودها و راهبردهای آنان در مقاطع گوناگون، و پاسخگویی به مسائل و حوادث نوپیدا در اعصار و امصار، متمایز و گاه متضاد، ذخیره‌ای سترگ و آموزه‌هایی استوار و متقن را فرا راه بشر نهاد، تعالیمی که در هر دوره و جامعه ای، راهبر و راهگشا است.

در مکتب شیعه بیش از دو قرن، وحی توسط خاندان عصمت و طهارت، تفسیر علمی و عملی شد، آن‌گاه که سر سلسله حکومت امویان (خلیفه دوم) جمع و نقل احادیث نبوی را منع می‌کرد، امیرالمؤمنین علیه السلام به جمع احادیث پیامبر صلی الله علیه و آله می‌پرداخت و اصحاب و یارانش را نیز به این امر مهم فرا می‌خواند.

ابن عباس شاگرد آن حضرت، نظرات استاد و مولای خویش را در تفسیر وحی، به‌مردم می‌آموخت و عمّار و ابوذر در کوچه و خیابان، دیدگاه‌های اهل بیت: راتبلیغ می‌نمودند و هنگامی که خلفا و دست‌اندرکاران حکومت برای ساماندهی جامعه و تنظیم قوانین و مقرّرات به قیاس و استحسان روی آوردند، دانشگاه صادقین علیهما السلام صدها عالم فقیه، متکلّم و متخصّص در علوم آن روز را تحویل جامعه داد، این مهم را امامان معصوم: درسخت‌ترین دوران پی گرفتند و به قیمت استقبال از رنج‌ها، زندان‌ها و به مَسلخ رفتن ها، معارف انسان ساز و فقه تشیع را عرضه داشتند و اندیشه حاکم را نقد و ردّ کردند.

این حرکت پس از غیبت آخرین امام معصوم علیهم السلام با دست مایه‌ای عظیم، توسط شاگردان عسکریین علیهما السلام پی‌گیری شد و با بهره‌گیری از «اصول اربعمأة» و دیگر آموزه‌های اهل بیت، کتاب‌ها تألیف شد و عالمانی متعهد پرورش یافتند.

ضرورت بررسی احکام و حقوق کودک در فقه

هر چند فقه شیعه از سابقه‌ای به قدمت ظهور شریعت اسلام، برخوردار است و در این مدّت بسیاری از فقها و صاحب‌نظران در موضوعات مختلفِ آن تحقیق نموده و نظریات خود را که بر گرفته از ادلّه اربعه، به‌ویژه قرآن و روایات است، در قالب کتاب، رساله، مقاله و فتوا ارائه نموده‌اند، و با اطمینان می‌توان ادّعا نمود در این دوران طولانی، ذهن تیزبین فقیهان مسائل پیچیده فقهی را با کندوکاو وصف ناپذیری حلاّجی نموده و گره‌های بسیاری را با انگشتِ تحقیق و تدبّر، از زندگی بشر باز نموده‌اند، لیکن نمی‌توان پذیرفت تحقیقات انجام شده کافی است، بلکه به دلیل گستردگی دامنه فقه (که امور مختلف زندگی بشر در تمام دوران عمر از تولّد تا وفات و از دنیا تا آخرت را

شامل می‌گردد) چه‌بسا در بعضی موضوعات که بسیار هم مورد نیاز بوده، یا تحقیقی صورت نگرفته و یا اندک و به طور ناقص انجام شده است، و با عنایت به این‌که فقه شیعه با زیرساخت اجتماعی و انسانی‌اش، و ویژگی‌هایی که در روش استنباط و حتّی منابع استنباط دارد، می‌تواند پاسخگوی نیازهای قانونی و حقوقی جهان امروز باشد. کافی است با ذهن جهان نگر و تلّقی درست از انسان و اسلام، و فهم صحیح از رسالت دین، به سراغ این ذخیره عظیم رفت و با شناختن واقع بینانه از نیازهای نوپیدای انسانِ امروز، خلأها و نیازهای جوامع را بر منابع شیعی عرضه کرد. این کار طلیعه نهضتی جدید خواهد شد و ایرانِ شیعی را أُمُّالقری و راهبر جهان اسلام، و پناهگاهی برای مستضعفان جهان خواهد نمود.

آری! اگر معارف پاک و زلال اهل بیت: و جمال دلربای فرهنگ و فقه شیعه بدون پیرایه، به مردم دنیا برسد، و نسبت به آن آگاهی پیدا کنند چنان‌که خود فرموده‌اند، مردم فوج فوج به آنان روی می‌آورند: «فَإِنَّالنّاسَ لَو عَلِمُوا مَحاسِنَ کَلامِنَا لا تَّبَعُونَا».⁽¹⁾به هر صورت از جمله موضوعات با اهمّیت، که ضرورت تحقیق در آن غیر قابل انکار و مورد نیاز جامعه امروز می‌باشد، تحقیق در حقوق و احکام مربوط به اطفال است؛ چرا که در ابواب مختلف فقه، برای کودک حقوقی بیان شده و والدین و دیگر افراد جامعه ملزم به رعایت آن می‌باشند. شناسایی آن‌ها و آگاهی دادن به والدین گامی مؤثر جهت احقاق حقوق کودک خواهد بود. به عبارت دیگر اولیای اطفال نسبت به فرزندان‌خود به‌ویژه در زمان طفولیت آن‌ها، دارای مسئولیتی خطیر می‌باشند. خداوند متعال در قرآن خطاب به مؤمنین می‌فرماید: ای کسانی که ایمان آورده اید، خود و اهل و عیال و فرزندان خویش را از آتشی که هیزم آن، انسان‌ها و سنگ‌ها است، نگاهدارید:

(یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا قُوا أَنْفُسَکُمْ وَ أَهْلِیکُمْ ناراً وَقُودُهَا النّاسُ...) .⁽²⁾

نگهداری خویشتن از عذاب الهی، به ترک معاصی و عدم تسلیم در برابر شهوات سرکش است و حفظ و نگهداری فرزندان و خانواده، به تعلیم و تربیت و فراهم ساختن محیطی پاک و خالی از هرگونه آلودگی تحقّق می‌یابد.

امام زین العابدین علیه السلام، سعادت و شقاوت فرزندان را با تربیت آن‌ها مرتبط و والدین را در این خصوص دارای مسئولیت خطیر می‌داند و می‌فرماید: «وَ أَمَّا حَقُّ وَلَدِکَ فَتَعلَمُ أَنَّهُ مِنکَ وَ مُضَافٌ إِلَیکَ فِی عاجِلِ الدُّنیَا بِخَیرِهِ وَ شَرَّهِ وَ أَنَّکَ مَسئُولٌ عَمّا وَلَّیتَهُ مِن حُسنِ الأَدَبِ وَ الدَّلالَةِ عَلی رَبَّهِ».⁽¹⁾بدون شک، آگاهی از حقوق کودک، والدین اطفال و دیگر سرپرستان و مسئولان (مانند قیم، مربّی، معلّم) را در عمل به وظیفه خویش یاری خواهد نمود.

از سوی دیگر، جامعه پیشرفته بر پایه سازندگی و بر اساسِ عدالت، آزادی و شناخت واقعی حقوق انسان بنیان نهاده می‌شود و اوّلین عامل توفیق و توسعه در جامعه متمدّن و با فرهنگ، تربیت و پرورش نونهالانی است که سازندگان واقعی فردای آن جامعه می‌باشند، و بی توجّهی به سرنوشت و حقوق آنان، می‌تواند آینده جامعه را با خطراتی جدّی روبرو سازد.

هر چند بسیاری از کودکان جامعه‌ی امروز از مزایای زندگی مادّی برخوردارند، امّا طیف عظیمی از سرپرستان همین کودکان، در جهت تربیت دینی آنان، به وظیفه خود آن‌گونه که بایسته و شایسته است، عمل نمی‌کنند. این دسته از کودکان از گام نهادن در راه سعادت که اساس آن بر پایه‌ی دین و دینداری بنا نهاده شده، محروم می‌باشند، و در حقیقت بزرگترین حق معنوی آنان تضییع می‌گردد. ولی دردناک‌تر از آن، وضعیت کودکانی است که حقوق مادّی و معنوی آنان، هر دو نادیده گرفته می‌شود. در جامعه امروز کم نیستند کودکانی که از سحرگاهان تا پاسی از شب به خاطر پول، همانند برده، تن‌به کار اجباری می‌دهند تا از گرسنگی نمیرند، آنان که از بامدادان تا غروب آفتاب در لجن‌زارها و انبارهای زباله و مناطق فقیرنشین، گرانبهاترین اوقات خود را تلف می‌نمایند و وسیله‌ای برای سرگرمی ندارند. و نیز اطفالی که به شکل‌های مختلف توسط

والدین خود و دیگر بزرگسالان، مورد انوع آزارهای جسمی و چه بسا سوءاستفاده جنسی قرار می‌گیرند و چون قادر به دفاع از خود نیستند، همواره حقوق مسلّم آنان در برخورداری از امنیت، رفاه، آموزش رایگان، تربیت دینی و بسیاری از موارد دیگر به راحتی نادیده گرفته می‌شود.

به گفته بعضی از محقّقین، در سال‌های پیش، ارتباط اطفال با مواد مخدّر موضوع مهمی محسوب نمی‌شد، هم‌چنان‌که این موضوع در کنوانسیون‌ها و اعلامیه‌های آن زمان منعکس نشده بود، امّا امروزه نرخ بالای استفاده غیر مجاز از مواد مخدّر توسط اطفال، زنگ خطر جهانی است که از یک سو، تربیت و بالندگی اطفال و هم‌چنین رفاه و سعادت آنان را به مخاطره می‌افکند، و از سوی دیگر، اقتصاد ملّی و نظم اجتماعی را تهدید می‌کند.⁽¹⁾

متأسفانه در جوامع امروزی به علّت سقوط اخلاق، به‌ویژه در جوامعی که دارای پیشرفت صنعتی می‌باشند با استفاده از ناتوانی، ضعف، بی اطلاعی، و گاهی نیاز اطفال، گروهی از آنان را به جرائم جنسی وادار ساخته‌اند و عده‌ای فاسد، خواسته‌ها و لذّت‌های کثیف خود را با بهره‌کشی جنسی از اطفال، برآورده می‌سازند و موجب هتک حرمت فردی و اجتماعی آن‌ها می‌شوند. اگر چه دستیابی به آمار دقیق در این زمینه دشوار است، زیرا سوءاستفاده از کودکان اقدامی مخفیانه است که در آن، کودکان اغلب از طریق شبکه‌های زیر زمینی قاچاقچیان، ردّ و بدل می‌شوند، با این وجود تخمین زده می‌شود که تقریباً یک میلیون کودک که غالباً دخترند، هر سال به این تجارت چند میلیارد دلاری کشانده می‌شوند.⁽²⁾

کوتاه سخن این‌که، در عصر حاضر در سرتاسر جهان، میلیونها کودک بر اثر عواملی چون فقر، بیماری، جنگ، خشونت، تبعیض نژادی، استثمار، بی سوادی، عدم احساس مسئولیت و غفلت والدین نسبت به تربیت صحیح اخلاقی، دینی و اسلامی آنها، از حقوق مختلف و مسلّم خویش محروم مانده‌اند.

مسئولیت خطیر نسبت به کودکان

چگونه بشر می‌تواند ادّعای تمدّن و عدالت خواهی داشته باشد، در حالی که زیباترین و معصوم‌ترین مخلوق عالم رها می‌گردد، آزار و اذیت می‌شود، دزدیده و فروخته می‌شود و مورد بهره‌کشی‌های غیرانسانی قرار می‌گیرد؟!

باندهای مافیای تجارتِ کودکان، بعضی از مواقع بدون هیچ مانعی به فعالیت مجرمانه خود ادامه می‌دهند... با وجود این، اطفالی که حتّی سر شکایت هم ندارند، به اشکی آرام می‌گیرند و به ناپناهی پناه می‌یابند، در این موقعیت چه باید کرد؟

آیا ما بزرگسالان - هر کس به سهم خود - در مقابل کودکان مسئولیت نداریم؟

بی‌گمان نمی‌توان دست روی دست گذاشت و شاهد تضییع حقوق کودکان، و تماشاگر جدایی فوج فوج جوانان و نوجوانان مسلمان از فرهنگ خود شد و تنها با نگاشتن چند کتاب تخصّصی برای گروه خاص و در سطح فهم آنان، کار را تمام شده تلقّی کرد، و از کنار گروه عظیمی که تشنه دانایی و فهم دقیق مسائل و برنامه ریزی روشن برای زندگی خود و تربیت فرزندانشان می‌باشند، گذشت, و نیازهای آنان را نادیده انگاشت تا راهزنانِ دین و فرهنگ، آنان را از راه به در برند و زمانی سر از لاک خود در آورند که بیغوله بانان، بر همه جا دست انداخته و دیگر کار تمام شده باشد.

امروز، هم دنیا می‌خواهد بفهمد که ما چه می‌گوییم، و هم مسلمانان که در جای جای دارالاسلام زندگی می‌کنند، می‌خواهند وظایف خود، به‌ویژه مسئولیت خویش در قبال فرزندان و حقوق آن‌ها را بدانند.

و از طرفی، آموزه‌های شریعت و دانش فقه گسترده و عمیق است، نه ما، که اگر ده‌ها گروه بسان ما دست به‌کار شوند، نمی‌توانند تمامی مسائل آن‌را چنان‌که باید، بکاوند و حق مطلب را اداء کنند.

بنابراین، نیاز مردم و جامعه می‌طلبد که در موضوعات مختلف فقه از جمله کودکان، تحقیقِ جامع و گسترده و روزآمد صورت پذیرد.

درباره کتاب حاضر

با مراجعه به فهرست کتاب‌های موجود در کتابخانه‌ها و نیز با مطالعه کتاب‌شناسی‌های مهم و تحقیقات دیگری که به عمل آمد، مشخص شد کتابی جامع و کامل، که در برگیرنده مسائل مختلف فقهی مربوط به کودکان باشد، در فقه شیعه و اهل سنّت وجود ندارد و فقیهان مسائل مربوط به کودک را به تناسب، در مباحث مختلف و به طور پراکنده بیان کرده‌اند.

از سوی دیگر، تخصّصی شدن ابواب مختلف فقه و ارائه مباحث به طور منظّم و پژوهش بیش‌تر در مسائل مورد نیاز و با اهمیت که به هر دلیل مورد تحقیق قرار نگرفته، همواره خواست صاحب‌نظران بوده است. بدین جهت نگارنده این سطور، در مرکز فقهی ائمّه اطهار: که‌یادگار پُر خیر و با برکت مرجع عالیقدر حضرت آیة‌الله العظمی فاضل لنکرانی رحمه الله می‌باشد، طرح تحقیقی احکام فقهی اطفال را با نام «موسوعة احکام الاطفال و ادلّتها» بااشراف استاد محقّق حضرت مستطاب جناب حاج شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی و با کمک جمعی از فضلای محترم (حجج اسلام آقایان محمد جواد انصاری، علی سعیدی، سید علی‌اکبر طباطبایی، ابراهیم بهشتی، عباسعلی پیوندی، عبدالحسین جمالی)، تحقیق و تدوین نمودیم که بالغ بر هشت جلد گردیده است و بحمدالله تا کنون پنج جلد آن منتشر شده است. بعد از انتشار چهار جلد اول که با استقبال خوبی از سوی افراد و مراکز تحقیقی همراه بود, تصمیم گرفته شد گزیده مباحث مطرح شده در آن، با ذکر مهم‌ترین مبانی و ادلّه و نیز دیدگاه فقهای بزرگ و صاحب نام شیعه در مورد حقوق کودک به زبان فارسی با نام «حقوق و احکام کودک در فقه اسلامی» در دو جلد تدوین و ارائه گردد و در این میان تلاش گردید پاره‌ای مباحث مهم و کاربردی و نیز تطبیق با مقرّرات مهم داخلی و بین‌المللی بدان افزوده شود.

اهداف در تألیف این کتاب

الف: استفاده بیش‌تر فارسی زبانان, به‌ویژه دانشجویان و اساتید دانشگاه در رشته‌های فقه, حقوق, و قضای اسلامی.

ب: تطبیق احکام فقهی مربوط به کودک با مواد قانون مدنی ایران و کنوانسیون‌های بین‌المللی که در ارتباط با حقوق کودک صادر شده به‌ویژه پیمان‌نامه⁽¹⁾حقوق کودک.

ج: پاسخ به برخی شبهه‌ها و ایرادها که نسبت به بعضی از احکام فقهی مطرح شده است، مانند بلوغ دختران در سن نه سالگی, ولایت بر نکاح صغار و جواز تنبیه‌کودکان.

مشخصات این کتاب

1 - جمع آوری احکام فقهی, اخلاقی, و حقوق کودک به روش فقه استدلالی در یک مجموعه دو جلدی که در نوع خود کم‌نظیر می‌باشد.

همان‌گونه که پیش‌تر اشاره شد اکثر احکام اعم از فقهی, اخلاقی و حقوقی مربوط به کودک از دوران انعقاد نطفه تا بلوغ که در کتاب «موسوعة احکام الاطفال وادلّتها» جمع‌آوری شده, در این کتاب نیز بیان گردیده, با این تفاوت که از استدلال‌های طولانی و نیز اشکال و ابرامی که در مباحث فقه استدلالی بیان می‌شود, خودداری شده و فقط به بیان حکم و دیدگاه فقها و استدلال بر آن به طور مختصر, اکتفا شده است, به گونه‌ای که هشت جلد موسوعه به دو جلد تقلیل یافته است. البته بعضی از مباحث که کاربرد علمی

بیشتری دارد مانند: مباحث تعلیم و تربیت کودک, ولایت و قیمومیت بر کودک و... هم‌چنان گسترده بحث شده, ولی مباحثی که این‌گونه نیست, مثل ولایت بر نکاح کودک, جهاد کودک و... با رعایت اختصار عنوان گردیده است.

ضمن این‌که مباحث مطرح شده در این کتاب هماهنگ با ابواب و فصول «موسوعة احکام الاطفال» نمی‌باشد و در آن جابه‌جایی صورت گرفته, به طوری که بعضی از مباحث جلد ششم و هفتم در آغاز این کتاب آمده است. این تصمیم به جهت رعایت آن‌چه امروزه در تدوین کتب علمی رایج شده, که مفاهیم کلی مباحث را در بخش آغازین تحقیق قرار می‌دهند, اتخاذ گردید. بنابراین, کتاب «حقوق و احکام کودک...» ناظر به کتاب احکام الاطفال است، لیکن ترجمه آن نمی‌باشد.

2 - علاوه بر احکام و حقوقی که مستقیماً به کودک مربوط می‌شود مانند عبادات کودک, حق نفقه و حق تربیت از احکامی که تکالیف و تعهدات والدین و دیگران نسبت به کودک محسوب می‌گردد, مانند ولایت پدر و جد پدری بر اموال کودک و ولایت بر نکاح نیز سخن به میان آمده است.

افزون بر این بعضی از مسائلی که با تسامح می‌توان آن‌ها را حق کودک نامید و به واقع در زمرۀ حقوق نمی‌باشد, نیز مطرح گردیده است، مانند شرایطی که اسلام برای انتخاب همسر (مستحبات نکاح) بیان نموده است تا موجب پرورش کودک سالم و سعادتمند شود.

3 - برای آن دسته از حقوق کودک که غالباً به عنوان مباحث اخلاقی بیان می‌شود, مانند مباحث تعلیم و تربیت, مبانی و ادلّه فقهی بیان شده تا مسئولیت والدین و دیگران در این وظیفه بسیار خطیر بیش‌تر روشن گردد و خود را به انجام آن ملزم بدانند.

4 - در بحث از مفاهیم (فصل اول و دوم) بر خلاف آن‌چه متداول است، فقط به تعریف مفهوم اکتفا نشده و بعضی از عناوین مانند حجر, رشد, بلوغ و عدم تعلّق احکام الزامی به کودک مورد تحقیق قرار گرفته و برای اثبات نظریه‌ای که اختیار شده دلیل ارائه گردیده است, چرا که در مباحث فقه استدلالی صرف بیان مفهوم بدون ذکر دلیل کارآیی لازم را ندارد.

5 - هم‌چنین بر خلاف آن‌چه در نشر کتب فارسی در سال‌های اخیر متداول است که در ذکر منابع و زیرنویس‌ها ابتدا نام مؤلف و سپس کتاب را می‌نویسند, در این کتاب فقط به ذکر کتب اکتفا گردیده مگر در مواردی که تشابه اسمی وجود داشته باشد که در این‌گونه موارد به ناچار نام نویسنده کتاب هم آورده شده است.

اتخاذ این روش بدان جهت است که چون در این کتاب در اکثر مباحث به نظریه مشهور فقها اشاره شده و در نتیجه می‌باید به کتب فقهی ارجاع شود ذکر نام تعدادی از بزرگان فقها در هر بحث موجب تکرار ملال‌آور و بی‌فایده خواهد بود. البته در کتابنامه نام تمامی نویسندگان به همراه کتاب‌ها آمده است.

6 - با توجه به آن‌چه ذکر شد مقصود از احکام در عنوان کتاب تمام احکام فقهی مرتبط با کودک اعمّ از احکام وضعی و تکلیفی است و نیز اعم از احکامی که به طور مستقیم به شخص کودک تعلق می‌گیرد و یا احکامی که والدین کودک و دیگر افراد در ارتباط با وی دارند, هم‌چنین مقصود از حقوق معنایی فراتر از مفهوم اصطلاحی و رایج در علم حقوق می‌باشد.

به عنوان مثال یکی از احکام فقهی که در مسائل نسب و هویت کودک بحث می‌شود، عدم جواز انکار نسب توسط پدر کودک بعد از اقرار به آن می‌باشد, این حکم در دایره حقوق کودک به معنی رایج آن قرار نمی‌گیرد، ولی در فقه مطرح شده و می‌توان آن را از حقوق فقهی کودک بر شمرد.

7 - در تمام مباحث مطرح شده در این کتاب سعی شده است از عناوین فقهی به‌ویژه عناوینی که در متن آیات و روایات آمده است، استفاده گردد.

نحوه تدوین مباحث کتاب

در یک جمع‌بندی کلّی می‌توان مباحث مطرح شده در این کتاب و شیوۀ ارائه آن را به دو قسم تقسیم نمود.

قسم اوّل: مباحثی است که در قالب تکالیف و تعهدات والدین و دیگران نسبت به کودک از آن‌ها بحث می‌شود.

قسم دوّم: احکام و حقوقی است که در ارتباط با کودک در فقه بیان شده است و متعلق آن شخص کودک می‌باشد, مانند مسائل عبادی کودک, معاملات او, دخالت کودک در دعاوی مالی و غیرمالی نسبت به خود و دیگران.

مباحث مطرح شده در قسم دوّم به ترتیب ابواب فقه در کتب مشهور فقه استدلالی, مانند شرائع الاسلام و جواهرالکلام می‌باشد. به بیان دیگر مسائلی که در کتب فقهی از طهارت تا دیات در خصوص کودک وجود دارد به اجمال از آن‌ها بحث شده است, به همین جهت در بعضی ابواب فقهی که احکام بیشتری در ارتباط با کودک وجود داشته، بخش مربوط به آن دارای قلمرو بیشتری است و در ابوابی که مسائل کمتری مطرح گردیده، بخش مربوط به آن از حجم کمتری برخوردار است.

ساختار کتاب

این کتاب در دو جلد و طی هفده فصل ارائه گردیده است و مباحث آن اجمالاً بدین‌قرار است:

الف: جلد اوّل

فصل اوّل: واژگان کلیدی در احکام و حقوق کودک مانند حق, حقوق, تکلیف, حکم, کودک ممیز و غیر ممیز, محجور, رشید, سفیه و بلوغ.

فصل دوّم: احکام کلّی در ارتباط با مسئولیت دیگران نسبت به کودک مانند ولایت بر کودک, وصیت نسبت به وی, قیمومیت بر کودک, شرایط و محدوده ولایت و پایان آن.

فصل سوّم: مستحبات ازدواج یا زمینه‌سازی برای رعایت حقوق کودک قبل از ازدواج و نیز احکام جنین در فقه و حقوق و مسائل مربوط به کنترل موالید.

فصل چهارم: امور اعتقادی و مذهبی بعد از تولّد نوزاد, و نیز رعایت حق کودک در نسب و هویت و مسائل مربوط به تلقیح مصنوعی.

فصل پنجم: احکام لقیط (کودکانی که پدر و مادر آن‌ها معلوم نیست) و تبنّی (فرزندخواندگی)

فصل ششم: احکام و حقوق کودک در تغذیه با شیر مادر و نیز مسائل رضاع و شیر دادن به نوزاد, نفقه کودک, و راه‌های تأمین نفقه کودکان بی‌سرپرست و یتیم و فقیر.

فصل هفتم: مسائل حضانت، مانند تعیین اولویت در حضانت کودک, شرایط مستحقین حضانت, و نیز احکام و حقوق کودک در تعلیم و تربیت.

فصل هشتم: عوامل و شیوه‌های مؤثر در تعلیم وتربیت و اولویت‌های آن, مانند تعلیم و تربیت کودک در جهت ایمان به پروردگار, معرفت و محبّت پیامبر صلی الله علیه و آله و خاندان مطهّر آن حضرت, و آموزش فرائض دینی.

ب: جلد دوّم

فصل نهم: احکام ولایت بر اموال کودک, و اداره آن و شرایط دخالت در اموال‌کودک.

فصل دهم: احکام ولایت بر تزویج کودکان.

فصل یازدهم: اعتقادات کودک و مسائلی مانند پاکی و طهارت جسمی و معنوی وی, و رعایت حقوق او در داشتن اعتقادات مذهبی.

فصل دوازدهم: عبادات کودک مانند نماز, روزه و حجّ.

فصل سیزدهم: احکام مربوط به دخالت و تصرّف کودک در اموال خود و دیگران از قبیل خرید و فروش, حواله, ضمانت, مضاربه, ودیعه, اجاره, صدقه, و هم‌چنین بحث از حمایت کودک در برابر استثمار اقتصادی و ممنوعیت به‌کارگیری وی در کارهای سخت.

فصل چهاردهم: مسائل مربوط به اقرار کودک و دعاوی او در امور مالی و نیز گواهی وی در همین زمینه.

فصل پانزدهم: جنایت بر کودک (کودک آزاری)

فصل شانزدهم: مباحث تنبیه کودکان و ممنوعیت اجرای حدود شرعی بر آنان و راه‌های جلوگیری از بزه‌کاری کودکان.

فصل هفدهم: مباحث مربوط به کودکان مریض, معلول و عقب مانده و شیوه برخورد و راه‌های کمک به آنان.

تقدیر و تشکّر

در پایان بر خود لازم می‌دانم، از استاد محقّق حضرت آیة‌الله حاج آقا محمدجواد فاضل، رییس محترم مرکز فقهی ائمّه اطهار: که ضمن نظارت بر حُسن انجام این تحقیق، باحمایت مادّی و معنوی خویش، ما را پشتیبانی و دلگرمی بخشیدند، صمیمانه تشکّر نمایم.

هم‌چنین از مدیر محترم مرکز، حضرت حجة الاسلام والمسلمین حاج محمدرضا فاضل کاشانی و نیز معاون پژوهشی مرکز، جناب آقای دکتر محمّدمهدی مقدادی که در به سامان رسیدن این تحقیق در مراحل مختلف پیگیری جدّی نمودند و هم در ویراستاری آن بذل محبّت کردند و جناب آقای دکتر ناصر قربان‌نیا که زحمت ارزیابی این تحقیق را متقبّل شدند و نیز از برادران محقّق، آقایان شیخ یونس فرخنده و شیخ روح الله انصاری و شیخ عباس کوهی که بازنویسی و تطبیق و تصحیح و مقابله مباحث را به عهده داشتند و در این خصوص وظایف محوّله را با جدیت پیگیر بودند، هم‌چنین ازآقای مهدی‌پاشازاده که تایپ و اصلاح این تحقیق را به عهده داشتند، تقدیر و تشکر می‌نمایم.

امید آن‌که، این خدمت کوچک، بخشی از دِین ما را در قبال حوزه علمیه و نظام مقدّس اسلامی جبران نماید و موجب رضایت خداوند متعال و حضرت بقیة الله الاعظم، امام عصر علیه السلام واقع شود و ذخیره‌ای باشد برای روزی که (لا یَنْفَعُ مالٌ وَ لا بَنُونَ إِلاّ مَنْ أَتَی اللّهَ بِقَلْبٍ سَلِیمٍ) . ⁽¹⁾ان شاء الله تعالی

قدرت الله انصاری

فصل اوّل: کلیات

اشاره

(تبیین واژه‌های کلیدی در احکام و حقوق کودک)

گفتار اوّل: حق، حقوق، تکلیف، حکم

الف: معنای حقوق

واژه «حقوق» معانی گوناگونی دارد، ولی چند معنی آن بیش‌تر مورد گفتگو است:

1 - حقوق به معنای مجموعه‌ی مقرّرات حاکم بر روابط اجتماعی. به تعبیری دیگر، مجموعه‌ی بایدها و نبایدهایی که اعضای یک جامعه ملزم به رعایت آن‌ها می‌باشند و دولت ضمانت اجرای آن‌ها را بر عهده دارد.

2 - حقوق به معنای علم حقوق: مقصود از حقوق در این مفهوم، دانشی است که به تحلیل قواعد حقوقی و سیر تحوّل آن‌ها می‌پردازد.

3 - حقوق، جمع حق: در هر نظام حقوقی برای تأمین سعادت اجتماعی و فردی انسان و جلوگیری از هرگونه تجاوز و تعارض، امتیازها و قدرت‌های قانونی مشخصی اعتبار می‌شود که به هر یک از آن‌ها اصطلاحاً «حق» می‌گویند و مجموع آن‌ها را حقوق می‌نامند.

حقوق به این معنا، مجموعه‌ای از امتیازات فردی یا گروهی شناخته شده در جامعه است که ناشی از قوانین و مقرّرات حاکم بر آن می‌باشد و قراردادی و وضعی است⁽¹⁾.

بنابراین حق حیات، حق مالکیت، حق زوجیت، حق والدین، حق کودک و مانند این‌ها به اعتبار معنی اخیر است. مقصود از حقوق (که به عنوان اسم این کتاب انتخاب گردیده و از آن‌ها بحث خواهد شد) معنی اخیر می‌باشد.

ب: معنای حق

کلمه‌ی حق در لغت، در مفاهیم مختلفی به کار رفته، مانند ضدّ باطل، ثابت⁽¹⁾، یقین⁽²⁾، واجب. در قرآن کریم می‌خوانیم: (لَقَدْ حَقَّ الْقَوْلُ عَلی أَکْثَرِهِمْ ) ⁽³⁾یعنی بر اکثر آن‌ها ثابت و واجب شد (عذاب)، زیرا از کسانی می‌باشند که ازحالشان پیداست در حال کفر می‌میرند.

در عبارات بعضی از محققین آمده است، معنای اصلی حق، موافقت و مطابقت است؛ بر کسی که چیزی را به مقتضای حکمت ایجاد می‌نماید و نیز فعلی که بر طبق حکمت و مصلحت از فاعل صادر می‌شود، حق اطلاق می‌گردد. به همین اعتبار خداوند حق است، زیرا خالقیت او و افعالش به مقتضای حکمت است و نیز بر اعتقاد مطابق با واقع وحقیقت، و کردار و گفتاری که به حسب آن‌چه لازم است، صادر و بیان شده، حق اطلاق می‌شود.⁽⁴⁾

به نظر می‌رسد هر چند کلمه‌ی حق در مفاهیم مختلفی استعمال شده است، ولی می‌توان در تمام این کاربردها نوعی ثبات و تحقّق را در نظر گرفت، بنابراین معنی اصلی حق، ثبات و تحقّق است.

حق در اصطلاح فقها و حقوق‌دانان به نوعی اختیار و توان و سلطه تفسیر گردیده است.⁽⁵⁾در غالب تعریف‌هایی که از حق می‌شود قبل از هر چیز بر این عنصر اصلی تکیه شده است.

یکی از صاحب‌نظران حقوقی در این‌باره می‌نویسد: «حقّ در اصطلاح عبارت است از توانایی که شخص بر چیزی و یا بر کسی داشته باشد».⁽¹⁾

و نیز گفته‌اند: حق، سلطه و توانایی است که برای صاحب حق، بر غیر خودش جعل و اعتبار گردیده و متعلّق آن ممکن است مال باشد و یا غیر مال، مانند عین مستأجره، زیرا با عقد اجاره برای مستأجر توانایی و سلطه بر موجر در مال معین (مال الاجارة) جعل و اعتبار می‌گردد.⁽²⁾

برخی دیگر حق را مرتبه‌ی ضعیفی از ملک دانسته‌اند.⁽³⁾

هر حقّی دارای سه رکن است:

الف - کسی که حق برای اوست (مَن َلهُ الحَق).

ب - کسی که حق بر اوست (مَن عَلَیهِ الحَق).

ج - آن‌چه متعلّق حق قرار می‌گیرد (موضوع حق).

حق همواره در راستای منافع افرادی است که برای آن‌ها به رسمیت شناخته شده و صاحب حق می‌باشند. دارنده‌ی حق ممکن است یک فرد یا گروهی از افراد و یا حتّی همه‌ی افراد جامعه باشند، چنانچه ممکن است شخص حقوقی باشد، مانند حقوقی که برای امام و حاکم وجود دارد.

از سوی دیگر به رسمیت شناختن هر حقّی در جامعه برای افراد، آن‌ها را در موقعیت ممتازی نسبت به دیگران قرار می‌دهد، به گونه‌ای که دیگران باید آن حق را رعایت نمایند و مانع استیفای آن از طرف صاحبان حق نشوند. بنابراین با به رسمیت شناختن هر حقّی تکلیفی پیدا می‌شود به همین جهت باید گفت هر حقّی، دو روی دارد، روی دیگر آن، تکلیف است که متعلّق به مَن عَلَیهِ الحَق است.

مَن عَلَیهِ الحَق نیز ممکن است فرد حقیقی یا گروهی از افراد و یا یک شخص حقوقی باشد.⁽¹⁾

به هر حال حق و تکلیف ملازم یکدیگرند و با هم جعل می‌شوند، تنها خداوند است که نسبت به انسان‌هاحقوقی دارد، بدون آن‌که هیچ تکلیفی برای او وجود داشته باشد، با این حال واجباتی برای خودش قرار داده است.

زیباترین بیان در این باره، سخن حضرت علی علیه السلام است که فرمودند: خداوند سبحان برای من به خاطر آن‌که زمامدار شده ام حقّی بر شما قرار داده و همانگونه که مرا بر شما حقّی است، شما را نیز بر من حقّی است... هیچ حقّی برای کسی منظور نمی‌شود، مگر آن‌که وظیفه‌ای بر عهده‌ی او گذارده می‌شود و هیچ تکلیفی برای کسی در نظر گرفته نمی‌شود، جز آن‌که برای او نیز حقّی مطرح خواهد بود. اگر برای کسی حقّی باشد بدون هیچ‌گونه تکلیفی، او تنها خداوند متعال است».⁽²⁾

و نیز آن حضرت می‌فرماید: «إنَّ لِلوَلَدِ عَلَی الْوَالِد حَقّاً وَ انَّ لِلوَالِدِ عَلَی الوَلَدِ حَقّاً فََحَقُّ الَوَالِدِ عَلَی الوَلَدِ أَن یُطِیعَهُ فِی کُلَِّ شَیءٍ، الاّ فِی مَعصِیَةِ اللهِ سُبحانَهُ وَ حَقُّ الوَلَدِ عَلَی الوَالِدِ ان یُحَسَّنَ اسمَهُ، وَ یُحَسَّنَ ادَبَهُ، وَیُعَلَِّمَهُالقُرآنَ».⁽³⁾فرزند را بر پدر حقّی است و پدر را بر فرزند حقّی، حق پدر بر فرزند آنست که فرزند در هر چیز - جز نافرمانی خدای سبحان - او را فرمان برد و حق فرزند بر پدر آنست که نام او را نیکو نهد و او را به نیکی ادب نماید و قرآن را به او تعلیم دهد.

برای هر حقّی، دو مرحله می‌توان تصوّر کرد:

مرحله اوّل: مرحله اعتبار حق برای افراد، یعنی دارا شدن و برخورداری از حق که در اصطلاح به آن «اهلیت» تمتّع گفته می‌شود. در این مرحله هر انسانی در چهارچوب ویژگی‌های یک نظام حقوقی می‌تواند صاحب حق شود و هیچ کس حتّی خود انسان

نمی‌تواند چنین اهلیتی را از خود سلب نماید، اهلیت تمتّع ملاک شخصیت حقوقی می‌باشد. این مرحله، از زمان تولّد طفل (بلکه از دوران جنینی) شروع و در تمام عمر ادامه دارد و با فوت او خاتمه پیدا می‌کند.

بنابراین شخصیت حقوقی لازمه‌ی وجود حیات انسانی است، بدین جهت تمام افراد حتّی کودکان و مجانین، آن را دارا می‌باشند.

در ماده «956» قانون مدنی آمده است: «اهلیت برای دارا بودن حقوق، با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود.»

مرحله دوّم: مرحله‌ی اجرای حق و استیفای آنست که به آن «اهلیت استیفا» گفته می‌شود. این چنین نیست که هر کسی که دارای حق تمتّع است، دارای حق استیفا نیز باشد و بتواند حق خود را اعمال و اجراء نماید، زیرا اجرای حق و استیفای آن مستقیماً و بلاواسطه منوط به استعداد طبیعی، جسمی و روحی است.

در این مرحله برای این‌که شخص بتواند حقوق خود را استیفا نماید شرایطی لازم است و این شرایط برای این است که شخص بتواند حق را در راستای منافع خویش به‌کار گیرد، یعنی به‌قوّه درک و تمیز دست یافته باشد و برای این امر باید عاقل، بالغ و رشید باشد.⁽¹⁾بنابراین کودک (صغیر) شرایط استیفای حق خود را ندارد و ولی او حقوق وی را استیفا می‌نماید.

حق به اعتبار متعلّق خود دارای اقسامی متفاوت است، مانند حق الله و حق مردم. مهم‌ترین تقسیم بندی حق مردم، تقسیم آن به حقوق مالی و غیر مالی است.

حق غیر مالی: امتیازی که هدف از آن رفع نیازمندی‌های عاطفی و اخلاقی انسان است. موضوع این حق روابط غیر مالی اشخاص است و ارزش داد و ستد ندارد و به طور مستقیم قابل ارزیابی مالی نیست. مانند حق زوجیت، حق ولایت، حق حضانت و حق تعلیم و تربیت. حقوق کودک که در این کتاب از آن‌ها بحث می‌شود اغلب از این قسم می‌باشد.

البتّه ممکن است بر حقوق غیر مالی آثار مالی نیز مترتّب گردد؛ مانند این‌که حق زوجیت موجب مطالبه‌ی نفقه می‌شود یا حق قصاص که قابل تبدیل به دیه و مال است.

حق مالی: امتیازی است که در هر نظام حقوقی به منظور تأمین نیازهای مالی شخص به آن‌ها داده می‌شود. این دسته از حقوق بر خلاف گروه اوّل قابل مبادله و تقویم به پول است، مانند: حق ملکیت، حق منفعت، حق شفعه و مانند این‌ها.

به اعتبار دیگری حق ممکن است از طبیعت شیئ سرچشمه گرفته باشد، مانند: حق حیات و نیز ممکن است مقتضای اخلاق یا بنای عرفی و عقلا و یا حکم شرع و قانون داخلی و بین‌المللی و یا امور دیگر باشد. و به همین اعتبار است که حقوق را به این امور منسوب می‌کنند و می‌گویند: حق طبیعی، اخلاقی، عرفی، شرعی، داخلی و بین‌المللی.

هم‌چنین حق به اعتبار دایره‌ی وسعت آن به مطلق و نسبی، و به اعتبار زمان پیدایش آن به منجّز و معلّق، و به اعتبار مدّت بقا، به موقّت و دائم، و به اعتبار زمان اجرا، به حال و مؤجّل، و به اعتبار قابلیت زمان، به ثابت و متزلزل تقسیم می‌شود.⁽¹⁾

ج: مفهوم تکلیف و شرایط آن

تکلیف در لغت عرب از مادۀ کُلفَت گرفته شده که به معنی سختی و مشقّت است⁽²⁾, امر به چیزی که در آن مشقت و سختی است تکلیف می‌نامند⁽³⁾و آمر را مکلّف (باکسرلام) وکسی که موظّف به انجام امر می‌گردد را مکلَّف (با فتح لام) گویند.

تکلیف را به‌دو قسم تقسیم نموده‌اند:

اوّل - تکلیف پسندیده یا ممدوح

مقصود از آن تکلیفی است که دارای مصلحت باشد به گونه‌ای که بدون انجام آن تحقق نیابد, تکالیفی که خداوند متعال به پیامبر و امام علیهما السلام می‌نماید از این قسم می‌باشد.

دوّم - تکلیف ناپسند یا مذموم

مقصود از آن اوامری است که با سختی و مشقّت انجام می‌پذیرد، بدون آن‌که در آن مصلحتی وجود داشته باشد⁽¹⁾.

به اعتبار دیگری تکلیف را به شرعی (مانند تکالیف خداوند بر بندگان خود) و عرفی (مانند تکلیف معلّم بر شاگرد) تقسیم نموده‌اند⁽²⁾.

در اصطلاح فرهنگ دین, تکلیف به فرمان الهی اطلاق می‌شود. مرحوم لاهیجی می‌گوید: «تکلیف خطاب الهی را گویند که متعلق به افعال بندگان است از جهت اتّصاف به حسن و قبح بر سبیل اقتضا یا بر سبیل تخییر و مراد از اقتضا طلب است و طلب یا متعلق است به فعل و یا ترک و بر همین اساس اوامر الهی در مورد افعال انسان را به پنج قسم تقسیم نموده‌اند: وجوب, حرمت, ندب, کراهت و اباحه».⁽³⁾

شروط عامه تکلیف و یا به بیان دیگر «شرایط تعلّق حکم تکلیفی» عبارت‌است از: عقل, بلوغ, قدرت و اختیار⁽⁴⁾در مباحث بعدی در این‌باره بیش‌تر توضیح خواهیم داد.

د: مفهوم و معنای حکم

حکم، معانی و مفاهیم مختلفی دارد که در حوزه «حقوق» دست‌کم در دو معنی کاربرد بیشتری پیدا می‌کند:

1 - حکم به معنای فرمان و دستور دادن و نیز بر خود فرمان و دستور، (معنای مصدری و اسم مصدری) اطلاق شده است؛ مثل (إِنِ الْحُکْمُ إِلاّ لِلّهِ ). ⁽⁵⁾هیچ فرمان و دستوری نیست مگر از سوی خدا.

2 - حکم به معنای قضا و دادرسی، چنان‌که قرآن می‌فرماید: (إِنّا أَنْزَلْنا إِلَیْکَ الْکِتابَ بِالْحَقِّ لِتَحْکُمَ بَیْنَ النّاسِ بِما أَراکَ اللّهُ)1 . ما این کتاب را به حق بر تو نازل کردیم تا در بین مردم به موجب آن‌چه خدا به تو آموخته داوری کنی.

حکم به معنای اوّل اعم از حق است. زیرا مفهومی است نفسی نه اضافی. یعنی در آن «مَن‌لَهُ الحُکم، وَ مَن عَلَیهِ الحُکم» مطرح نیست، ولی در حقّ، چنین اضافه و نسبتی وجود دارد.

امّا حکم به معنای دوّم بخشی از حقوق به شمار می‌رود و بر حقوق قضایی انطباق دارد، در نتیجه حکم به معنی اوّل وسیع‌تر از حقوق است، ولی حکم به معنی دوّم زیرمجموعه‌ی حقوق خواهد بود که در این صورت محکوم له و محکوم علیه نیز در آن راه پیدا می‌کند.

ه -: اقسام حکم

حکم اقسام مختلفی دارد، مهم‌ترین تقسیم بندی آن که در حقوق کودک بیش‌تر از دیگر اقسام حکم، کاربرد دارد، تقسیم آن به احکام تکلیفی و وضعی است:

بسیاری از فقها⁽¹⁾در تبیین معنی حکم تکلیفی و وضعی فرموده‌اند: حکم تکلیفی خطاب شارع است که به افعال مکلّفین به نحو اقتضا و یا تخییر تعلّق می‌گیرد.

مقصود از اقتضا، طلب و درخواست انجام و یا ترک فعل است و مقصود از تخییر اموری است که انجام و ترک آن یکسان است و مکلّف اجازه دارد آن را انجام دهد و یا ترک نماید که در اصطلاح آن را مباح می‌نامند.

به تعبیری دیگر، حکم تکلیفی چنان‌که از نام آن معلوم است عبارت از الزام به انجام فعل و یا ترک آن می‌باشد، که ایجاد تکلیف مثبت و یا منفی را برای افراد در پی خواهد داشت.

حکم تکلیفی مثبت مانند آن‌چه در ماده 1178 قانون مدنی آمده است: «ابوین مکلّف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آن‌ها را مهمل بگذارند».

حکم تکلیفی منفی مانند حکم مذکور در ماده 276 قانون مدنی که می‌گوید: «مدیون‌نمی‌تواند مالی را که از طرف حاکم ممنوع از تصرف در آن شده است در مقام وفای به عهد، تأدیه نماید».

و مثل این‌که مرد نباید با قصد ریبه به زن نامحرم نظر نماید.⁽¹⁾

حکم وضعی به این معنی است که شارع دو امر از اموری که به مکلفین‌تعلّق دارد را به یکدیگر ربط دهد به گونه‌ای که یکی از آن‌ها در دیگری تأثیر گذارد.

