فقه الامامیه قسم الخیارات

اشارة

سرشناسه : رشتي، حبيب‌الله‌بن محمدعلي، ق‌۱۳۱۲ - ۱۲۳۴

عنوان و نام پديدآور : فقه الاماميه/ تقرير ابحاث... ميرزا حبيب‌الله الرشتي؛ تاليف... محمدكاظم الخلخالي

مشخصات نشر : قم: مكتبه الداوري، ۱۴ق. = ۱۳۶.

شابك : ۱۷۰۰ريال(ج.۲)

يادداشت : فهرستنويسي براساس جلد ۲، ۱۴۰۸ق. = ۱۳۶۶

مندرجات : ج. ۱. .-- ج. ۲. قسم الخيارات .-- ج. .۳

عنوان ديگر : ... خيارات

موضوع : فقه جعفري -- قرن ق‌۱۳

موضوع : خيارات

موضوع : معاملات (فقه)

شناسه افزوده : خلخالي، محمدكاظم، - ۱۳۳۶ق. مصحح

رده بندي كنگره : BP۱۸۳/۳/ر۵ف۷ ۱۳۶۰ي

رده بندي ديويي : ۲۹۷/۳۷۲

شماره كتابشناسي ملي : م‌۶۸-۷۷۶

بحث الخيارات

اشارة

اشارة

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِينَ، الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ، مٰالِكِ يَوْمِ الدِّينِ

، و الصلاة و السلام على خير خلقه و أشرف أنبيائه محمد و آله الطيبين الطاهرين المعصومين، روحي لهم الفداء.

بحث الخيارات القول في الخيار يقع في مواضع: تارة في موضوعه، و أخرى في أقسامه، و ثالثة في أحكامه. فههنا مقاصد:

موضوع الخيار

الأول- في موضوعه، فنقول: لفظة «الخيار» من الخيرة، فهو في اللغة بمعنى المشيئة و الإرادة. فيكون اسم مصدر، لأنه يفيد معنى الاختيار بناءا على أن اسم المصدر عبارة عن كل مجرد يفيد معنى المزيد كما قيل.

و أما في اصطلاح الفقهاء فهو عبارة عن ملك فسخ العقد كما ذكره الأكثر، أو عن ملك إقرار العقد و إزالته كما ذكره صاحب «الجواهر» «قده»، أو عن ترجيح أحد طرفي العقد الجائز كما ذكره صاحب «التنقيح».

و الأنسب من تلك المعاني- بقاعدة النقل- هو المعنى الأخير، لكون النقل فيه نقلا من العام الى الخاص، فيكون نقلا راجحا. بخلاف المعنيين الأوليين، لكون النقل فيهما نقلا مباينا، لان ملك الفسخ و الإقرار عبارة عن السلطنة التي تكون سببا لاختيار أحد الطرفين و ترجيحه، الا انه لما كان الترجيح عبارة عن الفعلية فهو خارج عما عليه اصطلاح الفقهاء، إذ الخيار عبارة عن السلطنة و الملكية

الثابتة لذي الخيار و ان لم يأت مقام الفعلية أصلا بخلاف الترجيح.

فعلى المعنى الأخير لا يتحقق الخيار إلا إذا رجح الإقرار أو الفسخ و أراد أحدهما فعلا، فهو خلاف الحق و التحقيق، فدار الأمر بين المعنيين الأوليين.

فاختار شيخنا العلامة «قده» التعريف الأول كما هو المشهور ظاهرا، و أورد على ما في «الجواهر»- حيث اختار التعريف الثاني- بأنه ان أريد من افرار العقد إبقاؤه على حاله فيكون ذكر الجزء الأول في التعريف مستدركا، لغناء الجزء الثاني عنه، لأن القدرة و السلطنة على الفسخ لا تتحقق إلا إذا كان كلا الطرفين من الفسخ و الإبقاء مقدورا.

فالنكتة في كون الجزء الأول مستدركا دون الجزء الثاني مع أنهما في استغناء أحدهما عن الأخر على السواء، اما أن الجزء الأخير قد ذكره الأكثر فهو مسلم عندهم و انما زاد الجزء الأول صاحب «الجواهر» فتكون الزيادة منه مستدركة، أو أنه غلب في الاصطلاح في ملك الفسخ و اشتهر فيه فصار حقيقة فيه، فملك الإقرار انما يكون حينئذ مطويا فيه تبعا لا أنه عبارة عن ملك الإقرار و ان أفاد ملك الفسخ أيضا تبعا الا أنه خارج عما عليه بناؤهم.

و ان أريد من إقرار العقد إلزامه، ففيه: أن مرجعه إلى إسقاط الحق، فلا ينبغي أخذه في تعريفه. مع أنه منتقض بالخيار المشترك، فإنه إذا كان لأحد المتعاقدين خيارات متعددة من جهات متكثرة من خيار الشرط و المجلس و الغبن و العيب مثلا إذا أسقط أحدها فلا يلزم منه ملك إلزام العقد، لعدم اللزوم حينئذ مع بقاء غيره على حاله.

بعبارة أخرى: هذا التعريف لا يصدق على أحد تلك الخيارات المشتركة بعد ظهور الإلزام في مقابل الإزالة في اللزوم المطلق، إذ لا يتحقق الإلزام في العقد حينئذ بمجرد إسقاط واحد من تلك الخيارات، بل لا بد في اللزوم من إسقاط الجميع.

ثم انه بهذا القيد- أعني ملك إلزام العقد- يحصل الفرق بين ملك الإزالة و جواز الرجوع الحاصل من جهة الخيار و بين ملك الإزالة و جواز الرجوع الحاصل في العقود الجائزة كالهبة و القرض و غيرهما كجواز الرجوع للزوج في العدة. ضرورة أن جواز الرجوع في العقود الجائزة من قبيل الحكم فلا يسقط بالإسقاط، بخلاف جواز الرجوع في الخيارات فيسقط بإمضاء العقد و إلزامه، فيصير من قبيل الحق.

ثم ان الفرق بين الحكم و الحق بأحد من أمور ثلاثة: أحدها- كل ما ينتقل الى المورث فهو حق و الا فحكم، و ثانيها- ما كان قابلًا للإسقاط و الإبراء فهو حق و الا فحكم، و ثالثها- ما كان قابلًا للمعاوضة و المصالحة- بأن ينتقل الى الغير بصلح و غيره- فهو حق و الا فحكم.

و لا شك ان هذه الوجوه ليست ما بها يمتاز الحق عن الحكم بحسب الذات بل انما هي آثار لها، فيشكل الفرق بحسب الذات. و عند الشك في ان الشي‌ء الفلاني حق أو حكم- كما إذا شككنا في جواز الرجوع في عدة المرأة للزوج حق حتى يقبل الانتقال و الإسقاط أو حكم- يصعب الأمر، حيث لا أصل في البين، حيث لا طريق لتشخيصه الا التنصيص من الشارع، فإنهما متحدان صورة و مختلفان حقيقة، كفرض الصلاة و نفلها و فرض الصوم و نفله، حيث ان إتيان نفل الصوم لمن عليه صوم واجب ليس بجائز دون فرض الصلاة. فهذا يكشف عن اختلاف حقيقتهما.

فان قام الإجماع في مورد على آثار الحق و لوازمه من قبول الاسقاط و الانتقال فنحكم بالحق أو على عدمه فنحكم بأنه من قبيل الحكم، أو ورد النص على تعيين أحدهما فيؤخذ به و عند فقدانهما فهل الأصل يقتضي الحق أو يقتضي أنه من قبيل الحكم.

و المحكي عن المحقق القمي «قده» أن جواز الرجوع في الهبة و العدة قابل للصلح و الاسقاط. فعلى تقدير عدم ورود نص و دليل عليه لا بد أن يقال: ان الأصل عنده «قده» هو الحق فيكون هو المرجع عند الشك. و لكن ذهب شيخنا العلامة «قده» إلى انه لا أصل في البين، فهو حسن بحسب تشخيص ذاتهما و حقيقتهما لعدم الأصل فيهما.

نعم، نحن نقول: و ان لم يكن في مقام تشخيص حقيقتهما أصلا جاريا الا أنه يكفينا إجراء الأصل في آثارهما و لوازمهما، فإنه بعد ما ثبت جواز الرجوع للزوج في العدة مثلا فنشك في سقوطه بعد قوله «أسقطت» أو «صالحت» فمقتضى الأصل و الاستصحاب بقاؤه و عدم سقوطه و عدم قبوله للصلح، فنحكم حينئذ بأن جواز الرجوع هنا من قبيل الحكم ليس بحق حتى يقبل للصلح و الاسقاط، و هكذا في غيره في سائر المقامات المشكوكة، فعند الشك بينهما الأصل يقتضي أن يكون حكما لا حقا. هذا تمام الكلام في موضوع الخيار.

أحكام الخيار

اشارة

و أما أحكامه و أقسامه، فقبل الخوض فيه لا بد من تمهيد مقدمة و هي: ان

الأصل هل يقتضي اللزوم أو الجواز

حتى يكون هو المعول عند الشك و فقدان الدليل على تعيين أحدهما؟ فنقول هنا مقصدان: أحدهما- في تعيين الأصل في خصوص البيع، و ثانيهما- في مطلق العقود و الإيقاعات من أسباب المعاملة.

أما الأول فنقول: ذكر العلامة «قده» في غير واحد من كتبه ك «القواعد» و «التذكرة» أن الأصل في البيع اللزوم، و تبعه غير واحد من الفقهاء «رضوان اللّه عليهم»، و لم نجد من سبقه في ذلك الأصل، فيقع الكلام في معنى ذلك الأصل و المراد منه ثم في مدركه.

و المستفاد من كلماتهم أنه قابل لأحد من المعاني الأربعة: الأول الراجح- يعني أن الأرجح في البيع- اللزوم كما احتمله في «جامع المقاصد»، و الثاني- الاستصحاب، و الثالث- القاعدة المستفادة من العمومات، الرابع- المعنى اللغوي بمعنى الوضع و البناء.

(أما الأول) فقد ذكر في «جامع المقاصد» أن المدرك فيه هو الكثرة و الغلبة حيث قال ما هذه عبارته: و ان الأرجح فيه ذلك نظرا الى ان أكثر أفراده على اللزوم- انتهى.

و ان كان ظاهر كلامه أراد الكثرة بحسب الإفراد، الا أنه قد أورد عليه شيخنا العلامة «قده» في كتابه بأنه: ان أراد غلبة الإفراد فغالبها ينعقد جائزا لأجل خيار المجلس و الحيوان أو الشرط، فلا يتفق بيع في الخارج الا معه خيار المجلس إلا أقل قليل كالبيع على من ينعتق عليه و غيره كما سيأتي، و هذا هو الوجه في تعبيره «قده» بالغالب. و ان أراد غلبة الأزمان فهي لا تنفع في الإفراد المشكوكة، إذ الشك في الفرد المشكوك ليس من جهة الزمان حتى يلحق بالكثرة الزمانية، بل هو من جهة الفرد الخارجي الذي هو غير سائر الأفراد الجائزة في كثرة الأزمان لو سلم الكثرة فيها، فغلبة الأزمان في أفراد لا توجب إلحاق حكم فرد آخر بها لاختلاف الصنفية، فان فرد بيع الصرف صنف و السلم صنف و المعاطاة و النسيئة و غيرها، فلا يلحق حكم واحد إلى الأخر بمجرد الغلبة الحاصلة فيه.

نعم إذا شككنا في خصوص زمان في تلك الأفراد التي غالبها زمانا اللزوم يصير الأرجح بحكم الغلبة اللزوم، مع أنه لا يناسب ما في القواعد من الاستثناء من ذلك الأصل من قوله: و انما يخرج من الأصل لأمرين ثبوت الخيار أو ظهور العيب، إذ المخرج انما هو أفراد البيع، أعني البيع الذي ثبت فيه الخيار أو ظهر فيه العيب، فلا وجه لإخراجه من غلبة الأزمان.

ثم ان المحكي من الشيخ الأورع الشيخ علي ابن صاحب «كشف الغطاء» وجهه آخر في مدرك الرجحان، و هو: ان المتبادر من عقد البيع و صيغته هو الدوام، بمعنى أن الظاهر و المتبادر من قولك «بعتك» إدخال المبيع في ملكك على الدوام، بأن يكون المبيع ملك المشتري دائما و لو أراد إرجاعه فلا يرجع بمقتضى العقد، فيصير حينئذ مقتضى العقد بحكم الظهور و التبادر إنشاء الملكية الدائمة للمشتري. و معلوم أن دوام الملكية للمشتري لا يمكن للبائع إبطاله و إرجاعه إلى ملكه، لمنافاته لما هو المتبادر من مقتضى العقد. ثم قال «قده»- على ما حكي عنه-: و فيه تأمل.

أقول: يمكن المناقشة فيه:

أولا- بمنع الصغرى، أي التبادر و الظهور، فان الظاهر من العقد إنشاء التمليك من غير أن يكون مقيدا بالدوام، بل انما هو مطلق و مهمل من هذه الجهة.

فيكون التأمل حينئذ إشارة إلى التأمل في أخذ الدوام في صيغة البيع و عدم الجزم في دعواه.

و ثانيا- سلمنا ظهور الصيغة و تبادرها في الدوام الا أنه لا ينفع في نفي الخيار، لعدم المنافاة في كون الملك دائما للمشتري مع كونه قابلًا للفسخ و الإزالة.

ألا ترى في العقود الجائزة أنه تدل صيغة «وهبت» مثلا بأن الموهوب ملك للمتهب على الدوام غير مغيا بشي‌ء الا أنه مع ذلك يقبل للفسخ.

و بعبارة أخرى: ان الملكية الدائمة على قسمين: قسم تنجزي غير قابل للفسخ و قسم تزلزلي للفسخ. فغاية الأمر بعد التسليم بالتبادر المذكور تكون الملكية دائمية، و هذا يجتمع مع التزلزل، لأن الملكية التزلزلية أيضا دائمية غير مغياة بغاية، غاية الأمر أن دوامها على سبيل التزلزل قابلة لسلطنة الفسخ كما هو المدعى في البيع الخياري.

الا أن يوجه بأنه: بعد ثبوت الدوام في مدلول العقد يتم اللزوم بضميمة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» على سبيل الإمضاء، بتقريب أن يقال: ان الملكية الدائمية التي هي مدلول العقد يجب الوفاء بها على كل حال، أي قبل قوله «فسخت» و بعده، فيصير الحاصل من الإمضاء بالعمومات مع الالتزام بالعموم الاحوالي في تلك العمومات هو الالتزام بالملكية حتى بعد الفسخ، فيكون الفرق حينئذ بين هذا الاستدلال و بين الاستدلال الاتي بالعمومات مستقلا ان هذا الاستدلال مبني على كون العمومات من باب الإمضاء لمقتضى العقد و الاستدلال الاتي من باب الاستقلال و الابتداء من غير توقفه على جعلها من باب الإمضاء.

فعلى هذا يندفع ما قيل من أنه بعد الاحتياج الى التمسك بالعمومات يصير الاستدلال بأخذ الدوام في مدلول الصيغة لغوا، لاستغناء الاستدلال بالعمومات عن هذه. فتأمل. فعلى هذا أيضا ينحصر وجه التأمل في منع الصغرى.

ثم ان بعض التلامذة استدل بأخذ قيد الدوام بوجه آخر، و هو أنه لو لم يكن في الصيغة دلالة على الدوام يستفاد الدوام من ظهور حال المتعاقدين بأن غرضهما إرادة الملكية الدائمية و عدم ارادة الفسخ و وقوعه و يعد أيضا من مدلول العقد لا من جهة التبادر بل من جهة ظهور حال المتكلم كالقرائن العامة.

في الاستصحاب الذي هو مدرك اللزوم

و أما الاستصحاب: قال شيخ الفقهاء في «الجواهر»: أنه ركيك بعيد، و قال شيخنا العلامة «قده»: انه حسن. أقول: كلاهما حسن من وجه:

أما وجه الاستبعاد: أنه لا يناسب بحسب الصناعة النحوية كنظائره من الاحتمالات، فان كون اللزوم خبرا و محمولا على الأصل بالاحتمالات الثلاثة له وجه، بأن يقال الأرجح في البيع اللزوم، و القاعدة المستفادة اللزوم أو الوضع

و البناء في البيع اللزوم بخلاف الاستصحاب. ضرورة أنه ليس بلزوم، فلا يقع اللزوم خبرا للأصل. نعم هو دليل اللزوم كما تفطنه «قده» و صرح به.

و أما وجه الاستحسان: أنه بحسب المطلب تام و غير وارد عليه ما يرد على سائر الاحتمالات، فان استصحاب الملكية أمر مسلم عندهم حتى يعلم بالمزيل، فحيث يصح الشك في مزيلية الفسخ و وجود الرافع للملكية السابقة يصير المحكم و المرجع الاستصحاب على إبقاء ما كان من الملكية.

و أما ركاكته بحسب التركيب النحوي. فمندفع بأنه قابل للتأويل بعد معلومية المرام، بأن يقال: مقتضى الاستصحاب اللزوم، أو أنه يقتضي و يوجب اللزوم.

ثم انه قد يورد على الاستصحاب أنه عبارة عن إبقاء الملكية، و هذا غير مناف لثبوت الخيار و قبول الفسخ و انما هو مناف لفعلية الفسخ. و هو ليس من الخيار إذ الكلام في أنه مع ثبوت الملكية لطرف هل للطرف الأخر سلطنة الفسخ أم لا.

ثم أجاب: بأنه بعد ما فسخ و لم يؤثر علمنا انتفاء الخيار و انتفاء سلطنة الفسخ قبله، إذ لو كان الخيار لأثر بفعلية الفسخ، فمتى عدم التأثير استكشف عدم السبب الذي هو الخيار.

و فيه من الاشتباه و الخلط ما لا يخفى.

أما في إيراده فإنه اشتبه عليه اجراء الاستصحاب، إذ هو لم يجر قبل الفسخ و لا أثر له بل وقت الاستصحاب انما هو بعد الفسخ كما ذكره شيخنا العلامة «قده»، بل أن الشك في حصول المزيل انما يقع بعد قوله «فسخت» لا قبله لعدم الشك في بقائه- أو على تقرير ما في العناوين تقديرا- بمعنى لو فسخ يقع الشك في بقاء الملكية و زوالها فنستصحب. فعلى هذا يجري الاستصحاب قبل الفسخ لكن على تقديره و فرض وقوعه، و من المعلوم أنه مناف للخيار على هذا الفرض.

و أما في جوابه فلاشتماله على المصادرة، لأن الكلام في تأثير الفسخ

و عدمه، ففرض عدم تأثيره حتى يستكشف منه عدم ثبوت الخيار مصادرة واضحة.

و أما القاعدة المستفادة من العمومات

اشارة

فنقول: ان العمومات المستدل بها على اللزوم من الكتاب و السنة كثيرة فنقتصر بجليها و أوضحها دلالة:

«فمنها»- قوله تعالى «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»،

فإنه يستدل بالاية الشريفة على الصحة تارة و على اللزوم أخرى، و المقصود هنا الأخير.

و الإيراد عليها بأن العقد عبارة عن عهد الولاية و الميثاق و غير ذلك من الإشكالات. مدفوع بما قد أسلفناه في المعاطاة.

و كيفية دلالتها على اللزوم كما ذكرها شيخنا العلامة «قده» في كتابه، و ملخصها:

انها تدل على مساوق للزوم و مساويه، إذ معنى الوفاء بالعقد ترتب آثار مقتضياته، و من مقتضياته ملكية المبيع للمشتري مثلا، فيجب ترتب آثار الملكية للمشتري في جميع الأحوال قبل الفسخ و بعده بمقتضى العموم الاحوالي، و من جملة آثار الملكية للمشتري حرمة تصرف البائع مطلقا.

و أورد على ذلك بوجوه عمدتها ثلاثة:

(الأول) ما ذكره العلامة «قده» و تبعه جل من تأخر عنه، و هو أن معنى الآية الشريفة وجوب الوفاء على مقتضى العقد من الجواز و اللزوم ان جائزا فجائز و ان لازما فلازم، بمعنى أن العقود لما كانت قسمين قسم جائز و قسم لازم، فيجب الوفاء على مقتضى الجواز في العقود الجائزة، بأن ترتب آثار الملكية للغير قبل الفسخ و لنفسه بعده، و يجب العمل على مقتضى اللزوم في العقود اللازمة، بمعنى وجوب ترتيب آثار الملكية للغير مطلقا سواء فسخ أم لا، لعدم تأثير الفسخ في العقد اللازم.

و أورد عليه شيخنا العلامة «قده» أن اللزوم و الجواز من الأحكام الشرعية للعقد و ليسا من مقتضيات العقد في نفسه مع قطع النظر عن حكم الشارع، بل انما هو

مستفاد من نفس الأمر بالوفاء على العقد، فلو أخذ في نفس العقد الذي هو موضوع الحكم يلزم الدور.

و بعبارة أخرى: ان اللزوم و الجواز ليسا مأخوذين في موضوع الحكم- أعني العقد- فاذا تعلق الحكم- أعني وجوب الوفاء- يصير المعنى وجوب الوفاء على مقتضى العقد و مدلوله، و مقتضى العقد و مدلوله ليس إلا الملكية و حصول النقل لمال كل منهما للآخر، فوجوب الوفاء على الملكية المدلولة للعقد عبارة عن ترتب آثار الملكية، و منها حرمة التصرف من دون رضا الأخر مطلقا، سواء كان قبل الفسخ أم بعده.

و ملخص مرامه: ان العقد طبيعة واحدة و مقتضاه- أعني الكمية- طبيعة واحدة ليس فيهما تعدد و لم يؤخذ في مهيتهما التعدد من الجواز و اللزوم حتى يتعلق الحكم بهما، بل مقتضى العموم الاحوالي في الأمر- أعني «أَوْفُوا»- و موضوعه- أعني العقود- وجوب العمل على مقتضاه على نسق واحد، و هو ترتيب آثار الملكية الذي هو مساوق للزوم، الا ما خرج بالدليل من عدم لزوم الوفاء كما في العقود الجائزة.

و أورد عليه شيخنا الأستاد «دام ظله»: بان تعدد أحكام الملكية من الجواز و اللزوم و غيرهما دليل قطعي على تعدد نفس الملكية، ضرورة أن اختلاف الآثار يدل على اختلاف المؤثر، و تعدد اللوازم كالحرارة و البرودة مثلا يدل على تعدد الملزوم من الماء و النار مثلا، فحيث التزم «قده» على أن الجواز و اللزوم من أحكام الملكية لا بد من الالتزام بتعدد الملكية التي هي مقتضى العقد، لعدم تعقل ان تكون الملكية شيئا واحدا و لها آثار متباينة و متخالفة، بل لا بد من الالتزام بتعددها أيضا. غاية الأمر أن تكون في الصورة واحدة و لكن التعدد ثابت بحسب المعنى قطعا كنفل الصلاة و فرضها و نفل الصوم و وجوبه، فان عدم جواز نفل الصوم

لمن عليه فريضة و جواز نفلها دليل قطعي على اختلافهما بحسب الطبيعة و ان كانتا واحدة بحسب الصورة. و كذلك الملكية الجائزة و الملكية اللازمة و ان كانتا بحسب الصورة واحدة و لكنها مختلفة بحسب الطبيعة قطعا.

و حيث تعددت العقود بحسب مقتضياتها و اختلفت مهياتها فينطبق على ما سلكه العلامة «قده»، فيصير المعنى وجوب العمل على مقتضى العقد من التمليك الذي أثره حصول الملكية، و حيث أنها ليست على نهج واحد و هيئة واحدة بل بعضها لازم و بعض منها جائز. فليلاحظ فان كانت من القسم الجائز فتعمل عمل الملكية الجائزة و ان كانت من الملكية اللازمة فتعمل عمل الملكية اللازمة.

و هذا هو معنى وجوب الوفاء على العقد عنده، فيجب الوفاء على آثارها، ففي اللازم الالتزام بالملكية و عدم جواز الفسخ من دون اذن صاحبه، و في الجائز الالتزام بالملكية لصاحبه قبل الفسخ و اعمال الملكية له لا لنفسه و لنفسه بعد الفسخ و وجوب رد عوضه.

و بهذا التقرير يندفع ما أورد عليه ثانيا أنه على ما سلكه العلامة يلزم التجوز في أمر «أَوْفُوا»، حيث لا معنى لوجوب الوفاء في العقود الجائزة فلا بد من حمله على الترخيص بالنسبة إليه، فيلزم استعمال الأمر في القدر المشترك الشامل للوجوب و الترخيص.

و حاصل الدفع: انه لا مانع من إبقاء الأمر على معناه الحقيقي من الوجوب، إذ وفاء كل شي‌ء بحسبه، ففي الجائز جائز، أي بحسب الوفاء به جائز، بمعنى وجوب ترتيب آثار الجواز عليه، و منها الالتزام بمالية صاحبه من دون الفسخ و حرمة تصرفه و أكله من دون اذنه مع عدم قصد استرجاعه و الالتزام بمالية نفسه بعد فسخه.

و كيف كان ملخص ما أفاده شيخنا العلامة «قده» في الرد أن الملكية ليس

لها قسمان بل انما هي طبيعة، فمقتضى وجوب الوفاء على آثار العقد ترتيب آثار الملكية التي منها حرمة التصرف من دون اذن صاحبه، و مع ضميمة العموم الاحوالي يتم المطلوب و يساوق اللزوم.

و قد أورد عليه أيضا (ثالثا) بعض بأن الجواز و اللزوم ليسا من مقتضيات العقد.

فيه: انه اشتباه في مرامه، إذ لو كان المراد من مقتضى العقد مدلوله و الموضوع له للعقد فالإيراد حسن، إذ مدلول العقد عبارة عن التمليك و إنشاء الملكية، فمدلول «بعت» عبارة عن ملكت. و لكن ذلك بعيد عما أراده العلامة «قده»، بل المراد أن الجواز و اللزوم من نتائج العقد و آثاره، حيث ان الحاصل من إنشاء الملكية الذي هو مدلول العقد هو الملكية، و تلك الملكية التي هي من آثار العقد و نتيجته على قسمين، إذ الوفاء به لا يتحقق الا بالعمل على نتائجه، و حيث كان المفروض أنه على قسمين فلا بد من اندراج كليهما تحت دلالة الآية الشريفة، فاذا تخرج عن الدلالة على خصوص أحدهما و إثباته بها.

و الاولى في الجواب أن يقال: ان معنى وجوب الوفاء بالعقد العمل بما يقتضيه من اللزوم، و الجواز لا يخلو من احتمالات ثلاثة:

أحدها- أن يكون متعلق الأمر هو الاعتقاد، يعني يصير حاصل الآية الشريفة يجب الاعتقاد على الجواز في العقود الجائزة و اللزوم في العقود اللازمة.

و ثانيها- كون الأمر للإرشاد، بمعنى أن العقود لما كانت على قسمين في الشرع جائز و لازم بحيث تبين لزومه و جوازه بالأدلة الشرعية الخارجية، فإذا كانت تلك العقود موضوعة لأمر «أَوْفُوا» فيصير المعنى حينئذ وجوب الوفاء على مقتضى تلك العقود من اللزوم و الجواز، ففي العقود اللازمة يجب الوفاء على آثار اللزوم و في الجائزة على آثار الجواز. فتعلق الأمر بالوفاء على ترتيب ذلك

الحكمين الثابتين في الشرع بالأدلة المبينة لشرعيتها، فتكون الآية حينئذ مسوقة لصرف التأكيد حيث لا يحصل منها حكم زائد على ذلك الحكمين كأمر «أَطِيعُوا اللّٰهَ»* في الواجبات و المستحبات حيث لا يريد منه حكما آخر، فتجب الإطاعة في الواجبات على نحو الوجوب و في المستحبات على نحو الاستحباب.

و ثالثها- ان الآية الشريفة مسوقة للإمضاء على ما هو المتعارف عند العرف من العقود من الجواز و اللزوم ان جائزا عند العرف فجائز شرعا و ان لازما فلازم شرعا.

أما الاحتمال الأول: فبعيد في باب المعاملات و التجارات، بل ليس مورد في المعاملات يجب الاعتقاد فيها.

و أما الثاني: فلأنه خلاف الظاهر، فلا يحمل عليه عند الدوران بينه و بين الأمر الشرعي، فمهما أمكن المعنى الشرعي لا يصار الى المعنى الإرشادي.

و أما الثالث: فلمنع كون العقود عند أهل العرف على قسمين، إذ لا يصار الى حمله على الإمضاء الأبعد إحراز القسمين عند العرف، فما ترى من اعمال الجواز في بعضها و اللزوم في الأخرى من أهل الأديان و غيرهم انما هو مأخوذ من الشرع المطهر. و لا أقل من الاحتمال، و هو يكفي في البطلان.

و لو، أغمضنا عن جميع ذلك نقول: هذا المعنى الأخير و ان لم يفد على لزوم مطلق العقود و لكنه يثبت على اللزوم في خصوص البيع قطعا. ضرورة كون البيع عند العرف من العقود اللازمة، فهذا يكفي في المقام من إثبات أصالة اللزوم في البيع، فالمختار حينئذ هو الالتزام بالوجوب الشرعي، فيصير وجوب الوفاء الإلزامي الشرعي متعلقا بالعقود.

فان قلت: كيف الحال مع أنك التزمت في تعدد الملكية على حسب تعدد الجواز و اللزوم في الجواب عن الشيخ، فتتعدد العقود حينئذ بالجواز و اللزوم.

قلت: ان الأمر انما تعلق على وجوب الوفاء بجميع العقود، و حيث لا يتعلق ذلك بالعقود الجائزة الا على سبيل الإرشاد- أعني ان جائزا فجائز و ان لازما فلازم- فلا بد من حمل الأمر على معناه الحقيقي، أعني الوجوب الشرعي و الالتزام بالتخصيص في العقود الجائزة: فيجب الوفاء بكل عقد الا ما خرج بالدليل جوازه لما حقق في الأصول إذا دار الأمر بين التخصيص و المجاز فالتخصيص أولى: فلا يصار إلى إرشادية الأمر لكونه مجازا الا بدليل قوي، كأوامر الاحتياط حيث قامت القرينة الداخلية و الخارجية على ارشاديتها، و هي مفقودة في المقام.

(و ثانيها) ⁽¹⁾ان الحكم مترتب على موضوعه، فاذا انتفى أو تبدل انتفى الحكم فكذلك في المقام، فان وجوب الوفاء انما هو مترتب على العقد الذي هو بمعنى المعاهدة، فوجوب ترتب آثاره من الملكية انما هو ثابت ما دامت الملكية باقية، و أما إذا شك في الملكية و بقاء العقد و آثاره فلا يترتب عليه الحكم. و من المعلوم وقوع الشك بعد حصول الفسخ من أحد الطرفين، فاحتمال تأثير الفسخ لكون العقد جائزا يوجب حصول الشك في الموضوع، فلا يجوز حينئذ ترتيب آثار الملكية و المعاهدة، فتسقط الآية الشريفة حينئذ عن الاستدلال باللزوم.

فيه: ان ذلك مدفوع بمادة الوفاء، إذ وجوب الوفاء عبارة عن عدم نقضه، فالآية الشريفة تدل على حرمة النقض و حرمة الفسخ، فهي دالة على عدم جواز الفسخ. و من المعلوم أن الحكم التكليفي هنا مستتبع للحكم الوضعي بالاتفاق على أمثال المقام، فما يحرم النقض و الفسخ لا يترتب عليه أثر من رجوع الملكية، إذ الحكم التكليفي المجرد عن الحكم الوضعي في غاية البعد، كما هو واضح ⁽²⁾.

(و ثالثها) عن السبزواري صاحب «الكفاية» ان القاعدة المستفادة من الآية الشريفة مطروحة بالقاعدة الثانوية في البيع من الجواز و ثبوت الخيار بمقتضى قوله «البيعان بالخيار ما لم يفترقا» و غيره. فالعمل حينئذ على القاعدة الثانوية.

فيه: ان الخيار في البيع انما ثبت فيما تحقق فيه المجلس، و أما البيوع التي ليس فيها خيار المجلس فلا، فخروج فرد أو إفراد من تحت القاعدة لا يوجب انقلابها بل العمل على أصالة اللزوم الا ما ثبت بالدليل خلافه، ففي مورد خيار المجلس كانت مخصصة و بقي الباقي تحت أصالة اللزوم.

«و منها»- قوله تعالى «أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ» فإنه يدل على حلية جميع التصرفات المترتبة عليه حتى بعد فسخ أحدهما من غير رضي الأخر، فيصير مستلزما لعدم تأثير الفسخ، إذ لو كان الفسخ مؤثرا لما كان يجوز له التصرف، و هو مناف للإطلاق.

و كذلك إطلاق حلية أكل المال بالتجارة عن تراض، فإن التجارة سبب لحلية التصرف مطلقا حتى بعد الفسخ. فتصير الايتان مساوقة للزوم.

و قد أورد عليهما الشبهة السابقة من تغير موضوع الحكم: بأن المفروض حصول الشك في تأثير الفسخ في رفع الآثار الثابتة، فلو فسخ يحصل الشك في بقاء الملكية للطرف الأخر، و مع ذلك كيف يحل له حلية التصرف فيه، إذ من المعلوم أنه مترتب على الملكية، فلا ينفع إطلاق «أَحَلَّ اللّٰهُ» في إثبات الملكية.

و كذلك آية التجارة، إذ بعد الفسخ يقع الشك في بقاء التجارة عن تراض إذ التجارة عن التراضي سبب لحلية مال الغير، و المفروض احتمال رجوعه للفاسخ فلا تثبت المالية للغير الا بالاستصحاب، فيخرج عن التمسك بالعمومات.

فالتحقيق أن يقال: ان كان المناط في الحكم- أعني الحلية- هو الملكية

بمعنى أن سبب الحلية و مناطها في «أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ» و في الآية الثانية حصول الملكية و جواز التصرف و الحلية من أحكامه و آثاره، فلا محيص عن الإشكال إلا بالاستصحاب، ضرورة قوام الحكم بمناطه و بقاء موضوعه.

و أما ان كان المناط نفس البيع و التجارة- بمعنى أن الشارع رتب على نفس المبادلة و التجارة أحكاما: «منها» حلية المال المتجر به مع التراضي و مال المبدل به مطلقا سواء فسخ أم لا بمقتضى الإطلاق و العموم الاحوالي- فلا وجه لتوجه الإشكال حينئذ، ضرورة أن الحلية ليست مترتبة على الملكية و المالية حتى يقال:

يقع الشك فيه بالشك في تأثير الفسخ، بل انما هي مترتبة على هذا الفعل، أعني البيع و التجارة، و هما ليسا إلا عبارة عن فعل المبادلة و لا يعتبر فيه الاستمرار، لأنه مما ينقضي بانقضاء الزمان.

«و منها»- قوله تعالى «لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ»*

و أكل مال الغير بمجرد الفسخ الذي لم يثبت تأثيره أكل بالباطل. و «الناس مسلطون على أموالهم» و أخذ مال صاحبه من دون رضاه مناف للسلطنة.

و يتوجه عليهما الاشكال السابق أيضا، بأن الشك بعد الفسخ انما هو في كونه مال الغير، فلا يتحقق موضوع «لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ»* حتى يصير حراما، لعدم معلومية صدق أموالكم المراد منه أموال الغير. و كذلك في أن التنافي للسلطنة انما هو بعد إحراز كونه مال الغير حتى ينافي للسلطنة، و المفروض حصول الشك في كونه مال الغير بعد الفسخ.

و يدفعه: ان أخذ مال الغير بالفسخ و الرجوع خلاف سلطنته الثابتة له، فالفسخ من دون رضائه منفي بحكم «الناس مسلطون على أموالهم»، إذ مقتضى جعل الشارع السلطنة له في ماله الثابت قبل الفسخ عدم جواز استرجاعه من دون رضائه. و كذلك في الآية الشريفة، فإن مقتضى قوله «لٰا تَأْكُلُوا»* حرمة تصرفات

المال، إذ المراد منه ليس خصوص الأكل الذي هو كناية عن مطلق التصرفات و حرمتها بالباطل، و من المعلوم ان استرجاع مال الغير بالفسخ من دون رضائه تصرف في ماله، و هو منتف بحكم الآية الشريفة. و الحاصل ان الاشكال المذكور سار في جميع أمثال تلك الأدلة. فمدفوع بما ذكرناه فلا تغفل.

«و منها»- «المؤمنون عند شروطهم».

فهو يدل على اللزوم بناءا على شمول الشرط على الإلزام و الالتزام الابتدائي كما حكي عن المحقق الأردبيلي، و استشهد لذلك موارد استعمالاته، كقوله في دعاء الصحيفة الشريفة «و لك يا رب شرطي أن لا أعود» و في دعاء الندبة «بعد أن شرطت عليهم الزهد في درجات هذه الدنيا الدنية».

و لكنه مدفوع بعدم مساعدة العرف بذلك، بل كلام أهل اللغة يساعد خلافه كما في «القاموس»: الشرط إلزام الشي‌ء و التزامه في البيع و نحوه. فلا يشمل على الابتدائي، و الأمثلة المذكورة أيضا لا تنافي ذلك، إذ الأول في ضمن التوبة و الثاني في ضمن عهد الولاية لهم و السلطنة التامة العامة لهم- صلوات اللّه و بركاته عليهم- على رقاب غيرهم.

«و منها» قوله «البيعان بالخيار ما لم يفترقا و إذا افترقا وجب البيع»

حيث يدل على اللزوم بعد الافتراق.

و أورد عليه: أنه لا يدل على اللزوم في غير صورة الافتراق، فلا يشمل على جميع صور البيوع، فان البيع الذي ليس له محل و اجتماع و افتراق خارج عن مدلوله. و أما في صورة الافتراق فيما كان له مجلس و اجتماع و ان كان يدل على اللزوم و لكنه مقصور من هذه الجهة الثابتة فيه الخيار، فهو انما ينفي الخيار الحاصل في المجلس و بعد الافتراق ليس له ذلك الخيار، فوجوبه من هذه الجهة لا ينافي

جوازه من سائر الجهات. و سيأتي توضيح الحال فيه فانتظر.

بقي الكلام في مدرك من تمسك بأصالة الجواز

و بيان أن الوجه في ذلك استصحاب علاقة المالك الأول عند الشك في انقطاعه بالمرة بحيث لم يكن له سلطنة الرجوع أصلا، فهذا مقدم على استصحاب الملكية. استدل بها شيخنا العلامة «قده» في مبحث بيع المعاطاة.

و فيه: ان علقة الملكية ليس لها معنى آخر خارجا عن الملكية، بل هي عبارة عن السلطنة التامة على الشي‌ء الذي هو عبارة أخرى عن الملكية، و من المعلوم أن الملكية قد زالت عنه بالفرض و ليست للملكية مراتب حتى نلتزم بالتفكيك بزوال بعض مراتبها و بقاء بعض آخر.

و ان أريد منها سلطنة الرجوع و إرجاعه إلى ملكه.

فيه: أنه ليس لهذا الاستصحاب متيقن سابق، فعلى التقدير الأول ليس شك لاحق لزوالها قطعا، و على التقدير الثاني ليس يقين سابق، إذ هذا المعنى عبارة أخرى عن الخيار و معلوم أنه تابع لدليله، و يستحيل أن يجتمع مع المتيقن السابق الذي هو عبارة عن الملكية.

و ربما يقال: ان الوجه فيه استصحاب الخيار الثابت في مجلس البيع بالنص و الإجماع فيما انقضى المجلس.

فيه: أولا- ان ذلك ليس بمطرد في جميع البيوع، فلم يثبت الأصل في البيع بل انما هو منحصر في البيع الذي حصل في المجلس دون غيره.

و ثانيا- ان ذلك لا يتم على مذهب من تمسك بالعموم عند خروج فرد في خصوص زمان، فما بعد ذلك الزمان هل يجب الرجوع الى العمومات أو الى الاستصحاب؟ فان ذلك محل النزاع و معركة الآراء كما يأتي تفصيله.

و ثالثا- انه لا مجرى لاستصحاب خيار المجلس فيما بعده، لعدم الشك اللاحق لانقطاع الخيار بتواتر الاخبار في أنه إذا افترقا وجب، فبعد دلالة الدليل على كون خيار المجلس مغيى بغاية الافتراق و عند انقضاء المجلس و تفرق الاجتماع لزم البيع، كيف يمكن جريان استصحاب الخيار، بل الواجب حينئذ استصحاب الملكية، فيبقى ذلك سليما عن الحاكم و المعارض- أعني استصحاب الخيار- فإنه لو كان جاريا كان مقدما و حاكما على ذلك الاستصحاب، الا أنه منقطع بالدليل فيبقى التمسك باستصحاب الملك سليما عن الحاكم.

هذا ما أفاده شيخنا العلامة الأنصاري «قده» في كتابه ثم أمر بالتأمل. و يمكن أن يكون إشارة إلى أنه بعد تواتر الاخبار في انقطاع الخيار لا مجرى لاستصحاب الملكية و لا محل له، إذ لا مسرح لإجراء الأصول بعد ثبوت الأدلة الاجتهادية كما قرر في الأصول، فعند الدليل الاجتهادي لا يجري الأصل، سواء كان موافقا له أو مخالفا.

و يمكن أن يكون إشارة إلى نفس المفرع، بمعنى أن كون استصحاب الملكية سليما عن الحاكم موقوف على عدم حجية استصحاب الكلي- أعني استصحاب الخيار- و أما لو قلنا بحجيته- كما اختاره في كتابه في الأصول- لكان الأصل حينئذ الخيار فيقدم على استصحاب الملكية. و لا ينافي استصحاب الخيار الكلي لتواتر الاخبار لانقطاع خيار المجلس، بتقرير أن يقال: انه لما ثبت في المجلس خيار بالدليل يقينا و هو حاصل في ضمن خيار المجلس، و لكن نحتمل مع كون ذلك الخيار فردا آخر أيضا من أفراد الخيار بحيث يتقوم به كلي الخيار أيضا، فإذا دل الدليل على انقطاع ذلك الفرد اليقيني و زواله و احتملنا مع ذلك بقاء الكلي ضمن فرد آخر الذي كان مشكوكا في زمان ذلك الفرد لا ضير في جريان

الاستصحاب بالنسبة الى ذلك الكلي لليقين السابق به و الشك اللاحق.

و هذا قسم من الأقسام الثلاثة من أقسام استصحاب الكلي الذي ذكره «قده» في الرسالة حيث فصل في القسم الثالث بين تبدل الفرد بفرد آخر أو حدوثه بعد زوال الأخر و بين احتمال كون الفرد مقارنا للفرد المعلوم، فيجوز استصحاب الكلي في الأخير دون الأولين. فعلى مختاره من جريان الاستصحاب الكلي في هذا القسم يتم استصحاب الخيار الحاكم على استصحاب الملكية فتثبت أصالة الجواز، إذ الفرد المعلوم- أعني خيار المجلس- احتمل كونه مقارنا للفرد الأخر، فإذا زال الفرد المعلوم و احتملنا قوام الكلي بالفرد الأخر المحتمل هو المستصحب الكلي حينئذ فأصالة عدم ذلك الفرد المحتمل لا ينفع في نفي الكلي لعدم كونه من أثره.

هذا، و لكن أورد عليه شيخنا الأستاد «دام ظله» بما حاصله منع جريان استصحاب الكلي في مثل الفرض بالنقض و الحل:

أما النقض: فاللازم عليه استصحاب الاشتغال عند الشك بين الأقل و الأكثر في الديون و الفرائض و استصحاب النجاسة بعد غسل موضع يصيب منه في الثوب مع احتمال قطرة أخرى غير معلومة معه في طرفه الأخر؟؟؟ مع أن ذلك لا يلتزم به أحد.

و أما الحل: فلان الشك فيه شك في الكمية لا الكيفية، كما في استصحاب الكلي عند الشك بين الفيل و البق مثلا، فان المتيقن وجود واحد الا أن الشك حاصل في الكيفية هل هي على نحو يطول عمره سنة أو سنتين أو ساعة مثلا. بخلاف المقام، فإن الكلي الحاصل في ضمن فرد يقيني له وجود و في ضمن الفرد المحتمل وجود آخر، فالوجود اليقيني قد ارتفع يقينا و وجوده الحاصل في ضمن الفرد المحتمل

كان محتملا من الأول فالأصل عدمه. فليس فيه يقين سابق حتى يجري فيه الاستصحاب.

و بعبارة أخرى: ان الكلي الذي فرض في هذا القسم يقع الشك من جهة كمية وجوده هل هو موجود في ضمن فرد آخر كما أنه موجود في ضمن هذا الفرد المتيقن. و من المعلوم ان الوجودين متغايران، ضرورة تغاير وجود فرد مع وجود فرد آخر و ان كان الموجود واحدا و الطبيعة الكلية واحدة مشتركة بينهما الا انه مع فرض تغاير الوجودين يصير مآل الاستصحاب في الكلي على تقدير ليس فيه حالة سابقة كوجوده في ضمن فرد محتمل، و على تقدير ليس فيه شك لاحق لارتفاع الفرد المتيقن. و تفصيل ذلك في الأصول فراجع.

فصار المختار حينئذ بطلان استصحاب الكلي، فبطل أصالة الجواز، فالمحكم حينئذ أصالة اللزوم لاستصحاب الملكية مع العمومات من الكتاب و السنة كما سبق ذكرها.

هذا كله في البيع، و أما الكلام في مطلق العقود فقد ظهر لك حقيقة الحال فيه أيضا من أن العمومات تقتضي اللزوم فيها، و لكن الظاهر من العلامة «قده» التفصيل، حيث ذكر في المسألة السابقة أن الأصل عدم اللزوم و الظاهر منه عدم اشتراط أصالة عدم اللزوم في غيرها مما يكون من قبيل المعاوضات، كما أن شيخنا العلامة الأنصاري «قده» استحسنه في خصوص المسابقة و شبهها مما لا يتضمن تمليكا أو تسليطا ليكون الأصل بقاء ذلك الأثر و عدم زواله بدون رضي الطرفين.

و لكن هذا موافق لما اختاره شيخنا الأستاد «دام ظله العالي» سابقا من التفصيل بين العقود فيما كان الحاصل منها ان كان من الآثار الثابتة و الصفات المعنوية فلازم الاستصحاب هذا المعنى الحاصل و الا بمعنى أنه لم يكن مفاد العقد الا مجرد الالتزام مثلا بحيث لم يحدث منه أثر و لا صفة كالمسابقة فالأصل فيه الجواز لعدم اجراء الاستصحاب.

فكل عقد يقتضي حصول الصفة لا حد من المتعاقدين كالملكية في البيع و الزوجية في النكاح و مطلق السلطنة في الوكالة فعند الشك في بقائه و زواله بدون رضي الأخر تستصحب تلك الحالة، و كل عقد ليس الحاصل منه حال من الأحوال و لا صفة من الأوصاف كالوديعة و المسابقة لم يجر فيه الأصل و ليس الأصل فيه اللزوم. الا أن ذلك التفصيل مخالف للقاعدة المستفادة من العمومات.

هذا كله بالنسبة إلى الشبهة الحكمية، و أما إذا شك في العقد الخارجي أنه من مصاديق العقد اللازم أو الجائز، فمن تمسك بالعمومات في الشبهات المصداقية فهو مستريح في الحكم باللزوم، و أما بناءا على ما هو الحق فيرجع الى الأصل العملي، أعني استصحاب الأثر الحاصل و عدم زواله بالفسخ إذا لم يكن هناك أصل موضوعي آخر يثبت أحدهما، كما إذا شك في أن الواقع هبة حتى يجوز الفسخ أو صدقة، فقد قال شيخنا العلامة «قده» مقتضى كون الأصل عدم قصده القربة كونه هبة.

و لكنه كما ترى مبني على حجية الأصل المثبت، و هو خلاف المختار. فمقتضى القاعدة ترتيب الآثار الشرعية المترتبة على ذلك الأصل و أما الحكم بكون العقد من العقود اللازمة فلا.

أقسام الخيار

اشارة

أما الكلام في أقسام الخيار فربما يقال: انها لا تحصى بناءا على استفادة الخيار من قاعدة لا ضرر و غيرها كما سنشير اليه تحقيقا، الا أن المعنون منها خمسة كما فعله المحقق في «الشرائع» أو سبعة كما فعله في «النافع» و تبعه العلامة في بعض كتبه، و أربعة عشر كما في «الروضة»، و احتمل بعض شراحه ضعف ذلك.

و كيف كان نحن نقتفي أثر المعنونين و نسأل اللّه التوفيق، فنقول

[الأول:] خيار المجلس

اشارة

الأول: خيار المجلس، المراد منه خيار عدم التفرق، و إضافته إلى المجلس اضافة الى بعض موارده من باب الفرد الغالب.

و ذكر بعضهم ان إضافته اضافة الحال الى المحل. فيه: انما يتحقق في المعاني و لا حلول للخيار في المجلس.

و ذكر آخر ان الإضافة إضافة اختصاص. فيه: كما ترى لا اختصاص في المجلس له لثبوته في غيره أيضا.

فالأولى أنها من باب اضافة الظرف الى المظروف، ك «ماء الكوز».

و كيف كان يقع الكلام في البحث في مواضع:

(الأول) في ثبوته:

اشارة

لا إشكال في تحققه و ثبوته في الشرع بالنص و الإجماع، بل النصوص يمكن دعوى تواترها في المقام و عدم معارضتها لشي‌ء من الاخبار. و ما ورد في خبر غياث عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السّلام قال: إذا صفق الرجل على البيع فقد وجب و ان لم يفترقا. مطروح محمول على اشتراط السقوط، و غير ذلك من المحامل.

و قد ذكر في «الجواهر» تبعا ل «لرياض» الأجود حمله على التقية من أبي حنيفة في فتواه التي أقدم بها هنا و غيرها من سائر فتاواه التي تحصى الى قرب أربعمائة حيث أفتاها على خلاف رسول اللّه صلوات اللّه عليه و على عترته الطاهرين المعصومين و لا غرابة في ذلك في مخالفته في الفروع بعد ما خالف رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله في وصيته في الأصول.

و كيف كان لا بد من تنقيح المقام في أنه هل يختص بخصوص المتبايعين المتعاقدين أو يعم كليهما. بعبارة أخرى: هل يختص بالموكلين أو بالوكيلين أو

يعمهما. و على الثالث هل العبرة في سقوط الخيار بتفرق الكل أو الموكلين أو الوكيلين أو يكفي تفرق أحدهما؟ وجوه و أقوال ناشئة من ورود الحديث الذي هو الأصل في ذلك، أعني قول الصادق عليه السّلام في صحيحي ابن مسلم و زرارة عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: البيعان بالخيار حتى يفترقا. و نظيره قوله عليه السّلام في صحيح الفضيل لما قال له: ما الشرط في غير الحيوان؟ البيعان بالخيار ما لم يفترقا فاذا افترقا فلا خيار.

فلا بد من بيان ورود الحديث و المراد من قوله «البيعان»، و هاهنا مقامان قد وقع الخلط بينهما و الاشتباه فيهما فلا بد من تفكيك الجهتين و التكلم في كل منهما، و هو:

ان ثبوت الخيار من باب حكم شرعي تعبدي ثابت باعتبار إيقاع العقد و إيجاد السبب من غير مدخلية لنص الموكل و اذنه فيه بل لا أثر لمنعه و عدم رضائه، لأنه حكم الهي ثبت للوكيل المجري لصيغة العقد من جهة استفادته من الدليل الشرعي.

و هذا أحد المقامين، و الأخر ما كان ثبوته للوكيل من جهة تفويض الموكل و الخيار لوكيله المجري للصيغة و توكيله في الخيار أيضا كتوكيله في إجراء العقد. فتختلف جهة النزاع في الصورتين و تختلف لوازمها، إذ من لوازم الأول عدم ثبوت الخيار للمالك بل ثبوته للفضولي، لأن الخيار حينئذ حكم ثابت من الشرع للعاقد، و ان العبرة في التفرق في سقوط الخيار تفرقتهما لا تفرق المالكين.

و أيضا لا معنى للتفصيل على هذا بين توكيل الموكل و تنصيصه على الخيار و عدمه و ابتناء جواز التوكيل على مسألة أخرى، و هي جواز التوكيل فيما لا يملكه الموكل حين التوكيل و عدمه، كما وقع في «المسالك» حيث قال: و أما الوكيلان فان لم ينص لهما الموكل على الخيار لم يكن لهما الفسخ، فينتفي الحكم عنهما. و ان

و كلهما فيه فان كان قبل العقد بنى على التوكيل فيما لا يملكه الموكل هل يصح بوجه أم لا؟ و سيأتي في بابه إن شاء اللّه تعالى. فان لم نجوزه لم يكن ذلك لهما أيضا و ان جوزناه أو كان التوكيل فيه بعد العقد في المجلس كان لهما الخيار ما لم يفترقا عملا بإطلاق الخبر. و هل ثبت مع ذلك للموكلين إذا حضرا المجلس؟ قيل نعم- الى آخره.

فإنك كما ترى هذه المقالات أجنبية عن ذلك المقام الأول الذي ينبغي التكلم فيه من جهة استفادته من الخبر، فالذي ينبغي أن نتكلم فيه أو لا دلالة الخبر على ثبوت الخيار للوكيل العاقد أم لا و تنقيحه، ثم على القول بعدم دلالته ينبغي أن يقال هل تثبت أدلة الوكالة ما ثبت للموكل من الخيار لوكيله أم لا تثبت. ضرورة أن إثبات الخيار للوكيلين بسبب التوكيل حيث كان التوكيل مستندا للخيار إثباتا و نفيا لا وجه لتمسكه بإطلاق الخبر و لا لتأجيله بالافتراق الذي هو أجل للخيار الثابت بسبب العقد.

كما أن من لوازم المقام الثاني إمكان هذا التفصيل و التشقيق بين الوكالة في أنها وكالة مطلقة- كان يقال أنت وكيل في البيع على الإطلاق و التصرفات كما هو سبيل العاملين و المضاربين و التجار- أو في خصوص العقد فقط أو في توكيله و تنصيصه في الخيار قبل العقد حتى يكون من قبيل التوكيل فيما لا يملكه أو بعد العقد.

و أيضا من لوازم ذلك المقام أن العبرة في التفرق تفرقهما أو ثبوت الخيار للمالكين و لو كان أحدهما في المشرق و الأخر في المغرب و غير ذلك، كما أنه حينئذ ليس خيار المجلس للفضوليين، كما سيتضح لك حقيقة الحال.

ثم ان الوكالة قد تكون في الفسخ و هذا لا كلام في صحته و خروجه عن مسألة المقام، و قد تكون في الخيار بعد العقد و هذا مبني على مسألة التوكيل فيما

يملكه، كما لو وكل الرجل في طلاق امرأته التي ما زوجها حين التوكيل، و قد تكون في البيع من جهة الوكالة في التصرف المالي كأكثر الوكلاء و العاملين في البلاد.

فلا بد حينئذ من البحث في تلك الجهات في مقامات:

[المقام] (الأول) في ثبوت ذلك الخيار للوكيل من جهة أنه عاقد،

هل يثبت ذلك من الشرع و يساعد عليه الحديث أم لا؟ فنقول بعونه تعالى:

لا اشكال بل لا خلاف في دخول العاقدين في مدلول الحديث الشريف و كونهما مرادين البيعان بعد ملاحظة ما لم يفترقا، و إذا افترقا حيث لا خلاف عندهم بل يمكن دعوى الإجماع القطعي على أن المراد من الافتراق و الاجتماع انما هو باعتبار مجلس العقد و مكانه و ظهوره في ذلك، و انما الإشكال في أنه هل يعتبر كونهما لأنفسهما أو أعم من أن يكونا عاقدين لنفسهما أو لغيرهما، فيثبت الخيار حينئذ للوكيل المجرد في إجراء الصيغة و لو لم يأذن المالك لخياره بل له ذلك و لو منعه؟

و جهان بل قولان.

و قد مال الى الثاني في «الحدائق»، تجمدا لصدق «البيعان» و إطلاقه على من أجرى العقد، سواء قلنا بأن البيع هو الصيغة و الإيجاب و القبول أو النقل، و الانتقال، فان العاقدين مجريان للصيغة و موجدان لسبب النقل و الانتقال و ناقلان أيضا أحد العوضين الى ملك الأخر، فيحكم بمقتضى الإطلاق على ثبوت الخيار للعاقدين و لو لم يكن نص من الموكل و لا اذن منه، فإن العبرة حينئذ هو العقد و اجتماعهما له و افتراقهما عنه.

و لكن الأقوى- وفاقا للمحققين- هو الأول، فيختص موضوع الحكم على العاقدين لأنفسهما، فيشمل على المالكين الأصليين إذا تعاقدا لنفسهما، و يدل على ذلك وجوه:

الأول: ما في «مع» من أن الغالب في العاقدين أن يكونا مالكين، فينصرف

البيعان الى العاقدين لنفسهما.

الثاني: تخصيص الغرض الملحوظ في جعل الخيار، و هو الإرفاق بالمالك، فان الخيار حق متعلق في مال المالك للإرفاق بحاله فيتبع، فان الغرض قد يخصص كما أنه قد يعمم. و معلوم أنه لا إرفاق للمالك في ثبوته للعاقدين بدون اذنه و عدم رضائه.

الثالث: وحدة السياق في بعض الاخبار بين هذا الخيار و خيار الحيوان، فكما أن خيار الحيوان ليس الا للمالك فكذلك هذا الخيار، كما هو ظاهر لمن لاحظ قول الصادق عليه السّلام في صحيح الفضيل.

الرابع: ملاحظة الأشباه و النظائر من سائر الخيارات، حيث أنها لا تثبت الا للمالك، و التعدي منه الى موقع الصيغة و مجريها لا ينبغي للفقيه.

الخامس: ما ذكره شيخنا العلامة الأنصاري «قده» أن مفاد أدلته إثبات حق و سلطنة لكل من المتعاقدين على ما انتقل إلى الأخر بعد الفراغ عن تسلطه على ما انتقل اليه. و من المعلوم أن العاقدين لغيرهما ليس لهما سلطنة فيما انتقل عن الأخر بعد الفسخ، فلا يجوز له سلطنة في فسخ ما انتقل إلى الأخر.

السادس: منافاة ثبوت الخيار للأجنبي العاقد مع قاعدة «سلطنة الناس على أموالهم» فتأمل.

فيقتصر على القدر المتيقن من الخروج، و هو ما كان العاقد مالكا، و يستكشف على أن المراد من «البيعان» في الحديث الشريف هو العاقدان لنفسهما، فبانضمام بعض تلك الوجوه تطمئن النفس على عدم كون المراد من البيعان هو الذي كان موضوعا لحكم العاقدين فقط من دون صدقهما على المالك.

مضافا الى كفاية الوجه الثاني في المقام و مساعدة كلمات الفقهاء و عدم ظهور قول معروف في الخلاف مع ضعف مستنده، فإنه ربما يكون إطلاق «البيعان»

على العاقدين المجريين للصيغة فقط من دون أن يكونا مستقلين في التصرف من باب التوسع فقط، فلا يثبت المطلب حينئذ.

فظهر لك عدم الخيار لمن أجرى الصيغة إذا لم يكن أصيلا، فاذا أجرى الصيغة الوكيل في مجرد الصيغة فهل للمالكين خيار مطلقا- سواء حضرا في مجلس العقد أو لم يحضرا- أو ليس لهما أيضا خيار أم لهما الخيار إذا حضرا في مجلس العقد و الا فلا؟ وجوه بل أقوال:

(الأول) ما حكى شيخنا الأستاد «دام ظله العالي» عن الفاضل الجواد شارح «اللمعة»، و دليله أن ثبوت الخيار تابع للدليل، و لم يساعده في المقام، إذ البيعان لا يصدق على العاقدين لغيرهما كما ذكرناه، و كذلك لا يصدق على المالكين أيضا إذا لم يبيعا بأنفسهما الا من باب التوسع. و يشهد لذلك صحة السلب في قولنا انهما ما باعا و انما باع وكيلهما، و ما ذكروا أنه لو حلف على عدم البيع لم يحنث ببيع وكيله.

(الثاني) ما لعله المشهور المختار كما ذهب اليه شيخ الفقهاء «قده» ثبوته للمالكين مطلقا، سواء حضرا أو لم يحضرا و ان كان أحدهما في المشرق و الأخر في المغرب.

و يستدل على ذلك: تارة بالإطلاق و صدق البيعان عليه كما في «الجواهر».

و يندفع بالشبهة المذكورة من أن الصدق انما يكون من باب التوسع و لذا لم يحنث و يصح السلب عنه.

و أخرى ما ذكره شيخنا العلامة الأنصاري «قده» سليما عن تلك المناقشة، و هو عدم التبادر في خصوص المباشر، فان «البيعان» لا يتبادر منه حيث أطلق المباشرة في الصيغة و كونها صادرة، فحينئذ عدم التبادر دليل على الحقيقة بين المالك الذي لا يباشر بنفسه العقد و بين المالك المباشر، و حيث ينتفي احتمال

الاشتراك اللفظي بالأصل يثبت الاشتراك المعنوي، و هو المطلوب. فيكون مفاد البيعان في الحديث دخول المالكين مطلقا.

و لكن يدفعه ذيل الخبر الشريف، أعني تقييده بما لم يفترقا، فان عود الضمير الى «البيعان» لا يكون الا أن يكون المالكان موقعين للصيغة، إذ ليس الافتراق و الاجتماع هنا الا للعقد، فينتفى كون المراد من الموضوع مطلق المالك.

فالمحصل من الرواية أن البيعان المالكان ثابت لهما الخيار ما لم يفترقا عن مكان العقد و مجلسه، يعني ثبوت الخيار انما هو عند اجتماعهما و لا يكون اجتماعهما إذا كان أحدهما في المشرق و الأخر في المغرب.

و بعبارة صريحة: ان «ما لم يفترقا» قرينة كاشفة على أن الموضوع لحكم الخيار- أعني البيعان- لا بد أن يكونا مباشرين للصيغة حتى يلاحظ الافتراق و الاجتماع، فاذا خرج الفرد المباشر المجري للصيغة فقط من دون أن يكون مالكا و مستقلا في التصرف- كما سبق بالوجوه المذكورة- فانحصر مدلوله في المباشر الذي يكون مالكا، فلا يدل هذا الخبر على ثبوته لمطلق المالك، أعني ما كان مالكا للثمن و المثمن من دون مباشرته للصيغة، لظهور ان عدم الافراق و الافتراق انما هما ملحوظان بالنسبة إلى العقد كما يؤيده فهم الفقهاء «رضوان اللّه عليهم».

و كفاك في ذلك ما في «جامع المقاصد» حيث قال: و ان أريد بهما مالك المبيع و مالك الثمن لم يطابق أول الحديث إلا إذا كان المالكان هما العاقدين، لان قوله «ما لم يفترقا» لا يصدق في المالكين إذا كان العاقد غيرهما، لأنه يصير معناه حينئذ البيعان بالخيار ما لم يفترق المتعاقدان. و هو غير ظاهر الا أن يدعى وجود القرينة الدالة على مرجع هذا الضمير، و هي ذكر الافتراق المقتضي لسبق الاجتماع للعقد- إلخ.

و فيه: عدم كونه ظاهرا في لزوم التفكيك بين «البيعان» و بين الضمير، فلو سلمنا شمول البيعان على المالكين لكن عود الضمير إليهما قرينة على أن المراد منهما أن يكونا متعاقدين أيضا، فاعتبار اجتماع مجلس العقد في الثبوت و افتراقه في السقوط ينافي لتعميم البيعان على المالكين القريبين من مجلس العقد و إجرائه. الا أن يقال باختلاف الضمير و المرجع، و هو كما ترى.

و ثالثة: أن يقال في مدرك القول بتعميم «البيعان» على المالكين سواء حضرا أو لم يحضرا، و هو عموم الجهة الداعية لجعل الحكم و الغرض الموجب لثبوت الخيار- أعني الإرفاق على المالك- فان الخيار انما يثبت باعتبار كونه حقا متعلقا في مال المالكين لمجرد الإرفاق بهما و المصلحة لحالهما و التشفق عليهما، و من المعلوم لزوم اتباع الغرض الداعي للحكم إثباتا و نفيا خصوصا و عموما، فان الغرض كما يخصص الحكم كذلك يعممه أيضا، كقولنا «لا تأكل الرمان»، فاذا علمنا أن العرض و الداعي لجعل الحكم هو الحموضة- بقرينة تعقبه على قوله «ما دام حامضا» أو «إذا كان حامضا» أو «لحموضته»- فيخصص الرمان الى الحامض و يخرج الحلو عن شمول إطلاقه، كذلك يعممه على كل ماله الحموضة، و لا يلزم من ذلك اختلاف الضمير و المرجع بين قوله «ما دام حامضا» أو «إذا كان حامضا» مثلا و بين الرمان.

كذلك يقال في الخبر الشريف، فان حكمة الإرفاق كما ذكرنا سابقا تخصصه فخرج العاقدان لغيرهما عن شمول إطلاق البيعان، فانحصر مدلوله على العاقدين المالكين. و حيث كان شموله على المالكين الموكلين بالوجهين السابقين محل خدشة و مناقشة نقول: انها- أى حكمة الإرفاق- تعممه. فيطرد الحكم على موارد تلك الحكمة و مجاريها و ان كان موضوع الحكم قاصراً عنها.

فثبت الخيار بملاحظة الإرفاق و كونه حقا للمالك على المالكين الموكلين

سواء حضرا أو لم يحضرا، و لكن يجب ملاحظة ثبوته لهما و سقوطه عنهما دوام مجلس العقد و فواته بمقتضى قوله «ما لم يفترقا» و «إذا افترقا» لظهوره بل صراحته بثبوت الخيار ما لم يفترقا عن مجلس العقد و سقوطه و لزوم البيع إذا افترقا.

و ان شئت فقل بعبارة أوضح: انه لما كان المختار من «البيعان» العاقدين المالكين دون غيرهما و عاد الضمير إليهما أيضا من دون التفكيك و الاختلاف و لكن لهما حيثيتان الحيثية المالكية و الحيثية العاقدية، فثبوت الخيار انما هو من الحيثية المالكية لاقتضائها الجهة الموجبة للخيار، و بملاحظة تعميم الجهة يثبت للمالك مطلقا. و سقوط الخيار انما هو من حيثية العاقدي، و حيث لا تقتضي هذه الجهة العموم فلا عبرة في سقوطه افتراق المالكين، لان حكمة الإرفاق لا تقتضي لزمان الخيار أزيد من زمان مجلس العقد، بل عند التحقيق يقتضي اللزوم حتى يتسلط كل منهما في ماله على الإطلاق.

القول الثالث: و هو ثبوت الخيار للمالكين إذا حضرا في مجلس العقد.

تقريب الاستدلال: صدق «البيعان» عليهما، الا أنه لما كان مذيلا في الخبر الشريف بعدم الافتراق و هو يستلزم الاجتماع فيكون القيد قرينة على اعتبار الحضور و مقيدا لإطلاق البيعان، فإنما يحكم ثبوت الخيار لهما حيثما لم يفترقا مجلس العقد.

فان قلت: ان قوله «ما لم يفترقا» انما يكون قرينة لاعتبار الاجتماع على سبيل الإطلاق، لاستلزام الافتراق كونه مسبوقا للاجتماع، و أما اجتماعهما في مجلس العقد و حضورهما فيه فلا يدل، لقصور دلالته بمقدار هذا التقييد.

قلت: ذلك حسن فيما كان لقوله «ما لم يفترقا» عموم و إطلاق بحيث يعم صورة الحضور و عدمه، و لكن عمومه انما هو من جهة صدق المتعلق و قرينة الحكمة فهو لم يشمل فيما كان في مفروض المقام قدر متيقن، فان قوله «ما لم يفترقا»

المستلزم الاجتماع يتصور له فردان اجتماعهما في مجلس العقد و ثانيهما اجتماعهما في مطلق المكان سواء كان مجلس العقد أم لا. و حيث أن الأول متيقن فيحمل عليه فلا يشتمل الإطلاق على غيره، لعدم لزوم اللغوية التي هي المدرك في عموم الإطلاقات. فيكون المحصل من الرواية: ان «البيعان» بالخيار، و هو يشتمل على المالكين، سواء عقدا بنفسهما و باشرا في إجرائه أو كان المباشر غيرهما و لكن إذا حضرا في مجلس عقد المباشر.

و يرد عليه: ان المالكين يشترط حضورهما في مجلس العقد و لم يكونا بنفسهما مجريين فرد نادر، فلا ينصرف البيعان اليه لعدم شمول الإطلاقات للأفراد النادرة.

و الحاصل ان للمالكين ثلاثة أفراد: أحدها ما أجريا العقد بأنفسهما، و الثاني ما و كلا غيرهما في العقد مع حضورهما في مجلسه، و الثالث ما وكلا غيرهما و لم يحضرا في مجلس العقد.

فيخرج الثالث على اعترافه «قده» بالتقريب المذكور من أن عموم الإطلاقات انما هو على حسب اندفاع اللغوية و نحن نقول كذلك، و الثاني يخرج أيضا عن شمول النص لعدم شمول إطلاقه للفرد النادر كما هو الحال و المقرر في محله فانحصر مدلوله على المالكين إذا كانا عاقدين بأنفسهما.

و هذا هو المختار بحسب شمول النص و الجمود على دلالته، إذ لا يستفاد من إطلاقه أزيد من ذلك، و ذلك لا ينافي ما أمضينا من صدق «البيعان» على المالكين سواء عقدا بنفسهما و باشرا في العقد أو باشر غيرهما في العقد، بدليل عدم التبادر فإنه علامة الحقيقة في كون اندراج المالكين العاقدين أو موكلين تحت البيعان من باب الحقيقة، لأنا انما نقول بذلك بقرينة قوله «ما لم يفترقا». و حيث أن العبرة بذيل الكلام فيكون القيد مقيدا للبيعان، فبملاحظته لا ينصرف الا الى المالكين

العاقدين فيخرج الموكلين سواء حضرا أو لم يحضرا.

و لكن المختار في ثبوت الخيار هو القول الثاني، فيثبت للمالكين سواء حضرا أم لم يحضرا بل كان أحدهما في المشرق و الأخر في المغرب، و سواء كانا مباشرين أو موكلين. أما إذا كانا عاقدين فللنص، و أما إذا كانا موكلين سواء حضرا أم لم يحصر ا فلعموم حكمة الإرفاق الموجبة للخيار، حيث لا تأمل لهم في أن حكمة الخيار و المناط فيه هو الإرفاق على المالك، بل ذلك من باب المناط القطعي.

نعم سقوط الخيار انما يلاحظ بانقضاء مجلس العقد و افتراق العاقدين عنه، سواء كان العاقدان مالكين أو وكيلين عملا بالنص، فلا تجري حكمة الإرفاق بالنسبة إلى السقوط الى الموكلين حتى نقول باعتبار سقوط الخيار بافتراقهما أيضا.

فصار الحاصل من الرواية: ان ثبوت الخيار و سقوطه انما هو ملحوظ بالنسبة إلى العاقدين- سواء كانا مالكين أو وكيلين الا ما خرج كالوكيل في مجرد إجراء الصيغة بالوجوه المذكورة، فيعم المالكين و سائر أقسام الوكلاء أيضا كما سيتضح- فلا يشمل الموكلين و لا الوكيلين في مجرد اجراء العقد.

و انما عممنا ثبوت الخيار للموكلين بعموم المناط حيث يجري فيه، و أما بالنسبة إلى سقوط الخيار فلا لعدم عموم المناط، و حيث لا يجري المناط في سقوط الخيار بالنسبة إلى الموكلين فينحصر على العاقدين بجميع أقسامهما حتى من كان وكيلا في مجرد اجراء العقد، سواء كانا مالكين أو وكيلين بجميع أقسامهما، فيشتمل على جميع صور الوكالة حتى في صورة الوكالة على مجرد اجراء العقد لعدم مخرج و عدم مجي‌ء الوجوه المذكورة بالنسبة إلى سقوط الخيار، فتكون العبرة في سقوط الخيار و لزوم البيع بتفرقهما كما سنذكره تفصيلا إن شاء اللّه تعالى في المقام الثالث.

فظهر لك مما ذكرنا من عدم ثبوت الخيار للوكيلين في مجرد إيقاع الصيغة

ثبوتا شرعيا ناشئا من جهة العقد عدم ثبوت الخيار للفضوليين، و ان جعلنا الإجازة كاشفة فلا خيار لهما في عقدهما، لا من جهة التوكيل و لا من جهة استلزام العقد حكم الخيار من باب التعبد الشرعي: أما الأول فلان المفروض عدم تحقق الوكالة في الفضولي، و أما الثاني فلما ذكرنا من أن الدليل قاصر عن ترتب الخيار لمجرد الصيغة من دون صدق «البيعان» بالوجوه السالفة.

و أما ثبوته للمالكين بعد الإجازة فقال شيخنا العلامة الأنصاري «قده» مع حضورهما في مجلس العقد وجه و اعتبار مجلس الإجازة على القول بالنقل له وجه- انتهى.

قد يقال في بيان مقصوده من تلك العبارة: ان الوجه في الوجه الأول بالنسبة إلى أصل ثبوت الخيار للمالكين حيث أن المالكين في الفضولي يمتازان عن غير صورة الفضولي بما سيذكره بعد من احتمال عدم الخيار، لأن الإجازة بمعنى الالتزام بالعقد فلا يحصل له الخيار.

و قوله «و اعتبار مجلس الإجازة له وجه» إشارة إلى تعميم ثبوت الخيار بحسب المورد، حيث أن الخيار انما يثبت في مجلس العقد لا غير للنص المذكور و لكن مجلس الإجازة خصوصا على القول بالنقل نازل منزلته، فيجي‌ء لمجلس الإجازة ما كان لمجلس العقد من جهة اشتراكهما في النقلية، فالوجه حينئذ كون الإجازة كالعقد في كونها سببا للنقل.

و لكن الاولى أن يقال: ان تلك العبارة و ان كانت قاصرة إشارة الى ما ذكره بعض الفقهاء المتأخرين المقارنين لعصرنا بقوله: هل العبرة في ثبوت الخيار للمالك مجلس التمليك أو مجلس العقد؟ ففرع عليه أنه ان قلنا بأن العبرة بمجلس التمليك فيثبت الخيار للمالك حين الإجازة و مجلسها لا بمجلس إيقاع الصيغة و ان حضر فيه، و ان قلنا بالثاني يكون الخيار له في مجلس العقد لا في مجلس الإجازة حتى

أنه إذا انقضى مجلس العقد أو لم يطلعا زمانه ثم أجاز ليس له الخيار.

و الى ذلك أشار «قده» بقوله: ثبوته للمالكين في مجلس العقد وجه. و أشار الى الوجه الأول- أعني كون العبرة في ثبوته مجلس التمليك- بقوله: و اعتبار مجلس الإجازة على القول بالنقل له وجه. فعلم الوجه على هذا في تقييدها على القول بالنقل، خصوصا على القول بأنها عقد مستأنف، إذ مجلس التمليك انما يكون مجلس الإجازة على هذين القولين، و أما على القول بالكشف يكون مجلس التمليك مجلس عقد الفضوليين. فتدبر. و هذا هو المراد من العبارة.

ثم هذا كله مبني على عدم الفرق في ثبوت الخيار للمالك بين أن يكون أصيلا أو فضوليا لصدق «البيعان» على كليهما و مجي‌ء حكمة الإرفاق على كليهما و يحتمل الفرق بعدم ثبوته للمالك المجيز و ان كان يعم الدليل الا أنه قد أسقط الخيار بإجازته لأنها في معنى الالتزام، خصوصا إذا كان أجازته بلفظ «التزمت».

و الى ذلك أشار «قده» بقوله: نعم يحتمل في أصل المسألة. ثم أمر بقوله «فتأمل» لعل وجهه منع دلالة «التزمت» و «أجزت» على سقوط الخيار، بل انما يدل على إمضاء العقد و التزامه مع شروطه و أحكامه، و من جملة أحكامه خيار المجلس، كما أنه ربما يكون من جملة أحكامه خيار الشرط و التدليس و غيرهما فالإجازة لا تنفى انقطاع لوازم العقد منه، بل انما هو رضاء بالعقد الصادر من الفضولي و ينزله منزلة العقد الصادر من نفسه.

المقام الثاني في بيان ثبوت الخيار للوكيل من جهة التوكيل

و أنه هل تقتضي أدلة الوكالة ثبوت الخيار الثابت للمالك، للوكيل أيضا أم لا؟ فنقول:

ان الوكيل تتصور وكالته على أقسام ثلاثة

«أحدها»- ما كان وكيلا في مجرد إيقاع العقد.

«و ثانيها»- ما كان وكيلا منصوصا في التصرف المالي و مستقلا فيه بحيث يشمل فسخ المعاوضة بعد تحققها، نظير العاملين في القراض، كما هو الحال في وكلاء التجار العاملين لهم من باب المضاربة و يسافرون الى البلاد و يبيعون و يشترون استقلالا من دون اطلاع التجار الموكلين في جزئيات تصرفاتهم.

«و ثالثها»- ما كان وكيلا في البيع من دون تصريح و تنصيص من الموكل بشي‌ء من لوازمه، الا انها تستفاد من الإطلاق لو قلنا به.

أما الأول: فلا اشكال بل لا خلاف عدا ما عرفت من صاحب «الحدائق» في عدم ثبوت الخيار له، كما ذكرنا تفصيلا.

و أما القسم الثاني: فكذلك أيضا لا إشكال في ثبوته له و ان هذا القسم ليس محل كلامهم و خلافهم.

و أما القسم الثالث: فذهب شيخنا العلامة الأنصاري «قده» الى عدم الخيار له، لأن إطلاق أدلة الخيار مسوق لإفادة سلطنة كل من العاقدين على ما نقله عنه بعد الفراغ عن تمكنه من رد ما انتقل اليه، فلا ينهض لإثبات هذا التمكن عند الشك فيه و لا لتخصيص ما دل على سلطنة الموكل على ما انتقل اليه المستلزم لعدم جواز تصرف الوكيل فيه برده الى مالكه الأصلي.

و لكن التحقيق وفاقا لشيخ الفقهاء «قده» ثبوته لوجوه:

(الأول) لصدق «البيعان» الذي بمعنى العاقدين، فيطلق على كل من صدر منه العقد و تحقق منه إيقاع الصيغة و إنشاء النقل، سواء كان أصيلا أو وكيلا، فيعم ما كانا عاقدين لنفسهما أو لغيرهما، و انما خرج الوكيل في مجرد إيقاع الصيغة بالوجوه المذكورة و بقي ما عداه بحسب شمول إطلاقه، و هو ما كان مالكا أو وكيلا في البيع لا في مجرد الصيغة إذ العمدة من الوجوه المخرجة للوكيل في

مجرد العقد هو تخصيص حكمة الخيار، أعني الإرفاق على غير الوكيل في مجرد العقد لمنافاته مع الإرفاق، بخلاف الوكيل في البيع لعدم منافاة الإرفاق معه، إذ الإرفاق للوكيل إرفاق للمالك، و هذا انما هو في الوكيل المطلق لا في الوكيل في العقد كما سبق.

(الثاني) لو أغمضنا عن ذلك و قلنا بأن «البيعان» عبارة عن المالكين العاقدين يمكن التمسك بثبوت الخيار للوكيل المطلق أيضا بمقتضى الخبر المذكور من باب دخوله في موضوع الحكم و تنزيله منزلة المالك، فللبيعان موضوع حقيقي و موضوع تنزيلي: أما الأول عبارة عن المالك العاقد، أما الثاني عبارة عن الوكيل المطلق في البيع بحكم أدلة الوكالة، حيث أن مقتضى أدلة الوكالة تنزيل الوكيل منزلة الموكل، فيراد من «البيعان» الذي في النص المالك و الوكيل كلاهما، نظير ما يقال في الدليل الحاكم قبال التخصيص و الورود، فان التخصيص إخراج حكمي و إدخال للخاص تحت غير عنوان العام من باب الحكم، و أما الحاكم إخراج موضوعي أو إدخال موضوعي على حسب الاختلاف في لسان الدليل.

(الثالث) انه لو كان أدلة الخيار قاصرة عن ثبوت الخيار للوكيل باعتبار اختصاصها بالموكل و لكن يجري حكمه لوكيله بأدلة الوكالة، بتقرير: ان المستفاد من أدلة الوكالة أن ما ثبت للموكل ثبت للوكيل، فهذا ليس من باب الإدخال الموضوعي بل من قبيل إسراء حكم لموضوع الى موضوع آخر، بأن يقال الخيار الثابت للموكل بمقتضى قوله «البيعان بالخيار» ثابت للوكيل المطلق بمقتضى أدلة الوكالة التي تدل على قيام الوكيل مقام الموكل و فعله فعله و عمله نافذ مثله. و حيث أوجد البيع الوكيل فيه و قلنا بثبوت الخيار له كما هو المختار أو عدمه كما هو مسلك شيخنا العلامة الأنصاري، فهل للموكل حينئذ خيار أم لا؟

فيه أقوال

قول بعدمه، كما أن للوكيل ليس خيار كذلك ليس للموكل أيضا خيار.

و نسب ذلك الى الفاضل الجواد شارح «اللمعة».

و قول بثبوته للموكل دونه، كما هو المختار للشيخ العلامة «قده» في «المكاسب».

و قول بعدم ثبوته للموكل و ثبوته للوكيل، كما يظهر من أول كلام «المسالك» و آخره و حكي الميل اليه من «الحدائق».

و قول بثبوته له كثبوته للوكيل، كما هو المختار.

و دليل المثبت قد ظهر مما أسلفنا من صدق الاسم أعني صدق «البيعان» على المالكين الموكلين و إطلاقه عليه و من عدم التبادر من البيعان خصوص المباشر في الصيغة، فهو علامة الحقيقة بين المباشر و الموكل.

و يستدل على نفي الخيار للموكل بصحة السلب في المثال المتقدم السابق أنه ما باع بل باع وكيله، و استشهد لذلك بعدم الحنث.

و أما استدلال المثبت بعدم التبادر، مدفوع بأن عدم تبادر خصوص المباشر انما يدل على وجود معنى آخر معه بأن يكون هذا المعنى مع المباشر كلاهما معنى حقيقيا للفظ، أما تعيين المعنى الأخر الحقيقي و تعميمه الموكل فلا.

فظهر لك أن الوجه ثبوت الخيار للوكيلين من جهة كونهما نائبين عن الموكل و كون فعلهما مظهر فعل الموكل، فيسري ما ثبت له اليه من الخيار من حيث التوكيل لعدم الفرق في صدق البيع عليهما، بل ربما يكون صدقه على الوكيل أظهر من صدقه على الموكل، كما في صورة ما فرضنا الوكالة المطلقة من المالك لوكيل و سافر الوكيل الى البلاد للتجارة فالموكل في العجم و الوكيل في الهند مشغول بالبيع و الشراء، فمن المعلوم صدق البيع حينئذ على الوكيل أظهر من صدقه على الموكل الذي لم يطلع على تلك المعاملة.

و كل ذلك- أعني صدق البيع و ثبوت الخيار- على الوكيل انما هو من أثر الوكالة و ليس من جهة مجرد صدور العقد عنه حتى يكون من قبيل الحكم التعبدي، فللوكيل جهتان: جهة من حيث صدور العقد عنه و مباشرته فيه، و هذا كما ذكرنا لا يقتضي ثبوت الخيار له و لا يوجب ذلك المقدار لصدق البيعان عليه الجهة الأخرى من حيث التوكيل و كون شأن الوكيل شأن الموكل من جهة أدلة الوكالة.

فثبت الخيار للوكيل المطلق في البيع و التصرف لا في الوكيل المباشر في العقد من حيث المباشرة للعقد، فالمسلم من صدق البيعان على الوكيل هو الوكيل في البيع فيكون مصداقا للبيعان، كما أن المالكين الموكلين مصداق له، فاذا فرض تعدد الوكلاء من طرف واحد يتعدد الخيار على حسب تعدد الوكلاء و تراميهم، فاذا و كل المالك بالوكالة المطلقة وكيلا ثم الوكيل أيضا و كل شخصا آخر في البيع و التصرف يثبت الخيار لأشخاص ثلاثة و هكذا كما ذكر شيخنا العلامة الأنصاري «قده»، فقد يتحقق في عقد واحد الخيار لأشخاص كثيرة من طرف واحد.

و حينئذ هل ثبوت الخيار لهم على وجه الاستقلال- بأن يكون كل منهم ذا خيار، فان اختلفوا في الفسخ و الإجازة قدم الفاسخ و ان تقدمت الإجازة على الأخر، أو على وجه أن يكون المتقدم منهم نافذا و ان كانت الإجازة سابقة فلا ينفع الفسخ بعده، أو على عدم استقلال كل واحد منهم بل لا بد من اجتماعهم على الفسخ أو على الإجازة- وجوه.

و تحقيق الكلام: أن الحق الثابت لمتعدد لا يخلو اما أن يكون تعدده ذاتا أو عرضا، بمعنى أن يكون استحقاق كل من المتعددين لذلك الحق بحسب الذات و الاستقلال فيتعدد الحق حينئذ على حسب تعدد ذي الحق فيستوفي كل

منهم ما دام المحل باقيا، أو كان الحق بحسب الذات و الجعل واحدا للطبيعة السارية مثلا فيسري لمصاديق تلك الطبيعة فيتعدد على حسب تعدد مصاديقه.

مثال الأول حد القذف و حق الشفعة و القصاص إذا فرضنا أن ثبوتها لأشخاص متعددين إرثا أو أصالة انما هو على وجه الاستقلال، فلكل منهم سلطنة في استيفاء ذلك الحق، فلا يسقط بإسقاط بعضهم و عفوه حيث أراد الأخر استيفاءه، فكلما أخذ الحق و استوفى سقط من جهة حصول الاستيفاء و فوات المحل، فللكل الأخذ و الإسقاط.

ففي المقام إذا ثبت الخيار لأشخاص متعددين على وجه الاستقلال في تمام الحق يكون لكل واحد الفسخ و ان أجاز الأخر، فعند التعارض يقدم الفاسخ على المجيز، لعدم المنافاة بين الإجازة و الفسخ لعدم التعارض بينهما، إذ الإجازة عبارة عن إزالة الحق و إبقاء العقد على مقتضاه، لأن الإجازة لا تزيد على مقتضى العقد شيئا كما في «الرياض» و «المكاسب».

و ليس المراد من الإجازة استقرار العقد و جعله لازما، بل انما هو إسقاط حق، أي إسقاط السلطنة على الإزالة و الفسخ. و من المعلوم أن إسقاط الحق من أحد من المتعددين لا ينافي تشبث الأخر بحقه، فلو أجاز واحد منهم يصير ذلك منه إسقاط حقه الثابت له استقلالا لا إلزام العقد و إيجابه، فلو فسخ الأخر بعد تلك الإجازة تشبث بحقه و انحل العقد، كما إذا أسقط أحد الشريكين حد القذف و حق القصاص فلا يسقط حق الأخر فله الاستيفاء و لكن في القصاص يجب دفع حصة الأخر إلى أولياء المقتص منه جمعا بين الحقين.

و أما القسم الثاني- أعني ما كان ثبوته للمتعدد بحسب الفرض و السراية- فينظر الى دليل ذلك، فان دل على أن ثبوته لكل واحد على وجه الاستقلال- بمعنى أن لكل واحد سلطنة في إقرار ذلك الحق و إزالته- كان تصرف كل سابق

منهم نافذا حينئذ من السقوط و الاستقرار، كالوكلاء المستقلين، فيمضي السابق، من اجازة أحدهم أو فسخه فلا يؤثر اللاحق، سواء كان اجازة أو فسخا لفوات المحل و قابليته، فان بعد الإجازة الاولى يصير العقد لازما و يسقط الحق الواحد الثابت للكل، فلا يبقى وجه حينئذ للإجازة الثانية و لا لفسخه.

و ان دل على ثبوت الخيار في كل واحد على وجه الاستقلال في نصيبه حيث كان المورد قابلًا للتبعض لهم و التجزية كان حينئذ إجازة كل واحد منهم و فسخه نافذا في حقه لا في حق باقي شركائه.

و ان دل على ثبوته على المتعدد باعتبار انضمام بعضهم على بعض فلا بد حينئذ من الثبوت و السقوط اجتماع كل منهم على الإجازة أو على الفسخ، فلا يكفي سبق أحد منهم في النفوذ، فان الحق الواحد انما ثبت بالإرث أو بغيره بالمجموع.

و الحاصل ان الحق الواحد الحاصل للطبيعة سرايته و نشره إلى أفرادها لا يخلو من وجوه ثلاثة: اما على وجه الاستقلال بالنسبة إلى الكل حيث لم يكن المحل قابلًا للتبعض كحق الموكل إذا نشر على وكلائه، أو على وجه الاستقلال في نصيبه دون نصيب باقي الشركاء حيث كان المحل على وجه الإشاعة لهم و قابلًا للتبعض، أو على وجه اعتبار انضمام بعضها الى بعض.

و أما مسألتنا هذه فهي من قبيل القسم الأول، و لذا قال شيخنا العلامة الأنصاري في مكاسبه: فكل من سبق من أهل الطرف الواحد إلى إعماله نفذ و سقط خيار الباقين بلزوم العقد أو بانفساخه، و الوجه في ذلك أن خيار المجلس حق ثابت في طرف واحد من البائع و كذلك في طرف المشتري بقوله «البيعان بالخيار»، فثبوته على البيعان انما هو باعتبار ثبوت حكم للطبيعة فيسري في جميع مصاديقها

فثبوت الخيار للوكلاء انما هو كما ذكر من جهة توكيل المالك، فثبوته للعاقد لنفسه- أي المالك بالأصالة- و بالعاقد لغيره انما هو من جهة التوكيل لا من جهة صرف التعبد الشرعي الإلهي من جهة اقتضاء نفس العقد له.

فحيث أن ثبوت الخيار لوكلائه انما نشرت من جهة الوكالة من المالك فيسري حقه الواحد الى الكل، فكل من سبق إلى الإجازة كان حكمه حكم اجازة المالك فينفذ، فلا يؤثر الفسخ بعده. و كذلك من سبق الى الفسخ انحل العقد كصورة فسخ المالك، فمقتضى أدلة الوكالة الدالة على أن ما ثبت للموكل ثبت للوكيل نفوذ الإجازة و الفسخ من الوكلاء حسب نفوذهما من الموكل و سيأتي توضيح باقي الأقسام و وجهه في محله إن شاء اللّه تعالى فانتظر.

(و اما المقام الثالث)

فتبين لك الحال فيه من بعض ما ذكرنا.

قال شيخنا العلامة الأنصاري «قده»: فهل العبرة فيه بتفرقهما عن مجلسهما حال العقد أو عن مجلس العقد أو بتفرق المتعاقدين فيكفي بقاء أصيل مع وكيل آخر في مجلس العقد؟ وجوه أقواها الأخير- انتهى.

و لكن التحقيق أن العبرة في السقوط انما هي بملاحظة مجلس العقد، لان الدليل المذكور انما يدل على ثبوت الخيار للبيعين اللذين يجتمعان في مجلس العقد و سقوطه عند تفرقهما و ثبوته للمالكين على المختار سواء حضرا أو لم يحضرا، انما هو في عقد الوكيلين باعتبار تنزيل عقدهما منزلة عقد المالكين أو بملاحظة حكمة الإرفاق و تعميمه، و لكن مع ذلك يسقط الخيار عن المالكين الموكلين تفرق الوكيلين باعتبار ظهور الدليل المذكور في اعتبار دوام مجلس العقد، فمع تفرقهما لم يثبت الخيار لفوات مجلس العقد، فيكون المدار على

مجلس العقد بمقتضى قوله «و إذا افترقا وجب»، أي إذا افترق اللذان مجتمعان في العقد فهما ليسا الا العاقدين، فقد يكونان مالكين أيضا و قد يكونان وكيلين، فلا يكفي بقاء موكل مع وكيل مباشر في المجلس، لصدق تفرق العاقدين اللذين هما مرجع الضمير. فحينئذ يكون اردأ الوجوه الوجه الأخير.

فيرد على ما قواه شيخنا العلامة «قده»- حتى على مذهبه- من ثبوت الخيار للمالكين إذا حضرا في مجلس العقد، إذ العبرة حينئذ هو تفرق من كان موضوعا لقوله بالخيار و هو الوكيلان أو المالكان، فكأنه قال: المالكان الحاضران في مجلس العقد بالخيار ما لم يفترقا و الوكيلان بالخيار ما لم يفترقا فيلزم حينئذ على مذهبه من اعتبار الحضور في مجلس العقد تفرق المالكين عن مجلس العقد يوجب البيع كما أن تفرق العاقدين يوجب البيع.

هذا بحسب دلالة الخبر على مسلكه من اندراج المالكين الموكلين تحت قوله «البيعان»، و أما بناء على مختارنا فلا عبرة بتفرقهما و اجتماعهما، لأنا إنما أثبتنا لهما الخيار لدليل خارجي أعني الإرفاق، سواء حضرا أو لم يحضرا اجتمعا في مكان واحد أم لا. نعم تكون العبرة في الثبوت و السقوط بمجلس العقد للمتعاقدين الوكيلين انعقادا و تفرقا، فعند تحقق البيع يثبت لهما الخيار لعلية الإرفاق، و عند تفرقهما يسقط عنهما الخيار لقوله «و إذا افترقا وجب البيع»، فتكون العبرة حينئذ في ثبوته دوام مجلس العقد و في سقوطه تفرقهما عنه.

(مسألة) في ما لو كان العاقد واحدا

لو كان العاقد واحدا اما لكونه وكيلا عن البائع و المشتري أو وليا عنهما، أو أصيلا من نفسه أو وليا أو وكيلا عن أحدهما، فهل يثبت له الخيار كثبوته

مع التعدد أم لا؟ وجهان بل قولان، المشهور المعروف بل كاد أن يكون إجماعا ثبوت الخيار بل في «الجواهر» لا أجد فيه خلافا بيننا، نعم حكى العلامة «قده» في «التحرير» قولا بعدم ثبوت الخيار و احتمله بعض الأصحاب بل استقربه فخر الدين «قده» و مال اليه المحقق الأردبيلي، و في «الحدائق»: أنه الأقرب و توقف في «التحرير» و في «جامع المقاصد»، و لو عد التوقف قولا لكانت في المسألة أقوال ثلاثة، الا أن لازم القول بالتوقف سقوط الخيار في مقام العمل للأصل المؤسس الذي يكون هو المرجع عند التحير و هو في المسألة كما ذكرنا أصالة اللزوم، و استدل على سقوط الخيار بوجوه:

(الأول) أن المقتضى للزوم موجود و المانع مفقود، أما الأول فللعمومات و الإطلاقات الدالة على اللزوم كما ذكرنا، و أما الثاني فلان المانع هو دليل الخيار لا يصلح للمانعية، و لا يثبت الخيار في صورة الوحدة لعدم ظهور قوله:

«البيعان» إلا في التعدد، فلا يثبت شموله على صورة كون العاقد واحدا.

(الثاني) قاعدة لا ضرر بتقريب: ان الخيار لو قلنا في صورة الوحدة لكان بلا أمر لعدم حصول الغاية عند الوحدة، إذ لا يتصور الافتراق الذي هو المضي لذلك الخيار فيكون الخيار الدائمي الذي هو بلا غاية و لا أمر ضررا للطرفين فهو منفي بقوله «لا ضرر و لا ضرار».

(الثالث) دلالة قوله «البيعان بالخيار ما لم يفترقا» على لزوم البيع عند كون العاقد واحدا و لعل الاستدلال بدلالة الخبر في صورة الوحدة لبعض الأجلة و لم يذكر كيفية دلالته، و لعل نظره ظهور قوله «ما لم يفترقا» على صورة التعدد أو من جهة مفهوم الوصف الضمني بأنه يستفاد من مادة الافتراق الاجتماع الذي يتصف به البيعان فيصير كمورد (البيعان المجتمعان) يثبت لهما الخيار و غير المجتمعين لم يثبت لهما الخيار كقوله «لي الواجد يحل عقوبته و غير الواجد لا يحل عقوبته» كما هو

الحال في مفهوم الوصف.

و يرد على الأول بإثبات المانع كما يظهر عند ذكر أدلة المثبتين، و على الثاني: (أولا) أن قاعدة لا ضرر انما يتمسك بها بثبوت الخيار لا لسلبه و سقوطه (و ثانيا) أنه انما ينفي الخيار و لا ينفي ثبوت أصل الخيار، فإن الذي يوجب الضرر- لو سلم- انما هو استدامة الخيار فهذا لا يدل على سقوطه من رأسه. و (ثالثا) لو تم ذلك انما يكون على مذهب الشيخ من عدم حصول النقل و عدم حصول الملك في زمن الخيار، أو على مذهب من يرى حصول الملك، الا أن من عليه الخيار مهجور عن التصرفات فلا يجوز له التصرف.

فعلى القولين يحصل الضرر بثبوت ذلك الخيار الذي لا أمد له، فلما سلمنا دوام الخيار لا يلزم الضرر على القول المشهور المعروف من جواز التصرف كيف يشاء في زمن الخيار، فعلى مذهب الحق و المشهور لم يستلزم ذلك الخيار ضررا حتى ينتفي بالقاعدة.

و يرد على الثالث: بمنع ظهوره في مطلق التعدد بحيث كان الواحد و ان اجتمع له الحيثان خارجا عنه، نعم انما يدل على التعدد من حيث البائع و المشتري، و من المعلوم أن الحيثان مجتمعان في العاقد الواحد أيضا لأنه بائع من جهة و مشتر من جهة أخرى، و أن مفهوم الوصف ليس بحجة فضلا عن أن يكون ضمنيا فلا يكون مثله في مثل المقام مدركا لثبوت الأحكام.

و استدل على القول بالثبوت بوجوه:

(الأول) الإجماع المنقول عن «الغنية» و يؤيده دعوى عدم الخلاف في المسألة و استظهار الإجماع المحصل.

(الثاني) حصول الاستقراء في استقرار سائر أحكام المتبايعين في العاقد الواحد حيث أنا وجدنا الأحكام الثابتة عند صورة التعدد ثابتة عند صورة الوحدة أيضا

من غير استشكال و تفرقة بينهما، و كذلك ما نحن فيه من ثبوت خيار المجلس في العاقد الواحد أيضا فإن الظن يلحق المشكوك بالأغلب.

(الثالث) مجي‌ء حكمة الخيار عند صورة الوحدة أيضا فإن الذي كان موجبا لجعل الخيار انما هو الإرفاق على المالك و هذا لا يفرق بين أن يكون العاقد واحدا أو متعددا.

(الرابع) أن المقتضي للخيار في صورة التعدد ثابت في صورة الوحدة أيضا و هو البيع، إذ لا فرق في تحقق البيعية من المتعدد و الواحد و كذلك لا فرق في سببيته إذا صدر منهما، فكما انه إذا صدر من المتعدد سبب للخيار و كذلك سبب له إذا صدر من الواحد أيضا.

