بلغه الفقیه جلد 1

اشارة

سرشناسه : آل‌بحرالعلوم، محمدبن محمدتقی، ق‌۱۳۲۵ - ۱۲۶۱

عنوان و نام پدیدآور : بلغه الفقیه: مجموعه بحوث و رسائل و قواعد فقهیه قیمه.../ تصنیف محمد آل‌بحرالعلوم؛ تحقیق و تعلیق حسین‌ابن محمدتقی آل‌بحرالعلوم

مشخصات نشر : مکتبه الامام الصادق ( علیه السلام ) ، طهران.

فروست : (مکتبه العلمین العامه لنجف الاشرف‌۱۱)

وضعیت فهرست نویسی : فهرستنویسی قبلی

یادداشت : فهرستنویسی براساس جلد سوم، ۱۹۸۴م. = ۱۴۰۳ = ۱۳۶۲

یادداشت : عربی

یادداشت : کتابنامه

شماره کتابشناسی ملی : ۱۹۹۴۸۶

[الخطبة]

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ

الحمد للّه جاعل العلم حیاة القلوب من الردی، و نور الأبصار من العمی، و رافع قدر العلماء بتفضیل مدادهم علی دماء الشهداء ⁽¹⁾.

و الشکر له علی انتظامنا فی عدادهم، أو مکثری سوادهم. و أفضل صلواته و أکمل تحیاته علی أهل علمه المخزون، و سره المکنون، حملة علم الکتاب: محمد و آله الأطهار الأطیاب.

و بعد فیقول الراجی عفو ربه الغنی محمد بن محمد تقی آل بحر العلوم الطباطبائی: إنی- و ان کنت أول الأمر عند استقبال العمر لم أقصر فی طلب العلوم حسب إمکانی، و لم یضع فی غیره إلا القلیل من زمانی، فکم سهرت لتحصیلها طوال اللیالی، و استخرجت بغوص الفکر فی بحارها غوالی اللئالی، أجیل فی مضامیرها سوابق أفکاری، و أصیب غوامضها بصوائب سهام انظاری- لکنی لم أحفظ بالتحریر ما استحصلته من

ص: 10

الضیاع، إذ کل علم لیس فی القرطاس ضاع.

حتی إذا تألب ⁽¹⁾علیّ صروف الزمان، و اختلف باختلاف أغراضی الجدیدان ⁽²⁾و ولی من العمر أفضله، و أدبر مستقبلة، و ذهب بصری، فخفت أن یذهب- کذهاب عینی- أثری.

فهممت بتحریر بعض المسائل المهمة- لو ینفع بالشیخ الهمّ بذل الهمة- أخذا بقولهم- سلام اللّه علیهم-: «ما لا یدرک کله لا یترک کله» ⁽³⁾و المیسور لا یسقط بالمعسور ⁽⁴⁾.

قصرت أملی علی من حضرنی- علی اختلاف معرفتهم و اختلاف شئونهم فی تشتیت البال و کثرة المعوقات من الاشتغال.

فحیثما عثرت علی تعقید فی التعبیر، أو سماجة ⁽⁵⁾فی التحریر فقد عرفت أمره و أسلفنا لک عذره.

و قد سمیتها (بلغة الفقیه لما یرتجیه) رجاء أن یبلغنا اللّه تعالی بها مبالغ رضاه، و یجعلها من أحسن الوسائل یوم نلقاه.

فنقول:

ص: 11‌

رسالة فی الفرق بین الحقّ و الحکم

اشارة

ص: 12

ص: 13‌

مسألة

[الفرق بین الحق و الحکم بحسب المفهوم و الحقیقة]

لما خفی الفرق علی کثیر بین الحق و الحکم، و التبس الأمر بینهما، مع ابتناء کثیر من الفروع الفقهیة علیهما، و الفرق فی الحقوق بین ما یقبل النقل و الاسقاط، و بین ما لا یقبلهما أو یقبل أحدهما دون الآخر.

أحببت أن أشیر إلی الفرق بینهما بحسب المفهوم و الحقیقة، و تحصیل ما هو المیزان الفارق بینهما و الثمرات المترتبة علیهما، و میزان الفرق فی الحقوق بین ما یسقط بالإسقاط و ما لا یسقط به، و ما تصح المعاملة علیه- مجانا- أو بعوض، و ما لا تصح بهما أو بأحدهما، و معرفة مصادیق الحکم أو الحق مما وقع الخلاف فیه، و مصادیق الحقوق القابلة للإسقاط و النقل و غیر القابلة لهما أو لأحدهما، و حکم صورة الشک فی کل من الأمرین بحسب ما تقتضیه الأصول و القواعد. فنقول- و باللّه المستعان-:

اما الحکم: فهو جعل بالتکلیف أو بالوضع، متعلق بفعل الإنسان من حیث المنع عنه و الرخصة فیه، أو ترتب الأثر علیه. فجعل الرخصة- مثلا- حکم، و الشخص مورده و محله، و فعله موضوعه. و هو لا یسقط بالإسقاط، و لا ینقل بالنواقل- بالبدیهة- لأن أمر الحکم بید الحاکم لا بید المحکوم علیه. نعم، لو کان معلقا علی موضوع، و کان داخلا فیه، کان له الخروج عنه، فیسقط به- حینئذ- لا بالإسقاط.

و أما الحق فهو یطلق- مرة- فی مقابل الملک، و أخری- ما یرادفه.

و هو- بمعنییه-: سلطنة مجعولة للإنسان من حیث هو علی غیره و لو بالاعتبار: من مال أو شخص أو هما معا، کالعین المستأجرة، فإن للمستأجر سلطنة علی المؤجر فی ماله الخاص.

ص: 14

و هو أضعف من مرتبة الملک، أو أول مرتبة من مراتبه المختلفة فی الشدة و الضعف.

و له طرفان: أحدهما- طرف النسبة و الإضافة، و یعبر عن المنسوب الیه بصاحب السلطنة، و ذی السلطان، و الآخر- طرف التعلق، و یعبر عن متعلقة بالمسلط علیه.

و هو: قد یکون مستقلا بنفسه کحق التحجیر، و قد لا یکون مستقلا بنفسه، بل متقوم بغیره کحق المجنی علیه علی الجانی، و حق القصاص، فهو کالملک الذی قد یکون متعلقة مستقلا، و قد لا یکون کالکلی فی الذمة و قد یتحدان فی المورد، و إنما یختلفان بالاعتبار کسلطنة الإنسان علی نفسه و لذا قیل: «الإنسان أملک بنفسه من غیره». و منه قوله تعالی- حکایة عن کلیمه- إِنِّی لٰا أَمْلِکُ إِلّٰا نَفْسِی وَ أَخِی ⁽¹⁾فما به التعلق عین ما إلیه الإضافة، و انما یختلف بالاعتبار.

و من فروع هذه السلطنة: تملکه للمباح الأصلی و العرضی بالحیازة، الذی مرجعه الی حصول الربط بها بین الحائز و المحوز، و إرجاع أمر المال الی نفسه، و جعل نفسه فی وثاق المال و بعهدته، بحیث لو کان مما یجب علیه الإنفاق و کسوته و حفظه لاحترامه، کان أولی به، فتعلق المال بالمالک معنی له طرفان: الغنم، و الغرم، و أولویته به لیس فی خصوص النفع و کل ذلک من فعل نفسه بنفسه، و لیس إلا لسلطنته علیها، و منه یظهر للوجه فی توقف نفوذ التملیکات المجانیة کالهبة و الوصیة علی قبول المتهب و الموصی له، لأن المالک لا سلطنة له علی غیره حتی یدخل المال فی ملکه قهرا علیه، و إلّا لکان من الإیقاعات لا من العقود. نعم، له التملیک

ص: 15

لأنه من آثار سلطنته علی ماله.

و أما التملک، فمن آثار سلطنة المتملک علی نفسه. فالسلطنة المجعولة حق، و صاحبها مالک، و ذو سلطان، و ان کان جعلها له حکما.

و کذا الآثار العارضة لها و المتعلقة بنفسها بحیث تکون نسبتها إلیها نسبة العارض الی المعروض، فیکون الحق موضوعا لذلک الحکم، دون ما کان منتزعا منها، بحیث تعد من شعبها و تطوراتها، فإنها من الحقوق أیضا.

و هنا کثیرا ما یقع الاشتباه بین القسمین من الآثار فی المصداق و أنه من العوارض علی السلطنة أو من شعبها ..

ثم الإسقاط الذی مرجعه الی العفو: عبارة عن قطع طرف التعلق عن متعلقة، و مورده الإنسان، و یشبهه فی الأعیان الأعراض، بناء علی خروج المعرض عنه عن الملک و عوده إلی الإباحة الأصلیة، و إلّا- کما هو المقرر فی محله من عدم الخروج به عنه کما هو المشهور- انحصر مورده بالحقوق المتعلقة بالإنسان، و لو فی ماله، بناء علی ما هو الحق: من أن أولویة السبق فی المساجد و المدارس و الخانات و الرباطات و القناطر و الطرق النافذة، و نحو ذلک من الأحکام التی تنتفی بانتفاء موضوعها بالإعراض عن المحل، و هو التزاحم الذی هو موضوع المنع و الحرمة، لا من الحقوق التی تسقط بالاعراض.

و لعلک تقف علی توضیح ذلک فی بیان المصادیق المشتبهة بینهما.

و النقل: هو تحویل طرف الإضافة منه الی غیره: بعوض، أو مجانا فکل من النقل و الاسقاط من عوارض السلطنة و أحکامها.

ثم الحق قد یضاف الیه تعالی، فیکون متعلقة ما سواه من الممکن، و سلطنته علیه من أتم مراتب السلطنة و أکملها، لأنه سلطنة علیه بالإیجاد و الربوبیة، ضرورة افتقار الممکن فی تحققه الی الواجب، لعدم الاستقلالیة

ص: 16

له فی الوجود.

و من فروع هذه السلطنة و حقه علی الممکن أن یعبد و یوحّد.

و من رشحاتها: ولایة النبی (ص) علی المؤمنین ⁽¹⁾و هی- و ان لم تکن من سنخ سلطنة اللّه تعالی- إلا أنها سلطنة عنه تعالی بالاستخلاف.

و ولایة خلفائه الطاهرین، و نوابهم المجتهدین.

فهی فی طول سلطنة اللّه علی خلقه. و لذا کان النبی- صلی اللّه علیه و آله- خلیفته فی أرضه و الأئمة خلفاءه فی أمته، و العلماء نوابهم فی شیعتهم.

و هی أقوی و أشد و أولی و أکمل من سلطنة الإنسان علی نفسه مع کونها فی غایة الشدة و الکمال، لأن منشأ انتزاعها هو کون الشی‌ء نفسه.

و الی السلطنتین و اکملیة الأولی من الثانیة أشار (ص) فی قوله بغدیر خم: «أ لست أَوْلیٰ بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ» ثم جعلها بعد الاعتراف منهم توطئة لبیان ولایة علی علیه السلام، فقال:- بعده-: «من کنت مولاه فهذا علی مولاه» ⁽²⁾فولایته علی الأمة التی هی بمعنی الأولویة بالتصرف: مشتقة من أولویة النبی (ص) المشتقة من سلطنته تعالی علی خلقه.

[الحق- بما هو حق- یختلف بحسب اختلافه فی سقوطه بالإسقاط، و عدمه]

ثم إن الحق- بما هو حق- یختلف بحسب اختلافه فی سقوطه بالإسقاط، و عدمه، و نقله الی غیره مجانا أو بعوض، و عدمه، و انتقاله قهرا بالإرث، و عدمه- إلی أنحاء شتی:

ص: 17

منها- ما لا یجوز علیه شی‌ء من ذلک، فلا یسقط بالإسقاط، و لا ینقل بالنواقل، و لا ینتقل بالإرث و نحوه: کحق الأبوة، و ولایة الحاکم و حق الاستمتاع بالزوجة للزوج، و حق الجار علی جاره، و المؤمن علی أخیه. فإنها حقوق لأربابها لا تسقط، و لا تنتقل الی غیرهم بوجه من الوجوه.

و منها- ما یجوز فیه کل ذلک، کحق الخیار، و حق القصاص، و حق الرهانة، و حق التحجیر، و حق الشرط المطلق.

و منها- ما یسقط بالإسقاط، و لا ینقل و لا ینتقل، کحق الغیبة، و الإیذاء بضرب أو شتم أو إهانة أو نحو ذلک- بناء علی کونه حقا- و لذا یجب الاستحلال منه، و لا یکتفی بالتوبة فی التخلص عنه ⁽¹⁾.

و منها- ما یسقط بالإسقاط، و ینتقل بالإرث- علی قول- و لا ینقل بالنواقل کحق الشفعة للشریک المسبب عن بیع شریکه.

و منها- ما ینقل- مجانا لا بعوض- کحق القسم بین الزوجات بناء علی عدم مقابلته بالأعواض.

و منها- المصادیق المشتبهة بین کونها حکما أو حقا.

و ان وقع الخلاف فی ذلک فی بعض ما تقدم- أیضا- کحق الرجوع فی المطلقة الرجعیة و حق السبق فی المسجد، و الأوقاف العامة، و الطرق النافذة و منشأ هذا الاختلاف: هو ان الموجب للحق: إما أن یکون علة تامة، فیستحیل انفکاکه عنه بسقوط أو انتقال، لاستحالة تخلف المعلول عن علته التامة، کولایة الآباء و الأقارب، و الحاکم، و منصوبة. و العزال

ص: 18

المنصوب بالعزل إخراج له عن الموضوع، لا إسقاط للحق مع بقاء منشأ انتزاعه.

و إما أن یکون من قبیل المقتضی فیمکن فیه التخلف بحسب ما یوجبه من السقوط أو النقل أو الانتقال، إلا إذا کان المنع عنه من جهة قصور فی کیفیته بحسب الجعل، کأن یکون الحق متقوما بشخص خاص أو عنوان خاص، کحق التولیة فی الوقف إلی المتولی الخاص أو الحاکم، فلا یجوز العدول الی غیر المجعول له بجعل الواقف من الشخص أو أفراد عنوان آخر و کذا حق الوصایة المجعول من الموصی لشخص خاص من حیث هو هو، أو کان مختصا له بالشرط، کحق الخیار المجعول لصاحبه بشرط مباشرته للفسخ بنفسه. فإن أمثال هذه الحقوق إنما هی متقومة بذوات مخصوصة أو عناوین خاصة، فلا تنتقل الی غیرها لعدم التقوم إلا بها، و ان جاز إسقاطها لعدم کون الموجب لها من العلة التامة.

فتلخص مما ذکرنا: أن الحق: إن کان موجبه علة تامة له، امتنع انفکاکه عنه مطلقا من غیر فرق بین السقوط بالإسقاط، و النقل بالنواقل و الانتقال القهری بالإرث.

و ان کان من قبیل المقتضی له، و کان مختصا و متقوما بشخص خاص، فهو، و ان جاز سقوطه بالإسقاط لکونه مالکا، و لیس الموجب علة تامة حتی یلزم التخلف المستحیل، إلا أنه لا یجوز نقله لمنافاته الاختصاص المجعول بالأصل أو بالعارض بشرط و نحوه.

و ان لم یکن کذلک بأن لم یکن الموجب علة تامة، و لا الحق مختصا و متقوما بشخص خاص، جاز إسقاطه و نقله و انتقاله، لوجود المقتضی، و هو کونه مالکا للحق، و عدم المانع من علیة الموجب له أو الاختصاص بما یوجب الخصوصیة، کحق الخیار المطلق الذی یجوز إسقاطه و نقله و انتقاله.

ص: 19

هذا، و استفادة ما یتمیز به الحکم من الحق و کیفیة الحق من بین سائر الحقوق من الموازین المتقدمة، إنما هی من الأدلة بحسب ما یستفیده الفقیه منها، لا ما قیل فی إثبات ذلک بالرجوع الی ثبوت الآثار و عدمه من النقل و السقوط، لأن ذلک- مع کونه مستلزما للدور- غیر مطرد، ضرورة أن الحکم مما لا یسقط و لا ینقل، لا کل ما لا یسقط و لا ینقل کان حکما، فان الحقوق بعضها کالأحکام لا یسقط بالإسقاط و لا ینقل بالنواقل- کما عرفت.

نعم، لو دل الدلیل علی السقوط أو الانتقال أفاد کونه حقا، لأن الأحکام بأسرها لا تقبل شیئا من ذلک. و حیثما شک فی شی‌ء من ذلک کان المرجع فیه الی ما تقتضیه الأصول و القواعد. فلو شک فی شی‌ء بین کونه حکما أو حقا نفی کل أثر وجودی مترتب علی کل منهما بالأصل، فلا یبنی علی السقوط بالإسقاط، و لا علی الانتقال بالنواقل، لابتناء ذلک علی إحراز کونه حقا، و یکفی الشک فیه، فضلا عن کون مقتضی الأصل عدمه، و إن لم یثبت بذلک کونه حکما، لأنه من الأصل المثبت. و کذا لو شک فی قابلیة إسقاط الحق و نقله بعد إحراز کونه حقا، للشک فی علیة الموجب و عدمها، أو فی اعتبار ما یوجب الاختصاص و عدمه، و ان أحرز کون الموجب مقتضیا، فإنه لا یترتب علیه شی‌ء مما یتوقف ترتبه علی إحراز القابلیة- أولا- نعم، یجوز التمسک بالعمومات بعد إحراز الصدق العرفی و القابلیة العرفیة عند الشک فی القابلیة الشرعیة المنبعث عن الشک فی تخطئة الشارع لما هو عند العرف، أو تصرّف منه فیه باعتبار شی‌ء فیه، أو مانعیة شی‌ء عنه. فیدفع بالعمومات المتوجهة نحوهم الدالة علی إمضاء ما هو المتعارف عندهم. إلا أن ما نحن فیه لیس من هذا القبیل، لمعلومیة اختلاف الحقوق شرعا فی جواز الاسقاط و عدمه، و جواز النقل و عدمه. و انما الشک فی اندراج المشکوک فی أی قسم منهما مصداقا، و بالعموم لا یتمیز المصداق- قطعا.

ص: 20‌

[المصادیق المشتبهة بین الحق و الحکم]

اشارة

إذا عرفت ذلک، فلنذکر المصادیق المشتبهة بین کونها حقا أو حکما و الحق من بین سائر الحقوق:

فمنها- جواز الرجوع فی المطلقة الرجعیة.

فقد ذهب المحقق القمی- قدس سره- و تبعه بعض من تأخر عنه- إلی کونه حقا یجوز الصلح علیه، مستدلا بعمومات أدلة الصلح التی منها:

«الصلح جائز بین المسلمین» ⁽¹⁾أی: نافذ، من: جاز السهم:

إذا نفذ:

و أنت خبیر بما فیه، لأن الشک فیه: إن کان للشک فی کونه حکما أو حقا، فهو من الشبهات المصداقیة التی لا یجوز فیها التمسک بالعمومات- قطعا- و إن کان للشک فی کونه من الحقوق التی تنقل بالصلح أو لا تنقل بعد البناء علی کونه حقا- فمرجع الشک فیه إلی الشک فی القابلیة التی لا یتمسک لإثباتها بالعمومات- أیضا- اللهم إلا أن یجاب عن تمسکه بها- بعد البناء منه علی کونه حقا کما هو صریح عبارته فی کتاب (أجوبة

ص: 21

المسائل) ⁽¹⁾بإرادة جواز وقوع الصلح علیه، بمعنی سقوط حق الرجوع الثابت للزوج بالصلح علیه، لا نقله به منه الی غیره، حتی یقال فیه:

من المحتمل أنه من الحقوق المتقومة بالزوج و مختص به، فلا ینتقل الی غیره، بل هو من الصلح الواقع فی مورد الاسقاط و الإبراء، مع منع کون الموجب له علة تامة، حتی یمنع عن ذلک أیضا، فیکون الشک فی نفوذ الصلح المتضمن للسقوط و عدمه من الشک فی التخصیص الذی یرجع فیه الی العموم، دون الشک فی التخصص.

نعم، تبقی المناقشة معه فی کونه حقا، بل الظاهر أنه من الأحکام لا من الحقوق.

توضیح ذلک: أن المطلقة إن کانت زوجة- بعد- کما یعطیه صدق «وَ بُعُولَتُهُنَّ» الظاهر فی الاتصاف الفعلی، و ترتب أحکام الزوجیة الظاهر فی کونها زوجة حقیقة، فمرجعه الی ضعف سبب الفرقة و هو الطلاق و أنه لم یؤثر قطع علقة الزوجیة بالکلیة، فالقدرة علی الرجوع من آثار بقاء علقة الزوجیة التی مرجعها إلی إبقاء تلک العلقة و إرجاعها کما کانت، و کما أن قطع العلقة بمعنی فکها عن الزوجیة بیده، کالعتق فی فک الملک بید المالک فکذلک إبقاؤها علی الزوجیة. فکل من الإمساک و التسریح بید الزوج و من أحکام سلطنته علی الزوجة، لأنّها من عوارضها المتعلقة بها، فیکون الرجوع فی العدة للزوج من قبیل جواز الرجوع فی العقود الجائزة الذی هو من الأحکام، لکونه من آثار علقة الملکیة السابقة، بناء علی ضعف سببیة العقد الجائز فی قطع علاقة الملکیة.

و ان قلنا بخروجها عن الزوجیة بالطلاق، و ان ترتب علیها حکم

ص: 22

الزوجة- تعبدا- کما یشعر به قوله تعالی: .. أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ ⁽¹⁾لظهور الرد فی الرجوع بعد الخروج. غیر أنه تحدث للزوج سلطنة جدیدة علی إرجاعها و إبطال سببیة الطلاق للفرقة. کما تحدث لذی الخیار سلطنة علی فسخ العقد اللازم، و أن زمان العدة- نظیر ثلاثة أیام الخیار الحیوان- کان حقا، لا حکما، کحق الخیار فی العقود اللازمة. و حیث أن المستفاد من الأخبار، و کلمات علمائنا الأخیار: أنها زوجة- حقیقة- لا حکما تعبدیا، و ان علقة الزوجیة باقیة، لا جرم اتجه کونه حکما، لاحقا، فلا یسقط بالإسقاط، و لا ینقل بالنواقل.

هذا، و قد حکی المحقق المتقدم عن بعض معاصریه: أن اثر الصلح مع الزوج علی حق الرجوع لیس إلا الحرمة التکلیفیة، و إلا فلو رجع بعده نفذ رجوعه فی إبطال الطلاق. و تعجب من ذلک غایة العجب.

قلت: و تعجبه فی محله ان أراد تأثیر الرجوع بعد سقوط حقه بالصلح علیه، إذ لا حق بالفرض حتی یرجع به. و لکن من المحتمل- قویا- أن یرید بوقوع الصلح کون المصالح علیه ترک الرجوع و نفس عدم الفعل الذی مرجعه الی مجرد الالتزام بعدم استیفاء حقه، لا سقوط الحقیة من أصله.

و علیه، فله وجه وجیه یتمسک علی صحته بعموم أدلة الصلح بناء علی الأقوی من کونه عقدا مستقلا إن کان المصالح علیه نفس الترک و مجرد عدم الرجوع، لا نفس جوازه الذی هو حکم الحق و أثر من آثاره، لما عرفت من أن الحکم لا یسقط و لا ینقل لأن أمره بید الحاکم، بل و یجوز

ص: 23

الصلح علی هذه الکیفیة، حتی لو قلنا بأن حق الرجوع فی العدة من الأحکام لا من الحقوق، لأن المصالح علیه بالفرض نفس الترک و عدم الرجوع، لا الحکم بجوازه.

فلا فرق فی جواز الصلح علی هذا التقریر بین کونه مصداقا للحق أو للحکم، غیر أنه علی التقدیرین ینفذ رجوعه لو رجع بها، و إن أثم به، إلا أن الغالب وقوع الصلح فی أمثال المقام لئلا یتمکن من الرجوع بحیث لا ینفذ رجوعه لو رجع، و هو لا یتم إلا بالصلح علی الحق، لا مجرد عدم الرجوع مع بقاء الحق، فافهم.

[و منها- الخیارات]

و منها- الخیارات، فإنها من الحقوق- قطعا- لکونها سلطنة مجعولة بأحد أسبابها للمتعاقدین أو الأجنبی علی إبطال العقد اللازم و حله، و موردها العقود اللازمة، و إلا فالعقد الجائز لا خیار فیه ما دام جائزا، إلا إذا عرض علیه اللزوم بسبب، فیؤثر- حینئذ- سبب الخیار فیه خیارا.

و کیف کان، فالظاهر جواز المعاوضة علیه بما یوجب نقله، فضلا عن سقوطه لعمومات أدلة المعاوضة، مضافا الی عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽¹⁾بعد إحراز القابلیة بما دل علی سقوطه بالإسقاط و انتقاله بالإرث الکاشفین عن عدم کون الموجب له علة تامة، و عدم کون الحق متقوما بذاته من حیث هو ذاته، و إلا لم یکن لینتقل عنه بالإرث.

[و منها- الأولویة بالسبق فی المساجد و المدارس]

و منها- الأولویة بالسبق فی المساجد و المدارس و القناطر و الرباطات و الطرق النافذة، و نحو ذلک من الحقوق الراجعة إلی عموم الناس أو المتلبس بعنوان منهم. فالذی یظهر من کثیر منهم أنه من الحقوق، و لعله نظرا إلی إطلاق الحق علیه فی حدیث: «من سبق إلی ما لم یسبق إلیه أحد کان

ص: 24

أحق به» و فی آخر: «کان له» بدل قوله «أحق به» ⁽¹⁾بناء علی ظهور اللام فیه.

و یحتمل- قویا، بل لعله الأقوی- کونها من الأحکام، بمعنی تحریم مزاحمة السابق فیما سبق الیه مما له فیه حق بجعل الواقف الذی هو و غیره فیه شرع- سواء بذلک الجعل، ضرورة أن الواقف لم یجعله وقفا علی السابق منهم حتی یختص به هو دون غیره، و لا أحدث السابق حقا جدیدا له وراء ما جعل له الواقف حتی یکون له حقان: استحق أحدهما بالوقف کغیره، و الآخر استحقه بالسبق دون غیره، فیسقط هو بالإعراض عنه دون المجعول بالوقف، بل السبق سبب لحرمة مزاحمته فیه و مدافعته عنه مطلقا. و لو کان المزاحم من مصادیق عنوان الموقوف علیه، فتقدیم السابق فی تزاحم الحقوق کتقدیم الأهم فی تزاحم الواجبات فی کونه من الأحکام. فبالاعراض عن المحل یرتفع التزاحم الذی هو موضوع الحکم بالتحریم، بل لعله یشعر به التعبیر بالأحق فی الحدیث، و الزیادة لاختصاص الاستیفاء، و اللام لمطلق الاختصاص.

و ان أبیت إلا عن کونه حقا، کما لعله المشهور أو الأشهر بتقریب أن السبق یوجب تعیین العنوان الکلی فی المصداق الخاص ما دام سابقا و شاغلا للمحل أو غیر معرض عنه کتعیین مصداق المالک بالقبض فی الخمس و الزکاة من السادة و الفقراء، فلیس- هناک- للسابق إلا الحق المجعول بالوقف للعنوان أو الجهة المتعین له بالسبق، فیکون- حینئذ- من الحقوق، لا من الأحکام، فتظهر الثمرة.

مع انه علی القولین- یسقط بالاعراض، و لا ینقل و لا یورث فیما

ص: 25

لو زوحم و دفع عن المحل کان المزاحم غاصبا، و صحة الصلاة فیه مبنیة علی مسألة اجتماع الأمر و النهی ⁽¹⁾بناء علی کونه حقا، و أما علی کونه حکما، فیصح تصرفه فیه، لأنه من التصرف فی حقه بجعل الواقف، و ان فعل محرما بدفع السابق عنه، بل لعله ینعکس الأمر بعده، فیحرم علی المدفوع مزاحمة الدافع. و لو تنزلنا و قلنا ببقاء الحرمة ما لم یعرض المدفوع عنه، فصحة الصلاة فیه- حینئذ- مبنیة علی مسألة الضد ⁽²⁾لا مسألة اجتماع الأمر و النهی. فافهم.

[و منها- جواز الصلح علی حق الدعوی و نفوذه]

و منها- جواز الصلح علی حق الدعوی و نفوذه قال فی (القواعد):

«لو صالح الأجنبی المدعی لنفسه لیکون المطالبة له، صح- دینا کانت الدعوی أو عینا» ⁽³⁾.

ص: 26

قلت: الصلح مع المدعی: اما أن یکون من الأجنبی لنفسه «أو من المدعی علیه. و علی التقدیرین، فاما أن یکون الصلح علی المدعی به، أو علی مجرد حق الدعوی لأنه من الحقوق لا من الأحکام، فان کان علی المدعی به- و کان من الأجنبی- انتقل الیه حق الدعوی، تبعا لما انتقل الیه بالصلح من المدعی به- عینا کان أو دینا- و ان کان من المدعی علیه، سقط الحق عنه، لأنه لا یملک علی نفسه، و ینتقل إلیه المدعی به إن کان عینا و لم یکن له فی الواقع مع فرض صحة الصلح منه. و ان کان علی حق الدعوی مجردا عن المدعی به، فالظاهر بطلان الصلح و عدم نفوذه لعدم استقلالیة هذا الحق لنفسه حتی یصح الصلح علیه، ضرورة کونه منتزعا من الحق المدعی به و مسببا عنه، دائرا مداره وجودا و عدما، فلا استقلالیة له فی الوجود: بل وجوده وجود عرضی یتحقق بوجود معروضة. کیف، و ما کان کذلک یستحیل تفکیکه عنه و نقله بالصلح، لأنه من تخلف المعلول عن علته التامة، و هو الوجه فی عدم جواز الصلح علیه مجردا، إلا ما قیل: من أنه لو صالح علیه و أثبت المدعی به لیس له أخذه، لأنه لم یصالح علیه حتی یجاب عنه- کما فی جامع الکرکی- بأنه بالصلح یقوم مقام المدعی فی أخذ المدعی به بعد إثباته ⁽¹⁾.

ص: 27

هذا، و لکن الأظهر بطلان الصلح علی المدعی به قبل إثباته لأنه محکوم ظاهرا بملکیته للمدعی علیه، و هو مستلزم لبطلان الصلح علیه ظاهرا لأنه من الصلح علی مال الغیر شرعا، و هو باطل. فمرجع الصلح- حینئذ- لیس إلا الصلح عن حق الدعوی الذی یکفی فی ثبوته احتمال صحته، و انتقاله الیه بهذا المعنی مستلزم لانتقال متعلقة فی الواقع إن کان له لیقوم الاحتمال فی حقه أیضا، تصحیحا للمعاملة، و ان لم یکن له فالمصالح علیه هو نفس هذا الحق المنتزع من احتمال کون متعلقة له.

و لعله مراد (الکرکی) فی الجواب، بأنه بالصلح یقوم مقام المدعی فی أخذ المدعی به بعد إثباته، و إلا فکیف یستحق المدعی به بعد الإثبات مع انه لم یجر الصلح علیه؟.

و کیف کان، فالصلح یبطل ان وقع عن المدعی به- فقط- و کذا إن وقع عن حق الدعوی بشرط التجرد عنه، و إنما یصح لو جری علی حق الدعوی- لا بشرط- هذا، و لو جری الصلح علی نفس ترک الدعوی دون حقها لم یسقط حقه و کانت دعواه مسموعة، و إن وجب علیه الترک، و لکن، هل یجوز له أن ینقله الی غیره، فیطالب الغیر به؟ الأقرب ذلک، لعدم منافاته لما التزم به بالصلح من عدم المطالبة- بنفسه أو بوکیله. و لو مات انتقل الحق إلی وارثه فله المطالبة به لعدم التزامه بما التزم به مورثه، و لو مات من کان علیه الدعوی- فی الفرض- فله المطالبة من وارثه لأنه غیر من التزم له بترکها إن وقع الصلح علی ترک مطالبته، و ان وقع علی ترک الدعوی علی العین استمر المنع الی ما بعد الموت- أیضا- لأن الملتزم به ترک الدعوی علی العین لا علی من کانت بیده، بخلاف الأول، و مثله یجری التفصیل بین الإطلاق و التقیید فیما لو نقل العین الی غیره، فافهم.

[و منها- حق الیمین]

و منها- حق الیمین فإنه من الحقوق التی یصح الصلح علیها حیث

ص: 28

ما یستحق الإحلاف فیکون مفاد الصلح علیه هو الاسقاط.

[و منها- حق الغیبة، و سائر أنواع الإهانة]

و منها- حق الغیبة، و سائر أنواع الإهانة لأخیه المؤمن مما یوجب إدخال النقص علیه فإنها تسقط بالاستحلال لو أسقط، و لا ینقل و لا یورث. فالذی یتراءی- فی بادئ النظر أن هذه الأفعال من الغیبة و الشتم و الإیذاء و نحو ذلک، أسباب توجب حدوث حق جدید للمغتاب و نحوه.

و لکن فی الحقیقة لیس الأمر کذلک، بل هی متلفات للحق الثابت له بأصل الشرع، فهی من تضییع الحق و إتلافه، و لیس علیه إلا ما ضیعه من الحق التالف.

توضیح ذلک: إن للمؤمن- أو المسلم- حقوقا علی أخیه، منها واجبة و منها مندوبة. و من الأول احترام عرضه، فإنه حق له مستمر علی أخیه المسلم و احترام ماله من احترام نفسه. و لذا من لا حرمة له فی نفسه لا حرمة لماله، کالحربی الذی یملک ماله، و لذا کان مکلفا بالعبادات المالیة کالخمس و الزکاة، و ان لم یصح منه إلا بالإسلام، غیر أنه یجوز لنا مزاحمته فی ماله، لعدم احترامه. و المسلم، و ان کان ماله محترما، إلا أن زمام احترام ماله بیده، فله إسقاطه لعدم منافاته لاحترام نفسه، و لا کذلک احترام عرضه، فلیس بیده زمامه حتی یسقط بإسقاطه. و لذا لا تحل غیبة من جعل الناس فی حل من غیبته، و حرمة عرضه مستلزمة لتحریم کل ما یلزم منه عدمها، لأنها موجب لإتلاف حقه و تضییعه و علیه بدل التالف لاحق جدید، و وجوب الاستحلال مع عدم المحذور- لو قلنا به- فإنما هو للتخلص عن ضمان البدل الأخروی من تحمل ذنوبه أو تحویل حسناته الیه، کما ورد فی بعض الأخبار، و هو أمر آخر، مع أنه یحتمل أن یکون ذلک کله أصلا و فرعا من الأحکام، و ان أطلق علیها لفظ الحق فتأمل.

[و منها- حق الشفعة]

و منها- حق الشفعة الذی دل الإجماع- بقسمیه- و السنة المستفیضة

ص: 29

بل المتواترة معنی- علی ثبوته للشریک ببیع شریکه حصته، فله سلطنة انتزاع المبیع- قهرا- من المشتری بنفسه، و هو یسقط بالإسقاط، إجماعا من المسلمین لکونه رخصة، لا عزیمة، شرع إرفاقا للشفیع بدفع ضرر الشرکة عن نفسه، و لعدم کون الموجب له علة تامة، و ینتقل بالإرث علی الأشهر- بل المشهور- للإجماع المحکی نصا و ظاهرا، المعتضد بالشهرة العظیمة، و للنبوی المنجبر: «ما ترک المیت من حق فلوارثه» ⁽¹⁾المؤید بعمومات أدلة الإرث، کتابا و سنة.

و أما نقله بمعنی تحویله منه الی غیره، فلم أعثر علی من جوزه، بل الظاهر، اتفاقهم علی عدمه، من غیر فرق بین نقله مستقلا أو منضما الی حصته.

و فی سقوطه ببیع حصته، فللمشتری الشفعة فیه أو بقاؤه للأصل مع کون الشرکة علة الحدوث دون البقاء- وجهان: و لعل الأول هو الأقوی نعم یصح الصلح المتضمن للإسقاط علیه مطلقا، و لو من الأجنبی فیسقط بمجرده من دون حاجة الی إنشاء الإسقاط، إلا إذا صالحه علی نفس الاسقاط فیجب علیه فعله، و لا یسقط بدونه، و لکن، لو ترکه و أخذ بحقه، ملکه، و إن أثم بالترک. و مثله ما لو وقع الصلح علی مجرد ترک استیفاء الحق دون نفس الحق، فله استیفاؤه لبقاء الحق بالفرض، و ان أثم به.

اللهم إلا أن أن تدعی الملازمة بین السقوط و الالتزام بعدم الاستیفاء و لکنه علی عهدة مدعیها.

نعم یبقی هنا سؤال الفرق بین الانتقال القهری بالإرث و النقل الاختیاری إلی الأجنبی بأحد النوافل منضما معه حصته- أیضا- کی ینتقل

ص: 30

فی الأول، و لا ینتقل فی الثانی مع اتحادهما فی تحقیق الشرکة و تجددها، و لعله لکون الإرث مرجعه الی قیام الوارث مقام المورث، و تنزیله منزلته. و لذا کان له ما ترک من حق، و لا کذلک النقل بالنواقل، فإنه من تحویل الملک من المالک الی غیره، لا من قیام الغیر مقام المالک.

و ان أبیت عن ذلک، فنقول: الفارق بینهما هو قیام الدلیل علی ثبوت هذا الحکم المخالف للأصول و القواعد فی الانتقال القهری من الإجماع و غیره و عدم قیامه فی غیره مع منع عموم یقضی بصحة النقل فی کل حق إلا ما خرج، مع أنه قد یقال: إن مرجع الشک- هنا- الی الشک فی القابلیة التی لا یمکن إجراؤها بالعموم، لو فرض وجوده- فتأمل.

[و منها- النفقات]

و منها- النفقات. و الأقرب: أن بعضها حقوق، و بعضها أحکام أما نفقة الزوجة، فهی من الحقوق- قطعا- لإطلاق الحق علیها فی بعض النصوص. و لذا تقضی لو أخل بها الزوج مع تمکینه من نفسها- إجماعا- بقسمیه، و منقوله فوق الاستفاضة، معتضدا بدعوی غیر واحد عدم الخلاف فیه، فیسقط بالإسقاط و ینقل بالنواقل و ینتقل بالإرث کغیره من الدیون.

و أما نفقة الأقارب من الأبوین- مطلقا- أو الأدنین منهما و الأولاد، فالأقرب إنها من الأحکام، إذ غایة ما یستفاد من أدلتها وجوب البذل للمواساة و سد الخلة، و لذا لا یقضیها من وجب علیه البذل لو أخل به، و إن أثم- بلا خلاف- کما عن جماعة بل إجماعا کما عن غیر واحد ⁽¹⁾

ص: 31

و لیس إلا لما ذکرناه من کونه حکما لا حقا، و الا فالأصل فی الحقوق المالیة أن تقضی، و دعوی الخروج عنه فی المقام بالإجماع و أنه من الإجماع علی خلاف القاعدة- کما صرح به شیخنا فی (الجواهر) ⁽¹⁾ممنوعة جدا، إذ لا موجب للالتزام بکونه حقا، حتی نلتزم بالخروج عن القاعدة للإجماع.

و حینئذ، فلا تسقط بالإسقاط و لا تنقل بالنواقل. و مثلها نفقة المملوک، فإنها تجب علی المالک للمواساة و سد الخلة- أیضا- مضافا الی عدم إمکان فرض حق له علیه.

[و منها- الوصیة]

و منها- الوصیة التی هی عبارة عن إعطاء ولایة التصرف للوصی من الموصی فی ثلث ماله بعد الموت. فهی من الحقوق، لأنها منتزعة من سلطنة المالک فی ملکه، بل هی هی بعد تنزیل الوصی منزلة الموصی بأدلة الوصیة، فانتقل منه ما کان له من ملکیة التصرف إلیه، فهی لا تسقط و لا تنقل بوجه من الوجوه.

ص: 32

و لعل مثلها الوکالة علی بیع الرهن فی ضمن عقد الرهانة، فإنه من التولیة علیه دون التوکیل، و لذا لا یملک عزله- علی الأقوی- بخلاف غیره من العقود اللازمة لو اندرجت وکالة فیه، فإنه یملک عزله و ینعزل به، و إن أثم فیه- علی رأی قوی- بل و لو شرط عدم نفوذ العزل کان من الشرط الفاسد الموجب للخیار، ضرورة منافاته لماهیة الوکالة و حقیقتها التی هی عبارة عن مجرد الاذن الخاص فی التصرف و محض الرخصة فیه و لذا کان جواز التصرف فیها من الأحکام لا من الحقوق. و لتفصیل الکلام فیه محل آخر. و بالجملة، غیر بعید دعوی الفرق بین جعله وکیلا علی بیع الرهن فی عقد الرهانة لیحصل الوثوق التام بالاستیفاء و الوکالة علی غیره فی سائر العقود اللازمة بجعل الأول من التولیة التی لا بأس بها لو قلنا بأنه لا یملک عزله، و الثانی من الوکالة التی ینافیها عدم نفوذ العزل فیه.

[و منها- إجازة المالک فی بیع الفضولی]

و منها- إجازة المالک فی بیع الفضولی، فإنها من الأحکام لأن معناها إمضاء البیع الواقع فی ملکه، فهو کما لو باعه بنفسه من الآثار المتعلقة بنفس السلطنة التی هی له، و مثلها الرد الذی مرجعه إلی إبقاء ملکه علی ما کان، و کل من النقل و البقاء من الأحکام، لا من الحقوق.

هذا ما وسعنی من الکلام فی هذا المقام علی تشتت البال و ضیق المجال و هو الموفق للسداد و الهادی إلی سبیل الرشاد (1).

ص: 33‌

التعلیق

اشارة

بسم اللّه الرّحمن الرّحیم و صلی اللّه علی محمد و آله الطاهرین و لعنة اللّه علی أعدائهم أجمعین من الآن إلی قیام یوم الدین.

قال سیدنا الحجة خالنا المرحوم السید محمد آل بحر العلوم- تغمده اللّه برحمته و أسکنه فسیح جنته- فی رسالته فی (تحقیق الفرق بین الحق و الحکم): «أما الحکم فهو جعل بالتکلیف أو الوضع» الی أن یقول- قدس سره-: «و أما الحق فهو یطلق مرة- فی مقابل، الملک و أخری ما یرادفه ..» الی آخر کلامه- رحمه اللّه.

أقول: قد یطلق الحق علی عنوان عام شامل لکل ما جعله الشارع المقدس بالجعل التأسیسی، و الإمضائی. و هو بهذا الإطلاق عبارة عن التحقق و الثبوت. و یشمل الحکم الشرعی تکلیفا و إمضاء.

و له إطلاق آخر أخص من هذا العنوان العام فی اصطلاح الفقهاء، خصوصا المتأخرین منهم، و هو عبارة عن مرتبة ضعیفة من الملک، و إضافة ناقصة مجعولة من المالک الحقیقی- تبارک و تعالی- لذی الحق، أعم من وجود من علیه الحق أو عدمه.

و عبر عنها بعض المعاصرین بالملکیة غیر الناضجة، و هو تعبیر حسن فان المرتهن للعین المجعولة من الراهن وثیقة لدینه الذی له علیه- و ان کان ذا إضافة و سلطنة علیها- و من هنا یمنع الراهن من التصرف فیما ملکه من العین المرهونة- مطلقا- أو خصوص التصرف المنافی لحق المرتهن- علی

ص: 34

الخلاف- و لکن لیس للمرتهن بالنسبة إلی الرهن من التصرف فیه، سوی استیفاء دینه منه ببیعه و أخذ مقدار حقه من ثمنه عند امتناع تحصیله من المدیون. و کذا من له الخیار فی عقد البیع- مثلا- فإنه- و ان کان ذا حق متعلق بالعقد و سلطنة علیه من حیث القدرة علی فسخه و إقراره أو متعلق بالعین التی خرجت عن ملکه الی ملک طرفه بالتسلط علی إعادتها إلی ملکه بفسخ العقد، و من هنا یمنع طرفه من التصرفات المنافیة لحقه فیما انتقل الیه و ملکه بالعقد- لکن حقه المجعول له لا یتجاوز التسلط علی فسخ العقد أو إقراره، أو التسلط علی استرجاع العین التی نقلها الی طرفه الیه- بناء علی تعلق حقه بنفس العین المنقولة إلی طرفه- و هکذا کل من له حق بالمعنی الأخص، فإن له شأنا من شئون الملک. فان من له حق الشفعة فیما باعه شریکه فی شرکته، له أخذ الشقص ⁽¹⁾و تملکه من مشتریه بما اشتراه من الثمن- قهرا علیه- و من حجر علی موات من الأرض، أو سبق الی وقف علی عنوان یشمله، فأشغله بنفسه أو بمتاعه، فما له من الحق هو اختصاصه به و عدم الحق لآخر فی مزاحمته علیه، و ان کان ممن یشمله عنوان الموقوف علیه- بناء علی ما هو المشهور من کون ذلک من قبیل الحقوق- و ان احتمل سیدنا المصنف بل قوی کون ذلک من قبیل الأحکام- علی ما سبق من رسالته- فراجع و مثله حق الاختصاص فیما لم یکن متمولا من الأشیاء کالخمرة القابلة للتخلیل، و نحو ذلک.

و الحاصل: إن العلقة و الإضافة الحاصلة بین المضاف و المضاف إلیه إذا کانت تامة صالحة لأنحاء التقلبات تسمی ملکا. و إذا کانت ناقصة

ص: 35

لا تصلح إلا لنحو من التقلب لقصور فی نفسها أو متعلقها- تسمی حقا، کالإضافة الحاصلة للمرتهن بالنسبة إلی العین المرهونة و الحاصلة للشفیع بالنسبة إلی حصة شریکه المبیعة فی شرکته، فان المرتهن لیس له سوی استیفاء دینه من الرهن إذا لم یفه المدیون. و الشفیع لیس له من السلطنة إلا تملک ما اشتراه المشتری من الحصة بالثمن الذی اشتراه به. و کذا الإضافة الحاصلة لذی الخیار، فإنه- بناء علی تعلق حقه بما خرج عن ملکه الی ملک طرفه- لیس له الا التسلط علی إعادته إلی ملکه بفسخ العقد.

و أما بناء علی تعلق حقه بالعقد و تسلطه علی فسخه و إقراره، فالقصور فی متعلق الإضافة.

و نظیره من هذه الجهة: حق التحجیر علی موات من الأرض و حق السبق الی مکان مباح أو وقف عام، فان الموات لا یملک بالتحجیر علیه، و المباح و الوقف لا یملکان بالسبق إلیهما. و غایة ما یحصل لمن حجر أو سبق حق اختصاص فیما حجر علیه أو سبق الیه لا یجوز غصبه منه و مزاحمته علیه.

[تعریف الحق و الحکم بیان المائز بینهما]

ثم ان المائز بین الحکم و الحق: هو ان الحکم لا یسقط بالإسقاط إذ هو مجعول من الشارع المقدس علی موضوعه، فزمامه بیده، و أمر وضعه و رفعه الیه بخلاف الحق، فإن قوامه قابلیته للإسقاط و العفو ممن جعل له و هو- و ان کان کالحکم من حیث الجعل من الشارع الأقدس- إلا أن نحو الجعل مختلف، فان الحق جعل لصاحبه بنحو یکون زمامه بیده، فله الأخذ به، و له العفو و الإسقاط، بخلاف الحکم فإنه مجعول من الشارع المقدس علی موضوعه بنحو یکون رفعه بید جاعله کوضعه.

و بالجملة: فان الحق سلطنة مجعول زمامها بید ذی الحق فله القدرة علی الإعمال و الاسقاط.

ص: 36

فما ذکره سیدنا الخال- قدس سره- حیث یقول: «منها- أی من الحقوق-: ما لا یجوز علیه شی‌ء من ذلک فلا یسقط بالإسقاط و لا ینقل بالنواقل و لا ینتقل بالإرث کحق الأبوة و ولایة الحاکم، و حق الاستمتاع بالزوجة و حق الجار علی جاره و المؤمن علی أخیه فإنها حقوق لأربابها لا تسقط و لا تنتقل بوجه من الوجوه» انتهی.

[المناقشة مع المصنف فیما یراه من الحقوق بأنها من الاحکام]

قابل للمناقشة، إذ الحق الذی هو سلطنة ضعیفة علی الشی‌ء و مرتبة ناقصة من الملک بجمیع اقسامه و أنحائه، قابل و صالح للإسقاط بمقتضی طبعه- کما حکی ذلک عن شیخنا الشهید- قدس سره- و جعل ذلک هو الضابط فی الفرق بین الحکم و الحق.

و ما افاده سیدنا: من تنظیر ما لا یسقط بالإسقاط بحق الأبوة و ولایة الحاکم .. الی آخر ما ذکره من الأمثلة.

غیر واضح، فإن جملة ما ذکر من الأمثلة لیس من الحق بالمعنی المصطلح الذی هو مرتبة ناقصة من مراتب الملک و انما هی من قبیل الأحکام- فان ما مثل به من (حق الأبوة) إن کان مراده بحق الأبوة وجوب إطاعة الولد للأب و حرمة معصیته مما کان مستلزما لعقوقه و سخطه، فإنه لیس من قبیل ما نحن فیه من الحق الذی هو بمعنی الملکیة الضعیفة، و انما هو حکم شرعی إلزامی علی الولد بالنسبة إلی والدیه ثبت بدلیله الخاص- احتراما لهما و جزاء علی إحسانهما الیه، کما أنه لو کان المراد سلطنته علی التصرف فی مال ولده الصغیر بما یحصل به حفظه عن التلف و ما یرجع الی مصلحته من البیع أو الشراء له بما له، و نحو ذلک، فإنه- أیضا- من الحکم الشرعی الثابت بدلیله للأب فیما یرجع الی مال الولد و الترخیص فی تصرفه فیه و نفوذه علیه، و لیس من الحق الاصطلاحی المذکور لمن له الحق مما یعود فیه نفع لذی الحق.

ص: 37

نعم، ثبت للأب عند مسیس الحاجة- جواز أخذ مال الولد و صرفه علی نفسه و علی من یعول به، ما لم یکن مجحفا و مسرفا فی ذلک.

فعن الشیخ- قدس سره- بإسناده «عن محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه- صلوات اللّه علیه- قال: سألته عن الرجل یحتاج الی مال ابنه قال علیه السلام یأکل منه ما شاء من غیر سرف» قال و قال- ع- و فی کتاب علی (ع): إن الولد لا یأخذ من مال والده شیئا إلا باذنه، و الوالد یأخذ من مال ابنه ما شاء .. الی قوله: و ذکر أن رسول اللّه (ص) قال لرجل: أنت و مالک لأبیک».

و عن أبی حمزة الثمالی عن أبی جعفر علیه السلام: «أن رسول اللّه (ص) قال لرجل: أنت و مالک لأبیک، ثم قال أبو جعفر علیه السلام: ما أحب أن یأخذ من مال ابنه إلا ما احتاج الیه مما لا بد منه، إن اللّه لٰا یُحِبُّ الْفَسٰادَ» ⁽¹⁾.

و لعل سیدنا- قدس سره- یرید من حق الأبوة ما ذکرناه- أخیرا- و علی کلّ، فالظاهر کون ذلک- أیضا- لیس من الملک الضعیف الذی هو حق اصطلاحا، و انما هو حکم من الشارع و ترخیص منه بأخذه ما یحتاج الیه من مال ابنه عند الحاجة الماسة الیه، و لا معنی لسقوطه بالإسقاط و لا نقله بالنواقل، و لا انتقاله بالإرث.

و أما ولایة الحاکم، فما لا إشکال فیه کون الفقیه الجامع للشرائط له ولایة التصرف فی مال الطفل و الغائب- فی الجملة- لمصلحتهما- و سیأتی

ص: 38

بیانه فی مبحث الولایة. و هی بالمعنی المذکور لیست من الحق الاصطلاحی أیضا، و انما ذلک حکم من الشارع و ترخیص منه للحاکم فی التصدی لذلک رعایة لمصلحة المولی علیه، و لا یعود منه نفع للحاکم غیر الأجر و الثواب.

و أما حق الاستمتاع للزوج بالنسبة إلی زوجته، فعدم کونه من الحق- بمعنی الملک- واضح، فان مرجعه الی حکم من الشارع علی الزوجة بعدم جواز امتناعها و ترفعها عن ذلک عند ارادة الزوج له فیما لو کان ملتزما بحقوقها الواجبة علیه، و لا مناسبة بینه بالمعنی المذکور- و بین الحق بمعنی الملک.

کما أن مرجع حق الجار علی جاره أو الأخ المؤمن علی أخیه: المحافظة علی مقام الاخوة و الجوار و عدم التصدی الی ما ینافیه.

و بالجملة، هذه الحقوق و نظائرها، و ما ذکره سیدنا بعد ذلک من حق الغیبة و الإیذاء بضرب و شتم أو إهانة أو نحو ذلک: الظاهر أنها من الأحکام، و لیست من الحقوق بمعنی الملک، و وجوب الاستحلال من المستغاب أو المتاذی أو المهان- علی فرضه- انما هو من جهة ظلمه بهتک عرضه أو إیذائه و نحوه، لا لثبوت حق مملوک له علیه.

کما أن حق التولیة المجعول من الواقف للمتولی علی الوقف و حق الوصایة المجعول من الموصی لشخص خاص علی أطفاله أو علی التصرف فی ثلث ماله، و نحو ذلک مما یکون من شئون ولایته علی الأطفال و سلطنته علی نفسه أو علی ماله، کل ذلک- علی الظاهر- أنها من قبیل الحکم لا الحق بالمعنی المصطلح.

و ما ثبت بالدلیل أن الموصی إلیه له رد الوصیة فی حیاة الموصی فتبطل وصایته بشرط بلوغ الرد للموصی، و إمکان نصبه غیره علی وجه موافق للاحتیاط

ص: 39

لیس ذلک من حیث کون الوصایة حقا للوصی و الرد إسقاطا له و إلا لجاز له ذلک و صلح- مطلقا- بلا شرط.

و بالجملة، فالظاهر أن الولایات علی إطلاقها و شعبها المجعولة ممن له الجعل و النصب لأشخاص أو أنواع من حیث الترخیص فی تصرفاتهم فی مال الغیر أو نفسه و صحتها و نفوذها- و منها باب الوصایة- من قبیل الأحکام الثابتة لموضوعاتها فی مواردها- ترخیصا أو إمضاء- و من هنا لا تقبل الإسقاط، فهی من قسم الحق بالمعنی العام، لا من الحق بالمعنی الأخص الذی هو من مراتب الملک القابل للإسقاط بمقتضی طبعه.

فما ذکره سیدنا- قدس سره-: «من أن الوصیة من الحقوق، لأنها منتزعة من سلطنة المالک فی ملکه، بل هی هی بعد تنزیل الوصی منزلة الموصی بأدلة الوصیة، فانتقل منه ما کان له من ملکیة التصرف فهی لا تسقط و لا تنتقل بوجه من الوجوه ..»

غیر واضح، فإن أصل سلطنة الشخص علی ماله من قبیل الحکم المجعول من الشارع بقوله: «الناس مسلطون علی أموالهم» لا من الحق بمعنی الملک الضعیف، و لذلک لا یسقط بالإسقاط فکیف ما ینتزع منها و یتفرع علیها؟.

نعم ربما یکون بعض ما هو حق بالمعنی الأخص غیر قابل للإسقاط عمن هو علیه، فیکون- من هذه الجهة- بمنزلة الحکم فی عدم قبوله للإسقاط. و ذلک کحق الخمس و الزکاة المتعلق بمال الغیر لأربابه و مستحقیه- بناء علی کونهما من الحق- بالمعنی الأخص کما هو الأقوی- و قبل بیان وجه عدم قابلیة هذا النوع من الحق للإسقاط- مع أنا ذکرنا أن قوام الحق قبوله للإسقاط-: لا بد من توضیح نحو هذا النوع من الحق و کیفیة تعلقه بموضوعه، فنقول:

لا إشکال- بل لا خلاف- فی عدم کون الحق المذکور من قبیل

ص: 40

التکلیف الصرف و محض الوجوب علی المالک نظیر وجوب نفقة الأقارب و انما هو من قبیل الوضع.

[الخمس و الزکاة من الحقوق التی هی بمنزلة الأحکام]

و علیه، فهل الحق المذکور إنما یتعلق بذمة المالک و العین الزکویة، مثلا لیست محقوقة به؟ ربما یحکی عن بعض الأصحاب ذلک، و ینسب الی بعض العامة و هو خلاف ظاهر آیة الزکاة، و آیة الخمس. بل خلاف صریح بعض الأخبار، و کلمات الأصحاب، و الفروع المتسالم علیها عندهم فإنها صریحة بتعلق الفریضة بنفس العین.

و علیه، فهل الحق المذکور المجعول لأربابه من قبیل الملک فی العین و أن الفقراء- مثلا- یملکون قسطا من مال المالک بنحو الشرکة الحقیقیة و الکسر المشاع- کما نسب الی ظاهر المشهور- أو من قبیل الکلی فی المعین کما یظهر من بعض آخر- و لعل ذلک لما یظهر- من بعض الاخبار من قوله- علیه السلام- «.. فیما سقت السماء العشر» ⁽¹⁾و «فی کل عشرین مثقالا من الذهب نصف مثقال» ⁽²⁾و قوله علیه السلام: «إن اللّه تعالی شرک بین الأغنیاء و الفقراء فی الأموال» و قول علی علیه الصلاة و السلام- کما فی نهج البلاغة فیما کان یکتبه لمن یستعمله علی الصدقات-:

«فان کان له ماشیة أو إبل فلا تدخلها إلا بإذنه، فإن أکثرها له» ⁽³⁾

ص: 41

حیث أن الظاهر منه: ان بعضها- و هو ما عد الأکثر- للمستحق، جعله اللّه له ..

الی غیر ذلک من أخبار الزکاة و أدلة الخمس، کالآیة الشریفة وَ اعْلَمُوا أَنَّمٰا غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ‌ءٍ فَأَنَّ لِلّٰهِ خُمُسَهُ .. ⁽¹⁾

و ما عن الشیخ و الکلینی- قدس سرهما- فی الصحیح: «عن محمد ابن مسلم- رضی اللّه عنه- عن أبی جعفر علیه السلام قال سألته عن معادن الفضة و الصفر و الحدید و الرصاص؟ فقال- علیه السلام- علیها الخمس جمیعا» ⁽²⁾.

و أظهر منها صحیح الحلبی- رض- فی حدیث قال: «سألت أبا عبد اللّه- علیه السلام- عن الکنز: کم فیه؟ قال علیه السلام الخمس، و عن المعادن: کم فیها؟ قال علیه السلام الخمس، و عن الرصاص و الصفر و الحدید و ما کان من المعادن کم فیها؟ قال: (ع): یؤخذ منه کما یؤخذ من معادن الذهب و الفضة ..» ⁽³⁾.

الی غیر ذلک مما هو ظاهر فی الشرکة فی المال بنحو الکسر المشاع هذا، و لکن الالتزام بذلک و الأخذ بهذا الظهور لا یجتمع مع بعض التصریحات و الأمارات فی غیر واحد من الاخبار، و کلمات الأصحاب و الفروع المسلمة عندهم علی الظاهر، بل لا یتناسب مع آیة الزکاة من قوله تعالی:

إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ وَ الْمَسٰاکِینِ .. إلخ فإن ظاهرها و مفادها: أن

ص: 42

ما فرضه اللّه تعالی فی أموال الأغنیاء للفقراء هو صدقة یجب علی الغنی دفعها من ماله تقربا الی اللّه تعالی، و لا محصل للتصدق علی شخص بما یملکه فعلا.

هذا مضافا الی أن الظاهر ان استحقاق الفقیر فی الأموال التی یستحب أداء زکاتها کمال التجارة و الخیل و الإناث و ما یکال أو یوزن من الحبوب عدا الغلاة الأربع و غیر ذلک مما یستحب أداؤه، مساو لما فرض فیه الزکاة کالغلاة الأربعة و الأنعام الثلاثة و النقدین- کما یشهد بذلک اشتمال بعض الروایات الواردة فی بیان ما ثبت فیه الزکاة علی الواجب و المستحب ⁽¹⁾فان الظاهر من سیاقها اتحاد نحو الاستحقاق غیر أن بعضه فرض و الآخر ندب و هو ما سوی الأعیان التسعة.

و من المعلوم عدم إمکان الشرکة الحقیقیة و الملکیة الفعلیة فی المستحب أداؤه، علی ان المال المشترک بین مالکین بنحو الإشاعة لیس لأحدهما التصرف فیه إلا بإذن الشریک.

و لا إشکال بل الظاهر عدم الخلاف فی جواز تصرف المالک فیما عدا مقدار الزکاة من النصاب مع العزم علی الأداء من الباقی.

بل الذی یظهر من صحیحة عبد الرحمن، صحة بیع جمیع النصاب و لزومه لو أدی البائع مقدار الزکاة من ماله للآخر- و أن ما یؤدیه هو عین الزکاة لا بد لها: قال قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: رجل لم یزک إبله أو شاته عامین، فباعها علی من اشتراها أن یزکیها لما مضی؟ قال (ع): نعم یؤخذ زکاتها و یتبع بها البائع أو یؤدی زکاتها البائع» ⁽²⁾

ص: 43

و من الواضح أن مؤدی هذه الصحیحة لا یجتمع مع الشرکة الحقیقیة بل و لا مع الملکیة الفعلیة، و لو کانت بنحو الکلی فی المعین فان مقتضی ذلک کون البیع المذکور بالنسبة إلی مقدار الفریضة فضولیا یتوقف نفوذه علی اجازة من له الولایة علی الزکاة، فیأخذ من الثمن للمستحق مقدار حصته، و لا یجدی فی نفوذه أداء البائع مقدار الزکاة من ماله الآخر کما هو مفاد الصحیحة المذکورة.

ثم ان ظاهرها من حیث سکوتها عن نماء حصة المستحق فی المدة المذکورة فی السؤال: أنه لیس علی المالک أداء الموجود منه، و لا ضمان ما استوفاه أو فات و تلف تحت یده، و أنه لیس علیه إلا أداء الزکاة فقط، و هو خلاف ما تقتضیه قاعدة تبعیة النماء للملک.

[فرض الزکاة متعلق بالعین لا بالذمة]

و بالجملة: فالذی یستفاد من الآیة الشریفة، و مجموع الأخبار و الفروع المتسالم علیها من الأصحاب: أن فریضة الزکاة متعلقة بالعین لا بالذمة، و ان تعلقها لم یکن بنحو الملک الفعلی فی العین- لا بنحو الشرکة الحقیقیة و لا بنحو الکلی فی المعین- و انما هو حق معین فرضه اللّه تعالی علی المالک متعلق بماله المعین. و علی ما استظهره الأستاذ النائینی- قدس سره- فی تعلیقته علی العروة الوثقی: کونه حقا متعلقا بمالیة النصاب، لا ملکا فی العین بشی‌ء من الوجهین ⁽¹⁾و علیه فیلزم المالک أداؤه من نفس العین أو من ماله الآخر، فهو ملک للمستحق شأنا لا فعلا.

و باصطلاح الفقهاء: حق، لا ملک. و علی ما عبر به البعض: ملک غیر ناضج.

ثم ان الظاهر عدم کونه من قبیل حق الرهانة حیث أن مرجع کونه من قبیله: أن فریضة الزکاة فی ذمة المالک، و العین الزکویة وثیقة علیها

ص: 44

کما أن الرهن وثیقة علی الدین الذی هو فی ذمة الراهن، و من آثاره کون المالک ممنوعا من التصرف فی شی‌ء من النصاب ما دام لم یؤد الفریضة، کما أن الراهن ممنوع من التصرف فی الرهن قبل فکه من الرهانة، کما أن مقتضاه کون تلف النصاب بلا تفریط کلا أو بعضها إنما یکون من المالک، و لا یرد شی‌ء منه علی المستحق، کما أن تلف الرهن بلا تفریط انما هو من الراهن، و لا ینقص شی‌ء بسببه من دین المرتهن.

و کل ذلک خلاف ما هو المتسالم علیه فی باب الزکاة.

أما کون فریضة الزکاة متعلقة بذمة المالک فلم ینقل عن أحد معین من أصحابنا، نعم عن ابن حمزة نسبته الی بعض غیر معین. بل المتسالم علیه بینهم أنها متعلقة بالعین- علی اختلاف مشاربهم فی نحو التعلق.

و أما منع المالک من التصرف فی النصاب قبل أداء الفریضة فإنه لا إشکال فی جوازه فیما سوی مقدار الفریضة، مع العزم علی الأداء من الباقی: و لعله مما لا خلاف فیه.

نعم مقتضی القول بالشرکة الحقیقیة توقفه علی اذن الحاکم الشرعی.

و أما ورود التلف- کلا أو بعضا- علی المالک فقط فهو مبنی علی تعلق الحق بالذمة لا بالعین. و أما بناء علی تعلقه بالعین، فظاهر النص و الفتوی: أن ما یتلف من النصاب بلا تفریط من المالک یرد علی المستحق منه بنسبة حصته من النصاب. نعم مع التفریط- و منه تأخیر دفعها و إیصالها إلی المستحق مع التمکن من ذلک- یضمن المالک حصة المستحق.

[حق الزکاة لیس من قبیل حق الرهانة]

و بالجملة فالظاهر عدم کون حق الزکاة من قبیل حق الرهانة، کما انه لیس من قبیل حق الفقیر بالمال المنذور التصدق به علیه، إذ لا إشکال فی أن المال المنذور التصدق به لا یجوز التصرف فیه بما ینافی الصدقة، و یتعین علی الناذر التصدق به. و لا یجدی إبداله بمال آخر. و لا إشکال و لا

ص: 45

إشکال و لا خلاف- علی الظاهر- فی جواز دفع معادل فریضة الزکاة من مال آخر.

هذا، و لیس تعلقها بالعین من قبیل تعلق حق غرماء المیت بترکته فان حق الغرماء غیر المستوعب للترکة یتعلق بمجموع الترکة بحیث لو تلف منها شی‌ء و کان الباقی بمقدار دینهم علی المیت، کان لهم استیفاء الدین بکماله من الباقی و لا یرد علیهم النقص بسبب التلف- علی الظاهر- و هذا بخلاف حق المستحق المتعلق بالنصاب، فان تعلقه بنحو البسط و السریان فی جمیع النصاب بحیث لو تلف منه شی‌ء بلا تفریط من المالک یسقط عن المالک جزء من الفریضة نسبته إلیها کنسبة التالف الی مجموع النصاب.

و بعبارة أخصر: ان التلف- هناک- یختص به الوارث، و هنا یتوزع علی المالک و المستحق بالنسبة. و منشأ هذا الاختلاف اختلاف سنخ الحق فی الموردین بحسب ما یستفاد من الأدلة، فإن الغرماء لهم دین معین علی المیت اشتغلت به ذمته حال الحیاة و قد جعل اللّه تعالی لهم حق استیفاء دینهم بتمامه من ترکته- مهما بلغت قلیلة کانت أم کثیرة- بقیت أم تلف بعضها- ما دامت الترکة وافیة بذلک الدین.

و ما هو للوارث من تلک الترکة- حسب المستفاد من الأدلة کتابا و سنة- متأخر عن حق الغرماء، و فی طوله. و مقتضی ذلک ورود التلف علی ما یخص الوارث من المال المتروک و سلامة حق الغرماء، و لا فرق فی ذلک بین القول بأن الترکة باقیة علی حکم مال المیت ما دام الدین باقیا- و بین القول بأنها تنتقل الی الوارث محقوقة للغرماء.

و أما فریضة الزکاة، فإنها متعلقة بنفس النصاب لا بذمة المالک- کما ذکرنا- و لا فرق بین ما یملکه المالک من النصاب و ما یستحقه الفقیر- مثلا- منه سوی أن ملکیة المالک تامة فعلیة، و ملکیة المستحق ناقصة

ص: 46

شأنیة معبر عنها بالحق- اصطلاحا- و علی کل هما فی عرض واحد و التلف الوارد علی العین کما یرد علی ملک المالک کذلک هو وارد علی متعلق حق الفقیر- مثلا- فاختصاص ما یتلف من العین بالمالک بلا وجه. نعم لو کان التلف بتفریط المالک- و منه تأخیر دفعها و إیصالها إلی المستحق عند التمکن من الدفع و الإهمال فی الأداء- فقد ذکرنا أن المالک ضامن لحصة المستحق ففی صحیحة محمد بن مسلم- أو حسنته-: «قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: رجل بعث بزکاة ماله لتقسم، فضاعت هل علیه ضمانها حتی تقسم؟ فقال علیه السلام: إذا وجد لها موضعا فلم یدفعها فهو لها ضامن حتی یدفعها و ان لم یجد لها من یدفعها الیه فبعث بها إلی أهلها فلیس علیه ضمان لأنها خرجت من یده و کذلک الوصی الذی یوصی الیه یکون ضامنا لما دفع إلیه إذا وجد ربه الذی أمر بدفعه الیه، و ان لم یجد فلیس علیه ضمان» ⁽¹⁾.

و صحیحة زرارة قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل بعث إلیه أخ له زکاته لیقسمها فضاعت، فقال: لیس علی الرسول و لا علی المؤدی ضمان قلت: فإنه لم یجد لها أهلا ففسدت و تغیرت أ یضمنها؟ قال:

لا و لکن إذا عرف لها أهلا فعطبت أو فسدت فهو لها ضامن حتی یخرجها» ⁽²⁾.

[لیس تعلق حق الزکاة بالعین کتعلق جق الجنایة بالعبد الجانی]

هذا و لیس تعلق حق الزکاة بالعین نظیر تعلق أرش الجنایة برقبة العبد الجانی خطأ، و ان کان یشبهه فی الجملة من حیث ان مالک العبد یخیر بین دفعه للمجنی علیه أو ولیه لیتملکه أو یتملک ما قابل الجنایة فیما لو کان أرشها أقل من قیمته، و بین أن یفدیه بأرش الجنایة أو بأقل الأمرین من الأرش و قیمته- علی الخلاف ما بین الشیخ قدس سره و المشهور

ص: 47

و علی کل یتخیر المالک بین دفعه و بین فدائه، کما ان المالک- فی باب الزکاة- یتخیر بین دفع الفریضة من العین و بین القیمة- کما ان العبد الجانی یجوز بیعه، و لکن نفوذه یتوقف علی فک رقبته بأداء فدائه، و إلا کان للمجنی علیه أو ولیه تملکه، فیبطل البیع، و کذلک العین المتعلقة لحق الزکاة لا مانع من بیعها، و ینفذ البیع لو أدی المالک الزکاة من ماله الآخر، و إلا کان لمن له الولایة علی الزکاة أخذها من العین فیبطل البیع بالنسبة إلی مقدار الزکاة.

و لکن فرق حق الجنایة عن الزکاة: أن حق الجنایة لیس امرا مفروضا علی مالک العبد یلزمه أداؤه لمستحقه، و إنما هو کسائر الحقوق موکول لمن له الحق إن شاء أخذ به- و حکمه ما ذکرنا- و ان شاء عفا فیسقط بخلاف حق الزکاة فإنه فرض من اللّه تعالی علی مالک النصاب، یلزمه أداؤه- من العین أو بدلها- لمستحقه، و لیس لأحد إسقاطه و العفو عنه من غیر فرق بین من له الحق، و بین من له الولایة علیه کالحاکم الشرعی و لعل السر فی ذلک: أن من له الحق لم یکن شخصا معینا جعل زمام الحق بیده کسائر الحقوق المجعولة لأشخاص معینین لهم الأخذ بالحق و إسقاطه، و انما جعل هذا الحق لطوائف و أصناف.

و ببیان آخر: الحق المذکور مجعول للکلی، لا لفرد أو أفراد، و إنما یملک الفرد ما وصل الیه من الحق ملکیة فعلیة تامة، فمن جعل له الحق- و هو الصنف بنحو الکلی- لا معنی لإسقاطه، و الفرد أو الأفراد لا أثر لإسقاطهم، إذ لم یجعل الحق لهم.

و من هنا: لیس لهم أخذ الحق من المالک جبرا، أو استیفاء بنحو من أنحاء الاستیفاءات، کما یجوز ذلک للمغصوب حقه من الغاصب إلا بإذن من الحاکم الشرعی، و توکیل خاص له بأخذ الحق من المالک الممتنع.

ص: 48

و أما من له الولایة- علی هذا الحق- و هو الحاکم الشرعی- فولایته مقصورة علی أخذ الحق ممن هو علیه، و إیصاله لأربابه و صرفه فی مصارفه، و لا تتعدی ولایته إلی جهة إسقاط الحق الذی هو خلاف مصلحة الأصناف و حکمة جعل ذلک الحق لهم.

و من هنا: لیس له بخس حق المستحق بالمصالحة مع من علیه الحق علی شی‌ء یسیر لا یعادل الحق المجعول للمستحق.

و الحاصل: إن هذا الحق من هذه الجهة کالحکم الشرعی علی موضوعه غیر قابل للإسقاط، کما أنه غیر قابل للانتقال الی الغیر- لا بإرث و لا بغیره- کما لا یخفی.

هذا و قد ظهر لک مما ذکرنا الوجه فی عدم قابلیة حق الزکاة للإسقاط و الانتقال، کما أنه ظهر أن فریضة الزکاة من سنخ الحقوق، و لیست ملکا فی العین لا بنحو الإشاعة و لا بنحو الکلی فی المعین.

[بیان الفرق بین ارث الزوجة من غیر المنقول و حق الزکاة]

و ظهر أیضا أنه لیس من قبیل ما ذکرناه من الحقوق و ان کان ربما یشبه بعضها من بعض الجهات، بل هو حق مستقل متعلق بمالیة العین لا بخصوصیتها، فهو من هذه الجهة یشبه إرث الزوجة مما سوی الأرض کالأبنیة و النخیل و الأشجار فإنه حق متعلق بمالیتها غیر أنه من قبیل الملک الفعلی للزوجة، و لیس من سنخ الحقوق اصطلاحا مما هو ملک شأنا، إذ لا شبهة فی اتحاد کیفیة إرث الزوجة من الأموال المنقولة و غیر المنقولة سوی أن إرثها من الأول یتعلق بالعین، و من الثانی یتعلق بمالیتها و قیمتها و لا إشکال فی أن إرثها من المنقول بنحو الملک الفعلی، فلیکن إرثها من غیر المنقول کذلک و مقتضاه جواز المصالحة علی حقها مع الوارث أو الأجنبی فینتقل ما تستحق من القیمة الیه.

و لا أظن أن فقیها یلتزم بجواز المصالحة علی الزکاة قبل أخذها ممن

ص: 49

هی علیه: لما ذکرنا من أن الحق المذکور غیر صالح للنقل مطلقا- لا الی من هو علیه و لا الی غیره.

و فرق آخر بین إرث الزوجة من غیر المنقول و بین حق الزکاة، و هو أنه لا إشکال و لا خلاف فی أن الخیار فی الزکاة للمالک بین دفعها من العین المتعلقة للحق و بین دفعها من مال آخر للمالک و لیس للمستحق و لا للحاکم الشرعی المشاحة مع المالک بخلاف إرث الزوجة من غیر المنقول فان الوارث لو اختار دفع حقها من نفس العین دون القیمة، فی إجبار الزوجة علی القبول إشکال و خلاف.

و لعل منشأ الفرق بین الحقین- مع ان کلا منهما متعلق بالمالیة-: هو أن ظاهر أدلة باب الزکاة أنها فی العین، و لکن ثبت أیضا- نصا و إجماعا- جواز دفع المالک القیمة إرفاقا به، بخلاف إرث الزوجة، فان ظاهر الأدلة تعلقه بنفس القیمة، و إن ظهر من بعضها: أن علة حرمانها من العین الإرفاق بالوارث لکن لا یبعد کون ذلک من قبیل حکمة الجعل و الحرمان من العین.

و بالجملة، لا دلیل علی جواز إجبارها علی أخذ العین بدلا عما تستحقه من القیمة و لم یثبت ذلک بنص أو إجماع، کما ثبت فی باب الزکاة جواز دفع القیمة بدلا عن العین، فاجبارها علی أخذ استحقاقها من العین فی غایة الإشکال، فلا یترک الاحتیاط بالمصالحة معها علی ذلک.

