فقه الصادق علیه السلام جلد 24

اشارة

سرشناسه:روحانی، سیدمحمدصادق، 1303 -

عنوان قراردادی:تبصره‌المتعلمین .شرح

عنوان و نام پديدآور:فقه الصادق [کتاب]/ تالیف محمدصادق الحسینی‌الروحانی؛ باشراف قاسم‌محمد مصری‌العاملی.

مشخصات نشر:قم : آیین دانش، 1392.

مشخصات ظاهری:41ج.

شابک:4200000ریال: دوره: 978-600-6384-26-9 ؛ 100000ریال: ج.1: 978-600-6384-28-3 ؛ 100000ریال: ج.2: 978-600-6384-30-6 ؛ 100000ریال: ج.3: 978-600-6384-31-3 ؛ 100000ریال: ج.4:978-600-6384-30-6 ؛ 100000ریال: ج.5: 978-600-6384-33-7 ؛ 100000ریال: ج.6: 978-600-6384-34-4 ؛ 100000ریال: ج.7: 978-600-6384-35-1 ؛ 100000 ریال: ج.8: 978-600-6384-36-8 ؛ 100000ریال: ج.9: 978-600-6384-37-5 ؛ 100000 ریال: ج.10: 978-600-6384-38-2 ؛ ج.11: 978-600-6384-37-5 ؛ ج.12: 978-600-6384-38-2 ؛ ج.13: 978-600-6384-39-9 ؛ ج.14: 978-600-6384-40-5 ؛ ج.15: 978-600-6384-41-2 ؛ ج.16: 978-600-6384-42-9 ؛ 100000 ریال: ج.17: 978-600-6384-50-4 ؛ 100000 ریال: ج.18: 978-600-6384-51-1 ؛ 100000 ریال: ج.19: 978-600-6384-52-8 ؛ ج.20: 978-600-6384-46-7 ؛ 100000ریال: ج.21:978-600-6384-54-2 ؛ 100000ریال: ج.22: 978-600-6384-55-9 ؛ 100000ریال: ج.23: 978-600-6384-56-6 ؛ 100000ریال: ج.24: 978-600-6384-57-3 ؛ 100000ریال: ج.25: 978-600-6384-58-0 ؛ 100000ریال: ج.26: 978-600-6384-59-7 ؛ 100000 ریال: ج.27: 978-600-6384-60-3 ؛ 100000 ریال: ج.28: 978-600-6384-61-0 ؛ 100000 ریال: ج.29: 978-600-6384-62-7 ؛ 100000 ریال: ج.30: 978-600-6384-63-4 ؛ 100000 ریال: ج.31: 978-600-6384-64-1 ؛ 100000 ریال: ج.32:978-600-6384-65-8 ؛ 100000 ریال: ج.33:978-600-6384-66-5 ؛ 100000 ریال: ج.34: 978-600-6384-67-2 ؛ 100000 ریال: ج.35: 978-600-6384-41-2 ؛ 100000 ریال: ج.36: 978-600-6384-42-9 ؛ 100000 ریال: ج.37: 978-600-6384-43-6 ؛ 100000ریال: ج.38: 978-600-6384-44-3 ؛ 100000 ریال: ج.39: 978-600-6384-45-0 ؛ 100000 ریال: ج.40: 978-600-6384-29-0 ؛ 100000 ریال: ج.41: 978-600-6384-26-9

وضعیت فهرست نویسی:فیپا

يادداشت:عربی.

يادداشت:چاپ قبلی: قم: اجتهاد، 1386 -

يادداشت:جلد 4 تا 41 این کتاب در سال 1393 تجدید چاپ شده است.

يادداشت:کتاب حاضر شرح و تعلیقی بر کتاب " تبصره‌المتعلمین" اثر علامه حلی است.

یادداشت:کتابنامه .

یادداشت:نمایه.

مندرجات:ج.17- 18و 19.الحج.-ج.22 و 23 المکاسب.-ج.28. الاجاره.-ج.32،31و33.النکاح.-ج.34.الفراق.-ج.35. الفراق.-ج.41. الفهارس.

موضوع:علامه حلی، حسن‌بن یوسف، 648 - 726ق. . تبصره‌المتعلمین -- نقد و تفسیر

موضوع:فقه جعفری -- قرن 8ق.

شناسه افزوده:عاملی، قاسم محمد مصری، گردآورنده

شناسه افزوده:علامه حلی، حسن‌بن یوسف، 648 - 726ق. . تبصره‌المتعلمین . شرح

رده بندی کنگره:BP182/3/ع8ت20214 1392

رده بندی دیویی:297/342

شماره کتابشناسی ملی:3334286

اشارة

فقه الصادق

تأليف سماحة آية الله العظمى السيّد محمدصادق الحسينى الروحانى

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمدُ للّه على ما أولانا من التفقّه في الدِّين، والهداية إلى الحقّ‌، والصراط المستقيم، والصّلاة والسّلام على أشرف النفوس القدسيّة، وأزكى الذّوات المطهرة الملكيّة، محمّد المصطفى وعترته المرضيّة، هُداة الخلق وأعلام الحقّ‌.

وبعدُ: فهذا هو الجزء الرابع والعشرون من كتابنا (فقه الصادق)، وقد وفّقنا إلى طبعه، وأرجو من اللّه تعالى التوفيق لنشر بقيّة المجلّدات، إنّه وليّ التوفيق.

ورد عن أمير المؤمنين عليه السلام أنّه قال:

(يَا مَعشَرَ التُّجَّارِ الفِقهَ ثُمَّ المَتجَرَ، الفِقهَ ثُمَّ المَتجَرَ، الفِقهَ ثُمَّ المَتجَرَ، وَاللَّه لَلرِّبا في هَذه الاُمَّة أَخفَى مِن دَبيب النَّملَ عَلَى الصَّفَا، شُوبُوا أيمَانَكُم بالصَّدقِ‌، اَلتَّاجِرُ فَاجِرٌ، وَالفَاجِرُ فِي النَّارِ، إلَّامَن أخَذَ الحَقَّ وَأعطَى الحَق).

تتمة المقصد الثالث: كتاب المتاجر

ولاية النبيّ صلى الله عليه و آله والإمام عليه السلام

مسألة: من جملة أولياء التصرّف في مال مَنْ لا يستقلّ بالتصرّف في ماله، هو الحاكم.

وهذه المسألة إنّما سيقت لبيان صلاحيّات ولاية الفقيه الجامع للشرائط، وإنّما يذكر قبله مقدار ولاية النبيّ صلى الله عليه و آله والإمام عليه السلام، من جهة أنّ بعضهم ذهب إلى أنّ مقتضى عموم أدلّة نيابة الفقيه، ثبوت الولاية له بالمقدار الثابت للمعصوم عليه السلام، فلابدَّ أولا من تعيين مقدار تلك الولاية.

ثبوت الولاية التكوينيّة للمعصومين عليهم السلام

فأقول: للولاية معان عديدة:

1 -الولاية التكوينيّة.

2 -وجوب الإطاعة وقبول قول الوليّ في الأحكام الشرعيّة.

3 -الحكومة والرئاسة الدنيويّة بإدارة شؤون الأُمّة.

4 -الولاية الشرعيّة، أي ولاية التصرّف في الأموال والأنفس.

5 - وجوب الإطاعة في الأوامر الشخصيّة العرفيّة.

والظاهر ثبوت الولاية بجميع معانيها للنبيّ والأئمّة صلوات اللّه عليهم أجمعين، وعليه فتنقيح القول عنها يتحقّق بالبحث في موارد:

المورد الأوّل: في الولاية التكوينيّة - أي ولاء التصرّف التكويني -، والمراد بها كون زمام أمر العالم بأيديهم، ولهم السلطنة التامّة على جميع الأُمور ومقدّرات العالم بالتصرّف فيها كيف ما شاءوا اعداماً وإيجاداً، وكون عالم الطبيعة منقاداً لهم لا بنحو الإستقلال، بل في طول قدرة اللّه تعالى وسلطنته واختياره، بمعنى أنّ اللّه تعالى أقدرهم، وملّكهم بمثل ما أقدرنا على أفعالنا الإختياريّة، ومتى ما سُلبت عنهم هذه القدرة بل لم يفضها اللّه تعالى عليهم، انعدمت وزالت قدرتهم وسلطنتهم على القيام بتلك التصرّفات، ومن هذا الباب معجزات الأنبياء والأولياء، وقد دلَّ الكتاب الكريم على ثبوت ذلك لأشخاص:

قال اللّه تعالى‌: (قالَ اَلَّذِي عِنْدَهُ عِلْمٌ مِنَ اَلْكِتابِ أَنَا آتِيكَ بِهِ قَبْلَ أَنْ يَرْتَدَّ إِلَيْكَ طَرْفُكَ‌) ⁽¹⁾.

وقال عزَّ مِنْ قائل: (فَسَخَّرْنا لَهُ اَلرِّيحَ تَجْرِي بِأَمْرِهِ رُخاءً حَيْثُ أَصابَ وَ اَلشَّياطِينَ كُلَّ بَنّاءٍ وَ غَوّاصٍ وَ آخَرِينَ مُقَرَّنِينَ فِي اَلْأَصْفادِ) ⁽²⁾.

وقال سبحانه: (أَنِّي أَخْلُقُ لَكُمْ مِنَ اَلطِّينِ كَهَيْئَةِ اَلطَّيْرِ فَأَنْفُخُ فِيهِ فَيَكُونُ طَيْراً بِإِذْنِ اَللّهِ وَ أُبْرِئُ اَلْأَكْمَهَ وَ اَلْأَبْرَصَ وَ أُحْيِ اَلْمَوْتى بِإِذْنِ اَللّهِ وَ أُنَبِّئُكُمْ بِما تَأْكُلُونَ وَ ما تَدَّخِرُونَ فِي بُيُوتِكُمْ‌) ⁽³⁾.

إلى غير ذلك من الآيات المتضمّنة لثبوت ولاء التصرّف لأشخاص.

وإذا ثبت ذلك لهؤلاء، فثبوته للرسول الأعظم وخليفته الذي عنده علم9.

الكتاب بنصّ القرآن⁽¹⁾لا يحتاج إلى مزيد بيان وإقامة برهان، وعليه فالروايات المتواترة المتضمّنة للمعجزات والكرامات الصادرة عن المعصومين عليهم السلام - كالتصرّف الولائي في النقش، وصيرورته أسداً مفترساً وما شاكل - إنّما نلتزم بها، ونعتقد بصحّتها من غير التزام بالتأويل، كيف ونرى أنّهم عليهم السلام بعد موتهم تصدر عنهم كرامات من إبراء المريض الذي عجزت الأطبّاء عن إبرائه، وحَلّ معضلات الأُمور وما شاكل، وليس ذلك إلّالما ذكرناه.

ويمكن أنْ تكون الآية الكريمة: (اَلنَّبِيُّ أَوْلى بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ‌) ⁽²⁾ناظرة إلى ثبوت هذا المعنى من الولاية أيضاً للنبيّ صلى الله عليه و آله.

بالجملة: ثبوت الولاية بهذا المعنى للنبيّ والأئمّة المعصومين - الذين يثبت لهم جميع مايثبت للنبيّ صلى الله عليه و آله للروايات الكثيرة المتواترة - ممّا لا ينبغي التوقّف فيه.

وأمّا شُبهة استلزام ذلك للشرك، فهي تندفع بأنّ من يثبتها لهم لا يدّعي ثبوتها لهم بالإستقلال، بل يرى أنّ اللّه تبارك وتعالى ملّكهم وأقدرهم كما ملّكنا وأقدرنا على أفعالنا الإختياريّة، وبه يظهر أنْ لا ينافيه قوله تعالى‌: (قُلْ لا أَمْلِكُ لِنَفْسِي نَفْعاً وَ لا ضَرًّا) ⁽³⁾فإنّ المراد به هو عدم الملكيّة بالإستقلال. ولتفصيل الكلام في المقام محلٌّ آخر.

المورد الثاني: في وجوب إطاعتهم، وقبول قولهم في الأحكام الشرعيّة، والوظائف الإلهيّة المجعولة، وإنّ قولهم وكذا فعلهم حجّة.8.

أقول: لا شُبهة في ثبوت الولاية بهذا المعنى لهم:

قال اللّه تعالى: (وَ ما آتاكُمُ اَلرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَ ما نَهاكُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا) ⁽¹⁾.

وقال سبحانه: (لَقَدْ كانَ لَكُمْ فِي رَسُولِ اَللّهِ أُسْوَةٌ حَسَنَةٌ لِمَنْ كانَ يَرْجُوا اَللّهَ وَ اَلْيَوْمَ اَلْآخِرَ وَ ذَكَرَ اَللّهَ كَثِيراً) ⁽²⁾.

وقال عزّ وجلّ‌: (قُلْ إِنْ كُنْتُمْ تُحِبُّونَ اَللّهَ فَاتَّبِعُونِي يُحْبِبْكُمُ اَللّهُ وَ يَغْفِرْ لَكُمْ ذُنُوبَكُمْ‌) ⁽³⁾.

إلى غير ذلك من الآيات الدالّة على أنّ قول رسول اللّه صلى الله عليه و آله وكذا عمله حُجّة.

وقد دلَّ الحديث الشريف الذي هو متواترٌ بين الفريقين، ولا شكّ في صدوره عنه صلى الله عليه و آله: «إنّي تاركٌ فيكم الثقلين كتابُ اللّه وعترتي أهلُ بيتي، وإنّهما لن يفترقا حتّى يَردا عَليَّ الحوض، فلا تقدموهما فتهلكوا، ولا تقصروا عنهما فتهلكوا، ولا تعلّموهم فإنّهم أعلم منكم»⁽⁴⁾على ثبوت هذا المقام للأئمّة المعصومين عليهم السلام، أضف إلى ذلك ما دلَّ على ثبوت ما للنبيّ صلى الله عليه و آله من المناصب للأئمّة الهُداة عليهم السلام.

ثبوت منصب الحكومة والرئاسة للحُجّة عليهم السلام

المورد الثالث: في ثبوت منصب الحكومة والرئاسة الدنيويّة بإدارة شؤون الاُمَّة للنبيّ صلى الله عليه و آله والأئمّة صلوات اللّه عليهم.

أقول: لا ينبغي الشكّ والكلام في ثبوت هذا المنصب لهم، وأنّه فوّض إليهم من قبل اللّه تعالى‌، فهو منصبٌ إلهي لا من قبل النّاس، والشاهد لثبوته لهم اُمور.

الأمر الأوّل: الآيات الكريمة منها ما قال اللّه تعالى‌: (إِنَّما وَلِيُّكُمُ اَللّهُ وَ رَسُولُهُ وَ اَلَّذِينَ آمَنُوا اَلَّذِينَ يُقِيمُونَ اَلصَّلاةَ وَ يُؤْتُونَ اَلزَّكاةَ وَ هُمْ راكِعُونَ‌) ⁽¹⁾، فإنّ هذه الآية الكريمة تدلّ على ثبوت منصب الزعامّة والرئاسة بعد رسول اللّه صلى الله عليه و آله لطائفةٍ خاصّة من المؤمنين، فإذا انضمّ إلى ذلك ما اتّفق عليه المفسّرون من نزول هذه الآية في شأن أمير المؤمنين عليه السلام، وما دلَّ على ثبوت منصب كلّ إمامٍ لإمامٍ بعده - كخبر المُعلّى الآتي - يثبت هذا المنصب للأئمّة الهداة عليهم السلام.

وأيضاً قال سبحانه: (أَطِيعُوا اَللّهَ وَ أَطِيعُوا اَلرَّسُولَ وَ أُولِي اَلْأَمْرِ مِنْكُمْ‌) ⁽²⁾، فإنّ هذه الآية الشريفة تدلّ على لزوم العمل بكلّ حكمٍ وأمر صادر من اللّه تعالى ورسوله ومن اُولي الأمر، ومقتضى إطلاقها ذلك، حتّى في ما يرجع إلى شؤون الاُمَّة وإدارة الدولة الإسلاميّة، وليس معنى الحكومة من قبل اللّه تعالى إلّاذلك.

بل صريح كلام الإمام عليه السلام في بعض النصوص أنّ الإطاعة المأمور بها في الآية اُريد بها الإطاعة في الأوامر الصادرة عن المعصومين عليهم السلام فيما يرجع إلى إدارة شؤون الأُمّة، لاحظ خبر عيسى بن السِّري، قال:

«قلتُ لأبي عبداللّه عليه السلام: حدّثني عمّا بُنيت عليه دعائم الإسلام، إذا أنا أخذتُ بها زكّى عملي، ولم يضرّني جَهلُ ما جهلته بعده‌؟9.

فقال عليه السلام: شهادة أن لا إله إلّااللّه وأنّ محمّداً رسول اللّه، والإقرار بما جاء به من عند اللّه، وحقّ في الأموال من الزكاة، والولاية التي أمر اللّه بها، وولاية آل محمّد - إلى أن قال - قال اللّه عزَّ وجلّ‌: (أَطِيعُوا اَللّهَ وَ أَطِيعُوا اَلرَّسُولَ وَ أُولِي اَلْأَمْرِ مِنْكُمْ‌) ⁽¹⁾، فكان عليٌّ‌، ثمّ صار من بعده حسن، ثمّ من بعده حسين، ثمّ من بعده عليّ بن الحسين، ثمّ من بعده محمّد بن عليّ‌، ثمّ هكذا يكون الأمر، إنّ الأرض لا تصلح إلّا بإمام»⁽²⁾.

وصحيح بُريد العِجْلي، عن أبي جعفر عليه السلام: «في قول اللّه عزَّ وجلّ‌: (فَقَدْ آتَيْنا آلَ إِبْراهِيمَ اَلْكِتابَ وَ اَلْحِكْمَةَ وَ آتَيْناهُمْ مُلْكاً عَظِيماً) ⁽³⁾: جعل منهم الرُّسل والأنبياء والأئمّة، فكيف يقرّون في آل إبراهيم وينكرونه في آل محمّد صلى الله عليه و آله‌؟!

قال: قلتُ‌: (وَ آتَيْناهُمْ مُلْكاً عَظِيماً) ؟ قال: المُلك العظيم أنْ جعل فيهم أئمّة، من أطاعهم أطاع اللّه، ومن عصاهم عصى اللّه، فهو الملك العظيم»⁽⁴⁾.

و (المُلك) بالضَّم هو المملكة، فَجَعل الأئمّة من جهة الأمر بإطاعتهم قرناء لإطاعة اللّه سبحانه وتعالى صاحب الملك العظيم، وهذا عبارةٌ أُخرى عن الحكومة المطلقة كما هو واضح.

وأمّا اُولوا الأمر فقد اتّفقت النصوص - منها ما تقدّم - على أنّ المراد بهم الأئمّة الإثني عشر عليهم السلام.

الأمر الثاني: الروايات:4.

منها: الدالّة على أنّ الأئمّة عليهم السلام ولاة أمر اللّه، واُولوا الأمر، لاحظ خبر عبد الرحمن، قال: «سمعتُ أبا عبد اللّه عليه السلام يقول: نحن ولاة أمر اللّه»⁽¹⁾.

وخبر الحسين ابن أبي العلاء الآتي، وغيرهما.

أقول: والظاهر من هذا العنوان عرفاً من يجب الرجوع إليه في الأُمور العامّة.

ومنها: ما عن سيّد الشهداء صلوات اللّه عليه أنّه قال: «فلعمري ما الإمام إلّا الحاكم بالكتاب، القائم بالقسط، الدائن بدين الحقّ‌، الحابس نفسه على ذات اللّه»⁽²⁾.

ومنها: خبر المُعلّى بن خُنَيس، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في قول اللّه عزَّ وجلّ‌:

(إِنَّ اَللّهَ يَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَ اَلْإِحْسانِ‌) ⁽³⁾عدل الإمام أن يدفع ما عنده إلى الإمام الذي بعده، واُمرت الأئمّة أن يحكموا بالعدل، واُمر النّاس أن يتبعوهم»⁽⁴⁾.

وخبر سليمان بن خالد، عنه عليه السلام: «اتّقوا الحكومة، فإنّ الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء، العادل في المسلمين، كنبيّ أو وصيّ نبيّ‌»⁽⁵⁾.

وقريبٌ منهما غيرهما.

ومنها: النصوص المتقدّمة في ذيل الآية الثانية.

ومنها: بعض الأخبار الواردة صفات الأئمّة: كخبر عبد العزيز بن مسلم، عن الإمام الرضا عليه السلام، في حديثٍ طويل:

«إنّ الإمامة زمام الدِّين، ونظام المسلمين، وصلاح الدُّنيا، وعزّ المؤمنين، أنّ‌).

الإمامة اُسّ الإسلام النامي، وفرعه السّامي، بالإمام تمام الصلاة والزكاة والصيام والحجّ والجهاد، وتوفير الفيء والصدقات، وإمضاء الحدود والأحكام، ومنع الثغور والأطراف»⁽¹⁾.

ونحوه غيره.

وظهور ذلك في أنّ الحكومة للإمام عليه السلام واضحٌ‌، بل هو كالصريح في ذلك.

ونظير ذلك ما عن «العلل» بسنده عن الفضل بن شاذان، عن الرضا عليه السلام، في علّة حاجة النّاس إلى الإمام حيث قال بعد ذكر جملة من العلل: «ومنها إنّا لا نجدُ فرقةً من الفرق، ولا ملّة من الملل بقوا وعاشوا إلّابقيّم ورئيس، لما لابدَّ لهم في أمر الدِّين والدُّنيا، فلم يجز في حكمة الحكيم أن يترك الخلق بما يعلم أنّه لابدَّ لهم منه ولا قوام لهم إلّابه»⁽²⁾.

إلى غير ذلك من النصوص المتواترة الدالّة على ذلك بألسنة مختلفة.

الأمر الثالث: الإرتكاز الثابت ببناء العقلاء، حيث جرى بناؤهم في كلّ أمرٍ راجع إلى المعاد والمعاش على رجوع الجاهل إلى العالم من جهة كونه أهل الخبرة والإطّلاع، ولم يردع الشارع الأقدس عن ذلك، وحيث إنّ‌الإمام عليه السلام أعلم النّاس وأفضلهم وأبصرهم بالأُمور - سواءٌ أكان الأمرمربوطاً بالمعاش أو المعاد - فيتعيّن جعله المرجع والحاكم، ومتابعته حتّى في الأُمور الراجعة إلى إدارة شؤون الاُمّة.

الأمر الرابع: حكم العقل، إذ لم نجد فرقةً من الفرق، ولا ملّةً من الملل بقوا وعاشوا إلّابقيّم ورئيس، لما لابدَّ لهم منه في أمر الدِّين والدُّنيا، ومن الممتنع في0.

حكمة الحكيم أن يترك الخلق بما يعلم أنّه لابدَّ لهم منه، ولا قوام لهم به، وعليه فإمّا أن يعيّن الأبصر بالأُمور السياسيّة، وتنظيم البلاد أو غيره، والثاني باطلٌ قطعاً، لإستلزامه ترجيح المرجوح، وهو قبيحٌ‌، ومن الحكيم محال، فيتعيّن الأوّل.

وبهذا البيان يظهر قطعيّاً أنّ اللّه تعالى عيَّن الإمام عليه السلام لذلك.

الأمر الخامس: إنّ جملةً من الأحكام الشرعيّة جزائيّة، وقضائيّة، وسياسيّة، واجتماعية، كالقصاص، والحدود، والقضاء، وقبول الجزية، والجهاد و...، ولا يمكن إجراء تلك الأحكام إلّاعلى يد الحاكم على الاُمّة، وقد صرّح في جملةٍ من الأخبار أنّها لإمام المسلمين⁽¹⁾.

ولذلك نرى أنّ‌النبيّ صلى الله عليه و آله حينما ساعدته الظروف أسّس حكومة إسلاميّة عادلة، وكذلك الإمام عليّبن أبي طالب عليه السلام أسّس حكومته وحارب من حاربه في ذلك.

ولاية التصرّف في الأموال والأنفس

المورد الرابع: في ولايتهم صلوات اللّه عليهم بالولاية التشريعيّة، بمعنى نفوذ كلّ تصرّفٍ منهم في أموال النّاس وأنفسهم.

وبعبارة أُخرى‌: في الولاية الظاهريّة التي هي من المجعولات الشرعيّة المترتّب عليها جواز التصرّف.

فقد استدلّ لثبوتها لهم بوجوه:

منها: الآية الشريفة: (اَلنَّبِيُّ أَوْلى بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ‌) ⁽¹⁾، وما كان مساقه مساقها.

أقول: وأورد على الإستدلال بها:

تارةً‌: بأنّها مختصّة بصورة التزاحم؛ للإنصراف، ولأنّ الولاية لا تَقبل الشدّة والضعف، فلابدَّ وأن يكون التفضيل مجازيّاً، والمراد ثبوت الولاية عند التزاحم للنبيّ صلى الله عليه و آله وانتفائها عن غيره.

وأُخرى‌: بأنّ الآية في مقام بيان عدم اختصاص رئاسته صلى الله عليه و آله بالرئاسة الروحانيّة، بل تعم الرئاسات الدنيويّة والحكوميّة، فلا تدلّ أولويّته بكلّ شخص من نفسه.

ولكن يرد الأوّل: أنّ الإنصراف ممنوعٌ‌، والولاية قابلة للشدّة والضعف كما هو ظاهرها.

ويرد الثاني: - مضافاً إلى كونه خلاف الظاهر - أنّه ينافيه النبويّ‌: «أنا أولى بكلّ مؤمنٍ من نفسه»⁽²⁾.

فالحقّ أن يقال: إنّها تدلّ على ثبوت ولايةٍ وسلطنةٍ على النّاس أقوى وأشدّ من ولاية الشخص على نفسه، ومن الضروري أنّ ولاية الشخص على نفسه إنّما هي في التصرّف السببي، من الطرق والأسباب الشرعيّة، كبيع ماله وتزويج المرأة وتطليق زوجته، وأمّا التصرّف بلا سبب، أو بسببٍ غير شرعي، فليس له الولاية).

عليه حتّيتثبت تلك بنحوٍ أشدّ للنبيّ صلى الله عليه و آله، مثلاًليس له أن يهب الاستمتاع بزوجته لغيره، فلايكون ذلك ثابتاً له صلى الله عليه و آله، وكذلك الأحكام المحضة كالإرث وأضرابه.

وبالجملة: الآية الشريفة ليست في مقام التشريع للأحكام، بل هي في مقام بيان تشريع الولاية، وتدلّ على أنّها ثابتة له فيما للشخص على نفسه من الولاية لا في أوسع من ذلك.

أقول: ويؤيّد ما ذكرناه من عدم ثبوت الولاية لهم بأوسع ممّا للشخص على نفسه - بل يشهد له -: ما ورد في ذيل حديثٍ طويلٍ مرويّ عن كتاب «نزهة الكرام وبستان العوام» لمحمّد بن الحسين بن الحسن الرازي، فقد ورد فيه أنّه قال الكاظم عليه السلام:

«قد بقي مسألة تخبرني بها، ولا تضجر! فقال له: سَل.

فقال: خَبرونِي أنّكم تقولون إنّ جميع المسلمين عبيدنا وجوارينا، وأنّكم تقولون من يكون لنا عليه حقّ ولا يوصله إلينا فليس بمسلم‌؟

فقال له موسى عليه السلام: كَذب الذين زعموا أنّنا نقول ذلك، وإذا كان الأمر كذلك، فكيف يصحّ البيع والشراء عليهم، ونحن نشتري عبيداً أو جواري ونعتقهم، ونقعد معهم ونأكل معهم، ونشتري المملوك، ونقول: يا بُنيّ‌، وللجارية: يا بنتي، ونقعدهم يأكلون معنا تقرّباً إلى اللّه سبحانه، فلو أنّهم عبيدنا وجوارينا ما صَحّ البيع والشراء، وقدقال النبيّ صلى الله عليه و آله لمّاحضرته الوفاة: اللّه اللّه في الصلاة، وما مَلَك أيمانكم، يعني صِلوا وأكرموا مماليككم وجواريكم، ونحن نعتقهم، وهذا الذي سمعته غلطٌ من قائله، ودعوى باطلة، ولكن نحن ندَّعي أنّ ولاء جميع الخلائق لنا، يعني ولاء الدِّين، وهؤلاءالجهّال يظنّونه ولاءالمِلْك، حَمَلوا دعواهم على ذلك، ونحن ندَّعي

ذلك لقول النبيّ صلى الله عليه و آله يوم غدير خُمّ‌: مَنْ كنتُ مولاه...»⁽¹⁾، فإنّه يدلّ على ما ذكرناه.

أقول: قال بعض الأكابر⁽²⁾بعد استظهار ذلك من الأدلّة:

(لكن الظاهر أنّ سيرة النبيّ صلى الله عليه و آله والأئمّة صلوات اللّه عليهم لم تكن كذلك، بل كانوا يعاملون مع النّاس معاملة بعض النّاس مع بعض، وهو الظاهر من ملاحظة التواريخ والأخبار، فلاحظ كلام أمير المؤمنين في «نهج البلاغة» في جواب أخيه عقيل، ومراجعته إلى الأمير صلوات اللّه عليه)، انتهى‌.

ومنها: النصوص الدالّة على أنّ الدُّنيا وما فيها لهم عليهم السلام، وأنّ لهم التصرّف فيها كيف شاءوا، لاحظ:

1 - مكاتبة ابن الريّان مع العسكري عليه السلام، قال:

«كتبتُ إليه: رُوي لنا أنْ ليس لرسول اللّه صلى الله عليه و آله من الدُّنيا إلّاالخُمس‌؟

فجاء الجواب إنّ الدّنيا وما عليها لرسول اللّه صلى الله عليه و آله»⁽³⁾.

2 - ومرسل أحمد بن محمّد بن عبد اللّه: «الدُّنيا وما فيها للّه تبارك وتعالى ولرسوله ولنا، فمن غَلَب على شيء منها فليتّق اللّه»⁽⁴⁾، الحديث.

3 - وخبر أبي بصير، عن مولانا الصادق عليه السلام قال:

«قلت له: أما على الإمام زكاة‌؟

فقال: أحلّت يا أبامحمّد، أما علمت إنّ‌الدُّنيا والآخرة للإمام عليه السلام يضعها حيث7.

يشاء، ويدفعها إلى ما يشاء»⁽¹⁾.

ونحوها غيرها.

فإنّ الظاهر من هذه الأخبار ثبوت السلطنة الثابتة للّه تعالى على النّاس وأموالهم من غير جَعْل جاعل للرسول صلى الله عليه و آله والإمام عليه السلام بالجعل غير المنافي مع ملكيّة النّاس، وهذه عبارة أُخرى عن الأولويّة بالتصرّف فيها منهم.

ومنها: الإجماع، والظاهر ثبوته، لكن مستند المُجمِعين معلوم.

ومنها: غير ذلك، ولظهور عدم دلالة ما ذكروه، أغمضنا عن التعرّض له، وفيما ذكرناه كفاية.

وجوب إطاعة المعصوم عليه السلام

المورد الخامس: في وجوب الإطاعة.

أقول: ويمكن أنْ يستدلّ على لزوم إطاعتهم في أوامرهم الشخصيّة العرفيّة الراجعة مصلحتها إليهم، بوجهين:

الوجه الأوّل: الآيات والنصوص المتواترة، الدالّة على افتراض طاعتهم، وأنّ معصيتهم كمعصية اللّه تعالى‌:

1 - قوله سبحانه: (أَطِيعُوا اَللّهَ وَ أَطِيعُوا اَلرَّسُولَ وَ أُولِي اَلْأَمْرِ مِنْكُمْ‌) ⁽²⁾.

2 - وقوله تعالى: (فَلْيَحْذَرِ اَلَّذِينَ يُخالِفُونَ عَنْ أَمْرِهِ أَنْ تُصِيبَهُمْ فِتْنَةٌ أَوْ يُصِيبَهُمْ عَذابٌ أَلِيمٌ‌) ⁽³⁾.

3 - وقوله عزّ وجلّ‌: (مَنْ يُطِعِ اَلرَّسُولَ فَقَدْ أَطاعَ اَللّهَ وَ مَنْ تَوَلّى فَما أَرْسَلْناكَ عَلَيْهِمْ حَفِيظاً) ⁽¹⁾.

4 - وصحيح زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام: «ذروة الأمر وسنامه ومفتاحه وباب الأشياء، ورضا الرحمن تبارك وتعالى‌، الطاعة للإمامة بعد معرفته»⁽²⁾.

5 - وخبر الحسين بن أبي العلاء، قال: «ذكرتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام قولنا في الأوصياء أنّ طاعتهم مفترضة‌؟

فقال: نعم، هم الذين قال اللّه تعالى: (أَطِيعُوا اَللّهَ وَ أَطِيعُوا اَلرَّسُولَ وَ أُولِي اَلْأَمْرِ مِنْكُمْ‌) ⁽³⁾، وهم الذين قال اللّه عزَّ وجلّ‌: (إِنَّما وَلِيُّكُمُ اَللّهُ وَ رَسُولُهُ وَ اَلَّذِينَ آمَنُوا اَلَّذِينَ يُقِيمُونَ اَلصَّلاةَ وَ يُؤْتُونَ اَلزَّكاةَ وَ هُمْ راكِعُونَ‌⁽⁴⁾) »⁽⁵⁾.

إلى غير ذلك من الأخبار المتواترة.

إذ اختصاص هذه بأجمعها بالأوامر الشرعيّة خلاف ظواهرها، من جهة أنّ الإطاعة فيها إطاعة بالذّات لأمره تعالى‌، وإطاعةٌ بالعَرَض للوسائط، والإطاعة التي تكون بالذّات إطاعة لهم هي إطاعتهم في الأوامر الشخصيّة، ومعلوم أنّ ظاهر الآيات والروايات إرادة الثانية.

الوجه الثاني: إنّهم صلوات اللّه عليهم مجارى الفيوضات، وأولياء النعم بأجمعها من المال والوَلَد والجوارح والأنفس وغيرها، فهم المنعمون بالواسطة، وقد استقل العقل بوجوب شُكر المنعم، ومعلوم أنّ صرف النعمة في سبيل إطاعة المنعم7.

شكرٌ، وتركه كفرانٌ‌، فيَحسُن الأوّل عقلاً، ويقبح الثاني كذلك، وبالملازمة يُستكشف الوجوب.

اشتراط تصرّف الغير بإذنهم

أقول: بقي البحث عمّا أنّه هل يستقلّ غيرهم عليهم السلام في التصرّف، أم يكون تصرّف الغير منوطاً بإذنهم‌؟، وجهان:

والتحقيق: أنّه لا كلام ولا خلاف في ثبوت الولاية بهذا المعنى، أي اشتراط تصرّف الغير بإذنهم في جملةٍ من الموارد الخاصّة، التي دلَّ الدليل على ذلك، كالحدود، والتعزيرات، والحكومات، والجهاد، وغيرها.

كما لا كلام في ثبوتها لهم في الأُمور التي ثبت أنّها وظيفة الرئيس، لما دلَّ من النصوص على أنّ لهم الرئاسة العامّة كخبر الفضل وغيره، وأنّهم ولاة الأمر واُولي الأمر.

كما لا ينبغي التوقّف في عدم ثبوتها لهم بالإضافة إلى الوظائف الشخصيّة لكلّ فردٍ من أفراد الرعيّة، من العبادات والمعاملات.

إنّما الكلام فيما إذا جهل الأمر، ولم يُحرز أنّ التصرّف من أي من الأقسام، فإنْ احتمل كونه من وظيفة الإمام خاصّة:

فتارةً‌: لا يُحرز كون الفعل مطلوباً للشارع على كلّ تقدير.

وأُخرى‌: يُحرز ذلك.

فعلى الأوّل: تجري أصالة البراءة عنه بالإضافة إلى الرعيّة.

وعلى الثاني: حيث أنّ توجّه التكليف إلى المكلّفين بنحو الواجب الكفائي بالتفصيل الذي سيمرّ عليك معلومٌ‌، فلا مورد للأصل.

وإنْ اُحرز أنّ التكليف ليس مختصّاً بالمعصوم، وأنّه متوجّه إلى المكلّفين بنحو الواجب الكفائي أو العيني، ولكن احتمل دخل إذنه عليه السلام فيه، كان المرجع إطلاق دليل المنع، أو دليل الجواز لوكان، وإلّا فمع التمكّن من الرجوع إليه عليه السلام لابدَّ من ذلك، ولا مجال للرجوع إلى الأصل، لأنّه لايرجع إليه مع التمكّن من الفحص.

وإنْ لم يتمكّن من ذلك:

فإنْ احتمل كون إذنه من قبيل شرط الوجوب، جرى أصالة البراءة مع عدم تحقّق الإذن.

وإنْ احتمل كونه من قبيل شرط الواجب، دخل في مسألة الأقلّ والأكثر الارتباطيين.

ولاية الحاكم الشرعي

إذا عرفت ما ذكرناه فلابدَّ من التعرّض لمقدار ولاية الفقيه.

وملخّص القول في المقام: إنّه لا شُبهة ولا ريب في أنّ منصب القضاء - من فصل الخصومة والاُمور التي يرجع فيها إلى القاضي عرفاً كأخذ الحقّ من المماطل، وحبسه، وبيع ماله، والتصرّف في مال القصّر، ونصب القيّم وما شاكل - ثابتٌ للفقيه الجامع للشرائط، وتشهد به مشهورة أبي خديجة المرويّة في «الكافي» و «التهذيب» و «الفقيه» وغيرها بأسانيد مختلفة، ومتون متفاوتة في غير الجملة التي هي مورد للإستشهاد، وهي قال: «بعثني أبو عبد اللّه عليه السلام إلى أصحابنا، فقال: قُل لهم: إيّاكم إذا وقعت بينكم خصومة - إلى أن قال - اجعلوا بينكم رجلاً قد عرف حلالنا وحرامنا، فإنّي قد جعلته عليكم قاضياً»⁽¹⁾الحديث.

وظاهر الخبر جعل الفقيه قاضياً كسائر القضاة المنصوبين من قبل أئمّة الجور، ومن المعلوم أنّ من يُجعل له منصب القضاء لم تكن وظيفته مختصّة بفصل الخصومة، بل كان يرجع إليه في سائر ما أشرنا إليه، بل في زماننا أيضاً يتصدّى القاضي لما ذكر، فيثبت هذا المقام للفقيه.

وبه يظهر اندفاع ما قيل من اختصاصها بفصل الخصومة، وأنّه لا يستفاد منها أبعد من ذلك، مع أنّه لو كان الخبر مسوقاً لبيان ذلك، لكان قوله: «اجعلوا بينكم... الخ» كافياً، ولم تكن هناك حاجة إلى ضمّ هذه الجملة.

وعليه، فالظاهر أنّ هذه الجملة من قبيل الكبرى الكليّة التي من مصاديقها المورد.

أقول: وأُورد عليها بضعف السند لوجهين:

أحدهما: أنّ في طريقها المُعلّى بن محمّد.

الثاني: ما أفاده المحقّق النائيني⁽¹⁾، من أنّ لأبي خديجة حالة اعوجاج عن طريق الحقّ‌، وهي زمان متابعته للخطابيّة، وحالتي استقامة، وما قبل الإعوجاج وبعده، ولم يعلم أنّه رواها في أي الحالات.

ولكن يمكن دفع الأوّل: بأنّ الخبر مرويٌّ بطرق مختلفة، منها ما في «الفقيه»⁽²⁾عن أحمد بن عائد، عن أبي خديجة، وطريقه إليه هو أبوه، عن سعد بن عبد اللّه، عن أحمد بن محمّد بن عيسى‌، عن الحسن بن علي الوشّاء⁽³⁾، وهؤلاء كلّهم ثقات. كما أنّ أحد طريقي الشيخ في «التهذيب»⁽⁴⁾إليه قوي.

مع أنّ المُعلّى من مشايخ الإجازة على ما أفاده المحقّق المجلسي رحمه الله⁽⁵⁾، وهو يكفي في قبول رواياته.

ويدفع الثاني: ما حُقّق في محلّه⁽⁶⁾، من أنّ سالم بن مكرّم أبا خديجة ثقة.ة.

وبالجملة: فلا كلام أيضاً في ثبوت منصب الفتوى له، وأنّ للعوام أن يقلّدوه، وتدلّ عليه الآيات والروايات وبناء العقلاء على رجوع الجاهل إلى العالم، على ما فصَّلنا القول في ذلك في كتاب الإجتهاد والتقليد⁽¹⁾.

من وظائف المجتهد إقامة الدولة

يدور البحث في المقام عن أنّه هل يكون المجتهد هو الحاكم المطلق ومنفذ الحكم، وواجبه تشكيل الحكومة إمّا بنفسه أو بنصب شخص مِنْ قِبله، أم لا؟.

المعروف بين الأصحاب هو الأوّل، بل في عوائد النراقي⁽²⁾دعوى الإجماع عليه، قال: (حيث نص به كثيرٌ من الأصحاب، بحيث يظهر منهم كونه من المسلّمات)، وهو الحقّ الذي لا ريب فيه، لأنّ من جملة أحكام الإسلام، بل والمهمّ منها الأحكام الجزائيّة، والقضائيّة، والسياسيّة، والإجتماعيّة كالقصاص، والديات، والحدود، والجهاد، والصلح، والقضاء، وقبول الجزية و...، ولا يمكن إجراء تلك الأحكام وتطبيقها وتنفيذها إلّابيد الحاكم على الأُمّة.

وبعبارة أُخرى‌: إنّ‌الأحكام التي أتى بها نبيّ‌الإسلام صلى الله عليه و آله، إنّما هي قوانين كليّة، وبديهي أنّ القانون إنْ لم يكن من يقوم بإجراءه وتطبيقه وتنفيذه، عُدَّ جعله لغواً، فيعلم من ذلك أنّ‌النبيّ صلى الله عليه و آله الذي جاء بتلك القوانين، وحينما ساعدته الظروف شكَّل

الحكومة بنفسه، وكذلك وصيّه أمير المؤمنين عليه السلام عيَّن شخصاً لإجراء تلك الأحكام، وفي هذا الزمان ليس هناك من يقوم بإجراء هذه الأحكام وتطبيقها سوى المجتهد الذي قال صلى الله عليه و آله في حقّه: «إنّه خليفتي ووارثي»⁽¹⁾، ووصفه الإمام عليه السلام بأنّه: «الحجّة عليكم»⁽²⁾، إلى غير ذلك من التعابير التي ستمرّ عليك.

مع أنّه لا يكون ثمّة أحد أعرف بمباني وقواعد الإسلام منه، فهو المتعيّن لأن يكون قائماً بالحكومة وعلى رأسها.