(الخامس) دلالة قوله «البيعان بالخيار ما لم يفترقا» من باب تنقيح المناط، حيث ان التعدد ليس له مدخلية في ثبوت الخيار حتى يكون صورة الوحدة خارجة عن ثبوت الخيار، بل انما المناط في ثبوته من حيث تعليق الحكم على البيعان هو كونه بيعا، سواء كان متعددا أو واحدا لعدم التأثير للتعدد في ذلك، فإنه لو أثر فيه لأثر في غيره من الأحكام و هو معلوم العدم لترتب جميع الأحكام مع الاتحاد، كذلك الخيار أيضا لأن البيع هو المناط في الثبوت من دون مدخلية في التثنية.

أو بأن يقال: أن دلالته عليه من جهة ترتب الحكم على الحيثية بتقريب أن يقال: ان الظاهر من تعليق الخيار بالبيعان ثبوته لهما من حيث هما بيعان، فالتثنية انما هي في قوة التكرار بالعطف، فيصير حاصل المعنى: أن البائع من حيث هو بائع بالخيار و المشتري من حيث أنه مشتري بالخيار. و معلوم أن العاقد الواحد بائع و مشتري، فيثبت له الخيار بالحيثين. و يندفع الكل:

أما الأول: فالمنقول منه موهون، حتى صارت الإجماعات المدعاة في

«الغنية» ضرب المثل في الموهونية، و يزيد في الوهن في خصوص المقام ذهابه في «الغنية» إلى سقوط الخيار على ما حكاه بعض أصحاب مجلس البحث، مضافا الى عدم دلالة إجماعه في الثبوت في المقام لعدم شمول دعواه الإجماع على مسألتنا هذه لأنه في مقام بيان دخول مجلس الخيار في ضروب البيع، فان عبارته المحكية حاصل مضمونها هكذا (أن خيار المجلس داخل في ضروب البيع لإجماع الطائفة) فإنه كما ترى انما هو في بيان دخوله في أقسام البيع من الصرف و السلم و غيرهما من أنواع البيع و ضروبه، أما من جهة كون العاقد و المبيع و المشتري فلا نظر لها، فليس في مقام بيانها و هذا واضح، و أما المحصل منه ظني لم يبلغ مرتبة العلم و الحجة، و دعوى عدم وجدان الخلاف كما في «الجواهر» ليس إجماعا فلا يصح أن يكون مدركا في المسألة.

و أما الثاني: فلان المعتبر من الاستقراء كونه على وجه يوجب العلم، و اما الاستقراء الظني فليس بحجة عندنا و ان كان استقراء تاما، إذ الغرض عدم افادته العلم في خصوص المورد، فمن ادعى افادته في المسألة العلم بثبوت الخيار للعاقد الواحد فهو مردود عليه، و اما إفادته الظن- لو سلمنا- لا ينفع على المستدل.

و أما الثالث: على كون الإرفاق حكمه، فلان من شأن الحكمة عدم الاطراد كما أن شأنه عدم الانعكاس و لا ينافي ذلك بما ذكرنا من كون الإرفاق علة لثبوت الخيار للمالكين، لأنه انما هو في فرض التعدد. و أما كونه علة في ثبوت الخيار في صورة الاتحاد أيضا غير معلوم، فيكفي في بطلان الاستدلال لعدم ثبوت العلية في مفروض الكلام و كونه حكمة لا ينفع، لكونه غير مطرد و لا ينعكس.

و أما الرابع: فلأنه ان أريد من كونه مقتضيا كونه سببا ناقصا، بحيث أن له مدخلية في ثبوت الخيار فمسلم، الا أنه يجتمع مع شرطية التعدد لان السبب الناقص يجتمع مع سائر الشرائط. و ان أريد به السببية المطلقة و العلة التامة، فمحل منع

و مصادرة بالمطلوب.

و أما الخامس: فلانة التزام بعدم دلالة الخبر بالمطلوب فكيف يستدل بالخبر على ثبوت الخيار؟! فان التمسك به- من باب تنقيح المناط أو من باب الحيثية- اعتراف بعدم الدلالة اللفظية، مع أن المقصود من الوجه الخامس إثبات الدلالة و كون الخبر شاملا لصورة الاتحاد، نعم يمكن التمسك بطريق آخر و هو العمدة في المقام و المعتمد لشيخنا العلامة الأنصاري «قده» و ان لم يصرح به و لكن أشار إليه تلويحا و هو التمسك بإطلاق قوله «البيعان» و صدقه على الواحد أيضا و تقريب ذلك يتم ببيان مقدمتين:

«المقدمة الاولى» أن التثنية لا شك في دلالتها على الاثنين و لكن قد يدل عليهما بشرط انضمام أحدهما إلى الأخر، و يسمى ذلك في ألسنة محققي المتأخرين بالارتباطي، و قد يدل عليهما لا بشرط الانضمام بل يدل على كل واحد منهما استقلالا و يسمى بالاستقلالي.

مثال الأول: (رفعا الصخرة عن فم البئر) و كذلك في الجمع: (رفعوا الصخرة عن فم القليب) و (هزم بهما أو بهم الأعداء) أو غير ذلك مما هو كثير في الاستعمالات.

و مثال الثاني: (جاء زيدان و رأيتهما) و هكذا و حيث أن التثنية بحسب وضعها لا تدل على تعيين أحدهما بل قابلة لكليهما بنفسها، فان دل الدليل أو القرائن الداخلية و الخارجية على تعيين خصوص الاستقلالي أو الارتباطي فيؤخذ به، و ان كان باعتبار مساعدة الامارة و الغلبة عليه لكفايته في أمثال المقام و ان لم تكن قرينة و لا أمارة و لا غلبة بل يحتمل كل منهما فنتوقف، فنعمل بمقتضى الأصول في الموارد الجزئية في مقام العمل.

و أما ما نحن فيه- أعني قوله «البيعان»- انما هو من قبيل الثاني أعني على وجه الاستقلالي لأمرين

الأول: قيام الإجماع على أن ثبوت خيار المجلس للبائع و المشتري انما هو على سبيل الاستقلال فيثبت لكل واحد منهما مستقلا بدون اعتبار بدون اعتبار الهيئة الاجتماعية بداهة من الشرع و أهله ان كل من البائع و المشتري يجوز له الفسخ و ان لم يرض الأخر به و كذلك له الإمضاء و ان لم يرض به الأخر، فلا يعتبر في خيار أحدهما انضمام الأخر به للإجماع بعدم اشتراط رضا أحدهما في خيار الأخر امضاء و فسخا. كما هو واضح.

الثاني: ظهور تعدد الخيار بالنسبة إلى البائع و المشتري، فكما أن خيار المجلس حق ثابت للمشتري كذلك حق ثابت للبائع، فعند تحقق البيع يحصل هنا حقان، فحينئذ لا بد من الالتزام بثبوتهما للبائع و المشتري على وجه الاستقلال و التعدد، ضرورة أن تعدد الحق يستلزم تعدد محله. و اعتبار انضمام أحدهما إلى الأخر يخرج عن اعتبار تعدد الحقين، فان الحق الثابت للمشتري في خياره معناه:

استقلاله بحقه و استيفائه و لو لم يرض به الأخر كذلك في طرف البائع، فلو كان اجتماعهما معتبرا في ثبوت ذلك الحق، بأن اجتمع كلاهما في الفسخ أو في الإمضاء ليخرج عن تعدد الحق بل يصير حينئذ حقا واحدا متعلقا بهما، فثبوت الحقين للشخصين المتخالفين في الرأي و الميل النفساني لا يكاد أن يحصل الا على سبيل الاستقلالي، لأنه إذا اختار أحدهما في الفسخ مثلا و لم يرض به الأخر أو بالعكس فان كان للأول حق حينئذ و نفوذ مع مخالفة الأخر فهذا عين الالتزام بالاستقلال و ان لم يكن له ذلك الا برضا الأخر فهذا سلب حق الخيار عنه، و هو خلاف الفرض و النص.

فان قلت: بأن الحق ثابت له بشرط رضا الأخر بأن يقال: للبائع الفسخ مع رضاء المشتري.

قلت: هذا خروج عن كونه حقا للبائع بل ان هذا نظير ما لو اجتمعا باختيارهما

و رضائهما على شي‌ء واحد من الفسخ و الإمضاء و ليس لذلك مزية و لا خصوصية يسمونه بخيار المجلس يدوم ثبوته بدوام المجلس و انتفائه بانقضائه، بل تلك المرتبة- أعني اجتماعهما برضائهما على الفسخ و الإمضاء- ثابت لهما في كل حال و زمان، سواء كان مجلس العقد أم مضى منه مدة طويلة كالإقالة، بل هذه نفسها مضافا الى أن اجتماعهما على شي‌ء من الفسخ و الإمضاء برضائهما قليلة الوجود لكثرة اختلافهما في الرأي و جلب المنفعة إلى أحدهما دون الأخر. فهذا فرد نادر فلا يصلح لتنزيل مساق الاخبار عليه.

فتحصل من تلك المقدمة: أن التثنية حقيقة للمتعدد و ان البيعان ثبت الحكم لهما على سبيل الاستقلال، فللبائع خيار مستقل مع قطع النظر عن المشتري و كذلك للمشتري.

«المقدمة الثانية» ان من المعلوم أن البائع غير المشتري و أنهما ضدان كالأبيض و الأسود و أن الضدين لا يجتمعان، فلا يقال للأسود: أبيض و لا للأبيض:

أسود الا بالتصرفات العرفية و الامضائات الشرعية، فإنه كثيرا ما يطلقون الضدين- كالحركة و السكون- على موضوع واحد بتسامح من العرف و باعتبار تعدد الجهة و يقال لشي‌ء واحد أبيض من جهة و أسود من جهة أخرى، كما أنه يقال: أبيض بالنسبة إلى شي‌ء و أسود بالنسبة إلى شي‌ء آخر، و كذلك الحركة و السكون. و كذلك البائع و المشتري، فإنهما مع كونها ضدين يجتمعان في موضوع واحد و يطلقونهما على شخص واحد كالوكيل من المالكين حيث باع بنفسه مال أحد الموكلين و اشترى بنفسه من جانب الموكل الأخر، فيقال على هذا الوكيل الواحد: بائع و مشتري في العرف و الشرع، فيجري عليه كل حكم ثابت للبائع لكونه بائعا.

و كذلك كل حكم ثابت للمشتري، فإنه إذا ثبت حكم للبائع بأن يقال:

البائع حكم كذا و كذا، كما أنه يقال: لا به من كونه بائعا عاقلا، فيؤخذ بإطلاقه

فنحكم بثبوت هذا الحكم لمصداق البائع سواء كان واحدا أو متعددا و سواء كان مشتريا أولا، و كذلك في جانب المشتري فكل حكم ثابت للمشتري يسري الى جميع مصاديقه بمقتضى الإطلاق لأن اعتبار انفراده بحيث لا يصدق عليه عنوان آخر تقييد له و منفي بالإطلاق.

و حيث ثبت ذلك نقول:

في الخبر المذكور انما ثبت الخيار للبيعان الذي يراد به البائع و المشتري، فقوله «البيعان بالخيار» بمنزلة أن يقال: «البائع مطلقا بالخيار»، أي سواء كان منفردا أولا «و المشتري مطلقا بالخيار» سواء كان منفردا في هذا العنوان أو يصدق عليه عنوان آخر أيضا، فإن كان العاقد واحدا و وكيلا مطلقا أو مستقلا في التصرف كالأولياء، يصدق عليه البائع و المشتري بحكم العرف و إمضاء الشارع فالحكم الثابت لهما ثابت لهذا العاقد الوكيل أو الولي بمقتضى الإطلاق.

و الحاصل: أن «البيعان» الذي هو موضوع الحكم مطلق ليس فيه قيد الانفراد، فيجوز حينئذ التمسك بإطلاق «البيع» فنقول: ان حق الخيار ثابت له سواء كان وكيلا أو وليا من الطرفين و يصدق عليه المشتري أيضا كالعاقد الواحد من الطرفين أو لا كالعاقدين المنفردين.

فاحتمال إرادة الانفراد من «البيعان» مدفوع بالإطلاق- أعني إطلاق المادة- و لا ينافي ذلك مع تعدد العنوانين و لا كون البيعان تثنية، لأنا نقول أيضا: البيعان عبارة عن الاثنين و انه بائع و مشتري لعدم الفرق بين قوله «البيعان بالخيار» و بين «كل من البائع و المشتري بالخيار» و أن مقتضى إطلاق العنوانين عدم التفرقة بين تحققهما في شخصين منفردين أو تحققهما في شخص واحد فاحتمال كون الخيار لكل منهما بشرط انفراده حتى لا يثبت الخيار مع قيام العنوانين في شخص واحد، يدفعه الإطلاق كما هو واضح لا شبهة فيه.

ثم انه للتمسك بالنص طريق آخر كما صنعه في «الجواهر» و بعض فقهاء معاصريه- الشيخ علي «قده»- و هو حمل التثنية على عموم المجاز و ارادة الحقيقة من النفي في قوله «ما لم يفترقا» فان ارادة السبب المطلق من النفي ارادة لمعناه الحقيقي.

فحاصل هذا الاستدلال يتوقف على مقدمتين:

أحدهما: أن التثنية و ان كانت حقيقة للمتعدد الحقيقي و مجازا في غيره بأن يراد منهما الواحد الحقيقي أو الأعم منه و من المتعدد الحقيقي، و حيث أن باب المجاز مفتوح مع مساعدة القرينة عليه، فيراد من التثنية- أعني قوله «البيعان»- المعنى العام الشامل للمعنى الحقيقي و المعنى المجازي و هو مطلق المتعدد، سواء كان متعددا حقيقيا أو حكميا.

أما الحقيقي: كما إذا تعدد البائع و المشتري بأن باع شخص و اشترى شخص آخر.

و أما الحكمي: كالوكيل العاقد الواحد إذا كان وكيلا منهما، فيقال: أنه بائع و مشتري فيكون في حكمهما.

فقوله «البيعان بالخيار» بمنزلة أن البائع و المشترى لهما الخيار و العاقد الواحد الذي بمنزلة البائع و المشتري له الخيار و لا ينافي ذلك مع قوله «ما لم يفترقا» بل ان أراد منه النفي الحقيقي الشامل بجميع أفراده يكون قرينة على ارادة العام القدر المشترك من التثنية.

و ثانيهما: أن قوله «ما لم يفترقا» حقيقة في نفي المادة- أعني الافتراق و هذا عام شامل لمورد كان الافتراق ممكنا كالمتعدد الحقيقي أو لم يكن ممكنا كالمتعدد الحكمي، فإنه لا فرق في نفي الافتراق بينهما، كما أنه يصح في المتعدد كذلك نفيه يصح في الواحد، فان نفي الافتراق أعم مما كان من شأنه الافتراق و ما لم يكن من

شأنه الافتراق لعدم الفرق في نفي الافتراق بينهما، فمقتضى حمل النفي على الحقيقة و ارادة السلب المطلق مع ارادة عموم المجاز من البيعان، بأن يراد منه المتعدد سواء كان حقيقيا أو حكميا، بأن استعمل في القدر المشترك بين المعنى الحقيقي و المجازي كالأمر إذا استعمل في القدر المشترك بين المعنى الحقيقي- أعني الوجوب- و المعنى المجازي- أعني الندب- من باب عموم المجاز و ارادة مطلق الطلب منه يوجب اندراج المتعدد الحقيقي و المتحد الحقيقي الذي إذا كان في حكم المتعدد كالوكيل منهما في عموم قوله «البيعان» فيثبت الخيار لهما أيضا بالنص.

قد ظهر لك أن الاستدلال بالنص المذكور بأحد الوجوه الأربعة إنما ينفع المستدل ما لم يدعي المانع قيام القرينة الصارفة عن عموم قوله «البيعان» و شموله للعاقد الوحد فلا بد للمثبت رفع احتمال تلك القرينة، فقد يقال من طرف المانع:

أنه لو سلمنا عموم «البيعان» للمتعدد و الواحد فيجب رفع اليد عنه بقرينة قوله «ما لم يفترقا» لظهور قوله «ما لم يفترقا» في المتعدد لأنه لا يقال للواحد لم يفترق أو افترق.

و أجيب عن ذلك بوجوه:

(الأول) ما في «الجواهر» و «جامع المقاصد» بإرادة السلب المطلق من النفي. و يقرر ذلك على وجهين:

أحدهما: أن سلب الافتراق قد يكون بانتفاء المحمول كما في صورة التعدد، فالمنفي انما هو باعتبار المحمول أعني الافتراق و قد يكون بانتفاء الموضوع كما لم يكن هناك متعدد كما في صورة العاقد الواحد، فنفي الافتراق حينئذ انما هو من جهة انتفاء موضوعه- أعنى المتعدد- كنفي المجي‌ء عن زيد من جهة عدم وجود زيد، فيقال: «ما جاء زيد» لعدم وجوده الذي يستلزم عدم المجي‌ء، كذلك في

المقام، فصدق لم يفترقا في المتعدد انما هو لعدم الافتراق فقط و في صورة عدم المتعدد انما هو من جهة عدم تحققه في الخارج المستلزم لعدم تحقق الافتراق أيضا.

بعبارة أخرى: ان الافتراق عبارة عن انفكاك الموجودين و عدم اجتماعهما، فنفي الانفكاك قد يكون من جهة اجتماعهما و قد يكون من جهة انتفائهما في الخارج فحينئذ تكون السالبة أعم من انتفاء المحمول، فيتوجه الإيراد عليه: أن المقرر في محله مجازيته السالبة في انتفاء الموضوع فلا يصار إلى إرادة الأعم من السالبة مهما أمكن.

و ثانيهما: أن الافتراق أعم مما كان الافتراق ممكنا أولا، فنمنع إرادة الملكية منه- أي إرادة خصوص نفي الافتراق- عمن شأنه ذلك في محل المنع، بل المراد من قوله «ما لم يفترقا» نفي مطلق الافتراق، سواء كان ممن شأنه الافتراق كصورة المتعدد أو لم يكن شأنه ذلك كالواحد.

بعبارة أخرى: أن نفي الافتراق أعم مما كان الافتراق مقدورا أو غير مقدور كنفي المجي‌ء عن زيد في قولنا: «ما جاء زيد» مطلق فيعمّ صورة إمكان المجي‌ء منه و كونه مقدورا له أو يكون مستحيلا عليه للعجز، فطريق الإيراد على هذا التقرير هو أن يقال بمنع إرادة الأعم من الافتراق لمنافاته معه بل الظاهر إرادة الملكية منه- أي عدم الافتراق عمن من شأنه ذلك- إذ الظاهر من مادة الافتراق مسبوقيتها للاجتماع.

(الثاني) ما في «الجواهر» أيضا و هو بعد تسليم ظهور الافتراق في التعدد الا أنه «قده» قال: أمكن حينئذ القول بأنه لا يقتضي تخصيص مورد الخيار به، بل أقصاه السقوط بذلك فيما يحصل به من أفراده، فلا ينافي ما دل بإطلاقه على ثبوت الخيار للبائع. إلخ.

حاصله: ان القيد حينئذ انما هو لبعض أفراد الموضوع، فلا ينافي ثبوت الحكم لتمام أفراد موضوعه- أعني قوله «البيعان»- حيث أن الخيار ثابت لجميع مصاديقه واحدا كان أو متعددا لا أنه قيد للحكم، و يضيّق دائرته و يقصّره فيما ثبت ذلك القيد و ذلك نظير قولنا «أكرم القوم ما ركبوا» مع أن القوم بعضهم فارسين و بعضهم راجلين ليس لهم فرس و لا مركوب.

فان قلنا: ان «ما ركبوا» قيد للموضوع لا يقتضي قصر الحكم لمورده بل وجوب الإكرام انما يتعلق بجميع أفراد القوم سواء كانوا ذوي مركوب أم لا. و ان قلنا: أنه قيد للحكم، يصير حاصله: قصر الحكم على القيد و نفيه عما عداه سواء كانوا راجلين أو راكبين و لكن ما ركبوا. و الأصل في ذلك ما يعنون في الأصول:

أن الضمير المتعقّب بالعام الراجع الى بعض أفراده ك «بعولتهن» في الآية الشريفة الراجعة الى بعض أفراد المطلقات يتربصن أعني من كانت رجعية منهن حيث أنها عام شامل للرجعيات و غيرهن هل يخصص ذلك العام أم لا؟

و الجواب المذكور انما يتم على مذهب من رأى في تلك المسألة بعدم التخصيص و كذلك مبني على تعميم النزاع في تلك الى قيد و صفة، فإن العنوان و ان كان خاصا الا أنه يجري في كل عام متعقب بالصفة و القيد فان حاله حال المتعقب بالضمير كما صرح به العلامة في «التهذيب» على ما حكي عنه.

فان قلت: ان المقرّر في تلك المسألة خروج الكلام الواحد عن مطرح نزاعهم كقوله تعالى «وَ الْمُطَلَّقٰاتُ يَتَرَبَّصْنَ» اما لعدم شمول كلامهم كما ذكره صاحب «الفصول» ان النزاع انما هو فيما إذا استغنى العام عن الضمير أو لعدم الثمرة كما رجحناه في الأصول، فإن الضمير في يتربصن- سواء قلنا بتخصيصه و عدمه- مقصور على مورد الحكم- أعني وجوب التربص- بل انما النزاع في متعدد الكلام. و لا ريب أن قوله «البيعان بالخيار ما لم يفترقا» كلام واحد لان

قوله «ما لم يفترقا» ليس كلاما مستقلا كقوله تعالى «وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ» بل انها من التوابع و القيود.

قلت: و ان خصصنا النزاع على كلامين مستقلين الا أن مناطه يجري في أمثال المقام فيما تعدد الحكم، فان قوله «ما لم يفترقا» و ان كان غاية لما سبق و ان الغاية انما تتم بذيها الا انه مشتمل على الحكمين، ف «البيعان بالخيار» مسوّق لبيان ثبوت الخيار لهما و «ما لم يفترقا» مسوق لبيان دوام الخيار بعدم الافتراق و سقوطه بالافتراق، فالعبرة انما هو على تعدد الحكم و وحدته، فمن جهة اشتمال الكلامين على تعدد الحكم و الكلام الواحد على الحكم غالبا عبّروا عن تعدد الحكم بالكلامين و أخرجوا الكلام الواحد لاشتماله على الحكم عن محل نزاعهم.

و كيف كان، الجواب المذكور حسن على القول بعدم تخصيص العام المتعقب بالقيد فديتم عند من ذهب بالتخصيص.

(الثالث) ما في «الجواهر» أيضا و ذكره شيخنا العلامة الأنصاري «قده»:

بأن القيد مبني على الغالب و لا يصير مخصصا للبيّعان على بعض أفراده على صورة التعدد حتى يكون العاقد الواحد خارجا عن إطلاقه، فإن القيود إذا وردت مورد الغالب ليس لها مفهوم كما هو مسلم عندهم و ذكروه إرسال المسلّمات ممثلا لها قوله تعالى «وَ رَبٰائِبُكُمُ اللّٰاتِي فِي حُجُورِكُمْ» فإنه لا ينفي الحكم عن الربائب التي ليست في الحجور.

و ينبغي لهم أن يضموا الى قولهم:- بعدم المفهوم في القيد الوارد مورد الغالب- عدم المنطوق له أيضا، لأن المقصود هو ترتب الحكم على طبيعة المقيد من دون اعتبار انضمام القيد فان الحكم انما يترتب على الربائب سواء كانت في الحجور أم لا. فمقتضى عدم المفهوم للقيد كونه عما عدا المنطوق ساكتا مع أن المقصود ترتبه عما عداه أيضا.

فالحاصل: أن القيد الوارد مورد الغالب وجوده كعدمه ليس مؤثرا في الحكم لا وجودا و لا عدما، بمعنى «لا» في جانب المنطوق و «لا» في جانب المفهوم بل انما ذكر القيد لأنه غالب الوجود.

أقول: في ذلك ما لا يخفى، فان القيد إذا كان ليس في ذكره أثر و لا ثمرة في بيان الحكم يكون ذكره في كلام المتكلم لغوا زائدا. نعم، لو كان فيه اهتمام أو تبرّك أو تلذذ و غير ذلك من المزايا المذكورة التي توجب انتفاء المفهوم لكان في ذكره وجه، و أما إذا لم تكن في ذكر القيد جهة من تلك الوجوه و لا الدلالة على المفهوم الا مجرد كونه واردا مورد الغالب يكون ذكره حينئذ مستدركا كوضع الحجر بجنب الإنسان لتمامية غرض المتكلم بدون ذكره، بل يكون مقصود المتكلم من اقتصار الحكم على طبيعة المقيد حاصلا فليس في ذكر القيد اهتمام و لا تبرك حتى يوجب لذكره، و كونه وارد مورد الغالب لا يكون باعثا لذكره و بيانه كما هو واضح لمن تأمل و ان صدر منهم جلّا أو كلا: ان القيد الوارد مورد الغالب موجب لإلغاء المفهوم، الا أن كونه موجبا لذكره لا يكاد أن يذكر له وجه صحيح.

قال في «الجواهر»: لا مناص بعد القول بثبوته عن القول بعدم سقوطه في المتأخر عن مجلس العقد، بل ذلك هو المشهور.

و قال المصنف: و لو كان العاقد واحدا عن اثنين كالأب و الجد، كان الخيار ثابتا ما لم يشترط سقوطه أو يلتزم به عنهما بعد العقد، بل في «الجواهر»: لم يظهر فيه خلاف منهم، نعم عن «المبسوط» كالمتن حكايته، فالقول بسقوطه بمفارقة المجلس الذي عقد فيه، ذكره المصنف حكاية و الشهيد احتمالا على بعد، نعم عن الصيمري اعتمادا.

و كيف كان يدل على الثبوت: منطوق قوله «ما لم يفترقا» بناءا على عدم صدق

الافتراق في الواحد و ارادة الملكة منه و مفهوم قوله «فان افترقا» أوجب البيع و استدل في «الجواهر» بالاستصحاب و عدم ما يدل على تنزيله منزلة افتراقهما.

و لكن يستدل على السقوط بوجوه لفّقها في «الجواهر» كلها ضعيفة:

منها: لزوم الضرر في بقاء الخيار.

فيه: ان الضرر انما يلزم على قول الشيخ من عدم حصول الملك في زمن الخيار أو على القول بالحصول مع الحجر عن التصرفات، و كلاهما خلاف المشهور مضافا الى اندفاع الضرر باشتراط الفسخ و السقوط، و الّا أقدم بنفسه مع العلم به.

و منها: أن الاصيلين إذا فارقا مجلس العقد سقط الخيار و كذا وكيلهما، لئلا يلزم مخالفة الفرع للأصل.

فيه: أن المسقط ليس هو المفارقة عن مجلس العقد، بل لا بد معه من افتراق البدنين و هو منتف في الفرع.

و منها: إطلاق كلماتهم على جواز بيع الوكيل ماله من موكله و جواز بيع مال موكله من نفسه كإطلاق الأدلة على نفوذ فعل الوكيل، فلو دام الخيار وجب التفصيل و التقييد بما كان فيه الغبطة، حيث ان تصرفات الوكيل موقوفة على الغبطة فلا غبطة كثيرا مع دوام الخيار.

فيه: أن الإطلاق ليس مسوقا لبيان هذا بل تركوه لوضوح اشتراط تصرفات الوكيل على الغبطة فإن وجد مع الدوام فيها و الا بطل.

مسألة في مستثنيات خيار المجلس

اشارة

يستثني من ثبوت خيار المجلس موارد و قد ذكروا بعضها و تركوا منها

لوضوحه

فمنها: بيع الطعام في المخمصة،

فلا خيار فيه لاستلزامه نقض الغرض، فان البيع واجب لحفظ النفس المحترمة، فلو فسخ و استرد الطعام لما يحصل المقصود من البيع.

فيه: أن الواجب انما هو سدّ جوعه و البيع يصير مسقطا عنه، فللبائع أن يفسخ و يسد جوعه بعنوان العطية أو غيرها أو يقال: له أن يفسخ هذه المعاملة لقلة ثمنه مثلا ثم يبيعه بأكثر من الثمن الأول.

و منها: بيع المحتكر الطعام عند حاجة الناس،

حيث يجب عليه بعد ثلاثة أيام- في الفلاء- و الأربعين- في الرخاء-، بل لو امتنع يجبر عليه الحاكم، فلو باع ثم فسخ لكان نقضا للغرض.

فيه: أن الواجب عليه إرسال الطعام حيث يحرم عليه حبسه، فالبايع إذا أوجد البيع من شخص بثمن مخصوص فسخه ثم يبيعه بثمن آخر أو يبيع لشخص آخر.

و منها: بيع عبد كافر لكافر إذا أسلم، فالواجب بعد إسلام العبد بيعه لمسلم لعدم جواز كونه في ملك الكافر لان كونه في ملكه سبيل له عليه و «لَنْ يَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا».

و قد يورد على هذا: بأن السبيل هو إدامته في ملكه، فللكافر أن يفسخ ثم يبيع لمسلم آخر، فان الممتنع هو الاستدامة و ثبوت الخيار له و جواز فسخه في المعاملة الشخصية مع تعقبه للبيع الأخر لا ينافي الاستدامة التي هي منفية عن الكافر، فالأولى أن يقال: أنه تتعارض أدلة نفي السبيل مع أدلة الخيار، فيكون المرجع أصالة اللزوم.

أقول: هذا ما ذكره شيخنا الأستاذ «دام ظله» في مجلس البحث، و لكنه كما ترى. أما الفقرة الاولى:- أعني جواز فسخ الكافر مع تعقبه للبيع لمسلم آخر- فهو أيضا منفي بنفي السبيل، بل هذا أولى من أول الأمر من الإجبار على البيع

و إخراجه عن ملكه، فاذا كان البقاء في ملكه سبيلا له عليه فيجبر على البيع، لكان القول بالسبيل في إدخاله في ملكه أولى لأنه سلطنة جديدة فلا يجوز حينئذ له الفسخ لاستلزامه دخول المسلم في ملك الكافر، فالقول بثبوت الخيار له سلطنة و سبيل له على المسلم، فهو منفي.

و أما الفقرة الثانية: فلعدم مقاومة أدلة الخيار مع أدلة نفي السبيل، إذ أدلة نفي السبيل مسوقة للامتنان و آبية عن التخصيص فتكون مقدمة على سائر الأدلة التي ليست بتلك المثابة و السوق.

و منها: بيع من ينعتق بمجرد الشراء.

فيه وجوه بل أقوال:

الأول: ما ذهب المشهور اليه من عدم الخيار مطلقا و المحكي عن ظاهر «المسالك» انه محل وفاق و عن «التذكرة» ما يقرب لذلك.

الثاني: ثبوته مطلقا. و لم نعثر له قولا الا أن في «الحدائق» التوقف في سقوط الخيار.

الثالث: التفصيل بين البائع و المشتري، فلا خيار للثاني دون الأول. نسب ذلك الى «الدروس».

الرابع: التفصيل بين العين و القيمة، فلا خيار في العين مطلقا دون القيمة، فالأولى أن نتكلم تارة في العين و أخرى في القيمة، أما في العين: فالدليل على اللزوم وفاقا للمشهور أن المقتضي له موجود من الأصل و العمومات و المانع عنه ليس إلا أدلة الخيار، فهي لا تصلح للمانعية. و لا يثبت الخيار في المقام لوجوه:

«أحدها»: تعارضها مع ما دل على العتق، فهو اما مقدم عليها أو يتكافأ فيرجع الى أصالة اللزوم المؤسسة في المسألة.

و توضيح ذلك: أنه لا شك في دلالة الأدلة الدالة على العتق بمجرد الملك- كما في الصحيح- فيمن ينعتق من الرجال و النساء أنهم إذا ملكوا أعتقوا و أنهن

إذا ملكن أعتقن، و غير ذلك مما لا مجال للارتياب، فتصور حينئذ في العتق حالات ثلاثة:

أحدها: اللزوم بمعنى أن العتق لا يصح متزلزلا و ان الحر لا يعود رقا.

ثانيها: الجواز بمعنى التزلزل في العتق لعدم استقراره، فيجتمع مع عوده رقا.

ثالثها: الشك بأن العتق في زمان الخيار هل هو على سبيل اللزوم أو على سبيل التزلزل، فالمعارضة بين أدلة الخيار و أدلة الانعتاق من باب العموم من وجه لو لم يكن الدليل على حصول العتق بمجرد البيع و الا تصير معه أخص مطلق، فتقدم على أدلة الخيار قطعا.

فمفاد أدلة الخيار حصوله في البيع، سواء كان بيع من ينعتق أم لا، و مفاد أدلة العتق انعتاقه بالملك سواء كان بالبيع أو غيره و القاعدة في التعارض- لو لا الترجيح- التساقط و الرجوع الى الأصل في المسألة.

فنقول: ان قلنا بأن العتق لا يقع متزلزلا و أن أدلة العتق كلها مفادها هو العتق المستقر بحيث لا يعود رقا، اما بنفسها أو علم ذلك من دليل خارجي كما هو الأقوى، فتتعارض أدلة الخيار مع أدلة العتق.

فقد يقال: الترجيح مع أدلة العتق لبنائه على التغليب و كونها أنص من أدلة الخيار بالنسبة في ذلك المورد و لاعتضادها بالشهرة و لكن مع الغض عن تلك المرجحات و ان كان بعضها ليس بصحيح عندنا و هو جابرية الشهرة الفتوائية و اعتضاد الدليل بها كما هو الحال في المقام، و انما نقول بالاعتضاد في الشهرة إذا كانت في الرواية، نقول في المقام لا أقل من التكافؤ و التعارض فتتساقطان فيرجع الى الأصل في المسألة، و هو- كما أسلفنا- أصالة اللزوم.

نعم، على الاحتمال الثاني- أعني ما إذا علم أن العتق انما هو متزلزل قطعا

في المقام بحسب دلالة أدلته- فلا تعارض حينئذ بينهما، إذ أدلة العتق على هذا الاحتمال لا تدل الا على انعتاقه متزلزلا بحيث يقبل للعود إلى الرقية، فهي لا تنافي أدلة الخيار و ثبوت السلطنة في الاسترجاع، و لكن الكلام في المبنى، لعدم العلم بأن العتق انما يقع متزلزلا.

و اما على الاحتمال الثالث فيتعارضان مع ضميمة الأصل الموضوعي، أعني استصحاب الحرية و عدم عوده رقا، فمفاد أدلة الخيار جواز استرجاعه، و مفاد أدلة العتق انما هو حصول العتق و الحرية، و لكنا نشك في أنه على سبيل اللزوم حتى يحصل التعارض، أو على سبيل التزلزل حتى لا ينافي أدلة الخيار.

فمقتضى استصحاب الحرية ترتيب آثاره و البناء على اللزوم و تنزيل تلك الأدلة- مع الشك- منزلة العلم باللزوم كالصورة الأولى، فمع ملاحظة ذلك الأصل يحصل التعارض و يرجع الى أصالة اللزوم.

هذا ما أفاده شيخنا الأستاد «دام ظله»، و قد أورد على ذلك: أن الأصل محكوم في مقابل أدلة الخيار، لأنها تدل على ثبوت الخيار و السلطنة على فسخ العقد و استرجاع العين و دخولها في ملك البائع، و لازم ذلك عدم دوام الحرية و ارتفاع الشك في بقائه.

أقول: مع الشك في تزلزل العتق أيضا تسقط أدلة الخيار عن الاستدلال بها على ثبوته، فإن أدلة الخيار انما تدل على الفسخ و استرجاع العين حيث أمكن، بمعنى أنها مشروطة بقابلية المحل، بأن يكون المبيع قابلًا للتملك، و أدلة العتق و ان كانت لا تدل الأعلى حصول العتق بمجرد البيع و التملك، إلا أنا شككنا في أنه هل هو على وجه اللزوم بحيث لم يكن قابلًا للتملك بعد بالاسترجاع و لا تزول الحرية و لا يعود الى الرق، أو على وجه التزلزل بحيث يكون قابلًا للتملك و الاسترجاع.

فعلى الأول لا سبيل الى الخيار و استرجاع العين بفسخ العقد. و على الثاني يجتمع مع الخيار، فمع الشك فيهما و احتمال كليهما لا يتعين الحكم بالخيار بالأدلة الدالة على ثبوت الخيار، لان الشك في تلك المبايعة الشخصية انما هو في قابليتها للخيار فلا بد من الرجوع الى الأصل أيضا.

فالحاصل مع العلم بلزوم العتق و أن الحر لا يعود رقا يحصل التعارض بين أدلة الطرفين، فلسان أدلة الخيار تخصيص المورد، أعني شراء من ينعتق عما إذا ملكوا انعتقوا فلا يقع العتق حتى يلزم، و لسان أدلة العتق تخصيص المورد عن أدلة الخيار، فبعد التكافؤ يرجع الى أصل اللزوم و مع العلم بتزلزله لا تعارض بينهما فيصير المرجع و المحكم أدلة الخيار و أما مع الشك فلا مسرح أيضا لأدلة الخيار اما للتعارض أو لعدم إحراز القابلية فلا بد أيضا من الرجوع الى الأصل في المسألة.

«و ثانيها» سقوط الخيار بقاعدة الإقدام، فإن بيعه ممن ينعتق عليه، أقدام على إتلافه و إخراجه عن المالية. و كذلك من جانب المشتري أيضا، فإن شرائه مع العلم بانعتاقه عليه أقدام على إتلافه و إخراجه عن المالية.

فيه: أن الاقدام على إتلافه لا يدل على الالتزام بالعقد حتى يسقط الخيار، حيث أن الاقدام بنفسه ليس من المسقطات، و دلالته على أحد المسقطات في ذلك الخيار محل منع و خدشة، فإنه لو دل انما يدل على الرضا بالمعاملة و الالتزام بها كما ذكره المورد، و لكنه كما ترى، لأن الإقدام على الانعتاق ليس التزاما بالعقد من حيث المعاملة و لا رضاء و توطينا على العين من حيث المعاملة، فإن المقصود من الخيار أن ينظر و يتروى لدفع الغين عن نفسه.

أقول: و يزيد على ذلك أن كون الإقدام إنما ينفع جريان أدلة الخيار إذا قلنا يكون العتق لا يقع الا على وجه الاستقرار و اللزوم بحيث لا يمكن عوده رقا، و هو أول الدعوى، و لو ثبت لا حاجة الى التمسك بالاقدام لكفايته حينئذ في سقوط

الخيار بعد البناء على حصول الانعتاق.

و أما إذا قلنا بالتزلزل أو احتملناه، فلم يكن البيع حينئذ إقداما على التلف، و الحاصل، أنه حسن على هذا المبنى، فمع الشك في اللزوم لا يجري إلا مع الأصل الموضوعي، أعني استصحاب الحرية (فتأمل) مضافا الى أنه انما يتحقق مع علمها.

«و ثالثها»: أنه كما سيجي‌ء أن من المسقطات التصرف، فشراء من ينعتق عليه اما تصرف فيه أو إتلاف له، فعدم ثبوت الخيار بالإتلاف أولى بالنسبة إلى التصرف.

فيه: ان المسقط انما هو التصرف في المبيع أو إتلافه، ففي الفرض المذكور لم يتحقق عنوان المبيع و لا التصرف فيه أو الإتلاف له، بل انما يحصل العتق بمجرد البيع.

و لكن يندفع ذلك بكفاية حصوله آنا ما، بل تقدمه طبعا و ان لم نقل زمانا يكفي في صدق عنوان تصرف المبيع و إتلافه مضافا الى جريان المناط في كون التصرف و الإتلاف مسقطا، فان الملاك فيه انما هو الالتزام بالعقد، فمتى حصل التصرف في المبيع يكشف عن الالتزام بالعقد فيسقط الخيار، و كذلك هنا، بأن نقول: شراء من ينعتق عليه يكشف عن الالتزام بالعقد و ان لم نقل بتحقق عنوان تصرف المبيع فيسقط حينئذ الخيار.

و منه يظهر وجه التفصيل بين البائع و المشتري، بل ذلك- أعني الوجه الأخير- هو المعتمد في محتمل «الدروس»، حيث أن التصرف و الإتلاف انما هو في جانب المشتري، فالخروج عن المالية انما هو مستند اليه فيسقط الخيار، و أما بالنسبة إلى البائع فلا، فيبقى له الخيار، فان يمكن استرجاع العين فبها و الا فيتعلق حقه بالقيمة.

هذا كله بالنسبة إلى العين، فقد عرفت سقوط الخيار لتعارض أدلة الطرفين و الرجوع الى أصل اللزوم، مضافا الى أن أخبار العتق هي المعمول بها عند الأصحاب و كفاية الوجهين الأخيرين في سقوط الخيار فتسقط أدلة الخيار عن الاعتبار.

و أما بالنسبة إلى أخذ القيمة فلا منافاة و لا مانع بالنسبة إليه، بل قد يقال أنه هو مقتضى الجمع بين أدلة الخيار و أدلة العتق فحينئذ يفرض المنعتق كالتالف لما دل الدليل من الإجماع و غيره على أن الحر لا يعود رقا، فيستحق البائع قيمته و لكن قد يقال: أن القيمة بدل العين فيمتنع استحقاق البدل بدون استحقاق المبدل.

و منها: ما لو باع حربي حربيا ممن ينعتق عليه،

فهل يجري فيه خيار المجلس كسائر أحكامه؟ فيه اشكال من جهة الرد في صحة البيع و عدمه، بمعنى أنه هل شراء المسلم له منه على وجه الاستنقاذ حتى لا يجري فيه الخيار، أو على وجه البيع فيثبت فيه الخيار؟

قال العلامة «قده» في كتاب بيع الحيوان و الأناسي: و كل حربي قهر حربيا فباعه صح- و ان كان أخاه أو زوجته أو من ينعتق عليه كابنته و بنيه و أبويه- على اشكال ينشأ من دوام القهر المبطل للعتق لو فرض و دوام القرابة الرافعة للملك بالقهر.

و التحقيق: صرف الشراء الى الاستنقاذ و ثبوت الملك للمشتري بالتسليط، ففي لحوق أحكام البيع حينئذ نظر، إلخ.

و الاشكال في صحة البيع تزاحم سبب الملك مع سبب العتق، فالقرابة تقتضي كونه منعتقا على الحربي، و قهره عليه يقتضي كونه مملوكا له فمقتضاهما دائم كما إذا أوقع العقد الوكيلان في آن واحد في مال مخصوص للموكل،

فمقتضى تعارض السببين سقوطهما مع التكافؤ و لا كلام فيه، و انما الكلام هنا في أنه هل السببين متكافئان أم لا؟ بل لأحدهما ترجيح على الأخر؟ فإن قلنا الترجيح في جانب الملك فنتيجته الصحة، و ان قلنا أن الترجيح في جانب العتق فنتيجته أن يكون الشراء للاستنقاذ، فلا تجري عليه حينئذ أحكام البيع قطعا.

و الكلام يقع هنا تارة في ترجيح سبب الملك على سبب العتق، و أخرى في أصل سببية الملك بمعنى ان قهر الحربي حربيا- و ان كان ممن ينعتق عليه- هل هو من أسباب الملك أم لا؟

أما الكلام في ثبوت سبب القهر من الكافر الحربي على مثله للملك، فقد يستدل عليه بالإجماع على كون الاستيلاء من بعضهم على بعض مملّك كاستيلاء المسلم، و بالنصوص الواردة في القهر عليهم.

منها: إطلاق ما قال رفاعة- في الصحيح- لأبي الحسن عليه السّلام: أن القوم يغزون على الصفالية و الروم، فيسترقّون أولادهم من الجواري و الغلمان فيعمدون الى الغلمان فيخصونهم ثم يبعثون بهم الى بغداد الى التجار، فما ترى في شرائهم و نحن نعلم أنهم قد سرقوا و انما أغاروا عليهم من غير حرب كانت بينهم؟ فقال عليه السلام: لا بأس بشرائهم، إنما أخرجوا من الشرك الى دار الإسلام. فترك الاستفصال يعم الحربي و غيره، و كون المقهور ممن ينعتق على الحربي أم لا، مضافا الى عموم السؤال و شمول القوم على الحربي و غيره.

و منها: صراحة رواية اللحام، حيث سأل أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل يشتري من أهل الشرك ابنته يتخذها؟ قال: لا بأس.

و منها: إطلاق خبر إبراهيم بن عبد الحميد عنه عليه السّلام أيضا في شراء الروميات فقال: اشترهن و بعهن.

و خبر عبد اللّه اللحام، سأل أيضا عليه السّلام عن رجل اشترى امرأة رجل من أهل

الشرك يتفخذها؟ فقال: لا بأس.

قد يشكل ذلك وفاقا لما في «الجواهر» لو انحصر الدليل على ذلك، أما الإجماع فالمعلوم منه منقول لا يصلح للاعتماد في أمثال المقام التي يجب الرجوع فيها إلى أصالة الحرية و عدم ملك الناس بعضهم بعضا. و المحصّل منه غير معلوم و أما النصوص: فمحتملة لإرادة التسلط العرفي من الشراء فيها، كما قال في «الجواهر» مضافا الى إرادة المخالفين من ملوك أهل الجور من القوم في الرواية الأولى، كما هو ظاهر عند التأمل في متن الرواية من الشواهد على ذلك من البعث الى بغداد و قوله: و نحن نعلم أنهم قد سرقوا، و انما أغاروا عليهم من غير حرب كانت بينهم.

نعم في رواية اللحام صراحة في أن قهر الحربي ابنته سبب لملكه، الّا أن القرينة الفعلية على خلافه و هي كما ستظهر لك، لتزاحم السببين- أعني سبب الملك و سبب العتق- فيجب حمل الشراء على التسلط العرفي، خلافا لما حكي عن صاحب «الحدائق» حيث جعل الرواية المزبورة مخصصة للأدلة الدالة على انعتاق من ينعتق عليه و عدم كون القرابة المخصوصة سببا للعتق فيما كانا حربيين.

و كيف كان فلو تم الإجماع على سببية القهر للملك، سواء كان للمسلم و الكافر و سواء كان على القريب- كالأبوين و الابن و البنت- أو على غيره، كما هو المحكي عن صاحب «كشف الغطاء» بأن الإجماع بقسميه ثابت، فهو، و تنزل عليه الروايات أيضا و تنطبق عليه رواية اللحام، و هو غير بعيد كما هو المشهور، الا أنه قال في «الجواهر» و مع ذلك لا يخلو عن اشكال كما في «الجواهر».

أما الكلام في الصريح- أعني ترجيح أحد السببين على الأخر- حيث سلمنا قهر الحربي قريبه من أسباب الملك فيتعارض حينئذ مع سببية القرابة المخصوصة

للعتق، ففي من ينعتق عليه القرابة رافعة للملك، و القهر سبب له و دوام القهر يقتضي الملكية و مانع عن العتق و مبطل له لو فرض، فلا إشكال في أنه لولا الترجيح في تزاحم السببين كتزاحم الحقين، مقتضى القاعدة السقوط الا أنه يمكن ترجيح أحد الطرفين، فقد يقال: الترجيح في جانب العتق لوجهين:

الأول: أن سببّية الملك مهملة، فيعمل مقتضى العتق عمله، كما يستفاد من «جامع المقاصد» بأن يقال: القهر يقتضي ملك غير المملوك فلا يعقل كونه مقتضيا لملك المملوك فسببية القهر انما هو في غير المملوك، و أما في المملوك مهملة لا تأثير لها فعلا. و أما مقتضى العتق فيعمل عمله لقبول محله فعلا.

و الحاصل: أن في القهر أثرا في الان الأول و لا أثر له في الان الثاني لعدم تأثيره في المملوك فهو حينئذ مهمل، بخلاف مقتضى العتق فإنه يعمل عليه فيصير حرا.

فيه: يستفاد مما في «جامع المقاصد» أيضا أن سبب الملك يؤثر أثره أيضا فيعود الى الملك، غاية الأمر أنه ملك ظاهري بسبب مستقل، و القرابة التي هي سبب العتق ليست مانعة عنه، بل انما تمنع عن دوام الملك لا ابتداء، فلو كانت مانعة عن ابتداء الملك أيضا لامتنع دخول القريب في الملك المقتضي لانعتاقه.

الثاني: ما ذكره في «الجواهر» بمنع استواء السببين باعتبار تقدم القرابة على القهر الذي هو سبب الملك، لأن القرابة الحاصلة بانعقاد النطفة لا ريب في كونها قبل القهر.

فيه: ما لا يخفى إذ تقدم القرابة بانعقاد النطفة لا يوجب مزاحمة سبب الملك فضلا عن تقدمه عليه و كونه أقوى منه بداهة أنه مع تحقق القرابة و تقدمه و يؤثر سبب الملك أثره لما ذكرنا من أن القرابة لا تمنع عن الملكية. نعم، انما تمنع عن دوامه لو لم يبتل بالمزاحم و المعارض و قد يستدل على ترجيح سبب

الملك بوجوه:

أولها: ما في «الجواهر» من بقاء الملك، لأنه ان قلنا بتوقف العتق على تقدم الملك، زمانا، فليس لان لكل زمان يقارنه سبب الملك فلم يزل مملوكا عتيقا، و ان قلنا بتوقفه عليه، و التقدم الذاتي فممنوع لأنه كفرسي رهان.

و ثانيها: ما فيه أيضا من التمسك بقوله «ألزموهم بما التزموا به» فعدم جواز التملك عندنا غير قادح في جواز الأخذ إلزاما بمذهبهم، حيث أن مذهبهم: ان قهرهم لقريبهم يوجب الملكية و الشراء و لا ينعتق عليهم على مذهبهم، فمقتضى «الالتزام بما التزموا» تقديم جانب الملك و جواز الشراء منهم.

و ثالثها: أن القهر لما كان دائميا و ليس مشروطا في تأثيره بشي‌ء، امتنع حصول العتق، فدوام القهر يمنع من الخروج عن الملكية. بعبارة أخرى: أن سبب العتق مشروط بالملكية لأنه لا يؤثر إلا مع حصول الملك و سبب الملك مطلق و المشروط لا يعارض مع المطلق لاقوائيته.

و التحقيق في الجواب عن الترجيحين أن يقال: أما عن الترجيح الأول الذي ذكر في طرف العتق بوجوه:

«أولها» بأنها مصادرة محضة، لأن تأثير سبب الملك في الان الأول الملكية حتى يكون المحل قابلًا لإعمال مقتضى العتق عمله، أول الكلام، لأننا نمنع تأثير قهر الحربي قريبه الملكية من أول الأمر لابتلائه بالمعارض.

فان قلت: ان سبب العتق لا معارض له و لا نمنع عن تأثيره من أول الأمر بل انما نمنع عن دوامه، بل هو من شرائط العتق، فتأثير سبب العتق موقوف على حصول الملكية، و أما تأثير سبب الملك لا توقف له و ليس بمشروط على شي‌ء فيؤثر أثره في الان الأول من دون التزاحم و التمانع.

قلت: سيظهر لك عند ذكر الجواب عن ترجيح الملك أنه لا يؤثر سبب

الملك حتى في الان الأول، فانتظر.

«و ثانيها» أنه معكوس عليه بأن يقال بعد اعمال المقتضي للعتق أثره، فلا أثر له بعده لأنه لا عتق عقيب العتق، فيصير في الان الثاني مهملا، فيعمل حينئذ سبب الملك عمله أيضا، إذ المفروض دوامه و بقائه، بعبارة أن قريب الحربي إذا كان مثله، يقبل في الان الأول للتملك فقهره، فعمل سبب العتق عمله بعد القهر لقبول محله، فصار كالأول من الحربي المباح الذي يجوز تملكه، فيقبل حينئذ لتأثر سبب الملك و لا يصل في ذلك لتأثير سبب القرابة، فيصير سبب العتق مهملة على عكس ما ذكره.

«و ثالثها» أن سبب الملك لا تأثير له في الان الثاني في أحداث الملكية، لأن بعد حصول الملك لا يؤثر سببه في المملوك، إلا أنا نقول: له تأثير في إبقائه فدوام السبب يوجب دوام المسبب فيكفي في تزاحمه مع سبب العتق في الان الثاني، إذ المفروض أن القهر في كل آن ثابت، فكما يكون علة لا حداثة كذلك يكون علة لإبقائه، فهو في الان الأول علة محدثة و في الان الثاني علة مبقية فلا يصير في الان مهملة و لا يتوجه على هذا قوله: أنه لا يتعقل كون القهر في الان الثاني مقتضيا لملك المملوك فيكون مهملة و يعمل مقتضى العتق عمله لمنع إهماله في الان الثاني بل انما هو يؤثر في بقاء الملك، فيتعارض حينئذ مع سبب العتق في التأثير في الان الواحد، فلا يترجح جانب العتق، كما هو الحال في تعارض السببين.

«و رابعها» أنا نقول: كل من السببين يؤثر أثر الجديد، فسبب الملك يحدث في الان الأول الملكية فبقبل المحل لتأثير سبب العتق فحدث العتق، ثم أيضا يعود الى الملك و يحدث الملكية الجديدة لغرض دوام سببه، ثم بعد حدوث الملك يحدث القرابة العتق فيتلاحق كل منهما على الأخر فيتسلسل، فيكون كل منهما متزلزلا بمعنى أنه يتقدم بعد وجوده و يحدث بعد انعدامه.

فان قلت: لازم ذلك عدم ثبوت الملكية المستقرة للحربي في قريبه، فيبطل بيع الحربي قريبه لعدم الملكية الثابتة، بل لو سلم انما هو ملكية متزلزلة، فيكفي ذلك على المستدل.

قلت: أنا لسنا في مقام بطلان بيعه و صحته في هذا المقام بل انما الكلام هنا في ترجيح سبب العتق على سبب الملكية فهو لم يثبت بما ذكره، و هو المطلوب هنا، و أما صحة بيعه سنذكر لك ان فيه قولين، فانتظر، و الترجيح بينهما و كذلك الوجه الثاني الذي ذكر في «الجواهر» مدفوع بأن القرابة السابقة المتحققة قبل سبب الملكية لا تأثير له و لا سببية معه و مع حصوله يقع التعارض و التزاحم في التأثير.

و أما عن الترجيح الذي ذكره في «الجواهر» لبقاء الملك، حاصله: أن تأثير سبب العتق يتوقف على الملك لبداهة أن القرابة الخالية عن الملك لا يؤثر شي‌ء من العتق، و من المعلوم أن الموقوف عليه لا بد من تقدمه اما زمانا أو ذاتا و طبعا، و كلاهما منتف، أما الأول: فلوضوح عدم تقدمه على سبب العتق، و أما الثاني: فلأنهما كفرسي رهان ليس أحدهما مقدما على الأخر بحسب الذات كتقدم العلة على المعلول، فإنهما و ان لم يتقدم وجود أحدهما على الأخر و لو آنا ما، الا أن العلة مع ذلك مقدمة على المعلول بحسب الذات.

و فيه ما لا يخفى لان ذلك ينتج خلاف المقصود، إذ الغرض إثبات الملكية و بقائه و ترجيحه على العتق و مقتضى ذلك عدم ثبوته لانتفاء الملكية قبل العتق، زمانا و ذاتا على ما سلكه، و مع ذلك من أين تحصل الملكية، إذ بعد فرض كونهما كفرسي رهان لا يتقدم تأثير أحدهما على الأخر، و حيث أنهما متنافيان في التأثير فكل منهما يمنع عن تأثير الأخر، بل هو تسليم بأنه من قبيل تزاحم الأسباب، و مع ذلك فكيف يمكن ترجيح بقاء الملك و تأثير سببه.

لا يقال: أن تأثير سبب العتق مشروط على حصول الملك، فما لم يحصل الشرط لم يحصل المشروط، فيكون تأثيره موقوفا بخلاف سبب الملك فإنه ليس مشروطا بشي‌ء فيؤثر فيحصل الملك و يبقى ببقائه، فيكون الترجيح معه لتقدم الشرط على المشروط ذاتا.

لأنا نقول: في كل حين من أحيان الشرط يقارنه سبب العتق الذي هو المشروط فكل من الشرط و المشروط حيث كانا مفارقين و متنافيين في الأخر لا يتعقل تأثيرهما لوقوع التزاحم و التعارض، ضرورة أنه لا يحصل في زمان الملك العتق، فلا ينتقض ذلك بالبيع في من ينعتق عليه، حيث أن البيع الذي سبب الملك يحصل ثم تؤثر القرابة العتق لعدم تنافي سبب العتق مع الملك الابتدائي.

فالتحقيق: أن السببين يتعارضان و يتكافئان فلم يمكن الحكم بأحدهما دون الأخر، فيكون البيع الواقع ظاهرا استنقاذا في نفس الأمر لا بيعا حقيقة، لأن الشرط و هو تحقق ملك البائع غير معلوم، و كذلك العتق أيضا لا يحصل لعدم تأثير سببه، و لو فرض عتقه لما يخرج عن قبول التملك لأنه حينئذ حربي فتملّك بالقهر و الاستيلاء، و المفروض أنه حاصل، و هكذا. لكن فرض العتق غير واقع.

و لذلك قال العلامة «قده»: من دوام القهر المبطل للعتق لو فرض يعنى أن العتق لا يقع لدوام سبب الملك المنافي لوجود العتق، فلا يكون الا بطريق الفرض، و كذلك الملك لعدم تعقل تأثير سببهما في آن واحد حيث أن السببين في كل حين يفرض يتقارنان فكما أن في حال الملك لا يحصل العتق كذلك عكسه، فبعد تحقق التعارض يصير الأصل الساقط كما هو الحال في كل تزاحم السببين، فينتفي شرط صحة البيع.

و من ذلك ذهب جماعة،- بل كاد أن يكون مشهورا- الى صرف الشراء الى الاستنقاذ كالفاضل في «القواعد» و الشهيد في «الدروس» في باب العتق، حيث قال

و لو اشترى من الكافر قريبه، جاز و ان كان ممن ينعتق عليه، و يكون استنقاذا لا شراء من جانب المشتري، فلا يثبت فيه خيار المجلس و الحيوان، و كذلك اختاره في «المسالك».

و لكن عبارة «الشرائع» في العتق توهم صحة البيع حيث قال: و إذا اشترى إنسان من حربي ولده أو زوجته أو أحد ذوي أرحامه كان جائزا و ملكه. و محكي عبارة «الدروس» يدل على ذلك في باب بيع الحيوان على ما نقل أنه قال: و لو اشترى حربيا من مثله جاز و لو كان ممن ينعتق عليه، و قيل: كان استنقاذا، حذرا من الدور. انتهى.

فلعل المراد من الدور توقف دوام الملكية على عدم حصول العتق، و هو أيضا يتوقف على الملكية و بقائه، لأنه لو لم نقل بدوام الملك ليحصل العتق، و كيف كان قد عرفت عدم ثبوت مرجح يصلح لترجيح أحد السببين.

هذا، و قد يقال بملاحظة الترجيح و التعارض بالنسبة إلى دليليهما فإن النسبة بين الأدلة الدالة على تملك الكافر بالقهر و الاستيلاء و بين الأدلة الدالة على انعتاق القريب بالتملك، عموم و خصوص من وجه، فلا بد من ملاحظة الترجيح.

فقد يقال: الترجيح في جانب أدلة الملك، فيملّك الكافر بالقهر، سواء كان ممن ينعتق عليه أم لا، لما أراد اللّه تعالى الذلة للكافر، فكفره صار سببا لمذلة الرقبة إذلالا له و ان كان ممن ينعتق عليه لو كان غير كافر.

و قد يقال: الترجيح في جانب العتق لان عتق من ينعتق عليه من باب الاشتقاق فعموم اشفاقه تعالى و رحمته الواسعة يقتضي عموم الانعتاق بالنسبة إلى المسلم و الكافر اشفافا له عليهم و رحمة منه بهم و ان كان مستحقا للخذلان و الذلة، فالأولى إجراء أحكام الاستنقاذ في الشراء من الكافر الحربي قريبه، فينبغي أن يكون المتجه على هذا التقرير عدم لحوق أحكام البيع من الخيار و الأرش و نحوهما.

و منها: بيع العبد للكافر إذا أسلم العبد،

فإنه يجبر حينئذ على الكافر بيعه، فهل له الخيار و يجري أحكامه عند بيعه أم لا؟.

فالتحقيق أن يقال: ان حكم الخيار قد يلاحظ تارة في العين و أخرى في القيمة، أما في العين فقد ذكرنا الكلام فيه، فبعد التعارض بين أدلة الخيار و أدلة نفي السبيل يرجع الى أصالة اللزوم، و الكلام هنا ممحض بالنسبة إلى القيمة، بمعنى ان للكافر بعد فسخه استرداد القيمة- حيث لم يكن له سبيل الى استرداد العين- أم لا؟.

و جهان مبنيان على أن دخول العبد المسلم في ملكه سلطنة له عليه أم لا؟ فعلى الثاني يأخذ القيمة، حيث أن العين لم تسلّم له لان دوامه في ملك الكافر سلطنة عليه، فلا بد له من أخذ القيمة، و الحاصل على هذا التقدير تفسخ المعاملة و ينتقل العبد الى ملكه، و حيث لا يجوز له إبقاؤه، يجبر على البيع أو استرداد العين على ما تقدم و أخذ القيمة. فتأمل.

و على الأول لا خيار له لاستلزامه دخول العبد المسلم في ملك الكافر- و لو آنا ما- بالجهة تعلق حقه على قيمته، الا أن يقال: أن تعلق حقه على القيمة لا يستلزم دخوله في ملكه، بل لو فسخ المعاملة يتعلق حقه ابتداء على قيمة العبد لا على عينه.

فان قلت: ان استحقاقه على القيمة من جهة كونه عوضا عن العبد، و من المعلوم استحقاق العوض فرع استحقاق المعوض، و حيث كان المفروض أنه لا يمكن استحقاقه بالعوض، أعني نفس العبد، فكيف يمكن استحقاقه بعوضه، كما تقدم نظير الكلام.

قلت: هذا مسلّم، الا أنا نقول: هذا نظير ما إذا كان العين تالفا أو مبيعا الى الثالث على قول، فتتعلق حينئذ المالية إلى البدل ابتداء، إذا المحقق في قاعدة «على اليد» و موارد الضمان و وجوب رد المال المضمون عليه، ان المضمون

انما هو مالية الشي‌ء ابتداء، فإن أمكن عين الشي‌ء فيحصل في ضمنه و الا ببدله على الترتيب.

و منها: شراء العبد نفسه، فعلى القول بصحة تلك المعاملة و الشراء ليس فيه خيار لاستلزامه الحر رقا. لو صح المقام يتوقف التكلم في المبنى أولا- أعني صحة الشراء و عدمه- و في البناء ثانيا- أعني ثبوت الخيار و عدمه- بناءا على ذلك المبنى.

فنقول في تحقيق المبنى: أن صحة شراء العبد لنفسه لا يخلو اما من جهة أنه من فروع المكاتبة بمعنى أنه لا شك في صحة المكاتبة و أنها يعود الى شراء العبد لنفسه، فصحة الشراء حينئذ ليس من باب عنوان البيع المستقل المشتمل على الإيجاب و القبول مثل: بعت و اشتريت، بل من باب إرجاع المكاتبة إليه، حيث أن في المكاتبة أقوالا ثلاثة: أحدها أنها عتق بوصف، و ثانيها أنها معاملة مستقلة، و ثالثها انها بيع.

فعلى القول الثالث يصير مرجع المكاتبة إلى البيع، فتجري منها أحكامه من الخيار و غيره، فأورد على هذا لعدم جريان الخيار لقصور شمول أدلته في مثل المقام، لان دليله، كقوله «البيّعان بالخيار» ينصرف الى البيع الأصلي المستقل المتعارف كما إذا اشتمل على الإيجاب و القبول المخصوصين.

فيدفع ذلك بدعوى شمول أدلة الخيار في البيع التنزيلي بمعونة الأدلة الدالة على أنها بيع حكما. و ان أبيت عن ذلك يقال: أن دليل الخيار و ان كان قاصراً عن شموله في مثل ذلك الا أن الخيار ثبت بالمناط القطعي، فحيث ثبت مناط الخيار الثابت في البيع يدور أحكامه به أو يقال: أن صحة شراء العبد لنفسه انما هو من جهة كون نفسه بيعا مستقلا، كما إذا باع مالك العبد نفسه بالثمن فقال العبد: قبلت، فقد يقال حينئذ لعدم الصحة وجوه:

الأول: استحالة أن ينتقل العبد الى ملك نفسه و كونه مالكا لنفسه لعدم تعقل

اتحاد المالك و المملوك.

الثاني: اعتبار المغايرة بين المعقود عليه و بين المتعاقدين، كما جعله العلامة من شروط المعقود عليه و فرّع عليه في «القواعد» تلك المسألة، حيث قال: فلو باعه نفسه فالأقرب البطلان و ان كان الثمن مؤجلا.

الثالث: لزوم الدور لأن الحرية شرط التملك الذي هو شرط الصحة، و انما يتحقق في الفرض بالبيع، فصحة البيع تتوقف على التملك و هو يتوقف على الحريّة و الحريّة تتوقف على صحة البيع، فهذا هو الدور لا محيص عنه في المقام، فلو أمكن المناقشة في الأولين لا سبيل لها في الثالث.

ثم ان كلام العلامة «قده» في «القواعد»- كما ذكرنا عين ألفاظه- يشتمل على الخصوصيتين:

أحدهما: أنه خص التفريع ببيعه نفسه، فيكون العبد مبيعا حينئذ و لم يفرّع جعل نفسه ثمنا، بأن اشترى العبد دارا مثلا بإزاء نفسه.

و ثانيهما: أنه «قده» عقّب كلامه بقوله: و ان كان مؤجلا فلا بد من خصوصية للتأجيل حتى تصلح أن تكون فارقة بينه و بين البيع الحالي.

أما الوجه في الأول: لاستلزام جعلا نفسه ثمنا تصرفا في مال المالك لأنه مملوك لغيره، فلا يمكن تصرفه بغير إذنه، إذ جعل نفسه ثمنا للمبيع كدار زيد أو فرسه مثلا تصرف في مال مولاه، بخلاف صورة كونه مثمنا، لأنه انما يكون من المالك و يكون باذنه، كأن يقول المالك للعبد: بعتك بكذا.

و أما الوجه في الثاني: فقد نسب المحقق الثاني إلى القيل، بأنه مع وجود الأجل يتحرر بالبيع فيكون وقت الحلول مالكا، بخلاف صورة البيع الحالي، فإن العبد في حال البيع لا يتحرر و لا يكون مالكا لشي‌ء.

ثم أجاب عنه: بأن عدم ملك الثمن لا دخل له في صحة البيع و فساده، و الا

لامتنع بيع الفقير الذي لا شي‌ء له أصلا، بل عدم صلاحية الملك هو المانع و هو موجود في الحالين. حاصله: أن كون المشتري لا يشترط أن يكون مالكا لشي‌ء فعلا و الا يلزم أن لا يجوز المبايعة مع الفقير و يمتنع بيع شي‌ء على الفقير، و هو واضح البطلان.

ثم تصدى «قده» بعد ذلك بذكر وجه آخر بقوله: و انما أراد- أي المصنف- بقوله: و ان كان مؤجلا، رفع توهم من تخيل جوازه مع التأجيل نظرا الى عدم لزوم أداء الثمن، لان المانع هو امتناع لزوم الأداء لا نفي عدم الأداء.

انتهى.

حاصله: أن القدرة على التسليم و الأداء شرط في صحة البيع، فهو حاصل في المؤجل دون البيع الحالي أو عدم القدرة على التسليم حاصل حينئذ، فيمنع عن صحة البيع، هذا كله في المبنى، و أما الكلام في البناء، فهل الخيار ثابت على القول بالصحة و ان كان خلاف الأقرب على ما في «القواعد» أم لا؟ قيل:

لا يثبت فيه بناءا على الصحة لوجوه:

الأول: انصراف الأدلة الى غير الشراء لنفسه فإنه خارج عن البيوع المتعارفة.

فيه: أنه لو أغمضنا عن منع الانصراف و سلمنا عدم الشمول نقول بثبوت الخيار من جهة مجي‌ء مناط الخيار في المقام من غير فرق بينه و بين سائر البيوع التي ثبت فيها الخيار.

الثاني: استلزام الخيار لخرق القاعدة المقررة و هي: أن الحر لا يعود رقا.

فيه: أنه حسن بالنسبة إلى العين، و أما بالنسبة إلى القيمة، فلا فتنفسخ المعاملة و يرجع الى القيمة حيث تعذرت العين كما سلف في بعض الفروع السابقة.

الثالث: أن الخيار عبارة عن الملك لازالة العقد و سلطنة إرجاع المعقود عليه، فلو كان للعبد خيار لزم أن يكون مسلطا على نفسه و الإنسان لا يسلط على نفسه

بإرجاعه إلى الملكية.

فيه: منع واضح لأنه بعد فرض ثبوت الخيار يصير ذو الخيار العبد المشتري نفسه، فلسلطنة المشتري انما يكون على البائع بأخذ الثمن و ردّ المثمن، و أما في مفروض المسألة حيث قلنا بصحة الشراء لا يرد عين المبيع لأنه صار بمنزلة صيرورته حرا، فلا بد من دفع القيمة فتختص السلطنة حينئذ بالنسبة إلى البائع المالك في أخذ الثمن، و بالنسبة إلى المثمن دفع قيمته إلى البائع. و هذا كما ترى ليس سلطنة على نفسه.

و منها: ما ذكر بعض الفقهاء المعاصرين «قده» عدم ثبوت الخيار في بيع الوقف

حيثما حصل مجوز بيع الوقف، كما في صور الخراب، على ما ذكرنا تفصيله في محله لأنه لو ثبت فيه الخيار لزم صيرورة الوقف ملكا في البدل.

بيان ذلك: أن في بدل الوقف حيث يبادل به قولان: أحدهما: كونه وقفا بلا حاجة الى الصيغة. و ثانيهما: أنه وقف بعد إجراء الصيغة، فحينئذ لو باع الوقف ببدل و أجرينا صيغة الوقف صار البدل وقفا، فلو ثبت في البيع خيار لزم أن يرد البدل و يخرج عن الوقفية و يصير ملكا، و هذا غير جائز.

و الجواب عن ذلك يظهر عما ذكرنا بأنه انما يتم في العين، و أما بالنسبة إلى القيمة فلا، فيلزم حينئذ ثبوت الخيار في البيع، و حيث لا يمكن رد البدل لصيرورته بمنزلة التلف، ينتقل الخيار بالنسبة إلى القيمة، فيفسخ البيع و يؤخذ القيمة، و لا يلزم من ذلك صيرورة الوقف ملكا، حتى ينافي الأدلة الدالة على أن الوقف لا يملك.

(مسألة) عدم ثبوت الخيار في غير البيع

لا إشكال في عدم ثبوت الخيار في غير البيع من العقود و المعاملات، بالنص و الإجماع، إذ موضوع ذلك الخيار انما هو البيع كما في قوله «البيعان بالخيار» و ليس لنا نص آخر يدل على التعميم، و أن المحكي عن «التذكرة» و تعليق «الإرشاد» و (الغنية) الإجماع عليه، حتى أن الشيخ صرح بذلك في عدة مواضع من كتابه «المبسوط».

و انما الكلام هنا في تصور المعنى المراد من الخيار الذي ذكره الشيخ في «المبسوط» في جملة من العقود الجائزة، حيث ذكر في أول كتاب البيع من «المبسوط» الخيارات الثلاثة: خيار المجلس و الشرط و الحيوان، ثم شرع بذكر العقود التي تدخلها تلك الخيارات و التي لا يدخلها، ثم قال بعد ذكر جملة منها:

و أما الوكالة و الوديعة و العارية و القراض و الجعالة، فلا يمنع من دخول الخيارين فيها مانع. انتهى و مراده من الخيارين: المجلس و الشرط، فيقع الإشكال في أنه كيف ثبت الخيار في تلك العقود مع أنها محكومة في كل آن بجواز الفسخ؟ وجه الإشكال أمرين:

أحدهما: ما ذكره شيخنا الأستاذ «دام ظله العالي» من عدم تعقل نفس الخيار في أمثال تلك العقود للزوم تحصيل الحاصل، إذ الخيار عبارة عن السلطة على الفسخ، و المفروض أن السلطنة على الفسخ في تلك العقود حاصل في كل آن و زمان فلا يتعقل مجي‌ء السلطنة على الفسخ فوق السلطنة على الفسخ و لا ينتقض ذلك بالأحكام التكليفية كبعض الموارد التي ثبت الوجوب من جهة على الشي‌ء

الواجب من جهة أخرى، لأنا لا نقول هناك بتعددهما ذاتا، بل انما نقول بتأكد الوجوب، فإنه عبارة عن الطلب الحتمي و له مراتب يقبل الشدة و الضعف، ففي صورة تعدد الوجوب تصير مرتبة الطلب و الرضا أعلى و أشد من دونه و هذا بخلاف السلطنة فإنه لا مراتب لها حتى نقول بالشدة و الضعف.

و لا ينتقض أيضا بتعدد الخيارين كما اجتمع خيار الشرط مع خيار الحيوان مثلا، لأنهما مما يقبل الاسقاط، فيجوز إسقاط أحدهما و بقاء الأخر أو إسقاط كليهما فيلزم العقد.

فجواز الفسخ إذا يقبل الإسقاط كأحد الخيارين يمكن اجتماعه مع جواز الفسخ الأخر من جهة أخرى مع قبوله للإسقاط بخلاف ما نحن فيه، فان جواز الفسخ في العقود مما لا يقبل الاسقاط، بل هو الذي ذكره العلامة «قده» في «التذكرة» لا معنى للخيار فيها، لان الخيار فيها أبدي، أي جواز الفسخ في تلك العقود من قبيل الأحكام لا من قبيل الحق الذي يقبل الاسقاط، فلا يتعقل ثبوت الخيار الذي من قبيل الحق في مورد ثبت فيه الخيار- أي جواز الفسخ- بحسب أصل الشرع المعبر عنه بالحكم.

و الحاصل: ان شئت فقل: ان الخيار عبارة عن السلطنة على الفسخ بحيث لولاه لزم العقد و هذا المعنى غير متصور في العقود الإذنية، إذ مع عدم الخيار فيها أيضا ليس بلازم.

و ثانيهما: ما يستظهر في كلمات الفقهاء، خصوصا في كتاب شيخنا العلامة الأنصاري «قده» من أنه لا ثمرة في ثبوت الخيار في تلك العقود، فلا أثر لجعل الخيار في العقود التي كان الخيار فيها أبديا. هذا و قد يذكر في دفع الاشكال وجوه:

الأول: ما ذكره الشهيد «قده» في «الدروس»: من أن المراد بمجي‌ء الخيار

في تلك العقود عدم جواز التصرف قبل انقضاء الخيار، مطابقا لمذاق الشيخ في الخيار في العقد اللازم، حيث أن مذهب الشيخ في العقد اللازم- إذا ثبت فيه الخيار كالبيع الخياري- عدم جواز التصرف للمشتري في زمن الخيار و لو من جهة عدم حصول الملك، كما نسبنا هذا القول إليه في المسألة السابقة، أو من جهة كونه مهجورا كما سيجي‌ء، توضيح ذلك في محله. فالمراعاة لمذهبه يقتضي أن يراد بذلك في محل الكلام، أعني في أمثال الوكالة و العارية عدم جواز تصرف الوكيل و المستعير في زمن الخيار، و هذا المعنى أمر ممكن معقول و مفيد للثمرة.

و لكن عند دقة النظر: أن هذا الجواب حسن بالنسبة إلى الإشكال الثاني و لا يندفع به الإشكال، لأن هذا ذكر ثمرة للخيار لا أنه في مقام تعقل نفس الخيار الذي هو عبارة عن السلطنة على الفسخ و الإقرار، إذ عدم جواز التصرف في زمن الخيار لو قلنا به انما هو من آثار الخيار و لوازمه.

الثاني: ما ذكره شيخنا العلامة «قده» في مكاسبه: أن المراد دخول الخيارين في تلك العقود بواسطة وقوعها في تحقق عقد البيع، فتلزم بلزوم عقد البيع و تنفسخ بفسخه، فبدخول خيار المجلس في البيع لو فسخ في المجلس يرى الفسخ في تلك العقود أيضا.

فهذا و ان كان حسنا في نفسه الا أنه ضعيف احتمالا، حيث أن عبارة الشيخ لا تحتمل ارادة ذلك المعنى بداهة أنه على هذا التقدير أن عقد البيع يصير مع الخيار و انفساخ تلك العقود ليس من جهة دخول الخيار فيها، فان لازم دخول الخيار فيها فسخها من دون فسخ شي‌ء آخر، و هذا لا يمكن الا بفسخ عقد البيع، فلا تظهر الثمرة في دخول الخيار فيها، لأنه على أي حال- سواء قلنا بدخول الخيار فيها أم لا- يتبع عقد البيع، فلو اختار الفسخ ينفسخ و الا يلزم فلم تحصل

لهذا فائدة أخرى.

الثالث: ظهور الثمرة إذا كانت تلك العقود في ضمن عقد آخر لازم و لم نجعل له خيار المجلس كعقد النكاح، فان المفروض أنه ليس للنكاح خيار المجلس فحينئذ ان قلنا بدخول خيار المجلس في تلك العقود يثبت خيار المجلس في الوكالة و أمثالها مع كونها لازمة باعتبار كونها في ضمن العقد اللازم، بل يندفع بذلك الإشكال الأول أيضا، حيث أن الخيار الذي بمعنى السلطنة على الفسخ في عقد لولاه لزم، فيصدق ذلك للتعريف في تلك العقود إذا وقعت في أمثال عقد النكاح.

و يندفع ذلك بما يرد على المعنى الذي ذكره شيخنا العلامة «قده» حيث أن عبارة الشيخ لا تتحمل ذلك المعنى و أنه ضعيف احتمالا، بل ذلك الوجه تفسير في الحقيقة لما ذكره شيخنا العلامة «قده» و توضيح لمراده.

الرابع: أن دخول الخيار في تلك العقود الجائزة من باب التعبّد، فلو دل الدليل على ثبوت الخيار فيها، فنلتزم به تعبدا.

فيه: أن التعبد حسن إذا نتعقله و الاشكال انما هو في عدم تعقل الخيار، فكيف يثمر بذلك الالتزام بالتعبد.

الخامس: ما ذكر شيخنا العلامة الأستاذ «دام ظله» في مجلس البحث: أنه لو قلنا بأن الخيار عبارة عن السلطنة على الفسخ و الإبقاء، أي بقاء العقد على حاله ليتوجه عليه حينئذ الإشكال المذكور، إذ هذا المعنى ثابت في العقود الجائزة و ان لم نقل بالخيار و أما إذا قلنا بأنه عبارة عن السلطنة على الفسخ و الإقرار بأن يقدر على فسخ العقد و إلزامه- كما هو أحد الاحتمالين و المستفاد من كلام «الجواهر» على ما ذكرنا تفصيلا- فلا مانع حينئذ من دخول الخيارين في تلك العقود لتعقله و لم يلزم تحصيل للحاصل حينئذ، فيكون المراد من الخيار أن يقدر ذو الخيار

بفسخ تلك العقود و لالزامها بحيث لو اختار الإقرار و الإلزام لكانت لازمة، فهذا أمر متعقل.

الا أن الكلام في دليل ذلك لعدم ثبوت دليل لنا في ثبوت هذا المعنى في تلك العقود، بحيث لو اختار اللزوم لكانت لازمة، لان المقرر عند الأصحاب ان جواز الفسخ ثابت في تلك العقود و ان صرح بالإسقاط أو باللزوم.

و كيف كان، الكلام في دليل المطلب غير الكلام في أصل تعقله و إمكانه، و مراد الشيخ «قده» انما هو في أصل إمكان جريان الخيار فيها لا في إثبات الخيار في تلك، فلذلك لا يحكم بالثبوت، كما تشهد بذلك عبارته المذكورة، أعني قوله:

فلا يمنع من دخول الخيارين فيها مانع انتهى، فتدبر.

و سنزيد توضيحا لبعض ما ذكرناه في المسألة الاتية و هي أنه: هل مبدأ هذا الخيار بعد العقد من دون توقف على مجي‌ء شرائطه المتأخرة و ان كانت تلك الشرائط من متمماته و شرائط صحته فيكون حينئذ مبدأ الخيار حين العقد و ان لم تتم شرائطه؟ أم ان مبدأه بعد تمامية العقد و استكماله لجميع الشرائط الناقلة و تظهر الثمرة في الصرف و السلم، حيث أن القبض من شرائطهما بحيث لو لم يلحق بهما القبض لكانا فاسدين.

فنقول: اعتبار القبض لا يخلو من وجوه ثلاثة: اما أنها معتبرة من باب الوجوب النفسي التكليفي فقط، أو من باب الوجوب النفسي مع كونه من شرائط الصحة و موجبا للنقل، أو من باب الوجوب الشرطي فقط، بأن لم يكن بواجب بالوجوب التكليفي أصلا الا من الشرائط المعتبرة المؤثرة في نقل الملك.

فعلى الأول: لا إشكال في أن مبدأ الخيار بعد العقد و ان لم يحصل القبض، فيصير حال القبض على هذا الاحتمال في الصرف و السلم كحال غيرهما من البيوع و لا يقدحه حينئذ الإشكال الاتي من عدم ظهور الثمرة لجعل الخيار قبل

القبض، لعدم تمامية العقد بدونه لوضوح أنه على هذا الاحتمال العقد وقع صحيحا تاما، فتكون الثمرة في ثبوت الخيار حين العقد جواز الفسخ و عدم تحقق الوجوب في القبض.

و لكن هذا الاحتمال مجرد تصوير في السلم و القبض و ليس منا قائل بأن حال القبض فيهما كحال غيرهما في عدم كونه من مصححات العقد و متمماته.

و على الاحتمال الثاني: قال شيخنا العلامة «قده»: لا اشكال فيه لو قلنا بوجوبه التكليفي، اما لعدم لزوم الربا أو الوجوب الوفاء بالعقد، مع كونه من شرائط صحة العقد و جزء أخيرا للنقل، لظهور الثمرة في جعل الخيار حينئذ و هي جواز الفسخ و عدم وجوب التقابض.

و قد أورد عليه شيخنا الأستاذ العلامة «دام ظله» بعدم ظهور الثمرة لجعل الخيار على هذا أيضا، إذ جواز الفسخ حاصل في مفروض المسألة سواء قلنا بالخيار أم لا، لان المفروض: أن القبض شرط صحة العقد بحيث لو لم يلحقه لكان العقد فاسدا، فلو تفرقا ينفسخ العقد قطعا.

فبناء على أن القبض شرط الصحة في الصرف و السلم يكونان من العقود الجائزة ما لم يلحقه القبض، و من المعلوم ثبوت جواز الفسخ للعقد الجائز على كل حال، سواء قلنا بثبوت الخيار أم لا، فلا تظهر الثمرة للخيار حين العقد حينئذ.

أقول: هذا حسن في جواز الفسخ الوضعي، بمعنى انفساخ العقد بالتفرق بدون حصول القبض، فينفسخ العقد سواء ثبت خيار قبله أم لا. و أما بالنسبة إلى جواز الفسخ التكليفي تظهر الثمرة، بمعنى ان قلنا بالخيار قبل القبض فلا يكون التقابض واجبا و لا يحصل بتركه اثم و كذلك لا يحصل الإثم بفسخ العقد، بل يجوز فسخه و ان لم نقل بثبوت الخيار، فيكون التقابض واجبا و يحصل الإثم بتركه

و لا يجوز الفسخ، لان المتعاقدين على هذا القول مأموران بالتقابض و الوفاء بالعقد فلا يجوز لهما فسخ العقد لأنه خلاف الوفاء بالعقد، و ان كان العقد بنفسه ليس مملكا بل القبض له مدخلية في حصول النقل و التملك الا أن المفروض مع ذلك لما كان الوجوب التكليفي ثابتا يحصل أثر الخيار في جواز الفسخ و عدم التقابض و لعل ذلك مراد شيخنا العلامة الأنصاري «قده».

و أما على الوجه الأخير كما هو مذهب المشهور: من أن التقابض فيهما ليس له وجوب شرعي تكليفي، بل انما هو شرط لحصول النقل و التملك في عقد الصرف و السلم، فهما قبل القبض من العقود الجائزة، بمعنى أن لكل من المتعاقدين سلطنة على ملكه فبقي الإشكال في ثبوت الخيار قبل القبض بناءا على كون مبدأه حين صدور العقد، ففي أثر الخيار حينئذ خفاء كما صرح به شيخنا العلامة «قده» في كتابه.

و الحاصل: أن الإشكالين المتقدمين في المسألة السابقة يأتي هنا أيضا، فيقال تارة أنه بعد فرض بقاء سلطنة كل من المتعاقدين على ملكه لا يتعقل لثبوت الخيار لأنه عبارة عن السلطنة المذكورة بحيث لولاها لكان العقد لازما، فجعل الخيار في السلم و الصرف قبل القبض تحصيل للحاصل. و أخرى أنه لا ثمرة لثبوت الخيار حينئذ، و الى هذا المعنى أشار بقوله «قده» (ففي أثر الخيار حينئذ خفاء).

و قد يندفع الاشكال بوجوه ثلاثة:

الأول: بما أجاب شيخنا العلامة «قده» بظهور الثمرة بعد فسخ ذي الخيار في خروج العقد عن قابلية لحوق القبض المملك، فان لم يكن الخيار ثابتا فيقبل العقد للحوق القبض في المجلس، و يتم النقل و الانتقال، فلا يرجع الفسخ في سقوط القبض عن صلاحية التأثر، بخلاف ما ثبت فيه الخيار، فاذا اختار أحدهما- قبل القبض- الفسخ لسقط عن صلاحية التأثر.

فيه: أنه من المقرر في العقود الجائزة أنها ينفسخ بعدول أحد المتعاقدين، بل لكل منهما إبطال العقد قبل استكمال الشرط المتمم، فكما أن للموجب فسخ العقد قبل لحوق القبول، كذلك لهما فسخه قبل لحوق القبض فيما كان من متمم العقد و ناقل الملك.

و لذلك لورد أحد المالكين أو كلاهما عقد الفضوليين قبل الإجازة ينفسخ العقد و يسقط عن قابلية لحوق الإجازة، فكذلك فيما نحن فيه، فالمتعاقدان في الصرف و السلم لو عدلا قبل القبض و أعرضا عن ما صدر منهما من العقد بالرد أو الفسخ خرج العقد عن قابلية لحوق القبض، سواء قلنا بثبوت الخيار لهما أم لا.

فلا تظهر ثمرة للخيار، مضافا الى أن هذا الجواب لا يدفع الاشكال على التقرير الأول من عدم المعقولية للخيار و كونه تحصيلا للحاصل.

الثاني: ما يستفاد من كلام العلامة «قده» في «التذكرة» و الشهيد «قده» في «الدروس» من ظهور الثمرة بعد إلزام ذي الخيار في وجوب التقابض و حصول الإثم في انعقاد أحدهما عنه، فلو انفرد أحدهما بالتفرق عصى، بخلاف ما لم نقل بالخيار فلا يجب التقابض و لا يحصل العصيان بالتفرد عن التفرق.

نعم، ان اتفقا على المفارقة عن تراض فلا أثم لأنه حينئذ يصير كالإقالة.

فحاصل هذا الوجه: أن الخيار عبارة عن السلطنة على الفسخ و على الالتزام بالعقد لا بمعنى إبقائه على حاله بترك الفسخ، بل بمعنى إلزام العقد و جعله غير قابل لان ينفسخ، فتظهر الثمرة حينئذ و لا مسرح لإشكال عدم الثمرة، بل يندفع بذلك اشكال عدم المعقولية لعدم لزوم تحصيل الحاصل حينئذ إذ السلطنة الحاصلة من الخيار لم يستلزم ذلك المعنى من الخيار لعدم القدرة على إلزام العقد و إيجابه في العقود الجائزة، بخلاف فرض ثبوته.

فان قلنا بثبوت الخيار لحصلت الثمرة في صورة إقرار العقد و إلزامه، فلو

التزما وجب عليهما التقابض و يحصل العصيان بانفراد أحدهما بالمفارقة و أما مع اتفاقهما لا يحصل العصيان كما في صورة الإقالة في سائر العقود. و ان قلنا بعدم الخيار لا وجوب و لا أثم في البين.

و لكن يرد على هذا بالنسبة إلى المعنى- أعني معنى الخيار- فان هذا الجواب حسن و يندفع الاشكال بكلا التقريرين كما اخترناه في المسألة السابقة، الا أنه مبني على كون الخيار عبارة عن ملك إقرار العقد لا بمعنى إبقائه على حاله بترك الفسخ، بل بمعنى إلزامه و جعله غير قابل لان ينفسخ. و هذا المعنى و ان كان مختار شيخ الفقهاء في «الجواهر» كما سبق ذكره في تعريف الخيار الا أن كلمات الأصحاب لا تساعده، فتدبر.

الثالث: أن ثبوت الخيار قبل استكمال العقد كثبوته في بيع الصرف و السلم قبل حصول القبض انما هو كالوجوب التعليقي في الأحكام التكليفية، بأن يقال بوجوب الواجب المؤقت قبل الوقت- كما ذهب اليه صاحب «الفصول»- و كالوكالة المعلقة على وقت كذا لا على وجه التعليق حتى يكون باطلا بل على وجه التنجيز، بأن يقال: أنت وكيل فعلا و منجزا الان بأن تبيع داري هذه مثلا يوم الجمعة أو عند قدوم الحاج.

فعلى هذا الخيار لا ينفك عن العقد حتى يقال بانفكاك المعلول عن العلة و لو برهة من الزمان بل مبدأه حين العقد، غاية الأمر تظهر ثمرته بعد القبض كالوجوب التعليقي و الوكالة المنجزة المعلقة فعلها على الوقت المستقبل كما قيل ذلك في المعاطاة أيضا بأن الخيار ثابت في المعاطاة و لكن تظهر ثمرته بعد التصرف و التلف الملزمين فإنه قبل مجي‌ء الملزم في المعاطاة لا ثمرة للخيار، الا أن ذلك لا يوجب نفي الخيار فيها لظهور ثمرته بعد تحقق الملزم.

و تفصيل الحال في المعاطاة أن يقال في جريان الخيار في المعاطاة و جهان

بل قولان و المنسوب إلى جماعة، منهم صاحب «كشف الغطاء» و بعض أتباعه و تلاميذه: العدم لوجوه ثلاثة:

الأول: أن الخيار من لوازم العقد و أحكامه، فإن الذي يترتب عليه خيار المجلس كسائر الأحكام هو عقد البيع المشتمل على الإيجاب و القبول، و ليست المعاطاة لو قلنا بأنها تتسع و توجب الملكية مما تشتمل على الإيجاب و القبول اللفظي بحيث يصدق عليها العقد، لان العقد عبارة عن العهد الموثق باللفظ.

و فيه: أولا: نمنع ترتب خيار المجلس على العقد و كونه من أحكامه، إذ الموضوع الذي ترتب عليه ذلك الخيار هو البيع في قوله «البيعان بالخيار» فهو عبارة عن المالك الذي صدر عنه البيع فعلا أو قولا على حسب ما تحقق به عنوان البيع.

و الحاصل: منعنا ترتب خيار المجلس على عنوان عقد البيع الذي هو عبارة عن اللفظ، بل انما موضوعه في الدليل البيعان، و ترتب على هذا العنوان أعني البيع.

فالتحقيق: أنه عبارة عن موجد البيع، أعني من كان منشأ للنقل و التمليك سواء كان مالكا أم لا، بل كان وكيله و سواء كان إنشائه للتمليك بالقول أو بالفعل.

و ثانيا: عدم صدق العقد على المعاطاة فلو سلّمنا بأن الخيار انما هو من أحكام عقد البيع نقول أيضا بعقدية المعاطاة، إذ العقد عبارة عن العهد الموثق و هو قد يحصل باللفظ و قد يحصل بالفعل.

الثاني: أن ثبوت الخيار في المعاطاة لا يخلو أما أن يلتزم بثبوته قبل تحقق التصرف أو بعده، فعلى الأول يلزم تحصيل الحاصل، إذ قبل التصرف ليست المعاطاة بلازمة، بل جواز الفسخ و الرجوع ثابت فلا معنى لجعل الخيار عنده. و على الثاني يلزم أمرين

أحدهما: لزوم انفكاك العلة عن المعلول و لو في برهة من الزمان، إذ المسبب المقتضي للخيار هو البيع و هو حاصل قبل التصرف و ليس التصرف من أحد أجزاء البيع، فعلى القول بأن المعاطاة تمليك و بيع لا بد من ترتب أحكام البيع عليه، و من المعلوم من الدليل و الإجماع أن نفس البيع علة لترتب الخيار، و لو تأخر في المقام الى حصول التصرف لزم تأخر المعلول عن العلة، و هذا محال.

و ثانيهما: أنه من المقرر- كما سيجي‌ء- أن التصرف علة لإسقاط الخيار، فلو كان علة للخيار في المعاطاة لزم أن يكون الشي‌ء الواحد علة لطرفي النقيض، إذ كون التصرف سببا لإثبات الخيار، و كونه سببا لنفي الخيار مستلزم لجواز الشي‌ء الواحد أن يكون علة لإثبات شي‌ء واحد و نفيه، و هذا مستحيل.

و الجواب عن ذلك: تارة نقول: أنا نختار الشق الأول و لم يلزم تراخي المعلول عن العلة و لا كون الشي‌ء علة لطرفي النقيض، و أما قوله (لزوم تحصيل الحاصل) فمدفوع بأنه كالوجوب التعليقي و الوكالة المعلقة لا بحسب الإنشاء، بل بحسب الفعل و تظهر ثمرته بعد التصرف، فالخيار حين المعاطاة ثابت منجز، غاية الأمر ثمرته انما تكون بعد حصول الملزم كما لو حصل التصرف و التلف.

و أخرى: أنا نختار الشق الثاني و قوله (لزوم انفكاك المعلول) حينئذ مدفوع بما ذكرنا من أن ثبوت فعلية الخيار على وجه التنجزّ بعد التصرف لا يستلزم عدم ثبوته قبله على وجه التعليق و الشأنية، فهو بحسب الذات و الوجود ثابت حين المعاطاة، و أما بحسب الأثر و التنجز انما يتعقب بالتصرف.

و أما الأمر الثاني، فمدفوع بتعدد المنفي و المثبت بحسب المهية، فالخيار الذي كان التصرف لإسقاطه انما هو من قبيل الحكم، و أما الخيار الذي نثبته في المعاطاة فهو من قبيل الحق.

بيان ذلك: أن المعاطاة- و ان قلنا بكونها بيعا- حكمه الجواز عنه المشهور المحقق، فيصير جواز الرجوع و الفسخ من أحكامه على خلاف سائر البيوع فهذا الجواز الذي من أحكام المعاطاة إنما يسقط بحصول التصرف و التلف، و يشهد لذلك- أي لكون ذلك الجواز من قبيل الحكم- أن أحد المتعاطيين قبل حصول التصرف لو أسقط حقه من جواز الرجوع و التزم بالمعاطاة لما سقط و لا يكون لازما، بل لو التزم المتعاطيان معا لا يكون لازما و لا يكون جواز الرجوع ساقطا، فلو كان حقا لزم أن يكون ساقطا بالإسقاط، فيكشف ذلك عن أنه من قبيل الحكم و التصرف الملزم لإسقاطه، و أما الخيار الذي يثبت التصرف من قبيل الحق كسائر الخيارات فيسقط بالإسقاط و تنتقل على حسب ما قرر في محله ⁽¹⁾.

الثالث: أن سبب كون التصرف ملزما في باب المعاطاة انما هو من جهة كونه التزاما، و من المعلوم أن الالتزام من المسقطات عندهم.

فيجب أن لا يكون الخيار في المعاطاة، و لو كان باعتبار ظهور أثره بعد التصرف إذ لا معنى لظهور أثر الخيار بعد تحقق المسقط له- أعني الالتزام.

فيه: منع كون التصرف ملزما من جهة كونه التزاما بل انما هو من باب التعبد حيث قام الإجماع بلزوم المعاطاة بسبب التصرف و التلف.

أقول: يتوجه الاشكال من جهة ذهابهم الى أن نفس التصرف من المسقطات- كما سيجي‌ء- فمع ذلك كيف يمكن أن يقال أن التصرف مثبت للخيار في باب المعاطاة، فلو كان التصرف من أحد المسقطات التي اتفقوا عليها، فلا وجه للالتزام بأنه انما يثبت الخيار في المعاطاة بعد التصرف الا أن يقال بإبداء المفارق أو منع عموم الدليل الدال على أن التصرف من المسقطات و لكنه غير معلوم، فانتظر.

«مسألة» في مسقطات الخيار

اشارة

في بيان المسقطات الأربعة المعروفة، أعني اشتراط سقوطه في ضمن العقد و إسقاطه به بعده و التفرق و التصرف. فهنا مباحث:

المبحث الأول: في اشتراط سقوط الخيار،

اشارة

و حيث أن المعنى المراد من هذا الشرط يتصور على وجوه ف

لا بد من التكلم في ذلك من جهات:

الاولى: في بيان المحتملات و ما أراد الفقهاء منها.

الثانية: بعد تعيين المراد في بيان الأدلة الدالة عليه.

الثالثة: في بيان الإشكالات الواردة على هذا الشرط و دفعها.

الرابعة: في بيان الثمرة في سائر المحتملات من هذا الشرط، بأنه هل تختلف تلك المحتملات بحسب الآثار و الثمرة أم لا؟

أما الأولى: فنقول: المستفاد من كتاب شيخنا العلامة «قده» وجوه ثلاثة:

أحدها: اشتراط عدم الخيار. ثانيها: اشتراط عدم الفسخ. ثالثها: اشتراط إسقاط الخيار.

و من جواهر شيخ الفقهاء وجوه:

أولها: اشتراط سقوط الخيار.

ثانيها: اشتراط الاسقاط، حيث نفاه عن مراد الفقهاء لعدم كونه حينئذ إسقاطا بالشرط، بل أقصاه استحقاق الاسقاط عليه، و ان لم يف تسلط الأخر على الخيار كباقي الشرائط.

و ثالثها: اشتراط عدم ثبوت الخيار، كما نفاه أيضا بأن نفي استحقاق ثبوت الخيار شرعا باطل، لعله لكونه مخالف للكتاب و السنة. و رابعها: اشتراط الالتزام بالعقد و اختياره.

و هذه وجوه سبعة بعضها داخل في الأخر كما ترى، و لكن المهم في المراد منها عندهم، و الذي يسهل الأمر أن المحقق و العلامة و الشهيد حكوا عن لسان الفقهاء، فهؤلاء الأعاظم «رضوان اللّه عليهم» قد عبروا عن هذا الشرط بشرط السقوط، كما في «الشرائع» و «التذكرة» و المحكي عن «الدروس» كما صرح بذلك شيخ الفقهاء «قده» بقوله: و المراد من المتن و غيره مما عد فيه ذلك أحد الأمور الأربعة المسقطة للخيار، سقوطه بنفس الشرط لا اشتراط الإسقاط الذي يحصل بأحد مسقطانه.

