مبانی حقوق در ایران

مشخصات کتاب

سرشناسه:نجومیان، حسین

عنوان و نام پديدآور:مبانی حقوق در ایران/ حسین نجومیان.

مشخصات نشر:مشهد: بنیاد پژوهشهای اسلامی، 1376.

مشخصات ظاهری:[252]ص.

شابک:5700 ریال: 9644440137 ؛ 5700 ریال(چاپ دوم)

يادداشت:ص. ع. به انگلیسی:Hossein Nojoomian. Foundations of low in Iran.

يادداشت:ویراست اول این کتاب در سال 1366 تحت عنوان "مبانی قانونگذاری و دادرسی" منتشر شده است.

یادداشت:کتابنامه: ص. [230] - 233؛ همچنین به صورت زیرنویس.

یادداشت:نمایه.

موضوع:حقوق تطبیقی

موضوع:حقوق -- تفسیر و استنباط

موضوع:اصول فقه

شناسه افزوده:بنیاد پژوهش‌های اسلامی

رده بندی کنگره:BP155/ن3م2 1376

رده بندی دیویی:297/31

شماره کتابشناسی ملی:م‌772462

اشاره

مبانی حقوق در ایران

تالیف

حسین نجومیان

فهرست مطالب

پیش درآمد··· 11

بخش نخست - تمهیدات

گفتار اول: مفاهیم حقوقی نسبی است یا مطلق؟··· 17

مکتب تاریخی و طبیعی··· 18

دیدگاههای نسبی‌گرایی··· 22

1- ازنظر جامعه‌شناسی··· 23

2- از نظر روانشناسی فردی··· 24

3- از نظر فلسفی··· 26

4- از نظر علوم تجربی··· 28

5- ازنظر تاریخی··· 33

6- ازنظر حقوقی··· 36

نتیجه و برآیند مطلب··· 37

گفتار دوم: حقوق بیگانه و روش تجربی··· 39

تاثیر علوم تجربی در حقوق··· 42

نتیجه و خلاصه··· 46

گفتار سوم: سیر تحول مبانی استنباط··· 47

مکتب فلسفه‌گرایان··· 49

مکتب اخباری و ظاهری (مکتب الفاظ) و مکتب اجتهاد··· 50

مکتب تفسیر واژه بواژه··· 54

مکتب حقوق فطری و نظام فلسفی آن··· 55

گفتار چهارم: قوانین غایی (آرمانی) و قوانین علّی(تجربی و عملی)··· 59

بخش دوم - همسنجی نظامهای حقوقی

گفتار اول: سیاست اقتصادی··· 69

مقدمه··· 69

ویژگیهای حقوق روسیه (پیش از فروپاشی)··· 72

اعتبار اقتصاد··· 74

آرای مارکس··· 76

گفتار دوم: عرف و سابقه··· 79

مقدمه··· 79

ارزش قانون··· 81

عرف و سابقه چیست ؟··· 83

مقایسه با حقوق فرانسه··· 84

رویه قضایی در اسلام··· 84

اعتبار عقل··· 85

گفتار سوم: قانون نوشته··· 89

مقدمه··· 89

قدرت قانون··· 90

عرف و عادت در نظام «قانون مدون»··· 91

بخش سوم - پایه‌های استنباط

مقدمه··· 96

گفتار اول: کتاب··· 97

محکم و متشابه··· 97

اعتبار آیه‌های محکم و متشابه··· 98

دلایل اخباریان··· 98

دلائل اصولیان··· 99

اقسام آیه‌های متشابه··· 101

مکتب تعدی از نص··· 102

گفتار دوم: سنّ-ت··· 105

سنت در لغت و جامعه‌شناسی··· 105

ویژگیهای سنت از نظر جامعه‌شناسی··· 106

عقیده··· 107

ویژگیهای عقیده عمومی··· 107

نقش سنت‌گرایی و نوگرایی··· 108

جنبه‌های مثبت و منفی··· 109

سنت در فقه اسلامی··· 109

علت وجودی سنت··· 110

مجموعه‌های اهل سنت و جماعت··· 110

مجموعه‌های امامیه··· 111

فرقه‌های اهل تسنن··· 112

ارزیابی سنت··· 112

انواع سنت··· 114

شرایط اعتبار خبر متواتر··· 115

مرسل و مسند··· 116

انواع خبر واحد··· 116

تقسیمی دیگر از سنت··· 117

تخصیص قرآن به حدیث··· 117

گفتار سوم: اجماع··· 118

الف: اصل شورا یا اجماع در حوزه حقوق عمومی··· 118

ب: اجماع در حوزه حقوق خصوصی··· 121

1 - نظر اهل سنت··· 121

2 - نظر امامیه··· 122

معصوم کیست؟··· 122

حجیت اجماع نزد امامیه··· 123

عقاید گوناگون درباره اجماع··· 125

چگونه اجماع از رأی معصوم کاشف است؟··· 126

منقول و محصل··· 127

گفتار چهارم: عقل··· 128

عقل ازنظر امامیه··· 132

حسن و قبح عقلی··· 134

آیا «عقل» می‌تواند مخصص قرآن باشد؟··· 137

ثمره بحث··· 137

1- قاعده اضطرار··· 137

2- حدیث لاضرر··· 140

چند نمونه از مصادیق لاضرر··· 141

3- اباحه عقلی··· 142

گفتار پنجم: اصلهای عملی (فرضهای قانونی)··· 143

اقسام اصول عملی··· 145

1- اصل برائت··· 146

دلایل اصل برائت: (کتاب - سنّت - عقل - اجماع)··· 146

دلایل اخباری‌ها در بطلان اصل برائت: (کتاب - سنّت عقل)··· 147

2- اصل استصحاب (اعتبار حالت سابق)··· 148

دلایل اعتبار استصحاب··· 150

گفتار ششم: قیاس··· 151

مقدمه··· 151

قیاس منطقی··· 151

در لزوم قیاس حقوقی··· 152

مکتبهای قیاس··· 153

1- مکتب نفی قیاس··· 153

2- مکتب تعدی از نص (قیاس منصوص العله)··· 154

3- مکتب قیاس مستنبط العله··· 155

4- مکتب قیاس آزاد (اصحاب رأی)··· 155

آیا قیاس یک منبع حقوقی است ؟··· 157

آیا قیاس می‌تواند مخصص قرآن باشد؟··· 157

قیاس در قوانین کیفری··· 158

دلیلهای اعتبار قیاس··· 160

الف - قرآن··· 160

ب - سنت··· 161

ج - اجماع··· 162

د - عقل··· 162

تعریف و عناصر قیاس··· 162

تعریف قیاس··· 162

عناصر قیاس··· 163

عنصر اول: (راههای استنباط علت - چگونگی استنباط علت از نص)··· 163

1 - دلالت تنبیه و ایما··· 164

2 - دلالت مفهوم موافق (اولویت)··· 165

3 - علت مستنبط از نص··· 165

عنصر دوم··· 165

عنصر سوم··· 166

عنصر چهارم: (جامع یا علت - چگونگی استخراج علت)··· 166

1 - سبر و تقسیم··· 166

تنقیح مناط··· 166

2 - طریق مناسبت··· 167

3 - قیاس شبه··· 167

ویژگیهای امامیه در باب قیاس··· 167

گفتار هفتم: استحسان و استصلاح··· 169

1 - استحسان··· 169

دلیلهای اعتبار و حجیت استحسان··· 172

الف - قرآن (کتاب)··· 172

ب - سنت··· 173

ج - عقل··· 173

اقسام استحسان··· 173

عقیده امامیه··· 174

2 - استصلاح (مصالح مرسله)··· 175

چند مثال برای استصلاح··· 175

گفتار هشتم: سد ذرایع··· 178

عناصر سد ذرایع··· 180

عقاید موافق و مخالف··· 180

گفتار نهم: عرف و عادت··· 181

1 - عرف و عادت در روانشناسی··· 181

الف - حرکت انعکاسی··· 181

ب - حرکت غریزی··· 181

ج - حرکت عادی: (کیفیّت تشکیل عادت)··· 182

د - حرکتِ ارادی··· 184

تعریف عرف··· 184

«مد» یا رفتار اجتماعی··· 185

2 - عرف و عادت در حقوق امروز··· 186

عقاید موافق و مخالف پیرامون عُرف··· 187

اوّل - موافقان··· 187

دوم - مخالفان··· 188

ارتباط عُرف و قانون··· 192

3 - عرف و عادت در فقه اسلامی··· 194

عناصر عرف··· 195

مصادیق عرف··· 195

اقسام‌عرف: (1- عرف‌حکمی و عرف‌محلّی 2- عرف‌لفظی و عملی··· 196

ارزیابی عرف··· 199

گفتار دهم: عدل و انصاف··· 202

1 - عدالت در فلسفه··· 202

2 - عدالت در نصوص دینی··· 207

گفتار یازدهم: تأسیس و امضاء··· 211

گفتار دوازدهم: اخلاق··· 214

بخش چهارم - کار آیی استنباط و استدراک

تعریف و اقسام استنباط··· 221

حکم اولی و ثانوی··· 225

مصلحت شخصی و نوعی··· 227

منابع و مراجع··· 230

پیش درآمد:

این رساله دستاورد کوششی است برای بازنمایی شیوه‌ای تازه در ساخت و کارکرد هنر استنباط، چکیده و برآیند برخی اندیشه ها که در گنجینه تالیفهای پیشینیان ما در گذر قرنها پدید آمده، با دید و دریافتهایی از حقوق امروز دنیا، به سبک و به زبان روز بازگو شده و باریک بینی و موشکافیهای آنان در بسیاری موارد از جمله در : سکوت و یا نقص و یا اجمال و ابهام و یا تعارض قوانین، بررسی شده و نشان داده که در امر قضا رهگشای دادرسان بوده است و بنابراین نباید از این شاخه از دانش که درسهای گرانبهایی به ما داده است، چشم پوشید.

فلسفه تجدید نظر خواهی در حقوق به مدد فنون استنباط، آمده است تا توان هماهنگی حقوق موضوعه را با تحولهای زمان روشن کند و این همه با نظامهای بیگانه مقایسه شده است تا ریزه‌کاریهایی که در سازمانهای گوناگون به کار رفته بیشتر و بهتر آشکار شود.

گرچه این دفتر بیشتر جنبه نظری دارد و کمتر به مسائل عملی دنیای روز پرداخته است، مع ذلک از فایده عملی آن کاسته نمی‌شود، بی‌گمان از مطالعه یک کتاب همواره نباید سودمندی آنی و عملی آن را در نظر گرفت و حل همه پرسشها و دشواریها را انتظار داشت، چه بسا هدفهایی که بیش از نفع آنی و عاجل، در سازماندهی کلیت فکر ما در آینده، مؤثر می‌افتد، مثلاً فلسفه حقوق، که موضوع آن علتها و انگیزه های قانونگذاری و دادرسی است، ازین دست است. فهم این همه به معنای عام، برای آنان که کم حوصله‌اند در آغاز بیهوده می‌نماید، لکن این که بدانیم ماده قانون را در یک دعوی و یا واقعه‌ای حقوقی یا جزایی چگونه به کار بریم، غیر از آنست که در واقع آن را فهمیده و به ریشه‌ها و سرچشمه‌هایش پی برده باشیم، - در مثل مناقشه نیست - رانندگی اتومبیل را اگر بدانیم، هرگز نباید ادعا کنیم که اصول و مبانی علمی را که در اتومبیل به کار رفته، می‌دانیم، و بدین گونه چون در کار دادرسی به کار بستن ماده قانون را می‌دانیم، نباید مدعی شویم که به حقیقت تکوین آن نیز وقوف داریم و از دانستن اصول علمی و فلسفی آن بی‌نیازیم و بالعکس هر گاه از فلسفه حقوق آگاهی داریم، نمی‌توانیم مدعی دانش دادرسی و هنر استنباط نیز بشویم که اینها دو مقوله‌اند.

بگفته یکی از حقوقدانان : «هر گاه حقوق تنها عبارت از مواد قانون باشد ارزش نخواهد داشت که برای مطالعه آن حتی یک دقیقه هم صرف وقت شود.» هر چند این سخن مبالغه‌آمیز باشد، لکن در آن حقیقتی نهفته است، نظریه تقدم حقوق بر قانون - که یکی از بدیهیات تاریخ حقوق است - مؤید آن است ، زیرا جامعه قبل از پیدایش دولت و قوانین موضوعه و مدون، دارای حقوق فطری و طبیعی بوده است. بنابراین چون این کتاب پژوهشی فلسفی گونه است و از سوی دیگر میان علم حقوق و دانشهای دیگر مثل: اقتصاد و فلسفه و اخلاق خویشاوندی و ارتباط وجود دارد، از این رو گهگاه به این دانشها اشاره‌هایی کرده‌ام، لکن سعی وافر داشته‌ام تا سخن آن سان کوتاه و روشن باشد، که همگان بفهمند و آشنایان به موضوع بپسندند، و بنابراین از بحثها و عبارتهای فنی تا حد امکان دوری شده و گاه شعری آمده تا سخن به نرمی گراید و زیبایی کلام از ملال خاطر بکاهد، با این همه اگر در برخی جاها جمله‌هایی معترضه و دور از خط اصلی کتاب آمده، بنظر من در تکامل فکر و فهم موضوع مؤثر بوده است. امیدوارم خواننده در داوری شتاب نورزد و درنگ کند که : هر نوشته‌ای از این گونه، هر اندازه هم جامع باشد، باز در برابر سیر تکاملی اندیشه‌ها ناقص است، تا چه رسد به این دفتر ناچیز که از هم اکنون ادعایی ندارد و مانند هر کار دیگر در این زمینه‌ها، حرف آخر نیست، بلکه تمهیدی است برای آینده. بنابراین آرزو دارم، این اندیشه‌ها مانند زورقی در اقیانوس پژوهشهای زمان، شناور باشد و در لنگرگاهی راکد، پای در بند نگردد.

آب در کشتی هلاک کشتی است

آب در بیرون کشتی پشتی است

اینجا این نکته را هم ضروری می‌دانم یادآور شوم و آن این که حقوق امروز ایران، هر چند در بدنه نظام جمهوری اسلامی از نیرومندی و گستردگی خاصّی برخوردار است، امّا محدودیّتهایی که دریافتهای ما را در مواجهه با مسائل و دشواریهای تازه و روزمره احاطه کرده‌است، ناگزیرمان می‌کند تا هر روز به تصحیح دریافتها و معارف خود از درک این مسائل مبادرت ورزیم و این همان کاری است که نهادهای مجلس شورای اسلامی، شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت نظام، بدان اشتغال دارند و حجم بالنسبه وسیعی از قوانین و مقررات جاری کشور را مورد بررسی و تنقیح و تفسیر مستمر و مداوم قرار می‌دهند، و هر روز در کاوشهای حقوقی و اقتصادی جدید با کاربردها و راه‌حلهای تازه‌ای مواجه می‌شوند که قبلاً بدان پی نبرده بوده‌اند. صحنه عمل و عکس‌العمل جامعه در برخورد با قوانین تازه به ابتکارهای جدید میدان می‌دهد که به توسّع و غنای مفاهیم حقوقی جدید ایران سود رسانند. وظیفه نهادهای مولّد مقررات و قوانین تازه در کشور ما هماهنگ کردن این مقررات است با واقعیات جهان خارج، و امید است از این نظر در آینده پیروزیهایی چشمگیر نصیب این مرز و بوم گردد و این فرصت و موقعیّت عزیز و

مغتنمی که فعلاً به برکت انقلاب اسلامی، نصیب حقوق اسلام شده، موقعیتی است که در طی چهارده قرن هیچ‌گاه با این وضوح و عظمت و با این کمال و قاطعیت جامه عمل به خود نپوشیده بود. این موقعیت مسائلی را پیش می‌آورد که حقوقدانان، رسالت تاریخی خود را از قوه به فعل درآورند و خواب غفلت ناگزیر و سنگین سالیان را با بیداری و هوشیاری جبران کنند و در ارائه نظامی که خواهان ارزشهای والای انسانی است گامهای مؤثری بردارند. ان‌شاءاللّه.

سرانجام بر خود فرض می‌دانم که از دوست شفیق و ارجمندم آقای حسن عطائی برای ویرایش برخی عبارتها و پیشنهادهای سودمند سپاسگزاری کنم.

مشهد مرداد ماه 1375

حسین نجومیان

بخش نخست - تمهیدات

اشاره

مشتمل بر چهار گفتار:

1 - مفاهیم حقوقی نسبی است یا مطلق⁽¹⁾؟

2 - حقوق بیگانه و روش تجربی

3 - سیر تحول مبانی استنباط

4 - قوانین غایی (آرمانی) و قوانین عِلّی (تجربی و علمی)

گفتار اول :مفاهیم حقوقی نسبی است یا مطلق؟

اشاره

هیچ چیزی ثابت و برجای نیست جمله در تغییر و سیر سرمدی است مولوی پژوهشهای حقوقی و اجتماعی تا پیش از سده هیجدهم میلادی بیشتر برپایه تعیین ارزش نیکی و بدی افعال آدمی و شرح «مدینه فاضله» استوار بود، و فرد و جامعه را چنان‌که، شاید و باید، یعنی به صورت کمال مطلوب (ایده‌آل) بررسی می‌کرد⁽¹⁾، اما از قرن هیجدهم به بعد کم‌کم این اندیشه پدید آمد که فرد و جامعه را چنان که هست و واقعیت دارد مطالعه کنند، و تحقیق را برپایه علم و واقعیت (رئال) کار گذارند، ازین رو از روش استدلال قیاسی به استدلال استقرایی کشانیده شدند، زیرا روش قیاس از کلی به جزیی رسیدن است و بنابراین نتایج معین و ویژه‌ای را از مقدمات و کلیات موردقبول که بیشتر بر آثار ارسطو و کتب مقدس (تورات و انجیل) مبتنی بود، اخذ می‌کرد، درحالی که روش استقرا از جزیی به کلی رسیدن است و اساس کار را بر جزئیات مشهود و واقعیات و تجربیات محسوس قرار می‌داد، اما اینکه روش استنتاج استقرایی، تا چه اندازه کامل و همه جانبه است و این روش تجربه که متکی به حواس پنجگانه ناقص بشری است تا چه حد می‌تواند وسیله کشف مجهولات بشری، آن هم در مسائل اجتماعی،

بوده باشد و نیز میزان توفیق آن در این راه تا به کجا است پاسخ آن را میزان و درجه پیشرفت آدمی در علم معلوم می‌کند و ارزش آن را تعیین می‌نماید بدین توضیح که هرچه معلوماتِ بدست آمده بیشتر مبتنی و متّکی بر آمار و جستجو در واقعیات اجتماعی باشد، درجه توفیق در کشف حقیقت به همان اندازه مطلوبتر خواهد بود، در علم حقوق نیز دو مکتب وجود دارد آنچه مربوط است به این که قواعدی موجود در جامعه را جستجو کند، یعنی به «آنچه هست» تکیه نماید به آن حقوق موضوعه گویند و آنچه مربوط است به «آنچه باید باشد» به آن حقوق فطری یا حقوق طبیعی نام نهاده‌اند.

«ابن خلدون»⁽¹⁾از نخستین کسانی است که بنیاد پژوهش را در جامعه‌شناسی بر اصول مقتضیات محیط و موقع جغرافیایی، تاریخی، مذهبی، فرهنگی و اقتصادی و چگونگی حکومت و آداب و رسوم و سنن کار گذاشت و پس از وی «مونتسکیو» روش کار او را دنبال کرد و آن را بر روابط علت و معلولی که منجر به کشف قانون می‌شود بنیان نهاد و در تعریف قانون گفت:

«قانون رابطه‌ای است ضروری که از طبیعت اشیا برمی‌خیزد.» هرچند تحقیقات مونتسکیو امروز آن‌گونه که وی ارائه می‌کرد برای تبیین امور کافی نیست، لکن به هرحال نباید ارزش کار وی را در نشان دادن روش علمی نادیده گرفت، بلکه بحق باید وی را یکی از پیشروان جامعه‌شناسی دانست.

اما تاسیس جامعه‌شناسی علمی از مفاخر «اگوست کنت» است وی که از بنیانگذاران فلسفه تحققی در فرانسه است، نخستین کسی است که استقلال جامعه‌شناسی را از دیگر علوم اعلام کرد و آن را در طبقه‌بندی علوم جای داد و امور اجتماعی را مانند وقایع طبیعی درخور تحقیقات علمی دانست، پس از وی «اسپنسر» در انگلستان و«ویلهلم وونت» در آلمان و «مک دوگال» در امریکا و «گابریل تارد» در فرانسه روش وی را دنبال و تکمیل کردند.

مکتب تاریخی و طبیعی

حقوق طبیعی یا فطری را معمولاً در برابر حقوق موضوعه قرار می‌دهند، حقوقِ موضوعه مجموعه قواعد و مقرراتی است که بر ملتی حکومت می‌کند و حقوق فطری قواعد ثابتی است که

برتر از اراده حکومت و بالاتر از تصمیم قانونگذار است و معمولاً باید قانونگذاران آنرا رعایت کنند و این حقوق فطری بالاتر از آداب و رسوم و عادات است شاید آنچه در حقوق امامیه مستقلات عقلی نامیده شده‌است را بتوان جزو حقوق فطری بشمار آورد که در مباحث آینده این کتاب، بحث آن خواهد آمد.

مونتسکیو در «روح‌القوانین» می‌نویسد: «قوانین باید آنچنان با ملتی که برای آن وضع شده‌است مرتبط باشد، که اگر اتفاقا قانون ملتی متناسب با ملت دیگری درآید، این اتفاق از عجایب روزگار تلقی شود. قوانین باید متناسب با وضع ظاهر کشور، آب و هوا، خاصیت اراضی، موقع و مساحت، نوع زندگی مردم و مربوط به مذهب ساکنان، تمایلات، ثروت، جمعیت، تجارت، عادات و آداب آنها باشد⁽¹⁾».

مونتسکیو به پیروی از مکتب تاریخی، حقوق را امری محلی و بومی و آن را ساخته و پرداخته تاریخ و فرهنگ و تمدن یک ملت می‌داند، و باور دارد که مانند زبان با گذشت تدریجی و خود بخود زمان تکوین می‌یابد و با تکامل و تحول اوضاع اجتماعی قهرا تغییر و تکامل پیدا می‌کند. وی به اصل نسبیت در امور اجتماعی اعتقاد دارد یعنی چگونگی و سیر هر بنیاد اجتماعی را تابع و وابسته بنیادهای دیگر و متناسب با شکل و ساختار جامعه می‌داند و بنابراین برحسب زمان و مکان آن‌را متغیر و متفاوت می‌شمارد⁽²⁾.

اما «پاسکال» که از پیروان مکتب طبیعی است و به اصل مطلقیت در امور اجتماعی و حقوق اعتقاد دارد، آن‌را چنین بیان می‌کند: «اگر انسان عدالت را می‌شناخت، بی‌گمان این اصل چنان شایع نمی‌شد که: «هرکسی باید از رسوم کشور خویش پیروی کند.» در آن صورت عظمت و جلال انصاف و عدالت، همه ملل را تحت اطاعت می‌آورد و دیگر قانونگذاران، به جای توجه به عدالت ثابت و لایتغیر، سلیقه ایرانیها یا ژرمنها را برای وضع قوانین سرمشق قرار نمی‌دادند و عدالت حقیقی در تمام کشورهای زمین و در تمام ازمنه حکمفرما می‌شد، درحالی که می‌بینیم، هیچ عدالت یا ظلمی نیست که به واسطه تغییر اقلیم تغییر ماهیت ندهد. سه درجه عرض جغرافیایی سبب می‌شود که کلیه دستگاههای قضاوت و عدالت زیر و زبر شود؛ نصف‌النهار در چگونگی حقیقت اثر قطعی دارد؛ قوانین اساسی پس از چند سال عوض می‌شود؛ حق هم دوره‌ای دارد؛ دخول زحل در خانه اسد برای ما نشانه فلان جنایت است. واقعا عدالتی که رودخانه‌ای آن

را متوقف یا محدود می‌سازد پدیده‌ای شگفت است. در این طرف جبال «پیرنه» حقیقت و در آن طرف خطاست»⁽¹⁾.

«پاسکال» به پیروی از مکتب طبیعی، حقوق را مانند جان در کالبد انسان می‌داند که از ساعت تولد تا دم مرگ، به طور لایتغیر شرط ادامه حیات هر فرد است و بنابراین تغییر و تکمیل حقوق موردی ندارد و به گفته «سیسرون» حقوق ناشی از اراده آزاد نیست، بلکه تحمیل طبیعت و سرشت آدمی است⁽²⁾به طور خلاصه به باور علمای مکتب حقوق طبیعی، انسان دارای حقوقی است که قواعد آن، مطلق، جامع، همیشگی و همگانی است و با مصالح افراد بشر سازگار است و بنابراین تغییر قانون بی‌مورد است، درحالی که به عقیده دانشمندان مکتب تاریخی حقوق، حقوق امری نسبی متغیر و تابع مکان و زمان است و ازین رو آنان اساسا مخالف تدوین قانونند.

«ساوینیی»Savigny آلمانی که ازجمله طرفداران مکتب تاریخی است، پس از وضع قانون مدنی فرانسه به سال 1814 در مقام مخالفت با تدوین قانون چنین گفت: «حقوق از تاریخ پدید آمده و در ضمیر مردم نقش بسته و مانند زبان پیوسته در تغییر و تبدیل است، تدوین قوانین برخلاف این حقیقت تاریخی است و حقوق را ثابت و بی‌حرکت نگاه می‌دارد و از رشد و توسعه بعدی آن جلوگیری می‌کند و منابع حقوق را از میان می‌برد. اساسا حقوق درقالب قانون از شکل طبیعی خود خارج می‌شود⁽³⁾».

بنظر ساوینیی حقوق از وجدان اجتماع برمی‌خیزد و خود بخود راه تغییر و تحول را می‌پیماید و مردم در این تحول نقش اساسی دارند، مردمی که عادات و سنن را به شکل میراثی نسل به نسل به یکدیگر منتقل می‌کنند. بدیهی است که با این بیان سهم شخصیتها و قدرتهای سیاسی در حقوق نادیده گرفته شده‌است حقوق در شمار اعمال غیرارادی مردم نیست، عقل بشر در آن دخالت دارد، بنابراین پدیده‌ای خود بخودی نمی‌باشد، لذا در آلمان بخصوص این نظریه مورد انتقاد شدید ایرینگ قرار گرفت و او حقوق را ناشی از اراده اشخاص و قدرتی که متّکی بر حکومت باشد، دانست. هگل نیز همین نظر را دنبال کرد.

اما چنین می‌نماید که عقاید علمای حقوق در فاصله قطبهای مختلف مکتبهای حقوقی

پیوسته در نوسان بوده‌است و اغلب مناسبترین راه حلها، راههایی میانگین بوده و عملا عقاید هیچ یک از مکتبهای مذکور را نمی‌توان صد در صد پذیرفت، زیرا هرکدام از آنها یک جانب افراط و تفریطند.

حقیقت آنست که حقوقی فطری یا طبیعی وجود دارد که در هرجا و هر زمان معتبر و مانند اصول ثابت قابل احترام در هر زمانی هستند مانند: احترام به قراردادها و قوه الزامی آنها، عطف به ماسبق نشدن قانون، رفع خسارت از شخصی که بی‌جهت از دیگری زیان دیده‌است (ضمان) و ازین قبیل؛ لکن این بدان معنی نیست که حقوق راه کمال نمی‌پیماید، و لایتغیر است زیرا از این اصول ثابت که در بالا برشمردیم در هر عصر و زمان آرایی دیده می‌شود که در همان عصر و زمان کمال مطلوب مردم محسوب می‌شوند، لکن در زمانهای بعد بی‌پایی آنها آشکار می‌شود؛ تغییر و تحوّل می‌یابند و جای خود را به اصولی تازه می‌دهند.

برای مثال حقوق فطری و طبیعی سده هیجدهم در «اعلامیه حقوق بشر» که به وسیله مجلس مؤسسان فرانسه در سال 1789 میلادی وضع و تصویب شد در چند اصل خلاصه می‌شود که از آن جمله است:

اصل اول - شخص انسان منظور غایی حقوق است و بنابراین قوانین موضوعه هر کشور باید قوای جسمی و روحی و عقلی افراد را توسعه و ترقی دهد تا بدین وسیله رفاه و سعادت آنان فراهم شود.

اصل دوم - هرکس مختار و مسؤول انتخاب وسائل ترقی و سعادت خویش است، این اصل همان است که در حقوق موضوعه به آزادی فردی تعبیر می‌شود.

اصل سوم - قوانین و نظامهای جامعه باید ناشی از فکر و اراده خود مردم باشد یعنی همه مردم باید بوجهی در وضع قانون شرکت کنند.

اصول بالا که از حقوق فطری و طبیعی قرن هیجدهم محسوب می‌شود و بر مکتب اصالت فرد، استوار است، در قرن نوزدهم به «اصل تعاون» مبدل شد که برپایه اصالت جامعه متکی است، و به موجب آن هیچکس موفق به تکمیل قوای شخصی خود نمی‌شود مگر به کمک غیرمحسوس و ضروری جامعه‌ای که در آن زندگی می‌کند، بنابراین هرکس در برابر جامعه تعهد ضمنی دارد که در صورت لزوم از هیچ‌گونه کمک و از خودگذشتگی نسبت به آن خودداری نکند تا دولت که نماینده جامعه است بتواند همه را از فواید اجتماع برخوردار کند. این اصل که باعث توسعه حدود دخالت دولت در امور مردم می‌شود و به آن حق می‌دهد که محرومان را

حمایت کند و از شدت اختلاف و عدم مساواتِ افراد تاحدی بکاهد، با حقوق فردی قرن هیجدهم تفاوت آشکار دارد، و با این همه با برداشت و احساس ما از عدالت و انصاف، کاملا موافق است، و حقوق فطری عصر محسوب می‌شود، قوانین تعاونیها، و بیمه‌های اجتماعی که امروز در قوانین موضوعه دنیا مقام بزرگی را احراز کرده‌است همه برخاسته از همین اصل تعاون یعنی حقوق فطری زمان ما است⁽¹⁾.

پیرامون مکتب حقوق طبیعی (فطری) و مکتب تاریخی، در بخشهای آینده باز هم بحث خواهیم کرد.

دیدگاههای نسبی‌گرایی

اشاره

برای توضیح بیشتر پیرامون نسبی بودن مفاهیم حقوقی باید دلایل آن را از دیدگاههای گوناگون به طور فشرده بررسی کنیم: امّا قبل از آغاز به مطلب باید به این نکته اشاره کنیم که منظور از نسبیت در اینجا نسبی پنداشتن حقیقت یا حقایق عالم نیست زیرا اگر مقوله‌ای حقیقت باشد دیگر فرض نسبیت در ساحتِ آن راه ندارد بلکه منظور معارف بشری و مفاهیمی انسانی است که در مسیر کمال و تکامل و در جستجوی حقیقت در تکاپو و پژوهش است، این درک و این استنباط و چنین معارفی همواره نسبی‌اند، زیرا هیچ‌گاه حرف آخر و سخن واپسین نیستند. به عبارت بهتر، حقیقت و واقع ثابت است و مطلق است و تغییرناپذیر. امّا فهم آدمی و معارف معمولی بشری در جستجوی آن همواره در تغییر است، هر روز در طریقی سیر می‌کند و هر روز به استنباط و استدراک تازه‌ای می‌رسد. و تاریخ علم و معارف بشری ما را به این کشف و راز نهان آشنا می‌کند، زیرا در تاریخ علم است که ما در اعصار و قرون، آدمی را با احوالِ مختلف در معرفتِ مقوله‌ای واحد، مواجه می‌بینیم، از سوی دیگر یک سوء تفاهم هم باید رفع شود و آن این که منظور ما از نسبیت مفاهیم حقوقی آن نیست که هرگونه مفهومی را از حقوق درست بدانیم بلکه در معارف حقوقی آراء صحیح و سقیم و صدق و کذب توأما وجود دارد.

1- ازنظر جامعه‌شناسی

میدان و مجال بحث، قلمرو و حوزه عمل در علوم اجتماعی بی‌نهایت پهناور و نامحدود است تا آن‌جا که برای مبتدی و تازه‌کار بسختی برای مسائل آن مرز و سرحدی معلوم و مشخص یافت می‌شود، زیرا علوم اجتماعی و شاخه‌های آن با وجود اختلافهایی که با هم دارند، دارای مرزهای مشخصی نیستند.

از سوی دیگر، می‌دانیم که هستی در تغییر و تحول است و انسان که خود جزیی از هستی است، از این قانون برکنار نمی‌ماند، بنابراین هم انسان که شناسنده هستی است و هم هستی که موضوع شناسایی است هرلحظه درحال دگرگونی و تحولند، پس چگونگی معارف اجتماعی به هیچ‌وجه نمی‌تواند همواره از ثبات و قطعیت برخوردار باشد و این یکی ازجمله برهانهایی است که شناخت اجتماعی را امری نسبی و وابسته به زمان و مکان می‌نماید.

بنا به مراتب قوانین جامعه‌شناسی به هیچ‌وجه نمی‌توانند از کلیت، عمومیت و قطعیت برخوردار باشند، بلکه اینگونه قوانین جدا جدا و معین و محدودند، جامعه‌شناسان در قانونمندی جامعه، بویژه در کلیاتِ آن هنوز به توافق نرسیده‌اند. البته بسیاری از آنان رشد ناکافی جامعه‌شناسی را دلیل این امر می‌دانند و تنها در این اتفاق‌نظر دارند که قانون تا آن‌جا که با واقعیت مطابق است همواره جزیی است و شعاع عمل آن محدود به موقعیت و وضع خاص و معینی است.

باتوجه به آنچه گفته شد، کوششی گسترده به کار می‌رود تا این رشته از علوم - آن‌طور که شاید و باید - راهی به سوی «علوم دقیقه» باز کند، ولی تاکنون توفیقی به دست نیامده‌است.

علوم دقیقه مانند ریاضیات و طبیعیات، در کلیه شاخه‌ها، سر و کارش با جزم و قطع و مشاهده و تجربه در آزمایشگاه است، درحالی که علوم اجتماعی با احساسات و طبیعت بشری سر و کار دارد و واژه‌های فنی و تعاریف در علوم اجتماعی برخلاف ریاضی دقیق و صریح و مسلم نیستند.

تعاریف ریاضی زاده اندیشه آدمی و مبدأ دانشند و دارای ویژگی Apriori یعنی پیش از تجربه هستند و یا به آنها می‌گویند معارف پیشینی دربرابر معارف پَسینی که حاصل تجربه و بعد از تجربه به دست می‌آیند. درحالی که تعاریف در علوم اجتماعی، تجربی و حاصل آن است، از این رو حاصل و نتیجه دانش بشری هستند، و برخلاف قوانین ریاضی و فیزیکی که مبتنی بر جبر هستند، این قوانین نسبی و غیرقطعی و تغییرپذیرند.

قطعیت علوم دقیقه مدیون سادگی و بسیط بودن موضوع آنها است زیرا موضوع این علوم تعیین

روابط و بستگیها و ارتباطها میان مقادیر، اعداد، اشکال و حرکات است، درحالی که موضوع علوم اجتماعی، جامعه و مناسبات آنهاست، و می‌بینیم که در برابر نیروی شگفت‌انگیز پیش‌بینی‌های نسبتا دقیق علوم دقیقه، علوم اجتماعی فقط به دستاوردها و پیشرفتهای آن با حسرت می‌نگرد، زیرا موضوع علوم اجتماعی، تا آن اندازه به طبایع مجهول و پیچیده و گره خورده بشری پیوسته است که بسادگی نمی‌توان در زمینه آن امید به تحقق نتیجه‌ای قطعی داشت.

عوامل و چگونگیها در جامعه‌های انسانی بقدری متنوع، متغیر و متحول است که براساس حساب احتمالات امکان برابری و انطباق کامل عوامل و شرایط در دو مرحله از زمان و مکان گوناگون، اکثرا در عمل محال از آب درمی‌آید، حدس و گمانهایی که خلاصه و نتیجه افکار و احساسات و آرزوهایی هستند که از رویدادهای خاصی رنگ گرفته و از طبیعتهای ویژه‌ای پدید آمده‌اند، بسیار بعید به نظر می‌رسد که بتواند قطعیت منطقی یک قضیه هندسی را بیابد.

یک جامعه‌شناس معاصر می‌گوید: «باوجود جدایی و گسستگی عظیمی که میان علت و معلول وجود دارد، جای تردید است که بتوان در جامعه‌شناسی به تدوین قوانین به اصطلاح علی پرداخت، میان مقدمات و نتایج فاصله‌ای آن‌چنان ابهام‌آمیز وجود دارد که تعمیم هرگونه شناخت قبلی را درخصوص تکرار علتها و معلولهای معین غیرمقدور می‌سازد⁽¹⁾...» مثلاً در برخی از کشورهای پیشرفته جهان در قرن بیستم رابطه‌ای میان آمار طلاق در خانواده‌های باسواد و تحصیل‌کرده به ثبوت رسید، از این آمار نمی‌توان نتیجه گرفت که سواد علت طلاق است درواقع این امر را جامعه‌شناسان چنین توجیه می‌کنند که سواد و طلاق هر دو معلولهای وضعیت واحدی هستند و آن ضعیف شدن علقه‌ها و پیوندهای اجتماعی و عاطفی و عدم جبران کافی این ضعف بوسیله علقه‌های دیگری است که از برکت توسعه آموزش به دست آمده‌است.

2- از نظر روانشناسی فردی

می‌دانیم که هر فرد بر آنچه در درون و «من» وی می‌گذرد آگاه و ناظر است. و خودش میان پیشامدهای درونی خویش، رابطه علت و معلولی برقرار می‌کند. لکن اگر بخواهد این مطالعه درونی وی، نتیجه‌ای بدهد باید آن‌قدر خود را از واقعیتهای زندگی دور کند، تا احساسات و انگیزه‌های گوناگون، مجالی برای دخالت در قضاوت وی پیدا نکنند، زیرا پژوهشگر فقط وقتی

می‌تواند نسبت به موضوعی دست به تحقیق درست بزند که از خارج آن را مطالعه کند والا اگر خواهشهای درونی خویش را در کار پژوهش دخالت دهد و خود، جزئی از موضوع پژوهش خویش باشد، چنین امری محال خواهد بود، زیرا در آن صورت شخص ناظر با چیزی که بدان می‌نگرد، یکی شده‌است و می‌دانیم که هیچ چشمی قادر به دیدن خویش نیست. در مقام شناسایی آدمی چقدر فاعل و چقدر منفعل است و یا چه میزان تماشاگر و چه میزان بازیگر است مقوله‌ای است که در آن کانت فیلسوف آلمانی بحثی مستوفی دارد، خواننده می‌تواند به فلسفه کانت مراجعه کند.

بگفته شبستری در گلشن راز:

چو مبصر با بصر نزدیک گردد

بصر ز ادراک او تاریک گردد

بنا بمراتب فرد در حوادث درونی خویش تابع قانون علیت نیست و از تبعیت آن آزاد است، لکن این احساس آزادی نه تنها به لحاظ عدم ادراک و فهم ما، بلکه علاوه‌بر آن به لحاظ ناپایداری دایمی و تغییر و تحول لحظه به لحظه است، به عبارت دیگر همان‌گونه که مکتب «اگزیستانسیالیسم» می‌گوید: «بشر بودن یعنی بشر شدن» و این با انتخاب آن به آن انسان تحقق می‌یابد که یکی از امتحانها و بلیه‌های بشر در این هستی همین گزینش همیشگی و مستمر اوست. همه چیز همواره در تغییر است یعنی همه چیزهایی که از روی رضای خاطر می‌گوییم هستند، در واقع درحال شدن‌اند، این در مورد موضوعات حسّ صادق است ولی در مورد معرفت حقیقی صادق نیست.

«لاندمان» می‌گوید: «هر احساس مطلقی که از بودن خود داریم، غالبا تمام نیست و نقصان در آن بیشتر دیده می‌شود تا کمال. منتها این تشخیص بعد از به وجود آمدن و رفتن آن احساس برایمان حاصل می‌شود. آنچه بر ما می‌گذرد یک شدن دائمی و تحول بی‌پایان است که در سطوح بی‌نهایت هستی صورت می‌گیرد. و این شدن را قرار و آرامی نیست و به همین لحاظ است که انسان‌شناسی وظیفه ندارد انسان را دقیقا تعیین کند، چون نمی‌تواند⁽¹⁾».

با این همه چون شناخت آدمی و پدیده‌های رابط میان وی و جهان، جز با مغز آدمی قابل بررسی نیست، فرض محدودیت دانش و اندیشه، مانع درستی استنباط وی از قواعد رفتاری و جامعه‌شناسی نیست، بلکه همین دریافتهای ذهن تک‌تک افراد، نه تنها مانع شناخت کلی نمی‌شود

بلکه به دریافت بیشتر راز و معمای جهان کمک می‌کند و بنابراین ناگزیر علیت در روانشناسی فردی و اجتماعی امری است که نمی‌توان آن را انکار کرد.

در قرآن آمده است که: «هرگز در مورد هیچ امری مگویید، که من فردا خواهم کرد، مگر اینکه بگویید: اگر خدا بخواهد⁽¹⁾».

این مسأله تعلیق کارها به مشیت پروردگار، قابل تامل و بررسی است، زیرا اراده آدمی برای اقدام و عزم و یا خودداری از کاری که ناگهان برایش پیش می‌آید اغلب بدون موجب و وسیله‌ای مادی است با اینکه همین خاصیت در حیوان هم هست، ولی حیوان را تنها موجبات مادی از قبیل: شوق و یا ترس به سویی سوق می‌دهد، درحالی که در انسان گاه اراده‌ای پدید می‌آید بی آن که محرکی اضطراری از قبیل: ترس و شوق وجود داشته باشد، و این همان سخن مشهور علی علیه‌السلام است که: «خدا را با شکستن اراده‌ها و به هم خوردن همتها و پیمانها و تصمیمها شناختم⁽²⁾».

3- از نظر فلسفی

ازنظر فلسفی، این فرض که آدمی در جهان نسبیت زندگی می‌کند، امری ثابت و مسلم است، بررسی کامل پیرامون آن، شرحی دراز دارد، لکن در اینجا اشاره‌ای کوتاه به آن می‌کنیم، می‌دانیم که وجود را نمی‌توان تعریف کرد، زیرا هرچه در نفس خود ظاهر باشد از تعریف بی‌نیاز است، و هیچ چیزی از وجود ظاهرتر نیست، امور قابل تفهیم و تفهم، اموری محدود و مشخص هستند، و چون وجود و هستی کلی نه حد واندازه‌ای دارد و نه دارای تشخص و تعین است بنابراین قابل تعریف نیست، توضیح آن‌که چون هستی و سپهر حد و اندازه‌ای ندارد و بی‌نهایت است، بنابراین نمی‌تواند به تصور آید و ذهن آدمی گنجایش نامحدود را ندارد، زیرا هرچه بیندیشیم از هستی محدود نمی‌تواند بیرون باشد، ازاین رو ما در جهان شناسایی و تعریف، چیزهای محدود را می‌توانیم تعریف کنیم، اما از تعریف هستی کلی نامحدود ناتوانیم و کمند عقل به پایه بارگاه وجود مطلق راهی ندارد، بدیهی است که آدمی آن حقیقت نامحدود و بحت و بسیط را می‌تواند احساس کند، می‌تواند به وجودش اقرار و اعتراف کند و باور داشته باشد، لکن نمی‌تواند او را تعریف کند و نمی‌تواند او را بشناسد.

به گفته شبستری در گلشن راز:

معانی هرگز اندر حرف ناید

که بحر قلزم اندر ظرف ناید

جهان جمله فروغ نور حق دان

حق اندر وی ز پیداییست پنهان

همچنین نیستی محض هم قابل تصور نیست زیرا هرچه را که محکوم به نیستی می‌کنیم بواسطه ارتباط آن با یک جهت هستی است، وگرنه عدم محض و کلی قابل تصور نیست، و به عبارت دیگر بگفته «دانتون»، خلأ وجود ندارد و جهان پر است، زیرا اگر یک ذره را نابود یعنی نیست محض کنیم، ناچار همه ذرات عالم جاری خواهند شد و طوفان و تزلزلی عظیم بر هستی عارض می‌شود.

به گفته شاعر:

اگر یک ذره را برگیری از جای

فرو ریزد همه عالم سراپای

و به همین دلیل، نمی‌توان چیزی را از وجود تفکیک و جدا کرد، زیرا امکان ندارد که نیست هست شود و امکان ندارد که هست نیست شود. هست شدن و نیست گشتن چیزها عبارت از آنست که مفردات مرکب می‌شوند و مرکب باز مفردات می‌شود، و به عقیده پیشینیان مفردات آبا و امهاتند یعنی افلاک و انجم و عناصر و طبایع؛ لکن مرکبات موالیدند یعنی: گیاه، حیوان و انسان، که آغاز و انجام دارند، می‌آیند و می‌روند، از مفردات زاییده می‌شوند و باز به مفردات بازمی‌گردند، که در قرآن آمده است: «منها خلقناکم و فیها نعیدکم و منها نخرجکم تارة اخری».

بنابراین، هستی کلی و وجود مطلق، خیر محض است و نیستی و عدم بدی است، و هرچه را که ما بد می‌دانیم، بواسطه آنست که در آن یک جهت منفی تصوّر کرده‌ایم وگرنه بد مطلق وجود ندارد، مثلا قتل از آن جهت بد نیست که فاعل قتل قدرت ارتکاب آن‌را دارد، یا تیغ قاتل خاصیت برندگی دارد، بلکه قتل بد است زیرا که منجر به نیست شدن یک فرد و نفی حیات می‌شود، پس قدرت ارتکاب و برندگی تیغ چون از امور وجودی است، بد نیست بلکه آنچه در آن یک جنبه منفی و عدمی متصوّر است، بد است. بدی چیزها از آن نیست که هست، بلکه از آن است که در جای خود نیست، دروغ گفتن بد است، در آن نیستی و عدم است، اما بدی آن از آن نیست که دروغ وجود دارد، از آن است که در جای خود نیست و به قدر خود نیست، چه بسا وقتی کسی سخنی راست می‌گوید که جامعه‌ای را به نابودی می‌کشد و همان وقت کسی دروغی می‌گوید و جامعه‌ای را نجات می‌دهد.⁽¹⁾

بنابراین، مبدأ خیر و مبدأ شر، یزدان و اهریمن، در برخی از ادیان به دلیل این مشکل فلسفی بوده‌است که نمی‌خواسته‌اند امور شر و بد و امور خیر و خوب را به مبدأ واحدی نسبت دهند زیرا که به عقیده آنان: «الواحد لایصدر منه الا الواحد.» اما در عرفان نظری و توحید محض، خدا، عین خوبی و زیبایی و مظهر رحمت و بخشایش و مطلق نور و روشنایی محض است و شرور و بدیها، امور عدمی و عرضی و اضافی و نسبی‌اند و همین امور نسبی هم بنا به مقتضای حکمت بالغه الهی - که بر ما مجهول است - وجود پیدا کرده‌اند و لغو و بیهوده نیستند، نیکی امری درونی و ذاتی است اما بدی عرضی و از بیرون در ما راه پیدا می‌کند مثل بیماری.

به گفته مولوی:

زهرمار آن مار را باشد حیات

نسبتش با آدمی آمد ممات

پس بد مطلق نباشد در جهان

بد به نسبت باشد این را هم بدان

یا به گفته شبستری در گلشن راز:

وجود آن‌جا که باشد محض خیر است وگر شری است در وی، آن ز غیر است و این مطلب به اندازه‌ای بدیهی است که نیازی به بررسی مفصل ندارد زیرا اگر امور در این عالم نسبی و اضافی نباشد، لازمه‌اش آنست که مطلق باشد، و ما می‌دانیم که مطلق، فقط مخصوص یک وجود واحد نامحدود نامتناهی است، و هیچ موجودی را بدان راه نیست، تا چه رسد به بشر که در این جهان با مسأله مرگ و زندگی درگیر است.

در اینجا باید به یک نکته اشاره شود و آن اصطلاح «عدم» در حوزه عرفان نظری است، وقتی مولوی می‌گوید:

پس عدم گردم عدم چون ارغنون

گویدم کانا الیه راجعون

منظور وی از عدم، نفی تشخص و تعینات اعتباری از آدمی است که وسیله سیر کمال آدمی بسوی وجود مطلق است و اینگونه عدم چون در مسیر وجود مطلق است خیر است و خوبی است. و یا عدم به تعبیر مولانا همان عالم غیب است و دنیای علم حق که مولانا آن را کارگاه صنع حق می‌داند و فراسوی عالم وجود.

4- از نظر علوم تجربی

گروهی از دانشمندان بر این عقیده‌اند که چیزهایی که مورد ادراک آدمی هستند، آن‌چنان که بواقع هستند، در ذهن ما نقش نمی‌بندند، بلکه برحسب افراد مختلف و حواس آنان متفاوتند،

یعنی معلومات علمی، نسبی و اضافی‌اند.

«اینشتین» می‌گوید: «تنها چیزی که بتواند مصدق و مؤید نظر و آرای اصولی ما و نظام این نظرها و آرا باشد، همین است و بس که آنها مجموع تجربیات ما هستند والا از این گذشته دلیل دیگری بر حقانیت آنها در دست نداریم⁽¹⁾». ازسوی دیگر، علم بخودی خود هدف نیست، بلکه چراغ راه است به سوی واقع، بنابراین اگر مسائل علمی جنبه اطلاق داشته باشد موجب رکود و بن‌بست دانش بشری است و تنها درصورتی که جنبه احتمال داشته باشد یعنی نسبی باشد، همواره راه مفتوح است، حتی در بخشی از علوم دقیقه - که پیش از این ذکرش گذشت - بسیاری معتقدند که تعاریف آن نیز نسبی و اضافی و تقریبی است لکن میزان این تقریب بر ما پوشیده است، زیرا دانش بشری درباره طبیعت بر حس و تجربه متکی است و بسیار واضح است که این نقطه اتکا تا چه حد غیرقابل اعتماد است. «پوانکاره» می‌گوید: «روزی که کپرنیک مدلل داشت که آنچه بی‌حرکت و ثابت می‌نماید، متحرک است و آنچه متحرک بنظر می‌آید ثابت است، برای ما روشن ساخت که چقدر استدلال‌های کودکانه ناشی از مشهودات بی‌واسطه حواس، ممکن است فریب‌دهنده باشند⁽²⁾».

ازطرفی تا پایان سده نوزدهم نظریه جبر مادی که بر قانون علیت استوار بود، بر اندیشه‌های علمی حکمفرمایی می‌کرد، لکن با ظهور «ماکس پلانک» در اوایل قرن بیستم، اصل عدم حتمیت (اندترمی‌نیسم) جای آن‌را گرفت، توضیح آن‌که همان‌گونه که علم حضوری انسان نسبت به خود همواره حکایت از نوعی اراده و اختیار در باطن هر فرد دارد که تابع هیچ‌گونه جبر مادی و قانون علیت نمی‌تواند باشد، به همان ترتیب در «نظریه کوانتوم» نیز «پلانک» درجه‌ای از عدم قطعیت و بی‌تصمیمی شبه انسانی را نشان می‌دهد.

تا پیش از قرن بیستم دانشمندان فیزیک و طبیعی فریادشان بلند بود که ما هرچه در آزمایشگاه، ماده را شکافتیم، خدا را ندیدیم؟! درحالی که از زمان «پلانک» به بعد ندا در دادند که وجود اراده و اختیاری شبه انسانی یا بهتر بگوییم خدایی را در آن بعیان دیده‌ایم. برطبق نظریه «کوانتوم» که فیزیکدانان آن‌را پذیرفته‌اند، حرکت «کوانتاها» نامنظم و ناپیوسته و غیرقابل پیش‌بینی و ناگهانی و طفره‌ای است، از اینرو «ادینگتون» گفته‌است که نتیجه این نظریه آنست که فیزیک که از علوم دقیقه است،

دیگر تابع قوانین صد در صد جبری نمی‌تواند باشد! نظریه جبر مادی انسان را به ماشینی تشبیه کرده بود که همه چیز در آن قابل پیش‌بینی است، درحالی که در قرن حاضر علم خلاف آن‌را اثبات می‌کند، کار سلولهای روده و حتی سلولهای دیگر اعضای بدن همه اختیاری و انتخابی است، هر دسته از سلولهای روده تنها بر روی یک نوع غذا تاثیر می‌کنند، خمل‌های روده مواد خاصی را که بدن لازم دارد، انتخاب می‌کنند و بقیه را واپس می‌زنند، سلولهای دیگر همین‌کار را با خون می‌کنند، و گاه نیز عکس این عمل را می‌کنند⁽¹⁾.

«یونگ» در کتاب فیزیولوژی خود عقیده دارد که قوه شعور و ادراک و انتخاب در عموم بدن تقسیم شده و مخصوص مغز نیست، بلکه می‌تواند در هر سلول بدن نیز باشد⁽²⁾.

دکتر «خوزوئه دوکاسترو» می‌نویسد: «حقیقت اینست که در طب هم مانند علوم اجتماعی وقتی‌که از جبر علمی (دترمی‌نیسم) سخن می‌گوییم باید بیش از پیش احتیاط کنیم، طرز تفکر مخصوص دیگری وجود دارد که آن‌را امکان‌پذیری Possibilismeمی‌گویند و آن طرز تفکر درباره اثر عواملی که ممکن است موجب ظهور بعضی نمودهای زیست‌شناسی و اجتماعی شود، بحث می‌کند، حتی موقعی‌که عده‌ای از متخصصان درباره ارتباط منطقی و واضح و انکارناپذیر عامل کمبود غذائی و «سندروم» مخصوصی که از آن نتیجه می‌شود، سخن می‌گویند، مشاهده می‌کنیم که عوامل بی‌شمار دیگری در ظهور این حالت مرض تاثیر دارند، مثلا باید درنظر داشته باشیم که در میان عده‌ای از گروههای انسانی که به کمبودهای شدید مبتلا هستند، علایم این کمبودها کم است، درصورتی که در گروههای دیگری که وضع غذایی نسبتا بهتری دارند، این کمبود به میزان بیشتری دیده می‌شود⁽³⁾»!

به گفته مولوی:

چون قضا آید طبیب ابله شود

آن دوا در نفع خود گمره شود

از قضا سرکنگبین صفرا فزود

روغن بادام خشکی می‌نمود

از هلیله قبض شد اطلاق رفت

آب آتش را مدد شد همچو نفت

شربت و ادویه و اسباب او

از طبیبان ریخت یکسر آبرو

باری آنچه گفتیم، با آن‌که از آرای تازه قرن حاضر است، با این همه به نحوی دیگر در آثار

فیلسوفان قدیم نیز دیده می‌شود، «اپیکور» نخستین کسی است که برای ذرات در حرکت، نوعی از قوه و اختیار می‌شناخته و آدمی را مختار می‌دانسته و جبر و ضرورت را منکر بوده‌است، «امیل بوترو» نیز حتی قوانین طبیعت را تقریبی و اجمالی می‌دانسته است، که خلاف قیاس در آن بسیار دیده می‌شود که به آنها برنخورده و یا به مسامحه از آن گذشته‌ایم، و بنابراین قاعده وجوب ترتب علت بر معلول به نظر وی احاطه و شمول کلی ندارد و به وجوب اصل علیت و قوانین طبیعی که مبتنی بر آن است نمی‌توان قطع پیدا کرد، پس قوانین طبیعت ممکن است نه واجب نسبی است، نه مطلق⁽¹⁾.

اما با این همه، اینجا باید بلافاصله از پدید آمدن یک سوءتفاهم جلوگیری شود، و آن این است که «ماکس پلانک» اصل علیت را بطور کلی رد نمی‌کند و آن‌را باطل نمی‌داند، بلکه می‌گوید: اصل علیت در نتایج جزیی قابل تطبیق نیست لکن اصل «علیت آماری» وجود دارد، پلانک می‌گوید، بنابر اصل علیت آماری شرکتهای بیمه، فلان قدر هزار نفر در سال در فلان سن با داشتن فلان حرفه از فلان بیماری خواهند مرد، برپایه همین آمارهاست که نرخهای گوناگون بیمه تعیین و بیمه‌نامه‌ها تنظیم می‌شود ولی از این آمارها هیچ نتیجه‌ای در مورد مرگ فرد خاصی که بیمه شده‌است نمی‌توان گرفت⁽²⁾».

جای دیگر پلانک مثال دیگری می‌زند: «در فیزیک، علاوه‌بر قوانین نیرویی یا دینامیک، یک دسته قوانین دیگر نیز شناخته شده‌اند که آنها را قوانین آماری می‌نامند. این قوانین اخیرا با دقت شایان توجهی احتمال پیدایش حوادثی را که باید اتفاق بیفتد معین می‌کنند، و به همین جهت راه پیدا شدن استثنایی در این قوانین مسدود نمی‌ماند. یکی از نمونه‌های این قوانین مسأله انتقال گرما از جسمی به جسمی دیگر است، هرگاه دو جسم با درجات حرارت متفاوت مجاور یکدیگر قرار گرفته باشند، بنابر دو قانون ترمودینامیک، انرژی گرمایی باید از جسم گرمتر به جسم سردتر ریزش کند، ولی امروز بنا به تجربه می‌دانیم که این قانون حالت احتمالی دارد، چه درحالی که اختلاف درجه حرارت دو جسم خیلی کم باشد، ممکن است در نقطه‌ای از نقاط تماس دو جسم و در لحظه‌ای عمل عکس اتفاق افتد و انرژی گرمایی از جسم سرد به جسم گرم انتقال پیدا کند. قانون دوم ترمودینامیک، در این مورد مثل تمام موارد مربوط به قوانین آماری فقط نسبت به مقدار معدل و متوسط عده بسیار زیادی از حوادث صحیح است، و برای فرد فرد ان

حوادث صحت ندارد. اگر بخواهیم در مورد یک حادثه مفرد سخن بگوییم، با مقدار معینی از احتمال حق بحث داریم⁽¹⁾».

پس علیت اگر در مورد حوادث و پیشامدهای دسته جمعی مصداق پیدا کند باوجود این در همین مورد هم علیت آماری مانند علیت تاریخی تکرار نشدنی است، از سوی دیگر در همان مثال شرکت بیمه دیدیم که به هیچ وجه از حساب احتمالات، مرگ فرد خاصی را نمی‌توان پیش‌بینی کرد بلکه حساب مذکور نسبت به میانگین عده بسیاری از حادثه‌ها ممکن است درست از آب درآید، لکن برای فرد فرد آن حادثه‌ها چنین نیست، پس انسان نیز نباید انتظار داشته باشد که تصویرهایی که از حد متوسط صفات ممتازه افراد پیش خود می‌سازد، در یک شخص جمع شود، زیرا همان اتحاد ناظر با چیزی که بدان می‌نگرد در مورد روابط ما با دیگران، نیز مصداق دارد، و چون هستی ما وابسته به سایر افراد است، از اینرو نمی‌توانیم خود را در وضعی قرار دهیم که اعمال افراد دیگر را ازلحاظ انگیزه‌ها یعنی ازلحاظ علیت مورد مطالعه قرار دهیم، و از اینجاست که انسان موجودی تا این حد دست نیافتنی و حساب نشدنی جلوه می‌کند، به طوری که بیشتر دانشمندان با حیرت و سرگردانی به ناتوانی در توضیح و تشریح پیچیدگیهای بی‌پایان طبیعت این موجود پرابهام و ناشناخته اعتراف کرده‌اند، زیرا ویژگیها و خصلتهایی که برای ساختن شخصیت آدمی به کار رفته، آن‌قدر پیچیده، متعدد، متناقض و نامتناهی است که بسادگی می‌توان در یک فرد قطبهای متضاد و امیال و شهوات ضد و نقیض را مشاهده کرد، ازقبیل: بلندنظری و کوته‌نظری، خیال‌پرستی و خردمندی، یاس و امید، عشق و نفرت، شجاعت و جبن، تقوا و گناه، عفو و انتقام، و حتی خدا و شیطان و ...⁽²⁾

گر بظاهر آن پری پنهان بود

آدمی پنهان‌تر از پریان بود

نزد عاقل ز آن پری که مضمر است

آدمی صدبار خود پنهان‌تر است

دارد، درحالی که علوم اجتماعی چنین نیست، زیرا روابط و مناسبات مردم بر منطق صرف بنا گذاشته نشده بلکه روابط اجتماعی اکثر برپایه ضرورت اجتماعی است نه برهانهای عقلی از پیش ساخته؛ افراد آدمی بیشتر از احساسات و عادات پیچیده و نامتعادل خود پیروی می‌کنند و از اینرو برای کارشناس فن حقوق و علم‌الاجتماع، آزمایشگاهی همانند آزمایشگاههای علوم تجربی که کلیه عوامل در آن ثابت و لایتغیر باشند وجود ندارد.

5- ازنظر تاریخی

می‌دانیم که آزمایشگاه در علوم اجتماعی، در اغلب و اکثر موارد بر تاریخ گذشته مبتنی و استوار است، اما چه کسانی سازندگان تاریخند؟ آیا پیامبران الهی و ادیان تاریخ را می‌سازند؟ آیا فیلسوفان و دانشمندان و مصلحان اجتماعی و اخلاقی در این راه دخالت داشته‌اند؟ آیا مخترعان و مکتشفان در این جریان سهمی دارند؟ آیا غرایز سرکوفته بشر عامل حرکت وی بوده‌است؟ آیا عوامل جغرافیایی و نژادی و فرهنگی و حوادث طبیعی دست‌اندرکار بوده‌است؟ آیا اراده مصمم و خلل‌ناپذیر قهرمانان و فرمانروایان نظامی تاریخ را می‌سازد؟ آیا وضع اقتصادی و دورانهای آن سازنده بوده‌اند؟ آیا عامل اساسی تحول تاریخ خود مردم و توده‌ها بوده‌اند؟ آیا نیروهای محرکه تاریخ بنا به عقیده مارکس: اقتصاد است، یا بنا به عقیده فروید: غرایز جنسی، و یا بنا به عقیده نیچه: اراده معطوف به قدرت است و مسابقه در نبرد لیاقت، و یا به عقیده عارفان و صوفیان: عشق و محبت، و یا به تعبیر قرآن: عامل روانی بشر؟⁽¹⁾کدامین عامل، اساسی و اصلی بوده‌است؟ و کدامین عامل، فرعی و تبعی؟ ... از یک دیدگاه چنین می‌نماید که همه آنها که برشمردیم هریک به نوبه خود، کم و بیش سهمی در حرکت تاریخ داشته‌اند، لکن تکیه بر هر یک از آنها بدون توجه به عوامل دیگر ناروا و غیرمنصفانه است، آنچه فعلا موردنظر است، آنست که باید همه عوامل و علل و اسباب را درنظر گرفته و از ترکیب آنها راهی برای حل مشکلات و مسائل به دست آورد. سخن «ولتر» بسیار حکیمانه است که: «تاریخ را باید فیلسوفان بنویسند.» زیرا فیلسوف در مطالعه تاریخی، در پی افکندن نظامی اجتماعی برمی‌آید، همه مواد تاریخی را که اشاره شد، فراهم می‌کند و در این جمع‌بندی به نتایج کلی می‌رسد، او در مطالعه تنها به قطع طولی و عمودی نمی‌پردازد، یعنی اکتفابه مطالعه تاریخ ادوار قبل و بعد نمی‌کند، بلکه علاوه‌بر آن، به مطالعه عرضی و افقی می‌پردازد و در یک

زمان در کشورهای مختلف یک بررسی تطبیقی را به کار می‌گیرد، یک عصر و یک نسل را درنظر می‌گیرد و سپس به تحقیق همه مظاهر زندگی آن از اقتصاد و مذهب و اخلاق و آداب و رسوم و عرف و عادت و حتی علم و فلسفه و فرهنگ می‌پردازد و تاثیرات عرضی و متقابل و نفوذ عمقی و عمودی آنها را بررسی می‌کند، زیرا حوادث نه تنها معلول علتهای پیشین که معلول اوضاع همزمان و همعرض خود نیز هستند، و همان‌گونه که در پیش گفته شد، اصل علیت منفرد، در پدیده‌های اجتماعی باطل است.

به هر حال، با همه این اشکالها، اگر آزمایشگاه علوم اجتماعی را تاریخ بشری قرار دهیم، باز به سبب فقدان پدیده‌ها و رخدادهای عصر حاضر در آن، نمی‌تواند به طور کامل و بی‌عیب و نقص ما را به راه حل تازه‌ای راهنما باشد، به عبارت دیگر برای توجیه و تفسیر زمان حال، نمی‌توانیم بدرستی از تجربیات پیشینیان، بدون عنایت به عوامل و مسائل روز، بهره بگیریم، اگر آنچه را که همچون جویی درحال گذر است، بررسی کنیم، نقایص دیگری در کار ما خودنمایی خواهد کرد: زیر اولاً نتیجه این آزمایشها سالها بعد بروز خواهد کرد و هم‌اکنون برای ما دردی را درمان نمی‌کند وانگهی کاملاً به کار خود نمی‌توانیم اطمینان کنیم و سالها منتظر اخذ نتیجه بمانیم، ثانیا همان‌گونه که در پیش یادآور شدیم، چون جامعه انسانی، نه مانند اجتماع چند موجود مادی است که تنها نتیجه آن افزایش کمی باشد و نه ازقبیل اجتماع عناصر شیمیایی که نتیجه آن قابل پیش‌بینی علمی باشد و به دستاوردهایی محسوس و مشخص تبدیل شود، بلکه آدمی با دارا بودن ویژگیهای دو اجتماع مذکور، دارای تبدلات کیفی است و می‌تواند همان پدیده‌های کیفی را با تصرفات انتخابی و ارادی خود، به صورت موجودی تازه عرضه کند، و چون ما در مسائل اجتماعی با کیفیتها روبرو هستیم و این کیفیتها معلول برخورد حوادث غیرقابل پیش‌بینی است، بنابراین برای کارشناس علوم اجتماعی بسیار دشوار است که دستاوردهای تحقیقی خود را در شکل 4 = 2 + 2 نشان بدهد زیرا می‌دانیم که مثلاً: «خانه‌ای را که 3 بنا و 6 کارگر ساده در مدت 60 روز با روزی 8 ساعت کار می‌سازند قطعا 360 بنا و 720 کارگر ساده در 4 ساعت نخواهند توانست ساخت⁽¹⁾».

و یا «توانایی کارکردی یک سازمان بمراتب از تواناییهای کارکردی اشخاصی که آن‌را تشکیل می‌دهند، بیشتر است، به عبارت دیگر، اگر توانایی یک تن (فرد) برابر Xباشد توانایی

یک سازمان یکصد نفری X 100 نیست، بلکه ممکن است سر به صدها Xبزند⁽¹⁾».

ازسوی دیگر، این حقیقت که «انسان موجودی متحول و قابل انعطاف است» یکی از اصول بدیهی مورد قبول همگان است، بنابراین، جامعه حاصل جمع عددی افراد نیست، بلکه واحدی است با کیفیتی مستقل، کلی است متمایز از اجزای خود، وجود کمی آن ناشی از وجود افراد است ولی وجود کیفی آن از افراد جداست، زیرا اجتماع تنها پیرو اصل علیت نیست، بلکه از اصل غاییت نیز پیروی می‌کند. یعنی آرمان‌گر است.

و به همین دلیلهاست که در عمل پس از گذشت زمانی طولانی و در اثر تحولات اجتماعی، بی‌پایی و ضعف بسیاری از تئوریهای سیاسی و اقتصادی آشکار می‌شود و این امر نسبی بودن تئوریهای اجتماعی را آشکار می‌سازد، پس بدون توجه به حقایق مسلم زندگی مردم، راه‌حلهایی ثابت و لایتغیر که برپایه منطق خالص و به دور از واقعیات یا هر میزان دیگری استوار باشد، برای مردمی که خود منطقی نیستند، برای مردمی که مانند ماشین از قوانین جبری پیروی نمی‌کنند، کاری است نادرست، زیرا ما همواره در اجتماعات بشری با علتها و معلولهای چند از چند سر و کار داریم، نه یک از یک، و نه یک از چند، و نه چند از یک.

