بلغه الفقیه جلد 4

اشارة

سرشناسه : آل‌بحرالعلوم، محمدبن محمدتقی، ق‌۱۳۲۵ - ۱۲۶۱

عنوان و نام پدیدآور : بلغه الفقیه: مجموعه بحوث و رسائل و قواعد فقهیه قیمه.../ تصنیف محمد آل‌بحرالعلوم؛ تحقیق و تعلیق حسین‌ابن محمدتقی آل‌بحرالعلوم

مشخصات نشر : مکتبه الامام الصادق ( علیه السلام ) ، طهران.

فروست : (مکتبه العلمین العامه لنجف الاشرف‌۱۱)

وضعیت فهرست نویسی : فهرستنویسی قبلی

یادداشت : فهرستنویسی براساس جلد سوم، ۱۹۸۴م. = ۱۴۰۳ = ۱۳۶۲

یادداشت : عربی

یادداشت : کتابنامه

شماره کتابشناسی ملی : ۱۹۹۴۸۶

اشارة

رسالة فی الوصیة

اشارة

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ

کتاب الوصیة و فیه مباحث:

[المبحث الأول]

اشارة

(المبحث الأول)

[تعریف الوصیة]

الوصیة تنقسم إلی قسمین: تملیکیة، و عهدیة. و عرفوها ⁽¹⁾بأنها تملیک عین أو منفعة، أو تسلیط علی تصرف بعد الموت. و هو تعریف لها بقسمیها: التملیکیة و العهدیة، فالأول للأول، و الثانی للثانی ⁽²⁾و أخذ التملیک جنسا دون النقل، مضافا الی الاقتصار علی العین و المنفعة، یعطی عدم تعلقها بغیر المال من الحقوق کحق التحجیر و حق الخیار من الحقوق المنتقلة و هو لیس کذلک کما ستعرف. و العین تعم الموجودة بالفعل و بالقوة کالشجرة و الثمرة، و المنفعة تعم المؤقتة، و المؤبدة و المطلقة، و تقیید الموت یخرج المنجزات فی الحیاة.

و زاد بعضهم فی التعریف قید التبرع ⁽¹⁾لإخراج التملیکات العوضیة بناء علی استفادة المجانیة من أدلتها، و أنها قسم من العطایا و الصدقات المأخوذ فیها التبرع.

و آخر: أو فک ملک ⁽²⁾لئلا یرد النقض علیه بالتدبیر، سواء قلنا إنه عتق معلق أو وصیة به، إذ لا تملیک فیه و لا تسلیط، بل هو تحریر و فک ملک ⁽³⁾.

و عرفها الشهید- قدس سره- فی (الحواشی) المنسوبة إلیه بأنها تنفیذ حکم

شرعی من مکلف أو فی حکمه بعد الوفاة.

و لعمری إنه أجود التعاریف و أشملها، فیشمل الحکم التملیک و التسلیط و فک الملک من المکلف أو بحکمه کالممیز، فإنه بحکم المکلف فی نفوذ وصایاه و بالقید الأخیر یخرج ما کان من ذلک فی الحیاة.

[أقسام الوصیة و اعتبار القبول فیها]

اشارة

و لا یتوهم ان التنفیذ فعل الوصی أو الحاکم، و هما غیر الوصیة التی هی فعل الموصی دون غیره، لان المراد من التنفیذ هنا لیس العمل بما نفذه الموصی فی ماله من أحکامه و مقاصده المشروعة، بل تنفیذ ذلک فیه انما هو بوصیته، و لذا تتصف الوصیة بکونها نافذة فی ثلث ماله فهو المنفذ.

و فی اعتبار القبول فی التملیکیة منها مطلقا أو عدمه کذلک أو التفصیل بین ما کان لمعین محصور، فیعتبر القبول فیه، و ما لم یکن لمحصور فلا یعتبر؟

احتمالات بل لعلها أقوال ⁽¹⁾.

و تنقیح المسألة هو أن یقال: إن للإنسان أن یعین فی ماله مقدار الثلث لمقاصده المشروعة بعد الوفاة، و حینئذ: فأما أن یعیّن شیئا منه للشخص قاصدا به إنشاء التملیک له، أو یعینه للنوع کالفقهاء أو بنی هاشم أو یعین لإعمال یرید وقوعها بعده من وجوه البر کالأوقاف العامة من المدارس و الخانات و الرباطات و القناطر و الإطعام و الزیارات و غیر ذلک من وجوه الخیرات

و المبرات، و یتخذ من یتولی ذلک عنه بعده بإعطاء ولایة له علی التصرف فی ذلک بالوصیة، فیکون وصیا له و قائماً مقامه فی ذلک.

[الأول الوصیة التملیکیة]

و (الأول) هو المتیقن من الوصیة التملیکیة و لا إشکال فی کونه عقدا یتوقف علی القبول، لأن الدخول فی ملک الغیر شخصا بدون رضاه نوع سلطنة له علیه، و لیس لأحد سلطنة علی غیره إلا فیما ورد من الشرع و لأنها تبطل بالرد بلا خلاف- کما قیل- و لا تبطل به لو دخل فی ملکه قبل القبول، و ان خرج به عنه، لتحقق التملیک المقصود من الوصیة، مضافا إلی حکایة الإجماع علیه المستفیضة المعتضدة بدعوی غیر واحد عدم الخلاف فیه و لا یرد النقض علی الأول ⁽¹⁾بالإرث الموجب للانتقال الی الوارث قهرا، و بتملیک اللاحقة المتلقیة من الواقف بجعل الوقف ⁽²⁾و بنذر النتیجة ⁽³⁾لأن الإرث سبب شرعی له لا بتملیک من أحد، و تملک

المعدومین بعد الوجود فی وقف التشریک و الموجودین عند انقراض الاولی فی الترتیب إنما هو بالتبعیة لتملک الموجودین المتوقفة علی قبولهم صحة الوقف الذی مقتضاه التأبید و الدوام، و لذا بطل فی المنقطع الأول، و نذر النتیجة ممنوع فی التملیک، و ان سلم فی فک الملک، للنص و عدم المانع کالانعتاق الحاصل بنذر العتق.

و إیجابه کل لفظ دال علیه بنفسه أو بمعونة قرینة کقوله: أعطوا لفلان بعد وفاتی کذا، فان التقیید قرینة تصرف العطیة عن التنجیز إلی الوصیة. و لو قال: (وصیت لفلان بکذا) لم یحتج الی ذکر التعلیق بالموت لدلالة لفظ الوصیة علیه. و لو قال: (هو لفلان) کان إقرارا ما لم یقترن بما یدل علی التنجیز أو الوصیة.

و القبول کل ما یدل علی الرضا قولا أو فعلا کالأخذ و التصرف. و علی الوصی تسلیم الموصی به الی الموصی له عن الموصی.

[الثانی و هو التملیک للنوع]

و (الثانی)- و هو التملیک للنوع لا یعتبر فیه القبول کما عن الأکثر و إن قیل باعتباره، کما عن صریح بعض، و ظاهر من أطلق العقد علی الوصیة التملیکیة، لعدم الدلیل علیه بعد خلو الاخبار عنه، و عدم تضمنها له مع الحاجة إلیه لو کان معتبرا دلیل علی عدم اعتباره، و لعدم ورود ما دل علی اعتباره فی الأول: من الإجماع المفقود هنا، و من السلطنة المنفیة بأدلة الضرر، إذ لا سلطنة علی النوع فضلا عن تعقل تضرره بها، و الدفع للفرد منه لیس تملیکا له، بل هو من الانطباق علیه لکونه مصداقا للکلی الذی یصلح أن یکون مالکا کما یصلح أن یکون مملوکا. و مع ذلک فتملکه یتوقف علی رضاه المنکشف بقبضه، لأن الدخول فی ملکه قهرا ضرر علیه و لو انحصر النوع فی فرد، فتعین الملک له لو سلم فهو بسبب حصر الانطباق علیه لا بتملیک المالک حتی یوجب السلطنة له علیه، و من بطلان الوصیة بتعقب الرد قبل القبول لعدم اعتبار القبول هنا حتی یکون الرد قبله مبطلا لها، بل هو فیما کان کذلک من الإیقاعات لا من العقود، بل یجری ذلک فی کل ما کان تملیکا للنوع کالأوقاف العامة بناء علی ما هو الأقوی: من کونها تملیکا لهم کالفقهاء و بنی هاشم من حیث المنفعة الخاصة أو الانتفاع، بل کذلک علی الجهة العامة کالقنطرة للعابرین و الحظرات

للخدّام و الزائرین، و المساجد للمصلین من حیث الجهات المخصوصة کالحقوق العامة نحو الزکاة للفقراء و الخمس لبنی هاشم، غیر أن التملیک فیهما من اللّه سبحانه و تعالی، و فی الوقف من العبد، فلا یتوقف صحته علی القبول بل هو من الإیقاع الذی یتحقق بالإیجاب وحده، کیف و لو توقف علی القبول لتعذر أو تعسر، لأنه من الجمیع غیر ممکن، و من البعض ترجیح بلا مرجح، و الاکتفاء بقبول الحاکم لولایته علیهم فی المصالح العامة متعسر غالبا، بل هو خلاف السیرة القطعیة، سیما فی الرباطات و الخانات و المساجد المبنیة فی الطرق و المفاوز و القرش و المعلقات و الإستار المرسولة إلی الکعبة و الحضرات. و الاکتفاء بقبول الناظر فی تلک المصلحة- کما وقع من جدنا فی الریاض ⁽¹⁾و غیره- لا وجه له، ضرورة أن الناظر المتولی للوقف- مع توقف تحقق ولایته علی تحقق الوقف لتوقف ثبوت النسبة علی تحقق الطرفین طبعا فکیف یتحقق الوقف بقبوله ⁽²⁾لا ولایة له علی الموقوف علیهم حتی یصح قبوله عنهم، و لا ولایة للواقف أیضا حتی یفیضها الی الناظر، إلا إذا کان مجتهدا، فله الولایة علیهم من حیث کونه مجتهدا لا من حیث کونها واقفا. نعم للناظر الولایة علی إصلاح الوقف و تعمیره و إجارته و أخذ منافعه لإیصالها إلی أربابها أو صرفها فی مصارفها- حسبما عینه الواقف علیه- من الإطلاق، و التقیید و قیاس القبول بالقبض الذی یکفی فیه قبض المتولی قیاس مع الفارق، لان تلک التصرفات فی العین المجعولة له بالوقف التی هی فی الحقیقة من کیفیاته موقوفة علی قبض العین، و به یتحقق خروج العین عن سلطنة المالک

بالکلیة، فهو من شئون سلطنة المالک فی وقف ملکه، إذ الوقوف علی حسب ما یقفها أهلها ⁽¹⁾و أین ذلک من قبوله بدلا عن قبول من لا ولایة له علیه؟

[أما الثالث فهو وصیة عهدیة]

و (أما الثالث) فهو وصیة عهدیة یتولی الوصی من ذلک ما کان یتولاه الموصی لو کان حیا.

هذا و لو قیل بعدم اعتبار القبول ⁽²⁾ففی مانعیة الرد، و عدمه؟ احتمالان:

احتملهما شیخنا فی (الجواهر) حیث أضافهما إلی الأقوال المتقدمة علیهما فی کلامه قائلًا: «و قد یحتمل عدم مدخلیته أصلا فی الملک، و لا فی اللزوم و انما الرد مانع، بل قد یحتمل عدم مانعیة الرد أیضا» ⁽³⁾انتهی.

و الی أحدهما یرجع کلام الشیخ فی (الخلاف) حیث قال: «إذا أوصی لرجل بشی‌ء ثم مات الموصی، فإنه ینتقل ما أوصی به الی ملک الموصی له بوفاة الموصی- الی أن قال بعد نقل أقوال الشافعیة-: دلیلنا

لا یخلو الشی‌ء الموصی به من ثلاثة أحوال: إما أن یبقی علی ملک المیت أو ینتقل إلی الورثة، أو ینتقل الی الموصی له، و لا یجوز أن یبقی علی ملکه، لأنه قد مات، و المیت لا یملک، و لا یکون ملکا للورثة، لقوله جل سبحانه (مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهٰا أَوْ دَیْنٍ) فجعل لهم المیراث بعد الوصیة، فلم یبق الا أن یکون ملکا للموصی له بالموت» ⁽¹⁾انتهی الا أنه بمعونة الإجماع ⁽²⁾علی تأثیر الرد قبل القبول یقوی إرادته الأول من الاحتمالین. و علیه فلا مناص حینئذ عن رجوعه الی أحد الأقوال الآتیة- کما ستعرف.

[الأقوال فی تخریج أخذ القبول فی الوصیة]

و کیف کان فحیثما یعتبر القبول ⁽³⁾ففی کونه جزء ناقلا للملک

من حینه، أو کاشفا عنه من حین الموت، أو شرطا للزوم الملک فقبله یملک متزلزلا و یستقر بالقبول، أو بالقبول یملک متزلزلا و بالقبض یستقر؟ أقوال:

ذهب الشیخ فی (المبسوط) إلی الأخیر، حیث قال فی موضع منه عند ذکر صور الرد من الموصی له: «الثالثة ان یردها بعد القبول و القبض فإنه لا یصح الرد لأن بالقبول تم علیه ملکه و بالقبض استقر ملکه ..

الرابع: أن یردها بعد القبول و قبل القبض، فإنه یجوز، و فی الناس من قال لا یصح الرد لأنه لما قبل ثبت ملکه: إما بالموت أو بالشرطین، فاذا حصل فی ملکه لم یکن له الرد، و الصحیح أن ذلک یصح، لأنه و ان کان قد ملکه بالقبول، لم یستقر علیه ملکه ما لم یقبضه، فیصح منه الرد ⁽¹⁾.

و فیه: أنه مبنی علی اعتبار القبض، و ستعرف ضعف المبنی ⁽²⁾.

و أما الثالث: فإن أرید بالتزلزل قبل القبول: ما هو المصطلح من معناه، الراجع الی کونه أثرا للعقد و موجبا لانقسامه من هذه الحیثیة إلی کونه عقدا لازما أو جائزا، فلیس معناه إلا کون المتعاقدین أو أحدهما له الخروج عما ألزم به نفسه: من التملیک أو التسلیط و أنه به لم تنقطع عنه علقة الملکیة و السلطنة بالکلیة، فجواز الرجوع حینئذ من شئون السلطنة السابقة و لذا کان من الأحکام، لا بسلطنة جدیدة حدثت له بسبب شرعی أو بشرط منه و نحوه حتی یکون من الحقوق کحق الخیار- مثلا- فان البیع- مثلا- سبب قاطع للملکیة بالکلیة، و الخیار محدث لمن هو له سلطنة

جدیدة، و لذا کان من الحقوق لا من الأحکام. و حینئذ فالملک المنتقل أو التسلیط الحاصل بالعقد الجائز أو اللازم المتحقق معه ما یوجب الخیار ملک متزلزل: إما بنفس العقد أو بما هو متحقق معه. و هو هنا بهذا المعنی غیر متصور قبل القبول، لعدم وقوعه من الموصی له حتی یکون له الخروج عما ألزم به نفسه بالقبول، و الموصی و إن کان له الخروج عن إلزام نفسه بإنشائه المعلق، الا أنه صار إنشاؤه لازما بموته، فلا موجب لاتصاف الملک بالتزلزل بالمعنی المصطلح المنحصر سببه بأحد الأمرین، و أما التزلزل بمعنی أن له قبل القبول أن لا یقبل و یرد، فهو بهذا المعنی ثابت لکل قابل قبل القبول و لو کان عقدا لازما.

و ان أرید به لا من حیث کونه أثر العقد أو أثر ما هو متحقق معه من أسبابه، بل من حیث أنه هو وجه الجمع بین الدلیلین: (أحدهما) ما دلّ علی خروج الموصی به عن ملک الموصی: من قوله تعالی «مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهٰا أَوْ دَیْنٍ» و کون المیت لا یملک و أنه بموت الموصی له یکون اختیار القبول أو الرد لوارثه (الثانی) ما دل علی اعتبار القبول و أن بالرد قبله تردد الوصیة من إجماع و غیره، فوجه الجمع بینهما هو الحکم بانتقال الموصی به الی الموصی له متزلزلا، و بقبوله یستقر، و برده قبله یرد لتزلزله فیرجع الی ورثة الموصی.

(ففیه) أن ثبوت النتیجة انما هو بعد ثبوت المقدمتین، و الأولی ممنوعة، لأن إطلاق الوصیة فی الآیة الشریفة و نحوها لیس مسوقا لبیان ما یعتبر فیها، بل هو مسوق لبیان عدم الانتقال الی الوارث مع الوصیة بشرائطها، و عدم ملک المیت مسلّم بالنسبة إلی حدوثه له دون دوامه، فان قوله (ع): «له من ماله الثلث» فی جواب السائل: «المیت ماله من

ماله» ⁽¹⁾الظاهر فی بقاء الملکیة إلی وقوع التصرفات الموصی بها، و لا أقل من کونه بحکم ماله، و نقل القبول أو الرد الی وارث الموصی له لو مات قبل قبوله أعم من ذلک لشموله لمن تشبث به بالوصیة و موت الموصی، فهو بهذه الجهة ملک أن یملک، و هذا القدر کاف فی نقله الی وارثه، بل هو أولی من نقله إلیه لو مات قبل موت الموصی، مضافا الی النص- کما ستعرف- و حینئذ فلا إشکال فی ضعف هذه الأقوال، و إنما الکلام فی القولین الأولین: کونه ناقلا من حینه، أو کاشفا عن النقل من حین الموت، و الترجیح بینهما.

أما القول الأول، فاستدل له بأن الملک أثر شرعی، و سببه الإیجاب و القبول، فیستحیل تحققه قبل تحقق تمام سببه.

و أما الثانی، فاستدل له بوجهین: (أحدهما) استدل له جدنا (فی الریاض) و محصله هو: أنّ مقتضی أدلة الوصیة الدخول فی الملک، و إطلاقها و ان کان یقتضی عدم اعتبار القبول، الا أنه من هذه الجهة مقید بما دل علی اعتباره، فیبقی من حیث تقیید الدخول فی الملک به علی إطلاقه و عمومه، و العام المخصص حجة فی الباقی.

و فیه: ان ما دل علی کون القبول ناقلا بعد تسلیم أصل اعتباره للإجماع و غیره: من استحالة تقدیم المعلول علی علته لا یبقی حینئذ إطلاق حتی یقال بحجیته فی الباقی.

(و ثانیهما) هو اقتضاء العقد لذلک بعد ان کان القبول هو الرضا بمدلول الإیجاب الذی هو التملیک عند الموت، و استحالة تحقق المشروط فی

الواقع قبل تحقق شرطه المتأخر انما هو حیث یکون نفس الشرط بذاته شرطا، لا محققا لموضوع الشرط المقارن للإیجاب، و هو التعقب و کونه معقبا به. (و دعوی) أن التعقب أیضا منتزع من القبول المتأخر، و یستحیل تقدم المنتزع علی منشأ انتزاعه (یدفعها) أن المنشأ لیس وجود القبول بذاته بل بعدیته. و بعبارة أخری: منتزع من أمر سیوجد لا من وجوده، و لذا یصدق حقیقة قبلیة الیوم علی الغد قبل تحققه للعلم بتحققه مع أن القبلیة أمر منتزع، و لیس الا لکونه منتزعا من بعدیة الغد المعلوم لحوقه لا من نفسه. و هذا الوجه یجری فی کل شرط متأخر.

و یمکن تصحیح الکشف بوجه آخر، و هو: أن الوصیة- سیّما بعد تحقق المعلق علیه و هو الموت- تحدث ربطا- و لو فی الجملة- بین الموصی به و بین الموصی له ربط إضافة یشتد و یقوی بالقبول الناظر الی ذلک الربط الموجب لتحقق الملک المنبسط علیه، فالتأثیر، و إن کان متأخرا إلا أن الأثر منبسط علی ذلک الربط، لصیرورة المورد به قابلًا لسرایة الأثر الیه.

و قد بسطنا الکلام فی هذین الوجهین بالنسبة إلی الإجازة علی الکشف فی بیع الفضولی فراجع- ثمة ⁽¹⁾- فاذا القول بکون القبول کاشفا عن الملک من حین الموت هو الأقوی کما علیه الأکثر.

[تظهر الثمرة بین القولین فی أمور]

اشارة

و تظهر الثمرة بین القولین فی أمور

[لو أوصی بعبده لغیره ثم مات الموصی]

«منها» لو أوصی بعبده لغیره ثم مات الموصی قبل هلال شوال و قبل الموصی له، فزکاته علی الموصی له کما أن نفقته علیه أیضا علی الکشف، و لیس علیه شی‌ء منهما علی النقل

[لو کان العبد الموصی به کسوبا]

(و منها) لو کان العبد الموصی به کسوبا فکسبه الحاصل بین الموت و القبول للموصی له علی الکشف، دون النقل.

[و منها لو ملک ابن أخ له]

(و منها) لو ملک ابن أخ له و أوصی به لأجنبی ثم مات الموصی و لم

یسکن له وارث سوی أخیه أب الموصی به، فعلی القول بالکشف بقی الولد رقا مملوکا للأجنبی، و علی النقل انعتق علی أبیه لتملکه له بالإرث، فلم یبق موضوع بعده للقبول، الا ان قلنا ببقائه علی حکم مال المیت الی أن یتحقق الرد أو القبول، فیبقی حینئذ علی الرق.

[و منها لو زوج جاریته ثم أوصی بها لزوجها]

(و منها) لو زوج جاریته ثم أوصی بها لزوجها: فان کان أجنبیا و مات الموصی بطلت الزوجیة من حین القبول علی النقل بسبب الملک الذی هو أقوی سببا من الزوجیة، و من حین الموت علی الکشف، و لو ردّ الوصیة قبل القبول لم تبطل الزوجیة مطلقا، الا علی القول بالملک المتزلزل و ان القبول شرط للزوم فتبطل الزوجیة بالملک و لو متزلزلا، و تبطل الملکیة بالرد، و ان کان الزوج وارثا بطلت الزوجیة من حین الموت بسبب الملک:

ما بالإرث أو الوصیة.

نعم بناء علی بقاء الموصی به علی حکم مال المیت الی أن یقع الرد أو القبول، لم تبطل الزوجیة حینئذ قبل القبول علی القول بکونه ناقلا، لا کاشفا. و لو أوصی بها لغیر زوجها و کان الزوج أجنبیا و مات الموصی لم تبطل الزوجیة مطلقا، من غیر فرق بین کون الموصی له وارثا للموصی أو أجنبیا، رد الوصیة أو قبلها، ناقلا کان القبول أو کاشفا، لعدم وجود ما یوجب بطلانها من الملک، و ان کان وارثا بقیت علی الزوجیة ما دام لم یحصل الرد من الموصی له، بناء علی عدم الانتقال الی الوارث قبل القبول علی النقل، و أنه علی حکم مال المیت، و الا فتبطل بملک الوارث، و ان خرج عنه بقبول الموصی له، الی غیر ذلک من الثمرات التی یستخرجها الفقیه متفرعة علی القولین بأدنی تأمل.

و أما قول الشیخ الذی هو رابع الأقوال المتقدمة، و هو کونه بالقبول یملک متزلزلا، و بالقبض یستقر (ففیه) أنه مبنی علی اعتبار القبض فی

الوصیة، و لا دلیل علیه سوی الإلحاق بالهبة، و هو مع أنه قیاس مع الفارق لاختلاف أحکامهما الکاشف عن اختلاف الماهیة، کان مقتضاه کون القبض شرطا للصحة دون اللزوم، و هو لا یقول به.

و أما الاحتمالان الأخیران المبنیان علی عدم اعتبار القبول ⁽¹⁾غیر أن أحدهما کون الرد مانعا، و الآخر عدم مانعیته مطلقا و لو کان قبل القبول (فیضعف) الأخیر منهما بقیام الإجماع علی بطلان الوصیة بالرد قبل القبول، مضافا الی دعوی قیامه علی اعتبار القبول فیما إذا کانت الوصیة لمعین محصور.

و کذا یضعّف الأول بأنه لا وجه له یکون به مغایرا و قسیما لما تقدم علیه من الأقوال المتقدمة، لان الموصی به: إما أن لا یخرج بالموت عن حکم مال المیت أو یخرج به عنه: و علی الثانی: فاما أن یکون تملک الغیر له لازما أو متزلزلا، و حینئذ فالرد إن کان مانعا عن الصحة التأهلیة التی هی بمعنی کونه ملکا بالقوة الحاصل بالوصیة و موت الموصی، ففیه:

أنه حینئذ لم یبق ما یوجب خروج الملک من القوة إلی الفعل، فلا بد من الالتزام: إما بالقبول اللفظی لذلک، أو الفعلی من الأخذ و التصرف، و حینئذ فإن کان ناقلا رجع الی القول الأول، و إن کان کاشفا رجع الی الثانی، و ان خرج بالموت من القوة إلی الفعل: فان کان لازما فلا وجه لمانعیة الرد بعد اللزوم- کما عرفت- و إن کان متزلزلا فلا موجب للزوم إلا أحد الأمرین المتقدمین، فیرجع حینئذ إلی القول الثالث.

هذا کله فی القبول

[أما الرد]

و أما الرد: فان وقع من الموصی له فی حیاة الموصی، کان له القبول بعده مطلقا، قبل موت الموصی و بعده، إذ

لا تأثیر حینئذ للرد إلا إذا کان مسبوقا بالقبول فیبطله خاصة، و له تجدیده بعده مطلقا کما عرفت، و ان وقع بعد موت الموصی و قبل القبول بطلت الوصیة، سواء وقع قبل القبض أم بعده. و لو وقع بعد القبول و القبض معا، فلا تأثیر للرد حینئذ بلا خلاف أجده و ان وقع بینهما بعد القبول و قبل القبض، ففیه الخلاف المتقدم للشیخ.

ثم إن إطلاق کلامهم بعدم تأثیر الرد فی حیاة الموصی فی الإیجاب یعطی عدم الفرق بین سبقه بالقبول و عدمه.

و لکن أشکل فی (الجواهر) علی الأول حیث قال: «ربما استفید من إطلاق المصنف و غیره عدم الفرق فی ذلک بین سبقه بالقبول و عدمه. و لکن یشکل ذلک بما ظاهرهم الإجماع علیه: من کون الوصیة عقدا جائزا من الطرفین، و مقتضاه تسلط الموصی له علی فسخه حینئذ، و لا ریب فی اقتضائه بطلان العقد، إذ هو معنی الفسخ، کما أن معنی الرد و الفسخ واحد، و احتمال الالتزام بعدم الحکم لهذا الفسخ یقتضی مخالفتها للعقود الجائزة بالنسبة الی ذلک» ⁽¹⁾.

قلت: الرد إنما یکون رافعا لحکم الإیجاب المنجز لأن أثره وجودا و عدما موقوف علی القبول و عدمه. أما المعلق علی شرط فأثره لا یمکن تحققه قبل حصول الشرط، فرده قبله واقع فی غیر محله، بل هو بمثابة الطلاق قبل النکاح المنقول صحته عن أبی حنیفة ⁽²⁾

«لا طلاق إلا بعد نکاح، و لا عتق الا بعد ملک» و قوله ع: «لا یکون طلاق حتی یملک عقدة النکاح» و نحو ذلک المضمون کثیر من الروایات المذکورة فی نفس الباب و فی نحوه من أبواب النکاح. و فی کتاب الفقه علی المذاهب الأربعة تألیف عبد الرحمن الجزیری ج 4 ص 280 بعنوان أرکان الطلاق قوله: «للطلاق أربعة أرکان، أحدها- الزوج، فلا یقع طلاق الأجنبی الذی لا یملک عقدة النکاح، لأنک قد عرفت أن الطلاق رفع عقدة النکاح، فلا تتحقق ماهیة الطلاق إلا بعد تحقق العقد، فلو علق الطلاق علی زواج الأجنبیة کما لو قال: زینب طالق ان تزوجتها، ثم تزوجها، فان طلاقه لا یقع، لقوله ص: «لا نذر لابن آدم فیما لا یملک، و لا عتق فیما لا یملک، و لا طلاق فیما لا یملک» رواه أحمد و أبو داود و الترمذی، و حسّنه».

ثم یعلق علی ذلک فیقول: «و المالکیة و الحنفیة قالوا: إذا علق طلاق امرأة علی زواجها، فان طلاقه یعتبر و یقع علیه إذا تزوجها، فلو قال:

إن تزوجت فاطمة بنت محمد تکون طالقة، یقع علیه الطلاق بمجرد العقد و مثل ذلک ما إذا قال: کلما تزوجت امرأة فهی طالق ..».و یظهر رأی أبی حنیفة فی الجواز مما ذکره الکاسانی الحنفی فی کتابه (بدائع الصنائع ج 4 ص 1866) باختصار منا: «إن الطلاق لا یخلو:

إما أن یکون تنجیزا، و إما أن یکون تعلیقا بشرط، و إما أن یکون إضافة الی وقت .. الی قوله-: و لو قال لأجنبیة: أنت طالق إذا تزوجتک قبل أن أتزوجک- ثم تزوجها- وقع الطلاق، لأنه أوقع الطلاق بعد التزوج، ثم أضاف الواقع إلی ما قبل التزوج، فوقع الطلاق، و لغت الإضافة و کذلک إذا قال: أنت طالق قبل ان أتزوجک إذا تزوجتک، فتزوجها یقع الطلاق، و یلغو قوله: قبل أن أتزوجک ..» إلی آخر العبارة التی یتراءی من خلالها القول بالجواز.

الاعتداد برد الوصیة فی حال الحیاة- مطلقا- و ان قلنا بجواز القبول المعلق فیها علی نحو تعلیق الإیجاب.

و بالجملة: فالفرق واضح بین فعلیة أثر العقد، و ان توقفت الصحة علی الشرط المتأخر کالقبض فی الوقف و الهبة، و بین تعلیقه المدلول علیه بنفسه.

[بقی فی المقام مسائل]

اشارة

إذا عرفت ذلک، بقی فی المقام مسائل:

[المسألة الاولی‌لا یشترط اتصال القبول بالموت]

(المسألة الاولی): لا یشترط اتصال القبول بالموت، بل یجوز تأخیره عنه مطلقا بلا خلاف، فضلا عن اعتبار مقارنته لإیجاب الوصیة.

و فی جواز تقدیمه فی حیاة الموصی قبل موته بمعنی الاکتفاء به عن تجدیده بعده؟ قولان: الأکثر علی الجواز. و قیل بالعدم، کما عن (المختلف) و غیره، معللین:

بعدم وقوع القبول فی محله بعد أن کان مدلول الإیجاب معلقا علی الموت الراجع- فی الحقیقة- إلی کونه تملیکا منجزا عند الموت، فیکون القبول حینئذ کالقبول قبل الوصیة، و بیع ما سیملک، و الطلاق قبل النکاح و هو حسن، و إن تجرد الإیجاب عن المعنی الإنشائی و أنه محض إعلام لتحقق التملیک المنجز عند الموت، فیکون حینئذ من قبیل الواجب المشروط

کالحج قبل الاستطاعة، مع أنه لیس کذلک، بل هو إنشاء للتملیک التقدیری بحیث یکون التعلیق فی المنشأ دون الإنشاء، فیکون من قبیل الواجب المعلق دون المشروط، و أن إنشاء الأمر موجود فعلا، و إن تأخر زمان المنشأ و المأمور به، و به یتحقق مدار الإطاعة و العصیان، و إلا فعند الموت لا أمر و لا إنشاء حتی یتحقق به الامتثال و عدمه، مضافا الی تشبثه به و حصول ربط، و لو ضعیف، بین الموصی له و الموصی به بالوصیة، فامتاز عن غیره، لأنه بها ملک أن یملک، فصار محلا للقبول، بخلافه قبل الوصیة.

و بأنه لو جاز القبول فی حیاة الموصی لکان فی الرد کذلک تأثیر فی بطلان الإیجاب، مع أن الأکثر لا یقولون بتأثیر الرد و أن له تجدید القبول بعده فی حیاة الموصی و بعد موته مع قولهم بتأثیر القبول، و بعبارة أخری: لو کان القبول مجدیا لکان الرد مؤثرا بعد أن کان تواردهما علی مدلول الإیجاب و أن معنی الرد لیس الا ضدّ معنی القبول.

و فیه: منع الملازمة بین تأثیر القبول بمعنی إغنائه عن القبول بعد الموت و تأثیر الرد فی بطلان الإیجاب بمعنی الحاجة الی تجدید الوصیة. نعم له تأثیر فی بطلان القبول السابق علیه بحیث یحتاج بعده الی تجدید للقبول، دون تجدید الإیجاب.

و بأن القبول: إما کاشف أو ناقل، و هما معا منتفیان هنا، لمعلومیة اشتراط الملک بالموت.

و فیه: ان الخلاف بین کونه کاشفا أو ناقلا إنما یتحقق، موضوعه فی القبول بعد الموت، و إلا فقبله لا ملک حتی یقع الخلاف فی زمان تحققه فموضوع الخلاف فی المسألتین مختلف.

و بأن القبول لو کان مقبولا حال الحیاة لم یعتبر قبول الوارث و لا رده لو مات الموصی له قبل موت الموصی.

و فیه: ان انتقال حق الرد و القبول الی الوارث إنما هو حیث لم یتحقق مطلق القبول من المورث، لا خصوص القبول الواقع بعد الموت، الا بناء علی عدم تأثیر القبول فی الحیاة، و هو عین الدعوی، فاذا لا مانع من جواز القبول قبل موت الموصی.

و یدل علی جوازه و الاکتفاء به عن تجدیده بعد الموت: إطلاق أدلة الوصیة و وجوب تنفیذها، و عدم ورود ما دل علی افتقار الوصیة إلی القبول- هنا-: من الإجماع المفقود فی المقام، و من أنّ الدخول فی الملک قهرا ضرر: منفی بما دل علی نفیه، لوقوع القبول منه بالفرض، و من اتفاقهم علی کون الرد قبل القبول مبطلا للوصیة الدال علی توقف الملک علیه، الممنوع تحققه فیما لو کان مسبوقا بالقبول و لو فی الحیاة، بل دخوله فی ظاهر اتفاقهم علی بطلان الرد بعد القبول أظهر. و ما قیل من عدم صلاحیة القبول المتقدم للوجوه المتقدمة، قد عرفت ضعفه، فاذا القول الأول هو الأقوی، و علیه الأکثر.

[المسألة الثانیة لو أوصی بشی‌ء فقبل بعضه و ردّ بعضه]

(المسألة الثانیة) لو أوصی بشی‌ء فقبل بعضه و ردّ بعضه، صح فیما قبله و بطل فیما ردة.

و تنقیح هذه المسألة هو أن یقال ان متعلق الوصیة أی الموصی به:

إما أن یکون متعددا فی الخارج کأن یقول: أعطو سیفی و فرسی لزید بعد الوفاة، أو یکون واحدا شخصیا کأحدهما فی المثال. و علی الثانی:

فإما أن یقبل بعضه المعین أو بعضه المشاع المقدر بأحد الکسور التسعة کالنصف و الثلث- مثلا.

و علی کل حال: فإما أن نقول بعدم اعتبار المطابقة بین القبول و الإیجاب فیما کان التملیک فیه لمحض التبرع، أو نقول باعتبارها فیه أیضا کسائر العقود، من غیر فرق بین المعاوضات و التملیکات المجانیة.

فإن قلنا بعدم اعتبار المطابقة بینهما، صح فی خصوص ما قبله مطلقا إلا فیما لا یمکن فیه استقلالیة المقبول عن الکل بالکلیة علی وجه لا یمکن تعلق الملک ابتداء به کقبول ید العبد أو رجله فیما لو قال: (أعطوا عبدی لفلان) و غیرهما من أجزاء البدن، إلا الرأس، لشیوع استعماله فی إرادة الکل، و کذا الرقبة. و عدم الصحة فیما لا یقبل الاستقلالیة کذلک فی أو لعدم المطابقة، بل لعدم تعلق التملیک به بخصوصه لا ابتداء و لا استدامة.

و ان قلنا باعتبارها کسائر العقود لاتحاد المدرک: فان کان الموصی به متعددا فی الخارج انحلّ الإیجاب المتعلق بهما إلی إیجابین، فإن العطف علی المعمول بحکم إعادة العامل، فینحل فی المثال الی قوله: أعطوا سیفی، و أعطوا فرسی لزید بعد الوفاة، فبقبول أحدهما تحصل المطابقة بین القبول و إیجابه، بل و مثله یجری أیضا فی عقد المعاوضة، کما لو قال: بعتک عبدی بمأة و جاریتی بخمسی، و قبل أحدهما دون الآخر، فان الأقرب فیه الصحة، بخلاف ما لو ضمّهما بثمن واحد، لظهوره فی الاجتماع و ان لم یکن بنحو الاشتراط.

و إن کان المتعلق واحدا شخصیا» و قبل بعضه المعین، کما لو قال:

أعطوا بساطی- مثلا- فقال: قبلت هذا الجزء منه، فإنه یبطل حتی فیما قبله، لعدم المطابقة بعد فرض اعتبارها، بل لعل الأقوی حینئذ البطلان حتی لو کان البعض مشاعا أیضا بعد اعتبار المطابقة المنتفیة هنا أیضا، و ان استقرب الصحة فیه شیخنا فی (الجواهر) و أشکل فی البعض المعین.

و لا أری وجها للفرق بینهما بعد اعتبار المطابقة، إلا ما عسی أن یقال بالانحلال الی المتعدد فی المشاع کالمتعدد فی الخارج، بتقریب: أن الواحد بالعدد المؤلف منه الأعداد یتحد بالمفهوم و الحقیقة مع النصفین و ثلاثة أثلاث و أربعة أرباع- مثلا- و لذا لا یمکن زیادة الکسر علی مخرجه، فلو فرض زیادته

علیه عبّر عنه بالواحد و تلک الزیادة، فیقال فی ثلاثة أنصاف: واحد و نصف، و أربعة أثلاث: واحد و ثلث، و هکذا، فالواحد بلحاظ عین النصفین، و ثلاثة أثلاث: بلحاظ آخر، و فی مرتبة أخری، فإذا قبل کسرا منه فهو مطابق لما تعلق به من أفراد المخرج المنقسم إلیها المتعدد بلحاظ آخر.

و بالجملة، فالنصفیة منتزعة من الواحد بلحاظ النصفین، و الثلاثیة منه بلحاظ ثلاثة أثلاث، و هکذا، فمنشأ الانتزاع حینئذ متعدد بتعدد کسورة، و هو کاف فی تحقق المطابقة و تحلیل الإنشاء إلی متعدد.

إلا أنه مع ذلک لا یخفی ضعفه، لأن المطابقة معتبرة بین القبول و الإیجاب بحسب ما تعلق به فی الخارج من الوحدة و التعدد، لا بحسب التحلیل العقلی فی مرتبة وجوده الذهنی، فالأقوی إلحاق قبول البعض المشاع بالبعض المعین فی البطلان، لا ببعض المتعدد فی الخارج فی الصحة، بل حتی لو قبل البعض المشاع من کل من المتعدد، کما لو قال: قبلت نصف کل من العبدین أو ثلثا منهما، لعدم المطابقة أیضا.

[المسألة الثالثة فی انتقال حق الرد و القبول إلی الورثة]

اشارة

(المسألة الثالثة) اختلف الأصحاب فی انتقال حق الرد و القبول إلی ورثة الموصی له لو مات هو قبل القبول، و عدمه علی أقوال: ثالثها: التفضیل بین موته بعد موت الموصی، و قبله: بصحة الوصیة فی الثانی، و بطلانها فی الأول و رجوع الموصی به الی ورثة الموصی. و رابعها: التفصیل بین ما لو علم تعلق غرض الموصی بخصوص الموصی له لمزید علم أو صلاح- مثلا- و ما لم یعلم: ببطلان الوصیة فی الأول، و صحتها و انتقال الحق إلی الوارث فی الثانی.

[القول الأول]

و القول الأول و هو الانتقال- مطلقا- نسبه جدنا فی (المصابیح) الی الصدوق فی (الفقیه) روایة و (المقنع) و (المقنعة) و (النهایة) و (التهذیب) و (الاستبصار) و (المراسم) و (الکافی) و (الوسیلة)

و (السرائر) و (الشرائع) و (الجامع) و (کشف الرموز) و (القواعد) و (التلخیص) و (التبصرة) و (اللمعة) و (الکفایة).

[القول الثانی]

و (الثانی) و هو البطلان مطلقا منسوب إلی جماعة- کما فی المصابیح- حیث قال: «و به- أی البطلان مطلقا- قال ابن الجنید، و اختاره العلامة فی الإرشاد، و نفی عنه البأس فی (التذکرة و المختلف) و حکاه فی (الشرائع) قولا، و نسبه فی (المسالک) إلی جماعة، و قوّاه. قال فی التذکرة:

«و هو قول أکثر العامة رووه عن علی (ع): و به قال الزهری و حماد ابن أبی سلمة و ربیعة و مالک و الشافعی و أحمد و أصحاب الرأی».

[القول الثالث]

و (الثالث) محکی فی (المصابیح) عن جماعة حیث قال بعد ذکره: «حکاه فی الدروس عن المحقق، و فی (التنقیح): إنه ذهب الی ذلک فی بعض فتاواه، و أسنده فی (المسالک) الی بعض الأصحاب و مال الیه بعض المیل.

[القول الرابع]

و (الرابع) یحکی فیه عن الدروس و جواهر الکلمات و الروضة و موضع من المسالک- بعد ما قوی البطلان- ⁽¹⁾

[تقویم الأقوال]

قلت: و الأول هو الأقوی، و علیه المشهور. و حکایة الشهرة علیه مستفیضة، حکاها فی (المصابیح) أیضا عن جماعة حیث قال: «و الشهرة مع ظهورها مما حررناه منقولة فی کثیر من کتب الأصحاب کالتذکرة و المختلف و الإیضاح و الدروس و غایة المرام و المهذب البارع و جامع المقاصد

و المسالک، و فی التنقیح: إنه قول الأکثر، و فی (الکفایة): انه الأشهر و فی الشرائع: انه أشهر الروایتین، و فی النافع: بناء الحکم به علی الأشهر و هو محتمل للأشهر فتوی و روایة و لعل مراده الثانی کما صرح به فی الشرائع و فی کشف الرموز: ان هذا القول هو الذی انعقد علیه العمل، و ظاهره الإجماع- الی أن قال بعد نقله ذلک- و لا ریب فی أنه هو المذهب» انتهی ⁽¹⁾و یدل علیه- مضافا الی کونه حقا فیدخل فی عموم: «ما ترک المیت من حق فهو لوارثه» ⁽²⁾ما رواه المحمدون الثلاثة فی الکتب الأربعة ⁽³⁾:

«عن محمد بن قیس عن أبی جعفر (ع) قال: قضی أمیر المؤمنین (ع) فی رجل أوصی لآخر و الموصی له غائب، فتوفی الموصی له قبل الموصی؟ قال: الوصیة لوارث الذی أوصی له، قال: و من أوصی لأحد شاهدا کان أو غائبا فتوفی

الموصی، فالوصیة لوارث الذی أوصی له، الا أن یرجع فی وصیته قبل موته» ⁽¹⁾و هو نص فی المطلوب بعد الأولویة فیما لو مات بعده، و الصحیح «عن مثنی قال سألته عن رجل أوصی له بوصیة فمات قبل أن یقبضها و لم یترک عقبا؟ قال: اطلب له وارثا أو ولیا فادفعها الیه، قلت: فان لم أعلم له ولیا؟ قال: اجهد علی أن تقدر له علی ولی، فان لم تجده، و علم اللّه فیک الجهد فتصدق بها» ⁽²⁾بناء علی إرادة کونه مات قبل القبول و لو بقرینة قوله: (و لم یقبضها) حملا للقبض المنفی علی القبول الفعلی الحاصل به غالبا فی أمثال المقام: من العطایا و الهدایا. و خبر الساباطی قال: «سألت أبا جعفر (ع) عن رجل أوصی إلی و أمرنی أن أعطی عما له فی کل سنة شیئا، فمات العم؟ فکتب: أعط ورثته» ⁽³⁾الشامل بإطلاقه للمقام، سیّما مع ترک الاستفصال.

و أورد علی أول الدلیلین فی (المسالک): النقض أولا- بعدم إرث القبول فی غیر الوصیة من العقود إجماعا، و بالحل- ثانیا- بما یرجع

(مرة) إلی إنکار الصغری: من کون القبول حقا، إذ لیس کلّ ما یجوز فعله کان حقا (و أخری) إلی منع الکبری: من کونه من الحقوق التی تنتقل بالإرث، إذ رب حق متقوم بمستحقه لا یتعدی الی غیره، و لعل حق القبول من ذلک، بل الظاهر إنه کذلک، حیث أن الإیجاب تملیک للموصی له، و القبول تملک الوارث، فلا یتطابقان. و بعبارة أخری: تملک الوارث إن کان بتملیک الموصی له فالمفروض عدم تملکه فکیف یملک، و ان کان بتملیک الموصی فلم یحصل منه إیجاب یوجب تملیکه ⁽¹⁾.

و فیه: أما ثبوت الصغری، فلأنه یکفی فی ثبوت الحق حصول سبب الملک للمورث بحیث لا یتوقف الملک الا علی شرط یحصل من قبله، و هو الرضا به، و ما یکون کذلک مما یترتب علیه المال بعد عند العقلاء کنفس الأموال فی کونه حقا یصدق علیه أنه ترکه، و به یحصل الفرق بینه و بین القبول فی سائر العقود، فإنه جزء السبب فیها، و هنا شرط التأثیر من الإیجاب علی تقدیر الموت- علی ما تقتضیه عمومات الوصیة التی هی لغة و عرفا مجرد الإیجاب- فالقبول هنا کالقبض و نحوه من الشرائط المتوقفة علیها صحة العقد، و تسمیته مع ذلک عقدا لمجرد افتقاره الی القبول فی مقابل الإیجاب الذی لا یفتقر الیه. و هذا القدر من الافتقار کاف فی التسمیة، و ان اختلفا فی کون القبول هنا شرطا فی التأثیر، و فی سائر العقود جزء السبب، و به اتضح الفرق بین القبولین، و ارتفع النقض بعدم إرثه فی سائر العقود.

و أما ثبوت الکبری، فلأن الحقوق التی لا تتعدی الی غیره ما کان الموجب لها: إما علة تامة أو کان من قبیل المقتضی و لکن اختص اقتضاؤه به بسبب آخر، کما تقدم منا بیانه فی مسألة الفرق بین الحق و الحکم ⁽¹⁾و لا شی‌ء منهما موجود هنا، و المطابقة حاصلة بعد فرض قیام الوارث مقام المورث فیما هو له.

و احتج من قال بالبطلان مطلقا- بعد الأصل- بما رواه الشیخ عن أبی بصیر و محمد بن مسلم جمیعا: «عن أبی عبد اللّه (ع) أنه سئل عن رجل أوصی لرجل، فمات الموصی له قبل الموصی؟ قال: لیس بشی‌ء ⁽²⁾و مثله، موثقة منصور بن حازم عنه (ع) ⁽³⁾.

و الجواب عن الأصل: بالخروج عنه بما تقدم ⁽¹⁾و عن الخبرین: بعدم مقاومتهما لمعارضة المتقدم ⁽²⁾الصریح فی صحة الوصیة و انتقال حق القبول الی الوارث، مع اعتضاده بالشهرة فتوی و روایة، و مخالفته لفتوی من کان الرشد فی خلافه ⁽³⁾، فلیحمل الخبران علی التقیة. بل و فی العدول عن التصریح فی الجواب فیهما إشعار بذلک، فان قوله (ع) (لیس بشی‌ء) یحتمل قویا: إرادة أن الموت لیس بشی‌ء ینقض الوصیة، کما یعطیه تذکیر الضمیر المستتر فی (لیس).

و احتج من ذهب الی القول الثالث: بالبطلان فیما لو مات قبل موت الموصی: بالأصل، و الخبرین الأخیرین، و بالصحة فیما لو مات بعده بخبری:

المثنی و الساباطی، بعد تقیید إطلاقهما بالخبرین الأخیرین: حملا للمطلق علی المقید. و بناء هذا القول علی طرح حدیث محمد بن قیس، مع کونه نصا علی الصحة فی صورة التقدم. و بما ذکرناه ظهر لک ضعف هذا القول أیضا.

و أما الرابع: فإن أرید تخصیص البطلان بما إذا اشترط الموصی خصوصیة الموصی له دون وارثه، فهو حسن، بل الظاهر انتفاء الخلاف فی ذلک- کما قیل- و ان أوهمه إطلاق کلام الأکثر، إذ لا مجال للتسریة إلی الوارث مع التصریح بالاختصاص بالمورث و إن أرید به التخصیص مع اختصاص الداعی إذا دلت القرائن علی کون الباعث علی الوصیة اختصاص الموصی له بمزید علم أو صلاح و نحو ذلک، ففیه خروج عن ظاهر النص و الفتوی من دون داع، فإن الدواعی لا یلتفت إلیها فی

مثل ذلک، فاذا لا مناص عن القول الأول.

هذا، و لیعلم أن خبر مثنی الآمر بالصدقة یحتمل منه (ع) القبول لکونه وارثا، و له وضع ما یخصه فیما یشاء، و یحتمل تنزیله علی تحقق القبول من الموصی له قبل موته، و حینئذ، فالقبض المنتفی قبض تسلم لماله و الأمر بالصدقة- حینئذ-: إما عن نفسه (ع) أو عن مالکه أما هو أو غیره إن کان له وارث فی الواقع أخذا منه بالاحتیاط، فیخرج الخبر- علی الاحتمال الثانی- عن کونه دلیلا هنا: من انتقال حق القبول للوارث.

[بقی هنا شی‌ء]

بقی هنا شی‌ء و هو ما لو مات الموصی له و لم یخلف وارثا غیر الامام (ع): فعن الشیخین و الفاضلین: رجعت الوصیة إلی ورثة الموصی. و نسبه فی (الدروس): الی المعظم. و عن ابن إدریس: إنها للإمام (ع)، لأنه الوارث عند فقد غیره، و عن (المقنع و الجامع) ⁽¹⁾التصدق بها بعد الطلب. و قال جدنا فی (المصابیح) بعد حکایة الأقوال ما لفظه:

«و ظاهر روایتی: محمد بن قیس و محمد بن عمر المتقدمتین رجوع الوصیة الی الامام (ع)، و لا ینافیه الأمر بالتصدق بها بعد الطلب فی حدیث المثنی فان الحق للإمام (ع)، فله أن یضعه حیث شاء، و بمثله یحصل التوافق بین قول ابن إدریس و قول الصدوق و ابن سعید، و هو الأقوی» ⁽²⁾قلت: و الصواب ما علیه معظم الأصحاب، لا لعدم انصراف الوارث الی الامام (ع)- کما قیل- بل لعدم إمکان القبول منه (ع) فی زمن

الغیبة. و دعوی القبول من الحاکم فاسدة» لعدم الولایة له علی إدخال الشی‌ء فی ملک الامام (ع) و إن کان له الولایة علی قبض ما هو له، و غیر معلوم نظره- عجل اللّه فرجه- حتی یتولاه عنه، بل هو کذلک بالنسبة الی کل غائب أوصی له. نعم علی الوصی إذا کان الموصی له غائبا إعلامه فورا، فإن أخل به عمدا کان مضمونا علیه، یغرم بدله عند التلف له إن حضر و قبل، و الا فلورثة الموصی. و لا ینافیه أمره بالصدقة فی خبر المثنی لکونه فی زمن الحضور و الحق له، فله القبول، و لم یعلم کونه حکما شرعیا مخصصا لأدلة الإرث فی المورد حتی یجری ذلک فی زمان الغیبة أیضا، و حصول التوافق- بین قول ابن إدریس و من قال بالتصدق بعد الطلب- مبنی علی أن یکون مذهبه فی مصرف ما هو للإمام التصدق به، مع أن مذهبه فی تلک المسألة هو وجوب الوصیة به و إیداعه عند من یثق به و لا خصوصیة للوصیة المنتقلة إلیه من بین أمواله فی مصرفه بعد أن لم یکن حدیث المثنی ظاهرا فی إفادة الحکم الشرعی.

[بقی هنا فروع]

اشارة

بقی هنا فروع:

[لا یجبر الوارث کالمورث علی القبول]

(منها): هو أنه لا یجبر الوارث کالمورث علی القبول بلا خلاف أجده، و إن أشعر به قوله فی الاخبار: «الوصیة للوارث» ⁽¹⁾المعلوم منه إرادة عدم بطلانها بموت المورث قبل القبول، و ان کان الموصی به ممن ینعتق علیه، کما لا یجب شراؤه إجماعا. نعم، لو کان الموصی به أحد عمودیه و لم یستلزم القبول ضررا علیه، فالأقرب وجوبه علیه، سیما إذا استلزم عدمه إیذاءه

[أن الوارث یتلقی بقبوله المال من الموصی]

(و منها) أن الوارث یتلقی بقبوله المال من الموصی دون الموصی له

و ان ورث منه حق القبول، کما یعطیه ظاهر خبر محمد بن قیس- المتقدم- و هو علی تقدیر موته قبل موت الموصی واضح. و کذا لو مات بعد موته و قلنا بکون القبول ناقلا، و أما علی القول بکونه کاشفا کشفا حکمیا أو حقیقیا ⁽¹⁾فعن الأکثر انتقاله الی المورث، ثم منه الی الوارث بالإرث. و علیه، فاللازم نفوذ دیونه و وصایاه فیه، بخلافه علی الأول، لعدم تملکه فی الواقع حتی ینفذ فیه ذلک. و یحتمل قویا-- و لعله الأقوی بناء علی الکشف أیضا- کشفه من حین ما یمکن کشف القبول عنه، و هو حین موت المورث، فعلیه أیضا ینتقل من الموصی إلی الوارث، فلا تنفذ فیه أیضا وصایا المورث و دیونه. و علی التقدیرین، فالقسمة بین الورثة فی صورة التعدد مع قبولهم بحسب قسمة المواریث.

[أنه لو کان الوارث متعددا]

(و منها): أنه لو کان الوارث متعددا کاثنین- مثلا- فلا إشکال فی کون الحق غیر متقوم بهما بشرط الاجتماع، بل لکل منهما القبول، لأنه حق موروث و غیر متبعض بنفسه و ان تبعض متعلقة. و حینئذ: فإن توافقا فی الرد أو القبول فواضح، و ان اختلفا فی ذلک صحت الوصیة فیمن قبل علی النسبة و بطلت فیمن رد.

[لا إشکال فی انتقال الوصیة إلی الوارث مطلقا]

(و منها): أنه لا إشکال فی انتقال الوصیة إلی الوارث مطلقا، من غیر فرق بین الوارث و وارثه، لإطلاق الدلیل، ما لم یتقدم علیه بالإرث غیره کما لو انقرضت الطبقة الأولی، فینتقل حق القبول الی ورثتهم. و لو کان منها أحد کما لو مات الموصی له، و له ولدان- مثلا- و مات أحدهما و کان

له ولد، ففی اشتراک ولد الولد مع عمه فی حق القبول، أو اختصاصه به لأنه الوارث حین الموت؟ وجهان، مبنیان: علی أن انتقال حق القبول الی الوارث هل هو علی القاعدة و أنه من الترکة کنفس المال و النص فیه موافق لها، أو علی خلاف القاعدة و انما قیل به للنص تعبدا، فعلی الأول شارک ولد الولد بقبوله الحق الموروث له عمه، ضرورة أنه حق موروث له قد استوفاه بإعماله له بالقبول، و علی الثانی اختصت الوصیة بالعم لأنه الوارث حینئذ دون ولد الولد.

[لو أوصی بجاریة و حملها]

(و منها) لو أوصی بجاریة و حملها حیث یملک ⁽¹⁾لزوجها و مات الموصی له قبل القبول، فقبل الوارث، انتقل الموصی به من الجاریة و حملها الیه بقبوله و کان الولد رقا ان لم یکن ممن ینعتق علی الوارث ⁽²⁾سواء قلنا بکون القبول ناقلا أو کاشفا من حین موت المورث أو کان موته فی حیاة الموصی. و لا کذلک لو قلنا به کاشفا من حین موت الموصی فإنه ینعتق علی أبیه لانکشاف تملکه له قبل موته. ثم الوارث ان کان واحدا انفرد بالإرث، و ان کان الولد ممن ینعتق علیه، لتأخر انعتاقه المتوقف علی قبول الوارث عن تملک الوارث الحاصل بموت المورث، و ان کان متعددا

و کان ممن ینعتق علی بعضهم ⁽¹⁾انعتق علیه بقدر نصیبه و دخل معهم فی الإرث إن کان قبل القسمة، و لم یرث ان کان بعدها: علی الکشف من حین موت الموصی، و شارک الوارث فی الإرث مطلقا: اتحد أو تعدد، بل یحجب من تأخر عنه فی الطبقة و یختص هو بالإرث دون من کان وارثا عند القبول، و لا یرث الولد المنعتق علی الوارث أمه مطلقا: اتحد الوارث أو تعدد. و مع التعدد: قبل القسمة أو بعدها، لتأخر مرتبة انعتاقه عن تملک الوارث له و لأمه و لم یملک المورث للجاریة حتی یرثها أو یرث منها ولدها. نعم یرثها مطلقا علی القول بالکشف من حین موت الموصی، فتنعتق علی ولدها المنعتق علی أبیه.

هذا و قد ذهب الشیخ فی «المبسوط» مع فرض انعتاق الولد الی عدم إرثه مطلقا، لاستلزامه الدور حیث قال: «الا ان الولد لا یرث من والده بحال، لأن صحة الوصیة تقف علی قبول جمیع الورثة لأنه لو أراد بعض الورثة أن یقبل جمیع ما قد أوصی به لأبیه لم یکن له، فلو جعلنا هذا الولد وارثا لم تصح الوصیة به إلا بقبوله، و القبول منه لا یصح قبل حریته، فکان ذلک یؤدی الی إبطال حریته و حریة الأمة و إبطال الوصیة فأسقطنا الإرث حتی حصلت الحریة له و لها» ⁽²⁾

و أجاب فی (المسالک) عن لزوم المحذور «بأن المعتبر قبول الوارث فی الحال لا فی المآل، و قد حصل بقبول من کان وارثا حینئذ» ⁽¹⁾و فیه: أنه بعد انکشاف تملک المورث من حین موت الموصی و انعتاق الولد علی أبیه من حینه بالفرض، تبین کونه کان وارثا- فعلا- فی الواقع لتعقبه بتحقق القبول من الوارث الکاشف عن تحقق الشرط المقارن، فلا یجدی حینئذ ما ذکره فی رفع محذور الدور.

نعم، الأحسن أن یجاب عن ذلک بأخصیة الدلیل من المدعی، لان

محذور الدور انما یمنع عن إرثه لحق القبول لا عن الإرث مطلقا، فحرمانه عن إرثه بخصوص هذا الحق من الترکة کحرمان غیر الولد الأکبر من أعیان الحبوة و اختصاصها به.

و بالجملة: وجود المانع عن إرث حق القبول لا یوجب عدم الإرث من سائر الترکة بعد فرض عدم المانع عنه و وجود المقتضی له من البنوة و عدم الرقیة.

ثم إن ثانی الشهیدین فی (المسالک) علل إرث الولد المنعتق علی أبیه من أمه بعدم القسمة بالنسبة إلیها حیث قال: «و الثانی ما یرث منه، فنقول:

ان کان الوارث متحدا لم یرث هذا الولد مطلقا لاختصاص الوارث بالترکة قبل عتقه، و ان کان متعددا فلا یخلو: إما أن یکون موت أبیه الموصی له قبل موت الموصی أو بعده، ففی الأول لا یرث أمه مطلقا- الی أن قال-: و فی الثانی یبنی علی الکشف بالقبول، أو الانتقال، فعلی الثانی لا یرث من أمه شیئا أیضا لأنها لم تدخل فی ملک أبیه، و علی الکشف یرث منها لأنها صارت من جملة الترکة، و الحال أنها لم تقسم حین الحکم بحریته لأن ذلک حین القبول، و ان کانت بقیة الترکة قد قسمت ..» ⁽¹⁾انتهی و أنت خبیر بما فیه: من عدم وقوع التعلیل فی محله بناء علی انکشاف تملک أبیه الموصی له من حین موت الموصی بالفرض لانعتاقه من حینه، و ان تبین و انکشف ذلک من حین القبول. و علیه فقد انکشف دخوله فی الإرث من حین الانعتاق مطلقا. نعم یأتی الفرق بین تحقق القسمة و عدمها حیث کان الولد منعتقا علی الوارث دون أبیه، و علیه فلیست الجاریة من الترکة حتی یعلل الإرث منها بعدم قسمتها.

ثم إن عدم الإرث من المورث مع اتحاد الوارث أو تعدده بعد القسمة

إنما یتم علی النقل أو الکشف من حین موته دون موت الموصی أو کونه منعتقا علی الوارث دون المورث.

[المسألة الرابعة لا تبطل الوصیة بعروض الإغماء]

(المسألة الرابعة) لا تبطل الوصیة بعروض الإغماء أو الجنون للموصی إجماعا- کما حکاه جدنا فی (المصابیح) ⁽¹⁾و ان بطلت بأحدهما سائر العقود الجائزة کالوکالة و نحوها، لوضوح الفرق بینهما بشهادة بطلانها بالموت، و هو فی الوصیة شرط فی نفوذها، فعدم البطلان بأحد العارضین أولی، مضافا الی عدم انفکاک المرض غالبا عن أحدهما- سیّما الأول منهما- فیلزم بطلان وصایا المریض الا نادرا، و اشتراط العقل عند الوصیة لاعتبار الشعور فی الکشف عن المقصود لا یدل علی اشتراط دوامه فی الصحة، فلتکن مستصحبة ما لم یرجع عنها.

[المسألة الخامسة لا تصح الوصیة بالمحرم]

اشارة

(المسألة الخامسة) لا تصح الوصیة بالمحرم، للأصل، و لأنه لو صحت لزم إما خروج المحرّم بالوصیة عن کونه محرما، أو وجوب ارتکاب المعصیة علی الوصی و الأول خروج عن الفرض، و الثانی ضروری البطلان، و للنص المفسّر للآیة الشریفة «فَمَنْ خٰافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً» ⁽²⁾.

و لو أوصی بما هو محلل عنده اجتهادا أو تقلیدا، و محرم عند الوصی کذلک کالوصیة بنقله المؤدی إلی الفساد الی أحد المشاهد المشرفة، فلا إشکال فی عدم جواز تنفیذه علی الوصی، فضلا عن وجوبه. و فی وجوب

بتنفیذه علی الحاکم المجوّز له بأن یأمر من یقوم مقامه فی ذلک کما لو عرض العجز علی الوصی، لعموم أدلة الوصیة، و عدمه؟ وجهان: مبنیان علی وحدة المطلوب، و تعدده ⁽¹⁾.

و لو انعکس الأمر ⁽²⁾ففی وجوب تنفیذها علی الوصی لمشروعیتها عنده، فیشمله عموم «فَمَنْ بَدَّلَهُ» و ان أثم بالإیصاء عنده، أو بطلانها رأسا، لأنها عنده ⁽³⁾وصیة بالمعصیة؟ وجهان: و لعل الأول هو الأقوی.

و لو أوصی لغیر الولی بمباشرة تجهیزه- کلا أو بعضا- کالصلاة علیه مثلا- ففی تقدیمه علی الولی، أو تقدیم الولی علیه؟ قولان: نسب الأول منهما الی ابن الجنید، و عن الکرکی احتماله، و عن المدارک نفی البأس عنه:

تقدیما لأدلة الوصیة علی ما دل علی أولویة الوارث، و أن حقه مقید بعدم الوصیة بها. و الثانی هو المشهور، کما فی المسالک و غیره، بل فی (المختلف) عدم اعتبار علمائنا ما علیه ابن الجنید مؤذنا بالاتفاق، و هو الأقوی، لأن معارضة عمومات الوصیة لعمومات أولویة الولی- بعد تسلیمها- من تعارض العامین من وجه، و الثانیة مرجحة بما عرفت ⁽⁴⁾فتکون الوصیة حینئذ وصیة فی حق الغیر، و تقع لاغیة. مع احتمال أن یقال: إن تجهیز المیت من فروض الأحیاء کفایة و ان تعلق به، و لیس مما ترکه المیت، حتی یکون له الإیصاء به، فتکون أدلة أولویة الولی سلیمة عن المعارض. و یحتمل الفرق بین الدفن

و غیره، فیتعین المدفن بتعیینه، لکونه منه بمنزلة دار السکنی من الحی، بل لعل الکفن کاللباس مثله دون التکفین و المواراة. مع إمکان أن یقال:

ان حق المیت بمضجعه انما یتحقق بعد وضعه فیه لا قبله، و ان عینه.

و فی المسالک: «لا ولایة للموصی إلیه بها علی المشهور مع وجود الوارث نعم لو فقد کان أولی من الحاکم» انتهی. و لعل وجه تقدیمه علی الحاکم: هو أن الحاکم ولی من لا ولی له، و هذا له ولی بالإیصاء.

و فیه ان ذلک انما یتم لو قلنا بأن ولایة الحاکم هنا من حیث أنه ولی من لا ولی له، و هذا له ولی. و أما لو قلنا بها من حیث کونه نائبا عن الولی الوارث و هو الامام (ع) عند فقد من هو قبله من الطبقات الراجع فی الحقیقة إلی تقدیم الولی الوارث علی الموصی إلیه، فلا یتم الوجه المذکور.

اللهم الا أن یدفع: أن حق تقدیم الامام من حیث الوارثیة لیس من الحقوق التی یستوفیها الحاکم بالنیابة عنه کالأموال، بل هو من الحقوق الراجعة إلیه (ع) من حیث فعله بالمباشرة أو الاذن، فافهم.

[فروع مبتنیة علی بطلان الوصیة بالمحرّم]

اشارة

بقی فروع مبتنیة علی بطلان الوصیة بالمحرّم.

[الأول إذا أوصی بما یقع اسمه علی المحلل و المحرم]

(الأول) إذا أوصی بما یقع اسمه علی المحلل و المحرم کالعود المشترک بین عود اللهو و عود البخور، و النبل و القسی و العصا و نحو ذلک، و الطبل المشترک بین طبل للهو و طبل الحرب التی تضرب للتهویل و طبل الحجیج و القوافل التی تضرب لإعلام النزول و الرحیل، و الأوانی المصوغة من الذهب و الفضة و المتخذة من النحاس و غیره، سواء کان مشترکا لفظا أو معنی، انصرف الی المحلل، فردا أو مصداقا، حتی أنه لو لم یکن المحلل فی الترکة وجب شراؤه و دفعه الی الموصی له، و لا یصلح اختصاص المحرم بالوجود فی الترکة قرینة علی تعیینه کی یلزم البطلان، حملا للفعل علی الصحیح، و صونا لکلامه عن اللغو، و لظهور حاله عند الوصیة المقصود منها تنفیذها لتدارک

ما فاته من الحسنات فی مستقبل الأوقات بعد الممات بنیل الخیرات بصرف ماله فی وجوه المبرات و المثوبات، بل هو کذلک و ان کان المحرم هو المنصرف الیه اللفظ عند الإطلاق بالأظهریة فیه، لوجوب صرف الظهور الیه بقرائن الحال، لا بأصل الصحة تعبدا، لأن الأصل المزبور لا یصلح أن یکون قرینة لصرف ظواهر الألفاظ التی هی من الأدلة الاجتهادیة.

[الثانی إذا أوصی بمعین له منفعة محرمة]

(الثانی) إذا أوصی بمعین له منفعة محرمة و منفعة محللة غیر نادرة، صحت الوصیة، لصحة الانتفاع به بالوجه المحلل.

[الثالث إذا أوصی بالفرد المحرّم]

(الثالث) إذا أوصی بالفرد المحرّم من ذلک کعود اللهو- مثلا:

فان کان بحیث یوجب زوال الصفة المحرمة، و لو بتغییر الهیأة انتفاء مالیة المادة، فلا إشکال حینئذ فی بطلان الوصیة به.

و إن لم یکن کذلک بل أمکن زوال الصفة مع بقاء مالیة المادة، ففی البطلان مطلقا، الصحة مع أمر الوصی بإزالتها و دفع المادة الیه، أو التفصیل بین ما یمکن زوالها مع بقاء الاسم و عدمه: بالصحة فی الأول و البطلان فی الثانی، أو بین ما کانت له مادة نفیسة کالذهب و الفضة- مثلا- فالصحة و ما لم یکن کذلک و لو کانت متقومة، فالبطلان؟ احتمالات، بل أقوال:

و لعل الأول هو الأقوی، لان الموصی به هو العین المرکبة من المادة و الهیأة فی قوله: أعطوا عود اللهو لزید بعد الموت، أو أعطوا الآنیة المصوغة من الذهب له بعده، و هی بهذه الصفة غیر قابلة لتعلق الوصیة بها، و خصوص المادة بعد تغییر الهیئة غیر الموصی به و لو مع بقاء الاسم، و إرادة المسمی منه تجوّز لا یحمل علیه الا بالقرینة، و إزالة الصفة تصحیحا للوصیة لا تصلح قرینة لصحة الاستعمال، کما لا تصلح نفاسة المادة قرینة لذلک، کما توهم: من أن الوصیة بما کانت مادته نفیسة فی الحقیقة متعلقة برضا منه لأنه خروج عن العمل بمدالیل الألفاظ، و لا یجدی إلزام الوصی بزوال

الصفة بعد الوصیة فی الصحة، و لو مراعاة لعدم القابلیة حین تعلقها.

نعم لو علم تعلق الوصیة بخصوص المادة المجردة عن الصفة، فلا بأس بها، کما لا بأس بإزالة الصفة من العین ثم الوصیة بها.

فظهر بما ذکرناه ضعف مستند الأقوال الباقیة.

و لو کان الموصی به واحدا تعین تعلق الوصیة به و لو کان متعددا تخیر الوصی و الوارث فی المتواطی ⁽¹⁾فی دفع أی فرد منه، سواء أوصی بفرد مردد أو بالماهیة الصادقة علی جمیع الأفراد بعد تحققها فی ضمن کل فرد منها، فیتخیر الوصی أو الوارث، لأنه المأمور بتنفیذ الوصیة مع حصول الامتثال بدفع ما شاء منه و لو کان مشترکا لفظا کالقوس المشترک بین قوس النشاب و قوس الجلاهق الذی یرمی به البندق- کما قیل- ⁽²⁾

و قوس الندف: فان علم- و لو بقرائن الحال- إرادة قوس خاص من الأقواس تعین، و لا اعتراض علیه للموصی له بدفع المراد بإرادة غیره، لأنه لیس الا بقول ما یدفعه المأمور بتنفیذ الوصیة، إلا إذا ادعی علیه علمه بإرادة غیر المدفوع، فعلیه یمین نفی العلم. و ان علم إرادة المسمی کان مخیرا کالمتواطی فی دفعه لما شاء من الأقسام لکون الموصی به حینئذ کلیا منطبقا علی کل قسم منها و ان علم إرادة قسم منها و اشتبه علیه الأمر لعارض النسیان أو غیره- عینه بالقرعة التی هی لکل أمر مشکل لم یندرج تحت قاعدة من القواعد الشرعیة، و لا تخییر هنا لعدم الدلیل علیه و لا أصل یقتضیه حتی یکون واردا علی دلیل القرعة و رافعا لموضوعها. و ان شک فی انه أراد قسما منها أو المسمی به مع عدم قرینة معینة و لا صارفة الموجب لدوران الأمر بین الإجمال و التجوز، تعین الثانی، لأن الحمل علی المجاز- و ان کان علی خلاف قانون الاستعمال- أولی من الإجمال الموجب للغویة الکلام و سقوطه عن إفادة المرام، و علی هذه الصورة ینزل کلام الأکثر بالتخییر فی المشترک اللفظی، تقدیما لاحتمال التجوز علی الاحتمال الموجب للإجمال (و دعوی) إیجاب اللغویة بالإجمال إنما هو عند تأخیر البیان عن وقت الحاجة دون وقت الخطاب و هو هنا عند الموت لا عند الوصیة، فصحة الاستعمال بالحمل علی الحقیقة تعین ارادة الفرد منه مع سعة الوقت لتأخیر البیان و أنه ترک لعارض النسیان و نحوه، فتعیّن القرعة فی هذه الصورة أیضا (فیها) من التکلف ما لا یخفی.

[المسألة السادسة عقد الوصیة جائز من الطرفین]

اشارة

(المسألة السادسة) عقد الوصیة جائز من الطرفین: من طرف الموصی مطلقا ما دام حیا، من غیر فرق بین متعلق الوصیة بالمال أو بالولایة ⁽¹⁾و من طرف الموصی له ما لم یقبل بعد الموت، و ان قبل فی الحیاة. و فی

إطلاق الجواز علیه قبل القبول بالمعنی المصطلح نوع مسامحة، إذ لا عقد بالفرض بعد حتی یتصف بالجواز. و لازم لو قبل بعده، فلیس له الرد بعد القبول إلا علی القول بکون القبض شرطا للزوم، فجائز قبله و لو بعد القبول و إنما یلزم بعده. و بالجملة- فهو جائز من طرف الموصی مطلقا، و من طرف الموصی له فی الجملة.

و یدل علی الأول: النصوص المستفیضة ⁽¹⁾و الإجماع- بقسمیه- و محکیّه فوق حدّ الاستفاضة، فله الرجوع عن الکل أو البعض، و تغییر الوصی أو الموصی له، و إبدال الموصی به بغیره أو العین بالمنفعة أو العکس و لو شک فی الرجوع- و لو للشک فی دلالة لفظ أو فعل علیه- فالأصل عدمه الحاکم علی أصالة عدم الانتقال الی الموصی له، مع کونها معارضة بمثلها بالنسبة إلی ورثة الموصی، فیبقی الأول سلیما عن المعارض، لو لم نقل بالحکومة فی أمثال ذلک من مجاری الأصول و قلنا بالتعارض بین الأصل فی السبب و الأصل فی المسبب ⁽²⁾.

[یتحقق الرجوع بأمرین: بالقول، و بالفعل]

اشارة

و یتحقق الرجوع بأمرین: بالقول، و بالفعل.

[أما الأول فیتحقق بکل لفظ دال علیه]

أما الأول فیتحقق بکل لفظ دال علیه بإحدی الدلالات ⁽³⁾نحو رجعت عن وصیتی، أو أبطلتها

أو عدلت عنها، أو نقضتها أو فسختها، أو غیّرتها أو بدّلتها. و نحو ذلک مما یکون صریحا أو کالصریح فی الدلالة علیه و لو قال: «هو ترکتی» لم یکن رجوعا، لأن الموصی به من الترکة، إذ لیس معنی الترکة إلا کونها مالا، مات عنه المالک، لا خصوص ما یرثه الوارث.

[أما الثانی فیتحقق بالتصرف فیه]

اشارة

و أما الثانی فیتحقق بالتصرف فیه بما یکون مفاده به مضادا لمفاد الوصیة، و هو یتحقق بأمور:

[الأول إتلاف الموصی به]

(الأول): إتلاف الموصی به کما لو أوصی بطعام فأکله، فإنه کالتلف السماوی فی انتفاء الموضوع.

[الثانی إزالة الملک عنه، منجزا]

(الثانی): إزالة الملک عنه، منجزا کالعتق أو معلقا کالتدبیر سواء قلنا بکونه عتقا معلقا علی الموت أو وصیة بالعتق. و بحکمه المکاتبة- مطلقة کانت أو مشروطة-، و لیس الإعراض عن الموصی به کالتحریر فی المنافاة للوصیة، و إن قلنا بصیرورته مباحا بالإعراض، لامتناع تعلق الملک بالمعتق بعد حریته، و لیس کذلک المباح لإمکان تعلّقه به بالحیازة و نحوها، فلا موجب لبطلان الوصیة، إذ لیس إزالة الملک بنفسها رجوعا إلا بدعوی اشتراط صحة الوصیة ببقاء ملک الموصی إلی الموت، و هی ممنوعة، بل هو کذلک، و ان حازه غیر الموصی له فی حیاة الموصی، لسقوط الحیازة عن التأثیر حینئذ بتعلق حق الموصی له به و لو بنحو ملک أن یملک فهو قبل الموت من المباح المتعلّق به حق، و إن لم یکن مملوکا بعد کحق التحجیر فی المباح قبل الأحیاء، بل لیس للموصی إبطال الوصیة بعد الإعراض لأن جواز الابطال من شئون ملکیته، و المفروض زوال الملک بالإعراض و ان لم یملکه الموصی له قبل موته و ان حازه، لانتفاء شرط الملک و هو الموت، مع احتمال تملکه بها قبله و ان انضم الیه بعد الموت سبب آخر للتملک و هو الوصیة، کما لعلّه الأظهر، و یحتمل بطلانها بسبب التملک

بالحیازة نظیر بطلان زوجیة الأمة بملک الیمین. ثم علی هذا القول: لو رجع المعرض عن إعراضه لا یعود ملکه بنیة الرجوع، لأنه کالأجنبی. و لا کذلک لو قلنا بکون المعرض عنه بحکم المباح- کما اخترناه فی محله- و ان سبقه غیره بالید علیه، لسقوط الید عن التأثیر، لتعلّق حق الموصی له به و کفایة نیة الرجوع فی انتفاء حکم المباح لبقائه علی الملکیة بالفرض. و أولی بذلک ما لو قیل- بما علیه المشهور- من بقاء الملکیة و إباحة التصرف و لو بعد الحیازة.