ثم ان الکلام فی الخمس هو الکلام فی الزکاة و المختار فیه هو المختار فیها، إذ الظاهر أنه حق فرضه اللّه تعالی لأربابه- و هم بنو هاشم- فی أموال خاصة عوضا عما فرضه لغیرهم من الصدقات التی حرمها علیهم من غیرهم تکریما لهم و إعلاء لشأنهم.

و بالجملة، فالظاهر اتحاد نحو الحقین، و اللّه تعالی هو العالم.

ص: 50

ثم إن مقتضی ما ذکرنا من أن الحق نحو من الملک و مرتبة من مراتبه:

کونه بحسب طبعه قابلًا للانتقال بالإرث، و یشمله النبوی المشهور: «ما ترک المیت من حق فهو لوارثه» ⁽¹⁾و غیره، ما لم یستفد من دلیله- أو من الخارج- أنه متقوم بخصوص ذی الحق، و لیس له قابلیة الانتقال بالإرث فمثل حق القسم الذی هو للزوجة علی الزوج- و ان کان قابلًا للنقل إلی ضرتها ⁽²⁾بالصلح علیه مجانا فقط- کما عن جماعة من أصحابنا- قدس سرهم- أو حتی إذا کان بالمعاوضة علیه- کما هو مقتضی القاعدة ما لم یقم إجماع علی خصوص المجانیة- و لکنه غیر قابل للانتقال بالإرث، حتی إلی الضرة، کما لو تزوج شخص بامرأة، ثم تزوج بعمتها أو خالتها، ثم ماتت إحداهما و کان الوارث لها ضرتها، فإنها لا ترث حق القسم منها و لعل الفرق بین النقل و الانتقال بالإرث: أن الحق المذکور انما هو للزوجة ما دام الحیاة بمعنی أن قوامه الحیاة فلها نقله و تفویضه الی مثلها، و بموت الزوجة ینعدم موضوع الحق و ینتهی أمده، فلا متروک حتی یورث و بالجملة، فظاهرهم التسالم علی عدم انتقال الحق المذکور الی الوارث مطلقا.

[من الحقوق غیر القابلة للنقل حق الغیبة و مطلق الاهانات]

و من الحقوق- غیر القابلة للنقل بل و لا الانتقال علی الظاهر:- ما کان من قبیل حق الغیبة و الشتم و الضرب و الإیذاء- بناء علی کونها من الحقوق و عدم کفایة التوبة فیها بل لا بد من إرضاء ذی الحق و إبرائه

ص: 51

و الأظهر: أنها لیست من الحقوق بالمعنی الذی ذکرناه من الحق و ان قلنا بعدم کفایة التوبة فیها، فإنها لم تکن من مقولة الملک و من مراتبه و وجوب استحلال الإنسان ممن استغابه أو آذاه بالضرب أو الشتم- علی فرضه- إنما هو من حیث ظلمه له بهتک عرضه أو إیذائه، لا لثبوت حق له علیه بمعنی الملک.

ثم إنه لا ملازمة بین قبول الحق للنقل و بین قبوله للانتقال بالإرث، فقد یکون الحق قابلًا للنقل و لا یقبل الانتقال، کما ذکرنا من حق القسم و قد یقبل الانتقال بالإرث و لا یقبل النقل کحق الرهانة و حق الشفعة و حق الخیار- علی الأظهر- من عدم قبوله للنقل، و قد لا یقبلهما بل و لا الإسقاط کما ذکرنا من حق الخمس و الزکاة، و قد یقبلها جمیعا کحق التحجیر علی موات من الأرض- مثلا- ثم إن ما یقبل النقل قد یکون قابلًا للنقل الی کل أحد کحق التحجیر فإنه قابل للنقل الی کل أحد بالمصالحة علیه مع العوض و بدونه، بخلاف حق القسم للزوجة، فإنه إنما یقبل النقل إلی الضرة- فقط.

فان قلت: إذا کان حق الرهانة و حق الشفعة و حق الخیار قابلًا للانتقال الی الوارث، و لم یکن متقوما بذی الحق، فلم لا یکون قابلًا للنقل الی الغیر بالمصالحة علیه ..؟

قلت: وجه الفرق بین انتقال الحقوق المذکورة بالإرث و بین نقلها بالمصالحة متوقف علی بیان حقیقتها فنقول:

إن حق الرهانة مرجعه إلی سلطنة للمرتهن حاصلة له بعقدها علی استیفاء دینه الذی هو علی الراهن من العین المرهونة ببیعها و أخذ مقدار دینه من ثمنها عند حلول الدین بالشروط المذکورة فی باب الرهن، و هذه السلطنة لا یعقل نقلها الی الراهن- کما لا یخفی- و أما نقلها الی ثالث له دین

ص: 52

أیضا علی الراهن، و ان کان غیر ممتنع عقلا و لکنه یتوقف علی أن یکون العقد الواقع بین الراهن و المرتهن مقتضاه کون الرهن وثیقة علی ما یعم دینه و دین غیره علی البدل، لیصح للمرتهن تحویل ماله من الحق فی العین المرهونة إلی غیره ممن له دین علی الراهن، و من الواضح أن عقد الرهانة الواقع بین الراهن و المرتهن إنما یقتضی کون الرهن وثیقة علی خصوص دینه الذی هو علی الراهن، لا الأعم من دینه و دین غیره، فالسلطنة الحاصلة للمرتهن محدودة غیر صالحة للتعدیة و التحویل الی الغیر.

و بالجملة فکما لا یمکن نقل الحق المذکور و تحویله الی من هو علیه کذلک لا یمکن تحویله و نقله الی ثالث و ان کان ذا دین أیضا علی الراهن بل الحق خاص بالمرتهن إن شاء أخذ به، و ان شاء أسقطه.

[حق الرهانة و الشفعة و الخیار غیر قابل للنقل]

نعم لو نقل المرتهن الدین الذی له علی الراهن الی ثالث بالبیع و نحوه فالظاهر أن الرهن یتبعه فی الانتقال الی المنقول الیه، فیکون ذا الحق فی العین المرهونة فإن العقد الواقع بین الراهن و المرتهن مفاده و مقتضاه کون الرهن وثیقة علی شخص الدین الذی کان للمرتهن علی الراهن، و بانتقال الدین الی مشتریه- مثلا- لم یکن المنقول الا نفس ما کان الرهن وثیقة علیه. لا غیره. غایة الأمر اختلف مالک الدین، و هو غیر ضائر.

و بالجملة لیس هذا کنقل الحق إلی ثالث له دین آخر علی الراهن الذی منعنا منه- کما لا یخفی.

و أما حق الشفعة الذی هو عبارة عن ملکیة الشریک و سلطنته علی المشتری لحصة شریکه المبیعة حال شرکته لتملک تلک الحصة و أخذها منه قهرا بالثمن الذی اشتراها به من شریکه، فهذا المعنی غیر قابل للنقل الی من علیه الحق، و هو المشتری، إذ هو مالک لتلک الحصة بالاشتراء، فلا معنی لنقل حق التملک منه الیه. و کذا لا یقبل النقل الی ثالث، إذ لو کان

ص: 53

النقل الیه بمعنی تسلیطه علی أخذ الحصة من المشتری الی ذی الحق، و هو الشریک نفسه، فهذا لیس من نقل الحق الیه، و إنما هو توکیل و استنابة فی الأخذ بحق الشفعة لذی الحق و هو الشریک.

و ان کان المراد تسلیط الغیر علی أخذ الحصة من المشتری و تملکها لنفسه، فهذا التسلیط لم یجعل للشریک، فان الحق المجعول له من الشارع إرفاقا به هو السلطنة علی تملک الحصة المبیعة فی شرکته من مشتریها بالثمن الذی اشتراها به و إضافتها إلی حصته، و من هنا سمی الحق المذکور بحق الشفعة، إذ الشفیع بأخذه به و إعماله یشفع حصته و یجعلها شفعا و زوجا بنصیب شریکه الذی ابتاعه المشتری منه.

و بالجملة، فلیس الذی هو للشریک من الحق مجرد تملک الحصة من مشتریها قهرا علیه لیمکن نقل ذلک الی الغیر، بل الذی له من الحق تملکها بما أنها شفعة، و أنه شفیع و جاعلها منضمة إلی حصته و شفعا بها، و الحق بهذا المعنی لا یمکن نقله الی الغیر. نعم إذا أخذ بشفعته و تملکها و صارت له فلینقلها الی من شاء، فان الناس مسلطون علی أموالهم، و أما قبل التملک فلیس له نقل الحق المذکور و تحویله الی غیره.

هذا، و أما نقل حق الخیار الی غیر من جعل الحق له، و تحویله إلیه، ففی إمکان ذلک و عدمه خلاف، فصریح شیخنا الأنصاری- قدس سره- فی أول کتاب البیع من (مکاسبه) عدم قابلیته للنقل ⁽¹⁾و صریح سیدنا- قدس سره- فیما سبق من کلامه: قابلیته للنقل حیث یقول:

«فالظاهر جواز المعاوضة علیه بما یوجب نقله ..»

ص: 54

و قبل بیان ما هو المختار من الرأیین و تحقیق ذلک نقول:

المتبایعان- تارة- ینشآن البیع بینهما بالتعاطی فیعطی کل منهما ماله للآخر قاصدا تملیکه إیاه بعوض ما یأخذه منه. و أخری- ینشآن البیع بالعقد المشتمل علی الإیجاب و القبول کبعت و اشتریت. أما فی صورة إنشاء البیع بالتعاطی فان فعلهما الخارجی، و ان کان علی ما هو المختار، مصداقا للبیع حیث أن مفهومه تملیک عین بعوض أو تبدیل طرف إضافة مالکیة بطرف اضافة مثلها لآخر کما هو المختار أو مبادلة مال بمال مع کون المعوض عینا، کیف ما کان، فالمفاهیم المذکورة تنطبق علی فعلهما الخارجی و تشمله آیة أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ .. ⁽¹⁾و آیة التجارة عَنْ تَرٰاضٍ ⁽²⁾و یصح بذلک و یحصل الملک لکل منهما فیما أخذه من صاحبه، و لکنه ملک جائز لیس فیه اقتضاء اللزوم، فإن غایة ما یستفاد من تعاطیهما بقصد الملک ملکیة کل منهما ما أخذه من الآخر. و أما التعهد و الالتزام من کل منهما بالثبات و البقاء علی ما ملکه للآخر، فلا دلالة لفعلهما علیه، و الآیتان إمضاء و تصحیح لما یستفاد من فعلهما، و هو أصل الملکیة لیس إلا کما أن السیرة التی استدل بها علی حصول الملک بالمعاطاة غایة ما یستفاد منها معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملک و ترتیب آثاره علیه، و أما لزوم الملک و عدم جواز الرجوع فیه، فلا دلالة لها علیه، و لعل منشأ تسالم الأصحاب ممن قال بإفادتها الملک أو الإباحة علی عدم اللزوم: هو القصور فی المقتضی لا لوجود دلیل علی عدمه- من إجماع و نحوه.

هذا إذا کان إنشاء البیع بالفعل. و أما فی صورة إنشائه بین المتبایعین

ص: 55

بالعقد المشتمل علی الإیجاب و القبول، فهیأة الماضی- مثلا- الواردة علی مادة البیع و الشراء، و ان دلت علی تملیک العین بالعوض و تملکها به، کالتعاطی بقصد الملک إلا أن إنشاء التملیک و التملک بالقول کما یدل علی ما دل علیه الإنشاء بالفعل بالمطابقة و هو تملیک العین و تملکها بالعوض، کذلک یدل بالدلالة الالتزامیة العرفیة علی التعهد و الالتزام من کل من المتعاقدین بهذا المدلول المطابقی، و الثبات علیه ما لم یکن فی البین خیار مجعول له، و من هنا أطلق العقد علی الإنشاء بالقول فإنه: العهد الموثق المحکم، لما فیه من الأحکام. و یشهد لذلک: أن المعاملات الخطیرة ذات الشأن إنما تنشأ- نوعا- بالعقود دون المعاطاة من جهة فقدان المعاطاة لما کان العقد واجدا له من الالتزام و الإحکام. و آیة أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .. ⁽¹⁾إنما تمضی و تلزم بالوفاء بالعقود باعتبار وجود المدلول الالتزامی فیها، و هو التزام کل من المتعاقدین لصاحبه بالثبات و البقاء علی ما یقتضیه العقد من التملیک و التملک بالعوض.

و دلیل الخیار المجعول بأسبابه و موارده- و منها اشتراط ذلک فی ضمن العقد- یکون مخصصا لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.

[عدم قابلیة حق الخیار للنقل]

و حقیقة الخیار نظرة و مهلة لمن هو له فیما التزمه لطرفه بإنشاء العقد من الثبات علیه و الالتزام بمقتضاه، و سلطنة له علی نقضه و حله أو إقراره و إبرامه، و هو- بهذا المعنی- حق بالمعنی الأخص لمن هو له. و هل هو متعلق بالعقد من حیث أنه یملک فسخه و إقراره، أو أن متعلقة العین الخارجة من ملکه الی طرفه من حیث أن ذا الخیار یملک إعادتها إلی نفسه بفسخ العقد؟ وجهان:- بل قولان- و علیهما یبتنی جواز تصرف من

ص: 56

علیه الخیار فی العین المنقولة إلیه ممن له الخیار تصرفا منافیا لحق ذی الخیار و عدم جوازه، کما هو مذکور فی فصل أحکام الخیار.

فان قلنا: إن متعلق حق الخیار لمن جعل له، هو العین الخارجة عن ملکه الی ملک طرفه و انه یملک إرجاعها إلیه بفسخ العقد، فلا یجوز لطرفه التصرف المنافی لحقه فیما انتقل منه إلیه، إذ هو تصرف فی متعلق حقه مناف له فإنه لو اختار فسخ العقد لا یقدر علی إرجاع العین الیه فیما لو کان تصرف من علیه الخیار فیها بالبیع- مثلا- أو العتق أو الإتلاف نعم لو قلنا بأن متعلق حق ذی الخیار نفس العقد من حیث قدرته علی فسخه و إقراره، فإن التصرف بالبیع و العتق و نحوه ممن علیه الخیار لا ینافی حق ذی الخیار من حیث الاقتدار علی فسخ العقد لو کان هو المختار. غایة الأمر ان المتصرف یضمن له عند فسخه مثل ما تصرف فیه أو قیمته.

و هل الخلاف بین سیدنا الخال المصنف، و الشیخ الأنصاری- قدس سرهما- فی جواز نقل الخیار و تحویله الی غیر من هو له و عدم جوازه مبنیّ علی الخلاف فی متعلقة؟ الظاهر عدم الابتناء علیه، فان الشیخ- قدس سره- فی فصل أحکام الخیار- یختار- أو یقرب- تعلقه بالعقد، حیث أنه بعد أن یذکر حجة القول بمنع التصرف و ان الخیار حق یتعلق بالعقد المتعلق بالعوضین من حیث إرجاعهما بحل العقد الی ملکهما السابق، فالحق- بالآخرة- متعلق بالعین التی انتقلت منه الی صاحبه فلا یجوز أن یتصرف فیها بما یبطل ذلک الحق بإتلافها أو نقلها الی شخص آخر- یقول:

«هذا غایة ما یمکن أن یقال فی توجیه المنع، لکنه لا یخلو عن نظر، فان الثابت من خیار الفسخ بعد ملاحظة جواز التفاسخ فی حال تلف العینین هی سلطنة ذی الخیار علی فسخ العقد المتمکن فی حالتی وجود العین و فقدها

ص: 57

فلا دلالة فی مجرد ثبوت الخیار علی حکم التلف جوازا و منعا، فالمرجع فیه سلطنة الناس علی أموالهم- الی أن یقول-: فالجواز لا یخلو عن قوة فی الخیارات الأصلیة».

و هنا یجزم بعدم قابلیته للنقل، حیث یقول- فی أول کتاب البیع-:

«و أما الحقوق فان لم تقبل المعاوضة بالمال کحق الحضانة و الولایة، فلا إشکال و کذا لو لم تقبل النقل کحق الشفعة و حق الخیار».

و علی کل، فالظاهر عدم قابلیة نقل حق الخیار و تحویله الی غیر من جعل له- مطلقا- سواء قلنا إنه متعلق بالعین المنقولة منه الی صاحبه أم إنه متعلق بالعقد.

أما علی القول بتعلقه بالعین، بمعنی أن ذا الخیار فیما إذا کان هو البائع- مثلا- یملک إرجاع المبیع الی ملکه قهرا علی المشتری بفسخ العقد فعدم صلاحیة نقل الحق المذکور بهذا المعنی إلی المشتری من الوضوح بمکان، فإنه إذا صار ذا خیار- فرضا- بنقل البائع خیاره الیه، فمرجع ذلک الی أنه یملک إعادة الثمن الیه قهرا علی البائع بفسخ العقد، و هذا غیر ما کان للبائع من الحق، و إنما هو حق جدید له إذ العلقة و الإضافة الضعیفة المعبر عنها بالحق کانت بین البائع و بین ما نقله بالبیع إلی المشتری، و هو المبیع و الحادثة اضافة ناقصة بین المشتری و بین الثمن، و هی غیر الإضافة التی کانت للبائع. و من الواضح ان ذا الحق إنما یتسلط علی نقل حقه الی الغیر فیما إذا کان قابلًا للنقل و التحویل، و لیس له جعل حق للغیر لم یکن هو المجعول له إذ جعل الحقوق لأربابها من وضائف الشارع المقدس.

هذا إذا قلنا: إن متعلق حق البائع هو العین المبیعة. و أما إذا قلنا إن متعلق الحق هو العقد الواقع بینهما، فعدم جواز نقله و تحویله الی الغیر

ص: 58

و ان لم یکن بذلک الوضوح، فإنه یمکن أن یقال: إن العقد الواقع بین البائع و المشتری کان متعلق حق البائع فیما لو کان الخیار له، فزمامه بیده فله حله و نقضه، و له إقراره، و إحکامه. و هذا الحق الذی کان للبائع بالمعنی المذکور، أعنی السلطنة علی فسخ العقد و إقراره یمکن نقله و تحویله إلی المشتری بالمصالحة علیه بعوض أو بدونه، و عمومات الصلح تشمله، فیکون المشتری ذا الخیار بعد الصلح، و تسلیم زمام الحق إلیه.

هذا و لکن لقائل أن یقول: إنا ذکرنا فیما سبق أن إنشاء البیع الذی حقیقته تبدیل طرف إضافة مالک المثمن بطرف إضافة مالک الثمن إذا کان بالعقد المشتمل علی الإیجاب و القبول فإنه کما یدل بالمطابقة علی تبدیل کل من المتعاقدین المثمن بالثمن فی عالم الاعتبار و الإنشاء، کذلک یدل بالدلالة الالتزامیة علی التزام کل منهما لصاحبه بالثبات و البقاء علی هذا التبدیل و بمقتضی إمضاء الشارع و حکمه بلزوم ما التزمه کل منهما لطرفه بإنشائه بقوله تبارک و تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ یملک کل منهما علی صاحبه- مضافا الی المال الذی ملکه إیاه- ثباته و التزامه بعدم التعدی عن حدود التبدیل المنشأ بالعقد. و من هنا سمی اللزوم المذکور «لزوما حقیا» فان کلا منهما له علی طرفه حق الالتزام بما تعهده له من الثبات و البقاء علی ما أنشأه من التبدیل.

هذا إذا لم یکن لأحد المتعاقدین خیار مجعول من الشارع المقدس أو من المتعاقدین بالشرط فی ضمن العقد.

و أما لو کان لأحدهما خیار مجعول من الشارع أو من المتعاقدین فمن له الخیار منهما کما یملک ما التزم به صاحبه له، کذلک یملک ما التزمه هو لصاحبه، فمن حیث ملکیته لما التزمه صاحبه له یکون العقد بالنسبة الی صاحبه لازما لا ینفسخ بفسخه، و من حیث ملکیته لما التزمه لصاحبه یکون

ص: 59

العقد بالنسبة إلیه جائزا.

و بالجملة، فغایة ما یمکن أن یستفاد من جعل الخیار أن یکون للمجعول له من الحق مهلة النظر فی مدة الخیار فی التزامه الذی التزمه لصاحبه بأن یحکمه و یبرمه أو ینقضه و یحله، و أما نقل هذا الحق و تحویله الی صاحبه الذی هو ملزم بالتزامه و العقد لازم بالنسبة إلیه لیکون هو صاحب الحق علیه، بعد أن کان الحق له علیه، فاستفادة السلطنة علی هذا التحویل من جعل الخیار لشخص من الشارع أو من المتعاقدین بالشرط مشکل غایته‌

[یجوز نقل الخیار الی ثالث]

هذا، و أما نقل الخیار الی ثالث، فتارة یجعله من له الخیار کوکیل عنه فی إنشاء الفسخ و الإقرار مع رعایة مصلحة ذی الخیار فیما یختاره من الفسخ أو الإقرار، فالظاهر عدم الإشکال فی ذلک، فإنه لیس من نقل حق الخیار و تحویله الی الغیر، بل هو کتوکیل منه علی اعمال خیاره و اعتماد منه علی حسن اختیاره.

و أما نقله الی الغیر علی نحو ما ذکرنا من التحویل الی طرفه بمعنی تسلیم زمام الحق إلیه بأن یکون هو ذا الخیار بعد التسلیم و من کان له الخیار مسلوب الاختیار فی أمر العقد، فهو ما ذکرنا أنه مشکل غایة الإشکال، بل الظاهر عدم قابلیة حقه المجعول له لنقله الی الغیر بالمعنی المذکور.

فان قلت: أ لیس للبائع- مثلا- حین إنشاء البیع جعل الخیار للغیر بالشرط فی ضمن العقد بنحو یکون المجعول له هو صاحب الحق، و الجاعل لا خیار له، و لا اختیار فی أمر عقده، بل تکون سلطنة الفسخ و الإقرار لذلک الغیر، فاذا صح له جعل السلطنة المعبر عنها بالحق عند العقد للغیر فلم لا یصح نقلها الی الغیر بعد أن جعلت له عند العقد.

قلت: الفرق بین جعل العاقد الخیار للأجنبی عند العقد، و بین نقله الخیار المجعول له الیه بعد العقد واضح، فإنه عند العقد له السلطنة

ص: 60

التامة علی ماله، و مقتضی عموم سلطنته علیه جواز نقله الی الغیر بالبیع اللازم أو البیع غیر اللازم أی المجعول فیه الخیار له أو لغیره بالشرط فی ضمن العقد، فجواز جعل الخیار للغیر حال العقد من مقتضیات سلطنته علی ماله. أما نقل حق الخیار المجعول له حال العقد و تحویله الی الغیر بعد العقد، فلیس من مقتضیات سلطنته علی ماله، فإنه حال نقل الخیار لم یکن المال له، بل للمشتری، و الخیار المجعول له حال العقد من الشارع أو بسبب الشرط فی ضمن العقد مقتضاه سلطنته علی إقرار العقد أو حله و نقضه، لا الأعم من ذلک و من تولیته الغیر علی البدل.

و بالجملة، لم یتضح قابلیة نقل حق الخیار الی الغیر کما اختاره سیدنا المصنف- قدس سره.

و مع الشک، فالأصل عدم الانتقال بنقله.

[الحقوق الثلاثة تنتقل الی الوارث]

هذا ما کان من أمر نقل الحقوق الثلاثة إلی الغیر، و أما قابلیة انتقالها الی الوارث، فیمکن أن یقال فی وجهه بأن الوارث یقوم مقام المورث فیما کان له من مالکیة و واجدیة اعتباریة، فیکون له ما کان لمورثه من ملک و حق بانتقال ذلک منه الیه، ففیما نحن فیه من حق الشفعة، کما تنتقل إلیه بالإرث ملکیة الشقص الذی کان مملوکا لمورثه عند الموت، فکذا ینتقل إلیه بالإرث حق الشفعة الذی کان لمورثه فی الشقص المبیع فی شرکته.

و علیه، فله الأخذ بحق الشفعة الذی کان لمورثه و ورثه منه الذی مرجعه السلطنة علی تملک حصة شریکه المبیعة فی شرکته من مشتریها بالثمن الذی اشتراها به، قهرا علیه- فیقوم الوارث مقام المورث و یکون له ما کان لمورثه من حق تملک الشقص من مشتریه بذلک الثمن.

و کذا حق الرهانة الذی مرجعه سلطنة المرتهن علی استیفاء دینه الذی

ص: 61

له علی الراهن من الرهن ببیعه و استیفاء مقدار الدین من ثمنه، فیرث الوارث ذلک الحق من مورثه، و یستوفی الدین الذی ورثه منه من الرهن علی النحو الذی کان لمورثه.

و هکذا حق الخیار الذی مرجعه سلطنة ذی الحق علی إقرار العقد و حله، فالوارث للبائع- مثلا- یرث حقه، فیتسلط علی ما کان مورثه مسلطا علیه من إقرار العقد و حله، فان أقره ورث ما ملکه مورثه من ثمن المبیع، و إن حله بفسخه رجع المبیع الی ملک مورثه ملکیة آنیة استطراقیة الی ملک وارثه، نظیر ملکیة المیت لدیه نفسه، فإنها عوض نفسه التی أزهقت بالقتل، فیملکها ثم یرثها الوارث منه.

و بالجملة، فلا ملازمة بین قبول الحق للانتقال بالإرث و بین قبوله للنقل بالمصالحة علیه فقد یکون الحق قابلًا لأحدهما دون الآخر.

هذا، و لو شک فی شی‌ء مجعول من الشارع أنه من سنخ الأحکام أو من سنخ الحقوق، فان دل الدلیل علی قابلیته للانتقال أو الإسقاط یستکشف من ذلک أنه حق، إذ الحکم غیر قابل لکل منهما، و إلا فالأصل یقتضی عدم سقوطه بالإسقاط و عدم انتقاله بالإرث، و لا بالنقل، کما انه لو علم کونه حقا و شک فی قابلیته للنقل أو الانتقال کان الأصل عدمهما.

بقی شی‌ء ینبغی التنبیه علیه: و هو أنه لو أحرز کون المجعول حقا قابلًا للنقل و الاسقاط کحق التحجیر مثلا- فهل یصح جعله ثمنا فی البیع ربما یقال بصحة ذلک بدعوی أن حقیقة البیع تملیک عین بعوض فی قبال الهبة التی هی تملیک مجانی، و یکفی فی العوضیة جعل البائع علی المشتری شیئا یحصل منه نفع یعود إلیه فی قبال العین الخارجة من ملکه إلی المشتری فلو جعل علیه إسقاط حق تحجیره- مثلا- علی الأرض المباحة عوض ما ملکه من العین لیسبق إلیها البائع فیحجرها له، کان مصداق تملیک العین

ص: 62

بالعوض، و أولی بذلک ما لو جعل العوض نفس الحق لینتقل منه إلیه فی قبال ما انتقل منه الیه من العین.

هذا، و لکنا نقول: إن حقیقة البیع لیس مطلق تملیک العین بعوض من المشتری، و لو کان من قبیل إسقاط حق ینتفع به البائع، بل و لا تبدیل إضافة بإضافة أخری و لو لم تکن من سنخ إضافة البائع، بل حقیقته- لغة- و المتبادر منه عرفا-: إنشاء تبدیل عین هی طرف لإضافة مالکیة بطرف إضافة مثلها لآخر فی ظرف قبوله ذلک.

توضیح ذلک: إن الملکیة التی هی جدة اعتباریة و علقة و اضافة بین المالک و المملوک لها طرفان: طرف یرتبط و یتعلق بالمالک، و آخر بالمملوک فحقیقة الإرث انحلال الإضافة و العلقة من طرفها المتعلق بالمالک و ارتباطها بالوارث مع بقاء التعلق من طرفها الآخر المتعلق بالمملوک علی ما کان علیه، فان الوارث یقوم مقام المورث و یأخذ بزمام ما کان المورث آخذا به.

[بیان حقیقة البیع]

و أما البیع، فحقیقته: حل طرف علقة المالک للمثمن و إضافته من جانب مملوکه و ربطها بطرف إضافة المشتری، و حل إضافة مالک الثمن من ذلک الجانب أیضا، و ربطها بمکان علقة المالک للمثمن المحلولة.

و أما الإضافتان- من حیث اتصاف کل منهما بکونها مالکیة- فلم یطرأ علیهما تغییر و تبدیل، و انما التغییر و التبدیل فی المملوکیة، فالبایع إذا کان أصیلا قبل البیع، کان مملوکه المثمن، و بعد البیع یملک الثمن، و المشتری بالعکس. و فیما إذا کان وکیلا أو ولیا، فموکله- أو المولی علیه- یکون کذلک.

و من هنا نقول- علی ما هو التحقیق-: لا بد فی إنشاء البیع أن یکون البائع- أصیلا کان أم وکیلا أم ولیا أم فضولیا- قاصدا دخول

ص: 63

المثمن فی ملک مالک الثمن عوضا عما یخرج من ملک مالک الثمن الی ملک مالک المثمن، و کذا المشتری بالنسبة إلی الثمن، فیقصد دخوله فی ملک مالک المثمن عوضا عما یخرج من ملک مالک المثمن الی مالک الثمن، فبیع الغاصب العین لنفسه إذا لم یسبق منه بناء و ادعاء لملکیة العین المغصوبة، و أنها کسائر أملاکه- باطل غیر صالح للتصحیح بإجازة المالک أصلا- لا له و لا للغاصب، کما نبهنا علیه فی بیع الفضولی.

إذا عرفت ذلک، تبین لک عدم صحة جعل الحق بالمعنی الأخص ثمنا فی باب البیع، لا بمعنی جعل الثمن إسقاطه، إذ هو غیر قابل للانتقال الی الغیر، لأنه فعل ذی الحق، و هو المشتری، و لا بمعنی جعل أصل الحق ثمنا، فإنه، و ان کان قابلًا للنقل الی الغیر حسب الفرض، و لکنه یتوقف ذلک علی أن یکون حقیقة البیع تبدیل إضافة بإضافة أخری، و قد ذکرنا أن حقیقة البیع تبدیل طرف إضافة مالکیة بطرف إضافة مثلها لآخر فان المتبادر- عرفا- من لفظ البیع و المرتکز فی أذهانهم أنه تبدیل الأموال بعضها ببعض فی عالم الإنشاء و الاعتبار.

و یشهد لذلک تعریف (صاحب المصباح) البیع بأنه: مبادلة مال بمال ⁽¹⁾.

و بالجملة، فجعل ثمن المبیع من سنخ الحقوق مشکل غایة الإشکال فإنه من قبیل تبدیل المملوک بالملک، إذ الحق ملک ناقص، لا من قبیل تبدیل المملوک بالمملوک الذی هو معنی البیع- کما ذکرنا.

نعم: یمکن نقل الحق المذکور الی الغیر بالمصالحة معه بعوض-

ص: 64

عینا کان أم منفعة أم حقا مثله قابلًا للنقل و ذلک آمر آخر، فإنه من الصلح لا من البیع، و لا کلام لنا فیه. کما أن جعل الأجرة فی باب الإجارة حقا مشکل کذلک، فإنها کالبیع معاوضة بین مالین غیر أن المعوض فیها المنافع أو الأعمال، و فی البیع: الأعیان. و اللّه تعالی هو العالم.

هذا آخر ما علقناه علی (رسالة الفرق بین الحق و الحکم) لسیدنا الخال المصنف- قدس سره- و الحمد للّه رب العالمین.

ص: 65‌

رسالة فی قاعدة ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده

اشارة

ص: 66

ص: 67

بسم اللّه الرّحمن الرّحیم

مسألة:

[فی بیان القاعدتین]

اشتهر بین الفقهاء- سیّما المتأخرین منهم-: أن کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، حتی أسسوها قاعدة کلیة و أرسلوها إرسال المسلمات، بل صرح بعضهم بکلیتها، طردا و عکسا، و هی:

ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده ⁽¹⁾.

ص: 68

ثم إن ما ذکرناه أخص مما أطلق بعض فی تعداد أسباب الضمان:

القبض بالعقد الفاسد، فإنه یشمل ما لم یکن مضمونا بصحیحه کالعاریة.

بل و سائر التملیکات المجانیة، فلا بد من حیث تخصیص القاعدة أو تعمیمها من النظر الی مدرکها، فان کان هناک ما یستفاد منه عموم القاعدة کحدیث:

«علی الید» ⁽¹⁾وجب تخصیصها بالکلیة الثانیة- بعد تسلیمها- لورودها علیه.

و کیف کان، فهنا قاعدتان: إحداهما إیجابیة، و هی «کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» و الأخری سلبیة و هی: «کل ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده».

و الکلام فی الکلیة الإیجابیة یقع- مرة- فی معناها، و أخری- فی مدرکها:

[أما معنی القاعدة]

أما معناها، فنقول- و باللّه التوفیق-: أما کلمة (ما) فیحتمل أن تکون کنایة عن المقبوض باعتبار القبض أو ما بحکمه من الاستیفاء للعمل لأنه الموجب للضمان و السبب له بلا واسطة، أو عن العقد- کما وقع التعبیر به فی بعض العبارات، لأنه سبب لما یترتب علیه من القبض، و موجب له بواسطته، و بشرط تحققه.

و یبعده- مع کونه مرجوحا- بالنسبة إلی الأول، لما عرفت من لزوم الواسطة فی النسبة-: انه انما یتم فی العقد الصحیح، و أما الفاسد فلا

ص: 69

مدخلیة له بنفسه فی التأثیر- بالمرة- ⁽¹⁾

ان الموصول فی (ما یضمن بصحیحه ..) إلخ مبهم، تفسره صلته. و الأنسب فیما یتصف بالصحة و الفساد هو العقد، لا المقبوض باعتبار القبض.

و أما قوله «و أما الفاسد فلا مدخلیة له بنفسه فی التأثیر بالمرة».

فهو مبنی علی ان الباء فی قولهم «بصحیحه» و «بفاسده» للسببیة التامة.

فلم لا تکون لمطلق السببیة، و لو کانت ناقصة.

فإن الموجب للضمان فی الفاسد، و ان کان هو قبض العین و لکن المنشأ له هو العقد.

أو تکون الباء للظرفیة، نحو قوله تعالی نَجَّیْنٰاهُمْ بِسَحَرٍ (سورة القمر: 34.) و قوله تعالی وَ لَقَدْ نَصَرَکُمُ اللّٰهُ بِبَدْرٍ (سورة آل عمران: 123.) فیکون المراد بقولهم (رحمهم اللّه) «ما یضمن بصحیحه ..» العقد المضمون مورده و مصبه فی صحیحه مضمون ذلک فی فاسده، فیکون اسناد المضمونیة إلی العقد و وصفه بها من قبیل الإسناد الی غیر ما هو له و الوصف بحال المتعلق.

و علی کل، فالظاهر اتحاد المفاد فی التعبیرین و ان الموضوع فی کل منهما هو العقد.

ثم إن القاعدة المذکورة- أصلا و عکسا- لم تکن مورد نص- بالخصوص- و لا إجماع معتبر. و انما استفید أصلها من أدلة احترام مال المسلم و عمله. و من جملتها حدیث «علی الید.» المشتهر بین الفریقین.

و لما کان دلیل الاحترام مورده ما إذا لم یسقط المالک احترام ماله و عمله ببذله- مجانا- و تبرعه به، کما أن عموم «علی الید» مخصص بأدلة التسلیطات المجانیة، و أیدی الأمانة، استفید من ذلک عکسها. و بما أن مدرکها منحصر بأدلة الاحترام الساقط بالاقدام علی المجان، و عموم «علی الید.» المخصص بأیدی الأمانة، فلا بد أن یختار لها معنی یوافق مدرکها.

و علیه فلو فرض أن ظاهرها أن العقد الذی کان له- بالفعل- فردان صحیح، و فاسد، و کان الصحیح منهما موجبا للضمان، فالفاسد- أیضا- مقتض للضمان، فالبیع بلا ثمن، و الإجارة بلا أجرة- بناء علی کونهما بیعا فاسدا و اجارة فاسدة- مقتضیان للضمان، إذ البیع الصحیح موجب له.

و کذا الإجارة الصحیحة، ففاسدهما کذلک.

هذا، و لکن لما کان الضمان فیهما لا یوافق المدرک حیث أن التسلیط فیهما مجانی، و مقتضاه عدم الضمان فیهما، فلا بد من رفع الید عن هذا الظهور المفروض و اختیار معنی للقاعدة یطابق المدرک بأن یقال: معناها إن کل شخص من العقود لو فرض کونه صحیحا، و کان- علی الفرض موجبا للضمان- فهو مقتض للضمان فی فرض الفساد. أما لو لم یکن- علی فرض صحته- موجبا للضمان، فلا ضمان فیه مع فرض فساده. و هذا ما اختاره البعض فی معنی القاعدة، و ان استضعفه الشیخ المحقق الأنصاری- قدس سره- حیث قال:- فی مکاسبه أوائل کتاب البیع-: «و ربما یحتمل فی العبارة أن یکون معناها أن کل شخص من العقود یضمن به لو کان صحیحا یضمن به مع الفساد، و رتب علیه عدم الضمان فیما لو استؤجر بشرط أن لا أجرة- کما اختاره الشهیدان- قدس سرهما- أو باع بلا ثمن- کما هو أحد وجهی العلامة فی (القواعد). و یضعف بأن الموضوع هو العقد الذی وجد له- بالفعل- صحیح و فاسد، لا ما یفرض تارة صحیحا و اخری فاسدا- فالمتعین بمقتضی هذه القاعدة: الضمان فی مسألة البیع، لأن البیع الصحیح یضمن به- نعم، ما ذکره بعض من التعلیل لهذه القاعدة بأنه أقدم علی العین مضمونة علیه، لا یجری فی هذا النوع، لکن الکلام فی معنی القاعدة، لا فی مدرکها» انتهی.

أقول: بعد ما ذکرنا: من ان هذه القاعدة المذکورة لم ترد فی نص و لا إجماع معتبر، و إنما هی مخرجة و مستفادة من أدلة: احترام مال المسلم و عمله، المختص بصورة عدم إقدام مالکه علی إسقاطه و التبرع به، و من عموم «علی الید» المخصص بأدلة التسلیطات المجانیة و أیدی الأمانة.

فالمناط و المتبع شمول المدرک للمورد و عدم شموله له، و لا اعتبار- بعد ذلک- بظاهر لفظ القاعدة إذا کان المدرک خاصا بصورة الإقدام علی الضمان، و لا یشمل التبرع و المجان فلا بد من التصرف فی الظهور- لو کان- مضافا الی ما قد یقال: بأن قضیة کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، شأنها شأن جمیع القضایا الحقیقیة فی کونها منحلة إلی شرطیة شرطها عقد وضعها، و جزاؤها عقد حملها. فمعنی «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» هو انه لو وجد عقد- و کان علی تقدیر وجوده و صحته مما فیه الضمان- فهو علی تقدیر فساده أیضا فیه الضمان.

هذا أصلها، و أما عکسها، فهو أنه لو وجد عقد، و کان علی تقدیر وجوده و صحته مما لیس فیه الضمان، فهو علی تقدیر فساده لیس فیه الضمان و هذا المعنی الظاهر من القضیة الحقیقیة ظاهر الانطباق علی ما احتمله ذلک البعض- کما لا یخفی- فان البیع بلا ثمن، و الإجارة بلا أجرة لو فرض کونهما صحیحین لا ضمان فیهما. فهکذا مع فرض فسادهما.

ثم ان هذا بناء علی ان إنشاء البیع بلا ثمن، و الإجارة بلا أجرة مصداقان للفاسد منهما، و أما بناء علی کونهما مصداقین للهبة و العاریة الصحیحتین بناء علی صحة إنشاء عقد بلفظ آخر مع نصب قرینة علی المراد، أو انهما مصداقان للفاسد منهما بناء علی عدم صحة ذلک، فعدم الضمان فیهما واضح، حیث أنه لا ضمان فی الهبة و العاریة مطلقا

ص: 70

ص: 71

ص: 72

ثم الظاهر إرادة التدارک من الضمان ⁽¹⁾

ثم إن إطلاق الضمان و استعماله فی التعهد قد یکون بلحاظ معناه المصدری، أعنی: نفس التعهد بالمال و جعله فی العهدة بما هو فعل الضامن ببذل العوض فی مقابله، و قد یکون بلحاظ معناه الاسم المصدری المتأخر عن اللحاظ الأول رتبة اعنی کون المال فی العهدة، و دخوله فیها الذی هو نتیجة الجعل، بل و لو لم یکن بجعل منه، بل کان بسبب غیر اختیاری للضمان، کما فی ضمان المقبوض بالسوم، و کضمان المتلف لمال الغیر حال النوم- مثلا.

و بلحاظ المعنی المصدری استعمل الضمان فی النبوی المعروف: «الخراج بالضمان» (ذکره العجلونی بهذا اللفظ فی (کشف الخفاء: ج 1 حدیث 1205) عن عامة الصحاح.) علی خلاف ما استفاده أبو حنیفة، فإنه فهم منه المعنی الاسم المصدری، فی مورد صحیحة أبی ولاد- عند اکترائه بغلا من الکوفة إلی قصر بنی هبیرة فی طلب غریم له، فخالف و رکبه الی النیل، ثم الی بغداد، و أرجعه الی صاحبه بعد خمسة عشر یوما- و تراضیا بأبی حنیفة حکما فقال لصاحب البغل:

ما ترید من الرجل؟ قال: أرید کراء بغلی، فإنه حبسه علی خمسة عشر یوما، فقال أبو حنیفة: إنی ما أری لک حقا، لأنه اکتراه الی قصر بنی هبیرة، فخالف فرکبه الی النیل و الی بغداد فضمن قیمة البغل، و سقط الکراء. فلما رد البغل سلیما و قبضته لم یلزمه الکراء. فخرج صاحب البغل یسترجع، فرحمه أبو ولاد مما افتی به أبو حنیفة و أعطاه شیئا و تحلل منه.

و حج فی تلک السنة، و اجتمع بأبی عبد اللّه الصادق- علیه السلام- و أخبره بفتوی أبی حنیفة، فقال- علیه السلام-: «فی مثل هذا القضاء تحبس السماء ماءها و الأرض برکاتها» فقال له أبو ولاد: فما تری أنت جعلت فداک؟ قال- علیه السلام-: أری له علیک مثل کراء البغل: ذاهبا من الکوفة إلی النیل، و ذاهبا من النیل الی بغداد، و مثل کراء البغل من بغداد إلی الکوفة توفیه إیاه.» (مضمون خبر مفصل یذکره الحر العاملی- قدس سره- فی (الوسائل ج 3، أحکام الإجارة، باب إن من استأجر دابة إلی مسافة فتجاوزها ..) حدیث (1) طبع طهران إسلامیة.) الخبر.

و بالجملة، مستند فتوی أبی حنیفة ما فهمه من قوله (ص) «الخراج بالضمان» من أن مطلق دخول الشی‌ء فی العهدة مقتض لاستحقاق منافعه، و لو کان بغیر اختیاره، کالضمان بالید، فان الخراج ما یخرج من الشی‌ء، و یتحصل منه من المنافع و النماء، و الباء فی قوله «بالضمان» للعوضیة و البدلیة أو السببیة، فیکون مفاد النبوی المذکور- علی هذا-: إن ما یحصل من العین من النماء و المنفعة بدل ضمان العین، أو بسببه، و لو کان الضمان بغیر اختیار و إقدام، بل بحکم من الشارع بمقتضی شمول حدیث «علی الید».

هذا، و لکن المتعین: أن المراد بالضمان فی النبوی المذکور، هو التعهد الاختیاری المعاوضی الذی هو فعل الضامن، و هو ما ذکرنا انه الضمان بالمعنی المصدری، فإن مناسبة الحکم و الموضوع تقتضی جعل ملکیة المنافع و النماء بدلا أو مسببا عن أقدام الشخص علی التعهد و الضمان المعاوضی ببذل العوض فان الغرض المهم للمتعهد بذلک کون المنافع و النماء له مجانا، و لا مناسبة فی جعل ملکیة المنافع و نظیرها بدلا أو مسببا عن الضمان بمعناه الاسم المصدری، و مجرد کون العین فی العهدة و لو لم یکن ذلک بجعل و اختیار من الضامن بل بحکم من الشارع بمقتضی عموم «علی الید» و قاعدة الاحترام، بل بمقتضی ما فهمه أبو حنیفة أن الغاصب لا یضمن المنافع المستوفاة له مما غصبه بعد إرجاع العین له.

و مضافا الی المناسبة المذکورة، یدل علی ما ذکرناه رد الصادق- علیه السلام- علی فتوی أبی حنیفة بذلک اللسان الشدید حیث افتی بعدم ضمان منافع البغل عند المخالفة، فلو کان الضمان فی النبوی بمعناه الاسم المصدری کانت تلک الفتوی هی المتعینة. فمن رده علیه السلام لها یستکشف تعین إرادة المعنی المصدری الذی ذکرناه، و لا شبهة فی أن الصادق- علیه السلام- اعرف بمفاد کلام جده (ص) من أبی حنیفة «فإن أهل البیت أدری بما فیه».

لا یقال: ان مقتضی ما ذکرت من ان مفاد النبوی: أن الاقدام المعاوضی علی الضمان اختیارا موجب لملکیة المنافع- کون المنافع للعین المقبوضة بالعقد الفاسد غیر مضمونة لمالک العین، لوجود الاقدام المعاوضی بالنسبة إلی العین، مع أنه لا إشکال فی ضمان المنافع المستوفاة، بل الفائنة تحت ید القابض- علی المشهور.

لأنا نقول: الاقدام بالعقد الفاسد الذی هو کالعدم لا یکون منشأ لملکیة المنافع، و انما الموجب لملکیتها هو الاقدام بالعقد الصحیح الممضی شرعا.

هذا، و لکن الغالب الشائع فی إطلاق لفظ الضمان فی النصوص و الفتاوی إرادة التعهد بالمعنی الاسم المصدری أعنی کون المضمون فی ذمة الضامن و عهدته، کباب الغصب و المقبوض بالعقد الفاسد و بالسوم، و باب إتلاف مال الغیر، الی غیر ذلک من سائر إطلاقات لفظه، و منها إطلاقه فی قاعدة «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» إذ المستفاد منها أن کل عقد أو إیقاع یکون مورده و متعلقة فی عهدة عاقده و موقعه، یکون فی فاسده کذلک، و ما لم یکن فی الصحیح فی عهدته لم یکن فی الفاسد فیها- أیضا.

ثم إن ما یستفاد من القاعدة المذکورة کون الفاسد مساویا للصحیح فی أصل تحقق الضمان، و ان اختلفا فی المضمون و ما هو فی العهدة، فإنه فی الصحیح: هو المسمی فی العقد، و فی الفاسد المثل أو القیمة، و أجرة المثل فی الإجارة و نحوها.

و هذا الاختلاف مما یقتضیه الصحة و الفساد، و إمضاء الشارع للمعاملة و عدم إمضائه، و هو اختلاف فی لازم الضمان، لا فیه نفسه- کما لا یخفی- بل قد یقال: بأن الضمان فی الصحیح و الفاسد لا یختلف، إذ هو بالمثل أو القیمة فی کلیهما فإنه إنما یکون بالمسمی فی الصحیح قبل القبض و أما بعده فهو بالمثل أو القیمة، و القاعدة تأسست لموارد ضمان الید المتحقق بالقبض.

توضیح ذلک: أن عقد البیع- مثلا- بما أنه موجب لنقل کل من العوضین من ملک مالکه الی ملک طرفه فکل من المتبایعین قبل التقابض یضمن ما انتقل عنه الی صاحبه بعوضه المسمی فی العقد المنتقل من صاحبه الیه، فلو تلف کل من العوضین قبل قبضه من الآخر ینفسخ البیع و یعود کل عوض الی ملک مالکه السابق بمقتضی قوله (ص) «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» [راجع: کتاب مکاسب الشیخ الأنصاری و عامة الموسوعات الفقهیة فی کتاب البیع باب أحکام القبض.] علی ما تقرر من حکم التلف قبل القبض فی محله.

ثم إنه بالقبض ینتقل الضمان من کل من المتبایعین الی الآخر، فالبایع قبل القبض کان ضامنا للمبیع بعوضه المسمی- کما ذکرنا- و بعد القبض یصیر المشتری ضامنا له، و لکن بعوضه الواقعی من المثل أو القیمة، و کذا المشتری، فإنه قبل القبض کان ضامنا للثمن بعوضه المسمی فی العقد و هو المثمن، و بعد قبض البائع له یصیر ضامنا له بالمثل أو القیمة، و معنی ضمان القابض- مع کون المقبوض ملکه- أنه لو تلف ثم طرأ فسخ للعقد بخیار أو انفساخ بتقایل، یلزمه رد المثل أو القیمة. و علیه، فالمثل أو القیمة هو المضمون فی الصحیح و الفاسد.

و الحاصل، کما أن أصل الضمان ینتقل بالقبض من المالک الأصلی الی المالک الفعلی، کذلک ینتقل به المضمون من العوض الجعلی- اعنی المسمی- إلی الواقعی، و هو المثل أو القیمة، فلا فرق بعد القبض بین المقبوض بالعقد الصحیح، و المقبوض بالعقد الفاسد.

ثم إنه، لما کان المناط فی الضمان فی فاسد ما لو کان صحیحا، و عدم الضمان، هو الاقدام علیه و عدم الاقدام، فلا فرق بین کون الضمان أو عدمه باقتضاء نفس العقد أو بواسطة ما اشتمل علیه من الشرط، فمثل البیع بلا ثمن و الإجارة بلا أجرة- بناء علی کونهما من البیع و الإجارة الفاسدتین- یدخل فی عکس القاعدة، لکون التسلیط فیهما مجانیا. و مثل الهبة المشروط فیها العوض و العاریة المشروط فیها الضمان الفاسدتین یدخل فی أصل القاعدة لکون الاقدام فیهما علی الضمان.

ص: 73

ص: 74

ص: 75

ص: 76

ص: 77

مضمونا علیه بمعنی لزوم الغرامة علیه بالتلف، و التدارک له بالبدل عنه بحیث یعود الخسران و النقصان فی ماله الأصلی، لا ما قیل فی معناه:

من محض کون التالف فی ملکه و فائتا من ماله، کما لعله یعطیه قولهم:

لو تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال البائع و مضمون علیه، إذ لا معنی لکون الإنسان ضامنا لمال نفسه.

فعلی الأول- یختص العقد فی الکلیة الإیجابیة بعقود المعاوضات، و دخل غیرها من التملیکات کالوقوف و الصدقات و الهبات المجانیة و غیرها کالعاریة و نحوها فی الکلیة السلبیة، فتطرد الکلیتان حینئذ- أصلا و عکسا، کما یظهر من استدلالهم بعدم الضمان فی فاسد العقود المجانیة بالکلیة السلبیة، و هو یدل- أیضا- علی إرادة ما ذکرناه من معنی الضمان فی القاعدة.

و علی الثانی- یعم سائر العقود التملیکیة من المعاوضات و المجانیات، و اختص فی السلبیة بغیر العقود التملیکیة کالعاریة و الإجارة بالنسبة إلی العین دون المنفعة و الودیعة و سائر الأمانات مما لا یکون العقد فیه مملکا.

ص: 78

ثم المراد من العوض المدلول علیه بالضمان هو العوض الواقعی مثلا فی المثلیات، و قیمة فی القیمیات، لأنه البدل عنه، و یحصل به تأدیته بعد التلف، لأن تأدیة الشی‌ء بعد تلفه یصدق- عرفا- بتأدیة بدله الواقعی من المثل أو القیمة، فیکون مندرجا بعد التدارک بذلک فی الغایة فی حدیث «علی الید» و إلا لاختص الضمان فیه بحال بقاء العین فی الید، و المسمی إنما یکون بدلا و عوضا بشرط إمضاء الشارع لما تقارر علیه المتعاقدان، و مع عدمه فالبدل هو البدل الواقعی. و حینئذ، فالعین المضمونة بصحیح العقد أو القبض مضمونة بفاسده أیضا، من غیر اختلاف فی أصل معنی الضمان فیهما. و ان اختلفا فی الکیفیة بالمسمی فی الأول، و المثل أو القیمة فی الثانی.

ثم ان المقیس و المقیس علیه من عقدی الصحیح و الفاسد یشترط أن یکونا متحدین- صنفا- بمعنی أن یکون صنف واحد، له فردان صحیح و فاسد، یقاس فاسدهما بصحیحه فی الضمان و عدمه، کعاریة الذهب و الفضة أو المشروطة یقاس فاسدهما بصحیحه فی الضمان، لا بغیرهما من صنوف العواری غیر المضمونة.

هذا، و الذی یظهر من إطلاق کلماتهم، عدم الفرق فی الفاسد بین کون الفساد من جهة نفس العقد أو فوات ما یعتبر فی المتعاقدین منهما أو من أحدهما أو فی العوضین، کذلک، أو فوات نفس العوض- علی اشکال فیه- و سواء کان المتعاقدان عالمین بالفساد أو جاهلین به، أو أحدهما عالما و الآخر جاهلا.

هذا کله فی بیان معنی القاعدة.

[و أما مدرک القاعدتین]

و أما مدرکها. فعمدة ما یعول علیه- بعد الإجماع المستفیض، و إن أمکن أن یقال فیه: إنه من الإجماع علی القاعدة- قاعدة الاحترام، فان المسلم محترم فی

ص: 79

نفسه و عرضه و ماله، و حرمة ماله کحرمة دمه، و عمله محترم أیضا، و هو من ضروریات الدین و مدلول علیه بالکتاب و السنة و إجماع المسلمین. و معنی احترام ماله حرمة مزاحمته فیه و الأخذ منه بالقهر علیه، بخلاف غیره ممن لم یدخل فی ذمة الإسلام من الکفار، فإنهم، و ان ملکوا أموالهم، و لذا کلفوا بالفروع من العبادات المالیة- أیضا- المتوقفة علی تملکهم لها، إلا أنه یجوز لنا مزاحمتهم علیها و الأخذ منهم بالغیلة أو الغلبة. و لا منافاة بین الملکیة و عدم الاحترام، فان عدم الاحترام أعم من عدم الملکیة.

لا یقال: إن غایة ما دل علیه الاحترام حرمة مزاحمة المسلم فی ماله و عدم جواز أخذه منه قهرا، و أین ذلک من الضمان علی تقدیر المزاحمة بعد التلف، و إن أثم بها، و بعبارة أخری: غایة ما یستفاد منه الحکم التکلیفی، و هو حرمة المزاحمة، و أما الحکم الوضعی، و هو الضمان بعد التلف فهو أول الکلام.

لأنا نقول: ان المزاحمة کما یحرم حدوثها یحرم دوامها، فیجب رفعها بعد حدوثها، و کما یحصل رفعها بدفع العین المأخوذة مع بقائها، یحصل- عرفا- بدفع المثل أو القیمة بعد التلف فیما یقع الضمان بالتأدیة الحاصلة برد العین مع بقائها و رد عوضها الواقعی مع التلف کما هو مفاد «.. حتی تؤدی» فی حدیث «علی الید».

و دعوی عدم المزاحمة بعد التلف لعدم وجود المال حتی تصدق المزاحمة مردودة بما وقع منها الذی لم یزل إلا بالتدارک، فان عدم الرفع به بعده مع القدرة علیه نوع بقاء للمزاحمة و دوام لها، فافهم.

و حیث أن نظام العالم فی نقل الناس الأموال و بذل الأعمال فیما بینهم لحصول الأغراض الدینیة أو الدنیویة، لا جرم ألقی الشارع زمام ذلک بید المالک فی ماله بحیث له تملیکه لغیره- مجانا- أو بعوض- عینا أو منفعة-

ص: 80

أو تسلیطه للغیر علی الانتفاع بماله مع بقائه فی ملکه أو تنزیله منزلة نفسه فی أعماله و ما یتولاه فی حاله و ان اعتبر فی حصول ذلک أمورا، و جعل لها أسبابا خاصة کالعقود و ما یعتبر فیها، فان ذلک غیر مناف للسلطنة المجعولة للمالک بحکم «الناس مسلطون علی أموالهم» و لا للاحترام المجعول لمال المسلم.

و إن أبیت إلا دعوی عدم الاحترام فی التملیکات المجانیة و نحوها مما لا یکون بعوض، فلا بأس بدعوی جعل الشارع إسقاط الاحترام بید المالک فله أن یسقط احترام مال نفسه، فعدم الضمان فی فاسد العقود المضمونة بالعوض بصحیحه مناف للاحترام المجعول فی مال المسلم بعد أن کان التواطی‌ء بین المتعاقدین علی تبدیل مال بمال مخصوص، إذ غایة ما أوجب فساد العقد عدم سلامة المسمی له لا سقوط احترام ماله، و لا کذلک فی غیر المعاوضات من العقود مما کان القبض فیه مجانا من التملیکات و الأمانات فإن عدم الضمان فیه- کما عرفت- لا ینافی الاحترام بعد أن کان الاقدام منه علی المجانیة، أو لسقوط الاحترام المجعول له إسقاطه، فظهر ان کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، و بالعکس.

و دعوی أن مرجع التمسک بالاحترام الی التمسک بحدیث «علی الید» لأنه المستفاد منه.

فیها- مع أن حدیث «علی الید» من جملة ما دل علی الاحترام فی بعض الموارد، لا الاستدلال بالاحترام استدلال بحدیث الید-: أن الحدیث لظهور اختصاصه بالأعیان أخص من قاعدة الاحترام الأعم من الأموال و الأعمال، و لذا کان عمل الأجیر بالإجارة الفاسدة مضمونا علی المستأجر بأجرة المثل- کما هو مضمون بالمسمی فی الإجارة الصحیحة، فلا یتم الاستدلال- کما عن جماعة- بحدیث «علی الید» علی تمام المدعی من

ص: 81

کلیة قاعدة «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده». کما لا یتم الاستدلال علیها بقاعدة الإقدام- کما عن بعض- منهم الشهید الثانی فی (المسالک) فی باب الرهن المشروط بکون المرهون مبیعا بعد انقضاء الأجل، حیث علل الضمان بعد الأجل بأنه دخل القابض علی الضمان، و دفع المالک علیه و ان أضاف إلیه حدیث «علی الید» ⁽¹⁾و کأنه تبع فی التعلیل بذلک الشیخ فیما حکی عن (مبسوطة) فی مواضع، حیث علل الضمان فی موارد کثیرة من البیع و الإجارة الفاسدین، بدخوله علی ان یکون المال مضمونا علیه بالمسمی فاذا لم یسلم له المسمی رجع الی المثل أو القیمة، لأن الاقدام- مع أنه لا دلیل علی کونه موجبا للضمان و من أسبابه، و أن إقدام المتعاقدین علیه انما هو علی تقدیر الصحة لا مطلقا- فیه أن ما أقدما علیه بالعقد الفاسد من الضمان بالمسمی لم یثبت لهما و ما هو ثابت من العوض بالمثل أو القیمة لم یقدما علیه. و بعبارة اخری- إنما أقدما علی الضمان الخاص، لا مطلق الضمان، و مع انتفاء الخصوصیة لا یبقی المطلق حتی یتقوم بخصوصیة أخری، و لیست من قبیل الدالین و المدلولین بمعنی الإقدام علی الضمان و کونه بالمسمی، حتی لا ینافی انتفاء أحدهما بقاء الآخر.

هذا مضافا الی ما قیل من أن الاقدام أعم من الضمان من وجه، فقد یکون الاقدام موجودا و لا ضمان کالتالف بعد البیع قبل القبض، فإنه لا ضمان علی المشتری، مع تحقق الاقدام منه علیه، و قد یتحقق الضمان بالعقد الفاسد مع عدم الاقدام علیه، کالبیع بلا عوض، و الإجارة بلا

ص: 82

أجرة، و مع ذلک کیف یکون الاقدام دلیلا علی الضمان.

اللهم إلا أن یجاب عن الأول بأن الإقدام إنما هو علی کون المقبوض مضمونا علیه أو العقد المضمون بشرط القبض- کما تقدم- و عن الثانی بأن البیع بلا عوض و الإجارة بلا اجرة إن أرید التملیک البیعی أو الاجارتی منهما، فلا نسلم الاقدام علی عدم الضمان الا علی تقدیر حصول التملیک البیعی أو الاجارتی، لا مطلقا، و ان أرید التملیک المجانی- و ان عبر عنه بالبیع أو الإجارة من عقود المعاوضات- فلا نسلم الضمان حینئذ، لسقوطه بالاقدام علی عدمه، فیدخل فی عقود التملیکات المجانیة التی لا ضمان فی صحیحها و فاسدها- کما عرفت- و لعله یأتی لذلک مزید توضیح ان شاء اللّه تعالی.

فظهر مما ذکرنا أن قاعدة الاقدام لا تصلح أن تکون دلیلا، و لا یبعد حمل کلام الشیخ- رحمه اللّه- و من تبعه مما ظاهره الاستدلال علی الضمان علیه، علی إرادة عدم وجود المانع عن الضمان من الاقدام علی المجانیة، لأنه دخل علی أن یکون مضمونا علیه، لا إثبات المقتضی للضمان بالاقدام فینحل کلامهم الی ثبوت الضمان لوجود المقتضی: من الید، و الاحترام، و عدم المانع من الاقدام علی المجانیة، لأنه دخل علی أن یکون مضمونا علیه، و ان کان یکفی فی عدم المانع عدم الاقدام علی المجانیة، لا الاقدام علی عدمها، إلا أنه لما کان فی الواقع کذلک، و کان أکد فی بیان عدم المانع وقع التعبیر به فی کلامهم.

فالعمدة فی الاستدلال علی الکلیتین-: الإیجابیة و السلبیة-: هو ما ذکرنا من الإجماع المستفیض و قاعدة الاحترام، و بهما تتم کلیة القاعدة طردا و عکسا.

[ثم ها هنا نقوض و إشکالان:]

اشارة

ثم ها هنا نقوض و إشکالان:

ص: 83‌

[أما النقوض]

اشارة

أما النقوض‌

[، فمنها- النقض علی الکلیة السلبیة باستعارة المحرم الصید من المحل]

فمنها- النقض علی الکلیة السلبیة باستعارة المحرم الصید من المحل، فإنهم حکموا بوجوب الإرسال مع غرامة القیمة للمالک، فهی عاریة فاسدة مضمونة، مع أن صحیحها غیر مضمون.

و فیه- مع أنه مبنی علی وجوب الإرسال، و الغرامة للمالک کما هو أحد القولین فی المسألة، و الآخر- وجوب رده الی المالک و الفداء للّه تعالی، تقدیما لحق المالک و جمعا بین الحقین، و علیه فلا یتم النقض.

مبنی أیضا علی الضمان مطلقا، و لو بالتلف قبل الإرسال، و هو فی حیز المنع و حکمهم بالضمان هنا للإتلاف المنبعث عن وجوب الإرسال، و هو من أسباب الضمان مطلقا فی صحیح العاریة و فاسدها، فالکلام منهم مسوق لبیان حکم الإتلاف بالإرسال دون التلف، دفعا لما لعله یتوهم من عدم الضمان مطلقا، و لو بالإتلاف، لأن المالک أقدم بهذه العاریة الواجب علی المستعیر إتلافها علی کونه تالفة علیه.

و بالجملة، فالصواب أن یقال بعدم الضمان علی المحرم مع التلف فی یده لکونها عاریة فاسدة، و صحیحها غیر مضمون، ففاسدها کذلک و الضمان مع الإتلاف بالإرسال لان صحیحها مضمون بالإتلاف ففاسدها مضمون به أیضا.

و ربما یقال- بل قیل- فی توجیه الضمان- مطلقا- بدعوی انتقال القیمة إلی ذمة المحرم بمجرد أخذه له من المحل، و ان کان عاریة لوجوب الإتلاف علیه، إما بخروجه عن ملک المالک بذلک، فتکون القیمة حینئذ بدلا عن العین، و ان لم یملکها المحرم، أو بدلا عن الحیلولة مع بقائها علی المملوکیة مطلقا، أو الی الإرسال، لأن الممتنع شرعا کالممتنع عادة و ان جاز للمحل صیده بعد الإرسال- علی التقدیرین- و علیک باستخراج الثمرة بینهما، أو بدعوی کونها مضمونة علیه مطلقا، و لو بالتلف من دون

ص: 84

انتقال القیمة بمعنی کونه فی عهدته لکونه من الاقدام علی الإتلاف، و العرضة له، فیکون القبض قبض ضمان مطلقا بالتلف أو بالإتلاف إلا أن ذلک کله علی عهدة المدعی ⁽¹⁾

أما خروجه عن الملک باستعارته، فیمکن استفادته مما تسالم علیه الأصحاب- أو اشتهر بینهم- أن من أحرم و معه صید کان قد اصطاده أو ملکه قبل إحرامه فإنه یخرج عن ملکه و یلزمه إرساله فورا فان لم یفعل و مات یجب علیه الفداء.

و استدل لهم علی ذلک بخبر عبد الأعلی- أو صحیحه- المسؤل فیه «عن رجل أصاب صیدا فی الحل فمشی برباطه حتی دخل الحرم فاجتره بحبله حتی أخرجه من الحرم و الرجل فی الحل قال علیه السلام: ثمنه و لحمه حرام مثل المیتة» فإن تحریم الثمن و جعله کالمیتة ظاهران فی عدم مملوکیته.

ثم ان خروج ما هو معه من الصید عن ملکه بالإحرام- و ان لم یلازم خروج ملک غیره من الصید المستعار منه مع إحرام المستعیر فیمکن بقاء ملکیة الغیر له و ان وجب علی المستعیر إرساله فورا فان المسئلتین مختلفتان موضوعا، فجاز اختلافهما حکما و ان اتفقتا فی وجوب الإرسال- الا انه یمکن ان یستکشف من الحکم بخروج الصید عن ملکیة الإنسان بإحرامه- و هو تحت یده- أن وجوب الإرسال لیس لمحض التکلیف بل لخروج الصید عن ملک المعیر و صیرورته من المباحات باستعارة المحرم له فإبقاؤه تحت یده- و هو محرم- بمنزلة اصطیاد جدید له حال الإحرام کما هو کذلک فیمن أحرم- و معه صید ملکه قبل الإحرام- و لیس ذلک ببعید بل هو قریب.

نعم قد یقال: ان المستفاد من روایة عبد الأعلی: ان خروج الصید عن الملک و صیرورته من المباحات إنما هو بدخوله الحرم فیجوز کون ذلک انما هو من خصوصیات الحرم لا مجرد إحرام من هو بیده، بل قد یستظهر ذلک و علیه فمجرد إحرام المستعیر ما لم یدخل به الحرم لا یخرجه عن الملک إلی الإباحة. و علی کل فالمسئلتان متحدتان حکما و ان اختلفتا موضوعا.

ثم انه- بناء علی ما قربناه من خروج الصید عن ملک المعیر و صیرورته من المباحات باستعارة المحرم له أو مع الدخول به فی الحرم- لا إشکال فی ضمان المستعیر لقیمته للمعیر فیما إذا کان جاهلا بإحرامه أو بکون یده علی الصید موجبة لخروجه عن الملک.

و اما مع العلم بالموضوع و الحکم فربما یقال- بل قیل- بانتفاء الضمان من حیث أن المالک هو المقدم علی إتلاف ماله بدفعه لمن یجب علیه إرساله.

و فیه انه لو فرض عدم توسط فعل فاعل مختار بین السبب- و هو هنا دفع المعیر- و بین الأثر المترتب علیه- و هو خروجه عن الملک و صیرورته من المباحات- لکان الأمر کما ذکر، إذ الأثر حینئذ ینسب الی السبب و لکن فیما نحن فیه یسند الی المباشر و هو المستعیر، فإنه لو لم یترتب أخذه للصید الذی هو باختیاره علی دفع المعیر له لا یکون موجبا للتلف بنفسه.

ثم إن المستعیر لو عصی و لم یرسله بل دفعه الی المعیر، فالظاهر عدم خروجه عن الضمان، فیلزمه قیمته للمالک لإتلافه و إخراجه عن مالیته باستعارته و أخذه، کما یجب علیه الفداء بلا اشکال، لما ذکرناه من خروجه عن ملک مالکه و رجوعه إلی الإباحة الأصلیة بمجرد الاستعارة أو مع الدخول به الی الحرم، فرده الی المعیر بمنزلة اصطیاد جدید له، فإنه بعد عوده إلی الإباحة الأصلیة یتملکه من شاء بحیازته.

و بالجملة فحدوث الملک الجدید للمعیر بالرد الیه لا یوجب رفع الضمان الثابت علی المستعیر بأخذه له و صیرورته من المباحات.

و لا وجه للقول بارتفاع الضمان بالرد الی المعیر و تنظیره بصیرورة الخل المغصوب خمرا عند الغاصب، فإنه و ان ضمنه للمالک بقیمة الخل لکنه لو رجع الی الخلیة بوصوله الی المغصوب منه عند رده إلیه فإن الغاصب یخرج عن الضمان بذلک.

لأنا نقول: مسألة الصید لا تشبه هذه المسألة، فإن الخل بصیرورته خمرا لا یخرج عن الملکیة العرفیة، و ان انتفت شرعا. و من هنا مع ضمان الغاصب للمالک قیمة الخل یبقی له حق الاختصاص فملکیته لم تبطل و ان ضعفت شرعا فعبر عنها بالحق الذی هو مرتبة ضعیفة من الملک. و علیه فلو عاد الخمر إلی الخلیة بوصوله الی المغصوب منه أو قبل ذلک یرتفع ضمان الغاصب للقیمة حیث کان لجهة الخمریة و قد ارتفعت بعوده إلی الخلیة و وصل الی المغصوب منه تمام ما غصب منه، فلا وجه لبقاء الضمان و عدم ارتفاعه. و هذا بخلاف ما نحن فیه من مسألة الصید الذی استعاره المحرم، فإنه بناء علی ما قربناه من خروجه عن ملک مالکه باستعارة المحرم له أو مع الدخول به الی الحرم و عوده إلی الإباحة الأصلیة- کما کان قبل اصطیاده یملکه کل من حازه و وضع یده علیه ما لم یکن محرما، و شأن مالکه السابق- و هو المعیر- شأن غیره بالنسبة الیه، و لم یبق له حق اختصاص به- أصلا- و کان ضمان المستعیر لقیمته من جهة إتلاف مالیته و ملکیته السابقة، و الذی حصل للمعیر برده الیه و أخذه ملکیة و مالیة جدیدة بعد انعدام الاولی و هی المضمونة و لم تعد. و من هنا: لو فرض أن المستعیر أرسله ثم اصطاده المعیر، فهل یمکن القول بارتفاع الضمان من المستعیر بدعوی عود المضمون الی مالکه السابق؟ لا أظن ان القائل یلتزم بذلک. و السر فیه أن الاصطیاد ملکیة جدیدة و لیست عودا للملکیة السابقة، و أی فرق بین الاصطیاد بعد الإرسال و الرد الی المعیر و أخذه بناء علی عدم توقف الخروج عن المالیة علی الإرسال، بل حصوله بأخذ المستعیر للصید أو بإدخاله إلی الحرم؟

إذا تمهد ذلک، فنقول: لا نقض علی السالبة الکلیة أعنی: (ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده) بضمان الصید المستعار للمحرم من المحل، و قد وجه شیخنا الأنصاری- قدس سره- عدم النقض بقوله: «الا أن یقال ان وجه عدم ضمانه بعد البناء علی انه یجب علی المحرم إرساله و أداء قیمته ان المستقر علیه قهرا بعد العاریة هی القیمة لا العین، فوجوب دفع القیمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الذی هو سبب لضمان ملک الغیر فی کل عقد لا بسبب التلف» انتهی.

و حاصل هذا التوجیه: أن الضمان الموجود فی مورد النقض- و هو استعارة المحرم للصید- غیر المنفی فی القضیة السالبة (ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده) فإن المنفی ضمان العین بقیمتها بتلفها و هذا ضمانها بإتلافها فان المتعهد به و المستقر علیه بعد الاستعارة هو قیمة الصید الثابتة فی العهدة قبل تلفه لحکم الشارع بوجوب إتلافه بإرساله فهو ضمان إتلاف للصید، و الإتلاف و ان لم یتحقق بأخذ الصید، و انما هو حاصل بالإرسال، و لکن لما وجب علی المحرم الإرسال- فورا- فهو- أی الإتلاف- بمنزلة الحاصل فعلا. و بالجملة، فالمنفی فی القضیة السالبة ضمان تلف العین فیما لا یضمن بصحیحه من العقود المجانیة- و منها مورد النقض- و الموجود ضمان إتلافها و هو حاصل فی جمیع العقود- معاوضیة کانت أم مجانیة.

هذا، و لکن: بناء علی ان إتلاف مالیة الصید و إرجاعه إلی الإباحة الأصلیة لا یتوقف علی إرسال المستعیر له، بل هو حاصل باستعارة المحرم و أخذه، کما نسب الی المشهور- أو بإدخاله له الی الحرم- کما هو المستفاد من روایة عبد الأعلی- یتم ما ذکره: من أنّ المستقر علیه بعد العاریة هو القیمة، فوجوب دفعها ثابت قبل التلف، و أما لو کان الصید المستعار باقیا- بعد- علی ملک المعیر و انما یکون خروجه عن المالیة بإتلافه بالإرسال غایة الأمر أنه یجب ذلک علی المستعیر المحرم بعد الأخذ و أداء قیمته الی المعیر، فبأی وجه یمکن ان یقال: ان المستقر علیه- فعلا- قیمته الذی هو معنی الضمان الوضعی و ان وجوب دفع القیمة الذی هو لازم الضمان ثابت قبل التلف بمعنی الإرسال و الحال ان الضمان و لازمه مسببان عن الإتلاف و کیف یمکن تحقق المسبب قبل حصول. سببه و ما وجهنا به ذلک من ان إیجاب الشارع علی المحرم إرساله- فورا- بمنزلة الإتلاف، لا یرجع الی وجه محصل. و لعل تعبیر الشیخ الأنصاری- قدس سره- بقوله «الا أن یقال» مشعر بضعفه و عدم ارتضائه له.

هذا و ما ذکره سیدنا الخال المصنف فیما تقدم من کلامه فی دفع النقض بأنه مبنی علی الحکم بضمان المحرم للصید المستعار مطلقا و لو تلف قبل إرساله و هو ممنوع- الی آخر ما ذکره- فإنه و ان حصل به دفع النقض عن القاعدة، لکنه مبنی علی کون الضمان و لزوم دفع القیمة للمالک بعد الإتلاف بالإرسال، فلو تلف قبل الإرسال لم یضمنه المستعیر. و الذی قربناه ما نسب الی المشهور من الحکم بضمان قیمة الصید عند أخذ المستعیر له بسبب سقوط مالیته و عوده إلی الإباحة الأصلیة بأخذه، و ان شئت فقل: و إدخاله إلی الحرم- علی ما یستفاد من روایة عبد الأعلی- و علیه، فلا فرق بین إرسال المحرم له أو رده الی المعیر أو إبقائه تحت یده حتی تلف.

و علی کل فالضمان الموجود فی عاریة المحرم للصید هو بسبب الإتلاف الحاصل بأخذ المستعیر للعین المستعارة من المعیر- علی ما نسب الی المشهور- أو إدخالها بعد أخذه إلی الحرم کما استفید من الروایة أو بإرسالها بعد أخذها- کما اختاره سیدنا قدس سره- و صحیح العاریة مضمون بالإتلاف کفاسدها و المستفاد من القضیة السالبة عدم الضمان فیها بسبب التلف، فلا نقض علیها.

ص: 85

ص: 86

ص: 87

ص: 88

ص: 89‌

[و منها- النقض بنماء المبیع بالبیع الفاسد]

و منها- النقض بنماء المبیع بالبیع الفاسد غیر المستوفی ⁽¹⁾

هذا، و لکنا ذکرنا- سابقا- أن القاعدة لیست فی مقام بیان کل ما هو مضمون أو غیر مضمون فی العقود الفاسدة و انما هی لبیان الضابط لتمییز ما یضمن فیه مورد العقد و مصبه مما لم یضمن فیه ذلک، و فی ما سواه یرجع فی ضمانه و عدم ضمانه الی القواعد الأخر. و حیث کان مصب العقد فی البیع نفس المبیع، و هو مضمون فی صحیحه، فکذا یضمن فی فاسده، و أما النماء و المنفعة فالمرجع فیهما قاعدة تبعیتهما للأصل، و حیث کان المبیع فی البیع الفاسد ملک البائع فمقتضی تلک القاعدة ضمان المشتری ما أتلفه أو تلف تحت یده من نمائه و کذا ما استوفاه أو فات تحت یده من منفعته.