باتوجه به آنچه تاکنون گفته شد، یادآوری یک نکته ضروری است، و آن اینکه نباید این توهم پیش آید که ما با تاکید و اصرار بر این همه مشکلات می‌خواهیم، جلو اقدام و عمل و قاطعیت را سد کنیم، و یا خدای نخواسته می‌خواهیم هر ادراکی را در مسیر علم، به شک و تردید و یا احیانا به تعطیل بکشانیم، و دامنه این شک و تردید را تا آنجا دامن بزنیم که انسان را از وصول بحقایق مأیوس کنیم، ابدا چنین نیست بلکه درست بعکس همین که بشر بر خطای معلومات خویش از راه حس یا عقل پی می‌برد خود دلیل بر آنست که یک سلسله حقایق مسلّمی هست که ما آنها را معیار و مقیاس تشخیص خطا از صواب قرار داده‌ایم. ما عقیده داریم که همین احتیاطها، و پی‌بردن به پیچ و خمها و خطاها، دلیل براین است که حقایق مسلمی در پس پرده هست که آنها را مقیاس قرار داده و از روی آنها به خطای خود پی برده‌ایم، چه بسا اگر ما به قدر کافی قوانین اجتماعی را می‌شناختیم، بخوبی از عهده پاسخ به پرسشهای زندگی جاری خود و حتی مسائل آینده برمی‌آمدیم، و اگر نمی‌توانیم، به خاطر جهل ما به قوانین اجتماعی و حقایق گذشته و حال و آینده است، به عبارت دیگر هرگاه علم ما با یک واقعیت خارجی تطبیق

کند، در همان مورد آن علم حقیقی و معتبر و مطلق است، اما فقط در همان مورد خاص و منفرد؛ والا برای آینده باید زمان و مکان و عوامل دیگر را سهیم بدانیم، اما درحال حاضر، برای دست زدن به عمل، نباید در انتظار حقایق مطلق بمانیم و کاری نکنیم، همین‌قدر که اصولی بتوان یافت که در آن حقیقت محتملی وجود داشته باشد، باید آن را میزان و ملاک عمل قرار داد، زیرا تردید نیست که هرچه در امور اجتماعی پافشاری و اصرار در پیروی از منطق محض بیشتر شود و آدمی اسیر فرضیه‌ها و تئوریهایی شود که مربوط به زمان و مکان دیگری است، به همان مقدار خطر دور شدن از واقعیات و رویاروئی با شکست بیشتر خواهد بود، هرچند آن فرضیه و منطق بخودی خود درست باشد و با موازین علمی و فلسفی هماهنگ، لکن بدون نظر و عنایت به تاریخ و فرهنگ و سنن و مذهب یک ملت و بدون توجه به اوضاع و احوال خارج کمترین درد جامعه را درمان نخواهد کرد و مواجه با شکست خواهد شد، تا هنگامی که بسیاری از تحقیقات را «فرضیه» ندانیم، راه پژوهشهای آینده به روی ما باز نخواهد شد، لکن اگر آنها را واقعیت غیرقابل تردید پنداریم همواره با خطر انحراف و گمراهی روبرو خواهیم بود. از اینرو همه فیلسوفان در طبقه‌بندی علوم، جامعه‌شناسی را از مرکب‌ترین و پیچیده‌ترین علوم دانسته‌اند بگونه‌ای که مبنای آن‌را بر همه علوم دیگر استوار می‌دانند، زیرا موضوع آن، حیات و ویژگیهای مربوط به آن است و اینها کیفیاتی بی‌نهایت در هم و پیچیده‌اند.

6- ازنظر حقوقی

در حقوق بحث نسبیت مفاهیم، از همه دانشها بیشتر است، تا آن‌جا که برخی در تعریف علم حقوق آن‌را «دانش اصل و استثنا» دانسته‌اند، زیرا در برابر یک اصل به قدری استثنا، فراوان است که گاه اصل در آن میان، محو یا فراموش می‌شود. بعضی نیز قانون را وسیله و آلت برقراری نظم و عدالت دانسته و بنابراین نسبت به آن نظر «آلی» داشته‌اند و پرواضح است که وسیله و آلت همواره در زمانها و مکانها دستخوش تغییر و تبدیل است، وسیله امری نسبی است نه مطلق. توجهی به معنی لغوی شرع و شریعت که به معنای طریق و راه آمده، مؤید این نظر است و این جمله میان فقه شناسان زبانزد است که: «خذالغایات و اترک المبادی.» باری، می‌دانیم که علمای یهود، نسخ شریعت را از جانب خداوند امری محال می‌دانسته‌اند، و می‌گفتند: از خداوند بعید است که نخست به کاری امر کند و یا آن‌را مباح اعلام فرماید، و بعد از همان کار نهی کند و اگر این امر به‌وقوع پیوندد، لازم می‌آید که حق، باطل و باطل، حق شود و تفاوتی میان معصیت و طاعت نباشد، علمای اسلام در پاسخ به یهود با استناد به تورات

می‌گویند: در شریعت یعقوب، تزویج دو خواهر در یک زمان و برای یک نفر منع نشده بود، و سپس در شریعت موسی حرام شد. از آن‌جا که گاهی مصلحت اجتماع برحسب زمانها و مکانها تغییر می‌کند، لازم می‌آید که شریعتی منسوخ و شریعتی دیگر، جایگزین آن شود و برخی نیز گفته‌اند:

حکمی که منسوخ شده به حسب ظاهر دوام داشته، لکن در واقع از آغاز برای مدت محدود و موقت وضع شده بوده‌است⁽¹⁾. به هر تقدیر به نظر می‌رسد که این نمونه و نمونه‌های بسیار دیگر در قرآن، در باب آیات ناسخ و منسوخ، که ذکرش به درازا خواهد کشید، شاید نشان‌دهنده این حقیقت باشد که بیشتر قوانین شرعی از دیدگاه باری تعالی نیز نسبی و اضافی بوده‌است و از اینرو در زمانها و مکانها و نسبت به مصالح و مفاسد اجتماعی با وجوه اعتبارهای گوناگون و صورتها و حکمهای اولی و ثانوی ... باید در تحول و تکامل دایمی باشد. درواقع اکثر قوانین شرعی، قالب‌هایی از مواد مبهم و متشابهی است که تاب انطباق عملی با مصداقهای گوناگون را تنها به مدد آزاداندیشی در روح و محتوای معنوی آن دارد، تفصیل این مجمل در گفتار آینده، خاستگاه وضعی و فطری قانون روشن خواهد شد.

نتیجه و برآیند مطلب

در اثر پیشرفت و گسترش علوم اجتماعی و پیدایش و برآمدن طرز فکرهایی که به جنبه‌های عملی بیش از نظری اهمیت می‌دهد، و مناسبترین راه حلها را راههایی میانه می‌داند که در عمل اسیر هیچ‌یک از مکتبهای فلسفی و سیاسی و اقتصادی نبوده باشد، و به سبب وضع ویژه مسائل حقوقی و اجتماعی که از دیدگاههای گوناگون، نسبی بودن مفاهیم آن حقیقتی انکارناپذیر است، زیرا: از نظر جامعه‌شناسی وجود عوامل بی‌شمار و جدایی عظیم میان علتها و معلولها، پژوهش را از قطعیت و جزمیت دور می‌سازد. ازنظر روانشناسی به لحاظ اینکه آدمی طبع ثابتی ندارد و در هر جامعه‌ای هماهنگ مقتضیات فرهنگ و تاریخ آن جامعه، عمل می‌کند و می‌اندیشد، طبیعت ساختمان جامعه‌های بشری نیز به همین دلیل هزاران بار از ساختمان طبیعت آدمی پیچیده‌تر و بنابراین هزاران بار حساب نشدنی‌تر است، جوامع بشری مانند علوم دقیقه وضعیتی ثابت ندارند، بلکه دایم در حال رشد و تحول و تکاملند، فطرت آدمی و صفات وی محصول و دستاورد عادات و رسوم و تربیت و فرهنگ و تاریخ یک جامعه است بنابراین نسبی بودن مفاهیم

اجتماعی را امری مسلم می‌نماید.

ازنظر فلسفی، همه فیلسوفان درباره خوبی و بدی افعال آدمی عقیده به نسبیت دارند. ازنظر تاریخی نیز، گفته شد، که تکیه بر یک عامل از عوامل محرک تاریخ، بدون توجه به عوامل دیگر، توجیه و تفسیر حرکت تاریخی را دشوار و از انسان که دارای ابعاد مختلف فکری و روحی است، موجودی «تک‌بعدی» می‌سازد، به گفته «برگ» که در جواب «روسو» ابراز داشته بود: «جامعه قرارداد میان اشخاص همزمان نیست، بلکه تشکیل تدریجی و نامحسوس است و اگر قراردادی در میان باشد، میان گذشته و حال و آینده است⁽¹⁾».

بنابراین، اغلب راه درست در نهضتهای اجتماعی، اصلاحات تدریجی و تکاملی است که هم به سنتها و معنویات و فرهنگ و مذهب و تاریخ یک ملت استوار باشد و هم برپایه نیازها و نهادها و بنیادهای درحال حرکت فعلی و متغیر قرار داشته باشد و هم به برکت علم آمار، واقعیت‌های هر قدم اصلاحی، به دقّت سنجیده و ارزیابی شود. مگر اینکه جامعه آن‌چنان از مسیر اصولی و منطقی و تاریخی خود دور شده باشد و آنچنان رابطه او را با گذشته خویش قطع کرده باشند، که برای جبران این ازهم پاشیدگی نظام اجتماعی، نهضتی انقلابی عهده‌دار بسامان رساندن آن شود.

انقلابی که در اجتماع به سبب بیماری بیش از حد، رخ می‌دهد، در واقع مانند بیماریی است که زمان درمان آن با دارو گذشته و ناگزیر باید با عمل جراحی آن‌را درمان کرد.

گفتار دوم :حقوق بیگانه و روش تجربی

اشاره

درمیان مکتبهای حقوقی دو دیدگاه حایز اهمیت است، یکی می‌گوید: قاضی حق را کشف می‌کند و دیگری می‌گوید: حق را می‌آفریند! «مونتسکیو» پیرو دسته اول است و قاضی را دهانی می‌داند که گفتار قانون را کشف و بیان می‌کند و جز این برایش نقشی نمی‌شناسد، این طرز فکر «مکتب فرانسوی» نامیده شده زیرا بیشتر پیشروان آن از فرانسه‌اند، و طرز فکر دوم که می‌گوید قاضی حق را می‌آفریند و پدید می‌آورد «به مکتب انشا» و یا «مکتب آلمانی» موسوم است زیرا که خاستگاه آن، این کشور بوده‌است.

مکتب کشف، درواقع از مکتب تاریخی الهام گرفته‌است که تکامل حقوق را مانند زبان امری خود بخودی می‌داند، زبان را کسی وضع نمی‌کند، بلکه قواعد آن را کشف و شاخه‌بندی می‌کنند، به همین دلیل، مجسمه عدالت را در فرانسه بمانند فرشته‌ای چشم بسته و شمشیر به دست، نشان می‌دادند، یعنی که قانون بی‌طرف است و همه در برابر آن یکسانند، به هر تقدیر این مظهر و علامت چشم بسته با شمشیری در دست، زاده انقلاب کبیر فرانسه و حاصل اوضاع سیاسی قرن هیجدهم بود، و درواقع نشان رهایی از ستم حکومتهای خودکامه و بی‌قانون بود که اینگونه بازتاب و افراط بیش از اندازه را در حفظ و حراست قانون توجیه و تجویز می‌کرد، درحالی که پس از خاموش شدن آتش انقلاب، در عمل متوجه شدند که قاضی نباید چشم بسته و بی‌هدف و بی اراده در برابر قانون باشد، او باید اطراف و جوانب و کیفیت قضیه را برای کشف «حقیقت قضایی» درنظر بگیرد، و جای خالی قانون را پر کند، برای قانون امکان پیش‌بینی همه موارد وجود ندارد، زندگی رویدادهایی تازه دارد که هرگز در قانون قابل پیش‌بینی نیست، و اگر

قاضی تنها بیان‌کننده چشم بسته قانون باشد، چگونه می‌تواند وظیفه اصلی خود را که تحقق عدالت است، ایفا کند؟ در این مکتب، حکم قاضی یک قیاس منطقی را نشان می‌داد که در آن قانون، کبری؛ قضیه مورد دعوی، صغری و حکم قاضی که حمل قانون بر قضیه مورد دعوی بود، نتیجه این قضیه را نشان می‌داد و بنابراین حقوق از شاخه‌های علم منطق بود! درحالی که در مکتب آلمانی حقوق جزء علوم تجربی و قاضی یک مهندس اجتماعی تلقی می‌شد.

بی‌گمان، قاضی باید پایبند به حدود قانون باشد، اگر میزان در دست نباشد آدمی در همه امور از افراط و تفریط ناگزیر می‌شود، لکن اگر قانون مانند زندانی برای قاضی فرض شود، باز هم قاضی باید بتواند در محدوده زندان حرکت کند، تصرف کند و صاحب‌نظر و رأی باشد، بنابراین امروز در خود فرانسه هم جنبه افراطی این مکتب تعدیل شده و در موارد ابهام و اجمال و یا نقص و یا سکوت قانون به قاضی اختیار داده شده که برای جبران آن با تفقه و به کارگیری روشهای استنباط به ایجاد رویه‌های قضایی متناسب دست زند و بدین‌گونه آزادی قاضی را در عمل پذیرفته‌اند و مکتب کشف، هواداری ندارد، زیرا با نیازمندیها و الزامهای اجتماعی تازه سازگار نبود، و ازین رو نظریه «ثبات قانون» که از اصول این مکتب بود، محکوم به شکست شد، توضیح این که منظور آن نیست که هر روز قانون تازه‌ای وضع کنند و جامعه را دچار سرگردانی کنند بلکه از همان قانون ثابت در پرتو تفسیرهای تازه و نو، مفاهیم جدیدی استخراج کنند با این که از زمان تصویب قانون مدنی فرانسه (کد ناپلئون) تاکنون بیش از یکصد و هشتاد سال می‌گذرد، مع ذلک، قضات در راه تحقق هرچه بیشتر عدالت و انصاف، با دست باز از همان قانون ثابت احکامی متناسب با مقتضیات زمان استخراج کرده‌اند⁽¹⁾.

در امریکا، نیز می‌گویند اگر قاضی حق ارزیابی قانون را نداشته باشد، درواقع آزادی رأی ندارد، و بنابراین در قوانین اساسی ایالات، پیش‌بینی شده که اگر مجلس تحت تاثیر عوامل سیاسی، قانونی برخلاف قانون اساسی تصویب کند، قاضی حق دارد که به هنگام صدور

حکم، از اجرای آن خودداری ورزد و آن را باطل اعلام کند⁽¹⁾.

حقوق زاده عوامل و حوادثی است که پیوسته در حرکت است و هیچ قانونی که خاستگاهی وضعی داشته باشد نمی‌تواند زمانی دراز بی‌دگرگونی و تحول پایدار بماند، حقوق حاصل فکر قانونگذار نیست، بلکه نتیجه دقت در تجربه‌های مکرر رویدادها و واقعیات زندگی روزمره است، و شناخت کامل احوال و آثار آن درصورتی میسر است که به علل و اسباب بروز این حادثه‌ها پی برده شود، قانون با کلیت و عمومیت و اطلاقی که دارد، امکان پیش‌بینی همه موارد در آن فراهم نیست، قانون با دستورالعمل و بخشنامه خلق‌الساعه و زودگذر و موقتی که تکلیف موارد جزئی را معین می‌کند، فرق دارد. هرچند انتخاب ملاکهایی که با واقع و نفس‌الامر نزدیک باشد. برای قانونگذار دشوار است، لکن اینگونه معیارها را باید از تحولات گذشته تا اندازه‌ای به دست آورد. عواملی که در این تحولات ناشناخته مانده و یا قابل پیش‌بینی نبوده‌اند برای قانونگذار اشکال پدید می‌آورد، زیرا ارزیابی تحولات آینده براساس دگرگونیهای گذشته، درصورتی ممکن است که عوامل آنها دارای ماهیتی یکسان و هماهنگ باشند و بدیهی است که زمان تا چه اندازه این عوامل را تغییر می‌دهد، ازین رو اگر قانون ثابت بماند، به حکم اجبار و ضرورت، معنی و مفهومش دستخوش مقتضیات و الزامهای عصر قرار خواهد گرفت. هرچند با منظور اصلی قانونگذار هماهنگ نباشد.

چنان‌که گذشت، قانون مدنی فرانسه، زاده و خونبهای انقلاب کبیر و بازتاب رهایی از استبداد و بی‌قانونی بود، به همین دلیل، عکس‌العمل این اوضاع، به این صورت نمایان شد که حقوقدانان، قوانین مصوب پس از انقلاب را چون ودیعه‌ای مقدس و مانند قوانین هندسه و ریاضی از اصول ثابت و تغییرناپذیر عالم بپندارند، اما با این همه حوادث بعدی و گذشت زمان و مسائل تازه، عناصر جدیدی را در آن قوانین وارد کرد و تفسیر و رویّه قضایی آن را انعطاف‌پذیر ساخت که از هر حیث با مبانی آغاز انقلاب و پندارهای نخستین متفاوت و گاه متضاد بود.

حاصل اینکه، در حقوق موضوعه هیچ قانونی ثابت و برجای و ابدی نیست، بلکه همه

چیز درحال گذر و سیر و دگرگونی است، نظامی می‌رود تا جای خود را به نظامی بهتر بسپارد، و نظریه «ثبات قانون» جایش را به نسبیت و عقیده به دگرگونی دایم سپرده است⁽¹⁾.

به گفته مولوی:

هیچ چیزی ثابت و برجای نیست

جمله در تغییر و سیر سرمدی است

باری، در فرانسه برای رفع نقص قانون و یا سکوت و اجمال و ابهام و یا تعارض آن، روشها و مکتبهای گوناگونی پدید آمد که عهده‌دار تفسیر و گاه توسعه شمول قانون در رویدادهای تازه شد، ازجمله تفسیری که برمبنای آن مراد قانونگذار، از وضع و تصویب قانون، ملاک عمل قرار می‌گیرد امروز طرفداری ندارد، مکتب دیگر، مصلحتهای عامه را مقیاس و راهنمای تفسیر قرار داد که هنوز به قوت خود باقی است.

در مکتب اول، تفسیر پیرامون مراد و منظور قانونگذار می‌گشت، عنوان حقوق در واقع با قانون یکسان بود، تا آن‌جا که یکی از حقوقدانان فرانسه گفت: «من حقوق مدنی فرانسه را نمی‌شناسم و تنها مجموعه قانون مدنی ناپلئون را می‌شناسم⁽²⁾».

درحالی که در مکتب دوم، حقوق از تنگنای مراد و منظور قانونگذار خارج شد و در فضای باز مصلحتهای عمومی مجال تنفس یافت.

تاثیر علوم تجربی در حقوق

با گسترش علوم تجربی، پس از تجدید حیات علمی در اروپا (رنسانس)، حقوق نیز از تاثیر این پیشرفت برکنار نماند و در مسیر روش علمی قرار گرفت، فلسفه حقوق نیز به موازات آن حرکت کرد، لکن فلسفه حقوق امروز، بیشتر سازشی میان مکتبهای گوناگونی است که به طور مطلق و مجرد متعارض به نظر می‌رسند، امروز به جای تقویت جنبه‌های نظری بیشتر تکیه بر جنبه‌های عملی است، زیرا کلیات نمی‌توانند مدت زیادی در برابر منطق قوی واقعیات مقاومت نشان دهند. مکتبهایی که در وضعیتهای خاص و معینی پدید آمده‌اند، در برابر واقعیات و مقتضیات زمان نقش بر آب می‌شوند.

امروز در حقوق غربی به جای هواداری از مکتبی خاص، نظر حقوقدانان بر آنست که از

دستاوردهای مکتبها با توجه به علم آمار و نتیجه‌گیریهای آن بهره‌گیری کرد. ارزیابی این کیفیتها و کمیتها به دستیاری کارشناسان مربوطه، برای اطمینان به درستی و قابلیت هماهنگی عملی آنها، روش تحقیق را یکسره دگرگون کرده است، زیرا نزدیکترین راه برای درک حقیقت روبرو شدن با واقعیتهای زندگی است، و همین‌هاست که موجب یافتن راه‌حلهای عینی می‌شود.

هرچند بخش بزرگی از حقوق هنوز جنبه کیفی دارد و از قلمرو علم آمار بیرون است، لکن روز بروز با توجه به روشهای آمار تحلیلی به آنها جنبه کمی داده می‌شود و پایه مکتبهای حقوقی را اغلب اندازه‌گیریهای کمی و دستاوردهای اقتصادی تشکیل می‌دهد، و دیگر امروز این عقیده که اینگونه علوم را به مجرد تعقل و صرف استدلال می‌توان شناخت، طرفداری ندارد. حقوق وامدار و خریدار علوم تجربی و عقلی است، هر کشف تازه و نظریّه جدید در این دانشها، به تحول حقوق کمک می‌کند و به دگرگونی آنها خواهد انجامید.

برای مثال در اثبات ادعا، نگاهی به برخی از دوره‌های تکامل طرق اثبات جرم کافی است، یکی از این دوره‌ها، دوره دلایل قانونی بود، در این دوره، مأموران کشف جرم، به هر وسیله سعی می‌کردند از متهم «اقرار» بگیرند، زیرا اقرار دلیلی قانونی و عمده بود، در بازجویی گاه به حیله و نیرنگ و گاه به شکنجه و زور متوسل می‌شدند! دادرسی غیر علنی، غیر تدافعی و شفاهی بود⁽¹⁾! در حالی که علنی، تدافعی و کتبی بودن دادرسی از وثایق امنیت قضایی و از اصول غیر قابل تردید حقوق بشری است.

بعدها پژوهشهای روانشناسی نشان داد که بسیاری از اقرارها و شهادتها، بسهو یا بعمد، دروغ و بی اساس بوده و با تقواترین افراد ممکن است حتی از روی حسن نیت به دروغ شهادت دهند، و بنابراین حکمی هم که بر مبنای آن صادر شده بر خلاف حق و عدالت بوده است، زیرا عوامل : تهدید، تطمیع، فریب، ارعاب، نیرنگ یا قرابت و دوستی شدید با متهم اصلی، یا امراض دماغی از قبیل جنون شهرت طلبی و یا رهایی از شکنجه‌های غیر قابل تحمل و ... همه آنها بسهولت متهم را وادار به اقرار و یا شاهد را ناگزیر از شهادت دروغ می‌کرده است، از این رو اقرار و گواهی، قاطعیت و موضوعیت خود را از دست داد و در راه رسیدن به حقیقت قضایی، در حد یک وسیله نسبی تنزل کرد و جنبه طریقیت به خود گرفت، و در این راه «ولتر» فیلسوف فرانسوی در قرن هیجدهم، از جمله کسانی است که شیوه قاطع بودن اقرار و گواهی را مورد انتقاد سخت قرار داد و

آن را مخالف عدل و انصاف دانست.

لازم به تذکر است که در قوانین شرعی اصولاً دلایل جنبه طریقیّت دارد نه موضوعیت، و قاضی دستش در ارزیابی و سبک و سنگین کردن آنها باز است.

گفته شد، با انتقادهایی که از روش دلائل قانونی شد، دوره دلایل معنوی یا اقناع وجدان قاضی جای آن را گرفت، به این دلیل که افراد مردم اغلب در نشان دادن حالات روانی خویش صدیق نیستند و همه یک نوع علامت را به کار نمی‌برند، از این رو بخصوص قاضی جزایی در حقوق امروز دستش در ارزیابی دلایل باز است، هر چند قاضی حقوقی نیز می‌تواند دلایل را ارزیابی کند و ارزش و اعتبار شهادت بسته به نظر اوست، لکن بیشتر از قاضی جزایی پایبند دلایل است، در حقوق امروز قاضی جزایی حتی می‌تواند متهمی را که به جرم خود اقرار کرده براساس دلایل دیگر تبرئه کند. اقناع وجدانی در امور کیفری باید همواره به نفع متهم تفسیر شود.

در نیم قرن اخیر، اکتشافاتی در علوم پدید آمده که موجب شده برخی دوره دیگری را در دلایل حقوقی و کیفری پیش‌بینی کنند که در آن دلایل علمی جایگزین دلایل قانونی و یا معنوی شود، و طبیب و روانشناس و جرمشناس دستیار قاضی شوند، مبنای این فرضیه، تجربه‌های علمی اواخر قرن گذشته درباره وقوع جرم هم ازلحاظ دلایل و هم از جهت عوامل فردی و اجتماعی است، روانشناسی با همه شاخه‌های آن، پزشکی قانونی و روانپزشکی، استفاده از ضبط صوت (برای نوشتن پرسشها و پاسخها)، استفاده از فیلم و وسائل مخابراتی، انگشت‌نگاری، داروسازی و شیمی (برای تجزیه دلایل جرم مثل: لکه خون، تعیین گروه خونی و نوع سم و میزان مصرف الکل) و کالبدشکافی جسدی که فوتش مشکوک است و ... همه در پدید آمدن دوره دلایل علمی مؤثر خواهند بود.

لکن با این همه هنوز در قوانین دنیا، قاضی مکلف به تبعیت از نظر کارشناس نیست، نظر کارشناس جنبه طریقیت دارد نه موضوعیت، و درصورتی که عقیده کارشناس با اوضاع و احوال

محقق و معلوم مسأله موافقت نداشته باشد، دادگاه متابعت آن عقیده را نمی‌کند، زیرا کارشناس چه بسا در ارائه نظریه دچار اشتباه علمی و یا تهدید و تطمیع شده باشد، با این همه کارشناسی امروز در عمل جای خود را باز کرده و پایه بسیاری از احکام دادگاهها را تشکیل می‌دهد، زیرا دلایل کتبی مثل اسناد و مراسلات و علایم مادی واقعه، ضعف شهادت یا اقرار انسانی را ندارند. درواقع اینها شهود صامت قضیه‌اند و درعین حال صادقانه سخن می‌گویند.

ازلحاظ ماهیت حقوقی، کارشناسی عبارتست از شهادت به معنی اخص، شاهدی که اطلاعات فنی و تخصصی را که قاضی قادر به تشخیص آن نیست، و یا تشخیص آن وی را از کار اصلی باز می‌دارد و بنابراین نمی‌تواند دخالت کند، دراختیار وی قرار می‌دهد.

کارشناسی چنان‌که معلوم است همه علوم را تقریبا دربر می‌گیرد، علومی که با اجتماع و انسان رابطه مستقیم دارد. انواع مختلف دارد ازقبیل: پزشکی و شاخه‌های آن، داروسازی، عکاسی، مهندسی، حسابداری، خط شناسی و غیره.

در اینجا مناسب است که اشاره‌ای به یکی از کاربردهای کارشناسی در علم حقوق بشود، در بیشتر کشورها، امروز مسؤولیت متهمی را که مبتلا به جنون است، به طور کامل منتفی نمی‌دانند، زیرا دانش پزشکی به ثبوت رسانده که جنونی که موجب زوال کامل عقل است، یکنوع بیش نیست، و در دیگر موارد، چند درصد موجب زوال عقل می‌شود، پیشرفتهای جدید پزشکی، میزان جنون متهم را تعیین می‌کند و قاضی به نسبتی که جنون کمتر باشد کیفر سنگینتری برای متهم تعیین می‌کند و به نسبتی که بیشتر باشد کیفر سبکتری درنظر می‌گیرد.

این مطلب به عنوان «مسؤولیت ناتمام» در حقوق بیشتر کشورها پذیرفته شده است، آیا در شریعت اسلام، دلائلی وجود دارد که قبول این نظریه را با اشکال مواجه نکند؟ مگر نه اینست که صغیر ممیز (طفلی که میان 12 تا 15 سال دارد) اگر مرتکب جرمی شود کیفرش با شخص بالغ متفاوتست، و «حد» بر وی جاری نمی‌شود بلکه «تعزیر» یعنی تادیب می‌شود، و مگر نه این است که زنای جوان با افراد سالمند حکمی متفاوت دارد، بنابراین به نظر می‌رسد شاید بتوان برای آنان که مجنون نیستند، لکن به درجاتی دچار کم‌عقلی، سفاهت و بلاهتند و یا اعصابی بسیار متشنج و تحریک‌پذیر دارند، کیفری سبکتر از آنان که سالم و عاقل و مختارند،

وضع کرد و قاضی را در تعیین کیفر به نسبت میزان عقل و شعور و اختیار افراد راهنمایی کرد، زیرا در تعیین کیفر دور از انصاف و عدالت است که افراد کم هوش و کم عقل را در ردیف افراد باهوش و عاقل قرار داد، زیرا ازنظر هوشی آنان واجد خصوصیات کودکانند، به هر تقدیر به نظر می‌رسد که این نظریه نوعی اجتهاد درمقابل نص و یا گونه‌ای استحسان و یا قیاس مستنبط العله باشد و آن‌جا که موضوعات احکام شرعی که ازسوی شارع تحدید و تفسیر نشده باشد تعیین آنها موکول به نظر عرف است بنابراین در تشخیص جنون و اغما (بیهوشی) نظر عرف مقبول و متبع است⁽¹⁾.

نتیجه و خلاصه

از آن‌جا که قاضی بیانگر چشم‌بسته و آلت بی اراده قانون نیست؛ از آن‌جا که جمود بر الفاظ قانون و مراد و منظور قانونگذار در حل مشکلهای روزانه، ناتوانست و مؤید این ادعا سه نقیصه بارز قانون است که عبارتند از: نارسایی، عمومیت، ثبات، از آن‌جا که دوره «کلاسیک» جایش را به عصر آزادی اندیشه‌های علمی سپرده و دوره جمود منطق ارسطویی با تجدید حیات علمی، سپری شده و روشهای تجربی و عینی جای آن‌را گرفته و در عمل راه‌حلهای عینی و تجربی با واقعیتهای زمان هماهنگتر است و از ضرورتهای عصر ماست و حقوق و عدالت پیشرفتهای علمی را به خدمت گرفته‌است، و از آن‌جا که دوره دلایل قانونی بویژه در حقوق کیفری، جایش را به تحولات اجتماعی و علمی عصر سپرده‌است ... و همه اینها نوید ظهور دوره‌ای را می‌دهد که حقوق در مسیر علوم تجربی قرار گیرد و یا از دستاوردهای آن بیش از پیش و به نحو احسن استفاده شود، بنابراین فلسفه نسبیت و تجدید نظرخواهی در حقوق موجه است. مؤید این نظر مطالبی است که در گفتار یکم آمده‌است.

گفتار سوم :سیر تحول مبانی استنباط

اشاره

روش پژوهش در مبانی استنباط - که مقدمه فقه شناسی است - از آغاز تاکنون، دستخوش دگرگونیهایی شده، که تفصیلی دراز دارد، در اینجا اشاره‌ای کوتاه به آن می‌شود⁽¹⁾.

معنی واژه‌هایی که در شریعت به کار می‌رفت، در آغاز روشن بود و شنونده به مقصود و منظور و کاربرد آن پی می‌برد، وجوب و حرمت، استحباب و کراهت و اباحه دستورها آشکار بود، اگر گهگاه به مشکلی برخورد می‌شد به پیامبر (ص) و یا اصحاب مراجعه و رفع اشکال می‌شد، درحالی که بعدها به دلیل دگرگونیهایی که در زبان و مناسبات اجتماعی پدید آمد و دامنه حکومت مسلمانان در دنیا گسترش یافت و کشورهایی به قلمرو آنان افزوده شد، و نیز به دلیل دوری از مراجع نخستین که قولشان حجت و قابل استناد بود، تاریکیها و ابهامهایی در عمل پیش آمد که بویژه در امر قضا و دادرسی مسائلی را پدید آورد، بنابراین برای آشکارساختن مقصود و منظور اصلی شارع و راه‌حل قضایا ناگزیر بحث و بررسی در واژه‌ها و معانی و اشتقاق لغات به میان آمد، تا مثلا در عقدها از به کار بردن واژه‌های مشترک یا غیر صریح و مبهم و مجمل خودداری شود و شکل و قالب هر عقد معلوم باشد.

پس از رحلت پیامبر اکرم (ص) درباره استنباط احکام، روشهای گوناگون و پراکنده پدید آمد برای رفع این تشتت و پراکندگی دانشهای دینی تدوین شد، مجموعه این دانشها را «فقه» نامیدند؛ لکن به دانشهای اعتقادی که علم کلام بیشتر بررسی استدلالی آنها را عهده‌دار بود، «فقه

اکبر» می‌گفتند، با این حال بعدها هریک از این شاخه‌ها نامی خاص پیدا کرد.

در بخش «عقود و ایقاعات» از فقه، اصولا عرف و عادت موجود مورد تایید واقع شد و اتکای شارع مقدس در باب معاملات بر عرف و عادت، موجب شد که نیازی به ذکر جزئیات ازطریق نصوص نباشد، از اینرو و به دلیل قلت نصوص، میدانی وسیع در قرون متمادی برای کشف فنون و ابزارهای استنباط باز شد و تسلط کامل بر فنون مزبور به فراوانی راههای اجرای عدالت کمک می‌کرد، تا آن‌جا که احکام معاملات، بیشتر از عرف مایه گرفتند برخلاف عبادات که چون حالت تاسیسی دارند عرف و عادت در آنها تاثیری نداشت.

در حوزه علم کلام، در دوره عباسیان ترجمه کتب طب و فلسفه و علوم دیگر از سریانی به عربی به وسیله نسطوریان و ترجمه فلسفه‌ای که در اسکندریه تدریس می‌شد و ترکیبی از فلسفه اشراق و مشاء بود، در برخورد با افکار شرقی که نوافلاطونی بود، روش استدلال تازه‌ای پدید آورد؛ بخصوص معتزله که در هر چیز به بررسی و استدلال می‌پرداختند، مثلا: درباره صفات خدا، که اراده خدا عین ذات اوست یا مغایر با آن؟ آیا طلب واقعی عین اراده است؟ و ... این استدلالها، رفته رفته از علم کلام وارد اصول فقه شد و «عینیت» یا «غیریت» قصد و رضا در عقود، بحث‌انگیز شد، چنانکه گروهی به هواداری از معتزله معتقد به عینیت و اتحاد طلب و اراده شدند و عده‌ای به طرفداری از اشاعره به غیریت آن دو اعتقاد پیدا کردند. و ... از سوی دیگر علمای اصول فقه بتدریج برای تشخیص ظهور الفاظ در بعضی از معانی ازقبیل ظهور صیغه امر در وجوب و یا صیغه نهی، در حرمت به چگونگی شکلهای آن پرداختند و در نتیجه بحث الفاظ تقریبا نیمی از کتابهای اصول استنباط را دربر گرفت.

حاصل اینکه برخورد معارف دینی با فرهنگ و فلسفه یونان بخصوص در عهد مأمون و منصور عباسی، موجب بیداری مسلمانان شد تا از مبانی دین در برابر فرهنگ جهان آن روز دفاع کنند، و پیامد این تلاشها، پایه‌گذاری اصول استنباط، علم کلام و بویژه عرفان است، در این میان دانشمندانی که اکثریت قریب به اتفاق آنها ایرانی بودند مکتبهای فقهی و روشهای استنباط گوناگون را پدید آوردند⁽¹⁾.

باری، هرچند مبانی استنباط بر درک مفاهیم عادلانه و هماهنگی با آن استوار بود، لکن دیری نپایید که به دلیل تعصب و یکسونگری تند و شدید گروهی از فقه‌شناسان، هر نوع تحقیق در مبانی

دیگر و یا دخالت عقل ممنوع شد، شاید جذبه معنوی مذهب و یا ترس از عوام اینگونه تعبد و تندروی را در میان این گروه که «اخباریان» و یا «ظاهریه» نام گرفته‌اند موجب شده‌است، تا آن‌جا که بیرون از سنت، منبع دیگری به رسمیت شناخته نشود، لکن مقتضیات زندگی و اوضاع و احوال متغیر زمان، قواعدی متناسب را طلب می‌کرد، ازین‌رو برخی از فقه‌شناسان را وادار به ابتکار روشی کرد که هم با توسعه و دگرگونی جامعه‌ها، هماهنگ باشد و هم مبانی فقهی صیانت شود و آن کشف و تدوین اصول استنباط بود، اما در این میان مکتبهایی پدید آمد که جنبه افراط و یا انحراف به خود گرفت، که به آنها اشاره می‌کنیم.

مکتب فلسفه‌گرایان

تاثیر منطق و فلسفه در روشهای استنباط و مکتبهای فقهی، بی‌گمان محاسنی داشت، زیرا فلسفه در آدمی سعه صدر و بلنداندیشی و باریک‌بینی و موشکافی پدید می‌آورد، و از سوی دیگر در افکار و اصول پراکنده و ناسازگار، نظام و کلیت و سازگاری ایجاد می‌کند، لکن از آن‌جا که هرگاه چیزی از مرز و حد خود تجاوز کند و یا به کمال خود رسد، آغاز نابودی و پایان آن فرا رسیده‌است⁽¹⁾و از آن‌جا که حقوق بیشتر با تجربه و عمل سروکار دارد تا منطق و فلسفه، پس، این روش استنباط مسائل را از واقعیتهای زندگی دور و فراگرفتن آن را نیز دشوار می‌کرد.

می‌دانیم که افلاطون کلیات را موجود واقعی و اصل می‌دانست و جزئیات را موهوم می‌پنداشت. ارسطو جدایی کلیات را از جزئیات در ذهن می‌پذیرفت نه در عالم خارج، لکن به هر صورت در میان شکلهای استدلال آنچه بدیهی الاستنتاج بود، قیاس بود که از کلی به جزیی می‌رسید، بنابراین پژوهش در حقوق، برخلاف سرشت اصلی خود، جنبه درون‌گرایی پیدا

کرد⁽¹⁾. درحالی که منابع معرفت در حقوق ازجمله بر تاریخ و طبیعت و تجربه استوار است و حاصل اینکه این انحراف، پیامد غور بیش از اندازه لازم در فلسفه بود که تکلیفهای لازمتر را به باد فراموشی می‌سپرد. ناگفته نماند که پیش از انتقاد فیلسوفان غربی از منطق ارسطویی، عارفان ما به نقاط ضعف آن پی برده بودند، ابوسعید ابوالخیر به ابن‌سینا گفته‌است: «بر فلسفه اعتماد مکن، زیرا در منطق، شکل اول قیاس، از همه بدیهی‌تر است و حال آن‌که در آن دور باطل نهفته است، زیرا فهمیدن نتیجه موقوف بر ثبوت کبری است و ثبوت کبری بدون فهم نتیجه میسر نشود⁽²⁾».

توضیح این که وقتی می‌گوییم: پرویز انسان است، همه انسانها فانی‌اند، پس پرویز فانی است، کبرای این قیاس چون محمول را به همه افراد موضوع خود نسبت می‌دهد، مصادره به مطلوب می‌کند و حقیقت نتیجه خود را مسلم می‌انگارد.

مکتب اخباری و ظاهری (مکتب الفاظ) و مکتب اجتهاد

نخستین کسی که منابع فقه را منحصر در کتاب و سنت کرد، «داودبن علی ظاهری» از اهل سنت است و چون تنها ظاهر کتاب و سنت را حجت می‌دانست ازین رو به ظاهری معروف شد، وی در اوائل سده سوم هجری می‌زیسته‌است.

«ابن‌خلدون» در زمینه تطور فقه می‌نویسد: «در زمان صحابه و صدر اسلام کسانی اهل فتوا شمرده می‌شدند که حامل قرآن و عارف به ناسخ و منسوخ و محکم و متشابه بودند و بدین مناسبت ایشان را «قراء» می‌خواندند، چه آن‌که امت عرب بی‌سواد و امی بود و قراءت قرآن به نظر ایشان کاری‌شگفت می‌نمود، لکن چون اسلام توسعه یافت و کتابها فراوان و فقه کامل شد، نام حافظان و قاریان قرآن به فقیهان و عالمان مبدل گشت. پس دو طریق در میان فقیهان پدید آمد:

1- مکتب اهل رأی و قیاس (فقیهان عراق).

2- مکتب اهل حدیث (فقیهان حجاز).

در عراق به دلیل دوری آن از مرکز دین، حدیث کم بود، ازین رو اهل عراق بیشتر به قیاس روی آوردند و به واسطه مهارتی که در آن پیدا کردند، بنام «اهل رأی» خوانده شدند، پیشوای عراق، ابوحنیفه و پیشوای مکتب حجاز، مالک‌بن انس و پس از وی شافعی است.

دیری نگذشت که دسته‌ای از عالمان به مخالفت با قیاس برخاستند و عمل به آن را باطل و مدارک و دلائل استنباط را به «نصوص» و «اجماع» منحصر ساختند، پیشوای این گروه «داودبن علی» و پسرش «محمد» و اصحاب آن دو بودند و این طایفه را «ظاهریه» گویند ...

سه مذهبی که یاد کردیم، مذهب مشهور جماعت کثیری در میان امت بود لکن مذهب ظاهری کم‌کم از میان رفت و پیروانی برای آن باقی نماند و عقایدشان تنها در کتابها باقی مانده‌است، حتی «ابن حزم اندلسی» با آن مقام شامخ که در حفظ حدیث داشت، چون به مذهب ظاهری گروید، مورد خشم مردم واقع شد به طوری که کتابهای او متروک ماند ... و اکنون بجز مذهب اهل رأی (عراق) و اهل حدیث (حجاز) مذهب دیگری به جای نمانده‌است.

اما پیشوای عراق ابوحنیفه نعمان‌بن ثابت است که مذهب حنفی را پایه‌گذاری کرد، و پیشوای حجاز مالک‌بن انس است که امام اهل حدیث است، او علاوه‌بر مدارک و دلایلی که درنظر دیگران برای استنباط احکام مورد اعتبار واقع شده دلیل دیگری را معتبر دانسته و آن عبارت است از «عمل اهل مدینه» زیرا ایشان در کارها تابع پیشینیان خود می‌شدند تا برسد به نسلی که با پیامبر معاصر و معاشر بوده و از وی دستورها را آموخته‌اند.

بسیاری گمان بردند که این «اجماع» است ولی مالک آن‌را انکار می‌کرد زیرا «اجماع» تنها اختصاص به مردم مدینه ندارد، بلکه شامل همه امت می‌شود، و باید دانست که اجماع عبارت از اتفاق و همرأیی بر امری دینی از روی اجتهاد است. و مالک رفتار مردم مدینه را نه از این جهت بلکه از این حیث معتبر شمرده است که نسلی با مشاهده رفتار نسل پیشین رفتار آنان را بعینه پیروی کند تا به شارع (ص) منتهی شود و آوردن این مسأله در باب اجماع نیکوست ...

پس از مالک، «محمدبن ادریس شافعی» از حجاز به عراق رفت و با اصحاب امام ابوحنیفه ملاقات کرد و از آنان بسیاری از اصول را فراگرفت و طریقه حجازیان را با عراقیان درآمیخت و مذهب خاصی پدید آورد و با بسیاری از شیوه‌ها و عقاید مالک به مخالفت برخاست.

پس از محمدبن ادریس، «احمدبن حنبل»، که از بزرگان اهل حدیث است قیام کرد، اصحاب او با سرمایه فراوانی که از حدیث داشتند از اصحاب ابوحنیفه استفاده کردند و مذهب حنبلی که چهارمین مذهب اهل سنت است پدید آمد.

تقلید، منحصر به این چهار تن شد و باب اجتهاد و اختلاف و طرق آن مسدود گردید...⁽¹⁾

«ابن‌خلدون» - که بخشی از نظرهای او را آوردیم - خود از اهل سنت است و شاید به منابع امامیه دسترسی نداشته‌است، زیرا روشن است که تشیع نه یکی از چهار مذهب مذکور است و نه اجتهاد را منع کرده‌است.

اما در میان امامیه سیر تحول فقه و علم استنباط چگونه بوده‌است؟ گفته شد، تا زمان دسترسی مردم به امام، کمتر پای اجتهاد و استنباط به میان می‌آمد، لکن چون دوره غیبت کبری فرا رسید، گروهی با استناد به قرآن و روایات، در مسائل مطروحه به استنباط شخصی دست می‌زدند و در این میان دسته‌ای از امامیه با قواعد استنباط به مخالفت برخاستند و تنها قرآن و اخباری را که از اهل بیت رسیده بود، شایسته پیروی دانستند و پاره‌ای از ایشان به اندازه‌ای به جانب افراط گراییدند که حتی عمل به ظاهر قرآن را نیز تحریم کردند! و تنها اخبار را مناط دریافت حکم شرعی قرار دادند، درنتیجه این وضع در میان امامیه دو مکتب پدید آمد: 1- اخباری 2- اصولی.

در کتاب: «روضات الجنات» فرقهای این دو مکتب به تفصیل آمده که به برخی از آنها اشاره می‌شود:

1- اجتهاد ازنظر مجتهد واجب عینی و یا کفایی است، درصورتی که از نظر اخباری حرام است و فقط باید از روایات مسائل عملی را فرا گرفت! 2- مجتهد به دلائل چهارگانه (کتاب، سنت، عقل، اجماع) تمسک می‌جوید درحالی که اخباریان تنها به دلیل دوم و برخی به دلیل اول و دوم اکتفا می‌کنند، لکن دسته اخیر دلیل اول را به کمک سنت معتبر می‌دانند.

3- اخباری به صدور اخبار با قاطعیت نظر می‌دهد و عمل می‌کند، درصورتی که مجتهد در صدور اخبار با تردید می‌نگرد و درستی و نادرستی آنها را بررسی می‌کند.

4- مجتهد رسیدن به مرحله اجتهاد را منوط به دانستن زبان عربی، اصول، منطق، رجال و غیره می‌داند، لکن اخباری فقط دانستن زبان عربی را کافی می‌شناسد.

5- اخباری، حدیث «علیناالقاء الاصول و علیکم بالتفریع» را تطبیق قاعده بر مصداق می‌داند، درحالی که اصولی، اجازه استنباط و برداشت را از آن استخراج می‌کند و ازدیاد مسائل نوظهور را مؤید نظر خود می‌داند.

6- مجتهد سکوت قانون را زیر عنوان «مالانص فیه» قبول دارد، بنابراین با استنباط خود این خلأ را پر می‌کند، درصورتی که اخباری می‌گوید: جایی که شریعت درباره خسارت خراش

پوست بدن، نص دارد، بنابراین سکوت قانون را نمی‌پذیرد.

7- مجتهد، «تنقیح مناط قطعی» را جایز می‌داند، اخباری آن را به دلیل اینکه «قیاس» است رد می‌کند⁽¹⁾.

بنابراین، می‌توان گفت، اخباری در میان امامیه و ظاهری در میان اهل تسنن، به دلیل تعبد و جمود بر پوسته واژگان، مکتبی لفظی پدید آورده‌اند.

پیشوای اخباریان، محمد امین استرآبادی (متوفی 1026 ه . ق) بود که پیروانی بسیار، بخصوص در کربلا و نجف داشت، لکن در برابر مبارزه‌های مجتهدان، رفته رفته شکست خورد و میدان را برای رقیب باز گذاشت، درواقع اخباریان، جناحی بسته و واپس‌گرای یا بگفته درست‌تر محقق نائینی: «حاملان شعبه استبداد دینی» بودند⁽²⁾، که جبر و ضرورت زمان و پویایی جامعه و درنتیجه نهاد متغیر حقوق و اخلاق را نمی‌شناختند.

اما ویژگیهای نظری مکتب اجتهاد عبارت است از: استناد بدلیل عقل گاه تا سرحد تشریع و عمل به «ظنون خارج از علم عادی⁽³⁾»، استناد به قاعده اضطرار و حاجت عمومی، عمل برطبق قواعد عدل و انصاف و تنفیذ عرف در موارد سکوت نص و استفاده از فرضهای قانونی یا اصلهای عملی و ... که به آنها در این دفتر اشاره خواهد شد.

مکتب تفسیر واژه به واژه

معنی آن باشد که بستاند ترا

بی‌نیاز از نقش گرداند ترا

معنی آن نبود که کور و کر کند

مر ترا بر نقش عاشقتر کند

مولوی - مثنوی دفتر دوم

صورت الفاظ را چون پشه دان

معنی آن عنقای لاهوت آشیان

صورت ار معنی پذیرد کامل است

ور ندارد معنی او بی‌حاصل است

صفی علیشاه - زبده‌الاسرار

چنانکه گذشت، مکتب تفسیر لفظی و استنباط فنی قانون در اروپای سده هیجدهم به دلیل ناهماهنگی با نیازهای جامعه، رفته رفته از نفوذ و قدرتش کاسته شد، در این مکتب ملاحظه‌های ادبی پیرامون مواد قانون و سنجش مواد سابق و لاحق با یکدیگر و جز آن، وسیله استنباط بود، لکن بر اثر شکست این مکتب، مکتب ملاحظه‌های علمی جایگزین و یا مکمل آن شد، افراط برخی از فقیهان در باب اعتبار الفاظ، یادآور مکتب تفسیر لفظی در اروپاست.

فایده و لزوم بهره‌گیری از قواعد لفظی بخصوص در امر قضا و اصالت آن قابل انکار نیست، لکن جایی که باید مشکلها و مجهولهای قضایی را به کمک علم و عقل و تجربه حل و فصل کرد و در قالب قانون ریخت، یاری جستن از قواعد لفظی آن هم بیش از اندازه لازم، انحراف از خط اصلی هنر استنباط و عدالتخواهی است.

کار آنان‌که بی‌توجه به منابع دیگر حقوق، بر تفسیر واژه به‌واژه قانون تکیه می‌کنند، بی‌شباهت به اخباریان نیست! دکتر جعفری لنگرودی می‌نویسد: «بیشتر فقهای جمهور که عقد ضمان را تضامنی (ضم ذمه به ذمه) می‌دانند به یکی از دو دلیل لفظی، متوسل شده‌اند:

الف - ضمان، مشتق از (ضمن، یضمن) است یعنی بموجب عقد ضمان، ذمه مدیون اصلی در ضمن ذمه ضامن، قرار می‌گیرد باوجود اینکه ذمه خود مدیون اصلی هم کماکان، مشغول است! ب - ضمان، مشتق از (ضم، یضم) است، یعنی ذمه ضامن، ضمیمه ذمه مدیون اصلی می‌شود! این طایفه فکر نمی‌کنند که غیر از ملت عرب، سایر مردم جهان هم عقد ضمان تضامنی دارند و لغت آنان، با این اشتقاق وفق نمی‌دهد! اکثریت فقهای جمهور می‌گویند: عقد ضمان، عقد وثیقه است و بدون تضامن، وثیقه حاصل نمی‌شود، این استدلال عقلی است که بر سنجش مصالح، متکی است و کار درستی است و سخنان

مکتب الفاظ، در عقد ضمان باد و هواست⁽¹⁾».

باری فقه‌شناسان بیشتر مذهبها دریافتند که صیغه‌های امر و نهی در قرآن واژه به‌واژه تفسیر نمی‌شود، برخی از آنها مفهوم بهتریابی دارد و لزوم قطعی را نمی‌رساند، و بنابراین چنان احکامی نیستند که اجرای آنها واجب باشد، مثلا بسیاری از صیغه‌های امر در قرآن دلالت بر استحباب و در بسیاری جاها، نهی دلالت بر کراهت دارد (مثل سوره جمعه آیه 10 و سوره نساء آیه 3 که امر است و دلالت بر استحباب دارد.) به گفته عارف قرن هفتم عزیزالدین نسفی: «هر که خواست از لفظ به معنی رود، لفظ سبب گمراهی و دوری وی گشت و هرکه از معنی به لفظ آمد، لفظ سبب هدایت و نزدیکی وی شد، یعنی هرکه به ریاضات و مجاهدات در صحبت دانایان از راه کشف و عیان، معانی و حقیقت چیزها را دریابد، الفاظ به هر اصطلاحی که باشد حجاب وی نشود بلکه سبب زیادتی علم او گردد و هرکه از لفظ به معنی رود، می‌آید که یک حقیقت را ده چیز داند و در کثرت و سرگردانی افتد⁽²⁾».

اصولاً عبارت برای معانی مادی به کار می‌رود و قادر به بازشناسی عالم معنی و روح نیست ازین روست که ما از راه مجاز و استعاره و به کمک شعر و کلام موزون و آهنگین کوشش می‌کنیم که نقص کلام را جبران کنیم.

مکتب حقوق فطری و نظام فلسفی آن

پیش از این درباره حقوق فطری (طبیعی) اشاره‌هایی شده، اکنون دوباره آن را بررسی می‌کنیم، خواجه نصیرالدین طوسی می‌گوید: «مبادی افعال بشر که مقتضی نظام امور ایشان بود، دراصل یا طبع باشد یا وضع. اما آنچه مبدأ آن طبع بود به اختلاف ادوار و آثار متبدل نشود و آنچه مبدأ آن وضع بود، اگر سبب وضع رأی جماعتی بود، بر آن آداب و رسوم گویند و اگر سبب آن اقتضای رأی بزرگی بود مؤید به تایید الهی، مانند پیامبر یا امام، آن را نوامیس الهی خوانند و این نیز بر سه گونه باشد، اول آنچه راجع بود با هر نفسی به انفراد مانند عبادات، دوم آنچه راجع بود به اهل منازل به مشارکت مثل مناکحات و معاملات، سوم آنچه راجع بود به اهل شهرها و

اقلیمها مانند حدود و سیاسات و این نوع علم را فقه خوانند و چون مبدأ این جنس اعمال وضع است به تقلب احوال و تطاول روزگار و تفاوت ادوار در تبدل افتد⁽¹⁾».

پس بنا به عقیده «خواجه» منشأ و خاستگاه کارهای آدمی یا طبع است یا وضع، یعنی یا حقوق فطری و طبیعی است و یا حقوق وضعی و قراردادی، آنچه سبب آن وضع است، مثل معاملات و مناکحات و حدود و سیاسات، همگی به دگرگونی زمانها و مکانها و دولتها و ملتها تغییر می‌یابند، و آنچه براساس فطرت و طبیعت است ثابت و تغییرناپذیر می‌ماند.

گفتنی است که تقسیم‌بندی خواجه در قرن ششم هجری با تقسیم‌بندی امروز حقوقدانان دنیا بدرستی منطبق است، تقسیم‌بندی خواجه از آن‌جا سرچشمه می‌گیرد که میان فطرت و عادت فرق گذاشته شود، فطریات و صفات، قابل تغییر و تبدیل نیستند، فطیر چیزی است که بی‌مایه و بسیط باشد، پس فطرت یا سرشت چیزی است که خود مبدأ و سرچشمه است، آنچه خود مبدأ است چگونه دگرگونی می‌یابد؟ درحالی که حقوق وضعی و تشریعی و یا عادی از محسوسات سرچشمه می‌گیرد و محسوسات قابل دگرگونی است.

از پیامبر اکرم نقل کرده‌اند که: «بعثت لرفع العادات لالرفع الصفات و بعثت لبیان الاحکام لا لبیان الحقیقة»⁽²⁾یعنی «من برای برداشتن و تغییر عادتها آمده‌ام نه صفات و برای بیان احکام آمده‌ام نه بیان حقیقت.» اگر این حدیث از صحت و اصالت برخوردار باشد بنابر مفاد آن فطرت و صفات ذاتی آدمی تغییرپذیر نیست بلکه عادات قابل تغییر است، (در آیه 31 سوره روم آمده‌است: «فطرت و نهادی که خدا مردمان را برآن نهاد؛ خلقت خدا دیگر شدنی نیست») و در حدیث آمده‌است که: «کل مولود یولد علی الفطره ولکن ابواه یهودانه و ینصرانه و یمجسانه.» دکتر جعفری لنگرودی می‌نویسد: «درحال حاضر در کشور ما حقوق فطری یا حقوق طبیعی، موضوعی است که در محافل علمی شناخته شده‌است اما از راه ترجمه حقوق خارجی.

آیا در حقوق اسلام، حقوقدانان آن را می‌شناختند؟ سه مسأله ذیل نشان می‌دهد که آنان با فکر حقوق فطری آشنا بوده‌اند:

اول - اصل اباحه یا آزادی اراده - ... عده‌ای از مؤلفان قدیم این مسأله را با این عبارت طرح کرده‌اند: آیا قبل از نشر قوانین شرع، در جهان، آزادی اراده افراد انسان در کارها و بهره‌وری‌ها از اشیای موجود در طبیعت، شناخته شده بود؟

این صورت مسأله نشان می‌دهد که آنان قبل از ورود شرایع و ادیان، حقوقی برای افراد انسان می‌شناختند که جز حقوق فطری چیزی نبوده‌است.

نتیجه - مقصود از حقوق فطری و طبیعی در اینجا حقوق خارج از قلمرو ادیان و شرایع است.

دوم - حقوق ذاتی - گفته‌اند حق ولایت پدر و جد بر فرزند و نوه صغیر، ولایت ذاتی است. در اینجا ولایت ذاتی و یا ولایت قهری که دو اصطلاح مسلم حقوق اسلامی است چیزی جز حقوق فطری نمی‌تواند باشد.

سوم - سرانجام حقوقدانان اسلامی تصریح به نمونه‌های حقوق فطری کرده و استصحاب را ازجمله حقوق فطری شمرده‌اند.

محقق نائینی می‌نویسد: فعمل العقلاء علی الحالة السابقة لیس لاجل الرجاء و لا لحصول الاطمینان بل لکون فطرتهم جرت علی ذلک. (فوائد الاصول - ج 4 ص 118).

یعنی برپایه حالت سابقه رفتار کردن (که معنی اصل استصحاب است) نه از آن روست که قلب انسان در گرو حالت سابقه باشد یا اطمینان به وجود وضع سابق داشته باشد بلکه این موضوعی فطری و ارتکازی (ثبات‌یافته) است. پس استصحاب که یک فرض قانونی است در فطرت انسان، نهفته است. شاید اصل برائت هم‌چنین باشد⁽¹⁾».

و همچنین شاید آنچه از غریزه صیانت ذات برمی‌خیزد، مثل دفاع از نفس، ناموس و مال جزء حقوق فطری باشد، هرچند تاکنون حقوق فطری احصاء نشده است.

ناگفته نماند، که در طبیعت، قوانین ثابتند لکن در موجودات زنده تکامل می‌یابند و در تغییرند، حال اگر قوانین اجتماعی برخاسته از فطرت و سرشت آدمی باشد، ثابت و تغییرناپذیر است و اگر از فطرت و طبیعت آدمی برنخاسته باشد، ناگزیر متغیر است. و آیه کریمه: فطره‌اللّه التی فطر الناس علیها لاتبدیل لخلق اللّه (آیه 31 سوره روم) مشعر بر این معنی است.

درواقع قانونهای سرشتی و عقلی با هم یکی هستند و هرکه از قانونهای سرشت تبعیت کند از خرد پیروی کرده‌است.

به عبارت دیگر، حیوان تابع و محکوم غریزه است ازین‌رو در زندگی او ثبات و سکون و یکنواختی فرمانرواست، درحالی که آدمی صاحب اراده و اختیار است و زندگیش دستخوش

تنوع و اختلاف و تغییر و تکامل است و هر روز با مسائل تازه و رویدادهایی جدید روبروست.

بنابراین سیر تکاملی حیات آدمی تعطیل‌بردار نیست، لکن آن دسته از افعال آدمی که غریزه و فطرت در آنها دخالت بیشتری از اراده دارد، به همان نسبت از ثبات و دوام بیشتری برخوردار است، بنا به مراتب برای مسائل و رویدادهای تازه حقوقی - که از شمار بیرون است - باید با وساطت عقل و علم و توجه به مصلحت اجتماعی زمان راه حلی مناسب و عادلانه پیدا کرد، و با عنایت به اصول ثابت که برمبنای فطرت استوار است به مدد قوه استنباط و ملکه اجتهاد، قواعد تطبیق و هماهنگی آنها را با زندگی روزمره هر عصر و احراز خیر و مصلحت اجتماعی به دست آورد⁽¹⁾.

گفتار چهارم :قوانین غایی (آرمانی) و قوانین علّی(تجربی و عملی)

قانونی که ریشه فطری دارد، مانند قانون مادی و طبیعی تابع اصل علت و معلول است. و از این رو به آن قانون علّی هم می‌توان گفت. زیرا از اراده بر نخاسته است، بنابراین مقصدی در خود دارد نه در بیرون، مقصد زناشویی خود آن است، هر چند نتیجه‌اش بقای نوع باشد و دفاع از نفس مقصدی در خود دارد هر چند نتیجه‌اش حفظ نظم باشد، لکن اعمالی که بر اساس وضع و قرارداد انجام می‌شوند، هدفی در بیرون از خود دارند، زیرا از اراده آزاد برخاسته‌اند. در طبیعت، اصل تقدم علت بر معلول فرمانرواست، لکن در اعمال وضعی و قراردادی، اصل غاییت و تقدم معلول بر علت جاری است، بگفته «لوکنت دونویی» علم با «چگونگی» سر وکار دارد نه با «چرایی»⁽¹⁾. علم در پی آن نیست که جهان را دگرگون کند بلکه به حالت انفعال جهان را می‌پذیرد، در حالی که خواست و اراده آدمی کوشش در دگرگونی جهان دارد تا آن را با خود سازگار کند. فرق میان فلسفه با علم، در همین جا است، فلسفه می‌کوشد تا دنیا را «با معنی» کند، در حالی که علم در پی آن است که در جهان، «معنی» پیدا کند و بروشنی محسوس است که «با معنی کردن» با «پیدا کردن معنی» دو مقوله‌اند. فلسفه در جهان پیچیده در پی افکندن نظامی از معانی مجرد است و علم در صدد کشف قوانین.

حافظ می‌گوید : «فکر هر کس به قدر همت اوست» چرا؟ زیرا فکر اگر خودبخود، سازنده بود، نیازی به همت نداشت، فکر روابط موجود را می‌بیند و بیان می‌کند، بخودی خود خلاّق

نیست، و دگرگونیی را سبب نمی‌شود، بر عکس آنچه آفریننده است، همت، عشق، ایمان و احساس ارزش است که اراده را در اختیار دارد و آن را به عمل وا می‌دارد، عشق از آنچه هست خبر نمی‌دهد بلکه از آنچه باید باشد و از نو باید پدید آید، دم می‌زند. عالم اندیشه، تابع قانون علیت (تقدم علت بر معلول) است، اما در فلسفه ارزش، چون هدف خارج از خود است لذا معلول بر علت تقدم دارد. عمل، کار عشق است، «کار خردمند نیست»، تجلی عرفان در این مقوله شگفت انگیز است:

حافظ می‌گوید:

جناب عشق را درگه بسی بالاتر از عقل است

کسی این آستان بوسد که جان در آستین دارد

و یا :

قیاس کردم و تدبیر عقل در ره عشق

چو شبنمی است که در بحر می‌کشد رقمی

مولوی آشکارتر می‌گوید :

زین خرد، جاهل همی باید شدن

دست در دیوانگی باید زدن

آزمودم عقل دور اندیش را

بعد از این دیوانه خواهم خویش را

هست دیوانه که دیوانه نشد

این عسس را دید و در خانه نشد

پای استدلالیان چوبین بود

پای چوبین سخت بی تمکین بود

در طبیعت، هدف، نهفته و نامعلوم است، نوعی بی خبری از نتیجه حکمفرماست، حیوان بر طبق غریزه اعمالی را در مواقع معین انجام می‌دهد، بی آن که نتیجه آنها را بداند، زندگی حیوان از این جهت بی معنی است که هدف ندارد، زلزله و سیل، هدف ندارند، خود معلولند و هر گاه علت تحقق پیدا کند، وقوعشان غیر قابل اجتناب است، اما در زندگی ارادی بشر، هدف (معلول) مقدم بر علت است، نخست هدف را در نظر می‌گیرد، به آن ایمان می‌آورد، عشق می‌ورزد، برایش ارزش می‌نهد و بعد در پی رسیدن به آن به کار می‌پردازد، در واقع علت، معلول شده و معلول علت، البته علت در اینجا علت غایی است نه مادی یا صوری و یا فاعلی.

در تصور علت غایی همواره علت مقدم است لکن در عالم تحقق و وجود، همیشه مؤخر است، نشستن بر روی صندلی علت غایی ساختن آن است، که گفته‌اند : «اول الفکر آخرالعمل» علت غایی در فکر اول هر علتی در آید لکن در خارج مؤخر است.

به گفته مولوی :

اول فکر آخر آمد در عمل

بنیت عالم چنان دان در ازل

گر نبودی میل و امید ثمر

کی نشاندی باغبان هر سو شجر

میوه‌ها در فکر دل اول بود

درعمل ظاهر به آخر می‌شود

چون عمل کردی شجر بنشاندی اندر آخر حرف اول خواندی «شو پنهاور» به اندازه‌ای در این معنی غرق شده بود که به طور مبالغه آمیز، حقیقت جهان را «اراده» می‌پنداشت و تنها اراده را اصیل می‌دانست و دیگر امور را عارضی و فرعی تلقی می‌کرد⁽¹⁾. و «نیچه» به همین معنی اشاره می‌کند که : «انسان نخست چیزها را ارزش نهاد تا خویشتن را حراست کند، او معنای چیزها را آفرید، معنایی انسانی ! از این روست که خود را انسان خواند یعنی : ارزشگذار»⁽²⁾در طبیعت به دنبال علت و در آدمی به دنبال هدف باید رفت، عشق به کودک، به هنگام بیماری، مادر را به جستجوی درمان بر می‌انگیزد، درحالی که علم، شناخت وسائل رسیدن به بهبودی و شفاست، عشق به کودک علت است، و اقدام به درمان معلول؛ لکن در ذوب شدن برف و جاری شدن سیل، علت بر معلول مقدم است، و این سخن حضرت عیسی درست است که برای سعادت و نجات آدمی، اول ایمان لازمست و سپس عقل.

حضرت مسیح می‌گوید : «اندیشه‌ها و تشخیصهای ما چیزی نیست جز غروری متعفن که ریشه آن در مرداب خودخواهی نهفته است. آن سوی این مرداب، عشق و ایمان قرار دارد، و در همین سرزمین عشق و ایمان است که می‌توان به عنایت الهی امیدوار بود. تکیه بر «خرد» امکان پذیر نیست. خرد نمی‌تواند پناهگاه هستی انسان باشد، چون جایی که پای ایمان در کار باشد «روباه خرد» فرار را بر قرار ترجیح می‌دهد⁽³⁾».

قرآن در سومین آیه از سوره بقره ایمان به «غیب» را شرط لازم رستگاری دانسته است. عقل وسائل مادی را آماده می‌کند و ایمان نیکبختی معنوی را فراهم می‌سازد، حیوان مسؤلیت ندارد زیرا پیرو غریزه است، آدمی مسؤول است زیرا بیشتر افعالش ارادی است.

قوانین طبیعت مانند قوانین ریاضی جنبه «Apriori» (پیش از تجربه) دارند و بنابراین

بی‌هدفند⁽¹⁾درحالی که قوانین وضعی که ناظر بر اعمال ارادی است چون هدف دارد، محصول تجربه است.

قوانین فطری و طبیعی در زمره قوانین علّی و تجربی، و قوانین حقوقی و وضعی ازجمله قوانین غایی و آرمانی‌اند، قاعده‌ای که هدف و غایتی را طرح می‌کند، طبعا باید مقدم بر عمل باشد، زیرا حقوق می‌کوشد تا بهترین طرز سلوک را در روابط و مناسبات مردم، تا آن‌جا که ممکن باشد، تدوین و جامعه را وادار به پیروی از آن سازد، درحالی که قوانین فطری و طبیعی بی‌هدفند و ازین‌رو یکسانی و همه زمانی و همه مکانی از ویژگیهای آنهاست، تغییرناپذیرند و گویی از خارج ماده بر ماده تحمیل شده‌اند، درحالی که قوانین حقوقی تا آن‌جا که برخاسته از وضع است، تغییرپذیر است زیرا که از اراده آزاد ناشی شده و بنابراین دارای هدف مشخص و ریشه‌های فراوان در جامعه است، و چون برخاسته از وضع است، چشم‌بسته عمل نمی‌کند تا بد و خوب را با هم نابود کند، اما آن‌جا که ناشی از طبع و فطرت است، مانند قوانین مادی است که تنها از دیدگاه عینیت به موضوعها می‌نگرد درحالی که قوانین حقوقی هم از دیدگاه عینیت و هم از دیدگاه ذهنیت موضوعها را بررسی می‌کند، درواقع بر قوانین حقوقی، وقوف و شعور بشری سایه انداخته‌است، درصورتی که قوانین طبیعی، خود از خارج از شعور و وقوف بشری کشف شده و از بیرون از اراده بشر ناشی می‌شود.

بنابراین حقوق مثل قوانین جامعه‌شناسی نیست که فقط و صرفا به کشف واقع ناظر باشد، حقوق هدفی را دنبال می‌کند، که استقرار عدالت است، حقوقدان مثل یک فرمانده عمل می‌کند نه مانند یک محقّق آزمایشگاه! زیرا که به نیروهای اخلاقی و سنن جامعه در کار خود نظر دارد و از همین‌جاست که قاعده‌ای حقوقی محسوب است که مفهوم دولت نیز در آن سهمی داشته باشد.

به عبارت بهتر حقوق نیاز دارد که قدرت حاکمه پشتیبان آن باشد والاّ قوه الزام‌آور و ضمانت اجرای خود را از دست می‌دهد و تبدیل به قاعده‌ای اخلاقی می‌شود، هرچند که قانونگذار در تدوین قانون ناگزیر است که به قواعد اخلاقی حاکم بر جامعه نیز نظر داشته باشد والاّ یک قانون ضدّ اخلاق مواجه با مقاومت و کارشکنی جامعه خواهد شد.

باتوجه به اینکه قوانین علمی، عمومی و کلی و عینی است و قوانین حقوقی هم عینی و هم ذهنی است، حقوق از این حیث به هنر نزدیک می‌شود و همچون دانشی هنری جلوه می‌کند زیرا ذوق شخصی که در ادراک دخالت مستقیم می‌کند در آن اثر بسیار دارد.