[الثالث إیجاد ما یمنع عن نفوذ الوصیة]

(الثالث): إیجاد ما یمنع عن نفوذ الوصیة کإیلاد الأمة الموصی بها لأنها تنعتق علی ولدها، إلا إذا مات ولدها فی حیاة الموصی لزوال المانع حینئذ عن صحة الوصیة، و الوطء غیر مانع کتزویجها، لان ذلک من شئون الملکیة فی الحیاة و غیر مضاد بنفسه حتی یکون دالا علی الرجوع و لا یتوهم أن إرث الولد أمه فتنعتق علیه فی مرتبة ملک الموصی له لها بالوصیة مع اتحاد زمان السببین و هو موت الموصی، فمانعیّته لیست بأولی من مانعیة العکس، لان تشبث الإیلاد أقوی و أشد تأثیرا من تشبث الموصی له بالملک بسبب الوصیة، و ان قلنا بکونه ملک أن یملک، و لذا لا یجوز بیع أم الولد إلا فی موارد مخصوصة، و یجوز نقل ما اوصی به و سائر تصرفاته المنافیة للوصیة، و ان ملک بها أن یملک.

[الرابع نقله إلی غیره بعقد لازم]

(الرابع): نقله إلی غیره بعقد لازم أو جائز کالبیع و الصلح و الهبة مع الإقباض، و غیر ذلک مما کان مفاده مضادا لمفاد الوصیة و إن عاد الیه بفسخ أو إقالة أو رجوع، من غیر فرق بین صحة العقد و بطلانه مطلقا: علم بفساده أو جهله، إذ الدلالة فی الثانی علی الرجوع إنما هی من حیث التسلیط لا حصول التسلط و عدم ترتب الأثر الذی هو معنی فساد

العقد، إنما هو من حیث عدم التسلط لا عدم التسلیط الذی به یتحقق الرجوع.

نعم لو کان نقله مع الغفلة عن الوصیة بحیث لو کان ملتفتا الی سبق الوصیة لم یقع منه ذلک: فان کان صحیحا نفذ و بطلت الوصیة، و ان کان باطلا، فعن المشهور هنا و فی نظائره إبطال الوصیة به أیضا لکونه رجوعا عرفا بل عقلا، لأن إرادته مستلزمة لإرادة عدم الوصیة التی هی ضده، فإن الشی‌ء لما توقف وجوده علی عدم ضده کانت إرادته مستلزمة لإرادة مقدمته، و هی عدم الضدّ، فکأنه صرح بإرادة عدم الوصیة، و لیس الفرق إلا الإجمال و التفصیل فی الإرادة.

و نوقش فیه بأن ذلک مسلم فیما إذا لم یکن مسبوقا بفعل ضدّه المنافیة صحته لصحته بحیث لو کان ملتفتا إلیه لما فعله، بخلاف ما لو کان مسبوقا به لإمکان الفرق- بین سبق الإرادة إلی شی‌ء ثم إرادة ضده، غفلة عن الإرادة السابقة، کما فیما نحن فیه، و بین حدوث إرادة الشی‌ء غفلة عن مصلحة ضده التی لو التفت إلیها لأراد الضد- بأن الإرادة السابقة مرکوزة فی ذهنه فی الأول، و ان أراد ضده غفلة، بخلاف الثانی، إذ لم تحصل إرادة، و لا عبرة بالمصلحة الداعیة إلیها علی تقدیر الالتفات. و لذا صرح بعضهم بأنه لو نوی الصوم ثم اعتقد فساده فنوی الأکل لم یفسد الصوم، و ان قلنا بأن نیة الإفطار مفسدة، و کذا لو نوی قطع الصلاة لاعتقاد فسادها فان ذلک لا ینافی استمرار النیة فی الصوم و الصلاة.

و یمکن دفعها- بعد الفرق بین الإرادتین- المسبوقة بإرادة غیرها و غیر المسبوقة- فی کون مرید الشی‌ء مریدا لترک ضده، و صدق العدول بالثانیة عن الأولی التی لولاها لکانت باقیة مستدامة، و عدم بطلان الصوم و الصلاة مع اعتقاد الفساد بمجرد نیة الأکل، و القطع بفعل المنافی ما لم

یفعلهما انما هو لاعتقاد الفساد و أنه لا صوم أو لا صلاة باعتقاده، لا أنه عدول عن الصحیح و إبطال له حتی ینافی شرط الاستدامة، و لذا هؤلاء یقولون بالبطلان بمجرد نیة الابطال ما لم یکن مسبوقا باعتقاد الفساد لانتفاء استدامة النیة حینئذ.

ففی التنظیر نظر، و التعلیل علیل، فظهر بذلک قوة ما عن المشهور:

من کون ذلک رجوعا عن الوصیة و إبطالا لها.

[الخامس فعل مقدمة أمر]

(الخامس): فعل مقدمة أمر إن تم کان مفاده مضادا لمفاد الوصیة کالتوکیل علی بیع الموصی به، و هبته قبل القبض، فان ذلک عند العرف یعدّ رجوعا عن الوصیة، و لیس مجرد العوض علی البیع- ما لم یکن منجزا- من الرجوع عرفا.

[السادس انقلاب ماهیته الی ماهیة أخری]

(السادس): انقلاب ماهیته الی ماهیة أخری کانقلاب الحنطة قصیلا ما لم یعلم تعلق الوصیة بخصوص المادة و ان تغیرت صورتها النوعیة، و ان عاد الی ما کان أولا کالمصّعد من ماء الورد- مثلا- فإنه کالعود الیه بالفسخ أو الإقالة، لأنه بالانتقال تبطل الوصیة، و عودها موقوف علی وصیة جدیدة، فضلا عما لو تولد منه بالانتقال غیره. و فی صدق الرجوع بالمزج الرافع للتمیز بأجود منه دون غیره أو العدم مطلقا؟ قولان و الثانی هو الأقوی، و ان أوجب الشرکة الحکمیة.

[السابع تسلیط الغیر علی إتلافه]

(السابع): تسلیط الغیر علی إتلافه و لو علی تقدیر کالأرهان، ضرورة مضادة نفس الاقدام علیه کذلک لمفاد الوصیة و ان فکّه، بخلاف العکس و هو الوصیة بالعین المرهونة، فإن مرجعها إلی الوصیة بها بعد الفک، فتکون وصیة عهدیة.

[المسألة السابعة]

اشارة

(المسألة السابعة)

[لا تثبت الوصیة العهدیة بشهادة النساء]

لا تثبت الوصیة التی هی بمعنی إعطاء الولایة علی التصرف فی الأموال أو علی المجانین و الأطفال بعد الموت أو الوصیة

بالإیصاء کذلک ⁽¹⁾بشهادة النساء، لا منفردات، و لا منضمات الی العدل الواحد.

أما الأولی: فلاختصاص قبول شهادتهن کذلک بما یخفی- غالبا- علی الرجال کعیوب النساء و نحوها و خصوص الوصیة- کما یأتی.

و أما الثانیة: فإنها تقبل شهادتهن مع الانضمام فیما إذا کانت الدعوی علی مال أو متعلقة بالمال، و لیست الولایة بشی‌ء منهما، بل تثبت بشهادة عدلین کغیرها من الحقوق.

[تثبت الوصیة بالمال بشهادة امرأتین أو ذمیین مع فقد العدل]

نعم تثبت الوصیة بالمال ⁽²⁾دون کونه وصیا بشاهد و امرأتین کغیرها من الدعاوی المالیة، بل بشاهد و یمین، للملازمة بینهما، فکل مورد قبل فیه أحدهما قبل فیه الآخر. نعم تختص هی- دون غیرها- فی الثبوت بشهادة الذمیین مع الضرورة و عدم عدول المسلمین، إجماعا- بقسمیه- بل کما قیل: لا خلاف فیه. و الاخبار به مستفیضة، بل هی متواترة معنی و الأصل فیه قوله تعالی یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا شَهٰادَةُ بَیْنِکُمْ إِذٰا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ حِینَ الْوَصِیَّةِ اثْنٰانِ ذَوٰا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرٰانِ مِنْ غَیْرِکُمْ إِنْ أَنْتُمْ ضَرَبْتُمْ فِی الْأَرْضِ فَأَصٰابَتْکُمْ مُصِیبَةُ الْمَوْتِ تَحْبِسُونَهُمٰا مِنْ بَعْدِ الصَّلٰاةِ فَیُقْسِمٰانِ بِاللّٰهِ إِنِ ارْتَبْتُمْ: لٰا نَشْتَرِی بِهِ ثَمَناً وَ لَوْ کٰانَ ذٰا قُرْبیٰ وَ لٰا نَکْتُمُ شَهٰادَةَ اللّٰهِ إِنّٰا إِذاً لَمِنَ الْآثِمِینَ

فَإِنْ عُثِرَ عَلیٰ أَنَّهُمَا اسْتَحَقّٰا إِثْماً فَآخَرٰانِ یَقُومٰانِ مَقٰامَهُمٰا مِنَ الَّذِینَ اسْتَحَقَّ عَلَیْهِمُ الْأَوْلَیٰانِ، فَیُقْسِمٰانِ بِاللّٰهِ لَشَهٰادَتُنٰا أَحَقُّ مِنْ شَهٰادَتِهِمٰا وَ مَا اعْتَدَیْنٰا إِنّٰا إِذاً لَمِنَ الظّٰالِمِینَ ذٰلِکَ أَدْنیٰ أَنْ یَأْتُوا بِالشَّهٰادَةِ عَلیٰ وَجْهِهٰا أَوْ یَخٰافُوا أَنْ تُرَدَّ أَیْمٰانٌ بَعْدَ أَیْمٰانِهِمْ وَ اتَّقُوا اللّٰهَ وَ اسْمَعُوا وَ اللّٰهُ لٰا یَهْدِی الْقَوْمَ الْفٰاسِقِینَ ⁽¹⁾و هو کالصریح فی قبول شهادة غیر المسلمین عند تعذر العدلین- بعد تنزیل قید السفر فیه علی الغالب من وقوع التعذر فیه دون الحصر- و الا فیقتضی التخییر بینهما فی السفر، و هو من المقطوع عدمه.

مضافا الی ظاهر التعلیل فی الصحیح: «هل تجوز شهادة أهل ملة ممن غیر أهل ملتهم؟ قال: نعم إذا لم یوجد من أهل ملتهم جازت شهادة غیرهم إنه لا یصلح ذهاب حق أحد» ⁽²⁾بعد تقییده بما دل علی اشتراط کونهما ذمیین کما یقید به إطلاق الآیة، و بعض النصوص المطلقة نحو ما روی عن المشایخ الثلاثة- قدس اللّه أرواحهم-: «عن یحیی بن محمد قال: سألت أبا عبد اللّه «ع» عن قول اللّه تعالی «یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا شَهٰادَةُ بَیْنِکُمْ إِذٰا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ حِینَ الْوَصِیَّةِ اثْنٰانِ ذَوٰا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرٰانِ مِنْ غَیْرِکُمْ قال: اللذان منکم: مسلمان، و اللذان من غیرکم: من أهل الکتاب فان لم تجدوا من أهل الکتاب، فمن المجوس، لان رسول اللّه «ص» سن فی المجوس سنة أهل الکتاب فی الجزیة ..» ⁽³⁾إلا انه- کما قیل-

لا عامل به، من حیث إلحاق المجوس بأهل الکتاب. اللهم إلا أن یکون مندرجا فی إطلاق أهل الکتاب و أهل الذمة فی کلامهم، لکنه خلاف المنساق من ذلک و مخالف للأصل، بل الأصول، فینبغی الاقتصار علی المتیقن خروجه عن ذلک، و هو الذمیان خاصة.

و بالجملة: لا ریب فی ثبوت الوصیة بالمال بشهادتهما مع فقد العدلین، کما لا ینبغی التأمل فی تقدیم الذمیین علی الفاسقین من المسلمین، بل العدلین من المخالفین، و ان کانا مسلمین، للنص و الإجماع فیهما المفقودین فی غیرهما، و الأولویة فی الصورة الثانیة ممنوعة، و لو سلمت فهی ظنیة لا تعویل علیها. و فی جواز شهادة الذمیین مع وجود العدل الواحد نظر: من إمکان ثبوت الوصیة بالعدل الواحد مع ضم الیمین الیه، و من فقد العدلین حین الوصیة الصادق بفقد أحدهما و هو المسوغ لإشهادهما، و لعل الثانی هو الأقرب و إن کان الاقتصار علی المتیقن فیما خالف القواعد یقرّب الأول، سیما مع دعوی کون الشرط فقدهما، دون فقد أحدهما، و لو شک فی التعذر ففی رد شهادتهما، لان الشک فی الشرط شک فی المشروط و الأصل عدمه أو قبولها بناء علی مانعیة التمکن، و ان وقع التعبیر عنه بشرطیة العدم؟

احتمالان: مال الی الثانی منهما- بل قواه- شیخنا فی (الجواهر) و الأول هو الأقوی، لعدم تحقق الاقتضاء فی شهادة غیر المسلمین حتی یمکن تصور مانعیّته، لان مانعیّة الشی‌ء و نسبة الشک الیه فرع وجود المقتضی، و لیس فی شهادة غیر العدلین اقتضاء للقبول، و تعتبر العدالة فیهما کالمسلمین لما ورد من اعتبارها فیهما فی بعض النصوص.

هذا و یقع الإشکال فی وجه التطبیق بین الآیة التی مفادها إشهاد غیر المسلم مع الضرورة علی الوصیة دون جعله وصیا، و سبب نزولها الذی مورده الثانی دون الأول، لما ورد فی سبب نزولها بطریق: «أن تمیما الداری و ابن

بندی و ابن أبی ماریة خرجوا الی الشام للتجارة، و کان تمیم الداری مسلما و ابن بندی و ابن أبی ماریة نصرانیین، و کان مع تمیم الداری (خرج) له فیه متاع و آنیة منقوشة بالذهب و قلادة أخرجهما إلی بعض أسواق العرب للبیع، و اعتل تمیم الداری علة شدیدة، فلما حضره الموت دفع ما کان معه الی ابن بندی و ابن أبی ماریة، و أمرهما أن یوصلاه الی ورثته، فقدما المدینة و قد أخذا من المتاع الآنیة و القلادة، و أوصلا سائر ذلک الی ورثته، فافتقد القوم الآنیة و القلادة، فقال لهما أهل تمیم: هل مرض صاحبنا مرضا طویلا أنفق فیه نفقة کثیرة؟ فقالا: لا ما مرض إلا أیاما قلائل. قالوا: فهل اتجر تجارة خسر فیها؟ قالا: لا، قالوا: فهل سرق منه شی‌ء فی سفره؟ قالا: لا، قالوا: افتقدنا أفضل شی‌ء کان معه آنیة منقوشة مکللة بالجواهر و قلادة، فقالا: ما دفع إلینا فقد أدیناه إلیکم. فقدموهما الی رسول اللّه (ص) و أوجب رسول اللّه (ص) الیمین، فحلفا فخلی عنهما، ثم ظهرت تلک الآنیة و القلادة علیهما، فجاء أولیاء تمیم الی رسول اللّه (ص) فقالوا: یا رسول اللّه (ص): قد ظهر علی ابن بندی و ابن أبی ماریة ما ادعیناه علیهما؟ فانتظر رسول اللّه (ص) من اللّه عز و جل الحکم فی ذلک، فأنزل اللّه تبارک و تعالی «یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا شَهٰادَةُ إلخ» ⁽¹⁾

و فی طریق آخر: مرض فدوّن ما معه فی صحیفة و طرحها الی متاعه و لم یخبرهما به، و أوصی إلیهما أن یدفعا متاعه إلی أهله، و مات، ففتشاه و أخذا منه إناء من فضة وزنه ثلاث مائة مثقال، منقوش بالذهب، فغیّباه فأصاب أهله الصحیفة، و طالبوهما بالإناء فجحدا، فترافعوا الی رسول اللّه (ص) فحلّفهما رسول اللّه (ص) بعد صلاة العصر عند المنبر، و خلی سبیلهما ثم وجد الإناء فی أیدیهما، فأتاهم بنوسهم فی ذلک، فقالا: قد اشترینا، فکرهنا ان نقر به، فرفعوهما الی رسول اللّه (ص)، فنزلت فَإِنْ عُثِرَ عَلیٰ أَنَّهُمَا إلخ، و لیس فیه ذکر القلادة.

و کیف کان فحق مفاد المنزل: إما أن یکون مطابقا للواقعة أو أعم منها حتی یکون بیانا لحکمها، لا أجنبیا عنها.

اللهم إلا أن یقال: لما کانت الواقعة فی الوصیة بمعنی الإیصاء، و لو بإیصال المال إلی الورثة، کفی ذلک لبیان حکم الإشهاد علی الوصیة و لو استطرادا، سیما و الوصیة لم تنفک غالبا عن اعتراف المیت الذی یتحمل الوصی شهادة علیه و ان کان مدعیا فی کونه وصیا.

ثم ان الآیة اشتملت علی أحکام مخالفة للقواعد: (منها) إحلاف

الشاهد مع أن الشاهد لا یمین علیه- بالإجماع. (و منها) إحلاف المدعی و هو ورثة المیت المستفاد من قوله (و آخران یقومان مقامهما). و (منها) سماع الدعوی بمجرد الظن و التهمة مع أنها لا تسمع الا بنحو الجزم. و (منها) سماع، الدعوی فی الآیة من ورثة المیت و إحلافهم علیها، مع أن الدعوی لا تسمع بعد الیمین لأنها تقطع الخصومة بها، و تذهب بما فیها- کما ورد فی بعض النصوص.

و الجواب عن (الأول) مرة- بالتزام تخصیص ما دل- علی عدم إحلاف الشاهد بما دلّ علیه- هنا- بالخصوص: من النص، کتخصیص عموم ما دلّ علی اعتبار الایمان فی الشاهد بقبول شهادة الذمیین هنا- و أخری- بکون سبب الإحلاف هو دعوی الورثة خیانة الوصیین، فهی دعوی جدیدة بتوجه الیمین علی منکرها.

و (عن الثانی) فبالتخصیص- أولا- بانقلاب المدّعی منکرا بعد دعوی الوصیین الشراء- ثانیا- و یحلفان علی نفی العلم، و یکون دلیلا لصیرورة ذی الید مدعیا بعد اعترافه بالملکیة السابقة للمدّعی لتضمنه دعوی الانتقال منه الیه، فتلغو الید عن کونها أمارة. (و عن الثالث) بأنها ربما حفت بقرائن إفادة المدعی جزما بالدعوی، و لم یکن ما یدل بظاهره علی خلافه، و ان التعبیر لم یکن بنحو الجزم. (و عن الرابع) بما عرفت من انقلاب المدّعی منکرا بعد ظهور الخیانة بدعوی الشراء.

و بالجملة: بعد أن کان الحکم مخالفا للقواعد، فاللازم الاقتصار علی المتیقن خروجه عنها، و هو قبول شهادة الذمیین المرضیین فی دینهما عند تعذر العدلین، و ما یقوم مقامهما: من شهادة النساء مطلقا و إحلافهما مع الریبة و تغلیظ الیمین من حیث الوقت و المکان- کما فعله رسول اللّه (ص)-

[ثبت الوصیة بشهادة النساء، و لو منفردات]

و کذا ثبتت الوصیة بشهادة النساء، و لو منفردات لکن یثبت

تمام الوصیة بشهادة أربع نساء، و ثلاثة أرباعها بشهادة ثلاث منهن، و النصف بشهادة امرأتین، و الربع بواحدة، المستفاد ذلک من ثبوت الربع بشهادة امرأة واحدة من النصوص التی: (منها) ما رواه (فی التهذیب) فی الصحیح «عن ربعی عن أبی عبد اللّه (ع) فی شهادة امرأة حضرت رجلا یوصی لیس معها رجل؟ فقال: یجاز ربع ما أوصی بحساب شهادتها ⁽¹⁾و رواه (فی الفقیه) فی الصحیح: «عن حماد بن عیسی عن ربعی» مثله بأدنی تفاوت ⁽²⁾و (منها) ما عن محمد بن قیس فی الصحیح «عن أبی جعفر (ع) قال قضی أمیر المؤمنین (ع) فی وصیة لم یشهد لها إلا امرأة فقضی أن تجاز شهادة امرأة فی ربع الوصیة» و رواه بسند آخر: عن محمد بن قیس أیضا مثله، إلا أنه زاد: إذا کانت مسلمة غیر مریبة فی دینها ⁽³⁾و (منها) ما عن أبان عن أبی عبد اللّه (ع):

«انه قال فی وصیة لم یشهدها الا امرأة فأجاز شهادة المرأة فی الربع من الوصیة بحساب شهادتها» ⁽⁴⁾و المراد من قوله: بحساب شهادتها، أی الربع

بحساب ما شهدت به، فاذا ثبت الربع بشهادة الواحدة ثبت کل ربع بشهادة کل واحدة فیثبت النصف بامرأتین و هکذا. و لا یجوز للامرأة أن تزید فی شهادتها لیثبت بقبولها فی الربع تمام الحق لتضمنّها الکذب الممنوع منه، و ان استباح المشهود له تناوله مطلقا، و لو مع العلم بزیادة المشهود به عن حقه، لعدم نفوذها إلا فیما یساوی حقه فی الواقع.

و لو نقص عددهن عن الأربعة، ففی قبول شهادة الذمیین، لثبوت الکل لتحقق الضرورة بالنسبة إلی ثبوت الوصیة المنساق منها تمامها، أو بالنسبة إلی خصوص الزائد لاختصاص التعذر به، أو عدم القبول مطلقا، لعدم التعذر المطلق؟ وجوه: أقواها: الأخیر.

[لا یثبت شی‌ء منها بشهادة الخنثی الواحد]

و لا یثبت شی‌ء منها بشهادة الخنثی الواحد لاحتمال کونه ذکرا بناء علی عدم ثبوت شی‌ء بشهادته، لعدم النص، مع منع الأولویة القطعیة من المرأة بالنسبة إلی الربع. و لو زاد عددها عن الواحدة ثبت الأقل مما دار الأمر بینه و بین الأکثر، لأنه المتیقن فیثبت الربع بشهادة الخنثیین لدوران الأمر بینه لاحتمال کون أحدهما مرأة، و بین النصف لاحتمال کونهما مرأتین، و الکل لاحتمال کونهما رجلین، و ثلاثة أرباع لو کنّ ثلاثة، لدوران الأمر بینه و بین الکل، و الجمیع لو کنّ أربعا، لأنه المتیقن علی کل تقدیر.

[المسألة الثامنة]

اشارة

(المسألة الثامنة) لو أشهد رجل عبدین له علی أن حمل جاریته منه، ثم مات و أعتق العبدان، ثم شهد ببّنوة المولود، نفذت شهادتهما و عادا رقیّن ⁽¹⁾

إن کان مع الإیصاء بلا خلاف- کما قیل- ⁽¹⁾بل عن (المسالک): «ان علیه أصحابنا» ⁽²⁾أو مطلقا علی الأشهر الأظهر، للصحیح: «فی رجل مات و ترک جاریة و مملوکین، فورثهما أخ له، فأعتق العبدین، و ولدت الجاریة غلاما، فشهدا بعد العتق أن مولاهما کان أشهدهما: أنه یقع علی الجاریة و أن الحمل منه؟ قال: تجوز شهادتهما و یردان عبدین کما کانا» ⁽³⁾و الموثق: «عن رجل کان فی سفر و معه جاریة و له غلامان مملوکان، فقال لهما: أنتما حرّان لوجه اللّه، و اشهدا أن ما فی بطن جاریتی هذه منی، فولدت غلاما، فلما قدموا علی الورثة أنکروا ذلک و استرقوهما. ثم إن الغلامین أعتقا بعد ذلک، فشهدا بعد ما أعتقا: أن مولاهما الأول أشهدهما علی أن ما فی بطن جاریته منه؟ قال: تجوز شهادتهما للغلام، و لا یسترقهما الغلام الذی شهدا له، لأنهما أثبتا نسبه» ⁽⁴⁾.

و هما بإطلاقهما- بل العموم الناشی من ترک الاستفصال- یعمّان:

صورة تحقق الإیصاء و عدمه، فقصر الحکم علی الأول منهما تخصیص لهما من غیر دلیل یقتضیه، إلا ما یتوهم من توسعة أمر ثبوت الوصیة، و لذا

تثبت بشهادة الذمیین، و هو کما تری.

ثم لا تنافی بین الروایتین من حیث رقیة العبدین بعد الشهادة، إذ المراد من قوله فی الموثقة (و لا یسترقهما الغلام) النهی عن إبقائهما رقیّن.

و هل یحرم ذلک لظاهر النهی أو یحمل علی الکراهة لمناسبة التعلیل الظاهر فی کونه خلاف الإنصاف لأنهما صارا سببا لحریة الغلام فلا ینبغی أن یکون سببا لرقیتهما؟ الأظهر الأشهر: هو الثانی.

[لو أشهد المیت عبدیه علی أن حمل جاریته منه]

ثم الوجه فی اتفاقهم علی قبول شهادة العبدین هنا- و لو فی الجملة- مع اختلافهم فی قبول شهادة العبد فی باب الشهادات علی أقوال- لیس عندی إلا التعبد بالنص هنا، و ان قلنا بعدم القبول- ثمة- لا ما ذکره شیخنا فی (الجواهر): من الوجوه التی لم أقف لها علی محصل غیر التعبد بالنص منها حیث قال: «و علی کل حال اتفاقهم ظاهرا علی الحکم هنا و خلافهم فی قبول شهادة العبد علی أقوال متعددة: إما أن یکون للخبرین المزبورین المعتضدین بما عرفت، أو لأنها حران فی ظاهر الشرع و فی حق الورثة الذین شهدوا علیهم و ان استلزم ذلک رقیتهما لغیرهم أخذا بإقرارهما أو لعدم بیّنة علی دعواهما العتق من سیدهما الأصلی و لا تنافی بین الأمرین بعد أن کانا من الأحکام الظاهریة التی یمکن العمل بکل منهما نحو الصید الواقع فی الماء، فإنه یحکم بمیتته و طهارة الماء عملا بکلا الأصلین، لیس ما نحن فیه مما یستلزم من وجوده عدمه لان ذلک انما هو فی الأحکام الواقعیة دون الظاهریة» ⁽¹⁾انتهی.

قلت: و ان کان التفکیک بین الأحکام فی مجاری الأصول غیر عزیز، إلا أن المقام لیس منه، و التنظیر بالصید الواقع فی الماء القلیل

المشکوک فی کونه مذکی أو میتة غیر سدید لان الشک فی نجاسة الماء و طهارته مسبب عن الشک فی کونه مذکی أو میتة: فإن کان المیتة بمعنی غیر المذکی و أنه أمر عدمی موافق للأصل، کان الأصل فی السبب مقدما علی الأصل فی المسبب لحکومته علیه، و ان کان أمرا وجودیا مخالفا للأصل، لم یثبت به کونه میتة حتی یقدم علی أصل الطهارة و استصحابها، و ان حرم أکله، لفقدان شرط حلیته: من التذکیة المستفاد من قوله تعالی إِلّٰا مٰا ذَکَّیْتُمْ فالأصل فی المسبب: إما محکوم للأصل فی السبب أو غیر معارض به، فلا معنی للعمل بکلا الأصلین فیه.

و أما رقیتهما بعد الشهادة أخذا بإقرارهما، ففیه أن الحکم بالرقیة لیس من جهة إقرارهما، مع کونه ممنوعا أصله، بل لقبول شهادتهما لانکشاف کون معتقهما لم یکن مالکا، و المالک لم یعتق، و لذا تسترد الترکة التی منها العبدان إلی المولود لانکشاف کونه وارثا، و الا فاقرارهما لا ینفذ علی المعتق الوارث بالنسبة إلی سائر الترکة، و إنکار کونه مما یستلزم من وجوده عدمه مکابرة، ضرورة أنه یلزم من قبول شهادتهما المثبت لعبدیتهما سقوط شهادتهما بناء علی عدم قبول شهادة العبد، فلا مناص حینئذ عن القول بتخصیص عموم المنع عن قبول شهادة العبد بما إذا شهد فی زمان محکوم بحریته ظاهرا، و ان کان عبدا فی الواقع، للنص، فهو نوع تخصیص فی شهادة العبد.

[لا تقبل شهادة الوصی فیما هو وصی فیه]

و لا تقبل شهادة الوصی فیما هو وصی فیه، و لا فیما یؤول إلی جر النفع لنفسه- و لو بالولایة علی مالکه- کما إذا شهد بمال للصغیر الذی له الولایة علیه، لاستلزامه ثبوت السلطنة له علی التصرف فیه، و الضابط أن لا یجرّ بشهادته نفعا لنفسه، فإنها للتهمة غیر مقبولة منه و لو کان عدلا، خلافا لما عن الإسکافی حیث قال: «شهادة الوصی جائزة للیتیم فی حجره و ان

کان هو المخاصم للطفل و لم یکن بینه و بین المشهود علیه ما یرد شهادته علیه» و نسب الی المقداد المیل الیه، و نفی عنه البأس فی (المسالک) و ان عیّن بعده العمل بالمشهور ⁽¹⁾و استجوده جدنا فی (الریاض) ⁽²⁾.

و لعل نظرهم- بعد نفی التهمة عن العدل حیث أنه لیس بمالک، و ربما لم یکن له أجرة علی عمله فی کثیر من الموارد- إلی مکاتبة الصفار، و فیها:

«کتب الیه: أ یجوز للوصی أن یشهد لوارث المیت: صغیرا أو کبیرا بحق له علی المیت أو علی غیره و هو القابض للوارث الصغیر و لیس الکبیر بقابض؟ فوقع علیه السلام: نعم، ینبغی للوصی أن یشهد بالحق و لا یکتم شهادته ..» ⁽³⁾

و فیه- مع عدم وجدان القول به صریحا إلا ما حکی عن الإسکافی- أنه

لا مقاومة للمکاتبة المزبورة، سیما مع إعراض الأصحاب عنها، لما دل علی خلافها من المنع من قبول شهادة من یجر نفعا ⁽¹⁾الشامل لذلک، و لو من حیث دخوله تحت سلطنته، و دعوی عدم انصراف النفع لمثله ممنوعة هذا، مع ما فی المکاتبة المزبورة: من أنه «هل تقبل شهادة الوصی للمیت بدین علی رجل آخر مع شاهد آخر عدل؟ فوقع (ع): إذا شهد معه آخر عدل، فعلی المدّعی یمین» ⁽²⁾الظاهر فی عدم قبول شهادة الوصی و إنما الیمین لإثبات الحق بضمّها مع العدل الواحد، و إلا لم یکن للیمین حاجة. و هو بإطلاقه یشمل المقام، فلتحمل الفقرة الأولی منها علی شهادته علی ما لا حق فیه من مال الکبیر.

نعم تقبل شهادته فیما لا یندرج تحت ولایته، کما لو شهد بما لا یکون وصیا فیه کالدین علی المیت، أو کان ولیا علی الطفل فی ماله الخاص فشهد له بغیره، فإنها تقبل بلا خلاف، لعدم المانع، بل یدل علیه ما فی المکاتبة المزبورة: «من أنه کتب إلیه أیضا أو تقبل شهادة الوصی علی المیت بدین مع شاهد آخر عدل؟ فوقع (ع): نعم من بعد یمین» ⁽³⁾فإن الیمین هنا للاستظهار بعد قیام البیّنة من شهادة الوصی و العدل الآخر.

[المبحث الثانی فی الموصی]

اشارة

المبحث الثانی فی الموصی و یعتبر فیه: أن لا یکون محجرا علیه لصغر أو جنون، و نحوه السکران و المغمی علیه ممن لا قصد له و لا شعور، إجماعا- بقسمیه. و لعله المراد

ممن اعتبر فیه کمال العقل أی العقل الکامل الجاری مجری غالب العقلاء، و هو بهذا المعنی مما لا خلاف فیه.

[لا تصح من المجنون مطلقا]

فلا تصح من المجنون مطلقا و لو کان أدوارا إذا کانت فی حالة الجنون، و تصح منه فی حالة الإفاقة. و لا تبطل بعروض الجنون- کما تقدم- لعدم اشتراط دوام العقل الی الموت، کیف و إطباقهم علی صحتها منه حال الإفاقة أقوی دلیل علی عدم البطلان بعروض الجنون بعدها.

[لا تصح من الصبی لدون العشر مطلقا]

و لا من الصبی لدون العشر مطلقا و إن بلغ سنه ثمان سنین. و أمّا من بلغ سنّه العشر: فعن المشهور نفوذها إذا کانت فی البر و المعروف کبناء المساجد و القناطر و وجوه الخیرات و المبرات، بل ربما یستشعر من (الدروس) کما قیل: الإجماع علیه. بل عن (الغنیة) التصریح به.

و یدل علیه- مضافا الی ذلک- الأخبار المستفیضة: (منها) ما عن الصدوق فی (الفقیه): «عن ابن أبی عمیر عن أبان بن عثمان عن عبد الرحمن عن أبی عبد اللّه قال قال أبو عبد اللّه (ع): إذا بلغ الغلام عشر سنین جازت وصیته» ⁽¹⁾و (منها) الموثق فی (التهذیب) «عن منصور ابن حازم عن أبی عبد اللّه (ع) قال: «إذا بلغ الصبی خمسة أشبار أکلت ذبیحته و إذا بلغ عشر سنین جازت وصیته» ⁽²⁾و (منها) ما رواه الشیخ

فی (التهذیب) فی الموثق عن محمد بن مسلم عن أحدهما (ع) قال: «یجوز طلاق الغلام إذا کان قد عقل و صدقته و وصیته، و إن لم یحتلم» ⁽¹⁾بعد تقییدها بما دل علی العشر. و (منها) ما رواه المشایخ الثلاثة بأسانیدهم عن زرارة عن أبی جعفر (ع) قال: «إذا أتی علی الغلام عشر سنین فإنه یجوز له فی ماله ما أعتق أو تصدق و أوصی علی حد معروف و حق فهو جائز» ⁽²⁾. و (منها) ما عن أبی بصیر و أبی أیوب فی الموثق عن أبی عبد اللّه (ع): «فی الغلام ابن عشر سنین یوصی؟ قال: إذا أصاب موضع الوصیة جازت» ⁽³⁾.

و هذه الأخبار- بعد اعتضادها بما عرفت- تنهض لتخصیص ما دل علی الحجر علی الصبی ما لم یبلغ، سیما فی الوصیة التی قد عرفت توسعة الأمر فیها.

خلافا لابن إدریس، فمنع عن جوازها مطلقا ⁽⁴⁾للأصل، و حدیث

رفع القلم، و عمومات الحجر علی الصبی، مع عدم العمل بهذه الأخبار التی هی من الآحاد.

و هو حسن علی أصله، إلا أنه ضعیف- عندنا- و حیث کان الحکم خلاف الأصل، فلیقتصر علی المتیقن من بلوغ العشر دون الثمان و إن وردت به روایة لم یعمل بها إلا شاذ ⁽¹⁾فلا تنهض لمقاومة مفاهیم الأخبار المتقدمة، و تخصیص عمومات الحجر بها، و کون الوصیة بالمعروف لا مطلقا کما عن بعض، للتقیید بها فی الأخبار.

[أما الحجر علیه لسفه]

و أما الحجر علیه لسفه فعن المشهور أیضا: عدم النفوذ الا فیما کان فی معروف، کما عن المفید و سلار و الحلی و ابن زهرة و غیرهم، بل عن الأخیر دعوی الإجماع علیه، خلافا لما عن الحلی و ابن حمزة، فمنعاه و هو أحد قولی العلامة، نظرا الی عمومات أدلة الحجر علیه، و قوله الآخر الجواز مطلقا، و تبعه علیه جدنا فی «الریاض»، و لعله الأقوی، لعمومات أدلة الوصیة، مع منع شمول أدلة الحجر لذلک، إذ المنساق منها المنع

عن التصرف فی المال عند الحیاة لا بعد الموت، مؤیدا بما دل علی «أن المیت له من ماله الثلث»، فتبقی هی سلیمة عن المعارض، و ان سلم التعارض، فالنسبة بینهما عموم من وجه، و الترجیح لعمومات الوصیة، لما عرفت من الشهرة، إلا أنها تنتج قوة القول الأول.

و لا تبطل بعروض السفه، لفحوی ما دل علی عدم البطلان بعروض الجنون.

[أما المفلّس فتقبل الوصیة منه قطعا]

و أما المفلّس فتقبل الوصیة منه قطعا کما فی «المفاتیح»، و بلا خلاف کما فی «الدلائل» و هو کذلک، و إن لم تکن الوصیة بالأعیان المتعلق بها حق الغرماء، و لأن مخرجها الثلث، و هو بعد الدّین، و ان کانت متعلقة بها فلا تقبل مع عدم إجازة الغرماء، و مع إجازتهم، ففی قبولها وجهان؟

من عدم المانع من مزاحمة الحق، و من احتمال ظهور غریم، و ان کان الأصل عدمه.

[لا تقبل وصیة العبد]

و کذا أن لا یکون مملوکا، فلا تقبل وصیة العبد ⁽¹⁾و هو- علی المختار: من عدم تملکه- واضح، لعدم نفوذ التصرف فی مال الغیر،

کما لو قال: «مال زید لعمرو بعد وفاتی» بل هو کذلک حتی لو أجاز مولاه، و لا یقاس بالفضولی، و ان قلنا بصحته، لأنه من الفضولی لنفسه دون المالک. و علی القول بأنه یملک، فللحجر علیه، مع عدم إجازة السید و معها فالأقوی: الجواز، لزوال السبب، من غیر فرق بین القن و المدبر و أم الولد و المکاتب الذی لم یتحرر منه شی‌ء، و لو تحرر بعضه نفذت بقدر نصیبه من الحریة.

و لو أوصی حال کونه مملوکا ثم أعتق و ملک نفذت وصیته لارتفاع المانع من الرقیة، و قیاسه بوصیة الصبی، و ان بلغ بعدها، قیاس مع الفارق لأن الصبی مسلوب العبارة، بخلاف المملوک البالغ الرشید.

[لا یعتبر الإسلام فی الوصیة]

و لا یعتبر الإسلام فی الوصیة فتصح من الکافر، و لو کان حربیا فیما کان سائغا، لعموم ما دل علی صحة تملیکاته المنجزة، و لأنها لو لم تصح لما صحت منه وصایاه فی إخراج دیونه و رد أماناته.

هذا و لو جرح الإنسان نفسه لهلاکها ثم أوصی فی ثلثه، لم تقبل وصیته علی المشهور شهرة عظیمة ⁽¹⁾لأصالة الفساد. و لما فی صحیح أبی ولاد المروی فی (الکتب الثلاثة) عن الصادق (ع): «من قتل نفسه متعمدا فهو فی نار جهنم خالدا فیها، قلت أ رأیت ان کان أوصی بوصیة ثم قتل نفسه من ساعته: تنفذ وصیته؟ فقال: ان کان أوصی قبل أن یحدث حدثا فی نفسه من جراحة أو فعل لعلّه یموت أجیزت وصیته فی الثلث،

و ان کان أوصی بوصیته بعد ما أحدث فی نفسه من جراحة أو فعل لعلّه یموت، لم تجز وصیته» ⁽¹⁾.

و هی- بعد فتوی المشهور بمضمونها- مخصصة لعمومات الوصیة، و هو الوجه فی عدم القبول، لا ما قیل: من کشف عمله عن سفهه و أن السفیه لا تقبل وصیته، لمنع الصغری- أولا- و منع کلّیة الکبری- ثانیا- کما تقدم و لا ما قیل: من أنه قاتل لنفسه فاستحق عقوبة حرمانه من ماله کحرمان القائل الإرث من المقتول، لأنه قیاس مع الفارق، إذ الحکمة الموجبة للحرمان- ثمة- من تعجیل الإرث مفقودة- هنا. و لا ما قیل:

من أنه غیر مستقر الحیاة و أنه بحکم المیت، و من- ثم- لا یذکی الحیوان إذا أزال جرحه استقرار حیاته، لإمکان فرض استقرار الحیاة بعد الجرح إلی مدة طویلة، و لان استقرار الحیاة لیس شرطا لصحة الوصیة، للاستصحاب و عمومات الوصیة المعتضدة بظاهر فتوی المعظم، و خلو الاخبار عن اشتراط ذلک فی نفوذها مع عموم البلوی به، مع غلبة وقوع الوصایا فی حال الیأس من الحیاة قطعا أو ظنا. و القیاس بالحیوان- لو سلم الحکم فی المقیس علیه- قیاس لا نقول به ⁽²⁾، و لنفوذ منجزاته فلتنفذ فی معلقاته بالأولویة، من

غیر فرق فی الموجب للهلاک بین الجرح و غیره من فعل ما یوجب ذلک فی نفسه بحیث یستند القتل إلیه بالمباشرة کشرب السم و إلقاء نفسه من شاهق، للنص المتقدم، بل و لو سبّب بما یکون السبب فیه أقوی من المباشرة کالمبیت فی المسبعة و التمکین من المهلکات کالحیة و نحوها من نفسه، ضرورة استناد القتل فی أمثال ذلک الی السبب دون المباشر لکونه أقوی منه، بخلاف ما لو سلک طریقا مخوفا من تسلیط العدو علی قتله و ان ظن بل و لو قطع بأنه یقتل، و کذا الهجوم علی العدو بما لا قبل له به، لاستناد القتل فی نحو ذلک الی المباشر، و ان أثم بالتسبیب. و منه یعلم عدم الحاجة الی تقیید السبب بالمحرّم لیخرج الجهاد و نحوه، لعدم الفرق بین السائغ و غیره بعد استناد القتل الی خصوص المباشر، إلا فی الإثم و عدمه و حیث کان الحکم مخالفا للقواعد، وجب الاقتصار علی المتیقن خروجه منها و هو ما إذا وقع ذلک منه عن عمد مع العلم أو الظن بالموت، فان کان عن خطأ أو کان عمده بحکم الخطاء کالصبی، نفذت وصیته. و کذا مع ظن السلامة فاتفق موته به. و لو برء بعد الوصیة فالأقرب عدم النفوذ، لبطلانها إلا مع التذکر و بقاء الرضا الذی هو بحکم تجدید إنشائها، و لیس إنشاؤه حین الوصیة کإنشاء الصبی غیر الممیز الذی فی الحقیقة لا إنشاء له، و هو واضح.

[لا تبطل الوصیة السابقة علی إحداث الحدث فی نفسه]

و لا تبطل الوصیة السابقة علی إحداث الحدث فی نفسه، لتصریح الصحیحة به، فهو کعروض الجنون بعد الوصیة.

نعم بناء علی أن الوجه فی عدم النفوذ هو حرمانه- عقوبة- من ماله، یتجه البطلان مطلقا، إلا أنه اجتهاد فی مقابل النص.

[لا تصح الوصیة بالولایة علی الأطفال]

و لا تصح الوصیة بالولایة علی الأطفال إلا من الأب و الجدّ له، و ان علا، لأن سلطنة الإنسان علی التصرف فی مال غیره خلاف الأصل، خرج

منه ما قام الدلیل علیه: من النص و الإجماع، و هو الوصی عنهما بذلک بعد ثبوت الولایة لهما معا، من دون تقیید بحیاتهما، فلهما الإیصاء بها و ان سقطت بالموت مع عدمه کالثلث الذی له الإیصاء به و لم یکن له مع عدمه شی‌ء منه، فلا ولایة للحاکم علیهم مع وجود الوصی علی ذلک من أحدهما لکونه فی مرتبة ولایة الأب و الجدّ له المقدّمة علی مرتبة ولایة الحاکم.

و بما ذکرنا ظهر الفرق بین ولایتهما و ولایة الحاکم المقیّدة بحیاته، لکونه شبه الوکیل عن الامام (ع) الموجود فی کل زمان، فتنقطع وکالته بموته، لوجود إمام الأصل. و لذا ینعزل بموته وکیله علی مباشرة الفعل المعلوم عدم وجوبها علیه. و یقوم- مع فقد الحاکم- غیره من عدول المؤمنین حسبة مقامه، لوجود الأصل.

و لا یتولی الولایة غیرهما مع وجود أحدهما، و لو بالوصیة من المفقود منهما، لانعزاله عن الولایة بموته بوجود الآخر فی مرتبته، اقتصارا فیما خالف الأصل- بالنسبة إلیهما أیضا- علی المتیقن خروجه منه، و هو ما لو انحصرت الولایة به لفقد من هو فی مرتبته فی الولایة فیجوز له حینئذ الإیصاء بها لغیره.

و بذلک ظهر أیضا: أنه لیس للوصی المزبور أن یوصی بذلک غیره بعد موته، لتقیید ولایته علیهم بحیاته، علی الأصح، إلا إذا کان مأذونا من الموصی بالإیصاء کالثلث الذی لیس له الوصیة به الا مع الاذن- کما ستعرف.

[لا ولایة للأم علی أطفالها بعد الأب]

و لا ولایة للأم علی أطفالها بعد الأب و ان کانت رشیدة، لعدم الدلیل علی خروجها من الأصل المتقدم، مضافا الی دعوی غیر واحد عدم الخلاف فیه إلا من الإسکافی، و هو شاذ- کما قیل- فلو أوصت لهم بمال من ثلثها، و جعلت ولایة التصرف فیه لوصیها المجعول له ولایة التصرف فی غیره من باقی الثلث، صحت وصیتها فی التملیک لهم کسائر

وصایاها، و بطلت الولایة علیهم بالنسبة الی الموصی به، لما عرفت من عدم الولایة لها علی ذلک، کیف و فاقد الشی‌ء لا یکون معطیا له.

(و احتمال) صحة الوصیة- هنا- فی ثلث المال لأن لها إخراجه عنهم رأسا فیجوز إثبات الولایة علیه للغیر بالأولویة (مدفوع) بمنع الملازمة و الأولویة، لأن إزالة الملک توجب عدم تعلق حق به للوارث، فلا یکون له حتی تثبت فیه ولایة التصرف لولیه، و دخوله فی ملک الوارث یصیّره من جملة أمواله فی کون الولایة علیه لولیّه الشرعی.

و أما لو أوصت بثلثها لأطفالها علی أن یبقی بید الوصی، ثم یملکه لهم بعد البلوغ، فلا إشکال فی عدم تسلط الولی علیه، و لو کان إجباریا لعدم دخوله فعلا فی ملک المولی علیه حتی یکون لولیه ولایة التصرف، و ان تشبث به الطفل فی الحقّیة بنحو ملک أن یملک، لبقاء المال الی البلوغ بحکم مال المیت الذی لا یقاومه تشبث الوارث بهذا النحو من التشبث.

و أوضح من ذلک فی عدم الاشکال: ما إذا أوصت به علی أن یصرف علیهم بحیث یکون مصرفا للمال، لکونها فی هذه الصورة فعلا و مالا من الوصیة العهدیة التی تکون الولایة فیها للوصی.

و لو نمت العین الموصی بها فی الصورة الثانیة، و هی الوصیة بالتملیک بعد البلوغ: فإن کان متصلا بها عند الأجل کالصوف و الشعر دخل فی الملک تبعا بل هو جزء منه، و ان انفصل عنه فی العادة، و ان کان منفصلا کالنتاج لم یدخل، و بقی علی حکم مال المیت لعدم تعلق الوصیة به، فیصرف فیما أوصی به مما یقبل الکثرة مع عدم التقدیر فیه کالإطعام و قراءة القران و الزیارات و نحو ذلک من وجوه الخیرات، أو قدّر بما یزید علی الثلث مع عدم اجازة الوارث، و مع التقدیر فیه بأن أوصی باعمال خاصة لا تزید علی أصل الثلث، فالأقرب إرجاعه إلی الورثة، لأنه مما لم یوص به، فأشبه

بالوصیة بما دون الثلث، إذ الأصل انتقال الترکة إلی الوارث إلا إذا أوصی بالثلث فما دون منها.

[المبحث الثالث فی متعلق الوصیة و هو الموصی به و فیه مطالب]

اشارة

(المبحث الثالث) فی متعلق الوصیة و هو الموصی به. و فیه مطالب:

[المطلب الأول]

اشارة

(المطلب الأول): تصح الوصیة فی کل مقصود یقبل النقل، فیعم:

ملک العین و المنفعة، شخصیتین کانتا أو کلّیتین موجودتین أو متوقعتین.

و کذا کل حق مالی، أو متعلق بالمال، و لو بالقوة، کحق التحجیر، قابل للنقل بحیث لم یتعلق غرض الشارع بانتقاله الی شخص مخصوص- سواء کان مما لا ینقل أصلا کحق الوقف و الولایة علیه و القذف و التعزیر و السبق فی الأوقاف العامة کالمساجد و المدارس و الخانات، بناء علی کونه من الحقوق. بل و کذا المکاتب. و أما أم الولد: فان قید الوصیة بها بموت ولدها فی حیاته، صحت و ان أطلق الوصیة بها فمات الولد فی حیاته احتمل الصحة للعموم، و البطلان، لوقوعها منه حین ما کان المانع موجودا- أو کان مما ینقل، و لکن لخصوص الوارث کحق القصاص للتشفی، لعموم أدلة الوصیة.

[یعتبر فی کل من الأولین أمور]

[الأول]

و یعتبر فی کل من الأولین ⁽¹⁾أمور: (الأول) قابلیة دخوله فی ملک الموصی و الموصی له معا، فلا تصح الوصیة بالخنزیر- مثلا- من المسلم لمستحلّه، و لا من مستحله للمسلم، و إن صحت من المستحل لمثله علی الأظهر، بناء علی إلزامهم بما التزموا به و تقریرهم علیه، خلافا لشیخنا فی (الجواهر) فیه فمنع عنه، و إن اعترف بلزوم تقریرهم علیه

لأنهم کغیرهم مکّلفون بالفروع أیضا، لقصور العلّة عن إثبات المدعی بعد الدلیل علی تقریرهم فیما بینهم، فلا تصح فیما لا مالیة له و ان کان ملکا کحبة الحنطة، فضلا عما لا یقبل الملک کالحشرات و فضلات الإنسان، و ان کانت ظاهرة.

[الثانی کونه ذا منفعة معتدّ بها غالبا]

(الثانی) کونه ذا منفعة معتدّ بها غالبا و ان لم یصح تملکه بل یکفی مجرد الاختصاص به بالید علیه، کالفیل و بعض المسوخ، بناء علی عدم جواز بیعه، لعموم أدلة الوصیة و التوسعة فیها، فلا تصح فیما لا منفعة فیه أصلا، أو کانت، و لکنها نادرة أو منحصرة فی المحرمة کالصنم و آلات اللهو المتخذة مما لا مالیة لمادته کالطین و نحوه.

و لو أوصی بملک غیره لغیره کأن قال: مال زید لعمرو بعد وفاته، ثم أجاز المالک، و هو زید، صحت الوصیة، بناء علی صحة الفضولی لاستناد الوصیة حینئذ إلی المالک بالإجازة، و لو علّق ذلک علی وفاة نفسه بطلت الوصیة، و ان أجازها المالک، لخروجها عن معنی الوصیة الذی هو التعلیق علی موت الموصی، و لیس هو من الفضولی فی شی‌ء، لأن عقد الفضولی بالإجازة یستند الی المالک المجیز، و هنا المجیز غیر موص- و لو بعد الإجازة- لعدم التعلیق علی موته، و الموصی غیر مالک، و بإجازة المالک لا یملک حتی ینفذ تملیکه المعلق علی موته.

نعم لو قید الوصیة بتملکه قبل موته بأن قال: (أعطوا دار زید- ان ملکتها فی حیاتی- لعمرو بعد وفاتی) ثم ملکها، فالأقرب الصحة بناء علی صحة مثل ذلک فی الفضولی فیما لو باع ثم ملک، ما لم یظهر منه ما یستلزم العدول عنها. و ان احتمل البطلان، لما تقدّم من وجهه فی أم الولد لو أطلق الوصیة بها.

[لو أوصی بکلی ثم ملک فردا]

و لو أوصی بکلی ثم ملک فردا صحت الوصیة و أعطی الموجود أو

مثله للموصی له، و لم یتعین الأول، لعدم انحصار الانطباق علیه.

هذا و حیث کان مخرج الوصیة هو الثلث- کما ستعرف- ظهر لک وجه اختصاصها فی اللحوق بما إذا کان متعلّقا بالمال مما ینقل، لا کل ما له نقله فی حیاته و لو مع أخذ العوض عنه بالصلح الذی مفاده حینئذ هو الاسقاط و الإبراء، فلیس له الإیصاء به، لعدم الدلیل علی أن للمیت فی حقوقه الثلث، و انما الوارد: أن له فی ماله ذلک. و أما انتقال ما ینقل منه بالإرث إلی الوارث، فلورود الدلیل علیه من قوله: «ما ترک المیت من حق فلوارثه» فلا تنفذ وصیته بالخیار المجرّد عن نقل متعلقة مع فرض عدم سقوطه به، و ان کان مما یورث لعدم تقدیره بالمال، حتی یخرج من ثلثه أو یشارک الورثة فی نفس السلطنة لما عرفته من عدم الدلیل و الاستصحاب غیر جار فی المقام، و ان کان الحق له فی الحیاة، لأن الولایة علی الإیصاء عنوان مستقل غیر السلطنة فی حال الحیاة، سیما بناء علی أن المیت لا یملک إلا فیما قام الدلیل علی انه بحکم ماله.

[المطلب الثانی تنفذ الوصیة فی ثلث ماله]

اشارة

(المطلب الثانی) تنفذ الوصیة فی ثلث ماله فما دون مطلقا، مع رضاء الوارث و عدمه مشاعا کان الموصی به أو متعینا بتعیینه أو بتفویض التعیین الی وصیته مع قصد ذلک و عدمه، و لو أوصی بما زاد علیه توقف فی الزائد علی إجازة الوارث إجماعا- بقسمیه فی ذلک- معتضدا منقوله بدعوی غیر واحد عدم وجدان الخلاف فیه، إلا ما یحکی عن علی بن بابویه: من النفوذ فی جمیع ما أوصی به، و ان کان فی الکل، حیث قال: «فإن أوصی بالثلث فهو الغایة فی الوصیة، فإن أوصی بماله کله فهو أعلم بما فعل، و یلزم الوصی إنفاذ وصیته علی ما أوصی» ⁽¹⁾

و هو- مع عدم کونه صریحا فی المخالفة لقوة احتمال إرادة وجوب العمل بالوصیة مطلقا و ان زاد علی الثلث ما لم یعلم الإجحاف بالورثة، حملا للوصیة التی هی فعله علی الصحیح: من کون الموصی به مما یخرج من الأصل، لا من حق الورثة کما یستفاد من قوله «فهو أعلم بما فعل» و هو غیر ما نحن فیه من الوصیة بما یرجع الی حق الورثة فی غیر الثلث الذی هو غایة ماله ان یوصی به فی ماله کما هو صریح صدر عبارته، و ان کنا لا نوافقه فی تلک المسألة أیضا، لعدم نفوذها فیما زاد علی الثلث إلا فیما علم خروجه من الأصل لا نفوذها ما لم یعلم الإجحاف بالورثة.

(مرمی) بالشذوذ مخالف لصریح النصوص المستفیضة الدالة علی رد الوصیة بما زاد علی الثلث الیه، فلا یتمسک له بإطلاقات الوصیة، و بالرضوی ⁽¹⁾و ما روی: «الرجل أحق بماله ما دام فیه الروح ان أوصی به کله فهو جائز» ⁽²⁾و بخبر آخر: «رجل أوصی بترکته: متاع و غیر ذلک لأبی محمد (ع) فکتبت الیه: جعلت فداک: رجل أوصی الیّ بجمیع ما خلّف لک، و خلّف ابنتی أخت له، فرأیک فی ذلک؟ فکتب إلی: بع ما خلّف و ابعث به، فبعت و بعثت به الیه، فکتب إلی قد وصل» ⁽³⁾. و لو سلم التعارض بینهما، فهو من تعارض العموم من وجه،

و الترجیح لما دل علی الرد الی الثلث من وجوه عدیدة ⁽¹⁾.

[لو أوصی بما زاد علی الثلث]

و کیف کان فلو أوصی بما زاد علی الثلث توقف نفوذها فی الزائد علی إجازة الوارث. فلو أجاز بعد الموت نفذت الوصیة فیه بلا خلاف، بل الإجماع- بقسمیه- علیه، سواء ردها قبل الموت أم لا، لعدم تأثیر الرد فی الحیاة.

و لو أجازها قبل الموت، ففی نفوذها، و ان ردها بعد الموت کما علیه الأکثر، و عدمه کما عن المفید و سلار و ابن حمزة و الحلی؟ قولان:

للأول ما رواه الشیخ: «عن ابن رباط عن منصور بن حازم قال:

سألت أبا عبد اللّه (ع) عن رجل أوصی بوصیة أکثر من الثلث و ورثته شهود فأجازوا ذلک له؟ قال: جائز» ⁽²⁾و ما رواه المشایخ الثلاثة فی الصحیح: «عن محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه (ع) فی رجل أوصی بوصیة و ورثته شهود فأجازوا ذلک، فلما مات الرجل نقضوا الوصیة: هل لهم أن یردّوا ما أقروا به؟ قال: لیس لهم ذلک الوصیة جائزة علیهم إذا أقرّوا بها فی حیاته» ⁽³⁾و رواه المشایخ الثلاثة- عطر اللّه مراقدهم- فی الصحیح عن منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه (ع) مثله ⁽⁴⁾.

و حجة المانعین: أن الوارث لم یکن ذا حق قبل موت المورث حتی یکون مفاد إجازته إسقاطه، فهو من إسقاط ما لم یجب، کإسقاط الصداق قبل النکاح، و حق الشفعة قبل بیع الشریک.

و هو- مع أنه اجتهاد فی مقابل النصوص المقبولة عند الأصحاب- یمکن تطبیقه علی القاعدة، لا لما قیل: من الوجوه التی یرجع محصلها الی ثبوت حق للوارث، و ان لم یملک قبل الموت، و أن عدم الملک لا یستلزم عدم الحق لأنه مصادرة مختصة، سیما بناء علی تعمیم الحکم، لوقوعها فی حالتی الصحة و المرض- کما ستعرف- بل لأن أسباب التملیک الواقعة من الملک موجبة لترتب المسببات علیها بنحو الدوام من دون تقیید بزمان حیاته، لاقتضاء الملک الطلق ذلک، و لذا لو آجر داره مدة تزید علی حیاته صحت الإجازة فی تمام تلک المدة، و انتقلت العین مسلوبة المنفعة فی بقیة المدة إلی الوارث، بخلاف الوقف لو آجره کذلک، فإنه تنفسخ الإجارة بموته، لان ملکه له مقیّد بزمان حیاته، فالموت فی الوقف منتهی زمن التملک، و فی غیره قاطع للملک. و الوصیة أیضا إنشاء تملیک من المالک، لکن لما کان مشروطا بالموت صادف زمان تحقق الشرط وجود المانع، و هو حق الوارث، بالإرث، فعدم ترتب الأثر انما هو لوجود المانع دون عدم المقتضی، و لذا کانت الإجازة من الوارث تنفیذا للوصیة لا تملیکا منه للموصی له، فالموصی له یتلقی الموصی به من الموصی لا من الوارث، فإذا أجاز الوارث فی حیاة الموصی نفذت الوصیة عند موته بالإجازة التی اقتضاء دوامها عدم المانع عند تحقق شرط التملیک بعد وجود المقتضی له من الوصیة فالموجب لعدم المانع فی وقته فی الحقیقة دوام الإجازة لا حدوثها.

لا یقال: ان الإجازة کالرد، فکما لا تأثیر لرد الوارث قبل الموت، فکذا الإجازة.

لأنا نقول: الرد فی الحیاة لا یبطل الوصیة المستمرة ببقاء الموصی علیها الی الموت، و لذا تنفذ بالإجازة بعده. نعم لو وقع الرد بعد الموت لم تؤثر الإجازة بعده، لانقطاع الوصیة به، و النصوص المتقدمة إنما دلت علی عدم تأثیر ردّ الوارث الواقع بعد الموت لا قبله، بل و لا المقارن له بحیث یکون زمان الموت ظرفا لتحقق الشرط و المانع معا.

و ان ظهر من بعض نفوذ الإجازة فی الحیاة مطلقا و عدم تأثیر الرد بعدها أصلا و إن کان فی الحیاة. و لعله نظرا إلی إطلاق خبر المنصور المتقدم، کإطلاق الفتاوی بالنفوذ مع الإجازة فی الحیاة.

و فیه: ان الإطلاق مسوق لبیان تأثیر الإجازة فی النفوذ دفعا لتوهم عدم تأثیرها أصلا کما هو أحد القولین. نعم یتم ذلک بناء علی أن الدلیل هو سقوط الحق بالإجازة، و قد عرفت ضعفه. و بالجملة لا دلیل علی أن الرد بعد الإجازة لا تأثیر له مطلقا، و إنما المسلّم عدم تأثیره بعد الموت لو وقعت الإجازة قبله. و علیه یتم ما ذکرناه من وجه تطبیق ذلک علی القاعدة.

و حینئذ، فلو أجاز فی الحیاة و رد بعدها کذلک لم تبطل الوصیة و صحت الإجازة بعدهما مطلقا، قبل موت الموصی و بعده، لما عرفت من استمرار الوصیة، و أنها تجری مجری تجددها آنا فآنا الی الموت.

و کیف کان فالأظهر ما علیه الأکثر: من نفوذ الوصیة فیما زاد علی الثلث لو أجاز الوارث فی حیاة المورث.

هذا و هل الحکم أی النفوذ فیما زاد علی الثلث بإجازة الوارث فی حیاة الموصی مخصوص بما إذا کانت الإجازة فی مرض الموصی أو یعم حالة الصحة أیضا قیل: بالأول ه بل نسب إلی أکثرهم، و لعله استشعر ذلک من استدلالهم علیه بأن اجازة الوارث- و لو فی الحیاة- إسقاط لحقه و ان لم یملک قبل الموت من نحو حق ملک أن یملک، و معلوم أن ذلک

انما یتم فی مرض الموت بناء علی ثبوت حق له فیه، و لذا کانت منجزاته من الثلث. و فیه- مع ضعف المبنی من أصله و عدم استلزام خروج المنجزات من الثلث ثبوت حق للوارث فی حیاة المورث، بل هو للتعبد بالأدلة الخاصة بناء علی دلالتها علیه، و ان منعنا عن ذلک فی محله و قلنا بخروجه من الأصل- یدفعه عموم النصوص المتقدمة الناشی عن ترک الاستفصال الشامل لما لو وقعت الإجازة فی حال صحة الموصی أیضا.

و کیف کان: فان کان الوارث واحدا فواضح، و ان کان متعددا و أجازوا جمیعا فکذلک، و ان أجاز بعضهم نفذت الوصیة فی حقه خاصة بقدر ما یخصه من الزائد، کما لو کان للموصی ابن و بنت و أوصی لزید بنصف ماله قسمت الترکة ثمان عشرة حصة، حاصلة من ضرب ثلاثة فی ستة، فللموصی له الثلث و هو ستة بلا توقف علی الإجازة، و الباقی و هو اثنتا عشرة، بحسب الأصل للورثة، فللابن الثلثان منها و هو ثمانیة، و للبنت الثلث و هو أربعة، فإذا کانت الوصیة بالنصف و هو تسعة من ثمانیة عشر فقد أوصی بما زاد علی الثلث- و هو ستة- بثلاثة: للابن منها اثنان و للبنت واحد. فإن أجازا معا، أضیفت الثلاثة- من سهم الذکر اثنان و من سهم الأنثی واحد- الی الثلث، فیبلغ التسعة الموصی به، و هو النصف، و کان بعد إجازتهما للابن ستة و للبنت ثلاثة، و ان أجاز أحدهما دون الآخر أضیف إلی الثلث- و هو ستة- ما هو له من الثلاثة.

[یعتبر فی المجیز حال الإجازة أن یکون جائز التصرف]

ثم انه یعتبر فی المجیز حال الإجازة: أن یکون جائز التصرف، فلا تصح الإجازة من المجنون حال جنونه، و بحکمه السکران و المغمی علیه، و لا من الصبی لدون العشر، و أما المحجر علیه لفلس: فان وقعت الإجازة فی حیاة الموصی نفذت، لأنها لیست تصرفا مالیا و لا متعلقا بماله المتعلق به حق الغرماء، و ان وقعت بعد الموت: فان قلنا بکون الإجازة ناقلة

و ان الموصی له یتلقی من الوارث المجیز- کما علیه بعض العامة- فلا تنفذ لتعلق حق الغرماء به قبلها، و ان قلنا بأنها کاشفة، فیحتمل الأمران: الصحة و نفوذ الوصیة بالإجازة التی مفادها الرضا بتملیک الموصی عند الموت لمن أوصی، و لم یکن هو حینئذ مالا له حتی یتعلق به حق الغرماء، و العدم بناء علی سببیة الإرث لملک الوارث الموجب لتعلق حق الغریم به، من غیر فرق بین کون الإجازة ناقلة أو کاشفة إلا فی زمان النقل من حین الإجازة أو عند الموت، و هو لا یجدی فرقا فی تعلق حق الغریم بعد الدخول فی ملک الوارث المفلّس علی التقدیرین.

اللهم إلا أن یدعی أن ترتب ملک الموصی له علی ملک الوارث علی الکشف انما هو بالذات و العلیة، لا بالزمان نحو شراء الولد أحد عمودیه و مثل هذا النحو من الملک لعدم استقراره لا یتعلق به حق الغریم (و دعوی) أن مناط الاستقرار و عدمه بعد أن کان بید المجیز المفلّس لم تصح منه الإجازة حتی یخرج بها عما یتعلق به حق الغریم (مدفوعة) بأن المنع عن الإجازة فرع تعلّق الحق، و هو أول الکلام، و مرجعه الی أن المفلّس یمکنه صیرورة المال متعلقا به حق الغریم و غیر متعلق به، و اختیاره الثانی بالإجازة لیس تصرفا فیما تعلق به حق الغیر حتی یکون ممنوعا عنه.

فإذا أول الأمرین المحتملین هو الأقوی، و ان قلنا بتقدم ملک الوارث له طبعا علی الکشف أیضا.

[بقی فی المقام مسائل]

اشارة

بقی فی المقام مسائل

[الأولی یعتبر فی المجیز أن یکون وارثا عند الموت]

(الأولی) یعتبر فی المجیز أن یکون وارثا عند الموت، لأنه وقت انتقال الترکة إلیه، لا عند الوصیة، فلو أجاز من کان وارثا عند الوصیة و کان الوارث غیره عند الموت: إما لموته أو لغیره من الأسباب، لم تنفع إجازته. و لو ولد له ولد بعد الوصیة اعتبرت أجازته. و لو انعکس الأمر

بأن لم یکن المجیز عند الوصیة وارثا، سواء کان أجنبیا أو قرابة ثم صار وارثا عند الموت، لم تعتبر إجازته السابقة، لعدم التأثیر و لو شأنا عند الإنشاء، و عدم الإنشاء وقت التأثیر. و لا یقاس ذلک بالإجازة فی عقد الفضولی، و لا فیه بمسألة (من باع ثم ملک) بناء علی عدم الحاجة فیه الی لحوق الإجازة بعد الملک، بل نظیره فی الفضولی ما لو أجار، ثم ملک الإجازة. و الاکتفاء- ثمة- بالإجازة السابقة أول الکلام، بل هو ممنوع، و ان جوزنا إجازة الإجازة لأنها فی الحقیقة هی إجازة العقد و إنشاء لامضائه و لو بتوسط إجازة الغیر، و هنا نقول أیضا بکفایة إجازة الغیر، لاتحاد المناط، و هو اجازة عقد الوصیة و لو بتوسط اجازة الغیر.

[الثانیة الإجازة معناها الإمضاء و التنفیذ]

(الثانیة) لما کانت الإجازة معناها الإمضاء و التنفیذ کانت إنشاء فلا یکفی مجرد الرضا و الطیب، کما یکفی ذلک فی أکل طعام الغیر و لبس لباسه- مثلا- للاکتفاء فی أمثال ذلک من الابحات بإحراز الرضا بل لا یستغنی باذنه لو أذن له بالوصیة بما زاد عن لحوق الإجازة بعدها فی التنفیذ. نعم یکتفی بما یدل علی تحققه قولا بإحدی الدلالات الثلاث، و فعلا کما فی سائر الأسباب المثبتة للحقوق و المسقطة لها.

[الثالثة لیست الإجازة من الوارث علی الفور]

(الثالثة) لیست الإجازة من الوارث فیما زاد علی الثلث علی سبیل الفور، للأصل، و إطلاق النص و الفتوی، کقبول الموصی له و إجازة الفضولی.

[الرابعة لو وقع الاختلاف بین الوصی و الورثة]

(الرابعة) لو وقع الاختلاف بین الوصی و الورثة فی أصل الوصیة أو فی الزیادة علی الثلث أو فی القدر الزائد علیه أو فی أصل الإجازة أو فی قدر المجاز، کان المرجع ما یقتضیه میزان التنازع ⁽¹⁾

[الخامسة للموصی تعیین ثلثه من الترکة]

(الخامسة) للموصی تعیین ثلثه فی عین مخصوصة من الترکة، و له تفویض التعیین إلی الوصی، فیتعین بتعیینه و مع الإطلاق- کما لو قال:

ثلث مالی لفلان- کان شریکا مع الورثة بالإشاعة.

[السادسة لو کان الموصی به منفعة عین مؤبدة أو موقتة]

(السادسة) لو کان الموصی به منفعة عین مؤبدة أو موقتة، و أمکن معرفة قیمتها بنفسها، فواضح کمنفعة الدار سنة أو سنتین- مثلا. و إلا فطریق معرفة الموصی به هو أن تقوّم العین بمنفعتها و تقوم مسلوبة المنفعة فی تلک المدة، فما به التفاوت بین القیمتین هو الموصی به.

[السابعة لو کان من رأی الموصی نفوذ الوصیة بما أوصی]

(السابعة) لو کان من رأی الموصی اجتهادا أو تقلیدا نفوذ الوصیة بما أوصی، و ان زاد علی الثلث قهرا علی الوارث، و لم یکن من رأی الوصی ذلک، لم یکن له تنفیذ الوصیة فیما زاد، لأنه مکلف بالعمل بما یراه مشروعا باعتقاده عن تقلید أو اجتهاد.

[الثامنة لو شک الوصی فی کون الموصی به قدر الثلث]

(الثامنة) لو شک الوصی فی کون الموصی به قدر الثلث أو أزید ففی وجوب التربص عن التصرف فیما زاد علی المتیقن؟ و عدمه، وجهان:

و لعل الثانی هو الأقرب للأصل، سیما مع نص الموصی المقبول قوله بعدم الزیادة و ان ضمن للوارث ما أتلفه علیه لو تبین أنه له. نعم جائز له التربص حذرا من لحوق الضمان.

و لو علم بالزیادة علی الثلث، و لکن شک فی کونها من التبرع الموقوف علی الإجازة أو مما یخرج من الأصل أو خارجا عن ملکه، فالأقرب وجوب التوقف حتی یعلم ذلک، لان الترکة للوارث الا ما خرج بالوصیة من الثلث (و دعوی) جواز التصرف بما أوصی حتی یتبین الخلاف حملا لفعل المسلم علی الصحیح (یدفعها) أن الوصیة بما زاد لم تکن باطلة حتی یجب حملها علی الصحیح، و التوقف علی الإجازة لا ینافی الصحة المحمول علیها فعل المسلم.

[المطلب الثالث]

(المطلب الثالث) یعتبر الثلث وقت الوفاة، لا وقت الوصیة، و لا ما بینهما علی المشهور شهرة عظیمة. بل الإجماع محکی علیه، معتضدا بدعوی غیر واحد عدم وجدان الخلاف فیه، إلا ما یحکی عن بعض الشافعیة، قیاسا علی نذر الصدقة بثلث ماله. و ردّ بوجود الفارق بینهما، فان النذر متعلق بالمال من حین النذر، و الوصیة متعلقة بالمال بعد الموت.

و الإجماع المذکور هو الحجة، بعد الاعتضاد بما عرفت، مضافا الی کونه وقت توزیع الترکة أثلاثا و تقسیمها بین المیت و الوارث و انتقال الثلثین الی الوارث، و انتقال الموصی به المخرج من الثلث کسائر وصایاه الی الموصی له، و إلی أنه المنصرف إلیه الإطلاق عرفا لو قال: (أعطوا ثلث مالی لفلان بعد وفاتی) سواء کان الثلث حین الوفاة مساویا له حین الوصیة أو أنقص منه بتلف بعض المال أو أکثر لتجدد مال بعدها.

و ان أشکل فی الأخیر ثانی الشهیدین تبعا لثانی المحققین، لأصالة عدم تعلق الوصیة بالزیادات المتجددة بعدها، سیما إذا لم تکن متوقعة ⁽¹⁾مع

إشکاله علی التقیید بالوفاة ⁽¹⁾بأن المال قد ینقص بعدها قبل قبض الوارث بالتلف، و قد یزید کقتل العمد إذا صولح عن القصاص بالدیة علی المشهور من کونها کدیة الخطأ و شبهه من کونه یخرج منه دیونه و وصایاه، فاللازم تقیید الثلث حینئذ بزمان قبض الوارث دون زمان الوفاة.

قلت: لا مسرح للتمسک بأصالة عدم تعلق الوصیة بالمتجدد بعد ما عرفت:

من کون المنصرف الیه عرفا هو الثلث حین الوفاة، الموجب لحمل إطلاق الثلث علیه، و المتجدد بعد الوفاة قبل القبض لا ینافی التقیید بالوفاة المعلوم إرادة عدم الاختصاص بزمان الوصیة منه کما هو أحد القولین، مع أن المتجدد کذلک: نادر الوقوع فلا ینافی التقیید بما هو الغالب. کیف و لو اختص بالموجود حین الوصیة لزم بطلانها حیث لا مال له عند الوصیة، أو کان و تلف کله ثم تجدد مال غیره، أو بطلان بعضها لو تلف مع سعة الثلث له بالمتجدد، و لا أظن أحدا یلتزم به.

نعم لو صرح باختصاصها بالموجود فعلا أو علم ذلک بشواهد الحال اقتصر علیه من دون تناول ما یتجدد بعدها، من غیر فرق فیما ذکرنا بین الوصیة بعین شخصیة کدار- مثلا- فتحسب قیمتها من الثلث، أو بقدر

مخصوص کمائة درهم، أو بجزء مشاع کالثلث- مثلا- أو نصف الثلث أو ثلثه أو ربعه، غیر أنه فی المشاع التالف محسوب علیهما أی علی الوارث و الموصی له و الباقی لهما للشرکة بالإشاعة.

نعم لو کانت الوصیة بقدر مخصوص کمائة درهم لم ینقص منه شی‌ء بالتلف مع سعة الثلث له، لکونه کلیا و إن اختص بالثلث، بل ان لم یبق منه إلا قدره أعطی ذلک المقدار کبیع الصاع من الصبرة- مثلا- بناء علی ما هو المشهور، و هو الأقوی: من کون التالف من البائع دون المشتری ما دام الصدق منه موجودا. نعم بناء علی القول بتنزیله علی الإشاعة کان التالف منهما و الموجود لهما بالحساب، و یجری مثله ما لو تعلقت الوصیة بعین شخصیة مع سعة الثلث بعد التلف و عدمها، فتخرج قیمتها تماما فی الأول و ینقص منها فی الثانی بقدر ما یخصها من التوزیع.

فعلم مما ذکرنا عدم الفرق فی الحمل علی الثلث حین الوفاة بین ما لو أوصی بعین أو بمعنی کمائة درهم أو بجزء مشاع، زاد الثلث حین الوفاة علیه حین الوصیة أو نقص عنه أو ساواه، علم الموصی بالزیادة المتجددة أو لم یعلم، متوقعة کانت الزیادة أو لم تکن، قصد تعلّقها بالمتجدد أو لم یقصد ما لم یقصد العدم، ملک شیئا حین الوصیة أو لم یملک ثم ملک. کل ذلک للانصراف الی ما هو المتبادر عرفا من الإطلاق.

ثم إنه یجری الکلام مثل ما ذکرنا فی الثلث لو أوصی بمال الأولی الناس به: من کونه منزلا علی من کان أولی الناس به حین الوفاة لا حین الوصیة و لا ما بینهما. فلو کان له حین الوصیة ابن و ابن ابن، و مات ابنه قبله و بقی ابن ابنه إلی الوفاة، أعطی المال له، و لو مات ابن الابن بعد أبیه و ورث الموصی أخوه، أعطی المال لأخیه لاتحاد المدرک: من الانصراف بینه و بین الوصیة بالثلث: من کون المدار علی زمن الوفاة،

و ان کان المحرک له حین الوصیة فرط الحب لابنه الصلبی، فإنه من الدواعی لا یوجب تبدلها تغییر الحکم إلا إذا علم منه التقیید به، و هو خروج عن محل البحث، کما لو صرح بالاختصاص أو علم ذلک منه بشواهد الحال.

[المطلب الرابع]

(المطلب الرابع) تحتسب من الترکة- المخرجة من أصلها دیونه، و من ثلثها وصایاه- دیة نفسه و أرش جنایته، و إن تأخر الملک و استحقاق الإرث عن الموت، لتقدم سببه فی الحیاة، و لذا یملک الصید الواقع فی الشبکة المنصوبة فی الحیاة لو وقع فیها بعد الموت، و لکونها عوض النفس المملوکة له، کما یملک بدل التالف فی الضمان.

