الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه الطبعه الحدیثه جلد 2

اشارة

سرشناسه:شهید‌ثانی ، زین‌الدین‌بن علی ،۹۱۱ - ۹۶۶ق.

عنوان قراردادی:اللمعه‌الدمشقیه. شرح .

عنوان و نام پدیدآور:الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه[شهید اول] / زین‌الدین العاملی ؛ المولف مجمع الفکر الاسلامی .

مشخصات نشر:قم : مجمع الفکر الاسلامی ، ۱۴۲۴ق. = ۱۳۸۲-

فروست:مجمع الفکر الاسلامی ؛ ۴۰، ۴۱، ۴۲، ۴۳

شابک:(دوره): 964-5662-44-3 ؛ (ج. ۱): 964-5662-45-1 ؛ (ج. ۲): 964-5662-46-X ؛ (ج. ۳): 964-5662-47-8 ؛ (ج. ۴): 964-5662-48-6

یادداشت:عربی.

یادداشت:ج . ۱-۴ ( چاپ سوم : ۱۳۸۵ ) .

یادداشت:ج.۲(چاپ سوم:۱۴۲۶ق.=۱۳۸۴).

یادداشت:کتابنامه .

موضوع:شهید اول، محمدبن مکی، ۷۳۴-۷۸۶ ق. . المعه الدمشقیه -- نقد و تفسیر .

موضوع:فقه جعفری -- قرن ۸ ق.

شناسه افزوده:شهید اول، محمدبن مکی، ۷۳۴ - ۷۸۶ق. . اللمعه الدمشقیه. شرح .

شناسه افزوده:مجمع الفکر الاسلامی.

رده بندی کنگره:BP۱۸۲/۳/ش‌۹ل‌۸۰۲۱۵۵ ۱۳۸۲

رده بندی دیویی:۲۹۷/۳۴۲

شماره کتابشناسی ملی:م‌۸۲-۹۶۹۴

اشارة

کتاب الجهاد

[اقسام الجهاد]

وهو أقسام: جهاد المشرکین ابتداءً لدعائهم إلی الإسلام، وجهاد من یَدْهَم علی المسلمین من الکفّار بحیث یخافون استیلاءهم علی بلادهم أو أخذ مالهم وما أشبهه وإن قلّ، وجهاد من یرید قتل نفس محترمة أو أخذ مال أو سبی حریم مطلقاً، ومنه جهاد الأسیر بین المشرکین للمسلمین دافعاً عن نفسه. وربّما اُطلق علی هذا القسم «الدفاع» لا الجهاد، وهو أولی، وجهاد البُغاة علی الإمام.

والبحث هنا عن الأوّل، واستطرد ذکر الثانی من غیر استیفاء، وذکر الرابع فی آخر الکتاب، والثالث فی کتاب الحدود.

و «یجب علی الکفایة» بمعنی وجوبه علی الجمیع إلی أن یقوم به منهم من فیه الکفایة، فیسقط عن الباقین سقوطاً مراعی باستمرار القائم به إلی أن یحصل الغرض المطلوب به شرعاً. وقد یتعیّن بأمر الإمام علیه السلام لأحد علی الخصوص وإن قام به من فیه کفایة.

وتختلف الکفایة «بحسب الحاجة» بسبب کثرة المشرکین وقلّتهم وقوّتهم وضعفهم.

«وأقلّه مرّة فی کلّ عام» لقوله تعالی: فَإِذَا اِنْسَلَخَ اَلْأَشْهُرُ اَلْحُرُمُ فَاقْتُلُوا

اَلْمُشْرِکِینَ) ⁽¹⁾أوجب بعد انسلاخها الجهاد، وجعله شرطاً فیجب کلّما وجد الشرط، ولا یتکرّر بعد ذلک بقیّة العام؛ لعدم إفادة مطلق الأمر التکرار. وفیه نظرٌ یظهر من التعلیل ⁽²⁾.

هذا مع عدم الحاجة إلی الزیادة علیها فی السنة-وإلّا وجب بحسبها - وعدم العجز عنها فیها أو رؤیة الإمام عدمه صلاحاً، وإلّا جاز التأخیر بحسبه. وإنّما یجب الجهاد «بشرط الإمام» العادل «أو نائبه» الخاصّ، وهو المنصوب للجهاد أو لما هو أعمّ. أمّا العامّ کالفقیه فلا یجوز له تولّیه حالَ الغیبة بالمعنی الأوّل ولا یشترط فی جوازه بغیره من المعانی «أو هجوم عدوٍّ» علی المسلمین «یُخشی منه علی بیضة الإسلام» وهی: أصله ومجتمعه، فیجب حینئذٍ بغیر إذن الإمام أو نائبه.

ویفهم من القید کونه کافراً؛ إذ لا یخشی من المسلم علی الإسلام نفسه وإن کان مبدعاً. نعم، لو خافوا علی أنفسهم وجب علیهم الدفاع.

ولو خیف علی بعض المسلمین وجب علیه، فإن عجز وجب علی من یلیه مساعدته، فإن عجز الجمیع وجب علی من بَعُد، ویتأکّد علی الأقرب فالأقرب کفایةً.

[شروط وجوبه ]

«ویشترط» فی من یجب علیه الجهاد بالمعنی الأوّل «البلوغ والعقل والحرّیة والبصر والسلامة من المرض» المانع من الرکوب والعَدْو «والعرج»

البالغ حدّ الإقعاد، أو الموجب لمشقّة فی السعی لا تتحمّل عادة، وفی حکمه الشیخوخة المانعة من القیام به «والفقر» الموجب للعجز عن نفقته ونفقة عیاله وطریقه وثمن سلاحه.

فلا یجب علی الصبیّ والمجنون مطلقاً، ولا علی العبد وإن کان مبعَّضاً، ولا الأعمی وإن وجد قائداً ومطیّة، وکذا الأعرج. وکان علیه أن یذکر الذکوریّة، فإنّها شرط فلا یجب علی المرأة.

هذا فی الجهاد بالمعنی الأوّل. أمّا الثانی فیجب الدفع علی القادر، سواءً الذکر والاُنثی، والسلیم والأعمی، والمریض والعبد، وغیرهم.

«ویحرم المقام فی بلد الشرک لمن لا یتمکّن من إظهار شعار ⁽¹⁾الإسلام» من الأذان والصلاة والصوم، وغیرها. سُمّی ذلک شعاراً؛ لأنّه علامة علیه، أو من الشعار الذی هو الثوب الملاصق للبدن، فاستعیر للأحکام اللاصقة اللازمة للدین.

واحترز بغیر المتمکّن ممّن یمکنه إقامتها لقوّة أو عشیرة تمنعه، فلا تجب علیه الهجرة. نعم، تستحبّ لئلّا یکثر سوادهم. وإنّما یحرم المقام مع القدرة علیها، فلو تعذّرت لمرض أو فقر ونحوه فلا حرج.

وألحق المصنّف-فیما نقل عنه ⁽²⁾-ببلاد الشرک بلاد الخلاف التی لا یتمکّن فیها المؤمن من إقامة شعار ⁽³⁾الإیمان مع إمکان انتقاله إلی بلد یتمکّن فیه منها.

«وللأبوین منع الولد» من الجهاد بالمعنی الأوّل «مع عدم التعیین ⁽¹⁾» علیه بأمر الإمام له، أو بضعف المسلمین عن المقاومة بدونه، إذاً یجب علیه حینئذٍ عیناً، فلا یتوقّف علی إذنهما کغیره من الواجبات العینیّة. وفی إلحاق الأجداد بهما قول قویّ ⁽²⁾فلو اجتمعوا توقّف علی إذن الجمیع.

ولا یُشترط حرّیتهما علی الأقوی. وفی اشتراط إسلامهما قولان ⁽³⁾وظاهر المصنّف عدمه.

وکما یعتبر إذنهما فیه یعتبر فی سائر الأسفار المباحة والمندوبة والواجبة کفایة مع عدم تعیّنه ⁽⁴⁾علیه؛ لعدم من فیه الکفایة، ومنه السفر لطلب العلم، فإن کان واجباً عیناً أو کفایة-کتحصیل الفقه ومقدّماته مع عدم قیام من فیه الکفایة وعدم إمکان تحصیله فی بلدهما وما قاربه ممّا لا یعدّ سفراً علی الوجه الذی یحصل مسافراً-لم یتوقّف علی إذنهما، وإلّا توقّف.

«والمُدین» بضمّ أوّله، وهو مستحقّ الدین «یمنع» المدیون «الموسر» القادر علی الوفاء «مع الحلول» حالَ الخروج إلی الجهاد، فلو کان معسراً أو کان الدین مؤجَّلاً وإن حلّ قبل رجوعه عادة لم یکن له المنع، مع احتماله فی الأخیر.

«والرباط» وهو الإرصاد فی أطراف بلاد الإسلام للإعلام بأحوال المشرکین علی تقدیر هجومهم «مستحبّ» استحباباً مؤکّداً «دائماً» مع حضور الإمام وغیبته. ولو وطّن ساکن الثغر نفسَه علی الإعلام والمحافظة فهو مرابط.

«وأقلّه ثلاثة أیّام» فلا یستحقّ ثوابه ولا یدخل فی النذر والوقف والوصیّة للمرابطین بإقامة دون ثلاثة. ولو نذره وأطلق وجب ثلاثة بلیلتین بینها، کالاعتکاف «وأکثره أربعون یوماً» فإن زاد اُلحق بالجهاد فی الثواب، لا أ نّه یخرج عن وصف الرباط.

«ولو أعان بفرسه أو غلامه» لینتفع بهما من یرابط «اُثیب» لإعانته علی البرّ، وهو فی معنی الإباحة لهما علی هذا الوجه.

«ولو نذرها» أی نذر المرابطة التی هی الرباط المذکور فی العبارة «أو نذر صرف مال إلی أهلها وجب» الوفاء بالنذر «وإن کان الإمام غائباً» لأنّها لا تتضمّن جهاداً، فلا یشترط فیها حضوره. وقیل: یجوز صرف المنذور للمرابطین فی البرّ حالَ الغیبة إن لم یخف الشنعة بترکه ⁽¹⁾لعلم المخالف بالنذر ونحوه. وهو ضعیف.

«وهنا فصول» :

الفصل «الأوّل» فیمن یجب قتاله وکیفیّة القتال، وأحکام الذمّة

«یجب قتال الحربی» وهو غیر الکتابی من أصناف الکفّار الذین لا ینتسبون إلی الإسلام، فالکتابی لا یطلق علیه اسم الحربی وإن کان بحکمه علی بعض الوجوه، وکذا فِرق المسلمین وإن حُکم بکفرهم کالخوارج، إلّاأن یبغوا علی الإمام فیقاتلون من حیث البغی-وسیأتی حکمه-أو علی غیره فیدافعون کغیرهم.

وإنّما یجب قتال الحربی «بعد الدعاء إلی الإسلام» بإظهار الشهادتین والتزام جمیع أحکام الإسلام. والداعی هو الإمام أو نائبه. ویسقط اعتباره فی حقّ من عرفه بسبق دعائه فی قتال آخر أو بغیره، ومن ثَمّ غزا النبیّ صلی الله علیه و آله بنی المصطلق من غیر إعلام واستأصلهم ⁽¹⁾نعم، یستحبّ الدعاء حینئذٍ کما فعل علیّ علیه السلام بعمروٍ ⁽²⁾وغیره مع علمهم بالحال.

«وامتناعه» من قبوله، فلو أظهر قبوله ولو باللسان کُفَّ عنه.

ویجب قتال هذا القسم «حتی یُسلم أو یُقتَل» ولا یُقبل منه غیره.

«والکتابی» وهو الیهودی والنصرانی والمجوسی «کذلک» یُقاتل حتی یُسلم أو یُقتَل «إلّاأن یلتزم بشرائط الذمّة» فیُقبل منه.

«وهی: بذل الجزیة، والتزام أحکامنا ⁽¹⁾وترک التعرّض للمسلمات بالنکاح» وفی حکمهنّ الصبیان «وللمسلمین» مطلقاً ذکوراً وإناثاً «بالفتنة» عن دینهم «وقطع الطریق» علیهم وسرقة أموالهم «وإیواء عین المشرکین» وجاسوسهم «والدلالة علی عورة المسلمین» وهو ما فیه ضرر علیهم کطریق أخذهم وغیلتهم ولو بالمکاتبة «وإظهار المنکرات» فی شریعة الإسلام کأکل لحم الخنزیر وشرب الخمر وأکل الربا ونکاح المحارم «فی دار الإسلام» .

والأوّلان لا بدّ منهما فی عقد الذمّة، ویخرجون بمخالفتهما عنها مطلقاً. وأمّا باقی الشروط فظاهر العبارة أ نّها کذلک، وبه صرّح فی الدروس ⁽²⁾وقیل: لا یخرجون بمخالفتها إلّامع اشتراطها علیهم ⁽³⁾وهو أظهر ⁽⁴⁾.

«وتقدیر الجزیة إلی الإمام» ویتخیّر بین وضعها علی رؤوسهم وأراضیهم وعلیهما علی الأقوی. ولا تتقدّر بما قدّره علیّ علیه الصلاة والسلام ⁽⁵⁾فإنّه مُنزَّل علی اقتضاء المصلحة فی ذلک الوقت.

«ولیکن» التقدیر «یومَ الجبایة» لا قبله؛ لأنّه أنسب بالصغار

«ویؤخذ منه صاغراً» فیه إشارة إلی أنّ الصغار أمر آخر غیر إبهام قدرها علیه، فقیل: هو عدم تقدیرها حال القبض أیضاً، بل یؤخذ منه إلی أن ینتهی إلی ما یراه صلاحاً ⁽¹⁾وقیل: التزام أحکامنا علیهم مع ذلک ⁽²⁾أو بدونه ⁽³⁾وقیل: أخذها منه قائماً والمسلم جالس ⁽⁴⁾وزاد فی التذکرة: أن یخرج الذمیّ یده من جیبه ویحنی ظهره ویطأطئ رأسه ویصبّ ما معه فی کفّة المیزان، ویأخذ المستوفی بلحیته ویضربه فی لَهْزَمتیه، وهما مجتمع اللحم بین الماضغ والاُذن ⁽⁵⁾.

«ویبدأ بقتال الأقرب» إلی الإمام أو من نصبه «إلّامع الخطر» فی البعید فیُبدأ به، کما فعل النبیّ صلی الله علیه و آله بالحارث بن أبی ضرار لمّا بلغه أ نّه یجمع له، وکان بینه وبینه عدوّ أقرب ⁽⁶⁾وکذا فعل بخالد بن سفیان الهذلی ⁽⁷⁾ومثله ما لو کان القریب مهادناً.

«ولا یجوز الفرار» من الحرب «إذا کان العدوّ ضِعفاً» للمسلم المأمور بالثبات، أی قدره مرّتین «أو أقلّ، إلّالمتحرّفٍ لقتال» أی منتقلٍ إلی حالةٍ

أمکن من حالته التی هو علیها، کاستدبار الشمس وتسویة اللامة ⁽¹⁾وطلب السعة ومورد الماء «أو متحیّزٍ» أی منضمّ «إلی فئة» یستنجد بها فی المعونة علی القتال، قلیلة کانت أم کثیرة مع صلاحیّتها له وکونها غیر بعیدة علی وجهٍ یخرج عن کونه مقاتلاً عادةً.

هذا کلّه للمختار. أمّا المضطرّ-کمن عرض له مرض أو نفد ⁽²⁾سلاحه-فإنّه یجوز له الانصراف.

«ویجوز المحاربة بطرق الفتح، کهدم الحصون والمنجنیق وقطع الشجر» حیث یتوقّف علیه «وإن کره» قطع الشجر، وقد قطع النبیّ صلی الله علیه و آله أشجار الطائف ⁽³⁾وحرّق علی بنی النضیر وخرّب دیارهم ⁽⁴⁾.

«وکذا یکره بإرسال ⁽⁵⁾الماء» علیهم ومنعه عنهم «و» إرسال «النار، و إلقاء السمّ» علی الأقوی، إلّاأن یؤدّی إلی قتل نفس محترمة فیحرم إن أمکن بدونه، أو یتوقّف علیه الفتح فیجب. ورجّح المصنّف فی الدروس تحریم إلقائه مطلقاً ⁽⁶⁾لنهی النبی صلی الله علیه و آله عنه ⁽⁷⁾والروایة ضعیفة السند بالسکونی.

«ولا یجوز قتل الصبیان والمجانین والنساء وإن عاونوا، إلّامع الضرورة» بأن تترّسوا بهم وتوقّف الفتح علی قتلهم.

«و» کذا «لا» یجوز قتل «الشیخ الفانی» إلّاأن یعاون برأی أو قتال «و» لا «الخنثی المشکل» ؛ لأنّه بحکم المرأة فی ذلک.

«ویُقتل الراهب والکبیر» وهو دون الشیخ الفانی، أو هو، واستدرک الجواز بالقید وهو قوله: «إن کان ذا رأی أو قتال» وکان یغنی أحدهما عن الآخر.

«و» کذا یجوز قتل «التُرس ممّن لا یقتل» کالنساء والصبیان «ولو تترّسوا بالمسلمین کُفَّ ⁽¹⁾» عنهم «ما أمکن، ومع التعذّر» بأن لا یمکن التوصّل إلی المشرکین إلّابقتل المسلمین «فلا قَوَد ولا دیة» للإذن فی قتلهم حینئذٍ شرعاً ⁽²⁾«نعم، تجب الکفّارة» وهل هی کفّارة الخطأ أو العمد؟ وجهان: مأخذهما کونه فی الأصل غیر قاصد للمسلم وإنّما مطلوبه قتل الکافر، والنظر إلی صورة الواقع فإنّه متعمّد لقتله، وهو أوجه. وینبغی أن تکون من بیت المال؛ لأنّه للمصالح، وهذه من أهمّها؛ ولأنّ فی إیجابها علی المسلم إضراراً یوجب التخاذل عن الحرب لکثیر.

«ویکره التبییت» وهو النزول علیهم لیلاً «والقتال قبل الزوال» بل بعده؛ لأنّ أبواب السماء تفتح عنده وینزل النصر وتقبل الرحمة ⁽³⁾وینبغی أن یکون بعد صلاة الظهرین. ولو اضطرّ إلی الأمرین زالت.

«وأن یُعرقب» المسلم «الدابّة» ولو وقفت به أو أشرف علی القتل. ولو رأی ذلک صلاحاً زالت، کما فعل جعفر بمؤتة ⁽⁴⁾وذبحها أجود. وأمّا دابّة

الکافر فلا کراهة فی قتلها، کما فی کلّ فعل یؤدّی إلی ضعفه والظفر به.

«والمبارزة» بین الصفّین «من دون إذن الإمام» علی أصحّ القولین، وقیل: تحرم ⁽¹⁾«وتحرم إن منع» الإمام منها «وتجب» عیناً «إن ألزم ⁽²⁾» بها شخصاً معیّناً، وکفایة إن أمر بها جماعة لیقوم بها واحد منهم. وتستحبّ إذا ندب إلیها من غیر أمر جازم.

«وتجب مواراة المسلم» المقتول فی المعرکة، دون الکافر «فإن ⁽³⁾اشتبه» بالکافر «فلیوار کمیش الذکر» أی صغیره؛ لما رُوی من فعل النبی صلی الله علیه و آله ذلک فی قتلی بدر، وقال: «لا یکون ذلک إلّافی کرام الناس» ⁽⁴⁾وقیل: یجب دفن الجمیع احتیاطاً ⁽⁵⁾وهو حسن، وللقرعة وجه ⁽⁶⁾وأمّا الصلاة علیه فقیل: تابعة للدفن ⁽⁷⁾وقیل: یُصلّی علی الجمیع ویُفردُ المسلم بالنیّة ⁽⁸⁾وهو حسن.

«الفصل الثانی» «فی ترک القتال»

«ویُترک» القتال وجوباً «لاُمور» :

«أحدها: الأمان» وهو الکلام وما فی حکمه الدالّ علی سلامة الکافر نفساً ومالاً، إجابةً لسؤاله ذلک. ومحلّه: من یجب جهاده، وفاعله: البالغ العاقل المختار، وعقده: ما دلّ علیه من لفظٍ وکتابةٍ وإشارةٍ مفهمة.

ولا یشترط کونه من الإمام بل یجوز «ولو من آحاد المسلمین لآحاد الکفّار» والمراد بالآحاد العدد الیسیر، وهو هنا العشرة فما دون «أو من الإمام أو نائبه» عامّاً أو فی الجهة التی أذمّ ⁽¹⁾فیها «للبلد» وما هو أعمّ منه، وللآحاد بطریق أولی.

«وشرطه» أی شرط جوازه «أن یکون قبل الأسر» إذا وقع من الآحاد، أمّا من الإمام فیجوز بعده، کما یجوز له المنّ علیه.

«وعدم المفسدة» وقیل: وجود المصلحة ⁽²⁾کاستمالة الکافر لیرغب فی

الإسلام، وترفیه ⁽¹⁾الجند وترتیب اُمورهم، وقلّتهم، ولینتقل الأمر منه إلی دخولنا دارهم فنطّلع علی عورتهم ⁽²⁾.

ولا یجوز مع المفسدة «کما لو آمن الجاسوس، فإنّه لا ینفذ» وکذا من فیه مضرّة.

وحیث یختلّ شروط الصحة یردّ الکافر إلی مأمنه، کما لو دخل بشبهة الأمان، مثل أن یسمع لفظاً فیعتقده أماناً، أو یصحب رفقة فیظنّها کافیة، أو یقال له: «لا نذمّک» فیتوهّم الإثبات. ومثله الداخل بسفارة ⁽³⁾أو لیسمع کلام اللّٰه ⁽⁴⁾.

«وثانیهما: النزول علی حکم الإمام أو من یختاره» الإمام. ولم یذکر شرائط المختار اتّکالاً علی عصمته المقتضیة لاختیار ⁽⁵⁾جامع الشرائط، وإنّما یفتقر إلیها من لا یشترط فی الإمام ذلک «فینفذ حکمه» کما أقرّ النبیّ صلی الله علیه و آله بنی قریضة حین طلبوا النزول علی حکم سعد بن معاذ، فحکم فیهم بقتل الرجال وسبی الذراری وغنیمة المال، فقال له النبیّ صلی الله علیه و آله: «لقد حکمت بما حکم اللّٰه تعالی به من فوق سبعة أرقعة» ⁽⁶⁾وإنّما ینفذ حکمه «ما لم یخالف الشرع» بأن یحکم

بما لا حظّ فیه للمسلمین أو ما ینافی حکم الذمّة لأهلها.

«الثالث والرابع: الإسلام، وبذل الجزیة» فمتی أسلم الکافر حرم قتاله مطلقاً، حتّی لو کان بعد الأسر الموجب للتخییر بین قتله وغیره ⁽¹⁾أو بعد تحکیم الحاکم علیه فحکم بعده بالقتل. ولو کان بعد حکم الحاکم بقتله وأخذ ماله وسبی ذراریه سقط القتل وبقی الباقی. وکذا إذا بذل الکتابی ومن فی حکمه الجزیة وما یعتبر معها من شرائط الذمّة. ویمکن دخوله فی الجزیة؛ لأنّ عقدها لا یتمّ إلّا به، فلا یتحقّق بدونه.

«الخامس: المهادنة» وهی المعاقدة من الإمام علیه السلام أو مَن نصبه لذلک مع من یجوز قتاله «علی ترک الحرب مدّة معیّنة» بعوض وغیره بحسب ما یراه الإمام قلّة، و «أکثرها عشر سنین» فلا تجوز الزیادة عنها مطلقاً، کما یجوز أقلّ من أربعة أشهر إجماعاً، والمختار جواز ما بینهما علی حسب المصلحة.

«وهی جائزة مع المصلحة للمسلمین» لقلّتهم، أو رجاء إسلامهم مع الصبر أو ما یحصل به الاستظهار. ثمّ مع الجواز قد تجب مع حاجة المسلمین إلیها، وقد تباح لمجرّد المصلحة التی لا تبلغ حدّ الحاجة، ولو انتفت انتفت الصحّة.

«الفصل الثالث» «فی الغنیمة»

وأصلها المال المکتسب، والمراد هنا ما أخذته الفئة المجاهدة علی سبیل الغلبة، لا باختلاس وسرقة فإنّه لآخذه، ولا بانجلاء أهله عنه بغیر قتال فإنّه للإمام.

«وتُملک النساء والأطفال بالسبی» وإن کانت الحرب قائمة.

«والذکور البالغون یُقتلون حتماً إن اُخذوا والحرب قائمة، إلّاأن یسلموا» فیسقط قتلهم، ویتخیّر الإمام حینئذٍ بین: استرقاقهم، والمنّ علیهم، والفداء.

وقیل: یتعیّن المنّ علیهم هنا؛ لعدم جواز استرقاقهم حال الکفر فمع الإسلام أولی ⁽¹⁾.

وفیه: أنّ عدم استرقاقهم حال الکفر إهانة ومصیر إلی ما هو أعظم لا إکرام، فلا یلزم مثله بعد الإسلام؛ ولأنّ الإسلام لا ینافی الاسترقاق.

وحیث یجوز قتلهم یتخیّر الإمام تخیّر شهوةٍ بین ضرب رقابهم، وقطع أیدیهم وأرجلهم وترکهم حتّی یموتوا إن اتّفق، وإلّا اُجهز علیهم.

«وإن اُخذوا بعد أن وضعت الحرب أوزارها» أی أثقالها من السلاح وغیره، وهو کنایة عن تقضّیها «لم یُقتلوا، ویتخیّر الإمام فیهم» تخیّر نظرٍ

ومصلحة «بین المنّ» علیهم «والفداء» لأنفسهم بمال حسب ما یراه من المصلحة «والاسترقاق» حرباً کانوا أم کتابیّین.

وحیث تُعتبر المصلحة لا یتحقّق التخییر إلّامع اشتراک الثلاثة فیها علی السواء، وإلّا تعیّن الراجح، واحداً کان أم أکثر.

وحیث یختار الفداء أو الاسترقاق «فیدخل ذلک فی الغنیمة» کما دخل من استرقّ ابتداءً فیها من النساء والأطفال.

«ولو عجز الأسیر» الذی یجوز للإمام قتله «عن المشی لم یجز قتله» لأنّه لا یُدری ما حکم الإمام فیه بالنسبة إلی نوع القتل؛ ولأنّ قتله إلی الإمام وإن کان مباح الدم فی الجملة، کالزانی المُحصن. وحینئذٍ فإن أمکن حَمَلَه، وإلّا ترک؛ للخبر ⁽¹⁾ولو بدر مسلم فقتله فلا قصاص ولا دیة ولا کفّارة، وإن أثم، وکذا لو قتله من غیر عجز.

«ویعتبر البلوغ بالإنبات» لتعذّر العلم بغیره من العلامات غالباً، وإلّا فلو اتّفق العلم به بها کفی، وکذا یقبل إقراره بالاحتلام کغیره. ولو ادّعی الأسیر استعجال إنباته بالدواء فالأقرب القبول؛ للشبهة الدارئة للقتل.

«وما لا ینقل و» لا «یُحوَّل» من أموال المشرکین، کالأرض والمساکن والشجر «لجمیع المسلمین» سواء فی ذلک المجاهدون وغیرهم.

«والمنقول ⁽²⁾» منها «بعد الجعائل» التی یجعلها الإمام للمصالح، کالدلیل علی طریق أو عورة وما یلحق الغنیمة من مؤونة حفظ ونقل وغیرهما.

«والرَضْخ» والمراد به هنا العطاء الذی لا یبلغ سهم من یُعطاه لو کان

مستحقّاً للسهم، کالمرأة والخنثی والعبد والکافر إذا عاونوا، فإنّ الإمام علیه السلام یعطیهم من الغنیمة بحسب ما یراه من المصلحة بحسب حالهم.

«والخمس» ومقتضی الترتیب الذکری أنّ الرضخ مقدَّم علیه، وهو أحد الأقوال فی المسألة ⁽¹⁾والأقوی أنّ الخمس بعد الجعائل وقبل الرضخ، وهو اختیاره فی الدروس ⁽²⁾وعطفه هنا بالواو لا ینافیه، بناءً علی أ نّها لا تدلّ علی الترتیب.

«والنَفَل» بالتحریک، وأصله الزیادة، والمراد هنا زیادة الإمام لبعض الغانمین علی نصیبه شیئاً من الغنیمة لمصلحةٍ، کدلالة وإمارة وسریّة وتهجّم علی قِرن أو حصن وتجسّس حال، وغیرها ممّا فیه نکایة الکفّار.

«وما یصطفیه الإمام» لنفسه من فرس فاره وجاریة وسیف، ونحوها بحسب ما یختار، والتقیید بعدم الإجحاف ساقط عندنا. وبقی علیه تقدیم السَلَب المشروط للقاتل، وهو ثیاب القتیل والخفّ، وآلات الحرب کدرع وسلاح ومرکوب وسرج ولجام وسوار ومِنطَقَة وخاتم ونفقة معه وجنیبة ⁽³⁾تقاد معه، لا حقیبة مشدودة علی الفرس بما فیها من الامتعة والدراهم.

فإذا اُخرج جمیع ذلک «یُقسَّم» الفاضل «بین المقاتلة ومن حضر»

القتال لیقاتِل وإن لم یقاتِل «حتّی الطفل» الذکر من أولاد المقاتلین، دون غیرهم ممّن حضر لصنعة أو حرفة، کالبیطار والبقّال والسائس والحافظ إذا لم یقاتلوا «المولود بعد الحیازة وقبل القسمة، وکذا المدد الواصل إلیهم» لیقاتل معهم فلم یدرک القتال «حینئذٍ» أی حین إذ یکون وصوله بعد الحیازة قبل القسمة.

«للفارس سهمان» فی المشهور، وقیل: ثلاثة ⁽¹⁾«وللراجل» وهو من لیس له فرس سواء کان راجلاً أم راکباً غیر الفرس «سهم، ولذی الأفراس ⁽²⁾» وإن کثرت «ثلاثة» أسهم «ولو قاتلوا فی السفن» ولم یحتاجوا إلی أفراسهم، لصدق الاسم. وحصول الکلفة علیهم بها.

«ولا یُسهم للمخذِّل» وهو الذی یُجبِّن عن القتال ویُخوّف عن لقاء الأبطال ولو بالشبهات الواضحة والقرائن اللائحة، فإنّ مثل ذلک ینبغی إلقاؤه إلی الإمام أو الأمیر إن کان فیه صلاح، لا إظهاره علی الناس.

«و» لا «المرجِف» وهو الذی یذکر قوّة المشرکین وکثرتهم بحیث یؤدّی إلی الخذلان، والظاهر أ نّه أخصّ من المخذِّل. وإذا لم یُسهم له فأولی أن لا یُسهم لفرسه.

«ولا للقَحم» بفتح القاف وسکون الحاء، وهو الکبیر الهَرِم «والضَرَع» بفتح الضاد المعجمة والراء، وهو الصغیر الذی لا یصلح للرکوب، أو الضعیف

«والحَطِم» بفتح الحاء وکسر الطاء، وهو الذی ینکس من الهُزال ⁽¹⁾. «والرازح» بالراء المهملة ثم الزاء بعد الألف ثم الحاء المهملة، قال الجوهری: هو الهالک هُزالاً ⁽²⁾وفی مجمل ابن فارس: رَزَحَ: أعیی ⁽³⁾والمراد هنا الذی لا یقوی بصاحبه علی القتال، لهُزال علی الأوّل، أو إعیاء علی الثانی، الکائن فی الأربعة «من الخیل» .

وقیل: یُسهم للجمیع ⁽⁴⁾لصدق الاسم. ولیس ببعید.

«الفصل الرابع» «فی أحکام البغاة»

«مَن ⁽¹⁾خرج علی المعصوم من الأئمة علیهم السلام فهو باغٍ» واحداً کان، کابن ملجم-لعنه اللّٰه-أو أکثر، کأهل الجمل وصفّین «یجب قتاله» إذا ندب إلیه الإمام «حتّی یفیء» أی یرجع إلی طاعة الإمام «أو یُقتل» وقتاله «کقتال الکفّار» فی وجوبه علی الکفایة، ووجوب الثبات له، وباقی الأحکام السالفة.

«فذو الفئة» کأصحاب الجمل ومعاویة «یُجهَز علی جریحهم ویُتبع مُدبِرهم ویُقتل أسیرهم» .

«وغیرهم» کالخوارج «یُفرَّقون» من غیر أن یُتبع لهم مُدبر أو یُقتل لهم أسیر أو یُجهز علی جریح. ولا تُسبی نساء الفریقین ولا ذراریهم فی المشهور، ولا تُملک أموالهم التی لم یحوها العسکر إجماعاً وإن کانت ممّا یُنقل ویُحوَّل، ولا ما حواه العسکر إذا رجعوا إلی طاعة الإمام، وإنّما الخلاف فی قسمة أموالهم التی حواها العسکر مع إصرارهم «والأصحّ عدم قسمة أموالهم مطلقاً» عملاً بسیرة علیّ علیه السلام فی أهل البصرة، فإنّه أمر بردّ أموالهم، فاُخذت حتّی القِدر کفأها صاحبُها لمّا عرفها ولم یصبر علی أربابها ⁽²⁾.

والأکثر-ومنهم المصنّف فی خمس الدروس ⁽¹⁾-علی قسمته کقسمة الغنیمة عملاً بسیرة علیّ علیه السلام المذکورة، فإنّه قسّمها أوّلاً بین المقاتلین ثمّ أمر بردّها ⁽²⁾ولولا جوازه لما فعله أوّلاً.

وظاهر الحال وفحوی الأخبار أنّ ردّها علی طریق المنّ ⁽³⁾لا الاستحقاق، کما منّ النبی صلی الله علیه و آله علی کثیر من المشرکین، بل ذهب بعض الأصحاب إلی جواز استرقاقهم ⁽⁴⁾لمفهوم قوله: «مننت علی أهل البصرة کما منّ النبی صلی الله علیه و آله علی أهل مکة» ⁽⁵⁾وقد کان له صلی الله علیه و آله أن یسبی، فکذا الإمام، وهو شاذّ.

«الفصل الخامس» «فی الأمر بالمعروف»

اشارة

وهو الحمل علی الطاعة قولاً أو فعلاً.

«والنهی عن المنکر» وهو المنع من فعل المعاصی قولاً أو فعلاً.

«وهما واجبان عقلاً» فی أصحّ القولین ⁽¹⁾«ونقلاً» إجماعاً.

أمّا الأوّل: فلأ نّهما لطف وهو واجب علی مقتضی قواعد العدل، ولایلزم من ذلک وجوبهما علی اللّٰه تعالی اللازم منه خلاف الواقع إن قام به، أو الإخلال بحکمته تعالی إن لم یقم، لاستلزام القیام به علی هذا الوجه الإلجاء الممتنع فی التکلیف. ویجوز اختلاف الواجب باختلاف محالّه، خصوصاً مع ظهور المانع، فیکون الواجب فی حقّه تعالی الإنذار والتخویف بالمخالفة لئلّا یبطل التکلیف، وقد فعل.

وأمّا الثانی: فکثیر فی الکتاب والسنّة، کقوله تعالی: وَ لْتَکُنْ مِنْکُمْ أُمَّةٌ

یَدْعُونَ إِلَی اَلْخَیْرِ وَ یَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ یَنْهَوْنَ عَنِ اَلْمُنْکَرِ. . .) ⁽¹⁾وقوله صلی الله علیه و آله: «لتأمرنّ بالمعروف ولتنهنّ عن المنکر، أو لیسلّطنّ اللّٰه شرارکم علی خیارکم فیدعوا خیارکم فلا یستجاب لهم» ⁽²⁾ومن طرق أهل البیت علیهم السلام فیه ما یقصم الظهور، فلیقف علیه من أراده فی الکافی ⁽³⁾وغیره ⁽⁴⁾.

ووجوبهما «علی الکفایة» فی أجود القولین ⁽⁵⁾للآیة السابقة، ولأنّ الغرض شرعاً وقوع المعروف وارتفاع المنکر من غیر اعتبار مباشر معیّن، فإذا حصلا ارتفع، وهو معنی الکفائی. والاستدلال علی کونه عینیّاً بالعمومات غیر کافٍ؛ للتوفیق ⁽⁶⁾، ولأنّ الواجب الکفائی یخاطب به جمیع المکلّفین کالعینی وإنّما یسقط عن البعض بقیام البعض، فجاز خطاب الجمیع به. ولا شبهة علی القولین فی سقوط الوجوب بعد حصول المطلوب؛ لفقد شرطه الذی منه إصرار العاصی، وإنّما تختلف فائدة القولین فی وجوب قیام الکلّ به قبل حصول الغرض وإن قام به من فیه الکفایة وعدمه.

«ویستحبّ الأمر بالمندوب والنهی عن المکروه» ولایدخلان فی

الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر؛ لأنّهما واجبان فی الجملة إجماعاً، وهذان غیر واجبین، فلذا أفردهما عنهما، وإن أمکن تکلّف دخول المندوب فی المعروف؛ لکونه الفعل الحسن المشتمل علی وصف زائد علی حسنه من غیر اعتبار المنع من النقیض. أمّا النهی عن المکروه فلا یدخل فی أحدهما، أمّا المعروف فظاهر، وأمّا المنکر فلأ نّه الفعل القبیح الذی عرف فاعلُه قبحَه أو دُلَّ علیه، والمکروه لیس بقبیح.

[شروط وجوبهما]

«وإنّما یجبان مع علم» الآمر والناهی «المعروف والمنکر» شرعاً لئلّا یأمر بمنکر أو ینهی عن معروف، والمراد، العلم هنا بالمعنی الأعمّ ⁽¹⁾لیشمل الدلیل الظنّی المنصوب علیه شرعاً.

«وإصرار الفاعل أو التارک» فلو علم منه الإقلاع والندم سقط الوجوب، بل حرم. واکتفی المصنّف فی الدروس ⁽²⁾وجماعة ⁽³⁾فی السقوط بظهور أمارة الندم.

«والأمنِ من الضرر» علی المباشر أو علی بعض المؤمنین نفساً أو مالاً أو عرضاً، فبدونه یحرم أیضاً علی الأقوی.

«وتجویزِ التأثیر» بأن لا یکون التأثیر عنده ممتنعاً، بل ممکناً بحسب ما یظهر له من حاله. وهذا یقتضی الوجوب ما لم یعلم عدم التأثیر وإن ظنّ عدمه؛ لأنّ التجویز قائم مع الظنّ. وهو حسن؛ إذ لا یترتّب علی فعله ضرر، فإن نجع، وإلّا فقد أدّی فرضه؛ إذ الفرض انتفاء الضرر.

واکتفی بعض الأصحاب فی سقوطه بظنّ العدم ⁽¹⁾ولیس بجیّد. وهذا بخلاف الشرط السابق، فإنّه یکفی فی سقوطه ظنّه؛ لأنّ الضرر المسوِّغ للتحرّز منه یکفی فیه ظنّه. ومع ذلک فالمرتفع مع فقد هذا الشرط الوجوب دون الجواز، بخلاف السابق.

[مراتب الانکار ]

«ثمّ یتدرّج» المباشر «فی الإنکار» فیبتدئ «بإظهار الکراهة» والإعراض عن المرتکب متدرّجاً فیه أیضاً، فإنّ مراتبه کثیرة «ثمّ القول اللیِّن» إن لم ینجع الإعراض «ثمّ الغلیظ» إن لم یؤثّر اللیِّن متدرّجاً فی الغلیظ أیضاً «ثمّ الضرب» إن لم یؤثّر الکلام الغلیظ مطلقاً. ویتدرّج فی الضرب أیضاً علی حسب ما تقتضیه المصلحة ویناسب مقام الفعل، بحیث یکون الغرض تحصیل الغرض.

«وفی» التدرّج إلی «الجرح والقتل» حیث لا یؤثّر الضرب ولا غیره من المراتب «قولان» : أحدهما الجواز، ذهب إلیه المرتضی ⁽²⁾وتبعه العلّامة فی کثیر من کتبه ⁽³⁾لعموم الأوامر أو إطلاقها. وهو یتمّ فی الجرح دون القتل، لفوات معنی الأمر والنهی معه؛ إذ الغرض ارتکاب المأمور وترک المنهیّ، وشرطه تجویز التأثیر، وهما منتفیان معه. واستقرب فی الدروس تفویضهما إلی الإمام ⁽⁴⁾وهو حسن فی القتل خاصّة.

«ویجب الإنکار بالقلب» وهو أن یُوجَد فیه إرادة المعروف وکراهة

المنکر «علی کلّ حال» سواء اجتمعت الشرائط أم لا، وسواء أمر أو نهی بغیره من المراتب أم لا؛ لأنّ الإنکار القلبی بهذا المعنی من مقتضی الإیمان ولا تلحقه مفسدة، ومع ذلک لا یدخل فی قسمی الأمر والنهی، وإنّما هو حکم یختصّ ⁽¹⁾بمن اطّلع علی ما یخالف الشرع بإیجاد الواجب علیه من الاعتقاد فی ذلک. وقد تجوّز کثیر من الأصحاب فی جعلهم هذا القسم من مراتب الأمر والنهی ⁽²⁾.

[حکم اقامة الحدود فی زمن الغیبة]

«ویجوز للفقهاء حال الغیبة إقامة الحدود مع الأمن» من الضرر علی أنفسهم وغیرهم من المؤمنین.

«و» کذا یجوز لهم «الحکم بین الناس» وإثبات الحقوق بالبیّنة والیمین وغیرهما «مع اتّصافهم بصفات المفتی، وهی الإیمان والعدالة ومعرفة الأحکام» الشرعیّة الفرعیّة «بالدلیل» التفصیلی «والقدرة علی ردّ الفروع» من الأحکام «إلی الاُصول» والقواعد الکلّیة التی هی أدلّة الأحکام. ومعرفة الحکم بالدلیل یغنی عن هذا لاستلزامه له، وذکره تأکید.

والمراد بالأحکام العموم، بمعنی التهیؤ لمعرفتها بالدلیل إن لم نجوّز تجزّی الاجتهاد، أو الأحکام المتعلّقة بما یحتاج إلیه من الفتوی والحکم إن جوّزناه. ومذهب المصنّف جوازه ⁽³⁾وهو قویّ.

«ویجب» علی الناس «الترافع إلیهم» فی ما یحتاجون إلیه من الأحکام فیعصی مؤثر المخالف ویفسق، ویجب علیهم أیضاً ذلک ⁽⁴⁾مع الأمن

«ویأثم الرادّ علیهم» لأنّه کالردّ علی نبیّهم صلی الله علیه و آله وأئمّتهم علیهم الصلاة والسلام وعلی اللّٰه تعالی، وهو علی حدّ الکفر باللّٰه علی ما رود فی الخبر ⁽¹⁾.

وقد فُهم من تجویز ذلک للفقهاء المستدلّین عدمُ جوازه لغیرهم من المقلّدین، وبهذا المفهوم صرّح المصنّف ⁽²⁾وغیره ⁽³⁾قاطعین به من غیر نقل خلاف فی ذلک، سواء قلّد حیّاً أو میّتاً. نعم، یجوز لمقلّد الفقیه الحیّ نقل الأحکام إلی غیره، وذلک لا یُعدّ إفتاءً. أمّا الحکم فیمتنع مطلقاً ⁽⁴⁾للإجماع علی اشتراط أهلیّة الفتوی فی الحاکم حالَ حضور الإمام وغیبته.

«ویجوز للزوج إقامة الحدّ علی زوجته» دواماً ومتعة مدخولاً بها وغیره، حرّین أو عبدین أو بالتفریق «والوالد علی ولده» وإن نزل «والسیّد علی عبده» بل رقیقه مطلقاً فیجتمع علی الأمة ذات الأب المزوّجة ولایة الثلاثة، سواء فی ذلک الجلد والرجم والقطع. کلّ ذلک مع العلم بموجبه مشاهدة أو إقراراً من أهله، لا بالبیّنة، فإنّها من وظائف الحاکم. وقیل: یکفی کونها ممّا یثبت بها ذلک عند الحاکم ⁽⁵⁾.