مرز میان علم و هنر را مولوی در داستانی در «فیه مافیه» آورده‌است، می‌گوید: کسی پسرش را به آموختن «رمل» نزد استاد فرستاد، پس از مدتی روزی انگشتری در مشت گرفت و گفت:

«رمل بینداز و بگو تا چه در دست است؟» گفت: «گرد هست و معدنی است و سوراخی درمیان دارد.» گفت: «نشانه‌ها راست دادی، حکم کن که چه چیز است؟» پسر پس از اندیشه بسیار گفت: «سنگ آسیایی باشد.» گفت: «آخر، چندین نشانه‌های دقیق که عقول در آن حیران می‌شوند، دادی، از غایت علم؛ اما این قدر ذوق و عقل نداشتی که آسیا سنگ در مشت نگنجد!»⁽¹⁾مرز میان هنر که ذوق و قریحه می‌خواهد با علم که چندان در نفس خویش بدان نیاز ندارد از این حکایت بخوبی پیداست. و این که مولانا در مثنوی بارها می‌گوید:

این همه گفتن به قدر فهم تست

مُردم اندر حسرت فهم درست

در واقع مراد او از فهم درست همان قوه استنباط و شم علمی است که هرکس بدان دست یابد به قولی دارای قوه قدسیّه است.

به دیگر عبارت، مواد اولیه یک غذا، هرگز طعم مخلوط و مزه ترکیب شده آن را نمی‌دهد، و از مواد اولیه نمی‌توان به مزه ترکیب شده آن پی برد، باید آن‌را چشید، و توصیف یک منظره، هرچند دقیق و ماهرانه باشد، هرگز ما را از دیدن آن بی‌نیاز نمی‌سازد، زیرا در ترکیب رنگها و در آمیزش مواد اولیه غذا، موجود تازه‌ای پدید می‌آید که با عناصر ترکیب‌کننده خود فاصله بسیار پیدا می‌کند.

دو نقاش ممکن است هر دو تابلوی را روی اصول علمی، درست کشیده باشند، درصورتی که یکی از دو تابلو ارزش بسیار داشته باشد و دیگری را بهایی نباشد! اولی علاوه‌بر اصول علمی، هنر و قریحه و ذوق نیز از خود نشان داده درحالی که دومی از آن بی‌بهره بوده‌است.

این معنی در سرودن شعر و نوشتن داستان و اثر ادبی به وسیله دو شاعر و نویسنده که دقایق علمی قضیه را بدرستی رعایت کرده باشند، نیز دیده می‌شود و مرز میان علم و هنر را از هم جدا می‌کند، اساسا در هر شاخه از دانشها و هنرها و ادب و فلسفه و حقوق، هرکس بی‌ذوق و قریحه

وارد شود، به نتیجه مطلوب نمی‌رسد، شاعر بی‌ذوق، بد شعر می‌گوید، مهندس بی‌ذوق، ساختمان ناقص و زشت می‌سازد، قاضی بی‌ذوق بد حکم می‌کند، هزاران نفر در راه فلسفه افتاده‌اند و دانستنیهای لازم را فراگرفته‌اند، اما تنها معدودی به مقام والا رسیده‌اند و توانسته‌اند نظامی نو ارائه دهند.

ازسوی دیگر علم کاملا غیرشخصی است بنابراین عینی و پایدار است و متوجه واقع است، درحالی که هنر برعکس، ذهنی و شخصی است و نشان و امضای هنرمند برآن خورده‌است، هنر راههای شخصی دریافت حقیقت است و بنابراین با تغییر محیط فرهنگی در معرض تغییر واقع می‌شود، هنر از حالت انفعالی آدمی سرچشمه می‌گیرد، درحالی که علم عمومی و کلی است، هنر امری احساسی و علم امری عقلانی است. هنر امری ذوقی و شخصی و علم امری عمومی و کلی است، ذوق از احساس برمی‌خیزد و از راه اندیشه به شناخت نزدیک می‌شود اما مرز میان ذوق و علم همواره محفوظ می‌ماند.

پس ذوق که اساس هنر است وسیله احساس است که به شناخت بدل می‌گردد همان‌گونه که از معرفت حسی به معرفت علمی دست می‌یابیم و این استعدادی خاص لازم دارد، به گفته حافظ: «قبول خاطر و لطف سخن خدادادست.» یعنی ذوق آموختنی نیست، مراد از قبول خاطر، توانایی ضبط غیرعادی و مراد از لطف سخن، ذوق نهادی برای تشخیص معانی و واژه‌های لطیف است که استعدادی خاص می‌خواهد.

هنر محض، هنری است که هدف و غایت مشخصی ندارد همان‌که «کانت» آن را غائیت بدون غایت اصطلاح کرده‌است، امور سودمند معمولا غایتشان در خارج از خودشان است، درحالی که در هنر محض، غایت آن در خود آن است، بنابراین غایت آن ذهنی است نه عینی، درون‌گراست نه برون‌گرا، به همین دلیل از اینگونه هنرها تنها کسانی لذت می‌برند که ذهنی عاری از هرگونه تعلق داشته باشند، ولو در همان لحظه‌های مشغولی با آن هنر؛ علت این امر را در آزادی از قوانین منطقی خالص، در هنر محض باید جستجو کرد، بخصوص شعر بیشتر در قلمرو هنر محض است، زیرا در عالم شعر، نوعی آزادی وجود دارد که با نظم و ترتیب و مقدمه و نتیجه سازگاری ندارد.

به گفته مولوی:

معنی اندر شعر جز با خبط نیست

چون فلاسنگ است آن را ضبط نیست

جوهر شعر مانند پرتاب سنگ فلاخن است که به هیچ‌وجه نمی‌توان برایش هدف و راه

مشخصی پیش‌بینی کرد، لکن با اینهمه مقصود این نیست که هنر بکلی از سودمندی عاری است و یا خالی از هدفهای اجتماعی و اخلاقی است، ممکن است هنری برای پیشبرد این هدفها به کار آید ولی بدان معنی نیست که علت و هدف اصلی و اساسی از پدید آمدن آن این‌گونه هدفها باشد.

«هگل» در حوزه هنر بر همین عقیده است، او می‌گوید نمی‌توان هنر را با هدفهای خارج از خود از قبیل: آموزش اخلاقی و غیره محدود کرد، چه در این صورت به خاصیت پایان‌ناپذیری هنر زیان رسانده‌ایم، زیرا تنها آن چیزی ابدی است که در نفس خویش غایتی باشد اما آنگاه که وسیله هدف و غایت دیگری بیرون از خود شود تابع جز خود می‌شود و از جز خود تعین می‌پذیرد و به جاودانگیش لطمه وارد می‌آید⁽¹⁾.

با این همه باید اذعان کرد که اگر هنرمند، این فداکاری را بکند که خود را و هنر خود را وسیله هدفهای خارج از خود قرار دهد، این گذشت و ایثار می‌تواند فرهنگ، فلسفه، اخلاق و مذهب را پرواز و تعالی دهد. توفیق کامل در این کار بسیار مشکل می‌نماید لکن واقعیتهای اجتماعی نشان داده‌است که برخلاف نظر «هگل» هنر در خدمت «جز خود» درآمده است و به ارزش واقعی او نیز کمتر صدمه رسیده‌است، و این به زمینه انفعالی و ایمان هنرمند بستگی دارد که هرچند هنر در دست هنرمند به گفته مولوی: بی‌قرار، بی‌ضبط، بی‌قانون و رهاست و هدف آن نامعلوم است لکن آهنگ و قصد کار، برعکس از آغاز آشکار است و از محیط اجتماعی و زمینه‌های پذیرشی هنرمند سرچشمه و مایه می‌گیرد.

در حقوق نیز هنر حقوقدان و قاضی ورزیده می‌تواند در خدمت «عدالت» درآید زیرا حقوق علاوه‌بر اینکه شاخه‌ای از دانشهاست هنر خاصی نیز هست، و این نکته در عمل و کار دادرسی معلوم می‌شود که عوامل گوناگون و پیچیده در یک دعوای حقوقی و یا یک واقعه کیفری دخالت می‌کنند و کشف «حقیقت قضایی» آن و انطباق این حقیقت با مفاهیم عدالت، کاری است که علاوه‌بر علم، نیاز به هنر و ذوق و شم مخصوص دارد. پس اینکه گفته شد، هنر دادرسی و

استنباط، ذوق و قریحه می‌خواهد و کاری هنری است، این سخن، نفی علمی بودن این شاخه از علم نیست.

تعریفهای بسیاری از علم حقوق کرده‌اند و ما تعریفی را که جنبه‌های دوگانه علمی و هنری قضیه را از یکدیگر جدا کرده‌است، در اینجا می‌آوریم: «علم حقوق به معنای اخص عبارت از به دست آوردن اصول و قواعد حقوقی و ترکیب و آمیختن آنها از راه ترتیب و تنظیم عمومی است، اما فن حقوق عبارت از تطبیق این قواعد و اصول با موقعیتها و وضعیتها و رویدادهای اجتماعی است⁽¹⁾».

باین تعریف انتقاد شده و گفته‌اند که اگر فن تنها کارش تطبیق و انطباق موضوع با محمول و یا مفهوم با مصداق باشد، در کار دادرسی، پیشرفت و تجدد راه نخواهد داشت، بنابراین تعریف دیگری را جایگزین آن کرده‌اند و گفته‌اند: «حقوق عبارت از فنی است که غرض و هدفش فعلیت دادن به عدالت اجتماعی است.» تفصیل این بحث دراز است، در بخشهای آینده دوباره به آن خواهیم پرداخت.

حاصل اینکه: علم شناختی است مقرون با واقعیت که در صدد شناسایی نمودهای هستی است پاسخگوی پرسشهایی است که جهان در برابر وی می‌نهد، هرچند از جنبه‌های عاطفی دور و بر کنار نیست لکن اصولاً بر مفاهیم انتزاعی استوار است و جنبه کمی آن بر جنبه کیفی‌اش می‌چربد، درحالی که شناخت هنری کاملا عاطفی و درونی است، هنرمند تفسیر خود را به جهان می‌دهد و به آن معنی می‌بخشد، واقعیت درونی و ذهنی بر واقعیت برونی حکومت می‌کند، اما فلسفه شناختی است که هر دوی واقعیتهای درونی و بیرونی را شامل است، سرچشمه پرسشهای فلسفه هم در اندیشه و هم در جهان است، به جنبه‌های کمی و کیفی واقعیتها در علم و هنر، وحدت و هماهنگی و تعادل می‌بخشد و از آن یک نظام می‌آفریند که کلی و جامع است⁽²⁾.

1- مانند جمهور افلاطون، سیاست ارسطو، لویاتان تامس هابز، آثار اسپینوزا، لاک و روسو؛ و در ایران، مدینه فاضله فارابی، رسالة فی‌السیاسة ابن سینا، اخلاق ناصری خواجه نصیر، و کیمیای سعادت غزالی.

1- مؤلف العبر و دیوان المبتداء والخبر ... که در دو جلد با عنوان مقدمه ابن‌خلدون به وسیله محمد پروین گنابادی به فارسی برگردانده شده‌است.

1- فلسفه نظری، ج 1، ص 146.

2- دو طرز فکر حقوقی، ص 24.

3- فلسفه هگل، ص 605.

1- دکتر شایگان. حقوق مدنی ایران، ص 6 تا 8؛ کلیات مقدماتی حقوق، ص 173 به بعد.

1- طرح مسائل جامعه‌شناسی، ص 104.

1- انسان‌شناسی فلسفی، ص 59؛ تاریخ فلسفه، ویل دورانت، ص 294. 2- شرح نهج‌البلاغه، ابن ابی‌الحدید، ج 4، ص 350. 1- سیر فلسفه در ایران، ص 104؛ مجموعه مصنفات شیخ اشراق، ج 3، ص 60 و 165؛ زرتشت و جهان غرب، ص 30 به بعد.

1- یونانیان و بربرها، ص 8.

2- مبانی فلسفه، ص 5. هدایتی، آیین دادرسی کیفری، ص 6 تا 16.

3- فقط در این جا به اصطلاح «ظنون خارج از علم عادی» اشاره می‌کنیم، علم در لغت به معنی دانستن و دانش است و در اصطلاح فقهی به معنی اطمینان است که آن را علم عادی هم نامیده‌اند. علم عادی درمقابل علم به معنی فلسفی کلمه است که عبارت است از حالتی نفسانی که تحمل احتمال مخالف را نمی‌نماید. در امور قضایی و علم حقوق رسم این است که علم عادی حجت است. ترمینولوژی حقوق لغت: علم . ظنون و ظن: ظن حالتی است نفسانی بین قطع و شک (متساوی الطرفین) یعنی از شک بالاتر است و از یقین و قطع فروتر گاهی ظن بقدری به قطع نزدیک می‌شود که حالت جذب در آن است یعنی وجدان شخص را به اظهارنظر می‌کشاند (مانند قطع) در این صورت چنین ظنی را (ظن غالب) نامیده‌اند و در بعضی از تعبیرات متنافر آن را (ظن متآخم به علم) می‌نامند. تفصیل این بحث را مراجعه کنید به ترمینولوژی لغت: ظن.

«ابن خلدون» از نخستین کسانی است که بنیاد پژوهش را در جامعه‌شناسی بر اصول مقتضیات محیط و موقع جغرافیایی، تاریخی، مذهبی، فرهنگی و اقتصادی و چگونگی حکومت و آداب و رسوم و سنن کار گذاشت و پس از وی «مونتسکیو» روش کار او را دنبال کرد و آن را بر روابط علت و معلولی که منجر به کشف قانون می‌شود بنیان نهاد و در تعریف قانون گفت:

«قانون رابطه‌ای است ضروری که از طبیعت اشیا برمی‌خیزد.» هرچند تحقیقات مونتسکیو امروز آن‌گونه که وی ارائه می‌کرد برای تبیین امور کافی نیست، لکن به هرحال نباید ارزش کار وی را در نشان دادن روش علمی نادیده گرفت، بلکه بحق باید وی را یکی از پیشروان جامعه‌شناسی دانست.

خطاست» قرن نسبی‌اند،زیراهیچ‌گاه ونسبی‌اندو اضافی‌اند. به‌طوری تجربه‌های دست‌اندرکار علوم اجتماعی، جامعه و مناسبات آنهاست، و می‌بینیم که در برابر نیروی شگفت‌انگیز کنیم، به‌وقوع بی‌اراده درحالی‌که به‌کارگیری تجربه‌های گذشته، تجربه‌های بی‌اراده بدیهی‌الاستنتاج فانی‌اند، می‌انگارد. مکتب تفسیر واژه به واژه واژه‌به‌واژه واژه‌به‌واژه به‌کار علی‌الفطره لاتبدیللخلقاللّه علم در پی آن است که در جهان، «معنی» پیدا کند و بروشنی محسوس است که «با معنی کردن» با «پیدا کردن معنی» دو مقوله‌اند. فلسفه در جهان پیچیده در پی افکندن نظامی از معانی مجرد است و علم در صدد کشف قوانین.

نیست، و دگرگونیی را سبب نمی‌شود، بر عکس آنچه آفریننده است، همت، عشق، ایمان و احساس برمی‌انگیزد آرمانی‌اند، به‌وسیله این‌گونه کیفی‌اش

دادند. شگفت‌انگیزی آن‌را فن‌استدلال قیاسی عام سال 1861 یک باشدآن‌را رخت بربندد بشر مبتلا به بیماریهای روانی صعب‌العلاج می‌شود، قدرت‌طلبی و نفع شخصی جزو غرائز بشر است، آن را نمی‌توان انکار کرد بلکه باید تحت نظم و انضباط درآورد، محدود کرد، قانونمند کرد، ولی ریشه کن، هرگز.

تحت‌الشعاع کباب‌اللّه گذاشت بشود زیرا بنظر شگفت‌انگیز ». مهلکه‌ها».

حجیت اجماع نزد امامیه: شیعه می‌گوید ، همان گونه که رأی یک نفر به تنهایی اعتبار ندارد و حجت سرشت آدمی و مصلحت‌اندیشی برای حفظ نظم و مقتضیات و ضرورتهای زمان به استنتاج می‌پردازد، و اغلب در اصول استنباط به عنوان «سند» و «دلیل» از آن یاد می‌شود، تا آن‌جا که به صورت ضرب‌المثل درآمده است که: «کلما حکم به العقل حکم به الشرع» یعنی آنچه را که عقل به وجود داشته است، اعتقاد به این که عدالت و بی‌عدالتی همانست که قوانین تحققی آن را امر یا نهی قانونگذار است. شکر خدا والسنة معالم‌الاصول، عنصر اول، اصل: اصل، عبارتست از دلایل اعتبار استصحاب: درباره اعتبار استصحاب عقیده‌های گوناگون است، برخی آن‌را معتبر راههای استنباط علت (مسالک علت): چگونگی استنباط علت از نص:

عنصر دوم، فرع: فرع همان مورد سکوت قانون است، عنصر سوم، حکم (فتوا): حکم اصل باید از نص حاصل شود و مستقیم به دست آید نه غیر مستقیم و از امور تعبدی مانند عبادات نباشد.

عنصر چهارم، جامع یا علت: جامع یا علت، قدر مشترک میان اصل و فرع است، علت باید وصفی روشن و آشکار باشد نه مبهم، تا بتوان با محک آن فرع را به علت عرضه کرد، علت باید چنان باشد که حکم اصل با اثبات آن اثبات و با نفی آن نفی شود و نیز مناسبت ذاتی میان علت و حکم اصل موجود باشد و همین مناسبت ذاتی است که شرط را از علت جدا می‌کند زیرا در شرط مناسبت ذاتی با مشروط ممکنست موجود نباشد.

چگونگی استخراج علت (جامع): برای بدست آوردن علت چند راه وجود دارد:

تنقیح مناط: قیاسی‌که علت آن به‌هنگامی که در حالی‌که اسلام، ص153.

خواهد بود، این تشخیص به نظر اهل تسنن «حجت» است. رآه ج - عقل: پی بردن به مصلحتهای شرعی از راه قیاس گاه منجر به نتایج نامطلوبی می‌شود، بدین استحسان عبارت از رجحانی است که مستند به دلیل شرعی نباشد یا عبارت است از عدول از دلیل شرعی به عادتی که شرعاً معتبر نیست. اما رجوع و عدول به عادتی که شرعاً معتبر است استحسانی باطل و مردود نیست زیرا چنین عادتی مانند اجماع بلکه خود اجماع است مانند تقریبا ضامنِ وَهْ-م نص شرعی و مصلحت اجتماعی؛ مختصر حقوق مدنی، ص 3 .

بخش دوم - همسنجی نظامهای حقوقی

اشاره

(نگاهی کوتاه به حقوق بیگانه) مشتمل بر سه گفتار:

1- سیاست اقتصادی 2- عرف و سابقه 3- قانون نوشته

گفتار اول :سیاست اقتصادی

مقدمه:

عنوان فصل: «همسنجی نظامهای حقوقی» را به جای «حقوق تطبیقی» از آن جهت به کار برده‌ام که بر اصطلاح اخیر برتری دارد، زیرا حقوق تطبیقی در معنی مطالعه و تحقیق چند جانبه نظامهای حقوقی به کار می‌رود و بنابراین سنجش و مقایسه است نه تطبیق، لکن به هر تقدیر «حقوق تطبیقی» امروز بر این معنی علم شده‌است.

حقوق تطبیقی کسانی را بیشتر به خود جلب می‌کند که عادت دارند، در مسائل چندجانبه فکر کنند، اگر چنین کنیم، چه بسا خواهیم دید که دو وجه متناقض حتی می‌توانند با یکدیگر بسیار نزدیک باشند تا آن‌جا که هر دو از علتی واحد سرچشمه گرفته باشند. از سوی دیگر شناخت هر ساختمان فکری وقتی کامل است که پژوهشگر از راه سنجش با دیگر نظامها به بررسی برخیزد تا بتواند به ریزه‌کاریهایی که در سازمانهای گوناگون به کار رفته وقوف یابد، از این‌رو از میان نظامهای حقوقی، سه نظام را که اساسی‌ترند برگزیده‌ام.

اساسا هر فکری در مقام مقایسه با اندیشه‌ای که رویاروی آن باشد بهتر شناخته می‌شود و بهتر روح و حیات می‌یابد والا اگر فکر، برخوردی با آرای مخالف نداشته باشد در انزوای خویش می‌میرد. همواره حقیقتها از درون شعله‌های مقدس اختلاف عقیده، سر برکشیده و روشنی‌بخش محیط علم شده‌اند.

به گفته مولوی:

پس نهانی‌ها به ضد پیدا شود

چون‌که حق را نیست ضد پنهان بود

پس به ضد نور دانستی تو نور

ضد ضد را می‌نماید در صدور

در دوره عباسیان در برخورد معارف دینی با فرهنگ یونانی، اندیشمندان مسلمان، درهای پژوهش و اندیشه درباره مسائل مذهبی را که پیش از آن بکلی بسته بود، یکباره باز کردند، و نتیجه آن گنجینه‌های گرانبهایی از فرهنگ است که از آنان به یادگار مانده و از آن زمان، هرگاه خود را از برخورد با معارف بیگانه بی‌نیاز احساس کردند، انحطاط علمی آغاز شد، و گرمی و شور و شوق رو به سردی نهاد و از آنهمه، قالبهایی سرد باقی ماند که نه می‌توانست آتشی در جان دانش‌پژوهان برافروزد و نه انگیزه‌ای ژرفای وجودشان را برآشوبد.

باری به قول «نی‌بوایه»: «حقوق تطبیقی مانند نورافکنی است که از خارج بنای حقوق داخلی را روشن و ریزه‌کاریهای آن را مجسم می‌سازد⁽¹⁾».

حقوق سیاست اقتصادی، یا حقوق روسیه شوروی - پیش از فروپاشی - نظامی که نزدیک به هشتاد سال بیش از دویست و پنجاه میلیون انسان را اسیر و دربند و بیش از چند برابر همین عده را در دنیا مفتون و مرعوب خود کرده بود، بالاخره در برابر زبان فصیح واقعیات تاب نیاورد و از درون خود فروپاشید و از پا درآمد، اینک ما دلایل فروپاشی این نظام را، تنها از دیدگاه قضایی - و نه از دیدگاه سیاسی و اقتصادی - تا آنجا که به موضوع این کتاب مربوط می‌شود فهرست‌وار اشاره می‌کنیم. اما به این نکته هم بطور گذرا باید تاکید کنم که وقتی نظامی جوابگوی مسایل و معضلات اقتصادی و اجتماعی عصر خود نباشد و از پا درآید، جمیع مبانی نظری و فلسفی آن نظام بی‌گمان زیر سؤال می‌رود و محکوم به مرگ و نیستی می‌شود، و پیکره نظام در برابر واقعیات غرق در گردابها می‌شود.

دکتر حسن افشار می‌نویسد: «برای نمونه کامل حقوق سیاست اقتصادی، حقوق روسیه شوروی را می‌توان ارائه کرد. زندگی بیش از دویست و چهل میلیون از مردم مستقیما تابع حقوق

«سویت» می‌باشد. نفوذ این حقوق از مسکو تا کوبا رسیده و از کره شمالی تا ویتنام شمالی کشیده شده‌است، به نظر روسها امروز 14 کشور جزء خانواده سوسیالیست - مارکسیست هستند.

ولی همه اعضای خانواده با این رقم موافقت ندارند. چینی‌ها می‌گویند: یوگسلاوی به سمت سرمایه‌داری مایل و از جرگه خانواده سوسیالیست خارج گردیده‌است. بعلاوه به نظر چینی‌ها روسها هم فعلا در راه سرمایه‌داری قدم برمی‌دارند. متاسفانه علل سیاسی و تبلیغی مانع بزرگی در راه مطالعه علمی این حقوق ایجاد کرده‌است. این حقوق انقلابی که منظورش اجرای نظرات سیاسی و اقتصادی خاصی است، خصومت آشتی‌ناپذیری را با کلیه دسته‌های حقوقی اعلام داشته‌است و به همین علت بیشتر مطالعاتی که از طرف پیروان و یا دیگران درخصوص حقوق «سویت» به عمل آمده‌است از شائبه اغراض سیاسی مصون نمانده‌است⁽¹⁾».

دکتر افشار جای دیگر می‌نویسد: «فرض ارزش غیرقابل بحث اصول این حقوق، برای تکمیل یا تغییر آنها مجال زیادی باقی نمی‌گذارد. فرد انسانی که در سایر دسته‌های حقوق «پیشرو» حقوق می‌باشد در این دسته «پیرو» تلقی می‌گردد. هر مطالعه حقوقی که از طرف پیروان بعمل آید یا بمنظور تطبیق اصول است با موارد یا توضیحی است در خصوص اجرای حقوق مزبور و یا بیشتر از نظر توجیه و تمجید اصول موجود در آن حقوق می‌باشد. تمایل عالمگیر شدن را نیز از مختصات حقوق مزبور می‌توان دانست، بعلاوه این دسته از حقوق در موقع ایجاد، مخالفت شدید و عمیقی با اصول معمول سابق ابراز می‌دارند، همین مخالفت در واقع علت موجودیت آنها می‌باشد⁽²⁾».

پس در این نظام، نسل حاضر و نسلهای بعد مطیع و منقاد محض این نظام است و «حقوق پیشرو» در پیشاپیش جامعه حرکت می‌کند و اجتماع «پیرو» به دنبال آن کورکورانه باید برود. پژوهشها در این نظام، تفننی و برای اثبات درستی اصولی است که از پیش به آن اعتقاد داشته‌اند. تصحیح و اصلاح آن اصول مورد نظر نیست، درحالی که هر نظام حقوقی و یا اقتصادی باید یک فن و روش تصحیح کننده در داخل خود داشته باشد تا در پرتو آن بتواند هر روز اصول و آرمانهای خود را، اصلاح و یا تکمیل کند والاّ از درون متلاشی می‌شود مثلاً در اسلام اجتهاد را ما همان روش و شیوه‌ای می‌دانیم که توانسته است این نظام را در طی چهارده قرن زنده بدارد و آن را از کاروان علم و پیشرفت باز ندارد.

به عقیده یکی از حقوقدانان روسی که پس از انقلاب به فرانسه مهاجرت کرد: «حقوق روسیه، حقوق خاصی است که جنبه اقتصادی آن بر جنبه حقوقیش می‌چربد».⁽¹⁾عده‌ای نیز با استناد به گفته لنین که می‌گوید: «حقوق یعنی سیاست» و باتوجه به انعطاف‌پذیری فوق‌العاده‌ای که از خصوصیات سیستم سوسیالیستی است و با تذکر به مواردی که عملا اجرای قانون منوط به وجدان انقلابی قاضی است و او طبق وجدان سوسیالیستی خود حکم می‌کند، اصولا اطلاق عنوان حقوق را بر این سیستم جایز نمی‌دانند⁽²⁾.

به گفته گینز بورک: «حقوقدانان روسی در انتخاب فلسفه حقوقی آزاد نیستند و بدون استثنا از فلسفه‌ای که بنا و اساس تشکیلات حقوق روسیه پس از انقلاب بر آن نهاده شده‌است متعصبانه طرفداری می‌کنند. رهبران کشورهای مارکسیست نیز مجبورند که همیشه عقاید خود را با عقاید لنین کاملاً تطبیق نمایند⁽³⁾».

انگلس بر سر قبر مارکس درباره نظریه تاریخی او چنین گفت: «... اقتصاد ... پایه‌ای است که اساس تشکیلات دولتی، مفاهیم حقوقی، نظرات هنری و عقاید مذهبی هر ملت بر آن قرار گرفته‌است». انتقاد از اصول مارکسیسم لنینیسم که در خارج از روسیه از ساده‌ترین و معمولی‌ترین امور است در داخل آن کشور مقدور نیست⁽⁴⁾».

ویژگیهای حقوق روسیه (پیش از فروپاشی)

در روسیه دادرسی تابع سیاست است، دادگاهها باید بکوشند تا سیاست دولت را اجرا کنند، خواه نصی باشد یا نباشد⁽⁵⁾. پروفسور «داوید» معتقد است که در حقوق روسیه اصل تفکیک قوا را نپذیرفته‌اند، و اصل وحدت قوا در آن‌جا حکمفرما است بدین توضیح که قوه مقننه و اجرائیه و قضائیه همگی ناشی از «دیکتاتوری پرولتاریا» و همه در قلمرو شورای عالی اتحاد جماهیر است⁽⁶⁾.

در روسیه تفاوتی میان «قانون» و «تصویب‌نامه» نیست در حالی که وضع قانون در صلاحیت مجلس و تصویب‌نامه از شؤون هیأت وزیران است و طبق اصل کلی مورد قبول همه حقوقدانان دنیا و نیز بحکم عقل و منطق تصویب‌نامه نباید ناقض و یا ناسخ قانون باشد درحالی که در روسیه چنین نیست⁽¹⁾.

در حقوق کشورهای «قانون نوشته» و «عرف و سابقه» حقوق خصوصی از حقوق عمومی جداست، توضیح این‌که در حقوق خصوصی که از جمله حاکم بر مناسبات افراد در امور مالی و بازرگانی (عقود و ایقاعات) و نیز مناسبات روانی و اخلاقی (مانند حقوق خانواده، نکاح و طلاق) است مقامهای قضایی و دولت در آن نقش مستقیم ندارند بلکه مردم می‌توانند مورد اختلاف و منازعه را بدون مراجعه به دادگاهها به صلح و سازش خاتمه دهند، و یا راه مراجعه به مقامهای قضایی را در پیش گیرند، درحالی که حقوق عمومی، ناظر به حاکمیت دولت و سازمانهای دولتی است (حقوق اساسی و اداری) و نیز «حقوق جزا» و آئین دادرسی کیفری و همه شاخه‌هایی از علم حقوق که ناظر به روابط میان افراد و دولت است جزء حقوق عمومی است.

حقوقدانان روسیه تقسیم‌بندی حقوق را به خصوصی و عمومی مطابق واقع نمی‌دانند، پرفسور «هزرد» «Hazard» در کتاب «نظام حقوق روسیه» می‌نویسد: «حقوقدانان شوروی همه روشهای حقوقی را برپایه پیروی از هدفهای دولت تشخیص می‌دهند و تفاوت نظام خود را با نظامهای دیگر تنها در میزان علاقه‌ای می‌دانند که دولت روسیه نسبت به جمیع شؤون اجتماعی نشان می‌دهد و فاش و آشکار می‌گویند چنین علاقه‌ای وجود دارد. لب کلام تعریفی است که «لنین» از حقوق کرده و حقوق را در جمیع رشته‌ها و شؤون آن «حقوق عمومی» دانسته و کلمات او پیوسته زبانزد حقوقدانان روسیه بوده‌است⁽²⁾».

در یک مقاله سه تن از استادان دانشگاه کالیفرنیا پنج مورد از اختلافهای حقوق روسیه را با حقوق کشورهای غربی یادآور شده‌اند:

1- حزب کمونیست در جامعه روسیه و برخورد جایگاه حزب با وظایف محاکم رسمی: بدین معنی که اجرای احکام حزبی فقط شامل اعضای حزب نیست، بلکه حاکم بر همه افراد جامعه است! مقررات حزب مقدم بر مقررات دیگر است، بویژه این‌که اکثر دادرسان نیز اعضای حزبند! 2- در امریکا هر فردی می‌تواند درباره تعارض قوانین موضوعه با قانون اساسی به دادگاه

شکایت کند. در شوروی مرجع تفسیر قوانین «هیأت رئیسه شورای اتحاد جماهیر» است نه دیوان کشور، و افراد حق چنین اعتراضی ندارند.

3- حقوقی که در فصل دهم قانون اساسی شوروی برای افراد پیش‌بینی شده هرگاه به طرفیت دولت باشد در محاکم قابل استیناف نیست! 4- حقوق شوروی چون برمبنای طبقه واحدی است بی‌طرف نیست، و بخلاف حقوق کشورهای غربی که همه طبقات و اصحاب دعوی در برابر قانون یکسانند، حقوق شوروی به زیان طبقه متوسط و سرمایه‌دار، پشتیبان «پرولتاریا» به مفهوم توده مردم و طبقه رنجبر و کارگر است.

5- «کمونیسم خالص» را به هنگام تحقق نیازی به قانون نخواهد بود و سرانجام قانون محلی از اعراب نخواهد داشت. هنوز آرزومندان شوروی این اندیشه‌ها را رها نکرده‌اند و حال آن‌که به اعتقاد حقوقدانان غربی، «قانون برای یک کشور متشکل همیشه ضروری است⁽¹⁾».

اما با همه اینها حقوقدانانی که در روسیه مأمور تنظیم و تدوین نظام نوین شده‌اند، تصمیم داشتند رشته را یکسره با قوانین ماهوی که از آثار امپراطوری بود بگسلانند، اما دیری نپایید که در اغلب موارد و از طرق گوناگون با سنتها و روشهای گذشته هماهنگی نشان دادند⁽²⁾.

اعتبار اقتصاد

برتراند راسل می‌گوید: «از ظهور اسلام تا امروز امری بسرعت و شگفت‌انگیزی پیشرفت کمونیسم دیده نشده‌است⁽³⁾». بسیاری این پیشرفت سریع را معلول نیروی عقاید مارکس و پیروان او که از «کینه و انتقام» سرچشمه می‌گیرد، می‌دانند. اما بنا به عقاید خود مارکس این کینه نباید منطقی باشد، زیرا ستمگریهای سرمایه‌داران به خاطر حرص و مال‌اندوزی، امری جبری است، امر جبری و مقدر نمی‌تواند به شرارت و بدی افراد منسوب و مربوط باشد.

عقاید مارکس بازتاب تحقیق او در وضع کارگران بریتانیا در سالهای 1840 تا 1850 بود، در این سالها، کارخانه‌های بزرگ به کار افتاده بود، در میان کارگران، اطفال و زنان نیز دیده می‌شدند، روزی چهارده و گاه تا هفده ساعت کار در برابر دستمزدی بسیار کم!

در آن روزگار هنوز قرارداد کار عمومی نبود، بیمه و تعاونی وجود نداشت، بنابراین در بحرانها و تعطیل کارخانه‌ها یکباره هزاران کارگر بیکار می‌شدند و همان دستمزد کم هم به آنان نمی‌رسید. «کینه» واکنش طبیعی این اوضاع شوم بود، مارکس این کینه و نفرت را به صورت اصلی از اصول و نظام عالم معرفی کرد و آن را منشأ و خاستگاه و انگیزه همه پیشرفتها و جهشهای اجتماعی دانست. مارکس می‌گفت: عقاید سیاسی هر فرد مبین منافع طبقاتی اوست، بنابراین سعی در تغییر این عقاید فایده‌ای ندارد، در انقلاب کبیر فرانسه طبقه بورژوا (بورژوا یعنی متوسط)، طبقه اشراف و فئودال را سرنگون کرد و در انقلاب کمونیستی طبقه کارگر می‌خواهد طبقه بورژوا را براندازد، در این جنگ طبقاتی، کارگر پیروز می‌شود. اما واقعیت تاریخی خلاف این نظریه را نشان داده‌است زیرا مطابق پژوهشهای تازه، اغلب رهبران انقلاب اکتبر را نجیب‌زادگان و اشراف تشکیل می‌دادند! و تنها نوزده درصد آنها کارگر و دهقان بودند تا آن‌جا که بنیانگذار سوسیالیسم علمی خود از طبقه بورژوا بوده‌است⁽¹⁾.

مارکس می‌گفت: پیروزی نهایی با کارگر است، او دیکتاتوری پرولتاریا را به وجود خواهد آورد، عبور از «سرمایه‌داری» به سوی کمونیسم از گذرگاهی به نام سوسیالیسم صورت می‌گیرد که بر دیکتاتوری طبقه کارگر متکی است.

اما به گفته آلبرکامو: «هیچ‌یک از بدیهایی که استبداد مدعی مبارزه با آنهاست بدتر از خود استبداد نیست⁽²⁾».

برخلاف وعده‌های دروغین مبلّغان مارکسیسم به طرفداران خود و نوید بهشت برین در این دنیا به آنان، دیدیم که پس از هشتاد سال تجربه در یک ششم سطح زمین در کشوری نیمه اروپایی، حکومت پرولتاریا نتوانست حتی نان اتباع خود را دربیاورد تا چه رسد به نجات بشر! و کمونیسم از آنجا شکست خورد که با فطرت و ناموس طبیعی خلقت درافتاده بود، با انگیزه نفع و سود شخصی درافتاده و زندگی بی‌انگیزه برای هیچ انسانی قابل دوام نبود، وقتی انگیزه از زندگی آدمی رخت بربندد بشر مبتلا به بیماریهای روانی صعب‌العلاج می‌شود، قدرت‌طلبی و نفع شخصی جزو غرائز بشر است، آن را نمی‌توان انکار کرد بلکه باید تحت نظم و انضباط درآورد، محدود کرد، قانونمند کرد، ولی ریشه کن، هرگز.

از سوی دیگر اصلاح آدمی باید همراه اصلاح اجتماعی باشد، و هریک بدون دیگری راه

به جایی نبرده است و تجربه‌های بشر گویای آن بوده و خواهد بود.

آرای مارکس

کارل مارکس (18831818) آلمانی و اصلاً یهودی است ولی پدرش به مسیحیت گرویده بود، اثر معروف وی کتاب «سرمایه» است، در سه جلد که دو جلد آن در سالهای 1867 و 1885 منتشر شد و جلد سوم آن در 1895 پس از مرگ او به وسیله دوست و همکارش انگلس تکمیل شد و انتشار یافت، کتاب سرمایه به «انجیل کمونیسم» معروف است، این دو دوست در 1848 مانیفست کمونیست را تنظیم و نشر دادند. برای بررسی حقوق روسیه لازم است نگاهی گذرا به نظریه فلسفی و عقیده مادی تاریخی مارکس داشته باشیم. کلمه «دیالکتیک» نزد فیلسوفان یونان به معنی بحث و جدل از راه پرسش و پاسخ به کار می‌رفت، افلاطون آن را فن عروج از معلومات محسوس به معلومات معقول (مثل) می‌دانست، ارسطو آن‌را فن‌استدلال قیاسی براساس مقدمات ضروری نام داد، و این نظر تا زمان «هگل» ادامه داشت. هگل، «دیالکتیک» را در معنی سیر اندیشه از «تز» (وضع) و «آنتی‌تز» (وضع مقابل) و «سنتز» (وضع مجامع) که از تقابل دو مقدمه ایجاب و نفی به صورت «نتیجه» حاصل می‌شود، تعریف کرد، درحالی که در منطق قدیم، جمع ضدین محال بود، منطق هگل براساس جمع و تقابل ضدین بنا نهاده شد، هگل که ایده‌ئالیست بود، دیالکتیک را قانون تحرک اندیشه آدمی می‌دانست، درحالی که مارکسیستها جریان آن را در ماده می‌دانند و اندیشه را انعکاسی از آن می‌پندارند، «انگلس» قوانین دیالکتیک را حاکم بر تاریخ و بر تحول اندیشه می‌دانست.

پس به نظر منطق مادی و ماتریالیسم تاریخی، جهان، جهان اضداد است، هر ضدی با ضدی دیگر ترکیب می‌شود و از اجتماع آنها عنصر ثالثی پدید می‌آید، دنیا، دنیای تغییر و تحول و تکامل است و اگر نبرد و کشمکش نباشد، تکاملی هم وجود نخواهد داشت، ضمن این نبرد ممتد گاه یکباره موجود، جهش و خیز برمی‌دارد، کمّیت در او انباشته می‌شود و به کیفیت تازه‌ای مبدل می‌گردد، و باز موجود جدید با ضدی دیگر موجود جدید دیگری را پدید می‌آورند. و این امر تا بی‌نهایت ادامه می‌یابد، در عالم اجتماع هم سکون وجود ندارد و این منطق بر آن هم جاریست.

«هراکلیت» از فیلسوفان اواخر قرن ششم پیش از میلاد نخستین کسی است که نظریه عدم ثبات موجودات جهان را بیان کرده‌است، «دو دفعه وارد یک رودخانه نمی‌توان شد». از گفته معروف اوست، سقراط که حقایق را از لابلای نفی و اثبات و تناقض استخراج می‌کرد نیز همین روش

دیالکتیک را به کار می‌برد، به نظر مارکس حقیقت مطلق وجود ندارد، همه چیز نسبی است.

نخستین ایرادی که از این جهت به عقیده وی وارد است، آن است که وقتی چنین است، چگونه این نظریه را مطلق و ازلی و ابدی می‌داند؟ پس عقاید مارکس هم مطابق عقیده خودش نباید مطلق و ازلی و ابدی باشد، از سوی دیگر باید پرسید که آیا تضاد میان اصل تغییر و اصل یکسان ماندن را چه اصلی می‌تواند حل کند؟ وانگهی حقیقت، اگر حقیقت است، نسبی نیست، بلکه مطلق است؛ همین‌که بشر بر خطای معلومات خویش از راه حس و عقل پی می‌برد خود دلیل بر آنست که یک سلسله حقایق مسلمی هست که ما آنها را معیار و مقیاس تشخیص خطا از صواب قرار داده‌ایم والا پی بردن به خطا چه معنایی می‌تواند داشته باشد، زیرا یک غلط، نمی‌تواند غلط دیگری را تصحیح کند⁽¹⁾.

بر نهاد (تز) و برابر نهاد (آنتی‌تز) لزوما به هم نهاد (سن‌تز) منجر نمی‌شود و امروز این امر در قلمرو علوم طرفداری ندارد آنچه امروز به آن معتقدند آنست که: «بر نهاد و برابر نهاد به تناوب اثبات می‌شوند، اما همدیگر را نفی نمی‌کنند، و به یک همنهاد روشن نمی‌رسند یعنی به فرمولی که حقیقت هر دو اثر پیشین را یکجا جمع کند، این هر دو همدیگر را تکمیل می‌کنند، بی‌آن که بتوان گفت عقلاً چگونه این تکمیل‌کنندگی یا متمم بودن صورت پذیرفته است⁽²⁾».

سارتر می‌گوید: «چنین به نظر می‌رسد که وجدان معاصر براثر دو افراط و تفریط از هم گسیخته است، کسانی که شایستگی فرد بشری و آزادی وی و حقوق زوال‌ناپذیر او را مافوق همه‌چیز می‌دانند، براساس همین فکر معتقد به تحلیلی هستند که به موجب آن افراد بشر بیرون از مقتضیات واقعی زندگی خود قرار می‌گیرند. اینان مردم را دارای طبیعتی تغییرناپذیر و انتزاعی می‌دانند، این عقیده، افراد را از همبستگی جدا می‌کند و چشمشان را در این باره می‌بندد، کسانی که پی برده‌اند که بشر در جمع ریشه دارد، و می‌خواهند، اهمیت عوامل اقتصادی و فنی و تاریخی را تاکید کنند، متمایل به اندیشه ترکیب‌گری هستند که این شیوه تفکر بر فرد دیده می‌بندد و جز گروهها را نمی‌بیند، مثال این افراط و تفریط در این اعتقاد بسیار نمایان است که می‌گویند سوسیالیسم در قطب مقابل آزادیهای فردی قرار دارد. بدین ترتیب کسانی که به استقلال خود آدمی معتقدند در تنگنای سرمایه‌داری، که عواقب شوم آن آشکار است، قرار می‌گیرند. و از سوی دیگر کسانی که طالب تشکیلات سوسیالیستی در اقتصاد هستند باید آن را در فلان رژیم قدرت‌طلب (توتالیتر)

بجویند. تشویش کنونی حاصل آنست که هیچکس نمی‌تواند عواقب افراطی این اصول را بپذیرد⁽¹⁾».

به گفته آلبرکامو: «صفت مشخص جهانی که ما در آن زندگی می‌کنیم منطق شومی است که بیعدالتی یک جبهه را در برابر بردگی جبهه دیگر قرار می‌دهد⁽²⁾».

گفتار دوم :عرف و سابقه

مقدمه:

حوزه جغرافیائی این حقوق شامل کشورهای انگلوساکسون و توابع است، ازقبیل: انگلستان، ایرلند، استرالیا، زلاندجدید، کانادا و کشورهای متحده امریکای شمالی و همچنین هندوستان، سیلان، اسکاتلند ...

آداب و رسوم، سنتها، عرفها و سوابق قضایی در نظام «عرف و سابقه» بسیار مقدس و محترمند و از ویژگیهای ذاتی حقوق انگلیس نفوذ عمیق آن در زندگانی مردم است.

«ساختمان حقوق انگلیس شبیه به یک بنای قدیمی است که به جای آن‌که یکباره با نقشه‌ای معین و منظم و طبق اصول مهندسی جدید بنا گردد در اعصار مختلفه هنری بالا آمده و هر زمان تغییرهایی در آن داده شده و پیوسته هریک از مالکان لاحق برحسب سلیقه - سرمایه و راحتی خودشان آن را مرمت کرده یا چیزی بر آن افزوده‌اند. در چنین ساختمانی بیهوده است اگر دنبال ظرافت - هماهنگی - نظم و تناسب اجزایی که از یک ساختمان مدرن انتظار می‌رود، بگردیم، بعلاوه یک چنین هماهنگی و قرینه‌سازی بیشتر رضایت خاطر تماشاگر را فراهم می‌سازد و کمتر راحتی ساکنان آن را تامین می‌کند⁽¹⁾».

گرچه تاکید بر سنت و عرف و سابقه تاریخی قضایی عیبهایی نیز دارد، اما نباید از نظر دور داشت که استواری و ثبات جامعه انگلیسی برپایه همین سنتها گذاشته شده‌است، انگلیسیها از

«قانون نوشته» به مفهوم کشورهای دیگر متنفر و بیزارند، زیرا می‌گویند وضع و تصویب قوانین که با یک قیام و قعود در مجلس (پارلمان) صورت می‌گیرد، بهترین عامل استبداد و مخالف آزادی و دموکراسی است، با یک نشست و برخاست همه عرفها و عادتها و حقوق مکتسبی که مبتنی بر یک سیر و سابقه ممتد تاریخی بوده یکباره محو و نابود می‌شود، عرفی که در قرون و اعصار متمادی به آن خو گرفته و دلبستگی پیدا شده، با این وضعیت پیوسته در معرض تزلزل است. انگلیسیها «قانون نوشته» و یا حقوق مدون را مخالف منافع و حقوق مردم می‌دانند و قانون را موجد حق نمی‌شناسند بلکه عرف و سابقه و رویه قضایی دادگاهها را موجد حق می‌دانند. بگفته «جرمی بنتام»: حقوق انگلیس، «حقوق ساخته قاضی» است. به نظر انگلیسیها با روش قانونگذاری نظام «قانون نوشته» حقوق مردم هرلحظه با خطر پایمال شدن رو به روست و جنبه ثبات و دوام خود را از دست می‌دهد، درصورتی که در نظام حقوقی مبتنی بر عرف و سابقه انگلیس مردم عملی را تکرار کرده و در خوی و منش آنان جای گرفته و به صرافت طبع و از روی اختیار و آزادی کامل آن را اجرا کرده و به مرور زمان به آن دلبستگی پیدا نموده‌اند، و این روش در طول قرنهای دراز، یادآور خلق و خوی نیاکان و فرهنگ قومی است و ازین رو قداست و معنویت ویژه‌ای پیدا کرده‌است که بسادگی از آن دست‌بردار نیستند.

چرچیل می‌نویسد: «اصل استقلال کامل قوه قضائیه در برابر قوه مجریه پایه بسیاری از امور در زندگانی جزیره‌نشینی ما است. در سراسر جهان آزاد، کشورهای مختلف به درجات متفاوت به این اصل تاسی کرده‌اند و یکی از عمیقترین شکافهایی که میان ما و همه اشکال حکومتهای استبدادی و انحصاری موجود است شاید مربوط به همین موضوع باشد. قوه قضائیه بریتانیا با سوابق و سننی که دارد یکی از بزرگترین سرمایه‌های نژاد ما و قوم ماست و استقلال قضایی جزیی از پیام ما به جهان مترقی است؛ جهانی که با گامهای سریع در اطراف ما مراحل ترقی را می‌پیماید⁽¹⁾».

درواقع استحکام و استقلال و قدرت دستگاه قضایی در هر کشور ضامن بقا و حیثیت و اعتبار آن کشور است، ملتی که دستگاه قضایی آن منحط و دست نشانده عوامل سیاسی باشد و از درون با رشا و ارتشا فاسد و تباه شده باشد، روی نیک‌بختی و بهروزی را نخواهد دید، دستگاه قضایی انگلیس از حیث استقلال و تربیت در دنیا زبانزد است، در دیوان دایمی داوری بین‌المللی لاهه در

قضیه ملی‌شدن صنعت‌نفت، قاضی انگلیسی به سود دولت ایران و به زیان کشور خودش رأی داد در صورتی‌که قاضی‌هندی چنین‌نکرد و قاضی‌روسی تمارض‌کرد!

درباره حقوق «عرف و سابقه» ازجمله چمبرلن می‌نویسد: «درجه اعتبار این منبع حقوق بسته به موافقت آن با روح زمان یا بسته به نظر دادگاهها در مورد انطباق آن با قاعده واقعی حقوق است، و نظریه سابقه، در آخرین تحلیل، بیشتر دارای یک اعتبار معنوی و اخلاقی است تا یک نیروی محرک و خودکار⁽¹⁾».

این کم کردن ارزش و اعتبار حقوق «عرف و سابقه» بخصوص در امریکا بیشتر بوده‌است، یکی از قضات امریکا می‌گوید: «سوابق قضایی الزاما شامل عاقلانه‌ترین راه‌حلها نیستند، آنها را نباید همیشه پذیرفت، بلکه باید غالبا مردود شناخت، ارزش حقوقی و عقلی آنها درست مربوط به اوضاع و احوال خاص است. سوابق باید همیشه و در برخورد، جای خود را به مقتضیات انصاف بدهد⁽²⁾».

ارزش قانون

از سال 1832 حقوق انگلیس در مرحله تازه‌ای گام نهاده مانند کشورهای دارای «نظام قانون نوشته» دست به وضع قوانین زده‌است؛ مع‌ذلک این امر طرز فکر قضات انگلیسی را تغییر نداده‌است، قانون پارلمان را در نظام عرف و سابقه (کامن‌لو) استثنایی بر اصل می‌دانند، و یا به صورت قانون خاصی که پس از قانون عام وضع می‌شود تلقی می‌کنند و دادگاهها قوانین مجلس را فقط بر همان مورد خاص و محدود و معین، آن‌هم به عنوان استثنا بر اصل، اعمال می‌کنند. اصل عبارت است از: عرفهای اعمال شده و تثبیت شده، در آرا و احکام قبلی دادگاهها و استثنا بر اصل، قوانین مجلس است.

بنابراین قاضی انگلیسی بیش از هر قاضی دیگری باید «تاریخ حقوق» خود را بداند زیرا

حقوق انگلیس از تاریخ آن جدایی ندارد⁽¹⁾.

برای تفسیر قانونی خاص وقتی کتابی نوشته می‌شود به آرایی از دادگاهها استناد می‌گردد که پیش از وضع قانون وجود داشته است⁽²⁾. دادگاهها از این‌که دایره شمول قانون را مانند نظام کشورهای «قانون نوشته» مثل فرانسه، بلژیک و غیره وسعت دهند، بشدت اجتناب می‌ورزند، و بنابراین برای هر مورد تازه هر روز احتیاج به وضع قانون جدیدی است. «جان استوارت میل» می‌گوید: «در کشور ما انگلستان به علت اوضاع خاص سیاسی، هرچند یوغ سنت و عقیده بر گردن ما سنگینتر است، اما یوغ قانون نسبت به اغلب کشورهای اروپایی سبکتر است. در کشور ما دخالت مستقیم قوه قانونگذاری یا قوه اجرایی در زندگی خصوصی افراد برای مردم سخت ناگوار است، علت این هم کمتر ناشی از احترام بحق مردم نسبت به آزادی فردی و بیشتر بدان علت است که هنوز این عادت در ملت ما به جا مانده است که فکر کنند نفع دولت با نفع عموم منطبق نیست، اکثریت مردم هنوز نپذیرفته‌اند که قدرت دولت را همان قدرت ملت حس کنند و عقاید دولت را همان عقاید ملت بدانند، وقتی چنین کنند آن وقت آزادی افراد به همان اندازه مورد تعرض دولت قرار خواهد گرفت که امروز مورد تعرض عقاید عمومی است⁽³⁾».

از آنچه درباره ارزش قانون در حقوق انگلیس گفته شد، این توهم پیش نیاید که در این نظام اساسا قانون وجود ندارد بلکه بعکس شاید هیچ کشوری مانند انگلستان دستگاه قانونگذاریش سرعت نداشته باشد، هر سال صدها ماده قانون از مجلس می‌گذرد، لکن معنا و کاربرد همه این قوانین با کشورهای دارای «قانون نوشته» فرق دارد، قانون در انگلیس «غلطنامه» عرف و سابقه (کامن‌لو) است، آن هم در مورد محدود و معین و الا عرف و سابقه عمومیت خود را از دست نداده است، زیرا قانون عام (عرف و سابقه) با وجود قانون خاص که از مجلس می‌گذرد مباینتی ندارد. (مامن عام والا وقد خص). پس یک قاضی انگلیسی باید راه حل موضوع مورد نظر را ابتدا در عرف کلی قدیمی جستجو کند سپس برای اطمینان از عدم تغییر عرف مزبور به مجموعه قوانین مراجعه کند.

عرف و سابقه چیست ؟

معنی عرف و سابقه در انگلیس با معنی آن در کشورهای با حقوق مدون مثل فرانسه تفاوت بسیار دارد، زیرا عرف و سابقه در حقوق انگلیس یک عرف واقعی نیست، بلکه عرف و سابقه منشورهایی است که تا سال 1189 زمان تاجگذاری «ریچارد شیردل» از طرف دادگاههای شاهی انگلیس صادر و بدانها عمل شده است، و این است معنی آن جمله که گفته‌اند: عرف و سابقه را قضات دادگاهها در عمل ساخته‌اند و بعد به عنوان اصولی تغییر ناپذیر باقی مانده و به همین سبب است که حقوق انگلیس از تاریخ آن جدا نیست، و اغلب ممکن است قضات در حکم خود استناد به یک ماده از منشور چند قرن قبل بکنند، به عبارت دیگر در این نظام حقوقی، قانون منبع درجه دوم حقوق است و عرف و سابقه منبع درجه اول؛ اگر قوانین همگی لغو شوند حقوق انگلیس باقی خواهد بود، بر خلاف حقوق کشورهای با «قانون نوشته» که قانون منبع درجه اول و رویه قضایی منبع درجه دوم است و اگر قانون لغو شود از حقوق چیزی باقی نمی‌ماند.

و چون در حقوق انگلیس «عرف و سابقه» منبع درجه اول و مقتدر حقوق است، گهگاه تصفیه دسته جمعی انبوهی از قوانین مصوب مجلس ضرورت پیدا می‌کند، مثلاً در سال 1861 یک قانون، 900 ماده قانون را از اثر انداخت و در 1867 قانون دیگر 1300 ماده قانون را ملغی‌الاثر اعلام کرد⁽¹⁾.

بدیهی است که حقوقدانان هوادار نظام «قانون مدون» این لغو کلی را نمی پسندند. از سوی دیگر انگلیسها به استدلال حقوقی و فرضیه و اصل کمتر توجه می‌کنند تا به واقعیت پدیده‌های مختلف اجتماعی، از نظر حقوقدانان انگلیسی هیچ اصل کلی نمی‌تواند راه حل موارد خاص را به نحو شایسته تعیین کند، زیرا هیچ تعمیمی جز اندکی «حقیقت» در برندارد، بنابراین حقوقدانان انگلیسی قواعد عرف و سابقه را در مجموعه‌های آرای قضایی و در خلال دعاوی جستجو می‌کنند.

«سر فردریک پلک» نصیحتی را که جدش در موقع شروع مطالعه حقوق به او کرده است چنین نقل می‌کند: «من هیچ گاه کتابی راجع به کلیات حقوق نخوانده‌ام، حقوق را با مطالعه مجموعه‌های آرای قضایی و تعقیب مباحثات حقوقی در دادگاهها و تفکر راجع به آنچه خوانده بودم و تکرار آنچه شنیده بودم آموخته‌ام⁽²⁾».

پس «عرف و سابقه» در واقع معادل «تصمیمات قضایی» دادگاههاست که به میراث مانده و با «عرف و عادت» متفاوت است، عرف وعادت در حقوق انگلیس مانند نظامهای دیگر است، عرف و عادت عبارتست از: عادت کردن مردم به این که پیوسته در موقع بروز قضیه معینی قاعده مخصوصی را رعایت کنند، بنابراین عرف و عادت، ساخته مردم است در حالی که «عرف و سابقه» ، حقوقی است که دادگاهها آن را پدید آورده‌اند؛ پس بر خلاف آنچه شهرت پیدا کرده است، حقوق انگلیس یک حقوق عرفی نیست، شاید این اشتباه ناشی از ترجمه غیر مطمئن اصطلاح «Common law» کامن لو به معنی «عرف و سابقه» باشد در حالی که اگر آن را به «حقوق تصمیمات قضایی» ترجمه می‌کردند بهتر می‌بود⁽¹⁾اما به هر تقدیر در زبان حقوقی ما امروز «عرف و سابقه» بر حقوق انگلیس اطلاق می‌شود و به این معنی شناخته شده است.

مقایسه با حقوق فرانسه

در نظام حقوق فرانسه یا نظام «قانون نوشته» نیز «تصمیمات قضایی» به چشم می‌خورد لکن با آنچه در حقوق انگلیس تعریف می‌شود متفاوتست، تصمیم قضایی یا رویه قضایی Jurisprudence (ژوریسپرودانس) در حقوق فرانسه به معنی تفسیر و تفقه در حقوق آمده که دادگاهها در آرای خود به عمل می‌آورند که وسیله علمی است برای رفع کاستیهای قانون از قبیل: اجمال و ابهام و نقص. حال اگر این تفسیر را حقوقدانان در تالیفاتشان به عمل آورند به آن دکترین Doctrine یعنی نظریه و عقیده علمای حقوق گویند، اما هیچ یک از رویه‌های قضایی - چه از جانب قضات و چه از جانب دانشمندان علم حقوق قطعیت و رسمیت و اعتبار «عرف و سابقه» در حقوق انگلیس را، ندارد.

رویه قضایی در اسلام

آیا «رویه قضایی» آن گونه که در حقوق غربی یکی از منابع حقوق به شمار می‌رود در اسلام هم یک سرچشمه مستقل شناخته شده است؟ دکتر جعفری لنگرودی می‌نویسد: «ابن حزم از عبداللّه بن مسعود نقل کرده که: هرگاه خواستید به قضا بپردازید به قرآن رجوع کنید، اگر مورد قضا را در آیات قرآن نیافتید به قضای پیامبر مراجعه

کنید واگر مورد نیاز را در آن هم ندیدید به قضا (آرای قضایی) صالحان و شایستگان مراجعه کنید و اگر در آن جا هم چیزی نبود به اجتهاد خود کار کنید..».

محمدبن احمدبن سهل سرخسی معروف به شمس الائمه از فقیهان حنفی و از مفاخر سرزمین ایران، می‌نویسد: شخصی را عمر به منصب قضا گماشت که بسیار جوان بود از او پرسید چگونه دادرسی خواهی کرد؟ پاسخ داد ، بر طبق نص قرآن؛ و اگر بر نص قرآنی دست نیافتم برابر قضای پیامبر حکم می‌دهم و اگر به آن هم دست نیافتم به قضای ابوبکر و عمر، حکم خواهم داد...

ابن قیم حنبلی در اعلام الموقعین می‌نویسد: علی به قضات خود گفت: آن طور که قبلاً رأی می‌دادید رأی بدهید و خوش ندارم که بین شما اختلاف نظر و تغییر رویه‌هایی را که به وجود آمده است پدید آورم ! از مدارک بالا بخوبی می‌توان استفاده کرد که رویه قضایی با مشخصات خاص آن عصر را، مسلمانان بخوبی می‌شناختند و آن را طرف توجه و استفاده قرار می‌دادند لکن بعداً به علت گسترش فراوان قلمرو اسلامی و بروز جنگها و تجزیه طلبی‌ها و نبودن سازمان اداری منظم، ضبط رویه قضائی میسر نشد و این پدیده حقوقی نوخاسته در حقوق اسلامی، مجال رشد و بقا نیافت.

... اضافه باید کرد که مکتب حقوقی امامیه و مکتب ظاهریه نظر موافق با رویه قضایی به شرح فوق ندارند⁽¹⁾. ناگفته نماند که «دکترین» یا تفسیر قضایی علمای حقوق، به عنوان یک منبع حقوق اسلامی با عنوان «فتوا» و اجماع مجتهدان در فروع فقهی که گونه‌ای رویه قضایی نظری است، در فقه امامیه پذیرفته شده است، در بخش بعد این مبحث بیشتر بررسی خواهد شد.

اعتبار عقل

عقل در حقوق انگلیس هم از نظر تکامل حقوق و هم توسعه آن مؤثر بوده است. حقوق کلیسا یا حقوق مذهبی، نظرات حقوق رم، آرا و افکار جاری زمان و ... از مجرا و بستر عقل وارد حقوق انگلیس شده است، با اعتبار عقل، حیله‌های قانونی ممنوع شد، دستورالعملهایی که محلهای

گریز و انعطاف برای فرار از ممانعتهای قانونی به دست می‌دهد تا خود را از پیچ و خم آنها برهاند و به مقصود غیر قانونی برساند، این کار را عقل ممنوع اعلام کرد، و این روش فرار از ممنوعیتهای قانونی را نخستین بار دادگاههای انصاف ممنوع کرد، زیرا بنا به یکی از قواعد ساخته این دادگاهها که هنوز هم به اعتبار خود باقی است «انصاف قبول نمی‌کند که یک «قانون نوشته» وسیله تقلب شود⁽¹⁾». به اصطلاح حقوق غربی: «سوء استفاده از حق» یا حتی «افراط در استفاده از حق» از پشتبیانی قانون بهره‌مند نخواهد بود.

در اسلام نیز با اصل «مشروعیت جهت معامله» نیرنگ و حیله به قانون بشدت ممنوع شده است.

در قرآن آمده است که بنی اسرائیل از صید ماهی در روزهای شنبه ممنوع شدند، چندی اطاعت کردند، لکن ماهیها گویا این مصونیت را احساس کرده بودند ! بنابراین روز شنبه بیشتر از همه وقت در ساحل دیده می‌شدند، بنی اسرائیل چاره جویی کردند و گفتند که تهیه مقدمات صید که منع نشده است پس آبگیرها ساختند که با دریا ارتباط داشت و ماهیها را در روزهای شنبه به آنها هدایت می‌کردند و بعد راه برگشت ماهی را می‌بستند و روز یکشنبه براحتی همه آنها را صید می‌کردند⁽²⁾.

حاصل این که از آن جا که عقل در حقوق انگلیس از نظرات و آرای زمان الهام می‌گیرد بنابراین در تغییر و تکامل است و نوعی ویژگی انعطاف پذیری در حقوق پدید آورده است، حقوق انگلیس با تغذیه از مفاهیم عقلانی بارور شد و از آن جا که عقل همواره به همگی واقع احاطه نمی‌یابد وانگهی مقتضیات زمان در تغییر است بنابراین نظرات و آرای عقل نیز بتبع در تغییر خواهد بود.

عقل در حقوق انگلیس عبارت است از «نظریات جاری زمان و آرای مردم ، اعمال عرفهای تثبیت شده یعنی عرف و عادتی که میان مردم به مرحله ثبات و قطعیت رسیده، هماهنگی لازم

میان تصمیمات قضایی ، احترام به اصولی که قبلاً قبول و همواره اعمال شده است». همگی این اصول را عقل به نفع جامعه و ثبات و امنیت روابط حقوقی استخراج کرد⁽¹⁾اعتبار عقل، حقوق انگلیس را به پیش برد و امروز یکی از دسته‌های حقوقی با ارزش به شمار می‌رود، در استرالیا و هندوستان و آمریکا وارد شد، هر چند در هند مانند استرالیا و آمریکا با خلأ مواجه نشد، مع ذلک حقوق هند را تحت نفوذ قرار داد و به پیشرفت آن کمک کرد.

گفته شد، احکام دادگاههای انگلیس دارای چنان اعتباری است که منبع درجه اول حقوق به شمار می‌رود و قاضی به حکم صادر شده مثلاً 700 سال قبل استناد می‌کند، اکنون این پرسش پیش می‌آید که: با توجه به این که مبانی و مقتضیات عقل امروز با چندین قرن قبل فرق دارد، تکلیف دادگاه چیست ؟ راه حل قضیه را اغلب این گونه می‌دانند که قاضی «وجه افتراقی» میان دعوای مطروحه با حکم دادگاه (عرف و سابقه) پیدا می‌کند و هنگامی که اثبات شد این دو از جهتی با هم فرق دارند دادگاه خود را از اجرای قاعده سابقه معاف می‌کند و رأساً مطابق اقتضای عقل امروز رأی می‌دهد، بدیهی است این کار موقعی جایز است که قانونی از مجلس در خصوص مورد به تصویب نرسیده باشد. شاید به همین دلیل بوده که «بنتام» گفته است: «قضات انگلیس (کامن لو) یعنی عرف و سابقه را به همان طریق که یک نفر برای سگ خود قانون وضع می‌کند برای ملت انگلیس وضع کرده‌اند⁽²⁾». بنابراین در انگلیس قاضی اختیارات وسیعی دارد که در هیچ نظام حقوقی دیگر نظیر ندارد زیرا قاضی قانونگذار هم هست و چون خطر خودکامگی و افراط و تفریط قاضی امری اجتناب ناپذیر می‌نماید، قضات را تحت مراقبت و انضباط تربیتی و علمی سخت قرار می‌دهند و آنان را از طبقات مهذب جامعه انتخاب می‌کنند تا از بی بند و باری در امر قضا جلوگیری کرده باشند.

در نظام قانون مدون مثل فرانسه قانون منبعی کلی است که بر طبق آن حکم بر مورد و مصداق جزیی قرار می‌گیرد مانند قیاس منطقی، در حالی که در نظام حقوق انگلیس اغلب از موارد جزیی (عرف و سابقه) قاعده‌ای به دست می‌آید که به موارد جزیی دیگر قابل تسری است. بنابراین حقوق انگلیس «حقوق پیرو» است، پیرو عرف و سابقه و عقل زمان، در واقع حقوق بدنبال جامعه کشانیده می‌شود و خود را با آن میزان می‌کند و ترکیبی خاص از حقوق

مدون و غیر مدون است.

در حقوق انگلیس تفکیک قوای سه گانه: مجریه ، مقننه ، قضائیه از یکدیگر نسبی است نه مطلق، زیرا هیأت دولت کمیته‌ای از مجلس عوام است و اعضای آن از میان نمایندگان مجلس انتخاب می‌شوند و نخست وزیر خود نیز عضو مجلس عوام است بنابراین قوه مقننه بر همه قوا حکومت دارد.

بگفته هارولدلسکی:«مواردی پیش می‌آید که میان تفسیر قاضی از قانون و ساختن قانون تشخیص مُشکل می‌شود. هر اداره دولتی ناچار است خود قانونگذاری کند و اغلب شغل قضا را نیز بر عهده می‌گیرد!⁽¹⁾» انتقاد دیگر از «سرچارلزپت» یکی از حقوقدانان قرن هیجدهم است: «هرگاه صدور رأی به دلخواه قاضی باشد چنین قانونی را باید قانون ستمگران دانست زیرا در حکومت جور، قانون همیشه نامعلوم است و بسته به مزاج و خلق و خوی هر ستمگر تفاوت می‌کند، چه بسا بهترین وجه این گونه قوانین ناشی از هوا و هوس حکام جور و در بدترین احوال، معرف جمیع مظاهر فساد و دیوانگی و شهوت و غضب است که در استعداد و طبیعت بشر تواند بود⁽²⁾».

بر اثر همین انتقادها بود که از قرن هفدهم به بعد آزادی و اختیار برای قانونگذاری رو به افزایش نهاد و حقوق انگلیس را به حقوق مدون بسیار نزدیک کرد، به گونه‌ای که آنچه تا کنون درباره آن گفتیم بیشتر به گذشته مربوط است تا به حال !؟

گفتار سوم :قانون نوشته

مقدمه:

تا کنون نظام حقوقی مبتنی بر «سیاست اقتصادی» و «عرف و سابقه» را به اختصار بیان کردیم، اکنون به تشریح حقوق دسته «قانون نوشته» یا «قانون مدون» که شامل حقوق کشورهای اروپایی (به استثنای روسیه و انگلیس) و کشورهای آمریکای لاتین ( به استثنای کوبا) و برخی از کشورهای آسیا و افریقاست می‌پردازیم و به عنوان نمونه «حقوق فرانسه» را که قوانین کشورهای بسیاری از آن اقتباس شده برای بیان مطلب انتخاب می‌کنیم.

اصول حقوق فرانسه از حقوق رم اقتباس شده است، «ایرینگ» حقوقدان آلمانی در کتاب «روح حقوق رم» می‌نویسد: «اهمیت حقوق رم از این جهت نیست که در زمانی منبع حقوق بوده است؛ بلکه از نظر تغییر کاملی است که در تمام فکر حقوقی ما وارد کرده است. حقوق رم مانند مسیحیت عامل تحول دنیای جدید شده است⁽¹⁾».

جای دیگر در پاسخ این پرسش که: «آیا تدوین قوانین جدید علامت زوال حقوق رم است؟» می‌نویسد: «همان طور که اهمیت مدرسه به علت خروج شاگردانی که در آن جا تحصیلات خود را به پایان رسانیده‌اند کم نمی‌شود، تدوین قوانین نیز از اهمیت حقوق رم نمی‌کاهد. چه از نظر اساسی و چه از حیث صورت ظاهر قوانین جدید بر مبنای حقوق رم بنا شده‌اند، اثر حقوق رم به هیچ وجه محدود به تاسیساتی که از آن گرفته شده است نمی‌باشد، فکر حقوقی، روش ادراک و کلیه

تعلیمات ما رومی است⁽¹⁾».

