الجواهر الفخریه فی شرح الروضه البهیه جلد 9

اشارة

سرشناسه : وجدانی فخر، قدرت‌الله ۱۳۱۱-۱۳۷۵. ، شارح عنوان قراردادی : اللمعه الدمشقیه .شرح

الروضه‌البهیه فی شرح‌اللمعه‌الدمشقیه .شرح

عنوان و نام پدیدآور : الجواهر‌الفخریه فی شرح‌الروضه‌البهیه / تالیف قدره‌الله الوجدانی‌‌فخر.

مشخصات نشر : قم‌‬‬‬ سماء قلم‌‬‬‬ ۱۳۸۳.‬‬‬

مشخصات ظاهری : ۱۶ج.‬‬‬

شابک : دوره‌‌‌‭ 964-8536-18-X : ‬ ؛ ج ۱ ‎964-7521-05-7‬‬ ؛ ج ۲‬ ‎964-8536-17-1‬‬ ؛ ج ۳ ‎964-8536-16-3‬‬ ؛ ج ۴‬ ‎964-8536-15-5‬‬ ؛ ج ۵ ‎964-8536-14-7‬‬ ؛ ج ۶ ‎964-8536-13-9‬‬ ؛ ج ۷ ‎964-8536-12-5‬‬ ؛ ج ۸ ‎964-8536-11-2‬‬ ؛ ج ۹ ‎964-8536-15-4‬‬‬‬ ؛ ج ۱۰‬ ‎964-8536-02-3‬‬ ؛ ج ۱۱ ‎964-8536-03-1‬‬ ؛ ج ۱۲ ‎964-8536-04-x‬‬ ؛ ج.۱۳ ‎964-8536-05-8‬‬ ؛ ج ۱۴ ‎964-8536-06-6‬‬ ؛ ج ۱۵ ‎964-8536-07-4‬‬ ؛ ج ۱۶‬ ‎964-8536-08-2‬‬

وضعیت فهرست نویسی : فاپا

یادداشت : عربی

یادداشت : کتاب حاضر شرحی بر " الروضه‌‌البهیه ... " شهید ثانی که خود شرحی بر" اللمعه‌‌الدمشقیه شهید اول است.

یادداشت : چاپ قبلی موسسه فرهنگی سماء، ۱۳۸۱.

یادداشت : ج. ۱(چاپ دوم: ۱۳۸۴).

یادداشت : ج. ۶، ۷ و ۱۴(چاپ دوم: ۱۳۸۴).

یادداشت : ج.۷ و ۸ (چاپ سوم: ۱۳۸۶)‬‬.

یادداشت : ج.۱۰ تا ۱۲( چاپ سوم: ۱۳۸۶).‬

یادداشت : ج.۱۶( چاپ سوم: ۱۳۸۶).‬

مندرجات : ج.۷. تتمه کتاب‌المتاجر.- ج.۸ . الدین ٬ الرهن ٬ الحجر ٬ الضمان ٬ الحوالة و الکافالة.- ج.۱۰.الاجاره، الوکاله، الشفعه، السبق والرمایه، الجعاله والوصایا‬ - ج.۱۱. النکاح‬.- ج.۱۲. تتمه کتاب‌النکاح.- ج.۱۴.اللقطه، احیاء‌الموات، الصید و‌الذباحه، الاطعمه و‌الاشربه - ج.۱۶. الحدود

موضوع : شهید اول محمد بن مکی ۷۳۴-۷۸۶ق . اللمعه الدمشقیه - نقد و تفسیر

موضوع : شهید ثانی زین‌الدین بن علی ۹۱۱-۹۶۶ق . الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه - نقد و تفسیر

موضوع : فقه جعفری -- قرن ۸ق ‬

شناسه افزوده : شهید اول محمد بن مکی ۷۳۴-۷۸۶ق . اللمعه الدمشقیه شرح

شناسه افزوده : شهید ثانی زین‌الدین بن علی ۹۱۱-۹۶۶ق . الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه شرح

رده بندی کنگره : ‭‭‬‭‬‮‭BP۱۸۲/۳‭‮‬‌‌‭‭‬‭‭/ش‌۹ل‌۸۲۱۸ ۱۳۸۳‬

رده بندی دیویی : ‭‭‬‭‬‭۲۹۷/۳۴۲

شماره کتابشناسی ملی : ‭م‌۸۳-۷۱۹۴

اشارة

[کتاب الصلح]

اشارة

کتاب الصلح(1)

الصلح

المضاف و المضاف إلیه خبر لمبتدإ مقدّر هو«هذا»،و الإضافة بیانیّة.یعنی أنّ هذا هو کتاب الصلح.

الصلح-بالضمّ-:السلم،و هو اسم من المصالحة مذکّر و مؤنّث،یقولون:وقع الصلح و وقعت الصلح.صالحة:وافقه،و-خلاف خاصمه(أقرب الموارد).

الصلح شرعا عقد موضوع لقطع التجاذب و التخاصم و التنازع،و الأصل فی شرعیّة الصلح قوله تعالی: وَ إِنِ امْرَأَةٌ خٰافَتْ مِنْ بَعْلِهٰا نُشُوزاً أَوْ إِعْرٰاضاً فَلاٰ جُنٰاحَ عَلَیْهِمٰا أَنْ یُصْلِحٰا بَیْنَهُمٰا صُلْحاً ،و فی آیة اخری: وَ إِنْ طٰائِفَتٰانِ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَیْنَهُمٰا ،و المفهوم من الآیتین وقوع الصلح عند النزاع،لکنّ الصلح قد صار عند فقهاء الشیعة عقدا مستقلاّ بنفسه لا یتوقّف علی سبق خصومة، بل لو وقع ابتداء علی عین بعوض معلوم کان کالبیع فی إفادة نقل العین،و لو وقع علی منفعة بعوض معلوم کان کالإجارة فی إفادة نقل المنفعة،و السنّة فی شرعیّة الصلح مطلقا بلا تقییده بسبق النزاع هو قوله صلّی اللّه علیه و آله:«الصلح جائز بین المسلمین إلاّ صلحا أحلّ حراما أو حرّم حلالا»،و عن بعض العامّة اشتراط سبق النزاع فی صحّة الصلح.

قال فی الریاض فی بیان ماهیّة الصلح:و هو فی الأصل لقطع المنازعة السابقة أو المتوقّعة.

[الصلح جائز مع الإقرار و الإنکار]

(و هو(1)جائز مع الإقرار(2)و الإنکار(3)) عندنا(4)مع سبق نزاع و لا معه(5)،ثمّ إن کان المدّعی(6)محقّا استباح ما دفع إلیه المنکر صلحا،و إلاّ فهو(7)حرام باطنا(8)،عینا کان(9)أم دینا(10)،حتّی لو صالح عن العین(11)

حکم الصلح

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی الصلح.

کما إذا تصادق المتصالحان علی ثبوت حقّهما فی مورد المصالحة.

کما إذا ادّعی أحدهما ثبوت حقّه فی مورد المصالحة و أنکره الآخر.

ظرف لقوله«جائز».یعنی أنّ الصلح جائز عند الإمامیّة مع سبق نزاع بین المتصالحین و مع عدمه.

الضمیر فی قوله«معه»یرجع إلی سبق النزاع.یعنی أنّ الصلح یصحّ عند الإمامیّة و لو لم یسبق نزاع بین المتصالحین.

أی الذی یکون فی النزاع مدّعیا لو کان محقّا و صالح حقّه بعوض مال یأخذه من المنکر بالصلح یباح له المال المأخوذ،و إن کان کاذبا فهو حرام فی الواقع،لکونه أکل مال بالباطل.

الضمیر فی قوله«فهو»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«ما دفع».

أی فی واقع الأمر.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی«ما»الموصولة فی قوله«ما دفع».یعنی لا فرق فی حرمة المال المأخوذ بغیر حقّ واقعیّ بین کونه عینا-کما إذا صالح عن حقّه بثوب أو درهم-و بین کونه دینا.

کما إذا تصالحا علی أن یؤدّی المدّعی علیه دینا استقرّ علی ذمّة المدّعی.

المراد من«العین»هو ما یدّعیه المدّعی کاذبا،ثمّ یصالح عنه بمال،فیعطی المال المنکر

بمال فهی(1)بأجمعها حرام،و لا یستثنی له(2)منها مقدار ما دفع(3)من العوض،لفساد المعاوضة فی نفس الأمر.

نعم،لو استندت الدعوی إلی قرینة-کما لو وجد(4)بخطّ مورّثه أنّ له حقّا علی أحد فأنکر(5)و صالحه(6)

و یأخذ منه العین،فهی بأجمعها محرّم و لو کان قد اعطی مقدار مال فی مقابلها.

أقول:مثال الفرض هو الثوب الذی یکون فی ید زید قیمته عشرون درهما یدّعیه عمرو أنّه له کاذبا،ثمّ یصالح المدّعی عن الثوب بعشرة دراهم،فیعطیها المنکر و یأخذ الثوب منه بالمصالحة الواقعة بینهما بعشرة،لکن لا یجوز له التصرّف فی الثوب، و کذا لو کان هو محقّا و کان المنکر کاذبا فتصالحا و أعطی زید المنکر نصف قیمة الثوب للمدّعی المحقّ،و فی هذا الفرض أیضا لا یجوز له التصرّف فی الثوب.

و بالجملة إنّ المصالحة لا تبیح العین المتنازع فیها لمن کان فی دعواه أو إنکاره کاذبا.

الضمیر فی قوله«فهی»یرجع إلی العین التی تصالحا علیها،و کذلک الضمیر فی قوله«بأجمعها».

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المدّعی کاذبا،و فی قوله«منها»یرجع إلی العین.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المدّعی.

من حواشی الکتاب:کما لو ادّعی زید علی عین فی ید عمرو و أنکر عمرو،ثمّ تصالحا علی أنّ زیدا یأخذ هذه العین و یدفع إلی عمرو عشرة دراهم مثلا،فلو کان زید غیر محقّ حرم تصرّفه فی العین مطلقا،و لم یبح له مقابل عشرة الدراهم (حاشیة سلطان العلماء رحمه اللّه).

فاعله هو الضمیر العائد إلی المدّعی،و مفعوله هو قوله«أنّ له حقّا».

فاعله هو الضمیر العائد إلی قوله«أحد».

فاعله هو الضمیر العائد إلی قوله«أحد»،و ضمیر المفعول یرجع إلی المدّعی.

علی إسقاطها(1)بمال-فالمتّجه صحّة الصلح.

و مثله(2)ما لو توجّهت الدعوی بالتهمة،لأنّ الیمین(3)حقّ یصحّ الصلح علی اسقاطه(4).

(إلاّ(5)ما أحلّ حراما أو حرّم حلالا) ،کذا(6)ورد فی الحدیث(7) النبویّ صلّی اللّه علیه و آله.

الضمیر فی قوله«إسقاطها»یرجع إلی الدعوی.

الضمیر فی قوله«مثله»یرجع إلی وجدان الخطّ المفهوم من قوله«لو وجد».یعنی و مثل وجدان الخطّ الموجب لصحّة المصالحة الموجبة لکون ما یؤخذ بها حلالا هو ما إذا کانت دعوی المدّعی مع التهمة بأن یکون المدّعی علیه فی مقام الاتّهام و توجّهت الدعوی شرعا.

المراد من«الیمین»هو ما یتوجّه إلی المنکر،فإنّها حقّ للمدّعی علی عهدة المنکر،و تجوز المصالحة علی هذا الحقّ بمال.

الضمیر فی قوله«اسقاطه»یرجع إلی الحقّ.

هذا استثناء من قوله«و هو جائز مع الإقرار و الإنکار».یعنی أنّ الصلح الذی یوجب صیرورة الحلال حراما و بالعکس لا یجوز شرعا.

المشار إلیه فی قوله«کذا»هو قوله«إلاّ ما أحلّ...إلخ».یعنی ورد حدیث بمضمون الجملة المذکورة.

الحدیث منقول فی کتاب الوسائل:

محمّد بن علیّ بن الحسین قال:قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:البیّنة علی المدّعی،و الیمین علی المدّعی علیه،و الصلح جائز بین المسلمین إلاّ صلحا أحلّ حراما أو حرّم حلالا (الوسائل:ج 13 ص 164 ب 3 من أبواب کتاب الصلح ح 2).

و فسّر تحلیل الحرام(1)بالصلح علی استرقاق حرّ أو استباحة بضع لا سبب لإباحته(2)غیره أو لیشرب الخمر و نحوه،و تحریم(3)الحلال بأن لا یطأ أحدهما حلیلته(4)أو لا ینتفع بماله و نحوه،و الصلح علی مثل هذه باطل و باطنا ظاهرا.

و فسّر(5)بصلح المنکر علی بعض المدّعی(6)أو منفعته(7)

یعنی قد فسّروا قوله صلّی اللّه علیه و آله فی الحدیث:«إلاّ ما أحلّ حراما»بأمثلة:

أ:المصالحة علی کون الحرّ مملوکا.

ب:المصالحة علی کون بضع المرأة مباحا.

ج:المصالحة علی شرب الخمر و أکل المیتة.

الضمیر فی قوله«لإباحته»یرجع إلی البضع،و فی قوله«غیره»یرجع إلی الصلح.

بالرفع،عطف علی قوله«تحلیل الحرام».یعنی و فسّر قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فی الحدیث:

«أو حرّم حلالا»بالمثالین المذکورین:

أ:المصالحة علی عدم و طی أحد المتصالحین حلیلته.

ب:المصالحة علی عدم انتفاع أحد المتصالحین بماله الحلال.

مثل الزوجة أو الأمة المباح وطؤهما.

نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«أحلّ حراما أو حرّم حلالا».

یعنی أنّ تحلیل الحرام یصدق علی صلح المنکر علی بعض المال المدّعی،کما إذا ادّعی زید ثوبا و أنکره عمرو و تصالحا علی بعض الثوب أو علی منفعته أو عوضه،فهذا الصلح یکون محلّلا للحرام إذا کان المنکر یصدّق فی نفسه المدّعی و یعلم أنّ الثوب له و أنّه حرام له.

الضمیر فی قوله«منفعته»یرجع إلی المدّعی بصیغة اسم المفعول.کما إذا صالح

أو بدله(1)مع کون أحدهما عالما(2)ببطلان الدعوی،لکنّه(3)هنا صحیح ظاهرا و إن فسد باطنا.

و هو(4)صالح للأمرین(5)معا،لأنّه(6)محلّل للحرام بالنسبة إلی الکاذب،و محرّم للحلال بالنسبة إلی المحقّ(7).

المنکر المدّعی علی منفعة الثوب فی المثال المذکور فی الهامش السابق بأن یلبسه فی مدّة معلومة،فذلک الصلح یکون محلّلا للحرام بالنسبة إلی المنکر العالم بصدق المدّعی فی دعواه.

الضمیر فی قوله«بدله»یرجع إلی المدّعی.یعنی و من قبیل تحلیل الحرام هو ما إذا صالح المنکر العالم بصدق المدّعی علی بدل المدّعی بأن یعطی بدل المال المدّعی لمن یدّعیه بالصلح،فهذا الصلح یکون محلّلا للحرام،لأنّ المال المدّعی حرام بالنسبة إلی المنکر،فلا یحلّ له بالصلح.

فإنّ الصلح علی بعض المال المدّعی أو منفعته أو بدله یکون بالنسبة إلی العالم ببطلان الدعوی من قبیل تحلیل الحرام،و بالنسبة إلی المحقّ من قبیل تحریم الحلال.

الضمیر فی قوله«لکنّه»یرجع إلی الصلح.یعنی لکنّ الصلح فی الفرض یحکم بصحّته فی الظاهر.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی صلح المنکر علی بعض المدّعی أو منفعته أو بدله.

المراد من«الأمرین»هو تحلیل الحرام و تحریم الحلال.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الصلح.

فإنّ المحقّ إذا أعطی الکاذب ماله بالصلح کان محرّما للحلال،فإنّ ماله حلال لنفسه،لکنّه یحرّم علی نفسه ماله الحلال و یعطیه غیر المحقّ.

[یلزم بالإیجاب و القبول]

و حیث کان(1)عقدا جائزا(2)فی الجملة(3) (فیلزم بالإیجاب و القبول الصادرین(4)من الکامل) بالبلوغ(5)و الرشد (الجائز(6)التصرّف) برفع(7)الحجر.

و تصحّ(8)وظیفة کلّ من الإیجاب و القبول من کلّ منهما بلفظ صالحت و قبلت.

و تفریع اللزوم(9)

شروط الصلح

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی الصلح.یعنی فإذا ثبت جواز الصلح فی بعض الموارد-و هو ما إذا لم یحلّل حراما و بالعکس-فهو من العقود اللازمة المحتاجة إلی الإیجاب و القبول.

قوله«جائزا»لیس فی مقابل اللازم،بل المراد هو کون الصلح عقدا مشروعا.

أی إذا لم یحلّل حراما و بالعکس.

صفة للإیجاب و القبول.

أی الکمال الحاصل بالبلوغ و الرشد.

بالجرّ،صفة بعد صفة لموصوف محذوف.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«جائز التصرّف».یعنی کونه جائز التصرّف بسبب رفع الحجر.

فاعله قوله«وظیفة».یعنی و تؤدّی وظیفة الإیجاب و القبول بلفظ«صالحت»و «قبلت»،فلا یختصّ أحد اللفظین بأحد المتصالحین،بخلاف سائر العقود،فیصحّ لفظ «صالحت»من کلیهما و کذلک لفظ«قبلت».

إشارة إلی قول المصنّف رحمه اللّه«فیلزم بالإیجاب و القبول».فإنّ المصنّف فرّع قوله هذا

علی ما تقدّم(1)غیر حسن،لأنّه(2)أعمّ منه(3)،و لو عطفه بالواو کان أوضح.

و یمکن التفاته(4)إلی أنّه عقد،و الأصل فی العقود اللزوم إلاّ ما أخرجه الدلیل،للأمر بالوفاء بها(5)فی الآیة المقتضی له(6).

علی ما تقدّم من قوله«و هو جائز مع الإقرار...إلخ»و الحال أنّ الجواز أعمّ من اللزوم و غیره،و الأولی و الأوضح إتیانه بالواو بدل الفاء بأن یقول«و یلزم بالإیجاب و القبول».

أی ما تقدّم من قوله«و هو جائز...إلخ».

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی ما تقدّم.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی اللزوم.یعنی أنّ الجواز أعمّ من اللزوم.

و لا یخفی أنّ الجواز إمّا فی مقابل المنع و إمّا فی مقابل اللزوم.

و المراد من الجواز فیما تقدّم هو معناه المقابل للمنع الشامل للّزوم و مقابله.

الضمیر فی قوله«التفاته»یرجع إلی المصنّف رحمه اللّه.و هذا توجیه الشارح رحمه اللّه للتفریع المذکور بأنّ المصنّف یمکن التفاته فی عبارته المتقدّمة«و هو جائز...إلخ»إلی عقد الصلح لا نفس الصلح،فتکون العبارة هکذا:إنّ الصلح عقد مشروع یلزم بالإیجاب و القبول،و علی هذا التوجیه ینتفی عدم استحسان العبارة.

فإنّه ورد فی القرآن الکریم الأمر بالوفاء بالعقود فی قوله تعالی: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی اللزوم.

[هو أصل فی نفسه]

(و هو(1)أصل فی نفسه) علی أصحّ القولین و أشهرهما(2)،لأصالة(3) عدم الفرعیّة،لا فرع(4)البیع و الهبة و الإجارة و العاریة و الإبراء،کما ذهب إلیه الشیخ،فجعله(5)فرع البیع إذا أفاد نقل العین(6)بعوض معلوم،و فرع الإجارة إذا وقع علی منفعة معلومة(7)بعوض معلوم،و فرع العاریة إذا

أصلیّة الصلح

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی الصلح.یعنی أنّ الصلح عقد مستقلّ بنفسه علی أصحّ القولین فی مقابل القول بکونه عقدا تابعا لغیره و متفرّعا علیه مثل البیع و الإجارة.

أی أشهر القولین.

یعنی أنّ الأصل هو عدم کون الصلح عقدا متفرّعا علی غیره.

أقول:اختلفوا فی الصلح و أنّه هل هو عقد مستقلّ بنفسه أو لا استقلال له،بل هو یوجد أبدا فی ضمن العقود،فعن العلاّمة رحمه اللّه فی التذکرة أنّ کون الصلح عقدا مستقلاّ إجماعیّ بین الفقهاء،کما قال:«الصلح عند علمائنا أجمع عقد قائم بنفسه لیس متفرّعا علی غیره».

أی لیس الصلح متفرّعا علی عقد البیع.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الشیخ رحمه اللّه،و ضمیر المفعول یرجع إلی الصلح.

فإذا قال البائع فی صیغة البیع:صالحتک علی هذا بهذا،فقبل المشتری،کان هذا صلحا بالتبع.

فإذا قال فی صیغة الإجارة:صالحتک علی منفعة هذا بهذا،کان هذا الصلح فرعا للإجارة.

تضمّن إباحة منفعة بغیر عوض(1)،و فرع الهبة إذا تضمّن ملک العین بغیر(2) عوض،و فرع الإبراء إذا تضمّن إسقاط دین،استنادا(3)إلی إفادته فائدتها حیث یقع علی ذلک الوجه،فیلحقه(4)حکم ما لحق به(5).

و فیه(6)أنّ إفادة عقد فائدة آخر(7)لا تقتضی الاتّحاد،کما لا تقتضی الهبة بعوض معیّن فائدة البیع(8).

[لا یکون طلبه إقرارا]

(و لا یکون طلبه(9)إقرارا) ،لصحّته(10)مع الإقرار و الإنکار،و نبّه(11)

فإذا قال صاحب المال:صالحتک علی منفعة هذا الثوب بلا عوض،کان فرعا للعاریة.

فإذا قال:صالحتک علی أن یکون هذا الثوب لک بلا عوض،کان فرعا لعقد الهبة.

أی استند القائلون بالفرعیّة إلی إفادة الصلح فی المواضع المذکورة فائدة ما ذکر.

ضمیر المفعول فی قوله«فیلحقه»یرجع إلی الصلح.

أی یلحق الصلح حکم عقد لحق الصلح به.

أی یرد علی الاستدلال المذکور أنّ إفادة عقد الصلح فائدة غیره لا یوجب الاتّحاد.

أی فائدة عقد آخر.

فإنّ الهبة مع العوض لا تکون بیعا و إن أفادت فائدته.

أحکام الصلح

الضمیر فی قوله«طلبه»یرجع إلی الصلح.یعنی إذا طلب أحد المتنازعین من الآخر الصلح فذلک لا یعدّ إقرارا منه باستقرار حقّ صاحبه علیه،بخلاف طلب البیع و الهبة و غیرهما،فإنّهما یدلاّن علی إقرار الطالب بکون المطلوب منه ذا حقّ.

الضمیر فی قوله«لصحّته»یرجع إلی الصلح.یعنی أنّ الصلح یصحّ مع الإقرار و مع الإنکار،کما تقدّم.

ضمیر الفاعل فی قوله«نبّه»یرجع إلی المصنّف رحمه اللّه،و الضمیر فی قوله«به»یرجع-

به علی خلاف بعض العامّة الذاهب إلی عدم صحّته(1)مع الإنکار،حیث فرّع(2)علیه أن طلبه إقرار،لأنّ إطلاقه ینصرف إلی الصحیح(3)،و إنّما یصحّ مع الإقرار،فیکون(4)مستلزما له(5).

[لو اصطلح الشریکان علی أخذ أحدهما رأس المال و الباقی للآخر]

(و لو اصطلح(6)الشریکان علی أخذ أحدهما رأس(7)المال و

إلی قوله«و لا یکون...إلخ».

فإنّ بعض العامّة ذهب إلی عدم صحّة الصلح مع الإنکار،ثمّ فرّع علیه أنّ طلب الصلح من أحد المتنازعین الذی هو منکر إقرار بحقّ الآخر.

فاعل قوله«فرّع»هو الضمیر العائد إلی بعض العامّة،و الضمیر فی قوله«علیه» یرجع إلی عدم صحّة الصلح مع الإنکار.

فإنّ طلب أحد المتنازعین الصلح من الآخر ینصرف إلی الصلح الصحیح،و هو لا یصحّ إلاّ مع الإقرار بحقّ الآخر.

اسم«یکون»هو الضمیر العائد إلی طلب الصلح.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الإقرار.

قوله«اصطلح»أصله«اصتلح»-من باب الافتعال-،و مجرّده«صلح»،فزید حرفا الألف فی أوّله و التاء المنقوطة فی وسطه،ثمّ قلبت التاء المنقوطة طاء مشالة، لقاعدة صرفیّة،و هو أنّ مصدر الافتعال و مشتقّاته لو وجد فیها أحد الحروف الستّة-منها الصاد-قلبت تاؤه طاء،فصار«اصطلح».

و الحاصل أنّه لو تصالح الشریکان علی نحو ما فصّل فی الکتاب صحّ عند انقضاء الشرکة و عند إرادتهما فسخها.

المراد من«رأس المال»هو المال الذی یجعل عند ابتداء الشرکة.

أقول:أضرب هاهنا مثلا:إذا جعل کلّ من زید و عمرو ألف دینار لتأسیس شرکة،

(الباقی(1)للآخر ربح أو خسر صحّ عند انقضاء(2)الشرکة) و إرادة فسخها(3)،لتکون الزیادة مع من هی(4)معه بمنزلة الهبة،و الخسران علی من هو(5)علیه بمنزلة الإبراء.

(و لو شرطا بقاءهما علی ذلک(6)) بحیث یکون ما یتجدّد من الربح و

ثمّ أرادا فسخ الشرکة و صالحا علی أن یأخذ زید رأس المال الذی مقداره ألفا دینار و یبقی باقی الأموال الموجودة فیها لعمرو صحّ،سواء حصل الضرر بالشرکة أو النفع.

المراد من«الباقی»هو الأموال الحاصلة بالشرکة مع غضّ النظر عن رأس المال الذی جعل فی الابتداء.

یعنی أنّه یصحّ الصلح کذلک فی زمان انقضاء الشرکة.

الضمیر فی قوله«فسخها»یرجع إلی الشرکة.یعنی أنّ الصلح یجوز عند إرادة فسخ الشرکة.

ضمیر«هی»یرجع إلی الزیادة،و الضمیر فی قوله«معه»یرجع إلی«من» الموصولة.یعنی أنّ الزیادة المتعلّقة بمن هی عنده تکون بمنزلة الهبة،بمعنی کونها هبة له من جانب الشریک.

ضمیر«هو»یرجع إلی الخسران،و الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی«من» الموصولة،بمعنی کون الخسران المتوجّه إلی من هو علیه بمنزلة الإبراء من جانب شریکه.

توضیحه أنّ الخسران الذی یتقبّله أحد الشریکین یکون مشترکا بینه و بین شریکه بمقتضی الشرکة،فالصلح کذلک إنّما هو بمنزلة الإبراء من جانب الشریک المتقبّل له بالنسبة إلی الخسران المشترک.

کما إذا شرط الشریکان بقاءهما علی کون رأس المال لأحدهما و الباقی من الربح و-

الخسران لأحدهما دون الآخر (ففیه(1)نظر) ،من مخالفته(2)لوضع الشرکة، حیث إنّها تقتضی کونهما(3)علی حسب رأس المال،و من(4)إطلاق الروایة(5)بجوازه(6)بعد ظهور الربح(7)من غیر تقیید بإرادة القسمة(8)

الخسران للآخر.

الضمیر فی قوله«ففیه»یرجع إلی الشرط المذکور.

الضمیر فی قوله«مخالفته»یرجع إلی الشرط و هذا بیان وجه بطلان الشرط المذکور،و هو أنّه مخالف لوضع الشرکة،لأنّها تقتضی کون النفع و الخسران علی نسبة رأس المال.

ضمیر التثنیة فی قوله«کونهما»یرجع إلی الربح و الخسران.

هذا بیان وجه جواز الشرط المذکور،و هو کون الروایة المطلقة دالّة علی جوازه.

الروایة الدالّة علی جواز الشرط مطلقا منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن یعقوب بإسناده عن الحلبیّ عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی رجلین اشترکا فی مال، فربحا فیه،و کان من المال دین،و علیهما دین،فقال أحدهما لصاحبه:أعطنی رأس المال،و لک الربح و علیک التوی،فقال:لا بأس إذا اشترطا،فإذا کان شرط یخالف کتاب اللّه فهو ردّ إلی کتاب اللّه عزّ و جلّ(الوسائل:ج 13 ص 165 ب 4 من أبواب کتاب الصلح ح 1).

الضمیر فی قوله«بجوازه»یرجع إلی الشرط.یعنی أنّ إطلاق الروایة-حیث إنّ فیها:«لا بأس إذا اشترطا»-یدلّ علی جواز الشرط المذکور.

کما یستفاد من قوله علیه السّلام:«و لک الربح»أنّ الشرط المذکور کان بعد ظهور الربح.

یعنی أنّه لم یقیّد الشرط فی الروایة بإرادة التقسیم و فسخ الشرکة،بل جوّز الشرط مطلقا.

صریحا،فیجوز مع ظهوره(1)أو ظهور الخسارة(2)مطلقا(3).

و یمکن أن یکون نظره(4)فی جواز الشرط مطلقا(5)و إن کان فی ابتداء الشرکة،کما ذهب إلیه(6)الشیخ و جماعة زاعمین أنّ إطلاق الروایة یدلّ علیه(7)،و لعموم«المسلمون عند شروطهم».

و الأقوی المنع(8)،

الضمیر فی قوله«ظهوره»یرجع إلی الربح.

أی یجوز الشرط المذکور مع ظهور الربح أو الخسران مطلقا.

أی سواء أرادا التقسیم و فسخ الشرکة أم لا.

الضمیر فی قوله«نظره»یرجع إلی المصنّف رحمه اللّه.

أقول:لا یخفی أنّ المصنّف رأی أنّ الشرط المذکور فی أثناء الشرکة و مع ظهور الربح و الخسران مشکل حیث قال«و لو شرطا بقاءهما علی ذلک ففیه نظر»،و لم یتعرّض لجوازه أو لعدم جوازه فی ابتداء الشرکة.

فقال الشارح رحمه اللّه بإمکان کون نظر المصنّف فی الشرط المذکور مطلقا و إن کان فی ابتداء الشرکة،کما إذا شرطا فی عقد الشرکة کون الربح و الخسران لأحدهما دون الآخر فی مقابل قول بعض بجواز الشرط کذلک فی ابتداء الشرکة.

أی سواء کان الشرط المذکور فی ابتداء الشرکة أم حین الفسخ أم فی أثنائها.

الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی جواز الشرط المذکور،فإنّ الشیخ و جماعة من الفقهاء رحمه اللّه جوّزوه لأمرین:

أ:إطلاق الروایة المذکورة.

ب:عموم الحدیث النبویّ المشهور:«المؤمنون عند شروطهم».

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی جواز الشرط المذکور.

أی الأقوی عند الشارح رحمه اللّه هو منع الشرط المذکور.

و هو(1)مختاره فی الدروس.

[یصحّ الصلح علی کلّ من العین و المنفعة]

(و یصحّ الصلح علی کلّ من العین و المنفعة بمثله(2)و جنسه و

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی المنع،و فی قوله«مختاره»یرجع إلی المصنّف رحمه اللّه.

الضمائر فی أقواله«بمثله»و«جنسه»و«مخالفه»ترجع إلی کلّ واحد من العین و المنفعة.

و لا یخفی أنّ ذکر قوله«جنسه»بعد قوله«بمثله»من قبیل ذکر الخاصّ بعد ذکر العامّ،لأنّ التماثل أعمّ من التجانس،فإنّک قد تجد الشیئین متماثلین عینا أو منفعة، لکنّهما لا یکونان متجانسین أیضا،بل یمکن کون أحدهما درهما و الآخر دینارا،و المصنّف رحمه اللّه قال بجواز الصلح علی المتماثلین عینا و منفعة و المتخالفین کذلک.

التفصیل فی متعلّق الصلح اعلم أنّ الصلح أوسع من البیع و الإجارة من حیث المتعلّق،لأنّ متعلّق الصلح إمّا عین أو منفعة أو دین أو حقّ،فکلّ من هذه الأربعة المذکورة قابلة للصلح،و الصلح علی التقادیر الأربعة إمّا مع العوض أو بلا عوض،فتحصل من ضرب اثنین فی أربعة ثمانیة صور:(24-8) و الصلح مع العوض علی أقسام تبلغ إلی ستّ عشرة صورة یضرب الأربعة فی الاخری:(44-16) و الصلح بلا عوض له أربعة أقسام،و مجموع أقسام الصلح مع العوض و بلا عوض یکون عشرین صورة،إلیک الأقسام المذکورة بالتفصیل:

الأوّل:الصلح علی العین بالعین،کأن یصالح علی الدار بالثوب أو علی الدراهم بالدنانیر.

الثانی:الصلح علی العین بالمنفعة،کما إذا صالح علی الثوب بمنفعة الدار.

مخالفه،لأنّه(1)بإفادته فائدة البیع صحّ علی العین،

الثالث:الصلح علی العین بالدین،کما إذا صالح علی الثوب بالدین فی الذمّة.

الرابع:الصلح علی العین بحقّ،کما إذا صالح علی الثوب بحقّ الشفعة.

الخامس:الصلح علی المنفعة بالمنفعة،کما إذا صالح علی منفعة الدار بمنفعة الدابّة.

السادس:الصلح علی المنفعة بالعین،کأن یصالح علی منفعة الدار بالثوب.

السابع:الصلح علی المنفعة بالدین،کأن یصالح علی منفعة الدار بالدین فی ذمّته.

الثامن:الصلح علی المنفعة بالحقّ،کأن یصالح علی منفعة الدار بحقّ الشفعة.

التاسع:الصلح علی دین بعین،کأن یصالح علی الدین الذی فی ذمّته بثوب.

العاشر:الصلح علی دین بمنفعة،کأن یصالح علی دین فی ذمّته بمنفعة دار.

الحادی عشر:الصلح علی دین بدین،کأن یصالح علی الدین الذی فی ذمّته بدین له فی ذمّة الآخر.

الثانی عشر:الصلح علی دین بحقّ،کأن یصالح علی الدین الذی فی ذمّته بحقّ الشفعة.

الثالث عشر:الصلح علی حقّ بعین،کأن یصالح علی حقّ الشفعة بثوب.

الرابع عشر:الصلح علی حقّ بمنفعة،کأن یصالح علی حقّ الشفعة بمنفعة الدار.

الخامس عشر:الصلح علی حقّ بدین،کأن یصالح علی حقّ الشفعة بدین فی ذمّته.

السادس عشر:الصلح علی حقّ بحقّ،کأن یصالح علی حقّ التحجیر بحقّ الشفعة.

السابع عشر:الصلح علی عین بلا عوض،کأن یصالح علی الثوب أو الدار بلا عوض.

الثامن عشر:الصلح علی منفعة بلا عوض،کأن یصالح علی منفعة الدار بلا عوض.

التاسع عشر:الصلح علی دین بلا عوض،کأن یصالح علی دیته فی ذمّة الغیر بلا عوض.

العشرون:الصلح علی حقّ بلا عوض،کما إذا صالح علی حقّ التحجیر بلا عوض.

الضمیران فی قولیه«لأنّه»و«بإفادته»یرجعان إلی الصلح.فإنّ الصلح لمّا أفاد فائدة البیع صحّ تعلّقه بالعین.

و بإفادته(1)فائدة الإجارة صحّ علی المنفعة،و الحکم فی المماثل و المجانس و المخالف فرع(2)ذلک(3)،و الأصل(4)و العموم(5)یقتضیان صحّة الجمیع(6)،بل ما هو أعمّ منها(7)کالصلح علی حقّ الشفعة(8)و الخیار(9)و أولویّة التحجیر(10)و السوق(11)و المسجد(12)بعین و منفعة و حقّ

الضمیر فی قوله«بإفادته»یرجع إلی الصلح.یعنی أنّ الصلح لکونه مفیدا فائدة الإجارة یصحّ تعلّقه بالمنفعة.

یعنی أنّا إذا قلنا بأنّ الصلح یفید فائدة البیع-إذا تعلّق بالعین-و فائدة الإجارة -إذا تعلّق بالمنفعة-تفرّع علیه الحکم بصحّة الصلح علی المماثل و المجانس و المخالف.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو إفادة الصلح فائدة البیع فی موضع و فائدة الإجارة فی آخر.

المراد من«الأصل»هو أصالة الصحّة فی العقود.

أی عموم قوله تعالی: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .

یعنی أنّ الأصل و العموم یقتضیان صحّة الصلح علی جمیع الصور المذکورة.

یعنی أنّ الأصل و العموم یقتضیان صحّة الصلح علی الأعمّ من کلّ من العین و المنفعة.

فإنّه یصحّ الصلح علی حقّ الشفعة،کما تقدّم تفصیل الأقسام المذکورة،کأن یصالح علی حقّ الشفعة بالعین أو المنفعة.

کما إذا صالح علی حقّ خیاره فی عقد البیع بالعین أو المنفعة.

کما إذا صالح علی حقّ تحجیره بعین أو منفعة.