و يظهر من شيخنا العلامة «قده» أن كلام المشهور هو اشتراط السقوط و هو بمعنى عدم الخيار، بأن يقول: بعت بشرط أن لا يثبت خيار المجلس.

الثانية: في بيان مدرك ذلك الشرط،

اشارة

و استدل بعضهم بالأصل و الإجماع و الكتاب و عموم (المؤمنون عند شروطهم) و الخبر الوارد في الباب.

أما الأصل:

فالظاهر هو ما عبر عنه صاحب «الجواهر» بأصالة اللزوم مع الشك في تناول الأدلة، فيكون هو المرجع أو المرجح بعد تعارض أدلة الشروط و الخيار.

أما الإجماع

كما في «الفقيه»: الإجماع عليه الا أن المحصل عدم الخلاف، حيث لم يعلم مخالف في المسألة.

و أما الكتاب: فعموم الأمر بالوفاء في الآية الشريفة

(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.) فإنه بعد تعارض أدلة الشروط و أدلة الخيار يجب أن يكون المرجع عموما آخر فوق ذلك- أعني عموم الآية الشريفة- و للتمسك به تقرير آخر و هو: أن اشتراط السقوط في العقد جزء للعقد فيجب الوفاء به بنفس الآية الشريفة، أعني (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) فإنه يشمل على وجوب الوفاء بجميع مقتضيات العقد و آثاره جزءا و كلا.

فيندفع حينئذ بأن العموم مخصص قطعا بأدلة الخيار، فلا معنى للتمسك به في المقام، و أما عموم (المؤمنون عند شروطهم) فقد يستدل به بتقرير أنه بعد تعارضه بعموم أدلة الخيار بالتعارض من وجه بحسب الرجوع الى الذي هو أرجح، و هو في المقام عموم (المؤمنون عند شروطهم) لصحة سنده و قوة دلالته لعمل الأصحاب على مضمونه في أمثال المقام.

و يندفع حينئذ أن الترجيح ان كان بحسب السند فلا ترجيح بينهما لصحة سندي أدلة الشروط و أدلة الخيار، حيث لا خدشة في سندهما، بل كلاهما مستفيض فيكونان كالقطعيين و لا ترجيح بين القطعيين، و ان كان بحسب قوة دلالته على أدلة الخيار، فان كان إحراز قوة دلالته بالأمور الخارجية و القرائن الكاشفة و لو بمعونة عمل الأصحاب، بأن استكشفنا من عمل الأصحاب تلك القرائن الدالة على صدقه و تحكيمه على الأدلة الأخر فهو حسن مسلّم الا أنها مفقودة في المقام.

و أما ان كان بنفس موافقة عمل الأصحاب فلا ينفع، إذ المفروض ان مستند عمل الأصحاب منحصر على دلالة عموم (المؤمنون عند شروطهم) فلو كان مستند قوة دلالته عمل الأصحاب أيضا، لزم الدور.

و ما ترى من ترجيح عمل الأصحاب في غير المقام انما هو من جهة كشفه عن القرائن الخفية و الأدلة المعتضدة، حيث احتملنا أنهم اطلعوا على ما لم نطلع به، بخلاف المقام لغرض انحصار مستندهم في عموم أدلة الشروط على ما يظهر من كتبهم، فالأولى أن يقال في الاستدلال بعموم أدلة الشروط على وجه تقدم على أدلة الخيار أن أدلة الخيار مسوقة لبيان ثبوت الخيار بأصل الشرع، فلا ينافي سقوطه بالمسقط الخارجي، و هو الشرط الذي يجب العمل به شرعا.

و هذا الكلام بظاهره يشبه بالمصادرة، إذ ذلك موقوف على تقديم أدلة الشروط، فلا بد من ذكر بيان وجه التقديم.

فنقول: ان تعارض أدلة الشروط مع أدلة الخيار لا يحصل الا بالتزام عمومهما بحسب الإفراد و بحسب الأحوال، فلو قلنا بعموم أحدهما أفرادا و أحوالا دون الأخر لكان مقدما عليه، و ما لم يكن فيه عموم يصير محكوما بالنسبة الى ما فيه عموم.

و توضيح ذلك: أن الأحكام الجعلية في الشرع على قسمين: قسم ثبت في موضوعاته على وجه الإطلاق في كل الأحوال بحيث لا يخرج عنه و لو طرأه عنوان آخر كالأحكام الالتزامية، لان أدلتها مسوقة لبيان الحكم على وجه العموم الأفرادي و الاحوالي، فان وجوب الصلاة و حرمة الخمر انما جعل على سبيل الإطلاق لا على سبيل الإهمال، فلا يعارضها أدلة العناوين الأخر من وجوب النذر و استحباب اطاعة الوالدين و غيرها. و لذلك لا تتغير حرمة الخمر لو أمر الوالدان مثلا بشربه أو نذر المكلف شربه، و كذلك ترك الصلاة، فبأمر الوالدين و النذر و غيرهما لا لا يتغير وجوب فعل الصلاة و لا حرمة تركها.

و قسم انما ثبت في موضوعاته لو خلي و طبعه على وجه الإهمال من دون نظر الى طرو العنوان الأخر، و ذلك مثل الأحكام الغير الإلزامية من الاستحباب و الكراهة و الإباحة التي يعم على الخيار و غيره.

فان جواز أكل التفاح مثلا و جواز الفسخ في المجلس أو في الأيام في بيع الحيوان، انما جعل في موضوعاته من دون نظر الى طروّ العنوان الأخر كالاستحباب و الكراهة. فإن أدلتها مسوقة لبيان ثبوت تلك الأحكام الغير الإلزامية بحسب أصل الشرع من دون أن يكون فيها عموم أحوالي، فلو طرأ فيها عنوان آخر لكان الواجب رفع اليد عن تلك الأحكام الأصلية الثابتة باعتبار عناوينها الأولية.

و الدليل على ذلك: أنه لو كان لتلك الأحكام الغير الإلزامية عموم أحوالي غير قابل للتغيير بسبب طرو العنوان الأخر كالنذر و القسم و العهد و اطاعة الوالدين و اجابة المؤمن و غيرها كالإعانة و الإهانة و التعظيم فيما يجب و يستحب.

و هكذا لكان جعل تلك الأحكام الطارئة لغوا، فيلزم حينئذ أن لا يكون مورد لأدلتها، فلا بد من الالتزام بحكومة تلك الأدلة على أدلة نفس الأحكام الثابتة بحسب أصل الشرع للفعل المنذور و المقسم له مثلا، فتصير أدلة الشرط حالها كحال تلك الأدلة في كونها مقتضيا لرفع اليد عن الحكم الثابت لنفس الشرط مع قطع النظر عن كونه في حيّز الشرط.

فحينئذ لا يزاحم أدلة الخيار المقتضية له في نفسه لو خلي و طبعه مع أدلة الشروط المقتضية لوجوب الوفاء بها في كل حال من الأحوال، إلا ما خرج ككونه مخالفا للكتاب و السنة، بل يشهد على هذا الاستثناء في بعض الاخبار على اعتبار أدلة الشروط على وجه العموم الاحوالي، فتصير حاكمة على أدلة الخيار التي هي مسوقة لبيان ثبوته لو خلي و طبعه. فلا ينافي لطرو عنوان آخر و كونه مقدما عليه و لذلك وقع استشهاد الامام عليه السّلام في كثير من الاخبار بعموم أدلة الشروط على مخالفة كثير من الأحكام الأصلية.

و أما الخبر الوارد في الباب الذي استدل بها في المقام، فلعل ذلك البعض أراد منه صحيحة مالك بن عطية، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل كان له أب مملوك و كان تحت أبيه جارية مكاتبة قد أدت بعض ما عليها، فقال لها ابن العبد: هل لك أن أعينك في مكاتبتك حتى تؤدي ما عليك بشرط أن لا يكون لك الخيار بعد ذلك على أبي إذا أنت ملكت نفسك؟ قالت: نعم، فأعطاها في مكاتبتها على أن لا يكون لها الخيار بعد ذلك؟ قال عليه السّلام: لا يكون لها الخيار، المسلمون عند شروطهم.

و ظاهره و ان كان في الشروط الابتدائية الا أنه محمول- بقرينة الإجماع- على الاشتراط في ضمن عقد لازم، فيرد على الاستدلال به في المقام:

أولا: أنه خارج عن فرض الكلام، إذ محل البحث صحة اشتراط سقوط

الخيار في العقد الذي كان الخيار له، لا اشتراط سقوط خيار عقد في عقد آخر مغاير له.

بعبارة أخرى: مفروض الكلام في خيار العقد الذي اشترط فيه سقوطه لا خيار العقد الأخر الذي هو مغاير لما وقع فيه الشرط. فالخبر لو تمت دلالته انما يدل على الصورة الثانية، لأنه اشترط سقوط خيار فسخ النكاح في غير عقد النكاح و هذا لا يدل على صحة اشتراط سقوط خيار البيع فيه أو سقوط خيار فسخ عقد إلا بضميمة الإجماع المركب أو عدم القول بالفصل لو لم يكن فرق بين المقامين و هذا خارج عن الاستدلال بالخبر، و سيأتي في فروع المسألة أنه هل فرق في سقوط الخيار بين اشتراطه في العقد الذي كان الخيار مجعولا فيه و بين اشتراطه في العقد الأخر المباين له أم لا.

و ثانيا: أن ظاهر الخبر سقوط الخيار في الشرط الابتدائي، و هذا لا يصح الا أن نلتزم بلزوم الشروط الابتدائية، مع أنه خلاف ما اتفقوا عليه، و تأويله على صورة وقوع الاشتراط في ضمن عقد لازم بقرينة الإجماع على عدم لزوم الشروط الابتدائية حسن لو كان الحمل و التأويل منحصرا فيه. و أما إذا تعددت الاحتمالات و كان يمكن حمل الخبر على كل واحد منها، فلا يتعين حمله حينئذ على خصوص كونه في ضمن عقد لازم.

و من المحتملات حمل الخبر على مصالحة إسقاط الخيار، فسقوط الخيار بالصلح لا يستلزم سقوطه بالاشتراط.

و من المحتملات حمل الرواية على الاستحباب مع إبقائه على الشرط الابتدائي فيصير قوله عليه السّلام (لا يكون لها الخيار) بمعنى لا ينبغي لها الخيار.

هذا مضافا الى أن الخبر في مورد إسقاط ما لم يجب، بمعنى أن الجارية حين الاشتراط لا تستحق الخيار و لا يجوز لها الفسخ، بل جواز الفسخ لها حق

بعد أداء مال المكاتبة و صيرورتها حرة و مالكة لنفسها، كما يدل قوله (أن لا يكون لك الخيار بعد ذلك على أبي إذا أنت ملكت نفسك).

[الجهة الثالثة] في الإشكالات الواردة على ذلك الشرط و هي وجوه:

(الأول) الاشكال العقلي،

تفطن له شيخنا العلامة «قده» و لم يسبقه أحد فيما نرى من الفقهاء، و هو يقرر على وجهين:

أحدهما: لزوم الدور، إذ لزوم الشرط و وجوب الوفاء به، انما نقول به إذا كان في ضمن العقد اللازم، فلزوم الشرط يتوقف على لزوم العقد، و لو توقف لزوم العقد عليه كما في المقام للزم الدور.

و ثانيهما: لزوم إجماع المتنافيين في العقد الواحد، إذ مقتضى كون العقد من العقود الخيارية جوازه، و مقتضى الشرط لزومه فيجتمع الجواز و اللزوم في شي‌ء واحد فلا يصح الحكم بلزوم الشرط مع فرض جواز العقد لكونه مما ثبت فيه الخيار.

فإن صحة الشرط مستلزمة لطرو اللزوم على العقد مع أن اللزوم و الجواز لا يجتمعان فيه و رفع اليد عن أحدهما المعين ليس بأولى عن رفع اليد عن الأخر و القول بلزوم الشرط دون المشروط تفكيك بين التابع و المتبوع في اللزوم و الجواز.

و الحاصل: ان قلنا باستلزام الشرط لزوم العقد المشروط به يلزم اجتماع المتنافيين و الا يلزم التفكيك بين التابع و المتبوع في الجواز و اللزوم.

و ظاهر كلام شيخنا العلامة «قده» في كتابه في بيان الاشكال الوجه الأول، حيث صرح بلزوم الدور و سكت عن ذكر اجتماع المتنافيين، و لكن المنساق من جوابه هو الوجه الثاني، حيث لم يتعرض لدفع الدور صراحة.

و نحن نشرع في الجواب عن كلا الوجهين، و به يلتئم كلامه و يتضح حقيقة مرامه. فنقول في دفع الاشكال على التقرير الأول: بأن لزوم الدور انما يكون

إذا قلنا باللزوم المعلولي في الشرط، و أما إذا قلنا بلزومه استقلالا فلا يتوجه الدور.

بعبارة أخرى: وجوب الوفاء بالشرط ان قلنا من جهة وجوب الوفاء بالعقد و كونه معلولا لوجوب الوفاء بالعقد، فلو تمسك حينئذ بلزوم العقد من جهة الشرط للزم الدور المصرح، و أما ان قلنا بوجوب الوفاء به من جهة (المؤمنون عند شروطهم) فلا يلزم الدور قطعا، إذ لزوم العقد يتوقف على لزوم الشرط.

و أما لزومه فلا يتوقف على لزوم العقد و ليس بمستند له، بل انما هو مستند الى الدليل الدال على وجوب الوفاء بالشرط، أعني (المؤمنون عند شروطهم) و خروج الشروط الابتدائية و الواقعة في ضمن العقود الجائزة لا يمنع لبقاء هذا الشرط و أمثاله بحسب عمومه، فكلما ثبت بدليل خارج يؤخذ و بقي الباقي تحت عموم الشرط.

فحينئذ يتوجه الإشكال الثاني- أعني لزوم اجتماع المنافيين- إذ مقتضى لزوم الشرط من جهة (المؤمنون عند شروطهم) ثبوت اللزوم للعقد و كونه واجب الوفاء مع فرض جوازه و بقائه على الخيار ينتج اجتماع المنافيين أعني الجواز و اللزوم في العقد الواحد.

فالجواب عن ذلك منحصر بالالتزام بالانقلاب، بمعنى أن العقد الذي كان مقتضاه الجواز ينقلب باللزوم لسبب لزوم الشرط، إذ مؤدى الشرط لزوم ذلك العقد المشروط به لوجوب الوفاء بالشرط عين وجوب الوفاء بالعقد، فاجتماع المتنافيين انما يلزم لو بقي العقد على جوازه، و أما إذا انقلب باللزوم بمقتضى لزوم الشرط فلا يلزم اجتماع الجواز و اللزوم، بل العقد بتمامه متصف باللزوم لا غيره نعم يتوجه حينئذ النقض بأمرين:

أحدهما: الهبة إذا اشترط لزومها، فلازم ذلك الجواب صحة ذلك الشرط و انقلاب الهبة من الجواز الى اللزوم كالبيع الذي كان مع الجواز و الخيار الى

اللزوم بواسطة الشرط، و الا يلزم اجتماع الجواز و اللزوم.

و ثانيهما: البيع الخياري إذا شرط فيه شرطا آخر غير اللزوم بمعنى التزم في الشرط أمرا مغايرا لالتزام أصل العقد، كما إذا بيع الحمار و اشترط في عقده خياطة الثوب المعين مثلا. و الوجه في ورود هذا النقض هو أن الشرط تابع و بيع الحمار مثلا مشروط و متبوع، فالالتزام بالشرط الذي هو تابع لا بد أن يكون مع الالتزام بالمتبوع حتى يتحقق عنوان التبعية فلزوم الشرط مستلزم للزوم المشروط به، لان اللازم انما هو عنوان الشرطية، فلو كان الشرط لازما دون المشروط به لخرج عن الشرطية.

و ان شئت فقل: ان وجوب الإلزام بالتابع لا بد أن يكون في حال المتبوع و الالتزام به، و ان لم يلتزم بالمتبوع لم يلتزم بالتابع أيضا، إذ نفي المتبوع و الرجوع عنه نفي التابع أيضا، فلا بد حينئذ القول بلزوم العقد بمجرد لزوم التابع و الا يلزم التفكيك بين التابع و المتبوع في الجواز و اللزوم، سواء كان الالتزام بالتابع عين الالتزام بالمتبوع- كما فيما نحن فيه- أو كان مغايرا لالتزام أصل العقد، الا أن لزومه مستلزم للزوم متبوعه كما في مورد النقض.

و كيف كان لا بد من التفصّي عن النقضين اما بالالتزام بالانقلاب بأن كانت الهبة المشروطة باللزوم لازمة و بيع الحيوان مثلا في ثلاثة أيام لازما إذا اشترط في عقده خياطة الثوب مثلا و غيره من الالتزامات المغايرة لالتزام أصل العقد، أو خروج هذين الشرطين عن وجوب الوفاء و الالتزام به بالإجماع، فإن الهبة لا تكون لازمة بالإجماع- و ان اشترط لزومها- إذ الجواز من الأحكام الثابتة للهبة و هو من مقتضياتها لما دل عليه الكتاب و السنة.

و اشتراط اللزوم مخالف للكتاب و السنة، فلا يصح بالإجماع لعدم جواز تبدل الحكم و انتقاله و سقوطه كما هو ميزان في الامتياز بين الحق و الحكم، و كذلك

الإجماع قائم على خروج المشروط الذي كان في العقود الجائزة بالذات أو بالخيار و ان كانت التفرقة في العقد الجائز بالخيار بين اشتراط لزومه و بين اشتراط لزوم شي‌ء آخر في غاية الإشكال.

(الثاني) من وجوه الاشكال: أن هذا الشرط، أعني شرط السقوط مخالف لمقتضى العقد،

و كل ما هو مخالف لمقتضى العقد باطل. أما الكبرى: فمسلّم بالنص و الإجماع. و أما الصغرى: فلفرض اقتضاء العقد للخيار لقوله عليه السّلام (البيّعان بالخيار) فلو لا الشرط ثبت الخيار قطعا، كما هو واضح.

و أجيب عن ذلك بوجوه شتى، و لعل بعضها يرجع الى الأخر و ان كانت ظواهرها مختلفة:

منها: ما صدر عن المشهور من أن ذلك الشرط ليس بمناف لذات العقد و مقتضاه، بل انما هو مناف لإطلاقه، و الشرط المنافي لإطلاق العقد لم يدل عليه دليل من النص و الإجماع، بل مشمول لأدلة الشرط فيجب الوفاء به.

و توضيح ذلك: أن العقد لا يقتضي الخيار بذاته و طبيعته من حيث هي حتى يصير الخيار من مقتضياته بحيث لا يوجد العقد بدونه.

بعبارة أخرى: أن العقد بنفسه ليس علة تامة للخيار، بل انما يقتضي له لو خلي و طبعه، بأن لا يكون مع الشرط، فالمقتضي للخيار هو العقد مع عدم كونه مقرونا بالشرط، و أما مع الشرط فلا يقتضي الخيار، فلا يكون الشرط حينئذ منافيا لما اقتضاه العقد إذ العقد انما يقتضي بدون الشرط و أما مع الشرط فليس بمقتض للخيار، فلا مانع حينئذ من صحة الشرط، بخلاف ما كان العقد بنفسه مقتضيا له و علة تامة له بحيث يقتضي الخيار لذاته، فان الشرط حينئذ مناف لما اقتضاه ذات العقد فيبطل، لأن السنة دلت على كون العقد مقتضيا للخيار، فاشتراط عدمه يندرج في مخالف الكتاب و السنة.

و فيه: أن هذا الكلام و ان صدر عن غير واحد من الأعاظم الا أنه مصادرة لان الكلام في صحة الشرط، و صحته لا تحصل الا أن يقال: أن العقد بدون الشرط يقتضي الخيار لا بذاته يقتضي له و مع الشرط لا يقتضي للخيار، فالخيار انما هو من مقتضيات إطلاق العقد، أي العقد الخالي عن الشرط.

فهذه دعوى، و جعلها دليلا لصحة الشرط عين المصادرة، فلا بد من اقامة الدليل على أن العقد بذاته لا يقتضي الخيار، بل انما يقتضي مع عدم الشرط، لا جعله دليلا.

بعبارة أخرى: أن كون الشرط منافيا لإطلاق العقد، معناه أن للعقد حالتين، إحداهما: اقترانه بالشرط و الأخر: عدم كونه مع الشرط، فهو على حالة عدم كونه مع الشرط يقتضي الخيار، و مع اقترانه بالشرط لا يقتضي له حتى يكون الشرط منافيا لمقتضاه فهذه الدعوى لو تمت فهي حسن، فلا بد من اقامة البرهان عليها، لا جعلها برهانا و دليلا، فحينئذ يحتاج في إثبات تلك الدعوى الى بيان شيخنا العلامة «قده» حسب ما سيذكر.

و منها: ما حكي عن بعض من قارب عصرنا و ذكره شيخ الفقهاء أيضا في جواهره، و هو: أن العقد لا يقتضي اللزوم و لا يقتضي الجواز، فالخيار و اللزوم ليس من مقتضياته حتى يكون اشتراط عدمه منافيا لمقتضى العقد، بل انها من الأحكام الثابتة للعقد بدليل خارج.

و فيه: أنه ان أراد أن الجواز و اللزوم ليسا من مدلول العقد، فمسلّم الا أنه خارج عن محل الكلام، إذ ليس الاشكال من جهة أن الشرط مناف لمدلول العقد لان ما هو مناف لمدلول العقد باطل بالاتفاق قطعا، و يعبّر عنه بالشرط المناقض للعقد، كقوله: (بعتك بشرط أن لا يتملك) و ليس المقام من هذا القبيل، و لذلك لم يعبر عنه بمناقض العقد، بل الاشكال من جهة أنه مناف لمقتضى العقد و آثاره

الثابتة من الأدلة.

و ان أراد أنهما ليسا من مقتضيات العقد مع قطع النظر عن الأدلة الخارجية ففيه: أن مقتضى العقد لا بد أن يستفاد من دليل خارج، من الكتاب و السنة، فاللزوم يستفاد من (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و الخيار من قوله (البيعان بالخيار).

و ليس المراد من مقتضى العقد استفادته من نفس العقد من دون دلالة الدليل عليه، بل لازم ذلك الجواب: عدم الحكم بشي‌ء من اللزوم و الخيار بدون الشرط، إذ العقد بنفسه لا يقتضي أحدا منهما بناءا على ذلك مع أن ذلك لا يصحّ لعدم الواسطة بين الجواز و اللزوم فلو التزم بأحدهما فلا بد من الالتزام بالاقتضاء.

اللهم الا أن يوجه بأن المراد أن العقد لا يقتضي اللزوم و عدم اقتضاء اللزوم عين الجواز، أو أن الجواز انما هو من جهة الأصل و القول بانقلابه من جهة الإطلاقات المثبتة للزوم ممنوع، فإنها مهملة ساكتة من هذه الجهة، الا أنها كما ترى تخلو من تكلف موجبة لرفع اليد عن التمسك بالإطلاقات التي لولاها لما ينتظم استدلال في الفقه.

و كيف كان لا إشكال في إثبات الإطلاقات اللزوم للعقد، و هذا نفس الالتزام بأن اللزوم حكم من مقتضيات العقد، فان قوله (البيعان بالخيار) يثبت أن الخيار ثابت لنفس العقد و أنه من مقتضياته، إذ المراد من مقتضى العقد الأثر الذي رتبه الشارع على العقد و جعله على أنه أثره و فائدته. و هذا انما يثبت بالدليل الشرعي، لا أنه عبارة عن مدلوله الذي وضع اللفظ بإزائه حتى يقال أن اللزوم و الجواز ليسا من مقتضيات العقد.

و منها: ما ذكره شيخنا العلامة الأنصاري، تلويحا هنا و تصريحا في باب الشروط و حاصله: أن الجواز و اللزوم من الأحكام الثابتة لموضوع، و هما كسائر الأحكام

الترخيصية كالاستحباب و الكراهة و الإباحة، انما ثبت لموضوعاتها من حيث هي لو خلّيت و طبعها من دون نظر الى طرأ عنوان آخر، فلو طرأ عليها عنوان آخر من النذر و القسم و الشرط مثلا فلا يكون منافيا لها، فان تجويز الفعل و الترك مثلا انما هو من حيث ذات الفعل.

فلا ينافي طروّ عنوان يوجب المنع عن الفعل أو الترك، كاللحم مع إباحته في نفسه لا ينافي عروض التحريم له من جهة الخلف على تركه، أو الوجوب من جهة أمر الوالدين، و كذلك في المقام، فان الجواز ثابت لموضوع العقد من حيث هو فلا ينافي اللزوم و سقوط الجواز من جهة الشرط.

و يرد عليه: أنه ان أراد من ثبوت الحكم للموضوع من حيث هو أن الموضوع انما لوحظ على سبيل الإهمال و الإطلاق بأن لوحظ ذات الفعل و نفسه مع قطع النظر عن عنوان آخر، فلا ريب حينئذ أنه يسري على مورد الاشتراط أيضا لصدق ذات الفعل على ما اتصف بعنوان آخر طارئ عليه.

فذلك لم يكن جائزا حينئذ لاستلزامه اجتماع الحكمين في الفعل الواحد لعدم كون العنوان الطارئ منوعا على الفرض لصدق عنوان ذات الفعل عليه، فاجتماع الحكمين هنا لا يجوز و لو قلنا بجواز اجتماع الأمر و النهي، إذ الاجتماع هنا اجتماع أمري، فلا يجوز بالاتفاق، فان ذات الفعل من حيث هو إذا كان مباحا مثلا، بمعنى أن يكون الحكم ثابتا له من دون تقييده بشرط عدم طروّ عنوان شرط أو نذر عليه.

فلا بد أن يسري هذا الحكم مع صورة الشرط و النذر، فاذا كان الشرط و النذر موجبا للحكم الوجوبي فيجتمع الوجوب و الإباحة في الفعل الواحد الشخصي فلا يجوز قطعا، و هذا نظير ما أوردناه على شيخنا العلامة «قده» أيضا في باب البراءة حيث أجاب عن التنافي بين الحكم الواقعي و الظاهري باختلاف موضوعهما، فان موضوع الحكم الواقعي من حيث هو و موضوع الحكم الظاهري من حيث كونه

مشكوك الحكم.

و ملخص الإيراد: أنه لا يرفع هذا الاختلاف و التغاير لان الحيثين تعليليتان لا توجب تعدد الموضوع، و ليس جهة كونه مشكوكا منوعا للفعل، بل يصدق مع وصف كونه مشكوكا ذات الفعل.

ألا ترى أن الخمر المشكوك عين الخمر الواقعي و متحد من جميع الجهات، فالخمر الواحد من حيث أنه خمر، حرام، و من حيث أنه مشكوك، مباح، يتناقض جدا و اجتماع الحكمين اجتماع أمري بديهة.

نعم، لو كانت الحيثية منوعة و مقسمة للفردين، فيصلح الجواب لرفع التنافي لاختلاف الموضوع حقيقة و لكن في المقام منتف، فان الموضوع الواقعي من حيث هو إذا طرأه وصف المشكوكية لم يخرج عن موضوعه الواقعي و لم يتعدد و كذلك فيما نحن فيه، فان الفعل إذا لوحظ أولا من حيث هو موضوعا لحكم الجواز و الإباحة، أو الاستحباب و الكراهة لم يخرج عن هذا العنوان الواقعي إذا طرأه عنوان الشرط و النذر.

نعم، لو لوحظ شرط في حكم و شرط آخر في حكم آخر بحيث يختلف الموضوع للتنويع لما يحصل التناقض حينئذ، و ان أراد هذا المعنى بأن كان ثبوت الحكم للموضوع بشرط لا، أي شرط عدم طروّ عنوان آخر، و لوحظ الفعل مع وصف تجرده عن طروّ العنوانات الأخر في حكم الجواز و الإباحة مثلا، فلا ينافي حينئذ ثبوت اللزوم و الوجوب له مع طرو الشرط و النذر مثلا. فهذا حسن في نفسه و صحيح، موجب لرفع إشكال التنافي، الا أن ذلك دعوى تحتاج الى الدليل، إذ ثبوت الحكم بشرط لا أول الدعوى، فلا يصار اليه مع إطلاق أدلة الأحكام، الا بدليل خارجي، و أنى له بإثبات ذلك، و لكن قد يستدل على ذلك بوجهين

أحدهما: الانصراف، بمعنى أن المنصرف من قوله «البيّعان بالخيار» ثبوت الخيار للعقد بشرط عدم اقترانه على شرط السقوط، كما أن المنصرف من أدلة سائر الأحكام الترخيصيّة من الاستحباب و الإباحة عدم طروّ عنوان آخر.

فيه منع واضح، إذ دعوى الانصراف في تلك الأدلة مع إطلاقها كقوله:

(اللحم حكمه كذا و الشي‌ء الفلاني مستحب أو مكروه) دعوى خالية على الدليل و البرهان.

و ثانيهما: أن ذلك مقتضى الجمع بين أدلة تلك الأحكام و بين دليل الشرط، حيث أن مقتضى إطلاق دليل الحكم ثبوت الجواز للعقد، سواء كان مع الشرط أولا، و ثبوت الإباحة و الاستحباب للفعل مع الشرط و عدمه، و مقتضى دليل الشرط أعني (المؤمنون عند شروطهم) وجوب الوفاء به، سواء كان في تلك الأحكام المطلقة أو في غيرها، فالجمع بينها يقتضي حمل الإطلاق على غير صورة الشرط.

و فيه: أن الجمع فرع التعارض بينها، و هو لا يمكن في دليل الشرط لأنه لا يتعارض مع أدلة الأحكام بعد تخصيصه بمخالف الكتاب و السنة، فكل شرط مخالف لإطلاق الكتاب و السنة خارج عن بحث العموم.

ففي المقام بعد تسليم إطلاق دليل الخيار و الإباحة، لا يعارضه دليل الشرط لأنه يصير مصداقا مخالفا للكتاب، فلا وجه للجمع، إذ الجمع يحتاج الى التعارض، و هو يحتاج الى الالتزام بإطلاق دليل الحكم، إذ لو لا لما يحصل التعارض فبعد الالتزام بالإطلاق يسقط دليل الشرط عن الاعتبار. هذا مضافا الى أنه لو فتح باب الجمع في دليل الشرط لم يبق لنا شرط مخالف للكتاب و السنة.

و التفت «قده» و قال في المقام: نعم، يبقى الكلام في دفع توّهم أنه لو بنى على الجمع بهذا الوجه بين دليل الشرط و عمومات الكتاب و السنة، لم يبق شرط

مخالف للكتاب و السنة، بل و لا لمقتضى العقد.

و أجاب عن ذلك في هذا المبحث: بأنا حيث علمنا بالنص و الإجماع أن الخيار حق مالي قابل للإسقاط، و الإرث لم يكن سقوطه منافيا للمشروع، فلم يكن اشتراطه اشتراط المنافي.

و أوضح منه في مبحث شرط المنافي لمقتضى العقد حيث قال ما حاصله:

فان دل الدليل على ترتب الأثر على العقد بطريق الإطلاقات و جميع الحالات حتى يلزم التخصيص في ذلك الدليل على تقدير صحة الشرط، كان الشرط حينئذ فاسدا و ان دل على ثبوته للعقد لو خلي و طبعه بحيث لا ينافي تغيير حكمه بالشرط حكم بصحة الشرط.

الى أن قال: و لو شك في مؤدى الدليل وجب الرجوع الى أصالة عدم ثبوت ذلك الأثر على الوجه الثاني، أي على وجه لا يقبل التغيير، فيبقى عموم أدلة الشرط سليما عن التخصيص.

و أوضح من هذا ما أفاده في مبحث الشرط المخالف للكتاب، ان الحكم الثابت للموضوع قد ثبت له من حيث نفسه و مجردا عن ملاحظة عنوان آخر طارئ عليه، و لازم ذلك عدم التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكم آخر له إذا فرض عروض عنوان آخر لذلك الموضوع.

ثم ذكر صورة ثبوت الإطلاق و حصول التنافي، و ذكر عدم الإشكال في انقسام الحكم الى القسمين، ثم استشكل في تمييز مصداق أحدهما عن الأخر في كثير من المقامات.

الى أن قال: فينبغي للمجتهد ملاحظة الكتاب و السنة، و التأمل فيها حتى يحصل التميز، و ان لم يحصل بنى على أصالة عدم المخالفة فيرجع الى عموم (المؤمنون عند شروطهم) و مرجع هذا الأصل إلى أصالة عدم ثبوت هذا الحكم

على وجه لا يقبل تغيره بالشرط. انتهى.

و ملخص الجواب: أن حال الحكم الثابت للموضوع باعتبار استفادته من الكتاب و السنة على صور ثلاثة: قسم نعلم بسرايته في كل حال من الحالات حتى في مورد الشرط لعدم قبوله للتغيير. و قسم نعلم بعدم سرايته قطعا بل يختص في حال عدم الشرط. و قسم مشكوك بينهما.

أما القسم الأول: فلا إشكال في بطلان الشرط، لأنه مورد يخالف الكتاب و السنة.

و الثاني: لا إشكال في الصحة كما ذكر في المقام، حيث علمنا بالنص و الإجماع أن الخيار من القسم الثاني قابل للإسقاط، فليس الشرط منافيا.

و أما القسم الثالث: أعني ما كان الشك في صحة الشرط من جهة الشك في كونه مخالفا للكتاب و منافيا له و لمقتضى العقد، فبنى أولا إلى أصالة عدم كونه مخالفا أو منافيا، ثم الى عموم (المؤمنون عند شروطهم).

أقول: و في كليهما مناقشة واضحة، أما أصالة عدم كون الشرط مخالفا أو منافيا فلعدم الحالة السابقة لهذا الشرط حتى يستصحب، مع أنه معارض بمثله، و حيث أنه «قده» تفطن لذلك و قال في إصلاح ذلك: أن مرجع هذا الأصل إلى أصالة عدم ثبوت هذا الحكم على وجه لا يقبل تغيّره بالشرط، يعني عدم المنافاة و المخالفة لا يثبت الا بعدم الحكم على هذا الوجه، و حيث أن جعل الحكم على الوجه الغير القابل للتغيير خلاف الأصل فيثبت عدم المخالفة، الا أنه يرد على أصالة عدم جعل الحكم على الوجه الغير القابل للتغيير: أن ترتب عدم كون الشرط مخالفا من اللوازم العقلية، فهو مبني على الأصول المثبتة التي لا نقول بها، مضافا الى أنه معارض بالمثل لأصالة عدم جعل الحكم على الوجه القابل للتغيير.

و أما عموم (المؤمنون عند شروطهم) فتقريب كونه مرجعا في المقام أن يقال أن مقتضاه وجوب الوفاء بكل شرط، غاية الأمر أنه خرج عنه بعض الشروط و هو الشرط الذي ثبت كونه مخالفا للكتاب أو منافيا لمقتضى العقد، فيبقى المشكوك في كونه مخالفا للكتاب أو منافيا لمقتضى العقد تحت العموم، فان المخصص إذا دار أمره بين الأقل و الأكثر وجب العمل بالعام في غير الأقل الذي هو المتيقّن من الخروج.

هذا و يشكل ذلك حينئذ بحصول التنويع في الشروط بمخالف الكتاب و غير مخالف الكتاب، فالأول باطل قطعا دون الثاني، فإذا دار حال الشرط الخارجي في كونه مصداقا للمخالف أم لا، فلا ينفع التمسك بالعام لكون الشبهة مصداقية.

بعبارة أخرى: أن مقتضى ما دل على عدم صحة الشرط المخالف للكتاب الذي يرجع إليه المنافي لمقتضى العقد أيضا كون الشرط على نوعين (أحدهما) ما هو مخالف للكتاب، و هو غير صحيح. و (الثاني) موافق له و هو صحيح، فعند الشك في كون الشرط مخالفا للكتاب أو موافقا لا يمكن التمسك بعموم (المؤمنون عند شروطهم) في صحته لأنه من قبيل التمسك بالعام في تعيين المصداق، فلا يجوز ذلك على التحقيق المختار كما شرحناه في الأصول.

و ملخص الوجه في عدم الجواز: ان لفظ العام و ان كان ظاهره مشمول على جميع الإفراد و المصاديق من غير قصور، و مقتضى ذلك فرديته لكل ما يصدق عليه ذلك العام و يشمل له، و لازم ذلك إسراء العام على مصاديقه المشمولة، الا أن ذلك انما ينفع إذا قلنا بكون تلك الإفراد مراد المتكلم، فان المتكلم في مقام بيان الحكم لا بد أن يشخص مراده من العام، حيث أنه قابل للتخصيص فاللفظ و ان كان صالحا للمعنى الظاهري الا أنه لم يكن موجبا لمرامه، فلا بد من تشخيص مراده

من طريق اما يفيد القطع على المراد أو يعتمد عليه بناء العقلاء، و هو في المقام أصالة العموم، حيث أن المتكلم في مقام بيان الحكم و كان اللفظ صالحا و شاملا للافراد، و يجب عليه أيضا بيان مراده لئلا يلزم الإغراء.

فنحكم بأن الأصل ارادة المتكلم جميع الإفراد، و نحرز مراده بالأصل لئلا يلزم القبح عليه، و حيث كان إحراز مراده بالأصل بمعنى أن العقلاء يقبحونه لو لم يرد العموم بحسب الاقتضاء في ذلك فيما كان بيان مراده لازما عليه و كان بيانه وظيفة له.

فيقال حينئذ: أن العقل يقبح المتكلم لو لم يرد العموم إذ يلزم عليه بيانه، فينتج ذلك التمسك بالعموم فيما كان بيان المراد وظيفة له، و عدم جوازه فيما لم يكن البيان وظيفة له.

فنقول: إذا قال المتكلم: (أكرم العلماء) بيّن مراده بأصل العموم، و قال:

(لا تكرم زيدا العالم) أو (لا تكرم الفساق) كان المراد أيضا منها معلوما، فالشك في كون الشخص الخاص الخارجي هل هو عالم أو فاسق، أو دار الأمر بين كونه زيدا أو غيره من العلماء ليس من وظيفة المتكلم حتى يجب بيانه عليه و يلزم من عدم جريان أصالة العموم حينئذ قبح عليه.

و الحاصل: لا يمكن التمسك بأصالة العموم الا فيما كان لولاه يلزم القبح على المتكلم ففي الشبهات المصداقية لا يتمسك بأصالة العموم لعدم لزوم القبح عليه، لان المتكلم انما هو بيّن مراده، و تشخيص الإفراد و طريق الامتثال ليس من وظيفته، بل المكلف يلزم عليه التجري و التفحص في تشخيص الإفراد. هذا مجمل الكلام.

و كيف كان، التمسك بعموم أدلة الشروط عند الشك في كون الشرط مخالفا للكتاب أم لا، مع العلم بخروج المخالف عن تحت العموم كان من قبيل التمسك بالعام في الشبهة المصداقية الذي لا يجوزه شيخنا العلامة «قده» كما هو المختار

إلا في بعض الموارد المحصورة، كما إذا كان المخصص عقليا و ثبت التخصيص باللب كقوله (كل بني أمية ملعون) يخصصه العقل بغير شيعي، فعند الشك في كون الشخص الفلاني المعلوم كونه من بني أمية أنه هل هو شيعي أم لا، فيجوز لعنه بالتمسك بالعموم، لعدم حكم العقل عند الشك، فيصير الشك حينئذ في أصل التخصيص و كما إذا كان المخصص منفصلا و مسوقا لبيان حكم آخر.

و كيف كان، قال شيخنا الأستاد (دام ظله) في مجلس البحث توجيها لما أفاده شيخنا العلامة «قده» من التمسك بعموم (المؤمنون عند شروطهم): عند الشك في كون الشرط منافيا لمقتضى العقد أو مخالفا لما دل الكتاب و السنة على ثبوت الحكم على خلافه لوجهين:

أحدهما: أن التمسك بالعام في الشبهة المصداقية لا يجوز إذا علم بخروج أفراد من تحته، و يقع الشك في أن الفرد المخصوص هل هو من تلك الأفراد الخارجة أو الباقية، و لكنه يجوز في أمثال المقام و هو أنه علم الإفراد المخصوصة خروجها، و لكن يقع الشك في خروج فرد آخر عن الإفراد المعلومة، فأصالة عدم الخروج بحكمه أيضا. مثال ذلك: إذا قال (أكرم العلماء)، ثم خصص ذلك ب (لا تكرم الفساق) و نعلم أن الفساق محصورون في عشرة أشخاص مثلا، بمعنى أن أفرادها المعلومة هذه العشرة، و نحتمل أن زيدا أيضا من أفراده غير العشرة حتى يصير العام بالنسبة إليه مخصصا، فحينئذ نتمسك بالعام و نحكم بالعموم بحكم أصالة عدم التخصيص. و ذلك مبني على كون العموم بالنسبة الى أفراده مرآتيا، فالعام يستوعب كل أفراد العالم فردا فردا على سبيل المرآتية و يشمله.

و الخارج المعلوم في المثال عشرة، و في زيد يصير الشك في تخصيص زائد و ان كان باعتبار اندراجه تحت الفاسق. و مرجع ذلك الى استصحاب العموم و عدم خروج هذا الفرد المشكوك عن تحت العموم.

و الحاصل: بناءا على دلالة العموم على سبيل المرآتية يصير خروج كل فرد فرد و لو باعتبار اندراجه تحت المخصص تخصصا زائدا، فعند الشك يقال:

الأصل بقاء العموم بالنسبة الى هذا الفرد المشكوك في كونه من مصداق العام أو مصداق الخاص. فان قلت: كل موارد الشك من هذا القبيل، فأين مورد عدم جواز التمسك بالعام؟.

قلت: فيما كان الشك في عدد المحصورين الخارجين كالعشرة في المثال المذكور، فاذا وقع الشك في أن زيدا هل هو من العشرة الفسقة الخارجة عن تحت العلماء بقوله: (لا تكرم الفساق) أم غيرهم؟ فلا يجوز حينئذ التمسك بالعام لعدم جريان أصالة عدم الخروج في هذا الفرد لابتلائها بالمعارض بالنسبة إلى فرد آخر لمكان العلم و كون الفرد من أطراف العلم الإجمالي، بخلاف صورة الشك البدوي كما في المقام.

فان الشروط المخالفة للكتاب معلومة من الخارج، أعني في كل ما كان الحكم لا يقبل التغيير و سرى في جميع الحالات حتى في صورة ما اشترط على خلافه فلهذا القسم أفراد معلومة لنا. و لكن يقع الشك في أن هذا الشرط الذي هو محل البحث مثلا، كما لو وقع الشرط على سقوط الخيار هل هو أيضا من أفراده زائدا على ما علمنا أي فرد من مخالف الكتاب و مناف لمقتضى العقد حتى يصير باطلا كسائر الأفراد المعلومة دخولها تحته. أم تصير الشبهة في ذلك المصداق بدوية، فيجوز التمسك بالعام في الشبهة البدوية المصداقية بناءا على كون دلالة العام لمصاديقه من باب المرآتية لجريان أصالة عدم الخروج، أي عدم خروج هذا الفرد عن تحت العموم بعد فرض شمول العموم له و كونه مندرجا تحت العام فيستصحب العموم و يحكم به حتى يحصل العلم بالخروج تفصيلا أو إجمالا؟.

أقول: فرض شمول العموم لهذا الفرد المشكوك ان كان بحسب المراد من

العام- أي أن المتكلم أراد هذا الفرد من العام واقعا- فليس له حينئذ حالة سابقة لوقوع الشك في إرادته أولا. كما أنه ليس لهذا الفرد حالة سابقة بالنسبة إلى الحكم الواقعي و إن كان بحسب الحكم الظاهري فليس في ذلك لجريان الأصل مسرح. و الحاصل: عدم جريان الاستصحاب في كلا الصورتين، أما بالنسبة إلى المراد من الحكم الواقعي، فليس له حالة سابقة، و أما بالنسبة إلى الحكم الظاهري- أعني أصالة العموم- فلم يجر الاستصحاب في الأحكام الظاهرية لتغير موضوعها.

ففي المقام اعتبار أصالة العموم اما من جهة أصالة الحقيقة فهي قد تغيرت قطعا لورود التخصيص على العام، فلا مجري للأصل حينئذ. و ان كان من باب الظهور و بناء العقلاء فهو حسن في مورد يلزم القبح على المتكلم لو لم يرد العموم و ظاهر اللفظ مع كونه في مقام البيان حينما كان البيان من وظيفته هو أصالة العموم و أما في مورد الشك في الاندراج و الشبهة في المصداق، فلا مجرى لأصالة العموم لعدم كون بيانه من وظيفته.

و ثانيهما: ما هو المتعين فيما أراده شيخنا العلامة الأنصاري «قده» عند التمسك بعموم (المؤمنون عند شروطهم) أن الشك في أن شرط السقوط هل هو مخالف الكتاب و لمقتضى العقد أم لا؟ مرجعه الى الشك في مقتضى العقد و الكتاب بمعنى أن حكم العقد في كتاب اللّه تعالى و السنة مشكوك لنا، هل هو مجعول بحيث لا يتغير أو بحيث يقبل التغيير و من المعلوم بيان ذلك من وظيفة الشارع.

فحيث لم يعلم حال المخصص، فيكون المرجع عموم (المؤمنون عند شروطهم) لكون الشبهة في مفهوم المخصص، فيجوز التمسك بالعام في الشبهات المفهومية.

ففي المقام و ان كان لفظ المخالف للكتاب مبيّنا باعتبار معلومية مفهوم الموافقة و المخالفة، الا أن الإجمال باعتبار ما يستفاد من الكتاب فيصير مخالف الكتاب

في خروجه عن عموم (المؤمنون عند شروطهم) كالفاسق في خروجه عن قوله (أكرم العلماء) بالنسبة الى من ارتكب الصغيرة للشك في معنى الفاسق، هل هو بمعنى مطلق العاصي بمعصية صغيرة و كبيرة، أو بمعنى خصوص المرتكب للكبيرة.

فعلى ذلك نقول: أن شرط سقوط الخيار في البيع صحيح بمقتضى (المؤمنون عند شروطهم) و ليس بمخالف الكتاب و مقتضى العقد حتى يندرج تحت المخصص أعني ما خالف الكتاب- فيصير باطلا، لعدم ثبوت الخيار للبيع من قبيل الأحكام التي لا يقبل التغيير، بل ثبت بالنص و الإجماع أنه قابل للتغيير و الاسقاط. و مع الإغماض عنهما و فرض حصول الشك كفانا أصالة عدم جعل هذا الحكم- أعني الخيار- في مورد الشرط. فمع المناقشة في ذلك بأنها معارض بمثلها أو من الأصول المثبتة، و ليس لها أثر شرعي.

نقول: لا أقل من الشك، فحيث كان بيان ذلك من وظيفة الشارع، نتمسك بعموم (المؤمنون عند شروطهم) و لا ينتقض بشرط اللزوم في الهبة، لما ثبت بالنص و الإجماع: أن الجواز فيها مما لا يتغير بشرط.

و ملخص الكلام: أن مما ثبت التغير بالنص و الإجماع و عدمه بهما نعمل بمقتضاهما، و عند الشك في التغير كان المرجع عموم أدلة الشروط المبطل لأصالة الفساد فيها.

و منها، أي من الوجوه الرافعة للإشكال الواردة في المقام، ما أفاده شيخنا الأستاد (دام ظله العالي): أن الأحكام اما إلزامية، أو ترخيصية، أو وضعية.

أما في الإلزامية- كالوجوب و الحرمة- فشرط الفعل في الأول و الترك في الثاني- كالاستحباب و الكراهة- لا ضير فيه، لأنه مؤكد و ليس بمخالف الكتاب.

و لكن عكس ذلك، أي شرط الترك في الواجب و المستحب، و شرط الفعل

في الحرام و المكروه باطل، لكونه محرما للحلال و محللا للحرام.

و أما الترخيصية: فيجوز شرط الفعل و الترك فيها بناءا على أنه ليس فيها جعل من الشارع، بل انما يكون من قبيل الإمضاء و اللاحرج، و هذا هو المعبر عنه بموارد البراءة و عدم القبح في الفعل و الترك، فلا يندرج الشرط لا فعلا و لا عدما بمحلل الحرام و محرم الحلال، و ليس بمخالف الكتاب.

نعم، على القول بالإباحة فيها، بمعنى جعل الحكم الشرعي في الأحكام الترخيصية يصير شرط الترك منافيا للكتاب، و يتوجه عليه ما أوردناه على شيخنا العلامة «قده» من التنافي في الحكمين و الاجتماع الأمري.

و هذا هو الذي عبرنا عنه سابقا بموارد الإباحة، حيث قلنا: أن الفعل الترخيصي على قسمين: قسم من مجاري أصالة البراءة و قسم من مجاري أصالة الإباحة، و هي منحصرة في أنواع أربعة: المآكل، و المشارب، و الملابس، و المناكح، و يعبر عنها العرفاء: بالحلق و الجلق و الدلق.

ففي القسم الذي هو من مجاري البراءة- و هي غير الأنواع الأربعة- لا حكم فيه، فيجري فيه أدلة الشرط من دون جريان الأدلة المخصصة- أعني مخالف الكتاب و منافية- ففي القسم الثاني شرط تركه لا ضير فيه و ان شئت أوضح من ذلك، فراجع ما كتبناه آنفا.

و لكن شيخنا الأستاد (دام ظله) في هذا المقام لم يفصّل بهذا التفصيل، بل ذكر أن الأحكام الترخيصية حيث كانت مجرد الإمضاء و اللاحرج، فلا ينافي مع الاشتراط بشي‌ء، فيقبل للشرط وجودا و عدما، و أما ما كان من قبيل الأسباب و الأحكام الوضعية، فشرط منافيه و مخالفه فيندرج في مخالف الكتاب قطعا، وجودا و عدما فيشكل حينئذ بالنسبة إلى شرط الخيار و اللزوم، حيث أنهما من الأحكام الوضعية تابعة لأسبابها.

و الذي يسهل الأمر من إرجاع الشرط الى شرط فعل، اما بأن يقال: أن الإقالة فعل جائز للمتبايعين، أو ليس من الأنواع الأربعة، فشرط السقوط يرجع الى شرط ترك الإقالة، فلا ضير في ذلك. أو يقال: أن شرط السقوط يرجع الى شرط الاسقاط بعد حصول البيع، فيصير من شروط الفعل الذي لم يندرج بمخالف الكتاب و السنة.

فهذا الميزان و ان كان موافقا لميزان شيخنا العلامة «قده» في النتيجة- أي في الحكم على صحة شرط السقوط- الا أن شيخنا العلامة «قده» أخرجه عن شرط الحكم المخالف للكتاب، بدعوى كون الحكم قابلًا للتغيير، و ليس ثبوته على سبيل الإطلاق حتى ينافيه، فان كونه قابلًا للتغيير، اما من جهة النص و الإجماع حيث لم يكن النص مجملا في الدلالة، أو من جهة التمسك بالنص و عموم (المؤمنون عند شروطهم) مع الشك في دلالة النص في أنه على وجه الإطلاق و الإهمال القابل للتغيير و الاسقاط.

و أما على ما سلكه شيخنا الأستاذ (دام ظله) فلا بد من إرجاعه إلى ترك الفعل، أي الإقالة، أو شرط نفس الفعل أي الاسقاط، فيصح المطلب و يتم الكلام على كليهما و ان كان باختلاف المدارك.

(الثالث) من الإشكالات الواردة على الاشتراط ما حكي عن بعض الشافعية:

أن إسقاط الخيار في ضمن العقد لما لم يحصل بعد، بمعنى أنه إسقاط لأمر معدوم لان الخيار لا يحدث الأبعد تحقق البيع. فإسقاطه فيه كإسقاطه قبله، إسقاط لما لم يجب.

فيه: من الاشتباه ما لا يخفى، من أن الاسقاط الذي وقع عليه الشرط، انما هو بعد العقد، بمعنى أنه بعد العقد يحدث الخيار، فبشرط إسقاطه بعد حدوثه، لا أن

الاسقاط حين العقد أو قبله حتى يقال. أن الخيار لم يتحقق، فكيف يسقط ما لم يوجد.

و قد أجاب شيخنا العلامة «قده» بما محصله: أن مرجع شرط السقوط الى اشتراط عدم الخيار و عدم ثبوته من أول الأمر، فالشرط حينئذ مانع عن ثبوت الخيار، لا أنه ثابت حتى يسقط، فيقال: إسقاطه قبله لا يصح.

(الرابع) من الإشكالات: أن الشرط و الاشتراط بمعنى الالتزام و الإلزام

فشرط السقوط أو اللزوم شرط النتيجة ليس قابلًا للالتزام و الإلزام، لأنه أمر خارج عن قدرة المشترط.

و الجواب: أولا بالنقض على شروط النتائج، كشرط الوكالة و الرهانة و الوقف و العتق و غيرها مما هو يقرب صحته أن يكون مجمعا عليه، حيث أن المحققين ذهبوا الى ان أمثال هذه الشروط لا تحتاج إلى إيجاب المسبب، بمعنى أنه يجب على المشترط عليه إيقاع السبب و ان امتنع فعلى الحاكم أن يوجد السبب، بل بمجرد حصول الشرط في ضمن العقد اللازم تحصل تلك النتائج.

و ثانيا: بالحل، بأن مرجع تلك الشروط الى اشتراط ترتب الآثار، بدلالة الاقتضاء، حيث أن نفس النتيجة ليس بمقدور حتى يشترط عليه، فيرجع الى اشتراط ترتب آثار الوكالة و الرهانة و الوقف و العتق، و كذلك في المقام يؤل شرط السقوط الى ترتب آثار اللزوم، من عدم جواز الفسخ و بقائه على الملكية السابقة و عدم تسلطه على المال إلا باذنه و هكذا، فهذا أمر مقدور، فيؤل شرط النتيجة إلى شرط آثارها بعد قيام الدليل على صحته.

بقي الكلام في المقام الرابع، أعني بيان حال الشرط إذا تعلق بغير السقوط

اشارة

كما إذا اشترط عدم الفسخ أو الإسقاط. أما شرط عدم الفسخ، فلا إشكال في وجوب الالتزام به بمقتضى (المؤمنون عند شروطهم) لعدم ابتلائه بالمعارض من جهة

إثبات الحكم التكليفي الإيجابي، و انما الإشكال في نفوذ الفسخ و تأثيره إذا خالف الشرط و وجوب الالتزام به، فهل يؤثر إذا فسخ أم لا؟ وجهان، و يدل على الأول عموم أدلة الخيار فإنه يدل على ثبوت حق الخيار مطلقا، و معنى ثبوته ليس إلا تأثيره و لا يعارضه دليل الشرط، لأنه انما يدل على وجوب الالتزام بترك الفسخ، فهو لا يوجب فساده.

و بعبارة أخرى: أن مقتضى قوله (البيعان بالخيار) إثبات الحكم الوضعي و بيان السببية و تأثير الخيار كقوله (إذا التقى الختانان وجب الغسل) حيث يدل على سببية الالتقاء للغسل، و هذا لا ينافي وجوب الفسخ أو وجوب تركه كما ان الخبر الشريف يدل على كيفية الالتقاء فيجتمع مع الوجوب و الحرمة، حيث لا تنافي بين الحكم الوضعي و التكليفي في أمثال المقام. و قد مثل لذلك شيخنا العلامة «قده» بيع منذور التصدق، فيصح و ان خالف النذر و حصلت الحرمة و الحنث.

و يدل على الثاني: (المؤمنون عند شروطهم) و قواه شيخنا العلامة «قده» بتقريب أن عمومه الاحوالي يقتضي الالتزام بعد الفسخ في جميع الحالات، سواء فسخ أم لا، فبعد الفسخ أيضا يجب ترتيب آثار الشرط- أعني عدم الفسخ- نظير ما لو باع منذور التصدق، حيث ذهب غير واحد الى ترتيب آثار النذر و لو بعد البيع.

و يدفعه: أن لسان عموم (المؤمنون عند شروطهم) ليس الا وجوب الالتزام بالشرط مهما أمكن، و ليس بناظر بحال الموضوع- أعني تأثير الفسخ و عدمه- فاذا قلنا بنفوذ الفسخ فلا يبقى محل لوجوب الالتزام و الوفاء بالشرط، و العموم الاحوالي لا ينفع في إثبات عدم الفسخ و الالتزام به الأعلى ما سنذكر بيانه.

و أما بيع منذور التصدق فالتحقيق أن يقال: بعد تعارض أدلة النذر و عمومات

البيع، دار الأمر بين التخصيص و التخصص فاذا قلنا بتقديم أدلة النذر و تحكيمها على دليل البيع يلزم التخصيص في أدلة البيع، لأنه يصير الحاصل أنه: يجب ترتب آثار كل بيع و يحل الا بيع منذور التصدق، فلا يجب ترتب آثار البيع، بل يجوز للبائع دفع المنذور للصدقة و لو كان مبيعا.

و أما إذا قلنا بتقديم أدلة البيع، يلزم التخصص لانتفاء محل النذر و موضوعه، فصار كالتلف لاشتراط الوفاء بالنذر على بقاء المنذور و إمكان الوفاء بالنذر، فكما عند التلف لا يحصل الحنث فكذلك عند التلف الشرعي، إذ بناءا على صحة البيع يخرج الوفاء عن كونه مقدورا للناذر.

و أما التحقيق في محل البحث أن يقال: أن الفعل قد يكون من قبيل ما لا حرج في فعله مما لا حكم له من الأحكام الوضعية: و قد يكون من قبيل الأسباب، و قد ثبتت له أحكام في الشرع.

أما القسم الأول، فلا ريب في وجوب الوفاء بمقتضى الشرط فيه وجودا و عدما، فان عموم (المؤمنون عند شروطهم) سليم عن المعارض كما اشترط في البيع مثلا فعل أمر سائغ أو تركه.

و أما القسم الثاني- أعني ما كان من قبيل الأسباب- فتارة يقع الشرط على تركه- كما فيما نحن فيه- كأن شرط ترك الفسخ، فهل يؤثر الفسخ لو خالف الشرط و ثبت له أحكامه الثابتة له في الخارج أم لا؟، و أخرى: يقع الشرط على فعله كما في صورة اشتراط الوكالة و الهبة و الرهانة و البيع و غيرها، فهل تترتب عليها أحكامها المنافية لعموم (المؤمنون عند شروطهم)، أم مقتضى وجوب الوفاء بالشرط سقوط أحكامها؟ فيقع الإشكال في هذه الصورة تارة في نفس الأحكام الثابتة و أخرى بالنسبة إلى جواز أمر مضاد له، حيث أن مقتضى وجوب الشرط إيجاد المشروط فيخالف الشرط و يوجب ضد الشرط، كما اشترط صدقة شي‌ء أو نذر التصدق به

فخالفه بإيجاد ضده- كما لو باع- فهل يحكم بصحة ذلك الضد، أعني البيع أم لا؟

فهذه صور ثلاثة.

أما الصورة الاولى: أعني ما لو شرط ترك فعل من الأسباب و المعاملات،

فالكلام فيها من جهة أنه لو خالف الشرط و أوجد الفعل، هل تثبت له الصحة و يترتب عليه أثره أم لا؟ كما لو باع شيئا بعد شرط تركه و فسخ البيع بعد شرط تركه.

أما وجه الصحة واضح لإطلاق دليله. و لكن يستدل على فساده و عدم تأثيره بوجهين:

(الأول): ما عن «المستند» أن الفعل بمخالفة الشرط يصير حراما و منهيا عنه، و النهي في المعاملات يوجب الفساد، فالفسخ بعد اشتراط تركه غير نافذ، لأنه إذا كان تركه واجبا يصير فعله منهيا عنه، و النهي إذا تعلق بنفس المعاملة يقتضي الفساد كما هو مسلك الفقهاء، فلا يزال يتمسكون على فساد المعاملات بتعلق النهي عليها، سواء كان النهي لفظيا أم لا.

فيه: أن النهي في المقام لم يتعلق بنفس المعاملة، بل انما تعلق بأمر خارج تصادق على المعاملة كالبيع وقت النداء، فإنه حرام و منهي عنه، و انما تعلق النهي على عنوان التفويت الصادق على البيع، فمجرد كونه مصداقا للحرام و بعنوان المنهي منه لا يوجب الفساد، إذا الحرمة في المعاملة يجتمع مع صحتها كما اتفق عليه الأصوليون: أن النهي في المعاملة لا يوجب الفساد.

فالوجه فيه: أن النهي حينئذ إنما يوجب حرمة البيع وقت النداء و الفسخ بعد شرط تركه، و معلوم أن مجرد كونه حراما يجتمع مع الصحة لعدم المنافاة عقلا بين الصحة و الحرمة. و هذا هو المراد مما اتفق عليه الأصوليون، و لا ينافي ذلك ما استدل به الفقهاء من فساد المعاملة إذا تعلق بها النهي، إذ استدلالهم انما

هو إذا تعلق النهي بنفس المعاملة لا بأمر خارج، كما إذا تعلق النهي بالبيع الربوي و نكاح ما نكح الإباء و غيرهما مما تعلق النهي باعتبار أجزائه و شرائطه، كبيع الخمر و بيع الصرف ما لم يقبض في المجلس و هكذا و الوجه في ذلك أحد أمرين:

أحدهما: حمل النهي على الإرشادي كما هو الشأن في المعاملات إذا تعلق بها النهي، فيدل على عدم صحة تلك المعاملة حيث أن النهي سيق لبيان الواقع، بمعنى أن وجود تلك المعاملة كعدمها لا تترتب عليها الآثار لانتفاء شرطها أو جزئها أو عدم كون نفس المعاملة سببا للنقل و الانتقال عند الشارع، فالربا و نكاح ما نكح الإباء و بيع الخمر ليس بصحيح عند الشارع، فلسان النهي حينئذ لسان الاخبار عن الفساد. و عدم إمضاء الشارع لها بنفسها أو بجزئها أو بشرطها.

و ثانيهما: ما ثبت بدلالة الاقتضاء، حيث أن نفس المعاملة و اتحاد الصيغة ليست له حرمة ذاتية، إذ من المعلوم اتحاد صيغة البيع في الخمر و التلفظ بقوله بعث الخمر أو التلفظ بنكاح ما نكح الإباء ليس كالغيبة و غيرها من المحرمات الذاتية، بل انما حرمته حرمة تشريعية، فلا بد أن يكون تعلق النهي بها بدلالة الاقتضاء راجعا الى ترتب الآثار و حرمته كأن يقال نفس (بعث الخمر) و التلفظ لا يصير حراما ذاتيا، فاذا تعلق به النهي ثبت- بدلالة الاقتضاء- حرمة آثار البيع عليه كحرمة الأعيان المحرمة، حيث إذا تعلق النهي بها يرجع الى آثارها المناسبة كحرمة أكل الميتة و الخمر و غير ذلك.

و كيف كان، ليس النهي في المقام من موارد المتفق عليه الفقهاء من دلالة النهي على الفساد فظهر وجهه مما بيّنا، كما ظهر وجه عدم المنافاة بين ما اتفقوا عليه في الأصول و بين ما اتفقوا عليه في الفقه، حيث أن نظرهم في الأصول: التجمد على لفظ النهي و نفس ثبوت الحرمة للمعاملة، فإن مجرد الحرمة لا يقتضي الفساد كالعبادات. و نظرهم في الفقه: بالوجهين الذي بيّنا. و امتياز المقامين موكول

الى نظر الفقيه. فلا ريب فيما نحن فيه: أن النهي انما تعلق على مخالفة الشرط، فهذا لا يوجب عدم نفوذ الفسخ و بطلانه كما حكي عن النراقي.

(الثاني): اقتضاء عموم (المؤمنون عند شروطهم) على وجوب الوفاء بالشرط في كل حال من الحالات حتى بعد الفسخ، فيجب ترتب آثار عدم الفسخ في جميع الحالات، فان الشرط عبارة عن عدم الفسخ، و وجوب ترتب آثاره عبارة عن عدم الاعتناء بالفسخ و نفوذه و تأثره، بل يجب تنزيل الفسخ منزلة العدم و ترتيب آثار عدم الفسخ. فان قلت: ان دليل الشرط لا يقتضي إلا وجوب الالتزام بعدم الفسخ، و أما تأثر الفسخ و عدمه فهو خارج عن مدلول الشرط، فمقتضى إطلاق أدلة الخيار نفوذه. قلت: الالتزام بعدم الفسخ فقط ليس من الشروط العقلائية لعدم ترتب غرض العقلاء عليه، ضرورة أن غرض المشترط على المشترط عليه عدم الفسخ في البيع الفلاني- مثلا- لزوم البيع و عدم نفوذ فسخه، بحيث لو أراد الفسخ لما يتمكن لصيرورته لازما، و أما مجرد اشتراط عدم الفسخ فقط بحيث لو أراد الفسخ لأثر من غير احداث لزوم في البيع لكان لغوا عاريا عن الفائدة، و مجرد الحكم التكليفي الإلزامي على عدم الفسخ لم يتعلق به غرض العقلاء.

فحينئذ مقتضى الشرط هو الالتزام بجميع آثار عدم الفسخ و عدم ترتب آثار الفسخ، و من جملة آثار عدم الفسخ هو إبقاء البيع على حاله و كون المبيع للمشتري و الثمن للبائع، فيجب الالتزام بذلك بمقتضى الدليل الدال على وجوب الوفاء بالشرط، فان الوفاء بالشرط ليس الا بترتب آثاره.

و حيث قلنا بتقديم أدلة الشرط على أدلة الخيار للإجماع على صحة هذا الشرط و كون دليل الخيار مهملا من هذه الجهة، فلا بد من الالتزام بآثار الشرط فحينئذ الأقوى وجوب ما اختار شيخنا العلامة «قده» في مكاسبه، و لعل دليله يرجع الى ما ذكرنا و ان كان قاصراً عن افادته، مع أنه لو أغمضنا عن دليل الشرط

بأن قلنا بمعارضته مع دليل الخيار يصير أصالة اللزوم مرجعا في المقام لأنه الأصل المؤسس في باب البيع.

و أما الصورة الثانية: أعني ما كان اشتراط الهبة و الوكالة و أمثالها،

فمقتضى الشرط لزومها و مقتضى الأدلة الدالة على أحكامها، أعني كل هبة جائز و الوكالة بجواز العزل للموكل جوازها فيتعارضان، و لو لا الترجيح لأدلة الشرط يرجع الى الأصل و هو أصالة اللزوم في باب العقود، الا أن المعلوم المنساق من كلماتهم هو تقديم دليل الشرط و ثبوت الأحكام لهذه الأسباب انما هو على سبيل المهملة كما ذكرنا شطرا من ذلك، و أن ذلك هو الأصل أيضا عند الشك، حسب ما ذكرنا وفاقا لشيخنا العلامة «قده».

و نزيد هنا: أن المصرّح به في أمثال البحث هو اشتراط الوكالة في عقد الرهن، و يستظهر من ذلك مذاقهم في أشباهها من الهبة و غيرها، حيث أن المشهور بينهم نقلا و تحصيلا، بل عن «السرائر» نسبة الخلاف الى أهل الخلاف لزوم الوكالة و عدم جواز العزل بعد الشرط. و الوجوه المذكورة لجوازها مدخولة:

أحدها: أنها من العقود الجائزة التي من شأنها تسلط كل منهما على الفسخ و اشتراطها لا يقتضي لزومها و الا لم تبطل بالموت.

و ثانيها: عدم لزوم الشرط و ان كان في عقد لازم، و انما أقصاه التسليط على الفسخ.

و ثالثها: و ان كان مختصا في باب الرهن، ان الرهن جائز من طرف المرتهن و ان كان لازما من طرف الراهن، الا أن ترجيح إحداهما على الأخر ترجيح بلا مرجح. فأورد على كلها في «الجواهر»، أما عن الأول: أن الوكالة و ان كانت من العقود الجائزة بالذات لكن لا بأس بلزومها من جهة العارض كالشرط و نحوه. و هذا إشارة الى ما ذكرنا من أن أدلة أحكام الوكالة مهملة، فيكون محكوما لأدلة الشرط.

ثم قال: و دعوى أنه غير مقتض لذلك. انتهى.

و هذه إشارة الى ما ذكرنا أن أدلة الشرط لا يقتضي الا وجوب الالتزام، و هو حكم تكليفي فلا نظر له أزيد من ذلك، فلو خالف البيع الوكالة أحكامها فلا يقتضي الشرط لزوم الوكالة.

ثم دفع ذلك بقوله: و يدفعها فرض كون المراد منه البيع وكالة فهو كما لو صرح باشتراط عدم العزل، لا أن المراد مطلق حصول الوصف بها و ان عزل بعد ذلك، و احتمال أن التصريح بعدم العزل لا يقتضي عدم ترتب الأثر لو وقع، بل أقصاه الإثم، يدفعه: أنه مناف لكون (المؤمنون عند شروطهم) انتهى.

و هذا كما ترى صريح فيما ذكرنا سابقا، و انما ذكرنا عين عبارته حتى تطمئن لما ذكرنا، و حاصله: أن مجرد حصول وصف الوكالة بحيث يتبعها العزل لم يتعلق به غرض عقلائي، فلا بد من كون الشرط عقلائيا أن يكون مراد المتشارطين ترتب آثار الوكالة من صحة بيعه مطلقا و عدم الاعتناء. بخلاف الوكالة و العزل، فلازم ذلك جواز بيع المرتهن حتى بعد العزل، فكان الشرط يرجع الى عدم العزل و وجوب ترتيب آثار عدم العزل. فحيث ينزل الشرط على هذه المثابة، فمقتضى (المؤمنون عند شروطهم) وجوب ترتيب آثار هذا الشرط، لا مجرد شرط الوصف الذي ليس شرطا عقلائيا، و لا تحصل له الفائدة إلا الإثم.

ثم أجاب «قده» عن النقص بصورة الموت بأن: البطلان لانتفاء الموضوع ضرورة كونها استنابة تذهب بذهاب المندوب عنه، فلا يقتضي جواز العزل. و أما عن الثاني و الثالث فليراجع الى كتابه «قده»، و فيما ذكرنا من جوابه الأول كفاية فيما ادعيناه من أن التحقيق هو الحكم باللزوم و وجوب الوفاء الشرط.

و أما الصورة الثالثة: أعني ما كان حصول مخالفة الشرط في ضمن إيجاد ضد ما اشترط عليه،

اشارة

كما إذا اشترط التصدق بمال مخالفة و باعه، فهل يحكم بصحة

ذلك الضد و تأثيره لما هو مجعول له لو لا الشرط من الأحكام الوضعية، أم يحكم بفساده لكونه منهيا عنه بمخالفة الشرط؟ فمقتضى القاعدة أن يقال: ان ثبت من الخارج تقديم أدلة الشرط على الأدلة المثبتة لأحكام ذلك الضد أو عكسه، بأن كان دليل ثبوت الحكم لذلك الضد مقدما على دليل الشرط بأن كان أحدهما حاكما على الأخر و رافعا لموضوع الأخر، فيؤخذ بما هو أقوى و ان لم يثبت الترجيح فيتعارض دليل الشرط مع دليل الضد فيتساقطان فيرجع الى الأصل.

ففي المثال المذكور نقول: أن دليل الشرط مع دليل البيع- و ان كانت النسبة بينهما عموم من وجه- حيث ان (المؤمنون عند شروطهم) يقتضي وجوب تصدق المال و حرمة بيعه، و (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) يقتضي صحة بيعه، الا أن الأمر دائر بين التخصيص و التخصص لأنه إذا قلنا بتقديم دليل الشرط فلا بد من القول بالتخصص في (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) و أما إذا قلنا بتقديم دليل صحة البيع فلا يلزم تخصص لأنه بعد الالتزام بصحة البيع لا يبقى محل للوفاء بالشرط، بل ينتفي موضوعه كما إذا تلف المال فلا ريب ان الالتزام بالتخصص أولى من التخصيص و أخذ الحاكم مقدم على أخذ المحكوم.

و لو أغمضنا عن ذلك و قلنا بالتعارض، فالمرجع هو الأصل و هو في المقام أصل اللزوم، فالأقوى صحة البيع إذا كان ضد الفعل الشرط أما من جهة تحكيم (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) على دليل الشرط، أو من جهة أصالة الصحة و اللزوم التي هي المرجع في باب البيع و العقود. هذا ما سمعناه في مجلس البحث.

أقول: هذا حسن ما لم ينجر الى انتفاء شرط من شروط البيع كما إذا كان المبيع متعلقا لحق الغير، فلا يصح البيع لانتفاء شرط البيع، فإنه يجب أن يكون المبيع طلقا، فاذا شرط وقف دار أو عبد مثلا أو نذر تصدقه غنم على الفقراء،

أو شرط تصدقه عليهم، فلا يبعد تعلق حق الفقراء على الغنم، فيخرج عن كونه طلقا.

و هكذا ففي المسألة على كليتها اشكال لي، فلا بد من المراجعة إلى الأستاذ العلامة (دام ظله) ⁽¹⁾و كيف كان قد ظهر لك: أن شرط عدم الفسخ يكفي في ترتب اللزوم على العقد و لا حاجة معه إلى الإسقاط و لا اعتبار في فسخه لعدم نفوذه، إذ الشرط ليس لمجرد الحكم التكليفي بحيث كان لمخالفة اثم فقط، بل يرجع بدلالة الاقتضاء الى ترتيب آثار عدم الفسخ و هو عين اللزوم فان الشرط الذي ينبغي أن يكون عقلائيا و محلا للفائدة في المقام هو ترتيب آثار الفساد على الفسخ. و من ذلك يظهر لك في الشرط الأخر- أعني شرط إسقاط الخيار- فلا حاجة الى إسقاطه بعد العقد في لزوم العقد، إذ بعد ما بيّنا ان المختار في شرط عدم النسخ سقوط حق الخيار و عدم نفوذ الفسخ، كان المختار في شرط إسقاط الخيار ذلك أيضا بل بطريق أولى، لأن إسقاط الخيار مركب من عدم الفسخ و إتيان أمر وجودي.

فحيث قلنا بصحته لعموم دليل (المؤمنون عند شروطهم) مع عدم معارضته لقوله (البيعان بالخيار) فيترتب عليه آثار شرط عدم الفسخ أيضا لأنه مشتمل عليه مع شي‌ء زائد، فالواجب هو الالتزام بآثار الاسقاط، أعني آثار اللزوم. فظهر لك أن الحق هنا أيضا عدم نفوذ الفسخ.

قال شيخنا العلامة «قده»: هل للمشروط له الفسخ بمجرد عدم إسقاط المشتري الخيار بعد العقد و ان لم يفسخ؟ وجهان: من عدم حصول الشرط، و من أن

المقصود إبقاء العقد، فلا يحصل الخلف، انتهى.

و يرد عليه: أن خيار المشروط له انما يكون لو أخل المشروط عليه بالشرط فالإخلال بالشرط في صورة فرض المسألة لم يحصل حتى يوجب الخيار، إذ بمجرد عدم إسقاط المشتري بعد العقد لا يقال أنه أخل، إذ لا أمد لذاك الشرط.

و من ذلك يظهر النظر فيما أفاده بعد ذلك من أن: الاولى القول بثبوت الخيار على القول بتأثير الفسخ، و وافق في ذلك أيضا بعض المشايخ على ما حكي عن شرحه، حيث اختار أنه على القول بتأثر الفسخ، فلو لم يسقط بعد العقد و لم يفسخ أيضا أن للبائع الخيار.

وجه النظر: أنه لا ريب في أن ذلك الخيار خيار الشرط و أنه انما يكون لو حصل التخلف، فبدون حصول الإخلال و الخلف ليس للآخر الخيار، ففي المقام شرط إسقاط الخيار حيث لم يجعل له أحد لا يحصل تخلف الشرط بمجرد عدم إسقاطه بعد العقد، بل لا بد أن يبلغ إلى مرتبة المسامحة و التقاعد، و هذا انما يكون بطول المدة لا بمجرد عدم إسقاطه بعد العقد و لو بيوم أو يومين مثلا بمطالبة المشروط له، فيمتنع المشروط عليه فيتسلط حينئذ على الفسخ كسائر موارد تخلف الشروط.

و اعلم: ذكر بعض الفقهاء- ممن قارب عصرنا- فرعا و هو انه: هل يقبل ذلك الشرط- أي شرط إسقاط الخيار- التبعض، بأن يتبعض خياره فيشترط إسقاطه بعض خيار المجلس و يبقى بعضه؟ وجهان مبنيان على أن الفسخ لا يتبعض، و ان ذلك- أي خيار المجلس- حق، كما يسقط كله كذلك يسقط البعض كسائر الحقوق حيث أن ذي الحق يقدر على إسقاط الكل و إبقائه كذلك يقدر على إسقاط بعضه و إبقاء الأخر. انتهى حاصل ما أفاده على ما سمعته في مجلس البحث عن شيخنا الأستاذ العلامة (دام ظله).

ثم قال الأستاذ: مقتضى التحقيق أن يقال: أن تبعض الإسقاط في الخيار اما أن يكون في عين المبيع أو في الزمان أي زمان الخيار، أما في العين وجهان مبنيان على أن الخيار حق يتعلق بالعقد أو يتعلق بالعين، فعلى الأول، الصواب أن يقال: عدم جواز التبعض في الإسقاط لأن العقد أمر وجداني لا يقبل حل بعضه و إبقاء بعضه الأخر فإن حل، حل الكل و الا يبقى على حاله، فكما لا يتبعض العقد في الخيار، كذلك لا يتبعض إسقاطه، فيكون شرط إسقاط البعض لغوا بلا أثر.

و ان قلت: كيف الحال في تبعض الصفقة مع أنه أمر معقول ذهب اليه المشهور، فلو لم يقبل العقد التبعض لكان تبعض الصفقة مخالفا للقاعدة، بل لا يصير معقولا بناءا على ما ذهب اليه المشهور من أن الخيار يتعلق بالعقد، فهو أمر وجداني لا يقبل التبعض في الحل و الإبقاء؟

قلت: المراد من تبعض الصفقة، أن العقد أمر واحد انما يؤثر أثره فيما يقبل المحل، فاذا كان ما وقع عليه العقد مركبا يقبل بعضه للنقل و الانتقال و وقوع السبب عليه، و بعضه لا يقبل لذلك، فلا يؤثر السبب أثره لانتفاء قابلية المحل فمقتضى القاعدة التبعض، إذ السبب لا بد أن يؤثر أثره فيما يقبل و عدم تأثيره في مورد لا يقبل للتأثير لوجود المانع، لا يقتضي عدم تأثيره فيما كان المانع مفقودا.

و لا يجوز رفع اليد عن سببيته بالنسبة إلى المحل القابل.

و هذا هو مراد الفقهاء (رضوان اللّه عليهم) بأن يقال: أن العقد فيما يقبل و ما لا يقبل فيحل الى عقود متعددة، يعني كما أن العقود إذا تعددت، عدم الصحة في بعضها لا يقتضي عدم صحة بعضها الأخر، كذلك في المقام، فان العقد و ان كان واحدا الا أن متعلقة لما كان متعددا مما يقبل للتأثير و ما لا يقبل فيؤثر في بعضه و لا يؤثر في بعضها، فعدم التأثير فيما لا يقبل، لا يوجب رفع اليد عما لا يقبل.

و على الثاني- أي بناءا على أن الخيار حق يتعلق بالعين-: فالأصح حينئذ قبوله للتبعيض، فيصح اشتراط الإسقاط في بعض دون بعض آخر. و لكن الظاهر في المعنى- على ما سيجي‌ء تحقيقه- هو الأول، لما قالوا بثبوت الخيار مع تلف العين أيضا، فإن الخيار حق يتعلق بالعقد سواء تلفت العين أم لا. فيستظهر من ذلك أنه تعلق بالعقد، إذ لو كان متعلقا بالعين يلزم أن لا يثبت الخيار عند التلف لفوات محله. فانتظر تحقيق ذلك في محله.

و أما في الزمان، أي تبعض الإسقاط انما يكون باعتبار الزمان، فالتحقيق أن يقال: ان ذلك يتصور على قسمين: قسم: شرط إسقاط الخيار في أول الزمان، بمعنى أن زمان خيار المجلس ثبت ساعات مثلا، فوقع الشرط على إسقاطه في الساعة الاولى، و أما الساعتين المتعقبتين فيبقى الخيار على حاله. و قسم: يشترط إسقاط الخيار في الزمان الأخر، أعني الساعة الثالثة، و أما اشتراط إسقاطه في وسط الزمان فيعلم حاله منهما.

أما حال القسم الأول: وجهان مبنيان على القول بالتمسك بالعام إذا خرج بعض أفراده في بعض من الزمان، أو على القول باستصحاب حال زمان التخصيص و حيث أن شيخنا العلامة «قده» سلك مسلك التحقيق في ذلك ⁽¹⁾فقال: ان اعتبر الزمان ظرفا للعام، فلو خرج فرد في بعض الزمان و شك حال الفرد في الزمان الثاني نتمسك بعموم العام، و ان اعتبر قيدا، فلا يندرج ذلك الفرد المقيد بذلك الزمان تحت العام. و حيث أن أغلب العمومات من قبيل الأول، لقلة التقييد بالزمان في أدلة الأحكام، خصوصا في أمثال المقام، و مع الشك أيضا يحكم بالأول للإطلاق و أصالة عدم ملاحظة التقييد كان مقتضى تحقيقه «قده» هنا الحكم بصحة التبعض في الإسقاط في هذا القسم، بأن يكون البيع في الزمان الأول لازما و في الزمان

الثاني يبقى مندرجا لمشمول عموم دليل الخيار. و على الوجه الثاني، كما سلكه النراقي استصحاب اللزوم الثابت في الزمان الأول، في الزمان المتأخر فلا تبعض حينئذ الخيار.

و أما القسم الثاني- أي اشتراط الخيار في الساعة الثالثة- فلا ضير فيه، فيصير البيع في الزمان الأول مع الخيار، و في الزمان الأخر لازما، لدليل الشرط.

و مما ذكرنا يعلم حال الاشتراط في الزمان المتوسط بين الزمانين، ففي الزمان الأول كان البيّعان بالخيار دون الزمان الثاني.

و أما في الثالث: فيأتي فيه الوجهان المبنيّان على التمسك بالعام أو بالاستصحاب

(فرع)

هل الشرط الذي وقع عليه التباني قبل العقد، و كان البناء على ذلك الشرط عند إنشاء العقد لازم، يجب الوفاء به كما ذكر في متن العقد، أو أنه غير واجب الوفاء، كما في الشروط الابتدائية؟ قولان:

ظاهر المشهور عدم التأثير لهذا الشرط، فلم يكن لازم الوفاء. و لكن المحكي عن العلامة «قده» و «المسالك» و عن المشايخ العظام من الفقهاء الأعلام ممن قاربنا عصرهم (رضوان اللّه عليهم) هو صحة ذلك الشرط، و انما هو كالمذكور في متن العقد. و لعل ذلك هو الأقرب عندنا فعلا، خلافا لسالف الزمان و لشيخنا العلامة الأنصاري «قده». و يأتي تفصيل ذلك في محله في باب الشروط، كما سيجي‌ء إن شاء اللّه.

و حيث فرض كون المراضاة مقيدة، فمقتضاه انتفائه عند انتفاء القيد فيلزم بطلان العقد من رأسه، لأن الذي وقع عليه غير موجود، و الموجود لم يقع عليه العقد، لا صحته مع ثبوت الخيار، مع أن المشهور خلاف ذلك. لأنا نقول: هذه شبهة

أخذها جماعة، فحكموا ببطلان العقد عند بطلان الشرط. و تعدى الأردبيلي منه الى صورة تخلف الوصف و الشرط أيضا.

لكنها تندفع بأن: الأسباب يؤثر أثرها بعد تحققها، سواء رضي المالك أم لا، و حيث أن العقد وقع على المقيد و المطلق، فتحقق في ضمنه، و المفروض حصول المراضاة بالنسبة إلى المقيد أيضا، فيؤثر أثره في المطلق الذي في ضمنه و ان لم يرض به المالك، غاية الأمر أنه يحصل له الخيار من جهة الضرر، فلا يقاس ذلك بصورة اختلاف الحقيقة و الماهية.

كما لو بان الغنم بقرا، و الكتان قطنا، حيث اتفق على بطلان البيع حينئذ، و ذلك لتعدد الموضوع هناك، فان الواقع عليه العقد غير موجود و الموجود لم يقع عليه، و هذا بخلاف الحال في صورة تخلف الشرط و الوصف، فان متعلق العقد هو الموجود الخارج لا غير.

فان قولك: بعت العبد، بشرط أن تفعل لي كذا و بشرط أن يكون كذا، و نحو ذلك، يدل على وقوع المبادلة بالعبد و هو متعلق العقد قطعا و ان فرض تقييد الرضا بالشرط المذكور. و حيث فرض وقوع السبب على هذا العبد فيؤثر أثره، سواء رضي به أم لا. غاية الأمر أن له الخيار من جهة التخلف، و هذا بخلاف تغاير الحقيقة و الماهية، كالكتان و القطن، إذ ليس أحدهما بالنسبة إلى الأخر من قبيل المطلق و المقيد، حتى يقال أنه وقع العقد على المطلق في ضمن المقيد فيؤثر أثره و ان لم يرض به، بل الموجود غير واقع و الواقع غير موجود.

و كيف كان، فلا مانع من جعل الشرط تقييدا بالنسبة إلى المراضاة التي هي مدلول العقد، و لا فرق في ذلك بين ما لو كان الشرط مذكورا في ضمن العقد أو في ما قبله مع وقوع التباني على إيقاع العقد عليه، فان التباني المذكور يصلح قرينة للتقييد. و لتحقيق الكلام في ذلك مقام آخر.

(الثاني) من المسقطات: الاسقاط

اشارة

و يسمى ذلك بالتخاير. و لا خلاف ظاهرا في سقوط الخيار به من صاحبه، و ان كان الاسقاط من الطرفين سقط خيارهما معا، و ان كان من أحدهما سقط خياره خاصة دون صاحبه.

و لكن حكي الخلاف في ذلك عن صاحب «الحدائق» بتقريب أن مفاد ذلك لا يزيد على مقتضى العقد، فان مقتضى الاسقاط: الالتزام و الرضا بالعقد، و عدم الرضا بخلافه و هذا حاصل بنفس العقد، غاية الأمر: يفيد ذلك التأكيد، فلا وجه لسقوط الخيار به بعد عموم أدلة الخيار.

و قد يتوهم عدم خلاف صاحب «الحدائق» في الإسقاط، بل يقال: أن خلافه في سقوط الخيار في صورة الإلزام بالعقد نظرا الى أن تعليله بأن ذلك الإلزام و الالتزام به لا يزيد على ما يقتضيه العقد و لا يتمشى إلا في صورة الالتزام ضرورة كون الإسقاط أمرا زائدا على مدلول العقد.

و لكن يدفعه: أن الاسقاط و الالتزام متلازمان، ضرورة أن الالتزام ببقاء العقد لا يكون الا مع إسقاط الخيار، كما أن الاسقاط لا يكون الا مع الالتزام.

و كيف كان فيمكن الاستدلال على لزوم العقد بالإسقاط و سقوط الخيار به بمقدمتين مسلمتين، إحداهما: أن الخيار من الحقوق. الثانية: أن كل حق قابل للإسقاط و ساقط به.

أما المقدمة الأولى: فيدل عليها انتقاله بالإرث.

و أما الثانية: فلفحوى ما دل على سلطنة الناس على أموالهم، فإن السلطنة على نفس الأموال تقتضي السلطنة على الحقوق المتعلقة بها بالأولوية و من فروع السلطنة

نفوذ التصرف فيها بالإسقاط.

هذا مضافا الى المقدمتين مسلمتان عند الأصحاب، بل اجماعيتان، فان لم نناقش المخالف فهو، و الا فيمكن الاستدلال على المدعى في خصوص المقام- أعني سقوط هذا الحق بالإسقاط- بأدلة خاصة كفحوى ما سيجي‌ء في خيار الحيوان من النص الدال على سقوطه بالتصرف مثلا بأنه رضي بالبيع، بتقريب أن التصرف إذا كان مسقطا للخيار من جهة كونه رضي بالبيع فنفس الرضا به يكون أولى بالإسقاط. و توهم كون الخبر في خيار الحيوان فلا وجه للاستدلال به في خيار المجلس، مدفوع بعدم الفرق في ذلك بين أقسام الخيار كما لا يخفى.

و فحوى خبر السكوني عن الصادق عليه السّلام، أن أمير المؤمنين عليه السّلام قضى في رجل اشترى ثوبا، شرط الى نصف النهار، فعرض له الربح، فأراد بيعه معه.

فقال عليه السّلام: ليشهد أنه قد رضيه أو استوجبه ثم يبيعه ان شاء، فإن أقام في السوق و لم يبع فقد وجب البيع. و نحوه خبر الحلبي و الشحام.

و تقريب الدلالة: أنه عليه السّلام حكم بلزوم البيع من جهة مجرد الرضا و الاستيجاب و هو المدعى، بل بمجرد الإقامة في السوق للبيع لدلالته على الرضا، فيدل على المدعى في المقام و هو الرضا بالعقد بالإسقاط للخيار بالأولوية.

و المناقشة في ذلك بأن مورد الرواية هو خيار الشرط، فلا وجه للتعدي إلى المقام، يندفع بما تقدم مضافا الى عموم (المؤمنون عند شروطهم) بناءا على شموله للشرط و الالتزام الابتدائي أيضا، و لا دليل على التخصيص فيه بالنسبة إلى المقام من إجماع و نحوه. بل الدليل على اللزوم هنا موجود من الإجماع و غيره.

هذا غاية ما يمكن أن يستدل المقام، و بعض الأدلة الخاصة و ان كانت قابلة للمناقشة، كدعوى أن الرضا حكمة للسقوط بالتصرف لا علة، فلا يقتضي السقوط بمجرده ما لم يوجد تصرف، و كالمناقشة في دلالة قوله (الناس مسلطون على

أموالهم) بتقريب أن السلطنة على الأموال انما يدل على نفوذ التصرفات في الجملة و لو بالأسباب الشرعية، إذ ليس بنفسه مشرعا، فلا يدل الا على أن لذي الحق التسلط على إسقاط حقه بالأسباب الشرعية. فلا يدل على كفاية مجرد الإسقاط في ذلك، بل يمكن أن يكون ذلك بالأسباب كاشتراط السقوط و الافتراق، كما أنه لا يدل على وقوع البيع بمجرد المراضاة. و لكن المقدمتين السابقتين كافية في المقام. و أما مناقشة صاحب «الحدائق» فتندفع بأن الإسقاط و الرضا بالعقد بعد وقوعه غير مقتضى العقد الموجود قبل الإسقاط، لأن الموجود سابقا هو الرضا بحدوث العقد و هو غير الالتزام ببقائه و الرضا به.

ثم أنه لا إشكال في تحقق الاسقاط بما يدل على الرضا بأي لفظ كان، إذ المناط فيه هو الدلالة على الرضا صريحا بأي نحو كان، و لكن هنا احتمالان:

أحدهما: إفراط، و الأخر: تفريط.

الأول: أنه لا بد في ذلك من الألفاظ الخاصة. و لعل مدرك هذا التوهم هو أن الاسقاط من الإيقاعات، و الإيقاعات مما يحتاج فيها إلى الأسباب الخاصة.

و يندفع بأن المستفاد من الأدلة في المقام: أن المسقط هو الرضا المستكشف و هذا مما لا يحتاج الى سبب خاص و لا دليل على اعتبار السبب الخاص.

الثاني: أنه يكفي مجرد الرضا القلبي و لو من كاشف له، و لعل المدرك له:

فحوى ما تقدم من الاخبار السابقة، حيث يدل على أن التصرف انما هو مسقط من جهة الرضا فيكون هو المناط.

و فيه: أن غاية ما يستفاد من الروايات، كفاية الرضا المستكشف باللفظ أو الفعل و لو بمثل الإقامة في السوق للبيع، لكون ذلك من مقدمات التصرف فلا دلالة لها على كفاية مجرد الرضا و ان لم يستكشف.

بقي الكلام في أن هذا الخيار هل هو قابل للنقل الى الغير أم لا؟ فإنها من

الحقوق. و الحقوق على أقسام أربعة: منها: ما لا يجوز نقله الى أحد، و ذلك مثل حق الاستيلاء. و منها: ما يجوز نقله الى من عليه الحق دون غيره، فيرجع الى إسقاط الحق بالآخرة، لعدم تعقل ثبوت الحق المستحق على نفسه، و من ذلك حق السلطنة ظاهرا. و منها: ما يجوز نقله الى بعض دون بعض مثل حق القسم، فإنه يجوز نقله الى من عليه الحق و هو الزوج.

أما بدون العوض فلا كلام و معه على اشكال و خلاف و يجوز نقله الى بعض الضرات أيضا. و لا يتعدى الى الأجنبي.

و منها: ما يجوز نقله الى كل أحد، كحق التحجير و نحوه، و إرجاع ذلك الى إسقاط الحق برفع اليد عما حجره، بعيد جدا ضرورة استلزامه لتسوية كل أحد حينئذ بالنسبة الى ذلك، فيجوز المعارضة مع من انتقل اليه. و الظاهر أنهم لا يقولون به. و كيف كان فلا إشكال في جواز نقل الخيار لكل من المتبايعين إلى الأخر، و مرجعه إلى إسقاط حق نفسه، و الكلام انما هو في نقله إلى الأجنبي و لم نعثر من الأصحاب نص في ذلك، الا أنه يظهر من شيخنا العلامة «قده» في بعض كلماته المنع.

و منها: ما ذكره في أول بحث خيار المجلس، حيث أنه بعد البناء على عدم ثبوت الخيار للوكيل في مجرد إجراء الصيغة، و ثبوته للموكل فقط، قال: هل للموكل بناءا على ثبوت الخيار له تفويض الأمر إلى الوكيل بحيث يصير ذا حق خياري؟ الأقوى العدم لان المتيقن من الدليل ثبوت الخيار للعاقد في صورة القول به عند العقد، لا لحوقه له بعده (انتهى).

و منها: ما أفاده في المقام في ضمن تقريب الاستدلال على سقوط هذا الخيار بالإسقاط، لفحوى أدلة (سلطنة الناس على أموالهم) المقتضي لثبوت السلطنة على الحقوق المتعلقة بالأموال، من أنه لا معنى لتسلطهم على مثل هذه الحقوق الغير

القابلة للنفل، الا نفوذ تصرفهم فيها لما شمل الاسقاط، حيث جعل عدم جواز نقل مثل هذا الحق من المسلمات.

لكن الظاهر عدم المنع من النقل بعوض و غيره إذا فرض ثبوت فائدة عقلائية في النقل و الانتقال بحيث يخرج عن السفاهة بصلح و نحوه فيما لم يثبت فيه المباشرة كحق القسم، و ذلك لعمومات الصلح و عدم المانع بالفرض.

و ما تقدم من شيخنا الأنصاري «قده» من المنع- مستدلا بأن المتيقن من أدلة الخيار غير ذلك- قد عرفت ما فيه فيما سبق. و محصل ذلك أنه: ليس المراد إثبات الخيار و صحة النقل بأدلة الخيار، و انما المراد نقل هذا الخيار الثابت للمتبايعين بأصل الشرع إلى الأجنبي بأحد من الأسباب الشرعية الناقلة، فلا وجه في رفع ذلك بالأخذ بالقدر المتيقن من أدلة الخيار.

(مسألة) إذا قال أحد المتعاقدين للآخر: اختر، فهل يسقط خيار الأمر، أم لا؟

و تحقيق الكلام في ذلك: أن هنا صورا و احتمالات، لأنه اما أن يقول: اختر بالإطلاق.

أو يقول: اختر عني، أو عنك، أو عنا، أو يقول: اختر لي.

و على التقادير: اما أن يعلم انه أراد بذلك التمليك لخيار نفسه إلى المأمور، أو الاستنابة، أو التفويض، أو الاستكشاف، أو لا يعلم شي‌ء عنها. و يحصل من ضرب الخمسة في الخمسة: خمسة و عشرون صورة، و على التقادير فاما أن يقول: اختر مطلقا من دون تعيين شي‌ء من الفسخ و الإمضاء، أو يقول: اختر الإمضاء أو اختر الفسخ. فيحصل من ضرب ما تقدم في تلك الثلاثة: خمسة و سبعون صورة. و على التقادير: فاما أن يسكت المأمور و لا يجيبه بشي‌ء أو يفسخ، أو يمضي، أو يقول

لا أختار شيئا فحصل من الضرب ثلاثمائة صورة. و يمكن فرض صور أخر. و بعض هذه الصور مما لا يجامع مع بعض آخر، فان فرض اختر عنك مع الاستنابة مما لا معنى له، ضرورة أن اختيار فسخ العقد عن قبل نفس المأمور لا يجامع مع كونه وكيلا عن الأمر. و بعضها مكررات مثل اختر عني مع الاستنابة، فإن معنى الاستنابة هو معنى اختر عني». فعليك ملاحظة الأقسام بعضها مع بعض.

ثم ان الفرق بين الأقسام الأربعة ما عدا الاستنابة و التفويض واضح. و أما الفرق بينهما فيه نوع خفاء، لكن يظهر الفرق بينهما بأن الاستنابة توكيل له في الاختيار، فمعناه: ان المأمور وكيل في أن يختار للأمر، فما يختاره المأمور يكون من جانب الأمر لا من جانب نفسه، و هذا بخلاف التفويض، فان معناه:

كون الأمر أمره و الرضا رضاه، بمعنى أن ما يرضى به المأمور لنفسه و يختاره، فالأمر أيضا راض به و حينئذ ما يختاره المأمور يختار لنفسه لا للأمر، لكن الأمر راض لنفسه بما فعله المأمور.

ثم ان الحكم فيما علم قصد التمليك أو أحد من الأخر، فواضح، فإنه لو كان تمليكا رجع ذلك الى الإسقاط، لأن الخيار حق لذي الخيار في العقد أو في العين على الخلاف على الأخر، و قد سبق أن نقل الحق الى من عليه الحق رجع الى إسقاط ذي الحق لعدم تعقل ثبوت حق شخص على نفس. فعلى هذا تمليك الأمر خياره إلى المأمور يرجع الى إسقاط خيار نفس الأمر.

و حينئذ فمقتضى ذلك عدم ثبوت الخيار للأمر بعد ذلك و ان سكت المأمور أو قال: لا أختار و هذا بخلاف الحال في سائر الصور فإنه على تقدير الاستنابة، يكون مقتضاه كون المأمور وكيلا من جانب الأمر، فلا يسقط خياره الّا بعد اختيار المأمور، و لكن ما يختاره حينئذ يكون من باب الوكالة، فلا يسقط به خيار نفسه، و هذا بخلاف الحال في التفويض، فان مقتضى التفويض: ان ما يختاره

المأمور انما يختاره لنفسه لا للأمر، لكن يكون ذلك مرضيا للأمر، فيسقط خياره من جهة رضائه بما يسقطه.