منظور از تاثیر حقوق رم در قوانین دسته «قانون مدون» این نیست که مقررات حقوق رم از قبیل بیع و تجارت و طلاق و نکاح و غیره عیناً در حقوق این دسته وارد شده است چرا که این تاثیر از نظر فن استنباط و نحوه دادرسی است نه در قوانین ماهوی. همان گونه که نظام حقوق رم یا «قانون مدون» با نظام «عرف و سابقه» در روش استنباط و نحوه دادرسی اختلاف دارند لکن چه بسا در ماهیت، قوانینی مشابه هم داشته باشند⁽²⁾.

قدرت قانون

گفته شد، در این نظام حقوقی قدرت قانون از همه نظامهای دیگر بیشتر است، قدرت قانون را از نطق «بالوبو پره» رئیس دیوان کشور فرانسه در جشن صدمین سال قانون مدنی در 1904 می‌توان استنباط کرد: «من حقیقتا باور نمی‌کنم که کسی در مسائل حقوقی موفق به تصور موردی شود که قاضی برای حل دعوای مربوط به آن نتواند به کلمات مضبوط در قانون یا اصلی که در یکی از متنهای قانونی تثبیت شده است استناد نماید⁽³⁾».

سپس اضافه می‌کند: «وقتی عبارت قانون مبهم باشد قاضی نباید درصدد برآید تا بفهمد فرضاً نظر قانونگذار در صد سال قبل چه بوده است بلکه باید تحقیق کند که هرگاه این قانون در عصر حاضر به تصویب می‌رسید قانونگذار از آن چه منظوری بایستی داشته باشد». ⁽⁴⁾در سخن فوق به ضرورت آزادی قاضی اشاره شده لکن خارج از عبارتهای قانونی و بیرون از نظر قانونگذار راهی برای تحقیق پیش بینی نمی‌کند و هر گونه تفسیر و تعبیری را منوط و محدود به مواد قانون می‌کند.

حاصل این که در این رشته حقوقی همه آرا و نظرات دادگاهها، سرانجام باید به قانون منتهی گردد و در امور کیفری نیز هر جرم باید عنصر قانونی داشته باشد والا عقاب بلابیان خواهد بود. فرق میان حقوقدان ماهر و زبردست با آن که مهارتی ندارد آنست که حقوقدان ورزیده از قریحه و شم قضایی برخوردار است و می‌تواند از روح و فحوای ماده قانونی به استناد قیاس و تفسیر

ادبی و منطقی قانون، حکم مورد را استنباط کند و آن که فاقد قریحه و ذوق و استعداد این فن است از این کار عاجز است، زیرا حقوق علاوه از این که شاخه‌ای از علم است خود یک فن و هنر خاصی است که استعداد لازم دارد.

در بخش اول در این باره به تفصیل به بحث پرداخته‌ایم و آنها را تکرار نمی‌کنیم.

عرف و عادت در نظام «قانون مدون»

در نظام قانون مدون یا «قانون نوشته» قاضی گاه ممکن است بر مبنای عرف و عادت حکم دهد، لکن این عرف و عادت با «عرف و سابقه» حقوق انگلیس فرق دارد، از سوی دیگر ارجاع به عرف در نظام «قانون نوشته» به موجب قانون است یعنی نص قانون باید آن را تجویز کند کوتاه آن که آرای دادگاهها باید به استناد قانون باشد.

لکن امروز رفته رفته این روش هواداران خود را از دست می‌دهد زیرا در اغلب کشورها قانون پیش بینی کرده و اجازه داده تا در مواردی که متنی قانونی وجود ندارد و عرف و عادت مسلمی نیز در مسأله و دعوای مطروحه، مورد اعمال مردم نیست، قاضی خود را به جای قانونگذار بگذارد و بر مبنای عدالت و انصاف حکم بدهد.

روشی را که بر طبق آن باید همه موارد را در قانون جستجو کرد، روش «پروکروست» گویند، پروکروست در اساطیر یونان نام راهزنی بوده که پس از ربودن اموال مردم در شوارع و راهها، آنان را روی تخت مخصوصی می‌خوابانید و اگر قد مسافر بلندتر از تخت بود، زیادی بدن او را قطع می‌کرد! و هر گاه بعکس کوتاهتر بود، باندازه‌ای آن را می‌کشید تا در نتیجه اتساع، بدن وی به اندازه تخت شود، این تشبیه اشاره به اجبار و الزامی است که دادگاههای دسته «قانون نوشته» به انطباق قانون با مصداقها و موارد دعوی دارند و نقش و اقتدار قانون را نشان می‌دهد.

گفته اند دادگاهها در عمل دو روش دارند:

1 - انطباق مورد با قانون 2 - انطباق قانون با مورد. در مورد اول قاضی ناچار است تا از اوضاع و احوال قضیه کم و کسر کند و یا افزایش دهد تا بتواند آن‌را در قالب قواعد و دستورهای قانونی بریزد، درحالی که در روش دوم قواعد و دستورهای قانونی را با اوضاع و احوال هماهنگ می‌کند، در روش اول نظر به اجرای قانون با همه کلیت و عمومیت آن است و در روش دوم نظر به رویدادهای

برونی است.

نقش قانون در نظام «قانون نوشته» از تشبیه زیر پیداست: «حقوق در این رشته همانند سیمی است که قانون همچون جریان برق از آن عبور می‌کند و به محض این‌که جریان برق از آن سیم قطع شد برق هم خاموش می‌شود یعنی اگر قانون را از «حقوق نوشته» جدا کنید از حقوق هم اثری باقی نخواهد ماند⁽¹⁾». درحالی که در حقوق «عرف و سابقه» اگر قانون را حذف کنیم، به حقوق لطمه‌ای وارد نمی‌شود، در حقوق عرف و سابقه (انگلیس) تفسیر قانون مضیق است یعنی فقط در همان مورد محدود آن هم به عنوان استثنای بر اصل اجرا می‌شود، و اصل «عرف و سابقه» است درحالی که در نظام حقوق نوشته (فرانسه) تفسیر موسع است و قاضی هرگونه راه حلی را در قانون جستجو می‌کند و بقانون معنیهایی می‌دهد که ندارد، لکن قاضی انگلیسی این کار را با رویه قضائی (عرف و سابقه) می‌کند، النهایه با دخالت عقل و اگر وجه شبه در قضیه مطروحه نبود، رأسا حکم صادر می‌کند.

در خاتمه این یادآوری لازم است که حقوق هر کشور را همواره طبق اصول همان کشور و در قالب و هیأت همان حقوق باید مطالعه کرد والا اگر به کلمات قانون در حقوق انگلیس همان معنیهایی را که در حقوق فرانسه دارد، بدهیم، به هیچ‌وجه به درک واقعیت حقوق انگلیس نخواهیم رسید، و با این روش شناخت هیچ نظامی امکان نخواهد داشت، بلکه محال خواهد بود و بسیاری از اختلافها و تضادها، ناشی از همین توجهات غلط است.

شواهد بسیاری می‌توان ارائه داد که در اثر عدم تفاهم اصول حقوقی ملتهای مختلف موضوع منجر به اختلاف شده‌است، چنان‌که در جریان ملی شدن صنعت نفت ایران، در زمان حکومت مرحوم دکتر مصدق، دولت انگلیس به دادگاه لاهه شکایت کرد، دادگاه مزبور عرض حال دولت انگلیس را برای دولت ایران فرستاد، ابتدا دولت ایران در پاسخ عرض حال مذکور دلایلی مطابق اصول حقوقی ایران اقامه کرده بود درصورتی که بموجب همان پاسخ، دلایلی که دولت انگلیس به آن نیازمند بود، برای آن دولت تحصیل شد و چون جواب مزبور ازنظر نظام حقوقی دادگاه لاهه کافی نبود، بنابراین قراری به ضرر دولت ایران و به نفع دولت انگلیس، صادر شد، لکن پرفسور رولن Rolin حقوقدان بلژیکی وکیل مدافع ایران با کمال سهولت از تئوری حقوقی ایران دفاع کرد و با آشنایی کامل به اصول حقوقی دادگاه بین‌المللی لاهه، سرانجام حکم نهایی دادگاه مزبور

توسط قاضی انگلیسی به نفع ایران صادر شد.

این مثال قدری کهنه شده‌است، مثالی تازه‌تر: «داستان عبارت از این است که افشای اخبار فروش اسلحه به عراق در خلال جنگ با ایران، در زمانی که ظاهرا سیاست تحریم فروش اسلحه غرب به هر دو کشور اعمال می‌شده جنجال زیادی به پا کرد و سبب شد که «لرد اسکات» از قضات برجسته بریتانیا مأمور بررسی مسأله شود، وی پس از ماهها مطالعه و بازجویی از مقامات گوناگون دولتی ازجمله دو نخست‌وزیر پیشین و کنونی (خانم تاچر و آقای میجر) به این نتیجه رسید که نه تنها دولت بریتانیا مقررات وضع شده خود را زیرپا گذارده و وسایلی به عراق فروخته که می‌توانسته تبدیل به اسلحه شود و نه تنها پارلمان را دقیقا در جریان نگذاشته، بلکه میزان فروش این‌گونه وسایل به عراق تا آن حد بوده که بی‌طرفی بریتانیا در جنگ ایران و عراق را منتفی می‌کرده و این که دولت بریتانیا نه فقط همه پول وسایل فروخته شده را دریافت نکرده بلکه تاکنون حدود 700 میلیون پوند بابت اعتبار این فروش‌ها دراختیار شرکتهای بریتانیایی فروشنده این وسائل گذاشته ...⁽¹⁾» پس از آشنایی به حقوق داخلی برای پیروزی در دادگاههای خارجی یا بین‌المللی کافی نیست، مثلا اگر بازرگان ایرانی از قوانین تجاری یک کشور خارجی طرف قرارداد بی‌اطلاع باشد، نمی‌تواند هیچ قراردادی را با آن کشور منعقد سازد زیرا نمی‌داند که کشور مزبور چه شرایط و چه آثاری بر آن قرارداد بار می‌کند و عدم اطلاع وی ممکنست برایش زیانهای بی‌شمار بار آورد.

به گفته «استورات میل»: «آن‌کس که فقط دلایلی برای دفاع از خود یاد گرفته است، نمی‌داند چگونه از خود دفاع کند، ممکن است دلائل او قوی باشد و کسی نتواند آنها را رد کند، اما اگر او هم نتواند دلایل مخالف خود را رد کند و حتی نداند که آن دلایل چه هستند، آن وقت موجبی ندارد که قاضی به یکی از دو عقیده مخالف معتقد باشد، در چنین وضعی راه عاقلانه‌ای که می‌تواند در پیش گیرد این است که از اتخاذ هر عقیده‌ای در آن باب خودداری کند و اگر جز آن کند معلوم است یا ندانسته عقیده‌ای را پذیرفته‌است و یا مثل اکثر مردمان جهان آن عقیده را رجحان داده‌است که با تمایلات او موافقتر بوده‌است⁽²⁾».

بخش سوم - پایه‌های استنباط

اشاره

مشتمل بر: مقدمه و 12 گفتار:

1- کتاب⁽¹⁾2- سنت 3- اجماع 4- عقل 5- اصلهای عملی 6- قیاس 7- استحسان و استصلاح 8- سد ذرایع 9- عرف و عادت 10- عدل و انصاف 11- تاسیس و امضاء 12- اخلاق.

مقدمه:

پیش از این گفته شد که قوانین، آن‌جا که برخاسته از سرشت و فطرت آدمی است، ثابت و تغییرناپذیر و برجای است و آن‌جا که ناشی از وضع است با مصلحتهای اجتماعی زمان و مکان، در تبدل و تغیر و تکامل است، دانستن روشها و پایه‌های استنباط به روشن کردن این معنی کمک می‌کند و ما این مبانی را در مکتبهای فقهی (امامیه و اهل سنت) با اشاره به مبانی قانونگذاری امروز دنیا، در دوازده بخش بررسی می‌کنیم.

برخی از این سرچشمه‌ها مثل کتاب و سنت و اجماع تقریبا مورد قبول اکثر مذهبهای فقهی است، و پاره‌ای مانند استحسان و استصلاح و سد ذرایع ویژه سنیان است و از این میان، امامیه همگام معتزله از عقل‌گرایان هستند، و دیگر مبانی همچون عرف و عادت و اخلاق و انصاف از نهادهای فرعی استنباط هستند و کارایی چندانی ندارند.

گفتار اول :کتاب

اشاره

قرآن نخستین منبع و خاستگاه حقوق است، در حدود پانصد آیه از آن، قوانین اجتماعی را در بردارد و باتوجه به تعداد کل آیه‌ها (6236 آیه) قوانین اجتماعی حدود یک دوازدهم همه قرآن است، اما این پانصد آیه هم اغلب مربوط به آداب و تشریفات مذهبی است و تنها در حدود هشتاد آیه مربوط به مسائلی است که امروز آنها را مواد قانونی تلقی می‌کنند، ازسوی دیگر متون غیرحقوقی و پندهای اخلاقی و وعده‌های الهی نیز وجود دارد که با «قیاس» و یا «تنقیح مناط» از آنها مقررات قانونی را استخراج می‌کنند.

قرآن، پایه همه قوانین شرعی و همچون «قانون اساسی» منبع اصلی و مقتدر حقوق به شمار می‌رود و درواقع منابع دیگر برای تکمیل و توضیح اصول آن است.

محکم و متشابه

پیش از بررسی محکم و متشابه، لازم است چند اصطلاح را تعریف کنیم:

1- نص: لفظی که به معنای خاصی چنان ظهور و بروز داشته باشد که احتمال خلاف آن نرود و یا آن‌که آن قدر ضعیف باشد که عرف عقلا به آن اعتنا نکند، پس وقتی می‌گوییم: «اموال بر دو قسم است: منقول و غیرمنقول» این جمله چون معنی روشنی دارد بدانگونه که معنی دیگر و یا دلیل مخالف آن به ذهن نمی‌آید، «نص» است.

2- ظاهر: هرگاه از لفظی دو احتمال برود که یکی قوی و دیگری ضعیف باشد، قوی را

«ظاهر» گویند، و هرگاه دو احتمال برود که یکی از آنها قویتر باشد آن‌را «اظهر» گویند، نص به معنی گسترده‌تری هم به کار رفته که شامل ظاهر و اظهر هم می‌شود و نیز در مقابل معنی مستفاد از استنباط و تفسیر قانون به کار می‌رود، در این معنی می‌گویند: «اجتهاد در برابر نص جایز نیست».

3- مجمل: هرگاه از دو معنی یکی بر دیگری برتری نداشته باشد و برابر باشند آن کلمه «مجمل» است و بعکس آن «مبین» عبارتی است که ظهور در معنی دارد.

4- مأول: هرگاه از لفظی دو احتمال برود که یکی «قوی» و دیگری «ضعیف» باشد قوی را «ظاهر» و ضعیف را «مأول» گویند.

5- متشابه: هرگاه لفظ یا جمله‌ای نوعا در تشخیص منظور و مراد گوینده آن شبهه در ذهن پدید آورد، خواه با بررسی و تامل رفع شبهه بشود و خواه نشود آن را «متشابه» گویند. پس متشابه مشترک میان دو معنی «مجمل» و «مأول» است.

6- محکم: هرگاه لفظ یا عبارتی در معنی خود «نص» یعنی صریح و بدون احتمال خلاف باشد «محکم» است. پس مشترک میان «نص» و «ظاهر» را محکم گویند⁽¹⁾.

اعتبار آیه‌های محکم و متشابه

در این‌که آیه‌های محکم را هر زمان می‌توان مورد استناد قرار داد تقریبا همه متفقند، لکن علمای اخباری و ظاهری، ظواهر آیه‌های قرآن را قابل استناد نمی‌دانند، و تنها آیه‌ها را برطبق حدیثها قابل استناد می‌دانند!

دلایل اخباریان

می‌گویند: در قرآن آیه‌های گوناگونی است، برخی عام و برخی خاص، بعضی مطلق و بعضی مقید، عده‌ای ناسخ و عده‌ای منسوخ، گروهی مجمل و گروهی مبین و از این قبیل ... وجود این کیفیت میان همه آیه‌ها محتمل است، بنابراین معنی همه آنها مبهم و متشابه است، مثلا آیه‌ای که ازنظر ما عام است ممکن است به موجب آیه دیگری «تخصیص» یافته باشد یا آیه‌ای که «مطلق» است به موجب آیه دیگری «مقید» باشد و براین قیاس ... پس به هیچ‌یک از آنها نباید عمل کرد

و از معنی تحتاللفظی آنها نیز مقصود و منظور را نمی‌توان استنباط کرد، بلکه باید همه آنها را بررسی کرد و این تفسیر هم تنها از «شخص معصوم» یعنی ائمه برمی‌آید، زیرا به موجب اخباری که نقل شده ما را از تفسیر قرآن منع کرده‌اند.

دلائل اصولیان

قرآن کتاب لغز و معما نیست تا همه آن مجمل و چند روی و چند معنی و غیرقابل فهم باشد، بلکه قرآن به زبان ساده و برای راهنمایی همه مردم آمده‌است، بی‌آن‌که به تفسیر و توضیح در همه موارد از سوی معصوم نیاز باشد، لکن اگر دلیلی از سنت بر تفسیر آیه‌ای وجود داشت البته مورد استناد خواهد بود. بلی آیات احکام قرآن از آن‌جا که در مظان نسخ و تقیید و تخصیص هستند، پیش از تحقیق و بررسی لازم از ناسخ و یا مخصص آنها نمی‌توان به آنها استناد کرد ولی پس از فحص و بررسی و کشف ناسخ و یا مقید آنها مانعی از استناد بدانها نخواهد بود. به عبارت دیگر حجیت آیه‌های قرآن به معنای استناد و استدلال بی‌قید و شرط نیست بلکه باید یک سلسله پژوهشهای مقدماتی انجام شود تا امکان استدلال و استناد به عموم آیات فراهم آید. اگر تفسیر قرآن در برخی از حدیثها منع شده منظور آیه‌های متشابه است که اغلب واژه‌های آن بر معانی غیر عرفی و غیرحقیقی دلالت دارد، درصورتی که از معنی لفظی آیه‌های محکم می‌توان پی به مقصود برد. آیه 5 آل‌عمران می‌گوید: «او است که بر تو کتابی فرستاد که آیه‌هایی از آن محکم و استوارند و آنها اصل و مادر کتابند و دیگرها متشابهند». معنای آیه متشابه مجهول و معنای محکم بعکس روشن است، در متشابه اگر قرینه معینه باشد که آن را روشن کند، محکم است، گفته‌اند:

«المحکم مالم یشتبه معناه والمتشابه ما اشتبهت معانیه» یعنی متشابه سخنی است دارای معانی متعدد و محکم چنین نیست. به عقیده بعضی از فقیهان: «برخی خبرها دلالت دارد براین‌که محکم آیه‌های ناسخ، و متشابه آیه‌های منسوخ را گویند». به نظر می‌رسد که این عقیده درست نباشد زیرا در حدیثها و خبرهایی به آیه‌های متشابه استناد شده، و از این استناد، احکام بسیار سودمند به دست آمده‌است.

بنابراین وقتی با حکمی شرعی سروکار داشتیم، هرچند آیه متشابه و مجمل به‌نظر برسد، باید در فهم آن کوشش کرد و اگر با کوشش باب اختلاف و منازعه بسته نشد، آن‌گاه به خبرها و حدیثها

مراجعه شود و نباید به احتمال اجمال و ابهام از کوشش دست بداریم که وظیفه پژوهندگان همین تفحص و کوشش است. و در آیه‌های بسیار اشاره شده ازجمله: «قرآن را فرستادیم تا آنچه را که برای مردم آمده تفسیر کنی و روشن نمایی⁽¹⁾».

و «قرآن را فرستادیم تا اختلافهای میان مردم را حل کنی و حکم دهی⁽²⁾». و از همه اینها روشنتر «و نزلنا علیک الکتاب تبیانا لکل شی‌ء» و درواقع با این بیان قرآن از آن جهت که مبین هر چیزی است باید بیانگر آیات متشابه خویش هم باشد و به همین معنی حضرت مولا علی (ع) در نهج‌البلاغه اشاره می‌فرماید که: «ینطبق بعضه ببعض و لیشهد بعضه علی بعض» و بنابراین از این دیدگاه می‌توان گفت: همه قرآن «محکم» است که خود می‌گوید: «کتاب احکمت آیاته ..». از سوی دیگر باید از اخباریان پرسید: همه آنچه که در عدم استناد و اعتبار قرآن گفته‌اید در حدیث هم مصداق دارد زیرا در حدیثها هم، مجمل و مبین و مطلق و مقید و ناسخ و منسوخ هست، آیا باید از همه آنها چشم پوشید و همه آنها را غیرقابل استناد اعلام کرد؟ وانگهی همه اینها ملازمه با منع تفسیر و استنباط و اجتهاد ندارد. باید به اخباریان که جناحی جزمی و افراطی هستند، بگوییم که به نظر ما منع حدیثها از تفسیر به رأی، به جای خود سخنی بسیار منطقی است، زیرا در جستجوی حقیقت تا آدمی ذهنش را از عقاید شخصی و پیشداوری و جانبداری پاک نگرداند، هرگز به حقیقت نخواهد رسید.

پژوهشگر حق ندارد، هر کلمه و جمله را بزور با رأی خود تطبیق دهد و به سلیقه خویش آنرا توجیه کند، پیشداوری و جانبداری یعنی تعصب، متعصب هیچ‌گاه حاضر نمی‌شود دست از عقاید قبلی خود بردارد، هرچند به دلایلی بر رد و بطلان آن برخورد کند.

تفسیر به رأی یا تفسیر به دلخواه، به معنی جزم و قطع و تحجر است، اگر آدمی دچار این بیماری بشود بزرگترین فساد و انحطاط را برای خود خریده‌است تا آن‌جا که به گفته «حدیث» جایش در آتش است؛ آتش تعصب؛ آتش جهل مرکب.

در تفسیر به رأی، بی‌گمان، لغزش وجود دارد، آدمی در درون خویش دستخوش پایبندیها و زبونیهاست اسیر خشم و آز و شهوت است و تا اسیر این زبونیها است راه بر وی بسته است، در تفسیر به رأی چون میزانی در دست نیست، انحرافها و بدعتهای گمراه‌کننده‌ای پدید می‌آید و جامعه را دچار هرج و مرج فکری می‌کند، والا اگر تفسیر درجهت هرچه بهتر فهمیدن مقصود و منظور

قانونگذار (شارع) باشد، ایرادی که ندارد بلکه واجب است، بویژه که تاویل و تفسیر در واقع نیروی فعاله و محرک حکمت باطنی آدمی است که ودیعه‌ای خدادادی است. بنابراین، تفسیر به رأی شخصی ممنوع است اما تفسیر به رأیی که برخاسته از فرهنگ عمیق عصر و جامعه باشد، نفی نشده‌است. و این تفسیر همواره در تحول و تکامل است بی‌آن که اصل دین تغییر پذیرد، معارف دینی همواره گسترش می‌یابد.

ما در گفتار «قیاس» باز هم پیرامون تفسیر به رأی به جستجو خواهیم پرداخت.

اقسام آیه‌های متشابه

اگر اجمال و ابهام آیه‌ها در خود قرآن رفع نشود - که برخی از آیه‌ها مفسر برخی دیگرند - حدیث این مهم را عهده‌دار است، حتی حدیث ممکن است آیه مطلقی را مقید و یا عامی را مشروط و یا مجملی را مبین و حتی به عقیده برخی ناسخ آیه‌ای شود.

اکنون، اگر از حدیث یا سنت هم معنی آیه روشن نشود، وظیفه دانشمندان است که این مهم را به عهده گیرند.

ابهام در آیه‌های متشابه بر دو گونه است:

1- ابهام و اجمال در مفهوم و معنی.

2- ابهام و اجمال در مصداق و مورد.

مثلا در قرآن آمده که: «صلات بپای دارید». لکن «صلات» به معنی مطلق دعا نیز هست. رفع اجمال آن‌را حدیث می‌کند که پیامبر گفت: «صلوا کما رأیتمونی اصلی» یعنی آن‌گونه که من نماز می‌گزارم نماز بگزارید.

اما اجمال و ابهام در مصداق بیشمار است، بخش اعظم آن در آیه‌های مربوط به معاملات و قوانین مدنی و اجتماعی است و کمتر به مسائل اعتقادی و عبادی مربوط است.

در قرآن آمده که: «خدا بهترین گفتار را به صورت یکنواخت (متشابه) فرود آورد⁽¹⁾». زیبایی در این آیه‌ها از چیست؟ به نظر می‌رسد که دلیل آن در برگیری مصداقهای بیشمار است، این

مصداقهای بسیار، گستره معنی را می‌افزاید و زمان و مکان آن‌را وسعت می‌بخشد. مصداقها اغلب از عرف و عادت و نیازمندیها و مصلحتها و مقتضیات زمانه مایه می‌گیرد، و خود را با هر عصر هماهنگ می‌سازد، پیش‌بینی همه موارد در هیچ قانونی امکان ندارد، به همین دلیل، قوانین قرآن بیشتر از متشابهات است.

برخی آیه‌های محکم را تنها درباره اصول عقاید می‌دانند و می‌گویند اصول اعتقادی در قرآن روشن و آشکار است و بنابراین در آنها هرگز دگرگونی راه ندارد، اما احکام مربوط به معاملات و حقوق مدنی در شمار متشابهاتند.

مکتب تعدی از نص

از دیدگاهی دیگر، پژوهش را دنبال می‌کنیم، شاید مطلب روشنتر شود. اختلاف در فهم قرآن، ریشه‌ای به اندازه تاریخ اسلام دارد، تنوع تفسیرها که در طول چهارده قرن بر قرآن نوشته شده شاهد گویای این ادعاست، تفسیرهای: اخباری، اجتهادی، عرفانی، کلامی، فلسفی، اجتماعی، سیاسی، علمی، ادبی و ... هریک از دیدگاهی متفاوت به بررسی پرداخته‌اند و گاه اختلاف نظر از سرحد کفر تا اقلیم ایمان گسترده‌است، تفسیر ابوالفتوح با تفسیر صفی علیشاه، تفسیر طنطاوی با تفسیر طبری و از این قبیل.

در واقع قرآن و مجموعه‌های حدیث، مانند بیشتر کتابهای مقدس ادیان دیگر، به اندازه‌ای پردامنه و گسترده است که فرقه‌ها و گروهها و مذهبهای گوناگونی که در طول قرنها پس از ظهور اسلام پدید آمدند هریک محتوای فکری و نیازهای معنوی خود را از آنها استخراج کردند، مقایسه تفسیرهایی که بدان اشاره شد گواه روشنی براین معنی است.

فیلسوفان، متکلمان، مفسران، فقیهان، عارفان و صوفیان همه با مذهبها و مسلکها و مشربهای گوناگون برای درستی و اثبات باورهای خود به نصوص اسلامی استناد می‌کردند و آن آیه‌ها و حدیثها را که با پایه‌های عقیده خود ناسازگار می‌یافتند تاویل و توجیه می‌کردند و در این میان، تاریخ، عرصه پیکار غوررسی‌ها در مسائل دینی بود و جنگهای لفظی بیش از اندازه لازم را، در تفسیر دلیلهای نقلی نشان می‌داد. برخی دلیلهای نقلی را یقین بخش نمی‌دانستند و پایه کار خود را بر دلیلهای عقلی استوار می‌ساختند و گروهی بعکس تاکیدشان بر دلیلهای نقلی بود و گروهی دیگر که اساس کار خود را بر کشف و شهود درونی می‌گذاشتند بیش از سایر فرقه‌ها برای بیان

درستی رازهای عرفانی و حتی شطحیات خویش به نصوص استدلال می‌کردند⁽¹⁾، و گاه در طول تاریخ، شاهد جدالهای خونین و جنگهای غم‌انگیزی هستیم که عقیده را بهانه سودای ریاست‌طلبی خود قرار داده‌اند.

به هر تقدیر، چگونگی تغییر معنی کلمه‌ها در جامعه‌شناسی و زبانشناسی اجتماعی، مورد پژوهش است، زبان مانند هر موجود زنده در طول قرنها در معرض دگرگونی است، کیفیت کاربرد واژه‌ها تغییر می‌یابد، حتی برخی از واژه‌ها، کاربرد خود را از دست می‌دهند، و به جای آنها واژه‌های تازه‌ای پا به میدان می‌گذارند، معنی‌ها و تعبیرهای تازه برای واژه‌ها پدید می‌آید، دلیل همه این تحولها را در عوامل اجتماعی جستجو می‌کنند.

منطقیان واژه را عبارت از «لفظ» و «معنی» می‌دانستند، لفظ را «دال» و شی‌ء مورد دلالت را «مدلول» می‌گفتند، واژه‌ها به غیر از معنی حقیقی و نخستین در معنی‌های مجازی دیگری در طول زمان به کار می‌روند، گاه یک کلمه در دانشهای مختلف معنی‌های گوناگون به خود می‌گیرد، شاعر برای نشانه فقر و بیدادگری به جای کلمه «خانه» کلمه «زاغه» را به کار می‌برد، معنی کمی و کیفی کلمه عوض می‌شود، هر کلمه علاوه‌بر معنی ظاهری و معمولی دارای ارزشها و بارهای فرهنگی و اجتماعی ویژه‌ای است، درنتیجه بار بسیاری از مفاهیم را به دوش می‌کشد، مثلا واژه «سرو» علاوه‌بر درختی خاص، نشانه آزادگی و بلندی نیز هست، در شعر واژه «باد» علامت یغماگری و غارت و «صبح» مظهر پیروزی است و ...

جمله‌های قرآن «آیت» خوانده می‌شوند که به معنی نشانه و علامت است. خود قرآن می‌گوید: «بل هو آیات بینات» شاید این تعبیر به آیت از آن‌جا برخاسته که معنی درونی این نشانه‌ها از راه تاویل به دست می‌آید، و حدیثهای بسیاری است که به ظاهر و باطن قرآن و این‌که در هر بطنی بطنهاست اشاره دارد.

بنابراین به نظر می‌رسد که در قرآن ازجمله ناسازگاری در درجه فهم و گسترش مصداقهاست، از باب نمونه: اطعام مسکین که در آیه‌های بسیار آمده، مرتبه نازل و عرفی آن، نانی است که به

گرسنه‌ای داده می‌شود، اما معنی «اطعام» را می‌توان توسعه داد و از «نص» تجاوز کرد، مثلا تاسیس نوانخانه، پرورشگاه، خیریه و ازین قبیل، که در یک معنی دقیق از مصداقهای عرفی اطعامند.

«تعدی از نص» بار دیگر در این کتاب در بخش قیاس بررسی خواهد شد.

گفتار دوم :سنّت

سنت در لغت و جامعه‌شناسی

سنت در لغت به معنی روش، رفتار و کردار است. در جامعه‌شناسی، «رسمهای ریشه‌دار عمومی که به اقتضای قدمت خود از حرمت اجتماعی برخوردارند «سنت اجتماعی» نام می‌گیرند⁽¹⁾».

و یا به عبارت دیگر: «رسمی دقیق و معتبر و عمومی که از دیرگاه مانده باشد، «سنت اجتماعی» خوانده می‌شود، چنان‌که بزرگداشت آب و آتش و بعضی دیگر از مظاهر طبیعت از سنن جامعه‌های کشاورزی است⁽²⁾». سنت بطور کلی لذت حرص‌انگیز به حفظ طرق معتاد است، یعنی مناسک و آداب و رسومی که از نسلهای پیشین به نسلهای بعدی منتقل شده‌است و مردم در برابر آن حالت تسلیم و اطاعت بخود گرفته‌اند. سنت انواع بسیار دارد ازجمله یکی سنت مذهبی است، که مناسک آن از نفوذ معنوی بسیار برخوردار است و از نسلی به نسل دیگر انتقال می‌یابد و یا سنتهای ملی که گاهی به صورت جشنها و اعیاد و بازیها و زمانی در قالب فرهنگ قومی در داستانها و مثلها و ترانه‌ها و وقتی در آیینهای عامیانه جلوه می‌کند و یا سنتهای حرفه‌ای و شغلی مثل سنتهای ورزش باستانی که در «زورخانه‌ها» تشریفات و آداب و رسوم مخصوص به خود دارد؛ این سنتها اثر عمیقی در جامعه‌ها به جای می‌گذارند و مردم بسادگی از آنها دست‌بردار نیستند.

ویژگیهای سنت از نظر جامعه‌شناسی:

سنت جنبه «تقدس» دارد و به جهت ارزش بسیارش مردم به آن همچون ودیعه خداداد، نگاه می‌کنند. سنت جنبه «استدامه» دارد و قرنها در میان ملتها ممکن است ادامه یابد، سنت همواره «نمودار» و «شاخص» دسته و گروهی است که به آن پایبندند و همین به آن گروه «شخصیت» می‌دهد.

سنتها در میان پیروان یک مسلک، هرچند از ملتهای گوناگون باشند، همانندند، مثلا لبنانی همان مناسک را در حج به جای می‌آورد که ایرانی؛ همچنین سنت غالبا جنبه «از خود بیگانگی» به خود می‌گیرد، بدین معنی که گهگاه چنان نیرویی می‌یابد که از حیطه تسلط آدمی بیرون می‌شود و مستقل از اراده انسان بر او فرمانروایی می‌کند، و در این هنگام بیگانگی آدمی با خود آغاز می‌شود⁽¹⁾. آدمی خود را در برابر مناسک و مراسم بیگانه حس می‌کند، برخی این احساس را در روابط انسان امروز با همه آدمیان می‌دانند، می‌گویند آن‌که سرمایه‌دار است انسان دیگری را در کارخانه به کار می‌گیرد، همانگونه که یک ماشین را وسیله قرار می‌دهد، کارگر نیز به کارفرما مثل یک «شی‌ء» نگاه می‌کند و او را ابزاری برای هدفهای مادی خویش می‌شناسد و بدینگونه «از خود بیگانگی» شروع می‌شود⁽²⁾.

درحین انجام مناسک مذهبی، بخصوص اگر از روی خلوص و حضور قلب باشد، این بیگانگی با خویش بیشتر احساس می‌گردد.

غالبا احترام سنت بستگی به اعتبار اشخاصی دارد که واسطه انتقال آن از گذشته به زمان حال هستند، زیرا که: «احترام امامزاده را متولی نگاه می‌دارد» سالخوردگان واسطه انتقال سنتها به دیگرانند، کسی که به جایی تازه می‌رود، سنتهای محیط جدید در او، آن احترام لازم را ندارند، از این‌رو در عصر ما بر اثر سرعت ارتباطها روز بروز از نیروی معنوی سنتها کاسته می‌شود، اثر سنت در مردم کشورهای باستانی بیشتر است تا کشورهای جوان، در دیه‌ها و شهرکها به سنت بیشتر اعتنا دارند تا شهرهای بزرگ.

امروز چون ملتها کم‌کم به شناخت و تفاهم بیشتری می‌رسند، اگر پای منافع مادی درمیان

نباشد، موازین فرهنگی خود را مانند فرهنگهای دیگر نسبی و متغیر می‌دانند، و این وضع در شهرهای بزرگ بیشتر است به این دلیل که مردم در محیط بزرگ کمتر تحت مراقبت و «کنترل» دیگران قرار می‌گیرند زیرا گرفتاری در شهرهای بزرگ مجال نظارت به کار دیگران را نمی‌دهد.

همبستگی میان افرادی محدود بیشتر است تا میان گروهی کثیر؛ و به همان نسبت کنجکاوی و تجسس در میان افراد محیطی کوچک، بیشتر است تا در شهری بزرگ.

عقیده

برخی عقیده را به غلط در برابر سنت قرار می‌دهند، و می‌گویند در جامعه نخست «سنت» پدید می‌آید که بیشتر در کشورهای باستانی است و هنگامی که جامعه پیشرفت کرد و شخصیت افراد رو به رشد نهاد، آن‌گاه عقیده در آنان ایجاد می‌شود، زیرا عقیده ملازم با شخصیت است، لکن درواقع عقیده دو جنبه دارد: گاه شخصی و فردی است که موضوع روانشناسی است و زمانی اجتماعی و عمومی، که موضوع جامعه‌شناسی است.

عقیده عمومی: آن داوری که مورد پذیرش همگان قرار گیرد عقیده عمومی است. عقیده هم جنبه عاطفی دارد و هم جنبه ادراکی، بنابراین از تعصب و جانبداری برکنار نیست، عقیده عمومی اگر بشدت تعمیم یابد و ریشه‌دار شود به صورت «اجماع» یا «وفاق عمومی» درمی‌آید. عقیده عمومی را با «شایعه» نباید اشتباه کرد، زیرا شایعه جنبه موقت دارد، درحالی که عقیده عمومی مستمر و پایدار است.

ویژگیهای عقیده عمومی:

1- عقیده عمومی یکباره پدید نمی‌آید، بلکه بکندی پذیرفته می‌شود لکن همین‌که استقرار پیدا کرد و جزء اعتقاد مردم شد از آن بسختی دست برمی‌دارند. مانند عقیده ایرانیان نسبت به انگلیسیها که بدبینانه و توأم با احساس خطر و استعمارگرانه از جانب آنان بوده و به طوری که ریشه هر اغتشاشی را در دستگاه جاسوسی آنان جستجو می‌کرده‌اند.

2- عقیده عمومی مستلزم فشار بر هیأت حاکمه است، و دولت ناگزیر است که نسبت به آن بی‌اعتنا نماند وگرنه با شکست روبرو خواهد شد.

3- عقیده عمومی جنبه شخصی افراد را تحت‌الشعاع قرار می‌دهد و چون کسی آن را پذیرا شود،

رفته رفته جایگزین اعتقاد شخصی و فردی وی می‌شود.

4- عقیده عمومی ایجاد نهادهای اجتماعی می‌کند، نهاد اجتماعی تاسیسی است پایدار که کارکرد اجتماعی آن برای جامعه بسیار با ارزش است.

پس با ویژگیهایی که از عقیده و سنت برشمردیم نباید عقیده را در برابر سنت قرار داد، این دو یک پدیده اجتماعیند و دارای یک مرکز؛ لکن سنت متراکمتر است درحالی که عقیده چنین نیست. مثلا در اشغال آذربایجان بعد از شهریور 1320 وسیله حکومت «پیشه‌وری» غالبا مردمی که خود مرام اشتراکی داشتند به مقابله با حکومت پیشه‌وری برخاستند چرا که مرامی که بدان باور یافته بودند رویاروی سنتهای ملی، قومی و فرهنگی آنها قرار گرفته بود⁽¹⁾.

نقش سنت‌گرایی و نوگرایی

ازنظر حقوقی، که بیشتر موردنظر است، باتوجه به ارزش و نیروی معنوی و ریشه‌دار سنت در میان ملتها، قانونگذاران، بهنگام وضع قانون و دادگاهها بهنگام دادرسی نباید به آن بی‌اعتنا بمانند.

در اکثر کشورها سنت حقوقی می‌تواند تا آن زمان که مدتی دراز از محو و لغو حق عینی گذشته است برقرار بماند، یک مثال ساده روشنگر خواهد بود: مستاجر یک ساختمان برای نصب تلفن و گاز و برق در مورد اجاره به اجازه مالک احتیاج دارد، لکن مالک (عرفا) حق ندارد از دادن این اجازه خودداری کند، کسب اجازه یک سنت حقوقی و این‌که مالک نمی‌تواند اجازه ندهد امحای حق عینی است⁽²⁾.

سنت حقوقی می‌تواند تا آن‌جا برقرار بماند که، به گواهی تاریخ، بسیاری اقدامهای مخالف با آن، با شکست مواجه شده‌اند به همین دلیل اصلاحاتی که از بالا رهبری می‌شود و زمینه مردمی ندارد پیش نمی‌رود، خواست مردم نقش اساسی دارد و از آن نباید غافل بود، لکن این خواستها نیاز به محرکهایی دارد تا آنها را همسو و رسیدن به هدف را تسریع کند.

جنبه‌های مثبت و منفی

سنت مانند هر پدیده اجتماعی هم جنبه مثبت دارد و هم منفی، از جنبه مثبت: چون آدمی نمی‌تواند همه ارتباطهای خود را با گذشته قطع و مشکلها را تنها با تجربه و ابتکار شخصی حل کند ازین‌رو باید از نتیجه تجربیات پیشینیان که حاصل عمر آنان و میراثی ارزنده است و به صورت سنتها باقی مانده بهره‌برداری کند وگرنه به گفته سعدی:

مرد خردمند جهاندیده را

عمر دو بایست در این روزگار

تا به یکی تجربه آموختن

با دگری تجربه بردن به کار

در سنتها عقل قرون نهفته است، اگر هر نسل به میراث گذشته بی‌اعتنا بماند، آن جامعه در همان پله نخست درجا خواهد زد، سنتها در وجدان «ناخودآگاه» آدمی به گونه الهامی اجتماعی وجود دارند، و از آن بسادگی نمی‌توان گذشت، اما با این همه افراط در حفظ سنتها موجب عقب‌ماندگی است، نسبت به هر نغمه ناآشنا و مخالف، بحکم ناشناخته بودن، نباید بدگمان شد.

اغلب مردم چنان با محیط سازگار می‌شوند که هیچ‌گونه تحولی را نمی‌پذیرند، درحالی که افراد دارای هدف، حاضر به تسلیم به وضع موجود نیستند، در این راه گروهی به دنبال ساخته‌های وهم و خیال خود می‌روند و بسیار اندکند آنان‌که دیدی واقع‌بینانه دارند.

به هر تقدیر، نتیجه و برآیند فعالیت سنت‌گرایان و نوگرایان مسیر جامعه را تعیین می‌کند، اما این نکته را نباید ازنظر دور داشت که شرط رشد شخصیت آن است که انتخاب راه با خود انسان باشد. قدرت خلق و ابتکار نوگرایان زندگی را از صورت مرداب راکد خارج می‌کند و تاریخ را تغییر می‌دهد و به سوی کمال مطلوب به پیش می‌برد، هرچند زندگی بشر هنوز تا کمال مطلوب فرسنگها راه دارد.

سنت در فقه اسلامی

واژه سنت بمعنی روش یا طریقه پسندیده است و در اصطلاح فقه امامیه عبارت است از: «گفتار یا کردار یا تقریر پیامبر (ص) یا یکی از امامان (ع)». لکن در مذهب اهل تسنن: گفتار و کردار اصحاب و تابعان نیز جزء سنت است.

در علم «درایه» به نقل و حکایت یکی از سه امر یاد شده نام «حدیث» و خبر داده‌اند: پس

سنت به سه دسته است: 1- قولی (گفتار معصوم) 2- فعلی (کردار معصوم) 3- تقریری (فعل یا ترک فعلی که در حضور معصوم انجام شده، و یا معصوم بر آن آگاهی یافته و از آن منع نکرده باشد و به اصطلاح آن را تقریر کند.) برخی حدیث را به هر سخنی می‌گویند که از پیامر «ص» نقل شود و سنت را تنها منحصر در کردار او می‌دانند.

مستفاد از تاریخ اسلام اینست که در زمان پیامبر برای عقود متعارف مثل عقد بیع یا اجاره و رهن و غیره صیغه و شکل خاصی از الفاظ به کار نمی‌رفت، و این رویه از ناحیه پیامبر نهی نشد با این‌که در میان مردم شیوع داشت لذا این را دلیل بر آن می‌دانند که عقود در فقه اسلامی «رضایی» است نه «صوری و تشریفاتی⁽¹⁾».

در علم «درایه» درباره زنجیره سند حدیث و چگونگی آن بررسی می‌شود و در علم «اصول فقه» از دو امر سخن به میان می‌آید.

1- آیا خبری که در فن درایه نوع و گروه آن مشخص و شناسایی شده حجت است باید به مفاد آن عمل شود یا خیر؟ 2- آیا ظاهر الفاظ حدیث حجت است یا خیر؟ که در مورد اخیر درباره ظاهر آیه‌های قرآن هم بررسی می‌شود که در بخش محکم و متشابه در قرآن بدان اشاره کرده‌ایم.

علت وجودی سنت

نص قرآن در مسائل حقوقی بسیار کم است بنابراین از همان آغاز مشکلها و پرسشهایی تازه پیش می‌آمد که با مراجعه به قرآن قابل حل نبود، نزد اصحاب و امامان و یا پیامبر «ص» می‌رفتند و آنان درباره آنها دستورهایی می‌دادند که «مجموعه»ای بسیار گسترده و متنوع به نام سنت یا حدیث یا اخبار از آن فراهم آمد.

مجموعه‌های اهل سنت و جماعت:

در میان اهل تسنن شش کتاب یا مجموعه که فراهم آورده ایرانیان است از منابع عمده شمرده می‌شود و آنها را «صحاح سته» گویند:

1- صحیح بخاری تالیف محمدبن اسماعیل بخاری (متوفای 256 ه) شامل 9082 حدیث.

2- صحیح مسلم تالیف مسلم بن حجاج نیشابوری (متوفای 261 ه) شامل 7275 حدیث.

3- سنن ابوداود سجستانی (متوفای 275 ه) شامل 4800 حدیث.

4- سنن ابن‌ماجه قزوینی (متوفای 273 ه) شامل 4341 حدیث.

5- سنن نسائی احمدبن شعیب نسائی (متوفای 303ه).

6- جامع ترمذی یا صحیح ترمذی محمدبن عیسی ترمذی (متوفای 279 ه)

مجموعه‌های امامیه

چهار کتاب که بیشتر حدیثهایی از امام پنجم و ششم و امام هشتم است و همه فراهم آورده ایرانیان است مجموعه امامیه را تشکیل می‌دهد که به آن «کتب اربعه» گویند.

1- کافی، تالیف: محمدبن یعقوب کلینی رازی است که بیست سال در تالیف آن کار کرده‌است. او در 329 در بغداد وفات یافت، این اثر شامل 16199 حدیث است.

2- من لا یحضره الفقیه، تالیف: محمدبن علی‌بن الحسین‌بن بابویه معروف به شیخ صدوق، نزدیک به سیصد تالیف از وی نقل شده در 381 در ری وفات یافته و در شهر ری جایی که به ابن‌بابویه معروف است، دفن شد، شامل 9044 حدیث.

3 و 4- «تهذیب» و «استبصار» تالیف: محمدبن حسن طوسی معروف به شیخ طوسی (شیخ‌الطایفه) که در 385 متولد شد و در 408 به عراق رفت پنج سال شاگرد شیخ مفید و 23 سال شاگرد سیدمرتضی بود و 12 سال در بغداد تدریس کرد سپس به نجف آمد و 12 سال دیگر تدریس کرد و در 460 ه وفات یافت، دو کتاب فوق ازجمله تالیفهای اوست. تهذیب شامل 13590 حدیث و استبصار 5511 حدیث.

مؤلفان کتب اربعه را محمدین ثلاثه متقدم نامند که عبارتند از: محمدبن یعقوب کلینی و محمدبن علی‌بن بابویه قمی و محمدبن حسن طوسی، درمقابل سه کتاب معتبر دیگر نیز هست که آنها را ثلاثه متاخره از محمدین ثلاثه متاخر گویند که عبارتند از: محمدبن حسن شیخ حر عاملی صاحب وسائل‌الشیعه، و ملامحسن فیض کاشانی صاحب الوافی و محمدباقر مجلسی صاحب بحارالانوار.

فرقه‌های اهل تسنن

1- حنفیان: پیروان ابوحنیفه نعمان‌بن ثابت تمیمی‌اند. او از نژاد ایرانی است وی به سال 80 متولد شد و سال 150 وفات یافت، وی مکتبی در فقه پدید آورد، کتاب «الفقه‌الاکبر» و المسند معروف به مسند امام اعظم را از اخلاف او برشته تحریر درآورد که روایات مورد استشهاد ابوحنیفه است.

2- مالکیان: پیروان مالک‌بن انس اصبحی‌اند که سال 93 در مدینه متولد شد و به سال 179 وفات یافت و در بقیع دفن شد، وی مانند ابوحنیفه معاصر امام صادق بود. و از محبان خاندان مولا علی علیه‌السلام است.

3- شافعیان: پیروان محمدبن ادریس بن عثمان‌بن شافع هستند که از قریش است در روز وفات ابوحنیفه متولد شد و در سال 204 وفات یافت و قبرش در قاهره است.

4- حنبلیان: پیروان احمدبن حنبل هستند. وی در سال 164 متولد شد و در سال 241 وفات یافت و در بغداد به خاک سپرده شد.

ارزیابی سنت

حدیث از همان آغاز ارزش بسیار پیدا کرد و مسلمانان علاقه فراوانی به بازگویی و نگهداری و شنیدن آن نشان دادند و حتی برای شنیدن یک حدیث و ضبط آن به سفرهای دراز دست می‌یازیدند، این توجه موجب شد که گروهی از مردم ضعیف‌الایمان، بدون آگاهی از عواقب خطرناک کار خود بنا به سلیقه و ذوق شخصی دست به جعل حدیث زنند⁽¹⁾، و برای استوار کردن عقاید خود از این راه استفاده می‌کردند و گروههایی نیز به منظور لطمه زدن به اسلام به این کار دست می‌زدند، زیرا حدیث ارزش وحی الهی را داشت که: «ماینطق عن الهوی ان هو الاّ وحی یوحی»⁽²⁾«سخنی از هوای نفس نمی‌گوید، هرچه می‌گوید وحی است که از پروردگار به او الهام شده‌است».

کار جعل حدیث در میان اهل تسنن شیوع بیشتری داشت تا جایی که بیشتر حدیث‌شناسان و دانشمندان علم رجال و تاریخ بر جعلی بودن بیش از پنجاه هزار از حدیثهای آنان تصریح کرده‌اند.

این حدیثها که به صورت انبوهی از کتابها درآمده بود؛ برای گروهی از دانشمندان ایجاد مشکل کرد. جمعی با افزار نقد و سنجشی که ابتکار کردند به بازشناسی حدیث پرداختند ازجمله این که ظاهر لفظ که به کلمات معصوم و یا پیامبر شبیه است یا خیر؟ زنجیره راویانی که حدیث را بازگو کرده‌اند تا به «معصوم» رسیده و شرح حال یکایک آنان و بررسی و تعیین درجه تقوی و عدالت آنان! تا از این راه حدیث درست را از نادرست بازشناسند و تصفیه کنند و از این‌جا دانشهای رجال و درایه پدید آمد. ازین‌رو نیز برخی آشنایی با تاریخ را برای ارزیابی حدیث لازم می‌شمارند، از راویان حدیث مسلم نقل کرده که ابوسفیان هنگامی که اسلام آورد سه خواهش از پیامبر کرد: اول، ازدواج آن حضرت با دخترش ام‌حبیبه. دوم قرار دادن پسرش معاویه را جزو نویسندگان خود. سوم، دادن سرکردگی لشکری را به خودش. و حضرت با سه تقاضای وی موافقت فرمود. درصورتی که پیامبر ام‌حبیبه را هنگامی که در حبشه بود تزویج فرمود و ابوسفیان در عام‌الفتح اسلام آورد و بین این دو واقعه چندین سال فاصله است. دیگر این‌که در تواریخ در مورد سرکردگی ابوسفیان در غزوه‌ای مطلبی دیده نمی‌شود و از این‌جا می‌توان به جعل حدیث مذکور پی برد⁽¹⁾. و حدیث از پیامبر است که: «مأموران شرطه سگهای دوزخند». بی‌گمان این حدیث جعلی است زیرا در زمان پیامبر هنوز این سازمان به وجود نیامده بوده‌است.

در این جا لازم است حدیثی را که در کافی آمده است به طور خلاصه بیاوریم: شخصی به حضرت علی «ع» عرض کرد که: حدیثهایی از مردم در تفسیر قرآن می‌شنوم که شما آن را باطل و یا دروغ می‌دانید؟ حضرت فرمود: آنچه در دست مردم است در آن راست و دروغ، حق و باطل، ناسخ و منسوخ، عموم و خصوص، محکم و متشابه است، تا آن‌جا که پیامبر در خطبه‌ای فرمود:

هرکس بر من از روی عمد دروغ بندد، جایگاهش در آتش است، و حال بدانید که حدیث بر چهارگونه است:

1- حدیثهایی که منافقان آن را بازگو می‌کنند، آنان هیچ‌گونه پروایی از این‌که به رسول خدا دروغ ببندند ندارند، درحالی که مردم بلحاظ مصاحبت آنان با رسول خدا سخنشان را می‌پذیرند.

2- حدیثهایی که مردمی بازگو می‌کنند که آنان سخن پیامبر را بدرستی حفظ نکرده‌اند و از روی وهم و خیال و البته بدون عمد می‌پندارند که آنچه می‌گویند همان کلام پیامبر است، درحالی که خیالبافی خودشان بوده‌است.

3- حدیثهای دیگر از ما می‌گویند که از پیامبر شنیده‌اند و بدرستی هم بازگو می‌کنند، لکن از ناسخ آن خبر ندارند، پیامبر سخنی گفته است لکن بعد از آن نهی کرده یا مخالف آن فرموده لکن راوی گفتار بعدی را نشنیده‌است.

4- حدیثهایی است که هم بدرستی حفظ شده و هم راوی ناسخ و منسوخ آن را می‌شناسد، پس به ناسخ عمل می‌کند و منسوخ را رها می‌سازد، همانا سخن پیامبر مانند قرآن، ناسخ و منسوخ، عام و خاص، محکم و متشابه، مطلق و مقید و ... دارد که با تفقه در آن باید آنها را از هم باز شناسند⁽¹⁾».

همچنین باید میان حدیثهایی که جنبه حکم و فتوا در موضوع و واقعه خاصی دارد با آنها که در مقام تشریع کلی و عمومی آمده، فرق گذاشت و در این کار وضعیت زمانی و مکانی و سابقه و شأن نزول حدیث باید بررسی شود.

و همچنین از حضرت صادق آمده است که: «کلما و افق کتاب‌اللّه فخذوه و ما خالفه فذروه» یعنی هرچه را هماهنگ با قرآن است بگیرید و هرچه را ناسازگار است رها کنید.

انواع سنت

خبر یا حدیث بر دو گونه است: متواتر و غیر متواتر.

1- متواتر: «هرگاه کسانی، که به حسب عادت سازش آنها با هم ممکن نباشد، از امری محسوس خبر دهند، به طوری که خبر ایشان بخودی خود یقین‌آور باشد و در شنوندگان باور پدید آورد، آن خبر را متواتر می‌خوانند⁽²⁾». پس تعداد افراد محصور در عدد معین نیست، همین اندازه که از روی عرف و عادت نتوان به آنها اتهام دروغگویی زد، آن حدیث حجت است، و این یا از راه شنیدن و یا از راه مشاهده به دست می‌آید نه استنباط عقلی و نظری، البته خبر متواتر بسیار نادر است.

برخی، قطع‌آور بودن خبر متواتر را مورد تردید قرار داده‌اند زیرا که: «الخبر یحتمل الصدق والکذب» و چون احتمال راست و دروغ در آن می‌رود، پس مفید یقین نیست، که: «اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال». این نظر نادرست است، زیرا آگاهیهای روزانه ما براساس همین

خبرهاست و برای هیچ‌کس میسر نیست که همه رویدادها را خود شاهد و ناظر باشد و به گفته‌های دیگران اعتنا نکند، ما در روزنامه‌ها و از رادیو و یا در افواه به طور متواتر خبرهایی می‌شنویم، در ما یقین پدید می‌آورد.

خبر متواتر خود بر دو گونه است: متواتر لفظی و متواتر معنوی.

متواتر لفظی آنست که تواتر لفظ در نقل حدیث باشد بگونه‌ای که همه راویان آن را به یک لفظ و عبارت بازگو کنند بدون کوچکترین اختلافی با هم.

متواتر معنوی آنست که متن و مفهوم حدیث در لفظها و عبارتهای گوناگون آمده لکن معنی همه آنها با هم یکسان باشد.

شرایط اعتبار خبر متواتر:

باید تعداد خبردهندگان آن‌قدر باشد که دروغشان غیرممکن به نظر برسد نیز باید همه طبقه‌های زنجیره راویان که واسطه حدیث بوده‌اند چه در طبقه اول و چه دوم و چه بالاتر تعدادشان به حد نصاب برسد والا متواتر نخواهد بود.

2- خبر غیرمتواتر: گفته شد اگر خبر به حد تواتر نرسد، غیرمتواتر است، حال اگر عده راویان دو و یا سه نفر باشد آن را خبر واحد یا آحاد و اگر بیش از سه نفر باشد آن را خبر مستفیض یا مشهور گویند، هرگاه با خبر غیرمتواتر، قراین و اماراتی همراه باشد که با ملاحظه آنها درستی آن خبر مسلم شود، همه فقیهان آن را حجت می‌دانند، لکن اگر همراه با قرینه نباشد در آن اختلاف است، عده‌ای آن را معتبر نمی‌دانند و می‌گویند چنین خبری احتمال و گمان پدید می‌آورد و عمل به ظن و احتمال نکوهش شده از جمله: «لاتقف ما لیس لک به علم»⁽¹⁾یعنی از آنچه به آن علم نداری پیروی مکن و یا: «ان یتبعون الا الظن و ان هم الاّ یخرصون»⁽²⁾یعنی آنان جز از پندار و گمان پیروی نمی‌کنند و آنان نیستند مگر کسانی که دروغ می‌سازند. و یا: «ان الظن لا یغنی من‌الحق شیئاً»⁽³⁾یعنی همانا پندار، هیچ به جای حق به کار نیاید و چیزی را از حق بی نیاز نمی‌کند و جای حق را نمی‌گیرد.

حتی یکی از فقیهان پیشین در مورد بی اعتباری خبر غیر متواتر ادعای «اجماع» کرده است اما فقیهان متاخر چنین خبری را معتبر دانسته و می‌گویند آیه‌های مربوط به نکوهش پیروی از ظن

و گمان مربوط به امور اعتقادی است نه مسائل فرعی و عملی، وانگهی در قرآن آمده است که:

«ای مؤمنان اگر دروغ زنی (فاسقی) به شما خبری داد، نیک برسید تا مبادا به گروهی به نادانی زیانی برسانید⁽¹⁾» پس اگر راوی شخص فاسقی باشد پذیرش آن مشروط به تحقیق و بررسی است، مفهوم مخالف این سخن آنست که هر گاه خبر بوسیله شخص عادلی بازگو شود پذیرش آن به جستجو نیاز ندارد. و آیه 123 سوره 9: «چرا از هر گروه طایفه‌ای بیرون نروند تا در دین خویش دانش آموزند و خویشان خود را بیم و امید دهند، هنگامی که نزد آنان بر می‌گردند تا شاید آنان هم از ناپسند بپرهیزند؟» پس آنان که دانش دین را فرا می‌گیرند، عمل بر طبق گفتار آنان بر قوم واجب است.

و این آیه نیز بر اعتبار خبر واحد دلالت دارد، از سوی دیگر عمل به خبر واحد از آغاز تا کنون معمول بوده است و خود پیامبر کسانی را به اطراف می‌فرستادند تا حدیثها را به مردم بگویند و مردم هم از همان یک نفر می‌پذیرفتند و به آن عمل می‌کردند.

مرسل و مسند

هر گاه راوی حدیثی را بازگو کند که زنجیره واسطه‌ها پیوسته باشد، آن حدیث را «مسند» و اگر نباشد، چه بعمد و چه به سهو نگفته باشد، آن را «مرسل» نامند.

انواع خبر واحد

خبر واحد بر چهار دسته است: صحیح، حسن، موثق، ضعیف صحیح آنست که راویان آن همه دوازده امامی و عادل و جامع شرایط بازگویی حدیث باشند و سند آن پیوسته به امام باشد. خبر حسن آنست که راویان همه دوازده امامی و ممدوح باشند لکن در عدالت همه یا برخی از آنان شک باشد این گونه حدیث را در صورتی که قرینه‌ای آن را تایید کند می‌پذیرند و به آن عمل می‌کنند.

خبر موثق آنست که سلسله و زنجیره سند پیوسته به امام باشد و در میان آنان یک یا چند نفر غیر دوازده امامی باشند. لکن کلیه راویان متصف به صفت و ثاقت باشند، خبر ضعیف آنست که در زنجیره سند اشخاص ناشناس و یا اشخاصی که مورد ایرادند باشند؛ بطور کلی آنچه واجد

شرایط صحیح و حسن و موثق نباشد در شمار ضعیف است.

تقسیمی دیگر از سنت

در قرآن درباره اعتبار و اهمیت سنت آیه‌هایی آمده از جمله آیه 21 سوره احزاب: «برای شما در رفتار و گفتار پیامبر سرمشقی پسندیده است». برای روشن شدن حدود پیروی از سنت لازم است یادآور شویم که سنت از دیدگاهی دیگر نیز بر دو گونه است:

1 - سنتی که ثابت و لایتغیر است و مفاد آن مخصوص به زمان و مکان ویژه‌ای نیست. مانند سنتهای مربوط به نماز و روزه.

2 - سنتی که پیرو مقتضیات زمان و مکان است و تحت تاثیر عامل و عرف و عادت در می‌آید مانند آداب و رسوم لباس پوشیدن و نحوه آرایش سر و صورت که امروز به آن «مد» می‌گویند.

غزالی می‌گوید: «خضاب به سرخی و زردی است، و این اگر غازیان کنند تا کافران بر ایشان دلیر نشوند و به چشم ضعیفی و پیری بدیشان ننگرند، این سنت بود. و بدین غرض، بعضی از علما نیز به سیاهی خضاب کرده‌اند، اما اگر این غرض نباشد هم تلبیس بود و روا نباشد⁽¹⁾» ملاحظه می‌شود که خضاب و رنگ موی ریش برای تضعیف روحیه دشمن بوده و چون موضوع از میان برود، حکم نیز رفتنی است.

تخصیص قرآن به حدیث

قرآن متنی عام است، فقیهان حدیث را مخصص قرآن قرار داده‌اند از جمله:

1 - ارث نبردن زوجه از عرصه، مدلول حدیث است که مخصص آیه‌های راجع به ارث زوجه در فقه امامیه است.

2 - طبقات ارث در فقه امامیه مطابق قرآن است، اما در فقه اهل تسنن یک حدیث را مخصص قرآن دانسته‌اند⁽²⁾.

توضیح بیشتر این دو نمونه، فنی و دراز است و از حوصله کتاب ما بیرون، بنابراین گفتار دراز مختصر باید کرد.

گفتار سوم:اجماع

الف: اصل شورا یا اجماع در حوزه حقوق عمومی

اصل شورا یکی از مبانی مسلم اصول اسلامی است، قرآن در چند آیه از آن بصراحت یاد کرده است.

1 - شورا، آیه 38: «کارهای ایشان با مشورت یکدیگر است».

2 - آل عمران، آیه 159: «در کاری که پیش آید با آنان مشورت کن و هرگاه عزم کردی کار را به خدا واگذار».

3 - نمل، آیه 32: «بلقیس گفت: ای بزرگان قوم، مرا در این کار پاسخ درست دهید، من هیچ گاه در کاری تصمیم قاطع نمی‌گیرم، مگر آن که شما پیش من بدرستی آن گواهی دهید». که دلالت دارد بر این که حکومت بلقیس بر اساس مشورت بوده است.

4 - طه، آیه 65: «پس در کار و تصمیم خود اختلاف کردند و مطلب خویش را برای مشورت پنهان کردند» یعنی مجلس سری تشکیل دادند.

5 - بقره، آیه 233: از شیر گرفتن نوزاد را به مشاوره خانواده می‌گذارد که مسأله کوچکی بنظر می‌رسد، تا بطریق اولی شورا در مسائل عظیم اجتماعی جای خود را داشته باشد.

علاوه بر این، نامگذاری یک سوره در قرآن به نام «شورا» اهمیت قضیه را صد چندان می‌کند. در خبرها و روایتها نیز توصیه‌های ارزنده و آموزنده‌ای به چشم می‌خورد: از پیامبر نقل شده که: «من شاورالرجال شارکهم فی عقولهم» به گفته مولوی:

مشورت ادراک و هشیاری دهد

عقلها مر عقل را یاری دهد

گفت پیغمبر: بکن ای رای زن

مشورت، کالمستشار مؤتمن

شورا در حکومت و امور همگانی در تاریخ نیز شواهد بسیار دارد، پیامبر روز پیش از آغاز جنگ «احد» جلسه مشاوره نظامی تشکیل داد، دو نظر ابراز شد، اکثریت بر آن بودند که از مدینه برای رویارویی با دشمن بیرون شوند، اقلیت بر آن بودند که شهر را سنگر قرار دهند و منتظر حمله دشمن بمانند.

نظر شخص پیامبر «ص» این بود که در مدینه بمانند زیرا در آن صورت مردم، هم برای عقیده خواهند جنگید و هم برای حفظ ناموس و خانواده و شهر و ثروت خویش و هم اگر جنگ شدت یابد، زنان و کودکان نیز از میان خانه‌ها و فراز بامها به جنگ خواهند برخاست، لکن چاره نبود، رأی گرفته بودند و پیامبر در اقلیت بود، بنابراین به حکم اکثریت تن داد، هر چند نتیجه جنگ نظر پیامبر را تایید کرد زیرا مسلمانان شکست خوردند و بازگشتند، لکن پیامبر به احترام رأی اکثریت هرگز آنان را سرزنش نفرمود، بلکه باز هم امر به مشورت کرد و چنین است شورای جنگی غزوه بدر و خندق.

درتاریخ به این جمله پیامبر بسیار برخورد می‌کنیم که: «اشیروا علی اصحابی⁽¹⁾» یعنی با اصحابم مشورت کنید، و این بیانگر آنست که شورا از ضروریات است.

حضرت علی(ع) در جنگ «صفین» خطبه‌ای در میان مردم که شمار آنان تا پنجاه هزار نفر گزارش شده، ایراد کرد و در پایان گفت: «فلا تکفوا عن مقالة بحق او مشورة بعدل» از سخن حق یا مشورت به عدل هیچ گاه خودداری نکنید! علی(ع) با اخذ آرای عمومی یا به اصطلاح آن زمان «بیعت عام» روی کار آمد و اقلیتی را که باو رأی ندادند، آزاد گذاشت⁽²⁾، مخالفت علی با ماجرای «سقیفه بنی ساعده» علاوه بر این که خلافت را طبق وصیت پیامبر در غدیر و جاهای دیگر حق خود می‌دانست⁽³⁾، باین دلیل هم بود که او با شکل انتخابات در سقیفه که به صورت «بیعت عام» نبود، نیز مخالف بود و آن را با اسلام ناسازگار می‌دید، و الا آن حضرت با اصل شورا در امور عمومی موافق بود و شرکت در انتخابات بعدی که به زمامداری وی منتهی شد، دلیل صحه گذاشتن آن حضرت به این اصل است.

از سوی دیگر دلیل این ادعا بیعت حضرت با ابوبکر بود، هر چند پس از شش ماه آنهم با اکراه، ولی به هر صورت به اصطلاح امروز در انتخابات خلیفه شرکت فرمود⁽¹⁾.

بعلاوه حضرت با این که بارها در خطبه‌های نهج البلاغه بصراحت یا بکنایت، به حق خود در زمامداری بر اساس وصیت پیامبر و منصوب شدن از جانب او اشاره می‌کند، مع ذلک در زمان زمامداری خود در نامه‌ای که به معاویه می‌نویسد، به مسأله «اجماع» و «بیعت عمومی» نیز اشاره می‌فرماید در بخشی از نامه آمده است که:

«آنان که با ابوبکر و عمر و عثمان بیعت کردند با من نیز بیعت کردند، و به سویم روی آوردند، بنابراین سزاوار نیست آنان که حضور داشتند حرف خود را زیر پا بگذارند و آنان که نبودند آن را نپذیرند، و مشورت درباره خلافت، حق مهاجران و انصار است که هر گاه اتفاق و اجماع کنند بر این که کسی را به پیشوایی برگزینند همانا خشنودی خدا نیز در آن خواهد بود، اما اگر شخصی از تصمیم آنان سرپیچی کند و بنای عیبجویی و تهمت بگذارد، وادارش می‌سازند که دوباره به راهی که از آن خارج شده است برگردد، پس اگر گستاخی ورزد و رام نشود، با او به پیکار می‌پردازند زیرا براه راستی که مؤمنان می‌روند نمی‌رود...⁽²⁾» برخی عقیده دارند، که علی (ع) نامه را به این دلیل به معاویه نوشت تا استدلال بنحوی کند که مورد قبول عقاید طرف باشد نه آن که در واقع عقیده شخصی حضرت این بوده که در نامه آمده است ! بعدها در تاریخ می‌بینیم که «زید بن علی بن الحسین(ع)» قبل از قیام، چهل هزار نفر با او بیعت کردند و او را به خلافت برگزیدند، تا دست به کار قیام زد، یا در واقعه غم انگیز کربلا نیز ابتدا با ارسال نامه‌ها برای امام حسین (ع) و سپس با فرستاده‌اش مسلم بن عقیل، در آغاز ورود به کوفه بیعت کردند تا حضرت دست به قیام زد و زیارت خانه خدا را رها کرد و عازم حرکت به کوفه شد، هر چند امامت آن حضرت نه بر پایه این نامه‌ها بلکه امری الهی است.