و هو فی الخطأ و شبهه لا خلاف فیه، إلا ما یحکی عن نادر مجهول، بل الإجماع علیه محکی عن غیر واحد. و هو الحجة، سیما مع اعتضاده بما عرفت، مضافا الی النصوص الدالة علیه بالعموم و بالخصوص.

فمن الأول: خبر عبد الحمید: «سألت أبا الحسن الرضا (ع) عن رجل قتل و علیه دین و أخذ أهله الدیة من قاتله أ علیهم أن یقضوا الدین؟ قال: نعم، قلت: و هو لم یترک مالا، قال: أما إذا أخذوا الدیة فعلیهم أن یقضوا الدین» ⁽¹⁾و خبر یحیی الأزرق، «عن أبی الحسن (ع) فی رجل قتل و علیه دین و لم یترک مالا و أخذ أهله الدیة من قاتله: أ علیهم أن یقضوا دینه؟ قال: نعم، قلت: هو لم یترک شیئا قال: إنما أخذوا الدیة فعلیهم أن یقضوا دینه» ⁽²⁾

و من الثانی: خبر محمد بن قیس: «قلت لأبی جعفر (ع): رجل أوصی لرجل بوصیة من ماله: ثلث أو ربع، فقتل الرجل خطأ یعنی الموصی-؟ فقال: تجاز هذه الوصیة من میراثه» ⁽¹⁾و خبره الآخر أیضا: «عن أبی جعفر (ع) أنه قال: قضی أمیر المؤمنین (ع) فی رجل أوصی لرجل بوصیة مقطوعة غیر مسماة من ماله ثلث أو ربع أو أقل من ذلک أو أکثر، ثم قتل خطأ الموصی فودی، فقضی فی وصیته: انها تنفذ فی ماله و دیته کما أوصی» ⁽²⁾و المرسل «عن أبی عبد اللّه (ع) أنه سئل عن رجل أوصی بثلث ماله ثم قتل خطأ؟ فقال: ثلث دیته داخل فی وصیته» ⁽³⁾و خبر السکونی: «عن أبی عبد اللّه (ع) قال قال أمیر المؤمنین (ع): من أوصی بثلثه ثم قتل خطأ، فثلث دیته داخل فی وصیته» ⁽⁴⁾.

و ضعف السند لا یضر بعد الانجبار، کما لا یضر تخصیص بعضها بالدین مع عموم الباقی، مضافا الی عدم القول بالفرق بین دیونه و سائر وصایاه.

و أما العمد لو صولح عن القصاص بالدیة، فالمشهور، أیضا علی أنها تحسب من الترکة فی نفوذ وصایاه أیضا، و أن له منها الثلث، لعموم

الخبرین الأولین، الناشی من ترک الاستفصال، مع التصریح به فی خبر أبی بصیر: «عن أبی الحسن موسی بن جعفر (ع) قال: قلت: فان هو قتل عمدا و صالح أولیاؤه قاتله علی الدیة فعلی من الدّین؟ علی أولیائه من الدّیة أو علی إمام المسلمین؟ فقال: بل یؤدّی دینه من دیته التی صالح علیها أولیاؤه، فإنه أحق بدیته من غیره» ⁽¹⁾مع التأیید بما تقدم من أن الدیة بدل النفس المضمونة علی من أتلفها، و ان کانت مضمونة فیه بالمثل، و هو النفس، و التبدیل بالدیة انما هو باختیار الوارث بدلا عن النفس المضمونة أو الضامنة، کما یشعر به التعبیر عنه ببدل القصاص التی مرجعها أیضا الی بدل البدل.

فلا یلتفت مع ذلک الی ما یحکی عن (الحلی) من اختصاصها بالوارث لأنه ملکها بالصلح الذی هو ضرب من الاکتساب، و هو حسن فی نفسه الا أنه اجتهاد فی مقابل النص المعمول به عند الأصحاب. سیما علی القول بالتخییر بین القصاص و الدیة دون الترتیب بینهما، و ان أمکن القول به علیه أیضا بدعوی أن الاختیار علی القول بالتخییر أیضا نوع اکتساب.

و أما الجنایة علی المیت بعد موته بالمثلة کقطع رأسه و شق بطنه، فیختص هو بدیتها دون الوارث فتقضی منه دیونه و وصایاه، و یصرف له الباقی فی وجوه البرّ.

[المطلب الخامس لو أوصی الی إنسان بالمضاربة]

(المطلب الخامس) لو أوصی الی إنسان بالمضاربة بمال ولده الصغار علی حصة من الربح صحت الوصیة، و نفذت مع الإطلاق إلی البلوغ، و بعده تتوقف علی الإجازة، و مع التقیید بمدة دون البلوغ، فالی نهایة المدة، من غیر فرق بین کون المال لهم بالإرث أو بغیره، و لا بین کون الوصیة بجمیع المال أو بعضه، زاد علی الثلث أولا، و لا بین کون حصة العامل من الربح زائدة علی أجرة عمله أولا.

کل ذلک- مع کونه موافقا للقواعد الشرعیة- تدل علیه روایة خالد ابن بکیر الطویل قال: «دعانی أبی حین حضرته الوفاة، فقال: یا بنی اقبض مال إخوتک الصغار و اعمل به و خذ نصف الربح و أعطهم النصف و لیس علیک ضمان، فقدمتنی أم ولد له بعد وفاة أبی الی ابن أبی لیلی، فقالت: ان هذا یأکل أموال ولدی، قال: فقصصت علیه ما أمرنی به أبی، فقال ابن أبی لیلی: ان کان أبوک أمرک بالباطل لم أجزه. ثم أشهد علیّ ابن أبی لیلی إن أنا حرکته فأنا له ضامن، فدخلت علی أبی عبد اللّه (ع) بعد ذلک فاقتصصت علیه قصتی، ثم قلت له: ما تری؟ فقال: أما قول ابن أبی لیلی فما أستطیع رده، و أما فیما بینک و بین اللّه فلیس علیک ضمان» ⁽¹⁾و روایة محمد بن مسلم فی الموثق عن أبی عبد اللّه (ع): «انه سئل عن رجل أوصی إلی رجل بولده و بمال لهم فأذن له عند الوصیة أن یعمل بالمال، و یکون الربح بینه و بینهم؟ فقال: لا بأس به من أجل أن أباه قد أذن له فی ذلک و هو حی» ⁽²⁾و الاولی صریحة فی الصغار، و الثانیة ظاهرة

فیهم بمعونة الوصیة بولده فی صدرها المقصود منها القیمومة، و هی بهذا المعنی باطلة فی الکبار، فلا تحمل الوصیة علیها. و التعلیل فی ذیلها بأن أباه قد أذن له، و ضعف السند- لو سلم- لا یضر بعد الجبر.

مضافا الی اقتضاء القواعد ذلک أیضا أما بالنسبة إلی الصغار فلجواز ذلک و سائر التصرفات فی أموالهم للولی الإجباری قبل موته بشرط المصلحة لهم علی قول أو عدم المفسدة- کما هو الأقوی- و کذلک منصوبة القیم علیهم بعد ورود الدلیل علی ولایته التی هی من شئون ولایة الأب و الجدّ له و ان اعتبرنا مراعاة المصلحة بالنسبة الیه و کفایة عدم المفسدة بالنسبة إلی الولی الإجباری توسعة له و إرفاقا به رعایة للأبوة القائمة بخصوص ذاته، و فی منصوبة یرجع الی ما تقتضیه القواعد فی غیره من الأولیاء من لزوم مراعاة المصلحة، مع احتمال مساواته للولی الإجباری فی الاکتفاء بعدم المفسدة لأن ولایته منتزعة من ولایته فتأمل ⁽¹⁾(و دعوی) ان المضاربة فی مال الصغیر تعریض لماله الی التلف بغیر ضمان، و هو غیر جائز (یدفعها) أن هذا النحو من التعریض الذی علیه بناء العقلاء فی اکتسابهم لیس من التعریض المضر الممنوع منه فی مال الیتیم.

و أما بالنسبة إلی المکلفین فلیست الوصیة فی أموالهم إلا الوصیة فی مال الغیر المتوقفة علی إجازته کالوصیة بما زاد علی الثلث: فإن أجازوا، و إلا بطلت، فلا تشملها عمومات الوصیة حتی یقال بنفوذها إلا إذا ردّت- کما توهم- و لم یقم دلیل خاص یدل علیه.

و بما ذکرنا ظهر لک ما فی تحریر بعضهم المسألة بنحو الإطلاق و تصریحهم بالصحة حتی نسبه بعضهم الی المشهور، و ان کان لی فی النسبة تأمل، بل منع، ففی (الشرائع): «لو أوصی الی إنسان بالمضاربة بترکته أو ببعضها علی أن الربح بینه و بین الورثة نصفان، صح، و ربما اشترط کونه قدر الثلث أو أقل، و الأول مروی» ⁽¹⁾و فی (الکفایة) بعد تحریر المسألة و تقیید الولد بالصغار قال: «و فی المشهور لم یعتبر کون الولد صغارا، و فیه إشکال» ⁽²⁾انتهی. و فی (السرائر) ما لفظه:

«و قد روی انه إذا أمر الموصی الوصی أن یتصرف فی ترکته لورثته و یتجر لهم بها و یأخذ نصف الربح، کان ذلک حلالا و جائزا له نصف الربح، أورد ذلک شیخنا فی (نهایته) إلا أن الوصیة لا تنفذ إلا فی ثلث ما کان یملکه المیت قبل موته، و الربح تجدد بعد موته فکیف تنفذ وصیته و قوله فیه؟ و فی الروایة نظر ⁽³⁾انتهی، و تقیید (الحلی) النفوذ فی الثلث و عدمه فیما زاد علیه بعد أن عنون المسألة بنحو الإطلاق کما هو أحد الاحتمالین فی عبارته لا بطلانها رأسا کما استظهره بعض- لعل نظره الی أن الموصی إنما یملک من ماله الثلث بعد موته، فله أنحاء التصرف فیه بالوصیة به من استثنائه من الإرث، و حرمان الوارث منه، و الإیصاء به

لغیره، فنفوذ الوصیة فیه بالمضاربة للوارث أولی.

و أنت خبیر بما فیه- أولا- أن الموصی انما کان له أنحاء التصرف فی ثلثه حین یکون الثلث له و یریده بالوصیة به، و مع عدمها فالثلث کالثلثین للوارث، لانتقال الترکة بمجرد الموت الی الوارث إلا إذا استثنی منها شیئا بالوصیة: قدر الثلث فما دون، و مع عدم الإرادة فالتصرف فی قدر الثلث أیضا تصرف فی مال الغیر، من غیر فرق بین کون الوارث صغیرا أو کبیرا، غیر أنه فی الأول له التصرف فیه من باب الولایة ما دام مولی علیه، و فی الثانی یکون من الفضولی، فیتوقف نفوذه علی الإجازة فهو من هذه الحیثیة لم یفرق فیه بین الثلث و غیره، و لا بین الترکة و غیرها.

و ثانیا- تجدد الربح بالمضاربة لا یضر بعد فرض صحتها، و مع عدم الصحة یکون الربح کله للوارث لأنه نماء ملکه أو لا ربح أصلا لفساد البیع. و لو سلم استحقاق العامل لشی‌ء بالعمل فإنما هو أجرة المثل. و لعله لذا قید بعض قدر حصة العامل من الربح بما لا یزید علی أجرة عمله. و فیه أیضا ان ذلک مبنی علی فساد المضاربة أو صحتها فی خصوص الثلث المجهول حصة العامل فیه بالخصوص، و المجعول له فی المضاربة من الربح انما هو بالمضاربة فی الکل لا فی خصوص الثلث منه. و قد عرفت ضعف المبنی.

و أما علی الاحتمال الآخر فی عبارته، و هو بطلان الوصیة رأسا لأنها انما تصح فی الثلث الذی یرجع أمره إلیه، لا فی مال الغیر الذی کان فرض المسألة فیه لعدم الوصیة بالثلث و انما أوصی بالمضاربة بترکته للورثة.

ففیه انه لا داعی إلی بطلان أصل الوصیة، لما عرفت من أنهم إن کانوا صغارا نفذت الوصیة لهم بالمضاربة فی أموالهم من باب الولایة و إن کانوا کبارا توقفت علی الإجازة کالوصیة بما زاد علی الثلث، لا بطلانها رأسا.

نعم یظهر من شیخنا فی (الجواهر) صحتها و نفوذها ما لم یردها الوارث، لا التوقف الی أن تحصل الإجازة. و تظهر الثمرة فیما لو عمل بالمضاربة قبل الرد و الإجازة، فیستحق الحصة المجعولة له بها علی الأول عملا بعموم أدلة الوصیة، و لا یستحقها علی الثانی لعدم الإجازة التی هی شرط الصحة و النفوذ، و لا عموم فی أدلة الوصیة بحیث یشمل الوصیة بمال الغیر، و هو الأقوی.

ثم انه لا بد فی فرض المسألة أن یعقد الوصی عقد المضاربة مع نفسه أو غیره، و لیس إیصاؤه بها عقدا حتی یختص به، لعدم وجود شرائطه و ان أوهمه کلام بعضهم، الا أن یکون من باب معاطاة المضاربة، أو نقول:

إنه من باب قوله: (حج عنی بنفسک) فإنه لا یحتاج إلی إیقاع عقد إجارة مع نفسه، و هو کما تری، لوضوح الفرق، ضرورة أن المستفاد من عبارة الموصی لیس إلا الوصیة بالمضاربة، لا هی بنفسها حتی یختص بالوصی.

[المطلب السادس]

اشارة

(المطلب السادس) إذا أوصی بوصیة، فالموصی به: إما أن یکون واجبا أو غیر واجب. و الواجب: إما أن یکون مالیا أو بدنیا کالصوم و الصلاة، و الواجب المالی: إما أن یکون مالیا محضا أو مشوبا بالبدن کالحج، و المحض منه:

إما أن یکون بأصل الشرع کالخمس و الزکاة أو بسبب منه یقضی الی المال کالدین و المظالم و الکفارات و نذر المال. و علی التقادیر: فإما أن یسع المال: ما أوصی به، أو لا و علی الأول: فإما أن یزید علی الثلث، أو لا و علی الأول: فاما أن یجیز الوارث، أو لا، و علی التقادیر: فإما أن یکون الموصی به واحدا أو متعددا، و علی الثانی: فإما أن یکون المتعدد من أصناف نوع واحد من الأنواع الثلاثة: المالی و البدنی و التبرعی کالخمس و الزکاة

أو من نوعین کالمالی و البدنی أو البدنی و التبرعی أو المالی و التبرعی، أو من الثلاثة.

[و هاهنا صور]

اشارة

و هاهنا صور:

[الاولی ما إذا کان الواجب مالیا محضا]

(الاولی) ما إذا کان الواجب مالیا محضا لا خلاف بین الأصحاب- کما قیل- أنه یجب خروجه من الأصل، أوصی به أو لم یوص، ما لم یوص به من الثلث، فیخرج منه تعلّقه بالمال حال الحیاة، بل الإجماع بقسمیه علیه، مضافا الی قوله تعالی «مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهٰا أَوْ دَیْنٍ» لعدم القول بالفرق بین الدین و غیره من الواجبات المالیة، و الی الموثق عن الصادق (ع) «فی رجل فرط فی إخراج زکاته فی حیاته، فلما حضرته الوفاة حسب جمیع ما فرط فیه مما لزمه من الزکاة، ثم أوصی أن یخرج ذلک، فیدفع الی من یجب له؟ قال: فقال: جائز یخرج ذلک من جمیع المال، إنما هو بمنزلة الدین لو کان علیه، لیس للورثة شی‌ء حتی یؤدی ما أوصی به من الزکاة، قیل له: فان کان أوصی بحجة الإسلام؟ قال: جائز یحج عنه من جمیع المال» ⁽¹⁾و غیر ذلک من الاخبار الواردة فیها و فی الخمس

[الثانیة إذا کان مالیا مشوبا بالبدن کالحج]

(الثانیة) إذا کان مالیا مشوبا بالبدن کالحج، فهو کالمالی المحض فی إخراجه من صلب المال، بل هو من المالی حقیقة إجماعا- بقسمیه- مضافا الی ذیل الموثقة المتقدمة، و غیرها من الاخبار المستفیضة، بل المتواترة معنی الواردة فی خصوص الحج، فلتطلب من موضعها ⁽²⁾.

[الثالثة إذا کان الواجب بدنیا]

(الثالثة) إذا کان الواجب بدنیا، فأقصی ما یمکن أن یستدل به علی خروجه من الأصل کالمالی، هو دعوی اندراجه فی الدین، الذی یعم شغل الذمة بالمال و العمل، و دعوی اختصاصه بالأول أو تعمیمه لهما و الاختصاص بشغل الذمة للمخلوق دون الخالق ممنوعة، سیما بعد ما ورد إطلاق الدین علی الصلاة فی غیر واحد من الاخبار کما قیل، منضما الی ما ورد فی الحج «ان دین اللّه أحق أن یقضی» ⁽¹⁾.

و فیه- بعد تسلیم صدق الدین حقیقة علی شغل الذمة بالعمل- منع انصرافه الیه، فلا یحمل الإطلاق علی غیر المنصرف الیه اللفظ، فعدم الدلیل مع اقتضاء الأصل العدم یقضی بما علیه المشهور شهرة عظیمة، بل ادعی غیر واحد- منهم جدنا فی (الریاض)- عدم الخلاف فیه: من کونه یخرج من الثلث مع الوصیة به، و مع عدمها و معلومیة شغل الذمة به، ففی خروجه منه لوجوب دفع الضرر المحتمل من العقاب و ان کان أخرویا و عدمه للأصل؟ وجهان: و لعل الثانی هو الأقوی، لإطلاق ما دل علی انتقال الترکة مع عدم الوصیة بها الی الوارث عند الموت. نعم یجب علیه علی الأقوی الوصیة به و بکل ما کان علیه من الحقوق المطالب بها فی الآخرة مع إمکان التخلص عنها و لو بعد الوفاة بالوصیة.

هذا و نزیدک توضیحا للفرق بین الواجب المالی و البدنی، و هو: ان الواجب المالی عبارة عن ثبوت حق فی ذمة إنسان متعلق بماله الخاص کالزکاة- مثلا- أو المطلق الذی کان الموجود منه مصداقا لما اشتغلت به ذمته، و حیث أن المیت لا ذمة له تعین الوفاء من الموجود منه لانطباق الکلی الذی اشتغلت به ذمته علی المصداق المنحصر فیه. و لذا تتعلق بالترکة حقوق

الغرماء، و أما الواجب البدنی فلا تعلق له بالمال أصلا حتی یخرج منه بعد وفاته حیث لم یکن الحق ثابتا إلا فی ذمته من حیث فعله و عمله. نعم إذا کان مما یجوز قیام الغیر مقامه بعد الموت، و لو تبرعا بحیث یوجب فعله السقوط عنه، وجب الوصیة به علی أقرب الوجهین کما عرفت، لتمکنه من التوصل الی فراغ ذمته بماله من ماله بعد الموت، و هو الثلث، ان لم یکن له ولی یقضی عنه، و ان کان فلا یجب علیه الوصیة، و ان وجب علیه إعلامه، و هو المصدق فیما هو علیه فی الکم و الکیف، لأنه لا یعلم غالبا إلا من قبله.

و أما الحج فهو مالی من حیث کون استطاعة المال شرطا فی وجوبه فالحق انما هو ثابت علی المستطیع، و بدنی من حیث کونه عبارة عن نفس تلک الأعمال الخاصة، فهو مالی مشوب بالبدن. و هذا بخلاف الواجب المتوقف وجوده علی بذل المال، فإنه بدنی محض، و ان توقف إیجاده علی بذل المال کالوضوء، حیث لا یتمکن من الماء الا بالشراء، فقیاس أحدهما بالآخر کما وقع من شیخنا فی (الجواهر) قیاس مع الفارق.

[الرابعة إذا لم یکن واجبا بل کان متبرعا به]

(الرابعة) إذا لم یکن واجبا بل کان متبرعا به، فإنه لا خلاف فی کونه یخرج من الثلث، سواء کانت الوصیة تملیکیة أو عهدیة، بل الإجماع بقسمیه علیه، مضافا الی أخبار حج غیر الضرورة ⁽¹⁾و غیرها من الاخبار

الواردة فی تضاعیف أبواب الوصیة و هی مستفیضة بل متواترة معنی ⁽¹⁾

[الخامسة إذا کان الموصی به واحدا بالنوع]

(الخامسة) إذا کان الموصی به واحدا بالنوع، و ان کان متعددا بالصنف، فقد عرفت حکمه: من أنه: ان کان مالیا محضا أو مشوبا کان من الأصل و ان لم یوص به. و ان کان بدنیا أو تبرعیا کان من الثلث مع الوصیة به، ان لم یزد علیه، فان زاد توقف علی إجازة الوارث، فإن أجاز، و إلا توزع النقص علی الجمیع، إن کان واجبا و کان متعددا بالصنف، و ان کان تبرعا بدء بالأول فی الذکر فالأول حتی یکمل.

[السادسة إذا کان متعددا بالنوع]

(السادسة) إذا کان متعددا بالنوع فالمالی منه- بقسمیه- یخرج من الأصل ما لم یوص به بإخراجه من الثلث، و غیره من الثلث، إن لم یزد علیه، و الا توقف الزائد علی إجازة الوارث، فإن أجاز، و إلا ورد النقص علی ما یخرج من الثلث، فإن کان فیه الواجب اختص النقص بالتبرعی، و ان تقدم علی الواجب فی الذکر- علی الأصح- کما یعطیه عموم التعلیل من قوله: «بدء بالحج فإنه فریضة من فرائض اللّه» فی مصححة معاویة الآتیة، من غیر فرق فی التعدد بین الثنائی و الثلاثی، و ثم مراعاة الترتیب فی الذکر حیث یعلم به انما هی لانکشاف الأهمیة به

عند التزاحم، فلو لم یعلم الترتیب أصلا و علم أهمیة أحدها قدم الأهم و کان النقص علی غیره بلا اشکال. و أن لم تعلم الأهمیة أیضا کان النقص علی الجمیع، و ان علم بهما قدم الأهم، و ان تأخر فی الذکر- علی الأظهر- و ان کان إطلاق الاخبار و کلمات الأصحاب یعطی مراعاة الترتیب مطلقا، و ان علم بأهمیة المتأخر- سیما مع تعلیل بعضهم نفوذ المقدم مما وسعه الثلث بمصادفة الوصیة به محلها- فیبطل ما زاد علیه مع عدم الإجازة لعدم المحلّ له.

و أنت خبیر بما فیه، لان ذلک انما یتم بناء علی أن التقدّم معتبر من باب الموضوعیة تعبدا بالنص، لا من باب الطریقیة و کونه أمارة علی الأهمیة اعتبرها الشارع عند عدم إحرازها بغیره من القرائن لتکون الأهمیة هی الموجبة للتقدّم فی الذکر غالبا، ضرورة کونه- البتة- مسببا عما یوجبه، و الا لزم الترجیح بلا مرجّح، و لیس هو إلا الأهمیة. و علیه فتکون الإطلاقات کلّها ناظرة إلی الغالب: من انکشاف الأهمیة بالتقدم فی الذکر. و لم نجد من صرح بتقدیم المقدّم حتی مع إحراز أهمیة المتأخر الذی به تظهر الثمرة بین الوجهین، بل صرح غیر واحد بتقدیم الواجب البدنی علی التبرعی، و ان تأخر عنه، حتی من قال بعدم خروجه من المال مع عدم الوصیة به، و لیس ذلک إلا لکون الواجب أهم.

و یدل علیه مصححة معاویة بن عمار- الی أن قال:- «فدخلت علی أبی عبد اللّه (ع): فقلت له: ان امرأة من أهلی ماتت و أوصت إلیّ بثلث مالها و أمرت أن یعتق عنها و یحجّ و یتصدق، فنظرت فیه فلم یبلغ فقال ابدأ بالحج، فإنه فریضة من فرائض اللّه سبحانه، و اجعل ما بقی طائفة فی العتق و طائفة فی الصّدقة» ⁽¹⁾الصریحة فی تقسیط النقص علی العتق

و الصدقة، مع أن الأول مقدّم فی الذکر، المنزلة علی التساوی فی الأهمیة.

و (حملها) علی عدم معلومیة الترتیب فی الوصیة- و ان وقع فی لفظ الراوی- فمع لغویة هذا النحو من الاحتمال و إلا لانسدّ باب الاستدلال (یدفعه) ترک الاستفصال فی الجواب.

و بالجملة، فقصور الثلث عن الوصایا المتعددة التی یجب العمل بها أجمع مع سعة الثلث لها أو الإجازة نظیر ضیق الوقت عن الواجبات المتزاحمة الذی لا إشکال فی تقدیم الأهم منها فیه، و ان تقدّم سبب غیر الأهم منها (و دعوی) نفوذ الأول فلا یبقی محل للثانی فی هذه الصورة أیضا (ممنوعة) بل هی مصادرة، ضرورة استلزام ما ذکرناه کون النفوذ مشروطا بسعة الثلث أو اجازة الورثة، فیکون مراعی بأحد الأمرین، بل لا ینفک المورد حینئذ عن العدول التقدیری المتأخر فی المرتبة عن إرادة الجمیع، لاختصاصه بصورة قصور الثلث و عدم الإجازة. و هذا عندی بمکان من الوضوح.

و لو علم الترتیب و اشتبه المقدّم استخرج بالقرعة، لأنها لکل أمر مشتبه.

و لو کان أحدهما علی الفور دون الآخر ابتدئ به فی العمل علی الفور و لو تساویا فی الفوریة تخیّر فی تقدیم ما شاء منهما ما لم یفوت تقدیمه الآخر

و إلا قدّم ما لا یستلزم ذلک.

[المطلب السابع لو أوصی بوصایا متعددة]

(المطلب السابع) لو أوصی بوصایا متعددة: فإما أن یکون بینها تضاد عقلا أو عرفا أو لا تضاد بینها.

أما الأول، کما لو أوصی بمعین شخصی لواحد، ثم أوصی به لآخر، فبحکم العقل تکون الثانیة عدولا عن الأولی، لاستحالة العمل بهما عنده.

و أما الثانی کما لو قال: (أعطوا ثلثی لزید بعد موتی) ثم قال:

(أعطوا ثلثی لعمرو کذلک) بإضافة الثلث فیهما الی نفسه، فإن أهل العرف یفهمون العدول عن الأولی بالثانیة، لأنه لا یملک من ماله بعد الموت الا الثلث. و إن احتمل کون الإضافة باعتبار کون المال کله له فی الحیاة عند الوصیة، إلا أن المتبادر عندهم هو الأول.

و لو أوصی بمعین لشخص ثم أوصی بجزء مشاع- کالعشر مثلا- من المال أو الترکة لآخر، ففی کونه عدولا عن المعین بقدر ما یخصّه من من الجزء عرفا، أو تختص الوصیة بالجزء مما عداه من المال أو الترکة وجهان: و لعلّ الأول هو الأقرب، لعدم خروج المعین بالوصیة عن ماله قبل الموت، فیکون الجزء منه داخلا فی الجزء المضاف الی المال بالوصیة الثانیة، لعدم حمل المطلق فی أمثال ذلک علی المقید، فیقع التضاد فیه عرفا بین الوصیین. و مقتضاه العدول عن الاولی بقدره.

و أما الثالث کما لو أوصی بثلث لزید، ثم بثلث لعمرو أو أضافهما إلی المال أو الترکة، فلا تضاد بین الوصیتین- لا عقلا و لا عرفا- حتی یحکم بالعدول، لإمکان العمل بهما، و ان توقف فی الزائد علی الإجازة شرعا،

و مع عدمها فالمانع شرعی، و هو لا یکشف عن العدول، إذ لعل الوصیة بالزائد لحسن ظنه بالوارث فی تنفیذ وصایاه، فتصح الأولی و تنفذ لعدم المانع أصلا و تبطل الثانیة لاختصاص المنع الشرعی حینئذ بما زاد علی ثلث الترکة.

و بما ذکرنا ظهر لک ما لو أوصی لشخص بثلث و لآخر بربع و لآخر بسدس: من صحة الأولی، و بطلان الأخیرتین، مع عدم الإجازة، لعدم التضاد الموجب للحکم بالعدول فلا یبقی محل لهما بعد نفوذ الأولی، لعموم أدلة الوصیة.

(و دعوی) أن الوصیة ظاهرة فیما کانت نافذة، و لا تکون کذلک إلا فیما کان یملک نفوذها فیه- و هو الثلث- دون المتوقفة فیه علی الإجازة فهی بمعونة الظهور المذکور تضاد الأولی، و التضاد کاشف عن الرجوع فتبطل به الاولی، و لا یجری استصحاب الصحة فیها بعد ظهور الثانیة فی النفوذ، لأنه منه بمنزلة الأصل من الدلیل، بل یجری ذلک فی کل عقد یدور أمره بین النفوذ الفعلی و التوقف علی الإجازة کما لو باع أحد الشریکین نصف الدار المشترکة بینهما بالمناصفة، فإنه ینزل علی النصف المملوک له دون المرکب من و من شریکه حتی یتوقف علی أجازته، و لیس ذلک إلا لما ذکرنا من الظهور.

(یدفعها) أن إطلاق العقد یقتضی إرادة معنی ما تعلق به، فان صادف محله خلیا عن المانع مطلقا نفذ فی متعلقة لوجود سبب النفوذ: من وجود المقتضی و عدم المانع، و إلا توقف نفوذه علی عدم المانع مع رجاء زواله أو وجود شرط متوقع، کالإجازة فی الفضولی و القبض فی الهبة و لا ینافی التوقف اتصاف العقد بالصحة التأهلیة. و حیث کان متعلق العقد فی بیع أحد الشریکین هو النصف من غیر تعرض لکونه المستحق له

أو المشاع بینه و بین شریکه اقتضی نقل النصف فی نفسه الذی أحد مصادیقه ما یملکه، فیجب علیه التسلیم من غیر توقف علی شی‌ء، لأنه هو المخاطب بالوفاء بعد إیجاده السبب التام، و حینئذ فیما نحن فیه نفذت الأولی لمصادفة الوصیة محلها، فلا محلّ للثانیة حتی تنفذ فیه بلا توقف لوجود المانع من مزاحمة الوارث، فإن أجاز، و إلا بطلت.

و ان أبیت ذلک فیمکن أن نمنع الظهور مع سبق الوصیة الصالحة لأن تکون قرینة علی صرفه، کیف و ظاهر الوصایا المتعددة إرادة جمیعها، و لذا لو أجاز الوارث نفذ الجمیع، و لو کان ذلک رجوعا لم تؤثر الإجازة صحة الأولی بعد فرض بطلانها به.

ثم لیعلم ان التعدد فی الوصایا و الترتیب بینها انما یتحقق بعد تمام الوصیة، سواء کانت الأخری معطوفة علیها بثم أو بغیرها، فلو قال (أعطوا زیدا و عمرا مائة درهم) کانت وصیة واحدة و اشترکا فی الموصی به بالسویة ما لم یعلم التفاضل، و لو قال (أعطوا زیدا مائة و عمرا مأة) کان ذلک ترتیبا بین الوصیتین، و ان العطف بالواو لکفایة الترتیب الذکری فی إفادة الترتیب فی الوصیة.

[المطلب الثامن]

(المطلب الثامن) المعروف عند الأصحاب- حتی قیل بعدم وجدان الخلاف صریحا فیه- هو أنه لو أوصی بجزء مشاع من المال یزید علی الثلث کالنصف مثلا و أجاز الوارث، ثم ادعی ظن قلة المال بأن قال: ظننت المال ألف درهم- مثلا- فبان ألف دینار، قبل قوله مع یمینه و قضی علیه بما ظنه. و لو أوصی بمعین کالعبد أو الدار یزید علی الثلث فأجاز الوارث ثم ادعی ظن زیادته علیه بیسیر لم یقبل قوله و قضی علیه بما أجازه.

و عللوا الفرق بینهما بما یرجع محصلة: الی أن الوارث فی المشاع ربما بنی فی العلة علی أصالة عدم الزائد علی ما ظنه، و إلی أن دعواه یمکن أن تکون صادقة، و لا یمکن الاطلاع علی ظنه إلا من قبله، لان الظن من الأمور النفسانیة، فلو لم یکتف فیه بالیمین لزم الضرر، لتعذر إقامة البینة علی دعواه، و فی المعین بأن اجازة الوارث وقعت علی معلوم له و هو العین المخصوصة کیف کانت من الترکة، فکانت ماضیة علیه، بخلاف الوصیة بالمشاع، فان العلم بقدرها موقوف علی العلم بمجموع الترکة و أنت خبیر بان ما ذکروه فی المشاع من الوجهین یجری فی المعین أیضا لاختلاف قدر استحقاقه منه فی القلة و الکثرة، و الأصل عدم زیادته علی ما ظنه من القدر و أیضا لا یعلم إلا من قبله مع تعذر إقامة البینة علیه. و لا یجدی ما ذکروه فی المعین: من کون المجاز معلوما للوارث بعد جهالة مقدار حقه منه المسبب عن جهالة قدر المال کجهالة النصف فی المشاع المسبب عن جهالة قدر المال فیتحد الحکم فیهما لاتحاد المناط، و لعله لذا استوجه القبول فی المعین کالمشاع فی الدروس و التحریر و المسالک و الروضة و احتمله فی القواعد و استمتنه فی (مفتاح الکرامة) بعد أن قواه، بل جعله فی جامع المقاصد: هو الأصح و تردد فی المشاع صریحا فی الشرائع و الکفایة. و حکی الثانی منهما فی المعین قولین، و لم یرجح، و ظاهره التردد فیه أیضا، کظاهر (الحواشی) المنسوبة للشهید فی التردد.

و بالجملة: فإن تم إجماع علی الفرق بینهما، و إلا فوحدة المناط تقتضی المساواة فی الحکم.

قلت: مع ذلک، فالأقوی ما علیه المشهور «أولا»، لأن المعیّن المجاز لمعلومیته یعلم الوارث أن ما یستحقه منه لا یزید علی مقدار الثلثین،

و ان جهل قدر حقه منه و تردد بین أفراد أکثرها الثلثان، و یتدرج التردد فی القلة الی ما لا یکون له فیه حق، کأن تکون الدار ثلث المال أو أقل فطرف الأکثر من قدر حقه فیه معلوم، فقدر المجاز من المعیّن معلوم من جهة و مجهول من جهة أخری، بخلاف المجاز مشاعا، فإنه مجهول بالکلیة و لعل هذا القدر من التفاوت هو الفارق عرفا الموجب لقرب الدعوی الی الصدق فی المشاع، و بعدها عنه فی المعیّن. کما فرق فی الإقرار بین ما یکون لرسم القبالة و غیره. (و ثانیا) لفساد دعوی جریان أصالة عدم الزیادة علی ما ظنه فی المعین کما یجری فی المشاع، لوضوح الفرق بین الأصلین فیهما لأن الأصل المذکور فی المشاع، یعضده أصالة عدم زیادة المال، ضرورة عدم انفکاک زیادة المال عن زیادة النصف و قلّته عن قلّته، فیتعاضد فیه الأصلان السببی و المسببی، و یتعاکسان فی المعین، لأن زیادة الترکة تستلزم نقصان حق الوارث من المعیّن، و نقصانها یستلزم زیادته فأصالة عدم زیادة قدر حقه- علی ما ظنّه- محکوم بأصالة عدم زیادة المال و الترکة، بعد أن کان الشک فی الأول مسببا عن الشک فی الثانی، و لا مجری للأصل فی المسبب بعد جریان الأصل فی السبب.

هذا و لیعلم إن أصالة عدم الزیادة أو عدم العلم بها لا یثبت الظن بالقلة الذی هو موضوع الحکم و لذا کان مدّعیه- لکونه مخالفا للأصل- أیضا مدّعیا، و کان علیه البینة، إلا أنه حیث لم یعلم إلا من قبله قبل قوله مع یمینه، و بما ذکرنا ظهر لک ضعف ما أورد علی سماع دعواه فی المشاع بأن الإجازة مطلقة، فالرجوع الی قول الوارث رجوع عن لفظ متیقن الدلالة علی معنی یعم الجمیع الی دعوی ظن یجوز کذبه، ضرورة أن الدعوی بعد أن کانت مسموعة للأصل، و کان منضما إلیها میزان القضاء ثبت به

ما یوجب رفع الید عن الظهور. فإذا الأقوی ما عرفت.

[المطلب التاسع]

اشارة

(المطلب التاسع) لو أوصی بثلث ماله فما دونه من الکسور لواحد شارک الموصی له الوارث بقدر الکسر بالإشاعة، لاقتضاء الکسر ذلک فی جمیع المال- عینا کان أو منفعة أو دینا معجلا کان أو مؤجلا- حتی ما یکون له بعد الموت کالدیة، لتقدم سبب الاستحقاق فی الحیاة، و لا یشمل ما یکون له بسبب متأخر عن الموت کالجنایة علیه بالمثلة بعد موته.

و لو زاد الموصی به عن الثلث کالنصف و الثلثین، کان کذلک مع إجازة الوارث التی هی تنفیذ للوصیة لا ابتداء عطیة. و حینئذ، فلو تلف منه شی‌ء کان التالف منهما، و الباقی لهما ما دام مشاعا.

و لو أوصی بمعین اختص به الموصی له: ان کان قدر الثلث فما دون و لیس للوارث مزاحمته فیه، لما عرفت من أن للموصی تعیین ثلثه فیما شاء من ترکته، و للموصی له أنحاء التصرف فیه بعد تملکه له بالوصیة و القبول ان کان ما یبقی عند الوارث مما عداه مقدار الثلثین، و ان کان ما زاد علیه غائبا. و لو کان غیر المعین کله غائبا، توقف التصرف فی المعیّن علی حصول مثلیه من الغائب. و لو کان بعضه حاضرا و کان قاصراً عن مثلی ما أوصی به استقر ملکه من الموصی به فی قدر ثلث المجموع، و ان کان قدر مثلیه حاضرا استقر ملکه فی تمام العین، و إن تلف الباقی من الغائب، لعدم توقف استقرار ملکه علی ما یزید علی مثلی المعیّن. و بحکم قبض الوارث قبض وکیله أو ولیه، و ان کان الحاکم دون قبض الملتقط و ان کان اللقیط أمانة شرعیة فی یده. و کذا بحکم قبضه إذنه فی التصرف بالموصی به، لسقوط حقه باذنه حتی علی تقدیر

تحقق الشرکة بالتلف فی الواقع کسقوط حقّه بامتناعه من قبض المال الغائب مع تمکنه منه أو إبراء من کان هو فی ذمّته عنه أو إتلافه قبل قبضه أو نقله کذلک إلی غیره بأحد النواقل الشرعیة، و ان لم یقبضه المشتری بعد، و کان قبله مضمونا علیه بالمسمی، لا بنحو الهبة التی یکون القبض فیها شرطا لصحتها، لبقاء المال فیها حینئذ علی ملک الوارث. کل ذلک لأن نفوذ الوصیة فی المعین إنما یتحقق حیث تکون نسبة المعین الی الحاضر ثلثا، و إلا فالوارث یزاحم الموصی له فی المعین بقدر ما ینقص من الحاضر علی مثلی المعین، و هو واضح.

[فی کیفیة افراز الترکة]

(بقی شی‌ء) و هو أن مقتضی القواعد الأولیة المستفادة من أدلتها:

هو انفراز الترکة من حین الموت باختصاص المعیّن للموصی له، إن کان قدر الثلث فما دون، و ما عداه للوارث مع عدم الوصیة، إن کان المعیّن دون الثلث، و أن التالف من أیهما کان کان تالفا من صاحبه. لکن لمّا قام الدلیل علی أن ما قابل ضعف المعیّن من غیره إن لم یکن حاضرا أو کان الحاضر منه قاصراً عن الضعف، و تلف الغائب أو بعضه شارک الوارث الموصی له فی المعیّن بقدر ما ینقص من ضعفه من حین التلف، فلا جرم توقف استقرار ملک الموصی له- فیما زاد علی ثلث المعیّن- علی قبض الوارث لما یقابل ضعف المعیّن من الترکة لأن التلف سبب لحدوث الشرکة بینهما فی المعیّن. و حینئذ فلا موجب لتوقف الموصی له عن التصرف فی ثلث المعیّن المعلوم کونه له بالیقین بما لا یزاحم الإشاعة علی تقدیر انکشافها- کما توهم- و مع التشاح قبل الانکشاف یتولی قبضه الحاکم أو من یتراضیان علیه. و حینئذ فإن تبین التلف انکشف کون الوارث شریکا من حین التلف لا من حین الموت، فیکون نماء المعیّن الحاصل من حین الموت الی التلف للموصی له خاصة لأنه نماء ملکه و المتجدد بعد التلف مشترکا بینهما لحدوث الشرکة بالتلف. بل لو لا دعوی الإجماع علی الإیقاف لکان المتجه جواز

تصرف الموصی له مطلقا فی تمام المعیّن استنادا إلی أصالة سلامة الغائب و عدم حدوث سبب الشرکة، و ان عورض بأصالة عدم القبض، لأن الشک فی تحقق الحضور مسبب عن الشک فی التلف، بناء علی أن أصل العدم أصل عقلائی. و أما بناء علی کونه بمعنی استصحاب العدم، فیکون من الأصول المثبتة. و حینئذ فغایته بعد انکشاف التلف رجوع الوارث علیه بحقه فی المعین. و إذ قد عرفت ان الحکم بحدوث الشرکة علی خلاف القاعدة وجب الاقتصار فی الخروج عنها علی المتیقن، فلا یشمل تنجیز المعین، و ان قلنا بخروج المنجزات من الثلث و کان باقی المال غائبا، و لا فیما إذا کانت العین الموصی بها غائبة و باقی المال حاضرا، فإنه یتصرف الوارث فی الحاضر کیف شاء، و لا فی الزائد علی ثلث الترکة من العین الموصی بها إن أجاز الوارث الوصیة، فان الموصی له یتسلط علی مقدار ما حصل له بالإجازة من دون إیقاف بالنسبة الی ذلک المقدار نظرا إلی إجازة الوارث فیه لعدم الدلیل علی اعتبار حضور ما یقابل الزائد المجاز من المال الغائب، فیجوز له التصرف فیه بمجرد التملک بحصول الإجازة و لا یحصل بتلف الغائب شرکة للوارث فی هذا المقدار، و لا إذا أتلف المال الغائب أجنبی و رجع الوارث علیه بمثله أو قیمته. نعم لو لم یتمکن الوارث من قبض العوض منه شارک الموصی له. و لو تصرف الموصی له فی العین ببیع و نحوه من النواقل قبل قبض الوارث المال الغائب: فإن انکشف تلفه قبل البیع کان النقل بالنسبة إلی حق الوارث منه فضولیا یتوقف علی إجازته، و ان انکشف کونه بعد البیع، ففی رجوع الوارث علیه ببدل حقه فیه من المثل أو القیمة، لأنه بحکم الإتلاف لحقه، أو یبطل العقد فی سهمه؟ وجهان: و الأول هو الأقرب. و لا یجری فی هذه الصورة حکم الفضولی، لأنه کان مالکا حین التصرف، و ان حدثت الشرکة

بعده، فیضمن بسببها ببدله، و إن حصل الغائب و لو بقدر مثلی المعیّن صح بیعه و نفذ، و ان کان منهیا عنه قبل الانکشاف، لأن النهی فی المعاملات لا یقتضی الفساد.

[ان الموصی به یتعیّن بتعیین الموصی]

ثم لیعلم ان الموصی به یتعیّن بتعیین الموصی أو من یجعل أمر التعیین إلیه کالوصی أو الموصی له، فیتعین بتعیینه- کما تقدم- لان ذلک من شئون ملکیته، کما أنه لا فرق فی حضور المال بین حضوره عند الوارث أو من یقوم مقامه ممن له الولایة علیه أو التولیة منه، فیکون قبض الوکیل و ولی الصغیر و الحاکم قبض الموکل و الصغیر و الغائب فی استقرار ملک الموصی له فی تمام المعین.

هذا و لو أوصی بعبده لشخص فظهر ثلثاه مستحقا للغیر نفذت الوصیة فی ثلثه، لاندراجه فی الوصیة بالکل مع خلوة عن المانع: من تعلّق حق الغبر به. و مثله فی الحکم لو أوصی فی المثال بثلث العبد. و لا یتعیّن تنزیلها علی الإشاعة حتی تنفذ فی ثلث الثلث خاصة، لما ذکر، کما توهمه بعض العامة، قیاسا علی الإقرار، و بیع الفضولی علی أحد القولین فیه.

أما الإقرار فلأنه لیس معناه إلا کونه مال الغیر، و إلا فملکه بوصف کونه ملکه لا یکون لغیره، فالاقرار بثلث العبد المملوک له و لغیره لا یتحقق معناه إلا فی ثلث الثلث و هو معنی الإشاعة.

و أما بیع الفضولی کبیع ثلث العبد فی الفرض بناء علی بطلان الفضولی، فإنه حینئذ ینزّل علی ثلث الثلث لا غیر لإضافة الثّلث الی العبد المفروض کونه مشترکا بینه و بین غیره بالإشاعة، مع فرض بطلان البیع بالنسبة الی ما تعلّق به حقّ الغیر. و مثلهما الوصیة بناء علی عدم جریان الفضولی فیهما، لأن الوصیة انما تکون فی ملکه دون ملک الغیر.

و أما الوصیة بما زاد علی الثلث من الترکة فلأن المال کله له حین

الوصیة و لیست الإجازة من الوارث إلا بمعنی الرضاء بعدم الإرث. و لذا کانت تنفیذا للوصیة لا ابتداء عطیة و لیست من الفضولی فی شی‌ء- کما تقرر فی محله- فالوصیة بالثلث من العبد المعتقد کونه بتمامه ملکه مع عدم جریان الفضولی فیها مستلزمة للتنزیل علی الإشاعة و النفوذ فی ثلث الثلث خاصة.

هذا غایة ما یمکن من توجیه قیاس الوصیة علی الإقرار و بیع الفضولی علی أحد القولین، إلا أن الحق نفوذها فی تمام الثلث مطلقا، و ان قلنا ببطلان الفضولی، لأنه یملک من العبد مصداق ما أوصی به، و هو الثلث کما تقدم.

و أما بناء علی صحة الفضولی و جریانه فی الوصیة أیضا- کما استظهرناه فی محله ⁽¹⁾ففی الفرض بعد تبین الشرکة: إن أجاز الشریک نفذ فی تمام الثلث بالإشاعة، و إلا: فإن وسع المال ثلث العبد نفذ فی تمام الثلث المختص به، قضاء للعمل بالوصیة مهما أمکن، و التبعیض تبدیل لها، و ان لم یسع توقف فیما زاد علی ثلث الثلث علی إجازة الوارث، فإن أجاز، و إلا نفذ فی ثلث الثلث خاصة. اللهم إلا أن یمنع جریان الفضولی فی الوصیة بدعوی الفرق بینها و بین سائر العقود التی یعتبر فی جریان الفضولی فیها صحة استناد العقد الی المالک المجیز مع عدم إمکان استناد الوصیة إلی المالک بالإجازة بحیث یکون بها موصیا، فالموصی لیس بمجیز، و المجیز لیس بموص.

و أما بطلان القیاس بالإقرار فلأن الإقرار إنما یؤخذ به حیث یعلم کونه علیه، و أما المحتمل فیه ذلک و کونه علی غیره فلیس بإقرار حتی یؤخذ به، فالأخبار بأن الثلث المشاع فی المثال لزید إنما یکون إقرارا بالنسبة إلی ثلث الثلث خاصة، و أما بالنسبة إلی الثلثین فلیس بإقرار. و هذا

بخلاف الوصیة التی هی من العقود الناقلة فإنها تنفذ فیما یملک مصداقه و ان کان غیره لغیره.

و بعبارة أخری: الوصیة من الأسباب الناقلة المشمولة لوجوب الوفاء بالعقود، و لیس الإقرار منها حتی یشمله ذلک، بل هو من الأمارات، فاتضح بطلان القیاس بهما حتی علی القول ببطلان الفضولی.

[المطلب العاشر فی الوصایا المبهمة]

اشارة

(المطلب العاشر) فی الوصایا المبهمة کالجزء و السهم و الشی‌ء، لو أوصی بجزء من المال:

فان علم إرادة قدر مخصوص منه اتبع، و إلا، ففی تقدیره شرعا روایتان:

أشهرهما روایة العشر، و فتوی- کما قیل- السبع.

و الذی یدل من الأخبار علی الأول: ما رواه فی (الکافی):

«عن عبد اللّه بن سنان عن عبد الرحمن بن سیابة قال: إن امرأة أوصت إلیّ و قالت: ثلثی تقضی به دینی و جزء منه لفلانة، فسألت عن ذلک ابن أبی لیلی؟ فقال: ما أری لها شیئا ما أدری ما الجزء؟ فسألت عنه أبا عبد اللّه (ع) بعد ذلک، و خبرته کیف قالت المرأة، و ما قال ابن أبی لیلی؟ فقال: کذب ابن ابی لیلی، لها عشر الثلث، لأن اللّه تعالی أمر إبراهیم، فقال «اجْعَلْ عَلیٰ کُلِّ جَبَلٍ مِنْهُنَّ جُزْءاً» ⁽¹⁾و کانت الجبال یومئذ عشرة، و الجزء هو العشر من الشی‌ء» ⁽²⁾و فی (الاستبصار) روایته

بإسقاط عبد الرحمن ⁽¹⁾و علیه تکون الروایة من الصحیح- کما فی المختلف ⁽²⁾و ما رواه المشایخ الثلاثة فی الموثق أو الحسن- الذی لا یقصر عن الصحیح کما قیل-: «عن معاویة بن عمار قال: سألت أبا عبد اللّه- علیه السلام- عن رجل أوصی بجزء من ماله؟ قال: جزء من عشرة قال اللّه تعالی «ثُمَّ اجْعَلْ عَلیٰ کُلِّ جَبَلٍ مِنْهُنَّ جُزْءاً و کانت الجبال عشرة» ⁽³⁾و ما رواه فی (الکافی و التهذیب) فی الصحیح أو الحسن- علی ما قیل- «عن أبان بن تغلب قال قال أبو جعفر (ع): الجزء واحد من عشرة، لأن الجبال کانت عشرة و الطیر أربعة» ⁽⁴⁾و ما رواه فی

(التهذیب) عن أبی بصیر «عن أبی عبد اللّه (ع) فی رجل أوصی بجزء من ماله، قال: جزء من عشرة، و قال: کانت الجبال عشرة» ⁽¹⁾و عن العیاشی فی (تفسیره) مثله ⁽²⁾و زاد: «و کان الطیر الطاوس و الحمامة و الدیک و الهدهد، فأمره أن یقطعهن، إلخ. و ما عن (معانی الاخبار) «عن أبان بن تغلب عن أبی جعفر (ع) فی الرجل یوصی بجزء من ماله؟

قال: الجزء واحد من عشرة، لأن اللّه تعالی یقول «ثُمَّ اجْعَلْ عَلیٰ کُلِّ جَبَلٍ مِنْهُنَّ جُزْءاً» و کانت الجبال عشرة، و الطیر أربعة، فجعل علی کلّ جبل منهنّ جزء. قال: و روی: أن الجزء واحد من سبعة لقوله تعالی «لَهٰا سَبْعَةُ أَبْوٰابٍ لِکُلِّ بٰابٍ مِنْهُمْ جُزْءٌ مَقْسُومٌ» ⁽³⁾و منها ما عن (الکتاب المذکور) فی الصحیح- علی ما قیل- «عن عبد اللّه بن سنان، قال: سألت أبا عبد اللّه (ع) عن امرأة أوصت بثلثها یقضی به دین ابن أخیها و جزء منه لفلانة و فلانة، فلم أعرف ذلک؟ فقدمانی الی ابن أبی لیلی، قال: فما قال لک؟ قلت: قال: لیس لها شی‌ء، فقال: کذب- و اللّه- لهما العشر من الثلث. ⁽⁴⁾و ما عن العیاشی أیضا فی تفسیره: «عن عبد الصمد بن بشیر فی خبر یتضمن: أن أبا جعفر

المنصور جمع القضاة، فقال لهم: رجل أوصی بجزء من ماله، فکم الجزء؟ فلم یعلموا فأبرد بریدا الی صاحب المدینة أن یسأل جعفر بن محمد (ع) فسأله؟ فقال: أبو عبد اللّه (ع): هذا فی کتاب اللّه بین؟ إن اللّه یقول لما قال إبراهیم رَبِّ أَرِنِی کَیْفَ تُحْیِ الْمَوْتیٰ- الی أن قال- ثُمَّ اجْعَلْ عَلیٰ کُلِّ جَبَلٍ مِنْهُنَّ جُزْءاً فکانت الطیر أربعة، و الجبال عشرة یخرج الرجل من کل عشرة أجزاء جزء واحدا» ⁽¹⁾و ما عنه فیه أیضا: «عن محمد بن إسماعیل عن عبد اللّه بن عبد اللّه قال: جائنی أبو جعفر بن سلیمان الخراسانی، و قال: نزل بی رجل من أهل خراسان من الحجاج، فتذاکرنا الحدیث، فقال: مات لنا أخ بمرو و أوصی إلیّ بمأة ألف درهم و أمرنی أن أعطی أبا حنیفة منها جزء، و لم أعرف الجزء کم هو مما ترک؟ فلما قدمت الکوفة أتیت أبا حنیفة فسألته عن الجزء؟ فقال: لی الربع فأبی قلبی ذلک، فقلت: لا أفعل حتی أحج و أستبصر المسألة، فلما رأیت أهل الکوفة قد أجمعوا علی الربع، قلت لأبی حنیفة-: إلی قال- فقال أبو حنیفة: و أنا أرید الحج، فلما أتینا مکة، و کنا فی الطواف، فاذا نحن برجل شیخ قاعد قد فرغ من طوافه، و هو یدعو و یسبح، إذ التفت أبو حنیفة فلما رآه قال: إن أردت أن تسأل غایة الناس فأسأل هذا، فلا أحد بعده، قلت: و من هذا؟ قال: جعفر بن محمد (ع) فلما قعدت و استمکنت إذا استدار أبو حنیفة خلف ظهر جعفر بن محمد (ع) فقعد قریبا منی فسلم علیه و عظمه، و جاء غیر واحد مزدلفین مسلّمین علیه، و قعدوا، فلما رأیت ذلک من تعظیمهم له اشتد ظهری، فغمزنی

أبو حنیفة أن تکلّم، فقلت: جعلت فداک إنی رجل من أهل خراسان، و إن رجلا مات و أوصی إلیّ بمأة ألف درهم، و أمرنی أن أعطی منها جزء، و سمی لی الرجل، فکم الجزء جعلت فداک؟ فقال جعفر بن محمد:

یا أبا حنیفة، قل فیها، فقال: الربع، قال لابن أبی لیلی: قل فیها، فقال: الربع، فقال: جعفر بن محمد: و من أین قلتم الربع؟ قالوا: لقول اللّه عز و جل فَخُذْ أَرْبَعَةً مِنَ الطَّیْرِ فَصُرْهُنَّ إِلَیْکَ، ثُمَّ اجْعَلْ عَلیٰ کُلِّ جَبَلٍ مِنْهُنَّ جُزْءاً فقال لهم أبو عبد اللّه (ع): و أنا أسمع من هذا قد علمت الطیر أربعة» فکم کانت الجبال، إنما الأجزاء للجبال، لیس للطیر، فقالوا: ظنّنا أنها أربعة، فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: و لکن الجبال عشرة» ⁽¹⁾و ما عن (الفقه الرضوی): «و إذا أوصی رجل لرجل بجزء من ماله، فهو واحد من عشرة لقول اللّه تعالی ثُمَّ اجْعَلْ عَلیٰ کُلِّ جَبَلٍ مِنْهُنَّ جُزْءاً و کانت الجبال عشرة، و روی جزء من سبعة لقول اللّه تعالی لَهٰا سَبْعَةُ أَبْوٰابٍ لِکُلِّ بٰابٍ مِنْهُمْ جُزْءٌ مَقْسُومٌ ⁽²⁾انتهی و الذی یدل منها علی الثانی: ما عن الشیخ فی الصحیح- کما قیل- «عن البزنطی قال: سألت أبا عبد اللّه (ع) عن رجل أوصی بجزء من ماله؟ فقال: واحد من سبعة، إن اللّه تعالی یقول لَهٰا سَبْعَةُ أَبْوٰابٍ لِکُلِّ بٰابٍ مِنْهُمْ جُزْءٌ مَقْسُومٌ. قلت: رجل أوصی بسهم من ماله؟ فقال:

السهم واحد من ثمانیة ثم قرأ إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ وَ الْمَسٰاکِینِ .. الی آخر الآیة ⁽¹⁾و عن إسماعیل بن همام الکندی عن الرضا (ع): فی الرجل یوصی بجزء من ماله؟ فقال: الجزء من سبعة، لقوله تعالی لَهٰا سَبْعَةُ أَبْوٰابٍ .. ⁽²⁾إلخ. و ما عن (الفقیه و التهذیب): «عن الحسین بن خالد عن أبی الحسن (ع) «قال سألته عن رجل أوصی بجزء من ماله؟

قال: سبع ثلثه» ⁽³⁾و ما عن الشیخ المفید فی (کتاب الإرشاد) «عن أمیر المؤمنین (ع) فی رجل أوصی بجزء من ماله و لم یعینه، فاختلف الوارث بعده فی ذلک، فقضی علیهم بإخراج السبع من ماله، و تلا قوله تعالی لَهٰا سَبْعَةُ أَبْوٰابٍ ⁽⁴⁾و ما فی ذیل عبارة (فقه الرضا) التی مرّ ذکرها ⁽⁵⁾. و ما عن العیاشی فی (تفسیره): «عن البزنطی عن

الرضا (ع) قال: جزء الشی‌ء من سبعة إن اللّه تعالی یقول: لها سَبْعَةُ أَبْوٰابٍ ⁽¹⁾إلخ. و ما عنه أیضا: «عن إسماعیل بن همام الکوفی عن الرضا (ع): «فی رجل أوصی لرجل بجزء من ماله؟ فقال: جزء من سبعة، إن اللّه تعالی یقول: فی کتابه «لِکُلِّ بٰابٍ إلخ» ⁽²⁾.

و حیث اختلفت الاخبار فی تحدید الجزء بالعشر، و السبع، اختلف الفقهاء علی قولین:

قول بالأول: و هو المحکی فی (مفتاح الکرامة) عن الصدوقین، و الشیخ فی التهذیبین، و المحقق فی النافع، و الإیضاح، و الشهیدین فی الدروس و اللمعة و الروضة و المحقق الثانی فی جامع المقاصد، و صاحب إیضاح النافع. و نفی عنه البعد فی (الکفایة) و هو ظاهر (الشرائع) حیث جعله أشهر الروایتین، و اقتصر علیه، و صریح (المختلف) حیث جعله هو المعتمد، و هو خیرة (الجواهر) و (الشوارع) لبعض المعاصرین و قول بالثانی، و هو السبع، و هو المحکی فیه أیضا عن المقنعة و المراسم و النهایة و الوسیلة و الجامع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و القواعد و التلخیص و التبصرة و الروض و التنقیح و المسالک. و حکاه أیضا عن الشیخ فی الخلاف و أبی المکارم فی (الغنیة) و المفید فی (إرشاده) و العیاشی فی (تفسیره) و أبی علی و القاضی، و کذا (کاشف الرموز)، و ان استحسن جمع الشیخ بل حکی فیه عن السرائر: أنه الأظهر فی الأقوال و الاخبار. و عن المسالک:

أنه مذهب الأکثر، و عن المفاتیح: أنه أشهر، بل فیه عن الخلاف و الغنیة الإجماع علیه و فی الریاض: نسبته إلی الأکثر، و اختاره هو فیه و فی شرحه الصغیر.

قلت: و لعل مستند کل من القولین الی ما یدل علیه من الاخبار

المستفیضة بعد ترجیحها- علی ما یعارضها- بمرجحات، کترجیح الاولی بالأکثریة عددا، و بالموافقة للأصل، و بسلامة متنها عن الاضطراب، و ترجیح الثانیة بموافقتها للشهرة المستفیضة فتوی، و الإجماع المنقول فی الغنیة بل قیل: هو بنفسه حجة سیما بعد اعتضاده بالشهرة التی قد عرفت استفاضتها و أنت خبیر بأن صناعة الترجیح، و ان اقتضت قوة القول الأول لان اخبار السبع، و ان ترجحت بموافقتها کشهرة الفتوی بمضمونها- إلا أن کونها من المرجحات محل کلام، مع معارضتها بشهرة الأولی روایة التی هی من المرجحات المنصوصة، و کون الشی‌ء مرجحا ککونه دلیلا یحتاج الی دلیل یدل علیه. و روایة (الإرشاد) المتضمنة لقضاء علی (ع) حکایة فعل لا عموم فیه، و لعله لقرینة دلت علیه. و روایة الحسین بن خالد- مع تضعیفه فی (المسالک) بجهالته- تضمنت السبع من الثلث مع إضافة الجزء فی السؤال إلی المال- شاذة نادرة لا عامل بمضمونها- کما قیل- و حملها علی إرادة ماله بعد الموت أومأ له الوصیة به فی السؤال لتوافق أخبار السبع تأویل. و باقی الاخبار لا تکافؤ أخبار العشر المرجحة بأشهریتها و بموافقتها للأصل لأن العشر هو المتیقن، و بما ظاهرهم التسالم علیه: من إعطاء من أوصی له بمثل نصیب أحد الورثة نصیب أقلّهم عملا بالمتیقن.

و أما الإجماع المنقول عن الغنیة علی السبع، فموهون بدعوی الشیخ فی (الخلاف) الإجماع علی القولین فی قبال العامة، و بنسبة القولین فی المبسوط إلی الأصحاب من دون ترجیح. و مثله فی ذلک عن (التهذیب) و المقتصر و المفاتیح.

فاذا یقوی القول الأول، إلا أن مع ذلک کله رفع الید عن أخبار السبع مع استفاضتها و استفاضة شهرة العمل بها لا یخلو من جرأة. و لذا جعل صاحب (الحدائق) وجدنا فی (الریاض) بعد ذکر دلیل القولین:

الاحتیاط فی الصلح.

و الذی یختلج فی البال علی الاستعجال: هو أن الجزء بحسب اللغة و العرف إنما هو بعض الشی‌ء، و لم تثبت له حقیقة شرعیة، و ان ثبت إطلاقه فی الکتاب علی العشر و السبع. و لعله من حیث کونهما مصداقا، فاذا وقع فی کلام الموصی فالظاهر منه- بمعونة ما عرفت- تفویض تعیین مقداره إلی الوصی أو الوارث، فیکون مخیرا فی دفع ما شاء، کما هو المتعارف فی غیر الوصیة من أمر المولی لعبده بإعطاء شی‌ء للسائل المعلوم منه تفویض قدر التعیین الیه. و حینئذ فالأخبار محمولة علی الترجیح له فی الاختیار، لا علی التحدید بأحدهما.

و أن أبیت إلا ذلک لظهور کل من الطائفتین فی التحدید، فیکون لهذا اللفظ المبهم من حیث المصداق تقدیر شرعی، إذ لا تعیین فیه و لا حدّ لأقلّه، فیجب الاقتصار فیه علی التقدیر الشرعی. و المفروض ثبوت التقدیر بهما معا، فیکون مخیرا بینهما، لثبوت التقدیر بکل منهما، فلیقتصر فی التخییر علیهما، کما یخیر الوارث- فیما ستعرف من الوصیة- بالقسط و النصیب، غیر أن التخییر هناک أوسع منه هنا، لورود التقدیر هنا بخصوص السبع و العشر. و علیه فتکون الوصیة حینئذ عهدیة لا تملیکیة، لعدم صحة التملیک مع جهالة المملوک، فان تمّ إجماع علی خلاف ذلک، و إلا فهو قوی متین.

هذا و ینسحب الحکم المذکور: من تعیین أحدهما إلی جزء الجزء لو أوصی به، فیدفع عشر العشر أو سبع السبع علی الخلاف، لعدم الاختلاف من حیث الجزء المضاف، و إنما الاختلاف فی المضاف الیه لفظ الجزء: من المال أو الثلث أو الجزء.

نعم لا یسری ذلک الی غیر الوصیة التی هی مورد النصوص، لاختصاص

التعبّد بها علی القول به.

[فی أن المراد بالسهم فی الوصیة هو الثمن]

و لو أوصی بسهم فالأشهر بل المشهور: إنه الثمن بل فی (الریاض) نسبته إلی عامّة من تأخّر، بل عن ظاهر (إیضاح النافع): الإجماع علیه.

و یدل علیه صحیح البزنطی: أنه سأل أبا الحسن (ع) عن رجل أوصی بسهم من ماله؟ فقال: السهم واحد من ثمانیة، ثم قرأ: إنما الصدقات للفقراء ..» ⁽¹⁾و کذا حسن صفوان عن الرضا (ع) ⁽²⁾و موثق السکونی عن أبی عبد اللّه (ع) ⁽³⁾و عن (إرشاد المفید) نسبة ذلک الی قضاء أمیر المؤمنین (ع) معللا بآیة إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ ⁽⁴⁾

فما فی خبر طلحة بن یزید: من أنه العشر ⁽¹⁾فقد قیل: إنه لا عامل به، بل عن جماعة الاعتراف بعدم معرفة قائله، و ان ظهر من (مفتاح الکرامة) نسبته الیّ الصدوق، و عن الشیخ: حمله علی و هم الراوی، سمع ذلک فی تفسیر الجزء فرواه فی تفسیر السهم ⁽²⁾.

و قیل فیه: بالسدس، و هو محکی فی (مفتاح الکرامة) عن الصدوق فی (المقنع) ⁽³⁾و والده، و الشیخ فی المبسوط. بل فی الغنیة و الخلاف:

الإجماع علیه. و قیل بعدم روایة تدل علیه إلا ما رواه العامة عن ابن مسعود:

«أن رجلا أوصی لرجل بسهم من المال فأعطاه النبی (ص): السدس» ⁽⁴⁾

و هو کما تری، کما لا یخفی وهن الإجماع بمخالفة جلّ الفقهاء ممن تقدم علیهما و تأخر عنهما، و ان روی ذلک فی «فقه الرضا» ⁽¹⁾.

[لو أوصی بشی‌ء کان له السدس]

و لو أوصی بشی‌ء کان له السدس لما عن غیر واحد دعوی الإجماع علیه، و الخبر أبان: «عن علی بن الحسین (ع): أنه سئل عن رجل أوصی بشی‌ء من ماله؟ فقال: الشی‌ء فی کتاب علی (ع) من ستة» ⁽²⁾.

هذا و لا یخفی ان الکلام الذی قدمناه فی الجزء آت فی السهم و الشی‌ء.

[لو أوصی بما لا تقدیر له شرعا]

و لو أوصی بما لا تقدیر له شرعا کما لو قال: (أعطوا زیدا من مالی قسطا أو نصیبا أو حظا) و نحو ذلک من الألفاظ المجملة مصداقا المبینة دلالة، لکونها مطلقة الصادقة علی القلیل و الکثیر، کان الوارث مخیرا فی تعیین ما شاء من مصادیقها بلا خلاف أجده ممن تعرض له، کما صرح به فی (التحریر) و غیره.

قلت: هو کذلک حیث یکون الوارث هو المخاطب به، لا لما تخیّله بعض المعاصرین:- من أن تخییر الوارث فی التعیین لأنه إن دفع الأقل فذاک، و ان دفع الزائد فقد سمح به من ماله فیصیر کالمجیز للوصیة بالزائد عن الثلث فی دفعه الزائد عن أقل المسمی- إذ فیه: أن دفّع المعیّن بعد تعیینه إنما هو دفع لما صدق علیه المسمی الذی هو الموصی به من باب انطباق

الکلی علی أحد مصادیقه، فلو کان الأکثر کان من دفع الواجب علیه بعد الاختیار من مال الموصی لا من ماله حتی یقاس بالمجیز، و ان قلنا ان الإجازة فی الوصیة تنفیذ لها، لوضوح الفرق بین الوصیة بالزائد علی الثلث، و بین المردد بین المصادیق المندرجة فیه و کان له تعیینه.

بل لان الوارث هو المخاطب فی تنفیذ الوصیة فی حقه من تمکینه لإخراج الموصی به من المال الذی کله له إلا ما استثنی منه بالوصیة، فإذا کان المستثنی الصادق علی القلیل و الکثیر مضافا الی المال کان هو المخیر فی دفع أیهما شاء، لحصول الامتثال به بعد انطباق الکلی علیه، و یکون المدفوع من دفع الواجب علیه، کتخییره فی دفع ما شاء من أفراد المتواطی و لیس ذلک إلا لتفویض التعیین إلیه، لأنه المخاطب بالتنفیذ و التمکین من نفسه فی إرثه، و وجوب التنفیذ حینئذ علی الوصی معناه المباشرة لما أمر به بالوصیة و مطالبة الوارث بما أوصی به لو تسامح عن التنفیذ.

و مرة یکون المخاطب بمثل ذلک هو الوصی حیث یضاف الموصی به الی الثلث بعد استثنائه من المال بحیث یکون مندرجا فی الأمور الموصی بها للوصی بالوصیة، فهو المنفّذ لإخراج الموصی به من الثلث فیکون حینئذ هو المخیّر فی دفع ما شاء من مصادیق المطلق، لأنه المکلّف به، فیکون التفویض الیه. و بالجملة، فالتخییر لمن کان تفویض التعیین الیه، وارثا کان أو وصیا أجنبیا، و نسبة التخییر الی الوارث فی کلام من تعرض لهذا الفرع لیس لخصوصیة فی الوارث، بل هو من باب المثال لمن کان الیه التفویض ثم ان التخییر: هل هو ابتدائی، فیتعین بعد الاختیار أو استمراری إلی حین الدفع فله العدول عما عیّنه قبله؟ وجهان: و (الأول) هو الأقرب لخروجه بالتعیین عن المال کالتعیین بالعزل فی الزکاة و غیرها.

هذا و لو تعدد الوارث، فاختار أحدهما: الأقل و الآخر: الأکثر، ففی

تعیّن الأقل حینئذ مطلقا لحصول الامتثال به، و دفع الزائد علیه ضرر علی من اختاره، أو مع عدم سبق الآخر فی تعیین الأکثر لتعینه حینئذ بتعیینه و انطباق الکلی علیه، و لا إجحاف إلا من حیث الاختیار، و إلا فهو عمل بالوصیة و فی شمول (نفی الضرر) له تأمل، أو یجبرهما الحاکم مع التشاح علی الاتفاق کإجباره الوصیین علی الاتفاق فی النظر بناء علی أن التخییر قائم بالمجموع؟ احتمالات.

[لو تعذر الرجوع الی من إلیه التفویض]

هذا و لو تعذر الرجوع الی من إلیه التفویض لغیبة- مثلا- أو لم یکن أهلا لصغر أو جنون و نحوهما، ناب ولیّه من الحاکم و غیره عنه فی دفع الأقل خاصة لأنه المتیقن مع ما فیه من رعایة مصلحة من تجب رعایته. هذا و حیث یختار الأقل فیعتبر فیه أن یکون متمولا لأنه المتبادر منه عرفا.

[المطلب الحادی عشر لو أوصی بأمور، فنسی الوصی بعضها]

(المطلب الحادی عشر) لو أوصی بأمور، فنسی الوصی بعضها صرف قسطه فی وجوه البر، کما فی (مفتاح الکرامة) عن عدّة کتب تبلغ نیفا و عشرین، بل فیه عن بعضها أنه الأشهر. و عن آخر: أنه مذهب الأکثر، و آخر أنه المشهور، بل فی (التنقیح): ان علیه الفتوی، و فی الریاض: «بلا خلاف إلا من الحلی تبعا للطوسی فی بعض فتاواه» ⁽¹⁾.

و یدل علیه مکاتبة ابن الریان: «قال کتبت إلی أبی الحسن (ع) أسأله عن إنسان لو أوصی بوصیة فلم یحفظ الوصی إلا بابا واحدا منها، کیف یصنع فی الباقی؟ فوقع (ع): الأبواب الباقیة اجعلها فی البر» ⁽²⁾

المنجزة أو المعتضدة بالشهرة العظیمة، و ظاهر الإجماع عن بعض مؤیدة ببعض النصوص الواردة فی جزئیات الوصایا مما یستفاد من ضم بعضها الی بعض قاعدة کلیة.

هذا و لکن تنقیح المسألة: هو أن یقال: ان متعلق النسیان و ما بحکمه من الجهل: إما أن یکون وصیة تملیکیة أو عهدیة. و التملیکیة:

إما أن تکون شخصیة أو نوعیة- بناء علی تملک النوع- أما الأولی (فتارة) یکون نسیان الشخص فیها بعد إحراز قبوله و (اخری) مع إحراز عدم ملکیته لعدم قبوله بعد، أو مع الشک فیها للشک فیه. فان جهل المالک مع العلم بالملک و دار بین أشخاص محصورین فالقرعة، و لا توزیع علیهم- لما ستعرف- فان دار بین غیر محصورین کان الموصی به بحکم مجهول المالک، بل هو منه حقیقة، ضرورة أنه مملوک لمالک مجهول، فیجری فیه حکمه.

و أما مع الشک فی الملکیة أو العلم بعدمها، فیرجع فیهما الی الوارث لعدم تحقق لمالک مع تعذر استکشاف الحال بناء علی شرطیة القبول فی الملک، فهو بحکم الردّ فی ذلک. نعم علی القول بمانعیّة الرد- فضلا عن القول بعدم مانعیته أیضا- تکون کالأولی لتحقق الملکیة بمجرد الإیجاب بالفرض و عدم إحراز المانع من الرد أو عدم تأثیره فی المنع.

و أما الثانیة: فإن تردد المنسی فیها بین أنواع بینها جامع- کما إذا تردّد بین کونه لبنی هاشم أو العلماء- أعطی للعلماء منهم، فان لم یکن جامع کالمتباینین و کان دائرا فی محصور، فالقرعة أیضا. (و احتمال) التوزیع لأنه عمل بالوصیة فی الجملة لتعذر العمل بتمامها (یدفعه) إمکان العمل بتمام الوصیة بعد فرض الانکشاف بالقرعة لعموم دلیلها. و ان تردّد

فی غیر محصور کان من مجهول المالک أیضا، لعدم الفرق بین کون المالک شخصا أو نوعا، مع احتمال صرفه فی وجوه البر. و إن تردّد المنسی بین شخص معلوم و النوع: فان کان الشخص مندرجا فی النوع أعطی له خاصة، مع قبوله احتیاطا لأنه المتیقن. و ان لم یکن مندرجا فیه فالقرعة أیضا. فإن تعیّن الشخص بها اعتبر قبوله مع الشک فیه فضلا عن العلم بعدمه. و اما لو کان الشخص مجهولا أیضا، فهو من مجهول المالک إلا إذا علم عدم القبول أو شک فیه علی تقدیر کونه شخصا، فیحتمل الرجوع الی الوارث لعدم إحراز أصل المالک، أو کونه من مجهول المالک عملا بظاهر الوصیة.

و أما الثالثة، و هی العهدیة: فإن کان المنسی منها دائرا بین محصور کأن دار بین صرفه فی الحج أو قضاء الصلاة، فالقرعة بناء علی شمول دلیلها لذلک أیضا. و ان کان دائرا بین غیر محصور بأن کان منسیا- بالمرة- صرف فی وجوه البر، و علیها ینزل ما تقدّم من کلمات الفقهاء و التوقیع المتقدّم، و هو و ان کان فیه ترک الاستفصال إلا أن الظاهر انصرافه إلیها. و أما لو تعلق النسیان بالموصی به: فان تردّد بین الأقل و الأکثر أعطی الأقل، لأنه المتیقن، و الزائد منفی بالأصل. و ان تردد بین المتباینین کالسیف و الفرس استخرج بالقرعة.

و قیل- کما عن الشیخ فی (الحائریات) و ابن إدریس فی (السرائر) و الآبی فی (کشف الرموز)- یرجع میراثا. و لعلّه لبطلان الوصیة بتعذر العمل بهما بسبب النسیان أو الجهل، و الصرف فی غیر المنسی تبدیل لها مع ضعف المکاتبة المتقدمة. و فیه: إن العود الی الوارث بعد الخروج عن الإرث بالوصیة یتوقف علی الدلیل مع أن القربة المخصوصة إذا تعذرت الخصوصیة کان مطلق القربة أقرب الی المراد. و دعوی وحدة المطلوب علی عهدة

مدّعیها، و المکاتبة منجبرة أو معتضدة بما عرفت.

ثم انه لا فرق فیما ذکرنا بین النسیان و الجهل ابتداء، و لا بین بعض الوجوه أو کلها، و لا بین الوصیة بوجه أو وجوه، و لا بین الوصی بالخصوص أو بالعموم کالحاکم لمن لا وصی له، لوحدة المناط، لکن ذلک بعد التربص و الرجوع الی ما یتذکّر به کدفتر و شبهه، و التذکّر الی أن یحصل له الیأس العادی، فلو صرفه بعد ذلک فیما أمر به شرعا، ثم انکشفت الخلاف لم یضمن لاستلزام الأمر به سقوط الضمان عنه إلا فیما ورد الدلیل علیه کالتصدّق بمجهول المالک ثم ظهر مالکه.