و أما الاستكشاف: فلا يوجب سقوط خيار الأمر بوجه، لان الفرض حينئذ الاطلاع الى حال الأخر و معلومية ما يفعله، فلا وجه لسقوط خياره بذلك، فهو واضح. فمحل الكلام في المقام هو ما لو لم يعلم إرادة شي‌ء من ذلك، فيرجع الخلاف حينئذ الى أن الظاهر من اللفظ المذكور ماذا؟ حتى يلحقه حكم ذلك.

ثم اعلم أيضا: أن المذكور في كلام الأصحاب هو ما لو أطلق من الجهتين بمعنى أن يقول: اختر، من غير تعيين من الإمضاء و الفسخ و لا تعيين كونه عنه أو عن المأمور.

و نحن نتكلم أولا في ذلك ثم نتعرض صورة التعيين فيقول:

إذا قال أحدهما للآخر: اختر، فاما أن يختار الأخر الفسخ أو الإمضاء، أو يسكت. أما في صور ما اختار الفسخ، لا إشكال في انفساخ العقد، فيسقط الخياران، أما خيار المأمور فواضح لأنه فسخ، و أما خيار الأمر، فلانحلال العقد، فلا يبقى بعده محل لخيار الأمر.

و أما فيما لو سكت: فلا اشكال بلا خلاف أيضا في عدم سقوط خيار المأمور، إذ لا وجه لسقوط خياره، و السكوت لا يدل على شي‌ء من الإمضاء و الفسخ. و أما خيار الأمر: فالمشهور أيضا بقائه الا أنه نسب الى الشيخ سقوط خياره حينئذ. و لا وجه له الا التعبد بالنص المروي عن طريق العامة، من أن التعين بالخيار ما لم يفترقا، أو يقل لصاحبه: اختر. فان مقتضاه سقوط الخيار بمجرد قوله: اختر، و هو يعم ما إذا سكت الأخر أو اختار الإمضاء أو الفسخ.

و فيه: أن الزيادة لم تثبت من طرفنا، و المشهور بل الكل حكموا بخلاف ذلك فضعف السند لا جابر له. مضافا الى أن ظاهر الخبر يدل على سقوط خيار الأخر به

أيضا و هو مما لا قائل به.

هذا مضافا الى عدم ثبوت النسبة إلى الشيخ أيضا، فإن الموجود في «المبسوط» و «الخلاف» خلافه، نعم يحتمل كون ذلك مذكورا في كتاب «النهاية» التي هي متون الاخبار. و كيف كان فضعفه واضح كما عرفت.

و أما فيما اختار المأمور الإمضاء: فلا إشكال في سقوط خياره، و انما الكلام في سقوط خيار الأمر: فالمشهور بين الأصحاب هو السقوط، بل نعثر بقائل بالخلاف في ذلك بين القدماء و لا بين متأخريهم سوى ما يتراءى من كلام العلامة في محكي «التذكرة» حيث حكم بسقوط خيار الأمر إذا أراد التمليك، دون ما إذا لم يقصد التمليك، فإنه يدل على أنه لو لم يقصد التمليك لم يسقط خياره فلا يحكم بسقوط خيار الأمر إلا إذا علم قصد التمليك.

لكن يمكن دفع ذلك و نفي الخلاف عنه أيضا، بأن غرض العلامة ليس النزاع من حيث الكبرى، بمعنى سقوط الخيار في صورة القصد للتمليك خاصة دون غيره، بل كلامه ناظر الى الصغرى، و مراده أن قوله: اختر، ظاهر في إرادة التمليك فيسقط خياره ما لم يقصد خلافه و على هذا فلا نزاع بينه و بين الأصحاب في سقوط خيار الأمر بذلك.

نعم، خالف في ذلك جملة متأخري المتأخرين قائلين بعدم وجه سقوط خيار الأمر. و الذي يمكن أن يستند للمشهور أمران:

أحدهما: ما ورد من النص من أن التعيين بالخيار ما لم يفترقا أو يقل لصاحبه: اختر و فيه: أولا: ضعف السند كما عرفت، و الانجبار بالشهرة هنا غير جار، لعدم معلومية استنادهم الى ذلك، بل الظاهر أن مستندهم دلالة كلمة (اختر) على السقوط فيما سيأتي، مضافا الى أن مقتضى الرواية سقوط الخيار بمجرد قول هذه الكلمة و ان سكت المأمور. مع أنهم لا يقولون، بل مقتضاه سقوط الخيارين بمجرد هذا القول

و هو خلاف الإجماع، و يخصص ذلك بالإجماع و ان كان ممكنا، الا أن ذلك بعيد في مثل المقام.

الثاني: دلالة كلمة (اختر) على ذلك. و أورد عليه أن كلمة (اختر) عرفا محتملة لمعاني أربعة: التمليك، و الاستنابة، و التفويض، و الاستكشاف. و هو بحسب الوضع اللغوي لطلب اختيار المخاطب أحد طرفي العقد، من الفسخ و الإمضاء، و ليس فيها دلالة على التمليك أو أحد المعاني الأخر.

و حينئذ فلا وجه لحملها على التمليك أو الاستنابة أو التفويض حتى يوجب سقوط خيار الأمر. لأن المعنى اللغوي لا صارف عنه، و مع الغض عنه و ثبوت عدم إرادته في المقام، فالاحتمالات فيها أربعة، و قد عرفت عدم سقوط الخيار على بعض منها، و حينئذ فلا وجه للحكم بالسقوط بمجرد قول هذه الكلمة.

هذا غاية ما أوردوه في المقام.

و التحقيق أن يقال: أن كلمة (اختر) لا يمكن حمله هنا على التمليك، لان التمليك ليس من معنى هذه اللفظة بلا إشكال، ضرورة أن وضعه لطلب الاختيار، و أين هو من التمليك، و حينئذ فلا يصح ارادة التمليك منها بدون القرينة المعيّنة، لفتح الخطاب بإرادة ما ليس ظاهرا بدون القرينة فضلا عما كان ظاهرا في غيره.

و أما الاستكشاف: فهو و ان لم يحتج إلى قرينة في الكلام لان الاستكشاف داع الى الطلب، فاللفظ مستقل في معناه الا أن الداعي هو الاستكشاف و هو أمر في ضمير المتكلم الأمر و ليس راجعا الى المخاطب، و لا يجب على المتكلم بيانه للمخاطب، حتى يلزم من ترك البيان قبح عليه فيحكم بعدم إرادته. لكن إرادته في المقام بعيدة إذ لا نكتة نوعا و لا غرض عقلائي في استكشاف الحال في المقام مع العلم بحصول الانكشاف عن قريب بتفرق المجلس، و حينئذ فلا وجه لحمله عليه،

و دعوى ظهورها في الوقت الأول في ذلك دعوى مجازفة لا مستند لها يدفعها أصالة عدم النقل، كما هو واضح.

و لا يصح الحمل على طلب اختيار المخاطب لا حد الطرفين أيضا، لأن ذلك لغو لا فائدة فيه، و حينئذ فيجب الحمل على الاستنابة و التوكيل، لان طلب الفعل عن الغير إذا كان الفعل من الأفعال المشتركة بين الأمر و المأمور، و يحمل على الاستنابة حذرا من لزوم اللغوية. نظير ما لو قال: بع داري، فإنه يرجع الى التوكيل حذرا من لزوم اللغوية، على تقدير عدم إرادته لصيرورة أمره طلبا لإيجاد عقد فضولي، و هو مما لا فائدة فيه و لا يحمل عليه.

و لكن يرد عليه أولا: أن اللغوية لا تجري في المقام.

بيان ذلك: ان طلب فعل من المخاطب اما أن يكون المطلوب من الأفعال التي لا يكون الأمن المأمور بنفسه، و هو يحمل على الطلب و الاستدعاء الحقيقي. و ان كان من الأفعال المختصة للأمر، فلا بد أن يحمل على التوكيل، حذرا من طلب المحال أو اللغوية، كما إذا قال أحد لأحد: طلق زوجتي.

فإن طلاق زوجة الأمر فعل مختص بالأمر لا يمكن صدوره من غيره من دون التوكيل، فطلبه منه طلب المحال ان أراد الطلاق الحقيقي، و اللغوية ان كان المراد إجراء الصيغة فضولة، و كلاهما باطلان، فلا بد أن يحمل الأمر في مثل ذلك على ارادة التوكيل و الاستنابة.

و قد يكون الفعل المأمور به من الأفعال المشتركة و يمكن التحقق من كل منهما، نظير بيع نصف الدار إذا كانت الدار مشتركة بين الأمر و المأمور، فإن لكل منهما حينئذ بيعه، فأمره ببيعه يمكن أن يكون من جهة الوكالة في بيع سهم الأمر، و أن يكون طلبا لبيع المأمور سهم نفسه.

فظاهر الأمر الثاني لا يرجع الى الأول عند عدم الدليل، و لو سلم عدم الظهور

فلا أقل من تساوي الاحتمالين، فلا يحمل على أحدهما إلا لدليل.

و ما نحن فيه كذلك، فان اختيار أحد الطرفين مشترك بين كل واحد من الأمر و المأمور، و كما يصح أن يكون المراد التوكيل في اختيار أحد طرفيه من قبل الأمر، كذلك يصح أن يكون المراد الطلب من المخاطب اختيار أحد الطرفين.

و مع صحة هذا الاحتمال لا وجه لحمل الأمر على الأخر الا لقرينة، و دعوى عدم فائدة في هذا الطلب فلا بد أن يرجع الى التوكيل، مدفوعة بأن الفائدة هنا موجودة لأنه يوجب خروج العقد عن التزلزل و اطمئنان الأمر في نفسه، و مثل هذه الفائدة فائدة عقلائية يصح أن يكون مستندا للطلب على النحو المذكور، كما لا يخفى.

و ثانيا: أن مقتضى حمل ذلك على ارادة التوكيل أن لا يسقط خيار المأمور حينئذ، لأنه إنما اختار اجابة لمدعاه، و حيث أن مدعى الأمر الاختيار من قبله فأجابه المأمور بالإمضاء كان ذلك ظاهرا في إجابته له، فيكون إمضائه وكالة عن الأمر، و معه فلا وجه لسقوط خيار المأمور نفسه، إذ لم يصدر منه الا إمضاء العقد من قبل الأمر، مع أنهم يقولون بسقوط خياره أيضا.

نعم يمكن أن يقال: أن الأمر يدل على مطلوبية الفعل المأمور به للأمر و رضائه به، و حينئذ فمقتضى أمر الأمر للمأمور باختيار أحد طرفي العقد بقوله:

اختر، يدل على رضائه بما اختاره المأمور و مطلوبيته له، فاذا اختار الإمضاء كان ذلك بمقتضى أمره مطلوبا له و مرضيا به، فيسقط بذلك خيارهما معا.

أما خيار المأمور لامضائه بالفرض، اما خيار الأمر فلما مر من أن الخيار يسقط برضا ذي الخيار بالعقد و التزامه، إذا كان ذلك مستكشفا باللفظ، و الأمر في المقام كذلك حسبما عرفت، و هذا هو مراد القوم و غرضهم من التفويض و مستندهم

في الحكم بسقوط خيارهما.

لا يقال: أن المسقط للخيار هو الرضا بالعقد و الالتزام به، لا الرضا بالتزام الأخر، و الأمر و ان دل على مطلوبية الفعل المأمور به للأمر و رضائه، الا أن المأمور به ليس هو مطلق الاختيار بل اختيار المأمور. و مقتضى ذلك كون المطلوب اختيار المأمور، فإذا اختار إمضاء العقد كان إمضاء المأمور مطلوبا للأمر. و هذا لا يقتضي رضاء الأمر ببقاء العقد، و مطلوبية إمضائه حتى يسقط خياره به.

لأنا نقول: ظاهر إطلاق الأمر كون المطلوب هو الفعل المطلق، غاية الأمر أنه بمقتضى ظاهر الصيغة يدل على طلب صدور ذلك من المأمور، فيدل على مطلوبية صدور صيغة المأمور به من الأمر.

فيدل قوله: اختر، على أن مطلق الإمضاء مطلوب للأمر و أنه راض به مطلقا و حينئذ، فإذا أمضى المأمور و التزم بالعقد كان الأمر راضيا به فيسقط خياره أيضا، كما ذكروه من أنه إذا أمضى أحدهما و صرح الأخر برضائه، كان ذلك موجبا لسقوط الخيار منهما. و أما إذا سكت المأمور و لم يخبر شيئا كان الخياران باقيين.

هذا كله على تقدير إطلاق العقد من الجهتين، كأن يقول: اختر، من دون تقييده بالإمضاء أو الفسخ، و من دون تقييده بقوله: عني، أو عنك، أو عنا، و هو محل كلام الأصحاب.

و اما إذا قيد بأحدها، فإن قيد بأحد من الإمضاء أو الفسخ، فإن أجابه المأمور كذلك، فأمضى في الأول و فسخ في الثاني. فلا إشكال في كله، و يظهر وجهه مما تقدم. و أما إذا لم يجبه، كذلك، فاما أن يسكت أو يجيبه- بضد ما طلبه منه- فمع السكوت فمقتضى ما ذكرنا: عدم السقوط من الأمر، لأن طلبه يكشف عن مطلوبية ما أمره على تقدير اختيار المأمور، و المفروض عدم ثبوت شي‌ء من المأمور و ان

أجاب بضد ما طلبه، بأن اختار الفسخ بعد قوله: اختر الإمضاء أو العكس.

فعلى الأول: كان مقتضى ما ذكرنا انفساخ العقد، إذ الفسخ نافذ في حق المأمور و ان لم يكن مطلوبا للأمر، فإذا نفذ الفسخ في حق أحدهما انفسخ العقد، فلا يبقى مورد لخيار الأخر.

لكن ذكر بعض المشايخ: أنه لو قال: اختر الإمضاء، ففسخ بالحق المنتقل إليه، ففي انفساخ العقد اشكال. و لعله مبني على كون قوله (اختر) تمليكا للخيار للمخاطب.

و وجه الاشكال هو: أن الذي ملكه الأمر هو اختيار الإمضاء لا الفسخ، فلو يكون الفسخ حقا منتقلا اليه، و حيث أنه فسخه بذلك الحق كان مثل فسخ الأجنبي فلا يكون مؤثرا، و من أنه فسخ العقد و كان له ذلك فينفسخ العقد به و ان لم يقصد كونه من نفسه، و لا بأس به بناءا على التمليك، أما بناءا على ما ذكرنا فلا وجه له لعدم ثبوت حق للمأمور سوى ما كان ثابتا لنفسه حتى يقصد الفسخ بتلك الجهة.

و أما على الثاني: بأن اختار الإمضاء بعد قوله: اختر الفسخ، فمقتضى ما ذكرنا:

سقوط خيار المأمور دون الأمر، أما سقوط خيار المأمور فلإمضائه العقد، و أما عدم سقوط خيار الأمر، فلأنه كان راضيا بالفسخ على تقدير صدوره من المأمور، و المفروض عدم صدوره. و حكي عن الشهيد «قده» في «الدروس» سقوط خيار الأمر حينئذ أيضا. و قال شيخنا في «الجواهر»: أنه بعيد. و هو حسن، لكن في دلالة كلام الشهيد على ذلك تأمل، و لم يحضرني الان كتاب «الدروس» حتى ينظر فيه. فراجع.

هذا كله إذا كان التقييد بالإمضاء أو الفسخ، و أما إذا كان التقييد بنحو: عنك أو عني أو عنا، فقد قال بعض المشايخ أن الأول خارج عن محل الكلام و الأخيران داخلان بالأولوية.

أقول: أما خروج الأول عن محل الكلام فهو حق، فان محل كلام الأصحاب هو ما إذا احتمل قوله للتمليك، أو الاستنابة و التفويض. و التصريح بقوله: عنك ينافي، فلو كان المستند في حكمهم لسقوط الخيار عند قوله: اختر، من جهة النص، فذلك خارج عن مورد النص، و ان كان من جهة دلالته على التمليك و الاستنابة و التفويض، فعدم السقوط واضح لعدم إرادة شي‌ء من ذلك مع هذا التقييد. و أما حكمه بدخول الأخيرين في محل الكلام بالأولوية، فوجهه ظهور ذلك في الاستنابة و فيه: أن ذلك يوجب سقوط الخيار من الأمر قطعا، فلا يدخل في محل الكلام إذ لا يبقى مجال حينئذ لإنكار الدلالة على السقوط.

و يمكن أن يوجّه: بأن كلامه مبني على كون الحكم بالسقوط من جهة التعبد بالنص، لا من جهة الدلالة بقوله: اختر، و حينئذ فالصورة الاولى- أعني ما إذا قال: اختر عنك- خارج عن النص كالصورتين الأخيرتين.

الا أن من قال بسقوط الخيار في قوله: اختر، من جهة النص تعبدا يقول بسقوط الخيار في قوله: اختر عني أو عنا، بالأولوية القطعية نظرا الى ظهوره في الاستنابة في الاختيار.

و من لا يقول بسقوط الخيار في قوله: اختر، لا يقول بالسقوط هنا لعدم التعبد بالنص، و عدم تسليم الدلالة على الاستنابة.

و أما الصورة الأولى: فهي مما لا يدخل في محل الكلام و لا يسقط فيه الخيار قطعا لخروجه عن النص، و عدم صحة الاستنابة و التوكيل فيها بوجه. هذا، بقي هنا شي‌ء هو أنه: لا إشكال في أن إسقاط أحدهما خياره لا يوجب سقوط خيار الأخر بنفسه، لان الخيار حق لهما فلكل منهما استيفائه و إسقاط أحدهما لا يقتضي سقوط حق الأخر، بل له استبقاء حقه.

و منه يظهر أنه لو أسقط أحدهما و فسخ الأخر انفسخ العقد مطلقا سواء كان

الفسخ قبل التزام الأخر أو بعده، و ليس ذلك من قبيل تعارض الإجازة و الفسخ، لعدم التعارض بينهما بعد تعدد الحق و استقلال كل منهما عليه.

نعم لو كان الحق واحدا و كان لكل واحد استيفائه، يحصل التعارض إذا أجاز أحدهما و فسخ الأخر متقارنين، كالأصيل في أحد طرفي العقد مع وكيله أو الوكيلين، إذا قلنا بثبوت الخيار لهما، فإنه حينئذ تتعارض الإجازة و الفسخ فيتساقطان لامتناع تأثيرهما معا و لزوم الترجيح بلا مرجح، لو حكم بتأثير أحدهما فيبقى العقد على حاله. و ما ذكره العلّامة على ما حكى عنه: من تقدم الفسخ مطلقا. لا وجه له، كما أنه إذا فرض تقدم أحدهما كان هو المؤثر، سواء كان هو الفسخ أو الإمضاء، و لا يبقى تأثير للمتأخر و ان كان هو الفسخ، لأن الحق كان واحدا و قد سقط بإجازة المتقدم، فلا يبقى حق بعد حتى يؤثر.

و من ذلك- أي من تعارض الإجازة و الفسخ-: ما إذا تصرف ذو الخيار في العوضين دفعة واحدة، بناءا على أن تصرف ذي الخيار فيما انتقل اليه، التزام بالعقد، و في المنتقل عنه فسخ له.

و جعل شيخنا العلامة «قده» من ذلك: اختلاف الورثة في الفسخ و الإجازة بأن أجاز أحدها الإمضاء و فسخ الأخر دفعة.

و هو لا ينطبق على شي‌ء من الأقوال المعروفة في كيفية إرث الخيار فإنها ثلاثة:

أحدها: أن هناك حقا واحدا قائماً بالمجموع. الثاني: أن لكل منهم في تمام المبيع. الثالث: أن لكل منهم خيارا بالنسبة إلى نصيبه.

فعدم انطباقه على الأول واضح، لأن أحد الورثة ليس له حق مستقل، بل هو تعلق بالمجموع، فلا يؤثر إمضاء البعض و فسخه، فمع الاختلاف لم يحصل السبب الذي هو إمضاء الكل أو فسخهم.

و أمّا على الثاني: فلان حال ذلك يصير مثل حال المقام من تقدم الفسخ

مطلقا لعدم التعارض، إذ إسقاط أحدهم حقه لا يوجب سقوط حق الأخر.

و أما على الثالث: يؤثر إمضاء كل أحد و فسخه في نصيبه، سواء أمضى الأخر أو فسخ فلا تعارض أيضا لتعدد المحل، فتصور التعارض حينئذ مما لا ينطبق على شي‌ء من الأقوال.

نعم هناك احتمال رابع احتمله «قده» في كتابه، و هو: أن يكون الخيار حقا واحدا، لكن كان لكل منهم استيفائه كما ذكرنا في الوكيل في طرف مع موكله، فإنه حينئذ يتحقق التعارض إذا أجاز أحدهم و فسخ الأخر دفعة، فيتساقطان لمكان التعارض و عدم المرجح.

و ما ذكره من تحقق التعارض في صورة اختلاف الورثة ينطبق عليه، الا أنه مع كونه خلاف مختاره مما لم نعثر على قائل به، و انما هو مجرد احتمال احتمله فلا وجه للحكم بالتعارض في صورة اختلاف الورثة مع عدم جريانه على شي‌ء من الأقوال المعروفة.

الثالث من المسقطات لهذا الخيار: (التفرق عن المجلس)

[في معنى التفرق]

و لا اشكال بل و لا خلاف في سقوط الخيار المذكور في الجملة، و النصوص عليه مستفيضة بل متواترة، و الإجماع بقسميه على ذلك أيضا، فلا كلام في ذلك.

و انما يقع الكلام هنا في أمور لا يخلو ذكرها عن فائدة.

منها: أنه هل يشترط في سقوط الخيار بالتفرق دلالته على الالتزام بالعقد و الرضا به نوعا أو شخصا، أو لا يعتبر شي‌ء منها، بل يسقط الخيار به و ان علم بعدم التزامهما بالبيع بل صرّحا به، و الفرق بين اعتبار الدلالة على الرضا نوعا و بين

كون الاسقاط به تعبدا انما يظهر في صورة العلم بالخلاف. فإنه لو قلنا بأنه يعتبر فيه الدلالة على الرضا نوعا، بمعنى أنه انما يسقط به الخيار لكونه أمارة على الرضا عرفا، فلا يكون صورة عدم اقترانه بالرضا- كما لو صرح بذلك- مسقطا للخيار أو علم عدم رضائه بالقرائن الحالية بخلاف ما لو قلنا بكونه مسقطا تعبدا بمعنى أنه سبب للإسقاط، فإنه حينئذ يسقط به الخيار و ان صرّحا بعدم إرادتهما بذلك لزوم العقد.

و أما الفرق بين كون اعتبار الدلالة على الرضا فيه نوعا أو شخصا بعد البناء على الاعتبار، فإنما يظهر في صورة الشك، فإنه لو كان المعتبر هو الدلالة نوعا كان حينئذ مسقطا أيضا، و هذا بخلاف ما لو اعتبرنا الدلالة على الرضا فعلا و شخصا، فإنه حيث لا دلالة فعلا و شخصا لا وجه لسقوط الخيار به حينئذ.

و كيف كان فالمشهور بينهم هو كون إسقاط الخيار به من باب التعبد، بمعنى كونه سببا مستقلا لسقوط الخيار من دون اعتبار دلالته على الرضا نوعا أو شخصا بل لم نعرف الخلاف في ذلك، عدا ما توهم من صاحب «الحدائق»، حيث أن المحكي عنه هو اعتبار دلالته على الرضا من جهة اعتباره في التفرق كونه من جهة هذا الفرض، أي سقوط الخيار و لزوم العقد.

و ربما يتمسك له بصحيحة الفضيل: (فاذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما)، حيث دل على عدم الخيار إذا كان الافتراق بعد الرضا. أو أن يقال في معناها:

لا خيار بعد الافتراق الذي هو الرضا منهما، فيدل على اعتبار الرضا، فلا يكفي مطلق الافتراق حتى الحاصل منه بعد الرضا، لكون العبرة على الرضا، فيدور مداره.

و يرد عليه أولا: أن الرضا لم يذكر متعلقة في الرواية فيحتمل أن يكون المراد به الرضا بأصل العقد، فيكون المعنى فلا خيار لهما إذا كانا راضيين

بأصل إيقاع العقد، فيكون ذلك احترازا عما لو أوقعا العقد اكراها فلا يسقط خيارها بالافتراق، بل لا بد من سقوط خيارهما من الرضا و يكون الافتراق بعده.

و يحتمل أن يكون المراد به الرضا بالافتراق، فيكون احترازا عما لو كان الافتراق ناشئا من الإكراه.

و يحتمل: أن يكون المراد به هو الرضا ببقاء العقد، بمعنى أنه لا خيار الّا بعد الافتراق الذي كان حاصلا مع الرضا بلزوم العقد و بقائه.

و الاستدلال بالرواية على اعتبار الرضا في الافتراق انّما هو هذا الوجه الثالث، و من المعلوم عدم صراحة الرواية بل و لا ظهورها في ذلك لمكان الاحتمالين الآخرين. ثم لو سلمنا ظهورها في هذا الاحتمال الأخير الذي هو مبني الاستدلال. نقول: ان غاية ما تدل عليه الرواية المذكورة هو كون الافتراق الحاصل بعد الرضا مسقطا للخيار، و هذا لا ينافي سقوط الخيار بمطلق الافتراق و حينئذ فما دل على سقوط الخيار بمطلق الافتراق يدل على كفاية مطلق الافتراق و ان لم يكن من جهة كشفه عن الرضا بالعقد. و ليس المقام من موارد حمل المطلق على المقيّد كما لا يخفى، و ليس في الرواية دلالة على عدم سقوط الخيار بالافتراق الغير المقرون بالرضا الّا من جهة مفهوم القيد، و هو أيضا بعد تسليم أصل الدلالة انما يسلم لو لم يكن القيد واردا مورد الغالب، و القيد في المقام وارد مورد الغالب لان الافتراق غالبا لا يكون الا مع الرضا ببقاء العقد، فلا مفهوم له حتى يوجب تقييد المطلقات. فالمتجه: ما عليه المشهور من كفاية الافتراق، و لو لم يكن مقرونا بالرضا و كاشفا عنه.

و منها ما يحصل به الافتراق: لا إشكال في أن المراد بافتراق المتبايعين ليس هو افتراق جسميهما حقيقة، لأنه حاصل حين العقد، بل المراد افتراقهما بالنسبة إلى الهيئة الاجتماعية الحاصلة لهما حين العقد و قد فسره المحقق الثاني بطروّ

الافتراق بحيث يزيد تباينهما من البعد.

و لا يخفى: أن مقتضى الأخذ بظاهر ذلك كفاية مطلق الزيادة حتى مثل الأنملة و ما دون و ليس بمراد قطعا، إذ ليس المناط هو الزيادة الحقيقية فإن الأحكام الشرعية لا تناط بالمداقة الحكمية، فالمراد منه هو الزيادة بحسب العرف.

و قد اختلف في أقل ما يتحقق به ذلك على أقوال ثلاثة:

أحدها: ما اختاره المشهور من أن أقل ما يتحقق به الافتراق هو البعد بمقدار خطوة، و تأويل ذلك بأن ذكر الخطوة من باب التمثيل أو مبني على الغالب- كما عن شيخنا العلامة الأنصاري «قده»- هو خلاف الظاهر.

الثاني: تحققه بأقل من الخطوة أيضا.

الثالث: ما يظهر من الفاضل النراقي من التأمل في كفاية الخطوة بل خطوتين بل ثلاثة، نعم يتحقق بنحو الخمسة و الستة.

إذا عرفت هذا فاعلم: ان الخلاف في ذلك تارة في تحقيق ما به يتحقق المسمى العرفي، و أخرى من جهة ورود التحديد الشرعي.

أما الجهة الأولى: فتفصيل الكلام فيه: أن الزيادة في الافتراق من الأمور المقولة بالتشكيك، و الأمور المقولة بالتشكيك لها مراتب.

منها: ما لا يصدق عند العرف تحقق ذلك به، كمقدار الأنملة فيما نحن فيه، و الشك مرتين في تحقق مصداق كثير الشك.

و منها: ما يصدق تحقق ذلك به قطعا، كخمسة خطوات أو أكثر فيما نحن فيه و الشك بأكثر، بمعنى ثلاث مرات في صلاة واحدة.

و منها: ما هو مشكوك في الصدق العرفي و عدمه، كمقدار الخطوة في الأقل منه يسيرا فيما نحن فيه، و ثلاث مرات في كثير الشك.

و حينئذ فنقول: أما الأقل من الخطوة: ففي صدق الافتراق عرفا تأمل

بل منع لصحة السلب عنه عرفا، فيدور الأمر بين تحققه بالخطوة و الأكثر منه فيكون مجملا مرددا بين الأقل- و هو مقدار الخطوة- و الأكثر، فيجب الرجوع فيه الى الأصول و القواعد. فالذي يصلح أن يرجع إليه في المقام، أمور ثلاثة:

(أحدها) استصحاب الخيار الثابت قبل الافتراق بمقدار الخطوة، فإنه لو تم لاقتضى عدم كفاية مقدار الخطوة بل أكثر منه أيضا. و به تمسك النراقي في قوله بعدم كفاية الخطوة، بل الخطوتين بل الثلاث، بعد دعوى انصراف الأدلة إلى الافتراق بأكثر من ذلك.

و لكن يدفعه: منع جريان الاستصحاب هنا، و ذلك للشك في تبدل الموضوع فان الخيار الثابت سابقا انما كان من جهة عدم حصول التفرق و هو هنا مشكوك، و مع الشك في بقاء الموضوع لا يجري استصحاب الحكم،- أعني الخيار- إذ موضوعه عدم الافتراق، و قد وقع الشك في مقدار الافتراق و تحققه. فلعل للهيئة الاجتماعية و عدم الافتراق الذي هو موضوع الخيار مدخلية، فاستصحاب الموضوع يصير في الشك في المقتضي.

الثاني: العمومات، أعني عمومات الخيار كقوله صلّى اللّه عليه و آله: (البيعان بالخيار ما لم يفترقا) فان مقتضى ذلك ثبوت الخيار الى حصول الافتراق، و حينئذ فإذا شك في صدق مفهوم الافتراق نتمسك بعموم الدليل المذكور و مقتضاه ثبوت الخيار، فان المرجح عند إجمال المخصص مفهوما هو عموم العام، فقد خرج عن عموم ذلك ما إذا حصل الافتراق، و الافتراق مشكوك.

و فيه: أن المخصص هنا متصل، و هو قوله (ما لم يفترقا) فإن الغاية من المخصصات: المتصلة. و قد قرر في محله أن العام إذا خصص بمتصل مجمل مردد بين الأقل و الأكثر، صار مجملا، و لا ظهور له في غير الأقل بوجه حتى يؤخذ بعمومه فيه.

الثالث: العمومات الدالة على وجوب الوفاء بالعقد و لزومه، فإنه خرج عنه ما إذا لم يحصل الافتراق، و حيث أن الافتراق مجمل مردد بين الأقل- و هو التباعد بالخطوة- و بين الأكثر منها، فان كان يتحقق بمقدار الخطوة، كان العقد لازما عند التباعد بالخطوة فلا يلزم تخصيص العمومات بالنسبة اليه، و ان كان لا يتحقق بمقدار الخطوة لزم خروج صورة التباعد بمقدار الخطوة عن عموم الأدلة المذكورة، و حيث أن أدلة الخيار مخصصة لتلك العمومات، منفصلة عنها، و قد تردد أمره بين الأقل و الأكثر.

فيجب الرجوع في غير متيقن الخروج- و هو الأقل- إلى العمومات، لما قررنا في الأصول من أن العام المخصص بالمجمل المردد بين الأقل و الأكثر يجب الأخذ في غير الأقل المتيقن الخروج بالعام مع كون المخصص منفصلا كما إذا قيل: أكرم العلماء، ثم قال: لا تكرم الفساق، و تردد الفاسق بين مرتكب الكبائر و بين مطلق العاصي حتى مرتكب الصغيرة، فإنه يؤخذ بعموم العام في غير مرتكب الكبائر، فيحكم بوجوب إكرام مرتكب الصغائر.

فيجب في المقام الأخذ بعموم مثل قوله (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) في غير المتيقن خروجه و هو عدم الافتراق بمقدار الخطوة. و أما الافتراق بمقدار الخطوة و أكثر منها: فيجب التمسك فيه بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و نحوه، الدال على اللزوم.

فالمتجه على هذا البيان: هو ما ذهب اليه المشهور من حصول الافتراق المسقط للخيار بالتباعد بمقدار الخطوة.

و أما التباعد بأقل منه فهو و ان كان مقتضى ما ذكرناه سقوط الخيار به أيضا إذا فرض الشك في صدق الافتراق عليه عرفا. إلا أنك قد عرفت أنه لا يصدق عليه الافتراق عرفا لصحة السلب فلا شك في ذلك حتى يرجع فيه الى العموم.

هذا كله على تقدير عدم ثبوت التحديد الشرعي.

و أما إذا ورد تحديد شرعي له، فلا إشكال في أنه المتبع، فالكلام في المقام في ثبوت التحديد الشرعي. فنقول: يظهر من بعض: ثبوت التحديد الشرعي في طرف الأقل بعدم كفاية مثل الخطوة و الخطوتين بل الثلاث أيضا، لما روي عن مولانا الباقر عليه السّلام. في أرض اشتراها، على ما في صحيحة ابن مسلم عن الباقر عليه السّلام أنه قال: بايعت رجلا، فلما بايعته فمشى و مشيت خطاء ثم رجعت الى مجلسي ليجب البيع حين افترقنا.

و وجه الدلالة أنه عليه السّلام علل المشي بالخطى التي لا يتحقق صدقه بأقل من ثلاث من جهة إرادة وجوب البيع بالافتراق، فلو كان الافتراق حاصلا بدون ذلك، لم يكن وجه لذلك.

ثم ان أقل الجمع لما كان ثلاثة، فلا دلالة في الرواية ظاهرا على اعتبار أكثر من ثلاث بل كان مقتضى ظاهره كفاية الثلاث لكونها أقل الجمع.

و قد تفطن لذلك الفاضل النراقي- المستشكل في كفاية الثلاث- فأجاب عن ذلك: بأنه انما يدل على أن فعل الامام كان موجبا لحصول الافتراق، و لم يعلم أن فعله كان ثلاث خطوات لا أكثر، بل لعله مشى بالخطوات الخمسة أو الستة أو أكثر، فلم يثبت منه على كفاية أقل الجمع- أعني الثلاث- و الحاصل: أن الرواية انما تدل على عدم كفاية أقل الجمع- أعني الثلاث- في طرف الأقل، فثبت من ذلك تحديد الافتراق في جانب الأقل. و أما تحديده في مقدار المعتبر من الخطوة فلا يثبت، لاحتمال إرادة أكثر من الخطوات الثلاث من الجمع.

و كيف كان يضعّف ذلك بأن ثبوت التحديد الشرعي في طرف الأقل بتلك الرواية موقوف على اعتبار مفهوم العدد و العلة، و كلاهما محل تأمل.

أما وجه ابتنائه على مفهوم العدد، بتقريب أن يقال: أن الخطاء- بالضم- جمع

و أقله ثلاثة، فيصير مفهومه: أن الأقل من الثلاث لا يوجب لزوم البيع. و أما وجه ابتنائه على مفهوم العلة، بتقريب أن يقال: أن العلة في اللزوم هو المشي بالخطاء الثلاث و أقل منه لا يصير علة اللزوم، فيدفع بأن كون الثلاث علة للافتراق لا يوجب نفي ما عداه إذ كما يمكن أن تكون العلة لحصول اللزوم ثلاث خطوات، كذلك يمكن أن تكون الخطوة الواحدة أو الاثنتين أيضا علة له كما يمكن أن يكون خمس خطوات أو ست، علة.

و الحاصل: أن العلة مسلمة في جانب الوجود و الثبوت و أما في جانب الانتفاء عند الانتفاء، فليس بمسلّم في أمثال المقام، كما قرر في الأصول، مضافا الى أنه حكاية فعل، كما أنه لا يقتضي على كفاية الثلاث حسبما تفطن به، كذلك لا يقتضي على عدم كفاية أقل منها.

فلا تدل تلك الرواية على عدم كفاية أقل من ثلاث خطوات. و اما أبعد بين استدلال ذلك البعض- أعني الفاضل النراقي في مستنده- و بين ما في «الرياض» حيث استدل على كفاية الخطوة الواحدة بتلك الرواية، حيث قال ما هذه عبارته:

و لولاها- أي هذه الرواية المذكورة- لأشكل إثبات اللزوم و سقوط الخيار بالافتراق بنحو من الخطوة بإطلاق مفهوم الأخبار المتقدمة لاختصاصها بحكم التبادر بالافتراق المعتد به الغير الصادق على الافتراق بنحو الخطوة عرفا و عادة (انتهى).

فيرد على ما في «الرياض» أنه لا يستفاد من المعتبرة التي منها هذه الصحيحة- أعني ابن مسلم- اعتبار الخطوة الواحدة، لأن الخطاء- بالضم- جمع خطوة كغرف جمع غرفة، لو لم يدل على اعتبار الثلاث فلا يدل على كفاية نحو من الخطوة قطعا، الا أن يقال: أنه رأى كونه مفردا و اطلع على ورود هذا الوزن من هذه المادة في الإفراد، فيصير حينئذ الجمع: الخطوات، و مفردة: خطوة و خطأ- بالضم.

و لكن ثبوته في غاية الإشكال، بل الثابت في الاستعمالات إفراد الخطوة و جمعه بالخطوات و الخطاء، فالأولى رفع اليد عن تلك الرواية في دلالتها على كفاية نحو من الخطوة كما في «الرياض» أو على عدم كفاية أكثر منها. و حيث ليس لنا فيما عثرنا خبر آخر مشتمل على لفظ (الخطوة) و تحديد الافتراق هنا، فلا بد حينئذ من المراجعة إلى التحديد العرفي، و تنزيل إطلاق أخبار الافتراق عليه. و ليس له معنى سوى المعنى اللغوي، و هو متحقق بالبعد بالخطوة و نحوها يسيرا بحيث يتسامح في صدق الخطوة، فيصير المختار حينئذ منطبقا على ما ذهب اليه المشهور.

و لو أبيت عن ذلك و منعت صدق الافتراق بنحوها بدعوى انصرافه الى أكثر منها.

نقول: بعد منع الانصراف أن المرجع هو عمومات لزوم البيع بعد طروّ الإجمال لعمومات الخيار بالمخصص المتصل. و الخدشة في الاستصحاب بانتفاء شرطه، لعدم العلم ببقاء الموضوع كما عرفت.

ثم أنه لا فرق في كفاية الخطوة بين أن يكون البيع و حصول الافتراق في الدار الصغيرة أو الكبيرة، و بين قرب المكانين و بعدهما، خلافا لبعض العامة، حيث شرط في الدار الصغيرة الخروج منها أو الصعود الى سطحها، و اكتفى في الكبيرة بالانتقال من الصفة إلى الصحن لعدم مدخلية المكان و الأشخاص و كيفيتها في تحديد الافتراق لعدم اختلاف معاني الألفاظ بها، كما هو واضح.

و هل العبرة في تحقق الافتراق أن يكون بعد تمامية القبول؟ أم يكفي بعد الإيجاب، و قبل لحوق القبول تظهر الثمرة فيما لو افترقا بين الإيجاب و القبول فعلى الأول: لا يسقط الخيار، و على الثاني: يسقط و يصير البيع لازما، و الأقوى هو الأول، لعدم صدق (البيّعان) الا بعد تمامية العقد، و لحوق القبول.

و هل يكفي التفرق ببعض البدن و لو بنحو من الخطوة بل أكثر مع بقاء بعض البدن على الحالة الأولى، كما إذا كانا في طرفي المحمل، يميل كل منهما طرف رأسيهما على خلاف الأخر فيبعدا رأسيهما عن الهيئة الأولية أو العكس؟

أم لا؟. و الأولى إحالة ذلك و أمثالها إلى العرف، لان الافتراق موضوع عرفي يدور مدار الصدق العرفي.

في تفرق المجلس بالموت

و منها: أن مفارقة الأرواح هل هي كمفارقة الأبدان في سقوط الخيار أم لا؟

احتمل العلامة «قده» في «القواعد» و في محكي «التذكرة»: كفاية مفارقة الأرواح في السقوط، و قوّاه في محكي الحاشية المعلقة على «الإرشاد»، و استظهره الأردبيلي «قده»، و استدل على ذلك: أن مفارقة الدنيا أولى من مفارقة المجلس.

و يضعّف: بإرادة التباعد المكاني من الافتراق لتبادره فيه و هو ظاهر في تباعد الأجسام مضافا الى أن يموت أحدهما لا يعلم مفارقة روحه عن الأخر في المجلس، مع أن الأولوية في الأحكام الوضعية ممنوعة، فلا ريب حينئذ في عدم سقوط خيار المجلس بموت أحدهما في المجلس.

فحينئذ ينتقل خيار المجلس الى الوارث وفاقا للمشهور، بل كاد أن يكون إجماعا، فيكون ذلك كسائر الخيارات في انتقالها الى الوارث من غير خلاف و اشكال هناك.

ثم انه لما كان خيار المجلس لم يسقط بموت أحدهما مع بقاء الميت و الأخر في المجلس، انتقل الى الوارث و هو قد يكون حاضرا و قد يكون غائبا.

ففي الحاضر: لم يفصّلوا أو لم يحتملوا له وجوها و احتمالات، بل ذكر العلامة «قده» في «القواعد» حكمه بكلمة واحدة إرسال المسلمات حيث قال: فان كان

حاضرا امتد الخيار بينه و بين الأخر ما دام الميت و الأخر في المجلس (انتهى).

و اكتفى بذلك.

و في المسالك زاد فيه احتمالا واحدا، حيث قال بعد قيام الوارث مقام الميت في الخيار بما هذه عبارته: و هل يقوم في اعتبار التفرق أو يبقى الحكم معلقا بمفارقة الميت أو الأخر؟ وجهان، أجودهما الثاني. و لم يتعرضوا أكثر من ذلك الوجهين في حق الحاضر.

و أما في ما كان الوارث غائبا: ذكروا له وجوها تقرب الى سبعة أو ثمانية، فيتوجه حينئذ إليهم الاشكال و الإيراد في التفكيك مع أن الوجوه التي تذكر في الغائب تجي‌ء في الحاضر أيضا، فما الفرق بينهما؟ فنحن نتعرض بذكر الوجوه حتى تتبين لك حقيقة الحال.

فنقول: أما في الحاضر: فيه وجهان على ما في «المسالك»:

أحدهما: سقوط اعتبار الميت في صدق التفرق و تحققه، بل العبرة في الافتراق بين أحد البيّعين- الحي- و بين الوارث الحاضر ما لم يفترقا عن المجلس فالخيار ثابت سواء فارق الميت المجلس أم لا، فالوارث كما قام مقام الميت في أصل حق الخيار، كذلك قام مقامه في التفرق لعدم العبرة بتفرق الميت و اجتماعه.

و ثانيهما: ثبوت الخيار للوارث ما دام الميت و البائع الحي الأخر لم يفترقا فلو افترق الميت أو الأخر الحي، سقط خيار الوارث، و اختاره في «القواعد» و «المسالك» عملا بظاهر النص، لان الخيار مغيى بمفارقة البيعين و هي تحصل بانتقال الحي، و بنقل الميت عن المجلس مع عدم مصاحبة الأخر معه.

و أما فيما كان الوارث غائبا، فيه وجوه:

أحدها: ما اختاره في «الجواهر»، و احتمله في «جامع المقاصد» من

ثبوت الخيار للوارث مطلقا من غير أن يكون مفارقته عن مجلس وصول الخبر أو مفارقة الحي أو الميت مسقطا.

أما عدم كون مفارقة الوارث مسقطا، لعدم كونه بيعا. و أما مفارقة الميت لعدم كونه اختياريا، فحيث أن المسقط هو الافتراق الاختياري، فيتعذر حصوله دائما فيصير الخيار حينئذ أبديا لدوام عدم الافتراق الاختياري الذي هو مسقط للخيار.

فان الخيار انما شرع فيما لم يفترقا، فما كان عدم الافتراق محققا ثابتا يثبت حكمه و حيث كان المراد من الافتراق هو الافتراق الاختياري- كما سيجي‌ء تحقيقه- قد تعذر حصوله بين البيعين بعد موت أحدهما، فمع نقل الميت أو انتقال الحي عنه لم يحصل الافتراق الاختياري بينهما. و من المعلوم أن مقتضى النص و الدليل ثبوت الخيار ما لم يحصل الافتراق الاختياري، و المفروض عدم حصوله.

و الحاصل: أن النص دال على أن المسقط هو الافتراق الاختياري، و هو لا يحصل تارة باختيار- من البيّعين- الاجتماع، كما إذا كانا البيعان موجودين و مجتمعين. و أخرى لا باختيار الاجتماع بل بانتفاء الموضوع، كما إذا تعذر الافتراق من جهة انعدام موضوعه بالموت، ففي موت أحد البيعين أو كليهما يصدق أنهما لم يفترقا، فيثبت الخيار مطلقا و ينتقل الى الوارث. ثم ان في موت كليهما الافتراق متعذر في كلا الجانبين، و في أحدهما من جانب الميت. و لكن لو فارق أحد البيعين الحي عن الميت- يندرج في حكم المسألة- الأخر، أعني فيما لو فارق أحدهما.

و ثانيها: ثبوت الخيار للوارث الغائب حين بلوغ الخبر اليه فورا، فان اختار الإمضاء أو الفسخ فورا فيها، و الا لسقط.

و وجه ذلك: أما ثبوت الخيار له، فلكونه حق تركة الميت، فكل حق

تركه الميت فهو لوارثه فيشمله الأدلة الدالة على انتقال أموال الميت و حقوقه الى وارثه كما سبق، و سيأتي أيضا بيانه.

و أما كونه فوريا: فلدفع الضرر، حيث أن بقاء الخيار له ضرر للآخر، فينتفي بالأدلة النافية للضرر.

فيه: ان الخيار انما شرّع لدفع الضرر، بمعنى أنه يستدل على ثبوت الخيار بالأدلة النافية للضرر، فيثبت الخيار غالبا بقاعدة لا ضرر، و مع ذلك كيف تكون هنا نافية للخيار لعدم المنافاة بينهما.

نعم ذلك حسن بالنسبة إلى مذهب من رأى عدم الانتقال في زمن الخيار، أو على مذهب من قال بعدم جواز التصرف في زمن الخيار، كما حكيناه عن الشيخ «قده» و أما على مذهب المشهور المنصور من جواز التصرف للمتبايعين في زمن الخيار، فلا مسرح للضرر في جعل الخيار أصلا.

و ثالثها: ثبوت الخيار له مع امتداده بامتداد المجلس الذي وصل فيه الخبر الى الوارث الغائب. و وجه ذلك: تنزيل مجلس الخبر منزلة مجلس العقد لأنه مجلس ثبوت الخيار بالنسبة إلى الوارث، فيكون كمجلس العقد، فيمتد الخيار حينئذ بامتداد ذلك المجلس.

و تقريب ذلك أن يقال: أنه ليس لمجلس العقد خصوصية في ثبوت الخيار كما أنه ليس لخصوص البيعين مدخلية و خصوصية في ملاحظة افتراقهما، بمعنى انه لا عبرة في افتراق المتبايعين في سقوط الخيار حتى لا يكون للوارث الغائب خيار مع نقل الميت عن مجلس العقد و دفنه.

كما أنه لا عبرة بالمجلس الذي وقع فيه، في امتداد الخيار، و ان كان ظاهر النص يساعد ذلك، بل العبرة بثبوت الخيار دوام الخيار بدوام المجلس و سقوطه بالافتراق انما هو مجلس ذي الخيار و افتراقه، لمكان استفادة المناط و الحيثية من

النص الشريف، أعني قوله صلّى اللّه عليه و آله (البيعان بالخيار ما لم يفترقا)، فان الحكم و ان كان ثابتا لهما كما أن الضمير يرجع إليهما، الا أنه ملحوظ فيه من حيث كونهما ذوي خيار، فالخيار ثابت للبيعين عند عدم الافتراق و ساقط عند الافتراق من حيث كونهما ذوي خيار.

فلا بد من ملاحظة عدم الافتراق بالنسبة إلى المجلس الذي ثبت فيه الخيار فما لم يحصل البعد و الافتراق عن ذلك المجلس يدوم الخيار، كما أنه إذا زاد البعد بينهما عما كانا عليه و حصل الافتراق و لو كانا مجلسين عما كانا عليه مستقبلين يسقط الخيار. فلا يتوجه حينئذ ما في «جامع المقاصد» و غيره من الإيراد على ذلك بأن المراد من المجلس مجلس البيع لا مطلق المجلس، فتحديده بهذا المجلس- أي مجلس بلوغ الخبر- تحكّم.

نعم يجاب عن ذلك بتقريب أن الثابت من النص و الفتوى هو ثبوت الخيار للوارث. و أما تنزيله منزلة الميت في الافتراق، بمعنى كون المسقط افتراق الوارث، و في بقاء الخيار بدوام المجلس الذي وصل فيه الخبر، ممنوع لعدم دليل يدل على عموم المنزلة، بحيث يكون افتراق الوارث بمنزلة افتراق الميت و لأن إحراز البعد و الافتراق بين الوارث و بين الأخر العاقد في غاية البعد و الاشكال بل يتعذر غالبا، خصوصا في البلاد النائية و البعيدة، إذ لو تحرك كل واحد منهما إلى جهة من الجهات، كما يحتمل زيادة البعد و الافتراق، كذلك يحتمل القرب فلا ينبغي تنزيل حكم الشارع الى الموضوعات الخفية التي لا يعلمها الا عالم السر و الخفيات.

و رابعها: سقوط الخيار بالنسبة إلى الميت دون الأخر، كما هو ثالث محتملات «المسالك». و وجهه موقوف على مقدمتين:

الاولى: حصول الافتراق بمفارقة الروح، كما احتمله العلامة «قده».

الثانية: كون الافتراق قابلًا للتجزية، بمعنى حصوله بمفارقة أحدهما بحيث يصدق الافتراق بالنسبة إليه دون الأخر، فالميت يسقط خياره لصدق الافتراق بالنسبة إليه، بخلاف الأخر، فخياره يكون باقيا لعدم صدق الافتراق بالنسبة إليه فلما سيأتي في مسألة الإكراه من انه لو أكره أحدهما على الافتراق لم يسقط خيار الأخر ما دام باقيا.

و هذا كما ترى: أضعف الوجوه لمنع صدق الافتراق بمجرد الموت لظهوره في التباعد بحسب المكان و الأبدان، و على الصدق يرد عليه: أنه كما يسقط به خياره يسقط به خيار الأخر أيضا لصدق افتراقهما بمفارقة أحدهما.

و خامسها: ما احتمله بعضهم: عكس ذلك من سقوط الخيار عن الأخر مع بقائه للميت فينتقل الى ورثته.

أما وجه ثبوت الخيار للميت فلما سيأتي من أن الإكراه على التفريق لا يسقط به الخيار، و التفرق هنا و ان صدق بسبب الموت، الا أنه لما كان من دون اختيار الميت فلا يسقط به الخيار.

و أما وجه سقوطه عن الأخر فلما سيأتي من أنه إذا أكره أحدهما على التفرق دون الأخر بطل خيار الأخر إذا تمكن من الاختيار، كما هو المفروض في المقام.

و هذا الاحتمال عكس احتمال سابقه. فيرد عليهما معا ما سيأتي من عدم وجه للحكم بسقوط الخيار من أحدهما دون الأخر، فإن الافتراق من الافتراق من أحدهما.

فإن مثل هذا الافتراق من أحدهما لا يوجب سقوط الخيارين، مضافا الى منع صدق الافتراق بمفارقة الروح كما سيأتي.

و سادسها: كون العبرة ببدن الميت و الأخر في حصول الافتراق و عدمه، فما دام بدن الميت و الأخر باقيين في المجلس، ثبت الخيار للوارث، فاذا خرج أحدهما حصل الافتراق و سقط الخياران.

و هذا الوجه هو الذي استجوده في «المسالك». و وجهه واضح، لان النص دل على ثبوت الخيار للبيّع ما دام في المجلس. و سقوطه بتفرقه عنه، و حيث أن البيّع قد مات، فينتقل خياره الى الوارث بمقتضى أدلة الإرث. لكن خيار الوارث انما يتبع خيار المورث، و حيث أن خياره كان ثابتا ما لم يحصل التفرق بينه و بين الأخر، فخيار الوارث يكون أيضا كذلك.

و بعبارة أخرى: أن التوريث انما يقتضي ثبوت الخيار في مورد ثبوته للميت و الثبوت للميت كان ما لم يحصل الافتراق بينه و بين الأخر فيكون المتبع هو الافتراق بين الميت و بين الأخر لا بين الوارث و بين الأخر، و حيث أن الموت ليس افتراقا فيبقى الخيار ما دام لم يحصل الافتراق بين الميت و بين الأخر. و هو حسن على تقدير صدق البيّع على الميت و إمكان تحقق الافتراق في حقه، و كلا الأمرين محل تأمل كما سيأتي بيانه.

و كيف كان فلنتعرض للقول الأخر و هو سقوط هذا الخيار بالموت، كما احتمله العلامة و قوّاه في محكي تعليق «الإرشاد» و تأمل في ذلك في «مجمع الفائدة» حيث قال: أن في موت خيار المجلس له- أي للوارث- تأمل. و اختاره السيد في «الدلائل». و الذي يصلح أن يستند لذلك وجوه:

(الوجه الأول) ما يظهر من السيد في «الدلائل» من سقوط الخيار بالموت رأسا، لكن لا لما ذكره العلامة «قده» من الأولوية بل لعدم شمول أدلة الخيار و هو قوله صلّى اللّه عليه و آله «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا» لحال الموت، فان الظاهر من النص: ثبوت الخيار لهما ما دام لهما شأنية الافتراق.

فالافتراق المسقط هو الافتراق ممن له شأنية ذلك لا مطلقا فيكون النص شاملا ما دام هذا الوصف العنواني و القابلية باقيا، و إذا ارتفعت بأن خرجا عن القابلية، خرجا عن تحت النص و لم يكونا مشمولين لأدلة الخيار، و حينئذ فمقتضى العمومات

اللزوم و عدم الخيار و لا يعارضه شي‌ء عدا استصحاب الخيار، إذ المفروض دخوله تحت النص ما يفرض فيه القابلية، و بعد انتفائها يشك في بقاء الخيار و عدمه، فالأصل هو البقاء، الا أن ذلك لا يعارض الدليل اللفظي، أعني العمومات، و ليس الاستصحاب موضوعيا- أي استصحاب عدم الافتراق- حتى يقال بتقدمه على العمومات، بل المراد استصحاب الحكم- أي الخيار الثابت قبل انتفاء القابلية- فتكون العمومات حاكمة عليه.

قال في «الدلائل» ما هذه عبارته: و لو مات أحد المتعاقدين أو هما لسقط الخيار، لان ظاهر النص إثباته للمتعاقدين الذين من شأنهما الافتراق، فلو انتفت أهليتهما لذلك بعد العقد كالموت، أو كانت منتفية من الأصل كما إذا اتحد الموجب و القابل، أو كانا على بدن واحد أو حقو واحد، فلا خيار، لسلامة العمومات حينئذ عن المعارض عدا استصحاب بقاء الخيار في الصورة الأولى- أي ما إذا طرأ عدم القابلية. و هو لا يقبل معارضة الأدلة اللفظية. نعم في خصوص الموت يمكن الحكم بانتقال الخيار الى الوارث كما سيجي‌ء في أحكام الخيار. (انتهى).

و عدم جريان الاستصحاب- أي استصحاب الخيار- في الصورة الثانية- أي ما إذا كانت القابلية منتفية من الأصل- واضح، لعدم دخول ذلك تحت أدلة الخيار أبدا في وقت من الأوقات، بخلاف الصورة الأولى- أي ما إذا طرأ عدم القابلية- فإن مقتضى الاستصحاب هو بقاء الحكم السابق- أي الخيار. فكلامه هذا كما ترى صريح فيما ذكرنا من عدم الخيار بعد الموت، الا أنه استشكل في خصوص الموت، و لعله للنص و الفتوى من أن ما ترك الميت من حق فهو لوارثه. و اختاره في باب الأحكام، قال بعد الحكم بالانتقال الى الوارث. و الجواب عن ما أحتمله العلامة و ما ذكره أولا، ثم ان كان الخيار خيار المجلس و كان الوارث في مجلس البيع قام مقامه في الخيار، و هل يقوم مقامه في اعتبار التفرق أو يبقى الحكم معلقا

بمفارقة الميت و الأخر؟ و جهان، كما أنه لو كان غائبا، ففي ثبوته حين بلوغه الخبر فوريا أو ممتدا بامتداد مجلس الخبر، و مبايعة أو سقوطه رأسا بالنسبة إلى الميت وجوه. (انتهى).

فكلامه هنا صريح في الانتقال إلى الورثة.

بقي هنا شي‌ء، و هو أن السيد قد جعل الاستصحاب في المقام جاريا، و جعله أحد الأدلة في المسألة، غاية الأمر أنه معارض بما هو حاكم عليه، فجعل مقتضى الاستصحاب: الخيار، و مقتضى الدليل اللفظي المقدم عليه: الزوم، و يقدم الخيار، مع أنه لا وجه لجريانه في المقام، إذ استصحاب الخيار ان لوحظ بالنسبة إلى الوارث- أي عند الشك- يستصحب خياره.

ففيه: أنه ليس له حالة سابقة ان لوحظ الى الوارث لعدم المتيقن السابق من الخيار بالنسبة إلى الوارث، و ان لوحظ بالنسبة إلى الميت المورث، فكذلك أنه باطل لتبدل الموضوع إذ المتيقن السابق خيار الحي البائع و قد تبدل و سقط بالموت، فأي تبدل أظهر من الحياة و الممات. و قد سبقه في ذلك كثير من الفقهاء حيث تمسكوا بالاستصحاب.

اللهم الا أن يوجه: أن الغرض من الاستصحاب انما هو بالنسبة إلى الطرف الأخر الحي فإن الخيار كان ثابتا له قبل موت صاحبه، و حيث حصل الشك بمفارقة صاحبه عن الدنيا، فيثبت له الخيار بالاستصحاب، فيحكم بخيار الوارث أيضا لعدم القول بالفصل، بمعنى أن كل من قال بثبوت الخيار للطرف الأخر قال به للوارث، و كذا يتمسك بعدم القول بالفصل فيما إذا مات البيعان معا فإنه و ان لم يجر الاستصحاب، الا أنه يقال بعدم القول بالفصل بين موت أحدهما و بين موتها معا.

(الوجه الثاني) القول بعدم الخيار بعد الموت بوجه آخر- لا بما ذكره

العلامة «قده» و السيد، المذكور- بل بوجه يستفاد من المحقق الثاني في «جامع المقاصد» و تبعه على ذلك بعض المشايخ في شرحه على «اللمعة».

و محصل هذا الوجه هو أنه: إذا كان سقوط الخيار منوطا بالافتراق، لا جرم يكون ثبوته منوطا بعدم الافتراق، فيكون مفاد النص هو ثبوت الخيار ما دام الموضوع- أي عدم الافتراق- ثابتا، فاذا انتفى ذلك فلا دليل على الخيار سواء كان انتفاء ذلك- أي عدم الافتراق بانتفاء المحمول، أي مع بقاء البيعين-، الا أنه حصل بينهما الافتراق، فينتفي عدم الافتراق بذلك أو بانتفاء الموضوع بأن ماتا أو مات أحدهما، فإنه بالموت ينتفي هذا الموضوع- أي عدم الافتراق- عمن شأنه ذلك. فاذا انتفى الموضوع فلا يكون مشمولا للنص- أي دليل الخيار- و لا يكون الخيار ثابتا.

و هذا الوجه هو صريح الشيخ علي في شرح اللمعة، و هو الذي أشار إليه المحقق الثاني، حيث أورد على العلامة، بعد ما قال: و ان كان غائبا امتد الى أن يصل الخبر إذا أسقطنا اعتبار الميت. انتهى. و هذا ليس شي‌ء لانتفاء عدمه و هو عدم تفرق المتبايعين إذا أسقطنا اعتبار الميت.

و هذا الإيراد كما ترى مبني على جعل موضوع الخيار عدم التفرق، و أنه ينتفي تارة بانتفاء المحمول- أي بحصول التفرق- و أخرى بانتفاء الموضوع كالموت حسبما ذكرنا فأورد على مصنفه: بأنه بعد إسقاط اعتبار الميت لا معنى لانتقال الخيار الى الوارث الغائب و امتداده الى أن يصل الخبر، لان موضوع الخيار عدم التفرق و لا ريب بانتفائه بالموت. فكأنه حمل قوله: ان أسقطنا اعتبار الموت على إسقاط اعتباره في التفرق و عدم التفرق في أصل ثبوت الخيار، أي أن الدليل الذي دل على ثبوت الخيار، انما دل على اناطة الخيار وجودا و عدما بالتفرق و عدمه إذا كان من شأنه ذلك، و أسقطنا اعتبار الميت في ذلك، أي قلنا

أنه خارج عن النص و أنه لا عبرة بالافتراق و عدمه مع الموت فأورد عليه حينئذ أنه بعد ذلك لا معنى للانتقال الى الوارث حتى يقال في الغائب بامتداده الى وصول الخبر لانتفاء متعلقة، و هو عدم التفرق.

فكأنه أورد عليه بالتناقض، حيث أنه علق الانتقال الى الوارث و امتداده لوصول الخبر على سقوط اعتبار الميت.

مع أن مقتضى سقوط اعتبار الميت حسبما فسره أي سقوطه عن النص و اناطة الحكم وجودا و عدما بالتفرق و عدمه إذا كان من شأنه ذلك و سقوط الخيار و عدم الانتقال الى الوارث فيكون كلامه مشتملا على التناقض و استحسنه شيخنا في «الجواهر» فأورد على العلامة بما حاصله: أن الميت إذا سقط اعتباره و صار كأن لم يكن شيئا مذكورا، فقد انتفى موضوع الخيار الذي هو عدم التفرق، و حينئذ لا يبقى خيار حتى ينتقل الى الوارث، ففرض سقوط اعتبار الميت يوجب سقوط الخيار رأسا، فكيف يجعل ذلك وجها لامتداد الخيار الى زمان وصول الخبر الى الوارث الغائب. و الخلاف في بقائه إلى امتداد مجلس الخبر و عدمه.

(الوجه الثالث) ما أفاده العلامة في «القواعد» من أن مفارقة الدنيا أولى من مفارقة المجلس في الإسقاط.

هذه وجوه ثلاثة. استفدناها من كلماتهم وجها على القول بسقوط الخيار.

و لكن قد يورد تارة على الأول: بأنه بعد البناء على أن النص يدل على ثبوت الخيار في حال عدم الافتراق إذا كان له أهلية الافتراق، فاذا مات ذهبت القابلية قطعا فلا مسرح للاستصحاب تتبدل الموضوع.

و يندفع: بأنه و ان كان مدعاه أن النص و ان لم يشمل صورة ارتفاع القابلية الا أن مدخلية ذلك في الخيار مشكوك فيها، فيصح التمسك بالاستصحاب. و أخرى

أنه ان أريد بالاستصحاب إثبات الخيار للميت، فهو و ان كان منتفيا في السابق، لكنه ليس مشكوكا في اللاحق، للقطع بعدم بقاء خيار للميت نفسه بعد الموت.

و ان أريد به استصحابه للوارث، فهو و ان كان مشكوكا في هذا الزمان، الا أنه ليس متيقنا سابقا للقطع بعدم الخيار له قبل الموت فاقد الشرطين في الاستصحاب، و هو التيقن السابق، و الشك اللاحق منتفيان على التقديرين.

و لو أريد استصحاب نفس الخيار من دون نظر الى ما يتعلق به، بتقريب أنه كان خيار قبل الموت و حصل الشك في ارتفاعه بالموت، فيحكم ببقائه بالاستصحاب.

ففيه: ما أفاده شيخنا العلامة الأنصاري في مقدمة إرث الخيار من أن الخيار حق و لا يتقوّم بنفسه الا بالمستحق، و المفروض أن مستحقه في الان الأول قد زال بالموت و الوارث لو كان مستحقا فهو فرد آخر، فيكون ما نحن فيه من قبيل استصحاب المتبدّل أحد أفراده و التحقيق عدم جريان الاستصحاب في مثله.

هذا فالذي يصح أن يعتذر عنه في التمسك بالاستصحاب كما صدر ذلك من جملة من الأساطين، منهم المحقق الثاني، ما ذكرنا بأن المراد استصحاب الخيار بالنسبة إلى الطرف الحي الأخر، فيثبت بعدم القول بالفصل لصاحبه، فينتقل الى الوارث، بالأدلة الدالة على أن ما تركه الميت من الحق و المال فهو لوارثه، كما أنه يثبت بعدم القول بالفصل فيما إذا ماتا معا في آن واحد.

و كيف كان، تدفع دعواه بمنع البناء، أعني دلالة النص على سقوط الخيار إذا سقطت شأنيّة الافتراق، فدعوى ظهوره فيما له شأنية الافتراق في صورة عدم الافتراق ممنوعة لصدق عدم الافتراق مما كان له شأنية الافتراق و عدمه.

و أما على الوجه الثاني، فيندفع بالمنع عن صدق انتفاء عدم التفرق بالموت لان الظاهر من انتفاء عدم التفرق انتفائه بمحمولة، و لا يكون ذلك الا بالتفرق.

و أما بانتفاء الموضوع، فبعد تسليم صدق ذلك في المقام، فهو خلاف الظاهر من النص، فلا يفيد النص سقوط الخيار به.

و أما إيراد المحقق الثاني على مصنفه و متابعة شيخنا في «الجواهر» عليه فهو ناشى‌ء عن عدم عثورهما بمراده، فان لكلام العلامة «قده» أعني قوله (ان أسقطنا اعتبار الميت) احتمالات ثلاث:

أحدها: أن يكون مراده منه فرض وجود الميت كعدمه رأسا، و عليه يبنى إيرادهما من أنه على هذا التقدير ينتفي موضوع الخيار، فلا يبقى خيار من جهة عدم وجود البيّع، و لكن لا يخفى بعد ذلك عن كلام العلامة «قده».

الثاني: أن يكون مراده هو إسقاط الميت في كون موته افتراقا، يعني أنه إذا لم نقل بكون الموت افتراقا و أسقطنا اعتبار الميت من هذه الجهة. و هذا أيضا بعيد، بل ربما يعد تكرارا.

الثالث: أن يكون المراد إسقاط الميت في مقام التفرق، بمعنى أنه لا يعبأ بتفرقه و اجتماعه في مقام سقوط الخيار و بقائه نظرا الى ما تقدم من أن الافتراق و ان لوحظ في النص بالنسبة إلى البيّعين، و هما الميت و الحي الأخر، الا أن ذلك كان من جهة كونهما ذوي خيار، فاذا مات البيّع خرج عن كونه ذا خيار، فيسقط اعتبار تفرقه و عدم تفرقه.

و هذا الوجه هو مراد العلامة، و عليه فلا وقع لا يرادهما «قدهما» كما لا يخفى.

و أما الوجه الثالث: فيدفع بما ذكرنا من منع الأولوية، لأن الظاهر من الافتراق هو تباعد الجسم، و هو غير حاصل بمجرد الموت، مع أنه لو سلمنا أن المراد به التباعد بحسب الروح أو ما يعمه و التباعد بحسب الجسم فنقول: ان التباعد بحسب الروح غير معلوم الحصول بمجرد الموت مضافا الى منع اعتبار الأولوية في الأحكام الوضعية كما ذكرنا غير مرة.

فظهر لك أن الحق في المسألة عدم سقوط الخيار بالموت كما عليه المشهور بل ادعى بعضهم منهم السيد في «الغنية» الإجماع على توريث هذا الخيار، و لا يكون ذلك الّا مع عدم سقوطه بالموت. و في «التذكرة» أن الخيار عندنا موروث الى أن قال: و به قال الشافعي إلا في خيار المجلس، فإنه يدل على كون إرث خيار المجلس متفقا عليه عند أصحابنا.

و أما الأظهر من الاحتمالات هو الوجه الأول الذي احتمله في «جامع المقاصد» و استقربه في «الجواهر» من امتداد هذا الخيار مطلقا، بمعنى عدم سقوط هذا الخيار بعد موت أحدهما أو كليهما من جهة افتراق الميت، أي نقله من مجلس العقد، أو من جهة افتراق الوارث.

بل لا عبرة بافتراق الأخر الحي أيضا لما ذكرنا أن النص دل على ثبوت هذا الخيار للبيّعين ما لم يفترقا، فاذا مات أحدهما قبل التفرق انتقل خياره الى وارثه فيكون له الخيار بأدلة الإرث و للآخر من جهة كونه بيعا و المسقط للخيار انما كان افتراق البيّعين و هذا المسقط لا يتصور تحققه في المقام، فيجب الحكم ببقائه أبدا من هذه الجهة، و ينحصر مسقطة في سائر المسقطات.

و أما عدم تصور تحقق هذا المسقط في المقام، فبوجوه ثلاثة:

أحدها: ما يظهر من «الجواهر» من أن الافتراق المسقط انما هو افتراق البيّعين إذا كان اختياريا، و ذلك لا يتصور في المقام. أما افتراق الميت فلانة ليس اختياريا، لا مفارقة روحه و لا مفارقة بدنه لعدم كون شي‌ء منهما اختياريا له. و أما مفارقة الأخر عن الميت، فلما سيأتي من أن الافتراق إذا كان من أحدهما بدون اختياره، فلا يسقط خيار الأخر عن الميت فلما سيأتي من أن الافتراق إذا كان من أحدهما بدون اختياره فلا يسقط خيار الأخر و ان فارقه اختيارا. و أما افتراق الوارث فهو و ان كان اختياريا الا أنه لم يكن بيعا، فلا يكون افتراقه افتراقه افتراق البيع، فلا وجه

لسقوط الخيار به.

الثاني: ما يظهر من بعضهم أن المسقط للخيار هو افتراق البيعين إذا كانا عمن له أهلية الاجتماع و الافتراق، و هذا لا يحصل في المقام، أما بين الميت و الأخر: فلعدم أهلية الميت بشي‌ء منهما، و أما بالنسبة إلى الوارث و الأخر فلعدم كون الوارث بيعا حتى يصدق بمفارقته افتراق البيعين.

الثالث: أن المسقط هو افتراق البيعين و لا يصدق البيعان هنا على الميت و الأخر، لعدم صدق البيع بعد الموت على الميت، فلا يقال أنه بيع بل انما يقال كان بيعا، و لا على الوارث و الأخر لعدم صدور البيع من الوارث. فحينئذ لا يتحقق المسقط الذي هو افتراق البيعين، فاذا لم يحصل المسقط و المفروض ثبوت الخيار فوجب الحكم بامتداده، مضافا الى الاستصحاب، فان الخيار ثبت بعد الموت للوارث و كان ثابتا للآخر أيضا و لم يسقط بالفرض بموت أحدهما و حصل الشك في السقوط بمفارقة الأخر مع بدن الميت، فيجب الحكم ببقائه إلى زمان القطع بالسقوط و لا يحصل القطع بمفارقة أحدهما حسبما عرفت.

و مع الغض عن ذلك الوجه فالأجود ما استجوده في «الجواهر» أيضا من الوجه السادس و هو كون العبرة بمفارقة الأخر و بدن الميت من غير فرق في شي‌ء منهما بين الوارث الحاضر و الغائب كما استوجهه في «المسالك» حيث قال:

و لو قيل بثبوت الخيار للوارث إذا بلغه الخبر و امتداده الى أن يتفرق الميت و مبايعة كان وجها (انتهى).

فاتضحت المسألة بحمد اللّه تعالى، أصلا و فرعا.

مسألة في تفرق المجلس بالإكراه

اشارة

المعروف بينهم: أن التفرق إذا كان عن إكراه لا يسقط الخيار، أما مطلقا أو بشرط عدم التمكن من التخاير على ما سيأتي.

و هنا اشكال: و هو أنهم صرحوا بأنه لا عبرة بالافتراق الإكراهي، و استدلوا عليه كما سيأتي بوجوه ستة أو سبعة، و هذه الوجوه أكثرها بل كلها يجري في مطلق التفرق الغير الاختياري و ان كان من غير جهة الإكراه، كما إذا كان التفرق في حال النوم أو السهو و الغفلة أو غير ذلك.

فالتبادر مثلا حيث يدعون أن المتبادر من الافتراق هو ما إذا كان اختياريا، فيخرج ما إذا كان غير اختياري.

و لا يخفى عدم اختصاص الغير الاختياري بالإكراه، بل يعم ذلك لغير ذلك أيضا كما إذا كان من جهة الجهل و السهو و النوم و الغفلة و غيرها، و كذا سائر الأدلة تجري في مطلق الغير الاختياري، مقتضى ذلك عدم سقوط الخيار بالتفرق في هذه الصور أيضا، أعني ما كان غير اختياري من غير جهة الإكراه، مع أنهم لا يقولون به، بل صرح غير واحد منهم بسقوط الخيار بالتفرق، سواء كانا جالسين أو جاهلين أو مختلفين أو ناسيين أو نحو ذلك، مع وضوح عدم كون التفرق في صورة الجهل به أو في حال الغفلة و النوم اختياريا كما هو واضح.

و حينئذ فيشكل الجمع بين كلماتهم في تعميم الافتراق بما ذكر من الصور مع قولهم بعدم سقوط الخيار في صورة كون التفرق عن إكراه مستدلين بهذه الأدلة الجارية في غير صورة الإكراه من صور التفرق الغير الاختياري، و قد اعترف بعض الفحول بورود هذا الاشكال، فقال: أن الفارق بين الصور هو

الإجماع و أنه لولاه لكان التفرق مسقطا في صورة الإكراه أيضا أخذا بإطلاق النص.

و هذا كما ترى صريح بأن الإجماع هو الذي أوجب الحكم بعدم مسقطية الافتراق إذا كان عن إكراه، و أنه لولاه لكان حال التفرق الإكراهي كحال سائر التفرقات.

هذا و لكن يمكن أن يقال: أن مراد القوم من دعوى التبادر هو دعوى تبادر خصوص الاختياري المقابل للإكراه لا الاختياري بمعنى الفعل الصادر عن الشخص بالعلم و العقل و الشعور و الإرادة، و حينئذ فدعوى تبادر الاختياري بمعنى غير المكره لا ينافي سقوط الخيار بالافتراق إذا كان لا عن قصد أو لا عن شعور، فيندفع التهافت.

و توضيح المقام: أن الافتراق المذكور في النص عبارة عن زيادة البعد بين الشخصين، و هذه- أي زيادة البعد بينهما- لا يتوقف على قصد و لا شعور و لا غير ذلك، بل يحصل بمجرد التباعد، سواء كان باختيارهما أو بالاضطرار. نعم قد يدعى أنه إذا كان حاصلا بالقصد و الإرادة يكون المتبادر منه حينئذ عدم كون الداعي لهذا الفعل تهديد الغير و نحوه، فيخرج بذلك: الافتراق الذي حصل بسبب التهديد و التوعيد، و أما غير ذلك، فيشمله الإطلاق، و كذلك تعبير كون الافتراق منهما- أي مستندا إليهما- لظاهر النص، فلو حملا قهرا، فالتفرق و إن كان حاصلا الا أنه لا يصدق أنهما افترقا لعدم الاستناد إليهما حينئذ، و انما يقال حينئذ فرق بينهما لا أنهما افترقا. و حيث عرضت ذلك، فيكون الخارج من صور الافتراق أمرين:

أحدهما: ما كان صادرا عن إكراه، لخروجه بمقتضى التبادر بالتقريب الذي عرفت و ستعرف أيضا.

و ثانيهما: ما إذا حملهما ثالث لعدم الاستناد إليهما، فلا يصدق أنهما افترقا بل

يقال: فرّق بينهما. فما في «الجواهر» من أنه لا يصدق أنهما افترقا في صورة الإكراه ليس بجيد، لأن الإكراه عبارة عن صدور التفرق منه بقصده و إرادته دفعا للضرر المتوعد على تركه.

إذا عرفت هذا فلنشرع في أصل المسألة و هي: أن التفرق إذا كان عن إكراه، هل يسقط به الخيار أم لا؟ و الأقوال فيه ثلاثة:

(أحدها) السقوط مطلقا، و هو الظاهر من جماعة منهم الأردبيلي «قده» الا أنه تردد من جهة خوف الإجماع، و من الأخر أيضا أنه لولاه لكان المتجه السقوط فيه أيضا، عملا بإطلاق النص.

(الثاني) عدم السقوط مطلقا، و هو مختار الفاضل النراقي في «المستند».

(الثالث) الفرق بين صورة إمكان التخاير و امتناعه، فيسقط في الأول دون الثاني. و هذا هو المعروف بينهم. و نتكلم أولا في أدلة الأقوال: فنقول: أما دليل القول بالسقوط فهو إطلاق النص الدال على سقوط الخيار بالافتراق بعد منع التبادر.

و أما صحة القولين الآخرين، فنتكلم تارة في مستند عدم السقوط في الجملة.

و أخرى في حكم التمكن من التخاير، فنقول: نستدل على عدم سقوط الخيار بالتفرق الإكراهي بوجوه:

الأول: الأصل، بمعنى استصحاب الخيار الثابت قبل التفرق فنشك في سقوط الخيار بهذا التفرق فيصحب.

الثاني: عمومات الخيار بعد دعوى تبادر التفرق بما إذا كان عن اختيار.

الثالث: حديث الرفع بتقريب أن الظاهر منه لو سلم كون المرفوع هو المؤاخذة، الا أن الامام عليه السّلام استشهد به على عدم وقوع العتاق و الطلاق، و صدقة ما يملك إذا كان عن إكراه فهذا أي استشهاد الامام عليه السّلام بالخبر المذكور في عدم

صحة ما ذكر إذا كان عن إكراه يكشف عن أن المرفوع هو مطلق الالتزام، و الالتزام و ان لم يكن من قبيل العقاب، فيعم الالتزام بالبيع الحاصل بالتفرق لولا الإكراه، ثم ان الاستدلال انما هو باستشهاد الامام عليه السّلام. فالحلف على العتق و الطلاق و الصدقة و إن كان باطلا عندنا في ذاته و ان لم يكن عن إكراه الا أن ذلك لا ينافي الاستدلال بالرواية، لأن غاية ما يتوهم أن يقال أن للبطلان جهتين: أحدهما ذاتي، و الأخر عرضي، و الامام عليه السّلام عدل عن الذاتي و تمسك بالعرضي، و ذلك لا يضرّ بالاستدلال بأن يقال: لا يعلم وجه العدول عن الذاتي الى العرضي، إذ كما يمكن أن يكون ذلك للتقية و الخوف من الحكم ببطلان ما ذكر، لذهاب العامة- على ما حكي عنهم- إلى الصحة، فلم يصرح بالبطلان تقية منهم. كذلك يمكن أن يكون الوجه في ذلك التنبيه على هذه القاعدة- أعني مرفوعية مطلق الالتزام إذا كان عن إكراه- و كيف كان فلا يضر الجهل بالنكتة في العدول عن الذاتي الى العرضي بالاستدلال.

الرابع: حكمة تشريع الخيار، و هي الإرفاق بالمتعاقدين. استدل به في «الجواهر» و تقريبه: أن المقصود من الخيار، و الغرض الباعث على جعله الإرفاق بالمتعاقدين و هو مفقود في المقام، لأنه لو سقط الخيار بمجرد الإكراه و الإجبار لم يتم لإثبات هذا الخيار كثير فائدة كما ذكره الأردبيلي.

الخامس: صحيحة «فضيل» (فاذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما) على ما سيأتي تقريبه، و العمدة من تلك الأدلة هي هذه الرواية، و أما سائر الأدلة المتقدمة فكلها مدخولة. أما الأصل: فللاختلاف في الموضوع بتقريب أن الخيار انما كان ثابتا في حال عدم التفرق، و الان قد حصل التفرق و لو اكراها و موضوعه هو عدم التفرق، و لا شك في اختلاف الحالين، مضافا الى أن الاستصحاب لا يقاوم إطلاق دليل سقوطه بالافتراق. و أما التبادر فلمنع ذلك أولا و نقضه بما إذا وقع التفرق

في حال الغفلة أو الجهل و نحو ذلك ثانيا: فلو كان التبادر هو التفرق الاختياري كان اللازم عدم سقوط الخيار بالتفرق في هذا الحال، مع أنهم لا يقولون به، مضافا الى أن مقتضى التبادر عدم سقوط الخيار بالتفرق الإكراهي مطلقا و لو في حال التمكن من التخاير، مع أنهم لا يلتزمون به.

و النقض الأول و إن كان يندفع بما ذكرنا سابقا من أن المراد بالاختياري المتبادر ما كان مقابلا للاكراهي، لا ما كان مقابلا للفعل الذي لم يصدر عن قصد و ارادة كما في حال الغفلة و السهو و النوم، لعدم كونه غير اختياري بهذا المعنى، و ان كان غير اختياري بالمعنى الأخر.

و لكن النقض الثاني وارد على المشهور القائلين بالسقوط في التفرق الإكراهي إذا تمكن من التخاير، و أما حديث الرفع: فيرد على الاستدلال به في المقام النقض صورة ما إذا جهلا، لان مقتضى رفع مطلق الالتزام يقتضي عدم سقوط الخيار به حينئذ، مع أنهم لا يقولون به.

و لو قيل: أن الاستدلال انما هو بما استشهد به الامام عليه السّلام، و ليس فيه (ما لا يعلمون) مذكورا حتى يرد النقض.

قلنا: بعد الغض عن أن الظاهر كون ما استشهد به الامام عليه السّلام هو الحديث المروي عن النبي صلّى اللّه عليه و آله و انما تعرّض لنقل ثلاث فقرأت منها، فليس حديثا، فان الخبر الذي استشهد به الامام عليه السّلام مشتمل على ما أخطأوا عليه، فيلزم على تقدير صحة الاستدلال عدم سقوط الخيار بالتفرق في حال الخطأ و الغفلة مع أنهم لا يقولون به.

و أيضا يرد عليه النقض بما إذا وقع الإكراه على التفرق مع التمكن من التخاير، فان مقتضى عدم تأثير التفرق الإكراهي عدم سقوط الخيار به مطلقا و لو في حال التمكن من التخاير، مع أن الأكثر لا يقولون به. و أما حكمة تشريع

الخيار: فالاستدلال من الغرائب، لوضوح أن الحكمة المذكورة إنما هي حكمة لتشريع الخيار، و أمّا امتداده الى التفرق، فليست علته الحكمة المذكورة.

و كيف كان و لو اقتضت الحكمة امتداده، كان اللازم عدم سقوط الخيار بالتفرق أصلا.

و أما صحيحة الفضيل: فتقريب الاستدلال بها: أن قوله عليه السّلام (فلا خيار بعد الرضا منهما) من جهة عدم ذكر متعلق الرضا فيها يحتمل وجوها:

أحدها: أن يكون متعلق الرضا هو العقد، مع كون ذلك القيد بمنزلة التعليل و بيان الواقع، لا الاحتراز عن شي‌ء، فمعناها أنه: ان افترقا فلا خيار لأنهما رضيا بالعقد، أي أوجدا العقد و وقعت المراضاة بالمبادلة بينهما و افترقا، فكأنه عليه السّلام قال:

لا وجه للخيار بعد حصول الافتراق و المراضاة بالعقد.

الثاني: أن يكون متعلقة هو العقد أيضا، الا أنه يكون القيد احترازا عن عقد المكره، فيكون المعنى: أنهما إذا افترقا فلا خيار إذا كانا قد رضيا بالعقد- أي بصدوره- فيخرج بذلك العقد المكره، فإنها إذا حصل الافتراق به فيه، فلا يسقط الخيار قبل الرضا بالعقد لان سقوط الخيار فرع ثبوته، و هو انما يكون في العقد الصحيح الصادر عن غير إكراه.

الثالث: أن يكون قوله عليه السّلام (بعد الرضا) بدلا عن قوله عليه السّلام (فاذا افترقا فلا خيار) بمعنى أن نفس الافتراق مسقط للخيار لأنه بمنزلة الرضا بالعقد، فكما أن الرضا بالعقد مسقط للخيار لكونه التزام به، كذلك نفس التفرق مسقط له فيكون بمنزلة الالتزام، فعلى هذا يصير التفرق مسقطا تعبديا سواء كان مع الرضا أو بدونه، لأنه نزل الافتراق منزلة الرضا و الالتزام بالعقد في إسقاط الخيار، فحينئذ لا يكون دليلا على عدم سقوط الخيار بالافتراق الإكراهي. فهذا الاحتمال كالاحتمالين السابقين لا يوجب إخراج الافتراق- إذا كان عن إكراه- عن مدلول الصحيحة.

الرابع: أن يكون متعلق الرضا نفس التفرق، يعني أن التفرق مسقط للخيار إذا كان مع الرضا به، فلو لم يحصل الرضا بالتفرق كصورة الإكراه، فلا يكون مسقطا فعلى هذا الاحتمال يستدل بالصحيحة على عدم سقوط الخيار بالافتراق الإكراهي فيتم حينئذ الاستدلال بها، الا أن الكلام في تعيّن هذا الاحتمال، فحيث تطرّقت الاحتمالات الأخر سقط الاستدلال بها عن الاعتبار.

الخامس: ما صرّح به شيخنا العلامة الأنصاري «قده» و هو: أن يكون قوله عليه السلام (بعد الرضا) إشارة إلى إناطة السقوط بالرضا بالعقد بمعنى أن يكون الافتراق مسقطا لكونه كاشفا عن الرضا بالعقد. انتهى. و هذا الاحتمال لو تمّ أيضا لما يدل على كون الافتراق الإكراهي غير مسقط للخيار مطلقا، بل انما يكون مع العجز عن التخاير.

و كيف كان، الاستدلال بهذه الصحيحة يتوقف على ظهورها في أن متعلق الرضا هو الافتراق، فيخرج الافتراق الإكراهي حينئذ عن مدلول النص، و لكن يشكل دعوى ظهورها في ذلك مضافا الى ما سلف من أن القيد الوارد مورد الغالب لا عبرة به.

فحيث عرفت ذلك فلا محيص في المسألة عن الاستدلال بالإجماع. فالأولى أن يستدل به في المقام، حيث لم نجد أحدا مخالفا في المسألة، كما قال «ره» في «الجواهر»: بلا خلاف أجده فيه. و نقل عن «الغنية» و عن «تعليق الإرشاد»: الإجماع و يؤيده ما ذكرنا عن بعض المشايخ ان الفارق بين الافتراق الإكراهي و غيره من صور الجهل و الغفلة هو الإجماع. و يعضده أيضا ما صدر عن الأردبيلي «قده» التعبير بقوله: لو لا مخافة الإجماع. نعم تنجبر الوسوسة في الإجماع بصحيحة الفضيل مع دعوى ظهورها في اعتبار الرضا في الافتراق، و بدعوى التبادر المذكور من أن المتبادر من التفرق في الأدلة ما كان عن الرضا بالعقد.

هذا، ثم ان حقيقة الإكراه على ما هو الظاهر و المصطلح موافقا باللغة و العرف هو حمل الغير على ما يكرهه مع التوعيد منه على الضرر على ترك المكره عليه.

و لكن قد يذكر في المقام معان أربعة:

أحدها: ان يجر الثالث المكره- بالكسر- البيّعين عن المجلس فافترقا بجرّة و حمله عن المجلس.

و ثانيها: أن يضرب البيّعين حتى يفترقا.

و ثالثها: أن يهددهما عن الاجتماع حتى يفترقا.

و رابعها: ما افترقا البيعان عن المجلس خوفا لهدم الدار و أمثاله.

و المحكي عن «المستند»: أن القدر المتيقن من الإكراه هو المعنى الأول- أعني حصول الافتراق بالجرّ و الحمل- و تأمل في صدق الإكراه في المعنى الرابع، حيث قال: في كون- الافتراق عن المجلس خوفا من الهدم- من الإكراه نظر (انتهى).

و أنت خبير أنه لا وجه للتأمل و النظر فيه لعدم دخوله في الإكراه، إذ مجرد الفعل للخوف من هدم الدار و أمثاله لا يدخل في عنوان المكره عليه، و لا يصدق الفعل المكره عليه، كما هو واضح، كما أنه لا وجه لعدّ صورة الجرّ و الحمل من الافتراق الإكراهي فضلا عن كونه القدر المتيقن، لعدم استناد الفعل إليهما عند الجرّ و الحمل، بل القدر المتيقن هو المعنى الثالث للتهديد و التوعيد الذي هو المناط في صدق الإكراه. و أما المعنى الثاني: فيدخل في الإكراه أيضا بسبب دفع الضرب المتوقع ثانيا لو لم يتفرقا. و أما الضرب السابق على الافتراق، فليس من الإكراه أيضا.

هذا كله في بيان عدم سقوط الخيار في الجملة. و أمّا اشتراطه بالعجز عن التخاير و عدمه، فيه قولان: فذهب كثير منهم بل نسب الى المشهور القول

باشتراط عدم التمكن من التخاير، فلو تمكن من التخاير، ليسقط الخيار مع الافتراق الإكراهي أيضا، فيلزم العقد مع تمكنهما منه على ما هو المصرح به في «الروضة» و غيرها.

قال الشيخ في «المبسوط» ما هذه عبارته: فان أكرها أو أحدهما على التفرق عن المكان، فان منعا من التخاير و الفسخ معا كان وجود هذا التفرق و عدمه سواء ثم قال: و ان كان الإكراه على التفرق لا يمنع التمكن من التخاير و الفسخ ينقطع الخيار، لأنه إذا كان متمكنا من الإمضاء و الفسخ فلم يقبل حتى وقع التفرق، كان ذلك دليلا على الرضا و الإمضاء. (انتهى).

و خالف في ذلك جماعة من المشايخ المتأخرين، منهم: شيخ الفقهاء في «الجواهر» فينبغي التكلم هنا في مقامات ثلاثة: الأول في معنى التخاير، الثاني:

في أفراده و أقسامه، الثالث: في حكمه.

أما [المقام] الأول [في معنى التخاير]

فقد ذكر غير واحد، منهم العلامة في «التذكرة» ظاهرا على ما حكى عنه أن التخاير عبارة عن اختيار العقد و البقاء عليه، بأن يقولا: اخترنا العقد، أو ألزمناه، أو أمضيناه، بل هو من الاختيار، و قد يكون متعلقة إبقاء العقد و قد يكون متعلقة فسخه، فيصدق التخاير على كل من الإمضاء و الفسخ الذين هما المراد من العمل على مقتضى الخيار، فان الخيار حق يتسلط به كل منهما على الأخر. و هذا هو المراد ممن اقتصر به في المقام و أطلقه من دون تقييد على الإبقاء و الفسخ، كما في عبارة «الشرائع» و أمثاله أعني قوله: و لم يتمكنا من التخاير، و قول الأخر يعتبر العجز عن التخاير، و هكذا.

ضرورة أنه على مذهب المشهور من اشتراط عدم التمكن من التخاير في سقوط الخيار لا فرق بين عدم تمكنه من الإمضاء و بين عدم تمكنه من الفسخ، فكما في صورة عدم تمكنه من الفسخ لا يسقط الخيار بنفس التفرق، كذلك في صورة

عدم تمكنه من الإمضاء أيضا لا يسقط الخيار لأنهما من واد واحد، فلو تفرقا ساكتين عند عدم التمكن من الفسخ لا يدل على الإمضاء و الرضا، فيبقى الخيار كذلك لو تفرقا ساكتين عند عدم التمكن من الإمضاء لا يدل أيضا على الإمضاء و الرضا لعدم دلالة سكوتهما على الرضا، لاحتمال التروّي و التردد منهما. و هذا واضح، خصوصا عند علمهما بأن الافتراق الإكراهي بمنزلة عدمه عند الشارع.

و العجب من شيخنا الشهيد «قده» بعد ما ذكر في «المسالك» أن المراد بالتخاير اختيار العقد و البقاء عليه. قال هنا ما هذا كلامه: و اعلم أن قيد التخاير هنا كناية عن الفسخ لأن إلزام العقد و اختياره لا يتوقف على الكلام، بل لو تفرقا ساكتين لزم و انما يتوقف عليه الفسخ، فيكون المنع معتبرا فيه لا في التخاير.

و فيه: عند عدم تمكنهما من الإمضاء و الالتزام لو سلمنا كونهما بمنزلة الساكتين أن سكوتهما حينئذ لا يدل على الالتزام و الإمضاء لا شرعا و لا عرفا لاحتمال كونهما مترددين أو متروّيين، أو أنهما عالمين بأن افتراقهما عن إكراه، نزله الشارع منزلة العدم فيبقى خيارهما، فلا يختاران الإمضاء و لا الفسخ. فظهر أن المراد من التخاير هنا هو اختيار الفسخ و الإمضاء، أي العمل على مقتضى الخيار من الإلزام و الفسخ.

اما المقام الثالث [في حكمه]

فنقدمه على المقام الثاني حتى تتضح لك حقيقة الحال في أقسام التخاير. فنقول: ان في اعتبار عدم التمكن من التخاير قولين: فاشترط الشيخ و المحقق في «الشرائع» و الشهيد في «الروضة» عدم التمكن منه. و القول الثاني ما نسب الى أكثر المحققين من المتأخرين، منهم: بعض مشايخنا، و الفاضل النراقي في صريح «المستند» و الأردبيلي و صاحب «الجواهر». وجه القول الأول انما يتم بمقدمتين:

أحدهما: استفادة منصوص العلة من صحيحة الفضيل بأن يكون المراد من قوله عليه السّلام (إذا افترقا فلا خيار بعد الرضا) هو الاحتمال الأخير الذي ذكرناه، فيكون

المعنى حينئذ: أن الافتراق مسقط لكونه كاشفا عن الرضاء فالحكم بكون الافتراق مسقطا انما هو من جهة كونه كاشفا عن الرضا فالمسقط حقيقة هو كل فعل و حركة يكون كاشفا عن الرضا، فدار الأمر مداره فكل تفرق إذا كان كاشفا عن الرضا فمسقط للخيار و الا فلا، كما هو الحال في المنصوص العلة.

و ثانيهما: أن البيّعين مع التمكن من التخاير إذا افترقا و لو عن إكراه يكون تفرقهما حينئذ كاشفا عن رضاهما و التزامهما بالعقد، لأنهما لو لم يكونا راضيين لكان لهما الفسخ، إذ المفروض: تمكنهما من الفسخ و الإمضاء، فيكون ذلك التفرق منهما دليلا و كاشفا عن الرضا و لو وقع عن كره، كما هو صريح عبارة الشيخ في «المبسوط»- المتقدمة ذكرها- فيكون مشمولا للصحيحة المذكورة في عدم الخيار عند التمكن.

و الحاصل أن تمامية مذهب المشهور تتوقف على دعويين: كبروية و صغروية أما الكبرى: هي أن تكون العبرة في سقوط الخيار على الكاشف عن الرضا، لدلالة الصحيحة المذكورة على أن كل كاشف عن الرضا مسقط للخيار. أما الصغرى: فلان هذا التفرق الإكراهي مع التمكن عن التخاير كاشف عن الرضا.

و فيه: أن كلا المقدمتين محل نظر و منع.

أما الأولى: فلمنع ظهور الصحيحة في كونها من قبيل نصوص العلة، و كونها مسوقة لبيان أن الافتراق مسقط، لكونه كاشفا عن الرضا، كيف و قد عرفت فيه من الاحتمالات الأربعة الأخر، و ليس ارادة هذا الاحتمال أولى و أظهر من ارادة الاحتمال الرابع الذي يدل على أن الافتراق الإكراهي لا أثر له على الإطلاق سواء تمكّن- من التخاير أم لا، بل المتعين بحسب الاستدلال السابق هو ذلك.

فيكون المعنى: الافتراق إذا رضي به البيع مسقط، و ان لم يكن راضيا به لا يسقط به الخيار سواء تمكن من التخاير أم لا. فتكون دلالة الصحيحة على عدم تأثير

التفرق الإكراهي على سبيل الإطلاق، فيتم التمسك بها حينئذ على القول الثاني من عدم اشتراط العجز عن التخاير.

أما الثانية: فبمنع الصغرى، لان ترك اختيار الفسخ مع التمكن منه بعد الإكراه على الافتراق الذي نزله الشارع منزلة العدم بالنسبة إلى الإسقاط- كالسكوت في المجلس- لا دلالة فيه عليه و لا وضع له شرعا، و لقد أوضحه المحقق الأردبيلي «قده» على ما حكي عنه بأن المكره- بالفتح- إذا علم بأن افتراقه كعدمه فيسكت للتروي أو لغيره، لان سكوته حينئذ كسكوته في مجلس العقد، فكما أن السكوت في مجلس العقد لا يدل على الإمضاء و الالتزام، كذلك سكوته عند التفرق الإكراهي لا يدل على الرضا و الإلزام، لإمكان أن يكون له بعد. تأمل.

فحيث عرفت: أن مدرك القول هو تلكما المقدمتان، و قد عرفت عدم صحتهما يظهر لك: أن الحق و المختار هو القول الثاني، كما اختاره مشايخنا العظام و المتأخرون الإعلام.

هذا ما أفاده شيخنا الأستاذ (دام ظله العالي).

أقول: قد عرفت أن العمدة في أصل المسألة- أعني في إثبات عدم سقوط الخيار بالتفرق الإكراهي- هو الإجماع و صحيحة الفضيل، حيث ذكرنا الاستدلال بهما على عدم التأثير للتفرق الإكراهي في إسقاط الخيار، فيكفي في تخصيص هذا التفرق و إخراجه عن إطلاقات الأخبار المتعددة الدالة على إسقاط التفرق، كقوله صلّى اللّه عليه و آله: (البيّعان بالخيار ما لم يفترقا فاذا افترقا فلا خيار) و أمثاله، حيث يدل على كون التفرق مطلقا مسقطا. غاية الأمر: أن الإجماع و صحيحة الفضيل الدالان على اعتبار الرضا كان مخصصا له، و من المقرر: أن المخصص إذا دار بين الأقل و الأكثر و لم يكن عموم أو إطلاق في دليل المخصص، يؤخذ بالأقل المتيقن فيرجع فيما عداه الى عموم العام و المطلقات. فما نحن فيه من هذا القبيل، فيتم

القول الأول الذي ذهب اليه المشهور.

و توضيح ذلك: أن الخارج عن الإطلاقات الدالة على سقوط الخيار بالافتراق هو الافتراق الإكراهي، فهو دائر بين الأقل و الأكثر للشك في أن المخرج هل هو خصوص الافتراق الإكراهي مع عدم التمكن عن التخاير- كما هو مذهب المشهور- أو ذلك مع صورة التمكن عن التخاير أيضا- كما هو مقتضى القول الثاني- فيكون المخرج على القول الأول صورة واحدة، و على القول الثاني، هذه الصورة- أي صورة ما لم يتمكن- مع الصورة الأخرى- أي صورة التمكن- أيضا، فحيث أن المخرج دليل لبي كالإجماع، فيقتصر في الخروج على القدر المتيقن و قاصر عن إفادة التعميم من هذه الجهة كالصحيحة. لأنها انما يكون دليلا في المسألة بناءا على الاحتمال الرابع و الخامس بعد الغض عن الاحتمالات الأخر التي لا يصلح للاستدلال بها بناءا على أخذها.