هذا فی المقبوض فی البیع الفاسد. و أما المقبوض بالصحیح، فنماؤه و منفعته ملک القابض کالأصل.

نعم لو حصل فسخ فی البیع بخیار أو انفساخ فیه بإقالة فما یحدث من النماء بعدهما کالأصل مضمون بمثله أو قیمته علی القابض لو أتلفه أو تلف تحت یده ما لم یستأمنه المالک علیه فلا یضمنه بالتلف و کذا المنفعة الحادثة المستوفاة أو الفائتة فإنها مضمونة بأجرة المثل ما لم یستأمنه المالک علی العین، فلا یضمن الفائت منها و أما السابق علیهما فلا یضمنها- مطلقا- اللهم الا أن یقال ببطلان المعاوضة من أصلها بالفسخ أو الانفساخ، لکنه ضعیف، بل الأقوی البطلان من حینهما- فتأمل جیدا.

ص: 90

و فیه ان عدم ضمان النماء فی البیع الصحیح لکونه من نماء ملکه غیر ملحوظ فیه انتقاله بالعقد من المالک حتی یصح اتصافه بکونه مضمونا أو غیر مضمون فی العقد الصحیح.

[و منها- النقض بحمل المبیع بالبیع الفاسد]

و منها- النقض بحمل المبیع بالبیع الفاسد، فان المحقق- رحمه اللّه- فی (الشرائع)- مع بنائه علی عدم دخول الحمل فی بیع الحامل إلا بالشرط- کما هو المشهور- ⁽¹⁾بل حکی الإجماع علیه- جزم بضمانه علی المشتری فیه- مع انه غیر مضمون فی البیع الصحیح لکونه بید المشتری أمانة مالکیة و حکی ذلک عن (المبسوط) أیضا.

و الحق، أن الحمل غیر مضمون علی المشتری لکونه أمانة مالکیة بیده مطلقا فی صحیح البیع و فاسده و ان کان الحامل مضمونا علیه بالمسمی فی الأول و بالقیمة فی الثانی.

و علی الدخول بالشرط ینزل کلام المحقق- رحمه اللّه- فی (الشرائع)

ص: 91

کما فی (المسالک) ⁽¹⁾و بناء الشیخ فی (المبسوط) علی أصله فیه من دخوله فی المبیع تبعا کالجزء ⁽²⁾و ان أنکر شیخنا فی (الجواهر) کونه أمانة لکون الاذن من المالک فی البیع الفاسد من جهة اعتقاد کونه مستحقا علیه فالإذن مقید بجهة الاستحقاق و من حیث البیعیة، و المقید ینتفی بانتفاء جهة تقییده، و جعله هو الوجه فی إطلاق کلام مصنفه.

و فیه: أن توهم الاستحقاق أو اعتقاده من الجهات التعلیلیة لا من الجهات التقییدیة و بعبارة أخری: من الدواعی، لا من مشخصات الموضوع و تخلف الداعی عن الواقع لا یخرج الأمین عن کونه أمینا.

نعم، مع علم المالک بتخلف الداعی و خطأ الاعتقاد لم یجعله أمینا، و أین ذلک من الضمان بعد جعله أمینا لو تلف بغیر تعد و تفریط کما هو المفروض فی المسألة.

و بالجملة فالضمان و عدمه فی الفرض- یدور مدار الامانة و عدمها، لا صحة العقد و فساده، لعدم مدخلیة الحمل فی المبیع، و لیس من متعلقات عقد البیع أصلا حتی یکون مورد النقض علی القاعدة- لو سلم ضمانه فی الفاسد- لأن النقض انما یتم فی متعلقات العقد دون ما یقارنه، و ان کان مستلزما له بناء علی ارادة العقد من کلمة (ما) فی القاعدة دون القبض.

ص: 92‌

[و منها- النقض بالشرکة الفاسدة]

اشارة

و منها- النقض بالشرکة الفاسدة أورده شیخنا المرتضی- رحمه اللّه- فی (مکاسبه) بما لفظه: «و یمکن النقض- أیضا- بالشرکة الفاسدة بناء علی أنه لا یجوز التصرف بها فأخذ المال المشترک- حینئذ- عدوانا موجب للضمان» ⁽¹⁾.

و الظاهر إرادة شرکة العنان، لأنها المتصور فیها الصحیح، و الفاسد دون غیرها من أقسام الشرکة ⁽²⁾.

و فیه: أنه إن أراد بالضمان مع عدم الاذن فی التصرف من الشریک فهو من التصرف عدوانا، و بغیر حق- علی التقدیرین. و إن کان باذنه فلا ضمان فی الشرکة الفاسدة- أیضا- لأنه مأذون من الشریک.

و دعوی کون الاذن من جهة الشرکة المفروض عدمها فی الفاسدة.

فیها ما عرفت: من کون الجهة تعلیلیة، لا تقییدیة، و من مشخصات الموضوع، بل هی من الدواعی- کما تقدم.

و ان أراد کفایة عقد الشرکة للاذن بجواز التصرف بناء علی ظهوره فیه ما لم یمنع عنه من غیر حاجة الی إذن مستقل بعد العقد، و هو إنما یتأتی فی العقد الصحیح دون الفاسد الذی یکون وجوده کعدمه من جهة إلغاء الشارع له.

ففیه- مع أنه من أصله غیر مسلم- ⁽³⁾

و قد تکون الشرکة إنشائیة عقدیة ینشأ بها التعاقد و التعاهد علی الاسترباح بالمال المشترک بالتکسب به و استنمائه بالعمل به بحدود و قیود ذکرت- فی بابها من کتب الفقه- و نسبة الواقعیة إلی العقدیة کنسبة الموضوع الی الحکم، فان التعاهد علی الاسترباح مورده المال المشترک.

ثم إن فی کفایة عقد الشرکة بین المتعاقدین للاذن بجواز تصرف کل منهما فی المال الذی تعاقدا علی استرباحه و عدم الاحتیاج فیه الی إذن مستقل من کل منهما للآخر، و عدم الاکتفاء بذلک، بل لا بد من الاذن المستقل به- وجهین- بل قولین- و ظاهر سیدنا المصنف- قدس سره- عدم تسلیم کفایة عقدها للاذن حیث یقول: «و إن أراد کفایة عقد الشرکة للاذن بجواز التصرف- الی أن یقول-: ففیه مع أنه من أصله غیر مسلم ..»

و لکن یمکن أن یقال: ان اشتراک المالکین فی المال الواحد إذا کان مسببا عن سببه المقتضی له من إرث أو اشتراء أو مزج- کما تقدم- و کان استحقاق کل من الشریکین من ربح المال المشترک و نمائه بنسبة حصته من المال مما یقتضیه الاشتراک فی المال الواحد، و کذا لو ورد التلف و الخسارة علیهما بتلک النسبة.

فلو لم یکن إنشاء عقد الشرکة من المالکین کافیة فی إذن کل منهما لصاحبه فی التصرف بالمال المشترک بالتکسب به و استنمائه بالعمل فیه، بل کان جواز التصرف محتاجا إلی إذن مستقل، فأی أثر یمکن أن یکون مستفادا من إنشاء التعاهد و التعاقد بین الشریکین؟

و من هنا قال المحقق الثانی- قدس سره- فی (جامع المقاصد) فی مقام الاستدلال علی کفایة عقد الشرکة فی الاذن و عدم الاحتیاج إلی إذن مستقل بأنه: «لولاه لزم لغویة الشرکة» یعنی العقدیة.

و ما ذکره بعض المعاصرین- فی تعلیقته علی مکاسب الشیخ: من لزوم کون ألفاظ العقود صریحة- عرفا- فی إنشاء مضمونها، و من الواضح عدم ظهور لفظ عقد الشرکة فی إذن الشرکاء فی حصصهم لکی یکون إنشاء للاذن فالالتزام بعدم ترتب الفائدة علی العقد أهون من ترتب ما لا یکون أثرا له عرفا- کما لا یخفی- انتهی.

فیه: ان اعتبار صراحة ألفاظ العقود فی إنشاء مضامینها أو کفایة الظهور العرفی فی ذلک، و لو کان حاصلا بواسطة القرینة التی اشتمل العقد علیها أو الأعم من ذلک و من القرینة الخارجیة، إنما هو فی العقود اللازمة کالبیع و الإجارة و النکاح- مثلا- دون ما کان منها قوامه الاذن من کل من المتعاقدین للآخر فی التصرف فیما هو له فان المناط فیها حصول الاذن و الرضا بذلک من أی لفظ استفید، و لا ریب فی استفادة الإذن بجواز التصرف بالمال المشترک بین المتعاقدین من إنشاء التعاهد و التعاقد بینهما باسترباح المال بالتکسب به و استنمائه بالعمل فیه.

و بالجملة، فالأظهر کفایة عقد الشرکة للاذن بجواز التصرف و عدم الاحتیاج إلی إذن مستقل وفاقا للمحقق الثانی و کثیر من الأصحاب علی ما یظهر منهم، و ان ظهر من سیدنا الخال- قدس سره- عدم التسلیم لذلک، وفاقا لغیره.

هذا إذا لم یعین نحو التکسب و العمل بالمال المشترک عند التعاقد علیه بل أطلق و أوکل الی ما یراه العامل مما فیه الربح، و الا فمن الواضح عدم جواز التعدی عنه الا برضا الشریکین، و کذا لو منع أحدهما الآخر من تصرف خاص بعد التعاقد علیه.

و علی کل فالنقض غیر وارد کما ذکر ذلک سیدنا فی المتن.

ص: 93

ص: 94

ص: 95

لا مدخلیة لإلغاء الشارع سببیة العقد للشرکة فیما لیس مجعولا له من ظهور الألفاظ فی مدالیلها و کشفها عما فی ضمیر المتکلم فان کان العقد بلفظه أو بمعونة شاهد الحال کاشفا عن تحقق الاذن، کان کاشفا- مطلقا- ألغاه أم أمضاه- و إلا، فلا کذلک.

و ربما یتوهم النقض أیضا بعامل القراض إذا أخذ المال قراضا، و کان عاجزا عنه، مع جهل المالک به- بناء علی فساد المضاربة- حینئذ- کما هو الأظهر، و علیه شیخنا فی (الجواهر)، فإنهم حکموا بضمان المال علیه- مطلقا- أو علی التفصیل المحرر فی محله مع أنها مضاربة، و صحیحها غیر مضمون، ففاسدها ینبغی أن یکون کذلک.

و یدفعه: أن الضمان- هنا- بسبب التعدی بوضع یده علی المال علی الوجه غیر المأذون فیه، و لذا قال به من قال بصحة المضاربة- أیضا- کما فی (المسالک) و غیرها- لعدم المنافاة بین الضمان و صحة المضاربة، کما لو عین المالک جهة خاصة، و خالفها العامل، فإن المضاربة صحیحة، و الربح بینهما علی الشرط.

ص: 96

مع کون المال مضمونا علیه بالتعدی ⁽¹⁾

نعم له أجرة مثل عمله مع جهله بالبطلان بلا ریب.

اما مع علمه به (ففی) استحقاقه اجرة علی عمله الذی استوفاه المالک منه بمضاربته مع عدم تبرعه به، بل کان بذله بإزاء الحصة من الربح التی تعهد بها المالک له علی تقدیر الحصول، و قد حصل، غایته أنه لا یستحقها- شرعا- لفساد المضاربة بفقد شرطها، و هو قدرة العامل علی العمل بمجموع مال المضاربة، و ذلک لا یقتضی التبرع بالعمل، فمقتضی قاعدة «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» استحقاقه اجرة المثل علی عمله (أو عدم) الاستحقاق، لأنه مع علمه بفساد المضاربة لعدم قدرته علی العمل بمال القراض. و عدم استحقاق ما جعله المالک له من الربح شرعا- یکون کالمتبرع بعمله، و اقدامه علی بذله مجانا:

وجهان: لا یبعد أن یکون أولهما أوجه، إذ لا یلزم من علمه بفساد المضاربة، و عدم استحقاقه الربح شرعا کونه متبرعا بعمله، فإنه لم یبذل للمالک بنحو (المجان) بل بإزاء الحصة من الربح المجعولة له فی العقد، فعمله مضمون علی المالک المستوفی له بمضاربته، و فسادها- شرعا لعدم قدرته علی العمل بتمام مال المضاربة، غایة ما یقتضی عدم استحقاقه- شرعا- الحصة من الربح المجعولة له فی عقدها، لا عدم استحقاق اجرة علی ما قدر علیه من العمل بالبعض، مع فرض عدم التبرع بعمله فیه، و کونه مأذونا فی ذلک من المالک لجهله بعجزه کما هو المفروض.

هذا، بناء علی ما استظهرناه من بطلان مضاربة من لم یقدر علی العمل بمجموع مال المضاربة، و ان کان قادرا علی العمل ببعضه- کما اختاره جماعة من الأصحاب.

و ربما یقرب- بل یختار الصحة- فیما قدر علیه من العمل فی بعض مال المضاربة و استحقاق العامل الحصة من ربحه و قواه بعض السادة من العلماء المعاصرین طاب ثراه فی تعلیقته علی هذه المسألة من (العروة الوثقی) و لعل وجهه أن المعاملة علی مجموع رأس المال بالتجارة فیه و استرباحه، و ان کانت واحدة، لکنها لدی التحلیل معاملة علی کل جزء منه یمکن التجارة به و استرباحه بحصة من ربحه و فسادها بالنسبة الی ما کان غیر قادر علی التجارة به، لا یقتضی الفساد بالنسبة الی ما کان قادرا فیه من العمل، فیصح و یستحق الحصة من ربحه.

و علی کل فسواء قلنا بأن العاجز عن العمل بمجموع مال المضاربة القادر علی العمل فی البعض تصح مضاربته فیما قدر علیه من العمل، و یستحق الحصة من ربحه أو قلنا بفسادها، و عدم استحقاقه لها. فالعامل فیما قدر علیه، لم یکن متبرعا بعمله، فان المتبرع من لا یبتغی بعمله عوضا، و بمجرد علمه بفاسد المضاربة علی فرضه و عدم استحقاقه الحصة من الربح فیما عمل فیه شرعا ما لم یکن بانیا علی الالتزام بحکمه الشرعی، لا یکون متبرعا بعمله فیما تمکن منه من البعض.

ثم علی ما استظهرناه: من فساد المضاربة (ففی) ضمان العامل لتلف المال الا مع علم المالک بالحال بعد مضاربته و انه عاجز عن العمل بتمام المال (أو عدم) ضمانه- مطلقا. و علی الضمان، فهل یضمنه کله- لعدم التمییز به مع عدم الاذن فی أخذه علی هذا الوجه، أو یضمن القدر الزائد لأن العجز یکون بسببه، فیختص به، أو التفصیل بین ما إذا أخذ الجمیع- دفعة- فیضمن الکل، و بین ما إذا أخذ أو لا بقدر مقدوره، ثم أخذ الزائد، و لم یمزجه بما أخذه أولا- فیختص الضمان بالزائد.

وجوه، و أقوال:

أقواها: عدم الضمان- مطلقا- کما قواه شیخنا الأستاذ النائینی- رحمه اللّه- فی (تعلیقته علی العروة الوثقی)- علم المالک بالحال أم لم یعلم، أخذ المال کله دفعة أم أخذ مقدوره ثم أخذ الزائد علیه، مزجه مع الأول أم لم یمزجه- لأن ید العامل علی المال ید استیمان، و تسلیط المالک له تسلیط (مجان) فان دفعه الیه کان لاسترباحه و استنمائه، لا لدفع شی‌ء بإزائه.

و ما وجه به سیدنا- قدس سره- الضمان بأنه بسبب التعدی بوضع یده علی المال علی الوجه غیر المأذون فیه .. إلخ و حاصله: أن الأمین إنما لا یضمن إذا لم یتعد، و هذا متعد، فهو ضامن.

قابل للمناقشة، فإن التعدی الموجب لضمان الأمین، هو تعدیه عن الحدود و القیود التی عینها له المستأمن، ففی مسألتنا: لو عین له صاحب المال شراء متاع معین به، فاشتری غیره، أو منعه من السفر بمال المضاربة فسافر به، أو نحو ذلک مما یکون فیه العامل متجاوزا و متعدیا عما عینه و حدده صاحب المال، فإنه مع التجاوز یکون ضامنا بلا اشکال، لعدم اذن المالک بتصرفه فی المال علی الوجه المذکور، و لیس هو محل کلامنا، بل هو ما إذا کان العامل عاجزا عن العمل بجمیع مال المضاربة و کان قادرا علی العمل ببعضه، و کان المالک جاهلا بعجزه حین دفعه الیه و استنمائه علیه، و عدم قدرته علی العمل بالجمیع المقتضی، لفساد المعاملة بناء علی ما استظهرناه لا یوجب انتفاء الاذن من المالک، و کونه متعدیا بوضع یده علی المال علی الوجه غیر المأذون فیه- کما یقول سیدنا- إذ الاذن من المالک حاصل- وجدانا- غایته کان مبنیا علی ما تخیله من قدرة العامل علی العمل بمجموعه و التجارة به غیر الحاصل- حسب الفرض. و من هنا کانت المعاملة فاسدة.

و لکن الظاهر أن هذا التخلف من قبیل تخلف الداعی- غیر الموجب لعدم الاذن فی الأخذ- لا من قبیل تخلف العنوان.

و الحاصل إن المدعی أن جهة قدرة العامل علی العمل بمال المضاربة بالنسبة إلی صحة المعاملة معه و عدم صحتها، و ان کانت تقییدیة واقعیة، فمضاربة القادر علی العمل بمال المضاربة صحیحة، و ان اعتقد المالک حین إنشاء المعاملة عجزه عن العمل بمجموعه، و مضاربة العاجز عن العمل بالمجموع فاسدة، و ان اعتقد المالک قدرته علی ذلک حین المعاملة معه.

و لکن هی- أی الجهة المذکورة- بالنسبة إلی حصول الاذن من المالک فی أخذ المال و التصرف فیه، تعلیلیة اعتقادیة، فان اعتقاد المالک قدرة العامل علی العمل من قبیل الداعی لحصول الاذن منه الذی لا یضر تخلفه فی واقع الأمر، و انه لو لا اعتقاده بقدرة العامل علی العمل لما حصل الاذن منه، فإن الإذن المذکور لا یرجع الی التقیید لیکون مفاده: انک- أیها العامل- مأذون بالتصرف و الاتجار بالمال ان کنت قادرا، و إلا فلست بمأذون، حتی یضر تخلفه.

و بالجملة: فإنه نظیر من اذن لشخص بالتناول من طعامه أو الدخول فی داره معتقدا کونه صدیقا له، و کان فی الواقع عدوا له بحیث لو کان عالما بذلک لما أذن له، فان الظاهر جواز تناوله من ذلک الطعام أو دخوله فی الدار، اعتمادا علی الاذن الحاصل من المالک بالتناول منه أو الدخول فیه، فتأمل جیدا.

ص: 97

ص: 98

ص: 99

ص: 100

و قد یتوهم النقض- أیضا- باستعارة العین المغصوبة من الغاصب، فإنهم حکموا بالضمان فی بعض صور تلف العین.

و جملة صورها: هو أن یقال: إما أن یکون التلف فی ید الغاصب المعیر ⁽¹⁾أو فی ید المستعیر. و علی التقدیرین، فتارة مع جهل المستعیر بالغصب، و اخری- مع العلم به. و علی التقادیر، فاما أن تکون العاریة مضمونة بالشرط، أو کانت من الذهب و الفضة، أو لم تکن. و علی التقادیر کلها، فاما أن یرجع المالک علی الغاصب المعیر، أو علی المستعیر.

[أما أحکامها]

و أما أحکامها، فلیعلم- أولا- ان للمالک الرجوع علی ای منهما شاء من غیر فرق بین کون العین متلفة أو تالفة فی ید المستعیر أو فی ید المعیر ⁽²⁾لقاعدة تعاقب الأیدی ⁽³⁾. فإن رجع علی المستعیر بالعین و ما استوفاه من المنفعة ⁽⁴⁾. رجع المستعیر بهما ⁽⁵⁾مع جهله بالغصب علی المعیر، ان

ص: 101

لم تکن العاریة مضمونة علیه ⁽¹⁾و لو کانت العین تالفة فی یده ⁽²⁾لغروره ⁽³⁾و لکونها عاریة منه ⁽⁴⁾و هی غیر مضمونة بصحیحها، فلا تضمن بفاسدها أیضا ⁽⁵⁾و لا یعارضها قاعدة (قرار الضمان علی من کان التلف فی یده) لأنها فرع تحقق أصل الضمان المنفی بقاعدة (ما لا یضمن) ضرورة أن مفادها نفی ما هو بمنزلة الموضوع لقاعدة القرار.

و منه یظهر الوجه فی عدم رجوع الغاصب المعیر علی المستعیر مع جهله، إن رجع المالک علیه- مطلقا- ⁽⁶⁾إلا إذا کانت العاریة مضمونة علی المستعیر و کان التلف بیده، فإنه یرجع علیه ببدل العین دون المنفعة لأنها عاریة مضمونة و هی مضمونة بصحیحها، فتکون مضمونة بفاسدها أیضا- و منافعها غیر مضمونة- مطلقا- ⁽⁷⁾.

ص: 102

هذا، و فی (الشرائع): جعل الوجه- مع جهل المستعیر- اختصاص الضمان بالغاصب- عینا و منفعة، تلفت فی یده أو فی ید المستعیر. ⁽¹⁾

و لیس بوجیه، لمخالفته الأخبار المنجبرة ⁽²⁾و قاعدة (تعاقب الأیدی) ⁽³⁾و لعل نظره- کما فی المسالک- الی ضعف مباشرة المستعیر بالغرور و السبب الغار أقوی ⁽⁴⁾لا ما علله شیخنا فی (الجواهر): بقاعدة (ما لا یضمن.)

إذ لا عاریة بین المستعیر و المالک حتی یستند عدم تعلق الضمان له علیه إلی قاعدة (ما لا یضمن)، نعم تجری القاعدة بین المستعیر و المعیر لتحقق العاریة بینهما.

ص: 103

فمن الغریب نسبته الغرابة إلی (المسالک) حیث قال: «اللهم إلا أن یقال ان قاعدة (ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده) تقتضی ذلک و لعلها المدرک للمصنف و غیره فی الحکم بعدم الضمان، لا ما فی (المسالک) من الأول، فمن الغریب ما فیها من موافقته علی جریانها فی المقام، حتی استدل بجزء الإثبات منها علی ضمان الجاهل فی العاریة المضمونة، مع إنکاره علی المصنف الحکم بعدم الضمان» انتهی ⁽¹⁾

ثم إن الکلام فی وجه ما اختاره المحقق: من اختصاص الضمان فی العین المغصوبة من المالک، المستعارة لمن جهل بغصبیتها- بالغاصب و عدم ضمان المستعیر لها عینا، و منفعة ما استوفاها المستعیر منها و ما فاتت تحت یده، و ما ذکره (صاحب الجواهر- رحمه اللّه-):

من توجیهه بقوله: «اللهم إلا أن یقال: إن قاعدة (ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده) تقتضی ذلک، و لعلها المدرک للمصنف و غیره فی الحکم بعدم الضمان» انتهی:

غیر واضح، إذ الکلام فی وجه عدم ضمان المستعیر لمالک العین لو رجع علیه بقیمتها بعد التلف، و بعوض ما استوفاه من منفعتها أو فات تحت یده، و اختصاص ذلک بالغاصب، و لا عاریة بین المالک و المستعیر، لتکون قاعدة (ما لا یضمن) مقتضیة لعدم ضمانه له. نعم، العاریة بین المعیر و المستعیر و لا کلام فی عدم ضمانه له لو رجع المالک علی المعیر بعوض ما تلف فی ید المستعیر، و بمنفعتها الفائتة أو المستوفاة له، ما لم تکن عاریة مضمونة، فله الرجوع علیه بما غرمه للمالک: من قیمة العین دون منفعتها.

و بالجملة، لم یتضح ما وجهه فی (الجواهر) بما عرفت.

کما أن ما وجه به الشهید فی (المسالک) ما اختاره المحقق- رحمه اللّه- بقوله: «و وجه ما اختاره المصنف من اختصاص الضمان بالغاصب حیث لا تکون العاریة مضمونة: أن المستعیر مغرور، فضعفت مباشرته فکان السبب الغار أقوی» انتهی:

لم یتضح- أیضا- فإن قاعدة أقوائیة السبب من المباشر و اختصاص الضمان بالسبب، موردها ما إذا کان استناد تلف المال أو النفس الموجب للضمان الی السبب- عرفا- و لا ینظر الی دخل المباشر فیه، نظیر من أعطی سکینا لطفل غیر ممیز فجرح نفسه، أو فتح باب المحبس عن مفترس فخرج و افترس إنسانا أو حیوانا، أو حفر بئرا فی ممر من الناس و لم یتخذ لها حافظا و واقیا، فسقط فیها إنسان لا یبصر، أو زاحمه حیوان فوقع فیها، أو أجّج نارا فی عاصف من الریح، و لم یتخذ لها واقیا، فاحترق بها مال للغیر، و نحو ذلک مما یکون استناد التلف فیه الی المسبب- عرفا- ففی جمیع ذلک و نظائره صح أن یقال: السبب أقوی من المباشر، و اختص الضمان به.

أما فی مثل ما نحن فیه مما کان سبب الضمان فیه استیلاء غیر المستحق علی مال الغیر- و قد أخذه ممن سبقه- فی عدم الاستحقاق، غایة الأمر ان السابق عالم بعدم استحقاقه، و الأخذ منه جاهل به، فکون ذلک من موارد القاعدة المذکورة، غیر واضح، نعم هو من موارد قاعدة (الغرور) و لیس مفادها عدم ضمان المغرور و اختصاص الغار به، بل رجوعه علی من غرّه بما خسره لمالک العین التالفة عند رجوعه علیه و أخذه منه، فهو ضامن کالسابق الغار، و لکنه یرجع بغرامته علیه بمقتضی النبوی المشهور: «المغرور یرجع بما غرمه علی من غرّه».

ص: 104

ص: 105

فان مورد إجرائها فی (المسالک) بین المستعیر و الغاصب المعیر و هو مجراها، لتحقق العاریة بینهما، و لا مورد لجریانها بین المالک و المستعیر الذی لا عاریة بینهما حتی یصلح أن یجعله مدرکا للحکم.

هذا کله مع جهل المستعیر بالغصب. و أما مع علمه به، فهو ضامن للعین و المنفعة، و قرار الضمان علیه لو تلفت فی یده، و لعله مورد توهم نقض القاعدة به، لکونها مضمونة- حینئذ- من غیر خلاف، مع کونها غیر مضمونة بصحیحها، و لا مدخلیة للعلم و الجهل إلا فی الإثم و عدمه دون الأحکام الوضعیة من الضمانات و عدمها.

و لکنه توهم فاسد، لأن المستعیر لعلمه بالغصب علم بکونها مضمونة علیه- شرعا- و لو للمالک، فهو کعاریة الذهب و الفضة- المضمونة شرعا لا بشرط من المعیر، فهو إقدام منه علی الضمان، و العاریة مضمونة بصحیحها فهی مضمونة بفاسدها- فتأمل ⁽¹⁾

و لیس الوجه فی ذلک کونها عاریة مضمونة کعاریة الذهب و الفضة، فهو أقدام منه علی الضمان، و العاریة مضمونة بصحیحها، فهی مضمونة بفاسدها، کما یقول سیدنا- قدس سره- فإن عاریة الذهب و الفضة إنما یکون المضمون فیها للمالک نفس العین دون المنفعة- أیضا- مضافا الی أن عاریة الذهب و الفضة یضمنها المستعیر للمالک و المعیر علی البدل، بمعنی أن المالک لو رجع ببدل العین التالفة علی المستعیر خسره له، و لو رجع علی الغاصب المعیر و أخذ البدل منه خسره المستعیر له- أیضا- فهو مقدم علی ضمان العین و بدلها علی البدل، و هذا بخلاف المستعیر من الغاصب العالم بکونه غاصبا، فان ضمانه للمالک لو رجع علیه ببدل العین التالفة بلا اشکال، و أما ضمانه للغاصب المعیر لو رجع علیه المالک ببدل العین التالفة و خسارته البدل له، فهو لا یخلو عن الإشکال، فإن علمه بالغصب غایة ما یقتضی کونه ضامنا للمالک العین التالفة و عدم رجوعه بما خسره له علی المعیر لعدم کونه مغرورا منه کالجاهل بالغصبیة.

و أما ضمانه للمعیر بدل العین التالفة لو رجع المالک علیه و أخذ البدل منه فهو مشکل، إذ هو قادم علی ضمان العین للمالک لو رجع علیه ببدلها، لا علی ضمان بدلها للمعیر لو رجع علیه المالک و أخذ البدل منه، لما ذکرناه من جریان قاعدة العاریة بین المعیر الغاصب و بین المستعیر منه، و انه غیر مقدم علی الضمان له ما خسره للمالک. و لعل ما ذکرناه هو الوجه فی تأمل سیدنا المصنف- قدس سره.

ص: 106

ثم إن ما ذکرنا جریا علی مذاق من أجری قاعدة العاریة بین المستعیر و الغاصب المعیر فی الرجوع و عدمه فی بعض صور المسألة، و إلا فیمکن أن یقال بخروج عاریة الغصب عن مجری قواعد العاریة و أحکامها، و ان کانت بصورة العاریة.

و ما تقدم فی بعض صور المسألة من الرجوع و عدمه بین المستعیر و الغاصب المعیر، فإنما هو للغرور، لا لکونها عاریة یتمسک فیها بقاعدة «ما لا یضمن» فإن العاریة التی تجری فیها قواعدها- و کذا الودیعة و نحو ذلک من العناوین- هی الطارئة علی أخذ المال من المالک لا مطلق الأخذ و إن کان من غیره.

و مما یمکن أن یورد علی الکلیة الإیجابیة: النقض بالبیع من السفیه المحجر علیه، لو تلف المبیع فی یده مع کون القبض بإذن البائع، فإنه حکم غیر واحد- کالعلامة فی القواعد، و المحقق فی الشرائع، و ثانی الشهیدین و المحققین فی المسالک، و جامع المقاصد- بفساد البیع، و عدم تعلق الضمان

ص: 107

بالسفیه، و إن فک حجره ⁽¹⁾

«.، فان اشتری بعد الحجر فهو باطل، و یسترد البائع سلعته إن وجدها، و إلا فهی ضائعة إن قبضها باذنه عالما کان البائع أو جاهلا».

و فی (شرائع المحقق- کتاب الحجر، الفصل الثانی فی أحکام الحجر):

«المسألة الثانیة- إذا حجر علیه، فبایعه إنسان کان البیع باطلا، فان کان المبیع موجودا استعاده البائع، و ان تلف و قبضه بإذن صاحبه کان تالفا و ان فک حجره» و فی (مسالک الشهید الثانی)- فی التعلیق علی قول المحقق الآنف «إذا حجر علیه ..»: «.. لا فرق فی جواز استعادته مع وجوده بین من بایعه عالما بحاله و جاهلا، لان البیع فی نفسه باطل، فله الرجوع فی ماله متی وجده، و أما إذا تلف فلا یخلو: إما أن یکون قد قبضه بإذن صاحبه أو بغیر إذنه، و علی التقدیرین إما أن یکون البائع عالما أو جاهلا، فان کان قبضه بإذن صاحبه کان تالفا علیه لأنه سلط علی إتلافه مع کونه سفیها، و وجود السفه مانع من ثبوت العوض ..».

و إطلاق کلام المحقق، و صریح الباقین: عدم الفرق بین صورتی العلم و الجهل بالسفه.

قلت: لا یتم النقض به مع علم البائع بذلک لأنه- حینئذ- مقدم علی تلف ماله، و مضیّع له، و مسقط لاحترامه.

نعم یتوجه النقض به مع جهله، و ان علّله فی (المسالک) و (جامع المقاصد) بما یرجع محصله إلی تقصیر البائع معه بعدم اختبار حاله. و علمه بثبوت العوض المبذول له.

و فیه: منع التقصیر، و لزوم الاختبار مع جریان أصالة الصحة و السلامة، فإنه أصل موضوعی علیه بناء العقلاء، و السیرة القطعیة فی معاملاتهم.

ص: 108

اللهم الا أن یمنع بناء العقلاء علی التمسک به فی مفروض المسألة من العلم بأصل الحجر، و الجهل بالسبب إن لم نقل ببنائهم علی التوقف فی نحو ذلک حتی یحرزوا سببه، لو أرادوا المعاملة معهم، فما عللاه من التقصیر فی الاختبار لا یخلو من وجه.

و علی کل حال، لا یکون نقضا للقاعدة: إما بدعوی الضمان فی صورة الجهل، أو لوجود المسقط له من قاعدة التسلیط، ان قلنا بتقصیره فی الاختبار.

و ربما یتوهم النقض أیضا بما لو باع بلا عوض أو آجر بلا أجرة بأن قال: بعتک الدار بلا عوض أو آجرتک بلا أجرة، فعن الشهیدین فی ثانیهما: عدم الضمان مع کون صحیح البیع و الإجارة مضمونا، و کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده.

و فیه: ان عدم الضمان فیهما لعله مبنی علی ظهور إرادة التملیک المجانی کالهبة و نحوها من لفظ (بعت) أو (آجرت) بقرینة قوله «بلا عوض» أو «بلا أجرة»، و حینئذ فان لم نعتبر فی صحة ذلک لفظا خاصا أو صیغة خاصة کانت هبة صحیحة، و هی غیر مضمونة، و إلا کانت هبة فاسدة، و هی غیر مضمونة أیضا لأن صحیحها غیر مضمون ففاسدها کذلک نعم یحتمل أن یکون المراد من ذلک: نفس البیع لصراحة لفظ (بعت)- مثلا- فیه، و کون العوضیة مأخوذة فی حقیقته، فإرادته مع إرادة عدم العوضیة من الجمع بین المتضادین، و هو محال، فلا بدّ من صرف لفظ (بعت) عن ظاهره بحمله علی ما لا ینافی المجانیة کالهبة و نحوها.

و فیه: إن محالیة إرادة المتضادین بمعنی إنشائهما مسلم، إن أراد المعنی الصحیح الشرعی المأخوذ فیه العوضیة من البیع الفاسد، لعدم العوض

ص: 109

بخلاف ما لو أراد تنزیل هذا البیع منزلة البیع الصحیح، و أنه من أفراده بالادعاء، فیکون لفظ البیع مستعملا فی معناه الحقیقی و یکون من الاستعارة و المجاز فی النسبة، نحو: زید أسد. أی: فرد منه بالادعاء، و منه إطلاق العین علی الربیئة. و من هذا الباب: التشریع الذی مرجعه فی الحقیقة- إلی تنزیل مخترعاته منزلة مخترعات الشارع، و أنه منه بالادعاء، لا أنه من أفراده- حقیقة- فتأمل.

و علیه، فالأقوی الضمان، لأنه بیع فاسد أو إجارة فاسدة، و صحیحهما مضمون ففاسدهما کذلک ⁽¹⁾.

و لا یتوهم سقوطه- مع ذلک- بتسلیط البائع له علی ماله- مجانا- لأن ذلک کان بعنوان البیعیة، و الحیثیة- هنا- تقییدیة، لا تعلیلیة، فینتفی المقید بانتفاء جهته التقییدیة، فیبقی عموم «علی الید» و «قاعدة الاحترام» سلیمین عن المسقط.

و بالجملة لا إشکال فی حکم القضیة بعد تشخیص المراد منها، إنما الاشکال و التأمل فی ظهور هذا العقد الصادر من البائع فی أی الاحتمالین حتی یترتب علیه حکمه و أصالة الصحة لا مدخلیة لها فی ظواهر الألفاظ المتبعة فی کشفها عن المراد ⁽²⁾

أقول: لا ریب فی عدم ضمان المستأجر للعین المستأجرة بالإجارة الصحیحة، و إنما الکلام فی ضمانها فی الإجارة الفاسدة، و هو محل خلاف بین علمائنا- قدس اللّه أسرارهم- و ربما ینسب کل فریق ما اختاره من الضمان أو عدمه الی المشهور، و الظاهر: أن هذا الخلاف یبتنی علی الخلاف فی صحة شرط ضمان العین المستأجرة علی المستأجر، و عدم صحته: فمن قال بصحة الشرط قال بضمان العین فی الإجارة الفاسدة و من قال بعدم صحة الشرط قال بعدم الضمان.

فنقول: الظاهر هو القول بالتفصیل فی صحة الشرط و عدم صحته.

بیان ذلک: إن عقد الإجارة: إما ینشأ به تملیک منفعة عین بعوض أو ینشأ به تملیک عمل بعوض. ثم العمل: إما أن یکون من حر، أو من غیره، إنسانا کان أو حیوانا.

أما فی صورة کون المملوک بها العمل، فلا یتوقف استیفاء المستأجر ما ملکه بها أن تکون العین الصادر منها العمل تحت یده، بل لا یتصور ذلک فی الحرّ بناء علی ما هو المشهور: من أنه لا یکون تحت الید، و لذا لم یحکم علی حابسه بضمان منافعه الفائتة مدة الحبس، و ان حکم بضمان منافعه المستوفاة بملاک الاستیفاء و الإتلاف الذی لیس هو محل الکلام فی القاعدة فإن موردها ما یضمن بضمان الید مما لا یضمن به، بخلاف استیفاء عمل غیر الحر کالعبد و الدابة، فإنه یمکن حصول ما ملکه المستأجر من العمل حال کون العبد أو الدابة تحت یده، کما یمکن حصول ذلک حال کونهما تحت ید المالک الموجر، فانتفاع المستأجر بما ملکه من العمل لا یتوقف علی کون العین المستأجرة تحت یده.

و أما لو کان المملوک بعقد الإجارة منافع الأعیان، کإجارة المساکن و الحوانیت- مثلا- فإنه لا یمکن استیفاء المستأجر ما ملکه من منفعة المسکن و الحانوت الا بکونهما تحت یده، و تسلیط المالک الموجر لهما المستأجر علی العین لیستوفی ما ملکه من المنفعة بعقد الإجارة.

إذا تبین ذلک، فنقول: أما فی إجارة الحر نفسه للعمل، فلا معنی لشرط ضمان العین مع فرض عدم إمکان کونه تحت الید. و أما فی إجارة العبد للخدمة أو الدابة لحمل المتاع- مثلا- فحیث یمکن استیفاء منفعتهما بکل من النحوین کونهما تحت ید المؤجر أو تحت ید المستأجر، فلا یملک المستأجر باستئجاره کونهما تحت یده لکی یکون المؤجر ملزما بتسلیمه لهما و تسلیطه علیهما مدة الإجارة.

و علیه، فیصح له- حین العقد- اشتراط ضمانهما عند تسلم المستأجر و انتفاعه بهما حال کونهما تحت یده إذ لم یکن الشرط مخالفا لمقتضی العقد بل لإطلاقه و لا بأس به. و أما إجارة الدار و الحانوت- مثلا- فحیث لا یمکن حصول المنفعة للمستأجر إلا بکون العین المستأجرة تحت یده، فعقد الإجارة المنشأ به تملیک المنفعة للمستأجر یقتضی تسلیطه علی العین لأن تسلیم المنعفة التی ملکها المستأجر بعقدها فی هذا القسم متوقف علی تسلیم المؤجر العین الیه، و تسلیطه علیها لیستوفی منها ما ملکه، فالعقد- هنا- کما اقتضی تملیک منفعة الدار- مثلا- بالأجرة، اقتضی أیضا تسلیم العین للمستأجر و تسلیطه علیها- مجانا- لیستوفی منها المنفعة، و بعبارة أوضح، فإن المستأجر فی القسم المذکور استحق بعقد الإجارة المنفعة بالأجرة مدة الإجارة و کون العین تحت یده فی تلک المدة- مجانا- فتضمینه العین بالشرط یکون من قبیل الشرط المخالف لمقتضی العقد، فیبطل.

و الحاصل، المدعی أن الإجارة لا تختلف حقیقتها باختلاف أفرادها بل هی حقیقة واحدة فی الجمیع و هو تملیک المنفعة- بالعوض فی قبال البیع الذی هو تملیک العین بالعوض، و منفعة کل شی‌ء بحسبه، فمنفعة الحر عمله و منفعة العبد خدمته، و منفعة الدابة حمل المتاع أو الرکوب علیها، و منفعة الدار السکنی فیها، و هکذا. و المضمون بعقد الإجارة بالعوض هو المنفعة التی ملکها المستأجر بالعقد، و أما العین المستأجرة فنفس العقد لا یقتضی تضمینها، و إن أمکن اشتراط ضمانها بالنسبة الی بعض أفرادها، و سیأتی بیانه.

و أما من جهة تسلیط المالک للمنفعة علی العین لیستوفی ما ملکه بعقد الإجارة، فبالنسبة الی ما لا یمکن و یتصور فیه ذلک، کإجارة الحر نفسه للعمل، بناء علی المشهور من عدم دخوله تحت الید، فلیس محلا للکلام و أما بالنسبة الی ما یمکن فیه ذلک کسائر موارد الإجارة، فما یتوقف استیفاء المستأجر ما ملکه بالعقد من المنفعة و انتفاعه بها علی کون العین المستأجرة تحت یده مدة الإجارة، و لا یمکن حصولها بغیر ذلک کإجارة المساکن و الحوانیت و نظائرها فعقد الإجارة کما یقتضی تضمین المستأجر المنفعة بعوضها کذلک یقتضی تسلیطه علی العین مدة الإجارة- مجانا- و عدم تضمینه لها.

و علیه فیکون اشتراط ضمانها مخالفا لمقتضی العقد فیبطل. و أما ما سوی ذلک من موارد الإجارة مما لا یتوقف استیفاء المستأجر و انتفاعه بما ملکه علی کون العین تحت یده، بل یمکن فیه ذلک، و هی فی ید المالک المؤجر- أیضا- فعقد الإجارة بالنسبة إلی التسلیط علی العین و کونها تحت ید المستأجر لا اقتضاء، فیصح للمؤجر أن یشترط علی المستأجر فی متن العقد ضمانها عند تسلمها.

إذا عرفت ذلک، و ظهر لک ما یصح فیه اشتراط ضمان العین المستأجرة مما لا یصح فیه ذلک، یتضح لدیک أن ید المستأجر علی العین المستأجرة بالإجارة الفاسدة لا تکون مقتضیة للضمان مطلقا، و لا غیر مقتضیة کذلک بل الأظهر التفصیل بین ما یصح فیه اشتراط الضمان فی صحیح العقد، فیضمن فی فاسده العین المقبوضة، و بین ما لا یصح فیه اشتراط ضمانها فی الصحیح فلا یضمنها فی العقد الفاسد.

بیان ذلک: إن فی مثل إجارة الدار و الحانوت مما یکون صحیح عقد الإجارة مقتضیا لضمان المنفعة و عدم ضمان العین المستأجرة تحت ید المستأجر فإن المنفعة تکون مضمونة فی فاسدها بحکم أصل قاعدة «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» و العین المستأجرة لا تکون مضمونة بحکم عکس القاعدة.

و أما ما لا یکون العقد الصحیح فیه مقتضیا لعدم ضمان العین المستأجرة بل یکون العقد بالنسبة إلیه (لا اقتضاء) کما فی إجارة العبد للخدمة، و الدابة لحمل المتاع- مثلا- و نظائرهما مما لا یکون استیفاء المنفعة متوقفا علی کون العین المستأجرة تحت ید المستأجر مدة الإجارة- کما ذکرنا- فعدم ضمان العین فی الصحیح لکونها أمانة مالکیة مأذونا فیها شرعا، و لم یشترط المالک ضمانها، و لکنها فی الفاسد شرعا حیث ان ید القابض لها من غیر استحقاق شرعی، فیضمنها و مما ذکرنا من أن مناط صحة اشتراط ضمان العین المستأجرة علی المستأجر و عدم صحته هو توقف استیفاء المنفعة علی کون العین تحت یده و عدم التوقف علی ذلک. یظهر أن من استأجر غیره لعمل فی ملکه کما لو استأجره لخیاطة ثویة- مثلا- و کان استیفاء العمل من الأجیر غیر متوقف علی کون الثوب تحت یده و استیلائه، بل یمکن حصوله مع کونه تحت ید المستأجر المالک للثوب- مثلا- و حینئذ، فیصح للمستأجر فی ضمن العقد اشتراط ضمان الثوب علی الأجیر عند تسلیمه الیه لاستیفاء ما ملکه منه بعقد الإجارة من خیاطته.

و علی کل، فسواء قلنا: إن العین المستأجرة تضمن فی فاسد الإجارة أم قلنا إنها لا تضمن، فلا یرد النقض فی القضیة السلبیة.

أما لو اخترنا عدم الضمان، فذلک واضح، و لو اخترنا الضمان، فلا نقض- أیضا- لما ذکرنا من أن القاعدة- أصلا و عکسا- لیست فی مقام بیان کل ما یضمن فی العقد الفاسد مما لا یضمن فیه، و انما هی لتمییز ما یضمن فیه مورد العقد، و مصبه مما لا یضمن فیه ذلک، و مصب العقد فی الإجارة هو المنفعة و هی مضمونة فی الصحیح و الفاسد، فیرجع فی العین المستأجرة إلی (قاعدة الید) و هی مقتضیة لضمانها فی الفاسد فی مورد عدم اقتضاء صحیح العقد مجانیتها- فتأمل تعرف.

ص: 110

ص: 111

ص: 112

ص: 113

ص: 114

ثم إن بعض المحققین من المعاصرین نسب الی الشیخ فی (المبسوط) التمسک لعدم ضمان فاسد عقد لا یضمن بصحیحه، بالأولویة، مستشعرا ذلک من کلمة (فکیف) فی عبارته، حیث قال- معللا عدم الضمان فی المسألة المتقدمة من الرهن المشروط بکونه مبیعا بعد انقضاء الأجل- «لأن صحیح الرهن غیر مضمون علیه، فکیف فاسده» و حاصله: إن سبب الضمان إما إقدام المالک علیه، أو حکم الشارع و إمضاؤه لما أقدم علیه و کلاهما منفی فی الرهن الفاسد، و وجه الأولویة إمکان دعوی عدم ضمان عقد فاسد یضمن بصحیحه لانتفاء السبب الموجب له من الحکم بصحة ما أقدما علیه من الضمان الخاص- شرعا- بعد أن کان وجود العقد الفاسد کعدمه، و لا إقدام علی غیره- کما عرفت سابقا- فاذا کان ما یضمن بصحیحه یمکن أن لا یکون مضمونا بفاسده، فما لا یضمن بصحیحه کالرهن بطریق أولی لا یضمن بفاسده.

ص: 115

و فیه- مع إمکان أن یقال: إن صحة عقد الرهن و الإجارة المستلزمین لتسلط المرتهن و المستأجر علی العین شرعا، بل و سائر ما لا یضمن بصحیحه مؤثرة فی عدم الضمان، و بعبارة أخری: السبب فی عدم الضمان هو إمضاء الشارع لما أقدم علیه المالک من التسلیط المجانی، بخلاف الفاسد منه، لانتفاء السبب و لو بانتفاء جزئه، فلا أولویة فی المقام:

أن ذلک مبنی علی إرادة الأولویة من کلمة (کیف) و یحتمل إرادته التعجب منها، دون الأولویة، و منشأه توهم الفرق بین صحیح ما لا یضمن و فاسده فی الضمان، و عدمه، مع اشتراکهما فی عدم علة الضمان أو علة عدمه، لأن علة الضمان: إما إقدام المالک، أو حکم الشارع به، أو المرکب منهما، و الکل منتف فی صحیح ما لا یضمن، فکذا فی فاسده، بعد أن کان وجود العقد کعدمه، و الاشتراک فی العلة یستلزم الاتحاد فی الحکم و بعد أن کان صحیح الرهن- مثلا- لا یضمن، فکیف فاسده، فالفرق بین صحیح الرهن و فاسده مورد التعجب.

هذا ما حضرنی من النقوض التی ربما یتوهم ورودها علی القاعدة بکلیتها: الإیجابیة و السلبیة، و قد عرفت عدم تمامیتها. مع أنه لو فرض تخلفها فی بعض الموارد لدلیل خاص لا ینافی تأسیسها الموجب للتمسک بها فی موارد الشک، و إن هی إلا کالعام المخصص، و لیست هی من القواعد العقلیة الآبیة عن التخصیص، مع أن النقض إنما یتحقق بما إذا کان ما یخالف القاعدة من المتفق علیه و المسلمات عندهم، لا فتوی شرذمة منهم

[و أما الإشکالان:]

و أما الإشکالان: فالأول منهما- إن فاسد عقود المعاوضات إذا کان الفساد من جهة لفظه، لم لا تکون مضمونة بالمسمی کصحیحها بالمعاطاة، بعد أن کان وجود العقد لفساده کعدمه.

ص: 116

و الجواب عنه: إن المعاطاة یعتبر فیها غیر اللفظ ما یعتبر فی العقود التی منها قصد التملیک بالإیجاب و القبول الفعلیین کالعقود المعتبر فیها قصد التملیک بالإیجاب و القبول اللفظیین، فالقبض و الإقباض فی المعاطاة یقصد بهما التملیک و التملک، و فی العقود یترتبان علی ما قصد التملیک به من العقد فالعقد الفاسد قصد التملیک به، لا بما یترتب علیه من القبض و الإقباض فما قصد به التملیک من العقد لم یقع، و ما وقع من القبض و الإقباض لم یقصد بهما التملیک، فلم یقع عقد و لا معاطاة، فلا تکون مضمونة إلا بعوضه الواقعی من المثل أو القیمة.

و الثانی- إن إطلاق کلامهم فی الکلیة الإیجابیة یشمل صورة علم البائع مع جهل المشتری، و حینئذ یقتضی سقوط الضمان للغرور.

و فیه:- مع انه غیر مطرد إلا إذا استلزم غرامة البدل الواقعی زیادة الضرر علی المسمی- أنه لا غرور من البائع حتی یوجب عدم ضمان ماله و سقوط احترامه، و جهل المشتری لتقصیره فی تعلیم الأحکام الشرعیة غیر موجب لسقوط الضمان عنه.

ص: 117‌

رسالة فی القبض و حقیقته

اشارة

ص: 118

ص: 119

بسم اللّه الرّحمن الرّحیم

[مسألة بیان حقیقة القبض لغة]

اشارة

مسألة: لما کان جملة عقود المعاوضات و شطر من المجانیات کالرهن و الوقوف و الهبات، یعتبر القبض فیما یترتب علیها من الأحکام، کان التعرض لمعناه من المهمات، حیث یترتب علیه کثیر من الثمرات.

القول فنقول- و باللّه المستعان-: القبض- لغة- هو الأخذ و التناول بالید و اختلفت عبارات الفقهاء فیما یراد منه فی المنقول- بعد اتفاقهم علی کفایة التخلیة فی غیره- و الجمود علی ظواهرها ینهیه إلی أقوال ثمانیة:

[الأقوال فی القبض]

[القول الأول- کفایة التخلیة فیه- مطلقا]

القول الأول- کفایة التخلیة فیه- مطلقا- فی المنقول و غیره، صرّح به فی (الشرائع) ⁽¹⁾و (مختصر النافع) ⁽²⁾و هو المحکی عن (کاشف الرموز) ⁽³⁾و نسبه فی (الإیضاح) إلی بعض المتقدمین ⁽⁴⁾.

ص: 120

و حجتهم- علی ما قیل-: لزوم الاشتراک أو المجاز لو أرید غیرها فی المنقول، بعد الإجماع- بل الاتفاق- علی إرادتها فی غیره، و المراد بها رفع الید و جمیع الموانع عن سلطنة القابض و استیلائه علیه.

[القول الثانی- التخلیة فی غیر المنقول]

القول الثانی- التخلیة فی غیر المنقول کالعقار و الدور، و فی المنقول نقله أی نقل المشتری له، لأنه الکاشف عن السلطنة و الاستیلاء علیه، و المتحقق به قبضه دون البائع، اختاره الشیخ- رحمه اللّه- فی (الخلاف) ⁽¹⁾و ابن إدریس فی (السرائر)- علی ما حکی عنه، و ابن زهرة فی (الغنیة) مدعیا علیه الإجماع ⁽²⁾و الشهیدان فی (اللمعة و الروضة) ⁽³⁾و غیرهم.

و دلیلهم علیه- بعد الإجماع المعتضد بالشهرة المحکیة- فی الجملة-:

فهم العرف، لأنه المرجع فیما لم یرد فی تعریفه نص من الشرع.

[القول الثالث- کالثانی- فی تحقق قبض المنقول بنقله]

القول الثالث- کالثانی- فی تحقق قبض المنقول بنقله، للصدق العرفی إلا فی خصوص المکیل و الموزون، فقبضه کیله أو وزنه معینا، لصحیحة معاویة بن وهب، قال: «سألت أبا عبد اللّه- علیه السلام- عن الرجل یبیع المبیع قبل أن یقبضه؟ فقال: ما لم یکن کیل أو وزن، فلا تبعه

ص: 121

إلا أن تکیله أو تزنه إلا أن تولاه الذی قام علیه» ⁽¹⁾و صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «إنه قال فی الرجل یبتاع الطعام ثم یبیعه قبل أن یکال؟ قال: لا یصلح له ذلک» ⁽²⁾حیث علق فیهما جواز بیع المبیع علی الکیل أو الوزن، سیّما مع وقوع الأولی فی جواب السائل عن بیع ما لم یقبض أو یکال، و لیس إلا لکونهما قبضا فی المکیل و الموزون.

ذهب إلی هذا القول جماعة، بل نسبه بعضهم إلی المشهور.

و فیه: إن اعتبار الکیل و الوزن: ان کان لکونهما قبضا فی المکیل و الموزون.

فیدفعه: أنهما یصدران- غالبا- من البائع فی مقام الإقباض و التسلیم، و القبض و التسلیم فعل المشتری، فکیف یکون ما هو فعل البائع فعلا للمشتری؟ فلا أقل من القول بالتفصیل بین ما لو صدرا من البائع أو المشتری فی مقام التسلم و القبض، و منه یظهر وجه الإشکال فی جعل التخلیة- التی قد عرفت معناها- قبضا- مطلقا- أو فی غیر المنقول الذی ادعی الاتفاق علیه فیه ⁽³⁾.

ص: 122

و ان اعتبرهما الشارع شرطا فی رفع المنع- تحریما أو کراهة- عن بیع ما لم یقبض فی خصوص الطعام أو مطلق المکیل و الموزون.

فیدفعه- مضافا إلی کونه خروجا عن فرض کونهما قبضا فی المکیل و الموزون-: أنه مناف للإجماعات المحکیة علی جواز البیع بعد القبض فاللازم حمل الصحیحتین و نحوهما علی الغالب مما یترتب علیهما من القبض و التسلم.

[القول الرابع القبض فی المنقول نقله]

و مما ذکرنا یظهر ضعف ما استقر به فی (المختلف): من کون القبض فی المنقول نقله، و فی المکیل و الموزون ذلک، أو کیله و وزنه مخیّرا بینهما ⁽¹⁾.

و استند فی هذا القول الی الجمع بین العرف الذی هو المرجع فیما لا نص فیه من الشرع مؤیدا بروایة عقبة بن خالد عن الصادق- علیه السلام- فی رجل اشتری متاعا من آخر، و واجبه، غیر أنه ترک المتاع عنده و لم یقبضه، و قال: آتیک غدا إن شاء اللّه، فسرق المتاع: من مال من یکون؟ قال: من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتی یقبض المتاع و یخرجه من بیته، فإذا أخرجه من بیته، فالمبتاع ضامن لحقه حتی یرد ماله الیه» حیث جعل- علیه السلام- النقل هو القبض. و بین صحیحة معاویة المتقدمة ⁽²⁾.

ص: 123

و لعل التزامه بکون الکیل و الوزن قبضا دون أن یکون اعتبارهما لمحض کونهما شرطا فی رفع المنع التحریمی أو الکراهی عن بیع المکیل و الموزون للتخلص عن لزوم تخصیص الصحیحة بالإجماع الذی حکاه بعد أن ساقها حیث قال: «فجعل- علیه السلام- الکیل و الوزن هو القبض، لأن الإجماع علی تسویغ بیع الطعام بعد قبضه» ⁽¹⁾

و یؤیده: ما رواه عقبة بن خالد عن الصادق- علیه السلام- فی رجل اشتری متاعا من آخر و واجبه، غیر أنه ترک المتاع عنده و لم یقبضه، و قال: آتیک غدا إن شاء اللّه، فسرق المتاع، من مال من یکون؟ قال: من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتی یقبض المتاع و یخرجه من بیته، فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقه حتی یرد ماله الیه» فجعل النقل هو القبض، لأنه علل زوال الضمان به. و لا خلاف إنه معلل بالقبض، فکان هو القبض، و ما رواه معاویة بن وهب- فی الصحیح-:

قال: سألت أبا عبد اللّه- علیه السلام-: عن الرجل یبیع المبیع قبل أن یقبضه فقال: ما لم یکن کیل أو وزن، فلا یبعه حتی یکیله أو یزنه، إلا أن یولیه الذی قام علیه. فجعل- علیه السلام-: الکیل و الوزن هو القبض، للإجماع علی تسویغ بین الطعام بعد قبضه ..».

هذا، و مفاد الإجماع المزبور: هو کون القبض مسوغا للبیع، لا حصر المسوغ به- کما هو مفاد ما حکاه جدنا ⁽²⁾فی (الریاض) حیث قال

ص: 124

فی جواب المناقشة علی الروایة-: «.، فلیکونا قبضا، للإجماع علی عدم ارتفاعه الا به» ⁽¹⁾و تبعه- فی کیفیة نقل الإجماع و حصر المسوّغ بالقبض- الفاضل الجواد فی (شرح اللمعتین) حیث قال- فی وجه سقوط المناقشة: «. بالإجماع المدعی علی عدم ارتفاع المنع- تحریما أو کراهة- بدون القبض» ⁽²⁾و لا یخفی علیه الفرق الواضح بین النقلین، و اختلاف لزوم التخصیص علی الطریقین.

[القول الخامس- ما ذهب إلیه فی المبسوط]

القول الخامس- ما ذهب إلیه فی (المبسوط) حیث قال: «..

ص: 125

و ان کان مما ینقل و یخول، فان کان مثل الدراهم و الدنانیر و الجواهر و مما یتناول بالید، فالقبض فیه هو التناول، و ان کان مثل الحیوان کالعبد و البهیمة، فإن القبض فی البهیمة أن یمشی بها الی مکان آخر، و فی العبد أن یقیمه الی مکان آخر، و ان کان اشتراه جزافا کان القبض فیه أن ینقله من مکانه، و ان کان اشتراه مکایلة فالقبض فیه أن یکیله» انتهی ⁽¹⁾

[القول السادس- ما ذهب إلیه فی الدروس]

القول السادس- ما ذهب إلیه فی (الدروس) قال: «و القبض فی غیر المنقول: التخلیة بعد رفع الید، و فی الحیوان نقله، و فی المعتبر کیله أو وزنه أو عده: ذلک أو نقله، و فی الثوب: وضعه فی الید» ⁽²⁾و لعل نظره فی المکیل و الموزون الی الصحیحتین، و فی النقل الی العرف، و روایة عقبة المتقدمة، لکن الفرق بین الحیوان و غیره مشکل و إلحاق المعدود بالمکیل و الموزون قیاس، و کلمة (بعد) لعلها زائدة لأن التخلیة تحصل برفع الید و الموانع، لا بعد ⁽³⁾.

[القول السابع- کفایة التخلیة فی نقل الضمان عن البائع]

القول السابع- کفایة التخلیة فی نقل الضمان عن البائع، لا فی زوال المنع عن بیع ما لم یقبض. نفی عنه البأس فی (الدروس) ⁽⁴⁾.

و من المحتمل أن یکون ذلک اختلافا فی مناط الحکمین، لا فی تسمیته

ص: 126

قبضا علی أن یکون القبض فی نقل الضمان غیره فی زوال المنع، و علیه لا یکون قولا آخر فی ماهیة القبض و حقیقته. و یقرّبه استبعاد کونه قولا فی معنی القبض مرضیا عنده، بعد ما اختار قبله بلا فصل: ما نقلناه عنه إلا أنه- حینئذ- یمکن أن یقال علیه: کیف نفی البأس عنه مع أن التخلیة إن کانت قبضا، فقد حصل المسوّغ للبیع للإجماع المتقدم المحکی فی (المختلف) و غیره، و إلا فلم یتحقق نقل الضمان بحکم النبوی المعروف:

«کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» بل روایة عقبة المتقدمة دالة بظاهرها علی اعتبار النقل فی رفع الضمان عن البائع، کما فهمه الأصحاب لا کفایة التخلیة فیه، کما فهمه شیخنا المرتضی- قدس سره- فی (المکاسب) و جعلها معارضا للنبوی و تکلف فی وجه الجمع بینهما ⁽¹⁾. و منشأه قراءة (یقبض) بضم حرف المضارعة، لا بفتحها، و جعل فاعل (یخرج) راجعا إلی البائع دون المشتری.

[القول الثامن- الاستقلال و الاستیلاء علیه بالید]

القول الثامن- الاستقلال و الاستیلاء علیه بالید و هو. المحکی عن الأردبیلی- رحمه اللّه- و السبزواری- رحمه اللّه- ⁽²⁾و (المسالک) و إن

ص: 127

أطرده فی الأخیر فی غیر المکیل و الموزون، و تبع فیهما النصوص المتقدمة ⁽¹⁾لکن لا یکاد یتم ما ذکره هنا و قواه، مع ما ذکره- أخیرا- بعد ذکر فروع کثیرة بقوله: «و التحقیق هنا أن الخبر الصحیح دل علی النهی عن بیع المکیل و الموزون قبل اعتباره بهما له، لا علی أن القبض لا یتحقق بدونهما و کون السؤال فیه وقع عن البیع قبل القبض- حینئذ- لا ینافی ذلک، لأن الاعتبار بهما قبض و زیادة، و حینئذ، فلو قیل: بالاکتفاء فی نقل الضمان فیهما بالنقل عملا بمقتضی العرف و الخبر الأخیر، و یتوقف البیع ثانیا علی الکیل و الوزن، أمکن، إن لم یکن إحداث قول النهی فتأمل جیدا» انتهی.

و الذی یظهر لی أن القبض معناه أمر واحد فی جمیع موارد اعتباره و هو الاستیلاء و السلطنة العرفیة علی الشی‌ء و قیامها بذات المشتری، بعد أن کانت قائمة بذات البائع. مثلا- بحیث لو لم یکن مالکا أو مأذونا من مالک لکان غاصبا من غیر مدخلیة مماسة الید أو فعل الجوارح فی ماهیته و اعتبار العرف لشی‌ء من ذلک، إنما هو لکونه کاشفا عن حصولها له و تحققها فیه، فهو معتبر من باب الامارة و الطریقیة، لا موضوعیة له فی

ص: 128

ماهیته، بل هی مرتبة علی السلطنة ترتب المعلول علی العلة و الأثر علی المؤثر. نعم هی أسباب لحکم العرف بحصولها للمشتری، لا لنفس الحصول فلو حصلت التخلیة التامة التی هی بمنزلة الإقباض من البائع- مثلا- مع قبولها من المشتری تحولت تلک السلطنة من المنقول منه الی المنقول الیه، و قامت بذاته قیام الصفة بالموصوف و العارض بالمعروض، و لذا لو أرجع الغاصب العین المغصوبة إلی المغصوب منه و وضعها بین یدیه أو فی داره بمشهد منه حصلت التأدیة منه، و برئت ذمته، و لیس إلا لرجوع تلک السلطنة المسلوبة منه الیه بمجرد وضعه بین یدیه و حصول القبض منه لماله و کذا الودعی للودیعة. و لعل اختلاف عبارات الأصحاب فی قبض المنقول عدا من اعتبر الکیل و الوزن فی المکیل و الموزون للتعبد محض اختلاف فی التعبیر عن الکواشف و الأمارات، لا خلاف فی أصل معناه. و لذا کل منهم یستند فی دعواه الی العرف. فلترجع- حینئذ- جملة من الأقوال بعضها الی بعض.

هذا تمام الکلام فی أقوال المسألة

ص: 129‌

بقی هنا فروع

[الأول ما لو کان المبیع مشغولا بأمتعة البائع]

الأول انه لو کان المبیع مشغولا بأمتعة البائع: فاما أن یکون منقولا ⁽¹⁾أو غیر منقول ⁽²⁾و علی الأول: فاما أن نعتبر النقل فی قبضه ⁽³⁾أو تکفی التخلیة أو الاستیلاء، و علی التقادیر: فمرة- مع إذن البائع لنقل المتاع، و أخری- مع عدم إذنه له.

فنقول: أما مع الاذن بنقله ⁽⁴⁾فلا إشکال فی حصول القبض- مطلقا- بعد حصول ما هو معتبر فیه ⁽⁵⁾- منقولا کان أو غیر منقول- کالعقار و الدور. و أما مع عدم إذن البائع فی نقل المتاع مع کونه آذنا فی قبض المبیع أو کان اذنه غیر معتبر لوصول الثمن إلیه (ففی) تحقق القبض قبل تفریغه و ترتب جمیع أحکامه علیه بالاستیلاء علیه، أو نقله بما فیه، ان کان منقولا و اعتبرنا النقل فیه، أو عدمه کذلک ⁽⁶⁾أو ترتب نقل الضمان عن البائع دون غیره من أحکام لعدم کونه قبضا-: (وجوه

ص: 130

و احتمالات) قوی أولها ⁽¹⁾فی (الجواهر) و نظره الی عدم مانعیة الإثم لتحقق القبض و ترتب أحکامه علیه، و هو حسن، إن کان المنشأ ذلک لأن النهی لا یدل علی الفساد فی المعاملة، و إن اتحد العنوان المحرّم معها فی الوجود- کما هو محقق فی محله- ⁽²⁾

نعم ربما تکون المعاملة بذاتها من حیث هی هی متعلقة لنهی الشارع لجهة فیها تقتضی مبغوضیتها لدیه، و عدم إمضائه لها کبیع المحاقلة و المزابنة و الربا و نظائرهما مما تکون المعاملة بذاتها مبغوضة للشارع و متعلقة لنهیه، فیکون دلیلها مخصصا لعموم آیة «حل البیع» و «التجارة عن تراض» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فتفسد المعاملة بذلک و لا یترتب علیها الأثر- شرعا.

ص: 131

و لکن یمکن أن یوجه المنع بعدم تحقق الاستیلاء و السلطنة، أو التخلیة التی قد عرفت أن معناها رفع جمیع الموانع التی منها- بل أعظمها- المانع الشرعی لکونه مستلزما للتصرف فی مال الغیر بغیر إذنه و لو کان منقولا، و اعتبرنا النقل فیه، لأن اعتبار النقل اعتبار للتخلیة و زیادة.

نعم یتحقق بعد التفریغ و ان أثم فیه، لا قبله ⁽¹⁾

و علیه فالتخلیة بالمعنی المذکور لا بد منها فی تحقق القبض، و لو فیما یعتبر فی تحقق قبضه نقله، إذ لیس معناه الاکتفاء بمجرد نقله، و لو کان ممنوعا منه- شرعا- و إلا لما توقف قبضه علی إذن البائع بالقبض فیما یعتبر فیه اذنه، کما فی صورة عدم وصول الثمن الیه، بل اعتبار نقله اعتبار للتخلیة و زیادة.

إذا عرفت ما ذکرنا: من أن الاستیلاء المطلق علی المبیع لا یتحقق للمشتری إلا برفع جمیع الموانع، سیما المانع الشرعی، ففی الفرع المذکور، و هو ما لو اشتمل المبیع علی متاع البائع: رفع المانع الشرعی عن استیلاء المشتری إنما یتحقق بأحد أمور ثلاثة: إما بنقل البائع متاعه عنه، أو إذنه للمشتری بنقله عنه، أو إذنه بنقله مع المبیع فیما یعتبر فی قبضه النقل- فلو لم یتحقق أحد الأمور الثلاثة لا یمکن تحقق القبض المشروع بمعنی الاستیلاء المطلق علی المبیع و ترتب جمیع أحکام القبض علیه من غیر فرق بین المنقول و غیر المنقول کالدار و العقار. فان الدار المشغولة بمتاع البائع- و لم یأذن للمشتری بتفریغها عنه و کان ممنوعا عنه شرعا، لاستلزامه التصرف فی مال الغیر بدون إذنه- کیف یمکن القول بتحقق قبضها بمعنی الاستیلاء المطلق علیها أو تخلیتها له مع کونها مشغولة بمتاع البائع، و لم یأذن بالتصرف فیه و نقله عنها، سیما إذا کان جل بیوتها مشغولة بالمتاع. نعم یتحقق القبض بعد حصول الإثم بنقل المتاع عنها و تفریغها منه، لا قبله.

ص: 132

و منه یظهر وجه القول الأخیر ⁽¹⁾و مواقع النظر من کلام شیخنا فی (الجواهر) حیث قال: «.. فان کان منقولا کالصندوق المشتمل علی أمتعة البائع، کفی فی قبضه- علی المختار- حصول تلک السلطنة علیه و لو قبل تفریغه، بل لو اعتبرنا نقله- و نقله المشتری بالامتعة- کفی فی نقل الضمان و غیره، حتی مع عدم إذن البائع فی نقل الأمتعة، بعد أن یکون آذنا فی المبیع، أو کان إذنه غیر معتبر لوصول الثمن إلیه، إذ الإثم فی ذلک لا ینافی صحة القبض و ترتب أحکامه علیه ⁽²⁾و احتمل فی (المسالک) توقفه- فضلا عن غیره من أحکام القبض- علی إذن البائع فی نقل الأمتعة

ص: 133

و فیه من الضعف ما لا یخفی، و إن کان غیر منقول فلا ریب فی تحقق التخلیة قبل نقل الأمتعة، فیکتفی بها. و احتمل فی (المسالک) عدم الاکتفاء قبل النقل- أیضا- و هو أضعف من سابقه» ⁽¹⁾انتهی.

و أما الوجه الثالث ⁽²⁾فقد یقال: إنه لا موجب لنقل الضمان بعد أن لم یکن قبضا بالفرض، مع أنه تالف قبل قبضه «و کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال البائع» بحکم النبوی المتقدم.

و دعوی ترتب الضمان علی القبض الفاسد- غیر الشرعی- کقبض المغصوب و إن لم یترتب علیه سائر أحکامه.

ص: 134

یدفعها: أن الضمان المترتب علیه هو الضمان بالمثل أو القیمة، دون الضمان بالمسمی، و المبیع مضمون بالمسمی علی بائعه قبل التلف، لا بالمثل أو القیمة.

إلا أن الأقوی- کما ستعرف- ضمانه بالمسمی، إن لم یکن فساده منبعثا عن فساد العقد أو ما یعتبر فیه- کما فی المقام- ⁽¹⁾.

و منه یظهر قوة ما قواه فی (المسالک) ⁽²⁾ففی المسألة احتمالات ثلاثة.

[الثانی لو کان المبیع مشترکا بین البائع و غیره]

الثانی- لو کان المبیع بنفسه مشترکا بین البائع و غیره، فعلی المختار کفی فی تحقق القبض حصول الاستیلاء و السلطنة للمشتری علی حسب ما کان

ص: 135

للبائع- مطلقا- منقولا کان المبیع أم غیره.

و کذا علی القول بکفایة التخلیة- مطلقا- إذ لیس للمشتری إلا ما کان للبائع من السلطنة له فی المال المشترک، و المنع من التصرف من جهة الشرکة لا ینافی الملکیة بالإشاعة، لوضوح الفرق بین الطلق و المشاع فی الملکیة و التخلیة المطلوبة من المالک، و ان اعتبرنا النقل فی المنقول و کان المبیع المشترک منقولا، فغیر بعید الحاقة بغیر المنقول فی تحقق القبض بالتخلیة- کما عن (المختلف)- فی کتاب الهبة- ⁽¹⁾.

و یحتمل- قویا- توقف القبض علی إذن الشریک أو قبض الحاکم له- أجمع- بعضه أمانة، و بعضه عن المشتری، بعد رفع أمره الی الحاکم.

[الثالث لو کان المبیع فی مکان لا یختص بالبائع]

الثالث: قال فی (المسالک)- تبعا للتذکرة-: «لو کان المبیع فی مکان لا یختص بالبائع، کفی فی المنقول نقله من حیز الی آخر، و ان کان فی مکان یختص به، فان نقله فیه من مکان الی آخر باذنه کفی أیضا ⁽²⁾.

ص: 136

و ان کان بغیر إذنه کفی فی نقل الضمان خاصة کما مر» ⁽¹⁾.

قلت: هذا مبنی علی اعتبار النقل فی المنقول، و علیه فالظاهر حصول القبض بنقله ⁽²⁾من حیز الی آخر، و ان کان مختصا بالبائع و کان بغیر إذنه لتحقق ما هو مناط القبض من التسلیط و التسلط و النقل المأذون فی أصله، و إن أثم باختیاره منه الفرد المتحد مع العنوان المحرم، سیّما مع کون الحیز المنقول إلیه فی طریق السلوک الی الخارج ضرورة أن النقل الی ذلک الموضع محلل لا إثم فیه، و هو یکفی فی تحقق القبض، و ها هنا یتجه کلام شیخنا المقدم فی (جواهره) لا فی الفرع المتقدم، فافهم ⁽³⁾

ثم ذکر- رحمه اللّه- وجها لفساد القبض المذکور، سبق منا توضیحه، و حاصل الفرق بین هذا الفرع و بین ما سبق من الفرع الأول: أنه فی هذا الفرع مناط صحة القبض حاصل، و هو إذن البائع بأصله، و قدرة المشتری- شرعا- علیه بنقله الی حیز خارج عما یختص بالبائع مما لم یأذن بنقله إلیه، غایة الأمر: إن المشتری بسوء اختیاره طبق القبض المأذون فیه علی الفرد المحرم- شرعا- بأن نقله الی المکان الذی لم یأذن البائع بنقله الیه، فیتوجه- حینئذ- کلام صاحب الجواهر- قدس سره- بأن النهی عن المعاملة- أعنی القبض المتحد مع الحرام فی الوجود- لا یقتضی الفساد و عدم ترتب الأثر علیه.

هذا، و لکن فی الفرع السابق لم یکن فساد القبض من حیث اجتماعه مع الحرام فی الوجود، بل من حیث أن البائع لم یأذن بنقل متاعه و تحریکه عن مکانه مطلقا لا منضما الی المبیع و لا مجردا عنه، و کل منهما ممنوع عنه شرعا- لکونه مستلزما للتصرف فی مال الغیر بدون إذنه، و لم یکن شق ثالث یمکن أن یحصل به قبض المبیع بلا مانع شرعی، فلا أثر لإذن البائع بقبض المبیع فی ظرف عدم قدرة المشتری علی القبض المشروع.

و الحاصل: إن التخلیة التی لیست هی مجرد رفع البائع یده عن المبیع، بل هی: تحویل سلطنته علی المبیع إلی المشتری و رفع المانع الحاصل من جهته عن قبضه المبیع و تسلطه علیه- عقلیا کان أو شرعیا- فی الفرع المتقدم غیر حاصلة، فتبصر لئلا تقول: إن فی کل من الفرعین نقل المبیع الحاصل به قبضه ممنوعا عنه المشتری شرعا، و فی الفرع الذی نحن فیه کذلک، فما الوجه فی کون المنع الشرعی فی الفرع المتقدم مانعا عن تحقق القبض بنقله دون هذا الفرع؟

نقول: إن القبض المشروع فی الفرع السابق غیر مقدور للمشتری، و إنما المقدور له غیر المشروع، و هنا مقدور له بنقله الی حیز خارج عما یختص بالبائع فافهم.