وهذا الحکم فی المولی مشهور بین الأصحاب لم یخالف فیه إلّاالشاذّ ⁽⁶⁾

وأمّا الآخران فذکره ⁽¹⁾الشیخ ⁽²⁾وتبعه جماعة منهم المصنّف ⁽³⁾ودلیله غیر واضح، وأصالة المنع تقتضی العدم. نعم، لو کان المتولّی فقیهاً فلا شبهة فی الجواز، ویظهر من المختلف أنّ موضع النزاع معه لا بدونه ⁽⁴⁾.

«ولو اضطرّه السلطان إلی إقامة حدّ أو قصاص ظلماً، أو» اضطرّه «لحکمٍ ⁽⁵⁾» مخالف للمشروع «جاز» لمکان الضرورة «إلّاالقتل، فلا تقیّة فیه» ویدخل فی الجواز الجرح؛ لأنّ المرویّ أ نّه لا تقیّة فی قتل النفوس ⁽⁶⁾فهو خارج. وألحقه الشیخ بالقتل مدّعیاً أ نّه لا تقیّة فی الدماء ⁽⁷⁾وفیه نظر.

کتاب الکفّارات

اشارة

[اقسام الکفارات]

«الکفّارات» وهی تنقسم إلی معیّنة کبعض کفّارات الحجّ-ولم یذکرها هنا اکتفاءً بما سبق-وإلی مرتّبة، ومخیّرة، وما جمعت الوصفین، وکفّارة جمع.

«فالمرتَّبة» ثلاث: «کفّارة الظهار، وقتل الخطأ-وخصالها ⁽¹⁾» المرتّبة «خصال کفّارة الإفطار فی» شهر «رمضان: العتق» أوّلاً «فالشهران» مع تعذّر العتق «فالسّتون» أی إطعام الستّین لو تعذّر الصیام - «و» الثالثة «کفّارة من أفطر فی قضاء» شهر «رمضان بعد الزوال، وهی: إطعام عشرة مساکین، ثم صیام ثلاثة أیّام» مع العجز عن الإطعام.

«والمخیَّرة: کفّارة شهر رمضان» فی أجود القولین ⁽²⁾«و» کفّارة «خُلف النذر والعهد» إن جعلناهما ککفّارة رمضان، کما هو أصحّ الأقوال روایة ⁽³⁾.

«وفی کفّارة جزاء الصید» وهو الثلاث الاُولی من الثلاثة الاُول ⁽¹⁾ممّا ذکر فی الکفّارات، لا مطلق جزائه «خلاف» فی أ نّه مرتَّب أو مخیَّر. والمصنّف اختار فیما سبق الترتیب ⁽²⁾وهو أقوی. ومبنی الخلاف علی دلالة ظاهر الآیة ⁽³⁾العاطفة للخصال ب «أو» الدالّة علی التخییر، ودلالة الخبر علی أنّ ما فی القرآن ب «أو» فهو علی التخییر ⁽⁴⁾وعلی ما روی نصّاً من أ نّها علی الترتیب ⁽⁵⁾وهو مقدّم.

«و» التی جمعت الوصفین «کفّارة الیمین» وهی «إطعام عشرة مساکین، أو کسوتهم، أو تحریر رقبة» مخیَّر بین الثلاث «فإن عجز فصیام ثلاثة أیّام» .

«وکفّارة الجمع لقتل المؤمن عمداً ظلماً، وهی عتق رقبة وصیام شهرین» متتابعین «وإطعام ستّین مسکیناً» وقد تقدّم أنّ الإفطار فی شهر

رمضان علی محرّم مطلقاً یوجبها أیضاً ⁽¹⁾فهذه جملة الأقسام.

[انواع اختلف فی کفارتها]

وبقی هنا أنواع اختلف فی کفّارتها ⁽²⁾أتبعها بها، فقال: «والحالف بالبراءة من اللّٰه تعالی ورسوله صلّی اللّٰه علیه وآله والأئمّة علیهم السلام» علی الاجتماع والانفراد «یأثم» صادقاً کان أم کاذباً، وفی الخبر: أنه یبرأ بذلک منهم صادقاً وکاذباً ⁽³⁾واختلف فی وجوب الکفّارة به مطلقاً أو مع الحنث فنقل المصنّف هنا قولین من غیر ترجیح، وکذا فی الدروس ⁽⁴⁾«و» هو أ نّه «یکفِّر کفارة ظهار ⁽⁵⁾فإن عجز فکفّارة یمین علی قول» الشیخ فی النهایة ⁽⁶⁾وجماعة ⁽⁷⁾ولم نقف علی مستنده، وظاهرهم وجوب ذلک مع الحنث وعدمه ومع الصدق والکذب.

«وفی توقیع العسکری علیه السلام» إلی محمّد بن الحسن الصفّار الذی رواه محمّد بن یحیی فی الصحیح أ نّه مع الحنث «یطعم عشرة مساکین» لکلّ مسکین مدّ «ویستغفر اللّٰه تعالی» ⁽⁸⁾والعمل بمضمونها حسن؛ لعدم المعارض مع صحّة الروایة. وکونها مکاتبة ونادرة لا یقدح مع ما ذکرناه. وهو اختیار العلّامة فی المختلف ⁽⁹⁾.

وذهب جماعة إلی عدم وجوب کفّارة مطلقاً ⁽¹⁾لعدم انعقاد الیمین؛ إذ لا حلف إلّاباللّٰه تعالی. واتّفق الجمیع علی تحریمه مطلقاً.

«وفی جزّ المرأة شَعرها فی المصاب کفّارةُ ظهار» علی ما اختاره هنا وقبله العلّامة فی بعض کتبه ⁽²⁾وابن إدریس ⁽³⁾ولم نقف علی المأخذ. «وقیل» : کبیرة ⁽⁴⁾«مخیّرة» ذهب إلیه الشیخ فی النهایة ⁽⁵⁾استناداً إلی روایة ضعیفة ⁽⁶⁾. وفی الدروس نسب القول الثانی إلی الشیخ ولم یذکر الأوّل ⁽⁷⁾.

والأقوی عدم الکفّارة مطلقاً؛ لأصالة البراءة. نعم یستحبّ لصلاحیّة الروایة لأدلّة السنن. ولا فرق فی المصاب بین القریب وغیره؛ للإطلاق.

وهل یُفرَّق بین الکلّ والبعض؟ ظاهر الروایة اعتبار الکلّ؛ لإفادة الجمع المعرّف أو المضاف ⁽⁸⁾العموم. واستقرب فی الدروس عدم الفرق (9) لصدق «جزّ

الشعر» و «شعرها» عرفاً بالبعض. وکذا الإشکال فی إلحاق الحلق والإحراق بالجزّ، من مساواته له فی المعنی واختاره فی الدروس ⁽¹⁾ومن عدم النصّ وأصالة البراءة وبطلان القیاس وعدم العلم بالحکمة الموجبة للإلحاق. وکذا فی إلحاق جزّه فی غیر المصاب به من عدم النصّ، واحتمال الأولویّة، وهی ممنوعة.

«وفی نتفه» أی نتف شعرها «أو خدش وجهها أو شقّ الرجل ثوبه فی موت ولده أو زوجته کفّارة یمین علی قول» الأکثر، ومنهم المصنّف فی الدروس ⁽²⁾جازماً به من غیر نقل خلاف، وکذلک العلّامة فی کثیر من کتبه ⁽³⁾ونسبته هنا إلی القول یشعر بتوقّفه فیه، وهو المناسب؛ لأنّ مستنده الروایة التی دلّت علی الحکم السابق، والمصنّف اعترف بضعفها فی الدروس ⁽⁴⁾ولیس بین المسألتین فرق إلّاتحقّق الخلاف فی الاُولی دون هذه. والکلام فی نتف بعض الشعر کما سبق ⁽⁵⁾.

ولا فرق بین الولد للصلب وولد الولد وإن نزل، ذکراً أو اُنثی لذکرٍ ⁽⁶⁾وفی ولد الاُنثی قولان ⁽⁷⁾أجودهما عدم اللحوق. ولا فی الزوجة بین الدائم والمستمتع

بها ⁽¹⁾والمطلّقة رجعیّاً زوجةٌ، ولا یلحق بها الأمة وإن کانت سُرّیّة أو اُمّ ولد.

ویعتبر فی الخدش الإدماء، کما صرّحت به الروایة ⁽²⁾وأطلق الأکثر ⁽³⁾وصرّح جماعة منهم العلّامة فی التحریر ⁽⁴⁾بعدم الاشتراط. والمعتبر منه مسمّاه، فلا یشترط استیعاب الوجه، ولا شقّ جمیع الجلد. ولا یلحق به خدش غیر الوجه وإن أدمی، ولا لطمه مجرّداً.

ویعتبر فی الثوب مسمّاه عرفاً، ولا فرق فیه بین الملبوس وغیره، ولا بین شقّه ملبوساً ومنزوعاً، ولا بین استیعابه بالشقّ وعدمه.

ولا کفّارة بشقّه علی غیر الولد والزوجة، وأجازه جماعة علی الأب والأخ ⁽⁵⁾لما نقل من شقّ بعض الأنبیاء والأئمّة علیهم السلام فیهما ⁽⁶⁾ولا فی شقّ المرأة علی المیّت مطلقاً وإن حرم.

«وقیل: من تزوّج امرأة فی عدّتها فارقها وکفّر بخمسة أصوع ⁽⁷⁾دقیقاً» ⁽⁸⁾

نسب ذلک إلی القول متوقّفاً فیه، وجزم به فی الدروس ⁽¹⁾ومستنده روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام ⁽²⁾وهی مع تسلیم سندها لا تصریح فیها بالوجوب، فالقول بالاستحباب أوجه. وفی الروایة تصریح بالعالم، وأطلق الأکثر. ولا حجّة فی لفظ «الکفّارة» علی اختصاصها بالعالم. ولا فرق فی العدّة بین الرجعیّة والبائن، وعدّة الوفاة وغیرها، وفی حکمها ذات البعل وهو مصرَّح فی الروایة، ولا بین المدخول بها وغیرها. والدقیق فی الروایة والفتوی مطلق. وربما قیل باختصاصه بنوع یجوز إخراجه کفّارة وهو دقیق الحنطة والشعیر ⁽³⁾.

«ومن نام عن صلاة العشاء حتّی تجاوز نصف اللیل أصبح صائماً» ظاهره کون ذلک علی وجه الوجوب؛ لأنّه مقتضی الأمر. وفی الدروس نسب القول به إلی الشیخ ⁽⁴⁾وجعل الروایة ⁽⁵⁾به مقطوعة ⁽⁶⁾، وحینئذٍ فالاستحباب أقوی. ولا فرق بین النائم کذلک عمداً وسهواً. وفی إلحاق السکران به قول ضعیف ⁽⁷⁾وکذا من تعمّد ترکها أو نسیه من غیر نوم. ولا یلحق ⁽⁸⁾ناسی غیرها قطعاً.

ولو أفطر ذلک الیوم ففی وجوب الکفّارة من حیث تعیّنه علی القول بوجوبه، أو لا، بناءً علی أ نّه کفّارة فلا کفّارة فی ترکها، وجهان أجودهما الثانی. ولو سافر فیه مطلقاً أفطره وقضاه. وکذا لو مرض، أو حاضت المرأة، أو وافق العید أو أیّام التشریق، مع احتمال سقوطه حینئذٍ. ولو صادف صوماً متعیّناً تداخلا مع احتمال قضائه.

«وکفّارة ضرب العبد فوق الحدّ» الذی وجب علیه بسبب ما فعله من الذنب أو مطلقاً «عتقه مستحبّاً» عند الأکثر ⁽¹⁾وقیل: وجوباً ⁽²⁾وتردّد المصنّف فی الدروس ⁽³⁾مقتصراً علی نقل الخلاف.

وقیل: المعتبر تجاوز حدّ الحرّ؛ لأنّه المتیقّن والمتبادر عند الإطلاق ⁽⁴⁾ولو قتله فکفّارته کغیره.

«وکفّارة الإیلاء کفّارة الیمین» لأنّه یمین خاصّ.

«ویتعیّن العتق فی المرتّبة بوجدان الرقبة ملکاً أو تسبیباً» کما لو ملک الثمن ووجد الباذل لها زیادة علی داره وثیابه اللائقین بحاله، وخادمه اللائق به أو المحتاج إلیه، وقوت یوم ولیلة له ولعیاله الواجبی النفقة، ووفاء دینه وإن لم یُطالَب به. نعم لو تکلّف العادمُ العتقَ أجزأه، إلّامع مطالبة الدیّان، للنهی عن العتق حینئذٍ ⁽⁵⁾وهو عبادة. والعبرة بالقدرة عند العتق، لا الوجوب.

«ویشترط فیها الإسلام» وهو الإقرار بالشهادتین مطلقاً علی الأقوی

وهو المراد من الإیمان المطلوب فی الآیة ⁽¹⁾ولا یشترط الإیمان الخاصّ-وهو الولاء-علی الأظهر.

وطفل أحد المسلمین بحکمه، وإسلام الأخرس بالإشارة، وإسلام المسبیّ بالغاً بالشهادتین، وقبله بانفراد المسلم به عند المصنّف ⁽²⁾وجماعة ⁽³⁾وولد الزنا بهما بعد البلوغ، وبتبعیّة السابی علی القول. وفی تحقّقه بالولادة من المسلم وجهان: من انتفائه شرعاً، وتولّده منه حقیقة، فلا یقصر عن السابی. والأوّل أقوی.

«والسلامة من» العیوب الموجبة للعتق، وهی: «العمی والإقعاد والجذام والتنکیل» الصادر عن مولاه، وهو أن یفعل به فعلاً فظیعاً، بأن یجدع أنفه، أو یقطع ⁽⁴⁾اُذنیه ونحوه؛ لانعتاقه بمجرّد حصول هذه الأسباب علی المشهور، فلا یتصوّر إیقاع العتق علیه ثانیاً.

ولا یشترط سلامته من غیرها من العیوب، فیجزئ الأعور، والأعرج، والأقرع، والخصیّ، والأصمّ، ومقطوع أحد الاُذنین والیدین ولو مع إحدی الرجلین، والمریض وإن مات فی مرضه، والهَرِم، والعاجز عن تحصیل کفایته. وکذا من تشبّث بالحرّیة مع بقائه علی الملک، کالمدبَّر واُمّ الولد وإن لم یجز بیعها؛ لجواز تعجیل عتقها. وفی إجزاء المکاتب الذی لم یتحرّر منه شیء قولان ⁽⁵⁾

وإجزاؤه لا یخلو من قوّة. دون المرهون إلّامع إجازة المرتهن، والمنذور عتقه، والصدقة به وإن کان معلّقاً بشرطٍ لم یحصل بعدُ علی قولٍ رجّحه المصنّف فی الدروس ⁽¹⁾.

«والخلوّ عن العوض» فلو أعتقه وشرط علیه عوضاً لم یقع عن الکفّارة، لعدم تمحّض القربة. وفی انعتاقه بذلک نظر، وقطع المصنّف فی الدروس بوقوعه ⁽²⁾وکذا لو قال له غیره: أعتقه عن کفّارتک ولک علیَّ کذا، واعترف المصنّف هنا بعدم وقوع العتق مطلقاً ⁽³⁾نعم لو أمره بعتقه عن الآمر بعوض أو غیره أجزأ، والنیّة هنا من الوکیل. ولابدّ من الحکم بانتقاله إلی ملک الآمر ولو لحظة، لقوله صلی الله علیه و آله: «لا عتق إلّا فی ملک» ⁽⁴⁾وفی کونه هنا قبل العتق، أو عند الشروع فیه، أو بعد وقوع الصیغة ثم یعتق، أو بکون العتق کاشفاً عن ملکه بالأمر أوجه، والوجه انتقاله بالأمر المقترن بالعتق.

«والنیّة» ⁽⁵⁾المشتملة علی قصد الفعل علی وجهه متقرّباً، والمقارنة للصیغة.

«والتعیین» للسبب الذی یکفّر عنه، سواء تعدّدت الکفّارة فی ذمّته أم لا وسواء تغایر الجنس أم لا، کما یقتضیه الإطلاق وصرّح به فی الدروس ⁽⁶⁾ووجهه: أنّ الکفّارة اسم مشترک بین أفراد مختلفة، والمأمور به إنّما یتخصّص بممیّزاته عن غیره ممّا یشارکه.

ویشکل بأ نّه مع اتّحادها فی ذمّته لا اشتراک، فتجزی نیّته عمّا فی ذمّته من الکفّارة؛ لأنّ غیره لیس مأموراً به، بل ولا یتصوّر وقوعه منه فی تلک الحالة شرعاً، فلا وجه للاحتراز عنه، کالقصر والتمام فی غیر موضع التخییر.

والأقوی: أنّ المتعدّد فی ذمّته مع اتّحاد نوع سببه، کإفطار یومین من شهر رمضان وخلف نذرین کذلک. نعم لو اختلفت أسبابه توجّه ذلک لیحصل التمییز وإن اتّفق مقدار الکفّارة. وقیل: لا یفتقر إلیه مطلقاً ⁽¹⁾.

وعلی ما اخترناه لو أطلق برئت ذمّته من واحدة لا بعینها، فیتعیّن فی الباقی الإطلاق، سواء کان بعتق أم غیره من الخصال المخیّرة أو المرتَّبة علی تقدیر العجز. ولو شکّ فی نوع ما فی ذمّته أجزأه الإطلاق عن الکفّارة علی القولین، کما یُجزیه العتق عمّا فی ذمّته لو شکّ بین کفّارة ونذر. ولا یجزی ذلک فی الأوّل کما لا یجزی العتق مطلقاً، ولا بنیّة الوجوب.

«ومع العجز» عن العتق فی المرتَّبة «یصوم شهرین متتابعین» هلالیّین وإن نقصا إن ابتدأ من أوّله، ولو ابتدأ من أثنائه أکمل ما بقی منه ثلاثین بعد الثانی، واجزأه الهلالی فی الثانی. ولو اقتصر هنا علی شهر ویوم تعیّن العددی فیهما. والمراد بالتتابع أن لا یقطعهما ولو فی شهر ویوم بالإفطار اختیاراً ولو بمسوِّغه کالسفر.

ولا یقطعه غیره کالحیض والمرض والسفر الضروری والواجب، بل یبنی علی ما مضی عند زوال العذر علی الفور.

هذا إذا فاجأه السفر، أمّا لو علم به قبل الشروع لم یُعذر، للقدرة علی التتابع فی غیره، کما لو علم بدخول العید. بخلاف الحیض؛ للزومه فی الطبیعة عادة،

والصبر إلی سنّ الیأس تغریر بالواجب وإضرار بالمکلَّف.

وتجب فیه النیّة والتعیین، کالعتق وما یعتبر فی نیّته. ولو نسیها لیلاً جدّدها إلی الزوال، فإن استمرّ إلیه لم یُجزِ، ولم یقطع التتابع علی الأقوی.

«ومع العجز» عن الصیام «یطعم ستّین مسکیناً» فیما یجب فیه ذلک، ککفّارة شهر رمضان وقتل الخطأ والظهار والنذر، لا فی مطلق المرتَّبة، فإنّه فی کفّارة إفطار قضاء رمضان وکفّارة الیمین إطعام عشرة. وأطلق الحکم اتّکالاً علی ما علم «إمّا إشباعاً» فی أکلة واحدة «أو تسلیم مُدّ إلی کلّ واحد» علی أصحّ القولین فتویً ⁽¹⁾وسنداً ⁽²⁾وقیل: مُدّان مطلقاً ⁽³⁾وقیل: مع القدرة ⁽⁴⁾.

ویتساوی فی التسلیم الصغیر والکبیر من حیث القدر، وإن کان الواجب فی الصغیر تسلیم الولیّ، وکذا فی الإشباع إن اجتمعوا. ولو انفرد الصغار احتُسب الاثنان بواحد، ولا یتوقّف علی إذن الولیّ. ولا فرق بین أکل الصغیر کالکبیر ودونه؛ لإطلاق النصّ ⁽⁵⁾وندوره ⁽⁶⁾.

والظاهر أنّ المراد بالصغیر غیر البالغ، مع احتمال الرجوع إلی العرف.

ولو تعذّر العدد فی البلد وجب النقل إلی غیره مع الإمکان، فإن تعذّر کرّر علی الموجودین فی الأیّام بحسب المتخلّف.

والمراد بالمسکین هنا: من لا یقدر علی تحصیل قوت سنته فعلاً وقوّةً، فیشمل الفقیر. ولا یدخل الغارم وإن استوعب دینُه مالَه. ویعتبر فیه الإیمان، وعدم وجوب نفقته علی المعطی، أمّا علی غیره فهو غنیّ مع بذل المنفق، وإلّا فلا.

وبالطعام: مسمّاه کالحنطة والشعیر ودقیقهما وخبزهما وما یغلب علی قوت البلد، ویجزی التمر والزبیب مطلقاً ⁽¹⁾.

ویعتبر کونه سلیماً من العیب والمزج بغیره، فلا یجزی المسوس ⁽²⁾والممتزج بزوان ⁽³⁾وتراب غیر معتادین.

والنیّة مقارنة للتسلیم إلی المستحقّ أو وکیله أو ولیّه، أو بعد وصوله إلیه قبل إتلافه أو نقله عن ملکه، أو للشروع فی الأکل. ولو اجتمعوا فیه ففی الاکتفاء بشروع واحد أو وجوب تعدّدها مع اختلافهم فیه وجهان.

«وإذا کسا الفقیر فثوب» فی الأصحّ ⁽⁴⁾والمعتبر مسمّاه من إزار ورداء وسراویل وقمیص «ولو غسیلاً إذا لم ینخرق» أو ینسحق جدّاً بحیث لا ینتفع به إلّا قلیلاً، وفاقاً للدروس ⁽⁵⁾.

وجنسه القطن والکتّان والصوف والحریر الممتزج، والخالص للنساء وغیر البالغین دون الرجال والخناثی، والفرو والجلد المعتاد لُبسه، والقُنّب والشعر کذلک. ویکفی ما یُسمّی ثوباً للصغیر وإن کانوا منفردین. ولا یتکرّر علی الموجود لو ⁽¹⁾تعذّر العدد مطلقاً ⁽²⁾لعدم النصّ، مع احتماله.

«وکلّ من وجب علیه صوم شهرین متتابعین فعجز» عن صومهما أجمع «صام ثمانیة عشر یوماً» وإن قدر علی صوم أزید منها «فإن عجز» عن صوم الثمانیة عشر أجمع «تصدّق عن کلّ یوم» من الثمانیة عشر «بمدّ» من طعام. وقیل: عن الستّین ⁽³⁾ویضعَّف بسقوط حکمها ⁽⁴⁾قبل ذلک، وکونه خلاف المتبادر، وعدم صحّته فی الکفّارة المخیَّرة؛ لأنّ القادر علی إطعام الستّین یجعله أصلاً لا بدلاً، بل لا یُجزیه الثمانیة عشر مع قدرته علی إطعام الستّین؛ لأنّها بدل اضطراریّ، وهو بدل اختیاریّ «فإن عجز» عن إطعام القدر المذکور وإن قدر علی بعضه «استغفر اللّٰه تعالی» ولو مرّةً بنیّة الکفّارة.

کتاب النذر «کتاب النذر وتوابعه» من العهد والیمین

اشارة

[«وشرط الناذر:]

الکمال» بالبلوغ والعقل «والاختیار، والقصد» إلی مدلول الصیغة «والإسلام، والحریّة» فلا ینعقد نذر الصبیّ والمجنون مطلقاً، ولا المکرَه، ولا غیر القاصد کمُوقع صیغته عابثاً أو لاعباً أو سکران ⁽¹⁾أو غاضباً غضباً یرفع قصده إلیه، ولا الکافر مطلقاً؛ لتعذّر القربة علی وجهها منه وإن استحبّ له الوفاء به لو أسلم، ولا نذر المملوک «إلّاأن یجیز المالک» قبلَ إیقاع صیغته، أو بعدَه علی المختار عند المصنّف ⁽²⁾«أو تزول الرقیّة» قبلَ الحلّ؛ لزوال المانع.

والأقوی وقوعه بدون الإذن باطلاً؛ لنفی ماهیّته فی الخبر ⁽³⁾المحمول علی نفی الصحّة؛ لأنّه أقرب المجازات إلی الحقیقة حیث لا یراد نفیها. وعموم الأمر بالوفاء بالنذر ⁽⁴⁾مخصوص بنذر المذکور ⁽⁵⁾کما دلّ علیه الخبر، لا بنذره مع النهی.

«وإذن الزوج کإذن السیّد» فی اعتبار توقّفه علیها سابقاً، أو لحوقها له قبل الحلّ، أو ارتفاع الزوجیّة قبله. ولم یذکر توقّف نذر الولد علی إذن الوالد؛ لعدم النصّ الدالّ علیه هنا، وإنّما ورد فی الیمین ⁽¹⁾فیبقی علی أصالة الصحّة.

وفی الدروس ألحقه بهما ⁽²⁾لإطلاق الیمین فی بعض الأخبار علی النذر، کقول الکاظم علیه السلام لمّا سئل عن جاریة حلف منها بیمین، فقال: للّٰه‌علیَّ أن لا أبیعها، فقال: «فِ للّٰه‌بنذرک» ⁽³⁾والإطلاق وإن کان من کلام السائل، إلّاأنّ تقریر الإمام له علیه کتلفّظه به، ولتساویهما ⁽⁴⁾فی المعنی.

وعلی هذا لا وجه لاختصاص الحکم بالولد، بل یجب فی الزوجة مثله؛ لاشتراکهما فی الدلیل نفیاً وإثباتاً. أ مّا المملوک فیمکن اختصاصه بسبب الحجر علیه، والعلّامة اقتصر علیه هنا ⁽⁵⁾وهو أنسب، والمحقّق شرّک بینه وبین الزوجة فی الحکم کما هنا وترک الولد ⁽⁶⁾ولیس بوجه.

[صیغة النذر]

«والصیغة: إن کان کذا فللّه علیّ کذا» هذه صیغة النذر المتّفق علیه بواسطة الشرط. ویستفاد من الصیغة أنّ القربة المعتبرة فی النذر إجماعاً لا یشترط کونها غایة للفعل کغیره من العبادات، بل یکفی تضمّن الصیغة لها، وهو هنا موجود

بقوله: «للّٰه‌علیَّ» وإن لم یتبعها بعد ذلک بقوله: «قربة إلی اللّٰه» أو «للّٰه» ونحوه، وبهذا صرّح فی الدروس وجعله أقرب ⁽¹⁾وهو الأقرب.

ومن لا یکتفی بذلک ینظر إلی أنّ القربة غایة الفعل ⁽²⁾فلابدّ من الدلالة علیها، وکونها شرطاً للصیغة والشرط مغایر للمشروط.

ویضعَّف بأنّ القربة کافیة بقصد الفعل للّٰه‌فی غیره کما أشرنا، وهو هنا حاصل، والتعلیل لازم، والمغایرة متحقّقة؛ لأنّ الصیغة بدونها «إن کان کذا فَعَلیَّ کذا» فإنّ الأصل فی النذر الوعد بشرط، فتکون إضافة «للّٰه» خارجة.

[ضابط النذر]

«وضابطه» أی ضابط النذر، والمراد منه هنا المنذور، وهو الملتزَم بصیغة النذر «أن یکون طاعة» واجباً کان أو مندوباً «أو مباحاً راجحاً» فی الدین أو الدنیا، فلو کان متساوی الطرفین أو مکروهاً أو حراماً التزم فعلهما لم ینعقد، وهو فی الأخیرین وفاقیٌّ، وفی المتساوی قولان ⁽³⁾فظاهره هنا بطلانه، وفی الدروس رجّح صحّته ⁽⁴⁾وهو أجود.

هذا إذا لم یشتمل علی شرطٍ، وإلّا فسیأتی اشتراط کونه طاعة لا غیر. وفی الدروس ساوی بینهما فی صحّة المباح الراجح والمتساوی (5) والمشهور ما هنا.

«مقدوراً للناذر» بمعنی صلاحیّة تعلّق قدرته به عادةً فی الوقت المضروب له فعلاً أو قوّة، فإن کان وقته معیّناً اعتبرت فیه، وإن کان مطلقاً فالعمر.

واعتبرنا ذلک مع کون المتبادر القدرة الفعلیّة؛ لأنّها غیر مرادة لهم، کما صرّحوا به کثیراً، لحکمهم بأنّ من نذر الحجّ وهو عاجز عنه بالفعل لکنّه یرجو القدرة ینعقد نذره ویتوقّعها فی الوقت، فإن خرج وهو عاجز بطل، وکذا لو نذر الصدقة بمال وهو فقیر، أو نذرت الحائض الصوم مطلقاً أو فی وقتٍ یمکن فعله فیه بعد الطهارة، وغیر ذلک. وإنّما أخرجوا بالقیدِ الممتنعَ عادةً، کنذر الصعود إلی السماء، أو عقلاً، کالکون فی غیر حیّز والجمع بین الضدّین، أو شرعاً، کالاعتکاف جنباً مع القدرة علی الغسل. وهذا القسم یمکن دخوله فی کونه طاعة أو مباحاً فیخرج به أو بهما.

«والأقرب احتیاجه إلی اللفظ» فلا یکفی النیّة فی انعقاده وإن استحبّ الوفاء به؛ لأنّه من قبیل الأسباب، والأصل فیها اللفظ الکاشف عمّا فی الضمیر، ولأ نّه فی الأصل وعدٌ بشرطٍ أو بدونه، والوعد لفظیٌّ، والأصل عدم النقل.

وذهب جماعة ⁽¹⁾-منهم الشیخان ⁽²⁾-إلی عدم اشتراطه؛ للأصل وعموم الأدلّة ولقوله صلی الله علیه و آله: «إنّما الأعمال بالنیّات» و «إنمّا لکلّ امری ٍ ما نوی» ⁽³⁾و «إنّما» للحصر، والباء سببیّة، فدلّ علی حصر السببیّة فیها. واللفظ إنّما اعتبر فی العقود لیکون دالّاً علی الإعلام بما فی الضمیر، والعقد هنا مع اللّٰه العالم

بالسرائر.

وتردّد المصنّف فی الدروس ⁽¹⁾والعلّامة فی المختلف ⁽²⁾ورجّح فی غیره الأوّل ⁽³⁾.

«و» کذلک الأقرب «انعقاد التبرّع» به من غیر شرط؛ لما مرّ من الأصل والأدلّة المتناولة له.

وقول بعض أهل اللغة: إنّه وعد بشرط ⁽⁴⁾والأصل عدم النقل، معارض بنقله أ نّه بغیر شرط أیضاً. وتوقّف المصنّف فی الدروس ⁽⁵⁾والصحّة أقوی.

«ولابدّ من کون الجزاء طاعة» إن کان نذر مجازاة بأن یجعله أحد العبادات المعلومة، فلو کان مرجوحاً أو مباحاً لم ینعقد؛ لقول الصادق علیه السلام فی خبر أبی الصباح الکنانی: «لیس النذر بشیء حتی یسمّی شیئاً للّٰه‌صیاماً أو صدقة أو هدیاً أو حجّاً» ⁽⁶⁾إلّاأنّ هذا الخبر یشمل المتبرّع به من غیر شرط، والمصنّف لا یقول به. وأطلق الأکثر اشتراط کونه طاعة ⁽⁷⁾وفی الدروس استقرب فی الشرط والجزاء جواز تعلّقهما بالمباح ⁽⁸⁾محتجّاً بالخبر السابق فی بیع الجاریة ⁽⁹⁾والبیع

مباح، إلّاأن یقترن بعوارض مرجّحة.

«و» کون «الشرط» وهو ما علِّق الملتزم به علیه «سائغاً» سواء کان راجحاً أم مباحاً «إن قصد» بالجزاء «الشکر» کقوله: إن حججت أو رُزقت ولداً أو ملکت کذا، فللّه علیَّ کذا من أبواب الطاعة «وإن قصد الزجر» عن فعله «اشترط کونه معصیة أو مباحاً راجحاً فیه المنع» کقوله: إن زنیتُ أو بعتُ داری-مع مرجوحیّته-فللّه علیَّ کذا. ولو قصد فی الأوّل الزجر وفی الثانی الشکر لم ینعقد، والمثال واحد وإنّما الفارق القصد. والمکروه کالمباح المرجوح وإن لم یکنه، فکان علیه أن یذکره. ولو انتفی القصد فی القسمین لم ینعقد؛ لفقد الشرط.

ثم الشرط إن کان من فعل الناذر فاعتبار کونه سائغاً واضح، وإن کان من فعل اللّٰه-کالولد والعافیة-ففی إطلاق الوصف علیه تجوّز. وفی الدروس اعتبر صلاحیّته لتعلّق الشکر به ⁽¹⁾وهو حسن.

«والعهد کالنذر»

فی جمیع هذه الشروط والأحکام «وصورته: عاهدت اللّٰه، أو علیَّ عهد اللّٰه» أن أفعل کذا أو أترکه، أو إن فعلت کذا أو ترکته أو رُزقت کذا فعلیّ کذا، علی الوجه المفصّل فی الأقسام. والخلاف فی انعقاده بالضمیر ومجرّداً عن الشرط مثلُه.

«والیمین هی الحلف باللّٰه»

أی بذاته تعالی من غیر اعتبار اسم من أسمائه «کقوله: ومُقلِّب القلوب والأبصار، والذی نفسی بیده، والذی فلق الحبّة وبرأ النَسمَة» لأنّ المُقسم به فیها مدلول المعبود بالحقّ، إله مَن فی السماوات والأرض مِن غیر أن یجعل اسماً للّٰه تعالی «أو» الحلف «باسمه» تعالی المختصّ به «کقوله: واللّٰه وتاللّٰه وباللّٰه وأیمن اللّٰه» بفتح الهمزة وکسرها مع ضمّ النون وفتحها، وکذا ما اقتطع منها للقسم، وهو سبع عشرة صیغة ⁽¹⁾«أو ⁽²⁾اُقسم باللّٰه، أو ⁽³⁾بالقدیم» بالمعنی المتعارف اصطلاحاً، وهو الذی لا أوّل لوجوده «أو الأزلی، أو الذی لا أوّل لوجوده» .

وما ذکره هنا-تبعاً للعلّامة والمحقّق ⁽⁴⁾-قد استضعفه فی الدروس بأنّ مرجع القسم الأوّل إلی أسماء تدلّ علی صفات الأفعال کالخالق والرازق التی هی أبعد من الأسماء الدالّة علی صفات الذات کالرحمن ⁽⁵⁾الرحیم التی هی دون اسم

الذات وهو اللّٰه جلّ اسمه، بل هو الاسم الجامع. وجعل الحلف باللّٰه هو قوله: واللّٰه وباللّٰه وتاللّٰه-بالجرّ-وأیمن اللّٰه وما اقتضب منها ⁽¹⁾.

وفیه: أنّ هذه السمات المذکورة فی القسم الأوّل لا تتعلّق بالأسماء المختصّة ولا المشترکة؛ لأنّها لیست موضوعة للعلَمیّة، وإنّما هی دالّة علی ذاته بواسطة الأوصاف الخاصّة به، بخلاف غیرها من الأسماء، فإنّها موضوعة للاسمیّة ابتداءً، فکان ما ذکروه أولی ممّا تعقّب به.

نعم لو قیل بأنّ الجمیع حلف باللّٰه من غیر اعتبار اسم، جمعاً بین ما ذکرناه وحقّقه-من أنّ اللّٰه جلّ اسمه هو الاسم الجامع ومن ثَمَّ رجعت الأسماء إلیه ولم یرجع إلی شیء منها، فکان کالذات-کان حسناً، ویراد بأسمائه ما ینصرف إطلاقها إلیه من الألفاظ الموضوعة للاسمیّة وإن أمکن فیها المشارکة حقیقة أو مجازاً، کالقدیم والأزلی والرحمن والربّ والخالق والبارئ والرازق.

«ولا ینعقد بالموجود والقادر والعالم» والحیّ والسمیع والبصیر وغیرها من الأسماء المشترکة بینه وبین غیره من غیر أن تغلب علیه وإن نوی بها الحلف؛ لسقوط حرمتها بالمشارکة. «ولا بأسماء المخلوقات الشریفة» کالنبیّ والأئمّة والکعبة والقرآن؛ لقوله صلی الله علیه و آله: «من کان حالفاً فلیحلف باللّٰه، أو یذر» ⁽²⁾.

«وإتباع مشیئة اللّٰه تعالی» للیمین «یمنع الانعقاد» وإن عُلمت مشیئته لمتعلّقه-کالواجب والمندوب علی الأشهر-مع اتّصالها به عادة ونطقه بها

ولا یقدح التنفّس والسعال، وقصده إلیها عند النطق بها وإن انتفت عند الیمین، دون العکس. ولا فرق بین قصد التبرّک، والتعلیق هنا؛ لإطلاق النصّ ⁽¹⁾وقصّره العلّامة علی ما لا تُعلم ⁽²⁾مشیئة اللّٰه فیه کالمباح، دون الواجب والندب وترک الحرام والمکروه ⁽³⁾والنصّ مطلق، والحکم نادر، وتوجیهه حسن، لکنّه غیر مسموع فی مقابلة النصّ.

«والتعلیق علی مشیئة الغیر یحبسها» ویوقفها علی مشیئته إن علَّق عقدها علیه کقوله: «لأفعلنّ ⁽⁴⁾کذا إن شاء زید» فلو جهل الشرط لم ینعقد. ولو أوقف حلّها علیه کقوله: «إلّاأن یشاء زید» انعقدت ما لم یشأ حلّها، فلا تبطل إلّا بعلم ⁽⁵⁾الشرط. وکذا فی جانب النفی کقوله: «لا أفعل إن شاء زید» أو «إلّاأن یشاء» فیتوقّف انتفاؤه علی مشیئته فی الأوّل، وینتفی بدونها فی الثانی، فلا یحرم الفعل قبل مشیئته ولا یحلّ قبلَها.

«ومتعلّق الیمین کمتعلّق النذر» فی اعتبار کونه طاعة، أو مباحاً راجحاً دیناً أو دنیاً، أو متساویاً. إلّاأ نّه لا إشکال هنا فی تعلّقها بالمباح، ومراعاة الأولی فیهما ⁽⁶⁾وترجیح مقتضی الیمین عند التساوی.

وظاهر عبارته هنا عدم انعقاد المتساوی؛ لإخراجه من ضابط النذر، مع

أ نّه لا خلاف فیه هنا، کما اعترف به فی الدروس ⁽¹⁾.

والأولویّة متبوعة ولو طرأت بعد الیمین، فلو کان البَرّ أولی فی الابتداء ثم صارت المخالفة أولی اُتبع ولا کفّارة. وفی عود الیمین بعودها بعد انحلالها وجهان. أ مّا لو لم ینعقد ابتداءً للمرجوحیّة لم تَعُد وإن تجدّدت بعد ذلک، مع احتماله.

واعلم أنّ الکفّارة تجب بمخالفة مقتضی الثلاثة عمداً اختیاراً، فلو خالف ناسیاً أو مکرهاً أو جاهلاً فلا حنث؛ لرفع الخطأ والنسیان وما استکرهوا علیه.

وحیث تجب الکفّارة تنحلّ. وهل تنحلّ فی الباقی ⁽²⁾؟ وجهان، واستقرب المصنّف فی قواعده الانحلال؛ لحصول المخالفة وهی لا تتکرّر ⁽³⁾-کما لو تعمّد-وإن افترقا بوجوب الکفّارة وعدمها.

کتاب القضاء

اشارة

«کتاب القضاء»

أی الحکم بین الناس «وهو» واجب کفایةً فی حقّ الصالحین له، إلّاأ نّه مع حضور الإمام «وظیفة الإمام علیه السلام أو نائبه» فلیزمه نصب قاضٍ فی الناحیة لیقوم به، ویجب علی من عیّنه الإجابة، ولو لم یعیِّن وجبت کفایةً. فإن لم یکن أهلاً إلّاواحداً ⁽¹⁾تعیّنت علیه. ولو لم یعلم به الإمام لزمه الطلب. وفی استحبابه مع التعدّد عیناً قولان ⁽²⁾أجودهما ذلک مع الوثوق من نفسه بالقیام به.

[شروطی القاضی ]

«وفی الغیبة ینفذ قضاء الفقیه الجامع لشرائط الإفتاء» .

وهی: البلوغ والعقل والذکورة والإیمان والعدالة وطهارة المولد إجماعاً.

والکتابة والحرّیة والبصر علی الأشهر.

والنطق وغلبة الذکر.

والاجتهاد فی الأحکام الشرعیّة واُصولها. ویتحقّق بمعرفة المقدّمات الستّ، وهی: الکلام والاُصول والنحو والتصریف ولغة العرب وشرائط الأدلة ⁽¹⁾. والاُصول الأربعة وهی الکتاب والسنّة والإجماع ودلیل العقل.

والمعتبر من الکلام: ما یُعرف به اللّٰه تعالی وما یلزمه من صفات الجلال والإکرام وعدله وحکمته. ونبوّة نبیّنا صلی الله علیه و آله وعصمته وإمامة الأئمّة علیهم السلام کذلک، لیحصل الوثوق بخبرهم ویتحقّق الحجّة به. والتصدیق بما جاء به النبیّ صلی الله علیه و آله من أحوال الدنیا والآخرة، کلّ ذلک بالدلیل التفصیلی.

ولا یشترط الزیادة علی ذلک بالاطلاع علی ما حقّقه المتکلّمون: من أحکام الجواهر والأعراض، وما اشتملت علیه کتبه: من الحکمة والمقدّمات والاعتراضات وأجوبة الشبهات وإن وجب معرفته کفایةً من جهة اُخری ⁽²⁾ومن ثمّ صرّح جماعة من المحقّقین ⁽³⁾بأنّ الکلام لیس شرطاً فی التفقّه، فإنّ ما یتوقّف علیه منه مشترک بین سائر المکلّفین.

ومن الاُصول: ما یُعرف به أدلة الأحکام: من الأمر والنهی، والعموم والخصوص، والإطلاق والتقیید، والإجمال والبیان، وغیرها ممّا اشتملت علیه مقاصده.

ومن النحو والتصریف: ما یختلف المعنی باختلافه، لیحصل بسببه معرفة المراد من الخطاب. ولا یعتبر الاستقصاء فیه علی الوجه التامّ، بل یکفی الوسط منه فما دون.

ومن اللغة: ما یحصل به فهم کلام اللّٰه ورسوله ونوّابه علیهم السلام بالحفظ، أو الرجوع إلی أصل مصحَّحٍ یشتمل علی معانی الألفاظ المتداولة فی ذلک.

ومن شرائط الأدلّة: معرفة الأشکال الاقترانیّة والاستثنائیّة، وما یتوقّف علیه من المعانی المفردة وغیرها. ولا یشترط الاستقصاء فی ذلک، بل یقتصر علی المجزئ منه، وما زاد علیه فهو مجرّد تضییع للعمر وترجئة للوقت.

والمعتبر من الکتاب الکریم: معرفة ما یتعلّق بالأحکام وهو نحو من خمسمئة آیة، إمّا بحفظها، أو فهم مقتضاها لیرجع إلیها متی شاء. ویتوقّف علی معرفة الناسخ منها من المنسوخ، ولو بالرجوع إلی أصلٍ یشتمل علیه.

ومن السنّة: جمیع ⁽¹⁾ما اشتمل منها علی الأحکام ولو فی أصلٍ مصحَّح رواه عن عدلٍ بسند متّصل إلی النبیّ والأئمّة، ویعرف الصحیح منها والحسن، والموثَّق والضعیف والموقوف والمرسل والمتواتر والآحاد، وغیرها من الاصطلاحات التی دوّنت فی درایة الحدیث، المفتقر إلیها فی استنباط الأحکام. وهی اُمور اصطلاحیّة توقیفیّة، لا مباحث علمیّة.

ویدخل فی اُصول الفقه معرفة أحوالها ⁽²⁾عند التعارض وکثیر من أحکامها.

