حاشیه کتاب المکاسب

اشارة

نام كتاب: حاشية المكاسب موضوع: فقه استدلالى نويسنده: عراقى، آقا ضياء الدين، على كزازى تاريخ وفات مؤلف: 1361 ه ق زبان: عربى قطع: وزيرى تعداد جلد: 1 ناشر: انتشارات غفور تاريخ نشر: 1421 ه ق نوبت چاپ: اول مكان چاپ: قم- ايران شابك: 1- 2- 92663- 964 مقرر: نجم‌آبادى، ميرزا ابوالفضل تاريخ وفات مقرر: 1385 ه ق محقق/ مصحح: مؤسسه آية الله العظمى بروجردى

المقدّمة تطوّر الفقه الإسلامي

اشارة

اشارة

بسم اللّه الرّحمن الرّحيم الحمد للّه ربّ العالمين و صلّى اللّه على رسوله محمّد و على آله الطيّبين الطاهرين.

عاش رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم بين المسلمين يتأملون عبادته من طهارة و صلاة و صوم و حج و ... فيتّبعونه في ذلك و يرجعون إليه فيما اختلفوا فيه أو شكّوا في صحّته، فلم يكن اختلاف بين المسلمين في ذلك و لم يكن الاجتهاد في زمانه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم يتعدّى عملية بذل الجهد، لا كما أصبح عليه الآن ممّا يدلّ عليه اصطلاحا من استنباط الأحكام الشرعيّة من أدلّتها التفصيليّة.

أمّا ما يراه البعض من وقوع الاجتهاد من قبل رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم- كما ذهب إليه الآمدي في «الإحكام» ⁽¹⁾- فلا نتّفق معه، لأنّه يتنافى صراحة مع قوله تعالى:

وَ مٰا يَنْطِقُ عَنِ الْهَوىٰ ⁽²⁾.

و ما رواه أبو داود في سننه عن عبد اللّه بن عمرو بن العاص قال: كنت أكتب

كلّ شي‌ء أسمعه من رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم أريد حفظه، فنهتني قريش، و قالوا: أ تكتب كلّ شي‌ء تسمعه و رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم بشر يتكلّم في الغضب و الرضا؟! فأمسكت عن الكتاب، فذكرت ذلك لرسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم، فأومأ بإصبعه إلى فيه، فقال:

«اكتب، فوالذي نفسي بيده ما يخرج منه إلّا حقّ» ⁽¹⁾.

و لأنّ الاجتهاد- و كما هو معلوم- يفيد الظنّ، باتّفاق الجميع على ذلك، حيث إنّه مخصوص باستفراغ الوسع في طلب الظنّ بشي‌ء من الأحكام الشرعيّة على وجه يحسن من النفس العجز عن المزيد فيه ⁽²⁾.

فإذا كان كذلك، فلم كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم يتوقّف في العديد من الأحكام حتّى ينزل عليه الوحي من قبل اللّه تعالى و قد كان بإمكانه الاجتهاد في ذلك؟!

ثمّ إنّ الاعتقاد بمثل هذا القول و تبنّيه يعدّ مدخلا خطيرا يضعف القول القطعيّ بأنّ الشرع الّذي جاء به رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم هو من اللّه، كما أنّه أيضا يوهن الثقة المطلقة بأحكامه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم طالما أنّ الاجتهاد يحتمل الخطأ و الصواب، و ذلك منفيّ عن الرسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و معارض لقوله تعالى: إِنْ هُوَ إِلّٰا وَحْيٌ يُوحىٰ ⁽³⁾.

إذن فالمسلمون لم يختلفوا في زمانه في شي‌ء ممّا يبتلون به، لوجوده المقدّس بين أظهرهم يؤولون إليه في أحكامهم، إلى أن حان أوان رحيله إلى الرفيق الأعلى.

و ما تركهم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم بعده حيارى، بل خلّف فيهم شيئين اثنين جعلهما الموئل

و المرجع بعده عند الاختلاف: «إنّي تارك فيكم ما إن تمسّكتم به لن تضلّوا بعدي، أحدهما أعظم من الآخر: كتاب اللّه حبل ممدود من السماء إلى الأرض، و عترتي أهل بيتي، و لن يفترقا حتّى يردا عليّ الحوض، فانظروا كيف تخلفوني فيهما؟» ⁽¹⁾.

إلّا أنّ أصحابه لم يتخلّفوا عن امتثال أمره حتّى قبيل وفاته صلّى اللّه عليه و آله و سلّم، فكانت اولى هذه المسائل قضيّة الخلافة الشرعيّة بعده صلّى اللّه عليه و آله و سلّم، فخالفوا في ذلك النصّ الصريح، و الأمر الواقع، فكان ذلك أوّل خروج عن الخطّ النبويّ القويم، و أوضح انحراف عن التمسّك بالشقّ الثاني المتمثّل بالثقل الآخر الّذي خلّفه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم لامّته من بعده.

و مع مرور الزمان و توالي الأيّام و السنون اتّسعت رقعة الخلاف، و تباعدت الآراء، و تشتّت المذاهب، كلّ يجتهد برأيه قبالة الرأي الصريح لأهل بيت العصمة- سلام اللّه عليهم- و لو أنّهم آبوا إليهم لانهالت عليهم البركات، و لكن ابتعدوا، فتفارقوا و اختلفوا.

و كان السبب في هذا الاختلاف و التشتّت هو أنّ الأمّة أبت إلّا أن تعرض عن الصراط الواضح و الامتداد الأمين و المأمون لصراط اللّه المستقيم، فكان الّذي يجب أن لا يكون. إنّ الامّة و بعد ابتعادها عن أهل البيت عليهم السّلام الّذين هم عدل القرآن، و اتّكالها على أدواتها القاصرة عجزت عن الوصول إلى الغاية المتوخّاة،

و ذلك خلال محاولتها استنباط الحكم الشرعي السليم و الصائب، و عدم الإحاطة الشاملة و الإلمام الدقيق بحديث رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و سنّته؛ يحتلّ المجال الأوسع و الأكبر في ميدان هذا الاضطراب الغريب.

فالمطالعة المتأمّلة لتأريخ الصدر الأوّل من الحكم الإسلامي، و بعد رحيل النبيّ الأكرم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و حيث ينبغي أن تكون الصورة أجلى لاتّصال العهدين، إنّ هذه المطالعة تكشف لنا هذا الاضطراب واضحا في تبيّن جملة من الحقائق المرادة.

فقد روي عن الخليفة الأوّل أنّه سئل إبّان خلافته عن ميراث الجدّة؟ فلم يهتد إلى الإجابة! و لم ير بدّا من الردّ بقوله: ما لها في كتاب اللّه من شي‌ء، و ما علمت لها في سنّة رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم من شي‌ء، و لكن أسأل الناس!! و الواقعة مشهورة، حيث قيل: إنّه اندفع إلى المسلمين يسألهم عن ذلك، فقام بعض الصحابة فشهدوا أنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم أعطاها السدس، فقضى أبو بكر بذلك ⁽¹⁾.

و مثل ذلك روي عن الخليفة الثاني، حيث جهل أنّ المرأة ترث من دية زوجها ⁽²⁾. بل و لم يكن يعلم سنّة الاستئذان، و لا دية الأصابع ⁽³⁾.

فإذا كان هذا هو حال الصحابة الكبار فما بالك بحال غير الصحابة أو التابعين، و الذين يعتمدون في الكثير من أحكامهم على رأي اولئك و اجتهادهم؟!

و الأدهى و الأمرّ من ذلك أنّ الكثير من هؤلاء الصحابة قد انتشروا في بقاع الأرض الإسلامية و أخذ كلّ واحد منهم يحدّث بما يراه صحيحا أو يعتقد أنّه كذلك، حتّى اختلط السقيم بالسليم.

هذا الأمر يمثّل الجانب الأوّل الّذي أوجد صورة مشوّشة عن سنّة الرسول الأكرم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم، و هذا ما سلمت منه مدرسة أهل البيت عليهم السّلام، لأنّ علومهم تصدر عن معدن الرسالة و الوحي و بطرق أمينة موثوقة.

المشكلة الاخرى الّتي واجهها المسلمون عند ما انفردوا برأيهم عن أهل بيت نبيّهم عليهم السّلام هو اختلافهم في فهم النصّ و تفسيره، و شواهد ذلك كثيرة متكررة، و إن كنّا أشرنا في أوّل الحديث إلى ما يختصّ بالصدر الأوّل من الحكم الإسلامي؛ فإنّ من جاء بعد ذلك، و كنتيجة منطقيّة يكون اضطرابهم في الأحكام و فهم النصوص أوضح و أبين، و كمثال على ذلك تفسيرهم للحكم الشرعي الواقع على زكاة الخليطين حيث اختلفوا فيه بشكل واسع، و منشأ الاختلاف هذا هو اختلافهم في قول رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم في حديث الصدقة: «لا يجمع بين متفرّق و لا يفرّق بين مجتمع خشية الصدقة، و ما كان من خليطين فإنّهما يتراجعان بينهما بالسويّة» ⁽¹⁾و هكذا هو حال غيره من النصوص.

و العلّة الاخرى الّتي أدّت بهم إلى الاضطراب في تحديد الحكم الشرعي فتعود إلى حيرتهم أمام الاشتراك اللفظي للكثير من المفردات اللغوية العربية في

الدلالة على المعنى. و لقد كان هذا الاشتراك سببا واضحا في إيجاد الاختلاف الكبير بين الفقهاء في كثير من الأحكام الفقهية المختلفة حيث تضاربت الآراء في تقدير مراد الشارع المقدّس من تلك الألفاظ.

و لذلك شواهد كثيرة في كتب القوم الفقهية لا يسعنا المجال لإيرادها و مناقشتها، و من ذلك حيرتهم في تحديد عدّة الحائض من قوله جلّ و علا:

وَ الْمُطَلَّقٰاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلٰاثَةَ قُرُوءٍ ⁽¹⁾، استدلالا بكلمة «القرء» و اشتراكها اللفظي بين الطهر و الحيض، فراجع.

و كذلك اختلافهم لوقت الذبح في الأيّام المعلومات المذكورة في قوله تعالى: لِيَشْهَدُوا مَنٰافِعَ لَهُمْ وَ يَذْكُرُوا اسْمَ اللّٰهِ فِي أَيّٰامٍ مَعْلُومٰاتٍ ⁽²⁾حيث اختلفوا في تحديد اليوم، لاستعماله في اللغة بما يشمل الليل أو يختصّ بالنهار.

و كذا اختلافهم في جواز أكل المحرم صيد البرّ في قوله تعالى: وَ حُرِّمَ عَلَيْكُمْ صَيْدُ الْبَرِّ مٰا دُمْتُمْ حُرُماً ⁽³⁾لورود لفظة «الصيد» على الاصطياد من جهة، و المصيد من جهة اخرى.

و ظاهرة اختلاف القراءات شكّلت مشكلة حسّاسة في اضطراب الكثير من الأحكام و تعارضها، و لعلّ من أوضح الحالات هو الاختلاف الحاصل في تفسير مراد قوله تعالى في آية الوضوء: فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ وَ أَيْدِيَكُمْ إِلَى

الْمَرٰافِقِ وَ امْسَحُوا بِرُؤُسِكُمْ وَ أَرْجُلَكُمْ إِلَى الْكَعْبَيْنِ ⁽¹⁾.

إلى غير ذلك من العوامل المؤثّرة في إيجاد هذا التفاوت البيّن في معرفة الحكم الشرعي و ما يترتّب عليه من تعارض واضح، و تفاوت مشهود في أشكال الأعمال العبادية المختلفة بين أبناء الدين الواحد، و الّتي أوضحها تعارض الأدلّة و عدم وجود النصّ في واقعة معيّنة.

إنّ هذا الافتراق بتفاوت درجاته و بلوغها إلى حدّ الحرمة من خلال اختلاف النظرة الواضحة في أدلّة الأحكام الشرعيّة يشكّل بلا شكّ غصّة مرّة في الحلوق لا مناص من الإقرار بوقوعها كأمر واقع، و تشكّل مؤثّرا واضحا لحصول ابتعاد هذه الامّة عن المنهل العذب و البحر الزاخر الّذي خلّفه رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم لهذه الامّة، ذلك المعين الّذي لا ينضب و لا يبخل على روّاده و وارديه و لا يعجز عن إروائهم ما بلغوا.

افتراق الامّة و ظهور المذاهب

لقد افترقت الامّة بعد نبيّها صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و تعدّدت تبعا لذلك و بمرور الأيّام المذاهب الإسلامية، فتفرّقت السبل، فهي تتّفق حينا و تختلف أحيانا اخرى، و يتبيّن ذلك واضحا جليّا من خلال التأمّل لمفردات و دقائق الامور.

و قد أفرد فقهاء علماء تلك المذاهب الموسوعات الكثيرة و الواسعة، و الّتي قد يصل بعضها إلى خمسين مجلّدا، تحوي جملة واسعة من الآراء الفقهيّة

و الأحكام الشرعيّة الخاصة بهذا المذهب أو ذاك، و الّتي قد تختلف اختلافا جوهريا مع الرأي المقابل للمذهب الآخر في كثير من وقائعه، و نلقي في هذه العجالة نظرة سريعة على كتب الفرق الإسلامية الفقهيّة و مؤلّفيها.

1- المذهب المالكي: يعتبر «الموطّأ» أهمّ أثر علميّ تركه مالك بن أنس إمام المذهب، و إنّه لم يدوّن ما يعرف باصول هذا المذهب، و كذا قواعده الشرعيّة في الاستنباط، و كتاب «الموطّأ» يحتوي على الحديث و الفقه، و يعدّ المصدر الأوّل المعوّل عليه عند المالكية.

و تتلمذ على يدي مالك عدد غفير من طلبة العلم الّذين أصبحوا من بعده القواعد الأساسية الّتي يرتكز عليها المذهب، و قد الّفت في هذا الاتّجاه جملة من الكتب المحدّدة لاصول المذهب، و أهمّها:

«التمهيد» لابن عبد البرّ الأندلسي (463 ه)، و «الاستذكار لمذهب الأنصار» له أيضا، و «المنتقى» لابن الوليد سليمان بن خلف الباجي (474 ه) و «تنوير الحوالك على موطأ مالك» لجلال الدين السيوطي (911 ه) و غيرها ...

و تعتبر هذه الكتب الشروح الخاصة بكتاب «الموطأ».

و كذلك المدوّنات الّتي كتبت في القرن الثالث الهجري و التي تعرف بالامّهات و هي: «مدوّنة سحنون الأسدية» و التي دوّنها أسد بن فرات تلقّيا عن ابن القاسم أشهر تلاميذ مالك و الّذي لازمه مدّة عشرين سنة، و «الواضحة في السنن و الفقه» لعبد الملك بن حبيب، «و الموازية» لابن الموازي، و «المستخرجة العتبيّة» لمحمد العتبي، و كذلك المختصرات و المتون و أهمّها: «رسالة ابن أبي

زيد القيرواني» و هي مختصر لمدوّنة سحنون، و «مختصر الشيخ خليل» و هو اختصار لما كتبه ابن الحاجب الّذي اختصر ما كتبه البرادعي، و على المختصر هذا شروح كثيرة.

2- المذهب الحنفي: يعدّ كتاب اللباب المنسوب إلى أبي حنيفة، و كتب محمّد بن الحسن الشيباني (189 ه) المصدر الأوّل للفقه الحنفي، و قد اختصر هذه الكتب بعد حذفه المكررات منها، الحاكم محمد بن أحمد المروزي (334 ه) في كتابه المعروف بالكافي.

و أهمّ كتب الحنفية: «المبسوط» للسرخسي و «تحفة الفقهاء» لعلاء الدين السمرقندي، و «بدائع الصنائع» للقاساني.

3- المذهب الشافعي: يعتبر كتاب «الامّ» للشافعي المصدر الأساسي و الأوّل لكلّ الفقه الشافعي حيث يضمّ جميع أبواب الفقه المعروفة، و له كتب اخرى ألّف بعضها في العراق و فيها آراؤه القديمة، و اخرى في مصر تتضمّن الأفكار و الآراء الجديدة له.

و بعد الشافعي كتب تلاميذه و فقهاء المذهب كتبا عدّة، أهمها: «مختصر المزني» لاسماعيل بن يحيى المزني (264 ه)، و هو أوّل من صنّف في مذهب الشافعي، و مختصره هذا من أهمّ مصنّفاته.

و «المهذّب» لإبراهيم بن علي بن يوسف الشيرازي (476 ه)، و للمهذّب شروح كثيرة أهمّها: «المجموع» للنووي، و «التنبيه في فروع الشافعية» للشيرازي أيضا، و هذا أيضا عليه شروح كثيرة.

و «نهاية المطلب في دراية المذهب» لعبد الملك بن عبد اللّه الجويني (478 ه)، و «البسيط في فروع الفقه» للغزّالي أبي حامد (505 ه)، و «الوسيط في فروع المذهب» له أيضا، و «الوجيز في فقه الشافعي» له أيضا، و ....

4- المذهب الحنبلي: و يعدّ كتاب «المسند» لأحمد بن حنبل من أهمّ المسانيد المؤلّفة، و ليس له كتاب فقهي يعوّل عليه، بل الفقهاء هم الّذين كتبوا في المذهب و أكثروا.

و من أهمّ مصنّفاتهم: «مختصر الخرقي» لعمر بن الحسين الخرقي، و يعتبر أوّل كتاب فقهيّ في فقه أحمد بن حنبل و عليه شروح عديدة، أهمّها: «المغني» لابن قدامة، و كذا «التذكرة» لأبي الوفاء (513 ه)، و «الهداية» لأبي الخطّاب الكلوذاني (516 ه)، و «المستوعب» لمحمّد بن عبد اللّه السامريّ (610 ه) و غيرها ...

و هكذا و من خلال هذا العرض المختصر لنشأة المذاهب الفقهيّة المختلفة و المرور العابر على البعض من كتب تلك الفرق و تبلورها حول أئمّة خاصّة بها تفرّدوا بجملة من الآراء و الاصول الفقهيّة أو وافقوا الآخرين في البعض الآخر منها.

تطوّر الفقه الشيعي

اشارة

أمّا الشيعة فقد صانهم اللّه تعالى بلطفه من كلّ هذه التخبّطات و ذلك بالتزامهم بالشقّ الثاني الذي أوصى به رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم الامّة بعده، موازيا لالتزامهم بكتاب اللّه تعالى، و ذلك الشقّ هو أهل بيت النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلّم الّذين

لا يخالفون القرآن و لا يتعدّونه، بشهادة النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلّم لهم بذلك «و إنّهما لن يفترقا حتّى يردا عليّ الحوض».

فكان أمير المؤمنين عليه السّلام بعد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم هو الفصل في ما يستجدّ من الأحداث و القضايا الّتي كان يعجز الآخرون عن بيان حكمها الشرعي.

روى عبد الرزاق في مصنّفه عن نافع مولى ابن عمر، عن أسلم مولى عمر:

أنّ رجلا سأل عمر عن بيض النعام يصيبه المحرم، فقال له عمر: أ رأيت عليّا! فاسأله، فإنّا امرنا أن نشاوره ⁽¹⁾.

لكن مع هذا فإنّا نرى- مع الأسف- أنّ الفقه المنقول عن غيره أكثر ممّا هو منقول عنه عليه السّلام في كتب العامّة، و الأسباب جليّة غير خفيّة على المتأمّل كما أوضحنا.

فمدرسة أهل البيت عليهم السّلام مدرسة مستقلّة بنفسها في الفقه، حيث أنّ فقههم مستلهم من الكتاب الكريم و السنّة النبويّة المودعة عندهم.

و قد تجلّى هذا الاستقلال بوضوح أيّام الصادقين عليهما السّلام و ذلك لارتفاع الضغط و المحاصرة عن أهل البيت عليهم السّلام لانشغال السلطة آنذاك بالاضطرابات الّتي عمّت البلاد الإسلاميّة، و ذلك آخر سنوات الامويين و ضعف دولتهم و انهيارها و أول قيام العبّاسيين، فكانت الظروف مؤاتية للإمام الباقر عليه السّلام و بعده الإمام الصادق عليه السّلام لأن يظهرا علمهما و فقههما، فقد توسّعت حلقات دروسهما و كثر تلامذتهما، حتّى نقل أنّ تلاميذ الإمام الصادق عليه السّلام كانوا أكثر من أربعة

آلاف انتشروا في أصقاع البلاد الإسلامية، و كان أكثر تمركزهم في مدرستي المدينة و الكوفة.

فقد روي عن الحسن بن عليّ الوشّاء قوله: «لو علمت أنّ هذا الحديث يكون له هذا الطلب لاستكثرت منه، فإنّي أدركت في هذا المسجد- أي مسجد الكوفة- تسعمائة شيخ، كلّ يقول: حدّثني جعفر بن محمّد» ⁽¹⁾.

و قد تمكّن هذان الإمامان الهمامان عليهما السّلام في هذه الفترة أن يضعا الاسس العامّة للاجتهاد كالقواعد الاصولية مثل الاستصحاب و البراءة و الاحتياط، و أحكام التعارض بين الأخبار و التسامح و نفي الضرر و نحو ذلك، و كالقواعد الفقهيّة مثل قاعدة اليد، و سوق المسلمين، و الضمان، و الإتلاف، و أصالة الصحّة و عشرات القواعد الاخرى، و تبعهما في ذلك من بعدهم من الأئمّة عليهم السّلام حيث لم يكتفوا بذلك بل كانوا يدرّبون تلامذتهم على الاستنباط و الاجتهاد الصحيح.

فقد نقل عن الإمام الرضا عليه السّلام أنّه قال: «علينا إلقاء الاصول إليكم و عليكم التفريع» ⁽²⁾.

فعيّن الإمام الاصول و القواعد الكليّة، و ما على العلماء من الأتباع إلّا الاستنتاج و التفريع و الاستنباط، و قد ضبط الشيخ محمّد بن الحسن الحرّ العاملي في آخر الفائدة الرابعة من «الوسائل» من الكتب المصنّفة خلال حياة الأئمّة الاثني عشر عليهم السّلام ستّة آلاف و ستمائة كتاب ⁽³⁾.

و ممّا يجب ألّا ينسى أنّ دور الفقهاء أنفسهم بإعطاء الزخم المعنوي و الفكر الثقافي و إمدادهم بما يجود به فكرهم الصائب من إرشادات قيّمة كان عاملا حسّاسا و هامّا في تقدّم تلك المدرسة.

و انتهى دور الحضور للأئمّة عليهم السّلام بغيبة الإمام المهدي- عجّل اللّه تعالى فرجه الشريف- فأصبح التفكير الفقهي لا يتجاوز حدود تفسير النصوص الّتي جمعها أصحاب الأئمّة عليهم السّلام في اصولهم الروائية، و استمرّ الأمر كذلك حتّى اتّسعت شيئا فشيئا دائرة التفكير الفقهي و أخذت الكتب الفقهية تستقل عن الكتب الحديثية. فدوّنت المجاميع الحديثية المستقلّة ك «الكافي» و «من لا يحضره الفقيه» و «التهذيب» و «الاستبصار»، و دوّنت مجاميع فقهيّة مستقلّة أيضا.

و قد دوّنت هذه المجاميع على نحوين:

الأوّل: الكتب الفقهيّة الّتي اقتصرت على تلخيص الروايات و حذف أسانيدها من دون تفريع فروع زائدة على ما ورد فيها، مثل: «المقنع» و «الهداية» للشيخ الصدوق رحمه اللّه و «المقنعة» للشيخ المفيد رحمه اللّه و «النهاية» للشيخ الطوسي رحمه اللّه و غيرها.

الثاني: الكتب الّتي لم تتوقّف عند ذلك بل توسّعت في التفريع و الاستنباط مستعينة بطرق الاجتهاد الصحيحة، و كانت الزّيادة في هذه الطريقة للقديمين:

الحسن بن أبي عقيل العماني، و ابن الجنيد أبي علي الاسكافي ⁽¹⁾، و هما من أعلام المائة الرابعة، فقد ألّف ابن أبي عقيل «المتمسك بحبل آل الرسول»، و ألّف

ابن الجنيد «تهذيب الشيعة لأحكام الشريعة» و «المختصر الأحمدي»، فكان لهما الدور الفاعل و المؤثر في إشاعة الطريقة الاجتهادية.

و قد حذا حذو هذين العلمين الشيخ المفيد رحمه اللّه فإنّه و إن كان ينتقد ابن الجنيد على أخذه بالقياس- حسبما نسب إليه- إلّا أنّ طريقة تفكيره تدلّ على تبنّيه للخط الاجتهادي، و إن كان كتابه «المقنعة» على منهج الكتب المقتصرة على متون الروايات.

و قد تمخّضت طريقة الشيخ المفيد رحمه اللّه الاجتهادية عن شخصيّات فقهيّة كان لها الدور الكبير في تطوّر الفقه الإمامي كالسيّد المرتضى و الشيخ الطوسي- قدّس سرّهما-.

فقد كتب السيّد المرتضى كتابه «الذريعة إلى اصول الشريعة» في اصول الفقه، و «الانتصار» و «الناصريات» و غيرهما في الفقه، و أمّا الشيخ الطوسي رحمه اللّه فقد رسّخ قواعد الفقه الاجتهادي نظريا و تطبيقا أكثر من غيره، فقد ألّف كتابه «العدّة في اصول الفقه» في الاصول، و «المبسوط» في الفقه، و قد صرّح بهذا الانقلاب في مقدّمة «المبسوط».

و استقرّت هذه الطريقة و أخذت تتكامل رغم كلّ العقبات الّتي واجهتها، و كان لكبار الفقهاء من أمثال ابن إدريس و المحقّق و العلّامة و الشهيدين و المحقّق الثاني و من تأخّر عنه، الدور الكبير في ترسيخ الفقه الاجتهادي، و خاصّة الوحيد البهبهاني رحمه اللّه الّذي كان له الدور الأكبر في القضيّة بعد أن كادت الطريقة الأخباريّة تستأصل جذور الطريقة الاجتهادية و تكتسحها، ثمّ تلامذته و تلامذة تلامذته إلى أن وصل الدور إلى العلّامة الكبير الشيخ الأعظم مرتضى الأنصاري رحمه اللّه.

نبذة من حياة الشيخ الأنصاري رحمه اللّه

الشيخ مرتضى بن محمّد أمين الدزفولي النجفي، ينتهي نسبه إلى جابر بن عبد اللّه الأنصاري.

ولد في دزفول سنة 1214 ه و توفّي في 18 جمادى الآخرة سنة 1281 ه و دفن في المشهد الغروي على يمين الخارج من الباب.

الاستاذ الإمام المؤسس شيخ مشايخ الإمامية، قرأ أوائل أمره على عمّه الشيخ حسين من وجوه علماء تلك البلدة، ثمّ خرج مع والده إلى زيارة مشاهد العراق و هو في العشرين من عمره، فورد كربلاء و كانت الاستاذيّة و الرئاسة العلميّة فيها لكلّ من السيّد محمّد المجاهد، و شريف العلماء، فرغب الأوّل إلى والده أن يتركه في كربلاء للتحصيل على إثر مذاكراته معه و ظهور قابليّته.

فبقي آخذا عن الاستاذين المشار إليهما أربع سنوات إلى أن حوصرت كربلاء بجنود داود باشا، فتركها العلماء و الطلّاب و بعض المجاورين- و هو في الجملة- إلى مشهد الكاظمين عليهما السّلام و عاد منها إلى وطنه حيث أمضى زهاء سنتين لا يكاد يقرّ له قرار حرصا على نيل حاجته و إرواء غليله من العلم، فإنّه كان عازما على الطواف في البلاد للقاء العلماء و الأئمّة لعلّ أحدهم يحقّق قصده، إذ قلّما أعجبه من اختاره، أو ملأ عينيه أحد، فعاد إلى كربلاء و أقام فيها سنة يختلف فيها إلى شريف العلماء.

ثمّ خرج إلى النجف فأخذ عن الشيخ موسى الجعفري سنتين إلى أن خرج

عنه عازما على زيارة مشهد خراسان مارّا في طريقه على كاشان حيث فاز بلقاء استاذه النراقي صاحب المناهج ممّا دعاه إلى الإقامة فيها نحو ثلاث سنين و مضطلعا بالدرس و التأليف حتّى كان النراقي لا يملّ من مذاكرته و مباحثته و حكي عنه أنّه قال: لقيت خمسين مجتهدا لم يكن أحدهم مثل الشيخ المرتضى.

ثمّ خرج إلى خراسان حيث أقام عدّة شهور، ثمّ عاد إلى بلاده مارّا بأصفهان أيّام رئاسة صاحبي «المطالع» و «الإشارات» و أصرّ الأوّل عليه بالإقامة فامتنع و خرج إلى وطنه دزفول، فوردها سنة 1244 ه فأقام خمس سنوات.

ثمّ خرج إلى العراق و ورد النجف سنة 1249 ه أيّام رئاسة الشيخ علي بن الشيخ جعفر، و صاحب «الجواهر»، و الأوّل أوجههما فيها، فاختلف إلى مدرسته عدّة أشهر، ثمّ انفرد و استقلّ بالتدريس و التأليف، و اختلف إليه الطلّاب و وضع أساس علم الاصول الحديث عند الشيعة و طريقته المشهورة المعروفة، إلى أن انتهت إليه رئاسة الإماميّة العامّة في شرق الأرض و غربها بعد وفاة الشيخين السابقين و صار على كتبه و دراستها معوّل أهل العلم، لم يبق أحد لم يستفد منها، و إليها يعود الفضل في تكوين النهضة العلمية الأخيرة في النجف الأشرف، و كان يملي دروسه في الفقه و الاصول صباح كلّ يوم و أصيله في الجامع الهندي حيث يغصّ فضاؤه بما ينيف على الأربعمائة من العلماء الطلّاب؛

و قد تخرّج به أكثر الفحول من بعده مثل: الميرزا الشيرازي و الميرزا حبيب اللّه الرشتي و السيّد حسين الترك و الشرابياني و المامقاني و الميرزا أبو القاسم

الكلانتري صاحب «الهداية»، و انتشرت تلاميذه و ذاعت آثاره في الآفاق.

و كان من الحفّاظ، جمع بين قوّة الذاكرة و قوّة الفكر و الذهن و جودة الرأي، حاضر الجواب، لا يعييه حلّ مشكلة و لا جواب مسألة، و عاش مع ذلك عيشة الفقراء المعدمين متهالكا في إنفاق كلّ ما يجلب إليه على المحاويج من الإمامية في السرّ خصوصا، غير مريد للظهور و المباهاة بجميع ذلك حتّى لم يبق لوارثه من ماله ذكر قطّ.

و كان طويلا صبيح الوجه على ما فيه من أثر الجدري يخضب بالحنّاء ضعيف البصر، لم يعقّب سوى بنتين توفّيتا بعده بيسير، و اقيمت لوفاته المآتم في ديار الإمامية كلّها، ورثاه العلماء و الأدباء بالعربية و الفارسية.

و ليس جزافا إذا قلنا بأنّ ما قام به الشيخ الأنصاري رحمه اللّه يضاهي ما قام به الشيخ الطوسي رحمه اللّه، فإنّ الشيخ الطوسي رحمه اللّه قام بانقلاب في الاصول و الفقه بصورة عامّة في أوائل تأريخ الفقه الاجتهادي، و الشيخ الأنصاري قام بانقلاب في الاصول و الفقه أيضا و خاصّة الفقه المعاملي بعد ما يقرب من ثمانية قرون.

و لا يخفى على من تتبّع سير الدراسة في الحوزات العلمية الشيعية أو درس فيها، أهميّة مؤلّفات الشيخ الأنصاري، و خاصة مؤلّفيه: «فرائد الاصول» و «المكاسب»، فقد استطاع بتضلّعه و إحاطته بأقوال المتقدّمين و المتأخّرين أن يجمع في شرح موضوع معيّن شتات الآراء المثبوتة في ثنايا الكتب و يركّز على كلمات معدودة، بدل الكمّ الهائل، و يختار من بين صفحات عديدة جملة مختصرة، لكنها تحتوي على أصل الفكرة، ثمّ بعد جمعه لذلك تبدأ مرحلة نقد

الأدلّة المعتمدة و الأقوال المطروحة، و هي مهمّة صعبة جدّا خصوصا و إنّ من يواجههم الشيخ هم عيون العلماء و أساطين العلم أمثال الطوسي و المحقّق و العلّامة و الشهيدين من المتقدّمين و غيرهم من المتأخّرين.

و قد اكتسبت حظّا عظيما، فمضافا إلى أنّ عليها مدار التدريس، شذّ من لم يعلّق عليها من مشاهير العلماء بعده، فممّن علّق على «الرسائل»: الميرزا موسى التبريزي، و الميرزا حسن الآشتياني، و الشيخ حسن المامقاني، و الشيخ ملّا كاظم الخراساني، و الشيخ آغا رضا الهمداني و غيرهم، و كلّ حواشيهم مشهورة مطبوعة، و ممّن علّق على «المكاسب»:

1- السيّد محمّد كاظم الطباطبائي اليزدي

2- الشيخ آغا رضا الهمداني

3- الشيخ الميرزا أبو الفضل الطهراني صاحب «حاشية رجال النجاشي»

4- السيّد أبو القاسم الاشكوري و سمّى حاشيته «بغية الطالب»

5- الشيخ أحمد السلطان‌آبادي

6- المولى أحمد الشبستري النجفي

7- الشيخ أحمد بن الحسين التفريشي النجفي

8- الشيخ باقر بن جعفر البهاري الهمداني

9- الميرزا محمّد باقر بن محمّد مهدي الزنجاني

10- الشيخ محمّد باقر بن المولى مهدي بن المولى باقر النجم‌آبادي

11- الشيخ محمّد جواد البلاغي

12- الشيخ حبيب اللّه الرشتي النجفي

13- محمّد حسن بن محمّد صالح كبّة البغدادي

14- محمّد حسين بن الحاج محمّد حسن معين التجار الكمپاني الأصفهاني 15- جمال السالكين آغا رضا بن محمّد باقر التبريزي

16- المدرس الشهير آغا ضياء الدين العراقي استاذ الميرزا أبو الفضل النجم‌آبادي؛ صاحب كتابنا هذا.

نبذة من حياة الشيخ آقا ضياء الدين العراقي رحمه اللّه

ولد في سلطان‌آباد (ايران) سنة 1278 ه، فدرس الأوليات، ثمّ قرأ المقدّمات على والده و غيره.

هاجر إلى النجف الأشرف فأدرك بحث السيّد محمّد الفشاركي و غيره، ثمّ حضر دروس الميرزا حسين الخليلي و الشيخ محمّد كاظم الخراساني و السيّد محمّد كاظم الطباطبائي اليزدي و شيخ الشريعة الأصفهاني و غيرهم، و استقل بالتدريس بعد وفاة الخراساني سنة 1329 ه، و كان لمجلس درسه إقبال ملحوظ لا سيّما في علم الاصول الّذي اشتهر به و ظلّ متولّيا للتدريس أكثر من ثلاثين سنة تخرّج عليه خلالها العدد الكبير من المجتهدين.

من تلاميذه: السيّد محمّد تقي الخوانساري، و السيّد عبد الهادي الشيرازي، و السيّد ابو القاسم الخوئي، و السيّد محسن الحكيم، و السيّد علي اليثربي الكاشاني، و الشيخ عبد النبي العراقي، و الشيخ محمّد تقي الآملي،

و الميرزا حسن اليزدي، و الشيخ محمّد تقي البروجردي، و صاحب كتابنا هذا الميرزا أبو الفضل النجم‌آبادي.

طبع من مؤلّفاته كتاب (القضاء) و كتاب (البيع) و (المقالات الاصولية) و (فروع العلم الإجمالي) و (حاشية العروة الوثقى).

توفّي في ذي الحجّة سنة 1361 ه، عن عمر تجاوز الثمانين.

يعتبر من بقية علماء السلف المعروفين بغزارة العلم و سعة العقلية كما يعتبر المعلم الأوّل بحقّ للعلوم الدينية و لا سيّما الاصول- فقد رقى منبر التدريس مدّة خمسين سنة متواصلة لم ينقطع فيها عن التدريس إلّا حين اضطرّته صحّته إلى ذلك في أواخر أيّامه.

و قد روى الكثيرون شيئا كثيرا عن ملكات أساتذة العلم و العلماء في السابق و لكن لم يرو للآن أحد مثلا يجاري به مواهب الفقيد العظيم و اتساع معارفه و كبر عقليته العلمية الأمر الّذي جعل منه استاذا كبيرا لطائفة كبيرة من العلماء المجتهدين، و لقد كان رأيه إلى حين مماته حجّة في المشاكل العلمية، و مجلس بحثه يعدّ بحقّ صورة صادقة للحرية الفكرية، فهو مجلس الدرس الّذي يقبل كلّ مناقشة و إن تكن غاية في التطرّف.

نبذة من حياة آية اللّه النجم‌آبادي رحمه اللّه

اشارة

الحاج الميرزا أبو الفضل النجم‌آبادي نجل المرحوم الشيخ محمّد تقي بن المرحوم الشيخ هادي النجم‌آبادي الّذي كان من العلماء البارزين في عائلة النجم‌آبادي.

ولد الميرزا أبو الفضل سنة 1317 ه، في طهران.

درس مقدّمات علوم العربيّة من النحو و الصرف و غيرها في مدرسة جدّه المرحوم الشيخ هادي في محلّة «سنگلج»، و السطوح عند المرحوم والده، و الشيخ مسيح الطالقاني اللذين كانا يعدّان من كبار المدرّسين في مدرسة مروي العلمية في طهران.

بعد أخذه قسطا من علوم مرحلة السطوح أخذ بدراسة العلوم العقليّة على يد الحاج فاضل العراقي في مدرسة سيّد نصر الدين، و المرحوم الحاج الميرزا السيّد محمّد فاطمي القمي، ثمّ حضر بحث الخارج في الفقه و الاصول عند المرحوم السيّد محمّد تقي التنكابني الّذي كان من كبار العلماء و المحقّقين المتّقين.

رحلاته رحمه اللّه

قصد بيت اللّه الحرام و زيارة قبر رسوله الكريم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم، بعد وفاة والده الشيخ محمّد تقي و ذلك سنة 1342 ه. ق، بعد تشرّفه بالحجّ و في طريق عودته من ديار الوحي زار سوريا و لبنان و مصر و له فيها ذكريات ذكرها في كتابه «سفرنامه».

و جاء فيه: «كان الأمل يراودني في أنّي- و من خلال المحاورات المباشرة مع أهل السنّة- أستطيع المساهمة في التقريب بين الشيعة و مذاهب أهل السنّة، و كان هذا الخيال و الحلم يدور في ذهني و مخيّلتي مدّة مديدة من الزمن. و لكن و خلال سفري و تشرّفي بحجّ بيت اللّه الحرام، من خلال الحوار المباشر مع

الخواص و العوام من أهل السنّة في مكّة و المدينة و سورية و مصر و الاتّصال بهم عن قرب، وجدت- و مع كمال الأسف- أنّ حكمهم على الشيعة قاس جدّا، و أكثرهم ينسب إليهم الكفر و الارتداد و الخروج من الدين و الشيعة بريئون من كلّ هذه الاتّهامات.

لذا سدلت دون ما كان يجول في خلدي ثوبا، و صرفت النظر عن الحوار المباشر، لأدخل من باب آخر من أجل الوصول و لا أقلّ المساهمة في التقريب بين مذاهب المسلمين، و لأجل فتح الطريق و الورود في هذا الباب فكّرت في أن أ ترجم كتاب «المراجعات» للسيّد شرف الدين الموسوي العاملي ليكون في متناول أبناء العامّة في ايران».

استقرّ به المقام في النجف الأشرف بعد عودته من الحجّ، و واصل دراسته على أيدي أكابر علمائها.

حضر دروس الميرزا النائيني و آقا ضياء الدين العراقي في الاصول و الفقه، و خلال حضوره كتب تقريراته في الفقه من العبادات و حتّى السياسات، و كذا في المباحث الاصولية على شكل مسودّات و مبيضّات عرض جملة منها على استاذيه فأيّدا صحّة و متانة ما كتب، و ذلك في إجازتيهما له في الاجتهاد، و نرى ذلك جليّا في إجازة الميرزا النائيني المفصّلة الّتي يعرب فيها عن رضاه و حسن ظنّه و لطفه به رحمه اللّه كما ستراها في الصفحات الآتية.

في عام 1349 (ه. ق) و بعد أن نال درجة الاجتهاد عاد إلى طهران كارها، وفور وصوله باشر القيام بوظائفه الدينيّة من التدريس و ترويج التعاليم الإسلامية

في سنگلج و حسن‌آباد، في مسجد و مقبرة جدّه المرحوم الشيخ هادي كعالم ديني له مكانته العلمية و منزلته المرموقة.

في عام 1327 ه و بعد أن عادت مدرسة سپهسالار إلى وضعها الأصلي بعد فترة من الركود، و أصبحت مستعدّة لاستقبال طلاب العلوم الدينية، و لأنّ سند وقف تدريس الفقه و الاصول فيها مختصّ بعائلة النجم‌آبادي (الّتي تعتبر من العوائل العلمية العريقة في طهران، و خرج منها علماء بارزون كبار قلّ نظيرهم في العلم و العمل) أوّلا، و بطلب من آية اللّه العظمى السيّد البروجردي- قدّس اللّه نفسه الزكيّة- ثانيا، امتثل الميرزا أبو الفضل و قبل التدريس و الإشراف في المدرسة المذكورة، و اشتغل بمباحثة و تدريس رسائل و مكاسب الشيخ الأنصاري رحمه اللّه و شرح منظومة الحكيم السبزواري.