فمقتضى الاحتمال الرابع كون الخارج كلتا الصورتين، و مقتضى الاحتمال الخامس كون الخارج هو خصوص صورة عدم التمكن. فيتعارض ذلك الاحتمالان في سقوط الخيار عند صورة التمكن، فيتساقطان عن الاستدلال بها في هذه الصورة فيصير القدر المتيقن هو صورة عدم التمكن.

و أما صورة التمكن من التخاير يصير مشكوكا، فيجب الرجوع فيه الى الإطلاقات الدالة على سقوط الخيار بالتفرق، فيثبت حينئذ القول المشهور بهذا البيان، لا بما في «المبسوط» من كونه دليلا على الرضا و كاشفا عنه حتى يمنع كشفه. و الحاصل: أن المرجع في عدم سقوط الخيار بالتفرق الإكراهي عند التمكن من التخاير هو النصوص المستفيضة الدالة على كون التفرق مسقطا مطلقا.

و الثابت المسلّم من الخروج عن شمولها هو التفرق الإكراهي عند عدم التمكن من التخاير، لقصور أدلة المخرج عن إخراج أكثر من ذلك حسبما عرفت.

نعم لو تمت دعوى تبادر الاختياري من تلك النصوص لتسقط عن كونها مرجعا، إلا أنّك قد عرفت منع التبادر و أنه لا مدرك له، و أن العمدة هو الإجماع و صحيحة الفضيل، فلا يتعدى عن القدر المتيقن حينئذ، كما عرفت.

أما المقام الثاني: في بيان أقسام الإكراه،

فنقول: ان الإكراه على التفرق قد يكون مع عدم الإكراه على التخاير لا إيجابا و لا فسخا، بل إنما الإكراه وقع على نفس التفرق سواء فسخ البيّع المكره أو ألزم بالعقد.

و قد يكون مع الإكراه على عدم التخاير مطلقا، أي الإكراه على عدم الفسخ و على عدم الإيجاب، أو على خصوص الإيجاب أو على خصوص الفسخ عدما بأن أكره على عدم الإيجاب، أو على عدم الفسخ.

و هذه صور أربعة، أو إيجادا بأن أكره على إيجاد الإيجاب أو على إيجاد الفسخ، و أما الإكراه على التخاير مطلقا غير ممكن، الا أن يرجع الى إيجاد أحدهما من الفسخ و الإمضاء لا بعينه. و هذه أيضا صور ثلاثة، فيكون المجموع سبعة. و قد يبدل الإكراه بالمنع فتزيد سبعة أقسام أيضا بأن يكون الإكراه على التفرق مع عدم المنع من التخاير، أو مع المنع عن عدمه مطلقا، أو عن عدم الإيجاب بالخصوص، أو عن عدم الفسخ بالخصوص، أو عن إيجادهما بالخصوص أو لا بعينه.

فعلى المختار، أعني القول الثاني الذي اختاره المتأخرون، لا فرق في تلك الأقسام في عدم سقوط الخيار، لأن الإكراه على التفرق حاصل على كل تقدير، و حيث أن عدم سقوطه بالتفرق الإكراهي غير مشروط بالعجز عن التخاير و عدمه لا أثر في الإسقاط على جميع التقادير من التفرق.

و أما على مذهب المشهور: فيدور السقوط مدار التمكن من التخاير، فيختلف الأمر في تلك الأقسام، فمتى تمكن منه يصير التفرق مسقطا و الا فلا.

هذا، و المحكي عن كتاب بعض المشايخ ما هذه عبارته: أما لو أكرها أو أحدهما، ففي المسألة صور أربعة:

الاولى: أن يكرها على التفرق و على عدم الاختيار في الفسخ و الإيجاب.

الثانية: أن يكرها على التفرق و لم يكرها على الاختيار مطلقا، لا فسخا و لا إيجابا.

الثالثة: أن يكرها على التفرق و يكرها على اختيار الفسخ فقط.

الرابعة: أن يكرها على التفرق و يكرها على الإيجاب فقط.

ففي الثانية يسقط الخيار، لتمكنه من الفسخ. و في الثالثة: لا يسقط، لعدم تمكنه من الفسخ كالأولى، و في الرابعة يسقط، لتمكنه من الفسخ فتركه دليل الإلزام. و الحاصل: أن المدار على التمكن من الفسخ و عدمه (انتهى).

و مختاره في بعض تلك الأقسام لا يتناسب على مذهبه، إذ الظاهر أنه اختار مذهب المشهور كما يدل عليه آخر كلامه، أعني قوله: فتركه دليل الإلزام، و المدار على التمكن من الفسخ و عدمه.

فحينئذ نقول: قوله: (ففي الثانية يسقط الخيار) فهو موافق لمذهبه لعدم حصول الإكراه على التخاير أصلا. و أما قوله: (و في الثالثة لا يسقط لعدم تمكنه من الفسخ) لعله سهو من قلم الناسخ، لأن الإكراه على اختيار الفسخ لا يرفع التمكن من الفسخ، بل الإكراه مؤيد على فسخه و رضائه به، بل لو أراد الفسخ يتمكن من ذلك، بل لا يتحقق الإكراه، لأنه تحميل على ما لم يرض به. و أما قوله:

(و في الرابعة يسقط لتمكنه من الفسخ) فهو أيضا لعلّه أن يكون سهوا، لأن أظهر أفراد عدم التمكن من الفسخ هو صورة الإكراه على الإيجاب و الإمضاء كما هو الصورة الرابعة، فكيف يكون مع الإكراه على الإيجاب متمكنا من الفسخ.

الا أن يكون مراده من الإكراه المنع، فيكون قوله: (يكرها على الإيجاب فقط) بمعنى يمنعا عن الإيجاب، فيصح قوله حينئذ: (ففي الصورة الرابعة يسقط لتمكنه من الفسخ) ضرورة أنه مع المنع عن الإيجاب يتمكن من الفسخ، بل يتعين له ذلك، و لكن كون الإكراه بمعنى المنع فخلاف الظاهر، بل خلاف اللغة و العرف.

أو يقال: تسقط كلمة (عدم)، ففي الرابعة ينبغي أن يقال: أن يكرها على عدم الإيجاب فقط، و معلوم مع الإكراه على عدم الإيجاب يتمكن من الفسخ، فيصح قوله (و في الرابعة يسقط لتمكنه من الفسخ) لكن السقط أيضا خلاف الظاهر، بل خلاف الأصل.

هذا كله تمام الكلام في الإكراه على التفرق، و قد تحصّل مما ذكر أنه لا أثر له مطلقا- أو في الجملة- بلا خلاف. و هل الإكراه على الاجتماع بحكم الإكراه على التفرق في عدم الأثر أم لا؟ بمعنى أن أثر التفرق الذي هو إسقاط الخيار ساقط عند الإكراه، كذلك أثر الاجتماع الذي هو ثبوت الخيار و بقائه ببقاء الاجتماع ساقط أيضا عند الإكراه أم لا؟

و هذه غير معنونة في كتبهم، فمقتضى القاعدة هو ثبوت الخيار و عدم كون الاجتماع الإكراهي كالافتراق الإكراهي، لبطلان القياس عند الفرقة المحقة و الأدلة القائمة على صورة الإكراه على التفرق عمدتها بل أكثرها لا تجري هنا و ما يجري كحديث الرفع أو التبادر- لو سلّم- غير نافع هناك أيضا، مع أن استصحاب الخيار محكم لا خدشة فيه في المقام.

نعم قد تنبّه لذلك الشيخ الورع، و لم نر أحدا غيره، فقال ما هذا لفظه: فان قلت: بناءا على أن التفرق المجبور عليه بحكم البقاء في المجلس و عدم التفرّق المجبور عليه بحكم التفرق، و نتصور فيه تلك الصور الأربعة. قلت: و هو قياس

مع الفارق، لوجود الدليل في الأول دون الثاني مع أن الأصل الاستصحابي كما يثبت الأول، ينفي الثاني، فتأمل (انتهى) و المراد من قوله (في الأول) هو التفرق الإكراهي حيث قام الدليل على عدم الأثر له و أن حكمه حكم الاجتماع في مجلس العقد في ثبوت الخيار.

و المراد من قوله (دون الثاني) هو البقاء الإكراهي، و لم يثبت دليل على أنه لا أثر للاجتماع الإكراهي لعدم دلالة الأدلة المذكورة في مسألة الافتراق الإكراهي على عدم الخيار في البقاء الإكراهي.

و المراد من قوله (الأصل الاستصحاب) هو استصحاب الخيار، فهو يثبت الأول أي يثبت تنزيل التفرق الإكراهي بحكم البقاء في المجلس، و ينفي الثاني، أي استصحاب الخيار ينفي تنزيل البقاء الإكراهي بحكم الافتراق، إذ مقتضى كون الاجتماع المجبور عليه في حكم الافتراق سقوط الخيار، و الأصل عدمه فيستصحب الخيار حينئذ.

فرع لا شك في ثبوت الخيار عند زوال الإكراه

بمقتضى النص و الإجماع على عدم سقوط الخيار، فلو زال الإكراه، فهل الخيار فوري أو يمتد بامتداد مجلس زوال الإكراه، أو أبدي الى حصول أحد المسقطات الأخر، أو أن مجلس زوال الإكراه كمجلس العقد في حال عدم الاصطحاب. و أما في حال الاصطحاب فيسقط بمعنى أن العبرة في سقوط الخيار افتراقهما عن موضع زوال الإكراه، فما داما باقيين في موضع زوال الإكراه فلهما الخيار، لان موضع زوال الإكراه بمنزلة مجلس العقد، و الا بأن كانا مارّين و سائرين فزال الإكراه في حال مرورهما و انتقلا عن موضع الإكراه بسيرهما و مشيهما فيسقط الخيار، وجوه و أقوال، فذهب

المشهور الى تنزيل حال زوال الإكراه منزلة مجلس العقد فيمتد الخيار بامتداد مجلس زوال الإكراه، و استدل على ذلك أن الافتراق الحاصل بينهما في حال الإكراه بمنزلة العدم، فكأنهما بعد مجتمعان في مجلس العقد. بعبارة أخرى:

أن مجلس زوال الإكراه ينزل عند الشارع كمجلس العقد، و كما أن الخيار ثابت فيه و ممتد الى انقطاعه فكذلك مجلس زوال الإكراه ثبوتا و امتدادا.

فيه: أولا: لا دليل على هذا التنزيل، و انما الثابت من الأدلة [هو ارتفاع حكم الافتراق الإكراهي و بقاء الخيار، و أما امتداده الى الافتراق عن مجلس زوال الإكراه فلم يثبت من الأدلة] لخلوّها عن ذكر الغاية بعد حصول غاية مجلس العقد و لو عن إكراه.

و ثانيا: أنه ليس للمنزل عليه، أعني مجلس العقد حكم حتى يجري ما كان بمنزلته، بل انما حكم الخيار ثابت في حال الهيئة الاجتماعية الحاصلة حين العقد، و المفروض أنها قد ارتفعت لحصول الغاية موضوعا- أعني الافتراق- غاية الأمر أن الأدلة السابقة في المسألة المذكورة قد دلت على عدم ثبوت حكم لهذا الموضوع الإكراهي، فتكون الغاية متحققة موضوعا لا حكما، فينتج: أن الخيار باق، و أما كيفية امتداده الى حصول افتراق آخر عن مجلس زوال الإكراه أو تراضيه مطلقا، أو فوريته فلم تتعين بتلك الأدلة الماضية، فيندرج حينئذ في مسألة كلية، و هي أن كل خيار لم تظهر حاله من الأدلة، هل مقتضى القاعدة فوريّته أم لا؟

و أما القول بالفورية كما هو المحكي عن «التذكرة»: يمكن الاستدلال عليه بوجهين:

أحدهما: عدم الدليل على الدوام، فمقتضى العمل على القدر المتيقن هو الحكم بالخيار في الزمان الأول، لأن المقدار الثابت يقينا لاستدراك حق المتبايعين هو الفورية.

و ثانيهما: مقتضى العمومات الدالة على وجوب الوفاء بكل عقد هو اللزوم في ثاني الزمان، غاية الأمر خرج منها الزمان الأول، و خروج الزمان الثاني مشكوك، فيجب العمل بالعام و يحكم بعدم الخيار فيكون لازما فيما عدا الزمان الأول.

و يندفع الأول لوجود الدليل في ثاني الزمان، و هو استصحاب الخيار.

و الثاني بتقديم الاستصحاب على العام لان الزمان لم يلاحظ في تلك العمومات على سبيل القيدية حتى يكون مفردا فاذا خرج فرد من تلك العمومات لا يدخل تحتها أبدا، و الحكم بخروجه في ثاني الزمان و ثالثة لم يلزم منه تخصيص زائد حتى يدفع بالأصل. و العموم الاحوالي في الحكم انما يستتبع لنفس العام، فاذا خصص بفرد فلم يجر العموم الاحوالي في الحكم الثابت للعام بالنسبة الى بعض أفراده الخارج منه، كما هو المفروض في المقام، كما ستجيي‌ء زيادة توضيح لذلك في بحث خيار الغبن، حتى لو لم يجر الاستصحاب لما يكون للتمسك بالعام أيضا وجه، بل إطلاق القول بتقديم الاستصحاب و تحكيمه و تعارضه مع العمومات مسامحة واضحة الا أنه يشكل العمل في الاستصحاب بأن الشك في المقام شك في المقتضي فيشكل الأمر حينئذ لفقدان الدليل على الفورية حيث بنينا على عدم جريان عمومات وجوب الوفاء بالعقد لخروج العقد الخياري عن تحتها، فيحتمل تردد الخيار بين الفورية و بين التراخي.

فنقول: ان مقتضى قاعدة لا ضرر: الفورية بناءا على ما هو المعروف عندهم من هجر التصرف في زمان الخيار، فإنه لو قلنا بتراخي الخيار لزوم هجر المتبايعين عن التصرف فهو ضرر عليهما فينتفي بنفي الضرر في الشرع، الا أن ذلك البناء خلاف المختار و خلاف مختار شيخنا الأنصاري في غير خيار الشرط فحينئذ يتمسك في إثبات الفورية تارة باستصحاب الملكية بعد الفسخ في ثاني الزمان،

فان مقتضى استصحاب الملكية عدم تأثر الفسخ في ثاني الزمان من ذلك الشخص المكره الذي زال إكراهه و مضى منه زمان كان متمكنا للفسخ فيه فلم يفسخ في ذلك الزمان حتى دخل زمان آخر، فلو أراد في ثاني الزمان الفسخ كان تأثره حينئذ مشكوكا، فيجب التمسك باستصحاب الملكية فيحكم بعدم تأثره، لأنه لو قلنا بتأثره لخرج المال المنتقل اليه عن ملكه و المال المنتقل عنه عن ملك صاحبه فكلاهما خلاف الاستصحاب.

هذا و لكن يشكل ذلك أيضا بأن الشبهة حكمية للشك في تأثر الفسخ في ثاني الزمان عند الشارع، حيث لم يرد منه دليل لنا في بقاء الخيار و دوامه أو في عدمه فالاستصحاب في الشبهة الحكمية ليس بجائز عندنا.

كما هو مذهب صاحب «المدارك» و لم يقدم الدليل على اعتبار الاستصحاب في الأحكام. و أخبار (لا تنقض) و أمثاله انما هي واردة في موارد الشبهة الموضوعية فلا يتعدى منها الى غير سنخها.

و المسلّم من الإجماع و أمثاله من بناء العقلاء و غيره هو اعتباره في الشبهات الموضوعية. و أما اعتباره في الشبهات الحكمية فليس بإجماعي كما قرر تفصيل ذلك في بابه. و أخرى بقوله صلّى اللّه عليه و آله (الناس مسلطون على أموالهم) بتقريب: أن أحد المتبايعين الذي زال الإكراه عنه و لم يفسخ في الزمان الأول لو فسخ في ثاني الزمان و أخذ مال صاحبه و تصرف من دون رضائه لكان تصرفه خلاف سلطنة الأخر على ماله.

فيه: ان المالية بعد الفسخ ليس بمحرزة، للشك في كونه ما لا لصاحبه حينئذ فالسلطنة انما هي ثابتة للأموال المحرزة المعلومة. و من المحتمل تبدل الموضوع- أي رجوع مال صاحبه الى نفسه و رجوع ماله الى صاحبه، كما هو الحال قبل البيع- فبعد تبدل الموضوع لا يحكم بأن تصرفه في ملك صاحبه خلاف سلطنته

في ماله. فتأمل ⁽¹⁾

أن يقال ان إخراجه بالفسخ عن مالية الأخر و ملكه خلاف سلطنته فإن ملكية العين التي يرى الأخر استرجاعها محققة عنده لصاحبه قطعا، فإخراجه عن ملكه بالفسخ مناف لقاعدة السلطنة. و لكن يرد على هذا أيضا.

و كيف كان ليس للقول بالفورية دليل معتد به الا أن نتمسك بعموم حلية البيع المستفاد من قوله (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) بتقريب أنه يدل على حلية آثار البيع في جميع الأوقات سواء فسخ أم لا، غاية الأمر خرج منه ما علم بالفسخ المؤثر، و أما غير المؤثر كما في المقام حيث نشك في تأثر الفسخ و عدمه فيندرج تحت قوله تعالى (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) و يحكم بترتب آثار البيع. لا يقال ما الفرق بين هذا و بين ما سبق من أن عمومات وجوب الوفاء بالعقد ليست بجارية هنا لخروج الفرد فيستصحب حال الفرد، لأنا نقول فرق بينهما، لان العموم هناك كقوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) قد خرج منه العقد الخياري من أول الأمر، فلم يكن مشمولا له و لو لم يجر الاستصحاب، بخلافه هنا فان قوله تعالى (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) قد يدل على حلية آثار البيع مطلقا، و مقتضى إطلاقه شموله لجميع أنحاء البيع و أفراده في جميع الحالات، بل فيما بعد الفسخ أيضا و لم يخرج منه بيع خياري أصلا. نعم الخارج منه هو البيع الذي حصل فيه الفسخ المؤثر فيصير الحاصل أنه يجب العمل بترتب آثار البيع، الا فيما لو فسخ و كان الفسخ مؤثرا عند الشارع و ما لم يعلم تأثر الفسخ عليه يجب العمل بالعموم، ففي المقام المفروض أن المكره في زمان زوال الإكراه لم يفسخ حتى يخرج عن شمول قوله تعالى (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ)

و في ثاني الزمان حيث لم يعلم تأثر الفسخ، فيجب الحكم بإبقائه تحته لعدم ثبوت خروجه في زمان حتى يستصحب حال الفرد المخصص كما هو في عموم العام السابق، أعني (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و أشباهه، فالمختار حينئذ هو الفورية تمسكا بتلك الآية الشريفة و ما أفاد مفاده من الاخبار فبطل القول بامتداد الخيار الى حصول الافتراق عن زوال مجلس الإكراه لعدم الدليل على ثبوت تنزيل مجلس الزوال منزلة مجلس العقد كما عرفت و يبطل أيضا القول بالتراخي إلى حصول أحد المسقطات الأخر، لأن غاية ما يمكن أن يستدل عليه أن المسقط هو الافتراق عن مجلس العقد إذا كان اختياريا، و المفروض عدم حصوله بالإكراه، فلا يتحقق ذلك المسقط و يبقى الخيار أبدا. ⁽¹⁾فيندفع بأنه لا دليل على بقاء الخيار أبدا، بل الثابت من الأدلة عدم سقوطه بالإكراه، و ان الإجماع قام على ثبوته حال زوال الإكراه و أنه جمع بين الحقين فإنه لو لم يثبت الخيار حين الزوال لكان ضررا عليه، و لو كان دائميا و لم يختر أحدهما لكان ضررا على الأخر، فمقتضى الجمع العمل بالقدر المتيقن كما هو واضح بناءا على ما هو المعروف من الهجر في زمن

الخيار.

و لكنا نقول: مع أنه لا دليل على البقاء قد عرفت الدليل على انتفائه، أعني قوله تعالى (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) و من ذلك أيضا عرف أنه لا وجه للتفصيل.

و العجب في المقام مما صدر عن شارح اللمعة، حيث اختار في المسألة قول المشهور قال في الفرع الذي ذكره العلامة حيث اختار في المسئلة قول المشهور من بقاء الخيار لو زال الإكراه عنهما مارين و سائرين أن المختار سقوط الخيار بمرورهما.

قال في الفرع الذي ذكره العلامة «قده» من بقاء الخيار لو زال الإكراه عنهما، مارين و سائرين أن المختار سقوط الخيار بمرورهما عن موضع زوال الإكراه، فإن العبرة في ثبوت الخيار ان كان مجلس الزوال و تنزيله منزلة مجلس الأول و جعل الافتراق الإكراهي كأن لم يكن لكان اللازم ثبوت الخيار أيضا مارين و سائرين ما لم يتفرقا عن هيئتهما الاجتماعية و ان كانت العبرة بموضع الإكراه لكان اللازم عليه اختيار القول بالتفصيل، مع أنه صرّح ببطلان القول بالتفصيل، فلعلّه سهو من القلم الناسخ.

هذا كله فيما لو كانا كلاهما مكرهين في التفرق. أما لو أكره أحدهما على التفرق هل يبقى الخيار أيضا أم لا؟ فيه أقوال.

و توضيح ذلك يتوقف على بيان صور المسألة و مبناها و بيان الأقوال و أدلتها أما صور المسألة: فنقول: على فرض إكراه أحدهما على خصوص التفرق لا يخلو في بقاء الأخر في المجلس و عدم مصاحبته معه. اما أن يكون عن كره و منع أولا و على الثاني لا يخلو في أن عدم مصاحبته أما أن يكون عن قصور كالنائم أو عن تقصير بأن اختار القعود في المجلس عن شعور و اختيار. و هذه صور ثلاثا و كذلك عكسه بأن أكره أحدهما على البقاء و الأخر افترق عن قصور كالنائم لو فرض مشيه

في حال النوم و الحامل، أو عن تقصير كالمختار الشاعر افترقا عن اختيار. لا ريب في سقوط الخيار في الأول و خروجه عن محل الكلام هنا، لأنهما مكرهان و كلامنا هنا في تحقق الإكراه بالنسبة إلى أحدهما دون الأخر، فإذا أكره أحدهما على التفرق يكون بقاء الأخر في المجلس تارة من جهة عدم الشعور كالنوم و أخرى من جهة الشعور و الاختيار.

فهنا صورتان: ان كان المقسم البقاء في المجلس في مقابل الإكراه بالتفرق و ان كان مطلق عدم المصاحبة. و تزيد صورة أخرى، لأن عدم المصاحبة قد يكون تارة باختيار البقاء في المجلس و أخرى باختيار المشي إلى خلاف طرف المكره فعلى الأول، أي بناءا على عدم التعميم، الأقوال في المسألة ثلاثة: قول بالثبوت، و قول بالسقوط، و الثالث التفصيل بين المكره و الماكث في المجلس، فثبت خيار المكره و يسقط خيار الباقي في المجلس.

و ان عممنا المقسم، فيزيد تفصيل آخر و هو المحكي عن «التحرير» حيث قال بثبوت الخيار لهما ان اختار غير المكره البقاء في المجلس و سقوط الخيار عنهما ان اختار المشي إلى طرف آخر، خلاف الطرف الذي أكره الأخر عليه.

و كيف كان، محل كلام القوم هنا هو القسم الثاني، أعني ما أكره أحدهما على التفرق مع بقاء الأخر في المجلس مختارا في المصاحبة، فلم يصاحبه عن اختيار و فيه الأقوال الثلاثة و ذكر لها مبنيين:

أحدهما ما عن (الفخر «ره») و هو: أن مبني الأقوال بقاء الأكوان و عدمه و افتقار الباقي الى المؤثر و عدمه و أن الافتراق ثبوتي أو عدمي، فعلى القول بعدم البقاء بأن يقال يتجدد في كل آن أو على القول بالبقاء، و لكن يفتقر الباقي الى المؤثر يسقط الخيار لأنه فعل المفارقة بالاختيار.

و أما على القول بالبقاء مع استغناء الباقي عن المؤثر لم يسقط الخيار لأنه لم يفعل شيئا.

هذا كله بناءا على القول بأن الافتراق أمر وجودي. و أما ان قلنا بعدميته، فان قلنا بأن العدم لا يعلل، أي لا يستند بشي‌ء، فلا يسقط الخيار أيضا لأنه لم يصدر منه شي‌ء. و ان قلنا بأن العدم يستند بشي‌ء، فيسقط الخيار لأنه فعل شيئا يوجب للافتراق للفرض بأنه لا بد من العدم أيضا من مستند و موجب.

و ثانيهما ما ذكره المشايخ العظام كما هو الأظهر و الأنسب على مذاق الفقاهة و هو أن الافتراق المجعول غاية للخيار هل يتوقف حصوله على اختيارهما أو يكفي فيه حصوله عن اختيار أحدهما أو يفصل بين حصوله بالنسبة إلى المختار و عدمه بالنسبة الى غير المختار.

و أما أدلة الأقوال: فنقول: قد يستدل على القول بالثبوت بوجوه:

أحدها: استصحاب الخيار، و لا يرد عليه ما أوردنا في المسألة السابقة من كون الشك في المقتضي، لأن الشك هنا شك في المانع للشك في تحقق الافتراق الذي هو مانع عن الخيار و مسقط له.

الثاني: تبادر الافتراق من النصوص المستفيضة الواردة في بيان أن الافتراق غاية للخيار في التفرق المستند الى اختيارهما، بمعنى كونهما غير مكرهين فيه، فحيث لم تحصل غاية الخيار فيثبت الخيار، و المراد من التفرق الاختياري ليس هو التفرق الذي صدر عن شعور و ارادة، حتى ينتقض بالنائم و الغافل، فان كون التفرق مسقطة لم يشترط فيه أن يكون عن شعور و ارادة، فان افتراق النائمين و الغافلين و أمثالهما قد ذكر أنه لا اشكال و لا خلاف في كونه مسقطا مع أنهما لم يشعرا و لم يرضيا به أيضا. بل المراد من قولهم من المتبادر هو التفرق الرضائي أي أنه لم يكن عن إكراه، فالافتراق الإكراهي لا تشمله النصوص، فإنه ليس مرادا

من النصوص، فان المتبادر من قوله عليه السّلام: (ما لم يفترقا و إذا افترقا فلاختيار لهما) غير الافتراق الإكراهي.

فإن قلت: إذا كان الافتراق الإكراهي خارجا عن النصوص للتبادر، فيلزم أن يثبت الخيار مع التمكن عن التخاير أيضا، مع أنهم قيدوا في عدم كون التفرق الإكراهي مسقطا بصورة العجز عن التخاير، لان مقتضى التبادر عدم الفرق بين ما تمكنا من التخاير و ما لم يتمكنا لعدم حصول المسقط، أعني الافتراق الغير الإكراهي فيهما.

قلت: أولا: نلتزم بعدم السقوط في كلا الصورتين، و نقول: لا يشترط العجز عن التخاير في السقوط كما ذكر سابقا تبعا للمشايخ المحققين، لأنه لم تحصل الغاية في كليهما. و ثانيا: لم أغمضنا عن ذلك و التزمنا بمقالة المشهور من أن ثبوت الخيار انما هو فيما إذا لم يتمكن من التخاير، و أما فيما تمكن، يسقط الخيار أيضا، و لكن نقول: أن سقوط الخيار في صورة التمكن ليس من جهة حصول الافتراق الذي هو غاية في النصوص، بل من جهة حصول مسقط آخر غير الافتراق و هو الالتزام و التراضي بالعقد، فان سكوتهما في حال الافتراق مع التمكن من التخاير كاشف عن التراضي و الالتزام فان كل فعل أو حركة تكون كاشفا عن الرضا يصير مسقطا للخيار، ففي صورة التفرق الإكراهي و ان كان الافتراق كعدمه في عدم كونه مسقطا للخيار و لا حكم له و لا مدخلية له في إسقاط الخيار، الا أن له من جهة أنه فعل مقارن لعدم التخاير مع تمكنه منه مدخلية في الكاشفية فتصح حينئذ دعوى أن سكوتهما مع هذا الفعل كاشف عن التراضي و الالتزام و لا ضير فيه.

هذا بالنسبة إلى مسلكهم، و قد عرفت أن لنا كلاما في الصغرى.

الثالث: الإجماع المنقول عن «الغنية» في أصل مسألة الإكراه فيندرج خصوص المسألة تحت الكلي و ان كان في خصوص التفرق الإكراهي في أحد

الطرفين كمفروض الكلام فيصير مما لا ارتياب فيه، الا أن الكلام في تحققه في خصوص المسألة، و لكن لا كلام في الشهرة المحققة بل لم يوجد مخالف صريح في المسألة، عدا العلامة في «القواعد» و ولده فخر المحققين.

الرابع: صحيحة الفضيل من تقييد التفرق بالرضا، فيشترط أن يكون الافتراق عن رضا. فهذا لو تم لكان نصا في المطلب، الا أن فيه اشكالا لما عرفت في أول المسألة من أن الافتراق مسقط من دون اعتبار الرضا فيه، فيشمل افتراق النائم و الساهي أيضا لصدق الافتراق على النائم و الغافل و لو لم يكن بعد الرضا منهما.

و ما ادّعينا من التبادر لا ينافي ذلك لما عرفت أن المراد هو ان لم يكن عن إكراه، لا أن المراد أنه يعتبر فيه الرضا، و كيف ينتقض ذلك بموارد الإجماع.

فحينئذ لا بد من التأويل في صحيحة الفضيل أو حملها على أنه لا عبرة بالقيد لا وجودا و لا عدما لأنه وارد في مورد الغالب، و حيث أن القضية غالبية يصير ذكر القيد من جهة الغلبة لا من جهة الاعتبار و العبرة به.

و أما القول بالسقوط و هو ما استقر به العلامة «قده» في «القواعد» و ولده فخر المحققين، و نسب الى ظاهر المحقق في «الشرائع»، و الى شيخنا الشهيد «قده»، و ان كان في النسبة إليهما نظر لعدم ظهور عبارتهما في ذلك فإن المحكي عن «الدروس» أنه لا عبرة بالتفرق كرها مع المنع من التخاير. فهذه العبارة كعبارة «الشرائع» تدل على عدم السقوط عند ثبوت الإكراه على تفرقهما ما لم يتمكنا من التخاير متطوعا فتدل حينئذ مصاديق ثلاثة:

أحدها: مفهوما على السقوط عند انتفاء التفرق الإكراهي مع انتفاء التمكن من التخاير فيصير المفهوم سقوط الخيار عند التمكن من التخاير مع تحقق الإكراه في الافتراق من الطرفين.

و ثانيها: سقوطه مع عدم التمكن أيضا و لكن مع تحقق الإكراه في طرف

واحد.

و ثالثها: سقوط الخيار بالتفرق الغير الكرهي، فتكون العبرة بالتفرق إذا لم يكن عن كره. فتندرج الأقسام الثلاثة في مفهوم العبارة، و لا يظهر من العبارة تعميم الحكم على تلك الأقسام الثلاثة، لاحتمال رجوع الحكم، أعني عدم بطلان الخيار الى القيد الأخير أعني ما لم يتمكنا من التخاير، فيكون عدم البطلان معلقا عليه، فتكون العبارة بحسب المفهوم ساكتا عن التفرق الإكراهي بالنسبة الى أحد الطرفين.

فان قلت: ان المفهوم يصدق في جميع الأمور الثلاثة فيشمل سقوط الخيار بالنسبة إليهما.

قلت: سلمنا اندراج الثلاثة في المفهوم، لكن لم يعلم من المفهوم مقدار السقوط، و كيفية هل هو من الطرفين أو من طرف خصوص المكره (انتهى).

و كيف كان استدل على هذا القول أيضا «قده» بوجوه:

أحدها: إطلاقات النصوص مع صدق الافتراق في صورة الإكراه أيضا، و انما خرج عنهما ما كان الإكراه على الطرفين، فان القدر المتيقن من الأدلة الماضية هو ما لو اكره كلاهما على التفرق، و أما لو أكره أحدهما على التفرق فلم يثبت من الإجماع و غيره خروجه، فتشمله الإطلاقات لصدق الافتراق به.

و ثانيها: روى به الخطى الحاكية لفعل الامام عليه السّلام و أنه قال عليه السّلام (فمشيت خطاء ليجب البيع حين افترقنا) حيث جعل مجرد مشيه سببا لصدق الافتراق المجعول غاية للخيار.

و ثالثها: نقل الإجماع عن السيد عميد الدين «قده». و في الكل نظر.

أما الأول: فلان دعوى صدق الافتراق على التفرق الكرهي مدفوعة بالتبادر المذكور، فإن العمدة في المسألة السابقة في ثبوت الخيار هو التبادر بأن يقال

أن المتبادر من إطلاقات النصوص المشتملة على جعل الافتراق غاية للخيار هو الافتراق الرضائي بمعنى ان لم يكن مكرها، فلا يشمل التفرق الإكراهي- كما بيّنا- مما لم يكن و المفروض أنه لا إطلاق للمفهوم بالنسبة إلى بيان المقدار و كيفيته عن اختيار بمعنى كونه مكرها لم يكن مسقطا للخيار، لان المتبادر من الافتراق غير هذا القسم.

و أما الثاني: ففيه أولا: فإن الرواية حاكية عن فعل الامام عليه السّلام، لا إطلاق فيه، لأنه قضية في واقعة لا يستكشف منه إثبات المدعى.

و ثانيا: أنها خارجة عن مسئلتنا هذه، إذ مفروض الكلام هنا ما كان أحدهما مكرها و الرواية ساكتة عن ذلك، لان الإمام عليه السّلام مشى باختياره و الأخر ترك المصاحبة باختياره أيضا، فقعود الأخر في المجلس اختيارا مع مشي الامام عليه السّلام لحصول التفرق المجعول غاية للخيار لا يدل على تفرق أحدهما كرها و كونه مسقطا للخيار و لا إطلاق في الرواية حتى يتمسك به بتقريب أن يقال: أن ترك مصاحبة الأخر أعم من كونه عن اختيار أو عن كره.

و العجب من شيخنا العلامة «قده» حيث سلم ظهور صحيحة الفضيل في اعتبار الرضا جعله معارضا لهذه الرواية، مع أن هذه الرواية ساكتة عن التفرق الإكراهي، و قاصرة عن دلالة سقوط الخيار فيما تفرق أحدهما كرها.

نعم يتم ذلك بدعوى أن غرض الامام عليه السّلام جعل مشيه سببا لحصول الافتراق المسقط للخيار من دون حصول المشي من الأخر و من دون أن يعتبر رضا الأخر في قعوده و ترك مصاحبته فيكون مجرد المشي في جانب مسقط للخيار، سواء كان الأخر في ترك مصاحبته راضيا أو مكرها. و لكن هذا حسن إذا علم بأن غرض الامام عليه السّلام ذلك و أنه في مقام بيان ذلك، و لكنه مجرد الدعوى لا بيّنا و لا مبيّنا لعدم الشاهد له، لا في كلامه عليه السلام و لا في فعله عليه السلام.

و أما الثالث: فمدفوع بعدم تحقق النقل فإنه مجرد دعوى لا ثبوت لها، لأن كتابه ليس بأيدينا، و من المحتمل أن دعواه سقوط الخيار بالإجماع انما هي فيما لو أكره كلاهما، و كيف مع أنا لا نجد مصرحا بالسقوط عدا العلامة في «القواعد» و ولده فخر المحققين كما صرح به صاحب «الجواهر» بل الأقوى من ذلك هو القول بالتفصيل كما نسب الى «الخلاف» و «جواهر» القاضي و ظاهر «التذكرة» بل صريحها.

و استدل على القول بالتفصيل بما حاصله: أن هنا خيارين و مسقطين و ان افتراق كل منهما مسقط في حقه، فان كان في أحدهما عن إكراه و في الأخر عن اختيار سقط عن الأخر لعدم المانع من السقوط، و أما في حق المكره لان افتراقه منزّل منزلة العدم عند الشارع للأدلة السابقة فليس له حكم، فيثبت الخيار حينئذ في حقه لعدم حصول مسقطة و ما حصل منه من الافتراق لا أثر له فلم يكن مسقطا للخيار. و أجيب عن ذلك بوجهين:

أحدهما: ما عن «جامع المقاصد» من ان الافتراق أمر واحد قائم بالطرفين فان حصل سقط الخياران و ان لم يحصل فلا يسقطان فلا وجه للتفصيل حينئذ.

و ثانيهما: ان المسقط لم يحصل في مفروض المسألة، أما في حق الماكث فواضح لأنه ترك المصاحبة باختياره فلم يصدر منه الافتراق، و أما في حق المكره على التفرق، فلان افتراقه بمنزلة عدمه عند الشارع لان مقتضى الأدلة السابقة عدم الأثر لتفرقة فكأنه لم يحصل منه الافتراق، فلا يسقط الخياران.

و يندفع الأول: أولا: بأنا نختار الشق الثاني، فقولك أن الافتراق لم يحصل فلا يسقط الخيار مدفوع بأن المسقط ليس بمنحصر بالافتراق حتى نقول أنه لم يحصل بل المسقط حينئذ هو ترك مصاحبته و عدم فسخه مع تمكنه منه، فحيث لم يفسخ مع تفرق الأخر عن المجلس دليل على التزامه بالعقد و رضائه به لأنه

لولاه لما ترك المصاحبة أو يفسخ قبل انقضاء المجلس كما صرح في «الروضة» و غيرها بلزوم العقد مع تمكنهما من الفسخ و لم يختارا و ان أكرها على التفرق، و نسب ذلك الى المشهور حسب ما مضى في المسألة السابقة، بل ذلك مختار المجيب أيضا، فإن ترك اختيار الفسخ أو المصاحبة مع الأخر الخارج عن المجلس كاشف عن الالتزام و التراضي، و كلما حصل الكاشف عن الالتزام بالعقد و الرضا به يكون الخيار ساقطا بلا خلاف.

فان قلت: ان ترك اختيار الفسخ، كالسكوت في المجلس كما أنه ليس بدال على الالتزام بالفرض و الإجماع كذلك في المقام أيضا.

قلت: أولا: ذلك منقوض بترك اختيار الفسخ فيما لو أكرها معا مع تمكنهما من التخاير حيث أن مختار المجيب بل الأكثر هو السقوط، لعدم الفرق بينهما ما كان ترك الاختيار يوجب سقوط الخيار مع التمكن فيما لو أكرها معا لكان يوجب سقوطه أيضا فيما لو أكره أحدهما و ان لم يكن موجبا في المقامين غير الساقط.

و ثانيا: منحل بأن السكوت و ترك الفسخ في المجلس ليس بمسقط للخيار للتروي لبناء البيعين في المجلس على التروي، فسكوتهما فيه لا يكشف عن الالتزام الا انه لما أراد أحدهما الخروج عن المجلس و زوال زمن الخيار لكان سكوت الأخر حينئذ كاشفا عن الالتزام، لأنه لولا ذلك لما ترك التخاير فتحصّل الفرق بين المقامين، لان السكوت في مجلس العقد مع بقائهما فيه ربما يكون للتروي، و أما مع زواله و مفارقة الأخر عنه يكشف عن التراضي لأنه لولاه لما فارقه.

و هذا مسلم على مذاق المجيب تبعا لأكثرهم كما سبق، و ان كان لنا في الصور مناقشة كما عرفت.

و ثالثا: بأنا نختار الشق الأول، فقولك (ان الافتراق حصل) مسلم الا أنه لم

يؤثر في حق المكره لأدلة الإكراه و يؤثر في حق المختار لعدم ثبوت دليل على عدم تأثره في حقه، فيسقط الخيار في خصوص حقه، فيثبت القول بالتفصيل.

فظهر مما ذكرنا الجواب عن الوجه الثاني أيضا، لأن قوله (أن الافتراق ما حصل، فلا يسقط الخيار، فيثبت الخيار كما عليه المشهور) يندفع بأنه لا يتم على مذاقهم، من أن مع ترك اختيار الفسخ مع التمكن منه يلزم العقد، لحصول الالتزام بالعقد و كونه كاشفا عنه.

ففي المقام مقتضى مذهبهم أن يقال: أن المسقط لم ينحصر بالافتراق، و القول بالتفصيل ليس مبنيا عليه، بل انما هو مبني على أن أحدهما لما تفرق عن إكراه فلا أثر له فيبقى خياره، و أما سقوط خيار الأخر الساكت القاعد في المجلس، لان ترك مصاحبته و اختياره الفسخ مع التمكن منه و مشاهدة انقضاء مجلس العقد لإكراه صاحبه على التفرق يكشف عن التزامه و رضائه بالعقد، فيكون المسقط حينئذ هو التزام و التراضي المستكشف، لا الافتراق المجعول غاية للخيار.

بقي هنا التفصيل الرابع المحكي عن «التحرير» و هو أنه ان بقي الأخر الغير المكره في المجلس، فلا يسقط الخياران و ان ذهب عن المجلس فيسقطان و الوجه في ذلك أمرين:

أحدهما: أن غير المكره ان بقي في المجلس ما صدر منه شي‌ء حتى يوجب للسقوط، بل حاله حينئذ حال المكره في ثبوت الخيار لهما لعدم حصول مسقط الخيار منهما أما من المكره كعدمه فلا أثر له و أما من الجالس فلعدم صدور الافتراق منه و حيث لم يحصل الافتراق المجعول غاية للخيار أعني الافتراق الذي لا يكون عن إكراه ثبت الخيار لهما أما للمكره فلأدلة الإكراه، و أما للثابت في المجلس، فلعدم صدور شي‌ء منه- من الافتراق- و ان ذهب عن المجلس فلتحقق صدور الافتراق عنه باختياره فيسقط خياره.

و يرد عليه- فيما لو بقي في المجلس من قوله (لم يصدر منه الافتراق و لا يسقط الخيار)- أولا: بالنقض على المسألة الاتفاقية المصرح بها، أعني لو ذهب أحدهما عن المجلس اختيارا و بقي الأخر فيه اختيارا يسقط الخيار لحصول الافتراق منهما، و القول بالفرق بينهما بأن الافتراق هناك مستند الى الذاهب عن المجلس اختيارا لا على القاعد في المجلس فلم يصدر منه الافتراق مدفوع بأنهم صرحوا على حصول الافتراق عن الباقي في المجلس أيضا. فتأمل. و ثانيا: بالحل: إن بقائه في المجلس- اختيارا مع تفرق الأخر و لو عن كره- يكشف عن الالتزام بالعقد و الرضا به، لأنه لو لا التزامه بالعقد لما ترك المصاحبة معه.

و ثالثا: أن الافتراق عبارة عن حصول البعد بينهما، و هو حاصل عن القاعد في المجلس أيضا، فيسقط خياره لو كان باقيا في المجلس، كما أنه يسقط لو كان ذاهبا عنه، فلا وجه للتفصيل بينهما.

هذا، و لا يخفى أن القول بالتفصيل يلزمه أن نقول بحصول الافتراق إذا كان مع الرضا في طرف واحد فيرد عليه ما أوردنا سابقا من أن المتبادر من الافتراق ما لم يكن عن إكراه و لو من الطرف الواحد، فلو كان من طرف واحد عن اختيار دون الأخر لا يصدق الافتراق أيضا لمقتضى التبادر.

و ثانيهما: أن افتراق المكره نزّله الشارع منزلة العدم، فكأنه جالس في المجلس مثل صاحبه، فهما حينئذ- أي لو بقي الأخر في المجلس اختيارا- لم يفترقا فلهما الخيار، و أما لو ذهب الأخر اختيارا فيندرج في المسألة الاتفاقية، أعني ما لو ذهب أحدهما و بقي الأخر من دون إكراه في البين يسقط الخياران.

و فيه: مضافا الى ما يرد عليه ما ذكرنا في الوجه الأول، أجاب عنه بعض المشايخ: بأن المكره انما ينزّل منزلة الجالس المحبوس لا منزلة الجالس الاختياري حتى يندرج في المسألة الاتفاقية، ضرورة أن الافتراق الاختياري لما تعذر عنه

حين الإكراه ينزّل منزلة الجالس الاضطراري لعدم قدرته على الافتراق الاختياري فحينئذ يندرج في المسألة المتنازع فيها في المقام، و هي لو فارق أحدهما اختيارا و بقي الأخر مكرها عكس الصورة التي ذكرنا أنها محل كلامهم و تصريحاتهم إذ الصورتين المتعاكستين حكمهما واحد.

فاتضح لك أنه لا معنى للتفصيل، بناءا على القول بصدق الافتراق من الطرف الأخر الاختياري، فلا بد عليه القول بالسقوط مطلقا، فيتوجه عليه حينئذ ما أوردناه على القول بالسقوط المطلق، فالمتجه حسب ما عرفت هو القول بالثبوت كما عليه المشهور، بل ليس الخلاف مصرحا به عدا ما في «القواعد» و تبعه فخر المحققين «قده».

ثم أنه ربما تتوهم المنافاة بين الخلاف هنا- أي فيما لو حصل الإكراه على تفرق أحدهما مع اختيار الأخر الذهاب أو البقاء- و بين المسألة المتقدمة- أعني لو مات أحدهما و فارق الأخر اختيارا- فان الظاهر عدم الخلاف في سقوط الخيارين هناك. و كذلك في ما لو ذهب أحدهما مع بقاء الأخر في حال النوم أو الغفلة، حيث أنه لا خلاف في سقوط الخيار بمجرد اختيار أحدهما الذهاب، سواء كان الباقي نائما أو ميتا، مع أنهم اختلفوا هنا فيما لو اختار أحدهما الذهاب مع كون الأخر مكرها اما بالذهاب أو بالجلوس، فما الفرق بينهما؟

و لكن يندفع ذلك التوهم بما ذكرنا من أن المتبادر من الافتراق المسقط المجعول غاية للخيار هو الافتراق الغير الإكراهي، فهو حاصل في فروع المسألة السابقة، كما لو فارق أحدهما مع كون صاحبه ميتا أو نائما، إذ الافتراق من غير كره قد حصل بخلافه هنا، فان الافتراق أمر قائم بين الطرفين، و المفروض حصول الإكراه في أحدهما، فلا يحصل الافتراق الغير الإكراهي.

و كذلك أيضا ربما يتوهم التنافي في عبارة العلامة «قده» حيث قال في ذيل

(أن مفارقة الدنيا أولى): يسقط خيار الميت. و هذا ظاهر في اختصاص السقوط في حقه، حيث سكت عن سقوطه في حق الأخر الحي، و قال في هذا المقام:

يسقط خيار الباقي فيسقط خيار المكره أيضا.

وجه المنافاة: لو كان سقوط أحد الخيارين مستلزما لسقوط حق الأخر أيضا كما قال هنا، فلازمه أيضا سقوط الخيار من الأخر الحي في مسألة ما لو مات أحدهما مع أنه «قده» سكت عن ذلك و جوابه واضح، لأنه «قده» في المسألة السابقة ليس في مقام بيان ذلك بل في مقام أن الافتراق يحصل بمجرد الموت فيسقط عن الميت و أما سقوطه عن الأخر: فأوكل حاله على القواعد، حيث أن الافتراق لو حصل بمجرد الموت لا بد من سقوط الخيار عن الطرفين لحصول الغاية و هذا واضح.

(مسألة) في أن التصرف هل هو مسقط لذلك الخيار، كما أنه مسقط في خيار الحيوان و غيره أم لا؟

فيه خلاف و أقوال ثلاثة:

أحدها: السقوط، و نسب ذلك الى قاطبة المتأخرين.

و ثانيها: عدم كونه مسقطا، و هو المنسوب إلى جماعة من المتقدمين، و يظهر من اقتصار المحقق في «الشرائع» و غيره كما في «الفقيه» و المحكى عن «المبسوط» و أبي سعيد و غيرهم ممن اقتصروا في المسقطات لخيار المجلس بغير التصرف، مع أنهم في مقام بيان المسقطات، فاقتصارهم يكشف عن عدم كون التصرف مسقطا.

و ثالثها: التفصيل بين البائع و المشتري، و هو الظاهر ممن اعترف بسقوط

خيار المشتري بالتصرف في المبيع و اقتصر بذلك أيضا.

ثم ان محل النزاع في كون التصرف مسقطا ان كان التصرف الذي هو كاشف عن الرضا و الالتزام بالعقد، فالحق مع المتأخرين بل لا أظن يخالفه غيرهم معهم في ذلك، و نسبة عدم كونه مسقطا الى المتقدمين لا أصل له، و كيف أنهم صرحوا في مسألة التخاير: أن الالتزام بالعقد المستكشف عن ترك تخايره مسقط للخيار فالأمر العدمي الكاشف عن الالتزام إذا كان مسقطا للخيار فمثل التصرف الذي هو أمر وجودي و كاشف عنه مسقط له بطريق أولى، مضافا الى تصريحاتهم بأن الكاشف عن الرضا يكفي في السقوط، سواء كان فعلا أو قولا، بل قد عرفت في المسألة السابقة اشتراطهم في سقوط الخيار عن المكره بالعجز عن التخاير، فلو تمكن من الفسخ و لم يفسخ لسقط الخيار.

و هذا دليل واضح على أن مذهبهم سقوط الخيار بكل كاشف حتى لو كان أمرا عدميا كترك التخاير مع التمكن منه فكيف بالأمر الوجودي و ان كان محل النزاع في مطلق التصرف و ان لم يكن كاشفا عن الرضا، بل التصرف نظير الافتراق مسقط تعبدي للخيار. فالحق هو القول الثاني و مع الغض عنه فالقول الثالث لعدم ثبوت دليل على أن التصرف مسقط تعبدي للخيار.

و أقصى ما يتمسك به هو صحيحة رباب الواردة في خيار الحيوان، أعني قوله (إذا أحدث حدثا فذلك رضي منه فلا شرط له) و تقريب الاستدلال به على وجهين:

أحدهما: إطلاق قوله (فلا شرط له) أي لا خيار، سواء كان خيار الحيوان أو خيار المجلس.

و فيه: أن عمومه من باب الحكمة، فمع سبقه بخيار الحيوان لا يتم بمقدمات الحكمة إذ يشترط في العموم الحكمي أن لا يكون قرينة على الفرد، فتفريعه على ما سبق، و سبق ذكر خيار الحيوان قرينة على ارادة خصوص شرط الحيوان منه،

فلا يتم العموم حينئذ.

و ثانيهما: من جهة عموم العلة، فإنه نزل الحدث الذي هو نصرف منزلة الرضا يعني كما أن الرضا مسقط فكذلك الحدث، لأنه رضي منه فهذا يصير بمنزلة الصغرى يعني أن المشتري إذا أحدث حدثا فذلك رضي منه، و بضم الكبرى المطوية يتم الاستدلال، و هي أن كل حدث يحدثه هو رضي منه و هو مسقط للخيار.

و فيه: أن عموم العلة مسلمة و لكن يقتصر في العموم على مقدار يصح فيه الكلام، فمع صحة الكلام بالعام الذي هو أقل أفرادا لا يتعدى منه الى العام الذي هو فوقه، كقولك (لا آكل هذا الرمان لأنه حامض) و غاية ما يستفاد من العلة هو الحامض الرماني فيتعدى المورد الى كل رمان حامض من دون أن يتعدى منه الى كل حامض غير الرمان أيضا. و كذلك في المقام، فيتعدى من المورد الى كل حدث، حدث في الحيوان، سواء كان من البائع أو من المشتري بل يتعدى الى أقل من هذا و هو خصوص المشتري، فلا يتعدى الى البائع.

و من ذلك يتضح لك وجه القول بالتفصيل، و توضيح المقام و تفصيله و بيان الاحتمالات من الصحيحة سيجي‌ء عند البحث في خيار الحيوان إن شاء اللّه تعالى فانتظر.

فتحصّل: أنه لا دليل على كون التصرف و ان لم يكن كاشفا عن الرضا مسقطا من باب مجرد التعبد كالافتراق، بل ان كان كاشفا عن الرضا و الالتزام يسقط الخيار لما ذكرنا سابقا أنه لم يشترط في الكاشف شي‌ء من خصوص الألفاظ و الأفعال، بل كل قول أو فعل أو حركة يكشف عن الرضا مسقط له و إلا، فلا يسقط به خيار المجلس.

هذا كله في المنتقل اليه، و أما التصرف في المنتقل عنه، بأن تصرف البائع في المبيع المنتقل إلى المشتري، فان علم كشفه عن فسخه فهو، و ان علم أنه

ليس في مقام الفسخ بتصرفه، فكذلك أيضا لا عبرة بتصرفه، و ان كان مشكوكا فالميزان فيه أن كل تصرف يحرم على الأجنبي الغير المالك في ملك الغير فيحكم بفسخه و الا فلا.

بعبارة اخرى: أن تصرف البائع في المبيع، و المشتري في الثمن تصرفا يتوقف على الملكية كاللمس و الوطي و النظر و غير ذلك كاستخدام الأمة من غير اذن صاحبه أو ركوب الدابة، فيحكم بالفسخ. و ان لم يكن متوقفا على الملك كإجراء عقد النكاح للغير و بيعه فضولة فلا.

و الوجه في ذلك: هو الأصل المؤسس في جعل المسلم، أعني أصالة الصحة فإن البائع إذا تصرف بالمبيع- إذا كان أمة مثلا- باللمس أو بالوطي. و يقع الشك في أنه هل فسخ هذا حتى يكون فعله هذا صحيحا أو أنه تصرف لا على وجه الفسخ، بل من جهة العدوان و الحرمة حتى يكون فعله فاسدا و حراما، و حيث دار الأمر بينهما فمقتضى حمل فعل المسلم على الصحة الحكم بأنه من باب الفسخ.

هذا بناءا على المختار من جريان أصالة الصحة في أمثال المقام، و أما بناءا على مذهب المحقق الثاني: من أن أصالة الصحة انما تجري فيما كان المقتضى و الشرائط و الاجزاء محققا ثابتا.

و انما يقع الشك في المانع فيشكل الأمر حينئذ في أمثال تلك التصرفات، كما أنه يشكل في التصرفات التي لم تتوقف على الملكية كإجراء عقد الأمة و بيعها لدوران الأمر بين الأصلي و الفضولي، و لا أصل فيه يعتمد عليه، إذ لو فرضنا أن البائع باع الأمة إلى ثالث بأن أجرى مجرد صيغة كما هو الشأن في الفضولي، و لكن يقع الشك في أنه هل هو قصد البيع لنفسه حتى يكون أصلا فيصير فسخا أيضا، أو قصد عن قبل المشتري حتى يكون فضوليا كما أن الأصل عدم قصده

عن الغير، كذلك الأصل يقتضي عدم قصده عن نفسه فيتعارضان من الطرفين، فلا يحكم بأحد الطرفين.

هذا تمام الكلام في خيار المجلس، و قد فرغنا منه في أحد عشرين من ربيع الثاني. فنشرع في خيار الحيوان:

[الثاني] (خيار الحيوان)

اشارة

فنقول: يقع الكلام تارة في الموضوع و اخرى في الحكم.

أما الأول [الموضوع]

اشارة

الظاهر أنه لا خلاف بينهم في عموم الحيوان لكل ذي حياة، بريا أو بحريا، إنسيا أو غيره و غير ذلك، الا أن هنا إشكالين أشار إليهما شيخنا العلامة «قده».

أحدهما: ما تفرد به، و لم نره في كلام أحد من الفقهاء و هو دعوى ظهور أخبار الباب في الحيوان المقصود حياته في الجملة و يباع من حيث أنه حيوان و أما الحيوان الذي كان الغرض و المقصود بالأصالة لحمه دون حياته حتى أنه انما يباع من حيث أنه لحم، فلا يشمله الحيوان فلا يثبت في بيعه خيار الحيوان لانصراف الحيوان الى القسم الأول منه، فيكون حينئذ مثل السمك المخرج من الماء و الجراد المحرز في الإناء خارجا عن مشمول الحيوان فيصح بيعه من ذي خيار.

و لكن هذا الاشكال هيّن، لوضوح أن قصد الحياة أو اللحم يختلف باختلاف المتبايعين، فالمشتري في بعض الموارد يقصد حياة المبيع و هو مقصود بالأصالة و في بعض الموارد يقصد لحمه، فيكون المقصود بالأصالة اللحم لا الحياة، و ذلك لا يوجب انصراف الحيوان لما كان المقصود بالأصالة حياته بل لا عبرة في القصد في صدق الحيوان.

أ لا ترى أن القصابين لا يقصدون من شراء الشياه الا لحمها و ان بعض الحيوانات

الأخر من أقسام الشياه و غيرها ليس المقصود بالأصالة منها الا اللحم مع ثبوت الخيار فيها من غير اشكال و لا خلاف.

و ثانيهما: ما أشار إليه في «الجواهر» و في كتب بعض المشايخ ممن تأخر عن صاحب «كشف الغطاء» و تتلمذ عليه، بل أظن أن أصل الإشكال منه، و تبعه بعض تلامذته و من عاصره و كصاحب «مفتاح الكرامة» حيث لا أثر من هذا الإشكال في كتب القوم و هو ثبوت الخيار فيما لم يستقر فيه الحياة، كالصيد المشرف على الموت بإصابة السهم أو بجرح الكلب المعلّم فيشكل في ثبوت الخيار في ذلك لاشتراط استقرار الحياة في ثبوت الخيار، و قد استشكل شيخنا العلامة «قده» في خصوص ثبوت الخيار، و لكن استشكل بعض المشايخ أيضا في صحة بيعه كما أشار إليهما في «الجواهر» بقوله: و في اشتراط استقرار الحياة في صحة البيع و ثبوت الخيار وجهان، أشبههما العدم.

فينبغي أن نتكلم هنا في مقامات:

اشارة

أحدها: بيان وجه الإشكال في صحة البيع و ثانيها: في بيان الإشكال في خيار الحيوان. و ثالثها: في أن تلفه من البائع أم لا و رابعها: في بيان منتهى الخيار.

أما المقام الأول: أعني الإشكال في صحة البيع في الحيوان الذي ليس له حياة مستقرة،

فلما ذكره بعضهم من أنه في شرف الموت فيجري عليه حكم الميتة لأنه إذا كان في عرض الميتة لا ينتفع منه فلا يجوز بيعه، لأنه يندرج تحت ما لا منفعة فيه.

فيه: ما لا يخفى، لإمكان الانتفاع منه في شعره و صوفه و أمثالهما، و المفروض أنه حين البيع ليس بميتة حتى تشمله أخبار الناهية عن الميتة، فيبطل البيع و ان كان الانتفاع ممكنا في شعر الميتة و صوفه لأنه لا يجوز بيع الميتة من جهة الانتفاع من شعرها و صوفها لأنه ليس منفعة مقصودة.

و الحاصل: أن جهة الاشكال ان كان من جهة كونه ميتة، فيه: أن المفروض حياته فعلا، فلا تشمله الأخبار الناهية، و ان كان من جهة أنه في عرضة الموت فبعد موته يصير ميتة لا ينتفع منه، فيه: أنه ليس بميتة، و مع كونه في شرف الموت لا يعد مما لا ينتفع به لا مكان الانتفاع من شعره و صوفه، بل بيعه من جهة هذه لا اشكال فيه، بخلاف الميتة، فإنها لا يجوز بيعها و لو أمكن الانتفاع من شعرها و صوفها، و ان كان الغرض من بيعها ليس الانتفاع من الجهة المحللة كما قرر في محله.

و لا يخفي أن هذا الاشكال لا يجري في المثالين المذكورين، بل انما يجري في غيرهما كالصيد المشرف على الموت بإصابة الرصاص أو الحجارة مثلا، أو بجرح الكلب المعلم من دون حصول الشرائط، أو بجرح غيره.

و أما المقام الثاني: أعني الإشكال من جهة ثبوت الخيار:

فقد يذكر له وجهان:

أحدهما: ما يستفاد من كتاب شيخنا العلامة «قده» من انصراف أخبار الباب في الحيوان الذي كان له حياة مستقرة.

و الجواب عنه واضح بمنع الانصراف لصدق الحيوان على ما تستقر فيه الحياة أيضا، فلا فرق في تحقق موضوعه بينه و بين غيره.

و ثانيهما: ما ذكره بعض المشايخ من أن المبيع إذا كان مما لا تستقر فيه الحياة يكون في شرف الموت و التلف، فاذا مات ينتفي موضوع الخيار فينتفي الخيار بانتفاء موضوعه فلا وجه لثبوت الخيار حينئذ. ثم أجاب عن ذلك بإمكان الخيار قبل الموت و لو بساعة، فانتفاء الخيار بانتفاء موضوعه في زمان مع إمكانه في زمان آخر لا يوجب رفع اليد عن ثبوت الخيار بالكلية، فتشمله أدلة الخيار حيثما يكون المحل قابلًا و لو تعذر بعد.

و الحاصل: أن أدلة الخيار لا قصور فيها فحيثما أمكن يثبت، و تعذره في

زمان لا يوجب تخصيصه بالكلية، بل يتقدر بقدره، فالمبيع قبل تلفه و موته يمكن ثبوت الخيار، فيكون مشمولا لأدلة خيار الحيوان. و أما بعد تلفه و زهاق روحه كان الخيار منتفيا لسقوطه بانتفاء موضوعه.

هذا، ثم ان ظاهر هذا الاشكال و جوابه ربما يتراءى في بادي النظر منافاته للقاعدة المقررة عندهم من أن التلف لا يوجب سقوط الخيار، فان المعروف عندهم- كما هو المختار-: أن الخيار حق تعلق بالعقد، فيثبت على حسب ما يقتضيه دليله فيما لم يفترقا في خيار المجلس، أو ما في زمان الشرط في خيار الشرط، أو في الأيام الثلاثة في خيار الحيوان و هكذا. نعم لو قلنا بأن الخيار حق تعلق بالمبيع فيسقط بانتفاء الموضوع، فاذا تلف المبيع يسقط الخيار.

و لكن المشهور و المعروف أن الخيار حق يثبت للعقد و لا يسقط بتلف المبيع فقول المستشكل بأن المبيع إذا مات و تلف ينتفي موضوع الخيار و تسليم المجيب ذلك، و لكنه يقول بإمكانه قبل الموت ينافي هذه القاعدة، و لكن عند دقيق النظر لا منافاة بينهما مع ملاحظة قاعدة أخرى من أن التلف في زمن الخيار على من لا خيار له. فيكون مورد قولهم (أن التلف لا يوجب سقوط الخيار) فيما عدا ذلك فإنه لو تلف في ملك من له الخيار في زمن الخيار لكان التلف على من لا خيار له بمقتضى هذه القاعدة المتفق عليها، فلا يبقى محل لجريان قولهم: أن التلف لا يسقط و لا يكون التلف على من لا خيار له الا مع بطلان العقد و انفساخه بمجرد التلف، إذ لما كانت هذه القاعدة بناءا على إبقاء العقد على حاله، و صحته تكون خلاف القاعدة لأن تلف المال في ملك الغير لا يوجب ضمانا على الأخر.

فنقول: أن التلف إذا حصل في ملك من له الخيار انفسخ العقد قبل التلف آنا ما و دخل المبيع في ملك من عليه الخيار آنا ما، فتلف حينئذ في ملكه و يكون ضمانه عليه. و المقام من هذا القبيل، لان الحيوان إذا تلف عند المشتري يكون

ضمانه على البائع بمقتضى قولهم أن التلف في زمن الخيار على من لا خيار له، فيوجب ذلك بطلان العقد، فكأن الحيوان دخل في ملك البائع و تلف من كيسه، فيكون العقد منفسخا قهرا.

فيبقى موضوع الخيار فيصح قول بعض المشايخ: بموته ينتفي موضوع الخيار، إذ بموته يبطل العقد الذي هو موضوع للخيار ⁽¹⁾فلا خيار حينئذ لانتفاء الموضوع. فينحصر مورد قولهم: أن التلف لا يوجب سقوط الخيار على صورتين:

أحدهما: ما كان لكلا المتبايعين الخيار، و ثانيهما: ما كان التلف في ملك من لا خيار له. ففي تلك الصورتين لا يوجب التلف سقوط الخيار لأنه لا منافاة مع قولهم ان التلف في زمن الخيار على من لا خيار له بل ينطبق عليه، فإنه لو فرضنا تلف المبيع غير الحيوان مثلا في ملك المشتري و لم يكن له خيار من الخيارات، و لكن كان الخيار للبائع، فلا يوجب ذلك التلف لسقوط الخيار من البائع، لأن تلفه على المشتري لكونه لا خيار له. و أما إذا كان للمشتري خيار كما فيما نحن فيه فتلف عنده، فيوجب بطلان العقد لان تلفه حينئذ على البائع الذي لا خيار له، فيدخل في ملك البائع آنا ما فينفسخ العقد. و أما لو كان للبائع خيار مع المشتري يكون تلف المبيع على المشتري و لا يوجب سقوط الخيارين فتتصادق القاعدتان.

هذا و بعد ما سمعت ذلك في مجلس البحث و كتبته على قصور بالي بمقدار فهمي اطلعت على عبارة بعض المشايخ (أعني عبارة الشيخ علي نجل الشيخ و أستاد الأساتيد الشيخ جعفر «قده» في خياراته المنسوبة اليه) و هو أنه قال «قده»:

و في غير مستقر الحياة وجهان، بالنظر الى صحة البيع و عدمها و ثبوت الخيار و عدمه نظرا إلى أنه لا فائدة فيه فأشبه بيع الميتة، و الخيار لا يمكن للموت،

و باعتبار حصول الفائدة فيه و لو بشعره و وبره و عظمه.

فلو فرض أنه لا فائدة فيه أصلا لم يكن فساد البيع من جهة عدم استقرار الحياة، بل لهذا الوجه و دعوى عدم إمكان الخيار للموت ممنوعة لا مكان اختيار المشتري الفسخ قبل الموت، و لو لم يفسخ كان تلفه من مال بائعه كما هو القاعدة في خيار الحيوان. و الأقوى: الثبوت لعموم الأدلة الدالة على ثبوت هذا الخيار في كل حيوان فلو باع غير مستقر الحياة مع العلم بأنه لا يبقى ثلاثة أيام، أو باع حيا من السمك و الجراد، و لا يبقى كذلك احتمل القول بانتفائه لانتفاء موضوعه و بالثبوت مقدار الحياة لأن معنى خيار الحيوان خياره ما دام حيا، فيكون كما إذا مات اتفاقا و بالثبوت إلى الغاية، و خير الثلاثة أوسطها- انتهى. و محل الكلام و الحاجة فيما نحن فيه هو قوله: و دعوى عدم إمكان الخيار للموت ممنوع.

و أما المقام الثالث: أعني ما لو زهق روحه في الثلاثة،

هل يعدّ من المشتري أو من البائع، أو التفصيل بين مستقر الحياة و غيره، أو بين ما كان المشتري سببا للتلف و زهاق روحه و عدمه؟ وجوه في بادئ النظر بل أقوال:

(الأول) ما يظهر من شيخنا العلامة «قده» في كتابه حيث قال: و على كل حال فلا يعدّ زهاق روحه تلفا من البائع قبل القبض لو لم يقبض المشتري، أو في زمان الخيار بعد القبض.

(الثاني) ما يظهر من بعضهم من كون تلفه من البائع، و لعل ذلك هو بعض المشايخ الأورع حسب ما يستفاد من عبارته المذكورة، أعني قوله: و لو لم يفسخ كان تلفه من مال بائعه.

(الثالث) ان كان مستقر الحياة، فتلفه من البائع لأنه القاعدة في خيار الحيوان و ان لم يكن مستقر الحياة فلا خيار التنزيل حيوانيته منزلة العدم، فلا تشمله أدلة خيار الحيوان.

(الرابع) ما يظهر من شيخ الفقهاء في «جواهر» ه. و الوجه في ذلك حصول التلف بطرح المبيع المخرج من الماء مثلا في الجدد فان كان السبب فيه البائع فضمانه عليه، لأنه مع كونه متلفا مقتضى قاعدة خيار الحيوان ضمانه عليه، و ان كان السبب المشتري فيستند التلف إليه، لأنه أتلف بنفسه فيكون هو الأقوى في اسناد الضمان اليه.

و أما الوجه في الثالث: فقد ظهر لك من عدم انصراف أخبار الباب الى غير مستقر الحياة، فكأن المشتري اشترى لحما، فلو تلف بعد القبض فليس على البائع.

و أما الوجه في الثاني: فقد عرفت أيضا من ابتنائه على حصول التلف بالموت، فلا إشكال في بيع الحيوان كون التلف على البائع في الثلاثة.

و أما الوجه في القول الأول: فواضح أيضا لابتنائه على عدم حصول التلف فان الحيوان الذي لا يقصد منه الا لحمه كالسمك و الصيد المرمي بشرائطه الشرعية موته في الثلاثة و عدم موته على السواء في عدم صدق التلف، بل لا تنقص ماليّته أصلا بالموت، فحينئذ لا وجه من عدّه تلفا من البائع. هذا و أنت إذا تأملت في وجوه تلك الأقوال يظهر لك في المقام أنه لا نزاع في البين و ليس كل واحد منها مخالفا للآخر، بل النزاع لفظي، و الاحتمالات و إبداء الوجوه في أصل المسألة صوري، إذ ما ذهب شيخنا العلامة «قده» من قوله: (فلا يعدّ زهاق روحه.

إلخ)، انما هو في المبيع الذي لا يكون موته تلفا كالسمك المخرج من الماء للأكل، و الصيد المرمي و المقصود منهما لحمهما.

و أما الوجوه الثلاثة، فإنما هي مبتنية على حصول التلف، و هو انما يكون فيما عدا هذه الصورة و لا تنافي بين القول الثاني و الرابع من التفصيل إذ المراد من القول الثاني هو بيان كون التلف من حيث هو يعدّ من البائع في خيار الحيوان

و لا ينافي ذلك مع قاعدة التسبيب و الإتلاف عند كون المشتري مباشرا للإتلاف.

و كذلك القول الثالث لأنه مبني على أن غير مستقر الحياة كالجراد و الصيد المرمى لا بد أن يكون المقصود منهما اللحم، فلا يحصل التلف بالموت بخلاف غيره، فالأقوى في النظر حينئذ هو التفصيل في تلك الموارد، فتختلف الأقوال بحسب اختلاف الموارد فيرتفع النزاع.

أما المقام الرابع: في بيان منتهى خيار الحيوان مع عدم بقائه إلى الثلاثة:

قال شيخنا العلامة الأنصاري «قده»: في منتهى الخيار وجوه. ثم لم ينبه على تفصيله، و لعله إشارة الى ما ذكره بعض المشايخ في كلامه السابق بعد قوله: و الأقوى الثبوت- اي ثبوت الخيار- فلو باغ غير مستقر الحياة مع العلم بأنه لا يبقى ثلاثة. إلخ). حيث يتراءى في النظر بعد تفريع قوله (فلو باع) بقوله (و الأقوى الثبوت) أنه في مقام بيان منتهى الخيار و أن فيه احتمالات ثلاثة: أحدها قوله (احتمل القول بانتفائه لانتفاء موضوعه). و ثانيها: بقاء الخيار ما دام الحياة و ثالثها: بقائه إلى الثلاثة.

فيرد عليه أولا: عدم تغاير الوجه الأول مع الثاني، إذ مقتضى الوجه الثاني بالموت ينتفي موضوع الحيوان فينفي الخيار أيضا، فهذا هو على الوجه الأول حسب ما ذكره من التعليل لقوله (لان معنى خيار الحيوان خياره ما دام حيا).

و ثانيا: قوله (معنى خيار الحيوان خياره ما دام حيا) ليس أمر مسلم، بل المحكي عن شيخنا الشهيد «قده» في (الدروس) ثبوت خيار الحيوان و لو لم يكن الحيوان باقيا إلى الثلاثة، فمع ذلك كيف يجعل ذلك في مقام التعليل، و لو كان المراد من انتفاء الخيار بعد الموت من جهة تلف الحيوان بموته.

فيه: أنه لا اختصاص بالحيوان و لا وجه للتعليل- أعني قوله (لان معنى خيار

الحيوان خياره ما دام حيا) بل ذلك- أي تلف الميت- أمر سائر في جميع الموارد سواء كان حيوانا أو دارا أو غيرهما و حيث تلف المبيع في زمن الخيار ينتفي الخيار لانتفاء الموضوع- أعني العقد- فان المشهور ضمانه على من لا خيار له و هذا لا يطابق على بقائه إلا إذا قلنا ببطلان العقد قبل التلف آنا ما، نعم على قول الشهيد و بعض آخر ثبوت الخيار و لو مع التلف.

و ثالثا: ان قوله (كما إذا مات اتفاقا) مقتضى كونه مشبها به لا بد أن يكون أمرا مسلما، مع أنه لا بيّن و لا مبيّن كما يشهد له المحكي عن «الدروس» و جماعة من غيره و لكن الإنصاف أن قوله (فلو باع) تفريع على أصل المسألة، حيث قال:

(و في غير مستقر الحياة و جهان) فأوضح ذلك في المثال: بأنه لو باع ما لم يبق في الثلاثة فيه وجوه: أحدها: انتفاء الخيار من أصله و رأسه لانتفاء موضوعه، و مدرك ذلك ما أشار إليه بقوله: و الخيار لا يمكن للموت حسبما ذكرنا.

و ثانيها: ثبوت الخيار مع الحياة و انتفائه بانتفائها، كما أشار إليه حسب ما فصلناه.

و ثالثها: ثبوت الخيار إلى الثلاثة، اما لان الموت ليس بتلف في مثل السمك و الجراد، أو أن التلف لا يسقط الخيار، و لو كان التلف في الثلاثة و كان الخيار خيار الحيوان على ما حكي عن «الدروس».

و هاهنا وجه آخر: و هو الفورية، لأن أصل الثبوت بعموم الأدلة، و أما عدم بقائه إلى الثلاثة فلانصراف أخبار التحديد الى غيره، فتدبر.

و كيف كان نقول شرحا لما ذكره شيخنا العلامة «قده»: في منتهى خياره وجوه:

أحدها: ثبوت الخيار الى ما دام الحياة مطلقا، فتكون الغاية هي الموت، فاذا مات يكون التلف على البائع فيبطل العقد من حينه، فانتفى الخيار. و ثانيها:

الى آخر الثلاثة مطلقا. و ثالثها: التفصيل بين غير مستقر الحياة- كمثالي الصيد

بإصابة سهم و بجرح الكلب- و مستقر الحياة، فما كان مستقر الحياة- كالسمك و الجراد في الإناء و خارج الماء- منتهى خياره حصول الغاية ان بقي إلى الثلاثة و الا فعند الموت فيتلف و في غير مستقر الحياة الخيار إلى الثلاثة.

و الوجه في ذلك: أن ثبوت الخيار من جهة حيوانية، و أما موته ليس سببا لحصول التلف فيكون موته كعدمه، لان المفروض و المقصود لحم الصيد المرمي بخلاف المستقر كالسمك و الجراد فحالهما كسائر الحيوانات في سقوط الخيار. هذا كله في الموضوع، و أما الكلام في الحكم:

فنقول: أنه لا اشكال و لا ريب في ثبوت هذا الخيار في الشرع المطهر و أنه إجماعي في الجملة، و انما الكلام في اختصاصه بالمشتري كما هو المشهور و المحكي عن «الشيخين» و «الصدوقين» و «الديلمي» و «القاضي» و «الإسكافي» و غيرهم من معظم المتقدمين و جل المتأخرين، أو ثبوته لهما سواء كان الثمن أيضا حيوانا أم لا، أو التفصيل بين ما كان الثمن و المثمن حيوانين فيثبت الخيار لهما، و بين ما كان المثمن فقط حيوانا دون الثمن فيختص بالمشتري؟ وجوه و أقوال، و الأول منسوب الى المشهور، بل في «الغنية» و «الدروس» الإجماع عليه، و الثاني إلى صريح «المرتضى علم الهدى قده»، و الثالث: منقول عن «قطب الدين» و عن بعض المتأخرين.

و هل هنا: الخيار مختص بالبيع كخيار المجلس، أو يعم لغيره أيضا

كالصلح و الإجارة كخيار الشرط و أضرابه؟

فقد صرح بعض المشايخ: أني لم أجد مصرحا على التعميم، مع أن الأدلة لا تساعد على ثبوته في غير البيع أيضا.

فيه: أن المصرح صاحب «الجواهر» حيث صرح بعدم مجي‌ء خيار الحيوان فيه و صاحب «مفتاح الكرامة» في بحث خيار الحيوان و شيخنا العلامة الأنصاري في

باب المعاطاة و كفى ذلك بالتصريح.

و يمكن أن يقال: ثبوت هذا الخيار في غير البيع أيضا لوجود المقتضي و فقدان المانع، أما وجود المقتضي إطلاقات فتاواهم في الباب و شمول كلماتهم، حيث لا تقييد في عنوان كلماتهم بخصوص البيع، فكما أن خيار الشرط مثلا يعم لغير البيع أيضا، كذلك سوق خيار الحيوان في مساقه مع إطلاق فتاواهم يمكن استظهار العموم مضافا الى إطلاقات بعض الاخبار كما في صحيحة «محمد بن مسلم» (و صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام) و ان صاحب الحيوان مطلق، فثبوت الخيار له مطلق، فيعم صورة بيعه و صلحه و غيرهما. أما فقدان المانع: فلعدم شي‌ء صالح للمانعية في المقام.

و كيف كان، للتأمل في تعميم ذلك الخيار مع ما ذكرنا مجال واسع، ثم ان الفاصل في امتياز البائع عن المشتري هو العرف، و لكن صرح بعضهم أن البائع هو الذي لا يعقب المنقول عنه بالباء، و أما المشتري من كان يعقب المنقول عنه بالباء، فكل عوض يكون تاليا للباء فصاحبه مشتري و ما لم يكن تاليا للباء فصاحبه بائع كقوله:

بعت هذا بهذا. و قول المشتري: قبلت هذا بهذا.

و كيف كان، الظاهر أن المسألة ذات أقوال ثلاثة: الموجب هو البائع، و المشتري هو القابل، و ان مصدر الفعل البائع و مصدر الانفعال المشتري، و أن الناقل للجنس هو البائع و ناقل النقد هو المشتري و أن المبادل في هذه هو البائع، و المشتري خلافه و أن البائع من خلي ماله من البائع، و المشتري بخلافه.

و لكن قد يتراءى أن هنا تفصيلا آخر، فتكون الأقوال أربعة: و هو أن يقال:

أن العبرة في الخيار انما هو بالمنتقل إليه، فإن كان حيوانا فصاحبه بالخيار، سواء كان بائعا فقط أو مشتريا أو كليهما، لاختصاص الحيوان بالخيار فتظهر الثمرة بين هذا التفصيل و التفصيل السابق فيما كان الثمن فقط حيوانا دون المثمن، فعلى الأول

ليس للبائع خيار، لان كون الخيار للبائع على التفصيل السابق انما هو على تقدير أن يكون المثمن حيوانا و كان الخيار للمشتري، بمعنى أنه في صورة كون الخيار للمشتري تفصيل في ثبوت الخيار للبائع، في مقابل قول «علم الهدي»:

فإن كان ثمنه حيوانا فله الخيار و الا فلا.

و أما على هذا التفصيل فله الخيار ان كان الثمن حيوانا مطلقا، سواء كان للمشتري أيضا خيار أم لا. فان المناط و الحكمة هو الحيوانية، فكلما يتحقق في كل جانب، ثبت الخيار.

و هذا التفصيل ربما ينسب الى ظاهر «المسالك»، و لكن الذي يقتضيه دقيق النظر: هو عدم التعدد بل التفصيل الأول من فروع ذلك، بمعنى أن قول التفصيل المنتسب إلى «الصيمري» و بعض آخر هو أن العبرة و المناط على الحيوانية فيما انتقل اليه، فيتفرع عليه ثبوت الخيار للبائع أيضا إذا كان الثمن حيوانا، على تقدير أن يكون المثمن أيضا حيوانا و هذا لا ينافي ثبوت الخيار له إذا كان الثمن وحده حيوانا.

ثم ان هنا تناقضا في كلام (المسالك) و هو أنه قد قوى قول «السيد» فقال:

القول بثبوت الخيار للبائع و ان لم يكن الثمن حيوانا، في غاية القوة، تمسكا بإطلاق (البيعان بالخيار) و إطلاق (و صاحب الحيوان بالخيار) حيث يدلان على ثبوت الخيار لهما و لو كان الحيوان في طرف واحد، ثم جزم في آخر كلامه بقوله:

و لو كان الثمن خاصة حيوانا ثبت الخيار للبائع خاصة على الأقوى (انتهى).

و مقتضى تقويته القول الأول: عدم اختصاص الخيار للبائع خاصة فيما كان الثمن وحده حيوانا، بل لازمه ثبوته للمشتري أيضا، و ان لم يكن المبيع حيوانا لاشتراكهما في الدليل، أعني (صاحب الحيوان بالخيار) و قوله (البيعان بالخيار).

و الحاصل: أنه و ان رجع عن قول «السيد» مخافة الإجماع على خلافه، الا أن جزمه و تقويته لثبوت الخيار للبائع خاصة فيما لو كان الثمن خاصة حيوانا يناقض تقويته لثبوت الخيار للبائع أيضا فيما لو كان المثمن خاصة حيوانا، لتساويهما في الاستدلال بالخبر، فان مدرك قول «السيد» كإطلاق (البيعان بالخيار) لا يتفاوت في التعميم بين البائع و المشتري.

و نظير ذلك يرد على ما في «الجواهر» ⁽¹⁾أيضا حيث أورد على قول «السيد» بأن لازمه ثبوت الخيار للمشتري مع عدم كون المبيع حيوانا إذا كان الثمن خاصة مع أنه خلاف الإجماع. (إلخ) إذ فيه ما قلنا: أن لازم قول «السيد» تمسكا بإطلاق الدليل ثبوت الخيار لكليهما، سواء كان الثمن خاصة حيوانا أو المثمن أو كليهما.

و كيف كان فنشرع في أدلة الأقوال، فنقول: يدل على ما ذهب اليه المشهور وجوه:

(الأول) الأصل المؤسس- أعني أصالة اللزوم- و المراد منه هنا استصحاب الملكية لو فسخ البائع بعد الافتراق عن المجلس في ثلاثة أيام أو فيما لم يكن خيار المجلس أصلا.

(الثاني) الإجماع المنقول عن «الغنية» و عن ظاهر «الدروس» بل صريحها.

(الثالث) العمومات الدالة على لزوم البيع، و الذي يصح أن يستدل بها في المقام هو قوله (البيعان بالخيار ما لم يفترقا) فإنه يدل بمفهومه على انتفاء الخيار من البيّعين إذا افترقا، فيدل المفهوم على أنه لا خيار للبائع و لا للمشتري إذا افترقا خرج من ذلك العموم خيار المشتري في الحيوان ثلاثة أيام و بقي الباقي تحت العموم، فيثبت قول المشهور لنفي الخيار عن البائع مطلقا، و كذلك قوله تعالى:

(أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) و أضرابه. و لكن قد تمسك شيخنا العلامة «قده» بما لا يخلو من اشكال و هو قوله: إذا افترقا وجب البيع. فقال: خرج المشتري و بقي البائع.

فيه: أن الاستدلال به يتوقف على الالتزام بعمومه و عدمه تخصيص زائد بالنسبة إلى بيع الحيوان في حق البائع. فيرد عليه حينئذ: أنه يدل على وجوب البيع حينما حصل الافتراق مطلقا، و لكن المفروض عدم وجوب البيع قطعا فيما كان البيع بيع حيوان، فلو قلنا بثبوت الخيار للبائع أيضا كما كان الخيار للمشتري ليس في ذلك تخصيص زائد حتى يتمسك بالعموم.

و منه: التمسك بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، فإنه يدل على وجوب الوفاء بكل فرد من أفراد العقود، و قد خرج فرد منه و هو بيع الحيوان، فإنه فرد من العقود، و لكن لا يجب الوفاء في ثلاثة أيام بالنص و الإجماع.

و انما الكلام في أن الخيار للمشتري فقط، أو للبائع أيضا؟ فلو قلنا بأن الخيار ثابت للبائع أيضا لم يلزم منه تخصيص زائد لأنه لا يلزم من القول به مخالفة العموم و تخصيصه، بل العموم مخصص قطعا، فحيث كان بيع الحيوان خارجا عن تحت عموم العقود فلا يشمله حكمها، أعني وجوب الوفاء.

فحينئذ ثبوت الخيار للبائع و عدمه سواء في ذلك- كما هو واضح- خصوصا بملاحظة أن وجوب الوفاء انما مر من جهة لزوم العقد، فاذا لم يكن العقد من العقود اللازمة فأنى ينتزع منه الحكم التكليفي و ليس العنوان في متعلق قوله تعالى

(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) البائع و المشتري حتى يقال: خرج المشتري بالدليل و بقي البائع تحت عموم (أَوْفُوا).

ثم ان شيخنا العلامة «قده» التفت هنا إلى إشكال آخر في التمسك بالعموم و هو أنه قد خصص بخيار المجلس قطعا فيستصحب الخيار بعد الافتراق عن المجلس أيضا لأن المقام ليس من التمسك بالعموم بل من مجاري استصحاب حال المخصص، فلذلك الاشكال ساق «قده» الاستدلال بوجه آخر و هو التمسك بعموم الآية الشريفة بالنسبة الى ما ليس فيه خيار المجلس بالأصل أو بالاشتراط ثم يثبت في غيره بعدم القول بالفصل.

هذا حسن لو لم يعارض بمثله بأن يقال فيما كان فيه خيار المجلس ثبوت الخيار للاستصحاب و ثبت في غيره بعدم القول بالفصل.

(الرابع) الأخبار الواردة في الباب و هي طوائف، منها: يختص الاستدلال بها على مذهب المشهور. و منها: تمسك بها من ذهب الى ثبوت الخيار للبائع أيضا. و منها: استدل بها الطرفان في إثبات مقالتهما، فنحن نذكر هنا ما يدل على مذهب المشهور ثم نتعرض الطائفة الأخرى عند التعرض للقول بالثبوت المطلق.

فنقول: ان ما يدل على قول المشهور ظاهر غير واحد من الاخبار:

منها: صحيحة الفضيل عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: قلت له: ما الشرط في الحيوان؟ قال: ثلاثة أيام للمشتري، قلت: و ما الشرط في غير الحيوان؟ قال:

البيعان بالخيار ما لم يفترقا، فاذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما (إلخ).

هذا الخبر الشريف مذكور في «التهذيب» و «الكافي» وصل إلينا بهذا المتن عن الشيخ «قده» و ليس في «الجواهر» و لا في كتب مشايخنا عن غير طرق الشيخ ذكر. و لكن ذكر في «مفتاح الكرامة» صحيحة الفضيل عن طريق آخر بغير هذا المتن عن «فقه الراوندي» بما هو أصرح من طريق الشيخ حيث نص فيه بأنه يكون

الخيار للمشتري خاصة، و لكن اختلاف المتن مع وحدة السند لا يتعقل الا أن يفرض أن «الفضيل» ذكر الرواية الواحدة مرتين للراوي و ضبطه كليهما في كتابه مثلا تجمدا بما سمعه من «الفضيل» أو أن «الفضيل» سمع من الامام عليه السّلام مرتين، أو نقل الراوي أحدهما من قبيل نقل المعنى على ما فهمه من الرواية.

و كيف كان، ليس في أيدينا «فقه الراوندي» و أنه سابق عن الشيخ، و لعل روايته من غير الاخبار المهذبة، فالمعروف عند مشايخنا هو المتن الذي رواه الشيخ. فنحن نتعرض لدلالته تبعا للمشايخ فنقول: تدل هذه الرواية على نفي الخيار عن البائع بوجوه:

أحدها: تعميم السؤال و تخصيص الجواب بخصوص المشتري، و هذا مما أجمع الأصحاب على حجية مفهوم الوصف و اعتبار القيد لأنه لو لم يكن للقيد مفهوم لما كان للتخصيص في الجواب وجه بعد أن كان السؤال عاما، كما إذا سأل الراوي هل في الغنم زكاة؟ فقال الامام عليه السّلام: في الغنم السائمة زكاة. و مفهوم هذا الوصف الواقع في الجواب بعد هذا السؤال عن مطلق الغنم مما أجمع الأصحاب على حجيته، و من أنكر حجية الوصف فهو فيما عدا ذلك.

و ثانيها: تعريف المسند اليه يفيد حصر الشرط على المشترى و نفيه عن البائع، فإن قوله (للمشتري) خبر للشرط المحذوف فيكون المقدر بقرينة السؤال أعني ما اشترط في الحيوان الشرط مع الالف و اللام فيتم الحصر بضميمة قولهم:

المقدر كالمذكور.

و ثالثها: تخصيص خيار الحيوان بالمشتري و في غير الحيوان بالبيّعين، فإنه لو كان في الحيوان أيضا خيار للبائع لما كان للتفكيك وجه، و لتغيير الأسلوب فائدة بل ينبغي أن يقال في الحيوان أيضا: البيعان بالخيار، كما قال في غيره.

و رابعها: ما ذكره شيخنا العلامة «قده» من أن ذكر القيد مع إطلاق الحكم

قبيح إلا لنكتة جلية.

و خامسها: حجية مفهوم الوصف على القول به مطلقا.

و سادسها: ما في «الجواهر» من ظهور ارادة القيد الواقع في السؤال و الجواب، في بيان السؤال كونه بمنزلة ما يذكر في الحدود، فكأنه عليه السّلام في مقام التحديد في بيان خيار الحيوان، فكل قيد كان في مقام التحديد و التعريف لا إشكال في ثبوت المفهوم له و كونه نافيا عما عداه.

و سابعها: ظهور اللام في إفادته للاختصاص.

فظهر لك أنه ليس في كون الرواية ارتياب في كونها كالصريح على نفي الخيار عن البائع.

و قد أورد عليها: بأن ظاهرها خلاف الإجماع، لأن الظاهر من سؤال الراوي عن الشرط في غير الحيوان. و الجواب عنه: البيعان بالخيار ما لم يفترقا، ثبوت خيار المجلس في غير بيع الحيوان، و عدمه في الحيوان، مع أن كون خيار المجلس- ما لم يفترقا- ثابت في كل البيوع، سواء كان بيع حيوان أو بيع غيره، و لا ريب في ذلك التعميم للنص و الإجماع.

و أجيب عنه: بأن جواب الامام عليه السّلام انما هو من باب تبعية سؤال الراوي حيث أنه لما سأل عن الشرط في غير الحيوان؟ أجاب عنه تبعا لسؤاله أن في غيره (البيعان بالخيار ما لم يفترقا).

و هذا لا يدل على نفي هذا الخيار عن الحيوان أيضا، و لا منافاة بين بيان الحكم في مورد سؤال السائل و بين كونه ثابتا على الإطلاق. و في هذا الجواب ما لا يخفى، لقبح تخصيص الحكم في مورد و تقييده به و لو كان تبعا للسؤال، بل الاولى أن يقال عدم تخصيص الحكم، فان الحكم في جواب الامام مطلق عام شامل لجميع المتبايعين في حيوان أو في غيره، و سؤال الراوي عن بعض لا يوجب

تقييد الحكم و تنزيله مع عموم الحكم و إطلاقه في نفسه، لأن العبرة بعموم اللفظ لا بخصوص المورد- كما هو الحق المحقق- أن المورد لا يصلح أن يكون مخصصا لعموم اللفظ.

و منها: خبر بني أسباط، عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام قال: الخيار في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري.

و دلالته على نفي الخيار عن البائع و ان لم يكن بمثابة صحيحة «الفضيل» لأنه لم يجتمع فيه جميع ما ذكرنا فيها، الا أن في دلالة تعريف المسند اليه على الحصر و ظهور اللام للاختصاص و كون ذكر القيد مع إطلاق الحكم من دون نكتة جلية كفاية على ثبوت المفهوم و نفي الخيار عما عدا المشتري.

و منها: صحيحة ابن رئاب المروي- في «قرب الاسناد»- قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل اشترى جارية، لمن الخيار، للمشتري أم للبائع، أم لهما كليهما؟ قال عليه السّلام: الخيار لمن اشترى، نظره ثلاثة أيام، فإذا مضت ثلاثة أيام فقد وجب الشراء.

و هذه أصرح من الكل و لا مجال للمناقشة في دلالتها.

و منها: صحيحة الحلبي عن الصادق عليه السّلام: في الحيوان كله شرط ثلاثة أيام للمشتري و هو بالخيار فيها ان شرط فيها أو لم يشترط.

و منها: صحيحة ابن رئاب، عن الصادق عليه السّلام: الشرط في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري، اشترط فيها أم لا.

و منها: خبر علي بن فضال في الموثق عن أبي الحسن علي بن موسى الرضا عليهما السلام يقول: صاحب الحيوان- المشتري- بالخيار ثلاثة أيام.

و هذه الثلاثة أيضا و ان لم يجتمع فيها جميع ما اجتمع في صحيحة الفضيل الا أنه يجي‌ء فيها أيضا أكثر الوجوه المتقدمة فيها على التقريب المذكور.

و منها: صحيحة محمد بن مسلم عن الصادق عليه السّلام، قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله:

البيّعان بالخيار حتى يفترقا، و صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام.

و هذه من الطائفة الأخرى التي استدل بها الخصم أيضا. و لكن يقرب الاستدلال بها عن قيل المشهور أن يقال: أن المراد من قوله (صاحب الحيوان) شخص واحد من البائع أو المشتري بعد ملاحظة تأخره عن قوله (البيعان بالخيار حتى يفترقا) ضرورة أنه لو كان في الحيوان خيار للبائع و المشتري معا لما كان في تفكيكه عن قوله: (البيعان بالخيار) وجه بل الذي ينبغي أن يقال حينئذ:

البيعان بالخيار ما لم يفترقا و في الحيوان ثلاثة أيام. فإسناد الخيار ما لم يفترقا الى البيعين، و اسناد خيار الحيوان الى صاحبه دليل قطعي على أن فيما كان المبيع حيوانا ليس لكليهما- البائع و المشتري- خيار، بل الخيار لواحد منها، فلو كان المراد من الواحد: البائع دون المشتري- في محل الكلام، أعني ما لو كان المثمن فقط حيوانا- لزم خلاف الإجماع لأنه لم يقل أحد من الفقهاء بثبوت الخيار حينئذ للبائع دون المشتري. فيثبت الخيار له في مفروض الكلام و نفي الخيار عن البائع.

و لكن لا يخفى أن هذا انما ينفي الخيار عن البائع في خصوص ما كان المثمن فقط حيوانا، و أما لو كان الثمن أيضا حيوانا فلا ينفى الخيار حينئذ عن البائع كما هو مقضي القول بالتفصيل.

فهذا الخبر حسن في ردّ السيد و لا يبطل القول بالتفصيل بل يصير دليلا على القول بالتفصيل، الا ان ينزّل مورد الغالب، أعني ما يكون الثمن فقط حيوانا لان الغالب في معاملات الناس جعل الحيوان مثمنا.

فعلى هذا، أي بناءا على تنزيل الخبر مورد الغالب و ان لم يكن دليلا على التفصيل و لكنه لا يبطله أيضا بل ساكت عن حال البائع إذا كان الثمن حيوانا

لخروجه عن مورد الغالب. و على كل حال يكفي في إبطال القول بثبوت الخيار للبائع مطلقا كما ذهب اليه علم الهدى «قده».

هذه جملة من الصحاح يدلّ بعضها بالصراحة و بعضها بالظهور على مقالة المشهور من نفي الخيار عن البائع مطلقا، سواء كان الثمن و المثمن حيوانين، أو المثمن فقط حيوانا، أو الثمن فقط. و لكن هذا الإطلاق ليس مطلوبهم لأنه على إطلاقه مخالف لمقصودهم بل مخالف للإجماع، إذ مقتضى الإطلاق نفي الخيار عن البائع و ثبوته للمشتري في صورة الأخير أيضا، أعني ما لو كان الثمن وحده حيوانا مع أنه لم يلتزم أحد منهم بذلك، فلا بد من خروج هذه الصورة عن إطلاق الاخبار و تقييدها بغير هذه الصورة، الا أن ينزّل تلك الاخبار على مورد الغالب، أعني ما كان المثمن فقط حيوانا بل في بعضها نص في ذلك، كالمروي عن «قرب الاسناد» عن رجل اشترى جارية، فالمشتري- بالفتح- هي الجارية، فهذا يفسّر إطلاق سائر الاخبار و يوجب الحمل على مورد الغالب، و لكن بناءا على هذا التنزيل يكون الدليل أخص عن المدّعى، إذ دعوى المشهور في مقابلة السيد ثبوت الخيار للمشتري فقط، و لو كان الثمن حيوانا أيضا.

و هذه الاخبار بناءا على حملها على مورد الغالب تصير من هذه الجهة مسكوتا عنها، فلا ينفي الخيار للبائع إذا كان الثمن حيوانا.

نعم انما يدل على نفيه عنه فيما لم يكن الثمن حيوانا، فيبطل القول بثبوت الخيار للبائع مطلقا، اما بكلا القسمين فلا يثبت، فبمحض الاشكال بتلك الروايات أنها ان حملت على مورد الغالب يكون الدليل أخص من المدعي الذي نسب الى المشهور، و ان بقيت على حالها و إطلاقها فلم يلتزم المشهور على إطلاقها، لعدم التزامهم على ثبوت الخيار للمشتري و لو كان الثمن فقط حيوانا.

هذا و سيتضح لك الحال في علاج ذلك، ثم ان هنا وجوها واهية استدل

بها على مقالة المشهور:

أحدها: ما تمسك به بعض المشايخ، من أنه لو كان للبائع خيار لما كان عليه ضمان، و التالي باطل فالمقدم مثله. أما بطلان التالي: فللنص و الإجماع على أن تلف الحيوان في الأيام الثلاثة على البائع، فهذا يدل على أنه لا خيار للبائع لما قرر عندهم أن التلف و الضمان انما هو على من لا خيار له. أما الملازمة: فلما قرّر عندهم من القاعدة من عدم ضمان بالنسبة الى من له الخيار.

و فيه: أن الملازمة ممنوعة، لأنها اما عقلية، أو شرعية، و الأولى منتفية لأنه لا يمنع العقل ثبوت الضمان على من له الخيار. و الثانية كذلك لأن القاعدة المقررة- أعني عدم الضمان- على من له الخيار، اما من جهة الأصل كأصالة العدم و أصالة البراءة، أو من جهة دليل قائم على نفي الضمان بالنسبة الى من لا خيار له، فعلى الأول: لا إشكال في عدم جريان القاعدة مع قيام النص و الإجماع على أن الضمان على البائع، فيكون الأدلة الدالة على ضمان البائع واردا على الأصل الذي هو المدرك في تلك القاعدة. و على الثاني: فلتحمل تلك الأدلة الدالة على ضمان البائع على تلك الأدلة التي هي المدرك في القاعدة، إذ عدم الضمان على من لا خيار له عام، فيقبل التخصيص، فحيث أن النص الوارد على ضمان البائع خاص غير قابل لتطرّق الاحتمالات الأخر، فيكون مخصصا لها. (فتأمل).