ومن الإجماع والخلاف: أن یعرف أنّ ما یُفتی به لا یخالف الإجماع، إمّا بوجود موافق من المتقدّمین، أو بغلبة ظنّه علی أ نّه واقعة متجدّدة لم یبحث عنها السابقون بحیث حصل فیها أحد الأمرین، لا معرفة کلّ مسألة أجمعوا علیها أو اختلفوا.

ودلالة العقل من الاستصحاب والبراءة الأصلیّة وغیرهما داخلةٌ فی

الاُصول، وکذا معرفة ما یحتجّ به من القیاس. بل یشتمل کثیر من مختصرات اُصول الفقه-کالتهذیب ⁽¹⁾ومختصر الاُصول لابن الحاجب-علی ما یحتاج إلیه من شرائط الدلیل المدوّن فی علم المیزان. وکثیرٌ من کتب النحو علی ما یحتاج إلیه من التصریف.

نعم یشترط مع ذلک کلّه أن یکون له قوّة یتمکّن بها من ردّ الفروع إلی اُصولها واستنباطها منها. وهذه هی العمدة فی هذا الباب، وإلّا فتحصیل تلک المقدّمات قد صارت فی زماننا سهلة ⁽²⁾لکثرة ما حقّقه العلماء والفقهاء فیها وفی بیان استعمالها، وإنّما تلک القوّة بید اللّٰه تعالی یؤتیها من یشاء من عباده علی وفق حکمته ومراده، ولکثرة المجاهدة والممارسة لأهلها مدخل عظیم فی تحصیلها وَ اَلَّذِینَ جٰاهَدُوا فِینٰا لَنَهْدِیَنَّهُمْ سُبُلَنٰا وَ إِنَّ اَللّٰهَ لَمَعَ اَلْمُحْسِنِینَ) ⁽³⁾.

وإذا تحقّق المفتی بهذا الوصف وجب علی الناس الترافع إلیه وقبول قوله والتزام حکمه؛ لأنّه منصوب من الإمام علیه السلام علی العموم بقوله: «انظروا إلی رجل منکم قد روی حدیثنا وعرف أحکامنا فاجعلوه قاضیاً، فإنّی قد جعلته قاضیاً، فتحاکموا إلیه» ⁽⁴⁾.

وفی بعض الأخبار: «فارضوا به حکماً، فإنّی قد جعلته علیکم حاکماً،

فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه، فإنّما بحکم اللّٰه استخفّ وعلینا ردّ، والرّادُ علینا رادّ علی اللّٰه، وهو علی حدّ الشرک باللّٰه عزّ وجل» ⁽¹⁾.

«فمن عدل عنه إلی قضاة الجور کان عاصیاً» فاسقاً؛ لأنّ ذلک کبیرة عندنا، ففی مقبول عمر بن حنظلة السابق: «من تحاکم إلی طاغوتٍ فحکم له فإنّما یأخذ سُحتاً وإن کان حقّه ثابتاً؛ لأنّه أخذه بحکم الطاغوت، وقد أمر اللّٰه أن یکفر بها» ⁽²⁾ومثله کثیر. «وتثبت ولایة القاضی» المنصوب من الإمام «بالشیاع» وهو إخبار جماعة به یغلب علی الظنّ صدقهم «أو بشهادة عدلین» وإن لم تکن بین یدی حاکم، بل یثبت بهما أمره عند کلّ من سمعهما. ولا یثبت بالواحد، ولا بقوله وإن شهدت له القرائن، ولا بالخطّ مع أمن التزویر، مع احتماله.

«ولابدّ» فی القاضی المنصوب من الإمام «من الکمال» بالبلوغ والعقل وطهارة المولد «والعدالة» ویدخل فیها الإیمان «وأهلیّة الإفتاء» بالعلم بالاُمور المذکورة «والذکورة، والکتابة» لعسر الضبط بدونها لغیر النبیّ صلی الله علیه و آله «والبصر» لافتقاره إلی التمییز بین الخصوم، وتعذّر ذلک مع العمی فی حقّ غیر النبیّ. وقیل: إنّهما لیسا بشرط ⁽³⁾لانتفاء الأوّل فی النبیّ صلی الله علیه و آله. والثانی فی شعیب علیه السلام، ولإمکان الضبط بدونهما بالحفظ والشهود.

وبقی من الشرائط التی اعتبرها المصنّف وغیره: غلبة الحفظ، وانتفاء

الخَرَس، والحرّیة، علی خلافٍ فی الأخیر. ویمکن دخول الأوّل فی شرط الکمال، وعدم اعتبار الأخیر هنا، مع أ نّه قطع به فی الدروس ⁽¹⁾ولیس دخول الثانی فی الکمال أولی من دخول «البصر» و «الکتابة» فکان اللازم ذکره، أو إدخال الجمیع فی الکمال.

[الکلام فی قاضی التحکیم]

وهذه الشرائط کلّها معتبرة فی القاضی مطلقاً «إلّافی قاضی التحکیم» وهو الذی تراضی به الخصمان لیحکم ⁽²⁾بینهما مع وجود قاضٍ منصوبٍ من قِبَل الإمام علیه السلام وذلک فی حال حضوره، فإنّ حکمه ماضٍ علیهما وإن لم یستجمع جمیع هذه الشرائط.

هذا مقتضی العبارة، ولکن لیس المراد أ نّه یجوز خلوّه منها أجمع، فإنّ استجماعه لشرائط الفتوی شرط إجماعاً، وکذا بلوغه وعقله وطهارة مولده وغلبة حفظه وعدالته، وإنّما یقع الاشتباه فی الباقی. والمصنّف فی الدروس قطع بأنّ شروط قاضی التحکیم هی شروط القاضی المنصوب أجمع من غیر استثناء ⁽³⁾وکذلک قطع به المحقّق فی الشرائع ⁽⁴⁾والعلّامة فی کتبه ⁽⁵⁾وولده فخر المحقّقین فی الشرح، فإنّه قال فیه: التحکیم الشرعی هو أن یُحکِّم الخصمان واحداً جامعاً لشرائط الحکم سوی نصّ من له تولیته شرعاً علیه بولایة القضاء ⁽⁶⁾.

ویمکن حمل هذه العبارة علی ذلک بجعله استثناءً من اعتبار جمیع الشرائط کلّها التی من جملتها تولیته المدلول علیه بقوله أوّلاً: «أو نائبه» ثم قوله: «وتثبت ولایة القاضی. . .» ثم ذَکَر باقی الشرائط، فیصیر التقدیر: أ نّه یشترط فی القاضی اجتماع ما ذکر إلّاقاضی التحکیم، فلا یشترط فیه اجتماعها؛ لصحّته بدون التولیة. وهذا هو الأنسب بفتوی المصنّف والأصحاب.

ویمکن علی بعدٍ أن یستثنی مع الشرط المذکور أمر آخر، بأن لا یعتبر المصنّف هنا فیه «البصر» و «الکتابة» لأنّ حکمه فی واقعة أو وقائع خاصّة یمکن ضبطها بدونهما، أو لا یجب علیه ضبطها؛ لأنّه قاضی تراضٍ من الخصمین، فقد قدما علی ذلک، ومن أراد منهما ضبط ما یحتاج إلیه أشهد علیه؛ مع أنّ فی الشرطین خلافاً فی مطلق القاضی، ففیه أولی بالجواز؛ لانتفاء المانع الواردِ فی العامِّ بکثرة الوقائع وعسر الضبط بدونهما.

وأمّا الذکوریّة: فلم ینقل أحد فیها خلافاً، ویبعد اختصاص قاضی التحکیم بعدم اشتراطها وإن کان محتملاً، ولا ضرورة بنا إلی استثنائها؛ لأنّ الاستثناء هو المجموع، لا الأفراد.

واعلم أنّ قاضی التحکیم لا یتصوّر فی حال الغیبة مطلقاً؛ لأنّه إن کان مجتهداً نفذ حکمه بغیر ⁽¹⁾تحکیم، وإلّا لم ینفذ حکمه مطلقاً إجماعاً، وإنّما یتحقّق مع جمعه للشرائط حال حضوره علیه السلام وعدم نصبه، کما بیّنّاه.

وقد تحرّر من ذلک: أنّ الاجتهاد شرط فی القاضی فی جمیع الأزمان والأحوال، وهو موضع وفاق.

وهل یشترط فی نفوذ حکم قاضی التحکیم تراضی الخصمین به بعده؟

قولان ⁽¹⁾أجودهما العدم عملاً بإطلاق النصوص ⁽²⁾.

[حکم ارتزاق القاضی و اجرته]

«ویجوز ارتزاق القاضی من بیت المال مع الحاجة» إلی الارتزاق لعدم المال أو الوصلة إلیه، سواء تعیّن القضاء علیه أم لا؛ لأنّ بیت المال مُعدّ للمصالح وهو من أعظمها. وقیل: لا یجوز مع تعیّنه علیه لوجوبه ⁽³⁾ویضعّف بأنّ المنع حینئذٍ من الاُجرة، لا من الرزق.

«ولا یجوز الجُعل» ولا الاُجرة «من الخصوم» ولا من غیرهم؛ لأنّه فی معنی الرشا.

[المرتزقه من بیت المال ]

«والمرتزقة» من بیت المال: «المؤذّن، والقاسم، والکاتب» للإمام أو لضبط بیت المال أو الحجج، ونحوها من المصالح «ومعلّم القرآن والآداب» کالعربیّة وعلم الأخلاق الفاضلة، ونحوها «وصاحب الدیوان» الذی بیده ضبط القضاة والجند وأرزاقهم ونحوها من المصالح «ووالی بیت المال» الذی یحفظه ویضبطه ویعطی منه ما یؤمر به ونحوه. ولیس الارتزاق منحصراً فیمن ذُکر، بل مصرفه کلّ مصلحة من مصالح الإسلام لیس لها جهة غیره أو قصرت جهتها عنها.

[الکلام فی ما یجب علی القاضی ]

«ویجب علی القاضی التسویة بین الخصمین فی الکلام» معهما، «والسلام» علیهما، وردّه إذا سلّما «والنظر» إلیهما «و» غیرها من

«أنواع الإکرام» کالإذن فی الدخول والقیام والمجلس وطلاقة الوجه «والإنصات» لکلامها «والإنصاف» لکلّ منهما إذا وقع منه ما یقتضیه. هذا هو المشهور بین الأصحاب.

وذهب سلّار والعلّامة فی المختلف إلی أنّ التسویة بینهما مستحبّة ⁽¹⁾عملاً بأصالة البراءة، واستضعافاً لمستند الوجوب ⁽²⁾.

هذا إذا کانا مسلمین أو کافرین «و» لو کان أحدهما مسلماً والآخر کافراً کان «له أن یرفع المسلم علی الکافر فی المجلس ⁽³⁾» رفعاً صوریّاً، أو معنویّاً، کقربه إلی القاضی أو علی یمینه، کما جلس علیّ علیه السلام بجنب شریح فی خصومة له مع یهودیّ ⁽⁴⁾«وأن یجلس المسلم مع قیام الکافر» . وهل تجب التسویة بینهما فیما عدا ذلک؟ ظاهر العبارة وغیرها ذلک، ویحتمل تعدّیه إلی غیره من وجوه الإکرام.

«ولا تجب التسویة» بین الخصمین مطلقاً «فی المیل القلبی» إذ لا غضاضة فیه علی الناقص، ولا إدلال للمتّصف؛ لعدم اطّلاعهما ولا غیرهما

علیه. نعم تستحبّ التسویة فیه ما أمکن.

«وإذا بدر أحد الخصمین بالدعوی ⁽¹⁾سمع منه» وجوباً تلک الدعوی لا جمیع ما یریده منها، ولو قال الآخر: «کنت أنا المدّعی» لم یلتفت إلیه حتی تنتهی تلک الحکومة «ولو ابتدرا» معاً «سُمع من الذی علی یمین صاحبه» دعوی واحدة، ثم سُمع دعوی الآخر؛ لروایة محمّد بن مسلم عن الباقر علیه السلام ⁽²⁾وقیل: یُقرع بینهما ⁽³⁾لورودها لکلّ مشکل ⁽⁴⁾وهذا منه. ومثله ما لو تزاحم الطلبة عند مدرِّسٍ والمستفتون عند المفتی مع وجوب التعلیم والإفتاء، لکن هنا یقدّم الأسبق، فإن جُهل، أو جاؤوا معاً اُقرع بینهم، ولو جمعهم علی درسٍ واحد مع تقارب أفهامهم جاز، وإلّا فلا.

«وإذا سکتا» فله أن یسکت حتی یتکلّما، وإن شاء «فلیقل: لیتکلّم المدّعی منکما، أو تکلّما» أو یأمر من یقول ذلک «ویکره تخصیص أحدهما بالخطاب» لما فیه من الترجیح الذی أقلّ مراتبه الکراهة.

[حرمة الرشوة]

«وتحرم الرشوة» - بضمّ الراء وکسرها-وهو أخذه مالاً من أحدهما أو منهما أو من غیرهما علی الحکم أو الهدایة إلی شیءٍ من وجوهه سواء حکم لباذلها بحقّ أم باطل. وعلی تحریمها إجماع المسلمین، وعن الباقر علیه السلام «أ نّه الکفر باللّٰه ورسوله» ⁽⁵⁾وکما تحرم علی المرتشی تحرم علی المعطی؛ لإعانته علی

الإثم والعدوان، إلّاأن یتوقّف علیها تحصیل حقّه، فتحرم علی المرتشی خاصّة «فتجب إعادتها» مع وجودها، ومع تلفها المثل أو القیمة.

«وتلقین أحد الخصمین حجّته» أو ما فیه ضرر علی خصمه.

وإذا ادّعی المدّعی «فإن وضح الحکم لزم القضاء إذا التمسه المقضیّ له» فیقول: حکمت أو قضیت أو أنفذت أو مضیت أو ألزمت، ولا یکفی «ثبت عندی» أو «أنّ دعواک ثابتة» وفی «أخرج إلیه من حقّه» أو أمره بأخذه العین أو التصرّف فیها قول جزم به العلّامة ⁽¹⁾وتوقّف المصنّف ⁽²⁾.

«ویستحبّ» له قبلَ الحکم «ترغیبهما فی الصلح» فإن تعذّر حکم بمقتضی الشرع، فإن اشتبه أرجأ حتی یتبیّن، وعلیه الاجتهاد فی تحصیله.

«ویکره أن یشفع» إلی المستحقّ «فی إسقاط» حقّ «أو» إلی المدّعی فی «إبطال» دعوی «أو یتّخذ حاجباً وقتَ القضاء» لنهی النبیّ صلی الله علیه و آله عنه ⁽³⁾«أو یقضی مع اشتغال القلب بنعاسٍ أو همٍّ» أو غمٍّ «أوغضبٍ أو جوعٍ ⁽⁴⁾» أو شبعٍ مفرطین أو مدافعة الأخبثین أو وجع، ولو قضی مع وجود أحدها نفذ.

«القول فی کیفیّة الحکم»

اشارة

«القول فی کیفیّة الحکم» ⁽¹⁾

[المراد من المدعی و المنکر ]

«المدّعی هو الذی یُترک لو تَرک» الخصومة، وهو المعبّر عنه بأ نّه الذی یُخلّی وسکوته. وقیل: هو من یخالف قوله الأصل أو الظاهر ⁽²⁾«والمنکر مقابله» فی الجمیع. ولا یختلف موجبها غالباً، کما إذا طالب زید عَمراً بدین فی ذمّته أو عینٍ فی یده فأنکر، فزید لو سکت تُرِک، ویخالف قوله الأصل؛ لأصالة براءة ذمّة عمرو من الدین وعدم تعلّق حق زید بالعین، ویخالف قوله الظاهر من براءة عمرو. وعمرو لا یُترک، ویوافق قوله الأصل والظاهر. فهو مدّعی علیه وزید مدّعٍ علی الجمیع.

وقد یختلف، کما إذا أسلم زوجان قبل الدخول، فقال الزوج: «أسلمنا معاً فالنکاح باقٍ» وقالت: «مرتّباً، فلا نکاح» فهی علی الأوّلین مدّعیة؛ لأنّها لو ترکت الخصومة لتُرکت واستمرّ النکاح المعلوم وقوعه. والزوج لا یُترک لو سکت؛ لزعمها انفساخ النکاح، والأصل عدم التعاقب؛ لاستدعائه تقدّم أحد الحادثین علی الآخر والأصل عدمه. وعلی الظاهر الزوج مدّعٍ، لبُعد التساوق. فعلی الأوّلین یحلف الزوج ویستمرّ النکاح، وعلی الثالث تحلف المرأة ویبطل. وکذا لو ادّعی الزوج الإنفاق مع اجتماعهما ویساره وأنکرته، فمعه الظاهر، ومعها الأصل.

وحیث عُرف المدّعی فادّعی دعویً ملزمة معلومة جازمة قُبلت اتّفاقاً. وإن تخلّف الأوّل-کدعوی هبة غیر مقبوضة، أو وقف کذلک أو رهن عند مشترطه ⁽¹⁾-لم تُسمع. وإن تخلّف الثانی-کدعوی شیء وثوب وفرس-ففی سماعها قولان:

أحدهما: -وهو الذی جزم به المصنّف فی الدروس ⁽²⁾-العدم؛ لعدم فائدتها وهو حکم الحاکم بها لو أجاب المدّعی علیه بنعم، بل لابدّ من ضبط المثلی بصفاته والقیمی بقیمته والأثمان بجنسها ونوعها وقدرها، وإن کان البیع وشبهه ینصرف إطلاقه إلی نقد البلد؛ لأنّه إیجاب فی الحال وهو غیر مختلف، والدعوی إخبار عن الماضی وهو مختلف.

والثانی: -وهو الأقوی-السماع؛ لإطلاق الأدلّة الدالّة علی وجوب الحکم وما ذُکِر ⁽³⁾لا یصلح للتقیید؛ لإمکان الحکم بالمجهول، فیُحبَس حتی یُبیّنه کالإقرار؛ ولأنّ المدّعی ربما یعلم حقّه بوجهٍ ما خاصّة، بأن یعلم أنّ له عنده ثوباً أو فرساً، ولا یعلم [ شخصهما ولا صفتهما ] ⁽⁴⁾فلو لم تُسمع دعواه بطل حقّه، فالمقتضی له موجود، والمانع مفقود. والفرق بین الإقرار والدعوی بأنّ المقرّ لو طولب بالتفصیل ربما رجع والمدّعی لا یرجع لوجود داعی الحاجة فیه دونه، غیر کافٍ فی ذلک؛ لما ذکرناه.

وإن تخلّف الثالث وهو الجزم-بأن صرّح بالظنّ أو الوهم-ففی سماعها

أوجه، أوجهها السماع فیما یعسر الاطّلاع علیه-کالقتل والسرقة-دون المعاملات، وإن لم یتوجّه علی المدّعی هنا الحلف بردٍّ ولا نکولٍ ولا مع شاهد، بل إن حلف المنکر أو أقرّ أو نکل وقضینا به، وإلّا وقفت الدعوی.

إذا تقرّر ذلک فإذا ادّعی دعوی مسموعة طُولب المدّعی علیه بالجواب.

[جواب المدعی علیه]

«وجواب المدّعی علیه إمّا إقرار» بالحقّ المدّعی به أجمع. «أو إنکار» له أجمع، أو مرکّب منهما، فیلزمه حکمهما «أو سکوت» وجعلُ السکوت جواباً مجازٌ شائع فی الاستعمال، فکثیراً ما یقال: ترک الجواب جواب المقال.

[الاقرار]

«فالإقرار یمضی» علی المقرّ «مع الکمال» أی کمال المقرّ علی وجه یُسمع إقراره، بالبلوغ والعقل مطلقاً، ورفع الحَجر فیما یمتنع نفوذه به، وسیأتی تفصیله.

فإن التمس المدّعی حینئذٍ الحکمَ حکم علیه فیقول: ألزمتک ذلک، أو قضیت علیک به.

«ولو التمس» المدّعی من الحاکم «کتابة إقراره کتب وأشهد مع معرفته ⁽¹⁾أو شهادة عدلین بمعرفته، أو اقتناعه بحِلیته ⁽²⁾» لا بمجرّد إقراره وإن صادقه المدّعی، حذراً من تواطئهما علی نسب لغیرهما، لیلزما ذا النسب بما لا یستحقّ علیه.

«فإن ادّعی الإعسار» وهو عجزه عن أداء الحقّ، لعدم ملکه لما زاد عن داره وثیابه اللائقة بحاله ودابّته وخادمه کذلک وقوت یومٍ ولیلةٍ له ولعیاله الواجبی النفقة «وثبت صدقه» فیه «ببیّنةٍ مطّلعةٍ علی باطن أمره» مراقبةٍ له فی خلواته واجدةٍ، صبّره علی ما لا یصبر علیه واجدُ المال عادةً حتی ظهر لها

قرائن الفقر ومخایل ⁽¹⁾الإضاقة، مع شهادتها علی نحو ذلک ممّا ⁽²⁾یتضمّن الإثبات، لا علی النفی الصِرف «أو بتصدیق خصمه» له علی الإعسار «أو کان» أصل «الدعوی بغیر ⁽³⁾مال» بل جنایة أوجبت مالاً أو إتلافاً، فإنّه حینئذٍ یُقبل قوله فیه؛ لأصالة عدم المال، بخلاف ما إذا کان أصل الدعوی مالاً، فإنّ أصالة بقائه تمنع من قبول قوله، وإنّما یثبت إعساره بأحد الأمرین: البیّنة أو تصدیق الغریم، وظاهره أ نّه لا یتوقّف مع البیّنة علی الیمین وهو أجود القولین ⁽⁴⁾ولو شهدت البیّنة بالإعسار فی القسم الثانی ⁽⁵⁾فأولی بعدم الیمین. وعلی تقدیر کون الدعوی لیست مالاً «وحلف» علی الإعسار «تُرک» إلی أن یقدر، ولا یُکلَّف التکسّب فی المشهور وإن وجب علیه السعی علی وفاء الدین.

«وإلّا» یتّفق ذلک بأن لم یُقِم بیّنة ولا صادقه الغریم مطلقاً ⁽⁶⁾ولا حلف حیث لا یکون أصل الدعوی مالاً «حُبس» وبُحث عن باطن أمره «حتی یُعلم حاله» فإن عُلم له مالٌ اُمر بالوفاء، فإن امتنع باشره القاضی ولو ببیع ماله إن کان مخالفاً للحقّ. وإن عُلم عدم المال أو لم یفِ الموجود بوفاء الجمیع اُطلق بعد صرف الموجود.

[الانکار ]

«وأمّا الإنکار: فإن کان الحاکم عالماً» بالحقّ «قضی بعلمه» مطلقاً ⁽¹⁾علی أصحّ القولین ⁽²⁾ولا فرق بین علمه به فی حال ولایته ومکانها وغیرهما، ولیس له حینئذٍ طلب البیّنة من المدّعی مع فقدها قطعاً، ولا مع وجودها علی الأقوی وإن قصد دفع التهمة، إلّامع رضاء المدّعی. والمراد بعلمه هنا العلم الخاصّ وهو الاطّلاع الجازم، لا بمثل وجود خطّه به إذا لم یذکر الواقعة وإن أمن التزویر.

نعم، لو شهد عنده عدلان بحکمه به ولم یتذکّر فالأقوی جواز القضاء، کما لو شهدا بذلک عند غیره. ووجه المنع إمکان رجوعه إلی العلم؛ لأنّه فعله، بخلاف شهادتهما عند الحاکم علی حکم غیره، فإنّه یکفی الظنّ، تنزیلاً لکلّ بابٍ علی الممکن فیه، ولو شهدا علیه بشهادته به، لا بحکمه فالظاهر أ نّه کذلک.

«وإلّا» یعلم الحاکم بالحقّ «طلب البیّنة» من المدّعی إن لم یکن عالماً بأ نّه موضع المطالبة بها، وإلّا جاز للحاکم السکوت «فإن قال: لا بیّنة لی عرّفه أنّ له إحلافه، فإن طلبه» أی طلب إحلافه «حلّفه ⁽³⁾الحاکم» .

«ولا یتبرّع» الحاکم «بإحلافه» لأنّه حقّ للمدّعی فلا یستوفی بدون مطالبته وإن کان إیقاعه إلی الحاکم، فلو تبرّع المنکر به أو استحلفه الحاکم من دون التماس المدّعی لغا.

«و» کذا «لا یستقلّ به الغریم من دون إذن الحاکم» لما قلناه: من أنّ إیقاعه موقوف علی إذنه وإن کان حقّاً لغیره؛ لأنّه وظیفته.

«فإن حلف» المنکر علی الوجه المعتبر «سقطت الدعوی عنه» وإن بقی الحقّ فی ذمّته «وحرم مقاصّته» به لو ظفر له المدّعی بمال وإن کان مماثلاً لحقّه، إلّاأن یکذِّب المنکر نفسه بعد ذلک.

«و» کذا «لا تُسمع البیّنة» من المدّعی «بعده» أی بعد حلف المنکر علی أصحّ الأقوال ⁽¹⁾لصحیحة ابن أبی یعفور عن الصادق علیه السلام «إذا رضی صاحب الحقّ بیمین المنکر لحقّه فاستحلفه، فحلف أن لا حقّ له قِبَله ⁽²⁾وإن أقام بعد ما استحلفه خمسین قسامة، فإنّ الیمین قد أبطلت کلّ ما ادّعاه» ⁽³⁾وغیرها من الأخبار ⁽⁴⁾.

وقیل: تُسمع بیّنته مطلقاً ⁽⁵⁾وقیل: مع عدم علمه بالبیّنة وقت تحلیفه ولو بنسیانها ⁽⁶⁾والأخبار ⁽⁷⁾حجّة علیهما.

«وإن» لم یحلف المدّعیٰ علیه و «ردَّ الیمین» علی المدّعی «حلف المدّعی» إن کانت دعواه قطعیّة، وإلّا لم یتوجّه الردّ علیه کما مرّ ⁽⁸⁾وکذا لو کان

المدّعی ولیّاً أو وصیّاً، فإنّه لا یمین علیه وإن علم بالحال، بل یُلزم المنکِر بالحلف، فإن أبی حُبِس إلی أن یحلف، أو یُقضی بنکوله.

«فإن امتنع» المدّعی من الحلف حیث یتوجّه علیه «سقطت دعواه» فی هذا المجلس قطعاً، وفی غیره علی قولٍ مشهور، إلّاأن یأتی ببیّنة. ولو استمهل اُمهل، بخلاف المنکر.

ولو طلب [ المدّعی ] ⁽¹⁾إحضار المال قبل حلفه، ففی إجابته قولان: أجودهما العدم ⁽²⁾⁽³⁾ومتی حلف المدّعی ثبت حقّه، لکن هل یکون حلفه کإقرار

الغریم أو کالبیّنة؟ قولان: أجودهما الأوّل ⁽¹⁾.

وتظهر الفائدة فی مواضع کثیرة مفرَّقة ⁽²⁾فی أبواب الفقه.

«وإن نکل» المنکر عن الیمین وعن ردّها علی المدّعی بأن قال: «أنا ناکل» أو قال: «لا أحلف» عقیبَ قول الحاکم له: «احلف» أو «لا أردّ» «ردّت الیمین أیضاً» علی المدّعی بعد أن یقول الحاکم للمنکر: «إن حلفت، وإلّا جعلتک ناکلاً ورددت الیمین» مرّة، ویستحبّ ثلاثاً، فإن حلف المدّعی ثبت حقّه، وإن نکل فکما مرّ ⁽³⁾.

«وقیل» والقائل به الشیخان ⁽⁴⁾والصدوقان ⁽⁵⁾وجماعة ⁽⁶⁾: «یُقضی» علی المنکر بالحقّ «بنکوله» لصحیحة محمّد بن مسلم عن الصادق علیه السلام أ نّه حکی عن أمیر المؤمنین علیه الصلاة والسلام أ نّه ألزم أخرس بدینٍ ادّعی علیه فأنکر ونکل عن الیمین، فألزمه بالدین بامتناعه عن الیمین ⁽⁷⁾.

«والأوّل أقرب» لأنّ النکول أعمّ من ثبوت الحقّ؛ لجواز ترکه إجلالاً،

ولا دلالة للعامّ علی الخاصّ، ولما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله أ نّه ردّ الیمین علی طالب الحقّ ⁽¹⁾وللأخبار الدالّة علی ردّ الیمین علی المدّعی من غیر تفصیل ⁽²⁾ولأنّ الحکم مبنیّ علی الاحتیاط التامّ، ولا یحصل إلّابالیمین، وفی هذه الأدلّة نظر بیّن.

«وإن قال» المدّعی مع إنکار غریمه: «لی بیّنة، عرّفه» الحاکم «أنّ له إحضارها، ولیقل: أحضرها إن شئت» إن لم یعلم ذلک «فإن ذکر غیبتها خیّره بین إحلاف الغریم والصبر» وکذا یتخیّر بین إحلافه وإقامة البیّنة وإن کانت حاضرة. ولیس له طلب إحلافه ثم إقامة البیّنة، فإن طلب إحلافه ففیه ما مرّ ⁽³⁾وإن طلب إحضارها أمهله إلی أن یُحضر «ولیس له إلزامه بکفیل» للغریم «ولا ملازمته» لأنّه تعجیل عقوبة لم یثبت موجبها. وقیل: له ذلک ⁽⁴⁾.

«وإن أحضرها وعرف الحاکم العدالة» فیها «حکم» بشهادتها بعد التماس المدّعی سؤالها والحکم. ثم لا یقول لهما: «اشهدا» بل «من کان عنده کلام أو شهادة ذکر ما عنده إن شاء» فإن أجابا بما لا یثبت به حقّ طرح قولَهما، وإن قطعا بالحقّ وطابق الدعوی وعرف العدالة حکم کما ذکرنا.

«وإن عرف الفسق ترک» ولا یطلب التزکیة؛ لأنّ الجارح مقدّم «وإن جهل» حالها «استزکی» أی طلب من المدّعی تزکیتها، فإن زکّاها بشاهدین علی کلٍّ من الشاهدین یعرفان العدالة ومزیلها أثبتها «ثم سأل الخصم عن

الجرح» فإن اعترف بعدمه حکم کما مرّ «وإن ⁽¹⁾استنظر أمهله ثلاثة أیّام» ⁽²⁾فإن أحضر الجارح نظر فی أمره علی حسب ما یراه من تفصیل وإجمال وغیرهما فإن قبله قدّمه علی التزکیة؛ لعدم المنافاة «فإن لم یأت بالجارح» مطلقاً أو بعد المدّة «حکم علیه بعد الالتماس» أی التماس المدّعی الحکم.

«وإن ارتاب الحاکم بالشهود» مطلقاً «فرّقهم» استحباباً «وسألهم عن» مشخّصات «القضیّة» زماناً ومکاناً وغیرهما من الممیّزات «فإن اختلفت أقوالهم سقطت» شهادتهم. ویستحبّ له عند الریبة وعظهم وأمرهم بالتثبّت والأخذ بالجزم «ویکره» له «أن یعنّت الشهود» أی یدخل علیهم العنت وهو المشقّة «إذا کانوا من أهل البصیرة بالتفریق» وغیره من التحزیز ⁽³⁾.

«ویحرم» علیه «أن یتعتع» الشاهد، أصل التعتعة فی الکلام: التردّد فیه «وهو» هنا «أن یداخله فی الشهادة» فیدخل معه کلماتٍ توقعه فی التردّد أو الغلط، بأن یقول الشاهد: «إنّه اشتری کذا» فیقول الحاکم: «بمئة» أو «فی المکان الفلانی» أو یرید أن یتلفّظ بشیء ینفعه فیداخله بغیره لیمنعه من إتمامه، ونحو ذلک «أو یتعقّبه» بکلام لیجعله تمام ما یشهد به، بحیث لولاه لتردّد أو أتی بغیره، بل یکفّ عنه حتی ینتهی ⁽⁴⁾ما عنده وإن لم یفد أو تردّد،

ثم یرتّب علیه ما یلزمه «أو یرغّبه فی الإقامة» إذا وجده متردّداً «أو یُزهّده لو توقّف. ولا یقف ⁽¹⁾عزم الغریم عن الإقرار إلّافی حقّه تعالی» فیستحبّ أن یعرِّض المقرّ بحدٍّ للّٰه‌تعالی بالکفّ عنه والتأویل «لقضیّة ماعز بن مالک عند النبیّ صلّی اللّٰه علیه وآله» حین أقرّ عنده بالزنا فی أربعة مواضع، والنبیّ صلی الله علیه و آله یردّده ویوقف عزمه تعریضاً لرجوعه، ویقول له: «لعلّک قبّلت، أو غمزت، أو نظرت» قال: لا، قال: «أفنِکتها لا تُکنی؟» قال: نعم، قال: «حتی غاب ذلک منک فی ذلک منها؟» قال: نعم، قال: «کما یغیب المِروَد ⁽²⁾فی المُکحُلة والرِشا ⁽³⁾فی البئر؟» قال: نعم، قال: «هل تدری ما الزنا؟» قال: نعم أتیت منها حراماً ما یأتی الرجل من امرأته حلالاً، فعند ذلک أمر برجمه ⁽⁴⁾.

وکما یستحبّ تعریضه للإنکار، یکره لمن علمه منه غیر الحاکم حثّه علی الإقرار؛ لإنّ هزّالاً قال لماعز: بادر إلی رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله قبل أن ینزل فیک قرآن، فقال له النبیّ صلی الله علیه و آله لمّا علم به: «ألا ⁽⁵⁾سترته بثوبک کان خیراً لک» ⁽⁶⁾.

واعلم أنّ المصنّف رحمه الله ذکر أوّلاً: أنّ جواب المدّعی علیه إمّا إقرار، أو إنکار، أو سکوت ⁽⁷⁾ولم یذکر القسم الثالث، ولعلّه أدرجه فی قسم الإنکار علی

تقدیر النکول؛ لأنّ مرجع حکم السکوت علی المختار إلی تحلیف المدّعی بعد إعلام الساکت بالحال.

[السکوت ]

وفی بعض نسخ الکتاب ⁽¹⁾نقل أنّ المصنّف ألحق بخطّه قوله: «وأمّا السکوت فإن کان لآفة» من طَرَشٍ أو خَرَسٍ «توصّل» الحاکم «إلی» معرفة «الجواب» بالإشارة المفیدة للیقین ولو بمترجمین عدلین «وإن کان» السکوت «عناداً حبِس حتی یجیب» علی قول الشیخ فی النهایة ⁽²⁾لأنّ الجواب حقّ واجب علیه، فإذا امتنع منه حبس حتی یؤدّیه «أو یحکم علیه بالنکول بعد عرض الجواب علیه» بأن یقول له: إن أجبت وإلّا جعلتک ناکلاً، فإن أصرّ حکم بنکوله علی قول من یقضی بمجرّد النکول ⁽³⁾ولو اشترطنا معه إحلاف المدّعی اُحلف بعده. ویظهر من المصنّف التخییر بین الأمرین والأولی جعلهما إشارة إلی القولین. وفی الدروس اقتصر علی حکایتهما قولین ⁽⁴⁾ولم یرجّح شیئاً. والأوّل أقوی.

«القول فی الیمین»

«لا تنعقد الیمین الموجبة للحقّ» من المدّعی «أو المسقطة للدعوی» من المنکر «إلّاباللّٰه تعالی» وأسمائه الخاصّة «مسلماً کان الحالف أو کافراً» ولا یجوز بغیر ذلک کالکتب المنزلة والأنبیاء والأئمّة؛ لقول الصادق علیه السلام: «لا یحلف بغیر اللّٰه-وقال-: الیهودی والنصرانی والمجوسی لا تحلّفوهم إلّا باللّٰه» ⁽¹⁾وفی تحریمه بغیر اللّٰه‌فی غیر الدعوی نظر، من ظاهر النهی فی الخبر، وإمکان حمله علی الکراهة. أمّا بالطلاق والعتاق والکفر والبراءة فحرام قطعاً «ولو أضاف مع الجلالة «خالق کلّ شیء» فی المجوسی کان حسناً» إماطةً لتأویله. ویظهر من الدروس ⁽²⁾تعیّن إضافة نحو ذلک فیه؛ لذلک، ومثله «خالق النور والظلمة» .

«ولو رأی الحاکم ردع الذمیّ بیمینهم فعل، إلّاأن یشتمل علی محرّم» کما لو اشتمل علی الحلف بالأب أو الابن ونحو ذلک، وعلیه حُمِل ما روی أنّ علیّاً علیه السلام استحلف یهودیّاً بالتوراة ⁽³⁾وربما یشکل ⁽⁴⁾تحلیف بعض الکفّار باللّٰه تعالی؛ لإنکارهم له، فلا یرون له حرمة، کالمجوس، فإنّهم لا یعتقدون وجود إلهٍ خلق ⁽⁵⁾النور والظلمة، فلیس فی حلفهم به علیهم کلفة، إلّاأنّ النصّ

ورد بذلک ⁽¹⁾.

«وینبغی التغلیظ بالقول» مثل: واللّٰه الذی لا إله إلّاهو الرحمن الرحیم، الطالب الغالب، الضارّ النافع، المدرک المهلک، الذی یعلم من السرّ ما یعلمه من العلانیة «والزمان» کالجمعة والعید ⁽²⁾وبعد الزوال، و ⁽³⁾العصر «والمکان» کالکعبة والحطیم والمقام والمسجد الحرام والحرم، والأقصی تحت الصخرة، والمساجد فی المحراب. واستحباب التغلیظ ثابت «فی الحقوق کلّها، إلّاأن ینقص المال عن نصاب القطع» وهو ربع دینار. ولا یجب علی الحالف الإجابة إلی التغلیظ، ویکفیه قوله: واللّٰه ما لَه عندی حقّ.

«ویستحبّ للحاکم وعظ الحالف قبله» وترغیبه فی ترک الیمین، إجلالاً للّٰه تعالی، أو خوفاً من عقابه علی تقدیر الکذب، ویتلو علیه ما ورد فی ذلک من الأخبار والآثار، مثل ما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله «مَن أجلّ اللّٰه أن یحلف به أعطاه اللّٰه خیراً ممّا ذهب منه» ⁽⁴⁾وقول الصادق علیه السلام: «من حلف باللّٰه کاذباً کفر، ومن حلف باللّٰه صادقاً أثم، إنّ اللّٰه عزّ وجلّ یقول: وَ لاٰ تَجْعَلُوا اَللّٰهَ عُرْضَةً لِأَیْمٰانِکُمْ » ⁽⁵⁾وعنه ⁽⁶⁾علیه السلام قال: «حدّثنی أبی أنّ أباه کانت عنده امرأة من الخوارج فقضی لأبی أ نّه طلّقها، فادّعت علیه صداقها، فجاءت به إلی أمیر المدینة تستعدیه، فقال له

أمیر المدینة: یا علیّ إمّا أن تحلف أو تعطیها، فقال لی یا بُنیّ: قم فأعطها أربعمئة دینار، فقلت: یا أبه جعلت فداک! ألست محقّاً؟ قال: بلی ولکنّی أجللت اللّٰه عزّ وجلّ أن أحلف به یمین صبر» ⁽¹⁾.

«ویکفی» الحلف علی «نفی الاستحقاق وإن أجاب» فی إنکاره «بالأخصّ» کما إذا ادّعی علیه قرضاً فأجاب بأنّی ما اقترضت؛ لأنّ نفی الاستحقاق یشمل المتنازع وزیادة؛ ولأنّ المدّعی قد یکون صادقاً فعرض ما یُسقط الدعوی، ولو اعترف به وادّعی المُسقط طولب بالبیّنة وقد یعجز عنها، فدعت الحاجة إلی قبول الجواب المطلق.

وقیل: یلزمه الحلف علی وفق ما أجاب به ⁽²⁾لأنّه بزعمه قادر علی الحلف علیه حیث نفاه بخصوصه إن طلبه منه المدّعی. ویضعَّف بما ذکرناه، وبإمکان التسامح فی الجواب بما لا یتسامح فی الیمین.

«و» الحالف «یحلف» أبداً «علی القطع فی فعل نفسه وترکه وفعل غیره» لأنّ ذلک یتضمّن الاطّلاع علی الحال الممکن معه القطع «وعلی نفی العلم فی نفی فعل غیره» کما لو ادّعی علی مورِّثه مالاً، [ فکفاه ] ⁽³⁾الحلف علی أ نّه لا یعلم به؛ لأنّه یعسر الوقوف علیه، بخلاف إثباته، فإنّ الوقوف علیه لا یعسر.

«القول فی الشاهد والیمین»

اشارة

«کلّ ما یثبت بشاهد وامرأتین یثبت بشاهد ویمین، وهو کلّ ما کان مالاً، أو» کان «المقصود منه المال کالدین والقرض» تخصیص بعد التعمیم «والغصب، وعقود المعاوضات کالبیع والصلح» والإجارة، والهبة المشروطة بالعوض «والجنایة الموجبة للدیة کالخطأ، وعمد الخطأ، وقتل الوالد ولده، وقتل الحرّ ⁽¹⁾العبد» والمسلم الکافر «وکسر العظام» وإن کان عمداً «و» کذا «الجایفة والمأمومة» والمنقّلة ⁽²⁾لما فی إیجابها القصاص علی تقدیر العمد من التغریر.

«ولا یثبت» بالشاهد والیمین «عیوب النساء» ⁽³⁾وکذا عیوب الرجال؛ لاشتراکهما فی عدم تضمّنهما المال «ولا الخُلع» لأنّه إزالة قید النکاح بفدیة وهی شرط فیه، لا داخلة فی حقیقته، ومن ثمّ أطلق المصنّف والأکثر. وهذا یتمّ مع کون المدّعی هو المرأة، أمّا لو کان الرجل فدعواه تتضمّن المال وإن انضمّ إلیه أمر آخر، فینبغی القطع بثبوت المال، کما لو اشتملت الدعوی علی الأمرین فی غیره ⁽⁴⁾کالسرقة، فإنّهم قطعوا بثبوت المال، وهذا قویّ وبه جزم فی

الدروس ⁽¹⁾«والطلاق» المجرّد عن المال، وهو واضح «والرجعة» لأنّ مضمون الدعوی إثبات الزوجیّة ⁽²⁾ولیست مالاً وإن لزمها النفقة؛ لخروجها عن حقیقتها «والعتق علی قولٍ» مشهورٍ؛ لتضمّنه إثبات الحریّة، وهی لیست مالاً. وقیل: یثبت بهما ⁽³⁾لتضمّنه المال، من حیث إنّ العبد مال للمولی فهو یدّعی زوال المالیّة «والکتابة والتدبیر والاستیلاد ⁽⁴⁾» وظاهره عدم الخلاف فیها، مع أنّ البحث آتٍ فیها. وفی الدروس ما یدلّ علی أ نّها ⁽⁵⁾بحکمه ⁽⁶⁾لکن لم یصرّحوا بالخلاف، فلذا أفردها «والنسب» وإن ترتّب علیه وجوب الإنفاق، إلّاأ نّه خارج عن حقیقته کما مرّ «والوکالة» لأنّها ولایة علی التصرّف وإن کان فی مالٍ «والوصّیة إلیه ⁽⁷⁾» کالوکالة «بالشاهد والیمین» متعلّق بالفعل السابق، أی لا تثبت هذه المذکورات بهما.

«وفی النکاح قولان» : أحدهما-وهو المشهور-عدم الثبوت مطلقاً ⁽⁸⁾لأنّ المقصود الذاتی منه الإحصان وإقامة السنّة وکفُّ النفس عن الحرام والنسل، وأمّا المهر والنفقة فإنّهما تابعان. والثانی القبول مطلقاً نظراً إلی تضمّنه المال

ولا نعلم قائله. وفی ثالث قبوله من المرأة دون الرجل؛ لأنّها تثبت النفقة والمهر، ذهب إلیه العلّامة ⁽¹⁾والأقوی المشهور.

«ولو کان المدّعون جماعة» وأقاموا شاهداً واحداً «فعلی کلّ واحد یمین» لأنّ کلّ واحد یثبت حقّاً لنفسه، ولا یثبت مالٌ لأحدٍ بیمین غیره.