إيفاده إلى پاكستان

في سنة 1335 (ه ش) أقام الشيعة في پاكستان احتفالا كبيرا هناك بمناسبة ولادة أمير المؤمنين علي بن أبي طالب عليه السّلام، و قد سافر إلى هناك آية اللّه النجم‌آبادي مبعوثا من قبل آية اللّه العظمى البروجردي- قدّس سرّهما- ضمن وفد ضمّ بالإضافة إليه آيات اللّه: السيّد أحمد الشهرستاني رحمه اللّه و فريد الگلپايگاني، و الخطيب المقتدر و الشهير الشيخ محمّد تقي الفلسفي رحمه اللّه.

و قد ألقى حجّة الإسلام الشيخ الفلسفي في هذا الاحتفال الكبير محاضرة قيمة.

و لم يصلنا- و مع الأسف- عن هذه الرحلة و هذا الاحتفال و نشاطات الوفد أكثر من هذا.

استمرّ الميرزا أبو الفضل على تدريسه في مدرسة سپهسالار إلى أن توفّي بعد مرض ألمّ به سنوات عديدة، فكانت وفاته- رضوان اللّه عليه- سنة 1385 (ه. ق)، و جرى له تشييع مهيب يليق بمقامه الشامخ. و دفن في الحرم الطاهر للسيّدة فاطمة المعصومة- سلام اللّه عليها- في قم المقدّسة عند رجلي مؤسّس الحوزة العلمية في قم، و أحد أساتذته المرحوم آية اللّه العظمى الشيخ عبد الكريم الحائري، تغمّده اللّه برحمته الواسعة.

آثاره و مؤلفاته:

كما قلنا فإنّ آية اللّه النجم‌آبادي كان منهمكا طوال عمره الشريف بطلب العلم و تدريس علوم الدين، و تقرير بحوث دروس أعلام عصره و أساتذته، و كذا التأليف في المجالات المختلفة.

و ما تركه لنا من الآثار الّتي تعدّ من الباقيات الصالحات، في مجالات الفقه و الاصول و الإمامة و المواضيع العقائديّة و الاجتماعيّة المختلفة، يمكن ذكرها كما يلي:

1- الخلل في الصلاة (تقرير دروس الميرزا النائيني في الفقه).

2- مباحث الألفاظ (تقرير دروس الميرزا النائيني في الاصول).

3- الأدلّة العقليّة (تقرير دروس آقا ضياء الدين العراقي في الاصول).

4- حاشية المكاسب، و تحتوي على بحوث المكاسب المحرّمة و البيع و الخيارات (تقرير دروس آقا ضياء الدين العراقي في الفقه)؛ و هو كتابنا هذا.

5- الغصب (تقرير دروس آقا ضياء الدين العراقي في الفقه).

6- القضاء (تقرير دروس آقا ضياء الدين العراقي في الفقه).

7- ترجمة كتاب «المراجعات» للسيّد شريف الدين العاملي ترجمه إلى الفارسيّة.

8- الكشكول.

9- رسالة في الوقف.

10- رسالة في الصيد و الذباحة.

11- رسالة في الوكالة.

12- رسالة بالفارسيّة بعنوان «ردّ بر مادّيگرى»؛ (الردّ على الماديّة).

13- رسالة في الخمس.

14- رسالة في تصرّفات المريض حين الموت.

15- رسالة في العصير العنبي.

16- رسالة في صلاة الجماعة.

17- رسالة في السعادة و السعداء.

18- رسالة في تنظيم و ترتيب الإمام علي عليه السّلام للقرآن.

19- رسالة في الحكومة في الإسلام.

20- رسالة في العبادة.

21- رسالة في الأخلاق.

22- تفسير عدّة آيات من سورة البقرة.

23- رسالة في تعارض البيّنات.

24- رسالة في المعاني الحرفيّة.

25- رسالة في الإجارة.

26- رسالة في قاعدة الجمع.

27- رسالة في تطهير الأواني.

28- رسالة في جواز البدار لذوي الأعذار.

29- رسالة في دم القروح و الجروح.

هذا الكتاب:

الكتاب الّذي تضعه (مؤسسة آية اللّه العظمى البروجردي قدّس سرّه الخيرية لنشر علوم أهل البيت عليهم السّلام) بين أيدي العلماء و المحقّقين هو الكتاب الأوّل من مؤلّفات آية اللّه النجم‌آبادي.

و هو تقريرات المؤلّف على بحوث آية اللّه الشيخ ضياء الدين العراقي رحمه اللّه في الفقه، و يشمل بحوثا مهمّة لكتاب «المكاسب» للشيخ الأنصاري قدّس سرّه من المكاسب المحرّمة و حتّى آخر الخيارات على شكل حواشي.

و النسخة الوحيدة التي هي الأصل لهذا الكتاب و عليها جرى التحقيق تفتقد- و مع الأسف- لبحث البيع، و قد أشرنا إلى ذلك.

و بالإضافة إلى ذلك فإنّها حاوية لكثير من الأخطاء و التصحيفات، و لكن و بهمّة لجنة التحقيق و جهودهم الحثيثة فقد خرج الكتاب بهذا الشكل اللائق

الّذي نرجو أن ينال رضى الجميع.

و من الجدير بالذكر أنّ مجموعة آثار المرحوم النجم‌آبادي قيد التحقيق في هذه المؤسسة و ستصدر تباعا إن شاء اللّه لتكون في متناول أيدي العلماء و المحقّقين، و من اللّه نستمدّ العون و التوفيق.

شكر و تقدير

في الختام نتقدم بالشكر الجزيل لأصحاب الفضيلة الّذين ساهموا و بذلوا ما في وسعهم من جهد في هذا الكتاب تحقيقا و تصحيحا و إخراجا بالشكل اللائق به، و هم حجج الإسلام: السيّد محمّد الحسيني، الشيخ محمّد الرسولي، و الأخ محمّد حسين الرحيميان، و الأخ الحاج عبد الحسين تبريزيان، و الأخ كريم راضي الواسطي، و كان العمل بجميع مراحله تحت إشراف حجّة الإسلام الشيخ عبد اللّه المحمّدي.

كما نتقدّم بجزيل الشكر و الامتنان إلى الخلف الصالح للمؤلّف، الدكتور محمّد علي النجم‌آبادي لاهتمامه بآثار والده و حفظها، و بذله ما وسعه من جهد في تحقيقها و نشرها.

فللّه درّهم جميعا و عليه أجرهم و الحمد للّه ربّ العالمين و صلّى اللّه على حبيبه و نبيّه محمّد و آله الطاهرين.

مؤسسة آية اللّه العظمى البروجردي رحمه اللّه لنشر معالم أهل البيت عليهم السّلام

منابع المقدّمة و مآخذها

نماذج من صور إجازات العلماء قدّس اللّه أسرارهم له و نسخة الكتاب بخطّه المبارك

صورة إجازة آية اللّه الآغا ضياء الدّين العراقي قدّس سرّه للمؤلّف رحمه اللّه

صورة إجازة آية اللّه النائيني، و تأييد آية اللّه الحاج الشيخ عبد الكريم الحائري قدّس اللّه سرّهما للمؤلّف رحمه اللّه

صورة إجازة آية اللّه الحاج السيّد أبو الحسن الأصفهاني قدّس سرّه للمؤلّف رحمه اللّه

صورة تفويض تولية مدرسة و مسجد آية اللّه الحاج الشيخ هادي النجم‌آبادي قدّس سرّه الّتي منحها آية اللّه النائيني و أيدها آية اللّه الحائرى قدّس سرّه للمؤلّف رحمه اللّه

صورة الصفحة الأولى من حاشية المكاسب و نموذج من خط المؤلّف قدّس سرّه

صورة الصفحة الأخيرة من حاشية المكاسب

ص: 1

المكاسب

اشارة

بسم اللّه الرحمن الرحيم

تقسيم المكاسب بحسب الأحكام الخمسة

قوله: (قد جرت عادة غير واحد على تقسيم المكاسب) ⁽¹⁾.. إلى آخره.

يعني: أنّهم قسّموا الاكتساب باعتبار خصوص المكتسب به إلى الأقسام الثلاثة، و إن ذكروا انقسامه بانقسام الأحكام الخمسة باعتباره في نفسه، مع قطع النظر عن ملاحظة خصوص المكتسب به.

و بهذا اللحاظ مثّلوا الواجب و المستحب بالاكتساب للنفقة الواجبة و المستحبّة، و ظاهرهم أنّه باعتبار خصوص المكتسب به، لا وجود للواجب و المستحب، لأنّه ليس لنا من الأعيان، أو المنافع ما يجب أو يستحب الاكتساب به.

ثمّ المراد من اعتبار خصوصيّته في المكتسب به أعمّ من اعتبار خصوصيّة لتلك العين المكتسب بها مطلقا من غير ملاحظة لخصوصيّة المشتري كما في بيع الخمر- أو مع ملاحظة في المشتري- كما في بيع السلاح لأعداء الدين، و بيع

ص: 2

العنب ليعمل خمرا- فإنّ الخصوصيّة هنا قد لوحظت في خصوص العين و المشتري معا، فلا يرد عليهم خروج المثالين عمّا قالوه من تعلّق التحريم بالاكتساب باعتبار خصوصية في العين.

و أنّ التحريم فيهما باعتبار الإعانة على الإثم لا باعتبار الخصوصيّة في العين، لظهور جواز بيع العينين في غير خصوص الموردين، و ذلك لما عرفت من اعتبار الخصوصيّة في العين في المثالين، و لو لخصوص المشتري الخاصّ.

قوله: (فتأمّل).

قوله: (فتأمّل) ⁽¹⁾.

وجه التأمّل أنّ الزراعة و الرعي لم يثبت من الأخبار استحباب التكسّب بهما، بل المستحب نفس مباشرة الزراعة و خصوص هذا العمل، من غير فرق بين التكسّب بها و التبرّع بها لغيره، أو العمل بها لنفسه، و كذا المستحب اتّخاذ الشاة أو الشاتين في البيت لا للتكسّب بالرعي.

ففي «الوسائل»: عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «إذا اتّخذ أهل بيت شاة أتاهم اللّه برزقها، و زاد في أرزاقهم، و ارتحل عنهم الفقر مرحلة، فإن اتّخذوا شاتين أتاهم اللّه بأرزاقهما، [و زاد في أرزاقهم] و ارتحل الفقر عنهم مرحلتين، و إن اتّخذوا ثلاثة أتاهم اللّه بأرزاقها، و ارتحل عنهم الفقر رأسا» ⁽²⁾.

و نحوها غيرها ممّا دلّ على أنّ اتّخاذها في البيت بركة لأهلها ⁽³⁾.

ص: 3

و شي‌ء منها لا دلالة فيه على استحباب التكسّب بالغنم أو بشي‌ء من أجزائه، بل المستفاد منها استحباب الاتّخاذ في البيت، لكونه موجبا لإقسام الرزق.

و كذا الصناعة الواجبة كفاية إنّما يجب إيجادها في الخارج لرفع حاجة الغير، لا خصوص المعاوضة بها، و مجرّد جواز أخذ العوض لا يوجب وجوبه، فالصناعة حينئذ ليست ممّا يجب التكسّب بها، بل ممّا يجب إيجادها كفاية، و لو مع أخذ العوض.

قوله: (و معنى حرمة الاكتساب: حرمة النقل و الانتقال بقصد ترتّب الأثر) ⁽¹⁾.

قد ذكروا لتوجيه موضوع الحرمة هنا- أي التحريم المستفاد من هذه الأخبار- امورا:

أحدها: ما اختاره المصنّف من كون موضوعه هو إنشاء النقل و الانتقال مشروطا بقصد ترتّب الأثر، فلا تحريم بدون هذا القصد.

ثانيها: مجرّد العقد و إيقاع الصيغة، و لو من دون قصد ترتّب الأثر.

ثالثها: كلّ من الإنشاء و ترتيب الآثار.

أقول: لا وجه للالتزام بشي‌ء منها بعد ظهور كون المراد من الحرمة في المقام حرمة التصرّفات من جهة الفساد، فلا حرمة في المقام غير تحريم أكل مال الغير على وجه العدوان، فإنّ قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم في النبوي المشهور: «إنّ اللّه إذا حرّم

ص: 4

شيئا حرّم ثمنه» ⁽¹⁾ظاهر- بل صريح- في إرادة بيان الفساد، و عدم تملّك الثمن ثمن جهة عدم ماليّة المثمن، لفرض تحريم الشارع لجميع المنافع، و إيجاب ذلك لسقوطه عن الماليّة.

و كذلك قول الصادق عليه السّلام في المروي عن «دعائم الإسلام»: «لم يجز بيعه و لا شراؤه» ⁽²⁾، لا يراد به إلّا الفساد، و ليس استعمال النهي في مقام بيان الفساد إلّا كاستعمال الأمر في مقام بيان الجزئيّة و الشرطيّة و الحجيّة.

فكما لا يستفاد من الأمر في تلك المقامات إلّا الحكم الوضعي؛ فكذلك النهي في أمثال هذا المقام لا يستفاد منه إلّا الحكم الوضعي و هو الفساد، فالمراد من النهي و التحريم هنا بيان الفساد و حرمة ترتّب الآثار المتفرّعة على الفساد.

الاكتساب بالأعيان النجسة

قوله: (الأوّل: الاكتساب بالأعيان النجسة) ⁽³⁾.. إلى آخره.

لا ريب أنّ النجاسة ليست من الموانع للصحّة، و إن أوهمت ذلك بعض العبائر، كعبارة «التذكرة» حيث قال: «يشترط في المعقود عليه الطهارة الأصليّة، فلا تضرّ النجاسة [العارضة] مع قبول التطهير، و لو باع نجس العين كالخمر و الميتة و الخنزير لم يصحّ إجماعا» ⁽⁴⁾، انتهى.

ص: 5

بل الشرط إنّما هو ثبوت الماليّة المحقّقة بثبوت المنفعة المحللة، إلّا أنّ النجاسة قد يوجب ارتفاعها، و قد لا توجب، فإن أوجبت منعت عن الصحّة لذلك، و هذا كما في المائعات النجسة أو المتنجّسة و إلّا فالكافر و بعض أقسام الكلب سيجي‌ء، بل سيجي‌ء جواز بيع العذرة للزرع، كما عن بعضهم ⁽¹⁾.

و في «القواعد» بعد عدّه ممّا يحرم الاكتساب به كلّ نجس لا يقبل التطهير قال: (و يجوز بيع الماء النجس لقبوله الطهارة) ⁽²⁾.

و كيف كان؛ فلا ريب في أنّه ليس المناط في الصحّة إلّا الماليّة، فكلّ عين حرم الانتفاع بها مطلقا أو الانتفاع المعتدّ به منها من جهة النجاسة أو غيرها بحيث لم يبق لها منفعة محلّلة يبذل بإزائها المال عرفا؛ لم يصحّ بيعها.

و هذا ظاهر، لكن هل الأصل في الأعيان النجسة حرمة الانتفاع بها إلّا ما خرج، أو الأصل جواز الانتفاع بها إلّا ما خرج؟ وجهان.

حكى أوّلهما عن الفخر و «التنقيح» (و الفاضل المقداد خ ل) مستدلّين عليه بدلالة الأخبار ⁽³⁾، كقوله عليه السّلام في رواية «تحف العقول»: «أو شي‌ء من وجوه النجس، فهذا كلّه حرام محرّم، لأنّ ذلك كلّه منهيّ عن أكله و شربه و لبسه و ملكه و إمساكه و التقلّب فيه، فجميع تقلّبه في ذلك حرام» ⁽⁴⁾.

و المراد من وجوه النجس؛ الأعيان النجسة، و قوله: «لأنّ ذلك كلّه منهي عن أكله» .. إلى آخره، و قوله: «جميع التقلّب» يشمل جميع الانتفاعات،

ص: 6

و حينئذ يشمل الانتفاع بالميتة و لو بسدّ ساقية بها، و يشمل الخنزير، و لو بأخذ حبل منه، لاستقاء الزرع، و بالخمر و لو بأخذ الطين منه للسطح، و بالدم و لو للصبغ به، و أمثال ذلك من الانتفاعات بالأعيان النجسة، و الالتزام بالحرمة في جميع ذلك لعلّه مخالف للضرورة.

و الأوفق بالقواعد هو الوجه الثاني و هو مختار شيخ مشايخنا الشيخ جعفر الغروي، قال: (و ذلك لعمومات الحلّ و الإباحة و جواز الانتفاع بكلّ شي‌ء، و عدم نهوض ما ذكر في الرواية للخروج عنه، خصوصا مع شمولها لغير وجوه النجس من سائر ما يحرم الانتفاع به، و شمولها لمثل النقل و التحويل الّذي لا يقول به أحد) ⁽¹⁾.

بيع أبوال ما يؤكل لحمه

قوله: (بجواز شربها اختيارا، كما عليه جماعة من القدماء ⁽²⁾و المتأخّرين ⁽³⁾، بل عن المرتضى رحمه اللّه دعوى الإجماع عليه ⁽⁴⁾، فالظاهر جواز بيعها) ⁽⁵⁾.. إلى آخره.

لا ريب أنّ جواز البيع مترتّب على ثبوت الماليّة، لا على جواز الشرب، و مجرّد جواز الشرب ما لم يوجب فيها ثبوت الماليّة لا يجوّز البيع.

ص: 7

فتفريع جواز البيع على جواز الشرب غير وجيه، كما أنّه على القول بعدم الجواز للاستحباب بمجرّده لا يوجب عدم جواز البيع، بل المناط ثبوت الماليّة و هو ثبوت المنفعة المعتدّ بها من غير فرق بين كونها في حال الاختيار و الاضطرار.

و قوله عليه السّلام: «إنّ اللّه إذا حرّم شيئا حرّم ثمنه» ⁽¹⁾محمول على المنافع المقصودة من ذلك الشي‌ء، و معلوم أنّ حرمة تلك المنافع موجب لإسقاط ماليّته، فيحرم عنه لذلك.

و لا ينتقض بالطين المحرّم أكله، لأنّ منافعه الاخر غير الأكل هي المقصود منه، لا الأكل، فهذا غير داخل في العموم.

بيع بول الإبل

قوله: (بل لأنّ المنفعة المحلّلة للاضطرار) ⁽²⁾.. إلى آخره.

و فيه ما عرفت من أنّ العبرة في جواز البيع بثبوت الماليّة، لا بالمنفعة المحلّلة في حال الاختيار، بل المنفعة لو كانت معتدّة بها سواء كانت حليّتها مطلقا أو في حال مخصوص يوجب ثبوت الماليّة، إذ هو موجب لجواز البيع، كما في الأدوية.

فلو قيل بعدم جواز البيع في الأبوال و إن انتفع بها للدواء لم يكن له وجه إلّا كون هذه المنفعة جزئيّة نادرة غير معتدّ بها، كما علّل به في «النهاية» ⁽³⁾لا ما علّل به شيخنا قدّس سرّه.

ص: 8

بيع العذرة

قوله: (و أبعد منه ما عن المجلسي رحمه اللّه من احتمال حمل خبر المنع ⁽¹⁾) ⁽²⁾.. إلى آخره.

أقول: هذا حمل الأخبار على ما تقتضيه القواعد، و ذلك لما عرفت من أنّ جواز البيع متفرّع على ثبوت الماليّة، و هو متفرّع على ثبوت المنفعة المحلّلة.

و عرفت أنّ الأصل في الأعيان النجسة جواز الانتفاع بها إلّا ما خرج، و حينئذ فمقتضى القواعد جواز بيع العذرة في البلاد الّتي ينتفع بها للزرع الّتي لظهور ثبوت الماليّة لها لذلك، مع ثبوت الإجماع على جواز الانتفاع بها لذلك، فيعدّ القول بعدم جواز البيع مع ثبوت الماليّة عرفا، بل و شرعا أيضا مع فرض جواز الانتفاع لمجرّد التعبّد الشرعي، للخبر ⁽³⁾.

فهذا الحمل من جهة موافقة الخبرين ⁽⁴⁾حينئذ معا على القواعد قريب، و إن كان من جهة جمعهما في كلام واحد لمخاطب واحد بعيدا، لكنّ البعد إنّما هو في تلك الرواية فقط، لا في باقي الروايات.

و حمل خبر المنع على التقيّة أيضا غير بعيد، كما ذكره بعضهم ⁽⁵⁾.

ص: 9

قوله: (و إلّا فرواية الجواز لا يجوز الأخذ بها من وجوه لا تخفى) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

قد عرفت أنّ الأوفق للقواعد هو الأخذ برواية «الجواز»، و مراده رحمه اللّه من الوجوه هو موافقة معاصري الإمام عليه السّلام من قضاة العامّة، و مخالفة الشهرة و الإجماع المنقول، و عموم تحريم بيع الأعيان النجسة المستفاد من قوله عليه السّلام:

«أو شي‌ء من وجوه النجس» المذكور في رواية «تحف العقول» ⁽²⁾.

و يضعف الجميع كون الجواز موافقا للأصل و القواعد، و بعد التعبّد في أمثال ذلك، مع الحكم بجواز الانتفاع، إلّا أن يمنع التملّك رأسا و لو بالحيازة، كما حكي دعواه عن «المنتهى» ⁽³⁾و هو أيضا بعيد، كما لا يخفى.

و من هنا قال الأردبيلي رحمه اللّه في «شرح الإرشاد»- بعد نقل عدم الجواز عن بعضهم ⁽⁴⁾-: (و فيه تأمّل، و ينبغي عدم الإشكال في جواز البيع و الشراء و القنية فيما له نفع مقصود محلّل، لعدم المنع منه عقلا و شرعا، و لهذا ترى أنّ عذرة الإنسان تحفظ، بل تباع و ينتفع بها في الزراعات في بلاد المسلمين من غير نكير.

.. إلى أن قال: فلو لم يكن إجماع يمنع من قنية النجاسة و بيعها ينبغي

ص: 10

تجويزهما للأصل و حصول النفع المقصود للعقلاء، مع عدم دليل صالح لذلك) ⁽¹⁾، انتهى.

و عن المحقّق الخراساني موافقته ⁽²⁾.

و عن المحدّث الكاشاني: (أنّ المعتمد جواز بيع العذرة و نحوها تمسّكا بالأصل و عموم أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ ⁽³⁾، و عدم دليل معتدّ به على المنع، فإنّ النجاسة و الاستخباث لا يصلحان له، و لحديث: «كلّ شي‌ء مطلق حتّى يرد فيه نهي» ⁽⁴⁾، و لظاهر الإذن في المستثنيات من المحرّمات، ككلب الحائط، و العبد الكافر و نحوهما حيث إنّ استثناءها لوجود النفع فيها، فيصحّ بيع كلّ ما فيه نفع، و منها العذرة حيث ينتفع بها في الزرع و الغرس) ⁽⁵⁾، انتهى.

بيع المني

قوله: (و لو وقع فيه فكذلك) ⁽⁶⁾.. إلى آخره.

و لا يخفى أنّ التعليل بالنجاسة في المني إنّما يصحّ مع وقوعه في الخارج، و إلّا فالمني مع كونه في الباطن لا نجاسة فيه، و كذا مع انتقاله من باطن إلى باطن، فلا يصحّ التعليل بها مع وقوعه في الرحم.

ص: 11

اللهمّ إلّا أن يكون المراد من قوله: (فكذلك) أي في عدم الإشكال في حرمة البيع، لا في التعليل بالنجاسة، و يكون الوجه في الحرمة حينئذ عدم الانتفاع به خاصّة.

لكن ينافيه قوله بعد ذلك: (فالمتعيّن التعليل بالنجاسة).

و وجه عدم انتفاع المشتري بهذا المنع، و إن كان هو مالك الامّ، تملّكه قهرا بدخوله في رحم الامّ، بدليل كون الولد نماء الامّ خاصّة في الحيوان، لا للأب خاصّة، و لا لهما معا، فلا يمكن أن يكون الانتقال بالشراء.

قوله: (لأنّ الولد نماء الامّ في الحيوانات عرفا) ⁽¹⁾.

بل و شرعا أيضا، لأنّ الولد ملك لمالك الامّ بحسب الشرع أيضا، لا بحسب العرف فقط، فالتقييد بالعرف لعلّه في مقابل العقل، لأنّ تكوّن الولد من الماءين يقتضي كون الولد للأبوين، بحسب اقتضاء التكوّن، لا للامّ فقط.

قوله: (و للأب في الإنسان شرعا) ⁽²⁾.

ليس المراد من كونه نماء الأب كونه ملكا لمالك الأب دون مالك الامّ، لو كان الأبوان مملوكين، بل هو حينئذ نماء لهما، فيملكهما المالكان بالاشتراك بالسويّة، بل المراد من ذلك اللحوق الشرعي باعتبار ثبوت الولاية عليه للأب شرعا دون الامّ، فهو الأولى بالتصرّف في نفسه و ماله و لا ولاية للامّ عليه بوجه.

فهذا يكشف عن كونه نماء له خاصّة شرعا، لا لهما، و إن كان بحسب

ص: 12

العقل و العرف نماء لهما معا يرجّح نمائيّته للأب هنا بحسب العرف أيضا على خلاف حكمه في الحيوان.

قوله: (و قد ذكر العلّامة رحمه اللّه هنا من المحرّمات بيع عسيب الفحل ⁽¹⁾) .. إلى آخره ⁽²⁾.

اعلم! أنّ ماء الفحل يختلف أسماؤه بحسب اختلاف أحواله، فهو بعد خروجه من رأس الذكر منيّ، و قبله ليس بشي‌ء، كما يظهر من «المصباح» حيث قال: (و سمّي منيّا لما يمنى به، أي: يراق- إلى أن قال-: و أمنى الرجل إمناء:

أراق منيّه، و المني: فعيل بمعنى مفعول) ⁽³⁾، انتهى.

و من بعد حركته إلى أن يخرج؛ عسيب، و من بعد استقراره إلى رحم الانثى؛ لقاح.

و في «المجمع»: اللقاح- بالفتح- اسم ماء الفحل ⁽⁴⁾.

و عن «الفائق»: أنّ المراد بالملاقيح النطفة بعد استقرارها في الرحم، و العسب الماء قبلها ⁽⁵⁾، انتهى.

و في حال كونه في الأصلاب؛ مضامين، قال في «المجمع»: و في الخبر:

ص: 13

«نهي عن بيع المضامين» ⁽¹⁾أي ما في أصلاب الفحول ⁽²⁾، انتهى.

ثمّ إنّ المصنّف لما بيّن حكم هذا الماء في حال كونه منيّا أراد أن يبيّن حكمه باعتبار أحواله الاخر أيضا، فنقل عن العلّامة الحكم بتحريم بيع العسيب و الملاقيح ⁽³⁾.

و عن «جامع المقاصد»: (و في الحديث: «نهى عن عسيب الفحل» ⁽⁴⁾- أي لا يؤخذ لضرابه كراء) ⁽⁵⁾.

و عن «نهاية ابن الأثير»: أنّه نهى عن عسيب الفحل- إلى أن قال-: و إنّما أراد النهي عن الكراء ⁽⁶⁾.

و عن «الفائق» للزمخشري: (النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم نهى عن عسب الفحل أي عن كراء [قرعه]) ⁽⁷⁾.

و عن «المصباح»: و نهي عن عسب الفحل، و هو على حذف مضاف، و الأصل عن كراء عسب الفحل ⁽⁸⁾.

و عن «مفتاح الكرامة»: في وجه عدول العلّامة عمّا فهموه إلى البيع قال:

ص: 14

(لأنّ استيجاره الفحل للضراب ليس محرّما عند علمائنا) ⁽¹⁾.

ثمّ نقل عن «التذكرة» و «نهاية الإحكام» و «السرائر» و «الشرائع»: أنّ اجرة ضراب الفحل ليست محرّمة عندنا ⁽²⁾، بل نقل عن العلّامة أنّه مذهب أهل البيت عليهم السّلام، و أنّ ما قاله في «المبسوط» من أنّه لا اجرة له، لأنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم نهى عن كسب الفحل، فهو حكاية مذهب المخالفين، فلا يتوهّم متوهّم أنّه اعتقاده ⁽³⁾.

قوله: (و علّل في «الغنية» ⁽⁴⁾بطلان بيع ما في أصلاب الفحول بالجهالة، و عدم القدرة على التسليم) ⁽⁵⁾.

قيل: و بهما علّل أيضا في «التذكرة» حيث قال بعد حكمه بعدم الجواز:

(و لا نعرف خلافا بين العلماء في فساد هذين البيعين للجهالة، و عدم القدرة على التسليم، لأنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم نهى عن بيع الملاقيح و المضامين) ⁽⁶⁾.

ثمّ المراد بالجهالة قيل: جهالة عينهما بحسب المقدار، و الأظهر إرادة ما ذكره في «المصباح» من أنّ ثمرته المقصودة منه غير معلوم، فإنّه قد يلقح و قد لا يلقح ⁽⁷⁾، فهو عزيز، لكن هذا التعليل ذكره للكراء لا للبيع و هو أنسب من البيع، و المناسب للبيع هو الجهالة بالمعنى الأوّل.

و التحقيق أن يقال: إن اريد إيقاع العقد في جميع هذه المقامات بالبيع لم

ص: 15

يصحّ، لا للنجاسة و لا للجهالة، و لا لعدم القدرة على التسليم، بل لأنّ ما دلّ على أنّ الولد نماء للامّ في الحيوانات كاشف إمّا عن عدم تملّك البائع لهذا الماء، لعدم ماليّته، أو تملّك المشتري له قهرا بدخوله في رحم الانثى.

و على التقديرين لا يصحّ المعاوضة، لظهور أنّ الماليّة و بقاء العين الملكيّة للبائع عند البيع، و عدم تحقّق سبب آخر لتملّك المشتري قهرا شرطان، لصحّة البيع قطعا، و هذا هو المراد ما ذكره المصنّف رحمه اللّه بقوله: (لا ينتفع به المشتري) ⁽¹⁾فلا يصح البيع لذلك.

قوله: (و إن أوقع).

قوله: (و إن أوقع) ⁽²⁾.

العقد على نحو الإجارة صحّ، لأنّ الاجرة حينئذ بإزاء العمل، و هو ممّا ينتفع به المستأجر، و إن كان الانتفاع حقيقة بسبب هذا الماء المدخول في الرحم سواء قلنا بعدم ماليّته.

و قد ذكروا في محلّه أنّ عقد الإجارة قد يفيد تملّك العين إذا كان صرف المال في العمل ممّا يتوقّف عليه الانتفاع بذلك العمل، و لا يعتبر فيه حينئذ ما يعتبر في المعاوضة البيعيّة من المعلوميّة بالمقدار من الوزن أو الكيل، فالإجارة و إن كانت تمليكا للمنفعة إلّا أنّها قد تفيد تمليك العين في بعض الموارد بالتبع، و منه استيجار البئر للاستقاء، و الحمام للاستحمام، مع استلزامه لإتلاف الماء، و الفحل للضراب، و الكحال لذر الكحل في العين، و الصبّاغ للصبغ، و الكاتب

ص: 16

للكتابة، و الخيّاط للخياطة، و المنحة للحلب، و المرضعة للإرضاع، و أمثال ذلك من الموارد المسلّمة فيها صحّة العقد بعنوان الإجارة.

و إن تضمن تلك العين أيضا فالعقد على هذا في المقام إنّما يقع على إيصال النطفة إلى الرحم، و لا يفرق في الصحّة بين كونها مالا مملوكا للموجر و عدمه.

و قد صرّح بصحّة العقد على الإجارة في «جامع المقاصد» ⁽¹⁾، و صرّح جملة منهم بكراهة اجرة فحل الضراب، ككراهة استيجار اليهوديّة للإرضاع ⁽²⁾.

المعاوضة على الميتة

قوله: (تحرم المعاوضة على الميتة و أجزائها) .. إلى آخره ⁽³⁾.

أقول: لا ريب أنّ مقتضى القواعد جواز المعاوضة و صحّة البيع في كلّ ما ثبت فيه الماليّة، و لا ريب في ثبوت الماليّة في كلّ ما له منفعة محلّلة يرغب لأجلها بذل العوض بإزائه.

و لم يثبت من الشرع تحريم مطلق الانتفاع عن الميتة و أجزائها، بل دلّ رواية الصيقل ⁽⁴⁾على جواز الانتفاع بجلودها، فإذا لا مانع من جواز البيع بعد فرض ثبوت الماليّة التابعة لجواز الانتفاع.

و إطلاق المنع عن الانتفاع محمول على الانتفاعات المحرّمة، لغلبتها و ندرة المنفعة المحلّلة.

ص: 17

و قد عرفت أنّ النجاسة بنفسها غير مانعة، و إن أوهمتها عبارة العلّامة في «التذكرة» ⁽¹⁾، لظهور جواز بيع العبد الكافر و الكلب.

و دعوى الإجماع موهومة بتعليل المدّعي عدم الجواز بعدم حلّ الانتفاع.

بيع الميتة منضمّة إلى المذكّى

قوله: (لكن في صحيحة الحلبي و حسنته ⁽²⁾) ⁽³⁾.

أقول: لا ريب أنّ المشتبه بالميتة بالشبهة المحصورة حكمها حكم الميتة إن جاز بيع المشتبه منها ممّن يستحلّ الميتة جاز بيع مقطوعها، لأنّ المانع هو حرمة الانتفاع المشتركة بينهما بالفرض، فالرواية مخالفة للقواعد، لا بدّ من توجيهها على وجه ينطبق على القواعد، و ليس القصد لخصوص بيع المذكّى مصحّحا بعد فرض عدم جواز الانتفاع بهما معا، خصوصا بعد فرض كون الأولى أيضا في تلك الشبهة الحرمة، كما في المقام.

و العبرة في الصحّة و الفساد بوجود الماليّة المفروض فقدها لا بالقصد الّذي لا مدخليّة له في الصحّة أصلا.

ص: 18

التكسّب بالخمر

قوله: (و المراد به إمّا أخذ الخمر مجّانا) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

لا وجه للأخذ بقصد المجانيّة بعد أن لم يكن الدافع قاصدا لها، و الخمر و إن أسقط عنه الشارع الماليّة إلّا أنّه لم يسقط عنه الملكيّة بمعنى السلطنة و الأحقيّة، و حينما صار خلًّا صار ملكا لمالكه الأوّل، فيملكه الدائن المدفوع إليه الخمر وفاء عن الدين، كما قصده المديون الدافع بعنوان الوفاء.

غايته حصول الوفاء بعد الخليّة، لعدم الماليّة قبلها، و لا إشكال في ذلك، كما هو الظاهر.

المعاوضة على الأعيان المتنجّسة

قوله: (يحرم المعاوضة على الأعيان المتنجسة) ⁽²⁾.

قد عرفت أنّ الوجه فيه عدم الماليّة إذا توقّف منافعها المحلّلة المعتدّ بها على الطهارة، و لو فرض هناك منفعة معتدّ بها مع النجاسة تثبت فيها الماليّة و جاز بيعها لذلك، و ذلك كالدهن النجس للانتفاع به للسفينة، و لا وجه للمنع مع ثبوت هذه المنفعة.

ص: 19

الاكتساب بالدهن المتنجّس

قوله: (و يمكن أن يقال باعتبار قصد الاستصباح إذا كانت المنفعة المحلّلة منحصرة فيه) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

لا وجه لاعتبار قصد المنفعة في المبايعة، و لا لدعوى انصراف الإطلاق إلى كون الثمن بإزاء المنافع المقصودة، لأنّ البيع إنّما هو المبادلة بين المالين، لا بين المال و المنفعة، و المنفعة المحلّلة موجبة لثبوت الماليّة، و البيع يتبع في الصحّة وجود الماليّة، لا قصد المتتابعين للمنفعة المحلّلة.

نعم؛ مع العلم باستعمال المشتري ذلك المبيع في المنفعة المحرّمة لا يصحّ البيع بالنسبة إليه، كما سيجي‌ء تحقيقه في شرح النوع الثاني بما يحرم التكسّب به من بيع هياكل العبادة و آلات القمار و أواني الذهب و الفضّة، و بيع العنب لمن يعلم أنّه يعمله خمرا، و أمثالهما بما كانت الماليّة، فيها موجودة قطعا ⁽²⁾.

و من ذلك بيع المائع النجس المتوقّف حليّة منافعه على الطهارة، و لو مع جهل المشتري، و ذلك لتحريم الإلقاء في الحرام الواقعي، كما دلّ عليه رواية الأعرج ⁽³⁾على ما سيجي‌ء بيانه.

ص: 20

هل وجوب الإعلام نفسي أو شرطيّ؟

قوله: (فالظاهر وجوب الإعلام وجوبا نفسيّا قبل العقد أو بعده) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

أقول: بل الظاهر من الخبر كون الوجوب شرطيّا. لقوله عليه السّلام: «و أمّا الزيت؛ فلا تبعه إلّا أن تبيّن له» ⁽²⁾، و ظاهر النهي في أمثال المقام الفساد، و تطبيقه على القواعد- كما في النظائر- أنّ تحريم الإقباض موجب للفساد، و لإيجابه سلب القدرة على التسليم شرعا، و إن لم يوجب سلبها عقلا، و هي من الشرائط المسلّمة.

ثمّ التحريم هنا [ل] ظاهر الخبر و لو للتسبيب في الإلقاء إلى الحرام الواقعي، و لو مع عذر الفاعل.

قوله: (فوجوب رفع مثل هذا الحرام مشكل) .. إلى آخره ⁽³⁾.

أقول: وجوب الرفع بمقتضى القواعد العامّة و أدلّة النهي عن المنكر مشكل غاية الإشكال، خصوصا بعد عدم كون الفعل منكرا من الفاعل، لفرض عذره بالجهل، إلّا أنّه لا مانع من القول بالتحريم في خصوص المقام، للخبر ⁽⁴⁾.

مع إمكان دعوى كون المقام من قبيل إحداث المقتضي، لا من مجرّد عدم

ص: 21

المانع، لظهور أماريّته، بل المسلّم، بل فعله و إن كان هو البيع على الطهارة، فيكون الوقوع في النجاسة مستندا إليه.

ما يحرم التكسّب به

قوله: (الأوّل: ما لا يقصد من وجوده على نحو الخاص إلّا الحرام، و هي امور: منها هياكل العبادة المبتدعة كالصليب و الصنم) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

التحقيق في وجه الفساد في بيع الصليب و أمثاله من آلات القمار و آلات اللهو و أواني الذهب و الفضّة و الدراهم المغشوشة مع ظهور ثبوت الماليّة في جميعها بعد معلوميّة عدم دلالة النهي عن الانتفاع بها بهياكلها المخصوصة على الفساد؛ هو ما سيجي‌ء تحقيقه من أنّ القدرة على التسليم شرعا أيضا شرط في الصحّة، و حينئذ فكلّ مبيع منهي عن تسليمه إلى أحد أو إلى خصوص مشتر خاصّ غير مقدور التسليم شرعا، فيفسد لذلك، لا لعدم الماليّة، و لا لقصد البائع أو المشتري المنفعة المحرّمة، لظهور أنّ القصد إلى ذلك خاصّة، أو مع الاشتراك بينهما و بين المنفعة المحلّلة لا يوجب ذهاب الماليّة.

مع ظهور كون قصد الانتفاع بالمال و عدمه خارج عن حقيقة البيع و عقده لا وجه لإيجابه للفساد أو الصحّة، و الوجه ليس إلّا تحريم التسليم و الإقباض.

و لذا تراهم يصرّحون بدوران الفساد مداره.

فهذا العلّامة رحمه اللّه في «التذكرة» قال في هياكل العبادة: (إذا كان لمكسورها

ص: 22

قيمة و باعها صحيحة ليكسر، و كان المشتري من يوثق بديانته، فإنّه يجوز بيعها على الأقوى) ⁽¹⁾.

و كذا المحقّق الثاني في «جامع المقاصد» قال بعد حكمه بالمنع: (نعم؛ لو باع رضاضها الباقي بعد كسرها قبل أن يكسرها، و كان المشتري موثوقا بتقواه و أن يكسرها أمكن القول بصحّة البيع، و مثله باقي الامور المحرّمة كأواني النقدين و الصنم) ⁽²⁾، انتهى.

و المتأمّل في كلماتهم بعد التتبّع يقطع بأنّ مرادهم من الفساد إنّما هو مع تحريم التسليم و الإقباض لسلب القدرة على التسليم شرعا، لا لعدم الماليّة.

نعم؛ لا مالية للهيئة، لحرمة الانتفاع بها و وجوب إعدامها، و لا يوجب ذلك سلب الماليّة بالمرّة.

و ملخّص الكلام؛ أنّه إن صحّ الحكم بالفساد في أمثال هذه الامور، فلا يمكن أن يكون له وجه إلّا ما ذكر، و جميع ما ذكره شيخنا رحمه اللّه في ذلك من الوجوه لا يخفى ما فيها من المناقشة، كما يظهر ذلك بالتأمّل.

قوله: (و يدلّ عليه مضافا إلى كونه إعانة على الإثم و إلى أنّ الإلزام و الالتزام) .. إلى آخره ⁽³⁾.

و فيه؛ أنّ الإعانة على الإثم إنّما تصلح دليلا للتحريم، لا للفساد، و الكلام هنا هو في وجه الفساد، و الإلزام و الالتزام بصرف البيع في المنفعة المحرّمة لا

ص: 23

يوجب كون أكل الثمن أكلا للمال بالباطل، لأنّ الثمن في البيع إنّما هو بإزاء المبيع- و هو هنا العنب- لا بإزاء العمل.

و قد ذكروا في محلّه أنّ الشروط لا يوزّع بإزائها شي‌ء من الثمن؛ فلا يوجب اشتراط التخمير أن يكون شي‌ء من الثمن بإزاء هذا العمل، فهذا التعليل إنّما يتمّ في الإجارة بالنسبة إلى الأعمال المحرّمة، مثل إجارة البيت- مثلا- لأن يباع فيه الخمر.