و ثانيها: أن الحكمة في جعل الشارع خيار الحيوان هو اختيار حال الحيوان، و هذا موجود في المشتري دون البائع.

و فيه: مع انه أخص من المدّعي لأنه انما يقتضي انتفاء الخيار عن البائع فيما يكون المثمن فقط حيوانا كما هو الغالب، انه حكمة مستنبطة لا يعتمد عليها و لا يناط بها الأحكام، لان القطعي منها منتف في المقام، و الظني لا يناط به الحكم.

و ثالثها: صحيحة الصفّار- كما سيأتي ذكرها- و محل الشاهد منها في

المقام قوله عليه السّلام (إذا أحدث فيها حدثا فقد وجب الشراء) بتقريب أن إطلاق الحكم منه عليه السّلام بوجوب الشراء يقتضي ثبوته من الجانبين و انتفاء الخيار منهما، و قد قرّر أن تصرف أحد من ذي الخيارين مسقط لخياره خاصة دون الأخر، و المفروض كون التصرف من أحدهما، فيعلم من ذلك أن المراد من وجوب الشراء الأعم من الوجوب الحادث بالتصرف- كما هو الحال عن المشتري- و الوجوب الثابت من جهة انتفاء الخيار رأسا كما هو الحال من البائع، إذ إطلاق وجوب الشراء يقتضي انتفاء الخيار منهما، سواء كان قبل التصرف أو بعده، و حيث كان تصرف أحدهما لا يوجب وجوب الشراء من جهة الأخر تعيّن من البائع أنه واجب من قبله قبل التصرف أيضا.

و فيه: أن مقتضى ترتب الجزاء على الشرط و مقتضى ما ذكر من القاعدة المقررة من أن تصرف أحدهما لا يصير سببا للوجوب من جهة الأخر هو كون المراد من وجوب الشراء انما هو من جهة المشتري، فيصلح ذلك لان يكون قرينة لتقييد وجوب الشراء في جانب المشتري. مضافا الى كون اللام للعهد، و أنه مسبوق إلى سؤال الراوي عن وجوب الشراء و جوازه من جانب المشتري، و أما القول بثبوت الخيار لهما كما هو المحكي عن «علم الهدى» و «ابن طاوس» و قوّاه الشهيد الثاني في «المسالك» بحسب الدليل، فقد استدل له بوجوه:

أحدها: الأصل، أعني استصحاب الجواز من الطرفين بعد افتراقهما عن المجلس.

و ثانيها: الإجماع المنقول عن السيد.

و ثالثها: الأخبار الواردة في ثبوت الخيار للمتبايعين، كصحيح محمد بن مسلم عن الصادق عليه السّلام (المتبايعان بالخيار ثلاثة أيام في الحيوان، و ما سوى ذلك من بيع حتى يفترقا) و صحيحته الأخرى، عنه عليه السّلام قال: قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله

(البيّعان بالخيار حتى يفترقا، و صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام).

حيث يدل على ثبوت الخيار لصاحب الحيوان، كصحيحة زرارة سواء كان اتصاف المتبايعين لصاحب الحيوان قبل العقد أو بعد العقد. و هذا انما يتم على القول بأن المشتق حقيقة فيما تلبّس بالمبدإ، سواء كان انقضى زمان التلبس كالبائع، أو كان زمان التلبّس حال النسبة و النطق كالمشتري. و أجيب عن تلك الوجوه:

أما عن الأصل: بأنه مبني على اعتبار استصحاب الكلي الذي لا نقول به في أمثال المقام، لأنه مما كان الشك في تبدل فرد بفرد آخر. فالجواز الثابت قبل التفرق من جهة خيار المجلس لا يجوز إجرائه فيما بعد التفرق من جهة إثبات خيار الحيوان.

و أما عن الإجماع: فإنه معارض بإجماع «الغنية» و «الدروس» و بأنه موهون لانفراد السيد «قده» بذلك القول حيث لم يسبقه- مما علمنا- أحد من العلماء موافقة في هذا القول، و لا يلحقه به أيضا عدا محتمل ابن طاوس «قده»، و مع ذلك كيف يمكن دعوى الإجماع مع مخالفة المشهور و عدم وجدان قائل بهذا القول غيره «قده».

و أما عن الاخبار: أما عن رواية (صاحب الحيوان): فلوجوب حمله على المشتري اعتمادا على تقييد صاحب الحيوان بالمشتري في موثق ابن فضال، فيكون ذلك هو المعتمد اما تفسيرا أو تخصيصا، بملاحظة أن بعض الاخبار يفسر بعضه بعضا، أو يخصص عامه بخاصة و مطلقة بمقيّدة. و أما عن صحيحة محمد بن مسلم: فلمعارضتها لصحيحة ابن رئاب المحكية عن «قرب الاسناد» المصرّحة على نفى الخيار عن البائع، و لصحاح الأخر التي سبق ذكرها.

و لا ريب عدم تكافؤ الصحيحة مع تلك الصحاح على كثرتها لوجوب الأخذ على تلك الصحاح التي استدل بها المشهور بوجوه من الاعتبارات بملاحظة أنها

أكثر و موافقة للشهرة المحققة، و قصور رواية محمد بن مسلم عن المعارضة لتطرّق احتمال كون محمد بن مسلم في تلك الرواية غير ما هو المعروف المشهور الاشتراك غيره من مجهول الحال معه في الاسم و لاحتمال ارادة الخيار فيه للمشتري و على البائع.

فعلى هذا يستند الخيار الى المتبايعين بأن يكون الخيار لهما على وجه كونه للمشتري و على البائع أو على وجه ثبوت الخيار لهما باعتبار المجموع الصادق بالمشتري خاصة.

و أيضا لو أغمضنا عن كل ذلك و قلنا بتكافؤهما، فقد قال شيخنا العلامة «قده» في مكاسبه: أن المرجع بعد التكافؤ عموم أدلة لزوم العقد بالافتراق، و المتيقن خروج المشتري فيثبت قول المشهور، فنفي الريب في ضعف هذا القول.

هذا و الإنصاف عدم استقامة تلك الأجوبة للرد عن دليل السيد «قده» فان القول بمعارضة نقل إجماعه بإجماع «الغنية» مدفوع بأن إجماع «الغنية» موهون كسائر إجماعاته.

نعم نقل الإجماع في «الدروس» يصح الاعتماد عليه، و لكنه في خصوص المقام موهون لما حكي عن الشهيد عدوله و توقفه في ذلك، فإنه لو كان الإجماع محققا عنه لما كان لعدوله و توقفه عن مذهب المشهور سبيل.

و أما عدم موافقة أحد ممن سبق عن السيد و لحق عنه في ذلك القول لا يجدي في جواب السيد، لأنه انما ادعى الإجماع في زمانه و ليس في ذلك الزمان مخالف له و هذا يكفي في ثبوت الإجماع لكفاية تحققه في زمان عصره فيكون المخالف محجوجا به حينئذ. و كذلك الجواب عن رواية محمد بن مسلم بابتلائه بالمعارض مدفوع بأن حديث «قرب الاسناد» و ان كان أصرح بحسب الدلالة و لكنه لا يصلح للمعارضة مع رواية محمد بن مسلم، لأنه أرجح بحسب

السند كما صرحوا بترجيح روايته على غيره من الثقات فضلا عن مثل رواية «قرب الاسناد» الذي ليس بمعتمد عند الأصحاب.

و أما الصحاح الأخر فإنها و ان كانت مكافئة بحسب السند الا أن دلالتها بحسب المفهوم و دلالة رواية محمد بن مسلم بحسب المنطوق و المفهوم لكونه أضعف لا يصلح للتكافؤ مع المنطوق و لا يجبر ضعف دلالة تلك الصحاح بأكثريتها، لما قرر أن الأظهرية في الدلالة متقدمة في باب الترجيح على الأكثرية، فلا يضر أكثرية تلك الصحاح مرجحة، كما أنه لا يمكن كون مضمونها موافقا للشهرة الفتوائية مرجحا أيضا لما قرر أن الشهرة لا تصلح للترجيح خصوصا في مقابل السيد مع دعواه الإجماع.

و أما تطرق الاحتمالات في رواية محمد بن مسلم مما لا ينبغي الإصغاء إليها لبعدها فلا يرفع اليد عن ظهور الرواية: و أما ما في مطلب الشيخ بأنه بعد التكافؤ يكون المرجع عموم أدلة لزوم العقد فينتفي قول السيد.

فيه: ان المرجع بعد تكافؤ طائفتين من الاخبار و تعارضهما هو التخيير، كما يدل على ذلك أخبار التخير لا عموم أدلة اللزوم كما هو واضح. فحينئذ لا يصير جوابا عن السيد، اذله اختيار رواية محمد بن مسلم و أخذه دون الصحاح الأخر المعارضة لها.

فالتحقيق في الجواب عنه- دفعا لمقالته- أن يقال: أن رواية محمد بن مسلم الدالة على ثبوت الخيار للمتبايعين لها أفراد ثلاثة: أحدها: أن يكون الثمن و المثمن كلاهما حيوانا. و ثانيها: أن الثمن وحده حيوانا. و ثالثها: أن يكون المثمن حيوانا. فتدل بإطلاقها على ثبوت الخيار للبائع في جميع الثلاثة، و لكن دخول الأول في مدلول إطلاقها أظهر بالنسبة إلى الأخيرين. فيصير القدر المتيقن من ثبوت الخيار للبائع من تلك الصحيحة هو ما كان الثمن و المثمن كلاهما حيوانا.

و أما الصحاح المذكورة الدالة على اختصاص الخيار للمشتري فدلالتها في الصورة الأخيرة- أعني ما لو كان المثمن وحده حيوانا- أظهر، فتصير هذه الصورة

هي القدر المتيقن من تلك الصحاح.

و من القاعدة المقررة: أن الخبرين إذا تعارضا و كان أحدهما أظهر في فرد و ظاهر في فرد آخر و الأخر عكس ذلك، بأن يكون أظهر في ظاهر الأخر و ظاهر في أظهره، فمقتضى الجمع أخذ أظهريهما و طرح ظاهر كل منهما بأظهر الأخر و كذلك في المقام، بأن يؤخذ أظهر صحيحة محمد بن مسلم- أعني صورة ما كان الثمن و المثمن كلاهما حيوانا- و يطرح ظاهرها بأظهر الصحاح، فيؤخذ ما هو أظهر من تلك الصحاح- أعني صورة ما كان المثمن وحده حيوانا- و يطرح ظاهرها بأظهر الصحيحة فينتج حينئذ طرح الصورتين الأخريين من إطلاق الصحيحة بما هو القدر المتيقن من الصحاح المذكورة، فيصير الحاصل حينئذ ثبوت الخيار للمشتري خاصة إذا كان المثمن خاصة حيوانا.

و هذا يكفي في دفع مقالة السيد «قده» و الجواب عنه، حيث أنه ذهب الى ثبوت الخيار للبائع مطلقا في جميع الصور الثلاثة، فيحمل الصحاح على مورد الغالب- أعنى ما كان المثمن حيوانا- و يخصص بها تلك الصحيحة لعدم جواز حملها على مورد الغالب لأنه خلاف الظاهر و خلاف القدر المتيقن من إطلاقها.

هذا تمام الكلام في مقالة السيد. و أما الكلام في القول بالتفصيل بأن يكون المدار في ثبوت الخيار على الحيوانية سواء كان بائعا أو مشتريا، فتكون العبرة بما انتقل إليه، فإن كان الذي انتقل اليه الحيوان بائعا فله الخيار، أو مشتريا فقط فله الخيار فقط، أو كليهما فلهما الخيار.

و الدليل على ذلك: صحيحة محمد بن مسلم (المتبايعان بالخيار ما لم يفترقا و صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام) بتقريب أن يقال: أن المشتق حقيقة فيمن تلبس بالمبدإ، فيصدق على البائع لو كان الثمن وحده حيوانا، و على المشتري لو كان المثمن وحده حيوانا، و عليهما لو كانا حيوانين. و لا ينافيه تقييد صاحب

الحيوان بالمشتري في موثقة ابن فضال، لورود التقييد مورد الغالب، أو الغالب كون صاحب الحيوان مشتريا، فاذا ورد القيد مورد الغالب لم يكن له المفهوم ك (و ربائبكم اللاتي في حجوركم). فان قلت: كما يحمل تقييد صاحب الحيوان بالمشتري- في الموثقة- على مورد الغالب، كذلك يمكن تنزيل إطلاق صاحب الحيوان- الذي في صحيحة محمد بن مسلم- على مورد الغالب، فيكون مفاد كليهما واحدا، و يثبت قول المشهور.

قلت: ان الغلبة قد تكون بحيث توجب تنزيل التقييد عليهما و لكن لا توجب تنزيل الإطلاق عليهما لتفاوت الغلبتين، لأن الغلبة التي توجب الانصراف و حمل المطلق على الإفراد الشائعة، لا بد أن تكون أقوى من الغلبة التي توجب تنزيل التقييد عليهما، فالغلبة في المقام انما بلغت مرتبة توجب حمل التقييد عليه و لكنها لم تبلغ مرتبة توجب الانصراف حتى يوجب خروج غير الغالب عن الإطلاق. و الفرق بين المقامين واضح كما هو المقرر في الأصول، إذ دلالة التقييد على المفهوم دلالة مفهومية ناشئة من لزوم اللغوية و العري عن الفائدة فيسقط بمجرد الفائدة. و لو كانت من جهة الغلبة- بخلاف الإطلاق- فإنه لا يجوز رفع اليد عن مقتضى الوضع و الإطلاق ما لم تبلغ مرتبة الانصراف و الظهور لا بد من بلوغ الغلبة فيه دون بلوغ النقل و الهجر كما لا يخفى.

فحينئذ لا محيص عن وجوب أخذ إطلاق صاحب الحيوان الذي في صحيحة محمد بن مسلم، لصحة السند و عدم مناقشة أخرى في دلالتها فيؤخذ بإطلاقها مؤيدا بأمور أخر:

منها: التعبير بصاحب الحيوان فإنه كما لا إشكال في دلالته على نفي الخيار عن البائع و المشتري معا كخيار المجلس- حسب ما اختاره السيد «قده»- لأنه لو كان الأمر كذلك لما عدل عن المتبايعين بهذا العنوان. فتعبيره عليه السّلام بعد قوله:

(المتبايعان بالخيار ما لم يفترقا) بكلمة (صاحب الحيوان) في خيار الحيوان دليل على

أن خيار الحيوان ليس كخيار المجلس في ثبوته للبائع و المشتري.

و كذلك يدل على أن المراد به ليس هو خصوص المشتري- كما عليه المشهور- لأنه لو كان المراد به المشتري خاصة لكان التعبير عنه به لغوا بلا فائدة بل موهما لخلاف المقصود. فالعدول عن المشتري بصاحب الحيوان دليل على أن المناط هو هذا العنوان، فهو قد يصدق على المشتري و قد يصدق على البائع و قد يصدق على كليهما.

و منها: اسناد الحكم على هذا العنوان مشعر لكونه هو المدار و العلة في ثبوته، فيدور مداره كقولنا (أكرم العالم)، فان تعليق الحكم على الوصف مشعر بعليته بأخذ اشتقاقه.

و منها: العلة المستنبطة و هي الاطلاع على حال الحيوان من الأمور الخفية، فحيث كان ذلك سببا لتشريع الخيار فيثبت للبائع أيضا إذا كان صاحبا للحيوان، كما إذا كان الثمن حيوانا.

و كيف كان هذه أمور معتضدة للتمسك بإطلاق صاحب الحيوان على إثبات القول بالتفصيل، فيبعد حينئذ القول بأن المراد منه هو خصوص المشتري من جهة موثقة ابن فضال أو من جهة القول بانصراف إطلاقه على المورد الغالب، لما عرفت من عدم صلاحية الموثقة للقرينة لفرض القيد ورود مورد الغالب، و لعدم بلوغ الغلبة مرتبة يوجب لانصراف الإطلاق و رفع اليه عنه.

فالأقوى في النظر: هو العمل بإطلاق ذلك و الأخذ به، و لعل بذلك يلتئم الجمع بين الاخبار و لا ينافيه شي‌ء من تلك الصحاح المذكورة مدركا لمذهب المشهور و لمذهب السيد «قده» لحمل الصحاح المذكورة على مورد الغالب- أعني ما يكون المثمن فقط حيوانا- و أما صحيحة محمد بن مسلم- أعني قوله عليه السّلام (المتبايعان بالخيار)- فيحمل على ما كان الثمن و المثمن كلاهما حيوانا،

فينطبق على كل منهما هذا العنوان- أعني عنوان صاحب الحيوان- و ان أبيت عن ذلك كله و قلت بانصراف إطلاق صاحب الحيوان على المشتري.

فنقول: أنه يكفي في إثبات الخيار لصاحب الحيوان التمسك بصحيحة محمد بن مسلم- أعني (المتبايعان بالخيار ثلاثة أيام)- بتقريب أن يقال: أن مقتضى الجمع بينها و بين الصحاح الأخر الدالة على اختصاص الخيار للمشتري بحملها على مورد الغالب و حمل هذه الصحيحة على ما إذا كان الثمن و المثمن كلاهما حيوانا، و القول بأنه يحتاج الى شاهد الجمع، و هو منتف في المقام مدفوع بأنه ربما يكون الخبران المتعارضان إذا كان صدورهما قطعيا و كان لهما محمل معين يؤخذ به من دون التماس شاهد الجمع، كما لو صدر عن الامام عليه السّلام: (أكرم العلماء و لا تكرم العلماء) و كان الظاهر من الأول العدول و من الثاني الفساق، فيحمل عليه من دون شاهد الجمع.

و كذلك في المقام، حيث أن سند هذه الصحيحة و اسناد الصحاح الأخر لا مناقشة فيها، فبعد ما كلفنا بتعبد صدورها فلا بد من الجمع بينها بحملها على المحمل المعين الظاهر منهما و هو حمل الصحاح على المورد الغالب و حمل الصحيحة على ما كان الثمن و المثمن كلاهما حيوانا، فنقول: بعد ما كان مقتضى الصحيحة ثبوت الخيار للبائع و المشتري إذا كان الثمن و المثمن كلاهما حيوانا، لا إشكال في ثبوت الخيار للمشتري لكونه مشتريا، و انتقل اليه الحيوان، و أما ثبوته للبائع: فإن كان من جهة عنوان كونه بائعا فيلزم أن يكون له الخيار أيضا و ان لم يكن الثمن حيوانا، و هر خلاف الغرض و المقصود. فانحصر القول بأن ثبوت الخيار له حينئذ من جهة عنوان كونه صاحب الحيوان، فيتجه القول بالتفصيل و يثبت الخيار لهذا العنوان فيكون المدار على من انتقل اليه الحيوان ثمنا أو مثمنا.

فالأقوى حينئذ هو القول بالتفصيل كما قواه في «المسالك» و نسب إلى الصيمري

و اختاره جماعة من الفقهاء كما حكي عن «الحدائق» و الكاشاني و العلامة «قده».

هذا تمام الكلام في خيار الحيوان، و الظاهر عدم الفرق بين الأمة و غيرها في كون الخيار ثلاثة أيام، لما نطقت به الاخبار بل في بعض الاخبار صراحة بذلك بل مورد حديث «قرب الاسناد» خصوص الأمة، فقال عليه السّلام (الخيار لمن اشترى نظر ثلاثة أيام) و دعوى الإجماع كما عن الحلبي و «الغنية»- من كون خيار الأمة مدة استبرائها- اجتهاد في مقابل النص، و ربما نسب هذا إلى «المقنعة» و «النهاية» و «المراسم». فلا أظن أن مرادهم من كون الخيار في مدة الاستبراء هو خيار الحيوان، لعدم الدليل على ذلك، و حكمهم بضمان البائع لعله من جهة كونها في ذلك الزمان في عرضة العيب، فإن أرادوا منه خيار الحيوان لأنه يظهر في مدة استبرائها فله وجه و ان كان المحكي عن «الغنية» آبيا عن ذلك، و ان أرادوا منه خيار الحيوان كما تساعد عليه عبارة «الغنية» فهو مردود عليهم بالنص و الإجماع المحكي.

«مسألة» القول في مبدأ خيار الحيوان

اختلفوا في مبدأ ذلك الخيار، هل هو من حين العقد، أو من حين التفرق؟

و الأول منسوب الى المشهور. و الثاني محكي عن ابن زهرة و الشيخ و الحلي «قده». و تظهر الثمرة في ما بعد ثلاثة أيام لو لم يتفرقا عن المجلس. فان قلنا بالأول، سقط خيار الحيوان، فلو تفرقا عن المجلس بعد الثلاثة سقط خيار المجلس و الا فخيار المجلس باق. و ان قلنا بالثاني، سقط خيار المجلس بالافتراق بعد ثلاثة أيام و ثبت لهما خيار الحيوان ثلاثة أيام أخر.

و أدلة المشهور هي ظواهر الاخبار و النصوص، لتبادر الاتصال من النصوص،

و انه كخيار المجلس في البداية من حين العقد، بل لو كان ابتداء ثلاثة أيام غير حين العقد و البيع لكان إطلاق هذا القول- أعني ثلاثة أيام للمشتري- قبيحا، للزوم تقييد الثلاثة أيام ببعد الافتراق أو بعد ساعة أو يوم، و هكذا.

و كيف كان لا اشكال و لا ارتياب في ظواهر النصوص، و هي تكفي في الحجة و الاعتماد. و لكن استدل للقول الثاني بوجوه:

الأول و الثاني: الأصلين، أحدهما: وجودي، و الأخر: عدمي، و الأول:

كأصالة عدم ارتفاعه بانقضائه بعد ثلاثة أيام من حين العقد فيما لم يفترقا من حين العقد، و هو استصحاب وجودي، لأنه عبارة عن استصحاب بقاء الخيار الى انقضاء ثلاثة أيام بعد التفرق، و الثاني أصالة عدم حدوث خيار الحيوان قبل التفرق عن المجلس.

الثالث: لو كان الخيار من حين العقد لكان تأكيدا الخيار المجلسي، و لو كان من حين التفرق لكان تأسيسا. و التأسيس أولى من التأكيد.

الرابع: لو كان خيار الحيوان قبل انقضاء المجلس أيضا للزم اجتماع السببين في مسبب واحد.

الخامس: لزوم اجتماع المثلين.

و هذه وجوه ذكروها، و الجواب عنها واضح مضافا الى النقض بما لو اجتمع خيار المجلس و العيب، و الرؤية في عقد واحد- على اعتراف الخصم- أما عن الأصلين فلأنهما منقطعان بظواهر النصوص مضافا الى أن الثاني منهما أصل مثبت لا نقول به، و عن الثالث: أن ثبوت الخيار بعد التفرق خلاف وضع العقد مع أن لزوم التأسيس غير لازم. و عن الرابع و الخامس: بأن الخيار واحد مختلف بالاعتبار، فلا يجتمع المثلان، و فائدته حينئذ البقاء بأحد الاعتبارين مع سقوط الأخر و أن الأسباب الشرعية معرفات لا مؤثرات، فلا استحالة في اجتماعها،

و لكن في ذلك الجواب تأمل، إذ لو كان الخيار واحدا لكان اللازم كون خيار المجلس و الحيوان سواء في الثبوت و السقوط مع أنه ليس كذلك، و كذلك بناءا على كون الأسباب الشرعية معرفات يكون اللازم حينئذ أن يكون السبب الواقعي واحدا، و هو يكشف عن كون المسبب واحدا مع أنه ليس كذلك للاختلاف في السقوط و البقاء، بل الاولى أن يقال أن الخيارين مختلفان بالماهية، فلا بأس بالتعدد.

هذا و قد أجاب و استدل شيخنا العلامة «قده» بوجه آخر لم يسبقه ممن سلف من العلماء على ما رأينا و هو ما ثبت بالنص و الإجماع: ان تلف الحيوان في الثلاثة من البائع مع ملاحظة قاعدة أخرى مجمع عليها أيضا: أن التلف في الخيار المشترك من المشتري و مقتضى الجمع بينهما أن يكون بعد الخيار من حين التفرق، إذا لو كان قبل التفرق جزءا من الثلاثة لزم ان يكون التلف من المشتري لكون الخيار قبل التفرق خيار مشترك بينهما، مع أن الثابت بالنص- حسب ما سيجي‌ء ذكره- أن تلف الحيوان في ثلاثة أيام من البائع، فلا بد من الجمع بين القاعدتين بأن يقال بابتداء الثلاثة من حين التفرق.

و لكن أجاب عن ذلك في مكاسبه بما لا يخلو عن نظر و هو: أن أدلة التلف محمولة على الغالب بأن يكون المراد من التلف الذي على البائع التلف الذي كان بعد المجلس، لان الغالب من تلف الحيوان كونه بعد التفرق لا حين العقد و قبل الافتراق، فيكون قاعدة كون التلف في خيار المشترك على المشتري على حالها من دون لزوم التخصيص فلا ينافي حينئذ مع كون التلف للمشتري ثبوت خيار الحيوان من ابتداء العقد بعد حمل تلفه على البائع على التلف الذي حصل فيما بعد التفرق كما هو الغالب.

و فيه: ان رفع اليد عن إطلاق النصوص التي دلت على أن التلف- في الثلاثة-

على البائع ليس أولى من الالتزام بتلك القاعدة أعني كون الخيار على المشتري في الخيار المشترك، بل الالتزام بالعكس أولى، لأن الغلبة لم تبلغ مرتبة توجب الانصراف و رفع اليد عن الإطلاق. فبعد لزوم الأخذ بظواهر تلك النصوص و إطلاقها نقول: ان تلك القاعدة انما هي من جهة الأصل، لأن الأصل: أن تلف كل مال على صاحبه و لا يعارض الأصل مع الإطلاق، فنلتزم بظواهر تلك النصوص على مخالفة الأصل، فإنها غير عزيزة، و لو سلمنا كونها قاعدة مسلمة ناشئة من الإجماع نلتزم بتخصيصها في المقام.

فان قلت: الأمر دائر بين التخصيص و التخصص، إذ لو حملت تلك النصوص على الغالب فلا يلزم تخصيص تلك القاعدة، كما ذكره الشيخ «قده» و لا ريب أن القول بالتخصيص و عدم التزام التخصص أولى مهما أمكن.

قلت: يرجع الأمر- بالآخرة- بناءا على التخصص و إبقاء القاعدة على حالها الى رفع اليد عن ظواهر الأخبار التي دلّت على أن خيار الحيوان ثلاثة أيام للمشتري، فإنها ظاهرة حينئذ في كون مبدأها من حين العقد لتبادر الاتصال فيها، و لا ريب أن الالتزام بالتخصص أهون بمراتب عن الالتزام بخلاف الظاهر الذي ظهوره فوق ظهور العام في عمومه، فان الارتكاب بمثل خلاف هذا الظاهر في غاية الوهن و الركاكة كما هو واضح.

و كيف كان قال شيخنا العلامة «دام ظله»: مع ذلك في المسألة وجهان من ظهور الاخبار في كون مبدأ الثلاثة من حين العقد و أنه كخيار المجلس و من ملاحظة تلك القاعدة المستلزمة لأن يكون مبدأه بعد انقضاء التفرق. فللتأمل فيه مجال، فتأمل.

ثم على القول المشهور فهل العبرة من حين العقد و زمان مجرد الصيغة كعقد الفضولي على القول بكون الإجارة ناقلة، أو من حين حصول الملك؟ و انما عبّر

بذلك بالعقد للغلبة، وجهان بل قولان، و يدل على الأول ما ذكره في خيار المجلس من جريانه في الصرف أيضا قبل القبض، و هذا مبني على دخول الخيار في العقود الجائزة أيضا.

و فيه: أنه لا فائدة في دخول الخيار في العقود الجائزة، لأنه يصير لغوا فبعد أنهم لا يقولون بدخول الخيار في العقود الجائزة كيف يمكن أن يقال بدخوله في الفضولي أو في الصرف قبل القبض.

فالتحقيق أن يقال: أن المناط في المسألة هو توجه خطاب (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) فقد يكون توجهه على الشخص من حين العقد بمجرد الصيغة كما إذا كان المتقاعدان أصليين فيكون المبدأ من حينه و قد يكون توجهه بعد العقد من حين الملك فضوليين بناءا على النقل، فلو فرض كون أحدهما أصيلا و الأخر فضوليا، فبناء على القول بالكشف لا ريب في كون العقد من قبل الأصيل لازما يتوجه الخطاب اليه فيكون مبدأ الخيار في حقه من حين العقد و ان كان من قبل الفضولي جائزا.

و أما بناءا على النقل فان قلنا بأنه ليس يجب على الأصيل الوفاء إذا كان طرفه الأخر فضوليا فلا ريب في ثبوت الخيار بعد الإجازة لعدم توجه الخطاب قبلها و لو على الأصيل.

و أما ان قلنا بأنه يجب الوفاء على الأصيل- و ان قلنا بأن الإجارة ناقلة أيضا- فيتوجه خطاب (أَوْفُوا) إليه، فيدخل الخيار حين العقد، إذ الخيار انما هو يكون في عقد لازم، و المفروض لزومه من قبله فلا مانع من مجي‌ء الخيار في حقه، فالقول بأن مبدأه في زمان الملك مطلقا ممنوع.

قال في «الجواهر»: كما أن من المعلوم ابتدائه في الفضولي من حين الإجازة بناءا على النقل، أما على الكشف فان كانت بعد الثلاثة سقط و الا ثبت فيما بقي منها. إلخ.

و مما ذكر يعرف أن المدار ليس على العقد و لا على الملك إذ الخيار هو السلطة على إمضاء العقد و إزالته، فهذا انما يتصور فيما لو كان العقد مما يجب الوفاء به لو لا الخيار فلا يتحقق فيما كان العقد جائزا، بل بمجرد العقد إذا كان يجب الوفاء يتحقق الخيار و ان لم يحصل الملكية. و نقل شيخنا العلامة «قده» عن بعض المعاصرين- الظاهر أنه الفاضل التستري الشيخ أسد اللّه- أنه قال: فعلى هذا لو أسلم حيوانا و قلنا بثبوت الخيار لصاحب الحيوان و ان كان بائعا، كان مبدأه بعد القبض. و تمثيله بما ذكر مبني على اختصاص الخيار بالحيوان المعين إذ مفروض مثاله ما لو كان الثمن حيوانا و انما مثل لذلك لأنه لو كان المثمن حيوانا في السلم لكان كليا و قد تقدم من شيخنا العلامة «قده» التردد فيه.

مسألة هل المراد بثلاثة أيام مع لياليها الثلاثة أصالة

اشارة

و فيه: نوع غموض و اشكال، كما أن هذا الإشكال يجري في تحديدات الأيام و الشهور بل السنين، كثلاثة أيام في الحيض، و العشرة في المقيم، و الثلاثين في المتردد.

و تحقيق ذلك يتوقف على تنقيح معنى اليوم في وضعه الأفرادي و فيما كان في الهيئة التركيبية كما كان معدودة بالاعداد، ثم بيان حال التلفيق.

فنقول: لا إشكال في أن اليوم حقيقة: فيما بين الطلوع و الغروب بأن يكون الليل خارجا عن مفهومه. و اما الاختلاف في أن بين الطلوعين داخل في مفهومه لغة أو شرعا فلا ربط بهذا النزاع، فلعل معنى البوم- كما نشير اليه- له معنى واحد، و انما الاختلاف في يوم الإجازة و التراوح و الصوم انما يحصل من القرائن الحالية و المقالية.

و على كل حال إطلاقه في المذكورات خال عن اندراج الليل في مفهومه، فلو أطلق اليوم في خصوص الليل كما ورد في بعض الأدعية يصير مجازا. و أما لو أطلق في تمام أربعة عشرين ساعة من اليوم و الليل مجموعا، فإنما يكون من باب المجاز أو من باب المشترك اللفظي و لكن القول بالاشتراك اللفظي غير معلوم، مع أن المجاز أولى من الاشتراك عند الدوران. و أما دخول الليل فيما كان مدخولا للعدد- لو قلنا به- لا يخلو من الالتزام بأحد أمرين: الوضع الجديد في الهيئة التركيبة أو من باب كون الهيئة التركيبية قرينة صارفة أو معيّنة ان قلنا بالاشتراك.

و كيف كان في مثل المقام- أعني ثبوت الخيار للمشتري ثلاثة أيام، فيه قولان:

أحدهما: خروج الليالي عن مفهومها، فليس داخلا فيه لا حقيقة و لا مجازا، و انما يدخل الليل كالليلتين المتوسطين من جهة ظهور المقام في الاستمرار، فان الخيار حين ما تحقق مستمر من ابتدائه إلى غايته الشرعية.

و ثانيها: دخولها في مفهومها بأن يكون جزء للمستعمل فيه فتظهر الثمرة في الليلة الثالثة.

و على الأول ليس في الليلة الثالثة خيار، لأنه إنما يستدام في الأيام الثلاثة و المفروض أنها قد انقضت بغروب اليوم الثالث.

و على الثاني، تدخل تلك الليلة الثالثة أيضا فيبقى الخيار فيها أيضا و الا لزم تخلف مفردات الجمع في استعمال واحد و هو لا يجوز الا على القول باستعمال اللفظ في أكثر من معنى واحد كما هو المحكي عن صاحب «المعالم» في الغلبة و الجمع. و ربما استدل للقول الثاني بوجهين:

أحدهما: أن يقال: بثبوت الوضع الجديد لهذا التركيب و أمثاله، كما قيل في المفرد المحلى باللام، فان اليوم و ان كان موضوعا في حال الانفراد لما خارج

الليل، الا أنه في مثل ثلاثة أيام و أشباهها وضع أيضا في مجموع اليوم و الليلة، فيكون للهيئة التركيبيّة معنيان و ظهور العدد في دخول الليل قرينة معيّنة في المقام.

و ثانيهما: أنه مستعمل في الهيئة التركيبية في تمام أربعة و عشرين و لكن على سبيل المجاز، فالقرينة حينئذ قرينة صارفة لو قلنا بأن اليوم ليس بموضوع لليل في حال الإفراد و لا في حال التركيب و أما بناءا على التزام وضعه في حال الإفراد مع الليلية أيضا، فتكون القرينة معيّنة.

و لكن هذا القول ليس بمقبول عند مشايخنا. و الاستدلال بما ذكر أيضا ليس بتمام لأنه انما هو في مقابل أصالة عدم الاشتراك و أصالة عدم التجوّز، و ظهور الهيئة التركيبية في دخول الليل ليس من جهة استعمال الأيام في لياليها أيضا حتى يكون من قبيل المجاز أو الاشتراك فلا يصلح ذلك الظهور للقرينة المعينة و لا الصارفة، بل الظهور انما هو ناش من استمرار الخيار المستفاد من الخارج، حيث أن من المعلوم في الشرع ان العقد لم يكن في ساعة لازما و في ساعة أخرى جائزا لسبب خيار الحيوان. بل انما الثابت هو تقرر الخيار من ابتداء العقد الى انقضاء ثلاثة أيام، فدخول الليلتين المتوسطتين ليس من جهة دخولها في مفهومه كما أن دخول الليلة الأولى إذا وقع العقد في أولها أو وسطها ليس من جهة ذلك، بل من جهة تبادر اتصال الخيار مع العقد كما هو واضح.

و أما الكلام في التلفيق كما لو وقع العقد في أثناء النهار، فهل يحتسب ذلك اليوم الذي وقع العقد في أثنائه يوما و يضاف إليه يومان آخران مطلقا أو فيما مضى منه بقدر ما يتسامح عرفا أو لا يحتسب ذلك أصلا، بل لا بد من مضي ثلاثة أيام كاملة بعد ذلك أو يلفّق بأن يحتسب مقدار الباقي منه و مقدار الفائت من اليوم الرابع أو من ليلته؟ وجوه و احتمالات خمسة، و الأول منها لم نجد له قائلًا و ان

ذكره بعض احتمالا في المسألة و وجهه صدق اليوم عليه عرفا، سواء مضى منه قدر يسير يتسامح عرفا أم لا.

و فيه: أن اليوم ظاهر في اليوم الكامل التام و نصف اليوم أو ثلثه أو بعضه ليس بيوم، أما فيما لا يتسامح بأن مضى من اليوم أكثر من الثاني فواضح، و أما فيما يتسامح فإنه و ان صدق عليه اليوم عرفا، الا أن التحديدات الشرعية مبنيّة على التحقيق و التدقيق و لا ينزل على متفاهم العرف من التسامح و التقريب.

و لا شك أن اليوم الذي مضى منه ساعة أو نصف ساعة بل دقائق ليس بيوم كامل تحقيقا، بل انما هو يوم تقريبي عرفي و حمل الأيام التي وردت في مقام التحديد على هذا خلاف ما هو المنساق و المتبادر من التحديد.

و أما وجه الاحتمال الثالث كما اختاره صاحب «الجواهر» في هذا المقام ظهور اليوم في تمام بين الطلوع و الغروب متصلا لا يصدق على الملفّق من يومين كنصف يوم مع نصف يوم آخر، أو نصف ليلة يوما. فالظاهر من قوله (فاذا مضت ثلاثة أيام فقد وجب البيع)، هو مضي ثلاثة بياضات كاملة، و أما وجه التلفيق هو ظهور التحديد في أن المراد من مدة الخيار المقدار المساوي للنهارات الثلاث سواء كان ذلك المقدار ملفقا من اليوم الأول و اليوم الرابع أم لا؟

و كيف كان بعد عدم مجي‌ء الاحتمالات الأخر و بعدها و عدم القول بها دار الأمر بين هذين الاحتمالين، من الأخذ بظهور اليوم و ارادة البياضات الكاملة من ثلاثة أيام- كما هو مختار صاحب «الجواهر»- أو الأخذ بظهور التحديد و العمل بالتلفيق- كما هو مختار شيخنا العلامة «قده» و مذهب الأكثر- و يبعّد الاحتمال الأول بأنه لو قلنا به- كما في «الجواهر»- لزم ثبوت الخيار أكثر من ثلاثة أيام، إذ المفروض ثبوت الخيار من حين العقد، و هو نصف اليوم الأول مثلا و هذا كما ترى خلاف ظاهر التحديد.

و يبعّد- الاحتمال- الثاني: أن لازم القول بمقدار الأيام الثلاثة: التلفيق من الليل، لان مقتضى كون المراد من اليوم مقداره من حركة الفلك عدم الفرق بين التلفيق من الليل أو من النهار، مع أن مقتضاه انقضاء الخيار بآخر الليلة التالية لو أوقع العقد في أول الليل بل و أول النهار لانقضاء مقدار ثلاثة أيام من حركة الفلك، مع أنه لم يقل به أحد.

و بالجملة الأمر دائر بين الأخذ بأحد الظهورين و رفع اليد عن الأخر، فإن لفظ الأيام ظاهر في الأيام التامة و البياض المتصل، و أما البياض الملفّق فليس بيوم حقيقة فالأخذ بظهوره يوجب رفع اليد عن ظهور التحديد، فان التحديد بالثلاثة ظاهر في عدم ثبوت الخيار في الزائد عن الثلاثة.

فلو قلنا بظهور اليوم- أي البياض المتصل- لزم ثبوت الخيار في أكثر من الثلاثة إذا وقع العقد في نصف من النهار، فيكون الخيار في مدة ثلاثة أيام و نصف و هو خلاف مقتضى التحديد بالثلاثة. و ان أخذنا بظهور التحديد فمقتضاه رفع اليد عن ظاهر اليوم، فارتكاب أحد المجازين لازم فلا بد من ملاحظة الترجيح.

فكلما كان أحدهما أهون من الأخر فهو أولى بالارتكاب.

فنقول: ان الإنصاف أن التحديد أظهر من لفظ اليوم، و ارتكاب التجوز في اليوم أهون من ارتكاب خلاف الظاهر في التحديد، لكثرة استعمال اليوم في الملفق و توسع استعمالاته في الاخبار و الأدعية كما لا يخفى، فارتكاب التجوز فيه أقرب.

فحينئذ يتعين الأخذ بظهور التحديد، و مقتضاه كون الخيار في ثلاثة أيام لا أكثر، فظهر من ذلك بطلان القول بعدم التلفيق حيث اختاره في «الجواهر» في المقام، مع أن مختاره «قده» في غير المقام- من الحيض و الإقامة- هو التلفيق مع أن جميع ذلك من واد واحد، و ظهر أيضا بطلان التلفيق من الليل أيضا،

فان مقتضى التحديد ثبوت الخيار في ثلاثة أيام.

فلو قلنا بالتلفيق من الليل لزم ثبوت الخيار في أقل من ذلك. فالأقوى حينئذ هو القول بالتلفيق تبعا لشيخنا العلامة «قده» و جماعة من الفحول من غير فرق بين المقام و بين باب الحيض و الإقامة و غيرهما من أبواب الفقه. و كذلك الأمر لو كان التحديد بالأشهر، كعدة الوفاة مثلا، فإنه بعد ملاحظة عدم وقوع ذلك في الأول الحقيقي من الشهر بل الغالب وقوعه في الأثناء لا بد أن يكون المراد مقدار الشهر، إذا أريد منه الشهر التام لزم الزيادة على الأشهر المذكورة و هو خلاف التحديد، فلا بد أن يكون مقداره فيحسب من الشهر السادس في عدة الوفاة مقدار ما فات من الشهر الأول كما لا يخفى.

و هنا أمور لا بد من التنبيه عليها

الأمر الأول: أنه لو قلنا بالتلفيق على الوجه المذكور

يبقى حينئذ إشكال في استعمال اليوم لليوم التلفيقي و اليوم الحقيقي، فيلزم استعمال اللفظ في المعنى الحقيقي و المجازي في إطلاق واحد. و أجيب عن ذلك بوجوه:

(الأول): أن المراد من اليوم مقداره، فهو مستعمل في نفس المقدار سواء كان ذلك منطبقا في يوم واحد أو في يومين، فيصدق على اليوم المستمر و الملفّق.

فيه: أن مقدار اليوم يختلف باختلاف الأيام بالزيادة و النقصان و لا يكاد ان يصح القدر المشترك بين الأقل و الأكثر. نعم لو كان القدر المشترك مفهوما كليا اختلفت مصاديقه بالزيادة و النقصان لكان متعقلا و لكن نفس المقدار بين الأقل و الأكثر كونه قدرا مشتركا بينهما و مرادا من اللفظ لا يصح لما قرر في محله أن المشترك بين الأقل و الأكثر لا يتعقل. كما هو واضح.

(الثاني): ما ذكره شيخنا العلامة «قده» في كتاب «صلاة المسافر»

من أن المراد من اليوم ما بين الطلوع و الغروب.

و فيه: أن ذلك لا يوجب التلفيق، لظهوره في البياض المتصل، فنصف من اليوم و نصف آخر من يوم آخر ليس بين الطلوع و الغروب.

(الثالث) أن يقال: أن اليوم هنا عبارة عن البياض المتصل كما بين الطلوع و الغروب و البياض الملفق من يومين أحدهما معنى حقيقي و الأخر معنى مجازي. و غاية ما في الباب: لزوم استعمال اللفظ في أكثر من معنى واحد و هو جائز في الثلاثة و الجميع، كما ذهب إليه جماعة منهم صاحب «المعالم».

و فيه: أن لازم ذلك أن يكون مورد الرواية فيما كانت الأيام الثلاثة ملفقة من يومين كاملين و يوم ملفق، و أما إذا كانت الأيام الثلاثة كلها مستمرة، بأن أوقع العقد من أول الفجر، بحيث لا يحتاج الى التلفيق يكون خارجا عن تحت الرواية. فيقتضي عدم ثبوت الخيار في هذه الثلاثة حينئذ و هو كما ترى.

فالأولى في الجواب أن يقال: أن اليوم عبارة عن البياض الواقع بين الطلوع و الغروب مطلقا مجازا، أي من غير الاتصال فيه فيصدق على اليوم التلفيقى حينئذ، فلا بد حينئذ أن يحتسب مقدار ما مضى من يوم العقد من اليوم الرابع لا من ليلته حتى تصدق البياصات. غاية الأمر كان الاتصال في هذا المعنى ملغى فيكون من قبيل استعمال اللفظ الموضوع في المقيد على المطلق.

و أولى من ذلك أن يقال: أن المراد من اليوم هو مفهوم مقداره لا مصداقه حتى يقال القدر المشترك بين الأقل و الأكثر غير متعقل بل مفهوم المقدار بين الطلوع و الغروب أمر مستقل و مفهوم ذهني استعمل اللفظ فيه و له مصاديق من الأقل و الأكثر و لا ضير في ذلك و لا يلزم استعمال اللفظ في أكثر من معنى واحد.

الأمر الثاني: أن المراد من اليوم هل هو بين طلوع الفجر و الغروب

أو طلوع الشمس الى الغروب. و لا ريب في استعماله لغة في كل واحد من الأمرين كما

لا يخفى على من لاحظ كتب اللغة شرعا و عرفا كيوم الصوم و الإجارة. و حينئذ فلا يخلو اما أن يكون حقيقة في كل منهما اما على وجه الاشتراك المعنوي أو اللفظي أو يكون حقيقة في أحدهما، و مجازا في الأخر. و ما حكي عن بعض أهل اللغة- من كونه حقيقة فيما بين طلوع الفجر الى الغروب و مجاز فيما بين طلوع الشمس كما حكي ذلك عن «مجمع البحرين»- فليس بحجة لأنه من درايته و اجتهاده.

فنقول: أن اللفظ من حيث هو و ان كان محتملا للأمور الثلاثة الا أنه بلحاظ كثرة استعماله فيما بين طلوع الفجر الى الغروب، و شيوع ذلك و علته لغة و شرعا و عرفا يكون اللفظ منصرفا الى ذلك عند الإطلاق أما على فرض الاشتراك المعنوي بناءا على تسليم القدر الجامع بين الأقل و الأكثر أو الغض عن ذلك الاشكال فيكون من باب انصراف الكلي الى أحد أفراده.

و أما ان قلنا بالاشتراك اللفظي، فيكون من باب أن الشهرة قرينة معينة لإرادة ذلك. و أما على الحقيقة و المجاز، فان قلنا بأنه حقيقة فيما بين طلوع الفجر الى الغروب، فيتعين الحمل على ذلك بلا اشكال. و ان فلنا عكس ذلك، فيقع التعارض بين أصالة الحقيقة و قرينة الشهرة لما عرفت من شهرة الاستعمال في ذلك، فيوجب ذلك التوقف و الإجمال، فلا بد حينئذ من الرجوع الى ما تقتضيه الأصول.

و لا ريب أن مقتضى الأصل- أي استصحاب الخيار- هو حمله على ما بين طلوع الفجر الى الغروب فيما لو أوقع العقد عند طلوع الشمس، فعلى تقدير أن اليوم عبارة عن طلوع الشمس فينتفي الخيار عند غروب اليوم الثالث. و أما على تقدير كونه عبارة عن طلوع الفجر فلا بد من إكماله من اليوم الرابع فيدخل الليل تبعا، و بين الطلوعين أصالة، فعند الشك لا ريب أن مقتضى الاستصحاب الثاني كما هو الحال في المقام و أشباهه في نظائره.

الأمر الثالث: في أنه ما المراد من التلفيق،

و أي مقدار يلفق من اليوم الأخير، لاختلاف الأيام زيادة و نقصانا، و هذا و ان كان لا يثمر في خصوص المقام لعدم الاختلاف في الثلاثة إلا يسيرا بحيث يلحق باليوم، و لكنه يثمر في بيع السلم عند الآجال البعيدة لاختلاف الأيام باختلاف الفصول زيادة و نقيصة فتكميل اليوم الأول من الأخير يمكن على وجه. فنقول: قد ذكروا لذلك وجوها.

(الأول) ملاحظة ساعات اليوم الفائت فيكمل من اليوم الأخير بذلك المقدار من الساعات.

(الثاني) أن ملاحظة النسبة و الكسور فيؤخذ من اليوم الرابع بتلك النسبة، فلو مضى من اليوم الأول مقدار الثلث فيؤخذ من اليوم الأخير بهذه النسبة.

(الثالث) التكميل بمقدار مسافة ظل الشمس، فاذا مضى مثلا مقدار ذراعين يؤخذ ذلك المقدار من مسير يوم الأخر. و الفرق بينه و بين الكسور واضح، لاختلاف دائرة مسير الشمس في أيام القصيرة و الطوال، فربما كان المسير بمقدار أربعة أذرع مثلا مما يحاذي ربع مسير الشمس في النهار في الأيام القصيرة و لا يحاذي السدس مثلا في الأيام الطويلة كما لا يخفى. و حيث كان المراد من المقدار مجملا دائرا بين الأمور المذكورة تعين الرجوع الى ما تقتضيه الأصول أيضا. و لا ريب أن مقتضى الاستصحاب هو اعتبار الأزيد، و يختلف ذلك حينئذ باختلاف الفصول كما لا يخفى.

و التحقيق أن يقال: أن الوجه الأخير راجع الى الأول، فيدور الأمر بين احتمال الساعة و ملاحظة الكسور و النسبة. و لا ريب أنه لا معنى للثاني، لأن المركب منهما مخالف لمقدار كل واحد من اليومين، فليس هو مقدار اليوم الذي وقع فيه العقد و لا مقدار اليوم الأخير. نعم هو منطبق على مقدار يوم ما، من أحد الفصول و هو خلاف ظاهر لفظ اليوم.

فان المراد منه بعد اعتبار التلفيق هو مقدار اليوم الذي هو فيه أو مقدار اليوم الأخير، فإذا بطل هذا الاحتمال تعين أن يكون المراد من التلفيق هو تكميل اليوم الأول من اليوم الأخير بمقدار ما مضى منه من الساعات، فيؤخذ من اليوم الأخير مقدار ما مضى من اليوم الأول من الساعات.

و من ذلك يظهر حال التلفيق الشهري أيضا، كما ذكره في طلاق «الجواهر» فراجع، حيث ذكر فيه أقوالا.

و لا يخفى أن الأقوى هو تكميل ما مضى من عدد الأيام من الشهر الأخير، فلو مضى من الشهر نصفه و كان الشهر ناقصا فيؤخذ من الشهر الأخر بمقدار ما مضى من الأول بعدد الأيام، و لازمه احتساب الشهر الأول هلاليا لا إكماله ثلاثين يوما، لان ذلك هو لازم التلفيق بعدد أيام ما مضى و نقص من الشهر الأول.

نعم ربما يلزم من الأخذ بعدد الأيام الفائتة صدق الزيادة كما لو كان الحد شهرين مثلا و بقي من الشهر يوم واحد و كان هذا الشهر تاما و الشهر الثالث ناقصا، فلو جبر الشهر الأول بعدد الأيام الفائتة منه- و هو تسعة و عشرون يوما- لزم الأخذ بتمام الشهر الثالث فيلزم صدق الزيادة عن الشهرين، لان المجموع حينئذ شهران و يوم، و هو اليوم الباقي من الشهر الأول، ففي هذا الفرض وجب تكميل الشهر الثالث بتلفيق ذلك اليوم معه و جعلها شهرا واحدا عدد أيامه تسعة و عشرون يوما لا العكس، و هو تلفيق الشهر الثالث مع الأول بجعلهما شهرا واحدا تساوي أيامه أيام الأول و هو ثلاثون يوما، و لازمه طرح يوم من الشهر الثالث بدل ما بقي من الشهر الأول و حذرا عن صدق الزيادة. (فتدبر جيدا).

الكلام في مسقطات هذا الخيار و هي أمور:

منها: اشتراط سقوطه

في ضمن العقد،

و منها: إسقاطه بعد العقد،

و قد مضى

الكلام فيهما في خيار المجلس فلا نعيد.

و منها: التصرف،

اشارة

لا اشكال و لا خلاف في كونه مسقطا لهذا الخيار في الجملة، و انما الكلام في أنه مسقط مطلقا تعبدا، أو شرط دلالته على الرضا قطعا أو ظنيا، نوعا أو شخصا، فيدور مدار كشفه عن الرضا قطعا أو ظنا على أحد الوجهين.

و بعبارة أخرى: المسقط هو نفس التصرف على وجه السببية و الموضوعية و ان لم يكن كاشفا أصلا، بل و لو علم عدم رضائه بالالتزام أو التصرف الكاشف عن الرضا بالالتزام، فيكون اعتباره من باب الطريقية. و على الثاني: فالمدار على كشفه عن الرضا قطعا فيقتصر على ما علم اقترانه بالرضا و الالتزام أو يكفي كونه كاشفا ظنيا، و على الثاني فهل يدور مدار الظن الشخصي أو يكفي كونه كاشفا نوعا و ان لم يفد الظن فعلا ما لم يعلم بالخلاف.

و تنقيح هذا المقام يستدعي بيان مقامات ثلاثة،

الأول: في بيان أقسام التصرف

و تشخيص محل الخلاف فيه و نقل الأقوال. الثاني: في الأدلة. الثالث في كلمات الأصحاب.

و أما أقسامه: فنقول: التصرف على أقسام خمسة، لأنها اما أن يكون كاشفا عن الرضا و الالتزام بالعقد قطعا، أو كاشفا عنه ظنيا فعليا، أو كاشفا عنه نوعا، أو مشكوك الحال، أو يكون مع القطع بالعدم. و قد يقسم بتقسيم آخر، و هو اما يكون ناقلا كالبيع و الصلح و نحوهما أولا و اما أن يكون مغيرا للصورة كالطحن في الحنطة و الشعير مثلا أو لا كالركوب في الدابة مثلا.

و قد يدعى الإجماع على أن التصرف الناقل مسقط للخيار تعبدا و أن لم يكشف عن الرضا بل لو علم عدم التزامه بالعقد و تشبثه بالخيار. و لو تم ذلك ثبت القول بالتعبد مطلقا إذ لا فرق بين التصرف الناقل و غيره حينئذ، فإن كان الأول سببا للسقوط تعبدا لا من جهة كشفه، كشف ذلك على أن المدار على نفس التصرف ناقلا كان أو

لا، الا أن الكلام في تمامية الإجماع بل انما يتم لو اقتصر في التصرف الناقل بما لم يقطع معه عدم الرضا بالالتزام فحينئذ يكون التصرف الناقل كاشفا نوعيا حينئذ إذ لا عبرة بالكشف النوعي مع القطع بالخلاف.

و فيما عدا الأخيرين لا إشكال في كونه مسقطا للخيار حتى إذا كان كاشفا عنه نوعا أيضا. حتى أن الأردبيلي «قده» ليس بمخالف في ذلك، بل صريح كلامه- في مقام الرد على المحقق الثاني- هو سقوط الخيار بمثل اللمس و النظر الى ما يحرم النظر اليه و نحو ذلك بل مع القطع بعدم الرضا أيضا، حيث قال:

قال بعض المحققين: المراد بالتصرف المسقط للخيار هو ما يكون المقصود منه التملك لا الاختيار و لا حفظ المبيع كالركوب لسقي الدابة. و فيه تأمل لأن ظاهر الروايات أعم من ذلك، فأن ظاهر هذا الكلام أنه: إذا تصرف فيه لا لغرض بل للعب و اللهو، أو يكون الغرض غير التمليك لا يكون مسقطا. و الرواية بخلافها.

انتهى.

فان هذه العبارة صريحة في السقوط بالتصرف إذا كان عن لهو و لعب الا أنه يقول بذلك في نحو أمور مذكورة، و أما المناقشة في مكاتبة «الصفار» من إجمال لفظ الحديث فيها و ما ذكره في صحيحة علي بن رئاب من اختصاصها بالإماء و التصرفات المخصوصة فهو كلام آخر ستعرف حاله. فالمقصود أنه يقول بسقوط الخيار بمجرد التصرف و لو كان من لعب و لهو.

و بالجملة ما دل من التصرفات على الرضا نوعا فلا إشكال في كونه مسقطا، بل لا خلاف في ذلك، و لذا قال الفاضل في «المستند» بسقوط الخيار باحداث الحدث المغير كأخذ الحافر و النعل و نحو ذلك، أو كان مما لا يليق الا بالمالك مستقرا كاللمس و النظر و القبلة و نحو ذلك تمسكا بالرواية و أما غير ذلك فيدور مدار الرضا حيث انه في نحو المغير و ما لا يجوز لغير المالك لا يقول بدورانه مدار

الرضا الفعلي لكونه أمارة نوعا. و أما في غيره فيدور مدار الرضا لعدم كونه أمارة في نفسه.

و بالجملة لا إشكال في ذلك و انما الاشكال و الخلاف في القسمين الأخيرين- أى المشكوك و المقطوع العدم- فالقائل بالتعبد يقول بالسقوط في هذين أيضا.

و خالف في ذلك جماعة كالمحقق الثاني فقالوا بعدم كونه مسقطا حينئذ.

و بالجملة الأقوال في المسألة- أي في كون التصرف مسقطا لخيار الحيوان- ثلاثة:

أحدها: قول بسقوطه بمجرد التصرف تعبدا و لو مع العلم بالخلاف و عدم الرضا بأن يكون التصرف سببا شرعيا جعليا بسقوط الخيار فيدور مداره.

و ثانيها: قول بدورانه مدار الرضا، فيكون المسقط منه ما كان كاشفا فعلا عن الرضا و هو صريح كلام الفاضل في «المستند» حيث صرح في التصرف الغير المغير بدورانه مدار الرضا فلا يكون مشكوك الحال مسقطا فضلا عن معلوم العدم.

و ثالثها: قول بدورانه مدار الظن النوعي- أي أن المسقط ما كان له جهة أمارة على الرضا و ان لم يكن دالا عليه فعلا- فيكون في صورة الشك مسقطا أيضا لكونه أمارة إلا إذا علم بالخلاف، فلا يكون مسقطا، لعدم كونه أمارة حينئذ.

و قد ذهب إليه جماعة من المحققين، منهم شيخنا الأستاذ العلامة «قده». و ذهب الى ذلك المحقق الأردبيلي و النراقي و المحقق الورع الشيخ علي. أما الأول فلا يراده على المحقق الثاني حيث جعل المدار على التصرف الكاشف فقال: لازمه عدم كون التصرف- لاعبا- مسقطا للخيار، و الصحيحة بخلافه حيث جعل الركوب مسقطا سواء كان كاشفا عن الرضا أو كان لاعبا. نعم يظهر من آخر كلامه: الاقتصار في ذلك القول على الموارد التي ذكر في النص من دون التعدي الى ما عداه من التصرفات.

و كذلك الفاضل في «المستند» في حصر التصرفات المغيرة دون غيرها حيث قال

بالتعبد و السببية في الأول دون الثاني.

و كذلك الشيخ علي في خصوص التصرف الناقل بأنه مسقط مطلقا بلا خلاف و ان علم عدم دلالته على الرضا و في غيره ذكر فيه وجوها ثلاثة.

و قد حكي ذكر الاحتمالات المذكورة الشيخ الورع في كتابه في شرحه على «اللمعة» ما ملخصه- مع توضيح منا- هو: أنه قد ثبت بالتتبع و الاستقراء أن كل مقام اعتبر فيه ظاهر الأقوال كذلك اعتبر فيه ظاهر الأفعال أيضا في الخيارات، و كما أن الأقوال مسقط كذلك الأفعال أيضا.

و ذلك لأنه هذه القاعدة غير بينة و لا مبينة و لم يقم عليها دليل من عقل أو نقل أو إجماع أو غيره، بل باعتبار أن المدار في المقام على الدلالة على الرضا كما هو الظاهر من فحاوي روايات باب الخيار، حتى ورد في بعضها: أن العرض على البيع إسقاط، و حينئذ يكون التصرف- من حيث هو مع حصول العلم و الظن به بالرضا بالسقوط لا مع الشك- مسقطا على وفق القاعدة. فيجري في جميع الخيارات، و لا يختص بما ذكره الفقهاء من التصرف، بل المدار على فهم الرضا كيف ما اتفق فلا يكون مسقطا إذا كان معارضا بما هو أقوى، دالا على عدم الاسقاط و لا تأثير للدال مع العلم بعدم الإرادة بظاهره أو الشك في ذلك.

ثم قال: الا أن ظاهر الأصحاب في التصرف أنه مسقط مع النص على عدم الرضا و عدمه، و هو ظاهر الروايات في خيار الحيوان بل صريحها فينبغي الاقتصار في السقوط على عدم الرضا في خصوص خيار الحيوان، و ان قام إجماع فيما عداه قيل به و كذا خيار العيب لان ظاهر الروايات فيه ذلك.

ثم أشار الى القول الثالث، فقال: و ربما ظهر من الأصحاب أن الحكم بالسقوط- في التصرف مطلقا- انما هو لدلالته على الرضا ظاهر، فمع الشك للمعارض يحكم بظاهره شرعا، فيكون كالقاعدة يتمسك بها دائما إلا حيث يعلم

عدم الرضا فعلا و تقديرا أو الأول فقط. و يختلفان في صورة الجهل.

ثم قال بعد ذلك- في مقام بيان مختاره-: على كل واحد من هذه الوجوه في التصرف يمكن حمل الصحيحة، و ربما يقال: أن الوجه الثاني أظهر الوجوه.

ثم أخذ في الاستدلال لذلك بظاهر رواية علي بن رئاب بتقريب نتعرض إليه في المقام الثاني إن شاء اللّه.

فقد ظهر من جميع ذلك ما هو محل الكلام في المسألة، و الوجوه و الاحتمالات بل الأقوال فيه.

أما المقام الثاني: في بيان ما هو الظاهر من الأدلة و الاخبار

و ان المستفاد منها أيّ وجه من هذه الوجوه- أي القول بالتعبد الصرف- أو الكشف الفعلي أو النوعي، ثم على تقدير ثبوت التعبد و استفادة ذلك من الاخبار هل مطلق أو مخصوص بتصرف خاص؟ فلا بد من التنبيه على ذلك أيضا.

فنقول بعونه تعالى: لا اشكال أن مقتضى قول الصادق عليه السّلام في صحيحة علي ابن رئاب (فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة أيام، فذلك رضي منه. و لا شرط له) و كذا مكاتبة الصفار حيث وقع في الجواب: (إذا أحدث فيها حدثا فقد وجب الشراء إن شاء اللّه تعالى) و غير ذلك من الاخبار الأخر هو سقوط الخيار بمجرد التصرف و احداث، من غير فرق بين أن يكون للاختيار أو لغيره كاشفا عن الرضا أم لا، وقع ذلك مع العلم أو الجهل أو الغفلة و النسيان. كل ذلك لصدق الحدث، فيكون مقتضاه سقوط الخيار بمجرد التصرف تعبدا حتى مع العلم بالخلاف.

و هذا مما لا يقبل الإنكار بل لم ينكر أحد، بل المحقق الأردبيلي «قده» صرح بذلك أيضا و سلم عمومه من هذه الجهة حيث قال بعد نقل مكاتبة الصفار: هذه و إن كانت دالة بظاهرها على أن كل حدث مسقط للخيار الا أن الحدث مجمل و يمكن

أن يكون كل ما هو عيب مسقط. إلخ.

فإن صريحه حسبما ترى تسليم ظهوره في سقوطه بمجرد الحدث الا أنه ناقش فيه من جهة إجمال الحديث، فحينئذ فنقول: أن مقتضى ظاهر الروايتين- حسبما اعترف الجل بل الكل- هو سقوط الخيار بمطلق الحدث مطلقا من غير فرق بين أن يكون كاشفا فعلا أو نوعا أو لم يكن كاشفا أصلا، بل وقع العلم بالخلاف حسبما لا يخفى. و لكن قد يناقش في عموم ذلك بوجوه:

(الأول) ما في «مجمع البرهان» بإجمال لفظ الحديث من حيث هو لاحتمال أن يكون المراد منه العيب أو كلما يعد تصرفا، فيكون لفظ الحديث مجملا، فيسقط عن درجة التمسك بها.

و فيه: أولا يمنع الإجمال في لفظ الحديث من حيث ذاته، و ثانيا: سلمنا إجماله ذاتا، الا أنه يرتفع الإجمال بعد تفسير الامام عليه السّلام، حيث سأل عنه و قيل له: و ما الحدث؟ قال عليه السّلام: ان لامس أو نظر الى ما كان محرما عليه قبل الشراء.

إذ من الواضح أنه لا خصوصية للأمور المذكورة في صدق الحديث، فيعلم منه انما هو القدر الجامع بين هذه الأمور و هو الحدث المسقط الذي حكم بكونه مسقطا لخيار الحيوان، و هو التصرف المتوقف على الملك أو على اذن المالك سواء كان في الأمة أو في غيرها، غايته أن الامام عليه السّلام مثّل بذلك من باب الإيضاح لظهور توقفها على الملك.

و أيضا لا اختصاص للأمور المذكورة، بل ما ذكر من باب المثال و من باب بيان أن المراد من الحدث المسقط هو ما كان من هذا القبيل، أي ما يتوقف على الملك أو اذن المالك فلا وجه مما ذكره المحقق الأردبيلي «قده» من اختصاص ذلك بالأمور المذكورة و بالإماء، فلا يجري في غيرها و في غير الإماء حسبما عرفت.

فالتصرف الذي علم من ذلك كونه مسقطا هو الذي يتوقف على الملك أو على اذن المالك. و أما التصرف الذي لا يتوقف على الملك و لا على الاذن من المالك، بل كان معلوما رضائه بذلك من شاهد حال و نحوه، فلا إشكال في عدم كونه مسقطا كربط الدابة و تعليفها و حفظها و نحو ذلك، فإنه معلوم رضائه بذلك فلا وجه لسقوط الخيار بذلك بعد تفسير الحدث المسقط بنحو الأمور المذكورة مما كان موقوفا على الملك أو اذن المالك، فيكون المسقط منحصرا بذلك فلا وجه لإسقاط غيره مع اختصاص الدليل به.

مضافا الى أن الاعتبار أيضا يقتضي ذلك، لان من عليه الخيار حيث كان متشبثا بالملك جعل الشارع هذا التشبث بالملك كالملك الحقيقي من باب الإرفاق لئلا يكون على تقدير الرجوع تصرفاته على نحو ينافي ملكيته فنزل الشارع ملكية إنشائية منزلة الملك الفعلي و منعه من التصرف.

و لا ريب أن هذا المنع من التصرف من باب الإرفاق بالبائع، فيكون المنع حينئذ مخصوصا بما إذا كان التصرف منافيا للإرفاق بأن كان على غير اذنه. و اما إذا كان التصرف في العين هو عين الإرفاق بالملك لحفظ ماله و توجه دابته فلا وجه لمنعه عن ذلك و لكونه مسقطا. حسبما لا يخفى.

و بالجملة التصرفات التي متوقف على اذن المالك هي مسقطة للخيار دون غيرها من غير فرق بين كونه كاشفا فعلا أو نوعا، حتى مع العلم بالخلاف أيضا من غير فرق بين الإماء و غيرها و من غير فرق بين أن يكون ذلك للاختبار أو لغيره إذ الاختبار غالبا يقع قبل الشراء و لا وجه لاستثناء التصرف إذا كان غرضه الاختبار.

كل ذلك لتفسير الحدث المسقط للخيار في رواية على بن رئاب بالأمور المذكورة.

و أما مكاتبة الصفار حيث كتب اليه عليه السّلام عن التصرف في الدابة من أخذ الحافر

و النعل و الركوب الى فراسخ، فوقع الجواب: ان أحدث حدثا فقد وجب الشراء.

فيستفاد منه أيضا ذلك، لتفسير الحدث في الرواية السابقة بالأمور المذكورة التي عرفتها من توقفه على اذن المالك. و لا ريب ان ما وقع في سؤال هذه الرواية كلها من هذا القبيل، و أن أخذ الحافر و النعل و الركوب الى فراسخ مما لا يرضى به صاحب الدابة إذا كانت للغير. فيكون حال هذه الرواية حال رواية علي بن رئاب في الدلالة على كون مطلق التصرف المتوقف على اذن المالك مسقطا للخيار مطلقا.

فلا وجه حينئذ لما ذكره المحقق الأردبيلي «قده» حيث قال: ان هذه الرواية و ان كانت دالة بظاهرها على أن كل حدث مسقط للخيار الا أن الحدث مجمل لأنه بعد ما عرفت من تفسير الحدث في الرواية الأخرى ارتفع الإجمال في لفظ الحديث.

فالمسقط هو التصرف الذي يتوقف على الاذن من المالك و هو الحدث المسقط من غير فرق بين أن يكون وقوعه عمدا أو سهوا أو نسيانا أو غير ذلك. و أما غيره فلا يكون مسقطا لعدم الدليل على ذلك.

هذا كله في دفع المناقشة الأولى- أي إجمال لفظ الحدث من حيث هو- و قد عرفت أنه لا إجمال فيه أصلا.

(الثاني) سلمنا أن لفظ الحدث بملاحظة التفسير عام يشمل صورة ما إذا كان كاشفا عن الرضا و عدمه، الا أن الرواية الاولى من حيث اشتمالها على توليه عليه السّلام:

(فلذلك رضي منه). و تعقبها به ظاهرة في اختصاصها بالحدث الكاشف عن الرضا، و على تقدير عدم ظهوره في ذلك فلا أقل من احتماله فيوجب إجمال العام فيسقط عن الاعتبار.

أقول: غاية ما يقال في بيان ذلك ما ذكره شيخنا العلامة «قده» من دورانه بين وجوه أربعة:

«الأول» أن يكون الجملة جوابا للشرط فيكون كلها شرعية، فكأنه قال: أن التصرف التزام بالعقد و رضائه به شرعا و تنزيلا.

«الثاني» أن يكون توطئة للجواب- أي قوله (فلا شرط له) على وجه يشير إلى الحكمة أيضا، فيكون إشارة الى أن الحكمة في سقوط الخيار بالتصرف دلالته غالبا على الرضا كالتفرق في خيار المجلس، و على كل من المعنيين يكون كل تصرف مسقطا و ان علم عدم دلالته على الرضا.

«الثالث» أن يكون ذلك علة لقوله: و لا شرط له فتكون الجملة إخبارا عن الواقع، نظرا الى أن الغالب بملاحظة نوع التصرف لو خلي و طبعه فيكون نفى الخيار، فلا يكون التصرف غالبا دالا على الرضا بلزوم العقد، و حينئذ فمقتضى الغلبة اختصاص الحكم بالتصرف الذي يكون كذلك- أي دالا بالنوع غالبا على الرضا و ان لم يدل في شخص المقام- فيكون مقتضى ذلك المسقط ما كان له ظهور نوعي في الرضا نظير ظواهر الألفاظ في معانيها تعبدا بعدم قرينة توجب صرفه و تعميمه لما يدل على الرضا و ان لم يعد تصرفا عرفا كالتعريض للبيع و الاذن لغيره بالتصرف فيه فان العلة كما أنها تخصص فتعمم أيضا.

«الرابع» أن يكون اخبارا عن الواقع و تكون الغلبة هي نفس الرضا الفعلي الشخصي.

هذه محتملات الرواية- ثم قوى «قده» ظهورها في أنه الثالث، فيكون مقتضاه الكشف النوعي. و أنت خبير بأن أظهرية ذلك من بين الاحتمالات المذكورة في غاية المنع، بل الظاهر من الرواية بمقتضى سياقها كون ذلك حكمة لا علة كما اعترف به غير واحد، كما يرشد اليه تقدمه على قوله (فلا شرط لبعد تقدم المعلول

على العلة). و ان تنزلنا عن ذلك فغايته عدم ظهور ذلك في شي‌ء، فيكون مجملا مرددا بين العلة و الحكمة.

و أما ظهوره في الغلبة فلا، فاذا كان مجملا لدور انه بين معان أربعة أو خمسة منها يقتضي التعبد، و منها يقتضي تحقيقه بالرضا فيدور مداره إذا كان هذا اللفظ مجملا لدورانه بين الأمور المذكورة فيسقط عن درجة الاعتبار، فلا يكون معارضا و مانعا عن الاستدلال بظهور لفظ (ان أحدث فيه حدثا) الواقع في صدر الرواية.

و أما ما ذكر من سريان إجماله إلى العام لتعقبه بالمجمل المتصل فيسقطه عن الاعتبار.

ففيه: أن ذلك مما لا ربط له بالمقام و لم يعلم كونه مخصصا حتى يكون من قبيل العام المخصص بالمجمل، بل أمره دائر بين كونه مخصصا أو أجنبيا عن العام، فتعلقه بالعام أقل من تعلق الاستثناء المتعقب للجمل، مع أن إجماله لا يسري الى تلك الجمل كما هو مذهب المشهور المعروف. و لو سلمنا أن إجماله يسري الى العام فيصير مجملا و يسقطه عن درجة الاعتبار.

فهذا غاية مراد المناقش الا أنه لا ريب أن إجماله يسري الى العام الذي تتعقبه الجمل، و أما العام الأخر الواقع في مكاتبة الصفار فهو باق على عمومه، لأن هذا المخصص بالنسبة إليه مفصل، فلا يسري إليه إجمال، فيكون ذلك باقيا على عمومه و هو كاف في إثبات المطلوب بل بعموم ذلك يرفع إجمال العام الأخر.

(الثالث) سلمنا عموم ذلك الا أنه يضعفه عدم انفكاك المملوك المشتري عن نحو هذه التصرفات، فلو قيل مع ذلك بسقوط الخيار بمجرد التصرف تعبدا كان جعل خيار الثلاثة حينئذ لغوا، فلا بد من القول بعدم كون هذه التصرفات اللازمة مسقطا حتى يكون في جعل الخيار ثمرة.

هذا، مع أنهم ذكروا أن الحكمة في هذا الخيار الاطلاع على أمور خفية

و قد أجاب عنه شيخنا العلامة «قده» بما حاصله: منع دلالة جميع التصرفات لو خليت و طبعها على الالتزام بالعقد حتى تكون الإجازة فعلية.

و أنت خبير بما فيه، أولا: بأن الإيراد المذكور ليس مبنيا على دعوى جميع التصرفات على الرضا حتى يقال في دفعه بمنع ذلك بل انما يرد ذلك على القول بالتعبد حسبما قررناه، فإنه حينئذ أيضا يكون جعل الخيار في الثلاثة لغوا كما توهم فلا ينفع في دفع ذلك منع دلالة جميع ذلك على الرضا لعدم الإناطة بالرضا على التعبد.

و ثانيا: أن الاشكال المذكور يرد على القول بالكشف النوعي أيضا كما هو مختاره «قده» لعدم انفكاك المملوك المشتري عن نحو تلك التصرفات الكاشفة عن الرضا نوعا أيضا. فالقول بالسقوط بالتصرف الكاشف نوعا يلزم اللغوية أيضا لعدم انفكاك. فالإشكال مشترك الورود فلا بد من رفع الاشكال على جميع التقادير.

فتقول في رفع الاشكال: هو أن يقال: أن بطلان الثاني ممنوع. بيان ذلك:

أن الشارع شرع أصل الخيار في الثلاثة للإرفاق بالمشتري و الاطلاع على عيوب المبيع، و ذلك لا يستلزم التصرف حسبما لا يخفى، بل الكون عنده في الثلاثة يوجب الاطلاع ان كان هناك عيب. و ملكية المملوك لا تستلزم التصرف حتى يقال بأنه على القول بسقوطه به مستلزم لغوية الخيار. بل الشارع من باب الإرفاق حكم بأن له الرد في الثلاثة بشرط عدم التصرف و أنه لو تصرف فيه مسقط خياره و أي منافاة في ذلك خروج التصرفات التي كانت لحفظ الحيوان من السقي و غيره لعدم دخولها في الأدلة الدالة على سقوط الخيار بالتصرف، لما عرفت من اختصاص ذلك بالتصرفات الموقوفة على الملك و الاذن من المالك.

و لا ريب ان المنع عن هذه التصرفات مطلقا و لو جهلا أو نسيانا لا يكون منافيا لجعل الخيار و حينئذ فأي لغوية في جعل الخيار مع القول بسقوطه بالتصرف مطلقا، فان حكمة جعل الخيار هو الإرفاق و هو يحصل في صورة عدم التصرف فيكون كافيا في جعل الخيار و أصل تشريعه، و لا يقتضي ذلك الإرفاق معه بأزيد من ذلك بأن يقال: ثبوت الخيار مع التصرف أيضا فإنه و ان كان- أيضا- إرفاقا به الا أنه خلاف الإرفاق بالنسبة إلى المالك، فالارفاق بهما يحصل بثبوت الخيار في صورة عدم التصرف. و أما معه فيسقط الخيار بالأدلة المذكورة و لا منافاة حسبما عرفت.

(الرابع) أن الرواية بعد تسليم دلالتها على سقوط الخيار بمطلق الحدث يكون معارضا بما ورد في باب العيب و الغبن في سقوط خيار العيب و الغبن بالتصرف حيث سئل عن أبي جعفر عليه السّلام فقال: ان كان الشي‌ء قائماً بنفسه لعينه يرده الى صاحبه بعد ظهور العيب و أخذ الثمن و ان كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ و نحو ذلك فيرجع بنقصان العيب و لا رد.

الى غير ذلك من الاخبار الأخر الواردة في ذلك الباب الدالة على عدم سقوط الخيار بمجرد التصرف، بل انما يسقط بما يوجب التغيّر كالقطع و الخياطة فإن قوله عليه السّلام (ان كان الشي‌ء قائماً بعينه) يشتمل ما إذا تصرف أم لا، فصريح تلك الاخبار جواز الرد حينئذ و ثبوت الخيار و عدم سقوطه بمجرد التصرف، بل اختصاص السقوط مخصوص بما إذا كان التصرف موجبا للتغيّر كما هو صريحها و مع ذلك لا يمكن العمل بإطلاق هذه الاخبار في هذا الباب- أي القول بسقوط خيار الحيوان بمجرد التصرف- للاتفاق على أن التصرف المسقط انما هو على نسق واحد بالنسبة الى جميع الخيارات.

فاذا تعين العمل بمقتضى تلك الاخبار، لا ريب أن مقتضى ذلك سقوط الخيار

بالتصرف المغير دون غيره. و مقتضاها حينئذ عدم سقوط الخيار بالتصرف الغير المغير، الا أنه خرج عن ظاهر ذلك ما كان دالا على الرضا اما فعلا أو نوعا، للإجماع على سقوط خيار الحيوان بذلك من غير نكير، حسبما عرفت.

و على هذا فيختص السقوط بالتصرف المغير بصريح تلك الاخبار أو ما كان كاشفا عن الرضا فعلا أو نوعا، للإجماع على ذلك، فلا يسقط بمجرد التصرف حتى مع العلم بالخلاف، كما هو مقتضى القول بالتعبد فيبطل القول بذلك، و يتعين القول بما يدل على الرضا نوعا، فان التصرف المغير داخل في ذلك أيضا و كذا ما يدل على الرضا فعلا، إذا القائل بالرضا النوعي- حسبما أشرنا إليه- أنه لا أقل من ذلك لا عدم السقوط بالرضا الفعلي.

هذا و لكن التحقيق أن يقال: أنه مع قطع النظر عن الإجماع على اتحاد البابين- أي باب خيار الحيوان و باب خيار العيب- لا إشكال أنه لا تعارض بين الخبرين أصلا حسبما لا يخفى.

و بعد ملاحظة الإجماع على اتحاد البابين يحصل التعارض بينهما، و لا ريب أنه بعد الإجماع على اتحاد البابين يكون التعارض بينهما تعارض العامين من وجه فان مقتضى هذه الاخبار- الواردة في هذا الباب- سقوط الخيار بالتصرف، سواء كان مغيرا أم لا، و مقتضى تلك الاخبار عدم سقوط الخيار ما دام بقاء الشي‌ء بعينه سواء تصرف فيه أم لا فيحصل التعارض في التصرف الغير المغير، فمقتضى أخبار الباب سقوط الخيار بذلك، و مقتضى تلك الاخبار عدم السقوط.

هذا مع ان صريح بعض الاخبار الواردة في الباب السقوط بالتصرف الغير المغير كاللمس و النظر و القبلة بل الوطي، و غير ذلك مما ورد في صحيحة علي ابن رئاب حيث فسّر عليه السّلام الحدث المسقط بذلك، و صريح اخبار العيب هو عدم السقوط مع عدم التغير فيحصل التعارض، فلا بد حينئذ من التساقط و الرجوع

الى العمومات أو استصحاب حكم المخصص.

أما القول بالتخيير كما هو المعين في الخبرين المتعارضين حسبما حقق في الأصول فهو مما لا مجرى له في المقام لكونه خلاف الإجماع بل الضرورة من الدين، فلا بد حينئذ من التساقط، فيكون المرجح هو الاستصحاب- أي استصحاب الخيار بعد إخراج القدر المتيقن- أي ما كان كاشفا نوعا من الرضا- للإجماع على ذلك حسبما عرفت.

و لا ريب أن مقتضى استصحاب الخيار عدم السقوط فيما عدا ذلك فيبطل القول بالتعبد حينئذ أيضا. و ان كان لنا كلام و تحقيق في أصل كون المرجح في المقام هل هو الأصل أو عمومات اللزوم؟ لابتناء ذلك على أخذ الزمان في العام ظرفا أو قيدا، حسبما أشرنا إليه مرارا و نشير إليه أيضا لاستغنائنا عن ذلك فان المرجح في المقام هو العمومات الواردة في خيار الحيوان أي ما ورد من أنه ثلاثة للمشتري.

و لا ريب أن مقتضى تلك العمومات ثبوت الخيار للمشتري في الثلاثة إلا ما علم خروجه و هو ما إذا تصرف بما يدل على الرضا نوعا و مع هذه العمومات يستغنى عن الرجوع الى الأصل حتى يناقش في ذلك بأن الزمان مأخوذ في العام على جهة القيدية، فيكون المرجع هو العام دون استصحاب حكم المخصص ⁽¹⁾.

هذا تمام الكلام في إمكان القول بالتعبد. و يصحح القول بأن المسقط هو ما دل على الرضا نوعا و هو الأقوى تبعا لجماعة من المحققين المتأخرين، منهم

شيخنا العلامة «قده».

بقي الكلام في أنه على القول بالتعبد و سقوط الخيار بمطلق التصرف حتى مع العلم بالخلاف، هل هو ثابت في مطلق التصرفات سواء كان من قبيل السقي و الحفظ أو اللمس و النظر مما يتوقف على الملك؟ أو كان للاختبار و الاستعلام على حال المملوك من وجود العيوب الخفية و عدمه أو غير ذلك؟ و بعبارة أخرى لا بد من بيان دائرة التعبد.

فنقول: قد عرفت سابقا في طي الاستدلال بروايات علي بن رئاب حيث فسر الحدث المسقط بمثل الوطي و اللمس و النظر الى ما يحرم النظر اليه هو ما كان من هذا القبيل- أي ما يتوقف على الملك أو الاذن من المالك- و أن التصرفات الجائزة للمشتري معلومة له بشاهد الحال و نحوه كسقي الدابة و علفها و ربطها أو ما يتوقف حفظ النفس المحترمة على ذلك، المأذونة من طرف الشارع على ذلك. فلا ريب في خروج ذلك عن مورد الأدلة حسبما عرفت. فلا يكون نحو هذه التصرفات مسقطا لعدم شمول الأدلة لذلك حسبما عرفت.

و أما التصرفات الواقعة للاختبار و استعلام حال المملوك، فلا يبعد استثناء ذلك أيضا كما ذكره الشهيد «قده» في «الدروس» حيث قال: و استثنى بعضهم من التصرف:

ركوب الدابة و الطحن عليها و حلبها، إذ بها يعرف حالها فيتخير. و ليس ببعيد.

و قال المحقق الكركي «قده»: و لا يعد ركوب الدابة للاستخبار أو للخوف من ظالم أو لردها تصرفا. انتهى. و قال في موضع آخر- على ما حكي عنه-:

و المراد بالتصرف المسقط ما كان المقصود منه التملك لا الاختبار و لا حفظ المبيع، كركوب الدابة للسقي. انتهى. الى غير ذلك من كلمات الأصحاب.

و بعد إخراج التصرفات المذكورة على القول بالتعبد- حسبما عرفت- لا تبقى ثمرة بين القول بالكشف و بين القول بالتعبد الا نادرا حسبما لا يخفى.

و أما التصرف فيما يكون مسقطا: لا فرق على القول بالتعبد أن يكون عالما أو جاهلا، ناسيا أو غافلا، لا طلاق الأدلة على القول بالتعبّد حسبما عرفت.

هذا تمام الكلام في المقام الثاني.

و أما المقام الثالث- أي كلمات الأصحاب-:

فهي و إن كانت ظاهرة في إناطة الحكم بالرضا كما ذكر شيخنا العلامة «قده» و كما هو الظاهر من عبارة «المقنعة» و «الغنية» و «السرائر» و غيرها على ما نقله «قده» حيث أنهم صرحوا بثبوت الخيار الا أنه إذا أحدث حدثا يدل على الرضا.

و الأصل في القيد الاحتراز فيدل بالمفهوم على عدم السقوط بما لا يدل على الرضا. و أما عبارة العلامة فهي مختلفة غاية الاختلاف الا أن بعضها ظاهرة في ذلك، و يمكن إرجاع غيرها إليها حسبما لا يخفى على من راجعها. و بالجملة يستفاد من عبارة الأصحاب إناطة الحكم بالرضا من حيث أن الأصل في القيد الاحتراز الا أنه تضعّفه أمور:

(الأول) أنه لو كان المراد- من العبارة المذكورة- ذلك- أي كونه منوطا بالرضا بمعنى أن يكون المراد من التعبد: الاحتراز و سلب الحكم عما عداه- كان المناسب هو التعبير بالاشتراط و التعليق دون التوصيف، بأن يقال: أن الحدث أو التصرف مسقط إذا كان دالا على الرضا لأنه التعبير المناسب المتعارف في مثل هذه الموارد، فالعدول عنه و التعبير بالتوصيف مع خروجه عن المتعارف أمارة على كون الوصف موضحا و كاشفا و ان كان الأصل فيه الاحتراز.

(الثاني) أنه المناسب لإطلاق الأخبار الواردة في الباب لما مر من أن إطلاقها قاضٍ بالتعبد به. و التحقيق و ان كان خلافه كما مر الا أن التجمد بالإطلاق هو المناسب لبناء الأصحاب و اللائق بمشربهم في غير الباب.

(الثالث) ان إطلاق نفس القيد قاضٍ بالتعبد به لدلالته على أن التصرف الدال

على الرضا مسقط، سواء حصل الرضا أولا، فالتصرف بالنسبة إلى الدلالة على الرضا و ان كان مقيدا، الا أنه بالنسبة إلى نفس حصول الرضا و عدمه مطلق لا مقيد له، و الداعي على ذكر القيد حينئذ مع حصول الإفادة بإطلاق التصرف ليس الا التنبه على بيان حال التصرف و التعرض لشأنه. فالمراد أن التصرف مسقط للخيار سواء حصل الرضا أولا، الا أن التصرف هو من شأنه و شغله: الدلالة على الرضا، و هذا هو الصفة الكاشفة.

و الحاصل: أن التجمد بظاهر التقييد و ان كان قاضيا بالاحترازية الا أن الأمور الملفقة المذكورة صارفة عن هذا الظهور و قاضية بكونه للكشف عن حال التصرف و اخبارا عن حقيقة الماهية و لذلك نسب الى المشهور القول بالتعبد به مع عدم خلو كلامهم- جلا أو كلا- عن التقييد بالدلالة على الرضا. (و اللّه العالم).

[الثالث] خيار الشرط

اشارة

الثالث: خيار الشرط- أي اشتراط الخيار- و هو غير خيار الاشتراط- أي خيار الناشي من الاشتراط في ضمن العقد تعذرا أو تخلفا أو فسادا- فالمراد به هنا اشتراط نفس الخيار في ضمن العقد.

و توضيح المرام و تنقيح أطراف البحث و

الكلام يستدعي رسم أمور في المقام:

(الأمر الأول) أنه قد يشكل في ثبوت هذا الخيار

و صحة هذا الشرط بوجهين:

«أحدهما» ما مر في شرط السقوط و هو أن هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد لان العقد بنفسه مقتضى اللزوم فاشتراط الخيار مخالف لما يقتضيه العقد و قد أجمعوا كافة على أن كل شرط مخالف لمقتضى العقد باطل.

ثم ان هذا الاشكال انما يجري فيما بعد الثلاثة، لان مقتضى العقد في الأيام الثلاثة هو الجواز بسبب خيار الحيوان لا اللزوم، فليس اشتراط الخيار فيها منافيا

لمقتضى العقد بل هو موافق له، فيختص الاشكال بما لو شرط ثبوت الخيار فيما بعد الثلاثة.

و يمكن تقريره في الثلاثة بتقريب أن مقتضى العقد فيها هو الجواز من جهة خيار الحيوان لا من جميع الجهات، فهو من سائر الجهات يكون لازما في الثلاثة أيضا و ان كان جائزا من جهة خيار الحيوان و تظهر الثمرة في الإسقاط. و بالجملة يكون ثبوت الخيار في الثلاثة من جهة أخرى غير الجهة الحيوانية مخالفا لمقتضى العقد.

و كيف كان، أجاب عنه المشهور بما أجابوا في عكس المسألة كما مر مفصلا من أن الجواز ليس منافيا لمقتضى ذات العقد و طبيعته بل مناف لإطلاقه، لأن اللزوم من مقتضيات العقد لا من مقتضيات طبيعة العقد بحيث لا يقبل التخلف و الانفكاك. و الشرط الباطل هو ما كان من قبيل الثاني لا الأول لأن ما هو مقتضى الإطلاق يكون قابلًا للتخلف فلا ضير في تخلفه بسبب الاشتراط.

و مهذب مرادهم أن مقتضى العقد على قسمين:

أحدهما: ما هو لازم الصيغة لا ينفك عنه سواء اشترط خلافه أم لا فيكون لازم الثبوت في الحالتين.

ثانيهما: ما هو لازم و ثابت للعقد لو لا الشرط لا مطلقا، فيكون العقد باعتباره منقسما الى قسمين: العقد الخالي عن الشرط و العقد المشروط و اللازم لازم للقسم الأول فقط دون القسم الثاني و يعبر عن القسم الأول- و هو ما يكون لازما للعقد في الحالتين- سواء اشترط أم لا بمقتضى ذات العقد و عن الثاني بمقتضى إطلاقه.

و الشرط في الأول باطل، لان المفروض ثبوت اللازم مطلقا بشرط خلافه أولا، فيكون الشرط مخالفا لمقتضى العقد لا محالة. و في الثاني صحيح لان المفروض أن العقد انما يقتضيه إذا كان مجردا عن الشرط لا مطلقا، فالمراد بمقتضى الذات و الإطلاق هو ملاحظة الذات أو الإطلاق من حيث الشرط فان اقتضاه بذاته- شرط أم لا- فهو الأول و ان اقتضاه العقد الخالي عن الشرط دون المشروط فهو الثاني.

و حينئذ فيقال: أن اللزوم من قبيل الثاني، لأنه مقتضى العقد الخالي عن شرط الخيار و ليس من قبيل الأول بحيث يكون لازما و ثابتا للعقد مطلقا سواء شرط الخيار أولا، فصار شرط الخيار منافيا للإطلاق لا للماهية. و الباطل هو الثاني لا الأول.

و أورد على ذلك المحقق الشيخ علي في «شرح اللمعة»- على ما حكي عنه- مما حاصله: منع كون اللزوم من مقتضيات العقد المجرد الخالي عن الشرط لأنه مجرد دعوى لا بينة و لا مبينة بل هو لازم لمهية العقد مطلقا سواء شرط فيه الخيار أم لا، و ذلك لان المرجح في كون الشي‌ء لازما للعقد في حال دون حال أو في جميع الأحوال هو ملاحظة الدليل الشرعي لذلك- أي دليل ذلك الحكم- و من المعلوم أن دليل اللزوم هو (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و هو عام شامل للحالين، لدلالته على وجوب الوفاء بالعقد مطلقا، سواء اشترط الخيار أم لا.

فالعقد المجرد و المشروط كلاهما مشمول بعموم وجوب الوفاء. فاذا دل على اللزوم مطلقا و لو مع شرط الخيار، فصار الشرط- أي شرط الخيار- منافيا لمقتضى العقد، حيث أن مقتضى عموم (أَوْفُوا) هو اللزوم عند الاشتراط، و مقتضى دليل الشرط هو الجواز و ثبوت الخيار، و هما متنافيان متناقضان. و مقتضى تحكيم العموم على دليل الشرط لكونه رافعا لموضوعه هو فساد الشرط و عدم ثبوت الخيار لكونه شرطا منافيا لمقتضى العقد و مخالفا للكتاب و السنة.

و لو أغمض عن ذلك فأقصى الأمر وقوع التعارض بين الدليلين: دليل الوفاء بالعقد المقتضي للزوم، و دليل صحة الشرط المقتضي للجواز. و النسبة عموم من وجه. و المرجح بعد التساقط هو أصالة اللزوم و لا أقل من استصحاب الملكية بعد الفسخ. و كيف كان فلا دليل على صحة هذا الشرط بل الدليل على خلافه.

هذا محصل مرامه على المهذب منا. و يندفع بمنع المعارضة في المقام،

لان دليل وجوب الوفاء لا يصلح لشموله للعقد المشروط بالخيار المقيد له، لعدم قابليته لدخوله تحته لا للزوم المعارضة بين الدليلين لو شمله على ما قرر، بل للزوم التناقض في مدلول (أَوْفُوا) فلا يمكن شموله و عمومه له، لان العام انما يشمل الأفراد القابلة دون الفرد الغير القابل عقلا.

و وجه عدم القابلية هو: أن الوفاء بالعقد معناه هو الوفاء به على حسب ما هو عليه كما و كيفا- أي على حسب ما يوقعه و يقصده المتعاقدان من القيود و الخصوصيات- فاذا كان العقد مشروطا بشرط فالوفاء به انما يتحقق بالوفاء به مقيدا بذلك الشرط لان الوفاء بنفس العقد المجرد دون الشرط حينئذ ليس وفاء للعقد على ما هو عليه في الخارج من الخصوصية فمعنى وجوب الوفاء به ليس الا وجوب الوفاء بالعقد و الشرط قضية للوفاء بالعقد على ما وقع في الخارج و العقد المشترط فيه الخيار ليس قابلًا لوجوب الوفاء بهذا المعنى.

بداهة أن العقد الخياري ليس واجب الوفاء، إذ لا معنى لوجوب الوفاء بالعقد الجائز، لأنه تناقض بيّن. و لذا لا يشمل (أَوْفُوا) العقود الجائزة و يكون مفاده أصالة اللزوم في العقود فاذا لم يعقل وجوب الوفاء بالعقد المشترط فيه الخيار لعدم قابليته لوجوب الوفاء به خرج عن تحت (أَوْفُوا) بحكم العقل تخصصا لا تخصيصا.

فصار العقد منوعا الى نوعين: العقد المشترط فيه الخيار و العقد المجرد عنه و اللزوم لازم للثاني دون الأول، فليس شرط الخيار منافيا لمقتضى العقد، إذ المنافاة مبني على عموم (أَوْفُوا) و شموله للعقد المشروط بالخيار أيضا، و المفروض خلافه كما عرفت.

فاذن اندفع توّهم المعارضة بين (أَوْفُوا) و دليل الشرط بل دليل الشرط جار من دون تعارض. و هذا هو مرادهم من أن اللزوم هو مقتضى العقد بشرط أن

لا يشترط فيه الخيار لا مقتضى العقد المشروط فيه الخيار.

فان قلت: ان وجوب الوفاء بالعقد معناه وجوب الوفاء بكل عقد على حسبه جوازا و لزوما، فيجب الوفاء بالعقد الجائز على مقتضى جوازه كما ذكر في «المسالك» ان جائزا فجائز و ان لازما فلازم.

قلت: مضافا الى أنه لا يحصل لوجوب الوفاء بالعقد الجائز، و مضافا الى استلزامه عدم جواز التمسك به لأصالة اللزوم و هو خلاف ما استقرت عليه طريقة الأصحاب، و قلنا يتعقله بدعوى أنه يجب في العقد الجائز أيضا ترتيب آثار الجواز، فالوفاء بالعقد ترتيب آثار كل على حسبه فلا يضرنا، لان لازم هذا المعنى على فرض تعقله هو ثبوت الجواز و صحة شرط الخيار لكونه مشمولا ل (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و حينئذ فليس الشرط مخالفا لمقتضى العقد و لا منافيا لوجوب الوفاء بالعقد فتندفع المعارضة بين الدليلين رأسا بل كان (أَوْفُوا) بنفسه دليلا على صحة هذا الشرط.

و «ثانيهما» ان شرط الخيار شرط غير مقدور، و الشرط الغير المقدور باطل عقلا و شرعا.

أما الصغرى: فلان الخيار حكم شرعي، و هو منوط بالجعل من الشارع و ليس أمره راجع الى المكلف.

و أما الكبرى: فلان الشرط عبارة عن الإلزام و الالتزام، فلا بد من أن يكون متعلقة الأفعال الخارجة الاختيارية المقدورة، و الأمر الغير المقدور الخارج عن اختيار المكلف ليس قابلًا للإلزام و الالتزام فليس صالحا للاشتراط.

و ليس هذا من قبيل شرط النتائج أيضا حتى يأتي فيها ما يأتي فيها من إرجاع الشرط الى الالتزام بالآثار المقدورة فيصح الاشتراط من هذه الجهة و ان كانت هي بأنفسها غير مقدورة، لان النتائج عبارة عن الأوصاف و الأحكام الوصفية المسببة

عن الأسباب الاختيارية كالملكية و الحرية و الرهنية و نحوها، فإنها و إن كانت بأنفسها غير مقدورة، لعدم كونها من الأفعال الخارجة بل من الأوصاف، الا أنها مقدورة بالواسطة، لكونها مسببة عن أسباب هي أفعال خارجية.

فلا ضير في صيرورة الشرط سببا لها أيضا بحكم (المؤمنون عند شروطهم) و هذا بخلاف الخيار، إذ ليس وصفا مسببا عن سبب اختياري، بل هو حكم شرعي سببه ليس الا جعل الشارع، فاشتراط الخيار شرط على اللّه «تعالى شأنه» لا على المكلف. فيدخل في الشرط الغير المقدور.

و يندفع هذا الاشكال بمنع اختصاص دليل الشرط بالافعال الخارجية بل يعمها و غيرها مما كان له اثر قابل لوجوب الوفاء و حيث أن للخيار آثارا و أحكاما راجعة إلى فعل المكلف، كترتيب آثار الفسخ لو فسخ و اللزوم لو سقط فيشمله عموم (المؤمنون عند شروطهم).

نعم لو كان متعلق الشرط حكما شرعيا بحيث لم يتعقل وجوب الوفاء به أصلا و لو بملاحظة الآثار كما إذا اشترط حلية الخمر أو حرمة شرب الماء- مثلا- دخل في الشرط الغير المقدور و لم يشمله دليل صحة الشرط. و الخيار ليس من هذا القبيل، بل من قبيل الأول.