وإنْ شئتَ قلت: إنّه لا ريب في أنّ وظيفة المجتهد في هذا العصر إجراء أحكام الإسلام، وحفظ أمن البلاد الإسلاميّة، والتحرّز من مكائد الإستعمار، وحفظ استقلال البلاد الإسلاميّة، والدفاع عن حريم الإسلام والقرآن، وقطع يد من تسوّل له نفسه العَبَث في بلاد المسلمين، وحفظ المسلمين من يد الأجانب، ومن عَبَثهم في عقول المسلمين، وعقد الذّمة والعهود، وإجراء الحدود، والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر.

وهل يمكن تطبيق شيء من ذلك إلّامن قِبل الدولة والحكومة القويّة العادلة‌؟! قال اللّه تعالى: (وَ أَعِدُّوا لَهُمْ مَا اِسْتَطَعْتُمْ مِنْ قُوَّةٍ‌) ⁽³⁾، وهل يمكن ذلك إلّامن قبل0.

الحاكم‌؟! وقد تقدّم⁽¹⁾ما رواه الفضل عن الإمام الرضا عليه السلام المتضمّن قوله: «إنَّا لا نجد فرقةً من الفرق، ولا ملّةً من الملل بقوا وعاشوا إلّابقيّم ورئيس، لما لابدَّ لهم منه في أمر الدِّين والدُّنيا، فلم يجز في حِكمة الحكيم أن يترك الخلق بما يعلم أنّه لابدَّ لهم منه ولا قوام لهم إلّابه»، فإنّ هذا البرهان العقلي جارٍ في زمان الغيبة أيضاً.

أقول: فضلاً عمّا ذكرنا تشهد بثبوت هذا المقام للمجتهد جملة من الأخبار:

منها: مقبولة عمر بن حنظلة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «ينظران من كان منكم ممّن قد روى حديثنا، ونظر في حلالنا وحرامنا، وعرف أحكامنا، فليرضوا به حَكَماً، فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً، فإذا حَكَم بحكمنا، فلم يُقبل منه فإنّما استخفَّ بحكم اللّه وعلينا رَدّ، والرّاد علينا رادٌّ على اللّه، وهو على حَدّ الشرك باللّه»⁽²⁾.

حيث إنّه يستفاد منها جعل المجتهد حاكماً كسائر الحكّام المنصوبين في زمان النبيّ صلى الله عليه و آله والصحابة، ومن المعلوم أنّ الحاكم المنصوب في تلك الأزمنة، كان يرجع إلى النبيّ صلى الله عليه و آله في جميع الأُمور العامّة التي يرجع فيها كلّ قوم إلى رئيسهم، فالمجتهد قد جُعل حاكماً مطلقاً بهذا المعنى.

وبعبارة أُخرى‌: الحاكم هو المنفّذ للحكم القائم على تطبيقه.

أقول: وأُورد عليها:

تارةً‌: بضعف السند، لأنّه لم ينصّ على ابن حنظلة بتوثيق.

وأُخرى‌: بأنّ الظاهر من الحاكم هو القاضي، لأنّ مورد السؤال والتحاكم هو الترافع إلى القاضي، وقوله: «فإذا حَكَم بحُكمنا» أي قضى، فهي تدلّ على جعل6.

منصب القضاء له دون الحكومة والرئاسة.

ولكن يرد الأوّل:

1 - أنّ الأظهر وثاقة الرجل، لتوثيق الشهيد الثاني إيّاه، قال رحمه الله: (إنّا حقّقنا توثيقه من محلّ آخر)⁽¹⁾.

2 - ولورود روايتين دالّتين عليها⁽²⁾

والأُخرى عن عمر بن حنظلة نفسه، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: القنوت يوم الجمعة‌؟ فقال: أنت رسولي إليهم في هذا، إذا صلّيتم في جماعة ففي الركعة الأُولى‌، وإذا صلّيتم وحداناً ففي الركعة الثانية» الكافي: ج 3/472 ح 3، وسائل الشيعة: ج 6/271 أبواب القنوت باب 5 ح 5 (7937).

3 - مع أنّ الأصحاب تلقّوها بالقبول، ولذلك سُمّيت بالمقبولة.

ويُردّ الثاني: أنّ الثابت عند الأصحاب أنّ خصوص المورد لا يُخصّص عموم الوارد، مع أنّه لو كان المراد ما ذُكر، لكان يكفي قوله: «ينظران من كان... الخ» ولم يكن حاجة إلى هذه الجملة، سيّما مع تصدّرها بحرف التعليل، الذي يكون صالحاً لكون الجملة بياناً لكبرى كليّة من مصاديقها المورد.

ومنها: ما رواه الصدوق بأربعة طرق عن عليّ عليه السلام أنّه قال:

«قال رسول صلى الله عليه و آله: اللَّهُمَّ ارحم خلفائي ثلاثاً.

قيل: يا رسول اللّه ومن خلفائك‌؟ قال: الذين يأتون بعدي، يروون حديثي وسنّتي»⁽³⁾.).

وزاد في بعض الروايات: «فيعلّمونها النّاس من بعدي»⁽¹⁾.

وحيثُ أنّه عند دوران الأمر بين الزيادة والنقيصة، الأصل البناء على وجود ما نقص، فالظاهر أنّ متن الحديث مع هذه الزيادة، وظهوره حينئذٍ في إرادة الفقهاء من الرواة في غاية الوضوح.

وبعبارة أُخرى‌: المراد من راوي الحديث والسُنّة هو من يعلّم النّاس أحكام الإسلام، لا مجرّد لقلقة اللّسان، وهذا يلازم الفقاهة.

فيدلّ الخبر على أنّ الفقيه خليفة رسول اللّه صلى الله عليه و آله، والخليفة بقول مطلق هو من يقوم مقام من استخلفه في كلّ ما هو له.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ كون الرئاسة والحكومة حقّ خليفة رسول اللّه صلى الله عليه و آله ومنصبه المفوّض إليه، يعدّ من الأُمور الواضحة المسلّمة عند الجميع، ولذلك كان كلّ من ملوك بني اُميَّة وسلاطين بني العبّاس، بل ومن قبلهم ممّن استولوا على مقاليد الاُمور كانوا يدّعون خلافتهم لرسول اللّه صلى الله عليه و آله، وعلى ذلك فتعيين رسول اللّه صلى الله عليه و آله العلماء خلفائه، يكون دالّاً بالملازمة البيّنة على جعلهم حكّاماً نافذي الحكم، ورؤساء للحكومة الإسلاميّة.

وممّا يؤيّد ما ذكرناه من ظهور جعل شخصٍ خليفةً‌، في جعله نافذ الحكم ورئيساً مدلول قوله تعالى: (يا داوُدُ إِنّا جَعَلْناكَ خَلِيفَةً فِي اَلْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ اَلنّاسِ بِالْحَقِّ‌) ⁽²⁾، فإنّ كون الحكومة مترتّبة على جعله خليفة مفروغ عنه في الآية، وإنّما أمر فيها بالحكم وعدم اتّباع الهوى‌.6.

ومنها: التوقيع الشريف المرويّ فى كتاب «إكمال الدِّين وإتمام النعمة» للصدوق⁽¹⁾، وكتاب «الغيبة» للشيخ الطوسي⁽²⁾، و «الإحتجاج» للطبرسي⁽³⁾في جواب مسائل إسحاق بن يعقوب، فقد ورد فيه جوابه عليه السلام:

«وأمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة حديثنا، فإنّهم حجّتي عليكم، وأنا حجّة اللّه»⁽⁴⁾.

بتقريب: أنّ المراد ب‍ (الحوادث) - من جهة كونها جمعاً محلّى باللّام - هو كلّ حادثة يرجع فيها الرعيّة إلى رئيسهم، من غير فرقٍ بين كونها من السياسيّات أو الشرعيّات، ومن غير فرقٍ بين أنْ تكون مرتبطة بشخص خاص أو بالمجتمع، فتشمل ما كان من قبيل عقد اتّفاقيّة استخراج الأجانب النفط وسائر المعادن، وعقد الذّمة مع الدول الأُخرى‌، والتوقيع على الاتّفاقيّات الدفاعيّة فيما لو توجّه الخطر من جانب الأجانب إلى الدولة الإسلاميّة، وما شاكل، فيدلّ على أنّ راوي الحديث المنصوب حجّة على الأمة - وهو الفقيه الجامع للشرائط - مرجع في جميع هذه الاُمور، وليس معنى الحكومة وكون الشخص حاكماً ونافذ الحكم إلّاذلك.

واحتمال إرادة حوادث خاصّة - نظراً إلى أنّ‌اللّام للعهد، وإشارة إلى الحوادث المسؤول عنها التي ليست بأيدينا - يندفع، بأنّ توصيف الحوادث ب‍ (الواقعة) يدفع هذا الاحتمال.).

وقد يقال: إنّه برغم تضمّنه لزوم الرجوع في الحوادث إلى الفقيه، لكنّه لا يدلّ على وكول نفس الحادثة إليه ليباشره بنفسه أو بمن ينصبه، كما ادّعاه الشيخ رحمه الله⁽¹⁾، والظاهر من ذلك الرجوع في حكمها إليه لا إيكالها إليه.

ولكن يندفع ذلك: بأنّ الرجوع في كلّ حادثةٍ إلى الفقيه، وكسب الوظيفة منه، ولزوم العمل بكلّ ما يعينه - ولو كان هو الدفاع عن البلدان الإسلاميّة وحفظ حدودها وما شاكل - عبارة أُخرى عن كونه حاكماً مطلقاً، ويناسب هذا المعنى التعليل بأنّه حجّة مِنْ قِبل من هو حجّةٌ من قبل اللّه، المسلّط على العالم وما فيه.

ومنها: ما روي عن الحسين بن عليّ عليهما السلام أنّه قال:

«مجاري الأُمور والأحكام على أيدي العلماء باللّه، والأُمناء على حلاله، فأنتم المسلوبون تلك المنزلة، وما سُلبتم ذلك إلّابتفرّقكم عن الحقّ‌، واختلافكم في السُنّة بعد البيّنة الواضحة، ولو صبرتم على الأذى‌، وتحمّلتم المؤونة في ذات اللّه، كانت اُمور اللّه عليكم ترد، وعنكم تصدر، وإليكم ترجع، ولكنّكم مكّنتم الظَلَمة من منزلتكم، واستسلمتم اُمور اللّه في أيديهم... الخ»⁽²⁾.

وتقريب الإستدلال به: إنّ المراد ب‍ (العلماء) في الخبر غير الأئمّة، بقرينة سائر الجملات المتضمّنة لتفرّقهم عن الحقّ‌، واختلافهم في السُنّة، وأنّ المخاطب فيه هم العلماء الساكتون، غير الآمرين بالمعروف وغير العاملين بالوظيفة، وغير ذلك من القرائن.).

ويدلّ الحديث على أنّ مجاري الأُمور على أيديهم، ولا معنى لمجاري الأُمور - في مقابل مجارى الأحكام - سوى الأُمور المربوطة بالدولة الإسلاميّة، ويؤكّد ذلك ما في ذيله من قوله: «واستسلمتم اُمور اللّه في أيديهم»، فإنّ ما استسلموه لهم هي الحكومة وما يرتبط بها، وأيضاً تضمّن الخبر أنّ العلماء قد غُصب حقّهم، ومن المعلوم أنّ المغصوب ليس سوى الحكم والحكومة.

وعلى الجملة: من تدبّر في الخبر صدراً وذيلاً يظهر له أنّ مراد الإمام الشهيد صلوات اللّه عليه هو أنّ العلماء هم الحكّام، وأنّ إقامة الدولة وإدارة الحكومة من وظائفهم، وقد غصب الظَلَمة هذه المنزلة منهم من جهة ترك العلماء العمل بوظائفهم من الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وعدم المصانعة عند الظلمة، وما شاكل، واللّه العالم.

ومنها: خبر عليّ بن أبي حمزة، عن أبي الحسن موسى بن جعفر عليه السلام، قال: «إذا مات المؤمن بكت عليه الملائكة، وبقاع الأرض التي كان يعبد اللّه عليها، وأبواب السماء التي كان يصعد فيها بأعماله، وثَلُم في الإسلام ثلمة لا يَسدّها شيء، لأنّ المؤمنين الفقهاء حصون الإسلام كحصن سور المدينة لها»⁽¹⁾.

وتقريب الإستدلال به: إنّه يدلّ على أنّ حصن الإسلام وحافظه هو الفقيه، وحيث أنّ أحكام الإسلام لا تنحصر بالعبادات، بل منها أحكام اجتماعيّة وسياسيّة وقضائيّة وجزائيّة، ولا يمكن حفظ تلك الأحكام، وكون الفقيه حصناً يدافع عنها، إلّامن قبل حكومة قويّة صالحة، ولذلك نرى أنّ المستعمر الأوروبي).

علم من أوّل وهلة أنّ استعماره لا يتحقّق ما دام القرآن بينهم، وهو الكتاب السماوي الذي يتّبعه المسلمون، وينفّذون أحكامه وقوانينه ويتّبعون إرشاداته وتعاليمه، وبهذا صرّح (جلادستون) رئيس وزراء بريطانيا في تلك الفترة، ومن ذلك الوقت اتّجه المستعمرون وجهة أُخرى‌، فأخذوا يسعون بشتّى الطرق والوسائل لتضعيف الإسلام، وكان من جملة مصائدهم وحبائلهم مقولة التفكيك بين الدِّين والسياسة، وصارت تلك من أخطر الوسائل في أيديهم، وسبباً لما نرى الآن من حال الإسلام والمسلمين والبلاد الإسلاميّة.

وبالجملة: أحكام الإسلام من الجهاد والمهادنة وعقد الذّمة، والعهود، وإجراء الحدود والقصاص، وقبول الجزية، وما شاكل، لا يمكن تنفيذها إلّاعندما تكون الحكومة بيد الفقيه أو من ينصبه الفقيه لذلك، فجعل الفقيه حصناً للإسلام لا يكون إلّا بجعله حاكماً مطلقاً منفذ الحكم.

ومنها: خبر السكوني، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

«قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: الفقهاء اُمناء الرُّسل ما لم يدخلوا في الدُّنيا.

قيل: يا رسول اللّه، وما دخولهم في الدُّنيا؟

قال صلى الله عليه و آله: اتّباع السلطان، فإذا فعلوا ذلك فاحذروهم على دينكم»⁽¹⁾.

وتقريب الإستدلال به: إنّ الأمين هو من حفظ الأمانة التي استؤمن عليها وفوّض إليه حفظها، وقد فوّض إلى الفقهاء الأحكام الشرعيّة، وقد مرَّ في الخبر السابق أنّ حفظ الأحكام الشرعيّة لا يمكن إلّامن قِبل دولة إسلاميّة قويّة،).

وقوله عليه السلام: «ما لم يدخلوا... الخ» يمكن أن تكون إشارة إلى أنّ الإهمال في تشكيل الحكومة، وصيرورة المتبوع تابعاً والمخدوم خادماً، يعدّ خيانة يخرج بذلك عن كونه أميناً.

ومنها: ما رواه الشيخ الكليني في «الكافي»⁽¹⁾، والصدوق في أماليه⁽²⁾، كما ورد في أوّل «المعالم»⁽³⁾بأسانيد عديدة، متّصلة إلى أبي عبد اللّه عليه السلام أنّه قال:

«قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: من سَلَك طريقاً يطلب فيه عِلماً، سلك اللّه به طريقاً إلى الجنّة، وإنّ الملائكة لتضع أجنحتها لطالب العلم رضاً به، وأنّه يستغفر لطالب العلم من في السماء...

إلى أن قال: وأنّ العلماء ورثة الأنبياء، إنّ الأنبياء لم يورثوا ديناراً ولا درهماً، ولكن ورثوا العلم، فمن أخذ منه أخذ بحظٍّ وافر».

وتقريب الإستدلال به: إنّه يدلّ على أنّ العالم وارثُ الأنبياء في العلم، والمراد به الأحكام والحقائق والقوانين التي جاءوا بها، فكما أنّهم ملزمون وموظّفون بنشرها وإجرائها كي ينتفع بها النّاس، فكذلك العالم موظّف وملزم بذلك، وقد مرّ أنّ إجراء الأحكام الشرعيّة وتنفيذها بأجمعها لا يتحقّق إلّابيد الحاكم المطلق.

ودعوى: أنّ المراد ب‍ (العلماء) هم الأئمّة، غريبة، يدفعها صدر الخبر الوارد في ثواب طلب العلم، مع أنّه بهذا المضمون روايات صريحة في إرادة غير الأئمّة الهداة صلوات اللّه عليهم، مثل ما رواه المجلسي في «البحار»⁽⁴⁾أنّه قال أمير المؤمنين6.

صلوات اللّه عليه لولده محمّد: «تفقّه في الدِّين، فإنّ الفقهاء ورثة الأنبياء».

وفي المقام روايات أُخرى قريبة المضمون مع ما تقدّم، تظهر كيفيّة الإستدلال بها ممّا تقدّم، فلا وجه لتطويل الكلام بذكر كلّ واحدٍ منها.

العالم المختلف إلى أبواب الحكّام آفة الدِّين

أقول: وردت أخبار عديدة، تتضمّن ذَمّ العلماء الذين يختلفون إلى أبواب الحكّام ولا يحترزون عن مخالطتهم، لاحظ:

1 - خبر السكوني، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: الفقهاء اُمناء الرُّسل، ما لم يدخلوا في الدُّنيا.

قيل: يا رسول اللّه وما دخولهم في الدُّنيا؟، قال صلى الله عليه و آله: اتّباع السلطان، فإذا فعلوا ذلك فاحذروهم على دينكم»⁽¹⁾.

2 - والنبويّ‌: «العلماء⁽²⁾اُمناء الرُّسل على عباد اللّه عزَّ وجلّ‌، ما لم يخالطوا السلطان، فإذا فعلوا ذلك فقد خانوا الرُّسل، فاحذروهم واعتزلوهم»⁽³⁾.

3 - والنبويّ‌: «شِرار العلماء الذين يأتون الأُمراء، وخيار الأُمراء الذين يأتون العلماء»⁽⁴⁾.

4 - والخبر الوارد فيه قوله عليه السلام: «العلماءأحبّاءاللّه ماأمروابالمعروف ونهوا عن

المنكر، ولم يميلوا في الدُّنيا، ولم يختلفوا أبواب السلاطين، فإذا رأيتهم مالوا إلى الدُّنيا، واختلفوا أبواب السلاطين، فلا تحملوا عنهم العلم، ولا تُصلّوا خلفهم، ولا تعودوا مرضاهم، ولا تشيّعوا جنائزهم، فإنّهم آفة الدِّين، وفساد الإسلام، يفسدون الدِّين كما يفسد الخَلّ العسل»⁽¹⁾.

إلى غير ذلك من الأخبار.

أقول: والظاهر أنّ منشأ هذه التشديدات العظيمة، والسرّ فيها وجهان:

أحدهما: إنّ العالم أراده اللّه تعالى أن يكون متبوعاً وحاكماً ومخدوماً، فإذا أصبح تابعاً وخادماً ومحكوماً، كان ذلك انقلاباً على اُمّ الرأس، ومَثَله مثل الذي يكون يوم العرض الأكبر مع المجرمين ناكسي رؤوسهم عند ربّهم.

الثاني: إنّ السلطان والمَلك قد غَصَب حقّ المجتهد، وتصدّى للحكومة.

فاختلاف بابه تقريرٌ لظلمه وتعدّيه، فلا يجوز. وبذلك يظهر الوجه ما هو مذكورٌ في روايات كثيرة من ذَمّ السلاطين، والنهي عن اختلاف أبوابهم، والأمر بالهرب منهم.

وفي المقام مطالب هامّة، يعجبني التعرّض لها، وللأخبار الواردة عن أئمّة الدِّين فيها، ولكن الظروف لا تساعد على ذلك، وإلى اللّه المشتكى‌.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّه لا ينبغي التوقّف في أنّ إقامة الدولة والحكومة وظيفة المجتهد الجامع للشرائط.

***2.

في حكم تزاحم المجتهدين

أقول: يدور البحث في المقام عن أنّه هل يجوز لآحاد المجتهدين مزاحمة الآخرين أم لا؟، وتنقيح القول في ذلك، أنّه:

تارةً‌: يتصدّى أحدهم للرئاسة والحكومة.

وأُخرى‌: لم يستقرّ له الأمر بعدُ، ولكنّه يحاول ويريد التصدّي لها.

أمّا في الصورة الأُولى: فلا إشكال في عدم جواز المزاحمة إنْ كان المتصدّي أهلاً لذلك، إذ مضافاً إلى أنّ المزاحمة موجبة لتضعيف الحكومة الإسلاميّة - وهو بديهي الحرمة - يشهد لعدم جوازها، قوله عليه السلام في مقبولة ابن حنظلة المتقدّمة⁽¹⁾:

«فإذا حَكم بحُكمنا، فلم يقبل منه، فإنّما استخفّ بحكم اللّه، وعلينا رَدّ، والرّاد علينا الرّاد على اللّه، وهو على حَدّ الشرك باللّه».

فإنّ تصدّي المجتهد حينئذٍ كتصدّي الإمام عليه السلام، فمزاحمة الثاني إيّاه كمزاحمته للإمام، وهي مستلزمة للرّد عليه، وهو في حكم رَدّ الإمام فلا يجوز.

أضف إلى ذلك أنّه يلزم اختلال نظام مصالح المسلمين العامّة، وهو غير جائز قطعاً، مع أنّ الأدلّة إنّما تدلّ على جعل هذا المنصب للمجتهد مع عدم المتصدّي له، ففي فرض التصدّي لا دليل على ثبوته لأحد.

أقول: وإلى هذا نظر المحقّق النائيني رحمه الله، حيث قال: (إنّ الفقيه وليُّ من لا وليّ له، فإذا تحقّق الوليّ فلا ولاية لآخر، كما هو مفاد المشهورة «السلطان وليّ من لا وليّ له»)⁽²⁾.

كما أنّ الظاهر إلى هذا نظر من قال: (إنّ دليل الولاية إنْ لم يكن لفظيّاً، فالمتيقّن منه إنّما هو ثبوت الولاية مع عدم تصدّي أحدٍ، وإلّا فيرجع إلى الأصل، وهو يقتضي عدم الولاية.

وإنْ كان لفظيّاً، فإطلاقه غير مسوقٍ للبيان من هذه الجهة، فعند الشكّ لابدَّ من الرجوع إلى الأصل المتقدّم).

وأمّا في الصورة الثانية: فإنْ قلنا باعتبار الأعلميّة - كما يشهد به ما رواه في «البحار» عن «الإختصاص»، قال: «قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله من تعلّم علماً ليماري به السفهاء، أو ليباهي به العلماء، أو يصرف به النّاس إلى نفسه يقول أنا رئيسكم، فليتبوّء مقعده من النار، إنّ الرئاسة لا تصلح إلّالأهلها، فمن دَعى النّاس إلى نفسه، وفيهم من هو أعلم منه لم ينظر اللّه إليه يوم القيامة»⁽¹⁾- فلا إشكال في عدم جواز المزاحمة، وإلّا فالأظهر جواز المزاحمة، بمعنى ترتيب المقدّمات، والتوسّل بكلّ أمرٍ جائز في نفسه للوصول إلى ذلك المقام السامي، بل لو كان يرى نفسه أحقّ وأبصر بالأُمور، وأنّه لو تصدّى لذلك كان يخدم الإسلام والمسلمين أحسن ممّا لو تصدّى الآخر، وجب عليه ذلك، واللّه العالم.

عدم أولويّة الفقيه بالتصرّف في الأموال والأنفس

فالمتحصّل ممّا أسلفناه: ثبوت منصب الفتوى والقضاء وما يتبع هذين المنصبين، والحكومة المطلقة للفقيه، وعليه فكلّ أمرٍ يرجع فيه كلّ قوم إلي رئيسهم، يرجع المسلمون فيه إلى الفقيه، كما مَرّ، وأمّا غير تلك من ما ثبت للإمام عليه السلام من

أولويّته بالتصرّف في الأموال والأنفس، ولزوم إطاعته في أوامره الشخصيّة العرفيّة، وولايته التكوينيّة، فالظاهر عدم ثبوت شيءٍ منها للفقيه بما هو فقيهٌ‌، لإختصاص أدلّتها بالإمام عليه السلام.

قال الشيخ قدس سره: (فلو طلب الفقيه الزكاة والخمس من الكلف فلا دليل على وجوب الدفع... الخ)⁽¹⁾، لكن الطريف أنّ الشيخ بنفسه قد التزم في كتاب الزكاة⁽²⁾بوجوب الدفع إليه إنْ طالب، واستدلّ له:

1 - بأنّ منعه ردٌّ عليه، والرّاد عليه رادٌّ على اللّه تعالى‌، كما في مقبولة ابن حنظلة⁽³⁾.

2 - وبقوله عليه السلام في التوقيع الشريف: «أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة حديثنا، فإنّهم حجّتي عليكم وأنا حجّة اللّه»⁽⁴⁾.

ولكن قد مرّ أنّ الخبرين إنّما يدلّان على أنّ الحكومة والقضاء للفقيه، ولا يدلّان على ثبوت شيءٍ آخر كوجوب الإطاعة، وحيث أنّ ذلك ليس شأناً من شؤون أحد المنصبين، وبعبارة أُخرى ليس ممّا يرجع فيه العرف إلى الرئيس أو القاضي، فلا وجه لوجوب الرّد إليه، وما في المقبولة إنّما هو كون عدم قبول ما حكم به بحكمهم ردّاً على الإمام، لا أنّ مطلق الرّد رَدٌّ عليه.

نعم، إذا فرضنا صيرورة المجتهد حاكماً وسلطاناً، فطلب من المسلمين دفع..

الزكاة أو الخمس لصرفها في المصالح العامّة والفقراء، وجب الدفع إليه، لأنّ ذلك من حيثيّات الحكومة وشؤونها، ولذا كان دأب النبيّ صلى الله عليه و آله والوصي عليه السلام أيّام حكومتهما مطالبة الزكاة، والأخذ من المانعين جبراً.

وبما حقّقناه يظهر الضابط فيما للفقيه تصدّيه، وما ليس له ذلك، فتدبّر حتّى لا يشتبه عليك الأمر.

ضابط التصرّفات المتوقّف جوازها على إذن الفقيه

أقول: بقي الكلام في توقّف تصرّف الغير على إذنه.

وملخّص القول في المقام: إنّ ما ثبت كونه معروفاً إذا عُلم كونه وظيفة شخص خاص، كنظر الأب في مال ولده الصغير، أو صنفٍ خاص كالقضاء، أو عُلم عدم اشتراطه بنظر شخص آخر كالأمر بالمعروف، فلا كلام.

وإنْ احتمل أن يكون وجوده أو وجوبه منوطاً بنظر شخص خاص، فإنْ كان لدليل ذلك المعروف عمومٌ أو إطلاق من هذه الجهة تنفى الإناطة به، حتّى وإن ثبت كونه منوطاً بنظر شخص الإمام عليه السلام في زمان حضوره، إذ المتيقّن من دليل القيد هو دَخل نظر الإمام في زمان الحضور، فمع عدم التمكّن من الإستئذان منه يكون الإطلاق هو المحكم، ولا وجه للتمسّك بعموم أدلّة النيابة؛ لعدم الدليل على نيابة الفقيه فيما ثبت للإمام عليه السلام بما هو إمام.

نعم، ما ثبت له بعنوان أنّه قاضٍ أو حاكم ورئيس، يثبت للفقيه، لما مرّ من ثبوت هذين المنصبين للفقية، وعليه فكلّ أمرٍ مطلوب يرجع فيه كلّ قوم إلى

رئيسهم يرجع فيه إلى الفقيه، ولعلّه يكون من هذا الباب الجهاد مع الكفّار، وقد مرّ الكلام فيه في كتاب الجهاد⁽¹⁾.

وإنْ لم يكن لدليل معروفيّته إطلاقٌ أو عموم:

فإنْ لم يحرز أصل المطلوبيّة في زمان الغيبة، من جهة احتمال دخل نظر الإمام عليه السلام فيها، فإنْ ثبت كون دخل نظره عليه السلام بما أنّه رئيسٌ وحاكم، يحكم بأنّه مطلوبٌ مع إذن الفقيه، وأنّه لابدَّ فيه من الرجوع إليه، لما مرّ من عموم دليل ولايته بهذا المعنى‌.

وإنْ احتمل دخل نظر شخص الإمام عليه السلام فيه، سقطت مطلوبيّته - سواءٌ كان ذلك من قبيل المعاملات أو العبادات - للأصل.

وإنْ اُحرز إرادة وجوده فى الخارج، وعلم وجوبه كفايةً مع تعذّر الإستئذان، بأن يكون اعتبار إذنه ساقطاً عند التعذّر، فإنّه لا كلام في أنّ للفقيه التصدّي له، لأنّه:

إمّا يعتبر إذنه، أو يكون هو كغيره ممّن يجب عليه كفاية.

وإمّا غير الفقيه فإنْ كان التصرّف الصادر منه تصرّفاً معامليّاً، فالأصل عدم نفوذه إلّابإذن الفقيه، وإنْ كان غير معاملي، فإنْ استلزم ذلك التصرّف في مال الغير أو نفسه لم يجز؛ لعموم ما دلَّ على حرمة التصرّف في مال الغير أو نفسه، وإلّا كما في الصلاة على الميّت جاز التصدّي له بدون إذنه، بناءً على جريان البراءة عند الدوران بين الأقلّ والأكثر، كما لا يخفى‌.

وبذلك يظهر عدم تماميّة ما أفاده الشيخ رحمه الله من إطلاق عدم المشروعيّة، كما6.

أنّه ظهر ما في إطلاق المحقّق الخراساني من الجواز في غير المعاملات⁽¹⁾.

فإنْ قيل: بناءً على ما ذُكر - من أنّه لو كان عمومٌ أو إطلاق لدليل ذلك المعروف، لم يكن إذن الفقيه معتبراً - لابدَّ من البناء على عدم اعتبار إذن الفقيه في شيء من الموارد؛ لعموم النصوص الدالّة على أنّ‌: «كلّ معروفٍ صدقة»⁽²⁾.

اُجيب عنه: إنّ تلك النصوص من جهة أخذ مشروعيّة الفعل في موضوعها - لأنّ (المعروف) هو ما عرّفه الشارع، ورَغب إليه، وحَثّ عليه - لا سبيل إلى التمسّك بها، لأنّه مع احتمال اعتبار إذنه، لم يحرز كونه معروفاً بدون إذن الفقيه، فلا يتمسّك به.

وعليه، فالأظهر اعتبار إذن الفقيه في التصرّفات المعامليّة، وما استلزم التصرّف في مال الغير أو نفسه.

أقول: هناك أمرٌ قد اشتهر في الألسن، وتداول في بعض الكتب⁽³⁾ألا وهو ما قيل إنّه ورد أنّ‌: «السلطان وليّ من لا وليّ له»⁽⁴⁾، واختلفت كلمات القوم في المراد من (السلطان):

فعن جماعةٍ‌⁽⁵⁾: أنّ المراد به الإمام عليه السلام، وهو الظاهر من صدر عبارة الشيخ رحمه الله في المقام⁽⁶⁾.8.

وعن آخرين كالعلّامة في «التذكرة»⁽¹⁾وغيره⁽²⁾: أنّ المراد به ما يعمّ الفقيه المامون القائم بشرائط الإقتداء والحكم، وهو الظاهر من عبارة الشيخ رحمه الله الأخيرة⁽³⁾.

والأظهر هو الثاني، فإنّ السلطان هو عنوانٌ لمن له السلطنة على غيره، والإمام عليه السلام وإنْ كان مصداقه الكامل، إلّاأنّ للفقيه أيضاً السلطنة على غيره، وهو الحاكم النافذ الحكم كما مَرّ، فمقتضى إطلاق الخبر هو جعل الولاية له أيضاً.

وتقريب الإستدلال به: إنّه يدلّ على ثبوت الولاية على من لا ولي له، ومن شأنه أن يكون له وليٌّ لمن له السلطنة، ولازم جعل الولاية هو جواز كلّ تصرّفٍ متعلّق به أو بماله كان جائزاً له لو كان مالكاً لأمره، فيجوز للحاكم الشرعي أن يزوّج المجنون الذي لا وليّ له، وكذلك يزوّج المجنونة.

فإنْ قيل: إنّه ضعيف السند للإرسال.

قلنا: إنّ صاحب «الجواهر» رحمه الله قال في كتاب النكاح: (إنّ هذه القاعدة استغنت عن الجابر في خصوص الموارد، نحو غيرها من القواعد)⁽⁴⁾.

أقول: والظاهر أنّه كذلك، لأنّ الفقهاء صرّحوا في باب النكاح بأنّ أحد الأولياء هو السلطان، والظاهر أنّ هذا التعبير منهم من باب تبعيّتهم لهذا النص، وعليه فلا إشكال في الخبر سنداً ودلالةً‌.

***8.

ولاية عدول المؤمنين

مسألة: في ولاية عدول المؤمنين.

وملخّص القول في المقام: إنّ المعروف الذي ثَبَت كونه من وظائف الفقيه - وقد مرّ ضابطه - لا محالة يكون التكليف به ساقطاً عند عدم التمكّن منه، إلّاإذا علمنا من الخارج بقاء التكليف به، فيجوز حينئذٍ تصدّي غيره.

وأمّا ما لم يثبت فيه ذلك:

فإنْكان لدليله عمومٌ أو إطلاق يقتضيان جواز تصدّي كلّ أحدٍ، فلا كلام، وإلّا:

فإنْ كان احتمال دخل نظر الفقيه وإذنه من قبيل شرط الوجوب، يكون التكليف به ساقطاً مع تعذّر الإستئذان منه لأصالة البراءة.

وإنْ كان من قبيل شرط الواجب:

فإنْ كان ذلك تصرّفاً معامليّاً، أو كان مستلزماً للتصرّف في مال الغير أو نفسه، لم يجز لما تقدّم، وإلّا جاز ولم يسقط التكليف به، لجريان الأصل عند الشكّ في الأقلّ والأكثر.

أقول: ثمّ إنّ ثبوت مطلوبيّة الفعل بعد تعذّر الإستئذان إنّما يكون بأحد الطرق التالية:

الطريق الأوّل: استفادة ذلك من النصوص، ولو مع ملاحظة المناطات ومناسبة الحكم والموضوع، كما في دفن الميّت.

الطريق الثاني: أن يكون لدليل ذلك المعروف إطلاق، ولا يكون الدليل المقيّد له بنظر الفقيه مطلقاً، فإنّه حينئذٍ يقتصر في تقييده على المقدار المتيقّن، وهو التمكّن من الإستيذان.

الطريق الثالث: استقلال العقل بذلك، كما في حفظ مال اليتيم من التلف.

الطريق الرابع: أن يدلّدليلٌبالخصوص على ذلك، كما سيأتي في بيع مال اليتيم.

الطريق الخامس: جريان السيرة العقلائيّة، بضميمة عدم ردع الشارع عنها، كما إذا مرض اليتيم وتوقفت نجاته من الهلكة والموت على التصرّف في ماله.

وقد ذكر له طرقٌ أُخر:

منها: ما نُسب إلى الشهيد رحمه الله⁽¹⁾، من التمسّك بدليل «كلّ معروفٍ صدقة»⁽²⁾

(3و4) المكاسب: ج 3/563 و 556.

ومنها: ما أفاده الشيخ رحمه الله(3)، من أنّه إذا كان الفعل مقدّمة لما هو حَسَنٌ عقلاً، كما لو توقفت نجاة اليتيم من الموت والهلكة على التصرّف في ماله، بدعوى أنّه يعلم رجحان حفظ اليتيم من الموت على التصرّف في مال الغير بغير إذنه.

وفيه: إنّ الكبرى الكليّة تامّة، إلّاأنّه غير تامّ في المثال، من جهة إمكان الصرف من مال نفسه أو من بيت المال دون مال اليتيم، والكبرى داخلة تحت الطريق الثالث الذي ذكرناه.

أقول: ثمّ إنّ الشيخ رحمه الله ذكر(4) أنّ من جملة الأدلّة المطلقة لمعروفيّة الفعل، هو:

1 - قوله عليه السلام: «عون الضعيف من أفضل الصدقة»⁽³⁾.».

2 - وقوله تعالى: (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ اَلْيَتِيمِ إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ‌) ⁽¹⁾.

أمّا الأوّل: فقد عرفت أنّه لا إطلاق له من هذه الجهة.

وحاصله: أنّه من الواضح أنّ كلّ ما يكون عوناً لا يكون صدقة بالضرورة، ليشمل حتّى ما كان عوناً بفعل محرّم، بل المراد هو العون بما يكون جائزاً شرعاً، فلابدَّ من إحراز جوازه أوّلاً - عند فقد الفقيه - بدليلٍ آخر.

وأمّا الآية الشريفة: فإنّه لا يخلو حال الخطاب فيها:

1 - إمّا أن يكون الخطاب متوجّهاً إلى الأولياء - كما أنّ قوله تعالى: (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً) ⁽²⁾خطابٌ إليهم - فهي حينئذٍ تكون أجنبيّة عن المقام.

2 - وإنْ كان متوجّهاً إلى عامّة المكلّفين، فالإستدلال بها في نفسها لا مانع منه، لأنّها حينئذٍ بمفهوم الإستثناء تدلّ على جواز التصرّف المقرون بمصلحة الصغير مطلقاً، إلّاأنّ من التزم بدلالة التوقيع وغيره على عموم ولاية الفقيه، وأنّها تدلّ على اعتبار إذن الفقيه في أمثال ذلك، ليس له التمسّك بعمومها، فإنّه بعد تقيّد إطلاقها بإطلاق تلك الأدلّة، لا يبقى محلّ للتمسّك بها عند تعذّر الإستئذان من الفقيه، كما لا يخفى‌.

اشتراط العدالة

قال الشيخ رحمه الله: (بقي الكلام في اشتراط العدالة في المؤمن، وهو مقتضى الأصل... الخ)⁽³⁾.

أقول: لا يخفى أنّه قدس سره التزم في ولاية الأب والجَدّ⁽¹⁾بأنّ مقتضى الأصل عدم اعتبار العدالة فيهما، لكنّه يلتزم في المقام بأنّ الأصل يقتضي اعتبارها، ويمكن أنْ يؤيّد ما ذكرناه هناك⁽²⁾من إرادته من الأصل بذلك، وإلّا فالبابان من وادٍ واحدٍ كما هو واضح.

وكيف كان، فمحصّل القول في المقام هو أنّ الكلام في اعتبار العدالة:

1 - ربما يقع في جواز مباشرة الفاسق، وتكليفه بالنسبة إلى نفسه.

2 - وربما يقع بالنسبة إلى ما يتعلّق من فعله بفعل الغير، بأن يكون فعله منضمّاً إلى فعل غيره، كالإيجاب المنضمّ إلى القبول من الغير موضوعاً للأثر.

أمّا المقام الأوّل: فالكلام فيه يقع في موردين:

الأوّل: فيما تقتضيه القواعد.

الثاني: فيما تقتضيه النصوص الخاصّة الواردة في بيع مال اليتيم.

أمّا المورد الأوّل: فإنْ كان ثبوت معروفيّة ذلك الفعل بإطلاق دليلٍ أو عمومٍ‌، فمقتضى ذلك عدم اعتبار العدالة، كما أنّه كذلك إذا كان باستقلال العقل بحُسنه مع استقلاله بعدم الفرق بين العادل والفاسق.

وأمّا إنْ كان ذلك باستقلال العقل بحُسنه، مع عدم استقلاله بعدم اعتبار العدالة، أو كان باستكشافه من المناطات ونحوها، مع احتمال الاختصاص بالعدول، لزم البناء على اعتبارها، لأنّ ثبوت مطلوبيّته للعدول معلوم، ولغيرهم مشكوك فيه، والأصل عدمه، مع أنّ مقتضى الأصل عدم النفوذ إذا كان التصرّف تصرّفاً معامليّاً،9.

وعدم الجواز إذا كان تصرّفاً في مال الغير أو نفسه بالإضافة إلى غير العدول.

أمّا المورد الثاني: فمن النصوص صحيح ابن بزيع، وقد جاء فيه:

«مات رجلٌ من أصحابنا ولم يوصِ‌، فرفع أمره إلى قاضي الكوفة، فصيّر عند الحميد القيّم بماله، وكان الرجل خَلّف ورثةً صغاراً ومتاعاً وجواري، فباع عبدالحميد المتاع، فلمّا أراد بيع الجواري ضَعُف قلبه عن بيعهنّ‌، إذ لم يكن الميّت صيّر إليه وصيّته، وكان قيامه فيها بأمر القاضي؛ لأنّهنّ فروج، قال: فذكرتُ ذلك لأبي جعفر عليه السلام، وقلت لهُ‌:...

إلى أن قال: فقال عليه السلام: إذا كان القيّم به مِثلك ومثل عبد الحميد فلا بأس»⁽¹⁾.

أقول: والكلام في هذا الخبر يقع في جهات:

الأُولى‌: في أنّه هل يدلّ على ثبوت الولاية على الصغار الذين لا وليّلهم أم لا؟

الثانية: في أنّه هل يدلّ على اعتبار العدالة أم لا؟

الثالثة: في أنّه هل يوجب تقييد إطلاق غيره من الأدلّة لو كان أم لا؟

أمّا الجهة الأُولى‌: فقديقال - كما عن المحقّق الإيرواني رحمه الله⁽²⁾احتماله - إنّه متضمّنٌ للإذن الشخصى من الإمام عليه السلام لا لإعطاء الحكم العام، وحيث أنّ مفاده ليس إعطاءالمنصب بل مجرّد التوكيل، فلاينفع بالنسبة إلى أعصار سائر الأئمّة عليهم السلام.

وفيه: إنّ هذا مخالفٌ للظاهر من وجوه:

منها: أنّ ظاهر السؤال هو السؤال عن الحكم الشرعي، والقاعدة تقتضي مطابقة الجواب له، وأن يكون ظاهراً في بيان ذلك.8.

ومنها: أنّ ظاهره نفي البأس التي أتى بها عبد الحميد قبل الرجوع إلى الإمام.

ومنها: التعبير ب‍ «مثلك ومثل عبد الحميد»، إذ لو كان في مقام بيان الإذن الشخصي لم يكن عليه السلام يُعبّر هكذا.

وبالجملة: ظهور الخبر سؤالاً وجواباً في بيان إعطاء الحكم لا ينبغي إنكاره.

وأمّا الجهة الثانية: فالوجوه المحتملة للمماثلة أربعة:

الأوّل: المماثلة في التشيّع.

الثاني: المماثلة في الوثاقة، وملاحظة مصلحة اليتيم.

الثالث: المماثلة في العدالة.

الرابع: المماثلة في الفقاهة.

وقد أفاد الشيخ رحمه الله⁽¹⁾- وتبعه المحقّق النائيني رحمه الله⁽²⁾- أنّ الإحتمال الرابع منافٍ لإطلاق المفهوم الدالّ على ثبوت البأس مع عدم الفقيه، ولو مع تعذّره.