و أمّا بيع العنب على أن يعمل خمرا؛ فالوجه في فساده هو ما ذكرناه من حرمة التسليم إلى هذا المشتري الخاص، و لو للإعانة على الإثم، و هي موجبة لسلب القدرة على التسليم شرعا، و إن لم توجب عقلا.

مضافا إلى عدم مشروعيّة الشرط، و عدم الرضا بالمعاملة بدون الشرط.

المعاوضة على الجارية المغنّية

قوله في المسألة الثانية: (إذا قصد منها ذلك و قصد اعتبارها في البيع) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

قد عرفت ممّا تقدّم أنّه لا عبرة بالقصد و لا وجه لإيجابه للفساد، و إنّما المناط بحرمة التسليم، فيدور الفساد مداره، فكلّ مشتر علم أو ظنّ باستعماله الجارية في الغناء يحرم البيع بالنسبة إليه و يفسد، دون من يوثق به و أنّه لا يستعملها في المنفعة المحرّمة، فإنّه حينئذ يجوز البيع بالنسبة إليه لثبوت الماليّة، و عدم تحريم تسليمه بالنسبة إليه.

ص: 24

و عليه يحمل اختلاف أخبار الباب، فإنّ في بعضها التصريح بالجواز، مثل ما رواه عبد اللّه بن الحسن، عن أبي الحسن عليه السّلام قال: قلت: جعلت فداك؛ فأشتري المغنّية أو الجارية تحسن أن تغنّي اريد بها الرزق لا سوى ذلك.

قال عليه السّلام: «اشتر و بع» ⁽¹⁾.

و ما رواه علي بن الحسين قال: سأل رجل علي بن الحسين عليهما السّلام عن شراء جارية لها صوت؟

فقال: «ما عليك لو اشتريتها، فذكّرتك الجنّة».

يعني بقراءة القرآن و الزهد و الفضائل الّتي ليست بغناء، «فأمّا الغناء، فمحظور» ⁽²⁾.

و في بعضها التصريح بالتحريم، مثل ما روي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّه سأله رجل عن بيع الجواري المغنّيات؟

فقال: «شراؤهنّ و بيعهنّ حرام، و تعليمهنّ كفر، و استماعهنّ نفاق» ⁽³⁾.

و ما عن أبي الحسن الأوّل عليه السّلام في جواب من جعل ثلث قيمة الجواري المغنّيات له عليه السّلام.

قال: «لا حاجة لي فيها، إنّ ثمن الكلب و المغنّية سحت» ⁽⁴⁾.

و غير ذلك من الأخبار ⁽⁵⁾، و طريق الجمع ما ذكر من التفصيل بالنسبة إلى الأشخاص.

ص: 25

بيع العنب ممّن يعمله خمرا

قوله: (المسألة الثالثة: يحرم بيع العنب ممّن يعمله خمرا بقصد أن يعمله) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

و تحقيق القول في مسألة بيع العنب هو أنّه قد ورد أخبار بالمنع و الفساد في خصوص بيع الخشب ممّن يتّخذه صلبانا ⁽²⁾، و إجارة الدوابّ و السفن لحمل الخمر و البيت لبيعه فيه ⁽³⁾.

و أمّا العنب؛ فلم يرد غير أخبار الجواز و لو ممّن يعلم أنّه يعمله خمرا.

و حيث كان ذلك منافيا للقواعد، أعني قاعدة حرمة الإعانة على الإثم، كما دلّ عليها الكتاب العزيز ⁽⁴⁾، و النهي عن المنكر، و عدم ظهور الفرق بينه و بين بيع الخشب ممّن يصنعه صليبا أو صنما اشكل عليهم الأمر.

فمنهم من وجّه أخبار الجواز بموجّهات بعيدة هي في المعنى طرح لها رأسا، مثل حمل المشتري على كونه من أهل الذمّة، أو كون الخمر لإرادة التخليل، أو مع توهّم البائع ذلك من دون أن يكون عالما بجعله خمرا ⁽⁵⁾.

و منهم من توقّف في الحكم، و حكم بالإشكال و صعوبة الأخذ بها، لمخالفتها للقواعد.

ص: 26

و منهم من حمل الأخبار الناهية على الكراهة ⁽¹⁾بشهادة خبر رفاعة، حيث قال عليه السّلام فيه: «إنّ بيعه ممّن يطبخه أو يصنعه خلًّا أحبّ إليّ، و لا أرى به بأسا» ⁽²⁾.

و منهم من فصّل بين بيع الخشب و بيع العنب، فمنع عن الأوّل، و جوّز الثاني، عملا بالخبرين معا في موردهما، مع ظهور عدم إمكان كون المورد فارقا في الحكم ⁽³⁾.

مضافا إلى إمكان دعوى كونه مخالفا للإجماع المركّب.

و منهم من فصّل المسألة، فحكم بالتحريم مع الاشتراط- أي اشتراط البائع على المشتري جعل العنب خمرا- و كذا مع قصدهما، أو قصد البائع خاصّة لذلك، و بالجواز بدون الشرط، و مع عدم قصد البائع أيضا و إن علم كون ذلك من قصد المشتري، و أنّه لم يقصد من الشراء إلّا التخمير ⁽⁴⁾.

و عليه حمل أخبار الجواز الواردة في بيع العنب- أي صور عدم الاشتراط و عدم قصد البائع من البيع التخمير- كما هو الغالب المتعارف، فإنّ الغالب عدم قصد البائع المسلم من البيع إلّا تمليك العنب و تملّكه للثمن.

ثمّ أجابوا عن حرمة الإعانة على الإثم بمنع صدق الإعانة على الإثم على فعل البائع، مع عدم قصده للتخمير، و توقّف الصدق على القصد.

ص: 27

و عن أدلّة النهي عن المنكر بعدم دلالتها على وجوب التعجيز عن المنكر، و لو بالمنع عن المقدّمات، بل غايته المنع عن نفس الحرام، و وجوب ردع من همّ بها و أشرف عليها بحيث لو لا الردع لفعل.

و لو سلّم ذلك؛ فإنّما يحرم البيع بمنع الانحصار، لحصول العجز حينئذ عن التخمير بعدم بيعه، لا مع عدم الانحصار، لعدم حصول العجز حينئذ بعد وجود مانع آخر يمكنه الشراء منه للتخمير.

هذا؛ و لكن يشكل الفرق- بناء عليه- بين بيع العنب لمن يعمله خمرا، و بين الخشب لمن يعلم أنّه يصنعه صنما، فإن بنى على التفصيل في بيع العنب، فينبغي التفصيل أيضا في بيع الخشب.

مع أنّ الأخبار المانعة فيه مطلقة، فلا بدّ من تقييدها أيضا بصورة الاشتراط، أو قصد البائع من البيع جعله صنما، و التقييد بهما في غاية البعد، بل حمل على فرض أمر واقع، لأنّ المسلم لا يقدم على مثل هذا البيع.

و كيف كان؛ فقد اتّفقت كلمتهم على [أنّ] مثل هذا البيع مترتّب على التحريم- أي تحريم تسليم المبيع- فكلّ مورد حكمنا بتحريم تسليم العنب إلى المشتري الخاصّ حكم بفساد بيعه بالنسبة إليه و حرمة ثمنه، و ليس ذلك إلّا ما قدّمناه من كون القدرة على التسليم شرعا؛ شرطا في صحّة البيع.

و لا وجه بعد ذلك للإشكال في الفساد بأنّ النهي متعلّق بما هو خارج عن المعاملة، أعني الإعانة على الإثم، أو المسامحة في الردع، كما ذكره المصنّف.

ص: 28

قوله: (و قد يستشكل في صدق الإعانة) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

الأقوال في ذلك ثلاثة:

أحدها: كون الإعانة هي فعل بعض مقدّمات فعل الغير، سواء قصد الحصول معه أم لا.

ثانيها: كونها ذلك، مع قصد الحصول لا مطلقا.

ثالثها: ذلك، مع وقوع المعان عليه أيضا، لا مع عدمه، و إن قصده.

و تحقيق القول في ذلك خروج القصد عن حقيقة معنى الإعانة، لعدم كونه جزءا للموضوع له و صدقها على مطلق فعل بعض مقدّمات فعل الغير، بل و مع وقوع ذلك الفعل منه أيضا، لأنّه بدونه لا يصدق إلّا قصد الإعانة دون الإعانة الواقعيّة، لظهور امتناع صدق الإعانة من دون وقوع المعان عليه.

فصدق العنوان بنفسه غير متوقّف على القصد، إلّا أنّ انتسابه إلى الفاعل ظاهر في إرادته و قصده له، كما في كلّ عنوان ينسب إلى الفاعل.

فإنّ الظاهر تعلّق قصده إلى ذلك العنوان، و إرادته له، فالقصد حينئذ مستفاد من الانتساب، لا أنّه مأخوذ في المادّة، كما توهّم.

و حينئذ فلو بنى على كون النهي عن الإعانة نهيا شرعيّا، و تحريمها تحريما شرعيّا كان المتّجه حرمة بيع العنب لمن يعمل خمرا، و إن لم يقصد بيعه ذلك، و كفاية علمه بعمله، لما عرفت من صدق الإعانة، و لو مع عدم قصد المقدميّة لفعل الغير.

ص: 29

لكن هذا المبنى ضعيف في الغاية، لظهور كون هذا النهي إرشاديّا، كالنهي عن المعصية، و الأمر بالطاعة، و عليه يكون النهي عن الإعانة تقريرا لحكم العقل بقبح التجرّي، و حرمته الّتي أثبتنا في محلّه كونها عقليّا لا شرعيّا.

و لا ريب أنّ التجرّي في مقدّمات الحرام لا يتحقّق إلّا بقصد المقدّمية، و قصد التوصّل به إلى المحرّم، و عليه يتّجه عدم التحريم مع عدم قصد الإعانة من البائع، فظهر اعتبار قصد الإعانة بما ذكر، لا بما ذكره من أخذه في مفهوم الإعانة بحسب الوضع.

لكن يبقى الإشكال حينئذ من جهة إطلاق أخبار المنع عن بيع الخشب لمن يعلم أنّه يعمله صنما ⁽¹⁾، مع بعد حملها على صورة وقوع القصد إلى الإعانة على جعله صنما، لظهور عدم وقوع هذا القصد من المسلم.

قوله: (و توهّم أنّ الفعل مقدّمة له) ⁽²⁾.

أي الشراء مقدّمة للتجرّي، لتوقّف تحقّق المركّب على تحقّق أجزائه.

قوله: (مدفوع بأنّه لم يوجد قصد إلى التجرّي حتّى يحرم، و إلّا لزم التسلسل، فافهم) ⁽³⁾.

يعني أنّ مقدّمة الحرام إنّما تحرم إذا أتى بها بقصد المقدميّة لا مطلقا، و التجرّي الحاصل بفعل الشراء بقصد التخمير غير مسبوق بقصد إلى التجرّي حتّى يوجد الشراء بقصد المقدّميّة إلى حصول الحرام أعني به التجرّي.

ص: 30

و لو احتاج التجرّي إلى سبق قصد إليه ليكون الشراء بنفسه أيضا تجرّيا كان التجرّي الآخر أيضا كذلك، و هكذا، فيلزم التسلسل.

و قوله: (فافهم) ⁽¹⁾إشارة إلى دقّة المطلب، لا إلى ضعفه.

قوله: (و يحتمل الفساد) .. إلى آخره ⁽²⁾.

قد عرفت وجه الفساد، و أنّه المتسالم عليه عندهم على تقدير تحريم التسليم و التمكين، و ظهور دلالة رواية «تحف العقول» بالتقريب المتقدّم، و كفاية التحريم من طرف البائع، و عدم كفاية قصد المشتري خاصّة للحرام، لأنّ العبرة بسلب القدرة على التسليم.

التكسّب بما يحرم لتحريم ما يقصد منه شأنا

قوله: (ثمّ [إنّ] النهي في هذه الأخبار ⁽³⁾لا يدلّ على الفساد) .. إلى آخره ⁽⁴⁾.

قد عرفت أنّ الفساد يدور مدار حرمة التسليم و الإقباض، فبعد فرض التحريم لا وجه للتأمّل في الفساد.

و المستفاد من الأخبار حرمة تسليم السلاح إليهم حال قيام الحرب دون ما عداه، و ظاهرها كون التحريم للإعانة على قتل المسلمين.

ص: 31

بيع ما لا منفعة فيه

قوله: (و الفرق أنّ الأوّل لا يملك و لا يدخل تحت اليد) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

قد عرفت ممّا حقّقنا لك سابقا أنّه لا فرق بينهما في الملكيّة بمعنى السلطنة و ثبوت الأحقيّة، لعموم من سبق.

و إنّما الفرق بينهما في الماليّة و عدمها، فإنّه لا إشكال في انتفائها في الأوّل ⁽²⁾، و ثبوتها في الثاني ⁽³⁾بمعنى آخر، قدّمنا تفصيله، و حكمنا بكفايته في الضمان إذا كان مثليّا، و عدم كفايته في البيع لعدم تقابله بالمال.

الاكتساب بعمل محرّم في نفسه

تدليس الماشطة

قوله: (و يمكن الجمع بين الأخبار ⁽⁴⁾بالحكم بكراهة وصل مطلق الشعر) ..

إلى آخره ⁽⁵⁾.

هذا هو المتعيّن في المقام، خصوصا بعد ظهور عدم ملازمة هذا الفعل للتدليس، و منع تحقّقه في كثير من الامور المذكورة.

ص: 32

نعم؛ في خصوص وصل الشعر بشعر الأجنبيّة يحتمل المنع و التحريم من جهتين:

احداهما: من جهة النظر، لكونه أيضا من العورة، فيحرم النظر إليه.

ثانيتهما: من جهة الصلاة، لكونه من أجزاء ما لا يؤكل لحمه.

و الأوّل حقّ، [ل] أنّ شعر المرأة إنّما هو عورة ما دام متّصلا بها دون المنفصل.

و الثاني أيضا منهيّ عنه مبنيّ على شمول ما لا يؤكل لحمه للإنسان، و هو في محلّ المنع.

بل المراد به ما عداه من الحيوانات الّتي يكون له لحم، و يراد للأكل، و لو في بعض حين، فيخرج عنه الإنسان؛ و الحشرات الّتي لا لحم فيها.

و في «الجواهر» في هذا المقام: (و ربّما حمل النهي المزبور على المنع من جهة الصلاة بشعر الغير و فيه؛ أنّه لا بأس به، كما حرّرناه في محلّه، أو على أنّه شعر امرأة أجنبيّة و هو عورة و فيه- مضافا إلى ترك الاستفصال في النصوص المزبورة- منع جريان حكم العورة عليه بعد انفصاله، فليس حينئذ إلّا الكراهة) ⁽¹⁾، انتهى.

ص: 33

تزيين الرجل بما يختصّ بالنساء، و بالعكس

قوله: (المسألة الثانية: تزيّن الرجل بما يحرم عليه) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

أمّا تزيّن الرجل بلبس الحرير و الذهب؛ فممّا لا إشكال في حرمته، و أمّا تزيّن كلّ منهما بما يختصّ بالآخر، فالمتيقّن منه تأنّث الذكر، و تذكّر الانثى، أي:

تلبّس كلّ منهما بلباس الآخر بقصد التشبّه، لا بقصد دفع الحرّ و البرد أو غيرهما من الأغراض الاخر.

و الأولى الحكم بالكراهة فيما عدا الصورة المذكورة.

تكليف الخنثى

قوله: (بأنّ الظاهر من التشبّه صورة علم المتشبّه) ⁽²⁾.

يعني أنّ التشبّه إنّما يصدق في معلوم الحال دون مجهوله، فتوجّه أصل هذا الحكم بالنسبة إلى الخنثى محلّ منع.

التشبيب بالمرأة المعروفة المؤمنة المحترمة

قوله: (المسألة الثالثة: التشبيب بالمرأة المعروفة المؤمنة المحترمة) ..

إلى آخره ⁽³⁾.

ص: 34

لا ريب أنّ التشبيب بنفسه ليس من العناوين المحرّمة، لظهور عدم ورود نهي من الشارع متعلّق بهذا العنوان، و من ادّعى الحرمة فإنّما ادّعاها لكونه ملزوما للعناوين المحرّمة، مثل التفضيح، و هتك الحرمة، و الإيذاء، و إدخال النقص عليها و على أهلها و إغراء الفسّاق بها، و تحقّقها في كثير من الموارد محلّ تأمّل و إشكال.

و على فرض التحقّق فلا ريب في عدم إمكان منع التحريم خصوصا عن عنوان الإغراء و التهييج، فإنّ تهييج القوّة الشهويّة بالنسبة إلى غير الحليلة لا يمكن إنكار تحريمه، بل يمكن استفادته من بعض الأحكام، مثل المنع عن الخلوة مع الأجنبيّة، و المنع عن جلوس الرجل مكان المرأة حتّى يبرد المكان، و أمثالهما من المحرّمات و المكروهات.

و كيف كان؛ فالمتّجه الحكم بالحرمة مع تحقّق أحد هذه العناوين المحرّمة، لا مع عدمه، و ليس التشبيب مطلقا ملازما لأحد هذه الامور، و هذه العناوين إن تحقّق فإنّما يتحقّق في المرأة المعيّنة، لا المرأة المجهولة.

و التقييد بالمؤمنة و المحترمة إنّما هو لبعض العناوين المذكورة، و إلّا فمن جهة الإغراء و التهييج لا فرق فيه بين المؤمنة و المسلمة و الكافرة خصوصا بعد حكمهم بحرمة النظر إلى نساء أهل الحرب.

إلّا أن يقال: إنّ التشبيب بالنسبة إليهنّ لا يستلزم المحرّم، لأنّ الاستيلاء بالنسبة إليهنّ موجب للملكيّة، و معها لا إشكال في حلّية جميع الانتفاعات منها.

نعم؛ ينبغي عدم الفرق بين المؤمنة المحترمة و غيرها من المسلمة و أهل الذمّة.

ص: 35

و أمّا التشبيب بالغلام؛ فلا ريب في حرمته، لظهور حرمة التهييج بالنسبة إليه من دون استثناء، مع ظهور ثبوت أكثر العناوين المتقدّمة فيه بالبداهة.

تصوير ذوات الأرواح

قوله: (الرابعة: تصوير ذوات الأرواح حرام) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

أقول: تصوير الجسم بصورة الحيوان ممّا لا إشكال و لا خلاف في حرمته، و هو المتيقّن من أخبار الباب ⁽²⁾، و كذا التصوير بصورة الجنّ و الملائكة، لقوله عليه السّلام في رواية «تحف العقول»: «ما لم يكن مثال الروحاني» ⁽³⁾، و ظهور عدم المعاوضة بينه و بين ما دلّ على التقييد بالحيوان، لعدم التنافي.

و كذا التصوير بصورة حيوان مخترع غير مخلوق، لإطلاق ما دلّ على حرمة التصوير بصورة الحيوان.

و إنّما الإشكال و الخلاف في تنقيش الجسم بصورة الحيوان، و اختار التحريم فيه أيضا جماعة ⁽⁴⁾، للإطلاق.

و الأقوى ملاحظة مجموع أخبار الباب، و سياق أخبار النهي؛ الكراهة، و إن كان بناء عليه يلزم عدم الحكم بتحريم الأوّل أيضا، لأنّه لا مدرك له إلّا هذه

ص: 36

الأخبار الناهية ⁽¹⁾.

فلو حمل على الكراهة؛ لم يبق مدرك للتحريم فيه إلّا أن يدّعى مع ذي الصورة بأسبابها، كما هو المتعارف في زماننا من أخذ عكس الصور بالمواجهة، لظهور صدق التصوير و التمثيل في الجميع، و صدق التشبّه بحضرة المبدع تعالى الّذي هو حكمة النهي و التحريم.

قوله: (و هل يكون ما فعل حراما من حيث التصوير، أو لا يحرم إلّا من حيث التجرّي؟ وجهان) ⁽²⁾.

و الأظهر كون التحريم من حيث التصوير، لكن لا ريب كونه مراعى بالإتمام كسائر الأفعال الّتي تكون مراعي بإتمام العمل، فيكشف الإتمام عن صدق العنوان من أوّل الأمر، بمعنى الاشتغال به من حيث الشروع في ذلك العمل.

فإن تمّ العمل صدق التصوير و الاشتغال به من أوّل الأمر، و إن لم يتمّ لم يتحقّق التصوير و لم يترتّب ما يترتّب عليه، إلّا أنّه يترتّب عليه ما يترتّب على التجرّي من العقاب و القبح العقلي، أو الحرمة الشرعيّة على الخلاف.

و لا فرق في ذلك بين الواجب و الحرام إلّا في تحقّق التجرّي في الحرام مع عدم الإتمام.

نعم؛ يمكن القول بتحقّق ثواب الانقياد في الواجب لو لم يكن مقصّرا في عدم الإتمام و الإبطال.

ص: 37

اقتناء ما حرم عمله من الصور

قوله: (بقي الكلام في جواز اقتناء ما حرم عمله من الصور، و عدمه) ..

إلى آخره ⁽¹⁾.

و الأقوى جواز الاقتناء، لعدم ما يدلّ على وجوب الإتلاف، و عدم دلالة تحريم الفعل على تحريم الإبقاء.

بل لم يحك الخلاف في ذلك إلّا عن الأردبيلي في «شرح الإرشاد» ⁽²⁾.

و الأظهر أيضا جواز النظر، للأصل، و عدم الدليل على التحريم.

مضافا إلى ما يستفاد ممّا دلّ على جواز افتراش ما فيه افتراش التماثيل، و جعله على الوسائد، فإنّه لو حرم النظر لوجب النهي عنهما، لظهور جواز كلّ منهما، لجواز النظر.

ثمّ يترتّب على جواز الاقتناء و النظر جواز البيع و الهبة، و تحقّق الضمان بالإتلاف، لظهور ثبوت الماليّة عرفا، مع فرض عدم المنع من الشارع عن الانتفاع به، لجواز الاقتناء و النظر.

و قد صرّح بهذا التفريع جماعة ⁽³⁾، بل لا وجه للمنع عن البيع بعد فرض ثبوت الماليّة، و عدم إسقاط الشارع لها عنه بالمرّة.

ثمّ إنّ ما ذكرنا من جواز النظر إلى الصورة إنّما هو من حيث كونها صورة

ص: 38

حيوان، مع قطع النظر عن الجهات الاخر، و إلّا فقد يحرم من بعض الجهات، ككون الصورة صورة أجنبيّة معيّنة يوجب النظر إليها حصول الاطّلاع على ذي الصورة، فإنّه ربّما يحرم إذا صار ذلك مقدّمة للحرام.

بل و كذا يحرم إذا كان النظر بشهوة، و إن لم تكن الصورة صورة أجنبيّة معيّنة، لظهور تحريم تحريك الشهوة بالنظر، إلّا على الزوجة أو المملوكة.

و من هنا يظهر أنّ النظر إلى المرآة الحاكية عن صورة الأجنبيّة أيضا محرّمة.

أمّا مع كون النظر محرّكا للشهوة؛ فلما عرفت، من غير حاجة إلى دعوى شمول الآية ⁽¹⁾، و الخبر ⁽²⁾.

و أمّا مع عدمه؛ فلإمكان دعوى دلالة آية الغضّ ⁽³⁾عليه بمدلولها اللفظي، للملازمة العرفيّة بين حرمة النظر إلى الأجنبيّة و حرمة النظر إليها في المرآة، فتكون الدلالة؛ دلالة التزاميّة بالبيّن بالمعنى الأعم.

و قد عدّها بعضهم من الدلالة اللفظيّة.

أو يقال: إن سلم عدم الدلالة لفظا وجب الحكم بالتحريم من باب تنقيح المناط القطعي، و هو الاطّلاع على عورة الناس، و هو محرّم قطعا، فيكون الحكم بها في ما نحن فيه من جهة وجود ذلك المناط القطعي.

بل قد يقال: لازم هذا الوجه حرمة النظر إلى عكس صورة أجنبيّة معيّنة إذا كان حاكيا عن جميع خصوصيّاتها، لأنّ النظر إليه حينئذ موجب للاطّلاع عليها

ص: 39

بخصوصيّاتها، و هو محرّم.

بل قد حكم المحقّق الأردبيلي رحمه اللّه في كتاب الوديعة من «شرح الإرشاد»:

أنّ النظر إلى جارية الغير في المرآة تصرّف في مال الغير، فيحرم لذلك، و أنّه ليس مثل الجلوس تحت ظلّ حائط الغير و الاستضاءة بضوئه ⁽¹⁾.

و كيف كان؛ فقد حكي عن غير واحد من الأصحاب القول بجواز النظر إلى صورة الأجنبيّة في المرآة استنادا إلى أصالة البراءة ⁽²⁾.

لكن لا يخفى أنّ مرادهم بيان حكم النظر من حيث هو، فيختصّ الحكم بما إذا لم يكن النظر بشهوة، و إلّا فقد عرفت حرمة كلّ نظر بشهوة إلى كلّ شي‌ء، من غير فرق بين كون المنظور إليه إنسانا مجانسا أو غير مجانس، أو غير إنسان، لما عرفت من حرمة تحريك الشهوة بالنظر إلّا إلى الزوجة و المملوكة.

الرشوة

قوله: (الثامنة: الرشوة حرام) .. إلى آخره ⁽³⁾.

ما يأخذه الحاكم لأجل الحكم، أو لأجل أحد مقدّماته قبل الحكم، أو بعده يعنون بعناوين خمسة:

أحدها؛ الرشوة.

و ثانيها؛ الجعل.

ص: 40

و ثالثها؛ الإجارة.

و رابعها؛ الهدية.

و خامسها؛ الارتزاق.

لا إشكال و لا خلاف في حرمة الأوّل، بل الإجماع بقسميه عليها، بل قيل: إنّها من ضروريات الدين ⁽¹⁾.

كما لا إشكال و لا خلاف في جواز الأخير، إنّما الإشكال و الخلاف في جواز الجعل و الإجارة، و في تعيين موضوع الرشوة.

أمّا الأوّل؛ فعن المفيد و القاضي: جواز الجعل للحكم بالحقّ مطلقا، و خروج ذلك عن موضوع الرشوة، و يلحق به الإجارة، لاتّحاد حكمهما عندهم في هذا المقام ⁽²⁾.

و عن «المختلف»: جواز الجعل و الإجارة مع حاجة القاضي، و عدم تعيين القضاء عليه، و عدم جوازه مع عدم الحاجة، أو تعيين القضاء عليه ⁽³⁾.

و أمّا تعيين موضوع الرشوة؛ فالظاهر أنّها الوصلة إلى الحاجة بشي‌ء لا على نحو المقابلة بل على نحو إحداث الداعي في الشخص بدفع شي‌ء إليه ليقوم بحاجته، و يلزمه حسن التحفي و قبح إظهاره، لوقوع الفعل ظاهرا بغير المقابلة و إن كان في الباطن مع المقابلة.

و إليه يرشد ما ذكر شيخ مشايخنا رحمه اللّه في «الجواهر» في توصيف الرشوة

ص: 41

بأنّ الأنفس السليمة مجبولة على التنزّه عنها ⁽¹⁾.

و ذكر بعض المحقّقين: أنّ الّذي يظهر من ملاحظة الاستعمالات و التأمّل في مطاوي كلمات الفقهاء و أهل اللغة هو: أنّ الرشوة عبارة عمّا يعطيه أحد الشخصين صاحبه في مقابل عمل ليس من شأنه أن يقابل بالجعل و الاجرة عند أهل العقول و المعرفة، و لهذا كان التحفّي بها من لوازمها حصول الاستنكاف باستعمالها.

و بعبارة اخرى: يكون ذلك العمل مع كونه ممّا يعني به العقلاء، و يعتدّون به ممّا لا يقابلونه بعوض، بل يفعلونه من باب التعاون و التعاضد بين أبناء النوع، كإحقاق حقّ، و إبطال باطل، و ترك الظلم و الإيذاء، و تسليم الوقف إلى الموقوف عليه.

و لهذا وقع في بعض الروايات السابقة التعبير بقوله: «يرشو على أن يخرج من منزله، فيسكنه ⁽²⁾» ⁽³⁾، انتهى.

و الأظهر ما عرفت من أنّ المناط كون الدفع لا بعنوان المقابلة، بل من باب إحداث الداعي و سائر الامور من لوازمه، و كون العمل بما ليس من شأنه أن يقابل بالجعل غير مأخوذ في معناه وضعا، بل إنّما يتحقّق معناها في ضمنه و ضمن غيره.

و ما ذكره اللغويّون في تفسيرها غير مناف لما ذكر، لأنّ همّتهم بيان موارد

ص: 42

الاستعمالات لا تشخيص الوضع و الموضوع.

فعن «المصباح»: هي ما يعطيه الشخص للحاكم أو غيره ليحكم له، أو يحمله على ما يريد ⁽¹⁾.

و عن «النهاية»: أنّها الوصلة إلى الحاجة بالمصانعة ⁽²⁾.

و لا ينافي ما ذكرنا قوله بعد ذلك: و الراشي الّذي يعطي ما يعينه على الباطل، بعد كون المراد بيان موارد الاستعمال.

و في «القاموس»: و الرشوة: الجعل، و الجمع: رشا و رشا، و رشاه بها:

أعطاه إيّاها، و ارتشى: أخذها، و استرشى: طلبها، و الفصيل طلب الرضاع فأرشيته، و رشاه: حاباه و صانعه، و ترشّاه: لاينه ⁽³⁾.

و ما ذكره من موارد الاستعمال أيضا مؤيّد لما ذكرناه من كون الدفع لا على نحو المقابلة مأخوذا في معناها، و حينئذ فالرشوة موضوعا غير مخصوص بخصوص الحكم من الحاكم الشرعي أو الجائر أو غيرهما، بحقّ كان الحكم أم بباطل، أثّر في نفس الحاكم أو لم يؤثّر، مالا كان المدفوع أو غيره من البيع المحاباتي، أو الفعل كالتعظيم و التجليل و المدح و التوصيف، بل و دفع الصدقة الواجبة، غايته كونه صدقة و رشوة من جهتين.

هذا كلّه في موضوع الرشوة و صدقها لغة.

و أمّا الحكم و هو الحرمة؛ فظاهر أنّه غير تابع لمطلق هذا الموضوع بالنسبة إلى كلّ عمل و حاجة، بل المحرّم إنّما هو الرشاء في الحكم عدلا كان الحاكم أو

ص: 43

جائرا، لتقييده في الأخبار بكونه في الحكم ⁽¹⁾، فلا إشكال بالنسبة إلى الحاجة الاخرى غير الحكم، و إن صدق عليه اسم الرشوة، و إنّما يحرم أيضا مع كون المدفوع مالا، فلا يشمل الفعل مثل التعظيم و التجليل.

و الظاهر بطلان البيع المحاباتي، لكون المدفوع فيه مالا، فيحرم الدفع و يتبعه البطلان.

و يمكن القول ببطلان الصدقة أيضا، لفقد قصد القربة، أو لضميمة قصد عنوان محرّم.

ثمّ الّذي يظهر من أخبار الباب حرمة أخذ العوض لأجل الحكم أو النظر إلى المترافعين بأيّ عنوان كان من العناوين، من غير فرق بين كونه بعنوان الجعالة أو الإجارة، أو الرشوة، أو الهديّة.

و ذلك لأنّ النهي عن المعاملة قد يتعلّق بها بعنوانها الخاصّ بها، فلا يشمل ما عداها من العناوين- كالنهي عن الربا مثلا- فإنّ التحريم فيه مختصّ بخصوص المعاوضة الخاصّة، فلا يشمل الدفع بعنوان الهبة أو الإقراض من الطرفين، ثمّ الإبراء منهما أو بغير ذلك من العناوين المحقّقة لفائدة المعاوضة.

و قد يتعلّق بأصل أخذ العوض لهذا العمل بجميع أنواع المعاملات حتّى الهديّة الّتي ظاهرها المجانيّة و باطنها الرشوة- كما في المقام- فإنّ الأخبار صريحة في حرمة مطلق أخذ العوض، لا المعاملة الخاصّة، كما يكشف عنه تحريم الهدية، كما في رواية الأصبغ في وصف الوالي: «و إن أخذ الرشوة فهو مشرك» ⁽²⁾.

ص: 44

و إذا حرمت الهديّة حرم الجعل و الإجارة بطريق أولى.

و كذا الشهيد في «اللمعة» تعرّض لحكم الجعل و الإجارة دون الرشوة حيث قال: (و لا يجوز الجعل و الاجرة من الخصوم).

و في «الشرح»: (و لا من غيرهم لأنّه في معنى الرشا) ⁽¹⁾.

فلم يتعرّض لحكم الرشوة، لكونه من الواضحات، فلم يحتج إلى البيان، و إنّما المحتاج إلى البيان حكم الجعل و الإجارة، لوقوع الخلاف فيهما، كما عرفت.

و السرّ في عموم التحريم هنا أنّ القضاء و الحكم وظيفة إلهيّة أوجبه الشارع عينا أو كفاية، لا يصحّ أخذ الاجرة عليه، لا لمجرّد الوجوب- لما سيجي‌ء من عدم منع ذلك من جواز أخذ الاجرة- بل لكونه وظيفة إلهيّة يجب عليه تعالى إيصاله إلى عباده، فالنفع واصل من اللّه تعالى إلى خلقه، و العمل موهوب منه تعالى إليهم، فلا يجوز أخذ العوض لمثل هذا العمل.

هذا؛ مع أنّ معرفة الحقّ إنّما يكون مع خلوّ الشخص عن الميل إلى أحد الجانبين.

ثمّ إنّ ما ذكر إنّما هو بالنسبة إلى الحاكم المنصوب، و أمّا بالنسبة إلى الجائر، فلعدم مشروعيّة عمله، و عدم ماليّته.

نعم؛ يجوز أخذ الاجرة لتحصيل الحقّ بعدم حكم الحاكم المنصوب إذا توقّف على عمل له اجرة في العادة.

ثمّ الفرق بين الهديّة و الرشوة- على ما ذكرنا، مع كونهما معا مدفوعين، لا

ص: 45

على وجه المقابلة بالعمل، بل على وجه إحداث الداعي للعمل-: أنّ الإعطاء على هذا الوجه في الثاني مكشوف متبان عليه بينهما، بخلاف الأوّل، لأنّ عنوانه الظاهري إنّما هو على وجه المجانيّة الصرفة، و كون الغرض إيراث الداعي للحكم؛ أمر باطني غير مظهر و مذكور.

و لذا حكم بكونها غلولا، و مع عدم هذا الغرض في الباطن؛ لا إشكال في جوازه و حلّيّته.

و يدلّ على أنّ الرشوة غير الاجرة، ما ذكر في الرواية: من أنّ السحت اجور القضاة، ثمّ ذكر الرشوة، و كونها أشد و أنّها كفر باللّه العظيم ⁽¹⁾.

ثمّ الواجب على كلّ أحد إنفاذ حكم الحاكم، لكونه بمنزلة حكم الإمام عليه السّلام فيجب حتّى على المجتهد الآخر ما لم يعلم بخطئه، فيجب على نفس الحاكم أيضا إن لم نقل بأولويّته عليه، و حينئذ فإن توقّف الإنفاذ على كتابته و تختّمه بخاتمه وجب عليه ذلك، و لا يجوز أخذ الاجرة عليه لذلك، لأنّ الواجب على الحاكم إنّما هو فصل الخصومة، و الفرض توقّفه على الكتابة أو التختيم و عدم حصوله بمجرّد إنشاء الحكم لفظا.

و قد توهّم بعض المتفقّهة من أهل زماننا جواز أخذ الاجرة للكتابة أو التختيم مستدلّا بأنّ الواجب على الحاكم إنّما هو مجرّد إنشاء الحكم دون الكتابة و غيرها.

و أنت خبير بأنّ هذا مناف لما استفدناه من أخبار الباب من أنّ الممنوع منه و المنهيّ عنه مطلق أخذ العوض لهذا العمل، و خروجه عن قابليّة أخذ العوض

ص: 46

بنفسه و بجميع توابعه الّذي يرجع أخذ العوض عنها إليه، لا أنّ المنهي خصوص عنوان خاص من عناوين المعاوضة حتّى يقتصر عليه و يرجع في غيره إلى أصالة البراءة.

قال في «المناهل»: (إذا حكم الحاكم للمدّعي بعد إقرار المدّعى عليه، فإن اقتصر المدّعي على ذلك فذاك، فإن التمس من الحاكم أن يكتب إقراره لتكون حجّة بيده فهل يجب إجابته أم لا؟ صرّح بالأوّل في «القواعد» ⁽¹⁾، و هو ظاهر «التحرير» و «الدروس» و «اللمعة» و «الروضة» و «المسالك» و «الكفاية» ⁽²⁾.

بل ادّعى في «المفاتيح» أنّه أشهر ⁽³⁾- إلى أن قال-: لعلّ الاستحباب أرجح، إلّا أن يكون وصول الحقّ موقوفا على الكتابة، و المسألة محلّ إشكال ⁽⁴⁾.

ثمّ قال: أمّا عدم الوجوب في صورة عدم توقّف وصول الحقّ إلى المدّعي على الكتابة، فللأصل، و أمّا الوجوب في صورة التوقّف، فلدفع الضرر عن الغير، و كون الكتابة من مراتب النهي عن المنكر الواجب، و كونها إعانة على البرّ، و إمكان دعوى ظهور الاتّفاق على الوجوب حينئذ، فتأمّل) ⁽⁵⁾، انتهى.

و ظاهر كلامه رحمه اللّه؛ أنّ الوجوب في صورة التوقّف من المتسالمات عندهم، بل قد عرفت دعواه ظهور الاتّفاق عليه.

ص: 47

مضافا إلى ما ذكرناه من وجوب الإنفاذ عليه أيضا كغيره، فإذا توقّف على الكتابة وجبت، لوجوب ما لا يتمّ الواجب إلّا به.

أخذ الرشوة لغير الحكم

قوله: (فالظاهر عدم ضمانه، لأنّ مرجعه إلى هبة مجانية فاسدة) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

أقول: لا إشكال في الضمان، و لا مجرى لقاعدة «ما لا يضمن» في المقام بعد ما دلّ صريح الأخبار بكونه من السحت ⁽²⁾.

و لا وجه للقول بأنّه إنّما يدلّ على حرمة الأخذ لا على الضمان، فإنّ قاعدة «ما لا يضمن»- كما عرفت- إنّما هي تشخيص قصد الدافع من حيث التضمين و عدمه في صورة جواز أصل الدفع، لا فيما يحرم الدفع و الأخذ معا، فإنّه حينئذ لا يحصل الملكيّة، و إن لم يقصد الدافع تضمينه، و الدفع حينئذ ليس إلّا كدفع السلاح لأعداء الدين حال الحرب مجّانا بلا عوض.

و قد عرفت أنّ من يحرم البيع لهم في هذا الحال يحرم الدفع مطلقا و لو على وجه المجانية، و أنّ بطلان البيع إنّما هو لحرمة الدفع، فلا يحصل لهم الملكيّة باليد، المحرّمة، فالمانع حينئذ من الشارع لا من المالك.

نعم؛ لا ريب في حصول البراءة بالإبراء من المالك بعد التلف، و هو أمر آخر.

ص: 48

اختلاف الدافع و القابض

قوله: ( [و لو ادّعى الدافع أنّها رشوة أو اجرة على المحرم، و ادّعى القابض كونها هبة صحيحة] احتمل أنّه كذلك) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

و الأقوى هنا تقديم قول الدافع، لأنّه أعرف بنيّته، و أصالة الضمان في اليد، كذا لا يجري، لأصالة الصحّة هنا، إذ لا عقد مشترك اختلفا في صحّته و فساده.

سبّ المؤمنين

قوله: (و في مرجع الضمائر اغتشاش) ⁽²⁾.

قد ذكر شارح «الصحيفة السجّاديّة» هذه الرواية بنحو آخر، و هو أنّه قال عليه السّلام: «البادي منهما أظلم، و وزره و وزر صاحبه عليه ما لم يعتذر إلى المظلوم» ⁽³⁾و عليه؛ فلا اغتشاش في مرجع الضمائر.

الكذب

قوله: (و ذكر بعض الأفاضل: أنّ المعتبر في اتّصاف الخبر بالصدق و الكذب [هو ما يفهم من ظاهر الكلام]) ⁽⁴⁾.. إلى آخره ⁽⁵⁾.

و تحقيق القول في ذلك أنّه إن قلنا: إنّ تحريم الكذب إنّما هو من جهة

ص: 49

الإغراء بالجهل و إلقاء المخاطب في خلاف الواقع، فلا ريب في حصوله في صورة التورية، لأنّ المراد بها إرادة معنى لا دلالة للفظ عليه من دون نصب قرينة مفهمة، فمفاد الكلام بحسب فهم المخاطب كذب صرف، فيكون موجبا لإلقائه في خلاف الواقع قطعا.

لكن هذا ممّا لم يقم عليه دليل، بل الأدلّة إنّما دلّت على حرمة الكذب من حيث هو، مع قطع النظر عن كونه موجبا لإلقاء المخاطب في خلاف الواقع، و ليس هو إلّا الخبر الغير المطابق للواقع بحسب إرادة المتكلّم من غير فرق بين كونه ظاهرا بحسب قانون الوضع و التخاطب فيما أراده أم لا.

و عليه؛ فيخرج الكلام مع التورية عن كونه كذبا، و إن فهم المخاطب خلافه، و لزوم كون إرادة المعنى من اللفظ مطابقا للوضع و قاعدة التخاطب في اتّصافه بالصدق أوّل الكلام، بل ما دلّ من الأخبار على نفي الكذب مع التورية دليل على عدمه، و أنّ الصدق و الكذب لا مناط إلّا بإرادة المتكلّم فقط.