«ویشترط شهادة الشاهد أوّلاً وتعدیله» والحلف بعدهما «ثم الحکم یتمّ بهما لا بأحدهما، فلو ⁽²⁾رجع الشاهد غرّم النصف» لأنّه أحد جزئی سبب فوات المال علی المدّعی علیه «والمدّعی لو رجع غرِّم الجمیع» لاعترافه بلزوم المال له مع کونه قد قبضه. ولو فرض تسلّم الشاهد المال ثم رجع أمکن ضمانه الجمیع إن شاء المالک؛ لاعترافه بترتّب یده علی المغصوب، فیتخیّر المالک فی التضمین.

[القضاء علی الغائب عن مجلس القضاء]

«ویقضی علی الغائب عن مجلس القضاء ⁽³⁾» سواء بعد أم قرب وإن کان فی البلد ولم یتعذّر علیه حضور مجلس الحکم علی الأقوی؛ لعموم الأدلّة ⁽⁴⁾ولو کان فی المجلس لم یقض علیه إلّابعد علمه.

ثم الغائب علی حجّته لو حضر، فإن ادّعی بعده قضاءً أو إبراءً أقام به البیّنة، وإلّا اُحلفَ المدّعی ⁽⁵⁾.

ومحلّه حقوق الناس، لا حقوق اللّٰه تعالی؛ لأنّ القضاء علی الغائب

احتیاط، وحقوق اللّٰه تعالی مبنیّة علی التخفیف، لغَنائه. ولو اشتمل علی الحقّین - کالسرقة-قُضی بالمال دون القطع.

[موارد وجوب الیمین مع البینة]

«وتجب الیمین مع البیّنة علی بقاء الحقّ» إن کانت الدعوی لنفسه، ولو کانت لموکِّله، أو للمولّی علیه فلا یمین علیه، ویسلّم المال بکفیل إلی أن یحضر المالک، أو یکمل ویحلف ما دام المدّعی علیه غائباً.

«وکذا تجب» الیمین مع البیّنة «فی الشهادة علی المیّت والطفل أو المجنون» أمّا علی المیّت فموضع وفاق، وأمّا علی الغائب والطفل والمجنون فلمشارکتهم له فی العلّة المؤمی إلیها فی النصّ ⁽¹⁾وهو أ نّه لا لسان له للجواب فیستظهر الحاکم بها؛ إذ یحتمل لو حضر کاملاً أن یجیب بالإیفاء أو الإبراء، فیتوجّه الیمین، وهو من باب اتّحاد طریق المسألتین، لا من باب القیاس.

وفیه نظر، للفرق-مع فقد النصّ-وهو أنّ المیّت لا لسان له مطلقاً فی الدنیا، بخلاف المتنازع، فیمکن مراجعته إذا حضر أو کمل ⁽²⁾وترتیب ⁽³⁾حکم علی جواب، بخلاف المیّت، فکان أقوی فی إیجاب الیمین، فلا یتّحد الطریق.

وإطلاقه یقتضی عدم الفرق بین دعوی العین والدین. وقیل بالفرق وثبوت الیمین فی الدین خاصّة ⁽⁴⁾لاحتمال الإبراء منه وغیره من غیر علم الشهود، بخلاف العین فإنّ ملکها إذا ثبت استُصحب. ویضعّف بأنّ احتمال تجدّد نقل الملک ممکن فی الحالتین، والاستظهار وعدم اللسان آتٍ فیهما.

«القول فی التعارض»

أی تعارض الدعوی فی الأموال.

«لو تداعیا ما فی أیدیهما» فادّعی کلّ منهما المجموع ولا بیّنة «حلفا» کلّ منهما علی نفی استحقاق الآخر «واقتسماه» بالسویّة، وکذا لو نکلا عن الیمین. ولو حلف أحدهما ونکل الآخر فهو للحالف، فإن کانت یمینه بعد نکول صاحبه حلف یمیناً واحدة تجمع النفی والإثبات، وإلّا افتقر إلی یمین اُخری للإثبات «وکذا» یقتسمانه «إن أقاما بیّنة ویُقضی لکلّ منهما بما فی ید صاحبه» بناءً علی ترجیح بیّنة الخارج. ولا فرق هنا بین تساوی البیّنتین عدداً وعدالةً واختلافهما.

«ولو خرجا» فذو الید من صدّقه من هی بیده مع الیمین وعلی المصدِّق الیمین للآخر، فإن امتنع حلف الآخر واُغرم له؛ لحیلولته بینه وبینها بإقراره الأوّل. ولو صدّقهما فهی لهما بعد حلفهما أو نکولهما، ولهما إحلافه إن ادّعیا علمه. ولو أنکرهما قدّم قوله بیمینه.

ولو کان لأحدهما بیّنة فی جمیع هذه الصور «فهی لذی البیّنة» مع یمینه.

«ولو أقاماها رجّح الأعدل» شهوداً، فإن تساووا فی العدالة «فالأکثر» شهوداً، فإن تساووا فیهما «فالقرعة» فمن خرج اسمه حلف واُعطی الجمیع، فإن نکل اُحلف الآخر وأخذ، فإن امتنعا قسّمت نصفین. وکذا یجب الیمین علی من رجّحت بیّنته. وظاهر العبارة عدم الیمین فیهما، والأوّل مختاره فی الدروس ⁽¹⁾فی الثانی قطعاً وفی الأوّل میلاً.

«ولو تشبّث أحدهما» أی تعلّق بها، بأن کان ذا یدٍ علیها «فالیمین علیه»

إن لم یکن للآخر بیّنة، سواء کان للمتشبّث بیّنة أم لا «ولا یکفی بیّنته عنها» أی عن الیمین؛ لأنّه منکر فیدخل فی عموم «الیمین علی من أنکر» ⁽¹⁾وإن کان له بیّنة، فلو نکل عنها حلف الآخر وأخذ، فإن نکل اُقرّت فی ید المتشبّث.

«ولو أقاما» أی المتشبّث والخارج «بیّنة ففی الحکم لأیّهما خلاف» فقیل: تقدّم بیّنة الداخل مطلقاً ⁽²⁾لما روی أنّ علیّاً علیه السلام قضی بذلک ⁽³⁾ولتعارض البیّنتین فیرجع إلی تقدیم ذی الید، وقیل: الخارج مطلقاً ⁽⁴⁾عملاً بظاهر الخبر المستفیض، من أنّ القول قول ذی الید، والبیّنة بیّنة المدعی ⁽⁵⁾الشامل لموضع النزاع. وقیل: تقدّم بیّنة الخارج إن شهدتا بالملک المطلق أو المسبّب أو بیّنته خاصّة بالسبب، ولو انفردت به بیّنة الداخل قدّم ⁽⁶⁾وقیل: مع تسبّبهما تقدّم بیّنة الداخل أیضاً ⁽⁷⁾وتوقّف المصنّف هنا وفی الدروس ⁽⁸⁾مقتصراً علی نقل الخلاف،

وهو فی موضعه؛ لعدم دلیل متین فی ⁽¹⁾جمیع الجهات. وفی شرح الإرشاد رجّح القول الثالث ⁽²⁾وهو مذهب الفاضلین ⁽³⁾ولا یخلو من رجحان.

«ولو تشبّثا وادّعی أحدهما الجمیع والآخر النصف» مشاعاً «ولا بیّنة اقتسماها» نصفین «بعد یمین مدّعی النصف» للآخر من دون العکس، لمصادقته إیّاه علی استحقاق النصف الآخر. ولو کان النصف المتنازع معیّناً اقتسماه بالسویّة بعد التحالف فیثبت لمدّعیه الربع، والفرق: أنّ کلّ جزءٍ من العین علی تقدیر الإشاعة یدّعی کلّ منهما تعلّق حقّه به فلا ترجیح، بخلاف المعیَّن؛ إذ لا نزاع فی غیره. ولم یذکروا فی هذا الحکم خلافاً، وإلّا فلا یخلو من نظر.

«ولو أقاما بینّة فهی للخارج علی القول بترجیح بیّنته، وهو مدّعی‌الکلّ» لأنّ فی ید مدّعی النصف النصف، فمدّعی الکلّ خارج عنه «وعلی» القول «الآخر» یقسَّم «بینهما» نصفین کما لو لم یکن بیّنة؛ لما ذکرناه من استقلال ید مدّعی النصف علیه، فإذا رجّحت بیّنته به أخذه. ولو أقام أحدهما خاصّة بیّنة حکم بها.

«ولو کانت فی ید ثالث وصدّق أحدهما صار صاحب الید» فیترتّب علیه ما فصّل «وللآخر إحلافهما» ولو أقاما بیّنة فللمستوعب النصف، وتعارضت البیّنتان فی الآخر، فیحکم للأعدل فالأکثر فالقرعة، ویقضی لمن خرج بیمینه، فإن امتنع حلف الآخر، فإن نکلا قسّم بینهما، فللمستوعب ثلاثة أرباع وللآخر الربع. وقیل: یقسّم علی ثلاثة، فلمدّعی الکلّ اثنان ولمدّعی النصف واحد ⁽⁴⁾لأنّ

المنازعة وقعت فی أجزاء غیر معیّنة، فیقسّم علی طریق العول علی حسب سهامهما وهی ثلاثة، کضرب الدیّان مع قصور مال المفلس.

وکلّ موضع حکمنا بتکافؤ البیّنات أو ترجیحها بأحد الأسباب إنّما هو مع إطلاقها أو اتّحاد التاریخ «ولو کان تاریخ إحدی البیّنتین أقدم قدّمت» لثبوت الملک بها سابقاً فیستصحب.

هذا إذا شهدتا بالملک المطلق أو المسبّب أو بالتفریق، أمّا لو شهدت إحداهما بالید والاُخری بالملک، فإن کان المتقدّم هو الید رجّح الملک؛ لقوّته وتحقّقه الآن. وإن انعکس ففی ترجیح أ یّهما قولان للشیخ ⁽¹⁾وتوقّف المصنّف فی الدروس ⁽²⁾مقتصراً علی نقلهما.

«القول فی القسمة»

«وهی تمییز» أحد «النصیبین» فصاعداً «عن الآخر، ولیست بیعاً» عندنا «وإن کان فیها ردّ» لأنّها لا تفتقر إلی صیغة، ویدخلها الإجبار ویُلزمها، ویتقدّر أحد النصیبین بقدر الآخر، والبیع لیس فیه شیء من ذلک، واختلاف اللوازم یدلّ علی اختلاف الملزومات. واشتراک کلّ جزءٍ یفرض قبلها بینهما واختصاص کلّ واحد بجزء معیّن وإزالة ملک الآخر عنه بعدها بعوض مقدّر بالتراضی لیس حدّاً لبیع حتی یدلّ علیه. وتظهر الفائدة فی عدم ثبوت الشفعة للشریک بها ⁽¹⁾وعدم بطلانها بالتفرّق ⁽²⁾قبل القبض فیما یعتبر فیه التقابض فی البیع، وعدم خیار المجلس، وغیر ذلک.

«ویجبر الشریک» علی القسمة «لو التمس شریکه» القسمة «ولا ضرر» ولا ردّ. والمراد بالضرر: نقص قیمة الشقص بها عنه منضمّاً، نقصاً فاحشاً علی ما اختاره المصنّف فی الدروس ⁽³⁾وقیل: مطلق نقص القیمة ⁽⁴⁾وقیل: عدم الانتفاع به منفرداً ⁽⁵⁾وقیل: عدمه علی الوجه الذی کان ینتفع به

قبل القسمة ⁽¹⁾والأجود الأوّل.

«ولو تضمّنت ردّاً» أی دفع عوضٍ خارجٍ عن المال المشترک من أحد الجانبین «لم یجبر» الممتنع منهما؛ لاستلزامه المعاوضة علی جزءٍ من مقابله صوریٍّ أو معنویٍّ وهو غیر لازم «وکذا» لا یجبر الممتنع «لو کان فیها ضرر، کالجواهر والعضائد ⁽²⁾الضیّقة والسیف» والضرر فی هذه المذکورات یمکن اعتباره بجمیع المعانی عدا الثالث فی السیف، فإنّه ینتفع بقسمته غالباً فی غیره مع نقصٍ فاحش.

«فلو طلب» أحدهما «المهایاة» وهی قسمة المنفعة بالأجزاء أو بالزمان «جاز، ولم یجب» إجابته، سواء کان ممّا یصحّ قسمته إجباراً أم لا. وعلی تقدیر الإجابة لا یلزم الوفاء بها، بل یجوز لکلّ منهما فسخها، فلو استوفی أحدهما ففسخ الآخر أو هو کان علیه اُجرة حصّة الشریک.

«وإذا عدّلت السهام» بالأجزاء إن کانت فی متساویها کیلاً أو وزناً أو ذرعاً أو عدداً بعدد الأنصباء، أو بالقیمة إن اختلفت، کالأرض والحیوان «واتّفقا علی اختصاص کلّ واحد بسهم لزم» من غیر قرعة، لصدق «القسمة» مع التراضی الموجبة لتمییز الحقّ، ولا فرق بین قسمة الردّ وغیرها «وإلّا» یتّفقا علی الاختصاص «اُقرع» بأن یکتب أسماء الشرکاء أو السهام کلٌّ فی رقعة وتُصان ویؤمر من لم یطّلع علی الصورة بإخراج إحداها ⁽³⁾علی اسم أحد

المتقاسمین أو أحد السهام. هذا إذا اتّفقت السهام قدراً.

ولو اختلفت قسّم علی أقلّ السهام وجعل لها أوّلٌ یعیّنه المتقاسمون وإلّا الحاکم، وتُکتب أسماؤهم لا أسماء السهام حذراً من التفریق، فمن خرج اسمه أوّلاً أخذ من الأوّل وأکمل نصیبه منها علی الترتیب، ثم یخرج الثانی إن کانوا أکثر من اثنین، وهکذا.

ثم إن اشتملت القسمة علی ردّ اعتبر رضاهما بعدها، وإلّا فلا.

«ولو ظهر غلط» فی القسمة ببیّنة أو باطلاع المتقاسمین «بطلت. ولو ادّعاه» أی الغلط «أحدهما ولا بیّنة حلف الآخر» لأصالة الصحّة «فإن حلف تمّت» القسمة «وإن نکل» عن الیمین «حلف المدّعی» إن لم یقضَ بالنکول «ونُقضت» .

«ولو ظهر» فی المقسوم «استحقاق بعض معیّن بالسویّة» لا یخلّ إخراجه بالتعدیل «فلا نقض» لأنّ فائدة القسمة باقیة، وهو إفراد کلّ حقّ علی حدة «وإلّا» یکن متساویاً فی السهام بالنسبة «نُقضت» القسمة؛ لأنّ ما یبقی لکلّ واحد لا یکون بقدر حقّه، بل یحتاج أحدهما إلی الرجوع علی الآخر وتعود الإشاعة. «وکذا لو کان» المستحقّ «مشاعاً» لأنّ القسمة حینئذٍ لم تقع برضاء جمیع الشرکاء.

کتاب الشهادات

اشارة

«کتاب الشهادات»

«وفصوله أربعة» :

الفصل «الأوّل» «الشاهد»

[شروطه]

«وشرطه: البلوغ، إلّافی» الشهادة علی «الجراح» ما لم یبلغ النفس، وقیل: مطلقاً ⁽¹⁾«بشرط بلوغ العشر» سنین «وأن یجتمعوا علی مباح، وأن لا یتفرّقوا» بعد الفعل المشهود به إلی أن یؤدّوا الشهادة. والمراد حینئذٍ أنّ شرط البلوغ ینتفی ویبقی ما عداه من الشرائط التی من جملتها العدد-وهو اثنان فی ذلک-والذکوریّة، ومطابقة الشهادة للدعوی وبعض الشهود لبعضٍ، وغیرهما. ولکن روی هنا الأخذ بأوّل قولهم لو اختلف ⁽²⁾والتهجّم علی الدماء فی غیر محلّ الوفاق لیس بجیّد. وأ مّا العدالة: فالظاهر أ نّها غیر متحقّقة؛

لعدم التکلیف الموجب للقیام بوظیفتها من جهة التقوی. والمروءة غیر کافیة، واعتبار صورة الأفعال والتروک لا دلیل علیه. وفی اشتراط اجتماعهم علی المباح تنبیه علیه ⁽¹⁾.

«والعقل» فلا تقبل شهادة المجنون حال جنونه، فلو دار جنونه قبلت شهادته مفیقاً بعد العلم باستکمال فطنته فی التحمّل والأداء. وفی حکمه الأبله والمغفَّل الذی لا یتفطّن لمزایا الاُمور.

«والإسلام» فلا تقبل شهادة الکافر وإن کان ذمّیاً «ولو کان المشهود علیه کافراً علی الأصحّ» لاتّصافه بالفسق والظلم المانعین من قبول الشهادة. خلافاً للشیخ رحمه الله حیث قبل شهادة أهل الذمّة لملّتهم وعلیهم ⁽²⁾استناداً إلی روایة ضعیفة ⁽³⁾وللصدوق حیث قبل شهادتهم علی مثلهم وإن خالفهم فی الملّة ⁽⁴⁾کالیهود علی النصاری.

ولا تقبل شهادة غیر الذمّی إجماعاً، ولا شهادته علی المسلم إجماعاً «إلّا فی الوصیّة عند عدم» عدول «المسلمین» فتقبل شهادة الذمّی بها. ویمکن أن یرید اشتراط فقد المسلمین مطلقاً بناءً علی تقدیم المستورین ⁽⁵⁾والفاسقین الذین لا یستند فسقهما إلی الکذب، وهو قول العلّامة فی التذکرة ⁽⁶⁾ویضعَّف باستلزامه

التعمیم فی غیر محلّ الوفاق. وفی اشتراط السفر قولان ⁽¹⁾: أظهرهما العدم. وکذا الخلاف فی إحلافهما ⁽²⁾بعد العصر، فأوجبه العلّامة ⁽³⁾عملاً بظاهر الآیة. والأشهر العدم، فإن قلنا به فلیکن بصورة الآیة بأن یقولا بعد الحلف باللّٰه: لاٰ نَشْتَرِی بِهِ ثَمَناً وَ لَوْ کٰانَ ذٰا قُرْبیٰ وَ لاٰ نَکْتُمُ شَهٰادَةَ اَللّٰهِ إِنّٰا إِذاً لَمِنَ اَلْآثِمِینَ) ⁽⁴⁾.

«والإیمان» وهو هنا الولاء، فلا تقبل شهادة غیر الإمامی مطلقاً مقلّداً کان أم مستدلّاً.

«والعدالة» وهی هیئة نفسانیّة راسخة تبعث علی ملازمة التقوی والمروّة «وتزول بالکبیرة» مطلقاً وهی ما توعّد علیها بخصوصها فی کتاب أو سنّة، وهی إلی سبعمئة أقرب منها إلی سبعین وسبعة.

ومنها: القتل والربا والزنا واللواط والقیادة والدیاثة وشرب المسکر والسرقة والقذف والفرار من الزحف وشهادة الزور وعقوق الوالدین والأمن من مکر اللّٰه والیأس من رَوح اللّٰه والغصب والغیبة والنمیمة والیمین الفاجرة وقطیعة الرحم وأکل مال الیتیم وخیانة الکیل والوزن وتأخیر الصلاة عن وقتها والکذب خصوصاً علی رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله ⁽⁵⁾وضرب المسلم بغیر حقّ وکتمان الشهادة والرشوة

والسعایة إلی الظالم ومنع الزکاة وتأخیر الحجّ عن عام الوجوب اختیاراً والظهار وأکل لحم الخنزیر والمیتة والمحاربة بقطع الطریق والسحر، للتوعّد علی ذلک کلّه، وغیره. وقیل: الذنوب کلّها کبائر ⁽¹⁾ونسبه الطبرسی فی التفسیر إلی أصحابنا ⁽²⁾مطلِقاً ⁽³⁾نظراً إلی اشتراکها فی مخالفة أمر اللّٰه تعالی ونهیه، وتسمیة بعضها صغیراً بالإضافة إلی ما هو أعظم منه، کالقُبلة بالإضافة إلی الزنا وإن کانت کبیرة بالإضافة إلی النظرة، وهکذا. . . .

«والإصرار علی الصغیرة» وهی ما دون الکبیرة من الذنب. والإصرار إمّا فعلیّ کالمواظبة علی نوع أو أنواع من الصغائر، أو حکمیّ وهو العزم علی فعلها ثانیاً بعد وقوعه وإن لم یفعل. ولا یقدح ترک السنن إلّاأن یؤدّی إلی التهاون بها ⁽⁴⁾وهل هذا هو مع ذلک من الذنوب أم مخالفة المروءة؟ کل محتمل وإن کان الثانی أوجه.

«وبترک المروءة» وهی التخلّق بخلق أمثاله فی زمانه ومکانه، فالأکل فی السوق والشرب فیها لغیر سوقی إلّاإذا غلبه العطش، والمشی مکشوف الرأس بین الناس، وکثرة السخریّة والحکایات المضحکة، ولبس الفقیه لباس الجندی وغیره ممّا لا یعتاد لمثله بحیث یسخر منه، وبالعکس ونحو ذلک یسقطها.

ویختلف الأمر فیها باختلاف الأحوال والأشخاص والأماکن. ولا یقدح فعل السنن وإن استهجنها العامّة وهجرها الناس کالکحل والحنّاء والحنک فی بعض البلاد، وإنّما العبرة بغیر الراجح شرعاً.

«وطهارة المولد» فتردّ شهادة ولد الزنا ولو فی الیسیر علی الأشهر. وإنّما تردّ شهادته مع تحقّق حاله شرعاً، فلا اعتبار بمن تناله الألسن وإن کثرت ما لم یحصل العلم.

«وعدم التُهَمة» بضمّ التاء وفتح الهاء، وهی أن یجرّ إلیه بشهادته نفعاً أو یدفع عنه بها ضرراً. «فلا تقبل شهادة الشریک لشریکه فی المشترک بینهما» بحیث یقتضی الشهادة المشارکة «و» لا شهادة «الوصیّ فی متعلّق وصیّته» ولا یقدح فی ذلک مجرّد دعواه الوصایة، ولا مع شهادة من لا تثبت بها؛ لأنّ المانع ثبوت الولایة الموجبة للتهمة بإدخال المال تحتها «و» لا شهادة «الغرماء للمفلّس» والمیّت «والسیّد لعبده» علی القول بملکه، للانتفاع بالولایة علیه. والشهادة فی هذه الفروض جالبة للنفع.

«و» أمّا ما یدفع الضرر: فشهادة «العاقلة بجرح شهود الجنایة» خطأً. وغرماء المفلّس بفسق شهود دینٍ آخر؛ لأنّهم یدفعون بها ضرر المزاحمة، ویمکن اعتباره فی النفع. وشهادة الوصیّ والوکیل بجرح الشهود علی الموصی والموکّل. وشهادة الزوج بزنا زوجته التی قذفها لدفع ضرر الحدّ.

ولا یقدح مطلق التهمة، فإنّ شهادة الصدیق لصدیقه مقبولة، والوارث لمورّثه بدین وإن کان مشرفاً علی التلف ما لم یرثه قبل الحکم بها، وکذا شهادة رفقاء القافلة علی اللصوص إذا لم یکونوا مأخوذین ویتعرّضوا لذکر ما اُخذ لهم ⁽¹⁾.

«والمعتبر فی الشروط» المعتبرة فی الشهادة «وقت الأداء، لا وقت

التحمّل» فلو تحمّلها ناقصاً ثم کمل حین الأداء سمعت. وفی اشتراط استمرارها إلی حین الحکم قولان ⁽¹⁾اختار المصنّف فی الدروس ذلک ⁽²⁾ویظهر من العبارة عدمه.

«وتمنع العداوة الدنیویّة» وإن لم تتضمّن فسقاً، وتتحقّق «بأن یعلم منه السرور بالمساءة، وبالعکس» أو بالتقاذف. ولو کانت العداوة من أحد الجانبین اختصّ بالقبول الخالی منها، وإلّا لَمَلَک کلّ غریم ردّ شهادة العدل علیه بأن یقذفه ویخاصمه «ولو شهد» العدوّ «لعدوّه قُبل إذا کانت العداوة لا تتضمّن فسقاً» لانتفاء التهمة بالشهادة له. واحترز بالدنیویّة عن الدینیّة فإنّها غیر مانعة؛ لقبول شهادة المؤمن علی أهل الأدیان، دون العکس مطلقاً.

«ولا تقبل شهادة کثیر السهو بحیث لا یضبط المشهود به» وإن کان عدلاً، بل ربما کان ولیّاً ومن هنا قیل: «نرجو شفاعة من لا تقبل شهادته» .

«ولا» شهادة «المتبرّع بإقامتها» قبل استنطاق الحاکم، سواء کان قبل الدعوی أم بعدها؛ للتُهمة بالحرص علی الأداء. ولا یصیر بالردّ مجروحاً، فلو شهد بعد ذلک غیرها ⁽³⁾قبلت. وفی إعادتها فی غیر ذلک المجلس وجهان.

والتبرّع مانع «إلّاأن یکون فی حقّ اللّٰه تعالی» کالصلاة والزکاة والصوم بأن یشهد بترکها-ویعبّر عنها ببیّنة الحِسبة-فلا یمنع؛ لأنّ اللّٰه أمر بإقامتها، فکان

فی حکم استنطاق الحاکم قبل الشهادة. ولو اشترک الحقّ-کالعتق والسرقة والطلاق والخلع والعفو عن القصاص-ففی ترجیح حقّ اللّٰه تعالی أو الآدمی، وجهان. أمّا الوقف العامّ فقبولها فیه أقوی، بخلاف الخاصّ علی الأقوی.

«ولو ظهر للحاکم سبق القادح فی الشهادة علی حکمه» بأن ثبت کونهما صبیّین أو أحدهما، أو فاسقین أو غیر ذلک «نقض» لتبیّن الخطأ فیه.

[مستند الشهادة]

«ومستند الشهادة العلم القطعی» بالمشهود به «أو رؤیته فیما یکفی فیه» الرؤیة، کالأفعال من الغصب والسرقة والقتل والرضاع والولادة والزنا واللواط. وتقبل فیه شهادة الأصمّ؛ لانتفاء الحاجة إلی السمع فی الفعل «أو سماعاً فی» الأقوال «نحو العقود» والإیقاعات والقذف «مع الرؤیة أیضاً» لیحصل العلم بالمتلفّظ، إلّاأن یعرف الصوت قطعاً فیکفی علی الأقوی. «ولا یشهد إلّاعلی من یعرفه» بنسبه أو عینه، فلا یکفی انتسابه له، لجواز التزویر. «ویکفی معرّفان عدلان» بالنسب «و» یجوز أن «تسفِر المرأة عن وجهها» لیعرفها الشاهد عند التحمّل والأداء، إلّاأن یعرف صوتها قطعاً.

«ویثبت بالاستفاضة» وهی استفعال من الفیض، وهو الظهور والکثرة، والمراد بها هنا شیاع الخبر إلی حدٍّ یفید السامع الظنّ الغالب المقارب للعلم، ولا تنحصر فی عددٍ بل یختلف باختلاف المخبرین. نعم یعتبر أن یزیدوا عن عدد الشهود المعدّلین لیحصل الفرق بین خبر العدل وغیره.

والمشهور أ نّه یثبت بها «سبعة: النسب والموت والملک المطلق والوقف والنکاح والعتق وولایة القاضی» لعسر إقامة البیّنة فی هذه الأسباب مطلقاً.

«ویکفی» فی الخبر بهذه الأسباب «متاخمة العلم» أی مقاربته

«علی قولٍ» قویّ، وبه جزم فی الدروس ⁽¹⁾وقیل: یشترط أن یحصل العلم ⁽²⁾وقیل: یکفی مطلق الظنّ حتی لو سمع من شاهدین عدلین صار متحمّلاً؛ لإفادة قولهما الظنّ ⁽³⁾وعلی المختار لا یشترط العدالة ولا الحریّة والذکورة؛ لإمکان استفادته من نقائضها. واحترز بالملک المطلق عن المستند إلی سبب کالبیع، فلا یثبت السبب به، بل الملک الموجود فی ضمنه، فلو شهد بالملک وأسنده إلی سبب یثبت بالاستفاضة کالإرث قُبل، ولو لم یثبت بها کالبیع قُبل فی أصل الملک، لا فی السبب.

ومتی اجتمع فی ملکٍ استفاضةٌ ویدٌ وتصرّفٌ بلا منازع فهو منتهی الإمکان، فللشاهد القطع بالملک. وفی الاکتفاء بکلّ واحد من الثلاثة فی الشهادة بالملک قول ⁽⁴⁾قویّ.

[تحمل الشهادة و ادائها]

«ویجب التحمّل» للشهادة «علی من له أهلیّة الشهادة» إذا دعی إلیها خصوصاً أو عموماً «علی الکفایة» لقوله تعالی: وَ لاٰ یَأْبَ اَلشُّهَدٰاءُ إِذٰا مٰا دُعُوا) ⁽⁵⁾فسّره الصادق علیه السلام بالتحمّل ⁽⁶⁾ویمکن جعله دلیلاً علیه وعلی الإقامة، فیأثم الجمیع لو أخلّوا به مع القدرة «فلو فقد سواه» فیما یثبت به وحده ولو مع

الیمین أو کان تمام العدد «تعیّن» الوجوب کغیره من فروض الکفایة إذا لم یقم به غیره. «ویصحّ تحمّل الأخرس» للشهادة «وأداؤه بعد القطع بمراده» ولو بمترجمین عدلین، ولیسا فرعین علیه ⁽¹⁾ولا یکفی الإشارة فی شهادة الناطق.

«وکذا یجب الأداء» مع القدرة «علی الکفایة» إجماعاً، سواء استدعاه ابتداءً أم لا علی الأشهر «إلّامع خوف ضررٍ غیر مستحقّ» علی الشاهد أو بعض المؤمنین. واحترز بغیر المستحقّ عن مثل ما لو کان للمشهود علیه حقّ علی الشاهد لا یطالبه به فینشأ ⁽²⁾من شهادته المطالبة، فلا یکفی ذلک فی سقوط الوجوب؛ لأنّه ضرر مستحقّ.

وإنّما یجب الأداء مع ثبوت الحقّ بشهادته لانضمام من یتمّ به العدد، أو حلف المدّعی إن کان ممّا یثبت بشاهد ویمین. فلو طلب من اثنین یثبت بهما، لزمهما. ولیس لأحدهما الامتناع بناءً علی الاکتفاء بحلف المدّعی مع الآخر؛ لأنّ من مقاصد الإشهاد التورّع عن الیمین.

ولو کان الشهود أزید من اثنین فیما یثبت بهما وجب علی الاثنین ⁽³⁾منها کفایةً. ولو لم یکن إلّاواحد لزمه الأداء إن کان ممّا یثبت بشاهد ویمین، وإلّا فلا. ولو لم یعلم صاحب الحقّ بشهادة الشاهد وجب علیه تعریفه إن خاف بطلان الحقّ بدون شهادته.

«ولا یقیمها» الشاهد «إلّامع العلم» القطعی.

«ولا یکفی الخطّ» بها وإن حفظه بنفسه وأمن التزویر «ولو ⁽¹⁾شهد معه ثقة» علی أصحّ القولین ⁽²⁾لقول النبیّ صلی الله علیه و آله لمن أراه الشمس: «علی مثلها فاشهد أو دع» ⁽³⁾وقیل ⁽⁴⁾: إذا شهد معه ثقة وکان المدّعی ثقة أقامها بما عرفه من خطّه وخاتمه استناداً إلی روایةٍ شاذّة ⁽⁵⁾.

«ومن نقل عن الشیعة جواز الشهادة بقول المدّعی إذا کان أخاً فی اللّٰه معهود الصدق ⁽⁶⁾فقد أخطأ فی نقله» لإجماعهم علی عدم جواز الشهادة بذلک

«نعم هو مذهب» محمّد بن علیّ الشلمغانی «العزاقری» نسبة إلی «أبی العزاقر» بالعین المهملة والزای والقاف والراء أخیراً «من الغلاة» لعنه اللّٰه. ووجه الشبهة علی من نسب ذلک إلی الشیعة أنّ هذا الرجل الملعون کان منهم أوّلاً، وصنّف کتاباً سمّاه «کتاب التکلیف» وذکر فیه هذه المسألة ثم غلا، وظهر منه مقالات منکرة، فتبرّأت الشیعة منه، وخرج فیه توقیعات کثیرة من الناحیة المقدّسة علی ید أبی القاسم ابن روح وکیل الناحیة، فأخذه السلطان وقتله ⁽¹⁾فمن رأی هذا الکتاب-وهو علی أسالیب الشیعة واُصولهم-توهّم أ نّه منهم، وهم بریئون منه. وذکر الشیخ المفید رحمه الله أ نّه لیس فی الکتاب ما یخالف سوی هذه المسألة ⁽²⁾.

«الفصل الثانی» «فی تفصیل الحقوق»

بالنسبة إلی الشهود، وهی علی ما ذکره فی الکتاب خمسة أقسام:

«فمنها» : ما یثبت «بأربعة رجال، وهو الزنا واللواط والسَحق. ویکفی فی» الزنا «الموجب للرجم ثلاثة رجال وامرأتان، وللجلد رجلان وأربع نسوة» ولو أفرد هذین عن القسم الأوّل وجعل الزنا قسماً برأسه-کما فعل فی الدروس ⁽¹⁾-کان أنسب؛ لاختلاف حاله [ بالنظر إلی الأوّل؛ فإن الأوّلین لا یثبتان إلّابأربعة رجال، والزنا یثبت بهم وبمن ذکر ] ⁽²⁾.

«ومنها» : ما یثبت «برجلین» خاصّة «وهی الردّة والقذف والشرب» شرب الخمر وما فی معناه «وحدّ السرقة» احترز به عن نفس السرقة، فإنّها تثبت بهما وبشاهد وامرأتین وبشاهد ویمین بالنسبة إلی ثبوت المال خاصّة «والزکاة والخمس والنذر والکفّارة» وهذه الأربعة ألحقها المصنّف بحقوق اللّٰه تعالی وإن کان للآدمی فیها حظّ، بل هو المقصود منها، لعدم تعیین

المستحقّ علی الخصوص. وضابط هذا القسم-علی ما ذکره بعض الأصحاب ⁽¹⁾-ما کان من حقوق الآدمی لیس مالاً ولا المقصود منه المال. وهذا الضابط لا یدخل تلک الحقوق الأربعة [ فیه ] ⁽²⁾«و» منه «الإسلام والبلوغ والولاء والتعدیل والجرح والعفو عن القصاص والطلاق والخلع» وإن تضمّن المال، لکنّه لیس نفس حقیقته «والوکالة والوصیّة إلیه» احترز به عن الوصیّة له بمال، فإنّه من القسم الثالث «والنسب ⁽³⁾والهِلال» وبهذا یظهر أنّ الهلال من حقّ الآدمی، فیثبت فیه الشهادة علی الشهادة، کما سیأتی.

«ومنها: ما یثبت برجلین ورجل وامرأتین وشاهد ویمین، وهو» کلّ ما کان مالاً أو الغرض منه المال، مثل «الدیون والأموال» الثابتة من غیر أن تدخل فی اسم الدین «والجنایة الموجبة للدیة» کقتل الخطأ والعمد المشتمل علی التغریر بالنفس کالهاشمة والمنقّلة، وما لا قود فیه، کقتل الوالد ولده والمسلم الکافر، والحرّ العبد، وقد تقدّم فی باب الشاهد والیمین ⁽⁴⁾.

ولم یذکر ثبوت ذلک ⁽⁵⁾بامرأتین مع الیمین، مع أ نّه قوّی فی الدروس ثبوته بهما ⁽⁶⁾للروایة ⁽⁷⁾ومساواتهما للرجل حالة انضمامهما إلیه فی ثبوته بهما من غیر یمین.

وبقی من الأحکام اُمور تجمع حقّ الآدمی المالی وغیره کالنکاح والخلع والسرقة، فیثبت بالشاهد والیمین المال دون غیره. واستبعد المصنّف ثبوت المهر دون النکاح؛ للتنافی ⁽¹⁾.

«ومنها» : ما یثبت «بالرجال والنساء ولو منفردات» وضابطه: ما یعسر اطّلاع الرجال علیه غالباً «کالولادة والاستهلال» وهو ولادة الولد حیّاً لیرث، سمّی ذلک استهلالاً، للصوت الحاصل عند ولادته ممّن حضر عادةً، کتصویت من رأی الهلال، فاشتقّ منه «وعیوب النساء الباطنة» کالقَرن والرَتَق. دون الظاهرة کالجذام والبرص والعمی، فإنّه من القسم الثانی «والرضاع» علی الأقوی «والوصیّة له» أی بالمال، احتراز عن الوصیّة إلیه. وهذا الفرد خارج من الضابط، ولو أفرده قسماً-کما صنع فی الدروس ⁽²⁾-کان حسناً، لیرتّب علیه باقی أحکامه، فإنّه یختصّ بثبوت جمیع الوصیّة برجلین وبأربع نسوة، وثبوت ⁽³⁾ربعها بکلّ واحدة، فبالواحدة الربع، وبالاثنتین ⁽⁴⁾النصف، وبالثلاث ثلاثة الأرباع من غیر یمین، وبالیمین مع المرأتین ومع الرجل ⁽⁵⁾وفی ثبوت النصف بالرجل أو الربع من غیر یمین أو سقوط شهادته أصلاً، أوجه: من مساواته للاثنتین، وعدم النصّ، وأ نّه لا یقصر عن المرأة،

والأوسط أوسط. وأشکل منه الخنثی، وإلحاقه بالمرأة قویّ. ولیس للمرأة تضعیف المال؛ لیصیر ما أوصی به ربع ما شهدت به، للکذب. لکن لو فعلت استباح الموصی له الجمیع مع علمه بالوصیّة، لا بدونه. وکذا القول فیما لا یثبت بشهادته الجمیع.

«ومنها» : ما یثبت «بالنساء منضمّات» إلی الرجال «خاصّة» أو إلی الیمین علی ما تقدّم «وهو الدیون والأموال» وهذا القسم داخل فی الثالث. قیل: وإنّما اُفرد لیعلم احتیاج النساء إلی الرجال فیه صریحاً ⁽¹⁾ولیس بصحیح؛ لأنّ الانضمام یصدق مع الیمین. وفی الأوّل ⁽²⁾تصریح بانضمامهّن إلی الرجل صریحاً، فلو عکس المعتذر کان أولی، ولقد کان إبداله ببعض ما أشرنا إلیه من الأقسام سابقاً ⁽³⁾التی أدرجها، وإدراجه ⁽⁴⁾هو أولی کما فعل فی الدروس ⁽⁵⁾.

«الفصل الثالث» «فی الشهادة علی الشهادة»

«ومحلّها حقوق الناس کافّة» بل ضابطه: کلّ ما لم یکن عقوبة للّٰه‌تعالی مختصّة به إجماعاً، أو مشترکة علی الخلاف «سواء کانت» الحقوق «عقوبةً کالقصاص، أو غیر عقوبة» مع کونه حقّاً غیر مالیّ «کالطلاق والنسب والعتق، أو مالاً کالقرض وعقود المعاوضات وعیوب النساء» هذا وما بعده من أفراد الحقوق التی لیست مالاً رتّبها مشوّشة «والولادة، والاستهلال، والوکالة والوصیّة بقسمیها» وهما: الوصیّة إلیه، وله.

«ولا یثبت فی حقّ اللّٰه تعالی محضاً کالزنا واللواط والسحق، أو مشترکاً کالسرقة والقذف علی خلاف ⁽¹⁾» منشؤه مراعاة الحقّین، ولم یرجّح هنا شیئاً، وکذا فی الدروس ⁽²⁾والوقوف علی موضع الیقین أولی، وهو اختیار الأکثر فبقی

ضابط محلّ الشهادة علی الشهادة ما لیس بحدّ.

«ولو اشتمل الحقّ علی الأمرین» کالزنا «ثبت» بالشهادة علی الشهادة «حقّ الناس خاصّة، فیثبت بالشهادة» علی الشهادة «علی إقراره بالزنا نشر الحرمة» لأنّها من حقوق الآدمیّین «لا الحدّ» لأنّه عقوبة للّٰه‌تعالی، وإنّما افتقر إلی إضافة الشهادة علی الشهادة لیصیر من أمثلة المبحث. أمّا لو شهد علی إقراره بالزنا شاهدان فالحکم کذلک علی خلاف، لکنّه من أحکام القسم السابق ⁽¹⁾ومثله ما لو شهد علی إقراره بإتیان البهیمة شاهدان یثبت بالشهادة علیهما ⁽²⁾تحریم البهیمة وبیعها، دون الحدّ.

«ویجب أن یشهد علی» کلّ «واحد عدلان» لتثبت شهادته بهما. «ولو شهدا علی الشاهدین فما زاد» کالأربعة فی الزنا والنسوة «جاز» لحصول الغرض، وهو ثبوت شهادة کلّ واحد بعدلین. بل یجوز أن یکون الأصل فرعاً لآخر، فیثبت بشهادته مع آخر. وفیما یقبل فیه شهادة النساء یجوز علی کلّ امرأة أربع-کالرجال-وقیل: لا یکون النساء فرعاً ⁽³⁾لأنّ شهادة الفرع تثبت شهادة الأصل لا ما شهد به.

«ویشترط» فی قبول شهادة الفرع «تعذّر» حضور «شاهد الأصل بموت أو مرض أو سفر» وشبهه ⁽⁴⁾«وضابطه: المشقّة فی حضوره» وإن

لم یبلغ حدّ التعذّر.

واعلم أ نّه لا یشترط تعدیل الفرع للأصل، وإنّما ذلک فرض الحاکم. نعم یعتبر تعیینه، فلا تکفی «أشهدنا عدلان» . ثم إن أشهداهما قالا: «أشهدنا فلان أ نّه یشهد بکذا» وإن سمعاهما یشهدان جازت شهادتهما علیهما وإن لم تکن شهادة الأصل عند حاکم علی الأقوی؛ لأنّ العدل لا یتسامح بذلک بشرط ذکر الأصل للسبب، وإلّا فلا، لاعتیاد التسامح عند غیر الحاکم به.

وإنّما تجوز شهادة الفرع مرّة واحدة «ولا تقبل الشهادة الثالثة» علی شاهد الفرع «فصاعداً» .

«الفصل الرابع» «فی الرجوع» عن الشهادة

«إذا رجعا» أی الشاهدان فیما یعتبر فیه الشاهدان، أو الأکثر حیث یعتبر «قبل الحکم امتنع الحکم» لأنّه تابع للشهادة وقد ارتفعت؛ ولأ نّه لا یدری أصدقوا فی الأوّل أو فی الثانی؟ فلا یبقی ظنّ الصدق فیها «وإن کان» الرجوع «بعده لم ینقض الحکم» إن کان مالاً «وضمن ⁽¹⁾الشاهدان» ما شهدا به من المال «سواء کانت العین باقیة، أو تالفة» علی أصحّ القولین ⁽²⁾وقیل: تستعاد العین القائمة ⁽³⁾.

«ولو کانت الشهادة علی قتل، أو رجم، أو قطع» أو جرح أو حدّ وکان قبل استیفائه لم یستوف؛ لأنّها تسقط بالشبهة والرجوع شبهة، والمال لا یسقط بها. وهو فی الحدّ فی معنی النقض، وفی القصاص قیل: ینتقل إلی الدیة؛ لأنّها بدل

ممکن عند فوات محلّه ⁽¹⁾وعلیه لا ینقض. وقیل: تسقط؛ لأنّها فرعه، فلا یثبت الفرع من دون الأصل ⁽²⁾فیکون ذلک فی معنی النقض أیضاً. والعبارة تدلّ بإطلاقها علی عدم النقض مطلقاً واستیفاء متعلّق الشهادة وإن کان حدّاً، والظاهر أ نّه لیس بمراد. وفی الدروس: لا ریب أنّ الرجوع فیما یوجب الحدّ قبل استیفائه یبطل الحدّ، سواء کان للّٰه‌تعالی أو للإنسان؛ لقیام الشبهة الدارئة ⁽³⁾ولم یتعرّض للقصاص. وعلی هذا فإطلاق العبارة إمّا لیس بجیّد أو خلاف المشهور.