و الفرق بينه و بين النتائج أنها مقدورة بالواسطة، و المقدور بالواسطة مقدور و الخيار غير مقدور لكن وجوب الوفاء به بمعنى وجوب ترتيب الآثار و هو قابل للوفاء عملا بعموم (المؤمنون.) الشامل للمقدور و غيره إذا كان قابلًا للوفاء و لو بملاحظة الآثار. فتدبر.

و قد ينتصر للمشهور و يدفع كونه شرطا غير مقدور بما ذكره الفاضل الجواد في «شرح اللمعة»: من أن الإقالة مما ثبت مشروعيتها بالنص و الإجماع، و ليس معنى الإقالة إلا الفسخ، و الخيار أيضا كالإقالة في كونه منشأ لفسخ العقد، غاية

الأمر أنها منوطة برضاء الطرفين بخلاف شرط الخيار، لأنه على حسب ما اشترط.

و فيه: أن الإقالة فعل خارجي، و الخيار حكم شرعي فلا وجه لمقايسة أحدهما بالآخر.

و قد ينتصر لهم أيضا: بأن شرط النتائج مما ثبت مشروعيته في الجملة فيما لم تكن له سبب مخصوص مع اشتراكها في كونها غير مقدور، و الخيار أيضا من جملة النتائج، فلا ضير في ثبوته بالشرط مثلها عملا بعموم (المؤمنون.) إلا ما خرج.

و فيه: ما مر من أن الخيار ليس من النتائج لأنها عبارة عن الأوصاف المسببة عن الأسباب الشرعية، و تلك الأسباب أفعال خارجية. و الخيار حكم شرعي لا وصف خارجي أو اعتباري بل أمره راجع الى جعل الشارع و خارج عن اختيار المكلف، فلا وجه لمقايسة الخيار بالنتائج.

اللهم الا أن يراد به مجرد النقض الكاشف عن صحة اشتراط ما هو خارج بنفسه عن القدرة كالأوصاف لأنه مشترك بينهما و ان اختلفا في وجه الحل.

فتدبر.

و كيف كان فقد ظهر اندفاع الإشكال في صحة هذا الشرط، فلا إشكال في الصحة.

(الأمر الثاني) هل يجري هذا الخيار في البيع المشروط صحته بشرط متأخر

كالصرف و السلم المشروطين بالقبض أولا؟

قد مضى مفصلا- في خيار المجلس- الإشكال في ثبوته قبل القبض فيما يتوقف صحته عليه بناءا على عدم وجوب التقابض تكليفا لان الخيار عبارة عن السلطنة على الفسخ، و لا يتصور ذلك إلا إذا كان العقد مؤثرا حتى يؤثر الفسخ في رفع ذلك الأثر، و قبل القبض لا أثر للعقد بحكم الفرض، فكيف يتعقل الخيار.

بل قد تقدم الإشكال في جريان الخيار في العقود الجائزة بالذات، فان جوازها ذاتا يكفي في السلطنة على الفسخ و الإزالة. فالخيار تحصيل للحاصل و لغو محض لا يترتب عليه أثر أصلا. و القول بأن أثره و فائدته جواز سقوطه بالإسقاط مدفوعة بأن السقوط فرع الثبوت فلا يعقل أن يكون أثر أو فائدة له.

و كيف كان فيدور الخيار مدار ثبوت الفائدة و لذا قلنا أنه بناءا على وجوب التقابض في الصرف و السلم لا مانع من ثبوته لكون فائدته حينئذ هو رفع هذا الوجوب بالفسخ لارتفاع الموضوع به، و ان اشكلنا فيه أيضا كما قد ذكرنا فراجع.

و الغرض في المقام هو التنبه على خصوصية في المقام ليمتاز بها عن سائر الخيارات، حيث أن الاشكال و الكلام هناك انما كان في تعيين مبدأ الخيار هل هو قبل القبض أو بعده.

و أما أصل الخيار فلا مانع منه، غاية الأمر أنه لو أحلنا ثبوته قبل القبض لعدم الفائدة تعيّن القول بثبوته بعد القبض. و هذه المندوحة مفقودة في المقام الا أن الاشكال هنا في أصل ثبوت الخيار مطلقا لوجود المانع عنه في الحالتين اما قبل القبض فلعدم الفائدة و عدم الإمكان و أما بعده فلزوم الجهالة و الغرر في الشرط كما نبّه عليه المحقق الشيخ علي في «شرح اللمعة».

و لذا حكي عن «المبسوط» و «الغنية» و «السرائر» التصريح بعدم دخول خيار الشرط فيه، مدعين على ذلك الإجماع، لكن العلامة «قده» قد أشكل في «القواعد» فيه- على ما حكي عنه- بل في موضع من «التذكرة» أيضا: الجزم بدخوله في الصرف و لعل غرضه الرد على استدلال الشافعي- أي إبطال دليله- لا منع أصل المدعى.

و عنه في موضع آخر من «التذكرة» منع ثبوته في الصرف و السلم أيضا،

و الأقوى عدم دخوله فيه، لما ذكر و حاصله: أنه اما أن يشترط بعد القبض ثبوت الخيار أو يشترط في ضمن العقد. و على الثاني: فاما أن يشترط في ضمن العقد ثبوت قبل القبض أو يشترط بعده، فان الشرط بعد القبض ثبوت الخيار- يعنى اشترط رأسا لأنه شرط منفصل خارج عن العقد- فلا أثر، و ان اشترط في العقد ثبوته قبل القبض، لم يعقل لعدم الفائدة، و ان اشترط ثبوته بعد القبض لزم الجهالة و الغرر، لان زمان القبض مجهول و الجهل في الشرط غرر موجب لفساد العقد لسرايته الى الغرر فيه.

هذا مضافا الى الإجماعات المحكية عن الثلاثة خلافا ل «لمسالك» حيث قال بالتعميم و منع الإجماع، بل قال: أنه أطبق المتأخرون على منعه- بمعنى أنهم منعوا ثبوت الإجماع- فإنهم بين مطلق بثبوته في البيع و بين مصرح بالتعميم و هو كاف في منع الإجماع. و قواه في «الجواهر».

و الأقوى ما ذكرنا، و الاعتماد على الوجه المذكور دون الإجماع.

و نقل عن الشافعي وجه آخر للمنع و هو: ان اشتراط الخيار مناف لغرض اشتراط القبض حيث أن المقصود من تشريعه هو انقطاع علاقة المالك رأسا حتى يفترقا عن لزوم و لم يبق بينهما علاقة، و لو ثبت الخيار بقيت العلقة. و هذا نقض للغرض.

و فيه: ما لا يخفى لأنه محض اعتبار، و استحسان صرف لا يصلح للاعتماد فلذا أجاب عنه في محكي «التذكرة» بمنع الملازمة. هذا كله في الصرف.

و أما السلم: فقد يتوهم استشعار الإجماع على ثبوته فيه نظرا إلى أنهم أجمعوا كافة على دخوله في جميع أنواع البيع و أقسامه و لم يستثنوا من ذلك الا الصرف، فيدخل السلم في المستثنى منه.

و فيه: منع، صغرى و كبرى لان التعرض لخصوص الصرف ليس لخصوصية فيه بل لما مر من الوجه و هو متحد في البابين، و لعل السكوت عنه من جهة أن

اشتراط القبض في الصرف أظهر و أقوى.

و كيف كان فحكمه حكم الصرف لاتحاد مناط الاشكال، و الإجماع المتوهم ممنوع و يكفي فيه ما مر من «التذكرة» من المنع و الاشكل في كليهما، و لو سلم فالمستند في المقام هو القاعدة لانتفاء النص الخاص، و مناط الجواز و المنع فيهما واحد، فالفرق بينهما باطل.

(الأمر الثالث) أن هذا الخيار على حسب ما يشترطه المتعاقدان كما و كيفا

اشارة

و ليس له حد مضبوط، و نعني بالكم: طول الزمان و قصره، فلا فرق بين اشتراط الخيار ثلاثة أو أقل. و نعني بالكيف: الاتصال بالعقد و الانفصال أو اتصال زمان الخيار و استمراره أو انفصاله.

فهنا مسائل ثلاث

«المسألة الاولى» في كونه منوطا بالتعيين

و عدم الفرق فيه من حيث الكم.

و الحكم فيه إجماعي و لم ينقل فيه خلاف الا عن بعض الشافعية، حيث قالوا بعدم جواز اشتراط الخيار أكثر من ثلاثة أيام استنادا الى (النبويين) أو (النبوي صلى اللّه عليه و آله و سلم) المروي بطريقين: أن جنان بن منقد كان يخدع في البيع أو أنه أصابه في رأسه، فقال النبي صلى اللّه عليه و آله: إذا بعت فقل: لا خلابة و جعل لك الخيار ثلاثا. و في أخرى و لك الخيار ثلاثا.

و في «الجواهر»: الخيار ثلاثا، و كذا في كتاب الشيخ على «قده». و الفرق أنه بناء عليه يكون مفاده حكما كليا عاما، فلا يحتاج الى ضمّ قاعدة الاشتراك بخلاف الأول، لأن المجعول له الخيار ثلاثا بحكم النبي صلى اللّه عليه و آله هو خصوص المخاطب لمكان قوله (و جعل لك) أو (لك) فتعميم الحكم يحتاج الى ضم قاعدة الاشتراك.

و يؤيده الاعتبار العقلي أيضا، لان حكمة جعل الخيار هي التروي و التأمل في المصالح و هو في مدة ثلاثة أيام فالزيادة عنها لغو محض، فلذا جعل الخيار في الحيوان ثلاثة أيام لا أزيد.

الا أن في سند الروايتين مضافا الى الإرسال ما لا يخفى من الضعف لأنه من طرق العامة لا من طرق الخاصة و لا جابر له لاتفاق الكل على خلافه و الاعراض عنه فلا يصلح للاعتماد، و الاعتبار العقلي ليس دليلا في شي‌ء بل قد يناقش في دلالة الرواية أيضا كما عن العلامة في «التذكرة» حيث ادعى أن لا خلابة في الشرع عبارة عن جعل الخيار ثلاثة أيام. و كيف كان فهو بالاعراض جدير.

و قد يستدل له بوجهين آخرين:

أحدهما: أن عادة الشرع قد جرت على ثلاثة أيام فهو حد شرعي لا يجوز التعدي عنه و يتضح عنه خيار الحيوان و تأخير الثمن، لان حده ثلاثة أيام.

و فيه: ما لا يخفى من الضعف و القياس.

ثانيهما: قوله عليه السّلام (الخيار في الحيوان ثلاثة أيام اشترط أو لم يشترط).

لان معناه: أن الخيار في ثلاثة أيام ثابت في الحيوان مطلقا من غير حاجة الى الاشتراط، و أما فيما عداه فهو- أي الخيار في ثلاثة أيام- يحتاج الى الاشتراط فيدل على أن حد الخيار هو الثلاثة مطلقا و في غيره مع الشرط، و هو كما ترى بل هو على خلاف ذلك أدل حيث أنه يدل على أن خيار غير الحيوان يدور مدار الاشتراط كائنا ما كان.

أما اعتبار كونه ثلاثة لا أزيد، فلا دلالة عليه بوجه. و قد حكي عن العامة عدم جواز اشتراط أقل من ثلاثة أيضا. و هو كسابقه في الضعف قولا و دليلا.

«المسئلة الثانية» في عدم كونه مضبوطا

من حيث الكيف من الجهة الاولى و هو الاتصال و الانفصال، فلا فرق بينهما، خلافا للشافعي في الثاني، لشبهة ذكرها

العلامة في «التذكرة» على ما حكي و هو لزوم انقلاب العقد اللازم جائزا، و هو باطل.

و فيه: أولا- النقض: بخيار الرؤية و التأخير. و ثانيا- الحل: بأنه لا مانع من ذلك أصلا بعد دلالة الدليل على لزوم الوفاء بالشرط فإنه مخصص بعموم أصالة اللزوم. فالاستناد اليه مصادرة واضحة ممنوعة.

«المسئلة الثالثة» في عدم الفرق في اشتراط الخيار كيفا

من الجهة الثانية، و هو الاستمرار و التفرق، فلا فرق بين أن يشترط الخيار في شهر بتمامه و بين أن يشترط في شهر يوم و يوم. لا خلاف الا لصاحب «المسالك» في الثاني حيث قال:

فيه و جهان، نظرا الى دعوى التبادر و الانصراف اما لما في «الجواهر» من انصراف الوحدة- أي وحدة الخيار- و هو موجب لاعتبار الاستمرار لان التعاقب مستلزم للتعدد. و اما لانصراف توالي زمان الخيار و استمراره فيخرج المتفرق لا لاستلزامه التعدد بل لفقد التوالي و ان قلنا بأنه في صورة التعاقب أيضا خيار واحد لا متعدد بدعوى أن التصرف انما هو في كيفية هذا الخيار الواحد لا أن الخيار معه متعدد.

و كيف كان فالتبادر المدعى على أحد الوجهين لا بد من ملاحظته بالنسبة إلى دلالته الخاصة كما ورد في اشتراط الخيار برد الثمن مثلا. فيدعى أن المتبادر من دليل خيار الاشتراط هو اشتراطه على وجه التوالي أو الوحدة، أما بالنسبة إلى قوله صلى اللّه عليه و آله (المؤمنون عند شروطهم) فلا مسرح للتبادر لعدم اختصاصه بخيار الشرط بل هو عام له و لغيره و ليس فيه لفظ شرط الخيار حتى يدعى الصرافة الى التوالي أو الوحدة، فلا معنى للتبادر بالنسبة كما لا يخفى.

و كيف كان فالمتبع هو تعيين المتعاقدين، فلا فرق بين الوجهين وفاقا للجل بل الكل و التبادر المدعى ممنوع و مدفوع بعموم (المؤمنون عند شروطهم) الشامل للقسمين.

(الأمر الرابع) أنه يشترط أن تكون مدة الخيار مضبوطة معلومة.

و احترزنا بذلك عما لو اشترط مدة مجهولة سواء كان الجهل مأخوذا فيه مطابقة كما لو قال: «ولي الخيار مدة» أو بالالتزام كما لو قال: «و لك الخيار إلى مدة قدوم الحاج، أو عند قدوم الحاج» مثلا، أو لم يعين المدة أصلا بأن أطلق الخيار و لم يتعرض للمدة لا معلومة و لا مجهولة، كما قال: «و لك الخيار».

لا خلاف و لا إشكال في الأولين- أي فساد اشتراط المدة المجهولة على أحد الوجهين- و انما الخلاف في الأخير، و هو ما لو أطلق الخيار.

فعن «الانتصار» و «الغنية» و «الجواهر» و «الخلاف» و «المقنعة» و الحلبي:

صحة الاشتراط و انصرافه إلى ثلاثة أيام، بل عن «الانتصار» و «الغنية» و «الجواهر»:

الإجماع عليه. و عن «الدروس» الميل إليه أيضا خلافا للمشهور، فذهبوا الى فساد المشهور.

و يدل على مذهب المشهور نفي الغرر، لأن الجهالة غرر منفي في باب المعاملات، و استدل عليه أيضا بأنه إذا لم يعين المدة، فإن ثبت الخيار دائما كان منشئا للخلاف، و هو نقض لغرض جعل المعاملات، لأنها شرعت لمنع التشاح و رفع الخلاف و ان ثبت في زمان معين كان ترجيحا بلا مرجح.

الا أن الشيخ في «الخلاف» استدل على ما صار اليه من تعيين الثلاثة بدعوى وجود أخبار الفرقة بذلك، فتكون هذه الحكاية بمنزلة خبر مرسل. و لا ينافيه عدم وجوده في الاخبار المدونة في كتب الاخبار، لان عدم الوجدان لا يدل على عدم الوجود. فهو لا يقصر عن سائر المراسيل، و ضعفه بإرساله منجبر بعمل هؤلاء الجماعة بل الإجماعات المنقولة ممن عرفت، فيكون مخصصا لدليل الغرر بل رافعا لموضوعه لا لحكمه فيكون تخصصا لا تخصيصا لان التحديد الشرعي موجب لارتفاع الجهالة فإن تم هذا المرسل بالتقريب المذكور كان هو المتبع

في المسألة.

و لا ضير حينئذ في مخالفة المشهور بعد مساعدة الدليل لأن الحق أحق أن يتبع. بل قد يدعى منع الشهرة أيضا كما في «الجواهر». و قد اعترف جماعة من مشايخ الفقهاء بأن هذا النقل منه خبر مرسل على حد سائر المراسيل، فاذا فرض اعتباره فلا عذر في المخالفة بل تعين العمل به سيما مع اعتضاده بالإجماعات المحكية و لذا قواه في «الجواهر».

بل حكي عن العلامة الطباطبائي: الجزم به في مصابيحه و أجاب عنه شيخنا العلامة «قده» بأن حكاية الاخبار و نقل الإجماع لا ينهض لتخصيص قاعدة الغرر، لان الظاهر بقرينة عدم تعرض الشيخ لذكر شي‌ء من هذه الاخبار في كتابيه الموضوعين لا يداع الاخبار أنه عوّل في هذه الدعوى على اجتهاده في دلالة الأخبار الواردة في شرط الحيوان.

و لا ريب أن الإجماعات المنقولة انما تجبر قصور السند المرسل المتضح دلالته أو القاصر دلالته لا المرسل المجهول العين المحتمل لعدم الدلالة رأسا. انتهى موضع الحاجة.

يعنى أن الخبر انما يعتبر إذا كان مستندا الى الحس و الرواية، لا الحدس و الدراية، و الخبر في باب الأحكام كالشهادة في الموضوعات، لاتحاد المناط، فالخبر المستند الى الحدس ان كان في الموضوعات يسمى بالشهادة فلا يقبل، و ان كان في الأحكام يسمى بالرواية فلا يعمل به.

و إذا انجر الكلام اليه فلا بأس بالتعرض لشرط من الكلام في ذلك لما فيه من القواعد العامة النافعة. فنقول: إذا أخبر المخبر بخبر فاما أن يكون المخبر به من المعقولات المحضة أو من المحسوسات بالحواس الظاهرة.

و نعني بالأول مالا يدخله الحس أصلا لا بلا واسطة و لا معها، كالاخبار بأن مقدمة الواجب واجبة، و ان اجتماع الأمر و النهى ممتنع، و أن الأمر بالشي‌ء يقتضي

النهي عن الضد، و أن الخرق و الالتئام في الأفلاك محال، و أن الجزء الذي اللايتجزئ باطل. و نحوها مما لا تدركه الحواس الظاهرة أصلا.

و نعني بالثاني ما يدخله احدى الحواس الخمس الظاهرة و يدرك بها، اما بلا واسطة كالطلوع و الغروب و الليل و النهار و سائر الأعمال الخارجية، أو مع الواسطة كالصفات الباطنة المستندة إلى الأمور الظاهرة كالعدالة و الوثاقة و السخاوة و الشجاعة و الكرم و البخل و غيرها.

لا اشكال و لا خلاف في أنه لا عبرة بالنقل و الاخبار في القسم الأول و هو المعقولات المحضة، و يلحقه ما كان مركبا من المعقول و المحسوس، بأن كان بعض مبادئه حسية و بعضها حدسية.

و من هذا القبيل فتوى الفقيه في الأحكام الشرعية، لأنه داخل في المعقولات و ان كان مستنبطا من الأدلة اللفظية لان الاستنباط موقوف على ضم مقدمات اجتهادية نظريّة لا محالة، و الا لدخل في الرواية و خرج عن الفتوى و الاجتهاد، و هو خلف فالأدلة الدالة على حجية الاخبار في الأحكام الشرعية لا تشمل فتوى الفقيه، بل إثبات حجيته في حق المقلد موقوف على دليل آخر كما حقق في محله و لا اشكال و لا خلاف أيضا في حجية النقل و الحكاية في قسمين منهما و هو المحسوس حقيقة أو حكما إذا كان مستند الاخبار هو الحس، أي إحساس المخبرية في الأول، و المبادي الملازمة لها عادة في الثاني. و لا فرق فيه بين الموضوعات و الأحكام.

فالشهادة أو الرواية المستندتين الى الحس مما لا خلاف في اعتبارها على ما هي عليه من الشرائط المقررة من العدالة و التعدد في الموضوعات و الأول فقط أو مطلق الوثاقة في الأحكام على الخلاف.

فالإشكال و الخلاف- لو كان- انما هو في القسمين الباقيين و ان شئت

جعلتهما قسما واحدا و هو ما إذا كان المخبرية من المحسوسات على أحد الوجهين لكن كان مستند الاخبار هو حدس المخبر بأن أخبر بمجي‌ء زيد مع العلم بأنه لم يره و لم يحضره، أو أخبر بعدالته مع العلم بأنه لم يعاشره و لم يره بل انما حصل له العلم بإخبار جماعة كثيرة بمجيئه و عدالته مثلا.

فالمعروف- بل لا خلاف ممن نعرف عدا الأردبيلي «قده»- في باب الشهادة عدم العبرة به حيث اشترطوا استناد الخبر الى الحس، و عليه فرّعوا عدم اعتبار الشهادة الحدسية و العلمية، و يدل عليه أمور ثلاثة: الأصل و الإجماع و مادة الشهادة على ما ادعى نظرا إلى أنه مأخوذ من الشهود و هو بمعنى الحضور فلا يصدق بمجرد العلم الغير الحاصل من الحسن و الحضور في القوة المدركة.

هذا في باب الشهادة و الموضوعات، و على هذا القياس الأحكام أيضا لأنه و ان لم يجر فيها الوجه الثالث الا أن في الأولين كفاية مضافا الى ما في الأخير من المناقشة. و العمدة هو الأصل، و ليس في مقابله إلا إطلاق أدلة حجية الخبر الواحد و قد تقرر في محله أنه لا إطلاق فيها ينهض بإثبات حجية خبر الواحد المستند الى الحدس، كما حققه شيخنا العلامة «قده» في الإجماع المنقول و عليه فرع عدم حجيته، لكون الاخبار بقول الامام عليه السّلام فيه مستند الى الحدس دون الحسّ.

هذا كله إذا علم ذلك. أما إذا شك فيه بأن أخبر بالمحسوس و لم يعلم أن مستند الخبر هو الحس أو الحدس فهل يقبل إذا كان شهادة و يعمل به إذا كان رواية أولا؟ فلا بد من بيان حكم مورد الشك، مقتضى القاعدة عدم العبرة به و اشتراط استناده الى الحس، لان المفروض أن المعتبر هو الخبر الحسي دون الحدسي فالمشكوك أمره دائر بين الحجية و عدمها. لان الشك في الموضوع شك في الحكم فلا حكم مع الشك في موضوعه لأنه تابع لموضوعه، فالمرجع هو الأصل و هو

يقتضي عدم الاعتبار الا أن الظاهر أنه مخالف لعمل الأصحاب في باب الشهادة حيث أنهم لا يجعلون مجرد الشك مانعا و لا يوجبون الاستفصال عن المستند بل بنائهم على قبول الشهادة إلا إذا علم استناده الى الحدس و هو لا ينطبق على القاعدة لعدم جواز إثبات الحكم مع الشك في الموضوع.

و قصوى ما يمكن أن يقال وجها لجواز العمل بالخبر عند الشك في الأحكام طريقان فان تم أحدهما أمكن القول به في الموضوعات أيضا. اما بدعوى الأولوية أو تنقيح المناط.

(الأول) ابتنائه على جواز التمسك بالعام في الشبهات المصداقية.

فيه: ما لا يخفى، أولا لضعف المبنى كما حقق في محله، و ثانيا: لأنه لو سلم فلا ربط له بالمقام لان التمسك بالعام في الشبهة المصداقية- ان قلنا به- فإنما هو في مثل التخصيص المتصل، كما إذا قال: «أكرم العلماء الا الفساق» أو في التخصيص المنفصل، كما إذا قال: «أكرم العلماء» ثم قال: «لا تكرم الفساق».

فاذا شك في اندراج الموضوع تحت المخصص و عدمه فهو مورد الخلاف، أما في مثل التخصيص بالوصف، نحو: «أكرم العالم العادل» فهو خارج عن محل البحث و الخلاف. فلا يجوز التمسك بالعام عند الشك في الاندراج لأنه أشبه شي‌ء بالشك في التخصص لا الشك في التخصيص.

و بعبارة أخرى: هو شك في أصل موضوع العام لا في مصداق المخصص بعد إحراز عنوان العام فهو من قبيل ما لو قال: «أكرم العلماء» و شك في أن زيدا مثلا عالم أو جاهل. و لا مجال فيه للتمسك بالعام أصلا و لا يقول به أحد قطعا لان الحكم تابع لموضوعه فكيف يثبت مع عدم إحرازه. و الشك فيه و ما نحن فيه من هذا القبيل، إذ ليس لنا دليل عام دلّ على حجية الخبر مطلقا ثم خرج عنه الخبر المستند الى الحدس بالاستثناء أو بدليل منفصل بل موضوع أدلة اعتبار الخبر- لفظية كانت

أو لبية- هو خصوص الخبر المستند الى الحس من أول الأمر و لا عموم له يشمل ما عداه أصلا فالشك في الاندراج شك في أصل موضوع دليل الاعتبار لا شك في مصداق المخصص و لا مسرح للعمل بالعام فيه اتفاقا فهذا الطريق لا ثبات حجية الخبر المشكوك الحسية باطل لا جدوى له.

(الثاني) أن يقال: أن الأصحاب قد أطبقوا كافة قولا و عملا على حجية الأخبار المدونة في الكتب الأربعة و الأصول الاربعمأة.

و قد ادعيت الإجماعات المستفيضة فصار اعتبارها للإجماع محصلا و منقولا.

و هذه الاخبار- التي قام الإجماع فيها على الاعتبار بحيث لا يقبل للإنكار- ليست- جلا أو كلا- خالية عن الشبهة المذكورة، لأن احتمال كونها مستنده الى الحدس متطرق فيها غالبا و لا ينفك عن هذا الاحتمال الا النادر منها.

فلو بني على عدم اعتبار الخبر المشكوك الحال كما تقتضيه القاعدة لم يبق مورد للإجماعات أصلا و لزم تنزيل معقد الإجماعات المنقولة على الفرد النادر و هو باطل. فيكشف ذلك عن كون المشكوك حجة و ان حاله حال ما علم استناده الى الحس في الاعتبار.

فمقتضى القاعدة و ان كان هو عدم اعتبار المشكوك لدوران أمره بين الحجة و اللاحجة، الا أن تلك الإجماعات بنفسها دليل على اعتبار المشكوك حذرا عن خلوها عن المورد أو تنزيلها على الفرد النادر.

هذا لكن يدفعه منع الصغرى لأنها مجرد دعوى لا بينة و لا مبينة بل خلافها معلوم لان غالب تلك الاخبار بل أغلبها- إلا ما شذ و ندر- من قبيل: (سألت) و (قلت)، و (سمعت) و (قلت له كذا) و (فقال كذا).

و لا مسرح في أمثال ذلك، لاحتمال الحدس إذ لو لا الحس لزم كون مثل هذه التعبيرات كذبا. فالأمر فيها دائر بين الاستناد الى الحس و بين الكذب

إذ على تقدير الصدق لا مسرح لها الا الحس، فليس الأمر فيها على تقدير الصدق دائرا بين الحس و الحدس.

و الخبر المشكوك- الذي هو محل البحث- عبارة عما دار أمره على تقدير الصدق بين استناده الى الحس أو الحدس كما إذا قال الراوي: قال الامام كذا، و روي كذا و احتمل أنه علم بقول الامام عليه السّلام و صدوره عنه من طريق الحدس من دون سماعه منه و مثل ذلك أقل قليل في الاخبار لم يعلم شمول الإجماعات لمثله إذ لو فرض مثله و تطرّق فيه الاحتمال، فلمنع الإجماع على العمل به مجال واسع، فلا علم لنا بقيام الإجماع على اعتباره بحيث يصير ذلك أصلا كليا على اعتبار الخبر المشكوك الحال.

فدعوى تطرق شبهة الحدسية إلى جل الاخبار المدونة ممنوعة بل جلها- لو لا كلها- خالية عن هذه الشبهة لكونها معلوم الحسية، فثبت أن الأصل عدم اعتبار الخبر المشكوك في باب الأحكام.

و قد يقال: أن الأصل في الخبر إذا كان متعلقا بالمحسوسات هو أن يكون مستند الاخبار بها هو الحس دون الحدس بدعوى أن ظاهر الاخبار هو ذلك، فإنه إذا قال: أحد قال فلان: كذا، أو فعل كذا، أو جاء زيد، أو أكل، و نحوها من الاخبار بالمحسوسات، فالمتبادر منه عرفا هو أن المخبر رأى و أحس بالمخبر به و شاهده لا أنه علم به بالحدس و الاجتهاد أو غيرهما من أسباب العلم فيدعى أن اللفظ بنفسه ظاهر في ذلك فيكون حجة لقيام الإجماع على اعتبار الظواهر اللفظية المستندة إلى الألفاظ.

و فيه: منع واضح، إذ لا مستند لهذا الظهور أصلا لأنه ليس ظهورا وضعيا في شي‌ء. و قد يدعى أنه ظهور عرفي و هو لا يسمع إذ لا وجه للظهور بلا سبب فانا إذا راجعنا الى وجداننا لم نر لهذا الظهور مدركا، فهو مجرد الدعوى و مجازفة.

فصار الأصل في الاخبار عدم اعتبارها عند الشك و الاحتمال. هذا كله في باب الأحكام.

و أما في باب الشهادات و الموضوعات فقد عرفت أن بنائهم على عدم وجوب الاستفصال و جواز العمل بالشهادة عند الجهل بالحال و عدم الاعتناء بالشك و الاحتمال. و يمكن تصحيحه و التمسك له بوجهين:

أحدهما: أنه من باب أصالة الصحة لأن الشهادة من قبيل الأسباب لاعتبارها من باب الموضوعية لا مجرد الطريقية المحضة فيدور أمرها عند الشك بين الصحة و الفساد و لأن الشهادة الصحيحة المقبولة عند الحاكم المترتب عليها الأثر بعد البناء على اشتراط استنادها الى الحس هو خصوص ذلك يتحمل المشكوك عليه لأن أصالة الصحة أمارة على الصحة الواقعية لا الصحة عند. فلو فرض الشاهد- مثلا- على عدم اشتراط الحس في حجية الشهادة و اعتبار الشهادة الحدسية تقليدا أو اجتهادا فلا يمنع ذلك من الحمل على الصحيح الواقعي متى احتمل ذلك للزوم الحمل عليه عند الشك.

ثانيهما: أن الأصل في الشهادة أن يكون مستنده الى الحس إذا كانت متعلقة بالمحسوسات لأنها الغالب فيلحق المشكوك بالأعم الأغلب و الغلبة بنفسها و ان لم تكن حجة معتبرة الا أنها بضميمة بناء الأصحاب و عملهم على عدم الاستفصال بجعلها صالحة للاتكال. و لعله هو الوجه في دعوى الظهور العرفي، لأن الغلبة موجبة للظن فيتخيل أنه ظن و ظهور مستنده الى اللفظ غفلة عن حقيقة الحال و أن منشأه الغلبة و صيرورتها منشئا لظهور اللفظ لا يخلو من المنع و الاشكال.

و كيف كان فالأقوى عدم اشتراط إحراز استناده الى الحس و عدم وجوب الاستفصال. فالأصل هو القبول إلا إذا علم استنادها الى الحدس و الاجتهاد سواء علم استنادها الى الحس أو شك فيه. و أما في باب الأحكام فالأمر بالعكس، فالأصل

عدم قبول الخبر إلا إذا علم استناده الى الحس.

ثم لا يخفى أن المرسلات ليست من موارد الشك و الاشتباه، إذ ليس في مواردها رواية مشتبهة الدلالة احتمل استناد المرسلين في نقلهم الى الاجتهاد في فهم تلك الرواية و استنباطهم منها و اعمال الحدس فيها، بل مورد تلك المرسلات الخلو عن وجود الرواية المشتبهة الدلالة و ليس في البين الا تلك المرسلات، و نقلها مستند الى الحس دون الحدس، فهي حجة بعد العمل و الانجبار بما يصلح للحجة و الاعتبار. و لا تجري فيها تلك الشبهة لأنها مستندة الى الحس لا الحدس كسائر الاخبار، غاية الأمر سقوط سلسلة السند فيها بعضا أو كلا، و هو أمر آخر لا ربط له بجهة احتمال الاستناد الى الحدس دون الحس.

و قد يناقش فيها بضعف السند و الدلالة. أما الأول: فبالإرسال. و أما الثاني:

فباحتمال كون المنقول فيها هو مضمون الرواية و مدلولها لا نفسها و ألفاظها.

و يندفع الأول: بأنا لا نعمل بها الا بشرط حصول الانجبار و عمل الأصحاب.

و الثاني: بأن المنقول اما هو اللفظ و قول الامام عليه السّلام، أو مضمونه و معناه بلفظ مرادف، كما هو الحال في جميع الاخبار، و النقل بالمعنى خارج عن الاخبار بالمعقولات بل داخل في المحسوسات، لأنه مما له مبادئ محسوسة و قد عرفت أن حكمه حكم ما كان نفسه من المحسوسات. و كيف كان فالمرسلات حجة لشرائطها تعبدا بالنقل و الحكاية، لأن عدم الوجدان لا يدل على عدم الوجود. فانحصر مورد الاشكال بغيرها و هو ما إذا كان في البين رواية مشتبهة الدلالة و نسب الحكم إلى الرواية و احتمل كونه مستند الى الحدس و الاجتهاد في فهم تلك الرواية المشكوكة الدلالة، أو كونه مستندا إلى رواية أخرى- سواها- مبنية على الحس، فيتطرق فيه كلا الاحتمالين لا محالة.

و ما نحن فيه من هذا القبيل، لوجود بعض ما يصلح سندا للناقل باعمال الحدس

و الاجتهاد في دلالتها من الاخبار المشتبهة الدلالة، و هو أخبار خيار الحيوان مثلا، فيحتمل أن يكون نسبة الشيخ الحكم في المسألة- إلى الرواية و الاخبار- مستندة الى هذه الاخبار بزعم أنه يستفاد و يستنبط منها قاعدة كلية كما أنه يحتمل استنادها الى وجود أخبار أخر سواها لم نظفر بها.

و مع تطرق الاحتمالين تسقط عن الاعتبار، لأنا لم نحرز من نقله وجود أخبار أخر سوى أخبار الحيوان حتى نتعبد بروايته و نقله. فما ذكره جماعة من جعله بمنزلة سائر المراسيل- لان عدم الوجدان لا يدل على عدم الوجود مدفوع بما عرفت من الفرق، إذ لو لم يكن في البين إلا الرواية المرسلة و لم يكن في البين رواية مشتبهة الدلالة، احتمل اعمال الاجتهاد فيها، فنتعبد بنقل المرسل و حكايته. لان عدم الوجدان لا يدل على الوجود.

أما إذا كان في البين رواية مشتبهة الدلالة، احتمل الاستناد إليها بالحدس و الاجتهاد فلا إلا لأن عدم الوجدان- حينئذ- يدل على عدم الوجود، بل لأنه كما لا يدل عليه لا يدل على الوجود أيضا. فلم يحرز حينئذ رواية أخرى سوى ما في البين من الرواية المشتبهة الدلالة، فكيف نتعبد بنقله و حكايته.

فظهر من جميع ما ذكرنا: أن حكاية وجود الاخبار عن الشيخ ليست صالحة للاعتماد و ليست بمنزلة سائر المرسلات حتى يعول عليها لحصول شرط الاعتبار و هو العمل و الانجبار، بل الاعتماد حينئذ على نفس الجابر لا على المنجبر لعدم وجود رواية مرسلة رأسا فضلا عن انجبارها بالعمل.

هذا لو لم ندع العلم بذلك، و الا نظرا الى خلو الشك بين المودعين لنقل الآثار عنها رأسا فيحصل العلم أو الظن القوي باستناد هذا النقل من الشيخ في اجتهاده من أخبار خيار الحيوان فالأمر أوضح.

فحينئذ الأقوى ما عليه المشهور من البطلان في صورة الإطلاق للغرر

و الجهالة و عدم تحديد شرعي رافع للغرر موضوعا أو حكما.

(الأمر الخامس) في مبدأ هذا الخيار،

هل هو العقد أو التفرق، أو بعد الثلاثة في الحيوان، مثلا؟

فالمشهور على الأول، و عن الشيخ و الحلي: أن مبدأه التفرق. و قد تقدم الكلام فيه مفصلا- قولا و دليلا- في خيار الحيوان، لكن الكلام هناك انما هو في مفاد الأدلة الشرعية، لأن خيار الحيوان حكم تعبدي. و هذا بخلاف المقام لان الخيار هنا ثابت بجعل المتعاقدين فهو تابع للاشتراط، و قد عرفت أنه ليس له حد مضبوط بل منوط بجعل المتعاقدين كما و كيفا، فلا معنى للخلاف الا النزاع الصغروي في صورة الإطلاق.

فنقول: أنه اما أن يصرح بتعين المبدأ فيجعل الخيار من حين العقد، أو يصرح به و يجعل من حين التعرق أو يطلق و لا يعين شي‌ء منهما. لا خلاف في الأول صحة، و لا في الثاني فسادا، للغرر. انما الخلاف في الأخير.

و استدل القائلون بأن مبدأه التفرق لما مر في خيار الحيوان من الوجوه العقلية و غيرها من امتناع تداخل الأسباب و أولوية التأسيس من التأكيد و كون الخيار عبارة عما لولاه للزم، و غيرها مما مر، لكن الفرق هنا في شيئين، أحدهما:

انتصار لهذا القول و الأخر: رد عليه.

أما الأول: فقد ينتصر له بما ذكره شيخنا العلامة «قده» من أن المتبادر من جعل الخيار جعله في زمان- لولاه- للزم العقد لظهور حال المتعاقدين في ذلك إذ لا يتعلق غرض مهم بجعله في زمان الخيار بل هو لغو، فينصرف الإطلاق بشهادة ظهور الحال الى زمان لزوم العقد لولا الاشتراط و هو بعد التفرق، و لازمه كونه في الحيوان بعد الثلاثة لكنه- لو تم- فإنما يجري في صورة العلم بثبوت خيار المجلس، إذ مع الجهل لا وجه لدعوى ظهور الحال.

و أما الرد: فهو ما ذكره صاحب «الجواهر» و جماعة من مشايخ الفقهاء المتأخرين من انتفاضة بما لو صرح بالمبدإ و جعله من حين العقد لأنهم صرحوا فيه بالجواز.

فلو كان ثبوت الخيار في العقد الجائز بسبب خيار آخر أمرا محالا كما يقضي به ما ذكروه من الوجوه العقلية، لزم بطلانه مع التصريح بذلك لان التصريح لا يجعل المحال ممكنا.

و زاد عليه بعض المشايخ وجها آخر و هو ما ورد في أخبار خيار الحيوان من السؤال عما لو شرط فيه الخيار يوما أو يومين، فقال عليه السّلام: ان التلف في الثلاثة على البائع شرط أو لم يشرط. لأنه يدل على أن مبدأ خيار الاستراط هو العقد و الا لم يكن وجه لتخصيص الحكم المذكور بالثلاثة بل اللازم أن يقال:

التلف في الأربعة أو الخمسة عليه و في كليهما نظر.

أما الانتصار: فلان ظهور الحال انما يقتضي بأن الغرض متعلق بإكثار زمان الخيار و ازدياده، أما كون مبدأه التفرق فلا، إذ لو لا الشرط لا نقطع الخيار بانقضاء المجلس، فالغرض من الشرط إبقاء الخيار بحيث لا ينقطع بانقضائه، و يبقى بعده أيضا. و هذا لا ينافي كون مبدئه العقد، لتعلق الغرض حينئذ بالزيادة و معه تنقطع اللغوية لان إكثار زمان الخيار غرض مهم عقلائي فكيف يدعي اللغوية و ظهور الحال.

نعم لو عين مقدارا لا يزيد عادة عن المجلس فظهور الحال قاضٍ بكونه بعده لحصول اللغوية حينئذ. أما دعوى ظهور الحال مطلقا على سبيل الكلية فلا، لان ازدياد زمان الخيار كاف في اندفاع ظهور الحال، بل هو الذي يقضي به ظهور الحال.

و أما الرد، ففيه: أن قياس الإطلاق بالتصريح قياس مع الفارق، إذ لو صرح بالمبدإ و جعله من حين العقد فهو قرينة على أن غرضه متعلق بمقدار الزيادة عما كان له الخيار، فاذا قال: ولي الخيار من حين العقد إلى ثلاثة أيام- مثلا-

فتصريحه به قرينة على أن غرضه متعلق بإكثار الخيار و ازدياده حتى يبقى خياره بعد التفرق أيضا.

و أما لو أطلق أو لم يعين المبدأ فلا قرينة على ذلك، و الوجه العقلي و ظهور الحال حينئذ يبقيان بلا مانع و صارف و هما قاضيان بثبوت الخيار له بمقدار مانعيته من المدة، فإذا قال: و لي الخيار ثلاثة أيام، فلا قرينة على إسقاط بعض أجزاء الثلاثة، بل لا بد من ثبوت الخيار له في تمام الثلاثة عملا بظاهر لفظه في البين. فالوجه العقلي و ظهور الحال يقضي بإرادته الثلاثة من حين التفرق إخراجا له عن اللغوية.

و الحاصل أنه مع التصريح بالمبدإ لا مسرح للوجه العقلي و لا لظهور الحال لان التصريح قرينة على تعلق الغرض بالازدياد. و هذه القرينة مفقودة في صورة الإطلاق فيجري فيها الوجه العقلي أو ظهور الحال القاضيان بكون مبدأه التفرق.

نعم يرد عليه: أن الوجه العقلي باطل مما مر في خيار الحيوان، و ظهور الحال أيضا مدفوع بالمنع لما عرفت آنفا، و حاصله: أن إكثار الزمان بنفسه غرض لا ينافي ظهور الحال، غاية الأمر أنه مع التصريح نعلم بتعلق الغرض بذلك، و في صورة الإطلاق ليس هذا معلوما، لعدم التصريح به، لكن لا ينافيه أيضا فلا وجه لصرفه الى ما بعد التفرق.

و أما ما ورد في أخبار خيار الحيوان: فلا دلالة له على المدعى بوجه، إذ للخصم أن يقول: أنه من جهة اشتراطه اليوم أو اليومين متصلا بالعقد، فجواب الامام عليه السّلام دليل على بطلان هذا الشرط، لكونه لغوا لا فائدة له لثبوت الخيار له في الثلاثة، سواء شرط أو لم يشترط، و هذا لا يدل على كون مبدأه العقد مطلقا و لو في صورة الإطلاق الممكن تنزيله على ما بعد التفرق لظهور الحال خروجا عن اللغوية.

فالعمدة ما عرفت من منع ظهور الحال و لزوم اللغوية فلا مانع من كون مبدأه العقد

و لا قرينة بصرف الإطلاق الى ما بعد التفرق، مضافا الى أن صرفه اليه يوجب الغرر و الجهالة، لأن زمان التفرق مجهول.

نعم قد يستدل على كون المبدأ بعد التفرق بالأخبار الواردة في أن تلف المبيع في أيام خيار الشرط على البائع، إذ لو جعل المدة من حين العقد كان مقتضى إطلاق تلك الاخبار كون التلف على البائع مطلقا، سواء حصل التلف قبل التفرق أو بعده و هو مناف لقاعدة كون التلف في الخيار المشترك على المشتري و موجب لتخصيصها.

فلا بد من احتساب المدة من حين التفرق، ليكون التلف بعده تلفا في الخيار المختص تطبيقا على القاعدة من كون التلف في الخيار المختص على من عليه الخيار و حذرا عن تخصيص قاعدة كونه في الخيار المشترك على المالك دون البائع، لأن التخصص أولى من التخصيص.

و هذه الاخبار كثيرة، منها: ذيل صحيحة ابن سنان، قال عليه السّلام: و ان كان بينهما شرط أياما معدودة فهلك في يد المشتري فهو من مال البائع. و منها: رواية عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل اشترى من رجل يشترط يوما أو يومين فمات عنده و قد قطع الثمن، على من يكون ضمان ذلك؟ قال عليه السّلام: ليس على الذي اشترى ضمان حتى يمضي بشرطه.

و قد مرّ نظير هذا الاستدلال في خيار الحيوان حيث استدلوا بما دل على على كون التلف في الثلاثة على البائع كون مبدأه بعد التفرق لئلا يلزم تخصيص القاعدة المذكورة.

لكنا أجبنا عنه هناك بأن الأمر و ان كان كذلك الا أن الحمل على التخصص مستلزم للتجوز في أخبار خيار الحيوان لظهورها في كون الثلاثة أيام متصلة بالعقد، فيدور الأمر بين التخصيص و المجاز، و الأول أولى.

و هذا الجواب لا يجري في المقام، إذ ليس لخيار الشرط دليل يدل على كون مبدأه بعد العقد، بل دليله هو عموم (المؤمنون عند شروطهم) فيمحض الأمر في الدوران بين التخصيص و التخصص في أخبار التلف من دون استلزام الثاني تجوزا أصلا. فيكون متعينا و لازمه كون المبدأ بعد التفرق.

و الجواب عن هذا الوجه منحصر بما ذكره أستاذ الأساتيذ شيخنا العلامة «قده» هناك من كون هذه الاخبار محمولة على الغالب، و هو كون التلف بعد التفرق لان حصول التلف قبل التفرق نادر جدا فلا ينصرف إليه الأخبار، فمبدأ الخيار هو العقد الا أن التلف انما يكون على البائع إذا حصل بعد التفرق.

أما قبله فعلى المشتري لوقوعه في الخيار المشترك و خروجه عن منصرف الاخبار لكنه مبني على كون غلبة الوجود موجبة للانصراف، و هو و ان كان خلاف المشهور لأن بنائهم على كون سبب الانصراف هو غلبة الاستعمال لا غلبة الوجود الا أن مقتضى التحقيق المحقق في الأصول كون غلبة الوجود أيضا سبب للانصراف و حينئذ فالأقوى كون المبدأ هو العقد لا التفرق. و اللّه العالم.

(الأمر السادس) انه لا خلاف في أنه كما يجوز جعل الخيار لأحد المتعاقدين أو لهما معا،

كذلك يجوز جعله و اشتراطه للأجنبي منفردا أو منضما مع أحد المتعاقدين أو معهما، الا أن الكلام في أن جعل الخيار للأجنبي هل هو تمليك أو توكيل أو تحكيم. و تظهر الثمرة في أمور:

منها: ثبوت الخيار للشارط أيضا على التوكيل دونهما.

و منها: قابليته للإسقاط على التمليك دون التوكيل و التحكيم.

و منها: أنه لو مات الأجنبي فعلى التمليك ينتقل الى ورثته، لان كل ما تركه الميت من حق فهو لوارثه، و على التوكيل ينتقل الى الشارط، و على التحكيم يسقط رأسا لأنه مجرد احداث حكم شرعي لموضوع، فيسقط بانتفاء الموضوع

و ليس في كلماتهم ما يدل على شي‌ء منها.

نعم للشهيد في «اللمعة» كلام مشتبه المراد، بل ظاهره محل للإيراد و تصحيحه مبني على حمله على التوكيل، قال «ره»: و يجوز اشتراطه لأحدهما و لكل منهما و لا جنبي عنهما أو عن أحدهما. انتهى.

و يشكل بأن ذكر عنهما أو عن أحدهما مستدرك لا حاجة إليه أصلا إلا بناءا على كون هذا الجعل توكيلا، إذ يصح حينئذ أن يقال: أن هذا التوكيل اما يكون عن أحدهما أو يكون عنهما اما بناءا على التحكيم، فلا معنى له و لا ثمرة لهما أصلا.

و قد يوجه بوجه آخر، و هو جعل (عن) متعلقا بالأجنبي- أي أجنبي عنهما أو أجنبي عن أحدهما- و المراد بالأول هو الثالث الخارج عن المتعاقدين، و بالثاني هو أحد المتعاقدين لأنه أجنبي عن أحد المتعاقدين.

و فيه: أنه موجب للتكرار، لان جعل الخيار لأحد المتعاقدين قد سبق في صدر كلامه بقوله (و يجوز اشتراطه لأحدهما) فذكره ثانيا تكرار محض، مضافا الى أنه لا وجه للتعبير عنه بمثل هذا التعبير المشابه بالالغاز و المعميات.

و كيف كان فالمرجع في تعيين أحد الوجوه الثلاثة هو مدرك المسألة، و هو (المؤمنون عند شروطهم) و مقتضاه هو التحكيم، و ذلك لان مفاده هو الحكم التكليفي و هو وجوب الوفاء بالشرط.

و أما الحكم الوضعي و هو كون الخيار المشترط حقا فهو منتزع من التكليف في المورد القابل، فان كان الخيار لأحد المتعاقدين كان ذلك حقا له على صاحبه لرجوع فوائده و ثمراته اليه اما إذا كان شخصا آخر أجنبيا عنهما فلا يعقل حدوث حق له إذ لا فائدة راجعة إليه بل فائدة الخيار راجعة إلى المتعاقدين فلا معنى لكونه حقا للأجنبي أصلا و لازمه سقوطه بموته لان الثابت بمفاد (المؤمنون) مجرد تكليف بوجوب العمل بقول فسخا و امضاء و هو تابع لموضوعه فينتفي بانتفائه.

و هذا هو المراد بالتحكيم فيبطل احتمال التمليك و التوكيل.

و ان شئت قلت: ان كلا من التمليك و التوكيل فرع ثبوت الخيار أولا لأحد المتعاقدين حتى ينتقل إلى الأجنبي تمليكا أو توكيلا، و ليس الأمر كذلك، لان الخيار ليس ثابتا قبل الشرط و بدونه بل انما يحدث بسبب الشرط و هو تابع للاشتراط فاذا جعل الخيار بالشرط للأجنبي ابتداء فهو ذو الخيار أولا و بالذات بمقتضى الاشتراط لا أن الخيار ثبت أولا لأحد المتعاقدين ثم ينتقل إلى الأجنبي لأن ذلك خارج عن مفاد الشرط و جعله للأجنبي.

فلا وجه لشي‌ء من التمليك و التوكيل بل يتعين التحكيم ثم ان جعل الخيار لكل من المتعاقدين فان اتفقا في الفسخ و الإمضاء فهو، و ان اختلفا فقد حكموا بتقديم الفاسخ- تقدم فسخه أو تأخر- و ذلك لأنه متى كان الخيار لمتعدد فان كان خيارا واحدا قائماً بالمجموع كالوكيل و الموكل مثلا كان الحكم للمتقدم منهما اجازة كان أو فسخا لفوات المحل به فلو كان المتقدم اجازة سقط الخيار رأسا و صار العقد لازما، و ان كان فسخا فقد انفسخ العقد.

و كيف كان فلا أثر للمتأخر منهما، و ان كان فسخا، لارتفاع المحل. و ان كان الخيار متعددا كخيار المجلس الثابت للبائع و المشتري كان الفاسخ مقدما و ان كان مؤخرا.

أما إذا كان مقدما فلانتفاء موضوع الإجازة بالانفساخ. و أما إذا كان متأخرا فلان اجازة المجيز مرجعهما الى عدم تشبثه بحقه و إسقاطه له فيبقى حق صاحبه بحاله، فإذا فسخ العقد انفسخ فيؤثر أثره و ان تأخر، و لازمه كون الفسخ في المقام أيضا مقدما على الإجازة في صورة الاختلاف لتعدد الخيار بسبب الاشتراط و جعله لكل منهما كما هو المشهور.

الا أنه يستفاد الخلاف هنا مما حكي عن ابن حمزة في «الوسيلة» من اعتبار

اجتماعهما في الفسخ و الإمضاء، قال على ما حكي عنه: فان اجتمعا- أي المتعاقدان- على فسخ أو إمضاء نفذ، و ان لم يجتمعا بطل، و ان كان لغيرهما- أي للأجنبي- و رضي نفذ البيع، و ان لم يرض كان المبتاع بالخيار بين الفسخ و الإمضاء. انتهى.

و هذا الكلام اشتمل على جزئين.

أما الجزء الأول: فيحتمل وجهين «أحدهما» أن يرجع ضمير قوله (بطل) الى (العقد) يعني ان لم يجتمعا و اختلفا بطل العقد فينطبق حينئذ على قول المشهور من تقديم الفسخ على الإجازة.

«و ثانيهما» أن يرجع الى (قولهما) كما هو الحال في قوله (نفذ) إذ لا وجه لرجوعه الى العقد بل يتعين رجوعه الى القول من الفسخ و الإمضاء يعني ان اجتمعا نفذ قولهما في الفسخ و الإمضاء و ان اختلفا بطل قولهما و سقطا عن التأثر فيكون حينئذ مخالفا للمشهور لدلالته على اعتبار اتفاقهما في الفسخ و الإمضاء فلا أثر لقولهما مع الاختلاف و هو مخالف للمشهور من تقديم الفسخ على الإجازة.

فحقيقة أصالة الصحة و حمل الكلام على الوجه الصحيح هو الأول و مقتضى قرينة اتحاد السياق و اتحاد مرجع الضميرين هو الثاني. فإن حمل على الأول لأصالة الصحة فهو، و ان حمل على الثاني بقرينة اتحاد السياق، فلا بدّ له من التوجيه إخراجا له عن وضوح الفساد لأنه أولى من المبادرة على الإيراد.

و ربما يوجه بأن الظاهر المتبادر من اشتراط الخيار لهما جعله لهما معا على صفة الاجتماع لا لكل منهما على وجه الاستقلال، فيعتبر حينئذ اجتماعهما في الفسخ و الإمضاء و لا أثر لهما مع الاختلاف عملا بالشرط الظاهر في اعتبار الاجتماع، و أورد عليه بمنع الشرط في ذلك بل هو ظاهر في الاستقلال كما لو قال (زيد و عمرو وكيلاي) فإنه ظاهر في استقلال كل في الوكالة فينفذ التصرف السابق منهما و لا

أثر للمتأخر و لا يعتبر اجتماعهما و اتفاقهما في التصرف.

و فيه: منع ظهوره في الاستقلال، بل الأمر بالعكس و قياسه بالمثال قياس مع الفارق. بل هذا نظير ما لو قال (زيد و عمرو وكيلي) بصفة المفرد لا التثنية.

و من الواضح أنه ظاهر في اعتبار الاجتماع لا في الاستقلال فكذا الحال في المقام.

فالأولى في الإيراد على هذا التوجيه هو أن يقال: أن القرينة هنا قائمة على ارادة الاستقلال و عدم اعتبار الاجتماع و ذلك لان اتفاقهما في الفسخ مؤثر بدون الشرط أيضا لكونه اقالة موجبة للانفساخ فلا يحتاج الى الشرط، فحمله عليه فوجب للغوية الشرط، إذ لا يترتب عليه أثر، بل هو تحصيل للحاصل.

فان قلت: لا ضير في ذلك، غاية الأمر أن الشرط يكون حينئذ مؤكدا لما هو حاصل بدونه، و الشرط المؤكد أمر ممكن سائغ كما لو اشترط في البيع التعجيل فإنه مؤكد لما ينصرف إليه الإطلاق بدون الاشتراط.

قلت: الشرط المؤكد لا معنى له الا إذا فرض له بعض الفوائد كما هو الحال في المثال لأنه يؤثر في ثبوت الخيار للبائع لو تخلف المشتري عن الشرط. و هذه فائدة لم تكن حاصلة بدون الاشتراط، فلا ضير في اشتراط التعجيل لهذه الفائدة و اشتراط الخيار لهما معا على صفة الاجتماع لا تترتب عليه فائدة أصلا حتى فائدة تخلف الشرط لان هذا الخيار ثابت لهما مجتمعا دائما فلا يعقل فيه أثر للتخلف أصلا فشرطه لغو محض و ظهور الحال قاضٍ بخلافه فلا بد من حمله على الاستقلال إخراجا لفعل العاقل عن اللغوية. و حينئذ فلا وجه لاعتبار اجتماعهما في الفسخ و الإمضاء بل المتعين ما ذكروه من تقديم الفسخ مع الاختلاف.

و أما الجزء الثاني: فهو أيضا مشتبه المراد و مورد للإيراد، لأن قوله (لم يرض) أعم من الفسخ، و من المعلوم أن الفسخ يوجب زوال العقد فكيف يكون المبتاع

بالخيار. و ان حمل قوله (لم يرض) على السكوت و التردد، اندفع ذلك، لكن يرد عليه أن مجرد عدم رضي الأجنبي المجعول له الخيار كيف يوجب رجوع الخيار الى المبتاع، مع أنه لم يكن بالخيار أصلا، بل انما كان ثابتا للأجنبي ابتداء، ثم أنه لا وجه لتخصيص الخيار بالمبتاع دون البائع لأنه ترجيح بلا مرجح.

و توجيهه و تصحيحه مبني على حمله على التوكيل بجعل اشتراط الخيار للأجنبي توكيلا لا تحكيما. و فرض الكلام فيما لو كان الشارط الجاعل للخيار للأجنبي بالتوكيل هو المشتري دون البائع و ذكره من باب المثال، فكأنه قال: كان الشارط بالخيار، و حمل قوله «ان لم يرض» على السكوت و الترديد لا الفسخ.

فبهذه المقدمات الثلاث يصح قوله (كان المبتاع بالخيار) لان المفروض أن الشارط هو المبتاع و المفروض أنه توكيل للأجنبي، فإذا لم يرض الأجنبي الوكيل بالعقد و سكت كان المبتاع الموكل بالخيار بين الفسخ و الإمضاء.

و فيه: ما مر من بطلان أصل المبنى، لأن جعل الخيار للأجنبي تحكيم و احداث حكم شرعي له بمقتضى الاشتراط و ليس توكيلا في شي‌ء.

هذا إذا كان المراد بقوله: لغيرهما، هو الأجنبي الواحد، و قد حمله الفاضل الجواد على الأجنبي، فأورد على كلامه بأنه تحكم.

و يرد عليه: أنه ان لم يرض أحدهما كان الخيار للشارط و الأجنبي الأخر معا لا لخصوص الشارط، مضافا الى انه لا وجه لاعتبار الاجتماع ان كان المتعدد هو المتعاقدان، و الاكتفاء بإمضاء أحدهما ان كان هو الاجنبيان و لا وجه للقول بأنه ان لم يرض كان المبتاع بالخيار.

لكن فيه: أنه لا وجه لحمله على المتعدد، بل هو ظاهر في الأجنبي الواحد كما فهمه الكل و توجيهه ما عرفت مع ما فيه من الاشكال.

و قد يظهر مخالفة المشهور أيضا من كلام الشهيد في «الدروس»، قال- على ما حكي عنه-: و يجوز اشتراطه الأجنبي منفردا و لا اعتراض عليه، و معهما أو مع أحدهما، و لو خولف أمكن اعتبار فعله و الا لم يكن لذكره فائدة. انتهى.

فان كان المراد بالفعل هو خصوص الفسخ، صح اعتبار فعله، و تعليله بأنه لولاه لم يكن لذكره فائدة، الا أنه لا وجه لقوله: «أمكن» بل ينبغي الجزم به، لما عرفت من أن الفسخ مقدم مع التخالف.

و ان كان المراد به أعم من الفسخ و الإمضاء صح قوله «أمكن» لأن تقديم قوله مطلقا فسخا كان أو امضاء، محتمل في مقابل عدم اعتبار إمضائه مع فسخ الأخر، الا أنه لا وجه لتعليله بما ذكر، لان تقديم قوله مطلقا ليس مستندا الى لزوم اللغوية، لحصول فائدة الذكر في اعتبار فسخه و ان لم يؤثر إجازته فلا يلزم خلوة عن الفائدة.

و هل تجب على الأجنبي المجعول له الخيار مراعاة المصلحة أولا؟ بل له الخيار و الفسخ و لو تشهيا و اقتراحا بل و لو مع تضرر الشارط بالفسخ؟

وجهان بل قولان: ظاهر المشهور هو الأول بل لم نر مخالفا فيه الا ما ربما يستفاد من كلام الشهيد في «الدروس»، حيث قال: و لا اعتراض عليه لدلالته على أن الأمر راجع الى اختياره فليس لأحد الاعتراض عليه بعدم مراعاته للمصلحة.

و قد جزم شيخنا العلامة «قده» بذلك، و قد بين المسألة على أنه جعل الخيار للأجنبي استئمان و توكيل أو إعطاء منصب، فالأول على الأول، و الثاني على الثاني و حيث قد عرفت أنه مجرد تحكيم و احداث حكم شرعي له بمقتضى قوله صلى اللّه عليه و آله:

«المؤمنون عند شروطهم» فتتعين متابعة فعله، سواء راعى المصلحة أولا.

و التحقيق: أن الأمر و ان كان كذلك، بمعنى أن جعل الخيار تحكيم لا توكيل الا أنه مع ذلك يشترط مراعاة المصلحة لأنه انما يجعل له الخيار على وجه يراعي

فيه المصلحة، بأن يكون له السلطنة على الفسخ ان كان فيه مصلحة لا مطلقا فهو بحسب اللب و الحقيقة استئمان و ان لم يكن على وجه التوكيل، فالسلطنة الشرعية الإلهية الحاصلة له بسبب الاشتراط مشروطة بمراعاة المصلحة و ليست مطلقة.

و هذا هو المراد بقولهم لأنه أمين و يجب عليه تتبع المصلحة. فيندفع ما أورد عليه بأنه ليس وكيلا، فكيف يكون أمينا إذ لا منافاة بين الاستئمان و بين التحكيم، فالحكم الشرعي الحادث له بالاشتراط انما هو مشروط بالمصلحة لرجوعه في الحقيقة إلى الاستئمان و ان لم يكن توكيلا حقيقة.

(الأمر السابع) أنه يجوز لهما اشتراط الاستئمار و المؤامرة

اشارة

و هما بمعنى واحد و المراد به اشتراط المشاورة من ثالث في الإمضاء و الفسخ و متابعة قوله بأن يستأمر منه فيتبع أمره، و حقيقته يرجع الى اشتراط الخيار لنفسه مطلقا على أمر الثالث له بالفسخ. و لازمه أنه ان أمره بالإمضاء وجب عليه الإمضاء بمعنى عدم جواز الفسخ له لعدم المقتضي له. و ان أمره بالفسخ كان له الخيار بين الفسخ و الإمضاء، لا أنه يجب عليه الفسخ، إذ ليس أمره هذا أمرا مولويا شرعيا، بل إرشادي.

فالمراد ثبوت الخيار له ان رأى المصلحة في الفسخ و أمره به إرشادا فالشرط ليس شرطا لحكم تكليفي و هو وجوب متابعة أمره بل معناه اشتراط الحكم الوضعي و هو ثبوت الخيار مشروطا بأمره بالفسخ فإن أمره بالفسخ حصل المقتضي للفسخ لحدوث الخيار له عنده بمقتضى الاشتراط.

و ليس هذا تكليفا بين الأمر بالإمضاء و الأمر بالفسخ في وجوب المتابعة و الامتثال في الأول دون الثاني، لأن وجوب متابعة أمره بالإمضاء انما هو من جهة وجوب الوفاء بالعقد لا من جهة وجوب امتثال أمره بالإمضاء، إذ لا أثر لهذا الأمر بل حاله حال السكوت في عدم إفادته شيئا. أما إذا أمره بالفسخ، فله السلطنة على الفسخ لحدوث الخيار له به.

و كيف كان فاذا المستؤمر اما أن يفسخ أو يمضي قبل الاستئمار فيقول:

فسخت، مثلا ابتداء من دون المراجعة اليه، أو يفسخ، أو يمضي بعد أمر المستأمر بالفسخ لكن من دون الاستئمار، بأن يقول له ابتداء: أفسخ، أو امض، فيفعل ذلك أو يفعل أحد الأمرين بعد الاستئمار.

فهنا مسائل ثلاث

المسألة الاولى- و هو الإمضاء أو الفسخ بدون الأمر و الاستئمار رأسا:

فلا إشكال في عدم تأثيره أصلا، فيكون لغوا محضا و وجود ما يصدر معه كالعدم، لعدم حصول الشرط، و هو الأمر فلا خيار له و لا يؤثر فسخه. و لا خلاف فيه أيضا إلا ما نسب إلى العلامة في «التحرير» كما عن أحد قولي الشافعي من جواز الرد له من غير أن يستأمر، لكنه علل فيه بما يخرجه عن المخالفة و يخرج عن محل كلام القوم، و هو أن الخيار ثابت له، و الاستئمار انما ذكر احتياطا، يعني أن المراد هو جعل الخيار لنفسه ابتداء، الا أن الاستئمار استمهال لطلب الحال و استكشاف الصلاح و الفساد، فكأنه قال: ولي الخيار الا أني استأمر زيدا في الاطلاع على المصلحة. فذكره لمجرد الاحتياط لئلا يقع في مخالفة الواقع.

فان كان هذا هو المراد فهو، الا أنه خروج عن الفرض لان الفرض من الاستئمار- كما مر- هو اشتراط الخيار معلقا على أمره بالفسخ، كما فهمه الكل. فالنزاع صغروي، إذ لو علم ارادة ما ذكر من الوجه فيتم ما ذكره من جواز الرد له ابتداء بدون الاستئمار.

و لا أرى أحدا يخالف فيه، و ربما حمل كلام «التحرير» على ما إذا رد بعد أمره بالترديد بدون الاستئمار، فيرجع الى المسألة الثانية، و هو أيضا توجيه حسن.

و للشهيد في «اللمعة» أيضا كلام محتمل المخالفة، قال «ره»: و اشتراط

المؤامرة، فإن قال المستأمر: فسخت أو أجزت، فذاك، و ان سكت فالأقرب اللزوم. انتهى.

لان ظاهره تأثير الفسخ و الإمضاء بدون الاستئمار بل ابتداء، و توجيهه بأحد وجهين: اما قراءة المستأمر بالكسر و تقدير قوله: بعد أمره بالفسخ أو الإجازة بدلالة الاقتضاء كما في قوله تعالى (فَانْفَجَرَتْ مِنْهُ اثْنَتٰا عَشْرَةَ عَيْناً) أي فضرب فانفجر، فالمراد أنه قال: فسخت أو أجزت بعد أمره بأحدهما. أو قراءة المستأمر بالفتح و تأويل الأخبار بالإنشاء بأن يكون المراد بقوله: فسخت أو أجزت: أمرتك بالفسخ أو الإجازة مع إضمار قوله: تفسخ أو أمضي، يعنى ان قال المستأمر- بالفتح-:

آمرك بالفسخ أو الإمضاء ففسخ أو أمضي فذاك و الظاهر هو الأول لبعد الثاني.

و كيف كان فيخرج عن مفروض المسألة، فلا خلاف فيهما.

المسألة الثانية- لو أمره بالفسخ ابتداء قبل الاستئمار:

فالمشهور أنه لا أثر لفسخه لعدم حصول الشرط، و هو الاستئمار، و المشروط عدم عند عدم شرطه خلافا لجملة من الأعاظم، حيث حكموا بكفايته و الاستغناء به عن الاستئمار نظرا الى أن الغرض من الاستئمار هو الاطلاع على رأيه، فإذا حصل ذلك بدونه حصل الشرط، فالاستئمار طريق محض لاستكشاف رأيه، و لا موضوعية له، و ذكره من باب عدم حصول الاطلاع على رأيه غالبا بدونه فاذا فرض حصوله بأمره ابتداء فلا حاجة الى الاستئمار. فالشرط في الحقيقة هو حصول الخيار له عند أمره بالفسخ، سواء حصل ذلك بالاستئمار أو لا.

و هو حسن الا أنه انما يتم لو كان الأمر راجعا إليهما و كان ذلك حقا بينهما.

و لم يكن غيرهما دخيلا أصلا. و ليس الأمر كذلك لأنه أمر بين الثلاثة: المستأمر- بالكسر- و المستأمر- بالفتح-، و الثالث: و هو من عليه الخيار، فله أن يقول:

ان هذا خارج عن الشرط لان الشرط هو السلطنة على الفسخ بعد الاستئمار و الأمر

بالفسخ بدونه ليس ما وقع التراضي عليه.

فالأقوى ما ذهبوا اليه من عدم جواز الفسخ له لو أمره به ابتداء بدون الاستئمار.

المسألة الثالثة- فيما لو استأمره فأمره بالفسخ أو الإمضاء:

اشارة

و حكمه أنه لو أمره بالإمضاء وجب عليه الإمضاء، و ان أمره بالفسخ لم يجب عليه الفسخ، بل له الخيار بينه و بين الإمضاء.

و السر فيه أنه على الأول لا مقتضى للفسخ لعدم حصول الشرط، فينعدم لعدم شرطه، فيجب عليه الإمضاء لعدم المقتضي للفسخ. فوجوبه عليه ليس من أثر متابعة أمره، لأن أمره هذا لم يفد شيئا بل حاله حال السكوت فيبقى العقد على حاله من اللزوم و هذا هو المراد بوجوب الإمضاء عليه، لا أن المراد وجوب امتثال أمره، فمعنى وجوب الإمضاء عليه عدم جواز الفسخ له لعدم المقتضي له، و على الثاني يحدث له الخيار لما عرفت من أن اشتراط الاستئمار يرجع لبه الى اشتراط الخيار له معلقا على أمره بالفسخ بعد الاستئمار، فاذا حصل الشرط حصل المشروط و هو الخيار.

و ليس الشرط بمعنى وجوب متابعة أمره إذ ليس غرضه متابعة أمره و امتثاله تعبدا بل غرضه المشاورة، فأمره به إرشاد محض بمعنى وجود المصلحة له في الفسخ، فله الخيار ان طابق رأيه و وافق غرضه، فمعنى اشتراط المشاورة في الفسخ اشتراط الخيار لنفسه ان رأى المستأمر- بالفتح- المصلحة في الفسخ، و لا يتعقل له معنى سواه.

و هذا هو ما فهمه الجل بل الكل من اشتراط المؤامرة و الاستئمار، و هذا مع وضوحه بالتأمل قد أوضحه شيخنا الأستاذ العلامة «قده» بلسان بيّن مبني على مقدمة مطوية في كلامه، تركتها لوضوحها.

قال «قده»: و ان أمره بالفسخ لم يجب عليه الفسخ بل غاية الأمر ملك الفسخ

حينئذ، إذ لا معنى لوجوب الفسخ عليه اما مع عدم رضي الأخر بالفسخ فواضح، إذ المفروض أن الثالث لا سلطنة له على الفسخ و المتعاقدان لا يريدانه. و اما مع طلب الأخر للفسخ فلان وجوب الفسخ حينئذ على المستأمر- بالكسر- راجع الى حق لصاحبه عليه، فان اقتضى اشتراط الاستئمار ذلك الحق عرفا، فمعناه سلطنة صاحبه على الفسخ فيرجع اشتراط الاستئمار الى شرط لكل منهما على صاحبه. انتهى.

يعنى أن التالي باطل لان اشتراط الاستئمار ليس شرطا لإحداث حق صاحبه عليه، أي على المستأمر- بالكسر- فلا يجب عليه الفسخ، و ان طلبه صاحبه أيضا و الا لزم ثبوت حق له عليه، و التالي باطل. فبطلان التالي مطوي في كلامه، و لا بد من ذكره لأن إهماله يوهم خلاف المقصود، لان هذا البيان بدون التعرض للبطلان ينتج وجوب الفسخ على المستأمر- بالكسر- مع أن الغرض من البيان بيان عدم وجوبه عليه، كما لا يخفى.

و في هذه المسئلة- أي اشتراط الاستئمار- فروع و مسائل:

(الفرع الأول) لو تعدد المستأمرون- بالفتح- و اختلفوا في الأمر بالإمضاء و الفسخ،

فالعبرة بقول الأمر بالفسخ، فإذا أمر أحدهما بالإمضاء ثم أمر الأخر بالفسخ، فله الفسخ، لأن أمر الأول بالإمضاء ما أفاد شيئا، بل حاله حال السكوت و أمر الثاني بالفسخ يوجب حدوث الخيار له، فاذا فسخ انفسخ العقد.

هكذا قيل، و هو حسن لو أريد استقلال كل منهم في الاستئمار و المشاورة أما لو كان المراد اشتراط الاستئمار من الجميع على صفة الاجتماع فلا أثر لقولهم عند الاختلاف و ليس له الخيار و الفسخ إلا إذا أمر كلهم الفسخ. و هو واضح.

(الفرع الثاني) لو اختلف قول المستأمر الواحد،

فقال تارة: امض، فأمضى و قال ثانيا: أفسخ، ففسخ. فقيل: ان حكمه حكم الأول و هو المستأمر المتعدد

مع الاختلاف فيؤثر الفسخ و يقدم على الإجازة و ان تأخر.

و فيه: أن القياس مع الفارق، لأنه إذا قال أولا: أمضيت، فقد لزم العقد، كما إذا كان له الخيار بدون الاستئمار و أمضى العقد، إذ لا أثر للفسخ بعده، فكذا الحال هنا، و من المعلوم أن الأثر فيه للمتقدم منهما فسخا كان أو امضاء. و هذا بخلاف ما إذا تعدد المستأمرون، و كان الغرض هو الاستئمار من كل واحد منهم على وجه الاستقلال، لان حاله حال الخيار المتعدد في تقدم الفسخ على الإجازة.

و ذكر في «الجواهر» احتمالات أربعة:

أحدها و ثانيها: ما ذكرنا.

ثالثها: أن العبرة بالفسخ بشرط كونه مؤخرا فإذا أمر بالفسخ ابتداء، ففسخ فلا أثر له إذا أمر ثانيا بالإمضاء بخلاف ما إذا أمر أولا بالإمضاء ثم أمر بالفسخ، فان الفسخ حينئذ مقدم على الإمضاء، و وجهه أن العبرة بالرأي المستقر لا الرأي البدوي، فإذا أمر أولا بالإمضاء ثم بالفسخ علم استقرار رأيه على الفسخ فيتبع، بخلاف ما لو انعكس فإن أمره ثانيا بالإمضاء كاشف من عدم استقرار رأيه على الفسخ فلا عبرة له. و أما الإمضاء فلا أثر له و ان تقدم لأنه لا يزيد على مقتضى العقد شيئا.

رابعها: أن العبرة بالمتأخر، فسخا كان أو اجازة، لان النظرة الأولى حمقاء، و الفرق بينه و بين سابقه: أن العبرة هناك كان بالفسخ بشرط التأخر، و أما الإمضاء فلا أثر له و ان تأخر.

و عليه فله الأمر بالفسخ ثالثا بعد الاستئمار، فينفسخ العقد بفسخه حينئذ بخلاف هذا الوجه، فإن العبرة- بناءا عليه- بالتأخر و ان كان أجازه، فيلزم العقد لو أجاز بعد أمره بالفسخ أولا، فليس له الفسخ بعده بالاستئمار و أمره بالفسخ في المرتبة الثالثة.

و الأقوى من هذه الوجوه ما عرفت من أن العبرة بالمتقدم و ان كان أجازه، لان الغرض من الاستئمار هو الاستئمار بأمره ابتداء لا إلى الأبد، فالمتبع هو الأول، فإذا قال: امض و أمضي، فقد وجب العقد، و لا مقتضى لفسخه و ان أمره بالفسخ ثانيا، لأنه خارج عن مقتضى الاشتراط.

ثم ان هذه الاحتمالات الأربعة إنما يأتي فيما هو ظاهر الاستئمار الذي فهما الكل، و هو ما بيّناه من رجوعه الى اشتراط الخيار المعلق بالأمر بالفسخ بعد الاستئمار، و هو ما كان الغرض من الاستئمار، الاستئمار بأمره الإرشادي، على ما حققناه.

أما إذا كان الغرض منه اشتراط الخيار بعد المشاورة على وجه يكون له الخيار بعد الاستئمار و الاستشارة و ان اختار خلاف رأيه لا متابعة قوله و أمره، فلا اشكال فيه، إذ المتبع فيه هو ما ساعد نظره، فله الإمضاء و ان أمره بالفسخ، و له الفسخ و ان أمره بالإمضاء، لحصول شرط الخيار و هو الاستئمار.

لان المفروض عدم تعلق الغرض بمتابعة رأيه بل تعلقه بثبوت الخيار له و العمل على مقتضى رأي نفسه لكن بعد حصول المشاورة و الاستئمار فاذا حصل ثبت الخيار و له اختيار ما شاء فسخا كان أو اجازة و ان خالف نظر المستأمر منه على ذلك كله.

و في «الجواهر» قال بعد ذكر تقدم الفاسخ عند تعدد المستأمر ما لفظه: إذا اختلف رأيه في المدة احتمل ذلك- أي تقدم الفاسخ- مطلقا أو بشرط التأخر و الأخذ بالمقدم مطلقا و المؤخر كذلك، ثم قال: هذا كله بناءا على معلومية إرادة ما عرفت من اشتراط الاستئمار أما إذ أريد غير ذلك من المشاورة و احالة الرأي معه لا اتباع أمره أو نحو ذلك امتنع، عملا بالشرط، و لعل إطلاق اشتراط الاستئمار ظاهر فيما ذكره الأصحاب. انتهى. و مراده ما حققناه.

(الفرع الثالث) نصح المستشير واجب عقلا و نقلا،

فيجب على المستأمر

بالفتح- مراعاة المصلحة قطعا و ان قلنا في الأجنبي المجعول له الخيار بعدم وجوبها أيضا، لأن الاستئمان هنا أولى و أقوى لكن بينهما فرق بناءا على ما اخترناه من وجوب مراعاة المصلحة هناك أيضا و هو أن مراعاتها هناك شرط لصحة قوله و تأثيره، فلو خالف المصلحة فلا أثر لفسخه و إمضائه.

و أما هنا فوجوب مراعاة المصلحة تكليف على المستأمر، فلو خالفه فأمر بالإمضاء في مورد وجود المصلحة في الفسخ أو بالعكس، فأمضى المستأمر أو فسخ عملا بأمره فقد أثر أثره.

و السر فيه أن الفسخ هناك فعل الأجنبي و هو مشروط بالمصلحة و المشروط عدم عند عدم شرطه و هنا فعل للمستأمر- بالكسر- فاذا فسخ عملا بأمر المستأمر- بالفتح- فيؤثر أثره حيث أنه باختياره جعل لنفسه الخيار عند أمره بالفسخ، فاذا وجد الشرط وجد المشروط، غاية الأمر عصيان المستأمر- بالفتح- في تكليف نفسه في وجوب نصح المستشير و أمره بما ليس فيه مصلحة.

(الفرع الرابع) تعين مدة الاستئمار شرط للزوم الغرر لولاه،

و لو أطلق و لم يعين المدة، فالأقوى البطلان و لا ينصرف إلى الثلاثة و ان قلنا به في اشتراط الخيار عند الإطلاق، لأن انصراف نفس الخيار إلى الثلاثة لا يوجب انصراف شرطه، و هو الاستئمار أيضا الى الثلاثة.

و هنا قول آخر، و هو: ثبوت الاستئمار عند الإطلاق على وجه التأبيد، و هو حسن بناءا على صحة هذا الشرط، لأنه إذا لم ينصرف إلى الثلاثة تعين التأبيد، الا انه باطل، للزوم الغرر. فالأقوى في صورة الإطلاق هو بطلان الشرط فلا بد فيه من تعين المدة رفعا للغرر.

(مسألة) في البيع الخياري

اشارة

من أفراد خيار الشرط ما يضاف اليه البيع، و يقال له: بيع الخيار. و هو أن يبيع شيئا و يشترط الخيار لنفسه مدة بأن يرد الثمن و يرتجع المبيع، و الأصل فيه- مضافا الى الإجماع و العمومات المتقدمة في الشرط-: النصوص المستفيضة، فإنها تدل على جواز اشتراط الخيار على النهج المزبور، كموثقة إسحاق و رواية معاوية بن ميسرة و رواية سعيد بن يسار و رواية أبي الجارود عن أبي جعفر عليه السّلام قال عليه السّلام: ان بعت رجلا على شرط، فإن أتاك بمالك، و الا فالبيع لك. الى آخره.

و لا إشكال في دلالة الثلاثة الأول إلا أن في دلالة الأخيرة على فرض المسألة نوع خفاء و غموض، فإنها بظاهرها تدل على عكس المسألة، لأن الظاهر منها جواز استرداد المشتري الثمن عند رد المثمن إلى البائع، إذ لا شك في أن المراد بالمال في قوله عليه السّلام «فإن أتاك بمالك» هو المبيع و عليه فيكون حكم العكس أيضا مستفادا من ذلك النص.

الا أن يقال: أن قوله «بعت» بمعنى الشراء، و استعمل البيع في معنى الشراء كما هو واقع كثيرا في القرآن و الاخبار، فيكون المراد من المال هو الثمن حينئذ فينطبق النص المذكور على فرض المسألة على النهج المذكور، و ان كانت للرواية محتملات أخر.

و كيف كان فتوضيح الكلام في صورة المسألة الواقعة في النصوص و كلمات الأصحاب يستدعي رسم أمور:

(الأول) ما يتعلق برد الثمن، و الكلام فيه يقع في أمور:

اشارة

الأول: في محتملات اشتراط رد الثمن. الثاني: في الثمرات المترتبة عليها. الثالث: في تعيين ما يستفاد منها من الاخبار و النصوص.

«اما الأول» [في محتملاته] فمحتملاته كثيرة:

الأول: أن يكون رد الثمن شرطا للخيار على وجه التعليق فلا خيار قبله.

الثاني: أن يكون شرطا للفسخ، بمعنى أن الخيار ثابت له في كل جزء من المدة المضروبة، الا أن فعلية الفسخ مشروطة برد الثمن فالرد في الأول شرط للسلطنة على الفسخ و في الثاني فعلية الفسخ لا لأصل السلطنة عليه.

الثالث: أن يكون الرد شرطا لانفساخ العقد فيرجع الى شرط النتيجة، فلا غرو فيه إذا لم تتوقف النتيجة على سبب خاص كما في المقام، و عليه فلا حاجة الى إرجاعه إلى اشتراط اتحاد سبب الانفساخ، كما في كتاب شيخنا العلامة الأنصاري «قده» من كون مرجعه الى اشتراط اتحاد سبب الانفساخ و هو الرد مضافا الى عدم صحته في نفسه لكونه موقوفا على تأثير السبب المزبور بدون الشرط و هو ممنوع. فتأمل.

الرابع: أن يكون رد الثمن فسخا فعليا بأن يراد به تمليك الثمن ليتملك المبيع.

و الفرق بينه و بين الثاني بعد اشتراكهما في ثبوت الخيار قبل الرد و هو الاحتياج إلى إنشاء الفسخ على ذلك الوجه بخلاف هذا الوجه.

و استظهره السيد «ره» في «الرياض» من الاخبار الواردة في الباب. و ليس ببعيد على ما سنشير إليه إن شاء اللّه.

و أورد عليه بوجهين:

الأول: ما في «الجواهر» و غيره من عدم دلالته على الفسخ الفعلي، غاية الأمر دلالته على إرادته له بعد ذلك.

الثاني: ما ذكره بعض من أن الفسخ موقوف على الرد، فكيف يحصل به و فيهما نظر.

أما الأول: فلان الفسخ يحتاج الى كاشف ما و لا يعتبر فيه لفظ مخصوص فاذا فرضنا دلالته على ارادة الفسخ كان ذلك كاشفا عن كونه فسخا فعليا.

و قد يجاب عنه أيضا: بأن الرد و ان لم يدل بنفسه على الفسخ الا أن القرينة الحالية قائمة على ارادة الفسخ، و عليه فالنزاع يعود لفظيا.

و أما الثاني: فلان الاحتمال المزبور أي حصول الفسخ بنفس الرد انما يكون في قبال الاحتمال الأخر، أي توقف الفسخ على الرد، فكيف يبنى عليه، فبناء على هذا الاحتمال لا نسلم توقف الفسخ على الرد، فالإيراد عليه بذلك مصادرة.

الخامس: ما يستفاد من ظاهر «الوسيلة»، و هو أن يكون الرد شرطا لوجوب الإقالة على المشتري، بأن يلتزم المشتري على نفسه أن يقيله إذا جاء بالثمن و استقاله.

«و أما الثاني» أي الثمرات المترتبة على المعاني المذكورة:

أما بين الأول و الثاني فهي: أن العقد لازم من حينه الى زمان الرد و جائز على الثاني، فالتصرف على الثاني تصرف في زمان الخيار، و يترتب عليه ما يترتب عليه دون الأول.

و أما الثمرة بينهما و بين الثالث و الرابع فهي الاحتياج إلى إنشاء الفسخ بعد الرد أو قبله على الأولين دون الأخيرين، و أما الأخيران فلا ثمرة بينهما عملا الا على القول بعدم دلالته على الفسخ بنفسه و احتياجه إلى القرينة، إذ حينئذ لا إشكال في الاحتياج إلى إنشاء الفسخ، قبله أو بعده إذا لم تكن قرينة على الدلالة على الفسخ. الا أنه كما ترى إنكار للمعنى الثالث بينهما.

و أما الخامس: فهو في الحقيقة خارج عن موضوع البحث، و هو الخيار فلا يدخل في موضوع الاحتمالات المتقدمة حتى تذكر الثمرة بينه و بينها.

«و أما الثالث» في تعيين الاحتمالات المزبورة،

و المهم في المقام التعرض لأمرين يظهر منهما حقيقة الحال:

الأول: في الاحتياج إلى إنشاء الفسخ و عدمه الذي هو ثمرة بين الأولين و الأخيرين.

الثاني: أن الخيار هل يحصل بمجرد العقد أو بعد الرد الذي هو ثمرة بين الأولين.

أما الأمر الأول: فقد عرفت أن المستفاد من كلام صاحب «الرياض» و بعض أتباعه هو كون الرد بنفسه فسخا فعليا بحيث لا يحتاج بعده أو قبله الى إنشاء الفسخ قولا، و لكن المستفاد من جماعة منهم: الشهيد في «الدروس» على ما حكي و صاحب «الجواهر» و بعض أتباعهما هو عدم حصول الفسخ بنفس الرد و احتياجه إلى إنشاء الفسخ.

و يمكن الانتصار لهم بالتمسك بإطلاق بعض الاخبار الدالة على مشروعية المعاملة المزبورة بقول مطلق، و ذلك لأنه تندرج تحت هذا الإطلاق صور ثلاثة يحتاج صورتان منهما إلى إنشاء الفسخ قطعا، و هما صورة عدم قبض البائع الثمن من المشتري أصلا بناءا على ما سيجي‌ء من جواز الفسخ لولا القبض أيضا و قبض الثمن لكن مع عدم مطالبة المشتري و إرادته إيداعه عند البائع، إذ لا إشكال في الاحتياج إلى إنشاء الفسخ في هاتين الصورتين، لانتفاء الرد بحكم الفرض.

فيبقى صورة ثالثة- التي هي محل الكلام- و هي الصورة الثانية مع مطالبة المشتري إياه من البائع، فلو حكم بالاحتياج إلى إنشاء الفسخ في هذه الصورة أيضا فهو، و الا لزم التفكيك بين الصور الثلاث و هو خلاف ظاهر سياق إطلاق الاخبار. فوجب الحكم بالاحتياج إلى إنشاء الفسخ قضية لاتحاد السياق و حذرا عن التفكيك.

هذا لكن الإنصاف أن الإطلاق ليس فيه اشعار بما ذكر، لأنه مسوق لأصل مشروعية هذه المعاملة من دون نظر الى كيفية الفسخ، فهي موكولة على القواعد المقررة.

فلا ضير في التفكيك بين الصور إذا اقتضته القواعد بعد فرض سكوت الاخبار عن التعرض لحال كيفية الفسخ، فالأقوى- وفاقا لسيد الرياض- هو الاكتفاء بالرد في تحقق الفسخ، من دون حاجة الى إنشائه.

و مقايسة المقام بسائر الخيارات- انتصارا لقول الشهيد «قده»: فكما يحتاج الفسخ فيها الى كاشف و إنشاء قولي أو فعلي فكذا الحال في المقام- مدفوعة:

بأن القياس مع الفارق، لاحتمال أن يكون الرد هنا سببا للانفساخ و لو بمقتضى الاشتراط بأن يكون شرط الرد راجعا الى ذلك كما هو أحد الاحتمالات الخمسة المتقدمة، و لاحتمال أن يكون الرد بنفسه فسخا فعليا، لدلالته عليه كما هو أحد الاحتمالات أيضا.

و لا يجري هذان الاحتمالان في سائر الخيارات، لعدم كون الخيار و الفسخ فيهما مشروطا بالرد فلا جرم يحتاج الفسخ إلى إنشاء و كاشف آخر غير الرد.

و أما في المقام: فحيث يتحقق الاحتمالان في الرد فلا يحتاج الى كاشف آخر فصار الاحتمالان المزبوران سببا للفرق بين المقامين.

و أما الأمر الثاني: فالظاهر ثبوت الخيار بمجرد العقد من دون فرق بين أن يتعلق الخيار على تقدير وجود الرد- كما هو مبني الاحتمال الثاني- أو على نفس الرد- أي نفس وجوده- لا فرض وجوده، كما هو مبني الاحتمال الأول لأن الفرق بينهما نظير الفرق بين شرط الوجوب و شرط الوجود، فان الشرط في الأول هو نفس الرد، فيكون نظير شرط الوجود و في الثاني تقدير وجوده، بمعنى أن له الخيار فعلا على تقدير وجود الرد في المستقبل فيكون نظير شرط الوجوب.

و كيف كان فلا ثمرة بينهما في المقام، لان الخيار عبارة عن ملك الفسخ

و السلطنة عليه، و من المعلوم تحققه في المقام في كل آن من دون فرق بين كون المعلق عليه هو نفس الرد أو تقدير وجوده.

و السر فيه: أن الرد لما كان من الأفعال المقدورة للمشترط له- و هو البائع- فلا جرم يكون قادرا على الفسخ المزبور في كل آن و لو بواسطة قدرته على شرطه، لان المقدور بالواسطة مقدور.

نعم لو كان الحكم المعلق على الشرط من الأحكام التكليفية، فينظر ان كان الشرط من الأمور الغير الاختيارية، فالواجب شروط لا محالة. و لا يعقل فيه الفرق بين جعل التعليق على نفس وجوده أو تقدير وجوده. و ان كان من الأمور الاختيارية المقدورة، فإن علق على نفس وجود الشرط، فالواجب حينئذ مطلق منجز، فيجب على المكلف إيجاد الشرط و المشروط معا. و ان علّق على تقدير وجوده، فالواجب مشروط لا يتخيّر الا بعد وجود ذلك الشرط.

و أما في المقام- و هو الخيار-: فلا فرق فيه بين الصورتين- أي التعليق على نفس الوجود أو تقديره- لان الشرط أمر اختياري فإذا علق عليه الخيار كان الخيار ثابتا فعلا، لان المقدور بالواسطة مقدور، و ليس الخيار الا عبارة عن القدرة على الفسخ.

هذا الا ان ظاهر المشهور: أن الخيار هنا معلق و مشروط بالرد فلا خيار قبله و لا دليل عليه أصلا.

و يمكن تخريج وجه له من الاخبار بتقريب: أن ظاهر الاخبار هو توقف استرداد المبيع على رد الثمن بحيث لا يجوز قبله استرداد المبيع و انتزاعه من المشتري، فالفسخ لا يحصل الا بعد الرد أو به نفسه.

و كيف كان فلا فسخ قبله، فالفسخ موقوف على الرد، و حيث أن الفسخ موقوف على الخيار، فالخيار أيضا موقوف كنفس الفسخ الموقوف على الخيار.

و بعبارة أخرى: إذا توقف الفسخ على الرد توقف الخيار أيضا عليه، إذ لولا الخيار لم يتحقق الفسخ.

و فيه: ان غاية ما تقضي به هذه الاخبار وجود الخيار في زمان الفسخ و هو زمان الرد، لتوقف الفسخ على الخيار، اما كون حدوثه في ذلك الزمان فلا، لاحتمال وجوده قبله أيضا كما هو الحال في جميع الخيارات، لان زمان الخيار مقدم على زمان الفسخ.

و الحاصل: أن توقف الفسخ على الرد انما يقتضي لزوم تحقق الخيار في ذلك الزمان لا محالة، لا ستحالة الفسخ بدون الخيار.

الا أنه لا ينافي وجود الخيار قبل الرد أيضا و ان لم يتحقق الفسخ الا بعده أو به فيكون المشروط على الرد هو فعلية الفسخ لا السلطنة عليه، و الخيار هو الثاني لا الأول.

نعم يمكن أن يتمسك له بأصالة تأخر الحادث، لأنا علمنا من الاخبار بوجود الخيار عند الرد، فاذا شككنا أنه هل حدث في هذا الزمان أو قبله؟ فالأصل تأخر وجوده و عدمه قبله فيثبت بذلك توقف الخيار على الرد و اشتراطه به.

و فيه: أن هذا الأصل مثبت لوجهين:

أحدهما: عام جار في جميع مجاري أصالة التأخر، حيث أن مرجع هذا الأصل إلى أصالة عدم وجود الحادث في زمان الشك، و هو لا يثبت عنوان التأخر الأعلى القول بالأصل المثبت.

ثانيهما: خاص بالمقام، و هو أن أقصى ما تقتضي به أصالة التأخر هو وجود الخيار في زمان الرد أو بعده، أما اشتراطه بالرد و توقفه عليه فلا، لاحتمال كونهما من المتلازمين أو المتقارنين، فأصالة التأخر لا يثبت علاقة الشرطية و المشروطية، كما هو المدعى. فتأمل.

و كيف كان فلا دليل من الاخبار و لا من غيرها على اشتراط الخيار بالرد و تأخره عنه، نعم لا يظهر من الاخبار وجوده قبله أيضا فهي ساكتة عن زمان الخيار رأسا، فلا بد من التماس دليل آخر، و قد عرفت ما يمكن أن يكون دليلا على وجود الخيار قبل الرد، و ستجيي‌ء تتمة الكلام فيه إن شاء اللّه في التكلم في التصرف قبل الرد، فانتظر. هذا تمام الكلام فيما يتعلق بالرد.

(الثاني) ففيما يتعلق بالمردود.

و هو الثمن المشروط ردّه، فهو على أقسام لأنه: اما أن يكون جزئيا أو كليا، و الثمن الكلي اما أن يكون في ذمة البائع، كما إذا كان في ذمته دين للمشتري فيبيع العين المبيعة بإزاء ما في ذمته و يشترط له الخيار إذا رد مثل ما كان في ذمته، أو يكون في ذمة المشتري، كما إذا باعه شيئا بدينار كلي.

و الثمن الكلي أو الجزئي اما أن يكون مقبوضا أولا، فإن كان مقبوضا فلا إشكال في ثبوت الخيار باشتراط رده الى المشتري فيفسخ العقد بعد رد المقبوض عينا أو بدلا على التفصيل الاتي إن شاء اللّه. و ان لم يكن مقبوضا، ففي ثبوت الخيار و عدمه وجهان، ذكره الشيخ «قده» في الكتاب.

وجه الأول: ان شرط الرد تعليقي لا فعلي، بمعنى أنه انما يشترط الرد على تقدير القبض، فالخيار ثابت على تقدير عدم القبض مطلقا، و على تقدير القبض بشرط الرد، فكأنه قال: و لي الخيار بشرط رد الثمن على تقدير القبض.

و بعبارة أخرى: المشروط هو ثبوت الخيار للبائع مطلقا قبض الثمن أولا، الا أنه في صورة القبض يكون خياره مشروطا بالرد، فالرد شرط للخيار في صورة القبض لا مطلقا.

و وجه الثاني: أن الخيار مشروط برد الثمن، و حيث أن الرد موقوف على القبض فالخيار أيضا موقوف على القبض و مشروط به لان الموقوف هو

الموقوف عليه.

و بعبارة أخرى: الرد مشروط بالقبض، فشرط الرد في الحقيقة شرط للقبض أيضا فالخيار المعلق على الرد معلق على القبض، فالمشروط عدم بعدم شرطه فحيث لا قبض فلا خيار.

و الحاصل: أن اشتراط الرد ينحل الى اشتراط شيئين: القبض و الرد، فينتفى الخيار بانتفاء ما علق عليه و هو القبض. و في كلا الوجهين نظر.

أما الأول: فلان تنزيل اشتراط الرد على صورة القبض و جعله معلقا على تقدير حصوله تقييد بلا دليل، لان الخيار مشروط برد الثمن على سبيل الإطلاق لا برده على فرض القبض بحيث يكون الخيار ثابتا بدونه أيضا لأنه مصادرة و مخالفة لظاهر إطلاق الشرط، فيحتاج إلى القرينة، فالأخذ بظاهر الشرط يقتضي عدم ثبوت الخيار بدون القبض لانتفاء شرطه و هو الرد.

و أما الثاني: فلان اشتراط الرد ليس اشتراطا للقبض أصلا، و كونه منحلا و راجعا اليه ممنوع، لان كون الخيار مشروطا بالقبض مما لا يترتب عليه غرض و فائدة أصلا، كيف و ثبوت الخيار مع القبض يقضي بثبوته بدونه بالأولى، لأن انتفائه مما لا يضر بحال البائع في ثبوت الخيار له. و وجوده مما لا مدخل له أصلا.

فاشتراط القبض شرط سفهي خارج عن أغراض العقلاء، إذ لا معنى لاشتراط الخيار مع القبض، و عدم ثبوته بدونه أنفع بحال البائع، فكيف يعقل هذا النحو من الشرط، مع خلوة عن الفائدة رأسا.

فالأولى بل الأصوب أن يقال: أن الشرط و ان كان هو رد الثمن، و هو لا يحصل الا بالقبض، الا أن الغرض الأصلي من الرد هو صيرورة الثمن في سلطان المشتري و عوده الى ما كان عليه قبل البيع، و هو حاصل بنفسه قبل القبض أيضا،

فالخيار المشروط بالرد في الحقيقة مشروط بما يترتب عليه من كونه تحت سلطنة المشتري، فان لم يكن مقبوضا فهذا المعنى حاصل بنفسه فله الخيار لحصول شرطه و هو كونه في سلطان المشتري، و ان كان مقبوضا فلا بد من حصول الرد تحقيقا لما هو الغرض منه، فالرد انما يكون شرطا لكونه مقدمة لسلطنة المشتري على الثمن لا لكونه بنفسه متعلقا للغرض، بل الغرض معلق بذي المقدمة فهو الشرط في الحقيقة.

و مع حصول ذي المقدمة لا وجه لاعتبار المقدمة، و حيث أنه حاصل بدون القبض فلا حاجة الى الرد الموقوف على القبض. ثم ان الثمن ان كان جزئيا، فاما أن يشترط رده بعينه، أو يشترط رد ما يعم رد عينه و بدله، أو يطلق اشتراط رد الثمن من غير تعرض للعين أو البدل. فالأقسام ثلاثة.

و هنا قسم رابع و هو: أن يشترط رد خصوص البدل و لم يتعرض له شيخنا «قده» في الكتاب، و لعله لنكتة، و هي: أن هذا الشرط اما عزيمة أو رخصة، فان كان عزيمة، بأن لم يرض المشتري برد عين الثمن فهو باطل، لأنه شرط سفهائي لا يتعلق به غرض العقلاء، إذ كلما يترتب على رد البدل من الأغراض فيتعلق برد العين أيضا بل بالأولى، فحيث لا يتعلق له غرض عند العقلاء فيكون سفهيا، نظير اشتراط كيل المبيع بمكيال مخصوص مثلا، حيث صرح العلامة «قده» ببطلانه لكونه سفهيا.