و المراد من«التحجیر»هو جعل الأحجار فی أطراف الأراضی المباحة،للتصرّف فیها بعدا،فإنّه یوجب له حقّ الأولویّة لا الملک إلی أن یحییها.

کما إذا صالح علی حقّ أولویّته فی السوق بعین أو منفعة.

کما إذا صالح علی حقّ أولویّته فی المسجد بعین أو منفعة.

آخر(1)،للعموم(2).

[لو ظهر استحقاق العوض المعیّن بطل الصلح]

(و لو ظهر استحقاق(3)العوض المعیّن) من أحد الجانبین(4) (بطل الصلح) کالبیع(5)،و لو کان(6)مطلقا رجع ببدله،و لو ظهر فی المعیّن(7) عیب فله(8)الفسخ.

و فی تخییره(9)بینه و بین الأرش وجه قویّ،و لو ظهر(10)غبن لا یتسامح(11)بمثله ففی ثبوت الخیار کالبیع وجه قویّ،

یعنی و یصحّ الصلح علی حقّ بحقّ،کما إذا صالح علی حقّ أولویّته فی المسجد بحقّ تحجیر غیره.

أی لعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .

یعنی إذا تصالحا علی عین بعین أو علی منفعة بمنفعة،ثمّ ظهر استحقاق ما صولح علیه للغیر حکم ببطلان الصلح.

المراد من«الجانبین»هو العوض و المعوّض.

کما أنّ البیع أیضا إذا کان متعلّقا بشیء معیّن فظهر استحقاق الغیر له یحکم ببطلانه لا ما إذا تعلّق بکلّیّ فی الذمّة.

اسم«کان»هو الضمیر الراجع إلی العوض.یعنی لو کان العوض المصالح علیه مطلقا-أی کلیّا لا معیّنا-صحّ الصلح و رجع ببدله.

یعنی لو ظهر فی العوض المعیّن عیب جاز لمن أخذ المعیب فسخ الصلح.

الضمیر فی قوله«فله»یرجع إلی آخذ المعیب.

أی و فی تخییر آخذ العوض المعیب المتصالح علیه بین فسخ الصلح و بین أخذ الأرض وجه قویّ.

أی لو ظهر فی أحد العوضین المتصالح علیهما غبن فثبوت الخیار فیه قویّ.

بصیغة المجهول،و الضمیر فی قوله«بمثله»یرجع إلی الغبن.یعنی إذا کان الغبن فاحشا

دفعا(1)للضرر المنفیّ(2)الذی یثبت بمثله(3)الخیار فی البیع.

[لا یعتبر فی الصلح علی النقدین القبض فی المجلس]

(و لا یعتبر فی الصلح علی النقدین(4)القبض فی المجلس) ، لاختصاص الصرف(5)بالبیع،و أصالة(6)الصلح،و یجیء علی قول الشیخ اعتباره(7).

و امّا من حیث الربا(8)

بحیث لا یتسامح العرف به.

یعنی أنّ کون وجه ثبوت الخیار قویّا إنّما هو لدلیل دفع الضرر الحاصل بالغبن بثبوت حقّ الخیار.

أی الضرر المنفیّ فی قوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا ضرر و لا ضرار».

الضمیر فی قوله«بمثله»یرجع إلی الضرر.یعنی أنّ الضرر الغیر المتسامح به یثبت فی البیع خیار الفسخ،فکذلک الضرر الغیر المتسامح به فی أحد العوضین المتصالح علیهما یثبت فی الصلح خیار الفسخ.

کما إذا صالح علی الدراهم بالدنانیر.

أی لاختصاص معاوضة النقدین التی یشترط فیها القبض فی المجلس بعقد البیع.

هذا دلیل آخر لعدم اشتراط القبض فی الصلح علی النقدین و إن کان یشترط فی البیع،و هو أنّ الصلح عقد مستقلّ بالأصالة،و لو أفاد فائدة البیع فی بعض الموارد، کما تقدّم.

الضمیر فی قوله«اعتباره»یرجع إلی القبض.یعنی بناء علی قول الشیخ رحمه اللّه بأنّ الصلح لیس أصلا مستقلاّ،بل هو تابع و فرع بحیث إنّه لو تعلّق بالعین بعوض کان بیعا و لو تعلّق بالمنفعة کان إجارة و هکذا،فعلی هذا المبنی یشترط القبض فی صحّة المصالحة علی النقدین.

یعنی أنّ الصلح علی النقدین له حکمان:-

-کما لو کانا(1)من جنس واحد-فإنّ الأقوی ثبوته(2)فیه،بل فی کلّ معاوضة،لإطلاق التحریم(3)فی الآیة و الخبر(4).

[لو أتلف علیه ثوبا یساوی درهمین]

(و لو أتلف(5)علیه ثوبا یساوی درهمین

أ:حکم القبض فی المجلس.

ب:حکم الربا.

أمّا الأوّل فقد تقدّم حکمه فی الصلح علی النقدین،بناء علی کونه فرعا لا أصلا.

و أمّا حکم الربا فالأقوی ثبوته فی الصلح المبحوث عنه،فإذا تصالحا علی درهم أو دینار بدرهم أو دینار فزاد أحد العوضین علی آخر لزم الربا المحرّم فیه أیضا کما یلزم أیضا فی بیعهما بهما مع أخذ الزیادة.

اسم«کانا»هو ضمیر التثنیة العائد إلی النقدین.

الضمیر فی قوله«ثبوته»یرجع إلی الربا،و فی قوله«فیه»یرجع إلی الصلح.

فإنّ تحریم الربا فی الآیة مطلق یشمل کلّ معاوضة،بیعا کان أو صلحا أو غیرهما.

و المراد من«الآیة»هو قوله تعالی فی سورة البقرة،الآیة 275: أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبٰا ،فإنّ قوله تعالی: حَرَّمَ الرِّبٰا یشمل الربا فی جمیع المعاوضات إلاّ ما استثنی.

و الخبر الدالّ علی حرمة الربا مطلقا-حتّی فی الصلح-منقول فی کتاب مستدرک الوسائل:

قال[النبیّ]صلّی اللّه علیه و آله:من أکل الربا ملأ اللّه بطنه نارا بقدر ما أکل منه،فإن کسب منه مالا لم یقبل اللّه شیئا،و لم یزل فی لعنة اللّه و الملائکة ما دام عنده منه قیراط (المستدرک:ج 2 ص 478 ب 1 من أبواب الربا ح 12).

و لا یخفی أنّ الربا إمّا هو أخذ الزیادة فی معاوضة جنسین ربویّین،و إمّا أخذ الزیادة فی القرض.

ضمیر الفاعل فی قوله«لو أتلف»یرجع إلی أحد المتصالحین،و الضمیر فی قوله

(فصالح علی أکثر(1)أو أقلّ فالمشهور الصحّة) ،لأنّ مورد الصلح الثوب(2) لا الدرهمان.

و هذا(3)إنّما یتمّ علی القول بضمان القیمیّ بمثله،لیکون الثابت فی الذمّة ثوبا،فیکون هو متعلّق الصلح،أمّا علی القول الأصحّ من ضمانه بقیمته(4)فاللازم لذمّته(5)إنّما هو الدرهمان،

«علیه»یرجع إلی المتصالح الآخر.

بمعنی أنّه لو أتلف علی آخر ثوبا قیمته درهمان،ثمّ صالحه بثلاثة دراهم مثلا إذا لا یلزم الربا المحرّم،و کذا لو صالحه بأقلّ من درهمین.

فإنّهما تصالحا علی الثوب التالف بدرهمین،و لم یتصالحا علی نفس الدرهمین بأزید أو أنقص حتّی یلزم الربا.

أی القول بصحّة الصلح المذکور و عدم لزوم الربا فیه مبنیّ علی القول بأنّ التالف القیمیّ یضمن بمثله أوّلا،ثمّ یبدل بالقیمة ثانیا.

أمّا علی القول بضمانه بالقیمة أوّلا فلا یجوز الصلح علی الثوب التالف بدرهمین، للزوم الربا.

و لا یخفی أنّ الفقهاء قد اختلفوا فی ضمان القیمیّ و أنّ التالف هل یضمن بقیمته من حین الإتلاف أو یضمن بمثله إلی زمان الأداء فیبدل بالقیمة،استنادا إلی قوله تعالی: فَمَنِ اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ *.

و من أراد تفصیل الاستدلال علی القولین فی ضمان القیمیّ فلیراجع کتاب البیع للشیخ الأنصاریّ رحمه اللّه.

*الآیة 194 من سورة البقرة.

الضمیر فی قوله«بقیمته»یرجع إلی القیمیّ.

الضمیر فی قوله«لذمّته»یرجع إلی الضامن.

فلا یصحّ الصلح علیهما(1)بزیادة عنهما و لا نقصان مع اتّفاق الجنس.

و لو قلنا باختصاص الربا بالبیع توجّه(2)الجواز أیضا،لکنّ المجوّز لا یقول به(3).

[لو صالح منکر الدار علی سکنی المدّعی]

(و لو صالح منکر الدار علی سکنی المدّعی(4)سنة فیها(5)صحّ) ، للأصل(6)،و یکون(7)هنا مفیدا فائدة العاریة.

(و لو أقرّ(8))

الضمیران فی قولیه«علیهما»و«عنهما»یرجعان إلی الدرهمین.یعنی إذا قلنا بضمان الضامن المتلف للقیمیّ بقیمة التالف لم یجز الصلح علی الدرهمین اللذین هما قیمة القیمیّ بأقلّ منهما و لا بأزید منهما،للزوم الربا.

جزاء لقوله«لو قلنا».یعنی لو قیل باختصاص حرمة الربا بالبیع توجّه القول بجواز الصلح فیما ذکر،لکنّ الذین یجوّزون الصلح المذکور لا یقولون باختصاص الربا بالبیع،بل یقولون بحرمته مطلقا،سواء حصل فی البیع أم فی غیره.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی اختصاص الربا بالبیع.

کما إذا ادّعی زید أنّ الدار التی فی ید عمرو هی له و أنکره عمرو،ثمّ صالحه بسکونته فی الدار المتنازع فیها سنة صحّ،استنادا إلی أصالة الصحّة.

الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی الدار،و هی مؤنّث سماعیّ.

و الأصل فی العقود هو الصحّة.

اسم«یکون»هو الضمیر الراجع إلی الصلح.یعنی أنّ الصلح الکذائیّ بسکونة المدّعی فی الدار المتنازع فیها یفید فائدة العاریة،فإنّها عبارة عن انتفاع المستعیر ممّا یستعیره من المعیر.

ضمیر الفاعل فی قوله«لو أقرّ»یرجع إلی المنکر.یعنی لو رجع المنکر فی المثال المتقدّم

(بها(1)،ثمّ صالحه(2)علی سکنی المقرّ صحّ) أیضا(3).

(و لا رجوع) فی الصورتین(4)،لما تقدّم من أنّه(5)عقد لازم،و لیس فرعا علی غیره(6).

(و علی القول بفرعیّته(7)للعاریة له(8)الرجوع) فی الصورتین،لأنّ

-ذکره عن إنکاره و أقرّ بکون الدار المتنازع فیها للمدّعی،ثمّ صالحه علی السکنی فیها إلی سنة فصحّ هذا الصلح أیضا.

الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی الدار.

ضمیر الفاعل فی قوله«صالحه»یرجع إلی المدّعی،و ضمیر المفعول یرجع إلی المنکر،و یجوز العکس،بل هو أولی.

یعنی کما کان الصلح فی الفرض السابق صحیحا فکذا یکون فی هذا الفرض أیضا صحیحا.

المراد من«الصورتین»هو صورة صلح المنکر علی سکنی المدّعی فی الدار سنة،و صورة صلح المدّعی علی سکنی المنکر فیها سنة بعد رجوعه عن الإنکار و إقراره بکونها للمدّعی.

و قد تقدّم کون الصلح من العقود اللازمة،استنادا إلی قوله تعالی: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .

یعنی فلا یقال:إنّ الصلح فی المقام بمعنی العاریة،و هی من العقود الجائزة،و قد تقدّم کون الصلح أصلا مستقلاّ لا فرعا لغیره و لو أفاد فائدته.

الضمیر فی قوله«بفرعیّته»یرجع إلی الصلح.یعنی لو قلنا بأنّ الصلح لیس عقدا مستقلاّ،بل هو عقد تابع لما أفاد فائدته ففی المقام یکون فرعا للعاریة،و هی من العقود الجائزة،فیجوز الرجوع فی کلتا الصورتین المذکورتین.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المصالح.

متعلّقه(1)المنفعة بغیر عوض فیهما(2)،و العین(3)الخارجة من ید المقرّ لیست(4)عوضا عن المنفعة الراجعة إلیه(5)،لثبوتها للمقرّ له(6)بالإقرار قبل أن یقع الصلح،فلا یکون فی مقابلة المنفعة(7)عوض،فیکون عاریة یلزمه(8)

الضمیر فی قوله«متعلّقه»یرجع إلی الصلح.و هذا تعلیل لجواز الصلح المذکور بأنّه یتعلّق بمنفعة الدار بلا عوض،و هذا هو معنی العاریة.

أی فی الصورتین المذکورتین.

هذا دفع إشکال مقدّر هو أنّ الفرض الثانی-و هو رجوع المنکر عن الإنکار و إقراره بکون الدار للمدّعی و صلح المدّعی علی سکنی المقرّ فیها سنة-یکون من قبیل الصلح علی العین فی مقابل المنفعة،لأنّ العین تخرج من ید المنکر فی مقابل المنفعة،و هی سکناه فی الدار المتنازع فیها سنة،و ذلک فائدة بیع العین،و لیس من قبیل فائدة العاریة.

فأجاب عنه بقوله«لثبوتها للمقرّ له...إلخ»،و حاصله أنّ الدار ثبتت للمدّعی بإقرار المنکر لا بالمصالحة فی مقابل المنفعة،فإذا ثبت کون الدار متعلّقة بالمدّعی بإقرار المنکر،ثمّ صولح علی سکنی المنکر سنة کان هذا فائدة العاریة.

اسم«لیست»هو الضمیر الراجع إلی العین.

الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی المقرّ.

المراد من«المقرّ له»هو المدّعی.یعنی أنّ العین ثبتت للمدّعی،و کانت متعلّقة بإقرار المنکر قبل الصلح.

یعنی فالمنفعة التی صالح المدّعی علیها بعد إقراره تکون بلا عوض،بمعنی کون الصلح هنا بلا عوض،و معلوم أنّ تملیک المنفعة بلا عوض هو معنی العاریة.

اسم«فیکون»هو الضمیر العائد إلی فعل المتصالحین،و الضمیر الملفوظ فی قوله «یلزمه»أیضا یرجع إلی الفعل الواقع بین المتصالحین،و الضمیر فی قوله«حکمها» یرجع إلی العاریة.

حکمها من جواز(1)الرجوع فیه عند القائل بها(2).

[بعض أحکام التنازع]

اشارة

(و لمّا کان(3)الصلح مشروعا لقطع التجاذب و التنازع بین المتخاصمین) بحسب أصله(4)و إن صار(5)بعد ذلک أصلا مستقلاّ بنفسه لا یتوقّف علی سبق خصومة (ذکر فیه(6)أحکام من التنازع) بحسب ما اعتاده المصنّفون(7)، (و لنشر) فی هذا المختصر(8) (إلی بعضها فی مسائل(9)) :

هذا بیان لحکم العاریة،و هو جواز الرجوع.

أی عند القائل بفرعیّة الصلح للعاریة.

تمهید

یأتی جوابه فی قوله«ذکر فیه...إلخ».یعنی أنّ الصلح شرع بحسب أصله الأوّلیّ لقطع التجاذب و التنازع بین المتخاصمین،ثمّ صار عقدا مستقلاّ یشمل أیضا الموارد التی لم یسبق فیها نزاع،فلذا ذکروا فیه أحکام التنازع،فأراد المصنّف رحمه اللّه ذکر بعض أحکام من التنازع،فقال«و لنشر إلی بعضها».

الضمیر فی قوله«أصله»یرجع إلی الصلح.

اسم«صار»هو الضمیر العائد إلی الصلح.یعنی و إن صار الصلح بعد جعله الأوّلیّ الشرعیّ لقطع التجاذب عقدا مستقلاّ بنفسه لا یتوقّف علی سبق نزاع و تخاصم علیه.

أی ذکر فی کتاب الصلح بعض أحکام التنازع.

أی بحسب استقرار عادة العلماء الذین صنّفوا کتب الفقه علی بیان أحکام التنازع فی کتاب الصلح.

المراد من قوله«هذا المختصر»هو کتاب اللمعة الدمشقیّة.

یعنی أنّا نشیر إلی بعض أحکام التنازع فی ضمن عدّة مسائل.

[الاولی:لو کان بیدهما درهمان فادّعاهما أحدهما]

(الاولی(1):لو کان بیدهما(2)درهمان فادّعاهما أحدهما و ادّعی الآخر أحدهما(3)خاصّة فللثانی(4)نصف درهم) ،لاعترافه(5)باختصاص غریمه(6)بأحدهما(7)،و وقوع النزاع فی الآخر مع تساویهما فیه(8)یدا(9)،

مسائل فی بعض أحکام التنازع المسألة الاولی

المسألة الاولی من المسائل التی یذکر فیها بعض أحکام التنازع هی ما إذا کان بید المتخاصمین درهمان و ادّعی أحدهما کونهما له خاصّة،و ادّعی الآخر کون أحد الدرهمین خاصّة له،فإذا یحکم بتنصیف أحد الدرهمین بینهما و اختصاص الآخر بالآخر.

أمّا لو کان الدرهمان بید أحدهما کان خارجا عن الفرض و کانا من قبیل المدّعی و المنکر.

الضمیر فی قوله«أحدهما»یرجع إلی الدرهمین.

و هو الذی یدّعی أحد الدرهمین.

الضمیر فی قوله«لاعترافه»یرجع إلی الثانی.

المراد من الغریم هو المتخاصم الآخر.

یعنی أنّ مدّعی أحد الدرهمین یعترف بکون أحد الدرهمین الآخر للمتخاصم خاصّة،و إنّما یتنازع فی أحدهما.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی الآخر.یعنی أنّ المتخاصمین یکونان متساویین فی الدرهم المتنازع فیه من حیث الید،لأنّه بیدهما حسب الفرض،فلو کان الدرهم المتنازع فیه بید أحدهما خاصّة کان قوله مقدّما علی قول الآخر،لکونه منکرا.

قوله«یدا»منصوب علی التمییزیّة.

فیقسم(1)بینهما بعد حلف کلّ منهما لصاحبه علی استحقاق(2)النصف،و من نکل(3)منهما قضی به(4)للآخر،و لو نکلا(5)معا أو حلفا قسم(6) بینهما نصفین، (و للأوّل(7)الباقی(8)) .

قال المصنّف فی الدروس:و یشکل(9)إذا ادّعی الثانی النصف مشاعا، فإنّه یقوی القسمة نصفین،و یحلف الثانی(10)للأوّل،و کذا فی کلّ مشاع.

و ذکر(11)فیها أنّ الأصحاب

نائب الفاعل هو الضمیر العائد إلی الدرهم المتنازع فیه.یعنی أنّه یقسم بینهما بالمناصفة بعد التحالف.

فکلّ منهما یحلف علی أنّ النصف له لا لصاحبه.

أی من امتنع من المتخاصمین عن الحلف یحکم بکون الدرهم لآخر.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الدرهم.

أی إذا امتنع کلاهما عن الحلف أو حلف کلاهما قسم الدرهم الواحد بینهما بالمناصفة، و لا یرجّح أحدهما علی الآخر.

نائب الفاعل هو الضمیر العائد إلی الدرهم الواحد.

و هو الذی یدّعی کلا الدرهمین.

المراد من«الباقی»هو الدرهم الواحد و النصف.

قوله«یشکل»بصیغة المعلوم،و الفاعل هو الضمیر المستتر الراجع إلی الحکم بتنصیف أحد الدرهمین.یعنی أنّ المصنّف رحمه اللّه رأی فی کتابه(الدروس)أنّ هذا الحکم مشکل إذا ادّعی الثانی نصف الدرهم بنحو المشاع المنتشر فی الدرهمین،ثمّ قوّی القول بتقسیم الدرهمین نصفین.

المراد من«الثانی»هو مدّعی النصف مشاعا و هو یحلف علی نفی ادّعاء الآخر الکلّ.

ضمیر الفاعل فی قوله«ذکر»یرجع إلی المصنّف،و الضمیر فی قوله«فیها»یرجع

لم یذکروا هنا(1)یمینا،و ذکروا المسألة(2)فی باب الصلح،فجاز(3)أن یکون الصلح قهریّا،و جاز أن یکون اختیاریّا(4)،فإن امتنعا(5)فالیمین.

و ما حکیناه نحن من الیمین ذکره العلاّمة فی التذکرة(6)أیضا،فلعلّ المصنّف یرید(7)أنّ الکثیر لم یذکره.

(و کذا(8)لو أودعه(9)رجل درهمین،

إلی الدروس،و التأنیث باعتبار الجمع.

المشار إلیه فی قوله«هنا»هو المسألة الاولی.یعنی أنّ المصنّف رحمه اللّه قال فی کتابه(الدروس)بأنّ الأصحاب لم یذکروا فی المسألة الاولی المبحوث عنها لزوم الحلف علی مدّعی أحد الدرهمین.

المراد من«المسألة»هو مسألة ادّعاء أحدهما الدرهمین،و الثانی درهما واحدا، فإنّ الأصحاب ذکروها فی باب الصلح.

أی یحتمل کون الصلح هنا قهریّا بلا اختیار من المتخاصمین.

أی الاحتمال الآخر هو کون الصلح هنا اختیاریّا.

أی لو امتنع المتخاصمان فی المقام عن الصلح حکم بلزوم الحلف علیهما.

فإنّ العلاّمة رحمه اللّه ذکر فی کتابه(التذکرة)لزوم الیمین علی مدّعی الواحد من الدرهمین.

أی لعلّ المصنّف رحمه اللّه یرید من قوله فی کتاب الدروس:«أنّ الأصحاب لم یذکروا هنا یمینا»أنّ أکثر الفقهاء-لا جمیعهم-لم یذکروا هنا یمینا.

المشار إلیه فی قوله«کذا»هو الحکم بکون الدرهم الواحد لمدّعی الدرهمین و تنصیف الواحد بینه و بین خصمه فی الفرض السابق.یعنی أنّ الحکم هنا هو نفس الحکم هناک.

الضمیر الملفوظ فی قوله«أودعه»یرجع إلی الودعیّ المعلوم بالقرینة اللفظیّة أعنی قوله«أودعه»و لو لم یذکر سابقا.

(و آخر(1)درهما و امتزجا(2)لا بتفریط و تلف أحدهما) ،فإنّه(3)یختصّ ذو الدرهمین بواحد،و یقسم الآخر بینهما(4).

هذا(5)هو المشهور بین الأصحاب،و رواه(6)السکونیّ عن الصادق علیه السّلام.

و یشکل(7)هنا مع ضعف المستند(8)بأنّ التالف(9)

أی أودعه رجل آخر درهما واحدا فی مقابل من أودعه درهمین.

فاعله هو ضمیر التثنیة العائد إلی درهم واحد و درهمین.یعنی أنّ هذه الثلاثة دراهم اختلطت عند الودعیّ بلا تفریط منه.

الضمیر فی قوله«فإنّه»یرجع إلی الشأن.یعنی أنّ الشأن فی هذا الفرض أیضا هو أن یحکم باختصاص صاحب الدرهمین بواحد و تقسیم الواحد الآخر بینهما.

أی بین صاحب الدرهمین و صاحب درهم واحد.

یعنی أنّ التقسیم المذکور هو الحکم المشهور بین علماء الإمامیّة رحمه اللّه.

ضمیر المفعول فی قوله«رواه»یرجع إلی التقسیم المذکور،یعنی أنّ السکونیّ روی حدیثا عن الإمام الصادق علیه السّلام یدلّ علی التقسیم علی النحو المذکور.و الروایة منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن علیّ بن الحسین بإسناده عن السکونیّ عن الصادق عن أبیه علیهما السّلام فی رجل استودع رجلا دینارین،فاستودعه آخر دینارا،فضاع دینار منها،قال:یعطی صاحب الدینارین دینارا،و یقسم الآخر بینهما نصفین(الوسائل:ج 13 ص 171 ب 12 من أبواب کتاب الصلح ح 1).

قوله«یشکل»بصیغة المعلوم،و الفاعل هو الضمیر العائد إلی الحکم بتنصیف الدرهم الواحد بینهما،و المشار إلیه فی قوله«هنا»هو مسألة الودعیّ.

أی من حیث سنده،حیث إنّ السکونیّ فی سند الروایة،و هو ضعیف،لکونه واقعیّا.

یعنی أنّ وجه إشکال تقسیم الواحد بینهما هو أنّ الدرهم التالف لا یکون لکلیهما،

لا یحتمل کونه(1)لهما،بل من أحدهما خاصّة،لامتناع الإشاعة هنا(2)، فکیف یقسم الدرهم بینهما(3)مع أنّه(4)مختصّ بأحدهما قطعا.

و الذی یقتضیه(5)النظر،و تشهد له الاصول الشرعیّة القول بالقرعة فی أحد(6)الدرهمین،

بل هو لأحدهما خاصّة.

الضمیر فی قوله«کونه»یرجع إلی التالف،و فی قوله«لهما»یرجع إلی صاحب الدرهمین و صاحب الدرهم الواحد.

أی لا یمکن کون الدرهم التالف مشترکا بینهما مشاعا،لأنّه إمّا لصاحب الدرهمین أو لصاحب الدرهم الواحد،فکیف یتوجّه الضرر إلی کلیهما و یحکم بتقسیم الدرهم الواحد بینهما؟!

الضمیر فی قوله«بینهما»یرجع إلی الدرهمین و صاحب الدرهم الواحد.

یعنی کیف یحکم بتقسیم الدرهم الواحد بینهما مع أنّ التالف لأحدهما خاصّة؟!

الضمیر فی قوله«أنّه»یرجع إلی الدرهم الواحد.فإنّ الدرهم الواحد التالف الذی یحکم بتنصیفه مختصّ إمّا بصاحب الدرهمین أو بصاحب الدرهم الواحد،فکیف یحکم بالتنصیف.

هذا رأی الشارح رحمه اللّه فی الفرض المذکور المبحوث عنه،و هو أن یحکم باختصاص أحد الدرهمین الباقیین بصاحب الدرهمین،و إجراء القرعة بینهما فی الدرهم الآخر.

قال صاحب الحدیقة رحمه اللّه:أی فی کلّ واحد منهما،و الظاهر أنّ ظاهره صحیح،لأنّ إحداهما مختصّ بصاحب الیمین،فلا قرعة إلاّ للآخر.

قال الشیخ علیّ رحمه اللّه:قوله«القول بالقرعة فی أخذ الدرهمین...إلخ»،أخذ بالمعجمتین مصدر لا بالمهملتین کما یوجد محرّفا فی بعض النسخ،و المراد أنّ القرعة إن ظهرت

و مال إلیه(1)المصنّف فی الدروس،لکنّه لم یجسر(2)علی مخالفة الأصحاب،و القول فی الیمین(3)کما مرّ من عدم تعرّض الأصحاب له.

و ربّما امتنع(4)هنا إذا لم یعلم الحالف عین حقّه.

و احترز بالتلف لا عن تفریط(5)عمّا لو کان بتفریط،فإنّ الودعیّ یضمن التالف،فیضمّ(6)إلیهما و یقتسمانها(7)من غیر کسر.

لصاحب الدرهمین أخذهما،أو لصاحب الدرهم أخذه،أو لکلّ واحد واحد أخذاهما،و الوجه یظهر ممّا أفاده.

الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی القول بالقرعة.فإنّ المصنّف رحمه اللّه فی کتابه(الدروس)مال إلی الحکم بالقرعة.

قوله«لم یجسر»فی بعض النسخ«لم یجترئ»،و الفاعل هو الضمیر العائد إلی المصنّف.

یعنی أنّ المصنّف ما کان له جرأة علی مخالفة الأصحاب أی الفقهاء الإمامیّة رحمه اللّه.

یعنی أمّا القول بیمین صاحب الدرهم الواحد فی الفرض المبحوث عنه فلم یتعرّض الأصحاب له کما لم یتعرّضوا له فی الفرض السابق أیضا.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الحلف.یعنی ربّما الحلف فی هذا الفرض فی صورة عدم علم الحالف بعین الدرهم الذی یختصّ به.

یعنی أنّ المصنّف رحمه اللّه احترز بقوله«و امتزجا لا بتفریط»عمّا إذا اختلطا بتفریط الودعیّ بأن خلط الدراهم عمدا،فإذا یضمن الدرهم التالف و یزیده علی الدرهمین الباقیین،فلا حاجة إلی تنصیف الدرهم الواحد.

أی یضمّ الودعیّ درهما بدل التالف إلی الدرهمین الباقیین.

ضمیر المؤنّث فی قوله«یقتسمانها»یرجع إلی الدراهم الثلاثة أعنی الدرهمین الباقیین و ما ضمّ الودعیّ إلیهما بدل التالف.

و قد یقع مع ذلک(1)التعاسر(2)علی العین،فیتّجه القرعة.

و لو کان بدل(3)الدراهم مالا یمتزج أجزاؤه(4)بحیث لا یتمیّز-و هو متساویها-کالحنطة و الشعیر و کان لأحدهما قفیزان(5)مثلا،و للآخر قفیز(6)،و تلف قفیز بعد امتزاجهما بغیر تفریط(7)فالتالف علی نسبة المالین(8)،و کذا الباقی،فیکون لصاحب القفیزین قفیز و ثلث(9)،و للآخر(10)ثلثا قفیز.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو قوله«غیر کسر».یعنی و مع ذلک أیضا یمکن التنازع بینهما فی خصوص عین الدرهم،بأن یطلب صاحب الدرهمین الدرهم المنضمّ بدل التالف،و هکذا یطلبه صاحب الدرهم الواحد،فیحصل التنازع،ففی هذا الفرض أیضا یتوجّه الحکم بالقرعة.

أی التنازع و التخاصم.

بالرفع،اسم«کان»و خبرها المنصوب هو قوله«مالا».یعنی لو کان بدل الدراهم فی الفرض المذکور مالا بحیث إذا امتزج أجزاؤه لم یتمیّز فله حکم سیشیر إلیه.

الضمیر فی قوله«أجزاؤه»یرجع إلی المال.

القفیز:مکیال ثمانیة مکاکیک،ج أقفزة و قفزان(أقرب الموارد).

أی یکون للآخر قفیز واحد،کما کان للآخر فی الفرض السابق درهم واحد.

أمّا لو کان التلف بتفریط الودعیّ حکم بضمانه،کما تقدّم آنفا فی فرض الدراهم الثلاثة.

فیذهب-کما صرّح به السیّد کلانتر أیضا فی تعلیقته-علی صاحب القفیزین ثلثان من القفیز التالف،و علی صاحب القفیز ثلث.

فیأخذ صاحب القفیزین قفیزا واحدا و ثلث قفیز.

أی یبقی لصاحب القفیز الواحد ثلثان من قفیز واحد،لاختصاص ثلثه بصاحب القفیزین.

و الفرق أنّ الذاهب هنا(1)علیهما معا،بخلاف الدراهم،لأنّه(2) مختصّ بأحدهما قطعا.

[الثانیة:یجوز جعل السقی بالماء عوضا للصلح]

(الثانیة(3):یجوز جعل السقی بالماء عوضا للصلح) بأن یکون مورده(4)أمرا آخر من عین أو منفعة، (و) کذا یجوز کونه(5) (موردا له(6)) ،

أی الفرق بین المال الممتزج الذی لا یتمیّز أجزاؤه و بین الدراهم هو أنّ التالف هنا یذهب علی صاحب کلا المالین بالنسبة.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی التالف.یعنی أنّ الدرهم التالف فی مسألة الدراهم یختصّ بأحدهما قطعا،کما تقدّم.

المسألة الثانیة

أی المسألة الثانیة من المسائل التی قال عنها فی الصفحة 31«و لنشر إلی بعضها فی مسائل».

الضمیر فی قوله«مورده»یرجع إلی الصلح.یعنی یجوز جعل السقی عوضا للصلح فیما یکون مورد الصلح أمرا آخر من العین أو المنفعة.

أقول:مثاله هو ما إذا اختلف زید و عمرو فی ثوب کلّ یدّعیه لنفسه،ثمّ تصالحا لقطع التنازع علی کون الثوب لعمرو بعوض سقی عمرو لأرض متعلّقة بزید فی مدّة معیّنة،و کذا إذا اختلفا فی سکنی دار کلّ یدّعی کونها له،ثمّ تصالحا لقطع التنازع علی کونها لأحدهما بعوض سقیه لحدیقة متعلّقة بالآخر فی مدّة معیّنة.

الضمیر فی قوله«کونه»یرجع إلی السقی.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الصلح.یعنی یجوز کون السقی موردا للصلح.

أقول:مثاله هو ما إذا اختلف زید و عمرو فی وجوب سقی حدیقة مشترکة بینهما،

و عوضه(1)أمرا آخر کذلک(2)،و کذا لو کان أحدهما(3)عوضا،و الآخر موردا کلّ ذلک(4)مع ضبطه بمدّة معلومة.

و لو تعلّق(5)بسقی شیء مضبوط(6)دائما،أو بالسقی بالماء

ثمّ تصالحا لقطع التنازع علی اختصاص السقی بأحدهما بعوض عین أو منفعة یعطی أحدهما إیّاه لآخر.

الضمیر فی قوله«عوضه»یرجع إلی السقی،و هو بالجرّ،عطف علی الضمیر المضاف إلیه فی قوله«کونه»،أی یجوز کون عوض السقی أمرا آخر.

أی من عین أو منفعة.یعنی یجوز کون السقی موردا للصلح و جعل عوضه شیئا آخر من عین أو منفعة.

الضمیر فی قوله«أحدهما»یرجع إلی السقیین.یعنی یجوز کون أحد السقیین موردا للصلح،کما إذا اختلفا فی سقی حدیقة مشترکة بینهما و ادّعی کلّ واحد منهما وجوب سقیها علی عهدة الآخر،ثمّ تصالحا لقطع التنازع علی اختصاص السقی المختلف فیه بأحدهما بعوض سقی الآخر لحدیقة متعلّقة به أو مشترکة بینهما،ففی الفرض-ذلک-یکون أحد السقیین موردا للتنازع و الصلح و الآخر عوضا عنه.

أی کلّ مورد یجعل فیه السقی عوضا عن العین أو المنفعة،أو السقی المتنازع فیه یجب کون السقی مضبوطا بمدّة معلومة.

ضمیر الفاعل فی قوله«تعلّق»یرجع إلی الصلح.یعنی یجوز جعل متعلّق الصلح أمرین:

أ:جعل محلّ السقی أمرا معلوما،کما إذا جعلا سقی حدیقة أو مزرعة موردا للصلح.

ب:جعل متعلّق الصلح الماء المجتمع فی حوض مخصوص،بأن یسقی أحد المتصالحین به مزرعة أو حدیقة متعلّقة بآخر و لو کان مقدارهما غیر معلوم،و بالجملة یجوز ضبط السقی إمّا بالماء المجتمع فی حوض أو بئر و إما بالمسقیّ.

هذا مثال ضبط السقی من حیث المحلّ المسقیّ،و قوله«دائما»یتعلّق بالسقی.

أجمع(1)دائما و إن جهل المسقیّ(2)لم یبعد(3)الصحّة.

و خالف الشیخ رحمه اللّه فی الجمیع(4)محتجّا بجهالة الماء(5)،مع أنّه(6)جوّز بیع ماء العین و البئر،و بیع جزء مشاع منه،و جعله(7)عوضا للصلح.

أی بمجموع الماء الذی یکون فی حوض مثلا،و هذا مثال لضبط السقی بنفس الماء.

المراد من«المسقیّ»هو المکان الذی تصالحا علی سقیه من الحدیقة أو المزرعة.

یعنی لا یشترط کون المسقیّ معلوما بعد کون الماء الذی یسقی به معلوما.

جزاء لقوله«و لو تعلّق...إلخ».یعنی فی صورة ضبط السقی إمّا بضبط مقدار الماء أو بضبط مقدار المسقیّ لا یبعد القول بصحّة الصلح فیهما.

من حواشی الکتاب:لضبط الأوّل بالمسقیّ،و ضبط الثانی بجمیع الماء دائما،و الجهالة الباقیة یتسامح فیها فی باب الصلح،کما أفاده فی المسالک(حاشیة الشیخ علیّ رحمه اللّه).

أی خالف الشیخ الطوسیّ رحمه اللّه فی صحّة الصلح إذا کان الضبط بمجموع الماء،و هو الثانی من الأمرین المذکورین.

یعنی أنّ الشیخ احتجّ علی عدم جواز الضبط بالماء المجتمع أو بالمسقیّ بأنّ الماء المجتمع فی حوض معلوم أو المصروف لسقی شیء مضبوط و إن کان معلوما علی الظاهر،لکن لا یعلم مقداره تفصیلا،فلا یمکن ضبطه،و الجهالة فیه توجب الغرر المانع من صحّة الصلح.