[المطلب الثانی عشر إذا أوصی بعتق مملوکه]

(المطلب الثانی عشر) إذا أوصی بعتق مملوکه و لم یکن عنده سواه و علیه دین: فان استوعب قیمة العبد بطلت الوصیة ⁽¹⁾و ان کان نصف قیمته فما دون عتق ثلث الباقی بعد الدین و استسعی فیما بقی للدین أولا، ثم لوارث، بلا خلاف فیهما، و ان زاد علی النصف بحیث یملک العبد دون سدس قیمته فالأقوی- کما عن غیر واحد- بطلانها أیضا لروایات: (منها) صحیح زرارة عن أحدهما (ع): «رجل أعتق مملوکه عند موته و علیه دین؟ قال:

إن کان قیمته مثل الذی علیه و مثله جاز عتقه، و إلا لم یجز» ⁽²⁾و فی صحیح

آخر: «إذا ملک المملوک سدسه استسعی» ⁽¹⁾الدّال بمفهومه علی ذلک و صحیح بعد الرحمن بن الحجاج: قال: «سألنی أبو عبد اللّه (ع):

هل یختلف ابن أبی لیلی و ابن شبرمة؟ فقلت: بلغنی أنه مات مولی لعیسی ابن موسی و ترک علیه دینا کثیرا، و ترک ممالیک یحیط دینه بأثمانهم فأعتقهم عند الموت، فسألهما عیسی بن موسی عن ذلک؟ فقال ابن شبرمة: أری أن یستسعیهم فی قیمتهم فیدفعها الی الغرماء فإنه قد أعتقهم عند موته و قال ابن أبی لیلی: أری أن أبیعهم و أدفع أثمانهم إلی الغرماء فإنه لیس له أن یعتقهم عند موته و علیه دین یحیط بهم، و هذا أهل الحجاز- الیوم- یعتق الرجل عبده و علیه دین کثیر فلا یجیزون عتقه إذا کان علیه دین کثیر فرفع ابن شبرمة یده الی السماء فقال: سبحان اللّه، یا بن أبی لیلی: متی قلت هذا القول؟ و اللّه ما قلته إلا طلب خلافی، فقال أبو عبد اللّه (ع):

و عن رأی أیهما صدر؟ قال قلت: بلغنی أنه أخذ برأی ابن أبی لیلی، و کان له فی ذلک هویّ، فباعهم و قضی دینه، قال: فمع أیهما من قبلکم؟

قلت له: مع ابن شبرمة، و قد رجع ابن أبی لیلی إلی رأی ابن شبرمة بعد ذلک، فقال: أما و اللّه إن الحق لفی الذی قال ابن أبی لیلی، و ان کان قد رجع عنه، فقلت له: هذا ینکسر عندهم فی القیاس، فقال:

هات قایسنی؟ فقلت له: أنا أقایسک؟ فقال: لتقولنّ بأشدّ ما یدخل فیه من القیاس، فقلت له: رجل ترک عبدا لم یترک ما لا غیره، و قیمة العبد ستمائة درهم و دینه خمسمائة درهم، فأعتقه عند الموت: کیف یصنع؟

قال: یباع العبد فیأخذ الغرماء خمسمائة درهم و یأخذ الورثة مأة درهم، فقلت: أ لیس قد بقی من قیمة العبد مأة درهم من دینه؟ فقال: بلی،

قلت: أ لیس للرجل ثلثه یصنع به ما شاء؟ قال: بلی، قلت: أ لیس قد أوصی للعبد بالثلث من المائة حین أعتقه؟ فقال: إن العبد لا وصیّة له إنما أمواله لموالیه، فقلت له: فان کان قیمة العبد ستمائة درهم و دینه أربعمائة؟ قال کذلک یباع العبد، فیأخذ الغرماء أربعمائة درهم و یأخذ الورثة مأتین، و لا یکون للعبد شی‌ء، قلت له: فإن قیمة العبد ستمائة درهم و دینه ثلاثمائة درهم، فضحک (ع) و قال: من هیهنا أتی أصحابک جعلوا الأشیاء شیئا واحدا، و لم یعلموا السنة: إذا استوی مال الغرماء، و مال الورثة أو کان مال الورثة أکثر من مال الغرماء و لم یتهم الرجل علی وصیته أجیزت وصیته علی وجهها، فالآن یوقف هذا، فیکون نصفه للغرماء و یکون ثلثه للورثة و یکون له السدس» ⁽¹⁾.

خلافا لما عن جماعة فأجازوا عتق العبد مطلقا، الا فیما إذا کان الدین مستوعبا لقیمته، جریا منهم علی القاعدة: من نفوذ الوصیة فی ثلث الفاضل بعد الدین، و لإطلاق صحیح الحلبی: «قال: قلت لأبی عبد اللّه (ع): رجل قال: إن مت فعبدی حرّ و علی الرجل دین؟

فقال: إن توفی و علیه دین قد أحاط بثمن الغلام بیع العبد، و ان لم یکن قد أحاط بثمن العبد استسعی العبد فی قضاء دین مولاه، و هو حرّ إذا أوفی» ⁽²⁾.

و أنت خبیر بما فیه، لوجوب تقییده بما تقدم من الصحاح المفصّلة الموجبة للخروج بها عن القاعدة أیضا.

و أما إذا کان له مال سواه: فان کان مساویا للدین تعیّن الوفاء به

و أعتق العبد کله إن أجاز الوارث، و إلا فثلثه، و لو زاد علیه انعتق من العبد ثلث ما یساوی المجموع منه و من الزائد، و ان نقص عن الدین: فإن بقی منه ما یزید علی نصف العبد بطلت الوصیة، و ان کان قدر النصف فما دون بحیث یملک العبد سدسه فما زاد، صحت، و البدأة بالدّین انما هی لتقدیمه علی الإرث، فلا ینتظر الدیّان فی وفائه الی ما یحصل من السعی مع إمکان عدمه.

[المبحث الرابع فی الموصی له، و فیه مسائل]

اشارة

(المبحث الرابع) فی الموصی له، و فیه مسائل:

[المسألة الأولی یشترط فی الموصی له]

(المسألة الأولی) یشترط فی الموصی له: الوجود، فلا تصح الوصیة للمعدوم، کما لو أوصی للمیت أو لمن تحمله المرأة فی المستقبل أو لمن یوجد من ولد فلان، أو لمن ظنّ وجوده فبان عدمه حین الوصیة، بلا خلاف أجده فی شی‌ء من ذلک- کما قیل- بل عن (التذکرة و نهج الحق):

الإجماع علیه ⁽¹⁾و هو الحجة، سیما بعد اعتضاده- بما عرفت من عدم الخلاف فیه- مضافا الی الأصل بعد انصراف إطلاقات الوصیة إلی الموجود و الی عدم قابلیة المعدوم للتملک لأن التملیک الذی معناه الإدخال فی ملک الغیر لا بد فیه من وجود للغیر حتی یدخل فی ملکه، فإن النسبة لا تتحقق

إلا بعد وجود الطرفین، و هو واضح.

إلا انه ربما یتوهم النقض- أولا- بملک المعدوم من الطبقات اللاحقة فی الوقف، بناء علی کونه تملیکا لهم- و ثانیا- بملکیّة المعدوم، إذ المانع من کونه مالکا یمنع من کونه مملوکا لوحدة المناط مع تحقق الثانی فی کثیر من النواقل، کبیع الکلی و النماء المتجدد کالثمار و نحوها، و تملیک المنافع بالعقد مع أن وجودها باستیفائها الذی لا یکون إلا بعده، بل هو ثابت فی الوصیة أیضا إجماعا- بقسمیه- کما عرفت من جوازها بالعین و المنفعة.

لکن یدفع الأول منهما: أن تبعیة المعدوم فی الوقف للموجود فی الملک لیس معناه الا کون عقد الوقف سببا لملک المعدوم بعد وجوده لا فی حال عدمه، و إلا لزم کون وجوده کاشفا عن تحقق شرکته حال عدمه مع الموجود من أول الأمر، و هو ضروری البطلان، فیکون الوجود حینئذ جزء السبب الناقل کالقبض فی الهبة، بناء علی کونه شرطا فی صحتها و مثله و إن أمکن فرضه فی الوصیة، إلا انه لم یثبت ذلک شرعا فیها کما ثبت فی الوقف، بل الثابت کونها کغیرها من النواقل فی التملیک الذی هو فیها مغایر له فی الوقف من حیث الفعلیة و التعلیق بالوجود و دوام الملک و توقیته، فإن الملکیة- التی هی أثر العقود- مقتضاها الدوام، و الموت قاطع لها. و فی الوقف یکون الموت محققا لانتهاء زمان التملک و هو الحیاة.

و هذا النحو من الملک- و هو الموقت- لم یثبت إلا فی الوقف، و لو کان ثابتا فی غیره لقلنا به أیضا فیه.

و یدفع الثانی: أن الملکیة فی جمیع مواردها إنما تتعلق بالأعیان، و انما تختلف مراتبها فی جهات التعلق: فان کانت محیطة بجمیع جهاتها أضیفت إلی العین فیقال: ملک العین، و ملک الرقبة، لعدم الاختصاص بجهة خاصة من جهاتها. و إن کان التعلق بها من حیث جهة خاصة کالمنفعة أو الانتفاع

أضیفت إلی تلک الجهة لأنها هی الغایة فی التعلّق بالعین دون غیرها، و إلا فالمتعلّق لیس الا نفس العین، و ان اختصت الإضافة بالجهة. و أما ملک ما فی الذمة کالکلی و عمل الأجیر و نحوهما فمعناه السلطنة علی النفس من حیث ماله الخاص أو المطلق، موجودا کان أو مما یوجد بعد، و بهذا المعنی صح صدق الملک علی النفس فی قوله تعالی إِنِّی لٰا أَمْلِکُ إِلّٰا نَفْسِی وَ أَخِی هارون و ملک البضع، فان الزوج یملک بضع زوجته، و لیس معناه إلا أنه یملک الزوجة من حیث الانتفاع ببضعها. و تجتمع الملکیة بهذا المعنی مع ملکه العین بالمعنی المتقدم، و قد سبق تحقیق ذلک منا مکررا، و بهذا اتضح لک أن تعلّق الملک فی بیع الکلی و تملیک المنافع انما هو بالموجود نفسا أو مالا من جهة خاصة لا مطلقا و نسبة المملوکیة إلی المعدومین منهما إنما هی باعتبار الجهة لا المتعلق، و الممنوع کون المعدوم متعلقا لا جهة للتعلق کما فی الوصیة التی معناها تملیک الموصی به للموصی له. و لذا اتفقوا علی بطلان الوقف فی المنقطع الأول.

و هذا هو الوجه فی الفرق، لا ما ذکره شیخنا فی (الجواهر) حیث قال:

و لا یرد علیه أن المعدوم لو کان غیر قابل للتملیک و الملک لم یکن قابلًا للتملک مع أن الإجماع- بقسمیه- علی صحة الوصیة بالمعدوم عینا و منفعة و علی جواز بیع الثمار، و نحو ذلک مما هو من ملک المعدوم، لأنا نقول:

بعد الفرق بینهما بالإجماع و نحوه: أنه یمکن منع تحقق الملک فی ذلک کلّه حقیقة، بل أقصاه التأهل للمالک و الاستعداد له علی حسب ملک النماء لمالک الأصل و ملک المنفعة لمالک العین، فهو من ملک أن یملک، لا أنه ملک حقیقة ⁽¹⁾انتهی.

لما فیه: (أولا) ان الإجماع لا یصیّر غیر المعقول معقولا (و ثانیا) قد عرفت تعلقه مع ذلک بالموجود، و ان کانت الجهة معدومة قبل الاستیفاء و هو غیر المتعلق بالمعدوم المفروض امتناعه.

[المسألة- الثانیة تصح الوصیة للوارث و غیره]

(المسألة- الثانیة) تصح الوصیة للوارث و غیره، قرابة کان أو أجنبیا، بلا خلاف أجده فیه- عندنا- و الإجماع بقسمیه علیه، مضافا إلی أن له من ماله الثلث فله وضعه فیما شاء ⁽¹⁾و إلی إطلاقات الوصیة ⁽²⁾و خصوص المعتبرة الواردة فی الوصیة للوارث: من الصحاح، و غیرها ⁽³⁾و اختصاص الأسئلة فیها بالوارث ⁽⁴⁾؟ لوقوع الخلاف فیه من أکثر المخالفین،

فمنعوا من الوصیة للوارث، تمسکا بما رووه عنه (ص) أنه قال: «لا وصیة للوارث» ⁽¹⁾.

و اختلفوا فی التفصی عن آیة کُتِبَ عَلَیْکُمْ ⁽²⁾الدّالة بظاهرها علی وجوب الوصیة لهم، فضلا عن الجواز: فذهب بعض الی نسخ الآیة بجملتها بآیة المواریث ⁽³⁾و بعض الی اختصاص النسخ بالوالدین مع تقیید الأقربین بغیر الوارث، للروایة ⁽⁴⁾و بعض الی حمل الوالدین بالخصوص علی الکافرین حتی لا یکونا وارثین، جمعا بینها و بین الحدیث.

و أنت خبیر بما فی ذلک من التمحل من دعوی النسخ مع مخالفته للأصل، فهی علی عهدة مدّعیها، و الحمل للجمع فرع ثبوت الروایة، فما ورد من طرقنا مما یوافقهم علی المنع محمول علی التقیة. و أما الآیة الشریفة، فمحمولة علی الاستحباب دون الوجوب.

[المسألة الثالثة اختلفوا فی صحة الوصیة للکافر]

اشارة

(المسألة الثالثة) اختلفوا فی صحة الوصیة للکافر: فبین من منع عنها مطلقا، و بین من جوّزها کذلک، و بین من فصل بین الذمی و الحربی فخص المنع بالثانی، و بین من فصل بین القرابة فتصح- و إن کان حربیا- و الأجنبی فتبطل- و ان کان ذمّیا- و بین من فصل بینهما فی خصوص

الذمی، و أبطلها فی الحربی مطلقا.

[ربما یستدل للأول منها]

و ربما یستدل للأول منها: بکون الوصیة له نوع موادّة منهی عنها بقوله تعالی لٰا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّٰهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ یُوٰادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ کٰانُوا آبٰاءَهُمْ أَوْ أَبْنٰاءَهُمْ أَوْ إِخْوٰانَهُمْ أَوْ عَشِیرَتَهُمْ إلخ ⁽¹⁾بناء علی أن المحادة للّه لا تختص بالقائل منهم، و قوله تعالی یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لٰا تَتَّخِذُوا عَدُوِّی وَ عَدُوَّکُمْ أَوْلِیٰاءَ تُلْقُونَ إِلَیْهِمْ بِالْمَوَدَّةِ، وَ قَدْ کَفَرُوا بِمٰا جٰاءَکُمْ مِنَ الْحَقِّ- الی أن قال- وَ مَنْ یَفْعَلْهُ مِنْکُمْ فَقَدْ ضَلَّ سَوٰاءَ السَّبِیلِ: إِنْ یَثْقَفُوکُمْ یَکُونُوا لَکُمْ أَعْدٰاءً وَ یَبْسُطُوا إِلَیْکُمْ أَیْدِیَهُمْ وَ أَلْسِنَتَهُمْ بِالسُّوءِ، وَ وَدُّوا لَوْ تَکْفُرُونَ ⁽²⁾و بالأخبار المستفیضة الواردة فی النهی عن إطعام مطلق الکافر و الصدقة علیه، و برّه حتی بسقیه الماء ⁽³⁾و نحو ذلک المشعر بالمنع من الوصیة له بالأولویة.

[یستدل للثانی]

و یستدل للثانی- أولا- بمنع الملازمة بین الوصیة و الموادّة، فإنها ربما تکون لأغراض أخر، کالمکافاة و التألیف، و نحوهما- و ثانیا- بمنع المنع عن الموادة مطلقا، بل الممنوع منها: ما إذا کانت الموادّة من حیث کونه کافرا و محادا علی أن تکون الحیثیة هی الداعیة لها و هو بنفسه کفر- و ثالثا- بالنقض بالهبة و العطیة حال الحیاة، و لیست الوصیة إلا عطیة بعد الموت، و لا وجه للتفرقة بینهما بالموت و الحیاة، علی أن النهی هنا لا یدل علی عدم صحة الوصیة کالبیع وقت النداء.

[یستدل للثالث]

و یستدل للثالث و هو التفصیل بین الذمی فتصح و غیره فتبطل: أما

الأول فلقوله تعالی لٰا یَنْهٰاکُمُ اللّٰهُ عَنِ الَّذِینَ لَمْ یُقٰاتِلُوکُمْ فِی الدِّینِ- الی قوله- أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَیْهِمْ ⁽¹⁾و أهل الذمة هم الموصوفون بذلک و أما الثانی فلقوله تعالی إِنَّمٰا یَنْهٰاکُمُ اللّٰهُ إلخ ⁽²⁾مضافا إلی أن الحربی هو المتیقن من قوله مَنْ حَادَّ اللّٰهَ و قوله عَدُوِّی وَ عَدُوَّکُمْ فی الآیتین السابقتین، علی أن الحربی- کما قیل-: لا یملک لأنه هو و ماله فی للمسلم.

[یستدل للرابع]

و یستدل للرابع و هو التفصیل بین القرابة و الأجنبی مطلقا- بعموم ما ورد من الحث علی صلة الأرحام، سیما فی خصوص الوالدین من قوله تعالی وَ إِنْ جٰاهَدٰاکَ عَلیٰ أَنْ تُشْرِکَ- الی قوله- وَ صٰاحِبْهُمٰا فِی الدُّنْیٰا مَعْرُوفاً ⁽³⁾و قوله تعالی «کُتِبَ عَلَیْکُمْ» إلخ و بعد صرف ظاهرها الی الاستحباب.

[یستدل للخامس]

و یستدل للخامس و هو تخصیص القرابة فی الجواز فی الذمی خاصة بما تقدّم، مع خروج الحربی عن ذلک، بما دل علی المنع عن موادة من حادّ اللّه.

قلت: یضعف الأول منها- مع أنه لم یعرف قائله صریحا- بآیة:

لٰا یَنْهٰاکُمُ اللّٰهُ إلخ، مع ما عرفت من الکلام فی الموادة، مضافا الی حکایة

الإجماع علی الجواز فی بعض صور المسألة، و هو کاف فی الرد علی القول بالمنع المطلق.

و یضعّف الأخیران بما دل علی جوازها فی الذمی، و ان کان أجنبیا و ما دل علی جوازها فی الأرحام من الصلة و غیرها لا ینافی الجواز لغیرهم بعد قیام الدلیل علیه.

و أما القولان المتوسطان، فیضف الثانی منهما- و هو التفصیل بین الذمی و الحربی مطلقا- بما عرفت: من أن النهی عن الموادة لمن حاد اللّه إنما هو من حیث المحادة لا مطلقا، و الا لمنع من العطیة له فی الحیاة، مع أن الوصیة لا تستلزم الموادة- کما تقدم.

فاذا: القول بالجواز مطلقا هو الأقوی، لما عرفت من تضعیف أدلة غیره، مضافا الی ما ورد من مصححة الریان بن شبیب: قال: «أوصت ماریة لقوم نصاری فراشین بوصیة؟ قال أصحابنا: اقسم هذا فی فقراء المؤمنین من أصحابک فسألت الرضا (ع) فقلت: إن أخی أوصت بوصیة لقوم نصاری، و أردت أن أصرف ذلک الی قوم من أصحابنا؟ فقال (ع):

أمض الوصیة علی ما أوصت به، قال اللّه تعالی فَإِنَّمٰا إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ ⁽¹⁾و عن کتاب غیاث سلطان الوری- نقلا من کتاب الحسین ابن سعید بسنده الی محمد بن مسلم قال: «سألت أبا عبد اللّه (ع) عن رجل أوصی بماله فی سبیل اللّه؟ قال أعطه لمن أوصی له، و ان کان یهودیا أو نصرانیا» ⁽²⁾و عن الشیخ روایته له بطریقین صحیح و حسن بإبراهیم ⁽³⁾

و عن الحسین بن سعید فی حدیث آخر عن الصادق (ع): «قال لو أن رجلا أوصی إلیّ أن أضع فی یهودی أو نصرانی لوضعت فیهم ..» ⁽¹⁾

ضرورة أن الیهودی و النصرانی یعمّان الحربی، و المقابل له انما هو الذمی سیما و أغلب الیهود و النصاری- خصوصا فی السابق- حربیون غیر داخلین فی الذمة، بل لا یبعد دعوی ظهور مثل هذا التعبیر فی إرادة بیان عدم فرد آخر شرّ من ذلک نحو قوله فیمن ترک الحج «ان شاء یموت یهودیّا أو نصرانیا» ⁽²⁾فهو و ان أشعر بخصوص الآخر و هو الحربی، إلا أن الحکم یعم بالأولویة.

و أما ما قیل: من أن الحربی لا یملک، فلیت شعری کیف یمکن دعوی ذلک مع أن الحربی مکلّف بالفروع المالیة- کالخمس و الزکاة و الحج و غیر ذلک مما یتوقف علی الملک- و ما ورد: من «أنه و ماله فی‌ء للمسلم» ⁽³⁾فالمقصود منه جواز مزاحمته فی ماله و الأخذ منه بأی وسیلة أمکنت، و لو بالغیلة، لسقوط احترامه فی نفسه و ماله.

و أما النواهی عن إطعامهم و الصدقة علیهم، فمحمولة علی ضرب من التجوز أو الکنایة عن الترفع عنهم و ترک مخالطتهم بما ینجر الی الموادّة لهم، و إلا فالترحم علیهم لکونهم مخلوقین للّه حسن، کیف لا، و لکل کبد حری أجر.

نعم ربما یشکل فی الحربی بأن مقتضی جواز مزاحمته فی ماله عدم وجوب التسلیم الیه علی الوصی و لا نعنی بالبطلان الا ذلک. و الجواب عنه- أولا- بأن عدم التسلیم منبعثا عن جواز الأخذ غیره منبعثا عن عدم العمل بالوصیة، و التبدیل انما یتحقق فی الثانی دون الأول، بل لعلّ الأخذ بذلک العنوان هو عین العمل بالوصیة- و ثانیا- لا یضرّنا الالتزام بوجوب التسلیم له، و ان جاز الأخذ منه بعده، تقدیما لأدلة الوصیة علی ما دل علی جواز التغلّب علیه: إما لحکومتها علیه، أو ترجیحا لها باستدلال الرضا (ع) فی صحیحة (الریّان) المتقدمة، و غیر ذلک.

[المسألة الرابعة]

اشارة

(المسألة الرابعة) الأقوی عدم صحة الوصیة لمملوک الغیر، و ان أجاز المالک، من غیر فرق بین القن و المدبّر و أم الولد و المکاتب، ما لم یتحرر بعضه، فان تحرر أعطی منها بحسابه.

لا لما ذکره فی (الروضة) من «ان العبد لا یملک بتملیک سیده فبتملیک غیره أولی» ⁽¹⁾لما فیه: من أن المانع من تملیک المولی لعبده إنما هو عدم تعقّل تملیک الإنسان مال نفسه لنفسه، و هو مفقود فی تملیک عبد الغیر، بل لعل الأولویة بالعکس، لجواز وصیة المولی لعبد نفسه- کما ستعرف- فتنفذ الوصیة لعبد الغیر بالأولویة.

بل للإجماع بقسمیه علیه فی القن، و ان نقل فی (المختلف) عن الشیخ فی (المبسوط) و تبعه ابن البراج صحة الوصیة لعبد الوارث و مکاتبه معللا لها بصحة الوصیة للوارث فتصح لعبده و مکاتبه ⁽¹⁾.

و أنت خبیر بما فی التعلیل، لأنه مشترک الورود بینه و بین عبد الأجنبی، الا أن یکون کلامه فی التعلیل مسوقا لإبطال ما علیه العامة: من بطلان الوصیة للوارث، بعد أن کانت الوصیة للمملوک مرجعها إلی الوصیة للمالک، فلا یصلح أن یکون هذا الوجه مانعا للوصیة، و ان منعنا عنها من وجه آخر، و هو کونه عبدا للغیر، و علی المشهور فی غیره شهرة عظیمة، بل عن بعض دعوی الإجماع علیه، بل لا یبعد عدم الخلاف فیه، إلا ما حکاه فی (التنقیح) عن المفید و سلّار فجوّزاها المدبر الغیر و مکاتبه، و قوّاه هو أیضا فی المکاتب، و قال فی أم الولد للغیر: لا نعرف خلافا فی منع الوصیة لها، و إلا ما یحکی فی المکاتب عن الدروس: فی باب المکاتب (و الحواشی) المنسوبة إلیه فی الوصیة، و إیضاح النافع. و عن المسالک و الروضة إنه أقوی، و عن جامع المقاصد: إنه لا یخلو من قوة.

و یدل علی ما قویناه- مضافا الی ما عرفت من الإجماع، و أن العبد لا یملک مطلقا علی الأقوی أو إلا ما ملکه مولاه أو فاضل الضریبة أو أرش

الجنایة، و لیس ما نحن فیه من ذلک-:

عموم قوله (ع): «لا وصیة لمملوک» ⁽¹⁾بناء علی کون الإضافة فیه الی المفعول، و لو بمعونة غیره من الأخبار- و صحیح عبد الرحمن- المتقدم- خصوصا قوله (ع) فیه: «إن العبد لا وصیة له انما أمواله لموالیه» ⁽²⁾و (دعوی) عدم استلزام کون أمواله لموالیه بطلان الوصیة له لإمکان کون الموصی به من أمواله التی ترجع لموالیه علی ان یکون مفاد الوصیة له هو التملیک لمولاه (یدفعها) منافاة ذلک لکون العقود تابعة للقصود.

و خصوص ما ورد فی المکاتب، نحو صحیح محمد بن قیس الذی رواه المشایخ الثلاثة عن أبی جعفر (ع) قال: «قضی أمیر المؤمنین (ع) فی مکاتب کانت تحته امرأة حرّة، فأوصت له عند موتها بوصیة، فقال أهل المیراث: لا تجوز وصیتها له انه مکاتب لم یعتق، فقضی: إنه یرث بحساب ما أعتق منه و یجوز له من الوصیة بحساب ما أعتق منه. قال:

و قضی (ع) فی مکاتب أوصی له بوصیّة و قد قضی نصف ما علیه فأجاز له نصف الوصیة، و قضی (ع) فی مکاتب قضی ربع ما علیه فأوصی له بوصیة فأجاز له ربع الوصیة، و قال فی رجل حرّ أوصی لمکاتبته- و قد قضت سدس ما کان علیها- فأجاز لها بحساب ما أعتق منها» ⁽³⁾

المعلوم من ذلک کون المانع من تنفیذ الوصیة فی غیر ما تحرر منه إنما هو الرقیة، فیلزم منه بطلانها رأسا لو لم یتحرر منه شی‌ء (و دعوی) تشبث غیر القن من أقسامه بالحریة فیملک بهذا النحو من الملکیة، و هی المعلّقة علی تحقق شرطها من الحریة (فاسدة) لعدم قابلیة المملوک للتملک و لو بنحو ملک أن یملک، مع أن التملیک بالوصیة إنشاء تملیک فعلی، و ان کان تحقق المنشأ موقوفا علی شرط.

نعم ربما یشکل فی المکاتب بأن قبول الوصیة نوع اکتساب، فیباح له علی حدّ غیره من أنواعه، و هو قوی لولا أنه اجتهاد فی مقابل النص.

[لو أوصی لعبده صحت وصیته له مطلقا]

و أما لو أوصی لعبده صحت وصیته له مطلقا بجمیع أقسامه المتقدمة مطلقا من غیر فرق بین کون الوصیة بجزء مشاع، أو معین علی المشهور شهرة عظیمة، بل قیل: لا خلاف فیه إلا من العلامة فی (التذکرة) و (المختلف) حیث صححها فی الأول خاصة و قد سبقه فی ذلک ابن الجنید کما عنه فی المختلف، و استحسنه فی التنقیح، و استظهره فی الحدائق، و استمتنه فی المهذب، و إن جعل موافقة الأصحاب أمتن. و نسب بعض تعمیم الحکم لهما الی إطلاق الأصحاب، و بعض الی ظاهرهم و آخر إلی أکثرهم، و المهذب إلی إطباقهم، عدا من عرفت.

قلت: مستند التفصیل: بالبطلان فی المعین هو الأصل، و ما دل علی بطلان الوصیة للملوک، و بالصحة فی المشاع کما لو أوصی له بثلث ماله- مثلا- فتصح الوصیة فی رقبته بنسبتها الی الموصی به لاندراجها فیه، فیتحرر منه ما یملک من نفسه بالنسبة، إذ مفاد تملیکه لیس إلا فک ملکه فهو بحکم ما لو أوصی بعتقه. و هذا هو الفارق بینه و بین المعین لعدم الاندراج

فی المعیّن، فالعمل بها حینئذ لا یخلو من أحد أمرین: إما بإعطائه المعیّن و هو غیر ممکن لان العبد لا یملک، أو بصرفه الی رقبته و هو تبدیل للوصیة لا یقال: ان التبدیل لازم فی المشاع أیضا بالنسبة إلی الزائد عما یتحرر بحسابه، إذ الوصیة لیست إلا بدفع أعیان الترکة، و دفعها له ممتنع لأنه مملوک، و التخطی إلی رقبة بالنسبة إلی الزائد تبدیل أیضا.

لأنا نقول: تحریر قدر ما یملکه من نفسه هو مفاد تملیکه و دفع ما یساوی باقیة من الثلث الی الوارث انما هو للسرایة، فلیس من التبدیل أصلا. و هذا بخلاف المسمی فإنه لم یتحرر منه شی‌ء حتی یملک المسمی فیدفعه بدلا من أجل السرایة، بل هو صرف التبدیل. و دعوی أن التخطی إلی الرقبة عمل بالوصیة بحسب الممکن، فمع أنها موهونة فی نفسها جدا مبنیة علی تعدد المطلوب و هو فی حیز المنع.

و إن أبیت ذلک فلنا فی وجه التفصیل تخریج آخر، و هو أن الموصی لیس له إلا الثلث من ماله، و له التعیین فی عین خاصة، و یکون غیرها للوارث، سواء کان الموصی به قدر الثلث أو أقلّ، فلو أوصی لعبده بالمسمی فقد عین ثلثه فیه، و کان العبد و غیره للورثة و التخطی إلی رقبته بعتقه من قیمته، مع أنه تبدیل مستلزم لمزاحمة الوارث فی ملکه، و هو خارج عما له الوصیة به: من ارادة الثلث و تعیینه، فلیس له ذلک: و هذا بخلاف المشاع، فإنه یتحرر من العبد بنسبته الی الثلث بالتملیک الذی قد عرفت أن مفاده العتق، و التخطی فی الباقی الی القیمة من جهة السرایة، فلا تبدیل فیه للوصیة.

و أما نسبة التعمیم إلی إطباق الأصحاب و ظاهرهم و نحو ذلک، فیمکن منعها، کیف و بعض من عنون المسألة عنونها بإضافة الوصیة إلی کسر الثلث و نحوه من الکسور ککثیر من الأخبار، و هو کالصریح فی الإشاعة

و ان کان متعلقة أعیان الترکة، و لذا لو أوصی کذلک کان الموصی له شریکا مع الوارث بالإشاعة. نعم من لم یعنونها بهذا النحو أمکن نسبة التعمیم الیه.

فاذا: القول بالتفصیل متین، إلا أن القول بالتعمیم أمتن لبعض الأخبار الآتیة، الصریح بعضها فی المعین بخصوصه، و بعضها شامل له بعمومه الناشئ من ترک الاستفصال، و بذلک یخرج عن الأصل و عموم «لا وصیة لمملوک».

و أما دعوی التبدیل فی التخطی إلی الرقبة فی المعین، فمع قیام الدلیل علی هذا النحو منه، یمکن إنکار کونه تبدیلا بدعوی أن تملیک المعیّن له بالوصیة بعد أن کان مفاده العتق- کما عرفت- کان مرجعه فی الحقیقة إلی إرادة العتق بقدر ما یخصه من قیمة المعین، و یکون الفضل له ان کان، فتعیین المسمی کالدار- مثلا- أو البستان إنما هو لجعله میزانا لما یعتق منه، فکأنه أوصی بالعتق بقدر قیمة الدار و إعطائه الزائد إن کان، فلیس ذلک من التبدیل فی شی‌ء.

و کیف کان فلنرجع إلی أصل المسألة و هی صحة الوصیة لعبد الموصی مطلقا، فالذی یدل علیها بعد الإجماع بقسمیه- المعتضد منقوله مستفیضا بعدم الخلاف فی الصحة و أو فی الجملة- الأخبار الواردة فی عبد الموصی دون غیره (منها) الصحیح عن محمد بن الحسن الصفار: «انه کتب الی أبی محمد بن الحسن بن علی (ع): رجل أوصی بثلث ماله لموالیه و مولیاته الذکر و الأنثی فیه سواء أو للذکر مثل حظ الأنثیین من الوصیة؟ فوقع (ع):

جائز للمیت ما أوصی به علی ما أوصی به إن شاء اللّه» ⁽¹⁾و (منها) الصحیح عن محمد بن علی بن محبوب: «قال کتب رجل الی الفقیه (ع)

رجل أوصی لموالیه و موالی أبیه بثلث ماله فلم یبلغ ذلک؟ قال: المال لموالیه و سقط موالی أبیه ⁽¹⁾و عدم البلوغ ظاهر فی إرادة العتق الموجب للإعواز دون الإعطاء لهم الممکن بتوزیع المال علیهم، کیف ما بلغ، و هو قرینة علی إرادة العبد من الموالی دون غیره، فسقط ما عن (الروض): من المناقشة باشتراک لفظ المولی و کون الظاهر الإعطاء دون الاحتساب، فلعل الظاهر إرادة غیر العبد انتهی. و لعل سقوط موالی الأب لکونهم موالی الغیر أو لتقدّم موالیه فی الذکر مع الإعواز. و (منها) الصحیح بالحسن بن محبوب عن الحسن بن صالح عن أبی عبد اللّه (ع): (فی رجل أوصی لمملوک له بثلث ماله؟ قال فقال (ع): یقوّم المملوک بقیمة عادلة، قال (ع): ثم ینظر ما ثلث المیت؟ فان کان الثلث أقلّ من قیمة العبد بقدر ربع القیمة استسعی العبد فی ربع القیمة، و ان کان الثلث أکثر من قیمة العبد أعتق العبد و دفع الیه ما فضل من الثلث بعد القیمة» ⁽²⁾و (منها) صحیح أحمد بن محمد بن أبی نصر البزنطی: «قال نسخت من کتاب بخط أبی الحسن (ع): فلان مولاک توفی ابن أخ له، فترک أم ولد له لیس لها ولد فأوصی لها بألف درهم: هل تجوز الوصیة، و هل یقع علیها عتق و ما حالها؟ رأیک فدتک نفسی، فکتب (ع):

تعتق من الثلث و لها الوصیة» ⁽³⁾و (منها) الصحیح بابن أبی عمیر عن حسین بن خالد الصیرفی عن أبی الحسن الماضی (ع): «قال کتبت إلیه فی رجل مات و له أم ولد، و قد جعل لها شیئا فی حیاته، ثم مات؟

قال فکتب: لها ما أمر به سیدها فی حیاته معروف ذلک لها، یقبل علی ذلک شهادة الرجل و المرأة و الخادم غیر المتهمین» ⁽¹⁾و (منها) مرسل محمد بن یحیی عمن ذکره عن أبی الحسن الرضا (ع): «فی أم الولد إذا مات عنها مولاها، و قد أوصی لها؟ قال: تعتق فی الثلث و لها الوصیة ⁽²⁾و (منها) صحیح أبی عبیدة «سألت أبا عبد اللّه (ع) عن رجل کانت له أم ولد له منها غلام فلما حضرته الوفاة أوصی لها بألفی درهم أو أکثر للورثة أن یسترقوها؟

قال فقال: لإبل تعتق من ثلث المیت، و تعطی ما أوصی لها به» ⁽³⁾و (منها) الرضوی «فإن أوصی لمملوکه بثلث ماله قوّم المملوک قیمة عادلة فإن کانت قیمته أکثر من الثلث استسعی فی الفضلة» ⁽⁴⁾و جملتها کافیة فی الدلالة علی صحة وصیته لعبده. نعم وقع الخلاف فی استسعاء العبد لما زاد من قیمته علی الموصی به: فذهب بعض، الی الاستسعاء مطلقا، و ان کان الموصی به نصف قیمته فما دون، کما عن جمّ غفیر. بل عن إیضاح النافع: انه المشهور، و عن الخلاف: الإجماع علیه و قیده بعض بما إذا کان الموصی به أکثر من نصف قیمته بأن یملک العبد من نفسه أکثر من ضعفه- کما عن الشیخین فی المقنعة و النهایة و القاضی فی المهذب و الکامل و المراسم و ظاهر الشرائع- أولا- و ان استحسن الأول- ثانیا- و لا حجة لهم علیه إلا مفهوم خبر الحسن بن صالح المتقدم، بعد تنزیل الربع علی المثال لما دون النصف، و هو- مع ضعف دلالة المفهوم

و عدم العمل بظاهره إلا بالتنزیل المذکور- لا یکافؤ غیره من الأخبار المطلقة و ان کان أخص، سیما مع ترک الاستفصال فی بعضها و اعتضادها بالشهرة المحققة و الإجماع المنقول. فاذا القول بالاستسعاء مطلقا هو الأقوی.

و بالجملة إذا أوصی لعبده بشی‌ء، ینظر الی الموصی به و قیمة العبد:

فان تساویا عتق العبد و لا شی‌ء له و لا علیه، و ان تفاضلا، و کان الموصی به أکثر عتق و أعطی الفاضل، و ان کان أقل عتق بقدره و استسعی فی الباقی مطلقا- علی الأقوی- خلافا لمن عرفت، و الموصی به للوارث فی الصور کلها بدلا عن عتق العبد أو ما یعتق منه. و مخرج الموصی به هو الثلث، فان زاد علیه توقف علی إجازة الوارث. و لو کانت الوصیة لأم ولده عتقت منها لا من نصیب ولدها، لا لما قیل: من تأخر مرتبة الإرث عن الوصیة لأن المقصود من التأخر هنا أن ما زاد علی الدین و الثلث یرثه الوارث لا التأخر فی الزمان، بل للأخبار المتقدّمة المصرحة بذلک، و هی أخص مما دل علی عتقها من نصیب ولدها.

[الخامسة تصح الوصیة للحمل الموجود حین الوصیة]

اشارة

(الخامسة) تصح الوصیة للحمل الموجود حین الوصیة، و لو قبل ولوج الروح فیه، إذا تولّد حیّا ⁽¹⁾فان انفصل میتا- و لو کان سقطا بالجنایة- بطلت بلا خلاف فی ذلک- کما قیل- بل عن (التحریر) و غیره الإجماع علیه.

[یدل علیه- عمومات الوصیة]

و یدل علیه- مضافا الیه- عمومات الوصیة ⁽²⁾و لا یشک فی قابلیّة

للتملک حتی لا یصح التمسک بالعمومات ⁽¹⁾، و لذا یقبل الملک بالإرث و یعزل له نصیبه من المیراث، و فی کون انفصاله حیا شرطا لأصل الملک فلا یملک قبله، أو لاستقراره کما فی (الشرائع) و (القواعد) و غیرهما ممن عبّر بهذه العبارة الظاهرة فی تحقق الملک قبله- فی الجملة- أو کونه کاشفا عن الملک التام من حین موت الموصی کما فی إجازة الفضولی، و بانفصاله میتا ینکشف البطلان رأسا، کما هو أحد الاحتمالین فی عبارة من قال (تصح للحمل أن ولد حیا) أو بشرط انفصاله حیا، کما عن الکافی و الجامع، و النافع، و التذکرة، و التحریر، و الإرشاد، و التبصرة، و الدروس و الروضة، و ان استظهر منها فی (مفتاح الکرامة) أنه انما یملک بعد انفصاله لا من حین موت الموصی؟ وجوه، خیرها أخیرها ⁽²⁾.

[و النماء المتخلل بین الوصیة و الولادة یتبع العین]

و النماء المتخلل بین الوصیة و الولادة یتبع العین فی الملکیة، فیملکه الحمل إن تولد حیا من حین موت الموصی علی الأخیرین، دون الأول ⁽³⁾

[و فی اشتراط القبول هنا]

و فی اشتراط القبول هنا أیضا، کغیره من الوصیة التملیکیة لمعین محصور فیقبل ولیّه عنه، لعموم أدلة الولایة، و دعوی انصرافها الی غیر الحمل ممنوعة، و لو سلّم فبدوی لا تعویل علیه، و لو سلم أیضا فإنما هو بالنسبة إلی الجنین و إلا فالمولود مولی علیه فی جمیع ما یرجع الیه، أو عدمه

کما فی التملیک للجهات العامة لأن القبول عن الطفل کسب له و لا یجب علی الولی الاکتساب؟

قولان و الأول هو الأقوی، لما تقدم: من أنها عقد یفتقر إلی الإیجاب و القبول و حینئذ فالانتظار فی القبول الی البلوغ تعریض للمال إلی التّلف فیقبل عنه الولی، و لیس القبول عن الطفل من الکسب له، بل یعد عدمه تفویتا لما له عرفا، و ان کان الأقرب کون القبول منه بعد الولادة لا فی حال الحمل، و حکم تأثیر الرد و عدمه قبل القبول و بعده قد تقدم سابقا فی الوصیة.

[لو انفصل حیّا ثم مات بعده]

و لو انفصل حیّا ثم مات بعده و لو بیسیر کانت الوصیة لوارثه بالإرث لا بالوصیة، مع سبق القبول، و إلا فبعد قبوله، لانتقال حق القبول إلیه أیضا کما تقدم فی أصل الوصیة.

[لو تعدد الحمل وزع علیهم بعد التولد]

و لو تعدد الحمل وزع علیهم بعد التولد علی عددهم بالسویة، و ان اختلفوا فی الذکورة و الأنوثة ما لم ینص علی التفاضل، لأنه عطیة لا میراث.

[لو رضعت حیا و میتا]

و لو رضعت حیا و میتا ففی استحقاق الحی الکل أو النصف احتمالان: أقواهما الأول أما بناء علی النقل و الکشف فواضح: و أما بناء علی کونه شرطا للاستقرار، فلان الملکیة حال الحمل لیست موضوعا للحکم لضعفها فی مرتبة الملکیة، لأنها نظیر ملک ان یملک ما لم تشتد و تتقو بانفصاله حیا، و المفروض کون الوصیة للحمل من حیث هو الذی مصداقه هو المنفصل حیا فتختص الوصیة به.

[المبحث الخامس فی الأوصیاء]

اشارة

(البحث الخامس) فی الأوصیاء و لنذکر المهم من مسائله، فنقول: الوصایة هی الولایة علی إخراج حق و استیفائه أو علی طفل أو مجنون یملک الموصی الولایة علیه أصالة کالأب و الجدّ له أو بالعرض کالوصی عن أحدهما المأذون له

فی الإیصاء و تمام الکلام فیها یتم فی مسائل.

[الأول یشترط فی الوصی أمور]

اشارة

(الأول) یشترط فی الوصی أمور:

[الأول البلوغ]

(الأول) البلوغ، فلا تصح الوصیة إلی الصغیر لقصوره عن أهلیة الولایة، و کونه مولی علیه، فکیف یکون ولیا، و لیس المراد کون الصغیر مانعا عن تصرفه کالمحجور، کما لعله یظهر ممن جعل حیثیة التصرف قیدا للمنع، بل المقصود قصوره عن منصب الولایة التی لا تکون إلا لتکمیل الغیر- کما تقدم مفصلا فی البحث عن الولایة ⁽¹⁾فکیف تعطی لفاقد الکمال، فلو ضم الی کامل کانت الوصایة إلی الکامل مستقلا الی بلوغ الصغیر، فیشترکان بعده. و مرجع ذلک فی الحقیقة إلی تعلیق الوصایة علی زمن البلوغ بحیث لا یحتاج بعده إلی إنشاء جدید، لا أنه وصی فعلا و زمان البلوغ، وقت للتصرف. و من ثم لم یکن لولی الطفل المداخلة مع الکامل، و لو کانت الوصایة فعلیة: لوجب قیام الولی نیابة عنه، و یأتی لذلک مزید توضیح إن شاء اللّه.

[الثانی العقل]

(الثانی) العقل فلا تصح الوصیة إلی المجنون إذا کان مطبقا بلا خلاف فیه، بل إجماعا بقسمیه، مضافا الی ما عرفت فی الصغیر: من قصوره عن أهلیة الولایة، و لعل المجنون أولی فهو شرط ابتداء و استدامة، فتبطل بطرو الجنون علیه. و هل تعود بعوده؟ وجهان: مبنیان علی بطلان الولایة بعروضه فلا تعود إلا بدلیل مع أن الأصل عدمه، و عدم البطلان و ان منع عن التصرف حینه کالأب و الجدّ له مع طرو الجنون علی أحدهما، و الأقرب هو الأول، لما عرفت. و القیاس بالأب قیاس مع الفارق، لأن السبب لها فیه هو عنوان الأبوة غیر المنفک عنه بطروّ الجنون علیه، بخلاف الوصی

فان الجنون یزیل سبب ولایته، و هو الوصایة، و الحاکم یتولی الأمر، فی الموردین، غیر أنه فی الوصی أصالة لفرض انتفاء الوصایة، و فی الأب بالنیابة عنه ما دام مجنونا لقصوره عن المباشرة.

و هل تصح إلی الأدواری فتنصرف الوصیة إلی أوقات إفاقته، و هو الفارق بینه و بین طرو الجنون، لانصرافها فیه الی دوام عقله المفروض عدمه، أو لا تصح کالوصیة الی المطبق و الصبی منفردا لقصور المجنون مطلقا عن منصب الولایة؟ قولان: و لعل الأول هو الأقرب فتنحل الوصایة حینئذ إلی التعلیق علی أوقات الإفاقة بحیث لا یحتاج فیها إلی إنشاء جدید کالوصیة إلی الصبی منضما، بل و منفردا أیضا المعلقة علی بلوغه أن لم یقم إجماع علی المنع عنه بخصوصه الذی قیل: دون ثبوته خرط القتاد

[الثالث الإسلام]

(الثالث) الإسلام فلا تصح وصیة المسلم الی الکافر مطلقا، و ان کان ذمیا بلا خلاف فیه، بل الإجماع یحکی علیه و هو الحجة، مضافا الی أن الولایة علی المسلم- و لو فی ماله- نوع سبیل، و لا سبیل للکافر علی المسلم ⁽¹⁾و الی أنها نوع رکون الی الظالم المنهی عنه ⁽²⁾و تصح وصیة الکافر الی المسلم قطعا فیما یکون العمل به مشروعا.

و أما وصیته الی مثله فلا حاجة لنا فی التعرض لمعناها و لا لحکمها و فی اعتبار الإیمان زیادة علی الإسلام- ان لم تعتبر العدالة فی الوصی- احتمال، لکنه علی تقدیر عدم الاعتبار ینفیه إطلاق الوصیة.

[الرابع هل تعتبر فیه العدالة]

و هل تعتبر فیه العدالة مع ذلک- کما عن المشهور، أولا کما عن

بعض منهم العلّامة فی (المختلف) و یکتفی بعدم ظهور الفسق فیه، أو یفصل بین ما یکون متعلقها حق الغیر- و لو کان بنحو العموم کالفقراء و الجهات العامة و بین ما لا تتعلق إلا بنفسه فتعتبر فی الأول دون الثانی؟

احتمالات، بل غیر الأخیر منها أقوال. و قد عرفت المشهور منها.

و یدل علیه- مضافا الی الإجماع المحکی عن (الغنیة) المعتضد بالشهرة المحققة فضلا عن منقولها مستفیضا- أن الوصیة استیمان، و الفاسق لیس أهلا له لوجوب التثبت عند خبره ⁽¹⁾و أنه حق للغیر- و لو بالوصیة- و تسلیط الفاسق علیه تعریض له إلی التلف و جعل صاحبه عرضة للضرر، بل هو کذلک حتی فیما یرجع صرفه الی نفسه من المثوبات و الخیرات و نحو ذلک بعد حبس المال فی صرفه علی المصرف الخاص و ارتفاع سلطنة علیه بعد موته. و لذا ذهب المشهور- کما قیل- إلی اعتبارها فی وکیل الوکیل مع أنه منجز بنظر الموکلین، فهنا أولی لانقطاع سلطانا الموصی بموته و عدم مداخلة أحد فی عمل الوصی حتی ینکشف له الحال، و مداخلة الحاکم بعد انکشافه لا توجب الصحة حتی یجبر عند ظهور الخیانة. (و دعوی) أن المنع عن تسلیطه علی حق الغیر فرع کونه حقا للغیر- أولا- و المفروض أن کونه حقا للغیر و التسلیط علیه مجعولان بجعل واحد، و هو الوصیة، فیکون هذا التسلیط نحوا من کیفیاتها. و بعبارة أخری حقیته له منوطة بهذه الکیفیة (مدفوعة) بمنع کون التسلیط من الکیفیات المقومة للوصیة و لذا لا یلزم من موت الوصی أو عجزه أو خیانته انتفاءها- إجماعا- مع أن القیود المقومة یلزم من انتفائها انتفاء المقوم، و إطلاق الوصیة لا یثبت

کونه من کیفیاتها المقومة، فهو نظیر الشرط فی ضمن العقد اللازم.

مؤیدا ذلک کله بما قیل: من أن ذلک رکون الی الظالم المنهی عنه ⁽¹⁾إذ الفاسق ظالم، و لو لنفسه.

و بالنصوص المستفیضة الواردة: فی من مات و له مال و ورثته صغار و لا وصی له، حیث اشترطت عدالة المتولی لذلک ⁽²⁾و لیس ذلک الا لاعتبارها فی التسلیط علی حق الغیر، و هذا المناط موجود هنا، و إن کان خارجا عن مورد تلک النصوص، لعدم الفرق بینهما من حیث التسلیط إلا کونه- هناک- منصوبا من الشرع، و هنا من الموصی الذی لا سلطنة له علی المال بعد موته، الذی هو وقت التسلیط.

حجة القول بعدم اعتبارها أصلا، أنها نیابة، فنتبع اختیار المنوب عنه.

و أن إیداع الفاسق و توکیله جائزان- إجماعا- مع أنهما استیمان.

و أن للمیت الثلث من ماله فله وضعه حیثما شاء ⁽³⁾.

و ما ورد من النصوص؟ فی جواز نصب المرأة وصیا، و نصب الصبی قبل البلوغ- و لو منضما الی الکامل- فیشترک معه فی التصرف عند البلوغ ⁽¹⁾مع منع غلبة العدالة فی النساء و عدم معلومیة حصولها فی الصبی عند بلوغه، بل لعل الغالب عدم تحققها فیه.

و ان تحصیل العدل مما یتعسر غالبا مع مسیس الحاجة الی الوصایة فالتوقف علیه موجب للتعطیل غالبا.

و یضعف الأول: بأنها شرط فی الاستنابة، لا فی أصل النیابة، و لذا یجب علی العاجز عن الحج استنابة العادل دون غیره، و ان جاز للفاسق التبرع عن الغیر بالنیابة فیه.

و یضعف الثانی: بأن جواز ذلک فی الوکالة و الودیعة لکون الحق فیهما راجعا الی نفسه، فله أنحاء التصرف فیه، و لذا جاز هبته للفاسق، فلا یقاس به ما یرجع الی الغیر.

و یضعف الثالث: بأنه- مع کونه أخص من المدعی لاختصاصه بثلث ماله دون الولایة علی صغار ولده- نمنع دلالة عمومه أو إطلاقه علی ما یشمل المقام، لکونه مسوقا لجواز اختیاره ما شاء من کیفیات الصرف و المصرف، نظیر قوله: «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها» فیکون مهملا من هذه الحیثیة. و بالجملة: لا دلالة فی أدلة الوصیة حتی مثل قوله: «جائز للمیت ما أوصی علی ما أوصی به إن شاء اللّه» علی ⁽²⁾

الذکر و الأنثی فیه سواء، أو للذکر مثل حظ الأنثیین من الوصیة؟

فوقّع (ع): جائز للمیت ما أوصی به علی ما أوصی إن شاء، و نقل الحدیث نفسه عن الکلینی و عن الشیخ- قدس سرهما.

التسلیط المذکور: إما لاختصاصها بالقیود المقومة لها، أولاهما لها من هذه الحیثیة، و لو سلم شمولها لذلک، فهی معارضة بعموم ما دل علی وجوب التثبت فی خبر الفاسق المستفاد و من عموم التعلیل فیه، و هو خوف الندامة من الاعتماد علیه ⁽¹⁾النهی عن مطلق الاعتماد علی أموره: تعارض العموم من وجه ⁽²⁾و الترجیح له بما عرفت من الإجماع المحکی و الشهرة المحققة علی اعتبار العدالة، إن لم نقل بحکومة ما دل علی التثبت علیها.

و یضعف الرابع بعدم معارضة ما دل علی جواز نصبهما لما دل علی اشتراط العدالة، لکونه مسوقا لبیان أصل الصحة، غیر ناظر الی ما یعتبر فیه من الشرائط حتی یؤخذ بإطلاقه، و لو سلم فهو مقید بأدلة اشتراطها.

و منه یظهر الجواب عن الوجه الخامس، کیف و لو کان مسیس الحاجة بنفسه مسقطا لاعتبار العدالة، لجری مثله فیما کان المسیس إلیه أکثر کالجماعة و الطلاق و غیرهما مما تعتبر فیه.

و أما الاکتفاء بعدم ظهور الفسق، لاختصاص وجوب التبین بخبر

الفاسق مع عدم الملازمة بین عدم الفسق و العدالة لثبوت الواسطة بینهما، فیدفعه عموم العلة الموجبة للتثبت، و هو خوف الوقوع فی الندامة الذی لا یؤمن منه إلا بإحراز العدالة، إذ لا واسطة بینهما، مضافا الی أن جواز التسلیط علی مال الغیر منوط بما یوجب إحراز حفظه، لا بعدم إحراز تلفه حتی یکتفی فیه بمجهول الحال.

و أما التفصیل بین ما یرجع الی نفسه أو الی غیره، فقد عرفت ضعفه بتساوی الحکم فیهما، بعد حبس المال بالوصیة علی المصرف الخاص فی وقت لا ولی علیه.

فاذا القول باعتبار العدالة مطلقا هو الأقوی:

هذا و لیعلم أن العدالة بناء علی اعتبارها لیست شرطا واقعیا بمعنی توقف صحة العمل علیها فی الواقع، قال جدی فی (الریاض) تبعا للتذکرة و الروضة: «و اعلم أن هذا الشرط انما اعتبر لیحصل الوثوق بفعل الوصی و یقبل خبره به کما یستفاد ذلک من دلیله، لا فی صحة الفعل فی نفسه، فلو أوصی الی- من ظاهره العدالة- و هو فاسق فی نفسه- ففعل مقتضی الوصیة، فالظاهر نفوذ فعله و خروجه عن العهدة. و یمکن کون ظاهر الفسق کذلک لو أوصی الیه فیما بینه و بینه فعل مقتضاها، بل لو فعله کذلک لم تبعة الصحة، و ان حکم ظاهرا بعدم وقوعه و ضمانه ما ادعی فعله، و تظهر الفائدة لو فعل مقتضی الوصیة باطلاع عدلین أو باطلاع الحاکم» ⁽¹⁾انتهی.

و هو حسن و مرجع ذلک الی اعتبار الوثوق الخاص الحاصل بالعدالة

فی جواز التسلیط علی حق الغیر، لقیام الإجماع علی الاکتفاء به فی ذلک و أما مطلق الوثوق فلم یقم دلیل معتبر علی الاکتفاء به فیه، الا إذا بلغ حدّ القطع بعدم التخلف الذی دون تحققه خرط القتاد، فهو نظیر الظن الخاص و الظن المطلق فی حجیة الطریق.

و بما ذکرنا ظهر الجواب عما قیل: من أن مقتضی ذلک اعتبار الوثوق دون العدالة التی نصوا علی اشتراطها فی کلامهم فمن الغریب استغراب شیخنا فی (الجواهر) هذا الکلام من هؤلاء الإعلام، مع أنه فی غایة المتانة و کیف کان فلو أوصی الی عادل ثم فسق بعد موت الموصی بطلت الوصایة، بناء علی اشتراطها لأنها شرط حینئذ ابتداء و استدامة و انعزل عن العمل من غیر توقف علی عزل الحاکم، و ان أوهمه ظاهر عبارة (الشرائع) و غیرها، الا أن المقصود من عزله منعه عن التصرف، و لا تعود بعود العدالة، لما تقدم فی طرو الجنون. و أما علی القول بعدم الاشتراط، ففی بطلانها نظر: ینشأ: من استلزام عدم اعتبارها ابتداء عدمه استدامة مع ان الأصل یقتضی بقائها أیضا، و من- دعوی ظهور تخصیص الوصایة به فی کون الباعث علیها هو وصف العدالة فتنتفی بانتفائه دون ذاته المقارنة للوصف، إلا انها علی عهدة مدعیها. نعم لو علم کون الإیصاء إلیه من حیث کونه عدلا علی وجه کانت الحیثیة قیدا فلا إشکال- بل لا خلاف- فی بطلانها. و علیه تنزل عبارة من ادعی عدم الخلاف فیه هذا و لو فسق ثم عادت إلیه العدالة قبل موت الموصی فلا ینبغی الإشکال فی استمرار صحة الوصیة، لأن المانع یضر وجوده عند الموت.

[الخامس الحریة]

(الخامس): الحریة فلا تصح الوصیة إلی المملوک بغیر إذن سیده و تصح باذنه، بلا خلاف فیهما- کما قیل- بل الإجماع محکی فی (الغنیة) علی الأول منهما، مضافا الی استلزامها تصرفاته الممنوع عنها شرعا

لکونها مزاحمة لحق المولی، فیرتفع المانع باذنه- کما عللوا به فی المنع و الجواز- و هو یعطی المفروغیة عندهم: من قابلیته للوصایة بذاته، غیر أنه محجور علیه مع عدم الاذن.

من غیر فرق فی المنع بین عبد الغیر و عبد نفسه، و الوصیة إلیه فی الثانی حین کونه ملکه لا تجدی بعد أن کان عند المباشرة ملک الوارث فیعتبر إذنه (و احتمال) کون ذلک من باب الوصیة ببعض منافعه (یدفعه) عدم اندراجه فی ذلک عرفا، بل هو إثبات ولایة له، و لذا لا یلتزم بتقویمها و إخراجها من الثلث.

و کذا لا فرق عند الأکثر بین القن و غیره ممن تشبث بالحریة. نعم عن المفید و سلّار: جواز الوصیة إلی المدبّر و المکاتب: إما مطلقا- کما عنهما فی ظاهر المختلف و الدروس- و قیدا بعبد نفسه- کما فی التنقیح- و مال الیه، و هو قوی فی المدبر، لحصول الاذن من مولاه بالوصیة لتضمنها الاذن بالقبول حینما هو ملکه مع ارتفاع الحجر عنه عند الموت بالحریة، فلا مانع من الوصیة- فیه لا فعلا و لا مآلا الا احتمال قصور الثلث عن قیمته الموجب لتبعضه فی الحریة، و لکن غایته المراعاة و التوقف الی انکشاف الحال دون البطلان رأسا. نعم تعلیلهم الجواز فی المکاتب بلزوم عقد الکتابة لا یجدی نفعا حتی لو تحرر بعضه، لان مقتضاه- و ان کان جواز الاکتساب- الا أن کون الوصیة منه ممنوع، و ان استلزم العمل بها الأجرة فی بعض الأحوال.

البعض منه بحکم الرق، إذ لا یعقل تجزی الولایة فی حقه، و ان قلنا باستحقاقه من الوصیة له بقدر حریته، لوضوح الفرق بین الوصیة و الوصایة، فإن الملکیة تتبعض، بخلاف الولایة، فإنها لا تتجرأ بنفسها، و ان تبعض متعلقها.

و حیثما أذن المولی لعبده، فلیس له الرجوع بعد الوصیة و موت الموصی لاقتضاء الوصیة الدوام (و الاذن فی الشی‌ء إذن فی لوازمه) کما لا تأثیر لرجوعه قبله إذا کان بحیث لا یبلغ الموصی ذلک، و له الرجوع عن إذنه مع إعلامه به.

[تکمیل و فیه مسائل]

اشارة

(تکمیل) و فیه مسائل:

[الأولی]

(الأولی) اختلف الأصحاب فی وقت اعتبار الأوصاف المذکورة فی الوصی علی أقوال (أولها) کفایة اتصافه بها حال الوفاة، فلو أوصی الی ناقص ثم مات بعد کماله، صحت الوصیة (ثانیها) کفایته حال الوصیة، حکاه قولا فی (الدروس) (ثالثها) اعتباره فی الحالین معا دون ما بینهما، اختاره فی (المبسوط) (رابعها) اعتباره فی الحالین معا و ما بینهما، فتعتبر من حین الوصیة مستمرة الی بعد الموت، و هو الأقوی و علیه الأکثر و فی (المسالک) حکی: قولا آخر، و هو: اعتباره من حین الوصیة الی أن ینفذّها بعد الموت، إلا أنه لا أری وجها لعده قولا مغایرا للقول الأخیر لأن من یعتبر الکمال من حین الوصیة إلی حین الوفاة یعتبره أیضا بعده إلی نهایة العمل غیر أنه فی الأول یعتبره شرطا فی أصل الصحة، و فی الثانی شرطا فی استمرارها بحیث لو عرض نقض فی أثناء عمل أو بین الأعمال انعزل من حینه و لم یستأنف العمل السابق، و قام الکامل مقامه فی الباقی. و بالجملة، فالکمال المستمر إلی الوفاة شرط فی الصحة، و الکمال المستمر بعدها إلی نهایة العمل شرط فی استمرار الصحة و دوامها.

و استدل للمختار کما فی (جامع المقاصد) و غیره: بأن الشرائط إذا انتفت عند الوصیة لم یکن إنشاء العقد صحیحا، و لا بد أن یکون شرط

الصحة سابقا علی إنشاء العقد کما فی سائر العقود.

و بأنه فی وقت الوصیة ممنوع من التفویض الی من لیس بالصفات و النهی فی المعاملات- إذا توجه الی رکن العقد- دل علی الفساد. و محصله- بتوضیح منا- یرجع الی أن الوصایة عقد مفاده تفویض الولایة التی هی من المناصب إلیه بالوصیة، فالتفویض فعلی منجّز غیر معلّق علی الوفاة الذی هو زمان التصرف حینئذ فلا تعلیق فی الإنشاء، و انما التعلیق فی المنشأ کالوکالة المنجزة إذا عیّن العمل بها فی وقت متأخر کیف و لو کانت الوصیة معلقة لم یتحقق إنشاء بالفرض، لا حین الوصیة و لا حین الوفاة، و الناقص عن الکمال غیر قابل لتفویض منصب الولایة الیه، فلذا اعتبر الکمال حین الوصیة.

و أما اعتبارها حین الوفاة، فلأنه وقت العمل الذی لا ریب- بل لا خلاف کما فی التذکرة- فی اعتبارها فیه، فالصحة مشروطة به فی الوقتین، فیلزم اعتباره فیما بینهما، لان المشروط- و هو الصحة- ینتفی بانتفاء شرطه.

و أما بقاؤه علی الکمال بعد الوفاة إلی انتهاء العمل فهو شرط لاستمرار الصحة دون أصلها- کما تقدم- و لا یرد النقض بصحة الوصیة إلی الصبی- منضما الی الکامل- مع عدم تعلق الإنشاء بالنسبة إلیه حال الصغر و لا إنشاء بالفرض عند البلوغ.

لأنا نقول بها أولا للنص- و ثانیا- لإمکان کون اشتراکه مع الکامل بعد بلوغه من کیفیات الولایة المجعولة بإنشاء الوصیة و تطوراتها نظیر ما لو قال: (أنت وصیی فإذا حضر فلان فهو شریکک) و نظیر تملک المعدوم بعد وجوده للوقف تبعا للموجود بإنشاء الواقف، و لذا یتلقاه منه بجعل الوقف و إنشائه فتکون الوصیة إلی الصبی- منفردا أو منضما الی الکامل-

نظیر الوقف علی المعدوم المعبر عنه بمنقطع الأول، و المعدوم بعد وجوده تبعا للموجود قبله فی البطلان فی الأول و الصحة فی الثانی.

و بما ذکرنا ظهر لک ضعف ما أورد علی الدلیل بالمصادرة- کما فی (الجواهر)- و ضعف مستند الأقوال الباقیة. مع ان القول الثانی منها لا أظن به قائلًا منها.

و أما الثالث ففیه- مع ذلک- أنه یلزم علی القول به عود الولایة بعد بطلانها بعروض النقض بعود الکمال قبل الوفاة، و ثبوته فیه موقوف علی الدلیل، مع أن الثابت بالأصل عدمه، و قیاسه بالأب قیاس مع الفارق لان الموجب لها فیه ذاتی و هو الأبوّة، و فیما نحن فیه انما ثبتت بالوصایة التی قد بطلت بعروض النقض.

[الثانیة لا تصح الوصیة إلی الصبی منفردا]

(الثانیة) لا تصح الوصیة إلی الصبی منفردا بلا خلاف یظهر، بل الإجماع محکی علیه، و هو الحجة، مضافا الی ما تقدم: فی اشتراط البلوغ ⁽¹⁾و تصح الیه منضما الی الکامل من غیر حاجة الی تجدید الإنشاء عند بلوغه، بلا خلاف أیضا- کما قیل- للنص الفارق بینهما، ففی صحیحة علی بن یقطین أو حسنته: «قال سألت أبا الحسن (ع) عن رجل أوصی الی امرأة و أشرک فی الوصیة معها صبیا، فقال: یجوز ذلک و تمضی المرأة الوصیة و لا تنتظر بلوغ الصبی فإذا بلغ الصبی فلیس له أن لا یرضی إلا ما کان من تبدیل و تغییر فان له ان یردّه الی ما أوصی به المیت ⁽²⁾و فی الصحیح (عن محمد بن الحسن الصفار قال: کتبت الی أبی محمد (ع): رجل أوصی

الی ولده و فیهم کبار قد أدرکوا فیهم صغارا یجوز للکبار أن ینفذّوا وصیته و یقضوا دینه إن صح علی المیت بشهود عدول قبل أن یدرک الأوصیاء الصغار؟ فوقع (ع): نعم علی الأکابر من الولد أن یقضوا دین أبیهم و لا یحبسوه بذلک» ⁽¹⁾و لإمکان کون اشتراکه مع الکامل عند البلوغ من کیفیات الولایة المجعولة بالوصیة- کما تقدم- و فی إلحاق غیر الصبا من الموانع عن صحة الوصیة به فی جواز الانضمام و عدمه؟

وجهان: مبنیان علی کون النص: هل هو علی خلاف القاعدة، فیقتصر علی مورده، أو موافق لها فیلحق به غیره- کما لعلّه هو الأقرب.

و علی کل حال یستقل الکامل بالتصرف، لفرض استقلاله بالولایة حتی یبلغ الصبی، فإذا بلغ شارکه فیه. و لیس له الا الرضا بما استقل به الکامل ما لم یکن فیه تبدیل و إلا رده لأنه من شئون ولایته الفعلیة- کما هو مفاد الخبرین-

[الثالثة لو أوصی الی اثنین کاملین]

(الثالثة) لو أوصی الی اثنین کاملین فلا یخلو: إما أن ینص علی اجتماعهما أو علی جواز الانفراد لکل منهما، أو یطلق:

فعلی الأولین یتبع نصه، ففی الأول منهما: لو اختلفا جبرهما الحاکم علی الاتفاق، لأن الولایة مشترکة بینهما؟ و قائمة بهما: إما علی وجه لا ولایة لکل منهما بنفسه، أو هی لکل منهما لا بنحو لاستقلال علی وجه یکون القید من صفات الولایة الثابتة لکل منهما و لو باعتبار متعلقها. و علی التقدیرین یکون الاستقلال من التبدیل، فان تعذر الإنفاق منهما أو من أحدهما، فستعرف حکمه. و أما فی الثانی فیجوز الانفراد لکل منهما فی الکل فضلا عن البعض للاذن به بالفرض فیصح لهما اقتسام المال و تصرف

کل منهما فیما یخصه، لکن القسمة غیر ملزمة، فیجوز فیها التفاوت و الرجوع عنهما و تصرف کل منهما فیما خص به الآخر.

و أما لو أطلق فحکمه- علی الأقوی و علیه المشهور- حکم النص علی الاجتماع لظهور التشریک فیه، مضافا الی صحیح محمد بن الحسن الصفار «کتبت الی أبی محمد (ع): رجل کان أوصی الی رجلین: أ یجوز لأحدهما أن ینفرد بنصف الترکة، و الآخر بالنصف؟ فوقع (ع): لا ینبغی لهما أن یخالفا المیت و یعملان علی حسب ما أمرهما إن شاء اللّه تعالی» ⁽¹⁾و لفظ (لا ینبغی) و ان کان بنفسه ظاهرا فی الکراهة إلا أن عده (ع) ذلک مخالفة قرینة علی إرادة الحرمة، إذ هی من تبدیل المنهی عنه و أصرح منه (الرضوی): و «إذا أوصی رجل الی رجلین فلیس لهما أن ینفرد کل واحد منهما بنصف الترکة و علیهما إنفاذ الوصیة علی ما أوصی المیت» ⁽²⁾و ضعف سنده- لو سلّم- مجبور بالعمل.

خلافا لما عن الشیخ فی (النهایة) و ابن البراج، فجوّزا- فی ظاهر إطلاق عبارتهما- الانفراد لهما، نظرا الی الموثق «.. إن رجلا مات و أوصی الی رجلین، فقال أحدهما لصاحبه: خذ نصف ما ترک و أعطنی النصف ما ترک، فأبی علیه الآخر، فسألوا أبا عبد اللّه (ع) عن ذلک فقال: ذاک له» ⁽³⁾بناء علی أن مرجع الضمیر هو طالب القسمة، و هو- مع قوة احتمال رجوعه الی من أباها و لا أقل من الإجمال- لا یکافؤ ما تقدّم من الخبرین من وجوه عدیدة، مع إمکان حمله علی صورة الإذن

بالانفراد، لو سلم رجوعه الی الطالب.

[الرابعة لو امتنع اتفاق الوصیین المشروط اجتماعهما]

(الرابعة): لو امتنع اتفاق الوصیین المشروط اجتماعهما نصا أو ظاهرا، فلا یخلو: ما أن یکون الامتناع لانتفاء الموضوع، کما لو مات أحدهما، أو لانتفاء الولایة کما لو جن أو فسق أو لامتناعهما، أو امتناع أحدهما عن التوافق بما لا یوجب الفسق فهنا صور.

(الأولی) لو مات أحدهما ففی استقلال صاحبه أو ضم الحاکم الیه قولان: المشهور- کما قیل- هو الأول. و لعله هو الأقوی، لأن المشارکة المنتزع منها وصف عدم الاستقلال إذا انتفت بانتفاء الشریک تحقق الاستقلال، لانتفاء المنتزع بانتفاء منشأ انتزاعه و بقاء الشرکة بتبدیل الشخص مبنی علی تعدد مطلوب الموصی: من الشرکة، و کونها مع صاحبه، فلا یلزم من انتفاء الخصوصیة انتفاء أصل الشرکة، إلا أنه فی حیّز المنع و لا أصل یقتضیه ان لم نقل باقتضاء الأصل عدمه، و لا مداخلة للحاکم، لعدم ولایته مع وجود الوصی للمیت (و دعوی) اختصاص منع ولایته بوجود الوصی المنفرد لا مطلق الوصی فمع کونها ممنوعة فی نفسها (یدفعها) ثبوت الاستقلال بالفرض- کما عرفت- و ذهب جمع الی وجوب الضم نظرا منهم الی عدم کونه وصیا بالانفراد، إذ الوصایة مشروطة بالاجتماع الذی مقتضاه انتفاؤها مع الانفراد و الی ظهور الوصایة لهما فی إرادة تعدد النظر الذی ینافیه الانفراد و أنت خبیر بما فیه: أما الأول، فهو مبنی علی کون الاجتماع شرطا لأصل الولایة. و هو ممنوع، و المسلم کون الاجتماع الخاص مع الإمکان شرطا لتصرف الولی فیما هو ولی علیه، فهو ولی محجور علیه من التصرف بالانفراد مع وجود صاحبه، فلو مات استقل. و بالجملة: فمع موت أحدهما لم یبق

موضوع من تعتبر موافقته، و لا دلیل علی اعتبار موافقة غیره معه: من الحاکم أو عدول المؤمنین. فاتضح من جمیع ما ذکرناه الجواب عن الوجه الثانی.

هذا کله فیما لو مات أحدهما. أما لو ماتا معا، فالأمر یرجع الی الحاکم، و هل یتعین علیه حینئذ تولیة شخصین رعایة للتعدد المطلوب بالوصیة، أو یکفی تولیته واحدا لرجوع الأمر إلیه عند انتفاء الوصی المنصوب من قبل المیت فهو الوصی عنه شرعا، و الاجتماع انما اعتبر فی المنصوب من المیت دون المنصوب من الشرع. و بالجملة: لیس الحاکم نائبا عن المیت فی الإیصاء، بل هو منصوب من الشرع فی القیام بالوصیة؟

قولان: و الثانی هو الأقوی. و یلحق بالموت فی الحکم کل سبب موجب للخروج عن أهلیة الولایة کالجنون و الغیبة المنقطعة و الفسق، بناء علی اشتراط العدالة فی صحتها.

و أما لو امتنعا أو امتنع أحدهما عن التوافق بما لا یؤدی الی الفسق:

فإما أن یمکن بالجبر اجتماعهما، أو لا یمکن.

فإن أمکن جبرهما الحکم علی التوافق حیث لا یکون سبب الاختلاف هو الاختلاف فی الرأی و النظر بما لا ینافی قصد الموصی، و إنما إرادة کل منهما لخصوصیة لغرض لا ینافی الوصیة إذ لا معنی للجبر علی التوافق بعد أن کان کل منهما یری فساد رأی صاحبه.

و ان لم یمکن الجبر: فان کان الامتناع منهما، استبدل بهما آخرین ینویان عنهما یشترط علیهما التوافق، و لا یتوهم هنا کفایة الاستبدال عنهما بواحد، إذ المفروض عدم خروجهما بالامتناع عن الولایة، و ان منعا عن التصرف کما لو عجزا بالمرض حتی عن الرأی، فإن الظاهر عدم الخروج بذلک عن أهلیة الولایة. بل الأظهر جواز الوصایة إلی

العاجز کذلک فی الابتداء فضلا عن الاستدامة.

و ان کان الامتناع من أحدهما استبدل به من ینوب عنه منضما الی صاحبه، فلا یستقل کما لو مات صاحبه لعدم الخروج بالعجز المذکور عن أهلیة الولایة و هذا هو الفارق بینه و بین موته أو فسقه، و نحوهما، لعدم انتفاء الولایة فی الأول و انتفائها فی الثانی.

نعم لو ألحقنا الاختلاف بینهما مع تعذر التوافق بالفسق و الجنون فی الخروج عن أهلیة الولایة- کما یظهر من جدنا فی (المصابیح) اتحد الحکم فیهما، و جری الخلاف السابق هنا أیضا لاتحاد المدرک، و اللّه العالم.

[الخامسة الوصی أمین]

(الخامسة) الوصی أمین فلا یضمن إلا مع التعدی أو التفریط، و لو بمخالفة الوصیة، فیضمن بالید لو تلف، فضلا عما لو أتلفه، لعموم (علی الید) بعد خروج یده عن الأمانة بذلک.