وفيه: أنّه لم يفرض في الخبر لابديّة البيع، فلا مانع من الإلتزام بعدم الجواز مع تعذّر الفقيه، مع أنّ هذا بعينه يردّ على إرادة المماثلة في العدالة، فإنّه بإطلاقه حينئذٍ يدلّ على ثبوت البأس مع تعذّر العادل.

مضافاً إلى أنّ مورده - منطوقاً ومفهوماً - صورة التمكّن من أمثال محمّد بن إسماعيل وعبد الحميد.

فالحقّ أنْ يقال: إنّ احتمال إرادة المماثلة فى الفقاهة، يدفعه أنّ الظاهر كون المراد بعبد0.

الحميد هو ابن سالم العطّار، لأنّ الكليني رحمه الله وإنْ روى الرواية وأطلق عبدالحميد⁽¹⁾، ولكن الشيخ رحمه الله في محكي «التهذيب»⁽²⁾رواها وقيّده بابن سالم، واحتمال اشتباه الشيخ أو أنّه إنّما يكون التقييد من جهة اجتهاده، بعيدٌ غايته.

وما أفاده المحقّق البهبهاني رحمه الله⁽³⁾: من أنّ ابن سالم لم يكن معاصراً للإمام الجواد عليه السلام، والخبر مرويٌّ عنه.

يرد عليه: أنّ ابن بزيع ينقل القضيّة الواقعة لعبد الحميد، ثمّ يسأل حكم المسألة كليّة، ولا يلازم ذلك كون عبدالحميد في زمانه عليه السلام، وحيث إنّه ليس صاحب أصلٍ أو كتاب، فلا يستفاد فقاهته، بل هو غير فقيه.

وأيضاً: يدفع احتمال إرادة المماثلة في العدالة، فرض تصرّف عبد الحميد في البيع بمجرّد نصب القاضي له؛ كما يظهر من توقفه في بيع الجواري لأنهنّ فروج، مع أنّ الرجاليين وثّقوه، والوثاقة أعمّ من العدالة.

وأيضاً: يدفع احتمال إرادة المماثلة في التشيّع، أنّه لو كان المراد تلك، كان المناسب له عليه السلام أنْ يقول: (إذا كان من أصحابنا)، أو (من أصحابك)، أو (من يعرف أمرنا فلا بأس).

وعليه، فالمتعيّن إرادة المماثلة في الوثاقة والأمانة، فيستفاد من ذلك ثبوت الولاية للأمين، وإنْ لم يكن عادلاً.

وأمّا الجهة الثالثة: فبناءً على ما أفاده الشيخ رحمه الله يكون الخبر مجملاً، وأنّ البناء0.

على اعتبار العدالة إنّما يكون من جهة الأخذ بالمتيقّن، وعليه فلا وجه للأخذ به في مقابل إطلاق دليل أو عموم، بل هو يكون مبيّناً لإجمال هذا، كما هو الشأن في كلّ موردٍ كان أحد الدليلين مجملاً والآخر مبيّناً.

ومنها: صحيح عليّ بن رئاب، عن الإمام الكاظم عليه السلام:

«عن رجلٍ بيني وبينه قرابة، ماتَ وترك أولاداً صغاراً وترك مماليك وغلماناً وجواري، ولم يوص، فما ترى فيمن يشتري منهم الجارية، فيتّخذها اُمّ ولد، وما ترى في بيعهم‌؟

قال: فقال: إنْ كان لهم وليٌّ يقوم بأمرهم، باع عليهم ونظر لهم، وكان مأجوراً فيهم.

قلت: فما ترى فيمن يشتري منهم الجارية، فيتّخذها اُمّ ولد؟

فقال: لا بأس بذلك، إذا باع عليهم القيّم لهم، الناظر فيما يُصلحهم، فليس لهم أن يرجعوا فيما صنع القيّم لهم الناظر فيما يصلحهم»⁽¹⁾.

أقول: ولكن هذا الصحيح أجنبيٌ عن المقام، لأنّ الظاهر من (القيّم) هو القيّم الشرعي، إمّا بنصب الميّت ليكون المراد من قوله: (لم يوصِ‌) عدم الوصيّة بالثُّلث، أو بنصب مَنْ بيده الأمر.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ الخبر واردٌ في مقام بيان جواز الإشتراء من القيّم في مقابل الإشتراء من الصغار، وليس في مقام بيان مَنْ به تقوم القيمومة.).

ومنها: موثّق زَرعة، عن سماعة: «عن رجلٍماتَوله بنونٌ وبنات صغار وكبار، من غير وصيّة، وله خَدَمٌ ومماليك وعقد، كيف يصنع الورثة بقسمة ذلك الميراث‌؟

قال: إنْ قام رجلٌ ثقة قاسمهم ذلك كلّه، فلا بأس»⁽¹⁾.

وهذا وإنْ كان يدلّ على الإكتفاء بالوثاقة، إلّاأنّه مختصٌّ بالقسمة.

ومنها: صحيح إسماعيل بن سعد، عن الإمام الرضا عليه السلام: «عن الرجل يموت بغير وصيّة، وله ولد صغار وكبار، أيحلّ شراء شيءٍ من خدمه ومتاعه، من غير أن يتولّى القاضي بيع ذلك، فإنْ تولّاه قاضٍ قد تراضوا به ولم يستعمله الخليفة، أيطيب الشراء منه أم لا؟

فقال: إذا كان الأكابر من ولده معه في البيع فلا بأس، إذا رضى الورثة بالبيع، وقام عدل في ذلك»⁽²⁾.

وقد استظهر منه الشيخ رحمه الله⁽³⁾اعتبار العدالة.

وأُورد عليه⁽⁴⁾:

1 - بأنّ الظاهر من القاضي الذي تراضوا به هو قاض الشرع الذي له الولاية على مال الصغير مطلقاً، وإنْ لم ينضمّ إليه العدل إجماعاً.

2 - وبأنّ غاية مفاده ثبوت الولاية للعادل، وهذا لا ينافي ثبوتها لمطلق الثقة الأمين، فلا مقيّد لإطلاق صحيح ابن بزيع.4.

3 - وبأنّه إنّما يدلّ على اعتبار العدالة بالنسبة إلى المشتري، والكلام إنّما هو في وظيفة المتصدّي للبيع نفسه.

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ السؤال إنّما هو عن البيع من دون تصدّي القاضي، ومع تصدّيه فالجواب يكون عامّاً للموردين.

وأمّا الثاني: فلأنّ الظاهر عطف قوله: (عدل... الخ) عطفٌ على قوله (رضا الورثة)، وعليه فهو بمفهوم الشرط يدلّ على عدم الولاية لغير العادل، ويوجبُ تقييد إطلاق صحيح ابن بزيع.

وأمّا الثالث: فلأنّه بناءً على ما ستعرف من كون العدالة معتبرة بنفسها، لا بما أنّها طريقٌ إليملاحظة صلاح اليتيم، يكون جعلها شرطاً للشراء مستلزماً لجعلها شرطاً للبيع، وإلّا فجعل جواز البيع للفاسق من غير أن يجوز لأحدٍ الشراء منه لغو.

وبالتالي فالأظهر أنّ الجمع بين النصوص يقتضي البناء على ثبوت ولاية التصرّف على مال اليتيم لعدول المؤمنين، والظاهر منها اعتبار العدالة لا من باب الأماريّة على كون التصرّف تصرّفاً بالأحسن - كما ذهب إليه الشيخ رحمه الله - بل من باب دخلها بنفسها، إذ الظاهر من أخذ كلّ عنوانٍ في الموضوع، دخله في الحكم بنفسه، لا من باب الأماريّة والطريق إلى شيءٍ آخر.

وبما ذكرناه ظهر الحال في المقام الثاني فلا نعيد.

وبالجملة: مقتضى إطلاق النصوص ثبوت الولاية للعدول مع التمكّن من الفقيه، وعليه فما أفاده المحقّق الأردبيلي رحمه الله⁽¹⁾من أنّ ولاية العدول على مال اليتيم في عرض2.

ولاية الفقيه متينٌ‌.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يُقال: إنّ مقتضى إطلاق هذه النصوص وإنْ كان ذلك، إلّاأنّه من جهة كونها من مناصب القضاة، وقدجَعل الشارع الفقيه قاضياً وحاكماً، فمع وجوده لابدَّ من تصديقه لذلك، فتدبّر فإنّ المسألة تحتاج إلى تأمّل زائد.

فروع:

بقي في المقام فروع:

الفرع الأوّل: إنّه بناءً على جواز تصرّف الفاسق، لو أخبر بالفعل الحَسَن المطلوب، هل يقبل إخباره أم لا؟ وجهان.

والحقّ أنْ يقال: إنّه بناءً على كون جواز تصرّفه من باب الولاية، يقبل إخباره لقاعدة (مَنْ مَلك شيئاً مَلك الإقرار به).

ودعوى‌: معارضته مع عموم ما دلَّ على عدم حجيّة خبر الفاسق.

مندفعة: بأنّه لا تعارض بينهما، إذ لا تنافي بين عدم قبول إخباره من حيث إنّه خبر الفاسق، وقبوله من حيث إنّه مالكٌ للتصرّف، ولذا ترى أنّه يقبل إخبار ذي اليد.

وإنْ التزمنا إنّه من باب التكليف الصرف لا يقبل إخباره بذلك؛ لعدم جريان القاعدة فيه، وعليه فالمرجع عموم ما دلَّ على عدم حجيّة خبر الفاسق.

الفرع الثاني: إنّه بناءً على جواز البيع للفاسق، إذا تصدّى الفاسق للبيع وأوجب، ثمّ شكّ من يريد القبول في أنّه هل يكون الإيجاب تصرّفاً على وجه أحسن أم لا، فهل تجري أصالة الصحّة في الإيجاب، ويُحرز بها صحّة الإيجاب

والقبول، أم لا؟ وجهان.

قد استدلّ الشيخ رحمه الله⁽¹⁾للثاني بوجهين:

أحدهما: إنّ‌الحكم لم يُحمل على التصرّف الصحيح، وإنّما حُمل عليموضوعٍ وهو إصلاح المال ومراعاة الحال، وهذا عنوان لموضوع الأثر، وحيث إنّه قد ثبت فى محلّه أنّه يعتبر فى جريان أصالة الصحّة فى موضوع الأثر إحراز تحقّق الموضوع وعنوانه، وكون الشكّ متمحّضاً في الوصف، وإلّا فمع الشكّ في الموصوف لا تجري أصالة الصحّة، ففي المقام لا تجري أصالة الصحّة في الإيجاب.

الثاني: إنّ أصالة الصحّة في الإيجاب لا تُثبت إلّاصحّة الإيجاب التأهليّة، ولا يُحرز بها تحقّق المصلحة، وحيث أنّ القابل أيضاً متصرّفٌ في مال الصغير، ولابدّ وأن يكون تصرّفه على وجه أحسن، ولا مجال لإحرازه بأصالة الصحّة في الإيجاب، فأصالة الصحّة الجارية في الإيجاب لا تفيد في الحكم بترتّب النقل.

ولكنّه يرد على الوجه الأوّل: أنّ هذا الشرط كسائر الشرائط إنّما يكون شرط صحّة التصرّف، وعنوان التصرّف الذي هو موضوع الأثر عنوان المعاملة من البيع وغيره، ومن شرائط صحّته وإمضاء الشارع له كونه صلاحاً لليتيم.

وبعبارة أُخرى‌: إنّ الموصوف بالصحّة والفساد، نفس التصرّف المعاملي، غاية الأمر أنّ هذا التصرّف يمتاز عن سائر التصرّفات بكونه مشروطاً بشرطٍ زائد، وهو كونه صلاحاً لحال اليتيم، وما كان واجداً لهذا الشرط يعدّ صحيحاً، وما كان فاسداً لا يصحّ‌، ومجرّد جعله عنواناً وكيفيّة للتصرّف لا يجعله من العناوين التي9.

باختلافها يختلف الموضوع بنظر العرف، ويكون من قبيل الأعمال الخارجيّة التي قصد بها البيع أو شيء آخر، وعليه فمع إحراز أصل التصرّف، والشكّ في صحّته وفساده، تجري أصالة الصحّة، وبها يمكن إحراز الصحّة.

ويرد على الوجه الثاني: إنّ الذي لابدَّ وأن يكون صلاحاً لليتيم هو الإيجاب والبيع، فإنّه متضمّن لإعطاء ماله بعوض، وأمّا القبول فهو عبارة عن أخذ المال الذي هو عوض عن ماله، وهذه حيثيّة راجعة إلى المشتري دون اليتيم، فلا يعتبر فيه إحراز كون المعاملة صلاحاً لليتيم، ولعلّ هذا هو السرّ فيما ادّعاه بعضٌ من أنّ أهل العرف يفهمون من جعل شخص وليّاً في البيع، جواز الشراء منه، مع عدم الفحص عن كونه صلاحاً أم لا.

مع أنّه يمكن أنْ يقال: إنّ الدليل إنّما دلَّ على اعتبار كون التصرّف على وجه أحسن، وهو إنّما يكون بالبيع، وأمّا الشراء فهو مطاوعة وقبول للبيع لا أنّه بنفسه تصرّفٌ‌، فلا يعتبر فيه هذا الشرط.

وبالتالي فالأظهر جريان أصالة الصحّة في الإيجاب، وترتّب الأثر عليه، مع ضمّ القبول إليه.

الفرع الثالث: ما ذكره بقوله رحمه الله: (نعم لو وجد في يد الفاسق ثمنٌ من مال الصغير، لم يلزم الفسخ مع المشتري وأخذ الثمن... الخ)⁽¹⁾.

أقول: ما أفاده رحمه الله وإنْ كان متيناً - أي تجري أصالة الصحّة في فعل البائع والمشتري، ويترتّب عليها الأثر - إلّاأنّ الوجه الأوّل الذي ذكره في الفرع المتقدّم9.

يجري في هذا الفرع أيضاً، ولازمه عدم جريانها، ولازم ذلك جريان استصحاب بقاء المثمن على ملك الصغير، ويُحرز به كون مال اليتيم يجب إصلاحه وحفظه من التلف هو المثمن لا الثمن.

مزاحمة الوليّ‌

وحيثُ ثبت جواز تصرّف المؤمنين، يصل الدور إلى البحث عن أنّ هذا الجواز هل هو على وجه التكليف الوجوبي أو الندبي‌؟

والمقصود من سوق هذا الكلام، بيان حكم مزاحمة غير المتصدّي للمتصدّي، وقد حَكم الشيخ رحمه الله⁽¹⁾بجوازها، واستند في ذلك إلى أنّ ما ثبت له إنّما يكون على وجه التكليف، لا على وجه النصب من الإمام عليه السلام.

ولكنّه يرد عليه أمران:

الأمر الأوّل: أنّ الظاهر كونه من قبيل النصب؛ حيث قال عليه السلام: «إنْ كان وليٌّ يقوم بأمرهم، باع عليهم، ونظر لهم... الخ»، مع أنّ ثبوت نفوذ التصرّفات المعامليّة لغير المالك، مع عدم كونها بعنوان الوكالة، يستلزم كونه وليّاً ومالكاً للتصرّف، وإلّا لما كانت جائزة، ولا معنى لمجرّد جعل التكليف في هذا المقام.

الأمر الثاني: إنّه على فرض كون ذلك من قبيل النصب من الإمام - كما هو كذلك - تجوز مزاحمته إذا كان النصب بعنوانٍ يعمّ كليهما، ولا يختصّ بخصوص المتصدّي؛ فإنّ‌التصدّي لايوجبُ تعيّن المتصدّي وانحصارالمنصوب به، إلّاإذا دلَّ دليلٌ آخر

على ذلك، وهو مفقود.

توضيح حول آية اليتامى‌

أقول: المشهور بين الأصحاب أنّ تصرّف غير الأب والجَدّ في مال الصغير مشروطٌ بوجود المصلحة، وعن «مفتاح الكرامة»⁽¹⁾أنّه إجماعي، والظاهر من «التذكرة»⁽²⁾

(3و4) سورة الأنعام: الآية 152، سورة الإسراء: الآية 34.

الكلام فيه يقع في جهات:

الجهة الأُولى: إنّ حرمة القُرب إلى مال اليتيم إلّابالّتي هي أحسن، محدودة في الآية الشريفة بقوله تعالى: (حَتّى يَبْلُغَ أَشُدَّهُ‌) * (4)كما في سورتي الأنعام والإسراء، فحينئذٍ قديقال إنّ‌الغاية إنْكانت قيداً للموضوع أو المتعلّق - وإنْ كان لا يترتّب محذورٌ، من جهة أنّه لا مفهوم للآية الشريفة - إلّاأنّه خلاف الظاهر، لأنّ الظاهر كونها قيداً وغايةً للحكم، وعليه فتدلّ الآية بمفهوم الغاية على أنّ القُرب المحرّم إنّما هو إلى زمان البلوغ، وبعده لا يكون محرّماً، مع أنّه محرّمٌ قطعاً.

واُجيب عنه بجوابين:

الجواب الأوّل: إنّها غاية للمستثنى فقط، ومعناها أنّ جواز التصرّف على‌

وجه أحسن محدودٌ بالبلوغ، وبه ينقطع الجواز، ويدور أمر التصرّف مدار إذن صاحب المال.

الجواب الثاني: أنّها غاية للمستثنى منه، أو هو مع المستثنى، إلّاأنّ المستثنى منه حرمة التصرّف مطلقاً ولو مع رضا اليتيم، وهذا الحكم محدودٌ بالبلوغ، حيث يجوز التصرّف بعد البلوغ لكن مع رضاه.

أقول: وكلاهما خلاف الظاهر:

أمّا الأوّل: فلأنّ الظاهر كونه غايةً للحكم الذي تضمّنه الآية الشريفة.

وأمّا الثاني: فلأنّ المذكور إنّما هو الحكم المطلق لا إطلاق الحكم.

فالحقّ أنْ يقال: إنّه لا مفهوم لها، من جهة كون القيد مسوقاً لبيان تحقّق الموضوع، فإنّ الموضوع هو اليتيم، وهو يتبدّل بالبلوغ.

الجهة الثانية: في بيان المراد من (القُرب) المنهيّ عنه.

أقول: الظاهر من (القُرب) في نفسه هو ما يقابل البُعد، ولكن الظاهر منه في الآية الشريفة التصرّف في مال اليتيم، وحيث أنّ التصرّف في مال اليتيم ربما يكون خارجيّاً مثل أكله وشربه ونحوهما، وربمايكون اعتباريّاً كبيعه وشرائه ونحوهما، فقد وقع الخلاف في المراد من الآية، ومحتملاته التي ذكرها الشيخ رحمه الله⁽¹⁾أربعة:

الاحتمال الأوّل: إرادة أقرب ما يكون إلى مصداق القُرب، أي أوّل تصرّفٍ فيه كمسّه ووضع اليد عليه. هذا هو الاحتمال الثاني في «المكاسب».

الاحتمال الثاني: أن يُراد ما يعمّه وسائر التصرّفات الخارجيّة.5.

وبعبارة أُخري‌: مطلق التقليب والتحرّك، وهو الاحتمال الأوّل في «المكاسب».

الاحتمال الثالث: أن يُراد به ما يعمّ ذلك والترك.

وبعبارة أُخرى‌: مطلق الأمر الاختياري المتعلّق بمال اليتيم، أعمّ من الفعل والترك، وهو الاحتمال الرابع في «المكاسب».

الاحتمال الرابع: أن يُراد به التصرّف الاعتباري، وهذا هو الاحتمال الثالث في «المكاسب».

أقول: وهناك احتمالٌ خامس أظهر من الجميع، وهو أراده ما يعمّ التصرّفات الخارجيّة والاعتباريّة، إذ سائر الاحتمالات ما بين ما يستلزم التخصيص بلا وجه، والتعميم الذي لا يساعده عرفٌ ولا لغة.

ومجرّد كون المتعلّق هو مال اليتيم، وقُرب المال بما هو مالٌ عبارة عن التصرّف الاعتباري المتعلّق به، لا يصلح معيّناً للاحتمال الرابع الذي اختاره الشيخ رحمه الله⁽¹⁾.

وأمّا ما أفاده المحقّق الايرواني رحمه الله⁽²⁾: من أنّ الظاهر أنّ (القُرب) كناية عن أكلّ مال اليتيم، والاستقلال بالتصرّف فيه، لا التصرّف لأجل اليتيم، فتكون الآية أجنبيّة عن المقام.

فبعيدٌ جدّاً: لا يلائم مع استثناء (إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ‌) .

الجهة الثالثة: في بيان المراد من النهي المتعلّق بالقُرب.

أقول: إن كان المراد من (القرب) هو التصرّف الاعتبارى المتعلّق بمال اليتيم، كان0.

النهي ظاهراً في الإرشاد إلى الفساد، وإنْ كان المراد هوالتصرّف الخارجي المتعلّق به، من وضع اليد عليه، وإمساكه وأكله وشربه، كان ظاهراً في الحرمة المولويّة.

وحيث عرفت أنّ المراد هو الجامع بينهما:

فإنْ حملناه على المولويّة لما دلّت الآية على فساد المعاملة، لأنّ النهي عن المعاملة لا يدلّ على الفساد، مع أنّ بناء الأصحاب رحمهم الله من التمسّك بالآية الشريفة هو على فساد المعاملة على مال اليتيم، ما لم يكن على وجه أحسن.

وإنْ حملناه على الإرشاد، لزم تخصّص المتعلّق بخصوص التصرّفات الاعتباريّة، وهو ممّا لا وجه له.

وحلّ هذه العويصة إنّما يكون بأحد نحوين:

النحو الأوّل: حمل النهي على ما يعمّ المولوي والإرشادي، ولا مانع من ذلك، لأنّ الاختلاف بينهما إنّما يكون في الدّواعي والأغراض، ولا اختلاف بينهما ذاتاً، نظير الوجوب والاستحباب، ولذا بنينا على جواز الأمر الواحد بشيئين، مع كون أحدهما واجباً والآخر مستحبّاً.

وبالجملة: قد حُقّق في محلّه أنّه لا مانع من حمل النهي عن العام على إرادة المولويّة في بعض أفراده والإرشاديّة في بعضها الآخر.

النحو الثاني: حمل النهي على خصوص المولوي، والنهي عن المعاملة نفسيّاً، وإنْ لم يدلّ على الفساد، إلّاأنّه يوجبُ فسق من أتى بمتعلّقه، وبصيرورته فاسقاً يخرج عن الولاية، لما تقدّم من اعتبار العدالة في المتصدّي لأمر اليتيم، ومع خروجه عنها لا يكون تصرّفه نافذاً، كما هو واضح.

الجهة الرابعة: في بيان وجه تأنيث الموصول، مع أنّه لو قُدّر ما هو من جنس المستثنى، لزم تذكيرها، فإنّ (القُرب) مذكّر.

أقول: والذي ينبغي أنْ يقال إنّه من جهة جعل المستثنى مجروراً بحرف جرّ لابدَّ من جعل المستثنى منه مقدّراً ومجروراً بحرف جرّ، مثل: بحيثيّة أو كيفيّة، وعليه فيلائم تأنيث الموصول.

الجهة الخامسة: في بيان محتملات الأحسن.

وقدذكر الشيخ رحمه الله⁽¹⁾أنّمحتملاته أربعة، فإنّ‌المراد به إمّاالتفضيل، أو الحَسَن.

وعلى الأوّل: فإمّا أن يراد التصرّف الأحسن من الترك، أو الأحسن مطلقاً من الترك ومن التصرّفات الاُخر.

وعلى الثاني: فإمّا أن يراد به ما فيه المصلحة، أو ما لا مفسدة فيه.

وهناك احتمالٌ خامس وهو: إرادة التفضيل منه، وأن يراد به من التصرّفات الأُخر.

أقول: ولا يخفى الفرق في الآثار المترتّبة على هذه الاحتمالات:

لازم الأوّل: جواز البيع إذا كان أحسن من تركه، وإنْ كان الإيجار أحسن منه.

ولازم الثاني: عدم جوازه ما لم يكن أحسن من تركه، ومن التصرّفات الأُخر.

ولازم الثالث: جواز كلّ تصرّفٍ فيه مصلحة، وإنْ كان تركه أصلح أو سائر التصرّفات كذلك.

ولازم الرابع: جواز التصرّف إذا لم يكن فيه مفسدة، وإنْ كان في غيره من التصرّفات مصلحة أكيدة.5.

ولازم الخامس: جواز البيع إذا كان أصلح من الإيجار، وإنْ كان تركه أصلح.

وقد استظهر الشيخ رحمه الله⁽¹⁾الاحتمال الثاني، والوجه فيه أنّ الظاهر من الأحسن إرادة التفضيل، وأنّ حذف المتعلّق وترك المفضّل عليه يفيد العموم.

وأُورد عليه بإيرادات:

الإيراد الأوّل: إنّ استعماله في غير التفضيل كثيرٌ، ويؤيّد عدم إرادة التفضيل منه في الآية عدم ذكر كلمة (من) وعدم إضافته.

وفيه: إنّ استعماله في غير التفضيل كثيراً مع القرينة لا ينافي ظهوره فيه إذا ذكر بلا قرينة، وعدم ذكر كلمة (من) أو الإضافة إنّما يوجب ظهوره في العموم، ولا ينافي ذلك.

الإيراد الثاني: ما أفاده المحقّق الايرواني رحمه الله⁽²⁾، من أنّه:

إنْ اُريد منه الأحسن من جميع ما عداه، لزم عدم الإقدام على شيء من التصرّفات عند مساواتها أو مساواة عدّة منها في مقدار المصلحة، فإنّ كلّ واحدٍ من تلك الأفراد المساوية، ليس أحسن من جميع ما عداه.

وإنْ اُريد منه الأحسن في الجملة، ولو من بعض ما عداه، لزم جواز تصرّفٍ يكون هو أحسن من ما دونه، وإنْ كان هناك تصرّفٌ آخر أحسن منه.

وفيه: أنّ المراد به هو الأحسن مطلقاً، إلّاأنّه في الفرض نقول بأنّ الجامع بين الأفراد المتساوية في مقدارٍ من المصلحة يكون أحسن من غيره، فيجوز، ولازمه التخيير بين الأفراد.0.

الإيراد الثالث: أنّه لو فرضنا أنّ الترك وسائر التصرّفات لا حُسن فيها أصلاً، وهذا الفعل كالبيع فيه مصلحة أكيدة، لزم عدم جوازه، لأنّه لا يصدق الأحسن لعدم المبدأ في غيره، لتكون الزيادة صادقة في البيع، مع أنّه جائز قطعاً.

وفيه أوّلاً: أنّه لا محذور فى الالتزام بعدم شمول المستثنى له، وإنّما يلتزم بالجواز بالأولويّة، إذ لو جاز البيع مع وجود المصلحة فى غيره، فجوازه مع عدمها يكون أولي‌.

وثانياً: إنّه يُحمل (الأحسن) على التفضيل المجازي، أي ما يترجّح على غيره في نظر العقلاء، سواءٌ أكان لأجل أنّ مصلحته آكد من مصلحة غيره، أو من جهة أنّ فيه المصلحة وفي غيره المفسدة.

أقول: وقد ظهر ممّا ذكرناه أمران:

الأوّل: تماميّة ما أفاده الشيخ رحمه الله من إرادة الأحسن مطلقاً.

الثاني: عدم تماميّة ما أفاده من أنّه لو فرضنا بيع مال اليتيم بعشرة دراهم، وفرضنا أنّه لا يتفاوت الحال في إبقاء الدّراهم أو جعلها ديناراً لا يجوز ذلك، فإنّ هذا التصرّف ليس أصلح من تركه⁽¹⁾.

وجه عدم تماميّته: أنّ الجامع بينه وبين الإبقاء يكون أصلح من غيره، فيجوز ويتخيّر بين الفردين، وعليه فالأظهر جواز التبديل.

هذا بحسب مايستفاد من الآية، فقدعرفت أنّه يستفاد منها اعتبار المصلحة.

وأمّا بحسب الروايات: فقد ذكر الشيخ رحمه الله روايتين، وادّعى دلالتهما على كفاية عدم المفسدة، وعدم اعتبار المصلحة في التصرّف في مال اليتيم:5.

الرواية الاُولى‌: حسنة الكاهلي، قال: «قيل لأبي عبداللّه عليه السلام: إنّا ندخلُ على أخٍ لنا في بيت أيتام، ومعهم خادمٌلهم، فنقعدعليبساطهم، ونشرب من مائهم، ويخدمنا خادمهم، وربما طعمنا فيه الطعام من عند صاحبنا، وفيه من طعامهم، فما تري فى ذلك‌؟

فقال: إنْكان في دخولكم عليهم منفعة لهم فلابأس، وإنْكان فيه ضررٌ فلا»⁽¹⁾.

تقريب الاستدلال: إنّ المراد بالمنفعة ما يوازي عوض ما يتصرّفون فيه من مال اليتيم عند دخولهم، من جهة أنّ ما لوحظت المنفعة بالإضافة إليه، هو الدخول في بيت الأيتام، والجلوس على بساطهم، فما يتعقّبه من العوض زيادة بالإضافة إلى ذلك فتصدق عليها المنفعة، فيكون المراد بالضرر في الذيل أنْ لا يصل إلى الأيتام ما يوازي ذلك، فلا تنافي بين صدر الخبر والذيل، ويكون المستفاد منه الجواز مع عدم المفسدة، وإنْ لم تكن مصلحة.

وفيه: إنّ المراد بالنفع إنْ كان مطلق الزيادة - بالإضافة إلى ما ذكر وإنْ كانت أقلّممّايوازيه - لزم جوازالدخول مع إعطاءأقلّ ممّايوازيه، وهذالايجوزقطعاً، وإنْ كان المراد الزيادة - بالإضافة إلى ماليّة أموالهم - خرجت صورة مساواة النفع والضرر عن منطوق الخبر، وتعارضت فيها الشرطيّتان، كما عن بعض معاصري الشيخ قدس سره⁽²⁾.

والحقّ أنْ يقال: إنّ في مورد الخبر خصوصيّة ليس فيها حَدّ الوسط بين النفع والضرر، فإنّه بالتصرّف في الدار والبساط والخادم والطعام المخلوط بطعام صاحبه، لا يلزم خسارة ماليّة على الأيتام، فكلّ ما أعطى بإزاء ذلك إنْ كان يوازي ذلك يعدّ نفعاً لهم، وان أعطى أقلّ من ذلك كان ضرراً، فتدبّر.1.

ولو أُغمض عن ذلك، وسُلّم التعارض بين مفهوم الشرطيّتين، يحكم بالتساقط، والرجوع إلى الآية الشريفة الدالّة على عدم الجواز، إذا لم يكن في التصرّف مصلحة ونفعٌ عائدٌ إلى الأيتام.

الرواية الثانية: رواية عليّ بن المغيرة، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: إنّ لي ابنة أخٍ يتيمة فربما أهدي لها الشيء، فآكل منه، ثمّ أطعمها بعد ذلك الشيء من مالي، فأقول: يا ربّ هذا بذا؟ فقال عليه السلام: لا بأس»⁽¹⁾.

بتقريب: أنّ ترك الاستفصال من مساواة العوض وزيادته يدلّ على عدم اعتبار الزيادة، ولا ريب في أنّ منصرف الرواية صورة عدم النقص، فلا يرد عليه الإيراد بأنّ مقتضى ترك الاستفصال جواز إعطاء الأنقص.

أقول: ولكن ترد عليه اُمور:

الأمر الأوّل: إنّمن يأكلّ من طعام الغير، ويريد إعطاء عوضه، وبنائه على عدم إعطاء الأقلّ لامحالة يعطى مقداراً أزيد، وفرض التساوى نادرٌ جدّاً ملحق بالمعدوم.

الإيراد الثاني: أنّ الظاهر كون اليتيمة تحت اختياره، وأمرها بيده، وحينئذٍ يكون عدم التصرّف في طعامها إبقاءً لمالها وتصرّفاً وجوديّاً، فالجامع بينه وبين التصرّف بإزاء ما يبذل ما يساويه ذو مصلحة، فيكون جائزاً، ويتخيّر بين الفردين.

الإيراد الثالث: أنّ الظاهر كون الطعام مطبوخاً، فلا محالة أكل مقدارٍ منه وإعطاء عوضه المساوي معه في القيمة، يكون أصلح بحال اليتيمة.

فتحصّل: أنّ الأظهر اعتبار المصلحة في التصرّف في مال اليتيم، من غير فرقٍ‌).

بين التصرّفات الخارجيّة والمعامليّة.

استدلال الشهيد قدس سره: استدلّ رحمه الله على اعتبار المصلحة بوجوهٍ أُخر⁽¹⁾:

الوجه الأوّل: إنّه منصوبٌ لها.

وفيه: إنّ هذا أوّل الكلام، ولعلّه منصوبٌ وليّاً لحفظ ماله، فيتخيّر بين تبديل ماله بما يماثله، وإبقائه على حاله.

الوجه الثاني: أصالة بقاء المِلْك على حاله.

وفيه: إنّه لا يرجع إليها مع عموم دليل الولاية.

الوجه الثالث: إنّ العدميّات لا تكاد تقع غاية.

وفيه: إنّ العدميّات وإنْ لم تقع غايةً‌، بل الغاية لابدَّ وأنْ تكون أمراً وجوديّاً، إلّا أنّ اعتبار كونه أمراً وجوديّاً راجعا إلى المولّى عليه ممّا لم يدلّ عليه دليل، مع الإغماض عمّا ذكرناه، فلو فرضنا أنّه لا مفسدة في بيع مال اليتيم، وكانت هناك مصلحة راجعة إلى نفس المتصدّي للبيع، جاز بمقتضى عموم أدلّة الولاية، لولا الآية الشريفة.

وبالجملة: الكلام في المقام إنّما هو في أنّ البيع الذي لا مفسدة فيه إذا كان بداعٍ عقلائي، هل يكون نافذاً أم لا؟، وهل عليه أن يتحرّى الأصلح، أم يكتفي بمطلق المصلحة فيه‌؟ وجهان:

ظاهر الآية الشريفة اعتبار تحرّي الأصلح، غاية الأمر بالنسبة إلى التصرّفات المتعارفة، وأمّا لو خرج الأصلح عن ذلك، وأوجب تحرّيه الأصلح الحرج، أو كان3.

خلاف المتعارف، فلا يجب.

وبهذا يندفع ما ذكره الشهيد رحمه الله في وجه عدم لزوم تحرّي الأصلح، باعتبار أنّ ذلك لا يتناهى.

أقول: بقي في المقام شيءٌ لم أرَ مَنْ تعرّض له، وهو أنّ نظر الوليّ في الحُسن هل له الموضوعيّة أم هو طريق إلى تحقّق الحُسن الواقعي‌؟.

وثمرة ذلك تظهر فيما لو باع الوليّ وكان في ذلك مصلحةً بنظره، ثمّ تبيّن عدم المصلحة، فعلى الأوّل يصحّ البيع، وعلى الثاني لا يصحّ‌.

والأظهر هو الأوّل، وذلك لوجوه:

الوجه الأوّل: السيرة القطعيّة.

الوجه الثاني: لزوم اختلال النظام من عدم الصحّة في الفرض، مثلاً لو باع مال اليتيم، وبعد ثلاث سنوات ظهر عدم المصلحة، فإنّ من الواضح أنّ الحكم بالفساد في هذا المورد وشبهه يستلزم الحرج واختلال النظام.

الوجه الثالث: أنّ دلالة الآية الشريفة - التي هي المقيّدة لإطلاق أدلّة الولاية على أنّ التصرّف غير الأحسن إذا كان معامليّاً باطل - إنّما تكون من جهة دلالة النهي على الحرمة، وأنّ ارتكابه حينئذٍ موجبٌ للفسق، ومخرجٌ له عن الولاية، ومن الواضح أنّه إذا كان البيع بنظر الوليّ صلاحاً، لا يكون ذلك موجباً للفسق، وإنْ لم يكن في الواقع كذلك.

المقصد الرابع بيان حقيقة المال والمِلْك

اشارة

المقصد الرابع: في شرائط العوضين.

وقدذكرنا بعضها في الباب الأوّل، وكيف كان فيشترط في كلّ منهما اُمور أُخر:

الشرط الأوّل والثاني: كونه مالاً، ومِلْكاً.

أقول: وتنقيح القول في المقام يتحقّق بالبحث في مقامين:

الأوّل: في بيان حقيقة المال، والمِلْك.

الثاني: في وجه اعتبارهما.

أمّا المقام الأوّل: فالمال يكون على قسمين:

القسم الأوّل: ما كانت ماليّته ذاتيّة، وهو كلّ ما فيه منفعة عائدة إلى الإنسان، ويحتاج إليه بحسب فطرته من المأكول والمشروب والملبوس وما شاكل، الموجبة لحدوث رغبة النّاس فيه، وادّخاره للانتفاع به وقت الحاجة، ويبذلون بإزائه شيئاً ممّا يرغبون فيه من النقود وغيرها، من جهة توقّف الوصول إليه إلى إعمال عمل، وبعبارة أدقّ يعتبر في صدق المال على شيء أمران:

أحدهما: كونه موضوعاً لغرضٍ‌، سواءٌ أكان ذلك دفع الضرورات الأوّليّة كالأقوات، أو العرضيّة كالأدوية، أو لتحصيل اللّذة كالفواكه وبعض الأشربة.

ثانيهما: توقّف الوصول إليه إلى أعمال عمل، ولأجل ذلك تختلف ماليّة الأموال من جهة اختلاف مقدار الحاجة والعمل الذي يحتاج إليه في الوصول إلى

ذلك الشيء، مثلاً الغرض المترتّب على الماء أزيد بمراتب من ما يترتّب على بعض الأدوية النادرة الوجود، ولكن المال على الشاطيء لا ماليّة له، وذلك الدواء له ماليّة معتدّ بها، والسِّر في ذلك: فقد الأمر الثاني في الأوّل، ولذا كلّما ازداد بُعداً عن الشط ازدادت ماليّته.

القسم الثاني: ما كانت ماليّته اعتباريّة وجعليّة كالنقود، وهو على قسمين:

الأوّل: ما كان الاعتبار فيه عامّاً يشترك فيه جميع أفراد البشر بدافعٍ من الشعور بالحاجة الاجتماعيّة، وهي توقّف حفظ نظام النوع على التبادل بين الأموال، وعدم إمكان التبادل بين الأموال التي ماليّتها ذاتيّة، كالأحجار الكريمة من الذهب والفضّة وغيرهما.

وبالجملة: القسم الأوّل ما بنى العقلاء على اعتبار الماليّة له.

الثاني: ما كان الاعتبار فيه خاصّاً، وهو أيضاً على قسمين:

إذ قد يكون شيءٌ خاص تعتبر له الماليّة من جانب دولة مّا بالنظر إلى ما بنت عليه تلك الدولة من ترتيب أثرٍ خاص عليه كطوابع البريد، فإنّ كلّ طابع له ماليّة في دولة معيّنة دون الدول الاُخرى، وماليّته إنّما تكون بلحاظ ما بنت عليه تلك الدولة من ترتيب أثر خاص عليه، وهو إيصال البريد إلى مسافة معيّنة مقابل إلصاق المرسل الطابع المعيّن به.

وقد يكون الاعتبار فيه ليقوم مقام القسم الأوّل كالدينار العراقي والاسكناس، وهذا القسم الأخير لايعتبره العقلاء مالاً بمجرّد اعتبارالمعتبر أيّاً من كان، بل لابدَّ وأن يكون له مايغطّيه، ويعبّر عنه بغطاء العملة، والتغطية على وجوه،

ثمّ إنّ حرمة المنافع كعدمها مسقطة للمال عن الماليّة.

وأمّا الملكيّة: فلها أربعة مراتب:

المرتبة الأُولى: الملكيّة الحقيقيّة، وهي عبارة عن السلطنة التامّة، بنحوٍ يكون زمام أمر المملوك بيد المالك حدوثاً وبقاءً‌، وهي مخصوصة باللّه تعالى‌.

المرتبة الثانية: الملكيّة الذاتيّة، والمراد بالذاتي ما لا يحتاج تحقّقه إلى أمر خارجي، لا الذّاتي في باب البرهان، ولا الذّاتي في باب الكليّات الخمس، وهي عبارة عن الإضافة الحاصلة بين الشخص ونفسه، وعمله وذمّته، إذ الإنسان مالكٌ لعمله ولنفسه ولذمته بالملكيّة الذاتيّة، والشاهد به الضرورة والوجدان، والسيرة العقلائيّة، وهذه المرتبة دون مرتبة الواجديّة الحقيقيّة المختصّة باللّه تعالى‌.

المرتبة الثالثة: الملكيّة المقوليّة، وهي عبارة عن الهيئة الحاصلة من إحاطة جسمٍ بجسمٍ آخر، كالهيئة الحاصلة من التعمّم والتقمّص وما شاكل.

المرتبة الرابعة: الملكيّة الاعتباريّة، وهي التي يعتبرها العقلاء أو الشارع لشخصٍ خاص من جهة المصلحة الداعية إلى ذلك.

وهذه المرتبة من الملكيّة: قد تكون أوّليّة، وقد تكون إضافة ثانويّة.

والمرتبة الأوّليّة:

1 - قد تكون أصليّة، كالإضافة الحاصلة بالعمل أو بالحيازة أو بهما معاً.

2 - وقد تكون تبعيّة، وهي ما تكون بين المالك ونتاج أمواله.

والإضافة الثانويّة: والمراد بها ما قابل الأوّليّة، وإنْ طرأت على الأموال مراراً عديدة، وهي:

1 - قد تكون قهريّة، كالإضافة الحاصلة بسبب الإرث.

2 - وقد تكون اختياريّة، كالإضافة الحاصلة من المعاملات.

ولتفصيل الكلام محلٌّ آخر، ومحلّ الكلام في المقام هو اعتبار الملكيّة الذاتيّة، أو الاعتباريّة.

وأمّا النسبة بين المال والمِلك، فهي العموم من وجه، إذ الحَبّة من الحنطة ملكٌ وليست بمال، والمباحات الأصليّة قبل حيازتها أموال وليست بملك لأحد، وقد يجتمعان وهو كثير.

بيان الدليل على اعتبار الماليّة والملكيّة في العوضين

وأمّا المقام الثاني: فالكلام فيه في موردين:

الأوّل: في الدليل على اعتبار الماليّة.

الثاني: في الدليل على اعتبار المِلْكيّة.

أمّا المورد الأوّل: فقد أفاد الشيخ رحمه الله⁽¹⁾:

أنّ ما تحقّق فيه عدم الماليّة عرفاً، يشهد لعدم جواز وقوعه أحد العوضين، هو ما دلَّ على أنّه (لا بيع إلّافي ملك).

وما لم يتحقّق فيه ذلك: فإنْ كان أكل المال في مقابله أكلاً للمال بالباطل فلا يجوز.

وما لم يتحقّق فيه ذلك، فإنْ دلَّ دليلٌ خاص على عدم جواز بيعه فهو، وإلّا

فمقتضى العمومات جواز جعله أحد العوضين.