الضمیر فی قوله«أنّه»یرجع إلی الشیخ رحمه اللّه.و کأنّ هذا تعریض بالشیخ بأنّ الجهالة بمقدار الماء المجتمع فی حوض مثلا أو المصروف لشیء مضبوط لو کانت مانعة عن صحّة الصلح فکیف لا تکون مانعة عن صحّة البیع و الحال أنّه یقول بجواز بیع ماء العین و البئر،و کذا یقول بصحّة بیع جزء مشاع من مائهما؟!

بالنصب،عطف علی قوله«بیع».یعنی أنّ الشیخ جوّز جعل ماء البئر و العین عوضا للصلح،فلو کانت الجهالة بمقدار الماء مانعة عن الصلح و عن ضبط السقی

و یمکن تخصیصه(1)المنع هنا بغیر المضبوط،کما اتّفق مطلقا(2)فی عبارة کثیر.

(و کذا یصحّ الصلح علی إجراء الماء(3)علی سطحه أو ساحته) جاعلا له(4)عوضا(5)و موردا(6) (بعد العلم بالموضع الذی یجری منه الماء(7)) بأن یقدّر مجراه(8)طولا و عرضا،لترتفع الجهالة عن المحلّ(9)المصالح

بالماء المجتمع أو المصروف فلتمنع کذلک عن صحّة البیع و عن جعل ذلک عوضا للصلح و الحال أنّ الشیخ جوّزهما!

الضمیر فی قوله«تخصیصه»یرجع إلی الشیخ رحمه اللّه.یعنی یمکن أن یخصّص الشیخ المنع بصورة غیر المضبوط.

أی اتّفق الحکم بالمنع مطلقا فی عبارة کثیر من الفقهاء.

أی بأن یجری أحد المتصالحین ماء داره مثلا علی سطح دار المتصالح الآخر.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی إجراء الماء علی السطح أو الساحة.یعنی یجوز الصلح علی إجراء الماء علی السطح أو الساحة إذا جعل له عوض،و کذا یجوز جعل إجراء الماء موردا للصلح.

أمّا کون الماء عوضا فمثل ما إذا تصالحا علی شیء بإجراء الماء علی السطح أو الساحة.

أمّا کون الماء موردا فمثل ما إذا تصالحا علی إجراء الماء علی السطح أو الساحة بإزاء مال أو شیء آخر.

یعنی یشترط فی صحّة الصلح علی إجراء الماء علی السطح أو الساحة العلم بالموضع الذی یجری منه الماء.

الضمیر فی قوله«مجراه»یرجع إلی الماء.یعنی بأن یعلم مجری الماء بتقدیره طولا و عرضا،و لا یحتاج إلی تقدیره من حیث العمق.

أی المحلّ الذی تصالحا علی إجراء الماء علیه من السطح أو الساحة.

علیه.

و لا یعتبر تعیین العمق(1)،لأنّ من ملک شیئا ملک قراره(2)مطلقا(3)، لکن ینبغی مشاهدة الماء(4)أو وصفه(5)،لاختلاف الحال(6)بقلّته و کثرته.

و لو کان(7)ماء مطر اختلف(8)أیضا بکبر ما یقع(9)علیه و صغره،

أی لا یشترط تعیین مقدار عمق مجری الماء،لأنّ من ملک إجراء الماء فی مجری معلوم من حیث الطول و العرض فهو یملکه من حیث العمق کیف شاء.

الضمیر فی قوله«قراره»یرجع إلی الشیء.

و المراد من القرار هو أسفل الشیء المملوک.

أی من دون حاجة إلی تعیین مقدار عمق الشیء المملوک.

أی ینبغی اشتراط مشاهدة الماء الذی یجری علی سطح الغیر أو ساحته.

الضمیر فی قوله«وصفه»یرجع إلی الماء.یعنی یشترط فی صحّة الصلح علی إجراء الماء علی السطح أو الساحة إمّا مشاهدته أو وصفه من حیث المقدار.

أی لاختلاف حال المجری من حیث قلّة الماء الجاری فیه و کثرته.

و الضمیران فی قولیه«قلّته و کثرته»یرجعان إلی الماء.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی الماء.یعنی لو کان الماء الذی تصالحا علی إجرائه علی السطح أو الساحة ماء مطر اشترط فی العلم به معرفة المحلّ الذی ینزل فیه المطر.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الماء.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المطر،و الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی«ما» الموصولة.یعنی أنّ الاختلاف فی قلّة ماء المطر و کثرته یحصل بکبر ما ینزل علیه المطر و صغره.

فمعرفته تحصل بمعرفة محلّه(1).

و لو سقط السطح(2)بعد الصلح أو احتاجت الساقیة(3)إلی إصلاح فعلی مالکهما(4)،لتوقّف الحقّ علیه(5)،و لیس علی المصالح مساعدته(6).

[الثالثة:لو تنازع صاحب السفل و العلوّ فی جدار البیت]

(الثالثة(7):لو تنازع صاحب السفل و العلوّ فی جدار البیت حلف صاحب السفل(8)) ،

الضمیر فی قوله«محلّه»یرجع إلی ماء المطر.فلو کان المحلّ کبیرا کثر ماء المطر بالتبع،و لو کان صغیرا قلّ مقدار ماء المطر النازل فیه کذلک.

أی السطح الذی تصالحا علی إجراء الماء علیه.یعنی إذا تصالحا إجراء الماء علی سطح،ثمّ سقط أو خرب بعد الصلح وجب إصلاحه علی مالکه.

الساقیة:النهر الصغیر،و هو فوق الجدول و دون النهر،ج ساقیات و سواق (أقرب الموارد).

ضمیر التثنیة فی قوله«مالکهما»یرجع إلی السطح و الساقیة.یعنی إذا احتاج السطح إلی الإصلاح فعلی عهدة مالکه،و إذا احتاجت الساقیة إلی الإصلاح فعلی عهدة مالکها أیضا.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الإصلاح.

الضمیر فی قوله«مساعدته»یرجع إلی المالک.

المسألة الثالثة

أی المسألة الثالثة من المسائل المبحوث عنها تکون فی خصوص تنازع صاحب البیت السافل و صاحب البیت العالی فی جدار البیت.

یعنی حلف صاحب البیت السافل،لکونه منکرا،و لکون صاحب العلوّ مدّعیا.

لأنّ جدران(1)البیت کالجزء منه(2)،فیحکم بها(3)لصاحب الجملة(4).

و قیل:تکون بینهما(5)،لأنّ حاجتهما إلیه واحدة(6).

و الأشهر الأوّل(7).

(و) لو تنازعا (فی جدران الغرفة(8)یحلف صاحبها(9)) ،لما ذکرناه من

الجدر و الجدار:الحائط،ج الأوّل جدران،و جمع الثانی جدر و جدر(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی البیت.یعنی أنّ مالک البیت یملک جمع أجزاء البیت،و منها جدار البیت.

ضمیر المؤنّث فی قوله«بها»یرجع إلی الجدران.یعنی یحکم بکون الجدران لصاحب البیت،و منها جدار السقف المتنازع فیه.

أی لصاحب جملة أجزاء البیت.

ضمیر التثنیة فی قوله«بینهما»یرجع إلی صاحب السفل و صاحب العلوّ.یعنی أنّ الجدار المتنازع فیه یحکم بکونه لصاحبی السفل و العلوّ کلیهما،لتساوی حاجتهما إلیه.

أی متساویة.

المراد من«الأوّل»هو الحکم لصاحب السفل مع حلفه.

الغرفة-بالضمّ-:العلّیّة،ج غرفات و غرفات(أقرب الموارد).

و المراد منها هو البیت العالی الواقع علی سقف البیت السافل.فلو تنازع صاحب البیت السافل و صاحب البیت العالی الواقع علی سقف البیت السافل فی جدران البیت بأن ادّعی کلّ منهما کونها له قدّم قول صاحب البیت العالی مع الحلف،لما ذکرناه من جزئیّة الجدران للبیت.

الضمیر فی قوله«صاحبها»یرجع إلی الغرفة.

الجزئیّة،و لا إشکال هنا(1)،لأنّ صاحب البیت(2)لا تعلّق له(3)به إلاّ کونه(4)موضوعا علی ملکه،و ذلک(5)لا یقتضی الملکیّة،مع معارضة الید(6).

(و کذا) یقدّم قول صاحب الغرفة لو تنازعا (فی سقفها(7)) الذی هو فوقها،لاختصاص صاحبها(8)بالانتفاع به کالجدار(9)و أولی(10).

(و لو تنازعا(11)فی سقف البیت) ....

أی لا یجیء هنا الإشکال المذکور فی الفرض السابق حیث قال«لأنّ حاجتهما إلیه واحدة».

یعنی أنّ صاحب البیت السافل لا تعلّق له بجدران الغرفة.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی صاحب البیت،و فی قوله«به»یرجع إلی الجدار.

أی کون الجدار موضوعا علی ملک صاحب البیت السافل.یعنی لا علقة له بجدران الغرفة إلاّ أنّها وضعت علی ملکه،و ذلک لا یقتضی الملکیّة.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو وضع الجدران فی ملک صاحب البیت.

أی مع معارضة وضع الجدران علی ملک صاحب البیت السافل بید صاحب الغرفة العالیة،فتقدّم الید.

الضمیر فی قوله«سقفها»یرجع إلی الغرفة،و کذا فی قوله«فوقها».

أی لاختصاص صاحب الغرفة بالانتفاع بسقف الغرفة،و لا تعلّق لصاحب البیت بالسقف المذکور.

أی کما کان الانتفاع بالجدران مختصّا بصاحب الغرفة.

أی کون سقف الغرفة الفوقانیّ متعلّقا بصاحب الغرفة أولی من تعلّق الجدران به.

فاعله هو الضمیر العائد إلی صاحب الغرفة و صاحب البیت السافل.یعنی لو تنازعا فی السقف الذی هو فوق البیت السافل و تحت الغرفة حکم بالقرعة.

المتوسّط بینهما(1)الحامل(2)للغرفة (اقرع بینهما) ،لاستوائهما فی الحاجة إلیه(3)و الانتفاع به،و القرعة لکلّ أمر مشتبه(4).

و یشکل بأنّ مورد القرعة المحلّ الذی لا یحتمل اشتراکه بین المتنازعین(5)،بل هو(6)حقّ لأحدهما مشتبه،و هنا لیس کذلک،لأنّه کما یجوز کونه لأحدهما یجوز کونه(7)لهما معا،لاستوائهما فیه،لأنّه(8)سقف لصاحب البیت و أرض لصاحب الغرفة،فکان کالجزء من کلّ منهما(9).

ضمیر التثنیة فی قوله«بینهما»یرجع إلی البیت السافل و الغرفة.

لکون الغرفة واقعة علیه.

فإنّ السقف المذکور متساوی الانتفاع بین صاحب الغرفة و البیت السافل.

فالمورد یناسب إجراء القرعة،لحصول موضوعها،و هو حصول الاشتباه.

و لا یخفی أنّ فی السقف المتوسّط بین الغرفة و البیت السافل ثلاثة احتمالات:

أ:کونه لصاحب البیت السافل.

ب:کونه لصاحب الغرفة.

ج:کونه مشترکا بینهم.

الضمیر فی قوله«هو»یرجع إلی مورد القرعة.یعنی مورد القرعة هو ما یکون حقّا لأحدهما.

الضمیر فی قوله«کونه»یرجع إلی السقف المتوسّط،و فی قوله«لهما»یرجع إلی صاحب الغرفة و صاحب البیت السافل.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی السقف المتوسّط.یعنی أنّ السقف الکذائیّ یکون حقّا لکلا المتنازعین،لکونه سقفا لصاحب البیت السافل و أرضا لصاحب الغرفة.

أی من البیت السافل و من الغرفة،فعلی ذلک لا یقدّم قول أحد منهما علی قول الآخر،بل تجری القرعة بینهما.

و فی الدروس قوّی اشتراکهما(1)فیه مع حلفهما أو نکولهما(2)،و إلاّ(3) اختصّ بالحالف،لما ذکر من الوجه(4).

و قیل:یقضی به لصاحب الغرفة(5)،لأنّها(6)لا تتحقّق بدونه، لکونه(7)أرضها و البیت(8)یتحقّق بدون السقف،و هما(9)متصادقان علی أنّ هنا غرفة،فلا بدّ من تحقّقها(10)،و لأنّ تصرّفه(11)فیه أغلب من

الضمیر فی قوله«اشتراکهما»یرجع إلی صاحب البیت و صاحب الغرفة،و فی قوله «فیه»یرجع إلی السقف المتوسّط المتنازع فیه.فقال الشهید رحمه اللّه فی کتابه(الدروس) باشتراکهما فیه مع حلف کلیهما.

فإذا نکلا معا عن الحلف حکم باشتراکهما فی السقف المتوسّط.

أی إن نکل أحدهما عن الحلف و حلف الآخر یحکم بکون السقف المتنازع فیه متعلّقا بمن یحلف.

الوجه هو استوائهما فی الحاجة إلی السقف المتوسّط و فی الانتفاع به،لکونه سقفا للبیت السافل و أرضا لصاحب الغرفة.

یعنی قال بعض الفقهاء باختصاص السقف المتوسّط بصاحب الغرفة.

الضمیر فی قوله«لأنّها»یرجع إلی الغرفة.یعنی أنّ الغرفة لا تتحقّق و لا قوام لها بدون السقف المتوسّط.

فإنّ السقف المتوسّط أرض للغرفة،و لا یمکن قرارها بدونه.

الواو للحالیّة.یعنی و الحال أنّ البیت یتحقّق بدون السقف المتوسّط بینهما.

یعنی أنّ صاحب البیت و صاحب الغرفة کلیهما یتّفقان علی وجود الغرفة فی الفرض،فلا بدّ من تحقّقها،و لا تتحقّق بدون وجود الأرض التی وقعت الغرفة علیها.

الضمیر فی قوله«تحقّقها»یرجع إلی الغرفة.

الضمیر فی قوله«تصرّفه»یرجع إلی صاحب الغرفة،و فی قوله«فیه»یرجع إلی

تصرّف الآخر(1)،و لیس(2)ببعید.

و موضع الخلاف فی السقف الذی یمکن إحداثه(3)بعد بناء البیت،أمّا ما لا یمکن کالأزج(4)الذی لا یعقل إحداثه(5)بعد بناء الجدار الأسفل(6)، لاحتیاجه(7)إلی إخراج بعض الأجزاء عن سمت وجه الجدار قبل انتهائه(8)،لیکون(9)حاملا للعقد(10)،

السقف المتوسّط.یعنی و الدلیل الآخر لاختصاصه بصاحب الغرفة هو غلبة تصرّفه فیه علی تصرّف صاحب البیت السافل.

و هو صاحب البیت السافل.

أی القول بتعلّق السقف المتوسّط بصاحب الغرفة لا یکون بعیدا عند الشارح رحمه اللّه.

الضمیر فی قوله«إحداثه»یرجع إلی السقف.یعنی أنّ الخلاف إنّما هو فی السقف الممکن بناؤه بعد إتمام الجدار،کالسقوف التی تبنی بالأخشاب و الحدید حیث یمکن بعد کمال الجدران بناء السقوف علیها بهذه الموادّ.ففی هذه الجدران یمکن اشتراکهما أو انفراد أحدهما بها.

الأزج-محرّکة-:بیت یبنی طولا،ج آزج و آزاج و إزجة(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«إحداثه»یرجع إلی«ما»الموصولة التی یراد منها السقف.یعنی أنّ الجدار لو کان کالأزج لم یجر فیه الخلاف المذکور.

فالجدار لو کان مثل الأزج لم یمکن إحداثه بعد بناء الجدار الأسفل.

یعنی أنّ السقف المذکور یحتاج إلی إخراج بعض أجزائه عن سمت وجه الجدار قبل إکماله.

الضمیر فی قوله«انتهائه»یرجع إلی الجدار.

اسم«لیکون»هو الضمیر المستتر العائد إلی الجدار.

قوله«للعقد»بضمّ العین و فتح القاف یراد منه الحلّ و العقد و الشدّ.

فیحصل به(1)الترصیف(2)بین السقف و الجدران،فهو(3)لصاحب السفل بیمینه،لدلالة ذلک(4)علی جزئیّته(5)منه.

[الرابعة:إذا تنازع صاحب غرف الخان و صاحب بیوته فی المسلک]

(الرابعة:إذا تنازع صاحب غرف(6)الخان(7)و صاحب بیوته فی المسلک) ،و المراد به(8)هنا مجموع الصحن بدلیل قوله(9): (حلف صاحب

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی کونه حاملا.

قوله«الترصیف»من رصف الحجارة فی المسیل رصفا:ضمّ بعضها إلی بعض(أقرب الموارد).

یعنی أنّ السقف لو کان علی نحو الأزج تعلّق بصاحب البیت الأسفل مع حلفه علی کونه له.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو الترصیف المذکور.یعنی أنّ الکیفیّة المذکورة تدلّ علی کون السقف المذکور جزء من البیت،فیختصّ بصاحب البیت.

الضمیر فی قوله«جزئیّته»یرجع إلی السقف،و فی قوله«بینه»یرجع إلی البیت.

المسألة الرابعة

الغرف جمع الغرفة:البیت الواقع فی العلوّ.

الخان،ج خانات:الحانوت(المنجد).

یعنی أنّ المسألة الرابعة من المسائل المبحوث عنها تکون فیما إذا حصل النزاع بین صاحبی الغرف و البیوت الواقعة فی خان فی المسلک الذی یشمل الصحن أیضا.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی المسلک،و هو بصیغة اسم المکان،أی محلّ الذی یسلک فیه إلی الغرف و البیوت الواقعة فی الخان.

یعنی أنّ قول المصنّف رحمه اللّه«حلف الآخر علی الزائد»دلیل علی کون المراد من

(الغرف فی قدر ما یسلکه(1)،و حلف الآخر علی الزائد(2)) ،لأنّ النزاع لو وقع علی مسلک فی الجملة(3)أو معیّن(4)لا یزید عن القدر لم یکن علی الآخر(5)حلف،لعدم منازعته(6)له فی الزائد(7).

و وجه الحکم للأعلی(8)بقدر المسلک کونه من ضرورة الانتفاع بالغرف،و له(9)علیه ید فی جملة الصحن،

«المسلک»هو المعنی الشامل للصحن،لعدم منازعة صاحب الغرف فی الزائد عن مقدار المسلک الذی یحتاجون إلیه حتّی صاحب البیوت إلی الحلف.

لأنّ مقدار ما یسلکه صاحب الغرف یکون فی تصرّفه و یده،فصاحب البیوت مدّع بالنسبة إلیه،و صاحب الغرف منکر،فعلیه الحلف علی ذلک.

یعنی حلف صاحب البیوت علی القدر الزائد عن مقدار المسلک،لأنّ الزائد عنه هو صحن لبیوت صاحب البیوت،فهو منکر و علیه الیمین.

أی علی قدر محلّ السلوک إجمالا و بلا تعیین.

بأن یکون محلّ السلوک قدرا معیّنا لا یزید عن مقدار السلوک.

و هو صاحب البیوت.

الضمیر فی قوله«منازعته»یرجع إلی صاحب الغرف،و فی قوله«له»یرجع إلی صاحب البیوت.

أی فی الزائد عن قدر السلوک.

یعنی أنّ وجه الحکم بمقدار المسلک لصاحب الغرف مع حلفه هو کون المسلک من ضروریّات الانتفاع بالغرف،لأنّها لا یمکن الانتفاع بها إلاّ بالطریق المنتهی إلیها.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی صاحب الغرف،و فی قوله«علیه»یرجع إلی المسلک.یعنی أنّ صاحب الغرف ذو ید بالنسبة إلی مقدار السلوک فی جملة الصحن لا الزائد عنه.

و أمّا الزائد عنه(1)فاختصاص صاحب البیوت به(2)أقوی،لأنّه(3)دار لبیوته،فیقدّم قول کلّ منهما(4)فیما یظهر اختصاصه(5)به.

و فی الدروس رجّح(6)کون المسلک بینهما،و اختصاص(7)الأسفل بالباقی،و علیه(8)جماعة،لأنّ(9)صاحب السفل یشارکه فی التصرّف فیه،

الضمیر فی قوله«عنه»یرجع إلی المسلک.یعنی و أمّا بالنسبة إلی مقدار زائد عن المسلک فالحکم باختصاص صاحب البیوت به أقوی.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الزائد.

أی لأنّ الزائد دار البیوت صاحبها.

الدار:المحلّ یجمع البناء و العرصة،مؤنّثة و قد تذکّر(أقرب الموارد).

ضمیر التثنیة فی قوله«منهما»یرجع إلی صاحب البیوت و صاحب الغرف.یعنی یقدّم قول کلّ من صاحب البیوت و صاحب الغرف بالنسبة إلی ما یختصّ به ظاهرا،فمقدار المسلک یختصّ بصاحب الغرف،و الزائد عنه یختصّ بصاحب البیوت فی الظاهر،کما تقدّم.

الضمیر فی قوله«اختصاصه»یرجع إلی«ما»الموصولة،و فی قوله«به»یرجع إلی کلّ واحد منهما.

فاعله هو الضمیر العائد إلی صاحب الدروس.یعنی أنّ المصنّف رحمه اللّه فی کتابه(الدروس)رجّح القول بکون مقدار المسلک مشاعا بحیث یشترک بینهما.

بالنصب،عطف علی قوله«کون».یعنی رجّح المصنّف اختصاص صاحب البیوت بالزائد عن مقدار المسلک.

أی علی الترجیح المذکور فتوی جماعة من الفقهاء.

هذا تعلیل للاشتراک المذکور فی ترجیح المصنّف رحمه اللّه فی الدروس بأنّ صاحب-

و ینفرد بالباقی،فیکون قدر المسلک بینهما.

و احتمل(1)الاشتراک فی العرصة أجمع،لأنّ صاحب الأعلی لا یکلّف المرور علی خطّ مستو(2)،و لا یمنع(3)من وضع شیء فیها(4)،و لا(5)من الجلوس قلیلا،فله(6)ید علی الجمیع فی الجملة کالأسفل(7).

البیوت یشارک صاحب الغرفة فی التصرّف فی مقدار السلوک.

قال المصنّف فی کتاب الدروس:لو تنازع صاحب الأعلی و صاحب الأسفل فی عرصة الخان الذی مرقاة فی صدره فالأقرب القضاء بقدر الممرّ بینهما،و اختصاص الأسفل بالباقی.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المصنّف.یعنی أنّه احتمل فی کتابه(الدروس) اشتراکهما فی العرصة أیضا بقوله:«و ربّما أمکن الاشتراک فی العرصة،لأنّ صاحب الأعلی لا یکلّف علی العبور علی خطّ مستو».

یعنی-کما أفاده السیّد کلانتر أیضا فی تعلیقته-لا یکلّف صاحب الأعلی بالمرور علی خطّ مستو یوصل باب الخان بالمرقی.

نائب الفاعل فی قوله«لا یمنع»هو الضمیر العائد إلی صاحب الأعلی.یعنی أنّه لا یمنع من وضع شیء فی العرصة فی القدر الزائد عن مقدار السلوک.

الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی العرصة.

یعنی أنّ صاحب الأعلی لا یمنع من الجلوس فی المقدار الزائد عن الممرّ قلیلا.

الضمیر فی قوله«فله»یرجع إلی صاحب الأعلی.

أی کصاحب الأسفل.یعنی کما أنّ لصاحب الأسفل ید تصرّف بالنسبة إلی العرصة فکذلک لصاحب الأعلی أیضا ید تصرّف فیها.

و لا یخفی أنّ قوله«فی الجملة»إشارة إلی تصرّف صاحب الأعلی فی جمیع العرصة بأن یمرّ من أیّ نقطة منها شاء.

ثمّ إن کان المرقی(1)فی صدر(2)الصحن تشارکا فی الممرّ إلیه(3)،أو اختصّ به(4)الأعلی.

و إن کان المرقی فی دهلیزه(5)خارجا(6)لم یشارک(7)الأسفل فی شیء من الصحن،إذ لا ید له(8)علی شیء منها.

و لو کان المرقی فی ظهره(9)اختصّ صاحب السفل بالصحن و

المرقی و المرقاة،ج مراق:الدرجة(المنجد).

أی فی وسط الصحن و داخل الساحة.یعنی لو کان المرقی فی وسط صحن الخان بأن یمتدّ من وسط الصحن إلی أن یرتقی به إلی الغرف ففیه احتمالان:

أ:اشتراک صاحب الأسفل و الأعلی فیه.

ب:اختصاص صاحب الغرف به.

الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی المرقی.

أی یحتمل اختصاص المرقی بصاحب الغرف.و الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی المرقی.

الدهلیز،ج دهالیز:ما بین الباب و الدار،المسلک الطویل الضیّق(المنجد).

أی فی الخارج عن صحن الخان.

فاعله هو الضمیر العائد إلی صاحب الأعلی،و قوله«الأسفل»بالنصب علی المفعولیّة.یعنی أنّ صاحب الأعلی فی الفرض المذکور-و هو کون المرقی فی دهلیز الخان-لا یشارک صاحب الأسفل فی شیء من العرصة،لعدم تصرّفه فی شیء من صحن الخان.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی صاحب الأعلی،و فی قوله«منها»یرجع إلی العرصة.

الضمیر فی قوله«ظهره»یرجع إلی الخان.یعنی لو کان المرقی فی الخارج عن الخان اختصّ الصحن و الدهلیز بصاحب الأسفل،فلا حقّ تصرّف لصاحب الغرف فیهما،لمروره من طریق خاصّ یتعلّق به خاصّة.

الدهلیز أجمع(1).

(و) لو تنازعا(2) (فی الدرجة(3)یحلف العلویّ(4)) ،لاختصاصه(5) بالتصرّف فیها بالسلوک و إن کانت(6)موضوعة فی أرض صاحب السفل،و کما یحکم بها(7)للأعلی یحکم بمحلّها.

(و فی الخزانة(8)تحتها(9)یقرع) بینهما،لاستوائهما فیها(10)بکونها متّصلة(11)بملک الأسفل،بل من جملة بیوته(12)،و کونها(13)هواء لملک

أی بلا أن یشارک صاحب الأعلی صاحب الأسفل فی شیء من الصحن و الدهلیز.

فاعله هو الضمیر العائد إلی صاحب الأعلی و صاحب الأسفل.

الدرجة،ج درج:المرقاة(المنجد).

أی یحلف صاحب العلویّ،فیختصّ الدرجة به.

الضمیر فی قوله«لاختصاصه»یرجع إلی صاحب الأعلی،و فی قوله«فیها»یرجع إلی الدرجة.

إن وصلیّة.یعنی و إن کانت المرقاة موضوعة فی العرصة التی تختصّ بصاحب الأسفل.

الضمیران فی قولیه«بها»و«بمحلّها»یرجعان إلی المرقاة.

الخزانة،ج خزائن:مکان الخزن(المنجد).

الضمیر فی قوله«تحتها»یرجع إلی المرقاة.یعنی لو اختلفا فی الخزانة التی تقع تحت المرقاة لم یحکم لأحدهما إلاّ بالقرعة.

أی لکون نسبة الخزانة إلی کلیهما علی حدّ سواء.

هذا دلیل نسبة الخزانة إلی صاحب الأسفل.

أی بل الخزانة من جملة بیوت صاحب الأسفل.

هذا دلیل نسبة الخزانة إلی صاحب الأعلی،و هو أنّها هواء لملک صاحب الأعلی.

الأعلی،و هو کالقرار،فیقرع(1).

و یشکل(2)بما مرّ فی السقف،و یقوی استواؤهما(3)فیها مع حلف کلّ لصاحبه،و هو اختیاره(4)فی الدروس،و لا عبرة بوضع الأسفل آلاته تحتها(5).

و یشکل أیضا(6)الحکم فی الدرجة مع اختلافهما فی الخزانة،

أی بعد تساوی نسبة کلیهما إلی الخزانة بما ذکر یحکم بإجراء القرعة فیها.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الحکم بالقرعة.یعنی أنّ الحکم بالقرعة فی خصوص نزاعهما فی الخزانة الواقعة تحت الدرجة یشکل بما مرّ فی الحکم بالقرعة فی نزاعهما فی السقف المتوسّط فی قول الشارح رحمه اللّه فی الصفحة 47«و یشکل بأنّ مورد القرعة...إلخ».

و الإشکال هو أنّ إجراء القرعة إنّما هو فیما إذا لم یحتمل الاشتراک بین المتنازعین و الحال أنّ المحتمل هنا هو کون الخزانة لصاحب السفل أو لصاحب العلوّ أو مشترکة بینهما.

الضمیر فی قوله«استوائهما»یرجع إلی صاحب السفل و العلوّ،و فی قوله«فیها» یرجع إلی الخزانة.یعنی أنّ الأقوی عند الشارح هو تساوی صاحب السفل و العلوّ بالنسبة إلی الخزانة،فیحکم باشتراکهما مع حلف کلّ منهما لآخر.

یعنی أنّ ما قوّاه الشارح رحمه اللّه من تحالفهما فی خصوص الخزانة هو اختیار المصنّف رحمه اللّه أیضا فی کتابه(الدروس).

الضمیر فی قوله«تحتها»یرجع إلی الخزانة.یعنی أنّ مجرّد وضع صاحب الأسفل آلاته تحت الخزانة لا یوجب أولویّته بها.

و هذا إشکال آخر فی خصوص الدرجة فی صورة اختلافهما فی الخزانة و الحکم بتعلّق الخزانة بکلیهما،لأنّ الدرجة فی هذه الصورة تکون کالسقف المشترک بینهما، فیأتی فیها الاحتمالات المذکورة فی خصوص السقف المتوسّط.

لأنّه(1)إذا قضی بالخزانة لهما(2)،أو حکم بها(3)للأسفل بوجه(4)تکون(5) الدرجة کالسقف المتوسّط بین الأعلی و الأسفل،لعین ما ذکر(6)خصوصا مع الحکم بها للأسفل وحده(7)،فینبغی حینئذ(8)أن یجری فیها الخلاف السابق(9)و مرجّحه(10)،و لو قضینا بالسقف للأعلی(11)زال الإشکال

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الشأن من الکلام.

الضمیر فی قوله«لهما»یرجع إلی صاحب الأسفل و صاحب الأعلی.

یعنی یأتی الإشکال أیضا إذا حکم بتعلّق الخزانة بصاحب الأسفل.

أی بوجه من القرائن،أو بإقرار صاحب الأعلی أو غیر ذلک ممّا یوجب الحکم بتعلّقها بصاحب الأسفل.

الجملة جزاء للشرط الواقع فی قوله«إذا قضی...إلخ».

أی لعین ما ذکر فی السقف المتوسّط فی قول المصنّف رحمه اللّه فی الصفحة 47«اقرع بینهما»و فی قول الشارح رحمه اللّه فی تلک الصفحة«لاستوائهما فی الحاجة إلیه و الانتفاع به».

أی الاحتمال المذکور فی السقف المتوسّط یأتی خصوصا فیما إذا حکم بتعلّق الخزانة بصاحب الأسفل.

أی حین إذ حکم بتعلّقها بصاحب الأسفل.

أی الخلاف السابق فی خصوص السقف المتوسّط.

الضمیر فی قوله«مرجّحه»یرجع إلی الخلاف.یعنی أنّ کلّ ما ذکر من المرجّح فی الخلاف الحاصل فی السقف المتوسّط یجری هنا أیضا.

یعنی لو حکم بکون السقف المتوسّط لصاحب الأعلی فی المسألة المتقدّمة زال الإشکال فی مسألة الاختلاف فی الدرجة أیضا،بمعنی أنّه یحکم بتعلّق الدرجة بصاحب الغرفة،فیزول الإشکال.

هنا(1)،و إنّما یأتی(2)علی مذهب المصنّف هنا(3)و فی الدروس(4)، فإنّه(5)لا یجامع اختصاص العلویّ بها(6)مطلقا(7).

[الخامسة:لو تنازع راکب الدابّة و قابض لجامها]

(الخامسة(8):لو تنازع راکب الدابّة و قابض لجامها(9)

قوله«هنا»إشارة إلی مسألة الخلاف فی الدرجة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الإشکال.

یعنی أنّ الإشکال المذکور یأتی علی مذهب المصنّف رحمه اللّه هنا،و هو القول بالقرعة.

أی یأتی الإشکال المذکور بناء علی مذهب المصنّف فی کتابه(الدروس)أیضا،و هو قوله باشتراک صاحب الغرفة و صاحب البیوت فی السقف المتوسّط.

الضمیر فی قوله«فإنّه»یرجع إلی کلّ واحد من مذهبی المصنّف هنا و فی الدروس.

الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی الدرجة.یعنی أنّ مذهب المصنّف رحمه اللّه فی الدروس -حیث قوّی فیها اشتراکهما مع حلفهما أو نکولهما و الاختصاص بالحالف الواحد- و کذا مذهبه هنا-و هو الحکم بالقرعة-لا یجامع اختصاص صاحب الأعلی بالدرجة مطلقا.

قوله«مطلقا»إشارة إلی جمیع التقادیر و الفروض،بل یحکم باختصاص الدرجة بصاحب الأعلی فی بعض الصور،و هو ما إذا قلنا بالقرعة فی خصوص الخزانة و إصابة القرعة باسم صاحب الأعلی،فلو لم تصب القرعة اسمه لم یحکم باختصاص الدرجة به.

المسألة الخامسة

أی المسألة الخامسة من المسائل التی یذکر فیها بعض أحکام التنازع فی الصلح،کما تقدّمت الإشارة إلیها فی الصفحة 31 فی قوله«و لنشر إلی بعضها فی مسائل».

الضمیر فی قوله«لجامها»یرجع إلی الدابّة.یعنی إذا تنازع راکب الدابّة و قابض

(فیها(1)حلف الراکب) ،لقوّة یده(2)و شدّة تصرّفه بالنسبة إلی القابض.

و قیل:یستویان(3)فی الدعوی،لاشتراکهما فی الید،و قوّتها(4) لا مدخل له فی الترجیح،و لهذا(5)لم تؤثّر(6)فی ثوب بید أحدهما أکثره(7)،کما سیأتی،و ما مع الراکب من(8)زیادة نوع التصرّف لم یثبت

لجامها فی خصوص الدابّة،بأن یدّعی کلّ منهما تعلّق الدابّة به خاصّة فعند ذلک یحکم بتعلّق الدابّة بالراکب مع حلفه.

اللجام:ما یجعل فی فم الفرس من الحدید مع الحکمتین و العذارین و السیر،قیل:

عربیّ،و قیل:معرّب لگام بالفارسیّة،ج ألجمة و لجم و لجم(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی الدابّة.

الضمیران فی قولیه«یده»و«تصرّفه»یرجعان إلی الراکب.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الراکب و القابض.یعنی قال بعض الفقهاء بعدم تقدّم قول الراکب مع الحلف،بل کلاهما یتساویان فی الدعوی،لاشتراکهما فی التصرّف و التسلّط علی الدابّة.

الضمیر فی قوله«قوّتها»یرجع إلی الید.یعنی قوّة ید الراکب-کما ذکر-لا توجب تقدّم قوله مع الحلف.

المشار إلیه فی قوله«لهذا»هو عدم دخل قوّة الید و تأثیرها فی الترجیح.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الید.یعنی و لعدم تأثیر قوّة الید فی الترجیح لا یحکم بتقدّم قول من بیده أکثر الثوب علی قول من بیده أقلّه فی الفرض الآتی.

الضمیر فی قوله«أکثره»یرجع إلی الثوب.

بیان ل‍«ما»الموصولة فی قوله«و ما مع الراکب».یعنی أنّ زیادة تصرّف الراکب لا توجب الحکم بالترجیح.

شرعا کونه مرجّحا،و تعریف المدّعی و المنکر منطبق(1)علیهما.

و هو(2)قوّیّ،فیحلف(3)کلّ منهما لصاحبه إن لم یکن(4)بیّنة،و أمّا اللجام(5)فیقضی به(6)لمن هو فی یده(7)،و السرج(8)لراکبه.

(و لو تنازعا ثوبا فی ید أحدهما أکثره(9)فهما سواء) ،

خبر لقوله«و تعریف المدّعی...إلخ»،و الضمیر فی قوله«علیهما»یرجع إلی الراکب و القابض.یعنی أنّ المدّعی ینطبق علی کلّ منهما،کما أنّ المنکر أیضا ینطبق علی کلیهما،فلا ترجیح لقوّة تصرّف الراکب.

أی القول بتساویهما فی الدعوی و عدم ترجیح الراکب أقوی.

أی یتفرّع علی القول بعدم ترجیح الراکب توجّه الحلف علی کلّ منهما لصاحبه.

قوله«لم یکن»تامّة لا یحتاج إلی الخبر،بل یحتاج إلی الفاعل،و هو البیّنة.یعنی أنّ الحکم بالتحالف إنّما هو فی صورة عدم وجود البیّنة لأحدهما،فلو کانت لأحدهما البیّنة حکم علی طبق مقتضاها.