ص: 137‌

[الرابع کفایة التخلیة فی قبض ما هو غیر منقول کالدار]

الرابع: لو باع ما هو غیر منقول کالدار مع ما فیها من المنقول صفقة فالظاهر کفایة التخلیة فی قبض المجموع- هنا- و ان اعتبرنا النقل فی المنقول، لأن قبض الدار قبض لها بما فیها- عرفا.

ص: 138

و یحتمل اعتبار النقل فی خصوص قبض الحال، و ان کفت التخلیة فی قبض المحل ⁽¹⁾.

[الخامس لو کان المبیع مکیلا أو موزونا]

الخامس: لو کان المبیع مکیلا أو موزونا، فلا یخلو من صور ثلاث، لأنه إما أن یکون کیله أو وزنه معلوما، أو لا، کما لو باعه قدرا معینا من صبرة مشتملة علیه. و علی الأول: فاما أن یکون معلوما بالمشاهدة- کما لو کیل أو وزن بمشهد المشتری- قبل العقد علیه، أو بأن أخبره به، فصدقه.

أما الثالثة: فهی المتیقنة من مورد النصوص المتقدمة الدالة علی المنع تحریما أو کراهة عن بیع المکیل أو الموزون قبل کیله أو وزنه.

و أما الأولی: ففی الاکتفاء بالکیل السابق أو وزنه عن تجدیدهما بعد البیع- ثانیا- وجهان: مبنیان علی أن اعتبارهما هل هو من جهة تحقق القبض، فلا بد من تجدیدهما بعد البیع إذ لا معنی للقبض قبل البیع- کما قواه فی المسالک- و نسبه فیه الی العلامة و الشهید ⁽²⁾و علیه، فلا بد

ص: 139

من الاعتبار- ثانیا- فی الصورة الثانیة بطریق أولی، أو لمحض التعبد فی رفع المنع عن بیعه- ثانیا- المحتمل علیه دعوی الاکتفاء بالکیل السابق أو وزنه لإطلاق النصوص المتقدمة الشاملة لما کان الکیل أو الوزن قبل البیع، ضرورة صدق کونه کیل أو وزن علیه. و علیه، ففی الصورة الثانیة یحتمل الاکتفاء به أیضا، و یحتمل العدم، لعدم الأولویة- حینئذ- مضافا الی روایة محمد بن حمران «قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: اشترینا طعاما، فزعم صاحبه أنه کاله فصدقناه و أخذناه بکیله؟ فقال: لا بأس فقلت: أ یجوز أن أبیعه کما اشتریته بغیر کیل؟ فقال: لا، أما أنت فلا تبعه حتی تکیله» ⁽¹⁾.

هذا، و التعرض لکلمات الأصحاب فی هذا الفرع ربما ینجرّ إلی الإطناب.

و الذی یختلج بالبال و یخطر فی الخیال فی تحقیق المسألة: هو أن یقال:

کل مبیع بعد تعلق البیع الصحیح به جاز للمشتری بیعه بعد الدخول فی ملکه- مطلقا- و إن لم یقبضه، لوقوعه من أهله فی محله. إلا المکیل

ص: 140

و الموزون، فإنه یمنع عن بیعه مکایلة قبل قبضه، و ان دخل فی ملکه للنصوص المتقدمة، بعد تنزیلها علی الغالب من ترتب القبض علی الکیل و الوزن، و بعد قبضه یجوز بیعه، و ان تحقق بغیر الکیل و الوزن، لما تقدم من الإجماع المحکی فی (المختلف) ⁽¹⁾علی انعقاد البیع بعد القبض، فالقبض هو المناط فی جواز البیع- ثانیا- جمعا بین النصوص و الإجماع المتقدم.

و إن أبیت إلا الجمود علی ظاهر النص و أغضیت النظر عن إجماع (المختلف) أو تمسکت بظاهر معقده المحکی فی (الریاض) ⁽²⁾و (شرح اللمعتین) ⁽³⁾فنقول: خصوص المکیل و الموزون یمنع عن بیعه- ثانیا- إلا بعد الکیل و الوزن، و ان حصل القبض فیهما بدون ذلک، کما لو نقله المشتری الی بیته، و تصرف فیه بجملة التصرفات من دون کیل علیه أو وزن، فإنه- حینئذ- یترتب جمیع أحکام القبض علیه حتی دخوله فی ضمان المشتری غیر أنه لو أراد بیعه- ثانیا- توقف علی کیله أو وزنه، للنصوص المتقدمة

[السادس المقبوض بالقبض الفاسد]

السادس: المقبوض بالقبض الفاسد، لو تلف بید المشتری کان مضمونا علیه- مطلقا- بالمثل أو القیمة، إن کان الفساد منبعثا عن فساد العقد أو ما یعتبر فیه، و بالمسمی إن کان فاسدا فیما لا یکون القبض مستحقا له علی البائع مع وقوعه منه بغیر إذنه و فرض کون العقد صحیحا، و معناه انتقال الضمان منه إلیه، لقاعدة الضمان علی من تلفت بیده.

و قد یتوهم- هنا- کون الضمان علی البائع، بناء علی ما تقدم من

ص: 141

عدم تحقق القبض إلا بعد التخلیة الموقوفة علی إذنه، لکون القبض غیر مستحق علیه بالفرض، فهو تالف قبل قبضه، و کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه، بحکم القاعدة المستفادة من النبوی المتقدم.

إلا أنه توهم فاسد، لأن المراد من القبض المعلق علی عدمه التلف مطلق القبض بکلا قسمیه: الصحیح و الفاسد، و نفی القبض کذلک معناه کون التلف عند غیر المشتری، فلا یکون المقام مشمولا للنبوی حتی یتوهم تعارض القاعدتین فیه، کیف و لو تلف بید المشتری بعد أن کانت العین مضمونة بالمسمی بالعقد الصحیح، فان رجع البائع علی المشتری ببدله الواقعی، فمع أنه غیر الضمان بالمسمی مع کون الضمان به بالفرض، لم یکن الفوات من مال البائع بعد أخذه البدل الواقعی. و إن لم یرجع علیه بشی‌ء من البدلین الواقعی و المسمی، جمع المشتری بین العوض و المعوض، فلم یبق إلا کون المبیع فائتا من المشتری، بمعنی کون خسرانه علیه و نقصانه فی ملکه، و هو المطلوب من انتقال الضمان للمشتری.

نعم لو لا النبوی لکان مقتضی القاعدة الأولیة غرامة البائع بعد أن کانت العین مضمونة بعقد المعاوضة و تلف عنده المثل أو القیمة للمشتری بدلا عن ملکه و أخذه المسمی منه، إلا أن النبوی حاکم علی تلک القاعدة الأولیة و متضمن لبطلان البیع و انفساخه، و رجوع المبیع الی ملک البائع آنا ما عند التلف حتی یصدق کون التالف من مال البائع- کما علیه المشهور و ان کان الأقوی- عندنا- موافقة النبوی للقاعدة فی إیجابه الانفساخ بالتلف قبل القبض، کما ستقف علیه عند تحریرنا له فی مسألة مستقلة ⁽¹⁾.

و بالجملة: فمفاد النبوی عندهم مجرد بیان حکم ما لو تلف المبیع عند البائع و کون التلف منه فی قبال ما تقتضیه القاعدة الأولیة، و أین ذلک من المقام المفروض کون التلف بید المشتری؟.

ص: 142‌

[السابع لو کان المبیع بید المشتری قبل الابتیاع]

السابع: قال فی (المسالک): «لو کان المبیع بید المشتری قبل الابتیاع: فان کان بغیر اذن البائع فلا بد من تجدید الاذن فی تحققه بالنسبة إلی رفع التحریم أو الکراهة. و أما بالنسبة إلی نقل الضمان، فیحتمل- قویا- تحققه بدونه، کما لو قبضه بعده بغیر اذن البائع. و یحتمل توقف الأمرین علی تجدیده، لفساد الأول شرعا، فلا یترتب علیه أثر. و لو کان بإذنه کالودیعة و العاریة لم یفتقر الی تجدید إذن و لا تخلیة.» ⁽¹⁾انتهی قلت: و مما ذکرنا ظهر لک وجه قوة ما قواه فی (المسالک) من انتقال الضمان إلی المشتری لو کان مقبوضا بغیر إذنه، إلا أن إطلاق قوله (فلا بد من تجدید الاذن) الشامل لما لو کان القبض مستحقا له علی البائع، کما لو اشتراه بمال فی ذمته، غیر جید- ضرورة عدم الحاجة إلی الإذن بعد ما کان القبض مستحقا علیه.

هذا بالنسبة إلی البیع. و أما بالنسبة الی ما کان القبض شرطا فی صحته أو لزومه کالرهن و الهبة، فنقول: لو رهن المقبوض بید المرتهن قبل عقد الرهن علیه، فلا یخلو: إما أن یکون القبض المتحقق أولا بإذن الراهن، أو بغیر إذنه کالمغصوب. و علی التقدیرین، ففی اعتبار الاذن مطلقا أو عدمه کذلک، أو التفصیل بین المأذون و غیره.

أقوال: نسب ثانیها إلی الأکثر، و لعل نظرهم إلی کفایة تحقق القبض فیما هو معتبر فیه من الصحة أو اللزوم، لإطلاق قوله (ص) «لا رهن إلا مقبوضا» ⁽²⁾.

ص: 143

و «رهان مقبوضة» ⁽¹⁾.

و فیه: إن المطلقات مسوقة لبیان أصل اعتبار القبض، و أما من جهة الکیفیة، فهی مهملة غیر ناظرة إلیها، فیبقی الحکم علی ما کان علیه قبله من الجواز و عدم ترتب الصحة بحکم الاستصحاب.

و أما وجه القول بالتفصیل، فلتحقق ما هو معتبر فی القبض من الاذن فی الأول دون الثانی.

و فیه أن المعتبر هو القبض المأذون بعنوان کونه رهنا، لا مطلق الاذن بالقبض، و بالجملة، بعد اعتبار الاذن و الرضا فی صورة حدوث القبض المعتبر فی الرهن بعد عقده- کما علیه المشهور- لا معنی لعدم اعتباره فی القبض المستدام، کما نسب إلی الأکثر أیضا هنا.

و منه یظهر الإشکال فی وجه التفرقة بین المقامین حتی ذهب المشهور الی اعتبار الاذن فی الأول و عدم اعتبارهم له فی الثانی.

و دعوی تحقق الاذن فیه- بدلالة الإرهان علیه- فمع أنها ممنوعة من أصلها لعدم الملازمة بین الرضا بکونه رهنا و کونه عند المرتهن بعینه آت فی القبض الحادث، کما لو قبضه المرتهن بدون إذن الراهن بالقبض بمجرد العقد علیه، فالأقوی فی المقامین اعتبار کون القبض مأذونا فیه وفاقا للمشهور فی الأول، و خلافا لهم فی الثانی- کما عرفت من الاستصحاب بعد کون المطلقات مهملة من حیث الکیفیة، مضافا الی أن القبض بعد کونه جزء السبب و متمما للعقد صحة أو لزوما یعتبر فیه ما یعتبر فی باقی أجزاء السبب من الرضا و الاختیار، أو الی دعوی کون المستفاد من أدلة اعتبار القبض فیما هو معتبر فی صحة العقد أو لزومه اعتبار تأکد الإیجاب

ص: 144

و القبول اللفظی بالإیجاب و القبول الفعلی- کما عن شیخنا المرتضی رحمه اللّه- فی بعض تحقیقاته الدرسیة فالسبب عنده فی الرهن و نحوه مما کان القبض معتبرا فی صحته أو لزومه مرکب من الإیجاب و القبول اللفظی و الفعلی، تأکیدا للعقد اللفظی بالمعاطاة الفعلیة.

و بالجملة، فلا بد من کون قبض المرتهن عن إقباض الراهن أو إذنه من غیر فرق بین القبض الحادث و المستدام، غیر أنه فی المستدام بعد الاذن به لا یحتاج الی مضی زمان یمکن فیه تجدید القبض- کما فی المسالک عن (التذکرة) مستندا الی أن القبض إنما یعتبر بعد الرهن، و هو لا یتم إلا بإذن ثم الاذن فی القبض یستدعی تحصیله، و من ضروراته مضی زمان فهو دال علی القبض الفعلی بالمطابقة، و علی الزمان بالالتزام.

و لما لزم من القبض الفعلی تحصیل الحاصل أو اجتماع الأمثال المحالان حمل اللفظ علی المعنی الالتزامی لتعذر المطابقة .. انتهی.

و فیه: إن مضی الزمان من لوازم حصول القبض و تحققه، فیعتبر فیه من باب المقدمة، فلا یعتبر فی القبض الحاصل المتحقق.

نعم، لا یکفی الاذن، و لو مع مضی زمان یمکن فیه القبض، فضلا عن الاذن- وحده- لو کان المرهون- منقولا کان أو غیره غائبا- غیبة لا یصدق معها القبض لو خلی بینه و بینه فیما یکفی فیه ذلک، فضلا عما لو کان منقولا و اعتبرنا النقل فیه حتی یحضر المرتهن أو وکیله عند الرهن و یقبضه بما یصدق معه من تخلیة أو نقل.

و بعبارة أخری: لو رهن ما هو غائب عن مجلس العقد غیبة لا یصدق معها القبض لم یصر رهنا صحیحا بناء علی اعتباره فی الصحة، أو لازما بناء علی اعتباره فی اللزوم، بلا خلاف أجده- کما فی الجواهر- ⁽¹⁾

ص: 145

بل عن (جامع المقاصد) نسبته الی نص الأصحاب ⁽¹⁾.

و هذا مما لا کلام فیه و لا شبهة تعتریه. إنما الکلام فی تسویغ حیلة توجب صحة رهن ما کان غائبا کذلک أو لزومه.

فقد یقال- بل قیل- بصحة رهنه کذلک لو وکل المرتهن الراهن علی قبضه، فیکون قبضه له بعد عقد الرهن علیه قبضا عن المرتهن و المفروض کفایة القبض المستدام مع الاذن فی صحة الرهن أو لزومه، و لا یعتبر حدوثه بعده.

و فیه- أولا- ان القبض بعد اعتباره و کونه جزء من السبب یعتبر فیه ان یکون مقدورا للقابض، و فعلا من أفعاله الاختیاریة و قبض الراهن فی الفرض قبض غیر مقدور له لکونه مقهورا علیه، فهو من بقاء المال تحت یده، لا إبقاء له کذلک.

و ثانیا- إن الوکالة إنما تتحقق بأمرین: حدوث فعل، مع نیة کونه عن الموکل، إذ لا بدّ لهما من المتعلق. و القابض الناوی عن العین المقبوضة له، لم یحدث منه فعل حتی ینوی به عن الموکل، و لا نیابة إلا فی فعل و مجرد قصد الوکالة غیر کاف فی تحققها.

و مما ذکرنا یتجه الفرق- بل یتضح- بین حضور الرهن عند القابض و غیبته غیبة تمنع عن الصدق، ضرورة أن دوام القبض فی الأول معناه

ص: 146

الإبقاء، و فی الثانی هو البقاء، و الإبقاء فعل اختیاری بخلاف الثانی حتی لو کان القابض الناوی هو المرتهن بأن کان مقبوضا له قبل رهنه و ان احتمل فیه الصحة لکونه مقبوضا له باذنه بناء علی ما تقدم من اعتبار کون القبض فعلا اختیاریا، فیفرق فی القبض المستدام بین ما کان منبعثا عن الإبقاء أو منبعثا عن البقاء، فافهم و اغتنم.

ص: 147‌

رسالة فی قاعدة تلف المبیع قبل القبض

اشارة

ص: 148

ص: 149

بسم اللّه الرّحمن الرّحیم الحمد للّه رب العالمین، و الصلاة و السلام علی أشرف الأنبیاء و المرسلین محمد و أهل بیته المعصومین، و لعنة اللّه علی أعدائهم أجمعین من الآن الی یوم الدین.

[مسألة بیان اتفاق علی أن المبیع الشخصی قبل القبض مضمون علی بائعه]

مسألة: یظهر من الفقهاء- رضی اللّه عنهم- اتفاقهم علی أن المبیع الشخصی قبل القبض مضمون علی بائعه بالمسمی، و بعده ینتقل الضمان منه الی المشتری، بل فی (التذکرة): نفی الخلاف فیه- عندنا- و أنه من ضمان البائع لو تلف قبل القبض ⁽¹⁾و حکایة الإجماع علیه مستفیضة.

و الأصل فیه- قبل الإجماع علیه- النبوی المشهور المتلقی عندهم بالقبول: «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» ⁽²⁾و خبر عقبة بن خالد عن الصادق- علیه السلام- فی رجل اشتری متاعا من آخر و أوجبه غیر أنه ترک المتاع عنده و لم یقبضه، و قال: آتیک غدا إن شاء اللّه

ص: 150

فسرق المتاع من مال من یکون؟ قال- علیه السلام- من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتی یقبض المتاع و یخرجه من بیته، فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقه حتی یردّ ماله الیه» ⁽¹⁾.

و المراد بصاحب المتاع هو البائع بقرینة ذیل الخبر ⁽²⁾.

و هذه الکلیة- فی الجملة- مما لا کلام فیها.

[و إنما الکلام یقع فی أمور]

اشارة

و إنما الکلام یقع فی أمور:

[الأمر الأول]

الأمر الأول- فی کونها: هل هی علی القاعدة، أو جرت علی خلافها تعبدا للدلیل الدال علیها، فیجب الجمود فیها- حینئذ- علی مورده من المبیع دون الثمن، فضلا عن غیر البیع من سائر المعاوضات؟

فنقول: أکثر من تعرض لهذه المسألة- مفصلا- صرّح بأنها جاریة علی خلاف القاعدة، لأن القاعدة الأولیة- بناء علی انتقال کل من العوضین الی ملک الآخر بالعقد- تقتضی ضمان کل منهما لصاحبه لو تلف قبل القبض ببدله الواقعی من المثل أو القیمة، ان لم نقل بکون یده ید أمانة لا بالمسمی و کونه تالفا من المشتری ⁽³⁾، و ضمانه بالید لعموم دلیله، لا من ضمان المعاوضة، لکن لما دل الدلیل علی کون التلف قبله من مال البائع الظاهر

ص: 151

فی کونه مالا له عند التلف بمعونة ظهور (من) فیه للتبعیض، و إلا فبعد التلف لا یتعقل اتصافه بکونه مالا له، وجب الحکم بانفساخ العقد قبل التلف بجزء لا یتجزء من الزمان تصحیحا لصدق کونه تالفا من البائع، و مثل ذلک فی سبق الدخول فی الملک آنا ما غیر عزیز فی الشرع، کما التزموا به ⁽¹⁾فیمن اشتری أحد عمودیه، و فی نحو (أعتق عبدک عنی) ⁽²⁾

نعم قد یشکل بأن المعاملة المذکورة غالبا لم یعین الضامن عوضها و قیمة المضمون فی الغالب لم تکن معلومة للمتضامنین حین المعاملة فالمعاملة غرریة، و قد نهی النبی (ص) عن الغرر.

و یمکن ان یجاب عنه بان دلیل الغرر لیس من العمومات غیر القابلة للتخصیص فان تم الاتفاق علی صحة المعاملة المذکورة مطلقا کما هو الظاهر یخصص دلیل الغرر بالإجماع فی المقام.

ص: 152

ص: 153

الدیة فی ملک المیت قبل موته بآن ما ⁽¹⁾

(فی رجل قتل و علیه دین و لم یترک مالا فأخذ أهله الدیة من قاتله، علیهم أن یقضوا دینه؟ قال- علیه السلام- نعم قال و هو لم یترک، قال: إنما أخذوا الدیة فعلیهم أن یقضوا دینه» و فی خبر السکونی عن أمیر المؤمنین- علیه السلام- «من أوصی بثلثه ثم قتل خطأ فإن ثلث دیته داخل فی وصیته» و فی خبر محمد بن قیس:

«أنه- علیه السلام- قضی فی وصیة رجل قتل انها تنفذ من ماله و دیته» و فی صحیح ابن سنان «قضی أمیر المؤمنین- علیه السلام- ان الدیة یرثها الورثة إلا الاخوة و الأخوات من الأم فإنهم لا یرثون من الدیة شیئا» إلی غیر ذلک من النصوص.

ص: 154

قلت: ان ما ذکروه مبنی علی أن مفاد العقد لیس إلا التملیک بإزاء التملیک و أن وجوب القبض إنما هو لکونه ملک الغیر فیجب تسلیمه الی مالکه، لا لاقتضاء عقد المعاوضة ذلک.

و فیه- مضافا الی ما یلزمهم من محذور لزوم تقدم المعلول علی علته بعد أن کان الانفساخ مسببا عن التلف بعده- و قیاسه بإجازة الفضولی بناء علی الکشف، قیاس مع الفارق، لإمکان دعوی کون الشرط فی الإجازة هو تعقب العقد بها، و هو مقارن للعقد، و لیس فی المقام ما یصلح أن یکون معقبا بالتلف حتی یصح أن یکون علة للانفساخ، و لا یتوهم- هنا- کون السبب هو العقد المعقب- أیضا- لأن مدخلیة التلف فی التأثیر تضاد أثر العقد و مفاده، فکیف یمکن ترکب السبب منهما، بخلاف الإجازة التی لیس معناها إلا إمضاء مفاد العقد، و إرجاع شرطیة التلف إلی شرطیة بقاء العین الی القبض فی اللزوم، فیه من التکلف ما لا یخفی و صدق الرجوع و الانفساخ، و ان توقف علی سبق الملک بالعقد إلا أن استناده لا یمکن الی العقد، أو ما یترکب منه و من غیره و مع ذلک لا ینفک عن لزوم المحال من تأخر المعلول عن علته التامة بالزمان، بناء علی ما هو المسلم عندهم من الانفساخ من حینه لا من حین العقد، و لذلک کان القول بشرطیة التعقب بالإجازة مبنیا علی القول بأنها کاشفة لا ناقلة.

ص: 155

أنه لا ملازمة بین التعبیر بکونه من مال البائع، و القول بالانفساخ فضلا عن سبقه علی التلف حتی یلتزم به، إذ کما یمکن ذلک تصحیحا للصدق کذلک یمکن أن یکون کنایة عن إرادة کونه تالفا علیه بلا عوض له فأشبه بماله الذی لو تلف عنده کان التلف علیه و خسرانه منه. و هذا المعنی یکفی- أیضا- فی تحقق الصدق المذکور علیه، و إن کان الأول هو الأظهر من العبارة، إلا أن الثانی یمکن ترجیحه علیه بوجوه من المرجحات ⁽¹⁾.

و علیه، فیمکن القول بانفساخ العقد و حله بالتلف، لکن من حینه لا قبله، فتکون مخالفتها للقاعدة- التی مقتضاها: لزوم العقد- من حیث الانفساخ و رجوع کل من العوضین الی مالکه الأول، أو القول بلزوم العقد و عدم انفساخه الموجب لکون المبیع مضمونا ببدله الواقعی من المثل أو القیمة، غیر أنه بعد قیام الدلیل علی کونه مضمونا بالمسمی خرجنا به عن القاعدة التی مقتضاها ضمان کل شی‌ء ببدله الواقعی، و حینئذ فلا حلّ للعقد و لا انفساخ، بل رجوع الثمن- حینئذ- إلی المشتری إنما هو من باب

ص: 156

الغرامة و البدلیة عما تلف من ملکه، و لم یقع الانفساخ فی متن روایة أو معقد إجماع حتی یلتزم به، و إن وقع التعبیر به عن الأکثر، إلا أنه استنباط منهم من ظهور التعبیر الواقع فی الحدیث و غیره فی ذلک الممکن إرادة ما ذکرناه منه، بل هذا هو الأنسب بإطلاق الضمان علیه و مرجعه فی مخالفته للقاعدة الی عدم إمضاء الشارع فی المقام لما هو المجعول بدلا عن التالف عند العرف و العقلاء بجعله الثمن المملوک للبائع بخصوصه بدلا عن المبیع التالف قبل القبض، و الالتزام بذلک اولی من رفع الید عن الأدلة الدالة علی لزوم العقد و وجوب الوفاء به إذ لیس هو إلا عدم تقریر و إمضاء من الشارع لما علیه العرف و العقلاء فی خصوص المقام من جعل البدل.

و تظهر الثمرة بینه و بین القول بالانفساخ قبل التلف- أو من حینه- فیما لو عاد التالف بالفرض، أو ما بحکمه من السرقة و نحوها، بناء علی إلحاقه بالتلف فی الحکم، فإنه یرجع کل من العوضین علی الأخیر إلی مالکه بالعقد کالمأخوذ بدلا عن الحیلولة، و لا یرجع علی الأول، لانفساخ العقد و حله، و عوده موقوف علی معاوضیة جدیدة.

هذا، و ما ذکرناه کله جریا منا علی مذاق من بنی علی کون الحکم بذلک علی خلاف القاعدة، و إلا فالأظهر- عندی- کما علیه غیر واحد من الأصحاب- موافقته لها، بعد أن کان مقتضی العقد هو تسلیط کل من المتعاقدین صاحبه علی ما کان مسلطا علیه من تبدیل سلطنة بسلطنة فی المتعلق الموجب لحصول الربط بین العوضین ربط البدلیة، بحیث یقوم کل منهما مقام الآخر فی تعلق السلطنة الفعلیة به و حیث کان مفاد العقد ذلک وجب علی کل من المتعاقدین إیجاد ما هو علیه بعد العقد من التمکین الذی هو بمنزلة الجزء الأخیر من العلة التامة لحصول التسلیط الفعلی، و حینئذ فوجوب القبض و التسلیم إنما هو من شئون العقد و مقتضیاته، و لذا جاز

ص: 157

لکل منهما الامتناع عن التسلیم حتی یحصل التقابض، و لو بالرجوع الی الحاکم عند التشاحّ.

و علیه، فبالتلف یتحقق الانفساخ المسبب عن عدم الوفاء بتمام مقتضی العقد ⁽¹⁾

لأن المعاوضة و المبادلة المقتضیة لخروج المعوض عن ملک من دخل العوض فی ملکه، و دخوله فی ملک من خرج العوض عن ملکه الی مالک المعوض بطلانها مقتض للعکس، أعنی: دخول ما خرج، و خروج ما دخل، فاذا دخل الثمن فی ملک المشتری- مثلا- فلا بد من خروج المثمن عن ملکه، إذ لا یمکن الجمع بین العوض و المعوض، فتنفسخ المعاوضة و یرجع کل من العوضین الی مالکه الأصلی.

فإن قلت: سلمنا أن الانفساخ و رجوع کل من العوضین الی مالکه الأصلی علی طبق القاعدة، و لکن رجوع المبیع الی ملک البائع قبل التلف آنا ما تعبد صرف بمقتضی ظاهر قوله (ص): «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» فإن ظاهره کون التلف یقع فی ملک البائع و ان المبیع عند تلفه یکون من أمواله، و انفساخ المعاملة و رجوع المبیع إلی ملک البائع إذا کان مسببا عن التلف و معلولا له کیف یتقدم علیه؟ فلا بد أن یکون ذلک علی خلاف القاعدة بل هو تعبد محض.

قلت: یمکن أن یکون ذلک أیضا علی طبق القاعدة و أن المعاوضة تقتضی ذلک، بأن یکون التلف کاشفا عن انفساخها لا علة له، فان عقد المعاوضة إذا کان مقتضاه ضمان المسمی فیه بعوضه المجعول فی العقد لا ببدله الواقعی من المثل أو القیمة، و کان لازم انفساخها رجوع کل من العوضین إلی ملک مالکه الأصلی، و مقتضاه رجوع المثمن إلی البائع و بعد تلفه غیر صالح للرجوع، إذ لا قابلیة له للعوضیة، و بطلان المعاوضة- کما ذکرنا- مقتضاه دخول ما خرج، فمع عدم صلاحیة الدخول بعد التلف لکونه معدوما لا بد من الالتزام بما هو صالح للرجوع إلی البائع و دخوله فی ملکه، و الصالح للرجوع و الدخول فی ملک البائع إنما هو المبیع قبل تلفه و لو آنا ما، و هو معنی کون التلف کاشفا عن الرجوع، لا علة له.

ثم إنه- بناء علی ما تبین: من أن مقتضی المعاوضة و المبادلة بین المالین مع إمضاء الشارع لها، هو انفساخها بتلف کل من العوضین قبل التسلیم، فلا فرق بین تلف المثمن و بین تلف الثمن، و بین البیع و بین غیره من سائر المعاوضات. نعم، لو قلنا: بأن الانفساخ و رجوع المبیع الی ملک مالکه الأصلی علی خلاف القاعدة، بل لمحض التعبد للنبوی المشهور المتلقی بالقبول، و خبر عقبة بن خالد.

فالتعدی عن البیع إلی سائر المعاوضات و ادعاء أن المناط هو المعاوضة مشکل، إذ المناط غیر منقح بل هو من شم الفقاهة.

نعم، الظاهر عدم الفرق بین تلف المبیع و بین تلف الثمن، إذ النبوی- و إن اختص بتلف المبیع- لکن روایة عقبة بن خالد ظاهرة فی سرایة الضمان المعاوضی الثابت علی البائع إلی الثمن- أیضا- فإنه (علیه السلام) فی صدر جواب سؤال السائل بقوله: «فسرق المتاع من مال من یکون؟» قال (ع) «من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتی یقبض المتاع و یخرجه من بیته» فیکون مفاده کالنبوی من حیث الضمان، و کون التالف مضمونا علی البائع ببدله المسمی و کون تلفه موجبا لانفساخ المعاوضة و رجوع کل من العوضین الی ملک مالکه، فان ظاهر قوله (ع): «من مال صاحب المتاع» کونه مضمونا ببدله المسمی فی الاشتراء، فسرقته المنزلة منزلة تلفه موجبة لانفساخ المعاوضة.

و بالجملة، فظاهر جواب الامام- علیه السلام- کون ضمان صاحب المتاع البائع له: ضمانا معاوضیا، فقوله- علیه السلام- بعد ذلک: «فإذا أخرجه من بیته» الذی هو کنایة عن إقباضه للمشتری، فالمبتاع- أی المشتری- ضامن لحقه، أی: حق البائع، و هو الثمن حتی یرد الیه ماله- [قوله «حتی یرد الیه ماله» یمکن أن تکون کلمة یرد مضارع رد، یعنی ان المشتری ضامن للثمن حتی یدفعه و یوصله إلی البائع. و یمکن أن تکون مضارع ورد، و لعله الأنسب، یعنی ان المشتری ضامن للبائع حقه و هو الثمن حتی یصل الی البائع ماله من الثمن.] لا بد أن یراد من ضمان المشتری للثمن: الضمان المعاوضی- أیضا- الذی مقتضاه: کون تلفه قبل الرد موجبا لانفساخ المعاوضة و عوده الی ملک مالکه الأصلی، و هو المشتری کضمان البائع للمتاع قبل الإقباض و احتمال- کون ضمان المبتاع للثمن من قبیل ضمان الید، لا المعاوضی- بعید غایته.

ص: 158

ص: 159

ص: 160

و بالجملة، فالقبض شرط فی الخروج عن ضمان المعاوضة فی جمیع عقود المعاوضات، فیجری مثل تلف المبیع قبل القبض تلف المنفعة قبله فی الإجارة بتلف العین بعد مدتها فتنفسخ الإجارة- علی المختار- و تکون المنفعة مضمونة بقیمتها- علی القول الآخر- اقتصارا فیما خالف الأصل عندهم علی مورد الدلیل من البیع دون غیره.

و لیس من الحکم بذلک: ما لو تلفت العین المستأجرة قبل القبض مع انقضاء مدة لا یمکن فیها الانتفاع، أو بعده- بلا فصل- کذلک فان الحکم ببطلان الإجارة فی الصورتین مستند الی تعذر التسلیم لکون القدرة علیه شرطا فی صحة العقد- بالاتفاق- و لذا اتفقوا علی بطلان الإجارة- هنا- و ان اختلفوا فی کون مسألة تلف المبیع قبل القبض علی القاعدة أو علی خلافها.

فمن الغریب توهم بعض الأساطین فی استناد حکمهم بالبطلان- هنا- الی ما ورد فی البیع: من الدلیل علی الانفساخ فیما لو تلف المبیع قبل القبض.

و ها نحن نتلو علیک جملة من عباراتهم لکیلا تغفل عن مستند الحکم:

قال فی (الجواهر)- فی شرح قول مصنفه: و لو استأجر شیئا فتلف قبل قبضه بطلت الإجارة ما لفظه-: «.. بلا خلاف أجده فیه، کما اعترف به فی محکی (التذکرة) لفحوی ما دل علیه فی البیع: من النبوی، و خبر عقبة، و غیرهما، بل ظاهر الأصحاب فی المقام اتحاد الحکم فی المقامین، و ان المنفعة هنا بمنزلة المبیع، و الأجرة بمنزلة الثمن، و من هنا یتجه جریان جمیع ما تقدم هناک فی المقام کالبحث عن تلف الثمن المعین ..» ⁽¹⁾

ص: 161

و قال الفاضل الجواد فی (شرح اللمعتین)- فی شرح قوله: و لو طرأ المنع. فان کان قبل القبض فله الفسخ- ما نصه: «المنع الطارئ علی المنفعة بعد العقد علیها و قبل قبضها إن کان بتلف سماوی بطلت الإجارة و لیس مرادا من العبارة، لحکمه بثبوت خیار الفسخ مع أن الثابت بالتلف هو الانفساخ لکون المنفعة بمنزلة المبیع التالف قبل القبض فی الضمان، و انفساخ العقد- بلا خلاف کما فی التذکرة، و ظاهره نفیه بین المسلمین، بل فی (السرائر) و غیره: الإجماع علیه صریحا، و لولاه لأشکل الحال فی تعدیة الحکم من البیع إلی الإجارة، لوجود النص فی الأول، و فقدانه فی الثانی- إلی أن قال بعد منع الدلیل علیه هنا- فالعمدة الإجماع فی المقام» ⁽¹⁾و قال جدنا فی (الریاض): «و لو تلفت العین المعین فی العقد استیفاء المنفعة منها قبل القبض أو بعده بلا فصل، أو امتنع المؤجر عن التسلیم مدة الإجارة بطلت الإجارة بلا خلاف فی الأولین فی الظاهر، و به صرح فی (التنقیح) قیل: لفوات المتعلق، فتکون کتلف المبیع قبل قبضه، و استیفاء المنفعة هنا بتمامها قائم مقام القبض فی المبیع، کما أن استیفاء بعضه کقبض بعضه، و لو لا الاتفاق علی هذا الحکم لأمکن المناقشة فیه علی إطلاقه، بل مطلقا، لمخالفته الأصل الدال علی لزوم الأجرة و انتقال المنفعة إلی ملک المستأجر بمجرد العقد. فرجوع کل منهما الی مالکهما الأول مخالف للأصل، و لا دلیل علیه سوی القیاس علی المبیع، و هو فاسد

ص: 162

بعد اختصاص الدلیل به» ⁽¹⁾.

و قال فی (الحدائق): «الثالث عشر- لو استأجرت شیئا فعرض له التلف: فاما أن یکون للجمیع أو البعض قبل القبض أو بعده، أو لم یعرض له التلف- الی أن قال:- الأولی- أن تتلف العین المستأجرة لاستیفاء المنافع منها قبل القبض، و لا إشکال فی بطلان الإجارة لأن استیفاء المنفعة أحد العوضین، فاذا فات قبل قبضه بطل کما فی البیع، فاستیفاء المنفعة- هنا- کالقبض فی البیع، کما أن استیفاء البعض کقبض بعض المبیع» ⁽²⁾.

و قال فی (المسالک)- فی شرح ما تقدم من عبارة مصنفه-: «المراد بالتالف المعین فی عقد الإجارة استیفاء المنفعة منه، کما یرشد الیه ظاهر العبارة، و بطلان الإجارة- حینئذ- واضح، لأنه أحد العوضین فاذا فات قبل قبضه بطل کالبیع، و الاستیفاء- ها هنا- للمنفعة بتمامها، قائم مقام القبض فی المبیع ..» ⁽³⁾.

و قال فی (التذکرة): «مسألة- إذا فاتت المنفعة بالکلیة حسا انفسخ العقد و لا خیار للمستأجر، کما لو استأجر دابة معینة للرکوب فماتت أو استأجر للخدمة أجیرا معینا فمات، فان کان قبل القبض انفسخ العقد بلا خلاف نعلمه، لان العقود علیه تلف قبل قبضه، فأشبه ما لو تلف المبیع قبل قبضه، و کذا إن کان عقیب القبض بلا فصل قبل مضی مدة

ص: 163

لمثلها أجرة، فإن الإجارة تنفسخ، و تسقط الأجرة- أیضا- فی قول عامة الفقهاء» ⁽¹⁾انتهی.

و منشأ توهمهم فی مستند الحکم بذلک: هو صدق عنوان التلف قبل القبض مع الغفلة عن استناد بعض صور الی فقدان القدرة علی التسلیم المتفق علی اعتبارها فی صحة العقد.

إذا عرفت ذلک، فنقول: تنقیح المسألة هو أن یقال: تلف العین المستأجرة: إما أن یکون قبل القبض، أو بعده، و علی التقدیرین: فاما أن یکون التلف بعد انتهاء مدة الإجارة، أو فی أثنائها، أو قبل مضی شی‌ء منها یمکن الانتفاع فیه، فهنا صور:

الأولی- أن یکون التلف قبل القبض، و لکن بعد انتهاء مدة الإجارة ففی هذه الصورة نحکم بانفساخ الإجارة و رجوع الأجرة إلی المستأجر، نظیر الحکم فی تلف المبیع قبل القبض بالانفساخ و رجوع الثمن إلی المشتری إن قلنا به علی القاعدة، و إلا فالمنفعة مضمونة علی المؤجر بقیمتها للمستأجر لفقدان الدلیل علی الضمان بالمسمی فی الإجارة.

الثانیة- لو کان التلف فی أثناء المدة، و لکن قبل القبض أیضا فحکمها حکم تلف بعض المبیع قبل القبض، فإن المنفعة کالمبیع و الأجرة کالثمن، و ستعرف حکمها.

الثالثة- لو کان التلف قبل القبض، و لما ینقض زمان یمکن فیه القبض. و هذه الصورة کالصورة:

الرابعة- و هی إذا کان التلف بعد القبض بلا فصل فی الحکم ببطلان العقد من أصله، لتعذر التسلیم فیهما، لا للنبوی، و غیره فی البیع.

ص: 164

الخامسة- ما إذا کان التلف بعد القبض لکن فی أثناء المدة.

السادسة- ما إذا کان التلف بعدهما، و الحکم فیهما واحد من حیث استحقاق الأجرة إلی حین التلف، غیر أنه یستحق من الأجرة إلی حین التلف فی الأولی لکونه مقبوضا له، و التلف فی الأثناء یکشف عن تعذر التسلیم فیما بقی من المدة، و فی الأخیرة یستحق الأجرة بتمامها لکون المنفعة بجملتها مقبوضة له، و ان لم یستوفها فی تمام المدة أو فی بعضها.

هذا، و لیعلم أن قبض المنفعة یصدق- عرفا- بقبض العین، و ان کان حصولها بالتدریج، فللمؤجر مطالبة الأجرة بمجرد تسلیم العین إلی المستأجر و لا کذلک فی الأجیر علی عمل، فلیس له مطالبة الأجرة إلا بعد إیجاد العمل و ان ملکها بالعقد، و الفرق: ان الید علی العین- عرفا- ید علی منافعها، فتکون المنافع- بأجمعها و ان تجدد حصولها- تحت یده عرفا لکن بشرط بقاء العین المحرز عندهم بأصالة السلامة من التلف و استصحاب بقائها، و لذا کانت منافع العبد المملوک مضمونة علی من حبسه، و ان لم ینتفع بخدمته، و حیث لا ید علی الأجیر الحر لا یکون عمله مقبوضا للمستأجر و تحت یده إلا بعد إیجاده، فلیس له مطالبة الأجرة قبله، و ان ملکها بالعقد، و لذا لا تکون منافع الحر المحبوس مضمونة علی حابسه، إذ لا ید له علیه حتی یکون له ید علی منافعه.

نعم، لو حبس الأجیر علی عمل مشخص بمدة مخصوصة کیوم مخصوص غیر المستأجر ضمن الحابس منفعته المخصوصة، لصدق الإتلاف علیه- عرفا- بعد تموّله عندهم.

و لعلّ فیما ذکرنا-: من الفرق بین الأجیر و مؤجر العین فی صدق قبض المنفعة و عدمه مع تملک کل منهما الأجرة بالعقد- شهادة أیضا علی ما قویناه: من کون القبض من مقتضیات العقد فی سائر عقود المعاوضات.

ص: 165‌

[الأمر الثانی]

الأمر الثانی لو کان المبیع بعضا من جملة معینة: فاما أن یکون معبرا عنه بأحد الکسور التسع کالنصف و الثلث و الربع- مثلا- من صبرة معینة، أو یکون معبرا عنه بمقدار مخصوص وزنا أو کیلا کوزنة منها أو قفیز.

فان کان الأول، کان المبیع مشاعا، و یتحقق قبضه بقبض الجمیع ضمنا. فاذا تلف الکل بعد قبضه کان من ضمان المشتری، لأنه تلف بعد قبضه، و لو تلف بعضه کان التالف منهما بالنسبة.

و ان کان الثانی، ففی تحقق قبضه بقبض الجمیع لیتخیر منه إشکال ینشأ: من الإبهام و عدم تعین المبیع إلا بعد تعیینه، فلم یکن مقبوضا بعنوانه، و من انحصاره فی المعین الخارجی فلا یخرج عن کونه مقبوضا بقبض الجمیع. فعلی الأول، لو تلف الجمیع انفسخ العقد و کان من ضمان البائع لأنه من التلف قبل القبض بالفرض، و لا ینفسخ لو تلف بعضه إن کان الباقی بمقدار المبیع، و لا ینفسخ علی الثانی مطلقا و ان تلف جمیعه لکونه بالفرض من التلف بعد القبض الموجب لانتقال الضمان به من البائع إلی المشتری.

[الأمر الثالث]

الأمر الثالث لو کان المبیع کلیا فی الذمة، فدفع إلی المشتری أکثر من حقه مقدارا أو مصداقا لیتخیر منه، ففی تعیّن الحق فی المدفوع لکون التعیین بید المدیون- وفد عینه فی الجملة- و ان کان یعدّ مبهما فیه، و عدمه وجهان: و علی الأول- ففی حصول قبضه بقبض المجموع لاشتماله علیه، و عدمه لإبهامه بعد- بالفرض: الاشکال المتقدم. و حکم ما لو تلف جمیعه فی یده- من حیث کونه من ضمانه أو من ضمان البائع- یعرف مما تقدم.

هذا، و یحتمل تنزیل ذلک علی الإشاعة بعد فرض التعیین فی المدفوع

ص: 166

فیکون مقبوضا بقبض الجمیع، کما صرحت به روایة محمد بن مسلم فی الضعیف عن الباقر- علیه السلام- قال: «سألته عن رجل اشتری من رجل عبدا و کان عنده عبدان، فقال للمشتری: اذهب بهما، فاختر أیهما شئت و رد الآخر، و قد قبض المال فذهب بهما المشتری فأبق أحدهما من عنده؟ قال: لیرد الذی عنده منهما و یقبض نصف الثمن مما اعطی من البائع، و یذهب فی طلب الغلام فان وجده، اختار أیهما شاء، و رد النصف الذی أخذ، و ان لم یجد کان العبد بینهما نصفه للبائع و نصفه للمبتاع» ⁽¹⁾و نحو ذلک خبر السکونی عن الصادق- علیه السلام- ⁽²⁾.

و المبیع فی الخبر محمول علی کلی فی الذمة موصوف بما ترتفع به الجهالة، و کل من العبدین مصداق لما ینطبق علیه المبیع الکلی، و إلا فأحد العبدین لو کان مبیعا لبطل العقد لإبهامه.

إلا أن الروایتین- مع ضعف سندهما ⁽³⁾و عدم معلومیة الجابر لهما- و ان نسب الشهیدان فی (الدروس، و الروضة) إلی الأکثر العمل بهما،

ص: 167

إلا أن غیر واحد أنکر النسبة المذکورة- و اضطراب متنیهما-: فیهما إشکال من وجوه:

الأول- أن ظاهرها تعین الکلی فی الذمة فی العبدین المقبوضین بتعیینه فیهما، مع أن تشخیص ما فی الذمة فی الکلی الخارجی فی حیز المنع.

الثانی- انها صرحت بالإشاعة الموجبة لکون ملک المشتری نصفا من کل من العبدین، و مقتضاها عدم استرداد نصف الثمن لکون المبیع مقبوضا بجملته فی ضمن الکل، فالتالف منهما، و تلف حقه فیه من ضمانه لأنه من التلف بعد القبض، و الموجود لهما، و حقه فیه مقبوض له موجود عنده فلا وجه لاسترداد نصف الثمن.

الثالث- أنها حکمت باسترداد نصف الثمن، و هو ینافی الإشاعة و موجب لعدمها، و علیه فیتعین حقه فی الموجود من العبدین لخروج التالف عن قابلیة تشخص المبیع فیه، کبیع صاع من صبرة معینة، فإن المبیع ینحصر فی الباقی منها، و ان کان صاعا واحدا و التالف کله من البائع، و هو مناف لذیل الخبر، و هو قوله علیه السلام: «و کان العبد بینهما نصفه للبائع و نصفه للمبتاع» الصریح فی الإشاعة و کون التالف منهما و الموجود لهما.

الرابع- علی الإشاعة ینافی رجوع التخییر بعد وجدان الآبق إلا بجعل الاختیار کالقسمة، و هو ممنوع.

و من ثم لم یعمل بهما أکثر المتأخرین، حتی أن صاحب الحدائق رجع فی المسألة الی ما تقتضیه القواعد بعد طرح الخبر من جهة المخالفة لها.

اللهم الا أن یتکلف فی الجواب عن ذلک کله: أما عن الأول فیمنع امتناع تشخص ما فی الذمة فی الکلی الخارجی- مطلقا- بعد أن کان التعیین بنظر المدیون فکما له التعیین فی ضمن فرد، له التعیین فی

ص: 168

ضمن أفراد مخصوصة مدفوعة له بعنوان الوفاء مخیر إیاه فی التعیین منها.

و أما عن الثانی، فلتنزیل الإبهام فی الإفراد المخصوصة منزلة الاشتباه أو المزج الرافع للتمیّز فی کونه موجبا للشکرة الموجبة للتملک بالإشاعة و علیه فنصف الآبق، و إن تملکه المشتری و کان مقبوضا له، إلا ان تلفه من ضمان البائع بعد أن کان الخیار فی التعیین للمشتری، إلحاقا له بتلف المبیع فی مدة الخیار، فإنه من ضمان من لا خیار له- و هو هنا البائع- و لا یقدح الفرق بینهما بأن الخیار هنا فی تشخیص المعقود علیه و هناک فی لزوم أصل العقد بعد وجود المناط من عدم الاستقرار علی من له الخیار، کما صرح به هناک فی (السرائر) أو تنزیله علی الاباق فی فی الثلاثة، فیکون من خیار الحیوان.

و بذلک ینقدح الجواب عن الثالث: من عدم منافاة استرداد نصف الثمن للإشاعة بعد ظهور الوجه فیه من کونه فی ضمان البائع و ان کان مقبوضا للمشتری.

و أما عن الرابع، فرجوع التخییر بعد وجدانه مبنی علی ما هو الحق کما حقق فی محله-: من کون الشرکة حکمیة لا حقیقیة، فلا یخرج بمزج المالین کل منهما عن ملک مالکه، و ان جرت علیه أحکام الشرکة الحقیقیة من جهة المزج و الاشتباه. و لذا لو تمیزا بعد رفع التمیّز ارتفع حکمها و اختص کل منهما بمالکه.

لکن مع ذلک کله: الأقوی طرح الروایة، و العمل بما تقتضیه القاعدة: من تعیین الحق بالموجود من العبدین بعد تحقق القبض الوقائی بقبضهما ان قلنا به. و عدم استرداد شی‌ء من الثمن و کون التالف من ملک البائع، و فی کونه مضمونا علی المشتری لعموم «علی الید» و إلحاقه بالمقبوض بالسوم، بل لعله أقرب منه لتحقق البیع- هنا- و انطباق المبیع الکلی

ص: 169

علیه و تشخصه فیه بعد الاختیار، و لم یتحقق بعد فی المقبوض بالسوم، و عدمه بناء علی اختصاص دلیل الید برد المأخوذ بنفسه. و رد بدله بعد تلفه مستفاد من دلیل آخر. و اختصاص دلیل ضمان المقبوض بالسوم بالإجماع المحکی المفقود فی المقام-:

وجهان، بل قولان. و لعل الآخر هو الأقوی، و ان قلنا بعموم «علی الید» لخروج ید الأمانة عنه، و التالف بید المشتری أمانة لکونه مدفوعا الیه من المالک.

و الأولویة من المقبوض بالسوم ممنوعة: أولا- لما قبل من الفرق بین المقامین، فان المقبوض بالسوم مبیع بالقوة بما یؤول الیه، و صحیح البیع و فساده مضمون بخلاف صورة الفرض لأن المقبوض لیس کذلک لوقوع البیع سابقا، و انما هو محض استیفاء حق أو لأن المقبوض بالسوم یحصل بمطالبة المشتری، و هنا یدفع البائع من دون سبق المطالبة به. و ثانیا- لو سلمت فهی أولویة ظنیة لا معول علیها، بل لعل الحکم بالأمانة- هنا- اولی بالحکم بها فیما لو باع دینارا بدینار موصوفین فی الذمة، فدفع أحدهما إلی الآخر ما یزید علیه فإنه لم یتشخص الزائد المدفوع ثمنا أو مبیعا و علیه إبداله حیث حکموا بکون ما فی یده أمانة لم یضمنه لو تلف قبل رده بغیر تعد و تفریط من غیر فرق بین صورتی تعمد الدافع و غفلته، إلا فی کون المدفوع علی الأول- أمانة مالکیة و علی الثانی أمانة شرعیة، بل فی (المسالک) دعوی الاتفاق علی کونه أمانة فی الأول.

[الأمر الرابع]

الأمر الرابع ما ذکرنا إنما هو فیما إذا کان التلف بنفسه. و أما إذا کان بتسبیب، فاما أن یکون بإتلاف المشتری، أو البائع، أو الأجنبی.

فإن کان من المشتری، فإتلافه بمنزلة قبضه فیکون من ضمانه ما لم یکن مغرورا لوقوع الإتلاف منه علی ملکه. کما لو أتلف ماله المغصوب

ص: 170

فی ید الغاصب الموجب لخروجه عن الضمان. و لعل التفصیل بین الغرور و عدمه هو مراد الشیخ فیما حکی عنه من التفصیل بین صورتی علم المشتری و جهله.

و ان کان الإتلاف من البائع ففی ضمانه بالمسمی لاقتضاء العقد ذلک من غیر فرق بین الاختیار و عدمه إلا فی الإثم و عدمه، أو لصدق التلف.

و ان کان بالاختیار فیکون مشمولا لإطلاق ما دل علی کونه من مال البائع، و ان أثم بالاختیار، أو بالمثل و القیمة بناء علی انصراف التلف فی الدلیل المخرج له عن القاعدة الی ما کان بنفسه، أو تخییر المشتری بین تضمین البائع بالمسمی أو بالمثل لوجود سبب کل من الضمانین الموجب للخیار فی اختیاره الأخذ بأیهما شاء.

أقوال. و الأول- هو الأقوی علی المختار، و الثانی- قوی إن قلنا به علی خلاف القاعدة، و فی الثالث- نظر ⁽¹⁾

و لما کان مفاد (النبوی) و خبر عقبة بن خالد: کون المبیع عند تلفه قبل القبض من مال البائع، و مقتضاه أن ضمانه معاوضی، و انه مضمون علی ذی الید بعوضه المسمی فی العقد، و کون تلفه موجبا لانفساخ المعاوضة و عود کل عوض الی ملک مالکه الأصلی.

فلا بد من الخروج عن القاعدة و تخصیص عموم «علی الید» بالنبوی و الخبر- علی ما أفاده سیدنا قدس سره- و لکن لما کان ظاهر الدلیل المخرج لمورده عن القاعدة: کون تلف المبیع أو ما هو بمنزلته بلا اختیار من البائع، فلا یشمل صورة الإتلاف له، و علیه فیضمنه بالإتلاف ببدله الواقعی، سواء قلنا إن یده علی المال بعد العقد ید ضمان أو ید أمانة.

و لا إشکال فی ذلک. إنما الکلام لو قلنا: بأن القاعدة تقتضی کون کل من المتعاقدین ضامنا لصاحبه بعد العقد ضمانا معاوضیا، و کون ما تحت یده من ماله مضمونا بعوضه المسمی الذی مقتضاه انفساخ المعاوضة عند عدم إمکان تسلیم المال لطرفه فهل القاعدة المذکورة مختصة بالتلف و ما هو بمنزلته أو أنها تعم صورة الإتلاف له أیضا بلا فرق بینهما سوی الإثم فی صورة الإتلاف الاختیاری، کما قواه سیدنا حیث قال: «و الأول هو الأقوی علی المختار» و مراده بالأول: کون الضمان بالمسمی بلا فرق بین التلف الاختیاری و غیر الاختیاری، و مراده بقوله «علی المختار» هو القول بکون الضمان المعاوضی المقتضی لانفساخ المعاوضة عند عدم إمکان التسلیم علی طبق القاعدة، لا علی خلافها لنص أو إجماع، لیختص بالتلف و ما هو بمنزلته، و لا یشمل صورة الإتلاف.

هذا، و لکن الظاهر اختصاص الضمان المعاوضی المقتضی للانفساخ عند عدم إمکان التسلیم بالتلف و نحوه سواء قلنا: إنه علی القاعدة أو علی خلافها لنص أو إجماع.

توضیحه: إن العقد المعاوضی بین المتعاقدین بما أنه مقتض لنقل کل منهما ما یملکه لطرفه بعوض ما یتملکه منه الذی هو المدلول المطابقی للعقد، کذلک هو مقتض و متضمن لالتزام کل منهما تسلیم ما انتقل عنه لطرفه عند تسلم عوضه منه حیث ان کلا من المتعاقدین کما التزم لطرفه بجعل ما هو مملوک له تحت سلطنته المطلقة الاعتباریة الذی هو مرجع الملکیة أو لازمها، عوضا عما هو مملوک لطرفه المجعول تحت سلطنته المطلقة الاعتباریة أیضا کذلک التزم له بجعله تحت سلطنته الخارجیة عند تسلطه الخارجی علی عوضه.

فلیس مقتضی العقد المعاوضی مجرد التبادل بین العوضین فی عالم الاعتبار فقط، بل ذلک و ما یلزمه من جعل کل منهما مکان الآخر خارجا، و تسلیمه لمالکه بالعقد، و مقتضی ذلک أنه لو تعذر علیه التسلیم لتلف ما ملکه طرفه منه أو ما هو بمنزلة التلف من ذهاب مناط مالیته انفساخ عقد المعاوضة و عود کل من العوضین الی ملک مالکه الأصلی، لکون عقد المعاوضة مع إمکان الالتزام بما یقتضیه یبقی و یصح، و مع عدم الإمکان ینفسخ و یبطل لا یقال: تعذر التسلیم لا یقتضی الانفساخ بل غایته الخیار و التسلط علی الفسخ.

لأنا نقول: إنما یتجه الخیار مع إمکان التسلیم و کون تعذره عارضا یمکن زواله کالإباق و السرقة مع رجاء العود. أما مع عدم بقاء صلاحیة التسلیم للتلف و ما هو بمنزلته فلا معنی للخیار مع بطلان العوضیة و امتناع الوفاء بما یقتضیه العقد بمدلوله الالتزامی من تسلیم ما وقع العقد علیه.

لا یقال: امتناع الوفاء بمقتضی العقد و تسلیم ما وقع علیه لا یقتضی البطلان و انفساخ العقد، إذ یمکن إبقاء صحته بدفع مثل التالف أو قیمته و أخذ بدله المسمی فی العقد، فتبقی المعاوضة و لا تنفسخ.

لأنا نقول: لو کان الالتزام الضمنی و المدلول الالتزامی لعقد المعاوضة هو بدلیة أحد العوضین خارجا عن الآخر علی تقدیر بقائه و أما مع تلفه فما یکون بدلا عن المسمی مثل التالف أو قیمته لاتجه ذلک، و أمکن إبقاء صحته، و لکنه واضح البطلان، فإن الذی یقتضیه عقد المعاوضة بدلیة أحدهما عن الآخر بدلیة مطلقة، فمع خروج المعوض عن قابلیة البدلیة لتلفه أو ما هو بمنزلته لا بد من خروج العوض عن مالک المعوض، و دخوله فی ملک مالکه الأصلی لاقتضاء المعاوضة ذلک.

هذا، إذا کان عدم إمکان تسلیم ما انتقل منه الی من انتقل الیه لتلفه أو ما هو بمنزلته بأن کان التلف بلا اختیار من الضامن. و أما إذا کان باختیار منه بإتلافه أو ما بحکمه من إذهاب مالیته فإنه لا موجب للانفساخ بذلک و الضمان المعاوضی الذی یقتضیه عقد المعاوضة لا یوجبه بل یختص بالتلف و نحوه، فان اللزوم المستفاد من آیة أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لیس مفاده محض تکلیف المتعاقدین بلزوم تسلیم ما وقع العقد علیه لمالکه بالعقد و حرمة إتلافه علیه، بل مفاد ذلک نفوذ العقد علیهما و سلب سلطنة کل منهما علی حله و إبطاله، بمعنی عدم تأثیر ما یختاره من إنشاء فسخ العقد أو إتلاف متعلقة فی إبطال العقد و انفساخه.

و علیه، فیلزم کلا منهما عند إتلاف متعلقة دفع مثله أو قیمته لطرفه و أخذ العوض منه.

نعم، لا یبعد ثبوت الخیار للطرف بین فسخ المعاوضة و اعادة العوض الی ملکه، و بین إمضائها و قبول البدل الواقعی من المثل أو القیمة، فإنه إنما التزم بکون ما یملکه عوضا عن نفس العین التی أتلفها البائع، و لم یکن التزامه بکونه عوضا للأعم من العین و من بدلها الواقعی.

و الحاصل: إن ما اختاره سیدنا: من الفرق بین کون الضمان المعاوضی المقتضی للانفساخ بتلف أحد العوضین قبل القبض مستفادا من النص علی خلاف القاعدة، و بین کونه علی القاعدة، و أنه علی الأول خاص بالتلف و ما هو بمنزلته بخلافه- علی الثانی- أعنی کونه علی القاعدة، فیعم الإتلاف غیر واضح بل الأقوی عدم الفرق بین کونه مستفادا من النص و بین کونه علی القاعدة فی کونه خاصا بالتلف و ما هو بمنزلته و لا یشمل صورة الإتلاف.

و علیه، فالاتلاف:- تارة- یکون ممن انتقل المال منه، و اخری- یکون ممن انتقل الیه، و ثالثة- یکون من الأجنبی.

ففی الصورة الأولی، ذکرنا أنه مضمون علی الناقل بالبدل الواقعی مع عدم استبعاد ثبوت الخیار للمضمون له بین فسخ المعاوضة و إعادة العوض الی ملکه و بین إمضائها، و قبول البدل الواقعی من المتلف.

و فی الصورة الثانیة، یکون الإتلاف من المنقول الیه بمنزلة قبضه ما لم یکن مغرورا، و أما مع الغرور کما إذا دعاه الناقل الی طعام و قدم الیه الطعام المنقول الیه- و لم یعلمه بأنه الذی اشتراه منه فأکله بانیا علی أنه ملک لمن دعاه بذل له تبرعا فالظاهر عدم کون إتلافه باکله بمنزلة قبضه ما اشتراه منه، بل یضمنه له البائع الغار.

و ان استضعفه شیخنا فی (الجواهر) حیث قال فی شرح قول المصنف (و إذا تلف المبیع قبل تسلیمه الی المشتری کان من مال البائع): «و الظاهر أن إتلاف المشتری بمنزلة القبض سواء کان عالما أو جاهلا للأصل السالم عن معارضة الخبر المنساق منه غیر الفرض بقرینة ظهوره فی إرادة الإرفاق بالمشتری، و احتمل الشافعی عدم کونه بمنزلة القبض فی الأول، فضلا عن الثانی، بل فی (التذکرة): هذا إذا کان المشتری عالما أما إذا کان جاهلا بأن قدم البائع الطعام المبیع إلی المشتری فأکله فالأقرب انه لیس قبضا و أنه کإتلاف البائع و هو کما تری» انتهی.

و لکنه فی کتاب الغصب قال- قدس سره- و لو غصب مأکولا- مثلا- فأطعمه المالک بان قال له: هذا ملکی و طعامی، أو قدمه إلیه ضیافة أو نحو ذلک مما یتحقق به الغرور منه، ذو شاة فاستدعاه و ذبحها مع جهل المالک ضمن الغاصب بلا خلاف و لا اشکال، و ان کان المالک المباشر للإتلاف، و لتسلم المال الا أنه لیس تسلیما تاما یتصرف به المالک تصرف الملاک فی أملاکهم علی انه مال له» انتهی.

هذا و لم یتضح وجه الفرق بین البابین و تضعیفه ما قربه العلامة- قدس سره- فی التذکرة-: من عدم کون تقدیم الطعام المبیع إلی المشتری المأکول له فی ظرف جهله و غروره بکونه الذی اشتراه من البائع قبضا له و انه بمنزلة إتلاف البائع، مع التزامه- قدس سره- بنظیره فی غصب الطعام و أنه لیس تسلیما تاما للمغصوب من حیث أن تصرف المالک باکله فی ظرف جهله بکونه المغصوب منه لم یکن بما هو مال له بل بما هو للغاصب، قدمه الیه تبرعا و ضیافة فلم لم یلتزم فی باب البیع بما التزم به فی الغصب مع کون الملاک واحدا، فکما لم یکن أکل المالک لطعامه المغصوب فی ظرف جهله أداء له، فینبغی ان یکون کذلک فی قبض المبیع فإن الأداء و القبض مرجعهما الی وصول المال الی مالکه لا بما هو هو بل بما هو مال له.

و علی کل فالأظهر فیما نحن فیه تخییر المشتری بین فسخ المعاوضة و استرجاع عوضه و ذهاب المبیع من مال البائع، و بین إمضائها و تغریم البائع بالمثل أو القیمة.

و فی الصورة الثالثة یتخیر المنقول الیه بین فسخ المعاوضة و الرجوع بالعوض علی الناقل فیرجع الناقل ببدل العین الواقعی علی من أتلفها و بین إمضائها و الرجوع علی المتلف بالبدل الواقعی من المثل أو القیمة.

ص: 171

ص: 172

ص: 173

ص: 174

ص: 175

ص: 176

لوجوب إلغاء أحد السببین المتضادین فی الأثر عند اجتماعهما عن السببیة، فإن التلف أثره انفساخ العقد و حله الموجب لضمانه بالمسمی، و الإتلاف أثره الضمان بالمثل أو القیمة، و هو مبنی علی بقاء العقد و لزومه فأما أن لا یکون التلف المسبب عن الإتلاف سببا للضمان بالمسمی أو لا یکون الإتلاف المسبب بالکسر للتلف سببا للضمان بالمثل و القیمة.

و التعلیل له- أیضا- بعد انصراف الدلیل الی التلف بنفسه بتعذر التسلیم الموجب للخیار بین الفسخ فیرجع علیه بالمسمی، و القبول فیرجع ببدله الواقعی.

علیل لأن التعذر المسبب عن التلف لم یثبت سببیته للخیار، و ان قلنا به فی بیع الضال و نحوه. و خبر الضرار یدفعه ما وضعه الشارع من الضمان بالبدل الواقعی لمن أتلف مال غیره.

و یجری ما ذکرنا- هنا- من الأقوال الثلاثة و مستندها حرفا بحرف

ص: 177

فیما لو کان الإتلاف من الأجنبی، غیر أن وجه القول بالتخییر فیه أقوی بل نسب القول به فیه الی الأشهر- بل المشهور، بل فی (الجواهر):

ظاهرهم الاتفاق علیه ⁽¹⁾و هو ممنوع جدا.

[الأمر الخامس]

الأمر الخامس لو حصل للمبیع قبل التلف نماء، فهو عند غیر الشیخ للمشتری، لأنه نماء ملکه بعد أن کان الأصل منتقلا الیه بالعقد و الانفساخ إنما هو من حین التلف، و قاعدة تبعیة النماء للأصل فی الملک تقضی بذلک، بل أرسل أکثر من تعرض للفرع هنا ذلک إرسال المسلمات إلا أن الشیخ فی (المبسوط) حکم بأن نماء المبیع المردود بخیار العیب قبل القبض للبائع، مستدلا علیه بحدیث «الخراج بالضمان» مفسرا للخراج بالفائدة، و الضمان بمن یکون المال یتلف من ملکه، و الأصل قبل القبض فی ضمان البائع، فالخراج له ⁽²⁾.

و کلامه- و ان اختص بالذکر بالمبیع المردود بالخیار- إلا أن التعلیل بالخبر یعم المقام.

قلت: المراد بالضمان فی الحدیث ضمان تکفل، لا ضمان غرامة، فالمبیع یدخل فی ضمان المشتری بالعقد بالمعنی الأول، و هو الی القبض فی ضمان البائع بالمعنی الثانی. و لا منافاة بین الضمانین.

و تنقیح المسألة: هو ان الملکیة ربط بین المالک و المملوک ربط إضافة و نسبة، فکل منهما مربوط بالآخر، غیر أن أثر الربط فی المالک سلطنته علی المملوک، فله أنحاء التصرف فیه، و هو غنمه منه و فی المملوک: دخوله فی عهدة المالک، فعلیه غرمه من حیث حفظه و إصلاحه، بحیث لو کان

ص: 178

حیوانا لکان علیه نفقته، لأن (من له الغنم فعلیه الغرم).

و یشهد لما ذکرنا- من تفسیر ضمان المال بتکفله من کلام أهل اللغة- ما قاله محمد بن مکرم بن منظور الأنصاری الإفریقی فی کتابه المسمی ب (لسان العرب): «الضمین الکفیل، ضمن الشی‌ء، و به ضمنا و ضمانا کفل به، و ضمنه إیاه کفله» إلی أن قال فی کلام لأبی عبید فی تفسیر حدیث (الضامنة من النخل)-: «ما تضمنتها أمصارهم، و کان داخلا فی العمارة، و أطاف به سور المدینة، قال أبو منصور: سمیت ضامنة، لأن أربابها قد ضمنوا عمارتها و حفظها، فهی ذات ضمان، کما قال اللّه عز و جل فِی عِیشَةٍ رٰاضِیَةٍ أی: ذات رضی، و الضامنة: فاعلة بمعنی: مفعولة و فی الحدیث: (الامام ضامن، و المؤذن مؤتمن) أراد بالضمان- هنا-: الحفظ و الرعایة، لا ضمان الغرامة لأنه یحفظ علی القوم صلاتهم ..» انتهی ⁽¹⁾.

فاذا کان ضمان المبیع بهذا المعنی علی المشتری، کان خراجه له لأن الخراج بالضمان، فیکون الخبر موافقا لقاعدة تبعیة النماء للأصل فی الملک، بل هو من أدلتها، و لا ینافی ما ذکرنا خروجه عن ملک المشتری بالانفساخ عند التلف و کونه من البائع تقدیرا فافهم ⁽²⁾

هذا و لکن الظاهر انه لا ینبغی الإشکال فی کون المشتری هو المالک للخراج قبل القبض لکون ضمانه المبیع للبائع بعوضه المسمی المقتضی لملکیة خراجه، انما هو بأصل المعاوضة و العقد الواقع بینهما، و أما ضمان البائع المبیع للمشتری بعوضه المنتقل منه الیه بالعقد الثابت بالتعبد أو للشرط الضمنی فی العقد فإنما هو فرع و تبع للضمان الحاصل بأصل العقد.

و بالجملة فإن فعلیة ضمان المشتری المبیع للبائع بعوضه المسمی المقتضی لملکیة خراجه إنما هو بنفس العقد المعاوضی بینهما، و فعلیة ضمان البائع المبیع للمشتری بالمسمی المنتقل منه الیه بالعقد انما هو بانفساخ العقد بتلف المبیع قبل القبض، و غایة ما یقتضیه الانفساخ عود کل من العوضین الی مالکه السابق علی العقد. و أما ملکیة البائع خراج المبیع الحاصل قبل تحقق الانفساخ و بطلان ملکیة المشتری له المستفادة من قاعدة کون الخراج بالضمان فهو بلا موجب. اللهم إلا أن یقال: إن انفساخ المعاوضة بطلانها من أصلها، و لکنه خلاف التحقیق، فتأمل جیدا.

ص: 179‌

[الأمر السادس]

الأمر السادس صرحوا بأن النماء المتجدد قبل التلف بید البائع أمانة لم یضمنه بغیر تعد و تفریط، و هو کذلک، لأن الضمان بالید ما کان مسبوقا بملک الغیر، لا ما کان سابقا علی حدوثه، کما هو صریح جعل الأخذ صلة للموصول فی حدیث «علی الید» فالید عند حدوث الملکیة

ص: 180

ید أمانة لا یخرج منها الی الضمان إلا بتعد و نحوه.

و منه یعلم: أن الضمان- هنا- من ضمان المعاوضة لا من ضمان الید.

توضیح ذلک: أن المبیع مع قطع النظر عن کونه مضمونا باقتضاء العقد علی المختار، أو بحدیث «کل مبیع تلف ..» إلخ علی القول الآخر فمقتضی القاعدة أن یکون أمانة عند حدوث الملکیة لخروجه عن مصب حدیث «علی الید» لما عرفت. و لا یخرج عنها إلا بتبدل عنوان الید بأحد أسباب الضمان، و لا دلیل سواه یقضی بکون الأصل فی الید: الضمان مطلقا- غیر أن ضمانه بالمسمی ثابت: أما باقتضاء العقد، أو بحدیث «کل مبیع ..» و أما نماؤه، فلما لم یکن من المبیع، لم یتعلق به ما یوجب الضمان من اقتضاء العقد، أو الحدیث، و المفروض عدم شمول دلیل الید له، حتی یکون مضمونا علیه بالید بعد فرض تبعیته للأصل فیما تقتضیه القاعدة الأولیة، لا جرم کان بید البائع أمانة لم یضمنه بغیر تعد و تفریط.

[الأمر السابع]

الأمر السابع یلحق بالتلف الظاهر فی الهلکة، ما کان بحکمه مما یوجب تعذر التسلیم کالسرقة و الضیاع و الغصب المتعذر استخلاصه من الغاصب علی المختار، لوجود المناط الموجب لحل العقد و انفساخه من عدم تمامیة مقتضاه. و فی لحوقه به علی القول بمخالفته الأصل- للنص علی السرقة فی خبر عقبة بن خالد، المحمولة فیه علی المثال أو عدمه، لضعف الخبر و عدم معلومیة الجابر له فی هذا الخصوص، أو یفصل بین السرقة، کما فی الخبر و نحوها- مما لا یمکن الرجوع علی من فعله، لمجهولیته- و بین الغصب مما کان معلوما یمکن الرجوع به بالغرامة، فیلحق الأول بالتلف فی حکمه المخالف للقاعدة و یرجع فی الثانی الی ما تقتضیه القواعد- وجوه

ص: 181

أظهرها التفصیل لما عرفت ⁽¹⁾.

[الأمر الثامن]

الأمر الثامن قد عرفت أن سبب انفساخ العقد و حله إنما هو التلف قبل القبض، فلو شک بعد تحقق التلف فی کونه من التلف الموجب للانفساخ و عدمه، و لو للشک فی کونه من التلف قبل القبض أو بعده فربما یتوهم فیه الحکم بلزوم العقد للشک فی عروض الفاسخ له أو فاسخیة العارض، إلا أنه توهم فاسد، لأن الشک فیه مسبب عن حصول القبض و عدمه، لعدم تعقل القبض بعد التلف، و أصالة عدم تحقق القبض محکمة علی أصالة لزوم العقد و استصحاب بقائه، و لا یتوهم أن أصالة عدم القبض لا تثبت عنوان کون التلف قبل القبض، و السبب إنما هو التلف المعنون بعنوان القبلیة علی القبض لا بعدم القبض بعده لأن القبلیة بالنسبة إلی بعدیة الغیر له غیر معقول هنا، لأن القبض بعد التلف من قبض المعدوم، و هو محال، فلا جرم کان معنی تلفه قبل القبض تلفه بلا قبض ⁽²⁾.

ص: 182‌

[الأمر التاسع]

الأمر التاسع استثنی بعض الأصحاب کالمفید فی (المقنعة) علی ما حکی عنه، و السید فی (الانتصار) و سلار فی (المراسم) ⁽¹⁾من الکلیة المتقدمة: ما لو تلف المبیع قبل القبض فی الثلاثة التی یثبت فیها خیار التأخیر فذهبوا إلی کونه فی ضمان المشتری و بعد الثلاثة من ضمان البائع، لأنه ملکه بالعقد، و کان التأخیر لمصلحته، بل فی (الانتصار) و عن الغنیة دعوی الإجماع علیه ⁽²⁾.

ص: 183

و نسب إلی (الوسیلة) ⁽¹⁾و أبی الصلاح الحلبی: التفصیل بین ما لو عرض البائع المبیع، فلم یتسلم المشتری، فهو من ضمانه، و عدمه، فمن ضمان البائع.

قلت: لیس التفصیل بین عرض البائع المبیع و تمکینه من التسلیم للمشتری، و عدمه، قولا فی أصل المسألة، بل لعله من التلف بعد القبض بناء منهم علی تحقیق القبض بذلک، موضوعا أو حکما، لا استثناء من الحکم بالتلف قبل القبض.

و أما التفصیل بین الثلاثة و بعدها.

فان استند أهل هذا القول إلی إجماعی (الانتصار) و (الغنیة) فمع موهونیتهما باعراض الأکثر عنهما، معارض بالإجماع المحکی عن (الخلاف) المعتضد بإطلاق النبوی و فتوی المعظم.

و ان استندوا الی التعلیل المتقدم، ففیه مع أنه علیل فی نفسه أنه غیر مختص بالثلاثة، بل یأتی فیما بعدها- أیضا.

و ان استندوا إلی قاعدة التلف فی مدة الخیار المضمون علی من لا خیار له، و الخیار هنا للبائع، ففیه، مع أنها مخصوصة بما إذا کان التلف بعد القبض، کما یأتی ⁽²⁾و موقوفة علی تقدیمها- لو سلم شمولها لما قبله- علی قاعدة التلف قبل القبض، إذ النسبة بینهما- حینئذ- العموم من وجه:

ص: 184

بل لعل بعد الثلاثة أولی به منه فیها لأنه لا خیار فی الثلاثة، و انما یحدث بالتأخیر بعدها.

[الأمر العاشر]

الأمر العاشر لا یسقط هذا الضمان عن البائع بإسقاط المشتری أو إبرائه، لأن الانفساخ بالتلف حکم إمضائی من الشارع لما تقارر علیه المتعاملان بعقد المعاوضة، فهو من أحکامها، و لیس من الحقوق حتی یمکن فیه دعوی السقوط بالإسقاط.

و لو سلم کونه حقا، لأنه متعهد به و فی عهدته کغیره من الأعیان المضمونة علی من هی فی یده لدخولها فی العهدة. غیر أن السلطنة هنا بالتلف علی الرجوع بالمسمی، و فی غیره علی الرجوع بالمثل أو القیمة ففیه- مع أن الرجوع هنا بالمسمی إنما هو لرفع البدلیة عنه بالتلف، لا لأخذه بدلا و عوضا عن التالف لیکون حقا-: أنه لیس من الحقوق التی تسقط بالإسقاط لو فرض أنه حق بعد أن کان الانفساخ- قهریا- لما هو محقق فی محله من أن الحق إذا کان الموجب له علة تامة لا یسقط بالإسقاط و لا ینتقل بالنواقل لعدم جواز تخلف المعلول عن علته التامة.