أقول: في كلامه قدس سره مواقع للنظر:

الموقع الأوّل: في استدلاله على فساد البيع فيما تحقّق فيه عدم الماليّة، بما دلَّ على أنّه (لا بيع إلّافي مِلْك)، إذ عرفت أنّ النسبة بين المال والملك عمومٌ من وجه، فعدم الماليّة ليس مستلزماً لعدم الملكيّة بالضرورة كي يستدلّ بما تضمّن اعتبار الملك على اعتبار المال.

الموقع الثاني: استدلاله للفساد فيما إذا لم يتحقّق الماليّة ولا عدمها، بما دلَّ على عدم جواز أكل المال بالباطل، فان صِدق أكل المال بالباطل:

1 - إنْ كان لأجل عدم الماليّة، فهو طريقٌ إليه لا شيء في مقابله، مع أنّ المفروض الشكّ في صدق الماليّة، فلا محالة يشكّ في صدق أكل المال بالباطل.

2 - وإنْ كان لا لأجل ذلك، فلا وجه لعدّه من شؤون ما لم يعلم أنّه مالٌ‌.

الموقع الثالث: في استدلاله بالعمومات، بعد فرض عدم تحقّق أنّه ليس بمالٍ‌، وعدم إحراز صدق أكل المال بالباطل، وعدم دليلٍ خاص على عدم جواز البيع على الصحّة، فإنّه إذا توقّف صدق البيع الذي هو عنده مبادلة مالٍ بمال على إحراز كون العوضين من الأموال، فمع الشكّ في ذلك، يشكّ في صدق الموضوع، ومعه لا يبقى موردٌ للتمسّك بالعموم.

فالحقّ أنْ يقال: إنّ اعتبار الماليّة في العوضين إنّما يكون من جهة عدم صدق عناوين المعاملات بدونها، حيث أنّ البيع مثلاً عبارة عن الإعطاء لا مجّاناً، فإذا كان العوض ممّا لا ماليّة له، فإعطاء المعوّض إعطاءٌ مجّاناً، وهكذا عنوان (التجارة)

و (العقد)، وهذا هو الميزان.

أقول: إنّ ها هنا فروعاً ينبغي التعرّض لها:

منها: أنّه إذا كان للشيء منفعة نادرة، هل يجوز بيعه أم لا؟.

ومنها: أنّه إذا كان للشيء منفعة محلّلة نادرة، ومنفعته الظاهرة محرّمة، هل يجوز بيعه أم لا؟

لكن قد تقدّم الكلام حول حكم هذه الفروع فى الجزء العشرين من هذا الشرح⁽¹⁾.

وأمّا المورد الثاني: فقد استدلّ لاعتبار الملكيّة بوجوه:

الوجه الأوّل: النصوص الدالّة على عدم جواز بيع ما ليس عنده⁽²⁾، وقد مرّ في مبحث بيع الفضولي⁽³⁾أنّ تلك النصوص معارضة بما تضمّن الجواز، وبلحاظ التعارض تُحمل على إرادة بيع ما لا يكون له السلطنة عليه، مضافاً إلى إمكان حملها على إرادة بيع ما لا يقدر على تسليمه، فراجع.

الوجه الثاني: النصوص الواضحة الدلالة، ذكر هذا الوجه في «الجواهر»⁽⁴⁾.

وفيه: إنّه إنْ اُريد بها نصوص بيع ما ليس عنده، فيرد عليه ما تقدّم، وإنْ اُريد بها غيرها، فعليه التوضيح والبيان.

الوجه الثالث: إنّبذل المال بإزاءما لايكون مملوكاً سفهي، وأكلٌللمال بالباطل.

وفيه: أنّه إذا فرضنا تسلّطه على التصرّف فيه، مع عدم كونه مملوكاً - كالكلّي3.

في الذّمة - لا يكون البيع سفهيّاً ولا أكلاً للمال بالباطل.

الوجه الرابع: الإجماع.

وفيه: إنّه لعدم كونه تعبّديّاً لا يُعتمد عليه.

وقد يقال: بعدم اعتبار الملكيّة، نظراً إلى أنّه يجوز بيع الكلّي في الذّمة، مع أنّه ليس مملوكاً للبائع.

وفيه: ما مرّ من أنّه مملوكٌ له بالملكيّة الذاتيّة.

أقول: والحقّ أنْ يقال إنّه لا يجوز بيع المباحات، ولا مال الغير:

1 - لعدم سلطانه على المبيع.

2 - وعدم كون البائع مالكاً لأمرهما.

أمّا في الثاني: فواضحٌ‌، وأمّا في المباحات فلأنّ المباحات الأصليّة متساوية النسبة إلى البائع والمشتري، وليست هي كالكلّي ليتعهّد به في ذمّته، ولا كالعين الشخصيّة المضافة إليه بالإضافة الملكيّة، لتكون له السلطنة عليه، فعدم جواز البيع فيهما إنّما هو لأجل عدم تسلّطه على المبيع، وعدم كونه مالكاً لأمره، لا لعدم ملكيّة الرقبة.

قال الشيخ رحمه الله: (واحترزوا به أيضاً عن الأرض المفتوحة عنوة... الخ)⁽¹⁾، ولا يخفى أنّ الكلام عن الأرض المفتوحة عنوة، وأنّها هل هي ملكٌ للمسلمين، أم ليست كذلك، قد مرّ في كتاب الجهاد⁽²⁾، ولكن بناءً على كونها مِلْكاً لهم، لا يكفي مجرّد التقييد بالملك في خروجها، بل لابدَّ من إضافة خصوصيّة إلى الملكيّة، كي9.

يصحّ الاحتراز بواسطة تلك الخصوصيّة.

وعلى القول بأنّها مِلْكٌ‌، يقع الكلام في تطبيق ملكيّتها على سائر أنحاءالملكيّة.

أقول: لا إشكال في أنّها ليست مِلْكاً طلقاً لجميع المسلمين، وإلّا لزم الانتقال بالإرث، مع أنّ القوم غير ملتزمين بذلك، أمّا لزوم عدم تسلّط غير الملّاك على التصرّف فيها - كما هو مقتضى قوله عليه السلام: «النّاس مسلّطون على أموالهم»⁽¹⁾، مع أنّ أمرها بيد ولي الأمر لا لنوع المسلمين، فإنّه وإنْ لم يرد عليه المحذوران المتقدّمان - إذ لا تعيّن للميّت حتّى يرثه وارثه، كما ولا تعيّن للمالك، فلا محالة تكون الولاية لولي الأمر القابض على هذه الأرض - إلّاأنّه يرد عليه أنّ لازمه جواز إعطاء ولي الأمر عين هذه الأرض لأحدٍ من المسلمين من دون مصلحة، ودون أن يوقفها عليهم، وإلّا لزم عدم جواز بيعها إلّافي موارد مخصوصة منصوصة، لا لما يراه وليّ الأمر من المصلحة، بل هي ملك لنوع المسلمين، وجعل أمرها عيناً ومنفعةً إلى وليّ الأمر مع رعاية مصلحة النوع.

***2.

اعتبار كون ملك كلّ من العوضين طِلْقاً

الشرط الثالث: ذكر المصنّف رحمه الله والمحقّق⁽¹⁾وجمعٌ ممّن تأخّر عنهما⁽²⁾في شروط العوضين بعد الملكيّة: كونه طِلْقاً، وأبدله في محكي «القواعد»⁽³⁾بكونه تامّاً.

وفرّعوا على ذلك عدم جواز بيع الوقف إلّافيما استثنى، ولا الرهن إلّابإذن المرتهن أو إجازته.

أقول: وتنقيح القول يتحقّق بالبحث في المراد من الطلقيّة، ثم في مسألة بيع الوقف وأخيراً في بيع الرهن.

أمّا الأوّل: فالمراد من الطلقيّة هو أن لا يكون في المبيع مانعٌ عن التصرّف، لأنّها من الإطلاق.

توضيح ذلك: إنّ عدم السلطنة على التصرّف في الشيء:

1 - ربما يكون لخلل في المتصرّف، إمّا لعدم المقتضي، كما إذا لم يكن مِلْكاً له، أو لمانعٍ كما إذا كان المالك محجوراً عن التصرّف لفلسٍ ونحوه.

2 - وربما يكون لخللٍ في ما يتصرّف فيه، وذلك أيضاً:

1 - قد يكون لعدم المقتضي كما إذا لم يكن مالاً.

2 - وقد يكون للمانع، كما إذا كان وقفاً أو رهناً.

أمّا عدم ملك التصرّف من الناحية الأُولى‌، فلرجوعه إلى المتصرِف، وقد ذكر في شروط المتعاقدين، كما أنّ عدم المِلك من الناحية الثانية، إنّما هو لرجوعه إلى المتصرّف فيه، وقد ذكر في شروط العوضين، فملكيّة الشيء ربما تكون محفوفة بالوقفيّة أو الرهنيّة أو غيرهما من الموانع، وربما تكون مطلقة. وقد انعقد هذا البحث لاعتبار كونها مطلقة وغير محفوفة بشيء من الموانع، ومن الواضح إنّ هذا المعنى غير كون البائع مستقلّاً بنقله، وأنّ نقله ماضياً فيه، وعليه فلا يرد عليهم ما أورده الشيخ رحمه الله عليهم: بأنّ مرجع هذا الشرط (إلى أنّ مِنْ شرط البيع أن يكون متعلّقه ممّا يصحّ للمالك بيعه مستقلّاً)(1).

أقول: ويدور البحث عن أنّه هل يكون هذا شرطاً خاصّاً واحداً معتبراً في البيع، ويترتّب عليه عدم جواز بيع الوقف والرهن ونحوهما؟

أم هو عنوانٌ انتزاعي ممّا هو مانعٌ‌، لا أنّه بنفسه مانعٌ‌، فيتفرّع هذا العنوان على مانعيّة تلك الخصوصيّات تفرّع الأمر الانتزاعي على منشأ انتزاعه‌؟ وجهان.

مختار الشيخ رحمه الله(2) هو الثاني، واختار المحقّق الخراساني رحمه الله⁽¹⁾الأوّل، واستدلّ له:

بأنّ المبرهن في محلّه أنّ (الواحدُ لا يصدر إلّاعن الواحد)، فإذا كان الأثر واحداً، كشف ذلك عن وحدة المؤثّر، فإنْ كان المؤثّر بحسب الصورة متعدّداً، لابدَّ من البناء على أنّ المؤثّر هو الجامع بينها، ففي المقام لابدَّ من البناء على أنّ المؤثّر هو الجامع بين الاعدام الخاصّة، وأنّ المانع هو الجامع بين تلك الموانع.

وفيه: إنّ هذا البرهان لو تمّ‌، وكان جارياً في الأحكام الشرعيّة - من جهة أنّه7.

وإنْ لم يكن فيها تأثير وتأثّر، وأنّ مقتضى الجعل إرادة الجاعل، إلّاأنّه بلحاظ المصالح والملاكات يجري فيها هذا البرهان، فإنّ المولى الحكيم إذا لم يكن له شيءٌ دخيلاً في الملاك، لما كان آخذاً إيّاه في الموضوع - فإنّما هو في خصوص المقتضى، الذي يترشّح منه المقتضي، ولا يتمّ في الشرائط الدخيلة في فعليّة الأثر من المؤثّر والموانع، ولذا لم يتوهّم أحدٌ رجوع شرائط الصلاة إلى شرطٍ واحد، فلابدَّ من تعيين أحد الوجهين من الرجوع إلى الأدلّة اللّفظيّة، وهي تتضمّن مانعيّة كلّ عنوان خاص واشتراط عدمه، وليس في الأدلّة ما يتضمّن اعتبار كون الملك طلقاً، وعليه فالأظهر هو الثاني.

أقول: ولا يخفى أنّ أكثر من تعرّض لذلك، لم يذكروا من الحقوق المانعة سوى الوقفيّة والرهنيّة واُمّ الولديّة، مع أنّها أكثر من هذه الثلاثة، وقد أنهاها بعض الأساطين⁽¹⁾إلى أزيد من عشرين، ولكنّا في المقام نقتصر على ما اقتصر عليه الأصحاب، مع إلغاء بحث اُمّ الولد لانتفاء موضوعه في العصر الحاضر، وعليه فالكلام يدور في مسألتين:

***1.

بيع الوقف

المسألة الأُولى: لا يجوز بيع الوقف إجماعاً محقّقاً في الجملة ومحكيّاً.

أقول: حقّ القول في المقام يقتضي البحث في موردين:

الأوّل: في اقتضاء حقيقة الوقف بذاتها أو بلازمها لعدم جواز البيع.

الثاني: في الأدلّة الخاصّة.

أمّا المورد الأوّل: فالوقف لغةً هو إيقاف الشيء وحبسه، المساوق للسكون في قبال الجريان في التقلّبيات⁽¹⁾، وليس له في الأصطلاح معنى آخر، بل ذكروا في حقيقته أنّه تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة⁽²⁾، وهي حقيقة مأخوذة من النبويّ‌:

«حَبس العين وسَبّل المنفعة»⁽³⁾.

والمراد من التحبيس:

إمّاالممنوعيّة عن التصرّفات، كما عن كاشف الغطاء⁽⁴⁾وصاحب «الجواهر»⁽⁵⁾.

أو قصر المِلْك على شخص أو جهة مثلاً، بحيث لا يتعدّاهما.

وعلى التقديرين يثبت المطلوب:

أمّا على الأوّل: فلتضادّ جواز المعاوضات مع الممنوعيّة من التصرّف، ومقتضاه بطلان الوقف بنفس جواز التصرّف.

وبه يظهر وجه ما أفاده صاحب «الجواهر» رحمه الله من (أنّ الوقف ما دام وقفاً لا يجوز بيعه، بل لعلّ جواز بيعه مع كونه وقفاً من المتضادّ، نعم إذا بطل الوقف اتّجه جواز بيعه)⁽¹⁾انتهى‌.

وأمّا على الثاني: فلأنّ حقيقة الملك لا تختلف في الوقف وغيره، فحيثيّة عدم التعدّي عن موضوعه راجعة إلي عدم نفوذ التصرّف فيه شرعاً بالانتقال من موضوعه.

وأمّا المورد الثاني: فقد استدلّ لعدم جواز بيع الوقف بوجوه:

الوجه الأوّل: عموم قوله عليه السلام: «الوقوف حسب ما يوقفها أهلها»⁽²⁾.

وأيضاً في مكاتبة الصفّار إلى أبي محمّد الحسن بن علي عليهما السلام في الوقف وما روي فيه عن آبائه عليهم السلام، فوقّع عليه السلام:

«الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها إنْ شاء اللّه تعالى‌»⁽³⁾.

وفي أُخرى‌: «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها إنْ شاء اللّه»⁽⁴⁾، وقد استدلّ به الشيخ رحمه الله⁽⁵⁾.

وفيه: الظاهر منه إرادة لزوم العمل بالوقف على الكيفيّة التي قرّرها الواقف، من القيود والشروط، من الموقوف عليه، والعين الموقوفة، وصرف المنافع، وليس المراد به أنّ الوقوف يجب إبقائها، وعليه فإنْ كان عدم البيع مأخوذاً في حقيقة3.

الوقف، فلا وجه للاقتصار على هذا الخبر، بل كان الأُولى أن يتمسّك أوّلاً بالعمومات الأوّليّة من قبيل (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽¹⁾وغيره، وإنْ لم يكن مأخوذاً كما هو مسلك الشيخ رحمه الله على ما صرّح به في الصورة الأُولى من صور جواز بيع الوقف⁽²⁾.

وعليه فهذا الخبر لا يدلّ على ترتّبه على الوقف.

الوجه الثاني: خبر أبي عليّ بن راشد، قال: «سألتُ أبا الحسن عليه السلام، قلت:

جُعِلْتُ فداك اشتريتُ أرضاً إلى جنب ضيعتي بألفي درهم، فلمّا وفيت المال خُبرت أنّ الأرض وقف‌؟

فقال عليه السلام: لا يجوزُ شراء الوقف، ولا تدخل الغِلّة في مِلكك، ادفعها إلى من أوقفت عليه.

قلت: لا أعرف لها ربّاً، قال عليه السلام: تصدّق بغلّتها»⁽³⁾.

أمّا من حيث السند: فإنّ هذا الخبر مرويّ في «الكافي»⁽⁴⁾و «الفقيه»⁽⁵⁾، وهو في الأوّل مجهولٌ‌، وفي الثاني صحيح، وعليه فلا خدشة فيه سنداً.

وأمّا من حيث الدلالة: فقديقال إنّه يدلّ - بقرينة ذيله - على‌عدم جواز الشراء من غيرالموقوف عليه، وهذا ممّا لا كلام فيه، إنّما الكلام في الشراء من الموقوف عليه.

ولكن يرد عليه: أنّ الظاهر من الصدر كون وجه المنع كونه وقفاً، لاصدور البيع من غيرأهله، مع أنّترك الاستفصال في الصدر في مقام الجواب كافٍ في إطلاق المنع،6.

إذ السؤال لم يكن مقيّداً في الصدر، وإنّما قيّده بعد جوابه عليه السلام، فجوابه مطلقٌ‌.

فهذا الخبر من أدلّة عدم جواز بيع الوقف.

الوجه الثالث: ما روي في صدقات أمير المؤمنين عليه السلام من قوله:

«هذا ما تصدّق به عليّ بن أبي طالب وهو حَيٌّ سَويّ‌، تصدّق بداره التي في بني زُريق صَدَقةً لا تُباع ولا تُوهب حتّى يرثها اللّه تعالى الذي يرث السماوات والأرض»⁽¹⁾.

بدعوى أنّ الظاهر من الوصف كونه صفةٌ لنوع الصدقة لا لشخصها.

أقول: الذي يظهر من كلمات الشيخ رحمه الله⁽²⁾وغيره⁽³⁾ابتناء الاستدلال به على ذلك، وأنّ الأمر يدور بين كون الوصف صفة لنوع الصدقة أو لشخصها.

وحقّ القول في المقام أنْ يقال: إنّها ليست صفةٌ لنوع الصدقة، لأنّها عبارة عن التمليك المتقرّب به إلى اللّه تعالى‌، ولها نوعان:

أحدهما: ما هو قسيمٌ للوقف، وهو يمتاز عن الوقف بفصلٍ عدمي، وهو عدم كونه بحيثُ لا يُباع ولا يُوهب.

ثانيهما: الوقف، وهو ما يكون متفصّلاً بكونه بحيث لا يُباع ولا يُوهب.

وعليه فالصدقة بمنزلة الجنس، وبأحد الفصلين تصبح وقفاً، وبالآخر صدقة خاصّة.

فقوله عليه السلام: «لا تُباع ولا تُوهب»، ليس وصفاً لنوع الصدقة قطعاً.1.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يُقال: إنّ مرادهم من صفة نوع الصدقة، كونه وصفاً لنوعٍ من الصدقة، فلا يرد عليهم هذا الإيراد.

أقول: ثمّ إنّ مرادهم من كونه وصفاً للنوع أعمٌّ من كونه فصلاً مقوّماً للنوع، وكونه لازماً للوقف، فلا يرد على الشيخ رحمه الله التهافت في كلماته، حيث استظهر في المقام كونه صفة لنوع الصدقة، ويصرّح فيما بعد من عدم كون المنع من الانتقال مأخوذاً في حقيقة الوقف كما لا يخفى‌.

ثمّ إنّ المراد من كونه وصفاً للشخص، كونه وصفاً له بنحو الاشتراط؛ إذ لو لم يكن ذلك فصلاً أو لازماً للنوع، يمتنع كونه مقوّماً للشخص بما أنّه فردٌ لهذا النوع، وليست هذه الحيثيّة من مشخّصات الفرد، فيتعيّن جعله مشخّصاً بنحو الاشتراط والالتزام، وعليه فالأمر يدور بين كونه وصفاً للنوع، وكونه وصفاً للشخص بنحو الاشتراط، والأظهر هو الأوّل؛ وذلك لوجوه:

الوجه الأوّل: أنّ الظاهر من قوله عليه السلام: «لا تُباع» كونه بنفسه وصفاً للصّدقة، لا التزاماً وجعلاً.

الوجه الثاني: أنّه لو كان شرطاً والتزاماً في ضمن التزام، كان المتعيّن عدم ذكره إلّا بعد تحقّق الالتزام الأوّل بما له من الأركان، الّتي منها الموقوف عليه، وأنّ الالتزام يكون على الموقوف عليه، فلا معنى لذكره قبل ذكره.

الوجه الثالث: أنّ الظاهر من صورة الوقف أنّه في مقام إنشاء الوقف كتبيّاً مطابقاً للإنشاء اللّفظي الذي أنشأه في الخارج، وإذا لم يكن عدم جواز البيع من لوازم الوقف، وكان شرطاً خارجيّاً، لما صحّ الإنشاء؛ لما عرفت من أنّ الصدقة

بمنزلة الجنس للوقف.

الوجه الرابع: أنّه لو كان شرطاً، كان يصدر الوصف بكلمة (على) أو نحو تلك، فيكون وصفاً للنوع، ولكن لا يدلّ على انحصار حقيقة الوقف في هذا النوع الخاص، فلعلّ له نوعين:

أحدهما: المتقوّم بهذه الحيثيّة.

ثانيهما: غير المتقوّم بها.

فمع فرض كونه وصفاً للنوع، لا يدلّ على المطلوب، اللَّهُمَّ إلّاأن يضمّ عدم الفصل بين أقسام الوقف، ولا بأس به.

أقول: ذكر الشيخ⁽¹⁾من مرجّحات كونه وصفاً للنوع ما حاصله:

أنّه لو كان شرطاً، كان إطلاقه مخالفاً للمشروع، للجواز في بعض الأحيان، فكان فاسداً بل مفسداً.

والظاهر أنّ‌الفرق بين الجواز الثابت في موارد الاستثناء، والجواز الذي يكون في مطلق الوقف على القول به - حيث إنّه لم يستشكل في الشرط من الناحية الثانية، واستشكل فيه من الناحية الأُولى - أنّ الجواز في موارد الاستثناء يكون عن اقتضاء للجواز، بخلاف الجواز في مطلق الوقف، فإنّه يكون عن عدم ما يقتضي للمنع، فشرط خلاف الأوّل مخالفٌ للمشروع، دون شرط خلاف الثاني، فتأمّل.

ويرد عليه: أنّ‌الشرط إنْكان عدم جوازالبيع كان مخالفاً للمشروع على جميع التقادير، وإنْ كان عدم الفعل، لم يكن مخالفاً له، فإنّ شرط عدم فعل ما هو جائز،5.

لا يعدّ مخالفا للكتاب والسُنّة.

وأيضاً: ربما يُذكر من مرجّحات كونه شرطاً خارجيّاً ما محصّله:

إنّه لو كان شرطاً أمكن حفظ إطلاقه، من جهة علمه عليه السلام بعدم طروء المسوّغات المنافية للاشتراط، ولو كان صفة للنوع لم تجد هذه الجهة، إذ علمه عليه السلام بأنّ شخص هذه الصدقة لا يطرأ عليه المسوّغ، لا يجوز توصيف الطبيعي بوصف يختصّ بهذا الشخص.

موانع بيع الوقف

أقول: ذكر الشيخ رحمه الله⁽¹⁾تبعاً لبعض الأساطين⁽²⁾: أنّ المانع عن بيع الوقف اُمورٌ ثلاثة:

1 - حقّ الواقف.

2 - حقّ البطون المتأخّرة عن بطن البائع السابق.

3 - والتعبّد الشرعي الكاشف عنه بالروايات.

وعليه، فلابدَّ لنا من تحقيق حال الموانع الثلاثة، فتقول:

أمّا الأوّل: وهو كونه متعلّقاً لحقّ الواقف، فتقريبه:

أنّ الواقف من خلال جعله العين وقفاً يجعلها صدقة جارية، ينتفع بها انتفاعاً أُخرويّاً بانتفاع الموقوف عليهم، والبيع يوجبُ انقطاع تلك المثوبات لانقطاع الانتفاعات.

وفيه: إنّ مجرّد انتفاع الواقف أُخرويّاً بعد خروج الملك عن ملكه، لا يصلح مانعاً عن البيع، لأنّ هذا لا يوجبُ حدوث حقّ اعتباري في العين مانع عن بيعها، وتفويت الغرض ليس كتفويت الحقّ مانعاً عن البيع، مع أنّ متعلّق البيع نفس العين، والمثوبات إنّما تكون بإزاء الانتفاعات، فلا مانع من بيع العين وبقاء حقّ الموقوف عليهم من استيفاء المنافع الموجب لانتفاع الواقف متعلّقاً بها، فتأمّل.

لا يقال: إنّ المراد أنّ هذا غرضٌ معاملي للواقف، حيث أنّه أنشأ الوقف بإبقاء العين وتسبيل المنفعة، وقد أمضى الشارع هذا المعنى بقوله: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها».

فإنّه يقال: إنّ المانع عن البيع على هذا هو حقيقة الوقف لمنافاتها مع جواز البيع، لا حقّ الواقف.

وأمّا كون العين مورداً لحقّ اللّه سبحانه، فتقريبه:

إنّ الوقف صدقة في سبيله تعالى‌، وهي له، وبهذا الاعتبار متعلّقة لحقّه بالخصوص كالخُمس.

وفيه: إنّ غاية ما هناك تقرب الواقف بالعمل، واعطائه تعالى الثواب جزاءً للصدقة الجارية، وهما متحقّقان في جميع العبادات، ولا يوجبان صيرورة العين متعلّقة لحقّ مقابل للحكم.

وأمّا الثاني: وهو كون العين مورداً لحقّ البطون اللّاحقة، فتقريبه:

إنّ الواقف جعل الوقف مِلْكاً لهم بعد وجودهم، فلهم قبل ذلك حقّ متعلّق بالعين، وهو يمنع عن البيع.

وفيه: إنّ ما يثبت للبطون اللّاحقة لا محالة يكون بإنشاء الواقف، ومن الواضح أنّه إنّما أنشأ الملكيّة خاصّة، فليس هناك أمرٌ آخر اعتباري يعبّر عنه بالحقّ يمنع عن البيع.

وأمّا الملكيّة: فحيث أنّها تثبت لهم بعد وجودهم، فقبله لا تكون العين مورداً للملكيّة لهم، فلا مانع من البيع من هذه الجهة.

أقول: نعم، يمكن أنْ يذكر وجه آخر للمنع، وهو:

إنّ البطن الموجود إنّما يملك العين بالملكيّة المحدودة لا المرسلة، فإنّ تلك كانت للواقف، وقد قسّمها على البطون، فكلّ بطنٍ تملك العين في مدّة محدودة، والبيع هو التمليك مرسلاً مطلقاً، فالمالك بالملكيّة المحدودة ليس له البيع.

وقد وقع النزاع بين صاحب «الجواهر» رحمه الله⁽¹⁾وشيخه⁽²⁾، وبين الشيخ رحمه الله⁽³⁾، حيث ذهب الأولان إلى أنّ الوقف يبطل بنفس جواز البيع، وخالفهما الشيخ رحمه الله وذهب إلى بقائه ما لم يتحقّق البيع، وبه يبطل.

وقد يقال: إنّه لا ثمرة لهذا النزاع، فإنّه قبل طروّ المسوّغ لا يجوز البيع، وبعده يصحّ‌، ولكن إذا طرأ المسوّغ ولم يبع، ثمّ ارتفع السبب المجوّز على القول بارتفاع صفة الوقفيّة، لا مورد لتوهّم ارتفاع الجواز، فإنّ الوقف لا يعود بارتفاعه، وأمّا على القول ببقائها يمكن القول بارتفاع الجواز؛ لدورانه مدار السبب المسوّغ.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يُقال: إنّ دليل عدم جواز بيع الوقف حيثُ لا عموم أزماني له،6.

فبعد خروج قطعةٍ من الزمان عنه، يكون المحكّم بعد تلك استصحاب الجواز، لا إطلاق دليل المنع، فلا تكون هذه ثمرة.

أقول: فيه تأمّل، لأنّ هذا لا يتمّ على ما سَلكناه⁽¹⁾من عدم جريان الاستصحاب في الأحكام.

وكيف كان، فقد عرفت أنّ ما اختاره صاحب «الجواهر» هو الأقوى‌.

الوقف قد يكون تمليكاً وقد يكون فكّاً

بعدما ثبت أنّ مقتضى العمومات الواردة في الوقف هو عدم جواز البيع فلأصحابنا في الخروج عن عموم المنع في الجملة أقوالاً.

ولا يخفى أنّ استفادة الاتّفاق من الأصحاب، ولو في موردٍ خاص مشكل؛ لاختلاف كلماتهم في أصل الخروج عن المنع وفي موارده، وكلماتهم لا تخلو من الإشكال والتشويش، وقد بذل جمعٌ - منهم الشيخ رحمه الله⁽²⁾- جهدهم في استقصائها، شكر اللّه مساعيهم، ولا يهمّنا نقلها وتحقيق ما يظهر منها، إنّما المهمّ هو بيان ما يستفاد من الأدلّة، فيقع الكلام:

تارةً‌: في الوقف المؤبّد.

وأُخرى‌: في المنقطع.

أمّا الأوّل: ففي «المكاسب»⁽³⁾: (إنّ الوقف على قسمين: أحدهما: ما يكون ملكاً

للموقوف عليهم، والثاني: ما لا يكون ملكاً لأحدٍ، بل يكون فكّ ملكٍ نظير التحرير... الخ).

أقول: تنقيح القول في المقام هو أنّ الكلام يقع:

أوّلاً: في أنّه هل يخرج المِلك عن ملك الواقف أم لا؟.

وثانياً: في أنّه على فرض الخروج، هل يدخل في ملك الموقوف عليه خاصّاً أو عامّاً أو لا؟ أم يفصّل بين العام والخاص‌؟.

أمّا الموضع الأوّل: فقد استدلّ لعدم الخروج - الذي ذهب إليه أبو الصلاح الحلبي⁽¹⁾- بقوله صلى الله عليه و آله: «حبِّس العين وسبِّل المنفعة»⁽²⁾، وبقول الفقهاء: إنّه تحبيس الأصل وتسبيل الثمرة.

بتقريب: أنّ الظاهر من الحبس إبقائه على حاله وملك مالكه.

وفيه: أنّ الظاهر من الحبس - بقرينة تسبيل المنفعة - الحبس على الموقوف عليه، كما أنّ التسبيل له، دون الحبس على الواقف.

أقول: وقد استدلّ للخروج عن ملكه بوجوه بيّنة الفساد، والصحيح أن يستدلّ له:

بأنّ الملكيّة من الاعتبارات، والاعتبار لابدَّ وأن يكون بلحاظ الآثار، فالاعتبار الذي لا يترتّب عليه أثر، لغو لا يصدر من العقلاء والشارع، وحيث أنّ اعتبار كون المال مِلْكاً للواقف مع كونه ممنوعاً من التصرّفات، ورجوع منافعه إلى).

الموقوف عليه لغوٌ وبلا أثر، فلا يصدر من العقلاء والشارع، فلا محالة بالوقف يخرج عن ملكه.

وأيضاً: يمكن أنْ يستدلّ له بما اشتمل من النصوص على كيفيّة الوقوف وصدقات المعصومين عليهم السلام من قولهم «بتاً بتلاً»⁽¹⁾أي منقطعاً عن الواقف، ومباناً عنه، لأنّ البَّت والبتل بمعنى القطع.

وأمّا الموضع الثاني: فعن الأكثر⁽²⁾- بل المشهور - انتقاله إلى الموقوف عليه، ونَقَل الحِلّي⁽³⁾عن بعضهم اختيار انتقاله إلى اللّه تعالى‌، وعن «المبسوط»⁽⁴⁾نسبته إلى قومٍ‌، وعن الشهيد الثاني في «المسالك»⁽⁵⁾، والعلّامة في «القواعد»⁽⁶⁾التفصيل بين العام والخاص.

أقول: قد استدلّ لصيرورته مِلْكاً للموقوف عليه بوجوه:

الوجه الأوّل: أنّ المتلف للعين الموقوفة يعدّ ضامناً للموقوف عليه، فلو لم يكن مِلْكاً له لما كان وجه للضمان.

وفيه: إنّه يكفي في الحكم بالضمان إضافتها إليه، ولو بكونها محبوسة عليه لينتفع بها، فيكون البدل كالمبدل مورداً ومصرفاً لانتفاعه به.

الوجه الثاني: إنّ فائدة الملك - وهي استحقاق النماءات والمنافع - تكون له،9.

فيكشف ذلك عن ملك العين.

وفيه: إنّ ملكيّة المنافع والنماءات إنْ لم يتعلّق بها إنشاءٌ مستقلّ كانت تابعة لملكيّة العين، وأمّا إذا تعلّق الإنشاء بها مستقلّاً - كما في باب الإجارة - فلاتكشف عن ملكيّة العين، والمقام من هذا القبيل، فإنّ الوقف عبارة تسبيل المنافع بالاستقلال.

الوجه الثالث: إنّ الوقف من أركانه الموقوف عليه، إمّا خاصّاً أو عامّاً، ولو كان مجرّد فكّ الملك لما احتاج إليه.

وفيه: إنّ الاحتياج إليه إنّما هو من جهة كونه مالكاً للمنافع أو الانتفاع، لا من حيث كونه فكّاً للملك.

الوجه الرابع: إنّ الوقف لو كان فكّاً لا تمليكاً، لما احتاج إلى القبول كالعتق، مع أنّه يتوقّف عليه.

وفيه: إنّ الاحتياج إلى القبول إنّما هو من جهة كون الموقوف مورداً ومصرفاً للنماءات والانتفاعات.

واستدلّ للقول بانتقاله إلى اللّه تعالى: بأنّ الوقف إزالة الملك عن المالك على وجه القربة، فيكون منتقلاً إلى اللّه تعالى، وهو كما ترى‌.

واستدلّ للقول الثالث: في الخاص بما تقدّم، وفي العام والجهات بتساوي نسبة كلّ واحدٍ من المستحقّين، واستحالة ملك كلّ واحدٍ أو واحدٍ معيّن أو غير معيّن للإجماع، واستحالة الترجيح، ولا المجموع من حيث هو مجموع، لاختصاص الحاضر به، فيتعيّن أن يكون للّه سبحانه وتعالى‌.

وفيه أوّلاً: إنّه لا مانع من الالتزام بأنّه مالٌ لا مالك له.

وثانياً: إنّه يمكن الالتزام بكون المالك هو الكلّي، كما في الخمس والزكاة.

والحقّ أنْ يقال: إنّ الوقف على أقسام:

أحدها: ما يملك الموقوف عليه منفعة العين الموقوفة، فيجوز له نقلها بإجارتها ونحوها، كالأوقاف الخاصّة أو ما يشبهها من الأوقاف العامّة كالبستان الموقوف على الطلاب.

ثانيها: ما يملك الموقوف عليه الانتفاع بها، ولا يملك المنفعة، كان ملك الانتفاع بإنشاء الواقف كالمدارس والخانات، أو بحكمٍ من الشارع كالمسجد، فإنّه لم يقصد به إلّاجعله مسجداً، وقد حكم الشارع بجواز الصلاة فيه من دون ان يجعله الواقف وقفاً على المصلّين.

ثالثها: ما لا يترتّب عليه ملك المنفعة ولا الانتفاع، كما في المعلّقات الموقوفة على العتبات والمشاهد المقدّسة.

أمّا في الأخيرين: فالأظهر عدم الملك، فإنّه من عدم ملكيّة المنفعة، يستكشف عدم ملكيّة العين، إذ لو كانت العين مِلْكاً كانت المنفعة أيضاً مِلْكاً.

وأمّا في الأوّل: فيمكن القول بكون العين للموقوف عليه، للتعبير عن ذلك في النصوص بالصدقة التي هي الإعطاء مجّاناً بقصد القربة، سيّما وفي بعضها مثل ما تضمّن صدقة الإمام الكاظم عليه السلام⁽¹⁾نسبتها إلى جميع حقّه من الأرض الموقوفة، فإنّه لا ينبغي التوقّف في استفادة الملك من ذلك، كما لا يخفى‌.

بيع الوقف مع عدم كونه مِلْكاً

أقول: بعدما ثبت أنّ للوقف قسمين:

أحدهما: ما يكون ملكاً للموقوف عليهم.

وثانيهما: ما لايكون ملكاً لهم، بل هو فكّ وتحرير، فإنّه يقع الكلام في مقامين:

الأوّل: في بيع ما لا يكون ملكاً في الموارد التي لو كانت ملكاً كان يجوز بيعها، والتي سيأتي ذكرها في المقام الثاني.

الثاني: في ما يكون ملكاً لهم.

أمّا المقام الأوّل: فقد قال الشيخ رحمه الله: (وأمّا الثاني: فالظاهر عدم الخلاف في عدم جواز بيعه لعدم الملك... الخ)⁽¹⁾.

أقول: الكلام في هذا المقام يقع في موارد:

أحدها: فى حكم الأوقاف العامّة غير المسجد، كالخانات والمدارس ونحوهما.

ثانيها: في حكم المسجد.

ثالثها: في حكم أجزاء المسجد.

رابعها: في ثوب الكعبة.

أمّا المورد الأوّل: فإنْ قلنا بأنّه يعتبر في البيع كون العوضين مملوكاً للمتعاقدين قبل البيع، لم يصحّ بيعها بوجهٍ‌، لعدم الملك، ولا إجارتها لعدم ملك المنفعة على الفرض.

فما عن بعضهم⁽²⁾من جواز الإجارة، حتّى في مثل المسجد إذا خرب، لا ينطبق على هذا المبنى‌.

وأمّا على المختار من عدم اعتبار ذلك، وأنّه يكفي كونه مالكاً للبيع، ومسلّطاً5.

على التمليك - كما في بيع الكلّي في الذّمة، وإجارة الحُرّ نفسه - فلا إشكال في جوازالبيع، إذ كما يقال في الوقف الخاص: إنّ‌العين بشخصها محبوسة ما دام إلى ذلك سبيلٌ‌، وإلّا فهي محبوسة بماليّتها دون شخصها، فتتبدّل بعين أُخرى تُجعل مكانها، كذلك يقال في الوقف العام أنّ‌العين محبوسة بشخصهاما دام يمكن الانتفاع بها، وإلّا فهي محبوسة بماليّتها ومطلقة من جهة شخصيّتها بلا تفاوت بينهما أصلاً.

حكم إجارة المسجد: بما ذكرناه يظهر حال الإجارة، وأنّها تصحّ‌، بل هي أولى بذلك لاحتفاظ العين بشخصيّتها برغم وقوع الإجارة على منافعها من البيع.

حكم فراش المسجد: كما أنّه ظهر حكم حصير المسجد وما يفرش به، فإنّه كسائر الأوقاف العامّة، ولا يتوقّف جواز بيعه على كونه مِلْكاً للمسلمين كما أفاده الشيخ رحمه الله⁽¹⁾.

حكم الأوقاف العامّة: كما أنّه ظهر حكم الأوقاف العامّة التي ليست لأجل انتفاع المسلمين، بل لغرضٍ آخر كالتزيين، فإنّها وإنْ لم تكن مملوكةً لأحدٍ - لعدم الدليل - إلّاأنّه يجوز بيعها في موارد جواز البيع لو كانت مملوكة.

وأمّا المورد الثاني: فملخّص القول فيه:

إنّ للمسجد - مع قطع النظر عن كونه من الأوقاف العامّة، ويجوز انتفاع المسلمين به في الصلاة وغيرها - حيثيّة أُخري‌، وهى الحيثيّة المسجديّة، وأحكام خاصّة من حرمة تنجيسه ووجوب إزالة النجاسة عنه ونحوهما، وهذه الحيثيّة - أي حيثيّة كون الأرض بيت اللّه - قائمة بشخص هذه الأرض لا بما لها من الماليّة، وهذه7.

الحيثيّة تمنع عن بيعه.

وأمّا إجارته فبما أنّها لا تنافي هذه الحيثيّة، ومن حيث أنّه وقف عام أيضاً لا مانع لفرض كون المورد من موارد الجواز، فلا محذور فيها.

وبذلك ظهر تماميّة ما أفاده كاشف الغطاء رحمه الله.

وأمّا المورد الثالث: فالظاهرأنّحالها حال المسجد، فإنّها من أجزائه، وتجمعها والعرصة صيغة واحدة، وبناء الأصحاب على ترتّب أحكام المسجد عليها من حرمة التنجيس، ووجوب إزالة النجاسة وغيرهما ما لم يصرّح بعدم دخولها في المسجد، وعليه فلايجوز بيعهابوجه، فإنْ أمكن الانتفاع بهافي ذلك المسجد، وإلّا ينتفع بها في مسجدٍ آخر، وإنْ لم يمكن ذلك صُرفت في سائر مصالح المسلمين.

ودعوى‌: الشيخ كاشف الغطاء رحمه الله⁽¹⁾من أنّ لكلّ أحدٍ حيازتها وتملّكها، من جهة أنّ للموقوف عليهم الانتفاع بها ومنها التملّك بالحيازة.

ضعيفة: لما عرفت من عدم قابليّة المسجد لذلك.

كما أنّ ما عن جماعةٍ من الفرق بين عرصة المسجد وبنيانه، في غير محلّه.

وأمّا المورد الرابع: فقد دلّت النصوص على جواز بيع ثوب الكعبة وستارتها على النحوالمرسوم من البيع بعد سنة⁽²⁾، ولا يهمّناالبحث في تطبيقها على القواعد.

وما أفاده المحقّق الايرواني رحمه الله: من (أنّ عنوانه ليس عنوان الوقف، بل هو).

مبذول كسوة الكعبة على النهج المتعارف الذي يُباع بعد مدّة معيّنة، ثمّ يُصرف ثمنه في الخدمة، فالعين باقية على ملك مالكها، وقد أذن في التصرّف كذلك)⁽¹⁾.

غير تامّ‌: لأنّ لازمه عدم جواز البيع لو رجع صاحبه عن إذنه أو مات، وانتقل إلى ورّاثه، ولم يرضوا به، أو كان فيهم صغير.

أقول: ما أفاده المحقّق الاصفهاني رحمه الله⁽²⁾

(3و4) المكاسب: ج 4/60.

ولو أُتلف شيئاً من هذه الموقوفات، أو أجزائها متلفٌ‌، ففي الضمان وجهان، وقد استدلّ لعدم شمول قاعدة «على اليد» له بوجوه:

الوجه الأوّل: ما في «المكاسب»، من (أنّ ما يطلب بقيمته يطلب بمنافعه، والمفروض عدم المطالبة باُجرة منافع هذه لو استوفاها ظالمٌ‌)(3).

وفيه: إنّ هذه الملازمة لم يدلّ عليها دليلٌ‌، بل لا ملازمة، لأنّ المنافع الفائتة تحت اليد على القول المشهور غيرمضمونة، مع أنّ العين التالفة تحت اليد مضمونة.