ولو کان بعد استیفاء المذکورات واتّفق موته بالحدّ «ثم رجعوا واعترفوا بالتعمّد اقتصّ منهم» أجمع إن شاء ولیّه، وردّ علی کلّ واحد ما زاد عن جنایته کما لو باشروا «أو» اقتصّ «من بعضهم» وردّ علیه ما زاد عن جنایته «ویردّ الباقون نصیبهم» من الجنایة «وإن قالوا: أخطأنا فالدیة علیهم» أجمع موزّعة. ولو تفرّقوا فی العمد والخطأ فعلی کلّ واحد لازم قوله، فعلی المعترف بالعمد القصاص بعد ردّ ما یفضل من دیته عن جنایته، وعلی المخطئ نصیبه من الدیة.

«ولو شهدا بطلاق ثم رجعا، قال» الشیخ «فی النهایة: تردّ إلی الأوّل ویغرمان المهر للثانی ⁽⁴⁾وتبعه أبو الصلاح» ⁽⁵⁾استناداً إلی روایة حسنة ⁽⁶⁾حملت

علی تزویجها بمجرّد سماع البیّنة، لا بحکم الحاکم «و» قال «فی الخلاف: إن کان بعد الدخول فلا غرم» للأوّل لاستقرار المهر فی ذمّته به فلا تفویت، والبضع لا یضمن بالتفویت، وإلّا لحُجر علی المریض بالطلاق إلّاأن یخرج البضع من ثلث ماله، ولأ نّه لا یضمن له لو قتلها قاتل أو قتلت نفسها، أو حرّمت نکاحها برضاع «وهی زوجة الثانی» لأنّ الحکم لا ینقض بعد وقوعه.

«وإن کان قبل الدخول غرما» للأوّل «نصف المهر ⁽¹⁾» الذی غرمه؛ لأ نّه وإن کان ثابتاً بالعقد کثبوت الجمیع بالدخول، إلّاأ نّه کان معرّضاً للسقوط بردّتها أو الفسخ لعیب، بخلافه بعد الدخول لاستقراره مطلقاً. وهذا هو الأقوی، وبه قطع فی الدروس ⁽²⁾ونقله هنا قولاً کالآخر یدلّ علی تردّده فیه، ولعلّه لمعارضة الروایة المعتبرة ⁽³⁾.

واعلم أ نّهم أطلقوا الحکم فی الطلاق من غیر فرق بین البائن والرجعیّ، ووجهه حصول السبب المزیل للنکاح فی الجملة، خصوصاً بعد انقضاء عدّة الرجعیّ، فالتفویت حاصل علی التقدیرین. ولو قیل بالفرق واختصاص الحکم بالبائن کان حسناً، فلو شهدا بالرجعیّ لم یضمنا؛ إذ لم یفوّتا شیئاً، لقدرته علی إزالة السبب بالرجعة. ولو لم یراجع حتی انقضت العدّة احتُمل إلحاقه بالبائن والغرم وعدمه، لتقصیره بترک الرجعة.

ویجب تقیید الحکم فی الطلاق مطلقاً بعدم عروض وجه مزیل للنکاح،

فلو شهدا به ففرّق فرجعا فقامت بیّنة أ نّه کان بینهما رضاع محرّم فلا غرم؛ إذ لا تفویت.

«ولو ثبت تزویر الشهود» بقاطع-کعلم الحاکم به-لا بإقرارهما؛ لأنّه رجوع، ولا بشهادة غیرهما؛ لأنّه تعارض «نقض الحکم» لتبیّن فساده «واستُعید المال» إن کان المحکوم به مالاً «فإن تعذّر اغرموا» وکذا یلزمهم کلّ ما فات بشهادتهم «وعزّروا علی کلّ حال» سواء کان ثبوته قبل الحکم أم بعده، فات شیء أم لا «وشهروا» فی بلدهم وما حولها، لتجتنب شهادتهم ویرتدع غیرهم. ولا کذلک من تبیّن غلطه أو ردّت شهادته لمعارضة بیّنة اُخری أو ظهور فسق أو تهمة، لإمکان کونه صادقاً فی نفس الأمر فلم یحصل منه بالشهادة أمر زائد.

کتاب الوقف

اشارة

«کتاب الوقف»

[تعریفه‌و الفاظه]

«وهو تحبیس الأصل» أی جعله علی حالة لا یجوز التصرّف فیه شرعاً علی وجه ناقل له عن الملک إلّاما استثنی ⁽¹⁾«وإطلاق المنفعة» وهذا لیس تعریفاً، بل ذکر شیء من خصائصه، أو تعریف لفظیّ موافقة للحدیث الوارد عنه صلی الله علیه و آله: «حبّس الأصل وسبّل الثمرة» ⁽²⁾وإلّا لانتقض بالسکنی واختیها ⁽³⁾والحبس، وهی خارجة عن حقیقته کما سیشیر إلیه.

وفی الدروس عرّفه بأ نّه الصدقة الجاریة ⁽⁴⁾تبعاً لما ورد عنه صلی الله علیه و آله: «إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلّامن ثلاث: صدقةٍ جاریةٍ. . .» ⁽⁵⁾. «ولفظه الصریح» الذی لا یفتقر فی دلالته علیه إلی شیء آخر

«وقفت» خاصة علی أصحّ القولین ⁽¹⁾«وأمّا حبّست وسبّلت وحرّمت وتصدّقت فمفتقر إلی القرینة» کالتأبید ونفی البیع والهبة والإرث، فیصیر بذلک صریحاً. وقیل: الأوّلان صریحان أیضاً بدون الضمیمة ⁽²⁾ویضعّف باشتراکهما بینه وبین غیره، فلا یدلّ علی الخاصّ بذاته، فلابدّ من انضمام قرینة تعیّنه. ولو قال: «جعلته وقفاً» أو «صدقة مؤبّدة محرّمة» کفی، وفاقاً للدروس ⁽³⁾لأنّه کالصریح. ولو نوی الوقف فیما یفتقر إلی القرینة وقع باطناً ودُیّن بنیّته لو ادّعاه أو ادّعی غیره.

ویظهر منه عدم اشتراط القبول مطلقاً، ولا القربة.

أما الثانی فهو أصحّ الوجهین، لعدم دلیلٍ صالحٍ علی اشتراطها وإن توقّف علیها الثواب.

وأما الأوّل فهو أحد القولین ⁽⁴⁾وظاهر الأکثر؛ لأصالة عدم الاشتراط، ولأ نّه إزالة ملک، فیکفی فیه الإیجاب کالعتق. وقیل: یشترط إن کان الوقف علی من یمکن فی حقّه القبول ⁽⁵⁾وهو أجود وبذلک دخل فی باب العقود؛ لأنّ إدخال

شیءٍ فی ملک الغیر یتوقّف علی رضاه؛ وللشکّ فی تمام السبب بدونه فیستصحب. فعلی هذا یعتبر فیه ما یعتبر فی العقود اللازمة: من اتصّاله بالإیجاب عادةً، ووقوعه بالعربیّة وغیرها.

نعم، لو کان علی جهة عامّة أو قبیلة-کالفقراء-لم یشترط وإن أمکن قبول الحاکم له، وهذا هو الذی قطع به فی الدروس ⁽¹⁾وربما قیل باشتراط قبول الحاکم فیما له ولایته ⁽²⁾وعلی القولین لا یعتبر قبول البطن الثانی ولا رضاه؛ لتمامیّة الوقف قبله فلا ینقطع؛ ولأنّ قبوله لا یتّصل بالإیجاب، فلو اعتبر لم یقع له.

[لزوم القیض فیه ]

«ولا یلزم» الوقف بعد تمام صیغته «بدون القبض» وإن کان فی جهة عامّة قبضها الناظر فیها أو الحاکم، أو القیمّ المنصوب من قبل الواقف لقبضه. ویعتبر وقوعه «بإذن الواقف» کغیره؛ لامتناع التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه، والحال أ نّه لم ینتقل إلی الموقوف علیه بدونه «فلو مات» الواقف «قبله» أی قبل قبضه المستند إلی إذنه «بطل» وروایة عبید بن زرارة ⁽³⁾صریحة فیه. ومنه یظهر أ نّه لا تعتبر فوریّته.

والظاهر أنّ موت الموقوف علیه کذلک، مع احتمال قیام وارثه مقامه.

ویفهم من نفیه اللزوم بدونه أنّ العقد صحیح قبله، فینتقل الملک انتقالاً متزلزلاً یتمّ بالقبض. وصرّح غیره ⁽¹⁾وهو ظاهره فی الدروس ⁽²⁾أ نّه شرط الصحّة. وتظهر الفائدة فی النماء المتخلّل بینه وبین العقد. ویمکن أن یرید هنا باللزوم الصحّة، بقرینة حکمه بالبطلان لو مات قبله، فإنّ ذلک من مقتضی عدم الصحّة، لا اللزوم، کما صرّح به فی هبة الدروس ⁽³⁾واحتمل إرادته ⁽⁴⁾من کلام بعض الأصحاب فیها ⁽⁵⁾. «ویدخل فی وقف الحیوان لبنه وصوفه» وما شاکله «الموجودان حال العقد ما لم یستثنهما» کما یدخل ذلک فی البیع؛ لأنّهما کالجزء من الموقوف بدلالة العرف، وهو الفارق بینهما وبین الثمرة، فإنّها لا تدخل وإن کانت طلعاً لم یؤبّر.

«وإذا تمّ» الوقف «لم یجز الرجوع فیه» لأنّه من العقود اللازمة.

«وشرطه»

مضافاً إلی ما سلف «التنجیز» فلو علّقه علی شرط أو صفة بطل، إلّاأن یکون واقعاً والواقف عالم ⁽⁶⁾بوقوعه کقوله: «وقفت إن کان الیوم الجمعة» وکذا فی غیره من العقود.

«والدوام» فلو قرنه بمدّة أو جعله علی من ینقرض غالباً لم یکن وقفاً،

والأقوی صحّته حبساً یبطل بانقضائها وانقراضه ⁽¹⁾فیرجع إلی الواقف أو وارثه حین انقراض الموقوف علیه کالولاء. ویحتمل إلی وارثه عند موته ویسترسل فیه إلی أن یصادف الانقراض، ویسمّی هذا منقطع الآخر. ولو انقطع أوّله أو وسطه أو طرفاه فالأقوی بطلان ما بعد القطع، فیبطل الأوّل والأخیر ویصحّ أوّل الآخر ⁽²⁾.

«والإقباض» وهو تسلیط الواقف للقابض علیه ⁽³⁾ورفع یده عنه له، وقد یغایر الإذن فی القبض الذی اعتبره سابقاً، بأن یأذن فیه ولا یرفع یده عنه.

«وإخراجه عن نفسه» فلو وقف علی نفسه بطل وإن عقّبه بما یصحّ الوقف علیه؛ لأنّه حینئذٍ منقطع الأوّل. وکذا لو شرط لنفسه الخیار فی نقضه متی شاء أو فی مدّة معیّنة. نعم، لو وقفه علی قبیل هو منهم ابتداءً أو صار منهم شارک. أو شرط عوده إلیه عند الحاجة فالمرویّ ⁽⁴⁾والمشهور اتّباع شرطه، ویعتبر حینئذٍ قصور ماله عن مؤونة سنته فیعود عندها. ویورث عنه لو مات وإن کان قبلها ⁽⁵⁾.

ولو شرط أکل أهله منه صحّ الشرط، کما فعل النبیّ صلی الله علیه و آله بوقفه وکذلک فاطمة علیها السلام ⁽⁶⁾ولا یقدح کونهم واجبی النفقة، فتسقط نفقتهم إن اکتفوا به.

ولو وقف علی نفسه وغیره صحّ فی نصفه علی الأقوی إن اتّحد، وإن تعدّد فبحسبه. فلو کان جمعاً-کالفقراء-بطل فی ربعه، ویحتمل النصف والبطلان رأساً.

«وشرط الموقوف»

«أن یکون عیناً» فلا یصحّ وقف المنفعة ولا الدین ولا المبهم؛ لعدم الانتفاع به مع بقائه، وعدم وجوده خارجاً، والمقبوض والمعیّن بعده غیره ⁽¹⁾«مملوکة» إن اُرید بالمملوکیّة صلاحیّتها له بالنظر إلی الواقف لیحترز عن وقف نحو الخمر والخنزیر من المسلم، فهو شرط الصحّة. وإن اُرید به الملک الفعلی لیحترز به عن وقف ما لا یملک وإن صلح له، فهو شرط اللزوم. والأولی أن یراد به الأعمّ وإن ذکر بعض تفصیله بعد.

«ینتفع بها مع بقائها» فلا یصحّ وقف ما لا ینتفع به إلّامع ذهاب عینه کالخبز والطعام والفاکهة. ولا یعتبر فی الانتفاع به کونه فی الحال، بل یکفی المتوقّع کالعبد والجحش الصغیرین، والزمن الذی یرجی زوال زمانته. وهل یعتبر طول زمان المنفعة؟ إطلاق العبارة والأکثر یقتضی عدمه، فیصحّ وقف ریحانٍ یسرع فساده. ویحتمل اعتباره، لقلّة المنفعة ومنافاتها للتأبید المطلوب من الوقف. وتوقّف فی الدروس ⁽²⁾ولو کان مزروعاً صحّ، وکذا ما یطول نفعه کمسکٍ وعنبر.

«ویمکن إقباضها» فلا یصحّ وقف الطیر فی الهواء، ولا السمک فی ماءٍ لا یمکن قبضه عادةً، ولا الآبق والمغصوب، ونحوها. ولو وقفه علی من یمکنه قبضه فالظاهر الصحّة؛ لأنّ الإقباض المعتبر من المالک هو الإذن فی قبضه وتسلیطه علیه، والمعتبر من الموقوف علیه تسلّمه وهو ممکن.

«ولو وقف ما لا یملکه وقف علی إجازة المالک» کغیره من العقود؛ لأنّه عقد صدر من صحیح العبارة قابل للنقل وقد أجاز المالک فیصحّ. ویحتمل عدمها هنا وإن قیل به فی غیره؛ لأنّ عبارة الفضولی لا أثر لها، وتأثیر الإجازة غیر معلوم؛ لأنّ الوقف فکّ ملکٍ فی کثیر من موارده، ولا أثر لعبارة الغیر فیه. وتوقّف المصنّف فی الدروس ⁽¹⁾لأنّه نسب عدم الصحّة إلی قولٍ ولم یفت بشیءٍ؛ وکذا فی التذکرة ⁽²⁾وذهب جماعة ⁽³⁾إلی المنع هنا. ولو اعتبرنا فیه التقرّب قوی المنع؛ لعدم صحّة التقرّب بملک الغیر.

«ووقف المشاع جائز کالمقسوم» لحصول الغایة المطلوبة من الوقف، وهو تحبیس الأصل وإطلاق الثمرة به. وقبضه کقبض المبیع فی توقّفه علی إذن المالک والشریک عند المصنّف مطلقاً ⁽⁴⁾والأقوی أنّ ذلک فی المنقول وغیره لا یتوقّف علی إذن الشریک؛ لعدم استلزام التخلیة التصرّف فی ملک الغیر.

«وشرط الواقف»

«الکمال» بالبلوغ والعقل والاختیار ورفع الحجر.

«ویجوز أن یجعل النظر» علی الموقوف «لنفسه، ولغیره» فی متن الصیغة «فإن أطلق» ولم یشرطه ⁽¹⁾لأحد «فالنظر فی الوقف العامّ إلی الحاکم» الشرعی «وفی غیره» وهو الوقف علی معیّن «إلی الموقوف علیهم» والواقف مع الإطلاق کالأجنبیّ.

ویشترط فی المشروط له النظر: العدالة، والاهتداء إلی التصرّف، ولو عرض له الفسق انعزل، فإن عاد عادت ⁽²⁾إن کان مشروطاً من الواقف. ولا یجب علی المشروط له القبول، ولو قبل لم یجب علیه الاستمرار؛ لأنّه فی معنی التوکیل. وحیث یبطل النظر یصیر کما لو لم یشرط. ووظیفة الناظر مع الإطلاق العمارة والإجارة، وتحصیل الغلّة وقسمتها علی مستحقّها. ولو فوّض إلیه بعضها لم یتعدّه. ولو جعله لاثنین وأطلق لم یستقلّ أحدهما بالتصرّف.

ولیس للواقف عزل المشروط فی العقد، وله عزل المنصوب من قبله لو شرط النظر لنفسه فولّاه؛ لأنّه وکیل. ولو آجر الناظر مدّة فزادت الاُجرة فی المدّة أو ظهر طالب بالزیادة لم ینفسخ العقد؛ لأنّه جری بالغبطة فی وقته، إلّاأن یکون فی زمن خیاره فیتعیّن علیه الفسخ. ثم إن شرط له شیء عوضاً عن عمله لزم ولیس له غیره، وإلّا فله اُجرة المثل عن عمله مع قصده الاُجرة به.

«وشرط الموقوف علیه»

«وجوده، وصحّة تملکه، وإباحة الوقف علیه» .

«فلا یصحّ» الوقف «علی المعدوم ابتداءً» بأن یبدأ به ویجعله من الطبقة الاُولی فیوقف علی من یتجدّد من ولد شخص ثم علیه مثلاً «ویصحّ تبعاً» بأن یوقف علیه وعلی من یتجدّد من ولده. وإنّما یصحّ تبعیّة المعدوم الممکن وجوده عادةً کالولد. أمّا ما لا یمکن وجوده کذلک-کالمیّت-لم یصحّ مطلقاً فإن ابتدأ به بطل الوقف، وإن أخّره کان منقطع الآخر أو الوسط. وإن ضمّه إلی موجود بطل فیما یخصّه خاصّة علی الأقوی.

«ولا علی» من لا یصحّ تملّکه شرعاً مثل «العبد» وإن تشبّث بالحریّة کاُمّ الولد «وجبریل» وغیره من الملائکة والجنّ والبهائم. ولا یکون وقفاً علی سیّد العبد ومالک الدابّة عندنا. وینبغی أن یستثنی من ذلک العبد المعدّ لخدمة الکعبة والمشهد والمسجد ونحوها من المصالح العامّة، والدابّة المعدّة لنحو ذلک أیضاً؛ لأ نّه کالوقف علی تلک المصلحة.

ولمّا کان اشتراط أهلیّة الموقوف علیه للملک یوهم عدم صحّته علی ما لا یصحّ تملّکه من المصالح العامّة-کالمسجد والمشهد والقنطرة-نبّه علی صحّته وبیان وجهه بقوله: «والوقف علی المساجد والقناطر فی الحقیقة» وقف «علی المسلمین» وإن جعل متعلّقه بحسب اللفظ غیرهم «إذ هو مصروف إلی مصالحهم» وإنّما أفاد تخصیصه بذلک تخصیصه ببعض مصالح المسلمین، وذلک لا ینافی الصحّة.

ولا یرد أنّ ذلک یستلزم جواز الوقف علی البیع والکنائس کما یجوز الوقف

علی أهل الذمّة؛ لأنّ الوقف علی کنائسهم وشبهها وقف علی مصالحهم، للفرق؛ فإنّ الوقف علی المساجد مصلحة للمسلمین وهی مع ذلک طاعة وقربة، فهی جهة من جهات المصالح المأذون فیها، بخلاف الکنائس، فإنّ الوقف علیها وقف علی جهة خاصّة من مصالح أهل الذمّة لکنّها معصیة؛ لأنّها إعانة لهم علی الاجتماع إلیها للعبادات المحرّمة والکفر، بخلاف الوقف علیهم أنفسهم؛ لعدم استلزامه المعصیة بذاته؛ إذ نفعهم من حیث الحاجة وأ نّهم عباد اللّٰه ومن جملة بنی آدم المکرّمین ومن یجوز أن یتولّد منهم المسلمون لا معصیة فیه. وما یترتّب علیه من إعانتهم به علی المحرّم-کشرب الخمر وأکل لحم الخنزیر والذهاب إلی تلک الجهات المحرّمة-لیس مقصوداً للواقف، حتی لو فرض قصده له حکمنا ببطلانه. ومثله الوقف علیهم لکونهم کفّاراً، کما لا یصحّ الوقف علی فسقة المسلمین من حیث هم فسقة.

«ولا علی الزناة والعُصاة» من حیث هم کذلک؛ لأنّه إعانة علی الإثم والعدوان فیکون معصیة. أمّا لو وقف علی شخص متّصف بذلک لا من حیث کون الوصف مناط الوقف صحّ، سواء أطلق أم قصد جهة محلّلة.

«والمسلمون: من صلّی إلی القبلة» أی اعتقد الصلاة إلیها وإن لم یصلّ، لا مستحلّاً. وقیل: یشترط الصلاة بالفعل ⁽¹⁾وقیل: یختصّ بالمؤمن ⁽²⁾وهما ضعیفان «إلّاالخوارج والغلاة» فلا یدخلون فی مفهوم المسلمین وإن صلّوا إلیها للحکم بکفرهم. ولا وجه لتخصیصه بهما، بل کلّ من أنکر ما علم من الدین

ضرورةً کذلک عنده ⁽¹⁾والنواصب کالخوارج فلابدّ من استثنائهم أیضاً. وأمّا المجسّمة: فقطع المصنِّف بکفرهم فی باب الطهارة من الدروس وغیرها ⁽²⁾وفی هذا الباب منها نسب خروج المشبّهة منهم إلی القیل ⁽³⁾مشعراً بتوقّفه فیه. والأقوی خروجه.

إلّاأن یکون الواقف من إحدی الفرق فیدخل فیه مطلقاً ⁽⁴⁾نظراً إلی قصده.

ویدخل الإناث تبعاً، وکذا من بحکمهم کالأطفال والمجانین، ولدلالة العرف علیه.

«والشیعة: من شایع علیّاً علیه السلام» أی أتبعه «وقدّمه» علی غیره فی الإمامة وإن لم یوافق علی إمامة باقی الأئمّة بعده، فیدخل فیهم الإمامیّة، والجارودیّة من الزیدیّة، والإسماعیلیّة غیر الملاحدة منهم، والواقفیّة، والفطحیّة، وغیرهم. وربما قیل بأنّ ذلک مخصوص بما إذا کان الواقف من غیرهم، أمّا لو کان منهم صرف إلی أهل نحلته خاصّة، نظراً إلی شاهد حاله وفحوی قوله ⁽⁵⁾وهو حسن مع وجود القرینة، وإلّا فحمل اللفظ علی عمومه أجود.

«والإمامیّة: الاثنا عشریّة» أی القائلون بإمامة الاثنی عشر المعتقدون لها، وزاد فی الدروس اعتقاد عصمتهم علیهم السلام أیضاً ⁽⁶⁾لأنّه لازم المذهب.

ولا یشترط هنا اجتناب الکبائر اتّفاقاً وإن قیل به فی «المؤمنین» ⁽¹⁾وربما أوهم کلامه فی الدروس ⁽²⁾ورود الخلاف هنا أیضاً، ولیس کذلک، ودلیل القائل یرشد إلی اختصاص الخلاف بالمؤمنین.

«والهاشمیّة: من وَلَدَه هاشم بأبیه» أی اتصّل إلیه بالأب وإن علا، دون الاُمّ علی الأقرب «وکذا کلّ قبیلة» - کالعلویّة والحسینیّة-یدخل فیها من اتصّل بالمنسوب إلیه بالأب دون الاُمّ، ویستوی فیه الذکور والإناث.

«وإطلاق الوقف» علی متعدّد «یقتضی التسویة» بین أفراده وإن اختلفوا بالذکوریّة والاُنوثیّة؛ لاستواء الإطلاق والاستحقاق بالنسبة إلی الجمیع. «ولو فضّل» بعضهم علی بعض «لزم» بحسب ما عیّن، عملاً بمقتضی الشرط.

[«وهنا مسائل»]

[الاولی-نفقة العبد و الحیوان الموقوفین ]

الاُولی:

«نفقة العبد الموقوف والحیوان» الموقوف «علی الموقوف علیهم» إن کانوا معیّنین؛ لانتقال الملک إلیهم وهی تابعة له. ولو کان علی غیر معیّنین ففی کسبه مقدّمةً علی الموقوف علیه. فإن قصر الکسب ففی بیت المال إن کان، وإلّا وجب کفایة علی المکلّفین کغیره من المحتاجین إلیها. ولو مات العبد فمؤونة

تجهیزه کنفقته. ولو کان الموقوف عقاراً فنفقته حیث شرط الواقف، فإن انتفی الشرط ففی غلّته، فإن قصرت لم یجب الإکمال. ولو عدمت لم تجب عمارته، بخلاف الحیوان، لوجوب صیانة روحه «ولو عمی العبد أو جذم» أو اُقعد «انعتق» کما لو لم یکن موقوفاً «وبطل الوقف» بالعتق «وسقطت النفقة» من حیث الملک ⁽¹⁾لأنّها کانت تابعة له فإذا زال زالت.

[الثانیة الوقف علی الاولاد]

«الثانیة» :

«لو وقف فی سبیل اللّٰه انصرف إلی کلّ قربة» لأنّ المراد من «السبیل» الطریق إلی اللّٰه تعالی أی إلی ثوابه ورضوانه، فیدخل فیه کلّ ما یوجب الثواب: من نفع المحاویج ⁽²⁾وعمارة المساجد، وإصلاح الطرقات وتکفین الموتی. وقیل: یختصّ الجهاد ⁽³⁾وقیل: بإضافة الحجّ والعمرة إلیه ⁽⁴⁾والأوّل أشهر «وکذا» لو وقف فی «سبیل الخیر، وسبیل الثواب» لاشتراک الثلاثة فی هذا المعنی. وقیل: سبیل الثواب: الفقراء والمساکین ویبدأ بأقاربه، وسبیل الخیر: الفقراء والمساکین وابن السبیل والغارمون الذین استدانوا لمصلحتهم، والمکاتبون ⁽⁵⁾والأوّل أقوی، إلّاأن یقصد الواقف غیره.

[الثالثة الوقف علی الاولاد]

«الثالثة» :

«إذا وقف علی أولاده اشترک أولاد البنین والبنات» لاستعمال «الأولاد» فیما یشمل أولادهم استعمالاً شائعاً لغةً وشرعاً، کقوله تعالی: یٰا بَنِی آدَمَ ⁽¹⁾یٰا بَنِی إِسْرٰائِیلَ ⁽²⁾و یُوصِیکُمُ اَللّٰهُ فِی أَوْلاٰدِکُمْ ) ⁽³⁾وللإجماع علی تحریم حلیلة ولد الولد ذکراً واُنثی من قوله تعالی: وَ حَلاٰئِلُ أَبْنٰائِکُمُ ⁽⁴⁾وقوله صلی الله علیه و آله: «لا تزرموا ابنی» ⁽⁵⁾یعنی الحسن، أی لا تقطعوا علیه بولَه لمّا بال فی حجره، والأصل فی الاستعمال الحقیقة. وهذا الاستعمال کما دلّ علی دخول أولاد الأولاد فی الأولاد دلّ علی دخول أولاد الإناث أیضاً، وهذا أحد القولین فی المسألة ⁽⁶⁾.

وقیل: لا یدخل أولاد الأولاد مطلقاً فی اسم الأولاد، لعدم فهمه عند الاطلاق، ولصحة السلب فیقال فی ولد الولد: لیس ولدی بل ولد ولدی ⁽⁷⁾وأجاب

المصنّف فی الشرح عن الأدلّة الدالّة علی الدخول بأنه ثمّ من دلیل خارج، وبأنّ اسم الولد لو کان شاملاً للجمیع لزم الاشتراک وإن عورض بلزوم المجاز فهو أولی ⁽¹⁾وهذا أظهر. نعم لو دلّت قرینة علی دخولهم کقوله: «الأعلی فالأعلی» اتّجه دخول من دلّت علیه. ومن خالف فی دخولهم-کالفاضلین-فرضوا المسألة فیما لو وقف علی أولاد أولاده ⁽²⁾فإنّه حینئذٍ یدخل أولاد البنین والبنات بغیر إشکال. وعلی تقدیر دخولهم بوجه فاشتراکهم «بالسویّة» لأنّ ذلک مقتضی الإطلاق، والأصل عدم التفاضل «إلّاأن یفضّل» بالصریح ⁽³⁾أو بقوله: «علی کتاب اللّٰه» ونحوه «ولو قال: «علی من انتسب إلیّ» لم یدخل أولاد البنات» علی أشهر القولین ⁽⁴⁾عملاً بدلالة اللغة والعرف والاستعمال.

[الرابعة-عدم الزوال الوقف بخراب القریه الوقف علی الفقراء و العلویین]

«الرابعة» :

«إذا وقف مسجداً لم ینفکّ وقفه بخراب القریة» للزوم الوقف وعدم صلاحیّة الخراب لزواله، لجواز عودها أو انتفاع المارّة به؛ وکذا لو خرب

المسجد ⁽¹⁾خلافاً لبعض العامّة ⁽²⁾قیاساً علی عود الکفن إلی الورثة عند الیأس من المیّت، بجامع استغناء المسجد عن المصلّین کاستغناء المیّت عن الکفن. والفرق واضح؛ لأنّ الکفن ملک للوارث وإن وجب بذله فی التکفین، بخلاف المسجد، لخروجه بالوقف علی وجه فکّ الملک کالتحریر، ولإمکان الحاجة إلیه بعمارة القریة، وصلاة المارّ ⁽³⁾بخلاف الکفن.

«وإذا وقف علی الفقراء أو ⁽⁴⁾العلویّة انصرف إلی من فی بلد الواقف منهم ومن حضره ⁽⁵⁾» بمعنی جواز الاقتصار علیهم من غیر أن یتتبّع غیرهم ممّن یشمله الوصف، فلو تتبّع جاز. وکذا لا یجب انتظار من غاب منهم عند القسمة.

وهل یجب استیعاب من حضر؟ ظاهر العبارة ذلک، بناءً علی أنّ الموقوف علیه یستحقّ علی جهة الاشتراک لا علی وجه بیان المصرف، بخلاف الزکاة، وفی الروایة ⁽⁶⁾دلیل علیه. ویحتمل جواز الاقتصار علی بعضهم، نظراً إلی کون الجهة المعیّنة مصرفاً، وعلی القولین ⁽⁷⁾لا یجوز الاقتصار علی أقلّ من ثلاثة، مراعاةً

لصیغة الجمع. نعم لا تجب التسویة بینهم، خصوصاً مع اختلافهم فی المزیّة. بخلاف الوقف علی المنحصرین فیجب التسویة بینهم والاستیعاب.

واعلم أنّ الموجود فی نسخ الکتاب بلد الواقف، والّذی دلت علیه الروایة ⁽¹⁾وذکره الأصحاب ⁽²⁾ومنهم المصنّف فی الدروس ⁽³⁾اعتبار بلد الوقف، لا الواقف. وهو أجود.

[الخامسة- ایجار البطن الاول الوقف و انقراضهم]

«الخامسة» :

«إذا آجر البطن الأوّل الوقف ثم انقرضوا تبیّن بطلان الإجارة فی المدّة الباقیة» لانتقال الحقّ إلی غیرهم، وحقّهم وإن کان ثابتاً عند الإجارة إلّاأ نّه مقیّد بحیاتهم، لا مطلقاً، فکانت الصحّة فی جمیع المدّة مراعاةً باستحقاقهم لها، حتی لو آجروها مدّة یُقطع فیها بعدم بقائهم إلیها عادة فالزائد باطل من الابتداء، ولا یباح لهم أخذ قسطه من الاُجرة، وإنّما اُبیح فی الممکن استصحاباً للاستحقاق بحسب الإمکان، ولأصالة البقاء.

وحیث تبطل فی بعض المدّة «فیرجع المستأجر علی ورثة الآجر ⁽⁴⁾» بقسط المدّة الباقیة «إن کان قد قبض الاُجرة وخلّف ترکة» فلو لم یخلّف مالاً لم یجب علی الوارث الوفاء من ماله کغیرها من الدیون.

هذا إذا کان قد آجرها لمصلحته أو لم یکن ناظراً، فلو کان ناظراً وآجرها لمصلحة البطون لم تبطل الإجارة، وکذا لو کان المؤجر هو الناظر فی الوقف مع کونه غیر مستحقّ.

کتاب العطیّة

اشارة

«کتاب العطیّة»

«وهی» أی العطیّة باعتبار الجنس «أربعة» :

«الأوّل: الصدقة»

«وهی عقد یفتقر إلی إیجاب وقبول» إطلاق العقد علی نفس العطیّة لا یخلو من تساهل، بل فی إطلاقه علی جمیع المفهومات المشهورة من البیع والإجارة وغیرهما، وإنّما هو دالّ علیها. ویعتبر فی إیجاب الصدقة وقبولها ما یعتبر فی غیرها من العقود اللازمة «وقبضٍ بإذن الموجب» بل إذن ⁽¹⁾المالک، فإنّه لو وکّل فی الإیجاب لم یکن للوکیل الإقباض «ومن شرطها القربة» فلا تصحّ بدونها وإن حصل الإیجاب والقبول والقبض؛ للروایات الصحیحة ⁽²⁾الدالّة علیه.

«فلا یجوز الرجوع فیها بعد القبض» لتمام الملک وحصول العوض وهو

القربة، کما لا یصحّ الرجوع فی الهبة مع التعویض. وفی تفریعه بالفاء إشارة إلی أنّ القربة عوض، بل العوض الاُخروی أقوی من العوض الدنیوی.

«ومفروضها محرّم علی بنی هاشم من غیرهم إلّامع قصور خمسهم» لأنّ اللّٰه تعالی جعل لهم الخمس عوضاً عنها وحرّمها علیهم، معلّلاً بأنّها أوساخ الناس ⁽¹⁾والأقوی اختصاص التحریم بالزکاة المفروضة، دون المنذورة والکفّارة وغیرهما، والتعلیل بالأوساخ یرشد إلیه.

«وتجوز الصدقة علی الذمیّ» رحماً کان أم غیره، وعلی المخالف للحقّ «لا الحربی» والناصب. وقیل: بالمنع من غیر المؤمن وإن کانت ندباً ⁽²⁾وهو بعید.

«وصدقة السرّ أفضل» إذا کانت مندوبة، للنصّ علیه فی الکتاب ⁽³⁾والسنّة ⁽⁴⁾«إلّاأن یتّهم بالترک» فالإظهار أفضل، دفعاً لجعل عِرضه عرضةً للتهم، فإنّ ذلک أمر مطلوب شرعاً، حتی للمعصوم، کما ورد فی الأخبار ⁽⁵⁾وکذا الأفضل إظهارها لو قصد به متابعة الناس له فیها؛ لما فیه من التحریض ⁽⁶⁾علی نفع الفقراء.

«الثانی: الهبة»

«وتسمّی نحلة وعطیّة، وتفتقر إلی الإیجاب» وهو کلّ لفظ دلّ علی تملیک العین من غیر عوض، کوهبتک وملّکتک وأعطیتک ونحلتک وأهدیت إلیک وهذا لک مع نیّتها، ونحو ذلک «والقبول» وهو اللفظ الدالّ علی الرضا.

«والقبض بإذن الواهب» إن لم یکن مقبوضاً بیده من قبل «ولو وهبه ما بیده لم یفتقر إلی قبض جدید، ولا إذن» فیه «ولا مضیّ زمان» یمکن فیه قبضه، لحصول القبض المشترط ⁽¹⁾فأغنی عن قبض آخر وعن مضیّ زمان یسعه؛ إذ لا مدخل للزمان فی ذلک مع کونه مقبوضاً، وإنّما کان معتبراً مع عدم القبض؛ لضرورة امتناع حصوله بدونه. وإطلاق العبارة یقتضی عدم الفرق بین کونه بیده بإیداع أو عاریة أو غصب أو غیر ذلک، والوجه واحد. وقیل: بالفرق بین القبض بإذن وغیره ⁽²⁾وهو حسن؛ إذ لا یَدَ للغاصب شرعاً «وکذا إذا وهب الولیّ الصبیّ» والصبیّة «ما فی ید الولیّ کفی الإیجاب والقبول» من غیر تجدید القبض، لحصوله بیده وهی بمنزلة یده، ولا مضیّ زمان. وقیل: یعتبر قصد القبض عن الطفل ⁽³⁾لأنّ المال مقبوض بید الولیّ له فلا ینصرف إلی الطفل إلّابصارف وهو القصد، وکلام الأصحاب مطلق.

«ولا یشترط فی الإبراء» وهو إسقاط ما فی ذمّة الغیر من الحقّ

«القبول» لأنّه إسقاط حقّ، لا نقل ملک. وقیل: یشترط لاشتماله علی المنّة ولا یجبر علی قبولها کهبة العین ⁽¹⁾والفرق واضح.

«و» کذا «لا» یشترط «فی الهبة القربة» للأصل، لکن لا یثاب علیها بدونها، ومعها تصیر عوضاً کالصدقة.

«ویکره تفضیل بعض الولد علی بعض» وإن اختلفوا فی الذکورة والاُنوثة؛ لما فیه من کسر قلب المفضّل علیه وتعریضهم للعداوة. وروی أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال لمن أعطی بعض أولاده شیئاً: «أکُلّ ولدک أعطیت مثله؟» قال لا، قال: «فاتّقوا اللّٰه واعدلوا بین أولادکم» فرجع فی تلک العطیّة ⁽²⁾وفی روایة اُخری ⁽³⁾«لا تُشهدنی علی جور» ⁽⁴⁾وحیث یفعل یستحبّ الفسخ مع إمکانه؛ للخبر ⁽⁵⁾. وذهب بعض الأصحاب إلی التحریم ⁽⁶⁾وفی المختلف خصّ الکراهة بالمرض أو ⁽⁷⁾الإعسار ⁽⁸⁾لدلالة بعض الأخبار ⁽⁹⁾علیه. والأقوی الکراهة مطلقاً.

واستثنی من ذلک ما لو اشتمل المفضّل علی معنی یقتضیه، کحاجة زائدة

وزمانة واشتغال بعلم، أو نقص المفضّل علیه بسفه أو فسق أو بدعة، ونحو ذلک.

«ویصحّ الرجوع فی الهبة بعد الإقباض ما لم یتصرّف» الموهوب تصرّفاً متلفاً للعین، أو ناقلاً للملک، أو مانعاً من الردّ کالاستیلاد، أو مغیّراً للعین کقصارة الثوب ونجارة الخشب وطحن الحنطة، علی الأقوی من الأخیر. وقیل: مطلق التصرّف ⁽¹⁾وهو ظاهر العبارة. وفی تنزیل موت المتّهب منزلة التصرّف قولان ⁽²⁾من عدم وقوعه منه فتتناوله الأدلّة المجوِّزة للرجوع، ومن انتقال الملک عنه بالموت بفعله تعالی وهو أقوی من نقله بفعله وهو أقوی وخیرة المصنّف فی الدروس والشرح ⁽³⁾.

«أو یعوّض» عنها بما یتّفقان علیه أو بمثلها أو قیمتها مع الإطلاق «أو یکن رحماً» قریباً وإن لم یحرم نکاحه، أو یکن زوجاً أو زوجةً علی الأقوی؛ لصحیحة زرارة ⁽⁴⁾.

«ولو عابت لم یرجع بالأرش علی الموهوب» وإن کان بفعله؛ لأنّها غیر مضمونة علیه وقد سلّطه علی إتلافها مجّاناً، فأبعاضها أولی «ولو زادت زیادة متّصلة» کالسِمَن وإن کان بعلف المتّهب «فللواهب» إن جوّزنا الرجوع حینئذٍ «والمنفصلة» کالولد واللبن «للموهوب له» لأنّه نماء حدث فی ملکه

فیختصّ به سواء کان الرجوع قبل انفصالها بالولادة والحلب ⁽¹⁾أم بعده؛ لأنّه منفصل حکماً. هذا إذا تجدّدت الزیادة بعد ملک المتّهب بالقبض، فلو کان قبله فهی للواهب.

«ولو وهب أو وقف أو تصدّق فی مرض موته فهی من الثلث» علی أجود القولین ⁽²⁾«إلّاأن یجیز الوارث» ومثله ما لو فعل ذلک فی حال الصحّة وتأخّر القبض إلی المرض. ولو شرط فی الهبة عوضاً یساوی الموهوب نفذت من الأصل؛ لأنّها معاوضة بالمثل کالبیع بثمن المثل.

«الثالث: السکنی» وتوابعها

وکان الأولی عقد الباب للعُمری؛ لأنّها أعمّ موضوعاً کما فعل فی الدروس ⁽¹⁾«ولابدّ فیها من إیجاب وقبول» کغیرها من العقود «وقبض» علی تقدیر لزومها. أمّا لو کانت جائزة کالمطلقة ⁽²⁾کان الإقباض شرطاً فی جواز التسلّط علی الانتفاع. ولمّا کانت الفائدة بدونه منتفیة أطلق اشتراطه فیها ⁽³⁾.

ویفهم من إطلاقه عدم اشتراط التقرّب، وبه صرّح فی الدروس ⁽⁴⁾وقیل: یشترط ⁽⁵⁾والأوّل أقوی. نعم حصول الثواب متوقّف علی نیّته.

«فإن اُقّتت بأمدٍ» مضبوطٍ «أو عمر أحدهما» المسکن أو الساکن «لزمت» تلک المدّة وما دام العمر باقیاً «وإلّا» تؤقّت بأمد ولا عمر أحدهما «جاز ⁽⁶⁾الرجوع فیها» متی شاء «وإن مات أحدهما» مع الإطلاق «بطلت» وإن لم یرجع، کما هو شأن العقود الجائزة، بخلاف الأوّلین ⁽⁷⁾.

«ویعبّر عنها» أی عن السکنی «بالعمری» إن قرنت بعمر أحدهما «والرقبی» إن قرنت بالمدّة. ویفترقان عنها بوقوعهما علی ما لا یصلح

للسکنی، فیکونان أعمّ منها من هذا الوجه، وإن کانت أعمّ منهما من حیث جواز إطلاقها فی المسکون مع اقترانها بالعمر والمدّة والإطلاق، بخلافهما.

«وکلّ ما صحّ وقفه» من أعیان الأموال «صحّ إعماره» وإرقابه وإن لم یکن مسکناً، وبهذا ظهر عموم موضوعهما.

«وإطلاق السُکنی» الشامل للثلاثة حیث یتعلّق بالمسکن «یقتضی سکناه بنفسه ومن جرت عادته» أی عادة الساکن «به» أی بإسکانه معه، کالزوجة والولد والخادم والضیف والدابّة إن کان فی المسکن موضع معدّ لمثلها؛ وکذا وضع ما جرت العادة بوضعه فیها ⁽¹⁾من الأمتعة والغلّة بحسب حالها.

«ولیس له أن یؤجرها» ولا یعیرها «ولا أن یسکن غیره» وغیرمن جرت عادته به «إلّابإذن المُسکِن» وقیل: یجوزان مطلقاً ⁽²⁾والأوّل أشهر. وحیث تجوز الإجارة فالاُجرة للساکن.

«الرابع: التحبیس»

«وحکمه حکم السکنی فی اعتبار العقد والقبض والتقیید بمدّة» والإطلاق. ومحلّه کالوقف «وإذا حبّس عبده أو فرسه» أو غیرهما ممّا یصلح لذلک «فی سبیل اللّٰه أو علی زید، لزم ذلک ما دامت العین باقیة؛ وکذا لو حبّس عبده أو أمته فی خدمة الکعبة أو مسجد أو مشهد ⁽¹⁾» .

وإطلاق العبارة یقتضی عدم الفرق بین إطلاق العقد وتقییده بالدوام، ولکن مع الإطلاق فی حبسه علی زید سیأتی ما یخالفه ⁽²⁾وفی الدروس: أنّ الحبس علی هذه القرب غیر زید یخرج عن الملک بالعقد ⁽³⁾ولم یذکر هو ولا غیره حکم ذلک لو قرنه بمدّة ولا حکم غیر المذکورات؛ وبالجملة فکلامهم فی هذا الباب غیر منقّح.