هذا، و لو اشترط فی العقد البراءة عنه، احتمل- قویا- حصولها لرجوع الاشتراط فیه الی کون مفاد العقد المشروط بها صرف التملیک و التسلیط الاقتضائی، بمعنی الاستحقاق، دون التسلیط الفعلی الذی هو مفاد العقد المطلق، ضرورة أن العقد المشروطة فیه البراءة عنه من الجانبین أو من أحدهما بالنسبة إلی ضمان العوضین أو أحدهما مفاده مغایر للعقد المطلق لأن مفاد الأول هو مجرد التملیک بإزاء التملیک بحسب الاقتضاء و استحقاق التملک منهما أو من أحدهما بحسب الشرط، و مفاد الثانی هو التسلیط الفعلی بإزاء التسلیط الفعلی، فان الاقتضائیة و الفعلیة إذا اجتمعتا اتحدتا فی الوجود فلا یکون الشرط فی الأول منافیا لمقتضی ذات العقد. و هذا لا ینافی ما ذکرنا

ص: 185

من کون التسلیم من تمام مقتضی العقد، فإنه من مفاد العقد المطلق لا مطلق العقد. و بذلک ظهر الفرق بین الاشتراط فی العقد و الاسقاط بعده الذی لا أثر له بعد العقد اللازم العمل بتمام مقتضاه.

[الحادی عشر]

اشارة

الحادی عشر-:

[ربما یستثنی من هذه الکلیة صور]

اشارة

ربما یستثنی من هذه الکلیة صور:

[منها- ما لو أسلم عبد الکافر]

منها- ما لو أسلم عبد الکافر، فإنه یجبر علی بیعه من مسلم، فلو تلف أو أبق أو سرق بعد بیعه و قبل القبض، احتمل عدم الانفساخ هنا، سیما بناء علی سبقه علی التلف لاستلزامه الدخول فی ملک الکافر، و لو آنا ما و هو ممنوع کالدخول فی ملکه ابتداء لعدم الفرق بین التملیک الابتدائی و العود الی الملک بعد وجود علة المنع من نفی السبیل و غیره. و یحتمل- أیضا- استثناؤها من کلیة منع تملک الکافر للمسلم، بناء علی اختصاصه بالتملیک الابتدائی، لأن بین الکلیتین عموما من وجه، فلا بد من الترجیح و لعل الأظهر ترجیح عموم کلیة التلف قبل القبض، لأن العود الی الملک من توابع ملکه قبل الإجبار، إن لم نقل بانصراف الملک الممنوع الی الملک المستقر، لمنع السبیل فی هذا النحو من الملک.

[منها- ما لو باع العبد ممن یعتق علیه- قهرا]

و منها- ما لو باع العبد ممن یعتق علیه- قهرا فتلف قبل التسلیم فان الانفساخ و الرجوع الی ملک البائع متعذر هنا، لانعتاقه بمجرد العقد و لا یعود الحر ملکا بل لعل القبض غیر معتبر فیه، لعدم الید علی الحر بل قبضه انعتاقه، سیما بناء علی أن مفاد البیع هنا- هو الانعتاق دون التملیک، لیتوقف علی تقدم التملک علیه: إما بالطبع أو بالزمان، و لو آنا ما.

[منها- ما لو باع العبد الآبق مع الضمیمة]

و منها- ما لو باع العبد الآبق مع الضمیمة، فتلف الآبق دون الضمیمة قبل الیأس، لم ینفسخ البیع، لکون الثمن بإزاء الضمیمة مع عدم الوجدان، للنص، و فی کون التالف من ضمان المشتری أو البائع تردد

ص: 186

ینشأ من کونه من المبیع التالف قبل قبضه، و من أن ضمان البائع إنما هو حیث یتحقق الانفساخ و لا موجب له مع بقاء الضمیمة، و کون الثمن- حینئذ- بإزائها.

و أما لو تلفت الضمیمة قبل القبض، فان کان بعد وجدان الآبق و قبضه، فالأظهر- بل الظاهر- الرجوع بما قابله الضمیمة لا مجموع الثمن لأن الآبق لا یوزع علیه الثمن ما دام آبقا، للنص، لا بعد حصوله فی الید لأنه جزء من المبیع المبذول بإزاء مجموعة الثمن الموجب للتقسیط حینئذ.

و ان کان تلفها قبله و فی حال فقدانه، ففی انفساخ العقد فی الآبق تبعا للانفساخ فی الضمیمة، أو بقائه بما قابله من الثمن وجهان: من أن العقد علی الآبق إنما صح بالعقد علی الضمیمة، و بعد فرض کون العقد علیها کأن لم یکن بالتلف قبل القبض، انتفت الصحة بالنسبة إلی الآبق لانتفاء المعلول بانتفاء علته، و من أن الضمیمة علة التصحیح و حدوث الصحة، لا دوامها.

و تظهر الثمرة فی حصوله بالید بعد تلف الضمیمة فیرجع بما قابله من الثمن علی الثانی، و لا یرجع به علی الأول.

[منها- ما لو اشتری جاریة، فأولدها]

و منها- ما لو اشتری جاریة، فأولدها، و لما یحصل القبض بالوطء فتلفت الجاریة، أو أبقت قبل القبض بالفرض، ففی لزوم العقد- حینئذ- أو انفساخه وجهان: من أن أم الولد لا تنتقل الی غیر مالکها إلا فی بعض الصور الذی لیس المقام منه، و من أن الانفساخ قهری بحکم عموم هذه الکلیة، و المنع عن بیع أمهات الأولاد مخصوص بالنواقل الاختیاریة، و لا یتوهم من جواز فسخ البائع بالخیار إذا کان له خیار لسبق حقه علی حق المشتری من المنع بالاستیلاء علی التلف الذی هو سبب الانفساخ، فیکون من ضمان المشتری و مستثنی من هذه الکلیة، لأن الانفساخ بالتلف تابع

ص: 187

لعقد المعاوضة السابقة علی الاستیلاء، لوقوعه بین العقد و التلف، فالعمل بما یقتضیه عقد المعاوضة، لأنه أسبق السببین.

[منها- ما لو حصل فی العبد المبتاع قبل القبض أحد أسباب الانعتاق]

و منها- ما لو حصل فی العبد المبتاع قبل القبض أحد أسباب الانعتاق من الجذام و العمی و نحوهما ⁽¹⁾فربما یتوهم کونه من ضمان المشتری، قیاسا علی الانعتاق علیه فی شراء أحد عمودیة لاتحادهما فی الانعتاق القهری، و ان اختلفا فی السبب، إلا أنه توهم فاسد، لأن الانعتاق- هنا- بعروض المرض بحکم التلف السماوی لعدم الفرق فی التلف قبل القبض بین تلف الملک أو الملکیة بعد فرض حصول الانعتاق قهرا بحدوث السبب، کما هو مفاد الأخبار المستفیضة و علیه الفتوی.

نعم، لو قلنا بکونها أسبابا لوجوب العتق علی صاحبه کما هو ظاهر خبر الجعفی عن أبی جعفر- علیه السلام- حیث قال: «إذا عمی المملوک أعتقه صاحبه و لم یکن له أن یمسکه ..» الخبر ⁽²⁾و لم یقل: انعتق علی صاحبه- لم ینفسخ العقد لکونه مملوکا- بعد- بالفرض، فاذا قبضه دخل فی ضمان المشتری، و ان وجب علیه عتقه.

[منها- ما لو جنی المملوک قبل القبض]

و منها- ما لو جنی المملوک قبل القبض بما یوجب استرقاقه حیث لا یکون الخیار للمالک، فالأقوی کونه من ضمان البائع لتعذر التسلیم علیه قبل القبض.

و مثله ما لو جنی علی نفسه بقتل، فإنه من التلف قبل القبض و ان کان بإتلاف منه. و لا کذلک لو ارتد عن فطرة، و ان وجب قتله لبقائه

ص: 188

علی الملک، فان قتل قبل القبض کان من التلف قبله، و ان قبضه دخل فی ضمان المشتری، و ان وجب قتله.

و دعوی کونه بحکم المیت بعد وجوب قتله. و لذا تبین زوجته و تعتد عدة الوفاة و تقسم أمواله فی ورثته فهو کالمیت قبل القبض.

فاسدة، لأنه بحکمه فی الأحکام المخصوصة تعبدا، لا فی مطلق الأحکام.

[الثانی عشر]

الثانی عشر لو ضمن الأجنبی للمشتری درک الثمن لو رجع الیه بتلف المبیع قبل قبضه، لم یصح الضمان إن کان قبل تلف المبیع مطلقا قبل قبض البائع الثمن أو بعده، قبل تلفه عنده أو بعده- تلف المبیع أو لم یتلف- حیث کان الضمان قبل تلفه، لأنه من ضمان ما لم یجب فی جمیع صوره.

و ان وقع الضمان بعد تلف المبیع عند البائع و کان الثمن مقبوضا له صح مطلقا- و لو کان الثمن موجودا حین الضمان. أما مع تلفه فواضح لکونه من ضمان المال- حینئذ- الذی لا إشکال فی صحته، و أما مع وجوده فهو من ضمان العین و درک الثمن الذی لا إشکال فی صحته- أیضا- و ان وقع الکلام فی کونه علی القاعدة أو علی خلافها، و انما ثبوته بالإجماع و مسیس الحاجة الیه، و قد تقدم منا تحقیقه فی بیع الفضولی.

و ملخصه: عدم المنافاة بین صحة الضمان الذی معناه- عندنا- تحویل ما فی ذمة إلی ذمة أخری و کون المضمون عینا بعد فرض دخولها فی العهدة لعدم الدلیل علی اختصاص کون المضمون مالا، و العهدة قابلة للنقل و التحویل فراجع ⁽¹⁾.

ص: 189‌

[الثالث عشر]

الثالث عشر لو وکل غیره علی البیع و إقباض المبیع و فرط الوکیل فی الإقباض، فتلف المبیع قبل قبضه، انفسخ العقد، و رجع الموکل علی وکیله بسبب التفریط بالمسمی، لأنه فوته علیه بعد أن ملکه و یحتمل- قویا- الرجوع علیه بالمثل أو القیمة، لأن ضمان الوکیل- حینئذ- من ضمان الید لا من ضمان المعاوضة، و یحتمل- فیما لو زاد المسمی علی القیمة- تغریم الزائد علیها- أیضا- بالتفویت و الإضرار، و لا یتوهم أن الضمان بالتفریط حین تعلقه بالوکیل کان للمشتری لکون المبیع ملکه قبل التلف، فکان حق الرجوع بالمثل أو القیمة للمشتری دون البائع لأن ضمان الوکیل إنما هو للمالک من حیث هو مالک، و بالتلف یخرج المشتری عن کونه مالکا و یکون من مال البائع الموکل، فیکون الضمان له و یجری مثل ذلک فی بیع الولی- من الحاکم و غیره- مال المولی علیه لو فرط فی إقباضه حرفا بحرف.

[الرابع عشر]

الرابع عشر لو کان المبیع مقبوضا للمشتری قبل البیع لم یفتقر- حینئذ- إلی قبض جدید و لا إلی مضی زمان یسعه فیه من غیر فرق بین کون القبض مأذونا فیه کالودیعة و العاریة و نحوهما، أو منهیا عنه کالغصب، لظهور بیعه فی الرضا بقبضه، فینتقل الضمان إلی المشتری فیکون التلف منه، لأنه من تلف المبیع بعد قبضه بالفرض.

نعم، لو علم عدم الرضا به حیث کان له الامتناع عن التسلیم الی أن یتسلم الثمن، أو کان مما یعتبر القبض فیه فی أصل النقل أو لزومه لم یکن القبض- حینئذ- معتبرا موجبا لنقل الضمان إلی المشتری، فیکون التلف عنده من التلف قبل القبض الموجب لانفساخ العقد.

لکن قد یشکل ذلک فیما لو کان الید علیه قبل البیع ید ضمان کالغصب و نحوه، لخروجها عن الضمان بالانتقال الیه لتبدل عنوانها الی ید

ص: 190

مالکیة، و لا دلیل علی عود الضمان فی المقام بعد تلف المبیع لعدم الموجب له من الید علی مال الغیر.

إلا أنه یضعف بعدم خروجه بالبیع عن مطلق الضمان. بل هو من تبدل الضمان بضمان آخر، فان المبیع قبل البیع کان مضمونا علیه بضمان الید بالمثل أو القیمة، و بعده قبل التلف کان مضمونا بالمسمی، فاذا انفسخ العقد الموجب لتبدل الضمان عاد الضمان الأول فیرجع المشتری بالثمن لو کان مقبوضا للبائع، و یغرم له المثل أو القیمة.

[الخامس عشر]

الخامس عشر لو اتحد المقبض و القابض، و اختلفا بالاعتبار و الحیثیة، کما لو باع الولی ماله من الطفل، أو ابتاع منه لنفسه، لم یفتقر الی قبض منوی به عن الطفل فی الأول، و لنفسه فی الثانی، بعد أن کان المبیع مقبوضا له فی الصورتین، فیکون التلف بعد العقد من المشتری المولی علیه فی الأول، و الولی فی الثانی، لکونه بالفرض من التلف بعد القبض.

و یحتمل اعتبار القصد فی القبض عن المشتری- ولیا کان أو مولی علیه- لیمتاز عن القبض الأول، بعد أن کان المبیع فی ید الولی و قبضه فی الصورتین قبضا واحدا مستمرا، فلا یتشخص إلا بالقصد.

و اختلف الأصحاب فی هبة الولی للصغیر: فی لزوم قصد القبض عنه و عدمه، فالمشهور علی العدم، لما روی فی الصحیح: «عن الصادق- علیه السلام- فی رجل تصدق علی ولد له قد أدرکوا؟ فقال: إذا لم یقبضوا حتی یموت فهو میراث فان تصدق علی من لم یدرکوا من ولده فهو جائز، لأن الوالد هو الذی یلی أمره» ⁽¹⁾و موثقة داود بن الحصین «الهبة و النحلة ما لم یقبض حتی یموت صاحبها؟ قال: هو میراث، فان:

ص: 191

کان لصبی فی حجره فأشهد علیه فهی جائزة ..» ⁽¹⁾و روایة جمیل:

«عن رجل وهب لابنه شیئا، هل یصلح أن یرجع فیه؟ قال: نعم إلا أن یکون صغیرا» ⁽²⁾.

و الجواز فی الأولین بمعنی النفوذ بقرینة المقابلة للإرث، و عدم تقییده بالقبض مع تقیید ما قبله به لتحققه فیه بقبض الولی، لا لعدم اعتبار القبض فی هبة الصغیر و اعتباره فی الکبیر، لأن القبض معتبر فی صحة الهبة أو لزومها مطلقا، و لو کان المتهب صغیرا، غیر أن قبض الصغیر یتحقق بقبض ولیه و إطلاق الرجوع فی هبة الکبیر فی الأخیر محمول علی الرجوع قبل القبض، و استثناء الصغیر انما هو لتحققه بقبض ولیه الواهب.

و إطلاق هذه الأخبار یعم ما لو قصد القبض عن المولی علیه و عدمه و لو کان القصد معتبرا وجب التقیید به، و الا لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة و العلة المنصوصة فی الأولی موجبة للحکم به فی غیر الهبة من سائر عقود المعاوضات.

فإذا الأقوی عدم اعتبار القصد فی القبض، بل یدل علیه- مضافا الی ذلک-: أن الید فیما لو باع الولی علی المبیع مالکیة و بالبیع الی المولی علیه، فتنتقل الید عن کونها مالکیة إلی کونها أمانة جزما. و معناها:

لیس إلا کون یده علیه بدلا عن ید مالکه، و بالعکس فیما لو ابتاع من المولی علیه لنفسه فان الید تبدلت من الأمانة عن الغیر إلی المالکیة، بل الأظهر تحقق القبض- قهرا- و ان قصد عدمه بعد تبدل العنوان، لأنه لم تنفک المالکیة عن کون القبض لنفسه، و الأمانة عن کونه عن غیره.

ص: 192‌

[السادس عشر]

السادس عشر إذا تلف بعض المبیع و کان التالف مما یقسط علیه من الثمن، انفسخ العقد بالنسبة إلیه بخصوصه مما یقابله من الثمن، لکونه من تلف المبیع قبل قبضه، بعد فرض انحلال البیع الی بیوع متعددة و یتخیر المشتری فی رد الموجود منه، و الرجوع بجملة الثمن، للتبعض و قبوله بما یقابله منه.

نعم، قد یشکل الحکم بالانفساخ- هنا- و کون التالف بخصوصه من مال البائع مع أن ظاهرهم الاتفاق علیه، علی القول بمخالفة الحکم به للقاعدة، لوجوب الاقتصار فیه علی المتیقن خروجه منها، و هو تلف جمیع المبیع، و لو بدعوی الانصراف الیه، دون بعضه، و الرجوع فی تلف البعض مع القبول و عدم الرد إلی ما تقتضیه القاعدة من ضمانه بالمثل أو القیمة و لعله من الشواهد- أیضا- علی کونه موافقا للقاعدة، و ان کان مما لا یقسط علیه شی‌ء من الثمن- جزء کان التالف أو وصفا- کقطع ید العبد قبل القبض و نسیانه الکتابة کذلک المشروط اتصافه بها، فلا خلاف فی أن للمشتری الرد. و فی جواز أخذ الأرش بحیث یجبر البائع علیه فیکون المشتری مخیرا بین الرد و الأرش قولان: فعن الشیخ فی (المبسوط و الخلاف) العدم، بل عن (الخلاف): دعوی عدم الخلاف فیه، و هو المحکی عن ابن إدریس، و المحقق فی (النافع) و (کاشف الرموز) فی شرحه ⁽¹⁾و عن غیر واحد- و منهم الشیخ فی محکی (النهایة) و عن ابن البراج و أبی الصلاح: الجواز، و هو المحکی عن الشهیدین، و ثانی المحققین، بل عن (المسالک): إنه المشهور، و استدل علیه فی (المختلف) و غیره بأن المبیع لو تلف أجمع، لکان من ضمان البائع، فکذا أبعاضه و صفاته قلت: قد یشکل قیاس تلف أبعاض المبیع- مطلقا- و صفاته بتلف جمعه فی کونه من ضمان البائع الذی قد عرفت أن معناه انفساخ

ص: 193

العقد بالتلف و الرجوع بالمسمی، لأن الضمان بهذا المعنی إنما یتحقق بتلف الجمیع أو بعضه مما یقابل بشی‌ء من الثمن، لإمکان تحقق الرجوع- حینئذ- بکل الثمن أو بعضه بالانفساخ فی کل المبیع بالتلف أو بعضه و حیث کان التالف جزء لا یقسط علیه من الثمن أو وصفا، و هو کذلک کیف یمکن فرض الضمان فیه بهذا المعنی؟ إذ لا رجوع فیهما بشی‌ء من المسمی، و لیس الأرش من المسمی، حتی یمکن فی مورده فرض الانفساخ و الرجوع بشی‌ء منه.

إلا أن شیخنا المرتضی- رحمه اللّه- ذکر وجها لتعقل انفساخ العقد و تخییر المشتری بین الرد و الأرش فیما لو حدث عیب فی المبیع قبل القبض بما یرجع ملخصه- بتوضیح منا- إلی أن الضمان فی تلف المبیع و أبعاضه و أوصافه بمعنی واحد، و هو فرض العقد بالنسبة إلی التالف کأن لم یکن غیر أنه یختلف حکمه باختلاف التالف، فان کان الکل کان الرجوع بتمام المسمی، و ان کان بعضا یقسط علیه من الثمن کأحد العبدین فرض کأن لم یعقد علی التالف و عقد علی الموجود منهما، فیرجع بما یقابل التالف من المسمی، و یتخیر للتبعض بین الرد و قبول الموجود بما یقابله منه، و ان کان التالف بعضا لا یقسط علیه من الثمن أو وصفا مشروطا اتصافه به أو یوجب فواته عیبا فیه کان ضمانه بمعنی فرض العقد بالنسبة إلیه بخصوصه کأن لم یکن، و مرجعه الی تقدیر کون العیب فی ملک البائع و وقوع العقد علی المعیب، فیجری حکمه من التخییر بین الرد و الأرش فیه.

و هو تخریج حسن، لجواز أخذ الأرش من البائع بضمانه لما تلف من أوصاف المبیع قبل القبض، لکن یشکل ذلک کما اعترف به، بناء

ص: 194

علی کون الحکم به علی خلاف القاعدة لوجوب الاقتصار فیما یخالفها علی المتیقن خروجه منها، و هو تلف جمیع المبیع، أو یعمه و ما بحکمه من تلف بعض یقسط علیه من الثمن دون مطلق أبعاضه و أوصافه.

[السابع عشر]

السابع عشر: یجری فی تلف الثمن المعین و أبعاضه و أوصافه قبل القبض ما تقدم فی تلف المبیع قبله، حرفا بحرف و أنه فی ضمان المشتری قبل القبض، کما أن المبیع فی ضمان البائع إلی حصول القبض، لتساویهما فی اقتضاء عقد المعاوضة لضمانهما.

نعم، یشکل تعدی الحکم من المبیع إلی الثمن، بناء علی کونه مخالفا للقاعدة، إلا بدعوی إطلاق المبیع علی الثمن أیضا، کما یقال:

«البیّعان بالخیار ما لم یفترقا» ⁽¹⁾.

و یظهر من بعض دعوی الاتفاق علی تعدی الحکم الی الثمن و هو من الشواهد- أیضا- علی کون الضمان من مقتضیات عقد المعاوضة ⁽²⁾.

ص: 195‌

[الثامن عشر]

الثامن عشر: لو باع ثوبا بعبد- مثلا، و قبض الثمن- و هو العبد- فباعه من غیره، ثم تلف المبیع- و هو الثوب- قبل قبضه، فان کان البیع سابقا علی التلف نفذ البیع لوقوعه فی ملکه، و یغرم قیمة العبد للمشتری لانفساخ العقد بتلف المبیع قبل قبضه، و ان کان مسبوقا به لم ینفذ بیع العبد لرجوعه الی المالک الأول بانفساخه من حین التلف و وقوع البیع- حینئذ- منه علی ملک الغیر، و الحکم فی الصورتین واضح، و مع الشک فی السبق و اللحوق، فأصالة تأخر کل منهما معارضة بمثلها فی الآخر فیشکل نفوذ البیع فی العبد بل یشکل- أیضا- لو أثبتنا التقارن بأصالة عدم تقدم کل منهما علی الآخر، و ان قلنا بکونه أمرا عدمیا، فضلا عن کونه أمرا وجودیا.

اللهم إلا أن یقال: إن الشک فی بقاء الملک للعبد حین بیعه و عدمه مسبب عن سبقه علی التلف، و مع تعارض الأصلین فی السبب یرجع إلی ما یقتضیه الأصل فی المسبب، و هو بقاء الملک الی حین البیع الحاکم علی أصالة عدم النقل، لأن الشک فیه مسبب عن الملک و عدمه.

[التاسع عشر]

التاسع عشر قد عرفت الکلام فی ما إذا کان الثمن معینا شخصیا و أما إذا کان کلیا، سواء کان کلیا خارجیا أو فی الذمة- و دفع الی البائع ما زاد علی الثمن لیتخیر منه، فالکلام فیه هو الکلام فی المبیع الکلی بقسمیه- حسبما تقدم.

[العشرون]

العشرون قد عرفت موافقة الحکم بالضمان قبل القبض بالمسمی للقاعدة الموجبة للتعدی من البیع إلی سائر عقود المعاوضات و لعل ذلک من المسلم عندهم- کما یظهر من بعضهم-:

قال شیخنا المرتضی فی (المکاسب) «.. ثم إنه هل یلحق العوضان فی غیر المبیع من المعاوضات به فی هذا الحکم؟ لم أجد أحدا صرح

ص: 196

بذلک نفیا أو إثباتا، نعم ذکروا فی الإجارة و الصداق و عوض الخلع ضمانها لو تلف قبل القبض، لکن ثبوت الحکم عموما مسکوت عنه فی کلماتهم، إلا أنه یظهر من بعض مواضع (التذکرة) عموم الحکم لجمیع المعاوضات علی وجه یظهر کونه من المسلمات، قال- فی مسألة البیع قبل القبض و جواز بیع ما انتقل بغیر البیع-: «و المال المضمون فی ید الغیر بالقیمة کالعاریة المضمونة، أو بالتفریط، و یسمی ضمان الید یجوز بیعه قبل قبضه لتمام الملک- إلی أن قال-: أما ما هو مضمون فی ید الغیر بعوض فی عقد معاوضة، فالوجه جواز بیعه قبل قبضه کمال الصلح و الأجرة المعینة، و قال الشافعی: لا یصح لتوهم الانفساخ بتلفه کالبیع و ظاهر هذا الکلام کونه مسلما بین الخاصة و العامة» ⁽¹⁾انتهی.

فمن الغریب- مع ذلک- ما وقع منه و من غیره من البناء علی کون الحکم مخالفا للقاعدة الذی مقتضاه الاقتصار فیما خالفها علی المتیقن من مورد الدلیل من المبیع دون الثمن، فضلا عن غیر البیع من سائر عقود المعاوضات فافهم و اغتنم.

[تذییل]

اشارة

تذییل یشترط فی خروج البائع عن ضمان المبیع بالقبض: أن لا یکون للمشتری خیار یختص به، فان کان له خیار کذلک- و تلف المبیع فی یده- کان من ضمان البائع- أیضا- و ان کان بعد قبضه حسبما کان ضامنا له قبل القبض، لأن تلف المبیع فی مدة الخیار من ضمان من لا خیار له- إجماعا بقسمیه فی الجملة- و هی قاعدة مسلمة عند الأصحاب، و إن وقع من بعض

ص: 197

التأمل فی کلیتها بحیث تعم الثمن و المثمن و أنواع الخیارات، بایعا کان ذو الخیار أو المشتری.

و الأصل فیه- قبل الإجماع-: صحیحة ابن سنان: «عن الرجل یشتری الدابة أو العبد و یشترط الی یوم أو یومین، فیموت العبد أو الدابة أو یحدث فیه حدث، علی من ضمان ذلک؟ فقال: علی البائع حتی ینقضی الشرط ثلاثة أیام و یصیر المبیع للمشتری» ⁽¹⁾شرط له أم لم یشترط- و ان کان بینهما شرط أیاما معدودة فهلک فی ید المشتری فهو من مال البائع» ⁽²⁾و روایة عبد الرحمن ابن أبی عبد اللّه: قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل: اشتری أمة بشرط من رجل یوما أو یومین فماتت عنده، و قد قطع الثمن: علی من یکون ضمان ذلک؟ قال: لیس علی الذی اشتری ضمان حتی یمضی بشرطه» ⁽³⁾و مرسلة ابن رباط: «إن حدث فی الحیوان حدث قبل ثلاثة أیام فهو من مال البائع» ⁽⁴⁾و النبوی المروی فی (قرب الاسناد) فی العبد المشتری بشرط فیموت

ص: 198

قال: «یستحلف باللّه ما رضیه، ثم هو بری‌ء من الضمان» ⁽¹⁾.

[إذا عرفت ذلک، فاعلم ان الکلام هنا یقع فی أمور]

اشارة

إذا عرفت ذلک، فاعلم ان الکلام هنا یقع فی أمور:

[الأول]

الأول: ان المصرح به فی کلام کثیر من الأصحاب هو أن تلف المبیع فی زمن الخیار من ضمان من لا خیار له، و قد أرسلوها إرسال القاعدة و هی- بإطلاقها- تعارض القاعدة المتقدمة، و هی تلف المبیع قبل قبضه تعارض العامین من وجه، لأنها تعم ما قبل القبض و بعده، غیر أنها مختصة بوجود الخیار، و تلک القاعدة، و ان اختصت بما قبل القبض، إلا أنها عامة بالنسبة إلی صورتی وجود الخیار، و عدمه، و حینئذ فتتعارض القاعدتان فی صورتی تلف المبیع قبل قبضه و الخیار للبائع فقط، و تلفه بعد قبضه و الخیار للمشتری کذلک، و تتوافقان فی الصورتین- أیضا- فی الأولی، مع کون الخیار للمشتری- فقط- و فی الثانیة مع کون الخیار للبائع کذلک.

هذا و لکن الإنصاف عدم استفادة نحو هذه الکلیة من الأخبار حتی یقع تعارض بین القاعدتین المذکورتین و إن وقع التعبیر بنحو هذه الکلیة فی کلام الأصحاب، بل المستفاد منها اختصاصها بما بعد القبض، بقوله- علیه السلام- فی ذیل الصحیحة المتقدمة: «و إن کان بینهما شرط أیاما معدودة فهلک فی ید المشتری» و قوله- علیه السلام- «فماتت عنده» فی روایة عبد الرحمن، المقید بهما، و لو بمعونة فهم الأصحاب إطلاق

ص: 199

الخبرین الأخیرین، فلا تکون النسبة بین القاعدتین عموما من وجه حتی یرجع فی تخصیص إحدیهما دون الآخر الی المرجح.

[الثانی]

الثانی هو أن الأخبار المتقدمة، و إن اختصت بظاهرها- بمعونة ذکر الزمان فیها- ببعض الخیارات کخیار الحیوان و خیار الشرط، أو هما و خیار المجلس، إن اختص بالمشتری و لو بإسقاط البائع خیاره، بناء علی إطلاق الشرط علیه فی الأخبار، فلا تشمل القاعدة غیرها من أنواع الخیارات کخیار الغبن و خیار العیب، و نحوهما مما یکون فیه علی الفوریة من غیر اعتبار للمدة فیه.

إلا أن الأقوی تعمیمها لمطلق الخیار ⁽¹⁾

هذا مضافا الی خصوص روایة عقبة بن خالد عن الصادق- علیه السلام- «فی رجل اشتری متاعا من آخر و أوجبه غیر أنه ترک المتاع عنده و لم یقبضه، و قال: آتیک غدا إن شاء اللّه، فسرق المتاع؟ من مال من یکون؟ قال- علیه السلام-: من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتی یقبض المتاع و یخرجه من بیته، فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقه حتی یرد ماله إلیه». فإن الظاهر منها أن المال بعد القبض فی عهدة مالکه، و لا یضمنه غیره، حتی یقال بالانفساخ، و القدر المتیقن من قاعدة التلف فی زمن الخیار هو خیار الحیوان و الشرط، الثابتان للمشتری حسبما یستفاد من صحیحة ابن سنان، و روایة عبد الرحمن ابن أبی عبد اللّه و مرسلة ابن رباط، و النبوی المروی فی (قرب الإسناد)- علی ما ذکر فی المتن.

و هذه الروایات خاصة بخیار الحیوان، و الشرط الثابت للمشتری، و التعدی إلی سائر الخیارات- بل الی الخیار الثابت للبائع- بلا وجه، سوی دعوی تنقیح المناط، أو دعوی استفادة العلیة من قوله- علیه السلام-: «حتی ینقضی الشرط ثلاثة أیام و یصیر المبیع للمشتری» بناء علی ان المراد بصیرورة المبیع للمشتری کونه بنحو الاستقرار، دون أصل الملک، و ان المستفاد منه أن کل من لم یستقر علیه المال لکونه ذا خیار فتلف ماله علی من علیه الخیار، و بالتلف تنفسخ المعاملة و یصیر التالف قبل تلفه- آنا ما- ملک من علیه الخیار، ثم یتلف من ماله، نحو ما ذکرنا فی التلف قبل القبض، بلا فرق بین کون الخیار الثابت له خیار حیوان أو شرط أو مجلس أو تخلف شرط ضمنی، کخیار الغبن أو العیب أو تخلف الوصف.

و الحاصل: أن التعدی عن مورد الروایات، و هو خیار الشرط و الحیوان متوقف علی استفادة العلیة من قوله:- علیه السلام- «حتی ینقضی الشرط» المراد به الخیار، و ان العلة فی الضمان وجود الخیار لمن تلف عنده المال، و ذلک غیر واضح، بل الظاهر کون المراد من قوله- علیه السلام- «حتی ینقضی الشرط» بیان أن ضمان المال علی من علیه الخیار و هو البائع إلی زمان انقضاء خیار الحیوان، و لا اعتبار بشرط الیوم و الیومین، فقوله- علیه السلام- «حتی ینقضی الشرط» لبیان غایة ضمان البائع لموت العبد و الدابة، و هو الثلاثة أیام.

و أما دعوی کون المناط فی الضمان عدم استقرار الملک بسبب مطلق الخیار، فلیس ذلک سوی الظن، و لا یکون من تنقیح المناط القطعی فهو من قبیل القیاس الذی لا نقول به.

و الحاصل: أن الظاهر من الروایات الواردة فی بیان ضمان من علیه الخیار ما یتلف فی ید من له الخیار: اختصاص ذلک بصورة کون الخیار مما له أمد محدود و مبدء و منتهی کخیار الحیوان و الشرط، فمثل خیار الغبن و العیب، و تخلف الوصف مما لم یکن له أمد استفادة حکمها من روایات الباب مشکل غایة الإشکال، لا سیما مع القول بکون الخیار فیها علی الفور ثم إن الروایات الواردة فی الباب، و ان کان موردها صورة کون المبیع حیوانا، و قد قبضه المشتری، و ان تلفه فی الثلاثة أیام علی البائع و بعد الثلاثة من المشتری، إلا إذا شرط البائع لنفسه الخیار مدة تزید علی الثلاثة، فغایة ضمان البائع تلف المبیع انتهاء مدة الشرط، و لکن الظاهر عدم الخصوصیة للحیوان، فیمکن أن یتعدی منه الی غیره فیما لو کان الخیار المجعول للمشتری بالشرط.

و أما التعدی إلی صورة ما إذا کان الخیار المجعول بالشرط للبائع و تلف الثمن فی مدة خیاره، فدعوی القطع باتحاد المناط و عدم الخصوصیة للمشتری و کون التالف العین المبیعة غیر بعیدة. و لو نوقش فی دعوی القطع باتحاد المناط بین تلف المثمن و بین تلف الثمن فی ضمن الخیار فیکفی فی ذلک استصحاب الضمان الثابت قبل القبض بالنسبة إلی الثمن، إذ لا ینبغی الإشکال فی أن قاعدة کون تلف المال من مالکه مخصصة بقاعدة التلف قبل القبض بالنسبة إلی الثمن، و کون تلفه من المشتری لحکومة قاعدة التلف قبل القبض علی قاعدة کون تلف المال من مالکه، و بعد قبض البائع للثمن، و کون الخیار للبائع خاصة، و حصل الشک فی کون تلف الثمن من ماله لقاعدة کون التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له، و کونها شاملة للثمن أیضا، فلو نوقش فی دعوی تنقیح المناط، و کونه ظنیا لا قطعیا، فاستصحاب ضمان المشتری للثمن الثابت بالنسبة إلیه قبل القبض ببدله المسمی فی العقد الی ما بعد قبض البائع له فی مدة خیاره المجعول له بالشرط، یکون من قبیل استصحاب حکم الخاص الحاکم علی عموم العام- کما یظهر بالتأمل.

و أما التعدی عن مورد الروایات الی خیار المجلس الثابت لأحد المتعاقدین فالکلام فیه هو الکلام فی سابقه من التعدی بالنسبة إلی الثمن، فإنه، و ان لم یکن الخیار فیه محدودا بزمان کخیار الحیوان، و الشرط، و لکن حیث حدد بالافتراق فهو بمنزلة التحدید بالزمان.

و الحاصل، أن التعدی إلی الخیارات الثلاثة: خیار الغبن، و خیار العیب، و خیار تخلف الوصف المشروط فی العقد، مشکل غایة الإشکال لا سیما بناء علی المشهور من کون ظهور العیب و الغبن و التخلف سببا للخیار لا کاشفا عن ثبوت الخیار من حین العقد، بل لا وجه له علی هذا المعنی کما لا یخفی.

ص: 200

ص: 201

ص: 202

و عدم استقراره علیه و ضمانه علی من لا خیار له لأنه قد استقر العقد علیه کما صرح به فی (السرائر) حیث قال: «و کل من کان له الخیار فالمتاع یهلک من مال من لیس له خیار، لأنه قد استقر العقد علیه و لزم و الذی له الخیار ما استقر علیه العقد و لا لزمه، فان کان الخیار للبائع دون المشتری و کان المتاع قد قبضه المشتری و هلک فی یده، کان هلاکه من مال المشتری دون مال البائع، لأن العقد استقر علیه و لزم من جهته ..» ⁽¹⁾

انتهی.

و هو مناط مستفاد مما هو بحکم التعلیل فی قوله «حتی ینقضی الشرط

ص: 203

ثلاثة أیام و یصیر المبیع للمشتری» بعد حمل صیرورته للمشتری علی الملک المستقر کما فهمه المشهور، دون أصل الملک، کما علیه الشیخ، و مانعیة التزلزل عن ضمان المقبوض لم تنفک عن مطلق الخیار.

و بهذا التعمیم و غیره- کما ستعرف- صرح بعض الأصحاب:

قال فی (الدروس): «.. و لو تلف بعد قبض المشتری فهو من ماله إلا أن یختص بالخیار، فیکون من البائع.» انتهی ⁽¹⁾من غیر تقیید للخیار فی کلامه بما یخصصه ببعضه.

و قال جدنا فی (الریاض) بعد بیان قاعدة ما إذا تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال بائعه-: «.. و کذا لو تلف المبیع أو الثمن بالآفة الإلهیة بعد قبضه و قبل انقضاء خیار المشتری أو البائع، فإن التلف فی مدة الخیار ممن لا خیار له بلا خلاف أجده، لما مر فی کل من خیاری الشرط و الحیوان: من المعتبرة المستفیضة، و أخصیتها من المدعی مندفعة بعدم القائل بالفرق بین الطائفة ..» ⁽²⁾.

و قال فی (مفتاح الکرامة): «لقد حکم المصنف- هنا- و فی التذکرة و المحقق الثانی و الفاضل المیسی: أنه یکون من المشتری ان کان الخیار للبائع أو لهما أو لأجنبی، و أنه إن کان للمشتری- خاصة- فمن البائع و هو- فیما عدی الأجنبی و ما عدی ما إذا کان الخیار لهما- علی ما ستعرف الحال فیه- موافق لما فی (السرائر) و (جامع الشرائع) لابن سعید، و (الإرشاد) و شرحه لولده، (و مجمع البرهان): من أن التلف إن کان فی مدة الخیار، فهو ممن لا خیار له، و هو معنی ما فی (الشرائع) و

ص: 204

(التحریر) و (التذکرة) و (المسالک) و (المفاتیح): من أنه إن کان الخیار للبائع فالتلف من المشتری، و ان کان للمشتری فالتلف من البائع، و لا أجد فی شی‌ء من ذلک خلافا، بل إطلاق إجماع (الغنیة) حیث قال: «إذا هلک المبیع فی مدة الخیار فهو من مال البائع إلا أن یکون المبتاع قد أحدث فیه حدثا یدل علی الرضا، فیکون هلاکه من ماله» منطبق علی الصورة الثانیة، لکنه یشکل بالنسبة الی ما إذا کان الخیار لهما کما ستسمع ⁽¹⁾انتهی.

و بالجملة، لم أجد من صرح من الأساطین باختصاص الخیار ببعض أقسامه مع وقوعه بنحو الإطلاق فی کلامهم، و ان وقع التعبیر بالمدة و الزمان فی کلام أکثرهم المنزل علی غلبة تصویر التلف فی حال الخیار و وجوده بعد أن کان المناط التلف فی حال التزلزل من غیر مدخلیة للزمان فی موضوعیة المناط، و ان أخذ- غالبا- طریقا الی تحققه.

نعم، الظاهر عدم مانعیة التزلزل المسبوق باللزوم عن ضمان المقبوض کخیار تأخیر الثمن لحدوث الخیار بعد الثلاثة لا فی أثنائها، فضمان المبیع علی المشتری لو تلف عنده بعد الثلاثة إنما هو للقاعدة الأولیة لکونه تلف فی ملکه بعد قبضه، کما لو تلف فی الثلاثة، لا لخیار البائع و أنه من مال من لا خیار له، لظهور «حتی ینقضی الشرط» فی الصحیحة فی اعتبار اتصال التزلزل بالعقد، و کذا مثله، بناء علی تعمیم القاعدة للثمن أیضا- کما ستعرف- إذا تلف الثمن بعد قبض البائع له لو شرط الخیار عند رد الثمن أو مثله فی زمان معین، فان الخیار إنما یحدث بعد رد مثل الثمن فیه، لا قبله، فیکون تلف الثمن فی ملکه، و لا خیار له حتی یکون فی ضمان المشتری، و من مال من لا خیار له، فهو من التزلزل المسبوق

ص: 205

باللزوم الذی قد عرفت أنه غیر مانع عن الضمان.

نعم لو فرض استمرار الخیار فی المدة، و أن رد مثل الثمن شرط فی إعمال الخیار و مباشرة الفسخ علی وجه یکون ذلک بجعل بالفرض فی أصل العقد، أشکل الحکم بذلک لاختصاص الخیار بالبائع و اقتضاء القاعدة کونه من ضمان من لا خیار له، و هو المشتری.

[الثالث]

الثالث یظهر مما ذکرنا من عدم کون المقبوض لذی الخیار مضمونا علیه لو تلف فی خیاره: عدم الفرق بین المبیع و الثمن، لوحدة المناط المتقدم فیهما، ضرورة أن نسبة الثمن المقبوض للبائع، و الخیار مختص به کنسبة المبیع المقبوض للمشتری إذا کان الخیار مختصا به.

و إن تأمل فی التعمیم من هذه الحیثیة أیضا- بعض المحققین من المعاصرین، نظرا الی الاقتصار فیما خالف الضوابط الشرعیة علی المتیقن خروجه منها، و هو المبیع، فلا یتعدی منه إلی الثمن.

و أنت خبیر بما فیه، لعدم وقوع لفظ المبیع فی شی‌ء من الأخبار کما وقع فی النبوی المتقدم فی القاعدة المتقدمة حتی یتوهم الاقتصار علیه.

و دونک فی التعمیم من هذه الحیثیة- أیضا- ما تقدم من کلام جدنا فی (الریاض) و غیره.

[الرابع- الخیار]

الرابع- الخیار: إما أن یکون للبائع، أو للمشتری، أو لهما، أو للأجنبی- منفردا- أو له منضما إلیهما، أو إلی أحدهما، بائعا کان أو المشتری و علی التقادیر کلها: فاما أن یکون التلف قبل القبض أو بعده.

فان کان قبل القبض کان من ضمان البائع- مطلقا- فی جمیع صورها السبع، لأنه من تلف المبیع قبل قبضه الذی قد تقدم کونه مضمونا علی البائع- مطلقا- حتی لو کان له خیار مختص به فإنه لا یکون من ضمان المشتری الذی لا خیار له، لما عرفت من اختصاص قاعدة تلف المبیع

ص: 206

فی مدة الخیار بما إذا کان بعد القبض، لا قبله، و ان توهم کونه من تعارض القاعدتین فیه.

و أما إذا کان التلف بعد القبض فمن ضمان المشتری فی جمیع صورها أیضا- إلا إذا کان الخیار خاصا بالمشتری، فإنه المتیقن خروجه- بما دل علی کون التالف فی مدة الخیار ممن لا خیار له- عن القاعدة الأولیة التی مقتضاها کون التالف منه، لأنه تلف فی ملکه و هو مقبوض له.

و یلحق بهذه الصورة فی الخروج عن القاعدة الأولیة: ما لو کان الخیار للأجنبی، و کان بجعل من المشتری توکیلا منه- منفردا کان أو منضما الی نفسه- لا تحکیما، فافهم.

[الخامس]

الخامس- المراد بالضمان فی هذه القاعدة هو المراد منه فی قاعدة تلف المبیع قبل قبضه، بمعنی انفساخ العقد و حله، فلا یفتقر بعد التلف الی فسخ ذی الخیار، لتحقق الانفساخ بمجرد تحقق التلف، فلم یبق عقد- حینئذ- حتی تکون له سلطنة علی الفسخ بالخیار، و هو واضح هذا آخر ما أردنا بیانه فی هذه المسألة و اللّه العالم بحقائق أحکامه

ص: 207‌

رسالة فی الأراضی الخراجیة

اشارة

ص: 208

ص: 209

بسم اللّه الرّحمن الرّحیم الحمد للّه رب العالمین، و الصلاة علی أشرف الأنبیاء و خاتم المرسلین محمد (ص) و أهل بیته المعصومین، و علی صحبه الأبرار المنتجبین، و لعنة اللّه علی أعدائهم إلی یوم الدین.

و بعد: فیقول الراجی عفو ربه الغنی محمد بن محمد تقی آل بحر العلوم الحسنی الحسینی الطباطبائی ⁽¹⁾:

هذه (رسالة فی الأراضی الخراجیة) و غیرها، و ما یأخذه السلطان من الخراج و المقاسمة، و ما یؤخذ منه من الجوائز. رتبتها علی مقدمة و مقالات و تذنیب، و خاتمة.

[أما المقدمة، ففی تقسیم الأرضین]

اشارة

أما المقدمة، ففی تقسیم الأرضین و هی فی الأصل- کما فی قاطعة اللجاج ⁽²⁾- علی قسمین:

(أحدهما)- أرض بلاد الإسلام، و هی علی قسمین- أیضا- عامر، و موات. فالعامر، ملک لأهله لا یجوز التصرف فیه إلا بإذن ملاکه

ص: 210

و الموات- إن لم یجر علیه ملک مسلم، فهو لإمام المسلمین، یفعل به ما یشاء و لیس هذا القسم من محل البحث المقصود.

(الثانی) ما لیس کذلک، و هو أربعة أقسام: الأول- الأرض المفتوحة عنوة، الثانی- أرض الجزیة، و هی التی صولح علیها، الثالث الأرض التی أسلم علیها أهلها طوعا، الرابع- أرض الأنفال ⁽¹⁾.

و هذه القسمة لا تنافی تقسیم أکثر الفقهاء لها إلی الأقسام الأربعة، لأن نظرهم فی التقسیم إلیها من حیث تعلق ید الکفار بها و استیلائهم علیها.

[تنبیه]

(تنبیه): جمع الأرض علی الأراضی علی غیر قیاس، لأن (فعل) لا یجمع علی (فعالی)، بل هو جمع (فعلاء) کصحراء و صحاری، قال فی (المسالک): «.. و ربما جمعها- أی الأرض- بعضهم علی الأراضی و غلط فی ذلک» ⁽²⁾و عن الحواشی المنسوبة إلی الشهید- رحمه اللّه-: «أن جمع الأرض علی الأراضی غلط».

قلت: هو جمع سماعی علی غیر قیاس، قال فی (الصحاح):

«.. و قد تجمع- أی الأرض- علی أروض، و زعم أبو الخطاب:

أنهم یقولون: أروض، و أراض، کما قالوا: أهل، و آهال، و الأراضی- أیضا- علی غیر قیاس» ⁽³⁾و قال فی (القاموس): «.. أرضات و أروض و أرضون و أراض، و الأراضی غیر قیاسی» ⁽⁴⁾و عن المصباح «.. قال أبو زید: و سمعت العرب تقول فی جمع الأرض: الأراضی و الأروض، مثل: فلس و فلوس، و جمع فعل و فعالی فی أرض و أراضی

ص: 211

و أهل و أهالی، و لیل و لیالی- غیر قیاسی» ⁽¹⁾.

[هنا مقالات]

اشارة

و کیف کان، فها هنا مقالات:

[المقالة الاولی: فی الأرض المفتوحة عنوة]

اشارة

المقالة الاولی: فی الأرض المفتوحة عنوة بفتح العین المهملة و سکون النون- و هی المأخوذة بالقهر و الغلبة المستلزمة للذل و الخضوع.

و منه قوله تعالی وَ عَنَتِ الْوُجُوهُ لِلْحَیِّ الْقَیُّومِ ⁽²⁾.

فما کان منها عامرا- یوم الفتح- فهو للمسلمین قاطبة، و لمن یدخل فی الإسلام و لمن یوجد- بعد ذلک- بالسویة، من غیر تفاضل بینهم، فضلا عن التخصیص بالمقاتلة منهم.

و یدل علیه- بعد الإجماع بقسمیه البالغ منقولة فوق حد الاستفاضة المعتضد بدعوی غیر واحد الوفاق، و عدم الخلاف فی ذلک، فلا یعبأ بما وقع من التعبیر عنه بالمشهور فی (الکفایة)- ⁽³⁾.

الأخبار المستفیضة التی منها: صحیحة الحلبی «عن السواد: ما منزلته؟

فقال: هو لجمیع المسلمین لمن هو الیوم و لمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم و لمن لم یخلق- بعد- فقلنا: الشراء من الدهاقین؟ قال: لا یصلح إلا أن یشتری منهم علی أن یجعلها للمسلمین، فان شاء ولی الأمر أن یأخذها

ص: 212

أخذها. قلنا: فإن أخذها منه؟ قال: یرد إلیه رأس ماله، و له ما أکل منها» ⁽¹⁾.

و منها- صحیحة ابن ربیع الشامی: لا تشتروا من أرض السواد- إلی أن قال-: فإنها فی‌ء للمسلمین» ⁽²⁾.

و منها- خبر محمد بن شریح: «سألت أبا عبد اللّه- ع- عن شراء الأرض من أرض الخراج؟ فکرهه، و قال: إنما أرض الخراج للمسلمین فقالوا له: فإنه یشتریها الرجل، و علیه خراجها؟ فقال: لا بأس، إلا أن یستحیی من عیب ذلک» ⁽³⁾.

و منها- صحیحة صفوان: «قال: حدثنی أبو بردة، قال: قلت لأبی عبد اللّه (ع): کیف تری فی شراء أرض الخراج؟ قال: و من یبیع ذلک- و هی أرض المسلمین؟ قال: قلت: یبیعها الذی هی فی یده، قال: و یصنع بخراج المسلمین ماذا؟- ثم قال-: لا بأس أن یشتری حقه منها، و یحول حق المسلمین علیه، و لعله یکون أقوی علیها و أملأ بخراجهم منه» ⁽⁴⁾.

و منها- مرسلة حماد- الطویلة- «.. عن أبی الحسن الأول (ع):

ص: 213

«الأرض التی أخذت عنوة بخیل و رکاب، فهی موقوفة متروکة بید من یعمرها و یحییها و یقوم علیها علی قدر طاقتهم من الخراج: النصف أو الثلث أو الثلثان، علی قدر ما یکون لهم صلاحا، و لا یضر بهم، فاذا خرج منها نماؤها فأخرج منه العشر من الجمیع فیما شقت السماء أو سقی سیحا و نصف العشر فیما سقی بالدوالی و النواضح، فأخذه الوالی، فوجهه فی الوجه الذی وجهه اللّه له علی ثمانیة أسهم: لِلْفُقَرٰاءِ وَ الْمَسٰاکِینِ وَ الْعٰامِلِینَ عَلَیْهٰا وَ الْمُؤَلَّفَةِ .. وَ فِی الرِّقٰابِ وَ الْغٰارِمِینَ وَ فِی سَبِیلِ اللّٰهِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ، ثمانیة أسهم یقسمها بینهم فی مواضعهم بقدر ما یستغنون فی سنتهم، بلا ضیق و لا تقتیر، فان فضل شی‌ء من ذلک رد إلی الوالی، و ان نقص شی‌ء من ذلک، و لم یکتفوا به کان علی الوالی أن یمونهم من عنده بقدر سعتهم حتی یستغنوا، و یأخذ بعد ما یبقی من العشر، فیقسمه بین الوالی و شرکائه الذین هم عمال الأرض و أکرتها، فیدفع إلیهم انصبارهم علی ما صالحهم علیه، و یأخذ الباقی فیکون أرزاق أعوانه علی دین اللّه و فی مصلحة ما ینویه من تقویة الإسلام و تقویة الدین، و فی وجوه الجهاد، و غیر ذلک مما فیه مصلحة عامة، و لیس لنفسه من ذلک القلیل و الکثیر» ⁽¹⁾.

و هی- و ان کانت مرسلة- إلا أن الأصحاب تلقوها بالقبول، فهی منجبرة، و ان تضمنت تقدیم الزکاة علی الخراج، و هو- علی ما قیل- خلاف المشهور. الی غیر ذلک من الأخبار.

و الظاهر: أنها لهم علی جهة الملکیة- کما عن صریح بعض- لمکان اللام و الإضافة الظاهرین فیها، لا علی وجه الاختصاص، و لو من جهة

ص: 214

اختصاص ارتفاعها بهم لکونه یصرف فی مصالحهم- کما فی المستند- تبعا للمحکی عن بعض فیه- و لعله ظاهر (الکفایة)- أیضا- بدعوی منع ظهور اللام و الإضافة فی الملکیة، لصدق الإضافة بأدنی الملابسة، و کون الاختصاص أحد معانی اللام، مضافا الی أن الملکیة لا یمکن أن تکون لغیر المعین، لأنها من الصفات اللازم قیامها بالذات المفقودة فی الکلی قبل تشخصه فی الخارج، و لذا یحمل ⁽¹⁾علیها فی باب الدعاوی و الأقاریر و المجاز خیر من الاشتراک، أو المنصرف إلیها عند الإطلاق، بناء علی انها حقیقة فی مطلق الاختصاص الذی هو القدر المشترک بین جهاته: من الملکیة أو الاستحقاق أو الاختصاص الخاص، لأنها المنسبق الی الذهن من سائر

ص: 215

الجهات و کفایة أدنی الملابسة فی الصدق، غایته أنها مسوغة لإرادة الأدنی منها، لا أنه موجب للحمل علیها.

و أما الحکم بعدم إمکان کون الملک لغیر المعین، ففیه: أنه إن أرید منه عدم إمکان کون الملک للمالک الکلی، و أن المالک لا بد أن یکون شخصا خارجیا، ففیه عدم الفرق فی الملکیة التی هی عبارة عن العلقة الخاصة الحاصلة بین المالک و المملوک بین طرفیها، فکما یصح أن یکون المملوک کلیا کالکلیات الثابتة فی الذمة، صح أن یکون المالک کلیا- أیضا- کالخمس و الزکاة بعد التعیین و قبل القبض للفقراء و الهاشمیین و الأعیان الموقوفة علی العناوین العامة، کالعلماء و المشتغلین، بناء علی أن الوقف- مطلقا- ملک للموقوف علیه.

و الفرق بدعوی صحة کون المملوک کلیا باعتبار أوله، و إمکان تشخصه فی الخارج الموجود ذلک الکلی فیه و منطبق علیه، فهو متمول بهذا الاعتبار یصح تعلق الملکیة به.

فبعینه یقال فی صحة کون المالک کلیا، حرفا بحرف.

و بالجملة، فالملکیة: إما أن تکون بین جزئیین شخصیین، أو کلیین أو یکون أحدهما جزئیا و الآخر کلیا، فالصور أربع.

أما الأولی- فکملکیة زید- مثلا- للعین الشخصیة الخارجیة.

و أما الثانیة- فکملکیة مقدار من الخمس أو الزکاة الثابتین فی ذمة المتلف لهما لکلی الفقراء و الهاشمیین، و منه یتضح المثال فی الصورتین الأخیرتین- فتأمل ⁽¹⁾و إن أرید منه لزوم التعیین المقداری، ففیه- مع إمکان منع کونه معتبرا فی أصل الملکیة و تحققها، و إن اعتبرناه فی صحة المعاملة، لتعذر

ص: 216

القبض و التسلیم مع جهالة المقدار، فغایته اعتبار تعیینه فی الواقع و نفس الأمر، و إن لم یکن معلوما فی الظاهر، و هو متعین فی علم اللّه بالنسبة إلی المسلمین المالکین لتلک الأراضی. فإذا: الأقوی إنها لهم علی جهة الملکیة للرقبة دون الاختصاص، لکن هل هی لهم بمعنی أنه لکافة أحادهم علی سبیل الاستغراق الأفرادی کما یعطیه ظاهر النسبة الی جمیع المسلمین، أو لکافتهم أو قاطبتهم فی الصحیحة الأولی و معقد بعض الإجماعات المحکیة، أو هی لهم علی الجنسیة و النوعیة الکلیین کالأمثلة المتقدمة من الخمس و الزکاة- وجهان- و یتبع ملکیة الرقبة ملکیة ارتفاعها، ففی تعیین صرفها لخصوص المصالح العامة المستویة فیها آحاد المسلمین، أو هو لمطلق المصالح الراجعة لنوعهم، و إن اختصت المصلحة ببعضهم دون بعض: وجهان، مبنیان- کما عرفت- علی کیفیة الملکیة للرقبة، فإن قلنا بکونها لآحاد المسلمین کافة- کان نماؤها التابع لها فی الملکیة لآحادهم- أیضا- و حیث یتعذر التوزیع و القسمة بین الکل تعین الصرف فی المصلحة الراجعة إلی الکل کمعونة الغزاة و مؤنة الولاة و القضاة و مطلق ما یرجع الی تقویة الدین و مصالح کافة المسلمین، کبناء المساجد و القناطر، فان الحقیة ثابتة لکل واحد منهم و ان لم یتفق له فعلیة الانتفاع، ضرورة أنه لا معنی لکون الرقبة ملکا لکل واحد منهم، و یختص بنمائها البعض، و ان قلنا بملکیتها لکلی المسلمین و نوعهم جاز دفع نمائها للبعض الصادق علیه النوع و الکلی، بل أمکن أن یقال بجواز دفع عین الرقبة- کلا أو بعضا- له، لصدق النوع علیه، فتکون من دفع المملوک الی مالکه، إلا أن یقال بظهور الأخبار و کلمات الأصحاب علی الملکیة المؤبدة لهم و صرف ارتفاعها علیهم کالأعیان الموقوفة لغرض تأبید العین و تسبیل المنفعة. لم أر فی کلماتهم تنقیحا لذلک.

و ظاهر بعض الأخبار و معقد الإجماعات، و ان اقتضت ملکیة الرقبة

ص: 217

لآحادهم الموجبة لاختصاص صرف نمائها فی المصالح العامة- إلا أنها معارضة بما دل علی حلیة أخذ جوائز السلطان الشامل بإطلاقه لما کان المأخوذ من الخراج و المقاسمة، من غیر تقیید بکونها من غیرهما، بل فی بعضه ما هو نص فی ذلک، و یأتی- إن شاء اللّه- زیادة توضیح لذلک.

مع عدم حلیة ذلک لو کان المصرف خصوص المصالح العامة، إذ لا یجوز صرف حق فی غیر مصرفه، فیصلح لأن یکون قرینة لصرف تلک الظواهر و حملها علی إرادة نوع المسلمین دون آحادهم، و الجمع و التأکید إنما هو لتعمیم النوع و إفادة عدم الاختصاص ببعض منهم دون بعض و طائفة دون أخری.

و بالجملة، فحلیة ما یؤخذ منهما بنحو الهبات و الصلات- کما علیه بعض الإجماعات- تکشف عن عدم اختصاص صرفهما فی المصالح العامة، و هی انما تتم علی ملکیة النوع، دون الآحاد.

هذا، و لکن کلمات الأصحاب، و کذا الأخبار الواردة فی بیان المصرف کلها مصرحة باختصاصه فی المصالح العامة.

اللهم إلا أن یقال: بذل الجوائز و العطایا لکونها من لوازم الرئاسة التی هی من المصالح العامة، یعد منها أیضا- فهی محسوبة من مؤنة القائم بها.

[بقی هنا أمور]

اشارة

بقی هنا أمور:

[الأول- إن هذه الأراضی، هل یتعلق بها الخمس]

الأول- إن هذه الأراضی، هل یتعلق بها الخمس، فیکون الباقی بعد إخراج الخمس منها- و هو الأربعة أخماس- ملکا للمسلمین، أو الکل لهم بخمسة أخماسها؟ قولان:

المشهور هو الأول، بل فی (المبسوط) ⁽¹⁾: إنه یقتضیه المذهب».

بل هو مندرج فی معقد إجماع (المدارک) و (الذخیرة) بل فی (الحدائق):

ص: 218

«إنه ظاهر کلام الأصحاب» و فی (الجواهر)- بعد نسبته الی ظاهرهم:

«کأنه من المسلمات عندهم» و حکی عن بعض: التصریح بالثانی، بل فی (الحدائق): (إن اختصاص الخمس بالمنقول من الغنائم هو ظاهر الأخبار): بل فیه: «إنه لم یعرف دلیلا و لا وقف علی مستند یوجب الخمس فی ذلک إلا ظاهر الآیة».

قلت: الکلام فی هذه المسألة- مرة- من حیث أخبارها، و أخری من حیث کلمات الأصحاب فیها.

أما الکلام فی الأولی: فهنا طوائف من الأخبار:

واحدة منها- دلت علی وجود الخمس فی هذه الأراضی بالعموم أو الإطلاق.

و أخری- علی عدمه- کذلک- و کونها للمسلمین.

و ثالثة- ما دل علی أن الأرض کلها للإمام- علیه السلام.

فمن الأولی- روایة أبی حمزة: «إن اللّه جعل لنا- أهل البیت- سهاما ثلاثة فی جمیع الفی‌ء- الی أن قال-: و قد حرمناه علی جمیع الناس ما خلا شیعتنا، و اللّه، یا أبا حمزة، ما من أرض تفتح، و لا خمس بخمس فیضرب علی شی‌ء منه إلا کان حراما علی من یصیبه، فرجا کان أو مالا» ⁽¹⁾.

و حسنة معاویة بن وهب، و فیها: «السریة یبعثها الامام فیصیبون غنائم، کیف یقسمون؟ قال: إن قاتلوا علیها مع أمیر أمره الامام

ص: 219

علیه السلام- أخرج منه الخمس للّه و للرسول، و قسم بینهم أربعة أخماس و إن لم یکونوا قاتلوا علیها المشرکین کان کلما غنموا للإمام (ع) یجعله حیث أحب» ⁽¹⁾.

و روایة أبی بصیر: «کل شی‌ء قوتلوا علیه علی شهادة أن لا إله إلا اللّه و أن محمد رسول اللّه، فان لنا خمسه» ⁽²⁾.

و من الثانیة-: ما تقدم مما دل علی کونها للمسلمین، و معارضتها للأولی من تعارض العام و الخاص المطلق، الموجب لحمل العام علی الخاص أو المطلق علی المقید، لأن تلک الأخبار التی هی من الطائفة الأولی کعموم الآیة الدالة علی وجوب الخمس، شاملة- بعمومها أو إطلاقها للأراضی و غیرها من منقول الغنائم، و هذه الأخبار التی هی من الطائفة الثانیة الدالة کونها للمسلمین مختصة بخصوص الأراضی، و ما لا یحول و ینقل- و إن کانت مطلقة بالنسبة إلی جمیعها أو الباقیة بعد إخراج الخمس منها- إلا أنها- بإطلاقها أخص من الأولی، و الخاص المطلق، و ان کان بالنسبة الی ما هو مندرج فیه- مطلقا أو عاما- مقدم علی العام المطلق الشامل له و لغیره و مع وجود المرجحات الداخلیة- من العموم و الخصوص المطلقین- لا یرجع الی المرجحات الخارجیة من موافقة الکتاب و مخالفة الجمهور.

ص: 220

فمن الغریب: ما وقع من (النراقی) فی (مستنده) حیث جعل التعارض بینهما من العامین من وجه، فقال- بعد أن أورد تلک الأخبار العامة- ما لفظه-: «و هی، و ان کانت معارضة مع عمومات الأخبار المصرحة بأنها لجمیع المسلمین بالعموم من وجه إلا أن الترجیح لأخبار الخمس لموافقة الکتاب، و مخالفة العامة ⁽¹⁾.

و منه یظهر- أیضا-: ضعف ما ذکره فی (الجواهر) من قوله:

«کما أن تلک الأخبار الواردة فی المفتوحة عنوة، و أنها ملک المسلمین و کیفیة إخراجها، لا یأبی التقیید بما هنا: من کون ذلک بعد الخمس فان الخاص المطلق یأبی تقییده بالعام کذلک، و ان کان مطلقا بالنسبة إلی ما هو مندرج تحته».

هذا، مضافا الی ما یمکن أن یقال: إن الحسنة المتقدمة ظاهرة فی المنقول من الغنائم بقرینة تقسیم الباقی بعد الخمس الی خصوص المقاتلین.

نعم، ذیل روایة أبی حمزة، و ان صرح بالأرض المفتوحة، إلا أنها بقرینة قوله- بعده- «أو خمس یخمس» ظاهرة فی إرادة الأنفال منها، التی کلها للإمام، لظهور المقابلة لما فیه الخمس فی ذلک.

و مع فرض التسلیم، فهی- أیضا- لشمولها عامر المفتوحة و مواتها و رؤوس الجبال و بطون الأودیة- أعم مطلقا مما دل علی أن المفتوحة للمسلمین، بعد معلومیة تقییدها بالإجماع و غیره- بالمحیاة عند الفتح منها فلا مناص عن کون التعارض بین الطائفتین من العموم و الخصوص المطلق و أما الطائفة الثالثة التی تأتی أخبارها ⁽²⁾، فلا دلالة فیها علی وجود الخمس فی هذه الأراضی، بل هی دالة علی کونها للإمام- علیه السلام-

ص: 221

فهی من الأنفال، فتکون معارضة لأخبار کونها للمسلمین، حتی فی القدر المسلم کونها لهم.

هذا، مع أنه أعم منها- مطلقا- لشمولها لجمیع الأراضی، فیکون التعارض بینهما من تعارض العام و الخاص المطلق أیضا، المنتج- بعد الحمل- کون الأراضی کلها للإمام- علیه السلام- إلا المفتوحة- عنوة- فإنها للمسلمین.

و أما الکلام فی الحیثیة الثانیة- فقد عرفت کلمات الأصحاب فیها، و أن ثبوت الخمس فی هذه الأراضی منسوب- فی کلام جماعة- إلی ظاهر الأصحاب، بل صرح غیر واحد- و منهم خالی المجاهد فی (المناهل) ⁽¹⁾بظهور دعوی الاتفاق علیه و عدم الخلاف فیه.

مضافا الی ما عرفت: من أنه مقتضی المذهب فی (المبسوط) و انه من الضروریات و المسلمات فی (الجواهر)، و لعل منشأ ذلک ظاهر إطلاق کلام الأصحاب فی کتاب الخمس بوجوبه فی الغنائم الشامل للمنقول منها و غیر المنقول، و إلا فالمصرح به بالخصوص لیس الا البعض منهم، و ان نسب الی المعظم، نعم فی (المدارک)- فی شرح قول مصنفه فی تعداد ما یجب فیه الخمس: الأول- غنائم دار الحرب مما حواه العسکر و ما لم یحوه من أرض و غیرها ما لم یکن غصبا من مسلم أو معاهد- قلیلا کان أو کثیرا- قال: «هذا الحکم مجمع علیه بین المسلمین» ⁽²⁾، و مثله وقع من (الذخیرة)- فی شرح قول مصنفه- أیضا- مع إطلاق معاقد الإجماعات المحکیة فوق الاستفاضة علی ثبوت الخمس فی الغنائم الشامل لها- أیضا-

ص: 222

هذا، و یختلج بالبال و یخطر فی الخیال، دعوی المناقشة فی ذلک کله:

أما ظهور إطلاق کلامهم فی الغنائم فی کتاب الخمس، فمعارض بظهور إطلاق کلامهم فی حکم المفتوحة عنوة: أنها للمسلمین من غیر تقیید بإخراج الخمس منها.

و أما إجماع (المدارک) و (الذخیرة)، ففیه: إنه ان کان المشار الیه ثبوت الخمس فی کلی الغنائم، فمسلم کونه مجمعا علیه بین المسلمین لکن لا یجدی فی خصوص الأراضی إلا بنحو العموم و الإطلاق، و هو مخصص کإطلاق معاقد الإجماعات المنقولة علی ثبوت الخمس فی الغنائم بما دل علی عدمه فی الأراضی المذکورة. و ان کان ثبوته فی کل ما اندرج فی عبارة المصنف، فممنوع مسلمیته بین المسلمین، کیف، و قد تقدم من (المستند) ترجیح أخبار الخمس بموافقة الکتاب و مخالفة العامة.

فلعل نسبتهما له الی عموم المسلمین ظاهرة فی إرادة المعنی الأول.

و أما إطلاق معاقد الإجماعات المحکیة علی ثبوت الخمس فی الغنائم فهی- کما عرفت- مخصصة کعمومات الکتاب و السنة بما یعارضها من الأخبار الخاصة الواردة فی المفتوحة عنوة بأنها للمسلمین.

فلم یبق فی المقام لثبوت الخمس إلا الشهرة التی لا تنهض لإثبات الحکم بها علی تقدیر تحققها.

لکن- مع ذلک- الأقوی ثبوت الخمس فیها- أیضا- کغیرها من منقول الغنائم، لظهور الاتفاق من إطلاق کلامهم فی کتاب الخمس المتکفل لبیان ما یجب فیه الخمس بثبوته فی غنائم دار الحرب، من غیر تقیید لها بالمنقول منها، مع کونه مقام بیان التخصیص، لو کان الثبوت مختصا ببعضها.

و هذا بخلاف إطلاقات کلامهم فی حکم الأراضی المفتوحة عنوة فی

ص: 223

کتاب الجهاد- فإنها مسوقة لبیان عدم اختصاصها کالمنقول منها بالمقاتلین و کونها لکافة المسلمین، و اکتفاء منهم فی بیان تعلق الخمس بها بما بینوه فی محله- من کتاب الخمس- لأنه المقرر لتعیین ما یجب فیه الخمس، دون کتاب الجهاد، و إحیاء الموات.

و مثله الکلام فی إطلاق الأخبار المتقدمة الواردة فی حکم الأراضی المزبورة و کونها للمسلمین و فیئا لهم، دفعا لما یتوهم من کونها مختصة بالمقاتلین منهم. فلا معارضة بینها و بین عمومات الکتاب و النصوص بعد أن کان موردها بحسب السیاق مختصا بغیر الخمس منها، فتبقی العمومات و الإطلاقات من الکتاب و السنة و الإجماعات سلیمة عن المعارض کافیة وافیة فی إفادة المطلوب من ثبوت الخمس فیها، مؤیدة بالشهرة العظیمة و تصریح الأساطین بذلک، بل لم نعثر علی من صرح بالعدم عدی (الحدائق)، و ان نسب الی بعض- و بأخبار حل الشیعة ما هو لهم مما فی أیدیهم مما یأخذونه من السلطان، بقرینة کون المأخوذ- غالبا- من الخراج و المقاسمة، من غیر فرق فی الحلیة بین حصته و حصة قبیلته، و لا استبعاد فی إباحتهم لحصة قبیلتهم من الأسهم الثلاثة الآخر بعد أن کان زیادتهم له و نقصهم علیه.

[الأمر الثانی]

الأمر الثانی: علی ما هو الأقوی من ملک الرقبة و تعلق الخمس بها فهل یتعین إخراجه من العین- کما عن ظاهر المبسوط و السرائر- أو من حاصلاتها- کما عن ظاهر التحریر- أو التخییر بینهما- کما عن صریح الشرائع و القواعد- احتمالات، بل لعلها أقوال، أقواها الأخیر. و لعل الأولین یرجعان الیه.

و علی تقدیر الافراز من العین- کلا أو بعضا أو قطعة قطعة- فلا بد من التعدیل- أولا- ثم القسمة بعده علی حد القسمة فی المشترکات.

ص: 224‌

[الأمر الثالث]

الأمر الثالث ما یأخذه السلطان من طرف أجرة الأرض باسم الخراج أو المقاسمة، إنما یأخذه بدلا عن مجموع الأرض، لا عن غیر الخمس منها، فالخمس فی الخراج و داخل فی القبالة، لا فی حصة المتقبل التی هی عوض عمله، و لا موزع علیهما. فلا یتوهم اختصاص صحة التقبیل من السلطان و براءة ذمة المتقبل بدفع القبالة إلیه بغیر الخمس من الأربعة أخماس، اقتصارا علی القدر المتیقن مما أمضاه الشارع بالنسبة الی ما کان راجعا الی المسلمین- کافة- فیبقی الخمس مندرجا تحت الأصل و ما تقتضیه القواعد العامة، لإطلاق ما دل علی الخراج و المقاسمة المفروض کونهما بدلا و قبالة عن مجموع الأرض، لا خصوص غیر الخمس منها.

[الأمر الرابع]

الأمر الرابع الأقوی ثبوت الخمس فی الخراج- مطلقا فی زمانی الحضور و الغیبة- و ان قلنا بتعمیم أخبار التحلیل و الإباحة منهم لشیعتهم لها، لا مختصا بما کان مختصا بهم من أراضی الأنفال، و نحوها، لأن مفادها- ظاهرا- علی تقدیر القول به- هو حلیة الأخذ و إباحة التناول مما فیه الخمس من الخراج، لا سقوطه من أصله، کإباحتهم للخمس فی المتاجر بالنسبة الی ما یؤخذ منها مما فیه الخمس، لا سقوط الخمس من أرباح التجارات.

خلافا لظاهر المحکی فی (الکفایة) عن بعض (حواشی القواعد):

من التفصیل بین زمانی الحضور و الغیبة، حیث قال المحشی- فی شرح قوله (یخرج منه الخمس)-: «هذا فی حال ظهور الامام و أما فی حال الغیبة ففی الأخبار ما یدل علی أنه لا خمس فیه» انتهی.

و لعل نظره فی ذلک الی أخبار التحلیل و الإباحة.

و فیه- مع ما عرفت: من مفاد تلک الأخبار علی تقدیر شمولها

ص: 225

للأراضی الخراجیة-: أنه لا ملازمة بین الإباحة و السقوط من أصله، بل هی علی عدمه أدل.

و تظهر الثمرة بینهما فی جواز السرقة منه بمقداره، و عدمه، بناء علی القول بوجوب دفع الخراج الی السلطان- مطلقا- أو مع مطالبته، و جواز التملک لرقبتها احتسابا من الخمس بمقداره، فیختص بتملکه المحتسب له و إباحة التصرف فیها یخص الامام من سهمه منه للشیعة- مطلقا- بناء علی تحلیل الشیعة لما یخصهم من الأراضی کذلک.

مضافا إلی أن الإباحة و الاذن العام منهم وقع ممتدا من زمان حضورهم الی زمان الظهور- عجل اللّه فرجه- فلا معنی- حینئذ- للتفصیل بین الحضور و الغیبة.

[الأمر الخامس]

الأمر الخامس ما دل علی کون الأراضی کلها للإمام علیه السلام بالإطلاق أو العموم، کخبر عمر بن یزید: قال رأیت مسمعا بالمدینة- و قد کان حمل إلی أبی عبد اللّه (ع) مالا، فرده علیه، فقلت: لم رده علیک؟ فقال: «إنی قلت- حین حملت الیه المال-: إنی ولیت البحرین الغوص، فأصبت أربعمائة ألف درهم، و قد جئتک بخمسها ثمانین الف درهم و کرهت، أن أحبسها عنک، و أعرض لها- و هی حقک الذی جعله اللّه لک فی أموالنا- فقال: أ و ما لنا من الأرض، و ما أخرج اللّه عنها إلا الخمس؟ إن الأرض کلها لنا، فما أخرج اللّه منها من شی‌ء فهو لنا، فقلت: و أنا أحمل إلیک المال کله، فقال: یا أبا سیار، قد طیبناه لک و أحللناک منه، فضم إلیک مالک، و کل ما فی أیدی شیعتنا من الأرض فهم فیه محللون یحل ذلک لهم حتی یقوم قائمنا، فیجیبهم طسق ⁽¹⁾ما کان

ص: 226

فی أیدیهم، و یترک الأرض فی أیدیهم، و أما ما کان فی أیدی غیرهم، فان کسبهم من الأرض حرام علیهم حتی یقوم قائمنا، فیأخذ الأرض من أیدیهم ..» الحدیث ⁽¹⁾.

یجب تقییدها، أو تخصیصها بتلک الأخبار المتقدمة الدالة علی کون الأرض المفتوحة عنوة للمسلمین، لکون المعارضة بینهما من تعارض العام و الخاص المطلق.

نعم، یمکن أن یقال- بل قیل-: بکونها للإمام علیه السلام أیضا-: بوجه آخر، و هو أنه یشترط فی کون المنقول من الغنیمة بعد إخراج الخمس للمقاتلین، و غیر المنقول منها کذلک للمسلمین: أن یکون الاغتنام بإذن الإمام (ع) و إلا فالکل له مختص به و هو من الأنفال.