الوجه الثاني: ما في «المكاسب» أيضاً، من (أنّ الظاهر من التأدية الإيصال إلى المالك، فيختصّ بأملاك النّاس)(4).

وفيه: الظاهر منها التأدية إلى أهله، سواء كان هو مالكاً أو مورداً للانتفاع به.

الوجه الثالث: أنّ الضمان إنّما هو بمعنى اشتغال الذّمة بالبدل، فلابدَّ وأن يفرض شخص مالكاً، ليكون هو من له الذّمة، ومع عدمه لا معنى لاشتغال الذّمة.0.

وفيه أوّلاً: معنى الضمان كون العين في العهدة، وأثرها وجوب رَدّ العين عند وجودها، ورَدّ بدلها عند تلفها، أو القائم مقامها ملكاً أو مورداً للانتفاع.

وثانياً: إنّه لا مانع من اعتبار كون الكلّي في الذّمة الذي هو مورد لملك الانتفاع، فمعنى ضمانه للموقوف عليه، اشتغال ذمّته بكلّي البدل الذي هو مورد لسلطنتهم على الانتفاع، والتقوّم بمن له الذّمة يكفي فيه هذا المقدار.

وبالجملة: الأظهر هو الضمان بالإتلاف أو التلف.

صور بيع الوقف

أقول: اتّفقت كلمات الفقهاء على جواز بيع الوقف في موارد، فلابدَّ من البحث فيها، وتنقيح القول فيه بالبحث في صور المسألة، فإنّ لبيع الوقف صوراً:

الصورة الأُولى: أن يخرب الوقف بحيث لا يمكن الانتفاع به.

وقد استدلّ الشيخ رحمه الله⁽¹⁾لجواز البيع في هذه الصورة بطريقين:

الأوّل: أنّ المقتضى موجودٌ والمانع مفقود.

الثاني: الاستدلال وإقامة الدليل على الجواز.

أمّا الوجه الأوّل: فبتقريب أنّ المقتضي للجواز وهو الملك موجودٌ، فيعمّه المقتضي في مقام الإثبات، وهو أدلّة نفوذ البيع، والمانع أيضاً مفقودٌ - بالتفصيل الذي سيمرّ عليك - فلابدَّ من البناء على الجواز.

وأُورد عليه: بأنّ الوقف بذاته منافٍ لجواز البيع، فلا يعقل ارتفاع المانع إلّا ببطلان الوقفيّة، وهو خلاف الفرض، إذ المفروض جواز بيع الوقف وتبديله وسراية الوقفيّة إلى بدله.

ولكن يدفعه: أنّ الشيخ رحمه الله لا يُسلّم المبنى، مع أنّه على هذا المبنى أيضاً يمكن أنْ يقال بعدم المنافاة كما سيمرّ عليك.

أقول: قد ذُكر في وجه عدم جريان أدلّة المنع بأنّ أدلّة المنع ثلاثة:

1 - الإجماع.

2 - قوله عليه السلام: «لا يجوز شراء الوقف»⁽¹⁾.

3 - قوله عليه السلام: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها إنْ شاء اللّه»⁽²⁾.

وشيءٌ منها لا يجري في المقام:

أمّا الإجماع: فواضحٌ‌.

وأمّا الثاني: فلانصرافه إلى غير هذه الحالة.

وأمّا الثالث: فلأنّه مسوقٌ لبيان وجوب مراعاة الكيفيّة المرسومة في إنشاء الوقف. وعدم البيع ليس منها.

مع أنّه لو سُلّم أخذ إبقاء العين في الوقف، فحيث أنّ الوقف تحبيس العين وتسبيل الثمرة، فهو يختصّ بصورة إمكان الانتفاع، فكما أنّه في أوّل الأمر مع عدم وجود الثمرة لا يتحقّق الوقف، كذلك يتوقّف بقائه على استدامة ذلك، فبنفاد الثمرة يبطل الوقف.

أقول: ولكن يرد على ما ذكره من الانصراف:

أنّ الانصراف الناشيء عن قلّة وجود الفرد، لا يصلح لتقييد الإطلاق، مع أنّ كلّ عينٍ موقوفة مآلها إلى الخراب بحسب العادة، فليست حالة الخراب قليلة ونادرة بالإضافة إلى حالة العمارة.

وأمّا الإيراد عليه: بأنّ مورده الأرض الخَربة، فكيف يُدّعى الانصراف‌؟

فيمكن الجواب عنه: بأنّ المدار على عدم إمكان الانتفاع، لا على صدق الخراب، والأراضي المعدّة للزرع إنّما لا يمكن الانتفاع بها بانقطاع الماء عنها ونحوه،).

لا بعدم كونها مشغولة بالزراعة.

ويرد على الوجه الأوّل: من استدلاله بقوله عليه السلام: «الوقوف على حَسَب... الخ»، هو أنّ هذا ينافي استدلاله بهذا الخبر على عدم جواز البيع، مضافاً إلى فساد ذلك؛ لما عرفت من أنّ عدم جواز البيع ليس حكماً شرعيّاً محضاً مترتّباً على الوقف، بل عدم البيع مأخوذٌ في حقيقته.

ويرد على الوجه الثاني: أنّ الوقف عبارة عن تحبيس العين دائماً، وتسبيل ما لها من المنفعة كائنةً ما كانت لا تسبيلها دائماً.

وقد يقال: فى وجه عدم مانعيّة الوقف عن البيع - كما عن المحقّق النائيني رحمه الله⁽¹⁾- بأنّ قوام الوقف بأمرين: بقاء العين الموقوفة، وكونها ذات منفعة، لأنّه عبارة عن حَبس العين وتسبيل المنفعة، وإذا خرب الوقف بنحوٍ لا يُنتفع به، فلا محالة تتبدّل الصورة النوعيّة للعين الموقوفة إلي صورة نوعية أُخري عرفاً. مثلاً النخلة الموقوفة إذا قُلعت، تعدّ المقلوعة عرفاً خشبة لا نخلة، وبالتبدّل - أي تبدّل الصورة النوعيّة التي تعلّق الوقف بها - يبطل الوقف، ويبقى ذات الجسم فيجوز بيعها.

وبعبارة أُخرى‌: الوقف متعلّق بعناوين خاصّة كعنوان الشجر والحمّام والبستان وأمثال ذلك، ومع الخراب لا تبقى هذه العناوين، ولا تصدق على الموجود أساميها، والوقف يدور مدار صدق الاسم.

وفيه: إنّ الوقف كسائر المعاملات من البيع والهبة، فكما أنّه يتعلّق بالعناوين الخاصّة، كذلك يتعلّق به المعاملات، فكما أنّ تبدّل الصورة النوعيّة لا يوجب زوال0.

الملكيّة، كذلك لا يوجب زوال الوقف الذي هو تمليك خاص.

وبالجملة: تبدّل الصورة النوعيّة لا يؤثّر في الملكيّة، فلا وجه لبطلان الوقف من هذه الجهة.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ الوقف يتعلّق بالموجود الخارجي بما له من الحالات، ولذا لو تبدّلت صورته النوعيّة إلى صورة نوعية أُخرى ينتفع بها، فإنّه لا إشكال في عدم جواز بيع الوقف، مع أنّ لازم هذا الوجه والوجه الثاني الذي أفاده الشيخ رحمه الله هو بطلان الوقف وعود العين الموقوفة إلى الواقف أو ورثته، أو إبقائها مِلْكاً طِلقاً للموقوف عليه الموجود، أو كونها من المباحات الأصليّة التي تُملك بالحيازة، لا جواز بيع الوقف وسراية الوقفيّة إلى بدلها وعوضها.

أقول: فالصحيح في وجه عدم المنع أنْ يقال:

إنّ حقيقة الوقف لمّا كانت تحبيس العين وتسبيل المنفعة، كان الواقف بحسب ارتكازه حينما يوقف ما لا ينتفع به بشخصه إلى الأبد، قاصداً لأن تكون العين الموقوفة محبوسة بشخصها ما دام إلى الانتفاع بها سبيل، وبما لها من الماليّة إذا لم يمكن الانتفاع بها مع بقائها بشخصها، وعليه فإذا سقطت العين الموقوفة عن قابليّة الانتفاع، كان لازم تطبيق قوله: «الوقوف على حَسَب مايوقفها» تبديلها بمايماثلها في الماليّة، لأنّ ذلك في نظر العقلاء من أنحاء حفظ المال بما هو مال.

وبالجملة: تسليطالموقوف عليهم على الانتفاع إلى الأبد، يوجب التوسعة في الموقوف، وحبسه إنّما يكون بما ذكرناه، فالتبديل ليس إزالة للحبس، بل هو حفظ للمال بما هو مالٌ عند العقلاء الذي هو غرض الواقف المعاملي. فتدبّر فيما ذكرناه فإنّه دقيق.

وبهذا البيان يظهر الوجه في دعوى انصراف ما قيل من إنّه «لا يجوز شراء الوقف» عن مثل الفرض.

وعليه، فالأظهر جواز البيع في هذه الصورة.

وأمّا الطريق الثاني: فقد استدلّ للجواز بأنّ الأمر دائرٌ بين:

1 - تعطيله حتّى يتلف بنفسه.

2 - وبين انتفاع البطن الموجود به بالإتلاف.

3 - وبين تبديله بما يبقى وينتفع به الجميع.

والأوّل: تضيّيعٌ مناف لحقّ اللّه، وحقّ الواقف، وحقّ الموقوف عليهم.

والثاني: منافٍ لحقّ سائر البطون، مع أنّه يستلزم جواز بيع البطن الأوّل، إذ لا فرق بين إتلافه ونقله.

والثالث: هو المطلوب.

أقول: ولكن يرد على ما أفاده في الشقّ الأوّل - وهو أنّ تعطيله حتّى يتلف منافٍ لحقوق اللّه تعالى والواقف والموقوف عليه - أمران:

الأمر الأوّل: ما تقدّم من أنّه لا أصل لهذه الحقوق، وهي غير ثابتة، وليس هناك إلّاالتعبّد بعدم البيع أو أخذه في مفهومه.

الأمر الثاني: أنّه لو سُلّم هذه الحقوق، فهي متعلّقة بالعين الموقوفة، وتتوقّف على ثبوت المنفعة فيها، وإلّا فلا حقّ للموقوف عليه باعتبار الانتفاع دنيويّاً، ولا للواقف أخرويّاً مترتّباً على الدنيوي، ولا للّه تعالى لعدم المصرف للملك، فلا حقّ كي يجب تبديل العين رعايةً لذلك الحقّ‌.

اللَّهُمَّ إلّاأنْ تكون الحقوق قائمة بالأعمّ من العين والماليّة، لكن ذلك أوّل البحث.

وأمّا مسألة كون الإبقاء تضيّيعاً، فيرده: أنّ كون مثل هذا التضييع حراماً غير مسلّم، مع أنّه لو سُلّم فلا إشكال في أنّ حرمة التضييع مقيّدة بما إذا لم يكن ذلك بتجويز من الشارع، فمع فرض عموم دليل المنع عن بيع الوقف، يكون هذا التضييع بحكم الشارع، نظير إتلاف آلات اللّهو، فلا وجه لحرمته.

ويرد على ما أفاده في الشقّ الثاني: - مضافاً إلى ما مرّ - أنّ جواز الإتلاف لا يستلزم جواز البيع، فإنّ جواز الإتلاف يكفي فيه الملكيّة الفعليّة، وجواز البيع لا يكفي فيه ذلك، بل يتوقّف على كونها ملكيّة مرسلة غير محدودة، وسيأتي أنّ ملكيّة البطن الموجود ليست كذلك.

وأمّا استصحاب المنع: فردّه الشيخ رحمه الله بقوله: إنّ (المنع السابق في ضمن وجوب العمل بمقتضى الوقف، وقد ارتفع يقيناً، فلا يبقى ما كان في ضمنه)⁽¹⁾.

وفيه: أنّه إنْ أراد بذلك أنّه من قبيل القسم الثالث من أقسام الاستصحاب الكلّي.

فيرد عليه: أنّ انتفاع البطون بالعين، مع لزوم إبقائها، والمنع عن نقلها، من قبيل اللّازم والملزوم، أو المتلازمين، لا من قبيل الكلّي والفرد، وارتفاع الملزوم أو الملازم لا يقتضي ارتفاع اللّازم أو الملازم الآخر، لإمكان قيامه بملزوم آخر.

وإنْ أراد به ارتفاع الموضوع.

فيرد عليه: أنّ العين المنتفع بها متّحدة بنظر العرف مع العين التي لا ينتفع بها،2.

والانتفاع من الحيثيّات التعليليّة لا التقييديّة.

وبالجملة: فالصحيح في وجه المنع من الاستصحاب الوجه الأوّل، بضميمة ما ذكرناه في محلّه⁽¹⁾من عدم جريان الاستصحاب في الأحكام.

حكم الثمن على تقدير بيع الوقف

أقول: وتمام الكلام حول حكم بيع الوقف يتحقّق ببيان اُمور:

الأمر الأوّل: في حكم الثمن على تقدير البيع.

أقول: والظاهر أنّه لا خلاف في أنّه لا يخصّ به البطن الموجود، لأنّه:

إنْ كان جواز البيع من جهة ما ذكرناه، من أنّه إبقاء الوقف وحفظ الموقوف بما هو مال، أو من جهة ما ذكره الشيخ رحمه الله أخيراً وهي رعاية الحقوق، فلا إشكال في عدم الاختصاص، كما لا يخفى‌.

وإنْ كان من جهة ما ذكره أوّلاً من ثبوت المقتضي وعدم المانع، فللكلام في الاختصاص وعدمه وجه.

وقد استدلّ الشيخ رحمه الله⁽²⁾لعدم الاختصاص بوجهين:

الوجه الأوّل: إنّ البدليّة تقتضي ذلك، لأنّ المبيع ملك للموجودين بالفعل، وملك بالقوّة للمعدومين، وشأناً بمقتضى تمليك الواقف، فكذلك الثمن.

ودعوى: أنّه لا تحقّق للملك الشأني، يكذّبها إنشاء الواقف له كإنشائه لملك الموجود.

وعليه، فحيث أنّ المعوّض يخرجُ عن ملك جميع الطبقات، فلابدَّ وأن يدخل العوض في ملك الجميع أيضاً.

وفيه: إنّ الملكيّة أمرٌ اعتباري، وهي إمّا متحقّقة أو غير متحقّقة، وليست الملكيّة الشأنيّة سنخاً من الملكيّة الاعتباريّة، بل ليس معنى ذلك سوى القابليّة لأن يصير ملكاً، وإنشاء الواقف إنّما يكون سبباً لحصول الملكيّة للطبقة اللّاحقة حين وجودها، بلا حالة منتظرة كما في الوجوب المعلّق على أمر متأخّر، فكون الإنشاء موجوداً لا يلازم كون المنشأ كذلك.

وبالجملة: المتحقّق بالنسبة إلى البطن اللّاحق، ليس إلّاالقابليّة، لا الملكيّة الاعتباريّة، وعليه فحقيقة المعاوضة لا تقتضي الاشتراك، ومجرّد القابليّة لا يكون من الحقوق التي تكون متعلّقة بالمبيع، ليسري إلى بدله بالبيع.

الوجه الثاني: إنّ ملكيّة كلّ بطن للعين الموقوفة، ليست ملكيّة مرسلة غير محدودة بزمان أو زماني، بل هي بحسب إنشاء الواقف محدودة ببقاء ذلك البطن وحياته.

وبعبارة أُخرى‌: الواقف إنّما أنشأ ملكيّة كلّ طبقةٍ بانبساط ماله من الملكيّة المرسلة على جميع الطبقات، فلكلّ طبقةٍ ملكيّة محدودة بحياتها، وعليه فإذا أعطى البطن الموجود ماله من الملكيّة، لم يكن ذلك بيعاً، مع أنّ لازمه رجوع المبيع بعد انعدام البطن السابق إلى البطن اللّاحق، فلا يملكه المشتري مِلكاً مستمرّاً، وإنْ‌

أعطى الملكيّة المرسلة المنبسطة، فبالنسبة إلى مقدار ملكيّة البطون اللّاحقة إمّا بالولاية، أو بإذن المتولّي، أو إذن الحاكم الشرعي، فلا محالة يدخل الثمن في ملك الجميع على النحو الذي كان المثمن ملكاً لهم.

حكم بدل العين الموقوفة

الأمر الثاني: إنّه قد ظهر ممّا ذكرناه أنّه لا حاجة إلى صيغة الوقف في البدل.

وقد يقال: إنّ الوقف إذا كان عين تمليك الطبقات على التدريج، وكان عدم جواز البيع من آثار هذا التمليك الخاص، فتتحقّق الوقفيّة بمجرّد المبادلة، من دون الحاجة إلى إجراء صيغة الوقف.

وأمّا إذا كان الوقف هو حبس العين، فما يحصل بالبيع هو تمليك الطبقات تدريجاً من دون حصول عنوان الحبس، فلابدَّ من إنشائه بالصيغة.

أقول: ولكن هذا لو تمّ فإنّما هو بناءً على كون دليل الجواز هو وجود المقتضى وعدم المانع، وأمّا بناءً على ما اخترناه في وجه الجواز من كونه إبقاءً للوقف، وحفظاً للموقوف بما هو مال، فعدم الاحتياج إلى إجراء الصيغة واضح.

الأمر الثالث: الظاهر أنّ البدل ليس مثل الأصل ممنوعاً عن بيعه؛ والوجه في ذلك ما تقدّم من أنّ الخصوصيّة الشخصيّة للعين الموقوفة سقطت عن الوقفيّة بواسطة تعذّر الانتفاع، وحدوث الخراب، فما بقى على الوقفيّة هو الماليّة، وخصوصيّة الثمن لا تكون وقفاً كما هو الحال بالنسبة إلى المثمن حسب إنشاء الواقف، فيجوز تبديله وبيعه ما لم يضرّ بالماليّة.

الأمر الرابع: قد ظهر أيضاً ممّا ذكرناه عدم وجوب شراء المماثل للوقف، ولكن قد استدلّ لوجوب شرائه بوجوه:

الوجه الأوّل: إنّ المثل أقرب إلى مقصود الواقف.

وفيه أوّلاً: إنّ غرض الواقف لا ضابط له.

وثانياً: إنّه لا دليل على لزوم مراعاة غرض الواقف، ما لم يكن ذلك غرضاً عقديّاً ومصبّاً للعقد.

الوجه الثاني: إنّه لا إطلاق للأدلّة المجوّزة، والمتيقّن منها هو البيع بالمماثل أو الشراء بالمماثل.

وفيه: إنّ مدرك الجواز لم يكن دليل خاص كي يجري فيه ذلك، بل هو عدم شمول دليل المنع، فلا وجه لهذه الدعوى‌.

الوجه الثالث: وهو الصحيح، ومحصّله:

إنّ الواقف حين ما وقف وقف العين التي لها ماليّة، وخصوصيّات نوعيّة، وخصوصيّات شخصيّة، فحبس الجميع ما دام إلى الانتفاع بها سبيل، وإلّا فالجهتان الأوليتان محبوستان، وعليه فلابدَّ من رعاية الخصوصيّات النوعيّة.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يُقال: إنّ المعلوم من حال الواقف لحاظ ماليّة العين والخصوصيّات الشخصيّة، أمّا لحاظ الخصوصيّات النوعيّة، وتعلّق إنشاء الوقف بها فغير معلوم، والأصل عدمه.

أقول: والأحوط الأوّل، وعلى أيّ تقدير، فإنّه يجوز بيعه بالنقود وشراء المماثل أو غيره بها، وقد فرضه الشيخ رحمه الله في المقام⁽¹⁾والوجه فيه تعارف البيع بالنقود وتعسّر بيعه بالمماثل.7.

من له ولاية البيع

الأمر الخامس: صرّح غير واحدٍ⁽¹⁾أنّ المتولّي للبيع هو البطن الموجود بضميمة الحاكم القيّم.

أقول: وفي المقام قولان آخران:

أحدهما: أن يكون ذلك إلى الناظر إنْ كان⁽²⁾.

ثانيهما: عدم الاحتياج إلى الضميمة⁽³⁾.

واستدلّ للأخير: بأنّ الموقوف عليهم الموجودين هم المالكون، فلا يحتاج بيعهم إلى ضَمّ شخصٍ آخر.

وفيه: إنّ ملكيّتهم محدودة، وأمّا الملكيّة المرسلة فهي قد أعطيت لغيرهم.

واستدلّ للقول الأوّل:

1 - بأنّ الحاكم ولي المعدومين: إمّا من باب كون الحاكم وليّ القاصر، أو لكونه ولي الممتنع، الشامل للممتنع عن اختيار أو اضطرار.

2 - وبأنّ ذلك أحد الأُمور الحسبيّة.

أقول: وفيهما نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ‌المعدوم في المقام لايكون من القاصر ولاالممتنع، لأنّ السالبة

هنا بانتفاء الموضوع.

وأمّا الثاني: فلتوقّفه على لزوم البيع، وعدم ثبوت هذا الحقّ للناظر، والأوّل غير ثابت، والثاني فاسدٌ كما ستعرف.

وعليه، فالأظهر هو القول الثاني؛ إذ لا وجه لتوهم عدم ثبوت هذا الحقّ له سوى ما أفاده الشيخ رحمه الله⁽¹⁾، وحاصله: أنّ الناظر له التصرّف في نفس العين، ولا دليل على نظارته على البدل.

ولكن يدفعه: إنّ بيع الوقف حفظاً للوقف بعنوان أنّه مالٌ‌، فيكون ذلك من أهم الأُمور الملحوظة للواقف.

وبالجملة: فالأظهر كون ذلك إلى الناظر لو كان. نعم، مع عدمه تصل النوبة إلى الحاكم الشرعي.

الأمر السادس: إذا بيعت العين الموقوفة بما لا ينتفع به - كالنقدين - ولم يمكن شراء ما ينتفع به، فهل يدفع الثمن إلى البطن الموجود لا بأن يكون له خاصّة - لأنّه لا يجوز قطعاً بعد اشتراك جميع الطبقات فيه - بل ليكون تحت يده حتّى يوجد ما ينتفع به، أم يوضع عند أمين، أم عند الناظر لو كان‌؟، وجوه:

أقول: قد استدلّ لعدم جواز الدفع إلى الموجود: بأنّه مالٌ مشتركٌ بينه وبين سائر البطون، فلا يجوز جعله تحت سلطنته، وإنّما كان يُدفع العين إليه لسلطنته على الانتفاع بها فعلاً بلا مزاحم، وكذلك بدلها الذي ينتفع به.

وأمّا البدل الذي لا ينتفع به، فلا سلطنة له على الانتفاع به كي تكون له9.

السلطنة على البدل فيدفع إليه لذلك.

وفيه: إنّ الثمن وإنْ كان لا ينتفع به، إلّاأنّه ملكٌ للبطن الموجود وليس كالملك المشترك عَرَضاً، بل الاشتراك طولي، فهو في هذه الحال ملك للبطن الموجود خاصّة، ولازم ذلك سلطنته على إمساكه.

ولو تنزّلنا عن ذلك، فالمتعيّن دفعه إلى الناظر، لأنّه المنصوب لذلك، وإلّا فيوضع عند أمين.

فرع: إذا لم يمكن شراء شيءٍ بالثمن يُنتفع به بدون الخيار، وأمكن شراء ما ينتفع به مع الخيار، هل يجوز ذلك أم لا؟.

ربما يقال: بالثاني نظراً إلى أنّ البدل وقفٌ‌، والوقف عبارة عن تحبيس العين، وهذا ينافي مع الخيار، إذ الحبس إلى أن يفسخ حبس موقتٌ لا دائمي.

ولكن يدفعه: أنّ وقف البدل - كما تقدّم - غير وقف الأصل، فإنّ وقف البدل إنّما هو حبسه بما أنّه مالٌ‌، ولا دخل لخصوصيّاته الشخصيّة في الوقف، ولذا بنينا على جواز التبديل اختياراً، والخيار لا ينافي حبسه بما هو مال، إذ غايته الفسخ والتبديل بعين أُخرى‌، وعليه فيجوز ذلك، ولو طلب البطن الموجود ذلك، وجب ذلك حفظاً لحقّ الانتفاع به.

ثمّ‌إنّه إذا رضى البطن الموجود في الإتّجار، وكان ذلك صلاحاًلجميع البطون، جاز الإتّجار به، ويكون الربح مشتركاً بين البطون؛ لأنّ مجموع ما اشترى بالثمن وبيع بالثمن وقع بإزاء ما هو بدل الوقف، بل هو زيادةٌ يشترك فيه الجميع، وليس الربح من المنافع كي يختصّ به البطن الموجود، بل هو زيادة حصلت بالتجارة،

ووقعت بإزاء الماليّة التي كانت وقفاً، فإلى أيّ مرتبة وصلت الماليّة تكون باقية على الوقفيّة.

الأمر السابع: الظاهر عدم الفرق في جواز البيع بين خراب الجميع، أو البعض، كما لا ينبغي الإشكال في جواز صرف الثمن في الباقي، أو وقفٍ آخر عليهم.

إنّما الكلام فيما إذا كان انتفاع البطون اللّاحقة بالباقي محتاجاً إلى ذلك، ولم يرض البطن الموجود به، هل يجوز الصرف أم لا؟.

قد يقال: بالجواز؛ نظراً إلى تعارض الضررين.

أقول: ولكن الحقّ عدم الجواز، لأنّ الضرر في نفسه متوجّه إلى البطون اللّاحقة، ولا يجب على البطن الموجود تحمّل الضرر لدفعه عنهم.

وعليه، فالأظهر عدم الجواز، نعم لو قامت القرينة على شرط الواقف ذلك تعيّن.

الصورة الثانية من صور بيع الوقف

أن يخرب عين الوقف بحيث يسقط عن الانتفاع المعتدّ به، إلى حَدٍّ يصدق عرفاً أنّه لا منفعة فيه، كدار انهدمت وصارت عرصة تؤجّر باُجرة غير معتدّ بها.

أقول: الكلام فيها يقع في موارد:

الأوّل: ما إذا خرب الوقف بحيث سقط عن الانتفاع عرفاً، وكان ما له من المنفعة قليلة جدّاً، بحيث تلحق بالمعدوم.

الثاني: ما إذا خرب بحيث سقط عن المنفعة المعتدّ بها، ولم تكن المنفعة بالغة هذه المرتبة من القلّة.

الثالث: في وقف العنوان.

أمّا المورد الأوّل: فالظاهر جواز البيع؛ لجريان ما ذكر في الصورة الأُولى، من انصراف أدلّة المنع وغيره من الوجوه في هذا المورد، لا سيّما ما ذكرناه من أنّ البيع إبقاء الوقف وحفظ الموقوف بما هو مال.

وأمّا المورد الثاني: فقد يستظهر من القائلين بالجواز في الصورة الأُولى، الجواز في هذا المورد، بحمل قولهم «لا يجدي نفعاً» على إرادة عدم النفع المعتدّ به، كما أنّه قد يستظهر المنع بحمله على إرادة عدم النفع بالمرّة.

وكيف كان، فالمتّبع هو الدليل، وغاية ما قيل في وجه الجواز ما أفاده المحقّق الاصفهاني رحمه الله⁽¹⁾، وحاصله: أنّ غرض الواقف من الوقف أمران:

1 - حفظ خصوصيّة العين الموقوفة.

2 - حفظ خصوصيّة الانتفاع.

وحيث أنّ الغاية المقصودة هو الانتفاع الخاص، وحبس العين بما هي مقصودٌ بالتبع، ولا يكاد يزاحم المقصود بالتبع ما هو المقصود بالأصالة، فلا محالة يقدّم الأوّل، فيجوز البيع واشتراء ما ينتفع به بمثل تلك المنفعة الخاصّة.

وفيه: إنّ غرض الواقف العقدي إنّما هو تسبيل المنفعة لا مرتبة خاصّة من الانتفاع، فمع بقاء المنفعة، وإمكان الانتفاع، لا وجه لجواز التبديل، كما لا يخفى‌.

وعليه، فالأظهر عدم الجواز في هذا المورد.

وأمّا المورد الثالث: فقد اختار صاحب «الجواهر» رحمه الله⁽¹⁾صحّته وبطلان الوقف بانعدام العنوان، وخالفه الشيخ رحمه الله⁽²⁾.

أقول: لا إشكال في عدم صحّة وقف العنوان من حيث هو، لعدم وجود الثمرة المسبلة له، ولا أظنّ ذهاب أحدٍ إلى جوازه، والظاهر أنّنظرصاحب «الجواهر» رحمه الله إلى أنّه يمكن وقف العين الخاصّة ما دامت معنونة بعنوان البستانيّة مثلاً.

أقول: الكلام في ذلك:

تارةً‌: في مقام الثبوت.

وأُخرى‌: في مقام الإثبات.

أمّا في مقام الثبوت: فلا أري فيه محذوراً، لأنّ الملكيّة قابلة للتحديد من حيث الزمان أو الزماني، بأن تعتبر ملكيّة الشيء ما دام معنوناً بعنوان البستانيّة، ويمكن5.

تأييده بملكيّة الخَلّ ما دام خَلّاً، وإذا انقلب خمراً خرجت عن الملكيّة، وبملكيّة الأرض المحياة على القول بدوران الملكيّة مدار الحياة، وكذلك الأمر في الحبس مِلْكاً، ومقتضى عمومات الوقف والمعاملات صحّة مثل هذا الوقف، فيكون كالوقف المنقطع الآخر.

ودعوى: أنّه يدلّ على بطلانه ما دلَّ على اعتبار التأبيد في الوقف.

مندفعة: بأنّه لا دليل عليه سوى الإجماع، وهو مختصٌّ بالتأبيد من حيث الزمان، وتمام الكلام في محلّه.

وأمّا مقام الإثبات: فلا يبعد ظهور جعل الوقف متعلّقاً بالعنوان في كونه للإشارة إلى المعنون، وأنّ تمام الموضوع هو المعنون، فلو قصد وقف العنوان بالنحو المعقول، لابدَّ من ذكره والتصريح به.

الصورة الثالثة من صور بيع الوقف

ويدور البحث فيها عمّا لو خرب الوقف بحيث قلّت منفعته، لكن لا إلى حَدٍّ يلحق بالمعدوم. وهي تنحلّ إلى صورتين:

إحداهما: أن تقلّ المنفعة التي لاحظها الواقف، مع بقاء مقدارٍ معتدّ به منها، سواءٌ أكان الملحوظ جميع المنافع أو نوع خاص منها.

ثانيتهما: أن تزول المنفعة التي لاحظها الواقف بالمرّة، مع وجود غيرها.

أمّا في الصورة الأُولى‌: فلا ينبغي التوقّف في عدم الجواز؛ لأدلّة المنع عن بيع الوقف.

وأمّا في الصورة الثانية: فالأظهر أنّه بناءً على خروج العين عن الحبسيّة بانتفاء منفعته بالمرّة، تخرج العين عنها في هذه الصورة، إذ المنفعة المقصودة تكون منتفية بالمرّة، وحيث أنّ المنفعة الأُخرى ليست متعلّقة للوقف وغرض الواقف، فتخرج العين عن الوقفيّة بقول مطلق، ويكون حكم هذا الوقف حينئذٍ حكم الوقف المنقطع الآخر.

وعلى ذلك، فيمكن بناء نزاع الشيخ رحمه الله⁽¹⁾والحِلّي قدس سره⁽²⁾في مسألة النخلة المنقلعة على ذلك، ويكون نظر الشيخ رحمه الله في افتائه بالجواز إلى الصورة الثانية، ونظر الحِلّي رحمه الله إلى الصورة الأُولى، ويكون النزاع بينهما لفظيّاً.

الصورة الرابعة من صور بيع الوقف

في ما لو كان بيع الوقف أنفع وأعود للموقوف عليه.

أقول: لم ينقل القول بجواز البيع في هذه الصورة عن أحدٍ، سوى المفيد رحمه الله⁽¹⁾، ولم يرض المصنّف رحمه الله⁽²⁾بإسناده إليه، وعليه فلا قائل به.

وكيف كان، فالعمدة في المقام خبران:

أحدهما: خبر جعفر بن حنّان، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«عن رجلٍ وقف غِلّة له على قرابته من أبيه وقرابته من اُمِّه - إلى أن قال - قلت: فللورثة من قرابة الميّت أن يبيعوا الأرض إن احتاجوا ولم يكفهم من الغلّة‌؟

قال عليه السلام: نعم إذا رضوا كلّهم، وكان البيع خيراً لهم باعوا»⁽³⁾.

ثانيها: التوقيع الشريف الصادر جواباً لكتاب الحميري إلى صاحب الزمان عليه السلام، أنّه كتب إليه: «روي عن الصادق عليه السلام خبرٌ مأثور: إذا كان الوقف على قوم بأعيانهم وأعقابهم، فاجتمع أهل الوقف على بيعه، وكان ذلك أصلح لهم أن يبيعوه، فهل يجوز أن يشتري من بعضهم إنْ لم يجتمعوا كلّهم على البيع أم لا يجوز إلّا أن يجتمعوا كلّهم على ذلك، وعن الوقف الذي لا يجوز بيعه‌؟

فأجاب عليه السلام: إذا كان الوقف على إمام المسلمين، فلا يجوز بيعه، وإذا كان على قومٍ من المسلمين فليبع كلّ قومٍ ما يقدرون على بيعه مجتمعين ومتفرّقين»⁽⁴⁾.

أمّا الخبر الأوّل: فأُورد عليه بوجوه:

الوجه الأوّل: ضعف السند لجهالة جعفر.

وفيه: إنّمن رجال السند الحسن بن محبوب، الذي يعدّمن أصحاب الإجماع.

الوجه الثاني: إنّه جَمَع فيه بين الوقف والوصيّة، فإنّ الوقف إنْ كان مقدّماً بطلت الوصيّة، وإنْ كانت الوصيّة مقدّمة، كان الوقف فسخاً لها، وإنْ كانا متقارنين بإنشاء واحد، فمضافاً إلى عدم معقوليّته، لزم بطلان الوصيّة لتوقّف نفوذها على الموت دون الوقف، فيتمّ سبب الوقف، فلا يبقى موقعٌ لنفوذ الوصيّة.

وفيه: إنّه يمكن فرض صدور الوصيّة بعنوان الشرط على الموقوف عليهم في ضمن عقد الوقف، على أن يعطوا المقدار المعيّن للموصى له، فإذا مات الموصى له عادت جميع المنافع إلى الموقوف عليهم، كما هو المفروض في الخبر.

الوجه الثالث: ما في «المكاسب»، من أنّه يدلّ (على الجواز مع حاجة الموقوف عليهم، لا لمجرّد كون البيع أنفع، فالجواز مشروط بالأمرين)⁽¹⁾.

وفيه: أنّ هذا الجواب يكفي إلزاماً للخصم، وإلّا فيمكن الالتزام باعتبار الحاجة، أي الحاجة إلى نفعٍ زائد ليفي بمؤونته، وهذه غير الحاجة الشديدة المعدودة من المسوغات بنفسها.

الوجه الرابع: ما ذكره الشيخ رحمه الله⁽²⁾أيضاً، من أنّ المراد بالخير يحتمل أن يكون هو الخير الذي بلحاظه يكون الفعل اختياريّاً، وهو طلب الفعل لما فيه من الدّاعي الموافق لغرضه، والجواز في هذا الفرض ممّا لم يقل به أحدٌ.

وفيه: إنّ السائل سأل عن البيع الاختياري الموافق لغرضه، وليس هذا أمراً1.

مُبهماً كي يحتاج إلى تكراره في الجواب.

الوجه الخامس: ما ذكره الشيخ رحمه الله(1) أيضاً، من أنّه يُحتمل إرادة الخيريّة بلحاظ ما فرضه السائل من رفع الحاجة، وقد تقدّم الكلام في ذلك.

الوجه السادس: ما عن «المختلف»⁽¹⁾وجماعةٍ‌⁽²⁾من ظهوره في الوقف المنقطع، ومحلّ الكلام الوقف المؤبّد.

وفيه: إنّ مقتضى إطلاقه على هذا، هو جواز البيع في الطبقات المتوسّطة قبل الانقراض، ومن الواضح عدم الفرق بينه وبين المؤبّد حينئذٍ، إذ الفرق إنّما يصلح في الطبقة الأخيرة أو بعد انقراضهم، كما لا يخفى‌.

الوجه السابع: ماذكره الشيخ رحمه الله(4) أيضاً، من أنّ ظاهره بيع الوقف وصرف ثمنه كيف شاء، وهذا أيضاً ممّا لايمكن الالتزام به، إذ لا يعقل كون المبدل مشتركاً والبدل مختصّاً.

وفيه: إنّ الظاهر منه - كما تقدّم - بيع الوقف إذا كان الثمن أكثر نفعاً، فراجع⁽³⁾.

وبالجملة: فالحقّ فى الجواب عنه هو إعراض الأصحاب، وعدم إفتائهم بمضمونه.

وأمّا الخبر الثاني: فالكلام يقع فيه:

تارةً‌: في ما أرسله عن الإمام الصادق عليه السلام.

وأُخرى‌: فيما أجاب عليه السلام به أخيراً.

أمّا الأوّل: فهو يدلّ على جواز البيع إذا كان أصلح، وهو المدّعى.د.

وأُورد عليه بجملةٍ من الإيرادات الواردة على الخبر الأوّل، وقد تقدّم ما فيها.

وقد يقال: إنّه يقيد إطلاقه بمفهوم الخبر الأوّل، من حيث التقييد بالحاجة، فيكون أخصّ من المدّعى.

وفيه - مضافاً إلى ما تقدّم - أنّه لا مفهوم لكلام الإمام عليه السلام كي يقيّد به إطلاق هذا الخبر، إذ الشرط إنّما ذكر في السؤال دون الجواب.

وبالجملة: فالحقّ في الجواب عنه أنّه معرضٌ عنه عند الأصحاب.

وأمّا الثاني: فيرد عليه - مضافاًإليذلك - أنّه في مقام البيان من حيث الاجتماع والتفرّق، لا في مقام بيان جواز بيع الوقف من حيث هو كي يتمسّك بإطلاقه.

قال المحقّق النائيني:⁽¹⁾في معرض الجواب عنه بوجه آخر، وهو:

إنّه يدلّ على جواز بيع الوقف مطلقاً، فالنسبة بينه وبين أدلّة المنع هي التباين، وإذا خصّصت أدلّة المنع بصورة الخراب، انقلبت النسبة بينهما إلى عموم مطلق، فيخصّص إطلاقه بها.

وفيه: إنّا لا نقول بانقلاب النسبة في شيء من الموارد، فإذا كانت النسبة هي التباين، تعيّن طرحه لوجوه لا تخفى‌.

***1.

الصورة الخامسة من صور بيع الوقف

فى ما لو كان بقاء العين الموقوفة موجباً لتضرّر الموقوف عليهم ضرراً شديداً.

أقول: ذهب جماعة⁽¹⁾إلى جواز البيع في هذه الصورة، وعن «الانتصار»⁽²⁾و «الغنية»⁽³⁾دعوى الإجماع عليه.

واستدلّ له:

1 - بالإجماع.

2 - وبأنّ الضرورات تبيح المحظورات.

3 - وبخبر جعفر المتقدّم الدالّ على جواز البيع مع الحاجة، بعد تقييد الحاجة بالشديدة، للإجماع على عدم كفاية ما دونها من المرتبة.

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ مصطلحهم فى الإجماع غير مصطلح المتأخّرين، فلا يركن إليه.

وأمّا الثاني: فلأنّ الضرورة ترفع الحرمة لا الحكم الوضعي.

وأمّا الثالث: فلما مرّ من أنّ الظاهر منه الحاجة إلى البيع للتبديل بما هو أنفع من حيث وفاء النفع بمؤونته، لا الحاجة إلى البيع لصرف الثمن في رفع الحاجة التي هي محلّ الكلام.

وأجاب الشيخ رحمه الله عنه⁽¹⁾: بأنّ ظاهر الخبر كفاية عدم كفاية غِلّة الأرض لمؤونة سنة الموقوف عليهم في جواز البيع، وهذا أقلّ مراتب الفقر الشرعي، والنسبة بينه وبين الحاجة الشديدة هي العموم من وجه؛ إذ قد يكون فقيراً لا مؤونة له، ولا حاجة شديدة إلى البيع لتتميم مؤونته من مال الفقراء، وقد تكون له حاجة شديدة وله مؤونة سنة، وقد يتفقان.

ويمكن دفعه: بأنّ الحاجة إلى تتميم المؤونة بالبيع إنْ كانت مسوّغة للبيع كانت الحاجة الشديدة أولى بذلك. فتأمّل.

وبالجملة: كيف كان، فالأظهر المنع لعموم الأدلّة.

***3.

الصورة السادسة من صور بيع الوقف

أن يشترط الواقف بيعه عند الحاجة.

ففي المسألة أقوال:

القول الأوّل: نفوذ الشرط وجواز البيع، ذهب إليه المصنّف في محكي «الإرشاد»⁽¹⁾، وتوقّف فيه في محكي «القواعد»⁽²⁾.

القول الثاني: عدم نفوذ الشرط مع افساده للوقف وعدمه، ذهب إليه جماعة.

القول الثالث: التفصيل بين شرط البيع عند عروض المسوّغ له فيجوز، وبين غيره فلا، ذهب إليه في محكي «جامع المقاصد»⁽³⁾.

أقول: الكلام في المقام يقع في موضعين:

الأوّل: فيما تقتضيه القواعد.

الثاني: فيما يقتضيه النص الخاص.

أمّا الموضع الأوّل: فقد يقال بفساد الشرط لوجهين:

الوجه الأوّل: أنّه مخالفٌ لمقتضى العقد، إمّا من جهة أنّ الوقف بمعنى الحبس والممنوعيّة من التصرّفات فينافيه شرط البيع، أو من جهة أنّ الوقف للتأبيد، والوقف إلى مدّة باطلٌ‌، والتأبيد منافٍ لجواز البيع.

الوجه الثاني: أنّه مخالف للسُنّة، لما دلَّ من النصوص على عدم جواز

بيع الوقف⁽¹⁾.

أقول: والحقّ أنّه إنْ كان الشرط بيعه عند تحقّق شيء من المسوّغات، فلا إشكال فيه أصلاً، إذ الجواز حاصل والشرط مؤكّدٌ له.

وإنْ كان بيعه لا عند تحقّق شيء من المسوّغات:

1 - فإمّا أن يكون الشرط مطلقاً.

2 - وإمّا أن يكون معلّقاً على تقدير خاص.

وعلى التقديرين:

1 - إمّا أن يكون الشرط البيع مع كون الثمن وقفاً.

2 - وإمّا أن يكون البيع مع عدم كون الثمن وقفاً.

الأوّل: فإنْ كان الشرط مطلقاً، مع عدم كون الثمن وقفاً، فإنّه لا ينبغي التوقّف في فساد الشرط؛ لكونه منافياً لمقتضى العقد - بناءً على ما عرفت من أخذ عدم البيع في مفهومه - ومخالفاً للسنّة، لما دلَّ على عدم جواز بيع الوقف من السنّة.