«ولو حبس علی رجل ولم یعیّن وقتاً ومات الحابس کان میراثاً» بمعنی أ نّه غیر لازم کالسُکنی فتبطل بالموت، ویجوز الرجوع فیه متی شاء. ولو قرن فیه بمدّة لزم فیها ورجع إلی ملکه بعدها.

واعلم أنّ جملة أقسام المسألة کالسکنی، إمّا أن یکون علی قربة کالمسجد أو علی آدمیّ. ثم إمّا أن یطلق أو یقرنه بمدّة أو یصرّح بالدوام. والمحبّس إمّا أن یکون عبداً أو فرساً أو غیرهما من الأموال التی یمکن الانتفاع بها فی ذلک الوجه.

ففی الآدمیّ یمکن فرض سائر الأموال لیستوفی منافعها. وفی سبیل اللّٰه یمکن فرض العبد والفرس والبعیر والبغل والحمار وغیرها. وفی خدمة المسجد ونحوه یمکن فرض العبد والأمة والدابّة إذا احتیج إلیها فی نقل الماء ونحوه، وغیره من الأملاک لیُستوفی منفعتها بالإجارة، ویصرف ⁽¹⁾علی مصالحه. وکلامهم فی تحقیق أحکام هذه الصور قاصر جدّاً، فینبغی تأمّله.

کتاب المتاجر

اشارة

«کتاب المتاجر»

المتاجر: جمع مَتجر، وهو مَفعَل من التجارة، إمّا مصدر میمی بمعناها کالمقتل، وهو هنا نفس التکسّب. أو اسم مکان لمحلّ التجارة، وهی الأعیان المکتسب بها. والأوّل ألیق بمقصود العلم، فإنّ الفقه ⁽¹⁾یبحث عن فعل المکلّف والأعیان متعلّقات فعله، وقد أشار المصنّف إلی الأمرین معاً، فإلی الثانی بتقسیمه الأوّل ⁽²⁾وإلی الأوّل بقوله أخیراً: «ثم التجارة ⁽³⁾تنقسم بأقسام ⁽⁴⁾الأحکام الخمسة» ⁽⁵⁾والمراد بها هنا التکسّب بما هو أعمّ من البیع، فعقد الباب بعد ذکر الأقسام للبیع خاصّة غیر جیّد، وکان إفرادها بکتاب ثم ذکر البیع فی کتاب کغیره ممّا یحصل به الاکتساب-کما صنع فی الدروس ⁽⁶⁾-أولی.

«وفیه فصول» :

الفصل «الأوّل» «ینقسم موضوع التجارة»

اشارة

وهو ما یکتسب به ویبحث فیها عن عوارضه اللاحقة له من حیث الحکم الشرعی «إلی محرّم ومکروه ومباح» ووجه الحصر فی الثلاثة: أنّ المکتسب به إمّا أن یتعلّق به نهی أو لا، والثانی المباح. والأوّل إمّا أن یکون النهی عنه مانعاً من النقیض أولا، والأوّل الحرام والثانی المکروه. ولم یذکر الحکمین الآخرین، وهما: الوجوب والاستحباب؛ لأنّهما من عوارض التجارة، کما سیأتی فی أقسامها ⁽¹⁾.

[«فالمحرّم» :]

«الأعیان النجسة کالخمر» المتّخذ من العنب «والنبیذ» المتّخذ من التمر، وغیرهما من الأنبذة: کالبتع والمِزْر والجِعَة والفضیخ والنقیع ⁽²⁾وضابطها المسکر وإن لم یکن مائعاً کالحشیشة، إن لم یفرض لها نفع آخر وقصد ببیعها

المنفعة المحللّة. «والفُقّاع» وإن لم یکن مسکراً؛ لأنّه خمر استصغره الناس ⁽¹⁾.

«والمائعِ النجس غیر القابل للطهارة» إمّا لکون نجاسته ذاتیّة کألیات المیتة والمبانة من الحیّ، أو عرضیّة کما لو وقع فیه نجاسة وقلنا بعدم قبوله للطهارة کما هو أصحّ القولین ⁽²⁾فی غیر الماء النجس «إلّاالدهن» بجمیع أصنافه «للضوء تحت السماء» لا تحت الظلال فی المشهور. والنصوص ⁽³⁾مطلقة، فجوازه مطلقاً متّجه، والاختصاص بالمشهور تعبّد، لا لنجاسة دخانه، فإنّ دخان النجس عندنا طاهر؛ لاستحالته.

وقد یعلّل بتصاعد شیء من أجزائه مع الدخان قبل إحالة النار له بسبب السخونة إلی أن یلقی الظلال فتتأثّر بنجاسته ⁽⁴⁾.

وفیه عدم صلاحیّته-مع تسلیمه-للمنع؛ لأنّ تنجیس مالک العین لها غیر محرّم. والمراد الدهن النجس بالعَرَض کالزیت تموت فیه الفأرة ونحوه، لا بالذات کألیة المیتة، فإنّ استعماله محرّم مطلقاً؛ للنهی عن استعماله کذلک ⁽⁵⁾.

«والمیتة» وأجزائها التی تحلّها الحیاة، دون ما لا تحلّه مع طهارة أصله

بحسب ذاته.

«والدم» وإن فرض له نفعٌ حکمیّ کالصبغ.

«وأرواث وأبوال غیر المأکول» وإن فرض لهما نفع، أمّا هما ممّا یؤکل لحمه فیجوز مطلقاً؛ لطهارتهما ونفعهما وقیل: بالمنع مطلقاً إلّابول الإبل للاستشفاء به ⁽¹⁾.

«والخنزیر والکلب» البریّان مطلقاً «إلّاکلب الصید والماشیة والزرع والحائط» - کالبستان-والجرو ⁽²⁾القابل للتعلیم. ولو خرجت الماشیة عن ملکه أو حصد الزرع أو استغلّ الحائط لم یحرم اقتناؤها رجاءً لغیرها ما لم یطل الزمان بحیث یلحق بالهِراش.

«وآلاتُ اللهو» ⁽³⁾: من الدفّ والمزمار والقصب وغیرها.

«والصَنَم» المتّخذ لعبادة الکفّار.

«والصلیبُ» الذی یبتدعه النصاری.

«وآلات القمار کالنرد» بفتح النون «والشطرنج» بکسر الشین فسکون الطاء ففتح الراء «والبُقّیریٰ» - بضمّ الباء الموحّدة وتشدید القاف مفتوحةً وسکون الیاء المثنّاة من تحت وفتح الراء المهملة-قال الجوهری: هی لعبة للصبیان وهی کومة من تراب حولها خطوط ⁽⁴⁾وعن المصنّف رحمه الله: أ نّها الأربعة عشر ⁽⁵⁾.

«وبیع السلاح» - بکسر السین-من السیف والرمح والقوس والسهام، ونحوها «لأعداء الدین» مسلمین کانوا أم کفّاراً-ومنهم قطّاع الطریق-فی حال الحرب أو التهیّؤ له، لا مطلقاً. ولو أرادوا الاستعانة به علی قتال الکفّار لم یحرم. ولا یلحق بالسلاح ما یعدّ جنّة للقتال کالدرع والبیضة وإن کره.

«وإجارة المساکن والحَمولة» - بفتح الحاء-وهی الحیوان الذی یصلح للحمل کالإبل والبغال والحمیر، والسفن داخلة فیه ⁽¹⁾تبعاً «للمحرّم» کالخمر ورکوب الظلمة وإسکانهم لأجله ونحوه.

«وبیع العنب والتمر» وغیرهما ممّا یعمل منه المسکر «لیعمل مسکراً» سواء شرطه فی العقد أم حصل الاتّفاق علیه. «والخشب لیصنع ⁽²⁾صنماً» أو غیره من الآلات المحرّمة. «ویکره بیعه لمن یعمله» من غیر أن یبیعه لذلک إن لم یعلم أ نّه یعمله وإلّا فالأجود التحریم، وغلبة الظنّ کالعلم. وقیل: یحرم ممّن یعمله مطلقاً ⁽³⁾.

«ویحرم عمل الصور المجسّمة» ذوات الأرواح. واحترز بالمجسّمة عن الصور المنقوشة علی نحو الوسادة والورق. والأقوی تحریمه مطلقاً. ویمکن أن یرید ذلک بحمل الصفة علی الممثّل لا المثال.

«والغناء» - بالمدّ-وهو مدّ الصوت المشتمل علی الترجیع المُطرب، أو ما سمّی فی العرف غناءً وإن لم یطرب، سواء کان فی شعر أم قرآن أم غیرهما.

واستثنی منه المصنّف ⁽¹⁾وغیره ⁽²⁾الحداء للإبل. وآخرون ⁽³⁾ومنهم المصنّف فی الدروس ⁽⁴⁾فعله للمرأة فی الأعراس إذا لم تتکلّم بباطل ولم تعمل بالملاهی-ولو بدفّ فیه صَنْج ⁽⁵⁾لا بدونه-ولم یسمع صوتها أجانب الرجال. ولا بأس به.

«ومعونة الظالمین بالظلم» کالکتابة لهم وإحضار المظلوم ونحوه، لا معونتهم بالأعمال المحللّة کالخیاطة، وإن کره التکسّب بماله.

«والنوح بالباطل» بأن تصف ⁽⁶⁾المیّت بما لیس فیه. ویجوز بالحقّ إذا لم تسمعها الأجانب.

«وهجاء المؤمنین» - بکسر الهاء والمدّ-وهو ذکر معایبهم بالشعر. ولا فرق فی المؤمن بین الفاسق وغیره. ویجوز هجاء غیرهم کما یجوز لعنهم.

«والغیبة» - بکسر المعجمة-وهو القول وما فی حکمه فی المؤمن بما یسوؤُه لو سمعه، مع اتّصافه به. وفی حکم القول الإشارة بالید وغیرها من الجوارح، والتحاکی بقول أو فعل کمشیة الأعرج، والتعریض کقوله: «أنا لست متّصفاً بکذا» ، أو «الحمد للّٰه‌الذی لم یجعلنی کذا» ، معرّضاً بمن یفعله. ولو فعل

ذلک بحضوره أو قال فیه ما لیس به فهو أغلظ تحریماً وأعظم تأثیماً وإن لم یکن غیبة اصطلاحاً.

واستثنی منها: نصح المستشیر، وجرح الشاهد والتظلّم وسماعه، وردّ من ادّعی نسباً لیس له، والقدح فی مقالة أو دعوی باطلة فی الدین ⁽¹⁾والاستعانة علی دفع المنکر، وردّ العاصی إلی الصلاح، وکون المقول فیه مستحقّاً للاستخفاف؛ لتظاهره بالفسق، والشهادة علی فاعل المحرّم حسبة. وقد أفردنا لتحقیقها رسالة شریفة ⁽²⁾من أراد الإطّلاع علی حقائق أحکامها فلیقف علیها.

«وحفظ کتب الضلال» عن التلف، أو عن ظهر القلب «ونسخها ودرسها» قراءة ومطالعة ومذاکرة «لغیر النقض» لها «أو الحجّة» علی أهلها بما اشتملت علیه ممّا یصلح دلیلاً لإثبات الحقّ أو نقض الباطل لمن کان من أهلهما «أو التقیّة» وبدون ذلک یجب إتلافها إن لم یمکن إفراد مواضع الضلال، وإلّا اقتصر علیها.

«وتعلّم السحر» وهو کلام أو کتابة یحدث بسببه ضرر علی من عمل له فی بدنه أو عقله، ومنه عقد الرجل عن حلیلته وإلقاء البغضاء بینهما، واستخدام الجنّ والملائکة، واستنزال الشیاطین فی کشف الغائبات، وعلاج المصاب، وتلبّسهم ببدن صبیّ أو امرأة فی کشف أمر علی لسانه ونحو ذلک. فتعلّم ذلک کله وتعلیمه حرام والتکسّب به سُحت، ویقتل مستحلّه.

والحقّ أنّ له أثراً حقیقیّاً وهو أمر وجدانیّ، لا مجرّد التخییل کما زعم

کثیر ⁽¹⁾ولا بأس بتعلّمه لیتوقّی به أو یدفع سحر المتنبّئ به، وربما وجب علی الکفایة؛ لذلک، کما اختاره المصنّف فی الدروس ⁽²⁾.

«والکهانة» - بکسر الکاف-وهی عمل یوجب طاعة بعض الجانّ له فیما یأمره به، وهو قریب من السحر، أو أخصّ منه.

«والقیافة» وهی الاستناد إلی علامات وأمارات یترتّب علیها إلحاق نسب ونحوه، وإنّما یحرم إذا رتّب علیها محرّم أو جزم بها.

«والشَعْبذة» وهی الأفعال العجیبة المتربَّة ⁽³⁾علی سرعة الید بالحرکة فیلبّس ⁽⁴⁾علی الحسّ. کذا عرّفها المصنّف ⁽⁵⁾«وتعلیمها» کغیرها من العلوم والصنائع المحرّمة.

«والقِمار» بالآلات المعدّة له، حتی اللعب بالخاتم والجوز والبیض، ولا یملک ما ترتّب ⁽⁶⁾علیه من الکسب وإن وقع من غیر المکلّف، فیجب ردّه علی مالکه. ولو قبضه غیر مکلّف فالمخاطب بردّه الولیّ، فإن جهل مالکه تصدّق به عنه، ولو انحصر فی محصورین وجب التخلّص منهم ولو بالصلح.

«والغِشّ» بکسر الغین «الخفیّ» کشوب اللبن بالماء، ووضع الحریر فی البرودة لیکتسب ثقلاً. ویکره بما لا یخفی، کمزج الحنطة بالتراب والتِبن

وجیّدها بردیئها.

«وتدلیس الماشطة» بإظهارها فی المرأة محاسن لیست فیها: من تحمیر وجهها ووصل شعرها، ونحوه ومثله فعل المرأة له من غیر ماشطة. ولو انتفی التدلیس-کما لو کانت مزوّجة-فلا تحریم.

«وتزیین کلّ من الرجل والمرأة بما یحرم علیه» کلبس الرجل السِوار والخلخال والثیاب المختصّة بها عادة، ویختلف ذلک باختلاف الأزمان والأصقاع. ومنه تزیّنه بالذهب وإن قلّ والحریر إلّاما استثنی. وکلبس المرأة ما یختصّ بالرجل، کالمِنطقة والعِمامة.

«والاُجرةُ علی تغسیل الموتی وتکفینهم» وحملهم إلی المغتسل وإلی القبر، وحفر قبورهم «ودفنهم، والصلاة علیهم» وغیرها من الأفعال الواجبة کفایة. ولو اشتملت هذه الأفعال علی مندوب-کتغسیلهم زیادة علی الواجب، وتنظیفهم ووضوئهم، وتکفینهم بالقطع المندوبة، وحفر القبر زیادة علی الواجب الجامع لوصفی کتم الریح وحراسة الجثّة إلی أن یبلغ القامة، وشقّ اللحد، ونقله إلی ما یدفن فیه من مکان زائد علی ما یمکن دفنه فیه-لم یحرم التکسّب به.

«والاُجرة علی الأفعال الخالیة من غرض حِکمی، کالعبث» مثل الذهاب إلی مکان بعید أو فی الظلمة، أو رفع صخرة، ونحو ذلک ممّا لا یعتدّ بفائدته عند العقلاء.

«والاُجرة علی الزنا» واللواط وما شاکلهما.

«ورُشا القاضی» - بضمّ أوّله وکسره مقصوراً-جمع رشوة بهما وقد تقدّم ⁽¹⁾.

«والاُجرة علی الأذان والإقامة» علی أشهر القولین ⁽¹⁾ولا بأس بالرزق بالرزق من بیت المال. والفرق بینهما أنّ الاُجرة تفتقر إلی تقدیر العمل والعوض والمدّة والصیغة الخاصّة، والرزق منوط بنظر الحاکم. ولا فرق فی تحریم الاُجرة بین کونها من معیّن ومن أهل البلد والمحلّة وبیت المال. ولا یلحق بها أخذ ما اُعدّ للمؤذّنین من أوقاف مصالح المسجد وإن کان مقدّراً وباعثاً علی الأذان. نعم لا یثاب فاعله إلّامع تمحّض الإخلاص به کغیره من العبادات.

«والقضاء» بین الناس؛ لوجوبه، سواء احتاج إلیها أم لا، وسواء تعیّن علیه القضاء أم لا «ویجوز الرزق من بیت المال» وقد تقدّم فی القضاء ⁽²⁾أ نّه من جملة المرتزقة منه.

«والاُجرة علی تعلیم الواجب من التکلیف ⁽³⁾» سواء وجب عیناً کالفاتحة والسورة وأحکام العبادات العینیّة، أم کفایة کالتفقّه فی الدین وما یتوقّف علیه من المقدّمات علماً وعملاً، وتعلیم المکلّفین صیغ العقود والإیقاعات،

ونحو ذلک.

[«وأمّا المکروه» :]

«فکالصرف» وعلّل فی الأخبار بأ نّه لا یسلم فاعله من الربا ⁽¹⁾.

«وبیع الأکفان» لأنّه یتمنّی کثرة الموت والوباء ⁽²⁾«والرقیق» ⁽³⁾فشرّ الناس من باع الناس ⁽⁴⁾.

«واحتکار الطعام» وهو حبسه بتوقّع زیادة السعر. والأقوی تحریمه مع استغنائه عنه وحاجة الناس إلیه، وهو اختیاره فی الدروس ⁽⁵⁾وقد قال صلی الله علیه و آله: «الجالب مرزوق والمحتکر ملعون» ⁽⁶⁾وسیأتی الکلام فی بقیّة أحکامه ⁽⁷⁾.

«والذباحة» لإفضائها إلی قسوة القلب وسلب الرحمة ⁽⁸⁾.

وإنّما تکره إذا اتّخذها حرفة وصنعة، لا مجرّد فعلها، کما لو احتاج إلی صرف دینار أو بیع کفن أو ذبح شاة، ونحو ذلک، والتعلیل بما ذکرناه فی الأخبار یرشد إلیه.

«والنِساجة» والمراد بها ما یعمّ الحیاکة، والأخبار متضافرة بالنهی عنها والمبالغة فی ضعتها ونقصان فاعلها حتی نهی عن الصلاة خلفه ⁽⁹⁾والظاهر

اختصاص النِساجة والحیاکة بالمغزول ونحوه، فلا یکره عمل الخوص ونحوه، بل روی أ نّه من أعمال الأنبیاء والأولیاء ⁽¹⁾.

«والحجامة» مع شرط الاُجرة، لا بدونها، کما قیّده المصنّف فی غیره ⁽²⁾وغیره ⁽³⁾ودلّ علیه الخبر ⁽⁴⁾وظاهره هنا الإطلاق.

«وضِراب الفحل» بأن یؤجره لذلک مع ضبطه بالمرّة والمرّات المعیّنة أو بالمدّة. ولا کراهة فی ما یدفع إلیه علی جهة الکرامة لأجله.

«وکسب الصبیان» المجهول أصله؛ لما یدخله من الشبهة الناشئة من اجتراء الصبیّ علی ما لا یحلّ؛ لجهله أو علمه بارتفاع القلم عنه، ولو علم اکتسابه من محلّل فلا کراهة وإن أطلق الأکثر ⁽⁵⁾کما أ نّه لو علم تحصیله أو بعضه من محرّم وجب اجتنابه أو اجتناب ما علم منه أو اشتبه به. ومحلّ الکراهة تکسّب الولیّ به، أو أخذه منه، أو الصبیّ بعد رفع الحجر عنه.

«و» کذا یکره کسب «من لا یجتنب المحرّم» فی کسبه.

[المباح]

«والمباح ما خلا عن وجه رجحان» من الطرفین، بأن لا یکون راجحاً، ولا مرجوحاً لتتحقّق الإباحة ⁽⁶⁾.

[اقسام التجاره]

«ثم التجارة» وهی نفس التکسّب «تنقسم بأقسام ⁽¹⁾الأحکام الخمسة» .

فالواجب منها: ما توقّف تحصیل مؤونته ومؤونة عیاله الواجبی النفقة علیه، ومطلق التجارة التی یتمّ بها نظام النوع الإنسانی، فإنّ ذلک من الواجبات الکفائیّة وإن زاد علی المؤونة.

والمستحبّ ما یحصل به المستحبّ، وهو التوسعة علی العیال، ونفع المؤمنین، ومطلق المحاویج غیر المضطرّین.

والمباح ما یحصل به الزیادة فی المال من غیر الجهات الراجحة والمرجوحة.

والمکروه والحرام التکسّب بالأعیان المکروهة والمحرّمة، وقد تقدّمت.

«الفصل الثانی» «فی عقد البیع وآدابه»

[اعتبار الایجاب و القبول فیه ]

«وهو» أی عقد البیع «الإیجاب والقبول الدالّان علی نقل الملک بعوض معلوم» وهذا کما هو تعریف للعقد یصلح تعریفاً للبیع نفسه؛ لأنّه عند المصنّف ⁽¹⁾وجماعة ⁽²⁾عبارة عن العقد المذکور، استناداً إلی أنّ ذلک هو المتبادر من معناه، فیکون حقیقة فیه. ویمکن أن یکون الضمیر عائداً إلی البیع نفسه وأن یکون إضافة البیع بیانیّة. ویؤیّده أ نّه فی الدروس عرّف البیع بذلک مزیداً قید التراضی.

وجعل جنس التعریف «الإیجاب والقبول» أولی من جعله «اللفظ الدالّ» کما صنع غیره ⁽³⁾لأنّهما جنس قریب و «اللفظ» بعید. وباقی القیود خاصّة مرکّبة، یخرج بها من العقود ما لا نقل فیه کالودیعة والمضاربة والوکالة، وما تضمّن نقل الملک بغیر عوض کالهبة والوصیّة بالمال. وشمل ما کان ملکاً للعاقد وغیره،

فدخل بیع الوکیل والولیّ. وخرج بالعوض المعلوم ⁽¹⁾الهبة المشروط فیها مطلق الثواب، وبیع المکره حیث یقع صحیحاً؛ إذ لم یعتبر التراضی-وهو وارد علی تعریفه فی الدروس-وبیع الأخرس بالإشارة وشراؤه، فإنّه یصدق به ⁽²⁾الإیجاب والقبول. ویرد علی تعریف أخذ «اللفظ» جنساً کالشرائع.

وبقی فیه دخول عقد الإجارة؛ إذ الملک یشمل العین والمنفعة، والهبة المشروط فیها عوض معیّن، والصلح المشتمل علی نقل الملک بعوض معلوم، فإنّه لیس بیعاً عند المصنّف ⁽³⁾والمتأخّرین ⁽⁴⁾.

[الکلام فی المعاطاة]

وحیث کان البیع عبارة عن الإیجاب والقبول المذکورین «فلا یکفی المعاطاة» وهی إعطاء کلّ واحد من المتبایعین ما یریده من المال عوضاً عمّا یأخذه من الآخر باتّفاقهما علی ذلک بغیر العقد المخصوص، سواء فی ذلک الجلیل والحقیر علی المشهور بین أصحابنا، بل کاد یکون إجماعاً.

«نعم یباح» بالمعاطاة «التصرّف» من کلّ منهما فیما صار إلیه من العوض؛ لاستلزام دفع مالکه له علی هذا الوجه الإذن فی التصرّف فیه.

وهل هی إباحة، أم عقد متزلزل؟ ظاهر العبارة الأوّل؛ لأنّ الإباحة ظاهرة فیها. ولا ینافیه قوله: «ویجوز الرجوع» فیها «مع بقاء العین» لأنّ ذلک

لا ینافی الإباحة. وربما ظهر من بعض الأصحاب ⁽¹⁾الثانی؛ لتعبیره بجواز فسخها الدالّ علی وقوع أمر یوجبه.

وتظهر الفائدة فی النماء، فعلی الثانی هو للقابض متی ⁽²⁾تحقّق اللزوم بعده. وعلی الأوّل یحتمله وعدمه.

ویفهم من جواز الرجوع مع بقاء العین عدمه مع ذهابها، وهو کذلک. ویصدق بتلف العینین، وإحداهما، وبعض کلّ واحدةمنهما، ونقلها عن ملکه، وبتغیّرها کطحن الحنطة، فإنّ عین المنتقل غیر باقیة، مع احتمال العدم. أمّا لبس الثوب مع عدم تغیّره فلا أثر له. وفی صبغه وقصره وتفصیله وخیاطته-ونحو ذلک من التصرّفات المغیّرة للصفة مع بقاء الحقیقة-نظر.

وعلی تقدیر الرجوع فی العین وقد استعملها من انتقلت إلیه یأخذها بغیر اُجرة؛ لإذنه فی التصرّف مجّاناً. ولو نمت وتلف النماء فلا رجوع به کالأصل، وإلّا فالوجهان.

وهل تصیر مع ذهاب العین بیعاً، أو معاوضة خاصة؟ وجهان: من حصرهم المعاوضات ولیست أحدها، ومن اتّفاقهم علی أ نّها لیست بیعاً بالألفاظ الدالّة علی التراضی، فکیف تصیر بیعاً بالتلف؟

ومقتضی المعاطاة أ نّها مفاعلةمن الجانبین، فلو وقعت بقبض أحد العوضین خاصّة مع ضبط الآخر علی وجه یرفع الجهالة، ففی لحوق أحکامها نظر، من عدم تحقّقها، وحصول التراضی، وهو اختیاره فی الدروس ⁽³⁾علی تقدیر دفع

السِلعة دون الثمن.

«ویشترط وقوعهما» ⁽¹⁾الإیجاب والقبول «بلفظ الماضی» العربیّ «کبعت» من البائع «واشتریت» من المشتری، وشریت منهما؛ لأنّه مشترک بین البیع والشراء «وملکت» بالتشدید من البائع، والتخفیف من المشتری وتملّکت.

«ویکفی الإشارة» الدالّة علی الرضا علی الوجه المعیّن «مع العجز» عن النطق لخرس وغیره، ولا تکفی مع القدرة، نعم تفید المعاطاة مع الإفهام الصریح.

«ولا یشترط تقدیم الإیجاب علی القبول وإن کان» تقدیمه «أحسن» بل قیل: بتعیّنه ⁽²⁾ووجه عدم الاشتراط أصالة الصحّة وظهور کونه عقداً فیجب الوفاء به، ولتساویهما فی الدلالة علی الرضا وتساوی المالکین فی نقل ما یملکه إلی الآخر. ووجه التعیّن: الشکّ فی ترتّب الحکم مع تأخّره، ومخالفته للأصل، ولدلالة مفهوم القبول علی ترتّبه علی الإیجاب؛ لأنّه رضی به. ومنه یظهر وجه الحسن.

ومحلّ الخلاف ما لو وقع القبول بلفظ «اشتریت» کما ذکره أو «ابتعت» أو «تملّکت» . . . لا ب «قبلت» وشبهه وإن أضاف إلیه باقی الأرکان؛ لأنّه صریح فی البناء علی أمر لم یقع.

[شروط المتعاقدین]

«ویشترط فی المتعاقدین» :

«الکمال» برفع الحجر الجامع للبلوغ والعقل والرشد.

«والاختیار، إلّاأن یرضی المکره بعد زوال إکراهه ⁽¹⁾» لأنّه بالغ رشید قاصد إلی اللفظ دون مدلوله، وإنّما منع عدم الرضا، فإذا زال المانع أثّر العقد، کعقد الفضولی حیث انتفی القصد إلیه من مالکه مع تحقّق القصد إلی اللفظ فی الجملة، فلمّا لحقته إجازة المالک أثّرت. ولا تعتبر مقارنته للعقد؛ للأصل. بخلاف العقد المسلوب بالأصل کعبارة الصبیّ، فلا تجبره إجازة الولیّ، ولا رضاه بعد بلوغه.

«والقصد، فلو أوقعه الغافل أو النائم أو الهازل لغی» وإن لحقته الإجازة؛ لعدم القصد إلی اللفظ أصلاً، بخلاف المکره.

وربما أشکل الفرق فی الهازل من ظهور قصده إلی اللفظ من حیث کونه عاقلاً مختاراً، وإنّما تخلّف قصد مدلوله. وألحق المصنّف بذلک المکره علی وجه یرتفع قصده أصلاً، فلا یؤثّر فیه الرضا المتعقّب کالغافل والسکران ⁽²⁾وهو حسن مع تحقّق الإکراه بهذا المعنی، فإنّ الظاهر من معناه: حمل المکرِه للمکرَه علی الفعل خوفاً علی نفسه أو ما فی حکمها مع حضور عقله وتمیزه.

واعلم أنّ بیع المکرَه إنّما یقع موقوفاً مع وقوعه بغیر حقّ، ومن ثمّ جاز بیعه فی مواضع کثیرة: کمن أجبره الحاکم علی بیع ماله لوفاء دینه ونفقة واجب النفقة، وتقویم العبد علی معتق نصیبه منه وفکّه من الرقّ لیرث، وإذا أسلم عبد الکافر أو اشتراه وسوّغناه أو اشتری المصحف، وبیعِ الحیوان إذا امتنع مالکه من القیام بحقّ نفقته، والطعام عند المخمصة یشتریه خائف التلف، والمحتکر مع عدم وجود غیره

واحتیاج الناس إلیه، ونحو ذلک.

[بیع الفضولی ]

«ویشترط فی اللزوم الملک» لکلّ من البائع والمشتری لما ینقله من العوض «أو إجازة المالک» فبدونه یقع العقد موقوفاً علی إجازة المالک، لا باطلاً من أصله علی أشهر القولین ⁽¹⁾«وهی» أی الإجازة اللاحقة من المالک «کاشفة عن صحّة العقد» من حین وقوعه، لا ناقلة له من حینها؛ لأنّ السبب الناقل للملک هو العقد المشروط بشرائط ⁽²⁾وکلّها کانت حاصلة إلّارضاء المالک، فإذا حصل الشرط عمل السبب التامّ عمله، لعموم الأمر بالوفاء بالعقود ⁽³⁾فلو توقّف العقد علی أمر آخر لزم أن لا یکون الوفاء بالعقد خاصّة، بل هو مع الأمر ⁽⁴⁾ووجه الثانی ⁽⁵⁾توقّف التأثیر علیه، فکان کجزء السبب.

وتظهر الفائدة فی النماء، فإن جعلناها کاشفة «فالنماء» المنفصل «المتخلّل» بین العقد والإجازة الحاصل من المبیع «للمشتری، ونماء الثمن المعیّن للبائع» ولو جعلناها ناقلة فهما للمالک المجیز.

ثمّ إن اتّحد العقد فالحکم کما ذکر، وإن ترتّبت العقود علی الثمن أو المثمن أو هما وأجاز الجمیع صحّ أیضاً. وإن أجاز أحدها، فإن کان المثمن صحّ فی

المجاز وما بعده من العقود، أو الثمن صحّ وما قبله.

والفرق: أنّ إجازة المبیع توجب انتقاله عن ملک المالک المجیز إلی المشتری فتصحّ العقود المتأخّرة عنه وتبطل السابقة؛ لعدم الإجازة. وإجازة الثمن توجب انتقاله إلی ملک المجیز فتبطل التصرّفات المتأخّرة عنه حیث لم یجزها وتصحّ السابقة؛ لأنّ ملک الثمن المتوسّط یتوقّف علی صحّة العقود السابقة، وإلّا لم یمکن تملّک ذلک الثمن.

هذا إذا بیعت الأثمان فی جمیع العقود، أمّا لو تعلّقت العقود بالثمن الأوّل مراراً کان کالمثمن فی صحّة ما اُجیز وما بعده. وهذا القید وارد علی ما أطلقه الجمیع ⁽¹⁾فی هذه المسألة کما فصّلناه أوّلاً. مثاله: لو باع مال المالک بثوب، ثم باع الثوب بمئة، ثم باعه المشتری بمئتین، ثم باعه مشتریه بثلاثمئة، فأجاز المالک العقد الأخیر، فإنّه لا یقتضی إجازة ما سبق، بل لا یصحّ سواه، ولو أجاز الوسط صحّ وما بعده کالمثمن. نعم لو کان قد باع الثوب بکتاب، ثم باع الکتاب بسیف، ثم باع السیف بفرس، فإجازة بیع السیف بالفرس تقتضی إجازة ما سبقه من العقود؛ لأنّه إنّما یملک السیف إذا ملک العوض الذی اشتری به وهو الکتاب، ولا یملک الکتاب إلّاإذا ملک العوض الذی اشتری به وهو الثوب، فهنا یصحّ ما ذکروه.

«ولا یکفی فی الإجازة السکوت عند العقد» مع علمه به «أو عند عرضها» أی‌الإجازة «علیه» لأنّ السکوت أعمّ من الرضا فلا یدلّ علیه، بل لابدّ من لفظ صریح فیها کالعقد «ویکفی أجزت» العقد أو البیع «أو أنفذت، أو أمضیت، أو رضیت، وشبهه» کأقررته، وأبقیته، والتزمت به.

«فإن لم یجز انتزعه من المشتری» لأنّه عین ماله «ولو تصرّف» المشتری «فیه بما لَه اُجرة» کسکنی الدار ورکوب الدابّة «رجع بها علیه» بل له الرجوع بعوض المنافع وإن لم یستوفها مع وضع یده علیها؛ لأنّه حینئذٍ کالغاصب وإن کان جاهلاً. «ولو نما کان» النماء «لمالکه» متّصلاً کان أم منفصلاً، باقیاً کان أم هالکاً، فیرجع علیه بعوضه وإن کان جاهلاً، وکذا یرجع بعوض المبیع نفسه لو هلک فی یده أو بعضه مع تلف بعضه بتفریط وغیره.

والمعتبر فی القیمی قیمته یوم التلف إن کان التفاوت بسبب السوق، وبالأعلی إن کان بسبب زیادة عینیّة.

«ویرجع المشتری علی البائع بالثمن إن کان باقیاً، عالماً کان أو جاهلاً» لأنّه ماله ولم یحصل منه ما یوجب نقله عن ملکه، فإنّه إنّما دفعه عوضاً عن شیء لم یسلّم له.

«وإن تلف، قیل» والقائل به الأکثر ⁽¹⁾-بل ادّعی علیه فی التذکرة الإجماع ⁽²⁾-: «لا رجوع» به «مع العلم» بکونه غیر مالک ولا وکیل؛ لأنّه سلطّه علی إتلافه مع علمه بعدم استحقاقه له، فیکون بمنزلة الإباحة، بل ظاهر کلامهم عدم الرجوع به مطلقاً؛ لما ذکرناه من الوجه «وهو» مع بقاء العین فی غایة البعد، ومع تلفه «بعید مع توقّع الإجازة» لأنّه حینئذٍ لم یبحه له مطلقاً بل دفعه متوقّعاً لکونه عوضاً عن المبیع فیکون مضموناً له، ولتصرّف البائع فیه تصرّفاً ممنوعاً منه فیکون مضموناً علیه. وأمّا مع بقائه فهو عین مال المشتری، ومع

تسلیم الإباحة لم یحصل ما یوجب الملک، فیکون القول بجواز الرجوع به مطلقاً قویّاً وإن کان نادراً، إن لم یثبت الإجماع علی خلافه، والواقع خلافه، فقد ذهب المحقّق إلی الرجوع به مطلقاً ⁽¹⁾وکیف یجتمع تحریم تصرّف البائع فیه مع عدم رجوع المشتری به فی حال؟ فإنّه حینئذٍ لا محالة غاصب، آکل للمال بالباطل. ولا فرق فی هذا الحکم بین الغاصب محضاً والبائع فضولیّاً مع عدم إجازة المالک.

«ویرجع» المشتری علی البائع «بما اغترم» للمالک حتی بزیادة القیمة عن الثمن لو تلفت العین فرجع بها علیه علی الأقوی؛ لدخوله علی أن تکون له مجّاناً. أمّا ما قابل الثمن من القیمة فلا یرجع به؛ لرجوع عوضه إلیه، فلا یجمع بین العوض والمعوّض.

وقیل: لا یرجع بالقیمة مطلقاً ⁽²⁾لدخوله علی أن تکون العین مضمونة علیه، کما هو شأن البیع الصحیح والفاسد، کما لو تلفت العین.

وفیه: أنّ ضمانه للمثل أو القیمة أمر زائد علی فوات العین الذی قدم علی ضمانه وهو مغرور من البائع بکون المجموع له بالثمن، فالزائد بمنزلة ما رجع علیه به، وقد حصل له فی مقابلته نفع، بل أولی.

هذا إذا کانت الزیادة علی الثمن موجودة حال البیع. أمّا لو تجدّدت بعده

فحکمها حکم الثمرة، فیرجع بها أیضاً کغیرها ممّا حصل له فی مقابلته نفع علی الأقوی، لغروره ودخوله علی أن یکون ذلک له بغیر عوض.

أمّا ما أنفقه علیه ونحوه ممّا لم یحصل له فی مقابلته نفع فیرجع به قطعاً «إن کان جاهلاً» بکونه مالکاً أو مأذوناً، بأن ادّعی البائع ملکه أو الإذن فیه، أو سکت ولم یکن المشتری عالماً بالحال.

[بیع ما یملک و ما لا یملک]

«ولو باع غیر المملوک مع ملکه ولم یجز المالک صحّ» البیع «فی ملکه» ووقف فی ما لا یملک علی إجازة مالکه، فإن أجاز صحّ البیع ولا خیار. «و» إن ردّ «تخیّر المشتری مع جهله» بکون بعض المبیع غیر مملوک للبائع، لتبعضّ الصفقة أو الشرکة. «فإن» فسخ رجع کلّ مال إلی مالکه، وإن «رضی صحّ» البیع «فی المملوک» للبائع «بحصّته من الثمن» . ویعلم مقدار الحصّة «بعد تقویمهما جمیعاً ثم تقویم أحدهما» منفرداً ثم نسبة قیمته إلی قیمة المجموع، فیخصّه من الثمن مثل تلک النسبة، فإذا قوّما جمیعاً بعشرین وأحدهما بعشرة صحّ فی المملوک بنصف الثمن کائناً ما کان، وإنما أخذ بنسبة القیمة ولم یخصّه من الثمن قدر ما قوّم به لاحتمال زیادتها عنه ونقصانها، فربما جمع فی بعض الفروض بین الثمن والمثمن علی ذلک التقدیر کما لو کان قد اشتری المجموع فی المثال بعشرة.

وإنّما یعتبر قیمتهما مجتمعین إذا لم یکن لاجتماعهما مدخل فی زیادة قیمة کلّ واحد کثوبین، أمّا لو استلزم ذلک کمصراعی باب لم یقوّما مجتمعین؛ إذ لا یستحقّ مالک کلّ واحد ما له إلّامنفرداً، وحینئذٍ فیقوّم کلّ منهما منفرداً، وینسب قیمة أحدهما إلی مجموع القیمتین، ویؤخذ من الثمن بتلک النسبة. نعم لو کانا لمالک واحد فأجاز فی أحدهما دون الآخر أمکن فیه ما أطلقوه، مع احتمال ما قیّدناه.

[بیع ما یملک]

«وکذا لو باع ما یُملک» مبنیّاً للمجهول «وما لا یُملک، کالعبد مع الحرّ والخنزیر مع الشاة» فإنّه یصحّ فی المملوک بنسبة قیمته إلی مجموع القیمتین من الثمن «ویقوّم الحرّ لو کان عبداً» علی ما هو علیه من الأوصاف والکیفیّات «والخنزیر عند مستحلّیه» إمّا بإخبار جماعة منهم کثیرة یؤمن اجتماعهم علی الکذب ویحصل بقولهم العلم أو الظنّ المتاخِم له، أو بإخبار عدلین مسلمین یطّلعان علی حاله عندهم، لا منهم مطلقاً؛ لاشتراط عدالة المقوّم.

هذا مع جهل المشتری بالحال لیتمّ قصده إلی شرائهما ویعتبر العلم بثمن المجموع لا الأفراد، فیوزّع حیث لا یتمّ له.

أمّا مع علمه بفساد البیع فیشکل صحّته؛ لإفضائه إلی الجهل بثمن المبیع حال البیع؛ لأنّه فی قوّة «بعتک العبد بما یخصّه من الألف» إذا وزّعت علیه وعلی شیء آخر لا یعلم مقداره الآن. أمّا مع جهله فقصده إلی شراء المجموع ومعرفة مقدار ثمنه کافٍ وإن لم یعلم مقدار ما یخصّ کلّ جزءٍ.

ویمکن جریان الإشکال فی البائع مع علمه بذلک. ولا بعد فی بطلانه من طرف أحدهما دون الآخر. هذا إذا لم یکن المشتری قد دفع الثمن أو کانت عینه باقیة أو کان جاهلاً، وإلّا جاء فیه مع علمه بالفساد ما تقدّم فی الفضولی بالنسبة إلی الرجوع بالثمن ⁽¹⁾.

[صحة العقد من القائم مقام المالک]

«وکما یصحّ العقد من المالک یصحّ من القائم مقامه، وهم» أی القائم - جمعه باعتبار معنی الموصول، ویجوز توحیده نظراً إلی لفظه- «ستّة: الأب والجدّ» له وإن علا «والوصیّ» من أحدهما علی الطفل والمجنون الأصلی ومن طرأ جنونه قبل البلوغ «والوکیل» عن المالک أو من له الولایة حیث یجوز

له التوکیل «والحاکم» الشرعی حیث تفقد الأربعة «وأمینه» وهو منصوبه لذلک أو ما هو أعمّ منه.

«وبحکم الحاکمِ المقاصّ» وهو من یکون له علی غیره مال فیجحده أو لا یدفعه إلیه مع وجوبه، فله الاستقلال بأخذه من ماله قهراً من جنس حقّه إن وجده، وإلّا فمن غیره بالقیمة، مخیّراً بین بیعه من غیره ومن نفسه. ولا یشترط إذن الحاکم وإن أمکن لوجوده ووجود البیّنة المقبولة عنده فی الأشهر ⁽¹⁾ولو تعذّر الأخذ إلّابزیادة جاز، فتکون فی یده أمانة فی قول ⁽²⁾إلی أن یتمکّن من ردّها، فیجب علی الفور.

ولو توقّف أخذ الحقّ علی نقب جدار أم کسر قفل جاز، ولا ضمان علی الظاهر. ویعتبر فی المأخوذ کونه زائداً علی المستثنی فی قضاء الدین. ولو تلف من المأخوذ شیء قبل تملّکه ففی ضمانه قولان ⁽³⁾ویکفی فی التملّک النیّة، سواء کان بالقیمة أم بالمثل.

وفی جواز المقاصّة من الودیعة قولان ⁽⁴⁾والمروّی العدم ⁽⁵⁾وحمل علی

الکراهة. وفی جواز مقاصّة الغائب من غیر مطالبته وجهان، أجودهما العدم إلّا مع طولها بحیث یؤدّی إلی الضرر. ولو أمکن الرجوع هنا إلی الحاکم فالأقوی توقّفه علیه.

«ویجوز للجمیع» أی جمیع من له الولایة ممّن تقدّم «تولّی طرفی العقد» بأن یبیع من نفسه وممّن له الولایة علیه «إلّاالوکیل والمقاصّ» فلا یجوز تولّیهما طرفیه، بل یبیعان من الغیر. والأقوی کونهما کغیرهما، وهو اختیاره فی الدروس ⁽¹⁾لعموم الأدلّة ⁽²⁾وعدم وجود ما یصلح للتخصیص «ولو استأذن الوکیل جاز» لانتفاء المانع حینئذٍ.

[بیع المصحف و المسلم ]

«ویشترط کون المشتری مسلماً إذا ابتاع مصحفاً أو مسلماً» لما فی ملکه للأوّل من الإهانة، وللثانی من الإذلال وإثبات السبیل له علیه وَ لَنْ یَجْعَلَ اَللّٰهُ لِلْکٰافِرِینَ عَلَی اَلْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً) ⁽³⁾وقیل: یصحّ ویؤمر بإزالة ملکه ⁽⁴⁾وفی حکم المسلم ولده الصغیر والمجنون ومسبیّه المنفرد به-إن ألحقناه به فیه ⁽⁵⁾-ولقیط یحکم بإسلامه ظاهراً «إلّافی من ینعتق علیه» فلا منع، لانتفاء السبیل بالعتق ⁽⁶⁾وفی حکمه مشروط العتق علیه فی البیع، ومن أقرّ بحرّیته وهو فی ید غیره.