و علیه، فما وقع من الفتوحات الإسلامیة بعد زمن النبی (ص) مما لم یکن الامام فیه مبسوط الید یقتضی أن یکون کله للإمام علیه السلام سیما و کون الاذن- حیث شک فیه- کان مقتضی الأصل عدمه.

قال الشیخ- رحمه اللّه- فی (المبسوط)- بعد ذکر حکم هذه الأراضی من کونها بعد إخراج الخمس منها للمسلمین و غیر ذلک- ما لفظه:

«و علی الروایة التی رواها أصحابنا: إن کل فرقة غزت بغیر الامام فغنمت تکون الغنیمة للإمام (ع) خاصة، و تکون من جملة الأنفال التی لا یشارکه فیها غیره ⁽²⁾» انتهی.

ص: 227

و إن سار الامام علیه السلام فیها بالخراج أیام خلافته الظاهرة بسیرة من تقدم علیه من الخلفاء الثلاثة، لعدم تمکنه من التغییر و التبدیل، سیما فی مثل هذا الحکم، بدعواه اختصاص ارتفاع هذه الأراضی بنفسه دون غیره من المسلمین.

و یناسبه أخبار تحلیل الخراج لشیعتهم ⁽¹⁾، المشعر بکونه مختصا بهم من غیر حاجة إلی تکلف التوجیه لإباحة حصة قبیلتهم، فتکون هذه الأراضی بحکم المفتوحة عنوة، کما حکاه النراقی فی (مستنده)- بعد أن اختاره عن بعض، بل عن صریح الأکثر- ⁽²⁾.

لکن- مع ذلک- الأقوی کونها من المفتوحة عنوة، موضوعا لا حکما- لأن الظاهر تحقق الأذن منهم، و یکشف عنه إخبارهم لها بکونها للمسلمین فی تلک الأخبار المتقدمة- بعد تقییدها بما دل علی اعتبار

ص: 228

الاذن فی ذلک نصا و فتوی- کما یأتی.

و اختصاص بعضها- سؤالا و جوابا- بأرض السواد لا یضر مع تعمیم الباقی لمطلق أرض الخراج، سیما مع ورود نحو صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر (ع) قال: «سألته عن سیرة الإمام (ع) فی الأرض التی فتحت بعد رسول اللّه (ص)، فقال: إن أمیر المؤمنین (ع) قد سار فی أهل العراق بسیرة، فهی إمام لسائر الأرضین ..» الخیر ⁽¹⁾الدالة علی تبعیتها لها فی الحکم.

مضافا إلی ما عن (الخصال)- فی الأبواب السبعة- مسندا الی جابر الجعفی عن أبی جعفر (ع): أنه «أتی یهودی أمیر المؤمنین (ع) فی منصرفة عن وقعة (النهروان) فسأله عن تلک المواطن- و فیه قوله-:

و أما الرابعة- یعنی من المواطن الممتحن فیها بعد النبی (ص)- فإن القائم بعد صاحبه- یعنی: عمر- کان یشاورنی فی موارد الأمور، فیصدرها عن أمری و یناظرنی فی غوامضها، فیمضیها عن رأیی، لا یعلمه أحد و لا یعلمه أصحابی، و لا یناظرنی غیره ..» الخیر ⁽²⁾.

و من المعلوم: أن جهاد الکفار و قتالهم من أعظم الأمور و أغمض الغوامض.

بل استفاض النقل فی مشاورتهم لأمیر المؤمنین- علیه السلام- فی

ص: 229

عظائم الأمور، و لا یعدون رأیه، سیما فی الحروب ⁽¹⁾.

مؤیدا بما اشتهر من وجود أبی محمد الحسن بن علی (ع) فی العسکر و إن کنت لم أتحققه ⁽²⁾.

و دخول أصحاب أمیر المؤمنین (ع) فی أعمالهم کعمار بن یاسر، و سلمان الفارسی و غیرهما ⁽³⁾.

هذا، و ذکر شیخنا (المرتضی) فی (مکاسبه) وجوها ثلاثة لإثبات الإذن منهم- علیهم السلام- زیادة علی ما ذکرنا:

الأول- ما أشار إلیه بقوله: «مضافا إلی ذلک أنه یمکن الاکتفاء عن اذن الامام المنصوص فی مرسلة الوراق- بالعلم بشاهد الحال برضاء أمیر المؤمنین- علیه السلام- و سائر الأئمة بالفتوحات الإسلامیة الموجبة لتأیید هذا الدین، و قد ورد: أن اللّه- تعالی- یؤید هذا الدین بأقوام لا خلاق لهم منه» انتهی ⁽⁴⁾.

و لعل نظره إلی الاکتفاء بالرضا القلبی المستکشف- مرة- بالاذن، و أخری- بشاهد الحال. و لا خصوصیة للإذن فی مقام الکشف، و ان

ص: 230

وقع التعبیر به للغلبة، فالعبرة بالمنکشف دون الکاشف.

و فیه: إن الاستکشاف بشاهد الحال: إن کان عند الاقدام علی الجهاد، فممنوع إحرازه به، لعدم معلومیة تعقب الفتح و الغلبة الموجب للقوة، و إن کان بعد تحقق الفتح المستلزم للرضا القلبی، فمع أن الرضا المتأخر لا یجدی بالنسبة إلی ما کان هو شرطا فیه عند الاقدام علیه، لا یبقی مورد لاعتباره فی قسمة الغنائم، إذ الفتح- حینئذ- لا ینفک عن الاذن، و مع عدمه لا غنیمة حتی تکون من الأنفال، و لو فرض مورد لذلک فهو من النادر الذی یأبی حمل اخبار اعتبار هذا الشرط و کلمات الأصحاب علیه.

لا یقال: إن تقویة الدین مرضیة عند الامام- علیه السلام- و هی موقوفة علی الجهاد و الاقدام علی القتال، و ما یتوقف علیه الفعل المرضی مرضی، فالجهاد مرضی.

لأن المتوقف علیه کلی الجهاد، دون الوقائع الشخصیة المعتبر فیها الاذن: و لو سلم، ففیه ما عرفت من عدم بقاء مورد لاعتبار هذا الشرط لأنها- حینئذ- تکون من القضیة الدائمة لا ینفک الرضا عنه.

الثانی ما ذکره مما یرجع ملخصه الی التمسک بأصالة الصحة فی الغزو الصادر من الغزاة، أی حمل فعل المسلم علی الوجه الصحیح، حیث قال:

«مع أنه یمکن أن یقال بحمل الصادر من الغزاة من فتح البلاد علی الوجه الصحیح، و هو کونه بأمر الإمام- علیه السلام-» ⁽¹⁾.

و فیه: أنه لا وجه للحمل علی الصحة فی نحو هذه الأفعال المبتنیة علی أساس یأبی الحمل علیها، کیف، و هم لا یرون لهذا الفعل من حیثیة اعتبار الإذن و عدمه، اتصافا بالصحة و الفساد، حتی یتجنبوا الفرد

ص: 231

الفاسد منها، فافهم.

الثالث- ما ذکره بقوله: «مع أنه یمکن أن یقال: إن عموم ما دل من الأخبار الکثیرة علی تقیید الأرض المعدودة من الأنفال بکونها مما لا یوجف علیه بخیل و لا رکاب، و علی أن ما أخذت بالسیف من الأرضین بصرف حاصلها فی مصالح المسلمین، معارض بالعموم من وجه لمرسلة الوراق، فیرجع الی عموم قوله تعالی وَ اعْلَمُوا أَنَّمٰا غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ‌ءٍ فَأَنَّ لِلّٰهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبیٰ .. الآیة، فیکون الباقی للمسلمین إذ لیس لمن قاتل شی‌ء من الأرضین نصا و إجماعا» انتهی ⁽¹⁾.

و ملخص کلامه و خلاصة مرامه: کون المعارضة بین المرسلة و بین الأخبار من تعارض العامین من وجه، لکون المرسلة موردها مطلق الغنیمة الشاملة للأراضی و غیرها، و تلک الأخبار، و إن اختصت بالأراضی إلا أنها مطلقة من حیث اعتبار الاذن، و عدمه. و بعد التعارض فلیرجع إلی عموم الآیة، الدالة علی کون الخمس منها للإمام، و حینئذ، فالباقی من الأراضی إما أن یکون لخصوص المقاتلة- و لا قائل به- فتعین کونه للمسلمین.

و فیه: إن المدعی هو وقوع الفتح عن إذنهم، کما هو صریح کلامه قبل تعداد الوجوه التی أقامها علیه، و هو لا یثبت بما ذکره من الوجه الأخیر لأن الثابت به- علی تقدیر تمامیته- هو کونها للمسلمین، و هو أعم من تحقق الاذن المعتبر، أو عدم اعتباره من أصله، و العام لا یدل علی خصوص الخاص و إن فرض إعراضه عن الدعوی المزبورة و رجوعه إلی أصل المسألة من اعتبار الاذن و عدمه، فنمنع الرجوع إلی عموم الآیة بمجرد معارضة الأخبار بالعموم من وجه، للمرسلة المنجبرة المرجحة بالمرجحات الکثیرة الموجبة لتقیید غیرها من عمومات الأخبار، بل و عموم

ص: 232

الآیة بها- کما ستقف علیه- ان شاء اللّه- عند تعرضنا له فی الأنفال.

[الأمر السادس]

الأمر السادس ما یفتح من الأراضی عنوة فی زمان الغیبة بالجهاد دفاعا إذا استلزم ذلک کان- أیضا- للمسلمین، لأنه من الاغتنام مع إذن الامام (ع) بالاذن العام، لوجوب الدفاع عن بیضة الإسلام، و أما الجهاد- لا عن دفاع- ففی کونها للمسلمین کافة أو للإمام (ع) خاصة وجهان مبنیان علی اعتبار الاذن و عدمه، إذ لم یعلم الاذن منهم فی الغیبیة علی الجهاد الابتدائی إلا بدعوی العلم بشاهد الحال و قد عرفت ما فیه.

[الأمر السابع]

الأمر السابع-: لا تخرج الأراضی عن کونها خراجیة بتغلب الکفار علیها، فلو عادت الی المسلمین- ثانیا- ضرب علیها الخراج، و ان کان العود علیهم لا بالغلبة منهم، بل بالانجلاء عنها و نحوه، لدخولها فی ملکهم- أولا- بالفتح عنوة و عدم وجود ما یوجب خروجها عنه، و ان هی إلا کالأعیان المغصوبة عندهم، فهی باقیة علی حکمها الأولی من کونها للمسلمین و إن کانت تحت ید الکفار.

[الأمر الثامن]

الأمر الثامن-: المراد بالمعمورة عند الفتح و کونها للمسلمین: کونها لهم بعماراتها الکائنة فیها، فما فیها من الدور و القصور و سائر الآثار من النخیل و الأشجار بأراضیها للمسلمین، إذ لا فرق فی صدق المعمورة بین کونها عامرة بنفسها کالمزارع، أو من حیث وجود العمارة فیها کالدور و العقار. نعم العمارات المستحدثة بعد الفتح لأربابها المحدثین لها لا یشارکهم فیها غیرهم.

فاذا عرفت أن الأرض- بما فیها من العمارات و الآثار الکائنة عند الفتح- للمسلمین، أشکل الحکم فی ملکیة ما یصنع من تلک الأراضی من الآلات و الأوانی کالجص و الآجر و الکیزان المعمولة من طینها، و أشکل

ص: 233

منه، تملک ما یستخرجونه من تلک الأبنیة القدیمة بحفر أو قلع مما کانت عمارة قبل الفتح و عند الفتح، و لو بمعونة أصالة تأخر الخراب عن الفتح المعلوم تأریخه کالمدائن، و لعل منها (الخورنق)، و أراضی (بابل)، و نحو ذلک من الآثار القدیمة. فالأبنیة المستحدثة بعد الفتح من تلک الآثار القدیمة و المعمولة من هذه الأراضی، ینبغی أن تکون- أیضا- للمسلمین، فکیف تکون ملکا خاصا؟ فضلا عن تملک الأرض تبعا لها مع إجراء أحکام الملک الخاص علی کل من القسمین من النقل و الانتقال و نحو ذلک. و لذا اعتبر العلامة- رحمه اللّه- و جماعة- علی ما حکی عنهم- فی صحة رهن الآثار المستحدثة فی المفتوحة عنوة- أن لا تکون معمولة من تلک الأراضی.

و دعوی کونها بالانفصال و الهدم صارت مواتا، و بالأعمال فیها عادت محیاة، فیملکها المحیی لها، لعموم أخبار الإحیاء، مع منع دعوی انصرافها الی غیر ذلک لکونه من الانصرافات البدویة التی لا یعول علیها.

فاسدة، لأنه علی تقدیر تسلیم منع الانصراف و شمول الأخبار لمثل ذلک- أرضا و حیاة و مماتا- أن التملک بالأحیاء مشروط بعدم سبق الملک لمالک معلوم بغیر الأحیاء، و ها هنا المالک معلوم، و هم المسلمون، و الملکیة لهم بالاغتنام، فلا تکون مشمولة لأخبار التملک بالاحیاء. و حینئذ، فالقاعدة تقتضی توقف تملکها علی الشراء من السلطان أو الحاکم و صرف الثمن فی مصالح المسلمین، أو لا أقل من الاستیذان من أحدهما، مع إمکان أن یقال: لا مدخلیة للسلطان فیه، لأن القدر المأذون فی تناوله منفعة الأرض، لا أجزاؤها. إلا أن یکون الأخذ علی وجه الانتفاع لا التملک فیجوز، مع أن عمل الناس و سیرتهم علی التملک من دون توقفه علی شی‌ء من ذلک.

هذا و لعل الوجه فی صحة التملک: هو أن یقال: إن المنفصلة من

ص: 234

أجزاء الأرض لعمل اللبن و الأوانی و سائر الآلات المحتاج لها و المضطر إلیها عموم الناس- تعد من منافعها، و ان کانت عند الاتصال بها و قبل الانفصال عنها تعد من عین الرقبة، فعموم الانتفاع بالأجزاء المنفصلة موجب لصدق المنفعة علیها و إن کانت هی من الأعیان الخارجیة، و هذه المنفعة مبذولة للمسلمین- کافة- من غیر تخصیص من هذه الحیثیة ببعض دون بعض، و ان کان المأخوذ یختص به الأخذ، و العبرة بعموم البذل فی صدق کونها مصروفة فی المصالح العامة، فهو بحکم المباح، و ان کان ملکا للجمیع، لعموم البذل، فیختص به من سبق الیه، لعموم قوله (ص) «من سبق الی ما لم یسبق إلیه أحد ..» ⁽¹⁾.

و إن أبیت إلا لزوم تحقق الاذن مع ذلک- أیضا- فهو متحقق بالسیرة القطعیة الکاشفة عن ذلک.

هذا بالنسبة إلی ما یعمل من الأرض کاللبن و الأوانی. و أما المستخرجة منها من تلک العمارات القدیمة مما هو مدفون فی الأرض بعد هدمها، فقد یقال: إنها تعد من أجزاء الأرض کالمختلفة فی ممر المیاه من الطین و الرمل من غیر فرق بین أساس العمارة فی الأرض و مهدومها، فیکون- حینئذ- حکمه حکم ما مر من الأجزاء المنفصلة. نعم، الآثار القائمة علی الأرض مما لا یعد جزء منها کطاق کسری و نحوه، یشکل تملکها بالقلع إلا بإذن السلطان أو الحاکم، و لا حرج فی الالتزام بذلک- بخصوصه- و لم تقم سیرة علیه کذلک.

[الأمر التاسع]

اشارة

الأمر التاسع-: یتفرع علی ما ذکرنا- مما هو المجمع علیه:

من کون المفتوحة عنوة للمسلمین- قاطبة-: أنه لا یجوز التصرف فیها

ص: 235

بالبیع و الشراء و سائر النوافل المملکة لها و لا رهنها و لا وقفها، بل، و لا یصح تعمیرها بدون إذن ببناء دور و منازل و سائر الآثار من غرس نخیل و أشجار قال فی (المبسوط): «و لا یصح بیع شی‌ء من هذه الأراضی و لا هبته و لا معاوضته و لا تملیکه و لا وقفه و لا رهنه و لا إرثه، و لا یصح أن یبنی دورا و لا منازل و لا مساجد و لا سقایات و لا غیر ذلک من أنواع التصرف، و متی فعل شیئا من ذلک کان التصرف باطلا، و هو باق علی الأصل» انتهی ⁽¹⁾.

[تنقیح هذه المسألة یتم ببسط الکلام فی طی مقامین]

اشارة

و تنقیح هذه المسألة یتم ببسط الکلام فی طی مقامین:

[الأول]

فنقول: مقتضی الأصل الأولی فیما کان مملوکا للمسلمین- کافة- هو العدم الحاکم علی أصالة الإباحة فی الأشیاء. و لکن قد یقال بالخروج عنه، و الحکم بالجواز: إما مطلقا، لأخبار التحلیل، أو التفصیل بین ما عرض له الموت بعد الحیاة عند الفتح، لعموم أخبار الأحیاء، و بین ما کان باقیا علیها.

و فیه: أما اخبار التحلیل، فهی مختصة بما کان لهم من الأنفال، دون ما کان للمسلمین، و لهم ولایة النظر فیها. و أما أخبار الإحیاء، فهی مقیدة بعدم سبق الملکیة لمالک معلوم- و فی الفرض مملوک و المالک معلوم و هو المسلمون.

فاذا، لا مناص عن القول بالتوقف علی إذن الإمام، أو من یقوم مقامه، و هو لا ینافی الحکم بملکیة الآثار لمن کانت یده علیها، حملا للتصرفات

ص: 236

علی الوجه الصحیح: من تحقق الاذن عند إیجادها و إحداثها.

و دعوی سقوط اعتبار الإذن فی زمان الغیبة، أو تحققها فیه، علی عهدة مدعیها.

و قیاسه بالأجزاء المنفصلة منها لعمل الآلات و الأوانی، لعموم الانتفاع و مسیس الحاجة- أیضا- قیاس مع الفارق. و السیرة علیها بدون الإذن ممنوعة.

[الثانی]

اشارة

الثانی اختلفت کلماتهم: فی عدم جواز بیع المفتوحة عنوة، و غیره من النواقل- لعدم التملک مطلقا- أو جوازه کذلک، أو التفصیل بین جواز بیعها تبعا للآثار- بناء علی انها تملک تبعا لها، فیدخل فی المبیع بالتبعیة أو الجزئیة، أو التفصیل بین زمانی الحضور و الغیبة- کما نسب الی الدروس- و ان کان فی النسبة نظر- کما ستعرفه عند التعرض لکلامه-: أقوال:

ذهب الی الأول منها- جمّ غفیر، و هو المحکی عن الشیخ فی کتابیه:

النهایة ⁽¹⁾و المبسوط- فی مواضع منهما ⁽²⁾و ابن إدریس- فی موضع من السرائر- حتی أنه أورد علی نفسه- بعد المنع عنه مطلقا- بما نصه:

«فان قیل: نراکم تبیعون و تقفون أرض العراق- و قد أخذت عنوة، قلنا: انا نبیع و نقف تحجیرنا و بناءنا، فأما نفس الأرض لا یجوز

ص: 237

ذلک فیها» ⁽¹⁾.

بل قیل: هو المشهور، و لا سیما بین القدماء، بل نسب القول بالجواز الی الشذوذ- کما عن موضع آخر من السرائر- نقلا عن الشیخ: انه إذا حجر أرضا ثم باعها لم یصح بیعها، و فی الناس من قال: انه یصح و هو شاذ، و أما عندنا فلا یصح بیعه ..» إلخ ⁽²⁾.

بل ظاهر (الغنیة) و الکرکی فی (قاطعة اللجاج) دعوی الإجماع:

قال- فی الأول-: «و هذه الأرض المفتوحة عنوة بالسیف لا یجوز التصرف فیها ببیع و لا وقف و لا غیرهما- ثم ذکر أحکامها، و ما یختص بالإمام- علیه السلام- من الأنفال- الی أن قال: و دلیل ذلک کله الإجماع المتکرر» ⁽³⁾.

و قال- فی الثانی-: «.. قال الشیخ فی المبسوط و النهایة، و کافة الأصحاب: لا یجوز بیع هذه الأرض و لا هبتها و لا وقفها» انتهی ⁽⁴⁾.

ص: 238

و الی الثانی- السبزواری فی (الکفایة) ⁽¹⁾و السید العاملی فی (مفتاح الکرامة) ⁽²⁾- فی ظاهر کلامیهما.

و الی الثالث- جمع کثیر- کما عن التحریر، و المختلف، و المنتهی ⁽³⁾و حواشی الشهید، و اللمعة، و الروضة، و المسالک، و موضع من التذکرة و السرائر. و فی (المسالک) نسبه الی جمع من المتأخرین ⁽⁴⁾. بل نسبه بعضهم الی مشهورهم. بل عن حواشی الشهید: دخولها فی المبیع بنحو الجزئیة، دون التبعیة المحضة حیث قال-: «إذا بیعت تبعا للآثار جاز أن تکون مجهولة، و الأولی أنها جزء المبیع، فلا بد من العلم بها أیضا»، و قال فی (الدروس): «لا یجوز التصرف فی المفتوحة عنوة إلا بإذن الإمام- علیه السلام- سواء کان بالبیع أو الوقف أو غیرهما، نعم فی حال الغیبة ینفذ ذلک، و أطلق فی (المبسوط): أن التصرف

ص: 239

فیها لا ینفذ» ⁽¹⁾.

و قال ابن إدریس: «إنما یباع تحجیرنا و بناؤنا و تصرفنا فی نفس الأرض» انتهی ⁽²⁾.

و نسب الیه القول بالتفصیل بین زمانی الحضور و الغیبة: بعض مشایخنا منهم شیخنا فی (الجواهر) و الفاضل الجواد فی (شرح اللمعتین).

بل استظهر منه فی (مفتاح الکرامة): جواز بیعها مجردة عن الآثار.

قلت: و ظاهر عبارته- و ان أوهم ذلک فی بادئ النظر- إلا أنه بعد أدنی التأمل فیها- تجدها ظاهرة فی التفصیل بین الزمانین فی أصل التصرف باحداث الآثار، و انه لا یجوز فی زمان الحضور إلا بإذن الإمام علیه السلام و یسقط اعتبار الاذن فیه، فیصح و ینفذ فی زمان الغیبة. فهو قائل بصحة البیع، تبعا للآثار الصحیحة، غیر ان الآثار لا یصح احداثها فی زمان الحضور إلا باذنه، و تصح فی زمان الغیبة، لسقوط الاذن فیها ثم- بناء علی الملکیة التبعیة- ففی زوالها بزوال الآثار- کما فی (المسالک) و غیره ⁽³⁾، أو بقائها- و ان زالت- کما فی (المستند) ⁽⁴⁾وجهان: مبنیان علی ان الملکیة- و لو بالتبع-: هل هی متعلقة بنفس الأرض من حیث هی، فلا بد- حینئذ- فی خروجها عنها من مخرج شرعی

ص: 240

أو متعلقة بها من حیث اتصافها بالوصف العنوانی، و هو التابعیة الموجب لزوالها بزوال الآثار، لانتفاء الموضوع- حینئذ- و لو بانتفاء جزئه، و هو وصف التابعیة؟.

و لعل الثانی هو الأظهر. و علیه، فلا تبقی الملکیة بعد زوال الآثار الموجبة لها بالتبعیة.

[حجة القول بالمنع- مطلقا]

حجة القول بالمنع- مطلقا-:- مضافا الی أنه مقتضی الأصل فیما هو ملک المسلمین- قاطبة- و ظاهر الإجماع المتقدم-: الأخبار الناهیة عن شراء أرض الخراج ⁽¹⁾.

[حجة القول بالجواز- مطلقا]

حجة القول بالجواز- مطلقا-: الأخبار الدالة علی جواز شراء تلک الأرض التی:

منها- دلالة الاستثناء فی ذیل (صحیحة الحلبی المتقدمة) ⁽²⁾.

و منها- صحیحة محمد بن مسلم قال: «سألته عن الشراء من أرض الیهود و النصاری؟ فقال: لیس به بأس، و قد ظهر رسول اللّه (ص) علی أهل خیبر، فخارجهم علی أن تترک الأرض فی أیدیهم، یعملونها و یعمرونها، .. و أیما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عملوه، فهم

ص: 241

أحق بها و هی لهم» ⁽¹⁾.

و منها:- صحیحة محمد بن مسلم، قال: «سألته عن شراء أراضیهم فقال: لا بأس أن تشتریها فتکون إذا کان ذلک بمنزلتهم، فتؤدی فیها کما یؤدون فیها» ⁽²⁾.

و منها:- روایة أبی بصیر، قال: «سألت أبا عبد اللّه (ع) عن شراء الأرضین من أهل الذمة؟ فقال: لا بأس ان یشتری منهم إذا عملوها و أحیوها فهی لهم. و قد کان رسول اللّه (ص) حین ظهر علی خیبر و فیها، خارجهم علی أمر و ترک الأرض فی أیدیهم یعملونها و یعمرونها» ⁽³⁾.

و منها:- روایة محمد بن مسلم عن ابی عبد اللّه (ع)، قال:

«سألته عن ذلک فقال: لا بأس بشرائها، فإنها ان کانت بمنزلتها فی أیدیهم یؤدی عنها کما تؤدی عنها» ⁽⁴⁾.

و منها:- روایة إبراهیم بن ابی زیاد قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الشراء من أرض الجزیة؟ فقال: اشترها فان لک من الحق ما هو أکثر من ذلک ⁽⁵⁾.

ص: 242

و منها- خبر حریز عن أبی عبد اللّه (ع) قال: «سمعته یقول:

رفع إلی أمیر المؤمنین (ع): رجل مسلم اشتری أرضا من أراضی الخراج فقال (ع) له ما لنا و علیه ما علینا، مسلما کان أو کافرا، له ما لأهل اللّه و علیه ما علیهم» ⁽¹⁾.

و منها- روایة إسماعیل بن الفضل الهاشمی، عن رجل اشتری أرضا من أراضی الخراج، فبنی بها أو لم یبن، غیر أن أناسا من أهل الذمة نزلوها، أ له أن یأخذ منهم أجرة البیوت إذا أدوا جزیة رءوسهم، قال:

یشارطهم، فما أخذ بعد الشرط، فهو حلال» ⁽²⁾.

و منها- ذیل روایة صفوان- المتقدمة- الناطقة بعد النهی عنه بقوله قلت: یبیعها الذی هو فی یده، قال: و یصنع بخراج المسلمین ماذا؟ ثم قال: لا بأس، اشتر حقه منها، و تحول حق المسلمین علیه، و لعله یکون أقوی علیه و أملأ بخراجهم منه» ⁽³⁾.

و فیه- مع أن مورد جملة منها- بل أغلبها- أرض الجزیة المحتمل فیها لإجمالها کون الأرض ملکا لهم، و صولحوا علی أنها لهم و الجزیة فیها علی أعناقهم و إن سمیت بالأرض الخراجیة لکون الخراج للمسلمین- کما فی الجواهر- ⁽⁴⁾

ص: 243

و ان کان فیه من البعد ما لا یخفی-:

أنها لا تدل علی ملکیتها- مطلقا- حتی مع تجردها عن الآثار، بل لعلها بعد التأمل یظهر کونها عند الشراء مشغولة بالآثار التی هی مملوکة للبائع،- کما یومئ الیه ذیل خبر صفوان- بناء علی أن المراد من (الحق) هو الآثار المبنیة کیف- و مع التجرد عنها هو کغیره من المسلمین لا یملک بالخصوص شیئا حتی ینقله إلی المشتری.

و لو سلم ظهور بعضها- و لو بالإطلاق- إلی ما کانت مجردة عن الآثار فهو محمول علی إرادة صورة الشراء، و لو بضرب من التسامح بإرادة مجرد رفع ذی الید یده عنها، دون الشراء الحقیقی المتوقف علی تملک البائع لها، إذ لا بیع إلا فی ملک. و مثل هذا النحو من الید یعبر عنه فی عرفنا- الآن- ب «اللزمة» و لیست هی یدا تفید الملکیة أو الاختصاص إذ لا شی‌ء له فیها حتی یوجب شیئا من ذلک.

[حجة القول بتملکها]

حجة القول بتملکها- تبعا للآثار، فیجوز بیعها کذلک:

هو الجمع بین ما دل علی المنع من الأخبار بحمله علی بیعها مجردة عن الآثار، و بین ما دل علی الجواز بحمله علی بیعها تبعا لها.

مضافا إلی دعوی السیرة القائمة بین الناس: خلفا عن سلف علی بیعها و شرائها، سیما الدور و العقارات، و وقفها مدارس و مساجد أو غیرها غیر و لیس إلا لکون الأرض مملوکة لمالک الآثار بالتبع.

و فیه: إن هذا النحو من الجمع یتوقف علی وجود شاهد له غیر موجود فی المقام، و دعوی السیرة علی ذلک علی عهدة مدعیها، سیما فی الدور و العقار کالمزارع و نحوها.

و الإنصاف: انه لا یستفاد من الأدلة- سیما بعد ملاحظة الأخبار الناهیة و مقتضی الأصول الأولیة- أزید من ثبوت حق الاختصاص و الأولویة

ص: 244

بالتصرف فی الأرض لمن له الآثار فیها، فاذا بیعت الآثار المملوکة لبائعها لحق المشتری ما کان للبائع فی نفس الأرض من حق الاختصاص و الأحقیة بالتصرف.

هذا، و یشکل الحکم فی الأوقاف العامة المبنیة علی الدوام، سیما فی المساجد لتعلق الغرض الأصلی فی وقف المسجد بأرضها، و ان قلنا بملکیة الأرض تبعا للآثار الموجب لزوال الوقفیة بزوالها الموجودة فی الأراضی المفتوحة عنوة، سیما فیما کان معلوما منها کأرض العراق فضلا عما لو قلنا بعدم ثبوت غیر حق الاختصاص فیها بترتب أحکام المسجدیة- حینئذ- فی نفس الأرض، حتی مع وجود الآثار التی لم یتعلق الوقف- حینئذ- إلا بها- خاصة- و هذا الالتزام من الشناعة بمکان کشناعة الحکم ببطلان المساجد المبنیة فی العراق عند خرابها و زوال آثارها. مع أن السیرة القطعیة قائمة بین الخواص و العوام علی بقاء الأوقاف- خصوصا المساجد- علی وقفیتها، و ترتیب أحکام مسجدیتها و إن زالت الآثار بجملتها.

فلا بد من توجیه ذلک بما ینطبق علی ما ذکرناه من حکم المفتوحة عنوة، فنقول:

أما بناء علی بقاء الملکیة التبعیة فی الأرض- بعد زوال الآثار-:

فواضح، و أما بناء علی زوالها بزوال الآثار، فیمکن أن یوجه بوجوه:

الأول-: إن المساجد الموجودة فی المفتوحة عنوة- مثلا- مما یشک فی کون أرضها بالخصوص کانت عامرة عند الفتح حتی یملکها المسلمون و الأصل یقتضی عدمه، و هو کاف فی الحکم بدوام الوقفیة، و ان زالت الآثار. نعم، لو فرض- نادرا- تحقق العلم بذلک فی أرض مسجد- مثلا- فلا نمنع من انقطاع الوقفیة بعد اندراس الآثار بالکلیة، و لا یلزم من الالتزام بذلک- لغایة ندرتها- شناعة و لا مخالفة للسیرة، إذ نمنع قیامها

ص: 245

علی مثل ذلک- أیضا.

الثانی- إن الید النوعیة علیه کالید الشخصیة بالنسبة إلی ما هی علیه من الدلالة و الأماریة و المساجد و المدارس و نحوها من الأوقاف العامة علیها ید المسلمین نوعا فیحکم بمفادها کما یحکم بمفاد الید الشخصیة، بناء علی اعتبارها فی إفادة الملکیة المطلقة بالنسبة إلی ما کانت هی علیه فی المفتوحة عنوة- کما یأتی- بل الید النوعیة منتهیة إلی الید الشخصیة، و هی ید الواقف الممکن فی حقه التملک علی بعض الوجوه المصححة له.

الثالث- إن الملکیة الکلیة المرددة بین ما یقتضی دوامها، کما لو کانت مواتا عند الفتح یملکها المحیی لها- دائما- لکونها للإمام علیه السلام دون المسلمین، و بین ما لا یقتضی ذلک، کما لو کانت محیاة عنده مستصحبة و هی کافیة فی الحکم بالدوام، ضرورة أن الحکم بانقطاع الوقف بعد زوال الآثار من أحکام الملکیة المقیدة بها وجودا و عدما، دون مطلق الملکیة أو الملکیة المطلقة.

غیر أن هذا الوجه الأخیر لا یتم علی ما اخترناه من عدم ثبوت غیر حق الاختصاص فی الأرض، إذ لا وقف إلا فی ملک.

[الأمر العاشر]

الأمر العاشر لا إشکال فی ثبوت کون الأرض من المفتوحة عنوة، أو من العامر فی وقتها بما یفید العلم: من التواتر و الشیاع و القرائن القطعیة المفیدة له. و هل یثبت بما یفید الظن من الأمارات الظنیة کقول المؤرخین و غیرهم؟.

و بعبارة أخری: هل الظن یقوم مقام العلم و ما بحکمه فی ثبوت ذلک أو لا؟ ذهب جماعة- و منهم شیخنا فی الجواهر- الی عدم اعتبار الظن هنا.

و ذهب غیر واحد- و لعله الأکثر- إلی اعتباره.

حجة المنع عن العمل بالظن: الأصل، و عدم الدلیل علیه،

ص: 246

بل الدلیل علی عدمه من الکتاب و السنة، فیجب الرجوع- حینئذ- مع عدم العلم أو ما فی حکمه کالبینة- إلی ما تقتضیه الأصول المعتبرة.

و حینئذ، فما کان الشک فی کونها من المفتوحة عنوة، أو لا، فمقتضی الأصل عدمه و عدم تحقق ما هو سبب الملکیة للمسلمین. و ان کان الشک فی عمارتها عند الفتح بعد إحراز کونها منه. فان علم کونها معمورة قبل الفتح و شک فی خرابها قبله أو بعده کان الحیاة مستصحبة إلی ما بعده فیکون للمسلمین، و ان لم یثبت به عنوان الموات بعده، لکونه من الأصل المثبت، إذ الحکم المزبور مرتب علی الحیاة عند الفتح و إن لم یعلم ذلک، سواء علم بعمارته و شک فی تقدمها علی الفتح أو حدوثها بعده أو لم یعلم بها أصلا، و کانت محتملة، فالأصل یقتضی العدم.

لا یقال: إنا نعلم کون الأراضی منها ما هی عنوة و ما بحکمها، و منها ما هی لیست کذلک و اشتبه علینا و کان من الشبهة المحصورة من الکثیر فی الکثیر، فیجب الاجتناب عن جمیعها، إذ لا مجری للأصول فی أطرافها- علی الأقوی- کما تقرر فی محله. و مثله الشبهة فی کونها عامرة أو غامرة عند الفتح لعدم الابتلاء بجمیع أطرافها بالنسبة إلی من یجری الأصل فی قطعة منها التی هی محل ابتلائه.

و استدل: فی (الکفایة) علی کفایة الظن مطلقا، و قیامه مقام العلم بما نصه- فی البلد المشکوک-: «فاما ان یجری علیه خصوص حکم بلا أمر دال علیه أو امارة ظنیة، ففیه ترجیح حکم بلا مرجح، أو یرجع فیه إلی الظن. و إذا بطل الأول تعین الثانی، و أیضا، إن کان المظنون فیه أمرا کان خلافه مرجوحا، فاما أن یعمل فیه بالراجح أو بالمرجوح أو لا یعمل بشی‌ء منهما. لا وجه للثالث، و هو ظاهر، و لا وجه للعمل بالمرجوح، فتعین المصیر إلی الأول» انتهی موضع الحاجة من

ص: 247

کلامه ⁽¹⁾.

و فیه: إن العمل بما تقتضیه الأصول لیس من الترجیح بلا مرجح، فضلا عن کونه ترجیحا للمرجوح بل هو من العمل بالدلیل الشرعی، و اعتبار رجحان الظن أو الکلام، سیما و مقتضی الأصل عدمه.

هذا، و لعل الأقوی فی المقام و نحوه مما یتعذر العلم و ما بحکمه من البینة فی تشخیص الموضوعات التی یترتب علیها الأحکام- الرجوع إلی الظن الحاصل من أهل الخبرة فی تشخیصها سواء کان الشک فی مفهوم الموضوعات أو فی مصادیقها، فان المرجع فی ذلک العرف الخاص، کما علیه بناء العقلاء فی معرفة ما یتعلق به أغراضهم من ذلک، و منه الظنون الرجالیة و الحاصل من قول اللغویین.

و یرشد إلیه صحیحة عمار الساباطی فی معرفة المواقیت عن الصادق علیه السلام، قال: «یجزیک إذا لم تعرف العقیق أن تسأل الناس و الأعراب عن ذلک» ⁽²⁾.

و کلمة (یجزیک) ظاهرة فی کفایة الظن، إذ ما وراء العلم من شی‌ء.

ص: 248

و یمکن أن یقرر الدلیل بنحو أسد من ذلک بما یرجع إلی دلیل الانسداد و تقریره: هو انسداد باب العلم و ما بحکمه فی المقام لتطاول الزمان و خراب العمران و عدم إمکان الرجوع إلی الأصل، للزوم المخالفة القطعیة- کثیرا- و عدم إمکان تعطیل حکم تلک الأراضی، و العمل بالاحتیاط متعذر أو متعسر، فلا مناص عن العمل بالظن الحاصل من القرائن و الآثار القدیمة و کلام السیر و التواریخ المعتبرة و التدرج فی العمل بالظن إلی الأقوی فالأقوی کما هو جار فی کثیر من الموضوعات العامة البلوی التی انسد فیها باب العلم و ما بحکمه من البینة کموضوع النسب و نحوه.

و الظاهر: عدم التعویل علی ضرب الخراج، و إن عول علیه غیر واحد من الفقهاء لأن اعتباره إن کان من جهة حمل فعل المسلمین علی الصحة، ففیه: أنها منتفیة بفساد أساسه- کما تقدم- فلا صحة حتی یحمل علیها. و دعوی وجوب الحمل علی ما یوجب أخفیة الفساد عند الدوران بینه و بین الأشد و الأفسد، لا دلیل علیه.

و إن کان من جهة إفادته الظن، فالصغری ممنوعة- بعد أن کان الخراج مضروبا علی الأراضی الخراجیة و غیرها من الأنفال و التی صولحوا علیها، علی أن الأرض لهم و الجزیة فی أعناقهم. و منه یعلم أن المشکوکة منها المحیاة- فعلا- المردد حالها بین کونها خراجیة أو مجهولة المالک أو هی للإمام علیه السلام من ترکة من لا وارث له، لدورانها فی نفس الأمر بین کونها من عامرة (المفتوحة عنوة) أو من غیرها، فملکها المحیی لها، غیر أنه مجهول المالک، إن کان هو أو وارثه موجودا لا نعلمه، و إلا فهو میراث الإمام لأنه وارث من لا وارث له، و إن دخل فی أطراف الشک کونها مما انجلی عنها أهلها، احتمل کونها للإمام من هذه الجهة- أیضا- یرجع فی أمرها إلی الحاکم، و إن کان علیها ید الجائر أو ید

ص: 249

من أخذها منه بالخراج، إذ لا ید له فی الحقیقة علیها لکونها عادیة فی الخراجیة- أیضا- فلا یثبت کونها خراجیة بقول ذی الید، و لا بضرب الخراج، لما عرفت. و یعمل فیها الحاکم: إما بالقرعة، لکونها لکل أمر مشکل- و إن کان العمل بها مع عدم الجابر لها أشکل- أو یصرف أجرتها فیما ینطبق علیه کل من العناوین المتقدمة.

نعم، لو کانت تحت ید مدعی الملکیة لها حکم بها له، للید، لإمکان تملکها بوجوه من الصحة، بل یحکم بکونها له، و ان علم کونها من (المفتوحة عنوة) بعد إمکان فرض الصحة فیها علی وجوه، منها تملکه بالاحتساب علیه من الخمس أو الشراء من المستحق المحتسب علیه خمسا، أو من طرف حصة الإمام المباح للشیعة، و غیر ذلک.

[الأمر الحادی عشر]

الأمر الحادی عشر: یجوز للإمام علیه السلام- و من یقوم مقامه إقطاع شی‌ء من أرض (العنوة) لبعض، و لا تخرج به عن کونها خراجیة لأن معناه کون خراجها له، لا خروجها عن الخراجیة. و هل یجوز له بیع شی‌ء منها، و ان اقتضت المصلحة ما لم تبلغ نحو حفظ بیضة الإسلام؟

إشکال. و الظاهر العدم، للأصل، و ظاهر قوله (ع)- فیما تقدم (من یبیعها و هی للمسلمین) لظهور کون السبب فی إنکاره (ع) کونها للمسلمین لا کون البائع غیره، فإنه فی قوة قوله (لا تباع) لکونها للمسلمین، و قوله علیه السلام فی مرسلة حماد المتقدمة له «فهی موقوفة متروکة بیدی من یعمرها» ⁽¹⁾الظاهر فی إرادة التأبید و الدوام و صرف الارتفاع فی مصالحهم و لزوم مراعاة الأصلحیة عند تعارض المصلحتین، و مقتضاه العدم- غالبا.

ص: 250

تنبیه: ما تداول فی عصرنا- الآن- فی (دولة آل عثمان) من بیع الأراضی الخراجیة و غیرها، معبرین عنها ب (الطابو) یجعلونها فی میدان المزایدة، و یعطونها لمن دفع الزیادة، ثم من بعده لأولاده الذکور و الإناث بالتساوی بینهم- لیس هو بیعا حقیقیا و لا تملیکا واقعیا، بل إنما هو تفویض و تقبیل بالمقاسمة علی الخمس من حاصلاتها. غیر أنه آلی علی نفسه السلطان أن لا یغیر المتقبل ما دام حیا، و یقبل أولاده من بعده ذکورا و إناثا، تقبیلا جدیدا، قرره بهذا النحو علی نفسه من أول الأمر و لذا یسترد الصکوک المعبر عنها ب (الأوراق الخاقانیة) المدفوعة- أولا- و یعطی أولاده- مطلقا کل واحد منهم ورقة خاقانیة مستقلا مهینا فیها مقدار سهمه بحسب التوزیع علی رءوسهم بالسویة، و کیفیة التقبیل و کمیة القبالة منوطتان برائیة، فلا تملیک و لا تملک و لا إرث و لا میراث، حتی ینکر ذلک بمخالفتها لحکم الأراضی الخراجیة و قواعد المواریث.

کما وقع الإنکار من جماعة ممن لا خبرة له بحقیقة الأمر، و ما یأخذه من النقود- أولا- عند المزایدة لیس ثمنا- کما توهم- بل هو للتقدیم، فی التقبیل و لعله یصرفه فی محله- لیس علینا حسابه.

[الأمر الثانی عشر]

الأمر الثانی عشر: ولایة التقبیل و التسلیط للإمام علیه السلام فیقبلها ممن یشاء و بأی کیفیة یشاء من الخراج- و هو الضریبة- بقدر مخصوص من المال یأخذها من طرف أجرة الأرض أو بالمقاسمة، و هی القدر المخصوص من حاصلاتها: من النصف أو الثلث أو الربع- مثلا.

و قد یطلق اسم (الخراج) علی (المقاسمة) أیضا، و یأخذ القبالة و یصرفها فی المصالح العامة. و ان عین مدة فله أخذها من المتقبل بعد انقضاء المدة و تقبلها من آخر بما یراه من کمیة الخراج و کیفیته.

ص: 251

و یدل علیه- مضافا الی أن له الرئاسة الکبری، و هی من آثارها و أحکامها.

جملة من الأخبار التی منها- روایة صفوان، و البزنطی، قال:

ذکرنا له الکوفة و ما وضع علیها من الخراج- إلی أن قال-: «و ما أخذ بالسیف فذلک للإمام یقبله بالذی یری، کما صنع رسول اللّه (ص) بخیبر، قبل سوادها و بیاضها- یعنی أرضها و نخلها- إلی أن قال-: إن أهل مکة دخلها رسول اللّه (ص) عنوة و کانوا أسری فی یده، فأعتقهم فقال: اذهبوا أنتم الطلقاء» ⁽¹⁾.

و منها- صحیحة البزنطی، و فیها: «و ما أخذ بالسیف فذلک الی الامام (ع) یقبله بالذی یری، کما صنع رسول اللّه (ص) بخیبر، قبل أرضها و نخلها ..» الحدیث ⁽²⁾.

و منها- ما تقدم من سیرة أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی أهل العراق التی هی إمام لسائر الأرضین ⁽³⁾.

و بالجملة، فلا کلام فی أن النظر و ولایة التصرف فی هذه الأراضی بالأصل للإمام- علیه السلام- فی زمان حضوره و بسط یده.

و مع عدمها- کما فی زمان الغیبة- ففی سقوط الولایة من أصلها، فیجوز التصرف لکل أحد بلا توقف علی الاذن، أو ثبوتها للنائب العام إن کان مبسوط الید متمکنا من التقبیل و صرف القبالة فی وجهها، بناء علی عموم أدلة الولایة و کونه مفوضا الیه ما هو أعظم من ذلک کإقامة

ص: 252

الحدود. و مع عدم بسط یده فالی السلطان- و بعبارة أخری، لا بد من الاذن فی جواز التصرف من الحاکم مع بسط یده، و إلا فمن السلطان:

قولان: المشهور هو الثانی. بل فی (الکفایة): القول به هو قضیة کلام الأصحاب ⁽¹⁾. و فی (المسالک): فی حکم هذه الأرضین فی زمان الغیبة: «و هل یتوقف التصرف فی هذا القسم منها علی اذن الحاکم الشرعی إن کان متمکنا من صرفها فی وجهها- بناء علی کونه نائبا عن المستحق مفوضا الیه ما هو أعظم من ذلک؟ الظاهر ذلک، و حینئذ فیجب علیه صرف حاصلها فی مصالح المسلمین. و مع عدم التمکن أمرها إلی الجائر و أما جواز التصرف فیها کیف اتفق لکل أحد من المسلمین، فبعید جدا بل لم أقف علی قائل به، لأن المسلمین بین قائل بأولویة الجائر و توقف التصرف علی اذنه، و بین مفوض الأمر الی الامام العدل علیه السلام، فمع غیبته یرجع الأمر إلی نائبه، فالتصرف بدونهما لا دلیل علیه. و لیس هذا من باب الأنفال التی أذنوا- علیهم السلام- لشیعتهم فی التصرف فیها فی حال الغیبة، لأن ذلک حقهم، فلهم الاذن فیه- مطلقا- بخلاف المفتوحة عنوة، فإنها للمسلمین قاطبة و لم ینقل عنهم الاذن فی هذا النوع» انتهی ⁽²⁾.

و استدل علیه- أیضا- بدعوی غیر واحد الاتفاق علی وجوب دفع الخراج إلی السلطان الذی هو بمنزلة العوض و أجرة الأرض، فإذا کان له الولایة علی العوض کان له الولایة علی المعوض- أیضا.

ص: 253

و ذهب بعض إلی الأول، و احتمله فی (الکفایة) بعد أن حکاه عن بعض ⁽¹⁾و اختاره فی (المستند) و نسب القول به إلی ظاهر الشیخ فی (التهذیب) مستظهرا ذلک من عبارته فیه، و هی قوله: «و أما أراضی الخراج و أراضی الأنفال و التی قد انجلی أهلها عنها، فانا قد أبحنا- أیضا- التصرف فیها ما دام الامام مستترا» انتهی ⁽²⁾و ان کان فی الاستظهار منها تأمل.

قلت: تنقیح المسألة هو أن یقال: إن ما کان منها تحت ید السلطان و کان متولیا علیه، فیرجع إلیه فی التقبل و یدفع إلیه القبالة علی ما خارجه علیه من الخراج و المقاسمة، إجماعا علیه- بقسمیه- مع دلالة بعض المعتبرة علیه، بل قیل بعدم جواز منعهما و جحدهما، بل صریح غیر واحد دعوی الاتفاق علیه- أیضا.

ص: 254

و أما ما لا ید له علیه منها، فیرجع فی التصرف إلی الحاکم مع بسط یده. و مع عدمه: ففی جواز استقلاله بالتصرف، أو الرجوع الی السلطان وجهان، مبنیان علی أن إمضاء الشارع لأعماله: هل هو للتقیة و تسهیلا لأمر الشیعة فی انتفاعهم بها، فلا یجب إلا عند الضرورة التی تتقدر بقدرها أو لتنزیله منزلة الإمام العادل، بعد تغلبه و قیامه بمنصب الإمامة عدوانا فی حفظ البیضة و حمایة الحوزة، صیانة للدین و خوفا من تفرق کلمة المسلمین، إلی أن یظهر من یبسطها قسطا و عدلا بعد ما ملئت ظلما و جورا و یرجع الأمر إلی أهله و یدور الحق علی مرکزه- عجل اللّه فرجه- کما یشعر به سیرة علی- علیه السلام- و أصحابه مع الخلفاء. و علیه، فیجب الاستئذان منه و الرجوع الیه، و لو مع التمکن من عدمه.

لا یقال: إنه- حینئذ- یجب تقدیمه علی الحاکم حتی مع بسط یده- أیضا.

لأنا نقول: الحاکم وکیل عن الإمام، فإذا فرض بسط یده، کان کما لو کان الامام- علیه السلام- مبسوط الید. هذا بالنسبة إلی التصرف فی نفس الأرض. و أما فی ارتفاعها فهو تابع لها فی الابتناء المذکور، فیجب دفعه الیه- علی الثانی- و إن تمکن من عدمه و لا یجب- علی الأول- إن تمکن من ذلک.

و دعوی الاتفاق علی عدم جواز منعهما و جحدهما- لو سلمت- فمسلمة بالنسبة إلی جحدهما بالکلیة، لا بالنسبة إلی خصوص الجائر، و لو تنزلنا فهی مسلمة بالنسبة إلی ما کانت تحت یده و خارجة علیها- لا مطلقا.

و بالجملة، فالکلام فی وجوب ذلک، و عدمه- أرضا و ارتفاعا- مبنی علی ما تقدم من وجهی إمضاء الشارع لإعمال السلطان.

هذا، و مقتضی التنزیل المتقدم عدم الفرق فی المتغلب الجائر بین

ص: 255

المخالف و المؤالف من غیر مدخلیة اعتقاد حلیة أخذ الخراج و استحقاق الإمرة علی المسلمین فی ذلک، بعد أن کان المناط حفظ النظام و إعلاء کلمة الإسلام.

و یحتمل قصر الحکم فیما خالف الأصل من إمضاء عمل الجائر علی الأول، اقتصارا فیه علی القدر المتیقن ثبوته من الشرع، سیما و لم یکن لغیره سلطان فی زمن ورود الأخبار الآمرة بذلک، و مع تعدد ذی الشوکة و السلطان، ففی التخییر بینهما أو التوزیع علیهما، أو تقدیم المخالف منهما مع التخالف للاحتیاط، أو تقدیم غیره، أو الأقوی منهما شوکة أو الأضعف تقویة له، أو تعیین الدفع إلی من تقبل منه:- احتمالات، کلها- عدا الأول منها- استحسانات ضعیفة.

ثم إن ها هنا- کلاما لشیخنا صاحب (الجواهر) لا یخلو عن تأمل و هو أنه قال: «ثم إن مقتضی السیرة بین العوام و العلماء عدم وجوب صرف ما ینفق حصوله من حاصلها فی ید أحد من الشیعة- من جائر أو غیره فی زمان الغیبة فی المصالح العامة، بل له التصرف فیه بمصالحه الخاصة، بل قد یقال بحصول الاذن منهم فی ذلک للشیعة من غیر حاجة الی رجوع إلی نائب الغیبة، و ان کان الأحوط- إن لم یکن أقوی- استئذانه، و الظاهر أن له الاذن- مجانا- مع حاجة المستأذن، کما أن الظاهر حل تناوله من الجائر بشراء أو اتهاب و غیرهما» ⁽¹⁾ثم قال بعد ذلک فی شرح قول مصنفه-: یصرف الامام حاصلها فی المصالح العامة .. إلخ-: «و هل تجب مراعاة ذلک إن حصل منها فی یده فی زمن الغیبة و لو بإذن نائبها

ص: 256

وجهان، أحوطهما ذلک، و أقواهما العدم، لظاهر نصوص الإباحة و للسیرة المستمرة فی سائر الأعصار و الأمصار بین العلماء و العوام، بل قد تمکن جملة من علمائنا کالمرتضی و الرضی و العلامة- رحمهم اللّه- و غیرهم من جملة منها، و لم یحک عن أحد منهم التزام الصرف فی نحو ذلک، بل لعل المعلوم خلافه من المعاملة معه معاملة غیره من الأملاک» انتهی.

قلت: و عبارته فی المقامین کما تری- صریحة فی جواز صرف ما کان من الخراج و المقاسمة فی مصلحته الخاصة و مشعرة بعدم الرجوع إلی الجائر فی شی‌ء من ذلک.

مع أن المصرح به فی کلمات الأصحاب و المدلول علیه بالأخبار: اختصاص صرفهما فی خصوص المصالح العامة، بل لم أعثر علی من اکتفی فی مصرفهما بمطلق المصلحة، و ان کانت خاصة مستدلا (یعنی صاحب الجواهر قده) علی دعواه بنصوص الإباحة، و بالسیرة.

و فیهما نظر:

أما استدلاله بالأخبار، فإن أراد به الاستدلال علی جواز الاستبداد بالتصرف فی الأرض و خراجها من دون إذن بناء علی أن ولایة التصرف من حقوق الامام علیه السلام و ما کان لهم فقد أباحوه لشیعتهم.

ففیه انها من وظائف الإمامة لا من الحقوق المالیة حتی تتعلق بها الإباحة. و ان أراد الاستدلال بها علی جواز تناوله و صرفه فی مصالح نفسه ففیه انه للمسلمین، فلا یکون مشمولا لأخبار إباحة ما هو لهم لشیعتهم.

و أما استدلاله بالسیرة، ففیه: منع قیامها علی مدعاه، و کیفیة عمل المرتضی و غیره، غیر معلوم لنا.

و کان الأحسن له أن یستدل علی عدم تعیین الصرف فی المصالح العامة بجواز أخذ جوائز السلطان، و لو کانت من الخراج و المقاسمة، من

ص: 257

الصلات و الهبات المدلول علیه بمنقول الإجماعات، بل کاد أن یکون جوازه من الضروریات و المسلمات، مع کون نحو ذلک من العطیات من المصالح الخاصة، حتی أن من نقل عنه الاحتیاط و التوقف من ذلک لم یستند فی وجه ذلک إلا لکون الجائر غاصبا و یده ید عدوان، و لو کان متعینا صرفه فی المصالح العامة لکان الاستناد إلی کونه من صرف المال فی غیر مصرفه و بذله لغیر مستحقه أولی، و لیس إلا لکون جواز التناول عندهم من المسلمات و دعوی أن ذلک سن باب (لنا المهنا و علیه الوزر) بعیدة جدا ⁽¹⁾.

اللهم إلا أن یجاب عنها بما أشرنا إلیه- سابقا- من کون إعطاء الجوائز الذی هو من لوازم الرئاسة محسوبا من المؤن معدودا من المصالح العامة، فهو من قبیل (الاذن فی الشی‌ء إذن فی لوازمه).

و أما تمکن المرتضی و الرضی و غیرهما من العلماء من تلک الأراضی و معاملتهم لها معاملة أملاکهم، فالظاهر أنها کانت من الاقطاعات التی قد تقدم الکلام فیها، مع إمکان أن یکون علی وجوه أخر من الصحة فلا یصلح أن یکون شاهدا له علی صحة دعواه.

[الأمر الثالث عشر]

الأمر الثالث عشر: یلحق بالعمران: حریمها و مرافقها، و ان کانت مواتا لتبعیتها لها و الحاجة إلیها- کمطرح القمامة و مرکض الخیل و مرعی المواشی- بما لا یخرج فی البعد عن العادة، و لعلها بحیث تسرح فی الغداة و تروح فی العشی.

[الأمر الرابع عشر]

الأمر الرابع عشر: لو فتحت بلدة بالعنوة من سمت، و بالصلح من سمت آخر- کما وقع علی ما قیل- فی زمان الثانی فی بعض بلاد الشام دخلها أبو عبیدة بالصلح من باب، و خالد بن الولید بالعنوة من باب

ص: 258

آخر، و کل لا یعلم بما فعله الآخر، حتی التقی الفریقان عند کنیسة مریم فرقة بالسیف، و فرقة بالأمان، فهل هی من المفتوحة عنوة أو صلحا؟.

لعل الظاهر انها لیست من العنوة، لعدم تحقق تمامیة الاستیلاء بها، و لا عبرة بلوائح الفتح و علاماته قبل أن تضع الحرب أوزارها، کما لا عبرة بالکر و الفر فی الغلبة قبل ذلک، و یحتمل أن یکون المدار- حینئذ- علی ما فعله أمیر الجیش.

[الأمر الخامس عشر]

اشارة

الأمر الخامس عشر: فی تعیین المفتوحة عنوة، و ما أخذ بها- و حیث لم تسعنی المراجعة التامة إلی کتب التواریخ و السیر، فلا جرم اقتصرت فی بیان ذلک علی ما ذکره (الکرکی فی قاطعة اللجاج) لکونه مشتملا علی جملة من کلمات الأصحاب، و شطر من روایات الباب.

قال المحقق المذکور فی (رسالته) ⁽¹⁾: «اعلم، إن الذی ذکره الأصحاب من ذلک مکة- زادها اللّه شرفا- و العراق و الشام و خراسان و بعض الأقطار ببلاد العجم. و قد تقدم فی بعض الأخبار السابقة: أن البحرین من الأنفال ⁽²⁾.

[أما مکة]

فأما (مکة): فإن للأصحاب فی کونها فتحت عنوة أو صلحا خلافا، أشهره أنها فتحت عنوة، قال الشیخ فی (المبسوط): ظاهر المذهب أن النبی (ص) فتح مکة عنوة بالسیف، ثم آمنهم بعد ذلک،

ص: 259

و انما لم یقسم الأرضین و الدور، لأنها لجمیع المسلمین قاطبة و منّ النبی علی رجال من المشرکین فأطلقهم، و عندنا أن للإمام علیه السلام أن یفعل ذلک، و کذلک أموالهم منّ علیهم بها.

و قال العلامة- رحمه اللّه- فی (التذکرة): و أما أرض مکة فالظاهر من المذهب أن النبی (ص) فتحها بالسیف ثم آمنهم بعد ذلک. و کذا قال فی (المنتهی)، و نحوه قال فی (التحریر). و شیخنا فی (الدروس) لم یصرح بشی‌ء.

و احتج العلامة علی ذلک: بما رواه الجمهور عن النبی (ص): أنه قال لأهل مکة ما ترونی صانعا بکم؟ فقالوا: أخ کریم و ابن أخ کریم فقال: أقول لکم کما قال أخی یوسف لإخوته لٰا تَثْرِیبَ عَلَیْکُمُ الْیَوْمَ یَغْفِرُ اللّٰهُ لَکُمْ وَ هُوَ أَرْحَمُ الرّٰاحِمِینَ أنتم الطلقاء. و من طرق الخاصة:

بما رواه الشیخ عن صفوان بن یحیی و أحمد بن محمد بن أبی نصر، قال:

«ذکرنا له الکوفة- إلی أن قال-: إن أهل الطائف أسلموا و جعل علیهم العشر و نصف العشر، و إن مکة دخلها رسول اللّه (ص) عنوة، و کانوا أسراء بیده فأعتقهم و قال: اذهبوا فأنتم الطلقاء» ⁽¹⁾.

و أجاب عن حجة القائلین بأنها فتحت صلحا- حیث أن النبی (ص)- دخلها بأمان- بما ورد فی قصة العباس و أبی سفیان، و قوله (ص) لأهل مکة: (من ألقی سلاحه فهو آمن و من أغلق بابه فهو آمن، و من تعلق بأستار الکعبة فهو آمن، و من دخل دار أبی سفیان فهو آمن) إلا جماعة معینین و أنه (ص) لم یقسم أموالهم و لا أراضیهم: بأنه- علی تقدیر تسلیم ذلک- إنما لم یقسم الأرضین و الدور، لأنها لجمیع المسلمین لا یختص بها الغانمون، علی ما تقرر: من أن الأرض المفتوحة عنوة للمسلمین- قاطبة- و الأموال و الأنفس یجوز أن یمن علیهم بها، مراعاة للمصلحة، لأن للإمام

ص: 260

أن یفعل مثل ذلک. و هذا قریب من کلام (المبسوط).

[أما أرض العراق]

و أما أرض العراق- و هی التی تسمی ب (أرض السواد) و هی المفتوحة عنوة من أرض الفرس التی فتحت فی أیام الثانی.

فلا خلاف فی أنها فتحت عنوة. و إنما سمیت (سوادا) لأن الجیش لما خرجوا من البادیة و رأوا هذه الأرض و التفاف شجرها سموها (السواد) لذلک کما ذکره العلامة فی (المنتهی و التذکرة).

قال فی (المبسوط)- و هذه عبارته-: «و أما أرض السواد» فهی الأرض المغنومة من الفرس التی فتحها (عمر) و هی سواد العراق. فلما فتحت بعث عمر عمار بن یاسر: أمیرا، و ابن مسعود: قاضیا و والیا علی بیت المال، و عثمان بن حنیف ماسحا، فمسح عثمان الأرض. فاختلفوا فی مبلغها: فقال الساجی: اثنان و ثلاثون ألف ألف جریب ⁽¹⁾، و هی ما بین (عبادان و الموصل ⁽²⁾)- طولا- و بین (القادسیة

ص: 261

و حلوان ⁽¹⁾)- عرضا- ثم ضرب علی کل جریب نخل ثمانیة دراهم، و الرطبة: ستة، و الشجر: کذلک، و الحنطة: أربعة، و الشعیر: درهمین و کتب إلی عمر فأمضاه.

و روی: أن ارتفاعها کان فی عهد عمر مأة و ستین ألف ألف درهم فلما ولی عمر بن عبد العزیز، رجع إلی ثلاثین ألف ألف فی أول سنة، و فی الثانیة بلغ ستین ألف ألف، فقال: ان عشت سنة أخری لرددتها إلی ما کان فی أیام عمر، فمات فی تلک السنة.

و کذلک أمیر المؤمنین علیه السلام. ثم لما أفضی الأمر إلیه أمضی ذلک لأنه لا یمکنه أن یخالف و یحکم بما عنده.

و الذی یقتضیه المذهب: أن هذه الأرضین و غیرها من البلاد التی فتحت عنوة یکون خمسها لأهل الخمس، و أربعة أخماسها تکون للمسلمین- قاطبة-: الغانمون و غیر الغانمین فی ذلک سواء، و یکون للإمام (ع) التصرف فیها، و تقبیلها و تضمینها بما شاء»- هذه عبارته بحروفها.

ص: 262

و قال فی (المنتهی)- و هذه عبارته-: «أرض السواد هی الأرض المفتوحة من الفرس التی فتحها عمر بن الخطاب، و هی سواد العراق و حده فی العرض: من منقطع الجبال (بحلوان) إلی طرف (القادسیة) المتصل ب (العذیب) من أرض العرب. و من تخوم (الموصل) طولا إلی ساحل البحر ببلاد (عبادان) من شرقی دجلة. و أما الغربی الذی تلیه البصرة، فإنما هو إسلامی مثل شط عمر بن أبی العاص- إلی أن قال- و هذه الأرض فتحت عنوة فتحها عمر بن الخطاب، ثم بعث إلیها بعد فتحها ثلاثة أنفس: عمار بن یاسر علی صلاتهم أمیرا، و ابن مسعود قاضیا، و والیا علی بیت المال، و عثمان بن حنیف علی مساحة الأرض. و فرض لهم فی کل یوم شاة، شطرها مع السواقط لعمار، و شطرها للأخیرین، و قال: ما أری قریة تؤخذ منها کل یوم شاة إلا سرع فی خرابها. و مسح عثمان ارض الخراج، و اختلفوا فی مبلغها: فقال الساجی: اثنان و ثلاثون ألف ألف جریب، و قال أبو عبیدة: ستة و ثلاثون ألف ألف جریب، ثم ضرب علی کل جریب نخل عشرة دراهم، و علی الکرم ثمانیة دراهم، و علی جریب الشجر و الرطبة سبعة دراهم و علی الحنطة أربعة دراهم، و علی الشعیر: درهمین. ثم کتب بذلک إلی عمر فأمضاه. و روی: أن ارتفاعها کان فی عهد (عمر) مأة و ستین ألف ألف درهم، فلما کان فی زمن الحجاج رجع إلی ثمانیة عشر ألف ألف، فلما ولی عمر بن عبد العزیز ..»

ثم ساق باقی کلام الشیخ السابق بحروفه ما زاد فیه و لا نقص.

و کذا صنع نحوه فی (التذکرة)- فی باب الجهاد، و أعاد القول بفتح السواد عنوة فی باب إحیاء الموات. و مثل ذلک صنع فی کتاب الجهاد من (التحریر).

و لم یحضرنی فی وقت کتابتی (هذه الرسالة): هذا الموضع من (کتاب السرائر) لابن إدریس لأحکی ما فیه. لکن- فی باب أحکام

ص: 263

الأرضین من کتاب الزکاة- ذکر: أن أرض العراق مفتوحة عنوة، و ذکر من أحکامها قریبا من کلام الأصحاب الذی حکیناه.

و روی الشیخ بإسناده عن مصعب بن یزید الأنصاری- و أورده ابن إدریس- رحمه اللّه- فی السرائر، و العلامة فی المنتهی-: «قال استعملنی أمیر المؤمنین علی (ع) أربعة رساتیق ⁽¹⁾: المدائن (و البهقباذات) ⁽²⁾و نهر سیر، و نهر جویر، و نهر الملک ⁽³⁾، و أمرنی أن أضع علی کل جریب زرع غلیظ درهما و نصفا، و علی کل جریب وسط: درهما، و علی کل جریب زرع رقیق: ثلثی درهم، و علی کل جریب کرم:

عشرة دراهم. و أمرنی أن ألقی کل نخل شاذ عن القری: لمارة الطریق و ابن السبیل، و لا آخذ منه شیئا. و أمرنی أن أضع علی الدهاقین الذین یرکبون البراذین و یتختمون بالذهب: علی کل رجل منهم ثمانیة و أربعین درهما، و علی أوساطهم و التجار منهم علی کل رجل أربعة

ص: 264

و عشرین درهما، و علی سفلتهم و فقرائهم: اثنی عشر درهما علی کل إنسان منهم. قال: و جبیتها ⁽¹⁾ثمانیة عشر ألف ألف درهم فی سنة».

قال الشیخ: توظیف الجزیة فی هذا الخبر لا ینافی ما ذکرناه: من أن ذلک منوط بما یراه الامام من المصلحة، فلا یمنع أن یکون أمیر المؤمنین علیه السلام رأی المصلحة فی ذلک الوقت وضع هذا المقدار، و إذا تغیرت المصلحة إلی زیادة و نقصان غیّره، و انما یکون منافیا لو وضع ذلک علیهم و نفی الزیادة علیه و النقصان فی جمیع الأحوال. و لیس ذلک فی الخبر ⁽²⁾.

قلت: و مثله القول فی الخراج منوط بالمصلحة و عرف الزمان- کما یأتی- ان شاء اللّه. و هذا التقدیر لیس علی سبیل التوظیف، بل بحسب مصلحة الوقت.

و اعلم أن الذی أوردته من لفظ الحدیث: هو ما أورده الشیخ- رحمه اللّه- فی (التهذیب)، لکن، وجدت نسخة مختلفة العبارة فی إیراد (الرساتیق) المذکورة، فهی فی بعضها: (نهرسربا) بالباء الموحدة و السین المهملة المکسورة، و (نهر جویر) بالنون و الجیم المفتوحة و الیاء المثناة من تحت بعد الواو المکسورة. و فی بعضها: (جوبر) بالجیم و الباء الموحدة بعد الواو المکسورة.

و قال ابن إدریس- بعد أن أورد الحدیث فی (السرائر) بعطف (البهقباذات) علی (المدائن) بالواو: «نهرسربا- بالباء المنقطة تحتها نقطة واحدة، و السین غیر المعجم، هی المدائن. و الدلیل علی ذلک:

أن الراوی قال: استعملنی علی أربعة رساتیق ثم عد خمسة، و ذکر المدائن ثم ذکر من جملة الخمسة: نهرسربا، فعطف علی اللفظ دون المعنی»

ص: 265

ثم شرع فی بیان جواز مثل هذا العطف- إلی أن قال-: «فأما البهقباذات فهی ثلاث: البهقباذ الأعلی، و هو ستة طساسیج» ثم ذکر أسماءها و البهقباذ الأوسط أربعة طساسیج- ثم ذکر أسماءها، و البهقباذ الأسفل خمسة طساسیج- و صنع مثل ذلک. و الذی وجدته فی نسخ (التهذیب): (المدائن البهقباذات) بغیر واو ⁽¹⁾کما وجدت فی نسخة (التهذیب) ..

ثم ذکر کلاما لا حاجة لنا فی نقله- ثم قال-: و أما أرض الشام، فقد ذکر کونها مفتوحة عنوة بعض الأصحاب، و ممن ذکر ذلک العلامة فی- کتاب احیاء الموات من التذکرة- و لکن لم یذکر حدودها.

و أما البواقی، فقد ذکر حکمها قطب الدین الراوندی فی (شرح نهایة الشیخ)، و أسنده إلی (المبسوط)، و هذه عبارته: و الظاهر علی ما فی المبسوط- أن الأرضین التی هی من أقصی خراسان إلی کرمان و خوزستان و همدان و قزوین و ما حوالیها أخذت بالسیف.

هذا ما وجدته- فیما حضرنی من کتب الأصحاب، و اللّه أعلم بالصواب-» ⁽²⁾انتهی موضع الحاجة من نقل کلامه، رفع فی الخلد مقامه.

هذا تمام الکلام فی عامرة المفتوحة عنوة.

[و أما مواتها]

و أما مواتها: فهی للإمام علیه السلام علی المشهور شهرة عظیمة، بل الإجماع علیه مستفیض النقل. مضافا- إلی المعتبرة المستفیضة الدالة

ص: 266

علی أن موات الأرض من الأنفال للإمام ⁽¹⁾و عمومها الشامل لموات (العنوة) و غیرها. و ان کان معارضا بالعموم من وجه، لعموم أخبار حکم (المفتوحة عنوة) من کونها للمسلمین عامرة کانت أو مواتا- إلا أنه مرجح علی عموم أخبار (العنوة) بالشهرة العظیمة و الإجماعات المستفیضة.

ثم إن مقتضی کون الموات- مطلقا- من الأنفال للإمام علیه السلام یشکل الحکم بکون المحیاة عند الفتح علی إطلاقه للمسلمین، لأن ما کان منها محیاة بعد شرع الأنفال إلی وقوع الفتح کان إحیاء لملک الامام (ع)- حینئذ- بغیر إذنه و غاصبا فی تصرفه، و المغصوب من الغنائم مردود إلی صاحبه.

فلا بد فی التخلص عنه من ارتکاب أحد المحاذیر الثلاثة: إما بتخصیص العام المحکوم بکونه للمسلمین بما کان عامرا قبل شرع الأنفال- کما اختاره شیخنا فی الجواهر، فی الأنفال من کتاب الخمس ⁽²⁾- و نفی عنه البعد

ص: 267

بعد أن احتمله الفاضل الجواد فی (شرح اللمعتین)، أو بکون الأحیاء- مطلقا- من الأسباب المملکة لها إلی المحیی، أو بتخصیص ما دل علی کون المغصوب مردودا بغیر المغصوب من الامام.

و الکل کما تری، لا یمکن الالتزام بواحد منه.

أما الأول، فلعدم الاشعار به فی شی‌ء من الأخبار، و کلمات الأصحاب، المشحونة کتبهم بجعل المیزان عندهم فی کونه للمسلمین المحیاة عند الفتح و عدمه، لا قبل شرع الأنفال و بعده. و لم نعثر علی من تفوه بذلک عند ذکر أحکام (المفتوحة). بل اعترف بذلک شیخنا فی (الجواهر) فی کتاب إحیاء الموات ⁽¹⁾. مع أنه یشکل فیما کان مشکوکا عمارته بعد شرع الأنفال أو قبله- الحکم بکونه للمسلمین، لعدم ثبوت العمارة قبله. سیما مع أصالة تأخر الحادث. فلا یثبت بها الموات عند شرع الأنفال، حتی یحکم به للإمام، لأنها من الأصول المثبتة. فلا یثبت بالأصل کل من العنوانین الوجودیین: المحیاة قبل شرع الأنفال، و الموات عنده. بل الأصل یقتضی عدم الأول، و لا یثبت به الثانی.

و أما الثانی، فلأن سببیة الإحیاء لتملک المحیی مشروطة- نصا و إجماعا- بإذن الإمام- علیه السلام- المفقود فی المقام.

و دعوی کفایة الإذن العمومی المحقق بعمومات أخبار الإحیاء.

فیها- أولا منع شمولها للکفار، لتقیید بعضها بالمسلمین، کصحیحة الکابلی: عن الباقر (ع): «قال: وجدنا فی کتاب علی (ع): أن

ص: 268

الأرض للّه یورثها من یشاء من عباده و العاقبة للمتقین، أنا و أهل بیتی الذین أورثنا اللّه الأرض، و نحن المتقون و الأرض کلها لنا. فمن أحیی أرضا من المسلمین فلیعمرها و لیؤد خراجها الی الامام من أهل بیتی، و له ما أکل منها حتی یظهر القائم من أهل بیتی بالسیف، فیحویها و یمنعها و یخرجهم منها کما حواها رسول اللّه- صلّی اللّه علیه و آله و سلم- و منعها إلا ما کان فی أیدی شیعتنا، فیقاطعهم علی ما فی أیدیهم، و یترک الأرض فی أیدیهم ..» الحدیث ⁽¹⁾.

و لعل القید- هنا- من القیود الاحترازیة، کالواقعة فی الحدود، و موارد إعطاء القاعدة، فینزل علیها إطلاق الأخبار الواردة- مطلقا- فی سببیة الإحیاء للملکیة.

و ثانیا- توقفه علی اذن الامام فی حال الحضور اتفاقی- کما ستعرف- و لولاه لم یبق مورد لاعتبار إذن الامام فی سببیة الإحیاء، إذ لم ینفک الاذن منه فی زمن النبی (ص) المنقول عنه بعض تلک الأخبار.

و ثالثا- لو تنزلنا و سلمنا، فیکون المعیار- حینئذ- فی الحیاة و الموات الموجبین لکونه للمسلمین أو للإمام: هو زمان صدور الاذن منه بالاحیاء، لا زمان الفتح و لا زمان نزول آیة الأنفال. و هو- کما تری- من سخیف الأقوال.

ص: 269

و أما الثالث: فلأن المغصوب من مسلم أو مسالم مردود علیه، فکیف بالمغصوب من امام المسلمین؟.

و احتمال العطیة منه- علیه السلام- للمسلمین بعد رد المغصوب الیه فیکون تملکهم من الامام- علیه السلام- بالعطیة لا من الکفار بالعنوة.

یدفعه ظهور أخبارهم فی النصوص بکونها لهم بالأصل لا بالعطیة منهم.

اللهم إلا أن یجاب عن الاشکال بالید بدعوی أن محیاة الأرض عند الفتح مما هی تحت ید الکفار محکومة بالملکیة لهم بالید التی لم یفرق فی کونها إمارة علیها بین المسلم و الکافر بعد إمکان الصحة بنحو من الوجوه التی منها إحیاؤها قبل شرع الأنفال، فإذا کانت عند الفتح محکومة لهم بالملکیة کانت بالفتح للمسلمین، و هو حسن، غیر أن مفاده حکم ظاهری لا یتمشی فی مورد لو فرض العلم بحدوث عمارته بعد شرع الأنفال.