به تعبیری دقیق‌تر، بر طبق نظریه‌ای که معتقد است شارع تمام یا برخی از احکام وضعی را جعل نموده است، در عین حال در بردارنده بعث و زجر نیست و اوّلاً و بالذّات به افعال مکلّفین تعلّق نمی‌گیرد، هر چند به اعتبار این که تابع احکام تکلیفی است به صورت تأسیسی یا امضایی به افعال مکلّفین تعلّق می‌گیرد.⁽²⁾

ولی در احکام تکلیفی انجام یا ترک فعل از مکلّف مورد نظر است.

احکام تکلیفی منحصر در پنج حکم است که در چهار عدد از آن‌ها در خواست انجام یا ترک فعل شده است و آن‌ها عبارتند از: وجوب، حرمت، استحباب، کراهت، و در یکی از آن‌ها مکلّف مخیر بین انجام فعل یا ترک آن است و آن را اباحه می‌نامند. حکم وضعی دارای اقسام بسیاری است.

بعضی از فقها فرموده‌اند: «هر حکمی که از طرف شارع صادر شده غیر از پنج حکم تکلیفی، حکم وضعی است».⁽³⁾

مهم‌ترین اقسام حکم وضعی عبارت است از: شرطیت، سببیت، مانعیت، علیت، ملکیت، زوجیت، بطلان و فساد.⁽⁴⁾

و: افتراق حق با حکم

از دیدگاه فقهی مهم‌ترین تفاوت بین حق و حکم، غیر قابل اسقاط بودن حکم و عدم امکان توافق بر خلاف آن است، زیرا اختیار حکم به دست حاکم است و محکوم علیه در این‌باره اختیاری ندارد. در حالی‌که حق در بسیاری از موارد قابل اسقاط است و می‌توان از آن صرف نظر کرد و یا به دیگری واگذار کرد، البتّه حقوق غیر مالی قابل واگذاری به غیر نمی‌باشد. بعضی از این حقوق به سبب مخصوص قابل زوال است، مانند حق زوجیت که به وسیله‌ی فسخ نکاح و طلاق منحل می‌گردد، و بعضی دیگر از حقوق، دائمی، غیر قابل انتقال به غیر و زوال‌ناپذیر است؛ مانند بنوّت که به هیچ وجه پدر و مادر نمی‌توانند نسبت مزبور را از خود سلب نمایند.⁽¹⁾چنان‌چه فرزند نیز نمی‌تواند نسبت بین خود و پدر و مادرش را از خود سلب نماید.

افعالی که از انسان صادر می‌گردد، از جهت ترتّب آثار شرعیه بر آن‌ها، به دو قسم تقسیم می‌شود:

قسم اوّل: افعالی است که اگر با قصد عمد و اختیار صادر گردد، آثار شرعی در پی خواهد داشت، مانند این‌که شرط است انشاء عقد معامله با قصد صورت پذیرد، در غیر این صورت معامله صحیح نیست. فقیهان بر این باورند که صدور این قسم از افعال، از کودک آثار شرعی در پی نخواهد داشت⁽²⁾. بنابراین معامله‌ی کودک مشروعیت ندارد، زیرا قصد او به منزله‌ی عدم قصد است.

قسم دوّم: افعالی است که دارای اثر شرعی است و متعلّق احکام وضعی قرار می‌گیرد بدون این‌که مشروط به قصد و اختیار باشد. مانند برخورد نجاست با بدن، که با وقوع آن حکم وضعی نجاست ثابت می‌گردد، هر چند انسان بی‌توجّه باشد. و نیز اتلاف مال دیگری که موجب حکم به ضمان می‌گردد، اگرچه اتلاف کننده غافل باشد.

بر خلاف قسم اوّل، فقها معتقدند کودک مشمول این قسم از احکام وضعی قرارمی‌گیرد، ولی به دلیل این‌که شرایط تکلیف ندارد تا زمانی که بالغ نشده ملزم به انجام‌احکام وضعی نیست، و در مورد اتلاف مال دیگران، ولی کودک باید پاسخگوی‌ضمان وی باشد.

بنابراین کودک و بالغ در احکام وضعیه‌ای که بر این قسم از افعال مترتّب می‌گردد، مشترکند و فرقی بین آن‌ها نیست، و آن‌چه در کلمات فقها⁽¹⁾آمده است مبنی بر این‌که احکام وضعیه اختصاص به بالغین ندارد، در این‌باره قاعده‌ی فقهیه‌ای تأسیس نموده‌اند بااین مضمون: «در تعلّق احکام وضعیه به افراد، بلوغ شرط نیست» که مقصود قسم دوّم ازافعال می‌باشد.

آیة‌الله فاضل لنکرانی در این‌باره می‌نویسد: «مقصود از احکام وضعیه‌ای که برای غیر بالغین ثابت است، احکامی است که در ترتّب احکام شرعی بر آن‌ها قصد و التفات معتبر نیست، مانند اتلاف مال غیر، حیازت مباحات و غصب و امّا افعالی که در آن‌ها قصد و عمد معتبر است، مانند: انشای عقد در باب معاملات و عقود و ایقاعات، مثل بیع و شراء، عتق و طلاق، از کودک صحیح نیست و مشمول چنین احکامی قرار نمی‌گیرد»⁽²⁾.

در ماده 328 قانون مدنی نیز به این معنی اشاره شده است که: «هر کس مال غیر را تلف کند، ضامن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد، اعم از این‌که از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعمّ از این‌که عین باشد یا منفعت».

اطلاق این مادّه، کودک را شامل می‌شود. هم‌چنین مادّه 1216 قانون مزبور مقرّر می‌دارد که: «هرگاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید باعث ضرر شود، ضامن است».

در ذیل ماده 50 از قانون مجازات اسلامی نیز آمده است: «در مورد اتلاف مال اشخاص، طفل ضامن است و اداء آن از مال طفل به عهده‌ی ولی طفل می‌باشد».

فقیهان برای اثبات این مدّعا که کودک مشمول برخی از احکام وضعی می‌گردد، علاوه بر اجماع⁽¹⁾و سیره‌ی متشرّعه، بلکه عقلا⁽²⁾که در این‌باره وجود دارد، به چند دسته از روایات استناد نموده‌اند که مهم‌ترین آن‌ها عبارتند از:

1 - روایاتی که در باب ضمان وارد شده است. مانند آن‌که، زراره می‌گوید از امام صادق علیه السلام سؤال نمودم: مردی در زمینی که مالک نیست گودالی حفر کرده است، شخصی از آن محلّ می‌گذرد و در گودال می‌افتد؟ حضرت فرمود: شخصی که گودال را حفر کرده ضامن است. زیرا هر کس در غیر ملک خود مبادرت به حفر گودال کند و دیگری در آن بیفتد و متضرّر گردد ضامن است. «کُلَّ مَن حَفَرَ فی غَیرِ مِلکِهِ کَانَ عَلَیهِ الضَّمَانُ».⁽³⁾در روایت دیگری امام صادق علیه السلام می‌فرماید: هر کس در راه عبور مسلمین به هر صورتی به آن‌ها ضرر برساند، ضامن است.

«مَن أَضَرَّ بِشَیءٍ مِن طَرِیقِ المَسلِمین فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ».⁽⁴⁾هم‌چنین در روایت معروفی که از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده، آمده است:

«عَلَی الیَدِ مَا أَخَذَت حَتَّی تُؤَدِیه».⁽⁵⁾ضمانت هر مال تا زمانی که به مالک آن برگردانده نشده است، به عهده‌ی متصرّفی است که آن را در اختیار دارد.

در مفاد این حدیث میان فقیهان اختلاف نظر وجود دارد که آیا مقصود از آن وضع حکم تکلیفی است و شارع خواسته است بدین وسیله مکافات استیلای بر مال دیگری و وجوب حفظ و ردّ آن را به مالک گوشزد کند⁽⁶⁾و یا غرض این بوده که ضمان و غرامت چنین مالی برعهده‌ی صاحب ید گذارده و او را مسئول شناخته⁽⁷⁾شود؟

ظاهر و سیاق عبارت همان‌گونه که شهرت یافته است، مؤید معنی دوّم است.⁽¹⁾و فقیهان از مفاد آن قاعده‌ی فقهی با نام «قاعده‌ی ید» استخراج نموده‌اند و اجمال آن به این معنی است: «هرکس بر مال دیگری تسلّط یابد ضامن تلف و نقص آن است.»

به هر صورت اطلاق روایات ذکر شده و نیز عموم تعلیل که در آن‌ها دیده می‌شود به طور قطع شامل کودک نیز می‌گردد.

یکی از علمای معاصر در این‌باره می‌گوید: «اگر کودک مال دیگری را از بین ببرد، به طور قطع ضامن است ولی تا زمانی که بالغ نشده ملزم به ادای آن نیست، بعد از بلوغ بر وی واجب است آن را ادا نماید. زیرا در آن هنگام اتلاف کننده‌ی مال غیر، بر او صادق است».⁽²⁾

2 - روایاتی که در باب حیازت و احیای موات وارد شده است. مثل آن‌که در روایت‌صحیح، امام باقر و صادق علیهما السلام از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل نموده‌اند که فرموده است: «مَن احیَا ارضَأً مَوَاتَأً فَهِی لَهُ».⁽³⁾هر کس زمین مواتی را احیا نماید، مالک آن می‌شود.

و نیز در روایت معتبر دیگری، امام صادق علیه السلام از رسول اکرم صلی الله علیه و آله نقل می‌کند که فرموده است: «مَن غَرَسَ شَجَراً... لَم یَسبِقهُ إِلَیهِ احَدٌ، وَ اَحیَا أَرضَاً مَیتَةً فَهِیَ لَهُ، قَضَاءٌ مِنَ اللهِ وَ رَسُولِهِ».⁽⁴⁾هر کس درختی را در سرزمینی که پیش‌تر کسی آن را احیا ننموده، غرس کند و یا زمین مواتی را احیا و آباد نماید مالک آن می‌گردد. این حکم به مقتضای فرمان خدا و رسول اوست.

مرحوم سید کاظم یزدی در این‌باره می‌گوید: «در این حکم که کودک می‌تواند مباحات را با حیازت تملّک نماید، اشکالی وجود ندارد و نیز می‌تواند اراضی موات را احیا کند و مالک گردد، هر چند در احیای اراضی موات لازم است کسی که آن را احیا می‌نماید قصد داشته باشد، هم‌چنین اگر کودک در اماکنی که وقف عام است، قبل از دیگران سبقت جوید، نسبت به آن مکان حق اولویت پیدا می‌کند.»⁽⁵⁾

از جمله احکام مسلّم و قطعی در فقه اسلام که مذاهب مختلف اسلامی بر آن اتّفاق نظر دارند، این است که احکام تکلیفی الزامی، مانند وجوب و حرمت به کودک تعلّق نمی‌گیرد.⁽¹⁾

فقها، این مسأله را با صراحت بیان داشته‌اند و به عنوان یک حکم کلّی که در تمام ابواب فقه ساری و جاری است. آنان معتقدند شرط الزام به انجام تکالیف شرعی اعمّازوجوب و حرمت، بلوغ است و قبل از بلوغ کودک ملزم به انجام هیچ واجبی از واجبات ونیز ترک محرّمات نیست، هر چند بر ولی او واجب است او را از ارتکاب محرّمات منع‌نماید.

علامه حلّی در این‌باره می‌نویسد: «تکلیف مشروط به بلوغ است».⁽²⁾نیز محقق نراقی در عوائد الایام می‌گوید: «در این که بلوغ شرط تکلیف به واجب و حرام است، هیچ اختلافی بین مسلمین نیست».⁽³⁾

همین تعبیر در کلمات بسیاری از فقهای دیگر⁽⁴⁾نیز دیده می‌شود. هم‌چنین در موارد خاص به این مسأله تصریح نموده‌اند و یکی از شرایط تعلّق تکلیف را در مورد هر یک از واجبات، بلوغ دانسته‌اند. به عنوان نمونه در باب وجوب حج، مرحوم علامه در تذکره می‌نویسد: «علمای فرق اسلامی همگی بر این مسأله اتّفاق نظر دارند که حجّ بر کودک واجب نیست، زیرا فاقد تکلیف است.»⁽⁵⁾

شبیه آن‌چه ذکر شد، در مورد نماز⁽⁶⁾روزه⁽⁷⁾و جهاد⁽⁸⁾بیان نموده‌اند. هم‌چنین فقیهان بر این باورند که از جمله شرایط اجرای حدود، بلوغ است. پس اگر کودک جرائمی که

دارای حدّ است را مرتکب گردد، حدّ بر او اجرا نمی‌شود. بلکه حاکم شرع به هر صورت که مصلحت بداند او را تأدیب می‌نماید، مثلاً در مورد حد سرقت، شیخ مفید می‌نویسد: «در صورتی‌که کودک مرتکب سرقت گردد، حدّ بر او جاری نمی‌گردد و امام و حاکم اسلامی به هر صورت مصلحت بداند، وی را تعزیر (تنبیه) می‌نماید».⁽¹⁾

شبیه این عبارت در کلمات بسیاری از فقها، مانند شهید ثانی⁽²⁾، محقّق ثانی⁽³⁾و دیگران⁽⁴⁾و نیز اعلام معاصر⁽⁵⁾دیده می‌شود.

هم‌چنین در بحث از حد لواط⁽⁶⁾، حدّ قذف⁽⁷⁾و حدّ شرب خمر⁽⁸⁾، با صراحت این مسأله را مورد تأکید قرار داده‌اند.

این نظریه که اجرای حدود مشروط به بلوغ است، در قوانین کیفری جمهوری اسلامی ایران که بر گرفته از فقه امامیه می‌باشد، نیز مورد پذیرش قرار گرفته است.

ماده 49 قانون مجازات اسلامی مقرّر می‌دارد: «اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرّی از مسئولیت کیفری هستند و تربیت آنان با نظر دادگاه به عهده‌ی سرپرست اطفال و عند الاقتضا کانون اصلاح و تربیت اطفال می‌باشد. و منظور از طفل کسی است که به حدّ بلوغ شرعی نرسیده باشد.»

همین مضمون در مواد 69، 113، 136، 147، 154، 166 و 198 با تعبیرات مختلف بیان گردیده است و یا در ماده 221 آمده است؛ «هرگاه دیوانه یا نابالغی عمداً کسی را بکشد خطا محسوب و قصاص نمی‌شود، بلکه باید عاقله‌ی آن‌ها دیه‌ی قتل خطا را به ورثه مقتول بدهند».

دلیل اوّل: حدیث رفع

در جوامع حدیثی و کتب فقهی، به نحو متواتر از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله حدیثی به این مضمون نقل شده که فرموده‌اند: «رُفِعَ القَلَمُ عَنِ ثَلاَثَهِ عَنِ الصَّبِیِّ حَتّی یَبلُغَ، وَ عَنِ النَّائِمِ حَتّی یَنتَبِة، وَ عَنِ المَجنُونِ حَتّیَ یُفیِقَ»⁽¹⁾قلم تکلیف از سه گروه برداشته شده است:

1 - از کودک تا به سن بلوغ نرسیده است. 2 - کسی که خواب رفته، تا بیدار نشده است. 3 - دیوانه، تا افاقه نیافته است.

هم‌چنین شیخ طوسی در کتاب خصال نقل می‌کند: «زن دیوانه‌ای را که مرتکب زنا شده بود به نزد خلیفه‌ی دوّم (عمر) آوردند، او حکم به اجرای حدّ رجم داد، امیر المؤمنین علیه السلام ضمن اعتراض به حکم صادره، فرمود: مگر نمی‌دانی قلم تکلیف از سه گروه برداشته شده، از کودک تا به سن بلوغ و احتلام نرسیده، از دیوانه تا صحّت نیافته و از کسی که به خواب است تا بیدار نشده است».⁽²⁾

اختلاف برداشت از مفاد حدیث رفع

در مفاد این حدیث بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. مهم‌ترین دیدگاه‌ها در این مورد به اختصار عبارت است از:

1 - مقصود از حدیث رفع، نفی قلم جعل احکام از کودک است، و در این خصوص فرقی بین احکام وضعی و تکلیفی نیست، بنابراین از کودک و مجنون جمیع احکام برداشته شده است.⁽³⁾

این نظریه نمی‌تواند مورد پذیرش قرار گیرد. زیرا مستلزم تخصیص اکثر است، چرا که به ضرورت فقه کودک مشمول بسیاری از احکام وضعی مانند ملکیت، ضمان، طهارت و نجاست، هم‌چنین بعضی از احکام تکلیفی استحبابی مانند نماز، روزه و حجّ قرار می‌گیرد.

به علاوه، سیاق عبارت در حدیث رفع به گونه‌ای است که نشان می‌دهد مورد تخصیص قرار نمی‌گیرد.⁽¹⁾

2 - بر اساس این حدیث مؤاخذه از کودک برداشته شده است. و این معنی موافق نظرعرف است، زیرا اگر در عرف گفته می‌شود آن شخص مرفوع القلم است، یعنی او رادر انجام افعال مؤاخذه نمی‌کنند. البته مقصود طرفداران این نظریه، مؤاخذه در احکام‌الزامی است.⁽²⁾

آیة‌الله فاضل لنکرانی در این‌باره می‌نویسد: «آن‌چه در حدیث رفع برداشته شده، قلم مؤاخذه و عقوبت اخروی و دنیوی است و لازمه‌ی آن چنین می‌شود؛ تکلیف الزامی در حق کودک ثابت نیست و بر ترک واجب و فعل حرام مستحق عقوبت نمی‌گردد»⁽³⁾.

بر این نظریه نیز ایراد شده که عقوبت و مؤاخذه مانند ثواب و اجر، ربطی به جعل تکلیف ندارد، تا به وسیله‌ی حدیث رفع برداشته شود⁽⁴⁾.

3 - مقصود از رفع قلم، رفع تکالیف الزامی است. کلمه‌ی رفع نیز بر همین معنی دلالت⁽⁵⁾دارد. بنابراین شامل احکام مستحبّی و وضعی نمی‌گردد. بر این‌نظریه نیز ایراد شده که آن‌چه جعل گردیده امر بسیطی است که قابل تقسیطنیست.⁽⁶⁾

4 - مفاد حدیث رفع، رفع تکالیف الزامی است که با مخالفت آن‌ها مکلّف مورد مؤاخذه قرار می‌گیرد و نیز آن دسته از احکام وضعی که عمل به آن‌ها، سنگینی و مشقّت بر مکلّف در پی خواهد داشت.

و از آن‌جا که حدیث رفع به خاطر امتنان و گشایش و ارفاق بر کودک صادر شده است شامل مستحبّات و افعالی که عقلاً و شرعاً پسندیده است، نمی‌گردد و با این حدیث، چنین اموری از کودک برداشته نمی‌شود.⁽¹⁾

5 - با حدیث رفع، گناهانی برداشته می‌شود که دست قدرت کرام الکاتبین و ملائکه‌های موکّل انسان، مأمور نوشتن آن‌ها می‌باشند و لازمه‌ی آن رفع هر گونه الزام و ثقل از کودک است.

به نظر می‌رسد از میان دیدگاه‌های یاد شده، نظریه‌ی اخیر صحیح‌ترین آن‌ها باشد. امام خمینی رحمه الله در توجیه این نظریه می‌فرماید: «احتمال دارد که مقصود از رفع، رفع در قبال آن‌چه در بعضی از روایات وارد شده (مبنی بر این‌که وقتی کودک به سن بلوغ رسید گناهان او نوشته می‌شود) باشد.⁽²⁾

بنابراین مفاد حدیث رفع چنین می‌شود: کودک قبل از بلوغ، گناهان او نوشته نمی‌شود و قلم کتابت گناهان از او برداشته شده است.⁽³⁾

آیاتی از قرآن کریم می‌تواند مؤید این نظریه قرار گیرد. مانند آن‌چه در سوره کهف در بیان گفتار گناهکاران در قیامت آمده است: (ما لِهذَا الْکِتابِ لا یُغادِرُ صَغِیرَةً وَ لا کَبِیرَةً إِلاّ أَحْصاها)4 این‌چه پرونده‌ی عملی است که اعمال کوچک و بزرگ در آن جمع‌آوری و نوشته شده است.

هم‌چنین در بعضی از روایات از امام صادق علیه السلام نقل شده که فرموده است: «وقتی کودک به سن سیزده سالگی رسید اعمال نیکش نوشته می‌شود و نیز گناهان او نوشته خواهد شد»⁽⁴⁾.

از آن‌چه گذشت، روشن گردید که میان دیدگاه‌ها، جامع و آن‌چه فقیهان همگی بر آن اتّفاق نظر دارند، این است که احکام تکلیفی الزامی مانند وجوب و حرمت از کودک تا زمانی که به سن بلوغ نرسیده، برداشته شده است.

در حقوق جزا نیز، دلیل عدم تعلّق حکم الزامی به غیر بالغ را، رفع مسئولیت کیفری از او می‌دانند یا به تعبیری دیگر آن‌چه در حدیث رفع در قرن‌ها پیش بیان شده، در زمان‌های بعد قانون‌گذاران کیفری آن را پذیرفته‌اند.

یکی از صاحب‌نظران در مسائل حقوق جزا در این‌باره می‌نویسد: «جنون، صغر، اکراه و... علل رافع مسئولیت کیفری هستند که موجب می‌شوند با وجود تحقّق و جمع عناصر مزبور به خاطر احراز آن شرایط، قانون گذار مرتکب جرم را مبّری از مسئولیت دانسته و جرم را قابل انتساب به وی نداند و از مجازات معاف نماید»⁽¹⁾.

دلیل دوّم: روایات دیگر

در ابواب مختلف فقه روایات مستفیضه بلکه متواتره‌ای بر این دلالت دارند که کودک قبل از بلوغ مشمول احکام تکلیفی الزامی قرار نمی‌گیرد. به صورت فشرده می‌توان این روایات را به چند دسته تقسیم نمود:

1 - روایاتی که دلالت دارد کودک قبل از بلوغ مسئولیتی ندارد، مانند آن‌که در حدیث معتبر عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام نقل شده است: «شخصی از پدرم در جلسه‌ای که من حضور داشتم سؤال نمود، در چه زمان کودکی که پدر را از دست داده، مسئولیت‌پذیر می‌شود و می‌تواند در امور مربوط به خود دخالت کند؟ حضرت فرمودند: آن‌گاه که محتلم شود». قال: «اِحتِلامُهُ».⁽²⁾2 - روایاتی که دلالت دارد وجوب نماز، روزه و حجّ معلّق بر بلوغ است. مانند آن‌که در حدیث موثّق، عمار ساباطی می‌گوید: از امام صادق علیه السلام سؤال نمودم چه زمان نماز بر کودک واجب می‌شود؟ فرمودند:

«إِذَا أَتَی عَلَیهِ ثَلاثُ عَشرَ سَنَةً، فَإِن احتَلَمَ قَبلَ ذَلِکَ، فَقَد وَجَبَت عَلَیهَا الصَّلاَةُ وَ جَرَی عَلَیهِ القَلَمُ».⁽³⁾هنگامی که سیزده ساله شود و اگر قبل از این زمان محتلم شود نماز بر او واجب می‌گردد و قلم تکلیف، او را شامل می‌گردد.

در این حدیث ملاک وجوب نماز، بلوغ قرار گرفته است و ذکر سیزده سال بدون بلوغ خصوصیتی ندارد.

در روایت دیگر وارد شده است: آن‌گاه که کودک بالغ شد روزه بر او واجب می‌شود⁽¹⁾. و نیز آمده است: آن‌گاه که بالغ شد باید به حجّ برود.⁽²⁾

3 - روایاتی که مفاد آن چنین است: بر دختر قبل از بلوغ واجب نیست موی سر خود را از نامحرم بپوشاند.⁽³⁾

4 - روایاتی که دلالت دارد بر این که حدود الهی بر کودک قبل از تکلیف، اجرا نمی‌گردد. مانند آن‌که مرحوم شیخ کلینی در کافی از حمران نقل می‌کند: از امام باقر علیه السلام سؤال کردم چه زمان حدود الهی به طور کامل بر کودک اجرا می‌گردد و می‌تواند اجرای آن را به نفع خود مطالبه نماید؟ فرمودند: «اِذَا خَرَجَ عَنهُ الیُتمُ وَ ادرَکَ». یعنی زمانی که از حالت یتیمی خارج شود و صاحب درک و شعور گردد. گفتم: آیا برای این حالت نشانه‌ای وجود دارد؟ فرمود: آری «اِذَا احتَلَمَ»⁽⁴⁾آن‌گاه که محتلم گردد.

5 - روایاتی که به طور خاص در باب قصاص وارد شده مبنی بر این‌که، عمد کودک به منزله‌ی خطا است⁽⁵⁾. بنابراین اگر مرتکب قتل گردد مشمول حکم قصاص نمی‌باشد و باید دیه‌ی قتل را عاقلۀ او (اقوام نَسبی وی) بپردازد.

دلیل سوّم: اجماع قطعی

فقها در مباحث مربوط به واجبات مانند نماز، روزه، حجّ و جهاد، بر این حکم که کودک قبل ازبلوغ مشمول احکام الزامی نمی‌گردد، ادّعای اجماع نموده‌اند و نظر مخالفی نقل نشده است.

علّامه در بحث از قضای نماز می‌نویسد: «قضای نماز بر طفلی که به حدّ بلوغ نرسیده واجب نیست، در این حکم اختلافی بین علمای اسلام وجود ندارد»⁽¹⁾. و در کتاب مدارک آمده است: «اجماع مسلمین بر این حکم قرار دارد»⁽²⁾. عبارات برخی دیگر از فقیهان⁽³⁾نیز همانند آن‌چه ذکر شد، می‌باشد. شبیه همین تعبیرات را در عدم وجوب روزه بر کودک ذکر نموده‌اند.

هم‌چنین در مورد عدم وجوب حجّ، در مستند الشیعة آمده است: «حجّ بر کودک و مجنون واجب نیست. در این حکم اجماع در حدّ استفاضه نقل شده است»⁽⁴⁾. تعبیرات دیگر فقها⁽⁵⁾نیز این‌گونه می‌باشد.

دلیل چهارم: حکم عقل

ممکن است ادعّا شود به حکم عقل نیز نباید کودک ملزم به رعایت احکام الزامی باشد، چون فرض بر این است کودک قبل از بلوغ فاقد درک لازم و توانایی کافی برای قابلیت تکلیف الزامی می‌باشد، با این وصف مؤاخذۀ وی بر عدم انجام تکلیف ظلم است.

لیکن، این دلیل جامع نیست و نمی‌تواند مستند حکم شرعی واقع شود، زیرا چه بسا کودک در بعض موارد توانایی انجام احکام الزامی را داشته باشد، مثل نماز، امر به معروف و نهی از منکر، افزون بر این بعضی از کودکان از بهره هوشی بالایی برخوردارند و چه بسا درک بیشتری نسبت به مکلفین عادی دارند، شاید به همین جهت فقها به این دلیل استناد ننموده و آن‌را از ادلّه عدم تعلق حکم تکلیفی به کودک ندانسته‌اند.

گفتار دوّم: کودک (صغیر)، حجر

1- کودک در لغت

فرزند انسان از زمان تولّد تا بلوغ، کودک یا «صغیر» نامیده می‌شود که معادل آن در زبان عربی طفل است.⁽¹⁾

در مصباح المنیر آمده است: «فرزند صغیر انسان را کودک (طفل) نامند. این لفظ بر فرزند مذّکر (پسر) و مؤنّث (دختر) و نیز جمع آن‌ها (فرزندان) اطلاق می‌گردد و تا زمانی که به سن تمیز نرسیده است، او را طفل صغیر می‌نامند.»⁽²⁾به علاوه در کتب لغت چند مرحله از سن کودک قبل از بلوغ به طور خاص مورد توجّه قرار گرفته و عبارتند از:

1 - کودک تا زمانی که در شکم مادر است و زاییده نشده، «جنین» نام دارد.⁽³⁾فیومی از لغت‌شناسان معروف می‌گوید: جنین وصف کودک است تا زمانی که در شکم مادر است و با أجِنّة جمع بسته می‌شود. هر چند در لغت عرب کودک بر جنین در رحم مادر اطلاق شده، ولی در محاورات رایج عرفی و نیز در اصطلاح فقیهان متداول نیست و استعمال نمی‌شود و به جهت این‌که مستور و پوشیده است، این نام بر او گذاشته شده است.⁽⁴⁾

2 - کودک بعد از تولّد، در زمان شیرخوارگی «رضیع» نام دارد. ⁽¹⁾«رضع الصبّی» در زبان عربی به کودکی گفته می‌شود که شیر مادر را از پستان او می‌خورد.⁽²⁾

3 - کودک ممیز، این کلمه از ماده‌ی تمییز گرفته شده و به معنی جدایی اشیاء از یکدیگر است. و در جایی به کار می‌رود که چند چیز با یکدیگر مشتبه شده باشند و فرد یا افرادی آن‌ها را مشخّص و از یکدیگر جدا سازند.

در قرآن آمده است: (لِیَمِیزَ اللّهُ الْخَبِیثَ مِنَ الطَّیِّبِ)3 تا این‌که خداوند افراد پلید را از پاکیزه جدا سازد.

بنابراین کودک ممیز، کودکی است که می‌تواند سود و زیان خود را تشخیص دهد.⁽³⁾در مصباح المنیر نقل شده است: «تمیز قوه‌ای است در مغز انسان که به او توانایی میدهد معانی و مفاهیم را از یکدیگر جدا ساخته و مشخص نماید»⁽⁴⁾.

غیر ممیز هم بر کودکی اطلاق می‌شود که به این حدّ از فهم نرسیده و قدرت تشخیص سود و زیان خود را ندارد. مانند کودکان شیرخوار و بچه‌های سه - چهار ساله.

4 - کودک مراهق: کودکی است که نزدیک به احتلام و در شرف بلوغ باشد،⁽⁵⁾چه دختر و چه پسر. در لسان العرب آمده است، کودک ده - یازده ساله را مراهق گویند.⁽⁶⁾

غیر مراهق هم کودکی است که هنوز در ابتدای دوره‌ی تمیز باشد و تا زمان بلوغ او، چند سال باقی مانده و علائم آن در وی ظاهر نشده باشد.

2- کودک در فقه

در اصطلاح فقهی هم به فرزند انسان از زمان تولّد تا ابتدای بلوغ، کودک اطلاق می‌شود. این تعبیر در بسیاری از مباحث به چشم می‌خورد. مثلاً در باب تبعیت طفل از والدین در حکم اسلام، در کلمات بعضی از فقیهان آمده است: «حکم طفلی که به سن بلوغ نرسیده مطلقاً - پسر باشد و یا دختر - از جهت مسلمان یا کافر بودن، حکم والدین اوست و در احکامی مثل طهارت و نجاست، از آن‌ها تبعیت می‌نماید. این مسأله بین فقها اجماعی است و روایات متواتر بر آن دلالت دارد»⁽¹⁾.

در مسأله نماز بر طفل میت هم آمده است: «بر جنازه‌ی طفلی که به حدّ بلوغ نرسیده باید دعا شود.⁽²⁾

این معنی، از کلمات فقها در مباحث مربوط به بلوغ نیز به خوبی استفاده می‌شود. زیرا تکلیف و رفع حجر از کودک را، مشروط به بلوغ دانسته‌اند.⁽³⁾بلوغ را نیز این‌گونه تعریف کرده‌اند: «بلوغ همان انتهای مرحله‌ی صغر و کودکی، و دخول در مرحله‌ی تکلیف است»⁽⁴⁾.

بنابراین از نظر فقها کودک کسی است که به حدّ بلوغ نرسیده باشد.

3- کودک (صغیر) در حقوق مدنی

در اصطلاح حقوقی، کودک یا «صغیر» به کسی اطلاق می‌شود که به سن بلوغ نرسیده و کبیر نشده است،⁽⁵⁾با این توضیح که در قوانین مدنی کلمه‌ی کودک مترادف با صغیر و طفل به کار رفته است و صغیر کسی است که بالغ و رشید نشده باشد.⁽⁶⁾

یکی از صاحب‌نظران در حقوق مدنی در این‌باره می‌گوید: «صغیر به کسی‌گفته‌می‌شود که از نظر سن به نموّ جسمانی و روحی لازم برای زندگی اجتماعی نرسیده باشد»⁽¹⁾.

لیکن این تعریف خالی از ابهام نیست، زیرا معلوم نیست که نموّ جسمانی و روحی لازم برای زندگانی اجتماعی در چه زمانی حاصل می‌شود.

البتّه قبل از اصلاح قانون مدنی در سال 1361، صغیر به کسی گفته می‌شد که به سن هیجده سال تمام نرسیده بود، ولی با حذف ماده 1209 و اصلاح ماده 1210 و در نتیجه لغو 18 سال به عنوان سن کبر، امروزه مفهوم صغیر در فقه و حقوق مدنی یکسان است.

4- کودک در کنوانسیون حقوق کودک

ماده‌ی یک کنوانسیون حقوق کودک مقرّر می‌دارد: «منظور از کودک، افراد انسانی زیر سن هیجده سال است، مگر این‌که طبق قانون قابل اجرا در مورد کودک، سن بلوغ کم‌تر تشخیص داده شود».

بنابراین از نظر کنوانسیون دوره‌ی کودکی در هیجده سالگی پایان می‌یابد، مگر آن‌که در کشوری خاص، کودک زودتر به سن بلوغ برسد. تعیین سن خاص برای به دست آوردن برخی حقوق یا از دست دادن برخی از حمایت‌ها، در بعضی از مواد کنوانسیون اشاره شده که در آینده در مورد آن‌ها تحقیق خواهیم نمود.

5- مراحل سنین کودک در فقه

تمام مراحل سنین کودک که در مفهوم لغوی به آن‌ها اشاره شد در مباحث فقهی دارای اثر می‌باشند و احکامی بر آن‌ها مترتّب می‌گردد. به همین جهت در عبارات فقیهان از آن‌ها بحث شده است، مثلاً برای جنین، حقوقی ذکر می‌شود: مثل حق اثبات نسب، حق جنین در ارث، حق جنین در وصیت، دیه‌ی جنین، حرمت اسقاط جنین و غیر این‌ها.

یا در مرحله‌ی شیرخوارگی که آن را مرحله‌ی طفولیت می‌نامند، از مسائلی مانند حق رضاع (شیرخوارگی)، حق حضانت و نشر محرمیت با شیرخوارگی بحث شده است.

هم‌چنین در بعضی از ابواب فقه از کودک مراهق سخن به میان آمده است مانند: جواز امامت ایشان در نمازهای واجب غیر از نماز جمعه، یا اعتماد به گفتارش در مورد طهارت چیزی که در اختیار دارد و حرمت نگاه به عورتین کودک مراهق و....

در «موسوعة احکام الاطفال و ادلتّها»، پیرامون تمام مراحل ذکر شده به تفصیل سخن گفته‌ایم. در این کتاب نیز در جای خود به آن‌ها اشاره خواهیم نمود. در این‌جا فقط یک مرحله از مراحل سنین کودک که مرحله تمیز نامیده می‌شود ذکر می‌کنیم، به دلیل این‌که بیش‌تر از دیگر مراحل، مورد نیاز است و در بسیاری از مسائل مربوط به کودک از آن یاد می‌شود.

6- کودک ممیز

به اتفاق فقها، کودک غیر ممیز مشمول هیچ حکمی از احکام تکلیفی هرچند احکام مستحبّی، قرار نمی‌گیرد.⁽¹⁾زیرا توانایی قصد و تشخیص امور را ندارد و نمی‌تواند مفاهیم را درک نماید، ولی کودک ممیز مشمول برخی از احکام اعمّ از احکام تکلیفی، استحبابی و حقوقی می‌شود. به همین جهت موضوع شناخت کودک ممیز در فقه از اهمیت خاصّی برخوردار است و از کلمات فقها در ابواب مختلف استفاده می‌شود که مقصود آن‌ها از کودک ممیز، کودکی است که معنی کلمات را به طور اجمال می‌فهمد و قادر است بعضی از امور را از بعضی دیگر تشخیص دهد، به این معنا که سود و زیان خود را می‌فهمد و معنای عقد و معامله را درک می‌کند و توانایی دارد بعضی از تصرّفات را در اموال خود و دیگران انجام دهد. دارای قصد و اراده است و کلام دیگران را متوجّه می‌شود و توانایی جواب به آن‌ها را دارد و نیز غیر این‌ها از اموری که شخص بالغ عاقل انجام می‌دهد.⁽²⁾

البتّه در این‌که آغاز این مرحله از چه زمانی است، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. برخی از فقیهان در بعضی از مسائل فقهی ابتدای این مرحله را سن ده سالگی دانسته‌اند.⁽¹⁾برخی دیگر سن هفت یا هشت سالگی را ملاک قرار داده‌اند.⁽²⁾

علّت اختلاف نظر در این مسأله، روایاتی است که در تعیین سن کودک ممیز، به جهت بیان بعضی ازاحکام مستحبّی از ائمّه معصومین: صادر شده است. تعداد این‌گونه روایات زیاد است و در ابواب مختلف پراکنده است. در این مجال به برخی از آن‌ها اشاره می‌کنیم:

بعضی از روایات ابتدای مرحله‌ی تمیز در کودک را شش سالگی می‌داند، مانند این‌که در حدیث صحیح، محمد بن مسلم می‌گوید: از امام صادق یا باقر علیهما السلام سؤال نمودم، چه زمانی باید کودک نماز بخواند؟ فرمودند: «اِذَا عَقَلَ الصَّلاةَ»، یعنی آن‌گاه که نماز را بفهمد. گفتم چه زمانی می‌فهمد؟ فرمودند: آن‌گاه که شش ساله شد.⁽³⁾

برخی دیگر از روایات ابتدای این مرحله را بین سنین شش و هفت سالگی قرار داده است. مانند این‌که در حدیث صحیح دیگری از امام صادق علیه السلام سؤال شده است: چه زمان باید کودک را در انجام نماز مؤاخذه نمود؟ فرمودند: بین شش و هفت سالگی.⁽⁴⁾

گروه سوّم روایات، این مرحله را بین هفت تا نه سالگی معرفی نموده است.⁽⁵⁾و گروه چهارم، آن را ده سالگی می‌داند. مثل این‌که از امام صادق علیه السلام نقل شده که فرمود: آن‌گاه که کودک ده ساله شود جایز است در یک سوم از اموال خودش وصیت نماید.⁽⁶⁾

و در نهایت گروه پنجم از روایات، ملاک ممیز بودن کودک را قدرت فهم مطالب و تشخیص امور قرار داده‌اند. از امام کاظم علیه السلام سؤال شده آیا کودکی که به حدّ بلوغ نرسیده

است، اگر دارای زن باشد، می‌تواند زن خود را طلاق دهد و یا اموال خود را صدقه دهد؟ حضرت فرمودند: «اِذا طَلَّقَ لِلسُّنَه وَ وَضَعَ الصَّدَقَةَ فِی مَوضِعهَا و حَقِّهَا، فَلاَ بَأسَ، وَ هُوَجَائزٌ». اگر بر طبق سنّت و مقرّرات فقه اسلام طلاق دهد و صدقه را در موردی که نیاز و سزاوار است مصرف نماید، بلا مانع و جایز است.⁽¹⁾

7- تحقیق در این مسأله

از مجموع روایات وارده در این مورد، استفاده می‌شود تحقّق قوه‌ی ادراک در کودک اختصاص به سن معین ندارد، بلکه بستگی به اشخاص و استعداد و ادراک آن‌ها دارد، یعنی اشخاصی که از ادراک و استعداد بالاتری برخوردارند زودتر ممیز می‌شوند و هم‌چنین موارد آن مختلف است. بنابراین مانند طلاق، عتق، وصیت، و صدقه که در مورد آن‌ها به درجه‌ی بالایی از فهم نیاز است، با رسیدن به سن ده سالگی و بالاتر، مرحله‌ی تمیز آغاز می‌گردد. ولی در مثل نماز که این‌گونه نیست، زیرا برای بعضی از افراد، صرف انجام آن کفایت می‌کند، از این رو رسیدن به سن هفت سالگی و حتّی کم‌تر از آن کافی است.

یکی از فقها در این‌باره می‌گوید: «اختلاف اخبار در بیان سن کودک که آن را برای انجام نماز مؤاخذه می‌نمایند، مبتنی بر ادراک بالا و قوّت معرفت و یا ضعف اوست.»⁽²⁾

به توضیحی روشن‌تر، قوه‌ی تشخیص کودک نسبت به اموری که در زندگانی اجتماعی با آن برخورد می‌کند، مختلف است. چنان‌که کودک سود و زیان و آثار و احکام بعضی از آن‌ها را در سن پایین‌تر درک می‌کند, مانند قبح بسیاری از اعمال کیفری از قبیل سرقت، قتل، جرح و ضرب، و امثال آن‌ها و بعضی امور دیگر را در سن بالاتر می‌فهمد, مانند عقود و ایقاعات. صغیر در سن پایین‌تر می‌تواند مقتضا و آثار بیع و هبه را که واگذاری مال با عوض و یا بدون عوض باشد، بفهمد، ولی در آن سن نمی‌تواند مقتضای نکاح و طلاق و آثار آن را متوجّه گردد. هم‌چنین قوّه‌ی تشخیص صغار در سن

معین متفاوت است. ممکن است بعضی در سن معین، چیزی را تشخیص دهند و سود و زیان و آثار و احکام آن را بفهمند، ولی بعضی دیگر در همان سن آن را درک نکنند. بنابراین ممکن است کودک نسبت به امری ممیز باشد و نسبت به امر دیگری غیر ممیز. یا کودک صغیری چیزی را تمیز دهد و دیگری در همان سن از تمیز آن محروم باشد.

به نظر می‌رسد دلیل اختلاف در روایات وارده و دیدگاه فقیهان همین مسأله باشد، در نتیجه از نظر فقهی نمی‌توان سن معینی را برای تمیز کودک در نظر گرفت.

8- حجر در لغت و اصطلاح فقهی

حجر در لغت به معنی منع است⁽¹⁾هنگامی‌که قاضی، صغیر و سفیه را از تصرّف در اموالشان منع می‌نماید این کلمه به کار می‌رود.⁽²⁾کسی که این حکم در مورد او صادر شده است، محجور می‌نامند.

از کلمه‌ی حجر در اصطلاح فقها نیز همین معنی اراده شده است.⁽³⁾

آیة‌الله فاضل لنکرانی دراین باره می‌نویسد: «در اصطلاح شرع، مقصود از حجر آن است که انسانی از تصرّف در اموال خود و یا آن‌چه به مال تعلّق می‌گیرد، مثل خرید و فروش منع شود»⁽⁴⁾.

9- اقسام حجر

حجر بر دو قسم است:

قسم اوّل: آن‌که شخص به جهت حق غیر، محجور گردد. مانند آن‌که مفلّس برای حفظ حق غرما، از تصرّف در اموال خود منع شده و یا مریض در مرضی که منجر به موت می‌گردد، برای حفظ حق ورثه از وصیت به بیش از ثلث اموال خود ممنوع شده است.

قسم دوّم: این‌که شخص برای حفظ حق خود از تصرّف در اموال خویش منع‌می‌گردد.

به اعتبار دیگری می‌توان حجر را به عام و خاص تقسیم نمود. حجر خاص، ممنوع شدن شخص از پاره‌ای تصرّفات می‌باشد، نه همه‌ی آنها. مثلاً حجر سفیه (غیر رشید) حجرخاص به شمار می‌آید، زیرا محدود به امور مالی است. حجر تاجر ورشکسته نیز یک نوع حجر خاص است، زیرا محدود به تصرّفات مالی است که به زیان بستانکاران می‌باشد.

مقصود از حجر عام نیز آن است که شخص به طور کلّی از اجرای حق و انجام دادن اعمال حقوقی ممنوع باشد. مثلاً حجر مجنون عام است، زیرا کلیه‌ی اعمال حقوقی او را در بر می‌گیرد و مجنون به علّت فقدان اراده هیچ گونه عمل حقوقی - چه عقد باشد و چه ایقاع - نمی‌تواند انجام دهد.

حجر کودک نیز عام است، زیرا کودک، هر چند ممیز باشد، جز در موارد استثنایی، نمی‌تواند حقوق خود را شخصاً اعمال و مطالبه نماید.

10- موجبات حجر

فقها موجبات حجر را شش چیز دانسته‌اند: صغر، جنون، رق و بندگی، «مفلّس» (تاجرورشکسته)، مرضی که به مرگ منجر می‌شود، سفه.⁽¹⁾

اسباب دیگری هم برای حجر ذکر شده است، مثل حجر راهن نسبت به عین مرهونه، حجر خریدار نسبت به مبیع (جنس مورد معامله) قبل از تأدیه ثمن و... که در کتب فقه استدلالی ذکر شده است.

11- حجر در حقوق مدنی

حجر در اصطلاح حقوقی به معنی عدم اهلیت استیفا است و در تعریف آن گفته شده: «حجر عبارت است از منع شخص به حکم قانون از این‌که بتواند امور خود را به طور مستقل و بدون دخالت دیگری اداره کند و شخصاً اعمال حقوقی انجام دهد».⁽²⁾

یکی از صاحب‌نظران حقوق مدنی می‌نویسد: «حجر، یعنی فقدان صلاحیت دارا شدن حق و یا به کار بردن حقّی که انسان دارد، خواه به سبب نقص قوای دماغی باشد (مانندحجر صغیر و دیوانه) یا نباشد، مانند حجر مفلّس و تاجر ورشکسته».⁽¹⁾

در ماده‌ی 957 قانون مدنی آمده است: «هر انسان، متمتع از حقوق مدنی خواهد بود، لیکن هیچ کس نمی‌تواند حقوق خود را اجرا کند، مگر این‌که برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد». کسی اهلیت قانونی برای اجرای حقوق مدنی خود دارد که محجور از تصرّف در اموال و حقوق مالی خود نباشد. طبق ماده 1207 اشخاص ذیل محجور و از تصرّف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:

1 - صغار.