پیامبر «ص» علی (ع) را در واپسین حج در غدیر خم به جانشینی تعیین فرمود و مستند جانشینی علی حدیث معتبر غدیر و احادیث دیگر است و به اصطلاح «امراللّه» بود نه «رأی الناس» در قرآن در همین باره آمده است که: «ای پیامبر این فرمان را که از سوی خدایت آمده، به مردم

برسان که اگر نرسانی در واقع رسالت خویش را به انجام نرسانده‌ای⁽¹⁾».

پس از انجام مراسم غدیر در آیه 3 سوره مائده آمده است: «امروز برای شما دین را کامل و نعمت خویش بر شما تمام کردم» که اهمیت و عظمت موضوع را می‌رساند که بجز زمامداری به امر دیگری نمی‌توان آن را تاویل کرد زیرا نحوه انشای آیه و شأن نزول همگی دلالت بر جانشینی الهی آن حضرت دارد و موارد بسیار که حضرت مولا در نهج البلاغه آن چنان سخن می‌گوید که جز به مسأله حق مسلم خلافت و امامت به مطلب دیگری نمی‌توان آن را توجیه کرد⁽²⁾.

ب: اجماع در حوزه حقوق خصوصی

1 - نظر اهل سنت

واژه اجماع به معنی توافق و اتحاد است پس هر گاه فقیهان در مسأله خاصی وحدت کلمه داشتند آن را اجماع گویند. فقیهان عامه، اجماع اهل حل و عقد یعنی فقیهان را بر امری از امور دینی معتبر می‌دانند. فخر رازی می‌گوید: «اجماع عبارت است از این که اهل حل و عقد از امت اسلام بر امری از امور اتفاق کنند⁽³⁾» و ابو حامد غزالی گفته است: «اجماع عبارت است از این که این امت بر امری از امور دینی اتفاق کنند⁽⁴⁾».

امام غزالی گوید:

«اما آنچه مبنی باشد بر اجماع، درکش از دشوارترین چیزهاست چون شرط آن این است که اهل حلّ و عقد در زمینه‌یی واحد گرد آیند و بر امری واحد با لفظ صریح اتفاق حاصل کنند و این اتفاق به عقیده بعضی فقط یک بار و در نزد بعضی دیگر تا پایان عصر مستمر باشد، یا آن که امام با اهل حلّ و عقد که در تمام اقطار زمین پراکنده‌اند مکاتبه کند و در زمانی واحد فتواهاشان را دریافت دارد چنانکه اقوال آنها به طور صریح اتفاق داشته باشد و حتی رجوع از آن و خلاف در آن امتناع داشته باشد. تازه اینجا باز نظر هست که آیا هر کس از آن پس به مخالفت با آن برخیزد کافر می‌شود یا نه ؟ چون بعضی مردم می‌گویند وقتی در یک زمان (برای اهل حل و عقد)

جایز هست که اختلاف داشته باشند توافق آنها را می‌توان بر اتفاق حمل کرد و البته برای هیچ یک از آنها ممتنع نیست که بعد از اتفاق ، از آن باز گردد و این نیز مسأله‌یی است غامض». و ابن خلدون در تعریف اجماع گفته است: «اجماع عبارت از اتفاق و همرأیی بر امری دینی از روی اجتهاد است⁽¹⁾». سیف الدین آمدی گفته است: «اجماع عبارت است از اتفاق حقوقدانان اسلام در هر عصر بر واقعه‌ای از وقایع حقوقی یا غیر حقوقی⁽²⁾».

سنیان اجماع را یکی از منابع حقوق می‌شناسند و پژوهندگان از عامه و خاصه به اعتبار آن اقرار و اعتراف کرده‌اند، لکن راه هر یک با دیگری متفاوت است. سنیان به اعتبار اجماع بخودی خود عقیده دارند، در حالی که شیعیان اعتبار آن را به دلیل کاشف بودن از «رأی معصوم» می‌شناسند و بخودی خود برایش ارزشی نمی‌گذارند.

2 - نظر امامیه

اشاره

امامیه از اجماع تعریفهای گوناگون کرده‌اند ، «اجماع عبارت است از اتفاق گروهی از امت بگونه‌ای که کاشف از رأی معصوم باشد و یا گفتار معصوم را در بر داشته باشد⁽³⁾».

برخی نیز گفته‌اند: «اجماع عبارت است از اتفاق قاطبه فقیهان امامیه در مسأله‌ای از مسائل دینی⁽⁴⁾». بنابر تعریف اخیر: اولاً اتفاق باید کامل باشد یعنی نظر همه فقیهان بر یک مسأله فقهی. ثانیاً باید اتفاق از سوی فقیهان امامیه باشد پس اتفاق دیگر فرقه‌ها معتبر نخواهد بود. ثالثاً اتفاق رأی در امری برای قرنهای بعد نیز معتبر است ! رابعاً مسأله باید دینی و فقهی باشد بنابراین اتفاق در یک مسأله ادبی یا فلسفی مشمول آن نیست.

معصوم کیست ؟

گفته شد، امامیه اجماع را به اعتبار کاشف بودن آن از رأی معصوم معتبر می‌دانند، پس بهتر است، معصوم را بشناسیم. شیعه به اصل عصمت پیامبران و امامان عقیده دارد، آنان را معصوم از هر گناه و خطا و نفوذ ناپذیر در برابر وسوسه‌های شیطانی و خواهشهای نفس می‌شناسد.

اما می‌گوید به پیامبر وحی می‌شود در حالی که امام احکام را از راه الهام و با تایید خدا دریافت می‌کند.

و چه بسا احکامی که در زمان پیامبر سخنی از آن به میان نیامده و امام بیان فرموده است، امام

باید به همه احکام اجتماعی و حقایق مربوط به مبدأ و معاد عالم باشد و شیعه دلیل عصمت را از جمله آیه 122 بقره می‌داند: «خدا به ابراهیم خطاب کرد و گفت: من ترا پیشوای مردم قرار دادم، ابراهیم می‌گوید: از دودمان من هم پیشوای مردم خواهند شد؟ خدا در برابر خواسته وی می‌گوید:

پیمان من به‌ستمکاران نخواهد رسید». یعنی اگر دودمان تو پاک و معصوم‌باشند پیشوا خواهند بود.

لکن اهل تسنن می‌گویند به مفاد آیه: «الیوم اکملت لکم دینکم ..». رسول اکرم، رسالت خویش را انجام داده و تکلیف مسلمانان را قرآن مقرر فرموده پس نقصی در شریعت نیست تا نیازی به جانشین و امام باشد که ملهم از جانب خدا و دارای عصمت پیامبر خدا باشد، بلکه کافی است شخصی که بر مسند ریاست مسلمانان قرار می‌گیرد در اجرای احکام خدا کوشا باشد و از سنت پیامبر پیروی کند و بنابراین به عصمت پیامبران عقیده دارند و امامت را در اساس نمی‌پذیرند و حتی برای خلفای راشدین نیز عصمت را شرط نمی‌دانند، ما دلائل امامیه را با عنایت به قرآن و حدیث پیش از این گفته‌ایم و تکرار نمی‌کنیم.

آیا پیامبران فقط در زمان پیامبری «معصوم» بوده‌اند یا پیش از آن هم معصوم بوده‌اند؟ هر دو نظر هوادارانی دارد لکن سنیان فقط عصمت را پس از بعثت می‌پذیرند و قبل از آن معاصی صغیره را بر آنان جایز می‌دانند⁽¹⁾. لکن امامیه می‌گویند که باید عصمت از زمان ولادت تا پایان عمر پیامبر برقرار باشد⁽²⁾.

حجیت اجماع نزد امامیه:

شیعه می‌گوید ، همان گونه که رأی یک نفر به تنهایی اعتبار ندارد و حجت نیست، رأی گروهی که بر پایه این آرا تشکیل یافته نیز فاقد اعتبار است، بخصوص که در «اجماع» مشورت فقیهان با یکدیگر شرط تحقق و صحت آن نیست.

محقق حلی می گوید: به عقیده ما اجماع حجت است لکن به شرط این که در بر دارنده «قول معصوم» باشد، بنابراین اگر صدها فقیه در امری اجماع کنند، و آن اتفاق از گفتار معصوم خالی باشد معتبر نخواهد بود و حجت نیست لکن اگر دو نفر به همان امر فتوای مخالفی بدهند که یکی از آنها معصوم باشد در این صورت قول آن دو حجت است لکن نه باعتبار اجماع بلکه فقط به اعتبار قول معصوم⁽³⁾.

برخی را عقیده بر آن است که اعتبار اجماع میان امامیه به وجهی که گفته شد، از آن جا برخاسته

که چون اجماع در نظر اهل تسنن، اتفاق اکثریت اصحاب بر خلافت ابوبکر بود، فقیهان امامیه به صراحت آن را انکار نکردند و آن را جزء منابع حقوق به شمار آوردند لکن بشرطی که کاشف از رأی معصوم باشد و معلوم است با این بیان خواستند بی‌پایی و بی‌اساسی آن را آشکار کنند، زیرا گفتار کودکی نابالغ هم اگر کاشف از رأی معصوم باشد معتبر است و لزومی به اجماع ندارد.

اکنون بر فرض که اعتبار اجماع را بپذیریم باز هم مشکلهای دیگر در سر راه ما عرض وجود می‌کند و آن این‌که آیا اجماع می‌تواند تحقق یابد و جامه عمل به خود بپوشد و از قوه به فعل درآید؟! ما بلحاظ ابتدایی بودن وسائل ارتباطی در قرنهای گذشته، تحصیل چنین اطلاعی را از آرای فقیهان غیرممکن می‌دانیم، و در زمان حاضر نیز بواسطه تعداد بسیار فقیهان که در اطراف پراکنده‌اند به دست آوردن آرای آنان را در عمل غیرممکن می‌یابیم، آمارگیری برای به دست آوردن آرای آنان تاکنون در تاریخ سابقه نداشته است، در گذشته در عمل اجماع را از مطالعه کتابهای فقهی به دست می‌آوردند، آن هم کتابهایی که در دسترس بوده‌است، و همین اندازه که در ده یا بیست جلد کتاب نظری و فتوایی می‌دیدند که اتفاق رأی در آن دیده می‌شد، بی‌درنگ ادعای اجماع درباره آن می‌کردند، و حال آن‌که بسیاری از فقیهان اهل قلم نبوده‌اند و یا اگر کتابی می‌نوشته‌اند به لحاظ نبودن صنعت چاپ، در حوادثی از میان می‌رفته و یا در گوشه کتابخانه شخصی پنهان می‌مانده‌است و کسی از وجود آن آگاه نمی‌شده، پس چگونه تحقق اجماع ممکن بوده‌است؟ از سوی دیگر مشکل دیگری در تحقق اجماع وجود دارد و آن این‌که از چه زمانی تا چه زمانی، عصری که اجماع در آن تحقق می‌یابد آغاز می‌شود و به پایان می‌رسد؟ آیا می‌توان آغاز و انجام آن‌را بطور دقیق تعیین کرد؟

به هر تقدیر لازم است یادآور شویم که اجماع بنا به تعریفی که از آن شده است، باید مستند و مأخذ فتوا و اظهارنظر معلوم نباشد، پس هرگاه اظهارنظری مستند به قرآن یا حدیث و یا استدلالی عقلی و یا عرف و عادت و جز آن بوده باشد آن را اجماع نمی‌گویند بلکه آن یک اظهارنظر مستند است، بنابراین یکی از شرایط اجماع معلوم نبودن مستند رأی است.

عقاید گوناگون درباره اجماع

عقاید درباره اجماع به طور خلاصه به قرار زیر است:

1- عده‌ای تنها اجماع اصحاب پیامبر را معتبر دانسته‌اند، وهابیان از این گروهند.

2- برخی اجماع هر عصر را معتبر دانسته‌اند لکن گفته‌اند در همان زمان می‌توانند از آن به طور جزیی یا کلی عدول کنند، اگر آن عصر سپری شد و کسی نظر مخالف نداد دیگر هیچ‌کس حق عدول و برگشت از آن را ندارد! 3- بعضی گفته‌اند در هر مورد که اختلاف نظر دیده نشد آن مورد را باید اجماعی تلقی کرد.

4- پاره‌ای قول اکثریت را اجماع پنداشته و اتفاق را شرط ندانسته‌اند، درحالی که به نظر می‌رسد که آنان اصطلاح اجماع را با «شهرت» اشتباه گرفته‌اند، توضیح این‌که شهرت بر سه گونه است: الف: شهرت روایی، به احادیثی گفته می‌شود که راویان آن را در کتب روایت زیاد ذکر کرده باشند و مقصود از این کتب، آن دسته از کتابهایی است که قبل از کتاب کافی تدوین شده است ب: شهرت عملی، اشتهار عمل و استناد به روایت معینی را گویند ج: شهرت فتوایی و آن اشتهار فتوا در یک مسأله معین بدون استناد به روایتی را گویند، شهرت از منابع فقه محسوب نمی‌شود یعنی همان‌طور که به آیات قرآن و احادیث و عرف استناد می‌شود نمی‌توان به شهرت فتوایی استناد کرد و مع‌ذلک چون اغلب اقوال مشهور، دارای اساس است، عدول از گفته مشهور نیاز به احاطه بیشتر و دلیل استوارتر دارد⁽¹⁾.

5- پیروان مذهب مالک اجماع اهل مدینه را معتبر دانسته‌اند! 6- گروهی از فقیهان حنفی، اجماع اهل کوفه را حجت دانسته‌اند⁽²⁾.

7- ظاهریان از اهل سنت، از سرسخت‌ترین مخالفان اجماعند، آنان تنها قرآن و سنت را معتبر می‌دانند و می‌گویند حتی پس از رحلت پیامبر اکرم که تعداد اصحاب از سه هزار نفر تجاوز نمی‌کرد، تنها از صد و سی و اندی فتوا در دست است، بنابراین به دست آوردن اجماع اصحاب هم ممکن نیست تا چه رسد به اجماع همه مسلمانان عصرهای دیگر، مع‌ذلک «ابن‌حزم اندلسی» که خود از سردسته‌های این مکتب است کتمان نمی‌کند که «مضاربه» نصی ندارد و مدرک آن فقط

اجماع است⁽¹⁾.

8- احمدبن حنبل پیشوای مذهب حنبلی نیز از مخالفان اجماع است.

9- اخباریان مانند ظاهریان از اهل سنت، بشدت با اجماع مخالفند، آنان می‌گویند اجماع نه اساس عقلی و عرفی دارد و نه اساس تعبدی، آنچه از قرآن و حدیث برای حجیت اجماع نقل کرده‌اند هیچ‌گونه دلالتی بر اثبات آن ندارد و در دیگر نظامهای حقوقی دنیا نیز چیزی به عنوان اجماع دیده نمی‌شود⁽²⁾.

10- فقیهان امامیه قریب باتفاق با اجماع نظر سازگاری ندارند، آن را کاشف از رأی معصوم می‌دانند و تنها بدین علت آن را معتبر می‌شناسند، بنابراین بخصوص در دو قرن اخیر اگر در موردی ادعای اجماع از سوی فقیهان عصرهای قبل شده باشد، اوضاع و احوال خصوص مورد را مورد دقت قرار می‌دهند، اگر «علم عادی» از آن به دست آمد به عنوان علم عادی به آن عمل می‌کنند نه به عنوان اجماع.

چگونه اجماع از رأی معصوم کاشف است؟

منشأ و مایه علم ناقل اجماع به قول امام معصوم یا فتوای مورد اجماع به طرق زیر است:

1- اعتقاد ناقل اجماع به این که امام به صورت ناشناسی در میان اجماع‌کنندگان است و این اجماع دخولی است.

2- اعتقاد به وجود امام معصوم در میان افراد اجماع‌کننده باستناد قاعده وجوب لطف بر خداوند است چنان‌که گفته شده‌است: «اللطف ما یقرب العبد الی الطاعة و یبعده عن‌المعصیة» زیرا اگر نظر امام با فتوای مورد اجماع مساعد و موافق نبود لازم بود از باب وجوب لطف بر خداوند که بنحوی از انحا در میان اجماع‌کنندگان ایجاد اختلاف و ناسازگاری بشود و این اجماع لطفی است.

3- آن‌که ناقل اجماع شخصا به حضور امام (ع) رسیده و فتوای مزبور را از شخص امام معصوم شنیده است، ولی چون عصر غیبت است، و مدعی رؤیت در آن عصر متهم و محکوم به کذب است، به منظور پیشگیری از این اتهام فتوای امام را درقالب اجماع نقل کرده چنان‌که در مورد محقق

اردبیلی و سید بحرالعلوم چنین گفته‌اند و این اجماع را اجماع تشرفی گویند⁽¹⁾.

منقول و محصل

محصل اجماعی است که بی‌واسطه از راه استقرا و بررسی آرای فقیهان به دست آید، و منقول اجماعی است که تحقق آن را فقیه مورد اعتمادی ادعا کرده باشد از این گونه در کتابهای فقه امامیه بسیار آمده که مدرک احکام فرعی نیز قرار گرفته‌است.

اجماع به تقسیمهای دیگر آمده مثل: بسیط و مرکب که چون فایده عملی ندارد از آن صرفنظر می‌شود.

گفتار چهارم:عقل

اشاره

عقل چشم و پیمبری نور است سنایی پیش از ورود به مبحث عقل، ناگزیر باید اشاره‌ای کوتاه به مقوله «آزادی» بشود زیرا بنظر می‌آید که هرگونه سخنی درباره عقل، بی‌توجه و عنایت به «آزادی» سخنی ناتمام خواهد بود، چه عقل و آزادی با هم لازم و ملزوم‌اند، عقل بی آزادی نهالی است که در زمین خشک و بی‌آبی کشت شده باشد و آزادی، بی عقل هم کار را به جنون و بی بند و باری و لجام گسیختگی می‌کشاند و مثمر هیچ‌گونه میوه و نتیجه‌ای نخواهد بود، درواقع آزادی، پشتوانه‌ای می‌خواهد که عقل یکی از آنهاست.

گلشنی کز نقل روید یک دم است

گلشنی کز عقل خیزد خرم است

مولوی

جلال‌الدین محمد مولوی در «فیه مافیه» گفته است: «در اندیشه گرفت نیست، درون عالم آزادی است». و این سخنی عظیم است زیرا بارزترین صفتی که انسان را از حیوان، جدا می‌سازد، اندیشه است و شاخصترین مصداق آزادی، همانا آزادی اندیشه است، و اگر فکر آزاد نباشد، عقل این ودیعه خداداد، زاید و بیهوده است و خاموش!

در قرآن نخستین سوره‌ای که نازل شده‌است به خواندن و آموختن دعوت می‌کند⁽¹⁾و سرتاسر قرآن ترغیب آدمی به کشف اسرار و رموز هستی است، این همه تجلیل این نامه آسمانی از مقام علم و عقل نهی از تقلید و پیروی چشم و گوش بسته از افکار و عقاید نیاکان⁽²⁾، همه نشانگر آن است که خداوند، استقلال اندیشه را برای رشد آدمی و قوای عالی ذهن که در باطن وی به ودیعت نهاده لازم و ضروری می‌داند، تکیه بر تفکر و آزادی در انتخاب با تعبیرهای گوناگون در قرآن آمده‌است، ذکر همه آنها بدرازا می‌کشد⁽³⁾.

از حضرت مولا علی(ع) نقل است که: «کسی که با آرای گوناگون روبرو شود، موارد خطای آنها را از درست باز خواهد شناخت⁽⁴⁾».

و نیز از آن حضرت نقل شده که: «مردم همواره در نیکی و نیکبختی‌اند مادام که تفاوت داشته باشند و آن‌گاه که تفاوتها برداشته شود و همه یکسان شوند، هلاک خواهند شد⁽⁵⁾».

از امام پنجم روایت است: «مردی از آن حضرت سؤالی کرد، به او پاسخ دادند، دیگری آمد و همان سؤال را تکرار کرد، پاسخی مغایر پاسخ نخست شنید، سومی آمد به او نیز پاسخی دادند که با دو نفر اول مغایر بود، راوی علت را جویا شد، حضرت فرمود: «این برای بقای ما بهتر و شایسته‌تر است ...⁽⁶⁾».

و نیز از آن حضرت است که: «اگر مردم به کیفیت آفرینش آفریدگان، علم می‌داشتند، هیچ‌کس دیگری را ملامت نمی‌کرد⁽⁷⁾».

بنابراین، حوزه اندیشه برای استواری و گسترش مبانی خود، دروازه‌های باز اندیشه‌های گوناگون و متعارض را طلب می‌کند، تا بازار دانش و برخورد عقاید گرم باشد و رویارویی عقاید به غنای مکتبها بیفزاید.

درخت تناور اندیشه باید از ریشه‌های گوناگون تغذیه شود وگرنه، زردرویی و خشکی سرانجام آن است.

بهره‌گیری از تجربه دیگران راه کمال است، زیرا هیچ عقیده‌ای به خودی خود کامل نیست، وقتی پیامبر در دعا می‌خواند که: «رب زدنی علما و تحیرا» خدایا دانش و حیرت مرا افزون کن، یا: «اللهم ارنی الاشیاء کما هی» خدایا حقیقت اشیاء را به من نشان ده، دیگران جای خود دارند.

به گفته «گوته» آلمانی: «عالیترین حد کمال که فکر بشر می‌تواند به آن برسد، احساس شگفتی و حیرت است که برای وی در برابر نمودهای طبیعت و کائنات پدید می‌آید». و ارسطو همین اعجاب را وسیله کشاندن آدمی به بحثهای فلسفی دانسته است⁽¹⁾. و در عرفان، حیرت یکی از منازل نهایی سالک است.

این همه دعوت قرآن، به تفکر برای چیست؟ تا آن‌جا که بی‌خرد را بی‌دین دانسته⁽²⁾و حتی گواهی دانشمند را در ردیف شهادت خدا و فرشتگان قرار داده است⁽³⁾از دین به رشد و کمال تعبیر کرده و اجبار و اکراه در آن را منع کرده⁽⁴⁾و پیامبر را از اعمال فشار برحذر داشته است⁽⁵⁾.

عین‌القضات همدانی عارف قرن ششم (492525 ه . ق) در کتاب «تمهیدات» می‌گوید: «در همه کاینات تنها انسان است که در تسخیر کار معینی نیست، بلکه مسخر مختار است.

چنان‌که احراق بر آتش بستند، اختیار در آدمی بستند. چنان‌که آتش را جز سوزندگی صفتی نیست، آدمی را جز مختاری صفتی نیست⁽⁶⁾». پیامبر اصحاب را دسته‌بندی می‌کرد و به هریک بنا به استعداد باطنی او آموزش می‌داد و می‌فرمود: «آنچه را سلمان می‌دانست، اگر ابوذر می‌دانست کافر می‌گشت⁽⁷⁾».

تاکنون کسی ادعا نکرده است که همه آنچه در باب ضرورت آزاداندیشی از قرآن و حدیث آمده است، نسخ شده باشد و آیات و روایات متعارض را به موارد خاص تاویل می‌کنند که اصل،

عدم نسخ است، و عقل که حجت باطنی انسان است، چنین ادعایی را باور نمی‌کند، بنابراین اصل حرکت در تفکر، اصلی است غیرقابل انکار، در این‌باره باز هم بررسی خواهد شد. فقط اینجا به یک نکته اشاره کنیم و آن این که منظور از آزاداندیشی، تفکر بی‌مبنی و دلیل و اندیشه بی‌قید و شرط نیست، آزادفکری مطلق نیست، بلکه پایبندی به فکری است که پسندیده‌تر باشد والاّ آزادفکری مطلق به افسانه بیشتر شباهت دارد، همانگونه که هنر بی‌تعهّد و آزاد هم امری موهوم و خیالی است.

شاعر گوید:

نسبت عاشق به غفلت می‌کنند

و آنکه معشوقی ندارد غافل است

پس هرگونه آزاداندیشی، پسندیده نیست، آزاداندیشی از ربقه استبداد حاکم، و آزاداندیشی نسبی، از آنچه بد است و مذموم.

خرد حجت باطنی است، موهبت و ودیعه‌یی خداداد است؛ کسی حق ندارد آن‌را تعطیل کند؛ فلسفه جزم‌اندیشی، تعطیل عقل است و هرگونه جزم‌اندیشی چنین است. عقل درباره درستی و نادرستی عقاید و آرا داوری می‌کند و از آن میان یکی را برمی‌گزیند، درواقع عقل نسبت به همه ارزشها و ازجمله نسبت به «مذهب» مقوله نخستین است، حجت بودن مبانی ادیان بستگی به حجت بودن عقل دارد، اگر عقل را حجت ندانیم، هیچ مقوله‌ای در دنیا حجیت نخواهد داشت، و از همین روست که در اخبار آمده است که: «نخستین چیزی را که خدا بیافرید عقل بود». در متون دینی ما آن‌قدر از خرد و خردمندی و خردمندان ستایش شده که شاید کمتر مقوله‌ای به پای آن برسد. کتاب کافی با مبحث عقل آغاز می‌شود و در حدیث است که: «آن‌که خردمند نیست دیندار نیست⁽¹⁾». و «خدا در روز رستاخیز به اندازه خردمندی بندگان از آنان بازخواست می‌کند⁽²⁾». و «ساعتی اندیشیدن از عبادت سالی برتر است⁽³⁾». راه دراز تمدن با پای عقل پیموده

شده و امتیاز آدمی بر حیوان، خردمندی اوست، همه راهها و راه‌حلها حاصل اندیشه بوده‌است و اصول اعتقادی باید برپایه پژوهش عقل باشد و ایمان تقلیدی چندان پذیرفتنی نیست، اما اگر عارفان و صوفیان ما از عقل نکوهش کرده‌اند درواقع پای عقل را در آنچه مربوط به ماورای حس و عالم آخرت و عقبا است آن هم در مقام سنجش با عشق و نیروی الهام کشف و شهود، کوتاه و چوبین و غیرقابل اعتماد دیده‌اند، که از آن تعبیر به عقل جزوی کرده‌اند نه کلی؛ عرفان، بینایی عقل جزوی را در آنچه مربوط به حس و عمل و معاش انسانی و بطور کلی مسائل این جهانی است، تایید می‌کند و تنها آن‌را در علم به ماورای طبیعت ناقص و نابینا می‌پندارد و در این زمینه عقل کلی و یا عقل وحیی را که مبتنی بر علم کشفی و شهودی است دلیل راه معرفت واقعی خداوند می‌داند که بررسی آن در حوصله این کتاب نیست و اقلیمی است برای غیر اهل آن، ناشناخته و مرموز. والا عارفان از عقل ستایش بسیار کرده‌اند:

به گفته مولوی:

تا چه عالمهاست در سودای عقل

تا چه با پهناست این دریای عقل

بحرِ بی‌پایان بود عقل بشر

بحر را غواص باید ای پسر

صورت ما اندرین بحر عذاب

می‌دود چون کاسه‌ها بر روی آب

گر بصورت وانماید عقل رو

تیره باشد روز پیش نور او

عقل ازنظر امامیه

ازنظر امامیه عقل یکی از پایه‌های استنباط است، عقل در سلسله معلولها حجت است و در سلسله علل اعتباری ندارد، به عبارت دیگر عقل در برابر نص سندیت ندارد، بلکه در آنچه از لوازم نص است معتبر می‌باشد، سنیان به جای عقل، قیاس را حجت می‌دانند، درواقع قیاس هم کار عقل است و اساسا عقل، مجال و گسترش بیشتری نسبت به قیاس دارد، عقل با عنایت به سرشت آدمی و مصلحت‌اندیشی برای حفظ نظم و مقتضیات و ضرورتهای زمان به استنتاج می‌پردازد، و اغلب در اصول استنباط به عنوان «سند» و «دلیل» از آن یاد می‌شود، تا آن‌جا که به صورت ضرب‌المثل درآمده است که: «کلما حکم به العقل حکم به الشرع» یعنی آنچه را که عقل به آن حکم کند، شرع نیز حکم خواهد کرد، اما عقل، حق چون و چرا در نصوص ندارد و همان‌گونه که گفته شد در الزاماتی که از نص نتیجه می‌شود، مجال استنتاج دارد، زیرا فرض آن است که نصوص چون بر وحی و الهام استوارند مبتنی بر عقل و یا فوق عقل می‌باشند.

و همچنین در میان اصولیان زبانزد است که: «الشرع و العقل یتطابقان» یعنی عقل و شرع هماهنگند، زیرا عقل حجت درونی آدمی است، و منظور آن است که احکام شرعی راه رسیدن به مصلحتهایی است که رعایت آنها بنابر حکومت عقل واجب است. تا آن‌جا که حضرت علی فرمود: «العقل شرع من داخل والشرع عقل من خارج⁽¹⁾» یعنی خرد شریعت درونی انسان است و شریعت خرد بیرونی او. از آنچه گفته شد، قاعده «ملازمه» عقل و شرع استخراج شده‌است.

قانون خاستگاهها و سرچشمه‌های گوناگون دارد، اگر از عرف سرچشمه بگیرد، قانون عرفی و اگر از سرشت پیروی کند قانون سرشتی، و اگر از شرع برخاسته باشد قانون شرعی، و اگر از عقل الهام گرفته باشد قانون عقلی است، بسیاری معتقدند که قانون عقلی در ذات و نفس‌الامر از جانب خداوند نشأت یافته است و حتی قوانین عرفی را نیز بخشی از قوانین عقلی دانسته‌اند زیرا که در عرف مردم مقداری از «عقل قرون» نهفته است و ما در بخش عرف و عادت به تفصیل در این‌باره بحث خواهیم کرد.

احکام عرفی قابل تغییرند لکن احکام عقلی در «مستقلات» ثابتند، بدیهی است عقل سازنده قانون نیست بلکه کشف‌کننده آن است. عقل احکام را فهم می‌کند نه خلق. احکام عقلی بعضی نظری و برخی ضروری است، آنها که نظری است به استدلال نیاز دارد، و آنها که ضروری است به هنگام استنباط احکام شرعی نیازی به کمک قانون عقلی و یا قانون شرعی ندارد مانند حکم وجوب ادای دین، حرمت ظلم و ... که اینها «مستقلات عقلی» است زیرا بخودی خود عقل حکم شرعی را فهم و درک می‌کند و دیگر «استلزامات عقلی» است که با وساطت شرع استنباط می‌شود، مانند اموری که بخودی خود واجب نیست لکن تحقق امور واجب یا رفع امور حرام به وجود آنهاست، که واجب بشمار می‌روند.

محقق نائینی به همین دلیل می‌گوید: با این‌که در شرع، حکمی درباره تدوین قانون اساسی برای کشور نیامده‌است، لکن چون شرع جلوگیری از ستم ستمگر و غصب غاصب را لازم و ضروری دانسته و تدوین قانون بطور کلی برای تحقق این مقصود لازم است بنابراین تدوین

قانون یک استلزام عقلی است⁽¹⁾.

هدف و غایت قوانین، استقرار و تحقق عدالت است و بدین‌منظور پدیده‌های تازه حقوقی به اقتضای زمان از مسیر عقل و علم صورت قانون به خود می‌گیرد.

مونتسکیو می‌نویسد: «خردمندان می‌توانند قوانینی داشته باشند که خود ساخته‌اند، اما قوانینی هست که آنان نساخته‌اند، پیش از آن‌که قوانین وضع شوند روابطی میان افراد براساس عدالت وجود داشته است، اعتقاد به این که عدالت و بی‌عدالتی همانست که قوانین تحققی آن را امر یا نهی کرده مانند اینست که گفته شود شعاعهای یک دایره پیش از ترسیم محیط آن، با هم مساوی نبوده‌اند. این قانون اصلی و اساسی چیست؟ این همان عقل آدمی است که به همه حکومت دارد و قوانین هر ملتی باید با آن هماهنگ و سازگار باشد⁽²⁾».

حسن و قبح عقلی

قاعده ملازمه و مستقلات عقلی و استلزامات عقلی، ریشه‌ای تاریخی دارد، در علم کلام دو مکتب پدید آمد: 1- عدل‌گرایان (عدلیه) 2- وضع‌گرایان (غیرعدلیه) مکتب نخست معتقد به اصل «عدالت الهی» است و دومی منکر آن! دسته اول با توجه به نصوصی ازقبیل: «بالعدل قامت السموات والارض» یعنی آسمانها و زمین به عدل برپا هستند، خدا را عادل دانسته و می‌گویند: مشیت او جز بر موازین عدل بر چیزی تعلق نمی‌گیرد، و خدا برطبق همین موازین ما را به بهشت یا دوزخ می‌فرستد. معتزله جبر را رد کرده و معتقد به اختیار آدمی شدند و اعمال انسان را مخلوق خود آدمی دانستند و از این مطلب قاعده «لطف» و محدودیت اراده خدا را استخراج کردند و گفتند: عدالت خدا واجب است، و عدالت نمی‌تواند از خدا جدا باشد و قدرت خدا محدود به شرایط عدالت است. قاعده لطف آن بود که چون خدا خیر و سعادت آدمی را می‌خواهد لذا بر او از راه لطف واجبست که پیامبران را برای

راهنمایی بشر بفرستد. درحالی که اشاعره معتقد بودند که خدا آخرین حد وجود است و هرچه از او صادر شود خیر محض است، هرچه آن خسرو کند شیرین بود، و در برابر معتزله می‌گفتند: بر خدا واجب است که نیکوکاران را پاداش و تبهکاران را کیفر دهد و لذا عدل خدا واجب است و به حدیثی از پیامبر استناد می‌کردند که: «هرگاه کسی کار نیک انجام دهد برعهده خداست که او را در این دنیا و یا در زندگی پس از این جهان پاداش دهد و یا عوض آن‌را به او بدهد». و بنابراین عقیده، خدا در کارهایش اختیار تام ندارد، درحالیکه اشاعره اینها را منافی توحید می‌دانستند و می‌گفتند: این نگرش اعمال الهی را از دیده بشری سنجیده و بنابرآن درواقع خدا باید آن چنان عمل کند که از دیده آدمی عادلانه تشخیص داده شده‌است.

باری اشاعره یا وضع‌گرایان می‌گویند با توجه به آیه‌هایی از قبیل: «یفعل مایشاء و یحکم مایرید» اراده و مشیت باریتعالی را با هیچ قاعده و میزانی نباید محدود و مشروط و مقید کرد، اراده او مانند ذاتش مطلق است و محدودیت و مشروطیت در اراده خدا برخلاف توحید است، و تا آن‌جا می‌روند که می‌گویند: هرگاه خدا شخص بی‌گناهی را به دوزخ ببرد و گنهکاری را به بهشت، چون خواست اوست، عین عدالت است. درباره دستورهای قرآن نیز می‌گویند: ظلم و عدل و حق و ناحق و حلال و حرام، همه تابع وضع شارع است⁽¹⁾. یعنی اراده مطلقه خدا، تابع هیچ اصل و قاعده‌ای نیست. اگر خدا ربا و سرقت را حلال می‌کرد، اینها حلال بود و چون افعال خدا را نباید مقید و مشروط کرد لذا افعال او نیز مطلق است، درحالی که عدل‌گرایان (معتزله) می‌گویند: اگر بیع حلال و ربا حرام است، اگر ظلم و دزدی و قتل بد است، و احسان و امانت و یاری مردم خوب است، همه به علت آنست که درواقع این‌گونه دستورها دارای حسن و قبح ذاتی است، درواقع، حقی و عدالتی است و آن واقع و نفس‌الامر این دستورها را می‌دهد و می‌گویند عدالت یعنی:

«اعطاء کل ذی حق حقه» یعنی عدالت آنست که به‌هر صاحب حقی، آنچه حق اوست داده شود.

هر دو دسته، دستورهای شرع را موافق مصلحت و خیر جامعه می‌دانند لکن عدل‌گرایان (معتزله) می‌گویند: دستورهای خدا موافق عدل است و وضع‌گرایان یا اشاعره می‌گویند: چون دستورهای خداست موافق عدل است والا عدل معنی ندارد. عدل‌گرایان دستورهای شرع را تابع حسن و قبح عقلی می‌دانند، درحالی که وضع‌گرایان، عقل را به هیچ وجه در قوانین شرعی راهگشا نمی‌دانند و می‌گویند هرچه را شارع خوب بداند خوبست و آنچه را بد بداند بد است، به جای این‌که

دستور را تابع حسن و قبح عقلی کنند، آن را تابع حسن و قبح وضعی و دینی کرده‌اند، دستورهای خدا تابع هیچ قاعده و قانونی ازقبیل عدل یا عقل و یا حسن و قبح و غیره نیست، افعال بخودی خود نه بد است و نه خوب؛ فقط آن‌گاه بد و خوب است که از آن نهی و یا بدان امر شده باشد.

جناب کبریایی لاابالی است

منزه از قیاسات خیالی است

اما عدل‌گرایان (معتزله) در پاسخ به آیاتی استناد می‌کنند ازقبیل: آیه 28 سوره اعراف: «هرگاه که زشت و ناشایسته‌ای از ایشان سر زند گویند که ما پدران خود را به این کار یافته‌ایم و خدا ما را بر آن امر کرد بگو ای پیامبر هرگز خدا به اعمال زشت امر نکند جز آن‌که آنچه را از نادانی خود می‌کنید به خدا می‌بندید بگو خدا شما را به حق و درستی و داد امر می‌کند».

از این آیه استنباط می‌شود که کار شایسته و کار ناشایست، فحشا و عفاف، حقیقتی است که با امر و نهی خدا فحشا عفاف و عفاف فحشا نمی‌شود، خدا هرگز به فحشا امر نمی‌کند، این را آدمی خود باید بفهمد وتشخیص دهد، بشر باید عقل خود را به کار بندد و در دستورهای شرع بیندیشد.

امامیه معتزلی‌الاصول هستند و ازجمله عدل‌گرایانند و از پیروان حسن و قبح عقلی. می‌گویند امر به معروف ونهی از منکر - روا دانستن پاکیزه‌ها و ناروا شمردن پلیدیها - دلالت دارد بر این‌که اوامر و نواهی شارع لاابالی نیست بلکه تابع موازین و مقیاسهای خوبی و بدی است⁽¹⁾.

دکتر جعفری لنگرودی به نقل از کتاب «الفوائد الجدیده» می‌نویسد: «اشاعره هرچند به زبان، منکر حسن و قبح عقلی هستند اما عملا آن‌را انکار نمی‌کنند مگر نه اینست که غزالی اشعری است با این حال کتاب احیاء علوم‌الدین و کیمیای سعادت را در اخلاق نوشته است و حال این‌که اساس علم اخلاق، تکیه زدن به حسن و قبح عقلی است و همین‌طور است ملای روم و صاحب کتاب فتوحات (محی‌الدین اعرابی) که از اشاعره هستند اما در آثار خود حسن و قبح عقلی را پذیرفته‌اند ... گوش ما از صدای خوب، لذت می‌برد و از صدای بد ناراحت می‌شود اینها و امثال اینها علامت حسن و قبح ذاتی است⁽²⁾».

از جلال‌الدین سیوطی شافعی پرسیدند که عادت مردم این است که روز تولد رسول اکرم جشنی به پا می‌کنند در آن روز قرآن می‌خوانند و از حدیث گفتگو می‌کنند و سفره می‌گسترند و می‌خورند و پراکنده می‌شوند، مستند این اعمال در شرع چیست؟ سیوطی می‌گوید: «هو من‌البدع

الحسنه» یعنی این از بدعتهای نیکوست! با این‌که بدعت عملی است که شریعت آن‌را نگفته با وجود این چون حسن و قبح افعال عقلی و ذاتی است از آن به بدعت نیکو یاد شده‌است.

آیا «عقل» می‌تواند مخصص قرآن باشد؟

غزالی در کتاب المستصفی ده نوع مخصص برشمرده که یکی از آنها دلیل عقل است و می‌گوید: در قرآن آمده است که: «اللّه خالق کل شی‌ء» یعنی خدا آفریننده همه چیز است. درحالی که ذات و صفات خدا مخلوق او نیست پس به دلیل عقل اینها مخصص این آیه‌اند، یا آیه «ان اللّه علی کل شی‌ء قدیر» که ذات در تمام جهات از مورد حکم آیه به حکم عقل خارج است و یا «وللّه علی‌الناس حج‌البیت» که کودک و دیوانه نیز از حکم آیه که در وجوب حج بر جمیع مردم است بحکم عقل از شمول آیه خارج است⁽¹⁾.

ثمره بحث

اشاره

از حسن و قبح عقلی نتیجه‌هایی گرفته شده‌است که به برخی از آنها اشاره می‌کنیم⁽²⁾:

1- تکلیف به محال: شارع امر به محال و نهی از محال نمی‌کند و نباید بکند.

2- وجوب اصلح: شارع باید در امر و نهی، آنچه اصلح است برگزیند.

3- اصل آزادی اراده (اصالة الاباحه) یا اباحه عقلی.

4- اصل برائت: یعنی تا وقتی‌که دلیل قاطع بر تکلیف قانونی نباشد مسؤولیتی متوجه انسان نیست.

همچنین عده‌ای نیز قاعده اضطرار و حاجت عمومی و قاعده لاضرر و اباحه عقلی را از مصادیق حسن و قبح عقلی دانسته‌اند که از مستقلات عقلی است.

اکنون مناسب آن است که به شرح برخی از آنها بپردازیم:

1- قاعده اضطرار

به هنگام ضرورت و اضطرار هیچ حرامی به حرمت خود باقی نمی‌ماند، آدم گرسنه و در شرف

مرگ حق دارد بی‌اجازه مال دیگری را به‌قدر رفع گرسنگی بردارد و بعد با رفع اضطرار عوض آن‌را به وی بدهد، در این‌باره گفته‌اند: «الضرورات تتقدر بقدرها» یعنی به قدر رفع ضرورت می‌توان مرتکب امر ممنوع شد، در آیه 173 سوره بقره نیز آمده‌است: 1- «همانا بر شما حرام کرد مردار و خون و گوشت خوک و آنچه را که به نام غیر خدا کشته باشند پس هرکس که در یافتن خوراک بیچاره ماند (مضطر) که نه ستمگار باشد و نه افزون جوی، بر او از خوردن آنها گناهی نیست که خداوند آمرزنده و بخشاینده است».

2- آیه 119 سوره انعام: «چه رسد شما را و چه عذر است شما را که از آنچه به نام خدا ذبح شده نمی‌خورید؟ درصورتی که آنچه بر شما خوردن آن حرام شده بتفصیل آمده، مگر آنچه در آن بیچاره (مضطر) مانید».

3- آیه 3 سوره مائده: «پس اگر کسی بیچاره (مضطر) شده و گرفتار گرسنگی باشد و بیم مرگ رود بی آن‌که تعرض به گناه کند، خوردن حرامهای گفته شده بر او روا باشد که خداوند بخشنده و مهربان است».

4- آیه 10 سوره مائده: «خداوند نمی‌خواهد شما را در تنگنا و سختی قرار دهد».

5- آیه 287 سوره بقره: «خداوند بر هیچ‌کس مگر به اندازه توانش تکلیفی ننهاده است».

و حدیثهایی نیز در تایید قاعده اضطرار آمده است:

خبر معروف به خبر رفع از پیامبر (ص): «رفع عن امتی تسعة اشیاء: الخطا و النسیان و ما لا یعلمون و ما لایطیقون و ما اضطروا الیه و الحسد والطیره والتفکر فی‌الخلق مالم ینطقوا بشفه».

یعنی: از امت من نُه چیز برداشته شده‌است: خطا و فراموشی و نادانسته و ناتوانسته و اضطرار به امری و بدبینی و تفأل و اندیشه در آفرینش تا آن‌گاه که به زبان نیامده‌است.

فقیهان از همه این آیه‌ها و حدیثها قاعده اضطرار را استخراج کرده‌اند، که همان اصل «الضرورات تبیح المحظورات» و یا «لیس شی‌ء مما حرم‌اللّه الا و قد احله لمن اضطر الیه»⁽¹⁾باشد که در حقوق اروپایی نیز به حق ضرورت معروف است.

پس با این‌که در شرع خوردن مردار حرام است اما اگر کسی به علتهای طبیعی یا شخصی به خوردنی و نوشیدنی حلال دسترسی نداشته و در معرض مرگ باشد می‌تواند به اندازه رفع نیاز از آن بخورد.

به گفته مولوی:

گر ضرورت کرد مرداری مباح

بس فسادی کز ضرورت شد صلاح

همچنین هرگاه راننده‌ای برای احتراز از زیر گرفتن عابر پیاده ناچار از انحراف به چپ و تخلف از مقررات راهنمایی و رانندگی شود در حالت اضطرار است.

و همچنین: دیوان کشور بلژیک در حکم مورخه 26 مه 1946 باستناد اضطرار مرتکبان جعل در اسناد رسمی و استفاده کنندگان از اسناد مجعول را در خور کیفر ندانسته است گزارش کار از این قرار بوده که در زمان جنگ آلمانیها بموجب فرمانهایی اهالی سرزمینهای اشغال شده بلژیک و فرانسه را به کار اجباری فرا می‌خواندند و به تبعید و زجر و کشتار یهودیان می‌پرداختند، مقامهای صلاحیتدار محلی به منظور نجات مردم از بیگاری و رهایی یهودیان از چنگ دشمن، شناسنامه‌های خلاف واقع برایشان جعل می‌کردند و به دست آنان می‌دادند، بعدها این قبیل اشخاص تحت تعقیب قانونی قرار گرفتند و کار به دیوان کشور کشید، دیوان کشور در حکم خود چنین اعلام داشت: «هرچند مقرارت قانون در مورد بحث مربوط به نظم عمومی است اما بیش از این اقتضا ندارد که کسی نباید به قصد تقلب و اضرار به غیر نام ساختگی اختیار کند، چون مرتکبان در عمل خود چنین قصدی نداشته‌اند بلکه درحال اجبار و اضطرار بدین کار مبادرت ورزیده‌اند بنابراین قابل تعقیب و مجازات نیستند⁽¹⁾». حکم دیگری از یکی از دادگاههای انگلیسی: راننده تاکسی که باجبار وسیله فرار سارقان بانک را فراهم کرده به علت اجبار روحی و اضطرار قابل مجازات نیست⁽²⁾.

ارتکاب ضرر اقل و اخص برای‌جلوگیری از ضرر اکثر و اعم یکی از اصول عقلی‌وعرفی است.

به گفته مولوی:

شر جزیی از برای نفع عام

شرع رخصت می‌دهد بگذار گام

و در صورت تزاحم دو مصلحت، طبق حکومت عقل، باید آن شر که ضررش کمتر است بخاطر خودداری از شری که زیانش بیشتر است و ضرر خاص در برابر ضرر عام تحمل شود. اما

اگر دو ضرر برابر باشد بنحوی که از همه جهات نتوان نفع و ضرر را تشخیص داد، در اینجا حالت اضطرار و اجبار موردی ندارد و شخص مختار است که هریک از آن دو را برگزیند.

پیروان ابوحنیفه عرف مسلم را که با شرع ناسازگار باشد در صورت وجود اضطرار بر نص مقدم می‌دارند، فروش میوه درخت که بخشی به صورت میوه و بقیه بصورت گل و چغاله است بعلت مجهول بودن مبیع باطل است، اما در قرون اولیه عرف مردم فروش این‌گونه میوه را جایز می‌شمرد، مبنای عرف، عسر و حرج بود، بنابراین حنفیان به صحت آن رأی دادند⁽¹⁾.

گروهی قاعده اضطرار را از مصادیق حسن و قبح عقلی و از مستقلات عقلی دانسته‌اند لکن برخی که مخالف مکتب عقلی هستند، می‌گویند: ما قاعده اضطرار را از نصوص قانونی که قرآن و سنت است، استخراج کرده‌ایم نه از عقل، عقل‌گرایان می‌گویند: درست است اما نصوص مذکور جنبه اعلامی دارد نه تاسیسی، یعنی شارع، همان حکم عقلی را در نص گنجانیده است و اگر این نصوص هم نمی‌بود حکم عقل ما را به استخراج این قواعد راهنمایی می‌کرد.

2- حدیث لاضرر

از حضرت رسول اکرم(ص) نقل شده‌است که: «لاضرر و لاضرار فی‌الاسلام» یعنی زیان دیدن و زیان رسانیدن در اسلام نیست.

مضمون این حدیث متواتر است و برخی تا 18 روایت درباره آن آورده‌اند و همچنین حدیث دیگر: «کل شی‌ء یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن» یعنی هر چیزی که در مسیر مردم زیانی را سبب شود صاحب آن ضامن است.

حضرت رسول اکرم(ص) حدیث لاضرر را به عنوان این که او نبی و پیامبر و حامل وحی است نفرمود بلکه آن را به عنوان این که او قاضی و رئیس و حاکم مردم مدینه است انشاء فرمود، حضرت مولی علی(ع) هم حدیث لاضرر را از احکام حکومتی می‌داند، پس با این ترتیب این حدیث «اصل» نیست بلکه «حکم» است، یعنی حکمی است که برای رفع مشکلی در زمان خود پیامبر به مرحله اجرا درآمده لذا ما از آن فقط برای حل مشکلات مقطعی می‌توانیم استفاده کنیم، لکن از آن نمی‌توانیم به عنوان مثلاً دلیل و مدرک برای خیار غبن استفاده کنیم، چرا؟ چون لاضرر قاعده و اصل فقهی نیست بلکه حکم حکومتی است و ما با توجه به شأن نزول حدیث و انگیزه‌ای

که در صدور آن بوده این مطلب را استنباط می‌کنیم⁽¹⁾.

از مجموع آرای گوناگونی که درباره این حدیث آمده چنین برمی‌آید که هرگونه خسارت چه مادی و چه معنوی باید جبران شود، در حقوق غربی نیز این قاعده آمده‌است، اگر فردی بواسطه اعمالش به منافع دیگران لطمه بزند او را در برابر جامعه مسؤول دانسته‌اند و گفته‌اند که خسارت مادی و معنوی زیان دیده را باید جبران کند. بدیهی است این حق برای اجتماع حدودی دارد مثلا در حرفه‌ای که شاغل فراوان دارد اگر کسی سرآمد دیگران شود و بر اقران پیشی گیرد، موجب زیان دیگران شده‌است، هواداران آزادی اقتصاد، این زیان را به سود جامعه می‌شمارند و زیان‌دیدگان را مستحق مطالبه خسارت نمی‌دانند مگر آن‌که سود به وسایل نامشروع از قبیل فریبکاری و تقلب و زور به دست آمده باشد، اما مخالفان مکتب آزادی اقتصادی، فرد را در برابر جامعه مسؤول می‌دانند و وادار کردن او به جبران زیان وارده را مشروع تلقی می‌کنند، تفصیل دلیلهای دو طرف بدرازا می‌کشد وازین‌رو از آن می‌گذریم.

چند نمونه از مصادیق لاضرر برای روشن شدن مطلب: 1- برطبق قاعده لاضرر، اگر فروشنده با دسترسی به مبیع از تحویل آن به خریدار خودداری کند، و به دریافت ثمن معامله نیز اقرار داشته باشد، باید خسارت ناشی از تاخیر تحویل مبیع (کالا) را به مشتری بپردازد.

2- ماده 132 قانون مدنی ایران می‌گوید: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد».

3- ماده 114 می‌گوید: «هیچ‌یک از شرکا نمی‌تواند دیگری را اجبار بر بنا و تعمیر دیوار مشترک نماید مگر این‌که دفع ضرر به نحو دیگر ممکن نباشد».

و نیز مراجعه شود به مواد 100 و 117 و 133 و 591 و 594 و 595 قانون مدنی ایران که همگی حاوی مسائلی درباره قاعده لاضررند.

ممکن است سؤال شود که قاعده لاضرر بموجب نص قرآن (اولا تمسکوهن ضرارا) و سنت

حجت است بنابراین قاعده‌ای عقلی نیست؟ در پاسخ می‌گویند: مدلول حدیث لاضرر آن‌چنان نصی نیست که عقل به آن پی نبرد بنابراین یک قاعده عقلی است، مکتبهای مخالف عقل، این استدلال را نمی‌پذیرند و نزاع همچنان باقی است.

3- اباحه عقلی

اگر فعل یا ترک فعلی مطابق عقل دارای حسن و قبح عقلی نباشد، اراده آدمی نسبت به انجام یا عدم انجام آن آزاد است، این قاعده‌ای عقلی است اما مکتبهای مخالف دلیل عقل می‌گوید اباحه عقلی را نص بیان کرده‌است و از جمله دلیل می‌آورند:

1- «خلق لکم ما فی‌الارض جمیعا» یعنی: آنچه روی زمین و درون آن است برای شما آفریده شده‌است.

2- «ما احل اللّه فهو حلال و ما حرم فهو حرام و ما سکت عنه فهو عفو فاقبلوا من اللّه عافیته فان اللّه لم یکن ینسی‌ء شیئا» یعنی: آنچه را خدا حلال یا حرام کرد که حلال و حرام است اما آنچه را به سکوت برگزار کرده‌است شما را از تکلیف و تعهد نسبت به آن معاف کرده‌است، آن را به همین صورت پذیرا شوید خدا چیزی را فراموش نکرده‌است.⁽¹⁾

گفتار پنجم :اصلهای عملی (فرضهای قانونی)

اشاره

در حقوق غربی فرض قانونی (اصل عملی) عبارتست از: فرض یک پدیده یا حالت مغایر واقع به منظور استنتاج بعضی از نتایج حقوقی⁽¹⁾.

فرضهای قانونی یا اصلهای عملی در فقه امامیه بخصوص در سه قرن اخیر گسترش پردامنه‌ای یافته‌است، ازطرفی به لحاظ دوری از اشتغال به کار قضایی، این توسعه شگفت‌انگیز با ضعف تمثیل همراه است و از سوی دیگر ابهام پر ملال آن جنبه کاربردی آنها را بسیار کاهش داده‌است.

استناد به اصول عملی در فقه از جمله هنگامی است که پای شک و تردید به میان آید، والا آن‌جا که پای قطع و یقین و حتی گمان (ظن خاص) درمیان است، جای استدلال و دلیل عقلی نیست.

پیش از آغاز باید معنی چند واژه روشن شود:

1- قطع: قطع یا یقین حالتی نفسانی است که احتمال خلاف و خطا در آن نرود، عمل بر طبق یقین، به ضرورت عقل واجب است، زیرا عقل حجتی باطنی و ذاتی است، در این‌جا به این نکته اشاره می‌شود که مقصود از قطع و یقین در حقوق، قطع و یقین فلسفی یا ریاضی نیست، در حقوق نباید بیهوده فرصت را برای رسیدن به «علم قطعی» از دست داد، در اینجا «علم عادی» کافی است، همین‌که اطمینان نسبت به موضوعی در حد «متعارف» پدید آمد باید به آن عمل کرد.

2- ظن: ظن یا گمان حالتی نفسانی است که احتمال خلاف در آن داده می‌شود لکن یک طرف بر طرف دیگر رجحان دارد، طرفی را که برتری دارد «ظن» گویند، اصولیان با استناد به ادله عقلی و شرعی برخی از ظنون را معتبر دانسته و آنها را ظن خاص نامیده‌اند. مثل «اماره تصرف» که نشانه مالکیت است طبق ماده 35 قانون مدنی: «تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است مگر این‌که خلاف آن ثابت شود».

به گفته شاعر:

این زمان که حجت از تو غایب است

ظن بود حجت که حکم غالب است

ظن خاص یا اماره برای حل مجهولهای قضایی به حد کافی دراختیار قاضی نیست بنابراین «اصول عملی» یا فرضهای قانونی را ابداع کرده‌اند، لکن بنظر می‌رسد فرضهای قانونی در حقوق غربی وسعت و دامنه پژوهشهای مکتب حقوقی ما را ندارد.

3- شک: شک حالتی نفسانی است که ذهن میان دو یا چند احتمال قرار گیرد و به هیچ‌یک از آنها گرایش پیدا نکند، دو جانب احتمال برابرند، و آدمی ناتوان از تصمیم‌گیری و انتخاب! اگر یکی را چشم بسته برگزیند، ترجیح بلا مرجع لازم می‌آید و آن باطل است. ناگفته نماند، چون اکثر این اصول برپایه عقل استوارند، از این حیث به «اصول عقلی» و ازجهت این‌که به طور مستقیم مبنای عملی مردمند به «اصول عملی» و در حقوق اروپایی از جهت این‌که از فرض یک حالت مغایر با واقع ممکن است استنتاج شده باشند به «فرضهای قانونی» نامگذاری شده‌اند. مهمترین اختلاف و تمایز میان اصول عملی با ادله شرعی و امارات آن است که مفاد ادله چه قطعی و چه ظنی از احکام واقعی هستند درحالی که اصول عملی به هیچ‌وجه جنبه ارائه و بیان واقع ندارند اصول عملی یا عقلی که مورد تایید شرع است نه کاشف از واقع و نه طریق به سوی واقعند، بلکه تنها برای رفع سرگردانی و بلاتکلیفی وضع شده‌اند و از این‌رو مفاد آنها «احکام ظاهری» هستند نه «احکام واقعی».

چند مثال برای روشن شدن مطلب:

1- ماده 1024 قانون مدنی می‌گوید: «اگر اشخاص متعدد در یک حادثه تلف شوند فرض براین می‌شود که همه آنها در آن واحد مرده‌اند». مثلا در زلزله خانه‌ای ویران می‌شود، فرض ماده اینست که همه با هم مرده‌اند و کسی پیش از دیگری نمرده تا از او ارث ببرد، بروشنی معلوم است که این فرض هرگز با واقع امر هماهنگ نیست و علم و یقین پدید نمی‌آورد واقع چیز دیگری است لکن این دستور برای رفع بلاتکلیفی قاضی و مردم، ارزنده است.

2- ماده 357 آیین دادرسی مدنی می‌گوید: «درصورتی که حق یا دینی برعهده کسی ثابت شد اصل بقای آن است مگر این‌که خلافش ثابت شود».

بر فرض که دین ثابت شد، مگر مدیون دین خود را نمی‌دهد؟ چرا اصل، بقای دین باشد؟ ماده، مجهولی را معلوم نمی‌کند، چون مدیون ادعا کرده که دین خود را پرداخته لکن سفته یا قبض را نگرفته است و دلیلی هم بر این ادعا ندارد، شاید هم راست بگوید، لکن قانون به دادرس دستور می‌دهد و او را از بن‌بست شک بیرون می‌آورد؛ می‌گوید به ادعای بی‌دلیل اعتنا مکن، حکم قاضی در این قضیه یک حکم ظاهری است نه واقعی.

3- ماده 157 قانون مدنی می‌گوید: «هرگاه دو زمین در دو طرف نهر محاذی هم واقع شوند و حق تقدم یکی بر دیگری محرز نباشد و هر دو در یک زمان بخواهند آب ببرند و آب کافی برای هر دو نباشد باید برای تقدم و تاخر در بردن آب به نسبت حصه قرعه زده شود ..». قرعه زدن، یک دستور است، ممکن است با واقع منطبق نباشد لکن برای رفع سرگردانی وضع شده و در عمل بسیار مفید است.

4- ماده 223 قانون مدنی می‌گوید: «هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر این‌که فساد آن معلوم شود». این ماده هم مجهولی را معلوم نمی‌کند، اساس آن بر قاعده غلبه گذاشته شده و برای رفع سرگردانی وضع شده‌است و به اصاله‌الصحه معروف است.

در همه مثالهای بالا یک فرض قانونی یا اصل عملی وجود دارد که در همه آنها نه کشف واقع موردنظر است و نه حتی راهی به سوی آن، بلکه تدبیری است برای رفع سرگردانی در مشکلهای قضایی.

اقسام اصول عملی

اشاره

اصول عملی بر چهار دسته‌اند: 1- استصحاب 2- تخییر 3- احتیاط یا قاعده اشتغال 4- برائت.

این تقسیم‌بندی از یک حصر عقلی کشف شده که از تفصیل آن خودداری می‌شود همین‌قدر اشاره می‌شود که اگر در مسأله‌ای شک شود و امر میان دو یا چند احتمال قرار گیرد و یکی را بر دیگری رجحان نباشد، از دو حال بیرون نیست، یا حالت گذشته این شک معلوم است و حالت ثانوی و عارضی آن مشکوک است، در این‌حال وضع سابق معتبر است و فرض قانونی را بر بقای حالت سابقه می‌گذارند و به شک ثانوی اعتنا نمی‌کنند، این قاعده عملی را استصحاب گویند و می‌گویند شک نمی‌تواند یقین ما را بر هم بزند بلکه یقین باید تا یقین گذشته را به هم بزند پس در

استصحاب شک ثانوی و در سه اصل دیگر شک ابتدایی است⁽¹⁾اکنون به شرح کوتاهی درباره دو اصل از این اصول چهارگانه می‌پردازیم:

1- اصل برائت

اشاره

چند ماده از قوانین ما این اصل را دربر دارد، 1- ماده 356 آئین دادرسی مدنی: «اصل برائت است بنابراین اگر کسی مدعی حقی یا دینی بر دیگری باشد باید آن‌را اثبات کند والا طبق این اصل حکم به برائت مدعی علیه داده خواهد شد».

2- ماده 1257 قانون مدنی: «هرکس مدعی حقی باشد باید آن‌را اثبات کند و مدعی علیه هرگاه در مقام دفاع، مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر بر عهده اوست». در هر دو ماده بالا اصل برائت مدعی علیه (خوانده) است، مدعی (خواهان) باید حق خود را اثبات کند، مفاد اصل برائت از بدیهیات عقلی است.

دلایل اصل برائت:

الف - کتاب: 1- آیه 16 سوره اسراء: «مادام که به وسیله پیامبران احکام را ابلاغ نکرده‌ایم کسی را مجازات نمی‌کنیم». از این آیه «قبح عقاب بلا بیان» استنباط می‌شود و مفاد آن در اصول 36 و 166 و 169 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده‌است.

2- آیه 119 سوره انعام: «چه رسد شما را و چه عذر است شما را که از آنچه بنام خدا ذبح شده نمی‌خورید؟ درصورتی که آنچه بر شما خوردن آن حرام شده بتفصیل آمده‌است».

3- آیه 115 سوره توبه: «خدا هیچ قومی را گمراه نمی‌کند مگر آن‌که موارد اجتناب و پرهیز را از پیش برایشان تشریح کرده باشد».

4- آیه 287 بقره: «خداوند بر هیچکس مگر باندازه توانش تکلیفی ننهاده است». که به طور ضمنی دلالت بر اصل برائت دارد.

ب - سنت: 1- «همه چیز رواست تا زمانی که در آن نهیی نرسیده باشد⁽¹⁾».

2- «همه چیز حلال است تا زمانی که حرمت آن‌را بشناسی⁽²⁾».

3- «هر چیزی را که خدا از بندگان خود پوشیده داشته و حکمش را بیان نفرموده آن چیز از حساب مردم کنار گذاشته خواهد شد و مباح است⁽³⁾».

و از این قبیل حدیثها بسیار است.

ج - عقل: می‌گویند به اصل برائت عقل نیز حکم می‌کند و اگر نصوص قرآنی و حدیثی هم نمی‌بود ما آن‌را از عقل که حجتی باطنی است فرامی‌گرفتیم.

د - اجماع: برخی مدعی حصول «اجماع» درباره اصل برائت شده و آن‌را از ضروریات مذهب امامیه دانسته‌اند!

دلایل اخباری‌ها در بطلان اصل برائت:

الف - کتاب: 1- آیه 38 سوره 17: «از آنچه بدان آگاهی نداری پیروی مکن».

2- آیه 169 بقره: «آنچه را نمی‌دانید مگویید».

3- آیه 59 سوره نساء: «اگر درباره امری اختلاف کردید آنرا بخدا و رسولش ارجاع دهید».

اخباری‌ها می‌گویند طبق سه آیه بالا، در امور مشتبه، چون به حکم واقعی علم نداریم، نباید اصل برائت را جاری کنیم و حکم بر «اباحه» دهیم، باید عمل به احتیاط کنیم، آنان اصل را بر ممنوعیت (حظر) گذاشته‌اند درحالی که مجتهدان اصل بر عدم محرومیت و عدم ممنوعیت می‌گذارند.

ب - سنت: 1- «آن‌گاه که مطلبی بر شما مشتبه شد، توقف کنید و بما رجوع نمایید تا برای شما آنچه را که خدا فرموده تشریح کنیم⁽⁴⁾».

2- «امور بر سه دسته‌اند، آن‌که حق بودنش آشکار است، از آن پیروی کن، آنکه بطلانش آشکار است، از آن دوری کن، آن‌که در آن اختلاف است، در آن به خدا رجوع کن⁽⁵⁾».

3- «باز ایستادن در امور مشتبه بهتر است از سقوط در مهلکه‌ها⁽⁶⁾».

ج - عقل: می‌گویند از کاری که احتمال حرمت در آن می‌رود یا حکمش مجهول است، به حکم

عقل باید دوری کرد، اشتغال یقینی، مبرء یقینی می‌خواهد، برائت یقینی جز با عمل به «احتیاط» تحصیل نمی‌شود.

پاسخ مجتهدان: دلیلهای استنادی هیچ‌یک مستلزم منع عمل به اصل برائت نیست، اصل برائت تنها به دلیل عقل نیست، آیه‌ها و روایتها هم هست، عمل به اصل برائت مثل عمل به آیه‌ها و روایتهاست، صرفنظر از آنچه گفتیم، آیه‌ها و روایتهایی که عمل و اظهارنظر را در مسائل مجهول منع می‌کند به «احکام ظاهری» بر نمی‌گردد بلکه ناظر به «احکام واقعی» است، درحالی که مراد ما از اصل برائت و اجرای آن، دستورالعمل برای رفع بلاتکلیفی است، درست است که: «اشتغال یقینی خواستار فراغ یقینی است». لکن برائت یقینی در برابر «احکام واقعی» است نه ظاهری بنابراین ما هیچ‌گونه اجباری به عمل به احتیاط نداریم⁽¹⁾. بدیهی است فراغ یقینی تنها در مورد تکالیفی که اشتغال ذمه نسبت به آنها به اجمال یا تفصیل مسلم باشد جاری است والا جایی که اصل اشتغال مشکوک است نیازی به تحصیل فراغ یقینی نیست.

2- اصل استصحاب (اعتبار حالت سابق)

واژه استصحاب به معنی به همراه داشتن چیزی است و در اصطلاح عبارتست از معتبر شمردن حالت و وضع یقینی سابق که بعدا در بقای آن شک و تردید حاصل شده‌است. به عبارت دیگر هنگام شک در بقای حکمی از احکام یا موضوعی از موضوعات که دارای حکم است، حکم به باقی بودن حالت پیشین می‌کنند، استصحاب در احکام را استصحاب حکمی و در موضوعات را استصحاب موضوعی می‌گویند. و این اصل بر اصول عملی دیگر حاکم است لکن اگر اماره شرعی وجود داشته باشد اماره شرعی بر استصحاب حاکم و وارد است.

سربازی که به جبهه جنگ رفته و با خاتمه یافتن جنگ از مراجعت وی خبری نیست، در اینجا سابقه حیات مسلم است، بقای حیات مشکوک است، در این صورت آیا باید او را فوت شده فرض کنیم و اموال او را به ورثه بدهیم؟ زوجه او می‌تواند شوهر کند؟ «مصلحت اجتماعی» در آن است که بدون ضابطه این رابطه را قطع نکنیم، حیات او را باقی فرض کنیم، به اموالش دست نزنیم، و زوجه‌اش تا مدتی ازدواج نکند، این فرض قانونگذار است.

پس استصحاب بر دو امر استوار است: 1- یقین به وجود سابق 2- شک در بقای آن. اما حالت سابق نیز بر دو گونه است: 1- حالت عدمی 2- حالت وجودی بنابراین از این جهت استصحاب بر

دو گونه است: عدمی و وجودی.

1- استصحاب عدمی: ماده 356 آئین دادرسی مدنی یک نمونه از آن را دربر دارد؛ ماده می‌گوید: «اصل برائت است بنابراین اگر کسی مدعی حقی یا دینی بر دیگری باشد باید آن را اثبات کند والا مطابق این اصل حکم به برائت مدعی علیه داده خواهد شد».

حالت سابق هر دین و حقی عدم است زیرا هیچ حق و دینی ازلی نیست لذا مدعی تا دلیل نیاورد قاضی حق دارد تردید کند. حالت سابقه که مدیون نبودن مدعی علیه است در این ماده معتبر شناخته شده و قاضی باید استصحاب بقای عدم مدیون بودن وی را در صورت عدم اقامه دلیل از جانب مدعی بکند. مدعی علیه فقط کافی است که بگوید: من دینی به مدعی ندارم، قاضی از مدعی علیه دلیل نمی‌خواهد، به قول معروف: «نافی را نفی کافیست». این مدعی است که بار دلیل آوردن را به دوش می‌کشد. می‌گویند: «البینة علی المدعی والیمین علی من انکر».

بهتر است قدری توضیح داده شود، می‌گویند، همه چیز از سر حد عدم قدم به اقلیم وجود گذاشته و از نیستی به هستی آمده‌است، بنابراین اثبات نیستی (عدم) نیازی به دلیل ندارد، بلکه وجود است که بدان نیاز دارد، این معنی را به «اصل عدم» نیز نامگذاری کرده‌اند و بنابراین می‌گویند هرکس مدعی حقی باشد باید آن‌را اثبات کند، ازطرف او که منکر است، کسی دلیل نمی‌خواهد.

2- استصحاب وجودی:ماده 357 آئین دادرسی مدنی می‌گوید: «درصورتی که حق یا دینی برعهده کسی ثابت شد اصل بقای آن است مگر خلافش ثابت شود».