یعنی أمّا نفس اللجام فحکمه هو أنّه لمن هو بیده،و الشارح رحمه اللّه ذکر بعد بیان حکم الدابّة التی تنازع فیها راکبها و آخذ لجامها حکم نفس اللجام و السرج،و هو أنّ الأوّل یحکم بکونه للآخذ عند النزاع فی خصوصه،و الثانی یحکم بکونه للراکب هکذا.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی اللجام،و کذا ضمیر«هو».

الضمیر فی قوله«یده»یرجع إلی«من»الموصولة.

بالرفع.یعنی أمّا حکم السرج فهو تعلّقه براکب الدابّة لو تنازع الراکب و آخذ اللجام فیه.

السرج:الرحل،و غلب استعماله للخیل،ج سروج(أقرب الموارد).

مبتدأ مؤخّر،خبره المقدّم هو قوله«فی ید أحدهما».یعنی لو تنازع اثنان فی ثوب

لاشتراکهما(1)فی الید،و لا ترجیح لقوّتها(2).

و التصرّف هنا(3)و إن اختلف کثرة و قلّة،لکنّه(4)من واد واحد، بخلاف الرکوب(5)و قبض اللجام.

نعم،لو کان أحدهما(6)ممسکا له(7)و الآخر لابسا فکمسألة الراکب و القابض،لزیادة تصرّف اللابس علی الید المشترکة(8).

(و کذا(9)) لو تنازعا

یکون أکثره فی ید أحدهما و أقلّه فی ید الآخر حکم باشتراکهما فی الثوب المتنازع فیه،لتساویهما فی الید،و لا ترجیح لمن یکون أکثره فی یده.

ضمیر التثنیة فی قوله«لاشتراکهما»یرجع إلی المتنازعین.

ضمیر التأنیث فی قوله«لقوّتها»یرجع إلی الید.

یعنی أنّ التصرّف فی أخذ أحدهما الأکثر من الثوب و الآخر الأقلّ منه یکون من واد واحد،فلا ترجیح لأحدهما.

الضمیر فی قوله«لکنّه»یرجع إلی التصرّف.

و المراد من قوله«من واد واحد»أی من قبیل واحد و من نوع کذلک.

یعنی أنّ رکوب الدابّة و قبض لجامها لیسا من واد واحد،بل یحتمل کون تصرّف الراکب أقوی من تصرّف قابض لجامها.

الضمیر فی قوله«أحدهما»یرجع إلی المتنازعین.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الثوب.یعنی لو کان أحد المتنازعین ممسکا للثوب و کان الآخر لابسا له فحکمه حکم راکب الدابّة و قابض لجامها من حیث ترجیح الراکب مع حلفه.

أی الید التی اشترکت فی التصرّف فی الثوب.

أی و کذا لا یرجّح قول صاحب الثوب الذی هو علی بدن العبد المتنازع فیه إذا

(فی العبد و علیه(1)ثیاب لأحدهما(2)و یدهما علیه) ،فلا یرجّح صاحب الثیاب(3)کما یرجّح الراکب بزیادة ذلک علی یده،إذ لا دخل للّبس فی الملک(4)،بخلاف الرکوب،فإنّه(5)قد یلبسها(6)بغیر إذن مالکها أو بقوله(7) أو بالعاریة.

و لا یرد مثله(8)فی الرکوب،لأنّ الراکب ذو ید،بخلاف العبد،فإنّ الید للمدّعی(9)لا له.

کان العبد فی تصرّف کلا المتنازعین.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی العبد.

الضمیران فی قولیه«لأحدهما»و«یدهما»یرجعان إلی المتنازعین،و الواو بینهما تکون للحالیّة،و الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی العبد.

أی صاحب الثیاب التی هی علی بدن العبد.

أی لا دخل للبس الثوب فی ملکیّة صاحبه،لإمکان اللبس بدون إذن مالک الثوب.

الضمیر فی قوله«فإنّه»یرجع إلی العبد.

الضمیر فی قوله«یلبسها»یرجع إلی الثیاب،و کذلک الضمیر فی قوله«مالکها»،و التأنیث باعتبار کون الثیاب جمع الثوب.

أی بقول مالک الثیاب.یعنی یمکن أن یلبس العبد الثیاب بقول المالک أو بالعاریة منه،فلا یدلّ علی المالکیّة.

أی لا یرد مثل ما ذکرنا،لعدم ترجیح قول صاحب الثیاب علی قولنا بترجیح قول الراکب،لأنّ الراکب هو صاحب ید،بخلاف صاحب الثیاب بالنسبة إلی العبد اللابس.

المراد من«المدّعی»هو کلّ واحد من المتنازعین فی العبد،و الضمیر فی قوله«له» یرجع إلی العبد.

و یتفرّع علیه(1)ما لو کان لأحدهما(2)علیه ید،و للآخر ثیاب خاصّة(3)،فالعبرة(4)بصاحب الید.

(و یرجّح صاحب الحمل(5)فی دعوی البهیمة الحاملة(6)) و إن(7)کان للآخر علیها ید أیضا بقبض زمام(8)و نحوه(9)،لدلالة الحمل علی کمال استیلاء مالکه(10)علیها،

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الترجیح بمناط الید.یعنی یتفرّع علی المناط المذکور حکم النزاع فی الفرض المذکور.

الضمیر فی قوله«لأحدهما»یرجع إلی المتنازعین،و فی قوله«علیه»یرجع إلی العبد.

بأن لا یکون للآخر علی العبد ید،بل کان ثیاب العبد له خاصّة.

أی یحکم علی العبد بأنّه لصاحب الید لا لصاحب الثیاب.

الحمل-بالکسر-:ما حمل،ج أحمال و حمولة(أقرب الموارد).

قوله«الحاملة»صفة للبهیمة.یعنی إذا تنازع صاحب المحمول علی البهیمة و قابض زمامها فی البهیمة بأن ادّعی کلّ منهما بأنّ البهیمة تکون له فعند ذلک یرجّح قول صاحب المحمول،لدلالة الحمل علی کمال استیلائه علی البهیمة بالنسبة إلی قابض زمامها.

«إن»وصلیّة.یعنی لا تمنع ید الآخر علی البهیمة بقبض زمامها من ترجیح ید صاحب الحمل،لأنّ الحمل یدلّ علی کمال استیلاء صاحبه علی البهیمة.

الزمام-بالکسر-:ما یزمّ به أی یشدّ،و-الخیط فی البرّة و قیل:فی الخشاش یشدّ إلی طرفه المقود کقوله:«فقلت لها سیری و أرخی زمامه»،ج أزمّة(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«نحوه»یرجع إلی قبض الزمام.یعنی و مثل قبض زمام الدابّة هو سوقها من خلفها،فهو أیضا لا یکون مانعا عن ترجیح قول صاحب الحمل.

الضمیر فی قوله«مالکه»یرجع إلی الحمل،و فی قوله«علیها»یرجع إلی الدابّة،و

فیرجّح(1).

و فی الدروس سوّی(2)بین الراکب و لابس الثوب و ذی الحمل فی الحکم،و هو(3)حسن.

(و کذا) یرجّح (صاحب البیت فی) دعوی (الغرفة) الکائنة(4) (علیه(5) و إن کان بابها(6)مفتوحا إلی) المدّعی(7) (الآخر) ،لأنّها(8)موضوعة فی ملکه،و هو(9)هواء بیته،

الجارّ و المجرور یتعلّقان بالاستیلاء.

قوله«فیرجّح»بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر العائد إلی صاحب الحمل.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المصنّف رحمه اللّه.یعنی أنّ المصنّف قال فی کتابه(الدروس) بتساوی راکب الدابّة و لابس الثوب و ذی الحمل،فی الحکم.و بعبارة اخری رجّح قول الراکب فی الفرض الأوّل،و قول اللابس فی الفرض الثانی،و قول صاحب الحمل فی الفرض الثالث.

أی القول بالتساوی بین المذکورین حسن.

قوله«الکائنة»صفة للغرفة.أی الواقعة علی البیت.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی البیت.

الضمیر فی قوله«بابها»یرجع إلی الغرفة.

یعنی و إن کان باب الغرفة مفتوحا إلی جهة المدّعی الآخر.

الضمیر فی قوله«لأنّها»یرجع إلی الغرفة،و فی قوله«ملکه»یرجع إلی صاحب البیت.و هذا تعلیل لترجیح قول صاحب البیت علی قول المدّعی الآخر بأنّ الغرفة بنیت علی فوق بیت صاحبه.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی الملک.یعنی أنّ المراد من ملکه الذی وضعت الغرفة علیه هو فضاء بیته.

و مجرّد فتح الباب(1)إلی الغیر لا یفید الید.

هذا(2)إذا لم یکن من(3)إلیه الباب متصرّفا فیها بسکنی و غیرها،و إلاّ(4)قدّم،لأنّ یده علیها(5)بالذات،لاقتضاء التصرّف له،و ید مالک الهواء بالتبعیّة،و الذاتیّة أقوی،مع احتمال التساوی(6)،لثبوت الید من الجانبین فی الجملة،و عدم تأثیر قوّة الید.

أی مجرّد فتح باب الغرفة إلی ملک الآخر لا یوجب کونه صاحب ید بالنسبة إلی الغرفة.

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو ترجیح قول صاحب البیت فی الفرض المذکور.

قوله«من»موصولة یراد منها الذی یدّعی ملکیّة الغرفة التی یفتح بابها إلی ملکه.

یعنی أنّ ترجیح قول صاحب البیت علی قول المدّعی الآخر إنّما هو فی صورة عدم تصرّفه فی الغرفة بالسکنی و غیرها.

أی و إن کان المدّعی الآخر أیضا متصرّفا فی الغرفة یحکم بترجیح قوله علی صاحب البیت.

الضمیر فی قوله«علیها»یرجع إلی الغرفة،و فی قوله«یده»یرجع إلی المدّعی الآخر.یعنی أنّ ید الذی یفتح باب الغرفة إلی ملکه و هو ساکن فیها تکون بالذات،لأنّ التصرّف یدلّ علی کون المتصرّف صاحب ید بالذات،بخلاف صاحب البیت،فإنّ یده علیها تکون بالتبعیّة.

و هذا احتمال آخر فی الفرض المذکور،و هو عدم ترجیح ید أحد من صاحب البیت و المدّعی الآخر،لأنّ کلیهما یکونان متصرّفین فی الجملة.

[السادسة:لو تداعیا جدارا غیر متّصل ببناء أحدهما]

(السادسة(1):لو تداعیا جدارا(2)غیر متّصل ببناء أحدهما(3)أو متّصلا ببنائهما معا) اتّصال ترصیف(4)،و هو(5)تداخل الأحجار و نحوها علی وجه یبعد کونه(6)محدثا بعد وضع الحائط المتّصل به(7) (فإن حلفا أو نکلا فهو(8)لهما،و إلاّ(9)) فإن حلف أحدهما و نکل الآخر (فهو للحالف(10)،و لو اتّصل(11)بأحدهما خاصّة

المسألة السادسة

أی المسألة السادسة من مسائل أحکام التنازع فی الصلح.

أی لو تنازع اثنان فی خصوص جدار غیر متّصل ببناء أحدهما أو متّصل ببناء کلیهما حکم بکون الجدار لکلیهما عند التحالف و عند نکولهما عن الحلف.

فلو اتّصل ببناء أحدهما خاصّة حکم له،کما سیأتی.

بأن کان اتّصال الجدار ببناء کلیهما علی نحو الترصیف.

یعنی أنّ الترصیف هو تداخل الأحجار و الأخشاب.

الضمیر فی قوله«کونه»یرجع إلی الجدار.

الضمیر فی قوله«به»أیضا یرجع إلی الجدار.

یعنی لو حلف کلا المتنازعین أو نکل کلاهما عن الحلف حکم بکون الجدار متعلّقا بکلیهما بالسویّة.

استثناء من حلفهما و نکولهما.یعنی لو لم یحلف کلاهما،بل حلف أحدهما خاصّة و نکل الآخر حکم بتعلّق الجدار بمن حلف.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بفعل من أفعال العموم هو خبر لقوله«فهو».

فاعله هو الضمیر العائد إلی الجدار.یعنی لو اتّصل الجدار المتنازع فیه ببناء أحدهما خاصّة حلف هو خاصّة،و حکم بتعلّق الجدار له.

(حلف و قضی له(1)به) .

و مثله(2)ما لو کان لأحدهما علیه(3)قبّة(4)أو غرفة أو سترة(5)، لصیرورته بجمیع ذلک ذا ید،فعلیه الیمین مع فقد البیّنة.

(و کذا(6)لو کان لأحدهما) خاصّة (علیه(7)جذع(8)) ،فإنّه یقضی له(9) به بیمینه،أولهما(10)فلهما.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی أحدهما،و فی قوله«به»یرجع إلی الحلف،و الباء للسببیّة.

الضمیر فی قوله«مثله»یرجع إلی الاتّصال المفهوم من قوله«و لو اتّصل».یعنی و مثل اتّصال الجدار ببناء أحد المتنازعین فی تقدّم قول أحدهما بالحلف هو ما إذا کان لأحدهما علی الجدار المتنازع فیه قبّة أو غرفة أو سترة.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الجدار.

القبّة-بالضمّ-:بناء سقفه مستدیر مقعّر معقود بالحجارة أو الآجرّ علی هیئة الخیمة،ج قباب و قبب(أقرب الموارد).

السترة،ج ستر:ما یستر به،سترة السطح:ما یبنی حوله(المنجد).

المشار إلیه فی قوله«کذا»هو اتّصال الجدار ببناء أحد المتنازعین.یعنی و مثل ذلک فی تقدّم قول أحدهما بالحلف هو ما إذا کان علی الجدار المتنازع فیه جذع لأحدهما،فیحکم له بالحلف أیضا.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الجدار.

الجذع،ج جذوع و أجذاع:ساق النخلة(المنجد).

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی أحدهما،و فی قوله«به»یرجع إلی الجذع،و الباء للسببیّة.

قوله«لهما»عطف علی قوله«لأحدهما»،فتکون العبارة هکذا:لو کان لأحدهما

و لو اتّصل(1)بأحدهما و کان للآخر علیه(2)جذع تساویا(3)علی الأقوی.

و کذا(4)لو کان لأحدهما واحدة من المرجّحات(5)،و مع الآخر الباقیة،إذ(6)لا أثر لزیادة الید،کما سلف(7).

(أمّا الخوارج(8)) من أحد الجانبین(9)أو منهما

علیه جذع أو کان لهما علی الجدار جذع حکم لهما.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الجدار.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الجدار.

أی تساوی صاحب البناء المتّصل بالجدار و صاحب الجذع الواقع علیه فی استحقاقهما للجدار.

أی و مثل تساوی صاحب البناء المتّصل و صاحب الجدار هو ما إذا کان لأحدهما أحد المرجّحات و کان للآخر باقیها.

المراد من«المرجّحات»هو اتّصال الجدار بالبناء و کون القبّة أو الغرفة أو السترة أو الجذع علی الجدار.

تعلیل لتساوی صاحب المرجّح الواحد و صاحب المرجّحات الکثیرة فی دعواهما بالنسبة إلی الجدار بأنّ المرجّح هو کون صاحبه صاحب ید علی الجدار،و لا أثر لزیادة الید و قلّتها.

إشارة إلی قوله فی الصفحة 59«و قوّتها لا مدخل له فی الترجیح».

سیأتی جواب أمّا فی قوله«فلا ترجیح بها».یعنی أمّا الأشیاء الخارجة عن الجدار کالأمثلة المذکورة فلا توجب الترجیح لأحدهما.

أی الخوارج من جانب أحد المتنازعین أو من کلیهما.

و الضمیر فی قوله«منهما»یرجع إلی المتنازعین.

من(1)نقش و وتد(2)و رفّ(3)و نحوها(4) (و الروازن(5)) کالطاقات (فلا ترجیح بها(6)) ،لإمکان إحداثها(7)من جهة واضعها من غیر شعور الآخر(8) (إلاّ(9)معاقد القمط(10)) -بالکسر-،و هو الحبل الذی یشدّ به الخصّ(11)،و

هذا بیان الخوارج عن الجدار،فذکر الشارح رحمه اللّه لها امورا:

أ:النقش فی الجدار.

ب:الوتد فی الجدار.

ج:الرفّ فی الجدار.

الوتد و الوتد کسعد و کتف:ما رزّ فی الأرض أو الحائط من خشب(أقرب الموارد).

الرفّ:شبه الطاق تجعل علیه طرائف البیت،ج رفوف و رفاف(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«نحوها»یرجع إلی الثلاثة المذکورة.

الروازن جمع،مفرده الروزنة.

الروزنة:الکوّة معرّبه،ج روازن(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی الخوارج و الروازن.یعنی فلا یرجّح صاحب الخوارج و الروازن فی دعواه للجدار.

الضمیران فی قولیه«إحداثها»و«واضعها»یرجعان إلی الخوارج و الروازن.

یعنی یمکن أن یحدث صاحب الخوارج و الروازن إیّاها بدون علم الآخر.

استثناء من قوله«فلا ترجیح».یعنی أنّ وجود الروازن و الخوارج عن الجدار لا یوجب ترجیح قول صاحبها علی قول الآخر إلاّ معاقد القمط،فإنّها توجب ترجیح قول صاحبها علی قول الآخر.

المعاقد جمع،واحده المعقد:موضع العقد(أقرب الموارد).

القمط-بالکسر-و ضبطه الهردیّ بالضمّ:حبل من لیف أو خوص تشدّ به الأخصاص(أقرب الموارد).

الخصّ،ج أخصاص و خصوص و خصاص:البیت من قصب أو شجر(المنجد).

بالضمّ(1)جمع قماط،و هی(2)شداد الخصّ من لیف و خوص و غیرهما، فإنّه(3)یقضی بها(4)،فیرجّح من إلیه(5)معاقد القمط لو تنازعا (فی الخصّ) -بالضمّ-،و هو البیت الذی یعمل من القصب و نحوه علی المشهور بین الأصحاب(6).

و منهم(7)من جعل حکم الخصّ کالجدار بین الملکین،و هو(8) الموافق للأصل(9).

یعنی أنّ القمط بالضمّ جمع قماط.

الضمیر فی قوله«و هی»یرجع إلی القمط بالضمّ جمع قماط.

الضمیر فی قوله«فإنّه»یرجع إلی شأن الکلام.

الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی المعاقد،و الباء للسببیّة.

الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی«من»الموصولة.یعنی یرجّح قول من کانت المعاقد فی الخصّ إلی جانبه لو تنازعا فی الخصّ.

أی الحکم بالترجیح المذکور هو المشهور بین الفقهاء.

یعنی أنّ بعض الفقهاء جعل حکم الخصّ مثل حکم الجدار من حیث عدم ترجیح قول من إلیه المعاقد،و قال بتساوی المتنازعین فی خصوص الخصّ أیضا،کما قالوا بالتساوی فی الجدار المتنازع فیه.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی الجعل المفهوم من قوله«منهم من جعل».یعنی أنّ جعل التساوی بین المتنازعین هو الموافق للأصل.

و المراد من«الأصل»هو أصالة عدم اختصاص أحد المتنازعین بالخصّ المتنازع فیه.

[کتاب الشرکة]

اشارة

کتاب الشرکة(1) الشرکة بفتح الشین و کسر الراء،و حکی فیها(2)کسر الشین و سکون الراء.

[سبب الشرکة]

(و سببها(3)قد یکون إرثا) لعین(4)أو منفعة(5)

الشرکة الشرکة لغة

الشرکة-بالکسر،و تضمّ-فی الاصطلاح:اختلاط النصیبین فصاعدا بحیث لا یتمیّز الواحد عن الآخر،و تطلق علی العقد و إن لم یوجد الاختلاط المذکور(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی لفظة الشرکة.یعنی حکی عن البعض کون لفظة الشرکة بکسر الشین و سکون الراء.

أسباب الشرکة

الضمیر فی قوله«سببها»یرجع إلی الشرکة.یعنی أنّ سبب حصول الشرکة بین الشخصین أو صاعدا قد یکون هو الإرث،و قد یکون العقد أو الحیازة أو المزج.

قوله«لعین»و ما بعده مفعول لقوله«إرثا»،و اللام تکون للتقویة.یعنی أنّ سبب الشرکة قد یکون إرث عین،کما إذا مات مورّث و ورثه اثنان أو أزید.

کما إذا مات المورّث و ورث عنه أولاده منفعة دار أو حانوت استأجرهما إلی

أو حقّ(1)بأن یرث(2)مالا أو منفعة(3)دار استأجرها مورّثهم(4)أو حقّ(5) شفعة و خیار(6).

(و عقدا(7)) بأن یشتریا دارا بعقد واحد أو یشتری کلّ واحد منهما جزء مشاعا منها(8)و لو علی التعاقب(9)

خمسین سنة.

بالجرّ،عطف علی مدخول اللام الجارّة فی قوله«لعین».

هذا مثال لحصول سبب الشرکة فی عین هی متعلّق الإرث.

أی یرث الوارثان منفعة دار،و هذا مثال لحصول سبب الشرکة فی منفعة.

و المناسب لقوله«یرثا»هو إتیانه بلفظ التثنیة أعنی«مورّثهما».

هذا مثال ثالث،و هو مثال لحصول الشرکة فی حقّ،کما إذا کان للمورّث حقّ شفعة فی ملک،فمات و ورث ذلک الحقّ عنه أولاده أو سائر ورّاثه.

بالجرّ،عطف علی قوله المجرور«شفعة».هذا مثال ثان لحصول الشرکة فی حقّ،و المعنی هو أن یرث الوارثان حقّ خیار،کما إذا شرط المورّث خیار فسخ لنفسه فی بیع إلی خمسة أیّام،فمات قبل إعمال ذلک الحقّ و ورث الحقّ عنه ورّاثه.

حاصل العبارة هو أنّ الإرث الذی قد یکون سبب الشرکة یحصل تارة فی عین و تارة فی منفعة و اخری فی حقّ.

بالنصب،عطف علی قوله المنصوب«إرثا»،و هو خبر آخر لقوله«یکون».یعنی أنّ سبب الشرکة قد یکون هو العقد،کما إذا اشتری الشریکان دارا أو غیرها بعقد واحد،فإذا تحصل الشرکة بینهما بالعقد.

الضمیر فی قوله«منها»یرجع إلی الدار،و هی مؤنّث سماعیّ.و هذا مثال آخر لکون العقد سببا لحصول الشرکة بین الشخصین.

کما إذا اشتری أحد الشخصین نصف الدار أوّلا مشاعا،ثمّ اشتری نصفها الباقی

أو یستأجراها(1)أو یشتریا بخیار لهما(2).

(و حیازة(3)) لبعض المباحات(4) (دفعة(5)) بأن یشترکا فی نصب حبالة(6)و رمی سهم مثبت(7)،

شخص آخر کذلک،فتحصل الشرکة بینهما بالعقدین المتعاقبین.

و هذا مثال لحصول الشرکة فی منفعة بالعقد.

و هذا مثال لحصول الشرکة فی حقّ بسبب العقد.

و لا یخفی أنّ إتیان الأمثلة الثلاثة إشارة إلی کون العقد سببا لحصول الشرکة فی عین و منفعة و حقّ.

بالنصب،خبر ثالث لقوله«یکون».یعنی أنّ سبب الشرکة قد یکون هو الحیازة فی بعض المباحات.

الحیازة من حازه یحوزه حوزا و حیازة:ضمّه و جمعه،و-کلّ من ضمّ شیئا إلی نفسه فقد حازه،و-العقار:ملکه(أقرب الموارد).

المراد من«المباحات»هو المشترکات التی لا اختصاص لأحد بها،و الناس فیها شرع واحد،فکلّ من حازه یملکه،مثل الحشیش و السیود و الحیتان و غیر ذلک.

هذا قید لقوله«حیازة».یعنی بأن تکون الحیازة دفعة واحدة من الشخصین،فإذا تکون الحیازة سببا لحصول الشرکة بینهما.

الحبالة-بالکسر-:المصیدة،ج حبائل،و منه الحدیث:«النساء حبائل الشیطان»،(أقرب الموارد).

یعنی أنّ سبب حصول الشرکة بالحیازة دفعة قد یکون نصب حبالة مشترکة بین الشخصین.

بصیغة اسم الفاعل،صفة لقوله«سهم».

و المراد من السهم المثبت هو الذی یصیب الصید و یمنعه عن الفرار فی مقابل سهم یخطئ رامیه فلا یصیب الصید.

فیشترکان(1)فی ملک الصید.

و لو حاز کلّ واحد شیئا من المباح منفردا(2)عن صاحبه اختصّ کلّ بما حازه إن لم یکن عمل کلّ واحد بنیّة الوکالة عن صاحبه(3)فی تملّک نصف ما یحوزه،و إلاّ اشترکا أیضا علی الأقوی(4)،فالحیازة قد توجب الاشتراک مع التعاقب(5)،و قد لا توجبه فی الدفعة(6).

یعنی فی صورة اشتراکهما فی نصب الحبالة أو إصابة سهمهما تحصل الشرکة بینهما فی الصید المأخوذ.

کما إذا حاز شخص صیدا و حاز الآخر صیدا آخر،فلا تحصل الشرکة بینهما فی شیء من الصیدین.

فلو نری واحد من الشخصین الوکالة عن الآخر فی تملّک نصف ما یصیده أو یحوزه فإذا تحصل الشرکة بینهما.

قوله«علی الأقوی»یتعلّق بقوله«اشترکا».

من حواشی الکتاب:و غیر الأقوی قول ابن الجید بشرکة الأعمال مطلقا،أو قول المحقّق،لعدم الاستثناء(حاشیة الشیخ علیّ رحمه اللّه).

کما لو نوی کلّ من الشخصین الوکالة فی تملّک النصف عن الآخر فإذا تحصل الشرکة و لو مع التعاقب أیضا.

کما إذا أصاب کلّ شخص صیدا أو شیئا آخر بنیّة مستقلّة،فلا تحصل الشرکة بینهما فی الشیء المأخوذ،لأنّ فعل کلّ منهما لا تعلّق له بالآخر و إن حصل الفعلان دفعة واحدة.

و لعلّ هذا إشارة إلی کون قول المصنّف رحمه اللّه«دفعة»زائدا،لأنّ الشرکة قد تحصل بالتعاقب،کما إذا نوی کلّ منهما الوکالة عن صاحبه فی تملّک نصف الشیء المأخوذ

(و مزجا(1)) لأحد مالیهما بالآخر بحیث (لا یتمیّز) کلّ منهما عن الآخر بأن یکونا متّفقین جنسا و وصفا(2).

فلو امتزجا بحیث یمکن التمییز و إن عسر کالحنطة بالشعیر(3)أو الحمراء من الحنطة بغیرها(4)أو الکبیرة الحبّ(5)بالصغیرة و نحو ذلک فلا اشتراک(6).

و لا فرق هنا(7)بین وقوعه اختیارا(8)أو اتّفاقا(9).

بالحیازة،و قد لا تحصل الشرکة و إن کانت الحیازة دفعة واحدة،کما إذا استقلاّ فی نیّة التملّک.

بالنصب،عطف علی قوله«إرثا».یعنی أنّ السبب الرابع لحصول الشرکة هو مزج أحد مالی الشخصین بالآخر،کما إذا مزج منّ حنطة لأحدهما بمنّ حنطة لآخر بحیث لا یتمیّزان،و لا فرق فی اختلاط المالین الموجب للشرکة بین کونه باختیار المالکین أو بدونه.

کما إذا کانت الحنطتان الممزوجتان ذواتا وصفین متّفقین.

فإنّ الحنطة الممتزجة بالشعیر یعسر تمییزهما عرفا.

الضمیر فی قوله«بغیرها»یرجع إلی الحمراء.فإنّ الحنطة الحمراء لو امتزجت بغیرها یعسر تمییزها.

کما إذا کانت إحدی الحنطتین کبیرة الحبّ و الاخری صغیرة.

یعنی إذا لم تکن الممتزجتان متّفقتین جنسا و وصفا،بل کانتا بحیث یمکن التمییز و لو بالعسر فلا تحصل الشرکة بینهما.

المشار إلیه فی قوله«هنا»هو حصول المزج بین المالین.

کما إذا مزجهما الشریکان بالاختیار.

کما إذا اتّفق المزج بلا اختیار.

[الشرکة قد تکون عینا و منفعة و حقّا]

(و الشرکة قد تکون عینا(1)) أی فی عین،کما لو اتّفق الاشتراک بأحد الوجوه السابقة(2)فی شیء من أعیان(3)الأموال.

(و منفعة(4)) کالاشتراک فی منفعة دار استأجراها(5)أو عبد اوصی(6) لهما بخدمته.

(و حقّا) کشفعة و خیار و رهن(7).

و هذه الثلاثة(8)تجری فی الأوّلین(9)،و أمّا الأخیران(10)فلا یتحقّقان

متعلّق الشرکة

یعنی أنّ الشرکة قد تحصل فی عین،و سیأتی حصول الشرکة فی منفعة و حقّ أیضا.

المراد من«الوجوه السابقة»هو الإرث و الحیازة و المزج و العقد.

کما إذا حصلت الشرکة بأحد الأسباب المذکورة فی عین،و بعبارة اخری:إنّ الشرکة فی العین تحصل بالإرث أو العقد أو الحیازة أو المزج.

أی الشرکة قد تحصل فی منفعة عین،کما إذا استأجر رجلان دارا أو أوصی أحد خدمة عبد لهما.

الضمیر الثانی فی قوله«استأجراها»یرجع إلی الدار.

بصیغة المجهول،و الضمیر فی قوله«لهما»یرجع إلی الشریکین،و فی قوله«بخدمته» یرجع إلی العبد.

کما إذا ارتهن رجل دار زید بدین،ثمّ مات فورث أولاده عنه حقّ الرهن.

المراد من قوله«هذه الثلاثة»هو العین و المنفعة و الحقّ.یعنی أنّ الشرکة تحصل فی العین و المنفعة و الحقّ بالإرث و العقد لا بالحیازة و المزج،فإنّهما یختصّان بالعین.

أی الأوّلین من الأسباب الأربعة المذکورة للشرکة،و هما الإرث و العقد.

أی الأخیران من الأسباب الأربعة المذکورة للشرکة،و هما الحیازة و المزج،فإنّ

إلاّ فی العین.

و یمکن فرض الامتزاج فی المنفعة(1)بأن یستأجر کلّ منهما(2)دراهم للتزیین بها(3)حیث نجوّزه(4)متمیّزة(5)،ثمّ امتزجت بحیث(6)لا تتمیّز.

[المعتبر من الشرکة عندنا شرکة العنان لا شرکة الأعمال]

(و المعتبر) من الشرکة شرعا عندنا(7) (شرکة العنان) -بکسر العین-،

الشرکة بهما لا تتحقّق إلاّ فی العین خاصّة.

هذا رجوع عن القول باختصاص الأخیرین بالعین،فإنّ المزج الموجب للشرکة یمکن فرض وجوده فی المنفعة أیضا،کما إذا استأجرا دراهم متمیّزة للزینة،ثمّ امتزجت الدراهم علی نحو غیر متمیّز بعضها من بعض،فیشترکان فی منفعة الدراهم الممتزجة.

الضمیر فی قوله«منهما»یرجع إلی الشریکین.

الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی الدراهم.

الضمیر الملفوظ فی قوله«نجوّزه»یرجع إلی الاستیجار المفهوم من قوله«بأن یستأجر».

قال فی الحدیقة معلّقا علی قوله«نجوّزه»:إشارة إلی الخلاف فی جواز إجارة الدراهم و إن کان للتزیین.

بالنصب،لکونه وصفا-و لو مع الفصل بینه و بین موصوفه-للدراهم.

فلو امتزجت الدراهم بحیث یمکن تمییزها لم تحصل الشرکة.

المعتبر من الشرکة شرکة العنان

أی المعتبر من الشرکة فی الشرع عند الفقهاء الإمامیّة رحمهم اللّه هو شرکة الأموال المعبّر

و هی شرکة الأموال،نسبت إلی العنان،و هو سیر(1)اللجام الذی یمسک به الدابّة،لاستواء(2)الشریکین فی ولایة الفسخ و التصرّف و استحقاق الربح

عنها بشرکة العنان.

إیضاح:قد نقلوا للشرکة أقساما أربعة یجیء توضیح کلّ واحد منها فی العبارات الآتیة:

الأوّل:شرکة العنان،و هی الشرکة فی الأموال بأحد الأسباب المذکورة.

الثانی:شرکة الأعمال،و هی التعاقد بین الشخصین علی أن یعمل کلّ منهما بنفسه و یشترکا فی الحاصل عن عملهما.

الثالث:شرکة المفاوضة،و هی أن یشترک اثنان بعقد لفظیّ علی أن یکون بینهما ما یکتسبان.

الرابع:شرکة الوجوه،و هی أن یشترک اثنان وجیهان لا مال لهما بعقد لفظیّ، لیتباعا فی الذمّة.

و الصحیح من الأقسام الأربعة المذکورة عند الفقهاء الإمامیّة رحمه اللّه هو شرکة العنان خاصّة.

السیر:قدّة من الجلد مستطیلة،ج سیور،و قد یجمع علی أسیار(أقرب الموارد).

اللجام:ما یجعل فی فم الفرس من الحدید مع الحکمتین و العذارین و السیر(أقرب الموارد).

قد ذکر الشارح رحمه اللّه لوجه التسمیة المذکورة وجوها:

أ:أنّ الشریکین یتساویان فی ولایة الفسخ و التصرّف و استحقاق الربح فی خصوص المال المشترک،مثل استواء طرفی العنان من حیث الطول.

ب:أنّ کلّ واحد من الشریکین یمنع الآخر من التصرّف فی المال المشترک کیف یشاء،کما یمنع العنان الدابّة.

علی قدر رأس(1)المال کاستواء طرفی العنان أو تساوی(2)الفارسین فیه إذا تساویا فی السیر،أو لأنّ کلّ(3)واحد منهما یمنع الآخر من التصرّف حیث یشاء کما یمنع العنان الدابّة،أو لأنّ الآخذ(4)بعنانها یحبس إحدی یدیه(5)علیه و یطلق الاخری کالشریک یحبس یده عن التصرّف فی المشترک مع انطلاق یده فی سائر ماله(6).

و قیل:من«عنّ»إذا ظهر،لظهور(7)مال کلّ من الشریکین لصاحبه أو لأنّها أظهر أنواع الشرکة.

ج:أنّ کلّ واحد من الشریکین یحبس إحدی یدیه علی المال المشترک و یطلق الاخری بالنسبة إلی سائر أمواله،کما أنّ راکب الدابّة یحبس إحدی یدیه بأخذ عنان الدابّة و یطلق الاخری.

فإنّ کلّ واحد من الشریکین یتساوی مع الآخر فی التصرّف فی المال المشترک بمقدار رأس المال الذی هو له.

بالجرّ،عطف علی مدخول الکاف الجارّة فی قوله«کاستواء»،و الضمیر فی قوله «فیه»یرجع إلی العنان.یعنی أو کتساوی الفارسین فی العنان إذا تساویا فی السیر.

هذا هو الوجه الثانی من الوجوه الثلاثة المذکورة لوجه التسمیة.

و الضمیر فی قوله«منهما»یرجع إلی الشریکین.

هذا هو الوجه الثالث من الوجوه الثلاثة المذکورة لوجه التسمیة.

و قوله«الآخذ»بصیغة اسم الفاعل،و الضمیر فی قوله«بعنانها»یرجع إلی الدابّة.

الضمیر فی قوله«یدیه»یرجع إلی الآخذ،و فی قوله«علیه»یرجع إلی العنان.

فإنّ الشریک یطلق یده الاخری بالنسبة إلی سائر أمواله.

هذا وجه آخر لوجه التسمیة،و هو أخذ العنان من«عنّ»بمعنی ظهر الشیء،فإنّ مال کلّ منهما ظاهر لصاحبه.

و قیل:من المعانّة(1)،و هی المعارضة،لمعارضة کلّ منهما بما أخرجه الآخر.

(لا شرکة(2)الأعمال) بأن یتعاقدا علی أن یعمل کلّ منهما بنفسه(3)و یشترکا فی الحاصل(4)،سواء اتّفق عملهما قدرا(5)و نوعا(6)أم اختلف فیهما(7)أو فی أحدهما،و سواء(8)عملا فی مال مملوک أم فی تحصیل

هذا وجه آخر لبیان وجه التسمیة المذکورة لم یرض الشارح رحمه اللّه به و لا بما قبله، فلذا عبّر عنهما ب‍«قیل».

عانّه معانّة و عنانا:عارضه(أقرب الموارد).

ما لا یصحّ من أنواع الشرکة شرکة الأعمال

أی لا تعتبر شرکة الأعمال،و هذا هو القسم الثانی من أقسام الشرکة.

کما إذا تعاهدا علی أن یعمل کلّ منهما بنفسه و یشترکا فی الحاصل من العمل.

أی فی الحاصل من عمل کلّ منهما.

الاستواء فی العمل من حیث القدر هو مثل ما إذا عمل کلّ واحد منهما ثمانی ساعات فی الیوم.

الاستواء فی العمل من حیث النوع هو مثل ما إذا عملا فی التجارة أو الزراعة أو غیر ذلک.

الضمیر فی قوله«فیهما»یرجع إلی القدر و النوع،و کذلک الضمیر فی قوله«أحدهما».