2 - اشخاص غیر رشید.

3 - مجانین.

12- حجر حمایتی و حجر سوء ظنّی

در حقوق مدنی برای حجر تقسیماتی⁽²⁾ذکر نموده‌اند، از جمله تقسیم آن به حجر حمایتی و حجر سوء ظنّی است.

در حجر حمایتی، حمایت از محجور، مورد نظر قانون‌گذار است، ولی در حجر سوء ظنّی حمایت از منافع دیگران منظور است؛ مثلاً حجر صغیر، مجنون و سفیه حجر حمایتی به شمار می‌رود، زیرا این اشخاص به سبب اختلال یا نقص قوای دماغی نمی‌توانند امور خود را، چنان‌که باید، اداره کنند. بدین جهت قانون‌گذار با برقراری حجر و پیش‌بینی نهادهایی برای اداره‌ی امور این اشخاص به حمایت از آنان اقدام کرده است. امّا حجر تاجر ورشکسته، حجر سوء ظنّی است، زیرا منظور از آن حفظ حقوق بستانکاران و جلوگیری از تصرّفات مالی مضرّ به حال آنان بوده است.

به عبارت دیگر، حجر حمایتی ناشی از قانون است و قواعد و مقرّرات آن همانند مقرّرات مربوط به اهلیت با نظم عمومی مرتبط است و از این جهت جزء مقرّرات امری به شمار می‌آید، بنابراین اراده افراد نمی‌تواند ایجاد حجر یا رفع حجر نماید.

افزون بر این‌که، حجر حمایتی بر فقدان یا عدم کفایت اراده مبتنی است. در مورد معاملات محجورین فقدان یا عدم کفایت اراده مفروض است، بنابراین اثبات حجر برای حکم به بطلان معامله یا غیر نافذ بودن آن، کافی است و به اثبات فقدان یا عدم کفایت اراده نیازی نیست. مثلاً هرگاه شخصی از تصرّف در اموال و حقوق مالی خود به خاطر رعایت حقوق طلبکاران ممنوع گردد، یا نقص در مالکیت (مانند مال موقوفه و عین مرهونه) موجب ممنوعیت تصرّفات شخص شود، معامله او باطل یا غیر نافذ خواهد بود. امّا این‌گونه موارد را نمی‌توان در زمره‌ی موارد حجر حمایتی ذکر نمود. به همین دلیل است که قانون مدنی اسباب حجر حمایتی را منحصر به سه سبب نموده و از ذکر سایر موارد خودداری کرده است.⁽¹⁾

13- ادلّه فقهی حجر کودک

کودک (ممیز وغیرممیز) محجور علیه است و جز در موارد استثنایی (مانندمعامله‌کودک ممیز با اذن ولی شرعی و یا وصیت در امور خیریه⁽²⁾) از تصرّف در اموال و استیفای حقوق خود منع شده است. این حکم میان فقیهان اجماعی است. علامه در این‌باره می‌نویسد: «صغیر محجور علیه است به دلیل نصّ و اجماع, ممیز باشد و یا غیر ممیز, در جمیع تصرّفات، مگر در موارد استثنایی»⁽³⁾

شبیه این تعبیر در کلمات دیگر فقها نیز ذکر شده است.⁽⁴⁾برای اثبات این نظریه به ادلّه‌ای استناد شده است، مانند:

1 - (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ)1 یتیمان را مورد آزمایش قرار دهید تا به سن بلوغ برسند پس هرگاه رشد آنان را احراز نمودید اموالشان را به آنان بازگردانید.

این آیه خطاب به اولیای ایتام است و خداوند متعال امر فرموده ایتام را آزمایش کنید تا فهم و درکشان معلوم شود که آیا توانایی بر اصلاح امور و تصرّف در اموالشان را دارند. جمله «إِذَا بَلَغُوا النِّکَاحَ»کنایه بر بلوغ و قدرت مجامعت است.⁽¹⁾

بعضی از فقها در مورد استفاده از آیه مبارکه برای محجوریت کودک، فرموده‌اند: «امر به آزمایش ایتام و کودکان، دلالت بر وجوب حجر بر آنان دارد و این‌که نمی‌توانند در اموال خود تصرّف نمایند، در غیر این صورت آزمایش بی فایده می‌ماند.⁽²⁾به بیان دیگر، آیه‌ی مبارکه به دو وجه بر حکم یاد شده دلالت دارد، زیرا اوّلاً: متعلّق آزمایش را ایتام قرار داده است و یتیم در لغت و اصطلاح شرع، کسی است که پدر خود را از دست داده و به سن بلوغ نرسیده باشد. ثانیاً: آخرین مهلت برای آزمایش را زمان قبل از بلوغ معین نموده است. بنابراین باید آزمایش قبل از بلوغ صورت پذیرد، زیرا اگر در وقت بلوغ و بعد از آن آزمایش شوند، به سبب طولانی شدن زمان حجر، متضرّر می‌گردند.⁽³⁾

2 - (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً)5 . اموالتان که خداوند قوام زندگانی شما را به آن مقرّر داشته در اختیار سفیهان [افراد غیر رشید] قرار ندهید.

بسیاری از فقیهان و مفسّران در شیوه استدلال به این آیه برای اثبات حجر کودک فرموده‌اند: «این آیه به طور عام دلالت دارد که اموال خود را در اختیار سفیه قرار ندهید. مرد باشد یا زن، بالغ باشد یا غیر بالغ. و اطلاق آن کودک را نیز شامل می‌گردد.⁽⁴⁾

مقصود از «أَموَالَکُم» اموال ایتام است و استفاده از این تعبیر⁽¹⁾، به این جهت است که اوصیا در حقیقت اموال ایتام را حفظ و نگهداری می‌نمایند⁽²⁾و در موردی که نیاز است مصرف می‌کنند. شاهد بر این‌که مقصود، اموال ایتام است، جمله‌ی بعد است که می‌فرماید: (وَ ارْزُقُوهُمْ فِیها وَ اکْسُوهُمْ وَ قُولُوا لَهُمْ قَوْلاً مَعْرُوفاً)3 . از مالشان نفقه و لباس به آن‌ها بدهید و با گفتار خویش آنان را خرسند سازید.

ضمیرهایی که در این جمله ذکر شده به طور قطع به ایتام بر می‌گردد. پس مقصود، نفقه دادن به آن‌ها از اموال خودشان می‌باشد، زیرا در غیر این صورت مفاد آن، چنین می‌شود: نفقه‌ی سفها و صغار بر غیر خودشان و یا بر اولیای آن‌ها از اموالی که در مالکیت صغار و سفها نیست، واجب است و کسی قائل به چنین حکمی نشده است⁽³⁾.

بنابراین از اطلاق آیه شریفه استفاده می‌شود، اولیای کودکان به نیابت از آن‌ها در اموالشان تصرّف می‌نمایند و آن‌ها از تصرّف در اموال خود ممنوع گردیده‌اند و مقصود از محجور بودن کودک، همین معنی است.

3 - روایاتی⁽⁴⁾از ائمه معصومین: در حدّ استفاضه وارد شده است بر این‌که کودک غیر بالغ از دخالت در امور خود محجور است.

به عنوان نمونه هشام در روایت صحیح از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند که فرموده است: «اِنقِطَاعُ یتُمِ الیَتِیم بِالاِحتِلَام وَ هُوَ اشُّدُهُ، وَ إِنِ احتَلَمَ وَ لَم یُؤنَس مِنهُ رُشدُهُ وَ کَانَ سَفیِهَاً أَو ضَعیِفاً فَلیُمسِک عَنهُ وَلیُّهُ مَالَهُ»⁽⁵⁾. وقتی یتیم به حدّ بلوغ و احتلام رسید از حالت یتیم (وضعیتی که نیاز به سرپرست داشته باشد) خارج می‌شود و آن زمانی است که قوی شده

باشد، یعنی علاوه بر بلوغ جسمانی، از نظر روحی نیز دارای رشد باشد، سپس حضرت ادامه داد: و اگر به حالت احتلام جسمانی رسیده ولی از نظر روحی رشید نباشد (یعنی‌سفیه یا ضعیف باشد) بایدولی او اموال وی را نگه دارد، و در اختیارش قرار ندهد.

دلالت این روایت بر حجر کودک صریح و روشن است. هم‌چنین در روایت دیگری از امام باقر علیه السلام نقل شده که فرمود: «دخالت کودک در امر خرید و فروش صحیح نیست و نیاز به سرپرست دارد، تا زمانی‌که پانزده ساله شود و یا محتلم گردد و یا موی خشن قبل از پانزده سالگی بر عورت او بروید»⁽¹⁾. یعنی به طور کلّی یکی از علائم بلوغ در او مشاهده شود.

14- مبنای حقوقی حجر کودک

از اقسام حجر در حقوق مدنی که پیش‌تر به آن اشاره شد، آن‌چه تابع رژیم خاص حقوقی است و شایسته است مورد بحث قرار گیرد، حجر حمایتی است که برای حفظ حقوق و منافع صغیر، سفیه و مجنون، مقرّر شده است. مبنای حقوقی حجر حمایتی فقدان یا ضعف عقل و اراده است.

به دیگر سخن برای انجام دادن اعمال حقوقی، وجود اراده انشایی یا حقوقی لازم است. این اراده مستلزم وجود تمیز و درک است و چون شخص محجور فاقد تمیز و اراده می‌باشد (صغیر غیر ممیز و مجنون) یا قوّه‌ی تمیز و اراده‌ی او ناقص است (صغیر ممیز و سفیه)، نمی‌تواند خود، اعمال حقوقی انجام دهد و به حکم قانون، ممنوع از تصرّف در امور و اعمال حقوقی شده است.⁽²⁾

گفتار سوّم: بلوغ

1- اهمیت تحقیق در مورد بلوغ

در مرحله‌ای از سن، دگرگونی‌هایی در اندام و احساسات و اندیشه‌ی انسان پدیدار می‌گردد که آن را بلوغ می‌نامند.

این حالت در همه‌ی جوامع و در نزد همه‌ی مکاتب، آغاز مسئولیت و لیاقت برای ورود در صحنه‌ی اجتماع به شمار می‌رود. این دگرگونی عمیق روحی و جسمی، در علوم مختلف مورد بررسی قرار گرفته است.

در علم روانشناسی از آن جهت که آغاز تحوّلات درونی انسان است. در علم طبّ به جهت آثاری مانند: تغییر صدا، افزایش قد و حجم، رشد استخوان‌های سینه در پسران، پیدایش پستان در دختران و اموری از این قبیل و در حقوق به این علّت که بلوغ نقطه شروع تعهّدات حقوقی اعمّ از حقوق مدنی، کیفری و سیاسی است.

و امّا در فقه اسلامی، بلوغ جایگاه ویژه‌ای دارد و در عبادات مانند نماز، روزه و حج و نیز در ازدواج و انعقاد معاملات مانند عقد بیع، مضاربه، ضمان، حواله و هم‌چنین در شهادت، قضاوت، اجرای حدود، قصاص و... از آن بحث می‌شود.

به طور کلّی مبدأ تکلیف است، زیرا غیر بالغ مرفوع القلم است. و از طرفی در پیدایش این تحوّل و دگرگونی و یا به تعبیری دیگر سن بلوغ و این‌که آیا تعیین سن خاص برای بلوغ، امر تعبّدی و شرعی است و یا طبیعی و عرفی؟ اختلاف نظر وجود دارد.

بر اساس آن‌چه ذکر شد حسّاسیت و اهمّیت تحقیق در موضوع بلوغ روشن می‌شود.

2- بلوغ در لغت و فقه و حقوق

بلوغ در لغت به معنی رسیدن است⁽¹⁾و ابلاغ از همین ریشه و به معنی رساندن می‌باشد. موجود زنده‌ای که به مرحله‌ی رشد کامل رسیده و می‌تواند تولید مثل کند، بالغ‌نامیده‌می‌شود.⁽²⁾

در لسان العرب آمده است: «کودک بالغ شد، یعنی محتلم شد. گویا وقت آن رسیده که از نظر شرعی مسئولیت‌پذیر و مکلّف گردد»⁽³⁾.

و امّا در اصطلاح، این حکم در بین فقها مسلّم و اجماعی است که رفع حجر از کودک با بلوغ تحقّق می‌یابد. به تعبیری دیگر، پایان محجوریت کودک، رسیدن به حدّ بلوغ است. ولی در تعریف آن تنها به ذکر علائم بلوغ اکتفا کرده و معنایی غیر از معنای لغوی برای آن ذکر ننموده‌اند.⁽⁴⁾

بعضی از صاحب‌نظران در حقوق مدنی، بلوغ را این‌گونه تعریف کرده است: «بلوغ‌زمانی می‌باشد که قوای جسمی صغیر، رشد و نموّ می‌یابد و آماده برای توالد و تناسل می‌گردد و آن امری طبیعی است»⁽⁵⁾.

دیگری می‌نویسد: «بلوغ رشد جسمانی و فیزیکی انسان است و غالباً سرآغاز تحوّل فکری است»⁽⁶⁾.

در حقوق نیز همانند فقه، به معنای لغوی بلوغ اکتفا شده و علائم بلوغ در بیان حقیقت و معرّفی آن ذکر گردیده است.

از نظر کنوانسیون حقوق کودک، بلوغ برای دختر و پسر از سن هیجده سالگی آغازمی‌گردد، مگر این‌که طبق قانون قابل اجرا در مورد کودک، سن بلوغ کم‌تر تشخیص‌داده شود.⁽⁷⁾

از نظر تدوین‌کنندگان این کنوانسیون، کودکی طیف گسترده سنّی از لحظه‌ی تولّد تا رسیدن به هیجده سالگی و بلوغ است. بدیهی است که، سنین مختلف این طیف، نیازها، توانایی‌ها و قابلیت‌های فرد متفاوت است و ماده‌ی مذکور در توضیح و تشریح آن‌ها ساکت است. به علاوه کنوانسیون، پایان کودکی و سن بلوغ را برای پسر و دختر هر دو یکسان در نظر گرفته که با توجّه به طبیعت جسمانی و اختلاف فکری و روحی و تمایلات آنها، قابل نقد و بررسی است.

3- علائم بلوغ

در آیات و روایات برای بلوغ سه علامت ذکر شده است:

1 - احتلام.

2 - رویش موی خشن بر عورت که مشترک بین پسران و دختران می‌باشد.

3 - رسیدن دختران به سن نه سالگی و پسران به سن پانزده سالگی.

برخی از فقیهان در مورد دختران دو علامت، رؤیت خون حیض و حامله شدن را نیز اضافه نموده‌اند.⁽¹⁾البته برخی دیگر این دو را دلیل سبق بلوغ می‌دانند.⁽²⁾به هر صورت فقها در مورد سه علامت اوّل اتفاق نظر دارند.⁽³⁾اموری که ذکر شد در حقوق مدنی و جزا نیز از علائم بلوغ دانسته شده است.⁽⁴⁾

4- علامت اوّل: احتلام

احتلام به معنی خروج منی (آب لزجی که مبدأ خلقت انسان است) علامت بلوغ در مرد و زن است. این حکم در بین فقها مورد اتّفاق است و کسی مخالفت ننموده است.⁽⁵⁾

5- ادلّه فقهی علامت بودن احتلام

الف: آیات قرآن

1 - (وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ فَلْیَسْتَأْذِنُوا کَمَا اسْتَأْذَنَ الَّذِینَ مِنْ قَبْلِهِمْ کَذلِکَ یُبَیِّنُ اللّهُ لَکُمْ آیاتِهِ)1 . آن‌گاه که اطفال شما به حدّ بلوغ و احتلام رسیدند، باید مانند سایر بالغین، با اجازه (بر پدر و مادر) وارد شوند. خداوند آیات خود را برای شما این‌گونه بیان می‌کند.

آن‌چه شخص در خواب می‌بیند «حُلُم» نامیده می‌شود⁽¹⁾که جمع آن احلام است و احتلام درک لذّت در خواب را گویند. ⁽²⁾«حُلُم الصبی» به معنی بالغ شدن طفل است.⁽³⁾این کلمه در آیه شریفه کنایه از استعداد و توانمند بودن برای خروج منی است مطلقاً، خواه از زن باشد یا مرد، خواه در خواب باشد یا بیداری به طوری که اگر شخص اراده کرد با عمل زناشویی و یا استمنا، از خود منی خارج سازد، بتواند. در این صورت خروج منی شرط وجوب غسل است.⁽⁴⁾

در آیه‌ی قبل خداوند فرمان داده باید کودکان غیر بالغ در مواقع خلوت، برای ورود بر پدر و مادر از آن‌ها اذن بگیرند.

الف - قبل از نماز صبح (مِنْ قَبْلِ صَلاةِ الْفَجْرِ)6 .

ب - وقت استراحت، بعد از نماز ظهر که لباس از تن بیرون می‌آورید. (وَ حِینَ تَضَعُونَ ثِیابَکُمْ مِنَ الظَّهِیرَةِ) .⁽⁵⁾

ج - بعد از نماز عشا: که برای خواب به رختخواب می‌روید. (وَ مِنْ بَعْدِ صَلاةِ الْعِشاءِ)8 . این سه وقت، هنگام خلوت شماست.

و در این آیه حکم شده که کودکان بعد از احتلام باید همانند دیگر بالغین، همیشه با اجازه وارد شوند. از این رو به خوبی از آن استفاده می‌شود که اطفال بعد از بلوغ با دیگر بالغین در حکم مشترکند و احتلام، علامت بلوغ می‌باشد.

2 - (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً)1 . یتیمان را آزمایش کنید تا هنگامی‌که بالغ شده و تمایل به نکاح پیدا کنند، آن‌گاه اگر آن‌ها را دانا به درک مصالح زندگانی خود یافتید، اموالشان را در اختیارشان قرار دهید.

(بَلَغُوا النِّکاحَ) ، یعنی به حدّی برسند که قادر بر مجامعت و انزال منی باشند و استعداد آن را داشته باشند. باید دانست مقصود از خروج منی و احتلام، بالفعل نیست.⁽¹⁾آیة‌الله فاضل لنکرانی در این‌باره می‌نویسد: «مقصود از فرموده‌ی خداوند متعال: (حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ) استعداد خروج منی است، در خواب باشد یا بیداری، با آمیزش باشد یا با غیر آن، و شاید این‌که فقها، حامله شدن دختران را دلیل بر سبق بلوغ آنان دانسته‌اند، به این جهت باشد که در این صورت معلوم می‌گردد پیش‌تر منی از آن‌ها خارج شده است».⁽²⁾

خلاصه آن‌که در این آیه، حکم جواز دفع مال به ایتام و دخالت آن‌ها در اموال خود، معلّق بر بلوغ نکاح شده است و معنی آن چنان‌که مفسّرین ذکر نموده‌اند، استعداد و توان نکاح و قدرت بر انزال می‌باشد و معلوم است استعداد انزال، مستلزم وقوع آن در خارج نیست. بنابراین ممکن است شخص، بالغ باشد، هرچند به دلیل عدم خروج منی از او، لازم نباشد غسل نماید.⁽³⁾

3 - (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ حَتّی یَبْلُغَ أَشُدَّهُ)5 . هرگز به مال یتیم نزدیک نشوید، مگر به گونه‌ای که بهتر است تا به حدّ بلوغ و رشد برسد.⁽⁴⁾

جمله‌ی «یَبلُغَاَشُدَّهُ» کنایه از رسیدن به حدّ احتلام و بلوغ است و این‌گونه معنی می‌شود: تازمانی‌که یتیم بالغ شود و حجر و صغر از او مرتفع گردد.⁽¹⁾

بنابراین در این آیه نیز حکم (جواز دخالت در اموال ایتام و طرف معامله قرار گرفتن آنها) معلّق بر احتلام گردیده و معلوم می‌شود احتلام علامت بلوغ است.

بعضی از آیات و روایات شاهد این برداشت است، مانند آیه شریفه: (ثُمَّ نُخْرِجُکُمْ طِفْلاً ثُمَّ لِتَبْلُغُوا أَشُدَّکُمْ)2 . این آیه دلالت دارد که بلوغ اشد به معنی خروج از طفولیت و دخول در مرحله‌ی احتلام است.

هم‌چنین عبدالله بن سنان در روایت معتبر، از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند که فرموده است: در جلسه‌ای حاضر بودم، شخصی از پدرم سؤال کرد، چه زمان امور یتیم به خودش واگذار می‌شود و می‌تواند سرنوشت خود را به دست گیرد؟ قالَ: «حَتّی یَبلُغَ أَشُدَّهُ»آن‌گاه که بالغ شود. سؤال کرد، چه زمان بالغ می‌گردد؟ قالَ: «اِحتِلامُهُ»⁽²⁾هر زمان محتلم شود.

برخی دیگر از فقیهان معتقدند «حَتّی یَبلُغَ أَشُدَّهُ»به معنی کمال قوای عقلی و حسّی است، یعنی برای سپردن امور به غیر بالغ، علاوه بر بلوغ جنسی، رسیدن به حدّ بلوغ فکری و عقلانی نیز لازم است.⁽³⁾

مؤید این تفسیر آیه‌ی دیگری است که می‌فرماید: (ثُمَّ یُخْرِجُکُمْ طِفْلاً ثُمَّ لِتَبْلُغُوا أَشُدَّکُمْ ثُمَّ لِتَکُونُوا شُیُوخاً)5 . در مراحل خلقت، خداوند شما را از رحم مادر، طفل بیرون آورد تا این‌که به سن رشد و کمال برسید و در مرحله‌ی بعد، پیری سالخورده شوید.

در این آیه به سه مرحله از مراحل حیات انسان اشاره شده است: مرحله‌ی طفولیت و کودکی، مرحله‌ی اشّد و بلوغ، و مرحله‌ی شیخوخت و پیری. هم‌چنین آیه دلالت دارد بر این‌که بلوغ امری است تدریجی، و برای آن مراتبی از قوّت و شدّت است. و شارع اوّلین

مرتبه‌ی آن را موضوع احکام قرار داده است، یعنی بلوغ اشد که با کمال انسان در قوای جسمانی و روحانی تحقّق می‌یابد.

در آیاتی که ذکر شد به سه بلوغ اشاره شده و یا به تعبیری دقیق تر، واژه‌ی بلوغ با سه تعبیر توصیف و مشخص گردیده است: بلوغ حُلُم، بلوغ نکاح و بلوغ أشد. در صفحات بعد در مورد واژه‌ی سوّم، بیش‌تر توضیح خواهیم داد.

ب: روایات

روایات بسیاری در حدّ استفاضه بلکه متواتره، بر این نظریه که احتلام علامت بلوغ است، دلالت دارد. ما این‌ها را به چند دسته تقسیم و در هر مورد به عنوان نمونه فقط یک روایت ذکر می‌نماییم:

دسته‌ی اوّل: روایاتی است که دلالت دارد، کودک بعد از احتلام از حالت یتیمی و صغر خارج و به مرحله‌ی مرد و یا زن بودن می‌رسد.

در روایت صحیحه، هشام از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند که فرمود: «إنقطَاعُ یُتمِ الیَتِیمِ بِالاحتِلَامِ...»مرحله‌ی یتیمی کودک و نیاز داشتن به سرپرست، با احتلام او پایان می‌یابد و همان زمان وقت بلوغ اوست. اگر محتلم شود و به رشد عقلی نرسد و سفیه و یا کودک باشد، باید ولی او اموالش را نگه دارد و در اختیارش قرار ندهد.⁽¹⁾

دسته‌ی دوّم: روایاتی است که دلالت دارد وجوب نماز و روزه، بر احتلام معلّق شده است. در روایت موثّق، عمار ساباطی می‌گوید: از امام صادق علیه السلام سؤال کردم: چه زمان بر کودک نماز واجب می‌شود؟ فقال: «اِذَا أَتَی عَلَیهِ ثَلَاثَ عَشَرةَ سَنَةً فإن اْحتَلَمَ قَبلَ ذَلِکَ فَقَد وَجَبَت عَلَیهِ الصَّلاةُ...»⁽²⁾آن‌گاه که سیزده ساله شود و اگر قبل از آن محتلم شود نماز بر او واجب می‌گردد. و در مورد روزه فرمود: «عَلی الصَّبِیِّ اذَا احَتلَم الصِّیامٌ...»⁽³⁾بر کودک آن‌گاه که محتلم شود، روزه واجب می‌شود.

دسته‌ی سوّم: روایاتی است که می‌گوید بر زن واجب نیست موی سر خود را از کودکی که محتلم نشده است، بپوشاند. در روایت صحیح احمد بن محمّد بن ابی نصر، از امام رضا علیه السلام نقل می‌کند که فرموده‌اند: «یُؤخَذُ الغُلامُ بالصَّلاةِ و هُوَ ابْنُ سَبِع سِنِینَ، وَ لا تُغَّطِّی المَرأةُ شَعرَهَا مِنهُ حَتَّی یَحتَلِمَ»⁽¹⁾. کودک از سن هفت سالگی به انجام نماز ترغیب و در ترک آن نکوهش می‌شود - تا در وقت تکلیف به نماز خواندن عادت نماید - و لازم نیست زن موهای خود را از کودک تا زمانی‌که محتلم نشده، بپوشاند.

دسته‌ی چهارم: روایاتی است که دلالت دارد بعد از احتلام کودک، حدود الهی به طور کامل بر وی جاری و مشمول تکالیف می‌گردد. حدیث معروف «رفع قلم» که شیعه⁽²⁾و سنّی⁽³⁾از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل کرده‌اند، بر همین معنی دلالت دارد.

هم‌چنین شیخ کلینی در کافی با سند صحیح از حمران نقل نموده است که گفت: از امام باقر علیه السلام سؤال کردم چه زمان کودک به طور کامل مشمول اجرای حدود می‌شود؟ قال: «إذا خَرَجَ عَنهُ الیُتمُ وَ ادرَکَ»آن‌گاه که از حالت یتیمی - و این‌که نیاز به سرپرست داشته باشد - خارج شده و دارای ادراک گردد. سؤال نمودم: آیا برای این مرتبه علامتی است که بتوان آن را شناخت؟ فقال: «اِذَا احتَلمَ»⁽⁴⁾علامت آن احتلام است.

6- مباحث مطرح شده در ذیل علامت اوّل

فقیهان در مباحث فقه استدلالی در ذیل علامت اوّلِ بلوغ به ذکر مباحث دقیق تخصّصی در این زمینه پرداخته‌اند که به فهرست مهم‌ترین آن‌ها اشاره‌می‌گردد:

1 - مقصود از علامت بودن خروج منی، استعداد خروج و قدرت بر انزال است.⁽⁵⁾

2 - شرط نیست که خروج منی همراه با درک لذّت و شهوت باشد، بلکه به هر صورت خارج شود علامت بلوغ است.⁽¹⁾

3 - شرط نیست که منی با جهش و جستن خارج شود.⁽²⁾

4 - اگر منی استعداد خلقت به حسب نوع انسان‌ها داشته باشد (هر چند در بعضی اشخاص و در بعضی احوال این‌گونه نباشد) می‌تواند علامت قرار گیرد.⁽³⁾

5 - خروج منی از موضع معتاد باید صورت پذیرد.⁽⁴⁾

6 - مشهور در بین فقها این است که این علامت (خروج منّی) اختصاص به مردان ندارد، بلکه مشترک بین زنان و مردان می‌باشد.⁽⁵⁾

در روایت صحیح، محمد بن اسماعیل بن بزیع می‌گوید: از امام رضا علیه السلام سؤال کردم، مردی با زن خود در غیر فرج مجامعت می‌نماید و از زن آب خارج می‌شود، آیا غسل بر او واجب است؟ فرمودند: بله⁽⁶⁾.

در روایت صحیح دیگری از امام صادق علیه السلام سؤال شده، اگر زن در خواب ببیند با او مجامعت شده است، حکمش چیست؟ قال: «إن انزَلت فَعَلَیهَا الغُسلُ و ان لَم تُنزِلَ فَلِیسَ عَلَیهَا الغُسلُ»⁽⁷⁾. اگر انزال شود غسل بر او واجب می‌گردد، در غیر این صورت چیزی بر او نیست.

7- علامت دوّم: انبات (رویش موی خشن)

فقیهان بر این حکم اتفاق نظر دارند که رویش موی خشن (زبر) بر عورت زن و مرد، نشانه‌ی بلوغ آن‌ها است.⁽⁸⁾ادّله این مسأله چنین است:

1 - برخی در این حکم ادّعای اجماع نموده‌اند.⁽¹⁾

2 - این علامت مورد قبول عقلا است، یکی از بزرگان در این زمینه می‌نویسد: «علامت بودن انبات، نیاز به تعبّد شرعی ندارد، بلکه از علایمی است که نزد عقلا مورد قبول است و موجب اطمینان برای تحقّق بلوغ می‌باشد و چون شارع آن را نفی ننموده است، از نظر شرعی نیز حجّت و دلیل قرار می‌گیرد. البتّه باید رویش مو به طور طبیعی و به مقتضای سن اشخاص باشد نه با دارو و درمان».⁽²⁾

3 - امام باقر علیه السلام در حدیثی می‌فرماید: اگر کودک پانزده ساله شود، یا در صورت و یا عورت او پیش از پانزده سالگی، موی زبر بروید، بالغ می‌گردد.⁽³⁾

آن حضرت در حدیث دیگری می‌فرماید: «وَ الغُلامُ لا یَجُوزُ أمرُهُ فِی الشِّراءِ و البَیعِ وَ لا یَخرُجُ مِنَ الیُتمِ حَتَّی یَبلُغَ خَمسَةَ عَشَرَةَ سَنَةً او یَحتَلِمَ او یُشعِرَ أَویُنبِتَ قَبلَ ذَلِک».⁽⁴⁾دخالت‌کودک در امر خرید و فروش جایز نیست و از حالت یتیمی (نیاز به سرپرست داشتن) خارج نمی‌گردد، مگر این‌که پانزده ساله شود یا محتلم گردد یا بر صورت یا عورت او قبل از پانزده سالگی موی زبر پیدا شود. از این روایت استفاده می‌شود رویش موی زبر، قبل از پانزده سالگی علامت بلوغ است.

در این جا مناسب است به چند مطلب مهم اشاره شود:

1 - بسیاری از فقها به صراحت اعلام نموده‌اند، این علامت (رویش موی زبر بر عورت) مشترک بین زنان و مردان است و اختصاص به مردان ندارد.⁽⁵⁾

2 - برخی معتقدند، رویش موی زبر فی نفسه بلوغ است⁽⁶⁾، نه علامت آن. ولی نظر

مشهور این است که علامت است.⁽¹⁾زیرا به‌تدریج حاصل می‌شود، در حالی‌که بلوغ این‌گونه نیست. به علاوه ابتدای زمان رویش معلوم نیست.⁽²⁾

3 - برای مردان، رویش موی زبر در صورت و لب نیز علامت بلوغ است.⁽³⁾

8- علامت سوّم: سن بلوغ

در این قسمت باید در دو مطلب تحقیق شود:

مطلب اوّل: سن بلوغ در پسران

مشهورترین⁽⁴⁾نظریه در میان فقیهان، از گذشته تا به حال (قدماء، متأخّرین و معاصرین) این است که سن بلوغ در پسران پانزده سال تمام است.⁽⁵⁾در قوانین جمهوری اسلامی ایران نیز معیار بلوغ در سن پسر، پانزده سال تعیین شده است.⁽⁶⁾

9- ادلّه فقهی معیار سن بلوغِ پسران

1 - اجماع.⁽⁷⁾

2 - بعضی از فقها معتقدند آیه شریفه (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ...)8 که‌توضیح آن در علامت اوّل بیان گردید، بر این علامت نیز دلالت دارد، زیرا مقصود

از بلوغ، قدرت بر آمیزش و انزال است و کسی که پانزده سال نداشته باشد، این توانایی‌را ندارد⁽¹⁾.

3 - در مورد اطفال استصحاب عدم بلوغ جاری است و رفع این حالت نیاز به دلیل واطمینان دارد و دلیل روشنی غیر از اتمام پانزده سال وجود ندارد. بنابراین پانزده سال، حدّبلوغ است.⁽²⁾

4 - قبل از پانزده سالگی، اصل برائت از تکلیف جاری است.⁽³⁾

5 - قوی‌ترین دلیل در این باره، روایاتی در حدّ استفاضه می‌باشد. بعضی از آن‌ها در توضیح علامت اوّل و دوّم ذکر گردید، مانند روایت حمران از امام باقر علیه السلام، که پانزده سالگی را سن بلوغ در پسران می‌داند.⁽⁴⁾

هم‌چنین در روایت صحیح، معاویة بن وهب می‌گوید: از امام صادق علیه السلام سؤال کردم، در چه سنّی کودک را به انجام نماز ترغیب و در ترک آن تأدیب می‌نمایند؟ فرمودند: بین سال‌های هفت تا نه سال. سؤال نمودم و در چه سالی برای روزه؟ فقال: «فِیمَا بَینَ خَمسَ عَشَرةَ او اربَعَ عَشرةَ»⁽⁵⁾. بین سال‌های چهارده و پانزده سالگی.

یکی از فقها در نحوه‌ی استدلال به این روایت می‌گوید: (قبل از سنین چهارده و پانزده سالگی، وقت وادارنمودن کودک به تمرین برای انجام نماز و روزه و تأدیب او در ترک آن‌ها بیان شده است، چنان‌که از سیاق عبارت و تردید بین دو عدد چهارده و پانزده، همین معنی استفاده می‌شود، و مقتضای عبارت، مؤید این معنی است که بلوغ در یکی از این دو سن تحقّق می‌یابد. لیکن در عدد اقّل، یعنی چهارده سال، ممتنع است. زیرا در این صورت زمان متوسط بین چهارده و پانزده، تمرین محسوب نمی‌گردد و لازمه‌ی تردید این است که باید این‌گونه باشد. بنابراین حدّ بلوغ، عدد

اکثر است، یعنی پانزده سال».⁽¹⁾روایات دیگری⁽²⁾نیز می‌باشد که به دلیل رعایت اختصار، از ذکر آن‌ها خودداری می‌گردد.

مطلب دوّم: سن بلوغ دختران

نظریه‌ی مشهور بین فقهای امامیه از گذشته تا به حال این است که، سن بلوغ دختران نه سال تمام است.⁽³⁾قانون مدنی ایران نیز، سن بلوغ دختران را نه سال تمام قمری اعلام کرده است⁽⁴⁾.

10- ادلّه فقهی معیار سن بلوغ دختران

الف: اجماع فقها،⁽⁵⁾ابن ادریس می‌نویسد: «در بین فقها اختلافی نیست که حدّ بلوغ دختران، نه سالگی است. زمانی که دختر به این مرتبه از سن برسد و دارای رشد عقلی باشد، اموال او در اختیارش قرار می‌گیرد و می‌تواند برای خود شوهر انتخاب کند و برای شوهر جایز است با او همبستر شود. این مسأله بین فقهای دوازده امامی (شیعه) مسلّم است و اختلافی دیده نشده است».⁽⁶⁾

ب: روایات مستفیضه، روایات وارد شده در این باب را می‌توان به چند دسته تقسیم نمود.

دسته اوّل: روایاتی که دلالت دارند دختر در نه سالگی حکم یتیم از او برداشته می‌شود و حق تصرف در اموال خود را دارد، مانند این که با سند معتبر از امام باقر علیه السلام نقل‌شده که فرموده است: «الجَارِیَةُ إذَا بَلَغَت تِسعَ سِنِین ذَهَبَ عَنهَا الیُتمُ و زُوِّجَت وأُقِیمَت عَلیهَا الحُدُودُ التّامَّةُ لَهَا و عَلَیها...»⁽⁷⁾. دختر زمانی که به سن نه سالگی برسد، حکم یتیم

(که‌نیاز به سرپرست داشته باشد) از او برداشته می‌شود و می‌تواند ازدواج نماید و حدود به طور کامل بر او اجرا می‌گردد و می‌تواند به نفع خود تقاضای اجرا کند.

دسته‌ی دوّم: روایاتی است، مبنی بر این‌که معیار در بلوغ دختران، نه سالگی است. ابن ابی عمیر این مضمون را از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند: «حدُّ بُلوغِ المَرأةِ تِسعُ سِنِینَ»⁽¹⁾. هم‌چنین وی می‌گوید به امام صادق علیه السلام عرض کردم، دختر در چه سنّی کودک نیست (بالغ‌می‌شود) شش ساله و یا هفت ساله؟ فقال: «لا إبَنةُ تِسعِ لا تُستَصبَی»⁽²⁾معیار، سن شش و یا هفت ساله نیست، بلکه در نه سالگی، کودک (غیر بالغ) محسوب نمی‌شود.

دسته‌ی سوّم: روایاتی است با این مضمون که دختر در نه سالگی جایز است (درصورت ازدواج) مدخول بها قرار گیرد. در روایت صحیحۀ، حلبی از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند که فرمود: «اِذَا تَزوَّجَ الرَجُلُ الجَارِیَةَ وَ هِیَ صَغِیرَةَ فَلا یَدخُلُ بِهَا حَتَّی یَأتِیَ لَهَا تِسعُ سِنِینَ»⁽³⁾. اگرمردی دختر خود را به نکاح دیگری در آورد، برای شوهر جایز نیست قبل از نه سالگی به او دخول نماید (همبستر گردد).

دیدگاه‌های دیگر در سن بلوغ دختران

1 - مرحوم فیض کاشانی می‌گوید: «روایات وارده در تعیین سن بلوغ مختلف است. جمع بین آن‌ها ایجاب می‌کند بلوغ سنّی، نسبت به تکالیف مختلف, اختلاف داشته باشد, چنان‌که از احادیث وارد شده در مورد روزه به دست می‌آید بر دختر قبل از پایان سیزده سالگی روزه واجب نیست، مگر قبل از این سن، حیض شود. از روایات وارده در مورد حدود، نیز استفاده می‌شود که در نه سالگی، حدّ بر دختران جاری می‌شود. هم‌چنین روایاتی در باب وصیت، عتق و... دلالت دارد که از فرد ده ساله این امور صحیح است».⁽⁴⁾برخی از محقّقین معاصر نیز همین نظریه را پذیرفته‌اند.⁽⁵⁾

این نظریه، مخالف نظریه مشهور است که سن نه سالگی را ملاک قرار داده‌اند و به دلیل ترجیح روایاتی که مستند قول مشهور قرار گرفته، روایات مستند این نظریه، نمی‌تواند با آن‌ها به معارضه برخیزد.

2 - نظریه دیگری، ده سالگی را سن بلوغ دختران می‌داند. شیخ طوسی در کتاب المبسوط⁽¹⁾در مسائل روزه، هم‌چنین ابن حمزه⁽²⁾و یحیی بن سعید حلّی⁽³⁾این نظریه را پذیرفته‌اند، ولی هر سه نفر از آن عدول کرده‌اند.⁽⁴⁾

3 - برخی از فقهای معاصر، سیزده سالگی را سن بلوغ دختران می‌داند.⁽⁵⁾مستند این نظریه، روایتی است ضعیف، که نمی‌تواند مستند فتوی قرار گیرد. در موسوعة احکام الأطفال در مورد آن تحقیق و اظهار نظر شده است.⁽⁶⁾

4 - برخی از محقّقین هم معتقدند هر چند روایات، بلوغ دختران را نه سالگی دانسته‌اند ولی با بررسی زمان صدور روایات, و ویژگی‌هایی که دختران آن زمان دارا بودند، می‌توانیم از راه تحوّل اجتهاد، بگوییم که روایات، نظر به دختران آن زمان دارد، نه به دخترانی که در زمان‌های بعدی هستند. وی در ادامه می‌گوید: پس می‌توانیم بگوییم نه سالگی برای حاصل شدن بلوغ دختران در روزگار معصومین: موضوعیت ندارد، بلکه طریقیت دارد. در آن زمان که نُه سال گفته شده، از باب تعیین مصداق بوده است و معیار و میزان برای پیدایش بلوغ، عادت ماهانه است نه، نُه سالگی.⁽⁷⁾

این نظریه در صورتی موجّه است که ملاک در بلوغ دختران فقط حیض باشد، در حالی که از روایات، استفاده می‌شود که سن نه سالگی مدخلیت دارد و همان بلوغ می‌باشد و حیض علامت آن است.

تذکر چند مطلب

1 - دیدگاه مشهور⁽¹⁾میان فقیهان این است که بلوغ سنّی پسران با کامل شدن سال پانزدهم و در دختران با کامل شدن سال نهم، تحقّق می‌یابد. صرف ورود در سال پانزدهم و نهم، کفایت نمی‌کند. بسیاری از فقها با صراحت این مسأله را بیان نموده‌اند.⁽²⁾مستند این نظریه، روایات معتبر⁽³⁾و استصحاب⁽⁴⁾عدم تحقّق بلوغ، قبل از کامل شدن سال اخیر و دیگر ادلّه⁽⁵⁾می‌باشد.

2 - ملاک در کامل شدن سال اخیر، عرف است و دقّت‌های عقلی و ریاضی مستند عمل قرار نمی‌گیرد.⁽⁶⁾

3 - معیار در تعیین سال بلوغ، قمری است، زیرا متعارف در زمان صدور روایات و بیان ادّله و نیز متبادر از آنها، سال‌های قمری است.⁽⁷⁾

4 - اثبات سنّی که معیار بلوغ است، با موازین و ملاک‌های شرعی، مانند علم، بینه و شهادت شهود، شیوع، و گفتار پدر و مادر تحقّق می‌یابد.

در انبات، علاوه بر این امور، در صورت ضرورت و نیاز، با بررسی و امتحان موضع، و در خصوص احتلام، ادّعای کودک نیز مسموع و قابل قبول است.⁽⁸⁾

11- علامت چهارم و پنجم در بلوغ دختران

به اتفاق فقیهان دختری که حائض و یا حامل می‌شود بالغ است، هرچند در این که‌این دو خود مصداق بلوغ هستند و یا نشانه و کاشف از بلوغ می‌باشند اختلاف

نظروجود دارد.⁽¹⁾ولی نظریه‌ی معروف بین فقها این است که حمل و حیض کاشف از سبق‌بلوغ می‌باشند.⁽²⁾

مستند این نظریه، آیاتی از قرآن و روایات است، مانند: (إِنّا خَلَقْنَا الْإِنْسانَ مِنْ نُطْفَةٍ أَمْشاجٍ نَبْتَلِیهِ...)3 . ما انسان را از نطفه‌ی مختلط خلق کردیم. امشاج به معنی اختلاط آب مرد و زن در رحم می‌باشد.⁽³⁾

و نیز آیه (خُلِقَ مِنْ ماءٍ دافِقٍ یَخْرُجُ مِنْ بَیْنِ الصُّلْبِ وَ التَّرائِبِ) . ⁽⁴⁾انسان از نطفه‌ی جهنده خلق گردیده که از میان صلب پدر و سینه‌ی مادر بیرون می‌آید.

این آیات دلالت دارد که خلقت انسان از منی زن و مرد است و از آن‌ها استفاده می‌شود زنی که حامله شده، قبل از حمل بالغ بوده وگرنه حامله نمی‌شد. در روایت موثّق، محمد بن مسلم از امام باقر علیه السلام نقل می‌کند که فرموده است: «الَّتِی لا تَحبَلُ مِثلُها لا عِدَّةَ عَلَیهَا»⁽⁵⁾. دختری‌که حامله نشود عدّه ندارد، یعنی موضوع حکم (وجوب عدّه در طلاق) بلوغ است، و دختر اگر در سنّی باشد که مانند او حامله نمی‌شود، چون بالغ نشده مشمول حکم بلوغ قرار نمی‌گیرد، بنابراین حمل، دلیل بر سبق بلوغ است.⁽⁶⁾

این اختلاف نظر در قضای عبادات واجب، و نفوذ اقرار در اموری که اقرار نسبت به آن‌ها صحیح است، و نیز در صحّت تصرّفات مالی، ثمره‌ی عملی دارد.⁽⁷⁾

علاوه بر علائمی که ذکر شد، برخی از فقها علائم دیگری را نیز برای تشخیص بلوغ ذکر نموده‌اند، مانند:

1 - به کمال رسیدن عقل کودک.⁽¹⁾البته مقصود از این علامت، رشد کودک و خارج شدن او از زمره‌ی سفیهان نیست، زیرا بسیاری از کودکان سفیه نیستند، در عین حال بالغ هم نمی‌باشند.

2 - غلظت و کلفتی صدا در پسران و حجیم شدن پستان در دختران. مرحوم علامه حلّی این امور را دلیل سبق بلوغ می‌داند.⁽²⁾

12- تحقیق در سن بلوغ دختران

نژاد، تغذیه و عوامل فیزیکی و روانی موجود در محیط زندگی، در زمان ظهور بلوغ و میزان ترشّح هورمون‌های مربوط، اثر می‌گذارد. مثلاً ویتامین « E » را از جمله عوامل تغذیه‌ای مؤثر به شمار می‌آورند، هم‌چنین نژاد و عوامل فیزیکی و محیط جغرافیایی، در اقوام و مناطق گرمسیر نزدیک خط استوا، موجب بلوغ زودرس می‌شود.