أو یجاب عنه بدعوی منع دخول الموات التی تحت ید الکفار المستولین علیها فی الأنفال حتی یشکل الخروج عنه بإحیاء الکفار لها بعد تقیید الموات التی للإمام بما لا رب لها- کما یأتی. و مقتضاه تنویع الموات عند شرع الأنفال و اختصاص نوع منها، و هو کل موات لا رب له، بالإمام.

و فیه- مع أن الموات الأصلی لا تملک بمجرد الاستیلاء، و وضع الید علیها حتی لو کانت من المباحات إلا بالإحیاء- کما یأتی لذلک مزید توضیح إن شاء اللّه تعالی- أنه لم یقم دلیل فی خصوص موات المفتوحة عنوة أنها منتقلة من الکفار الی الامام بالعنوة کالمحیاة المنقولة منهم الی المسلمین بها، بل الحکم بکونها للإمام- علیه السلام- مستفاد من العمومات الدالة علی أن الموات له- بعد تقدیمها علی عمومات (المفتوحة عنوة).

ص: 270

للمسلمین، حیث کان التعارض بینهما بالعموم من وجه. و مقتضاه- بعد الترجیح- أن ما کان للکفار من الأراضی و لیس إلا المعمورة منها منتقلة بالعنوة الی المسلمین.

و أما الموات، فمن أصلها للإمام، و إلا کانت الأرض المفتوحة بتسمیها- محیاتها و مماتها- للمسلمین بحکم عمومات أخبار العنوة. و احتجنا فی إخراج الموات منها إلی دلیل خاص بالنسبة إلیها بالخصوص. و منه یعلم أن المملوکة من الأراضی للکفار حینما کانت الموات من المباحات قبل شرع الأنفال إذا عرض لها الموت بعده و استمر مواتا الی وقت الفتح کانت للمسلمین أیضا کالمحیاة منها، و لیست من الموات التی لا رب لها حتی تکون للإمام، بل هی کذلک حتی لو ماتت قبل الأنفال بعد أن کانت مملوکة عند شرعه، بناء علی سببیة الإحیاء للتملک- مطلقا- و اختصاص الموات للإمام بما لا رب لها- مطلقا- و لو کان کافرا- فتأمل.

و لا ینافی ذلک کلامهم المنزل علی الغالب باختصاص المحیاة عند الفتح بالمسلمین- فافهم.

و کیف کان، فالموات للإمام- علیه السلام- لا یجوز لأحد التصرف فیها إلا بإذنه- علیه السلام- و یشترط فی تملکها بالإحیاء- الإذن منه، إجماعا محکیا فی ظاهر (التذکرة) و (التنقیح) و صریح (الخلاف) و (جامع المقاصد) بل فی (المسالک): دعوی الاتفاق علی اعتباره حال الحضور ⁽¹⁾- مضافا الی الأصل و قاعدة حرمة التصرف

ص: 271

فی مال الغیر بغیر إذنه، و مقتضاه المنع بدونه مطلقا و لو فی زمان الغیبة.

نعم، یشکل ذلک بما ورد من أخبار إحیاء الموات الدالة بظاهرها علی سببیة الإحیاء للتملک من دون توقف علی شی‌ء، و هی مرویة عند الفریقین مسلمة عند الطائفتین.

فمن طریق الجمهور: ما عن سعید بن زید: أن النبی (ص) قال:

«فمن أحیی أرضا میتة فهی له و لیس لعرق ظالم حق» ⁽¹⁾. و ما عن عائشة: «قال رسول اللّه (ص): من أحیی أرضا لیست لأحد فهو أحق بها» ⁽²⁾. و ما عن سمرة: «أن رسول اللّه (ص) قال: من أحاط حائطا علی أرض فهی له» ⁽³⁾.

و من طرق الخاصة: ما رواه بن محمد بن مسلم: «فی الصحیح عن الباقر- علیه السلام- قال: أیما قوم أحیوا أرضا میتة أو عمروها فهم أحق بها و هی لهم» ⁽⁴⁾. و ما عن السکونی: «عن الصادق علیه السلام قال: قال رسول اللّه (ص): من غرس شجرا أو حفر بئرا لم یسبقه أحد الیه أو أحیی أرضا میتة فهی له قضاء من اللّه عز و جل و رسوله» ⁽⁵⁾و فی الحسن: «عن زرارة و محمد بن مسلم و أبی بصیر و فضیل و بکیر و حمران و عبد الرحمن ابن أبی عبد اللّه عن الباقر و الصادق علیهما السلام: «قال قال

ص: 272

رسول اللّه (ص) من أحیی أرضا مواتا فهی له» ⁽¹⁾الی غیر ذلک.

و هذه الأخبار- کما تراها- ظاهرة فی کون الأحیاء سببا تاما فی الملکیة، حتی أن بعض الأصحاب- بل لعل المشهور- لم یعتبر الاذن فی الغیبة، تمسکا بهذه العمومات.

و لیت شعری، إن استفیدت السببیة التامة منها کان اللازم عدم اعتبار الاذن- مطلقا- حتی عند الحضور الذی هو زمن ورود هذه الأخبار، و إلا فلا یسقط اعتباره بها فی الغیبة.

فالقول بالتفصیل بین الزمانین ضعیف، إلا أن یقال باشتراط الاذن فی حال الحضور من جهة الإجماع المنقول فی (الروضة) علی اعتباره فیه بالخصوص. و علیه یحمل إطلاق معقد غیره من الإجماعات. و به تخصص عمومات الأخبار.

هذا، و یحتمل- قویا- أن یقال: مفاد هذه الاخبار هو الترخیص منهم بالإحیاء، فالإذن منهم حاصل بها مدلولا علیه بدلالة الاقتضاء إن لم نقل بالمطابقة أو التضمن، فهو علی حد قول مالک الدار: (من دخل داری فله کذا) المستفاد منه حصول الأذان بدخول الدار، فلا ینافی اعتبار الإذن بالاحیاء مطلقا فی زمان الحضور و الغیبة. غیر أن الاذن منه حاصل بهذه العمومات. فالإذن من الامام معتبر- مطلقا- و هو حاصل منه کذلک.

و بذلک یجمع بین أخبار الأحیاء، و ما دل علی اعتبار الاذن: من إطلاقات معاقد الإجماعات، و قاعدة حرمة التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه.

لکن یشکل- حینئذ- من جهة أخری، و هی أن الترخیص بالاحیاء

ص: 273

الموجب للملکیة المفروض حصوله من النبی (ص)، مستلزم لنقض الغرض من شرع الموات من الأنفال، المقصود به التوسعة فی مال النبی (ص) و الامام، ضرورة أن الأرض ما دامت میتة لا ینتفع بها، فإذا أحییت ملکها المحیی، فمتی یکون ذلک توسعة فی ماله (ع)؟ و هو مناف للغرض المقصود من تشریعه.

اللهم إلا أن یقال: إن الاذن الصادر من أحدهم- و لو بالعموم- بنحو «من أحیی أرضا» لا ینفذ علی الامام الآخر، غیر الصادر منه ذلک. إذ لیس الاذن هنا و بیان الترخیص فیه من قبیل الأحکام الإلهیة المعلوم فی بیانها أنهم لسان واحد، بل هو إذن مالکی فی التصرف فی ملکه فان انتقل الملک من أحدهم إلی آخر توقف التصرف فیه علی إذن المنتقل الیه و رضاه.

نعم، من أحیی فی زمن الصادر منه الإذن بالاحیاء بعد صدوره منه، ملکها بالاحیاء. و اما قبله، أو فی زمان من لم یصدر منه، فیحتاج إلی الاستیذان منه- علیه السلام. و حینئذ لا تنفع العمومات فی زمان الغیبة، و ان استفید الاذن منها، إلا إذا ورد نحوها من الحجة- عجل اللّه فرجه.

و حینئذ، فیبقی الإشکال فی التملک به فی زمن الغیبة. إلا أن یتشبث للشیعة بأخبار التحلیل، سیما بالنسبة إلی أراضیهم الواردة منهم فی إباحتها لهم- أخبار کثیرة، و غیرهم لا یملکونها بالاحیاء، لفقدان الشرط و هو الإذن بالنسبة إلیهم، و إن وجب علینا ترتیب أحکام الملکیة الظاهریة لهم بالنسبة الی ما هی تحت أیدیهم مما أحیوها کغیره مما استحلوه من أمواله- عجل اللّه فرجه.

مع إمکان أن یقال فی الجمع بین أخبار الأحیاء، و ما دل علی توقف،

ص: 274

التصرف فی مال الغیر علی الطیب و الرضا، و عموم سلطنة الناس علی أموالهم- بعد أن کان التعارض بینهما بالعموم من وجه- بوجه آخر. و هو منع إفادة أخبار الإحیاء التملک المجانی من دون أن یکون للإمام علیه السلام فیه حق، فیکون للإمام علیه السلام فیه بحسب ما یقاطع المحیی علیها فی زمان حضوره و بسط یده، و مع عدمه فله أجرة المثل. و لا ینافی ذلک نسبة الملکیة إلی المحیی فی أخبار الأحیاء. و ان هی إلا جاریة مجری کلام الملاکین للفلاحین فی العرف العام عند تحریضهم علی تعمیر الملک من عمرانها أو حفر أنهارها و کری سواقیها، فهی له، الدالة علی أحقیته من غیره و تقدمه علی من سواه، لا علی نفی الملکیة من نفسه و سلب المالکیة عن شخصه. فالحصة الراجعة إلی الملاک المعبر عنها (بالملاکة) مستحقة له غیر منفیة عنه، و ان أضاف الملک إلیهم عند الترخیص و الاذن العمومی، غیر أن الشیعة محللون بالنسبة إلی ما یرجع إلی الامام مما یستحقه من أجرة المثل أو حصة (الملاکة) و یشهد لما ذکرنا من الأخبار: صحیحة الکابلی المتقدمة المتضمنة لتعلق الخراج و الطسق للإمام علیه السلام فی المحیاة من أراضیهم ممتدا إلی ظهور القائم بالسیف ⁽¹⁾.

و صحیحة عمر بن یزید، و فیها: «و کل ما فی أیدی شیعتنا من الأرض فهم محللون، کل ذلک حتی یقوم قائمنا، فیجبیهم طسق ما کان فی أیدیهم و یترک الأرض فی أیدیهم، و أما ما کان فی أیدی غیرهم فان کسبهم من

ص: 275

الأرض حرام علیهم حتی یقوم قائمنا، فیأخذ الأرض من أیدیهم ⁽¹⁾.

و روایة یونس- أو المعلی-: «ما لکم فی هذه الأرض؟ فتبسم- إلی أن قال-: فما سقت- أو استقت- فهو لنا، و ما کان لنا فهو لشیعتنا» ⁽²⁾.

المقالة الثانیة- فی أرض الصلح.

اشارة

و یعبر عنها ب (أرض الجزیة) و أرض الذمة. و هی کل أرض لهم فتحت صلحا: أما علی أن الأرض لهم و الجزیة فیها علیهم. و إما علی أنها للمسلمین، و الجزیة فی أعناقهم.

فهی- بهذا الاعتبار- تنقسم علی قسمین:

[قسم منها- وقوع الصلح معهم علی أن أرضهم لهم و الجزیة فیها]

قسم منها- وقوع الصلح معهم علی أن أرضهم لهم و الجزیة فیها بحسب ما یصالحهم الإمام أو نائبه: من النصف أو الثلث أو غیر ذلک و له الزیادة و النقیصة، و لکن بعد انقضاء مدة الصلح، لأنه من الصلح الجدید یتبع نظره فیه.

و هذه الأرض التی وقع الصلح مع أهلها کذلک، ملک لأربابها یتصرفون فیها تصرف الملاک فی أملاکهم، لیس علیهم منها شی‌ء سوی الضریبة المضروبة فیها بالصلح حتی الزکاة، لأن مقتضاه إقرارهم علی أدیانهم و معتقداتهم الذی منه عدم وجوب الزکاة علیهم.

و الظاهر أن مواتها للإمام علیه السلام کموات (العنوة) إلا إذا اندرجت

ص: 276

فی الصلح، فتکون لهم یملکونها بالاحیاء. و حیث کانت الأرض مملوکة لهم، جاز لملاکها بیعها و سائر النواقل فیها، لعموم السلطنة. و حینئذ، فلو باعها من غیره کان الخراج علی البائع منتقلا من الأرض إلی ذمته علی المشهور شهرة عظیمة. بل عن ظاهر (الغنیة): الإجماع علیه ⁽¹⁾بل کاد أن یکون مما لا خلاف فیه، إلا ما یحکی عن الحلبی حیث أوجبه علی المشتری لأنه حق علی الأرض فیجب علی من انتقلت الیه. و فیه منع تعلقه بها مطلقا، و من حیث هی، بل متعلق بها من حیث کونها للکافر المطلوب منه الجزیة المضروبة فی نوع مخصوص من ماله، فاذا انتقل منه انتفی التعلق، و موضوعه الخاص.

نعم، ربما یشهد له من الأخبار: صحیحة ابن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام: عن شراء أهل الذمة، فقال: «لا بأس، فیکون ذلک إذا کان ذلک بمنزلتهم» و نحوها: أخری مضمرة «یؤدی کما یؤدون» ⁽²⁾.

و خبر ابن شریح المتقدم- و فیه: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام

ص: 277

عن شراء أهل الخراج، فکرهه، و قال: إنما أرض الخراج للمسلمین فقال: إنه یشتریها الرجل و علیه خراجها؟ قال: لا بأس إلا أن یستحی من عیب ذلک» ⁽¹⁾بناء علی أن الوجه فی الاستحیاء المستثنی هو التشبه بهم فی إعطاء الجزیة، فتکون قرینة علی إرادة أرض الذمة من أرض الخراج المسؤول عنه فی صدر الخبر.

إلا أنها مع کون الثانیة مضمرة موهونة بإعراض الأصحاب عنها- غیر مکافئة لدلیل المشهور: من الإجماع المعتضد بالشهرة العظیمة، بل بدعوی غیر واحد عدم الخلاف فیه إلا منه.

فلتحمل علی ما لا ینافی ذلک من المحامل التی منها- إرادة الأراضی الخراجیة و الترخیص فی شراء آثارهم فیها، و منها- الحمل علی ما لو شرط علیه ذلک، بناء علی شمول أدلة الشروط له- و منها- إرادة الإشارة بقوله: «إذا کان ذلک فی الأولی» الی ظهور الحجة- عجل اللّه فرجه- دون البیع و الشراء- کما حکاه عن الوافی فی مفتاح الکرامة.

و فیه- أیضا- احتمال إرادة الاستحیاء من الجائر بمطالبة الخراج دون التشبه بهم فی الجزیة. و إن کان فیهما بعد.

و علی کل حال، فالحق ما علیه المشهور: من انتقال الخراج إلی ذمة البائع- مطلقا- و إن کان المشتری من أهل الذمة، إذ لا یجب علیه دفع الجزیة عن الغیر و تحمل جزیتین، و إن کان هو من أهل الجزیة.

و إن کان فی بعض العبارات تقیید ذلک بالمسلم، و الاستدلال علیه بأنه جزیة، و هی منتفیة عنه، إلا أن نظرهم فی مقابل الحلبی المطلق، لکونه علی المشتری، لأنه حق علی الأرض، فیجب علی من انتقلت الیه.

هذا، و مثله فی الانتقال إلی ذمة البائع فی البیع: الانتقال إلی ذمة

ص: 278

المؤجر لو آجرها للغیر، فإن الأجرة له و الخراج علیه من غیر خلاف محقق إلا عن الحلبی فیه- أیضا- و هو علی أصله: من أنه حق علی الأرض و لو فی منفعتها، فیجب علی من انتقلت الیه.

نعم فی (الجواهر) حکی الخلاف فیه عن (التذکرة) و (التحریر) ⁽¹⁾و ان کنا لم نتحققه و لعله لبعض نسخ الأول حیث فیها «و یجوز للمسلمین استیجارها منهم لأنها ملک له. و تکون الأجرة و الخراج علیه» ⁽²⁾انتهی مستشعرا من عطف الخراج علی الأجرة المعلوم کونها علی المستأجر.

و فیه: إن الظاهر سقوط لفظ (له) بعد (الأجرة) فیکون الخراج علی من له الأجرة، و هو الکافر المؤجر- کما فی بعض النسخ المصححة.

و یؤیده: ما فی (المنتهی): «فاذا آجرها کانت الأجرة له و الخراج علیه» و مثله فی (التحریر) ⁽³⁾فلم یتبین منه القول بالتفصیل بین البیع

ص: 279

و الإجارة. بل قد یقال بأولویتها منه علی القول بکون الخراج علی البائع.

ثم لیعلم: إن مصرف هذا الخراج مصرف منقول الغنیمة- علی ما طفحت به عبارات الأصحاب، لکونه مأخوذا منه بنوع من (العنوة) فیخرج منه الخمس- أولا- ثم یعطی الباقی للمجاهدین و لو کان مأخوذا بالأقساط و الدفعات، و فی زمن الغیبة للمتشبهین بهم من الجند و العسکر و حماة الثغور، لأنهم- الیوم- فی الحقیقة بمنزلة المجاهدین فی مصافهم فی قبال الکفار أو أقرب ما یکون إلیهم، و لا أری وجها للدفع الی الفقراء مع وجودهم- کما یظهر من السرائر- حیث قال: «و کان المستحق للجزیة علی عهد الرسول (ص) المهاجرین دون غیرهم- علی ما روی- و هی- الیوم- لمن قام مقامهم مع الإمام فی نصرة الإسلام و الذب عنه و لمن یراه الامام من الفقراء و المساکین من سائر المسلمین» ⁽¹⁾.

و لعله للأصل: و فیه أنه- لو سلم- فمقطوع بما رواه الشیخ فی الصحیح: ⁽²⁾عن محمد بن مسلم عن أبی جعفر- علیه السلام- قال:

سألت عن سیرة الإمام- علیه السلام- الی أن قال-: إن أرض الجزیة لا ترفع عنهم الجزیة إنما الجزیة عطاء المهاجرین و الصدقات لأهلها الذین سمی اللّه تعالی

ص: 280

فی کتابه لیس لهم فی الجزیة شی‌ء» الحدیث. و مثله: صحیحة ابن أبی یعفور ⁽¹⁾فان الذین سماهم فی آیة الزکاة منهم الفقراء، و قد نص فیه علی أنه لیس لهم فی الجزیة شی‌ء.

و لعله لذا قیده فی (القواعد) بقوله: و ما یؤخذ صلحا أو جزیة فهو للمجاهدین، و مع عدمهم لفقراء المسلمین» انتهی ⁽²⁾و هو حسن.

هذا بالنسبة إلی الجزیة المأخوذة عوض الصلح عن دفع القتال عن أنفسهم.

و أما جزیة المعاوضة، و هی المأخوذة علی وجه المعاوضة لدخول بلاد الإسلام حقنا لدمائهم و صیانة لأموالهم، فالقاعدة فیها مساواة المجاهدین مع غیرهم، و لا وجه لاختصاصهم بها. و إن روی العطاء لهم علی عهد الرسول (ص) فهو حکایة فعل لم یعلم منه الخصوصیة لو فرض العلم بکونه کان من القسم الثانی منها، و مورد الصحیحة المتقدمة هو القسم الأول. و لعل اللام فی الجزیة، للعهد الذکری دون الجنس، فالجزیة المأخوذة من القسم الثانی راجعة إلی بیت مال المسلمین مصروفة فی مطلق مصالحهم غیر مختصة بالعامة منها، إن لم یقم- کما هو الظاهر- دلیل خاص علی اختصاصها بالمجاهدین.

ص: 281

و منه یظهر ما فی (القواعد) من عطفه الجزیة علی الصلح- إن أرید تغایرهما.

[قسم آخر- وقوع الصلح معهم علی أن تکون الأرض للمسلمین]

و قسم آخر- وقوع الصلح معهم علی أن تکون الأرض للمسلمین و لهم السکنی و الجزیة فی أعناقهم فهی بحکم (المفتوحة عنوة) بل هی منها بلا خلاف أجده فیه- کما اعترف به بعضهم- فیکون عامرها للمسلمین- قاطبة- بعد إخراج الخمس منها، و مواتها للإمام علیه السلام، و الجزیة للمقاتلة.

ثم الظاهر عدم مشروعیة الصلح الموجب لحقن الدم و احترام المال مع غیر أهل الذمة من الکافر الحربی، لعدم انفکاک الإباحة بالنسبة إلی دمائهم و أموالهم و عدم سقوطها إلا بالإسلام.

و منه یظهر الوجه فی تسمیة هذه الأرض بأرض الجزیة، کما عن النهایة، و الغنیة، و الوسیلة و المنتهی، و السرائر، و التذکرة، و قاطعة اللجاج ⁽¹⁾و غیرها. بل عن الغنیة، و الروضة و موضع من (النهایة):

إن أرض الصلح هی أرض أهل الذمة. و لعل من أطلق العنوان بأرض الصلح کالمحقق فی (الشرائع) و (النافع) و غیره، اتکالا علی المفروغیة عنه، دون التعمیم.

نعم، لا تمنع إجراء حکم الصلح الصحیح فی مرحلة الظاهر إذا اقتضت مصلحة کلیة بوقوع صورة الصلح معهم، فیکف عن دمائهم و أموالهم مماشاة معهم فی الظاهر، إجراء لاقتضاء المصلحة دون عقد الصلح فلا یخرجون بذلک عن کونهم مهدورین فی الواقع، و إن کانوا محفوظین

ص: 282

فی الظاهر بسبب المصلحة. و هذا بخلاف الجزیة الموجبة للحکم الواقعی فی حقهم ما داموا قائمین بشرائط الذمة.

و لعله الی ما ذکرنا أشار المولی الأردبیلی- رحمه اللّه- فی (شرح الإرشاد) بقوله: «هذا إنما یکون مع قوم یصح أخذ الجزیة منهم و تقریرهم علیها و علی دینهم، و هو ظاهر، و إن فعل مثل ذلک بغیرهم فلا یکون المأخوذ جزیة، و یکون ذلک صلحا لمصلحة یعلمها صاحبها ⁽¹⁾و علیه ینزل کلام شیخنا فی (الجواهر) حیث قال- فی وجه تسمیة بعض أرض الصلح بأرض الجزیة-: «و لعل المراد: أنه الذی وقع من النبی (ص) و إلا فالظاهر من المصنف و غیره عدم الفرق بینهم و بین غیرهم، لعموم أدلة الصلح، و لیس ذلک من الجزیة المختصة بأهل الکتاب، اللهم إلا أن یدعی اختصاص مشروعیة الصلح بهم کالجزیة» انتهی ⁽²⁾.

و بعد تحریر هذه الکلمات عثرت علی عبارة (المنتهی) و هی: «مسألة إذا حاصر الامام حصنا لم یکن له الانصراف عنه إلا بأحد أمور خمسة:

الأول- أن یسلموا- الی أن قال-: الثانی- أن یبذلوا مالا، فان کان جزیة، و هم من أهلها قبلت منهم، لقوله تعالی حَتّٰی یُعْطُوا الْجِزْیَةَ عَنْ یَدٍ وَ هُمْ صٰاغِرُونَ ⁽³⁾و ان لم تکن جزیة بأن کانوا حربیین اعتبرت المصلحة فإن وجد الامام من المصلحة قبوله منهم، و إلا فلا» انتهی.

[المقالة الثالثة- فی أرض من أسلم أهلها طوعا]

المقالة الثالثة- فی أرض من أسلم أهلها- طوعا کالمدینة المنورة، و البحرین، و بعض بلاد الیمن- علی ما قیل- بدعوة کان إسلامهم أو بدونها

ص: 283

فهی لأهلها مملوکة لأربابها، لیس علیهم فیها شی‌ء إلا الزکاة- إذا اجتمعت شرائطها- فلهم التصرف فیها بالبیع و الشراء و غیر ذلک من سائر النوافل ما داموا قائمین بعماراتها من غیر خلاف فیه کذلک. و إذا أهملوها حتی خربت أخذها الإمام علیه السلام أو القائم مقامه و دفعها إلی من یعمرها بحصة منها: من النصف أو الثلث- مثلا- و یأخذ القبالة و یدفع منها طسقها ⁽¹⁾الی المالک، و الباقی فی بیت مال المسلمین یصرف فی مصالحهم.

أفتی بذلک جمّ غفیر من أصحابنا المتقدمین و المتأخرین، بل فی (قاطعة اللجاج للکرکی) و غیره: نسبته الی المشهور ⁽²⁾. و مقتضاه البقاء علی ملک أربابها، خلافا لما عن ابنی حمزة و البراج، حیث لم یوجبا دفع الطسق لأربابها، و مقتضاه الخروج عن ملکهم. بل صریح کلامیهما: کونها- حینئذ- للمسلمین.

و احتجا- علی ما فی المختلف- بصحیحة معاویة بن وهب، قال:

«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: أیما رجل أتی خربة، فاستخرجها و کری أنهارها و عمرها، فان علیه منها الصدقة، فإن کانت أرض رجل قبله، فغاب عنها و ترکها، و أخربها، ثم جاء- بعد- یطلبها، فإن الأرض للّه عز و جل و لمن یعمرها» ⁽³⁾.

ص: 284

و فیه: إن الروایة- کما تری- أجنبیة عن مدعاهما ظاهرة فی تملک المحیی لها من دون شی‌ء غیر الزکاة علیه. و أین ذلک من کونها للمسلمین بصرف الامام علیه السلام قبالتها فی مصالحهم، فلتنزل علی الموات من الأصل أو المملوکة بالاحیاء- بناء علیه- فیه کما یأتی فی الخاتمة.

و الأحسن: الاحتجاج لهما بما روی فی (المختلف) و (قاطعة اللجاج) عن صفوان بن یحیی و أحمد بن محمد بن أبی نصر قالا: «ذکرنا له الکوفة و ما وضع علیها من الخراج و ما سار فیها أهل بیته، فقال: من أسلم طوعا ترکت أرضه فی یده، و أخذ منه العشر مما سقت السماء و الأنهار، و نصف العشر مما کان بالرشاء فیما عمروه منها و ما لم یعمر منها أخذه الإمام، فقبله ممن یعمره، و کان للمسلمین و علی المتقبلین فی حصصهم العشر أو نصف العشر».

و فی الصحیح عن أحمد بن محمد بن أبی نصر، قال: «ذکرت لأبی الحسن الرضا علیه السلام: الخراج و ما سار به أهل بیته، فقال:

العشر أو نصف العشر فیما عمر منها، و ما لم یعمر أخذه الوالی فقبله ممن یعمره و کان للمسلمین، و لیس فیما کان أقل من خمسة أوسق شی‌ء، و ما أخذ بالسیف فذلک للإمام علیه السلام یقبله بالذی یری، کما صنع رسول اللّه (ص) بخیبر» ⁽¹⁾.

و السؤال- و ان وقع عن أرض الخراج- إلا أن الامام علیه السلام أجاب- أولا- عن حکم أرض من أسلم طوعا، ثم أجاب عن (العنوة) بعده. و ظاهرهما إهمال عمارتها حتی زالت لا عدم تعمیرها من أصلها حتی تکون للإمام علیه السلام بقرینة الإضافة الدالة علی الملکیة لهم دون الامام

ص: 285

و بقرینة کونها للمسلمین، مع أن الموات الأصلی مملوکة لمن أحیاها، و علی المشهور، خلافا للحلی- فمنع من التصرف فیها بغیر إذن أربابها مطلقا حیث قال فی (السرائر)- بعد نقل ما علیه المشهور-: عن الشیخ أبی جعفر- «و الأولی عندی ترک العمل بهذه الروایة، فإنها تخالف الأصول و الأدلة العقلیة و السمعیة، فإن ملک الإنسان لا یجوز لأحد أخذه و لا التصرف فیه بغیر إذنه و اختیاره فلا یرجع عن الأدلة بأخبار الآحاد» انتهی ⁽¹⁾.

و هو حسن علی أصله، إلا أنه قول متروک- کما فی الدروس- ⁽²⁾و غیره، محجوج بالأخبار المتضافرة التی ادعیت شهرتها. غیر أنه لیس فی الخبرین المتقدمین دفع الطسق لأربابها، بل و لا صرف ما زاد علیه من حق القبالة فی مصالح المسلمین.

إلا أن بعضهم استدل علی وجوب الأجرة إلی المالک بصحیحة الحلبی المتقدمة، و فیها: «و عن الرجل یأتی الأرض الخربة المیتة فیستخرجها و یجری أنهارها و یعمرها و یزرعها، ماذا علیه؟ قال: الصدقة، قلت: فان کان یعرف صاحبها؟ قال: فلیؤد إله حقه» القاضیة بعدم خروجها عن ملک صاحبها بالموت، إلا أن مفادها کون الأرض لمن عمرها، و إن وجب علیه دفع الأجرة لمالکها الأول، دون توقف علی تقبیل الإمام، فلتحمل علی الأحقیة بها ما دام قائماً بعمارتها.

و بالجملة، فالروایات مختلفة، و کلمات الأصحاب فی المقام متشتتة.

ص: 286

و الذی یظهر لی منها: أن الأرض: إن کانت مواتا- بالأصل أو بالعارض- و لم یعرف صاحبها، جاز لکل أحد إحیاؤها و الاقدام علی تعمیرها، فان عرف صاحبها دفع إلیه الأجرة- مطلقا- أو إن کانت مملوکة بغیر الإحیاء- علی الخلاف الآتی- و لیس علیه غیرها و غیر الصدقة شی‌ء. و إن کان صاحبها معروفا أو کانت خراجیة لا یجوز الاقدام علیه بالاحیاء، لکونه مالا مملوکا لا یجوز التصرف فیه إلا بإذن مالکه. نعم للإمام علیه السلام أو نائبه أخذها و تقبیلها ممن یعمرها بحصة منها و علیه دفع الأجرة إلی صاحبها، لکونه أنفع للمسلمین، و إحسانا محضا و مٰا عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ ⁽¹⁾و جمعا بین حق الملکیة و إخراجها عن العطلة فإن ذلک ربما یکون من تضییع المال و إتلافه.

و المراد بکونها للمسلمین فی الخبرین المتقدمین: کونها لهم إحیاؤها و تعمیرها، و إن توقف علی التقبیل من الامام علیه السلام أو نائبه أو نمائها دون رقبتها. و حینئذ فإن دفعها الامام لمن یعمرها بحصة مخصوصة دفع منها الأجرة إلی مالکها إن زادت علیها. و کان الزائد فی بیت مال المسلمین لأنه- فی الحقیقة- محیی لها بالولایة العامة و ان دفعها لا بحصة مخصوصة کان علی المعمر دفع ما یستحقه المالک من الأجرة إلیه. ثم الأجرة المدفوعة للمالک أجرة الأرض قابلة للتعمیر لا أجرتها معمورة حتی یستحق المالک حق القبالة کله لو کان التقبیل بحصة مخصوصة کالنصف و الثلث- مثلا- و لذا قلنا: ما زاد علی الأجرة من حق القبالة یجعل فی بیت المال.

و مقتضی الجمع المذکور: عدم اختصاص جواز تقبیل الإمام بأرض من أسلم أهلها طوعا، بل یعم کل أرض خربة مملوکة لم یعمرها صاحبها کما وقع التعبیر بنحو الکلیة المزبورة فی کلام غیر واحد من الفقهاء، فراجع.

ص: 287

و إن ظهر من بعض: اختصاص الحکم المزبور بأرض من أسلم طوعا لخصوص مورد الخبرین. الأخص مطلقا من غیرهما من الاخبار، إلا أن الظاهر عدم الفرق بین أراضی المسلمین من حیث هو کذلک کیف، و لو اختص الحکم بها لزم أن تکون أرض من أسلم طوعا أسوء حالا من أرض من أسلم کرها لخروجها عن مورد النص الموجب لبقائها تحت القاعدة الکلیة المانعة من جواز التصرف فی ملک الغیر إلا بإذنه.

هذا، و الظاهر اعتبار عدم کون الترک عن الغفلة و النسیان أو خوف الظالم، فضلا عما لو کان التعطیل لمصلحة الأرض، لعدم تبادر نحو ذلک من إطلاقات النصوص، بل المتبادر منها غیره، کما لو کان عن عجز أو مسامحة أو تعند أو نحو ذلک. خلافا- فی بعض ذلک- لشیخنا فی (الجواهر) ⁽¹⁾.

ثم الظاهر- أیضا- جواز ذلک للإمام- علیه السلام- لا وجوبه علیه- کما وقع التعبیر به فی کلام بعضهم- أیضا.

اللهم إلا أن یکون من باب: متی ما جاز وجب سیاسة- کما احتمله فی الجواهر- بل استظهره من الخبرین، و بعض عباراتهم ⁽²⁾.

ص: 288

و فیه ان الأخذ و التقبیل فیهما لکونه فی مقام توهم الحظر لا ظهور فیه علی أزید من الجواز و الإباحة.

و الأولی: ابتناء الحکم المزبور من الجواز أو الوجوب- علی الوجهین المتقدمین تسویغ الإمام فی التصرف من الإحسان، أو الحفظ من تضییع المال و إتلافه، فیجوز علی الأول، و یجب علی الثانی بل، علیه- حینئذ- یجب علی المالک التعمیر أو الاذن به، و مع امتناعه عنهما، فعلی الإمام أخذه و تقبیله من غیرهم.

ثم الظاهر: اختصاص ذلک بالإمام العادل. و یلحق به- فی زمن الغیبة- نائبه العام، بناء علی عموم أدلة الولایة له. و أما الجائر، فلا یجوز له ذلک، اقتصارا فیما خالف الأصول و القواعد علی مورد النص، فتأمل.

[المقالة الرابعة- فی أرض الأنفال]

اشارة

المقالة الرابعة- فی أرض الأنفال. و هی الأراضی المعدودة من الأنفال التی هی للّه و لرسوله و للإمام القائم مقامه، و خاصة له، دون قبیلته. و هی: کل أرض مفتوحة بغیر قتال و لا هراقة دم، بل من غیر أن یوجف علیه بخیل و لا رکاب، سواء أسلموها للمسلمین طوعا- و هم فیها- أو انجلوا عنها و ترکوها. و کل أرض هلک أهلها و بادوا- مطلقا: مسلمین کانوا أم کفارا- معمورة کانت الأرض أم خربة- لأنه وارث من لا وارث له. و الأرضون الموات- سواء کانت مواتا بالأصل کالمفاوز أم بالعارض إذا باد أهلها و لو کانوا مسلمین- بل: و کل أرض لا رب لها- مطلقا- و لو کانت محیاة بنفسها. و المراد بالموات: عطلتها: إما باستیلاء الماء علیها أو انقطاعه عنها أو ظهور السبخ و نحوه فیها بحیث لا ینتفع بها- و الحالة ذلک- و قد مر الکلام فیها- مفصلا- فی (المفتوحة عنوة).

و الأرض المفتوحة من الکفار بغیر إذن الامام، بل مطلق المغنومة

ص: 289

منهم، کذلک، فإنه للإمام علیه السلام- علی المشهور شهرة عظیمة، و عن بعض حکایة الإجماع علیه. و هو الحجة، سیما بعد اعتضاده بما عرفت.

مضافا- الی مرسلة الوراق- المنجبر ضعفها به و بالشهرة المستفیضة- و فیها: «إذا غزا قوم بغیر اذن الامام فغنموا کانت الغنیمة کلها للإمام علیه السلام فاذا عزوا بأمر الإمام (ع) فغنموا کان للإمام الخمس» ⁽¹⁾.

و الی الحسنة بإبراهیم بن هاشم عن معاویة بن وهب- المتقدمة فی المفتوحة عنوة ⁽²⁾. و قطائع الملوک، المعبر بها عن غیر المنقول من أموالهم التی اختصوا بها کالأراضی، و عن المنقول منها بالصوافی، و هی من الأنفال- أیضا- ما لم یکن مغصوبا من مسلم أو مسالم فان المغصوب مردود الی صاحبه.

و الآجام بالکسر أو الفتح، مع المد-: جمع أجمة- بالتحریک، و هو الشجر الکثیر الملتف و المراد: ذات الأشجار الکثیرة الملتفة، و نحوها القصب، و رؤس الجبال، و بطون الأودیة، دون ظهورها، و المرجع فیها إلی العرف- مطلقا- و لو کانتا فی غیر ملک الامام علی المشهور- کما قیل- خلافا للحلی و یأتی الکلام فیه.

و یدل علی ذلک کله- بعد الإجماع المحکی صریحا فی بعض منها، مع عدم ذکر الخلاف فی الباقی المؤذن به فی الجمیع-:

الأخبار المعتبرة المستفیضة التی منها- صحیحة إبراهیم بن هاشم- أو حسنته- المرویة فی (الکافی) عن أبی عبد اللّه (ع) قال: «الأنفال

ص: 290

ما لم یوجف علیها بخیل و لا رکاب، أو قوم صولحوا، أو قوم أعطوا بأیدیهم، و کل أرض خربة، أو بطون الأودیة، فهو لرسول اللّه و هو للإمام من بعده یضعه حیث یشاء» ⁽¹⁾.

و مرسلة حماد بن عیسی عن العبد الصالح- الی أن قال-: «و الأنفال کل أرض خربة قد باد أهلها، و کل أرض لم یوجف علیها بخیل و لا رکاب، و لکن صولحوا صلحا و أعطوا بأیدیهم علی غیر قتال، و له رءوس الجبال و بطون الأودیة و الآجام و کل أرض میتة لا رب لها، و له صوافی الملوک مما کان فی أیدیهم من غیر وجه الغصب، لان الغصب کله مردود، و هو وارث من لا وارث له ..» ⁽²⁾.

و قول الباقر علیه السلام فی خبر أبی بصیر المروی عن علی (ع):

«لنا الأنفال، و قلت: و ما الأنفال؟ قال: منها المعادن و الآجام و کل أرض لا رب لها و کل أرض باد أهلها فهو لنا» ⁽³⁾.

و قول الصادق- علیه السلام- فی خبر إسحاق بن عمار المروی عن تفسیر علی بن إبراهیم- بعد أن سأله عن الأنفال- فقال: «هی القری التی خربت، و انجلی أهلها، فهی للّه و للرسول و ما کان للملوک فهو للإمام و ما کان من الأرض الخربة التی لم یوجف علیها بخیل و لا رکاب و کل

ص: 291

أرض لا رب لها ..» الحدیث ⁽¹⁾.

و ما رواه الکلینی: عن محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه (ع):

أنه سمعه یقول: «إن الأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة دم أو قوم صولحوا و أعطوا بأیدیهم، و ما کان من أرض خربة أو بطون الأودیة، فهذا کله من الفی‌ء، و الأنفال للّه و للرسول، فما کان للّه فهو للرسول یضعه حیث یجب» ⁽²⁾.

و صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر (ع) قال: «سمعته یقول:

للفی‌ء و الأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة الدماء و قوم صولحوا و أعطوا بأیدیهم، و ما کان من أرض خربة أو بطون أودیة فهو کله من الفی‌ء، فهذا للّه و لرسوله ..» ⁽³⁾.

و روایة داود بن سرحان عن أبی عبد اللّه (ع)- فی حدیث- «قال: قلت: و ما الأنفال؟ قال: بطون الأودیة، و رءوس الجبال و الآجام و المعادن و کل أرض لم یوجف علیها بخیل و لا رکاب و کل أرض میتة قد جلی أهلها، و قطائع الملوک» ⁽⁴⁾.

و موثقة سماعة: «قال: سألته عن الأنفال؟ قال: کل أرض خربة أو شی‌ء یکون للملوک فهو خالص للإمام (ع) لیس للناس فیه سهم

ص: 292

قال-: و منها البحرین لم یوجف علیها بخیل و لا رکاب» ⁽¹⁾.

و ما رواه الشیخ عن داود بن فرقد: «قال قال أبو عبد اللّه:

قطائع الملوک کلها للإمام و لیس للناس فیها شی‌ء» ⁽²⁾.

روایة محمد بن مسلم: «قال سمعته قال- و سئل عن الأنفال-:

کل قریة یهلک أهلها أو یجلون عنها فهی نفل للّه عز و جل نصفها یقسم بین الناس، و نصفها لرسول اللّه فما کان لرسول اللّه (ص) فهو للإمام» ⁽³⁾.

الی غیر ذلک من الأخبار المنجبر ضعف بعضها سندا بالشهرة فتوی و روایة.

و التقیید بالنصف محمول علی التقیة- کما فی الحدائق- ⁽⁴⁾و (بالخربة) ⁽⁵⁾فی المرسلة، منزل علی الغالب، و إلا فالأرض- مطلقا- و إن کانت معمورة إذا باد أهلها من الأنفال- کما عرفت.

و إطلاق جملة منها المتعلقة بالآجام و بطون الأودیة و رءوس الجبال

ص: 293

یعم ما کان منها فی ملک الامام و غیره، خلافا للمنسوب الی ظاهر الحلی فی الثلاثة، فخصها بما إذا کانت فی ملک الامام و رده فی البیان بأنه یفضی الی التداخل و عدم الفائدة فی ذکر اختصاصه علیه السلام بذلک لکن فی (المدارک)- بعد ذکره ما فی البیان-: «انه جید لو کانت الأخبار المتضمنة لاختصاصه بذلک علی الإطلاق صالحة لإثبات هذا الحکم، إلا أنها ضعیفة السند، فیتجه المصیر الی ما ذکره ابن إدریس الحلی، قصرا لما خالف الأصل علی موضع الوفاق» ⁽¹⁾.

و فی (المختلف): «.. احتج ابن إدریس بأن الأصل إباحة ذلک للمسلم و عدم تخصیص الامام (ع) به، فلا یعدل عنه بمثل هذه الأخبار الضعیفة. و الجواب: المنع من أصالة الإباحة، بل الإمام أولی، لأنه قائم مقام الرسول، و هو أولی بالمؤمنین من أنفسهم.» ⁽²⁾انتهی.

و قال الخال فی (المناهل): «.. و أشار الی هذا الأصل فی (المدارک) و (الذخیرة) بقولهما: یتجه المصیر الی ما ذکره ابن إدریس- رحمه اللّه- قصرا لما خالف الأصل علی موضع الوفاق. و قد یجاب عما ذکره- أولا- بالمنع من الأصل المذکور علیه- کما فی (المختلف)

ص: 294

بقوله: و الجواب المنع، الی آخر ما تقدم من کلامه- ثم قال-:

و فی حاشیة (الروضة) بقوله- بعد الإشارة الی ما ذکره فی (المدارک):

و ما ذکره من قصر الحکم المخالف للأصل علی موضع الوفاق لا یخلو من خفاء.

فإنه ان أراد: أن انتقال رءوس الجبال الی الإمام مخالف للأصل فیقتصر فیه علی موضع الوفاق- و هو ما کان فی الموات و الأرضین المملوکة للإمام (ع)- ففیه: إن ذلک الأصل غیر مسلم، لما عرفت: من احتمال ان تکون الجبال و الأودیة دائما- للحجة فی زمانه، و هو یأتی فی الآجام أیضا إذا کانت مستأجمة فی الأصل. و لو سلم هذا، فإنما یتم فی ما کان أسلم علیه أهله طوعا. و أما المفتوحة عنوة، فکما أن الانتقال الی الامام علیه السلام خلاف الأصل فکذلک الانتقال الی المسلمین، و لیس شی‌ء موضع الوفاق فلا ترجیح للثانی علی الأول.

و إن أراد: أن الأصل فی رءوس الجبال أن تکون تابعة للأراضی التی هی فیها، فالحکم بها لغیر صاحب الأرض مخالف للأصل فیقتصر فیه علی موضع الوفاق، ففیه- بعد تسلیم الأصل المذکور: أنه لیس علی هذا موضع وفاق وقع فیه خلاف، إذ علی ما اختاره، رءوس الجبال تابعة للأرض مطلقا و تکون لصاحبها، فلم تقع فیه مخالفة لذلک الأصل.

و یمکن اختیار الأول، بناء علی تسلیم الأصل المذکور، بأن یقال:

إن ذلک لترجیح قول ابن إدریس- رحمه اللّه- فیما أسلم علیه أهله طوعا بأن فیه اقتصار الحکم المخالف للأصل، و هو اختصاص الامام علی موضع الوفاق، و أما ترجیحه فی (المفتوحة عنوة) فکأنه باعتبار أمر آخر، و هو موافقته لأصل تبعیتها للأصل، بخلاف قول المشهور، فإنهم یحکمون فیهما بکونهما للإمام علیه السلام مع کون الأرض للمسلمین، فتدبر، انتهی.

ص: 295

قلت: لا یخفی علیک مواقع النظر فی ذلک:

أما ما ذکره فی البیان: من الرد بالتداخل و عدم الفائدة، ففیه:

إن ذلک غیر وارد علی من لم یعمل بأخبار الآحاد کابن إدریس- رحمه اللّه- المفروض عنده خلو المقام عن الأخبار المخرجة للحکم عن الأصل. نعم، یرد ذلک علی من یعمل بهذه الاخبار، و لو بمعونة جبر ما ضعف منها، و یقول- مع ذلک- باختصاصها بما کان فی ملکه. و لکن لم نعثر علی قائل منهم بذلک. علی أن الفائدة کادت أن تکون معدومة فی رءوس الجبال و بطون الأودیة، لعدم انفکاکها- غالبا- عن الموات الموجب لکونهما- حینئذ- للإمام علیه السلام و الموجب بسبب الموت.

و أما ما وقع من (المختلف) فی الجواب بالمنع من الأصل المزبور بأولویة الإمام (ع) بالمؤمنین من أنفسهم، ففیه: أن ذلک لا یدل علی الملکیة له (ع) و إن کان أولی بالتصرف فیه، فإنه أولی بالمؤمنین فی التصرف فی أملاکهم من أنفسهم. بل لم نجد لما ذکره من وجه المنع معنی محصلا.

اللهم إلا أن یرید به: إن الامام علیه السلام لیس فی مرتبة غیره من آحاد المسلمین حتی یتمسک علیه بأصالة الإباحة عند الشک فی امتیازه عمن سواه بالاختصاص.

و فیه: إن الحکم بالأولویة منبسط علی المباحات و المملوکات- مطلقا- فلا ینافی التمسک بالأصل لتعیین أحد النوعین، و إن کان الحکم بها یعمهما و منبسطا علیهما، فافهم.

و أما ما ذکره المحشی- رحمه اللّه- فی الحاشیة الجمالیة: من احتمال أن تکون الجبال و الأودیة- دائما للحجة (ع) فی زمانه.

ففیه: انا ننقل الکلام معه إلی أول زمان شرع الأنفال المدعی نقلها

ص: 296

الیه بالنفل، فإن الأصل عدمه.

و أما ما ذکره من قوله: و أما المفتوحة عنوة فکما أن الانتقال الی الامام علیه السلام خلاف الأصل فکذا الانتقال الی المسلمین. إلخ ففیه: إن الشک فی الانتقالین لیس فی مرتبة واحدة، لأن الانتقال الی المسلمین فرع کونهما مملوکین للکفار قبل الاغتنام حتی ینتقل به إلیهم و کونهما للإمام فرع عدم کونهما لهم.

مضافا الی أن ما ذکره من التفصیل فی إجراء الأصل و عدمه بین المفتوحة عنوة و أرض من أسلم علیها طوعا: بالأول فی الثانی، و الثانی فی الأول، مبنی علی تملک الکفار لهما حال الکفر قبل الإسلام أو الاغتنام حتی یقال ببقائه علی ملکهم و عدم انتقاله الی الامام علیه السلام فی الثانی، للأصل. و معارضة الأصل بمثله بعد معلومیة الانتقال منهم بالاغتنام فی الأول مع کون الدخول فی ملکهم، و الحال ذلک بمجرد وضع الید علیها من دون إحیاء لهما- أول الکلام. بل مقتضی الأصل عدمه. و دعوی معلومیة الانتقال و عدم بقائهما علی الإباحة الأصلیة، تدفعها معارضة أصالة عدم الانتقال الی الامام علیه السلام بأصالة عدم الانتقال و الدخول فی ملک الکفار، إذ هو أیضا مقتضی الأصل عدمه، فیجری فیه نظر ما یجری فی المفتوحة عنوة من تعارض الأصلین، فافهم.

و أما ما ذکره- أخیرا-: من التفصیل فی معنی الأصل بإرادة معناه الأول فی أرض من أسلم أهلها طوعا و بمعنی الظاهر فی المفتوحة عنوة.

ففیه: أنه تفکیک رکیک: و لعله إلیه أشار بالتدبر.

و بالجملة: فکلام ابن إدریس جید، بناء علی أصله: من عدم العمل بأخبار الآحاد الموجب حینئذ للرجوع الی الأصل، إلا أنه یجب

ص: 297

الخروج عن مقتضاه بتلک الأخبار الکثیرة المنجبرة ما ضعف سنده منها بالشهرة المستفیضة الحاکمة بإطلاقها علی ما کان منها، و من المستأجمة بالأصل للإمام علیه السلام، و لو کان فی ملک غیره ما لم یکن مملوکا بالإحیاء، أو مستأجمة فی ملکه فإنه لمالکه.

هذا، و کلام ابن إدریس- رحمه اللّه- غیر صریح فیما نسب إلیه، بل لعله غیر ظاهر فیه، سیما بالنسبة إلی الآجام التی کاد أن یکون فیها کالصریح فی خلافه. و لذا عن (البیان): الاقتصار فی نسبة الخلاف الیه علی الأولین دون الآجام، حیث قال فی (السرائر)- فی تعدد أراضی الأنفال و رءوس الجبال و بطون الأودیة و الآجام التی لیست فی أملاک المسلمین، بل التی کانت مستأجمة قبل فتح الأرض و المعادن التی فی بطون الأودیة التی هی ملکه، و کذلک رءوس الجبال- «فأما ما کان من ذلک من أرض المسلمین و ید مسلم علیه، فلا یستحقه الامام علیه السلام بل ذلک فی الأرض المفتوحة عنوة و المعادن التی فی بطون الأودیة مما هی له ..» انتهی ⁽¹⁾.

إذ لعل الظاهر من کلامه التفصیل فی المعادن بین ما کان فی ملک الامام علیه السلام کبطون الأودیة و رءوس الجبال، علی أن تقیید البطون فی کلامه بالتی هی ملک الامام (ع) من القیود التوضیحیة، لا الاحترازیة، و کلامه فی الآجام موافق لما علیه غیره. بل لعله المشهور من أنه مشروط بما إذا لم تکن مستأجمة فی ملک الغیر، فإن المستأجمة کذلک مملوکة لمالکها و لا أقل من الإجمال فی کلامه.

و کیف کان، فلو فرض- و لو بالمحال العادی- أنه استأجمت

ص: 298

الأرض المملوکة أو استودت فهل تنتفل الی الامام علیه السلام، لإطلاق ما دل علی کونها من الأنفال، أو هی باقیة علی ملک مالکها، للأصل مع انصراف المطلقات إلی ما کان کذلک بالأصل و قبل شرع الأنفال؟

وجهان، مبنیان علی ما عرفت- إلا إذا کانت مملوکة بالاحیاء و قلنا بصیرورتها مواتا بذلک، فإنها تبنی علی المسألة الخلافیة الآتیة فی خروج المملوکة بالاحیاء بالموات عن الملکیة و عدمه، و إن کان الأقوی عدمه- کما یأتی.

هذا، و لعل النزاع فی غیر الآجام من الثلاثة قلیل الجدوی، لعدم انفکاکها- غالبا- عن الموت الموجب لکونهما للإمام بذلک، بخلاف الآجام التی قد یدعی أنها من المحیاة لکثرة الانتفاع بأشجارها و أخشابها التی ربما لا تنقص عن جملة من المنافع التی تعد بها الأرض محیاة. بل، و لعل إطلاق بعض الأدلة یقضی بدخول غیر الآجام من الثلاثة فی ملک الامام علیه السلام و ان کانت محیاة بنفسها، بل و ما کان منها فی المفتوحة عنوة، تحکیما للإطلاق المزبور، علی ما دل علی ملکیة المسلمین لعامرها و لو بترجیحه علیه، بناء علی تعارض العموم من وجه بینهما. بل قد یقال بعدم المعارضة بینهما، فضلا عن الترجیح، بناء علی أن إطلاقات المفتوحة عنوة للمسلمین مختصة بما کان مملوکا للکفار. و لیس شی‌ء من ذلک للأدلة المزبورة داخلا فی ملکهم حتی یملکه المسلمون بالاغتنام- کما تقدم نظیر ذلک فی موات المفتوحة عنوة- فراجع.

[بقی هنا إشکال]

بقی هنا إشکال: و هو إن مقتضی ملکیة الإمام علیه السلام لهذه الأراضی ملکیة ما فیها من النباتات و الأشجار بتبعیة الأرض.

و مقتضاه عدم جواز تناول شی‌ء من ذلک إلا بإذنه، مع ان بناء الناس و سیرتهم جار علی المعاملة مع هذه الأشیاء معاملة المباحات الأصلیة من

ص: 299

التملک بمجرد الحیازة بالاحتشاش و الاحتطاب و ترتیب آثار الملکیة علیها بالبیع أو الشراء، و غیر ذلک من غیر فرق بین کون الحائز من الشیعة أو غیرهم، فلا یجدی التمسک بأخبار الإباحة و التحلیل بالنسبة إلینا بالخصوص فی رفع الاشکال بعمومه، بل ذلک مقتضی ما ورد من قوله (ص):

«الناس شرکاء فی ثلاثة: النار و الماء و الکلاء» ⁽¹⁾بل الظاهر منه سیما مع عطف الکلاء علی الماء المعلوم کونه من المباحات الأصلیة: کون الثلاثة باقیة علی الإباحة الأولیة. بل قد یقال: لم نجد مصداقا لما یتحقق معه الإباحة الأصلیة من الکلاء و الماء و النار المقصود منها- ظاهرا- الشجر و الحطب و لو مجازا، کیف و إباحة شی‌ء من تلک فرع إباحة الأرض النابتة فیها. و لیس- عندی- من الأراضی ما هی باقیة علی إباحتها الأصلیة- بعد ما عرفت من تقسیم الأراضی و أحکامها.

و دعوی استثناء ذلک من أدلة التبعیة فی خصوص ما ینبت فی أرض الإمام علیه السلام المختصة به بالإمامیة، فیها من الوهن ما لا یخفی.

فلا محیص عن الإشکال، إلا بما سنح بالبال و خطر فی الخیال، بدعوی إمکان: أن یقال- و لو للجمع بین الأدلة-: ان تلک الأشیاء- مع کونها مملوکة للإمام- یجب علیه- علیه السلام- بذلها للأنام کافة کما یجب علی المعیل بذل ماله لمن یجب علیه نفقته، حتی یکون جمیع الناس مطوقین له بطوق إحسانه متنعمین بسعة فضله و امتنانه لیکون له فضل المنعم، و یستحق علیهم شکر المتنعم، و هو أتم للحجة و أوضح للمحجة، فتلک- لسعة البذل و عمومه- بحکم المباحات الأصلیة فی تملک من سبق

ص: 300

إلیها بالحیازة، فملکیة الامام لها نظیر ملکیة اللّه تعالی للأشیاء التی لا تنافی معها ملکیة العباد.

لکن هذا الحکم لا یعم أمواله المختصة به، و لو بالإمامة، بل تختص منه بما اشتد مسیس حاجة الناس الیه و توقف ضرورة التعیش علیه کالنار و للکلاء، فافهم و اغتنم.

هذا تمام الکلام فی أراضی الأنفال من حیث موضوعها

[أما حکمها]

و أما حکمها: فهی للإمام علیه السلام- بعد النبی (ص)- القائم مقامه، فلا یجوز لأحد التصرف فیها إلا بإذنه، کما تقتضیه أصول المذهب و قواعده- مطلقا- فی زمان الحضور و الغیبة، و جواز التصرف فی ذلک لنا فی الثانی، لا لسقوط الاذن بالنسبة إلینا، کما لعله یظهر من (المدارک) و غیره بل لحصوله منهم لنا بأخبار التحلیل و الإباحة لشیعتهم و هو- فی الجملة- مما لا خلاف فیه، و إن وقع الخلاف فی مقدار ما حللوه: فمنهم من أفرط فی ذلک، و عمم الحکم بالإباحة و التحلیل لمطلق ما للإمام علیه السلام حتی الخمس، فأسقطه فی زمان الغیبة، إلا أنه قول متروک، رماه غیر واحد بالندرة و الشذوذ ⁽¹⁾و منهم- من خصه

ص: 301

بخصوص المناکح و المساکن و المتاجر المقصود منها- ظاهرا- ما یشتری بالتجارة من الأموال التی فیها الخمس من الظلمة، کما عن العلامة فی کتبه و عن (الحدائق): نسبته الی المشهور ⁽¹⁾.

و لعله الأقوی: اختصاصه بمطلق الأنفال دون الخمس، جمعا بینها و بین ما دل علی وجوب دفعه و الحث علی إخراجه و إیصاله إلی أهله، أو خصوص الثلاثة منها. و تفصیل الکلام فیه موکول الی محله فی کتاب الخمس.

و کیف کان، فالاراضی التی هی من الأنفال یجوز لنا التصرف فیها بالزراعة و غیرها من غیر توقف علی التقبیل من الجائر، بل، و من الحاکم- أیضا- و إن کان نائبا للإمام، و قلنا بعموم ولایته لحصول الاذن من مالکه الحقیقی. و بذلک یفترق حکمها عن حکم الأراضی الخراجیة التی هی للمسلمین من المفتوحة عنوة.

هذا بالنسبة الی ما کان منه فی أیدینا. و أما ما کان فی أیدی غیرنا فهو علیهم حرام لعدم الاذن به منهم، و فی جواز انتزاعه من أیدیهم مع الأمن من الضرر: وجهان: من أنه مال الامام علیه السلام فی ید من لا یستحق و ظالم له فی تصرفه و غاصب له فی قبضه، و من أن المستحق لانتزاعه هو الامام فیتوقف علی أمره غیر أن ما یأخذه الجائر باسم الخراج و المقاسمة مما کان فی أیدی غیرنا من الأنفال جاز لنا أخذه منه- بلا إشکال- لأنه للإمام علیه السلام، و قد أباحه لنا.

نعم ما یأخذه باسم ذلک مما هو فی أیدینا، ففی جواز أخذه منه،

ص: 302

و عدمه: وجهان: مبنیان علی کون المأخوذ باسم ذلک من المتقبل منا مملوکا لکونه بالإباحة و التحلیل مستحقا للأرض مجانا بلا أجرة علیه، أو هو للإمام علیه السلام، فیکون الجائر غاصبا منه، دون الزراع، و إن أبیح له الأجرة لو تسلط علیه. و لعله یأتی لذلک مزید توضیح إن شاء اللّه تعالی.

هذا، و قد یسبق إلی الذهن فی المقام له إشکال، و هو: إن غایة مفاد أخبار التحلیل و الإباحة، جواز التصرف فیما هو للإمام علیه السلام من الأنفال دون التملیک، مع قیام الإجماع علی ترتیب آثار الملکیة علیه من البیع و الشراء و سائر النواقل و وطء الأمة و عتقها المتوقفین علی الملکیة.

و یدفعه- مضافا إلی إمکان دعوی أن یقال بدخوله- آنا ما- فی ملکه عند ارادة وقوع شی‌ء من ذلک کالمعاطاة، بناء علی المشهور: من إفادتها الإباحة.

أنه لم لا یجوز أن یکون فی أول مرتبة الانتقالات من الفضولی- مع إجازة المالک، بناء علی صحته- مطلقا- و لو مع وقوعه لنفسه کبیع الغاصب مع إجازته؟.

و أما جواز وطء الأمة المغنومة لمن اغتنمها، فمن باب التحلیل، فتأمل.

أو یقال: إن عدم إفادة الإباحة أزید من جواز التصرف لکونه المتیقن منها دون التملیک الذی مقتضی الأصل عدمه لأنها أعم منهما، و العام لا یدل علی خصوص الخاص، مسلم فی الإباحة المجردة عن قرینة التملیک دون المحفوفة بها: من التعلیل بطیب الولادة و نحوه الظاهر فیه،

ص: 303

سیما مع ما ورد من قوله علیه السلام «ما هو لنا فهو لشیعتنا» ⁽¹⁾.

الظاهر- و لو بمعونة اللام- فی الملکیة.

لکن قد یقال: إن التملیک لا بد و أن یکون بأحد الأسباب المملکة شرعا، و لیست الإباحة منها.

و قد یجاب عنه بأن السبب المملک شرعا- هنا- هو الید بالأخذ و التناول فی مورد الإباحة الکلیة من المالک، کالأخذ بقصد التملک فی مورد الإعراض و التناول من نثار الأعراس، فیکون بحکم المباحات المملوکة لمن سبق إلیها بالحیازة، فتأمل ⁽²⁾.

أو یقال: بأن الإباحة المطلقة الشاملة لجمیع التصرفات مرداة لملکیة العین، بل الإباحة الخاصة مرتبة من مراتب الملکیة لها- أیضا- غیر أنها مرتبة ضعیفة من جهة اختصاصها بالجهة الخاصة فالملکیة التی هی بمعنی السلطنة المتعلقة بالعین، إن اشتدت قوتها بحیث أحاطت بجمیع التصرفات فیها عبر عنها بملک الرقبة، للاحاطة المزبورة، و إن اختصت ببعض الجهات دون بعض عبر عنها بملک المنفعة، و أضعف منها مرتبة ملک الانتفاع.

فللملکیة من حیث الشدة و الضعف و الأضعف مراتب ثلاثة:

ص: 304

یعبر عن الأولی- اصطلاحا- بملک العین، و عن الثانیة بملک المنفعة و عن الثالثة بملک الانتفاع.

و من ذلک: ملکیة الزوج لبضع الزوجة و دخول بضع الأمة المحللة فی ملک الیمین بعد حصر التحلیل فی قوله تعالی إِلّٰا عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ ⁽¹⁾و الأمة المحللة لیست بزوجة- قطعا- فهی مملوکة للمحلل له من جهة خصوص الانتفاع ببضعها. و لا ینافی ذلک کونها باقیة علی ملک مالکها المحلل المبیح، و لعلک تقف علی مزید توضیح لذلک فی مسألة المعاطاة.

[تذنیب: فیما یأخذه الجائر باسم الخراج و المقاسمة]

اشارة

تذنیب: فیما یأخذه الجائر باسم الخراج و المقاسمة الذی قد عرفت معناهما من الأراضی و باسم الزکاة من الانعام و غیرها و ما یؤخذ منه من ذلک من الجوائز أو بالبیع و الشراء و غیر ذلک.

فنقول: لا إشکال فی براءة ذمة المتقبل من الجائر بدفع القبالة إلیه، بلا خلاف أجده بل الإجماع- بقسمیه- علیه.

و یدل علیه- مضافا الی ذلک-: الأخبار المستفیضة الدالة علی صحة التقبیل منه، و ان کان هو آثما فی قبضه، لأنه غیر مستحق له لکونه وظیفة الإمام العادل المتولی لأمور المسلمین.

و بذلک یخرج عن القاعدة التی لولاها لکان مقتضاها عدم تعیین المقبوض أجرة و مقاسمة لفساد القبض و القسمة لکونه غاصبا ظالما فیهما، فیبقی المقبوض علی ملک مالکه، و یجب- حینئذ- دفع ما علیه من القبالة لمن یستحق القبض منه، و هو الامام العادل (ع) المتولی لمصالح المسلمین إلا أن الحکم بالبراءة مدلول علیه بالإجماع و السنة المستفیضة الکاشفین عن

ص: 305

إمضاء الشارع لتعیینه خراجا للأرض.

کما لا اشکال- بل لا أجد خلافا معتدا به- فی جواز أخذ شی‌ء من ذلک منه بالبیع أو الشراء و سائر الانتقالات: من الصلات و الهبات، لا لأخبار الإباحة و التحلیل- کما توهم- إذ هی أخص من المدعی لظهورها فی خصوص ما هو ملکهم کالأنفال، فلا تعم ما هو لغیرهم، و لهم الولایة علیه، کخراج المفتوحة عنوة التی هی للمسلمین، بل لتحقق الاذن بذلک منهم بالمستفیضة من الروایات و محکی الإجماعات.

فمن الأولی

[أدلة جواز أخذ ما یأخذه الجائر باسم الخراج و المقاسمة]

اشارة

أدلة جواز أخذ ما یأخذه الجائر باسم الخراج و المقاسمة-

[صحیحة الحذاء]

صحیحة الحذاء عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«سألته عن الرجل منا یشتری من السلطان، من إبل الصدقة و غنمها، و هو یعلم أنهم یأخذون منهم أکثر من الحق الذی یجب علیهم، فقال:

ما الإبل و الغنم إلا مثل الحنطة و الشعیر، و غیر ذلک، لا بأس به حتی یعرف الحرام بعینه فیتجنب. قلت: فما تری فی متصدق یجیئنا، فیأخذ صدقات أغنامنا، فنقول: بعناها، فیبیعنا إیاها، فما تری فی شراء ذلک منه؟ فقال: إن کان قد أخذها و عزلها فلا بأس قیل له: فما تری فی الحنطة و الشعیر یجیئنا القاسم. فیقسم لنا حظنا و یأخذ حظه فنأخذه بکیل فما تری فی شراء ذلک منه؟ فقال: إن کان قد قبضه بکیل و أنتم حضور فلا بأس» ⁽¹⁾. الحدیث.

ص: 306

الظاهرة- بل الصریحة- فی جواز شراء ما لم یعلم أنه الحرام بعینه من المقبوض زکاة أو خراجا المتعین کونه کذلک بالقبض، و لو بمعونة إمضاء الشارع له، و أن الحرام هو القدر الزائد علیه، فیکون باقیا علی ملک مالکه، یجب الاجتناب عنه و عن المشتمل علیه بحیث لا یفرز أو المشتبه به بالشبهة المحصورة مع الابتلاء بأطرافها.

و المناقشة فیها- أولا- بأخصیتها من المدعی لاختصاصها- أولا- بالشراء فلا یعم غیره من النواقل، و ثانیا- بالزکاة لإمکان أن یکون المشتری مستحقا لها، و ثالثا- بأن تعلیق الجواز و نفی البأس فیها علی عدم معلومیة الحرام مشعر بالمنع عنه مطلقا، بعد أن کان المأخوذ- و لو قدر الحق الواجب- حراما بالإجماع. و لعل العدول عنه الی التعبیر بذلک و للإجمال فی البیان للتقیة.

ضعیفة جدا، لأنه إن تم فی الشراء أو الزکاة، تم فی غیرهما من النواقل و الحقوق بعدم القول بالفصل- کما قیل- مع ظهور لفظ (القاسم) فی ذیلها فی المقاسمة، سیما مع سبق حکم الزکاة فی قوله (الا مثل الحنطة و الشعیر» و وقوع التعبیر عنه ب (المصدق) فیکون (القاسم) غیره.

و لا أقل من الإطلاق، بل العموم المستفاد من ترک الاستفصال و ظهور إرادة الزائد علی الحق الواجب علیه من الحرام الواقع غایة فی قوله «حتی تعرف الحرام بعینه» و هو المخصوص فیها بالمنع عنه، دون الحق الواجب و ان کان حراما علی الأخذ آثما فی أخذه مضمونا علیه ببدله ممنوعا عن التصرف فی ثمنه، فلا إجمال حتی یشعر بالتقیة، و لا موجب للحمل علیها.

بل ظاهرها- سؤالا و جوابا و تقریرا من الامام-: کون الجواز بالنسبة إلی المقبوض مقدار الحق مفروغا عنه. و إنما وقع السؤال عما یعلم قبضه أکثر من الحق لشبهة اندراج الزائد فی المبیع بل مقتضی نفی البأس عن

ص: 307

الشراء المسبب عن حلیة المأخوذ به، و لو بقرینة قوله «حتی تعرف الحرام بعینه «عدم الفرق بینه و بین غیره من النواقل، لوجود المناط، و هو الحلیة. فاندفع به أیضا دعوی اختصاص الجواز بالشراء، اقتصارا فیما خالف الأصل و القواعد علی القدر المتیقن و هو الشراء دون غیره- کما عن بعض.

و بالجملة: فالصحیحة کالصریحة: فی أن جهات الأسئلة فیها هی: أولا- عن الجواز مع العلم الإجمالی بحصول الحرام فی أیدی العمال و ثانیا من جهة توهم الحرمة أو الکراهة فی شراء ما یخرج فی الصدقة، کما ذکر فی باب الزکاة. و ثالثا- من جهة کفایة الکیل الأول فی بیع المکیل و الموزون، و کون أصل الجواز مفروغا عنه، و الا کان هو أولی بالسؤال عنه ⁽¹⁾.

ص: 308‌

[منها موثقة إسحاق بن عمار]

و منها- موثقة إسحاق بن عمارقال: «سألته عن الرجل یشتری من العامل، و هو یظلم؟ قال: یشتری منه ما لم یعلم انه ظلم فیه أحدا» ⁽¹⁾لظهور السؤال عن الشراء من العامل فی شراء ما هو عامل فیه من الحقوق التی یقبضها عن السلطان. و لا أقل من العموم المستفاد من ترک الاستفصال.

و به یندفع توهم السؤال عن شراء أموال الظلمة- کما عن الشیخ إبراهیم القطیفی ⁽²⁾- فیکون المراد بالظلم المنسوب الی العامل هو أخذه الأکثر من الحق الواجب دون أصل الحق، و إلا لم ینفک العامل عن الظلم- حینئذ- فیکون سیاق الروایة سیاق الصحیحة المتقدمة، سؤالا و جوابا فی صدرها.

و نحوه الخبر الموصوف بالصحة، و فیه: «أشتری من العامل الشی‌ء أعلم إنه یظلم؟ فقال: اشتر منه» ⁽³⁾.

بل، و بترک الاستفصال المفید للعموم یستدل علیه بإطلاق النصوص المجوزة للشراء من الظلمة، نحو المرسل کالصحیح: «أشتری الطعام

ص: 309

فیجیئنی من یتظلم یقول: ظلمتنی؟ فقال: اشتره» ⁽¹⁾راجع: الجزء الأول منه: کتاب التجارة- فی جواز الشراء من السلطان الجائر فی شرح قول المحقق (الثالثة یجوز أن یشتری من السلطان ما یأخذه باسم المقاسمة).

⁽²⁾. اللهم إلا أن یدعی فی نحو الأخیر کون الإطلاق مسوقا لبیان حکم آخر

[و منها- روایة ابن أبی سماک]

و منها- الحسن: «ما یمنع ابن ابی سماک أن یخرج شباب الشیعة فیکفونه ما یکفیه الناس و یعطیهم ما یعطی الناس قال- ثم قال لی-: لم ترکت عطاءک؟ قال قلت مخافة علی دینی، قال: ما منع ابن أبی سماک أن یبعث إلیک بعطائک؟ أما علم أن لک فی بیت المال نصیبا» ⁽³⁾.

و قال جدی فی (الریاض)- بعد ذکره الروایة-: ما هذا لفظه:

«و هو- مع حسنه و احتمال صحته- واضح الدلالة من حیث تجویزه- أولا- لشباب الشیعة أخذ ما یعطی الحاکم الناس المعیلین له، و من جهة ما یعطون وجوه الخراج و المقاسمة، و ثانیا- للراوی أخذ العطاء من بیت المال الغالب فیه اجتماع وجوههما فیه لندرة الزکوات، فان لها أربابا مخصوصة یعطون من دون إحراز لها فیه، فاحتمالها فیه ضعیف و أضعف منه احتمال الوجوه الموصی بها أو المنذورة للشیعة. فالمناقشة فی الدلالة بما مر ضعیفة» انتهی ⁽⁴⁾.

ص: 310

بل فی (قاطعة اللجاج) للکرکی- بعد ذکرها-: «هذا نص فی الباب، فإنه- علیه السلام بین للسائل حیث قال: إنه ترک أخذ العطاء للخوف علی دینه- بأنه لا خوف علیه، فإنه إنما یأخذ حقه حیث أنه یستحق من بیت المال نصیبا، و قد تقرر فی الأصول تعدی الحکم بالعلة المنصوصة» انتهی ⁽¹⁾.

إلا أن المقدس الأردبیلی بالغ فی الإنکار علی المحقق المذکور فی دلالتها و أظهر العجب منه حیث قال: «و العجب أنه قال فی المنفردة: هذا نص فی الباب- الی آخر عبارته المتقدمة- ثم قال: و أنا ما فهمت منها دلالة ما کیف و غایة دلالتها ما ذکره، و ذلک قد یکون من بیت المال یجوز أخذه و إعطاؤه للمستحقین، مثل أن یکون منذورا أو وصیة لهم بأن یعطیه ابن أبی سماک أو غیر ذلک، و لا یقاس علیه الخراج الذی أخذه الظالم باسم الخراج ظلما، لأنه ما علم صیرورته خراجا بحیث یجوز لکل أحد الأخذ منه باذنه لا بدونها، کما هو المدعی- نعم لو صار المأخوذ خراجا یجوز للمولی إعطاء المستحق نصیبه الذی فیه، إن علم العلة و جواز حصته من المال المشترک لبعض الشرکاء، کل ذلک غیر ظاهر فیما نحن فیه» انتهی موضع الحاجة من کلامه.

قلت: الإنصاف أن الروایة ظاهرة فی المطلوب، لا بمثابة النص فیه- کما فی الرسالة- و لا أجنبیة عنه- کما ادعاه المقدس المزبور- و الذی أوقعه فی ذلک، بل تکرر فی کلامه: هو عدم تعیین المقبوض عنده باسم الزکاة و الخراج زکاة و خراجا حتی تترتب علیه صحة الشراء أو أخذ المستحق له من بیت المال لعدم قبض المتولی له، و هو الامام علیه السلام و ان فرق

ص: 311

أخیرا بین الشراء و غیره، نظرا الی تحقق العوض العائد إلی بیت المال فیه، بخلاف ما لم یکن له عوض کالهبة و نحوها، فإنه یصیر کالتضییع و أنت خبیر بما فیه أولا- لظهور الأخبار فی تعیین ما یؤخذ باسمهما زکاة و خراجا، سیما الصحیحة المتقدمة و أخبار تقبیل الأراضی. و ثانیا- بلزوم خروجه عن القاعدة- أیضا- فی تصحیحه الشراء بالأخبار الآمرة به، و التفرقة بینه و بین غیره بما ذکر أوهن من بیت العنکبوت. إلا أن یقال بالاقتصار علی القدر المتیقن فیما خالف القواعد.

نعم، قد یدعی ظهور اختصاص الروایة بالزکاة، لأن الزکاة من الحقوق التی یتعلق بها نصیب أغلب الناس من ذوی الحاجة، و هی فی بیت المال، و إلا فالخراج لا یتعلق بها و هی کذلک إلا نصیب من یکون الدفع إلیه من المصالح العامة کالغزاة و القضاة و صاحب الدیوان و نحو ذلک.

و لم نعلم کون الراوی منهم، بل الظاهر تجنبه عنهم للخوف علی دینه.

و حملها علی خصوص المنذور، أو الموصی به للشیعة کما احتمله المقدس- بعید جدا کدعوی ندرة الزکاة فی بیت المال و عدم الإحراز فیه- کما تقدم من (الریاض) تبعا لصاحب (الحدائق)- و یکون- حینئذ- لوم الامام علیه السلام لابن أبی سماک: فی عدم إخراج شباب الشیعة، عدم إخراجهم بالعمالة فی جمع الزکاة لیکون لهم منها سهم العاملین. اللهم إلا ان یکون تعلق النصیب فی خراج الأنفال و ما هو للإمام علیه السلام من الخمس الذی أباحوه لشیعتهم، فیکون تعلقه باعتبار ذلک، بل و یمکن صدق التعلق بخراج (العنوة) باعتبار اعتیاد دفع العطایا و الجوائز للناس منها بعلاقة الأول و القوة القریبة.

[منها- الأخبار الواردة فی جواز تقبل الخراج من الأراضی و الرؤوس]

و منها- الأخبار الواردة فی جواز تقبل الخراج من الأراضی و الرؤوس التی: منها: ما عن الصدوق فی (الفقیه): «فی الصحیح عن إسماعیل

ص: 312

ابن الفضل عن ابی عبد اللّه (ع) قال: سألته عن الرجل یتقبل بخراج الرجال و جزیة رءوسهم و خراج النخل و الآجام و المصائد و السمک و الطیر و هو لا یدری لعل هذا لا یکون أبدا، أو یکون، أ نشتریه و فی أی زمان نشتریه و نتقبل منه؟ فقال: إذا علمت من ذلک شیئا واحدا قد أدرک فاشتره و تقبل به». و ظاهرها کون أصل الجواز مفروغا عنه و انما وقع السؤال عن غیره.