أی لا فرق فی عدم اعتبار الشرکة فی الأعمال بین کون عملهما فی مال مملوک-کأن یشترکا فی تحصیل مال مملوک-و بین کون عملهما فی تحصیل مال غیر مملوک مثل حیازة الحشیش و الحوت و غیرها من المباحات.

مباح،لأنّ کلّ واحد منهما متمیّز ببدنه(1)و عمله فیختصّ بفوائده(2)،کما لو اشترکا فی مالین و هما(3)متمیّزان.

(و لا(4)) شرکة (المفاوضة(5)) ،و هی(6)أن یشترک شخصان فصاعدا بعقد لفظیّ علی أن یکون بینهما ما یکتسبان و یربحان(7)و یلتزمان(8)من غرم(9)و یحصل لهما(10)

فإنّ کلّ إنسان متمایز عن غیره من حیث بدنه و أعماله،فلا تتحقّق الشرکة فی عمله و لا فی الحاصل من عمله.

الضمیر فی قوله«بفوائده»یرجع إلی العمل.

الضمیر فی قوله«و هما»یرجع إلی المالین.یعنی کما لا تتحقّق الشرکة فی المالین المتمایزین کذلک لا تتحقّق فی العمل المتمایز عن غیره.

شرکة المفاوضة

عطف علی قوله«شرکة الأعمال».یعنی لا تعتبر شرکة المفاوضة.

فاوضه فی الأمر مفاوضة:ساواه،و-فی المال:شارکه فیه.

شرکة المفاوضة:بالوصف و الإضافة،أی شرکة متساویین مالا و تصرّفا و دینا،و یقابلها شرکة العنان(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«و هی»یرجع إلی شرکة المفاوضة.

عطف علی قوله«یکتسبان».یعنی أن یتعاقدا بعقد لفظیّ علی أن یکون ما یکتسبان و ما یحصّلان من الربح بینهما مشترکا.

أی یلتزمان بکون الغرم مشترکا بینهما.

الغرم:ما یلزم أداؤه من المال،ما یعطی من المال علی کره،الضرر و المشقّة(المنجد).

الضمیر فی قوله«لهما»یرجع إلی المتعاقدین.

من غنم(1)،فیلتزم کلّ منهما للآخر مثل(2)ما یلتزمه من أرش(3)جنایة و ضمان غصب(4)و قیمة متلف(5)و غرامة ضمان(6)و کفالة(7)،و یقاسمه(8) فیما یحصل له من میراث أو یجده(9)من رکاز(10)و لقطة(11)و یکتسبه(12)

الغنم من غنم الشیء غنما:فاز به بلا مشقّة و ناله بلا بدل،فهو غانم(أقرب الموارد).

مفعول لقوله«فیلتزم».

الأرش،ج اروش:الدیة(المنجد).

یعنی أنّ کلاّ من المتعاقدین یلتزم و یتعهّد أرش الجنایة التی یرتکبها الآخر بمقدار السهم الذی یتعیّن بینهم.

بأن یلتزم کلّ منهما ضمان ما یضمن الآخر بالغصب.

بصیغة اسم المفعول،بمعنی أن یتعهّد کلّ منهما قیمة ما یتلف بید الآخر.

الضمان هو التعهّد بالمال من البریء(اللمعة الدمشقیّة).

الکفالة هی التعهّد بالنفس(المصدر السابق).

یعنی أنّ کلاّ من المتعاقدین یلتزم الاشتراک فی الغرامة التی تحصل للآخر بسبب ضمانه للمال أو کفالته للنفس.

قوله«یقاسمه»عطف علی قوله«فیلتزم»،و الضمیر فیه یرجع إلی کلّ واحد منهما.

حاصل العبارة هو هکذا:فیلتزم کلّ منهما للآخر مثل ما یلتزمه من أرش جنایة(إلی)و یقاسمه فیما یحصل للآخر من میراث أو یجده الآخر من رکاز.

عطف علی قوله«یحصل».

الرکاز:ما رکزه اللّه تعالی فی المعادن،ج رکزان و أرکزة(أقرب الموارد).

اللقطة کهمزة:الشیء الذی تجده ملقی فتأخذه،و قال اللیث:اللقطة بالسکون و لم تسمع بغیره،و فی التعریفات:«اللقطة هو مال یوجد علی الأرض و لا یعرف له مالک...»،(أقرب الموارد).

عطف علی قوله«یحصل».

فی تجارة و نحو ذلک.

و لا یستثنیان(1)من ذلک إلاّ قوت الیوم و ثیاب البدن(2)و جاریة(3)یتسرّی(4)بها،فإنّ الآخر لا یشارک فیها(5).

و کذا یستثنی فی هذه الشرکة(6)من الغرم الجنایة علی الحرّ(7)و بذل الخلع(8)

بصیغة التثنیة،و الفاعل هو الضمیر العائد إلی المتعاقدین،و المشار إلیه فی قوله «ذلک»هو ما ذکر من الامور.یعنی أنّ المتعاقدین یتعاهدان الشرکة فی جمیع الامور المذکورة،و لا یستثنیان منها إلاّ امورا ذکرها الشارح رحمه اللّه.

المراد من«ثیاب البدن»هو ما یلبسه و یحتاج إلیه فی مقابل ما هو للتجمّل و التزیّن.

بالنصب،عطف علی قوله«قوت الیوم».

قوله«یتسرّی»أصله تسرّر.

تسرّر:اتّخذ سرّیّة،و یقال فیه أیضا:«تسرّی»علی الإبدال،کما یقال فی تظنّن تظنّی(المنجد).

و المراد هنا جاریة یتمتّع بها بالمضاجعة و الوطی.

الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی الامور المذکورة.

المراد من قوله«هذه الشرکة»هو شرکة المفاوضة.

فلا شرکة فیما غرم أحدهما بسبب الجنایة علی الحرّ،بخلاف الجنایة علی المملوک، فإنّها داخل فی قوله«من أرش جنایة».

أی بذل المال من جانب الزوجة للزوج للطلاق الخلعیّ،فلا شرکة فیه.

من حواشی الکتاب:قوله«و بذل الخلع و الصداق...إلخ»،هذا إن لوحظ بالنسبة بالمرأة إذا کانت أحد الشریکین کان داخلا فی الغرم،و یصحّ ظاهر الکلام،و إن

و الصداق(1)إذا لزم(2)أحدهما.

(و لا) شرکة (الوجوه(3)) ،و هی أن یشترک اثنان وجیهان لا مال لهما

لوحظ بالنسبة إلی المرء فیکون داخلا فی الغنم،فلا یصحّ العطف ظاهرا،فلا بدّ أن یقدّر محذوف،أی و یستثنی من الغنم ذلک(الحدیقة).

و هو ما یجعل مهرا للزوجة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی کلّ واحد من الامور الثلاثة المذکورة،و مفعوله هو قوله«أحدهما»،و ضمیر التثنیة یرجع إلی المتعاقدین.

تقدیر العبارة هکذا:و یستثنی من هذه الشرکة غرم الجنایة علی الحرّ و بذل الخلع و الصداق إذا لزمت أحد المتعاقدین.

شرکة الوجوه

الوجوه جمع،مفرده الوجه.

الوجه:سیّد القوم،ج وجوه،یقال:«هم وجوه القوم»أی سادتهم و أعیانهم(أقرب الموارد).

و المراد هنا هو منزلة الشخص و مکانته بین الناس.

إیضاح:قد فسّر الشارح رحمه اللّه شرکة الوجوه بثلاثة معان:

الأوّل:شرکة اثنین موجّهین لا مال لهما...إلخ.

الثانی:أن یشتری الوجیه الذی لا مال له فی الذمّة و یفوّض بیعه إلی غیر الوجیه...إلخ.

الثالث:أن یشترک وجیه لا مال له و خامل ذو مال،لیکون العمل من الوجیه و المال من الخامل...إلخ.

و سیأتی تفصیل کلّ واحد من هذه التفاسیر الثلاثة.

بعقد لفظیّ،لیتباعا(1)فی الذمّة علی أنّ ما یبتاعه(2)کلّ منهما یکون بینهما، فیبیعان و یؤدّیان الأثمان(3)،و ما فضل فهو(4)بینهما،أو أن یبتاع(5)وجیه فی الذمّة و یفوّض بیعه إلی خامل(6)علی أن یکون الربح بینهما،أو أن یشترک(7)وجیه لا مال له و خامل ذو مال،لیکون العمل من الوجیه و المال من الخامل،و یکون المال فی یده(8)لا یسلّمه إلی الوجیه و الربح(9)بینهما أو أن(10)یبیع الوجیه مال الخامل بزیادة ربح،

أی لیشتریا الأمتعة فی الذمّة لمقبولیّتهما بین الناس.

بمعنی أن یکون ما یشتری کلّ واحد منهما یتعلّق بکلیهما.

بمعنی أنّ المتعاقدین یبیعان ما یشتریان فی ذمّتهما بقصد الاشتراک و یؤدّیان أثمان الأشیاء التی تعلّقت بذمّتهم.

الضمیر فی قوله«فهو»یرجع إلی«ما»الموصولة،و الضمیر فی قوله«بینهما»یرجع إلی المتعاقدین.

و هذا هو التفسیر الثانی من التفاسیر الثلاثة المذکورة،و هو أن یشتری صاحب الوجهة و الشأن فی الذمّة و یفوّض البیع إلی صاحبه.

رجل خامل:ساقط لا نباهة له،ج خمل(أقرب الموارد).

و هذا هو التفسیر الثالث من التفاسیر الثلاثة المذکورة.

الضمیر فی قوله«یده»یرجع إلی الخامل،و الضمیر الملفوظ فی قوله«لا یسلّمه» یرجع إلی المال.

بالرفع،عطف علی اسم«یکون»،و هو قوله«المال»،و الضمیر فی قوله«بینهما» یرجع إلی المتعاقدین.

و لا یخفی أنّ هذا لیس تفسیرا مستقلاّ رابعا لشرکة الوجوه،بل هو من أفراد التفسیر الأخیر.

لیکون بعضه(1)له.

و هذه الثلاثة(2)بمعانیها عندنا(3)باطلة.

[المشترکان شرکة العنان یتساویان فی الربح و الخسران]

(و) المشترکان شرکة العنان(4) (یتساویان فی الربح و الخسران مع تساوی المالین(5)،و لو اختلفا) فی مقدار المال (اختلف) الربح بحسبه(6).

و الضابط أنّ الربح بینهما علی نسبة المال متساویا(7)و متفاوتا(8)،فلو عبّر(9)به

الضمیر فی قوله«بعضه»یرجع إلی الربح،و فی قوله«له»یرجع إلی الوجیه.

المراد من قوله«هذه الثلاثة»هو شرکة الأعمال و شرکة المفاوضة و شرکة الوجوه.

أی عند الفقهاء الإمامیّة رحمه اللّه.یعنی أنّ الأقسام الثلاثة المذکورة للشرکة باطلة عندنا.

أحکام شرکة العنان

قوله«شرکة العنان»منصوب،لکونه مفعولا مطلقا نوعیّا للمشترکین.یعنی أنّ الشریکین إذا کانت الشرکة من قبیل شرکة العنان یتساویان فی الربح و الخسران.

أی المالین اللذین جعلاهما مورد الشرکة.

الضمیر فی قوله«بحسبه»یرجع إلی الاختلاف المفهوم من قوله«و لو اختلفا».

فإذا کان المالان متساویین-کما إذا جعل کلّ واحد منهما خمسین دینارا-فالربح بینهما بالتساوی.

فإذا کان المالان غیر متساویین قدرا کان الربح بینهما بنسبة مالیهما،فمثلا إذا کان لأحدهما مائة ألف دینار و کان للآخر مائتا ألف دینار و کان الربح خمسة عشر دینارا کان لصاحب مائتی ألف دینار عشرة دنانیر و کان للآخر خمسة دنانیر.

فاعل قوله«عبّر»یرجع إلی المصنّف رحمه اللّه،و الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی قول

لکان أخصر و أدلّ علی المقصود(1)،إذ(2)لا یلزم من اختلاف الربح(3)مع اختلاف المالین کونه(4)علی النسبة.

(و لو شرطا غیرهما(5)) أی غیر التساوی فی الربح علی تقدیر تساوی

الشارح رحمه اللّه:«و الضابط أنّ الربح بینهما علی نسبة المال...إلخ».

و المقصود هو بیان التساوی و التفاوت فی الربح علی نسبة مالیهما.

تعلیل من الشارح فی کون عبارة المصنّف غیر واف بالمقصود،و أنّ المصنّف لو أتی بعبارة الشارح:«و الضابط أنّ الربح بینهما علی نسبة المال متساویا و متفاوتا»کان أخصر و أدلّ،ببیان أنّ قول المصنّف:«و لو اختلفا اختلف الربح»لا یدلّ علی أنّ اختلاف الربح کان حسب اختلاف المال،بل یدلّ علی مجرّد الاختلاف.فمثلا إذا کان لأحدهما خمسون دینارا و للآخر مائة دینار،لکنّهما اشترطا علی أن یکون لصاحب الخمسین أربعون بالمائة من الربح و لصاحب المائة ستّون بالمائة فإنّ نسبة الربحین نسبة الخمسین إلی ثلاثة أخماس،و لکن نسبة المالین نسبة الثلث إلی الثلثین،فلم یکن اختلاف الربحین علی حسب اختلاف المالین و لا علی تلک النسبة،فعبارة المصنّف رحمه اللّه تشمل هذا الفرض مع أنّه غیر مقصود.

فالحاصل أنّ کلمة«لو»تدلّ بالوضع علی ملازمة الجزاء للشرط،أی اختلاف الربح ملازم لاختلاف الشریکین فی مقدار المال مع أنّ هذه الملازمة غیر ثابتة (تعلیقة السیّد کلانتر).

یعنی إذا کان الربح مختلفا و کان المالان أیضا مختلفین بین الشریکین لم یلزم من ذلک کون الربح علی نسبة المالین.

الضمیر فی قوله«کونه»یرجع إلی الربح.

ضمیر التثنیة فی قوله«غیرهما»یرجع إلی التساوی فی الربح و الخسران.

المالین بأن شرطا فیه(1)تفاوتا حینئذ(2)،أو غیر(3)اختلاف استحقاقهما فی الربح مع اختلاف المالین کمّیّة (فالأظهر البطلان) أی بطلان الشرط.

و یتبعه(4)بطلان الشرکة بمعنی الإذن(5)فی التصرّف،فإن عملا کذلک(6)فالربح تابع للمال و إن خالف الشرط،و یکون لکلّ منهما اجرة عمله(7)بعد وضع(8)ما قابل عمله فی ماله(9).

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی الربح.

أی حین إذ تساوی المالان.یعنی لو التزم المتعاقدان التفاوت فی الربح مع تساوی المالین بطل عقد الشرکة.

بالنصب،عطف علی قوله«تفاوتا».یعنی لو شرطا غیر اختلاف الربح مع اختلاف المالین قدرا فالأظهر هو البطلان.

الضمیر فی قوله«یتبعه»یرجع إلی بطلان الشرط.یعنی إذا بطل الشرط المذکور حکم ببطلان عقد الشرکة أیضا.

أی المراد من«بطلان الشرکة»هو بطلان الإذن فی التصرّف،فلا یجوز لأحد منهما التصرّف فی المال المشترک.

المشار إلیه فی قوله«کذلک»هو بطلان الشرکة مع بطلان الشرط.یعنی إذا بطل الشرط و تبعه بطلان الشرکة لم یجز لهما التصرّف فی المال المشترک،فلو عملا کذلک کان الربح تابعا للمال.

فیأخذ کلّ منهما اجرة عمله و یتبع الربح المال.

بمعنی أنّ اجرة عمله توضع و تنقص بعد وضع ما یقابل عمله الذی عمل به فی ماله.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«عمله».یعنی ینقص من اجرة عمله ما یقابل عمله فی شخص ماله.

و وجه البطلان بهذا الشرط(1)أنّ الزیادة الحاصلة فی الربح لأحدهما لیس فی مقابلها(2)عوض،و لا وقع اشتراطها(3)فی عقد معاوضة لتضمّ إلی أحد العوضین،و لا اقتضی تملّکها(4)عقد هبة،و الأسباب المثمرة للملک معدودة،و لیس هذا(5)أحدهما،فیبطل الشرط،و یتبعه العقد المتضمّن للإذن فی التصرّف،لعدم تراضیهما إلاّ علی ذلک التقدیر(6)و لم یحصل.

و ینبغی تقییده(7)بعدم زیادة عمل ممّن شرطت له الزیادة(8)،و إلاّ(9) اتّجه الجواز.

المراد من«هذا الشرط»هو شرط عدم تساوی الربح بنسبة المالین أو شرط عدم اختلافهما فی الربح مع اختلاف کمّیّة المالین.

الضمیر فی قوله«مقابلها»یرجع إلی الزیادة.یعنی أنّ الربح الزائد عن مقدار مال أحد منهما لا یوجد له وجه مملّک شرعیّ من حیث العوض و لا من حیث الشرط.

الضمیر فی قوله«اشتراطها»یرجع إلی الزیادة.

مفعول لقوله«اقتضی».یعنی و لم یقتض اختصاص زیادة الربح بأحدهما عقد هبة.

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو اشتراط الزائد علی النحوین المذکورین فی الهامش 1 من هذه الصفحة.

المراد من«ذلک التقدیر»هو الشرط الفاسد المذکور علی النحوین المشار إلیهما فی الهامش 1 من هذه الصفحة.

أی تقیید البطلان المذکور.

نائب فاعل لقوله«شرطت».

أی و إن شرطت لأحدهما الزیادة فی الربح بعد شرط الزیادة فی العمل اتّجه القول بالجواز.

و قیل:یجوز مطلقا(1)،لعموم الأمر بالوفاء بالعقود(2)،و المؤمنون عند شروطهم،و أصالة(3)الإباحة،و بناء(4)الشرکة علی الإرفاق(5)،و منه(6) موضع النزاع(7).

[لیس لأحد الشرکاء التصرّف فی المال المشترک إلاّ بإذن الجمیع]

(و لیس لأحد الشرکاء التصرّف) فی المال المشترک (إلاّ بإذن الجمیع) ، لقبح التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه عقلا(8)و شرعا(9).

سواء زاد عمل من شرطت له الزیادة أم لا.

فی قوله تعالی: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ،(الآیة 1 من سورة المائدة).

بالجرّ،عطف علی مدخول اللام الجارّة فی قوله«لعموم الأمر».

هذا دلیل رابع لجواز زیادة أحدهما فی الربح،و هو أنّ الشرکة بنیت علی الإرفاق.

الإرفاق من الرفق-بالکسر-:لین الجانب و اللطف ضدّ العنف،یقال:«عامله بالرفق»(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الإرفاق.

المراد من«موضع النزاع»هو جواز شرط زیادة أحدهما فی الربح.

فإنّ العقل یحکم بحرمة التصرّف فی المال المشترک بلا إذن الشریک،لأنّه من قبیل الخیانة فی الأمانة،و هی قبیح عقلا.

إشارة إلی الروایات الموجودة فی مظانّها،منها ما نقل فی کتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن الحسین بن المختار قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام:الرجل یکون له الشریک فیظهر علیه قد اختان شیئا،أ له أن یأخذ منه مثل الذی أخذ من غیر أن یبیّن له؟فقال:شوه،إنّما اشترکا بأمانة اللّه،و إنّی لا حبّ له إن رأی شیئا من ذلک أن یستر علیه،و ما احبّ أن یأخذ منه شیئا بغیر علمه(الوسائل:ج 13 ص 178 ب 5 من أبواب کتاب الشرکة ح 1).

(و یقتصر(1)من التصرّف علی المأذون) علی تقدیر حصول الإذن، (فإن تعدّی(2)) المأذون (ضمن) .

و اعلم أنّ الشرکة کما تطلق علی اجتماع حقوق الملاّک(3)فی المال الواحد علی أحد الوجوه السابقة(4)کذلک تطلق(5)علی العقد(6)المثمر جواز تصرّف الملاّک فی المال المشترک،و بهذا المعنی اندرجت الشرکة فی قسم العقود(7)،و قبلت(8)الحکم بالصحّة و الفساد لا بالمعنی الأوّل(9)،

فاعله هو الضمیر العائد إلی المتصرّف المفهوم من قوله«التصرّف»أو إلی المفهوم من قوله«بإذن».یعنی أنّ المتصرّف المأذون یقتصر علی التصرّف الذی أذن فیه الشرکاء.

أی إن تجاوز عن قدر التصرّف المأذون کان ضامنا،للخیانة الحاصلة منه.

الملاّک بضمّ المیم و تشدید اللام جمع المالک.

المالک:اسم فاعل و صاحب الملک،ج ملاّک و ملّک(أقرب الموارد).

و هی الإرث و العقد و الحیازة و المزج(الحدیقة).

نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی الشرکة.

و هو من العقود الجائزة یؤدّی بأیّ لفظ کان،و لو عیّنا أجلا لم یلزم إلی هذا الأجل أیضا(الحدیقة).

فتکون الشرکة بهذا المعنی من العقود،و تخرج عن الإیقاعات و غیرها،کما لا یخفی.

یعنی أنّ الشرکة بمعنی کونها عقدا مثمرا لجواز تصرّف الملاّک فی المال المشترک تقبل الحکم بالصحّة و الفساد،بمعنی أنّها یحکم بکونها صحیحة أو فاسدة.

المراد من قوله«المعنی الأوّل»هو اجتماع حقوق الملاّک فی المال الواحد علی أحد الوجوه الماضیة.یعنی أنّ الشرکة بهذا المعنی لا تتّصف بالصحّة و الفساد،لأنّ

و المصنّف رحمه اللّه أشار إلی المعنی الأوّل(1)بما افتتح(2)به من الأقسام،و إلی الثانی(3)بالإذن المبحوث عنه هنا(4).

[لکلّ من الشرکاء المطالبة بالقسمة عرضا]

(و لکلّ) من الشرکاء (المطالبة بالقسمة(5)عرضا(6)) -بالسکون-، و هو ما عدا النقدین (کان المال،أو نقدا(7)) .

[الشریک أمین علی ما تحت یده]

(و الشریک أمین) علی ما تحت یده(8)من المال المشترک(9)المأذون له فی وضع یده(10)علیه

الشرکة بهذا المعنی إمّا موجودة أم لا،فلا معنی لاتّصافها بالصحّة و الفساد،بل أمرها دائر بین الوجود و العدم،و هو واضح.

المراد من قوله«المعنی الأوّل»هو اجتماع حقوق الملاّک فی المال الواحد.

أی ابتدأ به المصنّف رحمه اللّه عند بیان أسباب الشرکة،فإنّ المصنّف قال فی ابتداء کتاب الشرکة:«و سببها قد یکون إرثا و عقدا...إلخ».

المراد من«الثانی»هو کونها عقدا مثمرا لجواز تصرّف الملاّک فی المال الواحد المشترک.

أی أشار إلی المعنی الثانی بقوله«و یقتصر من التصرّف علی المأذون».

القسمة:النصیب،ج قسم(أقرب الموارد).

العرض:المتاع،و-کلّ شیء سوی النقدین،قالوا:الدراهم و الدنانیر عین و سواهما عرض،ج عروض(أقرب الموارد).

النقد هو الدرهم و الدینار.

الضمیر فی قوله«یده»یرجع إلی الشریک.

صفة للمال.یعنی أنّ الشریک أمین بالنسبة إلی المال الذی یکون تحت یده،و هو مأذون فی التصرّف فیه.

الضمیر فی قوله«یده»یرجع إلی الشریک،و فی قوله«علیه»یرجع إلی المال.

(لا یضمن(1)إلاّ بتعدّ) ،و هو فعل ما لا یجوز فعله(2)فی المال، (أو تفریط) ، و هو التقصیر فی حفظه(3)و ما(4)یتمّ به صلاحه.

(و یقبل یمینه(5)فی التلف) لو ادّعاه بتفریط و غیره(6) (و إن کان السبب ظاهرا(7)) کالحرق و الغرق.

و إنّما خصّه(8)،لإمکان إقامة البیّنة علیه(9)،فربّما احتمل(10)عدم قبول قوله(11)فیه،

فإذا کان الشریک أمینا علی وضع یده علی المال المشترک لم یضمن،لإطلاق قولهم:

«الأمین لا یضمّن».

الضمیر فی قوله«فعله»یرجع إلی«ما»الموصولة.

الضمیر فی قوله«حفظه»یرجع إلی المال،و کذلک الضمیر فی قوله«صلاحه».

أی التقصیر فی رعایة ما یتمّ به صلاح المال من تقلیبه و نقله و أمثالهما.

الضمیر فی قوله«یمینه»یرجع إلی الشریک.فإذا ادّعی الشریک التلف لم تطلب منه البیّنة،بل قبلت عینه فی إثبات دعواه لتلف المال.

و الضمیر فی قوله«غیره»یرجع إلی التفریط.یعنی لا فرق فی قبول یمین الشریک بین أن یدّعی الشریک الآخر تلف المال المشترک فی یده بالتفریط-بأن قال:

فرّطت فتلف-و بین غیره.

أی و إن کان سبب التلف ظاهرا،و بذکره أشار إلی القول بعدم قبول یمینه فی التلف إذا کان بسبب ظاهر و أنّ الشریک تطلب منه البیّنة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المصنّف رحمه اللّه،و ضمیر المفعول یرجع إلی السبب الظاهر.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی السبب الظاهر.

أی ربّما یحتمل عدم قبول دعوی الشریک التلف إذا کان بسبب ظاهر.

الضمیر فی قوله«قوله»یرجع إلی الشریک،و فی قوله«فیه»یرجع إلی السبب الظاهر.

کما ذهب إلیه(1)بعض العامّة،أمّا دعوی تلفه بأمر خفیّ کالسرق(2)فمقبول إجماعا.

[یکره مشارکة الذمّیّ و إبضاعه]

(و یکره مشارکة الذمّیّ(3)و إبضاعه) ،و هو(4)أن یدفع(5)إلیه مالا یتّجر فیه(6)و الربح لصاحب المال خاصّة(7)، (و إیداعه(8)) ،لقول الصادق علیه السّلام:«لا ینبغی للرجل المسلم أن یشارک الذمّیّ،و لا یبضعه بضاعة،و لا یودعه ودیعة،و لا یصافیه المودّة(9)».

الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی عدم القبول.

فإنّ السرق لا یکون إلاّ فی الخفاء،فلو ادّعی الشریک تلف ما فی یده بالسرقة قبل قوله بالیمین بلا خلاف فیه.

حکم مشارکة الذمّیّ

یعنی تکره الشرکة مع الذمّیّ،و کذا یکره إبضاعه و إیداعه،للروایة التی سیشیر إلیها.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی الإبضاع.یعنی أنّ المراد من الإبضاع هو دفع المال إلی الذمّیّ حتّی یتّجر به و یکون الربح لصاحب المال خاصّة.

و المراد من الذمّیّ هو أهل الکتاب من الیهود و النصاری و المجوس.

ضمیر الفاعل یرجع إلی المسلم،و الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی الذمّیّ.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی المال.

فلا شرکة للذمّیّ فی الربح،بل یکون له اجرة عمله.

عطف علی قوله«مشارکة الذمّیّ»،و الضمیر فیه یرجع إلی الذمّیّ.یعنی و یکره أیضا جعل المال أمانة فی ید الذمّیّ.

الروایة منقولة فی کتاب الوسائل:ج 13 ص 176 ب 2 من أبواب کتاب الشرکة ح 1.

[لو باع الشریکان سلعة و قبض من ثمنها شارکه الآخر]

(و لو باع الشریکان سلعة(1)صفقة(2)و قبض أحدهما من ثمنها(3) شیئا شارکه الآخر فیه(4)) علی المشهور،و به أخبار کثیرة(5)،و لأنّ کلّ جزء من الثمن مشترک بینهما(6)،فکلّ ما حصل منه(7)بینهما کذلک(8).

و قیل(9):لا یشارک،لجواز أن یبرئ(10)الغریم من حقّه(11)،و

بیع الشریکین صفقة و قبض أحدهما من الثمن

السلعة ج سلع:المتاع و ما یتاجر به(المنجد).

الصفقة:ضرب الید علی الید فی البیع،و-البیعة،قالوا:لا یجوز تفریق الصفقة أی العقد الواحد قبل التمام،و کانت صفقة البیع عند العرب أن یضرب المشتری بیده علی ید البائع إن رضی البیع،ثمّ سمّی عقد البیع الصفقة(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«ثمنها»یرجع إلی السلعة.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی الشیء الذی قبضه أحد الشریکین من ثمن السلعة.

راجع کتاب الوسائل:ج 13 ص 174 ب 1 من أبواب کتاب الشرکة.

أی بین الشریکین.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الثمن.

أی یکون کلّ ما یحصل من الثمن مشترکا بینهما.

القائل هو ابن إدریس رحمه اللّه،فإنّه رأی أنّ ما قبض أحد الشریکین لا یکون مشترکا بینهما.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الشریک غیر القابض من الثمن شیئا.

و المراد من«الغریم»هو المشتری.

الضمیر فی قوله«حقّه»یرجع إلی الشریک غیر القابض.

یصالحه(1)علیه(2)من غیر أن یسری(3)إلی الآخر،فکذا(4)الاستیفاء،و لأنّ(5)متعلّق الشرکة هو العین و قد ذهبت،و العوض أمر کلّیّ لا یتعیّن إلاّ بقبض المالک أو وکیله،و لم یتحقّق(6)هنا بالنسبة إلی الآخر،لأنّه(7)إنّما قبضه(8)لنفسه.

و علی المشهور(9)

ضمیر الفاعل فی قوله«یصالحه»یرجع إلی الشریک غیر القابض،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الغریم الذی هو المشتری.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الحقّ.

فاعله هو الضمیر العائد إلی کلّ واحد من الإبراء و المصالحة.یعنی یمکن أن یبرئ الشریک غیر القابض الغریم من حقّه أو یصالحه من دون أن یسری کلّ منهما إلی شریکه القابض.

یعنی و کذا استیفاء الشریک جزء من الثمن لا یسری إلی الشریک غیر القابض.

هذا دلیل ثان لقول ابن إدریس رحمه اللّه بعدم اشتراک الشریک غیر القابض فیما قبضه الآخر،و هو أنّ متعلّق الشرکة هو العین و الحال أنّ العین بیعت و ذهبت،و العوض أمر کلّیّ فی الذمّة لا یتعیّن إلاّ بقبض مالکه أو وکیله،و لم یتحقّق هنا قبض المالک و لا قبض وکیله،فلا اشتراک فیما قبضه أحد الشریکین من الثمن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی القبض،و المشار إلیه فی قوله«هنا»هو قبض أحد الشریکین شیئا من الثمن.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الشریک القابض شیئا من الثمن.

أی قبض شیئا من الثمن بقصد أن یتعلّق بنفسه خاصّة.

یعنی أنّ الشریک غیر القابض بناء علی القول المشهور-و هو مشارکة الشریک غیر القابض مع الشریک القابض فیما قبض من الثمن-مخیّر بین المشارکة و غیرها.

لا یتعیّن(1)علی الشریک غیر القابض مشارکته(2)،بل یتخیّر(3)بینها و بین مطالبة الغریم(4)بحقّه،و یکون قدر حصّة الشریک(5)فی ید القابض(6) کقبض الفضولیّ(7)إن أجازه(8)ملکه(9)،و تبعه(10)النماء،

قوله«لا یتعیّن»بصیغة المعلوم،و الفاعل هو قوله«مشارکته».یعنی أنّ الشریک غیر القابض لا یجبر علی الشرکة فیما قبض الآخر من الثمن،بل یتخیّر بینه و بین مطالبة المشتری بمقدار حقّه.

الضمیر فی قوله«مشارکته»یرجع إلی الشریک القابض.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الشریک غیر القابض،و الضمیر فی قوله«بینها» یرجع إلی المشارکة.

المراد من قوله«الغریم»هو المشتری.و الضمیر فی قوله«بحقّه»یرجع إلی الشریک غیر القابض.

أی الشریک الآخر الذی لم یقبض.

أی فی ید الشریک القابض.

أی کما أنّ ما یقبضه الفضولیّ حقّ للمالک و یحتاج إلی إجازته کذلک فی المقام یکون ما أخذه الشریک القابض-و هو حصّة الشریک غیر القابض-من المشتری حقّا له و محتاجا إلی إجازته،فإن أجازه ملکه،و إلاّ فلا یملکه الشریک غیر القابض،بل یملکه نفس القابض.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الشریک غیر القابض،و مفعوله هو الضمیر العائد إلی القبض.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الشریک غیر القابض،و مفعوله هو الضمیر الملفوظ العائد إلی قدر حصّته الذی أخذه الشریک القابض.

الضمیر فی قوله«تبعه»یرجع إلی قدر حصّة الشریک غیر القابض.یعنی إذا أجاز

و إن ردّه(1)ملکه(2)القابض،و یکون(3)مضمونا علیه علی التقدیرین(4).

و لو أراد(5)الاختصاص بالمقبوض بغیر إشکال فلیبع(6)حقّه(7) للمدیون علی وجه یسلم من الربا(8)بثمن(9)معیّن،

الشریک غیر القابض أخذ الشریک القابض قدر حصّته فإذا یتبعه ملک النماء الحاصل فیه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الشریک غیر القابض،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی القبض.

الضمیر الملفوظ فی قوله«ملکه»یرجع إلی قدر الحصّة.یعنی إذا ردّ الشریک غیر القابض قبض مقدار حصّته ملک المقدار المذکور نفس القابض.

اسم«یکون»هو الضمیر العائد إلی قدر الحصّة.

المراد من«التقدیرین»هو الردّ و الإجازة.یعنی أنّ قدر الحصّة المقبوض یکون مضمونا علی القابض علی تقدیر الإجازة و الردّ.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الشریک القابض.یعنی لو أراد القابض اختصاصه بما قبضه بلا إشکال و ضمان فلیبع حقّه للمشتری بثمن معیّن لا بثمن کلّیّ،لأنّه لو باعه بثمن کلّیّ اشترک الشریک غیر القابض فیما یقبضه من الثمن.

و لا یخفی أنّ الفرض المذکور هو أحد الطرق التی سیذکرها الشارح رحمه اللّه لاختصاص القابض بملک ما یقبضه،و سیشیر إلی باقیها.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الشریک القابض.

الضمیر فی قوله«حقّه»یرجع إلی القابض.

و المراد من«المدیون»هو المشتری.

فلو کان المال المشترک حنطة فلیبع حقّه فی مقابل الدرهم أو الحنطة بغیر زیادة عن حقّه.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«فلیبع».

فیختصّ(1)به،و أولی منه(2)الصلح علیه(3)،أو یبرئه(4)من حقّه(5)و یستوهب(6)عوضه،أو یحیل به(7)علی المدیون،أو یضمنه له(8)ضامن.

و موضع الخلاف(9)مع حلول الحقّین فلو کان أحدهما(10)مؤجّلا

فاعله هو الضمیر العائد إلی القابض،و الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی المقبوض.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی البیع،و هذا هو الطریق الآخر لاختصاص القابض بالمقبوض،و هو أن یصالح المشتری علی حقّه.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی المقبوض.

فاعله هو الضمیر العائد إلی القابض،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی المدیون أعنی المشتری.

الضمیر فی قوله«حقّه»یرجع إلی القابض.

أی یقبل عوض حقّه بعنوان الهبة.

بمعنی أنّ القابض یحیل شخصا آخر علی المدیون لقبض حقّه،و هذا هو الطریق الثالث من الطرق.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی القابض.فالمعنی هو أن یضمن حقّه شخص ثالث عن المدیون أعنی المشتری،و هذا طریق رابع من الطرق.

یعنی أنّ موضع الاختلاف فی مشارکة غیر القابض فیما قبض الشریک و عدمها إنّما هو فی فرض کون الحقّین حالّین بأن باعا حالاّ لا مؤجّلا فقبض أحدهما مقدار حصّته من الثمن و لم یقبض الآخر،فهنا یجری الخلاف المتقدّم فی أنّه هل یشارکه الآخر الذی لم یقبض أم لا؟

ضمیر التثنیة فی قوله«أحدهما»یرجع إلی الحقّین.یعنی لو کان أحد الحقّین مؤجّلا لم یشترک غیر القابض فیما یقبضه الآخر،مثلا إذا باع الشریکان غنما مشترکا بینهما بألف درهم،لکن باع أحدهما حقّه بخمسمائة درهم حالاّ و أخذه و باع الآخر بها مؤجّلا لم یشترک غیر القابض فیما قبضه الشریک.

لم یشارک(1)فیما قبضه الآخر(2)قبل حلول الأجل.

و احترز ببیعهما صفقة(3)عمّا لو باع کلّ واحد نصیبه و إن کان(4) لواحد،کما لا فرق فی الصفقة(5)بین کون المشتری واحدا و متعدّدا،لأنّ الموجب للشرکة(6)هو العقد الواحد علی المال المشترک.

و فی حکم(7)الصفقة ما اتّحد سبب شرکته کالمیراث(8)و الإتلاف(9)و

فاعله هو الضمیر العائد إلی أحدهما الذی یراد منه صاحب حقّ مؤجّل.

و المراد منه هو صاحب الحقّ المعجّل.