آثار بلوغ جسمانی دختران در حبشه که از ممالک آفریقایی به شدّت گرمسیر است، در نه سالگی بروز می‌کند در حالی که در لایونی، شمالی‌ترین منطقه‌ی اروپا در شمال شبه جزیره اسکاندیناوی، در هیجده سالگی رخ می‌دهد. وضع نامساعد اخلاقی در اجتماعات بی بند و بار نیز باعث بلوغ زودرس در آن جوامع می‌شود.⁽³⁾

از سوی دیگر، در همین جامعه به اصطلاح متمدّن امروز، در گوشه و کنار دنیا از کودکان در قاچاق مواد مخدّر، بهره‌کشی جنسی، برده‌داری برای کار در مزارع و کارگاه‌های کوچک و... به شکل ظالمانه و به میزان باور نکردنی، سوء استفاده می‌شود و چه بسا بر اثر عوامل قابل پیشگیری، جان خود را از دست می‌دهند.

تأثیر عوامل مختلف در تحقّق بلوغ زودرس و یا تأخیر آن از یک‌سو و نادیده گرفتن حقوق اطفال و ظلم و ستم بر آن‌ها از سوی دیگر، دانشمندان علم حقوق و حامیان کودک را برآن‌داشت تا با افزایش سن بلوغ و به‌ویژه در خصوص بلوغ دختران و تعیین زمان برای این پدیده‌ی طبیعی، به حمایت قشر عظیمی از محرومین جامعه (کودکان) برخیزند.

شاید به همین علّت در قوانین مدنی برخی از کشورها⁽¹⁾، سن بلوغ به‌ویژه در خصوص بلوغ دختران افزایش داده شد و برای رعایت حقوق مختلف کودک، قوانین خاصّی وضع گردید. درکنوانسیون حقوق کودک که بیشترین حمایت از کودکان را به خود اختصاص داده است، سن بلوغ برای دختر و پسر هیجده سال تمام پیشنهاد شده⁽²⁾؛ و مقرر گردیده است که قبل از هیجده سال، تحت حمایت اولیا و یا مراکزی که در این خصوص فعالیت می‌کنند، قرار گیرند.

ظاهراً تأثیر عواملی که ذکر شد، و نیز اختلاف روایات وارد شده در خصوص سن بلوغ دختران،، سبب گردیده در بین صاحب‌نظران علوم اسلامی و فقیهان نیز، نظریه افزایش سن بلوغ در دختران بیش از آن‌چه مشهور فقهای امامیه به آن معتقدند (نه سال)، پیدا شود. به همین دلیل شایسته است تحقیقی در این مجال، صورت پذیرد.

توضیح این‌که: مقصود از بلوغ در لسان ادّله (اعم از آیات و روایات) معنای لغوی و عرفی آن یعنی ادراک و رسیدن به حدّ نکاح می‌باشد.

مرحوم صاحب جواهر بعد از توضیح در مفهوم بلوغ، می‌نویسد: «بلوغ، کمال طبیعی انسان است که به واسطه‌ی آن نسل باقی می‌ماند و عقل کامل می‌گردد و اطفال از مرحله‌ی کودکی به کمالی که مردان و زنان آن را دارا می‌باشند، می‌رسند».

وی در ادامه می‌گوید: «بلوغ از موضوعات شرعیه‌ای که نیاز باشد توسط شارع بیان گردد (مانند: الفاظ عبادات) نیست، بلکه موضوعی است کاملاً طبیعی که از نظر لغت و عرف روشن است».⁽³⁾

پرسشی که در این‌جا مطرح می‌شود این است که آیا سن بلوغ در دختران که بر طبق نظریه‌ی مشهور فقها نه سال تعیین گردیده است، همانند دیگر علائم طبیعی است؟ و در

حقیقت شارع می‌خواسته معیاری در تعیین بلوغ طبیعی دختران معین نماید و روایات وارده طریقیت دارد؟ در نتیجه سن بلوغ بستگی به طبیعت و قوای جسمانی دارد و ممکن است دختری نه سال داشته باشد، ولی بالغ نباشد؟ یا این‌که تعیین سن معین از طرف شارع اماره‌ی تعبّدی بلوغ و غیر قابل تغییر می‌باشد؟

در این‌باره دو دیدگاه وجود دارد:

دیدگاه اوّل: برخی از محققین، نظر اوّل را پذیرفته‌اند. در توضیح این دیدگاه گفته شده، هر چند دختران در نه سالگی ممکن است تکامل جنسی و غریزی پیدا کنند، امّا با توجّه به این‌که غالباً در این سن به حدّ بلوغ نمی‌رسند و بلوغ در این سن، زودرس می‌باشد، نمی‌توان نه سالگی را اماره بلوغ دانست، زیرا اماره وقتی اماره محسوب می‌گردد که یا دائمی باشد و یا دست‌کم غالبی.⁽¹⁾

در تحلیل و توجیه این دیدگاه قرائنی ذکر نموده‌اند که خلاصه‌ی آن چنین است:

1 - در آیات قرآن بین بلوغ پسران و دختران فرق گذاشته نشده است.

2 - در آیات قرآن سن بلوغ مطرح نشده، بلکه بر نشانه‌های طبیعی تکیه شده است (بلوغ حلم، بلوغ نکاح، و رشد) و خروج از دوران کودکی با بلوغ أشّد حاصل می‌شود.

3 - تصرّفات مالی با بلوغ و رشد، روا است.

4 - اگر سن بلوغ، تشریع دینی بود، در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله بیان می‌شد. به‌ویژه این‌که از مسائل مورد ابتلای زنان می‌باشد و وجهی در تأخیر و یا اخفای آن وجود ندارد.

5 - فقیهان بزرگی چون صاحب جواهر تصریح کرده‌اند که حقیقت بلوغ، امری‌است عرفی.⁽²⁾

6 - دین اسلام جهانی است، امّا رشد زنان در نواحی مختلف جهان مختلف است.

با توحه به قرائنی که ذکر شد، اطمینان حاصل می‌شود که شارع مقدّس بر سن خاص به عنوان اماره‌ی تعبّدی، نظر نداشته و در حقیقت آن‌چه بیان شده است، اماره‌ی طریقی است.

صاحب این دیدگاه در آخر نتیجه گرفته است که سن خاص اماره‌ی شرعی برای بلوغ دختران نیست. بلکه معیار در بلوغ آنان، قاعدگی است.⁽¹⁾

باید دانست اموری که ذکر شد، هر چند قرائنی غیر قابل انکار می‌باشد، ولی در مجموع بیش از یک استدلال استحسانی نیست و هرگز نمی‌تواند مستند حکم شرعی و استنباط قرار گیرد.

دیدگاه دوّم: این دیدگاه سن نه سال برای بلوغ دختران و پانزده سال برای پسران اماره‌ی شرعی تعبّدی می‌داند. بسیاری از فقها به طور ضمنی، این نظریه را پذیرفته‌اند. تعبیری که در این زمینه به کار برده‌اند به این بیان که بلوغ دختر و پسر با سن آن‌ها مشخّص می‌گردد، از آن حکایت دارد.⁽²⁾برخی دیگر نیز به آن تصریح نموده‌اند. کاشف الغطاء در تحریر المجلة می‌نویسد: «بلوغ را با علاماتی می‌توان تشخیص داد. بعضی از آن‌ها طبیعی است، مثل احتلام و انبات و حیض و حمل در دختران، و برخی علامت شرعی، مانند کامل شدن پانزده سال در پسران و نه سال در دختران. این علائم کاشف از حقیقت بلوغ می‌باشند. بنابراین اگر پسر پانزده سال تمام داشته باشد و دختر نه سال تمام داشته باشد، حکم به بلوغ آن‌ها می‌گردد. هر چند دارای علائم طبیعی بلوغ نباشد»⁽³⁾.

سید محمّد مجاهد در مناهل⁽⁴⁾و شیخ محمّد حسن نجفی در جواهر⁽⁵⁾این نظریه را به عموم فقیهان امامیه نسبت می‌دهند.

هم‌چنین آیة‌الله فاضل لنکرانی از اعلام معاصر، تصریح نموده است علائمی که از طرف شارع برای تشخیص بلوغ تعیین گردیده، اماره‌ی تعبّدی است. وی می‌گوید: «سرّاین‌که اماره شرعی برای بلوغ که موضوع عرفی است، تعیین گردیده، عدم اطلاع

عرف از حقیقت بلوغ است، همان‌گونه که اماره‌ی شرعیه برای تشخیص عدالت از طرف شارع مشخّص شده است، زیرا حقیقت عدالت، به دلیل این‌که از امور باطنی و ملکات نفسانی است، برای عرف مخفی است. در مورد بلوغ نیز این چنین می‌باشد».⁽¹⁾

احتمال دیگری نیز در این بحث وجود داردکه با پایان سن پانزده سال و نه سال نیز بلوغ محقق می‌شود. در این صورت می‌توان ادّعا کرد، بلوغ دو قسم است:

1 - بلوغ طبیعی، که با احتلام، انبات، حیض و حامله شدن دختر مشخص می‌گردد.

2 - بلوغ شرعی، که با کامل شدن سن پانزده سالگی در پسران و نه سالگی در دختران، تحقّق می‌یابد. البتّه ظاهر روایات وارد شده و کلمات فقها بر نظریه‌ی تعبّدی بودن اماره‌ی سن، دلالت دارد.

13- ترجیح دیدگاه مشهور فقها

به نظر می‌رسد نظریه‌ی مشهور فقهای امامیه، به این‌که سن نه و پانزده سالگی اماره‌ی تعبّدی بلوغ دختران و پسران است، بر سایر دیدگاه‌ها رجحان دارد و باید آن را پذیرفت.

این مدّعا را می‌توان با توجّه به امور زیر اثبات نمود:

1 - این نظریه به استناد روایات بسیاری که از نظر سند و دلالت صحیح و صریح می‌باشند، انتخاب شده است و از ظاهر بلکه صریح آن روایات، استفاده می‌شود، سنین ذکر شده در آن‌ها اماره‌ی تعبّدی بلوغ است نه غیر آن.

2 - همان‌گونه که در کلمات فقها⁽²⁾بیان شده، احکام شرعی تابع ملاکات واقعی و نفس الأمری است و منطبق با مصالح می‌باشد، یا به جهت دفع مفاسد فردی و اجتماعی جعل می‌گردد، لیکن ما انسان‌ها از درک واقعیت آن عاجزیم و تنها راه ممکن برای اطلاع ما، بیان ادّله شرعی (آیات و روایات) است، و با عنایت به این‌که روایات وارد شده به

صراحت دلالت دارد نه سالگی در دختران اماره‌ی شرعی بلوغ است، نمی‌توان با توجیهاتی (مانند این‌که این اماره مربوط به زمان صدور روایات می‌باشد، یا چون در کلمات پیامبر صلی الله علیه و آله نیامده، پس تشریع نیست، یا روایات متعارض دارد و یا بلوغ جنسی فقط در بعضی از دختران در نه سالگی تحقّق نمی‌یابد و دیگر اموری که پیش‌تر به آن‌ها اشاره شد) آن‌ها را بر خلاف ظاهر معنی نمود.

3 - تمام توجیهات یا قرائنی که سبب شده نظریاتی بر خلاف دیدگاه مشهور، ارائه گردد قابل جواب است و نمی‌تواند مستند حکم فقهی قرار گیرد.

4 - این حکم که سن نه سالگی برای دختران و پانزده سالگی برای پسران، بلوغ محسوب می‌گردد، دارای منافع و فوائد بسیاری است. زیرا با این حکم، شارع مقدّس در سنین یاد شده، دختران و پسران را مکلّف و مسئول اعمال خود دانسته است. آن‌ها نیز با قبول این مسئولیت و این‌که در زمره‌ی بزرگسالان قرار می‌گیرند، احساس شخصیت می‌نمایند.

این امر از نظر روانی نیز دارای فوائدی است و به سهم خود می‌تواند بخشی از مشکلات جامعه را کاهش دهد.

مقایسه کنید، اگر دختران و پسران احساس کنند تا هیجده سالگی کودکند و مسئولیتی در مقابل اعمال خود ندارند، ممکن است دست به هر گونه فساد، تبهکاری و رفتار ناهنجار بزنند. چنان‌چه در جوامع غربی این‌گونه است؛ به‌ویژه این‌که می‌دانند جامعه و قانون در مقابل آنان واکنشی، همانند آن‌چه در مقابل بزرگسالان دارد، نشان نخواهد داد.

سنینی که در فقه برای بلوغ معین شده، دقیقاً همان سال‌هایی است که جوانان در بحران فکری قرار می‌گیرند و از سوی دیگر، بهترین زمان برای پذیرش تعهّد از طرف آن‌ها است، واقعیات خارجی این مدّعا را اثبات می‌نماید که شخصیت دادن به جوان در این برهه‌ی زمانی، ضمن این‌که بخش عظیمی از این بحران را به آرامش و خودیابی و اعتماد به نفس تبدیل می‌نماید، در راه پویایی و کمال نیز مؤثر است.

پاسخ به ایرادهای مطرح شده بر دیدگاه معروف فقها

الف - مهم‌ترین ایراد بر دیدگاه مشهور فقها مبنی بر تعیین نه سالگی برای بلوغ دختران، دو ایراد است:

1 - در این سن، بسیاری از دختران به بلوغ جنسی نرسیده‌اند.

2 - بر فرض که دختران در این سن بالغ باشند، قادر به انجام تکالیف نیستند.

در پاسخ به ایراد نخست می‌توان گفت: اگر تعیین نُه سالگی را اماره‌ی شرعی بلوغ دانستیم، همان‌گونه که از ظاهر روایات و گفتار فقها استفاده می‌شود، نتیجه این می‌شود که دختر در این سن از نظر شرع بالغ است و موضوع حکم در ادلّه نیز، بلوغ است (اعم از بلوغ شرعی یا طبیعی که با احتلام و انبات تحقّق می‌یابد) به عبارت دیگر با رسیدن دختر به سن نه سالگی تمام، به حکم تعبّد شرعی، بالغ می‌شود و باید احکام بلوغ بر افعال او مترتب گردد. ولی اگر سن و حیض، هر دو را موضوع و ملاک حکم قرار دهیم، دختر نه ساله‌ای که حیض نبیند، بالغ نیست. بنابراین باید توجّه شود، حکم به چه موضوعی تعلّق یافته است؟ و تفصیل آن باید در فقه تحقیق شود.

امّا در پاسخ ایراد دوّم هم می‌توان چنین گفت: تکالیف را می‌توان به سه قسم تقسیم نمود، اوّل: تکالیف بسیاری وجود دارد که نوع دختران در سن نه سالگی قادر به انجام آن می‌باشند، مانند احکام طهارت (غسل و وضو)، نماز، حجّ، اقامه‌ی دعوی و شهادت، اقرار و وکالت، رعایت پوشش و حجاب اسلامی، دوری از فحشا، فساد، تبهکاری، و عدم خیانت.

قسم دوّم: تکالیفی است که در اجرای آن، علاوه بر بلوغ، دارا بودن رشد نیز معتبر است. مانند: تصرّفات مالی که توضیح آن در صفحات بعد خواهد آمد.

قسم سوّم: تکالیفی که غالباً دختران در نه سالگی قادر به انجام یا تحمّل آن نباشند. مانند: روزه، آمیزش جنسی، اجرای کامل حدود بر آن‌ها و احکامی از این قبیل.

در مورد قسم سوّم از تکالیف باید گفت: از برخی روایات استفاده می‌شود، در انجام این‌گونه تکالیف، داشتن سنی بیش‌تر از آن‌چه معیار بلوغ قرار داده شده، لازم است. مانند آن‌که برای تمکین و آمیزش دختران سن ده سالگی و بیش‌تر از آن معین شده است.⁽¹⁾

دربعضی روایات هم تصریح شده اگر کودک توان و قدرت روزه گرفتن داشته باشد، واجب است روزه بگیرد. «وَ إذا أطَاقَ الصَّومَ، وَجَبَ عَلیهِ الصِّیامُ»⁽¹⁾که از آن استفاده می‌شود اگر توان روزه گرفتن ندارد بر او واجب نیست. به علاوه مقصود از نکاح، فقط آمیزش جنسی نیست. استمتاعات دیگر نیز می‌تواند بعضی از اهداف باشد که از دختر نُه سال امکان‌پذیر است.

هم‌چنین با استناد به قاعده‌ی مسلّم فقهی «إدرؤا الحُدُودَ بالشبهات»⁽²⁾که مقرّر می‌دارد اجرای حدود را در صورت وجود شبهه و تردید، متوقّف سازید، با بروز شبهه، از اجرای حدود بر دختر نه ساله جلوگیری به عمل می‌آید.

بنابراین با این احتمال که دختر در این سنین به حکم حدود، آگاهی نداشته و یا قادر به آگاهی و علم نیست، و یا به دلیل ضعف جسمی قدرت تحمل آن را ندارد و ممکن است تلف گردد، بر او اجرای حدود نمی‌شود. افزون بر این، با استناد به اصول مسلّمی از آیات قرآن، مانند: (یُرِیدُ اللّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لا یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ...)3 خداوند برای شما حکم را آسان ساخته و تکلیف را مشکل نگرفته است و (ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)4 درمقام تکلیف در دین بر شما حرج و سختی جعل ننموده است و (لا یُکَلِّفُ اللّهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها)5 خداوند هیچکس را مکلّف به انجام امری ننماید، مگر به قدر توانایی او و نیز از روایات⁽³⁾مستفیضه، بلکه متواتره، استفاده می‌شود، انجام هرگونه تکلیف و الزام، مشروط به توان و قدرت است. با فرض این‌که پسر یا دختر در سن نه و پانزده سالگی، قادر به انجام بعضی از تکالیف نیستند، به حکم اصول یاد شده مکلّف به اجرای آن تکالیف نمی‌باشند. هم‌چنین اگر اجرای بعضی از احکام بر کودک (مانند حدود) موجب عسر و حرج باشد به حکم اصول یاد شده از اجرای آن جلوگیری به عمل خواهد آمد.

گفتار چهارم: رشد

اشاره

به اتّفاق فقها، پایان محجوریت کودک و آغاز استقلال در اداره‌ی امور و استیفای حقوق خود، با رسیدن به مرحله‌ی رشد تحقّق می‌یابد.⁽¹⁾برخی از فقیهان در این مسأله ادّعای اجماع نموده‌اند.⁽²⁾

امام خمینی رحمه الله در این‌باره می‌نویسد: «در رفع حجر از کودک، بلوغ وی به تنهایی‌کافی نیست، بلکه باید به مرحله‌ی رشد برسد»⁽³⁾. شبیه این تعبیر را مرحوم آیة‌الله‌فاضل لنکرانی آورده است⁽⁴⁾.

1- رشد در لغت

رشد در لغت به معنی راه یابی، راه یافتن به مقصد، رسیدن به واقع و از گمراهی به راه آمدن می‌باشد. هم‌چنین ثبات و استقامت نیز از معانی رشد شمرده شده است. این کلمه در مقابل «غی»، به معنی انحراف پیدا کردن از حقیقت و دور شدن از واقع به‌کار می‌رود. راشد و رشید، اسم فاعل و وصف از آن است که دلالت بر استواری و پا برجا بودن، می‌کند. کلمه‌ی مرشد نیز از همین ماده گرفته شده است که به معنی راهنما و نشان دهنده‌ی راه می‌باشد.⁽⁵⁾

در لسان العرب می‌نویسد: «رشد در مقابل ضلال و گمراهی است»⁽⁶⁾.

2- رشد در اصطلاح فقها

دیدگاه مشهور بین فقها، رشد را به معنی اصلاح امور مالی و توان تدبیر در این زمینه می‌داند. رشید هم کسی است که دارای این صفت باشد. مرحوم محقّق حلّی می‌گوید: «دوّمین شرط که برای واگذاری اموال کودک به او نیاز است، رشد است که به معنی اصلاح امور مالی است».⁽¹⁾این عبارت در کلمات بسیاری از فقها⁽²⁾دیده می‌شود.

از قید اصلاح مال که در تعریف رشد آمده، چنین بر می‌آید که اگر شخصی مال خود را از بین نبرد، ولی نسبت به اصلاح و بهره برداری عقلایی از آن، تمایل نشان ندهد، و یا اساساً توانایی آن را نداشته باشد، رشید شناخته نمی‌شود.

3- ادلّه دیدگاه فقها در مورد رشد

1 - (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ)3 اگر یتیمان را دانا به درک مصالح زندگانی خود یافتید، اموالشان رابه آن‌ها باز دهید.

مرحوم شیخ طبرسی نوشته است: «اقوی این است که مقصود از این جمله (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً) داشتن عقل و قدرت اصلاح و تدبیر امور مالی است. این نظر از ابن عباس و امام باقر علیه السلام نقل شده است. هم‌چنین به اجماع فقها، اگر کسی دارای صفت رشد به معنایی که ذکر شد، باشد، جایز نیست از دخالت در اموال خود محجور گردد، هر چند در امور دینی فاسق باشد. بنابراین بعد از آن‌که کودک به حدّ بلوغ و رشد رسید، باید اموال وی در اختیارش قرار گیرد.⁽³⁾برخی دیگر از مفسّرین نیز این جمله را به گونه‌ای که ذکر شده، معنی نموده‌اند.⁽⁴⁾

2 - (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ حَتّی یَبْلُغَ أَشُدَّهُ)6 هرگز به مال یتیم نزدیک نشوید، تا آن‌که به حدّ کمال و رشد برسد.

نهی از نزدیک شدن به مال یتیم، کنایه از آن است که نباید هیچ‌گونه تصرّفی در آن‌صورت پذیرد، مگر به گونه‌ای که در نزد عقلا نیکوتر باشد. مانند این‌که، حفظ گردد و از تخریب آن جلوگیری به عمل آید. به طور کلّی، منظور از آن تصرّفاتی است که عقل سلیم آن را نیک می‌شمرد و بهتر از انجام ندادن آن است. (حَتّی یَبْلُغَ أَشُدَّهُ) ، یعنی تا این‌که بالغ و رشید گردد.⁽¹⁾

برخی دیگر این جمله را این‌گونه معنی نموده‌اند: «تا این‌که به کمال عقل و رشد برسد».⁽²⁾و یا گفته شده است: «تا این‌که قوای عقلی و جسمی یتیم کامل گردد و به مرحله‌ی‌رشد برسد، درآن زمان اموال وی در اختیارش قرار می‌گیرد و می‌تواند در آن‌تصرّف نماید».

این مرحله، پایان محجوریت و آغاز قبول مسئولیت کودکی است که به حدّ بلوغ و رشد رسیده است.⁽³⁾

3 - از امام صادق علیه السلام سؤال شده است، معنی کلام خداوند متعال (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ) چیست؟ فرموده است: «إیناسُ الرُشدِ حِفظُ المالِ»⁽⁴⁾رسیدن به حدّ رشد، یعنی قدرت داشتن بر حفظ مال.

در حدیث دیگری از آن حضرت سؤال شده، در چه زمانی باید اموال دختر یتیم در اختیارش قرار گیرد؟ فرمودند: «اِذا عَلِمَت انَّها لا تُفسِد و لا تُضَیِّعُ»⁽⁵⁾. آن‌گاه که بدانی اموال خود را فاسد و ضایع نمی‌نماید.

در ضمن حدیث دیگری نیز آن حضرت می‌فرماید: «وَ إن احَتَلمَ وَ لَم یَکُن لَهُ عَقلُ یُوثَقُ بِهِ، لَم یَدفَع إلَیهِ»⁽⁶⁾اگر کودک به حدّ بلوغ و احتلام برسد، لیکن دارای عقلی که موجب اطمینان به صحّت اعمال او گردد، نباشد، اموال وی در اختیارش قرار نمی‌گیرد.

از این روایت استفاده می‌شود، چنان‌چه یتیم دارای عقلی باشد که موجب اطمینان به اعمالش گردد و بتواند اموال خود را تدبیر و اصلاح نماید، رشید است و باید اموالش را در اختیارش قرار گیرد.

عنوان یتیم در آیات شریفه و روایات، ویژگی خاصّی ندارد و عمومیت تعلیل، غیر او را نیز شامل می‌شود. بنابراین به اقتضای آیات و روایات، شرط جواز دخالت در اموال، داشتن عقل و قدرت اصلاح و تدبیر امور مالی است. به تعبیری خلاصه و جامع، رشد عبارت است از این‌که تصرّفات شخص بالغ در اموالش، عاقلانه باشد و کسی که دارای چنین صفتی است، رشید نامیده می‌شود.

4 - بعضی از فقیهان در اثبات این نظریه فرموده‌اند: «معنی رشد از دیدگاه عرف، اصلاح امور مالی و فریب نخوردن در معاملات است. از آن‌جا که در بیان معنی آن از طرف شارع چیزی بیش‌تر از آن‌چه در نزد عرف است، وارد نشده است، باید حمل بر همان معنی عرفی گردد. این برداشت با معنی لغوی آن نیز بی تناسب نیست».⁽¹⁾

5 - اتفاق فقها⁽²⁾بر این‌که، رشد به معنی اصلاح امور مالی و قدرت تدبیر در این‌باره می‌باشد، می‌تواند دلیل دیگری بر این حکم قرار گیرد.

4- تحقیق در مفهوم رشد

از مباحث گذشته روشن گردید، فقها به تبعیت از آیات و روایات، برای رشد⁽³⁾در اصطلاح فقهی آن دو وصف را لازم می‌دانند: «عقل» و «قدرت تدبیر در امور مالی» بنابراین رشید کسی است که دارای این دو وصف باشد.

مقصود از عقل در عبارات فقیهان، یعنی رسیدن انسان به مرحله‌ای که بتواند خیر و شرّ را درک و مصالح و مفاسد و حسن و قبح را بشناسد. بنابراین مراد از عقل در این‌گونه مسائل، هوش، ذهن، و فهم حسّی و ادراکی و استدلالی نیست. بلوغ عقلی به مفهوم فوق تنها در دایره‌ی دین معتبر است و هرگاه در متون دینی، اصطلاح عاقل به کار رفته، منظور بلوغ عقلی به معنای یاد شده می‌باشد.

دیگر این‌که، در فقه سن خاصّی به عنوان سن رشد معین نشده است. علّت آن نیز روشن است، زیرا زمان رشد در افراد مختلف با توجّه به وضع جسمی و روحی آنان، اوضاع و احوال اجتماعی و اقتصادی، و حتّی تعلیم و تربیت آن‌ها متفاوت است. و تعیین سن و احراز آن، بر طبق معیارهایی که در مباحث آتی از آن بحث خواهیم کرد، به ولی یا قاضی واگذار شده که بر حسب مقتضیات زمان و اوضاع و احوال فردی و اجتماعی، اقدام به احراز رشد می‌نماید.

البتّه در قرآن و احادیث، رشد قبل از بلوغ نیز به هیچ وجه پذیرفته نشده است و برای حصول رشد، بلوغ شرط می‌باشد.

از سوی دیگر، در قرآن کریم، بلوغ أشد⁽¹⁾مترادف با رشد آمده است و از نظر معنای لغوی، این واژه دایره‌ی وسیعتری از بلوغ جنسی دارد و مجموعه‌ای از بلوغ عقلی (شامل درک خیر و شرّ، مصالح و مفاسد و حسن و قبح) و نیز استحکام و کمال نیروهای جسمی را دربر می‌گیرد.⁽²⁾

به تعبیری دیگر، می‌توان بلوغ اشد را به کمال جوانی که یکی از دوره‌های شناخته شده‌ی بلوغ در روانشناسی است، اطلاق کرد. چرا که در قرآن، بلوغ اشد در کنار مقاطع سنی کودکی و پیری آمده است: (هُوَ الَّذِی خَلَقَکُمْ مِنْ تُرابٍ ثُمَّ مِنْ نُطْفَةٍ ثُمَّ مِنْ عَلَقَةٍ ثُمَّ یُخْرِجُکُمْ طِفْلاً ثُمَّ لِتَبْلُغُوا أَشُدَّکُمْ ثُمَّ لِتَکُونُوا شُیُوخاً)3 او خدایی است که شما را از خاک آفرید و سپس از قطره‌ی آب «نطفه» و آن‌گاه از خون بسته شده «علقه» پس از آن شما را از رحم مادر به صورت طفل بیرون آورد تا آن‌که به سن رشد و کمال برسید و در نهایت پیر و سالخورده شوید.

علامه طباطبایی در این خصوص می‌گوید: بلوغ أشد به معنی سالهایی است که در آن سالها، قوای بدنی انسان رفته رفته بیش‌تر شده و به تدریج آثار کودکی از وی زائل می‌شود. طفل وقتی به این مرحله برسد، دیگر یتیم نیست تا از تصرّف در اموال خود منع گردد. بلکه خود می‌تواند در آن تصرّف نماید. و در نتیجه نیاز به تدبیر ولی او نیست. وی در آخر نتیجه می‌گیرد که مقصود از بلوغ أشد، بلوغ و رشد هر دو می‌باشد.⁽¹⁾

بنابراین چنان‌چه در جستجوی سن مناسبی، برای همراهی رشد و بلوغ نکاح و یا زمان حق تملیک و تصرّف یتیم یا صغیر در اموالش برآییم، می‌باید آن را در زمانی جستجو کنیم که فرد به بلوغ اشد و به تعبیری دیگر، بلوغ و رشد رسیده باشد، که با توجّه به آن‌چه از آیات و روایات یاد شده استفاده می‌شود، زمانی است که قوای عقلی و فکری و بدنی کودک، استحکام یافته باشد.

5- اعتبار ملکه‌ی نفسانی

آن‌چه در تحقّق مفهوم رشد ذکر شد (قدرت تدبیر امور مالی و انجام معاملات عاقلانه) باید ملکه‌ی نفسانی قرار گیرد و در مدّت کوتاه زایل نگردد. ملکه به صفت راسخ (ثابت) در نفس گفته می‌شود که حالت دائمی دارد و اتّفاقی و زودگذر نیست.

بنابراین هرگاه شخصی بر حسب اتّفاق، یک یا چند بار، کار عقلایی انجام دهد و آن‌گاه به کارهای غیر عقلایی بپردازد، رشید محسوب نمی‌شود، بلکه کارهای عقلایی باید چندان تکرار شود تا به صورت عادت و ملکه درآید. مانند: ملکه‌ی شجاعت و سخاوت. عبارت برخی از فقها در این‌باره مطلق است⁽²⁾، ولی بسیاری از آنها، به لزوم ملکه قرار گرفتن این وصف، تصریح نمو ده اند⁽³⁾. مرحوم محقّق سبزواری این نظریه را به مشهور فقها نسبت داده است⁽⁴⁾.

6- اعتبار عدالت در تحقّق رشد

برخی از فقیهان معتقدند در تحقّق رشد علاوه بر آن‌چه ذکر شد (بلوغ، عقل، قدرت تدبیر در امور مالی) عدالت در دین نیز معتبر است. شیخ طوسی در بعضی از کتاب‌های خود⁽¹⁾و برخی دیگر از فقیهان متقدّم⁽²⁾این نظریه را پذیرفته‌اند.

مهم‌ترین مستند این نظریه، آیه‌ای است از قرآن که می‌فرماید: (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً)3 اموالی را که خداوند قوام زندگانی شما را بر آن مقرّر داشته، به تصرّف سفیهان ندهید. علاوه بر این روایتی است که در تفسیر عیاشی از امام باقر علیه السلام در ذیل این آیه وارد شده و فرموده است: هر کس شرب خمر نماید سفیه است.⁽³⁾

از این استدلال جواب داده شده که این روایت افزون بر این‌که از نظر سند، ضعیف و قابل اعتماد نیست، اطلاق سفیه بر شارب خمر در آن مجازی است، زیرا متبادر از سفیه کسی است که توانایی تدبیر در امور مالی ندارد و فاسق در دین که قدرت تدبیر در امور مالی داشته باشد سفیه بر او اطلاق نمی‌شود.⁽⁴⁾مقصود از سفیه در این روایت نیز به قرینه روایات معتبر دیگری که در این زمینه صادر شده است⁽⁵⁾همین معنی است. دلائل دیگری نیز نقل شده که قابل جواب می‌باشد.⁽⁶⁾

در مقابل این نظریه، مشهور فقها معتقدند در تحقّق رشد، عدالت در دین معتبر نیست، بلکه اگر کسی توانایی اداره‌ی امور مالی داشته باشد، رشید است، هر چند در دین فاسق باشد.⁽⁷⁾

علامه‌ی حلّی، این نظریه را به اکثر دانشمندان نسبت می‌دهد. برای اثبات این نظریه، ادلّه مختلفی ذکر شده است. مانند:

1 - استفاده از اطلاق آیات و روایاتی که در این زمینه وارد شده است.⁽¹⁾

2 - اصل اوّلی، عدم جواز منع افراد از تصرّف در اموال خود است. غیر بالغ و غیر رشید، به اجماع از این اصل خارج شده‌اند و غیر این دو، از جمله کسی که در دین عادل نیست، در محدوده‌ی این اصل کلّی باقی می‌باشند.⁽²⁾

3 - کافر، محجور از تصرّف در اموال خود نیست، هر چند فاسق است.⁽³⁾

4 - بسیاری از مردم، عادل در دین نیستند. بنابراین اگر شرط تحقّق رشد، عدالت باشد، مستلزم حرج و ضرر است⁽⁴⁾و دیگر بازار خرید و فروش باقی نمی‌ماند.⁽⁵⁾و پاره‌ای از ادلّه دیگر که در کتب فقه استدلالی ذکر گردیده است.⁽⁶⁾

7- رشد در حقوق مدنی

کلمه‌ی رشد در قانون مدنی تعریف نشده است، ولی با توجّه به مفاد ماده 1208 که مفهوم غیر رشید را بیان می‌کند، می‌توان گفت: رشد چهره‌ای از عقل است که شخص را از تباه کردن اموال خود باز می‌دارد و به اصلاح آن هدایت می‌کند.⁽⁷⁾

بعضی از صاحب‌نظران حقوق مدنی، در تعریف رشد می‌نویسند: «رشد در اصطلاح حقوقی، یعنی آن کیفیت نفسانی در انسان که مانع می‌شود از فاسد نمودن مال و صرف کردن آن در راههایی که شایستگی عقلا را ندارد»⁽⁸⁾.

قبل از پیروزی انقلاب در حقوق مدنی ایران، هر کس به سن هیجده سال تمام می‌رسید، رشید فرض می‌شد و خود به خود از حجر خارج می‌گردید و در اداره‌ی امور خویش استقلال پیدا می‌کرد.⁽¹⁾

لیکن مادّه 1210 قانون مدنی اصلاحی 1370، سن هیجده سال را حذف و چنین مقرّر داشت: «هیچ‌کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ، به عنوان جنون و یا عدم رشد، محجور نمود. مگر آن‌که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد».

و در تبصره 2 این ماده (الحاقی 1370) آمده است: «اموال صغیری را که بالغ شده است، در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد».

اگر چه نوعی تعارض میان متن ماده و تبصره 2 آن قابل مشاهده است، لیکن همان گونه که حقوقدانان گفته‌اند، بر اساس رأی وحدت رویه صادر شده از دیوان عالی کشور، متن ماده ناظر به امور غیرمالی و تبصره آن مربوط به امور مالی است.

8- سفیه در لغت و اصطلاح

سفیه در لغت یعنی ابله، کم عقل.⁽²⁾شخص سفیه را ضعیف العقل،⁽³⁾ناقص العقل (عاقل‌ناقص) هم می‌گویند. امّا ضد عاقل، مجنون است.⁽⁴⁾

در مجمع البحرین می‌نویسد: «سفیه یا مبذّر، کسی است که اموال خود را در غیر اغراض صحیح، مصرف می‌نماید و در معاملاتش فریب می‌خورد و اگر بگوییم سفیه کسی است که بی اعتنا است به آن‌چه می‌گوید و آن‌چه در مورد او گفته می‌شود، گزاف نیست».⁽⁵⁾

مقصود از سفیه نسبت به اموال در اصطلاح فقها و حقوق مدنی، معنای مقابل رشداست. مرحوم محقّق حلّی در این‌باره می‌نویسد: «رشد به معنی اصلاح و قدرت

تدبیردر امور مالی است، امّا سفیه کسی است که اموالش را در غیر اغراض صحیحه، مصرف می‌نماید».⁽¹⁾

تعبیر برخی دیگر از فقها نیز همین‌گونه می‌باشد،⁽²⁾مرحوم صاحب ریاض در این‌باره می‌نویسد: «معنای سفیه را می‌توان با توجّه به معنای رشد که ضدّ آن است، فهمید و آن کسی است که اموالش را در غیر اغراض صحیح مصرف می‌نماید».⁽³⁾

کوتاه سخن این‌که، برای سفیه معنای شرعی ذکر نشده است، بلکه در کتاب و سنّت نیز به همان مفهوم نزد عرف و عقلا (غیر رشید) آمده است.

هم‌چنین در قانون مدنی همین معنا از سفیه اراده شده است. در ماده 1208 چنین آمده است: «غیر رشید، کسی است که تصرّفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد».

بنابراین، سفیه در مقابل رشید است و رشد، کیفیت نفسانی است در انسان که از افساد مالی و صرف کردن آن در راه‌هایی که شایستگی اعمال عقلا را ندارد، جلوگیری می‌کند.⁽⁴⁾باید توجّه داشت که سفیه، کسی است که به طور غالب تصرّفات غیر عاقلانه دارد و اگر شخصی، گه‌گاه در اموال خود غیر عاقلانه تصرّف کند یا در معاملاتش به ندرت گول بخورد، غیر رشید محسوب نمی‌شود.

9- حکم فقهی سفیه

سفیه، محجور است، یعنی از تصرّف در اموال خود منع شده است. باید دانست اگر سفاهت کودک تا بعد از بلوغ ادامه یابد، محجور علیه می‌باشد و به حکم حجر نیازی نیست، زیرا رشد امری حادث است که به اثبات و احراز نیاز دارد و در صورت عدم رشد، حالت سفه و حجر استصحاب می‌شود.

امّا در مورد سفیهی که بعد از احراز بلوغ و رشد، مبتلای به سفاهت شده است و عدم رشد او متصّل به زمان کودکی نیست، نظر مشهور فقها⁽¹⁾بر این است که حجر این‌گونه افراد، به حکم قاضی نیاز دارد. در تأیید این نظریه، استدلال کرده‌اند احراز حالت سفه دشوار است و نیاز به رسیدگی قضایی دارد، به علاوه حکم قاضی می‌تواند اشخاص دیگر را از سفاهت این شخص مطّلع سازد، تا آنان در معاملات خود، آن را در نظر بگیرند و در حفظ منافع خود اقدام نمایند.

به هر صورت، دلیل بر محجوریت سفیه (اعمّ از این‌که سفاهت از کودکی تا بعد از بلوغ استمرار یابد یا بعد از بلوغ حادث شود) همان ادّله‌ای است که در حجر صغیر ذکر شد. از جمله، آیه‌ی شریفه‌ی (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً)2 . شیخ‌طوسی در تفسیر این آیه می‌نویسد: «بهتر است این آیه را بر معنای عامّی که از آن استفاده می‌شود، حمل نمود. در نتیجه به حکم این آیه، سفیه از تصرف در اموال خویش ممنوع است، خواه مرد باشد یا زن، و خواه بالغ باشد یا غیر بالغ».⁽²⁾

هم‌چنین مرحوم طبرسی در مجمع البیان می‌گوید: «حکم این آیه در مورد سفیه اعمّ از این‌که کودک باشد یا مجنون و یا محجور علیه، عمومیت دارد».⁽³⁾

مرحوم صاحب ریاض هم با صراحت اعلام می‌دارد: «تمام ادّله‌ای که بر محجوریت کودک قبل از بلوغ، دلالت دارد، اعمّ از اجماع، آیات و روایات مستفیضه، دلیل بر محجوریت سفیه بعداز بلوغ و رشد، نیز می‌باشد».⁽⁴⁾

10- احراز رشد

بعد از آن‌که کودک بالغ شد و رشد او احراز گردید از وی رفع حجر می‌شود و احراز آن از طریق اختبار و آزمون، با واگذاری معاملات و تصرّفات مالی که متناسب با

حرفه و شغل خانوادگی و طبقه‌ی اجتماعی اوست، امکان‌پذیر است. به عنوان مثال اگر از اولاد تجّار است، معاملاتی تحت نظر ولی به وی واگذار می‌شود، اگر این معاملات را بدون فریب خوردن و ضرر انجام داد، معلوم می‌گردد رشید است. هم‌چنین دختران با توانایی آن‌ها بر حفظ اموال و جلوگیری از تبذیر، آزمایش می‌شوند. بسیاری از فقیهان به این مسأله تصریح نموده‌اند.⁽¹⁾

امّا آیا لازم است احراز رشد کودک به طور قطع باشد و به آن علم پیدا شود یا این‌که اطمینان (ظنّ) کفایت می‌کند؟ در این‌باره میان فقها دو دیدگاه می‌باشد، برخی مانند محقّق حلّی⁽²⁾و علامه‌ی حلّی در بعضی از کتاب‌هایش⁽³⁾و آیة‌الله فاضل لنکرانی⁽⁴⁾بر این باورند که باید به رشید بودن کودک، علم پیدا شود. لیکن برخی دیگر، صرف اطمینان⁽⁵⁾را کافی دانسته‌اند.

11- وقت آزمایش

زمان آزمایش رشد کودک، قبل از بلوغ است، به طوری که بعد از بلوغ نیاز به آزمایش مجدّد نداشته باشد. و اموال وی در اختیارش قرار گیرد⁽⁶⁾. ادلّه فقهی این حکم عبارتند از:

1 - (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ)7 ازظاهر آیه استفاده می‌شود که باید آزمایش قبل از بلوغ صورت پذیرد، زیرا واژه‌ی یتیم که در آن به‌کار رفته است، مربوط به قبل از بلوغ است و به کودک بعد از بلوغ، از نظر

عرف و لغت یتیم اطلاق نمی‌شود. به علاوه خداوند امر فرموده که اموال ایتام را زمانی که به حدّ بلوغ نکاح رسیدند، در اختیارشان قرار دهید. این حکم مستلزم این است که آزمایش رشد قبل از بلوغ صورت پذیرد.⁽¹⁾

در این‌باره استدلال شده است که انجام آزمایش برای احراز رشد بعد از بلوغ، محجور شدن بالغِ رشید را در پی دارد که ظلم و حرام است و باید از آن جلوگیری به عمل آید. بنابراین باید آزمایش قبل از بلوغ صورت پذیرد.⁽²⁾

2 - برخی از فقیهان مدّعی شده‌اند، این حکم اجماعی است.⁽³⁾البتّه مقصود فقها زمانی است که احتمال رسیدن کودک به حدّ رشد وجود داشته باشد. بنابراین چه بسا به دلایلی، آزمایش بعد از بلوغ صورت پذیرد.⁽⁴⁾

امام خمینی رحمه الله در این زمینه می‌نویسد: «اگر احتمال رسیدن کودک به حدّ رشد، قبل از بلوغ او وجود داشته باشد، باید در آن زمان انجام شود، تا بعد از بلوغ فوراً اموالش در اختیارش قرار گیرد. در غیر این صورت، هر زمان که این احتمال وجود داشته باشد، آزمایش می‌شود، قبل از بلوغ و یا بعد از آن».⁽⁵⁾عبارت فاضل لنکرانی در تفصیل الشریعه⁽⁶⁾نیز این‌گونه می‌باشد.

12- اثبات رشد

در صورتی که صغیر یا کسی که صغیر تحت ولایت یا قیمومت اوست، بعد از بلوغ و قبل از احراز رشد، مدّعی آن گردد و در این‌باره اقامه‌ی دعوی نماید، لازم است با توجّه به موازین قضایی و فقهی، این مدّعا اثبات گردد. اثبات آن به یکی از دو امر می‌باشد:

الف: اثبات رشد با شهادت شهود

مرحوم محقّق درباره اثبات رشد چنین می‌گوید: با شهادت مردان، رشد مردان و با شهادت مردان و زنان، رشد زنان اثبات می‌گردد.⁽¹⁾

بسیاری از فقیهان،⁽²⁾نیز شبیه همین عبارت را آورده‌ند.

این ادلّه به قرار زیر است:

الف - عموم و اطلاق ادّله‌ای که دلالت بر قبول شهادت عدلین دارد.

ب - اتّفاق و اجماع⁽³⁾فقها در این خصوص.

ج - اگر در این‌باره فقط به آزمایش رشد اکتفا شود، مستلزم عُسر و حرج است، که از نظر شرعی نفی گردیده است.⁽⁴⁾

د - فحوای ادلّه‌ای که دلالت دارد، بلوغ و عقل و عدالت، با شهادت شهود عادل اثبات می‌گردد.⁽⁵⁾

ه -- اکثر موضوعات مشتبه، با شهادت شهود اثبات می‌شود، در این مسأله نیز چنین است.⁽⁶⁾

ادلّه‌ای که بر قبول شهادت زنان در اثبات رشد، خواه انفرادی و خواه به انضمام شهادت مردان دلالت دارد، عبارت است از:

الف - روایات مستفیضه‌ای⁽⁷⁾که دلالت دارد شهادت زنان، به صورت انفرادی درمواردی که مردان از آن غالباً اطلاعی ندارند، کافی است البته بنابر این‌که رشد زنان نیز از این‌گونه امور باشد.⁽⁸⁾

ب - رشد زنان از اموری است که غالباً مردان از آن بی اطلاع‌اند و اگر در این‌باره تنها به شهادت مردان اکتفا شود، لازمه اش تحقّق عسر و حرج است.⁽¹⁾

ج - برخی از فقیهان در این‌باره ادّعای اجماع نموده‌اند⁽²⁾.

پرسشی که در این جا مطرح می‌شود این است که آیا لازم است اقامه‌ی شهادت نزد حاکم و در دادگاه صورت پذیرد؟ در این‌باره دو نظریه وجود دارد.