الثاني: وإنْ كان مطلقاً، مع كون العوض وقفاً، فالأظهر صحّته لأَوْلِ ذلك إلى وقف الشيء بما أنّه مال، أي يكون الوقف الجامع بين المال وبدله، فيكون الشرط منافياً لمقتضى إطلاق الوقف لا أصله.

الثالث: وإنْ كان معلّقاً:

فإنْ كان الشرط بيعه، وجعل ثمنه وقفاً، صَحّ‌، لأنّه يؤول إلى وقف العين بما أنّها مالٌ مع خصوصيّة إلى زمان حصول ذلك التقدير، وبعده تكون وقفاً بما أنّهاً.

مال، فهذا أيضاً منافٍ لمقتضى إطلاق العقد لا أصله، وأدلّة المنع عن بيع الوقف لا تشمل البيع بعد الشرط كي يكون الشرط منافياً للسُنّة.

وإنْ كان معلّقاً، وكان الشرط بيعه، وصرف ثمنه، أي عدم كونه وقفاً:

فإنْ قلنا: بأنّ عدم البيع مأخوذٌ في حقيقة الوقف، صَحّ ذلك، لأنّه يرجع إلى أنّه وقف ما لم يتحقّق التقدير الخاص الذي علّق عليه جواز البيع، وإذا تحقّق فلا وقف، ومقتضى إطلاق أدلّة الوقف ونفوذ المعاملات صحّة مثل هذا الوقف.

ودعوى: أنّه منافٍ للتأبيد المعتبر في الوقف.

مندفعة: بعدم الدليل على اعتباره، وأنّه يصحّ الوقف مع عدمه، لا سيّما إذا كان مردّداً بين الانقطاع وعدمه.

وإنْ قلنا: بأنّه من أحكامه لا من مقوّماته، فالأظهر عدم الصحّة، إلّامع إنشاء الوقف إلى زمان حصول ذلك التقدير، فإنّ عدم جواز بيع الوقف ولزومه ليس من الحقوق، بل من الأحكام، فالشرط منافٍ للسُنّة.

أقول: وبما ذكرناه يظهر ما في كلمات الشيخ رحمه الله⁽¹⁾.

وأمّا الموضع الثاني: أي ما يقتضيه النص الخاص، وهو الصحيح الحاكي لوقف أمير المؤمنين عليه السلام ماله بينبع حيث جاء فيه قوله عليه السلام:

«فإنْ أراد - يعني الحسن عليه السلام - أن يبيع نصيباً من المال، فيقضي به الدَّين، فليفعل إنْ شاء لا حرج عليه فيه، وإنْ شاء جعله شروى⁽²⁾المِلك. وإنّ ولد عليّ وأموالهم إلى الحسن بن علي. وإنْ كان دار الحسن بن علي غير دار الصدقة فبدا له).

أن يبيعها فليبعها إنْ شاء، لا حرج عليه فيه، وإنْ باع فإنّه يقسمها...»⁽¹⁾الحديث.

وهذا أيضاً يدلّ على الجواز، ومورد الاستدلال به قوله عليه السلام: «فإنْ أراد أن يبيع نصيباً من المال... الخ».

أقول: وأُورد عليه بإيرادات:

الإيراد الأوّل: أنّه يدلّ على جواز بيع الوقف عند الحاجة، فيخرج عن محلّ الكلام.

وفيه: إنّه ظاهر في كونه في مقام إعطاء السلطنة للموقوف عليه في ضمن الوقف على البيع، وهذا هو الاشتراط.

الإيراد الثاني: أنّه محمولٌ على الوصيّة، نظراً إلى ما ورد في صدره من قوله عليه السلام:

«هذا ما أوصى به وقضى في ماله عبد اللّه عليّ‌»، وقوله عليه السلام في آخره: «ولا يحلّ - إلى قوله - أن يغيّر شيئاً ممّا أوصيتُ به».

وفيه: إنّه ينافيه قوله عليه السلام: «الذي كتبتُ من أموالي هذه صدقة واجبة بتلة حيّاً أنا أو ميّتاً»، ولا تكون الوصيّة بتلة واجبة حين الحياة، بل الوقف كذلك، وإطلاق الوصيّة على جميع ما يدبّره الإنسان من شؤون ماله بنحو الإيصاء به لمن يقوم بعده بالأمر الشائع، واختصاص الوصيّة بالمعهودة إنّما هو في لسان الفقهاء خاصّة.

الإيراد الثالث: أنّه قابلٌ للحمل على إرادة قضاء الدَّين من حاصل الوقف.

وفيه: إنّه منافٍ لقوله: «أن يبيع»، ولقوله: «جعله شروي المِلْك»، أي مِلْكاً نفيساً لنفسه.).

الإيراد الرابع: أنّ مورده الوقف العام، ولا إشكال في عدم جواز البيع فيه.

وفيه: قد تقدّم الجواب عنه، وأنّه لا فرق بين الوقف العام والخاص.

وبالجملة: الإنصاف أنّ الخبر لا إشكال فيه دلالةً‌، كما لا إشكال فيه سنداً، فيدلّ على جواز البيع مع الشرط، وقد عرفت أنّه مقتضى القاعدة.

أقول: وربما يستدلّ للجواز بجملة أُخرى من الرواية، وهي قوله عليه السلام: «فبدا له أن يبيعها فليبعها إنْ شاء، لا حَرَج عليه».

ولكن يمكن الإيراد عليه: بعدم ثبوت كون مورده وقفاً، وذلك لوجهين:

الوجه الأوّل: قوله عليه السلام: «وإنْ كان دار الحسن بن عليّ غير دار الصدقة»، أي غير الصدقات العامّة، وهذا كما يمكن حمله على ما إذا كانت من الأوقاف الخاصّة على الذريّة، يمكن حمله على دار الصدقة التي فوّض أمرها إليه، وجَعل له سُكناها ما دامت الحاجة، وبعده بعنوان الوصيّة يفعل ما أمره به.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يُقال: إنّ المراد بهذه الجملة هو أنّه إذا كانت دار الحسن التي هي مسكنه غير دار الصدقة، ولم يكن له حاجة إلى دار الصدقة، ورأى المصلحة في بيعها، فليبعها إنْ شاء، ويصرف ثمنها في المصارف المذكورة.

الوجه الثاني: أنّ تلك الدار لم تكن داخلة فيما وقفه في أوّل هذا الخبر؛ فإنّ الموقوف هو ماله بينبع وما حولها وبوادي القرى وبديمة وباُذنية، وجميعها قُرى ومزارع، وليست الدار داخلة فيها، ولكن في الجملة الأُولى كفاية.

الصورة السابعة من صور بيع الوقف

أن يؤدّي بقاء العين الموقوفة إلى علماً أو ظنّاً.

ذهب جماعة⁽¹⁾منهم المانعون عن بيع الوقف مطلقاً، والمفيد⁽²⁾والديلمي⁽³⁾والفاضلان⁽⁴⁾في أكثر كتبهما، والشهيدان⁽⁵⁾في غير «الدروس»، والمحقّق الكركي⁽⁶⁾وغيرهم إلى المنع.

وعن الشيخ في «النهاية»⁽⁷⁾، وابن سعيد في كتابيه⁽⁸⁾، والطوسي⁽⁹⁾والعلويّ والمصنّف في بيع «التحرير»⁽¹⁰⁾، والشهيد في «الدروس»⁽¹¹⁾وغيرهم اختيار الجواز، واختاره الشيخ رحمه الله⁽¹²⁾.

وقد استدلّ للجواز بوجوه:

الوجه الأوّل: ما عن «التنقيح»⁽¹⁾، من أنّ بقاء الوقف على حاله، والحال هذه إضاعة وإتلافٌ للمال وهو منهيّ عنه شرعاً، فيكون البيع جائزاً.

وفيه: ما تقدّم من أنّ التضييع المحرّم هو ما لم يكن بأمرٍ من الشارع، وحيث أنّ إبقاء الوقف يكون بأمرٍ منه، فلا يشمله دليل حرمة التضييع.

الوجه الثاني: ما عن «المختلف»⁽²⁾، و «التذكرة»⁽³⁾، و «المهذّب»⁽⁴⁾وغيرها⁽⁵⁾، من أنّ (الغرض من الوقف استيفاءمنافعه، وقدتعذّرت، فيجوز إخراجه عن حَدّه تحصيلاً للغرض منه، والجمود على العين مع تعطيلها تضييع للغرض).

وفيه: إنّ هذا لو تمّ‌، فإنّما هو في آخر أزمنة بقائه الذي خرجت العين فيه عن حيّز الانتفاع، وأمّا قبله فالغرض من الوقف الاستيفاء من شخص العين، وهو ممكن فلا يجوز.

الوجه الثالث: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله، من أنّه (إذا احتمل احتمالاً عقلائيّاً تأديته إلى الخراب، على نحوٍ لو كان فعلاً خراباً لجاز بيعه، جاز بيعه، لأنّ حكم الاحتمال حكم الخراب، ولكن من حيث كونه طريقاً، لأنّ بعد اعتبار هذا الاحتمال عند العقلاء، فكأنّه صار خراباً فعلاً»⁽⁶⁾.

وفيه: إنّ هذا لو تمّ فإنّما هو في احتمال الخراب الفعلي، لا في احتمال تأديته إلى2.

الخراب؛ لأنّ هذا الاحتمال ليس طريقاً إلى الخراب بالفعل، كما هو واضح.

الوجه الرابع: ما أفاده الشيخ رحمه الله⁽¹⁾، ومقصوده دفع الموانع عن التمسّك بعمومات نفوذ البيع، وحاصله: أنّ المانع عن التمسّك بها في الوقف اُمور:

أحدها: حقّ الوقف.

ثانيها: حقّ الموقوف عليه.

ثالثها: الأدلّة المانعة عن بيع الوقف.

أقول: وشيءٌ منها لا يصلح للمنع في المقام:

أمّا الأوّل: فلأنّ غرض الواقف المتعلّق بالانتفاع بشخص العين فائتٌ لا محالة؛ لأَوْلِه إلى الخراب، وغرضه المتعلّق بالانتفاع به بما أنّه مال يتوقّف على البيع، فالبيع ليس منافياً لغرضه.

وأمّا الثاني: فلأنّ المفروض أنّ انتفاع الموقوف عليهم لا يفوّت المحال لانتفاعهم بالبدل، وإلّانتفاع بشخص العين غير ممكن، وأمّا حقّهم في تصدّي البيع، فالمفروض أنّه يباع بإذن البطن الموجود وأولياء البطون اللّاحقة.

وأمّا الثالث: فلانصراف الأدلّة عن صورة أوْلِ العين إلى الخراب المُخرِج لها عن حَدّ الانتفاع.

وفيه: إنّ هذا يتمّ في صورة الخراب، وأمّا قبله فغرض الواقف المتعلّق بالانتفاع بشخص العين ممكنٌ‌، وحقّ الموقوف عليهم في الانتفاع به كذلك، والأدلّة غير منصرفة.0.

وبالجملة: فالأظهر عدم ارتفاع الموانع عن التمسّك بالعمومات.

الوجه الخامس: ما كتبه عليه السلام في جواب ابن مهزيار بقوله: «إنْ كان قد علم الاختلاف ما بين أصحاب الوقف أنّ بيع الوقف أمثل فليبع، فإنّه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال والنفوس»⁽¹⁾.

بتقريب: أنّ قوله عليه السلام: «فإنّه ربما جاء... الخ»، تعليلٌ لجواز البيع في صورة الاختلاف، وأنّ المراد من (الأموال) المذكورة هو الوقف، فإنّ ضمّ (النفوس) إليها إنّما هو لبيان الضرر الآخر المترتّب على الإختلاف، إذ على ذلك يصير المتحصّل من الرواية أنّه كلّما كان الوقف في معرض الخراب جاز بيعه.

وفيه: إنّ كون المراد من كلمة (الأموال) هي العين الموقوفة ممّا لم يشهد به شاهد، بل بقرينة ضمّ (النفوس) إلى (الأموال) يصير ظاهراً في المال الآخر، إذ الاختلاف يوجب صرف المال في الغلبة على الخصم، وأدائه إلى المقاتلة الموجبة لإتلاف النفوس، وهذا بخلاف تلف الوقف الذي هو أجنبي عن تلف النفس.

وبالجملة: فالأظهر عدم جواز بيع الوقف إنْ خيف أوْله إلى الخراب، لا سيّما إذا كان الخراب المترقب بعد مدّة طويلة.

نعم، يجوز البيع في آخر أزمنة بقائه، إذ لا منفعة حينئذٍ، واللّه العالم.

***).

الصورة الثامنة من صور بيع الوقف

ويدور البحث فيها عمّا لو وقع بين الموقوف عليهم اختلافٌ لم يؤمَن معه تلف المال.

أقول: كلمات القوم في هذه الصورة متشتّتةٌ‌، فلا يصغى إلى نقل الشهرة في الباب، فالمهمّ صرف عنان الكلام إلى الحُجج والأدلّة:

وقد استدلّ للمنع في «المكاسب»⁽¹⁾:

1 - بعموم أدلّة المنع عن بيع الوقف.

2 - وبالاستصحاب.

أقول: ما ذكره من عموم الأدلّة متينٌ في نفسه، وأمّا الاستصحاب فغاية ما يمكن أنْ يقال في تقريبه، هي أنّ عموم دليل نفوذ البيع خُصّص بما دلَّ على عدم جواز بيع الوقف، وهو وإنْ اختصّ بما قبل وقوع الاختلاف المزبور، ولم يكن له عمومٌ شامل له، إلّاأنّه من جهة كون دليل نفوذ البيع والوفاء بالعقد ممّا لا عموم أزماني له، بل هو متضمّنٌ لبيان حكمٍ واحدٍ مستمرّ لكلّ فردٍ من أفراد البيع والعقد، ومع الشكّ في أنّ الخارج هو في زمان أو دائماً، يجري الاستصحاب، ولا يكون مورد التمسّك بالعموم.

وفيه: - مضافاً إلي عدم تماميّة المبنى كما حقّقناه في الأُصول⁽²⁾- أنّه لا يكون منطبقاً على المقام، من جهة أنّه ليس هناك فردٌ واحدٌ يكون خارجاً عن تحت

عموم دليل نفوذ البيع في زمانٍ ويُشكّ بعده في خروجه، بل البيع قبل عروض العارض المشكوك الحال فردٌ مقدّر الوجود، والبيع بعد العروض فردٌ مقدّر آخر، وعليه فمع عدم شمول دليل المخصّص، يتعيّن الرجوع إلى عموم دليل النفوذ؛ للشكّ في التخصيص الزائد، بل لو لم يكن هناك عمومٌ‌، لما كان موردٌ لإجراء الاستصحاب، فتدبّر فإنّه دقيق.

واستدلّ للجواز: بمكاتبة ابن مهزيار المتقدّمة في الصورة السابقة.

وأُورد عليه الشيخ رحمه الله: بأنّ قوله عليه السلام: «فإنّه ربما جاء في الاختلاف... الخ» إمّا أن يكون تعليلاً لجواز البيع عند الاختلاف، أو يكون حِكمةً له.

وعلى الأوّل: يتعيّن البناء على جواز بيع الوقف إذا لزم تلف المال والنفس، ولولا لدخل فيه، لأنّ العلّة كما تُخصّص تُعمّم.

وعلى الثاني: يتعيّن البناء على جواز البيع مع الاختلاف مطلقاً، وشيءٌ منهما لا يمكن الالتزام به لعدم إفتاء المشهور به.

وفيه: أنّه يحمل على التعليل كما هو ظاهره، ولكن العلّة هي لزوم تلف المال والنفس من ترك البيع، وإبقاء الوقف على حاله، فإنّ الظاهر منها أنّ عليّة ما ذُكر من جهة أنّ الوقف صدقة جارية يتقرّب بها إلى اللّه تعالى‌، وهذا لا يلائم مع تلف المال والنفس، ولا مانع من الالتزام بالتعميم على هذا، أي الالتزام بجواز البيع في كلّ موردٍ لزم من بقائه تلف المال والنفس.

ودعوى: أنّها مُعرضٌ عنها، ولم يعمل بها الأصحاب، قد تقدّم ما فيها.

وعليه فالمكاتبة تدلّ على الجواز في هذه الصورة، هذا مع قطع النظر عن

الإشكالات المشتركة بين جميع الصور التي سيتعرّض لها الشيخ رحمه الله، وستعرف عدم ورود شيء منها.

وبالجملة: فالأظهر هو جواز البيع فيها.

أقول: وربما يستدلّ له بحديث «لا ضرر»⁽¹⁾الحاكم على الأدلّة الواقعيّة.

وفيه: إنّ الموقوف عليهم باختيارهم يتلفون المال والنفس، وفي مثل ذلك لا يوجبُ الحديث رفع التكليف الواقعي.

وبه يظهر ما في الاستدلال له بدليل وجوب حفظ النفس، فيما إذا لزم من ترك البيع تلف النفس.

***).

الصورة التاسعة من صور بيع الوقف

ويدور البحث فيها عمّا إذا كان يؤدّي الاختلاف بينهم إلى ضرر عظيم.

أقول: قد استدلّ للمنع عن البيع في هذه الصورة:

1 - بعموم الأدلّة.

2 - والاستصحاب.

وقد تقدّم أنّ الاستدلال بالعموم متينٌ‌، ولكن الاستدلال بالاستصحاب في غير محلّه.

وقد استدلّ للجواز بوجهين:

الوجه الأوّل: دليل «لا ضرر»، وقد تقدّم ما فيه.

الوجه الثاني: مكاتبة ابن مهزيار المتقدّمة، بدعوى أنّه يستفاد منها أنّ ذكر تلف النفس والمال إنّما يكون من باب المثال لمطلق الضرر العظيم، والإحتياط سبيل النجاة.

الصورة العاشرة من صور بيع الوقف

أن يلزم من بقاء العين الموقوفة على حالها فسادٌ تستباح منه الأنفس.

أقول: قد استدلّ للمنع بما تقدّم، وللجواز بما ذكرناه آنفاً.

وتقريب الاستدلال بالمكاتبة: أنّ ذكر تلف الأموال وضمّه إلى تلف النفوس، إنّما هو من جهة التلازم الغالبي، إذ خوف تلف الأنفس يتبعه خوف تلف الأموال، لا لخصوصيّةٍ فيه، بل المدار على خوف تلف النفوس خاصّة.

وأورد عليه الشيخ رحمه الله:⁽¹⁾بما تقدّم من أنّ مقتضى عموم العلّة جواز البيع لدفع كلّ فتنةٍ مؤدّية إلى ذلك، وقد عرفت الجواب عنه⁽²⁾.

فالحقّ في الإيراد عليه: - مضافاً إلى منع التلازم الغالبي - أنّ حمل القيد على ذلك خلاف الظاهر، فإنّ الظاهر كون كلّ قيدٍ مأخوذٍ في لسان الدليل للاحتراز، مع أنّ لازم التمسّك بالمكاتبة البناء على كفاية خوف الأداء إلى استباحة الأنفس، لا اعتبار الاستباحة الواقعيّة.

أقول: وربما أُورد على الاستدلال بالمكاتبة في هذه الصور بإيرادات:

الإيراد الأوّل: إعراض الأصحاب عنها، وقد عرفت أنّ الأصحاب عملوا بها، وإنّما الخلاف بينهم في موضوع الجواز، من جهة اختلافهم في فهم المراد منها.

الإيراد الثاني: أنّ الظاهر من عدم ذكر الأعقاب فيه، كون الوقف منقطعاً لا مؤبّداً الذي هو محلّ البحث.

وفيه: إنّ عدم ذكر الاعقاب إنّما هو من جهة عدم الاحتياج إليه، فلو لم ندّع أنّ إطلاق الوقف ظاهرٌ في المؤبّد، لا كلام في أنّ مقتضى ترك الاستفصال البناء على عدم الفرق في ذلك بين المؤبّد والمنقطع.

الإيراد الثالث: ما عن «الإيضاح»⁽¹⁾، من دعوى ظهورها في عدم إقباض الموقوف عليهم، وعدم تمام الوقف.

وعن المحدِّث المجلسي⁽²⁾والبحراني⁽³⁾الجزم به، واحتمله صاحب «العروة»⁽⁴⁾.

وعليه، فهي تدلّ على جواز البيع ما لم يتحقّق الوقف، ومحلّ الكلام هو بيع الوقف.

وفيه أوّلاً: أنّ الظاهر من الوقف والموقوف عليهم وغيرهما من التعبيرات فيها، تحقّق الوقف الصحيح.

وثانياً: إنّه لو تنزّلنا عن ظهورها في ذلك، يكفي في الحكم عدم الاستفصال بين تحقّق الوقف والقبض وعدمه.

الإيراد الرابع: أنّ الظاهر من الخبر كون الثمن للموجودين، مع أنّه منافٍ لحقّ البطون ولقول المجوّزين؛ لأنّهم يقولون بجواز البيع وشراء عوض الوقف بثمنه.

وفيه أوّلاً: إنّ عدم عمل الأصحاب بهذه الجملة، لا يوجبُ سقوط سائر الجملات عن الحجيّة.6.

وثانياً: أنّ الالتزام بذلك في خصوص مورد الوقف الذي لا يرتفع الاختلاف إلّا بتقسيم الثمن - من جهة أنّه جاء من جهة الاشتراك في الوقف - لا أرى فيه محذوراً.

وثالثاً: أنّ المحكيّ عن الأكثر العمل بها.

الإيراد الخامس: أنّه لو جاز بيع الوقف، فإنّما يجوز للموقوف عليهم لا للأجنبي، والمكاتبة تدلّ على جوازه للأجنبي كما لا يخفى‌.

وفيه: إنّه يمكن أن يكون ذلك من جهة كونه ناظراً، أو أنّه استأذن من الإمام عليه السلام في ذلك لكونه من الأُمور الحسبيّة.

هذا كلّه في الوقف الدائم.

الوقف المنقطع

الوقف المنقطع، هو ما إذا وقف الواقف عيناً على من ينقرض. فالكلام فيه يقع في جهات:

الجهة الأُولى: في صحّة الوقف المنقطع.

أقول: الوقف المنقطع على قسمين:

القسم الأوّل: ما يجعل وقفاً موقّتاً، كما لو قال: (وقفتُ هذا عَشر سنين)، وهذا لا خلاف بينهم في بطلانه، كما عن ظاهر «جامع المقاصد»⁽¹⁾و «المسالك»⁽²⁾، بل عن «الغنية»⁽³⁾و «المختلف»⁽⁴⁾و «السرائر»⁽⁵⁾، و «الجواهر»⁽⁶⁾دعوى الإجماع عليه، وكفى به مدركاً.

القسم الثاني: ما يجعل على من ينقرض غالباً، والأظهر صحّته وقفاً، كما هو المشهور بين الأصحاب، لأنّ «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها».

ودعوى: أخذالتأبيد في مفهوم الوقف، كما ترى‌، لأنّحقيقة الوقف حبس العين وتسبيل الثمرة - كان ذلك دائميّاً أم موقّتاً -، والإجماع على اعتبار التأبيد في الوقف وإنْ كان لا يُنكر، إلّاأنّ مراد المُجمِعين عدم توقيته مدّة، لا كونه دائميّاً.

وبعبارة أُخرى‌: المراد به عدم الاقتران بمدّة، وأمّا ارتفاع الوقف بانتفاء الموقوف عليه كارتفاعه بانتفاء العين الموقوفة، فلا ينافي الدوام.

أقول: ويشهد لصحّته صحيح الصفّار، قال:

«كتبتُ إلى أبي محمّد عليه السلام أسأله عن الوقف الذي يصحّ كيف هو؟، فقد روي أنّ الوقف إذا كان غير مؤقّتٍ فهو باطل مردودٌ على الورثة، وإذا كان مؤقّتاً فهو صحيحٌ ممضيّ‌.

قال قوم: إنّ المؤقّت هو الذي يذكر فيه أنّه وقفٌ على فلان وعقبه، فإذا انقرضوا فهو للفقراء والمساكين إلى أن يرث اللّهُ الأرضَ ومن عليها.

وقال آخرون: هذا مؤقّتٌ إذا ذكر أنّه لفلان وعقبه ما بقوا، ولم يذكر في آخره للفقراء والمساكين إلى أن يرث اللّه تعالى الأرض ومن عليها، والذي هو غير مؤقّت أن يقول هذا ولم يذكر أحداً، فما الذي يصحّ من ذلك، وما الذي يبطل‌؟

فوقّع عليه السلام: الوقوفُ بحسب ما يوقفها أهلها إنْ شاء اللّه»⁽¹⁾.

فإنّه يدلّ على صحّة الوقف المؤقّت بكلا تفسيريه.

الجهة الثانية: في أنّه بعد الانقراض، هل يرجع الوقف إلى الواقف وورثته، أو إلى ورثة الموقوف عليه، أو يُصرف في وجوه البرّ؟

وجوه، أقواها الأوّل، لأنّ خروج الوقف عن مِلْكه - لو قلنا به - إنّما يكون خروجاً ماداميّاً، أي ما دامت حياة الموقوف عليه، فلا محالة يرجع إلى مالكه بموته، فإنّه لم يخرج عن مِلْكه إلّاإلى أجل.).

ودعوى: أنّ مقتضى إطلاق أدلّة الإرث انتقاله إلى ورثة الموقوف عليه.

مندفعة: بأنّها إنّما تدلّ على الإرث فيما هو للميّت، لا ما ليس له بعد موته، ومقيّدٌ ملكيّته بحياته، فإنّه ليس ممّا تركه الميّت. وتمام الكلام في محلّه.

أقول: هذا بناءً‌على القول بخروجه عن ملك الواقف، وإلّا فهومِلكٌله من الأوّل، وبموته ينتقل إلى ورثته، ولعلّ الأظهر ذلك، لأنّ ما ذكرناه في وجه خروجه عن ملك الواقف في المؤبّد - من أنّ اعتبار الملكيّة له لغو، ومن إطلاق الصدقة عليه، لا سيّما ما في بعض النصوص من التقييد ب‍ (بتلة)⁽¹⁾- لايجري في المقام.

أمّا الأوّل: فواضح.

وأمّا الثاني: فلعدم إطلاقها مع هذا القيد على الوقف المنقطع.

الجهة الثالثة: في جواز بيعه وعدمه.

الظاهر إنْ قلنا بانتقال الوقف إلى الموقوف عليه، فإنّه لا ينبغي التوقّف في عدم جواز بيعه، لعموم ما دلَّ على عدم جوز بيع الوقف، الشامل للمؤبّد والمنقطع.

ومن الغريب عدم ذكر الشيخ رحمه الله⁽²⁾هذه الجهة مع هذا البسط والاطناب.

نعم، لو قلنا ببقائه على ملك الواقف، فإنّه لا يبعد دعوى عدم شمول الأدلّة المانعة عن البيع له:

أمّا دليل الوقوف: فلظهوره في أنّ المنع عن البيع الذي أنشأه الواقف، إنّما هو من خصوصيّات إنشائه ملكيّة الموقوف عليهم - أي يملكهم بالملكيّة الراكدة غير المتعدّية عنهم -، فلو لم يقع أصل الملك، كيف تقع خصوصيّاته.6.

وأمّا غيره: فللإنصراف إلى ما لو كان البيع منافياً للوقف.

ثمّ إنّه على القول بعدم شمول الأدلّة المانعة له، يقع الكلام فيما تقتضيه القواعد، فنقول:

إنّ بيع الواقف حينئذٍ يتصوّر على وجوه:

الوجه الأوّل: أن يبيع العين الموقوفة من الأجنبي، مع عدم انتقال منافعه إليه، وحيث أنّ المقتضي للصحّة وهو الملك موجود، فلابدّ من التكلّم في المانع، وهو ليس الجهل بمقدار المنفعة التي يستحقّها الموقوف عليه، للجهل بأمد إنقضائها - لأنّ الجهل بنفسه وإنْ يعدّ من الموانع لصحّة البيع، إلّاأنّ الجهل بالمبيع والمنافع ليست داخلة فيه، وإنْ أوجبت زيادة الماليّة - بل المانع هو الغَرر، وقد وجّهه الشيخ رحمه الله⁽¹⁾بقوله: (بجهالة وقت استحقاق التسليم التامّ على وجهٍ ينتفع به).

وأورد عليه المحقّق الاصفهاني رحمه الله⁽²⁾: بأنّه إذا كان المبيع معلوماً ذاتاً ووصفاً وتسليماً، وكان المجهول وقت التسليم، لا يكون ذلك غرريّاً. وعلى فرض التنزّل وتسليم صدقه عليه، لا دليل على مبطليّته؛ لأنّ العمدة في مانعيّته هي الإجماع، وهو غير ثابت في المقام.

وفيه: إنّ‌الجهل بوقت التسليم، والجهل بمقدار المنفعة، موجبان لصدق الغَرر.

أمّا الثاني: فلأنّ الثمن إنّما يدفع بإزاء العين بلحاظ المنافع، فالجهل بمقدارها موجبٌ للغَرر.6.

وأمّا الأوّل: فلأنّه كما يصدق الغَرر مع الجهل بأصل التسليم، كذلك يصدق مع الجهل بوقته.

ودعوى: أنّ عمدة دليل مانعيّة الغَرر، هي الإجماع غير الشامل للمقام.

مندفعة: بأنّ عمدة دليله النبويّ‌⁽¹⁾المنجبر بالعمل الشامل للمقام.

وعليه، فالأظهر بحسب القاعدة هو البطلان.

وأمّا مصحّح الحَسن بن نعيم⁽²⁾، الدالّ على جواز بيع المالك داره التي جَعل سُكناها لرجلٍ ولعُقبه من بعده، فهو يُخصّص دليل الغَرر، وعليه فإنْ أمكن إلقاء الخصوصيّة، جاز التعدّى من مورده إلى الوقف المنقطع، ويحكم بجواز بيعه وإلّا فلا.

في تأثير إجازة الموقوف عليه

بقي البحث عن إجازة الموقوف عليه، وأنّ رضاه ببيع الواقف هل يوجب صحّته أم لا؟

والمقصود من ذلك أنْ تكون عينه وجميع منافعه منتقلة إلى المشتري، فلا يلزم الغَرر.

أقول: الأظهر عدم كفايته؛ لأنّ المنفعة لا تنتقل إلى المشتري، لا بلا عوضٍ ولا معه إلّا بالصلح.

أمّا عدم انتقالها بلا عوض فلأنّ الناقل:

إمّا هو الهبة أو الإسقاط أو الإبراء، ولا مورد لشيء منها في المقام.

أمّا الهبة: فلاعتبار تعلّقها بالعين.

وأمّا الإسقاط: فلأنّه يتعلّق بالحقّ‌، والمنفعة ملكٌ‌.

وأمّا الإبراء: فلأنّه يتعلّق بالملك الذّمي كالدين، والمنفعة ملكٌ خارجي.

وأمّا عدم انتقالها بالعوض: فلأنّ ناقلها إمّا الإجارة أو البيع على قول، ويعتبر في كلّ منهما عدم الغَرر، وفي المقام كلّ من المعاملتين - أي المعاملة التي يوقعها الواقف - أصالةً‌، والّتي يوقعها عن الموقوف عليه غرريّة، وإنْ كان لا غرر بعد تماميّة العقدين، فيتعيّن أن يكون ذلك بعنوان الصلح، ولا بأس به، إلّاأنّه يصحّ صلح الواقف ماله من العين المجرّدة عن مقدارٍ من المنفعة من دون حاجةٍ إلى إجازة الموقوف عليه.

الوجه الثاني: أن يبيع العين الموقوفة من الموقوف عليهم.

قال المحقّق الاصفهاني رحمه الله: إنّه (لا ينبغي النزاع في صحّتها بيعاً، حيث لا غَرر ولا جهالة)⁽¹⁾.

وفيه: إنّ المشتري بعد البيع وإنْ كان يعلم بماله من العين والمنافع، إلّاأنّ الميزان في الصحّة والفساد كون البيع بنفسه غَرريّاً وعدمه، وهذا البيع بنفسه غَرري، والعلم بعد تحقّقه بماله لا يوجبُ عدم صدق الغَرر، ألا ترى أنّه لو صالح أحد الشريكين الذي له مقدارٌ من العين غير المعيّن شخصاً فباعه بعد ذلك الشريك الآخر حصّته، فإنّه لا إشكال في صدق الغَرر وبطلان البيع، مع أنّ المشتري بعد البيع يعلم بما انتقل إليه وأنّ العين بتمامها له.

الوجه الثالث: ما إذا انتقلت منفعة العين الموقوفة إلى غير الموقوف عليهم، ثمّ‌7.

بيعت العين منه، فان حكم هذه الصورة حكم الصورة المتقدّمة.

الوجه الرابع: ما إذا انتقلت المنفعة إلى الواقف فباع العين، فإنّه لا إشكال في الصحّة لوجود المقتضي وعدم المانع.

أقول: هذا كلّه بناءً على بقائه على ملك الواقف، وأمّا لو قلنا بانتقاله إلى الموقوف عليه، فلا يجوز البيع لا للواقف ولا للموقوف عليه؛ وذلك لوجهين:

الأوّل: الأدلّة المانعه عن بيع الوقف.

الثاني: إنّ الواقف لا يجوز له البيع لعدم الملك، والموقوف عليه لا يجوز له ذلك من جهة أنّ ملكيّته محدودة ليست مرسلة، فإنْ باع ونقل الملكيّة المرسلة، فهو قد نقل ما ليس له، كما أنّه يبطل لو نقل الملكيّة المحدودة؛ من جهة أنّ البيع هو نقل الملكيّة المرسلة.

ولا فرق فيما ذكرناه بين عود الملك إلى الواقف، أو انتقاله إلى ورثة الموقوف عليه، أو صيرورته في سبيل اللّه تعالى‌، كما علّله الشيخ بقوله قدس سره: (لأنّه حقيقةً وقفٌ مؤبّد... الخ)⁽¹⁾.

وفيه: إنّ صيرورة الوقف في سبيل اللّه إنْ كانت بإنشاء الواقف، كان مقتضاه حبس العين وصرف منافعها في سبيل اللّه تعالى‌، وإنْ كانت من جهة إنقضاء أمد ملك الموقوف عليه، فإنّه لا مانع من صرفها بنفسها في سبيل اللّه تعالى‌.

***5.

بيع العين المرهونة

المسألة الثانية: في بيع العين المرهونة، وفيه أقوال:

1 - الصحّة وعدم الوقوف على الإجازة، اختاره بعض المحقّقين من المتأخّرين.

2 - الصحّة مع الوقوف على الإجازة، أو سقوط حقّه بإسقاطه، أو بالفكّ‌، ذهب إليه الشيخ⁽¹⁾، وابن حمزة⁽²⁾، وجمهور المتأخّرين⁽³⁾عدا شاذٍ منهم⁽⁴⁾.

3 - البطلان، وهو الظاهر من عبائر جماعةٍ من القدماء⁽⁵⁾وغيرهم، وصرّح به صاحب «المقابيس» رحمه الله⁽⁶⁾.

أقول: والكلام يقع في مقامين:

الأوّل: في أنّه هل يصحّ بيع الراهن مستقلّاً، أم لا؟.

الثاني: في أنّه على فرض عدم الصحّة كذلك، هل يبطل رأساً، أم يمكن تصحيحه بالإجازة، أو يسقط حقّ المرتهن بالإسقاط أو الفكّ؟.

أمّا المقام الأوّل: فقد استدلّ لعدم الصحّة:

1 - بالإجماع على عدم استقلال المالك في بيع ملكه المرهون.

2 - وبالمرسل عن النبيّ صلى الله عليه و آله أنّه قال: «الراهن والمرتهن ممنوعان عن التصرّف في الرهن»⁽¹⁾المنجبر ضعفه بالعمل.

3 - وبقاعدة السلطنة؛ إذ البيع ينافي سلطنة المرتهن على حقّه.

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ هذا الإجماع ليس إجماعاً تعبّديّاً كاشفاً عن رأي المعصوم عليه السلام، بل منشأه البيع لحقّ المرتهن.

وبعبارة أُخرى‌: معقد الإجماع هو عدم استقلال المالك في التصرّفات المنافية لحقّ المرتهن، ومن صرّح بالبيع فإنّما هو من جهة أنّه رأى منافاته لحقّ المرتهن، وعليه فحيث أنّ البيع ليس منافياً لحقيقة الرهن ولحقّ المرتهن - إذ لا يعتبر في العين المرهونة أنْ تكون مِلْكاً للراهن، وقد اتّفقوا على جواز استعارة عين للرهن - فإذا جاز ذلك ابتداءً جاز بالأولى بيع العين المرهونة، فتنتقل العين المرهونة إلى المشتري، ويكون حقّ الرهانة باقياً متعلّقاً بها.

نعم، مع جهل المشتري بالحال يثبت له الخيار.

وأمّا الثاني: فلأنّ التصرّف فيه لا يعمّ التصرّف الاعتباري كالبيع، كما حُقّق في مبحث الفضولي⁽²⁾، مع أنّه على فرض الشمول، إنّ النهي عنه متعلّقٌ بعنوانٍ جامع بين التصرّف الاعتباري والخارجي، ولا يكون ظاهراً فى الإرشاد، بل هو ظاهرٌ فيا.

المبغوضيّة والحرمة النفسيّة، وقد مرَّ في أوّل الجزء الرابع عشر⁽¹⁾عدم دلالة النهي عن المعاملة على الفساد.

وأمّا الثالث: فلما عرفت آنفاً، من أنّ البيع ليس منافياً لسلطنة المرتهن علي حقّه.

وبالجملة: فالأظهر هي الصحّة والنفوذ، وعدم الوقوف على الإجازة، أو سقوط حقّ المرتهن.

وأمّا المقام الثاني: فقد استدلّ الشيخ رحمه الله⁽²⁾للصحّة مع الإجازة بوجوه:

الوجه الأوّل: العمومات السليمة عن المخصّص، فإنّ معقد الإجماع والأخبار الظاهرة في المنع عن التصرّف، هو الاستقلال.

وأورد عليه المحقّق الايرواني: «بأنّ بيع الراهن خارجٌ عن العمومات بالقطع، والمتيقّن وإنْ كان خروج ما قبل الإجازة من المرتهن، إلّاأنّه لا مجال للتمسّك بها بعدها؛ لعدم عموم أزماني فيها، بل عمومها أفرادي فقط؛ بإزاء كلّ عقدٍ إيجابٌ واحد للوفاء لا إيجابات متعددة، حتّى إذا خرج الفرد في زمان صَحّ التمسّك بها في زمانٍ آخر»⁽³⁾.

وفيه: إنّ خروج فردٍ من زمان إنْ كان لأجل مانع، وكان ذلك المانع مقروناً بالعقد، ومن حين تحقّقه، فارتفع ذلك المانع، فإنّه لا مانع من شمول الدليل له بعد ارتفاع المانع، والكبرى التي أشار إليها - لو تمّت - إنّما هي فيما إذا كان خروج الفرد في الأثناء، كما حُقّق في محلّه⁽⁴⁾.).

وبالجملة: فالإنصاف أنّه بناءً على كون حقّ الرهانة من الحقوق القابلة للارتفاع بإذن مَنْ له الحقّ كما هو الحقّ - ولذا يجوز بيع الرهن بإذن المرتهن إذا أجاز المرتهن، وارتفع المانع عن تأثير العقد وصحّته - صَحّ بمقتضى العمومات.

الوجه الثاني: إنّ المستفاد من تعليل صحّة نكاح العبد بالإجازة بقوله عليه السلام: «إنّه لم يعص اللّه وإنّما عصى سيّده»⁽¹⁾، أنّ كلّ عقدٍ كان النهي عنه مراعاةً لحقّ الآدمي، يرتفع المنع، ويحصل التأثير بارتفاع المنع وحصول الرضا.

وأُورد عليه: بأنّ الحقوق مختلفة، فبعضها قابلٌ للارتفاع بإذن من له الحقّ‌، وبعضها لا يقبل ذلك كحقّ الاستيلاد والوقف ونحوهما. وكون الرهن من قبيل الأوّل غير ثابت، ومع عدم إحرازه لا سبيل إلى الاستدلال بعموم العلّة.

وفيه: إنّ المستفاد من ما دلَّ على كفاية إذن المرتهن، وأنّ به يجوز البيع كونه من قبيل الأوّل.

الوجه الثالث: فحوى أدلّة صحّة الفضولي.

وأورد عليه المحقّق الايرواني رحمه الله⁽²⁾: بأنّ من المحتمل كون هذا الحقّ من قبيل حقّ أُمّ الولد موجباً لفساد البيع، فلا أولويّة، بل ولا مساواة بينهما.

وفيه: إنّه قد عرفت عدم كونه من قبيل حقّ أُمّ الولد، وكونه من الحقوق القابلة للارتفاع، وعليه فالأولويّة واضحة، فإنّ في بيع مال الغير جهتين مانعتين عن الصحّة واللّزوم:1.

إحداهما: فقدان رضا المالك.

وثانيتهما: عدم استناد البيع إلى المالك.

وفي المقام ينحصر المنع بالجهة الأُولى‌، فلا محالة يكون أولى‌.

أقول: استدلّ صاحب «المقابيس» رحمه الله⁽¹⁾لما ذهب إليه من البطلان بما يرجع محصّله إلى وجوه:

منها: إنّ المستفاد من ظاهر الإجماعات والأخبار المحكية، تعلّق النهي بالمعاملة لأمرٍ داخل راجع إلى أحد العوضين، لاستحقاق المرتهن إيّاه، لا لأمرٍ خارج كما في البيع وقت النداء، والنهي في المعاملات إذا كان كذلك يقتضي الفساد.

ثمّ أورد على نفسه: بأنّه على هذا يلزم البناء على بطلان بيع الفضولي.

وأجاب عنه: بأنّ الفضولي إنْ باع على وجه الاستقلال بَطَل لذلك، وإنْ باع على وجه النيابة عن المالك - حيث أنّه لا يعدّ تصرّفاً عرفاً - فلا يكون منهيّاً عنه، فلا يكون باطلاً، ولا يُعقل في المقام النيابة، والبيع الاستقلالي تصرّفٌ عرفاً.

وفيه أوّلاً: ما تقدّم من عدم دلالة الأدلّة المشار إليها على حرمة البيع.

وثانياً: أنّ النهي عن المعاملة لا يدلّ على الفساد.

وثالثاً: أنّ ما ذكره من القسمين يتصوّر في بيع الراهن، فإنّه يمكن أنْ يبيع رجاءً لإجازة المرتهن ولا ينوي الاستقلال.

ورابعاً: إنّه قد عرفت صحّة بيع الفضولي، وإنْ كان على وجه الاستقلال لو تعقبه الإجازة.0.