أی احترز المصنّف رحمه اللّه بقوله«صفقة»عن بیعهما بعقدین و ببیعین،فلا یشترک غیر القابض فیما قبض الشریک.

أی و إن کان البیع بعقدین لشخص واحد.

یعنی کما لا فرق فی الخلاف المذکور فی الصفقة الواحدة بین کونها للمشتری الواحد أو المتعدّد.

أی السبب للشرکة هو العقد الواحد الواقع علی المال المشترک،فلا فرق بین کون المشتری واحدا و بین کونه متعدّدا.

یعنی أنّ ما تقدّم فی خصوص بیع الشریکین بصفة واحدة مع أخذ أحدهما مقدارا من الثمن من الخلاف بین المشهور و بین ابن إدریس رحمه اللّه جار فیما إذا اتّحد سبب الشرکة کالمیراث و الإتلاف و الاقتراض.

کما إذا مات أب و ورثه ابناه و کان جمیع ما ترکه عشرة دنانیر مثلا،فإذا أخذ أحدهما خمسة دنانیر فهل یشترک الوارث الآخر فیما قبضه أم لا؟

کما إذا أتلف متلف ألف دینار مشترک بین الشخصین و أخذ أحدهما من المتلف خمسمائة دینار فهل یشترک الآخر فیما قبضه شریکه أم لا؟

الاقتراض(1)من المشترک.

[لو ادّعی المشتری من المشترکین المأذونین شراء شیء لنفسه أو لهما حلف]

(و لو ادّعی المشتری) من المشترکین(2)المأذونین (شراء(3)شیء لنفسه(4)أو لهما حلف) ،و قبل بیمینه،لأنّ مرجع ذلک(5)إلی قصده،و هو(6)أعلم به(7)،و الاشتراک لا یعیّن التصرّف بدون القصد(8)،و إنّما لزمه(9)الحلف

و ذلک کما إذا اقترض مقترض عشرة دنانیر من المال المشترک بین الشریکین،ثمّ أدّی خمسة دنانیر إلی أحد الشریکین فهل یشترک فیه الشریک الآخر أم لا؟

و لا یخفی أنّ الخلاف الواقع بین المشهور و ابن إدریس رحمه اللّه جار فی جمیع الصور المذکورة.

أی المشتری الذی هو أحد الشریکین المأذونین فی الشراء.فإنّ کلمة«من»هنا تکون للتبعیض.

بالنصب،مفعول لقوله«ادّعی».یعنی لو ادّعی أحد الشریکین شراء شیء لنفسه أو لهما قبل ما ادّعاه مع الحلف.

الضمیر فی قوله«لنفسه»یرجع إلی المشتری،و فی قوله«لهما»یرجع إلی الشریکین.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو ما ادّعاه من الشراء لنفسه أو لهما.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی المشتری.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی القصد.

کأنّ هذا دفع لتوهّم أنّ الاشتراک یعیّن کون الشراء لهما،فردّه بأنّ الاشتراک بمجرّده لا یقتضی ذلک،بل لکلّ واحد منهما قصد الاشتراک فیما یتعاملانه أو قصد الانفراد.

الضمیر فی قوله«لزمه»یرجع إلی المشتری.یعنی لو قیل:لما ذا یلزمه الحلف مع أنّ

مع أنّ القصد من الامور الباطنة التی لا تعلم إلاّ من قبله(1)،لإمکان(2) الاطّلاع علیه(3)بإقراره.

القصد من الامور الباطنة التی لا طریق إلیها إلاّ من قبله،قلنا:لإمکان الاطّلاع...إلخ.

الضمیر فی قوله«قبله»یرجع إلی المشتری القاصد.

هذا تعلیل للزوم حلف المشتری علی ما قصده.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی القصد،و فی قوله«بإقراره»یرجع إلی المشتری.

[کتاب المضاربة]

اشارة

کتاب المضاربة(1)

[معنی المضاربة]

(و هی(2)أن یدفع(3)مالا إلی غیره(4)لیعمل(5)فیه بحصّة(6)معیّنة من

المضاربة تعریف المضاربة

المضاربة مصدر باب المفاعلة تقع بین الاثنین،و سیأتی وجه ذلک.

ضارب له و ضاربه بالمال مضاربة،و-فیه:اتّجر فی ماله،و هی القراض(أقرب الموارد).

من حواشی الکتاب:المضاربة من الضرب فی الأرض و السیر فیها،و شرعا عقد بین اثنین أو أکثر یکون من أحدهما المال،و من الآخر العمل بحصّة من ربح ذلک المال،و هذا العقد مرکّب من عقود،فإنّه فی الابتداء أمین،و مع التصرّف وکیل،و مع الربح شریک،و مع الفساد أجیر،و مع المخالفة غاصب(المهذّب).

الضمیر فی قوله«و هی»یرجع إلی المضاربة.

فاعله هو الضمیر العائد إی المضارب بصیغة اسم الفاعل،و هو صاحب المال.

الضمیر فی قوله«غیره»أیضا یرجع إلی المضارب بصیغة اسم الفاعل.

فاعله هو الضمیر العائد إلی غیره،و الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی المال.

الباء فی قوله«بحصّة»تکون للمقابلة،أی فی مقابل مقدار معیّن من ربح المال الذی یعمل فیه العامل.

(ربحه) مأخوذة(1)من الضرب فی الأرض،لأنّ العامل یضرب فیها(2) للسعی علی التجارة و ابتغاء(3)الربح بطلب(4)صاحب المال،فکأنّ(5) الضرب مسبّب عنهما(6)،فتحقّقت المفاعلة لذلک(7)،أو من ضرب کلّ منهما(8)فی الربح بسهم،أو لما فیه(9)من الضرب

خبر لمبتدإ مقدّر،و هو المضاربة.و هذا بیان لوجه تسمیة القراض بالمضاربة،و سیذکر الشارح رحمه اللّه لتسمیة ذلک بالمضاربة وجوها محصّلها:

الأوّل:أنّها مأخوذة من الضرب فی الأرض،لأنّ العامل یسعی و یسیر فی الأرض للتجارة و کسب الربح.

الثانی:أنّها مأخوذة من ضرب کلّ منهما فی الربح بسهم.

الثالث:أنّها مأخوذة من الضرب بالمال و تقلیبه.

الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی الأرض،و هی مؤنّث سماعیّ.یعنی أنّ العامل یسیر فی الأرض للتجارة.

أی لاکتساب الربح.

یعنی أنّ الضرب و السعی فی الأرض من قبل العامل یکون بطلب صاحب المال.

هذا توجیه لکون المضاربة بین الاثنین مع أنّ الضرب فی الأرض فی المقام حاصل من العامل خاصّة بأنّ الضرب-و إن کان من العامل خاصّة-مسبّب عن صاحب المال و العامل کلیهما،لکنّ صاحب المال یضرب فی الأرض بالتسبیب و العامل بالمباشرة،فیوجّه إطلاق معنی بین الاثنین علیها.

الضمیر فی قوله«عنهما»یرجع إلی صاحب المال و العامل.

المشار إلیه فی قوله«لذلک»هو کون الضرب مسبّبا عنهما.

و هذا هو الوجه الثانی من وجوه التسمیة المذکورة فی الهامش 1 من هذه الصفحة.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی عقد المضاربة.و هذا هو ثالث وجوه المذکورة

بالمال و تقلیبه(1).

و أهل الحجاز یسمّونها(2)قراضا من القرض،و هو القطع،کأنّ صاحب المال اقتطع منه(3)قطعة و سلّمها(4)إلی العامل،أو اقتطع(5)له قطعة من الربح فی مقابلة عمله،أو من المقارضة،و هی المساواة،و منه:

للتسمیة.

الضمیر فی قوله«تقلیبه»یرجع إلی المال.

و المراد من تقلیب المال هو نقله و تبدیله.

تسمیة المضاربة قراضا

الضمیر فی قوله«یسمّونها»یرجع إلی المضاربة.فإنّ أهل الحجاز یسمّون المضاربة قراضا،و قد ذکر الشارح رحمه اللّه أیضا للتسمیة بالقراض وجوها ملخّصا:

الأوّل:أنّ القراض-بکسر القاف-بمعنی القطع،لأنّ صاحب المال اقتطع قطعة من ماله و أعطاها للعامل للتجارة.

الثانی:أنّ القراض مأخوذ من المقارضة بمعنی المساواة،فإنّ صاحب المال و العامل یتساویان فی عقد القراض من حیث کون المال من أحدهما و العمل من الآخر.

الثالث:أنّ القراض بمعنی المساواة،لتساوی کلّ من صاحب المال و العامل فی أصل استحقاق الربح و إن اختلفا فی الکمّ.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی المال.

أی أعطی القطعة إلی العامل،و هذا هو الوجه الأوّل من الوجوه المذکورة للتسمیة بالقراض.

فاعله هو الضمیر العائد إلی صاحب المال،و الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی العامل.

«قارض الناس ما قارضوک،فإن ترکتهم لم یترکوک»(1).

و وجه التساوی هنا(2)أنّ المال من جهة،و العمل من اخری،و الربح فی مقابلهما(3)،فقد تساویا(4)فی قوام العقد(5)أو أصل(6)استحقاق الربح و إن اختلفا فی کمّیّته(7).

[هی جائزة من الطرفین]

(و هی(8)جائزة من الطرفین(9)) ،

هو قول أبی الدرداء من أصحاب رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله،و مراده تساو مع الناس فی حرکاتهم و سکناتهم و أقوالهم،و إلاّ تساو بأن افتخروا علیک و تکبّروا و أنت لم تفعل کذلک فهم لا یخلّون،بل یبنون علی أذیّتک و إخفاض حالک مثلا،و الظاهر أنّ معنی التساوی مجاز من أخذ القرض و إعطائه...إلخ(الحدیقة).

المشار إلیه فی قوله«هنا»هو المضاربة.

ضمیر التثنیة فی قوله«مقابلهما»یرجع إلی المال و العمل.

فاعله هو الضمیر العائد إلی صاحب المال و العامل.

أی عقد المضاربة.

أی تساوی العامل و صاحب المال فی أصل استحقاق الربح،و هذا هو الوجه الثالث من وجوه التسمیة بالقراض،کما تقدّم فی الهامش 2 من الصفحة السابقة.

یعنی و إن کان یمکن اختلافهما فی قدر الربح فی بعض الموارد.

جواز المضاربة

الضمیر فی قوله«و هی»یرجع إلی المضاربة.

أی من طرف صاحب المال و طرف العامل،بمعنی أنّ کلاّ منهما یفسخ عقد المضاربة متی شاء،بخلاف العقد اللازم الذی لا یجوز لأحد من المتعاقدین فسخه من دون تراض،مثل البیع و الإجارة و غیرهما.

سواء نضّ(1)المال أم کان به(2)عروض(3)یجوز(4)لکلّ منهما فسخها(5)، و من لوازم جوازها منهما(6)وقوع العقد بکلّ لفظ یدلّ علیه(7).

و فی اشتراط وقوع قبوله(8)لفظیّا أو جوازه بالفعل أیضا قولان لا یخلو ثانیهما(9)

من النضّ:الدرهم،و-الدینار،استخلصه منه نضّا أی نقدا(أقرب الموارد).

یعنی أنّ المضاربة من العقود الجائزة،سواء کان المال الذی یعطی المضارب للعامل من النقود مثل الدراهم و الدنانیر أو من العروض.

الباء هنا بمعنی«فی»،و الضمیر یرجع إلی المال.

العروض-بضمّ العین-جمع العرض.

العرض:المتاع،و یقال:العرض بالتحریک،و-کلّ شیء سوی النقدین أی الدراهم و الدنانیر،قالوا الدراهم و الدنانیر عین و ما سواهما عرض،ج عروض (أقرب الموارد).

هذا تفسیر لکون العقد جائزا،فإنّ من خواصّ العقد الجائز جواز فسخ کلّ من المتعاقدین له متی شاء،و جواز وقوع العقد بکلّ لفظ شاءا.

الضمیر فی قوله«فسخها»یرجع إلی المضاربة.

الضمیر فی قوله«منهما»یرجع إلی العامل و صاحب المال.و هذه هی الخاصّیّة الثانیة للعقود الجائزة،کما تقدّم فی الهامش 4 من هذه الصفحة فی مقابل العقود اللازمة التی لا یجوز إیقاعها إلاّ بالألفاظ الخاصّة الواردة من قبل الشارع.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی العقد.

الضمیر فی قوله«قبوله»یرجع إلی عقد المضاربة.یعنی هل یشترط فی وقوع قبول عقد المضاربة کونه باللفظ أم یکفی الفعل أیضا؟فیه قولان.

المراد من ثانی القولین هو جواز وقوع قبول عقد المضاربة بالفعل أیضا،فیکفی فی

من قوّة(1).

(و لا یصحّ اشتراط اللزوم(2)أو الأجل فیها(3)) بمعنی(4)أنّه لا یجب الوفاء بالشرط،و لا تصیر لازمة بذلک(5)و لا(6)فی الأجل،بل یجوز فسخها(7)فیه(8)،عملا بالأصل(9)، (و لکن) اشتراط الأجل (یثمر(10)

قبول عقد المضاربة أخذ العامل المال من صاحبه.

قوله«قولان لا یخلو ثانیهما من قوّة»،لکون العقد جائزا،و ظاهره کظاهر التذکرة عدم الخلاف فی ذلک کلّه،و إلاّ فکونه فی حکم العقد اللازم أقوی،اقتصارا فیما خالف الأصل الدالّ علی تبعیّة النماء للأصل علی القدر المتیقّن،و لذا اعتبر هنا التواصل بین الإیجاب و القبول بالتنجیز(الریاض).

ما لا یصحّ اشتراطه فی المضاربة

أی لا یصحّ شرط اللزوم فی عقد المضاربة.

الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی المضاربة.یعنی لا یصحّ شرط المدّة فیها.

یعنی أنّ المراد من عدم صحّة اشتراط اللزوم و الأجل هو عدم وجوب الوفاء بالشرطین المذکورین.

المشار إلیه فی قوله«بذلک»هو شرط اللزوم.یعنی یجوز لکلّ منهما فسخ عقد المضاربة و إن شرطا فیه اللزوم.

أی لا یجب الوفاء بشرط الأجل فی عقد المضاربة أیضا.

الضمیر فی قوله«فسخها»یرجع إلی المضاربة.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی الأجل.

المراد من«الأصل»إمّا استصحاب الجواز أو الأصل العدمیّ.

أی یفید المنع من تصرّف العامل بعد انقضاء الأجل.

(المنع من التصرّف بعد الأجل إلاّ بإذن جدید(1)) ،لأنّ التصرّف تابع للإذن و لا إذن بعده(2)،و کذا لو أجّل(3)بعض التصرّفات کالبیع(4)أو الشراء(5) خاصّة(6)،أو نوعا خاصّا(7).

و یفهم من تشریکه(8)بین اشتراط اللزوم و الأجل تساویهما(9)فی الصحّة(10)و عدم لزوم الشرط.

لأنّ صاحب المال لم یأذن فی التصرّف بعد انقضاء الأجل.

الضمیر فی قوله«بعده»یرجع إلی الأجل.

یعنی و کذا یمنع العامل من التصرّف لو أجّل صاحب المال فی بعض التصرّفات بقوله:أمسک عن البیع أو الشراء إلی الوقت الفلانیّ،أو اشتر إلی شهر کذا،فلا یجوز للعامل التصرّف بعد الأجل إلاّ بإذن جدید منه.

بأن أجّل البیع إلی مدّة معیّنة کقوله:بع إلی شهر کذا.

یعنی أنّ الشراء هو کالبیع فیما ذکر.

یعنی لو أجّل صاحب المال بیع المال أو شراءه لم یجز للعامل التصرّف فی غیر ما أجّل و أجاز.

أی أجّل صاحب المال نوعا خاصّا من أنواع البیع مثل النقد و النسیئة و السلف و غیرها.

الضمیر فی قوله«تشریکه»یرجع إلی المصنّف رحمه اللّه.یعنی أنّ المصنّف شرّک بین اشتراط اللزوم و اشتراط الأجل بقوله«و لا یصحّ اشتراط اللزوم أو الأجل فیها» فی الحکم.

أی تساوی اشتراط اللزوم و اشتراط الأجل.

أی فی صحّة العقد و عدم لزوم العمل بالشرط.

و المشهور أنّ اشتراط اللزوم مبطل(1)،لأنّه(2)مناف لمقتضی العقد(3)،فإذا فسد الشرط تبعه العقد،بخلاف شرط الأجل(4)،فإنّ مرجعه(5)إلی تقیید التصرّف بوقت خاصّ،و هو(6)غیر مناف(7).

و یمکن أن یرید المصنّف ذلک(8)،و إنّما شرّک بینهما فی عدم صحّة الشرط مطلقا(9)و إن افترقا فی أمر آخر(10).

قال المشهور من الفقهاء بأنّهما إذا اشترطا اللزوم فی عقد المضاربة حکم ببطلانها.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی اشتراط اللزوم.

فإنّ مقتضی العقد الجائز هو الجواز،فاشتراط اللزوم ینافی مقتضی العقد،و یلزمه بطلان العقد و فساده أیضا بعد بطلان الشرط و فساده.

فاشتراط الأجل لا یوجب بطلان العقد.

أی مرجع اشتراط الأجل إنّما هو إلی تقیید التصرّف بوقت مخصوص،و هو لا ینافی مقتضی عقد المضاربة.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی تقیید التصرّف.

أی غیر مناف لمقتضی عقد المضاربة،و هو الجواز و کونه معرضا للفسخ.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو بطلان العقد ببطلان شرط اللزوم و عدم بطلانه باشتراط الأجل.

أی سواء شرط اللزوم أو شرط الأجل.

أی و إن افترقا الشرطان فی بطلان العقد ببطلان شرط اللزوم و عدم بطلانه بعدم بطلان شرط الأجل.

[یقتصر العامل من التصرّف علی ما أذن المالک]

(و یقتصر العامل(1)من التصرّف علی ما أذن المالک له) من نوع التجارة(2)و مکانها(3)و زمانها و من یشتری منه(4)و یبیع علیه و غیر ذلک.

فإن خالف ما عیّن له ضمن(5)المال،لکن لو ربح کان بینهما(6) بمقتضی الشرط،للأخبار(7)الصحیحة،

اقتصار العامل علی التصرّف المأذون فیه

یعنی یجب علی العامل أن یقتصر فی التصرّف علی ما أذن فیه المالک.

کما إذا أذن له فی تجارة الحنطة خاصّة.

الضمیران فی قولیه«مکانها»و«زمانها»یرجعان إلی التجارة.

الضمیران فی قولیه«منه»و«علیه»یرجعان إلی«من»الموصولة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل.یعنی ضمن العامل المال لو تلف.

یعنی أنّ الربح الحاصل یقسم بینهما علی ما شرطا،و لا یمنع ذلک الحکم بالضمان.

یعنی إذا خالف العامل ما عیّن له المالک و تصرّف فیما لم یأذن فیه حکم بضمانه و قسم الربح بینهما،و هذا الحکم یستفاد من الأخبار الصحیحة،و من الأخبار الدالّة علی الحکم المذکور هو ما نقل فی کتاب الوسائل،ننقل اثنین منها:

الأوّل:محمّد بن یعقوب بإسناده عن محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السّلام قال:سألته عن الرجل یعطی المال مضاربة،و ینهی أن یخرج به،فخرج،قال:یضمن المال،و الربح بینهما(الوسائل:ج 13 ص 181 ب 1 من أبواب کتاب المضاربة ح 1).

الثانی:محمّد بن یعقوب بإسناده عن الحلبیّ عن أبی عبد اللّه علیه السّلام أنّه قال فی الرجل یعطی المال،فیقول له:ایت أرض کذا و کذا،و لا تجاوزها،و اشتر منها،قال:فإن جاوزها و هلک المال فهو ضامن،و إن اشتری متاعا فوضع فیه فهو علیه،و إن ربح فهو بینهما(المصدر السابق:ح 2).

و لولاها(1)لکان التصرّف باطلا أو موقوفا(2)علی الإجازة.

[لو أطلق له الإذن تصرّف بالاسترباح]

(و لو أطلق(3)له) الإذن (تصرّف(4)بالاسترباح(5)) فی کلّ ما یظنّ فیه(6)حصول الربح من غیر أن یتقیّد بنوع أو زمان(7)أو مکان.

و یتولّی(8)أیضا بالإطلاق ما یتولاّه المالک فی التجارة بنفسه عن عرض(9)القماش علی المشتری

الضمیر فی قوله«لولاها»یرجع إلی الأخبار الصحیحة.یعنی لو لم تکن دلالة الأخبار الصحیحة علی الحکم المذکور لحکم ببطلان تصرّف العامل فی غیر ما أذن فیه المالک.

أی تکون صحّة تصرّف العامل معلّقة علی إجازة المالک مثل تصرّف الفضولیّ.

إطلاق إذن المالک

فاعله هو الضمیر العائد إلی صاحب المال،و الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی العامل.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل.

أی تصرّف العامل بما یحصل منه الربح بلا تقیید لعمله بنوع خاصّ من التصرّفات.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی«ما»الموصولة.یعنی یتصرّف العامل عند إطلاق إذن المالک فی التصرّف بکلّ ما یظنّ فیه حصول الربح.

أی بلا تقیید عمله بزمان و لا مکان.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل.

المراد من العرض هنا هو جعل المتاع فی معرض البیع فی الأسواق.

القماش:ما علی وجه الأرض من فتات الأشیاء حتّی یقال لرذالة الناس:قماش،ج أقمشة.قماش البیت:متاعه(أقرب الموارد).

و نشره(1)و طیّه(2)و إحرازه(3)و بیعه و قبض ثمنه(4).

و لا اجرة له(5)علی مثل ذلک(6)،حملا للإطلاق(7)علی المتعارف،و له(8)الاستئجار علی ما جرت العادة به کدلالة(9)و وزن(10)الأمتعة الثقیلة التی لم تجر عادته(11)بمباشرة مثلها(12).

الضمائر فی قوله«نشره»و ما بعده ترجع إلی القماش.

و هو ضدّ النشر.

و هو جعل القماش فی الحرز.

أی قبض ثمن القماش.

یعنی أنّ العامل لا یستحقّ اجرة فی قبال أمثال تلک الأعمال المذکورة.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو ما ذکر من الأعمال الراجعة إلی القماش.

المراد من«الإطلاق»هو إطلاق إذن المالک.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی العامل.یعنی یجوز للعامل أن یستأجر أجیرا علی ما یتعارف بین الناس.

المراد من«الدلالة»هو اتّخاذ الواسطة و الدلاّل لبیع الأمتعة أو شرائها إذا تعارف ذلک بین الناس.

أی و له الاستئجار علی وزن الأمتعة الثقیلة الذی لم تجر العادة علی أن یباشره العامل،بخلاف الأمتعة الخفیفة التی یباشر العامل وزن أمثالها عادة.

الضمیر فی قوله«عادته»یرجع إلی العامل.

الضمیر فی قوله«مثلها»یرجع إلی الأمتعة.

[ینفق فی السفر کمال نفقته من أصل المال]

(و ینفق(1)فی السفر کمال نفقته(2)من أصل المال(3)) .

و المراد بالنفقة ما یحتاج فیه(4)إلیه من مأکول و ملبوس و مشروب و مرکوب و آلات ذلک(5)و اجرة المسکن و نحوها(6).

و یراعی(7)فیها ما یلیق به(8)عادة مقتصدا(9)،فإن أسرف(10)حسب

حکم النفقة

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل.

الضمیر فی قوله«نفقته»یرجع إلی العامل.

المراد من«أصل المال»هو غیر الربح الحاصل من التجارة.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی السفر،و فی قوله«إلیه»یرجع إلی«ما» الموصولة.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو ما ذکر من المأکول و الملبوس و المشروب و المرکوب.یعنی ینفق العامل من أصل المال فی آلات المأکول مثل الظروف المحتاج إلیها عند الأکل و فی مثل لوازم الخیاطة المحتاج إلیها فی الملبوس و فی مثل اللجام و الزمام من آلات الرکوب و فی مثل لوازم السیّارة فی الزمان الحاضر.

الضمیر فی قوله«نحوها»یرجع إلی اجرة المسکن مثل اجرة حمل الأمتعة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل،و الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی النفقة.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی العامل.

بالنصب،حال من فاعل قوله«یراعی»،و هو العامل.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل،و کذا الضمیر فی قوله«علیه».

و المراد من الإسراف هو صرف الزائد عن الاقتصاد عادة.

علیه،و إن قتر(1)لم یحسب له(2).

و إذا عاد(3)من السفر فما بقی من أعیانها(4)و لو من الزاد(5)یجب ردّه(6)إلی التجارة،أو ترکه(7)إلی أن یسافر إن کان(8)ممّن یعود إلیه(9)قبل فساده(10).

من قتر علی عیاله قترا و قتورا:ضیّق علیهم فی النفقة،فهو قاتر و قتور و أقتر (أقرب الموارد).

یعنی لا یحسب ما قتره العامل علی نفسه لنفسه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل.

الضمیر فی قوله«أعیانها»یرجع إلی النفقة.

أی و إن کان ما بقی من قبیل الزاد.

الضمیر فی قوله«ردّه»یرجع إلی«ما»الموصولة.یعنی إذا رجع العامل من سفر التجارة فما بقی من النفقة و إن کان هو الزاد یردّه إلی مال التجارة أو یترکه إلی أن یسافر للتجارة مرّة اخری و یصرفه فیها.

الضمیر فی قوله«ترکه»یرجع إلی«ما»الموصولة.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی العامل.

الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی السفر.

الضمیر فی قوله«فساده»یرجع إلی«ما»الموصولة،و المراد منها هو الباقی من النفقة.

و حاصل المعنی هو أنّ العامل یترک الزائد من النفقة إلی أن یسافر مرّة ثانیة،و یصرفه فی التجارة إن کان العامل یسافر عادة للتجارة بشرط عدم فساد ما بقی من الزاد لو ترکه إلی سفر آخر.

و لو شرط(1)عدمها لزم.

و لو أذن(2)له بعده فهو(3)تبرّع محض.

و لو شرطها(4)فهو تأکید(5)،و یشترط حینئذ(6)تعیینها،لئلاّ یتجهّل الشرط،بخلاف ما ثبت بأصل الشرع(7).

و لا یعتبر فی ثبوتها(8)حصول ربح،بل ینفق و لو من الأصل(9)إن

فاعله هو الضمیر العائد إلی صاحب المال،و الضمیر فی قوله«عدمها»یرجع إلی النفقة.یعنی لو شرط صاحب المال عدم نفقة للعامل فی عقد المضاربة لزم العمل بالشرط.

فاعله هو الضمیر العائد إلی صاحب المال،و الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی العامل،و فی قوله«بعده»یرجع إلی الشرط.یعنی لو أذن صاحب المال فی النفقة للعامل بعد شرط عدمها فهو تبرّع من صاحب المال.

أی الإذن بعد شرط عدم النفقة تبرّع محض من صاحب المال بالنسبة إلی العامل.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل،و الضمیر فی قوله«شرطها»یرجع إلی النفقة.

یعنی أنّ شرط العامل نفقة السفر فی عقد المضاربة تأکید،لأنّ إطلاق العقد یقتضی ثبوت النفقة.

یعنی حین إذ شرط العامل النفقة فی عقد المضاربة یشترط تعیینها،لئلاّ یلزم الجهل بالشرط الموجب للغرر.

أی بمقتضی إطلاق عقد المضاربة،لأنّ العامل لم یتعرّض فیه للنفقة حتّی یلزم الجهل الموجب للغرر فی العقد.

الضمیر فی قوله«ثبوتها»یرجع إلی النفقة.یعنی لا یعتبر فی ثبوت النفقة حصول ربح فی المضاربة.

أی ینفق العامل من أصل مال التجارة إذا لم یربح.

لم یربح،و إلاّ کانت(1)منه.

و مؤنة المرض فی السفر علی العامل(2).

و کذا(3)سفر لم یؤذن فیه و إن استحقّ الحصّة(4).

و المراد بالسفر العرفیّ(5)لا الشرعیّ(6)،و هو ما اشتمل علی المسافة(7)،فینفق(8)و إن کان قصیرا،أو أتمّ(9)الصلاة إلاّ أن یخرج عن اسم المسافر(10)،أو یزید(11)

اسم«کانت»هو الضمیر العائد إلی النفقة،و الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الربح.

یعنی أنّ نفقة برء العامل من المرض فی السفر لا یحسب لا من أصل المال و لا من الربح،بل هی علی عهدة العامل نفسه.

یعنی و کذا نفقة سفر لم یؤذن فیه صاحب المال تکون علی عهدة العامل.

یعنی و إن استحقّ العامل حصّته من الربح الحاصل من السفر غیر المأذون فیه، لکنّ النفقة المصروفة فیه تکون علی عهدة العامل نفسه.

المراد من«السفر العرفیّ»هو ما اشتمل علی قطع المسافة و إن کان قصیرا.

السفر الشرعیّ هو السفر الشامل علی قطع ثمانیة فراسخ الذی یوجب قصر الصلاة.

المراد من«المسافة»هنا هو ثمانیة فراسخ ذهابا،أو أربعة فراسخ ذهابا و أربعة فراسخ إیابا.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی العامل.

کما إذا کان العامل کثیر السفر الذی لا یجوز له قصر الصلاة و لو کان بمقدار المسافة الشرعیّة،فینفق فیه أیضا من أصل المال.

کما إذا کانت المسافة قلیلة جدّا،فلا ینفق العامل فیه من أصل المال.

فاعله هو الضمیر العائد إلی السفر.یعنی فلا ینفق فی السفر الذی لا یحتاج إلیه التجارة.

عمّا تحتاج التجارة إلیه(1)،فینفق من ماله إلی أن یصدق الوصف(2).

و احترز(3)بکمال النفقة عن القدر الزائد عن نفقة الحضر،فقد قیل:

إنّه(4)لا ینفق فیه سواه(5).

و نبّه(6)بأصل المال علی أنّه لا یشترط حصول ربح،کما مرّ.

[لیشتر نقدا بنقد البلد بثمن المثل فما دون]

(و لیشتر(7)نقدا بنقد البلد بثمن المثل فما دون) ،

الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی«ما»الموصولة.

المراد من«الوصف»هو اتّصاف السفر بالسفر الذی تحتاج التجارة إلیه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المصنّف رحمه اللّه.یعنی أنّ المصنّف احترز بقوله«و ینفق فی السفر کمال نفقته من أصل المال»عن القول بأنّ العامل ینفق بالقدر الزائد عن نفقة الحضر،لأنّه فی الحضر ینفق من مال شخصه،و الزائد عنه یحسب من أصل المال، فقال المصنّف بأنّه ینفق فی السفر للتجارة کمال نفقته بلا التفات إلی قدر نفقته فی الحضر و محاسبة الزائد عنه فی السفر.

الضمیر فی قوله«إنّه»یرجع إلی العامل،و فی قوله«فیه»یرجع إلی السفر.یعنی قال بعض الفقهاء بأنّ العامل لا ینفق فی السفر إلاّ القدر الزائد عن نفقة الحضر.

الضمیر فی قوله«سواه»یرجع إلی الزائد عن نفقة الحضر.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المصنّف رحمه اللّه.فإنّه نبّه بقوله«من أصل المال»علی أنّ العامل ینفق أصل المال و إن لم یحصل ربح،کما تقدّم.

کیفیّة الاشتراء

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل.یعنی یجب علی العامل عند شراء المتاع للتجارة أن یشتری نقدا لا نسیئة،و کذا أن یشتری بنقد البلد لا بغیره،و بثمن المثل أو أقلّ منه لا بأزید منه.

فلو اشتری نسیئة(1)أو بغیر نقد البلد(2)أو بأزید(3)من ثمن المثل کان(4) فضولیّا،فإن أجازه المالک صحّ،و إلاّ(5)بطل،لما فی النسیئة(6)من احتمال الضرر بتلف رأس المال(7)،فیبقی عهدة الثمن(8)متعلّقة بالمالک(9)و قد لا یقدر(10)علیه،أو لا یکون له(11)غرض فی غیر ما دفع(12)،و حملا(13)فی

فی مقابل قوله«نقدا».

فی مقابل قوله«بنقد البلد».

فی مقابل قوله«بثمن المثل فما دون».

جواب شرط،و الشرط هو قوله«فلو اشتری».

أی إن لم یجز صاحب المال ما ذکر بطل الاشتراء کذلک،کما هو مقتضی کون الاشتراء الکذائیّ فضولیّا.

هذا تعلیل لکون الاشتراء نسیئة فضولیّا و محکوما بالبطلان عند عدم إجازته بأنّ فیه احتمال الضرر فی التجارة،لأنّه یحتمل فیه تلف رأس المال و بقاء ثمنه علی عهدة المالک.

المراد من«رأس المال»هو ما اشتراه نسیئة.

المراد من«الثمن»هنا هو ثمن ما اشتراه نسیئة.

المراد من«المالک»هو صاحب المال.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک،و الواو تکون للحالیّة،و الضمیر فی قوله«علیه» یرجع إلی الثمن.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المالک.

المراد من«ما دفع»هو رأس المال الذی أعطاه العامل.

قوله«حملا»مفعول له،تعلیل لعدم جواز اشتراء العامل بغیر نقد البلد و بأزید من ثمن المثل.

الأخیرین(1)علی المتعارف(2)و ما(3)فیه الغبطة کالوکیل.

[لیبع بنقد البلد نقدا بثمن المثل فما فوقه]

(و لیبع(4)کذلک) بنقد البلد نقدا (بثمن(5)المثل فما فوقه(6)) ،لما(7)فی

المراد من«الأخیرین»هو اشتراء العامل بنقد البلد و بثمن المثل فما دون.

فإنّ المتعارف بین الناس فی معاملاتهم هو اشتراؤهم المتاع بنقد البلد و بثمن المثل فما دون لا غیرهما.

عطف علی قوله«المتعارف»،و الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی«ما»الموصولة.

یعنی و لحمل الأخیرین علی المتعارف و علی ما فیه المصلحة و الغبطة مثل الوکیل، بمعنی أنّ تصرّف الوکیل کما یحمل علی المتعارف من الاشتراء بنقد البلد و بما هو بثمن المثل فما دون و بما فیه الغبطة کذلک إذن المالک فی اشتراء العامل فی المضاربة یحمل علی الشراء بنقد البلد و بثمن المثل فما دون و علی ما فیه مصلحة المالک إذا رآها العامل.

کیفیّة البیع

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل.یعنی أنّ العامل کما علیه أن یشتری نقدا و أیضا علیه الاشتراء بنقد البلد و بثمن المثل فما دون کذلک علیه أن یبیع أیضا،کما ذکر فی الاشتراء مثل ما یفعله الوکیل.

الباء تکون للمقابلة.یعنی أنّ العامل فی المضاربة یجب علیه أن یبیع المتاع نقدا بنقد البلد بثمن المثل.

الضمیر فی قوله«فما فوقه»یرجع إلی ثمن المثل.یعنی لا یجوز للعامل أن یبیع بأقلّ من ثمن المثل،لکن یجوز له أن یبیع بأزید منه.

هذا دلیل لعدم جواز بیع العامل نسیئة،و هو أنّ بیع النسیئة لا یخلو عن الغرر المتوجّه إلی المالک.

النسیئة من التغریر بمال المالک،و حملا(1)للإطلاق علی المتعارف،و هو نقد البلد کالوکالة(2).

و قیل:یجوز بغیره(3)و بالعرض(4)مع کونه(5)مظنّة للربح،لأنّ الغرض الأقصی منها(6)ذلک،بخلاف الوکالة(7)،و فیه(8)قوّة.

و لو أذن المالک فی شیء من ذلک(9)خصوصا أو عموما کتصرّف(10) برأیک أو کیف شئت جاز(11)بالعرض قطعا،أمّا النقد و ثمن المثل

هذا تعلیل لقوله بنقد البلد،فإنّ إطلاق الإذن فی البیع یقتضی البیع بنقد البلد.

کما أنّ الوکالة فی البیع أیضا تقتضی أن یکون البیع بنقد البلد.

الضمیر فی قوله«بغیره»یرجع إلی نقد البلد.

قوله«بالعرض»-بفتح العین و سکون الراء-بمعنی المتاع.یعنی قال بعض الفقهاء:یجوز للعامل فی المضاربة أن یبیع المتاع بالمتاع و کذا أن یبیع بغیر نقد البلد.

الضمیر فی قوله«کونه»یرجع إلی البیع بغیر نقد البلد و بالعرض.یعنی إذا کان البیع کذلک مظنّة لتحصیل الربح جاز للعامل ذلک.

الضمیر فی قوله«منها»یرجع إلی المضاربة،و المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو الربح.

یعنی أنّ الغرض الأقصی فی المضاربة هو تحصیل الربح خاصّة،بخلاف الوکالة التی لیس الغرض منها إلاّ رعایة مصلحة المالک،سواء حصل معها ربح أم لا.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی القول بجواز البیع بغیر نقد البلد و بالعرض.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو البیع بغیر نقد البلد و البیع بالعرض.