و لا ينتقض باشتراط رد خصوص العين، لان خصوصيات الأعيان ربما تكون مطلوبة مرغوبة للعقلاء، و لا كذلك البدل، لأنه أمر كلي لا وجود له في الخارج إلا في ضمن المصاديق، فلا يعقل أن يكون بنفسه فائدة مقصودة في العين.

هكذا أفاد «دام ظله» في مجلس البحث، فتأمل.

و ان كان اشتراط رد البدل رخصة لا عزيمة، رجع الى اشتراط الأعم من رد

العين أو البدل، فليس قسما رابعا. فلذا ثلث الأقسام و لم يربع.

أقول: و فيه: أنه ان لوحظ حال البائع فالأمر كذلك، الا أن النقض باشتراط خصوص رد العين بحاله، إذ لا يعقل أن يكون لاشتراط ردها بخصوصها غرض عقلائي، لأن أمر الخيار بيده، فاما أن يشترط الأعم أو يطلق. و كيف كان فله رد العين فاشتراط الخصوصية سفه محض، و حينئذ لا بد من تثنية الأقسام.

و ان لوحظ حال المشتري فيمكن اشتراط كل واحد من الخصوصين عينا أو بدلا، إذ كما يمكن أن يتعلق غرضه بالعين- حسبما ذكر- كذلك يمكن أن يتعلق غرضه بالبدل، بأن تكون العين مبغوضة له فيشترط على البائع رد الثمن على وجه لا يكون البائع مسلطا على رد العين أصلا، فيشترط البدل خاصة. فلذلك أمرنا بالتأمل.

و كيف كان فأحد الأمرين لازم، اما تثنية الأقسام أو تربيعها، فلا وجه للتثليث.

هذا فان اشترط رد العين بخصوصها، فلا خيار له برد البدل، بل يتوقف على رد العين خاصة، فإن تعذر سقط الخيار لسقوط شرطه. و عن بعض الأفاضل احتمال بطلان اشتراط رد العين خاصة، لكونه منافيا لمقتضى العقد، و ان قوى صحته.

و هو كما ترى، و لعله قاسه ببيع الشي‌ء بشرط أن يبيعه المشتري على البائع لأن شرط رد الثمن نظير شرط بيع المبيع عليه.

و في القياس و المقيس عليه نظر. أما الثاني فلمنع كونه أيضا منافيا لمقتضى العقد و بطلانه انما هو من جهة أخرى من إجماع و نحوه. و أما الأول فلوجود الفارق إذ لا وجه لقياس الرد بالبيع و لا للثمن بالمبيع، فتدبر.

و ان اشترط الأعم من رد العين أو البدل، فلا إشكال أيضا في خصوص صورة عدم إمكان رد العين، و أما في صورة التمكن من رد العين، بأن اشترط رد العين

أو البدل مطلقا- أي و لو مع التمكن من ردها- فقد استشكل شيخنا العلامة «قده» بأنه مناف لحقيقة الفسخ، لان حقيقته هو رد العين لو أمكن.

و فيه: أولا- أن شرط الرد لا ربط له بشرط الفسخ فلا ضير في اشتراط الأعم فلو أمكن العين عملا بالشرط لأن (المؤمنون عند شروطهم) فلا وقع للإيراد عليه بأنه مناف لحقيقة الفسخ، لان الشرط ليس هو الفسخ، بل هو الرد، فتتبع كيفية الاشتراط عينا أو الأعم.

و ثانيا- أن حقيقة الفسخ ليست عبارة عن رد العين و لو مع الإمكان، بل حقيقته هو حل العقد، فيختلف باختلاف الموارد، فمع بقاء العين يلزم ردها، و مع تلفها يلزمه رد البدل، فرد العين من لوازم الفسخ و ليس مأخوذا في حقيقته و الا امتنع الفسخ رأسا عند تعذر العين و تلفها و هو باطل.

هذا و لكن يرد على هذا الوجه: أنه لا إشكال في أن الفسخ مع التمكن من العين موجب لرجوعها خاصة، فهو و ان كان خارجا عن حقيقة الفسخ، الا أنه لا ينفك عنه عند التمكن، فالوجه هو ما ذكر أولا.

و كيف كان لا ضير في اشتراط الأعم من رد العين أو البدل مطلقا و لو مع التمكن من ردها أيضا.

و ان أطلق رد الثمن من غير تعرض للعين أو البدل: فظاهر الشرط بل صريحه يقتضي رد العين و عدم كفاية البدل و لو مع عدم التمكن، لان بدل الثمن ليس ثمنا فرده ليس وفاء بالشرط، لكن عن الشهيد «قده» في «الدروس» و «حاشية الشرائع»: أن الإطلاق لا ينزل على العين.

و يشكل: بأن الثمن لا إطلاق له كي يقال أنه ينزل على العين أو يحمل على الأعم، لأن الإطلاق من خواص الأجناس، و الثمن ليس جنسا شاملا للعين و البدل و ليس له فردان بل مفهومه و حقيقته ليس الا العين، فلا بد من تنزيله على العين

لكونها مدلولة ليس الا، و عدم صدقه على البدل أصلا، فتنزيل إطلاقه عليه من باب الإطلاق الذكري، بمعنى أن ذكره بخصوصه و عدم ذكر البدل قاضٍ باعتبار رد العين، إذ لا يشمل الثمن للبدل و لا يطلق عليه الا مجازا، فلا وجه للقول بأنه لا ينزل على العين.

و يمكن دفعه: بأن الثمن و ان كان عبارة عن العين، و لا يشمل البدل، ألا أن القرينة الصارفة قاضية بحمله على الأعم من البدل، و هو أن هذا النحو من البيع و المعاملة انما هو لرفع حاجة البائع لاحتياجه الى الثمن و التصرف فيه لقضاء حوائجه، فلا يكون ذلك غالبا الا مع تلفه و نقله، فهذه قرينة عامة على أن المراد برد الثمن هو الأعم من رد العين و البدل.

نعم لو صرح بإرادة رد الثمن خاصة دون البدل كان هذا صارفا عن هذه القرينة الصارفة، أما لو أطلق فالقرينة المقامية الحالية النوعية أعني احتياج البائع إلى الثمن قاضية بكون الشرط هو الأعم.

و يمكن حمل كلامه على الثمن الكلي الا أنه الأمر في الجزئي أيضا كذلك عند الإطلاق.

هذا كله إذا كان الثمن جزئيا. و أما إذا كان كليا: فان كان في ذمة البائع فالشرط هو رد البدل لا محالة. إذ لا يعقل معه اشتراط رد عين الثمن، لان ما في ذمة البائع يسقط قهرا بجعله ثمنا، إذ لا يملك الإنسان على نفسه شيئا، فيصير كالتالف، فشرط الرد فيه لا معنى له الا اشتراط أداء مثل ما كان في ذمته قبل البيع و ان كان كليا في ذمة المشتري.

ففيه أيضا الأقسام الثلاثة، لكن اشتراط رد العين لا يتعقل الا اشتراطه معلقا على قبض الكلي و تعينه في الفرد الجزئي، و الا فالكلي بنفسه لا يتصور له عين، فلا تجري فيه الأقسام إلا بالتعلق على القبض، فاما أن يشترط رد عين ما يقبضه

بعد البيع و قبض الثمن بأن يقول: و لي الخيار، بشرط أن يرد الفرد من الكلي الذي يقبضه بعد البيع. و اما أن يشترط الأعم من رد المقبوض و مثله، أو يطلق.

و حكم الجميع ظاهر، الا أن حمل صورة الإطلاق هنا على الأعم أوضح و أجلى من حمل الثمن الجزئي عليه، فإطلاق اشتراط رد الثمن الكلي محمولا قطعا على اشتراط رد الأعم مما يقبضه و مثله لدلالة بعض الاخبار عليه.

و هو خبر معاوية بن ميسرة حيث أنه اشترط فيه رد الثمن الى ثلاث سنين و العادة قاضية بعدم بقاء الفرد الخاص المقبوض في تلك المدة قطعا و عدم خلوة عن تصرف ناقل فيه.

و خبر إسحاق بن عمار حيث أن المسؤل عنه فيه هو احتياج الرجل الى بيع داره، فمن المعلوم أن بيع الدار مع الحاجة الى البيع لا ينفك عادة عن التصرف في الثمن، لأنه المراد بالحاجة إلى بيعها. فيدلّان على أن إطلاق رد الثمن الكلي أعم من رد الفرد المقبوض و بدله.

لكن هل يشمل رد البدل حتى مع بقاء الفرد المقبوض أو يختص بمورد تعذره و تلفه؟

فيه: اشكال، و المتيقن منه صورة فقد العين كما لا يخفى.

و لو اشترط رد المثل في القيمي و القيمة في المثلي؟ فقال شيخنا العلامة «قده» فيه وجهان، أما وجه الجواز: فهو إطلاق قوله (المؤمنون عند شروطهم) و أما وجه العدم: فهو أنه شرط مخالف للشرع حيث أن الشارع جعل لكل شي‌ء بدلا، فبدل المثلي هو المثل و القيمي هو القيمة، فاشتراط العكس خارج عن اشتراط رد الثمن عينا و بدلا.

و فيه: أن البدل هو المثل أو القيمة لو لا الشرط، و أما مع الشرط فيتبع كيفيته فان اشترط البدل فهو المثل أو القيمة أما لو اشترط رد المثل في القيمي أو

العكس فليس الشرط حينئذ هو رد البدل حتى يكون ذلك شرطا مخالفا لما جعله الشارع بدلا بل هو بنفسه شرط مستقل مشمول لعموم دليل الشرط.

و يمكن أن يكون وجه العدم ما استشكله في اشتراط رد البدل مع التمكن من العين من أن الفسخ انما يقتضي رد البدل مع التعذر، فاشتراطه مع التمكن خارج عن حقيقة الفسخ، فكذلك يقال في المقام أيضا من أن الفسخ انما يقتضي رد المثل في المثلي و القيمة في القيمي فاشتراط العكس خروج عن حقيقة الفسخ.

و قد عرفت جوابه من أن اشتراط الرد خارج عن اشتراط الفسخ، فلا مانع من اشتراط أداء القيمة في المثلي و بالعكس عملا بعموم دليل الشرط. ثم انه لو اشترط رد العين خاصة، فقد عرفت أن لازمه سقوط الخيار عند تعذر العين بالتلف الا أن يقال أن المراد باشتراط رد العين عدم إتلاف البائع، فلا ينافي تلفه أو إتلاف الغير له، ففي الحقيقة هو شرط للخيار برد الثمن مطلقا عينا أو بدلا إلا في صورة إتلاف البائع له.

و فيه: أن كون هذا هو المراد ممنوع، و دعوى التبادر ممنوعة، إذ لو كان الغرض متعلقا بخصوص العين فلا فرق بين كون سبب التلف هو البائع أو غيره فيسقط الخيار مطلقا. فان كان الغرض معلقا بمالية الثمن، فلا وجه لسقوط الخيار بإتلاف البائع أيضا، بل يبقى مطلقا إذ لا معنى حينئذ لا شتراط رد العين خاصة.

و كيف كان فلا وجه للفرق بين إتلاف البائع و غيره.

بقي الكلام في أمور ينبغي التنبيه عليها:

(الأول) ذكر بعض أعاظم المحققين من مشايخ الفقهاء في «شرح القواعد» أن هذا الخيار مخالف للقاعدة

من وجهين: أحدهما- التعليق، ثانيهما- فلا بد من الاقتصار فيه على مورد النص ردا و مردودا، فلا يتعدى الى شرط آخر سوى التعليق على رد الثمن، كما لا يتعدى الى غير البيع من العقود.

قال ما هذا لفظه: و إطلاق الرد و الحكم مقصور في اشتراط الخيار بالرد على ما ذكرنا لما ذكرنا فلا يجري لغيره مما يذكره المشترط، كأن يقول: و لي الخيار إذا رددت ثمن بيع آخر، لك أو إذا باع زيد ماله على عمرو أن علي، أو إذا دخل الدار فلان مثلا، للجهالة و التعليق و هما ممنوعان.

كما أن جريان هذا الشرط على هذا النحو من جعل الخيار بعد الرد في غير البيع مشكل، و كذلك في مشابهه كالمؤامرة لحصول شائبة التعليق فيها المنافية لوضع العقود، الا أن يسري الحكم الى غير البيع بأولوية قطعية أو يجعلان معنى الرد و المؤامرة وصفا مقارنا للخيار مقيدان له لا تعليقا عليهما، أو يفرق بين أداة التعليق- فيبطل لظهورها فيه- و بين لفظ مقارن أو متأخر أو مصاحب لرد الثمن فيصح منه و هو الأقوى. انتهى.

و المراد بالأول- و هو قوله: أو يجعلان وصفا مقارنا للخيار. إلخ- هو الفرق بين التعليق و التقييد، فان جعل الرد شرطا لثبوت الخيار على وجه التعليق فيبطل للتعليق و الجهالة. و ان جعل قيدا للفسخ بأن يكون له فعلا الخيار عند الرد لتمكنه في كل زمان من الرد فيصح، إذ لا تعليق في الخيار، بل ثابت في كل آن مقيدا بكونه عند الرد، و حاصله هو الفرق بين الوجهين الأولين من الوجوه الأربعة السابقة.

و المراد بالثاني: هو الفرق من حيث التعبير، فان عبر بأدوات الشرط بأن قال: و لك الخيار ان رددت الثمن، فيبطل بظهورها في التعليق. و ان عبر بأحد الألفاظ الثلاثة، أي المقارن و المتأخر و المصاحب لرد الثمن فيصح بأن يقول:

و لك أولي الخيار المقارن لرد الثمن، أو لك الخيار المتأخر لرد الثمن، أو المصاحب له، فقوله: لفظ مقارن بطريق الإضافة لا التوصيف: أي لفظ هو لفظ مقارن أو متأخر أو مصاحب، أي أحد هذه الألفاظ الثلاثة.

و كيف كان فيرد عليه: أنّه «قده» تمسك في أول المسألة لإثبات صحة هذا الشرط بأمور أربعة: الأصل، و الإجماع، و العمومات، و الاخبار الخاصة.

و ما ذكره هنا من لزوم الاقتصار على شرط رد الثمن و الاقتصار على البيع انما يتم لو كان المدرك هو الإجماع أو الأخبار الخاصة، أما بناءا على التمسك بالعمومات، فلا وجه له بل لا بد من التعدي في كلتا الجهتين.

فان قلت: العمومات مخصصة بقاعدة الغرر.

قلت: فلا وجه للتمسك بها في أصل المسألة، و الفرق بين المقامين مفقود، فلا بد من عدم التمسك أو التعدي و عدم الاقتصار في شي‌ء من الجهتين.

ثم أنه يرد عليه: أنه لا معنى للأصل الذي تمسك به في أصل المسألة لا ثبات صحة الشرط إلا أصالة الصحة.

و فيه: أو مجريها هي الشبهات الموضوعية فالتمسك بها في الشبهة الحكمية- كما في المقام- خروج عن الطريقة.

(الثاني) أن مسقطات الخيار في سائر الخيارات أمور ثلاثة:

شرط سقوطه في ضمن العقد، و إسقاطه بعده، و التصرف، و جريان هذه الأمور هنا مشكل.

أما الأول: فلان السقوط فرع الثبوت و لو بحسب المقتضي، فهو انما يتصور في خيار ثابت لولا الشرط، بأن يكون المقتضي هو نفس العقد لولا الشرط و هذا الخيار انما يثبت بالشرط فكيف يتصور شرط سقوطه في ضمن العقد قبل الشرط.

و أما الثاني: فلأنه إسقاط لما لم يجب بناءا على ما هو ظاهر الأصحاب من ثبوته بعد الرد، و هو الوجه الأول من الوجهين الأولين.

نعم يصح على الوجهين الآخرين بناءا على أن تحقق السبب و هو العقد كاف في صحة إسقاط الحق، لكن مقتضى ما حكي عن «التذكرة» من أنه لا يجوز إسقاط خيار الشرط و الحيوان بعد العقد بناءا على أن مبدأها بعد التفرق عدم الجواز هنا أيضا.

الا أن يفرق بأن المشروط هنا مالك الخيار قبل الرد و لو من حيث تملكه للرد الموجب له، فله إسقاطه، بخلاف ما في «التذكرة».

هكذا أفاد شيخنا العلامة «قده»، و حاصله: أن نفس الخيار و ان لم يكن موجودا هنا الا أن استحقاقه ثابت قبل الرد، بمعنى أنه مالك لان يملك باعتبار تمكنه من سببه، و هو الرد. و هذا المعنى- و هو استحقاق مالكية للخيار بنفسه حق قابل للإسقاط- و حاصله يرجع الى إسقاط استحقاقه لان يملك الخيار لا إسقاط نفس الخيار لأنه ليس مالكا لنفس الخيار بل مالك لان يملك الخيار، فتسقط مالكيته لملك الخيار لا أنه تسقط مالكية لنفس الخيار.

و أما الثالث: و هو التصرف، فقد قال شيخنا العلامة الأنصاري في كتابه:

و يسقط أيضا بالتصرف في الثمن المعين مع اشتراط رد العين أو حمل الإطلاق عليه و كذا الفرد المدفوع من الثمن الكلي، و استدل على ذلك بإطلاق ما دل على أن تصرف ذي الخيار فيما انتقل إليه رضي بالعقد و لا خيار.

ثم نسب القول بعدم السقوط إلى المحكي عن المحقق الأردبيلي و صاحب «الكفاية» مستدلا على أن المدار- في هذا الخيار- على التصرف، لأنه شرع هذا البيع الخياري لانتفاء البائع بالثمن، فلو سقط الخيار سقطت الفائدة من هذا البيع، فتصير هذه الحكمة المشرعة و العلة المستنبطة دليلا مخصصا للأدلة الدالة على سقوط الخيار بالتصرف و مستظهرة لبعض الأخبار المتقدمة كالموثق المفروض في مورده تصرف البائع في الثمن و بيع الدار لأجل ذلك.

ورد ذلك العلامة الطباطبائي «قده» في مصابيحه بعد الطعن عليه بمخالفته لما عليه الأصحاب.

بأن محل الكلام من كون التصرف مسقطا انما هو التصرف الذي كان في زمن الخيار و لا خيار قبل رد الثمن، فالقول- بأن التصرف فيه قبل رده ليس

بمسقط- ليس بمحل النزاع و الكلام لان ذلك التصرف ليس في زمن الخيار و ان كان قادرا على إيجاد سببه فان المدار على فعلية زمن الخيار لا على القوة.

و أما بعد الرد فلا ينافي شي‌ء مما ذكر لزومه بالتصرف لان ذلك منه بعد الرد لا ينافي مع الحكمة المشرعة، و ليست الغلبة و التعارف على التصرف حينئذ، فلو تصرف لكان مسقطا للخيار لما علم أن التصرف من ذي الخيار في زمن الخيار مسقط لخياره.

و قد ناقش في ذلك شيخنا في «الجواهر» بأنه يقتضي جهالة مبدأ الخيار حينئذ أولا. و أنه يصدق عرفا زمن الخبار على تلك المدة جميعها ثانيا، و بمنافاته لما تسمعه منهم غير مرة من قبل هذه المدة في زمن الخيار ثالثا.

منها: ما اعتمدوه في رد قول الشيخ بالملك بانقضاء الخيار بهذه النصوص المصرحة بأن المبيع ملك المشتري و الثمن ملك البائع قبل انقضاء مدة الخيار، فلو لا أنها مدة خيار ما اتجه لهم ذلك الأعلى تكلف بعيد. انتهى.

ثم قال شيخنا العلامة الأنصاري «قده»: و في الكل- أي في أصل الاستظهار و الرد و المناقشة- نظر.

أما في الأول: فلأنه بعد البناء و الالتزام على سقوط الخيار بالتصرف بإطلاق ما دل على أن تصرف ذي الخيار مسقط لخياره لأنه رضي بالعقد لا مخصص له في مورد اشتراط رد الثمن المعين.

أما كون الدليل الحكمي مخصصا فإنما هو فيما كان الثمن كليا كما هو الغالب المتعارف، فان بناء العقد على التصرف هناك أي فيما كان الثمن كليا و اشترط رد مثل الثمن أو الأعم، اما من جهة حمل الإطلاق عليه أو التصريح به.

و أما في صورة اشتراط رد الثمن المعين فلا يجري المخصص هنا و لا تعارف

المتعاقدين على التصرف، فيبقى حينئذ إطلاق الأدلة الدالة على سقوط الخيار بالتصرف سليما عن المخصص في مفروض الكلام.

و كذلك بعض الاخبار المتقدمة و الموثق المذكور المفروض في مورده التصرف في الثمن فإنه انما هو منزل على ما هو الغالب المتعارف، أعني فيما كان الاشتراط في رد بدل الثمن أو كان الاشتراط مطلقا، و لكن حمل الإطلاق عليه من جهة الغلبة و الانصراف، و لا يدل على عدم السقوط في مورد الكلام.

و أما في الثاني فللنقض: أولا- بمورد الإجماع على سقوط الخيار بالإسقاط القولي فبملاحظة حال الإجماعين يسقط ما ذكره في المصابيح بتقريب أن يقال مع الغض عن أن حدوث الخيار بعد الرد لا يتم الأعلى أحد الوجوه السابقة فلو قلنا أن زمن الخيار ليس قبل الرد بل انما هو بعده.

و لكن نقول: الظاهر عدم الاشكال و عدم الخلاف على أن إسقاط الخيار بالقول قبل الرد جائز و مسقط للخيار و ان الإجماع قائم على أن المسقط الفعلي كالمسقط القولي، فكما أن إسقاط القول قبل الرد إجماعي كذلك كون التصرف الذي هو مسقط فعلي كالقولي بالإجماع فينتج إسقاط الخيار قبل الرد بالمسقط الفعلي بالإجماع أعني التصرف.

فبطل ما في «المصابيح» من أن التصرف المسقط ما وقع في زمن الخيار.

و أما في الثالث- أعني المناقشة-: فحاصله المنع من كون مطلق الجهالة مضرا، نعم انما كان مضرا إذا لم يكن محدودا لا باعتبار نفسه و لا باعتبار أسبابه، و أما إذا كان زمان التسليط على الرد الموجب لحصول الخيار و السلطنة على الفسخ لو شاء فلا يقدح.

نعم مقتضى ما ذكره العلامة «قده» في «التذكرة» من أنه لا يجوز اشتراط الخيار من حين التفرق إذا جعلنا مبدأه عند الإطلاق من حين العقد عدم جواز اشتراط الخيار

بعد الرد أيضا لأنه كما أن حصول التفرق هناك مجهول كذلك حصول الرد هنا مجهول. و لكن قال «قده»: لكن الفرق يظهر بالتأمل.

و غاية ما يمكن أن يقال في الفرق بين المقامين أحد الوجوه الثلاثة:

أحدها: أنه بعد ما قلنا بأن الخيار بدون الاشتراط ثابت من حين العقد فاشتراطه من حين التفرق شرط مخالف لما اقتضاه العقد، فان الثابت بالعقد ثبوت الخيار من حينه.

فعلى هذا القول يكون شرطه من حين التفرق لا من حين العقد مخالفا لما يثبت بالعقد، فكل شرط ينافي مقتضى العقد و ما ثبت به باطل بالاتفاق.

و فيه: ما لا يخفى، لان محل الاتفاق في بطلان الشرط ما كان منافيا لمقتضى العقد و أما ما كان منافيا لإطلاقه فلا دليل على البطلان، بل أكثر الشروط الصحيحة لو لم تكن كلها- منافية لإطلاق العقد كما بسطنا بعض الكلام فيه- فيما سبق- و سيجي‌ء تمامه فيما سيأتي.

و لا ريب في كون مبدأ الخيار من حين العقد انما هو من جهة الإطلاق كما هو صريح التذكرة، بقوله: إذا جعلنا مبدأه عند الإطلاق. و مع ذلك لا وجه لان يقال في وجه عدم جواز الاشتراط: أن الشرط باطل لكونه منافيا لمقتضى العقد.

و ثانيها: أن الخيار هناك انما جاء من قبل الشرط، بخلاف المقام، فان الخيار هنا انما جاء من جهة الاشتراط، و هذا الوجه ما اعتمده شيخنا الأستاذ في سالف الزمان.

و توجيهه: ان ما ذكره من «التذكرة» من البطلان هو ما كان الخيار مجعولا بحسب الشرع عند الإطلاق من حين العقد كخيار الحيوان، فإنه إذا جعلنا مبدأه عند الإطلاق من حين العقد، فجعله من حين التفرق بسبب الاشتراط يوجب البطلان، لعدم جواز تغيير ما يثبت من جهة نفس العقد، و أما هذا الخيار- أعني

خيار الشرط- فهو بيد الشارط مانع لما اشترطه، فاذا اشترط ثبوته بعد الرد فيتبع، فيحكم بالصحة.

و فيه: أيضا ما لا يخفى، لأنه لا فرق في لزوم الجهالة في مدة الخيار بين ما كان الخيار ثابتا من جهة العقد فاشترط ثبوته بعد التفرق أو ما كان من جهة الشرط، فاشترطه بعد الرد، فكما أن اشتراط الخيار بعد التفرق باطل لإيجابه الجهالة في مدة الخيار حيث لم يعلم زمان التفرق، فكذلك اشتراطه بعد الرد أيضا باطل للجهالة في مدة الخيار حيث لم يعلم زمان الرد.

هذا، و يرد على كلا الوجهين معا: أنهما اجتهاد في مقابل النص، فان الوجهين مبنيان على أن المراد من الخيار الذي ذكره العلامة في «التذكرة» غير خيار الشرط، و أن الوجه في بطلانه غير لزوم الجهالة في مدة الخيار.

فهذا خلاف ما صرح «قده» فإنه «قده» علله في ذيل العبارة المذكورة بلزوم الجهالة في زمان الخيار، و أن المراد من الخيار هو خيار الشرط و من الإطلاق في قوله عند الإطلاق هو إطلاق الاشتراط من دون تقييده من حين العقد، أو من حين انقضاء خيار المجلس، أو خيار الحيوان مثلا.

فالوجه حينئذ في بطلان اشتراط الخيار من حين التفرق هو لزوم الجهالة في مدة الخيار بسبب جهالة زمان التفرق كما صرح به بهذا التعليل، فحينئذ يشكل الفرق بين اشتراطه بعد الرد و بين اشتراطه بعد التفرق، حيث أن زمان التفرق و زمان الرد كلاهما مجهولان، فلا وجه للتفكيك بينهما بالصحة في الأول و البطلان في الثاني.

فتعين أن الصواب في وجه التفرقة هو الوجه الثالث و هو أن يقال: أن الخيار المعلق على الرد المجهول زمان تحققه غير قادح، لأن أمر الرد بيد الشارط و مقدور له من أول العقد الى انقضاء المدة، فلا يتفاوت حينئذ كون الزمان زمان الخيار

أو زمان إيجاد الخيار بإيجاد سببه و هو الرد بخلاف التفرق لأن أمره ليس بيد الشارط البائع و ليس مقدورا له، لان ثبوت التفرق و ارتفاعه انما يحصل بسبب اختيار البائع و اختيار المشتري معا.

فلو أراد البائع الشارط التفرق لم يكن مقدورا له، لأنه ربما يصاحبه المشتري لئلا يحصل التفرق الذي هو زمان خيار المشترك و المحدث للخيار المختص للشارط البائع.

فتعين أن التفرق المحدث للخيار ليس بيده، فجهالة زمان حدوث الخيار فيه قادحة، دون ما نحن فيه، و هذا هو الفرق و المتعين فيما أراده شيخنا العلامة الأنصاري «قده» من قوله: لكن الفرق يظهر بالتأمل.

فلنعد الى ما ذكره شيخنا العلامة «قده» في كتابه: في أصل الاستظهار و الرد و المناقشة نظر. و قد بيّنا ما ذكره في وجه ملخصا.

أقول: في تنظيره فيما ذكره المحقق الأردبيلي «قده» و في الرد و في المناقشة نظر.

أما في الأول: فلان نسبة القول بعدم سقوط الخيار بالتصرف في الثمن المعين مع اشتراط رد العين، ثم الإيراد عليه- بأنه لا تخصص لدليل سقوط الخيار بالتصرف- ظاهر الفساد، لأن الأردبيلي «قده» لا يقول بأن التصرف غير مسقط للخيار في مفروض كلامه.

و محل النزاع- حسب ما حرره- أعني ما كان الثمن معينا مع اشتراط رد العين أو حمل الإطلاق عليه، ضرورة أنه لم يقل به متفقة فضلا عن مثل المحقق الأردبيلي «قده» أن التصرف لا يسقط الخيار فيما كان الثمن معينا و مشروطا برد عينه لا مثله و بدله.

فمن المعلوم إذا اشترط رد الثمن بشخصه و عينه لا بد من أن يكون تصرفه

و إتلافه مسقطا للخيار حينئذ قطعا، إذ بعد إتلاف عين الثمن عقلا أو شرعا لا يحصل الشرط المحدث للخيار أبدا فيكون ذلك التصرف مسقطا له قطعا.

فمع ذلك لا سبيل الى نسبة الخلاف في مثل تلك الصورة إلى مثل الأردبيلي «قده»، بل المحقق الأردبيلي «قده» انما يقول بعدم كون التصرف مسقطا فيما كان المشروط رد الأعم من الثمن و بدله، فإنه إذا اشترط رد الأعم من العين و البدل فلا يكون التصرف في العين حينئذ مسقطا للخيار، لعدم كشفه عن رضائه بالعقد، بل بناء المتعاقدين و غرضهما هو انتفاع البائع من الثمن و تصرفه فيه كما هو مقتضى شرطهما، حيث اشترطا الأعم، فحينئذ لو سقط الخيار سقطت الفائدة من جعل الخيار للبائع و يكون الاشتراط لغوا.

و من جهة ذلك قال: ان المدار في هذا الخيار على التصرف. و استظهره من الخبر الموثق المتقدم المنزل على ما هو الغالب المتعارف من بناء المتعاقدين على التصرف في الثمن و اشتراطهما رد الأعم من الثمن و بدله.

و هذا هو محل النزاع- أعني فيما كان المشروط رد الأعم من عين الثمن و بدله.

هذا و قد وقع النزاع في أن التصرف هل هو مسقط للخيار أم لا؟ فمن ذهب الى المسقطية، قال: بأن التصرف كاشف عن رضائه بالعقد، فيكون مشمولا لإطلاق الأدلة الدالة على سقوط الخيار بالتصرف.

و أما المحقق الأردبيلي «قده» أنكر ذلك و قال بعدم المسقطية، لأن بناء المتعاقدين في هذا العقد المشروط يرد الأعم من الثمن و البدل على التصرف في الثمن مع جعل الخيار للبائع عند حصول الرد كما تقتضيه الحكمة المشرعة لهذا العقد.

و الخبر الموثق بل القول بالمسقطية في مفروض الكلام غير معلوم، و لذا قد يقال: بأن النزاع بينهم لفظي بمعنى أن من يقول بسقوط الخيار بالتصرف انما

هو في صورة اشتراط رد عين الثمن بخصوصه، و من يقول بعدم سقوط الخيار انما هو في صورة اشتراط رد الأعم من الثمن و البدل، فارتفع النزاع بينهم.

فكأن شيخنا العلامة الأنصاري خرج عن محل النزاع و اشتبه في مجرى محل النزاع، و أورد على المحقق المذكور بما سمعته.

و أما في الثاني فلانة لا نسلم الإجماع على سقوط الخيار بالإسقاط القولي قبل زمان الخيار أولا، و لو سلمنا فيكون هو الفارق بين الإسقاط الفعلي و القولي ثانيا.

فيكون إلحاق الفعلي بالقولي مصادرة صرفة.

ثم قال «قده»: ان هذا مبني على الوجه الأول المتقدم من الوجوه الخمسة في مدخلية الرد في الخيار، و لا دليل على تعينه.

و فيه: أن ذلك انما يقول بظهور الأخبار بالنسبة إليه أو أنه يقتضيه مدلول الجملة الشرطية الواقعة في متن العقد، بأن يقال: ان رددت إلى الثمن فيكون لك الخيار أو يكون المثمن لك، و لا أقل من الاحتمال، فمقتضى أصالة عدم ثبوت الخيار حتى يحصل الرد هو تعين الوجه الأول.

و أما في الثالث: فلان الجهالة مبطلة مطلقا للزوم الغرر و الجهالة، سواء كان زمان التسلط على الرد محدودا معلوما أم لا، فان كون أمر الرد بيده لا يكفي في عدم مجهولية زمان الخيار فيكون مجهولا من جهة جهالة المبدأ كيف و لازم ما ذكره جواز تعليق الخيار على كل ما كان أمره بيده مع تحديد مدة ذلك الأمر، كأن يقول «بشرط أن يكون لي الخيار ان صليت في المسجد أو أكرمت زيدا» أو نحو ذلك الى سنة. و الالتزام به في غاية الاشكال، و القول بعدم كون هذه الجهالة غير قادحة، ليس ببيّن و لا مبيّن.

فالحق في المقام أن يقال: أنه إذا اشترط رد الأعم من الثمن و بدله كان التصرف في الثمن ليس مسقطا للخيار، كما ذكره المحقق الأردبيلي «قده» و أما إذا اشترط رد عين الثمن كان التصرف المتلف مسقطا للخيار قطعا.

و من هذا يمكن أن يقال في مجرى محل النزاع: أن النزاع بينهم لفظي، فمن يقول بالمسقطية انما هو في الصورة الثانية، و من يقول بعدمه انما يقول في الصورة الاولى، مع كون مرادهم من التصرف: التصرف المتلف.

أو يقال في مجرى محل النزاع: أن نزاعهم انما هو في صورة الإطلاق من غير تقييد برد عين الثمن أو الأعم، فيكون النزاع في الصغرى، أي في تنزيل الإطلاق على الصورة الاولى، و لا يكون التصرف حينئذ مسقطا، أو في تنزيله على الصورة الثانية فيكون مسقطا.

فالنزاع المتعقل في الجملة هو صورة الإطلاق في الرد مجردا عن تقييده بالعين الخاصة أو الأعم منه و من بدله، أو كان المراد من التصرف مطلق التصرف الغير المنافي لرد العين، كالركوب و الاستخدام، فيتعقل النزاع حينئذ فيما اشترط رد العين، خاصة أيضا.

فمن يقول بالسقوط بمجرد التصرف، لا طلاق أدلة تصرف ذي الخيار في زمن الخيار مسقط للخيار، لكونه كاشفا عن الرضا بالعقد. و من يقول بعدمه لخروج خصوص هذا البيع الخياري عن مورد تلك الأدلة من جهة بناء المتعاقدين، و المدار في هذه المعاملة على التصرف. فتدبر جيدا.

بقي هنا أمور ينبغي التنبيه إليها

(الأول) أنه إذا اشترط رد عين الثمن خاصة،

استشكل في صحته بعض الفقهاء، و هو في محله، بل التحقيق بطلانه، للتعليق و الجهالة أما التعليق كما أنه مبطل إذا وقع في الإيجاب و القبول كذلك في الشروط، إلا إذا ورد الدليل على صحته و أما الجهالة: فكذلك موجب للبطلان و لو كان في الشروط لإطلاق الأدلة النافية للغرر من الإجماع و الاخبار.

نعم إذا ورد في مورد خاص دليل مخصص لأدلة الغرر يتبع ذلك و هو في المقام مفقود، إذ الاخبار الواردة في الباب منصرفة أو صريحة إلى صورة الإطلاق في اشتراط رد الثمن أو في صورة رد الأعم من الثمن و بدله، كما لا يخفى على من لاحظ الأخبار المذكورة.

فعلى هذا: فالقسم الأول- أعني شرط رد العين- باطل لعدم الدليل على صحته مع إيجاب الغرر و الجهالة بطلانه.

(الثاني) هل يجب رد العين عند بقائها في صورة اشتراط رد الأعم أم لا؟

بمعنى أنه: هل يكفي رد بدل الثمن مع إبقائه لو اتفق عدم تصرف البائع فيه أم لا، بل لا بد من الفسخ من رد العين حينئذ؟.

فقيل بلزوم رد العين، لأنه مع بقائها لا معنى للبدلية و لو شرط الأعم، فإن فائدة الاشتراط عند صورة التلف، فيرد البدل و يحصل الخيار عند اشتراط الأعم و الا فليس له الرد.

و قيل: لا يلزم رد عينه، بل يجوز إبقائه لأنه ملكه ورد مثله و بدله للثبت على الخيار تجمدا بمقتضى شرطه و لعله الأقوى.

(الثالث) إذا جعل هذا الخيار للأجنبي،

اشارة

فهل تصرفه مسقط للخيار أو تصرف المالك؟ و قد ذكره بعض الفقهاء و قال:

و التحقيق أن يقال: أن التصرف المسقط اما نقول به للتعبد أو للكشف عن الرضا النوعي أو الشخصي.

و على الأول: لا يكون مسقطا للخيار، لا من المالك و لا من الأجنبي، لأن تصرفهما خارج عن مصب الاخبار. أما المالك: فلعدم كونه ذا الخيار، و أما الأجنبي: فلعدم كونه مالكا، مع انصراف الاخبار عن تصرف الخيار إذا كان مالكا.

و على الثاني:. ⁽¹⁾.

لو تلف المبيع كان من المشتري، سواء كان تلفه قبل رد الثمن أو بعده. أما قبل رده قال في «الجواهر» كما أن النماء له- أي للمشتري- فالتلف منه بلا خلاف، للصحيح و الموثق.

أقول: كون التلف على المشتري- بناءا على مذهب الحق و المشهور- على القاعدة، لأنه ملك له و معلوم أن تلف الملك على مالكه، و انما الإشكال بناءا على مذهب الشيخ و من تبعه، حيث أنه ذهب الى أن الملك انما يحصل بعد انقضاء الخيار.

فمقتضى كون التلف من المالك أن تلف المبيع قبل الرد على البائع على هذا المذهب لأنه لم يحصل الملكية قبل انقضاء الخيار.

و لكن الظاهر أن دعوى عدم الخلاف في أن التلف على المشتري عدم خلاف الشيخ أيضا، فلا بد من بيان الوجه في ذلك، فنقول:

أن مذهب الشيخ في حصول الملكية بعد انقضاء الخيار في الخيارات المنفصلة كما في المقام، حيث أن الخيار انما يحدث بعد حصول الرد على مذهب المشهور و كما في تأخير الثمن و أمثال ذلك لا يخلو من وجوه ثلاثة:

أحدها: حصول الملكية اللازمة للمشتري قبل حدوث الخيار، فاذا حدث الخيار- كما في صورة تحقق الرد و تأخير الثمن- يعود الملكية إلى البائع، ثم ان حصل الفسخ يبقى في ملك البائع، و ان انقضى زمان الخيار و لم يحصل الفسخ من ذي الخيار تحصل الملكية للمشتري.

و هذا الوجه و ان كان بعيدا- كما أشار إليه في «الجواهر»- للزوم عود الملكية إلى البائع بلا سبب، الا أن كون التلف قبل الرد على المشتري يكون على القاعدة، لأنه ملك له.

و الثاني: ان الشيخ انما يقول في الخيارات المنفصلة على طريقة المشهور بثبوت الخيار من أول الأمر، بمعنى أنه ليس في الشرع على مذهب خيار منفصل بل الخيار في المقام و في تأخير الثمن ثابت من حين العقد، غاية الأمر يكون تأخير الثمن كاشفا عن ثبوت الخيار من حين العقد، كما ذكر هذا الوجه الشيخ الورع وجها على مذاق الشيخ.

و الثالث: عدم حصول الملكية للمشتري أصلا في الخيارات المنفصلة حتى ينقضي زمان الخيار، غاية الأمر في زمان الخيار كان لذي الخيار الفسخ و إخراج ملكيته عن التزلزل، و أما قبل مجي‌ء زمان الخيار أي قبل حصول الرد و قبل تحقق التأخير ليس للبائع الفسخ و إخراجه عن التزلزل.

فعلى هذين الوجهين كان المبيع في ملك البائع من دون انتقاله إلى المشتري ملكا متزلزلا بسبب إيقاع العقد، الا أنه على الوجه الأول كان له الخيار- أي للبائع أن يفسخ- و تستقر الملكية لنفسه، حيث ان الخيار ليس منفصلا، و أما على الوجه الثاني- أي على الوجه الأخير: ليس للبائع ذلك بل تترتب عليه آثار الملكية اللازمة للمشتري فلا يقدر البائع على الفسخ و استقرار ملكية المبيع لنفسه و ان كان ملكا له.

و أوجه الوجوه هو الأخير. فالوجه في كون تلف المبيع على المشتري حينئذ أن يقال: أما في الوجه الثاني: فلانة و ان كان ملكا للبائع الا أنه لما كان قبل الرد أيضا زمن الخيار فيكون تلفه على المشتري بقاعدة أن التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له و كذلك على الوجه الأخير فإنه و ان لم يكن ملكا للمشتري و ليس للبائع أيضا خيار فعلي. الا أن المناط القاعدة، أعني تزلزل الملك يجري هنا بمعنى أن المبيع في شرف أن يكون ملكا للمشتري و كان البائع أيضا في شرف كونه ذا الخيار، فيجري على البائع و المشتري حكم التلف المقرر لذي الخيار

و من عليه الخيار.

هذا غاية التوجيه على مذهب الشيخ في كون التلف على المشتري قبل رد الثمن و ان كان بعيدا.

أقول: و يمكن أن يقال أيضا في كون التلف على المشتري قبل رد الثمن- على مذهب الشيخ- حيث لم يدخل في ملك المشتري كما هو مقتضى الوجهين أنه لا ينقص حينئذ عن المقبوض بالسوم بل هو عينه على مذهب الشيخ فكما أن المقبوض بالسوم تلفه على المشترى كذلك تلف المقبوض للمشتري عليه. و لا اشكال ان يده حينئذ ليست من الأيدي التي لم يتطرق عليها الضمان.

هذا كله قبل رد الثمن. و أما إذا تلف المبيع بعد رد الثمن: فقد أرسله شيخنا العلامة الأنصاري أن تلفه أيضا على المشتري.

و هذا الإطلاق حسن على القول باحتياج الفسخ بعد الرد، لأنه حينئذ ملك للمشتري، فما لم يفسخ- و ان حصل الرد- يكون تلفه على المشتري لأنه مالك له، مضافا الى أنه في زمن الخيار، فيكون تلفه على من عليه الخيار.

و أما على القول بالانفساخ بمجرد الرد، أو أن الرد فسخ فعلي، فيشكل حينئذ أن المبيع بعد الرد صار ملكا للبائع، فيكون تلفه حينئذ على البائع دون المشتري. الا أن يقال أن يد المشتري حينئذ لم تخرج عن يد ضمان، إذ يده كانت يد ضمان قبل الرد، فتستصحب أيضا بعد الرد. فتأمل.

و الذي يسهل الأمر أن هذه الفروع و إطلاق شيخنا العلامة «قده» انما هو على مذهب المشهور، فتكون يد المشتري يد ضمان كما صرح به في «الجواهر» و أما سقوط الخيار و عدمه: فظاهر المشهور عدم سقوط الخيار مع تلف المبيع لان الخيار حق تعلق بالعقد لا بالعين، فيفسخ و ينحل العقد، فيسترد المثل أو القيمة عند تلف العين.

نعم على القول بتعلق حق الخيار على العين يدور مدار العين. و لكن هذا القول ضعيف كما سمعت سابقا و ستسمع فيما يأتي تفصيلا إن شاء اللّه، لأن القاعدة المقررة عند المشهور: أن تلف المبيع في زمن الخيار لا يسقط الخيار الا أن يدعى في خصوص المقام بأنه و ان كان المقرر عند المشهور عدم سقوط الخيار في سائر الخيارات الا أنه في هذا البيع الخياري خصوصية توجب لعدم ثبوت الخيار مع التلف كما ذكره شيخنا العلامة «قده».

و يحتمل عدم الخيار. و الوجه في ذلك قد يقال: أن غرض البائع من جعل هذا الخيار استرداد عين ماله، و لا يتم الا بالتزام إبقائه حتى يفسخ لو شاء. و أما لو تلف المبيع فلم يتعلق غرض البائع على مثله و بدله فلا ينتقض بسائر الخيارات كخيار المجلس و الحيوان و الشرط، لان غرض المتبايعين انما تعلق بمالية المبيع إرفاقا لذي الخيار المجعول له الخيار بحسب الشرع. و أما في هذا الخيار انما جعل الخيار لغرض استرجاع العين.

و قد يقال أيضا بوجه آخر في عدم الخيار و هو: أن ظاهر حال المتبايعين اعتبار بقاء المبيع في ذلك، و منشأ الظهور هو انصراف حال الشارط إلى إبقاء العين ثم استرجاعه عند الفسخ. و من ذلك يظهر الوجه في وجوب إبقاء المشتري العين و عدم جواز تصرفه الى انقضاء المدة بخلاف سائر الخيارات، فيجوز التصرف في زمن الخيار فيها.

و كيف كان ففي المسألة أقوال ثلاثة:

قول: بثبوت الخيار مطلقا، سواء كان قبل رد الثمن أو بعده، و سواء تلف المبيع أم لا، كما أطلق شيخنا العلامة «قده» في كتابه، و نسبناه الى المشهور، و عللناه بأن الخيار حق يتعلق بالعقد و ليس بمنوط على بقاء العين و عدمه.

و قول: بعدمه مطلقا، كما احتمله في الكتاب بناءا على أن مورد هذا الخيار

هو رد الثمن و ارتجاع العين.

و قول: بالتفصيل في التلف بين قبل رد الثمن و بين بعد رده، فيسقط الخيار في الأول دون الثاني، كما اتجه له شيخنا في «الجواهر» حيث قال: و كما أن النماء له- أي للمشتري- فالتلف منه بلا خلاف، للصحيح و الموثق بل هو كذلك و ان كان بعد الرد، الا أنه مضمون عليه، لأنه وقع في زمان خيار البائع، فله حينئذ الفسخ ثم الرجوع الى المثل و القيمة، بخلاف التلف قبل الرد، الذي ليس هو زمن الخيار كي يستحق الرجوع عليه، بل المتجه سقوط الخيار. انتهى.

و لا يخفى أن هذا التفصيل منه «قده» مبني على مذهب المشهور، من أن زمان الخيار انما هو بعد الرد و أن الفسخ انما يحصل بإنشائه لا بمجرد الرد، و لا إشكال في ذلك، و انما الإشكال في وجه التفصيل و هو أن يقال: أنه لو تلف المبيع بعد رد الثمن الذي هو زمن الخيار للبائع تصير العين مضمونة على المشتري، بمعنى تعلق حق خيار البائع على بدلها، فيكون البدل قائماً مقامه عند الشارع، فكان من عليه الحق- أعني المشتري- في المقام مكلف على إخراج ذمته عن حق ذي الخيار أعني البائع- اما بالعين أو ببدلها.

فلكون ذلك زمن الخيار يصير البائع ذا حق في كل آن من الآنات، أما قبل التلف فواضح، و أما بعد التلف: فلتعلقه على بدلها في ذمة المشتري.

فيتعلق حقه الثابت على ارتجاع العين على بدلها عند تلفها، حيث أن التلف انما حصل في زمان ثبوت الحق، فلا يسقط الخيار حينئذ لبقاء موضوعه و حصول الثمرة في جعل الخيار و بقائه.

فإن المبيع مضمون على المشتري في زمن الخيار بمعنى لو فسخ العقد يتعلق الحق على ارتجاع العين أو على بدله عند التلف، بخلاف ما كان تلف المبيع قبل رد الثمن الذي ليس هو زمن الخيار، لان المبيع عند تلفه ليس

مضمونا على المشتري حينئذ، لأن الشخص لا يضمن على نفسه عند تلف ماله و ليس متعلقا لحق الغير عند التلف حتى يتعلق حقه ببدله فيكون ثبوت الخيار حينئذ- أي إذا تلف قبل رد الثمن- مما لا وجه له، إذ المفروض انه لم يثبت قبل رد الثمن- كما عليه المشهور- و بعد رده لم يبق موضوع المبيع بعد، فيلغو جعل الخيار حينئذ، إذ تلف المبيع لم يكن في زمان تعلق الحق حتى يتبدل منه الى بدله.

و هذا هو الوجه للتفصيل الذي ينبغي أن يذكر في المقام.

و بهذا البيان يندفع ما أورده بعض المعاصرين من السادة على عبارته المحكية من منافاته لما استظهر كون الخيار في مجموع المدة، و من أن كون ضمان المبيع على المشتري انما هو بمقتضى القاعدة الأولية، فلا سبيل حينئذ إلى إجراء قاعدة التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له لأنها انما ثبت في مورد مخالفة القاعدة الأولية لا مطلقا.

و من أن مقتضى جريان قاعدة التلف حصول الانفساخ كما في قاعدة التلف قبل القبض لاخبار الفسخ.

وجه الاندفاع واضح.

أما الأول: فلما ذكرنا من أن هذا الفرع انما هو مبني على مذهب المشهور فلا منافاة لاختياره غيره في أصل المسألة.

و أما الثاني و الثالث: فلعدم تمسكه بقاعدة التلف، حتى يقال أنه ليس من مجاريه و أن لازمه الانفساخ لا الفسخ.

و لعله انما اشتبه عليه الأمر من قول صاحب «الجواهر» في عبارته المحكية، لأنه مضمون عليه و قد عرفت المراد منه.

و ليس الغرض منه أن تلف المبيع على المشتري للقاعدة بل انما المقصود

الفرق بين زمن الخيار و غيره، حيث أن المبيع مضمون على المشتري في زمن الخيار، بمعنى يتعلق حق الارتجاع على العين أو على بدله بخلاف صورة ما لم يكن في زمن الخيار، فان المبيع حينئذ تلف من دون تعلق حق به أو ببدله لعدم جعل الخيار قبل الرد و بعد الرد فقد انتفى الموضوع، فلا فائدة لثبوت الخيار حينئذ.

نعم يرد على هذا التفصيل من النقض و الحل حسبما يأتي ذكره عند التكلم في تلف الثمن، فانتظر.

هذا كله في المثمن، و قد ظهر لك أن الحق في التلف أنه على المشتري لأنه ملك له، و في الخيار عدم سقوط خياره، لما قرر أن التلف في زمن الخيار لا يسقط الخيار، لأنه حق متعلق بالعقد لا بالعين.

و أما الثمن: فلو تلف، فلا يخلو اما أن يكون بعد الرد و الفسخ أو قبلهما أو بعد الرد و قبل الفسخ. أما في الصورة الاولى فلا اشكال- ظاهرا- أنه من المشترى لأنه صار ملكا له بسبب الفسخ.

و أما في الصورة الثانية: وجهان بل قولان مبنيان على عموم القاعدة المقررة عندهم- أعني أن التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له- على الثمن أيضا و التعدي من المورد المنصوص الى غيره و عدم العموم في تلك القاعدة المخالفة للقاعدة الأولية.

و قد اختار الأول شيخنا العلامة الأنصاري «قده» تبعا لغير واحد، بقوله:

لكن الظاهر من إطلاق غير واحد عموم القاعدة للثمن و اختصاصها بالخيارات الثلاثة- أعني خيار المجلس، و الحيوان و الشرط- و يؤيده المناط الذي ذكره الفقهاء في طي كلماتهم من تزلزل العقد، فان التزلزل كما يكون في المثمن كذلك

يكون في الثمن- أي كما يكون الخيار في ارتجاع المبيع ورده كذلك يكون في ارتجاع الثمن ورده.

و ذهب الى الثاني شيخنا في «الجواهر» من أن التلف على البائع لاختصاص تلك القاعدة بالثمن مستظهرا برواية معاوية بن ميسرة، قال: سمعت أبا الجارود يسأل أبا عبد اللّه عليه السّلام من رجل باع دارا من رجل و كان بينه و بين الذي اشترى الدار خلطة، فشرط: انك ان أتيتني بمالي ما بين ثلاث سنين، فالدار دارك فأتاه بما له؟

قال عليه السّلام: له شرطه. قال له أبو الجارود: فان هذا الرجل قد أصاب في هذا المال في ثلاث سنين؟

قال عليه السّلام: هو ماله، و قال عليه السّلام: أ رأيت لو أن الدار احترقت، من مال من كانت؟ يكون الدار دار المشتري.

ثم نسب الخبط الى بعض الأعلام الناشي من الوهم من أن المراد من قاعدة التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له و انها أعم من الثمن و المثمن، و خيار الشرط و الحيوان و غيرهما.

ثم قال: و هو من غرائب الكلام، ضرورة كون النص و الفتوى في خصوص المبيع دون الثمن.

ثم ان وجه الاستظهار: فيه خفاء بل منع كما قال شيخنا العلامة «قده»:

لم أعرف وجه الاستظهار، إذ ليس فيها الا أن نماء الثمن للبائع و تلف المبيع من المشتري و هما إجماعيان و هذا مبني على أن يكون الاستظهار من جهة المقابلة حيث استعجب السائل من جهة نماء الثمن بقوله: فان هذا الرجل قد أصاب في هذا المال؟ فقال الامام عليه السّلام: أ رأيت لو أن الدار احترقت، من مال من كانت؟

بمعنى أن نماء الثمن للبائع لا استعجاب له، بل تله أيضا عليه، كما أن المبيع

كالدار لو تلفت يكون من المشتري و نمائها أيضا له.

فمن ذلك أورد عليه: أن الرواية لم يثبت منها هذا التعميم بل انما الثابت منها نماء الثمن و تلف الثمن فقط.

أقول: يمكن أن يكون وجه الاستظهار شي‌ء آخر، و هو ترك الاستفصال من قوله عليه السّلام: له شرطه بعد قول السائل: فشرط انّك ان أتيتني بمالي ما بين ثلاث سنين، فان قوله «أن أتيتني بمالي» مطلق، سواء تلفت عين المال أم لا، و سواء كان ذلك التلف قبل رده، أو بعده قبل الفسخ. فلا بد في جميع الصور حصول الرد من البائع ليتحقق قوله «له شرطه» أي للمشتري أن يقول: جئني بمالي عينا أو بدلا حتى تكون الدار دارك، فاذا تلفت عين الثمن فلا بد عليه من إتيان بدله، سواء كان التلف قبل الرد أو بعد حتى تكون الدار داره، فلو كان التلف من المشتري حينئذ يصير لازمه انفساخ العقد و لم يبق للمشتري حينئذ شرط فلا يبقى لقوله «له شرطه» محل في هذه الصورة.

و كيف كان، الظاهر هو عدم العموم في القاعدة حتى يجري في الثمن، لان مدركها مع كونها خلاف الأصل ليس الا الاخبار، و هي لا تدل على العموم، بل لا بد من الاقتصار على مورد القدر المتيقن، أعني ما كان التلف في المبيع في خيار الحيوان و الشرط، لأن الأصل: «تلف كل شي‌ء على مالكه» و يخرج من هذا ما ثبت بالدليل و لم يثبت أكثر مما ذكره شيخنا في «الجواهر» من أنها مختصة بالمبيع في الخيارات المختصة، مع أنها مخالفة لقاعدة الخراج بالضمان بضميمة الإجماع على أن النماء في الثمن للبائع.

و لكن قاعدة التلف لو كانت جارية لكانت حاكمة على قاعدة الخراج لان معنى كون التلف على غير ذي الخيار أن ينفسخ البيع قبل التلف آنا ما ليكون التلف في ملك من لا خيار له، و مقتضى قاعدة الخراج أن الضمان على المالك

للعين، فلا منافاة.

نعم لو أخذنا بعموم قاعدة الخراج، و قلنا: أن كل من له النماء يكون ضامنا لتلف العين و ان لم يكن مالكا لها كالمستعير و المستأجر و المباح له المنفعة و نحو ذلك، خرج ما خرج و بقي الباقي ارتفعت الحكومة، لكن من المعلوم أنه ليس كذلك، إذ لا يستفاد من القاعدة أكثر مما ذكرنا من أن المالك ضامن.

و الحاصل: أن الرواية تدل على أن تلف الثمن من البائع، فيجب عليه بعد التلف رد بدله لو أراد الفسخ و استرجاع المبيع عملا بالشرط قضية لإطلاق السؤال و قوله عليه السّلام «له شرطه».

فلا يقال: أن غاية ما تدل الرواية أن الرد مستلزم لكون الدار دار البائع و هو حاصل بناءا على كون تلف الثمن من المشتري أيضا، لأن لازم الانفساخ أيضا صيرورة الدار دار البائع.

لأنا نقول: قوله عليه السّلام: له شرطه، يدل على أن ذلك من باب الاشتراط و الوفاء بالشرط لا من باب انفساخ العقد شرعا و تعبدا.

و كيف كان، قصوى ما يستدل به على عموم قاعدة التلف للثمن أيضا أمران:

أحدهما: عموم أدلة كون التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له.

ثانيهما: أن مناطه هو تزلزل العقد، و هو مشترك بين المبيع و الثمن.

فالأول: مدفوع بمنع العموم، إذ لا إطلاق و لا عموم للقاعدة، بل مورد النص و الفتوى هو المبيع.

و الثاني: مدفوع بمنع المناط القطعي بل الظني أيضا، و لو سلّم فلا فائدة فيه لأنه لا يغني من الحق شيئا، و يؤيده، بل يدل عليه عدم جريانها في غير الخيارات الثلاثة و اختصاصها بها، و هو مما يوهن دعوى المناط قطعا بكشفه عن

عدم كون التزلزل علّة تامّة.

فإذا الأقوى هو اختصاص القاعدة بالمبيع لان كون التلف ممن عليه الخيار على خلاف الأصل، فيقتضي فيه على المورد المتيقّن، لأن الأصل دليل قوي و لا يصار عنه الا بدليل قوي و الا فلا.

فتعيّن أن تلف الثمن بعد الرد و قبل الفسخ من البائع عملا بالقاعدة.

و أما ما لو تلف قبل الرد: فان قلنا أن الثمن خارج عن مورد قاعدة التلف في زمان الخيار كما اخترناه، فلا إشكال لأن تلفه حينئذ من البائع لأنه ملكه، فتلفه منه لا من غيره و ان قلنا بعمومها للثمن أيضا. و حينئذ نقول:

ان قلنا: أن الخيار ثابت قبل الرد فلا إشكال أيضا، لأن تلفه على المشتري للقاعدة المذكورة.

و ان قلنا بحدوث الخيار بعد الرد و كونه من الخيار المنفصل، فمقتضى القاعدة كونه من البائع، إذ لا خيار قبل الرد بحكم الفرض فيكون خارجا عن موضوع قاعدة التلف في زمن الخيار.

الا أنه مع ذلك قال شيخنا العلامة «قده» بأن تلفه على المشتري، حيث قال:

و ان كان قبل الرد فمن البائع بناءا على عدم ثبوت الخيار قبل الرد.

و فيه: مع ما عرفت من منع المبني منع البناء، فان دليل ضمان من لا خيار له مال صاحبه هو تزلزل المبيع، سواء كان بخيار متصل أو منفصل، كما تقتضيه أخبار تلك المسألة كما سيجي‌ء إن شاء اللّه. انتهى.

و مراده من منع المبني هو منع عدم ثبوت الخيار قبل الرد و من منع البناء عدم توقف جريان القاعدة على ثبوت الخيار قبل الرد، بل هي جارية و ان قلنا بعدم ثبوته قبل الرد. و ما يمكن أن يستدل به لذلك أمران:

أحدهما: إطلاق ما دل من الاخبار على أن التلف في زمان الخيار ممن لا خيار

له، سواء كان الخيار متصلا أو منفصلا.

ثانيهما: أن مناط القاعدة هو تزلزل العقد، و هو حاصل في الخيار المنفصل أيضا كجريانه في الخيار المتصل.

أما الأول: ففيه: أن الاخبار الدالة على القاعدة ثلاثة:

أحدها: ما ورد في خيار الحيوان، من أنه لو تلف في الثلاثة فعلى البائع.

ثانيها: ما ورد في خيار المجلس، من أنه لو شرط أن لا يكون للمشتري خيار فتلفه من المشتري.

ثالثها: ما دل على أن لو اشترط الخيار للمشتري أياما معدودة فتلف في تلك الأيام، فهو على البائع.

أما الأولان: فلا ربط لهما بالمقام، لان موردهما الخيار المتصل. و أما الثالث: فالتمسك به في المقام مبني على دعوى الإطلاق من وجهين:

أحدهما: إطلاق الأيام المشترط فيها الخيار من حيث الاتصال بالعقد و الانفصال.

ثانيهما: إطلاق التلف من حيث حصوله في الأيام المعدودة المنفصلة أو قبلها.

و الأول و ان لم يكن بعيدا، الا أن الثاني بعيد جدا بل لو سلم الإطلاق من الجهة الأولى فظاهره حصول التلف في الأيام لا قبلها، لأنه المنصرف إليه الإطلاق فلا دلالة في الاخبار على المدعى.

و أما الثاني: ففيه: أنه لا تزلزل في المبيع قبل الرد بعد البناء على عدم كونه زمان الخيار، لان العقد حينئذ لازم قبل الرد فلا تزلزل و انما يحدث التزلزل بعد الرد.

نعم يمكن توجيهه بوجه آخر: و هو أن الخيار حينئذ لو قلنا بحدوثه بعد الرد فليس المراد به ظاهره، بل المراد به ثبوت الخيار فعلا قبل الرد على وجه

يكون زمان الفسخ بعد الرد، فالرد شرط للفسخ لا للخيار نفسه، نظير ما لو وكله في بيع داره بعد شهر فان الزمان فيه ظرف للفعل لا للوكالة فالوكالة حاصلة فعلا على أن يعمل العمل بعد شهر، و الا لزم التعليق في الوكالة.

و كذلك الحال في المقام، بل في كل خيار مفصول، و ذلك لان الخيار المفصول لا معنى له، بل لبه و حقيقته هو أن الزمان المنفصل زمان للفسخ لا للخيار، فله الخيار فعلا على أن الفسخ بعد الرد.

و هذا هو المراد بتزلزل المبيع، لان الخيار- في الحقيقة- ثابت فعلا، فالمبيع متزلزل و ان كان الفسخ متأخرا، و لذا قلنا أنه لا يتعقل- بناءا على مذهب الشيخ- الخيار المنفصل إلا إذا التزم بعدم ثبوت الملك في الخيار المنفصل أيضا إلا بعد مضي زمان الخيار. فيكون متزلزلا من أول الأمر، لا أنه لازم أولا فينقلب جائزا حتى يقال أنه غير معقول.

فكما أنه الحال على مذهبه فكذلك على مذهب المشهور أيضا، بمعنى أن الخيار المنفصل راجع الى انفصال زمان الفسخ لا نفس الخيار.

و كيف كان، أنت خبير بأنه راجع الى منع المبنى لا البناء، و ان كان بحسب الظاهر منعا للبناء حيث يقال أن الخيار- و ان كان منفصلا- الا أن المراد الخيار المنفصل هو المعنى المذكور.

فإن أراد «قده» ما ذكرنا فهو، الا أنه يحتاج الى المناط لحصول موضوع القاعدة حينئذ قبل الرد أيضا.

و ان أراد به كون الرد قيدا لنفس الخيار، فلا وجه له بمعنى تزلزل المبيع، لان العقد حينئذ لازم قبل الرد.

و الحاصل: أن المراد بالخيار المنفصل هو ما ذكرنا، فهو منع للبناء ظاهرا و صورة، الا أنه منع للمبنى لبا و حقيقة، لرجوعه الى الخيار المتصل، فتدبر.

و أما الثالث، و هو ما يتفرع على كون التلف من المشتري أو من البائع:

فهو أنه ان قلنا بأن تلف الثمن من المشتري اما مطلقا أو في خصوص ما لو تلف بعد الرد، و وجهه أن كون تلفه منه مع كون الثمن ملكا للبائع ليس الا لدخوله في ملك المشتري قبل التلف آنا ما، و الا لم يكن تلفه منه، فكأن الثمن وصل اليه فلا حاجة ثانيا الى رده إليه، لأنه رد حكمي. و هو معنى الانفساخ، فيرجع البائع بالمبيع و يأخذه من المشتري.

فهو نظير تلف المبيع قبل القبض، لأنه ملك للمشتري الا أن تلفه على البائع على خلاف القاعدة تعبدا و لازمه انفساخ المبيع، فيرجع المشتري الثمن و يأخذه من البائع.

و ان قلنا بأن تلفه من البائع، اما مطلقا بناءا على منع جريان القاعدة في الثمن، أو في خصوص ما لو تلف قبل الرد و لو أجرينا القاعدة في الثمن بناءا على عدم كون- قبل الرد- زمان الخيار.

فقال «قده»: فالظاهر بقاء الخيار.

و ظاهر إطلاقه بقاء الخيار مطلقا سواء تلف قبل الرد أو بعده. و قد تقدم من «الجواهر»- في تلف المبيع- التفصيل قبل الرد و بعده: ببقاء الخيار في الثاني دون الأول، و وجهناه بما مر. و مثله يجري في تلف الثمن أيضا.

و حاصل توجيهه: أنه تلف الثمن في زمان الخيار مضمون على البائع بمعنى أنه لو فسخ وجب عليه رد بدله، فاذا كان مضمونا كان موضوع الخيار باقيا.

و هذا بخلاف ما لو تلف قبل الرد الذي ليس زمان الخيار، إذ لا ضمان فيه حينئذ حتى ينتقل الى البدل، لعدم ثبوت سبب الضمان- و هو الخيار- فاذا تلف لم يبق للخيار موضوع أصلا.

لكن يدفع أصل التفصيل في المقامين أنه يكفي في بقاء الخيار ثبوت البدل في زمان من الأزمنة و لو لم يكن ثابتا فعلا، و هو حاصل في التلف قبل الرد أيضا

لثبوت الضمان فيه معلقا على مجي‌ء زمان الخيار، كيف و ضمان الثمن تعليقي و لو بعد الرد أيضا، لكونه معلقا على التلف و الفسخ بعده، و الا فهو ملك للبائع قبل الفسخ.

فضمانه له ليس الا بمعنى أنه لو تلف و أراد الفسخ وجب عليه رد البدل فكذلك قبل الرد أيضا، فإذا تلف فيه أيضا وجب عليه رد البدل لو أراد الفسخ، فالتفصيل في بقاء الخيار بين تلفه قبل الرد و بعده باطل، بل الخيار باق مطلقا، فيرد البدل لو تلف قبل الرد و يرتجع المبيع.

أقول: هذا التفصيل لا وقع له في الثمن أصلا، لأن بقاء الخيار بتلفه و عدمه مبني على النظر في كيفية اشتراط الرد، فان اشترط رد العين خاصة سقط الخيار، و ان اشترط رد الأعم بقي الخيار، فيرد البدل لو تلف و أراد الفسخ، و الإطلاق أيضا راجع الى أحد الوجهين.

نعم، التفصيل له وقع في تلف المبيع، لكن مبناه ليس هو البيان المذكور لأنه شبيه بالمصادرة بل عينها.

بل وجهه: أن تعلق الحق بالبدل فرع تعلقه بالعين، و هو حاصل لو تلف بعد الرد لثبوت الخيار، بخلاف ما لو تلف قبل الرد، إذ لا حق في العين بناءا على ثبوت الخيار بعد الرد لينتقل بتلفها الى البدل.

لكن يدفعه: أن الخيار ليس حقا متعلقا بالعين بل متعلق بالعقد، و تختلف لوازمه باختلاف الموارد من استرجاع ان كانت موجودة، و بدلها ان كانت تالفة مضافا الى منع المبنى، إذ يكفي في ثبوت البدل تعلق الحق بالعين لو فرض وجودها في زمان الخيار، و لا يتوقف على تعلقه بها فعلا في زمان من الأزمنة. فتدبر.

مسألة: فيما لو كان المشتري غائبا:

فهل للبائع الفسخ برد الثمن الى وكيله الخاص أو العام، أو الحاكم لو لم يكن له وكيل، نظرا الى كون الحاكم وليا على الغائب فالرد اليه رد إلى المشتري، أولا، فيسقط الخيار لتعذر شرطه و هو الرد إلى المشتري؟ في المسألة أقوال ثلاثة:

الأول: ما حكي عن المحقق القمي «قده» في أجوبة مسائله: من حصول الشرط بالرد الى الحاكم.

الثاني: ما حكي عن صاحب «المناهل»: من سقوط الخيار لتعذر الشرط.

الثالث: ما نسب الى صاحب «الحدائق» حيث نسب الى المشهور بل ادعى الاتفاق على عدم العبرة بحضور المشتري أصلا و جواز الفسخ و جعل الثمن أمانة الى أن يجي‌ء المشتري، فلا يحتاج الى الرد الى الحاكم أيضا.

و تحقيق المسألة مبني على تشريح صور.

فنقول: تارة يصرح باشتراط الرد الى خصوص المشتري خاصة لا غير. و هو غرض عقلائي لا ضير في اشتراطه لان تضييق دائرة الخيار من أهم المقاصد، لكن مع ذلك قد تمنع صحة هذا الشرط لخروجه عن الأغراض المتعارفة و ان تعلق به بعض الأغراض الشخصية، إذ لا عبرة بالأغراض النادرة الشخصية، بل المدار على الأغراض النوعية الغالبة المتعارفة، و لذا لم يتعرض له «قده» في الكتاب و ان كان التحقيق خلافه لمنع كونه من الأغراض النادرة، كما لا يخفى.

و أخرى: يصرح اشتراط الرد اما الى المشتري أو وكيله أو الحاكم أو غيرهما حسب ما يشترطه، فيكون الغرض من الرد هو الإيصال إلى المشتري بأي نحو كان و لو لوكيله من دون أن يكون لخصوص المشتري موضوعية.

و ثالثة: يعلم و لو بالتصريح بأن الغرض هو رفع يد البائع عن الثمن و خروجه من ذمته و لو بالتخلية و إيجاد ما هو من قبله من المقدمات الاختيارية و لو لم يتحقق الإيصال إلى المشتري لمانع اختياري منه أو اضطراري.

و رابعة: يطلق اشتراط الرد إلى المشتري من دون تصريح شي‌ء من التخصيص أو التعميم.

و الأولان خارجان عن محل النزاع قطعا، إذ لا عبرة بالرد الى غير المشتري في الأول بلا اشكال. و يكفي الرد الى غيره حاكما كان أو غيره على حسب ما اشترط في الثاني، كما أنه لا إشكال في عدم اعتبار شي‌ء منها و كفاية الفسخ و جعل الثمن عنده أمانة، على الثالث. فالخلاف و الاشكال انما هو في الأخير. و النزاع فيه تارة يقع في الصغرى و أخرى في الكبرى.

فتارة يقع النزاع في أن الإطلاق ظاهر في التخصيص أو ظاهر في التعميم أو في إرادة مجرد رفع اليد و التخلية، أو لا ظهور له في شي‌ء منها، بل مجمل مردد بين الجميع أو البعض.

و أخرى يقع النزاع في أنه بعد إحراز ظهوره في إرادة الإيصال إلى المشتري فهل يقوم الحاكم مقامه أولا، بل هو و غيره على حد سواء؟

أما الأول- و هو النزاع الصغروي-: فلا إشكال في أن التجمد على ظاهر الخطاب يقتضي بالاختصاص و مدخلية خصوص المشتري، الا أن الغالب المتعارف عدم كون هذا الظاهر مرادا، بداهة أن الغرض النوعي متعلق غالبا بوصول الثمن إلى المشتري أو رفع يد البائع عنه و كونه متعلقا برده اليه بخصوصه بحيث يكون له موضوعية، نادر جدا.

فالرد إلى المشتري في الخطاب مأخوذ على وجه الطريقية لا الموضوعية فهذه الغلبة النوعية التي استفدناها صارفة عن التجمد بظاهر الخطاب القاضي بالموضوعية.

و قد يستشهد لذلك بأنه لو مات المشتري قام وارثه مقامه فيثبت الخيار للبائع برد الثمن اليه، و لو مات البائع قام وارثه مقامه فله الفسخ برد الثمن مع خروجها عن ظاهر اشتراط رد البائع الثمن إلى المشتري. فيكشف ذلك عن أنه ليس لخصوصية المشتري مدخلية و موضوعية.

و في شهادتهما نظر، أما الأول: فلأنه مصادرة، لان من يقول بسقوط الخيار بغيبة المشتري يقول به بموته أيضا.

و أما الثاني: فلان قيام وارث البائع مقامه ليس من جهة كون الشرط هو الأعم من رد البائع نفسه أو وارثه، بل انما هو من جهة كون الخيار موروثا بحكم الشارع، كيف و لو كان ذلك ناشئا من الاشتراط لجاز شرط الاختصاص أيضا، بأن اشترط الخيار لنفسه دون وارثه. و هو ممنوع، لان مرجعه الى شرط الحكم الشرعي و هو مخالف للكتاب و السنة و الشارع جعل الخيار موروثا فشرط الخيار الى نفسه دون وارثه مخالف له.

و دعوى. أن الخيار انما يكون موروثا، إذا كان قابلًا للإرث و الانتقال الى الوارث و إذا اشترط الخيار لنفسه خاصة ارتفع الموضوع بموته، فلا حق لينتقل إلى الورثة، لأن الحق حينئذ خاص قائم بمحل خاص، فلا موضوع للإرث.

مدفوعة: بأن اشتراط الخيار لنفسه خاصة ان رجع الى إرادة كونه حقا مختصا به، فهو غير محتاج الى الاشتراط.

و لا يناف الانتقال إلى الورثة، لأن كل ملك أو حق لأحد فهو مختص به لا يشاركه غيره. و هذا موضوع الإرث لأن المنتقل الى الوارث ليس الا ما كان مختصا بالمورث.

و ان رجع الى اشتراط المباشرة في الفسخ صح الاشتراط الا أنه لا يناف الإرث أيضا، لأن لازمه ليس الا عدم جواز الفسخ من وكيله مثلا، أما عدم انتقاله

الى وارثه فهو انما يؤثر في أن المباشرة للفسخ حال حياته هو نفسه لا غيره.

و هذا لا ينافي انتقاله الى وارثه.

و ان رجع الى اشتراط عدم انتقاله الى وارثه، فهو شرط مخالف للشرع، فاشتراط الخيار لنفسه لا يوجب سقوطه عن وارثه و حينئذ فيكون قيام الوارث مقامه في الرد من باب كون الخيار حقا موروثا لا من باب تعميم دائرة الشرط بملاحظة الغرض.

هذا على تقدير تسليم انتقال الخيار إلى ورثة البائع، لكنه قد يمنع رأسا لعدم كونه حقا ثابتا فعليا بناءا على المشهور من حدوثه بعد الرد. و ما وجهناه به صحة إسقاطه سابقا من كونه قبل الرد مالكا لان يملك الخيار و ان لم يكن مالكا لنفسه مدفوع بأن هذا المعنى أشبه شي‌ء بالحكم الشرعي، كجواز الرجوع في الهبة و ليس حقا و حينئذ فلا ينتقل الى ورثته بموته، بل يسقط رأسا.

و من هنا يشكل الاسقاط أيضا، الا أن أصل المبنى ضعيف لما مر من ثبوت الخيار قبل الرد، فالأقوى ثبوت الإرث و صحة الإسقاط.

و كيف كان، فالشاهدان ساقطان. نعم، أصل المدعى حق لما ذكرنا من الغلبة الصارفة عن الجمود على قشر اللفظ فيبطل الاحتمال الأول و هو احتمال الموضوعية. فينبغي الكلام في تعيين الأخيرين، و الظاهر أنه ليس شي‌ء منهما بعيدا عن المتعارف و لا قرينة على شي‌ء منهما فيدور الأمر بينهما.

ثم لو حكمنا بالإجمال و لم يكن الكلام ظاهرا في أحدها معينا فلا بد من تأسيس الأصل، فإن دار الأمر بين الأول و الأخيرين فالأول مطابق للأصل، لأن تضييق دائرة الخيار هو المطابق لأصالة بقاء الملكية بعد الفسخ، حيث أن القدر المتيقن هو زوالها بالرد إلى المشتري، فإذا رد الى غيره يكون زوال الملكية بالفسخ مشكوكا و الأصل بقائها و ان دار الأمر بين الأخيرين- كما قويناه- حيث قلنا بقيام

القرينة و هي الغلبة على عدم إرادة الأول، مصافا الى بطلانه بخروجه عن الأغراض المتعارفة و عدم قرينة على تعيين شي‌ء من الأخيرين، فالأخير منهما مخالف للأصل، لعين ما مر حيث أنه بالإيصال إلى المشتري أو وكيله يجوز الفسخ، بخلاف ما لو جعل الثمن عند نفسه أمانة مثلا لأن تأثير الفسخ حينئذ مشكوك و الأصل عدمه.

هذا هو مقتضى الأصل العملي، و هو استصحاب الملكية.

و أما الأصل اللفظي- أي العمومات- فالتمسك بها مبني على جريانها في الشبهات المصداقية، و هو خلاف التحقيق، حيث أن الشبهة في المقام موضوعية لا حكمية للعلم بالحكم الشرعي في كل من الصور الثلاثة، و انما الشك في اندراج صورة الإطلاق تحت أحدها.

هذا تمام الكلام في النزاع الصغروي. ثم علمنا بأن الشرط هو الرد الى خصوص المشتري و لو بالتصريح به، فهنا فرع:

و هو أنه لو امتنع من أخذ الثمن فهل يقوم الحاكم مقامه كما هو الحال في أداء الدين لو امتنع الدائن عن الأخذ و القبول- فيجبر عليه أولا- و مع عدم إمكانه فيقوم الحاكم مقامه أولا؟

مقتضى القاعدة هو الإجبار- لو أمكن- تحصيلا للشرط الواجب عليه مهما أمكن، و مع عدم إمكانه فيسقط الشرط للتعذر و لا يقوم الحاكم مقامه لأن ولاية الحاكم لا تجدي مع فرض اشتراط الرد الى شخص المشتري، و لا وجه للتمسك بعموم (السلطان ولي الممتنع)، لان الرد الى الوكيل الخاص غير نافع في هذا الفرض، فالحاكم بالأولى إذ لا يزيد حاله عن الوكيل، فلا تجدي ولايته فيما لا تجدي الوكالة، فيسقط الخيار لتعذر شرطه. و قياسه بأداء الدين قياس مع الفارق لان الصبر على الدين حرج و ضرر، فلو امتنع الدائن من القبول قام الحاكم

مقامه بعد الإجبار.

و هذا بخلاف المقام، لأن البائع هو الذي أقدم على ضرر نفسه باشتراط الرد الى شخص المشتري الذي هو في معرض التعذر لاحتمال الامتناع منه، فيسقط خياره بتعذر شرطه. لكن يمكن أن يقال: أن هذا الخيار و ان سقط بتعذر شرطه الا أن للبائع خيار تخلف الشرط حيث أن اشتراط الرد الى خصوص المشتري ينحل الى شرطين:

أحدهما: على البائع، و هو رد الثمن و إحضاره عند المشتري.

ثانيهما: على المشتري، و هو قبوله و أخذ الثمن، فاذا و في البائع و امتنع المشتري فقد تخلف عما التزمه على نفسه، و هو قبول الثمن فيثبت للبائع خيار التخلف.

هذا بناءا على كون المراد بالرد إلى المشتري هو الإيصال الفعلي اليه، أما بناءا على ما سيجي‌ء من أن المراد به هو إحضار الثمن عنده و إيجاد مقدمات الإيصال و ان امتنع المشتري فلا إشكال أصلا، لكفاية مجرد نقد الثمن و عرضه على المشتري في ثبوت الخيار، و ان امتنع المشتري فليس فيه شرطان ليثبت للبائع خيار التخلف بل شرط واحد و هو الراجع إلى البائع من إيجاد مقدمات الإيصال. و هذا هو الأقوى، لأن هذا الشرط بنفسه كاف في خيار البائع، فالشرط الثاني و هو شرط القبول على المشتري لغو صرف لا يترتب عليه غرض للبائع و معه فلا حاجة الى التكلم في قيام الحاكم مقامه لو امتنع من أخذه بل له الخيار بالإحضار و ان امتنع لحصول الشرط و هو الرد بالمعنى المذكور.

و لو اشترط الإيصال إلى المشتري بأن كان ذكره من باب الطريقية اما بالتصريح به أو بطلان اشتراطه على وجه الموضوعية أو لانصراف الإطلاق إليه، فهل يقوم الحاكم مقام المشتري- لو كان غائبا- أولا؟ قد يقال بالأول، لأنه إذا كان الغرض

هو الإيصال إلى المشتري فالرد الى الحاكم عند عدم الوكيل كالرد الى الوكيل عند وجوده، لان الحاكم ولي من لا ولي له. و قد يقال بالثاني، لأن تصرف الحاكم من قبل الغائب منوط و مشروط بالغبطة، و لا غبطة هنا في أخذ الثمن مقدمة لفسخ البائع، بل الغبطة في لزوم العقد و سقوط خيار البائع.

و فيه: أن هذا التصرف ليس تصرفا اختياريا حتى يناط بالغبطة و المصلحة بل هو تصرف قهري يجب عليه مراعاة لحال البائع، حيث أن البائع حيث وجد من هو منصوب شرعا لحفظ مال الغائب صح له الفسخ، إذ لا يعتبر فيه قبول المشتري أو وليه في الثمن حتى يقال: أن ولايته في القبول مشروطة بالمصلحة. بل المعتبر هو تمكين المشتري أو وليه إذا حصل الفسخ.

هكذا ذكره «قده» في الكتاب، و هو حسن. لكنه مبني على ثبوت ولاية الحاكم في المقام، و هو ممنوع، لان قبول الحاكم هنا ليس تصرفا في مال الغائب لا اختيارا و لا قهرا، لان الثمن ليس مالا للمشتري قبل الفسخ بل هو مال البائع، و الحاكم لا ولاية له الا في مال الغائب و ليس نائبا عنه في كل ما كان له أو عليه.

فقبوله له نظير قبول الهبة عنه و هو غير جائز إجماعا.

نعم لو ثبت بأدلة نيابة الحاكم كونه وكيلا عن الغائب في جميع ما يرجع إليه في القبول و الأخذ جاز قبوله للثمن مقدمة لفسخ البائع، الا أن عموم النيابة بهذا المعنى غير ثابت. و قياسه بأداء الدين- في قيام الحاكم مقام الدائن الغائب في الأخذ و القبول لو أراد المديون أداء دينه- قياس مع الفارق، لان ذلك من الأمور الحسبية، بخلاف رد الثمن في المقام لان الثمن ليس دينا على البائع للمشتري، غاية الأمر أن له الخيار برده اليه، فاذا تعذر سقط الشرط و بطل الخيار لانتفاء شرطه.

و قد يقال بثبوت ولاية الحاكم في عكس المسألة و هو ما لو غاب البائع،

فللحاكم رد الثمن إلى المشتري و فسخ البيع من قبله لأنه تصرف في مال الغائب و فيه مصلحة. و هو كما ترى، إذ ليس للحاكم كل تصرف فيه مصلحة الغائب، فهو نظير أن يبيع الحاكم مال الغائب بثمن إذا كانت مصلحته في بيعه به، و هو باطل إجماعا.

هذا تمام الكلام في المردود اليه. و أما الرد، فالمراد به هو إحضار الثمن عند المشتري أو وكيله أو وليه حسبما مر، و إيجاد ما هو باختياره بحيث لم يكن له مانع من الرد و الإيصال و ان امتنع المشتري من الأخذ، فمتى حصل الرد بهذا المعنى، جاز له الفسخ. و ان امتنع المردود إليه- كائنا من كان- من الأخذ و القبول فما ذكرنا سابقا من احتمال قيام الحاكم مقامه لو امتنع من الأخذ باطل، إذ لا حاجة الى الحاكم بعد تحقق الشرط بإحضار الثمن، و ان امتنع المشتري من قبوله.

و كذلك احتمال ثبوت خيار تخلف الشرط له- لانحلاله الى شرطين: أحدهما الرد، و الأخر قبول المشتري- لا وقع له، لان الشرط الثاني لغو مستدرك لا حاجة إليه، لثبوت الخيار له بمجرد الإحضار، سواء قبل المشتري أو امتنع. فالشرط- و هو الرد- حاصل، و معه لا فائدة لشرط القبول على المشتري.

ثم أنه لا إشكال في عدم كفاية مجرد التخلية و وضعه أمانة عند نفسه لو أمكن إحضار الثمن عند المشتري أو وكيله أو الحاكم في مورد جوازه، لان شرط الرد لا يحصل إلا بالإحضار إلى نفسه أو وكيله أو الحاكم ان قلنا به مع غيبته.

أما إذا كان المشتري غائبا و لم يكن إحضار الثمن الى الوكيل و لا الى الحاكم و لا الى عدول المؤمنين ان قلنا بكفايته لو أمكن. فهل له الفسخ بتعين الثمن و جعله أمانة عند نفسه أولا؟ وجهان: من أن الشرط هو الرد بالمعنى المذكور، و هو إحضار الثمن عنده أو عند من يقوم مقامه، و هو غير حاصل في الفرض. فينتفي المشروط بانتفاء شرطه فيسقط الخيار.

و من لزوم الضرر على البائع بلزوم البيع، فينتفي لزومه بقاعدة الضرر و يثبت الخيار لذلك لا لثبوت الشرط. فالرد و ان لم يكن حاصلا الا أن الخيار ثابت له بقاعدة نفي الضرر لا بواسطة حصول شرط الخيار و هو الرد. و هو غير بعيد.

و دعوى: أن البائع قد أقدم على ضرر نفسه باشتراط الرد الذي هو في معرض التعذر.

مدفوعة: بأنه لم يبع منجزا بدون الخيار بل أقدم على البيع بشرط الخيار عند الرد، و حيث أن شرط الرد أمر ممكن الوقوع بحسب مجاري العادات اعتمادا على أصالة البقاء و عدم الغيبة و أصالة بقاء الإمكان.

فالبيع الخياري مشروطا بهذا الشرط ليس اقداما على الضرر، بل أقدام على البيع مع الخيار لشرط الرد المطابق للأصل، فإقدامه عليه اعتمادا على الأصل ليس اقداما منه على سقوط الخيار بل أقدام على ثبوته، فاذا تعذر الشرط لزم الضرر من دون أن يكون في البين أقدام منه عليه حتى يكون رافعا لحكمه، فينتفي لزوم البيع للضرر، فالضرر حاصل و الاقدام ممنوع و ليس له حكم رافع لحكم الضرر، إذ الإقدام انما هو اعتماد على طبق الأصل، فالبايع إنما شرط الرد إلى المشتري عملا بأصالة بقائه و عدم غيبته.

فمن هنا يظهر فساد مقايسة المقام بما لو باع منجزا بثمن بخس بدون شرط الخيار عند الرد لحصول الاقدام هناك، بخلاف المقام. و عرفت أيضا ما سبق ذكره من التمسك. بقاعدة الإقدام، فتدبر جيدا.

مسألة: إذا اشترى الأب للطفل بشرط خيار البائع

لو اشترى الأب للطفل بشرط خيار البائع، فهل للبائع رد الثمن الى الجد مطلقا أو مع عدم التمكن من الرد إلى الأب، أولا؟ وجوه، و الأقوى هو الأخير عملا بظاهر الشرط القاضي باعتبار الرد الى خصوص الأب دون غيره. و ليس الحال

هنا كسائر المقامات في كون الغرض هو الإيصال إلى المشتري بنفسه أو بوكيله، لان تصرف الأولياء منوط بالمصلحة، و هو مما يختلف باختلاف الانظار، فاحتمال تعلق غرض المشتري هنا بالرد الى خصوصه لكون المصلحة فيه على حسب اعتقاده دون الرد الى الجد، احتمال قوي، و معه فلا وجه لصرف اليد عن ظاهر الشرط لقاضي بالخصوصية بل يجب على البائع مراعاتها أخذا بظاهر الشرط، فالشرط هنا ظاهر في الموضوعية و في غير المقام ظاهر في الطريقية، كما مر.

و لو اشترى الحاكم للطفل، فهل للبائع رد الثمن الى الحاكم الأخر أم لا؟

و الكلام فيه من حيث اعتبار الخصوصية مثل ما مر، لكن فيه كلام آخر و لو بناءا على الجواز هناك و هو أن الرد الى الحاكم الأخر فيه مزاحمة للحاكم الأول فلا يجوز من هذه الجهة و ان لم يكن له مانع آخر، لان حرمة المزاحمة مختصة بالحاكم و لا تجري في الأب و الجد، فيجوز لهما المزاحمة لو اختلفا في المصلحة بخلاف الحاكم، لان الراد عليه كالراد على اللّه. و الكلام فيه تارة في الصغرى و أخرى في الكبرى.

أما الكبرى: فقد فرغنا عن حكمها في بابها، و أثبتنا أن المزاحمة محرمة.

و أما الصغرى: و هو أن الرد الى الحاكم الأخر فيه مزاحمة للأول.

ففيه اشكال، و التحقيق: ابتناء الأمر فيه على معنى المزاحمة، فإن كان المراد بها مجرد إتيان ما يكره، فهو مزاحمة بلا إشكال، لأنه سبب لكراهة الحاكم الأول و ان كان المدار فيها على الهتك و التوهين و التعريض على الحاكم، فلا مزاحمة في المقام، لان مجرد رد الثمن الى الحاكم الأخر ليس هتكا للأول و لا توهين له أصلا. فافهم.

الرابع: يجوز اشتراط فسخ الكل برد تمام الثمن بلا اشكال،

و إطلاق اشتراط الفسخ برد الثمن في حكم التصريح بذلك لانصرافه اليه، فلا يجوز له الفسخ برد

البعض بالنسبة لأن بعض الثمن ليس بثمن.

أما لو صرح بالفسخ في كل جزء برد ما يخصه من الثمن بالنسبة، كما لو اشترط الفسخ في الثلث مثلا برد ثلث الثمن، أو نصفه برد نصفه، فله ذلك أيضا لأن (المؤمنون عند شروطهم)، و ان كان ذلك خارجا عن مساق الأخبار الخاصة.

و لذا صرح جماعة من الأساطين بجواز هذا الشرط.

و قد يشكل صحته بأن متعلق الشرط لا بد أن يكون أمرا ممكنا مقدورا و فسخ البعض بالنسبة أمر محال ممتنع، فاشتراطه باطل لان الفسخ بمعنى حل العقد و هو أمر بسيط و ان كان متعلقة مركبا، فان حل العقد انحل بتمامه و الا لزم بقائه كذلك.

فالتبعيض مناف لحقيقة الفسخ القاضي بانحلال العقد حيث أن انحلاله لا يتحقق الا برد مجموع الثمن، و لذا قالوا في غير المقام بأن الفسخ لا يتبعض فليس لذي الخيار في سائر المقامات التبعيض في الفسخ.

و سر ما ذكرنا من أن حل العقد أمر بسيط وحداني ليس قابلًا للتبعيض، و هذا المناط جار في المقام أيضا حرفا بحرف، فيكون اشتراط التبعيض اشتراطا لأمر ممتنع، و قد يوجه صحته بما يوجه به تبعض الصفقة في بيع ما يملك، لأنه أمر ممكن و واقع.

و وجهوه: بأن العقد ينحل الى عقود حسب تعدد أجزاء الثمن و المثمن، فالبيع الواحد المتعلق بشي‌ء واحد بثمن واحد ينحل عقلا الى بيوع، فكأنه وقع بيع ثلث المبيع بثلث الثمن و نصفه بنصفه و هكذا.

فالتبعيض في العقد يرجع الى بطلان أحد البيعين و صحة الأخر و هذا التوجيه جار في الفسخ أيضا لأنه إذا انحل العقد الى عقود، فكما يجوز التبعيض في أصل العقد ابتداء فيجوز التبعيض في الفسخ بعد انعقاده، لأنه يرجع الى فسخ أحد العقود بالمعنى المذكور دون غيره، فمقتضى هذه المقايسة جوازه في الفسخ

أيضا، فيصير اشتراطه شرطا لأمر مقدور.

و لكن التحقيق- بعد التأمل الدقيق-: بطلان المقايسة لوجود الفارق، و ذلك لان العقد أمر بسيط، و لا ينحل الى عقود، و ما ذكروه من الانحلال الى العقود- فيما لا يملك و يملك- مجرد تشبيه تقريبا للأذهان، و السر في تبعيض العقد أن العقد سبب شرعي، و السبب الشرعي كالسبب العقلي و لازم سببية السبب تأثيره في المحل القابل و عدم تأثيره في المحل الغير القابل، فاذا تعلق العقد بشي‌ء ذي أجزاء، فالعقد و ان كان واحدا بسيطا الا أن لازم هذا العقد الواحد على وحدته أن يؤثر في الجزء القابل دون غير القابل، كما هو الحال في سائر الأسباب العقلية.

و هذا التبعيض في طرف الوجود و الإثبات ينطبق على القواعد العقلية، لأن تأثير السبب مشروط بقابلية المحل، فيؤثر فيما وجد فيه الشرط فيبطل فيما وجد له مانع أو منتف فيه الشرط. و هذا بخلاف الفسخ لأنه أمر عدمي، و هو حل العقد و ليس فيه تأثر و تأثير، و حيث أن العقد الواقع أمر بسيط، فانحلاله ليس قابلًا للتبعيض بل لا يتحقق الا بانحلال الكل.

نعم، ان تم ما ذكروه من أن العقد ينحل الى عقود و كان على ظاهره و حقيقته جرى النقض و صح التبعيض في الفسخ أيضا، لكنه ليس بظاهره بل هذا انحلال حكمي. و وجه التبعيض ما ذكرنا، و هو جار في طرف الإثبات دون النفي فتبطل المقايسة و لا تنتقض بذلك بتبعيض الرهن بفك بعضه بأداء بعض الدين بالنسبة بشرط و نحوه و لا بانفساخ التبعيض فيما لو تلف بعض المبيع قبل القبض.

أما الأول: فلأنه يرجع الى إسقاط حق الرهانة، لأن الحق المتعلق بالعين المرهونة قابل للإسقاط كلا أو بعضا بالنسبة.

و أما الثاني: فلان التلف ليس سببا للفسخ حقيقة بل موجب للانفساخ تعبدا

و هو حكم تعبدي يدور مدار التعبد، و ليس معناه حل العقد و انحلاله حقيقة بل العقد باق على حاله، و انما حكم الشارع بإبطال أثره تعبدا فهو اما مجرد ترتب أثر الانفساخ، أو معاملة جديدة.

و كيف كان، فليس فيه فسخ حتى لا يعقل فيه التبعيض، فلا نقض. و حينئذ فالأقوى ما ذكره بعض في المقام من بطلان شرط التبعض في الفسخ بالنسبة، ثم على تقدير صحته كما اختاره جماعة فقالوا: لورد البائع بعض الثمن تبعض العقد بالنسبة، فيصير بعض المبيع ملكا للبائع و بعضه للمشتري، فيثبت للمشتري حينئذ خيار تبعض الصفقة و هو ضرر منفي و يشكل ذلك أيضا بأنه هو الذي أقدم على هذا التبعض بقوله: بشرط الفسخ متبعضا، و لا حكم للضرر مع الاقدام، فكيف ثبت له الخيار بسبب التبعض مع اقدامه عليه و قبوله للشرط باختياره و هذا الاشكال سار في جميع موارد التبعض مع العلم بذلك.

ثم ان خيار التبعض انما يثبت للمشتري إذا استقر ذلك، بأن رد البائع بعض الثمن و لم يفسخ بقية المبيع و خرجت المدة المضروبة للخيار بشرط الرد. و أما إذا لم يستقر بأن رد البعض و لم تخرج المدة، فقال «قده» في الكتاب بأن له خيار التبعض.

و فيه إشكال، لأن مدرك خيار التبعض هو قاعدة الضرر، و هو انما يلزم إذا استقر التبعض، إذ بدونه لم يحرز موضوع الضرر لاحتمال الفسخ في الكل قبل المدة و معه لا ضرر، فالتمسك بقاعدة الضرر مع الشك في استقرار التبعض تمسك بالعام في الشبهة المصداقية و هو باطل على التحقيق.

اللهم الا أن نتمسك بالأصول الموضوعية، لأن الأصل بقاء اللزوم و عدم الفسخ في البقية و عدم رد الثمن الى خروج المدة. و في إحراز الموضوع بهذه الأصول العدمية نوع تأمل فلا بد من التدبر.

هذا كله في اشتراط الفسخ على وجه التبعيض بالنسبة.

و أما الصورة الإجماعية و هو اشتراط فسخ الكل برد الكل، ففيها كلامان:

أحدهما: أن الشارط فيه هو المشتري، لأنه بالنسبة إلى البائع شرط سفهي لغو لحصول الغرض بشرط رد البعض أيضا، فالمتعلق به هو غرض المشتري، فيشترط على البائع رد تمام الثمن بحيث لا يقدر على الفسخ برد بعضه.

ثانيهما: أنه لو أتاه بالثمن متدرجا، فليس له الفسخ قبل رد تمام الثمن، و ليس للمشتري التصرف في المدفوع قبل حصول رد الكل و الفسخ. و قال «قده»:

أنه ضامن له لو تلف إذا دفعه على وجه الثمنية، الا أن يصرح بكونها أمانة عنده الى أن يجتمع قدر الثمن فيفسخ البائع. انتهى.

و هذا الكلام مشتمل على جزئين:

أما الجزء الأول:- و هو المستثنى منه- فهو متين جيد، و الوجه فيه سببية عموم «على اليد» للضمان و لم يخرج عنه الا التسلط المجاني. و المراد به ما لم يكن له عوض لا عاجلا و لا آجلا. و بعبارة أخرى: لا فعلا و لا متوقعا، و لم يكن التسليط فيه على وجه الضمان و لو رجاء، فان كان على وجه الضمان بالعوض كالعقد الفاسد، أو كان التسليط فيه برجاء العوض كالمقبوض بالسوم فيحكم فيه بالضمان عملا بعموم «على اليد».

نعم ان كان التسليط مجانيا محضا بحيث لم يكن على وجه المعاوضة و لا للعوض فلا ضمان فيه، لقصور «على اليد» شموله في مثله. و لذا الا يحكم بالضمان في الأمانات، و حينئذ فالضمان فيما نحن فيه منطبق على القاعدة، لأن المدفوع متدرجا ليس ثمنا قبل أداء الكل و انما يصير متلبسا بعنوان الثمنية بعد أداء الكل و الفسخ الا أن دفعه لما يكون برجاء العوض، فيكون نظير المقبوض بالسوم مشمول بعموم «على اليد».

و أما الجزء الثاني، و هو الاستثناء: فلا يتم الا بجعله من الاستثناء المنقطع، و ذلك لان ما ذكره أولا في المستثنى منه تناقض عنوان الامانة، فلا يمكن دفعه على وجه الثمنية، و مع ذلك يصرح بكونه أمانة عنده، لان دفعه بعنوان الثمنية ملازم للضمان لحصول رجاء العوض الذي هو ملاك الضمان.