مضافا الی أخبار (منها): خبر زید النرسی- الذی هو کالصحیح بابن أبی عمیر-: «عن علی بن مزید أو فرقد صاحب السابری قال أوصی إلیّ رجل بترکته فأمرنی أن أحج بها عنه، فنظرت فی ذلک، فإذا هی شی‌ء یسیر لا یکفی للحج، فسألت أبا حنیفة و فقهاء أهل الکوفة؟ فقالوا:

تصدق بها عنه- إلی أن قال- فلقیت جعفر بن محمد (ع) فی الحجر، فقلت له: رجل مات و أوصی إلی بترکته أن أحج بها عنه، فنظرت فی ذلک فلم یکف للحج فسألت من عندنا من الفقهاء فقالوا: تصدق بها فقال (ع) ما صنعت؟ قلت: تصدّقت بها، قال: ضمنت إلا أن لا یکون یبلغ ما یحج به من مکة، فإن کان لا یبلغ أن یحج به من مکة، فلیس علیک ضمان، و ان کان یبلغ ما یحج به من مکة فأنت ضامن ⁽¹⁾

فان التصدق بالمال مع کفایته لحج المیقات إتلاف للمال بصرفه فی غیر الوصیة (و منها): صحیح محمد بن مسلم أو حسنة بإبراهیم بن هاشم:

«قلت لأبی عبد اللّه (ع): رجل بعث بزکاة ماله لتقسم، فضاعت هل علیه ضمانها حتی تقسّم؟ فقال (ع): إذا وجد لها موضعا فلم یدفعها، فهو لها ضامن- الی أن قال- و کذلک الوصی یوصی الیه یکون ضامنا لما دفع إلیه إذا وجد ربه الذی أمر بدفعه إلیه، فان لم یجد فلیس علیه ضمان ⁽¹⁾المنزل علی ما لو کان عدم الدفع إلیه ناشئا من التهاون، لا لعذر شرعی، و إلا فلا ضمان، کما لو لم یجده، لان العذر الشرعی کالعذر العقلی (و منها): صحیح الحلبی عن الصادق (ع): «انه قال فی رجل توفی فأوصی الی رجل، و علی الرجل المتوفی دین، فعهد الذی أوصی الیه، فعزل الذی للغرماء فرفعه فی بیته، و قسم الذی بقی بین الورثة فسرق الذی للغرماء من اللیل ممن یؤخذ؟ قال: هو ضامن من حین عزله فی بیته یؤدی من ماله ⁽²⁾المنزل أیضا علی التفریط فی الحفظ أو یتأخر الدفع إلی أهله (و منها): ما فی (الکافی) فی الصحیح عن ابن محبوب عن محمد بن مادر: «قال سألت أبا عبد اللّه (ع) عن رجل اوصی إلی رجل و أمره أن یعتق عنه نسمة بستماءة درهم من ثلثه، فانطلق الوصی و أعطی الستمائة درهم رجلا یحج بها عنه؟ فقال أری أن یغرم الوصی من ماله ستمائة درهم، و یجعل الستمائة فیما أوصی به المیت، ⁽³⁾قال: فی (الجواهر) بعد ذکر هذا الخبر: «و ربما کان فیه إنما الی

عدم انعزال الوصی بالخیانة، اللهم إلا أن یکون ذلک لیس عنها، بل هو شی‌ء قد فعله الوصی بجهله تخیل أنه أنفع للمیت» ⁽¹⁾انتهی. و هو حسن بناء علی قراءة (یجعل) مبنیا للفاعل، و أما لو قرء مبنیا للمفعول ففیه إیماء إلی الانعزال، و عدم الانعزال علی الأول لعدم صدق الخیانة بعد الحمل علی الجهل، و ان کان من التبدیل الموجب للضمان، إذ لیس کل تبدیل تصدق معه الخیانة و ان أوجب الضمان (و منها) ما فی الکافی أیضا بإسناده الی محمد بن سنان عن ابن مسکان عن أبی سعید عن أبی عبد اللّه (ع) قال: سئل عن رجل أوصی بحجة، فجعلها وصیة فی نسمة؟ فقال:

یغرمها وصیة و یجعلها فی حجة کما أوصی به، فان اللّه تبارک و تعالی یقول فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مٰا سَمِعَهُ فَإِنَّمٰا إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ ⁽²⁾و هو کما تری صریح فی عدم الانعزال المحمول علی ما سمعت، فیکون قرینة علی قراءته (یجعل) مبنیا للفاعل فی الخبر السابق.

[السادسة اختلف الأصحاب فی استیفاء الوصی بنفسه دینه]

(السادسة) اختلف الأصحاب فی استیفاء الوصی بنفسه دینه علی المیت من الترکة إذا کان وصیا علی قضاء دیونه یشمله: علی أقوال:

(أحدهما) الجواز مطلقا. تمکن من إقامة الحجة علیه، أولا- کما فی (النافع) و (القواعد) و (التحریر) و (جامع المقاصد) و هو المحکی عن الشهیدین و غیرهما، لأنه- بالفرض- وصی فی قضاء الدیون فیقوم مقام الموصی فی ذلک، و یکفی علمه بالدین، لأن الوصیة منوطة بقضاء الدین الثابت فی نفس الأمر. و لا فرق فی ذلک بین دینه و دین

غیره، و لأنه بقضاء الدین محسن و مٰا عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ.

(ثانیهما) المنع کذلک فلا تستوفی إلا بإذن الحاکم بعد إقامة الحجة عنده، کما عن القاضی، و الشیخ فی (النهایة) للأصل، و موثق برید ابن معاویة عن أبی عبد اللّه (ع): «قلت له: إن رجلا أوصی إلیّ فسألته أن یشرک معنی ذا قرابة له ففعل، و ذکر الذی أوصی إلی أن له قبل الذی أشرکه فی الوصیة خمسین و مأة درهم و عنده رهنا بها حاما من فضة فلما هلک الرجل إنشاء الوصی یدعی أن له قبله أکرار حنطة؟

قال: إنّ أقام البینة، و إلا فلا شی‌ء له، قال قلت له: أ یحل أن یأخذ مما فی یده شیئا؟ قال: لا یحل له، قلت أ رأیت لو أن رجلا عدا علیه فأخذ ماله فقدر علی أن یأخذ من ماله ما أخذ: أ کان ذلک له؟ قال:

إن هذا لیس مثل هذا» ⁽¹⁾.

(ثالثها) الجواز مع العجز عن الإثبات، کما عن الحلی فی (السرائر) و المحقق فی (الشرائع) و غیرهما من باب التقاص، لان العجز عن الإثبات بحکم امتناع الغریم فی عدم وصول حقه إلیه، إذ المناط فیه هو امتناع الاستیفاء الحاصل هنا، و لو مرحلة الظاهر، بخلاف ما لو تمکن من الإثبات فإنه بحکم الغریم الباذل الذی لا یجوز معه التقاص، إجماعا، و لا ینافیه:

ما فی الموثق: من نفی المماثلة بینه و بین التقاص، لکون السائل هو شریکه فی الوصیة، و سؤاله إنما هو تکلیفه: من تمکین صاحبه من الاستیفاء بدون حجة، و لأنه- حینئذ- محسن بقضاء الدین و مٰا عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ.

و هذا هو الأقوی بناء علی ما هو الأقوی: من انتقال الترکة إلی الوارث متعلقا بها حق الاستیفاء، کالرهن، و یکون الوارث هو المخیّر

فی القضاء منها أو من غیرها کتخییر المدیون بین وجوه القضاء، و لا ینافیه کونه وصیا علی قضاء الدیون الذی مرجعه الی مباشرته لذلک بدفع ما یتعین الوفاء به الیه و إلزام الوارث به لو امتنع عنه، و لیس مرجعه الی تفویض الولایة له علی تعیین ما یستوفی منه من أعیان الترکة، لإمکان منع أن للموصی الإیصاء بذلک، و ان یثبت له تعیین ثلثه بالدلیل الخاص، فیکون استیفاؤه بنفسه نوع مزاحمة للوارث فی حقه من التخییر فی القضاء أو لا کذلک مع عدم الحجة لجواز التقاص- حینئذ- بعد فرض تحقق ما هو المناط لجوازه فی الممتنع من فوات الحق مع کونه حینئذ محسنا علی المیت ببراءة ذمته.

فظهر عدم الفرق بین الوصی و الأجنبی فی ذلک کله، و لا بین الوصی المنفرد و المتعدد لو تمکن من الاستیفاء من دون علم شریکه، و الا لم یجز لشریکه تمکینه منه بلا حجة.

[السابعة لو أوصی الیه بعمل خاص أو قدر مخصوص]

(السابعة) لو أوصی الیه بعمل خاص أو قدر مخصوص اقتصر علیه، و لم یتجاوزه الی غیره، لاختصاص ولایته به دون غیره، و هو واضح، و لم یتجاوزه الی غیره، لاختصاص ولایته به دون غیره، و هو واضح، و أما لو أطلق بأن قال: (أنت وصیی) من دون ذکر المتعلق ففی وقوعه لغوا کما عن الأکثر، کما لو قال: وکلتک أو أنت وکیلی و لم یعین فاوکل فیه، بل فی (الإیضاح): عدم الخلاف فیه، و فی (الکفایة): نسبة الی الأصحاب و ان قال بعده: (و لا یبعد کونه وصیا) علی الأطفال، لأنه المفهوم فی المتعارف) ⁽¹⁾و استحسنه جدنا فی (الریاض) أن ثبت ذلک، و إلا فاللغویة أثبت ⁽²⁾أو اختصاصها بقضاء دیونه

و استیفائها و ردّ الودائع و نحوهما، أو یعم ذلک و إرادة ثلثه و تفویض المصرف الی نظره، أو یعم ذلک أیضا و إرادة الولایة علی أیتامه؟ أقوال. و الأول هو الأقرب، ما لم یکن هناک عرف خاص أ قرینة حال یدل علی المراد و إلا کان هو المتبع کما یدعی فی عرفنا الآن من إرادة الثلث عند الإطلاق فضلا عن الدیون وفاء و استیفاء، و رد الأمانات دون القیمومة علی الأیتام و هو کذلک، فیختلف باختلاف الأعصار و الأمصار.

[الثامنة لا ینبغی الإشکال فی جواز رد الموصی إلیه الوصیة]

اشارة

(الثامنة) لا ینبغی الإشکال فی جواز رد الموصی إلیه الوصیة ما دام الموصی حیا بشرط أن یبلغه- الرد کما عن الأکثر- بل قیل: لا خلاف فیه، إلا من (الصدوق) فأوجب القبول فیما إذا کان الموصی أبا أو کان الأمر منحصرا فی الموصی الیه، و مال إلیه فی (المختلف) مؤیدا للأول بأن مخالفة الوالد نوع عقوق، و للثانی بأنه فرض کفایة فیتعین علیه حیث ینحصر به. ثم قال: «و بالجملة فأصحابنا لم ینصوا علی ذلک» و لا بأس بقوله ⁽¹⁾و استحسنه جدّنا فی (الریاض) حیث قال بعد نقله ما فیه:

«و هو کذلک ان لم ینعقد الإجماع علی خلافه»، و لا یمکن دعواه بإطلاق عبارات الأصحاب بجواز الرد مطلقا لعدم تبادر المقامین منه جدا. و منه یظهر الجواب عن إطلاقات النصوص بذلک أیضا، مضافا الی وجوب حمل المطلق علی المقیّد حیث تضمن شرائط الحجیة کما هنا» ⁽²⁾.

قلت الأظهر ما علیه الأکثر: من عدم وجوب القبول مطلقا، للأصل و لا یخرج عنه بصحیح علی بن الریان: «کتبت الی أبی الحسن (ع):

رجل دعاه والده الی قبول وصیته: هل له أن یمتنع من قبول وصیته؟

فوقع (ع): لیس له أن یمتنع ⁽¹⁾بناء علی کون النهی عن الردّ یقتضی عدم تأثیره، لأن النهی فی مثله یدل علی الفساد، لا مجرّد الحکم التکلیفی و صحیح الفضیل بن یسار عن أبی عبد اللّه (ع): «فی رجل یوصی الیه قال: إذا بعث بها الیه من بلد فلیس له ردها، و ان کان فی مضر یوجد فیه غیره فذلک إلیه» ⁽²⁾فإن الأول دال بمنطوقه علی الأول و الثانی بمفهومه علی الثانی ⁽³⁾لعدم المکافئة، لإطلاق غیرهما من النصوص الدالة علی الجواز من وجوه، سیما مع إعراض جل الأصحاب- عدا الصدوق عنهما- مع أن فی طریق الأول سهل بن زیاد ⁽⁴⁾و ان قیل: «إن الأمر سهل فی سهل» فلیحمل الأول علی ما إذا استلزم إیذاء الوالد- کما فی الغالب- و مع فرضه فهو خارج عن الفرض، إذ هو مجرد حکم تکلیفی و الثانی مع کونه مفهوما- فهو محمول علی تأکد استحباب القبول، أو ما قیل:

من أنه بارز مبرز الغالب لبیان الحکمة فی صحة الرد إذا بلغ الموصی، و بطلان الرد إذا لم یبلغه فتأمل.

و أما دعوی کون قول الوصایة من فروض الکفایة- فیتعین مع الانحصار، فهی ممنوعة جدا، سیما و أمثال ذلک من الأمور وظیفة الحاکم و بالجملة، کما أن للموصی عزل الوصی فی حیاته، فکذا للوصی ردها، و لو بعد القبول مع الشرط، لأنها من العقود الجائزة.

[الرد بعد موت الموصی أو فی حیاته]

و أما الرد بعد موت الموصی أو فی حیاته حیث لا یبلغه الرد- فان کان بعد القبول، فلا تأثیر للرد- بلا خلاف کما قیل- بل حکایة الإجماع علیه مستفیضة، و ان کان قبل القبول فکذلک علی المشهور شهرة عظیمة بل یجب علیه القبول، بل عن صریح (الغنیة) و ظاهر (الدروس) الإجماع علیه، و هو الحجة، مضافا الی النص المتقدم بعد معلومیة عدم مدخلیة غیبته إلا من حیث عدم بلوغ الرد معه غالبا، و الی صحیح محمد بن مسلم أو حسنه بإبراهیم بن هاشم- کما قیل-: «عن عبد اللّه (ع) قال:

إن أوصی رجل الی رجل- و هو غائب- فلیس له أن یرد وصیته. و ان أوصی الیه- و هو فی البلد- فهو بالخیار إن شاء قبل و إن شاء لم یقبل» ⁽¹⁾و هو کسابقه فی الکنایة عن عدم البلوغ الیه و «الرضوی»:

إذا أوصی رجل الی رجل و هو شاهد فله أن یمتنع من قبول الوصیة.

و ان کان الموصی إلیه غائبا و مات الموصی من قبل أن یلتقی مع الموصی إلیه فإن الوصیة لازمة للموصی الیه» ⁽²⁾مع أن الرد بعد القبول إذا لم یبلغه مستلزم للتغریر الممنوع عنه شرعا و عقلا

خلافا لما عن (المختلف) و (التحریر) و (المسالک) فجوزوا الرد قبل القبول مطلقا، و لو بعد الموت، للأصل المانع عن إثبات حق علی الموصی الیه علی وجه قهری، و کون الموصی مسلطا علی تنفیذ وصایته علی الغیر بغیر اختیاره الموجبین للضرر و الحرج المنفیین آیة و روایة.

و هو جید إلا انه- کما تری- اجتهاد فی مقابل النصوص المعتبرة المعمول بها. فظهر وجوب القبول بعد موت الموصی و قبله مع عدم بلوغ الرد و عدم تأثیر الرد معه مطلقا قبل القبول و بعده.

و اللّه العالم بحقائق أحکامه تم ما أردنا بیانه من کتاب الوصیة و الحمد للّه أولا و آخرا و ظاهرا و باطنا.

رسالة فی المواریث

اشارة

بسم اللّه الرحمن الرحیم الحمد للّه علی کل حال، و بن نستعین

کتاب المواریث و الکلام فیه یتم فی ضمن مقدمات، و مباحث، و لواحق:

[المقدمة الأولی فی موجبات الإرث]

اشارة

(المقدمة الأولی فی موجبات الإرث)

[إنما نسب أو سبب]

و هی: إنما نسب أو سبب. و الثانی قسمان: زوجیّة و ولاء. و الثانی أصناف ثلاثة: ولاء المعتق، و ولاء ضامن الجریرة، و ولاء الإمام.

أما النسب فهو اتصال الشخصین بالولادة شرعا: إما بانتهاء أحدهما إلی الآخر، و لو بوسائط کثیرة، أو بانتهائهما إلی ثالث مع صدق القرابة عرفا، و إلّا لعمّ النسب و بطل الولاء، لانتهاء الکل الی آدم (ع).

فیخرج بقولنا (شرعا) ولد الزنا، و یدخل فیه المولود من الشبهة و نکاح أهل الملل الفاسدة، و بقید (الصدق عرفا) فی الحاشیة: من کان بعیدا لکثرة الوسائط بحیث یخرج عرفا عن کونه قریبا.

[فللنسب عمود، و حاشیة]

فللنسب عمود، و حاشیة فالعمود: هو الانتهاء إلی الغیر من الآباء و ان علوا، و الأبناء و ان نزلوا، و إن تکثرت الوسائط.

و حاشیة النسب: هو الانتهاء مع الغیر الی ثالث: فان کان بلا واسطة فهم الأخوة ذکرانا أو إناثا، و أولادهم أولاد الأخوة.

و إن کان بواسطة واحدة کان عما أو عمة و خالا أو خالة حقیقة فالعم أخو الأب، و العمّة أخته، و الخال أخو الأم، و الخالة أختها.

و ان کان بواسطتین، فهو عم الأب، و أخته عمّته، و خال الام و أخته خالتها

و ان تکثرت الوسائط کان الذکر عمّ الجدّ و الجدة أو خالهما، و الأنثی عمّتهما أو خالتهما.

و الولاء لا تقدیر فیه أصلا.

و المصاهرة فیها تقدر علی کل تقدیر، فان الزوج له النصف علی تقدیر و الربع علی تقدیر آخر، و الزوجة لها الربع أو الثمن کذلک.

و الأرحام: منهم کالولاء فی عدم التقدیر أصلا، و هم: الذکور من الأولاد منفردین أو منضمین الی البنات. و منهم کالمصاهرة فی التقدیر علی کل تقدیر، و هم: الأم فإن لها الثلث مع عدم الحاجب، و السدس معه، و کلالتها، فلها السدس إن اتّحدت، و الثلث إن تعددت، و منهم من له تقدیر علی تقدیر و لیس له علی تقدیر آخر، کالبنت و البنتین و الأخت و الأختین من الأبوین أو من الأب مع فقد المتقرب بهما، فلها النصف أو الثلثان مع عدم الذکر، و لا تقدیر لهن معه، و کالأب مع الولد، فله السدس و لا تقدیر له مع عدمه.

[النسب: له طبقات ثلاثة]

اشارة

ثم النسب: له طبقات ثلاثة و لکل طبقة درجات لا تشارک اللاحقة سابقتها، و لکل طبقة- عدا الثالثة- صنفان یتشارکان فی الإرث لا یمنع أحدهما الآخر.

[الطبقة الأولی]

فالطبقة الأولی: الأبوان من غیر ارتفاع، و الأبناء و ان نزلوا، غیر أن ولد الولد لا یشارک الولد، و ولد المیت یشارک أباه و أمه، و لا یشارکه أجداده و جدّاته.

[الطبقة الثانیة]

و الطبقة الثانیة: الأخوة و أولادهم، و ان نزلوا، و الأجداد و ان علوا، إلا أن الدرجة العالیة من الأولاد تمنع النازلة، و الدانیة من الأجداد تمنع العالیة، لما عرفت من أن لکل صنف درجات، و لا یمنع القریب من أحد الصنفین البعید من الآخر.

[الطبقة الثالثة]

و الطبقة الثالثة و هم الأعمام، و العمّات، و الأخوان، و الخالات- صنف واحد، خلافا لنادر منا- کما ستعرف- إلا أن الدانی منهم یمنع العالی، ذکرا کان أو أنثی، فإن العم یمنع عمّ الأب، و هو یمنع عمّ الجدّ، و هکذا ما تصاعدوا و کذا الخال الأدنی یمنع الخال الأبعد، و العمّة و الخالة کالعمة و الخال، و أولادهم أولاد الأعمام و أولاد الأخوال، ما تنازلوا، غیر أن القریب منهم یمنع البعید مطلقا، فالعم یمنع ابنی الخال و الخالة، و کذا الخال بمنع ابنی العم و العمّة و ابن القریب- و إن بعد- یمنع البعید و أولاده- و القریب من أولاد أحدهما یمنع البعید من أولاد الآخر، لأنهم صنف واحد، إلا ابن العّم للأبوین فإنه یمنع العم لأب- وحده- للدلیل الخاص- کما ستعرف- و لا یمنع البعید القریب فی غیره، و لا یرث معه، إلا إذا لم یزاحمه فی استحقاقه کما جزم به جدنا (فی المصابیح) تبعا للدروس، مثل أخ حر و ولد نصفه حر، فان المال بینهما نصفان، و قد یتفق ذلک فی الاخوة و الأجداد بغیر حجب، کما لو اجتمع الجد الأعلی لأب مع الأدنی لأم- و کان معهما إخوة للأب- فللجد للأم فرضه، و الجد البعید لا یزاحمه فیه، فلا یحجب به، و انما یزاحم الاخوة، و هم لا یحجبونه، و لو کان الجد الأدنی للأم یحجب الجد الأعلی للأب لعبده لما شارک الجد الأعلی مع الأخوة، مع أنه یشارکهم، و کما لو اجتمع الجد الأعلی لأم مع الأدنی لأب- و معهما إخوة للأم- فإن الجد الأدنی للأب لا یحجب الأعلی للأم لاختصاصه بالثلثین، و الجد الأعلی- لکونه غیر محجوب بالأدنی- یشارک الإخوة للأم. و سیأتی تحقیق ذلک فی الحجب، و المتقرب بالأبوین یمنع المتقرب بالأب خاصة.

[المقدمة الثانیة فی الموانع و هی أمور]

اشارة

(المقدمة الثانیة فی الموانع و هی أمور)

[الأول الکفر]

اشارة

(الأول) الکفر. و هو: مقابل الإیمان ⁽¹⁾

و فی شرحه للعلامة الحلی: «الکفر فی اللغة هو التغطیة، و فی العرف الشرعی هو عدم الایمان إما مع الضد، بأن یعتقد فساد ما هو شرط فی الایمان، أو بدون الضد کالشاک الخالی من الاعتقاد الصحیح و الباطل» و تتضح المقابلة أکثر لو استعرضنا بعض الآیات و الروایات فی المقام کقوله تعالی:

وَ مَنْ یَکْفُرْ بِالْإِیمٰانِ فَقَدْ حَبِطَ عَمَلُهُ وَ هُوَ فِی الْآخِرَةِ مِنَ الْخٰاسِرِینَ.

و قول الامام الصادق (ع)- کما فی أصول الکافی-: «الکفر فی کتاب اللّه علی خمسة أوجه، فمنها کفر الجحود، و الجحود، علی وجهین و کفر النعم، و الکفر بترک ما أمر اللّه، و کفر البراءة ..» فالمقابلة بین الکفر و الایمان إیجابیة واضحة حتی کأنهما- أو هما- من المعانی المتضایفة التی یدخل أحدهما فی تعریف الآخر کالفوقیة و التحتیة، و الإمامیة و الورائیة و نحوهما الأمر الذی یعطی أن تقابلهما من باب العدم و الملکة أو الضدین، لا من باب السلب و الإیجاب- کما قیل-، فهی مقابلة بالمعنی الأخص. و قد تکون المقابلة بین الکفر و الإسلام، و لکن لا علی هذا الغرار، بل بالمعنی الأعم أی مقابلة السلب و الإیجاب.

و بالجملة: فقد یراد بالکفر: ما یقابل الإسلام من حیث ترتیب الآثار الشرعیة: من النجاسة و الهدر و قطع المناکحات و التوارث و نحوهما مما یترتب علی محض إظهار الإسلام. و ملاکه: إنکار ما یعتبر فی حقیقة الإسلام بالمعنی الأعم من الاعتراف بالشهادتین و المعاد. و قد یراد بالکفر: ما یقابل الإیمان الذی هو الإسلام بالمعنی الأخص-: من الاعتراف بجمیع ما یعتبر فی الإسلام و زیادة الإمامة و العدل و نحوهما من رکائز الایمان- کما هی مدرجة فی کتب العقائد. و قد لا یستلزم إنکار ذلک ترتب الآثار الشرعیة المذکورة ظاهرا: من النجاسة و نحوها، و لکنه معدود فی الآخرة من الکافرین.

بالمعارف الخاصة مطلقا، أو منضما إلیه الإقرار باللسان فقط، أو هو مع العمل بالأرکان ⁽¹⁾.

و الإسلام أعم منه مطلقا علی قول ⁽²⁾

و کذلک یظهر هذا المعنی من الکلینی فی أصول الکافی، و البرقی فی محاسنه- عن أحدهما (ع) حیث یقول: «الایمان إقرار و عمل، و الإسلام إقرار بلا عمل»، و ما فی خصال الصدوق- بسنده عن الأعمش- عن جعفر بن محمد (ع)- فی حدیث-: «و الإسلام غیر الایمان، و کل مؤمن مسلم، و لیس کل مسلم مؤمنا». و غیرها کثیر مما یدل علی هذا المعنی.

علی قول آخر، أو متحد معه فیهما و ان اختلفا حکما علی قول ثالث، و هو الأقوی، فالتصدیق معتبر فیهما.

[الکفر عدم التصدیق بما یکون التصدیق به إیمانا]

و الکفر: عدم التصدیق بما یکون التصدیق به إیمانا سواء صدّق بعدمه أولا، و قیل بالأول. و الأول هو الأشهر الأظهر، فالخالی عن التصدیقین ممن یکون من شأنه التصدیق- سواء کان ملتفتا کالشاک أو غیر ملتفت کمن لم تبلغه الدعوة- کافر علی الأول، و واسطة علی الثانی.

مع إمکان دعوی کون الثانی خارجا عن المقسم، لأن التقسیم انما هو بالنسبة إلی الملتفت دون الغافل.

و أما الصغیر و من بلغ مجنونا، فهما واسطة علی کل تقدیر، لعدم الشأنیة فیهما الموجب للخروج عن المقسم، و لعلهما یندرجان فی المستضعفین و لا یتوهم النقض بما یوجب الکفر من الأقوال و الأفعال کالسب و إلقاء المصحف فی القاذورات مع وجود التصدیق بأصول الایمان.

أما أولا، فلمنع اجتماع مثل ذلک مع الایمان و انکشاف زوال التصدیق بصدور واحد منهما کالإقرار الکاشف عمّا فی القلب. و أما- ثانیا- فلو سلم بقاؤه فعل الحکم بکفره من الشارع انما هو لحسم التجری علی مثل ذلک، و لا استبشاع فی کون الشخص الواحد فی الزمان الواحد کافرا و مؤمنا باعتبار الظاهر و الباطن، کمن أقرّ بالشهادتین بالمحکوم بإسلامه مع عدم الاعتقاد بما أقرّ به.

[الکافر لا یرث المسلم]

و کیف کان، فالکافر لا یرث المسلم بإجماع المسلمین و المسلم- عدا الامام- و ان کان بعیدا یرث الکافر، و إن کان له وارث قریب، و یحجبه إجماعا منها، خلافا لمن خالفنا، تمسکا منهم بحدیث: «لا توارث بین أهل ملّتین» ⁽¹⁾

و فیه عمر بن راشد، و هو ضعیف عند الجمهور».

و فی (التاج الجامع للأصول) تألیف الشیخ منصور علی ناصیف:

ج 2 ص 251 الطبعة الثانیة سنة 1381 ه- کتاب الفرائض و الوصایا و العتق: «عن أسامة بن زید عن النبی (ص): لا یرث المسلم الکافر و لا یرث الکافر المسلم. رواه الأربعة، و لأصحاب السنن: لا یتوارث أهل ملتین شتی».

و یدل علی ذلک کله- مضافا الی الإجماع بقسمیه- النصوص المعتبرة المستفیضة، بل المتواترة معنی و فیها الصحیح و غیره.

ففی الخبر عن أبی ولاد: «قال سمعت أبا عبد اللّه- علیه السلام-

یقول: المسلم یرث امرأته الذمیة، و هی لا ترثه» ⁽¹⁾و خبر الحسن بن صالح «عن أبی عبد اللّه (ع) قال: «المسلم یحجب الکافر و یرثه، و الکافر یحجب المسلم و لا یرثه» ⁽²⁾و خبر أبی خدیجة: «عن أبی عبد اللّه (ع) قال: لا یرث الکافر المسلم، و للمسلم أن یرث الکافر، إلا أن یکون المسلم قد أوصی للکافر بشی‌ء» ⁽³⁾و خبر عبد الرحمن بن أعین عن أبی عبد اللّه (ع) قال: «لا یتوارث أهل ملتین نحن نرثهم و لا یرثونا إن اللّه عز و جل لم یزدنا بالإسلام إلا عزا» ⁽⁴⁾و خبر أبی العباس قال: «سمعت أبا عبد اللّه (ع) یقول: لا یتوارث أهل ملتین یرث هذا هذا و یرث هذا هذا، إلا أن المسلم یرث الکافر و الکافر لا یرث المسلم» ⁽⁵⁾الی غیر ذلک من النصوص الوافیة ببیان ذلک.

و أما الامام، فلا یرث من الکافر، و إلا لامتنع التوارث بین الکفار إلا المرتد، فمیراثه مع عدم المسلم الوارث للإمام- کما ستعرف-

[لو مات الکافر عن ولد کافر و زوجة مسلمة]

و لو مات الکافر عن ولد کافر و زوجة مسلمة کأن أسلمت و مات فی العدة أو طلقها فی المرض فمات و أسلمت فی العدة، فالأصح- وفاقا لظاهر المعظم کما فی (مصابیح) جدی العلامة- أن للزوجة الربع، و الفاضل للإمام، و لا شی‌ء للولد: أما کون الزوجة لها الربع فلأن الولد الکافر بحکم المعدوم مع الوارث المسلم- و هو هنا الزوجة- فلا یرث و لا یحجبها عن نصیبها الأعلی بعد تنزیله منزلة العدم، و أما کون الفاضل للإمام (ع) فلأنه إن لم یکن له، فلا یخلو: إما أن یکون للولد أو للزوجة. لا سبیل إلی الأول، لأنه محجوب بالوارث المسلم و هو الزوجة، لعدم مشارکة الکافر مع المسلم فی الإرث فلا یحجب الإمام أیضا، و الامام (ع) إنما

یحجب عن إرث الکافر بالکافر الوارث المفقود فی المقام لا مطلقا. و لا سبیل الی الثانی أیضا، لما دل علی عدم الرد علی الزوجة مطلقا، کما هو الأقوی فإذا بطل الأولان تعین الثالث، و هو کونه للإمام (ع).

و احتمل فی (القواعد) فی المسألة احتمالات، و قوی کون الثمن للزوجة و الباقی للولد حیث قال: «فان قلنا بالرد فلا بحث، و إلا فأقوی الاحتمالات: أن للزوجة الثمن، و الباقی للولد، ثم الربع و الباقی له أولها أو للإمام (ع) ⁽¹⁾.

و لنبین أولا وجوه الاحتمالات حتی یمتاز القوی منها عن الضعیف:

أما وجه القول بکون الربع لها و الباقی للإمام (ع) فقد عرفته ⁽²⁾و أما وجه القول بأن لها الثمن و الباقی للولد: أما کون الثمن لها، فلدخولها فی عموم أو إطلاق (فلهن الثمن إن کان له ولد) و هذا ولد و أما کون الباقی للولد، فلأنه ان لم یکن له: فاما أن یکون لها أو للإمام (ع)، لا سبیل إلی الأول لأنها بالنسبة إلی الباقی کالمعدوم لفرض عدم الرد علیها، و لا إلی الثانی لأن الکافر یرث من الکافر مع عدم مسلم غیر الامام، و المفروض عدمه هنا حکما بالنسبة إلی الباقی.

و یضعفه عموم حجب الکافر بالمسلم و إطلاق الأصحاب عدم إرث الکافر مع وجود مسلم غیر الامام، و تنزیلهم الکافر منزلة الموتی فی الإرث و أنه لو ورث، فأما أن ترث الزوجة الربع، و هو خلاف فرضها مع الولد الوارث، أو الثمن فیلزم حجب المسلم بالکافر، و هو باطل بالنص

و الإجماع من الأمة عدا ابن مسعود- کما قیل.

و أما وجه القول بأن لها الربع و الباقی له: أما کون الربع لها، فلان الکافر لا یحجب المسلم، فلها الربع مع عدم الحاجب. و أما کون الباقی له فلعین ما تقدم: من کون الباقی- عدا الثمن- له لا لها، و لا للإمام (ع) و ضعفه یظهر مما تقدم.

و أما وجه القول بأن الباقی لها بالرّد، فهو ما دل علی عدم إرث الکافر مع وجود المسلم و عدم إرث الإمام من الکافر، و هو حسن بالنسبة الی عدم کون الباقی للولد.

و أما الرد علیها، فیضعّفه ما دلّ علی المنع عنه مطلقا، و لا دلیل یوجب تخصیص منع الرد علیها بغیر المقام.

و أما الامام، فقد عرفت أنه انما یحجب بالکافر الوارث لا مطلقا، و الوارث المسلم هنا- و هو الزوجة- یجتمع مع الإمام فی الإرث.

و بالجملة: لا سبیل إلی إرث الولد ما فضل عن نصیب الزوجة، لأنه حینئذ: ان کان لها الربع کان منافیا لما دلّ علی أن نصیبها الثمن مع الولد الوارث، و ان کان لها الثمن کانت محجوبة فی نصف الربع بالکافر، و الکافر لا یحجب المسلم. فاذا بطل کون الفاضل له: فإما أن یکون لها أو للإمام، لا سبیل إلی الأول أیضا، لعدم الرد علیها مطلقا، فتعین کونه للإمام، و حیث لا یکون الولد وارثا لا یکون حاجبا عن نصیبها الأعلی.

(و النقض) بالأخوة الحاجبة للأم عن نصیبها الأعلی مع عدم إرثهم (مدفوع) بأنه قیاس مع الفارق، لقیام الدلیل علی حجب المسلم غیر الوارث للمسلم، و لم یقم دلیل علی حجب الکافر کذلک للمسلم، بل عموم ما دل علی عدم حجب المسلم بالکافر دلیل علی العدم.

فظهر قوّة ما قوّیناه من الاحتمالات، و ضعف الباقی منها.

هذا و ظاهر عبارة (القواعد) التنافی بین کلامیه، حیث بنی الاحتمالات علی القول بعدم الرد علیها و جعل منها احتمال الرد علیها.

(و وجّهه فی کشف اللثام) ⁽¹⁾بما یرجع محصله- بتوضیح منا- الی أن المبنی هو نفی عموم الرد، لا عموم نفیه، فإنه فی مقابل الإیجاب الکلی و هو قوله «فان قلنا بالرد فلا بحث» یکفی السلب الجزئی الذی یجتمع مع القول بالتفصیل: من کونه للإمام فی زمان حضوره، و الرد علیها فی غیبته، و بعبارة أخری: إن لم نقل بالرد مطلقا سواء قلنا بعدمه مطلقا أو فی خصوص زمان الحضور. و حینئذ فاحتمال کون الباقی لها منزّل علی زمان الغیبة، و احتمال کونه للإمام منزل علی زمان الحضور أو القول بالعدم مطلقا.

و فیه: مع أنه تفکیک رکیک أن القول بالرد فی الغیبة أیضا یناسب عدم البحث فیه، لأنه کالقول بالرد علیها مطلقا من حیث کون الباقی لها فالمناسب أن یکون المقابل الذی فیه البحث عدم الرد علیها مطلقا فی زمان الحضور و الغیبة.

فالأحسن أن یجاب عنه: بأن الرد المنفی الذی لا بحث فیه إنما هو الرد علیها بالأصل، فلا ینافی الرد علیها هنا بالعرض، للانحصار فیه بعد بطلان کون الباقی للولد، لأنه محجوب بالزوجة المسلمة، و بطلان کونه للإمام، لأنه لا یرث الکافر غیر المرتد، و إلا لامتنع التوارث بین الکفار، فانحصر کونه لها فی خصوص المقام.

هذا و لا یتوهم منافاة ما ذکرناه آنفا: من اشتراط الحجب بالمزاحمة

بحیث ینتفی بانتفائها، لما ذکرنا هنا: من حجب الزوجة المسلمة الولد الکافر مع عدم مزاحمته لها فیما زاد علی نصیبها الأعلی، لأن حجب القریب للبعید فی «أولی الأرحام» انما هو إذا زاحمه علی وجه یکون المال له لولاه، ضرورة اختصاص الأولویة آیة و روایة بالمیراث فحیث لا میراث لا أولویة. و سبب الحجب فی المقام إنما هو حیثیة الإسلام و الکفر، زاحم أو لم یزاحم، فأثر الحجب هنا توریث الامام کأثر حجب الأخوة للأم.

للتوفیر علی الأب.

[لو کان الکفر تبعیا]

و لو کان الکفر تبعیا بان مات الکافر و له أولاد صغار و له ابن أخ و ابن أخت مسلمان، فعن مالک بن أعین قال: سألت أبا جعفر (ع) عن نصرانی مات و له ابن أخ مسلم و ابن أخت مسلم، و للنصرانی أولاد صغار و زوجة نصاری؟ قال فقال: أری أن یعطی ابن أخیه ثلثی ما ترک و یعطی ابن أخته المسلم ثلث ما ترک، ان لم یکن له ولد صغار، فان کان له ولد صغار فإن علی الوارثین أن ینفقا علی الصغار مما ورثا من أبیهم حتی یدرکوا قیل کیف ینفقان؟ قال فقال: یخرج وارث الثلثین ثلثی النفقة، و یخرج وارث الثلث ثلث النفقة، فإذا أدرکوا قطعا النفقة عنهم، قیل له: فإن أسلموا و هم صغار؟ قال: یدفع ما ترک أبوهم الی الامام حتی یدرکوا، فان بقوا علی الإسلام دفع الامام میراثهم إلیهم، و ان لم یبقوا علی الإسلام إذا أدرکوا دفع الامام المیراث الی ابن أخیه و ابن أخته المسلمین: یدفع الی ابن أخیه ثلثی ما ترک، و یدفع الی ابن أخته ثلث ما ترک» ⁽¹⁾.

و تنقیح المسألة: هو أن یقال: الکفر التبعی الحاصل بالتولد من الکافرین: هل یزول بموتهما کما فی (کشف اللثام) حیث علل بأن کل

مولود یولد علی الفطرة، و إنما حکم بکفر الصغیر تبعا لأبویه، فإذا ماتا زالت التبعیة، أو لا یزول؟ و هو الأقوی، بل هو ظاهر إطلاق الأصحاب فی مباحث النجاسات و أحکام الموتی و النکاح و القصاص و الدیات و الاسترقاق و غیرها.

و علیه، فهل یزول بالإسلام مطلقا، أو یتوقف علی إسلامه عند البلوغ؟

الأقوی الأول، بعد تنزیل ما دل علی التبعیة علی الغالب من نقصان الصبی عن إدراک الأدیان و تمییز ما هو الحق منها، و إلا فلو فرض معرفته بأصول الایمان معرفة تامة و تصدیقه بها، فهو مسلم حقیقة غیر محکوم علیه بالتبعیة- البتة- و لو مع وجود الأبوین، إلا أن إسلامه غیر مستقر ما لم یبلغ، فاذا بلغ کذلک استقر. کما أن الکفر التبعی لا یستقر إلا بالبلوغ کافرا، فکل: من الکفر و الإسلام متزلزل لا استقرار له الا بعد البلوغ بل ما دل علی أن الکافر لو أسلم قبل القسمة شارکهم فی المال أو حازه کله ⁽¹⁾یدل علی أن حجب الکافر من الإرث بالمسلم یتوقف علی أمرین:

البلوغ و القسمة، و لذا لو أسلم قبلها ورث المال- کلا أو بعضا- لوجود العلقة النسبیة و زوال المانع، فالحجب حین الکفر فی الصغر حجب متزلزل لا یستقر إلا یتحقق الأمرین. و حینئذ فمن حیث حجبهم و لو متزلزلا لا یعطی المال للمسلمین یحفظانه و لا یتصرفان فیه، لعدم استقرار الحجب قبل البلوغ

و القسمة، و ینفقان علیه لاحتمال زواله قبلها الکاشف عن إرثه من أول الأمر، کما أن بقاءه علی الکفر بعد البلوغ مع عرض الإسلام علیه و إبائه عنه یکشف عن إرث المسلم من حین الحجب. و أما إذا أسلم فی حال الصغر ارتفع الحجب لزوال الکفر التبعی بعروض الإسلام و تحققه حقیقة، و لکن یتوقف استحقاقه الإرث علی الاتصاف به بعد البلوغ کالحمل المتوقف إرثه علی تولده حیا بحیث لو ولد میتا انکشف عدم إرثه إلا أنه لعدم استقراره قبل البلوغ تولی حفظه ولیّ المسلمین، و هو الامام (ع) و أنفق علیه ما یحتاج الیه، و إن لم ینص علیه فی الروایة إلا أنه معلوم بالأولویة: من إنفاق المسلمین الوارثین، فإن بقی علی إسلامه بعد البلوغ دفع إلیه إرثه، و إلا دفعه الی الوارث المسلم، و هذا القسم من الإسلام لعدم کونه فطریا لا یوجب الارتداد عنه الارتداد عن فطرة، کما أن الارتداد عنه فی حال الصغر لعدم المؤاخذة علیه لرفع القلم لا یجری علیه أحکام المرتد الفطری، و ان حکم بکفره حقیقة.

و بالجملة، ما ذکرناه هو مفاد (الروایة) علی تقدیر صحة سندها، إلا أن الشأن فی ذلک، حیث وقع الخلاف فیه: فمنهم من وصفها بالصحة کالعلامة فی بعض کتبه و الشهید فی الدروس و محکی (شرح الإرشاد) و ابن فهد فی (محکی المهذب) بل عن جدنا المجلسی نسبته الی أکثر الأصحاب، و منهم من ضعفها لتردد مالک بن أعین بین أخی زرارة الضعیف و الجهنی المجهول، و فی بعض نسخ (الفقیه) أسندها الیه و الی عبد الملک، و علیه الحر فی (الوسائل) بل أکده بعد العطف بالواو بلفظ (جمیعا) و عبد الملک- و إن کان ممدوحا- إلا أنه بغیر توثیق، و علیها فتکون الروایة بطریق (الفقیه) حسنة، و أین الحسن من الصحیح؟ و فی بعض نسخه- علی ما حکاه جدنا فی (المصابیح)- التردید بین مالک

و عبد الملک بلفظ أو، بل خطأ فیه الوسائل فی العطف بالواو، و عن (الوافی) أیضا: التردید بأو، دون العطف بالواو. و مع الاحتمالین لا یوصف السند إلا بالأخ بل ذکر عبد الملک بن أعین فی طریق الصدوق یؤید کون مالک أخا زرارة و هو مذموم.

و علی کل حال، فالروایة ضعیفة السند، الا أن یقال بانجبارها بالشهرة- بقسمیها- روایة و فتوی، لظهور روایة الراوین لها فی العمل بها، مضافا الی نسبة الفتوی بها الی المفید و القاضی و الحلبی و ابن زهرة و الکیدری و نجیب الدین و ابن سعید فی الجامع، بل فی الدروس: أن علیها معظم الأصحاب. و عن (المسالک) نسبة ذلک الی أکثرهم، و إن اختلفوا فبعض اقتصر علی موردها، و نسب المقتصر علی موردها فی (المصابیح) إلی الندرة، و بعض عنون المسألة بما إذا اجتمع مع الأولاد الإخوة للأب و الأخوة للأم، و هو المحکی فی (المصابیح) عن الشیخین و القاضی، و بعض طرّد الحکم فی اجتماع القرابة مطلقا معهم کالحلبیین و المحقق الطوسی و الکیدری علی ما حکاه عنهم فی (المصابیح) و الظاهر من المقتصر علی مورد الروایة أو علی إخوة الأب و الأم فی الذکر انما هو من باب المثال، و الا فالحکم عندهم مطرد کمن أطلق الحکم من غیرهم.

و اختلف بعض المتأخرین: فبین من طرحها لضعفها کثانی الشهیدین فی (المسالک) و جدنا فی (المصابیح) و غیرهما، و بین من توقف فی العمل لضعف السند، و مخالفة المتن للأصول المقررة و القواعد المسلمة: من إیجاب النفقة علی الورثة بلا سبب و ذهابها ممن یستحقها من غیر عوض، و اعتبار إسلام الصغیر فی الحکم بإرثه مراعی و توریث من أسلم بعد القسمة و منع الوارث المسلم من دون حاجب، فان الطفل تابع لأبویه فی الکفر إجماعا، و لو لا التبعیة لاطرد الحکم فی الأطفال مطلقا و لکان المتصرف

بالإنفاق علیهم الولی الشرعی دون القرابة، و لم یقل به أحد.

و أنت خبیر بما فی موجبات الطرح أو التوقف: أما ضعف السند، فمع کونه مجبورا فطریقه صحیح الی مالک بن أعین، و فیه الحسن بن محبوب، و هو من أصحاب الإجماع، و لعله لذا وصفها الأکثر بالصحة و اعترفوا بکونها من المشاهیر، فهی- إذا- حجة لا بأس بتخصیص العمومات بها. و أما مخالفة المتن للأصول فیما ذکرناه ظهر لک عدم مخالفته لشی‌ء منها، لان بذلک النفقة انما هو لکون علقة النسب مقتضیة للإرث و المانع- و هو الکفر التبعی- و حجبه بالمسلم لعدم استقراره قبل البلوغ غیر معلوم، و لذا لا یرجع علیه بعوضها أو قبض الوارث المسلم أو المسلمین للحجب المتزلزل انما هو مراعی باستقرار الحجب عند البلوغ، فلیس قبض استحقاق للإرث حتی یکون قسمة، فمن بلغ و قبل الإسلام کان أحق بالإرث و لم یندرج فی مسألة (من أسلم بعد القسمة) لعدم تحققها و إن بقی علی الکفر تحقق المانع و استقر الحجب و کان الإرث للوارث المسلم أو المسلمین.

[لو أسلم الصغیر زالت التبعیة]

و لو أسلم الصغیر زالت التبعیة و ینفق علیه بالأولویة، و یتولی قبض المال ولی المسلمین، إلا أن إسلامه لتزلزله و عدم استقراره قبل البلوغ لا یکون کالصغیر المتولد من المسلم فی استحقاق الإرث من حینه، بل یکون مراعی بانکشاف حاله عند البلوغ: فإن بقی علی إسلامه إلی البلوغ دفع إلیه إرثه لاستقرار إسلامه، و إلا حجب بالوارث المسلم و دفع الیه و بالجملة، فمن حیث تحقق الإسلام و زوال الکفر التبعی به لم یتول الوارث المسلم قبض المال، و من حیث عدم استقراره قبل البلوغ تولّی قبضه الامام.

فقد ظهر لک مما ذکرنا عدم مخالفة الروایة بشی‌ء من القواعد.

و إن أبیت عن ذلک فنقول: بعد حجیة الخبر لما تقدم یکفی الخروج به عن تلک القواعد. و إن سلمت مخالفته لها، فالأظهر ما علیه الأکثر، و ان کان الاحتیاط مع الإمکان لا ینبغی ترکه.

[بقی هنا مسائل]

اشارة

بقی هنا مسائل:

[الأولی توارث الکفّار فیما بینهم]

اشارة

(الأولی) الکفّار یتوارثون علی اختلاف أصنافهم فی الملّة ما لم یکن مسلم وارث غیر الامام- و ان بعد- فیرث الذمی بأصنافه الحربی بأصنافه، و بالعکس. و ما ورد: من أن أهل ملّتین لا یتوارثون، فالمراد ملة لکفر و ملّة الإسلام ⁽¹⁾و إلا فالکفر- کما ورد- ملة واحدة- کما أن المسلمین یتوارثون علی اختلاف مذاهبهم، لاتحادهم فی الملّة، إلا الغلاة و النواصب و شبههم، فإنهم کفّار و ان انتحلوا دین الإسلام، فنرثهم و لا یرثوننا، و الطفل یتبع أشرف الأبوین إذا اختلفا فی الکفر و الإسلام.

فالکلام فی هذه المسألة یتم فی ضمن ثلاثة مطالب:

[المطلب الأول فی توارث الکفار الأصلیین]

(المطلب الأول) فی توارث الکفار الأصلیین بعضهم من بعض مطلقا. و یدلّ علیه- مضافا الی عموم ما دل علی سببیة النسب و السبب للإرث- خصوص المعتبرة المستفیضة- بل المتواترة معنی- الدالة علی ذلک منطوقا و مفهوما ⁽²⁾، و الإجماع المستفیض المعتضد بعدم وجدان الخلاف فیه، إلا ما یحکی عن (الدیلمی) فیتوارثون ما لم یکونوا حربیین، و ما یحکی عن (شارح الإیجاز) فالحربی لا یرث الذمی. و لعل الوجه فی ذلک:

أن أموالهم فی‌ء، فلا یملکها أحد منهم، و الذمی یملک منهم و لا یملکون منه، و فیه- مع مخالفته لعموم ما دلّ علی توارث الکفار- أن غایته سقوط احترام ماله و جواز مزاحمته فیه، لا عدم تملکه له بالإرث و غیره

[المطلب الثانی فی توارث المسلمین بعضهم من بعض]

اشارة

(المطلب الثانی) فی توارث المسلمین: بعضهم من بعض و ان اختلفوا فی المذهب، و هو مدلول علیه بالکتاب و السنة و الإجماع: عموما و خصوصا بل هو من ضروریات الدین.

[یستثنی منهم من حکم بکفره من الفرق]

اشارة

نعم یستثنی منهم من حکم بکفره من الفرق التی:

[منها من أنکر ضروریا من ضروریات الدین]

(منها) من أنکر ضروریا من ضروریات الدین کمستحلّ الخمر و الخنزیر، و ترک الصلاة و الزکاة، بالإجماع المحکی فوق حدّ الاستفاضة المعتضد بعدم الخلاف فیه، و إن اختلفوا فی کون الإنکار: هل هو بنفسه سبب مستقل علی حدّ إنکار التوحید و الرسالة- کما نسب إلی الأکثر بل عن بعض الی ظاهر الأصحاب- و لعله لإطلاق حکمهم بکفر منکر الضروری أو لاستلزامه عدم تصدیق النبی أو تکذیبه فیما جاء به، کما هو قضیة من قیّد الإنکار بعدم الشبهة المحتملة فی حقه کالمقدس الأردبیلی فی (مجمعه) و المحقق الخوانساری فی (حاشیته الجمالیّة) و الوحید البهبهانی فی (شرح المفاتیح) ⁽¹⁾و غیرهم، لأن مرجع الشبهة إلی إنکار کونه مما أخبر به

النبی، لا إنکار ما أخبر به ⁽¹⁾.

و علیه فیختص الحکم به بأهل المعرفة بکونه من الضروریات دون من جهله، فیعم الحکم من أنکر ضروریا من ضروریات المذهب، و کان هو من أهل ذلک المذهب کمن أنکر حلیة التمتع، أو قال بالعول و التعصیب و هو من الإمامیة، لعلمه بأن حلیة الأول و عدم ثبوت الثانی من ضروریات مذهبه الذی یستند الی إخبار النبی به، بل یعم الحکم لکل ما قطع بکونه مما أخبر به، و لو من إجماع محصل، فإنه حینئذ إنکار لما هو من الدین.

و لا بأس بنقل بعض عباراتهم فی ذلک:

ففی (مجمع الأردبیلی) ما لفظه: «الضروری الذی یکفر منکره: الذی ثبت عنده یقینا کونه من الدین و لو بالبرهان و لو لم یکن مجمعا علیه، إذ الظاهر أن دلیل کفره هو إنکار الشریعة و إنکار صدق النبی فی ذلک مع ثبوته یقینا عنده، و لیس کل من أنکر مجمعا علیه یکفر، بل المدار علی حصول العلم و الإنکار و عدمه، إلا أنه لما کان حصوله فی الضروری غالبا جعلوا ذلک مناطا، و حکموا به، فالمجمع علیه ما لم یکن ضروریا لم یؤثر» و فی (الحاشیة الجمالیّة) قال: «ثم بعض ما علم ثبوته من الدین ضرورة إنما یکون إنکاره کفرا إذا لم یکن ذلک لشبهة کأن یکون- مثلا-

قریب العهد بالدین، و لم ینشأ بین أهله، فلو کان لشبهة لا یحکم بکفره و ذلک لأن الحکم بکفر منکر الضروری کالصلاة انما هو باعتبار أن کل من نشأ بین المسلمین و عاشرهم یعلم بدیهة وجوب الصلاة فی شرعنا و إخبار نبینا به، فإنکاره لا یحتمل أن یکون باعتبار إنکار إتیان النبی (ص) به، بل لیس منشأه الا عدم الایمان بالنبی و التصدیق به، و ان کان یظهر الایمان، و یقول بحسب الظاهر أن النبی لم یحکم بوجوبه، فان ذلک للتقیة أو نحوها. و أما فی الباطن فلم یؤمن، و لیس منشأ الإنکار إلا ذلک، و ظاهر أن هذا انما یتمشی مع عدم الشبهة- کما ذکرنا- إذ من کان قریب العهد و الصحبة بالإسلام و المسلمین و نشأ فی بلاد الکفر بلا اطلاع منه علی عقائد المسلمین، فربما خفی علیه بعض ضروریات الإسلام و إخبار النبی (ص) فلو أنکره لم یعلم من إنکاره إنکار النبی فتفطن» و فی (شرح المفاتیح) للوحید ما نصه: «إن کل من أنکر ضروری الدین یکون خارجا عنه عند الفقهاء إذا لم یحتمل فیه الشبهة إلا أن یکون قریب العهد بالإسلام أو ساکنا فی بلاد الکفر معیشا فیها بحیث أمکن فی شأنه عروض الشبهة» انتهی.

قلت: و لعل الذی ألجأ هؤلاء الی ما ذکروه، هو عدم الدلیل علی سببیة العنوان المتقدم بنفسه للکفر، فالتجؤا إلی إرجاعه إلی حیثیة استلزامه لعدم تصدیق النبی أو تکذیبه الذی لا شک فی سببیته له، و لذا قیّدوا الإنکار بما یستلزم ذلک من عدم احتمال الشبهة، و جعلوه هو الوجه فی ذلک.

و هنا وجه آخر، لعله أولی بالرکون الیه یجتمع مع الوجه المذکور و یفترق عنه، و هو: ان إنکار الضروری مستلزم لتحقق عنوان الخروج عن الدّین الذی لا شک فی سببیته للکفر، ضرورة أن التدین بدین الإسلام

معتبر فی صحة الإسلام، لأن (أسلم) عرفا و شرعا بمعنی (دان) بدین الإسلام بل لیس المراد من التکلیف بالإسلام إلا التدین به و اتخاذه دینا له و الالتزام بنحو التدین بجمیع ما هو معتبر فیه: من الأصول و الفروع من التوحید و النبوة، و التصدیق بجمیع ما جاء به النبی (ص) و لو بنحو الإجمال، و لا شک فی صدق الخروج عن الدین الموجب للکفر بعدم التدین بحکم من أحکامه أو التدین بعدمه، لتضمن الکتاب و السنة: أن من خرج عن دین الإسلام فهو کافر.

ففی الحدیث: «أدنی ما یکون العبد به کافرا من زعم أن شیئا نهی اللّه عنه أن اللّه أمر به و نصبه دینا ..» ⁽¹⁾الحدیث.

و فی صحیحة أبی الصباح الکنانی، قال: «قلت لأبی جعفر (ع) ان عندنا قوما یقولون: أشهد أن لا إله إلا اللّه و أن محمدا رسول اللّه فهو مؤمن؟ قال (ع): فلم یضربون الحدود و لم یقطع- الی أن قال-: فما بال من جحد الفرائض کافرا» ⁽²⁾.

و فی مکاتبة عبد الرحیم الصحیحة، و فیها «.. و لا یخرجه الی الکفر إلا الجحود و الاستحلال بأن یقول للحلال: هذا حرام و للحرام: هذا حلال، و دان بذلک، فعندها یکون خارجا من الإسلام و الایمان، داخلا فی الکفر» ⁽³⁾.

و فی صحیحة عبد اللّه بن سنان «قال: سألت أبا عبد اللّه- علیه السلام- عن الرجل یرتکب الکبیرة من الکبائر فیموت: هل یخرجه ذلک عن الإسلام- الی أن قال- فقال (ع): من ارتکب کبیرة من الکبائر فزعم أنها حلال أخرجه ذلک عن الإسلام ..» إلخ ⁽¹⁾.

و نحوها روایة مسعدة بن صدقة المرویة فی (الکافی) فی باب الکبائر ⁽²⁾.

و صحیحة برید العجلی عن أبی جعفر (ع) «قال: سألته عن أدنی ما یکون به العبد مشرکا؟ قال (ع): من قال للنواة: حصاة و للحصاة:

طنها نواة ثم دان به» ⁽³⁾.

و ما رواه فی (الوسائل) عن تحف العقول عن الصادق (ع)- فی حدیث- قال: «.. و یخرج من الإیمان بخمس جهات من الفعل، کلها متشابهات معروفات: الکفر و الشرک و الضلال و الفسق و رکوب الکبائر فمعنی الکفر کل معصیة عصی اللّه بها بجهة الجحد و الإنکار و الاستخفاف و التهاون فی کل ما دقّ و جلّ، و فاعله کافر، و معناه معنی کفر من أی ملة کان و من أی فرقة کان بعد أن یکون بهذه الصفات فهو کافر- الی أن قال-: فان کان هو الذی مال بهواه الی وجه من وجوه المعصیة لجهة الجحود و الاستخفاف و التهاون فقد کفر، و ان هو مال بهواه الی التدین لجهة

التأویل و التقلید و التسلیم و الرضا بقول الآباء و الاسلاف فقد أشرک» ⁽¹⁾و مفاد هذه الأخبار لا ینفک عن العنوان المنتزع منها، و هو الخروج عن الدّین الذی هو سبب للکفر، بل هو الکفر حقیقة، من غیر فرق فی عدم التدین بین ما کان من أصول الدّین أو من فروعه بعد العلم- أو ما بحکمه- بأنه من الدّین.

و هذان الوجهان ⁽²⁾یشترکان فی التکفیر بإنکار ضروری المذهب من أهل المذهب، بل کل ما قطع من دلیله بأنه حکم النبی فحکم بخلافه و ان لم یکن ضروریا. و کذا إذا اعترف بالقطع به بل الأخیران أولی لحصول العلم الفعلی له فیهما و فی الأول علمه بالضروریة من حیث وجوب التدین به لبطلان الشبهة فی مقابل الضرورة بحکم العلم بالمخالفة لعدم اتصافه فی الحقیقة بالعلم الذی هو من الصفات النفسانیة.

و یفترقان فی من أنکر الضروری مع علمه بأنه ضروری لشبهة أوجبت له إنکار کونه مما أخبر به النبی، فلا یحکم بکفره علی الأول لعدم تکذیبه للنبی، و یحکم به علی الثانی لخروجه به عن الدین بعد أن لم یکن مسرح للشبهة فی مقابل الضرورة، و بعبارة أخری: العلم بضروریته من الدّین بحکم علمه بکونه منه فی وجوب التدیّن به و الخروج عن الدّین

بمخالفته، و لذا قیدنا إنکار الضروری بکون ضروریته معلومة للمنکر.

و الأخبار- و ان کان مفادها أعم من المدعی لشمولها مطلق المخالف لما هو من الدّین- ضروریا کان أو نظریا، عالما بضروریته أو جاهلا، قاصراً کان الجاهل أو مقصرا، لعموم العنوان المستفاد منها من الخروج عن الدّین- إلا أن ذلک لا ینافی خروج ما خرج بالدلیل من المخالفة فی النظریات لجواز الاجتهاد فیها و تنزیل مؤداه منزلة الواقع لان هذا التنزیل أیضا مما جاء به النبی، فیبقی الباقی تحت العموم.

و یفترقان عن القول بالسببیة المستقلة تعبدا المنسوب إلی الأکثر فی إنکار ضروری المذهب ممن کان من أهله، فیحکم بکفره علیهما، و لا یحکم به علی الأول لانحصار السبب حینئذ بما ذا کان المنکر ضروری الإسلام لوقوع الاقتصار فی معقد إجماعهم علی ذلک، فلا یتسری الی غیره من ضروری المذهب.

و إن کان لا یبعد تنزیل إطلاق کلامهم أیضا علی صورة الاطلاع علی کونه ضروری الإسلام، فیرجع مستندهم حینئذ إلی الوجه الذی ذکرناه:

من استلزامه الخروج عن الدین. و ان افترقا فی اختصاص الضروری بضروری الإسلام أو تعمیمه لضروری کل مذهب بالنسبة إلی أهله ⁽¹⁾لا یقال: المنکر لشبهة غیر المطّلع علی ضروریة المنکر- بالفتح- علی ما ذکرنا من الوجه محکوم بکفره لصدق عنوان (الخروج عن الدّین) علیه، و حینئذ فالتقیید بالاطلاع: إما لغو أو یوجب عدم الخروج.

لأنا نقول: إن مرجع التقیید إلی تقیید سببیة إنکار الضروری الذی هو محل الکلام بالاطلاع، لا حصر وجه الخروج عن الدّین به، فلا ینافی کفره بسبب آخر.

و لعل وجهه هو إمکان اجتهاده بغیر تقصیر فی الفحص عن طلب الحق.

هذا و قد ناقش شیخنا المرتضی- قدس سره- فی شمول الأخبار المتقدمة للقاصر المنکر للحکم الفرعی الضروری حیث قال: «إلا أن الإنصاف أن فی شمول الأخبار المطلقة المتقدمة الدالة علی حصول الکفر بالاستحلال للقاصر نظرا ظاهرا، و منع وجود القاصر فی الکفار کلام آخر- الی أن قال- و لو سلم ما ذکر من الإطلاق، فإنما هو فی العقائد الضروریة المطلوب من المکلفین التدیّن بالاعتقاد بها دون الأحکام العملیة الضروریة التی لا یطلب فیها العمل، فالأقوی التفصیل بین القاصر و غیره فی الأحکام العملیة الضروریة دون العقائد، تمسکا فی عدم کفر منکر الحکم العملی الضروری بعدم الدلیل علی سببیة للکفر مع فرض عدم التکلیف بالتدّین بذلک الحکم و لا بالعمل بمقتضاه، لأنه المفروض، و یبعد أن لا یحرم علی الشخص شرب الخمر و یکفر بترک التدیّن بحرمته» ⁽¹⁾و أنت خبیر بأنه لا إشکال فی وجوب التدیّن- و لو بنحو الإجمال- بجمیع ما جاء به النبی من غیر فرق بین أصول العقائد و الأحکام الفرعیة إذ مرجعها أیضا الی تصدیق النبی (ص) و الانقیاد الیه من حیث کونه مبلغا و حاملا للدّین، فالانقیاد له انقیاد لرب العالمین (و کون) الغرض الأصلی فی العملیات هو العمل من حیث الفعل و الترک (لا ینافی) وجوب التدین و الانقیاد الیه لذلک، فهو بتدینه بالرسالة متدین بأحکام الرسول (ص) و مکلّف بها فی ضمن التکلیف باعتقاد الرسالة- و لو بنحو الإجمال- الذی یکفی فی صدق دخوله فی الإسلام، و ان کان القاصر الغافل غیر

منجز فی حقه التکلیف کالنائم، لا أنه غیر مکلف به أصلا کالصغیر و المجنون، فحرمة شرب الخمر- مثلا- مکلف بالتدّین بها القاصر، و ان لم یکن- لقصوره- منجزا علیه، و هو متدین به أیضا بالنحو الإجمالی بتصدیقه النبی (ص) فاذا استحل شربه و دان به خرج عما تدین به أولا بالإجمال و به یحکم بکفره، و ان لم یشربه. نعم لو شرب مع ذلک عوقب من حیث الکفر بالاستحلال، و من حیث العمل أیضا، و لو لم یشرب عوقب من حیث الکفر دون العمل، لعدم الشرب. لکن القاصر إن فرض تحققه لا یؤاخذ بشی‌ء من ذلک، و ان حکم بکفره لصدق الخروج عن الدّین علیه، و الکفر ملازم لمخالفة أصل التکلیف دون تنجزه.

فظهر بما ذکرنا مواقع التأمل فی کلامه- قدس سره- اللهم الا أن یفرّق فی القاصر بین المستحل المتدین به، و غیر المتدین المنبعث بناؤه عن مجرد عدم المعرفة بدعوی خروج الثانی عن مفاد الأخبار، بقریب: أن القاصر- کما ذکرنا- متدین بالحکم الفرعی الواقعی إجمالا، و ان لم یعرفه تفصیلا، و لذا کان مسلما بمحض التصدیق الإجمالی الشامل لجمیع الأحکام التی منها ما استحله، غیر أن الاستحلال (مرة) یکون لعدم المعرفة بکونه حراما لعدم تطرّق الحرمة فی ذهنه و البناء علی الإباحة العقلیة (و أخری) بأن یتدیّن بالاستحلال و یتخذه دینا له، لا مجرد الجواز الذی یبنی علیه ما لم یعلم دلیل الحرم، و الذی یوجب الخروج إنما هو الثانی لزوال ما تدیّن به أولا- و لو إجمالا- بعروض التدین بالثانی. و لا کذلک الأول لبقاء التدیّن الإجمالی معه، و إن بنی علی الجواز لعدم المعرفة بأنه من مصادیق ما تدیّن به إجمالا، فالخطأ- هنا- إنما هو فی الصغری، و الا فهو باق علی تدیّنه به فی ضمن تدیّنه بأحکام النبی (ص)، و لذا وقع التقیید بما إذا دان به فی جملة من الاخبار المتقدمة المحمول علیها الباقی

منها، و الظاهر منه کون القید احترازیا، لا توضیحیا.

و یؤید ما ذکرنا- بل یدلّ علیه- ما ورد عن أمیر المؤمنین (ع):

أنه دفع الحدّ عن شارب الخمر معتذرا بأنی لم أعرف حرمته ⁽¹⁾و حینئذ، فالأظهر التفصیل فی القاصر المستحلّ: بین المتدیّن به، و غیره. هذا، و المسألة بعد محتاجة إلی التأمل.

[و منها الخوارج]

(و منها الخوارج) و هم الذین حاربوا علیا (ع) ⁽²⁾بل منهم

من حارب شبلیه: الحسن و الحسین (ع) ⁽¹⁾، و ان صار هذا اللفظ علما بالغلبة لخصوص الأول فلا خلاف فی کفرهم، بل الإجماع علیه مستفیض النقل ⁽²⁾.

و یدل علیه- مضافا الی ذلک، و الی کونهم منکرین لعدة من ضروریات الإسلام کتکفیرهم أمیر المؤمنین (ع) و سبهم له و قتالهم إیّاه

الأخبار المستفیضة الصریحة و الظاهرة فی کفرهم ⁽¹⁾بل تشملهم أخبار کفر النواصب، لاندراجهم فیهم حقیقة.

[و منها النواصب]

(و منها النواصب) و کفرهم- مع کونه منصوصا علیه مستفیضا ⁽²⁾- مما لا خلاف فیه، بل الإجماع مستفیض علیه ⁽³⁾.

و ان اختلفوا فی معنی النصب: فبین قائل: إنه البغض لعلی (ع) علی وجه التدیّن، و هو موافق لما عن (القاموس): «النواصب و الناصبیة و أهل النصب: المستدینون ببغضة علی (ع)، لأنهم نصبوا له، أی عادوه» و قائل: إنه التظاهر بالبغض لأهل البیت، و قائل: إنه مطلق بغضهم (ع)، و قائل: إنه البغض لشیعتهم من حیث کونهم شیعتهم ⁽¹⁾و المتیقن منها فی الحکم بالکفر: هو التدیّن ببغضهم (ع) أعلن أو لم یعلن- بل هو مندرج فی عنوان منکر ضروری الدین، فیکون مدلولا علیه أیضا بما دل علی کفر منکره: من الإجماعات و النصوص.

و لعل إطلاق الکفر فی بعض الاخبار علی مطلق البغض مع عدم العلم بضروریته به، کنایة عن الخبث الذاتی و الکفر الباطنی، دون ما هو موضوع للأحکام الخاصة ⁽²⁾إلا أن یدعی- و هو غیر بعید- أن بغضهم (ع) من حیث هو سبب مستقل للکفر، فتکون مودة (ذوی القربی) علی حد الرسالة، إلا أن الأقرب أن کفرهم لإنکار الضرورة، فإن حرمة معاداة أهل البیت (ع) من ضروریات الإسلام المعلوم عند الخواص و العوام

[و منها الغلاة]

(و منها الغلاة) ⁽³⁾و هم الذین ادّعوا ربوبیة علی (ع)، و عن

بعض العبارات: ربوبیة أحد الأئمة (ع)، و عن بعض قد یطلق علی من قال بآلهیة أحد من الناس ⁽¹⁾.

و علی کل حال: کفر من یدعی شیئا من ذلک إجماعی، بل ضروری و لو بنحو الحلول فیه، و لذا یحکم بکفر بعض المتصوفة المدّعی: أن لیس فی جبته إلا اللّه- کما یحکی عنه- ⁽²⁾

و أما لو فسرت (وحدة الوجود) بمعنی الوحدة بین مراتب الوجودات مع الاعتراف بأنها ذات مراتب عالیة لا محدودة و دانیة محدودة: الأولی تتمحض بوجوده تعالی، و الثانیة وجود الممکنات فالقول بوحدة السنخیة بهذا المعنی لیس فیه أی منافاة للشرع و إنما الإشکال فی ملائمة البراهین العقلیة لهذا التفسیر من السنخیة و عدمها، و هذا بحث آخر.

و بالجملة، فالقول بوحدة الوجود إن ادی الی الالتزام بوحدة- الموجود- کما علیه بعض المتصوفین- فذلک هو الکفر، و إلا فلا کفر فیه، و اللّه العاصم.

ادعی شیئا من ذلک فکفره، ان لم نقل بکونه ذاتیا- کما لعله الأظهر و علیه کاشف الغطاء، فلا أقل من کونه منکرا لما علم من الدین ضرورة.

[و منها المجبّرة]

(و منها المجبّرة) و هم: المنکرون لاختیار العبد فی أفعاله، بل هو مجبور علیها.

[و المفوّضة]

(و المفوّضة) و هم: القائلون بتفویض الخلق و الرزق الی حجج اللّه ⁽¹⁾فهم و ان وقع الخلاف فی کفرهم، إلا أن الأظهر ذلک لدخولهم فی منکر الضروری ⁽²⁾مع ورود النص بکفرهم کخبر یزید بن عمر الشامی

عن الرضا (ع) فی حدیث: «من زعم أن اللّه یفعل أفعالنا ثم یعذبنا علیها فقد قال بالجبر، و من زعم أن اللّه فوّض أمر الخلق و الرزق الی حججه فقد قال بالتفویض، و القائل بالجبر کافر، و القائل بالتفویض مشرک» ⁽¹⁾و قول الصادق (ع): «الناس فی القدر علی ثلاثة أوجه: رجل یزعم أن اللّه أجبر الناس علی المعاصی فهذا قد ظلم اللّه فی حکمه فهو کافر، و رجل یزعم أن الأمر مفوض إلیهم فهذا قد أوهن اللّه فی سلطانه فهو کافر» ⁽²⁾و ما عن الرضا (ع): «إن کل من قال بالتشبیه و الجبر فهو کافر مشرک» ⁽³⁾.

و هذه النصوص- سیما مع مطابقتها لمقتضی القواعد العدلیة- و کونها وافیة الدلالة- کافیة فی الخروج عن مقتضی الأصل، و نحلة الإسلام.

[و منها المجسّمة])

(و منها المجسّمة) و قد وقع الخلاف فی کفرهم علی أقوال:

(ثالثها) التفصیل بین المجسّمة بالحقیقة أو بالتسمیة بدعوی أنه جسم لا کالأجسام ⁽¹⁾فیحکم بالکفر فی الأول، لاستلزامه الحدوث و الافتقار و التحدید لزوما بیّنا بحیث لا ینفک تصور الملزوم عن لازمه، فهو مندرج فی منکر الضروری. و لا یحکم به فی الثانی، لعدم اعتقاد النقص بما تنزه عنه ساحة الربوبیّة، و إن أخطأ فی التسمیة إذ لیس هو إلا خطأ فی اللغة، و لا أقل من الشک فی خروجه به عن الإسلام. و لعل هذا هو الأظهر.

و یلحق بهم (المشبهة) و هم: القائلون بأنه تعالی فی جهة الفوق، بل هم من المجسمة، إن أرادوا اختصاصه تعالی بجهة الفوق، کما هو ظاهر کلامهم، و أما التوجه إلی جهة الفوق عند الدعاء و المسألة منه تعالی فهو کالتوجه إلی الکعبة عند الصلاة، لیس من التشبیه فی شی‌ء، و إنما المراد منه شرف الجهة، و إلا فَأَیْنَمٰا تُوَلُّوا وجوهکم فَثَمَّ وَجْهُ اللّٰهِ ضرورة أنه تعالی لا یحویه مکان و لا یخلو منه مکان.

و یدل علی کفر المشبّهة- مضافا الی ما عرفت- قول الرضا (ع) «کل من قال بالتشبیه و الجبر فهو کافر مشرک» ⁽²⁾.

و بالجملة، فالمدار فی الکفر علی ما دار علیه العنوان الجامع: من إنکار ضروری الدین. و لذا اقتصر علیه بعض کالمحقق فی (الشرائع) حیث قال: «و ضابطه من خرج عن الإسلام أو انتحله و جحد ما یعلم من الدین ضرورة کالخوارج و الغلاة» انتهی، فیعم الضابط: ما کان من

أصول الدین أو فروعه.

[المطلب الثالث فی کفر أطفال الکفار]

(المطلب الثالث) فی کفر أطفال الکفار. فنقول: ولد الکافر یتبع أبویه فی الکفر و النجاسة، إجماعا مصرحا به فی کلام جماعة، و هو الحجة، مضافا الی صحیح ابن سنان: «عن أولاد المشرکین یموتون قبل أن یبلغوا الحنث؟ قال: کفار و اللّه أعلم بما کانوا عاملین، یدخلون مدخل آبائهم» ⁽¹⁾و خبر وهب بن وهب عن جعفر بن محمد (ع): «عن أبیه قال قال علی (ع): أولاد المشرکین مع آبائهم فی النار، و أولاد المسلمین مع آبائهم فی الجنة» ⁽²⁾و فی حدیث: «فأما أطفال المؤمنین فإنهم یلحقون بآبائهم، و أولاد المشرکین یلحقون بآبائهم و هو قول اللّه عز و جل وَ الَّذِینَ آمَنُوا وَ اتَّبَعَتْهُمْ ذُرِّیَّتُهُمْ بِإِیمٰانٍ أَلْحَقْنٰا بِهِمْ ذُرِّیَّتَهُمْ ⁽³⁾کما أن أولاد المسلمین مضافا الی الفطرة یتبعون آبائهم فی الإسلام.

و تنقیح المسألة بنحو الإجمال: هو أن الأبوین: إما أن یکونا مسلمین أو کافرین، أو مختلفین، و علی التقادیر: إما أن یکون التولد عن نکاح محلل من الطرفین، أو محرّم منهما، أو مختلفا فیهما بأن یکون عن زنا من أحد الجانبین.

أما المتولد من المسلمین فمسلم بصورة الثلاثة، و ان کان عن زنا من

الطرفین، للفطرة و علوّ الإسلام، مع صدق الولد لغة و عرفا ⁽¹⁾و ان لم یلحق بهما شرعا فی النسب.

و أما المتولد من الکافرین فکذلک کافر بصورة الثلاثة حتی المتولد عن الزنا منهما، و ان لم یلحق بهما فی النسب لکفایة صدق التولد منهما لغة و عرفا أیضا مع احتمال إسلامه، للفطرة و عدم التبعیة لعدم النسب شرعا، و الأصل عدمها.

و أما المتولد من المختلفین، فیتبع أشرف الأبوین إن کان الحل منهما أو من طرف المسلم، و لو کان عن زنا منه و حلّ من الکافر، ففی تبعیته للکافر للحوقه به فی النسب، و عدمه فی المسلم، أو للمسلم للفطرة و علو الإسلام و صدق الولد حقیقة مع الشک فی جریان التبعیة هنا- و لو للشک فی شمول الإجماع له- مع أن الأصل عدم التبعیة؟ وجهان: لعل الأقرب هو الأخیر و منه یظهر بالأولویة لحوقه بأشرف الأبوین لو کان الزنا من الطرفین.

و لو بلغ ولد الکافر مجنونا لم یرتفع حکم التبعیة، و لو بلغ عاقلا فی فسحة النظر، فهو مستصحب الحکم الی أن یظهر الإسلام، و القصور إنما یرفع المؤاخذة، و لو کان لولد الکافر جد مسلم، ففی لحوقه بالأب لأن التبعیة بالقرابة، و هو أقرب، أو بالجد مطلقا لاشتراکهما فی القرابة و شرفیة

الإسلام أقوی، و لولایته علی الأب فعلی ولده بالأولویة، أو بالجدّ مع فقد الأب لبقاء ولایته؟ أقوال أوجهها الثانی. و الجدّ و الجدّة من طرف الأم کالأم فی اللحوق بهم فی الإسلام، أو أن لم تکن لهم ولایة لشرفیة الإسلام و علوه.

[المسألة الثانیة فی المرتد]

اشارة

(المسألة الثانیة) فی المرتد. و هو من عدل عن الإسلام- و ان کان تبعیا- الی الکفر. و هو: إما فطری أو ملّی.

[الأول المرتد الفطری]

(و الأول) هو المتکون من مسلمین أو من أحدهما فالحمل محکوم بإسلامه. و علیه ینزل تعریف من عبّر بالمتولد منهما أو من أحدهما أی صار له ولدا لان مبدء نشوء الإنسان انعقاد نطفته. و لذا تدفن الذمیة الحامل من المسلم فی مقابر المسلمین، مستدبرا بها القبلة رعایة لاستقبال حملها.