هذا و ما بعده کلاهما مثالان للإذن عموما.

هذا جواب شرط،و الشرط هو قوله«لو أذن».یعنی أنّ المضارب لو أذن للعامل فی البیع عموما جاز له أن یبیع بالمتاع قطعا.

فلا یخالفهما(1)إلاّ مع التصریح(2).

نعم،یستثنی من ثمن المثل نقصان یتسامح به(3)عادة.

[لیشتر بعین المال لا بالذمّة]

(و لیشتر(4)بعین المال) لا بالذمّة(5) (إلاّ مع الإذن(6)فی الذمّة) و لو(7) بالإجازة.

الضمیر فی قوله«فلا یخالفهما»یرجع إلی النقد و ثمن المثل،و فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل.یعنی أنّه لا یجوز للعامل مخالفة البیع بالنقد و البیع بثمن المثل إلاّ مع التصریح من صاحب المال.

أی التصریح من صاحب المال بأن یقول:أذنت لک فی أن تبیع نسیئة و بأقلّ من ثمن المثل،فإذا یجوز له البیع کذلک بهذا التصریح لا بالإذن عموما.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی النقصان.یعنی یجوز للعامل أن یبیع المتاع بالقدر الناقص من ثمن المثل الذی یتسامح به بأن یبیع ما یسوی ألفا بأنقص منه واحدا أو اثنین مثلا.

الاشتراء بالعین لا بالذمّة

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل.یعنی یجب علی العامل أن یشتری المتاع فی مقابل عین المال-بأن یشتری الحنطة مثلا بثوب معیّن فی الخارج-لا بثمن کلّیّ فی ذمّته-بأن یشتری الحنطة بدینار کلّیّ فی ذمّته-،و إلاّ فله حکم سیأتی.

مع عدم إذن صاحب المال الشراء بما فی الذمّة.

أی الصادر عن صاحب المال و لو بعد انعقاد الاشتراء فی الذمّة.

أی و إن کان الإذن مسبوقا بعمل العامل،و هو المعبّر عنه بالإجازة.

أقول:و من المعلوم أنّ الإذن هو الرضا قبل العمل،و الإجازة هی الرضا بعد العمل.

فإن اشتری(1)فیها بدونه و لم یذکر المالک لفظا و لا نیّة(2)وقع له.

و لو ذکره(3)لفظا فهو(4)فضولیّ،و نیّة(5)خاصّة یقع(6)للعامل ظاهرا(7)و موقوفا باطنا،فیجب التخلّص(8)من حقّ البائع.

(و لو تجاوز(9))

فاعل قوله«اشتری»هو الضمیر العائد إلی العامل،و الضمیر فی قوله«فیها» یرجع إلی الذمّة،و فی قوله«بدونه»یرجع إلی الإذن.یعنی فإن اشتری العامل المتاع بما فی ذمّته بدون إذن من المالک یأتی حکمه فی قوله«وقع له».

أی إذا لم یذکر العامل اسم المالک لفظا و لا نواه قلبا صحّ البیع و وقع للعامل.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی المالک.

یعنی أنّ الشراء مع ذکر المالک فضولیّ یحتاج إلی إجازته.

عطف علی قوله«لفظا».یعنی لو ذکر العامل المالک فی قلبه بلا ذکره لفظا فالبیع له ظاهرا.

فاعله هو الضمیر العائد إلی البیع المذکور.و هذا جواب الشرط أعنی قوله«و لو ذکره...نیّة».

یعنی یحکم بوقوع الشراء للعامل فی الظاهر،لکن فی الواقع یقع الشراء لمن نواه قلبا و یکون فضولیّا موقوفا علی إجازته،کما أنّ الحکم کذلک إذا تلفّظ باسم المالک.

یعنی یجب علی العامل أن یتخلّص من حقّ البائع بأن یؤدّی ثمن متاعه لا أن یصبر و ینتظر إجازة المالک أو ردّه،فإذا أدّی الثمن إلی البائع مع نیّة الشراء للمالک فأجازه المالک أخذ الثمن منه و وقع الشراء للمالک،و إن ردّه المالک وقع الشراء لشخص العامل.

ضمان العامل بالتعدّی

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل.

(ما حدّ له(1)المالک) من الزمان و المکان و الصنف (ضمن(2)،و الربح علی الشرط(3)) ،کما مرّ.

أمّا لو تجاوز بالعین(4)و المثل(5)و النقد(6)وقف(7)علی الإجازة،فإن لم یجز بطل.

[تجوز المضاربة بالدراهم و الدنانیر إجماعا]

(و إنّما تجوز) المضاربة (بالدراهم(8)و الدنانیر) إجماعا(9)،و لیس

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی العامل.

أی ضمن العامل المال لو تلف.

أی علی ما عیّناه من النصف أو الربع أو غیرهما.

بأن اشتری العامل عینا غیر ما عیّنه المالک.

بالجرّ،عطف علی قوله«العین».و هذا إشارة إلی تجاوز العامل بالمثل بأن اشتری بأزید من ثمن المثل أو باع بأقلّ منه.

کما إذا تجاوز العامل الشراء بالنقد فاشتری نسیئة أو اشتری بغیر نقد البلد أو باع کذلک.

جواب شرط،و الشرط هو قوله«لو تجاوز».یعنی فی الصور المذکورة التی تجاوز العامل ما حدّ له فی بیع أو شراء لا یحکم فیها ببطلان البیع أو الشراء،بل یقف علی إجازة المالک،کما هو الحکم فی الفضولیّ،و یبطل إذا لم یجزه المالک،و یصحّ عند إجازته.

انحصار الجواز فی الدرهم و الدینار

بأن یعطی المضارب للعامل دنانیر و دراهم للمضاربة و التجارة.

یعنی أنّ جواز المضاربة بهما إجماعیّ بین الفقهاء.

ثمّة علّة مقنعة غیره(1)،فلا تصحّ بالعروض(2)و لا الفلوس(3)و لا الدین(4)و غیرها(5)،و لا فرق بین المعیّن(6)و المشاع(7).

[تلزم الحصّة بالشرط]

(و تلزم الحصّة(8)بالشرط) دون الاجرة(9)،لأنّها(10)معاملة صحیحة،

الضمیر فی قوله«غیره»یرجع إلی الإجماع.قال الشارح رحمه اللّه:لیس لانحصار جواز المضاربة فی الدراهم و الدنانیر دلیل مقنع یوجب اطمینان النفس غیر الإجماع.

العروض-بضمّ العین-،جمع العرض-بفتح العین و سکون الراء-کما ذکرناه.

یعنی لا تصحّ المضاربة بالأمتعة بأن یعطی المالک مقدارا من الحنطة أو الأقمشة للعامل للمضاربة و التجارة.

الفلوس جمع،مفرده الفلس.

الفلس:قطعة مضروبة من النحاس یتعامل بها،و هی من المسکوکات القدیمة،ج فلوس و أفلس(أقرب الموارد).

أی لا تصحّ المضاربة بالدین بأن یجعل صاحب الدین فی ذمّة العامل موردا للمضاربة،کما إذا کان لزید فی عهدة عمرو ألف دینار فضاربه بالدین المذکور.

أی و غیر ما ذکر،مثل أن یضارب بالذهب و الفضّة غیر المسکوکین.

کما إذا أعطی المالک للعامل دراهم و دنانیر معیّنة للمضاربة.

کما إذا جعل الدراهم و الدنانیر المشترکة بین المالک و العامل رأس المال للمضاربة.

لزوم الحصّة بالشرط

أی تجب الحصّة المشترطة من الربح لکلّ من المالک و العامل نصفا أو ربعا أو غیرهما.

أی الاجرة لعمل العامل.

الضمیر فی قوله«لأنّها»یرجع إلی المضاربة.یعنی أنّ المضاربة معاملة صحیحة بحکم الشرع.

فیلزم مقتضاها(1)،و هو(2)ما شرط للعامل من الحصّة،و فی قول نادر(3) أنّ اللازم اجرة المثل،و أنّ المعاملة(4)فاسدة،لجهالة العوض، و النصوص الصحیحة علی صحّتها(5)،بل إجماع المسلمین یدفعه(6).

أی یلزم ما تقتضیه المضاربة.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی مقتضی المضاربة.یعنی أنّ المضاربة مقتضاها لزوم العمل بما شرط فیها للعامل من الحصّة.

للشیخ و المفید و جماعة،و ندوره بالنسبة إلی ما قابله مع النصّ و الإجماع(حاشیة الشیخ علیّ رحمه اللّه).

یعنی النادر من الأقوال هو بطلان المضاربة و لزوم اجرة المثل للعامل،لأنّ العوض-و هو الحصّة المعیّنة من الربح-غیر معلوم.

خبر لقوله«و النصوص الصحیحة».یعنی أنّ النصوص الصحیحة تدلّ علی صحّة المضاربة،فلا یلتفت إلی القول المذکور،و من النصوص الدالّة علی صحّة المضاربة هو ما نقل فی کتاب الوسائل،ننقل ثلاثة منها:

الأوّل:محمّد بن علیّ بن الحسین بإسناده عن أبی بصیر-یعنی المرادیّ-قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الرجل یقول للرجل:أبتاع لک متاعا و الربح بینی و بینک،قال:

لا بأس(الوسائل:ج 13 ص 185 ب 3 من أبواب کتاب المضاربة ح 1).

الثانی:محمّد بن یعقوب بإسناده عن محمّد بن قیس عن أبی جعفر علیه السّلام قال:قال أمیر المؤمنین علیه السّلام:من اتّجر مالا و اشترط نصف الربح فلیس علیه ضمان،الحدیث (المصدر السابق:ح 2).

الثالث:محمّد بن الحسن بإسناده عن إسحاق بن عمّار عن أبی الحسن علیه السّلام قال:

سألته عن مال المضاربة،قال:الربح بینهما،و الوضیعة علی المال(المصدر السابق:ح 5).

الضمیر فی قوله«یدفعه»یرجع إلی القول النادر.

[العامل أمین لا یضمن]

(و العامل أمین لا یضمن(1)إلاّ بتعدّ أو تفریط) ،و معهما(2)یبقی العقد(3)،و یستحقّ(4)ما شرط له(5)و إن ضمن المال.

[لو فسخ المالک فللعامل اجرة مثله إلی ذلک الوقت]

(و لو فسخ المالک فللعامل اجرة مثله إلی ذلک الوقت(6)) الذی فسخ فیه (إن لم یکن) ظهر (ربح) ،و إلاّ(7)فله حصّته(8)من الربح.

و ربّما یشکل(9)الحکم بالاجرة علی تقدیر عدم الربح

عدم ضمان العامل

أی لا یحکم علی العامل بالضمان إذا تلف رأس المال بلا إفراط منه و لا تفریط.

الضمیر فی قوله«معهما»یرجع إلی التعدّی و التفریط.

یعنی أنّ الإفراط و التفریط من العامل لا یوجبان بطلان عقد المضاربة،بل یبقی العقد بحاله،و یستحقّ العامل الحصّة المعیّنة له،لکن یضمن العامل لرأس المال لو تلف.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل.

الضمیر فی قوله«له»أیضا یرجع إلی العامل،کما أنّ فاعل قوله«ضمن»هو الضمیر الراجع إلی العامل.

حکم الفسخ

أی وقت فسخ المالک عقد المضاربة،و قد تقدّم أنّ عقد المضاربة من العقود الجائزة، و لکلّ من المتعاقدین فسخه متی شاء،لکن لو فسخ المالک فعلیه اجرة المثل لعمل العامل.

یعنی لو ظهر ربح من المضاربة حین فسخ المالک فللعامل حصّته من الربح.

الضمیر فی قوله«حصّته»یرجع إلی العامل.

یعنی أنّه یمکن کون ما حکم به المصنّف رحمه اللّه مشکلا،و هو لزوم اجرة المثل عند فسخ

بأنّ(1)مقتضی العقد استحقاق الحصّة إن حصلت(2)لا غیرها،و تسلّط المالک علی الفسخ من مقتضیاتها(3)،فالعامل قادم علی ذلک(4)،فلا شیء له(5)سوی ما عیّن.

و لو کان المال عروضا(6)عند الفسخ فإن کان به(7)ربح فللعامل بیعه(8)إن لم یدفع المالک إلیه(9)حقّه منه(10)،و إلاّ(11)لم یجز إلاّ بإذن المالک

المالک مع عدم ظهور ربح،لأنّ مقتضی عقد المضاربة هو استحقاق العامل الحصّة المعیّنة له إن حصلت لا استحقاق الاجرة.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«یشکل».

فاعله هو الضمیر العائد إلی الحصّة،و الضمیر فی قوله«غیرها»أیضا یرجع إلی الحصّة.

فإنّ مقتضی عقد المضاربة هو تسلّط المالک علی الفسخ.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو العمل الذی یقدم علیه العامل مع کونه فی معرض عدم استحقاق لشیء.

أی لا شیء للعامل سوی الحصّة المعیّنة له علی فرض حصول الربح.

یعنی لو ابدل رأس المال بالمتاع عند فسخ المالک و کان المال حصل به ربح فلو دفع المالک حقّ العامل فیها،و إلاّ یجوز للعامل بیع المتاع،تحصیلا للحصّة من الثمن.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی المال.

الضمیر فی قوله«بیعه»یرجع إلی المال.

الضمیران فی قولیه«إلیه»و«حقّه»یرجعان إلی العامل.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الربح.

أی إن لم یمتنع المالک من أداء الحصّة من الربح فلا یجوز للعامل بیع المتاع.

و إن رجی(1)الربح حیث لا یکون بالفعل(2).

و لو طلب المالک إنضاضه(3)ففی إجبار العامل علیه(4)قولان، أجودهما العدم(5).

و لو انفسخ العقد من غیر(6)المالک إمّا بعارض(7)یفسد العقد الجائز أو من قبل(8)العامل

و یحتمل کون الاستثناء راجعا إلی قوله«فإن کان به ربح»،فیکون المعنی أنّ المال إن لم یکن له ربح فلا یجوز للعامل بیعه إلاّ بإذن المالک و إن کان الربح یحصل من البیع.

بصیغة المجهول.

یعنی إذا لم یظهر ربح للمال بالفعل لم یجز له بیعه إلاّ بإذن المالک،لکن یجوز للعامل بیع المتاع لو رجی به ربح بالفعل.

الإنضاض من نضّ ماله:صار عینا بعد أن کان متاعا(المنجد).

و المراد هنا هو طلب المالک من العامل إبدال المتاع بالنقد.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الإنضاض.یعنی ففی جواز إجبار المالک العامل علی إبدال المتاع بالنقد قولان.

خبر لقوله«أجودهما».یعنی أنّ أجود القولین فی المسألة هو عدم جواز إجبار العامل علی الإنضاض.

یعنی انفساخ العقد من غیر أن یفسخه المالک.

کعروض جنون أو إغماء و غیرهما،فإنّ العقد الجائز یبطل بعروض أمثال ذلک، بخلاف العقد اللازم.

یعنی إذا حصل انفساخ عقد المضاربة بفسخ العامل-فإنّه یجوز له فسخها متی شاء-فلا اجرة له.

فلا اجرة له(1)،بل الحصّة(2)إن ظهر ربح.

و قیل:له الاجرة أیضا(3).

[القول قول العامل فی قدر رأس المال]

(و القول قول العامل فی قدر رأس المال(4)) ،لأنّه(5)منکر للزائد،و الأصل معه(6).

(و فی قدر الربح(7)) ،

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی العامل.

یعنی أنّ العامل لیس له اجرة فی صورة انفساخ عقد المضاربة،بل له الحصّة لو ظهر ربح.

یعنی کما أنّ المالک لو فسخ عقد المضاربة کان للعامل الاجرة فالحاکم هو کذلک عند انفساخ العقد بما ذکر.

القول فی الخلاف بین المالک و العامل

هذا تعرّض للمسائل الراجعة إلی التنازع و القضاء فی خصوص المضاربة،فإنّ العادة جرت علی ذکر بعض المسائل المتنازع فیها بین المتعاقدین فی ضمن بیان الأحکام،و المصنّف أخذ من هنا فی بیان بعض تلک المسائل،تبعا للعادة المشار إلیها، فقال:إذا اختلف المالک و العامل فی مقدار رأس المال فقال المالک:إنّه کان ألفا مثلا و قال العامل:بل کان خمسمائة لا أزید فالقول قول العامل،بمعنی أنّه یحلف،و یثبت قوله بالیمین.

یعنی أنّ العامل منکر للزائد عن الألف مثلا.

و هو أصالة عدم الزائد،فیوافق قوله الأصل،و هذا هو علامة کونه منکرا.

و هذه هی المسألة الثانیة من المسائل المتنازع فیها بین المتعاقدین،و هو أنّ المالک إذا ادّعی کون الربح عشرا،و ادّعی العامل کونه خمسا قدّم قول العامل.

لأنّه(1)أمین،فیقبل قوله(2)فیه.

[ینبغی أن یکون رأس المال معلوما عند العقد]

(و ینبغی(3)أن یکون رأس المال معلوما عند العقد(4)) ،لترتفع الجهالة عنه(5)،و لا یکتفی(6)بمشاهدته.

و قیل(7):تکفی المشاهدة،و هو(8)ظاهر اختیاره(9)هنا،و هو مذهب

أی العامل أمین،و یتفرّع علی ذلک سماع قوله فی خصوص الربح.

الضمیر فی قوله«قوله»یرجع إلی العامل،و فی قوله«فیه»یرجع إلی الربح.

لزوم معلومیّة رأس المال

یعنی من شرائط صحّة عقد المضاربة أن یکون رأس المال الذی یدفع المالک إلی العامل معلوما حین العقد.

فلا یکفی کونه معلوما بعد العقد.

الضمیر فی قوله«عنه»یرجع إلی رأس المال.

بصیغة المجهول،و الضمیر فی قوله«بمشاهدته»یرجع إلی رأس المال.یعنی لا یجوز الاکتفاء بمشاهدة رأس المال فی صحّة عقد المضاربة.

و القائل بکفایة المشاهدة هو الشیخ رحمه اللّه فی کتابه(المبسوط).

من حواشی الکتاب:و هذا القول للمبسوط،و ربّما یعزی إلی المرتضی،و هو ضعیف،و أضعف منه الاکتفاء بالجزاف و إن لم یشاهد،کما حکاه فی المختلف عن الطوسیّ و قوّاه،لعموم«المؤمنون عند شروطهم»،و هو کما تری،فالحقّ اعتبار کونه معلوم القدر إمّا للجهالة أو للاقتصار فیما خالف الأصل المتقدّم المجمع علی المتیقّن(الریاض).

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی الاکتفاء بالمشاهدة.

الضمیر فی قوله«اختیاره»یرجع إلی المصنّف رحمه اللّه،و قوله«هنا»إشارة إلی هذا

الشیخ و العلاّمة فی المختلف،لزوال معظم(1)الغرر بالمشاهدة،و للأصل(2)،و قوله(3)صلّی اللّه علیه و آله:«المؤمنون عند شروطهم».

فإن قلنا به(4)و اختلفا فی قدره(5)فالقول قول العامل،کما تقدّم، للأصل(6).

و الأقوی المنع(7).

الکتاب.یعنی أنّ الظاهر من عبارة المصنّف فی اللمعة الدمشقیّة هو الاکتفاء بالمشاهدة حیث قال«و ینبغی أن یکون رأس المال معلوما عند العقد»،فإنّه یشمل ما إذا کان معلوما بالمشاهدة أیضا.

فإنّ المشاهدة یرفع بها الغرر الحاصل عند الجهل.

المراد من«الأصل»هو أصالة الجواز إذا لم یثبت المنع.

بالجرّ،عطف علی قوله«للأصل».و هذا دلیل آخر للاکتفاء بمشاهدة رأس المال فی صحّة عقد المضاربة.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الاکتفاء بالمشاهدة.

أی فی قدر رأس المال.یعنی لو قلنا بالاکتفاء بالمشاهدة،ثمّ اختلفا فی مقدار رأس المال فالقول قول العامل،لأنّ الأصل عدم الزائد ممّا یقرّ به.

یعنی أنّ الأصل هو عدم الزیادة.

یعنی أنّ الأقوی هو عدم جواز الاکتفاء بمشاهدة رأس المال،لعدم ارتفاع الجهالة بها.

[لیس للعامل أن یشتری ما فیه ضرر علی المالک]

(و لیس للعامل أن یشتری ما فیه(1)ضرر علی المالک کمن ینعتق علیه(2)) أی علی المالک،لأنّه(3)تخسیر محض،و الغرض من هذه المعاملة الاسترباح،فإن اشتراه(4)بدون إذنه کان فضولیّا مع علمه(5) بالنسب.

و الحکم(6)أمّا مع جهله بهما(7)أو بأحدهما ففی صحّته(8)و عتقه عن المالک أو إلحاقه بالعالم(9)

عدم جواز اشتراء ما فیه الضرر

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی«ما»الموصولة.یعنی لا یجوز للعامل أن یشتری مالا یوجب الضرر علی المالک کالمثال المذکور فی قول المصنّف رحمه اللّه«کمن ینعتق علیه».

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی المالک.أی کاشتراء العامل عبدا ینعتق علی المالک،مثل اشتراء أبیه،لأنّ المالک إذا ملک أباه انعتق علیه قهرا.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی شراء من ینعتق علیه.یعنی أنّ الشراء کذلک هو إضرار محض علی المالک و الحال أنّ الغرض من عقد المضاربة هو الاسترباح.

أی اشتری من ینعتق علی المالک.

الضمیر فی قوله«علمه»یرجع إلی العامل.أی مع علم العامل بنسب ما اشتراه و أنّه أبو المالک أو امّه مثلا.

المراد من«الحکم»هو انعتاق الأب مثلا علی المالک.

أی جهل العامل بالنسب و الحکم.

أی ففی صحّة الشراء و عتق العبد المذکور عن المالک وجهان.

یعنی و فی إلحاق الشراء مع جهل العامل بالنسب و الحکم معا أو بأحدهما بشراء العالم-بأن لا یحکم بصحّة الشراء إلاّ بإذن المالک-وجهان.

وجهان(1)،مأخذهما(2)انصراف(3)الإذن إلی ما یمکن بیعه(4)و الاسترباح به،فلا یدخل هذا(5)فیه مطلقا(6)،و من کون(7)الشرط(8)بحسب الظاهر، لاستحالة توجّه الخطاب إلی الغافل،کما لو اشتری معیبا لا یعلم بعیبه فتلف به(9).

(و کذا لا یشتری(10)

هذا مبتدأ مؤخّر،خبره قوله المقدّم«ففی صحّته و عتقه...إلخ».

أی مأخذ الوجهین.

هذا هو دلیل الوجه الثانی،و هو إلحاق الشراء مع الجهل بالنسب و الحکم معا أو بأحدهما بالشراء مع العلم و عدم صحّة الشراء إلاّ مع إذن المالک أو إجازته کالفضولیّ،فإنّ الإذن ینصرف إلی ما یمکن بیعه و الاسترباح به لا إلی ما یوجب الضرر،و لا یمکن بیعه و الاسترباح به،کما فی شراء من ینعتق علیه.

الضمیر فی قوله«بیعه»یرجع إلی«ما»الموصولة.

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو شراء من ینعتق علی المالک،و الضمیر فی قوله«فیه» یرجع إلی الإذن.

أی سواء کان عالما بالنسب و الحکم معا أو بأحدهما،أو کان جاهلا کذلک.

هذا هو دلیل الوجه الأوّل،و هو صحّة الشراء و انعتاق العبد المشتری عن المالک.

المراد من«الشرط»هو انصراف الإذن إلی ما یمکن بیعه و الاسترباح به.یعنی أنّ هذا الشرط شرط ظاهریّ،فلا یشمل الغافل و الجاهل.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی العیب.یعنی إذا اشتری العامل مالا معیبا غفلة فمات بالعیب الموجود فیه لم یحکم ببطلان شرائه،کما فیما نحن فیه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل.یعنی و کذا لا یجوز للعامل أن یشتری شیئا من المالک،لأنّ المال له،و لا یشتری مال شخص بماله!

(من ربّ المال(1)شیئا) ،لأنّ المال له(2)،و لا یشتری مال الإنسان بماله(3).

(و لو أذن(4)فی شراء أبیه) و غیره(5)ممّن ینعتق علیه (صحّ(6)و انعتق) ،کما لو اشتراه(7)بنفسه أو وکیله(8)،و بطلت المضاربة فی ثمنه(9)، لأنّه(10)بمنزلة التالف،و صار الباقی(11)رأس المال إن کان(12).

(و للعامل الاجرة(13) ،

المراد من«ربّ المال»هو المالک فی المضاربة.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی ربّ المال.

الباء تکون للمقابلة.یعنی لا یشتری مال شخص فی مقابل ماله.

إذن المالک فی شراء أبیه

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک،و الضمیر فی قوله«أبیه»یرجع أیضا إلی المالک.

أی و غیر أبیه ممّن ینعتق علیه،مثل ولده.

جواب شرط،و الشرط هو قوله«لو أذن».یعنی صحّ شراء العامل أبا المالک إذا أذن فیه،و ینعتق الأب علی المالک.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک،و الضمیر الملفوظ فیه یرجع إلی الأب.یعنی کما ینعتق أبو المالک لو اشتراه المالک بنفسه أو وکیله.

الضمیران فی قولیه«بنفسه»و«وکیله»یرجعان إلی المالک.

یعنی یحکم ببطلان المضاربة بالنسبة إلی ثمن أبی المالک.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الثمن.یعنی أنّ ثمن الأب فی حکم المال التالف.

أی الباقی من ثمن الأب إن کان.

قوله«کان»هنا تامّة بمعنی وجد و تحقّق،و فاعله هو الضمیر العائد إلی الباقی.

یعنی فی صورة عتق الأب یستحقّ العامل الاجرة.

سواء ظهر فیه(1)ربح أم لا،أمّا مع عدمه(2)فظاهر إلاّ علی الاحتمال السابق(3)فیما لو فسخ المالک(4)بنفسه،و أمّا مع ظهوره(5)فلبطلان المضاربة بهذا الشراء،لعدم کونه(6)من متعلّق الإذن(7)،لأنّ متعلّقه(8)ما فیه ربح و لو بالمظنّة،و هو(9)منفیّ هنا،لکونه(10)مستعقبا للعتق،فإذا صرف

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی شراء الأب.یعنی أنّ العامل یستحقّ الاجرة فی شراء أبی المالک و غیره،سواء ظهر ربح فیه أم لا.

یعنی أنّ الحکم بالأجرة مع عدم ظهور ربح ظاهر.

المراد من«الاحتمال السابق»هو قوله فی الصفحة 131«ربّما یشکل الحکم بالاجرة علی تقدیر عدم الربح...إلخ».

أی الاحتمال السابق إنّما هو فی خصوص فسخ المالک المضاربة لو شاء.

الضمیر فی قوله«ظهوره»یرجع إلی الربح.یعنی و أمّا الحکم باستحقاق العامل للأجرة فی فرض شراء أبی المالک و ظهور الربح فلبطلان عقد المضاربة بالشراء المذکور و کون عمله محرّما لا یوجب خلوّه عن الاجرة.

الضمیر فی قوله«کونه»یرجع إلی شراء أبی المالک.

المراد من«الإذن»هو الإذن فی المضاربة لا الإذن الحاصل من المالک،کما هو المفروض فی المقام.

الضمیر فی قوله«متعلّقه»یرجع إلی الإذن.یعنی أنّ متعلّق الإذن الحاصل فی عقد المضاربة هو شراء مال یحصل به الربح و لو بالمظنّة و الحال أنّ شراء الأب لا یشمله الإذن المذکور و لو حصل إذن آخر،کما هو المفروض فی المسألة.

أی الإذن فی شراء الأب منفیّ فی المسألة.

أی لکون شراء الأب موجبا لعتقه.

الثمن فیه(1)بطلت(2).

و یحتمل ثبوت الحصّة إن قلنا بملکها(3)بالظهور،لتحقّقه(4)،و لا یقدح عتقه(5)القهریّ،لصدوره(6)بإذن المالک،کما لو استردّ(7)طائفة من المال بعد ظهوره،و حینئذ(8)فیسری علی العامل مع یسار المالک إن قلنا

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی شراء الأب.یعنی إذا صرف العامل الثمن فی شراء أبی المالک بطلت المضاربة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المضاربة.

الضمیر فی قوله«بملکها»یرجع إلی الحصّة.یعنی یحتمل القول باستحقاق العامل للحصّة من الربح إذا ظهر الربح فی شراء أبی المالک.

الضمیر فی قوله«لتحقّقه»یرجع إلی الربح.

أی لا یقدح فی استحقاق العامل للحصّة من الربح الظاهر فی شراء أبی المالک عتق الأب قهرا.

الضمیر فی قوله«لصدوره»یرجع إلی الشراء.یعنی أنّ الشراء قد صدر بإذن المالک.

فاعل قوله«استردّ»-بصیغة المعلوم-هو الضمیر العائد إلی المالک.و هذا تنظیر لاستحقاق العامل الحصّة من الربح بأنّ المالک إذا استردّ قدرا من رأس المال و أبقی آخر فی المضاربة بعد ظهور الربح استحقّ العامل الحصّة المعیّنة فیه،و هو یستحقّ الحصّة المعیّنة عند شراء أبی المالک و عتقه بعد ظهور الربح أیضا.

أی حین إذ حکم باستحقاق العامل للحصّة عند شراء الأب و عتقه و ظهور الربح یسری العتق علی حقّ العامل أیضا مع تمکّن المالک من أداء حقّ العامل،مثل أن یشتری العامل أبا المالک بمائة دینار،ثمّ صارت قیمته مائة و عشرین دینارا، فیستحقّ العامل عشرة دنانیر من الربح الحاصل،إذا یسری عتق الأب إلی الجمیع حتّی حقّ العامل لو کان المالک قادرا علی أداء حصّة العامل.

بالسرایة فی العتق القهریّ(1)أو مع اختیار الشریک(2)السبب.

[لو اشتری العامل أبا نفسه]

(و لو اشتری) العامل (أبا(3)نفسه) و غیره(4)ممّن ینعتق علیه(5) (صحّ) ،إذ لا ضرر علی المالک، (فإن ظهر فیه(6)ربح) حال الشراء أو بعده(7) (انعتق نصیبه) أی نصیب العامل،لاختیاره(8)السبب المفضی(9)

یعنی أنّ السرایة فی العتق الاختیاریّ مسلّم،لکنّ الخلاف إنّما هو فی العتق القهریّ.

یعنی أنّ سرایة العتق فی موردین:

أ:إذا قلنا بسرایة العتق إلی حقّ الشریک فی العتق القهریّ.

ب:إذا أعتق الشریک سهمه باختیاره،فإذا یسری العتق إلی حقّ شریکه أیضا، فیحصل العتق و یؤدّی قیمة حقّ شریکه.

و لا یخفی أنّ قوله«مع اختیار الشریک»هو أحد الموردین المذکورین.

اشتراء العامل أبا نفسه

مفعول لقوله«لو اشتری».یعنی لو اشتری العامل أبا نفسه لا أبا صاحب المال الذی مضی حکمه صحّ.

بالنصب،مفعول آخر لقوله اشتری.

و المراد من قوله«غیره»هو اشتراء ولده الموجب لانعتاقه علیه.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی العامل.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی شراء الأب.

کما إذا اشتری أباه بمائة،ثمّ صارت قیمته مائتین.

الضمیر فی قوله«لاختیاره»یرجع إلی العامل.یعنی أنّ العامل اختار السبب المنجرّ إلی العتق.

قوله«المفضی»-بصیغة اسم الفاعل-أی المنجرّ و المنتهی،و الضمیر فی قوله

إلیه،کما لو اشتراه(1)بماله، (و یسعی المعتق) -و هو الأب(2)- (فی الباقی(3)) و إن کان الولد(4)موسرا،لصحیحة(5)محمّد بن أبی عمیر عن الصادق علیه السّلام الحاکمة(6)باستسعائه من غیر استفصال.

و قیل:یسری(7)علی العامل مع یساره،

«إلیه»یرجع إلی العتق.

ضمیر الفاعل فی قوله«اشتراه»و کذا الضمیر فی قوله«بماله»یرجعان إلی العامل، و الضمیر الملفوظ فی قوله«اشتراه»یرجع إلی الأب.یعنی کما أنّ العامل لو اشتری أباه بماله کان موجبا للعتق کذلک فی صورة ظهور الربح ینعتق علیه الأب من حصّته.

أی أبو العامل،و قوله«المعتق»بصیغة المفعول.

أی الباقی من ثمنه و ما یفضل عن حصّة العامل.

أی و إن کان الولد-و هو العامل-ذا یسار،بمعنی أنّ لزوم سعی الأب فی أداء الباقی من ثمنه و الفاضل عن حصّة ابنه العامل غیر مشروط بإعسار ابنه،بل یسعی هو فی الباقی و إن کان ولده العامل ذا غنی.

الصحیحة منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن یعقوب بإسناده عن محمّد بن میسر(قیس-خ)قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام:

رجل دفع إلی رجل ألف درهم مضاربة،فاشتری أباه و هو لا یعلم،فقال:یقوّم، فإذا(فإن.یة)زاد درهما واحدا اعتق و استسعی فی مال الرجل(الوسائل:ج 13 ص 188 ب 8 من أبواب کتاب المضاربة ح 1).

قوله«الحاکمة»صفة للصحیحة.یعنی أنّ الصحیحة دالّة علی استسعاء الأب فیما بقی من ثمنه و فضل عن حصّة العامل،و لم یفصّل الإمام علیه السّلام فیها بین کون العامل موسرا أو معسرا.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العتق.یعنی قال بعض الفقهاء بأنّ العتق یسری علی

لاختیاره(1)السبب،و هو(2)موجب لها،کما سیأتی(3)إن شاء اللّه تعالی،و حملت الروایة(4)علی إعساره(5)،جمعا بین الأدلّة(6).

و ربّما فرق بین ظهور الربح حالة الشراء و تجدّده(7)،فیسری فی الأوّل(8)دون الثانی(9)،و یمکن حمل الروایة علیه(10)أیضا.

العامل إذا کان موسرا،بمعنی أنّ الأب یعتق من مال العامل کاملا،فیعطی العامل سهم المالک کلاّ،و لا یحتاج إلی سعی الأب فی عتق نفسه.

الضمیر فی قوله«لاختیاره»یرجع إلی العامل.

و المراد من«السبب»هو شراء الأب.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی اختیار السبب،و الضمیر فی قوله«لها»یرجع إلی السرایة.

أی سیأتی تفصیل ذلک فی کتاب العتق إن شاء اللّه تعالی.

یعنی حملت الروایة الدالّة علی عتق الأب بلا استفصال علی کون العامل معسرا لا ما إذا کان موسرا.

الضمیر فی قوله«إعساره»یرجع إلی العامل.

فإنّ بعض الأدلّة یدلّ علی سعی الأب فیما یبقی من ثمنه و یفضل عن حصّة العامل، و یدلّ بعض الأدلّة علی عتقه من مال العامل مطلقا،فیجمع بینهما بحمل ما یدلّ علی عتقه من مال العامل علی ما إذا کان موسرا،و بحمل ما یدلّ علی سعی الأب علی ما إذا کان العامل معسرا بلا مال.

الضمیر فی قوله«تجدّده»یرجع إلی الربح.

المراد من«الأوّل»هو ظهور الربح حال الشراء.

المراد من«الثانی»هو ظهور الربح بعد الشراء.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی التفصیل المذکور.

و فی وجه ثالث(1)بطلان البیع(2)،لأنّه(3)مناف لمقصود القراض(4)،إذ الغرض هو السعی للتجارة التی تقبل التقلیب(5)للاسترباح،و الشراء المتعقّب للعتق ینافیه(6)،و الوسط(7)قویّ لو لا معارضة إطلاق النصّ(8) الصحیح.

یعنی یحتمل فی المسألة وجه ثالث،و هو بطلان البیع.

المراد من«البیع»هو شراء العامل أبا نفسه.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی شراء العامل أبا نفسه.

أی المضاربة.یعنی أنّ الشراء المذکور ینافی الغرض من المضاربة.

المراد من«التقلیب»هو التصرّف فی المال و تبدیله بما یشاء و الحال أنّ شراء الأب موجب لانعتاقه علی العامل قهرا و خروجه عن حیّز التقلیب.

الضمیر الملفوظ فی قوله«ینافیه»یرجع إلی التقلیب للاسترباح.

المراد من«الوسط»هو القول الثانی من الأقوال الثلاثة،و هو الفرق بین یسار العامل و إعساره.

فالأقوال فی شراء العامل أباه ثلاثة:

أ:استسعاء الأب فیما بقی من حصّة العامل.

ب:التفصیل بین یسار العامل و غیره.

ج:البطلان.

المراد من«إطلاق النصّ»هو الإطلاق و عدم الاستفصال فی الروایة الصحیحة المنقولة فی الهامش 5 من ص 143،فإنّ فیها قوله علیه السّلام:اعتق و استسعی فی مال الرجل»،فإنّ ذلک ینافی القول بالفرق بین یسار العامل و إعساره.