الفرق بين الإكراه و الاضطرار في الكذب

قوله: (و يمكن أن يفرق بين المقامين) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

و تحقيق القول في ذلك و بيان الفرق بين المقامين هو أنّ مقام الوضع غير مقام التكليف، و مجوّز الحرام و رافعه لا يكون إلّا الضرورة و الاضطرار، فمع فرض إمكان التفصّي عن الكذب بالتورية لا ضرورة و لا اضطرار في الكذب، فلا يجوز.

و لذا أطبقوا في هذا المقام على وجوب التورية عند الاضطرار أو الإكراه

ص: 50

على الكذب، و إن لم يصرّح بوجوبه في الأخبار إلّا أن يقال بالعفو عنه شرعا، لإطلاق تلك الأخبار للعسر و التوسعة على العباد.

و أمّا في مقام الوضع- أي تأثير العقود و الإيقاعات في حصول مسبّباتها- فلا وجه بوجوب التورية فيها بعد معلوميّة أنّ ترتّب المسبّبات على أسبابها لا تكون إلّا بالإرادة مستقلّة بمن إليه الأمر للمسبّبات بأنفسها.

و ذلك لأنّ ما دلّ على أنّ التصرّف في الأملاك و النقل و الانتقال فيها موكول على اختيار المالك- أي على إرادته المستقلّة دون التابعة- مثل قوله: «الناس مسلّطون» ⁽¹⁾، و قوله عليه السّلام: «الطلاق بيد من أخذ بالساق» ⁽²⁾- في الإيقاع يلزمه الدلالة على عدم التأثير في الأسباب الصادرة منهم بغير الاختيار، و إلّا لزم ترتّب الأثر بإرادة غير المالك و غير الآخذ بالساق.

و ذلك لظهور أنّ الفعل الّذي يكره عليه، كما أنّه مستند إلى المكره- بالفتح- كذلك مستند إلى المكره- بالكسر- لحصوله بإرادتهما معا، مع كون الاستناد إلى المكره- بالكسر- أقوى، لاستقلاله في الإرادة و تبعيّة إرادة المكره- بالفتح- حتّى أطبقوا في باب الضمان أنّ الضمان على المكره- بالكسر- دون المكره- بالفتح- لضعف المباشر بالإكراه و قوّة السبب.

فيكون الضمان أو قراره عليه دون المباشر، و حينئذ فلو اكره المالك على البيع فأنشأ البيع مكرها عليه، فلا وجه لتأثيره في النقل و الانتقال، و إن قصد، معنى الصيغة و حصل منه الإنشاء، لأنّ الفعل لم يقع منه بإرادة مستقلّة، بل بإرادة تابعة.

ص: 51

و مع عدم التأثير- و لو مع القصد- فلا وجه لوجوب التورية، لعدم ترتّب الأثر مطلقا قصد أو لم يقصد، و سيجي‌ء زيادة توضيح في ذلك عند تعرّض المصنّف، لبطلان بيع المكره.

الاكتساب بما يجب على الإنسان فعله

حرمة التكسّب بالواجبات

قوله: (و أمّا تأتي القربة في العبادات المستأجرة، فلأنّ الإجارة إنّما تقع على الفعل المأتي به تقرّبا إلى اللّه، نيابة عن فلان) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

و توضيح الكلام في هذا المقام أنّه إن فسّرنا القربة المعتبرة في العبادات بمجرّد قصد الامتثال- أي إتيان الفعل بداعي الامتثال- من دون نظر إلى الداعي على هذا الداعي صحّ ما ذكره، لأنّ الاجرة حينئذ إنّما تقع على الآتي به بقصد امتثال الأمر المتوجّه إلى المنوب عنه.

فالاجرة إنّما هي لصرف العمل إلى الغير، و صرفه إليه إنّما هو بقصد امتثال الأمر المتوجّه إليه نيابة عنه، فحصلت القربة، لكون المأتي به بقصد امتثال الأمر، و استحقّ الآتي للاجرة، لكون الفعل صرفا إليه باعتبار كون الآمر قصد امتثاله المتوجّه إليه، و لا معنى لجعل نفسه نائبا عنه إلّا قصد امتثال الأمر المتوجّه إليه.

ص: 52

فقوله رحمه اللّه بعد ذلك: (فالأجير إنّما يجعل نفسه لأجل استحقاق الاجرة نائبا عن الغير في إتيان العمل الفلاني تقرّبا إلى اللّه) ⁽¹⁾إن اريد به شيئا آخر زيادة على ما ذكرناه من صرف العمل إليه بقصد امتثال أمره، فلا وجه و لا دليل عليه، لأنّه لم يدلّ في شي‌ء من أخبار النيابة على وجوب أمر زائد على قصد امتثال أمر المنوب عنه، عن تنزيل نفسه بمنزلة المنوب عنه أوّلا ثمّ قصد امتثال آمره، بل لم يجب عليه إلّا قصد امتثال أمره و صرف عمله إليه.

و إنّما يتحقّق ذلك بمجرّد هذا القصد من غير حاجة إلى قصد التنزيل و النيابة زيادة على ذلك، فإنّها حاصلة بكون الأمر المقصود امتثاله متوجّها إلى المنوب عنه، فالنيابة من العناوين الطارئة الحاصلة بعد قصد الامتثال، لا من الامور الواجبة قصدها قبل قصد الامتثال.

فالعمل المقصود به امتثال أمر الغير من جهة كون ذلك الأمر أمرا لغيره يتّصف العمل بكونه عبادة مقصودا به القربة أي امتثال أمر الشارع.

و إن اريد به ما ذكرناه من صرف العمل إليه بقصد امتثال أمره فمرجأ بالوفاق.

و إن فسّرنا القربة المعتبرة في العبادات بأمر زائد على ذلك فهو كون الداعي على الامتثال استحقاقه تعالى للعبادة أو خوف العقاب، أو رجاء الثواب اشكل الأمر في ذلك، لأنّ الداعي على هذا القصد- أي قصد امتثال أمر الغير- ليس إلّا قصد الاجرة و استحقاقها من المستأجر.

فلا يتمّ بهذا التوجيه تحقيق حصول قصد القربة، و لا امتياز في الخارج بين

ص: 53

فعل النيابة و نفس العبادة حتّى يكون إيجاد أحدهما بقصد الاجرة، و الاخرى بداعي استحقاقه تعالى للعبادة، لأنّك قد عرفت أنّه لا معنى للنيابة إلّا إتيان العبادة بداعي امتثال الأمر المتوجّه إلى غيره.

و الفرض أنّه لا داعي لهذا الداعي إلّا استحقاق الاجرة، فلا يمكن تصحيح العبادة المستأجرة إلّا مع الاكتفاء في القربة المعتبرة في العبادة بمجرّد قصد الامتثال من دون نظر إلى الداعي على هذا القصد.

و يشكل ذلك باعتبارهم الخلوص في العبادة حتّى أنّه حكي عن شيخنا البهائي رحمه اللّه أنّه قال: ( [ذهب] كثير من علماء الخاصّة و العامّة إلى بطلان العبادة إذا قصد بفعلها تحصيل الثواب أو الخلاص من العقاب، و قالوا: إنّ هذا القصد مناف للإخلاص الّذي هو إرادة وجه اللّه وحده، و أنّ من قصد ذلك فإنّما قصد جلب النفع إلى نفسه، و دفع الضرر عنها، لا وجه اللّه سبحانه، كما أنّ من عظّم شخصا أو أثنى عليه طمعا في ماله أو خوفا من إهانته لا يعدّ مخلصا في ذلك التعظيم و الثناء، و ممّن بالغ في ذلك التعظيم السيّد الجليل صاحب المقامات و الكرامات رضي الدين علي بن طاوس- قدّس اللّه روحه-.

قال: يستفاد من كلام شيخنا الشهيد رحمه اللّه في «القواعد» أنّه مذهب أكثر أصحابنا، رضوان اللّه عليهم ⁽¹⁾.

و نقل الفخر الرازي في «التفسير الكبير» اتّفاق المتكلّمين على أنّ من عبد اللّه لأجل الخوف من العقاب أو الطمع في الثواب لم تصح عبادته، أورده عند

ص: 54

تفسير قوله تعالى: ادْعُوا رَبَّكُمْ تَضَرُّعاً وَ خُفْيَةً ⁽¹⁾⁽²⁾.

و جزم في أوائل تفسير الفاتحة بأنّه لو قال: اصلّي لثواب اللّه، أو للهرب من عقابه فسدت صلاته ⁽³⁾.

و من قال بأنّ ذلك القصد غير مفسد للعبادة مع خروجها به من درجة الإخلاص.

و قال: أنّ إرادة الفوز بثواب اللّه و السلامة من سخطه ليست أمرا مخالفا لإرادة وجه اللّه، و قد قال تعالى في مقام مدح أصفيائه: كٰانُوا يُسٰارِعُونَ فِي الْخَيْرٰاتِ وَ يَدْعُونَنٰا رَغَباً وَ رَهَباً ⁽⁴⁾أي: للرغبة في الثواب، و الرهبة من العقاب.

و قال سبحانه: وَ ادْعُوهُ خَوْفاً وَ طَمَعاً ⁽⁵⁾.

و قال تعالى: يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا ارْكَعُوا وَ اسْجُدُوا وَ اعْبُدُوا رَبَّكُمْ وَ افْعَلُوا الْخَيْرَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ ⁽⁶⁾أي: حالكونكم [راجين] للفلاح، أو لكي تفلحوا، و الفلاح هو الفوز بالثواب) ⁽⁷⁾، انتهى.

و كيف كان؛ فإن قلنا بصحّة العبادة مع كون الداعي خوف العقاب أو رجاء الثواب، لعدم كونه منافيا لإرادة اللّه لا ينافيها أيضا كون الداعي ترتّب الامور الدنيويّة عليها الّتي ورد من الشرع أنّها من قبيل الخواصّ، لكونها مطلوبا منه

ص: 55

تعالى فلا ينافي لإرادة منه تعالى، لأنّه أمر بالطلب من عنده حتّى سمّي الدعاء عبادة.

فلا ريب أنّ إرادة الاجرة من عمله من الناس مناف للإخلاص، فلا أوثق من أن يقال باختلاف درجات العبادة بحسب قصد القربة، و عدم اعتبار الخلوص في العبادة المستأجرة، و كفاية مجرّد قصد الامتثال.

و إن كان بداعي الاجرة و كفاية العبادة بهذه الدرجة لسقوط التكليف و العقاب عن المنوب عنه، فأقلّ درجات صحّة العبادة مجرّد قصد الامتثال بأيّ داع كان.

و هذا هو الّذي يمكن حصوله ممّن يجبر بالعبادة من باب الأمر بالمعروف، فإنّ من يضرب عليه لأجل الصلاة لا ريب أنّ صلاته ليس إلّا لداعي الخوف من المخلوق.

و لو قلنا بالفساد سقط حكم الإجبار، و لم ينفع بوجه، لكون المجبور عليه فاسدا، فلا بدّ من القول بكفاية أقلّ الدرجات في الصحّة، و أنّه يحصل بمجرّد قصد الامتثال، ثمّ يتصاعد عن ذلك إذا كان الداعي هو الخوف من العقاب، أو رجاء الثواب.

و يتصاعد عن ذلك إذا كان الداعي مجرّد رضاه و استحقاقه تعالى للعبادة من غير شائبة أمر آخر.

كما يكشف عن ذلك ما رواه الكليني عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «العبادة ثلاثة: قوم عبدوا اللّه- عزّ و جلّ- خوفا، فتلك عبادة العبيد، و قوم عبدوا اللّه تعالى طلبا للثواب، فتلك عبادة الاجراء، و قوم عبدوا اللّه حبّا له فتلك عبادة الأحرار،

ص: 56

و هي أفضل العبادة» ⁽¹⁾.

و قوله عليه السّلام: «و هي أفضل العبادة» تدلّ على صحّة العبادة على الوجهين الأوّلين، كما أنّ أدلّة الأمر بالمعروف و أدلّة النيابة تدلّ أيضا على صحّة العبادة بمجرّد قصد الامتثال، و لو لداعي الخوف من الناس، أو استحقاق الاجرة.

فتكون العبادة مع قصد النيابة ذات وجهين: عبادة بالنسبة إلى المنوب عنه، لإيجابها حصول القرب له دون العامل، و معاملة بالنسبة إلى الفاعل، لوجوبها عليه بالإجارة، و يصحّ بها قصد الاجرة، و لذا كان الوجوب من هذه الجهة توصّليا.

قوله: (نعم؛ قد استدلّ على المطلب بعض الأساطين في شرحه على «القواعد» بوجوه: أقواها أنّ التنافي بين صفة الوجوب و التملّك ذاتي، لأن المملوك المستحقّ لا يملك و لا يستحقّ ثانيا) ⁽²⁾.. إلى آخره ⁽³⁾.

و توضيح الكلام في جواز أخذ الاجرة على الواجبات و عدمه يتوقّف على تمهيد مقدّمة، و هي إنّ الأفعال إنّما يصحّ معها المعاوضة و استيجار الشخص لها مع ثبوت نفع فيها للمستأجر، لا مع عدمه، حتّى أنّ الأمر بالعمل الّذي يوجب الضمان إذا تعلّق بمثل هذا العمل لم يوجب الضمان.

و لذا ذكروا أنّه لو قال لزيد: إنّك لو ذهبت إلى هذا المكان الموحش

ص: 57

المظلم، و رجعت، أو: اذهب إليه، و لك عندي كذا درهما، لم يلزمه شيئا، لعدم تحقّق معنى المعاوضة و عدم تحقّق استيفاء المنفعة.

و لذا ذكروا: أنّ السبق و الرماية خرج بالدليل، لحكمة التمرين و الاستعداد للجهاد ⁽¹⁾، فاقتصروا على خصوص مورد النصوص ⁽²⁾.

نعم؛ إذا كان للفعل منفعة بالنسبة إلى المستأجر صحّ الاستيجار تحقيقا، لمعنى المعاوضة و أوجب الأمر به الضمان للاستيفاء.

و من هنا حكموا بأنّ من قال في السفينة لغيره: ألق متاعك في البحر و علي ضمانه، أنّه ضامن لقيمة المتاع مع الإلقاء بأمره، لوجود النفع و هو الأمن من الغرق، بخلاف ما لو قال له ذلك في ساحل البحر، و إن ألقاه بأمره، لظهور عدم عود نفع من ذلك إليه، فلا وجه لضمانه، لعدم تحقّق الاستيفاء الّذي تحقّق في محلّه أنّه من أحد أسباب الضمان.

ثمّ النفع العائد إلى المستأجر أو الآمر إمّا أن يكون له حاصلا بفعله مطلقا من غير حاجة إلى قصد من الفاعل بفعله، أو يتوقّف على القصد، إمّا بعنوان النيابة أو بإهداء الأجر و الثواب.

إذا تمهّدت تلك المقدّمة ظهر لك أنّ الواجبات العينيّة المتعبّد بها كالصلاة اليوميّة خارجة عن مورد الإجارة، لظهور عدم عود نفع منها إلى المستأجر.

و إنّما يتصوّر الإجارة فيما فيه نفع بالنسبة إلى المستأجر إمّا بمطلق إيجاده و لو بإسقاط التكليف عنه- كما في الواجبات الكفائيّة كأحكام الميّت و الأذان

ص: 58

و الإقامة على القول بوجوبهما لبعض الصلوات اليوميّة- أو مطلقها أو بقصد النيابة،- كما في الصوم و الصلاة و الحجّ المستأجرة عن الميّت- أو بإهداء الثواب من دون قصد النيابة، كصلاة ليلة الدفن و قراءة القرآن إذ استؤجر الشخص لهما.

فإنّه لا ريب أنّ عود النفع فيهما إنّما هو بإهداء الثواب لا بقصد النيابة عن الميّت.

لكن يشكل ذلك بما سيجي‌ء من المصنّف رحمه اللّه من أنّ ما يتوقّف ترتّب الثواب عليه على قصد القربة لا يصحّ استيجار الشخص له، لأنّ جواز الاستيجار يستلزم جواز الإتيان بداعي الوجوب من جهة الإجارة، و مع الإتيان بهذا الداعي يخرج الفعل من كونه عبادة فلا يكون العمل ممّا ينتفع به المستأجر، فيلزم من صحّة الاستيجار عدم صحّته و هو ظاهر البطلان ⁽¹⁾.

و يمكن الجواب عن الثاني- أي قراءة القرآن- بأن ترتّب الثواب عليها لا يتوقّف على قصد الإخلاص، لأنّه مترتّب عليها، و لو مع عدم قصد الإخلاص، لأنّ ذلك في الجملة من قبيل الخواص.

و عن الأوّل- أي صلاة ليلة الدفن- بالتزام الفساد بعنوان الإجارة، و ما هو معمول في ذلك من دفع شي‌ء لأجل الصلاة فإنّما هو من باب إحداث الداعي مع الاكتفاء في العبادة بمجرّد الإتيان بقصد الامتثال من غير نظر إلى الداعي على هذا الإتيان- كما قد تقدّم بيانه- لا من باب الإجارة و المعاوضة، كما هو ظاهر بملاحظة السيرة من عدم إجراء صيغة الإجارة.

و حيث قد تبيّن لك ذلك، فنقول: كلّ عمل صحّ عود النفع منه إلى غيره

ص: 59

جاز أخذ الأجر عليه، و مجرّد الوجوب غير مانع عن أخذ الاجرة عليه، لأنّه أعم من المجانية و عدمها، و كذا الصناعات الواجبة كفائية يجوز أخذ الاجرة عليها من غير إشكال، و إن فرض تعيّن وجوبها الغرض، للانحصار.

بل قد يجب صرف المال مثل الإطعام في المخمصة لوجوب حفظ النفس، و مع ذلك يجوز أخذ العوض، و ليس ذلك إلّا، لأنّ الوجوب أعمّ من المجانية و المعاوضة.

نعم؛ لو دلّ هناك دليل بالخصوص على كون الوجوب على وجه المجانية، إمّا تعبّدا من الشارع أو بإثبات حقّ من الشارع لأحد عليه، فيكون العمل مستحقّا للغير لم يخرج أخذ الاجرة عليه.

و الأوّل مثل القضاء الّذي ذكرنا أنّه وظيفة إلهيّة أوجبه اللّه تعالى على الناس عينا أو كفاية على وجه المجانية.

و الثاني كأحكام الميّت، لإثبات الشارع حقّا للميّت على الأحياء، فكلّ من يباشر حكما واجبا من أحكام الميّت فهو مؤدّ لحقّ الميّت عليه، و عمله عمل مستحقّ له عليه، فكيف يمكن أخذ الأجر عليه؟

و ما ذكره بعض الأساطين من أنّ التنافي بين صفة الوجوب و التملّك ذاتي، لأنّ المملوك المستحقّ لا يملك و لا يستحق ثانيا ⁽¹⁾، إنّما يتمّ فيما يثبت فيه الوجوب على وجه المجانية لا مطلقا.

و قد صرّح بما ذكرنا المصنّف فيما يأتي من كلامه، حيث قال: (و قد يفهم من أدلّة وجوب الشي‌ء كفاية كونه حقّا لمخلوق يستحقّه على المكلّفين، فكلّ

ص: 60

من أقدم عليه فقد أدّى حقّ ذلك المخلوق، فلا يجوز أخذ الاجرة عليه) .. إلى آخر ما ذكره ⁽¹⁾.

تمّت المحرّمات مجملا.

ص: 61

البيع

اشارة

ص: 62

ص: 63

اختصاص المعوّض بالعين

قوله: (و بيع سكنى الدار الّتي لا يعلم صاحبها) ⁽¹⁾.

إشارة إلى ما رواه إسحاق بن عمّار عن العبد الصالح عليه السّلام قال: سألته عن رجل في يده دار ليست له، و لم تزل في يده و يد آبائه من قبله قد أعلمه من مضى من آبائه أنّها ليست لهم و لا يدرون لمن هي فيبيعها و يأخذ ثمنها.

قال: «ما احبّ أن يبيع ما ليس له».

قلت: فإنّه ليس يعرف صاحبها، و لا يدري لمن هي، و لا أظنّه يجي‌ء لها ربّ أبدا.

قال: «ما احبّ أن يبتع ما ليس له».

قلت: فيبيع سكناها أو مكانها في يده فيقول: أبيعك سكناها، فتكون في يدك، كما هي في يدي.

قال: «نعم، يبيعها على هذا» ⁽²⁾.

حيث أضاف البيع إلى السكنى دون العين، بل لم يجوّز بيع العين و جوّز بيع سكناها معلّلا بعدم جواز بيع ما ليس له.

فيشكل بأنّه إذا لم يجز مع العين لعدم الملكيّة، فينبغي أن لا يجوز بيع

ص: 64

السكنى أيضا لذلك، فما وجه التفرقة؟

و الّذي يمكن أن يحمل عليه الرواية، ليمكن التفرقة و هي إمكان أن يكون الدار صار لآبائه و أجداده من مالكها بعنوان الرقبى المقرون بمدّة كمائة سنة- مثلا- ثمّ مات مالكها الأصلي، و لم يعرفوا الأعقاب وارثه حتّى صارت العين من الأموال المجهولة مالكها، و كان تصرّفهم فيها على وجه الاستحقاق، لبقاء المدّة المضروبة، فيملكون المنفعة دون العين، فلذا جوّز الإمام عليه السّلام بيع الأوّل دون الثاني.

قوله: (و كأخبار بيع الأراضي الخراجية و شرائها) ⁽¹⁾.

إشارة إلى رواية أبي بردة المسئول فيها عن بيع أرض الخراج.

قال عليه السّلام: «من يبيعها؟ هي أرض المسلمين».

قلت: يبيعها الّذي هي في يده.

قال: «يصنع بخراج المسلمين ما ذا؟» ثمّ قال: «لا بأس، يشتري حقّه فيها و يحوّل حقّ المسلمين عليه» ⁽²⁾.

حيث أضاف الشراء إلى الحقّ المستلزم لإضافة البيع إليه أيضا، فالإطلاق إنّما وقع في الخبر، و إلّا ففي كلمات الفقهاء لم يضيفوا البيع إلى الأرض حيث يقولون: يجوز بيع الأرض تبعا للآثار.

ص: 65

قوله: (كما أنّ لفظ الإجارة تستعمل عرفا في نقل بعض الأعيان كالثمرة على الشجرة) ⁽¹⁾.

أو المراد وقوع الاستعمال في ألسنة العرف عند مكالماتهم، لا صحّة الاستعمال عند المعاملة و إجراء الصيغة، فإنّ الإجارة لا يصحّ إلّا في ما يجوز الانتفاع به مع بقاء عينه، و المقصود هنا تملّك الأثمار، فلا يجوز إجراء صيغة بلفظ الإجارة، و قد عقدوا البيع الأثمار بابا ذكروا فيه شروطه و آدابه.

جعل عمل الحرّ عوضا

قوله: (و أمّا عمل الحرّ؛ فإن قلنا: إنّه قبل المعاوضة عليه من الأموال فلا إشكال، و إلّا ففيه إشكال، من حيث احتمال اعتبار كون العوضين في البيع مالا قبل المعاوضة، كما يدلّ عليه ما تقدّم عن «المصباح» ⁽²⁾⁽³⁾.

هذا إشارة إلى ما ذكره بعض الفقهاء في جواب ما قد يورد على بعض الفروع المسلّمة في الحرّ و العبد.

و ذلك إنّهم ذكروا أنّ العبد إذا غصب فتلف تحت يد الغاصب بتلف سماوي ضمن الغاصب قيمته و قيمة منافعه الّتي فاتت تحت يده، بخلاف الحرّ، فإنّه لا يضمن غاصبه منافعه، و إن فاتت تحت يده، لكن لا بتسبيبه ⁽⁴⁾.

ص: 66

فقال بعضهم في وجه التفرقة: إنّ العبد مال و عمله أيضا مال بخلاف الحرّ، فإنّه لا ماليّة لشي‌ء في نفسه و عمله ⁽¹⁾.

ثمّ استشكل عليه بأنّ ذلك يستلزم عدم جواز استيجار الحرّ، مع أنّه من المسلّمات جوازه، و لا يمكن إنكاره ⁽²⁾.

فاجيب عن ذلك بصيرورة عمله مالا بالمعاوضة، و هو قبل المعاوضة ليس من الأموال، و إنّما يصير مالا بسبب المعاوضة ⁽³⁾.

و من هنا لو غصب الحرّ بعد الاستيجار ضمن الغاصب للمستأجر قيمة منافعه المستأجر لها الفائتة تحت يده.

فأشار شيخنا قدّس سرّه بقوله: (فإن قلنا: إنّه قبل المعاوضة عليه من الأموال فلا إشكال، و إلّا ففيه إشكال) ⁽⁴⁾إلى ما ذكره هذا البعض.

و تحقيق القول في ذلك أنّ الماليّة من الحقائق العرفيّة، لا من المجعولات الشرعيّة، و هي ما يبذل بإزائه المال، فكلّ منفعة محلّلة يبذل بإزائه المال؛ مال في العرف و الشرع، من غير فرق بين مملوكيّة ذي المنفعة حرمته.

ضرورة عدم التفرقة في بذل المال بإزاء الأعمال عند العرف بين كون العامل بها حرّا أو مملوكا، بل قد يبذل بإزاء أعمال الأحرار ما لا يبذل بإزاء عمل العبيد.

فالقول بعدم ماليّة عمل الحرّ واضح الفساد، و أوضح منه فساد القول

ص: 67

بصيرورته مالا بالمعاوضة، فإنّ المعاوضة معاملة يتوقّف على الماليّة لا معنى لإحداثها لها، مع ظهور عدم وجه لإيجابها لها، و تعلّق الفعل بشي‌ء لا يوجب تغيير ماهيّته، و هذا ظاهر.

فمن جهة الماليّة لا فرق بين عمل العبد و الحرّ، و إنّما الفرق في الدخول تحت اليد و عدمه، فإنّهم ذكروا أيضا: أنّ الحرّ لا يدخل تحت اليد، بخلاف العبد، و إنّما منشأ ذلك من المملوكيّة و عدمها.

و ذلك؛ لأنّ الضمان باليد إنّما هو للحيلولة بين المملوك و مالكه، و هي إنّما يتحقّق بالاستيلاء عليه على العبد، فإنّه موجب للحيلولة بين المملوك و مالكه.

و أمّا الحر؛ فلا يتحقّق بالاستيلاء عليه حيلولة أصلا، لأنّه مالك لنفسه، و الاستيلاء إنّما هو على المالك، بل لا تمييز هنا بين المالك و المملوك، و هما متّحدان.

و هذا معنى قولهم: إنّ الحرّ لا يدخل تحت اليد، فلا تجري فيه قاعدة الضمان باليد، و حيث تحقّقت الحيلولة جرى فيه قاعدة الضمان باليد، كما في صورة كون الحرّ أجيرا لآخر، فإنّ المستأجر حينئذ يملك عمله، فبالاستيلاء عليه يتحقّق الحيلولة بين المالك الّذي هو المستأجر و المملوك الّذي هو عمل الأجير الفائت تحت يده.

فاتّضح سرّ التفرقة، و كونها مطابقا للقواعد المبرهنة المسلّمة، فلا إشكال في صحّة جعل عمل الحرّ ثمنا للمبيع.

ص: 68

أقسام الحقّ و ما يصلح منها أن يقع عوضا

قوله: (و أمّا الحقوق الاخر كحقّ الشفعة و حقّ الخيار) ⁽¹⁾.

ظاهر العبارة كون عمل الحرّ من الحقوق، مع أنّه من المنافع، لكن يمكن توجيهها بأنّ المنافع على قسمين:

منها؛ ما لا يقبل الإسقاط، كمنفعة الدار و ما ضاهاها من الأموال.

و منها؛ ما يقبل الإسقاط، كمنفعة الأحرار، و ذلك لأنّهم ذكروا: أنّ المستأجر إذا سقط حقّه عن الأجير سقط عنه عمله، بخلاف ما إذا سقط حقّه عن الدار المستأجرة- مثلا- فإنّه لا يسقط عنه ملكيّة منافعه.

و حينئذ فنقول: تملّك المنافع القابلة للإسقاط حقيقة من الحقوق، فإنّه لا معنى لصيرورة الشخص أجيرا إلّا إثبات حقّ للمستأجر عليه باستيفاء العمل المستأجر عليه منه، فبذلك صحّ قول المصنّف رحمه اللّه: (و أمّا الحقوق) ⁽²⁾الاخر.

و ملخّص مرامه في الحقوق أنّها تنقسم على ثلاثة أقسام:

قسم لا يقبل المعاوضة، و إن قبل النقل، كحقّ المضاجعة، حيث صرّح بعضهم بجواز نقله إلى الضّرة، و لا يجوز أخذ العوض عليه، كما عن «التذكرة» ⁽³⁾.

و قسم لا يقبل النقل، و إن قوبل بالمال، كالحقوق المأخوذ فيها العنوان

ص: 69

الخاصّ، كحقّ الشفعة- مثلا- لو اريد نقله إلى غير المشتري، بل إلى المشتري أيضا فإنّه بالنسبة إليه قابل للإسقاط لا النقل، لامتناع كون الشخص ذا حقّ على نفسه، كما سيجي‌ء.

و قسم يقبل المعاوضة و النقل معا، كحقّ التحجير، حيث لم يؤخذ في موضوعه العنوان الخاصّ، و هو مع ذلك ممّا يتموّل.

و القسمان الأوّلان ممّا لا يجوز جعلهما ثمنا للمبيع قطعا، و الإشكال في الثالث من جهة الأصل، لأنّه يقتضي الجواز، و من جهة ظهور أخذ المال في موضوع البيع لغة و عرفا، مع ظهور كلماتهم عند بيان شرائط العوضين في ذلك، لاعتبارهم الماليّة و عدم تصريحهم بجواز كون الثمن حقّا، مع أنّه موضع البيان.

قوله: (و لا ينتقض ببيع الدين على من هو عليه) ⁽¹⁾.

و توضيحه أنّه رحمه اللّه حيثما ذكر أنّ ما لا يقبل النقل لا يصحّ جعله ثمنا، لأنّ البيع تمليك، و التمليك لا يتحقّق فيما لا يقبل النقل، اورد عليه أنّ بيع الدين ممّن هو عليه، صحيح إجماعا، مع أنّه لا نقل فيه و لا انتقال، لامتناع تملّك الشخص على نفسه، بل لا أثر للبيع فيه إلّا السقوط، فتكلّف في الجواب عن ذلك بأنّ الملكيّة علاقة بين المالك و المملوك، لا بين الشخصين حتّى لا يعقل قيام طرفيها بشخص واحد، فيعقل تملّك الشخص لا في ذمّته، فيؤثر تمليكه السقوط، و هذا بخلاف الحقّ، لأنّه سلطنة، فعليه لا يعقل قيام طرفها بشخص واحد.

هذا ملخّص مراده رحمه اللّه، و هو من وضوح الفساد بمكان، و ذلك لظهور أنّ

ص: 70

الملكيّة و إن كانت علاقة بين المالك و المملوك، و هما متغايران إلّا أنّ ذلك إنّما هو فيما إذا كان المملوك عينا خارجيّا، لا فيما إذا كان المملوك كلّيا في الذمّة، فإنّ الملك الكلّي لا حقيقة له إلّا ثبوت حقّ من شخص على آخر في أخذ ذلك الكلّي منه، فلا يعقل تملّك الشخص لما [في] ذمّته، لظهور أنّ الشخص لا ذمّة له لنفسه حتّى يملكه، و لو كان كذلك لكان لكلّ شخص عينا لتملّكه لما في ذمّته، و الذمّة إنّما تتصوّر بالنسبة إلى الغير، لا بالنسبة إلى نفسه.

و توضيح الكلام في هذا المقام يتوقّف على بيان حقيقة البيع، ليرتفع الإشكال بحذافيره، فنقول:

لا ريب أنّ البيع اسم للمعنى لا للّفظ، كما قد يتوهّم ممّن عرفه بالإيجاب و القبول، فإنّه مجاز في النسبة باعتبار السببيّة و المسببيّة، كإطلاق الإحراق على الإلقاء في النار باعتبار التسبيب، و إلّا فحقيقة البيع من المعاني التوليديّة المسببيّة عن فعلي البائع و المشتري.

و ذلك المعنى علاقة بين المالين، كما أنّ النكاح علاقة بين الشخصين، و تلك العلاقة عبارة عن بدليّة عين لشي‌ء.

و البيع قد يطلق بمعنى اسم المصدر، أي: الفعل الخالي عن النسبة، فيراد منه هذا المعنى، و هو المراد في عناوين الأبواب كقولهم: كتاب البيع و النكاح، فإنّ جميع ما يذكر في ذلك الكتاب أحكام و شرائط لتحقّق هذا المعنى، و لذا يقولون: و تتوقّف على إيجاب و قبول، ثمّ يذكرون ألفاظ الإيجاب و القبول.

و قد يطلق بمعنى المصدر، فيراد منه هذا المعنى باعتبار الانتساب إلى الفاعل، فيطلق على فعل البائع و المشتري معا مرّة باعتبار مسببيهما، لحصول

ص: 71

هذا المعنى، فيقال: لا بيع بينهما، و البيّعان بالخيار ما لم يفترقا ⁽¹⁾.

و يطلق على فعل البائع خاصّة اخرى، و هو الشائع باعتبار أنّ هو المقصود بالأصالة في المعاملة هو المبيع خاصّة حتّى كان الفعل لم يصدر إلّا من البائع، و الصادر من المشتري قبول صرف.

و لذا قيل: إنّ التمليك من المشتري ضمني دون البائع، فصحّ انتساب ذلك المعنى إلى الفعلين مرّة، و إلى فعل البائع خاصّة اخرى بالاعتبارين، و حينئذ فحقيقة بيع المصدري هو عقد بدليّة عين بمال أو بشي‌ء الشامل للحقّ أيضا، كما هو الأظهر.

و البدليّة معنى عام يتحقّق في جميع المقامات أوّلا، ثمّ يترتّب عليها إمّا الملكيّة و هي الأثر الغالب، لأنّ البدليّة إنّما هي باعتبار الملكين، فيترتّب عليها الملكيّة ما لم يمنع عنها مانع.

و يترتّب عليها امور اخر مع المانع و هي كالإسقاط في بيع الدين ممّن هو عليه، و الانعتاق في بيع العبد ممّن ينعتق عليه، و الوقفيّة فيما إذا اشترى من الموقوفة شي‌ء للصرف في الجهات الموقوفة عليها، فإنّ المال المتعيّن للصرف إلى جهة لا مالك له، و المبادلة لا توجب ملكيّة شائعة و إن أوجبت ملكيّة لا حقة.

إن قلت: إنّهم ذكروا امتناع تحقّق المال بلا مالك إذا لم يكن من المباحات الأصليّة.

قلت: الحقّ امتناع تحقّق الملك بلا مالك، لظهور أنّ الملكيّة علاقة بين المالك و المملوك، فيمتنع قيامها بطرف واحد.

ص: 72

و أمّا المال؛ فهو على أقسام ثلاثة:

إمّا لا مالك له أصلا كالمباحات.

لا يقال: إنّها ليست من الأموال قبل الحيازة، و إنّما تصير مالا بالحيازة، لظهور عدم جواز بيعها قبل الحيازة.

قلنا: عدم جواز البيع أعم من عدم الماليّة، و هو هنا لعدم الملكيّة لا لعدم الماليّة، فإنّها إنّما يتحقّق في الأشياء باعتبار المنافع الموجودة فيها، و لا ربط للاستيلاء و عدمه في الماليّة.

و إمّا له مالك كالأموال المملوكة.

و إمّا متعيّن وضعا للصرف إلى جهة معيّنة، و له أفراد كثيرة:

منها؛ المنذور المعيّن.

و منها؛ الزكاة بعد العزل، و قبل الدفع إلى الفقير.

و منها؛ المنافع المعيّنة الموقوفة بالوقف العام، كما حقّق في محلّه، فإنّ جميع ذلك من الأموال المتعيّنة للصرف إلى جهة خاصّة لا مالك لها، و لا داعي لإثبات المالك في جميع هذه المقدّمات بالمحتملات، كما تكلّفوا في الوقف بالنسبة إلى العين الموقوفة.

فتلخّص من جميع ما ذكرنا أنّ الملكيّة و الانعتاق و الإسقاط و الوقفيّة من الآثار المترتّبة على البيع على حسب مواردها، و حقيقة البيع هو البدليّة المتحقّقة في جميع هذه الموارد، و لا داعي لتكلّف تصوّر ملكيّة شخص لما في ذمّته، مع وضوح أنّ الذمّة إنّما هي بالنسبة إلى الغير، لا بالنسبة إلى نفسه.

مع أنّه لو تصوّر ذلك و تحقّق لم يكن وجه لترتّب السقوط عليه و انعدامه

ص: 73

بعد أن لم يكن معدم، و كذا لا حاجة إلى تصوير ملك آنا مّا في بيع العبد ممّن ينعتق عليه.

مع أنّه لا دليل عليه، و الأخبار الواردة في عدم تحقّق العتق إلّا في ملك ⁽¹⁾محمول على أحد الأمرين:

إمّا مطلق الملك لا الملك من المعتق، فيراد منه عدم جواز عتق الحر.

أو يراد منه العتق الاختياري، فلا يشمل مثل الانعتاق الحاصل بعد البيع.

قوله: (مع أنّ النقل ليس مرادفا للبيع) ⁽²⁾.

فيه؛ أنّ ما ذكره المحقّق رحمه اللّه ⁽³⁾تعريف للبيع كسائر التعاريف، و لم يقل أحد بلزوم كون المعرّف مرادفا للمعرّف، و إنّما المعتبر فيه كونه موضحا و مبيّنا لحقيقة المعرّف و مساويا له في الصدق، لا كونهما متّحدا في الوضع و الموضوع له.

و أمّا التفسير؛ فإن كان من لغة إلى لغة اخرى كتفسير العبراني بالعربي، و العربي بالفارسي؛ يعتبر فيه الألفاظ المترادفة في اللغتين، ليتمّ كمال التفسير، و إن كان بتلك اللغة لم يعتبر فيه ذلك أيضا، بل تعيين الموضوع له بألفاظ مفهمة و لو غير مترادفة، و هذا ظاهر.

ص: 74

قوله: (إنّ النقل بالصيغة أيضا لا يعقل إنشاؤه بالصيغة) ⁽¹⁾.

و فيه ما عرفت أنّ ما ذكره رحمه اللّه تعريف للبيع لا تفسير لما وضع له لفظ البيع حتّى يلزم منه أن يكون معنى «بعت» في الإنشاء «نقلت» بالصيغة.

ثمّ تفطّن رحمه اللّه إلى ذلك، لكنّه قال: (و لا يندفع هذا بأنّ المراد أنّ البيع نفس النقل الّذي هو مدلول الصيغة) ⁽²⁾فجعله مدلول الصيغة إشارة إلى تعيين ذلك الفرد من النقل، لا أنّه مأخوذ في مفهومه حتّى يكون مدلول «بعت»: «نقلت» بالصيغة.

أقول: بعد التفطّن إلى المعنى الثاني لا ينبغي احتمال إرادة المعنى، فضلا عن اختياره، و وروده أوّلا يوجب حمل الكلام على ما ليس بمراد، خصوصا مع وضوح الفساد.

قوله: (نظير تملّك ما هو مساو لما في ذمّته، و سقوطه بالتهاتر) ⁽³⁾.

يعني أنّه كما يتحقّق السقوط بمجرّد الملكية في ذلك، كذلك يتحقّق السقوط بمجرّد الملكيّة عند تملّك ما في الذمّة.

و فيه؛ أنّ الإشكال إنّما هو في تعقّل تملّك ما في الذمّة، لا في ترتّب السقوط على الملكيّة، فإنّ تحقّق الملكيّة في النظير ممّا لا مانع فيه، لتعذّر الشخصين، بخلاف المقام، فهذا النظير لا يدفع عن المنازع شيئا من الإشكال.

ص: 75

قوله: (فإذا لم يعقل ملكيّة ما في ذمّة نفسه لم يعقل شي‌ء ممّا يساويها، فلا يعقل البيع) ⁽¹⁾.

و فيه ما عرفت من عدم مساواة المبادلة للتمليك، و هي متحقّقة في جميع المبايعات، و إن لم تتحقّق الملكية فلا ملازمة بين عدم تعقّل ملكيّة ما في ذمّة نفسه، و عدم تعقّل البيع.

قوله: (فقد تحقّق ممّا ذكرنا أنّ حقيقة تمليك العين بالعوض ليست إلّا البيع، فلو قال: ملّكتك كذا بكذا، كان بيعا، و لا يصحّ صلحا و لا هبة معوّضة، و إن قصدهما) .. إلى آخره ⁽²⁾.

غرضه رحمه اللّه من ذلك الردّ على ما ذكره الشيخ رحمه اللّه في «الجواهر» من أنّ البيع هو الأصل في تمليك الأعيان بالعوض، فيقدّم على الصلح و الهبة المعوّضة ⁽³⁾.

و ما ذكره مبنيّ على مختاره من كون البيع تمليكا، لأنّه حينئذ يتعيّن إنشاء التمليك بالعوض في البيعيّة.

و أمّا بناء على ما اخترناه من كون التمليك مترتّبا على البيع و من آثاره لا هو نفسه فلا بأس بالقول بأنّ الأصل في تمليك الأعيان بالعوض هو البيع، لا بمعنى أصالة الحقيقة في اللفظ، بل بمعنى الاقتضاء و الانصراف، مع الإطلاق.

ص: 76

و ذلك؛ لأنّ إنشاء الأثر المشترك بين الصلح و الهبة المعوّضة، و توهّم أنّ الصلح لا يتحقّق إلّا بإنشاء التسالم فاسد. فإنّ قول أحد الشريكين لآخر: لك ما عندك، ولي ما عندي، صلح مع عدم تحقّق إنشاء تسالم فيه، بل الصلح إنّما يمتاز عن سائر العقود بكونه مركّبا من إيجابين في مقابل الإيجاب و القبول، لا بكونه إنشاء للتسالم، كما قد حقّق في محلّه.