و لو لا الحکم بإسلام الحمل لم یکن وجه لدفنها بین المسلمین و لو للاستدبار بها لاستقباله، و هو کاف للاستدلال به علی الحکم بإسلامه، و ان لم یرد نص- کما قیل- علی إسلام الحمل بخصوصه إلا أن ذلک مع حکایة الإجماع علیه فی (المبسوط) (مرة) و نفی الخلاف عنه (أخری) کاف فی ذلک. و لو ولد کذلک، بل و لو عدل أبواه أو المسلم منهما الی الکفر بعد الانعقاد و قبل الولادة أو بعدها و قبل البلوغ، بقی علی الإسلام التبعی حتی یبلغ فان عدل عند البلوغ کان مرتدا فطریا. و لو کان انعقاده فی حال کفر الأبوین ثم أسلم و لو أحدهما، تبعه الولد فی الإسلام، و لم یرتفع عنه حکمه. و ان عدل المتبوع: فان بلغ و عدل عن الإسلام، فهو مرتدّ ملّی لانعقاده حال کفر أبویه، فالمدار فیه علی الانعقاد مطلقا، خلافا لکاشف اللثام، فاعتبر فیه- مع ذلک- وصفه الإسلام بعد البلوغ، و لم یکتف بمجرّد الإسلام التبعی فی صدق الفطری علیه ما لم ینضم إلیه الإسلام الحقیقی الاستقلالی بعد تنزیل عبارته فی المبدء بالمتولد علی ما یعم الحمل، و إلا

فهو مخالف فی المبدأ و المنتهی حیث قال فی الحدود: «و المراد به من لم یحکم بکفره- قط- لإسلام أبویه أو أحدهما حین ولد، و وصفه الإسلام حین بلغ» ⁽¹⁾إلا أن عبارته فی المواریث صریحة فی مخالفته فی المبدأ أیضا لاکتفائه فیها بإسلام أحد أبویه، و هو طفل حیث قال هنا: «أما المرتد فان کان عن فطرة الإسلام بأن انعقد حال إسلام أحد أبویه أو أسلم أحد أبویه، و هو طفل، ثم بلغ و وصف الإسلام کاملا، ثم ارتد» ⁽²⁾.

و هو منه غریب، و ان علله بقوله: «و انما فسرنا المرتد عن فطرة بمن ذکرناه لنصهم علی أن من ولد علی الفطرة فبلغ فأبی الإسلام استتیب کما مرّ» ⁽³⁾انتهی.

و استدل علیه فی صدر المسألة بقول علی (ع): «إذا أسلم الأب جرّ الولد إلی الإسلام فمن أدرک من ولده دعی إلی الإسلام، فان أبی قتل» ⁽⁴⁾و قول الصادق (ع) فی مرسل أبان بن عثمان فی الصبی إذا شب فاختار النصرانیة و أحد أبویه نصرانی أو مسلمان قال: «فلا یترک و لکن یضرب علی الإسلام» ⁽⁵⁾و خبر عبیدة بن زرارة فی الصبی یختار

الشرک و هو بین أبویه قال: «لا یترک و ذلک إذا کان أحد أبویه نصرانیا» ⁽¹⁾.

و تقریب الاستدلال: لعل هو أن الدعوة الی الإسلام و قهره علیه لیس إلا لکونه ملیا، لعدم العدول الا عن الإسلام الحکمی فقط و لو کان کفره فطریا لوجب قتله دون الاستتابة التی هی فرع قبول التوبة.

قلت: أما نسبة ما ذکره إلیهم، فإن تم إجماع، و إلا فالحکم به ممنوع کیف، و المحکی عن صریح (التذکرة) خلافه حیث قال: «من کان حین العلوق أحد أبویه مسلما فاذا بلغ و وصف الکفر فهو مرتد عن فطرة یقتل و لا یستتاب» و فی (حدود المسالک) فی شرح قول مصنفه فی استتابة ولد المرتد قال: «و ان أظهر الکفر فقد أطلق المصنف و غیره استتابته، فان تاب و إلا قتل، و هذا لا یوافق القواعد المتقدمة: من أن المنعقد حال إسلام أحد أبویه یکون ارتداده عن فطرة، و لا تقبل توبته، و ما وقفت علی ما أوجب العدول عن ذلک هنا. و لو قیل بأنه یلحقه حینئذ المرتد عن فطرة کان وجها، و هو الظاهر من الدروس، لأنه أطلق کون الولد السابق علی الارتداد مسلما، و لازمه ذلک» انتهی ⁽²⁾و فی الاستظهار منه تأمل و أما الأخبار، فان لم تکن ظاهرة فی إسلام الأبوین أو أحدهما بعد تولد الصبی، فلا ظهور فیها علی انعقاده بعد الإسلام، و لو سلم تناول الإطلاق للإسلام قبل الانعقاد، فمعارضتها لما دل علی عدم الاستتابة و وجوب القتل- نحو صحیحة الحسین بن سعید: «رجل ولد علی الإسلام

ثم کفر و أشرک لا یستتاب» ⁽¹⁾و مرفوعة عثمان بن عیسی: و توقیع علی علیه السلام لعامله: «أما من کان من المسلمین ولد علی الفطرة ثم تزندق فاضرب عنقه و لا تستتبه» ⁽²⁾و غیرها من الأخبار المستفیضة- من تعارض العامین من وجه، و الترجیح للمستفیضة من وجوه عدیدة.

و أغرب من ذلک تعریفه للفطری فی الحدود بمن لم یحکم بکفره قط مع أنه فی المواریث حکم بدخول من أسلم أحد أبویه- و هو طفل- فی المرتد الفطری، مع أنه محکوم بکفره تبعا لکفر أحد أبویه قبل إسلامه و هل ذلک إلا تناف بین دعوییه؟

[الثانی المرتد الملی]

(الثانی) الملی و هو من عدل عن الإسلام المتجدد الحقیقی کمن أسلم عن کفر حقیقی، ثم عدل عنه الی الکفر: (و التبعی) کمن أسلم أحد أبویه بعد ولادته المحکوم بإسلامه تبعا، ثم بلغ مظهرا للکفر، فإنه ملّی أیضا- علی الأصح کما عرفت.

هذا و لبسط الکلام فی هذه المسألة محل آخر. و انما المقصود بالبیان هنا هو: ان المرتد بقسمیه- الملی و الفطری- لا یرث من المسلم و لا یرث منه الکافر، بل میراثه للوارث المسلم، ان کان، و إلا فللإمام علیه السلام اتفاقا فی الأول، و علی المشهور شهرة عظیمة کادت تکون إجماعا، بل لعله کذلک فی الثانی أیضا، لتحرمه بالإسلام و لذا لا یسترق، و لا یصح نکاحه لمسلمة و لا کافرة- کما قیل- و ان نسب الخلاف فیه الی ظاهر الصدوق، لروایة تضمنت: أن میراثه لولده النصاری، إلا أنها مرمیة هی

و القول بمضمونها بالشذوذ، فهی مع ضعف سندها- کما فی المصابیح- ⁽¹⁾متروکة الظاهر، لشمول إطلاقها ما لو کان معهم مسلم، و لم یقل به أحد- محمولة علی التقیة لموافقتها مذهب العامة کما قیل.

ثم ان الفطری منهما: إن کان رجلا یقتل بمجرد ارتداده، و لا یستتاب و تقسم أمواله بین ورثته فی حیاته، و تبین زوجته منه کذلک و تعتد عدة الوفاة و ان لم یقتل، تنزیلا له منزلة المعدوم، لوجوب قتله، للإجماع- بقسمیه- و المستفیضة الدالة علیه ⁽²⁾و فی قبول توبته فیما بینه و بین اللّه عن غیر الأحکام المذکورة؟ خلاف، و الأظهر القبول ⁽³⁾و تفصیله موکول الی محل آخر.

و ان کانت امرأة استتیبت؟ فان لم تتب حبست مخلدة و ضربت أوقات الصلوات، لقول الصادق (ع) فی مرسل الحسن ب:

«و المرأة إذا ارتدت عن الإسلام استتیبت، فان تابت و رجعت، و إلا خلّدت السجن و ضیق علیها فی حبسها» ⁽¹⁾و قول الباقر فی خبر غیاث بن إبراهیم: «لا تقتل و تستخدم خدمة شدیدة و تمنع الطعام و الشراب إلا ما یمسک نفسها، و تلبس خشن الثیاب و تضرب علی الصلوات» ⁽²⁾الخبر و لا تقسم ترکتها حتی تموت لاحتمال توبتها.

و أما الملی، فیستتاب و ان وقع الخلاف فی مدة الاستتابة فإن تاب و إلا قتل نصا و إجماعا، و لا یقسم ماله حتی یموت، و ان التحق بدار الحرب استصحابا لبقاء ملکه و الأصل عدم انتقال مال الحی فی حیاته الا بدلیل کالمرتد الفطری، خلافا لمحکی (النهایة و المهذب) فیورث ان کان حیا لصیرورته بوجوب القتل کالفطری، و هو ضعیف. و قد رجع عنه الشیخ کما حکیت حکایته عن الحلی، و تعتد زوجته عدة الطّلاق من حین اختلاف دینهما، فان عاد قبل خروجها من العدّة فهو أحق بها بل هی زوجته، و ان خرجت من العدة و لم یعد فلا سبیل له علیها. و (فی کشف اللثام) فی شرح قول مصنفه (و لا تقسم ترکته) إلخ قال: «قطع الأصحاب بالحکمین فکأنهم اتفقوا علیه» انتهی.

قلت: و هو کذلک، و یدل علیه- مع ذلک- قول الصادق (ع)

فی صحیح أبی بکر الحضرمی علی ما رواه المشایخ الثلاثة، ففی (الکافی) بإسناده عن أبی بکر: «عن أبی عبد اللّه (ع) قال إذا ارتد الرجل المسلم عن الإسلام: بانت منه امرأته کما تبین المطلّقة، فإن قتل أو مات قبل انقضاء العدة فهی ترثه فی العدة، و لا یرثها ان ماتت و هو مرتد عن الإسلام» ⁽¹⁾و فی (التهذیب) رواه هکذا قال: «ان ارتد الرجل المسلم عن الإسلام بانت منه امرأته کما تبین المطلقة ثلاثا و تعتد منه کما تعتد المطلقة، فإن رجع الی الإسلام و تاب قبل أن تتزوج فهو خاطب و لا عدّة علیها منه له و انما علیها العدة لغیره، فان قتل أو مات قبل انقضاء العدة اعتدت منه عدة المتوفی عنها زوجها و هی ترثه فی العدة و لا یرثها ان ماتت و هو مرتد عن الإسلام ⁽²⁾و فی (الفقیه) مثله.

و هو صریح فی بینونة الزوجة، و أنها تعتدّ منه عدّة المطلقة، و فی قبول توبته ان تاب و کون الإرث منه بعد الموت لا من حین الارتداد، و لذلک تحمل علی خصوص الملّی.

نعم یبقی الکلام فی وجه الشبه بالمطلقة ثلاثا فی طریقی الشیخ و الصدوق و فی أن مفادها- علیهما- عدم الأولویة لقوله فیها: «فهو خاطب» فان حمل علی ما بعد العدة، فلا معنی للتفصیل فیها بین العدة له أو لغیره، و ان کان فی العدة فلا معنی لکونه خاطبا مع فرض کونه أولی و أحق بها من غیره.

فنقول: وجه الشبه اشتراکهما فی إمکان التزویج و توقفه علی شرط، و ان اختلف فهو هنا الرجوع الی الإسلام، و هناک أن تنکح زوجا غیره

لا کالمطلقة تسعا التی تحرم مؤبدا، و لا کالرجعیة التی لا یتوقف حلّها علی شرط، و أما قوله (فهو خاطب) مع ذکر التفصیل فی العدة، فهما حکمان مرتبان علی إسلامه قبل تزویجها، لأنه إما أن یکون إسلامه بعد خروجها عن العدة فیکون حینئذ خاطبا من الخطّاب، و أما أن یکون فیها فلا تعتد منه، و إنما العدة علیها لغیره، فذکر حکم کل من الفردین المندرجین فی إطلاق قوله: (فان رجع الی الإسلام و تاب قبل أن تتزوج).

[المسألة الثالثة لو أسلم الکافر]

اشارة

(المسألة الثالثة) لو أسلم الکافر علی میراث قبل القسمة حاز المال کله، إن انفرد، و إلا فما یستحقه منه: إجماعا- بقسمیه- و للمعتبرة المستفیضة التی منها ما رواه (الکلینی) بإسناده عن أبی بصیر: «قال سألت أبا عبد اللّه (ع) عن رجل مسلم مات و له أم نصرانیة و له زوجة و ولد مسلمون؟ فقال: إن أسلمت أمّه قبل أن یقسم میراثه أعطیت السدس، قلت: فان لم یکن له امرأة و لا ولد و لا وارث له سهم فی الکتاب من المسلمین و أمه نصرانیة و له قرابة نصاری ممن له سهم فی الکتاب لو کانوا مسلمین: لمن یکون میراثه؟ قال: إن أسلمت أمّه فان جمیع میراثه لها، و إن لم تسلم أمه، و أسلم بعض قرابته ممن له سهم فی الکتاب فان میراثه له، فان لم یسلم أحد من قرابته فان میراثه للإمام» ⁽¹⁾و رواه الصدوق و الشیخ أیضا بإسنادهما عن الحسن بن محبوب مثله. و بإسناده عن عبد اللّه ابن مسکان عن أبی عبد اللّه (ع) قال: «من أسلم علی میراث قبل أن یقسم فله میراثه، و ان أسلم و قد قسم فلا میراث له» ⁽²⁾و بإسناده عن محمد بن مسلم عن أحدهما (ع) قال: «من أسلم علی میراث قبل أن یقسم المیراث فهو له، و من أسلم بعد ما قسم فلا میراث له، و من أعتق

علی میراث قبل أن یقسم المیراث فهو له، و من أعتق بعد ما قسم فلا میراث له، و قال فی المرأة إذا أسلمت قبل أن یقسم المیراث فلها المیراث» ⁽¹⁾و رواهما الشیخ أیضا.

و مقتضاهما الانتقال إلیه بالإرث من حین الموت، فیکون الکفر المانع هو المستمر إلی القسمة دون غیر المستمر، فیکشف إسلامه قبلها عن تملکه من حین الموت کشفا حقیقیا، لانکشاف فقد المانع حقیقة، و لیس هو من الشرط المتأخر کالإجازة فی الفضولی حتی یکون الکشف حکمیا، أو من حین الإسلام، و حینئذ فالنماء المتجدد بین الموت و الإسلام یتبع العین فی الانتقال الیه.

فمن الغریب ما فی (الکشف) (و الکفایة) و محکی (الکنز) و (الإیضاح): من التوقف فیه مما ذکر و من حجب الکافر عن الأصل قبل أن یسلم، فیملکه الورثة ملکا متزلزلا مستتبعا للنماء، فلا یخرج عنهم بخروج الأصل و عدم جریان ملک المورث علیه، فلا یکون میراثا.

و أنت خبیر بما فیه، لما ذکرنا، و لعدم حجب الکافر فی الواقع بالفرض، و لأن توریث المسلم یقتضی الانتقال الیه بموت المورّث فلو صار الی الورثة لزم انتقاله الیه من الوارث الحی، و لیس من الإرث فی شی‌ء، بل تجری تبعیة النماء للعین فی الانتقال حتی علی ما احتمل من بقاء الترکة قبل الإسلام و القسمة علی حکم مال المیت الی أن یتحقق أحدهما، لعدم الفرق فی ذلک بین الانتقال من حین الموت أو من حین الإسلام قبل القسمة أما لو أسلم بعد القسمة فلا شی‌ء له إجماعا، و لعموم الأدلة و خصوص النصوص المتقدمة.

و یلحق به الإسلام المقارن للقسمة فی عدم الإرث، لعموم ما دل علی

مانعیة الکفر بعد تعارض مفهومی النصوص المصرحة بهما فی صورة الاقتران و المتیقن خروجه منه هو الإسلام قبلها، فیبقی الباقی مندرجا فی العموم لأن الشبهة مفهومیة، و العموم محکّم فیها، و لیس المرجع- بعد تعارض المفهومین- عمومات المواریث حتی یقال: خرج منها الإسلام بعد القسمة فیبقی الباقی مندرجا فیها، لتخصیصها قطعا بما دل علی عدم إرث الکافر الشامل بعمومه أو إطلاقه لمن لم یسلم أو أسلم بعد موت المورث مطلقا خرج منه من أسلم قبل القسمة، فیبقی الباقی تحت عموم الخاص.

و بعبارة أخری: الخاص بعمومه بالنسبة الی أفراده المندرجة فیه- و ان خرج بعضها- أخص مطلقا من العام، و حینئذ فالمرجع فی الأفراد المشکوکة منه هو عموم الخاص، دون العام المخصص.

[هنا فروع]

اشارة

بقی هنا فروع

[الفرع الأول]

(الفرع الأول) لو تحقق الإسلام و القسمة و شک فی السابق منهما:

فان علم تأریخ أحدهما فواضح، لأصالة تأخر المجهول عنه، و أما ان جهل تأریخهما فلا یتمسک بعموم ما دل علی مانعیة الکفر، لأن الشبهة حینئذ مصداقیة، و لیس الشک فی المراد لیتمسک بالعموم، بل یرجع فیه الی عموم أدلة المواریث، و ان کانت الشبهة بالنسبة إلیه أیضا مصداقیة للشک فی کونه مصداقا للخاص و عدمه، إلا أن مرجع الشک حینئذ إلی مانعیة الکفر و عدمها بعد انقسام الکفر الی ما هو مانع و ما لیس بمانع، و الشک فی مانعیة الموجود کالشک فی وجود المانع فی کون الأصل عدمه، بناء علی کونه من الأصول العقلائیة، فیرجع الی عموم مقتضی الإرث حتی یتحقق المانع، و أما بناء علی أن مرجع أصل العدم الی استصحابه، فیشکل جریانه فی الأول، لأنه لم یکن عدم مانعیته معلوما حتی یستصحب، و لا یجدی استصحاب الحکم الظاهری من حرمانه للکفر المستصحب ظاهرا عند طروّ

الحادثین: من الإسلام و القسمة المجهول تأریخهما، لأن مرجع الشک فیه الی الشک فی أصل الحرمان و موجبه، دون بقائه حتی یستصحب نعم یتمشی ذلک علی القول بانتقال الترکة إلی الورثة المسلمین ملکا متزلزلا، إلا أنه قد عرفت ضعفه.

هذا بناء علی مانعیة الکفر، و أما بناء علی شرطیة الإسلام للإرث فیشکل التمسک بعموم المقتضی، للشک فی وجوده الناشی من الشک فی وجود جزئه الصوری و هو الشرط، فیحکم بصحة القسمة لعدم إحراز بطلانها حینئذ، مضافا الی أصالة الصحة بالنسبة إلیها، مع احتمال معارضة الشک فی الشرط بمثله فی المقتسمین لأن إرثهم أیضا مشروط بعدم سبق إسلام الوارث الذی لا یمکن إحرازه بالأصل، لتعارض أصالة التأخر فیهما، و الشک فی الشرط شک فی المشروط.

إلا أن الأقوی هو مانعیة الکفر لا شرطیة الإسلام، فظهر مما ذکرنا أن الأقرب هو منع المتجدد إسلامه فی خصوص صورة العلم بتأریخ القسمة و جهل تأریخ الإسلام، و توریثه فیما عدا ذلک مطلقا، و ان جهل تأریخهما.

هذا حکم المسألة من حیث هی. و منه یعلم الحکم فی صورة التنازع کما لو أنکر الوارث المتجدد القسمة، فالقول قوله مع یمینه اتفاقا، و کما لو ادعی تأخر القسمة مع تعین زمان الإسلام أو مع جهل تأریخهما فالقول قوله أیضا مع یمینه، خلافا للدروس و کشف اللثام و مصابیح جدی العلامة فی الثانی.

و علله فی الدروس بأصالة عدم الإرث إلا مع تعین السبب.

و فیه: ان ما ذکره من العلة مشترک الورود بین الوارث المتجدد و الورثة المسلمین لتوقف إرثهم أیضا علی استمرار کفره إلی القسمة أو عدم إسلامه قبلها غیر المعلوم ذلک بعد تساقط الأصل من الجانبین بالتعارض.

و خلافا للقواعد فیهما حیث قال: «و لو ادعی الإسلام قبل القسمة فالقول قول الورثة مع الیمین، و إطلاقه یشمل حتی ما لو کان زمان الإسلام معلوما، فضلا عما لو جهل تأریخهما.

و علله فی (الکشف) بأصالة عدم الإرث إلا مع تعیین السبب و ارتفاع المانع بعد تیقن حصوله و استقرار ملک الورثة، و عدم جواز الاستنقاذ من أیدیهم.

و أنت خبیر بما فیه. أما الأول، فلما عرفت من کون العلة مشترکة الورود، و أما الثانی فیما عرفت: من عدم تیقن حصول المانع للشک فی مانعیته المسبب عن الشک فی استمراره المنکشف علی تقدیر عدمه عدم مانعیته، و أما الثالث فهو حسن بناء علی القول بانتقال الترکة إلی الورثة متزلزلا حین الموت دون القولین الأخیرین. و أما لو أنکر الورثة إسلامه أو ادعوا اقترانه بالقسمة أو تأخره عنها مع تعین زمانها فالقول قولهم مع یمینهم لأصالة عدم الحادث أو تأخره.

هذا، و بعد تحریر المسألة استقربت القول بملک غیر الکافر من الورثة ملکا متزلزلا بتقریب: ان المستفاد مما دل علی حجب الکافر بالمسلم و علی إرثه لو أسلم قبل القسمة: هو مانعیة الکفر عن الملک الفعلی بالإرث و عدم مانعیته عن أهلیة التملک به، و المستمر منه الی القسمة موجب لسقوطه عن الأهلیة أیضا، فالملکیة التأهلیة حاصلة من حین الموت و مستمرة إلی القسمة و الفعلیة منتفیة بالکفر من حین الموت إلی الإسلام قبل القسمة فی جمیع آنائه لعدم إرث الکافر من مسلم أو مع مسلم، و مقتضاه انتقال جمیع الترکة أو ما یخصه منها الی غیره من الورثة متزلزلا ما دامت الملکیة التأهلیة باقیة، و هی کافیة فی صدق الإرث عند تحقق الملک الفعلی بتحقق شرطه و هو الإسلام قبل القسمة. و علیه، فلو اختلفا فی مجهولی التأریخ، فالقول

قول الورثة مع یمینهم، لحصول الحجب واقعا بوجود المانع عن الملک کذلک مع الشک فی زواله، مضافا الی استصحاب کلی الملک للورثة، و کیف کان، فلو صدقه أحد الورثة نفذ فی نصیبه، و ان کان عدلا و شهد معه ثقة آخر ثبت تمام حقه لقیام البینة علیه، و ان انفرد: ففی إثبات حقه بالیمین مع الشاهد نظر: من کون المشهود به تقدم الإسلام، و من أن المقصود هو المال و کذا الشاهد و المرأتان.

[الفرع الثانی لو أسلم علی میراث انقسم بعضه]

(الفرع الثانی) لو أسلم علی میراث انقسم بعضه، ففی حرمانه مطلقا لصدق الإسلام بعد القسمة، و لو فی الجملة، أو إرثه من الجمیع کما فی (الإرشاد) ذکره فی مانعیة الرق، و محتمل التحریر و القواعد لأن المیراث هو المجموع و لم یقسم، أو تبعیض الإرث لتبعیض القسمة؟

وجوه: أوجهها الأخیر، لأن المیراث جنس یصدق علی الکل و البعض، فیصدق فی المقسوم أنه أسلم بعد القسمة، و فی المشاع أنه أسلم قبلها، و یعطی لکل حکمه.

[الفرع الثالث لو قسم المیراث بین صنفین من الورثة]

(الفرع الثالث) لو قسم المیراث بین صنفین من الورثة، و أسلم الکافر من أحدهما قبل قسمة المال بین أفراد صنفه، ففی إرثه لصدق الإسلام قبل قسمة من یزاحم به و ان اقتسم الصنف الآخر، و عدمه لصدق الإسلام بعد قسمة الترکة و لو بین صنفین؟ وجهان: و الأقرب الأول لظهور اعتبار القسمة و عدمها فی میراث یرثه أو یرث بعضه دون ما لا نصیب له فیه علی کل تقدیر، کما لو أسلم مع الاخوة للأب و الاخوة للام أخ بعد اقتسامهم المال أثلاثا و قبل اقتسام الثلث و الثلثین: فان کان للأبوین اختص بالثلثین لحجب کلالة الأب بکلالة الأبوین و صدق إسلامه قبل القسمة بینهم، و إلا شارک فیهما إن کان للأب، أو فی الثلث إن کان للأم. و کما لو أسلم مع الأعمام و الأخوال عم أو خال فإنه یختص بحصة

فریقه علی تقدیر حجبهم به- کما عرفت- و یشارک علی تقدیر عدمه. و کما لو أسلم مع الأبوین و الأولاد ولد شارک الأولاد، و ان وقعت القسمة بینهم و بین الأبوین، لأنه لا یزاحم الأبوین فیما یخصهما من الثلث، و إنما المزاحمة مع الاخوة، و لا یلزم من توریثه فی مثل ذلک انتقاض القسمة. أما لو استلزم ذلک فحکمه حکم ما لو أسلم بعد القسمة فی أنه لا یرث کما لو خلف ثلاثة بنین أحدهم کافر و بنتین مسلمتین، فاذا قسموا الترکة قسموها أثلاثا:

للولدین الثلثان و للبنتین الثلث. ثم إن أسلم الابن الکافر قبل قسمة الذکور فیما بینهم و ورثناه لزم کون القسمة أرباعا، فان توریث المتجدد بعد القسمة بین الذکور و الإناث یوجب انتقاضها، لوجوب استرجاع ما به التفاوت بین الثلث و الربع من الإناث، فالضابط: أنه کلما استلزم توریث متجدد الإسلام إبطال القسمة کان حکمه حکم الإسلام بعدها فی عدم التوریث.

[الفرع الرابع لو أسلم بعد قسمة الورثة الأعیان بالقیم]

(الفرع الرابع) لو أسلم بعد قسمة الورثة الأعیان بالقیم، لم یرث لحصول ما هو المناط فی قسمة الأعیان من تمییز الحقوق، و کذا لو انتقل نصیب أحد الوارثین الی الآخر أو غیره بإرث أو بیع أو غیرهما- کما عن جماعة- إذ لا اشتراک حینئذ بین الورثة خلافا لمحکی (الإیضاح) لانتفاء القسمة التی هی مدار الحرمان فی النصوص. و یضعف بوجود ما هو مناطها: من عدم الاشتراک و الإشاعة، و کذا بل أولی منه: ما لو باعوا الترکة مشاعا و أسلم قبل قسمة أثمانها، ضرورة عدم کون الأثمان ترکة حتی یکون الإسلام قبل قسمتها إسلاما قبل قسمة الترکة.

[الفرع الخامس لو خلف ما لا یقبل القسمة بنفسه]

(الفرع الخامس) لو خلف ما لا یقبل القسمة بنفسه- کالجوهرة و الحمام و نحوها- ففی توریث المتجدد، و عدمه نظر: من بقاء الإشاعة التی هی مدار توریث المتجدد قبل القسمة، و من أن الظاهر من القسمة المعلق علی عدمها قبل الإسلام الحرمان عدم القسمة عمّا من شأنه قبولها،

لظهور العدم هنا فی إرادة عدم الملکة دون عدم السلب. و الأول هو الأقرب للاشتراک مع إمکان الاختصاص به، و لو بالتراضی علیه، إذ المقصود من القسمة تمییز الحقوق المتعلقة بأعیان الترکة و إفرازها من غیر فرق بین ما یقبل بنفسه القسمة و غیره، فإن القسمة فی کل شی‌ء بحسبه، فیکون أیضا محققا لصدق القبلیة أو البعدیة.

و منه یظهر ضعف ما فی (مفتاح الکرامة): من النقض بالوارث الواحد حیث قال: «و وجه الإرث هو الدخول فی عموم الإسلام قبل القسمة، و قد علمت ما فیه مضافا الی أنه لو أبقی علی عمومه و أرید بعدم القسمة، عدم السلب لجری فیما إذا کان الوارث واحدا فإنه یصدق فیه أنه أسلم قبل القسمة» انتهی، لوضوح الفرق بین المشاع و ان لم ینقسم بنفسه و بین ما لا اشتراک فیه لاتحاد المالک فی صدق القسمة و عدمه.

[الفرع السادس لو کان الوارث واحدا غیر الامام]

(الفرع السادس) لو کان الوارث واحدا غیر الامام و أحد الزوجین فلا إرث لمن أسلم، لعدم صدق القسمة مع وحدة المالک فینتقل الیه المال من حین الموت و یملکه مستقرا، و للإجماع المحکی عن السرائر و التنقیح و ظاهر (النکت) و ظاهر (المصابیح) دعواه أیضا، خلافا للمحکی عن ابن الجنید، فورثه مع بقاء عین الترکة فی ید الأول، و هو شاذ- کما فی المصابیح- و لو کان الواحد هو الإمام، ففی کونه له مطلقا، أو لمن أسلم کذلک أوله قبل النقل الی بیت المال و للإمام بعده؟ أقوال: وسطها أوسطها.

و یدل علیه الصحیح المتقدم عن أبی بصیر فی مسألة من أسلم قبل القسمة، فإن قوله فیه «فان لم یسلم أحد من قرابته فان میراثه للإمام» صریح فی أنه متی أسلم کان أولی من الامام، کما أن إطلاقه یعم الإسلام قبل النقل و بعده.

و ما رواه أبو ولاد فی الصحیح و الحسن انه: «سأل الصادق (ع) عن رجل مسلم قتل مسلما عمدا فلم یکن للمقتول أولیاء من المسلمین، و له أولیاء من أهل الذمة من قرابته؟ فقال: علی الامام أن یعرض علی قرابته من أهل بیته الإسلام، فمن أسلم منهم فهو ولیه، یدفع القاتل الیه: ان شاء قتله، و إن شاء عفا عنه و ان شاء أخذ الدیة، فان لم یسلم أحد کان الامام ولی أمره: فإن شاء قتله و إن شاء أخذ الدیة فجعلها فی بیت مال المسلمین، لأن جنایة المقتول کانت علی الامام فکذلک تکون دیته لإمام المسلمین قال قلت: فان عفا عنه الامام؟ فقال انما هو حق جمیع المسلمین، و انما علی الامام أن یقتل أو یأخذ الدیة، و لیس له أن یعفو» ⁽¹⁾و بذلک یضعف ما استدل به للأول: من أنه کالوارث المنفرد فی عدم تأثیر الإسلام فی استحقاق الإرث، لأنه- مع کونه اجتهادا فی مقابل النص الذی أفتی بمضمونه کثیر من الأصحاب- کما عن فخر المحققین- و المشهور- کما فی الکفایة- لا دلیل علی المقیس علیه، و هو الوارث المنفرد غیره، إلا الإجماع المفقود فی المقام.

کما یضعف به الأخیر أیضا مع عدم نص علیه: من التفصیل بین النقل و عدمه- کما قیل- و یحتمل أن یکون مراد المفصل من النقل تصرف الامام، و التعبیر بالنقل کنایة عنه لأنه أظهر أفراده، فیکون هو المناط و ان لم ینقل، أو إرادته بخصوصه فلا یجدی تصرفه إن کان قبله، و علی التقدیرین، فلا دلیل علیه حتی تخصص به الاخبار المتقدمة، و ان ذهب إلیه جماعة، لکن المستفاد من الصحیح الثانی تعلیق إرث الامام علی امتناع الوارث عن الإسلام بعد عرضه علیه. و الظاهر هو ذلک مطلقا

فیکون ملک الامام له متزلزلا، و یستقر بالامتناع عن الإسلام بعد عرضه علیه و هو کذلک فی غیر مورد القتل أیضا، و ان اختص الصحیح به، و یوافقه الاعتبار، إذ لولاه لوجب الانتظار الی أن یسلم و لو بعد الامتناع أو یموت هو و ینقرض غیره من طبقات الوارث، و هو موجب لتعطیل الحق بل قد یؤول إلی تضییع المال.

ثم ان ظاهره- و ان أعطی کون المال للمسلمین فیکونون هم الورثة دون شخص الامام (ع)، و علیه فلا یکون له إلا ولایة التصرف و هو مستلزم لصرفه فی المصالح العامة کالأراضی المفتوحة عنوة إلا أنه خلاف المذهب لان الوارث- عندنا- هو الامام من حیث الإمامة دون المسلمین، و أنه من الأنفال- کما ستعرف ذلک فی ولاء الإمامة- فلیحمل هو و أمثاله علی التقیة.

[الثانی من الموانع الرق]

اشارة

(الثانی من الموانع): الرق فالرقیق لا یرث و لا یورث منه، و ان قلنا بملکه للانتقال الی مالکه بالملک، لا بالموت حتی یکون بالإرث، للإجماع- بقسمیه- و النصوص المستفیضة ⁽¹⁾من غیر فرق بین القن و المتشبث بالحریة کالمدبّر و أم الولد و المکاتب، و ان کان مطلقا ما لم یؤدّ شیئا من مال الکتابة. و المبعض- و هو الذی تحرر بعضه- یملک بقدر نصیبه من الحریة، فیکون لوارثه الحر، و یرث من غیره بقدر حریّته بتقدیره حرا کاملا، و یعطی بنسبة ما فیه من الحریة مما یرثه علی تقدیر الکمال، و یختص الباقی بغیره، و إن تأخر عنه، لا یحجبه عن الإرث- کما فی الخبر- ⁽²⁾.

و لو تعدد و اتّحدت النسبة، ففی (مصابیح) جدی العلامة «اقتسموا ما یستحقونه علی الانفراد بالسویة، و إلا اشترکوا فیما یستحقه الأکثر حریة لو انفرد بنسبة الحریة، فلو خلّف مع ابن نصفه حر ابنا حرا فللمبعض الربع و للحر ثلاثة أرباع، أو أخا حرا، فالمال بینهما نصفان أو أخا نصفه حرّ و عما حرا فللابن النصف و للأخ الربّع و الباقی للعم، و لو خلف ابنین نصفهما حرّ فالنصف بینهما نصفین. و لو کان ثلثا أحدهما و ثلث الآخر حرا فالثلثان بینهما أثلاثا. و لا فرق فی ذلک بین الوارث بالفرض و القرابة فلو کان ذو الفرض نصفه حرّ فله النصف مما یرثه بالفرض و الرد بفرض الحریة، و قطع العلامة بان له نصف الفرض خاصة. و احتمل حجب المبعّض لمن تأخر عنه فی الدرجة، و تکمیل الحرّیة فی المبعضین المتساویین فیهما، و إرثهما بتنزیل الأحوال، و الکل ضعیف» ⁽¹⁾انتهی.

و ما اختاره- قدس سره-: من عدم حجب المبعّض للمتأخر عنه، و عدم التکمیل هو الأقرب، و ان کان لنا فی کیفیة تقسیمه فی صورة الاختلاف فی نسبة الحرّیة تأمل- کما ستعرف.

و بالجملة فالضابط فی التقسیم- بناء علی ما ذکره- هو: أنه: إن تساووا فی النسبة قسم ما یکون له علی تقدیر الانفراد بینهم بالسویة، و إلا اشترکوا فیما یستحقه الأکثر حریة لو انفرد بنسبة الحریة ان لم یکن أحدهم حرا کلّه، و إلا ورثوا علی أقلهم حرّیة، و اختص الکامل بما یزید علیهم فی الحریة.

هذا و لا بأس بالتعرض الی ما احتمله العلامة فی (القواعد) بأمثلتها

مع زیادة توضیح تشریحا للذهن، فنقول:

قال فی (القواعد) ⁽¹⁾فروع: الأول ان کان المعتق بعضه ذا فرض أعطی بقدر ما فیه من الحریة من فرضه ..».

أقول: لعل نظره فی اختصاص إرثه بالفرض دون الرد الی أن الرد خلاف الأصل، و المتیقن منه هو الرد علی الحرّ التام دون المبعض. و فیه إمکان معارضته بالمثل بدعوی اختصاص الإرث بالفرض بغیر المبعض، فیبقی هو مندرجا فی عمومات الإرث بالقرابة بعد أن کان کل من الفرض و الرد مستفادا من أدلة المواریث و إمکان دعوی الانصراف فی کل منهما قوله- رحمه اللّه-: «و لو تعدد من یرث بالقرابة کابنین نصفهما حرّ، احتمل أن تکمل الحرّیة فیهما بأن تضم الحریة من أحدهما الی ما فی الآخر منها ..»

أقول: مبنی الاحتمالات هو أن المبعض علی تقدیر انفراده: هل یمنع المتأخّر عنه عن إرثه أولا؟ و علی الثانی، فمع التعدد: هل لا یمنع مطلقا حتی لو تلفق من المجموع قدر حرّیة واحد بالتمام بناء علی اشتراط الحجب بالکامل فی الحریة دون التکمیل بها، أو یکفی الکمال، و لو بالتلفیق مع التساوی فی الدرجة أو مطلقا؟ أما الأول، فلا إشکال فی عدم منع غیره عما یزید علی إرثه بنسبة الحریة لعدم مزاحمته له فیه بعد حرمانه منه بالرقیة. و أما الثانی، ففیه وجهان: ظاهر (القواعد) و خیرة (الإیضاح) علی ما حکی عنه: هو الثانی لأن نصفی الشی‌ء- مثلا- شی‌ء کامل، و لا مدخل للصورة بعد تحقّق الکمال بالتلفیق، فاذا کمل حرّ تام کابنین منصفین أو ثلاثة قد تحرّر من کل الثلث، أو من أحدهم النصف و من کل من الآخرین الربع و هکذا، ورثوا المال کلّه، فان جاء معهم أخ

لم یرث شیئا و منعوه کما یمنعه الحر التام المتحد، ثم یقسم فیما بینهم علی حسب الحریة فللمنصف النصف، و لذی الثلث الثلث و لذی الربع الربع و هکذا، و الأقرب هو الأول، لأنه- علی القول بکفایة التلفیق- لم یظهر للرق أثر، سیما مع التساوی فی النسبة، و یوجب تخصیص ما دل علی مانعیة الرق من غیر دلیل، و حجب البعید بالقریب إنما هو بسبب إرثه (و دعوی) إرث المجموع للجمیع (مصادرة) محضة، ففی المثال للابنین المنصفین نصف المال یشترکان فیه بالمناصفة و النصف الآخر لمن تأخر، و للثلاثة المثلثة الثلث یشترکون فیه بالسویة أثلاثا، و الثلثان لمن تأخر عنهم، و فی الأخیر یشترکون فی النصف: للمنصف نصفه، و لکل واحد من الآخرین ربعه، و هو ثمن المال، و النصف الآخر- و هو أربعة أثمان- لغیرهم.

اللهم إلا أن یقال بظهور تأثیر الرقیة علی التکمیل أیضا مطلقا، سواء اختلفا فی قدر الحرّیة أم تساویا فیه، أما علی الأول، فباختلاف کمیة الإرث علی نسبة الحریة فیهما، و أما علی الثانی، فالمال و إن کان بینهما بالمناصفة علی التکمیل أیضا کالحرین الکاملین فلا یظهر حینئذ أثر فی کمیة الإرث، إلا أن الفرق بینهما فی السبب الموجب له، ضرورة أن فی الحریة التامة اقتضاء لاستحقاق جمیع المال، و لذا یحوزه علی تقدیر انفراده، و حیث کانت العلة موجودة فی الآخر أیضا أوجب ذلک الاشتراک فی المعلول.

و التنصیف بینهما إنما هو بسبب المزاحمة لا لقصور الاقتضاء عن الکل و اختصاصه بالنصف، بخلاف المبعّض فإنه لا اقتضاء فیه للإرث علی أزید من قدر الحریة، و لذا لا یرث أزید من النصف حتی لو انفرد: إما لعدم الشرط و هو الحریة أو لوجود المانع و هو الرقیة، فالتنصیف فی المبعّضین المنصفین إنما هو بحسب الاقتضاء لا بسبب المزاحمة، فالقول بالتکمیل قریب و إن کان القول بالعدم لعله الأقرب.

لکن ان قلنا به فإنما نقول به مع اتحاد الطبقة. و أما مع اختلافها کالابن المنصّف مع أخ کذلک فلا یتجه التکمیل، لأن الشی‌ء لا یکمل بما یسقطه، و لا یجمع بینه و بین ما ینافیه- کما فی القواعد- خلافا لولده فی (الإیضاح) فاختار التکمیل فیه أیضا، معللا باشتراکهما فی کونهما أقرب من العم و أولی منه، ثم قال «و قوله: لا یکمل بما یسقطه ممنوع فإنه إنما یسقطه لو کان کله حرا أما علی تقدیر رقیة البعض فلا یسقطه بالکلیة، لأنا نبحث علی ذلک التقدیر» ⁽¹⁾انتهی فتأمل.

قوله- رحمه اللّه-: «و یحتمل أن یکون لکل واحد ثلاثة أثمان المال ..» ⁽²⁾

أقول: و هذا هو الاحتمال الثالث فی الولدین المنصفین، و هو احتمال التنزیل علی الأحوال فی طریق معرفة قدر إرث کل منهما قیاسا علی إرث الذکر و الخنثی: فعن المشهور، یفرض الخنثی (تارة) ذکرا فالمال علی التنصیف بینهما (و أخری) أنثی، فیکون علی التثلیث و مخرج النصف اثنان یضرب فی مخرج الثلث ثلاثة لمکان التباین، فالفریضة من ستة:

للذکر نصفه ثلاثة علی الأول، و أربعة علی الثانی، فله علی التقدیرین سبع، و للخنثی کذلک خمس: یعطی لکل منهما نصف ماله علی الاحتمالین فیضرب الاثنان فی الست تحصیلا للعدد الصحیح للقسمة، فالمرتفع اثنا عشر فللذکر منها علی تقدیر ستة، و علی تقدیر آخر: ثمانیة، فالمجموع

أربعة عشر، یعطی نصفه- و هو سبعة- و للأخری منها علی تقدیر ستة و علی تقدیر أربعة، فالمجموع علی التقدیرین عشرة، یعطی لها نصفها- و هو خمسة. و علی هذا التنزیل: ففی المقام: الأحوال التی یمکن أن یکون علیها أربعة، و هی: حرّان، رقان، الأکبر حر و الأصغر رق و العکس، و کان الحاصل لکل منهما فی الأحوال الأربعة: مال و نصف، لاحتمال اختصاص الحریة التامة به، فالمال کله له، و احتمال حریة نصفه فنصفه له، و لا شی‌ء له علی الرقیة التامة، و حیث لم یکن فی الواقع إلا واحد منها ناسب أن یحکم له بربع ذلک الحاصل تنزیلا له علی الأحوال الأربعة، و قد علمت أنه مال و نصف، فالمال ثمانیة أثمان، و النصف أربعة أثمان، فالمجموع اثنا عشر ثمنا: ربعها ثلاثة أثمان، فأقل عدد یخرج منه ثلاثة أثمان انما هو ثمانیة، فکانت الفریضة من ثمانیة، فلکل واحد منهما ثلاثة أثمان منها، فیبقی ثمنان للبعید.

و یضعف بوضوح الفرق بین المقام و ما یجری فیه التنزیل علی الأحوال لأنه یعتبر فی مجراه الجهل بالحال فینزل علی اختلاف الأحوال، و المقام معلوم الحال، فکیف یقاس معلوم الحال بمجهوله؟.

قوله- رحمه اللّه-: «و لو کان معهما ابن ثالث ثلثه حر إلخ ..» ⁽¹⁾

أقول: علی القول بالتکمیل یقسم المال کله بینهم علی ثمانیة، لأن النصف ثلاثة أسداس، و النصف الآخر کذلک، و الثلث سدسان، فالمجموع ثمانیة أجزاء فالقسمة من ثمانیة، لأنها أقل عدد یخرج منه الثمن فلکل من المنصفین ثلاثة، و للمثلث اثنان. أو نقول مجموع الحریة: الحریة و ثلث.

و ذلک فی تقدیر أربعة أثلاث، فیقسم ما تساووا- و هو الحریة- بالتسویة لکل واحد ثلث، و یبقی ثلث آخر یقسم بین الاثنین بالسویة، و لیس

له نصف صحیح فنضرب اثنین فی أربعة لأن أصلها أربعة أثلاث، فالمرتفع ثمانیة، و مرجع ذلک الی تحقق العول فیهم بجزئین علی الستة لأن المجموع حرّ تام و ثلث، فتعول القسمة إلی ثمانیة.

قوله- رحمه اللّه-: «و علی الثانی یقسم النصف علی ثمانیة» ⁽¹⁾أقول: وجهه یعرف مما تقدم فی الأول، غیر أنه- هنا- یجری ذلک فی النصف لعدم التکمیل و حرمانهم من النصف بالرقیة و اشتراکهم فی النصف بالحریة، فتوریثهم النصف علی نسبة ما فیهم من الحریة، و ذلک ثمانیة- علی ما تقدم- و ان کان لی فیه تأمل- کما ستعرف.

قوله- رحمه اللّه-: «و یحتمل قسمة الثلث أثلاثا و السدس بین صاحبی النصف نصفین» ⁽²⁾.

أقول: هذا احتمال ثان فی التقسیم علی الاحتمال الثانی، و نظره الی تساوی الثلاثة فی حریة الثلث، فیبقی السدس الزائد علی الثلث فی من نصفه حرّ، فیقسم بینهما خاصة بالسویة، فتصح القسمة من ستة و ثلاثین لأنه أقل عدد یکون له نصف و لنصفه ثلثان ینقسمان علی ثلاثة و ثلث ینقسم علی اثنین، فیقسم علی ثلثها و هو اثنا عشر أثلاثا بین الثلاثة، لاشتراکهم فی حریة الثلث، فیکون لکل واحد منهم أربعة، و یقسم سدسها- و هو ستة- بین المنصّفین خاصة بالسویة، لاختصاصهما بزیادة الحریة مقدار ما به التفاوت بین الثلث و النصف، و هو السدس، فیکون لکل من المنصفین سبعة، و لذی الثلث أربعة، فالمجموع ثمانیة عشر: نصف الفریضة، و یعطی النصف الباقی للبعید لحرمانهم منه بالرقیة.

و أنت خبیر بما فی الاحتمالین: من الاختلاف فی القسمة، ضرورة أنه علی الأول: لذی الثلث اثنان من ثمانیة لکون القسمة من ستة عشر، و علی الثانی له أربعة من ثمانیة عشر، لکونها من ستة و ثلاثین، فله حینئذ اثنان من تسعة لا من ثمانیة.

و الأصح عندی هو الاحتمال الثانی إذ حق القسمة یقتضی ذلک، لأنه لیس لذی الثلث سدسان من الستة حتی یضاف إلیها، بل له دون ذلک لاشتراک أخویه معه فیه. و ان کان مخرج الثلث من الستة من حیث هو اثنان، بل لذی الثلث فی المقام تسعان: اثنان من تسعة، لأن له الثلث من ثلث الأصل، فیضرب مخرج کل منهما فی مخرج الآخر، و هو الثلاثة فالمرتفع تسعة، هی نصف أصله بالفرض، فیقسم ثلثاها بینهم بالسویة، لکل اثنان، و الزائد بین المنصّفین بالسویة، فلکل منهما ثلاثة و نصف و لذی الثلث اثنان، فیضرب الاثنان- مخرج النصف- فی التسعة تحصیلا للعدد الصحیح، فالمرتفع ثمانیة عشر، نصف الفریضة التی هی ستة و ثلاثون کما تقدم، لکل من المنصّفین سبعة، و لذی الثلث أربعة، فلا عول فی المقام حتی تبتنی علیه القسمة.

قوله: «و علی تنزیل الأحوال یحتمل أن یکون لکل واحد ممن نصفه حر سدس المال و ثمنه، و لمن ثلثه حرّ ثلثا ذلک، و هو تسع المال و نصف سدسه» ⁽¹⁾.

أقول: مراده ان فی المثال احتمالا آخر غیر الاحتمالین الأولین مبنیا علی تنزیل الأحوال، و لیس المقصود أن فیه احتمالین، غیر أنه تعرض لأحدهما و لم یتعرض للآخر- کما فهمه السید العمیدی فی (الکنز) حیث قال- بعد ذکر عبارة مصنفه ما لفظه: «و لم یذکر احتمالا آخر و الحق أن یقال

علی تنزیل الأحوال لا وجه لغیر هذا الاحتمال فیکون متعینا» ⁽¹⁾انتهی.

و لعل استظهاره من تقدیم الظرف علی العامل، و لو تأخر لکان ظاهرا فیما ذکرناه، و علی کل حال فوجهه: هو أن الأحوال- علی اختلافها فی المثال- ثمانیة: إما أحرار أو عبید أو حرّ و رقان، و الحرّ إما هو الأکبر أو الأوسط أو الأصغر، أو رق و حرّان، و الرق أیضا دائر بین الثلاثة فالمجموع ثمانیة، و المال یقسم أثلاثا علی الأول، و لا شی‌ء لهم علی الثانی و کله للحر فی الثالث بفروضه الثلاثة، و علی النصف: للحرّین فی الرابع بفروضه الثلاثة أیضا، فالحاصل لکل واحد علی الأحوال مالان و ثلث. و لما لم یکن فی الواقع الا واحد منها ناسب أن یکون له ثمن ذلک لو کانوا متساوین فی الحریة. و حیث کانوا مختلفین، فللأکثر منهم حریة: ثمن المجموع، و هو سدس المال و ثمنه، و لذی الثلث: ثلثا ذلک، ضرورة أن الثلث ثلثا النصف، و لو أعطینا کلا منهم ثمن المجموع لزم تسویتهم مع فرض اختلافهم فی الحریة، و هو باطل بالضرورة، فنطلب عددا له ثمن و سدس، و لهما ثلث، و أقل عدد له ثمن و سدس (أربعة و عشرون) الحاصل من ضرب نصف أحدهما فی الآخر، للتوافق فی النصف، و حیث احتجنا أن یکون لهما ثلث ضربنا الثلاثة- و هی مخرج الثلث- فی الأربعة و العشرین، فالمرتفع اثنان و سبعون لکل من المنصفین، ثمن ذلک تسعة، و سدسه اثنا عشر فالمجموع أحد و عشرون، و للآخر مثله، و لذی الثلث ثلثاها، و هو أربعة عشر، فمجموع استحقاقهم ستة و خمسون، و الباقی

و هو ستة عشر للبعید.

قوله: «الثالث ابن حرّ و آخر نصفه حر» إلخ ⁽¹⁾.

أقول علی القول بالتکمیل یقسم المال بینهما أثلاثا: للمنصف الثلث و للحر الثلثان، لان الثلث نصف الثلثین و قدر الحریة فی المنصف نصف قدرها فی الکامل. و علی القول بعدمه یقسم بینهما أرباعا، لأن قضیّة عدم التکمیل توزیع ما اشترکا فیه بینهما بالسویة، و اختصاص الکامل بالزائد، فیقسم النصف بینهما نصفین لاشتراکهما فیه فی الحریة، فیکون له الربع و للآخر ثلاثة أرباع. و علی تنزیل الأحوال مثله، لان للحر المال کله فی حال رقیة الآخر بتمامه، و نصفه فی حال حریته لاشتراک الحرّین فیه بالسویة، فله نصفهما و هو ثلاثة أرباع و للآخر نصفه فی حال حریته و لیس له شی‌ء فی حال رقیته، فلیس له فی الحالین إلا النصف، و هو الربع قوله: «الرابع ابن ثلثاه حرّ و آخر ثلثه حر» إلخ ⁽²⁾.

أقول: علی التکمیل المال بینهما أثلاثا: لذی الثلثین الثلثان، و لذی الثلث الثلث، تقسیما للمال بینهما علی نسبة الحریة. و علی القول بعدمه یقسّم الثلثان لحرمانهما من الثلث بالرقیة بینهما أثلاثا بناء علی ما تقدّم فی کلام جدّنا: من تقسیم الأکثر بینهما علی نسبة الحرّیة مع الاختلاف فی قدرها الذی قد عرفت ما فیه، و أن الأقوی فیه تقسیم الثلث بینهما بالسویة لاشتراکهما فیه بالحریة، و یضاف لذی الثلثین ثلث آخر، فیکون له النصف و لذی الثلث السدس، و الثلث الباقی لمن تأخر، فالفریضة علی الأول:

من تسعة، لأنه أقل عدد یکون له ثلث و لثلثیه ثلث، فالثلثان منها و هما ستة یقسم بینهما أثلاثا، فلذی الثلث تسعان، و لذی الثلثین أربعة أتساع

و الثلاثة أتساع الباقیة لمن تأخر. و علی الثانی، فالفریضة من ستة، یقسم ثلثها، و هو اثنان بینهما بالسویة، و یختص صاحب الثلثین بثلث آخر، و الثلث الباقی لمن تأخر، فلذی الثلث السدس، و لذی الثلثین ثلاثة أسداس، و سدسان و هو الثلث لمن تأخر، و علی الخطاب، فلذی الثلث السدس، و لذی الثلثین ثلثا خمسة أسداس، و هما خمسة أتساع، و هی عشرة من ثمانیة عشر. و توضیح ذلک موقوف علی بیان ما ذکروه: من قاعدة کلیة جاریة فی معرفة کمیة إرث المبعض مع من کان فی طبقته- حرّا کان أو مبعّضا- بناء علی الخطاب، و هی انه: إذا کان أحدهما بعضه حرّا و بعضه رقا فإنما تمنع حرّیة البعض جزء نسبته الی ما یمنعه الکل کنسبة الجزء الحرّ الی الکل، و بعبارة أخری نقول: نسبة ما حجب بجزء الحرّیة الی ما حجب بکلّها کنسبة جزء الحرّیة إلی کلّها، ففی المقام یقال: إنه لو کان من ثلثه حرّ حرّا کلّه لمنع من کله حرّ عن نصف الترکة، فثلث الحرّ یمنع ثلث النصف و هو السدس، لان الوارث المساوی فی الطبقة یحجب مساویه عن نصیبه، و النصیب یتقدّر بقدر الحریة إذا لم تکن کاملة و نسبة السدس الی النصف کنسبة ثلث الحرّیة إلی تمام الحرّیة، فیکون لمن کلّه حرّ خمسة أسداس المال التی بقیت بعد إخراج السدس، و إذا لم یکن کله حرّا- بل ثلثاه کما فی المثال المفروض- لم یستحق الخمسة أسداس، و انما یستحق بثلثی حرّیته ثلثی ما کان یستحقه بکل حرّیته فله ثلثا خمسة أسداس، و هما خمسة أتساع، و هی عشرة من ثمانیة عشر- کما تقدم- و الی ذلک أشار- قدس سره- بقوله: «فلک بثلثی حریة خمسة أتساع، و یقال للآخر: یحجبک أخوک بثلثی حربته عن ثلثی النصف و هو الثلث یبقی لک الثلثان، و لک بثلث حرّیة ثلث ذلک و هو التسعان، و یبقی التسعان لباقی الأقارب» ⁽¹⁾

قوله: «الخامس ابن حرّ و بنت نصفها حرّ: للابن خمسة أسداس المال و للبنت سدسه. فی الخطاب و التنزیل معا ..» ⁽¹⁾.

إذ یقال فی الخطاب للابن: لو کانت البنت حرّة حجبتک من ثلث المال فتحجبک بنصف حریتها عن السدس، و للبنت: لو کنت حرة کان لک الثلث فلک بنصف الحرّیة السدس، و علی تقدیر جمع الحرّیة یکون له أربعة أخماس المال، و لها الخمس، فتکون الترکة بینهما أخماسا لأنه ابن کامل و ربع ابن، لان نصف البنت ربع الابن، فأصل الفریضة خمسة: للابن أربعة و للبنت واحد.

هذا و أنت بعد الإحاطة بما ذکرناه تقدر علی استخراج بقیة الفروع التی ذکرها- قدس سره- بأدنی تأمل، فلا حاجة الی إطالة الکلام فیها سیما بعد ضعف الاحتمالات- کما ذکره فی المصابیح- مضافا الی أن طرق الاستخراج و تمییز قدر الاستحقاق بها فی المؤدی مختلفة- کما فی کشف اللثام- ففی بعضها یجری الجمیع، و فی بعضها بعضها، و قد یتفق المؤدی مع اختلاف الطرق، و قد یختلف باختلافها، و لا یکون المؤدی فی الجمیع واحدا حتی یکون مخیرا فی طریق الاستخراج، و لا یمکن القول بتوقف تعیّن قدر الاستحقاق علی اختیار طریق منها للاستخراج لعدم دوران الواقع مدار اختیار طریق منها، فصرف الوقت فیه تضییع للعمر، مع کفایة ما ذکرناه فی تشریح الذهن.

[هنا مسائل]

اشارة

بقی فی المقام مسائل:

[المسألة الأولی])

(المسألة الأولی) لا یمنع الرق عن إرث من یتقرب به، فولد المملوک الحر یرث من یتقرب به الیه، بلا خلاف فیه، بل الإجماع مستفیضا محکی

علیه، مضافا الی ما روی عن الصادق (ع) فی خبر مهزم: «فی عبد مسلم له أم نصرانیة و ابن حر، فماتت الأم یرثها ابن ابنها الحر» ⁽¹⁾.

[المسألة الثانیة]

(المسألة الثانیة) لو أعتق المملوک قبل القسمة شارک مع المساواة فی الطبقة، و اختص بالمال إن کان أولی، و لیس له شی‌ء لو أعتق بعدها، للإجماع- بقسمیه- و النصوص المستفیضة التی (منها): روایة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه (ع): «قال قضی أمیر المؤمنین (ع) فیمن ادعی عبد إنسان أنه ابنه: أنه یعتق من مال الذی ادعاه، فإن توفی المدعی و قسم ماله قبل أن یعتق العبد فقد سبقه المال، و إن أعتق قبل أن یقسم ماله فهل نصیبه منه» ⁽²⁾.

و روایة ابن مسکان عنه أیضا: «قال من أعتق علی میراث قبل أن یقسم فله میراثه، و ان أعتق بعد ما یقسم فلا میراث له» ⁽³⁾.

و روایة محمد بن مسلم عن أحدهما (ع) قال: «من أسلم علی میراث من قبل أن یقسم فهو له، و من أسلم بعد ما قسم فلا میراث له، و من أعتق علی میراث قبل أن یقسم المیراث فهو له، و من أعتق بعد ما قسم فلا میراث له» ⁽⁴⁾و غیر ذلک، و فی کون العتق قبلها کاشفا عن الملک من حین الموت فیکون المانع الرقیة المستمرة، أو ینتقل عند الموت الی الوارث غیره متزلزلا و یستقر بالقسمة و فی ما لو أعتق فی أثنائها، أو بعد قسمة البعض و تبعیة النماء للعین و عدمها: ما تقدم فی إسلام الکافر.

[المسألة الثالثة]

اشارة

(المسألة الثالثة) لو لم یکن للمیت سوی المملوک وارث عدا الامام اشتری من الترکة و أعطی له الفاضل منها، بلا خلاف فی أصل الفک و ان اختلفوا فیمن یفک. و دعوی الإجماع علیه- فی الجملة- کالنصوص مستفیضة:

[منها روایة سلیمان بن خالد]

(منها): روایة سلیمان بن خالد عن أبی عبد اللّه (ع) قال: «کان أمیر المؤمنین (ع) یقول فی الرجل الحر یموت و له أم مملوکة؟ قال:

تشتری من مال ابنها، ثم تعتق ثم یورثها» ⁽¹⁾.

[منها روایة عبد اللّه بن سنان]

(و منها): روایة عبد اللّه بن سنان قال: «سمعت أبا عبد اللّه (ع) یقول فی رجل توفی و ترک مالا و له أم مملوکة؟ قال: تشتری أمه و تعتق ثم یدفع إلیها بقیة المال» ⁽²⁾.

[منها روایة ابن بکیر]

(و منها): روایة ابن بکیر عن بعض أصحابنا عن أبی عبد اللّه (ع) قال: «إذا مات الرجل و ترک أباه و هو مملوک أو أمه و هی مملوکة أو أخا أو أختا و ترک مالا و المیت حر أشتری مما ترک أبوه أو قرابته و ورث ما بقی من المال» ⁽³⁾.

[منها روایة جمیل بن دراج]

(و منها): روایة جمیل بن دراج «قال قلت لأبی عبد اللّه (ع) الرجل یموت و له ابن مملوک؟ قال: یشتری و یعتق ثم یدفع الیه ما بقی» ⁽⁴⁾

[منها روایة عبد اللّه بن طلحة]

(و منها): روایة عبد اللّه بن طلحة عن أبی عبد اللّه (ع) قال:

«سألته عن رجل مات و ترک مالا کثیرا و ترک أما مملوکة و أختا مملوکة قال: تشتریان من مال المیت ثم تعتقان و تورثان، قلت: أ رأیت إن أبی

أهل الجاریة، کیف یصنع؟ قال: لیس لهم ذلک یقوّمان قیمة عدل ثم یعطی مالهم علی قدر القیمة، قلت: أ رأیت لو أنهما اشتریا ثم أعتقا ثم ورثاه من بعد: من کان یرثهما؟ قال: یرثهما موالی أبیهما لأنهما اشتریا من مال الأب» ⁽¹⁾.

[منها روایة إسحاق بن عمار]

(و منها): روایة إسحاق بن عمار «قال مات مولی لأمیر المؤمنین (ع) فقال: انظروا: هل تجدون له وارثا؟ فقیل له ابنتین بالیمامة مملوکتین، فاشتراهما من مال المیت ثم دفع إلیهما بقیة المیراث» ⁽²⁾.

[منها روایة عبد اللّه بن سنان]

(و منها): روایة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه (ع): «قال قضی أمیر المؤمنین (ع) فی الرجل یموت و له أم مملوکة و له مال: أن تشتری أمه من ماله ثم یدفع إلیها بقیة المال إذا لم یکن له ذووا قرابة لهم سهم فی الکتاب» ⁽³⁾.

[منها روایة دعائم الإسلام]

(و منها): روایة دعائم الإسلام: «إذا مات المیت و لم یدع وارثا و له وارث مملوک یشتری من ترکته فیعتق و یعطی باقی الترکة»

[منها روایة سلیمان بن خالد]

(و منها): روایة سلیمان بن خالد عن أبی عبد اللّه (ع) فی رجل مات و ترک ابنا مملوکا و لم یترک وارثا غیره، فترک مالا فقال: یشتری الابن و یعتق و یورّث ما بقی من المال ⁽⁴⁾.

و إطلاق أکثرها، و ان کان یعطی الفک مع وجود القرابة أیضا إلا أنه مقیّد- بعد الإجماع- بما دل علی أن الإرث للحرّ، و ان کان بعیدا، دون المملوک و ان کان أقرب.

و بروایة عبد اللّه بن سنان المتقدّمة المعلّق فیها الحکم علی فقد ذی القرابة، بل فی غیرها علی فقد الوارث الشامل للضامن أیضا، فلا کلام فی توقف الفک علی فقد القرابة و ان بعد، کما لا کلام فی وجوبه لو انحصر الوارث بالإمام (ع)، و إلا لم یکن مورد لوجوب افک، لوجود الامام (ع) فی کل زمان، و انما الکلام فی اختصاص الحکم بفقد القرابة خاصة کما لعلّه یعطیه ظاهر خبر ابن سنان المعلق فیه الحکم علیه، الشامل بإطلاقه لوجود وارث غیره، و عدم الوارث أصلا أو فقد مطلق الوارث حتی الضامن کما یعطیه عموم ما دل علی إرثه الذی بینه و بین ما هنا تعارض العموم من وجه، المرجح بإطلاق الأصحاب تعلیق الحکم علی عدم الوارث عدا الامام (ع) بل صرح بعضهم منهم جدّنا فی (الریاض) بفقد الوارث حتی الضامن.

و بمرسل (الدعائم) المنجبر بما عرفت، المعلق فیه الحکم علی عدم الوارث الشامل بإطلاقه للضامن أیضا.

و حمله علی ارادة الغالب منه- و هو القرابة- لیس بأولی من تنزیل التقیید بالقرابة فی خبر ابن سنان علی الغالب، بل الثانی هو الأولی فی کل ما کان من هذا القبیل: من تعلیق الحکم علی المطلق فی خبر، و فی آخر: علی أفراده الشائعة الدائر أمره بین تنزیل المطلق علی الغالب أو المقید علیه مع بقاء المطلق علی إطلاقه، و الثانی هو المتعین، سیما لو کان الانصراف منبعثا عن غلبة الوجود دون الاستعمال لان مرجع الاختصاص فی المعلق علی الخاص لیس إلا من جهة الاختصاص بالذکر، بخلاف صدق المطلق علی أفراده الذی هو من دلالة اللفظ علیه، فنسبة غیر مورد الخاص إلیه کنسبة الأصل إلی الدلیل التی مرجعها فی الحقیقة الی عدم التعارض، ففی المقام ینزل التقیید بفقد القرابة علی الغالب: من عدم الوارث غیره، لا تنزیل

الوارث علی خصوص القرابة.

فإذا ما علیه المشهور من تعلیق الفک علی فقد الوارث مطلقا عدا الامام (ع): هو الأقوی.

هذا و هل یختص الفک بالأبوین- کما هو ظاهر المرتضی و الدیلمی، أو الأم وحدها- کما عن ظاهر الصدوقین- أو هما مع الأولاد للصلب- کما فی السرائر، و هو المحکی عن المفید و المحقق و الآبی و ظاهر الطوسی، و فی الروضة: إنه موضع وفاق، بل فی السرائر: دعوی الإجماع علیه، و ان نسبه مع ذلک الی الأکثر، أو مطلق الأقارب کما اختاره فی (المصابیح) و حکاه عن الشیخ و أبی علی و الشامیین الخمسة، و القطبین الراوندی و الکیدری، و المحقق الطوسی و العلامة و نجیب الدین و فخر المحققین و السیوری و أبی العباس و الصیمری، و فی الروضة نسبته إلی الأکثر، بل فی (الخلاف) الإجماع علی فک المستحق الظاهر فی مطلق الوارث؟ أقوال: و الکل منصوص و ان کان فی سند بعض النصوص ضعف، و لذا وقع الخلاف فی القدر الخارج عما اقتضته قاعدة حرمان الرقیق من الإرث، و الأقرب وجوب فک الأقارب مطلقا لورود النص بفک بعضها کالأخ و الأخت مع دعوی الاتفاق علی عدم الفرق بین الأقارب، فیتم فی غیر المنصوص منهم بالإجماع المرکب، مضافا الی المرسلة فی (الوسیلة) فی الجد و الجدة و الأخ و الأخت و جمیع ذوی الأرحام المنجبر- کغیرها- بما عرفت، و الی مرسل (الدعائم) المنجبر الناص بشراء المملوک و الوارث الشامل لمطلق الأقارب بل مطلق الوارث.

و أما الزوج و الزوجة، ففی فکهما و عدمه قولان: و الأول محکی فی (المصابیح) عن صریح النهایة و الإرشاد و المسالک و ظاهر المبسوط و الإیجاز و غیرهما، بل ظاهر إجماع (الخلاف) و إطلاق مرسل (الدعائم)

الشمول لهما، مضافا الی خصوص الصحیح: «کان علی (ع) إذا مات الرجل و له امرأة مملوکة اشتراها من ماله فأعتقها ثم ورثها» لظهور التکرر المستفاد من قوله (و کان علی) مع قوله (ثم ورثها) فی کون فکها و توریثها البقیة حکما إلهیا لا تبرعیا، کما احتمل، و احتمال تصحیف الأم بالامرأة لا یلتفت الیه، فاذا ثبت فی الزوجة ثبت فی الزوج بالأولویة، مع دعوی الاتفاق علی عدم الفرق بینهما، الا أنه یشکل ذلک بناء علی عدم الردّ علی الزوجة، إذ لا ترید شراء المملوکة علی الحرة، إلا أن یدفع بالجمود علی النص فی المورد مع التسری إلی الزوج بالإجماع المرکب و الثانی محکی فی (المصابیح) عن الدیلمی و الحلی و ابنی سعید و الآبی و أبی العباس و ظاهر المقنعة و الأحمدی و الجواهر و الوسیلة و القواعد و التلخیص و التنقیح، و عن المقتصر نسبته إلی الأکثر.

[فروع]

اشارة

فروع

[الأول لو امتنع المالک عن البیع أجبر علیه]

(الأول): لو امتنع المالک عن البیع، أجبر علیه، فان امتنع- مع ذلک- تولی بیعه الحاکم، لأنه ولی الممتنع، و لا یجب- بل لا یجوز- بذل الزائد علی القیمة لو توقف رضآؤه علیه، لقوله (ع) فی روایة عبد اللّه بن طلحة المتقدمة: «یقوّمان قیمة عدل» الدالة علی عدم تسلطه علی طلب الزیادة و ان رضی به، لعدم کونه مالکا قبل الشراء حتی یجدی رضاه، و لو کان له وصی، فالأوجه: أنه هو الذی یتولی الشراء، لان المال قبله بحکم مال المیت کالثلث الذی تنفذ فیه وصیته، و ان اختص صرفه بالشراء اللهم إلا أن یدعی المنع عن کونه مما له الایصاء به، و لا أقل من الشک فیه فتأمل. و لیس له قهره علیه لو امتنع لأنه وظیفة الحاکم

[الثانی لو ساوی المال قیمة المملوک]

(الثانی) لو ساوی المال قیمة المملوک وجب شراؤه، و ان لم یفضل منه شی‌ء یرثه: بلا خلاف أجده، بل الإجماع محکی علیه، و ان تضمنت

النصوص للزیادة، لأنها فی مقام بیان کون الفاضل له بالإرث إن کان لا أن نصیبه من الترکة مقدار ثمنه.

[الثالث لا یجبر المالک علی المعاوضة بعین الترکة]

اشارة

(الثالث) لا یجبر المالک علی المعاوضة بعین الترکة کالسیف و الفرس- مثلا- مع تعذّر القیمة و لو ببیعها و دفع ثمنها ثمنا للمملوک، فیکون للإمام (ع)، قصرا للحکم فیما خالف الأصل من وجوه علی المتیقن، و هو الشراء بالقیمة الظاهرة فی النقود، دون الأعیان. نعم مع إمکان التوصل إلیها ببیع العین وجب مقدمة، لأن المقدور بالواسطة مقدور، کما تجب المعاوضة بها مع تعذر القیمة لو رضی المالک بها، بل و هو کذلک، و إن زادت قیمتها عن قیمة المملوک و أبی المالک إلا المعاوضة بها تماما، و ان قلنا بعدم وجوب بذل الزائد علی الثمن، لوجوب البیع بالقیمة علیه هناک دون المقام.

[الرابع لو قصرت الترکة عن القیمة]

(الرابع): لو قصرت الترکة عن القیمة ففی وجوب الشراء و السعی للباقی مطلقا أو فیما اتفق علی فکه أو العدم مطلقا؟ أقوال:

و الأول محکی عن الشیخ. و ابن الجنید نقله عن بعض الأصحاب، و عن (الجواهر): نفی البأس عن العمل به، و فی (المختلف): لیس بعیدا عن الصواب، و عن المسالک: إنه قول متجه.

و نظرهم إلی أن عتق الجزء یشارک عتق الجمیع فی الأمور المطلوبة شرعا، فیساویه فی الحکم.

و فیه: انه ان أرادوا من مساواة حکمهما بعد الحریة فمسلم، و لکن لا یستلزم وجوب تحریر الجزء عند تعذر الکل، و ان أرادوا ما یعم ذلک فهو قیاس أو مصادرة، و الاستناد فیه الی عموم «ما لا یدرک» و «عدم سقوط المیسور» و «إذا أمرتکم بأمر» فمع منع شموله للمقام معارض بما دل علی نفی الضرر، لاستلزامه تشطیر المملوک المرجح علیه بوجوه عدیدة

و الثانی هو متجه (الروضة) و غیرها، و لم أر له وجها لعدم الفرق بین ما اتفق علی فکه و بین غیره بعد اشتراکهما فی وجوبه للدلیل، سواء کان الاتفاق أو غیره.

و الثالث- و هو الأقوی- اقتصارا فیما خالف الأصل علی المتیقن: هو المشهور نقلا و تحصیلا، بل فی (المصابیح): دعوی الإجماع علیه و نسبة الخلاف الی الانقراض و الشذوذ، و علیه فالترکة للإمام (ع).

[الخامس لو تعدّد المملوک]

اشارة

(الخامس) لو تعدّد المملوک و لم تف الترکة إلا بقیمة واحد لا بعینه، فالأقرب وجوب شراء من تعیّنه القرعة، لوجود المقتضی للإرث من القرابة و إمکان زوال المانع و لو فی البعض. و قول بالعدم- کما هو المشهور- للأصل و کون الوارث هو المجموع، فهو کالواحد الذی لا یجب شراء بعضه لو قصر المال عن کله، و الأول مقطوع بما عرفت، و الثانی قیاس لا نقول به. و لو و فی نصیب واحد بقیمته: إما لزیادة النصیب أو لقلّة القیمة، فالأقرب تعیین شرائه و توریثه الباقی، لوجود المقتضی و إمکان زوال المانع بالنسبة الیه، و یحتمل التعیین بالقرعة أیضا، لعدم النصیب له قبل الشراء حتی یتعین به، و لذا لو و فی المال بقیمة الکل وجب شراء الجمیع بالإجماع المحکی، و ان اختلفا فی النصیب أو القیمة، و قول بالعدم و أن المیراث للإمام لکون الوارث هو المجموع، فهو کالواحد الذی لا یتحرّر بعضه لو قصر المال عن قیمة کله. و یضعفان بما عرفت.

[السادس هل یجب العتق بعد الشراء]

(السادس) هل یجب العتق بعد الشراء أم یکتفی به عنه فی حصول الانعتاق؟ وجهان، بل قولان: و لعل الأقرب هو الثانی، بناء علی أن البیع فی أمثال المقام کشراء أحد العمودین، و العبد المشتری من مال الزکاة مفاده الانعتاق لا التملک و لو آنا ما ثم العتق بعده، و ذکر العتق بعد الشراء- و لو بالعطف بثم فی بعض الأخبار- کنایة عن زوال الرقیة،

و یشهد له خلو بعضها عنه، و ان أمکن القول به بدعوی أن الخلو عنه غایته الإطلاق فیقید بما نص علیه، و لتحقیق ذلک مقام آخر.

[الثالث من الموانع القتل]

اشارة

(الثالث من الموانع): القتل

[و العمد منه بغیر حق مانع]

و العمد منه بغیر حق مانع عن الإرث بالإجماع- المحصل و المنقول- مستفیضا، و للنصوص المستفیضة الدالة علیه بالعموم و الخصوص.

فمن الأول: صحیحة هشام: «لا میراث للقاتل» ⁽¹⁾و روایة أبی بصیر قال: «لا یتوارث رجلان قتل أحدهما صاحبه» ⁽²⁾و روایة القاسم ابن سلیمان قال: «سألت أبا عبد اللّه (ع) عن رجل قتل أمه أ یرثها؟

قال سمعت أبی (ع) یقول: أیما رجل ذو رحم قتل قریبه لم یرثه» ⁽³⁾و صحیحة الحذاء: «فی رجل قتل أمه؟ قال: لا یرثها» ⁽⁴⁾و صحیحة الحلبی: «عن الرجل یقتل ابنه: أ یقتل به؟ قال: لا و لا یرث أحدهما الآخر» ⁽⁵⁾و حسنته «إذا قتل الرجل أباه قتل به و ان قتله أبوه لم یقتل به و لم یرثه» ⁽⁶⁾.

مؤیدا بالحکمة الظاهرة، و هی عصمة الدماء من معاجلة الورثة، و عقوبة القاتل بحرمانه من الإرث و مقابلته بنقیض مطلوبه.

و من الثانی صحیحة ابن سنان: «عن رجل قتل أمه أ یرثها؟

قال: إن کان خطأ یرثها و إن کان عمدا لم یرثها» ⁽¹⁾و صحیحة محمد بن قیس قال: «قضی أمیر المؤمنین (ع) فی رجل قتل امه قال ان کان خطأ فإن له میراثه و ان کان قتلها متعمدا فلا یرثها» ⁽²⁾.

و ما کان منه بحق لم یمنع عن الإرث و ان جاز ترکه کالقصاص:

للإجماع، و روایة حفص بن غیاث: «عن طائفتین من المؤمنین إحداهما باغیة، و الأخری عادلة: اقتتلوا فقتل رجل من العراق أباه أو ابنه أو أخاه أو حمیمه، و هو من أهل البغی و هو وارثه أ یرثه؟ قال: نعم لأنه قتله بحق» ⁽³⁾.

[أما الخطاء]

و أما الخطاء ففی المنع عنه مطلقا، أو عدمه کذلک، أو التفصیل، فیمنع عن الدیة دون غیرها من الترکة؟ أقوال:

و الأول منسوب الی الفضل و العمانی و ظاهر الکلینی، و نظرهم الی عموم منع القاتل، و خصوص الخبر: «لا یرث الرجل الرجل إذا قتله و ان کان خطأ» ⁽⁴⁾و المرسل: من قتل أخاه عمدا أو خطأ لم یرثه.

و یضعف الأول ⁽¹⁾بلزوم التخصیص بالنصوص المقیدة بالعمد.

و الثانی بضعف ⁽²⁾الخبرین و انتفاء الجائر، بل مخالفة القول به للمشهور- عندنا- و موافقته للمشهور عند غیرنا، فالمتجه طرحهما أو الحمل علی التقیة، سیما مع معارضتهما للنصوص الدالة علی الإرث مطلقا ⁽³⁾و المفصلة بین الدیة و غیرها من الترکة ⁽⁴⁾.

(و الثانی) منسوب إلی (الشرائع) و (النافع) و (جامع المقاصد) و التلخیص و غیرها، بل فی (الشرائع) و (التحریر) إنه الأشهر، لما تقدم: من الصحیحتین المفصلتین بین العمد و الخطاء، مؤیدا بعمومات الإرث ⁽⁵⁾و انتفاء حکمة المنع.