حسن بموجب سند معتبر مبلغی به حسین بدهکار است، حسن در دادگاه مدعی پرداخت دین می‌شود، در این حالت در صورتی که دلیلی معتبر بر پرداخت دین به دادگاه ندهد، دادگاه حالت سابق را که مدیون بودن حسن است استصحاب می‌کند و بقای آن را تا زمان حال مستمر می‌داند.

درست است که ادعای پرداخت، شک در بقای حالت سابق، برای قاضی ایجاد می‌کند لکن تا این شک بمرحله یقین نرسد نمی‌تواند یقین سابق را از میان ببرد، وانگهی وجود اصل مُستند (سفته، چک و غیره) در ید مدعی ظهور عرفی بر مدیون بودن مدعی علیه دارد، در عرف کسی که دینی را می‌پردازد، اصل مستند را از طرف می‌گیرد.

مثال دیگر: ماده 763 آیین دادرسی مدنی می‌گوید: «اگر متصرف فعلی تصرف سابق خود را اثبات کند تصرف او مستمر محسوب است مگر این‌که انقطاع تصرف در بین ثابت شود».

در این ماده نیز یک استصحاب وجودی است که به آن استصحاب قهقری نیز می‌گویند.

دلایل اعتبار استصحاب: درباره اعتبار استصحاب عقیده‌های گوناگون است، برخی آن‌را معتبر و بعضی آن‌را باطل دانسته‌اند و عده‌ای نیز قایل به تفصیل شده‌اند ما تنها دلایل طرفداران اعتبار آن را می‌آوریم:

1- بنای عقلا بر آن است که تا آن زمان که به زوال و نابودی قطعی چیزی که در سابق به آن یقین داشته‌ایم، علم پیدا نکرده‌ایم باید آن‌را همچنان باقی فرض کنیم. هنگامی که به دوستی که مدتهاست از وی خبری نداریم، نامه‌ای می‌نویسیم، به دلیل آن است که او را زنده فرض می‌کنیم، بازرگانان براساس اعتباری که به امانتداری افراد می‌کنند، برایشان کالا میفرستند، همه اینها استصحاب است، تا آن‌جا که برخی ادعا کرده‌اند که اگر استصحاب نباشد اساس جامعه متزلزل می‌شود! و به این امر بنای عقلا حکم می‌دهد نه حکم عقل نظری، که در این‌گونه موارد حکم ندارد و این عقل عملی است که مبنای کار عقلاست⁽¹⁾.

2- سنت: از امام پنجم روایت شده که: «لا تنقض الیقین بالشک ولکن تنقضه بیقین آخر» یعنی یقین با شک شکسته و گسیخته نمی‌شود، بلکه با یقین دیگر ممکن است نقض شود. و همچنین در حدیث دیگر آمده: «لیس ینبغی ان تنقض الیقین بالشک ابدا» یعنی سزاوار نیست یقین بوسیله شک گسیخته شود. و نیز از حضرت علی نقل است: «من کان علی یقین فشک فلیمض علی یقینه فان الشک لا ینقض الیقین» یعنی هرکس بر امری یقین داشته باشد و شک بر وی عارض شود باید برطبق یقین خود رفتار کند زیرا شک نمی‌تواند یقین را از بین ببرد.

از این‌گونه حدیثها بسیار است یادآوری همه آنها را ضروری نمی‌دانیم.

3- اجماع: در چند مورد از مسائل فرعی شرعی نسبت به اعتبار استصحاب ادعای حصول اجماع شده‌است.

4- عرف و عادت: برخی مدرک استصحاب را «عرف وعادت» و بعضی آن را مبتنی بر «مصلحت‌اندیشی اجتماعی» دانسته‌اند، محقق نائینی استصحاب را از جمله بر فطرت آدمی استوار می‌داند.

در خاتمه این نکته لازم بیادآوری است که این اصول از روشهای استنباط هستند نه از مبانی آن و چون ابتکار این اصول، کار عقل و عقل در پدیدآوردن آن نقشی اساسی داشته است ازین‌رو این مبحث را به دنبال منبع عقل آوردیم.

گفتار ششم :قیاس

مقدمه:

واژه قیاس به معنی سنجش و اندازه‌گیری و نیز به معنی مساوات و برابری آمده‌است، لکن معنی اول مشهورتر است، قیاس و مقایسه هر دو مصدر باب مفاعله‌اند.

آدمی همواره بسیاری از دانستنیهای خویش را از این راه به دست آورده است، او هر چیزی را از ضد و نقیض و یا مانند آن شناخته و اگر چنین نبود هرگز قادر به شناخت بسیاری از چیزها نمی‌شد، ساختمان ادراکی آدمی چنین آفریده شده‌است و بر همین اساس امروز در دانشگاهها:

حقوق تطبیقی، ادبیات تطبیقی، دین‌شناسی تطبیقی، زبانشناسی تطبیقی، اقتصاد تطبیقی و دهها شاخه تطبیقی دیگر تدریس می‌شود.

تا نباشد راست کی باشد دروغ آن دروغ از راست می‌گیرد فروغ پرواز اندیشه آن‌گاه به اوج می‌رسد که در مسائل، بویژه مسائل اجتماعی چند جانبه بیندیشد.

قیاس منطقی

قیاس در منطق ارسطویی یکی از انواع استدلال است، حجت یا استدلال در منطق بر سه گونه است: قیاس، استقرا، تمثیل.

1- قیاس: آن استدلالی است که ذهن را از حکمی کلی به حکمی جزیی، یا از اصل به نتیجه و یا از قانون به موارد اطلاق و یا از مفهومی کلی به مصداق برساند.

مثال: پرویز انسان است (صغرا) هر انسانی فانی است (کبرا) پرویز فانی است (نتیجه).

قیاس به اعتبار شکل و نحوه ترکیب قضایا به شکلهای چهارگانه و به اعتبار مواد تشکیل‌دهنده به گونه‌های بسیار تقسیم می‌شود که تفصیل آن دراز است و از بحث ما بیرون.

2- استقرا: عکس قیاس است، از جزیی به کلی رسیدن است، فلزات گوناگون را پی در پی حرارت می‌دهیم، می‌بینیم منبسط می‌شوند، حکم می‌کنیم که تمام فلزات در برابر گرما منبسط می‌شوند، اگر استقرا مبتنی بر بررسی کامل باشد و فردی از افراد جزیی مورد شمول آن از قلم نیفتاده باشد، آن را استقرای کامل و تام گویند و گرنه ناقص است.

3- تمثیل: رسیدن از جزیی به جزیی دیگر است، شباهتی میان دو جزیی موجب بار کردن حکم یکی بر دیگری است، و بیشترین داوری در اخلاق و رفتار و منش اشخاص از این‌گونه است، تمثیل بجز گمان نتیجه‌ای نمی‌دهد و بنابراین منطقیان برایش ارزشی نمی‌گذارند.

تفصیل روشهای استدلال منطقی را در کتابهای منطق جستجو کنید.

برخی قیاس در اصول فقه را با تمثیل و بعضی با قیاس و استقرا در منطق نظری برابر دانسته‌اند، لکن به نظر می‌رسد که قیاس اصولی مفهومی گسترده‌تر دارد تا آن‌جا که هر سه روش استدلال منطق را در اقسام گوناگون خود دربر می‌گیرد، مثلا در «سبر و تقسیم» به استقرا و در برخی صورتها به تمثیل و در مواردی به قیاس منطقی شباهت دارد، اما قواعد کار و نظام قیاس اصولی به طور کامل از ابتکارهای فقه‌شناسان ایرانی است و دامنه‌ای دارد که منطق ارسطویی به آن نمی‌رسد.

در این‌جا چکیده اندیشه‌هایی که در تالیفهای فنون استنباط در طول قرنها در باب قیاس اصولی پدید آمده با بیانی ساده و کوتاه در معرض خواننده قرار می‌گیرد و ملاحظه خواهند کرد که دقت و موشکافی پیشینیان ما در بسیاری از موارد از جمله: سکوت و یا اجمال و یا ابهام قانون (نص) در امر قضا می‌تواند رهگشای دادرسان باشد.

در لزوم قیاس حقوقی

پیش از آغاز مطلب در لزوم قیاس، به سخن مولوی در مثنوی (دفتر سوم) گوش فرادهیم:

مجتهد هر گه که باشد نص‌شناس

اندر آن صورت نیندیشد قیاس

چون نیابد نص اندر صورتی

از قیاس آن‌جا نماید عبرتی

نص، وحی روح قدسی دان یقین

و آن قیاس عقل جزوی تحت این

عقل از جان گشت با ادراک و فر

روح، او را کی شود زیرنظر؟

لیک جان در عقل تاثیری کند

زان اثر آن عقل تدبیری کند

نوح‌وار ار صدمتی زد بر تو روح

کو یم و کشتی و کو طوفان نوح؟

عقل اثر را روح پندارد و لیک

نور خور از قرص خور دورست نیک

مولوی مانند همه فیلسوفان و متکلمان و صوفیان عقل را انکار نمی‌کند، بلکه برای عقل در پرتو نور وحی، مقام و منزلت قائل است، او عقل را تابع وحی می‌داند و به این معنی درجایی دیگر اشاره می‌کند:

عقل جزوی عقل استخراج نیست

جز پذیرای فن و محتاج نیست

قابل تعلیم و فهم است این خرد

لیک صاحب وحی تعلیمش دهد

مولوی در شعری که نخست گفته شد، «نص» را که ناشی از وحی است به خورشید و قیاس را که ناشی از اجتهاد مجتهد براساس عقل جزوی است، به نور خورشید تشبیه کرده‌است، لکن بی‌درنگ می‌افزاید که:

هیهات ... نور خورشید کجا و خود خورشید کجا؟ و به هر صورت با قیاس مخالفتی ندارد بلکه آن‌را ضروری می‌داند.

مکتبهای قیاس

اشاره

در ادوار فقه و اصول، چهار مکتب در باب قیاس اصولی (حقوقی) پدید آمده که یکی جانب افراط گرفته؛ دیگری به تفریط گراییده و دو دیگر راه میانگین رفته‌اند:

1- مکتب نفی قیاس 2- مکتب تعدی از نص (منصوص العله) 3- مکتب قیاس مستنبط العله 4- مکتب قیاس آزاد

1- مکتب نفی قیاس

ظاهریان از اهل تسنن و اخباریان از امامیه و نیز حنبلیان پیرو این مکتبند، می‌گویند تعدی و تجاوز از مدلول نص نارواست، کتاب و سنت همه موارد را پیش‌بینی کرده‌است، حتی آیه‌های قرآن را هم به استناد اخبار حجت می‌دانند و مدلول آیه‌ها را از راه اخبار می‌فهمند و در نتیجه تنها اخبار برای آنان قابل استناد است.

درواقع این دسته، در مسأله قیاس بدرستی تحقیق نکرده‌اند تا آشکار شود، چه مسائلی داخل در قیاس است و چه مسائلی از حوزه آن بیرون است، و در صورت نبودن نص چاره چیست؟ محافظه‌کاری تا بدان‌جا رسیده که بسیاری از نویسندگان کتابهای اصول نیز از ورود به مبحث قیاس اجتناب کرده‌اند و این باب بسیار پرارزش را به دست فراموشی سپرده‌اند با این‌که خود از ظاهریان و یا اخباریان و یا حنبلیان نبوده‌اند⁽¹⁾.

2- مکتب تعدی از نص (قیاس منصوص العله)

هواداران این مکتب می‌گویند: باید ژرفای مراد و منظور قانونگذار را تا حد توان شناخت، و حدود قصد و منظور قانونگذار درواقع همان حدود نص است، به همان میزان که قصد قانونگذار توسعه دارد، نص هم دارد، بر معانی سطحی تحت لفظ مانند واژه‌گرایان قشری، نباید جمود کرد، بلکه باید علت و فلسفه صدور نص (قانون) را فهمید، هرجا در مصداقی همان علت پیدا شد، قاطعانه حکم نص را بر آن جاری کرد⁽²⁾مثلا در خبر آمده: «لایحکم احد بین اثنین و هو غضبان» هیچکس درحال خشم نباید به دادرسی پردازد⁽³⁾، مخالفان قیاس حکم این حدیث را فقط در همان مورد خاص که در عرف بدان خشم گفته می‌شود بار می‌کنند، درحالی که پیروان مکتب تعدی از نص، دادرسی قاضی را درحال پراکندگی و تشویش فکر، چه از خشم باشد، چه از بیماری و خستگی، چه از نابسامانی وضع مالی چه داشتن سابقه خصومت با یکی از طرفین دعوا و مانند آنها روا نمی‌دانند، با این تاویل، تعدی از نص شده‌است، لکن تجاوز از قصد و منظور قانونگذار نشده‌است، وانگهی دلیلی ندارد که تعدی از قصد قانونگذار منع شده باشد، پس تا حد امکان باید قصد و علت تشریع را فهمید و بسیاری از نیازها و مسائل حادث را بدین‌گونه حل کرد⁽⁴⁾.

اگر بخواهیم برشمریم، اکثر قریب به اتفاق امامیه و اهل تسنن پیرو این مکتبند. هرچند نام این روش استنباط را تعدی از نص گذارده‌اند، یعنی از سرحد نص به اقلیم قصد قانونگذار رسیدن، لکن در واقع نوعی قیاس به کار می‌برند که به آن در آینده اشاره خواهیم کرد.

3- مکتب قیاس مستنبط العله

هواداران این مکتب می‌گویند: باید قصد قانونگذار را شناخت لکن در راه شناخت قصد قانونگذار، یا مرحله قطع و یقین است یا ظن و گمان، و در صورت ظن نیز گاه استنباط از راه ظاهر واژه است و گاه به وسایل دیگر، به هر تقدیر پس از به دست آوردن قصد، مدلول آن را می‌توانیم به موارد «سکوت» یا «اجمال» یا «تعارض» قوانین تسری دهیم. به عبارت دیگر: تمام مواردی که در علت صدور قانون، اشتراک داشته باشند، مشمول آن حکم هستند، و یا «اشتراک در علت، موجب اشتراک در حکم خواهد بود». این قیاس را «مستنبط العله» نامیده‌اند⁽¹⁾.

برخی قائل به تفصیل شده اند و گفته‌اند: در حجت بودن قیاس مبتنی بر دلالت قطعی یا ظنی که از ظاهر واژه‌ها ناشی شده باشد، تردیدی نیست، لکن هر گاه دلالت به وسایل دیگری غیر از ظاهر واژه قانون به دست آید، دلیلی بر روا بودن آن وجود ندارد. و در پاسخ امام سرخسی که گفته بود: «النصوص معدودة و الحوادث محدودة فهو دلیل علی ان القیاس حجة» که کمی نصوص و بی‌شماری حادثه‌ها را دلیل بر اعتبار و حجت بودن قیاس دانسته بود، گفته‌اند: تجاوز از نص پاسخگوی رویدادها و پدیده‌های تازه خواهد بود و نیازی به این قیاس نیست⁽²⁾.

4- مکتب قیاس آزاد (اصحاب رأی)

اشاره

هواداران این مکتب به هیچ وجه نه در صدد کشف مقصود و منظور شارع (قانونگذار) بوده‌اند و نه در پی تعدی از نص و یا توسعه موارد شمول نص؛ بلکه تنها عقل و دریافت خویش را ملاک اظهار نظر قرار می‌دادند و حتی اگر نص را با عقل و فهم خود ناسازگار می‌دیدند، کوشش می‌کردند تا آن را تاویل و توجیه کنند، در واقع این مکتب موارد شمول قانون را بی دلیل گسترش می‌داد.

به عبارت دیگر اهتمام آنان بر این بود که ظاهر عبارت را به مقصود و هدفی که گمان می‌بردند از آن اراده شده باز گردانند نه این که در واقع از آن اراده شده باشد؛ در عمل لفظی را که در آن اشکالی هست، به لفظی که در آن اشکالی نیست تفسیر می‌کردند.

این روش البته تنها به اسلام اختصاص ندارد، میان مذهبها و فرقه‌های دیگر نیز دیده شده

است، که برای اثبات عقیده و رأی نوظهور و برای پیدا کردن راه فرار از سخنانی که گمان می‌برده‌اند، با ذوق و عقل هماهنگ نیست به این تفسیر و قیاس آزاد دست یازدیده‌اند، اصحاب فیلون یهودی در تفسیر «تورات» و فرقه زندیک مجوس در تفسیر «اوستا» همین راه را رفته‌اند.

به کار گرفتن قیاس در مفهومی تا این اندازه آزاد و بی قید و شرط واکنشی مخالف را در میان گروهی از دانشمندان بر انگیخت، زیرا هر کاری را بازتابی است ناسازگار با آن و در جهت عکس آن.

امام صادق(ع) به ابوحنیفه فرمود: «لاتقس فان اول من قاس الشیطان حیث قال: خلقتنی من نار و خلقته من طین !» قیاس مکن زیرا که نخستین کس که قیاس کرد، ابلیس بود آن جا که گفت: مرا از آتش و او را از خاک پروردی ! ابلیس قیاس کرد و خلقت خود را که از آتش بود با آفرینش آدم که از خاک بود، سنجید و علی رغم دستور آشکار خدا خودپسندی کرد و بر آدم سجده نکرد⁽¹⁾.

قیاس ابلیس یک قیاس حقوقی نبود، یک قیاس آزاد بود، مخالفت با امر بود، اجتهاد در برابر نص بود، شیطان نمی‌دانست که علت سجده امر خداست نه جنسیت خاک و آتش؛ آن جا که پای امر صریح در میان باشد، چه جای قیاس است.

مولوی گوید:

اول آن کس کین قیاسکها نمود

پیش انوار خدا ابلیس بود

گفت نار از خاک بی شک بهتر است

من ز نار و او ز خاک ابتر است

پس قیاس فرع بر اصلش کنیم

او ز ظلمت ما ز نور روشنیم

و در داستان خوردن گندم در بهشت گوید:

این همه دانست چون آمد قضا

دانش یک نهی شد بر وی غطا

کای عجب نهی ازپی تحریم بود؟

یا بتاویلی بد و توهیم بود؟

در دلش تاویل چون ترجیح یافت

طبع در حیرت سوی گندم شتافت

ادبیات عرفانی ایران پر است از تمثیلهای زیبا و شنیدنی در باب قیاس، مولوی در داستان طوطی و مرد بقال در دفتر اول مثنوی، چه نیکو حق سخن را ادا کرده است که:

کار پاکان را قیاس از خود مگیر

گر چه ماند در نوشتن شیر، شیر

و به همین قیاس آزاد در برابر نص نظر داشته که گفته است:

جان شو و از راه جان، جان را شناس

یار بینش شو نه فرزند قیاس

در حدیث دیگر آمده است که: «السنة اذا قیست محق الدین» یعنی اگر در «شریعت» قیاس شود، دین نابود می‌شود و یا رو به «محاق» و کاستی می‌گذارد.

به نظر می‌رسد این حدیث هم ناظر به قیاس آزاد بوده است.

آیا قیاس یک منبع حقوقی است ؟

پرسشی به ذهن می‌آید که چرا برادران اهل تسنن ما، قیاس را یک منبع حقوقی در ردیف کتاب و سنت شمرده‌اند؟ در حالیکه قیاس، اعم از تعدی از نص یا قصد و اعم از منصوص یا مستنبط از علت، بهرحال از توابع نص و تفسیر نص است، و از این رو نمی‌تواند منبعی حقوقی باشد بلکه از روشهای استنباط است، فرق است میان منبع و روش ! به دلیل بالا امامیه قیاس را از منابع حقوق ندانسته‌اند، بلکه آن را از روشهای استنباط احکام فرعی شناخته‌اند و در عمل برخی از صورتهای آن را حجت دانسته و از آن بهره برداری کرده‌اند. اما پاسخ برادران اهل تسنن ما شاید این باشد که خواسته‌اند میان «حصول قیاس» و «مدلول آشکار نص» فرق بگذارند و حریم کتاب و سنت را نگهدارند و به آن تجاوز نکنند، بنابراین قیاس را منبعی مستقل از کتاب و سنت شناخته‌اند. و به همین مطلب مولوی اشاره می‌کند که:

عقل اثر را روح پندارد ولیک

نور خور از قرص خور دورست نیک

پس در روش برادران سنی ما، یک روح محافظه کاری به چشم می‌خورد، لکن این احتیاط درمیان امامیه دیده نمی‌شود، اینان با آن که برخی از صورتهای قیاس را به کار بسته و حجت بودن آن را پذیرفته‌اند، لکن هرگز آن را به عنوان منبعی حقوقی در ردیف کتاب و سنت نیاورده‌اند، و در برابر از منبعی به نام «عقل» دم زده‌اند و از مستقلهای عقلی و استلزامهای عقلی و حسن و قبح و مصلحتها و مفسدتهای عقلی؛ و به عبارت دیگر از قواعد محصول عقل سخن به میان آورده‌اند، اما انصاف را، به هر تقدیر هر دو فرقه در عمل آن را به کار گرفته‌اند و این ناهمسازیها ظاهری بیش ندارد.

آیا قیاس می‌تواند مخصص قرآن باشد؟

غزالی در کتاب «المستصفی» بتفصیل در این باره سخن گفته است؛ خلاصه عقیده وی چنین

است: که صرف قیاس بودن دلیلی مانع نمی‌شود که مخصص قرآن گردد، زیرا قیاس در صورتهایی که حجت است، در شمار سایر دلیلهاست از جمله قرآن، و بنابراین باید دید دلالت کدام یک (عموم قرآن یا تخصیص قیاس) قوی تر است ، در صورتی که دلالت قیاس قوی‌تر باشد، می‌تواند عموم قرآن را تخصیص دهد. سپس چند مثال می‌زند: آیه: «احل اللّه البیع» عام است و شامل حلال بودن معامله برنج و خرما و جز اینها می‌شود، لکن قیاس مستنبط از حدیث:

«لاتبیعوا البر بالبر» دلالت بر حرمت آن دو می‌کند، و چون عام مزبور به علت تخصیص فراوان ضعیف شده بنابراین قیاس هم در این مورد می‌تواند آن را تخصیص دهد⁽¹⁾.

قیاس در قوانین کیفری

هواداران قیاس، در سده‌های نخستین اسلام، بویژه قیاس آزاد، در قوانین کیفری (حدود و تعزیرات و قصاص) نیز قیاس می‌کردند، نصوص جزایی را تفسیر موسع می‌کردند، برای کارهای ممنوعی که در نصوص برایش کیفری تعیین نشده بود، به قیاس با کارهایی که کیفر داشت، مجازات تعیین می‌کردند، در حالی که در همه نظامهای حقوقی جهان امروز، این عمل ممنوع است، و علت و فلسفه آن هم روشن است، زیرا اگر قیاس در امور جزایی روا باشد دیگر کسی در زندگی تامین قضایی نخواهد داشت؛ هر روز ممکن است عملی با یکی از جرمها، قیاس شود و بر پایه آن، شخص به کیفری محکوم شود که تصورش را هم نمی‌کرده است.

قیاس در امور کیفری مخالف اصل: «قبح عقاب بلابیان» و نیز اصل «قانونی بودن جرم و مجازات» است، این اصول مورد قبول قوانین همه کشورهای دنیاست و در اصل یازدهم اعلامیه جهانی حقوق بشر بصراحت آمده است و همچنین در اصول 36 و 37 و 169 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مندرج است، مدرک «قبح عقاب بلا بیان» در نصوص اسلامی نیز آمده و به عقیده امامیه علاوه بر آن بر بنیاد «عقل» نیز استوار است.

در قرآن در آیه‌های 16 سوره اسرا و 119 سوره انعام و 115 سوره توبه و 233 سوره بقره به آن اشاره شده است.

در سنت، حدیث «ما حجب اللّه علی العباد فهو موضوع عنهم» یعنی هر چیزی را که خدا بر مردم پوشیده دارد ( حکمش را بازگو نکرده باشد) آن چیز مباح و از حساب مردم کنار گذاشته

شده است، و حدیث: «الناس فی سعة ما لا یعلمون» و چندین حدیث دیگر ...

از سوی دیگر مطابق اصول حقوقی مورد قبول دنیای امروز و از جمله قوانین شرعی، شک همواره باید به نفع متهم تفسیر شود و مستند آن حدیث زیر است:

«إدرأوا الحدود بالشبهات ما استطعتم فان وجدتم لمسلم مخرجاً فخلوا سبیله فان الامام لان یخطی‌ء فی العفو خیر من ان یخطی‌ء فی العقوبه».

یعنی: « تا بتوانید حدود (کیفرها) را به تمسک به شبهات رفع کنید، و هر گاه برای مسلمانی گریزگاهی از حدود بیابید او را رها سازید، زیرا به حقیقت اگر پیشوا به خطا عفو کند بهتر است از آن که به خطا کیفر دهد».

در واقع عبارت مشهور «تدرءالحدود بالشبهات» که حدود را در موارد مشتبه ساقط می‌کند، گویای آنست که تفسیر در مقررات جزایی، مضیق و قیاس ممنوع است.

بنابراین حدیثهایی که در منع قیاس آمده است: اولاً ناظر و وارد بر قیاس آزاد و تفسیر به رأی است. ثانیاً به قیاس در قوانین جزایی و عبادی بر می‌گردد نه دیگر موارد. زیرا اطلاق امر و نهی قانونگذار (شارع) همواره منصرف به فرد اکمل و شایع آن است، فرد شایع در قیاس، در سده‌های نخستین و همزمان با امامان، قیاس آزاد (اصحاب رأی) و نیز قیاس در امور جزایی و عبادی بود، که به گواهی تاریخ شیوع فراوان یافته بود، هر روز صاحبان مکتبهای فقهی گوناگون، با تفسیر موسع برای اعمال مردم کیفر تعیین می‌کردند در حالی که حدی برای آن اعمال در قرآن و سنت نیامده بود و هر روز در مسائل عبادی با قیاس اجتهاد می‌کردند و بدعتهایی در دین می‌گذاشتند که حتی مخالف نص قرآن بود، بنابراین نهی امام هم از قیاس به همین موارد شایع و عمومی زمان بر می‌گردد ، بخصوص از شأن نزول حدیثها و حتی از عبارات آنها، آشکارا این عقیده استنباط می‌شود.

مثلاً حدیث امام صادق(ع): «اگر قرار باشد دین بوسیله قیاس بدست آید لازم است که قضای نماز بر زن حائض واجب شود زیرا نماز افضل از روزه است و در باب زنا اقامه چهار شاهد لازم است لکن در قتل دو نفر شاهد کافی است»⁽¹⁾در حالیکه قتل جرم عظیمتری از زنا است. که صراحتا منع قیاس در مسائل عبادی و کیفری را در بر می‌گیرد و شامل مسائل حقوقی نمی‌شود.

ویا حدیث نبوی: «امت من هفتاد و سه فرقه می‌شوند و بزرگترین فتنه آنها فتنه قومی است که

«یقیسون الامور فیحرمون الحلال و یحللون الحرام» در احکام به قیاس عمل می‌کنند و حرام را حلال و حلال را حرام می‌کنند».

در این حدیث نیز حلال و حرام مربوط است به «حدود» اسلامی که کیفرهای تعیین شده را در بر دارد و نمی‌تواند حلال و حرام را به مسائل مربوط به معاملات و حقوق تجارت از قبیل بیع و اجاره و شرکت و غیره تسری دهد.

همچنین حدیث: «السنة اذا قیست محق الدین» مربوط به دیات است و یا حدیث: «ما آمن بی من قاس برایه» به من ایمان نیاورده کسی که به رأی خویش قیاس کند». آشکارا قیاس آزاد و اصحاب رأی را در بر می‌گیرد و حتی مفهوم مخالف حدیث چنین است که اگر قیاس کند لکن قیاس به رأی نکند جایز است، مطلق قیاس منع نشده بلکه قیاس به رأی منع گردیده است. بدیهی است همان گونه که پیش از این گفته شد، چگونگی عبادات ایجاب نوعی تعبد می‌کند بنابراین در مسائل عبادی ملاکهای عقلی و قیاس به کار نمی‌رفته است وانگهی در عبادات علت (وصف ظاهر منضبط) بدست نمی‌آید تا قیاس را امکان پذیر سازد که شرح آن خواهد آمد.

دلیلهای اعتبار قیاس

الف - قرآن

1 - آیه 2 سوره حشر «فاعتبروا یا اولی الابصار» ای هوشیاران عالم از این حادثه عبرت گیرید، که اعتبار و عبرت را بمعنی قیاس دانسته‌اند یعنی در مورد مشابه قیاس کنید (عبرت گیرید)، اعتبار مصدر باب افتعال از عبور است یعنی عبور کنید و توقف نکنید قیاس هم عبور از مقیس علیه است به مقیس.

2 - «اطیعواللّه‌و اطیعوا الرسول واولی الامر منکم فان تنازعتم فی شی‌ء فردوه الی اللّه والرسول» یعنی اگر نزاعی میانتان پیش آمد به خدا و رسول برگردید و مراد این است که در صورت انسداد وحی به سنت رسول مراجعه کنید در حالی که برخی گفته‌اند که خداوند فرع را در این آیه رد به اصل کرده و آن را دلیلی بر اعتبار قیاس دانسته اند.

3 - آیه های 77 و 78 سوره یس: کسی که به پیامبر در مقام اعتراض گفت:

«این استخوانهای پوسیده را باز که زنده می‌کند؟» حضرت پاسخ داد: «بگو خدایی زنده

می‌کند که اول به آنها زندگی بخشید⁽¹⁾».

در واقع در آیه حشر پس از مرگ را به ایجاد قیاس کرده است.

4 - آیه 43 سوره عنکبوت: «این مثلها را می‌زنیم تا حقایق برای مردم روشن شود⁽²⁾» یعنی از امثال و حکایات قرآن می‌توان در موارد مشابه قیاس کرد و پند گرفت⁽³⁾.

مخالفان قیاس می‌گویند: از هیچ یک از آیه‌های بالا حجت بودن قیاس استنباط نمی‌شود، زیرا آیه اول دلالت بر پند واندرز دارد نه قیاس و آیه دوم و سوم بر مراجعه به رسول و قدرت خدا دلالت دارد و بس. لکن به نظر ما بجز آیه دوم سه آیه دیگر آشکارا بر اعتبار قیاس دلالت دارد.

ب - سنت

1 - پیامبر «معاذبن جبل» را مأمور حکومت یمن کرد، عرض کرد چگونه قضاوت کنم، فرمود: به کتاب خدا، گفت: اگر در کتاب نیافتم، فرمود: به سنت رسول خدا. گفت اگر نیافتم اجتهاد به رأی خویش کنم؟ جضرت دست بر سینه او گذاشت و فرمود: شکر خدا را که رسول او به آنچه او راضی است. موفق شد⁽⁴⁾.

حدیث از «عبداللّه بن مسعود» صحابی بزرگ و فقیه مشهور دوره خلفای راشدین نقل شده: «اقض بالکتاب والسنة اذا وجدتهما فاذا لم تجدالحکم فیهما فاجتهد رأیک» یعنی مطابق قرآن و سنت قضاوت کن، و اگر در آنها نیافتی رأی خود را بکار بند⁽⁵⁾.

اهل تسنن، اجتهاد به رأی را به معنی قیاس گرفته‌اند، لکن مخالفان می‌گویند: این اخبار با آیه 43 سوره نحل که می‌گوید: «اگر نمی‌دانید از اهل ذکر بپرسید». ناسازگار است، در این مورد باید به دلیل عقل برگردیم، که اصل برائت و اباحه است زیرا اشتغال ذمه یقینی مبرء یقینی لازم دارد و چون یقین به اشتغال داریم باید عمل به «احتیاط » کنیم تا یقین به برائت ذمه حاصل کنیم و به استناد این حدیث نمی‌توان قیاس کرد.

2 - روایت از عمر است که گفت: از پیامبر پرسیدم ، بوسه بی‌انزال موجب بطلان روزه است؟! حضرت‌فرمود: مضمضه آب موجب بطلان روزه است؟ گفتم: نه حضرت فرمود: بوسه هم نه!

از این حدیث هم جواز قیاس را استنباط می‌کنند.

ج - اجماع

دلیل اجماع به نظر ما بکلی نادرست و ادعایی است بی دلیل، زیرا اجماعی که از راه استقرای همه آرا باشد به دست نیامده، بر فرض هم کسی چنین ادعایی کرده باشد، تاریخ خلاف آن را می‌گوید؛ کجا در مسأله‌ای که این قدر آرای متناقض و ناسازگار است، اجماع می‌تواند به دست آید، وانگهی قیاس کار عقل است و در امور عقلی به عقیده آنان که به حجت بودن اجماع عقیده دارند، اجماع اعتبار ندارد.

د - عقل

عقل آدمی همان گونه که در دیباچه این گفتار گفته شد، آشکارا حجیت قیاس را می‌پذیرد، لکن تنها هنگامی که نصی نباشد و الا نمی‌پذیرد و منع از قیاس هم بویژه در سده‌های نخستین بدین دلیل بود که به علت دوری از مرجعها و دسترسی نداشتن به آگاهان به کتاب و سنت، گروهی چشم بسته و از پیش خود دست به قیاس می‌زدند و زحمت مراجعه به کتاب و سنت را به خود نمی‌دادند که به آ ن پیش از این اشاره شد.

تعریف و عناصر قیاس

تعریف قیاس

دانشمندان اصول تعریفهای گوناگونی از قیاس کرده‌اند که به چند مورد اشاره می‌شود:

1 - تسری دادن حکم اصل به فرع به مناسبت جامع بر اساس علت واحدی که در اصل و فرع وجود دارد و آن علت تنها از عبارت نص درباره اصل، استنباط و دانسته نمی‌شود بلکه حاجت به نوعی اعمال نظر دارد⁽¹⁾2 - برابری میان فرع و اصل در علت حکم.

3 - از حکم معلومی بمانند حکمی که برای معلوم دیگری ثابت است بواسطه اشتراک آن دو در علت حکم⁽²⁾.

عناصر قیاس

هر قیاس دارای چهار عنصر است ازاینقرار:

1 - اصل (مقیس علیه)، موضوعی که حکمش معلوم است.

2 - فرع (مقیس)، موضوعی که حکمش مجهول است.

3 - علت (جامع) یا سبب حکم که در هر دو موضوع وجود دارد.

4 - حکم اصل (فتوا) یا حکمی که مجهول و مطلوب است .

مثلاً مداخله در بیعی که کسی انجام داده در شرع منع شده، حدیثی است که: «... لایحل للمؤمن ... ان یبتاع علی بیع اخیه». یعنی حلال نیست بر مسلمان که آنچه را مسلمان دیگر خریده است، خریداری کند. این حدیث صراحت در «بیع» دارد لکن آیا مداخله در اجاره دیگری هم همین است؟ نمی‌دانیم، چون حدیث از آ ن ذکری نکرده است، اکنون اگر علت حکم اول را استنباط کنیم و مثلاً بگوییم، علت ممنوع بودن مداخله در بیع و خرید و فروش، این است که این کار موجب بالا رفتن قیمت مورد معامله شده، در نتیجه به زیان مشتری تمام خواهد شد، و بعد بگوییم همین علت در اجاره نیز وجود دارد یعنی اگر کسی در اجاره دیگری مداخله کند و به قول عوام روی دست او درآید، اجاره بها بالا می‌رود و موجب ضرر مستاجر خواهد شد و نتیجه بگیریم که: بنابراین مداخله در اجاره دیگران هم ممنوع است، در این قیاس، بیع را اصل، اجاره را فرع، بالا رفتن نرخ را جامع (یا علت) و ممنوع بودن مداخله در اجاره را حکم گویند⁽¹⁾.

عنصر اول، اصل: اصل، عبارتست از موردی که نص یا قانون، حکم آن را بیان کرده باشد. در اصل رعایت سه شرط لازم است:

1 - اصل به مورد خاصی محدود نشده باشد مثلاً طبق ماده 456 قانون مدنی، خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن به «بیع» اختصاص یافته، بنابراین نمی‌توان از این خیارات در عقود دیگر مثل: اجاره، صلح و نکاح استفاده کرد و این عقود را به بیع در این مورد قیاس کرد.

2 - نص یا قانون باید آن گونه باشد که بتوان علت وضع را از آ ن استنباط و استخراج کرد. برای بدست آوردن علت از قانون راههایی ابداع کرده‌اند که به آ ن «مسالک علت» می‌گویند و به آن اشاره خواهیم کرد.

3 - اصل در قانون (نص) باید تصریح شده باشد، پس اگر حکم مورد سکوتی را به وسیله

قیاس بدست آوردیم، نمی‌توانیم آن را برای مورد سکوت دیگری، اصل قرار دهیم زیرا تسلسل پدید می‌آید و آن باطل است.

راههای استنباط علت (مسالک علت): راههای استنباط علت بر دو گونه است: اول، از نظر آنان که به حجت بودن اجماع عقیده دارند که علت وضع قانون (نص) را با رأی اجماعی به دست می‌آورند.

دوم، هر گاه شارع یا قانونگذار علت وضع را در خود قانون بیان کرده باشد؛ مثلاً ماده 112 قانون مدنی می‌گوید: «معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند، بواسطه عدم اهلیت، باطل است». که در خود ماده علت بطلان بیان شده که «عدم اهلیت» است، و چون همین علت در ایقاعات محجورین هم متصور است، بنابراین با این که در ماده از ایقاعات ذکری نرفته می‌توان با قیاس ایقاعات را هم باطل دانست، و این قیاس «منصوص علت» است که شرح آن خواهد آمد.

چگونگی استنباط علت از نص: در آن جا که علت، در نص آشکارا آمده است (مثل ماده 112 قانون مدنی که در بالا آمد) جای بحثی نیست، اشکال آن جاست که علت، بصراحت نیامده باشد، در این مورد راههایی برای چگونگی استخراج علت از نص آورده‌اند که عبارتند از:

1 - دلالت تنبیه وایما 2 - دلالت مفهوم موافق 3 - دلالت استنباط علت

1- دلالت تنبیه و ایما

هر گاه حکم قانونی بر وصفی استوار باشد، آن را دلالت تنبیه و ایما گویند، مثلاً ماده 840 قانون مدنی می‌گوید: «وصیت به صرف مال در امر غیر مشروع باطل است». این ماده در وصیت عهدی است، لکن از راه قیاس می‌توان آن را به وصیت تملیکی نیز تسری داد، برای استخراج علت وضع، می‌گویند به دلالت تنبیه و ایما، «غیرمشروع» ، صفت وصیت عهدی است که علت بطلان است، پس هرگاه همین صفت در وصیت تملیکی هم باشد حکم بطلان بر آن هم جاری است، در مثال بالا علت وضع آشکارا در نص نیست بلکه به ایما استنباط می‌شود و این همان عبارت مشهور است که: « تعلیق حکم بر وصف، مشعر بر علیت است» و قیاسی هم که از

راه تنبیه و ایما به دست آید از انواع قیاس منصوص العله است⁽¹⁾

2- دلالت مفهوم موافق (اولویت)

اگر قدر مشترک میان اصل و فرع که موجب حمل حکم اصل بر فرع می‌شود، در فرع بیشتر و شدیدتر باشد، آن را قیاس اولویت یا دلالت مفهوم موافق گویند، مثلاً در آیه تافیف (و لا تقل لهمااف) یعنی به پدر و مادر اف مگویید، از مفهوم موافق این عبارت بر می‌آید که سایر توهینها و مثلاً ایراد ضرب و جرح به طریق اولی نهی شده است، علت حکم یا وجه جامع هم روشن است، زیرا پدر و مادر باید به نهایت درجه مورد احترام فرزندان باشند. برخی قیاس اولویت را قیاس ندانسته و آن را از باب دلالت لفظی نص دانسته‌اند و می‌گویند ذکر موضوع در قضیه از باب ذکر مصداق اضعف است تا نسبت به مصداق اقوی حکم به شدت و به وجه مبالغه به کار رود.

غزالی قیاس اولویت را قیاس نمی‌داند، می‌گوید: قیاس وقتی است که فرع مورد غفلت و سکوت قانونگذار باشد و در اولویت چنین نیست، لکن سخن غزالی مصادره به مطلوب است، جانا سخن از زبان ما می‌گویی !

3- علت مستنبط از نص

اشاره

سومین نحوه استخراج علت، علت مستنبط است، هر گاه به دلالت تنبیه و ایما و مفهوم موافق علت به دست نیاید باید کوشش بیشتری کرد تا از راه مصلحتها و مفسدتهایی که انگیزه وضع قانون بوده، علت به دست آید، این را قیاس مستنبط علت گویند که به آن اشاره خواهیم کرد.

عنصر دوم،

فرع: فرع همان مورد سکوت قانون است، در فرع باید نص (قانون) ساکت یا مجمل باشد و علت وضع قانون در فرع هم باشد. مثلاً اجرت قیم در ماده 1246 قانون مدنی بیان شده، حال اگر اجرت وصی مسکوت باشد، علت وضع در مورد قیم، ارزش کار هر کارگر است، همین علت در فرع (اجرت وصی) هم هست، اگر قیاس شود، قیاس مستنبط العله است. در فرع اوضاع و احوالی نباشد که مانع از تاثیر علت مشترک (جامع) گردد، در مثال بالا میان وصی و موصی و موصی له معمولاً یک رابطه عاطفی وجود دارد که مانع از چشمداشت اجرت است در حالی که در قیم چنین نیست⁽²⁾.

عنصر سوم،

حکم (فتوا): حکم اصل باید از نص حاصل شود و مستقیم به دست آید نه غیر مستقیم و از امور تعبدی مانند عبادات نباشد.

عنصر چهارم،

جامع یا علت: جامع یا علت، قدر مشترک میان اصل و فرع است، علت باید وصفی روشن و آشکار باشد نه مبهم، تا بتوان با محک آن فرع را به علت عرضه کرد، علت باید چنان باشد که حکم اصل با اثبات آن اثبات و با نفی آن نفی شود و نیز مناسبت ذاتی میان علت و حکم اصل موجود باشد و همین مناسبت ذاتی است که شرط را از علت جدا می‌کند زیرا در شرط مناسبت ذاتی با مشروط ممکنست موجود نباشد.

چگونگی استخراج علت (جامع): برای بدست آوردن علت چند راه وجود دارد:

1 - سبر و تقسیم 2- مناسبت 3- قیاس شبه

1- سبر و تقسیم

1- سبر و تقسیم⁽¹⁾سبر به معنی آزمایش و اختبار و نیز غوررسی و تجزیه و تحلیل است و تقسیم آن است که اوصاف متعددی را که گمان می‌رود علت حکم اصل است، برگزینند و هر وصف را در برابر حکم اصل بسنجند تا ببینند تناسب ذاتی میان آن وصف با حکم اصل هست یا خیر؟ و یکایک وصفهایی که شایستگی ندارند، حذف کنند تا سرانجام آن علتی بماند که شایسته علت بودن باشد مثلاً در مورد علت حرمت خمر، وصفهای: رنگ، طعم، میعان، تلخی، گرفتنش از انگور، مسکر بودن وجود دارد؛ بجز وصف اخیر بقیه وصفها در دیگر شربتها هم هست پس علت باید همان مسکر بودن باشد. این کار همان تحلیل (آنالیزه کردن) فرنگی‌هاست⁽²⁾حاج ملا هادی سبزواری در «لئالی» به استخراج علت حکم با سبر و تقسیم که نتیجه آن نفی مدخلیت اوصافی است جز وصف واحد اشکال کرده است، از جمله این که در اوصاف مذکور، حصر عقلی وجود ندارد تا از نفی عده‌ای از آنها اثبات واحدی از آنها باشد و بنابراین احتمال وصف دیگر نیز می‌رود که آن علت حکم باشد.

تنقیح مناط: قیاسی که علت آن از راه سبر و تقسیم به دست آید، «تنقیح مناط» نامیده شده است، و

آن یا قطعی است و یا ظنی، اگر قطعی باشد آن را «قیاس جلی» وگرنه به آن «قیاس خفی» گویند.

مثلاً ماده 218 قانون مدنی: «هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست» علت عدم نفوذ، فرار از دین است، اکنون اگر ایقاعی هم (مانند ابرا) به همین قصد باشد، می‌توان قیاس کرد و آن را غیر نافذ دانست، پس تنقیح مناط یکی از اقسام قیاس منصوص العله، و از اصطلاحات امامیه است.

2- طریق مناسبت

هر گاه برای بدست آوردن علت (جامع) بدون در پیش گرفتن راه دراز «سبر و تقسیم» به طور مستقیم وصفی را برگزینند به گمان این که علت حکم است و با اصل مناسبتی دارد آن را «تخریج مناط» گویند، اعتبار این قیاس بمراتب از تنقیح مناط کمتر است و امامیه آن را نپذیرفته‌اند.

3- قیاس شبه

هر گاه وصفی بدون سبر و تقسیم و بدون داشتن مناسبت با اصل، از روی حدس و گمان علت برای حکم اصل قرار داده شود، اگر ایجاد ظن برای قیاس کننده کند به آن قیاس مناسبت می‌گویند و اگر ظن هم ایجاد نکند قیاس شبه نام می‌گیرد قیاس شبه را هیچ یک از مکتبهای فقهی نپذیرفته‌اند.

ویژگیهای امامیه در باب قیاس

محقق قمی عقیده دارد که: «قیاس منصوص العله قیاس نیست بلکه نتیجه این قیاس در واقع جزئی از مدلول عبارت قانونگذار است و قیاس اولویت هم قیاس نیست زیرا مفهومی که از عبارت قانونگذار به دست می‌آید به گونه دلالت التزامی از آن مستفاد می‌شود» می‌بینیم که به حجت بودن هر دو قیاس اعتقاد دارد لکن بحث در نامیدن این روش استنباط است که از کلمه قیاس بشدت اجتناب کرده‌اند و این روشهای استدلال را به «فحوای خطاب» و «لحن خطاب» و «مفهوم موافق» و «وحدت ملاک» و «دلالت لفظی» و «استنباط از نص» نامگذاری کرده‌اند. آنان نهی امام را از همه مصادیق قیاس به معنای حقیقی آن دانسته‌اند و بنابراین در همه مواردی که از قیاس تا کنون یاد کردیم، آن را با تغییر اسم و عنوان در عمل به کار می‌برند.

سید مرتضی علم الهدی (متوفای 436) قیاس را بکلی بی‌اعتبار می‌داند و مثلاً می‌گوید، در سبر و تقسیم، حرمت شراب بواسطه اسکار نیست، زیرا امکان دارد که اسکار مختص شراب علت حرمت باشد نه مطلق مسکر بودن هر مشروبی !

و با این بیان راه قیاس دیگر مشروبهای الکلی را به شراب ظاهراً می‌بندد، علامه در پاسخ او می‌گوید: این سخن مانند آن است که پدری به فرزند خود بگوید از این گیاه مخور زیرا زهرآلود است، بدیهی است اقتضای این سخن آن است که هر گیاه زهرآلود دیگر هم مشمول همان نهی باشد، لکن سخن «علامه» در صورتی بجاست که علت، ظاهر و آشکار باشد، نه این که از راه سبر و تقسیم و تجزیه و تحلیل به دست آید، و ظاهراً عقیده «سید مرتضی» به نصی بر می‌گردد که علت در آن نیامده باشد، اما شیخ بهایی در «زبده‌الاصول» آشکارا قیاس اولویت و منصوص العله را حجت می‌داند و معتبر می‌شناسد، لکن در قیاس مستنبط العله تردید می‌کند⁽¹⁾! گفته شد، امامیه برای قیاسها واژه‌های دیگری به کار برده‌اند از جمله آنها «وحدت طریق مسألتین» (دو مسأله در طریق واحد) یا وحدت ملاک و مناط است مثلاً نص قانون مدنی می‌گوید: «ولی قهری اطفال می‌تواند مال صغیر را برای خود بخرد». می‌گویند وصی هم در اجرای وصیت می‌تواند مورد وصیت عهدی را برای خود بخرد، زیرا طریق هر دو مسأله یکی است، این را می‌گویند وحدت ملاک، اما اگر بدرستی درنگ کنیم، نوعی قیاس «مستنبط العله» به کار رفته است.

امید است این گفتار چشم اندازی از این مبحث با ارزش را مجسم کرده باشد.

گفتار هفتم :استحسان و استصلاح

1- استحسان

اشاره

استحسان در لغت چیزی را نیکو شمردن است و در اصول فقهی ابوحنیفه و پیروانش، عدول از نتایج قیاس به‌هنگامی که این نتایج با مصلحتهای مردم تباین پیدا کنند.

مثال: شخص می‌تواند بدون دانستن اندازه و ارزش آب یا صابونی که در حمام مصرف می‌کند و ذکر مدتی که در حمام می‌ماند، در مقابل اجرت معین به حمام در آید، در حالی‌که این مخالف است با قاعده اجاره که مبتنی بر علم بعوضین و ذکر اجل است ، استحسان با استصلاح اصحاب مالک شباهت بسیار دارد⁽¹⁾.

حنفیان، استحسان را در ردیف کتاب و سنت بعنوان یک منبع حقوقی یاد کرده‌اند. غزالی در تعریف استحسان گفته است: استحسان عبارت است از این که مطلبی به ذهن مفتی و مجتهد خطور کند و او به عقل خویش آن را نیکو بداند⁽²⁾.

در گفتار چهارم «عقل» گفته شد که مالکیان و حنفیان عقل را به عنوان یک منبع حقوقی نمی‌شناسند، و اگر تعریف بالا را بپذیریم، لازم می‌آید که این دو مکتب نیز مانند امامیه به حسن و قبح عقلی اعتقاد داشته باشند.

برخی دیگر استحسان را چنین تعریف کرده‌اند: دلیلی است که در ضمیر مجتهد خطور کند لکن

قابل بیان نباشد! (یدرک و لا یوصف)⁽¹⁾.

به این تعریف هم ایراد شده است که شاید وهم و خیال به ذهن مجتهد خطور کند! بعضی گفته‌اند: استحسان عبارتست از این که فقیه به حسب ذوق و به صرافت طبع خود، نزدیکتر به حق و عدالت را تشخیص دهد و اگر چیزی را به نظر خود ناسازگار با حق و عدالت دید آن امر حرام خواهد بود، این تشخیص به نظر اهل تسنن «حجت» است.

بر این تعریف نیز انتقادهای بالا وارد است، زیرا طبع و ذوق ، مرز و حدود مشخصی ندارد.

ابوالحسن کرخی چنین گفته است: «استحسان این است که در مسأله‌ای از حکمی که مسائل همسان و همانند آن دارند، چشم پوشی کنیم و حکم دیگری در آن باره بدهیم، بواسطه دلیل قویتری که مقتضی آن است .

مثلاً هر گاه کسی حیوان متعلق به دیگری را مشرف به مرگ ببیند و آن را سر ببرد که گوشت آن حلال باشد، این کار بدون اذن مالک اتلاف مال غیر و موجب ضمان است و حال آن که استحسان و رعایت مصلحت ایجاب می‌کند که این کار جایز و بدون ضمان باشد⁽²⁾».

مثال دیگر: می‌دانیم طبق قاعده کلی در فقه اسلام تصرفات مالی سفیه، در اموال خود نافذ نیست، در صورتی که ولی یا قیم او آن را تنفیذ کند و صحه بگذارد، صحیح می‌شود و اگر رد کند باطل می‌گردد، اکنون مسأله این است که هر گاه سفیهی وصیت کند که مقداری از اموالش را در کار خیری مصرف کنند، آیا چنین وصیتی صحیح است؟ بر طبق قاعده باید غیر نافذ باشد، لکن حنفیان آن را صحیح می‌دانند و به «استحسان» متمسک می‌شوند و می‌گویند: غرض از ممنوع ساختن سفیه از تصرف در اموالش این است که به زیان خود کاری نکند تا نادار و درمانده نشود و سربار دیگران و جامعه نشود، اینها همه برای زمان حیات او هدفهای درستی است، اما اگر وصیت او را در کار خیری پس از مرگش بپذیریم، چه زیانی بر او وارد می‌شود و چه اثر بدی بر دیگران یا جامعه باقی می‌گذارد؟ هیچ، پس بهتر است که بر خلاف قیاس و قاعده چنین وصیتی را بر مبنای «استحسان» درست بدانیم⁽³⁾. حاصل این که «مالک بن انس» و «ابوحنیفه» آن قدر به استحسان فتوا دادند، که گفته شده 109 علم فقه استحسان است. ابن عربی مالکی گفته است:

استحسان نزد ما (مالکیان) و حنفیان عبارت است از عمل کردن به قوی‌ترین دلیل.

مقتضای استحسان آنست که استدلال آزاد را بر قیاس ترجیح دهیم، نه این که بر خلاف قیاس و بی دلیل و صرفاً به میل و دلخواه خود حکمی کنیم ... مبنای قیاس اینست که مقصود و منظور شارع را در موارد نظیر و مشابه رعایت کنیم، لکن هر گاه رعایت این مقصود منجر شود به از بین رفتن مصلحتی یا گرفتار شدن به مفسده‌ای، برای رفع عسر و حرج از قاعده استحسان یاری می‌جوییم و مصلحت مورد خاص را بر قاعده کلی مقدم می‌داریم⁽¹⁾.

تعریف دیگری از استحسان شده است: استحسان عبارت است از صرفنظر کردن از نتایج قیاس هنگامی که با توجه به روح حکم شارع (قانون) آن نتیجه زیان آور یا نامطلوب دانسته شود. در واقع با این تعریف حل مسائل بر وفق مقتضیات زندگی روزمره باید به عمل آید. ابوبکر سرخسی در کتاب المبسوط می‌گوید⁽²⁾: «استحسان ترک عسر و اختیار یسر است» و آن را از آیه: «یریداللّه بکم الیسر ولا یرید بکم العسر» استنتاج کرده است امام سرخسی که از فقیهان حنفی است می‌گوید: اگر کسی دیگری را وکیل در طلب دیون و مطالبات خود کند و پس از عقد وکالت، طلب جدیدی پیدا کند، این طلب مشمول عقد وکالت مذکور، به حسب قیاس نیست، لکن به حسب استحسان هست. عده‌ای از حقوقدانان حنفی در مجله‌الاحکام (قانون مدنی دولت سابق عثمانی) قاعده‌مرور زمان و عدم استماع دعوی را پس از گذشت زمانی طبق قانون، بر اساس استحسان صحیح دانسته‌اند، زیرا منع استماع دعوی در دادگاه نه بر اساس قیاس است و نه بر اساس نص⁽³⁾.

اما به نظر می‌رسد که نشنیدن دعوی باید از باب قاعده «اعراض از حق» باشد که بر اساس «قاعده غلبه» و «دلیل‌ظن» استوار است.

قاعده «اعراض از حق» بر این استوار است که هر شخصی چون حق دارد که از اموال خود به هر نحو که بخواهد طبق قانون بهره‌برداری کند بدین گونه دارای حق سلب حقوق از خود نیز هست. به قول هگل: «چون مال فقط به سبب اجرای اراده مالک آن ، مال است، اگر اراده نسبت به مال مجری نشود آن مال بخودی خود بی صاحب می‌شود. این اصل، اساس منطقی قانون مرور زمان است. پس می‌توان حق مرور زمان را از صورت معقول استنتاج کرد و به همین دلیل آن را

باید حاصل ضرورت منطقی دانست نه مصلحت اندیشی اجتماعی⁽¹⁾». لکن به نظر می‌رسد، این قاعده علاوه بر مبنای عقلی، بر مصلحت اندیشی اجتماعی نیز استوار باشد، در کتابهای فقه از طرفی بابی بر عدم مشروعیت مرور زمان باز نشده و از طرفی بصراحت نیز مرور زمان نهی نگردیده و آنچه از سنت درباره قابل استماع بودن دعوی آمده نیز بدون مخصص نمی‌تواند باشد (ما من عام الا و قد خص) وانگهی اطلاق و عموم همواره منصرف بفرد اکمل و شایع است، فرد شایع دعوی، دعوایی نیست که بیست سال از منشأ آن گذشته باشد و شاکی با علم و اطلاع از منشأ حق و توانایی اقامه دعوی آن را طرح نکرده باشد، احیای اراضی موات در فقه بی شباهت به این قاعده نیست، سکوت نص (قانون) همواره با نهی ملازمه ندارد بلکه آنچه ممنوع نشده مجاز و مباح است، شیخ صدوق در کتاب احیای موات در باب حکم «من عطل ارضا ثلاث سنین» چنین گفته است: «اعلم ان من ترک داراً او عقاراً او ارضاً فی ید غیره فلم یتکلم و لم یطلب و لم یخاصم فی ذلک عشر سنین فلا حق له » ومستند شیخ صدوق روایت و خبر متواتری است به این عبارت: «ان الارض للّه جعلها و قفاً علی عباده فمن عطل ارضاً ثلاث سنین متوالیة لغیر علة اخذت من یده و رفعت الی غیره و من ترک مطالبة حق له عشر سنین فلا حق له⁽²⁾» به هر تقدیر بررسی در مبانی فقهی و فلسفی قاعده مرور زمان چه در امور کیفری و چه در امور مدنی ما را از مسیر اصلی بحث (استحسان) بیرون می‌کند و بنابراین به همین اشاره کوتاه در این جا بسنده می‌کنیم.

دلیلهای اعتبار و حجیت استحسان

الف - قرآن (کتاب):

1 - آیه 56 سوره زمر: «از بهترین آنچه خداوند برای شما فرو فرستاده است، پیروی کنید»، استحسان به معنی خواستن بهترین‌هاست، و در این آیه مردم را به آن فرمان داده است، آن هم در بهترین فرمانها و آیه‌های آسمانی.

2 - آیه 185 سوره بقره و آیه 18 سوره زمر به یک عبارت آمده اند: «مژده ده به آن بندگان من که به گفتار گوش فرا می‌دارند و بهترین آنها را پیروی می‌کنند، و آنان کسانی هستند که خدا راهنمایی شان کرده و آنان خردمندند».

3 - آیه 181 سوره بقره: «خداوند برای شما آسانی خواهد نه سختی و مشقّت!».

4 - آیه 78 سوره حج: « در مقام تکلیف، خداوند بر شما رنج و مشقت ننهاده است». و همچنین آیه 32 سوره نساء: «یریداللّه ان یخفف عنکم و خلق الانسان ضعیفا».

ب - سنت:

از ابن مسعود نقل شده که پیامبر فرمود: «ما رآه المسلمون حسن فهو عند اللّه حسن» هر چه را که مسلمانان نیکو شمارند، در نزد خداوند نیز نیکو خواهد بود.

اما آنچه از این حدیث فهمیده می‌شود آن است که اتفاق و همرأیی همه مسلمانان بر نیکو شمردن امری معتبر و حجت است نه فتوای یک فرد، استحسان همه مسلمانان نه استحسان یک فرد. به نظر می‌رسد مستفاد از حدیث مذکور، اعتبار دادن به عرف و عادت باشد نه این که پایه فتوا و استنباط قرار گیرد.

ج - عقل:

پی بردن به مصلحتهای شرعی از راه قیاس گاه منجر به نتایج نامطلوبی می‌شود، بدین معنی که مصلحتی ظلم و ستم را تقویت کند یا مفسده‌ای قطعی را موجب شود، عقل حکم می‌کند که باید آن قیاس را کنار گذاشت و به مقتضای مصلحت و استحسان رفتار کرد⁽¹⁾.

در واقع استحسان همان گونه که روشن است، همان نظر اصحاب رأی است که در سراسر سده اول هجری معمول بوده و پیش از «قیاس» نیز به کار می‌رفته است، تا جایی که عده‌ای رأی و قیاس را به یک معنی به کار برده‌اند⁽²⁾. و درست همان تعریفی از «رأی» شده که از استحسان شده است.

اقسام استحسان

برخی استحسان را به چهار گونه تقسیم کرده‌اند:

1 - «استحسانی که دلیل آن حدیث است مانند بیع سلم که مقتضای قیاس بطلان آن است زیرا بیع معدوم است، لکن مقتضای استحسان جواز آن است به علت حدیث نبوی(ص): «من أسلف فی شی‌ء فلیسلف فی کیل معلوم و وزن معلوم الی اجل معلوم».

2 - استحسانی که دلیل آن اجماع است مانند استصناع بدین معنی که انسان به کفاشی مثلاً سفارش دهد که یک جفت کفش برایش بدوزد با ذکر خصوصیات و قیمت آن؛ در این جا مقتضای قیاس عدم جواز است زیرا چنین معامله‌ای در اصطلاح فقه «بیع ما لیس عندالانسان» و آن

به موجب حدیث نبوی (ص) منهی و ممنوع است، لکن استحسان جواز آن را ایجاب می‌کند از جهت وجود اجماع بر صحت آن.

3 - استحسانی که مستند آن ضرورت است مانند «تطهیر اوانی» هر گاه متنجس شود که در این جا قیاس پاک نشدن آنهاست زیرا فشردن آنها برای خروج نجاست ممکن نیست اما به حکم ضرورت باید گفت که طهارت آنها مستحسن است.

4 - استحسانی که مستند آن قیاس خفی است، مانند: «سؤر سباع طیر» یعنی آب نیم خورده پرندگان درنده که قیاس جلی مقتضی نجاست آن است از جهت حرام گوشت بودن چنان که «سؤر سباع بهائم» یعنی آب نیم خورده چهارپایان درنده نجس است لکن قیاس خفی مقتضی طهارت است بدان جهت که سباع طیر بوسیله منقار آب می‌نوشند و منقار استخوانی طاهر است به خلاف سباع بهایم که بر دهان آب می‌نوشند و لعاب نجس آنها با آب می‌آمیزد. و به بیان دیگر قیاس آنها بر جانوران درنده مقتضی نجاست و قیاس آنها بر آدمی که او نیز غیر مأکول اللحم است مقتضی طهارت است⁽¹⁾».

عقیده امامیه

« در کتاب قوانین الاصول، استحسان را از ادله‌ای معرفی می‌کند که عامه به آن استدلال کرده‌اند و سپس آن را چنین توجیه می‌کند:

استحسان عبارت از رجحانی است که مستند به دلیل شرعی نباشد یا عبارت است از عدول از دلیل شرعی به عادتی که شرعاً معتبر نیست. اما رجوع و عدول به عادتی که شرعاً معتبر است استحسانی باطل و مردود نیست زیرا چنین عادتی مانند اجماع بلکه خود اجماع است مانند دخول در حمام بدون تعیین مدت مکث و مقدار مصرف آب که مخالف با قاعده اجاره (مبتنی بر علم به عوضین و ذکر اجل) است اما عادت بر آن جاری است.

بالجمله قسم اول باطل است زیرا اولا دلیلی بر اعتبار آن نیست ثانیاً مفید ظن به حکم شرعی نیست ثالثاً اجماع امامیه و اخبار آنان بر بطلان آن دلالت دارد⁽²⁾».

در خاتمه در مقام مقایسه با حقوق عرفی نظام انگلوساکسون می‌توان گفت که «استحسان» در حقوق اسلامی با «انصاف» در نظام حقوقی عرف و سابقه انگلیس دارای شباهتهای بسیاری

است. و این مقایسه می‌تواند موضوع بحثی جداگانه باشد که بسیار مفید است لکن از انگاره این گفتار بیرون است⁽¹⁾.

2- استصلاح (مصالح مرسله)

استصلاح در لغت به معنی چیزی را مناسب یا به صلاح دانستن است، مصالح جمع مصلحت و مرسل در مقابل مقید به معنای رها و آزاد است، در اصول فقهی «مالک بن انس» عدول و صرفنظر کردن از نتایج قیاس نظر به مصالح مردم است، نمونه آن اجازه‌ای است که به صرافان می‌دهند تا پول کاغذی یا فلزی را با زیاده یا نقصان با یکدیگر معامله کنند، از آن جهت که این کار به صلاح مردم است، در صورتی که اگر دیگران چنین معامله‌ای کنند ربا و حرام است ! بنابراین استصلاح، شبیه استحسان ابوحنیفه است. پس هر گاه متن قانون (نص) که در اسلام عبارت است از کتاب و سنت، به رعایت مصلحتها تصریح نکرده باشد، به این اصل متوسل می‌شوند، می‌گویند مصالحی که سابقه‌ای در اسلام ندارد باید مجاز شناخته شود واز آنها حمایت گردد.

غزالی از مصلحت چنین تعریف کرده است: «هدف شرع، حمایت از دین، جان، عقل، نسل و مال مردمان است. هر آنچه متضمن حمایت از این پنج اصل باشد مصلحت نامیده می‌شود و هر آنچه ناقض آنهاست مفسدت است⁽²⁾».

چند مثال برای استصلاح:

1 - حکم به انحلال زوجیت بین غایب مفقودالاثر و زوجه او، در صورتی که زوجه او بخواهد، براساس رعایت مصلحت‌در مذهب مالکی‌مجاز است، هرچند زوجه‌از جهت‌نفقه‌در زحمت نباشد.

2 - فقهای متاخر حنبلی و حنفی فتوا داده‌اند که تصرفات مالی بدهکاری که بدهی وی بیش از داراییش باشد غیر نافذ است، مبنای این حکم رعایت مصالح مرسله است.

3 - پس از تاسیس ادارات ثبت اسناد و املاک در کشورهای اسلامی، برخی از فقیهان حنبلی و حنفی فتوا دادند که معاملات اموال غیر منقول مادام که ثبت نشده باشد، موجب انتقال عین یا منفعت آن به خریدار و منتقل‌الیه نیست، این فتوا نیز بر اساس رعایت مصلحت (جلوگیری از معاملات معارض و تولید اختلاف میان مردم) صادر شده است.

به هر صورت استصلاح را مخصص نص (قانون) قرار می‌دهند، یعنی قانون عام (نص) با وجود قانون خاص (مصلحت) منافاتی ندارد (ما من عام الا و قد خص) اساس قانونگذاری و اجتهاد در اسلام بر رعایت مصلحتها و مفسدتها استوار است، می‌توان گفت که شاید تقریبا همه فرقه‌های اسلام بجز اخباریان و ظاهریان با «استصلاح» نظر موافق داشته باشند.

و اما در مورد امامیه پیش از این در گفتار «عقل» در باره حسن و قبح عقلی و این که تابع مصلحتها و مفسدتهای اجتماعی است، بحث بسیار کرده‌ایم، همه آن بحثها بر اساس اعتبار استصلاح است، ضرورتهایی بر حسب زمان و مکان پیش می‌آید که مصلحت اجتماعی ایجاب می‌کند که آنها مورد توجه قرار گیرد، اصل «الضرورات تبیح المحظورات» و قواعد دیگری که از «عقل» استنباط شده‌اند همگی نازل منزله و عبارت اخرای اصل استصلاحند، «عقد بیمه» در شرع بظاهر نصی ندارد، مصلحت مردم در این زمان ایجاب می‌کند که جایز باشد. هر چند که می‌توان «عقد بیمه» را با توجه به حدیث «المؤمنون عند شروطهم» از عقود شرطی دانست و آن را بر این اساس تجویز کرد.

عقد بیمه را علاوه بر عقود شرطی شاید بهتر باشد که به «ضمان جریره» تشبیه کرد که بموجب آن عقدی است که یکی از طرفین عقد، مسئولیّت جرائم مستلزم دیه را نسبت به طرف دیگر عقد می‌پذیرد با این شرط که از او ارث ببرد ، شخصی که ضامنِ جریره می‌شود باید وارث قانونی مضمون عنه نباشد، در واقع ضمانِ جریره از سنخ بیمه مسؤولیت است.

غزالی در «کیمیای سعادت» سخن از بدعت بد و بدعت نیک به میان آورده و رعایت بسیاری از عرفها را از باب رعایت مصلحت، جزء بدعتهای نیکو شمرده است، قاعده مرور زمان را علاوه از آنچه در بحث استحسان آوردیم، برخی با اصل استصلاح تجویز کرده‌اند.

همه فقیهان قریب به این مضمون گفته اند که: زیر بنای شریعت مصلحت مردم است، ما در بحث «عقل» اشاره کردیم که «معتزله» از نخستین پاسداران ارزشهای عقلی در فقه و علم کلام بودند، آنان با ژرف بینی عجیبی همه آنچه را که از جانب خدا آمده است مبتنی بر مصلحت و عدل می‌دانستند و در شریعت قایل به حسن و قبح عقلی و ذاتی بودند، تا آن جا که هر گاه «قیاس» با مصلحتهای اجتماعی تعارض پیدا می‌کرد، مصلحت را مقدم می‌دانستند.

از فقیهان حنبلی «نجم الدین طوفی» (متوفای 716 هجری) چنین گفته است: احکام شرع بر دو دسته‌اند: عبادات و معاملات؛ عبادات از حقوق خاصه شارع است و مصلحت آدمی نمی‌تواند تغییری در آن بدهد، لکن در مورد معاملات به نظر «طوفی» شارع نظر خاصی ندارد جز تامین

مصلحت مردم. پس هر گاه حکم شرع در معاملات با مصلحت تطبیق نکند و جمع میان آن دو میسر نشود، مصلحت به حکم عمومی شرع باید مقدم شمرده شود⁽¹⁾.

«طوفی» بر تهور آمیز بودن نظر خود توجه داشته و بصراحت می‌گوید که این نظر با آنچه دانشمندان درباره «مصالح مرسله» گفته‌اند فرق دارد و تندتر از آن است، لیکن در پاسخ اعتراض مقدر آنان می‌گوید: نتیجه و دستاورد روش ما تعطیل شرع نیست بلکه روش شما مقدم داشتن دلیل شرعی بر دلیلی قوی‌تر از آن است⁽²⁾. به هر حال او مصلحت اجتماعی را قویتر از دلیل شرعی می‌داند اما به نظر می‌رسد که مصلحت اجتماعی از مصادیق قاعده «لاضرر» باشد که ما در مبحث عقل به آن اشاره کردیم.