قوله: (بل هو تمليك على وجه ضمان المثل، أو القيمة، لا معاوضة للعين) ⁽¹⁾.

توضيح الكلام في ذلك؛ أنّ كلّ عين من أعيان الأموال له خصوصيّة و ماليّة، و الضمان قد يتعلّق بهما معا- كما في الغاصب مع بقاء العين- و قد يتعلّق بالماليّة دون الخصوصيّة- كما في صورة التلف- لأنّ تلف الخصوصيّة لا يوجب دفع الضمان عن الماليّة، فيشتغل ذمّته بالمثل أو القيمة بمجرّد التلف، فما يدفعه بعد ذلك تشخيص لما في ذمّته في ضمن خصوصيّة اخرى الّذي هو عين مال المغصوب منه الباقي بعد تلف العين، لا معاوضة بين الخصوصيتين. فما يدفعه عين ما أخذه لا شي‌ء آخر.

و هذا في الغصب واضح، و القرض أيضا نظيره إلّا في عدم الإثم، فإنّ القرض حقيقته رفع اليد عن الخصوصيّة مجّانا، و إبقاء للماليّة في الذمّة، و لذا يترتّب عليه الثواب، لما فيه من المجانية، بخلاف المعاوضة و بمجرّد القبض تنقلب المالكيّة المفروضة عن الخصوصية إلى ما في الذمّة، و التشخيص لا يمكن

ص: 77

إلّا من ذيها و يتخيّر ذو الذمّة بين عين مال المقرض و غيره.

و ليس للمقرض إلزامه بالتشخيص في ماله.

و من [هنا] قيل: إنّ القرض من العقود اللازمة من طرف المقرض، و الجائزة من طرف المقترض حيث يجوز له الوفاء بكلّ من عين مال المقرض و غيره ⁽¹⁾، لكن الحقّ كونه من العقود اللازمة من الطرفين، لظهور أنّ الوفاء عمل بمقتضى القرض لا إبطال له.

و لو كان جائزا من طرفه لزم أن يؤثّر فسخه، فليسلّط المقرض على عين ماله من دون حاجة إلى تشخيص المقرض، و هو باطل قطعا.

و كيف كان؛ فعدم كون القرض من المعاوضات من أوضح الواضحات، و لا يحتاج إلى ما استدلّ به رحمه اللّه. بقوله: (و لذا لا يجري فيه ربا المعاوضة، و لا الغرر المنفي فيها، و لا ذكر العوض، و لا العلم به) ⁽²⁾.

أمّا عدم جريان ربا المعاوضة فيه؛ فلأنّ في ربا المعاوضة يعتبر اتّحاد الجنس، و كونهما من المكيل و الموزون، بخلاف القرض، لأنّه يصحّ في القيميّات و إن لم تكن من المكيل و الموزون، مع كون العوض قيمة و هي مغايرة للمال المقترض، و مع ذلك لا يجري فيه الربا، لأنّ العبرة هنا بمطلق جرّ النفع من غير اشتراطه بشي‌ء، فعدم جريان ربا المعاوضة فيه دليل على عدم كونه معاوضة.

لكن للخصم أن يناقش في ذلك بأنّ مجرّد ذلك لا يدلّ على عدم كونه معاوضة، لإمكان اختلاف المعاوضات في أحكام الربا، و لا يجب أن يكون

ص: 78

جميع المعاوضات متّحدا في حكم الربا، فللشارع أن يجعل للمعاوضة القرضيّة نحوا من الربا، و لغيرها نحوا آخر.

و أمّا عدم جريان الغرر المنفي فيها؛ فالظاهر أنّ المراد بالغرر، غرر المجازفة لا الإبهام و المخاطرة، لأنّ البطلان في غرر الإبهام- كبيع أحد العبدين- عقلي، كما حرّر في محلّه، و المخاطرة- كبيع عبد الآبق- لا يتصوّر في القرض، لأنّ القبض شرط في القرض، و مع القبض لا يتصوّر مخاطرة.

فلم يبق إلّا غرر الجزاف- كبيع ما في الصداق- و هذا لا يجري في القرض، لصحّة إقراض الطعام بكيل مجهول أو بصنجة مجهولة الوزن، و كذا قرض حفنة من درهم مجهولة العدد، فيملك المقرض بمجرّد القبض و يصحّ.

غايته لزوم العدّ للمقرض في الدراهم، لإمكان الوفاء، و لزوم تحفّظ الكيل و الصنجة المجهولتان أيضا لإمكان الوفاء، و مع التلف أو عدم العدّ يتخلّص بالصلح.

هذا ما يستفاد من كلامه رحمه اللّه، لكنّه خلاف ما صرّح به جملة من الفقهاء، كالعلّامة و المحقّقين و غيرهم حيث اشترطوا العلم في القرض، بل صرّحوا بالبطلان مع الجهالة ⁽¹⁾، و مقتضاه عدم حصول الملكيّة مع الجهالة.

و لو تمّ ذلك في القرض جرى عليه الإيراد المتقدّم في الربا من عدم دلالة ذلك على عدم كون القرض من المعاوضات.

و أمّا عدم ذكر العوض- أي ما يتحقّق به الوفاء- و عدم العلم به فلمعلوميّة كون العوض إمّا مثلا أو قيمة، فلا يحتاج إلى الذكر، و العلم بخصوصيّة ما يوفى به

ص: 79

لا عبرة به بعد معلوميّة كلّي ما في الذمّة، فحيث ذكروا العلم بالعوض، فالمراد بالغرر بالنسبة إلى خصوص مال القرض، فلا تكرار.

و يرد على ذلك أيضا ما اورد على سابقيه من عدم دلالة ذلك على عدم كونه معاوضة، لإمكان اختلاف المعاوضات في الأحكام، و إلى ما ذكر من الإيرادات أشار بقوله: (فتأمّل).

[قوله:] (ثمّ إنّ ما ذكرنا تعريف للبيع المأخوذ في صيغة «بعت» و غيرها من المشتقات) ⁽¹⁾.

يعني أنّ مشتقّات البيع إنّما يشتقّ من البيع، بمعنى التملّك بالعوض.

و أمّا سائر المعاني الّذي يذكر كالتمليك المتعقّب بالقبول و الانتقال، و نفس الإيجاب و القبول، فلا يشتقّ منه شي‌ء من المشتقّات، و إنّما هي معنى للفظ البيع فقط.

قوله: (حتّى الإجارة و شبهها الّتي هي في الأصل اسما لأحد طرفي العقد) ⁽²⁾.

يعني أنّ البيع لمّا كان في الأصل موضوعا لأحد طرفي العقد، و هو خصوص لفظ الإيجاب، فاستعماله في مجموع الإيجاب و القبول يكون من قبيل استعمال اللفظ الموضوع للجزء في الكلّ، فهو أهون من استعمال ألفاظ سائر العقود في مجموع الإيجاب و القبول، حيث إنّه لم يكن شي‌ء منها في الأصل اسما لأحد طرفي العقد.

ص: 80

بل كلّها أسماء للمعاني، و مع ذلك في عناوين أبواب المعاملات يستعمل في نفس العقد المركّب من الإيجاب و القبول.

قوله: (و كذلك لفظ النقل و الإبدال و التمليك و شبهها، مع أنّه لم يقل أحد بأن تعقّب القبول له دخل في معناها، نعم تحقّق القبول شرط للانتقال في الخارج [في نظر الشارع] لا في نظر الناقل، إذ التأثير لا ينفكّ عن الأثر، فالبيع و ما يساويه معنى من قبيل الإيجاب و الوجوب لا الكسر و الانكسار، كما تخيّله بعض ⁽¹⁾فتأمّل) ⁽²⁾.

توضيح الكلام في بيان معنى العبارة هو أنّ تعقّب القبول خارج عن معنى البيع، كخروجه عن معنى النقل و الإبدال و التمليك، و لا دخل له في معناها جزءا و لا شرطا.

نعم؛ تحقّق القبول شرط للانتقال في الخارج، لا في نظر الناقل، لأنّ الإنشاء حيث كان إيجادا، و حصول الإيجاد بدون الوجود كان ممتنعا، فلا بدّ أن يلزم بأنّ الإيجاد الانتسابي لا يعتبر في تحقّقه القبول، إذ الأثر لا ينفكّ عن التأثير.

فإذا فرض حصول التأثير و تحقّق الفعل بسبب الإنشاء، فلا بدّ من الالتزام بحصول الأثر، فلذا فكّك رحمه اللّه بين التمليك الواقعي و بين التمليك في نظر المملك، و القبول إنّما هو شرط في الأوّل دون الثاني.

ص: 81

فالتمليك الحاصل بالإنشاء لا يعتبر فيه القبول، و التمليك الّذي يعتبر فيه القبول إنّما يتحقّق إذا تعقّبه القبول، و لا يتحقّق إذا لم يتعقّبه القبول.

(فالبيع و ما يساويه معنى من قبيل الإيجاب و الوجوب، لا الكسر و الانكسار)، فإنّ الكسر و الانكسار لا يتصوّر فيهما الانفكاك، و ليس هناك كسران، بخلاف الإيجاب و الوجوب، فإنّ الإيجاب أيضا إنشاء قد يصادف الوجوب الواقعي، كما إذا صدر عن العالي فيتحقّقان معا واقعا، و قد لا يصادفه لفقد شرطه، كما إذا صدر عن السافل، فيتحقّق الوجوب في نظر الموجب لا الوجوب الواقعي، أمّا عدم الوجوب الواقعي، فلفقد شرطه، و أمّا تحقّق الوجوب في نظر الموجب، فلامتناع انفكاك الأثر عن التأثير، هذا ملخّص مرامه رحمه اللّه.

و فيه؛ أنّ اختلاف النظر لا يوجب تغيّر الواقع و تعدّده، فإذا فرض حصول تأثير بالإنشاء واقعا، فلا بدّ له من أثر واقعي و لا يكفي فيه الأثر التخيّلي.

سلّمنا ذلك، لكن لا يجب أن يكون كلّ منشئ جاهلا بالواقع فيعتقد حصول الأثر مع عدم تحقّقه في الواقع، فما حقّقه رحمه اللّه ممّا لم يظهر لنا وجهه، و لعلّ الملجئ إلى ذلك ما بنى عليه بعضهم من كون الإنشاء إيجادا و التعليق ينافيه ⁽¹⁾.

و قد أبطل ذلك المحقّقون، و أوضحوا فساده بما لا مزيد عليه و بيّنوا، لعدم جواز التعليق وجوها اخر يأتي ذكرها في محلّه.

و نحن نشير الآن إلى بيان معنى الإنشاء و حقيقته، ليتّضح أنّه ليس من الإنشاء في شي‌ء، فنقول:

ص: 82

قد قسّموا النسب الكلاميّة، إلى الخبريّة و الإنشائيّة، و المراد من الخبريّة ما فيها جهة الكشفيّة، و من الإنشائيّة ما ليس فيها هذه الجهة.

و بعبارة اخرى: إن كان في النسبة نظر إلى الواقع فهي خبريّة، و إن لم يكن فيها هذا النظر بل هي هي بنفسها من دون أن يكون فيها حكاية أصلا فهي إنشاء، من غير فرق بين أن تكون هذه النسبة حاصلة بالكلام، أو مدلولة له، و إذا كانت مدلولة للكلام، فلا يكون إلّا مدلولة للهيئة أو لأداة، لأنّ النسبة و كيفيّاتها في الكلام من المعاني الحرفيّة لا يمكن أن يدلّ عليها بالوضع ما يكون وضعه وضع الأسماء.

و قد بيّنا في بحث المشتقّ اختلاف كيفيّة الوضع في الأسماء و الحروف و أنّ الهيئات أيضا وضعها وضع الحروف.

و كيف كان؛ فمن النسب المدلولة لهيئة «اضرب»- مثلا- فإنّ هذه الهيئة إنّما وضعت لأن تكشف عن أنّ هذه المادّة لوحظت منسوبة إلى فاعل ما على نحو المطلوبيّة منه، فإذا كانت النسبة بهذه الكيفيّة صارت إنشاء لما لم يكن فيها جهة كشف و حكاية، و إلّا فمن حيث التقدّم على الكلام و كاشفيّته عنها لا فرق بينها و بين الخبريّة.

فكما أنّ المخبر بخبره لا يوجد النسبة المكشوفة، بل يكشف عنها بالوضع، كذلك النسبة الطلبيّة لا يوجدها المنشئ بالتلفّظ، بل يكشف عنها بالوضع.

فالقول بحصول الإيجاب من القائل بقوله: «اضرب» و إن اريد منه إيجاد الوجوب، و حصول التأثير حتّى لا ينفكّ عنه الأثر، ليلزم منه الالتزام بحصول

ص: 83

الوجوب، و لو في نظر الموجب؛ فهو فاسد.

و إن اريد منه الكشف عن المطلوبيّة، فهو حقّ و صواب، و قد حصل ذلك بالكلام، كما يحصل المخبريّة أيضا بالكلام الخبري، و أين ذلك من إيجاد الوجوب في شي‌ء؟

و من النسب الإنشائيّة المدلولة للحرف؛ النسب الطلبيّة المدلولة للام الأمر في قولك: «ليضرب».

و أمّا النسب الإنشائيّة الحاصلة بالكلام كالجملة الخبريّة الواردة في مقام الإنشاء كالقضايا الواردة في مقام المدح و الذمّ، و من هذا القبيل من الإنشاء إنشاءات العقود، و الإيقاعات، و توضيح الإنشائيّة فيها يحتاج إلى زيادة بسط؛ فنقول:

كلّ قضيّة من القضايا خبريّة كانت أو إنشائيّة، كما أنّها تشتمل على نسب تكشف عنها بالوضع كذلك تشتمل على نسب تحصل بنفس الكلام لم تكن حاصلة قبله، مثلا قولك: زيد عالم، يشتمل على نسب يكشف عنها اللفظ، و هو علم زيد، و على نسب عديدة تحصل و توجد بهذا القول باعتبارات شتّى، فباعتبار كون هذا كلاما تامّا يصدق أنّك تكلّمت، و باعتبار كون ذلك موجبا لعلم المخاطب يصدق أنّك أعلمت، و باعتبار كون الصفة المكشوف عنها صفة الحسن يصدق أنّك مدحت، إلى غير ذلك من النسب بحسب التكلّمات و المقامات.

و هذه النسب الحاصلة بالكلام من جهة عدم جهة كشف فيها و حكاية نسمّيها نسبا إنشائيّة، لكن إنّما يكون الكلام باعتبار هذه النسب إنشاء، إذا كان المقصود بالأصالة للمتكلّم من الكلام إحدى هذه النسب دون النسبة المكشوفة

ص: 84

عنها بالكلام، و يكون الكشف عن تلك النسبة توطئة لتحقّق هذه النسبة، كنسبة الحكم إلى العام توطئة لصحّة الاستثناء في القضيّة الاستثنائيّة؛

كما إذا استعمل الجملة الخبريّة في مقام المدح و الذمّ، فإنّ الكشف عن الواقع بنفسه حينئذ غير مقصود، بل إنّما جي‌ء به ليتحقّق بهذا الكلام إظهار حسنه، ليكون مادحا له، أو إظهار قبحه، ليكون ذامّا.

و أمّا إذا لم تكن هذه النسب مقصودة و يكون المقصود بالأصالة نفس النسبة المكشوفة كان الكلام خبريّة إن كانت تلك النسبة خبريّة، و حينئذ فنقول:

قولك: «بعت» قد يستعمل في مقام الإخبار، فيستفاد منه وقوع البيع سابقا، و قد يستعمل في مقام بيان إرادة الالتزام بالمبادلة، فلا يراد من النسبة المكشوفة نفس الكشف، بل إنّما أظهر الكشف لإظهار الالتزام، و تحقّقه من طرفه.

و لذا يعتبر في هذا المقام بصيغة الماضي، لكونه أقوى في الدلالة على الالتزام، بخلاف الاستقبال، فإنّهم استشكلوا في الوقوع في العقود بلفظ الاستقبال.

مع أنّهم لم يستشكلوا استعماله في مقام الإنشاء في غير هذا المقام، كما إذا ذكر في مقام إنشاء الطلب منه، و قد يستعمل الجملة الاسميّة في مقام الإنشاء، كقول المولى لعبده: أنت حرّ لوجه اللّه، و قول الزوج لزوجته: أنت طالق.

و استشكلوا الوقوع هنا بصيغة الماضي، مع أنّهم لم يستشكلوا وقوعه بها في العقود، بل أطبقوا على البطلان بالجملة الاسمية في العقود، مع إطباقهم على الصحّة في الإيقاعات، و ليس ذلك من جهة المجازيّة و الاقتصار على القدر المتيقّن، و إلّا لم تختلف العقود و الإيقاعات في ذلك.

أمّا عدم المجازيّة؛ فلظهور أنّها عندهم استعمال اللفظ في غير الموضوع

ص: 85

له، و النسبة الحاصلة بالكلام و إن لم تكن ممّا وضعت لها اللفظ و كانت مقصودة للمتكلّم إلّا أنّها ليست ممّا استعمل فيها اللفظ، بل المتكلّم أفادها بغير الوضع، لكن بمعونة الوضع، حيث جعل الموضوع له توطئة لإفادة المقصود بالأصالة.

هذا؛ مع ما ذكروه و تسالموا عليه من أنّه لا مجازيّة في الحروف، و لا فيما هو وضعه وضع الحروف، و لو كان هنا مجازيّة فلا بدّ أن تكون في الهيئة لا في المادّة، و هو ظاهر.

و أمّا وجه التفرقة بين العقود و الإيقاعات هو أنّ المسبّب في العقود لمّا كان مسبّبا عن فعلين، و كان المقصود من الإنشاء من كلّ طرف حصول الالتزام من طرفه لينضمّ إليه الالتزام من الطرف الآخر ليحصل المسبّب، فلا يناسبه حينئذ إلّا التعبير بصيغة الماضي.

و هذا بخلاف الإيقاع، فإنّ المسبّب فيها لمّا كان مسبّبا عن فعل واحد كان الأنسب فيها التعبير بالجملة الاسميّة، لأنّ فيها دلالة على الدوام و الثبوت، فلا يناسبه الانتساب إلى نفسه بصيغة المتكلّم، بل الأنسب الحكم بالثبوت و التحقّق، و هذا ظاهر.

فاتّضح من تحرير ما أوردناه من بيان حقيقة الإنشاء و أقسامه؛ أن لا إيجاد للوجوب حينئذ إلا إنشاء المدلول للهيئة أو الأداة في قولك: اضرب، و لا إيجاد للتمليك أو التبديل من طرفه لينضم إليه القول من الطرف الآخر، ليحصل الملكيّة أو البدليّة من مجموع الفعلين.

فإن كان هناك إيجاد فإنّما هو إظهار و الالتزام بالتمليك أو التبديل لا نفس التمليك و التبديل، فلا حاجة إلى القول بحصول الملكيّة في نظر التملّك، و لا إلى القول بحصول الوجوب في نظر الموجب في المثال الأوّل.

ص: 86

قوله: (و يشكل ما ذكراه ⁽¹⁾) .. إلى آخره ⁽²⁾.

و ذلك لأنّ المراد من المطلقات بناء على القول بالصحيح هو المقيّدات، فلا وجه حينئذ للتملّك بالإطلاقات، لأنّه إنّما يصحّ إذا لم يكن التقييد مرادا من المطلقات.

قوله: (نعم؛ يمكن أن يقال: إنّ البيع و شبهه [في العرف إذا استعمل في الحاصل من المصدر الّذي يراد من قول القائل: بعت، عند الإنشاء لا يستعمل (حقيقة) إلّا في ما كان صحيحا مؤثّرا و لو في نظر القائل]) ⁽³⁾.. إلى آخره.

حاصله توجيه التمسّك بالإطلاق بناء على الصحيح، على الأعم من الصحيح الشرعي و العرفي، و الصحيح العرفي لا يعتبر فيه شي‌ء من القيود، فيصحّ التمسّك بالإطلاق لذلك.

و فيه؛ أنّ ما ادّعاه الشهيدان ⁽⁴⁾إنّما هو وضعها للصحيح عند الشارع، لا الصحيح عند العرف، فلا يكون هذا توجيهها للتمسّك بالإطلاق على قولهما.

و الأولى توجيه كلامهما بإرادة الحقيقة في الصحيح عند المتشرّعة، لا الشارع، و لا يضرّ ذلك التمسّك بالإطلاق في لسان الشرع.

ص: 87

المعاطاة

قوله: (إذا عرفت ما ذكرناه فالأقوال في المعاطاة على ما تساعده ظواهر كلماتهم ستّة) ⁽¹⁾.

مبنيّ على الاكتفاء بالظواهر و الاعتماد على الحكاية، و إلّا فبعد تدقيق النظر في كلمات المتقدّمين يظهر أن ليس عندهم إلّا قول واحد، انفرد به الشيعة و لم يخالفهم إلّا البعض من العامّة، كبعض الحنفيّة ⁽²⁾و ابن شريح في الجليل ⁽³⁾و أحمد و مالك في الجليل و الحقير ⁽⁴⁾.

و توضيح الكلام في ذلك أنّ التعاطي من المتعاطيين يتصوّر على وجهين:

أحدهما: أن يقصد المعطي أوّلا بفعله إنشاء البيع، و الآخر بفعله ثانيا إنشاء القبول، أي ينزّل فعله بمنزلة قوله: «بعت» عند الإنشاء، كما في إشارة الأخرس، و الثاني بمنزلة قول القائل: «قبلت»، أو «اشتريت». ثمّ الملكيّة حينئذ إن حصلت تحصل لكونها أثر الإنشاء.

الثاني: أن لا يقصد أحدهما بفعله ذلك، بل مجرّد قصد التمليك و إيجاد المبادلة الفعليّة، كما لو أوجداها بعد الإيجاب و القبول اللفظيين، فإنّ التعاطي حينئذ حال عن قصد الإنشاء قطعا.

و محطّ نظر المتقدّمين و مورد كلماتهم مع العامّة إنّما هو هذا القسم من

ص: 88

التعاطي، لا الأوّل، لأنّ مقصدهم إنّما هو التعرّض لحكم ما هو المتعارف و المتداول بين الناس، و هو ليس إلّا ذلك قطعا، كما لا يخفى.

مضافا إلى صراحة كلمات جملة منهم.

منها: قوله في «المبسوط» في المعاطاة ⁽¹⁾: (قال أبو حنيفة: يكون بيعا صحيحا، و إن لم يحصل الإيجاب و القبول) ⁽²⁾.

و منها: قوله في «السرائر» بعد ذكر اعتبار الإيجاب و القبول مفرعا عليه:

(فإذا دفع قطعة إلى البقلي أو إلى الشارب فقال: أعطني، فإنّه لا يكون بيعا و لا عقدا، لأنّ الإيجاب ما حصلا ⁽³⁾، و الإيجاب و القبول أعم من اللفظي و الفعلي).

و ليس المراد بهما اللفظين بالخصوص، و إلّا لم يكن وجه لقوله: (فإنّه لا يكون بيعا)، بل كان ينبغي أن يقول: فيكون بيعا فاسدا، لفقدان شرط الصحّة، لا نفي البيعيّة من أصله.

و ليس ذلك إلّا من جهة أنّ مرادهم أنّ البيع من مقولة الإنشاء، و إنشاءه مركّب من الإيجاب و القبول، فيمتنع تحقّقه بدون الإنشاء في قبال العامّة حيث ذهبوا إلى تحقّقه بالتعاطي بدون الإنشاء ⁽⁴⁾.

فالنزاع مع العامّة في تحقّق البيع و عدمه، لا في أنّ هذا القسم من البيع الفعلي هل يفيد الملك اللازم، أو الجائز، أو يفيد الإباحة؟

و إن قصد الملك فإنّه لا وجه لشي‌ء من ذلك، لأنّه إن كان بيعا فهو إمّا فاسد

ص: 89

لا يفيد ملكا و لا إباحة، و إمّا صحيح يفيد ملكا لازما، لأنّه ليس لنا بيع جائز من غير جهة الخيار، بل إطلاق الجواز في البيع و إن جاز الفسخ في غير محلّه.

و منها: ما في «الغنية»: (و اعتبرنا حصول الإيجاب و القبول)- إلى أن قال:

أعطني بقلا، فيعطيه، فإنّ ذلك ليس ببيع، و إنّما هو إباحة للتصرّف) ⁽¹⁾.

و هذا أيضا صريح فيما ذكرنا، حيث فرّع على اعتبار الإيجاب و القبول نفي البيعيّة لا الفساد، و حكم هذا التعاطي عندهم عدم تحقّق البيع به و حصول الإباحة المترتّبة على الملكيّة الجائزة قولا واحدا، فمرادهم من الإباحة هي الملكيّة الجائزة، و من عدم الملكيّة المترتّبة على البيع و هي الملكيّة اللازمة، كما جزم به المحقق الثاني قدّس سرّه ⁽²⁾.

و أمّا القول باللزوم المنسوب إلى المفيد رحمه اللّه ⁽³⁾فلا دلالة في عبارته المحكيّة عليه، كما حكى الاعتراف به عن العلّامة في «المختلف» ⁽⁴⁾، و ستعرف به شيخنا رحمه اللّه فيما سيجي‌ء، فإنّه قال في «المقنعة»- على ما حكي-: (ينعقد البيع على تراض بين الاثنين فيما يملكان التتابع له إذا عرفاه جميعا و تراضيا بالبيع و تقابضا و افترقا بالأبدان) ⁽⁵⁾.

و هذا كما ترى لا تصريح فيه بعدم تحقّق الإنشاء اللفظي، و لم يصرّح به،

ص: 90

لمعلوميّة اعتباره، بل قوله: (ينعقد البيع) معناه: يؤثّر الإيجاب و القبول في الملك اللازم على تقدير وجود هذه الشرائط، فاعتبر التقابض و الافتراق بالأبدان، لئلّا يبقى معه خيار المجلس حتّى يتحقّق اللزوم.

و القول بالفساد و إن نسب إلى «النهاية» ⁽¹⁾إلّا أنّه نسب إليه أيضا رجوعه عنه في غيرها و القول بإباحة جميع التصرّفات مع عدم الملكيّة أو ما لا يتوقّف على الملك خاصّة ⁽²⁾.

و قد عرفت أنّه لم يذهب إليه أحد ممّن سلف، و إنّما نشأ القول به ممّن تأخّر زعما منهم أنّه مراد من تقدّم و ما ذهبوا إليه هو الّذي يقتضيه الأصل و القواعد.

أمّا عدم تحقق البيع؛ فلظهور كون البيع من مقولة الإنشاء، فلا يتحقّق بدونه، و إطلاق البيع عليه عند العرف مبنيّ على التسامح باعتبار إفادته فائدة البيع، و لو في الجملة.

و أمّا إفادته الملك؛ فإنّما هو لليد، و توضيح الكلام في ذلك يتوقّف على تمهيد مقدّمة، و هي أنّ الملكيّة كالماليّة من الموضوعات الواقعيّة الّتي يرجع إلى العرف في تحقّقها، و إن كان الشارع أيضا قد يثبتها، و كذا في أسبابها ما لم يثبت من الشارع منع بالنسبة إلى أحدهما كما يثبت المنع عن حصول الملكيّة بالاستيلاء على الحرّ و المنع عن تأثير المنابذة، و هي الحصاة في حصول الملكيّة، و حينئذ ممّا لم يثبت من الشارع منع سببيّة ما هو سبب عند العرف

ص: 91

للملكيّة، فلا وجه للتوقّف في تأثيره.

و لا ريب أنّ من الأسباب الملكيّة عند العرف اليد، و لم يثبت من الشرع تصرّف و منع بالنسبة إليها، بل يثبت تأثيرها و ثبوت الملكيّة بها في الجملة، كما في المباحات الأصليّة، و ثبوت التأثير هنا كاف في استكشاف كون اليد في نفسها من الأسباب المقتضية للملكيّة، لظهور كون المتعلّق من المباحات من قبيل عدم المانع، و ليس هو جزءا من المقتضي حتّى يوجب فقده فقد التأثير.

و حينئذ فكلّما تعلّق اليد بما لم يكن فيه سلطنة مانعة سواء لم يتعلّق به سلطنة أصلا- كما في المباحات- أو ارتفعت بالنسبة إليه بالخصوص من جهة تسلط المالك إيّاه، أو بالعموم من جهة إباحته لكلّ من أثبت يده عليه- كما في نثار العرس- ثبتت الملكيّة.

ثمّ الملكيّة لمّا كانت لها مراتب مختلفة، و كانت اليد مملّكة فيما لم يكن فيه سلطنة للغير كان التملّك باليد بحسب المرتبة تابعا لتمليك المالك، لأنّ رفع مراتب السلطنة إنّما هو بيد المالك، فيحصل له باليد كلّ مرتبة قصده المالك من ملك الرقبة و المنفعة و الانتفاع.

ثمّ اليد إن كانت مستقلّة غير تابعة أفادت ملكيّة مستقلّة، كتملّك المباحات بالحيازة، و لا ينقطع هذه العلاقة إلّا بالإعراض المبطل لليد الرافع للسلطنة، لا بمجرّد النيّة أو إنشاء الإعراض، بأن يقول: أعرضت عن مالي هذا، أو رفعت عنه سلطنتي، أو أسقطت حقّي عن مالي.

و ذلك؛ لأنّ إزالة الملكيّة ليس إلّا كإثباتها، فكما أنّ الملكيّة تحصل باليد كذلك يزول بزوال اليد، فالإعراض مخرج للملك، كما أنّ اليد يدخل له.

ص: 92

و يشهد بذلك مراجعة العرف، و قد حكم الشارع على طبقه أيضا، كما في البعير الملتقط في غير كلأ و ماء الّتي تركها صاحبها أنّه يملكه الملتقط، و فيما يخرج بالغوص من المال الّذي غرق في البحر أنّه يملكه المخرج، و ظاهر أنّ ذلك إنّما هو من جهة كون الإعراض مخرجا و اليد مملكا.

و لذا لم يخالف أحد في خصوص التملّك باليد فيما يتساقط من الزرع من الحبّات، و فيما يلتقط في البرّ من القشور و أرواث الدواب، و لم يحصل وسوسة لأحد في ترتيب آثار الملكيّة على هذه الملتقطات، و لا ينطبق هذه الأحكام في أمثال هذه الفروع إلّا على كون الإعراض مخرجا عن الملك، و اليد مدخلا له فيه.

و لذا فصّلوا في تراب الصياغة بين علم الصائغ بإعراض صاحبه، فيجوز حينئذ للصائغ تملّكه، و عدمه فلا يجوز.

و ما ذكرناه واضح على المتتبّع في كلمات الفقهاء، بل يمكن أن يدّعى أنّ ذلك من الضروريّات عندهم.

و لذا تراهم اتّفقوا على الحكم بالإباحة المراد بها الملك هنا كإباحة المتاجر و المساكن و المناكح في الخمس، مع اتّفاقهم على التمثيل بدفع القطعة إلى البقلي أو الشارب الّتي لا يتصوّر فيها الانتفاع إلّا بالمبادلة، و مع ذلك لم يتعرّض أحد منهم لمدرك الحكم بالإباحة، و ليس ذلك، إلّا لمعلوميّة كون اليد من الأسباب المملّكة بحيث لا يحتاج إلى التعرّض لبيانه.

و إن كانت اليد تابعة كان تملّك الثاني متفرّعا على تملّك الأوّل، و الأوّل بسلطنته على التسليط سلّط الغير على ماله، و لذا لا تنقطع علقته عن المال بالمرّة سواء حصل تملّك الثاني بالإنشاء أو بنفس اليد، فيبقى له علقة ضعيفة في الغاية،

ص: 93

كما إذا حصل التملّك بالإنشاء، و الأوّل كالعلقة الباقية بعد البيع بين البائع و المبيع، و كذا بين المشتري و الثمن يكشف عنها رجوع العينين إليهما بعد الفسخ.

و ذلك لأنّ الفسخ إنّما يفيد الإبطال، و الإخراج لا الإحداث و الإدخال، لظهور أنّه ليس من الأسباب المحدثة للملك، بل هو [من] أسباب إبطال السبب المحدث للملك.

و يكشف عمّا ذكرنا، حكمهم بجواز الإقالة بعد التلف من غير إشكال، فيرجع كلّ منهما إلى البدل الحقيقي من المثل و القيمة، و وجه الاستكشاف أنّ حكمهم هذا لا يستقيم إلّا مع عدم انقطاع علقة البائع عن المبيع بعد البيع، و كذا علقة المشتري عن الثمن بعد الاشتراء.

و ذلك، لأنّه مع الانقطاع لا وجه لاستحقاق القيمة بسبب الإقالة بعد التلف، بل مقتضى القاعدة عدم مشروعيّة الإقالة إلّا مع وجود العينين لا مع تلفهما أو تلف أحدهما.

و ذلك؛ لأنّ الإقالة عندنا فكّ عقد بعقد، و ليس [من] البيع في شي‌ء كما يقوله العامّة ⁽¹⁾، و إذا كان فكّا، فهو فكّ من حين البيع، و حينئذ فيكون المبيع قبل الإقالة باقيا في ملك المشتري، و الثمن باقيا في ملك البائع، فيكون تصرّفهما تصرّفا في ملكهما، فالإتلاف الحاصل قبل الإقالة يكون إتلافا لمال نفسهما، لا مال غيرهما.

و ظاهر أنّه يمتنع أن يكون إتلاف الشخص لمال نفسه موجبا لضمانه لغيره، فالإقالة لا تصلح أن تكون سببا لكون الإتلاف السابق موجبا للرجوع إلى

ص: 94

المثل أو القيمة قطعا، و إيجابه الرجوع إليهما بعد الإقالة، لقيام كلّ منهما مقام العينين حين الإقالة فهو متوقّف على سبق تعلّق حقّ بالعينين، لظهور أنّ الرجوع إلى المثل أو القيمة إنّما هو من جهة البدليّة، فينتقل الحقّ من المبدل بعد تعذّره إلى البدل.

و تعلّق الحقّ بالعينين من جهة الإقالة متوقّف على تحقّق الإقالة، و تحقّقها متوقّف على بقاء متعلّقها، و متعلّقها إنّما هو الربط الواقع بين خصوص العينين لا بين ماليّتهما، و ظاهر أنّه لا بقاء للربط بعد انعدام المرتبطين، فمقتضى القاعدة حينئذ عدم جواز الإقالة بعد تلف أحد العينين.

و أمّا على ما ذكرنا من بقاء علقة المالك بعد البيع فيصحّ الإقالة من غير إشكال، و ذلك لأنّ بقاء العلقة لكلّ من البائع و المشتري في العينين يوجب بقاءهما، و إن كانتا تالفتين، لظهور أنّ العين المتعلّق بها حقّ الغير لا تنعدم بالتلف، فبقي المثل في الذمّة، و إن كانت العين قيميّا، و لا ينتقل إلى القيمة قبل الإقالة، لبقاء الضمان بالمسمّى الحاصل بالعقد قبلها.

و الّتي تنعدم بالتلف إنّما هي العين الّتي لا تعلّق للغير بها، فكلّ من المبيع و الثمن مضمون للبائع و المشتري، و لو بعد البيع، لكن بالبدل المعيّن، و إنّما حصل التعيين بسبب عقد البيع.

و لذا قالوا: إنّ المبيع مضمون بالمسمّى، و أنّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ⁽¹⁾، و حينئذ فإذا تحقّق الإقالة و بطل الربط الحاصل بين المالين انتقل الضمان المتحقّق بالقبض بعد البيع الباقي بعد التلف إلى البدل الحقيقي، فيرجع

ص: 95

إلى المثل أو القيمة حين الإقالة، لأنّه وقت الانتقال إلى القيمة، لبطلان الضمان بالمسمّى حال الإقالة لا القيمة وقت التلف، أو وقت القبض، أو أعلى القيم من وقت القبض إلى زمان التلف، أو الإقالة.

و لا بأس بذكر ما ذكره شيخ مشايخنا رحمه اللّه في جواهره في هذا المقام: (قال المحقّق قدّس سرّه في «الشرائع»: إذا تقايلا رجع كلّ عوض إلى مالكه، و حينئذ فإن كان موجودا أخذه، و إن كان مفقودا ضمن بمثله إن كان مثليّا و إلّا بقيمته، قال في قيمته يوم التلف، كما صرّح به جماعة كنظائره، لأنّ الضمان متعلّق بالعين ما دامت، فإذا تلفت تعلّق بقيمتها يومئذ.

و ليس المراد من الضمان اشتغال ذمّة المالك بقيمة ماله، بل المراد قيام القيمة يوم التلف مقام العين في صحّة تعلّق الإقالة لمعلوميّة بدليّة المثل أو القيمة عن العين في كلّ ما يتعلّق بها، و ربّما احتمل القيمة يوم القبض لأنّه ابتداء الضمان، و ضعفه واضح كوضوح ضعف احتمال الأعلى من يوم القبض إلى يوم التلف أو الإقالة.

نعم؛ قد يقال بضمان القيمة يوم الإقالة، لأنّه يوم التعلّق.

و فيه؛ أنّ الإقالة لا يشتغل ذمّة، بل ليست إلّا فسخا للعقد، فلا بدّ من قيام بدل العين قبلها.

اللهمّ إلّا أن يقال: إنّ القيمة يوم التلف قامت مقام العين، فمع فرض تغيّرها إلى يوم الإقالة تقوم كلّ قيمة مقام الاخرى إلى قيمة يوم الإقالة، إذ ليس قيام القيمة يوم التلف مقام العين بأدنى من قيام كلّ من أفراد القيمة عن الآخر، بل هو أولى، بل الظاهر أنّ الّذي قام مقام العين كلّي القيمة، و إن قارنت تلك الخصوصيّة

ص: 96

في يوم التلف، و لا يشتغل ذمّة بها حتّى يشخص، فيبقى كلّ فرد من أفرادها قائما مقام الآخر إلى يوم الإقالة، فيتعيّن ذلك الفرد، لأنّه هو الّذي قارن الاستحقاق) ⁽¹⁾، انتهى.

و لا يخفى عليك أنّ ما ذكره رحمه اللّه مبنيّ على جعل الإقالة بين القيمتين، لقيامهما مقام العينين، كما يكشف عنه قوله: (لمعلوميّة بدليّة المثل أو القيمة عن العين في كلّ ما يتعلّق بها) أي: كما أنّ الإقالة تتعلّق بالعينين كذلك تتعلّق بالقيمتين، لقيامهما مقام العينين.

و كذا قوله: (فلا بدّ من بدل العين قبلها).

و فيه؛ أنّ قيام القيمة مقام العين إنّما هو إذا كان للعين مقام، و لا مقام للعين إذا كانت تالفة في ملك المالك بيد المالك من غير تعلّق حقّ للغير به، و إلّا لكان من أتلف شيئا من ماله مالكا لقيمته، فيلزم أن يكون غير المالك بالفعل مالكا لجميع ما أتلفه، و فساده ظاهر، فالإشكال إنّما هو في أصل قيام القيمة مقام العين في المقام.

و قد ظهر أنّه لا يدفع لهذا الإشكال إلّا الالتزام ببقاء العلقة من البائع و المشتري في العوضين، كما يقتضيه حكمهم بالضمان بالمسمّى، و لا وجه للانتقال إلى القيمة ما دام الضمان بالمسمّى باقيا، و إنّما يتحقّق سبب الانتقال عند الإقالة من جهة إبطالها الضمان بالمسمّى، لا من جهة كون الإقالة بنفسها مشغلة للذمّة، كما لا يخفى.

و يكشف عمّا ذكرنا أيضا حكمهم بجواز الأخذ بالشفعة للشفيع و لو بعد

ص: 97

وقف المشتري و بطلان الوقف بسبب أخذ الشفيع و حكمهم ببطلان العتق بعد الفسخ من ذي الخيار على بعض الوجوه، و ظاهر أنّه لو لا بقاء العلقة للبائع و عدم بطلان العلاقة السابقة رأسا لم يكن وجه لعود الحرّ رقّا، و الثاني كالعلاقة الباقية بين المالك الأوّل و العين في العقود الجائزة المملكة، فإنّ القدرة على الإبطال و استرجاع العين فيها إنّما هو من جهة ضعف في الملكيّة الحاصلة بها، و قوّة علاقة المالك الأوّل في العين بها يتمكّن من استرجاعها من دون حاجة إلى جعل حق من الشارع أو المالك، كما في العقود اللازمة، فإنّها لما أفادت ملكيّة قوية من جهة المعاوضة، كانت مقتضية للزوم و توقّف التمكّن على الفسخ على جعل حق من الشارع أو المالك.

و من هنا قالوا إنّ الجواز في العقود الجائزة من آثار نفس الملكيّة السابقة فيكون حكما من أحكام العقد بخلاف الخيار في العقود اللازمة فإنّه سلطنة طارئة يثبت للمالك الأوّل بعد كون العقد مقتضيا بقطع سلطنته عنه بالمرّة.

ثمّ من خصائص الحقّ سقوطه بالإسقاط، كما أنّ من خصائص الحكم عدم سقوطه بالإسقاط و سلطنة الواهب على إرجاع المال إلى نفسه حكم من أحكام ملكه، فلا يسقط بإسقاطه.

و لنا أيضا سلطنة اخرى على العين قبل وجودها يسمّى عندهم بملك أن يملك، و هذه السلطنة سلطنة، فعليه تكون جائزة مرّة و لازمة اخرى، فكليّة جائزة يمكن إزالتها قبل موت الموصى بالردّ فلا يملك القبول حينئذ بعد موته.