و یضعف بأن إطلاق إرث القاتل خطأ مقید بما دل علی حرمانه من الدیة خاصة کالنبوی: «ترث المرأة من مال زوجها و من دیته و یرث الرجل من مالها و دیتها ما لم یقتل أحدهما صاحبه عمدا فلا یرث من ماله و من دیته و ان قتل خطأ ورث من ماله و لا یرث من دیته» ⁽⁶⁾و الصحیح:

«فی امرأة شربت دواء و هی حامل و لم یعلم بذلک زوجها، فألقت ولدها؟

قال فقال: إن کان له عظم و ثبت علیه اللحم علیه دیة تسلمها إلی أبیه و ان کان حین طرحته علقة أو مضغة فإن علیها أربعین دینارا أو غرة تؤدیها إلی أبیه، قلت: فهی لا ترث ولدها من دیته مع أبیه؟ قال: لا لأنها قتلته» ⁽¹⁾الظاهر فی الخطأ أو الشامل له و للعمد مؤیدا ببعد استحقاقه ما ثبت علیه أو علی العاقلة بجنایته من غرامة الدیة- کلا أو بعضا- کیف و هو مما یلزم من ثبوته سقوطه و ان اختلف السبب بل لعله بحکم الطل المنفی فی دم المسلم ان لم یکن منه.

هذا مع تقیید الدیة بالمسلمة فی قوله تعالی «فَدِیَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلیٰ أَهْلِهِ» اللهم إلا أن ینزل القید علی الغالب کتقیید الربائب بالحجور.

فیما ذکرنا ظهر لک أن القول الثالث- و هو التفصیل بین الدیة و غیرها بالحرمان من الأول، و الإرث من الثانی- هو الأقوی، کما هو المنسوب إلی المشایخ الأربعة و الحلبیین و الطوسیین و القاضی و الحلی و الکیدری و العلامة و ولده و الشهیدین و أبی العباس و الصیمری و غیرهم بل فی (الدروس) و عن تلخیص (الخلاف): إنه المشهور، بل عن الانتصار و الخلاف و الغنیة و السرائر الإجماع علیه، و هو الحجة، مضافا الی النبوی المتقدم.

[أما الخطأ الشبیه بالعمد]

و أما الخطأ الشبیه بالعمد فالأظهر أن حکمه حکم المحض فی الإرث مطلقا أو علی التفصیل، وفاقا لما عن صریح الدیلمی و العلامة فی (المختلف)

و (التحریر) و ابن فهد و المقداد فی (غایة التنقیح) بل عن الصیمری المیل إلیه فی کتابیه. و عن أبی العباس حکایته عن الطوسی و شارح النصیریة عنه، و عن کثیر من المتأخرین، و هو ظاهر الشرائع، و غیره، بل المعظم حیث قابلوا العمد بالخطاء، الظاهر فی إرادة ما یشمل شبیه العمد، لبعد إهمالهم حکم شبیه العمد، مع کثرة وقوعه و مسیس الحاجة إلیه، فلیس هو إلا لکون المراد بالخطإ الذی ذکروا حکمه ما یشمله، خصوصا مع وقوع ذلک منهم فی مقام الاستقصاء، و علیه جدنا فی (المصابیح).

خلافا للمحکی فیها عن الفضل و القدیمین و العلامة فی القواعد و والده و ولده و الشهیدین و ابن القطّان و شارح النصیریة: من أنه کالعمد.

و استدل له بعموم حجب القاتل، و الجمع بین الصحیحین و الخبرین المتقدمین بحمل الأخیرین علی الشبیه بالعمد.

و یضعف الأول بتخصیص العموم بما دل علی عدم مانعیة قتل الخطأ عن الإرث مطلقا أو من غیر الدیة الذی قد عرفت شموله لشبه العمد.

و الثانی بأنه جمع حسن لو کان له شاهد، و لا شاهد علیه.

و لا یلحق المسبب بالقاتل فی المنع و ان اقتضته الحکمة، إلا إذا کان السبب أقوی من المباشر بحیث یستند القتل الیه عرفا.

و لعل منه تسبیب شاهد الزور لحکم الحاکم بالقتل، و داسّ السمّ فی طعام الضعیف، و ان کان المباشر غیرهما.

[لو اشترک اثنان فی القتل منعا عن الإرث]

و لو اشترک اثنان فی القتل منعا عن الإرث لاستناد القتل إلیهما، أو الی کل منهما.

و لو کان أحدهما وارثا دون الآخر، و کان القتل مستندا الی مجموعهما بحیث لا تأثیر لفعل أحدهما لو انفرد، فقد یتوهم عدم المنع عن الإرث، لأن القتل قائم بهما معا، فلا یتصف به خصوص الوارث حتی یمنع عن

إرثه، إلا أنه توهم فاسد، لاستناد القتل الی کل واحد منهما لا بنحو الاستقلال، و المنفی انما هو انفراده بالقتل دون اتصافه به الذی یکفی ذلک فی المانعیة عن الإرث، و لذا یفرق فی الأدلة بین الواحد و المتعدد، و یشهد له- بل یدل علیه- جواز قتلهما و ان ضمن دیة الواحد لوارثیهما بالتوزیع إذا کانا رجلین، و إذا کانا امرأتین فلا ضمان للدیة، و لیس ذلک إلا لصدق القاتل علی کل منهما، و ان لم یکن بنحو الاستقلال.

[مسائل]

اشارة

(مسائل:)

[الأولی یرث القصاص من یرث المال]

(الأولی) یرث القصاص من یرث المال عدا الزوج و الزوجة بلا خلاف أجده، بل الإجماع مستفیضا محکی علیه، و للنصوص المستفیضة نعم یرثان من الدیة لو صولح علیه بها کما یأتی، و عدا کلالة الأم- علی الأظهر- کما ستعرف.

[الثانیة لو لم یکن للمقتول وارث سوی الامام]

(الثانیة) لو لم یکن للمقتول وارث سوی الامام جاز له القود أو أخذ الدیة، و لیس له العفو، للنصوص المصرحة بذلک، و ان اشتملت علی ما لا نقول به: من التعلیل بکونه حقا للمسلمین.

خلافا للحلی فأجاز له العفو کغیره من الورّاث، بل هو أولی منهم بالعفو و هو الاجتهاد فی مقابل النص المعمول به، مع إمکان منع الأولویة لقیامه (ع) بالرئاسة العامة الموجبة لرعایة مصالحهم، التی منها المحافظة علی حقن الدماء و إبقاء الحیاة المخل به تسویغ العفو له (ع)، لأنه لو جاز له لما انفک عنه- غالبا- لرجحانه، و هو الفارق بینه و بین غیره فی تسویغ العفو و عدمه، مع أنه لو سلّم، فالأولویة ظنیة لا تعویل علیها

[الثالثة الدیة بحکم مال المیت]

اشارة

(الثالثة): الدیة بحکم مال المیت و ان تجدد المال بعد الموت، لتقدم السبب المفضی إلیه قبله، فتکون للوارث «مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهٰا أَوْ دَیْنٍ» من غیر فرق بین ما وجب بالأصل کدیة الخطاء و قتل الوالد ولده، و لو عمدا، أو بالعارض کالقصاص إذا صولح علیه بالمال، فإنه

یرثه الوارث، و إن کان لا یرث القصاص کالزوج و الزوجة، للإجماع المحکی مستفیضا المعتضد بدعوی غیر واحد الوفاق علیه، و النصوص الدالة علیه عموما و خصوصا التی لولاها لأمکن أن یقال: إن الدیة عوض حق القصاص الذی هو لغیرهما، فلا وجه لإرثهما من عوض ما لیس للمیت و لا لهما، سیما لو قلنا بأنها عوض دم القاتل دون المقتول و ان کان التعبیر بالدیة دون الفداء ظاهرا فی الثانی.

نعم بناء علی کون الحق للمیت، لأنه بدل نفسه التالفة و ان کان استیفاؤه للوارث- کما فی الجواهر- اتجه إرثهما من الدیة، لکونها حینئذ من الترکة. لکنه خلاف الظاهر، إذ لو کان حقا للمیت لما سقط بالعفو عنه، لأنه من إسقاط حق الغیر، و المفروض جواز إسقاطه بالعفو اتفاقا فلیس الوجه فی توریثهما إلا التعبد بالدلیل الذی قد عرفته.

و بالجملة فالدیة یرثها من یرث المال مطلقا عدا کلالة الأم- علی الأقوی- للنصوص المستفیضة التی (منها) صحیحة ابن سنان قال:

«قضی أمیر المؤمنین (ع): أن الدیة یرثها الورثة إلا الأخوة و الأخوات من الأم فإنهم لا یرثون من الدیة شیئا» ⁽¹⁾و صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر (ع) قال قال: «الدیة یرثها الورثة علی فرائض المواریث إلا الأخوة من الأم فإنهم لا یرثون من الدیة شیئا» ⁽²⁾و صحیحة سلیمان بن خالد عن أبی عبد اللّه (ع) «قال قضی أمیر المؤمنین (ع) فی دیة المقتول أنه یرثها الورثة علی کتاب اللّه و سهامهم إذا لم یکن علی المقتول دین

إلا الأخوة و الأخوات من الأم، فإنهم لا یرثون من دیته» ⁽¹⁾و ضعیفة عبید بن زرارة عن أبی عبد اللّه (ع) قال: «لا یرث الاخوة من الأم من الدیة شیئا» ⁽²⁾. و مثلها ضعیفة أبی العباس ⁽³⁾المنجبرتین بنسبة الفتوی به الی الأکثر، بل عن (الخلاف) دعوی الإجماع علیه، مع أن فی الصحاح المتقدمة کفایة فی تخصیص عمومات الإرث، فإذا ثبت عدم إرثهم من الدیة ثبت عدم إرثهم من القصاص، لأنه لو کان له حق القصاص لجاز له أخذ الدیة بدلا عنه بالإجماع و النصوص فإن إرث القصاص مستلزم لإرث الدیة، و انتفاء اللازم یدل علی انتفاء الملزوم.

و ان کانت الملازمة بدعوی: أن الحق للمیت، و ان کان الاستیفاء للوارث- و المعاوضة انما هی عن حق المیت لا عن حق الوارث حتی تثبت الملازمة- قد عرفت ضعفه کضعف دعوی انصراف الدیة فی الأخبار المانعة عن إرث کلالة الأم الی ما وجب بالأصل کالخطإ و نحوه، فیبقی إرث القصاص و دیة العمد تحت عموم أدلة المواریث: مؤیدا ما ذکرناه بما عن موضع من (السرائر): ان کلالة الأم لا ترث الدیة و لا القصاص و لا القود بلا خلاف.

هذا و أما قولهم: إن الدیة التی تثبت صلحا فی القصاص یرثها من یرث المال فهو مسوق لبیان کونها موروثة لتقدم سببه قبل الموت لا یختص به المیت کما یختص به ما وقع مسببه بعده کالمثلة، فإنها تصرف فی مصالحه خاصة.

[بقی شی‌ء]

(بقی شی‌ء) و هو أن حرمان الکلالة من إرث الدیة: هل یختص بالأخوة و الأخوات- کما عن بعض- قصرا علی مورد النص فی تخصیص العمومات، أو یعم مطلق من یتقرب بالأم إلی المیت بالأولویة، و ذکر المنصوص من باب المثال- کما عن غیر واحد من الأصحاب-؟ قولان: أظهرهما الثانی.

[الرابعة) یلحق بموانع الإرث أمور]

اشارة

(الرابعة) یلحق بموانع الإرث أمور:

[الأول اللعان]

(الأول) اللعان و هو مانع عن ترتب الأثر عن لحوق الولد علی المقتضی له و هو الفراش، و بهذا اللحاظ اعتبرت فیه المانعیة، و من حیث استلزامه نفی السبب المقتضی لترتب الإرث علیه کان ملحقا بالموانع، لا منها فلا توارث بین الوالد و ولد الملاعنة.

نعم لو اعترف به ورثه الابن و لم یرث هو ابنه، للإجماع- بقسمیه- و النصوص المعتبرة، نحو صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع) «.. فان ادعاه أبوه لحق به و ان مات ورثه الابن و لم یرثه الأب» ⁽¹⁾و آخر:

عن محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه (ع)، و فیه: «فقلت: إذا أقربه الأب هل یرث الأب؟ قال: نعم و لا یرث الأب الابن» ⁽²⁾و آخر أیضا عن أبی عبد اللّه (ع)، و فیه: «قلت: یرد الیه الولد إذا أقربه قال لا و لا کرامة و لا یرث الابن و یرثه الابن» ⁽³⁾المحمول نفی اللحوق

فیه علی ما یوجب التوارث من الجانبین، مضافا الی عموم دلیل الإقرار ⁽¹⁾کما تمسک به جماعة.

(و أما المناقشة) فیه بأن الإقرار إنما ینفذ فیما هو علیه کوجوب النفقة و نحوها. و أما بالنسبة إلی الإرث الذی لا یتحقق إلا بعد الموت فهو إقرار فی حق الغیر و هو الوارث غیره لولا الاعتراف. نعم لو کان الإقرار یثبت به عنوان الولد لتترتب علیه أحکامه مطلقا، و تحققه مستلزم لتحقق عنوان الولد، الموجب حینئذ للتوارث المعلوم عدمه بالنص و الإجماع.

(ففیها) مع أن الإقرار ینفذ بالنسبة الی ما یترتب علیه من الأثر، و إن تأخر فی الزمان، فلا یصیر بالإقرار ملکا للغیر حتی یکون الإقرار به إقرارا فی حق الغیر- یدفعها أن الإقرار یثبت لحوق الولد به، لأنه تولد علی فراشه، فهو ولده شرعا، و ان لم یکن معلوما تکونه من مائه الذی هو معنی الولد لغة، و الولد الشرعی هو الموضوع لغالب الأحکام الشرعیة، و یختلف باختلاف ما أخذ موضوعا للحکم، لأنه موضوع جعلی یتبع الجعل، کنفس الأحکام المجعولة القابلة للتفکیک بینها، و الملازمة بین عنوان صدق الولد و صدق الوالد، إنما هی فی الولد التکوینی، دون الشرعی.

و منه یظهر وجه الفرق فیما لو وقف بعد اللعان علی أولاده: بین ما لو اعترف به قبل الوقف أو بعده، فیشارکهم فیه علی الأول لصدق الولد علیه شرعا قبل الوقف بالاعتراف، دون الثانی لاختصاص الوقف بهم و تملکهم إیاه من حین الوقف قبل اللحوق بالاعتراف و ان ثبت الحکم الخاص من الإرث بالاعتراف للدلیل، فیکون الإقرار بعد الوقف إقرارا فی حق الغیر، و لو وقف کذلک قبل اللعان خرج منهم ولد الملاعنة باللعان

و لو اعترف به بعده، ففی العود و دخوله معهم نظر: من أنه کالاعتراف المتأخر عن الوقف بعد اللّعان فی کونه إقرارا فی حق الغیر، و من أن المتیقن خروجه ما دام لم یعترف به، و بعده یجری علیه حکمه السابق علی اللّعان، سیما لو قلنا بکون الوقف علی العنوان و ان کان خاصا و لذا یدخل معهم من یولد بعدهم، بل و علیه یجری أیضا مثله علی بعد لو تأخّر الاعتراف عن الوقف بعد اللّعان.

اللهم إلا أن یدعی الانصراف الی غیر هذا النحو من الولد الملحق به بالاعتراف. هذا و حکم الوصیة للأولاد حکم الوقف علیهم فی ذلک.

ثم ان فی ثبوت التوارث بینه و بین أقارب أبیه و عدمه؟ خلافا یأتی فی محله.

[الثانی من ملحقات موانع الإرث]

(الثانی) من ملحقات موانع الإرث: الغیبة المنقطعة، و هی التی انقطعت آثاره، و اخباره بحیث لا یدری: أ حی هو أم میت، فیتربص بماله بلا خلاف فی وجوب أصل التربص، بل الإجماع- بقسمیه- علیه و ان وقع الخلاف فی مدته.

فالمشهور- کما قیل- التربص به الی أن یعلم موته ببینة أو بخبر محفوف بما یفیده أو مضی زمان من ولادته لا یعیش أزید منه عادة، و یختلف ذلک باختلاف الأعصار و الأمصار، فیحکم به لورثته الموجودین حین الحکم، إلا إذا قامت البینة علی موته قبله، فللوارث حین الموت إذ العبرة بزمان المعلوم لا بزمان العلم.

للأصل المقرر بوجوه بعد تضعیف ما یتوهم الخروج به عن مقتضاه و لصحیحة هشام بن سالم قال: «سأل خطاب الأعور أبا إبراهیم (ع) و أنا جالس، فقال: انه کان عند أبی أجیر یعمل عنده بالأجرة، ففقدناه و بقی من أجره شی‌ء- و فی التهذیب: و لا نعرف له وارثا-؟ قال: فاطلبوه

قال: قد طلبناه فلم نجده، فقال: مساکین- و حرّک یدیه- قال: فأعاد علیه، فقال: اطلب و اجهد، فإن قدرت علیه، و إلا فهو کسبیل مالک حتی یجی‌ء له طالب، فان حدث بک حدث فأوص به: إن جاء له طالب أن یدفع إلیه» ⁽¹⁾.

فإن الأمر بالوصیة ظاهر فی البقاء علی ملکه، و وجه التشبیه بسبیل ماله: هو جواز التصرف فیه.

و لروایة معاویة بن وهب التی هی صحیحة أو کالصحیحة: «عن أبی عبد اللّه (ع) فی رجل کان له علی رجل حق، ففقده و لا یدری: أین یطلبه و لا یدری: أ حی هو أم میت، و لا یعرف له وارثا و لا نسبا و لا والدا؟ قال: اطلبه، قال: فان ذلک قد طال فأتصدق به؟ قال: اطلبه» ⁽²⁾و الأمر بالطلب و الاجتهاد فیهما ظاهر فی الفحص و السؤال و الارتقاب عن حاله، دون الضرب فی الأرض المؤدی- غالبا- الی صرف مال کثیر أضعاف الأصل المستلزم للضرر الفاحش علیه، و عدم تعیین المدة دلیل علی کون الغایة هی العلم بحاله الحاصل بأحد الأمور المتقدمة، سیما مع إعراضه فی الخبر الثانی عن سؤال التصدق، و الأمر بالوصیة فی الأول، و موردهما- و ان کان غیر المیراث- إلا أنه یتم فیه بعدم القول بالفرق بین الحقوق.

و قد استدل علیه أیضا بروایات أخر، لا بأس بالتأیید بها إن لم تصلح دلیلا علیه.

و قیل بتحدیده الی عشر سنین لخبر ابن مهزیار ⁽³⁾المتضمن للتحدید

بها المحمول علی وجوه لولاها لوجب طرحه، لعدم العامل به، إلا ما یحکی عن الإسکافی. و هو- مع کون عبارته المنقولة عنه لا تعطی التحدید بها علی الإطلاق حتی فی المفقود فی هزیمة العسکر و المأسور فی قید العدو فتأمل- مرمیّ بالشذوذ، و ما یحکی عن المفید فی (المقنعة) من الانتظار إلی المدة المذکورة فی بیع عقاره خاصة، و جواز اقتسام الورثة ما عداها من سائر أمواله بشرط الملائة و ضمانهم لها علی تقدیر ظهوره، و هو- مع عدم معلومیة کونه قولا برأسه لأن جواز البیع أعم- لا یخفی ضعفه.

و قیل بالتحدید إلی الأربع کما فی الانتصار و الغنیة و محکی الفقیه و الکافی و اختاره جدنا فی الریاض بعد أن حکاه عمن عرفت، و قال: و نفی عنه البأس فی المختلف و قواه الشهیدان فی (الدروس) و (المسالک) و (الروضة) و مال إلیه جملة من متأخّری المتأخرین، کالمحدّث الکاشانی و صاحب (الکفایة) و غیرهما.

و نظرهم فی ذلک الی الإجماع المحکی فی الأولین، و الموثقین فی أحدهما:

«المفقود یحبس ماله علی الورثة قدر ما یطلب فی الأرض أربع سنین فان لم یقدر علیه قسم ماله بین الورثة» ⁽¹⁾

و نحوه الثانی ⁽¹⁾لکنه مطلق غیر مقید بالطلب، فیقیّد به: مؤیدا ذلک بفحوی ما دل علیه فی الزوجة من اعتدادها- بعد تلک المدة- بعدة الوفاة و تزویجها بالأجنبی، إذ عصمة الفروج أشد من عصمة الأموال.

و فیه: أما إجماع الغنیة فغیر ظاهر فی المدعی، و أما إجماع الانتصار فموهون بمصیر أساطین معاصری ناقله الی الخلاف، بل قیل کأنه استقرار الإجماع علی خلافه باعتبار مضی جملة من الأعصار المتخللة بین زمان الأول و الموافق له من المتأخرین. و اما الخبران، فمنع ضعفهما و عدم معلومیة الجابر لهما- معارضان بما دل علی اشتراط الملائة فی القسمة بین الورثة، کقول الکاظم (ع) لإسحاق بن عمار- المردد بین الموثق و الثقة-: «إن کان الورثة ملاء اقتسموا میراثه فان جاء ردوه علیه» ⁽²⁾.

و ربما قیل به قولا، و لم نعثر علیه إلا ما تقدّم عن المفید فی «المقنعة» و ان أجل فی بیع العقار الی عشر سنین معبّرا فی الحکمین بلا بأس، مع قوة احتمال رجوعه الی القول بالأربع مطلقا، و أن التأجیل فیه الی العشر للاحتیاط.

و ان عورض بمثله فی غیره و فیما إذا کان فیهم وارث صغیر، فلا وجه للاختصاص بالعقار، إلا الجمع بینه و بین خبر ابن مهزیار الذی مورده العقار، فیکون حینئذ قول بالتفصیل، فالمسألة: إما ثلاثیة الأقوال أو رباعیتها إذ لم نعثر علی قائل بالانتظار الی العشر مطلقا.

قلت: و الأظهر عندی- جمعا بین الأقوال و کذا الأخبار- جواز القسمة بین الورثة بعد الأربع سنین مع الطلب بشرط الملائة و ضمانهم المال علی تقدیر ظهور المفقود: بتنزیل القسمة علی إرادة نحو القرض دون

التملک بالإرث، و هو الموافق لأصالتی الحیاة و بقاء الملک لمالکه، و الأمر بالضمان فیها أقوی شاهد علیه، کما یشهد له الأمر بالإنفاق علی الزوجة من مال المفقود و طلاق الولی أو الحاکم لها بعد الطلب أربع سنین ⁽¹⁾.

و کیف یتجه الأمر بالإنفاق من مال الزوج بعد المدة المذکورة مع کون المال حینئذ للورثة، فالإنفاق و الطلاق شاهدان علی اعتبار أصالة الحیاة.

و لا ینافیه اعتدادها بعدة الوفاة، سواء قلنا بها لاحتمال الموت أو لاختصاصی هذا الطلاق بمساواة عدّته لعدة الوفاة، و لعلّه بما ذکرنا یمکن إرجاع الأقوال إلی القول المشهور الذی هو الأقوی.

[الثالث الحمل]

(الثالث) الحمل و هو یرث بشرط انفصاله حیّا أستهل أو لم یستهل، بالنص المستفیض و الإجماع.

فمن الأول: الصحیحان و غیرهما، قال فی أحدهما: «سأل الحکم ابن عتیبة أبا جعفر (ع) عن الصبی یسقط من أمه غیر مستهل: أ یورث؟

فأعرض عنه، فأعاد علیه، فقال: إذا تحرک تحرکا بینا ورث فإنه ربما کان أخرس» ⁽²⁾و فی آخر: إذا تحرک بحرکة الأحیاء ورث انه ربما کان أخرس» ⁽³⁾و ما ورد من النصوص مقیدا بالاستهلال ⁽⁴⁾

منزل علی الغالب أو التقیة ممن یری اعتباره فی میراثه من العامة بقرینة الأمر بالصلاة علیه فی بعضها ⁽¹⁾الموافق لهم أیضا.

و لا یعتبر الاستقرار فی الحیاة، لتعلیق الحکم فی الأول من الخبرین علی تبین الحرکة، الظاهر فی إرادة حرکة الحیاة دون التقلص و مجرد القبض و الانبساط، و فی الثانی علی الحیاة الشاملة للمستقر و غیره، فما عن الشیخ من اعتبار الاستقرار فی الحیاة فی غیر محله.

و هل هو شرط فی استقرار الملک بالإرث فیملک متزلزلا حین الحمل و یستقر بالانفصال حیا، أو هو کاشف عن الملکیة التامة من حین الموت و أن انفصاله میّتا یکشف عن عدمه؟ وجهان: و لعل الأول هو الأقرب (فما عن الجواهر): من اشتراط الملک بالإرث بالولادة، و ان علم حیاته فی بطن امه بأخبار المعصوم- مثلا- و ان الحصة الموزعة له بحکم مال المیت (متجه) إن أرید به الملکیة التامة و إلا فغیر متجه، إذ لا یشهد له الا اشتراط الإرث بالانفصال حیا، و هو ظاهر فی الملک التام علی حدّ إرث غیره من الورثة، فلا ینافی تزلزل الملک قبله. بل یشهد علی خلافه حجبه لغیره عن الحصة الموزعة له ما دام حملا (و دعوی) عدم الملازمة بین الحجب و الوارثیّة کما تحجب الإخوة الأم عن نصیبها الأعلی مع عدم إرثهم للمال (ضعیفة) لأن الموجب للحجب هنا إنما هو من حیث الوارثیة کحجب الطبقة المتقدمة للمتأخرة عنها، فلا یقاس بالحجب تعبدا کالأخوة، فالحجب هنا: إما للملک التام المنکشف بالولادة أو المتزلزل المستقر بها، فالحیثیة ملحوظة فی الحجب فی المقام دون غیره.

و کیف کان فلو خرج، و کان نصفه حیا ثم سقط میتا، لم یرث و لم یورث، کما عن صریح جماعة، بل فی (الریاض): لم أجد الخلاف فیه و ان أشعرت به عبارة التحریر و لعل المخالف من العامة، للأصل و اختصاص النصوص بحکم التبادر بالساقط متحرکا بجمیعه ⁽¹⁾.

هذا و لا خلاف فی أنه متی کان هناک حمل و طلب الورثة القسمة عزل للحمل نصیب ذکرین حتی ینکشف حاله بالولادة، احتیاطا من تولده کذلک، و لولا ندرة الزائد لکان الاحتیاط المرعی هنا فی عزل الأزید.

و بالجملة: لا تعطل القسمة إذا طلبها الوارث إلا إذا کان محجوبا بالحمل علی تقدیر انفصاله حیا، کمن خلّف مع الحمل أخا أو ولد ولد فیمنعان عن الإرث الی أن ینکشف حال الحمل بالولادة.

و من لم یحجب به و کان ذا فرض لا یختلف فرضه أعطی نصیبه کمن خلّف ولدا مع أبوین، و ان کان یختلف فرضه أعطی الأدنی من الفرضین لأنه المتیقن علی کل تقدیر، کمن خلّف مع الحمل أما أو زوجة، فتعطی السدس أو الثمن، و ینتظر بالزائد إلی الولادة.

و لو کان له ولد واحد أعطی الثلث: ان کان ذکرا، و الخمس ان کان أنثی، و ینتظر بالباقی الی تبین حال الحمل بالولادة: من کون المولود واحدا أو متعددا یولد حیا أو میتا و کان ذکرا أو أنثی أو خنثی، فتنتهی الصور المحتملة إلی عشر. فان کان کما عزل فهو، و إلا قسم المال بعد الولادة علی ما یقتضیه الحال.

و هل بالعزل یتعیّن حق الحمل فی المعزول بحیث لو تلف قبل الولادة لم یکن للحمل شی‌ء فیما قبضوه فتکون قسمة حقیقیة، أو هو للاحتیاط

جمعا بین حقی الموجود و الحمل فلا تترتب علیه أحکام القسمة؟ الأقرب هو الأول، فیتولی القسمة ولیّ الحمل لإمکانها مع طلب المستحق لها و تأخیر التملک ضرر منفی.

خلافا لشیخان فی (الجواهر) حیث جعل العزل للاحتیاط اللازم مراعاته جمعا بین الحقین، لا أنه قسمة حتی تجری علیه أحکامها.

و هو متجه علی مبناه: من کون الحمل إنما یملک بالولادة، و قبلها لا ملک أصلا حتی یتصور القسمة مع ولیّه، و أما علی القول بملک الحمل- و لو متزلزلا یستقرّ بالولادة فضلا عن کونها کاشفة عن الملکیة التامّة قبلها- فلا مانع من تحقق القسمة لإمکانها مع ولی الحمل، فتجری علیه أحکامها.

[الرابع جعل بعض من ملحقات الموانع الدین المستوعب]

(الرابع) جعل بعض من ملحقات الموانع: الدین المستوعب للترکة و غیر المستوعب بالنسبة الی ما قابله منها، دون الفاضل، و هو مبنی علی کونها ما لم یستوف الدین علی حکم مال المیت لم تنتقل إلی الورثة ⁽¹⁾إلا أن الأقوی انتقال الترکة إلی الوارث، و ان تعلق بها حق الاستیفاء للدّیان. و ان وقع الخلاف فی کیفیة تعلق الحق بها، من کونه کتعلق حق الرهانة أو حق الجنایة ⁽²⁾أو تعلّق مستقلّ لا یدخل فی أحد التعلّقین لخروجه عن موضوعهما و ان أشبه بکل منهما من وجه، فلیس الدّین مانعا عن الإرث، و ان کان مانعا

عن التصرف أو نفوذه فی المیراث ⁽¹⁾.

[المقدمة الثالثة فی الحجب]

اشارة

(المقدمة الثالثة فی الحجب) و هو: إما عن أصل الإرث، و یسمی بحجب (الحرمان) أو عن بعض الفرض، و یسمی بحجب (النقصان).

[ضابط الأول فی المناسب]

و ضابط الأول فی المناسب: الأقربیة إلی المیت، و قد عرفت فی (المقدمة الأولی): طبقات النسب، و درجات کل طبقة منها، و ان السابقة من کل طبقة أو درجة تحجب اللاحقة منها، کما یدلّ علیه الخبر الجامع لها المروی فی (الوسائل) بإسناده إلی یزید الکنانی عن أبی جعفر (ع) قال: «ابنک أولی بک من ابن ابنک، و ابن ابنک أولی بک من أخیک قال: و أخوک لأبیک و أمک أولی بک من أخیک لأبیک، و أخوک لأبیک أولی بک من أخیک لأمک، قال: و ابن أخیک لأبیک و أمک أولی بک من ابن أخیک لأبیک. قال: و ابن أخیک من أبیک أولی بک من عمّک قال: و عمک أخو أبیک من أبیه و أمه أولی بک من عمک أخی أبیک من أبیه. قال: و عمک أخو أبیک من أبیه أولی بک من عمک أخی أبیک لأمه. قال: و ابن عمک أخی أبیک من أبیه و امه أولی بک من ابن عمک أخی أبیک لأبیه. قال: و ابن عمک أخی أبیک من أبیه أولی بک من ابن عمک أخی أبیک لأمه» ⁽²⁾.

قلت: أولویة المتقرب بالأب- وحده- علی المتقرب بالأم- وحدها-

من الأخوة و الأعمام و أولادهم بمعنی زیادة المیراث، و فی غیرهم بمعنی الحجب.

ثم المناسب مطلقا یحجب ولاء العتق، و هو یحجب ضامن الجریرة و الضامن یحجب الامام (ع)، و الزوج و الزوجة یشارکان فی الإرث جمیع الطبقات، مناسبا کان أو مساببا، کل ذلک مدلول علیه بالنص و الإجماع المستفیضین.

[أما الثانی و هو حجب النقصان فاثنان]

اشارة

و أما الثانی و هو حجب النقصان فاثنان:

[الأول حجب الولد]

(الأول) حجب الولد و هو، و ان نزل ذکرا أو أنثی یحجب الأبوین عمّا زاد علی السدسین، إلا البنت الواحدة معهما، فإنه یبقی سدس یردّ علیهم أخماسا- عندنا- علی نسبة سهامهم: من عدد الأسداس، إذا لم تکن معهم إخوة حاجبة و إلا اختص الرد بغیرها من الأب و البنت، فللبنت حینئذ بالفرض و الرد النصف، و ثلاثة أخماس السدس، و لکل من الأبوین السدس و خمس السدس، و مع أحدهما یبقی ثلث یرد علیهما أرباعا علی النسبة، و إلا البنتین مع أحد الأبوین، فإنه یبقی أیضا سدس یردّ علیهم أخماسا علی النسبة، و یحجب الزوجین عن نصیبهما الأعلی إلی الأدنی من النصف الی الربع أو منه الی الثمن.

و أما حالهما مع فقد المناسب و المسابب عدا الإمام، ففی رد الفاضل علیهما أو العدم بالنسبة الی کل منهما أو التفصیل فیرد علی الزوج دون الزوجة مطلقا، أو فی زمان الحضور دون الغیبة؟ أقوال:

(ثالثها) أقواها ⁽¹⁾و علیه المشهور، بل نقل الإجماع علیه مستفیض، مضافا الی الأخبار المستفیضة- بل المتواترة معنی بالأمرین-

فمن الدال علی الرد فی الزوج: ما رواه فی (الوسائل) بإسناده عن محمد بن قیس عن أبی جعفر (ع) «فی امرأة توفیت، و لم یعلم لها أحد و لها زوج؟ قال: المیراث لزوجها» و فیه عن الکلینی بإسناده عن عاصم ابن حمید مثله، إلا أنه قال: المیراث کله لزوجها، و فیه عن أبی بصیر قال: «کنت عند أبی عبد اللّه (ع) فدعا بالجامعة، و فیه عن أبی بصیر قال: «کنت عند أبی عبد اللّه (ع) فدعا بالجامعة، فنظر فیها، فإذا امرأة ماتت و ترکت زوجها لا وارث لها غیره. المال له کله» و فیه عن الکلینی بإسناده عن یحیی الحلبی مثله، و فیه عن أبی بصیر عن أبی جعفر (ع) قال: «سألته عن المرأة تموت و لا تترک وارثا غیر زوجها؟ قال: المیراث له کله، و فیه عن علی بن أبی حمزة نحوه، و فیه أیضا عن أبی بصیر قال: «سألت أبا جعفر (ع) عن امرأة ماتت و ترکت زوجها لا وارث لها غیره قال:

إذا لم یکن غیره فله المال» الحدیث. و فیه عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّه (ع) فی حدیث «قال قلت له: امرأة ماتت و ترکت زوجها؟ قال المال له» و فیه عن مثنی بن الولید الخیاط عن أبی عبد اللّه (ع) فی حدیث قال:

«قلت امرأة ماتت و ترکت زوجها؟ قال: المال کله له إذا لم یکن لها وارث غیره» و فیه عن أبی بصیر عن أبی جعفر (ع) قال: «سألته عن المرأة تموت و لا تترک وارثا غیر زوجها؟ فقال المیراث له کله» و فیه عن أبی بصیر عن أبی جعفر (ع) فی امرأة توفیت و ترکت زوجها؟

قال: المال کله للزوج» و فیه أیضا عن أبی بصیر مثل ذلک. و فیه عن إسماعیل بن عبد الجعفی عن أبی جعفر (ع): «فی امرأة ماتت و ترکت زوجها؟ قال: المال للزوج» و فیه عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّه (ع) قال:

«قلت له امرأة هلکت و ترکت زوجها؟ قال: المال کله للزوج» و فیه عن سوید بن أیوب عن أبی جعفر (ع): «قال کنت عنده فدعا بالجامعة فنظر فیها أبو جعفر (ع)، فاذا فیها امرأة تموت و تترک زوجها

لیس لها وارث غیره؟ فقال: له المال» ⁽¹⁾.

و من الدال علی عدم الرد علی الزوجة مطلقا: ما رواه فیه أیضا عن علی بن مهزیار قال: «کتب محمد بن حمزة العلوی الی أبی جعفر الثانی (ع):

مولی لک أوصی بمأة درهم إلی و کنت أسمعه یقول: کل شی‌ء هو لی فهو لمولای، فمات و ترکها و لم یأمر فیها بشی‌ء، و له امرأتان: إحداهما ببغداد و لا اعرف لها موضعا الساعة، و الأخری بقم: ما الذی تأمرنی فی هذه المائة درهم؟ فکتب الیه: انظر أن تدفع من هذه المائة درهم الی زوجتی الرجل و حقهما من ذلک الثمن إن کان له ولد، و ان لم یکن له ولد فالربع، و تصدق بالباقی علی من تعرف أن له إلیه حاجة ان شاء اللّه» و الأمر بالصدقة لکونه ماله (ع) تصدق به. و فیه «عن محمد بن نعیم الصحاف قال: مات محمد بن أبی عمیر بیاع السابری، و أوصی الیّ و ترک امرأة لم یترک وارثا غیرها، فکتبت الی (العبد الصالح (ع)، فکتب إلیّ أعط المرأة الربع و احمل الباقی إلینا» و فیه: عن الشیخ بإسناده عن الحسن بن محمد بن سماعة مثله. و فیه: عن أبی بصیر «قال قرأ علیّ أبو جعفر (ع) فی الفرائض: امرأة توفیت و ترکت زوجها، قال: المال للزوج، و رجل توفی و ترک امرأة قال للمرأة الربع و ما بقی فللإمام (ع)» و فیه عن أبی بصیر «عن أبی جعفر (ع) فی رجل مات و ترک امرأة قال للمرأة الربع و ما بقی فللإمام» و فیه عن محمد بن مسلم «عن أبی جعفر (ع) فی رجل مات و ترک امرأة؟ قال: لها الربع، و یرفع الباقی إلینا» و فیه عن محمد بن مروان عن أبی جعفر (ع) «فی زوج مات و ترک امرأته؟

قال لها الربع و یدفع الباقی الی الامام»: و فیه عن أبی بصیر «قال سألت

أبا جعفر (ع) عن امرأة ماتت و ترکت زوجها لا وارث لها غیره؟

قال: إذا لم یکن غیره فله المال، و المرأة لها الربع و ما بقی فللإمام» ⁽¹⁾و أما القول الأول ⁽²⁾فهو المنسوب الی المفید، لظاهر عبارته المحکیة عنه، و هی: «إذا لم یوجد مع الأزواج قریب و لا سبب رد باقی الترکة علی الأزواج» بناء علی إرادة الأعم من الزوجة من لفظ الأزواج و لو بمعونة خلو عبارته عن حکمها عند انفرادها. و مستنده الصحیح: «رجل مات و ترک امرأته؟ قال: المال لها، قلت امرأة ماتت و ترکت زوجها؟

قال: المال له» ⁽³⁾.

و هو ضعیف لشذوذ الصحیح و عدم معلومیة العامل به، لعدم ظهور عبارة (المقنعة) فیه، و ان أشعرت به ⁽⁴⁾و لو سلم الظهور فهو شاذ.

(و الثانی) محکی ⁽⁵⁾عن ظاهر (المراسیم) حیث ابتدأ فی حکم الأزواج بقوله: «و فی أصحابنا من قال: إنه إذا ماتت امرأته و لم تخلف غیر زوجها، فالمال کله له بالتسمیة و الرد، فأما الزوجة فلا رد لها بل ما یفضل من سهمها لبیت المال، و روی: أنه یرد علیها کما یرد علی

الزوج» ⁽¹⁾بناء علی ظهور الاقتصار علی النقل فی اختیار عدم الرد مطلقا، و حکی المیل الیه عن الدیلمی.

و لعل المستند- مضافا الی الأصل، و ظاهر الآیة ⁽²⁾روایة جمیل ابن دراج عن أبی عبد اللّه (ع) قال «لا یکون رد: علی زوج و لا علی زوجة» ⁽³⁾و حدیث العبدی عن علی (ع) و فیه «قال: لا یزاد الزوج علی النصف و لا ینقص عن الربع و لا تزاد المرأة عن الربع و لا تنقص عن الثمن» ⁽⁴⁾.

و هو ضعیف أیضا لشذوذه علی تقدیر وجود القائل به. و الأصل یخرج عنه بالأخبار المتقدمة التی لا تکافؤها روایة جمیل حتی قیل بعدم العامل بها. و الآیة- لو سلمت دلالتها- فبمفهوم الوصف و اللقب الذی لا تعویل علیه، و نفی الزیادة فی حدیث (العبدی) مسوق لبیان فرضیهما الأعلی و الأدنی.

و مستند الأخیر ⁽¹⁾لیس إلا الجمع فی الزوجة بین ما دل علی عدم الرد علیها، و أن الفاضل عن نصیبهما للإمام (ع) و بین الصحیح المتقدم المصرح بأن المال لها: بحمله علی زمان الغیبة، و الأول علی زمان الحضور، و هو- مع أنه لا شاهد علیه- حمل بعید، حتی قیل إنه أبعد مما بین المشرق و المغرب، فلیحمل- لا أقل- علی کونها قریبة المیت.

[الثانی حجب الاخوة]

اشارة

(الثانی) حجب الاخوة و هم یحجبون الأم عما زاد علی السدس:

إجماعا- بقسمیه- و منقوله فوق حدّ الاستفاضة، و للنصوص المستفیضة- بل المتواترة معنی- لکن بشروط یأتی بیانها.

و لیعلم- أولا- ان حجب الولد و الاخوة قد ینفرد أحدهما عن الآخر و قد یجتمعان، و کل منهما (مرة) یحجب الأم عن الثلث و ینقصها الی السدس (و أخری) لا یکون کذلک، فالولد الذکر یحجب الأم عن الثلث الی السدس، و البنت الواحدة تحجبها عن الثلث، و لکن یرد علیها مما فضل بالنسبة- کما تقدم-، و الاخوة مع عدم الولد- أصلا- تحجب الأم عن الثلث الی السدس، و مع البنت الواحدة تحجب الأم عن الرد خاصة، لأنها محجوبة عن الثلث بالبنت، و عن الرد بالأخوة، فکل من الحاجبین له أثر مستقل، إلا أن ذلک لا یتمشی فی غیر اجتماع الاخوة مع البنت الواحدة، لأن حجب الام عما زاد علی السدس فیما لو اجتمعوا مع الولد الذکر مستند إلی الولد خاصة، لاختصاص حجب الأخوة بما یوجب توفیر المال علی الأب، و لذا اعتبر وجوده فی حجبهم، و لا توفیر مع وجود الولد، لان الفاضل عن فرض الأبوین له.

و أما الشروط المعتبرة فی حجب الإخوة فأمور:

اشارة

و أما الشروط المعتبرة فی حجب الإخوة فأمور:

[الأول العدد]

(الأول) العدد و أقله أن یکونوا أخوین أو أخا و أختین أو أربع

أخوات: إجماعا بقسمیه- علی الحجب بذلک، و النصوص به مستفیضة بل متواترة معنی کاستفاضتها علی عدمه بدونه، بل الضرورة قائمة علیه.

فما عن ابن عباس: من عدم الاکتفاء بالأخوین نظرا الی ظاهر الأخوة فی الآیة بناء علی أن أقل الجمع ثلاثة، فمع إمکان إنکار ذلک لشیوع استعمال الجمع فی الجمع اللغوی- لا یلتفت الیه بعد الإجماع- بل الضرورة و النصوص المستفیضة- علی خلافه. نعم لا دلالة فی الآیة علی الاکتفاء بالنساء، و ان کن أربعا إلا أنه مستفاد من النص و الإجماع المستفیضین و أما الاکتفاء بالأخ و الأختین، فمع عدم القول بالفصل بینه و بین الأربع یمکن استفادته من التعلیل فی الحسن بقوله: «إذا کن أربع أخوات حجبن الأم من الثلث، لأنهن بمنزلة أخوین ⁽¹⁾مضافا إلی التصریح به فیما رواه فی (الوسائل) عن أبی العباس قال: «سمعت أبا عبد اللّه (ع) یقول:

لا یحجب عن الثلث الأخ و الأخت حتی یکونا أخوین أو أخا و أختین ..» ⁽²⁾

الخبر. و ما عن (فقه الرضا (ع)): «فان ترک أبوین و أخوین أو أربع أخوات أو أخا و أختین فللأم السدس و ما بقی فللأب» ⁽³⁾و ما فی (الفقیه) بطریقه الحسن الی العلاء بن فضیل عن أبی عبد اللّه (ع) «.. و لا یحجب الام عن الثلث الاخوة و الأخوات من الأم ما بلغوا و لا یحجبها إلا أخوان أو أخ و أختان أو أربع أخوات لأب أو لأب و أم

لو أکثر من ذلک» ⁽¹⁾و ان تضمن صدرها لما لا نقول به: من عدم حجب الولید لعدم خروج الباقی به عن الحجة.

و أما الخنثی المشکل، فکالأنثی فی الحکم- علی المشهور- للأصل و احتمل فی (الکشف) القرعة، و جعله هنا قویا فی (الدروس) و هو متجه بناء علی رجوع أصل العدم الی الاستصحاب، لان الشک- هنا- فی حاجبیة الموجود و لم یکن معلوما عدمه حتی یستصحب، و أصالة عدم وجود الحاجب لا تثبت عدم حاجبیة الموجود، بل و کذا لو قلنا بکونه أصلا عقلائیا، لأن الشبهة مصداقیة، و الشک فی قدر اقتضاء الإرث فی الأم بعد تنویعها فی الاقتضاء و ان کان لا یخلو من تأمل.

[الثانی أن یکونوا للأبوین أو للأب خاصة]

(الثانی) أن یکونوا للأبوین أو للأب خاصة، فلا یحجب إخوة الأم بلا خلاف فیه، بل الإجماع- بقسمیه- علیه، و النصوص مع ذلک به مستفیضة. منها قول الصادق (ع) فی موثقة إسحاق بن عمار «فی رجل مات و ترک أبویه و اخوة لأم: اللّه سبحانه أکرم من أن یزیدها فی العیال و ینقصها من المیراث الثلث» ⁽²⁾.

[الثالث أن یکون الأب موجودا]

(الثالث) أن یکون الأب موجودا لقوله تعالی «فَإِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَوٰاهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ فَإِنْ کٰانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ» الظاهر فی کون الحجب انما هو حیث یرثه أبواه، و لقوله الصادق (ع) فی خبر بکیر: «الأم لا تنقص من الثلث أبدا إلا مع الولد و الأخوة إذا کان

الأب حیا» ⁽¹⁾و للصحیح عنه (ع) و عن أبی جعفر (ع): «ان مات رجل و ترک أمه و إخوة و أخوات لأب أو إخوة و أخوات لأب و أم و إخوة و أخوات لأم و لیس الأب حیا، فإنهم لا یرثون، و لا یحجبون لأنه لم یورث کلالة» ⁽²⁾مضافا الی تعلیل حجب الاخوة بالتوفیر علی الأب للإنفاق فیما ذکره زرارة لعمر بن أذینة و علی بن سعید ⁽³⁾و إلی إشعار الموثقة المتقدمة به.

فما عن ظاهر (الصدوق): من عدم اعتباره حیث قال: «إن خلّفت زوجها و أمها و أخوة، فللأم السدس و الباقی یرد علیها، لأنه جعل فرضها السدس، و لیس إلا بسبب الحجب و الباقی ردا علیها، و لا یکون إلا مع فقد الأب إذ مع وجوده کان الفاضل له».

شاذ لا دلیل علیه عدا خبرین مخالفین للمجمع علیه بین الإمامیة (أحدهما) خبر زرارة قال: «قلت لأبی عبد اللّه (ع): امرأة ترکت زوجها و أمّها و إخوتها لأمّها و إخوتها لأبیها و أمّها؟ فقال: لزوجها النصف و لأمها السدس، و للأخوة من الأم الثلث و سقط الاخوة من الأب و الام» و (ثانیهما) خبره عنه أیضا «فی أم و أخوات لأب و أم و أخوات لأم أن للام السدس و لکلالة الأب الثلثین، و لکلالة الأم السدس من توریث الأخوة مع الأم» ⁽⁴⁾.

[الرابع انتفاء موانع الإرث]

(الرابع) انتفاء موانع الإرث: من الکفر و الرق و القتل. و عدم الحجب فی الأولین بمعنی مانعیتهما عن الحجب مدلول علیه بالنص و الإجماع المستفیض، من غیر فرق فی المملوک بین المبعّض و القن، و لا بین ارتفاع المانع قبل القسمة و بعدها. و أما القتل ففی مانعیته عن الحجب و عدمها قولان: ناشئان: من أصالة عدم الحجب و الاشتراک مع الأولین فی العلة و هی المنع عن الإرث، و من عموم الآیة و منع العلة لعدم ثبوت الملازمة بین الحجب و قابلیة الإرث، و هو المحکی عن الصدوق و الحسن. و عن (المختلف) نفی البأس عنه، و ان استدل قبله علی الأول بقوله: «لنا إنه المشهور بین علمائنا، فیتعین العمل به» و لولا نفیه البأس عن قول الصدوق لاحتمل إرادته الإجماع من المشهور لمعلومیة عدم حجیة الشهرة عنده، فکیف یستدل بها علی مطلوبه؟

و الأول هو الأقوی، و علیه المشهور شهرة عظیمة، للإجماع المنقول عن الأمة جمیعها- عدا ابن مسعود کما صرح به فی المختلف و ظاهر المبسوط- المعتضد بالشهرة بقسمیها، و عدم قدح المخالف لمعلومیته و ندرته، و هو الحجة فی تقیید إطلاق الإخوة الذی قد یشک فی إرادة ما نحن فیه منه.

[الخامس أن یکونوا منفصلین أحیاء عند موت المورث]

(الخامس) أن یکونوا منفصلین أحیاء عند موت المورث فلا یحجب الحمل، و ان کان حیا، بلا خلاف معتد به، للأصل، و عدم انسباقه من الأخوة إلی الفهم، و لما تضمنه صدر خبر العلاء بن الفضیل المتقدم: «ان الطفل و الولید لا یحجبک و لا یرثک الا ما یبان بالصراخ و لا شی‌ء أکنه البطن و ان تحرک إلا ما اختلف علیه اللیل و النهار» فلا اشکال فیه، کما لا إشکال فی کون المدار علی کونهم أحیاء عند موت المورث فلا یحجب مع التقارن، فضلا عن سبق موتهم، و مع الشک فی السبق و اللحوق، فان علم تأریخ أحدهما فواضح، و ان لم یعلم فلا حجب،

لأصالة عدم وجود الحاجب عند أخذ فرضها، من غیر فرق بین الغرقی و غیرهم فی الحجب، و ان کان فرض موت کل منهم یستدعی حیاة الآخر إلا أن ذلک حکمهم من حیث الإرث، فلا یقاس به الحجب.

[المقدمة الرابعة فی مقادیر السهام]

اشارة

(المقدمة الرابعة) فی مقادیر السهام و أهلها و کیفیة اجتماعها و هی ستة: النصف، و نصفه، و نصف نصفه، و الثلثان، و نصفه و نصف نصفه.

[و أهلها خمسة عشر]

اشارة

و أهلها خمسة عشر: (النصف) لأربعة: البنت الواحدة مع عدم الولد الذکر ⁽¹⁾و الأخت للأبوین، أو للأب خاصة کذلک ⁽²⁾و الزوج مع عدم الولد لها- و ان نزل ⁽³⁾.

(و الربع) لاثنین: الزوج مع الولد لها و ان نزل ⁽⁴⁾، و الزوجة و ان تعددت مع عدمه له کذلک ⁽⁵⁾.

(و الثمن) للزوجة و ان تعددت مع الولد له و ان نزل ⁽⁶⁾(و الثلثان) لثلاثة البنتین فصاعدا مع عدم الولد الذکر ⁽⁷⁾و الأختین

فصاعدا للأبوین، أو للأب خاصة کذلک ⁽¹⁾.

(و الثلث) لاثنین: الأم مع عدم الحاجب من الولد- و ان نزل ⁽²⁾و الاخوة، و الاثنان فصاعدا من کلالة الأم خاصة ⁽³⁾.

(و السدس) لثلاثة: الأبوان مع الولد، لکل واحد منهما السدس ⁽⁴⁾و الأم مع الحاجب الواحد من کلالة الأم ⁽⁵⁾.

و کل ذلک من السهام و أربابها مدلول علیه بالکتاب و السنة و الإجماع و صور اجتماعها الثائی المتصورة ست و ثلاثون، حاصلة من ضرب الستة- التی هی الفریضة- فی مثلها، و هو ضرب النصف: فی مثله و فی الربع و فی الثمن و فی الثلثین و فی الثلث و فی السدس، و هکذا. و یسقط المکرر منها، و هو خمس عشرة، واحد فی الصورة الثانیة، و هو الربع فی النصف، و اثنان فی الثالثة و هما الثمن فی النصف و فی الربع، و ثلاثة فی الرابعة: الثلثان فی النصف و فی الربع و فی الثمن، و أربعة فی الخامسة: الثلث فی الثلثین، و فی الثلاثة الأول ⁽⁶⁾و خمسة فی السادسة: السدس فی الخمس الأول ⁽⁷⁾.

و یبقی إحدی و عشرون صورة غیر مکررة ⁽¹⁾.

و بتقریر آخر: کل من الطرفین- و هما النصف، و الثلثان و نصفهما و نصف نصفهما- إذا ضرب فی مثله، و فیما هو فی طوله: من نصفه و نصف نصفه، کان الحاصل تسع صور، ثلاث منها مکرّرة، و هو الربع فی النصف، و الثمن فی کل منهما، و کذا الثلث فی الثلثین، و السدس فی کلّ منهما. و ستة غیر مکرّرة. فمجموع المکرّر منهما ستة، و غیر المکرّر اثنا عشر.

ثم یفرض ضرب کل من الطرفین فی الآخر، فالطرد منهما بصورة التسعة لا تکرار فیه، و العکس کله مکرّر.

فالمکرّر من مجموع الصور المتصورة خمس عشرة صورة، و غیر المکرر إحدی و عشرون.

[إلا أن ثمانیة منها ممتنعة عقلا، أو شرعا]

اشارة

إلا أن ثمانیة منها ممتنعة عقلا، أو شرعا.

[الأول منهما]

(فالأول) منهما: اجتماع الربع مع مثله، لأن الربع فرض إرث الزوج من الزوجة مع الولد لها، و فرض الزوجة من الزوج مع عدم الولد له، فلا یعقل اجتماعهما، و الثمن مع مثله، لأنه فرض واحد، و مع الربع لأنهما فرض الزوجین کل منهما من الآخر، و مع الثلث لأنه فرض الزوجة مع الولد و هو یحجب الأمّ عن الثلث (حجب نقصان) و الأخوة (حجب حرمان) فلا یعقل اجتماعهما، و الثلثان مع مثلهما لأنهما فرض البنتین فصاعدا و فرض الأختین المحجوبتین بالبنتین، و الثلث مع مثله

لأنه فرض الام مع عدم الحاجب، و الثانی فرض الواحد من کلالتها المحجوب بها.

[الثانی و هو ما یمتنع الاجتماع فیه شرعا]

(و الثانی) و هو ما یمتنع الاجتماع فیه شرعا: النصف مع الثلثین لاستلزامه العول و النقص علی ذوی المغروض- عدا الزوج و الزوجة و کلالة الأم- فیکون حینئذ إرثهم بالقرابة.

و الباقی ثلاث عشرة صورة لا یمتنع الاجتماع فیها- لا عقلا و لا شرعا ⁽¹⁾غیر أن بعض صورها یستلزم الردّ علی من یرد علیه ممن ستعرف فیکون الإرث حینئذ بالفرض و الردّ معا.

ثم الفریضة- و هی أقل عدد یخرج منه ما فرض من السهام صحیحا:

قد تکون وفق السهام، کما فی الزوج مع الأبوین إذا لم یکن للأم حاجب: للزوج النصف، و للأم الثلث، و الباقی- و هو السدس- للأب و کالبنتین مع الأبوین: للبنتین الثلثان، و الثلث بین الأبوین لکل واحد منهما السدس، و حکمه واضح، و قد تزید، و قد تنقص.

[التعصیب، و العول]

اشارة

فهنا أمران: التعصیب، و العول.

[أما التعصیب]

اشارة

(أما الأمر الأول) ففیه الخلاف المعروف بین الفریقین بالنسبة الی من یرث الزائد من السهام المفروضة فی کتاب اللّه، فإنه- عندنا- یرد الفاضل علی ذوی الفروض بنسبة فروضهم، عدا الزوج و الزوجة، و عندهم:

یعطی للعصبة.

و حیث کان وجوب الرد و بطلان التعصیب من ضروریات مذهبنا،

فلا حاجة الی إطالة الکلام فی الاستدلال علیه ⁽¹⁾بل المهم هنا البحث فی مطالب ثلاثة: فی موضوع العصبة، و موارد إرثها عندهم، و طریق معرفة توزیع الرد الواجب- عندنا.

[أما المطلب الأول]

(أما المطلب الأول) فالعصبة: إما نسبیة، أو سببیة.

(و الاولی) قسمان:

(أحدهما) عصبة بنفسه، و هو کل ذکر یدلی إلی المیت بغیر واسطة أو بتوسط الذکور، و هم أصناف أربعة: (الأول) الابن و أولاده الذکور (و الثانی) الأب و آباؤه (و الثالث) الاخوة و أبناؤهم (و الرابع) أعمام المیت لأب و بنوهم و أعمام الأب و بنوهم، و الأقرب من هؤلاء یمنع الأبعد عن میراث الفاضل.

(و ثانیهما) عصبة بغیره، و هنّ: البنات و بنات الابن، و الأخوات للأب، فإنهن لا یرثن بالتعصیب- عندهم- إلا بالذکور فی درجتهنّ أو فیما دونهن، و لذا لو خلّف- مثلا- بنتین و بنت ابن کان للبنتین الثلثان، و لم یکن لبنت الابن شی‌ء، إلا إذا کان لها أخ أو ابن أخ، أو خلّف أختین و بنت أخ لم یکن لبنت الأخ شی‌ء إلا إذا کان لها أخ أو ابن أخ.

(و الثانیة) عصبة الولاء، و البحث عنه یأتی فی محله ان شاء اللّه

[أما المطلب الثانی]

(و أما المطلب الثانی) فموارد الرد:

(فی الطبقة الأولی): مع عدم أحد الزوجین ثلاثة: (الأول) البنت مع أحد الأبوین، فالزائد علی فرضهما- و هو الثلث- یرد علیهما

البنت، و أحد الأبوین، و زوج، أو زوجة فالفاضل فی (الأول) و هو نصف السدس یرد علی غیر الزوج منهم، و فی (الثانی) و هو خمسة من أربع و عشرین حصة، یرد علی غیر الزوجة منهم (و الثالث) البنت و أبوان و زوجة، فالفاضل واحد من المخرج المتقدم یردّ علی غیر الزوجة (و الرابع) البنات و أحد الأبوین و زوجة، فالفاضل کالصورة التی قبلها.

و (فی الطبقة الثانیة) أربعة: (الأول) واحد من کلالة الأم و أخت لأب، یبقی ثلث یرد علیهما (الثانی) واحد من کلالة الأم و أخوات لأب، یبقی سدس یرد علیهم (الثالث) اثنان فصاعدا من کلالة الأم و أخت الأب، یبقی أیضا سدس یرد علیهم (الرابع) واحد من کلالة الأم و أخت لأب و زوجة، فالفریضة من اثنی عشر: للکلالة اثنان، و للأخت ستة، و للزوجة ثلاثة، یبقی واحد یرد علی من عدا الزوجة، فالرد ثابت فی المواد الأربعة، و ان وقع الخلاف فی الرد علی کلالة الأم مع وجود کلالة الأب.

[أما المطلب الثالث]

(و أما المطلب الثالث) فلمعرفة توزیعه طریقان: (أحدهما) نسبه فی (مفتاح الکرامة) إلی المعروف، و هو أن تضرب مخرج الرد فی أصل الفریضة، ففی ما لو ترک بنتا و أبوین، فللبنت ثلاثة و للأبوین اثنان یبقی واحد یرد أخماسا، و ذلک بأن تضرب مخرج الرد أی من یرد علیه- و هو خمسة- فی أصل الفریضة- و هو ستة- فالحاصل ثلاثون:

یعطی للبنت ثمانیة عشر، و لکل من الأبوین ستة (و الثانی) نسبه الی

(المبسوط) و (السرائر) و هو أن تجمع مخرج فرائض من یجب علیه الرد، و تضربه فی أصل الفریضة، ففی المثال: تأخذ مخرج السدسین- و هو الثلث من ثلاثة و مخرج النصف من اثنین، فیکون خمسة تضربها فی ستة، و هکذا فی غیره.

[أما العول]

(و أما الأمر الثانی) فأجمعت الإمامیة علی بطلان العول بمعنی دخول النقص علی جمیع ذوی الفروض- کما علیه الجمهور- بل عندنا یدخل النقص علی البنت و البنات و الأخت و الأخوات من الأبوین أو الأب و فی دخوله علی الأب خلاف یأتی فی محله ان شاء اللّه.

و یدل علیه- مضافا الی الإجماع، بل و ضرورة المذهب- الأخبار المستفیضة، بل المتواترة معنی من ⁽¹⁾بل الظاهر: أنه مذهب غیر واحد من الصحابة.

فعن ابن عباس انه کان یقول: «من شاء باهلته عند الحجر الأسود أن اللّه تعالی لم یذکر فی کتابه نصفین و ثلثا»: و قال أیضا: «سبحان اللّه العظیم، أ ترون أن الذی أحصی رمل عالج ⁽²⁾عددا جعل فی مال نصفا و نصفا و ثلثا، فهذان النصفان قد ذهبا بالمال فأین وضع الثلث؟

فقال له زفر بن أوس البصری: یا بن عباس فمن أول من أعال الفرائض؟

فقال: عمر بن الخطاب لما التفّت الفرائض عنده، و دفع بعضها بعضا فقال: و اللّه ما أدری: أیکم قدّم اللّه و أیکم أخر و ما أجد شیئا أوسع

من أن أقسم علیکم هذا المال بالحصص .. قال ابن عباس: و أیم اللّه لو قدّم من قدّم اللّه، و أخر من أخّر اللّه ما عالت الفریضة، فقال له زفر: و أیها قدّم و أیها أخر؟ فقال: فکل فریضة لم یهبطها اللّه عن فریضة إلا الی فریضة فهذا ما قدّم اللّه. و أما ما أخّر فکل فریضة إذا زالت عن فرضها لم یکن لها إلا ما بقی فتلک التی أخر: فأما التی قدم فالزوج له النصف، فاذا دخل علیه ما یزیله عنه رجع الی الربع لا یزیله- عنه شی‌ء- و الزوجة لها الربع فاذا دخل علیها ما یزیلها عنه صارت إلی الثمن لا یزیلهما عنه شی‌ء. و الأم لها الثلث، فاذا زالت عنه صارت الی السدس و لا یزیلها عنه شی‌ء و أما التی أخر ففریضة البنات و الأخوات لها النصف و الثلثان فإذا أزالتهن الفرائض عن ذلک لم یکن لهن إلا ما بقی، فإذا اجتمع ما قدم اللّه و ما أخر بدی‌ء بما قدم و أعطی حقه کاملا، فإن بقی شی‌ء کان لما أخر ..» الحدیث (1) و لعمری إن ابن عباس أشار الی معنی یناسبه الیمین، و لا ینافیه التعلیل، ضرورة أنهم لو قدّموا من قدّمه اللّه لعلموا أن الفرائض لا تعول و مستندهم- بعد التعویل علی فتوی عمر- القیاس بالدین مع قصور الترکة عن وفائه، و الوصیة إلی جماعة بمال مع القصور، فان النقص فیهما یدخل علی الجمیع، فکذا الفرائض إذا اجتمعت مع قصور الترکة عنها.

و هو من القیاس مع الفارق: أما فی الدین، فلان حقوق الدّیان التی یجب الخروج عنها علی کل حال، و ان قصر المال عنه لبقاء الباقی فی الذمة و ان کان میتا و لذا جاز احتسابه علیه- متعلقة بخصوص الترکة تعلق الاستیفاء دون اختصاص أصل الحق بها بحیث لا حقّ له فی غیرها و لو فی الذمة حتی تقاس علیه الفرائض التی هی کمیة فی الاستحقاق بالإرث.

و أما فی الوصیة فلأن التوزیع فی جمیع صورها ممنوع لأنها لا تخلو: إما تکون مرتبة و لو فی الذّکر، أو غیر مرتبة کما لو قال: (أعطوا ألفا إلی هؤلاء) مع قصور المال عن القدر الموصی به، أو مشکوکة. أما المرتبة فلیبدء فیها بالأول فالأول، و یختص النقص بمن قصر المال عنده فلا توزیع فیها. و أما غیر المرتبة فلتعلق حقوق المجموع بالجمیع و بطلان الوصیة فیما زاد علیه لعدم الموضوع لها، و لا یستحیل علی الموصی الوصیة بمقدار لا یفی المال بقدره جهلا منه به لعدم استحالة الجهل علیه، فکیف یقاس به من یستحیل فی حقه الجهل. و أما المشکوکة (فمرة) یکون الشک فی المرتب بعد العلم بالترتیب لنسیان- مثلا- و الحکم فیه القرعة (و أخری) یکون الشک فی الترتیب و عدمه، و الأقرب فیه التوزیع، خلافا للروضة فبنی فیه علی القرعة، و قد تقدم الکلام فیه مفصلا فی الوصیة علی کل تقدیر فالقیاس باطل.

ثم ان العول لا یتحقق إلا بدخول الزوج أو الزوجة، لأن النصف فیما عدا الزوج فرض البنت الواحدة أو الأخت کذلک للأب، و هو لا یجتمع مع مثله، و کذا مع الثلثین الذی هو فرض البنتین أو الأختین للأب، لاختلاف الطبقة، و هو مع الثلث کالبنت مع الأبوین أو الأخت للأب مع إخوة الأم مورد التعصیب الذی لا نقول به، و کذا اجتماعه مع السدس کالبنت مع أحد الأبوین أو الأخت مع الواحد من کلالة الأم، فلا عول إلا حیث یدخل أحد الزوجین، کما إذا کانت الفریضة ستة، فعالت إلی سبعة فی مثل زوج و أختین لأب، فإن له النصف ثلاثة من ستة و لهما الثلثان أربعة، فزادت الفریضة واحدا، أو الی ثمانیة کما إذا کان معهم أخت لأم، أو تسعة بأن کان معهم أخ لأم. و کذا لو دخل الربع- الذی هو فرض الزوج مع الولد و الزوجة مع عدمه- مع الثلثین

و السدس أو السدسین، فتعول الفریضة- و هی اثنا عشر- إلی ثلاثة عشر فی الأول، و خمسة عشر فی الثانی، أو دخل الثمن مع البنتین و الأبوین فتعول من أربع و عشرین الی سبع و عشرین.

هذا تمام الکلام فی المقدمات.

[أما المقاصد فثلاثةالأول فی میراث الأنساب]

اشارة

و أما المقاصد فثلاثة:

(الأول) فی میراث الأنساب. فقد تقدّم أن للنسب طبقات و أن لکل طبقة درجات، و أن الأقرب من کل منهما یمنع الأبعد.

[الطبقة الأولی الأبوان]

فالطبقة الأولی: الأبوان من غیر ارتفاع و الأولاد و ان نزلوا.

فلکل من الأبوین- إذا انفرد عمن فی مرتبته و عن الزوجین- المال کله غیر أن الأب یرث بالقرابة، إذ لا فرض له مع عدم الولد، و الام ترث الثلث بالفرض، و الباقی بالقرابة: بالإجماع الذی لا ینافیه ما عن ابن أبی عقیل: «من أنها مع الانفراد ترث بالقرابة لا بالفرض و الرد» معللا بأن التسمیة لها بالسدس أو الثلث انما هی إذا اجتمعت مع الأب أو الولد و إلا فلیست بذات سهم.

و لو اجتمع الأبوان فللأم الثلث مع عدم الحاجب ⁽¹⁾و السدس معه تسمیة، و الباقی فی الموردین للأب بالقرابة.

و لو اجتمع معهما، أو مع أحدهما زوج أو زوجة فلهما النصیب الأعلی: من النصف و الربع ⁽²⁾بالفرض، و للأم الثلث أو السدس ⁽³⁾و الباقی للأب.

و لو کان مع الزوج الأب خاصة فللزوج النصف و الباقی للأب بالقرابة.

و لو کان معه الأم خاصة فله النصف بالفرض، و للأم الباقی: ثلث بالفرض و سدس بالقرابة.

و للابن المال إذا انفرد بالقرابة لعدم الفرض له.

و إن تعدد فالمال بینهم بالسویة لاشتراکهم فی السبب و عدم الترجیح الموجب للتساوی.

و للبنت الواحدة النصف بالفرض، و الباقی رد علیها بالقرابة.

و للبنتین أو أکثر الثلثان بالفرض، و الباقی رد علیهما أو علیهم بالقرابة: خلافا لما عن الفضل و ابن أبی عقیل، فخصا الفرض بحال الاجتماع مع الأب، و جعلا البنت و البنتین عند الانفراد کالابن فی انتفاء الفرض و کون الإرث بالقرابة.

و لو اجتمع الذکر و الأنثی فللذکر مثل حظ الأنثیین بالقرابة لاختصاص الفرض بالبنت و الباقی بعدم الذکر معهن.

و لو اجتمع مع الولد الأبوان أو أحدهما، فله أو لکل منهما السدس بالفرض، و الباقی للولد أو الأولاد بالقرابة إن، کانوا ذکورا أو ملفقین منهم و من الإناث، و ان کانوا إناثا فالباقی لهن بالفرض و بالقرابة غیر أنه إذا کان فی المال زیادة علی الفروض کالبنت الواحدة مع الأبوین أو أحدهما، أو البنتین مع أحد الأبوین، ردّ الزائد علیهما أو علیهم أرباعا ⁽¹⁾

أو أخماسا- کما تقدم- ⁽¹⁾و لو اجتمع معهم الزوج أو الزوجة، کان لکل منهما نصیبه الأدنی من الربع أو الثمن. کل ذلک مدلول علیه بالنص و الإجماع.

[تکملة فی بیان من ینقص منه، و من یرد علیه]

(تکملة) ⁽²⁾فی بیان من ینقص منه، و من یرد علیه. فاعلم إن النقص یدخل علی البنت و البنات و الأخت و الأخوات من الأب، و فی دخوله علی الأب و عدمه؟ قولان: ذهب الی الأول المحقق فی الشرائع و النافع و الشهید فی اللمعة و العلامة فی جملة من کتبه بناء منهم علی أن الضابط دخول النقص علی من له فرض واحد یرث به- تارة- و بالقرابة- أخری- کالبنت- مثلا- فان فرضها النصف مع عدم الابن و معه ترث بالقرابة و کذا البنات و الأخت و الأخوات مع عدم الأخ.

و من له فرضان بحیث لو أزیل عن فرضه الأعلی سقط إلی الأدنی کالزوج و الزوجة و الأم و کلالتها لا یدخل علیه النقص، و حیث کان الأب له فرض واحد- و هو السدس مع الولد- لا ینقص عنه، و مع عدمه انما یرث بالقرابة کان داخلا فی ضابطة: من یدخل النقص علیه.

و هو لیس بجید- لا لما ذکره فی (الروضة) حیث قال: «إن ذکر المصنف الأب مع من یدخل النقص علیهم من ذوی الفروض لیس

بجید لأنه مع الولد لا ینقص عن السدس و مع عدمه لیس من ذوی الفروض و مسألة العول مختصة بهم ⁽¹⁾.

لورود النقض علیه بالبنت، فإنها مع عدم الأخ لا تنقص عن فرضها النصف، و معه لیست من ذوی الفروض، و کذلک غیرها من البنات و الأخت و الأخوات، فإنهن لا ینقصن عن فرضهن مع عدم الأخ، و معه لسن من ذوی الفروض.

بل لأن الضابط فی ذلک هو کل ذی فرض ینقص عن فرضه- تارة- و یزید علیه- أخری- سواء کان ذا فرض أو فرضین بعد إحراز قبوله النقص عن فرضه کالبنت، فإنها تنقص بوجود الأخ معها عن فرضها الی الثلث، إن کان واحدا، و إلی الخمس إن کان اثنین، و الی السبع، ان کان ثلاثا و هکذا تنقص بنسبة عدد الذکور لقوله تعالی «فَلِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ» و ما لم یعلم قبوله النقص کالأب مع الولد فضلا عما لو علم عدمه کالزوجین و الأم و کلالتها، لا یدخل النقص علیه لعدم إحراز قبوله له بدلیل یدل علیه.

و منه یظهر الفرق بین الأب و البنت و البنات. فإذا الأقوی- و علیه الأکثر- هو القول الثانی.

و أما الرد علی ذوی الفروض- عدا الزوجین- فلعموم آیة «أُولُوا الْأَرْحٰامِ» و المنع فیهما لورود الدلیل علی عدم قبولهما النقص و الزیادة.

و بالجملة: فالوارث مطلقا: أما یرث بالقرابة خاصة، و هو من دخل فی الإرث بعموم الکتاب، أو بالفرض خاصة و هو الزوج و الزوجة ما لم ینحصر الوارث بالإمام (ع) أو یرث بالفرض- تارة- و بالقرابة- أخری- کالأب و البنت و البنات و الأخت و الأخوات مع عدم الذکر

أو یرث بهما معا، و هو ذو الفرض علی تقدیر الرد علیه، فلا یختص الرد بمن یدخل النقص علیه، و لذا یرد علی الأم، و کذا کلالتها مع عدم دخول النقص علیهن.

[هنا مسائل]

اشارة

(بقی هنا مسائل)

[الأولی]

(الأولی) ⁽¹⁾ولد الولد یقوم مقام أبیه أو أمه عند فقده أو فقد من هو فی درجة أحدهما، سواء وجد الأبوان أو أحدهما أو لم یوجد، فینفرد بالمال لو انفرد، و یقاسم الأبوین أو أحدهما مع وجوده أو وجودهما، فلو خلّف مع الأبوین أو أحدهما ولد الولد- و ان سفل- کان لکل من الأبوین السدس و الباقی لولد الولد- ذکرا کان أو أنثی- بلا خلاف أجد فی ذلک، إلا ما یحکی عن (الصدوق)، فخص المال بالأبوین، و لم یشارک معهما أولاد الأولاد حیث قال رحمه اللّه فی (الفقیه): «أربعة لا یرث معهم أحد إلا زوج أو زوجة: الابن و الابنه، هذا هو الأصل لنا فی المواریث، فاذا ترک الرجل أبوین و ابن ابن أو ابنة ابنة، فالمال للأبوین: للأم الثلث و للأب الثلثان، لان ولد الولد إنما یقومون مقام الولد إذا لم یکن هناک ولد و لا وارث غیره، و الوارث هو الأب و الام» ⁽²⁾و عن (المقنع): «فان ترک ابن ابن و أبوین، فللأم الثلث، و للأب الثلثان و سقط ابن الابن» ⁽³⁾و یدل علی المختار- بعد الإجماع بقسمیه و شذوذ المخالف بل عن بعض إنه مسبوق بالإجماع و ملحوق به- النصوص المستفیضة التی هی بین ظاهرة و مصرحة بذلک.

ففی الصحیح عن عبد الرحمن بن الحجاج عن أبی عبد اللّه (ع):

«بنات الابنة یرثن إذا لم یکن بنات کنّ مکان البنات» ⁽¹⁾و فی الموثق عنه أیضا: «ابن الابن یقوم مقام أبیه» ⁽²⁾و حسن عبد الرحمن عنه أیضا: «ابن الابن إذا لم یکن من صلب الرجل أحد قام مقام الابن، قال: و ابنة البنت إذا لم یکن من صلب الرجل أحد قامت مقام البنت» ⁽³⁾.

و خبر الحسن بن محمد بن سماعة قال: «دفع إلی صفوان کتابا لموسی ابن بکیر، فقال: هذا سماعی عن موسی بن بکیر، و قرأته علیه، فاذا فیه: موسی بن بکیر عن علی بن سعید عن زرارة قال: هذا ما لیس فیه اختلاف عند أصحابنا: عن أبی عبد اللّه علیه السلام و عن أبی جعفر (ع)- و ذکر مسائل الی أن قال-: و لا یرث أحد من خلق اللّه تعالی مع الولد إلا الأبوان و الزوج و الزوجة، فان لم یکن ولد و کان ولد الولد- ذکورا کانوا أو إناثا- فإنهم بمنزلة الولد، و ولد البنین بمنزلة البنین یرثون میراث البنین، و ولد البنات بمنزلة البنات یرثون میراث البنات، و یحجبون الأبوین و الزوجین عن سهامهم الأکثر، و إن سفلوا ببطنین و ثلاثة و أکثر یرثون ما یرث الولد الصلب و یحجبون ما یحجب الولد الصلب» ⁽⁴⁾و هو نص فی المطلوب. و الخبر المروی عن (دعائم الإسلام): «عن

جعفر بن محمد (ع): انه قال فی رجل ترک أبا و ابن ابن قال: للأب السدس و ما بقی فلابن الابن، لأنه قام مقام أبیه إذا لم یکن ابن، و کذلک ولد الولد ما تناسلوا إذا لم یکن أقرب منهم من الولد، و من قرب منهم حجب من بعد، و کذلک بنو البنت» الحدیث.