اندیشه‌های حقوقی «طوفی» در «هفته فقه اسلامی» در سال 1380 هجری در معرض داوری حقوقدانان دنیا گذاشته شد، عجیب است که عده‌ای از دانشمندان اهل تسنن «طوفی» را متهم به «تشیع» کردند از جمله استاد محمد ابو زهره⁽³⁾! مصالح مرسله بر سه دسته است:

1 - مصلحتهای ضروری مانند حفظ و نگهداری: دین، جان، عقل، نسل و مال که در تعریف «غزالی» از مصلحت نیز آمده است مثل: نماز و روزه و زکات و جهاد و غیره.

2 - نیازمندیها که عبارت است از هر عمل و تصرفی که آدمی برای گشایش امور زندگی خویش و رفع عسر و حرج از خود لازم بداند.

3 - کمالها: هر عمل و تصرفی که ترک آن موجب دشواری زندگی نمی‌شود لکن انجام آن از مکارم اخلاق و آداب نیک شمرده می‌شود.

به نظر می‌رسد که استحسان و استصلاح از روشهای استنباط است در نظامهای دیگر حقوقی نیز از منابع حقوق شمرده نشده‌اند.

ص: 111

گفتار هشتم :سد ذرایع

اشاره

ذرایع، جمع ذریعه و بمعنی وسیله است، به نظر هواداران مکتب سد ذرایع: مقدمات هر واجب، واجب و مقدمات هر ممنوع، ممنوعست، ازین اندیشه تعبیر کرده‌اند به «سد ذرایع» یعنی مانع ایجاد کردن در سلسله وسایط ، قانون وسیله برای مقصود است، که برقراری نظم و عدالت فردی و اجتماعی است، همین قدر که یک فرع فقهی مصداق خارجی پیدا کرد، کار تمام نیست، باید دید که با «صدق» آن غرض و هدف قانون، که عدالت است، پدید آمده است یا خیر؟ نباید درچنگ فروع، اسیر ماند و از هدف و غایت قانون غفلت کرد، در جامعه اصل غایی بودن حرکتها فرمانرواست، در حالی که در طبیعت اصل علی بودن.

در گفتار نخست از بخش اول این کتاب در این باب اشاره‌هایی رفته است که برخی قانون را وسیله و آلت برای برقراری نظم و عدالت دانسته‌اند و بنابراین نسبت به آن نظر «آلی» داشته و آن را آلت تحقق عدالت می‌دانند، در واقع قانون جنبه طریقیت دارد نه موضوعیت؛ حقوق از قانون پدید نیامده بلکه قانون باید حقوق را رعایت کند، جامعه‌ها پیش از پدید آمدن دولت و قانون، دارای حقوق بوده‌اند، حقوق مقدم بر قانون، اصل مقدم بر فرع ، و هدف مقدم بر وسیله است، اگر قانون وسیله ستم و انحراف و بدبختی قرار گرفت، آیا باید آن را محترم شمرد و به کار برد یا باید آن را از میان برداشت؟ هیچ گاه نباید هیچ چیزی را به عنوان حقیقت بپذیریم، مگر این که چنان روشن و بدیهی باشد که وجدان آدمی آن را به شهود دریابد و در خوبی و سودمندی و درستی آن جای هیچ گونه شکی باقی نماند، چه سخن عمیقی است که: آن کس که درمقابل قواعدی که دشمن می‌سازد، تسلیم شود هرگز پیروز نخواهد شد. چرا؟ زیرا قواعد و قوانین ساخته دست دشمن

به هیچ وجه هدف ما را تأمین نمی‌کند، از این رو در جنگ، حیله را روا دانسته اند.

شاید گفته شود که از نظر مذهب، غایت زندگی، هدفهای روحانی و معنوی آن است لکن باید گفت صرف نظر از این که در جامعه ای که عدالت اجتماعی فرمانروا نباشد، هدفهای روحانی نیز پایمالند، اساساً هدفهای روحانی و معنوی به هیچ وجه منافاتی با غایتهای عدالت و انصاف ندارد، توجهی به معنای لغوی شرع و شریعت که به معنای طریق و راه است، مؤید این نظر است، و از ا ین رو این جمله نزد فقیهان زبانزد است که: «خذالغایات واترک المبادی».

بدیهی است، زندگی فرد نباید وسیله بهره وری اقتصادی و گردآوری سرمایه باشد، این وضع مایه انزجار طبع آدمی است، زیرا که حقیقت زندگی انسان با معنویات و عروج بسوی کمال وابستگی مستقیم دارد از این رو، مادیات هدف اصلی نیست، بلکه برای هدف کمال معنوی ضرورت دارد بنابراین، نمی‌توان از هدف حقوق یعنی عدالت اجتماعی چشم پوشید.

خرید و فروش اسلحه به‌خودی‌خود نه کاری خوب است و نه بد، این هدف است که آن را توجیه می‌کند، اگر فروش اسلحه به دشمن باشد، حرام است و فروشنده اگر به عمد مرتکب آن شده باشد، جنایت کرده است و باید به کیفر برسد. اما با این همه وسیله دانستن قانون در اسلام و نظر آلی بدان داشتن به هیچ وجه مستلزم این نیست که هر وسیله بدی برای رسیدن به هدف به کار گرفته شود، در جنگ صفین وقتی فرات به چنگ سپاهیان علی افتاد و معاویه آب خواست، حضرت به دشمن اجازه آب برداشتن داد، زیرا این وسیله‌ای نبود که از آن بتوان بنفع هدف مسلمانان که شکست دشمن داخلی بود، استفاده کرد.

پیش از این در گفتار چهارم(عقل) گفته شد، که‌اموری که بخودی‌خود بدیهی نیستند لکن تحقق امور واجب یا رفع‌ظلم بستگی به‌وجود آنها دارد، «استلزامهای عقلی» هستند، «سد ذرایع» شباهت بسیار با «استلزامات عقلی» دارد، اما با این همه تفاوتهایی هم با آن دارد که بدان اشاره میکنیم.

استاد جعفری لنگرودی می‌نویسد: «هرگاه فعل معینی مباح باشد لکن غالباً انجام دادن آن مفسده به بار آورد، از باب سد ذرایع باید آن فعل را ممنوع ، تلقی کرد، در این جا نصی وجود ندارد که عقل، راجع به لوازم آن بیندیشد. مثال: در عصر ما بسیاری از ممنوعیت های رانندگی نخست جزو مباحات بود که چون غالباً منشأ خسارت و ضرر می‌شد به فکر افتادند و از باب سد ذرایع آنها را ممنوع اعلام کردند⁽¹⁾».

عناصر سد ذرایع

1 - ذریعه (وسیله) باید فعل یا ترک فعل باشد.

2 - ذریعه باید وسیله انجام فعل دیگر (یا ترک فعل) و یا وسیله نیل به هدفی باشد.

3 - ذریعه نباید خود حکم خاصی (مستقل از هدف و غایتش) داشته باشد.

بنابراین نکاح محلل هر چند که ذریعه برای تحلیل زوجه نسبت به زوج سابق است، اما خود این نکاح از نظر این که (ولو اینکه غالباً در این گونه ازدواجها) زوج محلل، قصد دوام ندارد، حکم خاص دارد بنابراین از بحث ذریعه خارج می‌شود⁽¹⁾.

عقاید موافق و مخالف

مالکیان و حنبلیان از طرفداران این مکتبند، و به همین سبب بیع شرط را چون برای تجویز ربا به کار می‌رود حرام می‌دانند. حنفیان و شافعیان موافقت آشکاری با «سد ذرایع» نکرده‌اند، امامیه هم بصراحت مخالف آن نیستند، اما چون با قبول حسن و قبح عقلی، عقل را ناتوان از درک مصلحتها نمی‌دانند بنابراین باید «سد ذرایع» را بپذیرند.

اصولاً مذهب مالکی و حنبلی معتقد به اصول خشک و لایتغیر است، درحالی که در مذهب حنفی و شافعی نرمش بیشتری به چشم می‌خورد.

اجتهاد «عمر» در صرف اراضی مفتوح عنوه و منع نکاح منقطع و مقررات «عول»، شاید از باب «سد ذرایع» پدید آمده باشد⁽²⁾.

با توجه به این که «سد ذرایع» دارای گسترش بی‌اندازه‌ای است و قواعد و قوانینی منضبط ندارد بنابراین بسیاری از فقیهان با آن به ناسازگاری برخاستند زیرا آن را موجب دخالت و تشریع بیش از حد در قلمرو شرع می‌پنداشتند.

شاید در آینده درباره این منبع یا روش استنباط و اجتهاد، پژوهشهای بیشتری به عمل آید و حدود و ضابطه‌های دقیقتری برای آن کشف و تعیین شود.

گفتار نهم:عرف وعادت

اشاره

گفتار مربوط به عرف و عادت را در سه بخش جداگانه مرور خواهیم کرد: در بخش نخست مفهوم عرف و عادت را در روانشناسی و در بخش دوّم در حقوق امروز دنیا و در بخش سوم در فقه اسلامی بررسی می‌کنیم .

1- عرف و عادت در روانشناسی

اشاره

افعال و حرکات موجودات از «تک سلولی» تا آدمی که کاملترین نوع حیوان است بر چهار دسته است: انعکاسی، غریزی، عادی، ارادی .

الف - حرکت انعکاسی:

جنبشی است غیرارادی که در همه جانوران و از جمله انسان دیده می‌شود، با تحریک عصب حشره‌ای، حیوان واکنشی می‌کند که قابلِ پیش‌بینی است و یکسان و یکنواخت و با قالب و «الگوی» معیّن است، به هنگام برخورد ناگهانی چشم با نور شدید، مردمکِ چشم زیر تأثیر نور واکنشی از قبض و بسط اندامی از خود نشان می‌دهد.

ب - حرکت غریزی:

غریزه عبارت است از مجموعه متشکلی از اعمال که به وسیله ساختمانهایِ ارثی عصبی تعیین می‌شود⁽¹⁾. پس در حرکت غریزی بر خلاف حرکتِ واکنشی، وراثت دخالت دارد، هر چه جانور در مرتبه پائینتری باشد، هماهنگی وی با طبیعت بیشتر و حرکاتش غریزی تر

است، ولی هر چه حیوان کاملتر باشد هماهنگی با محیط کمتر است. حرکت غریزی به تعلیم نیاز ندارد، دارای کمال فوری و ثبات و یکسانی است، بویژه با نوعی بی خبری از نتیجه توأم است، مثل: لانه ساختن پرنده و عسل گذاشتنِ زنبور عسل ؛ پرنده از آموختن بی نیاز است، وقتی برای نخستین بار می‌پرد، نوعی کمال در فعلِ او هست که نیازی به رفع نقایص و تکمیل ندارد، و از نتیجه فعل خود بی خبر است.

جوجه از بیضه برون آید و روزی طلبد

و آدمی زاده ندارد خبر از عقل و تمیز

«ویلر» نشان داده که کیفیت زندگی مورچه از پنجاه میلیون سال پیش تا کنون تغییری نکرده، حال آن که زندگی آدمی در ظرف چند صد هزار سال بارها دگرگون شده است⁽¹⁾.

هر چه مغز کاملتر باشد، از حرکت غریزی به همان نسبت کاسته می‌شود. نوزاد موش از نوزاد پرنده ناتوانتر است و پس از چند روز به استقلال می‌رسد، معمولاً در رفع نیازمندیهایِ خود تا دو هفته پای بند مادر است و آن گاه که از موش به آدمی می‌رسیم، پیچیدگی و کمالِ دستگاه عصبی بیشتر می‌شود و بنابراین اعمال غریزی به همان نسبت بسیار کاهش می‌یابد، و به همین دلیل نوزاد آدمی از همه جانوران بیچاره تر و ناتوانتر و دوره کودکیِ وی از همه درازتر است، حیوان طبق غریزه قالبهای معین رفتار را خود به خود دارا است، اما انسان باید آنها را بیاموزد و کسب کند. بعضی گفته‌اند: کودک دارای هسته اصلیِ بسیاری از غرایز است ، ولی به دلیل آن که امکانِ پرورش آنها از وی گرفته شده و یا به این علت که والدین، رفتار وی را در راههای دیگری می‌اندازند، هیچ گاه این غرایز در او رشد کامل نمی‌یابند، می‌گویند اگر کودک انسانی را در آب بگذارند با دست و پایش حرکاتی می‌کند که او را در آب راه می‌برد و «غریزه شنا کردن» دارد، لکن این غریزه در اثر بکار نبستن در وی نابود شده است! با این همه برای روانشناسان هنوز این آزمایش ممکن نشده تا ببینند که اگر کودکی را به حال خود رها کنند تا بزرگ شود، در آن صورت افعال او چگونه خواهد بود. در مورد افعال غریزی آدمی، میان روانشناسان اختلاف است، بعضی بکلی منکر افعال غریزی شده‌اند و برخی بسیاری از افعال انسان را غریزی دانسته اند⁽²⁾.

ج - حرکت عادی:

به کار بردن روشهای خاصّی برای رفع نیازها را ، عادت گویند، به نحوی که آن روش چنان جایگزین شود که نتوان - هر چند ممکن باشد - به گونه دیگر آن را رفع کرد. عادت ما را در راهی می‌اندازد که اگر بخواهیم از آن برگردیم، ترکش بیماری می‌آورد، این نیروی عادت

را انگیزه یا سائقه ثانوی گویند.

ویلیام جیمز می‌گوید: «عادت چرخ عظیمی است که اجتماع را می‌گرداند و عامل مهمّی است که در اجتماع پایداری ایجاد می‌کند، عادت است که ثروتمندان را از طغیان تهیدستان حفظ می‌کند، شیوه‌های نامطبوع و ناهموار زندگی را هموار می‌کند؛ ماهیگیر و دریانورد را در زمستان سرد در دریا و کارگر معدن را در تاریکی معدن و روستایی فقیر را در زمستان سرد در خانه فقر نگه می‌دارد، عادت است که ما را از هجوم وحشیانِ بیابان و ساکنان نواحی یخزده قطبی حفظ میکند، مثل سرنوشت، ما را محکوم می‌کند کار و حرفه‌ای را که یک بار انتخاب کرده‌ایم دنبال کنیم، طبقات مختلف اجتماع را از هم جدا نگه می‌دارد، حتّی در سن 25 سالگی می‌بینید آن که وکیلِ دعاوی است عادات حرفه خود و آن که بازرگان یا پزشک است عاداتِ صنفِ خود را کسب کرده‌اند⁽¹⁾».

به نظر می‌رسد که "جیمز" در اهمیّتِ عادت مبالغه کرده است، زیرا گاه اشخاص عادتهای خود را عوض می‌کنند و گاه پیشامدها بکلی زندگی را در راه تازه‌ای می‌اندازد، امّا نمی‌توان انکار کرد که آدمی در برابر مسائلِ نو مقاومت نشان می‌دهد و از تغییر و تحوّل هراس دارد، کسانی که می‌خواهند عادتهای بزرگسالان را دگرگون کنند، نباید از این نکته غافل بمانند. شاعرانِ ما در زمینه تغییر عادات ناهنجار مضامین جالبی سروده‌اند، دوبیتی برای آن که زیبایی سخنِ آنان از ملالِ خاطر خواننده قدری بکاهد، نقل می‌شود. حکیم نظامی گنجوی در مخزن الاسرار می‌گوید:

هر چه خلافْ آمدِ عادت بود

قافله سالار سعادت بود

و خواجه حافظ فرماید:

از خلاف آمدِ عادت بطلب کام که من

کسب جمعیّت از آن زلف پریشان کردم

در تعریف عادت گفته‌اند: "استعداد اکتسابیِ صدور حرکات یا تحمّل تأثیراتی معیّن، عادت است»⁽²⁾. پس عادت، فطری و غریزی نیست بلکه اکتسابی است، و دو جنبه مثبت و منفی دارد، مثبت است آن گاه که منظور حرکاتی باشد که بتدریج از دشواریش کاسته گردد مثلِ عادتِ خواندن و نوشتن، و منفی است هنگامی که تحمّل تأثیراتی باشد مثل عادت به زندگی در مناطق معیّن و کارهای معیّن .

در جامعه شناسی در تعریف رسم و عادت گفته‌اند: «رسمهای اجتماعی رفتاری است که بر اثر

تکرار فراوان و تثبیتِ کنشهای متقابل اجتماعی فراهم می‌آید، همچنان که از تکرار فراوان و تثبیتِ فعلهای فردی، عادت زاده می‌شود، هر رسمی دست کم در نخستین مراحلِ پیدایش خود، وسیله رفع یک یا چند نیاز اجتماعی است، یکی از رسمها در بسیاری از جامعه‌ها این است که مرد به خواستگاری زن می‌رود⁽¹⁾».

کیفیّت تشکیل عادت: برای تشکیل عادت، تکرار را شرط لازم دانسته‌اند، ولی در روانشناسیِ فردی ثابت شده که تکرار با این که به فعل آدمی مهارت و دقّت می‌بخشد، و به نیروی تکوینِ عادت می‌افزاید، هرگز شرط کافی نیست، زیرا هر فعلی خود آغاز تشکیلِ عادت است، اگر در مرتبه نخست اثری از خود به جای نگذارد، بار دوّم هم مثلِ بار اوّل است و چنین است دفعه‌های سوم و بعد چهارم ... و همچنین اگر کمال فعل و سود آن مورد توجّه باشد، باید تکرار توأم با اصلاح حرکتها باشد، مثلاً آن که تمرینِ ساز زدن می‌کند، اگر هر بار همان حرکتهای خشن و غیر ماهرانه را تکرار کند و برای اصلاح آن کوششی نکند هرگز موفق به فرا گرفتن این هنر نخواهد شد، با این همه نمی‌توان منکر فایده تکرار شد بویژه که فاصله‌هایِ تکرار آن قدر دراز نباشد که موجب محو آثار قبلی گردد و نه بسیار کوتاه باشد که خستگی آور شود. و استعداد هماهنگی با وضع جدید را از آدمی سلب کند.

د - حرکتِ ارادی:

حرکت ارادی آن است که پس از تأمّل برای غرضی معیّن و معلوم، به ا ختیار از شخص صادر شود، پس فعل ارادی بر خلاف فعل غریزی دارای غرض و نتیجه معلومی است و از روی تأمّل و اختیار سر می‌زند و صفتِ اختصاصیِ آدمی است و لازمه شخصیّت و شرط فرهنگ و معنویّت انسان است، آدمی ، با اراده میانِ خوب و بد دست به انتخاب می‌زند، اراده دارایِ چهار مرحله است: تصوّر ، تأمّل ، عزم و اجرا، که تفصیل آن دراز است و از بحث ما بیرون.

تعریف عرف

عُرف به معنای شناسایی است، امّا در علم حقوق، در تعریف آن گفته‌اند: «قاعده‌ای است که به‌تدریج و خودبه‌خود میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده‌ای الزام آور مرسوم شده است⁽²⁾». بدین معنی عرف عبارتست از عادتی که چهره الزامی به خود گرفته باشد، عادتی که از عاملهای فکری و اختیاری برخاسته باشد، تحققّ عادت گاه برخاسته از عاملهایِ طبیعی است مثل

عادت به زندگی در مناطق سردسیر، و گاه ناشی از عاملهای فکری و اختیاری است مثل عادت به سیگار. پس در این معنی عرف اخصّ از عادت است و عادت اعم از آن است و علاوه بر این عرف عمل عادی و مکرّر اکثریت یا تمام افراد یک گروه است و حال این که عادت ممکن است عمل مکررّ فرد باشد، تا اینجا عُرف به معنای اجتماعیِ آن بود امّا عرفِ حقوقی همانگونه که در تعریف آن یادآور شدیم علاوه بر قوّه الزام آور بودن آن، باید عُرفی باشد که «قاعده حقوقی» پدید آورد. و بنابراین عرف حقوقی را با عُرفی که در قراردادها اراده ضمنی دو طرف را بیان می‌کند نباید اشتباه کرد.

«مد» یا رفتار اجتماعی

نوظهور: «مُد» اجتماعی (Social Fashion) "رفتار اجتماعیِ نوظهوری است که به قدر رسم اجتماعی یا عادت تثبیت نشده باشد⁽¹⁾». تفاوت عُرف با مُد در عاملِ روحی و روانی است، زیرا در مد عاملِ عملیِ تکرار وجود دارد لکن عاملِ روحی یعنی فشار و الزام اجتماعی احساس نمی‌شود. مثلاً هیچ کس را برای نبستنِ «کراوات» مؤاخذه نمی‌کنند، در حالی که اگر عرف را رعایت نکند و مثلاً نوبت دیگران را در صف اتوبوس محترم نشمارد، مورد سرزنش قرار خواهد گرفت و در واقع همین ملامتِ عمومی که از اخلاق سرچشمه می‌گیرد ضامنِ اجرای طبیعی آن است.

عادت تقلید گذشته و «مد» تقلید حال یا آینده است ! نیروی الزام معنوی عادت نسبت به «مد» بیشتر از همین ویژگی برخاسته است، «مد» بیش از عادت تغییر پذیر است، این ویژگی بیشتر در ملتّهایی است که در معرض تحوّلهای اجتماعی قرار گرفته‌اند، از این رو جامعه‌های بسته و قدیمی (Static Society)تقریباً فاقد رفتارهایِ اجتماعی نو ظهورند، «مُد» ریشه فکریِ عمیق مانند عرف و عادت ندارد، «مُد» کوتاه عمر، سطحی و زودگذر است در حالی که عرف دیرپای و عمیق و دست و پاگیر است.

مُد مانند عرف نمودار و مُشخِّصِ طبقه اجتماعی است مثلاً مُد طبقه مرفّه با طبقه متوسط فرق دارد، «مد» در میان ملتهایِ متجدّد ظهور و بروز بیشتری دارد در صورتی که عرف تنها به یک ملّت اختصاص ندارد، «مد» در جامعه‌های ابتدایی کمتر است.

فرق میان «مُد و عادت» با «عقیده و سنّت» این است که عقیده و سنّت با فکر و اندیشه در ارتباط است درحالی که مد و عرف به کردار و رفتار بستگی دارد. به همین دلیل، تخلّف از سنّت

شرمندگی وجدانی به دنبال دارد در حالی که در عرف و عادت تا این درجه ارزش معنوی وجود ندارد.

2- عرف و عادت در حقوق امروز

در یک معنی عام و گسترده درحقوق امروز، عُرف به همه قواعدی اطلاق می‌شود که از وقایع اجتماعی استخراج شده و بی دخالت قانونگذار به صورت قاعده حقوقی درآمده باشد، در این معنی گسترده و عام، عُرف جز قانون شامل منابع دیگر حقوق مثل رویّه قضایی و قواعد ناشی از عقاید علما و عادات و رسوم تجارتی نیز می‌شود، در حالی که همانگونه که اشاره شد عرف، عادتی است که الزام آور بوده و قاعده حقوقی پدید آورده باشد در زبان حقوقی گاه به عرف «حقوق غیر مدوّن» نیز گفته می‌شود، عرف تحت دو عامل تشکیل می‌شود:

عامل عملی یا مادّی و عاملِ روانی یا معنوی عامل عملی عبارتست از انجام پیاپی و مکررّ یک عمل برای حلّ مسایل زندگی، پس عُرف بر پایه تکرار استوار است و علاوه باید به مدّت طولانی میان مردم مرسوم باشد و عمومیّت پیدا کند.

ماده 426 قانون مدنی ایران می‌گوید: «تشخیص عیب (در خیار عیب) بر حسب عرف و عادت می‌شود و بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف شود». هر چند تشخیص معیوب بودنِ مبیع و یا کالای فروخته شده آسان است، امّا چون ممکن است گاهی بی اشکال نباشد بنابراین قانونگذار عرف را مشخصّ معیوب بودنِ مبیع قرار داده است و حتی این عرف را بر حسب زمان و مکان قابل تغییر وتحوّل دانسته است .

و همچنین مادّه 486 قانون مدنی می‌گوید: «تعمیرات و کلّیه مخارجی که در عین مستأجره برای امکان انتفاع از آن لازم است، به عهده مالک است مگر آن که شرط خلاف شده یا عُرف بلد بر خلاف آن جاری باشد و همچنین است آلات و ادواتی که برای امکان انتفاع از عین مستأجره لازم می‌باشد». بنابراین موجر یا مالک باید عین مستأجره را در حالتی تسلیم مستأجر کند که وی استفاده مطلوبه را بتواند از آن بکند مگر این که عرف محل خلافِ آن را بگوید.

عاملِ روانی یا معنوی عبارت است از احساسِ اجبار و الزام به هنگام انجام یک عرف، از این رو عرف به کمک اصول اخلاق و حقوق می‌آید، زیرا اصول اخلاقی در آغاز پیدایش بصورتِ باری بر دوش اجتماع سنگینی می‌کند، لکن نیروی عرف وعادت ، آنها را پس از مدّتی بهآسانی قابل پذیرش می‌کند. بنابراین اگر عرفی به مرحله اجبار و الزام نرسد، عرف نیست بلکه آن را جزو آداب و رسوم و نزاکتهای اجتماعی باید به حساب آورد مانند آداب معاشرت و مراسم

محلی در پاره‌ای از جشنها و سوگواری‌ها⁽¹⁾.

عقاید موافق و مخالف پیرامون عُرف

اشاره

نسبت به عرف و عادت ، عقاید سازگار و ناسازگاری ابراز شده که به آن اشاره می‌شود.

اوّل - موافقان:

مکتب تاریخی - که بنیانگذار آن را باید ساوینیی (Savigny) حقوقدانِ مشهور آلمانی دانست - عرف و عادت را به دلیل تحوّل پذیری آن بر قانون ترجیح می‌دهد، به نظر این مکتب، حقوق خاستگاه عرفی دارد و عرف قابل تغییر و دگرگونی است مانند زبان که با گذشت زمان به خودیِ خود، تغییر می‌یابد، حقوقدان مانند عالم دستور زبان، قوانین را کشف می‌کند و منظّم می‌سازد، او وظیفه ندارد آن را تغییر دهد، قواعد زبان را از چگونگی گفتار و موازینِ شعر را از اشعار باید بیرون کشید، حقوقدان بر اساس تجربه و مشاهده رفتارهای اجتماعی آنها را استخراج می‌کند، او به اصول و قواعد عقل کاری ندارد! به نظر این مکتب، تدوین قانون ، حقوق را بی‌حرکت و ثابت نگه می‌دارد و منابع آن را از بین می‌برد، عرف از وجدانِ مشترک توده‌های مردم پدید می‌آید و به همین دلیل هماهنگ با نیازهای جامعه است، به هنگام اجرای عرف، الزام و اجباری در کار نیست ، مردم به صرافت طبع و از روی طیب خاطر به آن عمل می‌کنند.

قانون سه نقص عمده دارد: عمومّیت، ثبات، نارسایی نسبت به بعضی از حالات و مصادیق؛ در حالی که عرف این نقصها را ندارد، بعضی از موارد جزیی در زندگی آدمی تحت قاعده کلی و عمومی نمی‌گنجد، ثبات و عمومیّت قانون، هر چند از محسّنات آن است، زیرا به روابط مردم اعتماد می‌دهد و از تزلزل آن جلوگیری می‌کند، لکن خود زندگی، ثبات ندارد و همواره در تغییر است، بنابراین نمی‌تواند تحت قانون ثابت در آید، بنابراین درنظام جقوق مدوَّن ، رویّه قضایی دادگاهها و عقیده حقوقدانان، که خود از منابع تبعی هستند، جبران نقیصه را به عهده می‌گیرند، دو منبع اخیر سکوت و اجمال قانون را در نیازمندیهای متحوّل به عهده می‌گیرند.

به نظر مکتب تاریخی ، حقوق غیر از قانون است، قانون باید در خدمت و پیرو حقوق باشد، پیش از پدید آمدنِ مفهوم قانون و قانونگذاری، حقوق وجود داشته و بر آن مقدَّم بوده، حتی در عصر حاضر چه بسا که حقوق از زیر سلطه قانون خارج است! اگرچنین نبود نیازی به رویّه قضایی و تفقّه نبود، اگر تصوّر شود که قانون بر حقوق مقدم است، لازم است که پیش از پیدایش دولت و

بر آمدنِ نظامهایِ قانونی، آدمی بدون حقوق زندگی کرده باشد که تصوّرش محال است .

از سوی دیگر، قانون را نمایندگان مردم وضع می‌کنند و بر فرض که نماینده واقعی باشند، باز هم مردم به طور مستقیم در وضع قانون شرکت ندارند. نمایندگان اغلب نظر و خواست مردم را رعایت نمی‌کنند، و منافع شخصی و یا گروهی را بر مصلحت و سود عمومی برتری می‌دهند ، امّا درحقوق عرفی چنین نیست ، مردم مُستقلند و نماینده لازم ندارند و روح فکر مشترک خود را به کار می‌برند!

دوم - مخالفان:

بر خلاف نظر مکتب تاریخی، قانون را «عقلِ» آدمی کشف می‌کند، و بخاطر رسیدن به غرض و هدف مشخصّی آن را منظم می‌سازد، حقوق امری خود بخودی و در شمار اعمالِ غیر ارادی نیست، نتیجه عقل قرون و تجربه نسلهای متوالی است، اگر هم حقوقدان قواعد مبهم و نامشخصّ و جزئی عرف را در برخی از موارد صورت ثابت و معیّن می‌دهد، بخاطر سازگار کردنِ این قواعد کلی با زندگی است، قانونگذار قواعد عرف را در قالبهای قانون جمع بندی می‌کند، با دخالتِ عقل و علم آن را تغییر شکل می‌دهد و مناسبترین راهها را برای تحقّق عدالتِ اجتماعی بر می‌گزیند و این کار دشوار فقط از عقل و در پرتو علم ساخته است، به نظر این مکتب - که ایرینگ (Ihering) از بنیانگذاران آن است - حقوق ناشی از اراده اشخاص است و قدرت آن بر نیروی دولت تکیه دارد، حقوق مانند زبان خود به خود تحوّل نمی‌پذیرد، بلکه هر قاعده جدیدی، نتیجه کشمکش و نزاعی علمی و عقلی بوده تا به پیروزی یکی از دو طرز فکر مُنتهی شده است، الغاء بردگی نتیجه یکی از همین مبارزه‌های دامنه دار است، به نظر این مکتب، حقوق باید ثابت و عمومی و لایتغیّر باشد، تا هر لحظه حقوق مُکتسب مردم دستخوش تغییر و تزلزل قرار نگیرد، ثبات و کلیت و عمومیّت قانون ویژگی ذاتی آن است، زیرا از پایگاه بلند "عقل" مایه می‌گیرد، به همین دلیل مخالفان عرف نسبت به ارزشِ قانون آن قدر مبالغه میکردند که آن را جاوید می‌پنداشتند.

مخالفانِ عُرف می‌گفتند: قانون در نظام استبداد مبتنی بر عرف و عادت است، بنابراین مبهم و ناقص است، قواعد عرف آشکار و روشن نیست و تشکیل عُرف کند و بطی‌ء است، در حالی که گاه در اجتماع ضرورت دارد که قانونی سریع و با شتاب به تصویب برسد، وانگهی اگر قاعده‌ای که از طرف دولت تعیین شده، در عمل متروک بماند، در واقع آن را نمی‌توان در عداد قواعد حقوقی بشمار آورد، خاصیّت قاعده‌ای حقوقی از آن گرفته شده است، قاعده‌ای در شمار قواعد حقوقی است که دولت پشتبیانِ آن باشد و آن را در عمل بر مردم الزام کند، این «حقوق زنده»

است و مابقی حقوقی مرده‌اند! از سوی دیگر در هیچ جامعه‌ای تا کنون وضع قانون در دست همه مردم نبوده است حتی تا سه قرن پیش برای همه حق شرکت در وضع قانون متصوّر هم نبود.

"تامس هابز" می‌گوید: "قانون وجدان همگانی است و هر یک از افراد پذیرفته است که قانون راهنمایش باشد، اگر جز این باشد، با اختلافی که در تشخیصِ وجدانهای افراد مختلف وجود دارد، و این جز اختلاف عقیده چیزی نیست، ناچار در دولت پراکندگی راه می‌یابد⁽¹⁾." "جان لاک" می‌گوید: " ... آزادی انسان در اجتماع آن است که زیر فرمان هیچ قدرت قانونگذاری نباشد مگر آنکه خود با ایجاد دولت به رضا و رغبت بر پا کرده است و دیگر هیچ اراده و حکمی بر او فرمان ندهد مگر آنچه هیأت قانونگذار کشور بنابر وکالتی که از جانب او دارد تصویب کرده باشد ... اما آزادی برای کسانی که زیر فرمان حکومت هستند آن است که برای زندگی خود قوانین مسلم و مشخصی داشته باشند که در مقابل آن همه افراد برابر باشند و آن را قوه قانونگذاری که بر پا شده است ایجاد کرده باشد⁽²⁾."

از بحث دور نشویم ، سخن درباره عقاید موافق و مخالف عرف و عادت بود، به نظر ما چنین می‌نماید که همه دلیلهای طرفین دعوی، ظاهری است بی حقیقت، و الفاظی است بی محتوی، زیرا دو منبع: قانون و عرف مکمّل یکدیگرند، و امروز در قوانین بیشتر کشورها عرف جزو قوانین تعویضی است، یعنی عرف مفسّر اراده افراد است، مردم در تنظیم قراردادها و شرطهای آن آزادند، عرف و قانون جاهایِ مبهم و مجمل و ساکت آن‌ها را پر می‌کند و جانشین آنها می‌شود.

ماده اوّل قانون مدنی سویس می‌گوید: " ... در صورت فقدان نصّ، قاضی از روی حقوق عادی (عرفی) حکم خواهد کرد واگر عرف و عادت نیز وجود نداشته باشد از روی قواعدی که اگر خود او قانونگذار بود، وضع می‌کرد حکم خواهد کرد."

ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی ایران می‌گوید: "دادگاههای دادگستری مکلفند به دعاوی، موافق قوانین رسیدگی کرده، حکم داده یا فصل نمایند و در صورتی که قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، دادگاههای دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلّم، قضیه را قطع و فصل نمایند." ملاحظه می‌شود که بر طبق ماده فوق، کامل نبودن قوانین موضوعه و عدم صراحت (اجمال نصّ) و تناقض (تعارض نصّ) و فقدان نصّ (مالانصّ فیه) در قوانین موضوعه برای همه آنها دو راه حلّ پیش بینی شده، یکی مراجعه به روح و مفاد قوانین موضوعه و دیگری عرف و عادت مسلّم ، روح قانون را بعضی: "اصول و نظرهای علمی که پایه یک یا چند ماده قانون باشد⁽¹⁾." تفسیر و تعریف کرده‌اند و برخی روح قانون را مصلحتهای اجتماعی که علّت و انگیزه وضع و تصویب قانون بوده است، دانسته‌اند، مثلاً در علم، علّت همواره بر معلول مقدّم است، در حالی که ماده 258 قانون مدنی، در معامله فضولی نسبت به منافع مال، اجازه عقد فضولی و نیز عدم تنفیذ آن را اثر قهقرایی داده و آن را از زمان عقد مؤثر دانسته است. ملاحظه می‌شود که علّت نفوذ یا عدم نفوذ معامله باید نسبت به آینده اثر کند نه گذشته، علم این را می‌گوید، امّا مصلحت جامعه اقتضا دارد که غائله ختم شود و حساب حال را به گذشته سرایت دهیم زیرا قانون باید بر مصلحتهای مردم استوار باشد.

و اما را ه حل دوم را ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی ایران، مراجعه به عرف و عادت دانسته است، گفته شد که عرف و عادت در واقع وجدان حقوقی و مشترک مردم است که ریشه در تاریخ یک ملّت دارد و گفته شد که به نظر طرفداران عرف و عادت، اگر یک اصل حقوقی تنها از عقل و نظر قانونگذار برخاسته باشد، لازم می‌آید که قبل از تصویب قوانین، مردم در جامعه‌ای بدون نظام حقوقی زندگی کرده باشند، اما امروز بنظر می‌رسد که با تصویب اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیازی به مراجعه به عرف و عادت مسلّم نباشد زیرا اصل مذکور مقرر می‌دارد که: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدوّنه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد».

با این که در بادی امر بنظر می‌رسد که با تصویب اصل 167 قانون اساسی، ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی نسخ ضمنی شده باشد لکن در قانون مدنی ایران که از فقه امامیّه اقتباس شده است و نسبت به همه قوانین عادی دیگر سمت مادری و امّ القوانین را دارد، آن قدر قاضی را به عرف و عادت و متعارف بلد ارجاع داده است که در قدرت و اعتبار عرف در حقوق ایران جای بحثی باقی نگذاشته است، زیرا در قانون مذکور موارد ارجاع صریح به عرف و موارد ارجاع ضمنی و مواردی هم که عرف برای تکمیل قواعد قانون مدنی یا قاعده جدید آمده است بیش از یک دوازدهم از کل مواد قانون مدنی را در بر گرفته است و این میزان کمی نیست .

بهر تقدیر برای روشن شدن ذهن خواننده در موارد فوق الذکر ، هر یک مثالی از قانون مدنی آورده می‌شود.

1 - مورد رجوع صریح به عرف، مثلاً در ماده 132 قانون مدنی است که می‌گوید: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضررّ همسایه شود، مگر تصرفی که بقدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد». قدر متعارف در مادّه مذکور، رجوع صریح قانون به عرف و عادت محلّی است و ماده مذکور میان قاعده تسلیط (النّاس مسلّطون علی اموالهم) و قاعده لاضرر (لاضرر و لا ضرار فی الاسلام) راهی میانگین باز کرده است⁽¹⁾.

2 - مورد رجوع ضمنی به عرف ، در این موارد در قانون ذکری از عرف و عادت نشده لکن در تفسیر، منظور قانونگذار جز عرف‌چیز دیگری نیست، مثلاًوقتی در مواد 167و227 قانون‌مدنی صحبت از قیمت‌یا مهلت‌عادله است، بطور ضمنی‌داوری عُرف‌را درباره‌عادلانه‌بودن‌آنها می‌پذیرد⁽²⁾.

3 - مواردی هم که عرف قواعد تازه‌ای مستقلّ از قانون پدید می‌آورد و یا برای رفع اجمال و ابهام از عرف استمداد می‌جوید نیز بسیار است، از جمله «سرقفلی» دکانها پیش از وضع قانون مالک و مستأجر مصوب 1339 می‌باشد که چون در قانون مدنی عنوانی نداشت ولی ضرورتهای اجتماعی این امتیاز را برای مستأجر پدید آورده بود، قدرت و اعتبار عرف، آن را بر قانونگذار تحمیل نمود و بصورت قانون از مجلس بیرون آمد⁽³⁾.

ارتباط عُرف و قانون

بی گمان عرف، جوهر و شالوده اکثر قوانین دنیا است، حقوق مانند جادّه میان دو شهر است که دراثر آمد و شد به تدریج هموارتر می‌شود، حقوقی که از عرف مایه می‌گیرد، رفته رفته در روابط ومناسبات مردم جای خود را باز می‌کند و بعد به صورت قانون جلوه‌گر می‌شود، قوانین هم هر چه بیشتر از این سرچشمه ، منشعب شود و بر این اساس پی ریزی گردد، تواناتر و غنی تر شده و آسانتر به اجرا در می‌آید و این واقعیت تا آنجاست که جمعی در ماهیت آ ن غلو کرده‌اند و بجز عرف منبع دیگری را برای قانونگذاری نمی‌شناسند.

طرفداران عرف می‌گویند: مردم برای رفع نیازهای خود به میل و رغبت به عرف عمل می‌کنند تا به صورت قانون در آید. عرفها در درون، نسلهای متوالی، گذشته و حال و آینده را به هم پیوند می‌دهد، و به صورت میراثی از نسلی به نسل دیگر منتقل می‌شود و به وسیله همانها در معرض دگرگونی دایمی است و چون این تحوّل ، طبیعی است بنابراین دوام دارد.

ارسطو گفته است: «هر گاه امری اخلاقی که جزو طبیعت انسان نیست و باید کسب شود، به درجه خوی برسد یعنی عمل به آن دشوار نباشد بلکه از روی میل و رغبت انجام شود، به درجه عادت رسیده و طبیعت ثانوی شده است⁽¹⁾».

اعتبار عرف تا آنجاست که حتی «الواح دوازده گانه» ( 362 قبل از میلاد) بر اساس آن جمع آوری شده و عرفها و عادات رومیان در این الواح دیده می‌شود، ژوسطینین برای وحدت دادن به قوانین مستعمره‌ها، مجموعه‌های قانونی بر پایه عرف تدوین کرد و هیأتهایی را در سال 528 میلادی به این کار واداشت .

اساس قانون مدنی فرانسه نیز از حقوق رُم و عُرفِ ژرمن اقتباس شده است. بر انگیزنده کوششهای آدمی بیشتر احساس و عاطفه و عرف و عادت است تا اندیشه و علم، و هر اندازه این عرفها متناقض و غیر طبیعی و تعصب آمیز باشد، باز برکنشها و واکنشهای ما تأثیر می‌گذارد و اساسِ فلسفه زندگی ما را تشکیل می‌دهد، آدمی این گونه اعمال خود را که بر اساسی غیر از اندیشه وعلم کار گذاشته شده است، اغلب تنظیم نشده رها می‌کند، در این اعمال یک نوع احساس مبهم و شعور ناخودآگاه است که مردم آن را از عقاید و رسوم متداول در جامعه جذب و با تجربه‌های شخصی خود تعدیل و هموار می‌کنند و همین مجموعه درهم و برهم برایشان کافی است زیرا

درآن چیزی از «عقل قرون» نهفته است.

به گفته «گونارمیردال»: «من از قدرت و نیرویی که آداب و رسوم بطور کلی در اغلب اندیشه‌های نظری (تئوریک) و بویژه در امور اقتصادی دارند، بسیار در شگفتم ، حتی هنگامی که به ابداع خود ایمان کامل داریم، کم و بیش تحت تأثیر برخی ایده‌ها یا برخی نمودهای فکری بسیار کلی که بازمانده زمانهای باستان است قرار می‌گیریم»⁽¹⁾.

اصولاً همه نظامهای حقوقی دنیا یک زادگاه و خاستگاه عرفی و عاطفی و هیجانی دارند و کمتر در آنها عقل و علم بدون دخالت انگیزه‌های دیگر ریشه دارد، بنابراین نحوه برخورد و سابقه ذهنی، تأثیر غیر قابل انکاری در اعمال و اجرای یک تأسیس حقوقی دارد و حقوق نمی‌تواند از این طرز تلقی عموم دور و بر کنار بماند و قوانین آن گاه کامل است که عقیده و خواست مردم را رعایت کند و مردم نیز به آن ایمان داشته باشند.

تحول پیوسته حقوق کشورها، دنباله دگرگونیهای گذشته آنهاست، مثلاً حقوق تجارتِ امروز از عرفها و رسوم بازارهای مکاره قرون وسطی پدید آمده و در اثر نیاز جامعه با ابتکارها و راه حلهایی تکامل یافته است. بازرگانانی که در قرون وسطی با هم روابط تجاری داشتند به علت ناامنی راهها برای طلبکاران خود «برات » برای بازار مکاره سال بعد صادر می‌کردند، و بدین وسیله هم حمل و نقل پول که در آن زمان بیشتر فلزی (طلا و نقره) بود آسان می‌شد و هزینه‌ای بر نمی‌داشت و هم اغلب با صدور «برات» با کسانی که طرف معامله بودند تهاتر می‌کردند، و شکلهای: برات ، چک ، سفته، بروات بین‌المللی و چکهای مسافرتی همه صورت تکامل یافته همان راه حلهاست.

امروز هم تصویب قانون، یک پدیده کاملاً تازه نیست، به گفته «لئون دوگی» "Léon Duguit": «چیزی که درجامعه‌های امروز به یک قاعده، صفت حقوقی می‌دهد، نه از تصمیم قانونگذاران، بلکه از شعور و خودآگاهی همه مردم بر می‌خیزد، ولو این که به طور مبهم و غیر روشن لزوم اجرای این قاعده را احساس کنند.

چه بسا قواعدی که جزو قوانین به تصویب رسیده ولی هنوز از قواعد حقوقی شمرده نمی‌شود و چه بسا از قواعد حقوقی که میان مردم به کار بسته می‌شوند بی آن که در قوانین موضوعه وجود داشته باشد⁽²⁾».

بنابراین قانونگذاری مانند بسیاری از پدیده‌های دیگر ، ریشه در تاریخ و گذشته‌های دور دارد و قانونگذار ناگزیر است آنها را جستجو کند تا بهتر به درک واقعیت امر نایل شود.

به گفته جامعه شناسان: «وقتی نوزادی بدنیا می‌آید، جامعه، ارث چندین هزار ساله خویش را به او واگذار می‌کند». حال از گذشته بارور و آبستن آینده است، ما با بنیانهای اخلاقی پیشینیان زندگی می‌کنیم و آینده با نهادهای ما زندگی خواهد کرد و تاریخ سرچشمه‌های این نهادها را نشان می‌دهد. آن قانونها که به صورت کالای وارداتی ترجمه و تصویب می‌شوند و بدون زمینه داخلی و حتی نیاز مردم ، تحمیل می‌شوند محکوم به شکستند و مردم در عمل به هزاران وسیله اثر آنها را خنثی و نقش بر آب می‌سازند.

بنابراین قانون باید به طور کامل با مقتضیات زمان و مکان هماهنگ باشد و کسانی آن را تدوین کنند که ویژگی‌های زندگی دوران خود را بخوبی بشناسند و بر مصلحتهای اجتماعی آگاه باشند.

3- عرف و عادت در فقه اسلامی

اشاره

در فقه اسلام عرف و عادت معمولاً به یک معنی به کار رفته و از آن تعریفهای گوناگونی شده است که به آنها اشاره می‌شود:

1 - «العادة عبارة عمّا یستقرّ فی النفوس من الامورالمتکرّرة المقبولة عندالطباع السلیمة».

عادت عبارت است از امر پی درپی که در جانهای آدمی قرار گیرد و ذوق سلیم آن را پذیرفته باشد.

2 - «العادة مأخوذةٌ من المعاودة فهی بتکرّرها و معاودتها مرّة بعد اُخری صارَتْ معروفة مستقرّة فی‌النفوس والعُقول متلقاة بالقبول». عادت از مفهوم بازگشت است که تکرار عمل به تناوب است و سبب می‌شود که آن کار نزد عده‌ای شناخته شود و در جان و خرد آدمی رسوخ یابد و مورد پذیرش عموم یا اکثر مردم قرار گیرد.

به این تعریف به لحاظ این که عُنصر «عقل» را وارد عادت کرده در حالی که بسیاری از عرفها خلاف عقل است، انتقاد شده است.

3 - غزالی در «المستصفی» چنین گفته است: «العادة و العُرف ما استقرّفی النفوس من جهة العقول و تلقته الطباع السلیمة بالقبول»⁽¹⁾.

عادت و عُرف آن چیزی است که به کمک عقل در جان آدمی رسوخ یافته و ذوقهای سلیم آن را پذیرفته است.

4 - «العرف عاده‌جمهور قوم فی قول اوفعل». عرف، عادت‌اکثر مردم در گفتار و کردار است.

5 - «روش مستمر قومی است در گفتار یا کردار، و آن را عادت و تعامل نیز نامند». لازم نیست همه مردم آن روش را داشته باشند تا عُرف محقّق شود بلکه کافی است که اغلب آنان دارای روش مزبور باشند تا عرف تحقّق یابد، صورت اوّل را عُرفِ شایع و صورت اخیر را عرف غالب نامند.

عرف خوب و بد دارد، بدیهی است شأن قانونگذاری تأیید عرف بد نیست.

عناصر عرف:

درباره اعتبار عرف و عادت دلیلهای زیر را آورده‌اند⁽¹⁾.

1 - آیه: «کُنتم خیر اُمّةٍ اخرجت للناس تأمرونَ بالمعروف». شما بهترین ملّتی بودید که برای مردم خروج کردید تا آنان را به معروف وادار کنید.

بدیهی است که آیه کریمه به «عرف و عادت» حقوقی دلالتی ندارد بلکه دستوری اخلاقی است تا قاعده‌ای حقوقی.

2 - آیه:« خذ العفو و أمر بالعرف..». این آیه دلالت بر عُرف دارد، اما این که آیا منظور از عرف همان است که در این گفتار آمده جای بحث و تأمّل دارد زیرا ظاهراً در آیه به معنی کار نیکو و خصلتِ پسندیده آمده است.

3 - حدیث: «مارآه المسلمون حسناً فهوعنداللّه حسن» آنچه را مسلمانان نیک دانند و شمرند، نزد خدا نیز نیک است. این حدیث را که اهل سنّت و جماعت درباره اعتبار و حجیت استحسان آورده‌اند، بنظر می‌رسد که از آیات بالا دلالت بیشتری بر اعتبار عرف داشته باشد.

4 - هند زوجه ابوسفیان به پیامبر اکرم (ص) شکایت برد که: شوهرم به اندازه کافی نفقه من و فرزندم را نمی‌دهد. حضرت پاسخ دادند: «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف» یعنی می‌توانی از مال شوهرت با رعایت عرف برای نفقه خود و فرزندت برداری. دلالت این حدیث از همه موارد بالا بیشتر است.

مصادیق عرف:

مصادیق عرف از نظر فقیهان فراوان است از جمله:

1 - استفاده رایگان از آب قنات و نهر و چشمه‌ای که مالک خاص دارد بی اجازه مالک

برای مصرفهای جزیی .

2 - در بعضی هدیه‌ها که ظرف آن به دهنده هدیه رد نمی‌شود.

3 - تعیین مهرالمثل از راه مراجعه به عرف.

4 - توالی میان ایجاب و قبول، که منوط به پذیرش عرف است.

5 - عرف و عادت نقش شرط ضمن عقد را ایفا می‌کند. ماده 225 قانون مدنی ایران می‌گوید: «متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد، به منزله ذکر در عقد است». مثل لوازم یدکی اتومبیل، لاستیک اضافی، هندل و جک و غیره، که هر چند در مبایعه نامه قید نشده باشد، عرفاً جزو مبیع تلقّی می‌شود، و از این قبیل. اما در فروش منزل، عرف ایران هنوز تلفن را جزو مبیع نمی‌داند و بنابراین باید در مبایعه نامه قید شده باشد.

اقسام عرف: (1-عرف حکمی و عرف محلّی2-عرف لفظی و عملی)

عرف را به اقسام مختلف تقسیم کرده‌اند که به دو مورد اشاره می‌شود:

1 - عرف حکمی و عرف محلّی: عرف وقتی «حکمی» است که در همه نقاط کشور یکسان باشد و یکنواخت بدان عمل شود بنابراین عرف حکمی از پیش معلوم است و جمع آوری شده است مانند کشور فرانسه، اما اگر عرفها درنقاط مختلف متفاوت باشد و درنتیجه قاضی محلی با محل دیگر با توجه به عرف احکام متفاوتی صادر کنند، عرف محلی است.

در ایران محلی بودن عرف متأثر از فقه اسلامی است. مثلاً در مورد حقوق مالک و زارع در مازندران حق «کارافه و تبر تراشی و یا دستارمی» عرف محلی است در حالی که در خوزستان این حق «تعبه» و در شیراز «فلاح» نامیده می‌شود که با یکدیگر متفاوتند⁽¹⁾.

در فقه اسلامی بارها قاضی برای حلّ مسائل حقوقی به عرف و عادت بلد ارجاع داده شده است، قانون مدنی ایران که تقریباً ترجمه بدون تصرّف فقه است و شرح لمعه و شرایع و مکاسب از جمله کتابهایی بوده که نویسندگان قانون مدنی پیوسته آنها را مدّ نظر داشته‌اند، صرفنظر از مواردی که بی تصریح قانون، در اثر اختلاف نظر در تفسیر و مراد قانون، عرف و عادت، حلّ مشکل را به عهده دارد، موارد بسیاری در متن قانون مدنی ایران به صراحت ارجاع به عرف و عادت داده شده است و نویسنده شخصاً موارد را احصا کرده و در 68 ماده قانون مدنی ایران این ارجاع به عرف آشکارا به چشم می‌خورد.

برای مثال چند ماده از قانون مدنی آورده می‌شود:ماده 68: « هرچیزی که طبعاً یا بر حسب

عرف و عادت جزء یا از توابع و متعلقات عین موقوفه محسوب می‌شود داخل در وقف است مگر این که واقف آن را استثنا کند به نحوی که در فصل بیع مذکور است». این ماده اشاره به همان قاعده کلی دارد که: اذن در شی‌ء اذن در لوازم آن نیز هست، و در بالا نیز بدان اشاره شده است، و ماده 356 قانون مذکور باز هم در این معنی می‌گوید: « هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده شود یا قراین دلالت بر دخول آن در مبیع نماید داخل در مبیع و متعلق به مشتری است اگر چه در عقد صریحاً ذکر نشده باشد و اگر چه متعاملین جاهل بر عرف باشند». مثل کنتر آب و برق .

و ماده 357: « هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده نشود داخل در مبیع نمی‌شود مگر این که صریحاً در عقد ذکر شده باشد». مثل امتیاز تلفن .

ماده 220: « عقود نه فقط متعاملین را به اجرای آن چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می‌نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که بموجب عرف و عادت یا بموجب قانون از عقد حاصل می‌شود ملزم می‌باشند». مثل تنظیم سند رسمی انتقال ملک، هر چند در سند مبایعه نامه عادی بدان تعهد نشده باشد.

همچنین در فقه اسلامی برخی از فقیهان در تشخیص مراد و منظور شارع در مباحث کیفری قضیه را موکول به عرف کرده‌اند⁽¹⁾.

و نیز در اختلاف راجع به مُفاد سند ماده 224 قانون مدنی می‌گوید: «الفاظ عقود محمول است بر معانیِ عرفیّه». زیرا الفاظ و واژه‌های بکار رفته در سند که پایه و اساس قرارداد است اگر محمول بر معانی عرفی نباشد، در تشخیص مراد و منظور طرفین ایجاد تزلزل و هرج و مرج می‌کند و عقلایی نیست که دو نفر با بودن الفاظ به حد کافی برای منظور خود الفاظ را در غیر معانی عرفی استعمال کنند و مفاهیمی برای آن از پیش خود جعل نمایند⁽²⁾.

مثال دیگر: در معاملات اقرار به تصرف مورد معامله (مبیع) به صورت رسم القباله درآمده ، اکنون اگر بر قاضی ثابت شود که این اقرار صوری و ظاهری بوده و از روی عرف دفترخانه‌ها این اقرار به تصرف صورت گرفته، اثر اقرار از میان می‌رود، لکن اگر معلوم شود که از روی عرف و عادت محل چنین اقراری واقعیت داشته، اقرار به تصرف به قوت خود باقی است. در مثال بالا تعارض میان عرف و یکی از دلیلهای اثبات دعوی که اقرار باشد بخوبی آشکار است و حکومت عرف را حتی بر ادلّه اثبات دعوی - آن هم اقرار که اقوی دلیل است - می‌رساند.

مثال دیگر: می‌دانیم که مال تعبیر عرفی از وجود یک حق است و مفهومی جدای از آن ندارد، اما از طرفی حق تألیف و تصنیف و حق پدید آورندگان آثار هنری، علمی، ادبی و فنّی ... نه با حق عینی منطبق است و نه با حق دینی، زیرا موضوعِ آنها معنوی و مربوط به مفاهیم ذهنی و ابداع و آفرینشِ فکر شخص پدید آورنده است، و دینی هم نیست که میانِ داین و مدیون باشد، معهذا در عرف عام و بنا به مقتضیات عدالت و انصاف در برابر همه مردم دنیا قابل استناد و دفاع است و با عنوان مالکیّت شباهت تام و تمام دارد و به همین اعتبار می‌توان آن را مشروع دانست.

مثال دیگر: سر قفلی و حق کسب و پیشه که امروز در عمل مورد پذیرش عرف عام مردم و حتی پشتیبانی دادگاههاست، یک رخداد تازه و یک عرف جدید است، اما با این که استفاده بلاجهت در اصول فقه اسلامی ممنوع است و موجب تردید در مشروعیت موضوع می‌شود مع‌ذلک در مورد سرقفلی که بخودی خود مالیت ندارد بلکه مالیت آن تبعی است، نه استقلالی ، حقی است که عارض و طاری بر منافع عین مستأجره است، لذا می‌توان با استناد به عرف عام آن را مشروع دانست، زیرا سرقفلی در واقع حقی است که شخص بر مشتریان دایم خود در اثر حسن سلوک و رفتار و اعتبار و اعتمادی که طی سالیان دراز بدست آورده، پیدا می‌کند و بر خلاف عدالت و انصاف است که او را از حق خود محروم کنیم⁽¹⁾.

2 - عرف لفظی و عملی: عرف لفظی: عرفی است که مدلول یک واژه یا یک عبارت را از محاوره یک قوم که مورد پذیرش آنان باشد، به دست آوریم، زیرا گاهی معنی لغوی با معنی محاوره‌ای تفاوت دارد. ماده 224 قانون مدنی ایران می‌گوید: «الفاظ و عبارات طرفین عقد محمول بر معانی عرفی است». زیرا نیازمندیهای زندگی است که وضع لغات و الفاظ را سبب شده است و این واژه‌ها که عبارتهای فنی فقه از آنان ترکیب یافته ریشه در عرف دارد و به همین علت

می‌گویند: تصرّفات شارع در احکام به حالت منفی صورت پذیرفته است نه مثبت، یعنی آنچه ممنوع نشده جایز و مباح است و به اعتبار خود باقی است و معنی امضاء و تنفیذ همین است.

عرف عملی: عرفی است که از طرف همه یا اکثریت مردم پیروی شود و باید زمانی دراز و مستمر در عمل رعایت شود تا به صورت قاعده‌ای که موجد حق و تکلیف باشد - در آید، از این رو گفته‌اند: «الیقین بالعرف کالیقینِ بالنصّ» یعنی یقین حاصل از عرف مانند یقین حاصل از نصّ است و نیز گفته‌اند: «عرف شناخته شده مانند شرطی است که آورده شده باشد»⁽¹⁾.

فقیهان عرف را به اقسام دیگری نیز تقسیم کرده‌اند از قبیل: عرف عام، عرف خاص، عرف قضایی، عرف مذهبی ، عرف تجاری، عرف صنفی که از تفصیل آنها به لحاظ درازی مطلب خودداری می‌شود⁽²⁾.

آیا عرف، مخصِّص نصّ می‌شود ؟

حنیفیان عرف عام یا عرف کشوری را مخصّص می‌دانند ولی در عرف محلّی اختلاف نظر وجود دارد.

ارزیابی عرف:

گفته شده که ارزش عرف تا آن جااست که در صورت تعارض میان عرف و قیاس، فقهای اهل سنت و جماعت، عرف را مقدم دانسته‌اند باین دلیل که عمل به قیاس مخالف عرف جاری، موجب عسر و حرج است و به مصلحت جامعه نیست.

اما حجّیّت عرف در نزد امامیّه و اهل تسنن مورد اختلاف است، اهل تسنن آن را حجت می‌دانند در حالی که امامیه حجیّت آن را محدود به مواردی، نظیر تفسیر موضوع و بیان اراده طرفین معامله می‌کنند و آن را در عداد دلیلهای استنباط احکام به حساب نمی‌آورند، مواردی را که اهل تسنّن به عرف استناد کرده‌اند از قبیل «بیع شرط» یا «بیع الوفا» که نخست یک عرف عملی در بلخ و بخارا و نواحی آن شهر بود و در واقع به صورت حیله‌ای برای فرار از ممنوعیت ربا درآمد و مُخَصِّص نصّ (و حرّم الربوا) که تحریم ربا بود، شد⁽³⁾! امامیّه با دلیلهای دیگر مورد را اثبات کرده‌اند.

برخی را عقیده بر آن است که: امضاء و تنفیذ پاره‌ای از عرفها وسیله پیامبر (ص) دلیل بر تأیید و امضای عرفهای بعد از زمان شارع نیست، زیرا اولاً رسمیّت آن عرفها وسیله کتاب و سنت بوده و

با فرض داشتن دلیلی از نصّ نیازی به حجت دانستن همه عرفها باقی نمی‌ماند. ثانیاً حجت بودن برخی از عرفهای زمان پیامبر دلیل بر حجیّت همه عرفهای بعد از زمان پیامبر نیست زیرا کبرای جزیی در قیاس نتیجه‌اش جزیی است به عبارت دیگر امضای برخی از عرفها همان قدر بعد از پیامبر به حجیت عرف دلالت دارد که بر عدم حجیت آن⁽¹⁾.

هر چند در بادی امر دلیل مذکور به نظر قانع کننده می‌رسد لکن به طور قطع و با اعتماد نمی‌توانیم به آن بنگریم زیرا با آنچه از کتاب و سنت در اعتبار عرف به طور کلی بیان کردیم این نظر سازگاری ندارد و از طرفی دلیلی در دست نیست که رسمیّت برخی از عرفها فقط به وسیله نصّ باشد چه بسا به دلایل دیگری از قبیل اجماع یا عقل رسمیّت یافته باشد و یا با قیاس منصوص العلّه اعتبار عرف استنباط شده باشد کما این که برخی اعتبار عقد مضاربه را که نصّی در قرآن و حدیث ندارد و عرف زمان بوده است. فقط از ناحیه اجماع دانسته‌اند.

بدیهی است که اعتبار عرف تا آن جا است که از سویی با نصّ و از سوی دیگر با عقل و ذوق سلیم هماهنگ باشد. مثلاً پیش از برآمدن اسلام، نکاح شغار مرسوم و متداول بود، دختری می‌دادند و دختری در عوض می‌گرفتند و می‌گفتند مثلاً مهر نکاح خواهر یا دختر تو، نکاح خواهر یا دختر من، اما این نکاح با این که عرف زمانه بود امضا و تأیید نشد، و یا بیع کالی به کالی عرف بود، اما امضا نشد.

بسیاری از معاملات رایج رسماً نهی و ممنوع شد مثلاً فروشنده به خریدار می‌گفت: این سنگریزه را پرتاب کن، به هر جامه و لباس یا کالایی که برخورد کرد، آن را به فلان مبلغ به تو می‌فروشم. یا می‌گفت: این سنگ به هر یک از چهارپایان این رمه بخورد، همان را به تو به این قیمت واگذار می‌کنم، یا لباس تا شده و پیچیده‌ای را در تاریکی می‌فروختند و فقط خریدار آن را لمس می‌کرد و می‌خرید، یا فروش بچه در شکم گوسفند و شتر قبل از تولّدش، همه اینها، عرفهای جاهلی عرب بود، لکن چون بنیاد آن بر فریب و نیرنگ و تصادف بود بنابراین همه آنها ممنوع شد⁽²⁾.

به هر تقدیر عرف معقول و پسندیده از کهنگی و توقف حقوق جلوگیری می‌کند و آن را همواره با نیازهای مردم هماهنگ نگاه می‌دارد و محلهای انعطاف برای پدیده‌های تازه و

مستحدثه باز می‌گذارد، در واقع عرف به منزله جلو دار و پیشاهنگ قافله است، جلودار باید راه را هموار سازد و نباید مخالف هدف اصلی و اساسی گام بردارد، درست است که حقوق از جمله علم به واقعیتهای اجتماعی است، لکن واقعیتهای اجتماعی دارای عنصر اراده و اختیار است و از جبر و علیت محض پیروی نمی‌کند بلکه در آن عنصر غائیّت و هدف یا آرمان گرایی حکمفرماست و به همین دلیل حقوق مثل علم اخلاق همه اعمال آدمی را صحّه نمی‌گذارد، و هر گاه با نشانه انحطاط و انحراف روبرو شد، بی درنگ راه خود را عوض می‌کند، از سوی دیگر، عرف در برابر قوانین آمره و مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه، قدرتی ندارد، بلکه قدرتِ عرف در برابر قوانین تفسیری یا تعویضی است، قوانین تفسیری که جانشین اراده طرفین در معاملات است و جایی که میان طرفین در موردی توافق از قبل موجود باشد عرف قدرت خود را نشان می‌دهد و عرف بر حکم تفسیری قانون مقدم خواهد بود⁽¹⁾.

ماده 344 قانون مدنی ایران موضوع را روشن می‌کند: «اگر در عقد بیع، شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع یا تأدیه قیمت، موعدی معیّن نشده باشد، بیع، قطعی و ثمن ، حال محسوب است مگر این که بر حسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملاتِ تجاری، وجود شرطی یا موعدی معهود باشد اگر چه در قرارداد بیع ذکری نشده باشد».

گفتار دهم :عدل و انصاف

اشاره

«خدا کمال عدالت است، و از میان ما آن کس که

عادلترین مردم است به خدا از همه بیشتر همانند است».

افلاطون

1- عدالت در فلسفه

«جمهور» افلاطون نخستین کتابی است که کوشش اصولی و منظمی برای به دست دادن تعریف عدالت در آن به چشم می‌خورد؛ او عدالت را در جامعه بررسی می‌کند و تحقق آن را به عنوان جزئی از ساختمان جامعه آسانتر می‌داند تا مانند یک صفت فردی و شخصی؛ بنابراین افلاطون اصالت را بیشتر به جامعه می‌دهد تا فرد، و در تعریف عدالت می‌گوید: «عدالت آنست که هر کس آنچه حق اوست به دست بیاورد و حرفه‌ای در پیش گیرد که استعداد و شایستگی آن را دارد⁽¹⁾».

مطابق این تعریف، هر کس برابر آنچه تولید می‌کند مزد باید بگیرد و کاری باید انجام دهد که در آن استعداد و شایستگی دارد و همه چیز باید درست و به جای خود باشد تا هماهنگی در جامعه پدید آید.

ارسطو بیشتر به فرد اهمیت می‌دهد تا جامعه و عدالت را به یک اعتبار شامل همه فضیلتهای

اخلاقی می‌داند، هر کس مرتکب یکی از رذیلتها شود در واقع ستم کرده و از جاده عدالت بیرون شده است بنابراین عدالت کیفیتی نفسانی است.

اما در تعریف عدالت به معنای اخص می‌گوید: «برابر داشتن اشخاص و دادن به هر کس آنچه حق اوست». و در معنی برابر داشتن و تساوی می‌گوید باید تناسب رعایت شود.

افلاطون چنان شیفته امر عام و کلی است که حاضر است فرد را برای استقرار حکومت کامل فدا کند. در صورتی که ارسطو به فرد تکیه دارد و عدالت را بر دو گونه می‌داند: توزیعی و تعویضی.

او می‌گوید: ظلم و انظلام یا ستم و ستم پذیری هر دو رذیلت است و عدالت حد وسط و میانه این دو است، عادل میان اشخاص استحقاق و شایستگی آنان را در نظر می‌گیرد و تناسب را رعایت میکند یعنی در مقام دادن مزد و منصب و جایزه و مانند آن هماهنگی برقرار می‌کند.

ارسطو می گوید: هر صفتی در اساس یک جنبه افراط دارد و یک جنبه تفریط، و حد میانه آن عدالت است، اما این ایراد بر او وارد است که بسیاری از صفتها دارای حد میانه نیستند، مانند: راستی و دروغ، اگر سخنی راست است یعنی هماهنگ با «واقع» است و اگر دروغ است یعنی هماهنگ باواقع نیست، دیگر حد میانه‌ای برایش متصور نیست، ستم و ستم پذیری هر دو بد است اما عدالت حد وسط این دو نیست، عدالت اساساً مقوله‌ای بیرون از ستم و ستم پذیری است⁽¹⁾.

اما در باب عدالت تعویضی در مقام حکومت و دادگری می‌گوید برابری باید رعایت شود نه تناسب، و استحقاق و شایستگی را در آن مؤثر نمی‌داند، قاضی به هنگامی که میان دو نفر دراثر ستم، نابرابری پدید آمده باید برابری را برقرار سازد، ظالم را از تمتعی که برده محروم کند و ضرر و زیان طرف را جبران کند و از آنچه که به ستمکار افزوده شده بکاهد.

اما با اینهمه ارسطو اضافه می‌کند که چون دادرسی با قانون انجام می‌پذیرد و احکام قانون کلی است و بر همه کیفیتها احاطه وشمول ندارد بنابراین گاهی، رعایت انصاف از جمود بر قانون یا اجرای عدالت محض بهتر است.

گفته شد، به نظر ارسطو، عدالت برابری است لکن مقتضای عدالت با تساوی هماهنگ نیست، استاد نباید به همه شاگردانش نمره مساوی بدهد او میزان استحقاق را باید در نظر گیرد، در جامعه هنرمند و بی هنر، با تقوا و بی تقوا، همه به یک چشم نباید نگریسته شوند و یکسان باشند. باید هر کس بمیزان لیاقت و شایستگی‌اش از حقوق فردی و اجتماعی بهره‌مند شود، بدیهی است باید

امکانات مساوی و متناسب برای همه فراهم شود تا در مسابقه اجتماعی به میزان کوشش خود شرکت کنند. زن را که به اقتضای طبیعت، ظریف و لطیف آفریده شده است به دلیل رعایت تساوی نباید به کارهای سنگین و خشن مثل بنایی و باربری و کندن معادن واداشت.

اصل تساوی عموم در برابر قانون آنست که ملاحظه‌های شخصی مثل غنی و فقیر، سیاه و سفید، نباید ملاک برخورداری از مزایای قانون باشد.