و الثاني كسلطنة مالك العين للنماء المتجدّد في ملكه، و هذه السلطنة اللازمة يمكن نقلها إلى الغير، كما في بيع الثمرة قبل وجودها حيث يصح، و كما يصحّ نقل السلطنة المتقدّمة على ملك الرقبة كذلك يصحّ نقل السلطنة المترتّبة

ص: 98

على ملك الرقبة من دون ملك الرقبة، و ذلك كما في الوصاية، فإنّ الوصي يتسلّط على التصرّف في الثلث بتسليط الموصي من دون أن يكون ملكا له.

و من هذا القبيل استيلاء المرتهن على بيع العين المرهونة بالشرط المعبّر عنه بالوكالة اللازمة، فإنّ المراد بهذا الاستيلاء جعل السلطنة للبيع الثابتة للمالك بمقتضى مالكيّته للعين المرهونة للمرتهن، فيكون المرتهن حينئذ مستحقّا للبيع و مسلّطا عليه، لا كونه وكيلا عنه، لظهور عدم إمكان جعل الوكالة الّتي هما من العقود الإذنيّة لازمة.

و حيث قد عرفت ما مهّدناه لك من المقدّمة ظهر لك أنّ كون اليد من الأسباب المملّكة ممّا لا يعتريه شبهة، كما أنّ في كون المرجع في تأثيرها من حيث أقسام الملك هو قصد الملك أيضا ممّا لا يعتريه شبهة؛ و حينئذ ففي اليد التابعة إن قصد المملّك تسليطه التملّك على وجه المجانية أفادت اليد ذلك، كما في الصدقات و الهدايا و الهبات.

و إن قصد منه التملّك على وجه الضمان المنصرف إلى البدل الحقيقي أفادت اليد أيضا ذلك، كما في القرض، و إن قصد منه التملّك على وجه الضمان بالمسمّى لم يفد اليد بمجرّدها ذلك، لأنّ الضمان بالمسمّى إنّما هو من آثار الإنشاء و لا تصلح اليد و لا قصد التملّك لذلك.

بل يحصل التملّك بالضمان المطلق إلى أن يحصل التسليط من الآخر و إثبات اليد من الأوّل، فيكون الضمان بالمسمّى مراعى بحصول التملّك من الآخر، فتبرّع البدليّة حينئذ من اليدين مع قصد كلّ منهما الضمان بالمعيّن، و يكون اليد هنا بمنزلة الإنشاء في البيع، فكما أنّ المبادلة تتحقّق هناك بالتسمية

ص: 99

من الطرفين كذلك هنا تتحقّق باليد من بعد التسليطين على الوجه الّذي عرفت.

و كما لا تتحقّق هناك المبادلة بإنشاء واحد، كذلك لا تتحقّق هنا بيد واحدة، فلو تحقّق العطاء من طرف واحد دون الآخر كان تملّكه مراعى بإعطاء الآخر للبدل المعيّن، فلو لم يتحقّق عطاء ذلك البدل المعيّن من الآخر، لم يكن للأوّل المطالبة بخصوص ذلك البدل المعيّن.

بل له المطالبة بعين ماله إن كانت باقية، و إلّا فبمثله إن كانت مثليّة و بقيمته يوم التلف إن كانت قيميّة، و ذلك لظهور أنّ اليد لا توجب الضمان إلّا بالبدل الحقيقي، و لم يتحقّق هنا ما أوجب الضمان بالمسمّى من اليد أو الإنشاء.

نعم؛ تصرّف الأوّل مع عدم قصده لدفع البدل المعيّن يكون حراما، و هذا لا يوجب تغيير حكم الضمان.

و نظير المقام في حصول البدليّة باليد؛ بدل الحيلولة في الغصب، فإنّ البدليّة فيه أيضا تحصل باليد، و لذا لا يجوز للغاصب استبدال ما دفعه إلى المغصوب منه بدلا عن العين المغصوبة، فتلزم البدليّة إلى أن يتمكّن من دفع نفس العين.

هذا تمام الكلام في بيان إفادة التعاطي للملكيّة، و أمّا كونها على سبيل الجواز؛ فلما عرفت من بقاء علقة ضعيفة للمالك الأوّل بملكيّته السابقة بها يتمكّن من إرجاع إلى نفسه و لم يتحقّق هنا ما يوجب اللزوم، كما تحقّق في الصدقة، حيث ورد فيها أنّ الرجوع إليها كالرجوع إلى القي‌ء ⁽¹⁾، و كما في الوفاء عن الدين، فإنّه ليس للمديون استبدال ما دفعه لحصول البراءة بقبض الدائن

ص: 100

و انقطاع علقته عن المال بالمرّة، بخلاف المقام الّذي لم يتحقّق فيه شي‌ء من ذلك.

و لو فرض الشكّ في ذلك فالمرجع استصحاب بقاء العلقة السابقة لا الملكيّة المتحقّقة، كما سيجي‌ء تحقيقه عند تعرّض المصنّف له، إن شاء اللّه.

قوله: (و كيف كان؛ ففي الآيتين ⁽¹⁾مع السيرة كفاية) ⁽²⁾.

قد عرفت ممّا تقدّم أنّ مفروض كلام القوم القائلين بالإباحة مع نفي البيعيّة غير مفروض كلامه رحمه اللّه، و خفي مرادهم من زمان الشهيد الثاني رحمه اللّه إلى زماننا هذا، و في مفروض كلامهم لا وجه للتمسّك بالآية ⁽³⁾و عمومات البيع ⁽⁴⁾، و في مفروض كلامه لا يتّجه إلّا القول باللزوم أو الفساد دون الملكيّة الجائزة فضلا عن الإباحة المجرّدة.

و حينئذ فعن قوله: (إلّا أن يقال: إنّهما لا تدلّان على الملك) .. إلى آخره ⁽⁵⁾.

غنى و كفاية، و لا حاجة إلى هذه التكلّفات الّتي يكفي لفسادها مجرّد تصوّرها من غير حاجة إلى بيان، فإنّه لو بنى على هذه التدقيقات لانسدّ باب الإفادة و الاستفادة من العبارات.

ص: 101

مضافا إلى استلزام نفس هذا القول للقواعد الجديدة الّتي تقضي ضرورة الفقه بفسادها، نبّه عليها شيخ مشايخنا في شرحه على «القواعد» ⁽¹⁾.

دعوى كاشف الغطاء في المقام

قوله: (و إن لم يخطر ببال المالك الأوّل الإذن في شي‌ء من هذه التصرّفات) ⁽²⁾.

حاصله؛ أنّ التمليك بالتوكيل يمكن كما في: أعتق عبدك عنّي، و تصدّق بمالك عنّي.

و لا يمكن ذلك في المقام، لعدم خطور الإذن في التصرّفات المتوقّفة على الملك المستلزم للتوكيل، و أمّا عدم الخطور، فلكون المفروض التعاطي بقصد التمليك المستلزم لغير نفسه عن المال بالمرّة.

قوله: (و التلف من الجانبين [مع التفريط] معيّنا للمسمّى) ⁽³⁾.

أي: لا بتلف سماوي، لأنّ التلف السماوي مع الإباحة لا يوجب الضمان.

ص: 102

قوله: (و مع حصوله في يد الغاصب أو تلفه فيها فالقول بأنّه المطالب، لأنّه يملك بالغصب، أو التلف في يد الغاصب غريب، و القول بعدم الملك بعيد جدّا) ⁽¹⁾.

حاصله؛ أنّ المال الّذي وقع في يد المباح له إذا غصب، أو تلف في يد الغاصب لا يطالبه إلّا المباح له، و مع فرض عدم مالكيّته لا وجه لمطالبته، لأنّ مطالبة المال إنّما هو وظيفة المالك دون غيره، فلا بدّ من القول بتملّكه و لا موجب له إلّا الغصب أو التلف في يد الغاصب و هو غريب، و القول بعدم الملك مع الحكم بأنّ له المطالبة بعيد جدّا.

قوله: (مع أنّ في التلف القهري) ⁽²⁾.

أي: في يد أحد المتعاطيين.

قوله: (و مع عدم الدخول في الملك يكون ملك الآخر بغير عوض) ⁽³⁾.

أي: و مع عدم دخول التالف في الملك قبل التلف و معه و بعده يكون ملك الآخر بغير عوض، و نفى الملك عن الطرفين حتّى لا يلزم ذلك مخالفا للسيرة و بناء المتعاطيين.

ص: 103

المناقشة فيما ادّعاه كاشف الغطاء

قوله: (فإنّ تبعيّة العقود للقصود و عدم انفكاكها عنها إنّما هو لأجل دليل صحّة ذلك العقد) ⁽¹⁾.

و فيه؛ إنّ المراد من تبعيّة العقد للقصد أنّ مقتضى السلطنة على المال أن لا يؤثر السبب مطلقا أثرا لم يقصده المالك، لأنّ ذلك مناف لدليل السلطنة، فلا وجه للتفرقة بين السبب القولي و الفعلي مطلقا، و لا لقوله: (نعم؛ إذا دلّ الدليل على ترتّب أثر عليه حكم و إن لم يكن مقصودا) ⁽²⁾، فإنّ ذلك عين ما أبطله الخصم بدليل السلطنة، فلا يمكن ثبوت ذلك و لو بالدليل، لمنافاة ذلك لحقيقة الملكيّة.

قوله: (فإنّهم أطبقوا على أنّ عقد المعاوضة إذا كان فاسدا يؤثّر في ضمان كلّ من العوضين القيمة، لإفادة العقد الفاسد الضمان عندهم فيما يقتضيه صحيحه، مع أنهما لم يقصدا إلّا ضمان كلّ منهما بالآخر) ⁽³⁾.

و فيه؛ إنّ المراد بقاعدة ما يضمن- كما سيجي‌ء تحقيقه- تشخيص اليد المتعقّبة بالعقد من حيث الضمان و عدمه، لأنّ العقد بنفسه ممّا يوجب الضمان، و لذا لا ضمان في الفاسد من تعقّبه باليد على المال، و حينئذ فترتّب الضمان هنا من آثار اليد، و لا ربط له بالتعبّد، فلم يترتّب على الإنشاء أثر غير مقصود.

ص: 104

قوله: (و كذا الشرط الفاسد لم يقصد المعاملة إلّا مقرونة به غير مفسد عند أكثر القدماء ⁽¹⁾) ⁽²⁾.

و فيه؛ إنّ من صحّح العقد بدون الشرط جعله مع الشرط من باب تعدّد المطلوب، و حينئذ فلم يترتّب على العقد أثر غير مقصود.

و كذا في بيع ما يملك و ما لا يملك، فإنّ بيع الجملة بمنزلة بيوع متعدّدة لا يستلزم بطلان بعضها بطلان الآخر، و التقييد بالجملة قيد للالتزام يوجب فقدها خيار تبعّض الصفقة للطرف الآخر.

قوله: (و بيع الغاصب لنفسه يقع للمالك مع إجازته على قول كثير) ⁽³⁾.

و فيه؛ ما تقدّم من أنّ الركن في البيع هو العوضان، فمع كون العوضين شخصيين لا يجب معرفة المالكين، و لا قصدهما في البيع، فإنّ البيع- كما عرفت- حقيقة إحداث العلاقة بين المالين، و هي البدليّة لا بين المال و الشخص، كما في الهبة و الصدقة.

بل قد عرفت أنّ الملكيّة من آثار البيع لا نفس حقيقته، فتعيين المالك حين البيع من كلّ من المتبايعين في البيع الشخصي أجنبي عن حقيقته لا ربط تخلّفه بتخلّف القصد عن أصل البيع.

و هذا بخلاف البيع الكلّي، لأنّ حقيقته إثبات السلطنة على الشخص، فلا بدّ من تعيينه، بل لو باع شيئا بذمّة شخص غير معيّن بطل العقد، و إن كان مع

ص: 105

الإطلاق ينصرف إلى ذمّة العاقد، و لا يسمع دعواه الوكالة عن غيره.

قوله: (و ترك ذكر الأجل في العقد المقصود به الانقطاع يجعله دائما على قول نسبه في «المسالك» و «كشف اللثام» ⁽¹⁾إلى المشهور) ⁽²⁾.

و فيه إنّ من يقول بانقلابه دائما لا يجعل العقدين حقيقتين مختلفتين، بل يجعلهما حقيقة واحدة بنفسها تقتضي الدوام، فمع الإطلاق يحمل عليه، لا من جهة تعلّق القصد به بالخصوص، بل من جهة تعلّق القصد بأصل الحقيقة، و اقتضائها في نفسها ذلك.

و هذا بخلاف الانقطاع، فإنّه لا يتحقّق إلّا بإحداث المانع عن هذا الاقتضاء بذكر الأجل.

و هذا نظير ما ذكروه من أنّه لو نسي ذكر الشرط في العقد وقع مطلقا، و إن كان الرضى مقيّدا لأنّ مجرّد ذلك لا يوجب عدم تأثير العقد الواقع عن قصد فيما اقتضاه.

قوله: (و أمّا ما ذكره من لزوم كون إرادة التصرّف مملّكا، فلا بأس بالتزامه إذا كان مقتضى الجمع) .. إلى آخره ⁽³⁾.

و فيه؛ أنّ المراد غرابة الحكم بحيث يمكن دعوى العلم بعدم وقوع مثله في الشريعة، فإنّه ليس إلّا مثل كون صياح الديك مفسدا للنكاح.

و عليه فلا ترفع الغرابة إقامة الدليل عليه، مع ما في مقتضى الجمع الّذي

ص: 106

ذكره من المناقشة الواضحة، فإنّ الدليل إذا ذلّ على جواز التصرّفات المتوقّفة على الملك بعد الأخذ ذلّ ذلك على حصول الملكيّة بالأخذ، و لا وجه حينئذ لمعارضة ذلك بالأصل، من جهة إمكان عدم حصول الملكيّة حين الأخذ عقلا.

و لو بنى على مثل هذه المناقشات لانسدّ باب الاستنباط، فإنّه ليس ذلك إلّا مثل أن يقال: إذا دلّ الدليل على جواز جميع التصرّفات بعد الحيازة في المباحات أنّه لا يدلّ على حصول الملكيّة بالحيازة، فيتمسّك بالأصل إلى أن يقع التصرّف المتوقّف على الملك، فيحصل الملكيّة قبله بإرادة التصرّف.

أو يقال: إذا دلّ الدليل على وجوب الغسل إذا التقى الختانان، أنّه لا يدلّ [على] حصول الجنابة بالالتقاء، لأصالة عدم تحقّق الجنابة، فيتحقّق إمّا ما قبل الغسل بإرادة الاغتسال، و فساد مثل هذه المناقشات لا يحتاج إلى البيان.

قوله: (فيكون كتصرّف ذي الخيار، و الواهب فيما انتقل عنها بالوطء [و البيع و العتق] و شبهها) ⁽¹⁾.

أي: كما أنّ الإرادة مملّكة فيهما قبل التصرّف كذلك في المقام، و ذلك لتوقّف صحّة تصرّفهما على سبق الملك، و الفرض عدم تحقّقه قبل التصرّف.

فوجب الالتزام بحصوله قبله بمجرّد الإرادة، فيكون الإرادة مملّكة في الهبة، لكونها رجوعا في العين الموهوبة، و مملّكة في ذي الخيار، لكونها فسخا، فيزول ملكيّة من عليه الخيار، فيملّكه ذو الخيار، فيقع التصرّف حينئذ بعد الملكيّة.

ص: 107

إذا عرفت ذلك ظهر لك أنّ قياس المقام بهما قياس مع الفارق، فإنّ الملكيّة المسبّبة عن الإرادة في المقام ملكيّة ابتدائيّة من دون سبق علاقة بين المباح له و العين المباحة، و مثل ذلك لم يتحقّق في الواهب و ذي الخيار.

بل لم تكن الإرادة فيهما في الحقيقة مملّكة و إنّما صارت مزيلة لملكيّة المتّهب و من عليه الخيار، ثمّ حصلت الملكيّة لهما بالعلاقة الباقية في العين الموهوبة للواهب بعد الهبة بالملكيّة السابقة- على ما عرفت تحقيقه- و بالعلاقة الحادثة بعد العقد بجعل الشارع أو المتعاقدين في ذي الخيار.

قوله: (و أمّا ما ذكره من تعلّق الأخماس و الزكوات إلى آخر ما ذكره، فهو استبعاد محض، و دفعه بمخالفته للسيرة رجوع إليها) ⁽¹⁾.

يعني: أنّ تعلّق هذه الامور بغير الأملاك مع حصول الإباحة لا ضير فيه، و استغرابه بمجرّد استبعاد لا دليل على بطلانه، و دفع هذا الاستبعاد المحض و القول ببطلانه- أي بطلان تعلّق هذه الامور بغير الأملاك- من جهة مخالفته للسيرة، حيث إنّها تدلّ على تعلّق هذه الامور بغير الأملاك رجوع إلى السيرة، أي لم يكن البطلان حينئذ من جهة كونه من القواعد الجديدة، بل صار البطلان، لكونه خلاف السيرة.

و فيه؛ إنّ المراد استغراب تعلّق هذه الامور بغير الأملاك بعد الفراغ عن بطلانه و معلوميّة تعلّقها بالمأخوذ بالمعاطاة، لا الحكم بعدم التعلّق بناء على الإباحة من جهة قيام السيرة على عدم تعلّق هذه الامور بغير الأملاك حتّى يكون

ص: 108

في مدّعاه راجعا إلى السيرة، مع أنّ قيام السيرة متمّم لما ادّعاه من الغرابة.

قوله: (مع أنّ تعلّق الاستطاعة الموجبة للحجّ، و تحقّق الغنى المانع عن استحقاق الزكاة لا يتوقّفان على الملك) ⁽¹⁾.

و فيه؛ إنّ أعميّة وجوب الحجّ عن الملك، لثبوته ببذل الزاد و الراحلة لا يوجب ثبوته بإطلاق إباحة المأخوذ بالمعاطاة، فإنّ من ابيح له دار قوّم بألف- مثلا- لا يوجب ذلك عليه وجوب الحجّ عن الملك.

و كذا أعميّة الغنى عن الملك لشبهة بكون الشخص ذا ضعة لا يوجب ثبوته بالإباحة، أ ترى أنّ من ابيح له نفقته في تمام السنة يحرم عليه أخذ الزكاة كلّا، فإنّ الغنى لا يتحقّق إلّا بأمرين: إمّا الملكيّة الفعليّة لتمام مئونة السنة، أو الملكيّة بالقوّة بكونه ذا عمل يقدر به على تحصيل مئونته و شي‌ء منهما غير حاصل للمباح له.

قوله: (و أمّا كون التصرّف مملّكا للجانب الآخر فقد ظهر جوابه) ⁽²⁾.

أي: ممّا ذكر في تعلّق الأخماس من كونه استبعادا محضا، ظهر جواب أيضا.

و فيه ما عرفت من أنّ المراد غرابة الحكم، و هي لا ترفع بدلالة الدليل، بل بإراءة النظير.

ص: 109

قوله: (و أمّا كون التلف مملّكا للجانبين، فإن ثبت بإجماع أو سيرة، كما هو الظاهر كان كلّ من المالين مضمونا بعوضه) .. إلى قوله: (استصحابا لأثر العقد) ⁽¹⁾.

ملخّص مراده رحمه اللّه: أنّ الإجماع لمّا دلّ على كون التلف مملّكا و عدم ضمانه بالمثل و القيمة و الملكيّة كانت أعمّ من الضمان و المجانبة دلّت قاعدة «على اليد» على الضمان.

و حيث لم يكن الضمان بالبدل الحقيقي تعيّن الضمان بالمسمّى، و حيث إنّ الأصل عدم الملكيّة إلّا في الزمن المتيقّن حكم بتحقّقها في آخر أزمنة إمكانه، و هو أنّ ما قبل التلف، كما حكم به قبل تلف المبيع في يد البائع استصحابا لملكيّة المشتري.

و فيه ما عرفت من أنّه لا مجرى للأصل بعد قيام الدليل، و حينئذ فإن دلّ الإجماع على كون التلف من مال ذي اليد كان اللازم الحكم بالملكيّة من أوّل الأمر، و لو لهذا الإجماع، و كيف و ثبوت آثار الملك من أوّل الأمر أيضا متيقّن؟

كما أنّ في التلف أيضا لو لم يكن دليل على تملّك المشتري بالعقد، و لم يكن قطع ببقاء ملكيّته إلى حين التلف لحكموا بعدم تماميّة العقد إلّا بالقبض، و لو لخصوص هذه الرواية؛ و هي: «كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» ⁽²⁾.

و من هنا ظهر أنّ التنظير بتلف المبيع ممّا لا وجه له، لأنّهم إنّما حكموا فيه

ص: 110

بالملك آنا مّا من جهة القطع بتأثير العقد، مع القطع بعدم تحقّق مزيل لأثره، و عدم صلاحيّة التلف لإزالة الأثر من أوّل الأمر، فلا حاجة هناك إلى الاستصحاب.

و في المقام إنّما يراد الحكم بالملكيّة آنا مّا من جهة أصالة عدم الملك، مع أنّ ثبوت أثر الملك حينئذ كاشف عن ثبوته من أوّل الأمر، فلا وجه للتمسّك بالأصل و الالتزام بالملك التقديري من جهة الأصل.

هذا على تقريب القوم من الملك التقديري في تلف المبيع، و أمّا على ما حقّقناه، فالملك التقديري باطل من أصله في جميع موارده.

و قد عرفت بطلانه في بعض موارده فيما تقدّم و نقول هنا أيضا- بعد دلالة الدليل على عدم ضمان البائع للمثل أو القيمة:- إنّ القبض و الإقباض من متمّمات البيع، لا بمعنى اشتراطهما في الصحّة، بل بمعنى اشتراطهما في الخروج عن العهدة، فإنّ ضمان البائع للمبيع ضمان عقدي، لا ضمان يدي ليترتّب على يده الضمان، فيضمن المثل أو القيمة بالتلف.

بل الضمان هنا من مقتضيات نفس العقد، فيجب عليه الخروج عن عهدة المبيع برفع اليد عنه، فإن تلف قبل القبض انفسخ العقد لامتناع الخروج عن عهدة المبيع، و لا ضمان للمثل أو القيمة، لعدم كون يد البائع يد ضمان، لأنّ ضمانه ضمان العهدة من جهة العقد، و ضمان اليد إنّما هو من جهة ارتفاع السلطنة.

و البائع هنا مكلّف بإعطاء السلطنة، و الفرض عدم حصوله بعد منه، فلا حاجة حينئذ إلى الالتزام بالملك التقديري.

و إنّما نشأ الشبهة من جهة عدم التفرقة بين الضمان العقدي و الضمان اليدي، و ظاهر أنّ الضمان العقدي لا يقتضي دفع المثل أو القيمة بالتلف.

ص: 111

قوله: (و أمّا ما ذكره من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة، فالظاهر على القول بالإباحة .. إلى قوله: (نعم؛ لو لم يقم إجماع كان تلفه من مال المالك لو لم يتلف عوضه قبله) ⁽¹⁾.

و فيه ما قد عرفت من أنّ الغرض استغراب الحكم، و التشنيع على القائل بالإباحة و الالتزام عليه على جميع التقادير.

و حاصله؛ أنّ المأخوذ بالمعاطاة إذا غصب؛ إن قيل بكون الغاصب ضامنا للأخذ قبل التلف؛ لزم أن يكون الغصب مملّكا، و إن قيل بكون ضامنا له عند التلف لزم؛ أن يكون التلف عند الغاصب مملّكا، و إن قيل بكونه ضامنا للمأخوذ منه فهو مخالف للمعلوم من طريقتهم من ترتّب جميع آثار الملك بالنسبة إلى الأخذ دون المأخوذ منه.

و لا يخفى ما في كلا الحكمين من الغرابة، لا يرتفع ذلك ببيان ما اقتضاه القول بالبراءة المجرّدة.

مع أنّ الحكم بضمان الغاصب للمالك ممّا لا وجه له بعد فرض ثبوت جميع آثار الملك بالنسبة إلى الأخذ، و أيّ فرق بين هذا الأثر و سائر الآثار؟

قوله: (و أمّا ما ذكره من حكم النماء فظاهر المحكيّ عن بعض أنّ القائل بالإباحة لا يقول بانتقال النماء إلى الآخذ) ⁽²⁾.

و فيه؛ أنّ حكم النماء بمقتضى القواعد على القول بالإباحة غير خفي على

ص: 112

بعض الأساطين، و ليس الغرض إلّا التشنيع على القول بالإباحة بأن حكم النماء حينئذ بجميع التقادير مستغرب، لأنّه إن قيل بأنّ النماء يحدث في ملك الآخذ دون العين فهو مستغرب من وجهين:

أحدهما: كون حدوث النماء مملّكا.

و الآخر: عدم تبعيّة النماء للعين.

مع أنّ من القواعد المقرّرة تبعيّة النماء في الملك للعين، و إن قيل بأنّ النماء يحدث في ملكه مع العين كان حدوث النماء مملّكا للعين، و يلزمهم التفصيل حينئذ في المأخوذ بالمعاطاة بأنّه إن لم يكن له نماء لم يملكه إلّا بالتصرّفات المتوقفة على الملك أو التلف، و إن كان له نماء ملّكه بهما و بحدوث النماء، كلّ ذلك من الغرائب.

و احتمال حدوث النماء في ملك المالك الأوّل مفروغ بطلانه عنده، لأنّ القائلين بالإباحة ملتزمون بثبوت جميع آثار الملك بالنسبة إلى المباح له، و حدوث النماء في ملكه أيضا من تلك الآثار، و لا وجه لإخراج ذلك منها، خصوصا بعد شمول الإذن له أيضا، و حينئذ فكيف يمكن الجواب عنه بأنّ الظاهر المحكيّ عن بعض كذا، مع أنّ ما احتمله ليس إلّا ما استغربه؟

قوله: (ثمّ إنّك بملاحظة ما ذكرنا تقدر على التخلّص عن سائر ما ذكره) ⁽¹⁾.

أقول: ما أورده أخيرا ممّا لا مخلص عنه، و لا يمكن الذبّ عنه، و لذا لم يتعرّض للجواب عنه.

ص: 113

هل المعاطاة لازمة أم جائزة؟

قوله: (بناء على أصالة اللزوم في الملك، و للشكّ في زواله) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

و فيه؛ أنّ استصحاب بقاء علقة المالك الأوّل حاكم على هذا الاستصحاب، لظهور أنّ الشكّ في بقاء ملك الثاني بعد الرجوع مسبّب عن الشكّ في بقاء علقة المالك الأوّل عند تمليكه و عدمه، فاستصحاب ملك الثاني على فرض تماميته لا يجري ما دام استصحاب الحاكم جاريا.

قوله: (بل ربّما يزاد استصحاب بقاء علقة المالك الأوّل) ⁽²⁾.

هذا التعبير ربّما أشعر بتماميّة الدعوى بدون هذا الاستصحاب، مع أنّ الدعوى لا تتم إلّا بهذا الاستصحاب، و إلّا فمجرّد بطلان استصحاب ملك الثاني لا يوجب ثبوت الجواز المقصود من إبطال أصالة اللزوم، بل يكون المال حينئذ بعد الرجوع مردّدا بين شخصين يجب الرجوع فيه إلى القواعد المقرّرة لأمثاله، من الرجوع إلى الصلح، أو القرعة، أو قاعدة العدل.

إلّا أن يقال: إنّ الدعوى؛ مجرّد بطلان الاستصحاب لا الحكم بالجواز.

قوله: (مضافا إلى [إمكان دعوى] كفاية تحقّق القدر المشترك في الاستصحاب فتأمّل!) ⁽³⁾.

قد ذكر رحمه اللّه في الاصول في باب استصحاب الكلّي ما يدفع الإيراد المتقدّم،

ص: 114

و هو أنّ ما ذكر من الإيراد إنّما يتوجّه على تقدير إرادة إثبات خصوص الفرد اللازم دون ما إذا اكتفى باستصحاب القدر المشترك.

و قد اختار هناك جريان الاستصحاب في الرافع دون المقتضي- كما في المقام- فيترتّب عليه آثار ذلك الكلّي المشترك خاصّة دون آثار كلّ من الفردين.

مثلا من تيقّن بحدث مردّد بين الأصغر و الأكبر ثمّ توضّأ يترتّب على استصحاب بقاء كلّي الحدث عدم جواز الدخول في الصلاة دون آثار خصوص الجنابة، من عدم جواز الدخول في المسجد، و حرمة قراءة العزائم [و] حينئذ ليس في أصل استصحاب الكلّي، بل في كفايته للمطلوب في المقام.

و ذلك؛ لأنّ المطلوب إثبات خصوص الفرد اللازم- أي الملك المستقرّ باستصحاب كلّي الملك- و قد تقرّر أنّ استصحاب الكلّي لا يثبت خصوص الفرد، فلا ينفع حينئذ في المقام استصحاب القدر المشترك.

و الأولى في المقام؛ أنّ الاختلاف بالتزلزل و الاستقرار اختلاف في الشدّة و الضعف، لأنّ علاقة الماليّة قد تكون شديدة لا ترتفع بالرجوع، و قد تكون ضعيفة ترتفع بالرجوع، و هذا لا يوجب اختلافا في الحقيقة، لأنّ الشديد و الضعيف متّحدان بالحقيقة، و حينئذ فالشكّ في الخصوصيتين مع التعيّن بتحقّق أصل الحقيقة لا يمنع من جريان استصحاب بقاء أصل الحقيقة، و لا يوجب ذلك توقّف صحّة الاستصحاب فيه على صحّة استصحاب الكلّي، لظهور أنّه لا يتوقّف صحّة الاستصحاب على العلم بالمستصحب بجميع خصوصيّاته و مشخّصاته، بل يكفي فيه العلم بتحقق فرد من تلك الحقيقة، و إنّ شكّ في خصوصيّاته المنضبطة و المشخّصة.

ص: 115

و لذا يجري استصحاب بقاء البياض مع الشكّ في الرافع، و إن لم يعلم بخصوصيّة ذلك البياض المتيقّن في السابق من حيث الشدّة و الضعف.

و الموقوف على صحّة استصحاب الكلّي إنّما هو فيما إذا كان المتيقّن السابق مردّدا بين (في) الوجود، لا مثل المقام الّذي يرجع الشكّ فيه إلى الشكّ في بعض أوصاف الموجود، فلا إشكال في استصحاب الملك، و لو مع الشكّ في التزلزل و الاستقرار.

قوله: (و منشأ هذا الاختلاف؛ اختلاف حقيقة السبب المملّك، لا اختلاف حقيقة الملك) ⁽¹⁾.

أقول: كون المنشأ في اختلاف حكم الشارع بالجواز و اللزوم اختلاف حقيقة السبب المملّك؛ لا ينافي منشئيّة اختلاف حقيقة الملك أيضا، فإنّ من الجائز أن يكون الأسباب مختلفة عند الشارع في التأثير، بأن يؤثّر بعضها في الملكيّة الجائزة، و اخرى في الملكيّة اللازمة،

فاختلاف حكم الشارع حينئذ و إن كان باعتبار اختلاف الأسباب، لكن بملاحظة اختلاف المسبّبات.

قوله: (مع أنّه يكفي في الاستصحاب الشكّ) .. إلى آخره ⁽²⁾.

و فيه؛ أنّ هذا الشكّ يرجع إلى الشكّ في كون المقام مجرى للاستصحاب أم لا؟ و مثل هذا الشكّ كيف يمكن الحكم بكفايته في الاستصحاب؟

ص: 116

قوله: (مع أنّ المحسوس بالوجدان أنّ إنشاء الملك) [.. إلى آخره] ⁽¹⁾

و فيه؛ أنّ اختلاف حقيقة الملك لا يستلزم الاختلاف في كيفيّة الإنشاء، بل الاختلاف في الأسباب و كون الإنشاء على نهج واحد لا يوجب الاتّحاد في الأسباب؛ و اختلاف المسبّبات يتبع اختلاف الأسباب، فإنّ التمليك على وجه الصدقة غير التمليك المطلق، و التمليك على ذي رحم غير التمليك على غير ذي رحم، و التمليك بشرط العوض غير التمليك لا بشرط العوض.

فيختلف المسبّبات حينئذ باختلاف الأسباب، و إن كان الإنشاء في الجميع على نهج واحد.

و كيف كان؛ فكون الإنشاء على نهج واحد لا دلالة فيه على اتّحاد حقيقة الملك.

قوله: (أنّ اللزوم و الجواز لو كانا من خصوصيّات الملك) .. إلى قوله:

(و هو باطل في العقود) ⁽²⁾.

و فيه؛ أنّ اللزوم و الجواز من خصوصيّات الملك، و تخصيص قدر المشترك بإحدى الخصوصيّتين باختلاف الأسباب المختلفة في التأثير بحكم الشارع، و كون العقود تابعة للقصود إنّما يراد به التبعيّة في المعاني الإنشائيّة و كيفيّاتها من حيث الإطلاق و التقييد، لا في آثارها و لوازمها و كيفيّة مسبّباتها.

فإنّ من أوجد صيغة الوقف يترتّب عليه اللزوم، و إن لم يقصده الواقف أو

ص: 117

قصد خلافه، و من أنشأ الهبة ترتّب عليه الجواز و إن لم يقصده أو قصد خلافه.

و ذلك؛ لظهور أنّ القصد لا مدخليّة له في كيفيّة تأثير الأسباب، و إنّما القصد له مدخل في إرادة مدلول الإنشاء و إطلاقه أو تقييده، و حينئذ فالمختار من القضيّة المنفصلة كون التخصيص بإحدى الخصوصيتين بحكم الشارع.

لكن لا يترتّب عليه لزوم إمضاء الشارع العقد على غير ما قصده المنشئ، لما عرفت من أنّ التبعيّة في القصد إنّما هو في المدلول فقط، لا في اللوازم و الآثار و كيفيّة تأثير الأسباب، و هذا ظاهر.

ما يدلّ على اللزوم من الكتاب و السنّة

قوله: (فجواز تملّكه عنه بالرجوع فيه من دون رضاه مناف للسلطنة [المطلقة]) ⁽¹⁾.

و فيه؛ أنّ ذلك إنّما ينافيه إذا لم يكن ذا حقّ في الرجوع، لظهور أنّ عموم السلطنة و إطلاقها لا ينبغي التملّك بالحقّ، و إلّا لكان أدلّة الخيار و الجواز و الهبة مخصّصة لعموم السلطنة، و هو بديهي البطلان، و حينئذ فالشكّ في التملّك بالرجوع يرجع إلى الشكّ في ثبوت الحقّ، و لا تعرّض لعموم السلطنة لنفي الحقّ، و حينئذ فالقول بأنّ غاية مدلول الرواية سلطنة الشخص على ملكه، و لا نسلّم ملكيّته له بعد رجوع المالك الأصلي؛ في المتانة.

ص: 118

قوله: (و منه يظهر جواز التمسّك بقوله عليه السّلام: «لا يحلّ مال امرئ إلّا عن طيب نفسه ⁽¹⁾») ⁽²⁾.

و تقريب الاستدلال؛ أنّ الحليّة إذا اضيفت إلى العين يراد منها حليّة الفعل المتعلّق، و المقدّر هنا يعمّ الانتفاع و التملّك، فلا يجوز شي‌ء منهما إلّا عن طيب نفسه، و يجري فيه أيضا ما تقدّم في عموم السلطنة.

مع أنّ الظاهر إرادة خصوص الانتفاعات الّتي تتعلّق بها الحليّة و الحرمة، دون التملّك الّذي لا يتعلّق به غير الصحّة و الفساد، فإنّ المراد من التملّك هنا نفس الحكم الوضعي، أي: الدخول في الملك الراجع، و هذا لا معنى لتعلّق الحلّ به، بل لا يحكم حليّة إلّا الحصول أو عدمه.

قوله: (و التوهّم المتقدّم في السابق جار هنا) ⁽³⁾.

كذا في بعض النسخ، و عليه يجب الحمل على إرادة التوهّم مع جوابه، لأنّ التعليل الّذي بعده مناسب للجواب، لا لأصل التوهّم.

و في بعض النسخ: (غير جار هنا)، و عليه يناسبه التعليل المذكور بعده.

و كيف كان؛ فالمراد من التوهّم المذكور أنّ غاية مدلول الآية حرمة أكل مال الغير، و كون المأخوذ بالمعاطاة بعد الرجوع مال الغير عين المتنازع، و هذا

ص: 119

شكّ في موضوع العام لا في عمومه، فلا يمكن رفعه بالعموم.

و ملخّص مراده رحمه اللّه في الجواب عنه أنّ النهي عن الأكل يرجع إلى النهي عن التملّك، لأنّ المراد بالأكل هو الأكل على أن يكون ملكا للآكل بدليل الاستثناء، فالمنهي هو تملّك مال الغير إلّا بالتجارة.

و التملّك بالرجوع ليس تملّكا بالتجارة، فيكون حراما، و إذا كان حراما لم يكن مؤثّرا، و إذا لم يكن مؤثّرا كان الملك لازما، و الاستدلال حينئذ بمجموع الجملتين، لأنّ الحصر مستفاد منها معا لا من المستثنى فقط و إفادتهما للحصر مثبتة على كون الاستثناء متّصلا، لأنّ الحصر مع الانقطاع مجازي، و الكلام معه في قوّة الجملتين مستقلّتين، كأن قيل: لا تأكلوا بالباطل، و كلوا بالتجارة، و سيجي‌ء منه رحمه اللّه في باب الإكراه أنّ الاستثناء في هذه الآية ⁽¹⁾منقطع، و عليه فلا وجه للتمسّك بالحصر المستفاد من هذه الآية.

نعم؛ لا بأس به بناء على الاتّصال، بأن يجعل الاستثناء مفرّغا، فيكون المستثنى منه محذوفا أي: لا تأكلوا أموالكم بوجه من الوجوه، لأنّه- أي الأكل- بجميع الوجوه باطل إلّا أن تكون تجارة عن تراض- أي: إلّا بوجه التجارة-، و حينئذ فالتقييد بالباطل بمنزلة التعليل لحرمة الأكل، فلا يكون قيدا للمنهي عنه حتّى يكون الاستثناء منقطعا.

و يرد عليه حينئذ ما تقدّم من أنّ النهي عن التملّك لا يشمل التملّك بالحقّ قطعا، و إلّا لكان أدلّة الخيار و الجواز في الهبة مخصّصا لعموم هذه الآية، و هو بديهي الفساد، فالشكّ في المقام إنّما هو في ثبوت الحقّ في التملّك بغير رضاه أم لا، و ظاهر أنّ العموم لا تعرّض له حينئذ لو وقع هذا الشكّ أصلا.

ص: 120

قوله: (و يمكن التمسّك أيضا بالجملة المستثنى منها) ⁽¹⁾.

هذا إنّما يتمّ على تقدير كون الاستثناء منقطعا، و إلّا فلا معنى للتمسّك بالمستثنى منه، مع قطع النظر عن الاستثناء، أمّا بناء على الانقطاع حيث كان الجملتان بمنزلة جملتين مستقلّتين، فلا بأس بالاستدلال بالجملة المستثنى منها فقط.

و تقريب الاستدلال حينئذ؛ أنّ المستفاد من الجملة الاولى حرمة كلّ آكل و تصرّف باطل عرفا، و التملّك بغير رضاء المالك باطل عرفا، فيكون حراما، فلا يكون الرجوع مؤثّرا، فيكون الملك لازما.

و يرد عليه حينئذ أنّ حكم العرف بالبطلان إنّما هو بعد إحراز عدم الحقّ و إلّا فمع إحراز الحقّ- كما في صورة ثبوت الخيار- فلا يحكم العرف أيضا بالبطلان قطعا، و مع الشكّ في ثبوت الحقّ يكون البطلان أيضا عند العرف مشكوكا فلا ينفعنا حينئذ حرمة كلّ تصرّف و تملّك باطل عرفا.

قوله: (و [قد] يستدلّ أيضا بعموم قوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽²⁾) ⁽³⁾.

و فيه- مع ما سيجي‌ء من عدم دلالته على اللزوم في العقود- عدم شموله للمعاطاة خصوصا بناء على ما بنينا عليه من عدم إرادة الإنشاء بالتعاطي.

ص: 121

قوله: (و كذلك قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «المؤمنون عند شروطهم» ⁽¹⁾) ⁽²⁾.

و سيجي‌ء- إن شاء اللّه- في الخيارات من عدم دلالة ذلك على اللزوم، و عدم إطلاق الشرط في اللغة على مطلق الالتزام، و من ادّعى الإطلاق ادّعى الإطلاق على الالتزام في ضمن البيع و نحوه، و مع ذلك شموله للتعاطي و لو مع قصد الإنشاء ممنوع.

القول بالملك اللازم قول ثالث

قوله: (فتأمّل) ⁽³⁾.

وجه التأمّل أنّ القائل بعدم الملك رأسا إنّما ينبغي اللزوم من جهة عدم قوله بالملك فلعلّه على تقدير القول به تنبيه، فلا يحصل الاتّفاق من القائلين بهذين القولين على بطلان الثالث.

قوله: (و بالجملة فما ذكره في «المسالك» من قوله) .. إلى آخره ⁽⁴⁾.

قال في «المسالك» في شرح قول المحقّق رحمه اللّه: (سواء في ذلك الحقير و الخطير، ما هذا لفظه: ردّ به على بعض العامّة، حيث اكتفى بالمعاطاة في المحقّرات، و أقامها فيها مقام البيع، و اختلفوا في تحديدها، فقال بعضهم: ما لم

ص: 122

يبلغ نصاب السرقة، و أحالها آخرون على العرف، كرطل خبز و غيره ممّا يعتاد فيه المعاطاة، و هو تحكّم.

و الّذي اختاره متأخرو الشافعيّة، و جميع المالكيّة انعقاد البيع بكلّ ما دلّ على التراضي، و عدّه الناس بيعا و هو قريب من قول المفيد رحمه اللّه و شيخنا المتقدّم و ما أحسنه و أمتن دليله، إن لم ينعقد الإجماع على خلافه) ⁽¹⁾، انتهى.