نظریه اوّل: این‌کار را لازم می‌داند.⁽³⁾البته بر این نظریه ایراد شده که اطلاقات ادّله بر خلاف آن است⁽⁴⁾.

نظریه دوّم: در این مسأله، اقامه‌ی شهادت در نزد حاکم را لازم نمی‌داند⁽⁵⁾. برای اثبات این نظریه به ادّله‌ای استناد نموده‌اند. مانند:

الف - عبارات فقها در این‌باره اطلاق دارد.

ب - آیات و روایاتی که دلالت بر این حکم دارد، اطلاق دارد.

ج - رفع حجر از کودک بعد از بلوغ، نیاز به حکم حاکم ندارد⁽⁶⁾. هم‌چنین در این مورد، به دلیل وحدت ملاک این‌گونه است.

د - عموم ادّله‌ای که دلالت بر جواز قبول شهادت عدلین دارد. مانند: روایت معروفی که از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده که فرموده‌اند:

«وَ الأشیَاءُ کُلُّها عَلَی هَذَا حَتَّی یَستَبِینَ لَکَ غَیرُ ذلِکَ أَو تَقُومَ بِهِ البَیِّنَةُ»⁽⁷⁾. نسبت به کل اشیاء، به ظاهر حال اکتفا می‌شود، مگر این‌که خلاف آن معلوم گردد، یا بینه اقامه شود.

این حدیث، بینه (شهادت عدلین) را در موردی که حدیث وارد شده است (موضوع‌خصومت و قضاء) حجّت شرعی و معتبر می‌داند و چون کلمه‌ی اشیاء جمع است و دلالت بر عموم دارد، به‌ویژه این‌که با کلمه‌ی «کلّ» مورد تأکید قرار گرفته است، می‌توان مضمون حدیث را توسعه داد. به این معنی که، بینه می‌تواند هر موضوعی از موضوعات که دارای حکم شرعی است، از جمله رشد را اثبات نماید. برخی از فقها⁽¹⁾با صراحت این معنی را بیان داشته‌اند.

ه -- فحوای ادّله‌ای که دلالت دارد، رؤیت هلال⁽²⁾و عدالت، با شهادت شهود، ثابت می‌شود. هر چند حاکم در این‌باره حکم نداده باشد.⁽³⁾

و - وجود سیره‌ی قطعی، بر این‌که با افراد مجهول الحال (آنان که سفیه بودنشان اثبات نگردیده است) همانند افراد رشید معامله می‌شود.⁽⁴⁾

ز - چنان‌چه اثبات رشد، نیاز به حکم حاکم داشته باشد، مستلزم حرج و مشقّت است و حکم حرجی در دین نیست⁽⁵⁾.

ب: اثبات رشد با خبرثقه

بعضی از فقیهان⁽⁶⁾بر این باورند که رشد با خبر ثقه نیز اثبات می‌گردد و ادّله‌ای که دلالت دارد بر حجّیت خبر ثقه در احکام، همان ادّله بر حجیت آن در موضوعات نیز دلالت دارد. و عمده‌ترین دلیل در این خصوص، سیره و روش قطعی عقلا است، زیرا آن‌ها پیوسته در امور خود، اعمّ از اموری که مربوط به زندگی مادّی و دنیوی آن‌هاست و یا امور اخروی و احکام شرعی، به خبر ثقه اعتماد دارند و عدم ردع آن از ناحیه‌ی شرع مقدّس، به منزله تأیید و امضای آن محسوب می‌گردد، بنابراین شرعاً حجّت است و فرقی بین احکام و موضوعات نمی‌باشد.

13- مقایسه رفع حجر در فقه با حقوق موضوعه

همان‌گونه که توضیح داده شد، فقها معتقدند، حجر صغیر با رسیدن کودک به حدّ بلوغ و رشد، پایان می‌پذیرد و بعد از آن استقلال خود را به دست می‌آورد و می‌تواند حقوق مدنی خویش را استیفا نماید.

ولی در حقوق موضوعه، پایان محجوریت را منوط به رسیدن کودک به سن معینی دانسته‌اند، مثلاً در فرانسه، صغیر پس از رسیدن به سن شانزده سال تمام و در سوییس و مصر و الجزایر، پس از رسیدن به سن هیجده سال تمام می‌تواند بر اساس حکم دادگاه رشید شناخته شود.⁽¹⁾

مادّه 1 پیمان‌نامه حقوق کودک، به صراحت اعلام می‌دارد: «منظور از کودک، افراد انسانی زیر سن هیجده سال است، مگر این‌که طبق قانون قابل اجرا، در مورد کودک سن بلوغ کم‌تر تشخیص داده شود».

هر چند تخصیصی که در آخر ماده‌ی مذکور بیان شده است، به دولت‌ها اختیار سن کم‌تر را برای رفع محجوریت از کودک می‌دهد، ولی در مجموع به نظر تدوین کنندگان کنوانسیون، هیجده سالگی مرز کودکی و بزرگ سالی است و این سن همان سن رشد و رسیدن به مرحله‌ای از زندگی است که فرد توانایی و درک لازم برای خروج از دوران کودکی و ورود به عرصه‌ی بزرگسالی و استقلال در اعمال حقوقی خود پیدا می‌کند. به بیان دیگر، شخص به مرحله‌ای از بلوغ جسمی و روانی می‌رسد که دیگر محجور نیست و می‌تواند در مسائل خود تصمیم گیری نموده و آن‌ها را به مرحله‌ی اجرا در آورد و اهلیت استیفا نیز دارد.

به نظر می‌رسد تعیین سن هیجده سال، آن هم به طور یکسان به دلیل اختلاف قوای جسمانی و روحانی پسر و دختر نمی‌تواند ملاک رشد و رفع محجوریت برای هر دو باشد. افزون بر این، موجب تضییع حقوق بسیاری از افراد نیز می‌گردد. زیرا اختلاف فرهنگ و اعتقادات، فکر و اندیشه، اقلیم جغرافیایی، تربیت خانوادگی و... سبب می‌گردد افراد در رسیدن به نمّو جسمانی و قوای دماغی و روحی که مؤثر در بلوغ و رشد است، یکسان نباشند.

در بسیاری از مناطق، کودکان دارای پانزده سال به بالا (همان‌گونه که مشهور است) به این مرحله رسیده‌اند. اگر بپذیریم، معیار و ملاک رفع محجوریت، هیجده سال است، باید این‌گونه افراد بیش از آن‌چه نیاز روحی آنهاست، محجور بوده باشند و نتوانند در سرنوشت خود دخالت کنند. و در مقابل، اولیای آن‌ها می‌توانند در زمانی‌که این‌گونه افراد نیاز به ولی و قیم ندارند، در اموالشان دخالت نمایند و آن‌ها را از دخالت در سرنوشت خود منع نمایند. بی‌گمان این نتیجه، با فلسفه‌ی وجودی پیمان‌نامه حقوق کودک و دیگر مقررات موضوعه که با هدف حمایت از حقوق کودکان تدوین گردیده است، مغایرت دارد.

فصل دوّم: احکام کلّی مسئولیت در برابر کودک

اشاره

گفتار اوّل: ولایت بر کودک

1- ولایت در لغت و اصطلاح

ولایت در لغت فارسی، یعنی حکم، سلطنت، حکومت، زمامداری⁽¹⁾. واژه ولایت از کلمه ولی گرفته شده، ولی در لغت عرب به معنای آمدن چیزی در پی چیز دیگر است، بدون این‌که فاصله‌ای میان این دو باشد که لازمۀ چنین ترتّبی، قرب و نزدیکی آن دو به یکدیگر است. از این‌رو، این واژه با هیئت‌های مختلف (با فتحه و کسره) در معانی، حبّ و دوستی، نصرت و یاری، متابعت و پیروی و سرپرستی، استعمال شده است که وجه مشترک همۀ این معانی، همان قرب معنوی است.

از جمع‌بندی نظریات لغویین در معنی ولایت آن‌چه ذکر شد به دست می‌آید⁽²⁾. درلسان العرب آمده است: «به کسی که تدبیر امور یتیم به دست اوست و آن‌را انجام می‌دهد، ولی می‌گویند⁽³⁾».

و در نهایه ابن اثیر آمده است: کلمه ولایت دربر دارنده‌ی تدبیر امور و قدرت و انجام فعل است و تا زمانی که این سه امر در کسی جمع نشود، والی بر او اطلاق نمی‌گردد و دارای منصب ولایت نیست⁽¹⁾. خلاصه آن‌که، تدبیر امور و حق تصرّف در جان و مال دیگری را، در لغت، ولایت نامیده‌اند.

امّا مقصود از ولایت در اصطلاح شرعی، سلطه و سلطنت است، و به تعبیری دیگر، قدرت شرعی و قانونی است که شارع آن را به اصالت و یا به صورت عرضی⁽²⁾، جعل نموده است و به صاحب آن اجازه می‌دهد در امور دیگری (اعمّ از جان یا مال و یا هر دو) دخالت نماید⁽³⁾.

ولایت به معنای فوق شامل انواع ولایت، اعمّ از ولایت پیامبر، امامان معصوم:، حاکم، پدر و جدّ پدری و وصی می‌گردد. البتّه در محدوده اختیارات و مراتب، از یکدیگر متمایز می‌گردند که تحقیق در این‌باره، فرصت بیشتری را می‌طلبد.

بنابراین مقصود از ولایت پدر و جدّ پدری، اقتدار شرعی است، و به عبارت روشن‌تر، مسئولیتی شرعی است که شارع مقدّس به منظور نگهداری، مواظبت، تربیت و اداره امور مالی و غیر مالی کودک یا سفیه و یا مجنونی که حجرشان متّصل به صغر آنهاست، به پدر و جدّ پدری اعطا کرده است.

در اصطلاح حقوقی نیز ولایت را شبیه آن‌چه در فقه آمده، تعریف نموده‌اند. در این‌باره گفته شده است، ولایت عبارتست از: «سلطه و اقتداری که قانون به جهتی از جهات به کسی می‌دهد که امور مربوط به غیر را انجام دهد. وکسی که این سمت را داراست، ولی نامیده می‌شود»⁽⁴⁾.

2- انواع ولایت در فقه

ولایت به اعتبارات گوناگون به انواع مختلف تقسیم می‌گردد و مهم‌ترین تقسیم‌بندی آن چنین است:

الف: تقسیم‌بندی ولایت به اعتبار سبب ولایت

در این تقسیم‌بندی ولایت به دو قسم تقسیم می‌شود:

1 - ولایت به معنی اخصّ، که سبب آن یکی از این اسباب پنج‌گانه می‌باشد: پدر، جدّ پدری، ملک⁽¹⁾، سلطنت و وصایت.⁽²⁾

2 - ولایت به معنی اعمّ، یعنی مطلقِ قدرت و اختیارِ در تصرّف، نسبت به دیگری.

این قسم از ولایت دایره‌ای وسیع دارد و شامل این موارد می‌شود: اختیاراتِ وکیل مأذون، صدقه دهنده در مورد اموال مجهول المالک و اشیایی که پیدا شده، مالک اموال زکوی نسبت به جدا ساختن زکات و پرداخت آن به مستحقّین زکات، مالک خمس نسبت به پرداخت خمس به مستحقّ و یا تبدیل عین به قیمت، متولّی موقوفه، متولّی قصاص وتقاص، رهن گیرنده نسبت به فروش عین مرهونه، در جایی که این اختیار را داشته باشد. و نیز موارد دیگری که در فقه و عبارات فقها⁽³⁾، از آن تعبیر به ولایت شده و در حقیقت برگشت این قسم از ولایت به تولیت و تفویض امور و مسئولیت است.

ب: تقسیم‌بندی ولایت به اعتبار مولّی علیهم

به این اعتبار نیز ولایت به دو قسمِ خاص و عام تقسیم می‌شود. مقصود از ولایت خاص، ولایت پدر و جدّ پدری بر صغار است، و ولایت عام، ولایتِ امام، حاکم و ولی فقیه بر اموال و نفوس است و به طور اجمال جمیع مردم را شامل می‌گردد⁽⁴⁾.

ج: تقسیم ولایت به اعتبار کمال و بلند مرتبه بودن آن

ولایت به این اعتبار به چند نوع تقسیم می‌شود، که مهم‌ترین آن‌ها عبارتند از:

1 - ولایت خداوند متعال بر مخلوقات، که بالاترین، کامل‌ترین و قوی‌ترین ولایات‌است، زیرا قوام و بقای همه موجودات هستی به وجود با برکت خداست. (فَاللّهُ هُوَ الْوَلِیُّ)1 .

2 - ولایت پیامبر صلی الله علیه و آله و خلفا و جانشینان معصوم و بر حق آن‌حضرت، امیر المؤمنین و اولاد طاهرینش:.

قسم دوّم نیز به دو قسم، قابل تقسیم است:

الف: ولایت تکوینی: این ولایت عبارت است از سلطه بر موجودات جهان هستی، و از امور باطنی و صفات نفسانی و نعمت‌های ربّانی است که با داشتن آن، شخص می‌تواند در جهان هستی نفوذ وتصرّف نماید. این صفت از لحاظ قوه و ضعف، دارای مراتبی است که در اثر قرب و بُعد به سوی ولی مطلق، یعنی پروردگار جهان، به افرادی از انسان‌ها داده می‌شود. وجود چنین مقامی برای پیامبران الهی به ضرورت دین و صریح قرآن کریم، ثابت و حتمی است و برای امامان معصوم: و نیز فاطمه زهراء علیها السلام طبق اخبار متواتره و اعتقادات شیعه ثابت است.

در قرآن کریم، آیات بسیاری بر ثبوت این ولایت برای رسولان الهی دلالت دارد. از جمله به نقل از عیسی بن مریم علیها السلام می‌فرماید: (أَنِّی أَخْلُقُ لَکُمْ مِنَ الطِّینِ کَهَیْئَةِ الطَّیْرِ فَأَنْفُخُ فِیهِ فَیَکُونُ طَیْراً بِإِذْنِ اللّهِ وَ أُبْرِئُ الْأَکْمَهَ وَ الْأَبْرَصَ وَ أُحْیِ الْمَوْتی بِإِذْنِ اللّهِ)2 من برای شما از گِل، صورت پرنده‌ای را می‌آفرینم و آن‌گاه در آن می‌دمم، سپس به اذن خدا پرنده‌ای خواهد شد، و من کور مادر زاد و مرض برص را شفا می‌دهم و مرده را زنده می‌کنم، همه این‌ها به اذن خداوند است.

ب: ولایت تشریعی: این ولایت عبارت است از سلطه تشریعی و منصب قانونی، و از امور اعتباری و مناصب جعلی است که با داشتن آن، شخص، حق تشریع و جعل قانون را دارد. این قسم از ولایت نیز مراحلی دارد مانند: ولایت تبلیغ (بیان احکام), ولایت تفویض، ولایت قضا، ولایت اجرا حدود، ولایت اطاعت در اوامر شرعیه، ولایت اطاعت در اوامر

عرفیه و شخصیه، ولایت تصرّف استقلالی، ولایت اذن (نظارت)، ولایت حکومت (ولایت‌امر زعامت)، ولایت امامت و پیشوایی⁽¹⁾.

3 - ولایت فقیه جامع الشرایط، که از شؤون و مراتب ولایت تشریعی پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله و ائمه اطهار: می‌باشد، زیرا فقیه از سوی آنان منصوب می‌گردد⁽²⁾.

4 - ولایت پدر و جدّ پدری بر صغار، که این خود نیز به دو قسم تقسیم می‌گردد.

قسم اول، ولایت آن‌ها بر مال صغار است که به معنی تدبیر امور مالی و تصرّف در حفظ و نگهداری و انفاق بر آن‌ها و امور دیگری که مربوط به اموال می‌باشد.

قسم دوم، ولایت آن‌ها بر نفس و جان صغیر، به معنی اشراف بر شؤون مختلف صغار می‌باشد.

این قسم ولایت نیز دارای اقسامی است. مانند:

الف - ولایت بر حضانت و تربیت اولاد.

ب - ولایت بعد از حضانت که آن‌را ولایت ضمّ نیز می‌نامند. به این معنی که پس از پایان حضانت تا زمان بلوغ، طفل تحت ولایت و قیمومت پدر و جدّ پدری است. بعضی از فقیهان این نوع ولایت را، کفالت نامیده‌اند.

ج - ولایت بر تزویج.

د - ولایت بر استیفای حقوق صغار، مانند: حق شفعه، حق قصاص و تقاص، حق‌خیارو غیر اینها⁽³⁾.

3- انواع ولایت در حقوق مدنی

در حقوق مدنی، ولی به دو قسم تقسیم شده است:

الف: ولی عام

ولی عام کسی است که امور مربوط به عموم افراد را در حدود قانون انجام می‌دهد. حاکم، ولی عام است و او کسی است که از طرف مرجع صلاحیت‌دار به این سمت برگزیده شده باشد. اکنون سمت حاکم را، دادرس و دادستان بر عهده دارند و قانون، امور

معینی را به هر یک از آن‌ها واگذار نموده است. مانند صدور حکم موتِ فرضی، حکم طلاق غائب مفقود الاثر، حکم حجر، تعیین قیم برای حفظ اموال مجانین، تعیین امین برای اداره امور غائب و جنین و امثال آن⁽¹⁾.

ب: ولی خاص

ولی خاص کسی است که امور مربوط به اشخاص معین را در حدود قانون انجام دهد.

مادۀ 1194 قانون مدنی در این‌باره مقرّر می‌دارد: «پدر و جدّ پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان، ولی خاص طفل، نامیده می‌شود». بنابراین ولی خاص بر طبق مادۀ فوق، به دو دسته تقسیم می‌شود:

ولی قهری عبارت از پدر و جدّ پدری می‌باشد، سمت ولایت به آنان از طرف قانون اعطا شده و بدون انتصاب یا تنفیذ از طرف مقام رسمی صورت می‌گیرد. به همین جهت به پدر و جدّ پدری، ولی قهری گفته می‌شود.

درماده 1181 ق. م. آمده است: «هر یک از پدر و جدّ پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند».

قهری بودن ولایت پدر، از نظر حقوقی و اجتماعی به معنای واقعی خود پابرجاست، زیرا همین‌که طفل به دنیا آمد، خود به خود تحت ولایت پدر قرار می‌گیرد و هیچ مقامی، حق تغییر آن را ندارد، لیکن ولایت جدّ پدری، هر چند که در دیدگاه قوانین، مانند ولایت پدر است، امّا در رسوم اجتماعی ما دخالت جدّ پدری منوط بر این است که ولایت پدر به دلیلی از بین رفته باشد و کودک در خانواده طبیعی و مرسوم خود زندگی نکند⁽²⁾.

در مورد ولایت و اختیارات وصی در حقوق مدنی در گفتار دوّم همین بخش توضیح‌داده می‌شود.

گفتار دوّم: احکام وصیت نسبت به کودک

1- وصیت در لغت و اصطلاح

وصیت در لغت، مشتق از «وصی یصی» به معنی وصل و پیوند بین دو شیئ است. به‌اعتبار این‌که موصی، تصرّف در اموال و دخالت در امور زمان خود را به بعد از موت متّصل می‌نماید، آن را وصیت نامیده‌اند⁽¹⁾و گفته شده وصیت از فعل رباعی «أوصی یوصی یا وصّی» گرفته شده و به معنی عهد به‌کار می‌رود⁽²⁾. در این صورت وصیت نامیدن عقد مزبور به اعتبار تعهّدی است که موصی آن را می‌پذیرد. و اسم آن وصایت (باکسر و یا فتح واو) به‌معنی تعیین وصی برای صغار و مجنون می‌باشد⁽³⁾.

امّا در اصطلاح، بسیاری از فقیهان در تعریف آن نوشته‌اند: «هِیَ تَمْلِیکُ عَیْنٍ أَوْ مَنْفَعَةٍ أَوْ تَسْلِیطٍ عَلَی تَصَرُّفٍ بَعْدَ الْوَفَاة»⁽⁴⁾. وصیت آنست‌که موصی، عین ملک خودیامنفعت آن‌را به فرد یا افرادی بعد از وفات خویش تملیک نماید و یا به تصّرف در آن، مسلّط نماید.

شهید ثانی در این‌باره می‌نویسد:

«در عین مندرج می‌شود، آن‌چه بالفعل و در زمان حیات موصی موجود باشد، مانند درختان و آن‌چه در آینده موجود می‌گردد، مانند ثمره درختان. هم‌چنین مندرج می‌گردد در منفعت، منفعت دائمی و منفعت موقّت».⁽⁵⁾پس موصی حق دارد به همۀ این امور وصیت نماید.

بعضی دیگر از فقیهان در تعریف آن نوشته‌اند: «وصیت، پذیرش تعهّد در حیات شخص نسبت به بعد از وفات او است و دلیل این تعریف، ملاحظه وصل امور قبل از وفات به بعد از آن نیست، بلکه پیروی از قرآن مجید است، چرا که این تعهّد را وصیت نامیده و می‌فرماید: (کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ بِالْمَعْرُوفِ)1 دستور داده شده که چون یکی از شما را مرگ فرارسد، اگر متاع دنیا را مالک است، وصیت کند برای پدر و مادر و خویشان، به‌قدرمتعارف.

در این آیه شریفه، وصیت در تعهد خاص به‌کار رفته و معنی اصطلاحی آن از این آیه برداشت می‌شود⁽¹⁾.

مقصود از وصایت در اصطلاح فقها وصیت به ولایت بر اخراج حقّ, یا استیفا حق و یاولایت بر طفل یا مجنون است و موصی ولایت بر این امور را به اصالت داراست (مانندپدرو جدّ پدری) یابه طور عرضی (مانند وصی آنان) در صورتی‌که در وصیت نمودن به این امور مأذون باشد.⁽²⁾

بنابراین وصیت به ولایت بر اولاد صغار و مجانین، توسط پدر و جدّ پدری، برای حفظ و نگهداری و تصرّف در اموال آنان، به گونه‌ای که سود و مصلحت آن‌ها رعایت گردد، وصایت نامیده می‌شود⁽³⁾.

2- وصیت در اصطلاح حقوق مدنی

از دیدگاه صاحب‌نظران در مسائل حقوق مدنی، وصیت عمل حقوقی است که به موجب آن، شخص به طور مستقیم یا در نتیجه تسلیط دیگران در اموال یا حقوق خود برای بعد از فوت تصرّف می‌نماید⁽⁴⁾.

پدر و جدّ پدری (اولیای قهری) نه تنها در زمان حیات خود سرپرستی فرزندان خانواده را به عهده دارند، بلکه می‌توانند برای پس از مرگ نیز شخصی را مأمور تربیت فرزندان و اداره دارایی آنان سازند.

عمل حقوقی ناظر به تعیین و انتصاب چنین شخصی را «وصایت» (وصیت عهدی) و برگزیده او را «وصی» می‌نامند.

بخش اخیر ماده 826 قانون مدنی در تعریف وصی می‌گوید: «... کسی که به موجب وصیت عهدی ولی به مورد ثلث یا بر صغیر قرار داده می‌شود، وصی نامیده می‌شود». بنابراین وصی، نماینده عهدی ولی قهری است وهمۀ اختیارات خود را از او می‌گیرد⁽¹⁾.

3- شرط بودن بلوغ در وصی

این پرسش مطرح است که آیا موصی می‌تواند کودک غیر بالغ را وصی خود قرار دهد؟ در این‌باره بین فقیهان بحث و گفتگو است و دیدگاه‌هایی مطرح می‌باشد:

الف: کودک نمی‌تواند به صورت منفرد وصی شود

دیدگاه مشهور در میان فقیهان این است که کودک به تنهایی نمی‌تواند وصی قرار گیرد. شیخ طوسی در مبسوط می‌نویسد: «صحیح نیست وصیت نمودن مگر به کسی که دارای شرایط، بلوغ، عقل، اسلام، عدالت و حریت باشد و اگر این شرایط در او جمع نباشد، وصیت باطل است»⁽²⁾.

هم‌چنین مرحوم علامه در این خصوص نگاشته است: «وصی باید دارای شرایط شش‌گانه باشد، از جمله بلوغ. بنابراین وصی قرار دادن کودک، منفرداً صحیح نیست خواه ممیز باشد و یا نباشد»⁽³⁾.

بسیاری از فقها با اختلاف در تعبیر، به این مسأله تصریح نموده‌اند⁽⁴⁾، زیرا به مقتضای حدیث رفع قلم⁽⁵⁾، کلامِ کودک بی اثر است، بنابر این نباید وصی قرار گیرد⁽⁶⁾. به علاوه کودک نمی‌تواند در امور مربوط به خود دخالت نماید، حال چگونه امور دیگران را به

سامان رساند؟⁽¹⁾مرحوم ابن ادریس می‌نویسد: «کودکی که دارای سرپرست است، چگونه می‌توان او را وصی و سرپرست قرار داد؟»⁽²⁾

ب: کودک با بالغ به صورت مجتمع وصی قرار می‌گیرد

این حکم که جایز است کودک با انضمام به فردی بالغ، وصی قرار داده شود، مورد توافق فقها است. مرحوم شیخ مفید می‌گوید: «جایز است وصیت کننده دو نفر راوصی خود قرار دهد، هر چند یکی از آن‌ها کودک باشد به شرط این‌که دیگری بالغ و عاقل باشد»⁽³⁾.

شبیه این عبارات در کتب بسیاری از فقیهان دیده می‌شود⁽⁴⁾. برخی از آن‌ها تصریح نموده‌اند این حکم، اتّفاقی است⁽⁵⁾. امام خمینی رحمه الله در این‌باره می‌نویسد: «وصیت نمودن به صغیر منفرداً جایز نیست، امّا با انضمام صغیر با کبیر، منعی ندارد»⁽⁶⁾.

ادله فقهی این نظریه

1 - اطلاق ادلّه وصایت شامل این مورد می‌شود.

2 - عدم خلاف و اتّفاق بین فقها در این مسأله.

3 - ولایت صغیر در این صورت تابع ولایت کبیر است و دلیلی بر منع آن وجودندارد⁽⁷⁾. مرحوم آیة‌الله فاضل لنکرانی در این خصوص می‌نویسد: «در صورتی‌که صغیر با همراهی شخص کبیر، وصی قرار داده شود، آن‌چه مقصود موصی بوده به دست می‌آید و احتیاط انجام می‌شود، افزون بر این‌که صغرِ شخص صغیر در معرض زوال است و در راه رسیدن به مرحلۀ بلوغ می‌باشد»⁽⁸⁾.

4 - عمده دلیل در این مسأله روایات است:

1 - در روایت صحیح محمد بن حسن صفّار می‌گوید: به امام حسن عسکری علیه السلام نوشتم، مردی به فرزندان کبیر و صغیر خود وصیت نموده است، آیا فرزندان کبیر می‌توانند دین او را که با شهادت شهود عادل ثابت گردیده است، قبل از آن‌که صغاربه حدّ بلوغ برسند، بپردازند؟ آن حضرت علیه السلام در جواب نوشتند: آری. باید فرزندان کبیر، قرض پدر خود را بپردازند و پرداخت دین او را معطّل نگذارند.

«فَوَقَّعَ السلام‌نَعَمْعَلَی الْأَکَابِرِ مِنَ الْوُلْدِ أَنْ یَقْضُوا دَیْنَ أَبِیهِمْ وَ لَا یَحْبِسُوهُ بِذَلِکَ»⁽¹⁾. ازاین عبارت معلوم می‌گردد، وصی قرار گرفتن کودک با انضمام به فرد بالغ در بین شیعیان تردید ناپذیر بوده است و از این رو راوی از جواز دخالت اولاد کبار قبل از رسیدن صغار به حدّ بلوغ، سؤال می‌نماید.

2 - در روایت دیگری که مشایخ بزرگ شیعه (شیخ کلینی⁽²⁾، شیخ طوسی⁽³⁾و شیخ‌صدوق⁽⁴⁾)، آن‌را نقل نموده‌اند، علی بن یقطین می‌گوید: از امام کاظم علیه السلام درمورد مردی که به زنی وصیت نموده و کودکی را نیز با او در انجام وصیت شریک کرده است، سؤال کردم؟ فرمودند: جایز است و زن امور مربوط به وصیت را انجام می‌دهد و منتظر بلوغ کودک نمی‌ماند و بعد از آن‌که کودک بالغ گردید نمی‌تواند امور انجام شده را قبول نداشته باشد، مگر آن‌که بر خلاف وصیت، تبدیل یا تغییری صورت پذیرفته باشد. در این‌گونه امور می‌تواند آن‌ها را به‌گونه‌ای که موصی وصیت کرده برگرداند و بر طبق وصیت عمل کند. فقال: «یَجُوزُ ذَلِکَ وَ تُمْضِی الْمَرْأَةُ الْوَصِیَّةَ وَ لا تَنْتَظِرُ بُلُوغَ الصَّبِیِّ...»⁽⁵⁾. از این روایت دانسته می‌شود کودک هر چند ممیز نباشد، جایز است او را با انضمام فرد بالغ، وصی قرار داد.

تذکّر چند مطلب:

فقیهان در ذیل مسائل مربوط به وصی قرار گرفتن کودک، مباحثی مطرح نموده‌اند که به مهم‌ترین آن‌ها اشاره می‌شود:

الف: تعلیق انجام امور وصیت بر بلوغ

برای موصی جایز است دو نفر یا بیش‌تر را وصی خود قرار دهد تا آنان به اشتراک و در عرض هم، امور مربوط به وصایت را انجام دهند. هم‌چنین صحیح است دو نفر را به ترتیب در طول هم، وصی قرار دهد، مثلاً بگوید: «آقای الف وصی من است و بعد از او آقای ب». در این صورت ب بعد از الف وصی می‌باشد.

آیا جایز است کودک را وصی قرار دهد و انجام امور وصایت معلّق بر بلوغ وی باشد؟ مثلاً گفته شود: «الف وصی من است تا زمانی‌که فرزند صغیرم به حدّ بلوغ برسد و بعد از آن، فرزندم وصی می‌باشد».

در این مسأله دو دیدگاه مطرح شده است: دیدگاه اول: معتقد است وصیت به گونه‌ای که بیان گردید، صحیح است.

مرحوم شهید اوّل می‌نویسد: «جایز است فرد، به ترتیب، دو نفر را وصی قرار دهد، مثل این‌که بگوید: وصی خود را الف قرار دادم و اگر او از بین برود ب وصی می‌باشد. یا بگوید اگر فرزندم به حدّ بلوغ رسید، وی وصی می‌باشد»⁽¹⁾.

بسیاری از فقهای دیگر، اعمّ از فقیهان گذشته⁽²⁾و معاصرین⁽³⁾نیز به این مسأله تصریح نموده‌اند. مستند این نظریه هم عموم و اطلاقات وارد شده در باب وصیت است، چرا که تعلیق تصرّف کودک به بعد از بلوغ، نمی‌تواند مانع قرار گیرد⁽⁴⁾و هم بعضی از روایات خاص، مانند آن‌که مشایخ شیعه از ابی بصیر نقل نموده‌اند که وی می‌گوید: امام باقر علیه السلام به‌من فرمود، دوست داری وصیت حضرت فاطمه علیها السلام را برای تو نقل نمایم؟ گفتم: آری. حضرت دست نوشته‌ای را بیرون آورد که در آن نوشته بود: «بسم الله الرحمن الرحیم، این‌وصیت نامۀ [حضرت] فاطمه دختر پیامبر خاتم صلی الله علیه و آله می‌باشد به علی بن ابی طالب علیه السلام

واگر زمانی علی علیه السلام نباشد، وصی من فرزندم امام‌حسن علیه السلام است، و اگر او از بین برود فرزند دیگرم امام حسین علیه السلام و بعد از آن‌ها، بزرگترین فرزندانم به ترتیب»⁽¹⁾.

در روایت دیگری، زیاد بن ابی الحلال می‌گوید، از امام صادق علیه السلام پرسیدم، آیا پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله، امام حسن وامام حسین علیهما السلام را وصی خود قرار داده است؟ - آنان در آن زمان پنج ساله بوده‌اند - حضرت فرمود: آری.⁽²⁾

در دلیل دیگری بعضی از فقها فرموده‌اند:، وصیت نوعی امارت است و در تاریخ آمده است: پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله، زید بن حارثه را امیر و فرمانده لشکر قرار داد و فرمود: اگر او کشته شود، جعفر بن ابیطالب امیر باشد و اگر او نیز کشته شود، عبدالله رواحه، پس همان‌گونه که تعلیق در امارت منعی ندارد، در وصیت نیز این‌گونه می‌باشد.⁽³⁾

مرحوم آیة الله فاضل لنکرانی در شرح کلام امام خمینی رحمه الله (که فرموده است: اگر موصی وصیت کند که فردی را وصی خود قرار دادم و اگر فرزندم بالغ گردید یا از گناه توبه کرد یا به تحصیل علوم پرداخت، فرزندم وصی باشد) می‌نویسد: «در جمیع این امور، وصیت صحیح است واحتمال بطلان در آن راه ندارد، زیرا اختیار وصیت به دست موصی است و او هرطور که بخواهد انجام می‌دهد.»⁽⁴⁾

دیدگاه دوّم: معتقد به عدم جواز وصیت در فرض مزبور است. شهید ثانی در این‌باره می‌نویسد: «وصی قرار گرفتن کودک با انضمام فرد بالغ بر خلاف اصل است، زیرا کودک اهل ولایت نیست. در عین حال به دلیل این‌که روایات خاص، بر صحّت آن وارد شده است، جایز است. بنابر این جایز نیست کودک به طور مستقل وصی قرار داده شود، هر چند شرط شود که بعد از بلوغ، دخالت در امور وصایت داشته باشد، چنان‌که در فرض انضمام کودک به بالغ، این‌گونه می‌باشد، زیرا مورد انضمام به کبیر خلاف اصل است.

بنابراین باید به همان مورد خاص، اکتفا شود و تعدّی از آن به دیگر موارد جایز نیست».⁽¹⁾صاحب ریاض نیز همین نظریه را پذیرفته است.⁽²⁾

در پاسخ به این دیدگاه می‌توان گفت: لازم نیست اهلیت در تصرف مطلق باشد، بلکه‌چنان‌چه کودک در وقت نفوذ وصیت و دخالت در امور وصایت اهلیت داشته باشد، کافی است. فرض کلام چنین است و اصل، جواز وصی قرار گرفتن کودک است. اطلاقات ادلّه نیز این مورد را شامل می‌شود.⁽³⁾

ب: جواز تصرّف کودک با اذن ولی

بعضی از فقها تصریح نموده‌اند، صحیح است کودک ممیز با اذن ولی و یا حاکم شرعی، در امور وصایت دخالت نماید⁽⁴⁾، زیرا ادلّه‌ای که دلالت دارد کودک نمی‌تواند در امور وصایت دخالت نماید، ناظر به صورت استقلال وی می‌باشد، امّا با اذن ولی یا حاکم شرعی، به گونه‌ای که در حقیقت دخالت از ولی باشد و عرف، کودک را واسطه بداند، منعی ندارد⁽⁵⁾. هر چند به دلیل این‌که در این‌باره نصّی وارد نشده است و مشهور بر خلاف این دیدگاه می‌باشد، احتیاط، بهتر بلکه لازم است.

ج: زمانی که لازم است وصی بالغ باشد

با فرض این‌که بالغ بودن وصی را شرط بدانیم، هم‌چنین شرایط دیگر مانند: عقل، اسلام، و بر طبق نظر بعضی از فقیهان، عدالت و نیز حریت را لازم بدانیم، آیا رعایت این شرایط در وقت وصیت لازم است یا در وقت مرگ موصی، یا در هر دو زمان، و یا لازم است که در وقت وصیت تا زمان فوت موصی استمرار داشته باشد؟

در این‌باره دیدگاه‌های مختلفی مطرح گردیده است:

الف: وجود شرایط قبل از وصیت لازم است⁽¹⁾، زیرا این شرایط به منزلۀ شرایط عقد است. بنابراین باید در حین عقد، وصیت وجود داشته باشد⁽²⁾.

ب: وجود شرایط در وقت وصیت کافی است⁽³⁾. برخی از فقها در این‌باره ادّعای اجماع نموده و معتقدند قبل از این زمان، تصرّفی صورت نپذیرفته و اعمال ولایت نگردیده است، بنابراین اعتبار شرایط بی فایده است⁽⁴⁾.

ج: وجود شرایط در هر دو زمان (وقت وصیت و وقت فوت موصی) لازم است، زیرا زمان فوت موصی، زمان ثبوت تصرّف است و زمان انجام وصیت، زمان قبول آن است. بنابراین در هر دو، زمان لازم است⁽⁵⁾.

باید توجه داشت، رعایت شرایطی که ذکر شد مبنی بر این است که وصیت از عقودباشد، ولی اصل این نظریه مورد توافق فقها نیست و برخی معتقدند وصیت از ایقاعات‌است.⁽⁶⁾

بر فرض این‌که وصیت از عقود باشد، تأخیر در قبول آن منعی ندارد. هم‌چنین نسبت به رعایت دیگر شرایط، بحث و گفتگو است و تحقیق در این امور مجال بیشتری می‌طلبد.

د: جواز تصرّفات کبیر قبل از بلوغ کودک

دیدگاه مشهور در میان فقها این است که اگر فردی دو نفر که یکی از آن‌ها صغیر باشد را وصی خود قرار دهد، در صورتی‌که نظر هر دو نفر را در عمل به وصیت لازم بداند، برای کبیر جایز نیست قبل از بلوغ صغیر در امور وصیت دخالت نماید، مگر در اموری که به ناچار باید انجام شود و در این‌گونه موارد نیز باید از حاکم شرع اذن بگیرد و امّا اگر موصی دخالت انفرادی کبیر را اجازه داده باشد یا در این خصوص منعی از او صادر

نشده باشد، در این فرض دخالت کبیر قبل از بلوغ صغیر جایز است، این مسأله مورد توافق فقها است و بسیاری به آن تصریح نموده‌اند⁽¹⁾.

مستند این دیدگاه، روایات است، مانند آن‌که صفّار از امام حسن عسکری علیه السلام نقل‌نموده که فرموده است: باید فرزندان کبیر در اموال مورد وصیت، دخالت نمایند، بدهکاری پدر خود «موصی» را بپردازند و او را محبوس نگذارند. «عَلَی الْأَکَابِرِ مِنَ الْوُلْدِ أَنْ یَقْضُوا دَیْنَ أَبِیهِمْ وَ لا یَحْبِسُوهُ بِذَلِکَ»⁽²⁾. در ضمن، از این روایت استفاده می‌گردد، دین مردم سبب حبس میت در عالم برزخ است. روایات⁽³⁾دیگری نیز دلیل این حکم می‌باشد.

4- وصی در حقوق مدنی

از دیدگاه قانون مدنی وصی باید بالغ، عاقل و رشید باشد، تا بتواند امور وصایت را انجام دهد، زیرا وصی به عنوان نمایندگی از موصی در اموال او تصرّف می‌نماید و اعمال حقوقی انجام می‌دهد، بنابراین صغیر، مجنون و سفیه را نمی‌توان وصی در امر وصایت نمود، مستنبط از ماده 856 قانون مدنی.⁽⁴⁾

بر طبق ماده مزبور (صغیر را می‌توان به اتّفاق یک نفر کبیر، وصی قرار داد. در این صورت اجرای وصایات با کبیر خواهد بود تا موقع بلوغ و رشد صغیر) در فرض مزبور، کبیر تا زمانی‌که صغیر به حدّ بلوغ نرسیده است، وصی منفرد است و هرگونه عملی که در حدود امر وصایت باشد می‌تواند انجام دهد و صغیر پس از بلوغ و رشد حق اعتراض نسبت به اعمال گذشته او و هم‌چنین در شیوه ادارۀ امور وصایت را ندارد.

گفتار سوّم: ولایت حاکم، قضات، و عدول مؤمنین بر کودکان فاقد سرپرست

الف: ولایت حاکم اسلامی بر کودکان بی‌سرپرست

بی‌تردید حاکم اسلامی (فقیه دارای شرایط) در زمان غیبت امام معصوم علیه السلام بر حفظ و نگهداری اموال، تربیت و حضانت و دیگر امور ضروری ایتام و کودکان بی‌سرپرست که برای آنها ولی شرعی وجود ندارد، ولایت دارد.

اصل این حکم در فقه امامیه، مسلّم و مورد توافق است. البتّه در این‌که منشأ و مبنای این ولایت چیست، بحث و گفتگو است. برخی از فقها مبنای آن‌را ولایت عامّه فقیه می‌دانند و معتقدند، ولایت و اختیارات امام معصوم علیه السلام به استثنای اموری که به شخص امام اختصاص می‌یابد در زمانی‌که امام معصوم علیه السلام در بین جامعه نیست به فقیه جامع الشرایط تفویض گردیده است، از جمله ولایت بر اجرای احکام و ولایت بر اموال غایبین و امور ایتام.

بعضی دیگر هم ولایت بر امور ایتام را از شؤون ولایت در قضاوت می‌داند که فقیه جامع الشرایط در غیبت امام معصوم علیه السلام دارای این ولایت است و در این‌باره اختلافی وجود ندارد.

عده‌ای نیز ولایت بر ایتام را از باب امور حسبیّه می‌داند. یکی از فقیهان در این‌باره می‌نویسد: «ثبوت ولایت برای فقها فی الجمله از اموری است که تردیدی در آن وجود ندارد و اجماع بر آن وجود دارد و نیز روایات معتبر بر آن دلالت دارد. و از عبارات برخی

از فقیهان استفاده می‌شود، فقیه، هم دارای ولایت خاص⁽¹⁾و هم عام، می‌باشد. البته برخی دیگر این توسعه را نپذیرفته‌اند»⁽²⁾.

هم‌چنین محقّق کرکی در رساله‌ای که در مسائل نماز جمعه تألیف نموده است، می‌گوید: «فقهای شیعه بر این مسأله اتّفاق نظر دارند که در مذهب امامیه، فقیه عادلِ دارای شرایط فتوا که از او در احکام شرعی به مجتهد تعبیر می‌شود از سوی ائمه هُدی صلوات الله و سلامه علیهم، در زمان غیبت در جمیع اموری که قابل نیابت است نیابت دارد». او در ادامه می‌نویسد: «مجتهد بر اموال اشخاص غایبی که از آن‌ها خبری در دست نیست و نیز اطفال و سفها و مفلّسین و دخالت در امور محجور علیهم و به طور کلّی بر هر چیزی که برای حاکم منصوب از سوی امام علیه السلام ولایت است، دارای ولایت می‌باشد»⁽³⁾.

شبیه این تعبیرها را شهید ثانی⁽⁴⁾و نیز برخی دیگر از فقها⁽⁵⁾در باب ولایت بر اموال اطفال و دیگر ابواب ذکر نموده‌اند.

به هر صورت اصل مسأله (ولایت حاکم بر ایتام و کودکان بی‌سرپرست) مسلّم ومورد توافق است و اختلافی در آن وجود ندارد، بلکه می‌توان ادّعا نمود، از ضروریات فقه امامیه می‌باشد. صاحب جواهر در باب ولایت حاکم بر اموال ایتام نوشته است: «این‌مسأله واضح و روشن است و مانند مسلّمات فقه نیاز به دلیل ندارد»⁽⁶⁾.

ب: ادلّه فقهی ولایت حاکم بر ایتام

برای اثبات ولایت فقیه به ادلّه‌ای استناد شده است. این ادلّه، ولایت بر حضانت و نگهداری، تربیت، اموال، تزویج و دیگر امور ضروری ایتام و کودکان بی‌سرپرست که نیاز

به اعمال ولایت داشته باشند را اثبات می‌نماید، هر چند ممکن است قادر به اثبات ولایت فقیه به طور عام نباشند. برخی از آن ادلّه عبارتند از:

1 - حدیث معروفی که از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده است، با این مضمون که حاکم ولی کسی است که برای او ولی دیگری نباشد. «اَلسُّلْطَانُ وَلِیُّ مَنْ لاَ وَلِیَّ لَهُ»⁽¹⁾.

2 - توقیع شریف که توسط محمد بن عثمان عمروی نایب خاص حضرت صاحب الزمان علیه السلام به خطّ مبارک آن حضرت با این مضمون وارد شده است: «در حوادثی که در زندگی با آن‌ها روبرو می‌شوید به فقها مراجعه کنید». «وَأَمَّا الْحَوَادِثُ الْوَاقِعَةُ فَارْجِعُوا فِیهَا إِلَی رُوَاةِ حَدِیثِنَا»⁽²⁾بی‌شک دخالت در امور ایتام از جمله حوادثی است که در مورد آن‌ها باید به حاکم مراجعه شود، زیرا فرض بر این است که ولی شرعی غیر از حاکم وجود ندارد و امور ایتام معطّل می‌ماند و ادامه این وضعیت به ضرر آن‌ها است و شارع مقدس به آن راضی نیست. بنابر این قدر متیقّن این است که حاکم عادل دارای شرایط، بر این امور ولایت دارد و باید برای انجام آن به او مراجعه شود.

3 - روایتی که در بین فقها به مقبوله عمر بن حنظله شهرت یافته است، در آن روایت، امام صادق علیه السلام خطاب به بعضی از شیعیان می‌فرماید: «توجّه داشته باشید هر یک از شما که احادیث ما را روایت می‌کند، حلال و حرام که ما بر طبق احکام الهی بیان نموده‌ایم را می‌فهمد، و آن‌ها را مورد دقّت و ارزیابی قرار می‌دهد، به حکم و قضاوت او راضی باشید، زیرا من او را بر شما حاکم قرار دادم. چنان‌چه او بر طبق نظر ما حکم نماید و مورد قبول واقع نشود، حکم الهی سبک شمرده شده و نظر ما مورد پذیرش قرار نگرفته است و ردّ نظریه ما به منزله ردّ بر خداست و کسی که این‌گونه عمل نماید را در حدّ مشرک قرار می‌دهد. «فَإِنَّمَااسْتَخَفَّ بِحُکْمِ اللَّهِ وَ عَلَیْنَا رَدَّ وَ الرَّادُّ عَلَیْنَا الرَّادُّ عَلَی اللَّهِ وَ هُوَ عَلَی حَدِّ الشِّرْکِ بِاللَّهِ»⁽³⁾.