و منها- موثقة إسماعیل بن الفضل الهاشمی عن أبی عبد اللّه (ع):

«فی الرجل یتقبل بجزیة رءوس الجبال و بخراج النخل و الآجام و الطیر، و هو لا یدری لعله لا یکون ..» ⁽¹⁾الخبر المتقدم بأدنی تفاوت. و هی کالأولی فی کون السؤال من حیث انه لا یدری أنه یکون من ذلک شی‌ء أم لا.

و منها- صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع)- فی جملة حدیث- «قال: لا بأس بأن یتقبل الرجل الأرض و أهلها من السلطان و عن مزارعة أهل الخراج بالربع و النصف و الثلث؟ قال: نعم لا بأس به، و قد قبل رسول اللّه (ص) خیبرا أعطاها الیهود حین فتحت علیه ..» الخبر ⁽²⁾و منها- روایة الفیض بن المختار: «قال: قلت لأبی عبد اللّه (ع) جعلت فداک ما تقول فی الأرض أتقبلها من السلطان ثم أؤاجرها من أکرتی علی أن ما أخرج اللّه تعالی منها من شی‌ء لی من ذلک النصف أو الثلث بعد حق السلطان؟ قال: لا بأس، کذلک أعامل أکرتی» ⁽³⁾.

ص: 313

إلی غیر ذلک من الاخبار الصریحة فی صحة التقبل الموجبة لانتقال الخراج الی المتقبل و دخوله فی ملکه مطلقا و لو کان الخراج ثابتا فی الذمة المشعرة بکون حکم تصرف الجائر فی هذه الأراضی بحکم تصرف الامام العادل فیها، و لو بإمضاء ذلک منه (ع) لمصلحة هو أعرف بها.

و منها- ما روی فی الصحیح عن جمیل بن صالح، قال: «أرادوا بیع تمر عین أبی زیاد، و أردت أن أشتریه، فقلت: لا، حتی استأمر أبا عبد اللّه (ع)، فسألت معاذا أن یستأمره، فقال: قل له: یشتره، فإنه ان لم یشتره، اشتراه غیره» ⁽¹⁾.

و استدل به المحقق الکرکی فی (رسالته) علی حلیة الخراج و المقاسمة تبعا لما حکاه عن العلامة- رحمه اللّه- فی (المنتهی) فی ذلک ⁽²⁾.

و هو مبنی علی کون عین أبی زیاد من الأراضی الخراجیة، کما لعله یعطیه ما حکی عن (الوافی) بعد ذکر الخبر فی باب المتاجر: أبو زیاد کان من عمال السلطان إلا أنه من المحتمل- قریبا- کون الضیعة المزبورة

ص: 314

کانت لأبی عبد اللّه و غصبت منه، کما یشعر به ما رواه ثقة الإسلام فی (الکافی- فی باب نادر آخر أبواب الزکاة): «عن یونس- أو غیره- عن أبی عبد اللّه (ع) قال: قلت له: بلغنی انک تفعل فی غلة عین زیاد شیئا، فأنا أحب ان أسمعه منک، قال: فقال: نعم، کنت آمر إذا أدرکت الثمرة أن یثلم فی حیطانها الثلم لیدخل الناس و یأکلون، فکنت آمر فی کل یوم أن توضع عشر بنیات یقعد علی کل بنیة عشرة کلما أکل عشرة جاء عشرة یلقی لکل نفس منهم مد من رطب، و کنت آمر، لجبران الضیعة کلهم: الشیخ و العجوز و المریض و الصبی و المرأة و من لا یقدر یجی‌ء، فیؤخذ لکل إنسان مد فاذا کان الجذاذ فوفیت القوام و الوکلاء و الرجال أجرتهم، و احمل الباقی الی المدینة، ففرقت فی أهل البیوتات و المستحقین الراحلتین و الثلاثة و العقل و الأکثر- علی قدر استحقاقهم- و حصل لی بعد ذلک أربعمائة دینار، و کان غلتها أربعة آلاف دینار».

و لا ینافی فیه إضافة الضیعة الی أبی زیاد- فی الأول- و الی زیاد- فی الثانی- فإن مثل هذا التجوز- کثیر- کما قیل- فیکون استئماره منه- علیه السلام- لکونها له. و لعله لذلک لا یخلو الاستدلال به علی المطلوب من وهن.

و منها- صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج: «قال قال لی: أبو الحسن علیه السلام: مالک لا تدخل مع علی فی شراء الطعام، إنی أظنک ضیقا قلت: نعم، و إن شئت وسعت علی، قال: اشتره» ⁽¹⁾بناء علی قوة احتمال کون الطعام المشتری من الحقوق المضروبة علی الأراضی و الزراعة و احتمال کون اللام فیه للعهد و المعهود من غیرها لعله ضعیف.

ص: 315

و کذا استدل به فی (التذکرة) علی جواز تناول ما یأخذه الجائر باسم الخراج و المقاسمة. و تبعه علیه فی ذلک الکرکی فی (رسالته) ⁽¹⁾.

إلی غیر ذلک من الاخبار التی یشرف الفقیه بملاحظتها و انضمام بعضها الی بعض- علی القطع بالمسألة.

مضافا إلی الإجماعات المحکیة التی: منها- ما حکاه جدنا العلامة فی (المصابیح) حیث قال: «ما یأخذه الجائر من الغلات باسم المقاسمة و من الأموال باسم الخراج فی أراضی الصلح، و الأراضی المفتوحة عنوة و باسم الزکاة مما فیه الزکاة، فی حکم ماله یجوز ابتیاعه منه و اتهابه، و کذا سائر المعاوضات و ان لم یرض المالک، بإجماع علمائنا و روایة أصحابنا» ⁽²⁾.

و ما وقع حکایته مکررا من الکرکی- رحمه اللّه- فی (رسالته) و من السید جدنا فی (الریاض) مستفیضا حیث قال- بعد ذکر فتواه فی ذلک-: «و الأصل فی المسألة- بعد عدم الخلاف فی الطائفة و الإجماع المستفیض حکایته فی کلام- جماعة-: المعتبرة المستفیضة» انتهی ⁽³⁾.

بل فی (المسالک) دعوی إطباق العلماء حیث قال: «.. إلا أن ما یأخذه الجائر فی زمن الغیبة قد أذن أئمتنا علیهم السلام فی تناوله منه

ص: 316

و أطبق علیه علماؤنا لا نعلم فیه مخالفا و إن کان ظالما فی أخذه» ⁽¹⁾انتهی.

و فی (الجواهر): «لا خلاف معتدا به فی جواز شرائه منه و قبول هبته و نحو ذلک مما یقع علی المملوک حقیقة» ثم حکی الإجماع عن غیر واحد ⁽²⁾. و لعل التقیید فی نفی الخلاف إشارة الی مخالفة الأردبیلی- رحمه اللّه- تبعا للشیخ إبراهیم القطیفی.

و فی (الحدائق): «المسألة الثانیة: انه لا خلاف بین الأصحاب- رضی اللّه عنهم- فی أن ما یأخذه الجائر باسم المقاسمة و الخراج من الأراضی و الغلات و ما یأخذه باسم الزکاة من الانعام و الغلات و نحو ذلک یجوز شراؤه و قبول اتهابه، بل ظاهر کلام جملة من الأصحاب دعوی الإجماع علی ذلک، و لم أقف علی مخالف فی الحکم المذکور إلا المحقق الأردبیلی- رحمه اللّه- فی (شرح الإرشاد) و قبله الفاضل الشیخ إبراهیم ابن سلیمان القطیفی أصلا، الحلی مسکنا» انتهی ⁽³⁾.

بل یظهر لمن تتبع فتاوی الأصحاب المحررة فی کتبهم و المحکیة عنهم

ص: 317

بالحل و جواز التناول من الجائر إنه من البدیهیات عندهم حیث أرسلوه إرسال المسلمات من دون ذکر خلاف فی المسألة مع أن دیدتهم التعرض للأقوال النادرة فی المسائل الخلافیة و الی قضاء ضرورة التعیش و مسیس الحاجة إلیه بحیث کاد أن یکون التکلیف بالتجنب عنه من التکلیف بما لا یطاق، و لا أقل من استلزامه العسر و الحرج المنفیین آیة و روایة، و حرمان الشیعة من حقوقهم المتعلقة بتلک الأموال المجعولة فی أیدیهم و تحت سلطنتهم مع عدم الوسیلة لهم للوصول إلیها إلا بهم، و مقتضاه- کما هو مقتضی إطلاق النصوص و الفتاوی بل إطلاق معقد الإجماعات المحکیة- عدا الأول منها-: عدم الفرق فی الخراج المأخوذ من أرض الأنفال المختصة بالإمام علیه السلام و غیرها مما هو للمسلمین کأرض الصلح و المفتوحة عنوة، مع احتمال الاختصاص بالثانی، اقتصارا علی المتیقن من إمضاء تصرفات الجائر و عمله، و المغصوب من الامام علیه السلام کالمغصوب من آحاد المسلمین أو التفصیل فی المأخوذ منه ذلک بین الشیعة و غیرهم لکون الأرض- فی الأول- مفروضة بلا أجرة علیه بحکم الإباحة منهم لشیعتهم، بخلاف الثانی، فإنه یجوز لنا أخذه، اما لکونه أجرة الأرض المفروض کونه للإمام علیه السلام- أو تقاصا عن الأجرة الثابتة فی ذمته.

ثم إن مقتضی الصحیحة المتقدمة و غیرها ⁽¹⁾الظاهرة بل الصریحة فی تعیین ما یقبضه الجائر من المالک باسم الزکاة من الأنعام و الغلات زکاة- و لذا أجاز شراءه منه و إلا کان غصبا باقیا علی ملک مالکه الموجب لعدم جواز شرائه قطعا- سقوطها عن المالک و براءة ذمته عن أدائها مرة أخری- کما هو أحد القولین أو الأقوال فی المسألة. بل أخذ الجائر ذلک منه المتوقف علی قسمته معه بحکم العزل المعین کون

ص: 318

المعزول زکاة، بل هو منه حقیقة فإذا أخذه الجائر أخذ ما هو زکاة، و ان کان ظالما فی أخذه لکونه غیر مستحق له و لا نائبا عن المستحق کالخراج الظالم فی أخذه لذلک مع تعیین کونه خراجا بحکم الشارع و براءة ذمة المالک عن دفعه ثانیا بالاتفاق.

مضافا إلی ما دل علی سقوطها- حینئذ من المعتبرة المستفیضة التی منها:

صحیحة یعقوب، قال: (سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن العشور التی تؤخذ من الرجل، أ یحتسبه بها من زکاته؟ قال: نعم ان شاء):

و صحیحة سلیمان: «سمعت الصادق (ع) یقول: إن أصحاب أبی أتوه، فسألوه عما یأخذه السلطان فرق لهم، و إنه لیعلم أن الزکاة لا تحل إلا لأهلها، فأمرهم أن یحتسبوا به، فجاز ذلک و اللّه لهم، یا أبه ان سمعوا ذلک لم یزک أحد، فقال: یا بنی حق أراد اللّه أن یظهره» ⁽¹⁾و صحیحة العیص عن أبی عبد اللّه (ع) فی الزکاة، قال «ما أخذه منکم بنو أمیة فاحتسبوا به و لا تعطوهم شیئا ما استطعتم، فان المال لا ینبغی أن یزکی مرتین» ⁽²⁾.

ص: 319

مؤیدا بالأخبار الدالة علی سقوط الزکاة بعد دفع الخراج إلیه التی:

منها ما رواه رفاعة: «سألت أبا عبد اللّه (ع) عن الرجل له الضیعة. فیؤدی خراجها، هل علیه فیها العشر قال: لا» ⁽¹⁾.

و نحوه صحیحته الأخری، و خبر أبی کهمش عنه (ع): «من أخذ منه السلطان الخراج فلا زکاة علیه». ⁽²⁾

و خبر أبی قتادة عن سهل بن الیسع حیث أنشأ سهل یسأل أبا الحسن- علیه السلام- عما یخرج منها: ما علیه إذا کان السلطان یأخذ خراجه؟:

«فلیس علیک شی‌ء و ان لم یأخذ السلطان منها شیئا فعلیک إخراج عشر ما یکون فیها» ⁽³⁾بعد حملها- کما فی الحدائق عن بعض- علی إرادة الزکاة من الخراج، فتکون- حینئذ- من روایات الباب. و ان کان الأولی حملها علی التقیة، لکون ذلک مذهبا لأبی حنیفة- علی ما حکی عنه- و علیه فتعتبر النیة عند الدفع الیه، کما تعتبر فی سائر الزکوات.

و القول الآخر: عدم سقوط الزکاة عنه بدفعها الیه- کما قواه شیخنا الشهید الثانی رحمه اللّه- فی (المسالک) معللا بأن الجائر لیس نائب المستحقین، فتعذر النیة، فلا یصح الإخراج بدونها و وجوب دفعه إلیه أعم من کونه علی وجه الزکاة أو المعنی معهم فی أحکامهم و التحرز

ص: 320

عن الضرر بمباینتهم ⁽¹⁾.

و بما ذکرنا یظهر لک ضعف هذا القول و مستنده.

نعم، یدل علیه صحیحة الشحام، و هی: «قلت للصادق (ع) جعلت فداک، إن هؤلاء المصدقین یأتوننا فیأخذون منا الصدقة، فنعطیهم إیاها: تجزی عنا؟ قال: إنما هؤلاء قوم غصبوکم- أو قال ظلموکم- أموالکم و إنما الصدقة لأهلها» ⁽²⁾.

إلا أن المحکی عن الشیخ- رحمه اللّه- حملها علی استحباب الإعادة و فی (الحدائق): حملها علی ما إذا تمکن من عدم الإعطاء بإنکاره و نحوه و لم یفعل. بل لو سلمها إلیهم بمجرد الطلب و هو حسن. و لعله یشهد له صحیحة العیص المتقدمة ⁽³⁾، لو لا ظهورها ⁽⁴⁾فی المقهوریة علی الدفع و عدم إمکان المدافعة، و لو بمعونة ظهور قوله فی الجواب (انما هؤلاء قوم غصبوکم أو ظلموکم) الموهن للحمل المذکور.

اللهم إلا أن یرید بالغصب أو الظلم من حیث المصرف و المدفوع له، لا من حیث الأخذ من المالک لکونها من حقوقکم المدفوعة إلی غیرکم، و حینئذ یتجه الحمل المذکور.

و لعل الأقوی، القول بالتفصیل فی السقوط و عدمه بین الدفع الیه

ص: 321

مع إمکان منعه و جحده، و لو بالإنکار علیه، فالثانی و ان تعین المقبوض زکاة بالقسمة و العزل لثبوته بالتفریط فی الذمة، مثلا، ان کان مثلیا، أو قیمة ان کان قیمیا، و مع عدم إمکانه فالأول لعدم التفریط فیه بالفرض، و به یجمع بین الأخبار. و یشهد له الصحیحة المتقدمة ⁽¹⁾.

و لا کذلک الحکم فی الخراج، بل تبرأ الذمة منه بالدفع إلی الجائر مطلقا و إن تمکن من جحده لوجود تقبل الأراضی منه و لو بالتخییر بینه و بین الحاکم- کما هو مدلول الأخبار، و معاقد الإجماعات- حسبما تقدم، و لم یوجد مثله فی دفع الزکاة إلی الجائر، فظهر الفرق بما ذکرنا بین الزکاة و الخراج بعد دفعهما إلیه فی السقوط مطلقا فی الثانی، و التفصیل فیه فی الأول.

و دعوی عدم تعیین الزکاة بالعزل الذی یلزم من تحققه التلف، و ان کانت ولایة العزل و القسمة للمالک إرفاقا به لکن ما لم یکن کذلک، و إجبار الشخص علی إعطاء الزکاة لا یوجب احتساب المدفوع من حق الفقراء، لأن المشاع لا یتمیز بغیر رضا الشرکاء، غایة الأمر أنه یجب علی المکره أن یدفع الی المکره ما یکفیه شره، و أما احتسابه من حق الفقراء فلا، و من هنا یعلم أن الإکراه علی تعیین قسمة أحد الشریکین لا ینفع فی التعیین.

فیها: إن ذلک اجتهاد فی مقابل النص. نعم هو مقتضی القواعد الأولیة التی یجب الخروج عنها بظواهر النصوص المتقدمة ⁽²⁾.

هذا کله فی حکم الأخذ من الجائر مما یأخذه باسم الزکاة و الخراج.

ص: 322‌

[جوائز السلطان مما لا یعلم أنه من مال الخراج]

اشارة

و اما حکم جوائزه مما لا یعلم کونه منهما بل جوائز الظالم مطلقا، فلا یخلو: إما أن یعلم بکونه حراما بعینه، أو یعلم بکونه حلالا کذلک، أو لا یعلم شیئا منهما بل هو مشتبه الحال.

[أن یعلم بکونه حراما بعینه]

أما الأول فلا إشکال فی حرمة أخذه و تناوله إلا مع قصد إرجاعه إلی مالکه مع التمکن منه و التصدق عنه مع عدمه، فیجوز ذلک- حینئذ- بل یستحب و یکون أمانة فی یده لا یضمنها إلا مع التعدی أو التفریط، و مع عدم قصد ذلک یضمنه لو تلف و لو بغیر تفریط مطلقا، و لو علم بها بعد القبض، لأن یده- حینئذ- عادیة و القبض لمصلحته.

أما لو تلف فی یده مع سبق القبض علی العلم بالحرمة مع القصد المذکور عنده، ففی ضمانه لعموم «علی الید» و عدم منافاة جواز التصرف للضمان، و عدمه لجواز التصرف مع قصد الإحسان علی المالک بالفرض:

قولان، أقربهما الأول.

و بالجملة، فصور المسألة فی الضمان و عدمه أربع، لأن المجاز بذلک:

إما أن یقصد الإرجاع إلی المالک، أو لا. و علی التقدیرین: إما أن یعلم بالحرمة قبل القبض، أو بعده.

لا إشکال فی الضمان مع عدم القصد- مطلقا- و لو کان العلم بها بعد القبض لکونه غاصبا- حینئذ- کما لا ینبغی الإشکال فی عدمه معه لو سبق العلم بها علیه، لأنه أمین محسن فلا سبیل علیه. و کون القبض- حینئذ- حسبیا مأمورا به من الشارع رعایة لمصلحة المالک و عدم تضرره، فکیف یکون ذلک بتضرر القابض حسبة، و هل هو إلا من دفع الضرر بالضرر المساوی له فی درجة الملاحظة.

و فی ضمانه معه- لو قبض ثم علم بها- قولان: اختار ثانیهما فی (المسالک) حیث قال: «و الأقوی التفصیل و هو أنه ان کان قد قبضها

ص: 323

من الظالم عالما بکونها مغصوبة ضمن و استمر الضمان و إن أخذت منه قهرا و إن لم یعلم حالها حتی قبضها ثم تبین کونها مغصوبة و لم یقصر فی إیصالها إلی مالکها و لا فی حفظها، لم یضمن، و الفرق بین الحالتین واضح فان یده فی الأول عادیة فیستصحب حکم الضمان کما لو تلف بغیر تفریط، و فی الثانی ید أمانة فیستصحب کما لو تلف بغیر تفریط» ⁽¹⁾و تبعه علی ذلک جدنا العلامة- رحمه اللّه- فی (المصابیح) حیث قال: «و لو علم بالتحریم لم یجز الأخذ إلا بقصد الإعادة علی المالک فیجوز- حینئذ- بل یستحب، و لا یضمن علی تقدیر التلف لجواز التصرف کما لو قبضها ثم علم بالتحریم» انتهی ⁽²⁾.

و ظاهرهما- بل صریح الأول- عدم الضمان رأسا. و ظاهر السید جدنا- رحمه اللّه- فی (الریاض) التوقف فی المسألة لاقتصاره فیها علی نقل القولین من دون اختیار لأحدهما ⁽³⁾.

و الأقوی هو الأول، لما عرفت من عموم «علی الید» مع منع کونها عند القبض و الاستیلاء علیه أمانة. کیف و لم یقبضها إلا لمصلحة نفسه و أقدم فی الأخذ علی کونها له.

و یؤیده- بل یدل علیه-: إطلاق کلامهم بالضمان فی مسألة تعاقب الأیدی من غیر تفصیل بین العلم بالغصب و الجهل به، مستمرا کان

ص: 324

الجهل به أو لا- و رجوع المالک علی من شاء منهم.

نعم ربما یحتمل القول بسقوطه عند العلم به مع قصد إرجاعه إلی المالک لکون القبض- حینئذ- مأذونا فیه من الشارع و یکون بالقصد المزبور محسنا علی المالک، فیتبدل عنوان الید من الضمان إلی الأمانة الشرعیة التی هی من مسقطات الضمان، بل هو أقوی من القول بعدم الضمان- أصلا.

و لکنه مع ذلک، فیه- أیضا-: منع تبدلها إلی الأمانة بمجرد العلم، مع القصد المزبور و إن کان مأذونا فیه. أما بناء علی أن القبض المستدام قبض واحد، بناء علی بقاء الأکوان و عدم احتیاج الباقی الی المؤثر، فواضح، لأنه قبض مضمون علیه بالفرض، فیستصحب ضمانه، و أما بناء علی عدم بقاء الأکوان و أنه قبوضات متعددة متجددة، ففیه- أیضا- إن القبض المأذون فیه المتجدد عند العلم- لو سلم- فغایته أنه لا یوجب ضمانا و لا ینافی ثبوته بالقبض الأول.

و الذی یجدی فی المقام: کونه مسقطا للضمان، لا مجرد عدم کونه موجبا له، إلا بدعوی الملازمة الممنوعة بین عدم سببیته للضمان و بین سببیته لعدمه، و لیس کل مأذون فیه أمانة شرعیة، فإن الإذن لازم أعم للأمانة، لا مساویا لها.

هذا، و هل یتقدر الفحص المتوقف علیه الإیصال الواجب إلی سنة تنزیلا له منزلة اللقطة، لخبر حفص بن غیاث: «سألت أبا عبد اللّه (ع) عن رجل من المسلمین أودعه رجل من اللصوص دراهم أو متاعا- و اللص- مسلم-: هل یرده علیه؟ فقال: لا یرده علیه فان أمکنه أن یرده علی صاحبه فعل، و إلا کان فی یده بمنزلة اللقطة. یصیبها، فیعرفها حولا، فإن أصاب صاحبها ردها علیه و إلا تصدق بها، فان جاء صاحبها

ص: 325

بعد ذلک خیّره بین الأجر و الغرم، فان اختار الأجر فله الأجر، و ان اختار الغرم فله الغرم» ⁽¹⁾مع التعدی عن مورده من اللص إلی غیره، و من الودیعة إلی غیرها.

أو الی حد الیأس لکونه الأصل فیه، بعد الاقتصار فی الخبر علی مورده؟ وجهان.

و لو توقف الفحص علی الأجرة، ففی وجوبها علیه- مطلقا- و یرجع بها مع الجهل علی من غرّه، أو ما لم یکن أمینا بأن کانت یده ید ضمان مطلقا، و مع الغرور یرجع به الی الغار، أو فی خصوص ما لو کانت یده عدوانا إثما؟ فیه احتمالات. فان عرف المالک بعینه و لو بعد الفحص عنه دفعه الیه مع بقاء العین، و مع التلف دفع بدله المثل أو القیمة لو کانت مضمونة علیه، و إلا فإن کان مشتبها بین محصورین تخلص عنه بالصلح معهم، فان امتنعوا عنه توصل بالدفع الی الحاکم لیجبرهم علیه، و یحتمل التعیین بالقرعة، لأنها لکل أمر مشکل. و ان کان فی غیر المحصورین، أو کان مجهولا بالکلیة، تخیر بین الدفع الی الحاکم- مطلقا- لأنه ولیه فیکون یده ید المالک المولی علیه، و بین التصدق عنه بنفسه کذلک، لورود الأخبار المستفیضة بالتصدق عنه- حینئذ- فیستفاد منها ثبوت ولایة التصدق للمتصدق أیضا، کما أن ولایة تعیین الزکاة و عزلها للمالک.

و یحتمل التفصیل بین العین المتصدق بها و بین الدین الثابت فی الذمة،

ص: 326

لأنه کلی لا یتشخص إلا بقبض الدیان أو وکیله، فتعین فیه بالخصوص دفعه الی الحاکم، و بقبضه یتعین کونه للمالک فیتصدق بماله عنه.

اللهم إلا أن یستفاد من إطلاق أخبار الصدقة ثبوت ولایة تشخص العین للمدیون هنا- أیضا- و لا ریب أن الأحوط دفعه الی الحاکم مطلقا لما یظهر من بعض الروایات: أن مجهول المالک مال الإمام، کروایة داود بن ابی زید: «إنی أصبت مالا، و انی قد خفت منه علی نفسی فلو أصبت صاحبه دفعته الیه و تخلصت عنه، فقال أبو عبد اللّه (ع): لو أصبت کنت تدفعه الیه؟ فقال: إی و اللّه، فقال: و اللّه ما له صاحب غیری، قال فاستحلفه أن یدفعه الی من یأمره، فحلف، قال:

فاذهب و قسمه بین إخوانک و لک الأمن مما خفته، قال: فقسمه بین إخوانه» ⁽¹⁾.

و لا یجب علیه الحفظ و الوصیة به، و الاحتیاط بحفظه للمالک لعله خلاف الاحتیاط لأدائه- غالبا- الی حرمانه عن العین و البدل، بناء علی عدم عموم المنزلة فی خبر حفص بن غیاث المتقدم، و أن التنزیل منزلة اللقطة فی حد الفحص إلی سنة و التصدق بعده، مؤیدا بخلو أخبار حکم مجهول المالک بالصدقة عن حفظه للمالک، کما ورد الأمر به، و لو تخییرا فی اللقطة.

فما عن الحلی: من إبقائها أمانة فی یده و الوصیة بها مع کونها معرضا للتلف، ضعیف لما عرفت.

و کیف کان، فلو ظهر المالک بعد التصدق فله الخیار بین إمضاء

ص: 327

الصدقة و قبول الأجر و الثواب، و بین ردها و غرامة المتصدق المثل أو القیمة. و لیس له الرجوع علی المتصدق علیه و لو مع بقاء العین فی یده، لأصالة لزوم الصدقة و ثبوت الضمان علی المتصدق بعد التصدق مطلقا، و لو کانت یده أمانة، للأخبار المستفیضة المصرحة بذلک، و قاعدة الإتلاف مع إمکان المناقشة فیها بالخصوص فی المقام، لکونه من الإتلاف له لا الإتلاف علیه. و لذا یمکن أن یقال: لو لا الاخبار کان مقتضی القاعدة عدم الضمان بعد الأمر به، بناء علی أن التصدق به نوع إیصال إلی المالک، و نحو من الطرق الموصلة الیه.

و لو مات المالک، ففی قیام وارثه فی الخیار مقامه و عدمه احتمالان، لکلی منهما وجه.

و لو مات المتصدق (یعنی من علیه التصدق) قبل التصدق به، فان کانت العین باقیة و ظهر المالک أخذها و ان کانت تالفة مضمونة علیه و لم یتصدق ببدلها حتی مات، رجع به علی ترکته مطلقا، و لو بعد القسمة، و فی ضمانه بعد الصدقة و إجراء حکم دیونه علیه لو أراد المالک بدله المالی: وجهان، و الأقوی العدم، بل تعین علیه قبول الأجر و الثواب، سیما بناء علی ثبوت الحق للمالک بظهوره أو بمطالبته، لا عند التصدق به، کما علیه غیر واحد من الأصحاب. و تفصیل الکلام موکول الی محله فی باب اللقطة.

و مما ذکرنا یظهر حکم الظالم نفسه فیما علیه من المظالم المجهولة المالک فإنه یجبره الحاکم فی أخذ المظالم منه فی حال حیاته و یتصدق بها عن أربابها و تخرج من أصل ترکته بعد موته کالدین مقدما علی مواریثه و وصایاه، خلافا لشیخنا الأکبر کاشف الغطاء فی شرحه علی (القواعد) حیث قال ما لفظه: «عازما علی الضمان أی بعد الصدقة. ثم الأداء لو ظهر فاختار انه یرد الیه ثواب الصدقة و یأخذ ماله و لا یحسب من دیونه- الی

ص: 328

أن قال-: و تؤخذ من الظالم قهرا مع الإمکان، إن بقیت فی یده، و عوضها مع التلف، و یقاص بها من أمواله ما لم یجبر علی الأخذ- علی الأقوی- مع حیاته، و لو کانت ودائع علی نحو ما سیجی‌ء فی کتاب الغصب، إلا أن ما فی یده من المظالم ثم تلف لا یلحقه حکم الدیون فی التفریع علی الوصایا و المواریث، لعدم انصراف الدین الیه و إن کان منه، و بقاء عموم الوصیة و المواریث علی حاله، و السیرة المأخوذة یدا بید من مبدء الإسلام إلی یومنا هذا، فعلی هذا لو أوصی بها بعد التلف خرجت من الثلث» انتهی.

و تبعه علی ذلک ولده فی (أنوار الفقاهة) حیث قال: «و ضمان المتصدق للصدقة لو ظهر أهلها لا یجری فیه حکم الدین فی حیاته، و لا یجب أن یوصی به و یعزل عند وفاته، نعم لو ظهر أهلها بعد موته و قبل تلف الترکة قوی جواز الرجوع إلی الترکة و الأخذ منها، و أما بعد التلف فلا یبعد سقوط حق الرجوع بها، و أما الظالم نفسه فیرجع علیه بما أخذه عینا مع وجود أهله، و لو أتلفه رجعوا علیه بمثله أو قیمته حیا أو میتا، و یکون علیه کسائر الدیون، و ان کان مجهولا رجع الحاکم علیه فی حیاته، و أما بعد موته فالأظهر أنه لا یؤخذ من ترکته و لا یحتسب کدیونه الخاصة بحیث تقدم علی وصایاه و مواریثه، بل لو اوصی بها خرجت من الثلث» انتهی.

قلت: دعوی الانصراف غیر مسلمة، و لو سلمت فمن الانصرافات البدویة التی لا یعول علیها، و السیرة الکاشفة ممنوعة، و المنبعثة عن عدم المبالاة غیر مجدیة.

فظهر بما ذکرناه حکم صور المسألة، و ان الأقوی فی إجراء حکم الدین علیه، و عدمه التفصیل بین ما قبل الصدقة و بعدها. و فی الثانیة:

ص: 329

بین ظهور المالک فی حیاة المتصدق و بعد موته، و أنه دین تجری فیه أحکام دیونه قبل التصدق- مطلقا- ظهر المالک أم لم یظهر، فی حیاته أو بعد موته- و لا کذلک بعد الصدقة إلا فیما لو ظهر المالک فی حال حیاته، فله الرد و الرجوع بالبدل المالی، للأخبار مع الاقتصار فیها علی ظاهرها من الرجوع علیه فی حیاته و أنه القدر المتیقن من ثبوت الحق للمالک بظهوره أو بعد مطالبته.

ثم إن مصرف هذه الصدقة- کغیرها- من الصدقات- هو فقراء المؤمنین حتی لو کان المالک المجهول من غیر أهل الحق من مخترمی المال، لأنه المتبادر منها و لإطلاق الأمر بها، و إن لم ینتفع بثوابه الأخروی، لإمکان تعویضه ببدله الدنیوی أو التخفیف عن عذابه فی الجحیم، کما هو المأمول من لطفه العمیم.

و فی جواز التصدق بها علی الهاشمی، بناء علی تحریم مطلق الصدقة الواجبة علیه لا خصوص الزکاة منها، و عدمه: وجهان، بل قولان.

و لعل الأقرب هو الأول، لأنها من المندوبة علی المالک، و ان وجب علی من بیده المال دفعه صدقة، فهو مما یجب دفعه صدقة، لا من الصدقات الواجبة، و الفرق بینهما واضح.

[أن یعلم بکونه حلالا بعینه]

أما الثانی و هو ما لو کان المأخوذ مما علم کونه حلالا بعینه، فلا إشکال فی حکمه من جواز التصرف فیه، و إن کان یندب التنزه عنه لأنه موجب لمحبتهم، فان النفوس مجبولة علی حب من أحسن إلیها. و لما ورد فی الصحیح: «إن أحدکم لا یصیب من دنیاهم شیئا إلا أصابوا من دینه مثله». و لو لا ما قبل من عدم القول بالکراهة لقلنا بها فیه، و ان کان لا ملازمة بینها و بین ترک المندوب، بل لإشعار الصحیحة بها

ص: 330

مع التسامح فی أدلتها و جبلیة النفوس، المتقدمة.

أن لا یعلم شیئا منهما بل هو مشتبه الحال

و أما الثالث و هو المشتبه بین کونه من الحلال أو الحرام أو منهما فلا کلام فی کونه من الشبهة المحصورة- لو علم فی أمواله محرما- و إن أصر شیخنا فی (الجواهر) بخروجه عنها- موضوعا- و إن أدرجه فی الشبهة غیر المحصورة بملاحظة کلی الظالم و صنفه من کل ذی مال مختلط حرامه بحلاله کالعشار و السارق و المرابی و المرتشی و من لم یخرج الحقوق و نحوهم الذی منه الجائر- فإن ما فی أیدی کل واحد من هؤلاء- و ان کان من الشبهة لو اشتبه الحرام منه بالحلال- إلا ان المجموع من حیث المجموع الملحوظ بلحاظ الوحدة صنفا مخرج لها من المحصورة الی غیر المحصورة. و إن کان بالنظر الی آحاد أفرادهم کان من المحصورة حتی صارت غیر محصورة، فیجری علیها حکم عدم الاجتناب.

و فیه- مع لزوم فتح هذا الباب سد باب الشبهة المحصورة- غالبا- أنه- حینئذ- من شبهة الکثیر فی الکثیر المساوی لحکم المتصف بضده فی وجوب الاجتناب عنه- علی الأقوی- کما تقرر فی محله. کما أنه لا کلام أیضا فی خروجه- فی الجملة- عن حکم الشبهة المحصورة، فیجوز تناول ما یعطیه و المعاملة معه علیه إجماعا بقسمیه.

فمن منقوله: ما حکاه جدنا العلامة فی (المصابیح) حیث قال:

«یجوز أخذ الجوائز من الظالمین و التصرف فیها ما لم یعلم حرمتها- بعینها- بالإجماع و النصوص المستفیضة» انتهی ⁽¹⁾- المعتضد بدعوی غیر واحد- و منهم السید جدنا فی الریاض- عدم الخلاف فیه، مضافا

ص: 331

الی النصوص المستفیضة- بل المتواترة معنی، الصریحة فی ذلک ⁽¹⁾.

إنما الکلام فی خروج المقام عن حکم الشبهة المحصورة مطلقا، أو فی خصوص ما إذا حصل منهم تصرف خاص کإعطاء و بیع و نحو ذلک:

وجهان:

قال شیخنا فی (الجواهر): «إنما الکلام فی أن ذلک یقتضی خروج ما فی أیدیهم و تحت تصرفهم- و ان علم اشتماله علی محرم- عن حکم الشبهة المحصورة، فیجوز المقاصة منه و الأکل للمارة و التصرف بالفحوی و نحو ذلک حتی یعلم الحرام منه بعینه فیترک أو یختص ذلک بما إذا حصل تصرف خاص منهم کإعطاء و بیع و إذن و نحو ذلک مما یحتمل فیه القصد إلی الحلال، فلا تجوز المقاصة و أضرابها، و یجوز الأخذ مع مقارنة أحد تلک الأفعال المحمولة علی الصحة شرعا- من غیر فرق بین ما کان فی صندوق فیه غصب، أو لیس کذلک، أو دار أو غیرها ما لم یعلم إقدامه علی المشتبه المحصور عنده: احتمالان. ظاهر الأستاد فی شرحه: الثانی منهما. قال: و لو لم یعلم کونها- أی الجوائز- غصبا، جاز أخذها من الجائر مطلقا، للإجماع و الأخبار، و من غیره ما لم یعلم إقدامه علی المشتبه المحصور، لقضاء الید و أصالة الصحة، فیجوز الأخذ- حینئذ- و إن جاء بها من دار أو دکان أو صندوق فیه غصب، أو أشار الی معین من جملة کذلک، و لا یعلم حصوله فی المدفوع و المعین إلا أن التجنب مع الانحصار من شیم الأبرار، و تختلف مراتب الرجحان باختلافه، و لو أشار الی مبهم قوی المنع کالأخذ للمقاصة و الأکل للمارة- لو جاز-

ص: 332

و للدخول تحت رفع الجناح إلا بعلاج، عملا بالأصل فی غیر محل النص.

و الظاهر إرادته من الإطلاق فی الجائر بالنسبة إلی کونه سلطانا أو عاملا أو عشارا، لا أن المراد- و ان علم إقدامه علی المشتبه المحصور حتی یکون الاشتراط فی کلامه مختصا بغیر الجائر، بل الظاهر تعمیمه لهما، کما یقضی به التأمل لتمام کلامه.

و یمکن أن یرید اختصاص الجائر بهذا الحکم، و هو جواز التناول منه، و إن علم إقدامه علی المشتبه المحصور، کما هو مقتضی حال الجائر للنصوص، و غیرها مما ستعرفه. و علی کل حال، فوجهه: ما أشار الیه.

و یحتمل الأول، بل ربما أوهمه التقیید بالعین فی المتن، و النافع، و محکی نهایة الأحکام و الدروس و الکفایة و معقد إجماع المصابیح» انتهی کلامه رفع فی الخلد مقامه ⁽¹⁾

و النصوص المشار إلیها فی هذا الموضوع کثیرة، منها- صحیح أبی ولاد:

«قلت لأبی عبد اللّه (ع): ما تری فی الرجل یلی أعمال السلطان لیس له مکسب إلا من أعمالهم، و أنا أمر به و أنزل علیه فیعطینی و یحسن إلی، و ربما أمر لی بالدراهم و الکسوة- و قد ضاق صدری من ذلک؟ فقال لی: «خذ و کل لک المهنا و علیه الوزر».

و صحیح محمد بن مسلم و زرارة: قال: «سمعناه یقول: جوائز السلطان لیس بها بأس» و غیرهما کثیر.

و قال فی (المسالک- فی شرح قوله: جوائز الظالم. إلخ):

«التقیید بالعین إشارة إلی جواز أخذها. و ان علم ان فی ماله مظالم کما

ص: 333

هو مقتضی حال الظالم، و لا یکون حکمه حکم المال المختلط فی وجوب اجتناب الجمیع للنص علی ذلک» انتهی ⁽¹⁾.

قلت: لم أجد وجها لتخصیص القاعدة فی حکم الشبهة المحصورة من وجوب الاجتناب عن أطرافها، بعد تنجز الخطاب بالاجتناب عن الحرام منها المشروط بابتلاء المکلف بجمیع أطرافها بما یعطیه الجائر و غیره من الجوائز و غیرها، بعد أن کان غیر الجائزة من أمواله- مثلا- خارجا عن ابتلاء المجاز، فلا یکون التکلیف بالحرام- علی تقدیر أن یکون غیرها منجزا فی حقه- حتی یجب الاجتناب عن المشتبه به من باب المقدمة، فالقاعدة لا تقتضی الاجتناب عنه بعد اختصاص الابتلاء به، و إن کان من الشبهة المحصورة لانتفاء شرط جریان حکمها فیه، و هو الابتلاء بجمیع أطرافها المفروض عدمه- هنا.

نعم، لو فرض الابتلاء بأطرافها، کما لو أراد المقاصة من أمواله، أو أکل المارة حیث جاز دخوله تحت رفع الجناح فی قوله تعالی لَیْسَ عَلَیْکُمْ جُنٰاحٌ أَنْ تَأْکُلُوا. الآیة ⁽²⁾، أو فیما لو أشار المجیز الی غیر معین من أمواله المشتملة علی الغصب الموضوعة فی صندوق أو قبة و نحوها أو الی مبهم من کیس أو صرة من الصرر المتعددة المشتبه حلالها بحرامها

ص: 334

وجب الاجتناب عنها بالکلیة و حرم أخذ شی‌ء منها، و لم یعلم ورود دلیل علی الجواز فی أمثال المقام بعد أن کانت النصوص فی حل جوائز الجائر و صحة معاملاته واردة فیما خص الابتلاء به من أمواله، لا مطلقا.

هذا، و الوجه هو ما ذکرناه، لا ما ذکره مشایخنا من الوجه المتقدم ذکره فی کلامهم: من حمل الفعل علی الصحة، و منه یظهر جواز الأخذ منه و لو علم الاقدام منه علی المشتبه عنده، خلافا لما تقدم من مشایخنا من اشتراطه بما لم یکن الاقدام کذلک، ضرورة وضوح الفرق بین المدرکین: ما هو المدرک عندنا، و ما هو المدرک عندهم.

و إنما یتجه اعتبار ذلک بناء علی الثانی دون الأول.

ثم إن مقتضی إطلاق النصوص و الفتاوی عدم الفرق فی الحکم المذکور بین ما علم ثبوت مال حلال للظالم أو لا، و ان کان ربما یوهم اعتبار ذلک فیه بعض الأخبار، مثل ما عن (الاحتجاج): «عن الحمیری: أنه کتب إلی صاحب الزمان- عجل اللّه فرجه- یسأله عن الرجل یکون من وکلاء الوقف مستحلا لما فی یده و لا یتورع عن أخذ ماله، ربما نزلت فی قریة، و هو فیها، أو أدخل منزله- و قد حضر طعامه- فیدعونی إلیه، فان لم آکل من طعامه- عادانی، فهل یجوز لی أن آکل من طعامه و أتصدق بصدقة، و کم مقدار الصدقة؟ و إن أهدی إلی هذا الوکیل، فیدعونی إلی أن أنال منها، و أنا أعلم أن الوکیل لا یتورع عن أخذ ما فی یده، فهل علیّ شی‌ء ان أنا نلت منها؟ الجواب:

إن کان لهذا الرجل مال أو معاش غیر ما فی یده فکل طعامه، و اقبل بره، و إلا فلا» ⁽¹⁾.

ص: 335

إلا أنه- لقصوره و عدم مقاومته لما تقدم ⁽¹⁾- محمول علی ما لو حصل منه العلم بالحرمة.

هذا، و لکن یستحب التنزه عن نحو هذه الأموال، بل یکره تناولها بلا خلاف أجده فیه.

مضافا الی جبلیة النفوس علی حب من أحسن إلیها، و إلی النصوص المستفیضة، نحو قوله: «دع ما یریبک الی ما لا یریبک» ⁽²⁾و قوله فی الصحیح المتقدم: «ان أحدکم لا یصیب من دنیاهم.» و فی الخبر:

عن الورع عن الناس فقال: «الذی یتورع عن محارم اللّه عز و جل و یتجنب هؤلاء، و إذا لم یتق الشبهات وقع فی الحرام و هو لا یعرفه» و قوله: «من ترک الشبهات نجا من الهلکات» الی غیر ذلک ⁽³⁾.

إلا أن الکراهة ترتفع بأمور:

منها- إخباره بالحلیة أو بما یفیدها کقوله: هو من مال تجارتی- کما ادعاه غیر واحد من الأصحاب. بل فی الریاض: «نفی الریب عنه حینئذ» ⁽⁴⁾. و الوجه فیه: هو ما دل علی قبول قول ذی الید.

و الأولی تقییده بما إذا کان مأمونا فی قوله، و إلا کان قوله کیده.

و منها- إخراج الخمس منه، لفحوی ما دل علی تطهیره المختلط

ص: 336

بالحرام یقینا، و قد تمسک بالأولویة المزبورة جماعة، منهم العلامة فی (المنتهی) وجدنا بحر العلوم فی (المصابیح) ⁽¹⁾وجدنا السید فی (الریاض) ⁽²⁾.

قیل: و یمکن الخدشة فی أصل الاستدلال بأن الخمس إنما یطهر المختلط بالحرام حیث أن بعضه حرام و بعضه حلال، فکأن الشارع جعل الخمس بدل ما فیه من الحرام، فمعنی تطهیره تخلیصه بإخراج الخمس مما فیه من الحرام، فکان المقدار الحلال طاهرا فی نفسه الا أنه قد تلوث بسبب الاختلاط مع الحرام بحکم الحرام، و هو وجوب الاجتناب فإخراج الخمس مطهر له عن هذه القذرة العرضیة. و أما المال المحتمل لکونه بنفسه حراما و قذرا ذاتیا، فلا معنی لتطهیره بإخراج خمسة، بل المناسب لحکم الأصل- حیث جعل الاختلاط قذرة عرضیة- کون الحرام قذر العین، و لازمه: أن المال المحتمل الحرمة غیر قابل للتطهیر، فلا بد من الاجتناب عنه. انتهی.

و هو حسن، غیر أنه منقوض علیه فی المختلط بالحرام یقینا بما لو کان مقدار الحرام فی الواقع أکثر من الخمس المدفوع منه، فإن الزائد علیه- حینئذ- من قذر العین المفروض تطهیره بدفع بعضه.

فالأحسن: التمسک بالأولویة، سیما مع کون الاحتمال فی المشتبه ثلاثیا مرددا بین کونه حلالا أو حراما أو مشتملا علیهما.

بل، و أولی منه: التمسک بها فیما لو کان ثنائیا مرددا بین الأول

ص: 337

و الثالث، فافهمه.

و یدل علی نفی الکراهة به من النصوص: الموثق المسؤول فیه عن عمل السلطان یخرج فیه الرجل؟ قال علیه السلام: «لا إلا أن لا یقدر فان فعل، فصار فی یده شی‌ء فلیبعث بخمسه الی أهل البیت» ⁽¹⁾.

فان موردها- و ان کان ما یقع فی یده بإزاء العمل- إلا أن الظاهر عدم الفرق بینه و بین ما یقع فی الید علی وجه الجائزة.

و منها- ما لو قصد بذلک مواساة الاخوان و صرفها فی حوائجهم، بل فی مطلق المصالح التی تکون فی نظر الشارع أرجح من الاجتناب عنه کما ورد عن الامام الکاظم (ع)- فیما أهدی إلیه من قوله: «لو لا أنی أری من أزوجه من عزاب آل أبی طالب لئلا ینقطع نسله ما قبلته» ⁽²⁾.

و علی ذلک ینزل ما ورد من قبولهم علیهم السلام لجوائز الأمویین و العباسیین، أو علی الضرورة، أو بیان الجواز، أو علی کونه تخلیصا لأموالهم المغصوبة، أو غیر ذلک من الوجوه التی هم أعرف بها- صلوات اللّه و سلامه علیهم أجمعین.

ص: 338‌

[خاتمة فی الأراضی المندرسة]

اشارة

خاتمة فی الأراضی المندرسةو هی التی خربت بعد أن کانت معمورة مملوکة لمالکها فلا تخلو

[تملیک المالک إما بالاحیاء و إما بغیره]

اشارة

إما أن یکون المالک قد ملکها بغیر الأحیاء من الأسباب المملکة و النواقل الشرعیة، و لو بالاغتنام کالمفتوحة عنوة، أو ملکها بالإحیاء.

[فإن کان الأول]

فإن کان الأول فالذی یظهر من عبارة غیر واحد من الأصحاب التسالم فیه علی بقاء الملکیة، و عدم زوالها بالخراب. بل فی (الجواهر) عن التذکرة: دعوی عدم الخلاف فیه. بل عنه فی (المسالک) و (الروضة): نقل الإجماع علیه ⁽¹⁾.

قال فی (الروضة): «و لو جری علیه ملک مسلم معروف فهو له و لوارثه بعده کغیره من الاملاک، و لا ینتقل عنه بصیرورته مواتا مطلقا لأصالة بقاء الملک، و خروجه یحتاج الی سبب ناقل، و هو محصور و لیس منه الخراب. و قیل: یملکه المحیی بعد صیرورتها مواتا، و یبطل حق السابق- الی أن قال-: و هذا هو الأقوی. و موضع الخلاف ما إذا کان السابق قد ملکها بالإحیاء، فلو کان قد ملکها بالشراء و نحوه لم یزل ملکه عنها إجماعا- علی ما نقله العلامة فی التذکرة عن جمیع أهل العلم ..» انتهی ⁽²⁾.

و قال فی (المسالک): «إذا جری علی الأرض ملک مسلم معروف و من فی حکمه، فما دامت عامرة فهی له و لورثته بعده، و إن ترک

ص: 339

الانتفاع بها أصلا- إجماعا- فإن خربت، فان کان انتقالها الیه بالقهر و الغلبة کالمفتوح عنوة بالنسبة إلی المسلمین أو بالشراء أو العطیة و نحوها، لم یزل ملکه عنها- أیضا- إجماعا، علی ما نقله فی (التذکرة) عن جمیع أهل العلم، و إن ملکها بالإحیاء ثم ترکها حتی عادت مواتا، فعند المصنف- و قبله الشیخ و جماعة- أن الحکم کذلک- ثم استدل علیه بأدلة- الی أن قال-: و ذهب جماعة- منهم العلامة فی بعض فتاوی کتبه، و مال إلیه فی التذکرة- إلی صحة إحیائها و کون الثانی أحق بها من الأول، ثم استدل علی هذا القول بأدلة- ثم قال بعدها-: و هذا القول قوی لدلالة الروایات الصحیحة علیه» انتهی ⁽¹⁾.

و فیما حضرنی من نسخ (التذکرة) ما هذا لفظه: «لو لم تکن الأرض التی فی بلاد الإسلام معمورة فی الحال، و لکنها کانت قبل ذلک معمورة جری علیها ملک مسلم، فلا یخلو: إما أن یکون المالک معینا أو غیر معین. فان کان معینا، فاما أن ینتقل الیه بالشراء أو العطیة و شبههما أو بالإحیاء، فإن ملکها بالشراء و شبهه لم تملک بالاحیاء، قال ابن عبد البر:

أجمع العلماء علی أن ما عرف بملک مالک غیر منقطع أنه لا یجوز إحیاؤه لأحد غیر أربابه» انتهی.

و لیس فیه دعوی عدم الخلاف، کما حکاه عنه فی الجواهر، و لو سلم ذلک فلیس بصریح فی الإجماع، و صریحه منقول عن ابن عبد البر، و لا نعرفه، و لعله من العامة. فإن تم فی المقام إجماع، و إلا فللمناقشة فیه مجال.

[أما الثانی]

و أما الثانی و هو ما کانت مملوکة بالإحیاء، فاختلفت کلمات الأصحاب فیه علی قولین بل أقوال. و صریح الروضة، و ظاهر المسالک، و غیره- کما تقدم- حصر الخلاف بینهم فی هذه الصورة. و لا أری

ص: 340

وجها للتفصیل بین الملکیة الحاصلة بغیر سبب الإحیاء من النواقل الشرعیة و بین الحاصلة بالإحیاء و حصر موضع الخلاف فی الثانی دون الأول، إلا التشبث بذیل الأخبار تعبدا ان تم، و هو غیر معلوم کما ستعرف. کیف و النواقل الشرعیة لا توجب إلا نقل ما کان للمنتقل عنه إلی المنتقل إلیه.

فإن کانت الملکیة الحاصلة للأول ملکیة فی الجملة و ما دامت العمارة موجودة کالملکیة بالإحیاء- بناء علیه فیه- انتقلت کذلک الی من انتقلت الیه.

و ان کانت الملکیة دائمة، فتنتقل کذلک، فالعقود و نحوها من النواقل تنقل ما کان للأول الی الثانی، ان دائما فدائما، و ان کان فی الجملة ففی الجملة، من غیر فرق بین وجود الواسطة و عدمها و تعددها و عدمه، و الأغلب- بل الغالب- تنتهی سلسلة المملوکات صعودا إلی المملوکة بالاحیاء، و تتدرج الکیفیة الحاصلة- أولا- فی التنزل بالسلسلة الطولیة بعینها الی حصول الخراب من دون زیادة فی کیفیة الملکیة. اللهم إلا أن یکون منشأ الخلاف فی المملوکة بالإحیاء هو الاختلاف فی کیفیة سببیة الإحیاء فی الموات المملوکة للإمام بالنقل، و أنه هل یوجب الملکیة- کما هو الظاهر من اللام فی عموم «من أحیی أرضا میتة ..»- ⁽¹⁾و کونه سببا تاما للملک، بناء علی سقوط إذن الامام فی زمن الغیبة أو تحقق المستفاد من تلک العمومات، أو لا یوجب إلا الأحقیة، بناء علی کون اللام للاختصاص، و ان قلنا بمجازیته، لقرینة ما دل من الروایات علی دفع خراجه للإمام (ع) من أهل بیته و انتزاعها من أیدیهم عند ظهوره- عجل اللّه فرجه- الا ما کان فی أیدی شیعتهم فیقاطعهم علیه ⁽²⁾و إلا

ص: 341

فلا معنی لانتزاع المملوک من ید مالکه. و حیث قلنا بمفاد الأحقیة دون الملکیة، فمقتضی أخبار التحلیل للشیعة فیما هو لهم حتی فی التصرفات المتوقفة علی الملک: هو اما دخوله آنا ما فی ملکه عند إرادته ذلک، أو کونه من الفضولی المتحقق معه الإجازة من المالک- کما تقدمت الإشارة الیه- و علی التقدیرین یملکه المنتقل إلیه بأحد النواقل الشرعیة ملکیة تامة، و ان کان الانتقال من المحیی نفسه، و قلنا له بالأحقیة دون الملکیة لأحد الأمرین المتقدمین. و حیث تم فی أول مرتبة السلسلة تم فی جمیع مراتبها الطولیة نزولا، بخلاف ما لو خربت عند المحیی نفسه غیر الثابت له الا الأحقیة التی تزول بزوال مناطها و هو الإحیاء.

و بالجملة، فالقول بزوال حق الأول علی ثبوت الأحقیة له بالإحیاء دون الملکیة. و علیه یتجه ما علیه أکثر أهل القول الثانی من أنها للثانی من دون شی‌ء علیه من الطسق للأول، فافهم.

و کیف کان فقد ذهب الی القول ببقاء الملکیة و عدم زوالها بالموت جماعة، منهم: الشیخ فی (المبسوط) و صاحب المهذب، و السرائر، و الجامع، و التحریر، و الدروس، و جامع المقاصد- و غیرهم- علی ما حکی عنهم- بل عن الأول: نفی الخلاف فی أن غامر بلاد الشرک إذا کان لمعین لا یملک بالإحیاء. و هو بإطلاق یشمل محل البحث مما کان مملوکا بالإحیاء. مضافا الی تصریحه بعدم الفرق بین بلاد الشرک و الإسلام بأکثر من أن الغامر فی بلاد الإسلام لا یملک بالقهر و الغلبة و الغامر فی بلاد الشرک یملک بالقهر و الغلبة. بل قیل- کما فی الجواهر-: إن لم یعرف الخلاف فی ذلک قبل الفاضل فی (التذکرة).

و علی کل حال: حجتهم علی ذلک: عموم قوله (ص): «من

ص: 342

أحیی أرضا میتة فهی له» و قوله: «لیس لعرق ظالم حق» ⁽¹⁾بالتنوین أو بالإضافة بناء علی ما عن هشام بن عروة فی تفسیره: أن یأتی الرجل الأرض المیتة لغیره فیغرس فیها.

و خبر سلیمان بن خالد- و فیه-: «أنه سئل الصادق (ع) عن الرجل یأتی الأرض الخربة، فیستخرجها و یجری أنهارها و یعمرها و یزرعها، فما ذا علیه؟ قال: الصدقة، قلت: و ان کان یعرف صاحبها؟ قال:

فلیؤد إلیه حقه» ⁽²⁾بناء علی ظهوره فی الرقبة دون أجرتها، مضافا إلی أصالة بقاء الملک علی ما کان علیه، و الی أنها أرض یعرف مالکها فلا تملک بالإحیاء کالتی ملکت بشراء أو عطیة. و إلی أن الملکیة لا تزول إلا بأسباب مخصوصة، و لیس الخراب منها- کذا قیل-:

و فی الکل نظر: أما الأول- فلا یتم إلا بمعونة الأصل الذی ستعرف ما فیه.

و أما الثانی، فمع أن التفسیر لیس ممن قوله حجة علینا، فسره بأن یأتی الرجل الأرض المیتة لغیره، و هو- هنا- غیر مسلم، بل هو عین الدعوی.

و أما الثالث فبمعارضته بأخبار أخر لعلها أقوی منه سندا.

و أما الأصل، فیخرج عنه بالأخبار الصحیحة الظاهرة فی خلافه.

و أما ما یلیه من الأدلة، فمصادرة محضة، و إن هو إلا عین الدعوی.

و ذهب جماعة أخری، منهم العلامة فی (التذکرة) و ثانی الشهیدین

ص: 343

فی (الروضة) و المسالک، و غیرهم، بل فی (جامع المقاصد): إنه المشهور، و ان کنا لم نتحققه- الی جواز تملک الثانی لها بالإحیاء، لعموم قوله (ص): «من أحیی أرضا میتة فهی له» ⁽¹⁾و لصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال: «أیما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عمروها فهم أحق بها و هی لهم» ⁽²⁾و غیرها من الأخبار الدالة علی تملک المحیی بالإحیاء، و لأن هذه الأرض أصلها مباح، فاذا ترکها حتی عادت إلی ما کانت علیه صارت مباحة، کما لو أخذ ماء من دجلة ثم رده إلیها و لأن العلة فی تملک هذه الأرض الإحیاء و العمارة، فإذا زالت العلة زال المعلول و هو الملک، فإذا أحیاها الثانی فقد أوجد سبب الملک فیثبت الملک له، کما لو التقط شیئا ثم سقط من یده و ضاع منه فالتقطه غیره فإن الثانی أحق به- کذا قیل.

و مقتضاه زوال ملک الأول بالموت و تملک الثانی بالإحیاء الذی مقتضاه عدم وجوب شی‌ء علیه للأول- کما هو ظاهر أکثرهم.

و فیه: إما عمومات الإحیاء، فمع أن إجراءها فی الثانی لیس بأولی من إجرائها فی الأول، و أنه من الترجیح بلا مرجح، بل المرجوح فمقیدة بالمرسل المنجبر و هو: «من أحیی میتة فی غیر حق مسلم فهی له» اللهم الا أن ینکر کونه لمسلم- و الحالة هذه- و إنه من المصادرة. و فیه مع أنه مقتضی الأصل یکفی کونه مشکوکا بناء علی کونه شرطا فی صحة الإحیاء- لا یمکن إحرازه فی المقام بالأصل.

و أما عودها الی ما کانت علیه- أولا- من الإباحة، فهو مصادرة محضة و الإحیاء الأول علة للملکیة التی مقتضاها الدوام الی طرو أحد

ص: 344

النواقل الشرعیة، فلا تزول بزواله، و کونه کالماء المأخوذ من دجلة و عوده إلیها من القیاس الذی لا نقول به، بل لا ینبغی تدوینه فی کتبنا و ان ذکره فی (التذکرة) جریا علی مذاق الجمهور. مع ان الملقی فی دجلة من المأخوذ منه یعد تالفا و بالإلقاء إلیها یعد إتلافا له.

و القیاس باللقطة قیاس مع الفارق، فإن الأحکام مترتبة علی موضوعاتها ضرورة أن اللقطة موضوعها الضالة، و لیس الملتقط الأول بأزید من المالک الأصلی حتی تکون ضالته غیر ضالة الأول.

و بالجملة، فهذه الأدلة کلها مزیفة واهیة جدا. و العمدة فی المقام هی النصوص الخاصة التی:

منها- صحیحة معاویة بن وهب قال: «سمعت أبا عبد اللّه (ع) یقول: أیما رجل أتی خربة بائرة، فاستخرجها و کری أنهارها و عمرها، فان علیه فیها الصدقة، فإن کانت أرضا لرجل قبله فغاب عنها و ترکها فأخربها، ثم جاء- بعد- یطلبها فإن الأرض للّه و لمن عمرها» ⁽¹⁾و صحیحة الکابلی، عن أبی جعفر (ع) قال: «وجدنا فی کتاب علی: ان الأرض للّه یورثها من یشاء من عباده و العاقبة للمتقین، أنا و أهل بیتی الذین أورثنا اللّه الأرض و نحن المتقون، و الأرض کلها لنا، فمن أحیی أرضا میتة من المسلمین فلیعمرها و لیؤد خراجها الی الامام (ع) من أهل بیتی، و له ما أکل منها، فان ترکها أو أخربها فأخذها رجل من المسلمین من بعده فعمرها و أحیاها، فهو أحق بها من الذی ترکها، فلیؤد خراجها الی الامام من أهل بیتی، و له ما أکل منها حتی یظهر القائم علیه السلام من أهل بیتی بالسیف فیحویها و یمنعها و یخرجهم منها کما حواها رسول اللّه (ص) و منعها إلا ما کان فی أیدی شیعتنا، فیقاطعهم علی

ص: 345

ما فی أیدیهم، و یترک الأرض فی أیدیهم» ⁽¹⁾و هذان الخبران- و إن عارضهما خبر سلیمان بن خالد المتقدم- ⁽²⁾، إلا ان الجمع بین الأخبار یمکن بأحد وجهین- أو وجوه-:

الأول ان المعارضة بین خبر سلیمان الدال علی بقاء الملک للأول و الشامل بإطلاقه لما لو کانت الأرض مملوکة بالإحیاء أو بغیره، و بین صحیحة معاویة الدالة علی کونها للثانی المعمر لها، مع شمول إطلاقها للصورتین- أیضا- من تعارض المتباینین. غیر أن صحیحة الکابلی- لاختصاصها بصورة التملک بالإحیاء- أخص مطلقا من خبر سلیمان الموجب لتخصیصه بها حملا للمطلق علی المقید أو العام علی الخاص، و بعد التقیید أو التخصیص تنقلب النسبة بین خبر سلیمان و صحیحة معاویة، و یکون أخص منها کذلک، لاختصاصه بعد التقیید بصحیحة الکابلی بما لو کانت الأرض مملوکة بغیر الإحیاء، فیجب تقیید الصحیحة بخبر سلیمان المقید بخبر الکابلی، فیکون حاصل الجمع بین الأخبار- حینئذ-: أنه إن کانت مملوکة بالإحیاء للأول کانت لمن عمرها ثانیا لصحیحة الکابلی مع دلالة صحیحة معاویة علیه بعد تقییدها بخبر سلیمان، و ان کانت مملوکة بغیر الإحیاء کانت للأول لخبر سلیمان المنزل علیه بالخصوص بعد تقییده بصحیحة الکابلی. و علیه، فتکون الأرض لمن عمرها ثانیا، و لا شی‌ء علیه لزوال ملک الأول عنها فیما لو کان ملکها بالإحیاء.

و یضعف- مضافا الی لزومه الترتیب فی طریق الجمع الذی فیه کلام موکول الی محله-: أن تقیید خبر سلیمان بصحیحة الکابلی فرع ظهورها فی ملکیة الثانی، و هو ممنوع، إذ لیس فیه إلا أن الثانی أحق

ص: 346

من الأول الذی ترکها، و هو أعم من الملکیة، و العام لا یدل علی خصوص الخاص. و لو سلم الظهور فی الملک بدعوی کونه هو المتبادر من إطلاق الأحقیة، لأن الأحقیة المطلقة یتبادر منها الملک، فإنما هو تبادر إطلاقی. و حینئذ یدور الأمر بین تقیید أحد الإطلاقین: إطلاق خبر سلیمان و إطلاق الصحیحة، و ترجیح تقیید الأول علی الثانی ترجیح بلا مرجح. و مع التنزل- و تسلیم کون التبادر وضعیا لا إطلاقیا و أن إرادة غیر الملک من الأحقیة إرادة للمعنی المجازی فیدور الأمر- حینئذ- بین التقیید و المجاز و التقیید أولی، کما تقرر فی محله- فهو مسلم ما لم یستلزم التقیید حمل المطلق علی الأفراد النادرة، و إلا فالمجاز حینئذ- و لا سیما الشائع منه- أولی من التقیید، و هو- هنا- کذلک، لأن تقیید خبر سلیمان بالصحیحة یوجب تقییده لإطلاق صحیحة معاویة المنزل- حینئذ- علی الفرد النادر، و هو المملوک بالإحیاء، فإن الغالب- و لا سیما فی البلاد المعمورة- حصول الملک لغیره من الأسباب المملکة کالشراء و العطیة و نحوهما من النواقل الشرعیة، فتأمل.

الوجه الثانی: هو أن یجمع بینهما بحمل اللام من قوله (و لمن عمرها) فی صحیحة معاویة بن وهب علی مجرد الاختصاص دون الملکیة بقرینة ظهور (فلیؤد إلیه حقه) فی خبر سلیمان فی بقاء الملک للأول علی کل من تفسیری الحق فیه: بالرقبة أو أجرتها، إذ لا معنی لاستحقاق الأجرة مع عدم ملک الرقبة، مضافا إلی ظهور التعبیر عنه بصاحبها فیه، و دعوی إشعار الأحقیة به فی صحیحة الکابلی. و علیه فتکون الأرض ملکا للأول، و للمعمر الثانی الأحقیة بها و أولویة التصرف فیها و علیه دفع أجرتها للأول. و حینئذ ففی جواز الاقدام علی الإحیاء- مطلقا- لإطلاق النصوص و ظاهر فتاواهم، أو مشروطا بإذنه أو إذن الحاکم، و مع عدمهما

ص: 347

فیجوز حسبة للجمع بینهما و بین ما یقتضی بقاء الملکیة من القواعد الشرعیة- کما عن بعض-: وجهان: و لا ریب أن الثانی هو الأحوط، إن لم یکن هو الأقوی.

هذا کله بناء علی أن الإحیاء من الأول موجب للملکیة اما دائمة أو مقیدة- بما دامت العمارة باقیة. و یحتمل- قویا عندی کما تقدم ⁽¹⁾، بل هو الأقوی-: إن الأحیاء فی الموات التی هی للإمام علیه السلام لا یکون سببا لملک المحیی و خروج الرقبة عن ملک الامام، و لا یوجب إلا أحقیة المحیی بها و أولویته من غیره بالتصرف فیها فتکون اللام فی عمومات الأحیاء لمجرد الاختصاص- بقرینة ما دل علی دفع خراجها للإمام (ع) فی صحیحة الکابلی- و ان کنا لا نقول به فی زمان الغیبة لأخبار الإباحة و التحلیل للشیعة المستفاد منها کونها لهم بلا اجرة علیهم، و یحویها بعد ظهوره- عجل اللّه فرجه- إلا ما کانت فی أیدی شیعتهم، فیقاطعهم علیها ⁽²⁾. و لو کانت مملوکة لمن أحیاها من غیرهم، أشکل الحکم بانتزاعها من أیدیهم بعد أن کانت مملوکة لهم لمخالفته لمقتضی قواعد الملکیة، و لیس إلا لبقائها علی ملک الامام.

و أما خبر سلیمان بن خالد الدال علی الملک و دوام الملکیة، فمحمول علی ما لو کانت مملوکة بغیر الأحیاء من أسباب الملک، و ان انتهت سلسلتها بالصعود الی الأحیاء غیر المملک للمحیی، لما عرفناک- مکررا- ان الإباحة منهم لشیعتهم جمیع التصرفات حتی المتوقفة علی الملک، مستلزمة إما لدخوله آنا ما فی ملکه عند ارادة التصرف الخاص أو یکون من

ص: 348

الفضولی المتحقق معه الإجازة من المالک، فتخرج الرقبة- حینئذ- عن ملک الامام علیه السلام و یملکها من انتقلت الیه، کما لو اشتراه من الامام (ع) نفسه.

و منه یعلم: أنه لا وجه لإلحاق الانتقال بالإرث من المحیی لسائر النواقل الشرعیة منه کالشراء و العطیة و غیرهما- کما وقع من شیخنا فی (الجواهر) تبعا للریاض و جامع المقاصد، بل لو خربت عند من ورثها من المحیی- و لو بوسائط متعددة بالإرث- کان حکمه حکم ما لو خربت عند المحیی نفسه من وقوع الخلاف المتقدم فیه.

و بالجملة، المملوکة بالإرث من المحیی کالمملوکة بالإحیاء فی وقوع الخلاف فیه، ضرورة ان الإرث لا یوجب انتقال ما کان للموروث من الملک أو الحق إلی الوارث، و لیس کالنواقل الشرعیة المتوقفة علی تحقق عنوان الملک.

و کیف کان، فعلی ما قویناه، لا إشکال فی جواز الاقدام علی تعمیره، و یکون من عمرها أحق بها من غیره لزوال أحقیة الأول بزوال مناطها.

ثم لیعلم أنه لا منافاة- کما ربما یتوهم- بین کلامهم هنا، و تسالمهم فی المملوکة بغیر الأحیاء علی عدم جواز مزاحمة المالک و التصرف فی ملکه بغیر اذنه. و بین کلامهم فی المسألة المتقدمة فی المقالة الثالثة: من ذهاب المشهور، حتی قیل: ان القول بخلافه متروک: من أن ملاک الأرض لهم التصرف فیها ما داموا قائمین بعمارتها، فاذا أهملوها حتی خربت أخذها الإمام (ع) أو نائبه، و قبلها من غیرهم لیعمروها، و دفع طسقها إلیهم.

ص: 349

لأن کلامهم- هناک- فی ما لو کان الإهمال منبعثا عن عجز المالک أو تعذره أو نحو ذلک مما یعد معه إبقاء للأرض علی العطلة لخصوص الأخبار المتقدمة الدالة علیه، و لکونه من التضییع المحرم. و لذا قلنا فیه بوجوب الاقتصار علی القدر المتیقن المتبادر من النصوص بمخالفتها للقواعد الأولیة.

و بالجملة- وجوب إخراج الأرض عن العطلة- و لو بمزاحمة المالک لو امتنع عنه مسألة، و جواز مزاحمته فی ملکه بمجرد الخراب مسألة أخری و بینهما فرق واضح و بون بعید، فافهم.

هذا تمام الکلام فی حکم ما لو کان السبب معلوما.

و أما لو کان مشکوکا دائرا بین سببیة الأحیاء و غیره، فحکمه- علی القول باتحاد حکم الصورتین- واضح، و علی القول بعدمه و زوال الملکیة بالخراب فیما لو کان مملوکا، بالاحیاء، فقد یتوهم إلحاقه به تمسکا بعموم دلیل الأحیاء بالنسبة إلی الثانی بعد عدم إمکان تعیین السبب بالأصل لکونه معارضا بالمثل، فیبقی عموم: «من أحیی» بالنسبة إلی المعمر الثانی سلیما عن المعارض.

إلا أنه فیه- مع أن عموم الإحیاء أو مطلقاته بعد تقییدها بما لم یکن فی حق مسلم، بحکم المرسلة المتقدمة المنجبرة ⁽¹⁾و ثبوت تنویع أفراد العام و دوران أمر لمشکوک- حینئذ بین کونه مندرجا فی العام أو الخاص مع کونه من الشبهة فی المصداق و لا یجوز التمسک بالعمومات فی الشبهات المصداقیة-:

أنه یمکن اجراء استصحاب کلی الملک المردد بین فردین: أحدهما

ص: 350

معلوم البقاء و الآخر معلوم العدم الموجب لدخوله فی الموات التی تعلق بها حق مسلم، فیندرج- حینئذ فی الخاص المعلوم فیه حکمه من عدم جواز الاقدام علی إحیائه و عدم التملک به لو أحیاه. فبالاستصحاب یدخل فی موضوع الخاص أو المقید الذی هو من الدلیل الاجتهادی الخاص، فهو من تخصیص العام بالدلیل الاجتهادی الثابت موضوعه بالاستصحاب، لا من التخصیص بالأصل و الاستصحاب، کما ربما یتوهم.

و أما بناء علی ثبوت الأحقیة دون الملکیة بالاحیاء و بقاء الرقبة علی ملک الامام (ع) ما لم یطرأ علیه أحد النواقل الشرعیة، فمرجع الشک- حینئذ- إلی الشک فی خروجها عن ملک الإمام بأحد النواقل و لو من المحیی و عدمه، و الأصل بقاؤها علی ملکه، فیجوز الاقدام علی تعمیرها و إحیائها و یکون المحیی أحق بها من غیره، و أولی بالتصرف من دون شی‌ء علیه من الطسق للأول، لزوال أحقیته بزوال مناطها، فافهم و اغتنم.

تلخیص لما تقدم من الکلام فی الأراضی المندرسة:

اشارة

و هو: ان الموات منها: إما أن لا یکون له مالک معروف- سواء لم یکن له مالک أصلا لانقراضه و انقطاعه، أو کان مجهولا لا یمکن تشخیصه و لو فی محصور- و هذه کلها للإمام (ع) کالموات بالأصالة یجوز إحیاؤها مطلقا أو للمسلمین خاصة- علی الخلاف- مشروطا بإذن الإمام (ع) مطلقا، أو فی زمان الحضور خاصة- علی الخلاف أیضا- یملکه المحیی بالإحیاء. أو یکون به أحق من غیره و أولی بالتصرف فیه مع بقاء الرقبة علی ما کانت علیه من ملک الامام- علی ما تقدم من الخلاف أیضا.

ص: 351

و إما أن یکون له مالک معروف. و هو: اما أن یکون قد ملکها بغیر الأحیاء من الأسباب المملکة شرعا، أو ملکها بسبب الأحیاء.

و علی التقدیرین: اما أن یکون سبب التملک أو الأحقیة معلوما أو مشکوکا.

[فها هنا مقامات]

اشارة

فها هنا مقامات:

[الأول]

الأول ما علم کونه مملوکا بغیر الأحیاء، و حکمه البقاء علی الملکیة و عدم جواز التصرف فیه بغیر إذنه، مطلقا- علی حد غیره من مملوکاته- و الظاهر انه عندهم مما لا کلام فیه و لا شبهة تعتریه، إلا إذا کان ذلک منبعثا عن إهماله لعجز أو تعند، حتی انجرت الی الخراب، أخذه الإمام أو نائبه العام وجوبا أو جوازا و قبله من غیره و دفع طسقه الی المالک- حسبما تقدم الکلام فیه فی المقالة الثالثة-

[الثانی]

الثانی ما علم کونه مملوکا بسبب الأحیاء، ففیه الخلاف المتقدم:

من جواز إحیائه للثانی و تملکه له من دون شی‌ء علیه أو ثبوت الأحقیة له کذلک أو مع دفعه الطسق إلی الأول مطلقا- أو مشروطا بعدم اذنه و امتناعه من تعمیره أو حرمة التصرف فیه- مطلقا- کما لو کانت مملوکة بغیر الأحیاء. کل ذلک مبنی علی الخلاف فی کون الأحیاء سببا للأحقیة و الملکیة. و علی الملکیة، فهل هی ملکیة دائمة مطلقا، أو ما دامت الحیاة باقیة فتزول بزولها؟ و منشأ الخلاف فی ذلک أیضا: اختلاف الانظار فی مفاد الأخبار و وجوه الجمع بینها حسبما حررناه لک، و علیک بالترجیح بعد إعطاء التأمل حقه.

[أما الثالث]

و أما الثالث و هو ما لو کان مشکوکا و لم یعلم کونها مملوکة بالإحیاء أو بغیره، ففی جواز أقدام الثانی علی إحیائها، و عدمه، وجهان

ص: 352

مبنیان علی ما تقدم: من أن الأحیاء هل هو سبب للملک أو لا یوجب إلا الأحقیة بالتصرف، و انه علی الأول: لا یجوز إحیاؤها للثانی لکونها من الموات المتعلق به حق مسلم بحکم استصحاب الکلی الموجب لاندراجه فی المرسل المقید لعمومات إحیاء الموات، و علی الثانی: یجوز ذلک لاستصحاب بقاء الرقبة علی ملک الامام علیه السلام، فیکون کالموات بالأصالة، یجوز لکل أحد إحیاؤها، غیر أن المحیی أحق بالتصرف من غیره.

و اللّه العالم بحقائق الأمور

بهذه الرسالة ینتهی الجزء الأول و یلیه الجزء الثانی و أوله:

رسالة فی أخذ الأجرة علی الواجبات