و مراده من الشيخ المتقدّم ما حكاه أوّلا عن بعض معاصريه من القول باللزوم، لكن بشرط كون الدالّ على التراضي لفظا.

إذا عرفت ذلك ظهر لك أنّ حقّ العبارة أن يقول بعد ذكر قول: من اكتفى بكلّ ما دلّ على التراضي و عدّه الناس بيعا: ليشمل المعاطاة، لا بعد ذكر قول: من اعتبر مطلق اللفظ في اللزوم، فإنّ العبارة حينئذ تفيد خلاف المقصود.

قوله: (إلّا أنّ المظنون قويّا تحقّقه على عدم اللزوم) ⁽²⁾.

من الغريب رفع اليد عن الأدلّة الثمانية الدالّة على اللزوم بالإجماع الظنّي، بل ليس ذلك إلّا لعدم تلك الأدلّة، و عدم كون التعاطي من البيع في شي‌ء.

قوله: (بل يظهر منها أنّ إيجاب البيع باللفظ دون مجرّد التعاطي كان متعارفا بين أهل السوق و التجّار) ⁽³⁾.

يعني أنّهم إذا أرادوا اللزوم لم يكتفوا بالتعاطي، بل أوجدوا البيع بالإيجاب و القبول اللفظيين، و هو كذلك حتّى في زماننا هذا، لكن ليس ذلك إلّا لعدم كون

ص: 123

التعاطي عندهم من إنشاء البيع في شي‌ء، و إنّما يكتفون به في المحقّرات تساهلا، لترتّب الفائدة المقصودة لهم عليه، و هو مطلق الملك.

و إن أرادوا البيع حقيقة- كما في الخطير- فلا يكتفون إلّا بالإيجاب و القبول اللفظيّين، و لو كان في الأخبار دلالة فإنّما تدلّ على ذلك، لا على أنّ البيع على قسمين: لفظي لازم، و فعلي جائز.

بل عرفت أن لا معنى للبيع الجائز، لأنّ اللزوم من مقتضيات ذات البيع، و الجواز على خلاف مقتضى ذاته إن ثبت كان ذلك خيارا، و لا يوجب ذلك صيرورة البيع جائزا.

الوجوه المحتملة في معنى الحديث

قوله: (الرابع: أن يراد من الكلام المحلّل خصوص المقاولة) ⁽¹⁾.

لا يخفى عليك أنّ هذا المعنى إنّما يتمّ بملاحظة صدر الرواية ⁽²⁾، و إلّا فمع قطع النظر عن الصدر- كما هو المفروض- يكون إرادة هذا المعنى من الكلام من قبيل المعمّى، فالأولى إخراج هذا المعنى عمّا يحتمل الكلام في نفسه.

قوله: (و كذا المعنى الثاني، إذ ليس هنا مطلب واحد) ... ⁽³⁾.

و فيه؛ أنّ المطلب الواحد هو استرباح المشتري الأوّل من الثاني، فيحلّ إن

ص: 124

وقع بالمقاولة أوّلا، ثمّ البيع ثانيا بعد الشراء، و يحرم إن وقع بالبيع قبل الشراء.

ثمّ لا يخفى أنّ الجواب عن الخبر لا ينحصر بصرف الدلالة، بل على تقدير الدلالة أيضا يجاب بأنّ ظاهره في المعاطاة خلاف الإجماع، لحصول الإباحة قطعا، و حمله على نفي اللزوم؛ تأويل لا شاهد عليه.

قوله: (فتأمّل) ⁽¹⁾.

إشارة إلى منع عدم إمكان المعاطاة، لأنّ البيع قبل الشراء كما يكون مع كون المبيع عند مالكه كذلك قد يكون مع كون المبيع عنده.

هذا؛ مع ما سيجي‌ء منه رحمه اللّه من حكمه بجريان حكم المعاطاة مع العطاء من طرف واحد، فيمكن في المقام بأخذ البائع الثمن من المشتري.

ثمّ لا يخفى أنّ الحصر هنا إضافي لا يفيد أنّ المحلّل مطلقا هو الكلام.

قوله: (إنّما هذه المراوضة) ⁽²⁾.

أي: المواصفة، فيكون كالمقاولة، فلا يضرّ ذلك، لعدم كونه داخلا في الإنشاء.

قوله: (و إنّما يكره حين العقد) ⁽³⁾.

هذا على ما فهمه البعض ⁽⁴⁾، و يحتمل إرادة كراهة أصل بيع المرابحة،

ص: 125

و أولويّة بيع المساومة، كما يشهد به التأمّل في أخبار الباب ⁽¹⁾.

تنبيهات المعاطاة

قوله: (الأوّل: الظاهر أنّ المعاطاة قبل اللزوم على القول بإفادتها الملك بيع) ⁽²⁾.

و مقابل الظاهر احتمال كونها معاوضة مستقلّة، و قد عرفت أنّ ذلك هو الحقّ الموافق للتحقيق، و عليه فلا إشكال في عدم جريان شي‌ء من شرائط البيع و أحكامه ممّا اختصّ دليله بالبيع، مثل معلوميّة العوضين و خيار المجلس و الحيوان.

نعم؛ يجري فيها ما كان من أحكام مطلق المعاوضة، كالربا على القول به، و قد نبّهناك على أنّ عدم كون المعاطاة بيعا ممّا اتّفقت عليه كلمتهم، و لم يخالف في ذلك إلّا شرذمة من العامّة ⁽³⁾.

فمراد تحقّق البيع بها من دون إنشاء لاغترارهم بإطلاق البيع عليها في العرف.

فاعترضهم أصحابنا- رضوان اللّه عليهم- و نبّهوا على أنّها ليست بيعا و لا عقدا، بل معاوضة مستقلّة ⁽⁴⁾، و لم ينسب إليهم القول بالبيعيّة إلّا المحقّق الثاني

ص: 126

في «جامع المقاصد» ⁽¹⁾، و هو إمّا لكونه في مقام بيان حصول الملك بها، فأرسل كونها بيعا تسامحا، و هو يريد حصول الملك بها أو لزعمه التلازم بين حصول الملكيّة و البيعيّة.

و قد عرفت عدم الملازمة و تصريحاتهم بنفي البيعيّة، و حينئذ فالاستظهار من «جامع المقاصد» من أنّ كونها بيعا ممّا لا كلام فيه حتّى عند القائلين بكونها فاسدة؛ كالعلّامة رحمه اللّه في «النهاية» مستدلّا على ذلك باستدلالهم عليها بقوله تعالى: أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ ⁽²⁾ممّا لا وجه له ⁽³⁾، لما عرفت من أنّه خلاف ما اتّفقت عليه كلمتهم، و الاستدلال بالآية ليس في كلام من تقدّم على المحقّق، و إنّما تمسّك بها هو قدّس سرّه، و من تأخّر عنه.

قوله: (و أمّا على القول بإفادتها للإباحة؛ فالظاهر أنّه بيع عرفي) ⁽⁴⁾.

قوله: (كما أنّه لو تمسّك بها بالسيرة كان مقتضى القاعدة العكس) ⁽⁵⁾.

وجه التفرقة بين الدليلين؛ أنّ الأوّل عام فتنفى الشرائط المشكوكة بالعموم، و أمّا الثاني حيث إنّه دليل لبّي لا لسان له، فيرجع إلى أصالة عدم المشروعيّة و عدم حصول الأثر، فيقتصر على الخارج المتيقّن من الأصل، و هو الجامع لجميع الشرائط.

ص: 127

هذا على تقدير القول بدلالة عموم «الناس مسلّطون» ⁽¹⁾على ذلك، و إلّا فقد تقدّم منه رحمه اللّه أنّ عمومه باعتبار أنواع السلطنة، و الشكّ هنا في الأسباب، فلا يمكن رفعه بعموم الأنواع.

جريان الخيار في المعاطاة

قوله: (و إن قلنا بإفادة الملك، فيمكن القول بثبوت الخيار فيه مطلقا) ⁽²⁾.

و فيه، أنّه لا وجه لتصوّر الخيار فيما هو مبنيّ على الجواز، فإنّ الخيار حقّ لا يثبت إلّا فيما يقتضي اللزوم بالأوجه أيضا، لمّا لم يكن من أوّل حدوثه بيعا يصير بيعا بعدم اللزوم، لظهور أنّ اللزوم لا يصير غير البيع بيعا.

حكم الإعطاء من جانب واحد

قوله: (فلو حصل الإعطاء من جانب واحد لم يحصل ما يوجب إباحة الآخر أو ملكيّته) ⁽³⁾.

أقول: هذا بناء على ما بنى عليه رحمه اللّه من حصول الملكيّة بتحقّق قصد إنشاء البيع بالعطاءين في غاية الإشكال، لأنّ إعطاء البائع حينئذ بمنزلة إنشاء الإيجاب، و إعطاء المشتري بمنزلة إنشاء القبول، فلو حصل الإعطاء من جانب صار كالإيجاب بلا قبول، أو كالقبول بلا إيجاب، فيشكل ملك الآخر العوض

ص: 128

الّذي لم يحصل فيه عطاء بعد.

و جعل الآخذ إنشاء التمليك للعوض إنّما يصحّ لو بنينا على حصول الملكيّة بالمعاطاة، فيشتغل ذمّته بالعوض الخاص.

و أمّا بناء على الإباحة؛ فلا معنى لاشتغال الذمّة بغير الملك، و لا معنى أيضا لحصول الإباحة فيما لم يتحقّق فيه إباحة أصلا، و تعلّق الإباحة بالكلّي أيضا لا معنى له.

بل يشكل بناء على الملكيّة أيضا فيما لم يتحقّق فيه إعطاء أصلا، كما فيما ادّعاه بعضهم ⁽¹⁾، و قام عليه السيرة من أخذ الماء مع غيبة السقاء، و وضع الفلس في المكان المعدّ له إذا علم من حال السقاء الرضا بذلك، و كذا غير الماء من المحقّرات، كالخضروات، فإنّه في ذلك- بناء على ما بنى عليه- لا إنشاء من طرف البائع، و لا إنشاء من طرف المشتري، إلّا أن يلتزم بتحقّق الإنشاء بالأخذ و اغتفار الفصل الطويل بين هذين الإنشاءين من دون إقامة الدليل على ذلك.

و أمّا بناء على ما بنينا عليه من حصول الملكيّة باليد من دون حاجة إلى الالتزام بتحقيق الإنشاء من الجانبين، فنقول حينئذ: إذا حصل العطاء من طرف قاصدا تمليكه بعوض مخصوص يملكه الآخذ مضمونا عليه يجوز تصرّفه فيه على تقدير دفعه العوض الّذي أراده المعطي منه، لتقيّد رضاه في التصرّف فيه على ذلك.

و على تقدير عدم دفعه ذلك العوض الخاصّ و إتلافه لم يضمن له إلّا الأقلّ من المسمّى و البدل الحقيقي، لأنّه إن كان المسمّى هو الأقلّ، فالمالك أقدم على

ص: 129

عدم ضمانه إلّا به، فلا يضمن الزائد لإسقاط المالك ضمانه، و إن كان البدل الحقيقي هو الأقلّ لم يضمن الزائد عنه، لعدم تحقّق ما يوجب الضمان هنا غير اليد، و هي لا تقتضي إلّا الضمان بالبدل الحقيقي.

و ضمان المسمّى إنّما يحصل بالإنشاء، و المفروض عدمه، و حينئذ فلو دفع ما يسوّي درهما بدرهمين من دون أخذ الدرهمين ثمّ أتلفه الآخذ لم يستحقّ منه إلّا الدرهم على تقدير كونه قيميّا و إلّا فلا يستحق منه إلّا المثل.

نعم؛ عليه أن يدفع ما تقاولا عليه، لئلّا يكون غاصبا في تصرّفه، و إلّا فيحصل البراءة بدفع المثل في المثلي، و القيمة حال التلف في القيمي إن قلنا به في الغصب، كما هو المشهور، فإنّ المقام حينئذ يكون منه.

خلوّ المعاطاة من الإعطاء و الإيصال رأسا

قوله: (ثمّ لو قلنا بأنّ اللفظ الغير المعتبر في العقد كالفعل في انعقاد المعاطاة أمكن خلوّ المعاطاة من الإعطاء و الإيصال رأسا فيتقاولان) ⁽¹⁾.

أقول: لا معنى لانعقاد المعاطاة باللفظ الغير المعتبر، لأنّه إن قصد به الإنشاء كان تبعا فاسدا، فلا يؤثّر شيئا من الملك أو الإباحة قطعا، و المفروض عدم تحقّق الإعطاء و الإيصال الموجب لتحقّق الملكيّة، و إن لم يقصد الإنشاء بل كان مجرّد مقاولة على مبادلة شي‌ء بشي‌ء، فلا يكون من البيع في شي‌ء.

و من الغريب حكمه رحمه اللّه بعدم استبعاد الصحّة حينئذ، كصدق البيع عليه.

ص: 130

تميّز البائع من المشتري في المعاطاة الفعليّة

قوله: (الثالث: تميّز البائع عن المشتري في المعاطاة الفعليّة) ⁽¹⁾.

حيث إنّه رحمه اللّه بنى على كون المعاطاة بيعا استصعب التمييز بين البائع و المشتري من جهة عدم إنشاء لفظيّ، حتّى ذكر رحمه اللّه في بعض صورها وجوها تأتي الإشارة إليها، و نحن لمّا بنينا من عدم تحقّق قصد الإنشاء في التعاطي المعمول بين الناس، و عدم كونه من البيع في شي‌ء و إنّما يكتفى به في مقام البيع عن البيع، في غنى عن ذلك، لأنّه حينئذ لا بيع حتّى يتميّز بين البائع و المشتري.

و أمّا التمييز بينهما و لو في غير المقام، فكلّما ذكروه في ذلك من قبيل اللوازم و الآثار، و حقيقة التمييز إنّما يظهر بما ذكرناه في بيان حقيقة البيع و كيفيّة إنشائه، فإنّ أحد العوضين فيه لمّا كان مقصودا بالأصالة و الآخر مقصودا بالتبع كان مالك المقصود بالأصالة بايعا، و مالك المقصود بالتبع مشتريا.

فمالك الثمن إنّما يكون مشتريا، لأنّ الثمن إنّما يقصد به التوصل إلى المقاصد، و ليس هو بنفسه من المقاصد، فيكون صاحبه مشتريا لذلك، بخلاف سائر الأموال، فإنّها مقصودة بنفسها بالذات، و حينئذ فكلّ معاوضة كان أحد العوضين فيه ثمنا كان صاحب العوض الآخر بائعا، و صاحب الثمن مشتريا.

و إنّما يقع الإشكال فيما إذا كان العوضان معا عروضا، كما إذا أراد بيع اللحم بالحنطة- مثلا- أو الحنطة باللحم، فهل إجراء صيغة البيع- أعني الإيجاب- وظيفة صاحب اللحم أو الحنطة؟ فنقول يمنع في ذلك المقصود بالأصالة،

ص: 131

و المقصود بالتبع إن كان، و إلّا كان المقام؛ مقام الصلح لا البيع، و ميزان المقصود بالأصالة و التبع إنّما هو بلحاظ قيام أحد العوضين مقام الثمن دون الآخر.

و هذا ظاهر بالرجوع إلى العرف، فإنّ بائع اللحم إذا بذل بإزاء لحمه الحنطة كان صاحب الحنطة مشتريا و صاحب اللحم بائعا، فإنّ المقصود بالأصالة في هذه المعاملة هو اللحم، لأنّ صاحب اللحم لا غرض له بالحنطة، و إنّما تقبّلها بلحاظ الماليّة بخلاف صاحب الحنطة، فإنّ غرضه متعلّق باللحم، و إنّما جعل الحنطة وسيلة لتحصيل غرضه.

و قد يكون في مقام آخر بالعكس، كما إذا كان المقصود بالأصالة هو الحنطة و جعل اللحم وسيلة لتحصيله، و قد يكونان معا مقصودة للمتعاملين بالذات لا بلحاظ الماليّة فقط، كان المورد محلّا للصلح لا للبيع، فالصلح و البيع يفترقان زيادة على كيفيّة الإنشاء من حيث المقام و المحلّ أيضا.

قوله: (ففي كونه بيعا و شراء بالنسبة إلى كلّ منهما) ⁽¹⁾.

و فيه؛ أنّه لو بنى على ذلك لزم صدق البيع و الشراء على فعل كلّ من البائع و المشتري، و لو مع الإنشاء اللفظي، و هو ظاهر البطلان.

بل قد عرفت أنّ البيع و الشراء أمران متقابلان يمتنع تصادقهما على فعل واحد، لظهور امتناع تصادق المقصود بالأصالة، و المقصود بالتبع على محلّ واحد.

ص: 132

قوله: (أو كونه بيعا بالنسبة إلى من يعطى أوّلا، لصدق الموجب عليه ⁽¹⁾).

الإعطاء أوّلا و إن ذكره بعضهم إلّا أنّك قد عرفت أنّه من اللوازم و الآثار، فإنّ البائع لمّا كان مالكا للمقصود بالأصالة، و الثمن وسيلة إلى تحصيله وجب عليه الإعطاء أوّلا على البائع، لأنّ كلّ من أعطى أوّلا صار بائعا لذلك.

قوله: (أو كونه معاوضة مستقلّة لا يدخل تحت العناوين المتعارفة) ⁽²⁾.

قد عرفت أنّ هذا هو الصواب حتّى فيما كان أحد العوضين من الأثمان، لكن لا بطريق الإنشاء- كما زعمه- بل بطريق الأسباب، كما حقّقناه.

أقسام المعاطاة بحسب قصد المتعاطيين

قوله: (الرابع: إنّ أصل المعاطاة- و هي إعطاء كلّ منهما الآخر ماله- يتصوّر بحسب قصد المتعاطيين على وجوه) ⁽³⁾.

ذكر رحمه اللّه وجوها أربعة بحسب قصد المتعاطيين عند قصد الإنشاء بالتعاطي، بل زاد بعضهم وجوها اخر حكموا بصحّتها للعمومات ك أَوْفُوا ⁽⁴⁾و أمثاله ⁽⁵⁾.

ص: 133

لكن لا يخفى عليك أنّ عقود المعاملات محصورة، فما لم يدخل في إحداها لم يمكن الحكم بصحّتها.

و الحقّ إنّ الإنشاء بالفعل عندهم في المعاملات غير صحيح إلّا مع الاضطرار، كما في إشارة الأخرس نعم، يكتفى بالفعل- أي التعاطي أو العطاء في مقام كلّ عقد عن إنشاء- فيكتفى بالتعاطي في مقام البيع عن إنشائه، و في مقام الهبة عن إنشائها، و في مقام الرهن أو الوقف عن إنشائهما، لا أنّه يقصد بالفعل إنشاء هذه العقود حتّى يكون الفعل في هذه المقامات من العقد الفعلي كي يتمسّك لصحّتها بالعمومات، و حكم هذه القصود عند الإعطاء مع عدم قصد الإنشاء ظاهر.

قوله: (فيكون إطلاق المعاطاة عليه من حيث حصول المعاملة فيه بالعطاء دون القول) ⁽¹⁾.

الظاهر أنّ إطلاق المفاعلة على ما لم يكن الفعل بين اثنين غير واقع، و عدم كون المقام مثل المصالحة و المساقاة و المزارعة و المؤاجرة ظاهر، لأنّ الصلح الملحوظ من الطرفين على نحو سواء متقوّم بالمتعاملين، كما أنّ السقي و الزراعة أيضا متقوّم بهما مباشرة من أحدهما و تسبيبا من آخر، و ليس المؤاجرة إلّا كالمبايعة صحّتهما مبتنية على ملاحظة القيام بالطرفين مع قطع النظر عن الملحوظيّة على سبيل الاستقلال و التبعيّة.

و أمّا الإطلاق على الرهن و القرض و الهبة؛ فغير واقع، بل غير صحيح.

نعم؛ يصحّ القول بأنّ هذه هبة معاطاتيّة و رهن معاطاتي، لكن لم يرد من

ص: 134

المعاطاة إلّا معاطاة البيع، و إنّما نسب الرهن و الهبة إليها باعتبار المشابهة من عدم إنشاء اللفظي، و حصول الأثر بالفعل، أثر اللفظ.

هذا؛ مع أنّ في احتمال صدق المعاطاة على عطاء واحد مع وجود العطاءين، و كونه القدر المتيقّن من مورد المعاطاة لا يخلو من شي‌ء.

قوله: (و هذا بعيد عن معنى البيع و قريب إلى الهبة المعوّضة) ⁽¹⁾.

وجه البعد عن البيع عدم حصول المبادلة بين المالين، و وجه القرب إلى الهبة المعوّضة خلوّ كلّ مال عن العوض.

و وجه عدم إجراء حكم الهبة المعوّضة عليه أنّ التمليك هنا بإزاء التمليك، فلا يتحقّق الأوّل إلّا بعد تحقّق الآخر، و في الهبة المعوّضة لوحظ التمليك الآخر على نحو الاشتراط، و يكون في الحقيقة قيدا للالتزام بعد الرجوع، كالاشتراط في ضمن البيع حيث يوجب تخلّفه ثبوت الخيار البطلان، ثمّ التمليك يلازم التملّك، فلا يمكن الحكم بتوقّفه على تمليك الثاني، و على فرض قصده ذلك لم يكن إعطاء الأوّل تمليكا، فيرجع ذلك إلى المبادلة بين المالين.

و الحاصل؛ أنّ التمليك بإزاء التمليك إمّا يرجع إلى المعاوضة بين المالين، و إمّا يرجع إلى الهبة المعوّضة، و لا ثالث لهما.

ص: 135

قوله: (كما صرّح في «التذكرة» ⁽¹⁾بأنّ قول الرجل لمالك العبد: أعتق عبدك عنّي بكذا) ⁽²⁾.

و إذ قد علمت ممّا سبق أنّ الالتزام بالملك التقديري في قول الرجل: أعتق عبدك عنّي، مع حصول العتق عنه أيضا باطل، و توضيح الكلام في ذلك يتوقّف على بيان مقدّمتين:

الاولى: أنّ التملّك كما يكون بالعقد و الإنشاء كذلك قد يكون بالضمان، و الضمان كما يكون باليد كذلك قد يكون بالاستيفاء، و الاستيفاء كما يكون بالانتفاع كذلك قد يكون بالاستدعاء.

و لذا ذكروا أنّ الأمر بالعمل موجب للضمان دون العمل بدون الأمر، فإنّه حينئذ متبرّع به، و كذلك الأمر بصرف المال فيما يعود نفعه إليه موجب للضمان دون الأمر بالإتلاف من دون عود نفع إليه.

و من هذا الباب قول جالس السفينة لصاحبه: ألق متاعك في البحر و عليّ ضمانه، فإنّه يضمن بذلك قيمة المتاع بصرفه المال فيما يعود إليه نفعه و هو النجاة من الغرق، بخلاف قوله في ساحل البحر ذلك، فإنّه حينئذ ليس من صرف المال فيما يعود إليه نفعه في شي‌ء، فلا يكون استيفاء، بل مجرّد أمر بالإتلاف و هو غير موجب للضمان.

الثانية: أنّ الإدخال في الملك بغير الاختيار من غير ولاية من جهة كونه

ص: 136

منافيا لسلطنة الشخص على نفسه غير صحيح، و إنّما خرجنا عن ذلك بالدليل في موردين: أحدهما في الإرث، و الآخر في البطون اللاحقة من الموقوف عليهم، و ليس لنا ملك قهري فيما عداهما.

لكن ليس من ذلك صرف المال في دين الغير بقبول الدائن من غير حاجة إلى قبول المديون، فإنّ الصرف في الدين وجه من وجوه المصارف في المال لا ربط لرضاء المديون في ذلك.

إذا عرفت ما مهّدناه لك من المقدّمتين ظهر لك أنّ براءة ذمّة المستدعي من العتق في الكفّارة لا تحتاج إلى الدخول في ملكه، بل يكفي في ذلك حصول العتق، و لو عن ملك غيره، لكن مع نيّة الوفاء عمّا في ذمّة المستدعي ثمّ يملك المعتق على المستدعي ما عيّنه من جهة ضمانه بالاستيفاء، لا من جهة حصول البيع و إنشائه بلفظ العتق، مع عدم تفطّنه لإرادة البيع من لفظ العتق أصلا و رأسا.

و من هنا صحّ العتق و استحقّ القيمة من المستدعي و إن لم يعيّن القيمة عند الاستدعاء، كأن قيل: أعتق عبدك عنّي و عليّ قيمته، فإنّه حينئذ يصحّ العتق و يرجع إلى المقوّمين و إن لم يعلما بها حين العتق و الاستدعاء.

و لو كان ذلك بيعا لوجب اعتبار المعلوميّة في العوض، فليس ذلك إلّا لعدم كونه من البيع في شي‌ء.

ص: 137

قوله: ( [و دعوى أنّ الملك التقديري هنا أيضا لا يتوقّف على دلالة دليل خاصّ ...] مدفوعة بأنّ عموم «الناس مسلّطون على أموالهم» ⁽¹⁾إنّما يدلّ على تسلّط الناس على أموالهم، لا على أحكامهم) ⁽²⁾.

يعني: أنّ دخول العوض في ملك غير من خرج عنه المعوّض ليس من وجوه السلطنة و شئونها حتّى يثبت بالعموم، لظهور أنّ توقّف الإخراج على أسباب خاصّة ليس قصورا في السلطنة، فالعموم حينئذ ساكت عن ذلك و مهمل من هذه الجهة.

فلو لم يكن هناك دليل من العقل و النقل على امتناع دخول العوض في ملك غير من خرج عنه المعوّض لم يكن العموم أيضا متعرّضا و مثبتا لجوازه، و حينئذ فلا يكون دليل الامتناع من العقل و النقل حاكما على عموم السلطنة، و الحاكم على عموم السلطنة إنّما هو أدلّة الحجر، بل جميع أدلّة الموانع حاكمة على أدلّة المقتضي، كحكومة أدلّة الخيارات على أدلّة لزوم العقود، فحكومة دليل الامتناع هنا ممّا لا وجه له.

قوله: (فتأمّل) ⁽³⁾.

لعلّه إشارة إلى بطلان القول بالملك القهري آنا ما حينئذ أيضا، لأنّ التعارض و التزاحم إذا كان بالعموم من وجه وجب الرجوع إلى قاعدة الجمع بين

ص: 138

الدليلين لا التزام بالملك التقديري.

نعم؛ لو دلّ الدليل على صحّة التصرّفات المتوقّفة على الملك بالإباحة المطلقة بالخصوص كان مقتضى الجمع بينه و بين دليل توقّف البيع على الملك؛ القول بالملك التقديري، لا ما إذا كان الدليل عموم السلطنة.

قوله: (و أمّا حصول الملك في الآن المتعقّب بالبيع) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

يعني: أنّ التصرّف هنا كاشف عن حصول الملك قبله في الآن المتّصل به، لتحقّق الرجوع قبله، و يشكل ذلك بوجوب الالتزام بحصول الرجوع بمجرّد الرضا بالتصرّف، فيجب الالتزام بذلك مع الفسخ القولي أيضا، و هو باطل إجماعا.

و التحقيق فيه يظهر ممّا ذكرناه لك سابقا من أنّ للمالك سلطنتين: إحداهما على المال، و الاخرى على نفس السلطنة.

و الثانية و إن كانت من آثار الاولى و حال الاجتماع ليس إلّا سلطنة واحدة في الخارج، إلّا أنّهما متعدّدان بحسب التحليل، يظهر ذلك بملاحظة الافتراق، فإنّ السلطنة على المال قد يفترق عن السلطنة على التسليط، كما في المولّى عليه، فإنّ المال مملوك للمحجور عليه و جميع آثار الملك مترتّب عليه، كعود النماء إليه و حصول الاستطاعة له، و مع ذلك ليس له سلطنة النقل إلى غيره.

كما أنّ الولي؛ له حينئذ سلطنة نقل أموال المولّى عليه من دون أن يكون المال مملوكا له، و حينئذ فنقول: إذا وهب المالك ماله لغيره، فالهبة إنّما تؤثّر نقل

ص: 139

المال لا إزالة السلطنة على النقل، فتبقى العين الموهوبة على ملك من انتقل إليه حيثما أراد الواهب و يرجع إليه حيثما أرجعه.

و إذا بقي للواهب سلطنة النقل إلى نفسه فبتلك السلطنة يتسلّط على النقل إلى غيره أيضا، و لا يحتاج إلى الالتزام بحصول الملك آنا ما قبل التصرّف، لدخول المعوّض في ملكه، لا يكفي في ذلك بقاء تلك العلقة و وجود تلك السلطنة، فإرجاع المال إلى غيره عين إرجاعه إلى نفسه، فيتحقّق الرجوع و الملكيّة بنفس هذا التصرّف مرّة واحدة، فالعلاقة السابقة هي الّتي أوجب إرجاع الثمن إليه بقصده البيع لنفسه من غير حاجة إلى الالتزام بفعليّة التملّك قبل البيع من دلالة دليل عليه.

و منه يظهر الكلام في تصرّف ذي الخيار، فلا حاجة إلى الالتزام بالملك التقديري في شي‌ء من الموارد الّتي ذكروها.

قوله: (و مقتضى ذلك أن يكون تسليط الشخص لغيره على ماله و إن لم يكن على وجه الملكيّة يوجب جواز التصرّفات المتوقّفة على الملك، فتأمّل) ⁽¹⁾.

و لا يخفى أنّ حكم الجماعة بملكيّة الغاصب للثمن مع علم المشتري بالغصب إنّما هو لبنائهم على عدم تحقّق المعاوضة و كون التمليك مجانيا، لأنّ تسليط الغاصب على ماله مع عدم إرادته منه غير ما يعلم أنّه لا يستحقّه تسليط مجاني ليس من المعاوضة في شي‌ء.

و حينئذ فتجويزهم التصرّفات المتوقّفة على الملك إنّما هو لبنائهم على

ص: 140

حصول الملكيّة له باليد لا لترتّبه على الإباحة، و قوله: (فتأمّل) لعلّه إشارة إلى ذلك.

قوله: (فيشكل الأمر فيه من جهة خروجه عن المعاوضات المعهودة شرعا) ⁽¹⁾.

أقول: خروجه عن المعاوضات المعهودة لا يوجب إشكالا في ترتّب أحكام الإباحة، فإنّها لا تتوقّف إلّا على الإذن، بل الرضا، و إن استفيد ذلك بالقرائن، و لا تتوقّف على إنشاء أصلا، و التقييد بالعوض إنّما يوجب توقّفها عليه، لا ترتّب أحكام المعاوضة، فعدم كون الإباحة بالعوض من المعاوضات في غاية الوضوح.

و لا وجه لجعل ذلك نوعا من الصلح من جهة صدق التسالم عليه، لظهور أنّ مجرّد ذلك لا يوجب صيرورته صلحا، و إلّا لكان الإقالة أيضا صلحا، لأنّها تسالم على فسخ البيع و نحوه، بل لا يخلو معاملة عن تسالم.

و قد ذكرنا أنّ الصلح إنّما يفرق عن سائر العقود بالتركّب عن الإيجابين، لا بكونه إنشاء للتسالم، أو إنشاء بلفظ الصلح، أو بصدق التسالم عليه مطلقا.

و التعبير بالتسالم إنّما هو للتنبيه على أنّه مفاعلة لا فعل و انفعال، و ليس له متعلّق خاصّ، بل يجامع آثارا كثيرة.

و قول المتصالحين: لك ما عندك، ولي ما عندي، كما دلّ عليه الخبر ⁽²⁾

ص: 141

ليس من الفعل و الانفعال في شي‌ء، فالوجه حينئذ حصول الإباحة بتحقّق الرضا بالتصرّف من دون أن يصير المال ملكا للمباح له، و جواز جميع التصرّفات عدا المتوقّفة على الملك و حصول الملكيّة للمبيع بدفع للعوض من جهة اليد، فالواقع من أحدهما حينئذ إباحة، و من الآخر هبة، يترتّب على كلّ منهما ما يترتّب عليه مع الانفراد.

و لا وجه للحكم باللزوم لا مطلقا، و لا من طرف المباح له خاصّة، و إن بنينا على كونه معاوضة مستقلّة، لأنّ مجرّد ذلك لا يوجب خروج حقيقة الإباحة عن كونها إباحة، فيكون التمليك من الآخر مجانيا، إلّا إذا خرج الإباحة عن حقيقتها، فيمكن حينئذ إخراج التمليك عن المجانية بأن جعل المقابلة بين المال و المنافع، فالواقع من المبيح حينئذ يكون إجارة، و المال من المباح له عوضا للمنفعة، فتكون المعاطاة حينئذ معاطاة إجارة، و هو خلاف المفروض.

و الحاصل؛ أنّ اللزوم هنا لا يتصوّر إلّا بإخراج الإباحة عن حقيقتها و جعلها من قبيل الإجارة، و باقي الكلام فيها في التنبيه الخامس.

و منه يظهر الكلام في الإباحة بالإباحة، و جريان أحكامها في الطرفين من غير حاجة إلى جعلها مشمولة لعموم التجارة و البيع، أو جعلها نوعا من الصلح، أو معاوضة مستقلّة مستفادا مشروعيّتها من عموم «الناس مسلّطون على أموالهم» ⁽¹⁾بل يكفي فيها ما دلّ على جواز التصرّف في مال الغير برضاه.

ص: 142

جريان المعاطاة في غير البيع

قوله: (و لو كانت هذه إجارة فاسدة لم يجز له العمل، و لم يستحق اجرة مع علمه بالفساد، و ظاهرهم الجواز بذلك) ⁽¹⁾.

و فيه؛ أنّ جواز العمل إذا لم يكن في عين من أموال الآمر بالعمل لم يتوقّف على رضى الآمر، فضلا عن صحّة الإجارة، و إذا كان في عين من أمواله، فإنّما يتوقّف على رضاه لا على صحّة الإجارة، فهو حينئذ لازم أعم، لا دلالة فيه على الإجارة فضلا عن صحّته.

و أمّا استحقاق الاجرة، فإنّما هو للضمان من جهة تحقّق الاستيفاء بالأمر، و الاستدعاء مع عدم قصد التبرّع من العامل، لا من جهة وقوع الإجارة، و لذا لا يستحقّ العامل الاجرة إلّا بعد العمل، و لا المسمّى إلّا مع كونه بقدر اجرة المثل أو أقلّ منها، لأنّ العامل حينئذ متبرّع بالنسبة إلى الزائد من اجرة المثل عن المسمّى.

أمّا مع كون المسمّى أزيد؛ فلا وجه لاستحقاقه بعد فرض عدم وقوع عقد الإجارة و عدم تملّكه للاجرة بالإنشاء، و الضمان لا يقتضي أزيد من البدل الحقيقي.

قوله: (و [كذا] لو وهب بغير عقد، فإنّ ظاهرهم جواز الإتلاف، و لو كانت هبة فاسدة لم يجز، بل منع من مطلق التصرّف) ⁽²⁾.

قد عرفت أنّ اليد من الأسباب المملّكة، فلا إشكال حينئذ في حصول الملكيّة باليد بعد العطاء، لكن جواز الإتلاف و جواز مطلق التصرّف لا دلالة

ص: 143

فيهما على الملكيّة، لأنّه يكفي فيهما مجرّد الرضا الإباحيّة، فليس شي‌ء منهما لازما مساويا لها حتّى يستدلّ بهما عليهما.

قوله: (لكون الفعل مفيدا للتمليك فيهما) ⁽¹⁾.

و فيه؛ أنّ الفعل الّذي لم يقصد به الإنشاء- كما هو المتداول عند الناس في البيع و الإجارة- لا وجه لإفادته الملكيّة بالنسبة إلى المنفعة.

و قد عرفت أنّ الاستحقاق بسبب الاستيفاء غير الاستحقاق بسبب الملكيّة فمن رضي بسكنى داره في مدّة معلومة- مثلا- باجرة معيّنة من دون إنشاء صيغة الإجارة، فإنّما يستحقّ الاجرة بسكناه في تلك المدّة من جهة الضمان بالاستيفاء، لا من جهة المعاوضة و تملّك الساكن للمنفعة، و إلّا وجب عليه دفع الاجرة.

و إن لم يقع منه سكنى في تلك المدّة و هو باطل بالبديهة. بل استحقاق تلك الاجرة المعيّنة إنّما هو على تقدير كونها مساويا لاجرة المثل أو أقلّ منها، و أمّا مع الزيادة، فلا وجه لاستحقاقها، و إن رضي بتلك الزيادة قبل السكنى من أوّل الأمر، لأنّ الرضا بمجرّده ليس من الأسباب المملّكة، و لا ممّا يوجب به اشتغال الذمّة.

نعم؛ جواز التصرّف و إباحته متوقّف على دفع تلك الزيادة، و لكن هذا أمر آخر لا ربط له باشتغال الذمّة و حصول الملكيّة، فإنّ المالك إذا كان سبب تملّكه للاجرة استيفاء الغير للمنفعة لا يملك عليه أزيد من اجرة المثل، و الرضا إنّما ينفع مع وقوعه في ضمن الإنشاء لا مطلقا، و الفرض هنا عدمه.

ص: 144

و أمّا مع كون الاجرة المعيّنة أقلّ من اجرة المثل فإنّما لا يملك الزيادة لكونه متلفا للزيادة برضاه بالأقلّ على نحو المجانية مع عدم إقدام المستوفي للمنفعة في الضمان بأزيد ممّا عيّنه، فلا يتحقّق بالنسبة إلى الزيادة سبب الضمان، و الفرض عدم الاستحقاق إلّا بالضمان، فلا يستحقّها.

قوله: (و ظاهر المحكي عن «التذكرة» ⁽¹⁾عدم القول [بالفصل] بين البيع و غيره) .. إلى آخره ⁽²⁾.

لا يخفى أنّ العبارة المحكية لا دلالة فيها على ما ذكره، و إنّما المراد من العبارة أنّ من خالف في البيع من العامّة حيث حكم بتحقّقه بالتعاطي خالف في الرهن فحكم بتحقّقه بالعطاء بعنوان الرهن من دون إنشاء، و كما حكم ببطلانه في البيع يحكم ببطلانه في الرهن أيضا، فإنّهما معا من مقولة الإنشاء لا تتحقّقان بدونه أمّا أنّ التعاطي في البيع يفيد في البيع الإباحة و الملكيّة الجائزة، فلا نظر إليه في العبارة، فأين ذلك من نفي القول بالفصل بين البيع و غيره مطلقا من حيث الصحّة و الفساد حتّى تكون معنى العبارة: كلّ من حكم بالصحّة في البيع حكم بها في الرهن، و من حكم بالبطلان فيه حكم به في الرهن أيضا؟ و هذا ظاهر.

ثمّ إنّ عدم جريان المعاطاة في الرهن على ما بنينا عليه ظاهر، و ذلك لظهور أنّ المقصود من الرهن إثبات تعلّق حقّ من الدائن على العين المرهونة زائدا على تعلّقه بذمّة المديون، فيتبع الحقّ حينئذ على العين و الذمّة معا.

ص: 145

و ظاهر أنّ اليد بمجرّدها لا دليل على إثباتها لذلك من دون إنشاء، و إن كان الإنشاء وحده أيضا لا يكفي في ذلك، بل لا بدّ من تحقّق القبض بعده أيضا، إلّا أنّ ذلك من جهة دلالة الأدلّة على اشتراط القبض في الصحّة، و إلّا فالرهن لا يتحقّق إلّا بالإنشاء.

ثمّ الرهن لا يتصوّر فيه الجواز من الراهن، لظهور منافاته لحقيقته الّتي هي إثبات حقّ من المرتهن على العين المرهونة دون الراهن على المرتهن، فلا معنى للجواز من طرفه.

و على أيّ حال؛ فليس الوجه في عدم جريان المعاطاة فيه لزومه، و عدم تصوّر الجواز فيه مع الإجماع على توقّف العقود اللازمة على اللفظ، بل الوجه ما عرفت.

و بما ذكر يظهر عدم جريانها بناء على ما بنينا عليه في المزارعة و المساقاة و المضاربة، لظهور أنّ استحقاق حصّة خاصّة من النماء و الربح لا يمكن إلّا بالعقد و الإنشاء و لا دليل على حصول ذلك بمجرّد التراضي و اليد.

نعم؛ تجري المعاطاة في العقود الإذنيّة كالوديعة و العارية و الوكالة، فإنّ آثارها تكفي فيها مجرّد الإذن، و لذا اكتفوا بالقبول الفعلي، فيصحّ ترتيب آثارها باليد و إن لم يحصل هناك إنشاء إيجاب و قبول.

و كذا الفسخ بالخيار و الإقالة و الرجوع على الزوجة، فإنّه يكفي فيه مطلق الكاشف عن الإرادة.

ص: 146

عدم جريان المعاطاة في الوقف

قوله: (و لأجل ما ذكرنا في الرهن يمنع من جريان المعاطاة في الوقف) ⁽¹⁾.

و تفصيل جريانها فيه بناء على ما بنينا عليه يتوقّف على معرفة حقيقة الوقف، و كيفيّة تأثيره، فنقول: حقيقته تحبيس الأصل و تسبيل الثمرة، أي بإخراج المال عن نفسه، و تسبيل ثمرته، و التسبيل ينقسم على وجوه لا يخلو أنواعه عن هذه الثلاثة مع اشتراك الجميع في الإخراج عن النفس:

الأوّل: تمليك الانتفاع، أي جعل العين الموقوفة كالمباحات الأصليّة من حيث الانتفاع، فيجوز لكلّ من الموقوف عليهم خصوص الانتفاع بها بنفسه لا بالمعاوضة عليه، كوقف المساجد و المدارس و الرباط.