استدلال به این صورت است که دخالت حاکم در امور ایتام و اذن او در مواردی که نیاز باشد از مصادیق حکم حاکم «مجتهد جامع الشرایط» است و به مقتضای این روایت‌باید آن‌را پذیرفت و ردّ آن جایز نیست و لازمۀ پذیرش حکم حاکم در این امور، اثبات ولایت اوست.

محقّق نایینی در برداشت از این روایت شریف می‌نویسد: «ظاهراً مقصود امام علیه السلام درجمله «فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَیْکُمْ حَاکِماً⁽¹⁾» بیان وظیفه حکّام از جهت منصب اجرایی‌حکومت است. این برداشت با این‌که روایت در مورد قضاوت وارد شده منافات‌ندارد. زیرا خصوصیت مورد، موجب تخصیص عموم در جوابی که از امام صادر شده، نمی‌باشد»⁽²⁾.

4 - عموم روایت أبی‌خدیجه، در آن روایت امام صادق علیه السلام می‌فرماید: من مجتهد جامع الشرایط را بر شما قاضی قرار دادم: «فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَیْکُمْ قَاضِیاً»⁽³⁾[حاکماً] بی شک قضاوت درامور ایتام درخارج تحقّق می‌یابد و به حکم این روایت باید از مجتهد و حاکم صادر شود، زیرا فرض بر این است که برای یتیم ولی شرعی وجود ندارد. بنابراین قدر متیقن از جعل ولایت برای قاضی که این روایت بر آن دلالت دارد، مستلزم اثبات ولایت برای وی، در این مورد خاص (امور ایتام) می‌باشد. برخی از فقها برای اثبات ولایت حاکم بر تزویج صغار، به این روایت استناد نموده‌اند⁽⁴⁾.

5 - عموم روایت نقل شده از حضرت سید الشهداء حسین بن علی علیه السلام، با این مضمون که علما و اولیا کسانی می‌باشند که برای آنها ولی دیگری نباشد. و نیز فرموده است: جریان امور و احکام باید در اختیار علمایی باشد که در بیان حلال و حرام الهی امین می‌باشند. «بِأَنَّ مَجَارِیَ الْأُمُورِ وَ الْأَحْکَامِ عَلَی أَیْدِی الْعُلَمَاءِ بِاللَّهِ الْأُمَنَاءِ عَلَی حَلالِهِ وَ حَرَامِهِ»⁽⁵⁾

این خبر که ضعف سند آن با فتوای فقها و اجماع منقول قابل جبران است، می‌تواند ولایت حاکم را در هر مورد که ولی شرعی به طور خاص وجود ندارد، اثبات نماید و دلالت دارد بر این‌که هر امری از امور مسلمین، از جمله ولایت بر ایتام، شامل، نکاح و تزویج، عقود و معاملات، مرافعات و مخاصمات و دیگر امور مربوط به آن‌ها، باید به دست علما حلّ و رسیدگی گردد، مگر در مواردی که به صورت خاص از این حکم کلّی خارج شده باشد⁽¹⁾.

6 - امیرالمؤمنین علیه السلام از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل می‌کند که فرموده است: خدایا جانشینان مرا مورد لطف و مرحمت قرار ده. به ایشان عرض شد، چه کسانی جانشینان شما می‌باشند؟ فرمودند: آنانی که بعد از من می‌آیند و راویان حدیث و سنّت من می‌باشند. «اللَّهُمَّ ارْحَمْ خُلَفَایی قِیلَ یَا رَسُولَ اللَّهِ وَ مَنْ خُلَفَاؤُکَ قَالَ الَّذِینَ یَأْتُونَ مِنْ بَعْدِی یَرْوُونَ حَدِیثِی وَ سُنَّتِی⁽²⁾» .

این روایت با سند و نقل‌های⁽³⁾مختلف نقل شده است. امام خمینی رحمه الله در توضیح آن می‌نویسد: این روایت به دلیل کثرت روات نقل، مورد اعتماد است و اگر مرسل باشد از مرسلات شیخ صدوق است و کم‌تر از دیگر روایات مرسلی که در نزد فقها مورد پذیرش قرار می‌گیرد، مانند روایات مرسل ابن ابی عمیر نیست⁽⁴⁾.

استدلال به آن به این صورت است که گفته شود: معنی خلیفه و جانشین پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله از سال‌های اوّل اسلام تاکنون امر روشنی است و ابهامی در آن وجود ندارد و جانشینی آن حضرت اگر ظهور در امر ولایت و حکومت نداشته باشد، قدر متیقّن از آن چنین است⁽⁵⁾. ولایت بر ایتام نیز بخشی از آن است. به تعبیری دیگر، خلیفه پیامبر صلی الله علیه و آله به معنی دارا بودن آن‌چه او داشته، می‌باشد و در بحث فعلی می‌توان از این روایت استفاده کرد. شؤون و مناصب مختلفی که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله داشته است، مجتهد جامع الشرایط نیز

آن‌را داراست، از جمله سرپرستی ایتام. البتّه اموری که اختصاص به شخص حضرت داشته، از این قانون مستثنی می‌گردد. البته بعضی از بزرگان⁽¹⁾بر استدلال به این روایت ایراداتی وارد ساخته‌اند.⁽²⁾

7 - دلیل دیگری که مورد توافق فقها است و کسی بر آن اشکالی وارد ننموده است، اثبات ولایت حاکم بر ایتام از باب حِسبه⁽³⁾است. با این توضیح که قدر متیقّن⁽⁴⁾از ادلّه‌ای که بر ولایت فقیه در امور حسبیّه دلالت دارد، مواردی است که شارع مقدّس فی الجمله اجازۀ دخالت در انجام آن را به مکلّف داده است. سرپرستی و ولایت حاکم بر ایتام از این امور است، زیرا فرض بر این است که یتیم نیاز به سرپرست (کسی که امور زندگی او را به سامان برساند) دارد، و ولّی شرعی برای او نیست. بنابراین باید حاکم یا کسی که از طرف او مأذون است در این‌باره دخالت نموده و امور یتیم را به سامان برساند و مقصود از ولایت حاکم بر ایتام، غیر از این نیست.

8 - اجماع قطعی. چنان‌که در نقل عبارات بعضی از فقیهان مانند محقّق کرکی⁽⁵⁾و صاحب ریاض به آن اشاره شد، بعد از ذکر کسانی که بر اموال صغار ولایت دارند (مانند پدر، جدّ پدری، حاکم شرعی و امین او، که از طرف وی منصوب می‌گردد و توضیح در مراتب ولایت آنها) آمده است: «اختلافی در ثبوت ولایت این افراد بر ایتام نیست، بلکه اجماع بر آن وجود دارد و اجماع در این مورد حجّت است⁽⁶⁾».

هم‌چنین محقّق قمّی می‌نویسد: «دلیل بر ولایت حاکم، اجماع منقول است، هم‌چنین‌عموم نیابت که از روایاتی مانند مقبوله عمر بن حنظله و غیر آن استفاده می‌شود».⁽¹⁾برخی دیگر نیز در این مسأله ادّعای اجماع نموده‌اند.⁽²⁾

9 - ولایت حاکم بر صغار و مجانین که برای آن‌ها ولی شرعی دیگری نباشد، به ضرورت عقل که با ادلّۀ نقلی تأیید گردیده، ثابت است، زیرا همان‌گونه که عقل حکم می‌نماید، وجود پیامبر و امام علیهما السلام و ولایت آن‌ها برای به سامان رساندن امور دین و دنیای مردم، لازم و ضروری است. به حکم عقل، نصب جانشین برای امام در غیبت ایشان جهت انجام امور ضروری از جمله سرپرستی ایتام و مجانین، لازم است. به نظر بعضی از فقها⁽³⁾این مسأله از مستقلاّت عقلیه‌ای است که هیچ تردیدی در آن راه ندارد.

10 - سیره متشرّعه بر این است که در امور ایتام و مجانین و... به مجتهد جامع الشرایط مراجعه شود، زیرا ولایت آن‌ها در این امور از مرتکزات متشرّعه می‌باشد، بلکه از فطریات اهل هر مذهب و ملّت است که در این‌گونه امور، به علمای مذهب خود مراجعه می‌نمایند و نیاز به ورود تعبّد شرعی نیست. و همین اندازه که منعی در مورد آن صادر نشده باشد، کافی است⁽⁴⁾.

باید یادآور شد، علاوه بر ادلّه‌ای که به طور عام بر ولایت حاکم بر کودکان بی‌سرپرست دلالت دارد و به بخش عمده آن اشاره شد، ادلّه دیگری نیز وجود دارد که در موارد خاص، مانند ولایت بر اموال، تزویج، حضانت دلالت دارند. در جای مناسب، آن ادلّه را نیز ذکر خواهیم نمود.

ج: ولایت حاکم در حقوق مدنی

در حقوق مدنی به طور خاص از ولایت حاکم بحث نشده بلکه به صورت عمده در ولایت و اختیارات دادگاه و دادستان بحث شده است که در گفتار بعد خواهد آمد. اگر در

کتاب‌هایی که در توضیح مباحث حقوق مدنی، تدوین گردیده به ولایت حاکم اشاره شده در حقیقت طرح نظریۀ فقهی و بیان دیدگاه‌های فقهی است.

به عنوان مثال، در بحث تعیین ولی و افرادی که دارای ولایت می‌باشند، یکی از صاحب‌نظران در مباحث حقوقی می‌نویسد: «در فقه امامیه، ولایت بر طفل به اشتراک با پدرو جدّ پدری است... و در صورت نبودن پدر و جدّ یا یکی از اجداد پدری، وصی‌منصوب از طرف آنان، ولی طفل است و هرگاه ولی خاص موجود نباشد، ولایت با حاکم است»⁽¹⁾. عبارت برخی دیگر نیز شبیه آن‌چه ذکر شد، می‌باشد.⁽²⁾

د: ولایت قضات بر کودکان بی‌سرپرست

در صفحات قبل، ولایت حاکم اسلامی (فقیه جامع الشرایط) که به استناد ادلّه فقهی دارای مناصب مختلف، از جمله ولایت بر ایتام و کودکان بی‌سرپرست می‌باشد، مورد تحقیق قرار گرفت. در این قسمت، بحث در مورد ولایت قضات بر ایتام (به اعتبار این‌که منصوب از سوی حاکم اسلامی می‌باشند) مورد توجّه است.

چه بسا ممکن است، قاضی خود در باب قضا و یا دیگر ابواب فقه مجتهد باشد هر چند شرایط حاکم اسلامی به معنی یادشده را دارا نباشد.

بنابراین ولایت حاکم اسلامی و قضات، متفاوت و در طول یکدیگر می‌باشد، هر چند بعضی از ادلّه فقهی آنها مشترک است و به دلیل متفاوت بودن آنها، فقها بحث از آن دو را در دو باب ولایت فقیه و قضا ذکر نموده‌اند.

به هر صورت این مسأله مورد توافق فقها است و در آن اختلافی نشده که قضات بر ایتام و کودکان بی‌سرپرست ولایت دارند. شهید ثانی در این‌باره نوشته است: «قاضی بر هر کسی که نیاز به ولایت داشته باشد، در صورتی‌که فاقد ولی شرعی باشد، ولایت دارد هم‌چنین با وجود ولی شرعی در بعضی موارد دارای ولایت است».⁽³⁾

شبیه این تعبیرها در ریاض⁽¹⁾و جواهر⁽²⁾نیز دیده می‌شود. هم‌چنین از عبارات فقیهان در تعریف قضا این معنی استفاده می‌گردد، به عنوان نمونه شهید اوّل می‌نویسد: «قضا، به معنی ولایت شرعی بر حکم، در مصالح عمومی است که قاضی از سوی امام علیه السلام آن‌را دارا می‌باشد».⁽³⁾در عبارات آنان در بیان وظائف قاضی هم به این مسأله اشاره شده است. محقّق در شرایع می‌نویسد: «از جمله وظایف قاضی، دخالت در امور ایتام است، او وظیفه دارد اوصیای بر ایتام را به انجام وظایف محوّله وادار سازد و در این‌باره تضمین لازم را بگیرد و در مواردی امور انجام شده را تنفیذ نماید و در بعضی موارد ولایت اوصیاء را اسقاط نماید. مثل این‌که یتیم به حدّ بلوغ برسد یا این‌که خیانت وصی اثبات گردد و یا در صورتی‌که وصی از انجام وظایف محوّله عاجز گردد، فردی را برای کمک به او تعیین نماید⁽⁴⁾».

شبیه این عبارات را شیخ طوسی در مبسوط⁽⁵⁾و علامه در قواعد⁽⁶⁾و برخی دیگر از فقهیان⁽⁷⁾ذکر نموده‌اند. هم‌چنین برخی از اعلام فقهای⁽⁸⁾معاصر، با صراحت به این مسأله پرداخته‌اند. امام خمینی رحمه الله در تحریر الوسیله آورده است: «اگر طفل ممیز برای دادخواهی به نزد قاضی مراجعه نمود، او موظّف است ولی طفل را برای طرح دعوی احضار نماید و اگر دارای ولی شرعی نیست، قاضی که خود دارای ولایت است، شخصاً مدّعی علیه (خوانده) را احضار می‌نماید یا برای پی‌گیری دعوای طفل، قیم تعیین می‌کند یا وکیل می‌گیرد و یا خود عهده‌دار طرح دعوی می‌گردد⁽⁹⁾». عبارات آیة‌الله فاضل لنکرانی در تفصیل الشریعة⁽¹⁰⁾نیز شبیه آن‌چه ذکر شد، می‌باشد.

ه -: ادلّه فقهی ولایت قضات بر کودکان بی‌سرپرست

پیش از ذکر ادلّه این مسأله، لازم است به این مطلب اشاره گردد که تردیدی نیست قضاوت در بین مردم، از مناصب پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله و اوصیای آن حضرت: است و انجام آن برای غیر آنان مشروط به اجازۀ خاص و یا عام آنان می‌باشد.

شیخ طوسی نگاشته است: «حکم و قضاوت در بین مردم برای کسی جایز نیست، مگر این‌که از طرف سلطان حق (امام معصوم) مأذون باشد. آن‌ها این وظیفه را در زمانی‌که امکان دسترسی به آن‌ها نیست به فقهای شیعه واگذار نموده‌اند».⁽¹⁾هم‌چنین محقّق در این‌باره گفته است: «ولایت در قضاوت، مشروط به اذن امام و یا کسی که این منصب به او تفویض گردیده (مجتهد جامع الشرایط) می‌باشد».⁽²⁾

برخی دیگر از فقها⁽³⁾نیز به این مسأله تصریح نموده و بعضی از آن‌ها مدّعی شده‌اند در این‌باره اجماع قطعی وجود دارد.⁽⁴⁾

پس از ذکر این مقدّمه، باید گفت: چون ولایت حاکم و قاضی مشروط به اذن امام علیه السلام یا کسی که او را به این سمت گمارده است، می‌باشد، در زمانی‌که امام علیه السلام در بین جامعه حاضر است قلمرو ولایت آن‌ها به گونه‌ای است که امام علیه السلام تعیین نموده است، شبیه آن‌چه حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام در عهدنامه خود به مالک اشتر⁽⁵⁾به وی تفویض اختیار نموده است.

امّا در زمان غیبت، به دلیل این‌که فقهای جامع الشرایط برای قضاوت از سوی ائمه: به‌صورت عام مأذون می‌باشند، قلمرو ولایت آن‌ها، از جمله ولایت بر ایتام تابع اذن عامّی است که روایات وارده در باب قضاوت و ولایت فقیه بر آن دلالت دارند. افزون بر این از روایات دیگری نیز می‌توان ولایت آنان را استفاده نمود که در ذیل به بعضی از آن‌ها اشاره می‌گردد:

1 - در روایت مقبوله عمر بن حنظله که پیش‌تر بدان اشاره شد، امام‌صادق علیه السلام در مورد دو نفر از شیعیان که در بین آن‌ها نزاعی، در خصوص بدهی یا میراث بوده و برای قضاوت به نزد قضات جور رفته‌اند، می‌فرماید: کسی که برای قضاوت و دادخواهی، اعم از این‌که حق باشد یا باطل، به نزد آن‌ها رود گویا به نزد طاغوت رفته در حالی‌که خداوند امر فرموده است که از آن روی‌گردان باشید. راوی می‌گوید به محضر ایشان عرض کردم: وظیفۀ این دو چیست؟ و باید در قضاوت به کجا مراجعه کنند؟ فرمودند: توجّه کنند هر کسی از شما روایات ما را نقل می‌کند و در احکام حلال و حرامی که ما ذکر نموده‌ایم، صاحب نظر است و آن‌ها را می‌شناسد، به قضاوت او راضی باشید. من او را بر شما حاکم قرار دادم و چنان‌چه به گونه‌ای که ما حکم نموده‌ایم، قضاوت نماید و از او قبول نشود، گویا حکم خدا سبک شمرده شده و نظر ما مورد پذیرش قرار نگرفته، و ردّ نظر ما ردّ بر خداست. «فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَیْکُمْ حَاکِماً فَإِذَا حَکَمَ بِحُکْمِنَا فَلَمْ یَقْبَلْهُ مِنْهُ فَإِنَّمَا اسْتَخَفَّ بِحُکْمِ اللَّهِ وَ عَلَیْنَا رَدَّ وَ الرَّادُّ عَلَیْنَا الرَّادُّ عَلَی اللَّهِ».⁽¹⁾2 - در روایت دیگری که با عنوان مشهوره ابی خدیجه شهرت یافته است، امام صادق علیه السلام می‌فرماید: «مبادا بعضی از شما علیه بعضی دیگر برای قضاوت و دادخواهی به نزد سلاطین جور برود، بلکه اگر مردی از شما چیزی از قضاوت ما را می‌داند او را در بین خود قاضی قرار دهید، من او را قاضی قرار دادم، پس برای حکم و دادخواهی به نزد او بروید.

«فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِیاً فَتَحَاکَمُوا إِلَیْهِ».⁽²⁾مفهوم کلمه حاکم که در کلام امام علیه السلام آمده، از نظر عرفی بر سلطه مطلق بر امور، از جمله ولایت بر ایتام، دلالت دارد. شبیه این‌که سلطان وقت به اهالی شهری ابلاغ می‌نماید، فلان شخص را بر شما حاکم قرار دادم، آن‌ها متوجّه می‌شوند که شخص مذکور حق دارد به نمایندگی از طرف سلطان، در کلیه امور رعیت دخالت نماید.

به بیان دیگر، حاکمی که به استناد روایت مقبوله با جعل و نصب امام علیه السلام صاحب‌منصب حکومت و قضاوت گردیده است، دارای مناصب مختلفی است که دیگر حکّام آن‌را دارا می‌باشند، از جمله ولایت بر ایتام و کودکان بی‌سرپرست.

هم‌چنین منصب قضاوت که به استناد روایت دوّم، امام علیه السلام به مردانی که عالم به مسائل قضاوت می‌باشند تفویض نموده است، فقط به مسائل قضایی و فصل خصومت بین مردم خلاصه نمی‌شود، بلکه قاضی در امور حسبیّه مانند سرپرستی ایتام که به ناچار در جامعه وجود دارد نیز مرجع و ملجأ می‌باشد و از این روایت استفاده می‌شود امام علیه السلام مردم را به مراجعه به قاضی در این امور ارجاع داده است.

شیخ ضیاء الدین عراقی در این‌باره نوشته است: «به نظر فقها از جمله مسئولیت‌های قاضی، قضاوت بین مردم... و نصب قیم بر اوقاف عامّه و ایتام و افراد بی‌عقل است، زیرا در ایام حکومت سلاطین جور و در زمان غیبت امام معصوم علیه السلام منصب قضاوت را قضات واجد شرایط (حاکم شرع و یا منصوب از سوی او) دارا می‌باشند. این نظریه در بین متشرّعه از دوره‌های گذشته مورد پذیرش بوده است، چرا که ائمه ما شیعیان را از مراجعه به قضات وابسته به سلاطین جور نهی نموده و به منزله رجوع به طاغوت دانسته و امر فرموده‌اند به فقها دارای صفات پسندیده و مورد نیاز در خصوص قضاوت رجوع شود. از این دستورالعمل به دست می‌آید، باید در تمام امور به آن‌ها مراجعه شود. هم‌چنین روشن می‌گردد که قضات عادل، همۀ این شؤون و مناصب را دارا می‌باشند»⁽¹⁾.

3 - در روایت دیگری راوی می‌گوید: از امام رضا علیه السلام سؤال کردم مردی بدون وصیت فوت نموده و فرزندانی صغیر و کبیر از خود به یادگار باقی گذاشته است، آیا جایز است چیزی از اموال و خادم‌ها و متاع او بدون این‌که قاضی وقت متولّی فروش آن باشد، خریداری شود؟ هم‌چنین اگر قاضی فروش اموال او را به عهده بگیرد و ورثه او به این امر راضی بودند، آیا با این‌که خلیفه وقت به قاضی برای فروش اموال مسئولیت نداده است، خرید این اموال جایز است یا خیر؟ حضرت جواب فرمودند: در صورتی‌که فرزندان کبیر

متوفّی با قاضی در فروش اموال مشارکت داشته باشند، منعی ندارد به شرط آن‌که ورثه به معامله راضی باشند و شخص عادل به انجام آن مبادرت ورزد. فقال: «إِذَا کَانَ الْأَکَابِرُ مِنْ وُلْدِهِ مَعَهُ فِی الْبَیْعِ فَلَا بَأْسَ بِهِ إِذَا رَضِیَ الْوَرَثَةُ بِالْبَیْعِ وَ قَامَ عَدْلٌ فِی ذَلِکَ»⁽¹⁾.

از این روایت استفاده می‌گردد، تصدّی امور صغار و ولایت بر آن‌ها در آن زمان ازوظائف قضات به شمار می‌آمده. هم‌چنین در صورتی‌که مقصود امام علیه السلام از جمله «وَقَامَعَدْلٌ فِی ذَلِکَ»قاضی عادل باشد، ولایت قضات نیز به استناد این روایت اثبات می‌شود، ولی اگر مقصود مطلق عادل باشد، اعمّ از قاضی یا غیر او، در این صورت به اولویت بر ولایت قضات دلالت دارد.

4 - هم‌چنین ولایت قضات بر ایتام با استناد به ادلّه حسبیه که در مورد ولایت حاکم ذکر گردید، اثبات می‌گردد.

و: ولایت یا اختیارات قاضی (دادگاه) در حقوق مدنی

حاکم کسی است که امور عمومی را در حدود قانون انجام می‌دهد. حاکم ولی عام است و او کسی است که از طرف مرجع صلاحیتدار قانونی به این سمت برگزیده شده باشد. اکنون سمت حاکم را، دادرس و دادستان عهده دارند و قانون امور معینی را به هر یک از آن‌ها واگذار نموده است، مانند صدور حکم موت فرضی، حکم طلاق غائب مفقود الاثر، حکم حجر، تعیین قیم برای حفظ اموال مجانین، تعیین امین برای اداره امور غائبین و مجانین و امثال آن.

برخی از وظایف دادستان عبارت است از: حفظ حقوق صغار و مجانین و غائب مفقود الأثر و حفظ ترکه متوفّی در صورت غیبت یا معلوم نبودن ورثه یا بعضی از آن‌ها.⁽²⁾

قانون مدنی با استفاده از فقه اسلامی در زمینه ولایت قهری پاره‌ای از اختیارات را به دادگاه داده است که هرگاه ولی قهری منحصر طفل، محجور شود دادگاه به پیشنهاد دادستان برای طفل نصب قیم می‌کند.

ماده 1187 قانون مدنی در این‌باره مقرر می‌دارد: «اگر ولی قهری منحصر، به واسطه غیبت یا حبس و یا هر علّتی نتواند به امور مولی علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد، حاکم یک نفر امین به پیشنهاد دادستان برای تصدّی و اداره امور محجور موقتاً معین خواهد کرد».

در «ماده 1184 قانون مدنی» هم آمده است: «هرگاه ولی قهری طفل لیاقت اداره کردن اموال مولّی علیه را نداشته، یا در مورد اموال، مرتکب حیف و میل گردد، به تقاضای خویشان طفل یا به تقاضای دادستان بعد از ثبوت عدم لیاقت یا خیانت او، دادگاه یک نفر امین به ولی منضم می‌کند.» همین حکم در موردی نیز جاری است که ولی طفل به واسطۀ کبر سن یا مرض یا امثال آن قادر به اداره کردن اموال مولّی علیه نباشد.

ز: ولایت و اختیارات قیم در فقه و حقوق

در این قسمت نخست به بیان مفهوم لغوی و اصطلاحی قیم و روش انتخاب او پرداخته می‌شود، سپس وظایف و اختیارات قیم بیان می‌گردد.

قیم (با فتح قاف و کسر یا) به معنی راست و مستقیم⁽¹⁾، سرپرست⁽²⁾، سید و کسی که‌متولّی شخص محجور⁽³⁾است، می‌باشد. به عبارت جامع، قیم در لغت به کسی گفته‌می‌شود که امر یا امور دیگری قائم به وجود او باشد، چنان‌که امور محجورین هم قائم به قیم می‌باشد.⁽⁴⁾

سِمت قیم را قیمومت⁽⁵⁾می‌نامند، خواه در حقوق خصوصی باشد، مانند قیمومت محجورین و خواه در حقوق عمومی، مانند قیمومت بین المللی که سرزمینی را تحت نظر

کشوری قرار دهند تا به طور موقت امور آن‌جا را اداره کند و به مرحله درک مفهوم استقلال و خودکفایی برساند.⁽¹⁾

مبنای نصب قیم در فقه اسلامی، ولایت قاضی است که در گفتار قبل بیان گردید و اجمال آن چنین است که اگر محجور، ولی خاص نداشته باشد، سرپرستی و اداره‌ی امور او با قاضی است که از آن به ولایت حاکم تعبیر می‌شود. این نوع ولایت مورد تأیید همه فقیهان اعم از شیعه و اهل سنّت می‌باشد. حاکم شرع می‌تواند خودش آن‌را اعمال نماید یا شخصی را به عنوان نماینده خود برای سرپرستی محجور تعیین نماید که در فقه با تعبیرات قیم⁽²⁾، وصی یا وکیل حاکم (قاضی) و یا به عبارت جامع، امین الحاکم⁽³⁾از آن یاد می‌شود.

علامه حلّی در این‌باره می‌نویسد: «ولایت بر مال مجنون و طفل، برای پدر و جدّ پدری است، هر چند بالا رود (اجداد) و در صورت نبودن آن دو، وصی آن‌ها دارای ولایت است و اگر وصی نباشد، ولایت برای حاکم است که خود آن‌را اعمال می‌نماید یا شخص امینی برای انجام این مسئولیت بر می‌گزیند⁽⁴⁾».

هم‌چنین، شیخ ضیاء الدین عراقی می‌گوید: «از جمله مسئولیت‌های قضات و حکّام، نصب قیم بر اوقاف عامّه و ایتام می‌باشد⁽⁵⁾».

کوتاه سخن این‌که، اشخاص مذکور بر طبق مبانی فقهی، نماینده حاکم و قاضی به شمار می‌آیند و اختیارات آن‌ها به وسیله قاضی مشخص می‌شود و زیر نظر آن‌ها انجام وظیفه می‌نمایند و در هر زمان، قاضی می‌تواند آن‌ها را بر کنار و دیگری را منصوب کند، یا خود اداره امور را به عهده بگیرد.

در اصطلاح حقوقی، قیم شخصی است که در صورت نبودن ولی خاص، به وسیله دادگاه برای سرپرستی و اداره امور محجور نصب می‌شود.

به تعبیری روشن‌تر، قیمومت سمتی است که از طرف قاضی به شخصی که قیم نامیده می‌شود برای سرپرستی و اداره امور محجور در صورت فقد ولی خاص، واگذار می‌گردد. (مستفاد از مواد 1180 و 1185 و 1218 به بعد قانون مدنی)

نصب قیم با حکم مستقیم دادگاه نیست، بلکه در صورت فقد ولی خاص، دادگاه با شرایط معینی که در قانون پیش‌بینی شده مبادرت به نصب آن می‌نماید. بنابراین تا زمانی که پدر و جدّ پدری یا وصی منصوب از طرف یکی از آنان، موجود است و اهلیت لازم را دارا می‌باشند، قاضی حق ندارد برای صغار نصب قیم نماید. (مستفاد از مواد 1180 و 1188 قانون‌مدنی) البتّه پیش‌تر ذکر گردید، در صورت اثبات عدم لیاقت یا خیانت پدر و جدّ پدری، موضوع مواد (1184 و 1186) دادگاه، امینی را برای سرپرستی صغار معین می‌نماید. هم‌چنین در صورت عدم توانایی اداره امور مولّی علیه به واسطه غیبت یا حبس یا به هر علّت موقّت دیگری (موضوع ماده 1187 قانون مدنی) دادگاه، امین موقّت منصوب می‌نماید.

در مورد کسانی که برای آن‌ها نصب قیم می‌شود، ماده 1218 قانون مدنی مقرّر می‌دارد: «برای اشخاص ذیل نصب قیم می‌شود:

1 - برای صغاری که ولی خاص ندارند.

2 - برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون و یا عدم رشد آن‌ها متّصل به زمان صغر آن‌ها بوده و ولی خاص نداشته باشند.

3 - برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آن‌ها متّصل به زمان صغر آن‌ها نباشد».

در ماده (1219 قانون مدنی) اصلاحی 1370/8/14 آمده است: «هر یک از ابوین مکلّف است در مواردی که به موجب ماده قبل باید برای اولاد آن‌ها قیم معین شود، مراتب را به دادستان حوزه اقامت خود و یا نماینده او اطلاع داده از او تقاضا نماید که اقدام لازم برای نصب قیم به عمل آورد».

د: دادگاه صالح برای نصب قیم

قانون مدنی در مواد متعدّدی مانند موادّ 1222 و 1223 محکمۀ شرع را مقام صلاحیت‌دار برای تعیین قیم معرّفی نموده و دادستان به دستور مواد مزبور درخواست خود را به محکمه شرع می‌فرستد تا دادگاه در این‌باره تصمیم را لازم اتّخاذ نماید.

البتّه نهاد قیمومت منحصر به قانون مدنی نیست، در قانون امور حسبی نیز مواد 48 تا 102 به قیمومت اختصاص یافته است و آیین دادرسی مربوط به نصب قیم و عزل او صلاحیت دادگاه را معین می‌کند. به علاوه، در این قانون، قواعدی دربارۀ اختیارات و مسئولیت قیم دیده می‌شود. به عنوان نمونه در مورد صلاحیت دادگاه برای نصب قیم، ماده 48 قانون امور حسبی مقرّر می‌دارد: امور قیمومت راجع به دادگاه شهرستانی است که اقامتگاه محجور در حوزه آن دادگاه است.

هرگاه در اقامتگاه محجور، دادگاه صلاحیت‌دار برای امور قیمومت نباشد، به دستور ماده 52 قانون مزبور با نزدیک‌ترین دادگاه صلاحیت‌دار به اقامتگاه محجور خواهد بود، حتّی در صورتی که اقامتگاه محجور معلوم نباشد، مانند صغیر یا دیوانه‌ای که در شهری یافت شود و شعور این‌که بداند از کدام محل است، نداشته باشد. طبق ماده 53 قانون امور حسبی در این فرض، امور قیمومت او با دادگاهی است که محجور در حوزه آن دادگاه یافت می‌شود.

هم‌چنین بر طبق ماده 51 قانون مزبور، در صورتی که متوفّی دارای صغاری باشد که اقامتگاه آن‌ها مختلف است، دادگاهی که برای یک نفر از صغار بدواً تعیین قیم نموده است، می‌تواند برای صغاری هم که در حوزه آن دادگاه اقامت ندارند، قیم معین نماید و اگر قیم معین نشده باشد، دادگاهی که کوچکترین صغیر در حوزه آن اقامت دارد برای تعیین قیم نسبت به تمام صغار صلاحیت خواهد داشت و اگر معلوم شود کدام‌یک از صغار کوچکترند، هر یک از دادگاه‌ها که صغیر در حوزۀ آن دادگاه اقامت دارد، صالح است. ماده 52 قانون فوق مقرّر می‌دارد: چنان‌چه در اقامتگاه محجور دادگاه صلاحیت‌دار برای امور قیمومت نباشد، امور مزبور با نزدیک‌ترین دادگاه صلاحیت‌دار به اقامتگاه محجور خواهد بود.

به طور معمول، انجام امر قیمومت به یک شخص واگذار می‌شود، لیکن ممکن است اجرای این وظیفه به دلائل مختلف، دشوار باشد یا دادستان و دادگاه آن اندازه به قیم اعتماد ندارند که همۀ امور را به او بسپارند، در این صورت دادگاه می‌تواند چند قیم برای اداره دارایی و مواظبت از یک صغیر معین نماید، (مستفاد از ماده 1234 قانون مدنی). و نیز حق دارند هر کدام را به طور مستقل برای همه امور مالی و تربیتی قیم قرار دهند و یا دستور دهند چند قیم به طور اجتماع عمل نمایند. (مستفاد از ماده 854 قانون مدنی در مورد وصایت).

هم‌چنین ممکن است چند نفر را به ترتیب به قیمومت بگمارد تا پس از فوت آن‌که مقدّم است، دیگری بی‌درنگ کار و وظایف او را دنبال نماید.⁽¹⁾

لازم به ذکر است که به موجب قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوّب 1373، امروزه صدور حکم حجر و نصب قیم در صلاحیت دادگاه عمومی است.⁽²⁾

با این‌که قیمومت سمتی قضایی و عمومی است، در دیدگاه قانون و در عمل، بیش‌تر یک سازمان خانوادگی است. آمار نشان می‌دهد که قیم در بیش‌تر موارد، خویشان نزدیک کودک هستند و دادگاه‌ها به انتخاب بیگانگان کم‌تر رغبت نشان می‌دهند.

مادر در حقوق مدنی، بر فرزند ولایت ندارد، ولی اخلاق عمومی به حقّ، او را شایسته‌ترین و دلسوزترین کسی می‌بیند که پس از مرگ پدر می‌تواند عهده‌دار سرپرستی کودک شود. برای این‌که مادر بتواند اداره دارایی فرزندان را بر عهده بگیرد، به ناچار باید به عنوان قیم برگزیده شود. قانون‌گذار این حق تقدّم طبیعی را محترم داشته است تا جبران محرومیت او از ولایت باشد.

مادّه 61 قانون امور حسبی در بیان این تقدّم، مقرّر می‌دارد: «پدر یا مادر محجور، مادام که شوهر ندارد با داشتن صلاحیت برای قیمومت، بر دیگران مقدّم می‌باشد».

حق تقدّم پدر در مورد کودکان یا محجورانی که پس از دورۀ صغر، رشد نیافته‌اند، یا به بیان دیگر، کودکانی که از خانواده جدا نشده‌اند، مصداقی ندارد، چرا که پدر ولی قهری است و نیاز به سمت قیمومت ندارد. این حق تقدّم تنها در موردی مفید است که فرزند خانواده پس از بلوغ و رشد نیاز به سرپرست پیدا کند، در این فرض نیز پدر و مادر در عرض یکدیگر قرار دارند و پدر از نظر قانون مقدّم بر مادر نیست.

حقّ تقدّم خانوادگی ویژه پدر و مادر نیست و به حکم ماده 1232 قانون مدنی با داشتن صلاحیت برای قیمومت، اقربای محجور مقدّم بر سایرین خواهند بود. اقربا در این ماده اعمّ از خویشان نسبی و سببی است و دادگاه می‌تواند شایسته‌ترین را از میان آن‌ها انتخاب نماید.⁽¹⁾

دادگاه می‌تواند علاوه بر تعیین قیم، یک یا چند نفر را به عنوان ناظر معین نماید، در این صورت دادگاه باید حدود و اختیارات ناظر را نیز تعیین کند، ناظر ممکن است استصوابی باشد یا اطّلاعی (مستفاد از ماده 78 قانون مدنی⁽²⁾در وقف) ناظر استصوابی کسی است که همه اعمال قیم یا آن‌چه را که دادگاه معین می‌کند، باید به تصویب او برسد تا نفوذ حقوقی یابد، امّا ناظر اطّلاعی شخصی است که باید از کارهای قیم آگاه شود. در هر دو صورت، ابتکار اداره اموال با قیم است و ناظر نمی‌تواند به او دستور انجام کاری را بدهد. دادستان نیز بر کار قیم و ناظر هر دو نظارت دارد. (مستفاد از ماده 1224 قانون‌مدنی)⁽³⁾بااین‌تفاوت که حدود و چگونگی نظارت او را قانون معین می‌کند نه دادگاه⁽⁴⁾.

ماده 1235 قانون مدنی و 79 قانون امور حسبی، تکالیف قیم را به دو قسم تقسیم نموده است:

1 - مواظبت شخص مولّی علیه.

2 - اداره اموال و حقوق مالی او.

3 - متن ماده 1235 چنین است: «مواظبت شخص مولّی علیه و نمایندگی قانونی او در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی او با قیم است». و در ماده 79 قانون امور حسبی آمده است: «قیم باید در تربیت و اصلاح حال محجور سعی و اهتمام نماید و در امور او رعایت مصلحت را بنماید».

آن‌چه در دو ماده فوق راجع به وظایف قیم و حفاظت صغیر، معین گردیده است، در صورتی است که تحت حضانت قرار نگرفته باشد، در غیر این صورت نگاهداری و تربیت او در حدود مواد 1168-1169 قانون مدنی به عهدۀ مادر است. مادّه 1171 قانون مدنی می‌گوید: «در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با آن‌که زنده است، خواهد بود، هر چند متوفّی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد».

تفاوتی که قیمومت در فقه اسلامی با حقوق دارد، آن است که قیمومت، امروزه یک نهاد حقوقی است که شرایط و آثار آن و وظایف و اختیارات قیم را قانون تعیین کرده است و دادگاه در چهارچوب قانون به نصب قیم اقدام می‌کند و برکار او نظارت می‌نماید. در حالی که در فقه اسلامی، ولایت بر محجورین و صغار که سرپرست خاصّی ندارند مربوط به حاکم است و او می‌تواند این ولایت را از طریق نماینده‌ی خود که گاهی قیم نامیده می‌شود، اعمال نماید. قیم بدین معنا به عنوان وکیل قاضی و تابع دستور و اذن اوست، نه یک نهاد حقوقی مستقل.

به تعبیری دیگر، در فقه اسلامی ولایت بر صغاری که ولی خاص ندارند به مقام عمومی قضایی واگذار شده است، حال آن‌که درحقوق امروز، این ولایت از آن یک شخص خاص است که دادگاه او را تعیین می‌کند و بر کارش نظارت دارد. به هر حال نهاد قیمومت در حقوق امروز که با توجّه به وضع و نیازهای زمان و مصلحت جامعه پدید آمده، اختلاف بنیادی با فقه اسلامی ندارد.⁽¹⁾

البتّه در فقه، فقط به ذکر کلیات مسائل مربوط به قیمومت اکتفا شده در حالی‌که در حقوق، ضوابط و شرایط این نهاد حقوقی با تفصیل بیش‌تر و استناد به مواد حقوقی بیان گردیده است. به همین مناسبت ما در این گفتار بر خلاف گفتارهای قبلی، مسائل مربوط به قیمومت را بیش‌تر با استناد به منابع حقوقی ذکر نمودیم.

ح: ولایت عدول مؤمنین بر ایتام و کودکان بی‌سرپرست

نظریه مشهور در بین فقیهان امامیه (که به نظر می‌رسد در این‌باره اختلافی بین آنان وجود ندارد) اینست که مؤمنین عادل بر ایتام و کودکان بی‌سرپرست، به شرط این‌که ولی دیگر (اعمّ از پدر، جدّ پدری وصی آن دو و حاکم یا نماینده وی) نداشته‌باشد، ولایت دارند.

فقیهان این حکم را با تعبیرات مختلف بیان نموده‌اند، شیخ طوسی در نهایه⁽¹⁾و علامه در مختلف⁽²⁾و شهید اوّل در قواعد⁽³⁾، هم‌چنین شیخ انصاری در مکاسب⁽⁴⁾، لفظ مؤمنین به طور مطلق به‌کار برده‌اند.

برخی دیگر تعبیر «مؤمنین موثّق» به کار برده‌اند. محقّق حلّی نگاشته است: «اگر انسانی از دنیا برود و برای خود وصی تعیین ننماید، حاکم حق دارد در ترکه او دخالت نماید و چنان‌چه حاکم نباشد، مؤمنین ثقه متولّی این امر خواهند بود⁽⁵⁾». عبارت شهید ثانی⁽⁶⁾و محقّق اردبیلی⁽⁷⁾و صاحب جواهر⁽⁸⁾نیز این‌گونه می‌باشد.

برخی دیگر با عبارت «مؤمنین صالح» به این مسأله اشاره نموده‌اند⁽¹⁾. گروهی با تعبیر «عدل‌موثّق»⁽²⁾بدان اشاره دارند. گروه پنجم نیز با عبارت «عدول مؤمنین» به ذکر این مسأله پرداخته است. شهید اوّل در این خصوص می‌گوید: «اگر حاکم نباشد یا دسترسی به آن مشکل باشد، برای‌مؤمنین عادل جایز است در اموال ایتام به گونه‌ای که مصلحت آنان رعایت شود، دخالت نمایند»⁽³⁾

برخی از اعلام فقهای معاصر، مانند امام خمینی رحمه الله،⁽⁴⁾آیة‌الله فاضل لنکرانی⁽⁵⁾و آیة‌الله‌سید ابوالقاسم خویی⁽⁶⁾نیز همین تعبیر را به‌کار گرفته‌اند.

قبل از بیان ادلّه این حکم، تذکّر دو نکته لازم به نظر می‌رسد:

الف - مقصود از ولایت عدول مؤمنین در این باره، دخالت آن‌ها در غیر امور ضروری می‌باشد. امّا انجام امور ضروری، مانند حفظ طفل صغیر از این‌که در معرض تلف قرار گیرد، یا حفظ اموال او از تلف، و یا اطعام وی در صورت اضطرار و نیاز، به نحو واجب کفایی بر تمام مسلمین واجب است، تا چه رسد به مؤمن عادل.

شهید ثانی در مسالک می‌نویسد: «حتّی اگر به طور فرض، مورّث طفل صغیر برای نفقه او مالی باقی نگذاشته باشد و خود نیز قادر به کسب و تهیه آن نباشد، نفقه وی بر مسلمانان که مکنت مالی دارند، به صورت واجب کفایی، واجب است، مانند آن‌که اعانه محتاج و اطعام گرسنه مضطرّ نیز واجب می‌باشد⁽⁷⁾».

شبیه این بیان در عبارات محقّق ثانی⁽⁸⁾و محدّث بحرانی⁽⁹⁾ونیز صاحب جواهر⁽¹⁰⁾دیده می‌شود.

ب - مقصود فقها از این‌که ولایت عدول مؤمنین را مشروط به عدم وجود حاکم شرعی دانسته‌اند، اینست که حاکم در شهر و منطقه‌ای که صغیر در آن ساکن است، نباشد هر چند در شهر دیگری باشد که مراجعه به او موجب مشقّت و حرج گردد⁽¹⁾.

به بیان دیگر، ملاک در وجود و عدم حاکم، عدم عسر و حرج و مشقّت است. بنابراین اگر مراجعه به حاکم شرعی، هر چند در شهر دیگری باشد، موجب حرج و مشقّت و تضییع حق صغیر نباشد، ولایت حاکم مقدّم است و با وجود او عدول مؤمنین حق دخالت در امور کودکان بی‌سرپرست را ندارند. ولی اگر مراجعه به حاکم، ایجاد عسر و حرج برای کودک یا دیگر افراد نماید، برای مؤمنین عادل جایز است در امور صغار دخالت نمایند.

ادلّه ولایت عدول مؤمنین عبارت است از:

1 - بر اساس مقتضای ضرورت و نیاز باید مؤمنین عادل ولایت بر ایتام داشته باشند⁽²⁾.

2 - عقل سلیم به این مسأله حکم می‌نماید، چنان‌که در حفظ مال یتیم از تلف نیز چنین دستوری دارد⁽³⁾.

محقّق نایینی در این‌باره می‌نویسد: «با وجود مؤمن عادل تردیدی نیست که باید وی این مسئولیت را به عهده بگیرد و اگر مؤمن عادل نباشد، باید مؤمن فاسق دخالت نماید، زیرا فرض اینست که، مورد از موارد ضروری است که عقل تعطیل آن‌را جایز نمی‌داند.⁽⁴⁾

3 - این امر هماهنگ با سیره عقلا است و با عنایت به این‌که شارع آن‌را ردع ننموده است، می‌تواند دلیل شرعی باشد⁽⁵⁾. البتّه چون این دلیل به اصطلاح فقها، لبّی است و اطلاق در آن وجودندارد، تنها در مورد متیقّن و ضرورت، ولایت عدول مؤمنین را اثبات می‌نماید.