وضابطه: جواز شرائه حیث یتعقّبه العتق قهراً.

وفی حکم البیع تملّکه له اختیاراً کالهبة، لا بغیره کالإرث وإسلام عبده، بل یجبر علی بیعه من مسلم علی الفور مع الإمکان، وإلّا حیل بینهما بوضعه علی ید مسلم إلی أن یوجد راغب. وفی حکم بیعه منه إجارته له الواقعة علی عینه لا علی ذمّته، کما لو استدان منه.

وفی حکم المصحف أبعاضه. وفی إلحاق ما یوجد منه فی کتاب غیره شاهداً ونحوه نظر: من الجزئیّة، وعدم صدق الاسم. وفی إلحاق کتب الحدیث النبویّة به وجه.

[«وهنا مسائل»]

[«الاُولی» : «یشترط کون المبیع ممّا یملک»]

أی یقبل الملک شرعاً «فلا یصحّ بیع الحرّ، ومالا نفع فیه غالباً کالحشرات» - بفتح الشین-کالحیّات والعقارب والفئران ⁽¹⁾والخنافس ⁽²⁾والنمل ونحوها؛ إذ لا نفع فیها یقابل بالمال، وإن ذکر لها منافع فی الخواصّ ⁽³⁾وهو الخارج بقوله: «غالباً» «وفضلات الإنسان» وإن کانت طاهرة «إلّالبن المرأة» فیصحّ بیعه والمعاوضة علیه مقدّراً بالمقدار المعلوم أو المدّة، لعظم الانتفاع به «و» لا «المباحات قبل الحیازة» لانتفاء الملک عنها حینئذٍ، والمتبایعان فیها سیّان، وکذا بعد الحیازة قبل نیّة التملّک إن اعتبرناها فیه، کما هو الأجود «ولا الأرض المفتوحة عنوة» بفتح العین أی قهراً، کأرض العراق والشام؛ لأنّها للمسلمین قاطبة لا تملک علی الخصوص «إلّاتبعاً لآثار المتصّرف» من بناءٍ وشجر [ فیه ] ⁽⁴⁾فیصحّ فی ⁽⁵⁾الأقوی، وتبقی تابعة له ما دامت الآثار، فإذا زالت رجعت إلی أصلها. والمراد منها المحیاة وقت الفتح، أمّا الموات فیملکها المحیی ویصحّ بیعها کغیرها من الأملاک.

«والأقرب عدم جواز بیع رباع مکّة» ⁽¹⁾أی دورها «زادها اللّٰه شرفاً، لنقل الشیخ فی الخلاف الإجماع» علی عدم جوازه ⁽²⁾«إن قلنا إنّها فتحت عنوة» لاستواء الناس فیها حینئذٍ، ولو قلنا: إنّها فتحت صلحاً جاز. وفی تقیید المنع بالقول بفتحها عنوة مع تعلیله بنقل الإجماع المنقول بخبر الواحد تنافر؛ لأنّ الإجماع إن ثبت لم یتوقّف علی أمر آخر، وإن لم یثبت افتقر إلی التعلیل بالفتح عنوة وغیره. ویبقی فیه: أ نّه علی ما اختاره سابقاً من ملکه تبعاً للآثار ینبغی الجواز، للقطع بتجدّد الآثار فی جمیع دورها عمّا کانت علیه عام الفتح. وربما علّل المنع بالروایة عن النبیّ صلی الله علیه و آله بالنهی عنه ⁽³⁾وبکونها فی حکم المسجد، لآیة الإسراء ⁽⁴⁾مع أ نّه کان من بیت اُمّ هانئ ⁽⁵⁾لکن الخبر لم یثبت، وحقیقة المسجدیّة منتفیة، ومجاز المجاورة والشرف والحرمة ممکن والإجماع غیر متحقّق، فالجواز متّجه.

[الثانیة یشترط ان یکون مقدورا علی تسلیمه]

«الثانیة» :

«یشترط» فی المبیع «أن یکون مقدوراً علی تسلیمه، فلو باع الحمام الطائر» أو غیره من الطیور المملوکة «لم یصحّ، إلّاأن تقضی العادة بعوده» فیصح؛ لأنّه حینئذٍ کالعبد المنفَذ فی الحوائج والدابّة المرسلة «ولو باع»

المملوک «الآبق» المتعذّر تسلیمه «صحّ مع الضمیمة» إلی ما یصحّ بیعه منفرداً «فإن وجده» المشتری وقدر علی إثبات یده علیه «وإلّا کان الثمن بإزاء الضمیمة» ونزّل الآبق بالنسبة إلی الثمن منزلة المعدوم، ولکن لا یخرج بالتعذّر عن ملک المشتری، فیصحّ عتقه عن الکفّارة وبیعه لغیره مع الضمیمة. «ولا خیار للمشتری مع العلم بإباقه» لقدومه علی النقص، أمّا لو جهل جاز الفسخ إن کان البیع صحیحاً.

ویشترط فی بیعه ما یشترط فی غیره: من کونه معلوماً موجوداً عند العقد وغیر ذلک سوی القدرة علی تسلیمه، فلو ظهر تلفه حین البیع أو استحقاقه لغیر البائع أو مخالفاً للوصف بطل البیع فیما یقابله فی الأوّلین وتخیّر المشتری فی الأخیر علی الظاهر.

«ولو قدر المشتری علی تحصیله» دون البائع «فالأقرب عدم اشتراط الضمیمة» فی صحّة البیع؛ لحصول الشرط وهو القدرة علی تسلّمه. ووجه الاشتراط: صدق «الإباق» معه الموجب للضمیمة بالنصّ ⁽¹⁾وکون الشرط التسلیم، وهو أمر آخر غیر التسلّم. ویضعّف بأنّ الغایة المقصودة من التسلیم حصوله بید المشتری بغیر مانع وهی موجودة، والموجبة للضمیمة العجز عن تحصیله وهی مفقودة «وعدم لحوق أحکامها لو ضمّ» فیوزّع الثمن علیهما لو لم یقدر علی تحصیله أو تلف قبل القبض، ولا یتخیّر لو لم یعلم بإباقه.

ولا یشترط فی الضمیمة صحّة إفرادها بالبیع؛ لأنّه حینئذٍ بمنزلة المقبوض، وغیر ذلک من الأحکام. ولا یلحق بالآبق غیره ممّا فی معناه، کالبعیر الشارد والفرس [ العائر ] ⁽²⁾علی الأقوی، بل المملوک المتعذّر تسلیمه بغیر الإباق،

اقتصاراً فیما خالف الأصل ⁽¹⁾علی المنصوص.

«أما الضالّ والمجحود» من غیر إباق «فیصحّ البیع، ویراعی بإمکان التسلیم» فإن أمکن فی وقت قریب لا یفوت به شیء من المنافع یعتدّ به أو رضی المشتری بالصبر إلی أن یسلّم لزم «وإن ⁽²⁾تعذّر فسخ المشتری إن شاء» وإن شاء التزم وبقی علی ملکه ینتفع به بالعتق ونحوه. ویحتمل قویّاً بطلان البیع، لفقد شرط الصحّة، وهو إمکان التسلیم. وکما یجوز جعل الآبق مثمناً یجوز جعله ثمناً، سواء کان فی مقابله ⁽³⁾آبق آخر أم غیره؛ لحصول معنی البیع فی الثمن والمثمن.

«وفی احتیاج العبد الآبق المجعول ثمناً إلی الضمیمة احتمال» لصدق «الإباق» المقتضی لها «ولعلّه الأقرب» لاشتراکهما فی العلّة المقتضیة لها «وحینئذٍ یجوز أن یکون أحدهما ثمناً والآخر مثمناً مع الضمیمتین» .

«ولا یکفی» فی الضمیمة فی الثمن والمثمن «ضمّ آبق آخر إلیه» لأنّ الغرض من الضمیمة أن تکون ثمناً إذا تعذّر تحصیله، فتکون جامعة لشرائطه التی من جملتها إمکان التسلیم، والآبق الآخر لیس کذلک.

«ولو تعدّدت العبید» فی الثمن والمثمن «کفت ضمیمة واحدة» لصدق «الضمیمة مع الآبق» ولا یعتبر فیها کونها متموّلة إذا وزّعت علی کلّ واحد؛ لأنّ ذلک یصیر بمنزلة ضمائم، مع أنّ الواحدة کافیة.

وهذه الفروع من خواصّ هذا الکتاب ⁽⁴⁾ومثلها فی تضاعیفه کثیر ننبّه علیه إن شاء اللّٰه تعالی فی مواضعه.

[الثالثة یشترط: ان یکون طلقا]

«الثالثة» :

«یشترط» فی المبیع «أن یکون طلقاً، فلا یصحّ بیع الوقف» العامّ مطلقاً إلّا أن یتلاشی ویضمحلّ بحیث لا یمکن الانتفاع به فی الجهة المقصودة مطلقاً، کحصیر یبلی ولا یصلح للانتفاع به فی محلّ الوقف، وجذع ینکسر کذلک ولا یمکن صرفهما بأعیانهما فی الوقود لمصالحه کآجر المسجد، فیجوز بیعه حینئذٍ وصرفه فی مصالحه، إن لم یمکن الاعتیاض عنه بوقف. ولو لم یکن أصله موقوفاً بل اشتری للمسجد مثلاً من غلّته أو بذله له باذل، صحّ للناظر بیعه مع المصلحة مطلقاً ⁽¹⁾.

«ولو أدّی بقاؤه إلی خرابه لخلف بین أربابه» فی الوقف المحصور ⁽²⁾«فالمشهور الجواز» أی جواز بیعه حینئذٍ. وفی الدروس اکتفی فی جواز بیعه بخوف خرابه أو خلف أربابه المؤدّی إلی فساد ⁽³⁾وقلّ أن یتّفق فی هذه المسألة فتوی واحدٍ، بل فی کتاب واحدٍ فی باب البیع والوقف، فتأمّلها أو طالع شرح المصنّف للإرشاد ⁽⁴⁾تطّلع علی ذلک.

والأقوی فی المسألة ما دلّت علیه صحیحة علیّ بن مهزیار عن أبی جعفر الجواد علیه السلام من جواز بیعه إذا وقع بین أربابه خلفٌ شدید، وعلّله علیه السلام بأ نّه ربما جاء فیه تلف الأموال والنفوس ⁽⁵⁾وظاهره أنّ خوف أدائه إلیهما أو إلی أحدهما لیس بشرط، بل هو مظنّة لذلک. ومن هذا الحدیث اختلفت أفهامهم فی الشرط

المسوّغ للبیع، ففهم المصنّف هنا أنّ المعتبر الخلف المؤدّی إلی الخراب نظراً إلی تعلیله بتلف المال، فإنّ الظاهر أنّ المراد بالمال «الوقف» إذ لا دخل لغیره فی ذلک.

ولا یجوز بیعه فی غیر ما ذکرناه وإن احتاج إلی بیعه أرباب الوقف ولم تکفهم غلّته، أو کان بیعه أعودَ، أو غیر ذلک مما قیل ⁽¹⁾لعدم دلیل صالح علیه.

وحیث یجوز بیعه یشتری بثمنه ما یکون وقفاً علی ذلک الوجه إن أمکن، مراعیاً للأقرب إلی صفته فالأقرب، والمتولّی لذلک: الناظر إن کان، وإلّا الموقوف علیهم إن انحصروا، وإلّا فالناظر العام.

«ولا بیع» الأمة «المستولدة» من المولی. ویتحقّق الاستیلاد المانع من البیع بعلوقها فی ملکه وإن لم تلجه الروح کما سیأتی، فقوله: «ما دام الولد حیّاً» مبنیّ علی الأغلب أو علی التجوّز؛ لأنّه قبل ولوج الروح لا یوصف بالحیاة إلّا مجازاً، ولو مات صارت کغیرها من إمائه عندنا. أمّا مع حیاته فلا یجوز بیعها «إلّافی ثمانیة مواضع» وهذا الجمع من خواصّ هذا الکتاب ⁽²⁾.

«أحدها: فی ثمن رقبتها مع إعسار مولاها، سواء کان حیّاً أو میّتاً» أمّا مع الموت فموضع وفاق، وأمّا مع الحیاة فعلی أصحّ القولین ⁽³⁾لإطلاق

النصّ ⁽¹⁾. والمراد بإعساره: أن لا یکون له من المال ما یوفی ثمنها زائداً علی المستثنیات فی وفاء الدین.

«وثانیها: إذا جنت علی غیر مولاها» فیدفع ثمنها فی الجنایة أو رقبتها إن رضی المجنیّ علیه. ولو کانت الجنایة علی مولاها لم یجز؛ لأنّه لا یثبت له علی ماله مال.

«وثالثها: إذا عجز» مولاها «عن نفقتها» ولو أمکن تأدّیها ببیع بعضها وجب الاقتصار علیه، وقوفاً فیما خالف الأصل علی موضع الضرورة.

«ورابعها: إذا مات قریبها ولا وارث له سواها» لتعتق وترثه، وهو تعجیل عتق أولی بالحکم من إبقائها لتعتق بعد وفاة مولاها.

«وخامسها: إذا کان علوقها بعد الارتهان» فیقدّم حقّ المرتهن لسبقه. وقیل: یقدم حق الاستیلاد ⁽²⁾لبناء العتق علی التغلیب، ولعموم النهی عن بیعها ⁽³⁾.

«وسادسها: إذا کان علوقها بعد الإفلاس» أی بعد الحجر علی المفلس، فإنّ مجرّد ظهور الإفلاس لا یوجب تعلّق حقّ الدیّان بالمال. والخلاف هنا ⁽⁴⁾کالرهن.

«وسابعها: إذا مات مولاها ولم یخلّف سواها وعلیه دین مستغرق وإن لم

یکن ثمناً لها» لأنّها إنّما تعتق بموت مولاها من نصیب ولدها ولا نصیب له مع استغراق الدین، فلا تعتق وتصرف فی الدین.

«وثامنها: بیعها علی من تنعتق علیه، فإنّه فی قوّة العتق» فیکون تعجیل

خیر یستفاد من مفهوم الموافقة، حیث إنّ المنع من البیع لأجل العتق.

«وفی جواز بیعها بشرط العتق نظر، أقربه الجواز» لما ذکر ⁽¹⁾فإن لم یفِ المشتری بالشرط فسخ البیع وجوباً، وإن لم یفسخه المولی احتمل انفساخه بنفسه، وفسخ الحاکم إن اتّفق ⁽²⁾وهذا موضع تاسع. وما عدا الأوّل من هذه المواضع غیر منصوص بخصوصه، وللنظر فیه مجال. وقد حکاها فی الدروس بلفظ «قیل» وبعضها جعله احتمالاً ⁽³⁾من غیر ترجیح لشیء منها.

وزاد بعضهم مواضع اُخر: عاشرها: فی کفن سیّدها إذا لم یخلّف سواها ولم یمکن بیع بعضها فیه، وإلّا اقتصر علیه ⁽⁴⁾وحادی عشرها: إذا أسلمت قبل مولاها الکافر ⁽⁵⁾وثانی عشرها: إذا کان ولدها غیر وارث، لکونه قاتلاً أو کافراً ⁽⁶⁾لأ نّها لا تنعتق بموت مولاها حینئذٍ؛ إذ لا نصیب لولدها. وثالث عشرها: إذا جنت علی مولاها جنایة تستغرق قیمتها ⁽⁷⁾ورابع عشرها: إذا قتلته خطأ (8)

وخامس عشرها: إذا حملت فی زمن خیار البائع أو المشترک ثم فسخ البائع بخیاره ⁽¹⁾وسادس عشرها: إذا خرج مولاها عن الذمّة وملکت أمواله التی هی منها. وسابع عشرها: إذا لحقت هی بدار الحرب ثم استرقّت. وثامن عشرها: إذا کانت لمکاتب مشروط، ثم فسخ کتابته. وتاسع عشرها: إذا شرط أداء الضمان منها قبل الاستیلاد ثم أولدها، فإنّ حقّ المضمون له أسبق من حقّ الاستیلاد، کالرهن والفلس السابقین. والعشرون: إذا أسلم أبوها أو جدّها وهی مجنونة أو صغیرة ثم استولدها الکافر بعد البلوغ قبل أن تخرج عن ملکه، وهذه فی حکم إسلامها عنده.

وفی کثیر من هذه المواضع نظر.

[الرابعة: جنایة العبد لا تمنع من بیعه]

«الرابعة» :

«لو جنی العبد خطأ لم تمنع» جنایته «من بیعه» لأنّه لم یخرج عن ملک مولاه بها، والتخیّر فی فکّه للمولی، فإن شاء فکّه بأقلّ الأمرین، من أرش الجنایة وقیمته، وإن شاء دفعه إلی المجنیّ علیه أو ولیّه لیستوفی من رقبته ذلک. فإذا باعه بعد الجنایة کان التزاماً بالفداء علی أصحّ القولین ⁽²⁾ثم إن فداه، وإلّا جاز للمجنیّ علیه استرقاقه، فیفسخ البیع إن استوعبت قیمته؛ لأنّ حقّه أسبق. ولو کان المشتری جاهلاً بعیبه تخیّر أیضاً.

«ولو جنی عمداً فالأقرب أ نّه» أی البیع «موقوف علی رضا المجنیّ علیه، أو ولیّه» لأنّ التخیّر فی جنایة العمد إلیه وإن لم یخرج عن ملک سیّده، فبالثانی یصحّ البیع، وبالأوّل یثبت التخیّر، فیضعّف قول الشیخ ببطلان البیع فیه ⁽¹⁾نظراً إلی تعلّق حقّ المجنیّ علیه قبله ورجوع الأمر إلیه، فإنّ ذلک لا یقتضی البطلان، ولا یقصر عن بیع الفضولی. ثم إن أجازالبیع ورضی بفدائه بالمال وفکّه المولی لزم البیع، وإن قتله أو استرقّه بطل. ویتخیّر المشتری قبل استقرار حاله مع جهله للعیب المعرّض للفوات. ولو کانت الجنایة فی غیر النفس واستوفی فباقیه مبیع، وللمشتری الخیار مع جهله؛ للتبعیض، مضافاً إلی العیب سابقاً.

[الخامسة: یشترط العلم بالثمن]

«الخامسة» :

«یشترط علم الثمن قدراً وجنساً ووصفاً» ⁽²⁾قبل إیقاع عقد البیع «فلا یصحّ البیع بحکم أحد المتعاقدین أو أجنبیّ» اتّفاقاً، وإن ورد فی روایة شاذّة جواز تحکیم المشتری ⁽³⁾فیلزمه الحکم بالقیمة فما زاد «ولا بثمن مجهول القدر وإن شوهد» لبقاء الجهالة وثبوت الغرر المنفیّ ⁽⁴⁾معها. خلافاً للشیخ فی

الموزون ⁽¹⁾وللمرتضی فی مال السَلَم ⁽²⁾ولابن الجنید فی المجهول مطلقاً إذا کان المبیع صبرة مع اختلافهما جنساً ⁽³⁾«ولا مجهول الصفة» کمئة درهم وإن کانت مشاهدة لا یعلم وصفها مع تعدد النقد الموجود «ولا مجهول الجنس وإن علم قدره» لتحقّق الجهالة فی الجمیع.

فلو باع کذلک کان فاسداً وإن اتّصل به القبض. ولا یکون کالمعاطاة؛ لأنّ شرطها اجتماع شرائط صحّة البیع سوی العقد الخاصّ «فإن قبض المشتری المبیع والحال هذه کان مضموناً علیه» لأنّ «کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» وبالعکس فیرجع به وبزوائده متّصلة ومنفصلة، وبمنافعه المستوفاة وغیرها علی الأقوی، ویضمنه «إن تلف» بقیمته یوم التلف علی الأقوی. وقیل: یوم القبض ⁽⁴⁾وقیل: الأعلی منه إلیه ⁽⁵⁾وهو حسن إن کان التفاوت بسبب نقص فی العین أو زیادة، أمّا باختلاف السوق فالأوّل أحسن. ولو کان مثلیّاً ضمنه بمثله، فإن تعذّر فقیمته یوم الإعواز علی الأقوی.

[السادسة: ما یشترط فی بیع المکیل و الموزن و المعدود]

«السادسة» :

«إذا کان العوضان من المکیل أو الموزون أو المعدود، فلابدّ من

اعتبارهما بالمعتاد» من الکیل والوزن والعدد، فلا یکفی المکیال المجهول، کقصعة حاضرة وإن تراضیا به. ولا الوزن المجهول، کالاعتماد علی صخرة معیّنة وإن عرفا قدرها تخمیناً. ولا العدّ المجهول بأن عوّلا علی ملء الید أو آلة یجهل ما تشتمل علیه ثم اعتبرا العدّ به؛ للغرر المنهیّ عنه ⁽¹⁾فی ذلک کلّه.

«ولو باع المعدود وزناً صحّ» لارتفاع الجهالة به وربما کان أضبط. «ولو باع الموزون کیلاً أو بالعکس أمکن الصحّة فیهما» للانضباط، وروایة وهب عن الصادق علیه السلام ⁽²⁾ورجّحه فی سلم الدروس ⁽³⁾«ویحتمل صحّة العکس» وهو بیع المکیل وزناً «لا الطرد؛ لأنّ الوزن أصل للکیل ⁽⁴⁾» وأضبط منه، وإنّما عدل إلی الکیل تسهیلاً.

«ولو شقّ العدّ» فی المعدود لکثرته أو لضرورة «اعتبر مکیال ونسب الباقی إلیه» واغتفر التفاوت الحاصل بسببه، وکذا القول فی المکیل والموزون حیث یشقّ وزنهما وکیلهما. وعبّر کثیر من الأصحاب فی ذلک بتعذّر العدّ ⁽⁵⁾والاکتفاء بالمشقّة والعسر-کما فعل المصنّف-أولی، بل لو قیل بجوازه مطلقاً؛ لزوال الغرر وحصول العلم واغتفار التفاوت کان حسناً، وفی بعض الأخبار ⁽⁶⁾دلالة علیه.

[السابعة: حکم ابتیاع الجزء مشاعا]

«السابعة» :

«یجوز ابتیاع جزء معلوم النسبة» کالنصف والثلث «مشاعاً تساوت أجزاؤه» کالحبوب والأدهان «أو اختلفت» کالجواهر والحیوان «إذا کان الأصل» الذی بیع جزؤه «معلوماً» بما یعتبر فیه من کیل أو وزن أو عدّ أو مشاهدة «فیصحّ بیع نصف الصبرة المعلومة» المقدار والوصف «و» نصف «الشاة ⁽¹⁾المعلومة» بالمشاهدة أو الوصف.

«ولو باع شاة غیر معلومة من قطیع بطل» وإن علم عدد ما اشتمل علیه من الشیاه وتساوت أثمانها؛ لجهالة عین المبیع.

«ولو باع قفیزاً من صبرة صحّ، وإن لم یعلم کمیّة الصبرة» لأنّ المبیع مضبوط المقدار وظاهره الصحّة وإن لم یعلم اشتمال الصبرة علی القدر المبیع «فإن نقصت تخیّر المشتری بین الأخذ» للموجود منها «بالحصّة» أی بحصّته من الثمن «وبین الفسخ» لتبعّض الصفقة.

واعتبر بعضهم العلم ⁽²⁾باشتمالها علی المبیع أو إخبار البائع به ⁽³⁾وإلّا لم یصح. وهو حسن. نعم، لو قیل بالاکتفاء بالظنّ الغالب باشتمالها علیه کان متّجهاً، وتفرّع علیه ما ذکره أیضاً.

واعلم أنّ أقسام بیع الصبرة عشرة ذکر المصنّف بعضها منطوقاً وبعضها مفهوماً.

وجملتها: أ نّها إمّا أن تکون معلومة المقدار، أو مجهولته. فإن کانت معلومة صحّ بیعها أجمع، وبیع جزء منها معلوم مشاع، وبیع مقدار-کقفیز-تشتمل علیه، وبیعها کلّ قفیز بکذا، لا بیع کلّ قفیز منها بکذا. والمجهولة یبطل بیعها فی جمیع الأقسام الخمسة إلّاالثالث ⁽¹⁾.

وهل ینزّل القدر المعلوم فی الصورتین علی الإشاعة، أو یکون المبیع ذلک المقدار فی الجملة؟ وجهان، أجودهما الثانی. وتظهر الفائدة فیما لو تلف بعضها، فعلی الإشاعة یتلف من المبیع بالنسبة، وعلی الثانی یبقی المبیع ما بقی قدره.

[الثامنة: کفایة المشاهد عن الوصف]

«الثامنة» :

«یکفی المشاهدة عن الوصف ولو غاب وقت الابتیاع» بشرط أن لا یکون ممّا لا ⁽²⁾یتغیّر عادة، کالأرض والأوانی والحدید والنحاس، أو لا تمضی مدّة یتغیّر فیها عادة ویختلف باختلافه زیادة ونقصاناً، کالفاکهة والطعام والحیوان، فلو مضت المدّة کذلک لم یصحّ؛ لتحقّق الجهالة المترتّبة علی تغیّره عن تلک الحالة. نعم لو احتمل الأمرین صحّ، عملاً بأصالة البقاء.

«فإن ظهر المخالفة» بزیادته أو نقصانه، فإن کان یسیراً یتسامح بمثله عادة فلا خیار، وإلّا «تخیّر المغبون» منهما، وهو البائع إن ظهر زائداً، والمشتری إن ظهر ناقصاً «ولو اختلفا فی التغیّر قدّم قول المشتری مع یمینه ⁽³⁾»

إن کان هو المدّعی للتغیّر الموجب للخیار والبائع ینکره؛ لأنّ البائع یدّعی علمه بهذه الصفة وهو ینکره، ولأنّ الأصل عدم وصول حقّه إلیه، فیکون فی معنی المنکر، ولأصالة بقاء یده علی الثمن. وربما قیل بتقدیم قول البائع ⁽¹⁾لتحقّق الاطّلاع المجوّز للبیع، وأصالة عدم التغیّر.

ولو انعکس الفرض بأن ادّعی البائع تغیّره فی جانب الزیادة وأنکر المشتری، احتمل تقدیم قول المشتری أیضاً، کما یقتضیه إطلاق العبارة؛ لأصالة عدم التغیّر ولزوم البیع. والظاهر تقدیم قول البائع؛ لعین ما ذکر فی المشتری.

وفی تقدیم قول المشتری فیهما جمع بین متنافیین مدّعیً ودلیلاً. والمشهور فی کلامهم هو القسم الأوّل ⁽²⁾فلذا أطلق المصنّف هنا ⁽³⁾لکن نافره تعمیمه الخیار للمغبون منهما قبله ⁽⁴⁾وعطفه علیه مطلقاً.

ولو اتّفقا علی تغیّره لکن اختلفا فی تقدّمه علی البیع وتأخّره فإن شهدت القرائن بأحدهما حکم به، وإن احتمل الأمران فالوجهان، وکذا لو وجداه تالفاً وکان ممّایکفی فی قبضه التخلیة واختلفا فی تقدّم التلف عن البیع وتأخّره أو لم یختلفا، فإنّه یتعارض أصلاً عدم تقدّم کلّ منهما فیتساوقان ویتساقطان، ویتّجه تقدیم حقّ المشتری، لأصالة بقاء یده وملکه للثمن والعقد الناقل قد شکّ فی تأثیره؛ لتعارض الأصلین.

[التاسعة: جواز اختبار ما یراد طعمه و ریحه]

«التاسعة» :

«یعتبر ⁽¹⁾ما یراد طعمه» کالدبس «وریحه» کالمسک، أو یوصف، علی الأولی ⁽²⁾«ولو اشتراه» من غیر اختبار ولا وصف «بناءً علی الأصل» وهو الصحّة «جاز» مع العلم به من غیر هذه الجهة، کالقوام واللون وغیرهما ممّا یختلف قیمته باختلافه.

وقیل: لا یصحّ بیعه إلّابالاعتبار أو الوصف کغیره؛ للغرر ⁽³⁾.

والأظهر جواز البناء علی الأصل إحالة علی مقتضی الطبع، فإنّه أمر مضبوط عرفاً لا یتغیّر غالباً إلّالعیب فیجوز الاعتماد علیه؛ لارتفاع الغرر به، کالاکتفاء برؤیة ما یدلّ بعضه علی باقیه غالباً، کظاهر الصبرة واُنموذج المتماثل. وینجبر النقص بالخیار.

«فإن خرج معیباً تخیّر المشتری بین الردّ والأرش» إن لم یتصرّف فیه تصرّفاً زائداً علی اختباره «ویتعیّن الأرش لو تصرّف فیه» کما فی غیره من أنواع المبیع «وإن کان» المشتری المتصرّف «أعمی» لتناول الأدلّة له. خلافاً لسلّار حیث خیّر الأعمی بین الردّ والأرش ⁽⁴⁾وإن تصرّف.

«وأبلغ فی الجواز» من غیر اعتباره «ما یفسد باختباره، کالبطّیخ

والجوز والبیض» لمکان الضرورة والحرج «فإن» اشتراه فظهر صحیحاً فذاک، وإن «ظهر فاسداً» بعد کسره «رجع بأرشه» - ولیس له الردّ، للتصرّف-إن کان له قیمة «ولو لم یکن لمکسوره قیمة» کالبیض الفاسد «رجع بالثمن» أجمع، لبطلان البیع حیث لا یقابل الثمن مال.

«وهل یکون العقد مفسوخاً من أصله» نظراً إلی عدم المالیّة من حین العقد فیقع باطلاً ابتداءً «أو یطرأ علیه الفسخ» بعد الکسر وظهور الفساد التفاتاً إلی حصول شرط الصحّة حین العقد وإنّما تبیّن الفساد بالکسر فیکون هو المفسد؟ «نظر» ورجحان الأوّل واضح؛ لأنّ ظهور الفساد کشف عن عدم المالیّة فی نفس الأمر حین البیع، لا أحدث عدمها حینه، والصحّة مبنیّة علی الظاهر. وفی الدروس جزم بالثانی وجعل الأوّل احتمالاً وظاهر کلام الجماعة ⁽¹⁾.

«و» تظهر «الفائدة فی مؤونة نقله عن الموضع» الذی اشتراه فیه إلی موضع اختباره، فعلی الأوّل علی البائع، وعلی الثانی علی المشتری؛ لوقوعه فی ملکه. ویشکل بأ نّه وإن کان ملکاً للبائع حینئذٍ لکن نقله بغیر أمره، فلا یتجّه الرجوع علیه بالمؤونة. وکون المشتری هنا کجاهل استحقاق المبیع-حیث یرجع بما غرم-إنّما یتّجه مع الغرور، وهو منفیّ هنا؛ لاشتراکهما فی الجهل.

ولو اُرید بها مؤونة نقله من موضع الکسر-لو کان مملوکاً وطلب مالکه نقله أو ما فی حکمه-انعکس الحکم واتّجه کونه علی البائع مطلقاً؛ لبطلان البیع علی التقدیرین. واحتمال کونه علی المشتری؛ لکونه من فعله وزوال المالیّة عنهما مشترک أیضاً بین الوجهین، وکیف کان فبناء حکمها علی الوجهین لیس بواضح.

وربما قیل بظهور الفائدة أیضاً فی ما لو تبرّأ البائع من عیبه، فیتّجه کون

تلفه من المشتری علی الثانی ⁽¹⁾دون الأوّل ⁽²⁾ویشکل صحّة الشرط ⁽³⁾علی تقدیر فساد الجمیع؛ لمنافاته لمقتضی العقد؛ إذ لا شیء فی مقابلة الثمن فیکون أکل مال بالباطل.

وفی ما لو رضی به المشتری بعد الکسر ⁽⁴⁾وفیه أیضاً نظر؛ لأنّ الرضا بعد الحکم بالبطلان لا أثر له.

[العاشرة: جواز بیع السمک فی فارة]

«العاشرة» :

«یجوز بیع المسک فی فأره» بالهمز، جمع فأرة، به أیضاً، کالفأرة فی غیره ⁽⁵⁾وهی الجلدة المشتملة علی المسک «وإن لم تفتق» بناءً علی أصل السلامة، فإن ظهر بعد فتقه معیباً تخیّر «وفتقه-بأن یدخل فیه خیط» بإبرة ثم یخرج «ویشمّ-أحوط» لترتفع الجهالة رأساً.

[الحادیة عشر عدم جواز بیع مجهول المقدار ]

«الحادیة عشرة» :

«لا یجوز بیع سمک الآجام، مع ضمیمة القصب، أو غیره» للجهالة ولو فی بعض المبیع «ولا اللبن فی الضرع» بفتح الضاد، وهو الثدی لکلّ

ذات خفّ أو ظلف «کذلک» أی وإن ضمّ إلیه شیئاً ولو لبناً محلوباً؛ لأنّ ضمیمة المعلوم إلی المجهول تصیّر المعلوم مجهولاً. أمّا عدم الجواز بدون الضمیمة فموضع وفاق، وأمّا معها فالمشهور أ نّه کذلک.

وقیل: یصحّ ⁽¹⁾استناداً إلی روایة ضعیفة ⁽²⁾وبالغ الشیخ فجوّز ضمیمة ما فی الضرع إلی ما یتجدّد مدّة معلومة ⁽³⁾والوجه المنع. نعم لو وقع ذلک بلفظ الصلح اتّجه الجواز.

وفصّل آخرون ⁽⁴⁾فحکموا بالصحّة مع کون المقصود بالذات المعلوم وکون المجهول تابعاً، والبطلان مع العکس وتساویهما فی القصد الذاتی. وهو حسن، وکذا القول فی کلّ مجهول ضمّ إلی معلوم.

«ولا الجلود والأصواف والأشعار علی الأنعام» وإن ضمّ إلیه غیره أیضاً؛ لجهالة مقدراه، مع کون غیر الجلود موزوناً فلا یباع جزافاً «إلّاأن یکون الصوف» وشبهه «مستجزّاً أو شرط ⁽⁵⁾جزّه فالأقرب الصحّة» لأنّ المبیع حینئذ مشاهد، والوزن غیر معتبر مع کونه علی ظهرها وإن استجزّت، کالثمرة علی الشجرة وإن استجذّت.

وینبغی علی هذا عدم اعتبار اشتراط جزّه؛ لأنّ ذلک لا مدخل له فی الصحّة، بل غایته مع تأخیره أن یمتزج بمال البائع، وهو لا یقتضی بطلان البیع، کما لو امتزجت لقطة الخضر بغیرها، فیرجع إلی الصلح.

ولو شرط تأخیره مدّة معلومة وتبعیّة المتجدّد بنی علی القاعدة السالفة، فإن کان المقصود بالذات هو الموجود صحّ، وإلّا فلا.

[الثانیة عشر: جواز بیع دود القز]

«الثانیة عشرة» :

«یجوز بیع دود القزّ» لأنّه حیوان طاهر ینتفع به منفعة مقصودة محلّلة «ونفس القزّ وإن کان الدود فیه؛ لأنّه کالنوی فی التمر» فلا یمنع من بیعه.

وربما احتمل المنع؛ لأنّه إن کان حیّاً عرّضه ⁽¹⁾للفساد، وإن کان میّتاً دخل فی عموم النهی عن بیع المیتة ⁽²⁾.

وهو ضعیف؛ لأنّ عرضة الفساد لا یقتضی المنع، والدود لا یقصد بالبیع حتی تمنع میتته ⁽³⁾وإلی جوابه أشار المصنّف بقوله: «لأنّه کالنوی» . وقد یقال: إنّ فی النوی منفعة مقصودة کعلَف الدوابّ، بخلاف الدود المیّت. وکیف کان لا تمنع من صحّة البیع.

[الثالثة عشر: حکم ظرف المبیع]

«الثالثة عشرة» :

«إذا کان المبیع فی ظرف» جاز بیعه مع وزنه معه و «اُسقط ما جرت العادة به للظرف» سواء کان ما جرت به زائداً عن وزن الظرف قطعاً أم ناقصاً. ولو لم تطرّد العادة لم یجز إسقاط ما یزید إلّامع التراضی. ولا فرق بین إسقاطه بغیر ثمن أصلاً وبثمن مغایر للمظروف.

«ولو باعه مع الظرف» من غیر وضع جاعلاً مجموع الظرف والمظروف مبیعاً واحداً بوزن واحد «فالأقرب الجواز» لحصول معرفة الجملة الرافعة للجهالة. ولا یقدح الجهل بمقدار کلّ منهما منفرداً؛ لأنّ المبیع هو الجملة، لا کلّ فرد بخصوصه.

وقیل: لا یصحّ حتی یعلم مقدار کلّ منهما ⁽¹⁾لأنّهما فی قوّة مبیعین ⁽²⁾وهو ضعیف.

[«القول فی الآداب»]

«وهی أربعة وعشرون» :

«الأوّل ⁽¹⁾: التفقّه فیما یتولّاه» من التکسّب، لیعرف صحیح العقد من فاسده، ویسلم من الربا «و» لا یشترط معرفة الأحکام بالاستدلال کما یقتضیه ظاهر الأمر بالتفقّه ⁽²⁾بل «یکفی التقلید» لأنّ المراد به هنا معرفتها علی وجه یصحّ. وقد قال علیّ علیه السلام: «من اتّجر بغیر علم فقد ارتطم فی الربا ثم ارتطم» ⁽³⁾.

«الثانی: التسویة بین المعاملین فی الإنصاف» فلا یفرّق بین المماکس وغیره، ولا بین الشریف والحقیر. نعم لو فاوت بینهم بسبب فضیلة ودین ⁽⁴⁾فلا بأس. لکن یکره للآخذ قبول ذلک، ولقد کان السلف یوکّلون فی الشراء ممّن لا یُعرف، هرباً من ذلک.

«الثالث: إقالة النادم» فقد قال الصادق علیه السلام: «أیّما عبد مسلم أقال مسلماً فی بیع أقال اللّٰه عثرته یوم القیامة» ⁽⁵⁾وهو مطلق فی النادم وغیره، إلّاأنّ ترتّب الغایة مشعر به.

وإنّما یفتقر إلی الإقالة «إذا تفرّقا من المجلس أو شرطا عدم الخیار»

فلو کان للمشتری خیارٌ فسخ به ولم یکن محتاجاً إلیها.

«وهل تشرع الإقالة فی زمن الخیار؟ الأقرب: نعم» لشمول الأدلّة له، خصوصاً الحدیث السابق، فإنّه لم یتقیّد بتوقّف المطلوب علیها «ولا یکاد تتحقّق الفائدة» فی الإقالة حینئذٍ «إلّاإذا قلنا هی بیع» فیترتّب علیها أحکام البیع من الشفعة وغیرها، بخلاف الفسخ «أو قلنا بأنّ الإقالة من ذی الخیار إسقاط للخیار» لدلالتها علی الالتزام بالبیع. وإسقاط الخیار لا یختصّ بلفظ، بل یحصل بکلّ ما دلّ علیه من قول وفعل، وتظهر الفائدة حینئذ فیما لو تبیّن بطلان الإقالة فلیس له الفسخ بالخیار.

«ویحتمل سقوط خیاره بنفس طلبها مع علمه بالحکم» لما ذکرناه من الوجه، ومن ثمّ قیل بسقوط الخیار لمن قال لصاحبه: اختر ⁽¹⁾وهو مرویّ ⁽²⁾أیضاً.

والأقوی عدم السقوط فی الحالین ⁽³⁾لعدم دلالته علی الالتزام حتی بالالتزام. ویجوز أن یکون مطلوبه من الإقالة تحصیل الثواب بها فلا ینافی إمکان فسخه بسبب آخر، وهو من أتمّ الفوائد.

«الرابع: عدم تزیین المتاع» لیرغب فیه الجاهل مع عدم غایة اُخری للزینة. أمّا تزیینه لغایة اُخری کما لو کانت الزینة مطلوبة عادة فلا بأس.

«الخامس: ذکر العیب» الموجود فی متاعه «إن کان» فیه عیب

ظاهراً کان أم خفیّاً؛ للخبر ⁽¹⁾ولأنّ ذلک من تمام الإیمان والنصیحة.

«السادس: ترک الحلف علی البیع والشراء» قال صلی الله علیه و آله: «ویل للتاجر من لا واللّٰه وبلی واللّٰه» ⁽²⁾وقال صلی الله علیه و آله: «من باع واشتری فلیحفظ خمس خصال، وإلّا فلا یشتر ولا یبیع: الربا، والحلف، وکتمان العیب، والمدح إذاباع، والذمّ إذا اشتری» ⁽³⁾وقال الکاظم علیه السلام: «ثلاثة لا ینظر اللّٰه إلیهم: أحدهم رجل اتّخذ اللّٰه عزّ وجلّ بضاعة لا یشتری إلّابیمین ولا یبیع إلّابیمین» ⁽⁴⁾وموضع الأدب الحلف صادقاً، أمّا الکاذب فعلیه لعنة اللّٰه.

«السابع: المسامحة فیهما وخصوصاً فی شراء آلات الطاعات» فإنّ ذلک موجبٌ للبرکة والزیادة، وکذا یستحبّ فی القضاء والاقتضاء ⁽⁵⁾للخبر ⁽⁶⁾.

«الثامن: تکبیر المشتری» ثلاثاً «وتشهدّه الشهادتین بعد الشراء» ولیقل بعدهما: «اللّهمّ إنّی اشتریته التمس فیه من فضلک فاجعل لی فیه فضلاً، اللّهمّ إنّی اشتریته ألتمس فیه رزقاً فاجعل لی فیه رزقاً» ⁽⁷⁾.

«التاسع: أن یقبض ناقصاً ویدفع راجحاً، نقصاناً ورجحاناً لا یؤدّی إلی الجهالة» بأن یزید کثیراً بحیث یجهل مقداره تقریباً.

ولو تنازعا فی تحصیل الفضیلة قدّم من بیده المیزان والمکیال؛ لأنّه الفاعل المأمور بذلک، زیادة علی کونه معطیاً وآخذاً.

«العاشر: أن لا یمدح أحدهما سلعتَه ولا یذمّ سلعة صاحبه» للخبر المتقدّم وغیره ⁽¹⁾«ولو ذمّ سلعة نفسه بما لا یشتمل علی الکذب فلا بأس» .

«الحادی عشر: ترک الربح علی المؤمنین» قال الصادق علیه السلام: «ربح المؤمن علی المؤمن حرام، إلّاأن یشتری بأکثر من مئة درهم فاربح علیه قوت یومک، أو یشتریه للتجارة فاربحوا علیهم وارفقوا بهم» ⁽²⁾«إلّامع الحاجة فیأخذ منهم نفقة یوم» له ولعیاله «موزّعة علی المعاملین» فی ذلک الیوم مع انضباطهم، وإلّا ترک الربح علی المعاملین بعد تحصیل قوت یومه. کلّ ذلک مع شرائهم للقوت، أمّا للتجارة فلا بأس مع الرفق، کما دلّ علیه الخبر.

«الثانی عشر: ترک الربح علی الموعود بالإحسان» بأن یقول له: «هلمَّ اُحسن إلیک» فیجعل إحسانه الموعود به ترکَ الربح علیه، قال الصادق علیه السلام: «إذا قال الرجل للرجل هلمَّ اُحسن بیعک یحرم علیه الربح» ⁽³⁾والمراد به الکراهة المؤکّدة.

«الثالث عشر: ترک السبق إلی السوق والتأخّر فیه» بل یبادر إلی قضاء حاجته ویخرج منه؛ لأنّه مأوی الشیاطین کما أنّ المسجد مأوی الملائکة ⁽⁴⁾فیکون علی العکس. ولا فرق فی ذلک بین التاجر وغیره، ولا بین أهل السوق

عادةً وغیرهم.