الثاني: تعيينها للصرف في جهة خاصّة كالوقف للصرف في التعزية و معونة المحتاجين من الزوّار و المجاورين، أو مطلق وجوه البرّ، و هذا يوجر و يعاوض بمنافعها، و يصرف العوض فيما عينه الواقف.

الثالث: تمليك المنفعة، أي تسليط الموقوف عليهم على العين تسليطا أقوى من الأوّل، فيرجع منافع العين الموقوفة إليهم مطلقا، سواء استوفوها بأنفسهم أو بالمعاوضة عليها، فيكون لكلّ واحد فيها حصّة معيّنة يختصّ به، بخلاف الأوّل، بل إن غصبها غاصب ضمن قيمة ما استوفاه، أو فات تحت يده لهم، بخلاف الأوّل.

فلو سكن المدرسة- مثلا- غير الموقوف عليه غصبا لم يضمن لأحد و إن

ص: 147

عصى بسكونه، و يسمّى الأخير في لسانهم بالوقف الخاصّ، كما أنّه يسمّى الأوّلان بالعام، و الحقيقة لما ذكرنا لا ما توهّم من قلّة الموقوف عليه و كثرته، فإنّ مجرّد ذلك لا يوجب اختلاف الحقيقة، كما هو ظاهر.

إذا عرفت ذلك، فنقول: توقّف حصول هذه الآثار على الإنشاء ظاهر، لأنّ مجرّد اليد لا وجه لتأثيرها لخصوص هذه الآثار حتّى بالنسبة إلى من لم يتحقّق بالنسبة إليه يد أصلا، فليس ذلك إلّا بالأدلّة الخاصّة الّتي لا دلالة فيها على حصولها بمجرّد القصد و القبض، و القبض و إن كان شرطا في الصحّة أو اللزوم، لكن لا يتحقّق الوقف بمجرّده، بل إنّما هو متمّم لتأثير الإنشاء.

نعم؛ في خصوص وقف المسجديّة لما عرفت من أنّ الخروج عن الملك يكتفي فيه بفعليّة رفع اليد من دون حاجة إلى الإنشاء.

و من هنا احتمل الشهيد في «الذكرى» تبعا للشيخ قدّس سرّه الاكتفاء بغير اللفظ في خصوص وقف المساجد ⁽¹⁾، لما قيل: إنّه فيها من قبيل فكّ الملك، و لا يجري ذلك في غيرها من الأوقاف ⁽²⁾.

و بما ذكرنا يتّضح الحكم أيضا في الرقبى و العمرى و الحبس و السكنى، فإنّ ما يلزم فيها ملك المنفعة، و هو ما كان مقيّدا بوقت خاص لا ريب في توقّفه على الإنشاء، و ما يلزم فيها ذلك لا بأس بالاكتفاء فيه باليد لترتّب ذلك عليها أيضا.

ص: 148

ملزمات المعاطاة

قوله: (أمّا على القول بالإباحة؛ فواضح) ⁽¹⁾.

كون التلف ملزما على القول بالإباحة معناه عدم جواز الرجوع إلى المثل أو القيمة بعد التلف، و إلّا فاللزوم مع الإباحة من المتنافيين، فالغرض ترتّب أثره عليه على هذا القول لا اللزوم الواقعي، لظهور الفرق بين عدم إمكان الاسترداد من جهة فقد الموضوع و عدمه من جهة فقد العلاقة و قطع السلطنة.

قوله: (و توهّم جريان قاعدة الضمان باليد هنا مندفع بما سيجي‌ء) ⁽²⁾.

إشارة إلى ما سيذكره من قوله: (و التمسّك بعموم على اليد هنا في غير محلّه) ⁽³⁾.. إلى آخر ما سيجي‌ء.

قوله: (و أما على القول بالملك، فلما عرفت من أصالة اللزوم) ⁽⁴⁾.

و لا يخفى عليك أنّه رحمه اللّه خالف بذلك طريقة الأصحاب، فإنّهم أطبقوا على أصالة الجواز في المعاطاة، لما هو عليه من عدم كونها من البيع في شي‌ء، و لذا لم يتمسّك لصحّتها أحد منهم بعمومات البيع و العقود، و إنّما خرجوا من حكمه مع التلف، لامتناع التراد، لا لانقلاب الجائز لازما، و كون التلف ملزوما.

ص: 149

و لذا عبّر عن اللزوم بعضهم في المقام بامتناع التراد، و من عبّر باللزوم فقد سامح، فإنّه لا وجه لتحقّقه بعد عدم ثبوته من أوّل الأمر.

و أمّا شيخنا رحمه اللّه فقد سلك مسلكا آخر و بنى على اللزوم حقيقة، لكن في خصوص صورة التلف للأدلّة الثمانية المتقدّمة العامّة لصورتي الوجود و العدم، خرج عنهما خصوص صورة الوجود- أي وجود العينين- بالإجماع، و بقي الباقي- و هو صورة التلف- تحت العمومات، فاللزوم عنده حينئذ للأدلّة الثمانية لا يكون التلف ملزما، و هو خارج عن طريقتهم، كما عرفت.

ثمّ دفع عن نفسه توهّم جريان استصحاب الجواز الثابت قبل التلف بكون متعلّق الجواز هنا خصوص العينين دون العقد، لأنّ الإجماع المخرج عن العمومات إنّما تعلّق بجواز تراد العينين لا بجواز نفس العقد، فلا يبقى متعلّق له بعد التلف.

و على فرض الشكّ في ذلك و احتمال تعلّقه بالعقد لا مجرى أيضا للاستصحاب، لكون الشكّ حينئذ في الموضوع، و لا مجرى للاستصحاب مع الشكّ في الموضوع، فلا دليل في مقابلة أصالة اللزوم على ثبوت أزيد من جواز تراد العينين الّذي لا يتحقّق، إلّا مع بقائهما.

و هذا كما ترى خارج عن طريقتهم.

و الحقّ ما عرفت من ترتّب حكم اللزوم بالتلف، بمعنى عدم إمكان العمل بالجواز لفقد الموضوع، و عدم تحقّق ما يوجب الضمان لا اللزوم الحقيقي و تغيّر علقة المالك الأوّل في ما ملكه.

ص: 150

قوله: (و فيه أنّها معارضة بأصالة براءة ذمّته عن مثل التالف [عنده]، أو قيمته) ⁽¹⁾.

يعني: أنّ الحكم بالجواز يقتضي الحكم باشتغال الذمّة بالمثل أو القيمة بعد الفسخ و الرجوع، كما في الإقالة بعد التلف في البيع الإنشائي، و هو خلاف الأصل.

قوله: (و التمسّك بعموم على اليد هنا في غير محله) .. إلى قوله: (و ليس هذا من مقتضى اليد قطعا) ⁽²⁾.

و فيه؛ أنّ ما ذكره منقوض بالإقالة بعد التلف، فإنّه لا ريب في الرجوع إلى المثل أو القيمة بعد الإقالة.

مع إمكان أن يقال: إنّ هذه اليد قبل تلف العين لم يكن يد ضمان إلى آخر ما ذكره، مع وضوح أنّ الرجوع إلى المثل أو القيمة فيها ليس إلّا من جهة الضمان باليد، كما يكشف عنه قولهم: إنّ المبيع مضمون بالمسمّى، و لم يريدوا بهذا الضمان إلّا ضمان اليد، كما سيتّضح لك عند بيان المراد من قولهم: (ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده).

قوله: (و لكن يمكن أن يقال: إنّ أصالة بقاء السلطنة حاكمة على أصالة عدم الضمان [بالمثل أو القيمة، مع أنّ ضمان] التالف ببدله معلوم) .. إلى قوله:

(فلا أصل) ⁽³⁾.

و فيه؛ أنّ حكومة أصالة بقاء السلطنة على أصالة عدم الضمان ممّا لا وجه لها، لظهور أن ليس السلطنة على من تلف العين في يده من آثار السلطنة على

ص: 151

العين الموجودة، و إنّما هي من آثار الضمان المقطوع بعدمه، بعد فرض كون التلف بإذن مالكه على وجه المجانية، و عدم الضمان، كما هو مقتضى الإباحة.

فالحقّ أنّه على القول بالإباحة الّتي لم يظهر لنا قائل ممّن تقدّم لا وجه لتوهّم اللزوم، لاستحالته في العقود الإذنيّة.

نعم؛ ليس لمن بيده العين الموجودة الردّ بتضمين من تلف العين في يده، لما عرفت من عدم موجب الضمان لا لزوم الإباحة.

لو كان أحد العوضين دينا في الذمّة

قوله: (و لو كان أحد العوضين دينا في ذمّة أحد المتعاطيين، فعلى القول بالملك يملكه من في ذمته فيسقط عنه) ⁽¹⁾.

قد عرفت فيما بيّناه لك في بيع الدين ممّن عليه الدين أنّ المترتّب على البيع أوّلا هو السقوط من غير حاجة إلى الالتزام بترتّب الملكيّة، ثمّ السقوط، و هذا إنّما هو في البيع الحاصل بالإنشاء.

و أمّا في التعاطي الّذي لم يحصل به الإنشاء على ما بنينا عليه فدفع المديون عينا عمّا في ذمّته و لو مع عدم الانطباق إيفاء للدين، يسمّى عندهم بالمعاملة الوفائيّة لا يحتاج إلى إنشاء، بل تتحقّق بالقبض و التراضي.

فلو دفع من في ذمّته خمسة دراهم- مثلا- عينا يسوّي عشرة دراهم بعنوان الوفاء عمّا في ذمّته و قبل الآخر عنه بالقبض بعد الإقباض و تراضيا على ذلك برئ و يلزم، كما أنّه لو دفع عنه ما يسوّي در همين و قبل الآخر بالقبض برئ

ص: 152

أيضا و لزم، و ليس لأحدهما الرجوع على الآخر في الصورتين.

كما لو كان الإيفاء بالجنس و الذمّة إذا برئت لا يعود إلّا بأسباب حادثة توجب اشتغالها، و الاشتغال السابق ممّا لا يعقل عوده، فقوله رحمه اللّه: (و يحتمل العود) ⁽¹⁾ممّا لا وجه له.

قوله: (و لو عادت العين بفسخ) .. إلى قوله: (أجودهما ذلك) ⁽²⁾.

إنّما اختار عدم الجواز لما بنى عليه من أصالة اللزوم، و الاقتصار في الخروج عنها على القدر المتيقّن مع المناقشة في الاستصحاب من جهة الشكّ في الموضوع.

و أمّا بناء على ما اخترناه من أصالة الجواز؛ فلا ريب في جواز الترادّ، لأنّ الخروج عن الملك إنّما يمنع جواز الرجوع من جهة فقد الموضوع لا لضعف في سلطنة الارتجاع، فإذا عادت العين إلى ملكه عادت سلطنة الارجاع عليها، لأنّها عين ما ملكه الباقي، مع بقاء سلطنة الارتجاع، إنّما منع عن فعليّتها خروجها عن ملكه، فإذا ارتفع المانع أثر المقتضي أثره.

لو كان الناقل غير معاوضة

قوله: (نعم؛ لو كان غير معاوضة كالهبة، و قلنا) ⁽³⁾.

و فيه؛ أنّ المانع غير منحصر في الخروج عن قانون المعاوضة، بل التمليك

ص: 153

لا يعقل من غير المالك إلّا على وجه النيابة المفروض عدمها بالنسبة إلى المباح له، فإنّ المباح له إنّما يملك المتّهب عن نفسه لا عن المبيح، لظهور أنّ تصرّفات المباح له ليس على وجه النيابة و الوكالة.

إلّا أن يقال: إنّ المباح له و إن لم يقصد ذلك إلّا أنّه يكفي في ذلك مجرّد الرضا و عموم الإذن من المبيح.

قوله: (فإن جعلنا الإجازة كاشفة) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

هذا مبنيّ على القول بالكشف الحقيقي في الإجازة في الفضولي، و سيجي‌ء بطلانه، بل عدم القول به ممّن تقدّم.

لو امتزجت العينان أو إحداهما

قوله: (و لو امتزجت العينان أو إحداهما) ⁽²⁾.

تحقيق الكلام في صورة الامتزاج بناء على ما بنينا عليه هو أنّه مع حصول الامتزاج في العينين معا لا وجه لرجوع أحدهما على الآخر، لما عرفت من أنّ السلطنة على الرجوع من كلّ منهما تتوقّف على تمكّنه من ردّ عوضه على ما كان عليه، و هو هنا غير حاصل، لأنّ المزج مع عدم الامتياز موجب للشركة، و الشركة توجب ضعف السلطنة الاولى على ما هي عليها، فيكون الامتزاج حينئذ كالتلف ملزما، و هذا مع الامتزاج من الطرفين ظاهر.

و أمّا مع الامتزاج من أحدهما دون الآخر؛ فقد يتوهّم أنّ من لم يحصل

ص: 154

عنده الامتزاج له السلطنة على الارتجاع إذا رضي بالاشتراك، لتمكّنه من دون مال صاحبه على مال صاحبه على ما هو عليه من دون نقص السلطنة بالشركة بالنسبة إلى ماله، و قد رضي به، فمع بقاء عين ماله و رضاه بالنقض لا وجه لسقوط حقّه و سلطنته على الرجوع إلى ماله.

و لكن يدفعه أنّ رجوعه كما يستلزم نقصا في سلطنة صاحبه أيضا على ماله الّذي امتزجه معه، و لا حقّ له على إلزام صاحبه بقبول هذا النقص مع كون تصرّفه بالامتزاج في حال ملكيّته، فالمانع عن الرجوع بالنسبة إليه استلزامه النقص على صاحبه بالنسبة إلى سلطنته على ماله الآخر، فلا فرق حينئذ في تحقّق اللزوم بين حصول الامتزاج من أحدهما أو من الطرفين، و لا وجه للحكم بالجواز و حصول الشركة، هذا حكم الامتزاج الموجب للاشتراك.

و أمّا مع الاشتباه الغير الموجب للاشتراك؛ فلا وجه لسقوط الجواز مع بقاء العين الموجب، لإمكان الرادّ غايته الاشتباه بغيره، فيرجع إلى الصلح، كما في سائر موارد التخلّص عن حقّ الغير مع الاشتباه.

لو تصرّف في العين

قوله: (و لو تصرّف في العين تصرّفا مغيّرا للصورة) ⁽¹⁾.

و تحقيق القول في ذلك على ما بنينا عليه هو أنّ التصرّف المغيّر إن وقع من الطرفين كان ملزما لهما، لعدم تمكّن كلّ منهما من ردّ مال صاحبه على حاله الّذي أخذه منه، دون من لم يقع منه، فإنّه حيثما يتمكّن من ردّ مال صاحبه على

ص: 155

النحو الّذي أخذه، فله الرضا بردّ ماله المغيّر عمّا كان عليه.

و مجرّد تغيّر الصورة مع بقاء العين لا وجه لإسقاطه حقّ الإرجاع، فمع رجوعه مع هذا التغيّر و رضاه بذلك و تمكّنه من ردّ مال صاحبه على ما هو عليه لا وجه لامتناعه عن الردّ.

و ما جعله رحمه اللّه مبنى للوجهين من جريان الاستصحاب و عدمه لا يخفى ما فيه.

هل المعاطاة بعد التلف بيع أو معاوضة مستقلّة؟

قوله: (و ذكر في «المسالك» ⁽¹⁾وجهين) .. إلى آخره ⁽²⁾.

احتمال البيعيّة بالتلف أو بعد إطباقهم على عدم كون المعاطاة بيعا حال وقوعها في قبال العامّة؛ في غاية الغرابة، و كونها معاوضة برأسها ⁽³⁾.

قد عرفت أنّه الموافق للتحقيق- و هو مراد الجميع- غايته أنّها معاوضة سببيّة لا إنشائيّة، كما ظهر لك تفصيلها فيما تقدّم، و حينئذ فتفريع أحكام البيع عليها حين التلف أو من أوّل الأمر ممّا لا وجه له.

و جريان خيار العيب و الغبن فيها أيضا ممّا لا وجه له، و ذلك؛ لما عرفت من أنّ الخيار لا يعقل أن يتعلّق إلّا بما فيه اقتضاء اللزوم لا بما هو مبتن على الجواز، و لا اقتضاء فيه أصلا للّزوم، و حينئذ فمع بقاء العينين لا إشكال في جواز

ص: 156

التراد، و مع التلف لا إشكال في سقوط هذا الجواز، لامتناع التراد.

و إن كان هناك عيب أو عين و لا وجه للرجوع إلى المثل أو القيمة، لعدم موجب له بعد عدم كون اليد هنا موجبا للضمان بالبدل الحقيقي حالت عنه العلاقة الحاصلة بين المالين- كما في المعاوضة الإنشائيّة- حتّى يكون إبطال تلك العلاقة بالفسخ موجبا للرجوع إلى البدل الحقيقي، فإنّ المعاوضة هنا- كما عرفت- إنّما حصلت باليدين، و التعيّن، حصل بهما لا بالإنشاء، فلا يمكن إبطالها إلّا بإبطال اليدين أعني به التراد المفروض امتثالا بالفسخ، و إبطال أثر الإنشاء المفروض عدمه.

قوله: (و الأقوى عدم ثبوت خيار الحيوان هنا) ⁽¹⁾.

أي: و إن بنينا على كون المعاطاة بيعا فالأقوى ذلك، لاختصاص دليله بالبيع اللازم دون الجائز، لقوله عليه السّلام في دليل خيار الحيوان: «فإذا مضت ثلاثة أيّام فقد وجب الشراء» ⁽²⁾.

قوله: (و أمّا خيار العيب و الغبن فيثبتان على التقديرين) ⁽³⁾.

أي: تقدير اللزوم و الجواز ذلك، لعدم اختصاص دليلهما بخصوص البيع فضلا عن اختصاصه بخصوص قسم اللازم منه، كما كان في خصوص خيار الحيوان.

ص: 157

قوله: (كما أنّ خيار المجلس منتف) ⁽¹⁾.

و ذلك أيضا من جهة اختصاص دليله بالقسم اللازم منه، لقوله عليه السّلام في دليله: «فإذا افترقا وجب البيع» ⁽²⁾.

قوله: (و الظاهر أنّ هذا تفريع على القول بالإباحة) ⁽³⁾.

لا وجه لهذا الحمل بعد معلوميّة أنّ الإباحة و الإذن لا يعقل أن يكون بيعا، فالوجهان إنّما يتوجّهان على القول بالملك.

و التعليل الّذي ذكره لا يخفى ما فيه، لما عرفت من تصريحاتهم بعدم كونها بيعا، و إن أفادت ملكا متزلزلا.

هل العقد غير الجامع لشرائط اللزوم معاطاة أم لا؟

قوله: (فهل يرجع ذلك الإنشاء القولي إلى حكم المعاطاة؟) ⁽⁴⁾.

إجراء حكم المعاطاة على الإنشاء الغير المعتبر مطلقا أو بشرط التعقّب بالقبض غريب، و أغرب منه دعوى ظهور كلمات المشايخ فيه حتّى قول المحقّق بعد ذكره الشروط المعتبرة مطلقا في الصيغة أنّه: لو أوقع البيع بغير ما قلناه و علم

ص: 158

التراضي منهما كان معاطاة ⁽¹⁾.

فإنّه ليس المراد بذلك أنّ الإنشاء الغير الجامع لشرائط الصحّة كان معاطاة، و فساد الحمل أوّلا، لأنّ حقّ العبارة على ما ذكره شيخنا رحمه اللّه أن يقول: كان في حكم المعاطاة، لا كان معاطاة.

و فساد الحكم ثانيا، لعدم تفرّعه على اعتبار الشرائط في العقد، مع عدم ذكره منشأ الحكم اقتضى ما تقدّم من كلامه فساده.

بل المراد أنّ مع فساد الإنشاء و العلم ببقاء التراضي الحاصل في ضمنه و عدم تقييده بصحّته كان التقابض الحاصل بعده- لا بقصد إنشاء البيع به- معاطاة، و هو صريح فيما ذكرناه من ترتّب أثر المعاطاة على التقابض، لا بقصد الإنشاء فيما ذكره من ترتّبه على الإنشاء القولي الغير المعتبر، أو الإنشاء الفعلي، كما هو ظاهر.

نعم؛ قول الشهيد في «الروضة» في مقام عدم كفاية الإشارة مع القدرة على النطق أنّها تفيد المعاطاة مع الإفهام الصريح ⁽²⁾صريح فيما ذكره، لكنّه مبنيّ على تحمّل إرادة المتقدّمين من المعاطاة المحكومة عندهم بالصحّة المعاطاة بقصد الإنشاء.

و قد عرفت فساده، و عدم إرادتهم ذلك بما لا مزيد عليه، فإنّ الإنشاء بالإشارة مع القدرة على النطق ممّا لا يترتّب عليه أثر عندهم أصلا، لا أنّه يترتّب عليه الإباحة أو الملكيّة الجائزة، دون اللزوم، فإنّ هذا ليس من الفساد في شي‌ء.

ص: 159

مع أنّ كلماتهم في اختصاص الإشارة بالأخرس ظاهر في إرادتهم الفساد بالنسبة إلى غيره.

قوله: (و ربّما يجمع بين هذا الكلام و ما تقدّم من المحقّق و الشهيد الثانيين ⁽¹⁾فيقال) ⁽²⁾.

هذا الكلام من صاحب «مفتاح الكرامة» ⁽³⁾، و هو في غاية المتانة و نهاية الاستقامة، فإنّ قول المحقّق: (لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملك و كان مضمونا عليه) ⁽⁴⁾ظاهر في إرادته القبض المبتني على ذلك العقد المشكوك فيه الرضا بالملكيّة و التصرّفات على تقدير عدم الاستحقاق بذلك العقد.

و قوله سابقا: (و علم التراضي منهما كان معاطاة) ⁽⁵⁾مراده: هذا القبض الحاصل بعد الإنشاء من دون أن يقصد به الإنشاء، لكن في صورة العلم بالرضا، من غير فرق بين حصوله حال الإنشاء بالقول الغير المعتبر أو بعده عند القبض، فلا تنافي بين الكلامين بوجه.

و بما ذكرنا يتّضح ما في قول شيخنا رحمه اللّه: (أقول: المفروض أنّ الصيغة الفاقدة لبعض الشرائط) ⁽⁶⁾.. إلى آخر ما ذكره، فإنّ المعاطاة عند هذا الجامع هو

ص: 160

التقابض بدون قصد الإنشاء، كما عرفت.

قوله: (و أمّا إن وقع الرضا بالتصرّف بعد العقد) ⁽¹⁾.

قد عرفت أنّ هذا هو مراد المحقّق، بل كلّ من تقدّم، و هو أيضا مراد من جمع بين كلامي المحقّق ⁽²⁾، كما عرفت، و لا يرد عليه شي‌ء ممّا استشكله، كما سيتّضح.

قوله: (الأوّل: كفاية هذا الرضا المركوز في النفس، بل الرضا الشأني) ⁽³⁾.

و فيه، أنّ الرضا بالتصرّف و التملّك بعد العقد إذا كان مبنيّا على استحقاقه بالعقد السابق، كما هو المفروض، فهو حينئذ موجود بالفعل، و ليس من الرضا الشأني في شي‌ء، غايته عدم الالتفات إلى هذا الرضا المركوز في النفس، و هذا لا يخرجه عن الفعليّة إلى الإنشائيّة.

قوله: (بل يكفي وصول كلّ من العوضين إلى المالك الآخر) ⁽⁴⁾.

قد عرفت أنّ هذا هو مراد كلّ من تقدّم، و تقدّم له من الشواهد في كلماتهم ما لا يعدّ و لا يحصى، بحيث لم يبق لك في ذلك شكّ و لا شبهة، فإنّ النزاع بين الخاصّة و العامّة إنّما هو في الحاجة إلى الإنشاء و عدمه، لا في كفاية العقد الفعلي و عدمها.

ص: 161

و قد عرفت صراحة عبائرهم في ذلك، بحيث لا يمكن رفع اليد عنها بقول العلّامة رحمه اللّه في ردّ كفاية المعاطاة في البيع: إنّ الأفعال قاصرة عن إفادة المقاصد ⁽¹⁾.

فإنّ مقصوده من ذلك إثبات الحاجة إلى الإنشاء اللفظي و عدم كفاية الفعل بوجه، فأراد إبطال قول الخصم بأبلغ وجه، لا أنّ النزاع إنّما هو مع قصد الإنشاء بالفعل، فإنّه إذا لم يكف الفعل مع قصد الإنشاء، فلا يكفي بدونه بطريق أولى، و مثله في عدم الدلالة قول المحقّق بأنّ الأفعال ليست كالأقوال في صراحة الدلالة ⁽²⁾.

ألفاظ عقد البيع

قوله: (قد عرفت أنّ اعتبار اللفظ في البيع، بل في جميع العقود ممّا نقل عليه الإجماع، و تحقّق فيه الشهرة العظيمة) ⁽³⁾.

لا يخفى عليك أنّ اعتماده رحمه اللّه على هذا الإجماع المحكيّ و الشهرة المحقّقة كالاعتراف منه بعدم تحقّق شي‌ء من العقود بالإنشاء الفعلي، فلا وجه للتمسّك بشي‌ء من عمومات البيع و العقود في صحّة المعاطاة.

فعلى تقدير قصد الإنشاء بالفعل فيها ليس إلّا كالمنابذة و رمي الحصاة في عدم تحقّق البيع بها، بل عدم تحقيق شي‌ء من العقود بالإنشاء الفعلي مطلقا كالمتسالم بينهم.

ص: 162

و إنّما خرج عن ذلك إشارة الأخرس، لكونها بمنزلة اللفظ بالنسبة إليه، كبدليّة الجنب عن الرجل الأقطع، فيترتّب عليها حكمه بالنسبة إليه خاصّة، كما يترتّب حكم الرجل على الجنب بالنسبة إلى خصوص الأقطع.

و لذا لا يكفي في ذلك مطلق العذر، كما إذا فرض بعذر التكلّم في الصحيح من جهة شدّة البرد- مثلا- فإنّه لا ريب في عدم كفاية الإشارة بالنسبة إليه عن لفظه، فالإشارة إنّما تكفي في الأخرس، لكونها بمنزلة الكلام بالنسبة إليه عرفا، فيصدق على إشارته العقد دون غيره.

و من هذا الباب ما ورد في طلاقه ⁽¹⁾، لا أنّه حكم تعبّدي ثبت من جهة الرواية، و إلّا لوجب الاقتصار على موردها، و لم يجر التعدّي عنه إلى غيره، لعدم العلم بالمناط و أولويّة البيع من الطلاق بالتسامح، لكون الاهتمام في الفروج أزيد إنّما تتمّ على تقدير ثبوت كون ذلك من باب التسامح و هو غير معلوم، فإنّه قيل بالاكتفاء في الطلاق بقوله: اعتدّي ⁽²⁾و لم يكتف بمثله في البيع، كما أنّه قيل بالاكتفاء في النكاح بالاستيجاب و الإيجاب ⁽³⁾دون غيره، فليس المستند في المقام قياسه بالطلاق، و لا تعذّر التكلّم في حقّه، فإنّه لا يتمكّن من المباشرة.

و أمّا التوكيل؛ فغير متعذّر في حقّه، لأنّه من العقود الإذنيّة الّتي لا يعتبر فيها اللفظ، و يكتفى فيها بكلّ مظهر للرضا، كما عرفته في ما تقدّم.

فالحصر المستند بما ذكرناه من كون الإشارة بالنسبة إليه بمنزلة الكلام عرفا و بناء الفقهاء- رضوان اللّه عليهم- على ذلك، و إلّا لم يتمّ شي‌ء ممّا ذكروه من

ص: 163

الفروع من صحّة عقده، و لو مع التمكّن من التوكيل و إجراء هذا الحكم في جميع عقوده و إيقاعاته مع عدم ورود النصّ في غير الطلاق.

و بما ذكرنا اتّضح ما في قوله رحمه اللّه: (بل لفحوى ما ورد من عدم اعتبار اللفظ في طلاق الأخرس ⁽¹⁾) ⁽²⁾.

قوله: (ثمّ لو قلنا بأنّ الأصل في المعاطاة اللزوم) ⁽³⁾.

جعل الحكم بالصحّة و اللزوم في إشارة الأخرس مطابقا للأصل بعد الاعتراف بما تقدّم من الشهرة المحقّقة و الإجماع المنقول على اعتبار اللفظ في العقود؛ من الغرائب، فإنّ خروج الحكم عن الأصل في إشارة الأخرس من المتسالم عند الجميع.

و لذا تراهم متعرّضين فيها للمنشإ و المدرك، و يعلّلون الحكم فيها بورود النصّ، و لو في بعض مواردها، و لو كان ذلك مطابقا للأصل لما احتاجوا إلى هذه التعليلات.

الخصوصيّات المعتبرة في ألفاظ العقود

قوله: (ثمّ الكلام في الخصوصيّات المعتبرة في اللفظ) ⁽⁴⁾.

أقول: بعد ما عرفت من اعتبار الإنشاء في العقود، و أنّه لا يكفي في تحقّقها مجرّد التعاطي من دون إنشاء، فيقع الكلام حينئذ فيما يعتبر في ذلك الإنشاء من

ص: 164

الشرائط، و وقع النظر في ذلك من جهات:

الأوّل: من جهة اعتبار اللفظ و عدمه.

و قد عرفت و ستعرف اعتباره، بل قيام الإجماع عليه في ما عدا الأخرس للنصّ و القواعد.

الثاني: من جهة الدلالة من حيث الصراحة و الاكتفاء بالكناية.

الثالث: من حيث اعتبار العربيّة.

الرابع: من جهة اعتبار الهيئة من حيث اعتبار الماضويّة و عدمه.

الخامس: من جهة اعتبار خصوصيّة لفظ خاصّ ممّا عنون به تلك المعاملة.

السادس: من جهة لزوم المطابقة بين الإيجاب و القبول.

السابع: من جهة الترتيب و اعتبار تقدّم الإيجاب على القبول.

و حيث إنّ هذه الامور ممّا لم يقم عليها دليل واضح فالمعتمد حينئذ هو حكم الأصل في ذلك، لأنّه المرجع عند فقد الدليل، و حينئذ فنقول:

إنّ هذه الامور منها ما يشكّ في اعتبارها في المعاملة بحسب ماهيّتها العرفيّة؛

و منها ما يشكّ في اعتبارها فيها بعد الفراغ عن جهة تحقّقها من جهة اعتبار الشرع في ترتّب الأثر عليها.

فإن كان من قبيل الأوّل، فلا ريب أنّ الأصل فيه الفساد، و لأنّ المعلوم من الأدلّة إمضاء الشارع للمعاملة على النهج المتعارف عندهم المتداول فيما بينهم، و لم يثبت من الشارع إسقاط اعتبار شي‌ء ممّا يعتبر عندهم فيها، و حينئذ فما لم يعلم كونه على النهج المتعارف و لم يعلم اجتماعه للشرائط المعتبرة عندهم في

ص: 165

ماهيّتها العرفية لم يعلم إمضاؤه من الشارع، فلا يترتّب عليه الأثر.

و أمّا ما كان من هذه الامور خارجا عن الشرائط المعتبرة في الماهيّة قطعا، و شكّ في اعتباره من جهة تصرّف شرعي، فلا ريب أنّ الأصل حينئذ الصحّة، لأنّ الأصل عدم اعتبار ذلك المشكوك في تلك المعاملة، و حينئذ فنقول:

أمّا اللفظ؛ فالظاهر عدم اعتباره من جهة العرف، لظهور الصدق بالإنشاء الفعلي على بعض التقادير، و إنّما ثبت اعتباره من الشرع، لما قام عليه الإجماع، كما عرفت فيما تقدّم من كلماتهم.

مضافا إلى ما يستفاد من كلماتهم من النهي عن الإنشاء بالامور المذكورة، فإنّ النهي عنها ليس إلّا من جهة كونها إنشاء بالفعل لا من جهة خصوصيّة فيها، و الإنشاء بالتعاطي من جهة عدم تعارف الإنشاء به- كما عرفت- لم يرد فيه نصّ بالخصوص، و إلّا فلا فرق بين عدم الاعتبارين من جهة الشرع بين الإنشاء بالتصفيق و المنابذة أو بالتعاطي، و هذا ظاهر.

و قد يتوهّم دلالة ما تقدّم في الرواية: «إنّما يحلّل الكلام و يحرّم الكلام» ⁽¹⁾على ذلك، و فسادها ظاهر، فإنّ هذا الكلام مع قطع النظر عن خصوص المورد لا وجه لدلالتها على ذلك، و مع ملاحظة خصوص المورد ففساد الدلالة أظهر و أشنع.

أمّا الأوّل؛ فلأنّ المدّعي حصر الآلة باللفظ، لا حصر أصل التحليل به، مع أنّه خلاف الضرورة، لظهور حصوله بالإرث و الحيازة و التعاطي و الإباحة.

و العبارة الصالحة للمدّعى أن يقال: إنّما يحرّم و يحلل بالكلام إذا كان الحصر في خصوص المعاملات.

ص: 166

و أمّا الثاني؛ فلأنّ السؤال إنّما وقع عن حكم المعاملة بعد تقدّم المقاولة قبل تملّكه للمبيع، فأجابه عليه السّلام بأنّه: إذا وقعت المعاملة عن الرضا الفعلي، و لم تكن مبتنية على المقاولة السابقة، فلا بأس بها، ثمّ عقّبه بقاعدة كليّة بقوله عليه السّلام:

«إنّما يحلّل الكلام و يحرّم الكلام» ⁽¹⁾.

و حينئذ فلا بدّ أن يكون جوابه عليه السّلام من أحد أفراد هذه القاعدة لا محالة، و ظاهر أنّه بناء على ما ادّعى دلالته عليه هذا الكلام، لا يكون الجواب من أفراد هذا الكلام.

فما ذكر على فرض تسليم دلالة الكلام عليه غير مراد في المقام، لخصوص مورد السؤال و الجواب.

و الأوجه في توضيح المراد من هذا الكلام هو أن يقال: إنّه عليه السّلام لمّا أجاب بصحّة المعاملة من جهة وقوعها عن الرضا الفعلي و عدم ابتنائها على المقاولة السابقة، و كأنّ السائل توهّم مانعيّة المقاولة، أو عدم تملّكه حالها تعبّدا أراد عليه السّلام بيان قاعدة كليّة لدفع هذا التوهّم، و أنّه لا يناط الحليّة و الحرمة في المعاملات بما توهّم، بل المحرّم و المحلّل إنّما هو إنشاء المتعاملين و كلامهما.

و المراد بمحرّمية الكلام ما إذا اشتملت المعاملة على ما يوجب الفساد، و حينئذ و إن لم يكن المحرّم ثابتا في خصوص المورد، و لكن إنّما ذكر استطرادا و متمّا للقاعدة الكليّة، فالحصر حينئذ يكون من قبيل حصر القلب.

و كيف كان؛ فلا دلالة في الرواية على توقّف صحّة المعاملة على الإنشاء اللفظي.

ص: 167

نعم؛ يمكن استفادة ذلك منها بوجه آخر، و هو التعبير عن المعاملة مع الإطلاق بالكلام، فيستكشف منه أن لا تحقّق لها إلّا بالكلام، و إلّا لعبّر عنها بما يعمّه.

هذا؛ مع أنّ في ما تقدّم من دعوى الإجماع كفاية، و أمّا سائر ما ذكره من الامور المتقدّمة- عدا الأمر السادس- لا ريب في عدم اعتبارها في تحقّق الماهيّة العرفيّة، و حينئذ فمع إقامة الدليل على شي‌ء منها من جهة الشرع فالأصل فيها الصحّة.

قوله: (و لعلّ الأحسن منه أن يراد) .. إلى آخره ⁽¹⁾.

و فيه؛ أنّ هذا الجمع الذي ذكره أيضا ممّا لم يقم عليه دليل و لا حجّة، و مجرّد كون القرينة في الاستعمال مقارنة حال أو سبق مقال لا يوجب عدم كون الإفادة بالألفاظ.

قوله: (و لذا لم يجوّزوا العقد بالمعاطاة) ⁽²⁾.

و فيه ما عرفت من أنّ المعاطاة عندهم ليست من إنشاء المقاصد بغير الأقوال، فلا ربط بالمقام، و على فرض إرادتهم ذلك فلا دلالة فيه على ما ذكروا ذلك، لأنّ المفروض حينئذ إنشاء البيع بالفعل و تفهيم المعنى بنفس الفعل، و لو بقرينة سبق مقال، و أين هذا من الإنشاء باللفظ و التفهيم به بقرينة حال؟

و ظاهر أنّ المنع عن الأوّل لا يستلزم المنع عن الثاني، و ما ذكروه في

ص: 168

المعاطاة من أنّها لا تكفي في البيع و إن حصل من الأمارات ما يدلّ على إرادة البيع إنّما يراد به، و إن كان التقابض على وجه البيعيّة، كالتقابض الواقع بعد البيع، لا أنّه لا يكفي الإنشاء بالفعل و لو بضميمة القرائن الخارجيّة.

قوله: (و يمكن أن ينطبق على ما ذكرنا الاستدلال المتقدّم) ⁽¹⁾.

لا يخفى عليك ما في هذا الانطباق و عدم إرادته بذلك ما ذكر قطعا، كما اعترف بذلك بقوله، و لكن هذا الوجه لا يجري في جميع ما ذكروه من أمثلة الكناية.

دعوى أنّ العقود أسباب شرعيّة توقيفيّة

قوله: (ثمّ إنّه ربّما يدّعى أنّ العقود المؤثرة في النقل و الانتقال أسباب شرعيّة توقيفيّة) ⁽²⁾.

و فيه؛ أنّ الرجوع إلى أصالة عدم ترتّب الأثر- كما عرفت- إنّما يتّجه على تقدير كون الشكّ في أصل الصدق و تحقّق الماهيّة العرفيّة دون ما إذا كان الشكّ في اعتبار أمر زائد من جهة الشرع، فإنّه حينئذ لا ريب في كون المرجع أصالة الصحّة، للإطلاق.

و قد تقرّر في محلّه أنّ الأصل العملي إنّما يرجع إليه مع عدم أصل لفظي، و كون المعاملات من الماهيّات العرفيّة و عدم كونها من المخترعات الشرعيّة ظاهر لا ستر فيه، غايته اعتبار بعض الشرائط و الموانع في بعضها يقتصر على ثبوتها مؤخّرا.

ص: 169

قوله: (و قد عرفت سابقا أنّ تعريف البيع بذلك تعريف بمفهومه الحقيقي) ⁽¹⁾.

و فيه ما قد عرفت من أنّ حقيقة البيع هي العلقة البدليّة الحاصلة بين العينين بإنشاء مستقلّ من طرف، و المطاوعة من الطرف الآخر، و ليس من التمليك في شي‌ء، و لذا لو باع العين الخارجي من زيد باعتقاد كونه عمرا فتبيّن كونه زيدا صحّ البيع و لزم، و إن لم يتحقّق طيب النفس في البيع عليه بالخصوص.

و لو كان تمليكا لم يكن وجه لتملّك زيد مع عدم كون البائع قاصدا له بالخصوص صحّ البيع للموكّل من غير إشكال.

و قد صرّحوا بأنّ العينين ركنان في البيع، و الشخص غير ملحوظ فيه، و لا يلائم ذلك كون البيع تمليكا.

نعم؛ يترتّب عليه الملك، و لكن لا يلازمه ذلك، بل ينفكّ عنه إذا كان هناك مانع عن ترتّب الملك، كما في بيع العبد ممّن ينعتق عليه، فيترتّب عليه الانعتاق، و بيع الدين ممّن عليه الدين، فيترتّب عليه البراءة.

و بما ذكره المستشكل من أنّ التمليك ظاهر في الهبة، و ذلك لما عرفت من اقتضاء التمليك ملحوظيّة الشخص في الإنشاء، فيكون قوله: ملّكتك، في نفسه ظاهرا في التمليك المجّاني الأعم من الصدقة و الهبة، و مع التعقيب بالعوض يكون ظاهرا في خصوص الهبة، حيث إنّ الشخص ملحوظ في التمليك، و الاشتراط لا يصحّ إلّا في الهبة، فيكون من الهبة المشروطة فيها الثواب.

ص: 170

فقوله: ملّكتك هذا بكذا يمكن أن يكون من الهبة المشروطة فيها الثواب إن اريد من قوله: بكذا، بيان شرط الثواب، أي بشرط أن تملّكني ذلك.

و يمكن أن يكون بيعا لو استفيد- و لو بقرينة المقام- إرادة المبادلة، فتكون الباء حينئذ للمقابلة، كما في قولك: بعتك هذا بذاك.

الإيجاب بلفظ «اشتريت»

قوله: (و أمّا لفظ «شريت» فلا إشكال في وقوع البيع به، لوضعه له، كما يظهر من المحكيّ عن بعض أهل اللغة) ⁽¹⁾.

كون الشراء موضوعا للمعنيين على نحو الاشتراك اللفظي و كونه من الأضداد خلاف ما يقتضيه دقيق النظر، و الظاهر أنّ معناه الموضوع له اللفظ هو ما ذكره في «القاموس» أخيرا من ترك الشي‌ء و التمسّك بغيره من غير فرق بين كون ذلك الشي‌ء مالا أو غيره ⁽²⁾.

و عليه فيكون إطلاق الشراء في قوله تعالى: وَ مِنَ النّٰاسِ مَنْ يَشْرِي نَفْسَهُ ابْتِغٰاءَ مَرْضٰاتِ اللّٰهِ ⁽³⁾واردا على سبيل الحقيقة من غير تجوّز و إطلاق عمل البائع و المشتري معا سواء، إلّا أنّه بالنسبة إلى المشتري لمّا كان ملحوظا فيه جهة المطاوعة يطلق عليه بصيغة الافتعال، للدلالة على المطاوعة، و مع التجرّد عن ذلك ينصرف إلى عمل البائع، لظهور اللفظ حينئذ في الاستقلال، و إلّا فهما