4 - قاعده‌ای که از بعضی از اخبار و مذاق شرع استفاده می‌شود و مفاد آن چنین است: بی‌تردید به استناد کتاب و سنّت و اجماع، صغیر از دخالت در اموال و دیگر امور خویش

منع شده است. با این حال از طرف شارع، شخص یا اشخاصی برای حفظ اموال و دخالت در امور وی تعیین نگردیده و یا تعیین شده است، فرض اوّل باطل است و اخبار مستفیضه دلالت دارند بر این‌که هر چیز که امّت بدان نیاز داشته، از طرف شارع بیان گردیده است⁽¹⁾.

بی‌تردید این مسأله از اموری است که امّت سخت بدان نیاز داشته و باید بیان شود. پس فرض دوّم متعین است، یعنی کسی از طرف شارع برای دخالت در امور صغار، تعیین شده است. از سوی دیگر، این وظیفه به طور قطع بر عهده تمام مردم گذاشته نشده، زیرا مستلزم بی‌نظمی و تضییع حقوق است. بنابراین باید به فقیه عادل و در غیاب او به مؤمن عادل سپرده شود⁽²⁾.

5 - برخی از فقیهان در مورد ولایت عدول مؤمنین بر اموال ایتام، ادّعای اجماع نموده‌اند⁽³⁾.

6 - عمده دلیل در این مسأله، روایات است که به برخی از آن‌ها اشاره می‌گردد:

الف: اسماعیل بن بزیع در روایت صحیح نقل نموده است که به امام باقر علیه السلام عرض کردم، مردی از شیعیان و دوستان ما از دنیا رفته و کسی را به عنوان وصی تعیین ننموده و او دارای اموال و خدمت‌گزارانی است، قاضی کوفه فردی از شیعیان به نام عبدالحمید را به عنوان قیم برای دخالت در اموال، و امور ایتام معین کرده، بعد از آن وی اقدام به فروش اموال و جواری (خدمت‌گزاران) می‌نماید، ولی در اثنای عمل، مردّد می‌گردد و از انجام آن واهمه دارد، نظر شما در این مسأله چیست؟

حضرت جواب فرمودند: چنان‌چه قیمی که از طرف قاضی تعیین گردیده مثل تو و مثل عبدالحمید باشد، دخالت نمودن در امور ایتام منعی ندارد. فَقَالَ: «إِذَا کَانَ الْقَیِّمُ بِهِ مِثْلَکَ وَ مِثْلَ عَبْدِ الْحَمِیدِ فَلَا بَأْسَ»⁽⁴⁾.

شیخ انصاری در توضیح این روایت می‌نویسد: مقصود از مماثلت، ممکن است مماثلت در تشیع یا فقاهت یا وثاقت و یا عدالت باشد. بی شک مماثلت در تشیع مقصود نیست، زیرا شیعه بودن در مفروض کلام، مفروغ‌عنه بوده و نیاز به سؤال و توضیح نداشته است. هم‌چنین

مماثلت در فقاهت منافی با اطلاق مفهوم روایت است، زیرا در این صورت معنی روایت چنین می‌شود؛ اگر قیم فقیه نباشد نمی‌تواند در امور ایتام دخالت نماید، به ناچار احتمال سوّم و چهارم صحیح است. بنابراین از روایت استفاده می‌گردد، مؤمن (شیعه) عادل یا موثّق، می‌تواند در امور ایتام دخالت نماید و ولایت وی در این مورد به استناد این روایت، اثبات می‌گردد.⁽¹⁾

ب: در روایت موثّق، سماعه می‌گوید: از امام علیه السلام سؤال نمودم مردی بدون وصیت از دنیا رفته و دارای فرزندان ودختر و پسر صغیر و کبیر است، هم‌چنین اموال و خدمت‌گزارانی را از خود باقی گذاشته وظیفه ورثه در این مورد چیست و چگونه اموال او را تقسیم نمایند؟ حضرت فرمودند: اگر مردی ثقه و مورد اطمینان، به تقسیم تمام اموال وی همّت گمارد، منعی ندارد. قال: «إِنْ قَامَ رَجُلٌ ثِقَةٌ قَاسَمَهُمْ ذَلِکَ کُلَّهُ فَلاَ بَأْسَ».⁽²⁾دلالت این روایت شریف بر حکم مورد نظر بسیار روشن است، زیرا جواز تقسیم اموال صغار را که از جملۀ

«فَلاَ بَأْسَ» استفاده می‌گردد و یکی از شؤون و وظایف ولایت بر ایتام می‌باشد بر انجام آن توسط فرد ثقه موکول نموده است.

هم‌چنین از سیاق عبارت پیداست در این مورد جدّ پدری صغار وجود نداشته است. هم‌چنین مقصود از ثقه، حاکم نیست. بنابراین باید یکی از مؤمنین عادل باشد. در این صورت مدّعای مورد نظر اثبات می‌گردد.

شیخ انصاری می‌نویسد: مقصود فردی است که بی‌تردید مورد اطمینان باشد، هر چند ملکه عدالت در وی نباشد.⁽³⁾

ج: در روایت صحیح دیگری، شخصی به نام اسماعیل بن سعد اشعری می‌گوید: از امام رضا علیه السلام سؤال کردم، مردی بدون وصیت از دنیا رفته و دارای فرزندانی صغیر و کبیر می‌باشد آیا جایز است خدمت‌گزاران و دیگر اموالی که از وی باقی مانده بدون این‌که قاضی متولّی فروش آن باشد، خریداری شود یا خیر؟

حضرت فرمود: در صورتی‌که فرزندان کبیر وی در انجام معامله شرکت داشته باشند و با دخالت فردی عادل معامله انجام شود، منعی ندارد. فَقَالَ «إِذَا کَانَ الْأَکَابِرُ مِنْ وُلْدِهِ مَعَهُ فِی الْبَیْعِ فَلاَ بَأْسَ بِهِ إِذَا رَضِیَ الْوَرَثَةُ بِالْبَیْعِ وَ قَامَ عَدْلٌ فِی ذَلِکَ».⁽¹⁾فرض سؤال در این روایت مردی است که ولی شرعی برای صغار او نیست و از آن استفاده می‌گردد در صورتی‌که مؤمن عادل در انجام معامله اموال صغار دخالت داشته باشد، جایز است و ولایت او بر ایتام ثابت می‌شود.

یادآوری

در پایان این بحث یادآوری این مطلب ضروری به نظر می‌رسد که روایات ذکر شده در این بخش هر چند در مورد اموال ایتام صادر شده و ولایت عدول مؤمنین در این خصوص را اثبات می‌نماید، ولی ظاهراً اموال خصوصیتی ندارد و می‌تواند برای اثبات ولایت در شؤون مختلف صغار بی سرپرست، دلیل قرار گیرد.

به بیان دیگر در این روایات، امام علیه السلام در مفروض کلام ملاک جواز و حلیت شرعی معامله اموال صغیر و یا به تعبیری دیگر ولایت بر اموال وی را، مترتّب و مشروط بر وجود و دخالت مؤمن عادل قرار داده است، و از آن استفاده می‌گردد در هر کجا این نیاز وجود داشته باشد، مانند ولایت در تربیت ایتام و... با وجود ملاک حکم جواز و ولایت منطبق می‌گردد، مگر در مواردی که به استناد دلیل خاص، ولایت در آن اختصاص به ولی شرعی معین (مانند پدر و جدّ پدری و یا حاکم) داشته باشد.

بر فرض عدم امکان استفاده ولایت عدول مؤمنین از این روایات به طور عام و در جمیع موارد و اصرار بر این‌که این روایات فقط ولایت بر اموال ایتام را اثبات می‌نماید، ادلّه دیگری برای اثبات ولایت مؤمن عادل به صورت عام مانند دلیل حسبه، حکم عقل، ضرورت و... کافی است.

هم‌چنین یادآور می‌گردد ولایت عدول مؤمنین در قوانین موضوعه امروز انعکاس نیافته و این امر شاید به دلیل عدم نیاز آن به موادّ حقوقی باشد یا به این علّت که فقه اسلامی مسائل حقوقی را از دیدگاه وسیع‌تری مورد تحلیل و تجزیه قرار داده است.

گفتار چهارم: شرایط و محدوده ولایت و پایان آن

الف: شرایط اعمال ولایت

علاوه بر شرایط معین که جهت اعمال ولایت (اعمّ از پدر، جدّ پدری، وصی آن دو، حاکم، قیم و عدول مؤمنین) در فقه ذکر شده و در وقت مناسب بیان خواهد شد، مهم‌ترین شرط اینست که دخالت اولیاء موجب ضرر و مفسده نباشد، بلکه طبق نظریه مشهور، لازم است مصلحت مولّی علیه رعایت گردد.

به بیان دیگر، آن‌چه اختیارات اولیاء را محدود می‌سازد و فراتر از آن را جایز نمی‌شمرد، غبطه و مصلحت کودک است که اولیاء باید در اعمال ولایت، آن را مدّ نظر داشته باشند. بنابراین انجام عملی که موجب ضرر کودک باشد و برای او مفسده ایجادنماید از هیچ‌کدام از اولیاء که به ولایت آن‌ها در این بخش اشاره شد، روا نیست. این حکم به طور اجمال از ضروریات فقه است و مورد توافق و تسالم همۀ فقیهان اعمّ از شیعه و اهل سنّت می‌باشد.

شیخ طوسی در این‌باره می‌نویسد: «تمام کسانی که بر اموال صغیر ولایت دارند... تصرّف و دخالت آنان صحیح نیست، مگر این‌که با حفظ احتیاط و با در نظر گرفتن سود صغیر انجام شود، زیرا ولایت آنان به همین دلیل اعتبار شده است. بنابراین اگر تصرّفات آنان به سود صغار نباشد، باطل و غیر نافذ است، زیرا بر خلاف فلسفۀ ولایت انجام گردیده است.»⁽¹⁾

هم‌چنین علامه حلّی گفته است: «ضابطه در تصرّف متولّی اموال ایتام و مجانین، رعایت غبطه می‌باشد و تصرّف متولّی باید با در نظر گرفتن مصلحت مولّی علیه صورت

پذیرد. بنابراین ولی می‌تواند با اموال یتیم تجارت نماید و یا در اختیار دیگری برای تجارت قرار دهد، به شرط این‌که این اعمال به مصلحت یتیم باشد، اعم از این‌که ولی پدر باشد، یا جدّ یا وصی یا حاکم و یا امین حاکم».⁽¹⁾

ابن ادریس این نظریه را مقتضای مذهب تشیع می‌داند⁽²⁾. برخی دیگر از فقها مانندعلامه حلّی⁽³⁾، محقّق⁽⁴⁾، شهید اوّل⁽⁵⁾و دوّم⁽⁶⁾، محقّق کرکی⁽⁷⁾و دیگران⁽⁸⁾نیز به رعایت این شرط تصریح نموده‌اند.

ب: ادلّه فقهی اعتبار مصلحت در اعمال ولایت

همان‌گونه که گفته شد این مسأله از ضروریات فقه است و فقیهان در مورد آن اتّفاق نظر⁽⁹⁾دارند و نیاز به اثبات نیست، با وجود این، ادلّه‌ای نیز ذکر نموده‌اند که شرح آن در هر مورد و به تناسب موضوع، در مباحث آینده خواهد آمد. در این قسمت به ذکر دو دلیل اکتفا می‌شود:

1 - حکمت جعل و اعتبار ولایت اولیاء به حسب طبع اوّلیه برای جلب منافع طفل و دفع ضرر از اوست و اگر بر خلاف مقصود، عملی انجام شود جایز نیست⁽¹⁰⁾.

2 - اصل اولیه این است که هیچ‌کس نباید در امور دیگری دخالت کند، مگر این‌که یقین بر خلاف این اصل پیدا شود و یقین بر خلاف اصل اوّلی در صورتی پیدا می‌شود که دخالت اولیاء در امور صغار با رعایت مصلحت آنان صورت پذیرد، زیرا دلیلی که دخالت اولیاء بدون رعایت مصلحت را جایز شمرد، وجود ندارد⁽¹¹⁾.

یادآوری

در مباحث فقه استدلالی این بحث مطرح شده که آیا لازم است اولیاء، علم به وجود مصلحت داشته باشند و یا علم به عدم مفسده کافی است؟ بنابراین در صورتی که دخالت آنان موجب مفسده باشد و به آن آگاهی داشته باشند، جایز نیست، در غیر این صورت با استناد به اطلاقات ادلّه ولایت می‌توانند دخالت کنند؟

پاسخ این است که رعایت احتیاط ایجاب می‌کند در دخالت اولیاء در امور صغار علم به مصلحت را شرط بدانیم، مگر در مواردی که تحقق علم امکان‌پذیر نباشد. هم‌چنین این بحث مطرح شده که آیا رعایت مصلحت لازم است و یا باید آن‌چه اصلح و دارای مصلحت بیش‌تر می‌باشد، مورد عمل قرار گیرد؟ در این مسأله نیز به حکم احتیاط باید رعایت مصلحت بیش‌تر را ملاک عمل قرار دهیم، هر چند صرف وجود مصلحت کافی است.⁽¹⁾

ج: رعایت مصلحت کودک در حقوق مدنی

قلمرو اختیارات ولی در امور مولّی علیه محدود است و فقط هرگونه عملی که غبطه و مصلحت در آن باشد می‌تواند انجام دهد، شرط رعایت مصلحت مولّی علیه را از موادّ 667 و 1184 و 1241 قانون مدنی می‌توان استنباط کرد.

متن مادۀ اخیر، اصلاحی 1379/3/1، چنین است: «هرگاه ولی قهری رعایت غبطه صغیر را ننماید و مرتکب اقداماتی شود که موجب ضرر مولّی علیه گردد، به تقاضای یکی از اقارب وی و یا به درخواست رئیس حوزۀ قضایی پس از اثبات، دادگاه، ولی مذکور را عزل و از تصرّف در اموال صغیر منع می‌نماید...».

هم‌چنین موادّ 80 و 81 و 83 قانون امور حسبی به لزوم رعایت آن تصریح نموده است.

د: پایان ولایت، وصایت و قیمومت

هرگاه صغیر، بالغ و رشید گردید، دوران ولایت یا وصایت و یا قیمومت براو نیز به پایان می‌رسد و می‌تواند به صورت مستقل در اموال و حقوق مالی

ودیگر امور خود دخالت نماید. این حکم مورد توافق فقها اعمّ از شیعه و اهل‌سنّت است.

علامه حلّی در این خصوص می‌نویسد: «پدر و جدّ پدری طفل تا زمانی که به حدّ بلوغ و رشد نرسیده است، در اموال او دخالت می‌نمایند و آن‌گاه که بالغ و رشید شد، ولایت آن‌ها زایل و او می‌تواند به تنهایی در امور مالی خود دخل و تصرّف نماید.»⁽¹⁾عبارت برخی دیگر از فقیهان نیز شبیه این می‌باشد.⁽²⁾صاحب جواهر هم در این زمینه ادّعای اجماع نموده است.⁽³⁾

دلیل این حکم روشن است، زیرا جعل ولایت برای حمایت از صغیر است و آن‌گاه که صغیر بالغ و رشید گردید، به طور طبیعی نیاز به حمایت ندارد و خود می‌تواند حقوق خویش را مطالبه و در امور مالی و غیرمالی خود مداخله نماید. تفصیل ادلّه فقهی این حکم در گفتار مربوط به بلوغ در بخش اول گذشت.

هم‌چنین رفع حجر از صغیر احتیاج به حکم حاکم ندارد⁽⁴⁾. در این مورد نیز میان فقیهان اختلافی وجود ندارد. این معنی در قانون مدنی نیز مورد پذیرش قرار گرفته. ماده 1193 در این‌باره می‌گوید: «همین که طفل، کبیر و رشید شد از تحت ولایت خارج می‌شود و اگر بعداً سفیه و یا مجنون شود قیم برای او معین می‌شود». در موادّ مربوط به خروج از تحت قیمومت نیزبر این حکم قانون تصریح نموده. ماده 1253 قانون مدنی مقرّر می‌دارد: «پس از زوال سببی که موجب تعیین قیم شده قیمومت مرتفع می‌شود».

بنابراین اگر صغیر، بالغ و رشید گردد، یا مجنون دائمی افاقه پیدا کند، یا سفیه اداره عاقلانه اموال خود را به دست آورد، دوران قیمومت به علّت خروج محجور از حجر به سر می‌رسد و وظایف و اختیارات قیم پایان می‌پذیرد، البتّه در قانون مدنی، از پایان وصایت سخنی به میان نیامده است.

فصل سوم: مستحبات ازدواج یا رعایت حقوق کودک قبل از ولادت و در دوران حمل

اشاره

گفتار اوّل: زمینه سازی جهت رعایت حقوق کودک قبل از ازدواج

1- طرح مسأله

در روایات وارد شده از ائمه معصومین: و عبارات فقها برای ازدواج مستحباتی ذکر شده است، از جمله در بیان شرایط زوجین و وظایفی که هر یک از آن‌ها قبل از انعقاد نطفه و بعد از آن و در زمان بارداری زن تا زمان تولّد کودک دارند به نکات ظریف و دقیقی اشاره شده است. این امور را نمی‌توان حقوق کودک دانست، زیرا کودک وجود ندارد تا حقوق او محسوب گردد، امّا رعایت آن‌ها در جهت پرورش صحیح کودک و ایجاد زمینه سعادت وی فوق‌العاده مؤثر و بسیار با اهمیت است، زیرا امام معصوم علیه السلام که مرتبط به عالم غیب می‌باشد و به اموری آگاهی دارد که انسان‌های عادّی نمی‌توانند با عقل و تجربه به آن‌ها آگاهی داشته باشند، رعایت آن‌ها را مایه سعادت می‌داند. به هر صورت ما گفتار اوّل و دوّم این فصل را به ذکر این‌گونه مستحبات که در حقیقت احکام اخلاقی مربوط به ازدواج محسوب می‌گردند، اختصاص داده‌ایم و با مسامحه آن را «حقوق کودک» می‌نامیم.

2- بهترین بنیان در اسلام

خانواده محبوب‌ترین بنیاد و بنیان اجتماعی است. پدر و مادر بر اساس پیوند ازدواج در کنار هم قرار می‌گیرند و کانون پُر مهر و محبّت خانواده را تشکیل می‌دهند و کودک محصول این پیوند مقدّس خواهد بود.

از دیدگاه اسلام، حکمت تشریع ازدواج و تأکید بر آن به عنوان یک سنّت الهی، در پاسخ‌گویی به نیاز فطری انسان و انس و محبّت زن و مرد نسبت به یکدیگر و هم‌چنین بقای نسل، نهفته است.

قرآن کریم در اشاره به این واقعیت می‌فرماید: (وَ مِنْ آیاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْواجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیْها وَ جَعَلَ بَیْنَکُمْ مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً إِنَّ فِی ذلِکَ لَآیاتٍ لِقَوْمٍ یَتَفَکَّرُونَ)1 یکی ازآیات و نشانه‌های لطف الهی آنست که برای شما از جنس خودتان همسرانی بیافرید، تا در کنار او آرامش یافته و با هم انس بگیرید و میان شما رأفت و رحمت برقرار نمود، همانا در این امر برای مردم با فکر، ادلّه، علم، و حکمت الهی، آشکار است.

در این آیه، هدف از ازدواج سکونت و آرامش اعلام شده و با تعبیری پر معنی «لِتَسْکُنُوا» مسائل بسیاری را بیان می‌نماید.

به راستی وجود همسران با ویژگی‌هایی که مورد نظر قرآن است برای انسان‌ها مایه آرامش زندگی است و یکی از مواهب الهی محسوب می‌شود. این آرامش از این‌جا ناشی می‌شود که این دو جنس مکمّل یکدیگر و مایه شکوفایی و نشاط و پرورش می‌باشند، به طوری که هر یک بدون دیگری ناقص است و طبیعی است که میان دو موجود که هر یک مکمّل وجود دیگری می‌باشند، چنین جاذبه نیرومندی وجود داشته باشد. این آرامش و سکونت از نظر جسمی و روحی، فردی و اجتماعی است.

مودّت و رحمت که در این آیه به آن‌ها اشاره شده، موجب بقای خانواده و هماهنگی و ارتباط بیش‌تر بین زن و مرد می‌باشد. خداوند که انسان را برای زندگی اجتماعی آفرید، این پیوند و ربط ضروری را نیز در جان آن‌ها ایجاد نموده است.

مودّت غالباً جنبه متقابل دارد، امّا رحمت یک جانبه و ایثارگرانه است، زیرا بقای خانواده گاه نیازمند خدمات متقابل است که سرچشمه آن مودّت است و گاه خدمات بدون عوض که با ایثار و رحمت پوشش داده می‌شود⁽¹⁾.

آری، ازدواج، فاصله و جدایی زن و مرد را به پیوند تبدیل می‌کند و چنان هماهنگی و علاقه‌ی متقابل بین آن دو برقرار می‌کند که به منزله یک روح در دو قالب می‌شوند و در پناه آن از خطرات جنسی و اخلاقی محفوظ می‌مانند.

به همین جهت است که پیامبر عظیم الشأن اسلام صلی الله علیه و آله ازدواج را تشویق و ترغیب و آن‌را سنّت خود معرّفی می‌نماید. و فرموده است: «اَلنّکاحُ سُنَّتی فَمَن رَغِبَ عَن سُنَّتی فَلَیسَ مِنِّی»⁽¹⁾ازدواج سنّت من است و کسی که از این سنّت روی گردان باشد، از من نیست.

هم‌چنین فرموده است: «خِیَارُ أُمَّتِی الْمُتَأَهِّلُونَ وَ شِرَارُ أُمَّتِی الْعُزَّابُ».⁽²⁾بهترین امّت من در بین‌متأهلین و بدترین آن‌ها در بین عزاب و کسانی‌که به این سنّت الهی پشت پا می‌زنند، قرار دارند.

در روایت دیگری آمده است: «مَا بُنِیَ بِنَاءٌ فِی الْإِسْلَامِ أَحَبُّ إِلَی اللَّهِ تَعَالَی مِنَ التَّزْوِیجِ».⁽³⁾هیچ بنایی در اسلام بنیان گذاری نشده که در نزد خداوند محبوب‌تر از بنیان ازدواج باشد.

و نیز فرموده‌اند: «مَنْ تَزَوَّجَ أَحْرَزَ نِصْفَ دِینِهِ وَ فِی حَدِیثٍ آخَرَ فَلْیَتَّقِ اللَّهَ فِی النِّصْفِ الْآخَرِ أَوِ الْبَاقِی».⁽⁴⁾هر کس ازدواج کند نیمی از دین خود را حفظ کرده و باید در حفظ نیمه دیگر پرهیزکاری نماید.

کوتاه سخن این‌که، از دیدگاه اسلام هدف از ازدواج تنها پاسخ‌گویی به غریزه جنسی نیست، دستیابی به آرامش و سکون، وصول به زمینه‌های محبّت و مودّت، بقای نسل و تکامل انسانی و... نیز مدّ نظر است.

3- حقّ داشتن پدر و مادر شایسته

نخستین وظیفه زن و مرد برای صاحب فرزند شدن، رعایت حق کودک در داشتن پدر و مادر شایسته است که در نخستین گام با ازدواج قانونی و شرعی صورت می‌گیرد و در کانون مقدّس خانواده تجلّی می‌یابد.

تولّد فرزند خارج از این دایره، اوّلین تعدّی به حقوق کودک است که اسلام از آن نهی کرده است، کودکی که خود را محصول پیوندی بی‌هویت و غیرمقدّس بداند در آینده دچار اختلال‌های عاطفی و رفتاری خواهد شد. بسیاری از کودکان بزه‌کار، نابهنجاری عاطفی و رفتاری خود را از این مسأله به ارث‌رده‌اند. بنابراین هر کودکی حق دارد خود را متعلّق به نهادی مقدّس و قانونی‌داند.

از سوی دیگر، خانواده نخستین کانون تربیت کودک و معمار اوّلیه شخصیت اوست. در همین مدرسه تربیتی است که فرزندان به تدریج از رفتار پدر و مادر الگوبرداری می‌کنند، از این رو روش اخلاقی والدین در ساختن شخصیت آینده فرزندان بسیار مؤثر است.

برای رسیدن به اهداف بزرگی که به آن اشاره گردید، اسلام تشکیل خانواده بر اساس محورهای دینی و قانونی را محترم و به انجام آن ترغیب و تشویق نموده و در مواردی لازم می‌داند. ائمه اطهار: برای انتخاب همسران بهتر و شایسته دستوراتی صادر و شرایطی بیان نموده‌اند. فقیهان نیز در کتب فقهی به استحباب آن فتوا داده و انجام آن‌را محبوب و پسندیده دانسته‌اند.⁽¹⁾

رعایت این شرایط می‌تواند خانواده را برای زن و مرد با آرامش و مودّت و رحمت همراه سازد و آن‌ها را در جهت تربیت فرزندانی که خود سالم باشند و بتوانند در جهت ساختن جامعه سالم و مدینه فاضله که از دیر زمان خواست بشر بوده و هست، یاری دهند. بخشی از این شرایط در ادامه بیان می‌شود.

4- زمینه‌های رعایت حق کودک قبل از ازدواج

ابتدا لازم است یادآوری گردد، صفاتی که در روایات ذکر شده برای انتخاب زن و مرد هر دو می‌باشد، هر چند بیش‌تر به عنوان صفات زنان بیان گردیده است.

به تعبیری دیگر، صفات مذکور برای طبیعت انسانی که قصد ازدواج دارد بیان شده اعمّ از این‌که مرد باشد و یا زن، ولی از آن‌جا که عرف و عادت، بلکه طبیعت⁽¹⁾چنین اقتضا دارد که غالباً مرد، زن را انتخاب می‌کند و اوست که ابتدا در مورد ازدواج تصمیم می‌گیرد، صفات به عنوان صفات زن مطرح گردیده است. در حالی‌که ازدواج مشترک بین هر دو می‌باشد و اولاد نیز از زن و مرد است و هر دو مسئولیت تربیت آن‌را دارند. دلیل این مدّعا روایاتی است که هم کفو بودن زن و مرد را لازم می‌شمرد. مانند آن‌که از پیغمبرکرم صلی الله علیه و آله نقل‌شده است که فرموده‌اند: «أَنْکِحُوا الْأَکْفَاءَ وَ انْکِحُوا فِیهِمْ وَ اخْتَارُوا لِنُطَفِکُمْ»⁽²⁾با کفو (هماهنگی و توافق و تماثل در جسم و جان، روحیه و اخلاق) خود ازدواج نمایید.

این احتمال نیز وجود دارد که رعایت بعضی صفات در زنان از اهمیت بیشتری برخوردار باشد، زیرا در جای خود به اثبات رسیده است که صفات مادر از طریق شیر به فرزندان منتقل می‌شود.

الف: دینداری

نقش و تأثیر باورهای دینی و اخلاقی در ایجاد آرامش در زندگی خانوادگی و تربیت صحیح آنها، قابل انکار نیست. بر این اساس است که قرآن کریم با صراحت، ازدواج با زنان و مردان مشرک را نهی می‌کند و ازدواج با آنان را منوط به ایمان آوردنشان می‌داند. در ضمن یادآور می‌شود که اگر زیبایی ظاهری یا ثروت و مکنت آنان مایه اعجاب شما گردد، باز هم

کنیز و برده مؤمن برای ازدواج شایسته‌تر از مرد و زن مشرک می‌باشد. (وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ وَ لَأَمَةٌ مُؤْمِنَةٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکَةٍ وَ لَوْ أَعْجَبَتْکُمْ وَ لا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکِینَ حَتّی یُؤْمِنُوا وَ لَعَبْدٌ مُؤْمِنٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکٍ)1 از آن‌جا که ازدواج پایه اصلی تکثیر نسل و گسترش جامعه است و محیط تربیتی خانواده در سرنوشت فرزندان بسیار مؤثر می‌باشد و شرک مایه انواع انحراف‌ها و در حقیت آتش سوزانی است در دنیا و آخرت، از این رو قرآن اجازه نمی‌دهد که مسلمانان خود را در این آتش سوزان بیفکنند و تأکید می‌کند که باید بنیان مقدّس ازدواج بر پایه باورهای دینی و اعتقادات مذهبی بنا گذارده شود.

خداوند در آیه دیگری چنین فرموده است: (الطَّیِّباتُ لِلطَّیِّبِینَ وَ الطَّیِّبُونَ لِلطَّیِّباتِ)2 زنان‌پاکیزه و نیکو، لایق مردانی این‌چنین می‌باشند و مردان پاک و طیب از آن زنانی‌این‌چنین می‌باشند.

سفارش به ملاک عمل قرار دادن دینداری در انتخاب همسر، از نظر اسلام آن‌قدر با اهمیت است که در این‌باره روایات در مورد زنان و مردان هر دو وارد شده و به آن‌ها تأکید می‌کند تا در وقت ازدواج رعایت گردند.

1 - امام باقر علیه السلام نقل می‌کند، مردی به محضر پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله شرفیاب شد و در امر ازدواج مشورت کرد، حضرت فرمود: همسری دیندار برای خود انتخاب کن تا بدین وسیله خیر و سعادت تو فراهم گردد. «انْکِحْ وَ عَلَیْکَ بِذَاتِ الدِّینِ تَرِبَتْ یَدَاکَ».⁽¹⁾2 - امام صادق علیه السلام می‌فرماید: اگر مرد همسر خود را فقط با معیار جمال و زیبایی و مال و مکنت انتخاب نماید، به خود واگذار می‌شود (معلوم نیست از این ناحیه خیری به آنان برسد) ولی اگر ملاک انتخاب همسر، دینداری وی باشد، خداوند متعال جمال و مال را هم به آنان خواهد داد.

«وَ إِذَا تَزَوَّجَهَا لِدِینِهَا رَزَقَهُ اللَّهُ الْجَمَالَ وَ الْمَالَ».⁽²⁾

3 - پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله می‌فرماید: آن‌گاه که خداوند بخواهد خیر دنیا و آخرت را برای فردی جمع‌آورد او را از چهار نعمت ذیل برخوردار می‌سازد، قلبی که نسبت به عظمت خداوند خاشع باشد، زبانی که ذکر خدا گوید، جسمی که بر بلا و مصیبت صبر نماید و زن با ایمانی که اگر به او نظر افکند، شادمان گردد و ناموس خود و مال شوهر را در غیاب او حفظ نماید.

«وَ زَوْجَةً مُؤْمِنَةً تَسُرُّهُ إِذَا نَظَرَ إِلَیْهَا وَ تَحْفَظُهُ إِذَا غَابَ عَنْهَا فِی نَفْسِهَا وَ مَالِهِ».⁽¹⁾در روایت دیگری نیز آمده است، بر شما باد ازدواج با دینداران.

«فَعَلَیْکُمْ بِذَاتِ الدِّینِ».⁽²⁾2. سفارش به دیندار بودن مرد

1 - بشار واسطی می‌گوید: به امام باقر علیه السلام نامه‌ای نوشتم و در مورد ازدواج دخترم و این‌که شوهر آینده او دارای چه صفاتی باشد، مشورت کردم. آن حضرت در پاسخ من نوشت، اگر جوانی از دختر شما خواستگاری کرد، و از اعتقادات دینی و امانتداری وی رضایت داشتید دخترت را به ازدواج با او ترغیب کن، زیرا دختران اگر شوهر مناسب، آن‌ها را خواستگاری کند و به ازدواج با او رضایت ندهند، این امر موجب فتنه و فساد بزرگ خواهد شد. «فَکَتَبَ إِلَیَّ مَنْ خَطَبَ إِلَیْکُمْ فَرَضِیتُمْ دِینَهُ وَ أَمَانَتَهُ فَزَوِّجُوهُ إِلَّا تَفْعَلُوهُ تَکُنْ فِتْنَةٌ فِی الْأَرْضِ وَ فَسادٌ کَبِیرٌ».⁽³⁾2 - شبیه این مضمون در دو روایت دیگر از آن حضرت نقل شده است

⁽⁴⁾. ب: صالح و درست کردار بودن همسر

1 - امام صادق علیه السلام از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل می‌کند که فرموده است: از سعادت مرد است که زنی درست کردار داشته باشد. «مِنْ سَعَادَةِ الْمَرْءِ الزَّوْجَةُ الصَّالِحَةُ»⁽⁵⁾2 - از امام رضا علیه السلام نقل شده که فرموده است، هیچ فایده‌ای برای بنده خدا بهتر از این نیست که زنی صالح و نیکو رفتار داشته باشد. زنی که هرگاه شوهر، او را ببیند مسرور

گردد و در غیاب شوهر مال وی و ناموس خود را حفظ نماید. «مَا أَفَادَ عَبْدٌ فَائِدَةً خَیْراً مِنْ زَوْجَةٍ صَالِحَةٍ إِذَا رَآهَا سَرَّتْهُ وَ إِذَا غَابَ عَنْهَا حَفِظَتْهُ فِی نَفْسِهَا وَ مَالِهِ».⁽¹⁾به همین مضمون روایت دیگری نیز از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده است.

⁽²⁾3 - هم‌چنین امام صادق علیه السلام می‌فرماید: پنج خصلت است که اگر انسان یکی از آن‌ها را نداشته باشد، در زندگی احساس کمبود می‌کند، فکر ناراحت است و به خوبی نمی‌توان از آن استفاده کرد، و آن پنج چیز عبارتند از: سلامتی جسمانی، امنیت، گشایش در روزی، انیس موافق. از ایشان سؤال شد، مقصود از انیس موافق کیست؟ فرمودند: زن صالحِ (نیک رفتار) و فرزند صالح «الزَّوْجَةُالصَّالِحَةُ وَ الْوَلَدُ الصَّالِحُ».⁽³⁾ج: اصالت خانوادگی

1 - پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله فرموده است: از گیاهانی که در لجن‌زار و مزبله می‌روید اجتناب کنید، از ایشان سؤال شد، این گیاهی که بر مزبله می‌روید چیست؟ فرمود: زن زیبایی که در خانواده پست و فرومایه که دارای سوء سابقه می‌باشند، پرورش یابد. «إِیَّاکُمْ وَ خَضْرَاءَ الدِّمَنِ قِیلَ یَا رَسُولَ اللَّهِ وَ مَا خَضْرَاءُ الدِّمَنِ قَالَ الْمَرْأَةُ الْحَسْنَاءُ فِی مَنْبِتِ السَّوْءِ».⁽⁴⁾بعضی از فقها فرموده‌اند: «مقصود از اصالت خانوادگی اینست که، پدر و مادر همسر، مسلمان، مؤمن و پرهیزگار باشند».

⁽⁵⁾2 - هم‌چنین از آن حضرت نقل شده که فرموده‌اند: از خانواده‌های با اصل و شایسته همسر برگزینید، زیرا ریشه‌ها سرایت کننده‌اند. «تَزَوَّجُوا فِی الْحُجْزِ الصَّالِح فَانَّ العِرْقَ دَسَّاسٌ».⁽⁶⁾

3 - شخصی به نام ابراهیم کرخی می‌گوید، به امام صادق علیه السلام عرض کردم، زنم فوت کرده از شخصی خواستگاری نمودم، او موافقت کرده است وتصمیم به ازدواج دارم، حضرت علیه السلام فرمود: خوب فکر کن با چه کسی همبستر می‌شوی و چه کسی را در اموال خود شریک قرار می‌دهی و بر دین و اسرار درونی خویش مطّلع می‌سازی؟ اگر نیاز به زن داری، دختر باکره‌ای که منتسب به خانواده‌ای که اهل خیر و خوش خُلق باشند، انتخاب کن.

«انْظُرْأَیْنَ تَضَعُ نَفْسَکَ وَ مَنْ تُشْرِکُهُ فِی مَالِکَ وَ تُطْلِعُهُ عَلَی دِینِکَ وَ سِرِّکَ فَإِنْ کُنْتَ لَا بُدَّ فَاعِلًا فَبِکْراً تُنْسَبُ إِلَی الْخَیْرِ وَ إِلَی حُسْنِ الْخُلُقِ».⁽¹⁾به نظر می‌رسد عامل وراثت، روشن‌ترین دلیل این توصیه‌ها است، کسانی که به آینده فرزندان خویش می‌اندیشند و می‌خواهند فرزندانی سالم، زیبا، خوش خلق و دیندار داشته باشند، باید قبل از ازدواج در موضوع اصالت خانوادگی و محیط رشد و نموّ همسر آینده خود دقّت کنند. مرد باید به هنگام انتخاب همسر دقّت کند که برای نطفه خود چه جایگاهی را انتخاب می‌کند و سرنوشت فرزند آینده‌اش را به دست چگونه زنی می‌سپارد، زیرا همسری که از خانواده اصیل و نجیب باشد، بهتر می‌تواند کودکان را تربیت کند. هم‌چنان‌که لازم است زن نیز دقّت نماید ناموس خود را در اختیار چگونه مردی قرار می‌دهد و نطفه چه پدری را در رحم خود پذیرا می‌گردد و آیا این پدر خواهد توانست حقوق پدری را برای فرزندش ادا نماید و به شایستگی او را سرپرستی کند.

د: عفّت، پاکدامنی و باروری

از جمله صفات پسندیده که در انتخاب همسر به آن تأکید شده و فقیهان شیعه⁽²⁾و اهل سنّت⁽³⁾به استحباب آن تأکید نموده‌اند، این است که همسر، پاکدامن و عفیف باشد و از آلودگی و عدم عفّت پرهیز داشته باشد و بتواند صاحب فرزند شود. (عقیم و نازا نباشد).

1 - جابر بن عبدالله انصاری می‌گوید از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله شنیدم که فرمود: بهترین زن‌های شما آنانی هستند که می‌توانند بارور شوند، عفیف و پاکدامنند، با نزدیکان خود با عزّت زندگی می‌کنند، در مقابل شوهر خاضع و فروتن باشند، برای شوهر، خود را زیبا قرار می‌دهند، ولی از دید غیر شوهر، خود را مستور نگه می‌دارند... «إِنَّ خَیْرَ نِسَائِکُمُ الْوَلُودُ الْوَدُودُ الْعَفِیفَةُ الْعَزِیزَةُ فِی أَهْلِهَا الذَّلِیلَةُ مَعَ بَعْلِهَا...».⁽¹⁾حکمت سفارش به این شرط معلوم است، زیرا با فرزند، نسل انسان باقی می‌ماند. فرزندان، مونس و امید آینده والدین می‌باشند و به همین دلیل است که حضرت زکریا علیه السلام از خداوند درخواست فرزند می‌کند تا او را از تنهایی برهاند و عرضه می‌دارد:

(رَبِّ لا تَذَرْنِی فَرْداً وَ أَنْتَ خَیْرُ الْوارِثِینَ)2 پروردگارا مرا تنها و بی وارث مگذار و تویی بهترین وارث.

2 - هم‌چنین از آن حضرت صلی الله علیه و آله نقل شده که خطاب به ابن عباس فرموده است: «یَا ابْنَ عباس بَیْتٌ لاَ صِبیْانَ فِیهِ لاَ بَرَکَةَ فِیهِ».⁽²⁾خانه‌ای که در آن کودکی نباشد، خیر و برکت ندارد. و نیز فرموده است: فرزند صالح گلی از گلهای بهشت است. «الْوَلَدُ الصَّالِحُ رَیْحَانَةٌ مِنْ رَیَاحِینِ الْجَنَّةِ».⁽³⁾ه -: زیبایی و سلامتی جسمی

هر چند عدم سلامت جسم و روان، موجب تحریم ازدواج نیست، ولی با توجّه به توصیه‌هایی که از سوی ائمه اطهار: نسبت به این موضوع در انتخاب همسر شده است، می‌توان آن‌را از جمله عوامل مؤثر در امر ازدواج و سرنوشت فرزندان دانست.

به همین جهت است که برای شناخت سلامتی و تندرستی، اسلام به زن و مرد اجازه می‌دهد که قبل از ازدواج همدیگر را ببینند.⁽⁴⁾در روایات بسیاری توصیه شده است که با

کسانی ازدواج کنید که از لحاظ بدنی نیرومند، چهارشانه و قوی باشند. رعایت این امور در سلامتی فرزندان و شکل ظاهری، تأثیر غیر قابل انکار دارد. در ذیل به بعضی از روایاتی که در این زمینه صادر شده، اشاره می‌گردد:

1 - از حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام نقل شده که فرموده‌اند: با دخترانی ازدواج کنید که از نظر چهره متوسط بین سفید پوست و سیاه پوست، هیکل قوی، چشم مشکی و گشاده، و قد او نیز متوسط بین طویل و قصیر باشد، و به طور کلّی از نظر جسمانی، سالم و از نظر قیافه و شکل ظاهری زیبا باشد. قال: «تَزَوَّجُوا سَمْرَاءَ عَیْنَاءَ عَجْزَاءَ مَرْبُوعَةً...».⁽¹⁾2 - از امام رضا علیه السلام نقل شده که فرموده‌اند: از سعادت مرد است که با زن سفید چهره ازدواج کند و نقاب از روی او بر دارد.

«مِنْ سَعَادَةِ الرَّجُلِ أَنْ یَکْشِفَ الثَّوْبَ عَنِ امْرَأَةٍ بَیْضَاءَ».⁽²⁾3 - در روایتی امام صادق علیه السلام می‌فرماید: زن زیبا بلغم

⁽³⁾را از بین می‌برد. «الْمَرْأَةُالْجَمِیلَةُ تَقْطَعُ الْبَلْغَمَ».⁽⁴⁾4 - هم‌چنین بر طبق حدیث دیگری فرموده است: آن‌گاه که خواستید با فردی ازدواج کنید از موهای او نیز سؤال کنید، همان‌گونه که از صورت ظاهری او سؤال می‌کنید. زیرا مو، یکی از دو زیبایی است. «إِذَا أَرَادَ أَحَدُکُمْ أَنْ یَتَزَوَّجَ فَلْیَسْأَلْ عَنْ شَعْرِهَا کَمَا یَسْأَلُ عَنْ وَجْهِهَا فَإِنَّ الشَّعْرَ أَحَدُ الْجَمَالَیْنِ».⁽⁵⁾ناگفته نماند هر چند باید جمال و زیبایی ظاهری همسر در وقت ازدواج مورد توجّه قرار گیرد و این امر برای دختر و پسر با اهمیت است، ولی همان‌گونه که در ذیل عناوین قبل توضیح داده شد، نباید تنها به این جنبه بسنده شود و ابعاد دیگر نیز نباید مورد غفلت قرار گیرد. در روایت صحیح، هشام بن حکم از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند که فرمود: اگر

مرد به خاطر جمال و مال دختری، اقدام به ازدواج با او نماید به خودش واگذار می‌شود (نه‌مالی به دست می‌آورد و نه جمال و زیبایی باقی می‌ماند) ولی اگر در ازدواج جنبه دینداری همسر مورد توجّه قرار گیرد، خداوند زیبایی و مال را نیز عطا می‌فرماید.⁽¹⁾

و: سلامتی روحی و توافق اخلاقی

در روایات بر سلامتی روانی همسر تأکید فراوان شده و به دختر و پسر توصیه شده است در وقت ازدواج علاوه بر مورد توجّه قرار دادن ظاهر و جسم، به صفات روحی نیز دقّت کنند. شیخ کلینی در کتاب شریف کافی، بابی را با عنوان بهترین زن‌ها آورده و در آن روایاتی جمع‌آوری نموده است. در این روایات از صفاتی سخن به میان آمده و به آن سفارش شده که اگر همسر آن‌ها را دارا باشد، دلیل بر سلامت روحی اوست و زمینه را برای توافق اخلاقی زوجین و آرامش خانواده فراهم می‌نماید، مانند:

1 - پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله می‌فرماید: بهترین زنهای شما، آنهایی هستند که پاکیزه غذا طبخ کنند، بوی پاکیزه از آن‌ها استشمام شود، اگر مالی را انفاق کند در راه خیر و معروف باشد، و اگر سکوت کند سکوتش پسندیده و مناسب است، چنین زنی کردارش مورد رضایت خدا و کارگزار اوست و کسی که کارگزار خدا و به فرمان اوست، ناامید و محروم نمی‌گردد. «خَیْرُ نِسَائِکُمُ الطَّیِّبَةُ الطَّعَامِ، الطَّیِّبَةُ الرِّیحِ، الَّتِی إِنْ أَنْفَقَتْ أَنْفَقَتْ بِمَعْرُوفٍ، وَ إِنْ أَمْسَکَتْ أَمْسَکَتْ بِمَعْرُوفٍ، فَتِلْکَ عَامِلٌ مِنْ عُمَّالِ اللَّهِ وَ عَامِلُ اللَّهِ لاَ یَخِیبُ».⁽²⁾همین مضمون از امام صادق علیه السلام نیز روایت شده است.⁽³⁾

بوی پاکیزه در این روایت هر چند ظهور در بوی گل و گلاب و ریاحین دارد، در کنار طبخ غذا قرار گرفتن نیز قرینه بر اراده همین معنی است، ولی حمل آن بر اخلاق نیک نیز بعید به نظر نمی‌رسد، چرا که اخلاق نیک نیز فضای خانواده را معطّر می‌کند و موجب سکون و آرامش می‌گردد و در روحیه و تربیت فرزندان، تأثیر فزاینده دارد. جمله‌های بعد

هم قرینه برای معنی اخیر است. سکوت بجا و مناسب، عبارت دیگری از اخلاق، صبر و متانت و فهم برخورد در خانواده می‌باشد.