ومنها: أنّ البيع إنّ صدر عن غير المالك، فيمكن وقوعه موقوفاً على الإجازة، فإنّ له بقاء، وبالإجازة يستند إلى المالك، فتشمله العمومات.

وإنْ صدر عن المالك، فلا مورد لتوقّفه على إجازة شخصٍ آخر، بل إمّا أن يصحّ أو يبطل، ولا ثالث، وحيث أنّه لا يمكن الالتزام بالصحّة؛ لكونه منافياً لحقّ الرهانة، فلابدَّ من البناء على البطلان.

وفيه: إنّه حيث يكون للعقد بقاء، فإذا صدر عن المالك ولم يؤثّر لاقترانه بالمانع، فإنْ ارتفع المانع يؤثّر أثره.

ومنها: أنّ التعليل الوارد في نكاح العبد بغير إذن سيّده من قوله عليه السلام: «إنّه لم يعص اللّه وإنّما عَصى سيّده»⁽¹⁾، يدلّ على الفساد في المقام؛ لأنّه يدلّ على أنّ عصيان اللّه تعالى موجبٌ للفساد، وعصيان غيره لا يوجب البطلان، لإمكان ارتفاعه، كما في نكاح العبد وبيع غير المالك، وفي المقام من جهة كونه محجوراً عليه، يكون عاصياً للّه تعالى بتصرّفه، ولا يقال إنّه عصى المرتهن، لعدم كونه مالكاً وإنّما منع اللّه من تفويت حقّه بالتصرّف، فيكون بيعه فاسداً.

وفيه: إنّ المراد من العصيان فيه ليس هو العصيان التكليفي، وإلّا فإنّ عصيان السيّد يعدّ عصياناً للّه تعالى؛ لأنّه أمر بإطاعته ونهى عن مخالفته، بل المراد به العصيان الوضعي، فيكون مفاد التعليل أنّه كلّما كان عدم الصحّة لرعاية حقّ الغير القابل للإسقاط، يمكن تصحيح المعاملة بإسقاطه.).

وفي المقام، حيث أنّ عدم الصحّة إنّما يكون لرعاية حقّ المرتهن، فيمكن تصحيحه بإجازته أو سقوط حقّه، وعليه فالأظهر هي الصحّة في هذا المقام أيضاً.

أقول: ثمّ إنّ ها هنا إشكالين آخرين على القول بالصحّة موقوفاً على الإجازة، تُوهِمُ اختصاصهما بالمقام دون سائر أقسام الفضولي:

الإشكال الأوّل: ما ذكره الشيخ رحمه الله بقوله: (وقد يتخيّل وجهٌ آخر لبطلان البيع هنا)⁽¹⁾.

وحاصله: أنّه بناءً على الكشف يلزم أن يكون مال غير الراهن وثيقةً للدين من غير رضا صاحبه؛ إذ الإجازة تكشف عن ملك المشتري للعين من حين البيع، فلابدّ إمّا من البناء على بطلان البيع، أو بطلان الرهانة.

وفيه: إنّ القائل بالكشف يلتزم ببطلان الرهانة من حين صدور البيع، دون أن يلزم محذور، مع أنّ هذا الإيراد مشتركُ الورود، فإنّه في المقام إنْ لزم اجتماع ملك الغير مع الرهن، لزم اجتماع مالكين على شيء واحد في سائر أقسام الفضولي.

الإشكال الثاني: ما ذكره الشيخ رحمه الله بقوله: (وهذا نظير ما تقدّم في مسألة من باع شيئاً)⁽²⁾.

وحاصله: أنّ المقام يدخل في مسألة من باع شيئاً ثمّ ملكه، غاية الفرق أنّه في تلك المسألة يصبح البائع الفضولي مالكاً للمبيع، وفي المقام يصبح مالكاً للبيع.

وفيه: إنّه على الكشف نلتزم بكشف الإجازة عن حصول الملكيّة من حين العقد.0.

بيان فائدة إجازة المرتهن

أقول: وتمام الكلام في هذا المقام يقتضي البحث في جهات:

الجهة الأُولى‌: قد يقال إنّ إجازة المرتهن لا شأن لها في المقام إلّامن جهة دلالتها على سقوط حقّ المرتهن، إذ الإجازة في عقد الفضولي إنّما تؤثّر في استناد العقد إلى المالك، وبها يصير مخاطباً ب‍ (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽¹⁾، والمرتهن لا يمكن توجّه هذا الخطاب إليه، فلا أثر لإجازته.

ولكنّه يمكن دفعه: بأنّ المرتهن وإنْ لم يكن مالكاً للعين، إلّاأنّ له حقّاً متعلّقاً بها، وهي السلطنة الثابتة على حقّه، وعليه فله إعمال هذه السلطنة في موضوع حقّه، بأن يُجيز العقد ويُمضيه أو يردّه ويحلّه، وعدم توجّه خطاب (أَوْفُوا) إليه لا يصلح مانعاً عن كون إجازته مؤثّرة في العقد، وموجبة لتماميّة أركانه، ومشمولاً لأدلّة الصحّة والنفوذ.

هذا بناءً على القول بأنّ الصحّة موقوفة على الإجازة، وأمّا على المختار من الصحّة بدونها فإجازته لا شأن لها.

الجهة الثانية: في أنّ إجازة المرتهن كاشفة أو ناقلة‌؟

فعلى المختار من صحّة عقد الراهن، وعدم منافاة البيع لحقّ الرهانة، لا يبقى مجالٌ لهذا النزاع، ولا يترتّب على إجازته شيءٌ سوى أنّها بالملازمة تكشف عن إسقاط حقّه، ولا معنى لكشف الإجازة عن الإسقاط من حين العقد.

وأمّا بناءً على توقّف الصحّة على الإجازة:

فعلى القول بالكشف على القاعدة، نلتزم به في المقام بعين ذلك المناط، لا بالأولويّة؛ إذ كما يقال في إجازة المالك أنّها إمضاءٌللعقد من حين حصوله، وتكون رضاً بمضمونه، وهو النقل من حينه، كذلك يقال فى إجازة المرتهن، فإنّه من جهة تعلّق حقّه بالعين وثبوت هذه السلطنة له، له الرضا بالعقد، وإمضائه من حين حدوثه.

وأمّا إن التزمنا في الفضولي بالكشف على خلاف القاعدة، فلا يمكن البناء على الكشف في المقام؛ إذ لا وجه للتعدّي سوى ما ذكره الشيخ رحمه الله⁽¹⁾من الأولويّة، بتقريب أنّ إجازة المالك أشبه بجزء المقتضي، وهي هنا من قبييل رفع المانع، فإذا كانت إجازة المالك كاشفة، كانت إجازة المرتهن أولى بذلك.

أقول: وهو غير تامّ‌؛ لما ذكرناه مراراً من أنّ باب العقود غير باب الأسباب الحقيقيّة والتأثير والتأثّر، وأنّه لا يصحّ تطبيق اجزاء العلّة من المقتضي والشرط وعدم المانع، على أجزاء العقد وتسميتها بأسمائها، فكما أنّ إجازة المالك دخيلة في الصحّة، من جهة كونه مالكاً للمبيع، كذلك إجازة المرتهن دخيلة فيها من جهة كونه متعلّقاً لحقّه، مع أنّه لو سُلّم كون إجازة المالك جزء المقتضى، وإجازة المرتهن من قبيل رفع المانع، لا وجه لإسراء الحكم الثابت للمقتضى لعدم المانع، لأنّ مناطات الأحكام غير معلومة، فلعلّ المناط مختصٌّ به.

وأمّا ما ذكره الشيخ رحمه الله:⁽²⁾مؤيّداً لما ذكره من تجويز الفقهاء عتق الراهن هنا، مع تعقّب إجازة المرتهن، مع أنّ الإيقاعات عندهم لا تقع مراعاة.1.

فيرد عليه: أنّ عدم وقوع الإيقاعات مراعاةً إنّما قلنا به للإجماع، وحيث أنّه ليس في إيقاع المالك، فلا وجه للبناء على عدم الوقوع، فهذا ليس تأييداً لما ذكره.

الجهة الثالثة: في أنّه هل تنفع الإجازة بعد الرّد أم لا؟.

أقول: الظاهر بناءً على عدم توقّف الصحّة على الإجازة؛ حيث أنّه لا معنى لرده سوى عدم إسقاط حقّه، فله الإجازة بعد ذلك وإسقاط حقّه.

وأمّا بناءً على توقّفها على الإجازة:

فإنْ قلنا بأنّ الرّد يكون حلّاً للعقد، لم تنفع الإجازة، وإلّا تكون كافية في المقام، وإنْ لم تكن كافية في الفضولي، فإنّ مدرك عدم كفايتها حينئذٍ هو الإجماع، وحيث أنّه ليس في المقام إجماعٌ‌، فالأظهر كفايتها.

وأمّا ما ذكره المحقّق النائيني رحمه الله: من أنّ (الرّد إنّما يؤثّر في المقام في مورد فعليّة حقّ المرتهن، وهو ما إذا حَلّ أجل الدَّين، وأمّا لو لم يَحلّ فلا يؤثّر)⁽¹⁾، فله الإجازة بعد ذلك.

فيرد عليه: أنّ حقّ الرهانة إنّما يكون ثابتاً من الأوّل، ولا ربط له بحلول الدين، وهو موجبٌ لتأثير رَدّه.

حكم عقد الراهن لو سقط حَقّ المرتهن

الجهة الرابعة: ويدور البحث فيها عن حكم ما إذا عقد الراهن على المرهون، ثمّ سَقط حقّ المرتهن إمّا بالإسقاط، أو بإبراء الدَّين، أو بأدائه.

فعلى القول بأنّ حقّ المرتهن متعلّقٌ بالعين لا بالعقد، ولا يتنافى مع البيع، فمن حيث الصحّة لا كلام، ولكن بما أنّه قد عرفت أنّه لو كان المشتري جاهلاً، يثبت له الخيار لو سقط حقّ الرهانة قبل إعمال خياره، يقع الكلام في أنّه هل يسقط خياره أم لا؟، وسيأتي الكلام في ذلك في خيار العيب في مسألة ما لو زال العيب قبل إعمال الخيار.

وأمّا على القول بالمنافاة، وأنّه لا يصحّ العقد بدون إجازة المرتهن، فهل يصحّ البيع لسقوط حقّه أم لا؟، فيه وجهان.

قد استدلّ للبطلان وعدم الصحّة بوجوه:

الوجه الأوّل: إنّ المرتهن كان شريكاً في سلطان الراهن، ولم يكن الراهن مالكاً للبيع مستقلّاً، فإذا سقط حقّه، وصار الراهن مالكاً للبيع، دخل في مسألة (مَنْ باع شيئاً ثمّ ملكه)، فعلى القول بالبطلان في تلك المسألة يتعيّن البناء على البطلان في المقام.

أقول: أجاب عن ذلك الشيخ رحمه الله⁽¹⁾وتبعه المحقّق النائيني رحمه الله⁽²⁾بما حاصله: أنّه في مسألة (مَنْ باع شيئاً ثمّ ملكه) يكون البيع صادراً من غير المالك، فلا مقتضى للصحّة، وبعد صيرورته مالكاً لم يصدر عنه عقدٌ، فيُحكم بالفساد، وهذا بخلاف المقام، فليس عدم الأثر لقصورٍ في المقتضي، وإنّما هو من جهة المانع، فإذا ارتفع المانع أثّر المقتضي.6.

وفيه: ما تقدّم من أنّ تطبيق أجزاء العلّة من المقتضي والشرط وعدم المانع على اجزاء العقد وما يعتبر فيه، لا مورد له؛ لعدم كون باب العقود باب المؤثّرات والآثار، فلا يصحّ أنْ يقال إنّ الملكيّة مقتضية، وحقّ الرهانة مانع، بل كلّ ما أُخذ في العقد يكون اعتباره على حَدٍّ سواء، والشاهد على ذلك تصريحه قدس سره فيما سبق⁽¹⁾بأنّ الملكيّة شرط.

وبالجملة: الحقّ تماميّة هذا الوجه، فيكون المقام على هذا المسلك نظير مسألة (مَنْ باع شيئاً ثمّ ملكه).

الوجه الثاني: أنّ العقد قبل سقوط حقّ المرتهن لم يكن مشمولاً لأدلّة الصحّة واللّزوم، وبعده يشكّ في بقاء حكم الخاص، فيجري الاستصحاب، ولا مورد للتمسّك بعموم العام؛ لعدم عموم زماني له.

وأجاب عنه الشيخ رحمه الله⁽²⁾: بأنّه من جهة العلم بمناط المستصحب، وأنّ الخارج إنّما يكون من جهة حقّ الرهانة، فبعد سقوطه لا وجه لإجراء الاستصحاب، ويكون المقام من باب وجوب العمل بالعام.

وفيه: إنّه قدس سره صَرّح في مباحث الأُصول⁽³⁾بأنّ العام المخصّص في زمانٍ‌، إذا لم يكن له عمومٌ أزماني، لا مجال للتمسّك به بعد مضيّ الزمان المتيقّن، وإنْ لم يجر الاستصحاب.

فالحقّ في الجواب أنْ يقال: إنّ المقام حيث يكون التخصيص من الأوّل، يتعيّن4.

فيه الرجوع في غير مورد التخصيص إلى عموم العام، وإنْ لم يكن له عموم زماني.

الوجه الثالث: ظاهر بعض النصوص⁽¹⁾عدم صحّة نكاح العبد بدون إذن سيّده وإن أعتق، ويكون المقام نظير ذلك.

وفيه: إنّ عدم نفوذ تصرّف العبد ليس لأجل كونه تصرّفاً في مملوك المولى خاصّة، بل المتصرّف أيضاً مملوكٌ‌، ولذا لو كان موضوع التصرّف غير مال المولى، توقّف على إجازته أيضاً، وعليه فالصحيح الاستدلال له بالوجه الأوّل.

الجهة الخامسة: في أنّ سقوط حقّ الرهانة، هل يجري فيه نزاع الكشف والنقل أم لا؟.

أقول: الظاهر أنّه لابدَّ من البناء على النقل في المقام، وإنْ قلنا بالكشف في الإجازة؛ لأنّ الإجازة إمضاءٌ وإنفاذٌ للعقد الذي هو النقل من حينه، وأمّا سقوط الحقّ فهو رفعٌللمانع، فالعقد من حيث السقوط يكون مشمولاً لدليل الصحّة، فلا وجه للقول بحصول الملكيّة من الأوّل.

وما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله⁽²⁾في وجه إمكان البناء على الكشف على القول بالكشف في الإجازة، من أنّ السقوط يكشف عن كون العقد سبباً تامّاً فيؤثّر من الأوّل، غير سديد، فإنّ هذا المعنى من الكشف لا دليل عليه، وإنّما التزمنا بالكشف في الإجازة لما أشرنا إليه غير الشامل للمقام.

الجهة السادسة: بناءً على توقّف صحّة عقد الراهن على الإجازة، أو سقوط حقّ الرهانة، لو أوجد العقدَ الراهنُ‌، هل يجب عليه فكّ الرهن من مالٍ آخر - إذ لا6.

يتمّ الوفاء بالعقد الثاني إلّابذلك - أم لا يجب، لأنّه إنّما يلزم الوفاء بالبيع بمعنى عدم جواز نقضه، وأمّا رفع حقوق الغير وسلطنته فلا يجب‌؟ وجهان:

اختار الشيخ الأعظم رحمه الله⁽¹⁾الثاني، وقاس المقام بمن باع شيئاً ليس له، فإنّه لم يلزم أحدٌ بوجوب شرائه من مالكه، ودفعه إلى المشتري.

أقول: لكن الأظهر لزوم الفكّ‌، وذلك لأنّه يجب عليه أداء الدَّين، وهو إنّما يتحقّق ببيع العين المرهونة، وأداء الدين منها، أو أدائه من مالٍ آخر وفك الرهن بذلك، فحيث أنّه باعها ويجب عليه الوفاء به، فليس له بيعها لشخص آخر، فيتعيّن الأداء من مال آخر وفاءً بالعقد، وبهذا يظهر الفرق بين المقام وبيع الفضولي.

نعم، لو باع الراهن قبل حلول أجَل الدَّين، لايجب عليه الفكّقبله لما ذكره رحمه الله.

وبالجملة: الأظهر هو التفصيل، فتدبّر حتّى لا تُبادر بالإشكال.

***6.

ويُشترط في المَكيل والموزون والمعدود، معرفة المقدار بأحدها

عدم صحّة بيع ما يُكال أو يوزن جزافاً

الشرط الرابع:

(و) الرابع ممّا (يشترط في) المبيع: أن يكون معلوماً، فلا يجوز بيع (المكيل والموزون والمعدود) إلّا (معرفة المقدار بأحدها)، فلا يباع المكيل والموزون والمعدود جزافاً، حتّى ولو كان مشاهداً كالصُّبرة، ولا بمكيالٍ مجهول كقصعة حاضرة، ولا العدد المجهول كملأ اليد ونحوها، بلا خلافٍ‌، وعن غير واحدٍ⁽¹⁾دعوى الإجماع عليه.

ويشهد له: حديث نهي النبيّ صلى الله عليه و آله عن بيع الغَرر⁽²⁾، وجملة من النصوص:

منها: صحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في رجل اشترى من رجلٍ طعاماً عدلاً بكيل معلوم، وأنّ صاحبه قال للمشتري: ابتع منّي هذا العدل الآخر بغير كيل، فإنّ فيه مثل ما في الآخر الذي ابتعت‌؟

قال عليه السلام: لا يصلح إلّابكيل.

قال: وما كان من طعامٍ سمّيت فيه كيلاً، فإنّه لا يصلح مجازفة، هذا ممّا يكره من بيع الطعام»⁽³⁾.

وأُورد عليه بإيرادات:

الإيراد الأوّل: إنّ قوله عليه السلام: «وما كان من طعامٍ سمّيت فيه كيلاً... الخ» مجملٌ‌، إذ لو كان المراد به ما بيع بكيل، فما معنى «لا يصحّ مجازفة»؟، وإنْ كان المراد به ما من شأنه أن يُباع بكيل - أي يقال إنّه مكيلٌ ويكون الخطاب إلى الرّاوي بما هو من أهل العرف والعادة - فلازمه تنويع الطعام، مع أنّه ليس من الطعام ما لا يُكال ولا يُوزن.

وفيه: إنّه يمكن اختيار الشقّ الثاني، وأخذ القيد توضيحيّاً، أو بأن يقال إنّ من الطعام ما هو مكيلٌ ومنه ما هو موزون، ولو في بعض البلدان، فيكون مفاد قوله عليه السلام ذلك:

أنّ ما يكون من الطعام مكيلاً إنّما اعتبر فيه الكيل من جهة أنّه لا يصلح بيعه مجازفةً‌، ولازم ذلك جواز بيعه بالوزن.

الإيراد الثاني: ما ذكره جماعة منهم المحقّق الايرواني رحمه الله⁽¹⁾، من أنّ المراد من قوله: «وما كان من الطعام سمّيت... الخ»، إنّ البيع إذا انعقد بعنوان الكيل، كما إذا بيع منّاً من الحنطة - يعتبر الكيل في مقام التسليم صوناً عن التعقب بالنزاع والمشاجرة - فهو أجنبي عن المقام.

وفيه: إنّ هذا خلاف الظاهر؛ فإنّه يتوقّف على تقدير كلمة (قبضه) أو (تسليمه) بعد قوله: «فإنّه لا يصلح»، كما لا يخفى‌، وهو خلاف الظاهر.

الإيراد الثالث: إنّ الخبر مخالفٌ لفتوى المشهور، فإنّهم أفتوا بتصديق البائع في اخباره بأنّ كيل المبيع كذا، وهذا الصحيح يدلّ على أنّه لا يعتمد عليه.8.

وفيه: إنّه في تلك المسألة إنّما يلتزمون بالصحّة إذا وقع البيع على ما أخبر به بعنوان أنّ كيله ما أخبر به، وأنّه لو نقص يأخذ الزائد، ولو زاد يرده، لا بيعه بما أخبر به سواءٌ زاد أو نقص، كما هو ظاهر الخبر، مع أنّه في تلك المسألة يعتبرون كون البائع مؤتمناً.

الإيراد الرابع: إنّقوله عليه السلام: «هذا ممّا يكره من بيع الطعام» ظاهرٌ في عدم الفساد.

وفيه: إنّ الكراهة فى النصوص غير ظاهرة فى الكراهة المصطلحة، بل ظاهرها المنع والفساد، مع أنّه لو سُلّم الإجمال وعدم ظهورها في ذلك، يكون المرجع قوله عليه السلام: «لايصلح مجازفةً‌»، بل المحكيّ عن «الفقيه»: «فلايصحّ مجازفة»⁽¹⁾.

وبالجملة: الأظهر دلالة الصحيح على اعتبار الكيل في المكيل.

ومنها: موثّق سماعة قال: «سألته عن شراء الطعام، وما يُكال ويُوزن، هل يصلح شرائه بغير كيلٍ ولا وزن‌؟

فقال عليه السلام: أمّا إن تأتي رجلاً في طعامٍ قد كيل ووزن تشتري منه مرابحةً‌، فلا بأس إن اشتريته منه، ولم تكله ولم تزنه، إذا كان المشتري الأوّل قد أخذه بكيل أو وزن، وقلت له عند البيع: إنّي اُربحك كذا وكذا، وقد رضيتُ بكيلك ووزنك، فلا بأس»⁽²⁾.

وأورد عليه المحقّق الاصفهاني رحمه الله⁽³⁾: بأنّ مورد الاستدلال:

إنْ كان هي الشرطيّة الأُولى‌، وهي قوله: «فلا بأس إنْ اشتريته... الخ»، فمن الواضح أنّ نفي البأس عن اشترائه بلا كيلٍ ولا وزن لا مفهوم له، إلّابلحاظ5.

موضوع الشرطيّة، وهو طعامٌ قد كيل أو وزن، وهو من مفهوم الوصف.

وإنْ كان هي الشرطيّة الثانية، وهي قوله عليه السلام: «إذا أخذه المشتري الأوّل... الخ»، فمن البيّن أنّه تقريرٌ لصدر الخبر، حيث قال: «تأتي رجلاً في طعام قد كِيل أو وزن»، والشرطيّة لا مفهوم لها، إذا كانت لتحقيق الموضوع أو لتقريره، وعليه فلا مفهوم في القضيّة الا مفهوم الوصف.

وفيه: إنّه يدلّ على المفهوم من جهة وروده في مقام التحديد، كما يظهر من ملاحظة السؤال والجواب.

ومنها: غير ذلك من النصوص.

أقول: ولا يخفى أنّ ظاهر هذه النصوص اعتبار الكيل والوزن في المكيل والموزون، سواءٌ لزِمَ من تركهما الغَرر أم لا، كما أنّ مقتضى حديث نفي الغَرر مانعيّة الغَرر الشخصي، سواءٌ أكان العوض ممّا يكال أو يوزن أم لا، فالنسبة بينهما عمومٌ من وجه، وحيث أنّهما مثبتان لاتنافي بينهما، فيتعيّن العمل بالدليلين، والبناء على اعتبار الكيل والوزن في المكيل والموزون، مع عدم كون البيع غرريّاً.

وبالجملة: على ما ذكرناه، فإنْ لم يكن المبيع مكيلاً أو موزوناً - لقلّته كالحبّتين والثلاثة من الحنطة، أو لكثرته كزبرة الحديد -، أو كان مكيلاً وموزوناً، ولكن كان للمتبايعين حدس قويٌ بالمقدار، نادرالتخلّف عن الواقع، أو كان الشيء في أصله كذلك، ولكن كان ماليّته بالعَرَض تابعة لاعتبار من بيده زمام الأمر، بلا دخلٍ للمقدار فيها كالمسكوكات - غير ما هو من الذهب والفضّة والأوراق النقديّة - صَحَّ البيع بلا كيلٍ ولا وزنٍ إنْ لم يلزم الغَرر الشخصي، كما هو المفروض.

أمّا في الأوّل: فلعدم شمول أدلّة الكيل والوزن له، وانصرافها عنه.

وأمّا في الثاني: فلأنّ اعتبار الكيل والوزن إنّما هو من جهة الطريقيّة إلى معرفة المقادير والحدود، لا لخصوصيّةٍ فيهما بالخصوص، كما يشهد له - مضافاً إلى مناسبة الحكم والموضوع - مادلَّ على الاعتماد على إخبار البائع بالكيل أو بالوزن، وقوله عليه السلام - في ذيل الصحيح المتقدّم -: «فإنّه لا يصلح مجازفة»، الدالّ على أنّ المانع هو البيع جزافاً، فإذا كان الحدس موجباً للاطمئنان كفى.

وأمّا في الثالث: فلعدم كونه مكيلاً ولا موزوناً.

هذا كلّه في المكيل والموزون.

وأمّا المعدود: فالمشهور بين الأصحاب لزوم معرفة العدد كما مَرّ، وعن «مجمع البرهان»⁽¹⁾أنّه لا دليل على عدم جواز بيع المعدود إلّاعدّاً، وأنّ الأصل والعمومات وحصول التراضي - الذي هو العمدة في الدليل - دليلٌ قويّ‌، فإثبات خلافه مشكلٌ‌.

أقول: ولكن الذي يظهر من الخبر الصحيح الذي رواه الحلبي عن مولانا الصادق عليه السلام: «عن الجوز لا تستطيع أن نعدّه فيكال بميكال ثمّ يُعَدّ ما فيه ثم يكال ما بقي على حساب ذلك العدد، قال عليه السلام: لا بأس به»⁽²⁾.

من جهة ظهوره في اعتقاد السائل، لزوم العَدّ، وتقريره عليه السلام ذلك - هو لزوم العَدّ، وبه تقيّد إطلاقات الأدلّة.

***ا.

بيع المكيل بالوزن والعكس

واستقصاء الكلام في المقام إنّما يكون ببيان اُمور:

الأمر الأوّل: في تقدير كلّ من المقدّرات بغير ما يتعارف تقديره به إذا انتفى الغَرر بذلك، والكلام فيه في موردين:

المورد الأوّل: في بيع المكيل وزناً وبالعكس، وقد اختلفوا فيه على أقوال:

القول الثالث: التفصيل بين بيع المكيل بالوزن فيصحّ‌، وبين بيع الموزون بالكيل فلا يصحّ‌⁽¹⁾.

القول الرابع: التفصيل بين جعل كلّ من التقديرين طريقاً إلى التقدير المعتبر في المبيع في نفسه فيصحّ‌، وبين ملاحظته مستقلّاً فلا يصحّ‌.

وعليه، فالكلام يقع في مقامين:

الأوّل: في تقدير كلّ منهما بغير ما تعارف تقديره به، من حيث جعله طريقاً إليه ما تعارف فيه.

الثاني: في تقديره به مستقلّاً.

أمّا المقام الأوّل: فقسّمه الشيخ رحمه الله⁽²⁾إلى قسمين، إذ:

1 - ربما يكون التفاوت المحتمل ممّا يتسامح فيه عادةً‌.

2 - وربما يكون ممّا لا يتسامح فيه.

الأوّل: إذا كان التفاوت المحتمل ممّا يستامح فيه عادة، فالأظهر هى الصحّة؛ لما

عرفت من أنّ اعتبار التقدير الخاص إنّما هو لمعرفة حَدّ المبيع ومقداره، والتقدير بما هو طريقٌ إلى ذلك - مع كون التفاوت المحتمل ممّا يتسامح فيه ينتج ذلك، ويُخرج البيع عن كونه جزافيّاً - فيصحّ‌.

ويشهد له: - مضافاً إلى ذلك - صحيح الحلبي المتقدّم⁽¹⁾بالتقريب الذي قدّمناه، وخبر عبد الملك بن عمرو، قال:

«قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: أشتري مائة راوية من زيت، فأعترض راوية أو اثنتين فأتزنهما، ثمّ آخذ سائره على قدر ذلك‌؟ قال عليه السلام: لا بأس»⁽²⁾.

وما عن «التذكرة»⁽³⁾من حمل الخبر على صورة التعذّر، ليس من جهة هذا الخبر نفسه، فإنّ اتزان مائة راوية زيت ليس بمتعذّر، بل من جهة صحيح الحلبي الوارد في الجوز، المختصّ بصورة عدم الاستطاعة.

ولكن يرد عليه: أنّه لا مفهوم له كي يقيّد إطلاق هذا الخبر به.

الثاني: إذا كان التفاوت المحتمل ممّا لا يتسامح فيه عادة، فحكمه يظهر ممّا سنذكره في المقام الثاني، وتصحيحه بالبناء على ذلك التقدير مخدوشٌ‌، إذ البناء عليه الراجع إلى شرط الخيار لو نقص، لا يُصحّح العقد، لأنّ ذلك لا يُخرجه عن الجزافية، ولذا لا يصحّ البيع بالمشاهدة مبنيّاً على مقدارٍ معيّن ممّا تعارف فيه.

ودعوى: إطلاق الخبر.

ممنوعة: فإنّ‌الظاهر - ولا أقلّ من المحتمل - كون ما بقي من مائة راوية متّحد9.

الوزن مع ما وزن، كما يظهر لمن تدبّر فيه.

وأمّا المقام الثاني: فالمشهور بين الأصحاب - على ما نسب إليهم في محكيّ «الرياض»⁽¹⁾- جواز بيع المكيل وزناً، وعدم جواز بيع الموزون كيلاً، واستدلّ له الشيخ رحمه الله: (بأنّ الوزن أصلٌ للكيل، وأنّ العدول إلى الكيل من باب الرخصة)⁽²⁾، وعليه فبيع المكيل بالوزن ليس بيعاً جزافيّاً بخلاف العكس.

وفيه: لا إشكال في أنّ الأصل للكيل هو الوزن، إذ الأغراض المعامليّة العقلائيّة تختلف باختلاف مقادير الأشياء من حيث الخفّة والثقل، ولهذه الحيثيّة مراتب معيّنة يعبّر عنها بالمثاقيل، وما دونها، وما فوقها، وليس الكيل طريقاً إلى معرفة ذلك في نفسه، فلا محالة يقدّر الكيل من حيث إنّه يسع مقداراً من الوزن، إلّا أنّه بعد تعارف الكيل في شيء وعدم معرفة وزنه غالباً، لا محالة لا يُعرف مقدار تموّله بالوزن، بل يكون ذلك أيضاً بيعاً جزافيّاً.

وأيضاً: ربما يستدلّ للجواز في الموردين بخبر وهب عن مولانا الصادق عليه السلام، عن أبيه، عن أمير المؤمنين عليه السلام قال:

«لا بأس بالسلف ما يوزن فيما يكال، وما يكال فيما يوزن»⁽³⁾.

وفيه أوّلاً: إنّ الخبر ضعيفُ السند لوهب.

وثانياً: إنّه يدلّ على أنّه يجوز أن يكون ثمن المكيل موزوناً وبالعكس، ولا يدلّ على جواز كلّ من الكيل والوزن في مورد الآخر.).

وبالجملة: الأظهر عدم الجواز مطلقاً.

أقول: ولو وقعت المعاملة بعنوانٍ معلومٍ عند أحد المتبايعين يمكن الاستدلال لصحّتها: - مضافاً إلى سيرة المتديّنين من المسافرين على الشراء بوزن البلد الذي يحضرونه أو بكيله، مع جهلهم بالمقدار - بعدم لزوم تحقّق الغَرر - بعد فرض علم المشتري بأنّ الكيل أو الوزن المُشترى به متعارفٌ في البلد -، ونصوص اعتبار الكيل والوزن تدلّ على لزوم أن يكون البيع بأحدهما.

وأمّا معلوميّة مقدار ما يوزن تفصيلاً فلا تدلّ عليه، بل أغلب النّاس لا يعلمون مقدار الكيل والوزن المتعارفين في بلدهم.

وبعبارة أُخرى‌: إنّ تلك النصوص تدلّ على المنع عن البيع جُزافاً وبالتخمين بلا وزن ولا كيل، ولا تدلّ على أزيد من ذلك.

ولكن ثبوت السيرة المتصلة إلى زمان المعصوم عليه السلام محلّ تأمّل، والظاهر صدق الغَررمع الجهل بالمقدار من حيث ذلك، وإنْلم يصدق من حيث الماليّة، والنصوص إنّما هى فى صدد بيان اعتبار العلم بمقدار المبيع، لا مجرّد الكيل والوزن من حيث هما.

وبالتالي، فالأظهر بطلان مثل هذه المعاملة.

أقول: وأمّا صحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «لا يصلح للرجل أن يبيع بصاعٍ غير صاع المَصر»⁽¹⁾، فالظاهر منه المنع عن البيع بغير صاع المصر، بتدليس أنّه صاع المصر، فلا يدلّ على جواز البيع بصاع المصر وإنْ لم يعلم مقداره.

المورد الثاني: في بيع المعدود بالكيل أو الوزن.).

لا كلام في أنّه إذا كان الكيل أو الوزن طريقاً إلى العَدّ، جاز ذلك كما تقدّم، وصحيح الحلبي المتقدّم⁽¹⁾المختصّ بصورة تعذّر العَدّ، لا مفهوم له كي يدلّ على عدم جوازه مع الإمكان، وتقريره عليه السلام لما في ذهن السائل من عدم الجواز مع الإمكان غير ظاهر.

وأمّا إذا لم يكن ذلك بعنوان الطريقيّة، فقد اختار الشيخ رحمه الله كفاية الوزن فيه، والظاهر أنّ وجهها أصالة الوزن في التقدير مطلقاً حتّى في المعدود.

وفيه: أنّ أصالة الوزن لو سُلّمت لا تفيد، بعد فرض كون مناط الماليّة في شيءٍ العدد، فإنّه يلزم من بيعه بالوزن الغَرر.

وعليه، فالأظهر عدم الكفاية.

***).

المناط في المكيل والموزون

الأمر الثاني: في تعيين المناط في كون الشيء مكيلاً أو موزوناً.

وقبل الشروع في بيان المختار ودليله، ينبغي ذكر مقدّمات:

المقدّمة الاُولى: إنّ مورد البحث هو أنّه هل المدار على ما كان مكيلاً أو موزوناً في عصر النبيّ صلى الله عليه و آله، لا على كيل عصره ووزنه، فإنّه لم يقل بذلك أحدٌ، ولا يكون ذلك رافعاً للغَرر.

وبعبارة أُخرى‌: مورد الكلام تعيين ما هو مكيلٌ أو موزون، لا تعيين الكيل والوزن، إذ لا كلام في أنّ المكيل عادةً يكال بالمكيل المتعارف في كلّ عصر، والموزون كذلك عادةً يوزن بالميزان المتعارف في كلّ زمان.

وعليه، فما في عبارة «المبسوط»⁽¹⁾والمنقولة في «المكاسب»⁽²⁾من أنّ (المكيال مكيال أهل المدينة، والميزان ميزان أهل مكّة)، لابدَّ من تأويله، لا سيّما بعد نفيه الخلاف عنه!

المقدّمة الثانية: إنّ النزاع في المقام ليس في مفهوم المكيل والموزون، لأنّ مفهومهما اللّغوي واضح، ولا حقيقة شرعيّة لهما قطعاً، ولا تكون مكيليّة شيء أو موزونيّته من الأُمور الواقعيّة، ويكون نظر العرف والشرع طريقاً إليها حتّى يكون الشارع مصوّباً للعرف تارةً ومُخطّئاً لهم أُخرى‌، بل هما أمران جعليّان، رتّب الشارع على هذا الأمر الجعلي البنائي الذي بنى العرف عليه حكماً، وحيث أنّ‌

الجعل والبناء يختلف باختلاف الأعصار والأمصار، فلذا وقع النزاع في أنّه هل المعيار عصر خاص ومَصرٍ مخصوص، أم الميزان صدق عنوان كون الشيء مكيلاً أو موزوناً؟

المقدّمة الثالثة: المحكيّ‌⁽¹⁾عن ظاهر «مجمع البرهان»⁽²⁾وصريح «الحدائق»⁽³⁾أنّ الأصحاب أفتوا بأنّ المراد بالمكيل والموزون ما ثبت فيهما الكيل والوزن في زمانه صلى الله عليه و آله، وحُكم الباقي في البلدان ما هو المتعارف فيها.

وأورد عليهما صاحب «الجواهر» رحمه الله: بقوله: (لم أجد ذلك في كلام أحدٍ من الأساطين، فضلاً عن أن يكون إجماعاً. نعم، قد ذكروا ذلك بالنسبة إلى الرّبا)⁽⁴⁾.

أقول: ذكر الشيخ رحمه الله طرقاً ثلاثة لاستفادة أنّ الفقهاء أفتوا بذلك⁽⁵⁾:

الطريق الأوّل: إنّ التتبّع في كلمات الأصحاب يشهد بذلك، وذكر منها عبارة «المبسوط».

وفيه: أنّ ما أفاده الشيخ الطوسي رحمه الله في «المبسوط» الصريح فى ذلك، هو خيرة «التذكرة»⁽⁶⁾و «نهاية الإحكام»⁽⁷⁾و «المختلف»⁽⁸⁾وحواشي الشهيد⁽⁹⁾وغيرها،6.

وهو المنقول عن القاضي كما عن «مفتاح الكرامة»⁽¹⁾، ولكن القدماء من الأصحاب لم يصرّحوا بذلك.

الطريق الثاني: إنّ المقطوع به - بعد التتبّع - هو أنّ الموضوع في هذه المسألة وفي مسألة الرّبا واحد، وهو المكيل والموزون، وقد حمل عليه حكمان:

أحدهما: عدم جواز بيعه متفاضلاً.

ثانيهما: عدم جواز بيعه مجازفة.

فإذا ذكروا ضابطة لتحديد الموضوع، فهي مرعيّة في كلتا المسألتين.

وفيه: أنّ ما ذكروه إنْ كان ضابطة لتعيين المفهوم، أو كان ضابطة لتعيين المصداق، مع كونه ظاهراً في ضبط ما هو مصداق الموضوع في المقامين، كما إذا ذكروا المسألتين بنحو الاتّصال وفي ذيلهما ذكروا ذلك، تمّ ما أفاده، ولكن بما أنّ ما ذكروه إنّما يكون في مقام ضبط ما هو المصداق في ذيل مسألة الرّبا خاصّة، ولاإطلاق له ليشمل هذه المسألة، فلا يُجدي ذلك في المقام، بعد كون ظاهر الدليل أنّ الموضوع فيها كلّ ما صدق عليه هذا المفهوم، لا خصوص مصداقٍ خاص منه.

الطريق الثالث: ما هو مركّبٌ من أمرين:

أحدهما: أنّه يشترط عند الأصحاب في الرّبا أن يكون الكيل والوزن شرطاً في صحّة بيعه.

ثانيهما: اتّفاقهم على أنّ العبره في المكيل والموزون الجاري فيه الرّبا على هو كذلك في عهد الشارع الأقدس.6.

فإنّه يستنتج منهما اعتبار الكيل والوزن في ما كان مكيلاً وموزوناً في عَهده.

وإنْ شئتَ قلت: بهيئة الشكل الأوّل، ما كان وكيلاً أو موزوناً في عهده يجري فيه الرّبا، وما يجري فيه الرّبا يشترط أن يُباع بالكيل أو الوزن، ونتيجتهما أنّ كلّ ما كان مكيلاً أو موزوناً في عهده، يشترط أن يباع بالكيل أو الوزن.

وفيه: إنّ الأمر الأوّل، وهو الكبرى في القياس:

1 - إنْ اُريد به أنّ من شرط جريان الرّبا كون الكيل أو الوزن شرطاً في صحّة بيعه، ولو في زمانه صلى الله عليه و آله خاصّة، فهو حقٌّ‌، إلّاأنّه لا يفيد للمستدلّ‌.

2 - وإنْ اُريد به أنّه من شرطه كون ذلك شرطاً في صحّته إلى الأبد، وما دام يجري فيه الرّبا، فهو أوّل الكلام، وغير ثابت.

وبالجملة: الإنصاف أنّ دعوى الإجماع، بل الشهرة في المقام في غير محلّها.

أقول: إذا عرفت هذه الأُمور، فاعلم أنّ الكلام يقع في موردين:

الأوّل: في بيان ما يستفاد من الأدلّة.

الثاني: في ما استدلّ به على ما هو المنسوب إلى المشهور.

أمّا المورد الأوّل: فالمستفاد منها أنّ المدار في اعتبار الكيل والوزن على ما هو مكيلٌ أو موزون في زمان البيع وبلده، فما كان مكيلاً أو موزوناً في زمان البيع والبلد المتحقّق فيه البيع اعتبر في صحّة بيعه ذلك، وما لم يكن كذلك وإنْ كان في زمان الشارع مكيلاً أو موزوناً لا يعتبر في صحّته ذلك، لأنّ دليل اعتبار هذا الأمر حديث نهي النبيّ صلى الله عليه و آله عن بيع الغَرر، والنصوص الخاصّة المتقدّمة:

أمّا الحديث: فدلالته على ما ذكرناه واضحة، فإنّ من المعلوم عدم دخل

المدخليّة لزمانه صلى الله عليه و آله في رفع الغَرر وإثباته.

وأمّا النصوص: فالمأخوذ فيها عنوان المكيل والموزون من دون التقييدبزمانٍ خاص وبلدٍ مخصوص، ومقتضى إطلاقه دوران الحكم مدار فعليّة هذا الموضوع عند إيقاع المعاملة من حيث زمانها ومكانها.

وبعبارة أُخرى‌: إنّ قوله عليه السلام: «ما كان من طعامٍ سمّيت فيه كيلاً لا يصلح مجازفة»، يعدّ من القضايا الحقيقيّة، المتضمّنة لإنشاء الحكم فيها على الموضوعات المقدّر وجودها، فكلّ ما صدق عليه هذا العنوان يشمله هذا الحكم، من غير فرقٍ بين الأزمنة والأمكنة.

وأمّا المورد الثاني: فالمنسوب إلى المشهور دعويان:

الأُولى: أنّ العبرة في التقدير بزمان النبيّ صلى الله عليه و آله.

الثانية: أنّ ما لم يثبت كونه مكيلاً أو موزوناً في عهده صلى الله عليه و آله، العبرة فيه بما اتّفق عليه البلدان.

وقد استدلّ للأولى‌:

1 - بالإجماع.

2 - وبأنّ المراد من المكيل والموزون، المصداق الفعلي المعنون بهما في زمان المتكلّم.

3 - وبوجوب حمل اللّفظ على المتعارف عند الشارع.

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلما تقدّم، وما عن «المبسوط»⁽¹⁾من نفي الخلاف عنه، لايدلّ علىت.

الإجماع؛ إذ عدم الخلاف في اصطلاح القدماء محمولٌ على أمرٍ آخر غير الاتّفاق الكاشف عن رأي المعصوم، مع أنّه لو ثبت لا يعدّ إجماعاً تعبّديّاً كاشفاً عن رأي المعصوم.