و ضعفهما منجبر بعمل الأصحاب، و الموافقة لظاهر الکتاب و السنة المستفیضة- بل المتواترة کما عن النهایة- و احتج الصدوق بما رواه المشایخ الثلاثة فی الصحیح: «عن سعد بن أبی خلف عن أبی الحسن الأول (ع) قال: بنات الابنة یقمن مقام البنت إذا لم یکن للمیت بنات و لا وارث غیرهن، و بنات الابن یقمن مقام الابن إذا لم یکن للمیت أولاد و لا وارث غیرهن» ⁽¹⁾و ما رواه الشیخان فی (الکافی و التهذیب) فی الصحیح عن عبد الرحمن ابن الحجاج عن أبی عبد اللّه (ع) قال: «بنات الابنة یقمن مقام الابنة إذا لم یکن للمیت بنات و لا وارث غیرهن، و بنات الابن یقمن مقام الابن إذا لم یکن للمیت ولد و لا وارث غیرهن» ⁽²⁾و فی (مصابیح) جدی العلامة- بعد ذکر احتجاج الصدوق بالخبرین- ما لفظه: «قال الشیخ فی کتابی الأخبار. فأما ما ذکره بعض أصحابنا: من أن ولد الولد لا یرث مع الأبوین و احتجاجه فی ذلک بخبر سعد بن أبی خلف و عبد الرحمن بن الحجاج فی

قوله: إن ابن الابن یقوم مقام الابن إذا لم یکن للمیت ولد و لا وارث غیره، قال: و لا وارث غیره انما هو الوالدان لا غیر، فغلط لأن قوله (ع) (و لا وارث غیره)، المراد بذلک: إذا لم یکن للمیت الابن الذی یتقرب ابن الابن به، أو البنت التی تتقرب بنت البنت بها، و لا وارث غیره من الأولاد للصلب غیرهما. و استدل علی ذلک بروایة عبد الرحمن ابن الحجاج المتقدمة فی أدلة المشهور- الی ان قال- و ما ذکره الشیخ فی معنی الخبرین تأویل جید. لکن لا حاجة فیه الی تقیید الابن و البنت بالذی یتقرب به هذا الوارث، بل لو أبقی علی عمومه کما هو الظاهر صح أیضا و کان المعنی: ان بنت البنت تقوم مقام البنت إذا لم یکن للمیت بنت مطلقا سواء کان أم هذه البنت، أو غیرها، و کذا ابن الابن یقوم مقام الابن إذا لم یکن للمیت ابن سواء کان أبا هذا الابن أو غیره، و لا وارث غیره، یرید به: الابن فی الأول، و البنت فی الثانی، و یحتمل أن یراد بالوارث فیهما الأعم من ولد الصلب و الأقرب من أولاد الأولاد فإن المراد ببنات الابن أو البنت ما یشمل السافلات، و الأقرب منهن و من غیرهن من الأولاد یمنع الأبعد. و یحتمل أیضا أن یکون (لا) فی قوله:

(و لا وارث) لنفی الجنس لا لتأکید النفی، و المراد: ان بنات الابن أو البنت یرثن عند فقد الأولاد، و لا وارث غیرهن حینئذ، و یختص بما إذا لم یکن هناک أب أو أم أو زوج أو زوجة، و یحتمل أیضا: أن یکون المراد أنها ترث المال کله إن لم یکن ولد و لا وارث آخر کالأبوین و إلا کانت مشارکة، و فی بعض هذه الوجوه بعد، و الأوجه ما ذکرناه أولا.

قال فی (الوسائل): و الذی یظهر ان وجه الإجمال ملاحظة التقیة لأن کثیرا من العامة وافقوا الصدوق فیما تقدّم کما نقله الکلینی و غیره. و قال المحدث المجلسی فی (شرح الفقیه): «و یمکن أن یکون التعبیر کذلک.

للتقیة- کما ذهب الیه کثیرون منهم، و کیف کان، فهذه العبارة المجملة لا تکاد تعارض ما تقدم من الأدلة الواضحة» انتهی کلامه رفع فی الخلد مقامه» ⁽¹⁾.

و هو کلام متین فی غایة القوة و المتانة، (و الاحتجاج) للصدوق بالأقربیة لأن الأبوین یشارکان الولد المقدم فی الدرجة علی ولد الولد (یضعفه) أن الأقربیة إنما تمنع مع الاتحاد فی الصنف و الاختلاف فی الدرجة، لا مع الاختلاف فیه کالأبوین مع الأولاد- الذی قد عرفت فیما تقدم- أنهما صنفان.

[المسألة الثانیة]

(المسألة الثانیة) ولد الولد- ذکرا کان أو أنثی- یرث نصیب من یتقرب به الی المیت، فلابن البنت ثلث المال نصیب أمه، و لبنت الابن الثلثان نصیب أبیها.

للإجماع المحکی صریحا فی (الغنیة) (و کنز العرفان) المعتضد بالشهرة بقسمیها، بل فی (الریاض): علیه عامة من تأخر، بل عن (الإیضاح) و (غایة المراد): نسبته الی فتوی الأصحاب.

و لظهور الأخبار المتقدمة فی کون القیام مقامهم و تنزیلهم منزلتهم فی أصل الإرث و کیفیته، لا حصول الأول منهما، کیف و لو کان المراد من المنزلة إثبات أصل التوارث لا الکیفیة لا اکتفی فی النصوص بذکر أولاد الأولاد، و استغنی عن ذکر التفصیل الذی یکون حینئذ تطویلا لا حاجة إلیه مضافا الی ما فی ذیل (خبر سماعة) المتقدم المصرح بأن ولد البنین

بمنزلة البنین یرثون میراث البنین، و ولد البنات بمنزلة البنات یرثون میراث البنات.

و یؤید ذلک- بل یدل علیه- أن تقرب ولد الولد و نسبته الی المیت انما هو بواسطة من یتقرب به الیه، فاذا کان أحد السببین أقوی من الآخر، و لو من حیث الأکثریة فی النصیب، کان المناط فی کیفیة الإرث اعتبار ما هو السبب فیه، کیف و الفرع لا یزید علی أصله، و التفاضل بین الذکر و الأنثی یختص بما إذا تساووا فی جمیع المرجحات إلا الذکورة و الأنوثة و لیس المقام منه لوجود المرجح، و هو أقوائیة السبب الذی یتقرب به الی المیت.

و بالجملة، المستفاد من مجموع أدلة المواریث أولویة بعض الورثة من بعض فی أصل الإرث، کالأولویة فی الطبقات أو الدرجات، و الأولویة فی أکثریة النصیب کالذکر و الأنثی، إلا أن الثانیة مشروطة بالتساوی فی جمیع المرجحات إلا الذکورة و الأنوثة، فالقسمة بینهم بالتفاضل: للذکر مثل حظ الأنثیین، و لیس ذلک تخصیصا لعموم یُوصِیکُمُ اللّٰهُ فِی أَوْلٰادِکُمْ إلخ، بل هو مخصص لخروجه عن موضوع التفاضل بوجود المرجح، و هو واضح بعد إمعان النظر فی مجموع الأدلة.

خلافا للمحکی عن (المرتضی) و الحسن و الحلی و معین الدین المصری فقالوا یقتسمون تقاسم الأولاد للصلب من غیر اعتبار من تقربوا به، لأنهم أولاد حقیقة فیدخلون فی العموم المتقدم.

و بما ذکرنا ظهر لک ضعف هذا القول و مستنده.

[المسألة الثالثة]

(المسألة الثالثة) أولاد البنین یقتسمون نصیبهم فیما بینهم مع الاختلاف:

للذکر مثل حظ الأنثیین: للإجماع المستفیض، بل المحصل، و اندراجهم فی عموم آیة الوصیة، و ان منعنا صدق الولد علیهم حقیقة للإجماع المحکی

علی إرادة ما هو الأعم من ولد الصلب و ولد الولد و ان نزل هنا و فی أمثاله، و کذا أولاد البنات علی الأشهر بل المشهور، بل الإجماع محکی علیه أیضا، مضافا الی اندراجهم فی عموم آیة الوصیة- کما تقدم- خلافا للقاضی تبعا لبعض القدماء، فقالوا: یقتسمون نصیبهم بالسویة مطلقا لتقربهم بالأنثی.

و هو مع شذوذه- کما قیل و مخالفته للنص و الإجماع- منقوض بما اعترف به موافقا للقوم فی اقتسام أولاد الأخت للأبوین أو للأب بالتفاوت مع مشارکتهم لأولاد البنت فی إرث نصیب الأم، و القیاس بکلالة الأم فی الاقتسام بینهم بالسویة قیاس مع الفارق، لثبوت التسویة- هناک- بالدلیل المفقود- هنا- و الأصل فی المقام لو سلّم مقطوع بما عرفت: من النص و الإجماع.

[المسألة الرابعة فی الحبوة]

اشارة

(المسألة الرابعة) فی الحبوة ⁽¹⁾و تمام الکلام فیها یقع فی مواضع:

[الموضع الأول الحبوة واجب أو مستحب]

(الأول) فی کونها علی الوجوب أو الاستحباب (الثانی) کونها هل یکون استحقاقها بنحو المجان أو العوض؟ (الثالث) فی من یحبی

من الورثة، و یندرج فیه من یحبی من ترکته (الرابع) فیما یحبی به من أعیان الترکة (الخامس) فی بعض الشرائط المعتبرة فی ثبوتها.

و یستخرج من هذه المواضع التی وقع الخلاف فی جمیعها الأقوال فی المسألة- کما ستعرفها مفصلة.

و لنبدأ تیمنا بذکر الأخبار الواردة فی هذا المضمار:

ففی (الوسائل) بإسناده عن ربعی بن عبد اللّه عن أبی عبد اللّه (ع) قال: «إذا مات الرجل فسیفه و مصحفه و خاتمه و کتبه و رحله و راحلته و کسوته لأکبر ولده، فان کان الأکبر ابنة فللأکبر من الذکور» و فیه أیضا عن الشیخ بإسناده عن أحمد بن محمد بن خالد، و عن الصدوق بإسناده عن حماد بن عیسی مثله، إلا أنه أسقط (و راحلته) ⁽¹⁾.

و فیه بإسناده عن ربعی بن عبد اللّه عن أبی عبد اللّه (ع) قال:

«إذا مات الرجل فللأکبر من ولده سیفه و مصحفه و خاتمه و درعه» و رواه أیضا عن الشیخ بإسناده عن الفضل بن شاذان مثله ⁽²⁾.

و بإسناده عن حریز عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا هلک الرجل و ترک بنین فللأکبر السیف و الدرع و الخاتم و المصحف فان حدث به حدث فللأکبر منهم» ⁽³⁾.

و بإسناده عن ابن أذینة عن بعض أصحابه عن أحدهما (ع) إن الرجل إذا ترک سیفا و سلاحا فهو لابنه، فان کان له بنون، فهو لأکبرهم. و رواه أیضا عن الشیخ بإسناده عن علی بن إبراهیم نحوه. و کذا الذی قبله ⁽⁴⁾.

و فیه بإسناده عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّه (ع) قال: «المیت إذا مات فان لابنه الأکبر السیف و الرحل و الثیاب ثیاب جلده» ⁽⁵⁾.

و بإسناده عن زرارة و محمد بن مسلم و بکیر و فضیل بن یسار عن أحدهما (ع): «ان الرجل إذا ترک سیفا و سلاحا فهو لابنه، فان کانوا اثنین فهو لأکبرهما» ⁽¹⁾.

و بإسناده عن شعیب العقرقوفی قال: «سألت أبا عبد اللّه (ع) عن الرجل یموت: ماله من متاع بیته؟ قال: السیف، و قال: المیت إذا مات فان لابنه السیف و الرحل و الثیاب ثیاب جلده» ⁽²⁾.

و بإسناده عن أبی بصیر عن أبی جعفر (ع) قال: «کم من إنسان له حق لا یعلم به، قلت: و ما ذاک أصلحک اللّه؟ قال: إن صاحبی الجدار کان لهما کنز تحته لا یعلمان به، أما انه لم یکن بذهب و لا فضة، قلت:

و ما کان؟ قال: کان علما، قلت: فأیهما أحق به؟ قال الکبیر کذلک نقول نحن» ⁽³⁾.

و بإسناد عن علی بن ساباط عن أبی الحسن الرضا (ع) «قال سمعناه- و ذکر کنز الیتیمین- فقال: کان لوحا من ذهب- الی ان قال- فقال حسین بن أسباط: فإلی من صار؟ الی أکبرهما؟ قال: نعم» ⁽⁴⁾و بإسناده عن سماعة قال: «سألته عن الرجل یموت ماله من متاع البیت؟ قال: السیف و السلاح و الرحل و ثیاب جلدة» ⁽⁵⁾.

إذا عرفت ذلک فنقول: أجمعت الإمامیة علی مشروعیة الحبوة حتی عدّ ذلک من متفرداتهم ⁽⁶⁾.

و إن وقع الخلاف بینهم: فی أن الإحباء له: هل هو علی جهة الوجوب، أو الاستحباب؟.

و الأقوی هو الأول، و علیه المشهور، بل الإجماع علیه محکی فی (السرائر) حیث قال- بعد ذکر القولین مقدما للقول بالوجوب ما لفظه-: «و الأول من الأقوال هو الظاهر المجمع علیه عند أصحابنا المعمول به، و فتاویهم فی عصرنا هذا- و هو سنة ثمان و ثمانین و خمسمائة- علیه بلا خلاف بینهم فی ذلک» ⁽¹⁾و هو الحجة، سیّما بعد اعتضاده بما عرفت. مضافا الی ظهور النصوص المتقدمة فی ذلک بمعونة اللام التی هی- و ان کانت للاختصاص علی الأقرب- إلا أن مراتبه مختلفة فی الشدة و الضعف بحسب الموارد مفیدا للملک- مرة- و للحق- أخری- کحق الخیار و حق الشفعة و نحوهما- و ثالثة- للخصوصیة الحاصلة من مجرد الإضافة و محض الانتساب کالقمیص للعبد و السرج للفرس. لکن من المعلوم أن مفادها فی المقام و أمثاله من الأقاریر و الوصایا و النذور و الجعالات و السهام الموروثة، انما هو الملک.

و لذا لا یتوقفون فی الحکم به لهم، و لیس إلا لظهور اللام فی ذلک. و من الواضح ان ذلک ثابت للولد الأکبر بنحو التنجیز عند موت أبیه، فیکون تمکین الورثة له من ذلک مسببا عن الحق الثابت، لا أنه سبب لإحداث

حق له حتی یجتمع مع القول بالاستحباب الذی مرجعه الی محض التکلیف دون حکم الوضع، إذ لا حق له حینئذ قبل الإحباء، و هو مناف لتنجیز الحق المستفاد من الأخبار بمعونة اللام، فلا یتم ذلک إلا علی نحو الوجوب خلافا للمحکی عن الإسکافی و أبی الصلاح فی (الکافی) و المرتضی فی (الانتصار) و أبی المکارم فی (الغنیة) و الطوسی فی (الرسالة النصیریة) فنسب إلیهم الاستحباب، و اختاره العلامة فی (المختلف) و الفاضل الهندی فی (الکشف) و السبزواری فی (الکفایة) و مال إلیه فی (الإیضاح) و المسالک.

قلت: فی نسبة الاستحباب الی بعضهم تأمل، حیث أن عباراتهم المنقولة عنهم لیست صریحة، بل لعله و لا ظاهرة فیه، حیث قال فی (الکافی): «و من السنة أن یحبی الأکبر من ولد المورث» إلخ، إذ لعل مراده المستفاد من السنة أی الاخبار، دون الکتاب، و قال فی (الانتصار):

«و مما انفردت به الإمامیة القول بأن الولد الأکبر یفضل دون سائر الورثة بسیف أبیه و خاتمه و مصحفه و باقی الفقهاء یخالفون فی ذلک»، و التفضیل أعم، و الانفراد انما هو فی المشروعیة فی مقابل العامة المنکرین لها نعم عبارة الإسکافی المحکیة عن کتابه (الأحمدی) صریحة فی الاستحباب حیث قال: «و یستحب أن یؤثر الولد الأکبر إذا کان ذکرا بالسیف و آلة السلاح و المصحف و الخاتم و ثیاب الأب التی کانت لجسده بقیمة، و لیس ذلک عندی بواجب إذا تشاجروا علیه». و کذا عبارة (الغنیة) بل فیها: دعوی الإجماع علیه، قال: «و یستحب أن یخص الأکبر من الولد الذکور بسیف أبیه و مصحفه و خاتمه و ثیاب جلدة إذا کان هناک ترکة سوی ذلک بدلیل إجماع الطائفة».

و کیف کان فلا أری للاستحباب مستندا إلا أحد أمرین:

أحدهما- الجمع بین عمومات الإرث الدالة علی استحقاق الورثة فی جمیع الترکة حتی التی یحبی بها، و ما علیه اتفاق الأصحاب من مشروعیة الإحباء- بالحمل علی الاستحباب الذی یجتمع مع عموم الکتاب، بخلاف الوجوب الذی یلزم منه تخصیصه بعد طرح هذه الأخبار، لکونها آحادا بناء علی طریقتهم: من عدم العمل بها: إما مطلقا أو حیث یعارض عموم الکتاب لعدم تخصیصه بها، و ان جاز العمل بها مع عدمه.

(و الثانی) الأصل مع عدم دلالة الأخبار علی الوجوب لعدم ظهور اللام فی الملک أو الحق، بل غایته الاختصاص الذی یجتمع مع الندب بإرادة أن من یخصص و یؤثر بملک الأعیان- و ان لم یجب أصل التخصیص- هو الولد الأکبر.

مؤیدا- کما قیل-: باختلاف الأخبار فی أعیان الحبوة بالزیادة و النقیصة المنافی للوجوب دون الندب الذی یتسامح فی أدلته، نحو الاختلاف فی منزوجات البئر، و بحسنة حریز المتقدمة، بناء علی ظهورها فی أن هلاک الأکبر بعد هلاک أبیه، و مقتضاه علی الوجوب کونها موروثة لورثته دون الأکبر من ولد أبیه، الذی لا یتم إلا علی الندب، فیکون المعنی حینئذ:

إذا هلک الأکبر لا یسقط الاستحباب، بل یعطی للأکبر الموجود من ولد الرجل.

و یضعّف الأول بحجیة أخبار الآحاد و جواز تخصیص الکتاب بها علی الأقوی- کما قرر فی محله- سیما مع عمل جلّ الأصحاب بها.

(و الثانی) بما عرفت: من اقتضاء الاختصاص المنجز عند موت المورث الوجوب دون الندب الذی یتوقف علی رضاء الورثة (و دعوی) إرادة اختصاص الأعیان بالأکبر المستفاد من اللام بمعنی کون الأکبر موردا لهذه الخصوصیة التی هی الحکم بندب الإیثار الذی موضوعه تلک الأعیان

و بهذه الملاحظة اتصف بالاختصاص به، فاختصاص الأکبر نظیر مرتبة «ملک أن یملک» من مراتب الملک، و هذا القدر من الخصوصیة ثابت له بمجرد الموت قبل الإحیاء «موهونة» جدا، و الأصل مقطوع بالنصوص و إجماع (الغنیة) موهون بما عرفت، إن أرید به الإجماع علی الندب.

و یضعف التأیید الأول ⁽¹⁾أولا بأن الاختلاف المحمول علی الندب للتسامح فی دلیله إنما هو حیث لا یعارض بما یدلّ علی المنع، و لو بنحو العموم، کما فی المقام من عمومات أدلة الإرث، مع عموم حرمة التصرف فی مال الغیر، خصوصا مع وجود صغیر فی الورثة، فندب الإحباء یشمله لکونه استحبابا مالیا کزکاة مال الطفل یباشر إخراجها الولی، فلا یصلح له من الدلیل إلا حجة قاطعة، و متی وجد کذلک صلح لإثبات الوجوب أیضا و ثانیا بلزوم علاج الاختلاف علی کل من القولین لأن القائلین بالندب جلّهم- بل کلهم کما قیل- اقتصروا علی أربعة منها، عدا الإسکافی فأضاف إلیها آلة السلاح الشاملة للسیف و غیره.

و یضعّف التأیید بالثانی: بأن المراد من قوله فی الحسنة «فإن حدث به حدث» هلاک الولد قبل هلاک أبیه دفعا لتوهم سقوط الحبوة بموت من کان أکبر ولده لانتفاء موضوعها. کیف و لو کان هلاکه بعد هلاک أبیه کانت الحبوة کلها علی القول بالوجوب أو ما یخصه منها بالإرث علی الندب موروثا لولده دون الأکبر من ولد أبیه.

[الموضع الثانی]

اشارة

(الموضع الثانی): المشهور شهرة عظیمة علی کون الاستحقاق مجانا لا بعوض، بل نسبه ثانی الشهدین فی (رسالته) الی عامة المتأخرین بل هو مندرج فیما ادعی علیه الإجماع فی (السرائر) و هو الحجة

سیما مع اعتضاده بالشهرة- بقسمیها ⁽¹⁾مضافا الی الأصل، و ظواهر النصوص المتقدمة فی عدم اعتبار القیمة، إذ لو کان مشروطا بها لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة، خلافا للمرتضی و الإسکافی.

و احتج السید بما یرجع ملخصه الی الجمع المتقدم بین عمومات الکتاب و عدم المخالفة لما علیه الأصحاب، و فی (المختلف)- بعد ذکر قول السید و دلیله- نفی عنه البأس، و أیده بلزوم الإجحاف علی الورثة لو عمل بما دلت علیه الاخبار. و نفی عنه البأس أیضا الأردبیلی فی (المجمع) و اختاره کاشف اللثام، و صاحب الکفایة، و ظاهر (الروضة) (و المسالک):

التوقف.

قلت: ما اختاره (السید) حسن علی طریقة من لم یعمل بأخبار الآحاد. لکن یبقی علیه أن الجمع یحصل بمجرد الحمل علی الاستحباب من غیر توقف علی الاحتساب، و مرجعه الی محض ندب الإیثار الذی لا یلزم منه تخصیص الکتاب، و لا مخالفة اتفاق الأصحاب، بعد أن کان الاتفاق علی أصل المشروعیة.

و حینئذ فاللازم علی طریقة من لا یعوّل علی أخبار الآحاد: إما القول بالاستحباب مجانا، أو القول بالوجوب و الاحتساب. و أما من یری حجیتها و جواز تخصیص الکتاب بها، فلا وجه للعدول عما تقتضیه ظواهرها:

من کونها له مجانا کالعلامة فی (المختلف) و من قواه ممن عرفت. و الإجحاف بالأربعة- التی لا نقول بأزید منها- مع أنه غیر متحقق فی الغالب لا یضر مع قیام الدلیل علیه.

[هاهنا فروعا]

اشارة

ثم إن هاهنا فروعا مبنیة علی القول بالاحتساب، سواء قلنا بالوجوب

أو الاستحباب:

[منها ان المدار هل هو علی القیمة عند الموت أو عند الدفع]

(منها) ان المدار هل هو علی القیمة عند الموت أو عند الدفع؟ لا إشکال فی أن العبرة بها عند الاحتساب- علی القول بالاستحباب لأنه زمان انتقال الحبوة الی المحبو، و قبله ملک الورثة، و ان استحب له الإیثار. و أما علی القول بالوجوب فالأقرب اعتبار القیمة عند الموت، لأنه زمان انتقالها الی المحبو، و ان کانت معوضة بما یقابلها من الترکة، و ان قلنا بتزلزل الملک الی الاحتساب، لأن التعویض ثابت أیضا من حین الملک لا من حین الاستقرار. و أما علی ما هو الأقرب:- من استقرار الملک من حین الموت معوضا بالقیمة قهرا کما هو مفاد ظواهر النصوص التی لا ینافیها صدق الحبوة علیها لامتیازه باختصاصه بمختصات آبیة و هذا القدر کاف فی الصدق- فلا إشکال فی أن العبرة بقیمتها عند الموت.

و منه یظهر لک ضعف ما وجه به الاحتمال الآخر: من أنه لیس تملکا قهریا بمجرد الموت، بل هو منوط باختیار المحبو، فالعبرة بزمانه لان ثبوت الاختیار خلاف ظواهر الأخبار.

[منها ان العوض هل یختص دفعه من نصیبه من باقی الترکة]

(و منها) ان العوض هل یختص دفعه من نصیبه من باقی الترکة أم هو دین فی ذمته غیر متعین فی مال مخصوص؟ نسب الأول فی (السرائر) الی بعض الأصحاب، و ظاهره نسبة ذلک الی أهل القول باعتبار القیمة و اختاره عمنا الأستاذ ⁽¹⁾فی (رسالة الحبوة من ملحقات برهانه) و أطنب فی تقویة ذلک بما یرجع ملخّصه الی: أن الاحتساب من نصیبه أدخل بالإرث من المال الأجنبی بعد أن کان اعتبار القیمة للجمع بین العمل

بعمومات الإرث و عدم مخالفة الأصحاب، أو بینها و بین النصوص بناء علی اعتبارها، مؤیدا بإشعار لفظ الاحتساب فی کلامهم بذلک.

و الأقرب هو الثانی، لعدم الدلیل علی اختصاص القیمة بما یرثه من الترکة، بل الأصل یقتضی العدم، و مجرد الأدخلیة لا یصلح دلیلا علی التعیین بعد أن کان الجمع حاصلا باستحقاقه قیمة ما ورثه من الحبوة.

[منها قد عرفت أن الأقرب تملک الحبوة معوضا]

(و منها) قد عرفت أن الأقرب تملک الحبوة معوضا بالقیمة قهرا من غیر توقف علی اختیار المحبو، خلافا لما فی (ملحقات البرهان): من اختیار الثانی، مستدلا فیه بأمور لا تصلح لان تکون دلیلا علی مدّعاه، ترکناها خوف الإطالة.

و کیف کان، فعلی القول بکون المعاوضة قهریة: لو تلفت الحبوة قبل قبض المحبو بلا تفریط منه سقطت القیمة بناء علی بطلان المعاوضة لو تلف قبل تسلیم العوضین، نظیر تلف المبیع قبل قبضه، ان قلنا بکون الضمان بالمسمی هناک علی القاعدة، و إلا فاللازم هنا غرامة القیمة لحصول التملک بالعوض بمجرد الموت مع احتمال أن یقال بالغرامة هنا، و ان قلنا یکون الضمان بالمسمی فی تلک المسألة علی القاعدة بدعوی اختصاص تلک القاعدة بالمعاوضات الاختیاریة دون القهریة.

و علی القول بکونها منوطة باختیار المحبو، فلا غرامة علیه منها لبدل التالف قبل الاختیار.

ثم علی کل من القولین لیس له التصرف فی الحبوة قبل دفع القیمة إلی مستحقها لاشتراک الجمیع فی إرث مالیة الحبوة و ان اختص المحبو بأشخاص أعیانها فهو کإرث الزوجة مطلقا، أو غیر ذات الولد: من قیمة عمارة الرباع دون عرصتها علی ما قویناه فی محله.

[منها ان اختیار المحبو]

(و منها): ان اختیار المحبو بناء علی التوقف علیه- هل هو

علی الفور کحق الشفعة للشریک لمساواته له فی المقتضی للفوریة، و یعد من العذر هنا ما یعدّ هناک من العذر فی بعض صور التأخیر کعدم العلم بالحقیة أو الفوریة و عدم التمکن من الأخذ به لضرورة فیه من غیبة و حبس و إغماء الی غیر ذلک، أم هو علی التراخی ما لم یستلزم الإبطاء ضررا علی الورثة؟

وجهان: و لعل الثانی هو الأقرب، للأصل.

[منها بناء علی تعلّق استیفاء القیمة بنصیب المحبو]

(و منها) بناء علی تعلّق استیفاء القیمة بنصیب المحبو من الترکة دون المال الأجنبی: لو نقص نصیبه منها عمّا یلزمه من القیمة، فهل یختص مع ذلک أیضا بتمام أعیان الحبوة مجانا، أم بمال خارجی فی ذمته، أم یکمل به، أم یبطل اختصاصه بها أصلا لعدم وجود العوض، أم یبطل فی القدر الزائد علی نصیبه الموجود فی الباقی لعدم العوض و یصح فیما یفی به نصیبه لعدم المانع منه لوجود عوضه؟ احتمالات: أقربها الأخیر، و یتلوه فی القرب الاحتمال الثالث. ثم علی الأخیر: هل تعیین ما یصح فیه الحبوة للمحبو أو للورثة، أو یفصل بین ما إذا وجد فی أعیانها ما یساوی قیمته نصیبه فهو المتعین؟ وجوه:

هذا و التعرض لبقیة فروع المسألة تطویل، لا حاجة إلیه، سیما بناء علی ما اخترناه من الانتقال الیه مجانا.

[الموضع الثالث فی المحبو]

اشارة

(الموضع الثالث فی المحبو) و هو الولد الذکر، و ان کان الانتساب الیه بوطء الشبهة، لشمول إطلاق النصوص له بعد صدق الولد شرعا علیه، بخلاف المتولد من الزنا لعدم اللحوق به شرعا و ان کان ولده لغة فلا حبوة للأنثی لعدم الدلیل علیه، بل الدلیل علی عدمه: من الأصل و الإجماع علی اشتراط الذکورة.

[إن کان الولد واحدا کانت الحبوة له]

فإن کان الولد واحدا کانت الحبوة له و ان متعددا فللأکبر و لا یعطی ذکر الأکبر فی النصوص الاختصاص بالمتعدد لمکان ظهور التفضیل فی المشارکة لعدم

الخلاف- کما قیل- فی احباء المنفرد بل صرح به غیر واحد، و حکی فی (مفتاح الکرامة) عن المبسوط سقوط الحکم مع الانفراد حیث قال:

«و أما إذا کان واحدا ففی المبسوط: سقط هذا الحکم، و فی المجمع:

إنه یحبی».

و هو منه عجیب، إذ توهم ذلک من عبارة فیه و هی قوله: «فان کانوا جماعة فی سن واحد اشترکوا فیه، و ان کان لم یخلف غیر ذلک یسقط هذا الحکم» و هو کما تری، إذ مراده سقوط حکم الحبوة ان لم یخلف غیر أعیانها کما هو قول جماعة، و لإطلاق مصححة العقرقوفی و صریح موثقة الفضلاء، و مرسلة ابن أذینة- المتقدمة- مع أن اعتبار وجود المفضل علیه فی أفعل التفضیل أکثری لا کلی، بل لا یبعد دعوی سوق الأخبار المصرحة بلفظ الأکبر لبیان الاختصاص به، مع التعدد لا الاشتراک مع الأصغر و حینئذ فالأکبر یراد منه من لا أکبر منه، کما أن المراد منه، الأکبریة فی السن و إن بلغ الأصغر قبله، لأنه المتبادر من الأکبر عرفا. فلا یتوهم تقدیم البالغ المکلف نظرا الی حکمة مقابلة الحبوة بقضاء الأکبر ما فات أباه من الصلوات، مع کونها حکمة و لذا یحبی، و ان لم یکن علی أبیه قضاء. و لو ولدا توأمین فالأکبر- عرفا- هو الخارج أولا، دون الأخیر، و أن الفصل- أولا- من صلب أبیه و ان نص علیه فیما روی «أن أبا عبد اللّه (ع) هنأ من أصحابه رجلا بولدین ولدا له توأم، ثم قال له: أیهما أکبر؟ فقال الرجل: الذی خرج أولا، فقال أبو عبد اللّه (ع) الذی خرج أخرا هو أکبر، أما تعلم أنها حملت بذلک- أولا- و أن هذا دخل علی ذلک فلم یمکنه أن یخرج حتی یخرج هذا، فالذی خرج أخرا هو أکبر» ⁽¹⁾

لشذوذ الروایة- کما قیل- و إمکان معارضتها بما عن (الفقیه) عن أبی عبد اللّه (ع) أنه قال: «أکبر ما یکون الإنسان یوم ولد و أصغر ما یکون یوم یموت» بدعوی ظهوره فی کون مناط الأکبریة علی الولادة دون الحمل، و ان قیل باشتراکهما فی الأکبریة لعدم الاعتداد بمثل هذا التفاوت فلا یقدح فی صدق التساوی عرفا.

إلا أن المنع عن الصدق عرفا فی حیّز المنع، مع کون الأول متیقن الاستحقاق و الأخیر مشکوک، و الاشتراک فرع إحراز التساوی لو قلنا به فیه.

و بما ذکرنا یعرف الأکبر من اللذین ولد أحدهما لأقل الحمل و الآخر لأکثره- مثلا- بعد ما عرفت من کون المدار عرفا علی الولادة دون سبق الحمل.

[لو اتحد زمان ولادتهما تحقیقا]

و لو اتحد زمان ولادتهما تحقیقا کما إذا کانا من زوجتین، ففی سقوط الحبوة أو الاشتراک فیها؟ قولان.

صرح بالأول ابن حمزة فی (الوسیلة) حیث اشترط فی الحبوة أمورا عدمیة فقد آخر فی سنه، و هو صریح فی سقوطها مع وجود المساوی. و لعل نظره الی انفراد لفظ الابن و الأکبر فی الاخبار المستفاد منه اشتراط الوحدة فی أصل الاستحقاق، و الأکبریة مع التعدد معینة للواحد المستحق. و حینئذ فمع التساوی یسقط الحکم لأن الاشتراک ینافی اعتبار الوحدة فی المستحق، و لا مرجح لأحدهما علی الآخر، و الحکم مخالف للأصل، و العمومات، فلیقتصر علی المتیقن فی الخروج عنهما، و هو المفرد و الأکبر فی المتعدد.

(و الثانی) هو مختار المبسوط و الجامع و الإیضاح و المهذب و الدروس و التنقیح و غایة المرام و الکفایة- علی ما حکی عن بعضهم- بل عن (غایة المرام): إنه المشهور. و فی (الکفایة): انه الأشهر، بل فی (ملحقات

البرهان): ان شهرته شهرة عظیمة مقاربة للإجماع.

و هو الأقوی لمنع اعتبار الوحدة فی المستحق لان الأفراد فی المقام أفراد الجنس الشامل للواحد و المتعدد، و ان اختص بها الأکبر فی الأخیر، فیکون حاصل مفاد النصوص: أن الحبوة للابن مطلقا إلا مع التعدد و الاختلاف فی السن، فهی للأکبر، فظهر لک بذلک ضعف القول الأول و مستنده و حینئذ فالمراد بالأکبر من لا أکبر منه، و علیه فیحکم بالاشتراک فی خصوص ما لو علم التساوی لأن کلا منهما یصدق علیه أنه لا أکبر منه فاشترکا فی السبب الذی هو مناط استحقاقها فی صورة التعدد بعد تفسیر الأکبر بمن لا أکبر منه.

و أما لو احتمل التساوی و اکبریة کل منهما من الآخر، ففی سقوط الحبوة للأصل بناء علی أن الاختصاص بواحد أو الاشتراک مرتبان علی إحراز الأکبریة أو التساوی، و لیس فی المقام أصل موضوعی یشخص أحدهما أو القرعة للعلم بوجود المستحق و الشک فی قدر الاستحقاق؟ وجهان:

و الثانی هو الأقرب. و علیه: فاما أن تضرب قرعة واحدة بأن یکتب التساوی و أکبریة کل منهما بخصوصه فی ضمن ثلاث رقعات، فالمستخرج هو المتعین أو تضرب مرة بین التساوی و الأکبریة- و أخری- لتعیین الأکبر علی الثانی و أما لو علم أن أحدهما المعین لا أکبر منه، و شک فی الآخر: أنه مساو له أو أصغر، فالأقرب اختصاصها به لأنه المتیقن فی صدق العنوان علیه و غیره مشکوک.

نعم لو علمت الأکبریة و شک فی الأکبر، فلا محیص عن التعیین بالقرعة.

[أما الخنثی المشکل فلا إشکال فی سقوط الحبوة له]

و أما الخنثی المشکل فلا إشکال فی سقوط الحبوة له سواء قلنا بکونها طبیعة ثالثة أو مرددة بین الطبیعتین. أما علی الأول فواضح، و أما علی

الثانی، فلأن الشک فی الشرط شک فی المشروط، و الأصل عدمه.

و قیل یحبی النصف کما یرث نصف النصیبین، لأنها إرث أیضا.

و فیه: انه قیاس مع الفارق، للنص هناک المفقود فی المقام إذ لولاه لکان اللازم بعد التحری القرعة- کما هو قول- و لذا یجب التحری- أولا- هناک، و لا یجب هنا، و لیس إلا لدوران موضوع الإرث فی غیر الحبوة بین العنوانین المتباینین: الذکر و الأنثی، و فیها مرتب علی موضوع واحد و هو الذکر، و یکفی فی نفیه الشک فی موضوعه.

و هذه الشروط: من الولدیّة، و الذکوریة، و الأکبریّة وفاقیة،

[و هناک أمور اختلفوا فی اعتبارها فی المحبو]

اشارة

و هناک أمور اختلفوا فی اعتبارها فی المحبو.

[منها هل یعتبر انفصاله حیا عند موت أبیه]

(منها) هل یعتبر انفصاله حیا عند موت أبیه فلا حبوة للحمل مطلقا. أو لا یعتبر فیحبی مطلقا کغیرها من المیراث، أو یفصّل فی الجنین بین کونه تاما، و قبله، فیحبی فی الأول دون الثانی؟ وجوه، بل أقول:

مستند الأول: عدم صدق ولد ذکر عرفا حال الحاجة الی تحقق صدقه، و هو زمان موت أبیه، لأنه زمان استحقاقه، و لأن إفراز الحبوة ذلک الوقت إن حکم بها له کان حکما غیر مطابق للواقع، إذ لیس هناک مذکر، و ان حکم بها للورثة استصحب الحکم و عمل بأصالة عدم المزیل إلی أن یتحقق، و ان انتفی الأمران لزم بقاء المال بغیر مالک.

و فیه: ان الدلیل أخص من المدّعی، إذ غایة مفاده- لو سلم- عدم استحقاقه قبل وجوده عند الموت فی نفس الأمر کما لو کان علقة أو مضغة، لا عدم استحقاقه قبل انفصاله، الذی، و المدعی، و الافراز له فی ذلک الوقت مراعی بتحقق الذکوریة کإفراز نصیب الذکر.

و مستند الثانی: استحقاق الحمل مطلقا و لو کان علقة الإرث نصیب الذکر ان تحققت الذکوریة فالذکوریة المتأخرة کاشفة عن تملکه نصیب الذکر من أول

الأمر، و لیس ذلک إلا لکفایة تعقب الذکوریة فی إرث النصیب و الحبوة إرث المذکر، فیجری فیها ما یجری فی نصیبه من سائر الترکة.

و مستند الثالث: أن الذکوریة- التی هی موضوع حکم الحبوة- إنما تلحق فی الواقع عند تمام الخلقة، الظاهر فی کونه عند انتهاء أربعة أشهر، لصحیحة زرارة «إذا وقعت النطفة فی الرحم استقربت فیها أربعین یوما، و تکون علقة أربعین یوما، و تکون مضغة أربعین یوما، ثم یبعث اللّه ملکین خلّاقین فیقال لهما: اخلقا کما یرید اللّه ذکرا کان أو أنثی» و قبله لا مذکر فی الواقع حتی یمتاز باختصاص الحبوة به.

لا یقال: هذا بعینه وارد فی إرث الحمل نصیب الذکر قبل تمام خلقته و تملکه له قبل لحوق عنوان الذکوریّة به، و لذا یفرز له حصة الذّکر و ان کان علقة فیکشف عن کون لحوق عنوان الذکوریة کافیا فی استحقاق نصیب الذکر قبله، فلیکن فی الحبوة کذلک، لاتحاد موضوعهما الذی هو الولد الذکر.

لوضوح الفرق- بعد الإجماع الفارق بین الموردین- بأن الحمل یرث من حیث هو لصدق الولد علیه قبل کونه ذکرا أو أنثی أو خنثی، و لکل من الأصناف الثلاثة نصیب مقدّر یستحقه بذلک الإرث لا بسبب آخر، و مقتضی الجمع هو إرث الولد المعقب بالذکوریة نصیب الذکر، و المعقب بالأنوثیة نصیب الأنثی، نظیر الإجازة فی الفضولی- بناء علی کونها کاشفة عن الملک من حین العقد- فالذکوریة و الأنوثیة شرطان لمقدار النصیبین من الترکة، لا لأصل الإرث منها. و الذکوریّة فی الحبوة شرط لأصل الإرث، لا لمقداره، فلا موجب لجعل المحبو الولد المعقب بالذکوریّة بعد أن کان موضوعه- عند موت أبیه- هو المذکّر الغیر المتحقق قبل تمام الخلقة، و لیس موضوع الإرث عند موت الموروث إلا

وجود حمل، لا وجود مذکر، و ان کان الحمل الذی هو موضوع الإرث معقبا بأحد العناوین.

نعم لو کان للأنثی نصف الحبوة- مثلا- بحیث یکون لکل منها و من الذکر نصیب فیها، لتم النقض، فاذا: القول بالتفصیل قوی جدا

[منها البلوغ]

(و منها): البلوغ فقد اعتبره بعض للحکمة المتقدمة، و قد عرفت ما فیه.

(و منها) أن لا یکون سفیها، و لا فاسد الرأی. أما الأول، فلا أری وجها لاعتباره فی الحبو بعد اندراجه فی إطلاقات أدلة الحبوة إلا ما عسی أن یتوهم- بل توهم کما فی مفتاح الکرامة- اندراجه فیما ادعی علیه فی (السرائر): من الإجماع، فیکون- بعد اعتضاده بالشهرة المحکیة- مخصصا لإطلاق الأدلة.

و فیه: إن إجماع (السرائر) ظاهر فی انعقاده علی الوجوب بنحو المجان فی مقابل القول بالتعویض أو الاستحباب الذی حکاه عن (المرتضی) و غیره، لا علی ما أخذه شرطا فی عنوان الفرع، فلم یبق إلا الشهرة المحکیة التی بنفسها- بعد تسلیمها- لا تنهض حجة لتقیید المطلقات، بل و کذا لا یمنع الجنون عن الإحباء لما ذکر، الا علی جعل الحبوة عوضا عن القضاء- کما علیه ابن حمزة.

و أما الثانی، فلا دلیل أیضا علی تخصیص أدلة الحبوة بغیره الا ما یقال:

من دخوله فی عموم «ألزموهم بما ألزموا به أنفسهم» ⁽¹⁾إذ لا یقولون

بالحبوة نظیر الأخذ منهم بالعصبة و تزویج مطلقتهم ثلاثا بلا تخلل الرجوع و التعارض بینها و بین أدلة الحبوة من تعارض العامین من وجه الترجیح، و هو فی عموم «ألزموهم» لاعتضادها بالشهرة- کما قیل- ان لم نقل بحکومتها علی أدلة الحبوة.

و فیه- مع أخصیة الدلیل من المدعی لاختصاصه بخصوص المخالف الذی لا یری الحبوة أصلا فلا یشمل من یقول بها من غیرهم کالواقفیة ⁽¹⁾علی ما قیل- إنه لا یتم الاستدلال به لأن غایة مفاده جواز مزاحمته فی المنع عن الحبوة، دون عدم استحقاقه کما هو المدعی.

[منها أن لا یکون ممنوعا من الإرث]

(و منها) أن لا یکون ممنوعا من الإرث بأحد الموانع المتقدمة: من القتل و الکفر و الرقیة، فلا یحبی الممنوع، لأن الحبوة إرث، و هو ممنوع عنه، و لا یحبی غیره من الذکور لعدم کونه أکبر منه، و یحتمل- علی بعد- تنزیله منزلة المعدوم، فیحبی الأکبر بعده خصوصا لو کان السبب هو الارتداد عن فطرة لوجوب قتله، و لذا تعتد زوجته عدّة الوفاة، و تقسم أمواله فی ورثته.

نعم لو أسلم الکافر أو أعتق العبد قبل القسمة جازت الحبوة کما یجوز نصیبه من الإرث، سیما بناء علی کون المانع هو الکفر المستمر إلی القسمة، و الرقیة کذلک، و لو قلنا بالانتقال إلی الورثة متزلزلا و یستقر بالقسمة، فالأقرب کذلک. و یحتمل- علی بعد- السقوط هنا، للأصل و اختصاص الدلیل بالرجوع إلیه فی غیرها من الترکة.

و أما المبعض فلا یحبی حتی یقدر نصیبه من الحریة و ان ورث به من الترکة بقدره، للأصل، مع انصراف الإطلاقات إلی غیره، و احتمال التبعیض بعید جدا.

و أما ما یحبی منه، فهو الأب دون غیره من الأقارب، لأنه المستفاد من النصوص، و لا یعتبر فیه الإسلام و لا غیره مما اعتبره بعضهم فی المحبو لإطلاق النصوص و عدم مؤاخذة المحبو بجرم المیت.

و لو کان المیت خنثی و فرض تکوّن الولد منه، ففی استحقاق ولده الحبوة؟ قولان:

قوّی ثانیهما الشهید الثانی فی (رسالته) حیث قال: «و لو کان المیت خنثی و قد اتفق تولد الولد منه: اما لشبهة أو بناء علی تزویجه کما فرضه الشیخ و جماعة- رحمهم اللّه- فی باب المیراث و حکموا بأنه لو کان زوجا أو زوجة فله نصف النصیبین، ففی استحقاق ولده الحبوة نظر: من ظهور الأبوة

و عموم النصوص، و من الشک فی إطلاق الأبوة هنا للشک فی الذکوریة.

و الأقوی عدم الاستحقاق للشک، فیرجع الی الأصل.

قلت: فرض الفرع انما هو فی الخنثی المشکل، و بالتولد منه لکونه أمارة قطعیة یخرج عن الاشکال، و حینئذ فلا إشکال فی احباء ولده، و مع التنزل و فرض بقاء الاشکال، فلا إشکال أیضا فی الأحباء لصدق الأبوة الکافی فی احباء ابنه و ان فرض الشک فی ذکوریته، لعدم أخذ الذکوریة قیدا فی الأب بعد فرض انفکاکهما، و لیس أما، لأن الأم هی الموطوءة التی حملته فی بطنها فلا یکون إلا أبا، و ذکر الرجل فی بعضها- مع أنه لا ینفی من شک فی ذکوریته- منزل علی الغالب. و دعوی الانصراف لا تجدی لأنه من ندرة الوجود، دون الاستعمال.

[الموضع الرابع فی أعیان الحبوة]

اشارة

(الموضع الرابع): فی أعیان الحبوة و هی أربعة: السیف، و المصحف، و الخاتم، و الثیاب: علی المشهور شهرة عظیمة بل ادعی عمنا الأستاد فی (ملحقات برهانه) الوفاق علیه، و ادعاه جدنا فی (الریاض) أیضا، و فی (مفتاح الکرامة)- بعد دعواه الإجماع- حکایته (عن السرائر) و فی المبسوط و الروضة: نسبته إلی الأصحاب.

و یدل علیه- مضافا الی ذلک- أن الأربعة هی المستفادة من مجموع الأخبار، بعد ضم بعضها الی بعض، و ان اقتصر بعضها علی بعض و اشتمل بعضها علی غیرها: کالسلاح الشامل للسیف و غیره، سیما بعد عطفه علیه و الرحل و الرّاحلة و الدرع. بل لم یکن فی الأخبار خبر جامع للأربعة، و أشملها لها: الصحیحان المتقدمان ⁽¹⁾و قد تضمّنا ثلاثة منها و لم یتضمّنا الثیاب، بل تضمنا الدرع بدلها، إلا أن الاقتصار علی

البعض منها لا ینافی ضم غیره الیه من خبر آخر ⁽¹⁾مع قوة احتمال إرادة القمیص من الدرع فی الصحیح دون درع الحدید الذی لم نعثر علی قائل به و ما اشتمل منها علی غیر الأربعة بعد إعراض الأصحاب عنه بالنسبة إلی الزائد لا یسقط عن الحجیة بالنسبة الی ما عملوا به نظیر العام المخصص الذی هو حجة فی الباقی- کما قرّر فی محله.

فاذا ما علیه المشهور: من الاختصاص بالأربعة، هو الأقوی، و ظهر بذلک ضعف ما یحکی عن بعض خلافه مما هو علیه عن (أعلام المفید):

من الاقتصار علی ثلاثة بحذف الثیاب، و المحکی عن الإسکافی من زیادة آلة السلاح بعد ذکر السیف، و ما عن الصدوق حیث روی فی (الفقیه) إحدی صحیحتی الربعی، و هی: «إذا مات الرجل فسیفه و خاتمه و مصحفه و کتبه و رحله و راحلته و کسوته لأکبر ولده» ⁽²⁾بناء علی ما ذکره فی صدر کتابه: من أنه لا یذکر فیه إلا ما یعتمد علیه و یدین اللّه به. إلا أن المحکی عنه العدول عن ذلک الی إیراد نحو المصنفین، و ما عن أبی الصلاح فی (الکافی): من تقیید الثیاب بثیاب صلاته، و لعلّ التقیید لغلبة استعماله ثیاب الصلاة عند تعدد الثیاب، و إلا فلا وجه للتقیید بها.

[ینبغی التنبیه علی أمور]

اشارة

و ینبغی التنبیه علی أمور:

[الأول ما ورد من أعیان الحبوة فی النصوص بلفظ الجمع]

(الأول) ما ورد من أعیان الحبوة فی النصوص بلفظ الجمع کالثیاب أخذ المحبو جمیعه، للعموم المستفاد من الجمع المضاف، و ما ورد بلفظ المفرد من باقی الأعیان: فإن کان متحدا فواضح، و ان کان متعددا ففی کون الجمیع حبوة، أو واحد منها مبهما، أو ما غلب استعماله؟ أوجه:

بل أقوال:

مستند الأول: ورودها فی الأخبار مفردا محلی باللام أو مضافا، و هو یفید العموم عند بعض.

و مستند الثانی: منع العموم و کون الواحد هو المتیقن، و الزائد منفی بالأصل.

و مستند الثالث أن مزید الاختصاص به و الانتساب الیه موجب لتبادر إرادته منه، فتکون غلبة الاستعمال معینة لذلک الواحد.

و لعل الأخیر هو الأقوی. و یضعف الأول بضعف المبنی من إفادة المفرد المحلی باللام أو المضاف العموم، و الثانی بصلاحیة أشدّیة الانتساب لان تکون قرینة معیّنة لذلک الواحد، فکما أن مطلق الاختصاص المسبب عن محض الملکیة غیر مجد فی تحقق الإحباء، و إلا لاستلزم أن تکون الأعیان المعدّة للتجارة و العطایا و نحوهما لکونها مملوکة له و منسوبة إلیه حبوة أیضا، و لم یقل به أحد، فعلم ان الموجب هو الاختصاص الخاص زائدا علی الحاصل بالملک، فکذا، ما کان منها أشدّ اختصاصا به بغلبة الاستعمال کان هو المتعین فی الإرادة عند الدوران بینه و بین ما لم یستعمله أو لم یغلب استعماله بعد نفی العموم و فرض إرادة الواحد منها.

و علی القول الثانی أو الثالث- مع فرض عدم غلبة واحد منها فی الاستعمال- فهل یتخیر فی التعیین، أو یتعیّن بالقرعة؟ الأقوی هو الثانی و علی الأول، فهل التخییر للمحبو، أو للوارث غیره؟ قولان:

اختار (ثانیهما) عمنا الأستاد فی (ملحقات برهانه) مستدلا علیه بما یرجع محصّله إلی إلحاقه بأشباهه و نظائره فی الحکم من کل ما وجب علی الإنسان إعطاء فرد من کلی لغیره، کما إذا نذر للفقیر عشرة من ألف درهم معینة، فإن تعیین العشرة إلی الناذر، و أعظمها الشاة التی یستحقها الفقیر من شیاه المالک زکاة، فان تعیینها الی المالک، و هکذا.

و لا یخفی ما فیه، لوضوح الفرق: بین ما إذا کان الحق کلیا مکلفا بدفعه من هو علیه و لو فی ماله المخصوص کالنذر و بیع صاع من صبرة مخصوصة، و کذا تخییر الوصی أو الوارث فی تعیین الموصی به و دفعه الی الموصی له، و بین ما إذا کان الحق فی ضمن مال منتقل الیه و الی غیره بسبب واحد کالإرث- مثلا- فان الحق هنا، و إن کان لواحد مخصوص، لکن لیس علی غیره حتی یکون هو المکلّف بالدفع، بل فی المال المنتقل إلیهما، فغایة ما یجب علی غیره التمکین منه دون الدفع حتی یکون الاختیار له.

و منه یظهر الوجه فی کون الاختیار للمالک فی الزکاة، مضافا الی ثبوت الاختیار له بما دل علی أن له ولایة العزل و التبدیل.

هذا و المراد بالثیاب ما أعده للبسه و لو بمجرد الخیاطة، بل و التفصیل فلا یکفی مجرد العزم علی ذلک، و یدخل فیها: العمامة و القلنسوة و ما یشد به الوسط، و ان کان نحو السیور. و فی دخول الخف و النعلین تأمل و یدخل فی السیف: جفنة و حمائله تبعا، و کذا فی المصحف بیته، و فی اختصاصه بما یقرأ به دون ما یتحرز به تأمل. و لعل التعمیم أقرب، و الانصراف إلی الأول- لو سلم- بدوی.

[الثانی بناء علی عدم العموم]

(الثانی) بناء علی عدم العموم: لو تلف من المتعدد کانت الحبوة فی الباقی ما دام المصداق موجودا إذ لیس الحق فیه بنحو الإشاعة حتی یکون التالف من الجمیع نظیر ملک صاع من صبرة معینة.

[الثالث الاختیار]

(الثالث) الاختیار- بناء علی التخییر- لا فرق فیه بین کونه بالقول کما لو قال (اخترت هذا لی أو اخترت هذا له) أو بالفعل من التصرفات الکاشفة عن الاختیار کصیاغة الخاتم و تصحیف المصحف و نقله الی غیره بأحد النواقل اللازمة أو الجائزة.

[الرابع بناء علی التخییر]

(الرابع) بناء علی التخییر و کون الاختیار للوارث، فهل ینقطع بمجرد الاختیار، أو یستمر الی قبض المحبو؟ وجهان:

قوی (ثانیهما) ثانی الشهیدین فی (الرسالة)، و الأقوی (الأول) لأن قضیة إناطة الحکم بالاختیار تعیّنه به، فهو کالعزل المعین لحق الفقیر فی الزکاة الذی مقتضاه کونه بید المالک أمانة لا یضمنه لو تلف بغیر تفریط.

و علی (الوجه الثانی) کان التعیین مراعی بقبض المحبو، فلو تلف بغیر تفریط بطل الاختیار، و حینئذ ففی رجوع المحبو علی الغیر بالفسخ لو نقلها الوارث بناقل ملزم، أو علی الوارث بالمثل أو القیمة؟ وجهان:

ظاهر الشهید الثانی هو الأول، و قوی الثانی عمنا الأستاد فی (رسالته) مستدلا علیه بأنه جمع بین جواز رجوع المحبو عن تعیین الوارث و استصحاب لزوم البیع الواقع قبل رجوع المحبو.

و هو لا یخلو من تأمل، لمنافاة ذلک لکون التعیین مراعی بقبض المحبو المنکشف عدمه بالتلف الذی مقتضاه کون الفسخ- بل الانفساخ- من أصله لا من حینه، و تظهر الفائدة فی النماء المتخلل. بل لنا أن نقول بذلک هنا، و ان قلنا برجوع البائع علی المشتری بالمثل أو القیمة لو نقله فی زمن الخیار بناقل ملزم، لوقوع النقل منه علی ملکه فی الواقع فی زمن الخیار، فیکون المنقول شرعا بحکم المعدوم، بخلاف المقام الذی کان الملک بالتعیین فیه مراعی فی الواقع بقبض المحبو المنکشف عدمه بالتلف قبله.

[الموضع الخامس فی شرائط استحقاق الحبوة، و هی أمور]

اشارة

(الموضع الخامس) فی شرائط استحقاق الحبوة، و هی أمور:

[الأمر الأول]

(الأمر الأول) شرط ابنا حمزة، و إدریس فی استحقاق الحبوة أن یخلف المیت ترکة غیرها، و نسبه ثانی الشهیدین فی (المسالک) الی المشهور، و فی (الرسالة) الی أکثر المتأخرین. بل ظاهر (کشف اللثام): دعوی الاتفاق علیه، إلا أن خلوّ کلام الشیخین و جماعة عنه- کما قیل- الظاهر

فی عدم الاشتراط ینافی دعوی الاتفاق علیه.

نعم فی (مفتاح الکرامة) بعد دعواه الإجماع علیه: نسبته إلی (الغنیة) و ان کان لنا فی النسبة تأمل. بل لا أری وجها لاعتباره بعد الأصل و إطلاق نصوص الحبوة إلا ما استدل به من أمرین: (الأول) خبر شعیب العقرقوفی: «سألته (ع) عن الرجل یموت ما له من متاع بیته؟ قال: له السیف ..» ⁽¹⁾إلخ فإن کلمة (من) الظاهرة هنا فی التبعیض تشعر بوجود متاع غیره. مؤیدا بإشعار لفظ الحباء بذلک (و الثانی): لزوم الإجحاف علی الورثة لو لم یخلف ترکة غیرها.

و فی کلا الأمرین نظر: أما الخبر فمع أن کلمة (من) فی السؤال و العبرة إنما هی بالجواب الذی لیس الا قوله (له السیف) إلخ: لا ینهض بهذا القدر من الاشعار لتقیید تلک المطلقات المستفیضة. و التأیید بإشعار لفظ الحبوة- مع أنه غیر موجود فی النصوص- لیس بجید، لان معناها العطیة للمحبو، سواء کان بعدها شی‌ء أم لا، و أما الإجحاف بالورثة- فمع أنه غیر مطرد مطلقا و علی تقدیره لا یزیله مطلق وجود شی‌ء غیرها ترکة کما هو ظاهر إطلاق من اعتبره شرطا فی الاستحقاق- لا یصلح دلیلا بعد دلالة النصوص بإطلاقها علی عدم اعتباره خصوصا مع معهودیة ذلک فی المواریث کحرمان المحجوبین من الترکة و الزوجة من بعض أعیانها.

و بالجملة: فإن تم إجماع، و إلا فالأقرب عدم الاشتراط.

ثم علی القول بالاشتراط، فهل یکتفی بوجود شی‌ء متمول سواها

أو یعتبر بقاء ما یعتد به بحیث یزول به الإجحاف علی غیر المحبو؟ مقتضی دلیل الإشعار هو الأول، و مقتضی دلیل الإجحاف هو الثانی، و علیه فمع تعدد الورثة: هل یکفی کونه فی نفسه معتدا به أو یعتبر ذلک فی نصیب کل واحد منهم کی لا یتحقق الإجحاف علی أحد منهم لان الملحوظ بالمراعاة هو کل واحد منهم دون المجموع، و علیه فهل یکتفی بمجرد کونه معتدا به أو یعتبر کونه بقدر الحبوة؟ نظر: من تحقق الوصف، و من دعوی اختصاص زوال الإجحاف بهذا القدر، و علیه فینبغی مراعاة نصیب من ساوی المحبو فی الخصوصیة کالولد الذکر لا مطلق الوارث کالأم و البنت، إذ لا وجه لاشتراط مساواتهما للابن شرعا و عقلا، و لا یلتفت الی ما عسی أن یتوهم من کونه یشارکهما بسهمه فی باقی الترکة، فیجحف بهما من جهة هذه الزیادة، لأن ذلک لا یوجب الحکم بکون نصیبهما من الترکة بقدر الحبوة.

[الأمر الثانی]

(الأمر الثانی) أن لا یکون علی المیت دین مستوعب الترکة حتی الحبوة منها، فان الظاهر فی هذه الصورة أنه لا خلاف فی عدم سلامة الحبوة للمحبو الا بعد دفعه ما یصیبها من الدین بالتوزیع سواء قلنا بعدم انتقال الترکة إلی الورثة قبل الوفاء أم قلنا بانتقالها إلیهم متعلقا بها حق الاستیفاء کحق الرهانة- أما علی الأول فواضح، و أما علی الثانی، فللحجر عن التصرف فیها بعد تعلق حق الغیر بها.

بل هو کذلک بالنسبة إلی بعضها لو کان الدین مستغرقا للترکة و بعض الحبوة دون جمیعها، إلا أن الفاضل منها عما یقابله من الدین بالتوزیع یسلم له حبوة، لعدم اشتراط استحقاقه لها بوجود جمیع أعیانها.

و إنما یتمشی ذلک کله- أی مانعیة الدین عن سلامة الحبوة کلا، أو بعضا- بناء علی ما هو الحق: من تعلق حق الاستیفاء بالترکة التی منها الحبوة بعد ان کان استحقاقها انما هو بالإرث و لا إرث إلا بعد الدین، و اختصاص المحبو بها و تسمیتها حبوة لا یوجب المغایرة فی الحکم.

نعم لا یتمشی ذلک لو قیل بعدم تعلق حق الاستیفاء بأعیان الحبوة و انما هی للمحبو، و ان کان الدین مستغرقا لجمیع الترکة فضلا عما لو کان مستغرقا لما عداها، حتی لو لم یکن فی مقابل الدین سواها، أو کان و لکن لا یفی المجموع بالوفاء کان الدین أو الفاضل منه بلا وفاء. إلا أن ذلک- مع أنه لا قائل به کما قیل- لا وجه له بعد أن کان استحقاق الحبوة إنما هو بالإرث لا بسبب مستقل، و لا إرث إلا بعد الدین. و إطلاقات أدلة الحبوة للمحبو مسوقة لبیان اختصاصها به دون سائر الورثة، فلا عموم فیها حتی یقال بمعارضتها لعموم ما دلّ علی تقدم الدین علی الإرث تعارض العامین من وجه فیلتمس الترجیح و ان کان هو لعمومات تقدم الدین، لعدم التعارض بینهما لما ذکرنا.

و أما غیر المستوعب للترکة. فإما أن یکون مستوعبا لغیر الحبوة منها، أو غیر مستوعب له أیضا. أما علی الأول فلا حبوة بناء علی اشتراط وجود شی‌ء عداها لأن غیرها من الترکة بحکم العدم فی مقابلة الدین، و أما بناء علی عدمه ففی سلامتها من التوزیع علیها و عدمها بل یتحمل من الدین بقدر ما یقابلها بالتوزیع؟ وجهان: و لعل الثانی هو الأقرب لعدم الدلیل علی اختصاص تعلق حق الاستیفاء بغیر الحبوة، مع أن مقتضی النصف هو بسط التوزیع علی الجمیع.

بل و کذلک علی الثانی أیضا، و هو ما إذا لم یستوعب الدّین غیر الحبوة أیضا بعد فرض تعلق حق الاستیفاء بجمیع الترکة أو مجموعها- و ان استبعد ذلک- لأمور ذکرها شیخنا الشهید الثانی فی (الرسالة) حیث قال: «و هذا متجه إلا أن ظاهر الأصحاب عدم مانعیته أصلا، لأن کثیرا منهم ذکر مانعیة الدین المستغرق، و لم یتعرضوا لغیره بل یظهر من بعضهم عدم مانعیة غیره عملا بعموم النصوص، و یؤید هذا الوجه إطلاق النصوص

الکثیرة و الفتوی باستحقاق الولد جمیع الحبوة بشرطها، مع أن المیت لا یکاد ینفک عن دین فی الجملة- و ان قل- إلا نادرا فلو أثر مطلق الدین لنبهت علی اعتباره النصوص و الفتاوی. و أیضا، فإن الکفن الواجب و مؤنة التجهیز کالدین، بل أقوی منه، و هی مقدمة علی غیرها من الإرث و الدین و الوصایا و غیرها و متعلّقة بالترکة أیضا علی الشیاع من غیر ترجیح لعین علی الأخری، و الحبوة من جملتها، فلو أثر مطلق الدین فی الحبوة لأثر الکفن الواجب و نحوه فیها. فیلزم أن لا تسلم لأحد البتة و هو مناف لحکمة الشارع من إطلاق إثباتها فی النصوص الکثیرة من غیر تقیید بذلک کله» انتهی.

إلا أن هذه الأمور مجرد استبعاد لا تنهض لمقاومة ما تقدم، کما اعترف به هو، مع أن النصوص انما هی مسوقة لبیان اختصاص أعیان الحبوة بالمحبو دون غیره من الورثة، و لیست ناظرة إلی التحمل بما یصیبها مما یخرج عن الأصل و عدمه حتی یکون الخلوّ عن بیانه ظاهرا فی العدم، بل هو راجع الی ما تقتضیه القواعد فیما یخرج من أصل الترکة من التعلق بنحو الشیاع.

و کیف کان فلو و فی الدین متبرع أو غیر المحبو من غیر الترکة لأبنیة الرجوع علیه أو مع نیته من دون ظهور امتناع المحبو عن دفع ما یخصّه بالتوزیع، اختصت الحبوة به من دون تحمل شی‌ء بإزائها، لسلامة الحبوة حینئذ عن الدین بعد الوفاء تبرعا أو بحکم التبرع، و لیس دفع الورثة بالفرض کاستیفاء الدیان من الترکة حتی یستحق الرجوع به علیه، فلا تسقط الحبوة بل یستحقها من دون دفع عوض الدین، و ان احتمل ارتفاع حق المحبو فی أعیان الحبوة، نظرا الی عدم الحکم بثبوته ابتداء مطلقا أو بشرط عدم فکه لها، و هما حاصلان، و ما بذله الورثة من الدّین بمنزلة أخذ

الدّیان لها لأن تلک معاوضة جدیدة علی الترکة، إلا أنک قد عرفت ضعفه.

نعم لو امتنع المحبو عن الفک کان للوارث الرجوع علیه بما دفعه للدیّان، و ان کان الأولی و الأحوط الرجوع أولا إلی الحاکم لأنه ولی الممتنع.

[الأمر الثالث]

(الأمر الثالث): ان لا تکون الحبوة مما تعلّقت به الوصیة لانتفاء موضوعها حینئذ بتعلق الوصیّة بها التی هی- لنفوذها- بحکم إتلافها عند الموت بسبب قبله و ان احتسب من الثلث، بعد أن کان له تعیینه فیما شاء من أعیان الترکة، ضرورة أن الحبوة إرث، و الإرث انما یکون فی غیر الثلث.

و حینئذ فلیس للمحبو الرجوع علی غیره من الورثة ببذل ما زاد علی ما یصیب الحبوة من الثلث بدعوی أن له الثلث مشاعا فی جمیع الترکة، و قصاری ما هو له: تعیین المشاع کالقسمة فی بعضها، و هو لا یوجب فوات ما هو للمحبو من الزیادة علی ما یصیب حبوته من الثلث، و مقتضی الجمع بین أدلة الحبوة و نفوذ الوصیة المعیّنة تعیّنه، و الاحتساب علی الورثة بالزائد، و إلا کان جنفا ⁽¹⁾علی المحبو، لما عرفت من أنه حینئذ لا یستحق الحبوة أصلا، لعدم کونه إرثا بعد التعیین حتی یستحقه حبوة، فلا جنف، لأن الجنف انما یتحقق بعد استحقاقه الإرث و المیل علیه بشی‌ء منه.

و بذلک ظهر ضعف ما قواه عمّنا الأستاد فی (رسالته) من نفوذ الوصیة فیما أوصی به، و رجوع المحبو بالقدر الزائد علی ما یصیبه بالنسبة إلی باقی الورثة، و أن غایة نفوذ الایصاء إنما هی فی مجرّد تعیین العین ثم الوصیة بها: إما أن تساوی الثلث، أو تنقص عنه، أو تزید علیه: أما فی الأولین، فقد عرفت سقوط الحبوة فیها، و أما الثالث، فیتوقف فی الزائد علی إجازة المحبو خاصة، لأنه المستحق له دون باقی الورثة، کما احتمله الشهید الثانی فی (رسالته) لإطلاق ما دل علی إجازة الورثة فیما زاد

علی الثلث، و ان استظهر بعده تقییده بالمستحق و هو کذلک.

و أما لو اوصی بغیر الحبوة من أعیان الترکة، فلا تسقط الحبوة و إن تحمل المحبو بقدر ما یصیب حبوته من الوصیة، لأنها محسوبة من الثلث الموزع علی جمیع الترکة التی منها الحبوة، بعد ان کان للموصی تعیینه فی عین خاصة. نعم لو کان الموصی به أزید من الثلث توقف فی الزائد علی إجازة الورثة جمیعا، لاستحقاق الجمیع له.

و لو أوصی بثلث ماله نفذت الوصیة فی ثلث الحبوة أیضا لأنها من جملة ماله الذی له فیه الثلث، فهو کالتصریح بإرادة الثلث منها الذی لا إشکال فی نفوذ الوصیة فیه، و الحباء انما یزاحم الوارث لا الوصیة.

و احتمل فی (الجواهر) سلامة الحبوة عن تعلق الوصیة بثلثها لو أطلق الوصیة بالثلث بدعوی: اختصاصها بماله فیه الثلث و أما أعیان الحبوة فجمیعها له، کما هو مقتضی خبر سماعة ⁽¹⁾

و کان میلاده الشریف عند مضی النصف من لیلة الأحد الرابع و العشرین من محرم الحرام من شهور سنة الإحدی و الستین بعد الألف و المائتین هجریة فی النجف الأشرف.

قرأ شطرا من المعقول علی المرحوم الملا باقر الشکی، و أصول الفقه علی المرحوم العلامة السید حین الترک، و الفقه علی المرحوم العالم الربانی و العلامة الثانی إمام الفقهاء و المجتهدین آیة اللّه فی العالمین مروج الدّین المبین حامی شریعة جده سید المرسلین محیی السّنن و ممیت الفتن ذی النور الساطع و النساء اللامع صاحب «البرهان القاطع» عمه السید علی آل بحر العلوم «قدس سره» اختاره من بین علماء زمانه، لأنه کان- یومئذ- فقیه عصره و أوانه، و کان عمدة تحصیله للفقه عنده، و حضر علیه الی أن توفی «قدس سره» فاستقل بالتدریس و البحث الخارج، و کان مجدا کمال الجد، باذلا نفسه للغایة فی تحقیق مسائل الفقه، حتی کان یتفق له- غیر مرة- أنه یستغرق لیلة إلی الصبح بل الی قریب طلوع الشمس فی المطالعة. و باحث أبوابا من الفقه و شطرا وافرا منه من غیر تحریر و کتابة ثم أخذ فی البحث فی کتاب الطهارة من أولها، و حرّر مسائلها تعلیقة علی (الشرائع) و هی- إلی الآن- بعدها کراریس لم تخرج الی التبییض ثم اعتراه ضعف فی بصره الشریف و أخذ شیئا فشیئا فی الزیادة حتی أفجع بفقده أکبر ولده، کان له حظ وافر من العلم و الأدب، فضاق- إذ ذاک- صدره و اشتدّ علیه أمره التجأ الی ربه الجلیل فألهمه الصبر الجمیل.

و کان یومئذ بحثه فی الفقه و تحریر مسائله فی (أحکام الکعب) فی الوضوء، فنقله إلی أحکام المعاملات، لتوقف الأول علی إعمال النظر أکثر من الثانی، فأخذ فی مباحثة (کتاب الرهن) و کان کثیر التتبع و الفحص فی کلمات العلماء- قدس اللّه أسرارهم- و لمّا بلغ مسألة (حکم القبض فی الرهن) بسط الکلام فی معنی القبض و أحکامه، و فی قاعدة (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده) حتی أفرد کلا برسالة مستقلة، و منه تغّیر عنوان بحثه و تصنیفه الی خلاف الطرز المتعارف فی تحریر مسائل الفقه، فجعل کل قاعدة و مسألة یحرّرها یبسط فیها کمال البسط، و هی رسائل هذا الکتاب المسمی ب (بلغة الفقیه) و اختیار هذه الکیفیة الصعبة من البحث و التحریر علی ما کان علیه- قدس سره- من الاحتیاج علی من یقرئه و یکتب بعد الإملاء علیه مما یدل علی طول باعه و تبحرّه فی الفقه و ذلک منحة من اللّه سبحانه لا تکاد تتفق إلا للأوحدی و عنایة من عنایاته یرزق بها من اختاره للطفه الجلی.

ثم إنه فی أثناء تحریر مسائل الولایات و أقسامها أفجع بولد آخر بلغ الکمال فی العلم و التقوی- کما أشار إلیه قدس سره هناک- و تتابعت علیه الصروف، فالتجأ إلی رحمة ربه الرؤف فرزق مزید حلاوة الاشتغال بالعلم و شدة الشوق فی الخوض فیه لیلا و نهارا حتی صار کلما تتوالی علیه الهموم و الاکدار العائقة عن الاشتغال المشوشة للبال و المفرقة للخیال، لا تشغله عن الجدّ و الاجتهاد فی العلم، بل به ینشغل عنها، لا بها عنه، و ذلک فضل اللّه یؤتیه من یشاء.

قد تمت النسخة الشریفة بید أقل الکتاب سیف اللّه الأصفهانی فی سنة 1328 ه- (بهذا ینتهی الکتاب بأجزائه الأربعة و الحمد للّه)

و بذلک یفرق بین التصریح و الإطلاق.

و لا یخفی ضعفه سیما بعد إعراض الأصحاب عن ذلک- لو سلم ظهوره فیه.

و لو أوصی بمأة درهم- مثلا- و لم یکن موجودا فی الترکة، تحمّل المحبو بقدر ما یصیب الحبوة منها لأنها تقدّر من الثلث المشاع فی جمیع الترکة التی منها الحبوة.

و لو أوصی بصرف الحبوة فیما یخرج من أصل الترکة کتکفینه فی ثیاب بدنه- مثلا- ففی احتسابها من الأصل کما هو مقتضی قاعدة کونها مصروفة

فی الحق الواجب، أو من الثلث؟ قولان:

ذهب الی الأول عمنا فی (رسالته)، و استجود (الثانی) منهما ثانی الشهیدین فی (رسالته) نظرا الی تحقق الفرق بین الحبوة و غیرها من أعیان الترکة، فإن ما ینفذ من الأصل من أعیانها یفوت علی جمیع الورثة علی السواء، بخلاف الحبوة، فإنها تفوت علی المحبو خاصة، و هو مستلزم للجنف و الإجحاف، فلیحتسب هنا بالخصوص من الثلث علی خلاف القاعدة حتی یکون منتزعا من الجمیع.

و فیه- مع ان الضرر الوارد علی المحبو لو احتسب من الأصل معارض بالضرر الوارد علی المیت لو احتسب من الثلث لدخول النقص علیه حینئذ فی ثلثه- أن الضرر الوارد علی وفق القواعد الشرعیة غیر ممنوع.

و الأقرب عندی فی المقام نفوذ الوصیة، لعموم أدلتها و سقوط الحبوة لانتفاء موضوعها بالوصیة النافذة- کما تقدم فیما لو أوصی بها لأجنبی- من غیر فرق بینهما إلا فی الاحتساب من الأصل هنا و من الثلث هناک، و لا رجوع فی المقامین علی الورثة، لما عرفت من أن الحبوة إرث، و الإرث انما هو فی الثلثین بعد إخراج الحقوق الواجبة من الأصل.

و لو کانت الحبوة رهنا بإزاء دین علی المیت، فقد ذهب الشهید الثانی فی (رسالته) الی عدم وجوب الفک علی الورثة، و لو فکه المحبو اختص به، و لیس له الرجوع بشی‌ء علی الورثة، لأنه کالمتبرع بالوفاء و تبعه علی ذلک النراقی فی (مستنده) و عمنا فی (رسالته) و قد أرسلوا ذلک إرسال المسلمات.

و هو حسن إن قلنا باختصاص تعلق حق الاستیفاء به و عدم تعلقه بغیره ما دام موجودا إلا إذا تلف فیحدث تعلق الحق بغیره من أعیان الترکة

و أما لو قلنا- کما هو الأقوی- بتعلق حق الاستیفاء عند الموت بغیره من الترکة أیضا- و ان کان تعلق الحق به بسببین، و فی غیره بسبب واحد، ضرورة أن ما دل علی أن ترکة المیت بدل ذمته فی تعلق الحق به غیر مقید بعدم تعلق الحق قبله بشی‌ء منها لجواز تعدد الرهن بنحو التعاقب علی دین واحد فیتعلق حینئذ حق الاستیفاء بالجمیع و ان اختص المتعلق قبله ببعضه فلیس للورثة الامتناع عن الفک، فلو فکه المحبو مع امتناعهم رجع علیهم بما عزم و بذلک ظهر أیضا ضعف ما تمسکوا به من الأصل.

و لو فکه الوارث بمعنی أنه و فی الدّین فافتک الرهن: فان کان مع امتناع المحبو رجع علیه بما عزم عنه، و الا کان کالمتبرع بالوفاء، کما تقدم فی الدین الغیر المستغرق من التفصیل و لا یملک الرهن علی التقدیرین. نعم یملکه لو کان الافتکاک بعنوان الشراء من المرتهن حیث یسوغ له بیعه لاستیفاء حقه.

[الأمر الرابع]

(الأمر الرابع) اشترط ابن حمزة فی استحقاق الحبوة قیام المحبو بقضاء ما فات أباه من صوم و صلاة، و مقتضاه عدم الاستحقاق مع عدم القیام به مطلقا، سواء کان عن قصور لصغر أو جنون أو تقصیر، بل و کذلک لو لم یکن علی المیت قضاء لانتفاء المشروط بانتفاء شرطه.

و لا یخفی ما فیه: من ضعف الاشتراط من أصله، فضلا عن سعة إطلاق مقتضاه، سیما مع ظهور القیام فی کلامه فی القیام بالفعل الظاهر فی عدم الاکتفاء بالعزم علیه، إذ ذلک کله مبنی علی کون مقابلة الحبوة بالقضاء بنحو المعاوضة المعلوم عدمه و انما هی من باب الحکمة. و الحمد للّه رب العالمین.