«الرابع عشر: ترک معاملة الأدنین» وهم الذین یحاسبون علی الشیء الدون ⁽¹⁾أو من لا یسرّه الإحسان ولا تسوؤه الإساءة، أو من لا یبالی بما قال ولا ما قیل فیه «والمحارفین» - بفتح الراء-وهم الذین لا یبارک لهم فی کسبهم، قال الجوهری: رجل محارف-بفتح الراء-أی محدود محروم، وهو خلاف قولک: مبارَک، وقد حورف کسب فلان: إذا شدّد علیه فی معاشه، کأ نّه میل برزقه عنه ⁽²⁾«والمؤوفین» أی ذوی الآفة والنقص فی أبدانهم، للنهی عنه فی الأخبار، معلّلاً بأ نّهم أظلم شیء ⁽³⁾«والأکراد» للحدیث عن الصادق علیه السلام، معلّلاً بأ نّهم حیّ من أحیاء الجنّ کشف اللّٰه عنهم الغطاء ⁽⁴⁾ونهی فیه أیضاً عن مخالطتهم ⁽⁵⁾«وأهل الذمّة» للنهی عنه ⁽⁶⁾ولا یتعدّی إلی غیرهم من أصناف الکفّار؛ للأصل، والفارق «وذوی الشبهة ⁽⁷⁾فی المال» کالظَلَمة؛ لسریان شبههم إلی ماله.

«الخامس عشر: ترک التعرض للکیل أو ⁽⁸⁾الوزن إذا لم یحسن» حذراً من الزیادة والنقصان المؤدّیین إلی المحرّم. وقیل: یحرم حینئذٍ؛ للنهی عنه فی

الأخبار ⁽¹⁾المقتضی للتحریم. وحمل علی الکراهة.

«السادس عشر: ترک الزیادة فی السِلعة وقت النداء» علیها من الدلّال، بل یصبر حتّی یسکت ثمّ یزید إن أراد، لقول علی علیه السلام: «إذا نادی المنادی فلیس لک أن تزید، وإنّما یحرّم الزیادة النداء ویحلّها السکوت» ⁽²⁾.

«السابع عشر: ترک السوم» وهو الاشتغال بالتجارة «ما بین طلوع الفجر إلی طلوع الشمس» لنهی النبیّ صلی الله علیه و آله عنه ⁽³⁾ولأ نّه وقت دعاءٍ ومسألةٍ للّٰه‌تعالی، لا وقت تجارة، وفی الخبر: «أنّ الدعاء فیه أبلغ فی طلب الرزق من الضرب فی البلاد» ⁽⁴⁾.

«الثامن عشر: ترک دخول المؤمن فی سوم أخیه» المؤمن «بیعاً وشراءً» بأن یطلب ابتیاع الذی یرید أن یشتریه ویبذل زیادة عنه لیقدّمه البائع، أو یبذل للمشتری متاعاً غیر ما اتّفق هو والبائع علیه؛ لقول النبی صلی الله علیه و آله: «لا یسوم الرجل علی سوم أخیه» ⁽⁵⁾وهو خبرٌ معناه النهی، ومن ثمّ قیل: بالتحریم ⁽⁶⁾لأنّه الأصل فی النهی. وإنّما یکره أو یحرم «بعد التراضی أو قربه» فلو ظهر له

ما یدلّ علی عدمه فلا کراهة ولا تحریم.

«ولو کان السوم بین اثنین» سواء دخل أحدهما علی النهی أم لا، بأن ابتدآ فیه معاً قبل محلّ النهی «لم یجعل نفسه بدلاً من أحدهما» لصدق الدخول فی السوم.

«ولا کراهیة فیما یکون فی الدلالة» لأنّها موضوعة عرفاً لطلب الزیادة ما دام الدلّال یطلبها، فإذا حصل الاتّفاق بین الدلّال والغریم ⁽¹⁾تعلّقت الکراهة؛ لأ نّه لا یکون حینئذ فی الدلالة وإن کان بید الدلّال.

«وفی کراهیة طلب المشتری من بعض الطالبین الترک له نظر» من عدم صدق الدخول فی السوم من حیث الطلب منه، ومن مساواته له فی المعنی حیث أراد أن یحرمه مطلوبه. والظاهر القطع بعدم التحریم علی القول به فی السوم، وإنّما الشکّ فی الکراهة «ولا کراهیة فی ترک الملتمس منه» لأنّه قضاء حاجة لأخیه، وربما استحبّت إجابته لو کان مؤمناً، ویحتمل الکراهة لو قلنا بکراهة طلبه؛ لإعانته له علی فعل المکروه. وهذه الفروع من خواصّ الکتاب.

«التاسع عشر: ترک توکّل حاضر لبادٍ» وهو الغریب الجالب للبلد وإن کان قرویّاً، قال النبی صلی الله علیه و آله: «لا یتوکّل حاضر لباد، دعوا الناس یرزق اللّٰه بعضهم من بعض» ⁽²⁾وحمل بعضهم النهی علی التحریم ⁽³⁾وهو حسن لو صحّ الحدیث،

وإلّا فالکراهة أوجه، للتسامح فی دلیلها.

وشرطه: ابتداء الحضریّ به، فلو التمسه منه الغریب فلا بأس به. وجهل الغریب بسعر البلد، فلو علم به لم یکره، بل کانت مساعدته محض الخیر. ولو باع مع النهی انعقد وإن قیل بتحریمه، ولا بأس بشراء البلدیّ له؛ للأصل.

«العشرون: ترک التلقّی» للرکبان ⁽¹⁾وهو الخروج إلی الرکب القاصد إلی بلد للبیع علیهم أو الشراء منهم «وحدّه: أربعة فراسخ» فما دون، فلا یکره ما زاد؛ لأنّه سفر للتجارة. وإنّما یکره «إذا قصد» الخروج لأجله، فلو اتّفق مصادفة الرکب فی خروجه لغرض لم یکن به بأس. و «مع جهل البائع أو المشتری» القادم «بالسعر» فی البلد، فلو علم به لم یُکره، کما یشعر به تعلیله صلی الله علیه و آله فی قوله: «لا یتلقّ أحدکم تجارة خارجاً من المصر، والمسلمون یرزق اللّٰه بعضهم من بعض» ⁽²⁾والاعتبار بعلم من یعامله خاصّة.

«و» کذا ینبغی «ترک شراء ما یتلقّی» ممنّ اشتراه من الرکب بالشرائط ومن ترتّبت یده علی یده وإن ترامی، لقول الصادق علیه السلام: «لا تلقَّ ولا تشتر ما یتلقّی ولا تأکل منه» ⁽³⁾وذهب جماعة إلی التحریم ⁽⁴⁾لظاهر النهی فی هذه الأخبار.

وعلی القولین یصحّ البیع «ولا خیار» للبائع والمشتری «إلّامع الغبن» فیتخیّر المغبون علی الفور فی الأقوی.

ولا کراهة فی الشراء والبیع منه بعد وصوله إلی حدود البلد بحیث لا یصدق التلقّی وإن کان جاهلاً بسعره؛ للأصل. ولا فی بیع نحو المأکول والعلف علیهم وإن تلقّی.

«الحادی والعشرون: ترک الحُکرة» - بالضمّ-وهو جمع الطعام وحبسه یتربّص به الغلاء. والأقوی تحریمه مع حاجة الناس إلیه؛ لصحّة الخبر بالنهی عنه عن النبیّ ⁽¹⁾صلی الله علیه و آله وأ نّه «لا یحتکر الطعام إلّاخاطئ» ⁽²⁾و «أ نّه ملعون» ⁽³⁾.

وإنّما تثبت الحکرة «فی» سبعة أشیاء: «الحنطة والشعیر والتمر والزبیب والسَمن والزیت والملح» وإنّما یکره إذا وجد باذل غیره یکتفی به الناس «ولو لم یوجد غیره وجب البیع» مع الحاجة. ولا یتقیّد بثلاثة أیّام فی الغلاء وأربعین فی الرُخص. وما روی من التحدید بذلک ⁽⁴⁾محمول علی حصول الحاجة فی ذلک الوقت؛ لأنّه مظنّتها «ویسعّر ⁽⁵⁾علیه» حیث یجب علیه البیع «إن أجحف» فی الثمن؛ لما فیه من الإضرار المنفیّ «وإلّا فلا» ولا یجوز التسعیر فی الرخص مع عدم الحاجة قطعاً. والأقوی أ نّه مع الإجحاف

حیث یؤمر به لا یسعّر علیه أیضاً، بل یؤمر بالنزول عن المجحف وإن کان فی معنی التسعیر، إلّاأ نّه لا یحصر فی قدر خاصّ.

«الثانی والعشرون: ترک الربا فی المعدود علی الأقوی» للأخبار الصحیحة الدالّة علی اختصاصه بالمکیل والموزون ⁽¹⁾وقیل: یحرم فیه أیضاً ⁽²⁾استناداً إلی روایة ⁽³⁾ظاهرة فی الکراهة «وکذا فی النسیئة» فی الربویّ «مع اختلاف الجنس» کالتمر بالزبیب. وإنّما کره فیه؛ للأخبار الدالّة علی النهی عنه ⁽⁴⁾إلّا أ نّها فی الکراهة أظهر؛ لقوله صلی الله علیه و آله: «إذا اختلف الجنس فبیعوا کیف شئتم» ⁽⁵⁾وقیل: بتحریمه ⁽⁶⁾لظاهر النهی، کالسابق.

«الثالث والعشرون: ترک نسبة الربح والوضیعة إلی رأس المال» بأن یقول: بعتک بمئة وربح المئة عشرة، أو وضیعتها؛ للنهی عنه ⁽⁷⁾ولأ نّه بصورة الربا. وقیل: یحرم ⁽⁸⁾عملاً بظاهر النهی. وترک نسبته کذلک أن یقول: بعتک بکذا وربح کذا، أو وضیعته.

«الرابع والعشرون: ترک بیع ما لم یقبض ⁽¹⁾ممّا یکال أو یوزن» للنهی عنه فی أخبار صحیحة ⁽²⁾حملت علی الکراهة، جمعاً بینها وبین ما دلّ علی الجواز ⁽³⁾والأقوی التحریم، وفاقاً للشیخ رحمه الله فی المبسوط مدّعیاً للإجماع ⁽⁴⁾والعلّامة رحمه الله فی التذکرة والإرشاد ⁽⁵⁾لضعف روایات الجواز المقتضیة لحمل النهی فی الأخبار الصحیحة علی غیر ظاهره.

«الفصل الثالث» «فی بیع الحیوان»

اشارة

وهو قسمان: أناسیّ ⁽¹⁾وغیره. ولمّا کان البحث عن البیع موقوفاً علی الملک وکان تملّک الأوّل موقوفاً علی شرائط نبّه علیها أوّلاً ثم عقّبه بأحکام البیع. والثانی وإن کان کذلک، إلّاأنّ لذکر ما یقبل الملک منه محلاًّ آخر بحسب ما اصطلحوا علیه، فقال:

[بیه الاناسی ]

«والأناسیّ تملک بالسبی مع الکفر الأصلی» وکونهم غیر ذمّة. واحترز بالأصلی عن الارتداد، فلا یجوز السبی وإن کان المرتدّ بحکم الکافر فی جملة من الأحکام «و» حیث یملکون بالسبی «یسری الرقّ» فی أعقابهم «وإن أسلموا بعد» الأسر «ما لم یعرض» لهم «سبب محرّر» من عتق أو کتابة أو تنکیل، أو رحم علی وجه.

«والملقوط فی دار الحرب رقّ إذا لم یکن فیها مسلم» صالح لتولّده منه «بخلاف» لقیط «دار الإسلام» فإنّه حرّ ظاهراً «إلّاأن یبلغ» ویرشد علی الأقوی «ویقرّ علی نفسه بالرقّ» فیقبل منه علی أصحّ القولین ⁽²⁾لأنّ «إقرار

العقلاء علی أنفسهم جائز» ⁽¹⁾وقیل: لا یقبل؛ لسبق الحکم بحرّیته شرعاً ولا یتعقبّها الرقّ بذلک ⁽²⁾وکذا القول فی لقیط دار الحرب إذا کان فیها مسلم. وکلّ مقرّ بالرقیّة بعد بلوغه ورشده وجهالة نسبه مسلماً کان أم کافراً، لمسلم أقرّ أم لکافر، وإن بیع علی الکافر لو کان المقرّ مسلماً.

«والمسبیّ حال الغیبة یجوز تملّکه، ولا خمس فیه» للإمام علیه السلام ولا لفریقه وإن کان حقّه أن یکون للإمام علیه السلام خاصّة؛ لکونه مغنوماً بغیر إذنه، إلّا أ نّهم علیهم السلام أذنوا لنا فی تملّکه کذلک ⁽³⁾«رخصة» منهم لنا. وأمّا غیرنا فتقرّ یده علیه ویحکم له بظاهر الملک؛ للشبهة ⁽⁴⁾کتملّک الخراج والمقاسمة، فلا یؤخذ منه بغیر رضاه مطلقاً.

«ولا یستقرّ للرجل ملک الاُصول» وهم الأبوان وآباؤهما وإن علوا «والفروع» وهم الأولاد ذکوراً وإناثاً وإن سفلن «والإناث المحرّمات» کالعمّة والخالة والاُخت «نسباً» إجماعاً «ورضاعاً» علی أصحّ القولین ⁽⁵⁾للخبر الصحیح معلّلاً فیه بأ نّه «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» ⁽⁶⁾ولأنّ الرضاع لحمة کلحمة النسب.

«ولا» یستقرّ «للمرأة ملک العمودین» الآباء وإن علوا والأولاد وإن سفلوا، ویستقرّ علی غیرهما وإن حرم نکاحه کالأخ والعمّ والخال وإن استحبّ لها إعتاق المحرم.

وفی إلحاق الخنثی هنا بالرجل أو المرأة نظر، من الشکّ فی الذکوریّة التی هی سبب عتق غیر العمودین فیوجب الشکّ فی عتقهم والتمسّک بأصالة بقاء الملک، ومن إمکانها فیعتقون؛ لبنائه علی التغلیب. وکذا الإشکال لو کان مملوکاً. وإلحاقه بالاُنثی فی الأوّل وبالذکر فی الثانی ⁽¹⁾لا یخلو من قوّة، تمسّکاً بالأصل فیهما.

والمراد بعدم استقرار ملک من ذکر: أ نّه یملک ابتداءً بوجود سبب الملک آناً قلیلاً لا یقبل غیر العتق ثم یعتقون؛ إذ لولا الملک لما حصل العتق. ومن عبّر من الأصحاب بأ نّهما لا یملکان ذلک ⁽²⁾تجوّز فی إطلاقه علی المستقرّ. ولا فرق فی ذلک کلّه بین الملک القهریّ والاختیاریّ، ولا بین الکلّ والبعض، فیقوّم علیه باقیه إن کان مختاراً علی الأقوی.

وقرابة الشبهة ⁽³⁾بحکم الصحیح، بخلاف قرابة الزنا علی الأقوی؛ لأنّ الحکم الشرعی یتبع الشرع، لا اللغة.

ویفهم من إطلاقه-کغیره-الرجل والمرأة أنّ الصبیّ والصبیّة لا یعتق علیهم ذلک لو ملکوه إلی أن یبلغوا، والأخبار ⁽⁴⁾مطلقة فی الرجل والمرأة کذلک. ویعضده أصالة البراءة وإن کان خطاب الوضع غیر مقصور علی المکلّف.

«ولا تمنع الزوجیّة من الشراء فتبطل» الزوجیّة ویقع الملک، فإن کان المشتری الزوج استباحها بالملک، وإن کانت الزوجة حرم علیها وطء مملوکها مطلقاً ⁽¹⁾وهو موضع وفاق. وعلّل ذلک بأنّ التفصیل فی حلّ الوطء ⁽²⁾یقطع الاشتراک بین الأسباب، وباستلزامه اجتماع علّتین علی معلول واحد. ویضعّف بأنّ علل الشرع معرّفات.

وملک البعض کالکلّ؛ لأنّ البضع لا یتبعّض.

«والحمل یدخل» فی بیع الحامل «مع الشرط» أی شرط دخوله، لا بدونه فی أصحّ القولین ⁽³⁾للمغایرة، کالثمرة. والقائل بدخوله مطلقاً ینظر إلی أ نّه کالجزء من الاُمّ، وفرّع علیه عدم جواز استثنائه، کما لا یجوز استثناء الجزء المعیّن من الحیوان. وعلی المختار لا تمنع جهالته من دخوله مع الشرط؛ لأنّه تابع، سواء قال: «بعتکها وحملها» أم «وشرطت لک حملها» ولو لم یکن معلوماً واُرید إدخاله فالعبارة الثانیة ونحوها، لا غیر. ولو لم یشرطه واحتمل وجوده عند العقد وعدمه فهو للمشتری؛ لأصالة عدم تقدّمه. فلو اختلفا فی وقت العقد قدّم قول البائع مع الیمین وعدم البیّنة؛ للأصل.

والبیض تابع مطلقاً، لا کالحمل، کسائر الأجزاء وما یحتویه البطن.

«ولو شرط فسقط قبل القبض رجع» المشتری من الثمن «بنسبته» لفوات بعض المبیع «بأن یقوّم حاملاً ومجهضاً» أی مسقطاً، لا حائلاً؛ للاختلاف ومطابقة الأوّل للواقع. ویرجع بنسبة التفاوت بین القیمتین من الثمن.

«ویجوز ابتیاع جزءٍ مشاع من الحیوان» کالنصف والثلث «لا معیّن» کالرأس والجلد، ولا یکون شریکاً بنسبة قیمته علی الأصحّ؛ لضعف مستند الحکم بالشرکة ⁽¹⁾وتحقّق الجهالة، وعدم القصد إلی الإشاعة، فیبطل البیع بذلک، إلّاأن یکون مذبوحاً، أو یراد ذبحه، فیقوی صحّة الشرط.

«ویجوز النظر إلی وجه المملوکة إذا أراد شراءها، وإلی محاسنها» وهی مواضع الزینة-کالکفّین والرجلین والشعر-وإن لم یأذن المولی. ولا تجوز الزیادة عن ذلک إلّابإذنه، ومعه یکون تحلیلاً یتبع ما دلّ علیه لفظه حتّی العورة. ویجوز مسّ ما اُبیح له نظره مع الحاجة. وقیل: یباح له النظر إلی ما عدا العورة بدون الإذن ⁽²⁾وهو بعید.

«ویستحّب تغییر اسم المملوک عند شرائه» أی بعده، وقوّی فی الدروس اطّراده فی الملک الحادث مطلقاً ⁽³⁾«والصدقة عنه بأربعة دراهم» شرعیّة «وإطعامه» شیئاً «حلواً» .

«ویکره وطء» الأمة «المولودة من الزنا بالملک أو بالعقد» للنهی عنه

فی الخبر، معلّلاً بأنّ ولد الزنا لا یفلح وبالعار ⁽¹⁾وقیل: یحرم بناءً علی کفره ⁽²⁾وهو ممنوع.

«والعبد لا یملک» شیئاً مطلقاً علی الأقوی، عملاً بظاهر الآیة ⁽³⁾والأکثر علی أ نّه یملک فی الجملة، فقیل: فاضل الضریبة ⁽⁴⁾وهو مروّی ⁽⁵⁾وقیل: أرش الجنایة ⁽⁶⁾وقیل: ما ملّکه مولاه معهما ⁽⁷⁾وقیل: مطلقاً ⁽⁸⁾لکنّه محجور علیه بالرقّ، استناداً إلی أخبار ⁽⁹⁾یمکن حملها علی إباحة تصرّفه فی ذلک بالإذن، جمعاً.

وعلی الأوّل «فلو اشتراه ومعه مال فللبایع» لأنّ الجمیع مال المولی، فلا یدخل فی بیع نفسه؛ لعدم دلالته علیه «إلّابالشرط، فیراعی فیه شروط

المبیع» من کونه معلوماً لهما أو ما فی حکمه ⁽¹⁾وسلامته من الربا-بأن یکون الثمن مخالفاً لجنسه الربویّ، أو زائداً علیه-وقبض مقابل الربویّ فی المجلس، وغیرها.

«ولو جعل العبد» لغیره «جُعلاً علی شرائه لم یلزم» لعدم صحّة تصرّفه بالحَجر وعدم الملک. وقیل: یلزم إن کان له مال بناءً علی القول بملکه ⁽²⁾وهو ضعیف.

«ویجب» علی البائع «استبراء الأمة قبل بیعها» إن کان قد وطئها وإن عزل «بحیضة أو مضیّ خمسة وأربعین یوماً فی من لا تحیض وهی فی سنّ من تحیض ⁽³⁾. ویجب علی المشتری أیضاً استبراؤها» .

«إلّاأن یخبره الثقة بالاستبراء» والمراد بالثقة: العدل، وإنّما عبّر به تبعاً للروایة ⁽⁴⁾مع احتمال الاکتفاء بمن تسکن النفس إلی خبره. وفی حکم إخباره له بالاستبراء إخباره بعدم وطئها. «أو تکون لامرأة» وإن أمکن تحلیلها لرجل؛ لإطلاق النصّ ⁽⁵⁾ولا یلحق بها العنّین والمجبوب والصغیر الذی لا یمکن فی حقّه الوطء وإن شارک فیما ظنّ کونه علّة؛ لبطلان القیاس. وقد یجعل بیعها من امرأة ثم شراؤُها منها وسیلة إلی إسقاط الاستبراء، نظراً إلی إطلاق النص، من غیر التفات إلی التعلیل بالأمن من وطئها؛ لأنّها لیست منصوصة، ومنع العلّة المستنبطة وإن

کانت مناسبة «أو تکون یائسة» أو صغیرة، أو حائضاً، إلّازمان حیضها وإن بقی منه لحظة.

«واستبراء الحامل بوضع الحمل» مطلقاً؛ لإطلاق النهی عن وطئها فی بعض الأخبار حتی تضع ولدها ⁽¹⁾واستثنی فی الدروس ما لو کان الحمل عن زنا فلا حرمة له ⁽²⁾والأقوی الاکتفاء بمضیّ أربعة أشهر وعشرة أیّام لحملها وکراهة وطئها بعدها، إلّاأن یکون من زنا فیجوز مطلقاً علی کراهیة، جمعاً بین الأخبار الدالّ بعضها علی المنع مطلقاً کالسابق، وبعض علی التحدید بهذه الغایة ⁽³⁾بحمل الزائد علی الکراهة.

«ولا یحرم فی مدّة الاستبراء غیر الوطء» قبلا ودبراً من الاستمتاع علی الأقوی، للخبر الصحیح ⁽⁴⁾وقیل: یحرم الجمیع ⁽⁵⁾ولو وطئ فی زمن الاستبراء أثم وعزّر مع العلم بالتحریم، ولحق بها الولد؛ لأنّه فراش کوطئها حائضاً. وفی سقوط الاستبراء حینئذ وجه؛ لانتفاء فائدته حیث قد اختلط الماءان. والأقوی وجوب الاجتناب بقیّة المدّة؛ لإطلاق النهی فیها. ولو وطئ الحامل بعد مدّة الاستبراء عزل، فإن لم یفعل کره بیع الولد، واستحبّ له عزل قسط من ماله یعیش به؛ للخبر معلّلاً بتغذیته بنطفته وأ نّه شارک فی إتمامه ⁽⁶⁾ولیس فی الأخبار تقدیر القسط.

وفی بعضها: أ نّه یعتقه ویجعل له شیئاً یعیش به؛ لأنّه غذّاه بنطفته ⁽¹⁾.

وکما یجب الاستبراء فی البیع یجب فی کلّ ملک زائل وحادث بغیره من العقود وبالسبی والإرث، وقصره علی البیع ضعیف. ولو باعها من غیر استبراء أثم وصحّ البیع وغیره. ویتعیّن حینئذ تسلیمها إلی المشتری ومن فی حکمه إذا طلبها؛ لصیرورتها ملکاً له. ولو أمکن إبقاؤُها برضاه مدّة الاستبراء-ولو بالوضع فی ید عدل-وجب، ولا یجب علی المشتری الإجابة.

«ویکره التفرقة بین الطفل والاُمّ قبل سبع سنین» فی الذکر والاُنثی. وقیل: یکفی فی الذکر حولان ⁽²⁾وهو أجود؛ لثبوت ذلک فی حضانة الحرّة، ففی الأمة أولی؛ لفقد النصّ هنا. وقیل: یحرم التفریق فی المدّة ⁽³⁾لتضافر الأخبار بالنهی عنه ⁽⁴⁾وقد قال صلی الله علیه و آله: «من فرّق بین والدة وولدها فرّق اللّٰه بینه وبین أحبّته» ⁽⁵⁾«والتحریم أحوط» بل أقوی.

وهل یزول التحریم أو ⁽⁶⁾الکراهة برضاهما أو رضی الاُمّ؟ وجهان، أجودهما ذلک. ولا فرق بین البیع وغیره علی الأقوی.

وهل یتعدّی الحکم إلی غیر الاُمّ من الأرحام المشارکة لها فی الاستئناس والشفقة، کالاُخت والعمّة والخالة؟ قولان ⁽¹⁾أجودهما ذلک؛ لدلالة بعض الأخبار ⁽²⁾علیه. ولا یتعدّی الحکم إلی البهیمة؛ للأصل، فیجوز التفرقة بینهما بعد استغنائه عن اللبن مطلقاً، وقبله إن کان ممّا یقع علیه الذکاة، أو کان له ما یمونه من غیر لبن اُمّه. وموضع الخلاف بعد سقی الاُمّ اللِبأ ⁽³⁾أمّا قبله فلا یجوز مطلقاً؛ لما فیه من التسبّب إلی هلاک الولد، فإنّه لا یعیش بدونه، علی ما صرّح به جماعة ⁽⁴⁾.

[«وهنا مسائل»]

[الاولی: حدوث العیب فی الحیوان قبل القبض ]

«الاُولی» :

«لو حدث فی الحیوان عیب قبل القبض فللمشتری الردّ والأرش» أمّا الردّ فموضع وفاق، وأمّا الأرش فهو أصحّ القولین ⁽⁵⁾لأنّه عوض عن جزء فائت، وإذا کانت الجملة مضمونة علی البائع قبل القبض فکذا أجزاؤُها. «وکذا» لو حدث «فی زمن الخیار» المختصّ بالمشتری أو المشترک بینه وبین البائع أو غیره؛ لأنّ الجملة فیه مضمونة علی البائع أیضاً. أمّا لو کان الخیار مختصّاً بالبائع

أو مشترکاً بینه وبین أجنبیّ، فلا خیار للمشتری.

هذا إذا کان التعیّب من قِبل اللّٰه تعالی أو من البائع. ولو کان من أجنبیّ فللمشتری علیه الأرش خاصّة ولو کان بتفریط المشتری فلا شیء «وکذا» الحکم فی «غیر الحیوان» .

بل فی تلف المبیع أجمع، إلّاأنّ الرجوع فیه بمجموع القیمة. فإن کان التلف من قِبل اللّٰه تعالی والخیار للمشتری ولو بمشارکة غیره فالتلف من البائع، وإلّا فمن المشتری. وإن کان التلف من البائع أو من أجنبیّ وللمشتری خیار واختار الفسخ والرجوع بالثمن، وإلّا رجع علی المتلف بالمثل أو القیمة. ولو کان الخیار للبائع والمتلف أجنبیّ أو المشتری تخیّر ورجع علی المتلف.

[الثانیة: حدوث العیب فی زمن الخیار ]

«الثانیة» :

«لو حدث» فی الحیوان «عیب من غیر جهة المشتری فی زمن الخیار فله الردّ بأصل الخیار» لأنّ العیب الحادث غیر مانع منه هنا؛ لأنّه مضمون علی البائع فلا یکون مؤثّراً فی رفع الخیار. «والأقرب جواز الردّ بالعیب أیضاً» لکونه مضموناً.

«وتظهر الفائدة لو أسقط الخیار الأصلی والمشترط» فله الردّ بالعیب. وتظهر الفائدة أیضاً فی ثبوت الخیار بعد انقضاء الثلاثة وعدمه، فعلی اعتبار خیار الحیوان خاصّة یسقط الخیار، وعلی ما اختاره المصنّف رحمه الله یبقی؛ إذ لا یتقیّد خیار العیب بالثلاثة وإن اشترط حصوله فی الثلاثة فما قبلها، وغایته ثبوته فیها بسببین، وهو غیر قادح، فإنّها معرّفات یمکن اجتماع کثیر منها فی وقت واحد، کما فی خیار المجلس والحیوان والشرط والغبن إذا اجتمعت فی عین واحدة قبل التفرّق.

«وقال الفاضل نجم الدین أبو القاسم» جعفر بن سعید رحمه الله «فی الدرس» علی ما نقل عنه ⁽¹⁾: «لا یردّ إلّابالخیار، وهو ینافی حکمه فی الشرائع بأنّ الحدث» الموجب لنقص الحیوان «فی الثلاثة من مال البائع» وکذا التلف ⁽²⁾«مع حکمه» فیها بعد ذلک بلا فصل «بعدم الأرش فیه» فإنّه إذا کان مضموناً علی البائع کالجملة لزمه الحکم بالأرش-إذ لا معنی لکون الجزء مضموناً إلّا ثبوت أرشه؛ لأنّ الأرش عوض الجزء الفائت-أو التخییر بینه وبین الردّ، کما أنّ ضمان الجملة یقتضی الرجوع بمجموع عوضها وهو الثمن.

والأقوی التخیّر ⁽³⁾بین الردّ والأرش کالمتقدّم ⁽⁴⁾لاشتراکهما فی ضمان البائع وعدم المانعیّة من الردّ، وهو المنقول عن شیخه نجیب الدین بن نما رحمه الله ⁽⁵⁾.

ولو کان حدوث العیب بعد الثلاثة منع الردّ بالعیب السابق، لکونه غیر مضمون علی البائع مع تغیّر المبیع، فإنّ ردّه مشروط ببقائه علی ما کان فیثبت فی السابق الأرش خاصّة.

[الثالثة: لو ظهرت الامة مستحقة للغیر ]

«الثالثة» :

«لو ظهرت الأمة مستحقّة فاُغرم» المشتری «الواطئ العشر» إن کانت بکراً «أو نصفه» إن کانت ثیّباً؛ لما تقدّم من جواز رجوع المالک علی

المشتری-عالماً کان أم جاهلاً-بالعین ومنافعها المستوفاة وغیرها، وأنّ ذلک هو عوض بضع الأمة، للنصّ الدالّ علی ذلک ⁽¹⁾«أو مهر المثل» لأنّه القاعدة الکلیّة فی عوض البُضع بمنزلة قیمة المثل فی غیره، وإطراحاً للنص الدالّ علی التقدیر بالعشر أو نصفه ⁽²⁾وهذا التردید توقّف من المصنّف فی الحکم، أو إشارة إلی القولین ⁽³⁾لا تخییر بین الأمرین، والمشهور منهما الأوّل «و» اُغرم «الاُجرة» عمّا استوفاه من منافعها أو فاتت تحت یده «وقیمة الولد» یوم ولادته ولو کان قد أحبلها وولدته حیّاً «رجع بها» أی بهذه المذکورات جُمع «علی البائع مع جهله» بکونها مستحقّة؛ لما تقدّم من رجوع المشتری الجاهل بفساد البیع علی البائع بجمیع ما یغرمه ⁽⁴⁾.

والغرض من ذکر هذه هنا التنبیه علی مقدار ما یرجع به مالک الأمة علی مشتریها الواطئ لها مع استیلادها. ولا فرق فی ثبوت العقر ⁽⁵⁾بالوطء بین علم الأمة بعدم صحّة البیع وجهلها علی أصحّ القولین ⁽⁶⁾وهو الذی یقتضیه إطلاق

العبارة؛ لأنّ ذلک حقّ للمولی وَ لاٰ تَزِرُ وٰازِرَةٌ وِزْرَ أُخْریٰ) ⁽¹⁾ولا تصیر بذلک اُمّ ولد؛ لأنّها فی نفس الأمر ملک غیر الواطئ.

وفی الدروس ⁽²⁾: لا یرجع علیه بالمهر إلّامع الإکراه استناداً إلی أ نّه لا مهر لبغیّ ⁽³⁾ویضعّف بما مرّ ⁽⁴⁾وأنّ المهر المنفیّ مهر الحرّة بظاهر الاستحقاق ⁽⁵⁾ونسبة المهر، ومن ثمّ یطلق علیها المهیرة. ولو نقصت بالولادة ضمن نقصها مضافاً إلی ما تقدّم. ولو ماتت ضمن القیمة.

وهل یضمن مع ما ذکر أرش البکارة لو کانت بکراً، أم یقتصر علی أحد الأمرین؟ ⁽⁶⁾وجهان، أجودهما عدم التداخل؛ لأنّ أحد الأمرین عوض الوطء وأرش البکارة عوض جنایة، فلا یدخل أحدهما فی الآخر.

ولو کان المشتری عالماً باستحقاقها حال الانتفاع لم یرجع بشیء. ولو علم مع ذلک بالتحریم کان زانیاً والولد رقّ، وعلیه المهر مطلقاً. ولو اختلفت حاله-بأن کان جاهلاً عند البیع ثم تجدّد له العلم-رجع بما غرمه حال الجهل وسقط الباقی.

[الرابعة: اختلاف المولی الماذون و غیره فی عتق العبد ]

«الرابعة» :

«لو اختلف مولی مأذون» وغیره «فی عبد أعتقه المأذون عن الغیر، ولا بیّنة» لمولی المأذون ولا للغیر «حلف المولی» أی مولی المأذون واسترقّ

العبد المعتق؛ لأنّ یده علی ما بید المأذون فیکون قوله مقدّماً علی من خرج عند عدم البیّنة.

«ولا فرق بین کونه» أی العبد الذی أعتقه المأذون «أباً للمأذون أو لا» وإن کانت الروایة ⁽¹⁾تضمّنت کونه أباه، لاشتراکهما فی المعنی المقتضی لترجیح قول ذی الید «ولا بین دعوی مولی الأب شراءه من ماله» بأن یکون قد دفع للمأذون مالاً یتّجر به فاشتری أباه من سیّده بماله «وعدمه» لأنّه علی التقدیر الأوّل یدّعی فساد البیع، ومدّعی صحّته مقدّم. وعلی الثانی خارج؛ لمعارضة یده القدیمة ید المأذون الحادثة فیقدّم، والروایة تضمّنت الأوّل «ولا بین استئجاره علی حجّ وعدمه» لأنّ ذلک لا مدخل له فی الترجیح وإن کانت الروایة تضمّنت الأوّل.

والأصل فی هذه المسألة روایة علیّ بن أشیم عن الباقر علیه السلام فی من دفع إلی مأذون ألفاً لیعتق عنه نسمة ویحجّ عنه بالباقی فأعتق أباه وأحجّه بعد موت الدافع، فادّعی وارثه ذلک، وزعم کلّ من مولی المأذون ومولی الأب أ نّه اشتراه بماله، فقال: «إنّ الحجّة تمضی ویردّ رقّاً لمولاه حتی یقیم الباقون بینّة» ⁽²⁾وعمل بمضمونها الشیخ ⁽³⁾ومن تبعه ⁽⁴⁾ومال إلیه فی الدروس ⁽⁵⁾والمصنّف هنا وجماعة أطرحوا الروایة، لضعف سندها ومخالفتها لاُصول المذهب فی ردّ العبد إلی مولاه

مع اعترافه ببیعه ودعواه فساده، ومدّعی الصحّة مقدّم، وهی ⁽¹⁾مشترکة بین الآخرین، إلّاأنّ مولی المأذون أقوی یداً، فیقدّم.

واعتذر فی الدروس عن ذلک بأنّ المأذون بیده مالٌ لمولی الأب وغیره، وبتصادم الدعاوی المتکافئة یرجع إلی أصالة بقاء الملک علی مالکه، قال: ولا تعارضه فتواهم بتقدیم دعوی الصحّة علی الفساد؛ لأنّها مشترکة بین متقابلین متکافئین، فتساقطا ⁽²⁾.

وفیهما نظر؛ لمنع تکافئها مع کون من عدا مولاه خارجاً والداخل مقدّم فسقطا، دونه، ولم یتمّ الأصل. ومنه یظهر عدم تکافؤ الدعویین الاُخریین، لخروج الآمر وورثته عمّا فی ید المأذون التی هی بمنزلة ید سیّده، والخارجة لا تکافئ الداخلة فتقدّم. وإقرار المأذون بما فی یده لغیر المولی غیر مسموع فلزم إطراح الروایة. ولاشتمالها علی مضیّ الحجّ، مع أنّ ظاهر الأمر حجّه بنفسه ولم یفعل، ومجامعة صحّة الحجّ لعوده رقّاً وقد حجّ بغیر إذن سیّده فما اختاره هنا أوضح.

ونبّه بقوله: «ولا بین دعوی مولی الأب شراءه من ماله وعدمه» علی خلاف الشیخ ومن تبعه ⁽³⁾حیث حکموا بما ذکر مع اعترافهم بدعوی مولی الأب فساد البیع. وعلی خلاف العلّامة ⁽⁴⁾حیث حملها علی إنکار مولی الأب البیع لا فسادَه، هرباً من تقدیم مدّعی الفساد، والتجاءً إلی تقدیم منکر بیع عبده.

وقد عرفت ضعف تقدیم مدّعی الفساد. ویضعّف الثانی بمنافاته لمنطوق الروایة الدالّة علی دعوی کونه اشتری بماله.

هذا کلّه مع عدم البیّنة، ومعها تقدّم إن کانت لواحد. ولو کانت لاثنین أو للجمیع بنی علی تقدیم بیّنة الداخل أو الخارج عند التعارض، فعلی الأوّل الحکم کما ذکر، وعلی الثانی یتعارض الخارجان. ویقوی تقدیم ورثة الآمر بمرجّح الصحّة.

واعلم أنّ الاختلاف یقتضی تعدّد المختلفین، والمصنّف اقتصر علی نسبته إلی مولی المأذون، وکان حقّه إضافة غیره معه، وکأ نّه اقتصر علیه لدلالة المقام علی الغیر، أو علی ما اشتهر من المتنازعین فی هذه المادّة.

[الخامسة: حکم تنازع الماذونین]

«الخامسة» :

«لو تنازع المأذونان بعد شراء کلّ منهما صاحبه فی الأسبق» منهما لیبطل بیع المتأخّر؛ لبطلان الإذن بزوال الملک «ولا بیّنة» لهما ولا لأحدهما بالتقدّم «قیل: یقرع» والقائل بها مطلقاً غیر معلوم، والذی نقله المصنّف وغیره ⁽¹⁾عن الشیخ: القول بها مع تساوی الطریقین ⁽²⁾عملاً بروایة وردت بذلک ⁽³⁾وقیل بها مع اشتباه السابق أو السبق ⁽⁴⁾.

«وقیل: یمسح الطریق» التی سلکها کلّ واحد منهما إلی مولی الآخر،

ویحکم بالسبق لمن طریقه أقرب مع تساویهما فی المشی، فان تساویا بطل البیعان، لظهور الاقتران ⁽¹⁾.

هذا إذا لم یجز المولیان «ولو اُجیز عقدهما فلا إشکال» فی صحّتهما.

«ولو تقدّم العقد من أحدهما صحّ خاصّة» من غیر توقّف علی إجازة «إلّامع إجازة الآخر» فیصحّ العقدان. ولو کانا وکیلین صحّا معاً.

والفرق بین الإذن والوکالة: أنّ الإذن ما جعلت ⁽²⁾تابعة للملک، والوکالة ما أباحت التصرّف المأذون فیه مطلقاً. والفارق بینهما مع اشتراکهما فی مطلق الإذن إمّا تصریح المولی بالخصوصیّتین، أو دلالة القرائن علیه. ولو تجرّد اللفظ عن القرینة لأحدهما فالظاهر حمله علی الإذن، لدلالة العرف علیه.

واعلم أنّ القول بالقرعة مطلقاً لا یتمّ فی صورة الاقتران؛ لأنّها لإظهار المشتبه، ولا اشتباه حینئذٍ، وأولی بالمنع تخصیصها فی هذه الحالة. والقول بمسح الطریق مستند إلی روایة ⁽³⁾لیست سلیمة الطریق. والحکم للسابق مع علمه لا إشکال فیه.

کما أنّ القول بوقوفه مع الاقتران کذلک، ومع الاشتباه تتجّه القرعة. ولکن مع اشتباه السابق یستخرج برقعتین لإخراجه، ومع اشتباه السبق والاقتران ینبغی ثلاث رقع فی إحداها الاقتران لیحکم بالوقوف معه.

هذا إذا کان شراؤُهما لمولاهما. أمّا لو کان لأنفسهما-کما یظهر من الروایة-فإن أحلنا ملک العبد بطلا، وإن أجزناه صحّ السابق وبطل المقارن واللاحق حتماً، إذ لا یتصور ملک العبد لسیّده.

[السادسة: عدم جواز شراء الامة المسروقة من ارض الصلح]

«السادسة» :

«الأمة المسروقة من أرض الصلح لا یجوز شراؤها» لأنّ مال أهلها محترم به «فلو اشتراها» أحد من السارق «جاهلاً» بالسرقة أو الحکم «ردّها» علی بائعها «واستعاد ثمنها» منه «ولو لم یوجد الثمن» بأن اُعسر البائع، أو امتنع عن ردّه ولم یمکن إجباره، أو بغیر ذلک من الأسباب «ضاع» علی دافعه. «وقیل ⁽¹⁾: تسعی» الأمة «فیه» لروایة مسکین السّمان عن الصادق علیه السلام ⁽²⁾.

ویضعّف بجهالة الراوی، ومخالفة الحکم للاُصول، حیث إنّها ملک للغیر وسعیها کذلک، ومالکها لم یظلمه فی الثمن فکیف یستوفیه من سعیها؟ مع أنّ ظالمه لا یستحقّها ولا کسبها، ومن ثمّ نسبه المصنّف إلی القول، تمریضاً له.

ولکن یشکل حکمه بردّها إلّاأن یحمل علی ردّها علی مالکها، لا علی البائع، طرحاً للروایة ⁽³⁾الدالّة علی ردّها علیه. وفی الدروس استقرب العمل بالروایة المشتملة علی ردّها علی البائع واستسعائها فی ثمنها ⁽⁴⁾لو تعذّر علی المشتری أخذه من البائع ووارثه مع موته. واعتذر عن الردّ إلیه بأ نّه تکلیف له

لیردّها إلی أهلها، إمّا لأنه سارق، أو لأنّه ترتّبت یده علیه، وعن استسعائها بأنّ فیه جمعاً بین حق المشتری وحقّ صاحبها، نظراً إلی أنّ مال الحربی فیء فی الحقیقة وإنّما صار محترماً بالصلح احتراماً عرضیّاً، فلا یعارض ذهاب مال محترم فی الحقیقة.

ولا یخفی أنّ مثل ذلک لا یصلح لتأسیس مثل هذا الحکم، وتقریبه للنصّ إنّما یتمّ لو کانت الروایة ممّا تصلح للحجّة، وهی بعیدة عنه. وتکلیف البائع بالردّ لا یقتضی جواز دفعها إلیه کما فی کلّ غاصب. وقِدَم یده لا أثر له فی هذا الحکم، وإلّا لکان الغاصب من الغاصب یجب علیه الردّ إلیه، وهو باطل. والفرق فی المال بین المحترم بالأصل والعارض لا مدخل له فی هذا الترجیح مع اشتراکهما فی التحریم وکون المتلف للثمن لیس هو مولی الأمة، فکیف یستوفی من ماله؟ وینتقض بمال أهل الذمّة، فإنّ تحریمه عارض ولا یرجّح علیه مال المسلم المحترم بالأصل عند التعارض.

والأقوی إطراح الروایة بواسطة «مسکین» وشهرتها لم تبلغ حدّ وجوب العمل بها، وإنّما عمل بها الشیخ ⁽¹⁾علی قاعدته ⁽²⁾واشتهرت بین أتباعه ⁽³⁾وردّها المستنبطون ⁽⁴⁾لمخالفتها للاُصول.

والأقوی وجوب ردّ المشتری لها علی مالکها أو وکیله أو وارثه، ومع