2 - امام صادق علیه السلام از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل می‌کند که فرموده است: برای مرد مسلمان، بعد از اسلام هیچ فایده‌ای بیش‌تر از این نیست که دارای زن مسلمانی باشد، با این ویژگی‌ها، که چون به او نظر افکند مسرور گردد، اوامر شوهر را اطاعت کند، در غیاب شوهر ناموس خود را حفظ نماید. «مَا اسْتَفَادَ امْرُؤٌ مُسْلِمٌ فَائِدَةً بَعْدَ الْإِسْلَامِ أَفْضَلَ مِنْ زَوْجَةٍ مُسْلِمَةٍ تَسُرُّهُ إِذَا نَظَرَ إِلَیْهَا وَ تُطِیعُهُ إِذَا أَمَرَهَا وَ تَحْفَظُهُ إِذَا غَابَ عَنْهَا فِی نَفْسِهَا وَ مَالِهِ».⁽¹⁾بی‌تردید لازمه اطاعت از شوهر و حفظ عفاف و دامن در غیاب وی، توافق اخلاقی و پاکی و قداست معنوی است.

ز: آشنا به وظایف

مستحب است همسر آشنا به تکالیف و وظایف خویش باشد. در روایتی امام صادق علیه السلام از پیغمبر اکرم علیه السلام نقل می‌کند که فرموده است: با زنانی ازدواج کنید که تیزبین و از فهم بالا برخوردارند و نسبت به وظایف همسرداری آشنایند.

ازدواج با چنین زن‌هایی، مایه برکت و خوشبختی است. «تَزَوَّجُوا الزُّرْقَ⁽²⁾فَإِنَّ فِیهِنَّالْیُمْنَ».⁽³⁾در روایت دیگری آمده است، ازدواج با چنین زن‌هایی دارای برکت است. «فَإِنَّ فِیهِنَّ الْبَرَکَةَ».⁽⁴⁾

5- ازدواج مکروه

آنچه تاکنون ذکر شد، صفاتی است که فقها رعایت آن‌را در ازدواج مستحبّ دانسته‌اند، در مقابل بعضی از صفات است که اگر زوجین یا یکی از آن‌ها، دارا باشند ازدواج، مکروه و مورد نکوهش شمرده شده است. برخی از این صفات در ذیل بیان می‌گردد:

الف: بد اخلاقی

اخلاق نیکو اساس پرورش نسل سالم است و این امر چه در دوران جنین و شیرخوارگی و چه در دوران تربیت کودک و چه در ایجاد فضای مناسب، برای رشد تمامی اعضای خانواده تأثیر قابل ملاحظه‌ای دارد.

ازدواج با فرد بد اخلاق چه زن و چه مرد زندگی را تلخ و فرزندان آن خانواده را دچار آسیب‌های روانی و جسمانی می‌کند. این امر در روایات مورد تأکید فراوان قرار گرفته است. مانند:

1 - فردی به نام بشار می‌گوید، در نامه‌ای از امام رضا علیه السلام سؤال کردم، فامیلی دارم که به خواستگاری دخترم آمده ولی اخلاقش بد است، امام فرمودند: اگر بد اخلاق است دخترت را به ازدواج او در نیاور.

«کَتَبْتُ إِلَی أَبِی الْحَسَنِ الرِّضَاعلیه السلام أَنَّ لِی قَرَابَةً قَدْ خَطَبَ إِلَیَّ وَ فِی خُلُقِهِ شَیْءٌ فَقَالَ لَا تُزَوِّجْهُ إِنْ کَانَ سَیِّئَ الْخُلُقِ».⁽¹⁾2 - هم‌چنین مفهوم روایتی که پیش‌تر از رسول اکرم صلی الله علیه و آله نقل گردید بر این معنی دلالت دارد. آن حضرت فرموده است: اگر فردی که دارای اخلاق پسندیده و مورد رضایت شماست، از دختر و یا دیگر بستگان شما خواستگاری نمود، باازدواج او موافقت کنید.

«إِذَا جَاءَکُمْ مَنْ تَرْضَوْنَ خُلُقَهُ وَ دِینَهُ فَزَوِّجُوهُ».⁽²⁾مفهوم روایت چنین می‌شود، اگر اخلاق مرد ناپسند ومورد رضایت نبود، سزاوار نیست زن به عقد او در آید.

ب: فسق و گناه

بسیاری از فقیهان بر این باورند که ازدواج زن پرهیزکار با مرد فاسق و گناهکار مکروه است،⁽³⁾زیرا زن، روش و آداب زندگی را از مرد می‌آموزد، مفهوم روایتی که در

ذیل عنوان قبل از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل گردید، بر این معنی دلالت دارد. از آن روایت استفاده می‌شود اگر دینِ مرد مورد رضایت نبود با او ازدواج نکنید و فاسق چنین است.⁽¹⁾زیرا باید از فاسق دوری گزید و نباید مورد احترام قرار بگیرد در حالی که ازدواج نوعی اکرام، مودّت و محبّت است. و نیز ازدواج با فاسق ایمن از اضرار به زن نیست دست‌کم احتمال آن وجود دارد. به علاوه این احتمال وجود دارد که زن نیک‌کردار، به فسق و گناه و تبهکاری روی آورد و به آن متمایل شود.⁽²⁾

در مقابل، برخی از فقها از استدلال‌هایی که ذکر شد جواب داده و معتقدند تمام گناهان موجب کراهت تزویج نمی‌گردد،⁽³⁾بلکه ازدواج با بعضی از گناهکاران مانند: شراب‌خوار، زناکار، قاتل و مرتکب گناهانی از این قبیل، مکروه است.

ج: شراب‌خوار

1 - پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله می‌فرماید: کسی که شرب خمر نماید - بعد از آن‌که خداوند آن‌را به زبان من حرام نموده است - شایسته نیست به او زن داده شود. «مَنْ شَرِبَ الْخَمْرَ بَعْدَ مَا حَرَّمَهَا اللَّهُ عَلَی لِسَانِی فَلَیْسَ بِأَهْلٍ أَنْ یُزَوَّجَ إِذَا خَطَبَ».⁽⁴⁾2 - امام صادق علیه السلام نیز می‌فرماید: کسی که دختر معصوم و مؤمن خود را به ازدواج شراب‌خوار درآورد، در حقیقت قطع رحم نموده است و او را از خود دور ساخته است.

«مَنْ زَوَّجَ کَرِیمَتَهُ مِنْ شَارِبِ الْخَمْرِ فَقَدْ قَطَعَ رَحِمَهَا».⁽⁵⁾د: ولد الزنا

در روایتی از امام صادق علیه السلام سؤال شده است که آیا می‌توان با ولد الزنا ازدواج کرد؟ حضرت فرمود: منعی ندارد لیکن مکروه است، زیرا مردم ازدواج با او را زشت و نازیبا

می‌دانند و این زشتی به فرزند وی نیز سرایت خواهدکرد. «قَالَ لَا بَأْسَ إِنَّمَا یُکْرَهُ ذَلِکَ مَخَافَةَ الْعَارِ وَ إِنَّمَا الْوَلَدُ لِلصُّلْبِ».⁽¹⁾شبیه این عبارت در روایات⁽²⁾دیگری نیز آمده است.

ه -: مشهور به زنا

فقیهان ازدواج با زنانی که به زنا و ارتباط غیر مشروع مشهور می‌باشند را قبل از توبه و پشیمانی از عمل ناپسند خود، مکروه دانسته‌اند⁽³⁾. زیرا در روایات از آن نهی شده است. از امام صادق علیه السلام در مورد آیۀ شریفه (الزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ)4 سؤال شد؟ حضرت فرمودند: مقصود زنان و مردانی است که به زنا مشهور می‌باشند. و در ادامه فرمود: کسی که حدّ زنا بر او جاری شده و یا متهم به زنا است، ازدواج با او سزاوار نیست، مگر این‌که توبه کرده باشد. «قَالَ هُنَّ نِسَاءٌ مَشْهُورَاتٌ بِالزِّنَا وَ رِجَالٌ مَشْهُورُونَ بِالزِّنَا شُهِرُوا وَ عُرِفُوا بِهِ وَ النَّاسُ الْیَوْمَ بِذَلِکَ الْمَنْزِلِ فَمَنْ أُقِیمَ عَلَیْهِ حَدُّ الزِّنَا أَوْ مُتَّهَمٌ بِالزِّنَا لَمْ یَنْبَغِ لِأَحَدٍ أَنْ یُنَاکِحَهُ حَتَّی یَعْرِفَ مِنْهُ التَّوْبَةَ».⁽⁴⁾این مضمون در روایات دیگری⁽⁵⁾نیز آمده است.

لازم به یادآوری است، این حکم شامل دختران و پسرانی که به صورت نامشروع با یکدیگر ارتباط جنسی دارند نیز می‌گردد. به‌ویژه این‌که در روایت، متهم به زنا ذکر شده است.

و: دیوانه

در روایت صحیح از امام باقر علیه السلام سؤال شده است که آیا مرد مسلمان می‌تواند با زن زیبایی که دیوانه است ازدواج نماید؟ حضرت فرمود: نمی‌تواند. «عَنِ الرَّجُلِ الْمُسْلِمِ تُعْجِبُهُ الْمَرْأَةُ الْحَسْنَاءُ أَ یَصْلُحُ لَهُ أَنْ یَتَزَوَّجَهَا وَ هِیَ مَجْنُونَةٌ قَالَ: لَا».⁽⁶⁾البته نهی در این روایت حمل بر کراهت شده است.⁽⁷⁾

ز: احمق و کودن

امام صادق علیه السلام از امیرالمؤمنین علی علیه السلام نقل می‌کند که فرموده است: از ازدواج با زن احمق (کودن) اجتناب کنید، زیرا مصاحبت با چنین زنی بلا است و فرزندانش نیز ضایع خواهند شد. «إِیَّاکُمْ وَ تَزْوِیجَ الْحَمْقَاءِ فَإِنَّ صُحْبَتَهَا بَلَاءٌ وَ وُلْدَهَا ضِیَاعٌ».⁽¹⁾ح: عقیم

امام رضا علیه السلام از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل می‌کند که آن حضرت خطاب به مردی فرموده است: با زن سیاه چهره‌ای که می‌تواند صاحب فرزند شود ازدواج کن، ولی با زن زیبایی که عقیم و نازا است، ازدواج مکن، زیرا من به امّت خود در روز قیامت در مقابل دیگر امّت‌ها مباهات خواهم نمود. «تَزَوَّجْهَا سَوْداءَ وَلُوداً وَلا تَزَوَّجْهَا جَمِیلَةً حَسْنَاءَ عَاقِراً فَإِنِّی مُبَاهٍ بِکُمُ الْأُمَمَ یَوْمَ الْقِیَامَةِ».⁽²⁾

6- نتیجه‌گیری از مباحث گذشته

چنان‌که ملاحظه می‌شود در روایت‌ها و توصیه‌هایی که ذکر شد، نتیجه امر ازدواج که تولّد فرزند می‌باشد مورد توجّه قرار گرفته و برای برخورداری فرزند از سلامت جسم و روان و این‌که تربیت او در آینده دچار اشکال نگردد، این توصیه‌ها به عمل آمده است.

به تعبیری دیگر، از دیدگاه اسلام، نگاه تک هدفی به ازدواج قابل قبول نیست، بلکه‌مجموعه اهدافی مانند آسایش و آرامش، ارضای غریزه جنسی، مشارکت در حیات مادّی‌و معنوی، بقای نسل و تربیت فرزندان را تعقیب می‌نماید که شاید مهم‌ترین آن‌ها دو هدف اخیر است.

قرآن کریم در آیه‌ای از همسر به عنوان کشت‌زار یاد کرده است و می‌فرماید: (نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ)3 زنان شما کشتزار شما هستند، پس از هر جا و هرگونه که خواهید به کشت‌زار خود در آیید.

سید قطب در تفسیر این آیه می‌نویسد: آیات قرآن رابطه زوجیت را با تعابیری گوناگون در آیات مختلف بیان کرده است؛ گاه تعبیر «لباس»، گاه عنوان «سکونت و مودّت» و گاه

عبارت «حرث» را به‌کار گرفته است. تعبیر حرث، نشان دهنده جانبی از علاقه زوجیت است، یعنی تولید مثل و تکثیر نسل، و از این‌جا به ژرف‌نگری اسلام پی می‌بریم که انسان را با همۀ میل‌ها و نیازمندی‌ها پذیرفته است و تنها بخشی از نیازهای او را منظور نکرده است.⁽¹⁾

احادیثی نیز این مطلب را تأیید می‌کند. امام باقر علیه السلام از رسول خدا صلی الله علیه و آله نقل نموده که فرموده است: چه مانع می‌شود مؤمن را، از آن‌که همسری انتخاب کند، شاید خداوند نسلی به وی عطا کند که زمین را با ذکر لاَ إِلَهَ إِلاَّ اللَّهُ سنگین نماید. «مَا یَمْنَعُ الْمُؤْمِنَ أَنْ یَتَّخِذَ أَهْلًا لَعَلَّ اللَّهَ أَنْ یَرْزُقُهُ نَسَمَةً تُثْقِلُ الْأَرْضَ بِلاَ إِلَهَ إِلاَّ اللَّهُ»⁽²⁾

7- پاسخ به یک پرسش

ممکن است کسی بگوید حق ازدواج برای همه است، زن، مرد، عاقل، دیوانه، سالم و مریض و نمی‌توان جلوی حق مسلّم فرد را به نفع کودکی که هنوز تولّد نیافته است، گرفت؟

در پاسخ باید گفت: عدم سلامت بدن، و یا ضعف اعتقادات دینی و اخلاقی و ناتوانی‌های ذهنی چنان‌که بیان گردید از دیدگاه فقهی موجب تحریم ازدواج نیست، ولی خواسته یا ناخواسته در تداوم زندگی مشترک تأثیر منفی خواهد داشت.

در مورد ویژگی‌های جسمانی و ظاهری نیز اصل بر این است که مرد و زن همدیگررا با شرایط موجود بپذیرند و جنبه‌هایی همچون ترحّم، مددکاری و دلسوزی سبب ازدواج نگردد.

نازایی، ناتوانی جسمی و جنسی و سال‌خوردگی مانع ازدواج نخواهند بود، به شرط این‌که طرفین بدان آگاه و راضی باشند و تدلیس در میان نباشد.

هم‌چنین ناتوانی‌های ذهنی و اختلالات روانی و نیز ضعف اعتقادات⁽³⁾دینی و اخلاقی، هر چند مانع ازدواج نیستند، ولی نادیده گرفتن این موارد در حقیقت تن دادن به یک خطر

است، زیرا چنین خانواده‌ای همواره در پرتگاه متلاشی شدن و تباه گردیدن است. امّا این ادّعا که حق مسلّم ازدواج را به سبب کودکی که هنوز توّلد نیافته است، نمی‌توان نادیده گرفت صحیح نیست. زیرا این توصیه‌ها از باب پیشگیری و علاج واقعه قبل از وقوع است، و به طور قطع اگر در این موارد احتیاط رعایت نشود، حقوق فرزندان در آینده تضییع خواهد شد. در آن صورت کار هم بر پدران و مادران و هم بر فرزندان مشکل خواهد شد. و چه بسا که والدین به دلیل عدم توجّه، در نزد خداوند مؤاخذه شوند.⁽¹⁾

8- شرایط انعقاد نطفه و تشکیل جنین

در ابتدای این بحث ذکر دو مطلب لازم به نظر می‌رسد:

1 - بی‌شک، اسلام و دیگر ادیان الهی در بیان احکام، از اموری خبر داده‌اند که انسان به طورعادی قادر به اطّلاع از آن‌ها نیست و نمی‌تواند با تجربه و تفحّص بدان دست یابد. این امور از چیزهایی است که در اصطلاح قرآن و روایات، سرّ غیب (پنهان) و یا علم به غیب نامیده شده است. قرآن کریم در این‌باره می‌فرماید: خداوند هیچ‌گاه شما را از اسرار پنهانی آگاه نمی‌کند و علم غیب را در اختیار شما نخواهد گذاشت. لیکن برای این مقام از پیغمبران خود، هر کس را که بخواهد، برمی‌گزیند. (وَ ما کانَ اللّهُ لِیُطْلِعَکُمْ عَلَی الْغَیْبِ وَ لکِنَّ اللّهَ یَجْتَبِی مِنْ رُسُلِهِ مَنْ یَشاءُ2) .⁽²⁾

علامۀ طباطبایی رحمه الله در تفسیر این آیه می‌نویسد: «علم غیب و اسرار عالم از اموری است که خداوند آگاهی از آن را به خود اختصاص داده است و انسان‌های عادی از آن اطّلاعی ندارند، مگر پیامبران الهی که به واسطۀ وحی از آن مطّلع می‌شوند».⁽³⁾

به هر صورت، پیامبر و اوصیای معصومین آن حضرت علیه السلام می‌توانند از غیب و اسرار عالم خلقت خبر دهند و این‌که بعضی امور در بعضی دیگر تأثیر مثبت یا منفی می‌گذارد. خبر دادن آن‌ها به تأثیر بعضی از امور در سعادت و حسن خُلق فرزندان و بعضی دیگر در گناه‌کاری و سوء خُلق آنان و این‌که ستمگران را یاری خواهند نمود، از جمله این امورند.

خلاصه این‌که ائمه معصومین: با استفاده از علم غیب، از تأثیر بعضی امور در سعادت و شقاوت فرزندان خبر داده‌اند.

2 - از آن‌جا که کیفیت انعقاد نطفه و شرایط زمانی و مکانی و حالات روانی پدر و مادر بر روی نطفه و در نهایت کودک، آثار و عوارض مثبت یا منفی دارد، از این رو کیفیت و شرایط انعقاد نطفه در راستای حقوق کودک، قابل ملاحظه و دقّت است. از نظر اسلام، تربیت و پرورش فرزندان از پیش از تولّد شروع می‌شود که انتخاب همسر شایسته و صالح، نخستین گام و مرحله بعد انعقاد نطفه و دوران بارداری است. بدان جهت در متون روایی برای وقت ازدواج و تشکیل خانواده، زمان آمیزش و انعقاد نطفه و دیگر امور که در این خصوص مؤثر می‌باشد، با عناوین حرام، واجب، مکروه و مستحب، توصیه‌ها و سفارش‌های متعدّدی شده است. در ادامه برخی از آن‌ها ذکر می‌گردد:

الف: کراهت اجرای عقد ازدواج در برخی از زمان‌ها

1 - فقها فرموده‌اند: واقع ساختن ازدواج در زمانی که قمر در برج عقرب⁽¹⁾است، مکروه است⁽²⁾. از امام صادق علیه السلام، روایت شده که فرموده است: مردی که در ایام قمر در عقرب ازدواج نماید، نیکی نمی‌بیند و یا از آن زن نیکی نمی‌بیند، «لَمْ یَرَ الْحُسْنَی».⁽³⁾درروایت دیگری آمده است، آمادۀ سقط فرزند خود باشد. «فَلْیُسَلِّمْ لِسِقْطِ الْوَلَدِ».⁽⁴⁾

2 - هم‌چنین ازدواج در ساعاتی که هوا گرم است، مکروه

⁽¹⁾است. امام باقر علیه السلام می‌فرماید: نمی‌بینم در چنین ازدواجی زن و شوهر با یکدیگر توافق داشته باشند و ممکن است از هم جدا شوند، «مَا أَرَاهُمَا یَتَّفِقَانِ فَافْتَرَقَا».⁽²⁾پس از مرحله انتخاب همسر مناسب و شایسته و اجرای عقد ازدواج با روش مذهبی و الهی، زن و شوهر باید اطمینان یابند که آمادگی لازم برای مسئولیت فرزند آوری و فرزند پروری را دارند و می‌توانند در جهت مراعات حقوق فرزندان خویش گام بردارند. بعد از حصول چنین اطمینان خاطری است که می‌توانند اقدام به انعقاد نطفه نمایند. این آمادگی باید از نظر جسمی و روحی حاصل شود. در این مسأله نیز اسلام دستوراتی دارد. ب: استحباب ذکر خدا و دعا در وقت زناشویی و قبل از آن

اسلام دینی است که هم طبیعت انسان را به سوی کمال هدایت می‌کند هم فطرت او را، از این رو دستوراتی که در بردارنده هماهنگی بسیار لطیفی بین طبیعت و فطرت انسان است، را به مسلمانان داده است.

اسلام به منظور پاسخ‌گویی به نیاز جنسی و تأمین عفّت و پاکی در جامعه و ایجاد آرامش و سکون و تولید نسل ازدواج را مورد توصیه و تأکید فراوان قرار داده است.

در ضمن برای این‌که از همین امر طبیعی، راهی بسوی تکامل انسان بگشاید و او را از خاک، متوجّه آسمان کند، آن را با مفاهیمی چون «بسم الله» و نماز و دعا گره می‌زند. ذکر مبارک «بسم الله» شعار توحیدی و تعیین‌کننده سَمت و سوی حرکت بنده است. بسم الله، رمز این مطلب است که خداوند انگیزه و هدف است، نه هوس‌های زودگذر و نشان از آن دارد که در اوج لذّت‌های دنیوی نیز خدا را فراموش نمی‌کنیم. با توجّه به این اصل، موارد ذیل برای بهبود روابط زناشویی مورد تأکید قرار گرفته است:

1 - امام صادق علیه السلام از جدّش امیرالمؤمنین علیه السلام نقل می‌کند که فرموده است: در وقت آمیزش بگویید بسم الله و بالله، آن‌گاه بگویید: خدایا شیطان را از من و آن‌چه روزی من

می‌فرمایید دور گردان. سپس حضرت فرمودند: اگر خداوند فرزندی به آنان عطا فرمود، شیطان به او ضرر نمی‌رساند⁽¹⁾.

2 - در روایت دیگری وارد شده، در وقت آمیزش چنین دعا بخوانید، خدایا اگر با آمیزش امشب بنا است فرزندی بما عطا فرمایی برای شیطان در او بهره و نصیب قرار مده و او را مؤمن و خالی از مکر و ناپاکی او قرار بده. «اللَّهُمَّ إِنْ قَضَیْتَ مِنِّی فِی هَذِهِ اللَّیْلَةِ خَلِیفَةً فَلا تَجْعَلْ لِلشَّیْطَانِ فِیهِ شِرْکاً وَ لا نَصِیباً وَ لا حَظّاً وَ اجْعَلْهُ مُؤْمِناً مُخْلِصاً».⁽²⁾3 - مستحب است در وقت آمیزش، زن و مرد با وضو و طهارت باشند و در شب زفاف بعد از خواندن دو رکعت نماز و دعا، آمیزش انجام شود.

⁽³⁾امام باقر علیه السلام خطاب به مردی که شب زفاف در پیش داشت، فرمود: آن‌گاه که قصد آمیزش داشتی به همسر خویش، دستور بده وضو بگیرد، خود نیز وضو بگیر و دو رکعت نماز بخوان و حمد و ثنای الهی انجام بده و بر پیغمبر و آل او درود بفرست، سپس دعا بخوان و از افرادی که حضور دارند درخواست کن آمین بگویند و در دعای خود چنین بگو، خداوندا، الفت و انس و همدلی و رضایت همسرم را روزی من گردان و مرا به او راضی و خشنود ساز و میان من و او به نیکوترین وجه ارتباط برقرار کن با بهترین انس و الفت. زیرا تو حلال را دوست می‌داری و از حرام ناخشنودی. «اللَّهُمَّارْزُقْنِی إِلْفَهَا وَ وُدَّهَا وَ رِضَاهَا وَ أرضِنِی بِهَا وَ أجْمَعْ بَیْنَنَا بِأَحْسَنِ اجْتِمَاعٍ وَ آنَسَ ائْتِلَافٍ فَإِنَّکَ تُحِبُّ الْحَلَالَ وَ تَکْرَهُ الْحَرَامَ».⁽⁴⁾4 - بر طبق حدیث دیگری، پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله خطاب به امیر المؤمنین علیه السلام فرمود: هنگامی که همسرت حامله است با او آمیزش مکن، مگر این‌که با وضو باشی، در غیر این صورت ممکن است فرزند شما تاریک دل و بخیل گردد. «فَلَا تُجَامِعْهَا إِلَّا وَ أَنْتَ عَلَی وُضُوءٍ فَإِنَّهُ إِنْ قُضِیَ بَیْنَکُمَا وَلَدٌ یَکُونُ أَعْمَی الْقَلْبِ بَخِیلَ الْیَدِ».⁽⁵⁾

از روایت سوم و روایات دیگری با این مضمون، استفاده می‌شود، اسلام آگاهی‌های ارزنده و نکات ظریف و دقیقی را در ارتباط با روابط زناشویی زن و مرد ارائه می‌دهد و هر یک از همسران را توصیه می‌کند که تأمین رضایت دیگری را بر رضایت خود مقدّم دارد و شرایط را برای کامیابی جسمی و آرامش روانی هم مهیا سازند، توجّه به این سفارش‌ها موجب حفظ پاکدامنی، انس و الفت و پایبندی به زندگی می‌گردد. در نظام خانواده اسلامی توصیه شده است که برای ایجاد روابط در بین زوجین باید آمادگی باشد و از نتیجه آن طرفین راضی باشند، این آمادگی از ناحیه زن، با زینت و آرایش و نظافت و بهداشت اعلام می‌شود، هم‌چنان‌که مردان نیز به نرمی و لطافت در برخورد و تحریک و اظهار محبّت سفارش شده‌اند.

اسلام با این سفارش‌ها می‌خواهد در ورای این روابط ظاهری، امتزاج روحی و روانی‌دو همسر را فراهم کند که هیچ یک از آن‌ها تصوّر نکند ابزار کام‌جویی دیگری‌قرار گرفته یا مجبور به این روابط بوده است، اعلام رضایت از هم و بیان این‌که آرامش و راحتی یکدیگر را موجب شده‌اند، تصوّری مطلوب برای مراحل بعدی در ذهن و ضمیر ایجاد می‌کند.⁽¹⁾

ج: استحباب آمیزش در شب‌های مخصوص

مستحب است آمیزش در شبهای دوشنبه، سه شنبه، پنج‌شنبه و جمعه و در روز پنج‌شنبه در وقت زوال و روز جمعه بعد از عصر انجام شود.⁽²⁾

طبق حدیثی رسول اکرم صلی الله علیه و آله خطاب به امیرالمؤمنین علیه السلام می‌فرماید: «اگر آمیزش در شب دوشنبه صورت پذیرد و خداوند فرزند عطا فرماید، حافظ قرآن کریم و راضی به آن‌چه خداوند به او رزق می‌دهد، خواهد شد. فرزند حاصل از آمیزش در شب سه‌شنبه، ضمن داشتن اعتقادات صحیح، افتخار شهادت در راه خدا به او نصیب می‌گردد، چنین فرزندی در قلب، مهربان، دارای سخاوت و زبانی پاک و طاهر می‌گردد. فرزند حاصل از آمیزش در شب پنج‌شنبه، عالم و حاکم خواهد شد و در روز پنج‌شنبه، در وقت زوال، شیطان بر او مسلّط نمی‌گردد و خداوند سلامت در دین و دنیا را به او نصیب خواهد فرمود.

و در شب جمعه، خطیب سخنور و استاد سخن می‌گردد. هم‌چنین فرمود: فرزند حاصل از آمیزش در روز جمعه بعد از عصر، از علما و دانشمندان بزرگ و صاحب نام می‌گردد».⁽¹⁾

د: مکروهات آمیزش

همان‌گونه که در روایات مواردی به عنوان عامل بهبود روابط زناشویی مورد تأکید قرار گرفته است، از شرایط و حالاتی نیز سخن به میان آمده که در آن‌ها ارتباط زناشویی ناپسند (مکروه) شمرده شده یا از آن منع گردیده است. به عنوان نمونه:

1 - آمیزش در زمان عصبانیت و بیماری، وقوع زلزله، خسوف (ماه گرفتگی) وکسوف (خورشید گرفتگی) امام باقر علیه السلام قسم یاد می‌کند، آمیزش در اوقات یادشده که پیامبر صلی الله علیه و آله از آن نهی نموده است برای کسی که این خبر به او برسد، حاصل آن فرزندی خواهد شد که هماهنگ با آن‌چه پدر و مادر دوست می‌دارند، نیست. «وَ ایْمُ اللَّهِ لَا یُجَامِعُ أَحَدٌ فِی هَذِهِ الْأَوْقَاتِ الَّتِی نَهَی رَسُولُ اللَّهِصلی الله علیه و آله عَنْهَا وَ قَدِ انْتَهَی إِلَیْهِ الْخَبَرُ فَیُرْزَقُ وَلَداً فَیَرَی فِی وَلَدِهِ ذَلِکَ مَا لا یُحِبُّ».⁽²⁾2 - سخن گفتن در وقت آمیزش، زیرا حاصل آن فرزندی خواهد شد که در معرض کری است.

«لا تَتَکَلَّمْ عِنْدَ الْجِمَاعِ فَإِنَّهُ إِنْ قُضِیَ بَیْنَکُمَا وَلَدٌ لَا یُؤْمَنُ أَنْ یَکُونَ أَخْرَسَ».⁽³⁾درروایات دیگری آمده است، سخن گفتن، موجب کری می‌شود. «فَإِنَّهُ یُورِثُ الْخَرَسَ».⁽⁴⁾البته ذکر خدا استثنا شده است.⁽⁵⁾

3 - آمیزش در شب اوّل، آخر و وسط ماه‌های قمری، به استثنای شب اول ماه رمضان. امام صادق علیه السلام می‌فرماید: آمیزش در این ایام ممکن است به سقط فرزند منجر شود و اگر تام الخلقه به دنیا آید، دیوانه گردد. آن‌گاه حضرت فرمود: آیا نمی‌بینید مرض دیوانگان در اوّل، وسط و آخر ماه، شدّت بیشتری دارد. «فَإِنَّهُ مَنْ فَعَلَ ذَلِکَ فَلْیُسَلِّمْ لِسِقْطِ الْوَلَدِ فَإِنْ تَمَّ أَوْشَکَ

أَنْ یَکُونَ مَجْنُوناً أَلَا تَرَی أَنَّ الْمَجْنُونَ أَکْثَرُ مَا یُصْرَعُ فِی أَوَّلِ الشَّهْرِ وَ وَسَطِهِ وَ آخِرِهِ».⁽¹⁾به‌همین مضمون از پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله نیز روایت شده است.⁽²⁾ولی باید افزود که آمیزش در شب اول ماه رمضان مستحب است.⁽³⁾

4 - در محاق هر ماه قمری (دو شب یا سه شب آخر هر ماه که قمر در غروب و صبحگاهان دیده نمی‌شود) امام کاظم علیه السلام می‌فرماید: آمیزش در این ایام ممکن است موجب سقط فرزند شود.⁽⁴⁾

در روایت دیگری آمده است، حاصل آمیزش در چنین ایامی، فرزندی می‌شود که ظالم را یاری می‌دهد، از مردم به زور پول می‌گیرد و آن‌ها را به هلاکت می‌رساند⁽⁵⁾.

5 - آمیزش بعد از ظهر، زیرا ممکن است فرزند، احول (چپ چشم) گردد.⁽⁶⁾

6 - در خانه‌ای که فرزندان بیدارند و پدر و مادر و عورتین آن‌ها را می‌بینند و کلام آن‌ها را می‌شنوند. پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله قسم یاد می‌کند که با این روش، فرزندان هرگز رستگار نخواهند شد و اگر بیننده پسر است، زانی واگر دختر است، زانیه می‌شود.⁽⁷⁾

در روایت دیگری امام باقر علیه السلام فرموده است: از آمیزش در جایی که فرزندان می‌بینند و توانایی بیان و توصیف آن‌را دارند، بپرهیزید، راوی می‌گوید سؤال کردم، به جهت این‌که انجام آن زشت است؟ حضرت فرمود: اگر از این آمیزش فرزندی متولّد شود در فسق و فجور و تبهکاری شهرت می‌یابد. «قَالَ: لا فَإِنَّکَ إِنْ رُزِقْتَ وَلَداً کَانَ شُهْرَةً عَلَماً فِی الْفِسْقِ وَ الْفُجُورِ».⁽⁸⁾بدین جهت امام سجّاد علیه السلام می‌فرماید: هرگاه قصد آمیزش داشتید، درب را ببندید، پرده را بینداز و خدمتگزاران را از خانه بیرون کنید.

⁽⁹⁾

دستورات حیات بخش اسلام را می‌توان با آن‌چه در اجتماع به اصطلاح متمدّن غربی امروز رایج است مقایسه کرد. که متأسفانه خود باختگان و غرب زده‌های جامعه آن‌را آزادی و تمدّن می‌شمرند.

7 - آمیزش رو به قبله و پشت به قبله.⁽¹⁾

8 - آمیزش در غروب آفتاب و طلوع فجر تا طلوع آفتاب.⁽²⁾

9 - تکرار آمیزش قبل از غسل. پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله می‌فرماید: ممکن است حاصل چنین آمیزشی فرزند مجنون باشد، در این صورت مرد فقط خودش را سرزنش نماید. «فَإِنْ فَعَلَ وَ خَرَجَ الْوَلَدُ مَجْنُوناً فَلَا یَلُومَنَّ إِلَّا نَفْسَهُ».⁽³⁾10 - در حالت برهنگی، هر چند بیننده‌ای نباشد. پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله می‌فرماید: دروقت آمیزش، زن و مرد خود را برهنه نکنند، این روش آمیزش دو الاغ است و ملائکه از بین آن‌ها خارج می‌گردد.

«فَلَا یَتَعَرَّیَانِ فِعْلَ الْحِمَارَیْنِ فَإِنَّ الْمَلَائِکَةَ تَخْرُجُ مِنْبَیْنِهِمَا إِذَا فَعَلَا ذَلِکَ».⁽⁴⁾در عبارات فقیهان که ظاهراً برگرفته از روایات است، آمده است، حاصل چنین آمیزشی فرزندی جلّاد (بی‌رحم) خواهد شد

⁽⁵⁾. 11 - امیر المؤمنین علیه السلام نقل می‌کند، پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله آمیزش در شبی که فردای آن روز قصد مسافرت داشت را مکروه می‌دانست و می‌فرمود: اگر فرزند متولّد شود، پُر سفر می‌گردد. «إِنْ رُزِقَ وَلَداً کَانَ جَوَّالَةً».⁽⁶⁾در روایت دیگری نیز آمده است، فرزند حاصل از این آمیزش، اموال خود را در راه غیر حق مصرف می‌نماید.

«یُنْفِقُ مَالَهُ فِی غَیْرِ حَقٍّ».⁽⁷⁾

12 - آمیزش در حالی که زن ومرد موهای خود را با حنا رنگ‌آمیزی نموده باشند. زیرا ممکن است فرزند حاصل از آن، مخنّث

⁽¹⁾شود. «إِنْ رُزِقْتَ وَلَداً کَانَ مُخَنَّثاً».⁽²⁾13 - هرگاه مرد با قصد ریبه و شهوت به زن نامحرم نگاه کند و سپس با زن خود آمیزش نماید. پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله فرموده است: فرزند حاصل از چنین آمیزشی ممکن است مخنّث یا مؤنث و یا مخبّل (دیوانه) گردد. ⁽³⁾14 - آمیزش در حالت ایستاده، زیرا فرزند، به تعبیر روایت بوّال می‌شود، یعنی شب ادراری پیدا می‌کند. هم‌چنین از آمیزش در زیر درختی که دارای ثمره و میوه است و در ساعات اولیه شب و در زیر نور خورشید، بدون آن‌که زن و مرد مستور باشند، مذمّت گردیده است، زیرا چه بسا فرزند، جلّاد، آدم‌کش، جهنّمی یا ساحر می‌گردد و دنیا را به جای آخرت برمی‌گزیند.⁽⁴⁾ 15 - آمیزش در حالی که مرد به عورت زن نگاه می‌کند. پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله فرمود: ممکن‌است فرزند چنین آمیزشی کور شود. «فَإِنَّ النَّظَرَ إِلَی الْفَرْجِ یُورِثُ الْعَمَی فِی الْوَلَدِ».⁽⁵⁾ه -: حرمت آمیزش در ایام حیض

برای مرد جایز نیست در ایام عادت ماهانه و حیض زن، آمیزش نماید و اگر با عمد و علم انجام دهد، فاسق می‌شود. هم‌چنین بر زن حرام است در مقابل شوهر تمکین نماید، مگر این‌که پاک شود. این حکم، اجماعی و مورد توافق فقها، اعمّ از شیعه⁽⁶⁾و اهل سنّت⁽⁷⁾است. قرآن کریم خطاب به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله می‌فرماید: (وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ قُلْ هُوَ أَذیً فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتّی یَطْهُرْنَ)8 . از تو دربارۀ خون حیض سؤال می‌کنند. بگو: زیان‌بار و آلوده است. از این رو در حالت قاعدگی، از زنان کناره‌گیری کنید و با آن‌ها آمیزش ننمایید، تا پاک شوند.

«مَحیض» به معنی عادت ماهیانه و «فَاعْتَزِلوُا» به معنی اجتناب از آمیزش است.⁽¹⁾بنابراین جملۀ (فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ) این چنین معنا می‌شود: از آمیزش با زنان در ایام عادت ماهیانه خود داری کنید.

محقّق کرکی می‌نویسد: «علمای اسلام بر این مسأله، اجماع و توافق نظر دارند».⁽²⁾این‌حکم در روایات نیز با صراحت بیان گردیده است. شخصی به نام فضل هاشمی می‌گوید: از امام کاظم علیه السلام سؤال کردم، مردی با زنش در ایام عادت، مجامعت نموده است. فرمود: به درگاه خدا توبه نموده و تکرار ننماید، گفتم آیا باید تأدیب شود؟ فرمود: حاکم اسلامی می‌تواند تا بیست و پنج ضربه تازیانه (یک چهارم حدّ زانی) او را تأدیب نماید. «قَالَ یَسْتَغْفِرُ اللَّهَ وَ لَا یَعُودُ قُلْتُ فَعَلَیْهِ أَدَبٌ قَالَ نَعَمْ خَمْسَةُ وَ عِشْرُونَ سَوْطاً رُبُعُ حَدِّ الزَّانِی».⁽³⁾در روایات دیگری امام صادق علیه السلام از اجداد گرامی‌اش نقل می‌کند که فرموده‌اند: باید مرد از آمیزش در ایام عادت ماهیانه پرهیز نماید و اگر مجامعت نمود و حاصل آن فرزندی شد که مبتلا به مرض جذام یا برص (نوعی بیماری پوستی)

⁽⁴⁾است، کسی غیر از خود را ملامت ننماید. این جمله کنایه از این است که مرد مقصر است. «فَإِنْ غَشِیَهَا فَخَرَجَ الْوَلَدُ مَجْذُوماً أَوْ أَبْرَصَ فَلَا یَلُومَنَّ إِلَّا نَفْسَهُ».⁽⁵⁾هم‌چنین نقل شده، فرزندی سیاه چهره را به حضور خلیفه دوّم آوردند که پدرش او را از خود نفی می‌نمود و مدعّی بود از او نیست. عُمر تصمیم گرفت پدر را به جهت اتّهام بر مادر طفل، تعزیر نماید. در این هنگام حضرت علی علیه السلام از آن مرد سؤال کرد آیا با مادر کودک در ایام حیض مجامعت نمودی؟ آن مرد گفت: آری. حضرت فرمود: بدان جهت، فرزند، سیاه چهره شده. «قَالَ علیه السلام لِذَلِکَ سَوَّدَهُ اللَّهُ فَقَالَ عُمَرُ لَوْ لَا عَلِیٌّ لَهَلَکَ عُمَرُ».⁽⁶⁾

آثار منفی آمیزش در ایام عادت بر طفل، از امور مسلّم و معروف و زبانزد در میان مردم است و نمونه‌هایی در تاریخ ذکر شده است.

مشهور است، هارون الرشید خلیفه عباسی، با کنیز خود در ایام حیض آمیزش نمود⁽¹⁾و از آن فرزندی متولّد شد به نام عبدالله ملقّب به مأمون که خبث باطنی و روح پلید او سبب گردید تا امام علی بن موسی الرضا علیه السلام را به شهادت رساند.

کوتاه سخن این‌که، آمیزش در ایام حیض در قرآن با عنوان «أذیً» (چیز آلوده و زیان آور) معرّفی شده است و در حقیقت با این عبارت، فلسفۀ حکم اجتناب از آمیزش جنسی زنان در این حالت، بیان گردیده است.

برای زوجین و فرزند احتمالی آن‌ها ضررهای غیر قابل جبران دارد که طبّ امروز نیز آن‌را اثبات کرده است، از جمله، احتمال عقیم شدن مرد و زن و ایجاد یک محیط مساعد برای پرورش میکروب و ابتلای به بیماری‌های آمیزشی. از این رو، پزشکان آمیزش جنسی با چنین زنانی را ممنوع اعلام می‌کنند⁽²⁾.

در تمام سفارش‌ها و توصیه‌هایی که از منبع پر فیض و بی‌کران علم امامان معصوم: بیان شده است، چه در قالب مستحبّ و واجب و چه در عنوان مکروه و حرام، آینده کودکی که به دنیا می‌آید، بسیار مورد نظر و عنایت است.

توجّه به جهان پر رمز و راز علّت‌ها و معلول‌ها، ما را به تعبّد و تقید بیش‌تر نسبت به دستورها و آموزه‌های با حکمت شرع، دعوت می‌کند. آن‌چه در روایات به آن‌ها اشاره شده است، ریشه در مصلحت‌های انسان دارد که گاه بر ما پوشیده‌اند، ولی هر روز که می‌گذرد برخی از اسرار آن‌ها آشکار می‌گردد.

به هر حال، این دستورها از وحی الهی سر چشمه می‌گیرند و حکمت و علم الهی پشتوانه آن‌ها می‌باشد. بنابراین متضمّن امور دنیوی و سعادت اخروی بیش‌تر خواهند بود و با پیشرفت علم و عقیم ماندن بسیاری از مکاتب بشری، چهره واقعی این توصیه‌ها و دستورها بیش از پیش بر همۀ جهانیان آشکار خواهد شد. ان شاء الله.

گفتار دوّم: احکام جنین و رعایت حقوق کودک پیش از تولّد

1- تغذیه مادر در ایام بارداری

رحم مادر، نخستین محیط پرورش کودک است و بی‌شک این محیط در شکل‌گیری شخصیت آینده کودک نقش مهمّی دارد و در واقع، رحم نقطه تلاقی عامل محیط و وراثت است.

بنابراین دوران بارداری یک زمان عادی نیست و کوچک‌ترین غفلت و سهل انگاری، می‌تواند سلامت مادر و فرزندش را به مخاطره اندازد و کودکی ناقص یا عقب مانده یا بیمار و رنجور و محروم از حق مسلّم خود، یعنی سلامت جسم و روان به بار آورد که عمری را با سختی سپری کند.

بسیاری از نابهنجاری‌های جسمی و روانی، نتیجه محیطی این‌چنین است. پزشکان تأثیرپذیری زن حامله را در چنین زمانی مؤثر می‌دانند. آن‌ها معتقدند، خوشحالی، ترس، اندوه، مهر و قهر و نظایر آن‌ها در زن باردار اثر محسوس بر روی جنین می‌گذارد.⁽¹⁾

در تعابیر دینی، از این دوره به عنوان مرحله‌ای که سعادت و شقاوت کودک در آن رقم می‌خورد، یاد شده است. پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله فرموده‌اند: بدبخت کسی است که در رحم مادر گرفتار شقاوت می‌گردد و خوشبخت کسی است که در شکم مادر، سعادت یافته است. «وَ الشَّقِیُ مَنْ شَقِیَ فِی بَطْنِ أُمِّهِ وَ السَّعِیدُ مَنْ سَعِدَ فِی بَطْنِ أُمِّهِ».⁽²⁾

باید توجّه داشت، این‌گونه روایات، ناظر به این معنی است که رحم مادر در ایجاد زمینه سعادت یا شقاوت مؤثر است، در عین حال تأثیر به اندازه‌ای نیست که فرزند به اجبار شقی یا سعادتمند شود.

به هر صورت حفاظت از جنین، در شمار حقوق اساسی کودک است. مراقبت‌های جسمی، روحی و اخلاقی و دوری از گناه در دوران بارداری، فوق‌العاده با اهمیت است. هم‌چنین وضع تغذیه مادر در ایام بارداری، در سلامت یا بیماری و نیز نیرومندی یا ضعف جنین مؤثر است. هم‌چنان‌که در اخلاق خوب یا بد، و میزان هوش و حافظه نیز بی‌تأثیر نیست.⁽¹⁾

به همین جهت، اسلام توصیه می‌کند که زنان باردار از بعضی غذاها و میوه‌ها استفاده کنند. در روایاتی که در این زمینه وارد شده است، وجود رابطه بین خوردن برخی از خوراکی‌ها و زیبایی طفل و بعضی ویژگی‌های روانی نوزاد و حتّی بالا بودن بهره هوش او مورد تأکید قرار گرفته است. از باب نمونه:

1 - پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله فرموده است: به زنان آبستن، «بِه» بخورانید تا فرزندان شما خوش اخلاق شوند. «أَطْعِمُوا حَبَالَاکُمُ السَّفَرْجَلَ فَإِنَّهُ یُحَسِّنُ أَخْلَاقَ أَوْلَادِکُمْ».⁽²⁾2 - هم‌چنین امیر المؤمنین علیه السلام می‌فرماید: خوردن «بِهْ» قلب ضعیف را قوی و فرزند را زیبا و خوش اخلاق می‌سازد.

⁽³⁾3 - امیرالمؤمنین علیه السلام می‌فرماید: برای زن حامله غذایی بهتر از رُطب نیست، خداوند⁽⁴⁾به حضرت مریم علیها السلام دستور فرمود: در وقت زایمان از رطب استفاده نماید.⁽⁵⁾ 4 - در حدیث دیگر، آن حضرت می‌فرماید: بهترین خرما، بَرِنی (نوعی از خرما) است. به زنانتان در وقت زایمان برنی بخورانید تا فرزندانتان با حِلم و هوشمند شوند.