در حقوق عمومی و سیاست ، هر کشوری باید هماهنگ مقتضیات داخلی خود گام بردارد، جامعه‌ای که اقتصادش خانگی و بر صنایع یدی استوار است نمی‌تواند پیش از این که صنعتی شود، مقررات اقتصادی یک کشور پیشرفته صنعتی را تحمل کند یک کشور پیشرفته صنعتی با یک کشور واپس مانده، اگر هر دو تحت عنوان تساوی، متعهد شوند که از اصل رقابت آزاد پیروی کنند و به وسیله مقررات گمرکی، صنایع خود را حمایت نکنند، تنها این تساوی فرضی در عمل به ضرر کشور عقب مانده تمام خواهد شد زیرا کشور پیشرفته صنعتی نیازی به این حمایت ندارد.

طفل را گر نان دهی بر جای شیر

طفل مسکین را از آن نان مرده گیر

رعایت تناسب در اجرای عدالت، به حاکم دادگاه اجازه می‌دهد که به مدیون مهلت عادله یا قرار اقساط برای پرداخت دین داده شود (ماده 277 قانون مدنی) و یا در مقام اجرای حکم، توقیف اسباب کار و حرفه و لباس و اشیای ضروری مدیون و خانواده او را ممنوع می‌سازد ( ماده 630 قانون اصول محاکمات حقوقی) و یا در حقوق کیفری کسانی را که در اثر عصبانیت مرتکب جرمی شده‌اند به مجازات کمتری محکوم می‌کند و یا آن که در مقام دفاع مشروع به دیگری صدمه زده است، از مجازات معاف می‌سازد، همه اینها از مفهوم رعایت تناسب در عدالت سرچشمه گرفته است .

گفته شد که عدالت از نظر افلاطون آنست که به هر کس آنچه حق اوست داده شود. اما به این تعریف ایرادهایی وارد است زیرا مفهوم حق روشن نیست، و شناخت عدالت به شناخت حق بستگی دارد، و اگر حق را خدمتی بدانیم که شخص به جامعه می‌کند، باز در ارزیابی خدمت دچار اشکالهای فراوان می‌شویم. «برتراند راسل» در این باره، یک نانوا را با یک خواننده «اپرا» مقایسه می‌کند و می‌گوید شما بدون کار خواننده اپرا می‌توانید زندگی کنید لکن بدون کار نانوا نمی‌توانید، پس به این جهت باید گفت که نانوا به جامعه خدمت بزرگتری می‌کند، لکن بی گمان، هیچیک از دوستداران موسیقی با شما هم عقیده نخواهند بود، اگر مفهوم استحقاق را اساس معنی عدالت قرار دهیم، ممکن نیست قاعده منظمی برای عدالت به دست آید، زیرا خود معنی استحقاق

بسیار پیچیده است بنابراین گفته شده است که تعریف افلاطون از عدالت مستلزم «دور» است و دور، باطل است.

راسل می‌گوید ، «در حقیقت «عدالت» مفهومی است که درباره آن عقاید اغلب مردم بی اندازه مغشوش و درهم و برهم است. به عقیده غالب مردم نسبت به درجات استثنایی شایستگی یا تقصیر باید عمل استثنایی انجام داد⁽¹⁾».

«کانت» فیلسوف آلمانی می‌گوید: «عدالت هر عملی است که بنیادش بر این باشد که آزادی هر کس با آزادی همه کسان سازگار بوده باشد و بنابراین حکم کلی در این باب این است: چنان عمل کن که آزادی تو بر طبق یک قاعده کلی با آزادی همه مردم سازگار باشد⁽²⁾».

«شوپنهاور» حکیم آلمانی بنیاد اخلاق را بر شفقت استوار می‌داند و می‌گوید ، اگر در دل کسی شفقت نسبت به موجودات دیگر باشد شخصی است اخلاقی؛ بنابراین در واقع شفقت همان عدالت است، و خودخواهی ظلم است، از آن رو که خودخواه منکر وجود یعنی اراده دیگران است، شخص عادل و شفیق، تصدیق دارد که دیگران هم حق حیات دارند و از روی همین بنیاد تمام قواعد اخلاق را که چون به عالم سیاست درآمد حق و عدالت نامیده می‌شود می‌توان استخراج کرد⁽³⁾.

«نیچه»، فیلسوف آلمانی در حالی که ناامید و مأیوس از تحقق عدالت است فریاد بر می‌آورد که: «بگوییدم، کجا می‌توان یافت آن عدالت را که عشقی است با چشمان باز»⁽⁴⁾بر خلاف همه بزرگان عالم، خودپرستی را حق دانسته و شفقت را ضعف نفس و عیب پنداشته است. وعقیده دارد که دنیا دار تنازع بقاست و آن که تواناتر است پیروزی با اوست⁽⁵⁾.

به هر تقدیر بررسی همه آرای فیلسوفان درباره عدالت، نیاز به کتابی جداگانه دارد، همین قدر باید گفته شود که اساساً عدالت در نظامهای فلسفی و اقتصادی و اجتماعی گوناگون، تعریفهای ویژه‌ای به خود می‌گیرد که با دیگری متفاوت است و حتی معنی عدالت در ادیان مختلف نیز با هم یکسان نیست، آنچه را بودا و کنفوسیوس و لائوتسه عدالت می‌دانند با آنچه که موسی وعیسی و

زردشت و محمد (ص) عدالت می‌دانند متفاوتست حتی در فرقه‌های مذهبی داخل در یک مذهب نیز ا ختلاف نظر به چشم می‌خورد.

دکتر ناصر کاتوزیان می‌نویسد: «اگر قواعد عدالت به صورت نوعی و کلی مبنای حقوق قرار گیرد و از داوریهای فردی ممتاز شود، اشکال مهم، تشخیص راه استنباط و احراز این قواعد است: یعنی باید دید چگونه می‌توان احکام عادلانه را به دست آورد، و چه مقامی برای این تشخیص صلاحیت دارد؟ در برابر این پرسش پاسخ مسلم و قاطعی وجود ندارد، و شاید بتوان ادعا کرد که از پیچیده‌ترین مسائل فلسفه حقوق است. زیرا بعضی گفته‌اند قواعد عدالت باید، به حکم عقل و از راه تحلیل مسائل اجتماعی و هدفهای ذهنی، استخراج شود، و بعض دیگر داوری عقل را در این باب نمی‌پذیرند و معتقدند تنها از راه ایمان و اشراق می‌توان باین قواعد دست یافت ؛ و عواطف انسانی و حکم دل است که مبنای تمیز داد و ستم قرار می‌گیرد، و جمعی نیز اراده خداوند و مذهب را به عنوان ضابطه برگزیده‌اند.

از سوی دیگر، جامعه‌شناسان عقیده دارند که عدالت ناشی از وجدان عمومی است، و آنها که نخواسته‌اند مفهوم مجرد «وجدان عمومی» را بپذیرند، می‌گویند قاعده‌ای عادلانه است که وجدان دسته بزرگی از مردم آن را درست بداند. ولی در برابر آنها بسیاری از نویسندگان عدالت را تابع رأی عمومی نمی‌دانند. به نظر آنها، همان طور که قواعد طبیعی را به نیروی اکثریت نمی‌توان تغییر داد و حقیقت بسته به نظر عموم نیست، عدالت را نیز نباید با رأی اکثریت مردم تعیین کرد.

چنان که ارسطو در این باب می‌گوید: «عدالت امری است که انسان عادل فکر میکند». و لوفور Le Fur استاد فرانسوی ، در توضیح آن تأیید کرده است که ، به جای توجه به عده اشخاص، باید نظر بهترین و صالحترین مردم را مبنا قرار داد.

روبیه Roubier نیز در پایان تحلیل خود نتیجه می‌گیرد که برای یافتن قواعد عدالت باید به جامعه حقوقدانان، که در جستجوی این قواعد و در مقام ستایش آن هستند، رجوع کرد. عرف عمومی و قوانین دولتی نمی‌تواند ضابطه تشخیص عدالت قرار گیرد، و به همین سبب است که گاه بین قواعد حقوق و عدالت تعارض ایجاد می‌شود».

«عدالت مفهومی است اخلاقی، پس تمام عواملی که در اخلاق هر قوم مؤثر است، در تمیز داد و ستم اثر دارد، قواعد عدالت فطری و ثابت نیست، ولی در تشخیص آنها تنها به نیروی عقل نباید اتکا کرد، زیرا اعتقادهای مذهبی و عواطف نیز در این راه سهم مؤثر دارند.

راست است که هر انسان متمدن در برابر حوادث اجتماعی در خود احساس عدالت می‌کند، ونیز درست است که گاه داوریهای اشخاص چنان به هم شبیه است که از مجموع آنها می‌توان قواعد نوعی استخراج کرد، ولی نباید افکار عمومی را میزان تشخیص عدل و ظلم قرار داد.

ذهن ساده عرف قادر به تحلیل تمام مسائل اجتماعی نیست و گاه نیز گرفتار احساساتی می‌شود که از عقل بدور است. درخت عقل را باید به یاری تجربه و مطالعه آبیاری کرد، و ذهن کسانی قادر به تشخیص عدالت است که در امور اجتماعی بینش و تجربه کافی اندوخته باشند. همان گونه که برای ارزیابی آثار هنری به کسانی رجوع می‌شود که ذهنشان آماده تمیز زشتی و زیبایی است، در جستجوی عدالت نیز بایستی بدنبال اشخاصی بود که صلاحیت تمیز درست را از نادرست دارند.

داوریهای عامیانه ممکن است در پاره‌ای از امور ساده و ابتدایی درست باشد، ولی همیشه به آن اعتماد نمی‌توان کرد:

در روزنامه‌ها می‌نویسند که مردی با کمال بی‌رحمی زن ناتوانی را کشته است؛ احساسات عمومی تحریک می‌شود همه او را در وجدان خود محکوم می‌سازند، ولی دادرسی که اثر محیط را در اراده افراد دریافته و می‌داند که بی‌نظمی اجتماع عامل اساسی وقوع جرم است، همانند مردم بسرعت حکم نمی‌کند. بیش از آن که درصدد انتقامجویی و تسکین احساس آنی خود باشد، در پی اصلاح مجرم و درمان اوست. وضع زندگی بزهکار، رابطه او با مقتول اوضاع و احوالی که قتل در آن اتفاق افتاده است، سبق تصمیم و درجه بداندیشی مجرم، شخصیت طرفین و دهها مسأله دیگر در تصمیم او مؤثر است. عدالتی که او می‌بیند با سایرین متفاوت است، همچنانکه دید یک هنرمند با نظر عوام تفاوت دارد. باضافه، عدالتی که در جامعه ناپاکان و هرزگان مطرح است، با آنچه در جمع پرهیزکاران و دوراندیشان عدالت نامیده می‌شود یکسان نیست ...

بنابراین، در تشخیص عدالت، ملاک، داوری عموم نیست، بلکه باید از مجموع عقاید علمای اجتماعی و رویه‌های قضایی آنها را در هر دوره‌ای استخراج کرد⁽¹⁾».

2- عدالت در نصوص دینی

در بخش عقل، زیر عنوان: «حسن و قبح عقلی» به عدالت اشاره‌هایی شده است، عدالت و انصاف، سرلوحه همه آموزشهای مذاهب و مکتبهای فلسفی و اخلاقی و اجتماعی است، کافی

است که به مشتقات واژه «عدل» در قرآن مراجعه شود، مثلاً کلمه «قسط» که به معنی عدالت و بهره عادلانه است در 25- آیه آمده است.

برای نمونه به چند مورد اشاره می‌شود:

1 - آیه 61 از سوره نساء: «امانتها را به صاحبان آن بدهید و آن گاه که میان مردم حکم می‌کنید به عدالت حکم کنید».

2 - آیه 36 سوره نساء: «عدالت را بپا دارید، گواهی را بی هیچ گونه ملاحظه‌ای فقط به خاطر خدا بدهید، هر چند به ضرر خود یا پدر ومادر و یا خویشاوندان شما باشد، غم این که فلان خویشاوند غنی یا فقیر است مخورید، خدا حال آنان را رعایت می‌کند مبادا به پیروی از هوای نفس از حق انحراف پیدا کنید».

3 - آیه 134 سوره بقره: «کیست ستمکارتر از آن کسی که شهادتی را که از طرف خدا در نزد اوست کتمان کند و از بیان حق و حقیقت خودداری نماید؟ و خدا از آنچه شما مرتکب می‌شوید غافل نیست».

4 - آیه 5 سوره احقاف: «اگر بخواهی به قضاوت بپردازی و در میان مردم حکومت کنی پس میان آنان به عدالت حکم کن که خدا دادگران را دوست می‌دارد».

قرآن آشکارا می‌گوید: «لاترکنوا الی الذین ظلموا» یعنی به ستمکاران اعتماد مکنید و یا: «هرگاه فاسقی (غیرعادل) از امری گواهی داد از حال او تحقیق و تجسس کنید».

در حدیثهای بسیار در این باره آمده است:

1 - «بالعدل قامت السموات والارض» به عدالت آسمانها و زمین برقرار مانده‌اند. (دور فلکی یکسره بر منهج عدل است).

2 - «هرکس در معامله و رفتار با مردم ستم نکند و در گفتار با آنان دروغ نگوید و از وعده تخلف نورزد، عدالت در او پدید آمده است⁽¹⁾».

3 - از حضرت مولا علی (ع) نقل شده است که: «العدل یضع الامور مواضعها» یعنی دادگری ، قرار دادن امور در جای و محل خود است، شاید فقیهان از همین عبارت اقتباس کرده‌اند که در تعریف عدالت گفته‌اند: اعطاء کل ذی حق حقه، یعنی رساندن هر حقی به صاحبش.

مولوی گفته است:

عدل چبود وضع اندر موضعش

ظلم چبود وضع در ناموقعش

عدل چبود آب ده اشجار را

ظلم چبود آب دادن خار را

نیست باطل هر چه یزدان آفرید

از غضب وز حلم وز نصح و مکید

خیر مطلق نیست زینها هیچ چیز

شر مطلق نیست زینها هیچ چیز

نفع و ضر هر یکی از موضع است

علم ازین رو واجبست و نافعست در حدیث نبوی (ص) آمده است که: «یوم من امام عادل افضل من عبادة ستین سنه» یعنی یک روز از زندگی پیشوایی دادگر، از عبادت شصت سال برتر است.

سنایی گفته است:

عدل کن زان که در ولایت دل

در پیغمبری زند عادل

و بالاخره از حدیث: «کشور با کفر می‌پاید و با ظلم نمی‌پاید» باید یاد کرد.

بگفته ملک الشعراء بهار

گفت که الملک لا یدوم مع الظلم

آن که خدایش بسی ستوده ز هر در

ملک درختی است نغز و ریشه او عدل

ریشه قوی دار کز درخت خوری بر

عدالت در لغت بمعنی استقامت نیز آ مده است و در فقه: استقامت در دین است و معنی آن ملکه‌ای است که در آدمی پدید می‌آید و او را به ترک بدیها وادار می‌کند. و همچنین در معنی عدل و انصاف گفته‌اند که: « گذاشتن پایه احقاق حق بر مساوات در مقابل قانون واحترام به حقوق افراد و نیز در مقابل قوانین موضوعه به کار می‌رود یعنی نظری که از قوانین موضوعه گرفته نشده باشد و در عین حال عرفاً مصداق عدل و انصاف شمرده شود⁽¹⁾».

از جمله مواردی که حس برقراری موازنه حقوق در آدمی تحریک می‌شود آنجاست که هر گاه در حکمیت و داوری میان دو نفر که هر دو مدعی مالکیت ششدانگ ملکی باشند، و فرض آن باشد که دلائل هر دو طرف از هر حیث و هر جهت یکسان باشد بنحوی که نتوان یکی را بر دیگری ترجیح داد و از طرفی ملک هم در تصرف شخص ثالثی بوده باشد، در این حالت در مقام صلح و سازش داور مرضی‌الطرفین با داشتن حق صلح و سازش می‌تواند حکم به تنصیف ملک میان طرفین صادر کند، این قاعده انصاف است.

در قوانین موضوعه ایران از جمله مواردی که دادگاه را به رعایت قاعده عدل و انصاف دعوت

کرده است ماده 571 قانون تجارت است به این عبارت که: «... محکمه اوضاع و احوال را سنجیده به طوری که مقتضی عدل و انصاف بداند حکم می‌دهد...».

و همچنین ماده 336 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 بخش دیات چنین مقرر داشته است که: « هرگاه در اثر برخورد دو سوار، وسیله نقلیه آنها مانند اتومبیل خسارت ببیند در صورتی که تصادم و برخورد به هر دو نسبت داده شود و هر دو مقصّر باشند و یا هیچ کدام مقصر نباشند هر کدام نصف خسارت وسیله نقلیه دیگری را ضامن خواهد بود خواه آن دو وسیله از یک نوع باشند یانباشند و خواه میزان تقصیر آنها مساوی یا متفاوت باشد واگر یکی از آنها مقصر باشد فقط مقصّر ضامن است.

تبصره: تقصیر اعم است از بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم مهارت، عدم رعایت نظامات دولتی».

ملاحظه می‌شود که در ماده فوق نیز حکم به تنصیف داده شده که بر مبنای عدالت و انصاف است.

گفتار یازدهم:تأسیس و امضاء

پیش از برآمدن تمدن درمیان مردم، قانون جنگل یا حکومت زور فرمانروایی می‌کرد لکن با گذشت زمان اندک اندک در روابط خصوصی افراد نیروی الزامی حکومت زور، رو به کاهش نهاد، زیرا بشر هم فردی مستقل و هم عضو جامعه شد و چون هر دو احساس در او ریشه دوانید، قوانین اخلاقی و حقوقی را وضع کرد و جامعه ها تحت اصول و قواعدی درآمدند که سادگی قوانین نخستین را نداشت، و هر چه بر مدنیت گذشت پیچیدگی آنها بیشتر شد.

آن زمان که جامعه‌ای هماهنگ و منسجم است قانون حکومت می‌کند و امنیت برقرار است، مردم نمی‌توانند بفهمند، که در جامعه قانون است که حکومت دارد اما همین که نظم از هم پاشیده شد و با ستم و بی عدالتی روبرو شدند آن گاه لزوم وجود قانون را احساس خواهند کرد. مونتسکیو میگوید: «بعضی گمان برده‌اند که نیک و بد و داد و بیداد بکلی تابع وضع است یعنی در هیأت اجتماع هر چه را منع کنند زشت می‌شود و هر چه را جایز بدانند زیبا خواهد شد ولی البته چنین نیست و این سخن مانند آن است که بگویند متساوی بودن و نبودن شعاعهای دایره به اختیار مهندس است و پیش از آن که کسی دایره رسم کند شعاعها همه متساوی نبوده‌اند⁽¹⁾».

پس جامعه بی قانون توان ادامه حیات ندارد، همان گونه که در منظومه شمسی، خورشید نقطه مرکزی و سیر ستارگان در مسیر معین است و قانون جاذبه عمومی و دیگر قانونها بر آن حکومت دارد در نظام جامعه قانون است که هماهنگی وتناسب و زیبایی پدید می‌آورد و از فرو ریختن و از

هم پاشیدن نظام جلوگیری می‌کند و این همه از غایت وضوح و روشنی از نظرها پنهان مانده است، و حتی به عقیده برخی ریشه این نظم در سازمانهای طبیعی مردم بوده است که قبل از تشکیل حکومتها و دولتها باز هم نظم وجود داشته و آن در وابستگی‌ها و منافع متقابل افراد جامعه بوده که همه را مانند سلسله زنجیر به هم پیوند می‌داده است.

پس حقوق پیش از تشکیل دولت و قانون پدید آمده است و چنانچه مدعی شویم که عدالت تنها از قانون سرچشمه می‌گیرد مثل آن است که بگوییم قبل از این که دایره ترسیم شود، شعاعهای دایره با هم برابر نبوده‌اند، قانون وسیله اجرای عدالت است، از این رو اگر قانون با عدالت ناسازگار باشد و نتوان به مدد عقل و علم آن را به نفع عدالت تأویل کرد دیری نخواهد پایید که جای خود را به قوانین جدید خواهد داد.

باری چگونه ممکن است پیچ و مهره اتومبیلی در جای خود بدرستی نصب نشده باشد و بی احساس خطر از آن اتومبیل بتوان استفاده کرد؟ و یا آن که در جامعه‌ای بدون قانون بتوان به حیات خود ادامه داد؟ پس قانون رشته استواری است که از آغاز تمدن پدید آمده و تا انسان باقی است باقی خواهد بود و مانند زندگی بشر حرکت تکاملی و سیر صعودی و نزولی دارد و همین نوسانها و مراتب تدریجی نقص و کمال، آن را به تأسیسی و امضایی تقسیم کرده است.

1 - قانون تأسیسی، قانونی است که آدمی آن را بنا به فطرت و عقل خود کشف و درک کرده و یا از سوی پیامبران آمده است و بر پیشینه‌ای استوار نیست مانند قانون رضاع که از تأسیسات اسلام است و پیش از آن نبود و در مقابل فرزند خواندگی (تبنی) ممنوع شد.

2 - قانون امضایی، قانونی است که چون ریشه‌ای عمیق در جامعه دارد، ناگزیر قانونگذاران آن را تصویب و امضاء می‌کنند و اگر چنین نکنند بیم آن می‌رود که چون مردم بدان علاقه‌مندند نظام اجتماعی دچار نابسامانی گردد.

در واقع هر نظام تازه‌ای باید هر دو گونه قانون را دارا باشد، تا از طرفی نقصها و کمبودها را با مقررات تازه جبران کند و از سوی دیگر سنتها و عرفها و آداب و رسوم و قوانین منطقی و شایسته قبلی را امضا کند بنابراین اکثر فقیهان اعتقاد دارند که بسیاری از عقود و ایقاعات و حتی برخی از عبادات و یا بعضی از احکام کیفری در فقه امضای سنن قبلی است⁽¹⁾، مثلاً عقد بیع موجود چیزی

جز همان بیع عرف زمان شارع نیست و در ماهیت آن وضع و ابتکار تازه‌ای به عمل نیامده و چیزی را که قبلاً مشمول عنوان بیع نبوده شامل عنوان بیع قرار نداده‌اند، اگر در عقود و ایقاعات تصرفی از جانب شارع بعمل آمده، منفی است نه مثبت⁽¹⁾.

گفتار دوازدهم :اخلاق

به صدق کوش که خورشید زاید از نفست

که از دروغ سیه روی گشت صبح نخست

«حافظ»

قلمرو و حوزه عمل حقوق، در دنیای امروز تا آن جاست که ضمانت اجرا داشته باشد، از این رو قواعدی که در زمان و مکان خاص اکثریت مردم، پیروی از آنها را لازم شمرده‌اند، لکن ضمانت اجرای قانونی ندارد، در زمره قواعد اخلاقی به شمار می‌آید. اگر حقوق را مجموعه‌ای از قوانین و مقرراتی بدانیم که نظامی حاکم، آن را بر قرار کرده است، اخلاق در واقع یکی از ارکان تعریف حقوق یعنی «نظام حاکم» را فاقد است و به این دلیل است که اگر قوانین از قدرت عمومی دولت پشتیبانی نشوند، سرنوشتی در حدود مسائل اخلاقی خواهند داشت. ناقص بودن حقوق بین‌الملل به سبب آنست که تا کنون ضمانت اجرای مؤثری نداشته است، تأسیس جامعه ملل و در پی آن سازمان ملل متحد و بنیادهای وابسته به آن، به هیچ وجه نتوانسته است، امنیت و صلح جهانی را تأمین و تضمین کند، زیرا یکی از ارکان حق یعنی قوه اجرایی را فاقد است و حاکمیتی فوق حاکمیت دولتها نیست تا قواعد حقوق بین‌الملل را به اجرا گذارد.

از سوی دیگر، حقوق غربی، بیشتر در پی آنست که دعاوی را از میان بردارد؛ فصل خصومت کند؛ احقاق حق واقعی و اجرای عدالت در مرتبه دوم قرار گرفته است. مقصد اصلی آنست که دعاوی بشکلی پایان یابد و در نتیجه این وضع، آنان که توانایی مادی دارند تا وسایل بهره‌برداری

از قواعد تشریفاتی آئین دادرسی را توسط وکلای مدافع خویش فراهم کنند، همواره موفقیت بیشتری کسب خواهند کرد.

در حقوق‌امروز گفته می‌شود که‌حقوق در خلأیعنی جایی که در آن‌جا کسی‌نباشد، تحقق نمی‌یابد و صورت خارجی به خود نمی‌گیرد، و این اصل زبانزد علمای حقوق رم بوده است که: «حقوق زائیده اجتماع و جامعه بشری است⁽¹⁾». یعنی بیرون از جامعه فرض حق و تکلیف بی‌معنی است.

پس اگر شخصی در جزیره‌ای مرتکب جرمی شود و سپس افراد آن جزیره از آن‌جا کوچ کنند و کسی نماند جز همان شخص خطاکار، پیروان «مکتب نفع اجتماعی» او را از مجازات معاف می‌دانند، زیرا می‌گویند مجازات باید برای جامعه سودمند باشد، اما پیروان «مکتب عدالت مطلقه» می‌گویند: جرم یک لوث اخلاقی در روح پدید می‌آورد که جز با کیفر، پاک نمی‌شود و کیفر کردن تنها برای نفع اجتماع بی معنی است.

در متون دینی و اخلاقی ما پاکیزگی روح و روان و تهذیب نفس شرط رستگاری است، رستاخیز پیامبران و اولیای خدا برای پدید آوردن عدالت اجتماعی نیز در واقع کمک به ایجاد زمینه مساعد برای تعالی روانی و اخلاقی و پرواز آدمی به ملکوت خداوند است؛ و بنابراین آن کس که در جزیره‌ای خالی از سکنه زندگی می‌کند، دست کم وظایفی برای خود دارد و از این رو حقوق و اخلاق به هم آمیخته است و از هم جدایی ناپذیر ! از سوی دیگر اساساً یکی از امتیازهای روح شرقی توجه به اخلاق فردی است در حالی که غربی به اخلاق اجتماعی و حقوق نظر دارد⁽²⁾.

بنتام می‌گوید: «اگر حقوق واخلاق یک مرکز دارند، یک محیط ندارند⁽³⁾». یعنی منظور اصلی این دو یکی است و آن نیکبختی بشر است، در حالی که قلمرو این دو متعدد است، یکی ضامن اجرا دارد و آن دیگری ندارد. این سخن بنتام بیشتر ناظر به حکومتهای غیر مذهبی است، در حالی که در حکومتهای مذهبی اخلاق نیز فاقد ضمانت اجرا نیست.

اما بااین همه از آن جا که ایمان مردم نسبت به قوانین موضوعه در حسن اجرای آنها مؤثر است در واقع همین احترام واعتبار قوانین در نزد مردم ضمانت اجرای بسیاری از قوانین را به دوش مردم می‌گذارد.

مع ذلک قواعد اخلاقی رفته رفته در حقوق اثر می‌گذارد و در بیشتر قوانین دنیا قراردادهایی که بر خلاف اخلاق حسنه باشد از نظر دادگاهها غیر قابل ترتیب اثر اعلام شده‌اند⁽¹⁾. و از این راه بسیاری از مسائل اخلاقی وارد حوزه حقوق شده است.

همچنین بسیاری از قوانین از اصول اخلاقی سرچشمه گرفته‌اند، از قبیل: حقوق کار، بیمه‌های اجتماعی، تعاونیها که همه از اصل اخلاقی «احسان به نوع» برخاسته‌اند، و بالعکس گاهی قوانین حقوقی موجب ایجاد اخلاق و عادات تازه‌ای در میان مردم می‌شوند.

اما چون اخلاق در معرض تغییر است بنابراین تحولات آن در حقوق هم تأثیر قطعی دارد، زیرا قوانینی که مربوط به اخلاق حسنه است از قوانین آمره است و اراده افراد نمی‌تواند بر خلاف آن، قراردادی تنظیم کند در حالی که قوانین دیگر چنین نیست. عرف و عادت نیز از منابعی سرچشمه می‌گیرد که از آن جمله اخلاق است و از آن تعبیر به اصول فوق قانون کرده‌اند زیرا نیروی اخلاق گاه به حدی است که می‌تواند مدرک حکم دادگاه قرار گیرد، تا آن جا که هر چه را مخالف اخلاق حسنه است مخالف نظم عمومی نیز دانسته‌اند. و در حقوق مدنی ایران که از فقه امامیه اقتباس شده است از آن به عنوان «مشروعیت جهت معامله» یاد کرده‌اند.

گفته شد، مفاهیم اخلاقی در تغییرند، زیرا نهادهای جامعه و افکار عمومی در هر زمان و مکان وضع خاصی دارد، در هر عصر، مردم معتقد به مقرراتی هستند، بنابراین مفهوم متغیر اخلاق، حقوق را هم به تبع تغییر می‌دهد زیرا اخلاق از وجدان الهام می‌گیرد و حکم وجدان بسیار متنوع است، گاه به احسان و نیکوکاری دعوت می‌کند، زمانی به عشق و پرستش می‌خواند و وقتی هم به دادخواهی توده‌ها را بر می‌انگیزاند، همین انگیزه‌ها، الهام بخش حقوق می‌توانند باشند.

رسیدن به هریک از احکام وجدان، راه و روش ویژه‌ای دارد و با زمان همواره در حال دگرگونی است، لکن این که کمال اخلاقی امری نسبی است، دلیل آن نیست که ما اصول کمال مطلق را وجهه همت خود قرار ندهیم، ما باید در همه امور معتقد به تکامل باشیم.

پیش از این گفته‌ایم که قوانین نردبان و وسیله رسیدن به هدفند، هدف استقرار عدالت و اعتلای روح و اخلاق است، اگر برای رسیدن به عدالت از بیراهه ظلم و تجاوز عبور کنیم، بی گمان فرجام کار رضایت بخش نخواهد بود.

برتراند راسل می‌نویسد: «چینی‌ها در سپیده‌دم تاریخ خود در مسیر رودخانه زرد، خاکریزهایی

ساختند (شاید به منظور جلوگیری از سیل و طغیان رودخانه) و حال آن که در آسیای غربی، چنان که در داستان نوح دیده می‌شود، زندگی پرهیزکارانه را درمان شناختند، در مورد آتشفشانیها نیز همین نظر را داشتند و آن را با بیانی ادیبانه در شرح نابودی سدوم والغموره (گومورا) عرضه کردند. تا امروز این دو نوع تئوری، نظریه چین و نظریه آسیای غربی، به همین صورت متناقص به حیات خود ادامه دادند، ولی سلطه نظر چین بتدریج افزایش یافته است.

باری پیشرفتهای بسیار جدید حاکی است که زندگانی پرهیزکارانه (به معنای ملایمتر از سابق) برای بقای نوع بشر به همان اندازه لازم است که ساختمان خاکریزها ضرورت دارد⁽¹⁾».

در آموزشهای همه مذهبها این هر دو شیوه تفکر، ریشه دارد، و بدیهی است که قانون بی پشتوانه اخلاق ناقص است، و هر چه دستگاه قضایی مجهز و بی عیب باشد باز قانون به دستیاری افراد نیاز دارد و روشن است که آن قاضی که به ارزشهای اخلاقی بی توجه است، تا چه حد برای جامعه خطرناک است.

کیفر خطاها از جانب افرادی که محکوم انگیزه‌ها و منافع مادی خویش، یعنی محکوم حس کینه توزی خویشند، احقاق حق نیست بلکه به خطای تازه‌ای می‌انجامد.

دادرسی باید بر مبنای عدالت استوار باشد، عدالت، کار کسی است که در اندیشه و عمل، اعتدال را نگه می‌دارد.

پس تعصب و جانبداری سختگیرانه با عدالت سازگار نیست، پیشداوری، علم را از پیشرفت باز می‌دارد، این گونه گرایشها ادراک آدمی را ضعیف و ناتوان می‌سازند، در عین حالی که ریشه‌هایی سخت استوار دارند.

به گفته مولانا:

این جهان همچون درختست ای کرام

بار او چون میوه های نیم خام

سخت گیرد خامها مر شاخ را

زانکه در خامی نشاید کاخ را

چون بپخت و گشت شیرین لب گزان

سست گیرد شاخها را بعد از آن

سختگیری و تعصب خامی است

تا جنینی کار خون آشامی است

بیش از این بحث در پیرامون اخلاق به عنوان یکی از مبانی استنباط و حکم دادگاه از موضوع خارج است لذا به همین اندازه بسنده می‌کنیم.

بخش چهارم - کار آیی

استنباط و استدراک

مشتمل بر:

1 - تعریف و اقسام استنباط 2 - حکم اولی و ثانوی 3 - مصلحت نوعی و شخصی

تعریف و اقسام استنباط

در بخش گذشته، مبانی استنباط در دوازده گفتار بیان گردید، و روشن شد که «کتاب» و «سنت» - نخستین مبتنی بر «وحی» و دومی بر «الهام» - از مبانی اصلی و تغییر ناپذیر است، منابعی که انتظام هیأت و اساس نظام بستگی به اعتبار آن دارد.

و اما سرچشمه‌های دیگر مثل: عقل و قیاس، عرف و عادت ، استحسان و استصلاح و فرضهای قانونی همه برای جبران نقص یا سکوت، اجمال و ابهام و یا تعارض نصوص است و در مسیر دگرگونیهای اجتماعی در مسائل تازه حقوق مدنی راه حل نشان داده است، در واقع اگر بدرستی منابع اخیر مورد مطالعه و بهره‌برداری علمی قرار گیرد توان خود را باز هم نشان خواهد داد.

واژه اجتهاد به معنی رنج بردن و سختی کشیدن است، و بنا به تعریف علامه: «اجتهاد به کار بردن همه توانایی و طاقت است، در راه دریافت گمان نسبت به حکمی شرعی از روی دلیلهای تفصیلی». یا اجتهاد و استنباط بیرون کشیدن پاسخهای مسائل قضائی از مآخذ آن است⁽¹⁾. و یا به دیگر تعبیر: علم حقوق و استنباط قضایی پاسخگویی به پرسشهایی است که جامعه در برابر وی می‌نهد.

در آیه 69 سوره عنکبوت آمده است که: «و آنان که در طریق ما بکوشند، ایشان را به راههای

خود رهبری خواهیم کرد». به نظر می‌رسد که اندیشه و اصطلاح اجتهاد (کوشیدن) از جمله از این آیه برخاسته باشد.

به گفته مولوی:

چون ز چاهی می‌کنی هر روز خاک

لاجرم روزی رسی بر آب پاک

و استنباط در لغت بیرون کشیدن آب از زیر خاک را گویند و نیز به طور مطلق به معنی آشکار ساختن چیز پنهان نیز آمده است، آیه 83 سوره نساء می‌گوید:

« و چون خبری از امن و بیم به آنها رسد انتشارش دهند و اگر آن را به پیامبر و کارداران وی رجوع می‌کردند هر آینه فرا می‌گرفتند آن را کسانی که قوه استنباط داشتند». و به نظر می‌رسد که واژه استنباط از این آیه گرفته شده باشد و در اصطلاح: بیرون کشیدن حکم فقهی پنهانی را به وسیله نیروی فهم و کوشش، استنباط گویند و بنابراین استنباط مرادف اجتهاد است. پس استنباط و اجتهاد، صاحب نظر شدن در فقه است و آن کس که این نیرو و درک را دار د مستنبط ، مجتهد، مفتی و یا قاضی نامیده می‌شود.

در واقع مستنبط با مراجعه به منابع نقلی و عقلی «فتوا» می‌دهد و مادام که این فتوا با ضروریات عقل و علم و مصلحت جامعه و عدل و انصاف سازگار باشد، جای خود را در میان مردم باز خواهد کرد. اما واژه «فتوا» از ریشه «فتی» بمعنی جوان مشتق شده و مفتی با فتوایی که می‌دهد در واقع پرسنده فتوا را جوان می‌کند و نیرو می‌بخشد⁽¹⁾.

استنباط بر دو گونه است: جزئی و کلی، استنباط جزئی هنگامی است که منظور از آن تعیین تکلیف مورد خاص و شخص خاصی است، خواه در مقام قضا باشد و خواه نباشد، و استنباط کلی زمانی است که یک قضیه کلی مورد سؤال قرار گیرد⁽²⁾.

ماهیت استنباط عبارت از قوه و استعدادی است باطنی که به شناخت بینجامد و اندیشه‌ای است که موجب فهم دشواریها و راه حل مسائل تازه شود، بنابراین استنباط ، علمی است حصولی که شیئی و موضوع را به ما می‌شناساند بر خلاف علم حضوری که بر پایه کشف و شهود بلاواسطه استوار است، از نوع معرفتی که فاعل از خود دارد. پس پرورش استعدادی که از اصول علم حقوق و مواد قانونی راه حل مسائل تازه را بیابد و آنها را در جهت تحقق بخشیدن به عدالت اجتماعی تفسیر کند. به عقیده پیشینیان «ملکه اجتهاد» و «قوه استنباط» و یا «شم قضایی» نام

دارد - و امروز به کسی که دارای چنین استعداد و نیرویی است «حقوقدان» گفته می‌شود، نیروی استنباط، از عدالت بالقوه در منابع حقوق، عدالت بالفعل پدید می‌آورد، نیازهای زندگی و صور متحول و متجدد آن را با مبانی حق می‌سنجد و راه حل نشان می‌دهد، چرا که غایت و هدف حقوق، فعلیت دادن به عدالت است، بنابراین قریحه استنباط که از مواد قانونی و به کمک اصول علم حقوق، برای صورتها و رفتارهای زندگی آدمی - که معروض تحول و تجدد دایمند - حکمی عادلانه و مناسب می‌یابد، کارآیی استنباط را در گذر زمان و در شیوه حل مسائل نشان می‌دهد.

اختلاف فتاوای مجتهدان، موجب آن است که عمل به همه آنها محال و یا موجب تفرقه و تشتت شود، بنابراین به نظر برخی از صاحبنظران، ضرورت دارد که در این میان فتوای مورد اکثریت ( که بصورت اکثریت آرای نمایندگان مجلس تجلی می‌کند) مورد عمل قرار گیرد، و از سوی دیگر چون قاضی باید بتواند حکم دعوی و یا واقعه حقوقی یا کیفری را از قوانین مصوبه مجلس که به زبان فارسی است استخراج کند، از این رو منظور مجتهد و اجتهاد، در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، در همه جا معنای شرعی آن نیست، بلکه منظور آن است که قاضی از اصول کلی فقه اسلامی، آگاه باشد وتوانایی استنباط داشته باشد و بتواند حکم قضیه را از قوانین فارسی مصوب استخراج کند بنابراین بیشتر جاها که به دنبال واژه قاضی صفت مجتهد اضافه شده این معنی مراد است، بویژه که در حال حاضر در دستگاه دادگستری ما استخدام قاضی مجتهد به معنی شرعی آن دشوار بنظر می‌رسد و قضات فعلی به تعبیر شرعی به حکم ضرورت اکثر قریب به اتفاق مأذون از سوی مجتهدند و احکامشان بر طبق قوانین موضوعه کشوری است نه مبانی اصلی فقه.

از حضرت صادق روایت کرده‌اند که: «اگر قاضی در عمق ضمیر خویش مایل و علاقمند باشد که کاش در این دعوی حق به جانب فلان کس باشد، و من بتوانم به نفع او رأی دهم، این قاضی هر چند در صدور حکم رعایت بی طرفی را نیز کرده باشد، در برابر خداوند مسؤولیت دارد».

با عنایت بمراتب و مدارک دیگر به نظر می‌رسد که قاضی از عضویت در احزاب و گروههای تندرو باید ممنوع شود، جایی که حضرت علی(ع) می‌فرماید: «قاضی باید حتی در نگاه و اشاره و جای نشستن طرفین دعوی را به یک چشم نگاه کند و آنها را برابر دارد». بی گمان باید از آنچه این ویژگی را در او از بین می‌برد و یا حتی تضعیف می‌کند ممنوع شود.

قاضی برای تقویت علم خود می‌تواند از دانشمندان برای مشورت دعوت کند، و نظر آنان را در حکم خود دخالت دهد، اصل علن در دادرسی مورد قبول همه حقوقدانان است زیرا قاضی در دادرسی علنی رعایت حق و عدالت را بیشتر از دادرسی سری می‌کند، به این دلیل که در حضور گروهی تماشاچی بسیار بعید بنظر می‌رسد که در انحراف از حق وانصاف اصرار ورزد.

در همه نظامهای حقوقی دنیا، خردمندی و پارسایی و دادگری را از شرایط عمومی احراز مقام قضا می‌دانند لکن شرایط ویژه، داشتن معلومات کافی و قوه استنباط در قوانین آن نظام است، در نظام اسلامی قاضی چون باید موارد تازه را از مبانی اصلی فقه استنباط کند باید به زبان عرب و تفسیر قرآن و علم حدیث و درایه و رجال و منطق و فقه و اصول آشنا باشد و برخی «قوه قدسیه» را نیز از جمله شرایط ویژه دانسته‌اند⁽¹⁾به نظر می‌رسد هدف هنر استنباط و شم قضایی، پیدا کردن راه حل از مبانی فقه در مسائل تازه و گاه به حکم ضرورت هماهنگی آنها با اوضاع و احوال زمانه است و این به نحو اجمال و یا به نحو تفصیل، گاه ناگزیراز تغییر و تبدیل آرا و احکام شرعی است، حتی گاه ممکن است مخالف نص فتوایی داده شود، و با عنایت به این که در قرآن و سنت آشکارا از حکم دادن به آنچه از سوی خدا نیامده است نهی شده، ⁽²⁾ناسازگاری با نص چگونه توجیه پذیر خواهد بود؟ پاسخ آن است که دگرگونی در محتوای احکام شرعی، به دستور خود شریعت است و از آن سرچشمه گرفته و بنابراین حکم ثانوی در واقع هماهنگ با نص و حرکتی جوهری است؛ خط اصلی اندیشه انبیا همه یکی است ؛ همانها که فطرت و طبیعت هر آدمیزادی وجوب و حرمت آنها را می‌شناسد، همان حقوق فطری و طبیعی آدمی، مثل بدی ظلم و خوبی عدالت و تعاون واحسان و مانند اینها ... که ماندنی و پایدارند و تغییر ناپذیر؛ لکن آنچه خاستگاهش فطرت آدمی نیست، بلکه وضع و قرارداد در آن دخالت دارد، و یا امضای عرفهای مربوط به زمانهای خاصی است، چون از فطرت الهی درنهاد بشر برنخاسته است، ناپایدار و قابل دگرگونی خواهد بود.

اجتهاد از دیدگاهی دیگر بر دو گونه است: مطلق و متجزی؛ اجتهاد مطلق در شخصی فراهم می‌آید که در همه ابواب فقه بی استثنا بتواند حکم قضیه را استخراج کند و اجتهاد متجزی در شخصی فراهم می‌شود که قدرت استنباط وی در برخی از ابواب به کمال رسیده باشد. به نظر

می‌رسد که رفته‌رفته حوزه‌های فقهی به این نظر نزدیک می‌شوند که حجیت و اعتبار اجتهاد به تجزی را بپذیرند ، و از نظریه اعتبار اجتهاد مطلق که زمانی برای تمرکز رهبری در یک فرد پدید آمده بود، دست بردارند. بدیهی است مجتهد مطلق جای خود را به «شورای فقاهت» خواهد داد که از متخصصان در شاخه‌های گوناگون حقوقی و اقتصادی تشکیل می‌شود. هر چند شاید ملاحظه‌های سیاسی امکان انجام چنین تصمیم متهورانه‌ای را تا کنون به تأخیر انداخته است.

به عقیده اخباریان، با وجود قرآن و سنت که احکام بتفصیل در آنها آمده، نیازی به اجتهاد و استنباط نیست؛ و این سخن مانند آن است که بگویند چون شرح همه داروها در کتابهای پزشکی آمده ، نیازی به پزشک و علم پزشکی نیست، در واقع لزوم و ضرورت اجتهاد از همین نکته برخاسته است؛ و به همین دلیل همه را عقیده بر آن است که اجتهاد آن کس که دانشمند تر است، از آن که پارساتر است معتبرتر است، زیرا وسیله استنباط علم است نه پارسایی! و همچنین چون مستنبط، با الهام از پیشرفتهای علمی و حقوقی روز نسبت به مسائل تازه اظهار نظر می‌کند، بنابراین بر استنباط آن که فوت شده، اعتباری نیست؛ زیرا او به هیچ وجه توانایی پیش بینی حوادث پس از مرگش را ندارد، در حالی که اخباریان می‌گویند: «حق» مردنی نیست و به تعبیر دیگر حقیقت با مرگ و زندگانی آدمیان تغییر نمی پذیرد و بدیهی است که این سخن به این معنی است که اساساً آنان جامعه را در حالت ثبات و سکون فرض کرده‌اند ! در حالی که شناخت معارف دینی، نیاز به اجتهاد دارد، و هر روز در پرتو تغییر و تحول و تکامل معارف بشری، معارف دینی هم دستخوش دگرگونی است، البته معارف دینی، نه اصل دین که همواره ثابت است.

حکم اولی و ثانوی

می‌دانیم که احکام مستند به اصلهای عملی یا فرضهای قانونی، مثل استصحاب و برائت که برای رفع سرگردانی وضع شده، همه از احکام ظاهری است نه واقعی؛ بهر تقدیر حکم واقعی نیز از دیدگاهی دیگر به اولی و ثانوی تقسیم می‌شود.

حکم واقعی اولی تشریح جسد مرده، حرمت است، لکن چون دانش پزشکی بی تشریح نمی‌تواند به پیشرفتی برسد و یا در برخی موارد در پرونده‌های جنایی که فوت شخصی مشکوک است، به حکم ضرورت و از نظر کشف واقع، تشریح جسد و حتی نبش قبر واجب است، وجوب تشریح در اینجا حکم واقعی ثانوی است و مبنای حکم مصلحت اجتماعی و اصل ضرورت و استلزام عقلی است.

حکم واقعی اولی، تولید نسل به صورت نامحدود است، اما اگر محدودیت موالید به لحاظ مسائل اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی ضرورت پیدا کند، به حکم ثانوی محدودیت زاد و ولد و تنظیم خانواده مجاز است زیرا فرض اینست که جامعه از آزاد گذاشتن آن ضرر می‌بیند، بنابراین تحریم و تجویز هر چیزی در شرع بستگی به شناسایی نسبت حالات آن شی‌ء با انسان دارد، و اگر ما به فلسفه نسبیت توجه کنیم، روشن خواهد شد که عملی واحد در زمانهای گوناگون احکام گوناگون پیدا خواهد کرد و این همانانسبت حال به فعل و فعل به حال است و یا همان است که ما آن را زیر عنوان اولی و ثانوی بررسی می‌کنیم. چه بسا که حرمت فعلی بالذات نیست بلکه حرمت و یا اباحه آن اعتباری و نسبت به حال فاعل آن است، و این امر به آگاهی و بصیرت از زمان و جامعه نیاز دارد تا مستنبط بتواند از اصول کلی هدف عقلانی موارد را تمیز دهد زیرا هر فعل وقتی به غایت عقلانی خود برسد مباح است.

حکم ثانوی دائر مدار عسر و حرج و یا ضرورت اجتماعی و یا قاعده لاضرر است و مادام که آن عسر و حرج یا ضرورت باقی است حکم ثانوی هم معتبر است والا قضیه به اصل خود که نص است باز می‌گردد. و از این رو برای زمانی محدود و در اوضاع و احوالی خاص به عنوان حکم ثانوی اعتبار دارد.

بنابراین اکثر قوانین شرعی نسبی است، نسبیت و عدم اطلاق احکام شرعی به نحوی است که برخی شریعت را مختلف الاصول دانسته و آن را به دانش اصلها و استثناها تعریف کرده‌اند⁽¹⁾. در این جا برای تأیید مراتب به دو حدیث اشاره می‌شود:

ابن الخطیب در «مشکوه‌المصابیح» از حضرت رسول نقل می‌کند که: «شما در عهدی زندگی می‌کنید که اگر تنها یک عشر از احکام را متروک بدارید به هلاکت خواهید رسید، ولی عهدی خواهد آمد که اگر به یک عشر آن احکام عمل نمایند رستگار خواهند شد».

غزالی حدیث را به گونه دیگر آورده است که: «روزگاری بیاید که هر که ده یک این احتیاطها بکند که شما می‌کنید، وی را کفایت بود». گفتند: چرا ؟ گفت: «برای آن که شما یاور دارید بر خیرات، از آن سبب بر شما آسان بود و ایشان یاور ندارند و غریب باشند میان غافلان»⁽²⁾. در منابع امامیه نیز حدیثهای مؤید این معنی و حتی به همین مضمون آمده است، به نظر می‌رسد که

همه اینها نشان دهنده آن است که عنوانهای ثانوی در زمانهای پس از پیامبر خواهد آمد که احکام ثانوی زیر آن عنوانها مصداق پیدا خواهد کرد.

حکم اولی موسیقی و هنر اباحه است، لکن این هدف است که گاهی آن را حرام و زمانی واجب می‌نماید و در واقع به اعتبارهای گوناگون احکام ثانوی متفاوت دارد⁽¹⁾.

مصلحت شخصی و نوعی

هر گاه شخصی کالای خود را از بیم غرق شدن کشتی در دریا اندازد، بدیهی است که حکم اولی این عمل، حرمت است، زیرا اتلاف مال حرام است، لکن چون مصلحت نوعی و بیم جان ایجاب کرده است، تحریم مبدل به وجوب می‌شود.

در حالت عادی کسی حق ندارد، اشجار باغ دیگری را قطع کند، لکن اگر سیل آمد و مهار کردن سیل به چوب اشجار نیاز پیدا کرد، مصلحت نوعی اقتضا دارد که بی درنگ و بی جلب رضایت مالک، درختها را قطع کنند و برای دفع سیل مورد بهره‌برداری قرار دهند، بدیهی است پس از رفع خطر، باید از مالک جبران خسارت بشود.

در شرع به وفای به عهد و پیمان تأکید بسیار شده لکن اگراز وفای به عهد جامعه آسیب ببیند، آن پیمان باطل است، در قرآن آمده است که: «اگر از خیانت قومی بیمناک شدی، پیمانشان را بایشان باز گردان⁽²⁾».

برای این که از آزادی قراردادها حق فرد و جامعه تضییع نشود، «خیارات» پیش بینی شده تا در اثر اشتباه یا اکراه یا خدعه و نیرنگ ، مردم در برابر امری قرار نگیرند که نتوانند آن را جبران کنند.

گاهی مصلحت مشخصی که موجب وضع قانون بوده، تغییر می‌یابد در آن جا آیا قانون را باید با مصلحت قدیم تفسیر کرد یا مصلحت جدید؟ مثلاً در حدیث آمده است که سکوت دختر در امر ازدواج مبین رضایت وی است، که: «اذنها صماتها» مبنای وضع این حدیث، عرف زمان پیامبر بوده، لکن امروز این عرف تغییر کرده

است، آیا باز هم سکوت، علامت رضا است؟ برخی از فقیهان و از جمله قاضی ابویوسف گفته‌اند: که هر گاه عرف تغییر کند قانون هم که بر مبنای آن وضع شده باید تغییر کند⁽¹⁾، زیرا قانون تابع مصلحت اجتماعی است نه مصلحت پیرو قانون.

تاریخ گواهانی در تأیید این ادعا دارد، از جمله نماز که واجبی در همه احکام، به پای آن نمی‌رسد، به هنگام ضرورت ، به تأخیر می‌افتد، آنهم مردم نماز عصر را بعد از نماز عشا گزاردند و پیامبر نیز آنان را نکوهش نفرمود. (سنت تقریری).

هر چند این مورد، بر فرض تأیید منابع تاریخی امامیه، کلیت نمی‌تواند داشته باشد، طبری می‌نویسد: « وچون پیغمبر خدای (ص) به بنی قریظه رسید بر چاهی که بنام چاه انا شهره بود فرود آمد و مردم پیوسته می رسیدند، کسانی به وقت نماز عشا رسیدند و نماز عصر نکرده بودند از آن رو که پیغمبر گفته بود نماز عصر را در محل بنی قریظه بگزارند و به گرفتاریهای جنگ اشتغال داشته بودند و خواسته بودند به رعایت گفتار پیغمبر در بنی قریظه نماز کنند نماز عصر را پس از عشا کردند و خدای در کتاب خویش این را عیب نگرفت و پیغمبر خدا توبیخشان نکرد⁽²⁾».

پس استنباط یک مسأله قضایی و راه حل یک واقعه اجتماعی بستگی به آگاهی و بصیرت کافی از اوضاع زمان دارد، بینشی فلسفی و عرفانی و اجتماعی می‌خواهد و دوراندیشی و فراست فراوان و ژرف، و این کار بدون آگاهی از دانشهای مرتبط با حقوق، مثل فلسفه و اقتصاد و جامعه شناسی امکان پذیر نیست زیرا حقوق با این دانشها خویشاوندی نزدیک دارد و این جا سخن «ابن رشد اندلسی» تداعی می‌شود که گفته ا ست: «فلسفه اگر بدرستی مورد مطالعه و استفاده قرار گیرد، دوست و در واقع خواهر رضاعی شریعت است⁽³⁾». علاوه بر آنچه گفته شد، مستنبط باید دنیایی از خودگذشتگی و پارسایی و مروت و انصاف داشته باشد، تا اصل فدای فرع نشود و جامعه زیان نبیند و نابود نگردد.

سرانجام، این هنگام که بپایان دفتر رسیده ایم، برای تبرک و حسن ختام کلام مولوی را در شکایت قاضی از آفات قضا و دادرسی و پاسخ نایب وی می‌آوریم:

قاضی ای بنشسته با خود می‌گریست

گفت نایب: قاضیا گریه ز چیست؟

این نه وقت گریه و فریاد تست

گاه شادی و مبارکباد تست

گفت او: چون حکم راند بیدلی

در میان آن دو عالم جاهلی⁽¹⁾

آن دو خصم از واقعه خود واقفند

قاضی مسکین چه داند زین دو بند

جاهلست و غافلست از حالشان

چون رود در خونشان و مالشان

گفت: آن دو عالمند و علتی

جاهلی تو لیک شمع ملتی

زانکه تو علت نداری در میان

نور شد بی علتی در دیدگان

وان دو عالم را غرضشان کور کرد

علمشان را علت اندر گور کرد

جهل را بی علتی عالم کند

علم را علت کژ و ظالم کند

علم اگر بر تن زند باری شود

علم اگر بر جان زند یاری شود

علمهای اهل تن احمالشان

علمهای اهل دل حمالشان

تا تو رشوت نستدی بیننده‌ای

چون طمع کردی ضریر و بنده‌ای

چون دهد قاضی بر شوت دل قرار

کی شناسد ظالم از مظلوم زار

ظالم از مظلوم کی داند کسی

کو بود سخره هوا همچون خسی

ظالم از مظلوم آن کس پی برد

که سر نفس ظلوم خود برد

خشم و شهوت مرد را احول کند

ز استقامت روح را مبدل کند

چون غرض آمد هنر پوشیده شد

صد حجاب از دل بسوی دیده شد

رحم فرما بر قصور فهمها

ای ورای عقلها و وهمها⁽²⁾

منابع و مراجع

آربری، آ. ج . عقل و وحی در اسلام. ترجمه حسن جوادی، تهران، امیرکبیر، 1358.

آگ برن و نیم کف. زمینه جامعه شناسی. اقتباس دکتر امیرحسین آریانپور، تهران، جیبی، 1353.

آل کاشف الغطا، محمد حسین. اینست آئین ما. ترجمه ناصر مکارم شیرازی، تهران، غدیر، 1352.

ابن الخطیب، محمدبن عبداللّه الخطیب العمری. مشکوة المصابیح. دمشق، المکتب الاسلامی، 1380 ق.

ابن خلدون، عبدالرحمن بن خلدون. مقدمه ابن خلدون (2 جلد)، ترجمه محمد پروین گنابادی، تهران، بنگاه ترجمه و نشر کتاب، 1359.

احمدبن ابی یعقوب. تاریخ یعقوبی. ترجمه دکتر محمد ابراهیم آیتی، تهران، بنگاه ترجمه و نشر کتاب، 1347.

ارسطو. سیاست. ترجمه دکتر حمید عنایت. تهران، جیبی، 1364.

افشار، حسن. کلیات حقوق تطبیقی. تهران، کیهان، 1346.

افلاطون. افلاطون. تقوا. ترجمه دکتر لطفی، دکتر کاویانی، تهران، ابن سینا، 1334.

جمهور. ترجمه دکتر فؤاد روحانی، تهران، بنگاه ترجمه و نشر کتاب، 1348.

اقبال لاهوری، محمد. سیر فلسفه در ایران. ترجمه امیر حسین آریانپور، تهران، مؤسسه فرهنگی منطقه‌ای، 1349.

اگوستین، سنت و دیگران. فلسفه نظری. ترجمه محمد تقی بهرامی و دیگران، تهران، بنگاه ترجمه و نشر کتاب، 1343.

امامی، سید حسن. حقوق مدنی (6 جلد). تهران، دانشگاه تهران، ابوریحان، 13461335.

انصاری، شیخ مرتضی. فرائدالاصول. تهران، چاپ سنگی، 1326 ق.

بدیع، امیر مهدی. یونانیان و بربرها. ترجمه احمد آرام، تهران، شرکت انتشار، 1343.

بروجردی عبده، محمد. مبانی حقوق اسلامی مختلف الاصول. تهران، دانشگاه تهران، 1341.

بستانی، فؤاد. منجدالطلاب. بیروت، دارالمشرق، 1986 م.

بورژن وریمبر. سوسیالیسم. ترجمه منصور مصلحی، تهران، جیبی، 1352.

پلانک، ماکس. علم به کجا می‌رود؟ ترجمه احمد آرام، تهران، شرکت انتشار، 1347.

پورداود، ابراهیم. نامه مینوی آیین زردشت. جلیل دوستخواه، تهران، مروارید، 1361.

پورداود، ابراهیم یشتها. (2 جلد). تهران، دانشگاه تهران، 1356.

تبریزی، محمد صادق، مقالات الغریه فی المباحث الاصولیه. تبریز، چاپ سنگی، 1317 ق.

تنک، آندره. حقوق ایالات‌متحده‌آمریکا. ترجمه دکتر سید حسین صفایی، تهران، دانشگاه تهران، 1348.

جابری عربلو، محسن. فرهنگ اصطلاحات فقه. تهران، امیرکبیر، 1362.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر. ترمینولوژی حقوق. تهران، ابن سینا، 1346.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر. دانشنامه حقوقی (5 جلد). تهران، ابن سینا، امیرکبیر، 13481358.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر. مقدمه عمومی علم حقوق. تهران، 1341.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر. مکتبهای حقوقی در اسلام. تهران، ابن سینا، 1353.

جوان، موسی. مبانی حقوق (4 جلد). تهران، 13261329.

جوان، موسی. بطلان قاعده استصحاب. تهران، گنج دانش، 1344.

حجت، جواد. قاعده ید مالکیت. تهران، دانشگاه تهران، 1342.

حرانی، ابومحمد حسن بن علی (معروف به ابن شعبه). تحف العقول. قم، بصیرتی، 1394 ق.

حر عاملی، محمد بن حسن. وسایل الشیعه. تهران، اسلامیه، 1403 ق.

حکیم، سید محسن. حقایق الاصول. قم، بصیرتی، 1372 ق .

خوانساری، سید محمد باقر. روضات الجنات. تهران ، اسلامیه، 1360.

خوزوئه دوکاسترو. کتاب سیاه گرسنگی. ترجمه خلیل ملکی و پرویز مهرگان، تهران، انتشارات گام ، 1355.

دونویی، لوکنت. انسان در برابر علم. ترجمه عبداللّه انتظام، تهران.

راسل، برتراند. آیا بشر آینده‌ای هم دارد؟ ترجمه م. منصور، تهران، مروارید، 1344.

راسل، برتراند. امیدهای نو. ترجمه سید علی شایگان، تهران، 1336 راسل، برتراند، تاریخ فلسفه غرب ترجمه نجف دریابندری، 3 جلد. تهران، جیبی 1353.

رحیمی ، مصطفی، هنرمند و زمان او. تهران، نیل، 1345.

رشاد، محمد. اصول فقه. تهران، چاپخانه بانک بازرگانی.

روزبهان، بقلی شیرازی. شرح شطحیات. تهران، طهوری، 1360.

رهنما، زین العابدین، پیامبر (3 جلد). تهران، جیبی ، 1345.

زرین کوب، عبدالحسین. سرنی (2 جلد). تهران، علمی، 1364.

زرین کوب، عبدالحسین، با کاروان اندیشه. تهران. امیرکبیر 1369.

زیگفرید، آندره، روح ملتها. ترجمه احمد آرام، تهران، شرکت انتشار، 1343.

سارتر، ژان پل. ادبیات چیست؟ ترجمه ابوالحسن نجفی، مصطفی رحیمی، تهران، کتاب زمان، 1352.

ستیس. فلسفه هگل. ترجمه دکتر حمید عنایت. تهران، جیبی، 1347.

سلجوقی، محمود. عرف در حقوق مدنی ایران. تهران، چاپخانه بانک ملی، 1347.

سنگلجی، محمد. چهار رساله. تهران، دانشگاه تهران، 1338.

سنگلجی، محمد، قضا در اسلام. تهران ، دانشگاه تهران، 1347.

سهروردی، شهاب الدین یحیی. مجموعه مصنفات. تصحیح دکتر سید حسین نصر، تهران، انجمن اسلامی حکمت و فلسفه ایران، 1355.

سیاسی، علی اکبر. علم اخلاق عملی و نظری. تهران، نشر کتابهای درسی، 1350.

سیاسی، علی اکبر، مبانی فلسفه. تهران، نشر کتابهای درسی، 1350.

سید شریف رضی موسوی. نهج البلاغه. ترجمه فیض الاسلام، تهران، احمدی، 1365.

سید علی مولانا. الملاحم. تبریز، کتابفروشی حقیقت، 1358.

شایگان، سید علی. حقوق مدنی ایران. تهران، چاپخانه مجلس، 1331.

شفایی، محسن. ملاک اصول استنباط ( 3 جلد). تهران، اسلامیه ، 1338.

شهابی، محمود. ادوار فقه (3 جلد). تهران، دانشگاه تهران، 13291354.

شهابی، محمود. تقریرات اصول. تهران، دانشگاه تهران، 1339.

شهابی، محمود. قواعد فقه. تهران، دانشگاه تهران، 1333.

شهید ثانی، حسن بن زین الدین. معالم الاصول. به اهتمام مهدی محقق، تهران، انتشارات علمی و فرهنگی، 1364.

صالح، علی پاشا. تاریخ حقوق. تهران، دانشگاه تهران، 1348.

صدوق، محمد بن علی بن بابویه. من لایحضره الفقیه (4 جلد)، نجف، دارالکتب الاسلامیه، 1377 ق.

صفا، ذبیح‌اللّه. تاریخ ادبیات در ایران. ج 5. تهران، شرکت مؤلفان و مترجمان، 1362.

صفایی، عبدالصاحب. مرور زمان از نظر فقه اسلامی، تهران.

صفی علیشاه، میرزاحسن. زبده‌الاسرار. تهران، مطبوعاتی صفی علیشاه، 1341.

صناعی، محمود. آزادی فرد و قدرت دولت. تهران، 1338.

طوسی ، خواجه نصیرالدین. اخلاق ناصری. تهران، خوارزمی، 1356.

طبری، محمدبن جریر. تاریخ طبری. ترجمه ابوالقاسم پاینده، ج 3، تهران، اساطیر، 1363.

طریحی، فخرالدین. مجمع البحرین و مطلع النیرین. تهران، کتابفروشی مرتضوی، 1386 ه .

طباطبایی، محمد حسین. اصول فلسفه و روش رئالیسم (3 جلد)، پاورقی از مرتضی مطهری، قم، دارالعلم، 13321335.

ترجمه تفسیرالمیزان. سید محمد باقر موسوی همدانی، ج 9، تهران، انتشارات محمدی ، 1363.

عاملی، بهاءالدین محمد. زبده‌الاصول. اصفهان، چاپ سنگی، 1306 ق .

عین القضات همدانی. تمهیدات. تصحیح عفیف عسیران، تهران، انتشارات منوچهری.

غزالی، ابوحامدمحمد غزالی، ابوحامدمحمد. کیمیای سعادت. به‌اهتمام حسین‌خدیوجم، تهران، جیبی، 1354.

المستصفی من علم الاصول. قم، منشورات الرضی، 1364.

فروغی، محمد علی. سیر حکمت در اروپا. تهران، زوار، 1335.

فروم، اریک. گریز از آزادی. ترجمه عزت اللّه فولادوند، تهران، جیبی، 1348.

فولکیه، دیاللتیک، ترجمه مصطفی رحیمی، انتشارات آگاه، تهران، 1362.

قرایی خسرو. دو طرز فکر حقوقی. تهران، کیهان 1347.

قمی، شیخ عباس . سفینه‌البحار. تهران، سنایی، 1355 ق .

کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنی. (معاملات معوض. عقود تملیکی)، تهران، بهنشر، 1363.

کاتوزیان، ناصر. دوره مقدماتی حقوق مدنی. تهران، دانشکده علوم اداری و مدیریت بازرگانی، 1346.

کاتوزیان، ناصر. کلیات حقوق. تهران، دانشگاه تهران، 1347.

کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، ج 1 تهران. انتشارات بهنشر 1365.

کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، تهران، شرکت انتشار، 1370.

کاظم زاده ایرانشهر، حسین. اصول اساسی روانشناسی. تهران، اقبال ، 1337.

کربن، هانری. ارض‌ملکوت. ترجمه سیدضیاءالدین دهشیری، تهران، مرکزایرانی‌مطالعه‌فرهنگها، 1358.

کلینی، محمد بن یعقوب. اصول کافی (2 جلد). تهران، بنیاد رسالت، 1364.

کیمن، دوشن. زردشت و جهان غرب. ترجمه مسعود رجب نیا، تهران، مروارید، 1364.

کی نیا، مهدی. کلیات مقدماتی حقوق. تهران، دانشگاه تهران، 1348.

گورویچ. طرح مسائل جامعه شناسی روز. ترجمه دکتر عبدالحسین نیک گهر، تهران، 1346.

لاندمان. انسان شناسی فلسفی. ترجمه دکتر صدر نبوی، مشهد، چاپخانه طوس، 1350.

لاهیجی، شیخ محمد. مفاتیح الاعجاز فی شرح گلشن راز. تهران، کتابفروشی محمودی، 1337.

مان، نرمان. اصول روانشناسی. ترجمه دکتر محمود ساعتچی، تهران، امیرکبیر، 1354.

متین دفتری، احمد. آئین دادرسی مدنی و بازرگانی (3 جلد)، تهران، دانشگاه تهران، 1340.

مجلسی، محمد باقر. بحارالانوار. تهران، دارالکتب الاسلامیه.

محمدی، ابوالحسن. مبانی استنباط حقوق اسلامی. تهران، دانشگاه تهران، 1355.

مدیر شانه چی، کاظم. درایه‌الحدیث (بانضمام علم الحدیث)، تهران، انتشارات اسلامی، 1362.

مشکوة، سید محمد. معتقدالامامیه. به اهتمام محمد تقی دانش پژوه، تهران، دانشگاه تهران، 1339.

مصاحب، دکتر غلامحسین. دائره‌المعارف فارسی (2 جلد)، تهران، فرانکلین، 1345.

مظفر، شیخ محمد رضا. اصول الفقه. نجف، دارالنعمان، 1386 ه .

موحد، محمد علی. مختصر حقوق مدنی. تهران، مدرسه عالی حسابداری، 1352.

مولوی، جلال الدین محمد. فیه ما فیه. تصحیح بدیع الزمان فروزانفر، تهران، امیرکبیر، 1358.

مولوی، جلال الدین محمد. مثنوی معنوی. تصحیح نیکلسون، تهران، انتشارات مولی، 1360.

مونتسکیو. روح القوانین. ترجمه علی اکبر مهتدی، تهران، امیرکبیر، 1362.

میردال، گونار. تئوری اقتصادی و کشورهای کم‌رشد، ترجمه محمد سعیدی، تهران، 1346.

میل، جان استوارت. در آزادی. ترجمه دکتر محمود صناعی، تهران، جیبی، 1340.

مهدوی، یحیی. جامعه شناسی. تهران، دانشگاه تهران، 1337.

نائینی، محمد حسین. تنبیه الامه و تنزیه المله. تهران، چاپخانه فردوسی، 1334.

نسفی، عزیزالدین. الانسان الکامل. تصحیح ماریژان موله، تهران، طهوری، 1359.

نسفی، عزیزالدین. کشف الحقایق. تصحیح دکتر مهدوی دامغانی. تهران، بنگاه‌ترجمه و نشرکتاب، 1359.

نیچه، فردریک. چنین گفت زردشت. ترجمه داریوش آشوری ، تهران، نیل، 1349.

ویل دورانت، تاریخ فلسفه. ترجمه عباس زریاب خویی، تهران، فرانکلین، 1345.

ویل دورانت، لذات فلسفه. ترجمه عباس زریاب خویی، تهران، نشر اندیشه، 1357.

هدایتی، محمد علی. آئین دادرسی کیفری. تهران، دانشگاه تهران، 1342.

هومن ، محمود، حافظ. به اهتمام اسماعیل خویی، تهران، طهوری، 1347.