وأمّا الثاني: فلأنّ الظاهر من هذه القضيّة - كسائر القضايا الشرعيّة - كونها قضيّة حقيقيّة لا خارجيّة، ألا ترى أنّه لم يتوهّم أحدٌ اختصاص ما دلَّ على حرمة تنجيس المسجد بالمساجد الموجودة في عهد الشارع.

وبالجملة: ما ذكرناه واضح.

وأمّا الثالث: فلما عرفت من أنّ النزاع في المقام ليس في المفهوم، فإنّه مبيّنٌ معلومٌ ولا حقيقة شرعيّة له، وإنّما الكلام في أنّه هل العبرة بمصداقٍ خاصّ من هذا المفهوم، أم الميزان كلّما صدق عليه ذلك، مع أنّ النصوص إنّما وصلت إلينا من الأئمّة عليهم السلام لا منه صلى الله عليه و آله، فلو كان الميزان عرف المتكلّم، كان اللّازم اعتبار كيل زمانهم عليهم السلام ووزنه كما لا يخفى‌.

واستدلّ للثانية:

1 - بالإجماع.

2 - وبأنّ الحقيقة العرفيّة هي المرجع عند انتفاء الشرعيّة.

3 - وبمقطوع ابن هاشم الآتي الوارد فيه قوله عليه السلام: «ولا ينظرفيمايُكال أو يُوزن إلّا إلى العامّة، ولا يؤخذ فيه الخاصّة، فإنْ كان قومٌ يكيلون اللّحم ويكيلون الجوز، فلا يعتبر بهم؛ لأنّ أصل اللّحم أن يوزن، وأصل الجوز أن يُعدّ»⁽¹⁾.).

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلما تقدّم.

وأمّا الثاني: فلما عرفت من أنّ النزاع في المقام ليس في مفهوم المكيل والموزون كي يتمّ فيه ذلك، بل في أنّه هل لمصداق خاص منه فيه خصوصيّة أم لا.

وأمّا الثالث: فلعدم حجيّته؛ لعدم اتّصال الخبر إلى المعصوم، وعدم حجيّة قول التابعي من حيث هو.

مع أنّ المراد بالعامّة ليس جميع النّاس، وإلّا لما كان يوجد - سيّما في عصر الخبر - شيءٌ يُحرز به اتّفاق النّاس عليه، بل المراد منه أنّ بناء المتعاقدين لا يكفي، بل يعتبر بناء قوم كأهل بلد عليه، فهو ينطبق على ما ذكرناه.

مضافاً إلى أنّه لو أُغمض عن ذلك - وسُلّم كونه دالّاً على ما ذهب إليه المشهور - يقع التعارض بينه وبين صحيح الحلبي⁽¹⁾الدالّ على أنّ الميزان هو ما يُسمّي كيلاً عند المتعاقدين بما هما من أفراد البلد والمحلّ‌، والترجيح معه كما لا يخفي‌.

أقول: ثمّ إنّه بناءً على ما اخترناه تسقط جملةٌ من الفروع التي ذكرها الشيخ رحمه الله، وهو واضح، نعم يبقى منها فرعان:

الفرع الأوّل: لو فرضنا كون المبيع في بلدٍ، وتحقّق العقد عليه في بلدٍ آخر، والمتعاقدين أهل بلدٍ ثالث، وكان ذلك الشيء في أحد البلاد مقدّراً بغير ما يُقدّر به في البلد الآخر، وحينئذٍ:

1 - هل العبرة ببلد المبيع كما اختاره الشيخ رحمه الله⁽²⁾؟8.

2 - أم ببلد العقد؟

3 - أم ببلد المتعاقدين‌؟

وجوهٌ‌، أظهرها الثالث، فإنّه الظاهر من صحيح الحلبي الوارد فيه قوله عليه السلام:

«ما سمّيت فيه كيلاً»⁽¹⁾، فإنّه موجّه إلى البايع.

الفرع الثاني: إنّه لو وقعت المعاملة في الصحراء، وكان البلاد مختلفة في التقدير، ولم تكن الصحراء ملحقة بأحدها، فإنْ كان المتعاقدان أهل بلد لحقهما حكمه كما تقدّم، وإلّا فلا يعتبر في بيعهما الكيل والوزن؛ لعمومات الصحّة، بعد عدم شمول دليل الكيل والوزن لهذا المورد كما هو واضح. نعم يعتبر رعاية عدم الغَرر.

***).

إخبار البائع بقدر المبيع

الأمر الثالث: لو أخبر البائع بمقدار المبيع، جاز الاعتماد عليه على المشهور، وظاهر «التذكرة»⁽¹⁾الاتّفاق عليه.

أقول: الظاهر أنّ الغَرر وإنْ كان يرتفع بإيقاع المعاملة مبنيّة على المقدار المُخبَر به، إلّاأنّه قد عرفت أنّه يعتبر الكيل والوزن وإنْ لم يلزم الغَرر من عدمهما، ومعلوم أنّ بذلك لا يتحقّق هذا القيد، فعلى هذا يتعيّن الرجوع إلى النصوص الخاصّة، وهي على طوائف:

الطائفة الأُولى: ما دلَّ على الاعتماد عليه مطلقاً، كخبر محمّد بن حمران، قال:

«قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: اشترينا طعاماً فزعم صاحبه أنّه كاله فصدّقناه وأخذناه بكيله‌؟ فقال: لا بأس»⁽²⁾، ونحوه غيره.

الطائفة الثانية: ما دلَّ على عدم الاعتماد عليه، كصحيح الحلبي المتقدّم⁽³⁾.

الطائفة الثالثة: ما دلَّ على الاعتماد عليه في صورة الائتمان خاصّة، كخبر أبي العطارد، عن مولانا الصادق عليه السلام: «إذا ائتمنك فلا بأس»⁽⁴⁾، ونحوه غيره.

أقول: والجمع بينها - لو سُلّم كون المقام مشمولاً لصحيح الحلبي، ولم نقل باختصاصه بما إذا كان الإخبار عن حَدس لا حِسّ كما هو ظاهره - يقتضي تقييد

إطلاق الطائفة الأُولى بمفهوم الثالثة، وتقييد إطلاق الثانية بمنطوقها، وبذلك يرتفع التعارض.

وبما ذكرناه يظهر ما في كلام المحقّق النائيني⁽¹⁾من حمل صحيح الحلبي على الكراهة، كما أنّه يظهر اعتبار كون المُخبِر مؤتَمناً، والظاهر أنّ هذا هو مراد الشيخ رحمه الله حيث قال: (ثمّ الظاهر اعتبار كون الخبر طريقاً عرفيّاً للمقدار)⁽²⁾.

وبالجملة: وعلى القول بالصحّة، فلو عامل وتبيّن الخلاف:

فتارةً‌: يكون بالنقيصة.

وأُخرى‌: يكون بالزيادة.

فالكلام يقع في مقامين:

أمّا المقام الأوّل: فالأقوال والوجوه فيه خمسة:

القول الأوّل: البطلان.

القول الثاني: الصحّة لزوماً.

القول الثالث: الصحّة مع ثبوت خيار الغبن.

القول الرابع: الصحّة مع ثبوت خيار الشرط.

القول الخامس: الصحّة مع ثبوت خيار تبعّض الصفقة.

أقول: وتنقيح القول بالبحث في موارد:

الأوّل: في أنّه هل يصحّ‌، أم يكون باطلاً؟.0.

الثاني: في أنّه على فرض الصحّة، هل يكون على وجه اللّزوم، أو الجواز؟.

الثالث: في أنّه على فرض الجواز، هل الثابت خيار تخلّف الشرط، أو خيار تبعّض الصفقة، أو خيار الغبن‌؟.

أمّا المورد الأوّل: فقد استدلّ للبطلان بمغايرة الموجود الخارجي لما هو عنوان العقد حقيقةً مغايرة حقيقيّة، فما وقع عليه العقد لا وجود له. فلو فُرض خمسة أمنان، ثمّ تبيّن أنّ الموجود أربعة أمنان، وما له وجود لم يقع عليه العقد، فلابدَّ من البناء على البطلان.

وفيه: إنّ العناوين على قسمين:

القسم الأوّل: ما هو مناط ماليّة الأشياء، وهي الصورة النوعيّة، من غير فرق بين العقليّة والعرفيّة، كعنوان الذهب، والعبد، وما شابههما.

القسم الثاني: ما ليس مناط الماليّة، وإنّما يُبذل الثمن بإزاء المعنون، كالكمّ الخاص، والحَدّ المخصوص، فإنّ الثمن لا يُبذل بإزاء هذا العنوان بما هو كعنوان المَنّ‌، بل يُبذل بإزاء المعنون، أي الاجزاء الخارجيّة المعنونة بهذا العنوان، وما ذكر يتمّ في القسم الأوّل، وهو أجنبي عن المقام ولا يتمّ في القسم الثاني؛ فإنّه ينحلّ العقد إلى القعد على كلّ جزءٍ جزء، فالمقدّر الموجود لا مانع من تأثير العقد فيه، والمقصود ليس شيئاً كي يؤثّر العقد في تمليكه.

وهذا بخلاف القسم الأوّل، فإنّه لا ينحلّ العقد فيه إلى العقد عليذات الموجود، والعقد على عنوانه؛ فإنّ المادّة المشتركة لا ماليّة لها، ولا يُبذل المال بإزائها، وعليه فالأظهر هي الصحّة.

وأمّا المورد الثاني: فالأظهر هو الجواز؛ لأنّ التراضى لم يقع على المبيع علي كلّ تقدير، وإلّا بطل البيع للغَرر والجهالة، وسيجيء فى المورد الثالث زيادة توضيح لذلك.

وأمّا المورد الثالث: فقد ظهر ممّا ذكرناه في المورد الأوّل، وجه ثبوت خيار تبعّض الصفقة، وأمّا ثبوت خيار الغبن فلا وجه له؛ لأنّ ذلك إنّما يثبت فيما إذا بيع بأزيد من القيمة السوقيّة، وفي المقام ربما يكون بأنقص منها، كما لا يخفى‌، لا في موارد تخلّف المبيع جزءاً ووصفاً.

وعليه، فما في «القواعد»⁽¹⁾على المحكيّ‌⁽²⁾من ثبوت خيار الغَبن، إنْ كان تسامحاً في العبارة فلا كلام، وإلّا فهو غير تامّ‌.

وأمّا ثبوت خيار تخلّف الشرط: فإنّما هو فيما إذا وقع البيع مثلاً على شيء، واشترط صريحاً أو ضمناً في ضمنه شيء آخر، بحيث لم يقع شيءٌ من الثمن بإزاء الشرط، وإنْ كان موجباً لازدياد قيمة المبيع، والمقام ليس من هذا القبيل، فإنّ كلّ جزءٍ من المبيع وقع بإزائه جزءٌ من الثمن، وعليه فيستردّ مقدار من الثمن وقع بإزاء الجزء المفقود، وله الخيار بين الإمضاء والفسخ بعد ذلك.

أقول: ثمّ إنّ الفرق بين هذه الأقسام من الخيار، هو أنّه:

لو كان الثابت خيار تبعّض الصفقة، يردّ جزءٌ من الثمن، ثمّ يتخيّر بين الفسخ والإمضاء.

وأمّا لو كان هو خيار الشرط، لا يردّ شيءٌ‌.2.

وأمّا لو كان خيار الغبن فيتخيّر بينهما ما لم يبذل البائع التفاوت، وإلّا فلا خيار له، فتدبّر.

وأمّا المقام الثاني: فمن التزم بالبطلان في المقام الأوّل لابدّ له من الالتزام به في المقام، ولكن عرفت فساده، فما عن «المبسوط»⁽¹⁾من البطلان ضعيفٌ‌، ولا وجه لخيار الغبن كما تقدّم، ولا لخيار التبعض لعدمه، ولا لخيار الشرط لما تقدّم.

ودعوى: أنّ العقد يؤثّر في ملكيّة ذات المبيع، وشرط وصف خاصّ مباين للموجود، لا يوجب إلّاالخيار بين الفسخ والإمضاء بتمام الثمن، ونتيجة ذلك هي الصحّة، وكون الزيادة للمشتري وثبوت الخيار للبائع بين الإمضاء بتمام الثمن، والفسخ كما التزم به الشيخ رحمه الله⁽²⁾في باب الشروط.

مندفعة: بأنّ شرط المقدار غير سائر الشروط كما تقدّم، وعليه فالعقد لا يؤثّر إلّا في المتقدر، والزائد باقٍ على ملك البائع، ولذلك يثبت خيار تخلّف الشرط للمشتري من جهة حصول الشركة بينه وبين البائع في ما اشتراه، والشركة نقصٌ وبناء المتعاملين على عدمه.

***8.

بيع الثوب والأرض مع المشاهدة

الأمر الرابع: قال صاحب «الشرائع» رحمه الله: (يجوزُ بيع الثوب والأرض مع المشاهدة، وإنْ لم يمسحا)⁽¹⁾، كما وقد صرّح غير واحدٍ⁽²⁾بصحّة بيع مختلفة الأجزاء كالثوب والدار والغنم مع المشاهدة، وادّعوا أنّ عليها الإجماع.

وأُورد عليهم جمعٌ‌: منهم الشيخ رحمه الله: بأنّه (يُشكل الحكم بالجواز في كثيرٍ من تلك الموارد لثبوت الغَرر)⁽³⁾، وظاهر بعض المعترضين وصريح آخرين، هو الحكم بالجواز مع عدم لزوم الغَرر.

أقول: ولكن الأظهر عدم الصحّة في جملةٍ من تلك الموارد، ولو لم يلزم الغَرر، وهي الموارد التي يباع الشيء بالعَدّ والذرع:

أمّا في الأوّل: فلما تقدّم من دلالة الدليل على اعتبار العَدّ في المعدود.

وأمّا في الثاني: فلأنّ العَدّ بالذرع أيضاً داخلٌ في حقيقة العد، ولا فرق بين أنْ يقال جوزة وجوزتان، أو أنْ يقال ذرعٌ وذرعان، ومجرّد كون الأوّل من قبيل الكمّ المنفصل، والثاني من قبيل الكمّ المتّصل لا يصلح فارقاً.

نعم، ما ذكروه يتمّ فيما يُباع لا بالعَدّ ولا بالذرع، فإنّه يصحّ البيع إنْ لم يلزم الغَرر، كما في العباء، فإنّ كلّ طاقةٍ منها لها قيمة، وهي مناط ماليّتها كانت أربعة أذرع أو أزيد أو أنقص.

ويجوز ابتياع بعض الجملة مشاعاً إذا علمت نسبته

بيع بعضٍ من جملة متساوية الأجزاء

الأمر الخامس: (و) البحث فيه عن أنّه (يجوز ابتياع بعض الجملة) المعلومة لا المجهولة، وإلّا تجهل المبيع (مشاعاً إذا علمت نسبته) كالثلث والربع، فإنّه لا جهالة ولا غَرر حينئذٍ، سواءٌ أكانت أجزائه متساوية أو متفاوته، بلا خلافٍ‌، وفي «الجواهر»⁽¹⁾: (بل الإجماع بقسميه عليه).

كما لا يجوز ابتياع شيء مقدّر منه لا بقصد الإشاعة، إذا لم تكن متساوية الأجزاء.

أقول: إنّما الكلام في بيع بعضٍ من جملة متساوية، كصّاع من صبرة مجتمعة الصيعان أو متفرّقها، والوجوه المتصوّرة ثلاثة:

الوجه الأوّل: أن يكون المراد بالصاع الكسر الواقعي المشاع من الجملة مقدّراً بالصاع، فلو كانت الصُّبرة عشرة أصوع، كان المبيع عشرها، فيكون الصّاع ملحوظاً مرآة إلى الكسر المشاع المساوي للصاع، وقد أوضحنا حقيقة الإشاعة في أوّل مسألة بيع نصف الدار⁽²⁾.

أقول: لا إشكال في صحّة البيع المذكور، من غير فرقٍ بين المثال، وبين بيع عبدٍ من عبدين، ومن غير فرقٍ بين اختلاف العبدين والأصوع في القيمة وعدمه، ومن

غير فرقٍ بين العلم بعدد صيعان الصبرة وعدمه لتقدّر الكسر بالصاع، والعلم بنسبته إلى المجموع لا يكون معتبراً.

وعن العلّامة رحمه الله⁽¹⁾: الإشكال في صحّة بيع عبدٍ من عبدين، أو شاة من شاتين لو قصد الإشاعة، وغاية ما قيل في توجيهه أمران:

الأوّل: منع ظهور الكسر المشاع من لفظ العبد والشاة، والحال أنّه كما يعتبر في الإنشائيّات كون الإنشاء بما هو ظاهر أو صريح في ما قصد من المعاملة، يعتبر ذكر متعلّق القصد بلفظٍ ظاهر فيه.

وبهذا يظهر أنّ ما ذكره المحقّق النائيني رحمه الله⁽²⁾من الجواب عن هذا الوجه - بأنّه ليس الكلام في مقام الإثبات كي يُدّعى عدم الظهور، وانصراف المطلق إلى بعض أفراده بل في مقام الثبوت - غير تامّ‌.

أقول: وكيف كان، فيرد عليه أنّه لا دليل على اعتبار ذكر متعلّق القصد، فضلاً عن اعتبار ذكره بلفظٍ ظاهر فيه.

وعليه، فمع العلم بإرادة الكسر المشاع، لا يضرّ عدم ظهور اللّفظ فيه.

الثاني: إنّ العبدين أو الشاتين بما أنّه لا وحدة لهما حقيقة، فوحدتهما تصحيحاً لبيع جزءٍ مشاع منهما إنّما تكون بالاعتبار، وحيث أنّه لا إنشاء له غير إنشاء البيع، فيلزم تكفل إنشاءٍ واحد لأمرين، تنزيل الشيئين منزلة الشيء الواحد، وبيع الكسر المشاع في المجموع.9.

وفيه: أنّ اعتبار الوحدة لا يحتاج إلى الإنشاء كي يلزم ذلك.

وعليه، فالأظهر هي الصحّة في هذا المثال أيضاً.

الوجه الثاني: من الوجوه المتصوّرة هي أنْ يُراد به بعضٌ مردّدٌ بين ما يمكن صدقه عليه من الأفراد المتصوّرة في المجموع، وهو على قسمين:

أحدهما: ما يكون له واقعٌ معيّن ويكون مردّداً عند المتبايعين.

ثانيهما: ما لا يكون معيّناً ولو في الواقع.

أمّا في القسم الأوّل: فإنْ كانت المصاديق مختلفة في القيمة، بطل البيع للغَرر، وإنْ كانت متّفقة فيها صَحّ البيع.

وقد استدلّ للبطلان بالجهالة التي يبطل معها البيع إجماعاً.

وفيه: إنّ الجهالة غير الموجبة للغَرر لا دليل على مبطليّتها، والإجماع عليها إنْ كان ليس إجماعاً تعبّديّاً كاشفاً عن رأي المعصوم.

وأمّا في القسم الثاني: فالأظهر هو البطلان، لكن لا للغَرر لما تقدّم، ولا للجهالة لما تقدّم، ولا لأنّ المردّد لا تعيّن له في الواقع حتّى يجهل، ولا لأنّ الملك صفة وجوديّة محتاجة إلى محلّ تقوم به، كسائر الصفات الموجودة في الخارج، وأحدهما على سبيل البدل غير قابلٍ لقيامها به، لأنّه يرد عليه ما ذكره الشيخ رحمه الله⁽¹⁾من أنّ الملكيّة أمر اعتباري وليست صفة وجوديّة متأصّلة كالسواد.

بل لأنّ‌المردّدمن حيث هو لاماهيّة له ولا تحقّق، وهوصرف مفهوم لا مطابق له، والملكيّة وإنْ كانت أمراً اعتباريّاً، إلّاأنّها هويّة تعلّقيّة ومتقوّمة بطرفها،1.

ويستحيل أن تتحقّق في اُفق الاعتبار، مع عدم الطرف المقوّم لها، فهي لا يعقل تعلّقها بالمردّد.

وبعبارة أُخرى‌: إنّه لا مطابق له في الخارج، فلا ينطبق على ما في الخارج، فلايصحّ اعتبار كونه مملوكاًلعدم الأثر، وعليه فيصبح بيع المردّد بهذاالمعنى باطلاً.

الوجه الثالث: من الوجوه المتصوّرة هو أن يكون المبيع الكلّي في المعيّن.

أقول: والكلام فيه يقع في جهتين:

الأُولى‌: في تصويره.

الثانية: في حكمه.

أمّا الجهة الأُولى‌: فليس المراد به الكلّي الذّمي المقيّد بالوفاء من الصبرة المعينة، بحيث ينحلّ العقد عليه إلى العقد على الكلّي الذّمي، واشتراط وفائه وأدائه من الصبرة الخاصّة، فإنّ لازم ذلك اُمورٌ لا يلتزم بها أحد:

1 - أنّه لو تلفت الصبرة يكون البيع باقياً مع ثبوت الخيار، لتعذّر الشرط، مع أنّ الحكم في الكلّي في المعيّن إنّه لو تلفت الصبرة يكون ذلك في حكم تلف المبيع، وموجباً لانفساخ العقد، مع أنّ لازمه جواز نقل الصبرة بأجمعها إلى الغير، ولا يلتزمون به في الكلّي في المعيّن.

2 - وأيضاً لازمه جواز أداء المبيع من غير الصبرة، غاية الأمر يثبت خيار تخلّف الشرط للمشتري، ولا يلتزمون به في المقام.

كما أنّه ليس المراد به الكلّي الموجود خارجاً في الصُّبرة، لأنّ وجود الكلّي بوجود أفراده، فمع تعدّد الأفراد إمّا أن يقع العقد على أحدها المعيّن، أو على غير

المعيّن، او على جميع الوجودات، ولا رابع ليكون هو الكلّي في المعيّن. وصرف الوجود بمعنى ما لا يشذّ عنه وجودٌ، لا يعقل انطباقه على الوجودات المحدودة، وبمعنى الناقص للعدم ليس له مصداق حقيقة، فإنّ كلّ وجودٍ بديلُ عدم نفسه، بل المراد به هو الكلّي المقيّد بالصبرة الخارجيّة.

توضيح ذلك: إنّ الكلّي كما يمكن تقييده بكلّي آخر، ويكون القيد والمقيّد كليّاً ثالثاً أضيق من الأولين، كالحنطة المقيّدة بأن تكون من حقل مخصوص وبلد خاص، كذلك يمكن أنْ يقيّد بالموجود الخارجي المشتمل على أفرادٍ، كالصُّبرة الموجودة فى الخارج، فيكون المجموع كليّاً ينحصر أفراده فى الموجود الخارجي.

وأمّا الجهة الثانية: فقد استدلّ لفساد البيع في هذه الصورة:

1 - بلزوم الغَرر.

2 - وبالجهالة.

3 - وبأنّه لم يعهد مِلْك الكلّي في غير الذّمة.

4 - وباتّفاقهم على تنزيل الأرطال المستثناة من بيع الثمرة على الإشاعة.

أقول: ولكن يمكن دفع الجميع:

أمّا الأوّل: فلعدم لزومه مع تساوي الأفراد من حيث القيمة.

وأمّا الثاني: فلما تقدّم من عدم مانعيّة الجهل من حيث هو، مع أنّه لا جهالة هناك، فإنّ المبيع كلّي ومعلوم.

وأمّا الثالث: فلأنّ عدم المعهوديّة ممنوعٌ‌، كيف وهو معهودٌ في الوصيّة والإصداق، مع أنّ عدم المعهوديّة لا يصلح دليلاً للمنع.

وأمّا الرابع: فلأنّ حمل الكلام على معنى لظهوره فيه أو للتعبّد لا يستدعي بطلان غيره لو صرّح بإرادته.

وبعبارة أُخرى‌: إنّه يدلّ على الحمل على الإشاعة إذا لم يُحرز المراد، ومحلّ الكلام ما لو أُحرز أنّ المراد هو الكلّي في المعيّن.

وعليه، فالأظهر صحّته.

إذا باع صاعاً من صُبَّرة

الأمر السادس: لو باع صاعاً من صبرةٍ‌، فهل ينزّل على الوجه الأوّل من الوجوه الثلاثة، أعني الكسر المشاع، أو الوجه الثالث - أي الكلّي في المعيّن - بناءً على صحّته‌؟.

أقول: ولا يخفى أنّه لا فرق في هذه المسألة بين ما لو كان هناك قصد معيّن واُريد تعيينه بظاهر اللّفظ، وبين ما لم يكن قاصدا إلّالمفهوم هذا اللّفظ.

وأيضاً: أنّه وإنْ كانت الوجوه المتصوّرة من بيع بعض من متساوية الأجزاء أربعة، إلّاأنّه حيث تكون النكرة والفرد المنتشر مأخوذاً فيها خصوصيّة من الخصوصيّات زيادة على وجود الطبيعي، فتحتاج إرادة أحدهما إلى قرينة ودالّ آخر، ومع فقد ذلك لا محالة يدور الأمر بين إرادة الكسر المشاع، أو الكلّى فى المعيّن.

اللّهُمَّ إلّاأنْ يُقال: إنّ الشيخ رحمه الله يدّعي أنّ مقتضى الوضع هو الفرد المنتشر، لكن ستعرف عدم تماميّته.

وأمّا بناء على مسلك الشيخ رحمه الله، فلعلّ وجه حصره الوجوه في الوجهين ما ذكره من أنّ احتمال إرادة المنتشر يُدفع بأصالة الصحّة.

أقول: وكيف كان، فالكلام يقع:

أوّلاً: فيما يستفاد من اللّفظ بحسب الظهور.

وثانياً: فيما يقتضيه النص الخاص.

أمّا الأوّل: فالمشهور بين الأصحاب الحمل على الكلّي في المعيّن.

توضيح المقام: إنّ الصاع كسائر ألفاظ أسماء الأجناس موضوعٌ لطبيعي المعنى، وهو المقدار الخاص مع قطع النظر عن جميع الخصوصيّات، وتنوينه إمّا أن يكون تنويناً للتمكّن، ومجرّد انحفاظ المادّة في ضمن حركة إعرابيّة، أو يكون للتنكير.

أمّا على الأوّل: فلا يزيد على الطبيعي شيءٌ‌.

وأمّا على الثاني: وإنْكان يتوهّم ظهوره في الفردالمنتشر كما في «المكاسب»⁽¹⁾حيث ادّعى الشيخ رحمه الله ظهوره في إرادة الفرد المنتشر، إذ لا وجه له سوى ذلك - إلّاأنّه يمكن أنْيقال إنّ‌المراد به مجرّد عدم التعيين، لا النكرة المصطلحة.

وأمّا أداة (من) فهي للتبعيض.

وعليه، فمفاد هذه الجملة هي إرادة صاعٍ من الحنطة غير المتعيّن من جهةٍ إلّا من جهة كونه بعضاً من الصبرة الموجودة في الخارج، فظاهرها هو الكلّي المتقيّد بالموجود الخارجي المشتمل على أفراد خارجيّة، وقد عرفت أنّ هذا هو الكلّي في المعيّن.

وبعبارة أُخرى‌: إنّ ظاهرها إرادة صاعٍ من الحنطة الذي هو بعض من مجموع هذه الصبرة الموجودة في الخارج، وهذا هو الكلّي في المعيّن، إذ الكسر المشاع بعضٌ من الجميع، لا المجموع، مضافاً إلى أنّ إرادة الكسر المشاع تخالف الظاهر من وجهٍ آخر، وهو أخذ الصاع مرآةً وطريقاً ومعرّفاً للعشر أو الثمن أو نحو ذلك، وهذا بخلاف حمله على الكلّي في المعيّن، فإنّه يكون الصاع بنفسه وعنوانه مبيعاً.

هذا كلّه بناءً على مسلك المشهور في الكسر المشاع.5.

وأمّا بناءً على أنّ الكسر المشاع عبارة عن ملكيّة تمام المال بالملكيّة الناقصة - كما عرفت⁽¹⁾في مسألة بيع نصف الدار - فحَمل العبارة المذكورة على الكلّي في المعيّن في غاية الوضوح، كما لا يخفى‌.

وأمّا الثاني: أي فيما يقتضيه النصّ الخاصّ‌، وهو صحيح بريد، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في رجلٍ اشترى من رجل عشرة الآف طن قصب في أنبار، بعضه علي بعض، من أجمة واحدة، والأنبار فيه ثلاثون طن، وقد وقعت النّار فى القصب فاحترق منه عشرون ألف طن‌؟ قال عليه السلام: العشرة الآف طن التى بقيت هى للمشتري»⁽²⁾.

فهو أيضاً يشهد بالحمل على الكلّي في المعيّن، فإنّه لو كان المبيع كسراً مشاعاً، كان الباقي مشتركاً بين البائع والمشتري، غاية الأمر أنّه ينفسخ البيع بالنسبة إلى المقدار التالف، فالحكم بكون الباقي للمشتري خاصّة، آية الحمل على الكلّي في المعيّن.

لا يقال: إنّه يلائم مع الفرد المنتشر أيضاً.

فإنّه يقال: إنّه بعد ما عرفت من بطلان بيع الفرد المنتشر، وعدم إمكان تصحيحه ولو بالتعبّد، يتعيّن حمل الخبر على الكلّي في المعيّن.

ثمرات كون المبيع كليّاً في المعيّن أو مشاعاً

أقول: ويتفرّع على المختار من كون المبيع كليّاً أُمور:

منها: كون التخيير في تعيينه بيد البائع، كما هو المشهور بين الأصحاب، لكن

خالف القوم المحقّق القمّي رحمه الله⁽¹⁾، وذهب إلى أنّ التخيير في تعيينه بيد المشتري، والظاهر أنّ منشأ مخالفته للقوم قياسه تمليك الكلّي في المعيّن بالأمر بالطبيعة، والمشتري بالمأمور، فكما أنّ هناك يكون التخيير في تعيين الفرد بيد المأمور، كذلك التخيير فيه في المقام إنّما يكون بيد المشتري.

وفيه: إنّ الأمر بأمره يصير مالكاً لفرد من الطبيعي على المأمور، وفي المقام يصبح المشتري مالكاً على البائع، فكان الحريّ قياس المشتري في المقام بالأمر هناك، فكما أنّه ليس اختيار الفرد هناك بيد الآمر، كذلك هنا ليس بيد المشتري.

وبالجملة: إذا كان البائع مملّكاً للكلّي في المعيّن، يصبح المشتري مالكاً للطبيعي دون الخصوصيّات، فليس له حقّ في الخصوصيّات ليعيّن بعضاً منها لنفسه، فلا محالة يكون الخيار بيد البائع، وهذا بخلافه على الإشاعة، فإنّ المال يكون مشتركاً بينهما، فليس لأحدهما التعيين إلّامع رضا الآخر.

ومنها: أنّه لو تلف بعض الجملة، وبقى مصداق الطبيعة، انحصر حقّ المشترى فيه.

والوجه في ذلك: أنّه مع بقاء مصداقٍ واحدٍ للكلّي، لا يعدّ الكلّي تالفاً، بل هو موجودٌ، وحيث أنّه لا تعدّد لمصداقه، فلا محالة يكون حقّ المشتري منحصراً فيه، ويكون نظير ما لو أمر بطبيعةٍ وانحصر مصداقها في فردٍ واحد، فإنّه يتعيّن كونه مأموراً به، وهذا بخلافه على الإشاعة، فإنّ كلّ ما تلف يكون مشتركاً بينهما، وكذلك الباقي.

ومنها: أنّه لو فرضنا أنّ البائع بعدما باع صاعاً من الجملة، باع من شخصٍ‌2.

آخر صاعاً كليّاً، حيث قالوا إنّه إذا بقي صاع واحد كان للأوّل.

أقول: ذكروا في وجه تعيّن الصاع الباقي للمشتري الأوّل، وأنّه يكون المبيع بالنسبة إلى الثاني من قبيل ما تلف قبل قبضه أمرين:

الأوّل: ما أفاده الشيخ رحمه الله⁽¹⁾، وحاصله: أنّ البائع بعد ما باع صاعاً من الصُّبرة - التي هي عشرة أصوع - يكون مالكاً لتسعة أصوع، فالمبيع الثاني يكون سارياً فيما يملكه البائع، فإذا تلف ماعدا الصاع، فقد تلف جميع ما كان الكلّي سارياً فيه، فقد تلف المبيع الثاني قبل القبض.

وفيه: إنّ تسعة أصوع للمالك بعد البيع الأوّل لا تميّز لها واقعاً كي يكون سريان الصاع المبيع ثانياً فيها.

وبعبارة أُخرى‌: كلّ من المبيعين يكون كليّاً قابلاً للانطباق على كلّ فردٍ من أفراد الصبرة، وما دام لم يتلف ما عدا الصاع الواحد، يكون كلّ منهما على حَدٍّ سواء في التطبيق على كلّ فردٍ منها، ولا امتياز لأحدهما على الآخر، فبعد التلف أيضاً تكون هذه النسبة باقية.

وإنْ شئتَ قلت: إنّ الأوّليّة إنّما تكون في المبيع وهو الكلّي، لا في التطبيق على الفرد.

الثاني: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله، من أنّه (إذا لم يبق إلّامقدار حقّ أحد المشتريين، فحيثُ أنّ المشترى الأوّل سابقٌ على الثاني فى المعاملة، فهو سابقٌ في صرف الطبيعى إلي نفسه وجَرّه إلي مِلْكه وجعله منطبقاً على الصّاع الباقي، ويزاحم0.

الآخر في صرف الوجود من الطبيعي»⁽¹⁾.

وفيه: إنّه إذا كان هناك تزاحمٌ في بادئ الأمر، كان ما ذكر متيناً - كما لو فرضنا أنّه لو لم يكن له إلّاصاع من الصبرة - وأمّا إذا لم يكن التزاحم إلّابقاءً‌، فمن حيث حدوث التزاحم لا أولويّة لأحدهما على الآخر، إذ التقدّم يكون في الحدوث، وفي ذلك الحين لم يكن تزاحم.

وبالجملة: فالأظهر أنّه لا ترجيح لأحدهما على الآخر، فالباقي بما أنّ نسبته إليهما علي حَدٍّ سواء، يحكم بأنّ لكلّ منهما نصفاً منه، وبالنسبة إلى النصف الآخر يكون من قبيل تلف المبيع قبل القبض.

أقول: ثمّ إنّ المبيع إنّما يبقي كليّاً ما لم يقبض، وأمّا إنْ قبض فلإقباضه صور أربع:

الأُولى: أن يعيّن الكلّي في فردٍ ويقبضه المشتري.

الثانية: أن يقبضه المجموع بعد تعيين الكلّي المبيع في الكسر المشاع.

الثالثة: أن يقبضه المجموع، بأن يكون كلّ واحدٍ منها وفاءً‌، والكليّات الاُخر أمانة.

الرابعة: أن يقبضه المجموع بعنوان الأمانة حتّى يعيّن حصّة الكلّي فيما بعد.

أقول: لا إشكال ولا كلام في الصورة الأُولى‌، لأنّه لو تلف المقبوض يحسب على المشتري، كما لا ينبغي التوقّف في حكم الصورة الثانية، وأنّه يُحسب التالف عليهما بالنسبة، لأنّ التعيين بيد البائع، من غير فرقٍ بين أن يكون بنحو الإفراز أو الإشاعة.3.

وأمّا الصورة الثالثة: فإنّ تلف المجموع يكون من التلف بعد القبض.

وأمّا إنْ تلف البعض: فلا وجه لحساب التالف عليهما؛ فإنّ المبيع بعد القبض باقٍ على كليّته من دون أن يكون متعيّناً في فردٍ بنحو الإفراز والإشاعة، فإذا كان الباقي بمقدار المبيع، فلا يكون المبيع الكلّي تالفاً لقابليّة تطبيقه على هذا الفرد.

وأمّا الصورة الرابعة: فبالنسبة إلى التعيين حكمها حكم الصورة السابقة، وأمّا بالنسبة إلى الإقباض الذي أثره أنّه لو تلف المجموع يكون من التلف بعد القبض، فالظاهر أيضاً اتّحاد حكمها مع الصورة السابقة؛ إذ لا يُعقل أن يكون مال الشخص أمانةً عنده، فلا محالة يعدّ إقباضاً.

الفرق بين الاستثناء والبيع

قال الشيخ قدس سره: (وإنّما الإشكال في أنّهم ذكروا فيما لو باع ثمرة شجرات واستثنى منها أرطالاً معلومة... الخ)⁽¹⁾.

محصّل الإشكال: أنّ الأصحاب أفتوا في مسألة استثناء الأرطال بأنّه لو تلفت الثمرة سقط من المستثنى بحسابه، ولازم ذلك الحمل على الإشاعة، وحينئذٍ يقع الإشكال في الفرق بين المسألتين، حيث أنّ ظاهرهم في مسألة الأرطال الحمل على الإشاعة، وفي المقام الحمل على الكلّي في المعيّن.

وأيضاً: فإنّ لهم في مسألة الأرطال فتويين لا تلائمان مع الإشاعة:

إحداهما: أنّه لو تلف البعض بتفريط المشتري، كان حصّة البائع في الباقي.

ثانيتهما: استقلال المشتري في التصرّف.

وقد ذكروا في مقام الفرق وجوهاً، وذكر الشيخ رحمه الله⁽¹⁾جملة منها، مع ما يرد عليها فلا حاجة إلى الإعادة.

ومنها: ما أفاده الشيخ رحمه الله في آخر كلامه⁽²⁾، وحاصله أنّ المستثنى كما يكون كليّاً، كذلك يكون عنوان المستثنى منه الذي انتقل إلى المشتري كليّاً، بمعنى أنّه ملحوظ بعنوان كلّي يقع عليه البيع، فكلّ منهما مالكٌ للكلّي، ونسبة الموجود إلى كلّ منهما على حَدٍّ سواء، فتخصيص أحدهما به ترجيحٌ بلا مرجّح، فتكون نسبة التالف إليهما على حَدٍّ سواء فيحسب عليهما.

وأمّا في البيع، فإنّ‌المبيع وإنْ كان كليّاً، إلّاأنّمال البائع لم يلاحظ بعنوان كلّي.

وفيه أوّلاً: إنّ الخصوصيّات:

1 - إمّا أن تكون باقية على مِلْك البائع في مسألة الاستثناء.

2 - أو تكون داخلة في ملك المشتري.

فعلى الأوّل: حكم المشتري في المقام حكمه في تلك المسألة، فلا وجه لحساب التالف عليه.

وعلى الثاني: كان حكم المشتري هناك، حكم البائع في المقام، فلا وجه لحساب التالف على البائع.

وثانياً: إنّ ظاهر بيع المجموع إلّا مقداراً منها، بيع الموجود الخارجي لا الكلّي.

وثالثاً: إنّه لايرتفع بذلك إشكال استقلال المشتري فى التصرّف، كما لايرتفع به5.

إشكال أنّه لو تلف بتفريط المشتري كان حصّة البائع في الباقي، كما لا يخفى‌.

ومنها: ما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله⁽¹⁾، من أنّ المبيع في بيع الصاع كلّي ولا يملك المشتري من الخصوصيّات شيئاً، فما دام يكون صاع من الصبرة موجوداً، لا وجه لحساب التالف عليه، والمبيع في مسألة الإستثناء أيضاً وإنْ كان كليّاً إلّاأنّ البائع يملك الكلّي مع الخصوصيّة، فاحتساب التالف على المشتري لا وجه له، بل يُحسب عليهما، ومقتضى استحقاقه الكلّي أن يستحقّ الباقي لو أتلف المشتري مقداراً من الثمرة، لأنّ حقّه لم يكن مشاعاً في مال المشتري حتّى يستحقّ القيمة، وعلى هذا يرتفع إشكال جواز تصرّف المشتري في الثمرة بلا رضاً من البائع، لأنّه لم يكن شريكاً معه بعنوان الإشاعة.

وفيه: إنّ البائع إنْ كان مالكاً لجميع الخصوصيّات، كان المشتري كالمشتري في مسألة شراء الصّاع، الذي لا وجه لحساب التالف عليه، وإنْ ملك بعض الخصوصيّات بنحو الإشاعة، عاد سؤال الفرق، وإنْ ملك بعضها بنحو الفرد المنتشر بَطل البيع كما تقدّم.

ومنها: ما أفاده المحقّق الاصفهاني رحمه الله⁽²⁾، وحاصله أنّ ظهور الصّاع في بيع الصاع من الصبرة في الكلّي في المعيّن لا مزاحم له، وظهوره فيه في مسألة الاستثناء مزاحمٌ مع ظهور الاستثناء في كونه متّصلاً لا منقطعاً، وهو أقوى‌، فلا محالة يكون المستثنى جزئيّاً أُخرى من الجزئيّات، وحيث أنّ الجزئي المفروز إمّا مجهولٌ أو مردّد، والأوّل باطلٌ والثاني محالٌ‌، فلابدَّ من حمله على الجزئي بجزئيّة منشأ انتزاعه، وهو الكسر المشاع.4.

وفيه: - مضافاً إلى أنّه بهذا لا يرتفع إشكال استقلال المشتري في التصرّف، وأنّه لو تلف المجموع بتفريطٍ من المشتري، كان حصّة البائع فى الباقي - إنّ استثناء الكلّى من المجموع ليس استنثاءً منقطعاً، بل هو متّصلٌ‌؛ لأنّ الاستثناء المتّصل هو ما لو أُخرج شيءٌ لو لم يكن استثناءً كان داخلاً في المستثنى منه، وفي المقام كذلك.

فالحقّ أنْ يقال: إنّ المستثنى فى مسألة الأرطال أيضاً كلّيٌ‌، ولذا يكون المشتري مستقلّاً فى التصرّف، ولكن حيث أنّه لا إشكال عند العرف فى أنّه لو تلف المجموع إلّا مقدار المستثنى، ليس ذلك للبائع خاصّة، يستكشف من ذلك أنّ المستثنى هو الكلّي ذو مراتب، ويكون الاستثناء في قوّة استثنائات عديدة متنازلة شيئاً فشيئاً، فمجموع الأرطال تكون مستثناة مع بقاء مجموع الثمرة، وشيءٌ منها نسبته إلى الباقي نسبة المجموع إلى المجموع، مع تلف شيء منه، وعدم الاستثناء مع تلف الجميع.

وبعبارة أُخرى‌: إنّ المستثنى هو الكلّي المتقدّر بالكسر المشاع كعنوان العُشر مثلاً، فكلّما تلف يُحسب عليهما لا محالة، ومع ذلك يستقلّ المشتري بالتصرّف، ولا يلزم من ذلك غَرر، فإنّ المستثنى متعيّنٌ وهو عُشر المجموع مثلاً.

وأمّا وجه أنّه لو تلف البعض بتفريط المشتري، كان حصّة البائع في الباقي، فالظاهر أنّه يكون هو الشرط الضمني لبناء المتعاملين على ذلك كما لا يخفى.

أقسام بيع الصُّبرة

قال في محكي «الروضة»⁽¹⁾تبعاً للمحكيّ عن «حواشي الشهيد»⁽²⁾: (إنّ أقسام بيع الصُّبرة عشرة).