[کتاب الودیعة]

اشارة

(کتاب الودیعة(1)

[هی استنابة فی الحفظ]

(و هی(2)استنابة(3)فی الحفظ) أی استنابة فیه(4)

الودیعة تعریف الودیعة

الودیعة مؤنّث الودیع،و-ما اودع من شیء،فعیلة بمعنی مفعولة بتاء النقل إلی الاسمیّة، و اشتقاقها من معنی الترک،لأنّها شیء یترک عند الأمین،ج ودائع(أقرب الموارد).

من حواشی الکتاب:و الودیعة قد تطلق علی العین المودعة،و لا کلام فیه،و قد تطلق بمعنی العقد المعروف،و هی حینئذ مصدر ظاهرا،کالوجیف و الصهیل و نحو ذلک،و التاء تاء المصدر،کما فی الوحدة و الرحمة أی للوحدة،اطلقت علی العقد کأسماء سائر العقود مثل البیع و نحو ذلک،فإنّها إمّا مصدر أو اسم مصدر،و لمّا کان هذا العقد سببا فی الشرع للاستنابة فی الحفظ فسمّاه بها تسمیة السبب باسم المسبّب،فصار الاستنابة فی الحفظ فی معنی العقد المفید للاستنابة فیه،فلا إشکال حینئذ بما ذکره الشارح،لیحتاج إلی الجواب عنه بما فی الشرح من الوجهین(الحدیقة).

الضمیر فی قوله«و هی»یرجع إلی الودیعة.

استنابه استنابة:طلبه نائبا عنه(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی الحفظ.

بالذات(1)،فلا یرد مثل الوکالة فی بیع(2)شیء أو شرائه(3)مع إثبات الید(4) علیه،فإنّها(5)تستلزم الاستنابة فیه(6)إلاّ أنّها(7)بالعرض،و القصد بالذات(8)الإذن فیما و کلّ فیه.

ثمّ الاستنابة إنّما تکون من المودع(9)،و الودیعة لا تتمّ إلاّ بالمتعاقدین(10)،

کما أنّ الوکالة و الإجارة و المضاربة استنابة فی الحفظ بالعرض و لا بالذات،لأنّ الغرض فیما ذکر لیس الاستنابة فی الحفظ،بل هی فیما ذکر تکون بالعرض.

الظرف یتعلّق بالوکالة.یعنی فلا یرد علی التعریف المذکور للودیعة شموله للوکالة فی بیع شیء أو شرائه،لأنّها و إن تحقّق فیها أیضا استنابة فی الحفظ،لکنّها تکون بالعرض.

أی الوکالة فی شراء شیء.

أی فی فرض إثبات الوکیل یده علی الشیء.

الضمیر فی قوله«فإنّها»یرجع إلی الوکالة.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی الحفظ.

الضمیر فی قوله«أنّها»یرجع إلی الاستنابة.یعنی أنّ الاستنابة فی الحفظ فی الوکالة تکون بالعرض لا بالذات.

أی القصد و الغرض الأصلیّ فی الوکالة إنّما هو الإذن فی البیع أو الشراء.

المراد من«المودع»-بصیغة اسم الفاعل-هو صاحب الودیعة.

أقول:لا یخفی أنّ الودیعة تکون من قبیل العقود،و هی تحتاج إلی الإیجاب و القبول،لکن تفسیر الودیعة بالاستنابة فی الحفظ لا یناسب کونها من العقود،بل یناسب کونها من الإیقاعات غیر المحتاجة إلی القبول،فاعتذر الشارح رحمه اللّه من هذا الإشکال بقوله الآتی«أو لأنّ الاستنابة تستلزم قبولها...إلخ».

المراد من«المتعاقدین»هو المودع و المستودع.

فلا تکون الودیعة هی الاستنابة(1)،بل هی(2)و قبولها و إن اکتفینا بالقبول الفعلیّ(3).

و کأنّ(4)التعریف لمّا کان لعقدها(5)کما علم من مذهب(6)المصنّف و کان المعتبر منه(7)الإیجاب تسامح(8)فی إطلاقها(9)علیه،أو لأنّ الاستنابة تستلزم قبولها(10)،

یعنی فلا تکون الودیعة هی الاستنابة خاصّة بحیث لا تحتاج إلی القبول،فیرد الإشکال المذکور و أنّ الوکالة عقد متقوّم بالإیجاب و القبول و الحال أنّ الاستنابة إیقاع محض.

الضمیر فی قوله«بل هی»یرجع إلی الاستنابة،و کذلک الضمیر فی قوله«قبولها».

یعنی أنّ الودیعة یکفی فیها القبول الفعلیّ،کما إذا أخذ المستودع الودیعة فذلک مغن عن القبول القولیّ.

هذا جواب عن الإشکال المذکور.

الضمیر فی قوله«لعقدها»یرجع إلی الودیعة.یعنی أنّ التعریف المذکور إنّما هو بالنسبة إلی عقد الودیعة،و المعتبر منه الإیجاب،فتسامح المصنّف رحمه اللّه فی إطلاق الاستنابة علی العقد.

یعنی أنّ عادة المصنّف جرت علی کونه بصدد تعریف العقود من المعاملات دون نفسها،کما هو ظاهر.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی العقد.

قوله«تسامح»جواب شرط،و الشرط هو قوله«لمّا کان».

الضمیر فی قوله«إطلاقها»یرجع إلی الاستنابة،و الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی العقد.

و هذا اعتذار آخر بأنّ الاستنابة مستلزمة للقبول،فالتعبیر عن الودیعة بالاستنابة

فإنّها لو تجرّدت عنه(1)لم تؤثّر.

[تفتقر إلی إیجاب و قبول]

(و تفتقر(2)إلی إیجاب و قبول) کغیرها(3)من العقود، (و لا حصر فی الألفاظ الدالّة علیها(4)) ،کما هو شأن العقود الجائزة من الطرفین(5)،فیکفی کلّ لفظ دلّ علیها(6)،

یدلّ علی القبول أیضا.

یعنی أنّ الاستنابة لو تجرّدت عن القبول لم تؤثّر فی حصول الودیعة.

افتقار الودیعة إلی الإیجاب و القبول

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودیعة.فإنّ الودیعة لمّا کانت من العقود احتاجت إلی الإیجاب من المودع،و القبول من المستودع.

أی کما هو شأن جمیع العقود.

الضمیر فی قوله«علیها»یرجع إلی الودیعة.و قد تقدّم الفرق بین العقود اللازمة و الجائزة من عدم انحصار عقود الجائزة فی ألفاظ خاصّة،بل یجوز اجراؤها بأیّ لفظ یفید مضمونها.

أی الجائزة من قبل کلّ من الموجب و القابل.

أقول:اعلم أنّ العقود علی ثلاثة أقسام:

أ:اللازمة من الطرفین کالبیع و الإجارة.

ب:الجائزة من الطرفین کالوکالة و الهبة و الجعالة قبل العمل.

ج:اللازمة من طرف و الجائزة من طرف آخر،مثل الرهن اللازم من طرف الراهن و الجائز من طرف المرتهن،و الکتابة اللازمة من طرف المالک و الجائزة من طرف المملوک.

الضمیر فی قوله«علیها»یرجع إلی الودیعة.

بل التلویح(1)و الإشارة المفهمة لمعناها(2)اختیارا(3).

[یکفی فی القبول الفعل]

(و یکفی فی القبول الفعل) ،لأنّ الغرض منه(4)الرضا بها،و ربّما کان الفعل-و هو(5)قبضها-أقوی من القول باعتبار دخولها(6)فی ضمانه.

و التزامه(7)بحفظها بواسطة القبض و إن لم یحصل الإیجاب فیه(8) أولی إلاّ أنّ فیه(9)خروجا عن باب العقود التی لا تتمّ إلاّ بصیغة من

التلویح من لوّح الرجل تلویحا:أشار من بعید مطلقا بأیّ شیء کان،و منه سمّیت الکنایة الکثیرة الوسائط تلویحا(أقرب الموارد).

و الإشارة المفهمة لمعنی الودیعة مثل أن یشیر المودع إلی المستودع فی جعل الودیعة عنده،فیأخذه المستودع.

یعنی تکفی الإشارة و التلویح فی عقد الودیعة و لو فی حال الاختیار.

کفایة القبول الفعلیّ

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی القبول،و فی قوله«بها»یرجع إلی الاستنابة.

یعنی أنّ القبول الفعلیّ عبارة عن قبض المستودع الودیعة،فإنّه أقوی من القبول القولیّ.

الضمیر فی قوله«دخولها»یرجع إلی الودیعة،و فی قوله«ضمانه»یرجع إلی المستودع القابض.

هذا مبتدأ،خبره قوله«أولی».یعنی أنّ التزام القابض بحفظ الودیعة بسبب القبض أولی و إن لم یحصل الإیجاب من المودع المالک.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی الحفظ.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی الاکتفاء المفهوم من قوله«و یکفی الفعل».یعنی و

الطرفین(1)،و من ثمّ قیل:إنّها(2)إذن مجرّد لا عقد.

و کیف کان(3)لا تجب مقارنة القبول للإیجاب،قولیّا کان أم فعلیّا.

(و لو طرحها(4)عنده) و لم یحصل منه(5)ما یدلّ علی الرضا(6)و لا قبضها، (أو أکرهه(7)علی قبضها لم تصر ودیعة) ،لانتفاء القبول الشرعیّ

إن کان الفعل-و هو القبض-کافیا فی القبول و مغنیا عن القبول اللفظیّ،بل هو أولی من حیث الدلالة علی الالتزام،لکنّ فیه خروج عن باب العقود التی لا تتمّ إلاّ بالصیغة من الطرفین.

و هما الموجب و القابل.

الضمیر فی قوله«إنّها»یرجع إلی الودیعة.یعنی و لاحتیاج العقود إلی الإیجاب و القبول اللفظیّین قال بعض بأنّ الودیعة التی تکون قبولها بالفعل مجرّد إذن و لیست بعقد.

أی سواء قلنا بلزوم القبول اللفظیّ أم بکفایة القبول الفعلیّ أیضا لا تجب مقارنة القبول للإیجاب.

لزوم ما یدلّ علی الرضا

فاعله هو الضمیر المستتر العائد إلی المودع،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الودیعة،و الضمیر فی قوله«عنده»یرجع إلی الودعیّ.یعنی لو طرح صاحب الودیعة ماله عند الودعیّ و لم یحصل منه آثار الرضا و لا قبضه لم تتحقّق الودیعة بذلک.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الودعیّ.

المراد من«ما یدلّ علی الرضا»هو الإیماء و الإشارة و غیر ذلک.

و الضمیر فی قوله«قبضها»یرجع إلی الودیعة.

أی أکره صاحب المال الودعیّ علی القبض.و الضمیر فی قوله«قبضها»یرجع إلی الودیعة.

فیهما(1).

و أمّا الإیجاب فقد یحصل(2)بالطرح بأن یضمّ إلیه قولا أو ما فی حکمه(3)یفیده(4)،و قد لا یحصل(5)بأن یقتصر علی مجرّد الطرح،و فی الثانی(6)لا تصیر ودیعة و إن قبل(7)قولا أو فعلا،لکنّ فی الثانی(8)یجب علیه الحفظ للید(9)لا للودیعة،و فی الأوّل(10)

ضمیر التثنیة فی قوله«فیهما»یرجع إلی الطرح و الإکراه.

حکم الإیجاب

یعنی أنّ الإیجاب قد یتّفق تحقّقه بالطرح،کما إذا ضمّ إلیه القول.

کأن یضمّ إلی الطرح ما هو فی حکم القول مثل الإشارة المفیدة للإیجاب.

فاعله هو الضمیر المستتر العائد إلی«ما»الموصولة،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الإیجاب بمعنی أن یضمّ صاحب المال إلی الطرح شیئا من الإیماء و الإشارة ممّا یفید الإیجاب.

عطف علی قوله«فقد یحصل بالطرح».یعنی و قد لا یحصل الإیجاب بطرح الودیعة، کما إذا لم یضمّ إلیه القول و لا ما یدلّ علی الإیجاب.

المراد من«الثانی»هو الطرح بلا ضمّ القول و لا ما یدلّ علی الإیجاب.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.یعنی إذا طرح المالک مجرّدا و قبل الودعیّ قولا أو فعلا بأن قبضه لم تصر بذلک ودیعة.

المراد من هذا«الثانی»هو قبوله فعلا.

یعنی أنّ الدلیل علی الحفظ فی صورة قبض مال الغیر إذا طرحه عنده فقبضه هو قوله صلّی اللّه علیه و آله:«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه».

هذا عطف علی قوله السابق«و فی الثانی».

تتمّ(1)بالقبول بهما(2)،فیجب علیه(3)الحفظ.

و حیث لا یجب لعدم القبول(4)قد یجب لأمر آخر،کما(5)لو غاب المالک و ترکها(6)و خیف علیها الذهاب(7)،فیجب من باب المعاونة علی البرّ کفایة(8)،لکن لا ضمان بترکه(9).

و أمّا مع الإکراه (فلا یجب حفظها(10))

و المراد من«الأوّل»هو الطرح المنضمّ إلیه ما یدلّ علی الإیجاب.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودیعة.یعنی و فی الفرض الأوّل تتمّ الودیعة بالقبول القولیّ و الفعلیّ.

الضمیر فی قوله«بهما»یرجع إلی القول و الفعل.

أی فیجب علی الودعیّ حفظ المال إذا قبل بالقول أو الفعل فی صورة طرح المالک ماله إلیه مع انضمام القول أو ما یدلّ علی الإیجاب.

أی فی الموارد التی لا یجب علی الودعیّ الحفظ لعدم القبول قد یجب بسبب أمر آخر.

مثال لوجوب الحفظ بسبب غیر القبول،و هو ما إذا ترک المالک الودیعة و غاب و خاف الودعیّ تلفه،فإذا یجب الحفظ علیه من باب المعاونة علی البرّ،لقوله تعالی:

تَعٰاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْویٰ .

الضمیران فی قولیه«ترکها»و«علیها»یرجعان إلی الودیعة.

المراد من«الذهاب»هو التلف.

أی یجب علیه بالوجوب الکفائیّ.

یعنی لا یضمن الودعیّ بترک الحفظ.

حکم الإکراه علی القبض

الضمیر فی قوله«حفظها»یرجع إلی الودیعة.

مطلقا(1)،بل یجوز ترکها(2)و إن قبضها به(3)فی حضور(4)المالک و غیبته إلاّ أن یکون المکره(5)مضطرّا(6)إلی الإیداع،فیجب إعانته(7)علیه کالسابق(8).

فقوله(9):«فلا یجب حفظها»مطلق فی الثانی(10)من حیث(11)الودیعة،

أی سواء قبض الودعیّ المال فی فرض الإکراه أم لا.

الضمیران فی قولیه«ترکها»و«قبضها»یرجعان إلی الودیعة.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الإکراه.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«یجوز ترکها».

قوله«المکره»بصیغة اسم الفاعل.یعنی یجب علی الودعیّ حفظ المال الذی أقبضه المکره إذا کان المکره مضطرّا.

کما إذا خاف صاحب المال من تسلّط الظالم علی ماله فاضطرّ إلی إیداعه عند الودعیّ،إذا یجب علی الودعیّ حفظ المال الموضوع عنده من باب المعاونة علی البرّ و التقوی،کما تقدّم.

الضمیر فی قوله«إعانته»یرجع إلی المالک المکره،و الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الودعیّ.

أی کما تقدّم مثله فی قوله«قد یجب لأمر آخر کما لو غاب المالک...إلخ».

الضمیر فی قوله«فقوله»یرجع إلی المصنّف رحمه اللّه.یعنی فقول المصنّف«فلا یجب حفظها» مطلق فی صورة الإکراه.

المراد من«الثانی»هو صورة إکراه صاحب المال.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«مطلق».یعنی أنّ قول المصنّف رحمه اللّه بعدم وجوب حفظ المال عند إکراه الودعیّ مطلق من حیث الودیعة،فلا یجب علیه الحفظ بحکم

و مع عدم القبول(1)أو القبض فی الأوّل(2)علی ما فصّل(3).

[لو قبل الودیعة قولا أو فعلا وجب علیه الحفظ]

(و لو قبل(4)) الودیعة قولا أو فعلا (وجب) علیه (الحفظ) ما دام مستودعا(5).

و کذا بعده(6)إلی أن یؤدّی(7)إلی المالک أو من فی حکمه(8).

الودیعة،سواء قبل قولا أم فعلا،و لا ینافی ذلک الإطلاق حکم ما یجب علیه حفظه من حیث المعاونة علی البرّ و حفظ مال المسلم إذا کان فی شرف التلف.

هذه العبارة إشارة إلی عدم ضمان الودعیّ فی الفرض الأوّل،و هو طرح المالک ماله عنده إذا لم یحصل القبول أو القبض من الودعیّ.

المراد من«الأوّل»هو فرض طرح المالک ماله عند الودعیّ.

و قد تقدّم التفصیل بین حصول القبول من الودعیّ و بین عدمه.

وجوب الحفظ

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ،و جواب«لو»هو قوله«وجب علیه الحفظ».

المراد من لفظ«المستودع»هو الودعیّ،و معنی العبارة هکذا:یجب علی الودعیّ حفظ الودیعة ما دامت هی باقیة عنده بعنوان الودیعة إذا قبل،لکن إذا فسخ عقد الودیعة سلب عنها عنوان الودیعة،و حینئذ أیضا یجب علیه حفظها،لکن لا بحکم الودیعة،بل بحکم حفظ ما أخذت یده حتّی یؤدّیه إلی صاحبه.

الضمیر فی قوله«بعده»یرجع إلی کونه مستودعا.یعنی و کذا یجب علیه حفظ الودیعة بعد سلب عنوان الودیعة أیضا.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.یعنی یجب علیه حفظ المال إلی أن یؤدّیه إلی مالکه.

الضمیر فی قوله«حکمه»یرجع إلی المالک.

و بذلک(1)یظهر عدم المنافاة بین وجوب الحفظ و عدم وجوب البقاء علی الودیعة(2)من حیث إنّها عقد جائز.

[لا ضمان علیه لو تلفت أو عابت إلاّ بالتعدّی فیها]

(و لا ضمان علیه(3)) لو تلفت أو عابت(4) (إلاّ بالتعدّی فیها(5)) بأن رکب(6)الدابّة أو لبس الثوب أو فتح الکیس(7)المختوم أو المشدود، (أو التفریط(8)) بأن قصر فی الحفظ عادة(9).

و المراد ممّن هو فی حکم المالک هو وکیله.

المشار إلیه فی قوله«بذلک»هو حفظ المال إلی أن یؤدّیه إلی المالک.

فإنّ الودیعة من العقود الجائزة التی یمکن فسخها،لکن مع هذا لا یسقط عن الودعیّ وجوب حفظ المال.

ضمان الودعیّ

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الودعیّ.یعنی أنّ من حکم الودیعة عدم الضمان علی الودعیّ مع عدم الإفراط أو التفریط فی حفظ الودیعة،لأنّ الودعیّ أمین،و هو لا یضمّن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودیعة.یعنی لا یضمّن الودعیّ عند حصول العیب فی الودیعة لو حفظها بلا إفراط منه و لا تفریط.

الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی الودیعة.

هذا و ما بعده أمثلة للتعدّی و الإفراط فی الودیعة.

الکیس للدراهم و الدنانیر و الدرّ و الیاقوت،ج أکیاس و کیسة بکسر ففتح،و فی المصباح:«الکیس:ما یخاط من خرق»،(أقرب الموارد).

عطف علی قوله المجرور«التعدّی».یعنی لا یضمّن الودعیّ إلاّ بالتفریط أیضا.

أی التقصیر فی حفظ المال بحسب العادة.

(فلو أخذت منه(1)قهرا فلا ضمان) إن لم یکن(2)سببا فی الأخذ القهریّ بأن(3)سعی بها إلی الظالم،أو أظهرها(4)فوصل إلیه(5)خبرها مع مظنّته(6).

و مثله(7)ما لو أخبر(8)بها اللصّ(9)فسرقها(10).

و لا فرق(11)بین

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الودعیّ.و هذا الحکم متفرّع علی قوله«و لا ضمان...إلخ».یعنی إذا اتّفق أخذ الودیعة من الودعیّ بالجبر و الظلم لم یکن هو ضامنا للودیعة.

اسم«لم یکن»هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.یعنی عدم ضمان الودعیّ فی الفرض إنّما هو فیما إذا لم یکن الودعیّ سببا فی أخذ الظالم منه.

هذا بیان لکون الودعیّ سببا فی الأخذ القهریّ،کما إذا سعی بالودیعة إلی الظالم و أخبره بها فأخذها الظالم.و الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی الودیعة.

الضمیر الملفوظ فی قوله«أظهرها»یرجع إلی الودیعة.و هذا مثال ثان لکون الودعیّ سببا،و هو أن لا یکتم الودیعة،بل یظهرها.

الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی الظالم،و فی قوله«خبرها»یرجع إلی الودیعة.

الضمیر فی قوله«مظنّته»یرجع إلی الوصول المفهوم من قوله«فوصل».

الضمیر فی قوله«مثله»یرجع إلی السعی.یعنی و مثل السعی إلی الظالم من حیث الضمان هو إخبار الودعیّ للّصّ بخبر الودیعة فسرقها.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ،و الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی الودیعة.

اللصّ-و یثلّث-:السارق،ج لصوص و ألصاص و لصصة(أقرب الموارد).

فاعله هو الضمیر العائد إلی اللصّ،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الودیعة.

أی لا فرق فی عدم ضمان الودعیّ لو أخذ الظالم منه بلا سعی و لا إخبار منه بین

أخذ القاهر لها(1)بیده و أمره(2)له بدفعها(3)إلیه کرها(4)،لانتفاء التفریط فیهما(5)،فینحصر الرجوع(6)علی الظالم فیهما(7)علی الأقوی(8).

و قیل:یجوز له(9)الرجوع علی المستودع(10)فی الثانی(11)و إن استقرّ الضمان(12)علی الظالم.

أخذه منه بیده مباشرة و بین أمره للودعیّ بدفع الودیعة إلیه.

الضمیر فی قوله«لها»یرجع إلی الودیعة،و فی قوله«بیده»یرجع إلی الظالم.

الضمیر فی قوله«أمره»یرجع إلی الظالم،و فی قوله«له»یرجع إلی الودعیّ.

الضمیر فی قوله«بدفعها»یرجع إلی الودیعة،و فی قوله«إلیه»یرجع إلی الظالم.

یعنی أنّه لا فرق فی عدم ضمان الودعیّ عند أخذ الظالم الودیعة منه بین أن یأخذه الظالم من ید الودعیّ قهرا و جبرا و بین أن یأمره بالدفع فدفع الودیعة إلیه بالإکراه و الإجبار.

ضمیر التثنیة فی قوله«فیهما»یرجع إلی الأخذ و الأمر الصادرین عن القاهر.

أی ینحصر حقّ رجوع المالک إلی الظالم-لا إلی الودعیّ-فی الموردین المذکورین.

الضمیر فی قوله«فیهما»یرجع إلی أخذ الظالم بیده و أمره بالدفع،کما تقدّم.

یعنی أنّ القول الأقوی بین القولین هو انحصار رجوع المالک إلی الظالم لا إلی غیره فی مقابل القول برجوعه إلی الودعیّ فی فرض أمر الظالم للودعیّ بالدفع.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المالک.

المراد من«المستودع»هو الودعیّ.

المراد من«الثانی»هو أمر الظالم للودعیّ بدفع الودیعة إلیه.

المراد من استقرار الضمان علی الظالم هو أنّه إذا رجع المالک إلی الودعیّ و أخذ منه قیمة الودیعة أو مثلها رجع الودعیّ أیضا إلی الظالم الذی أخذ الودیعة منه جبرا، فیستقرّ الضمان بالأخیر علی عهدة القاهر الظالم.

[لو تمکّن المستودع من الدفع وجب]

(و لو تمکّن) المستودع (من الدفع) عنها(1)بالوسائل الموجبة لسلامتها(2) (وجب(3)ما لم یؤدّ(4)إلی تحمّل الضرر الکثیر،کالجرح(5)و أخذ المال) ،فیجوز تسلیمها(6)حینئذ و إن قدر(7)علی تحمّله.

و المرجع فی الکثرة(8)و القلّة إلی حال المکره(9)،فقد تعدّ الکلمة الیسیرة من الأذی(10)کثیرا(11)

حکم الدفع عن الودیعة

الضمیر فی قوله«عنها»یرجع إلی الودیعة.یعنی لو قدر الودعیّ علی دفع الظالم عن أخذ الودیعة منه بالوسائل الموجبة لبقاء الودیعة محفوظا عن الظالم وجب علیه ذلک.

أی سلامة الودیعة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الدفع.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الدفع.یعنی وجب الدفع بالوسائل الموجبة لحفظ الودیعة ما لم یوجب الضرر الکثیر علی نفسه.

هذا و ما بعده مثالان للضرر الکثیر،بمعنی أنّه لو انجرّ الدفع إلی جرح الودعیّ أو إلی أخذ ماله لم یجب.

أی یجوز حینئذ تسلیم الودیعة إلی الظالم.

أی و إن تمکّن الودعیّ من تحمّل الضرر،لکن لا یجب علیه ذلک.

یعنی أنّ الملاک فی کثرة الضرر الموجب لجواز دفع الودیعة إلی الظالم المشار إلیه فی قوله«تحمّل الضرر الکثیر»هو حال الودعیّ المکره.

بصیغه المفعول،و هو الودعیّ هنا.

و السباب و الفحش.

یعنی قد تعدّ الکلمة الیسیرة المشتملة علی الإهانة فی حقّ شخص کثیرة،لجلالة

فی حقّه(1)،لکونه جلیلا(2)لا یلیق بحاله(3)ذلک،و منهم(4)من لا یعتدّ بمثله(5).

و أمّا أخذ المال(6)فإن کان مال(7)المستودع(8)لم یجب بذله مطلقا(9)،و إن کان من الودیعة فإن لم یستوعبها(10)وجب الدفع عنها(11) ببعضها ما أمکن،فلو ترک(12)مع القدرة علی سلامة البعض

شأنه و رفعة مقامه.

الضمیر فی قوله«حقّه»یرجع إلی المکره،و کذا الضمیر فی قوله«لکونه».

أی عظیما قدرا و منزلة.

أی لا یلیق بحال الشخص الجلیل تلک الکلمة الیسیرة الموهنة.

أی و من الناس من لا یعتنی إلی تلک الکلمة الیسیرة الموهنة.

الضمیر فی قوله«بمثله»یرجع إلی قوله«ذلک»المراد منه الکلمة المشتملة علی الأذی.

یعنی و أمّا ملاک أخذ المال الموجب لجواز دفع الودعیّ الودیعة إلی الظالم فلا تقدیر فیه.

بالنصب،خبر لقوله«کان».

أی الودعیّ.

سواء کان المال المأخوذ بمقدار الودیعة أم أقلّ منه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المال،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الودیعة.

الضمیران فی قولیه«عنها»و«ببعضها»یرجعان إلی الودیعة.

و لا یخفی أنّ الباء فی قوله«ببعضها»تکون للمقابلة.یعنی وجب دفع بعض الودیعة فی مقابل حفظ بعض آخر.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.یعنی لو ترک الودعیّ إعطاء بعض الودیعة لحفظ الباقی فأخذ الظالم جمیع الودیعه حکم بضمان الودعیّ،للتقصیر.

فأخذ(1)الجمیع ضمن ما(2)یمکن سلامته،و إن لم یمکن(3)إلاّ بأخذها(4) أجمع فلا تقصیر،و لو أمکن الدفع عنها(5)بشیء من ماله لا یستوعب قیمتها(6)جاز،و رجع(7)مع نیّته.

و فی وجوبه(8)نظر.

قوله«فأخذ»یجوز قراءته معلوما،و الفاعلی إذا هوز الضمیر العائد إلی الظالم،و مجهولا،و نائب الفاعل إذا هو قوله«الجمیع».

أی ضمن الودعیّ القدر الذی کان حفظه ممکنا له.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الدفع.

الضمیر فی قوله«بأخذها»یرجع إلی الودیعة.یعنی لو لم یمکن دفع الظالم إلاّ بأخذ جمیع الودیعة فلا تقصیر إذا من الودعیّ و لا ضمان.

یعنی لو أمکن للودعیّ دفع الظالم عن الودیعة بدفع مقدار من مال نفسه أقلّ من مقدار الودیعة جاز له ذلک،ثمّ رجع إلی صاحب الودیعة فیما دفعه إلی الظالم لحفظ الودیعة.

الضمیر فی قوله«قیمتها»یرجع إلی الودیعة،و فاعل قوله«جاز»هو الضمیر العائد إلی الدفع.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ،و الضمیر فی قوله«نیّته»یرجع إلی الرجوع المفهوم من قوله«رجع».

الضمیر فی قوله«وجوبه»یرجع إلی الدفع.یعنی و فی الحکم بوجوب دفع مال نفسه لحفظ الودیعة وجهان.

أقول:قوله«و فی وجوبه نظر»لم یوجد فی بعض نسخ الکتاب من المطبوعة و المخطوطة.

و لو أمکن حفظها(1)عنه بالاستتار منه وجب،فیضمن بترکه(2).

(نعم،یجب علیه(3)الیمین لو قنع بها الظالم،فیورّی(4)) بما یخرجه عن الکذب بأن(5)یحلف أنّه ما استودع من فلان و یخصّه بوقت أو جنس(6)أو مکان أو نحوها(7)مغایر لما استودع.

و إنّما تجب التوریة علیه مع علمه(8)بها،و إلاّ سقطت(9)،

الضمیر فی قوله«حفظها»یرجع إلی الودیعة،و فی قوله«عنه»یرجع إلی الظالم.

یعنی لو أمکن حفظ الودیعة عن أخذ الظالم إیّاها باختفاء الودعیّ وجب علیه ذلک،فلو ترک ما یمکن من الاستتار من الظالم فأخذه حکم بضمانه،للتقصیر.

أی یضمن الودعیّ بترک الاستتار إذا أخذه منه الظالم.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الودعیّ،و الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی الیمین،و هی مؤنّث سماعیّ.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.یعنی یجب علیه التوریة بحیث یخرجه عن ارتکاب الکذب.

ورّی الشیء توریة:أخفاه(أقرب الموارد).

هذا بیان معنی التوریة،بمعنی أن یحلف الودعیّ علی أنّه لم یقبل الودیعة من فلان و یرید فی نفسه فی یوم فلان مثلا أو فی ساعة فلان من دون أن یفهم الظالم مراده.

بأن یقصد أنّه لم یستودع من فلان ثوبا مثلا فیما إذا کانت الودیعة کتابا مثلا.

أی یورّی بنحو الأمثلة المذکورة.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الودعیّ،و فی قوله«بها»یرجع إلی التوریة.

یعنی أنّ وجوب التوریة إنّما هو فی صورة معرفة الودعیّ للتوریة،فإن لم یعرفها سقط الوجوب عنه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی التوریة.

لأنّه(1)کذب مستثنی للضرورة(2)،ترجیحا لأخفّ القبیحین(3)حیث تعارضا.

[تبطل الودیعة بموت کلّ منهما]

(و تبطل) الودیعة (بموت کلّ منهما) :المودع(4)و المستودع کغیرها(5) من العقود الجائزة، (و جنونه(6)و إغمائه) و إن قصر وقتهما(7)، (فتبقی(8))

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی التوریة،و التذکیر باعتبار الخبر أو باعتبار جواز الأمرین فی المصدر.

یعنی أنّ التوریة و إن کانت کذبا،لکن یستثنی حرمته عند الضرورة.

المراد من«القبیحین»هو:

أ:قبح ارتکاب الکذب.

ب:قبح تضییع مال الغیر،و هو المستودع.

فإذا تعارض القبیحان قدّم ارتکاب أخفّهما،و هو فی المقام قبح ارتکاب الکذب بالتوریة بالنسبة إلی تضییع مال الغیر.

بطلان الودیعة

المراد من«المودع»هو صاحب الودیعة،و المراد من«المستودع»هو الودعیّ.

أی کغیر الودیعة من سائر العقود الجائزة.

الضمیران فی قولیه«جنونه»و«إغمائه»یرجعان إلی کلّ واحد من المودع و المستودع.

الضمیر فی قوله«وقتهما»یرجع إلی الجنون و الإغماء.یعنی إذا عرض لهما الجنون و الإغماء و لو فی وقت قصیر حکم ببطلان عقد الودیعة.

أی تبقی الودیعة فی ید الودعیّ بعنوان الأمانة الشرعیّة لا المالکیّة،و یأتی الفرق بینهما.

فی ید المستودع(1)علی تقدیر عروض ذلک(2)للمودع(3)،أو ید(4) وارثه أو ولیّه،أو یده(5)بعد صحّته علی تقدیر عروضه(6)له (أمانة شرعیّة(7)) أی مأذونا فی حفظها(8)من قبل الشارع لا المالک،لبطلان إذنه(9)بذلک.

و من(10)حکم الأمانة الشرعیّة

أی الودعیّ.

المشار إلیه هو کلّ واحد من الجنون و الإغماء.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«عروض».

هذا عطف علی قوله«ید المستودع».یعنی إذا عرض لصاحب الودیعة ما ذکر بقیت الودیعة فی ید الودعیّ أو فی ید وارثه أو فی ید ولیّه.

و الضمائر فی أقواله«وارثه»و«ولیّه»و«یده»و«صحّته»ترجع إلی الودعیّ.

أی تبقی فی ید الودعیّ بعد صحّته بزوال الجنون و الإغماء و الموت.

أی علی تقدیر عروض ما ذکر للودعیّ.

أی تبقی فی ید الودعیّ بعنوان الأمانة الشرعیّة.

یعنی أنّ الفرق بین الأمانة الشرعیّة و المالکیّة هو أنّ الودعیّ مأذون من قبل المالک فی حفظ الودیعة فی الأمانة المالکیّة،و مأذون فی حفظ الودیعة فی الأمانة الشرعیّة من قبل الشارع.

الضمیر فی قوله«إذنه»یرجع إلی المالک،و المشار إلیه فی قوله«بذلک»هو عروض أحد الامور المذکورة.یعنی أنّ الودعیّ مأذون من الشارع فی حفظ الودیعة بعد بطلانها.

هذا هو الفرق الثانی بین الأمانة الشرعیّة و المالکیّة،و هو أنّ الودعیّ علیه أن یبادر إلی أداء الودیعة التی هی أمانة شرعیّة فی یده إلی صاحبها،بخلاف الأمانة المالکیّة.

وجوب المبادرة إلی ردّها(1)و إن لم یطلبها(2)المالک.

[لا یقبل قول الودعیّ فی ردّها إلاّ ببیّنة]

(و لا یقبل قول الودعیّ) و غیره(3)ممّن هی(4)فی یده (فی ردّها إلاّ ببیّنة(5)) ،بخلاف(6)الأمانة المستندة إلی المالک،فإنّه(7)لا یجب ردّها بدون الطلب،أو ما فی حکمه کانقضاء(8)المدّة المأذون فیها(9)،و قد یقبل قوله(10)فی ردّها کالودیعة،و قد لا یقبل،

الضمیر فی قوله«ردّها»یرجع إلی الودیعة.

أی و إن لم یطلب الأمانة الشرعیّة مالکها.

القول فی ردّ الودیعة

بالجرّ،عطف علی قوله«الودعیّ».أی لا یقبل قول غیر الودعیّ أیضا ممّن تکون الأمانة فی یده.

ضمیر«هی»یرجع إلی الودیعة.

الباء فی قوله«ببیّنة»تکون للسببیّة أو الاستعانة.یعنی لا یقبل فی الردّ قول من یکون المال فی یده إلاّ بسبب بیّنة یقیمها أو بالاستعانة بها.

هذه العبارة ناظرة إلی قوله«و من حکم الأمانة الشرعیّة وجوب المبادرة...إلخ».

الضمیر فی قوله«فإنّه»یکون لشأن الکلام،و الضمیر فی قوله«ردّها»یرجع إلی الودیعة.

مثال لما هو فی حکم الطلب.

الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی الودیعة.

الضمیر فی قوله«قوله»یرجع إلی الودعیّ،و فی قوله«ردّها»یرجع إلی الأمانة المستندة إلی المالک.یعنی أنّ الأمانة المالکیّة تکون علی قسمین:

کما إذا قبضها(1)لمصلحته کالعاریة(2)و المضاربة(3).

و من الأمانة الشرعیّة(4)ما بطل من الأمانة المالکیّة کالشرکة و المضاربة بموت(5)و نحوه،و ما(6)تطیره الریح إلی دار الغیر من الأمتعة(7)،

أ:قسم یقبل فیه قول من فی یده الأمانة کالودعیّ.

ب:قسم لا یقبل فیه قوله فی الردّ کالعاریة و المضاربة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی من فی یده الأمانة،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الأمانة، و الضمیر فی قوله«لمصلحته»یرجع إلی الودعیّ.

سیأتی تعریف العاریة فی الآتی بعد کتاب الودیعة،و أنّها هی العقد المثمر لجواز التصرّف فی العین بالانتفاع مع بقاء الأصل.

و قد مرّ تعریف المضاربة فی کتابها قبل هذا الکتاب،فإنّ القابض فی کلا المثالین یقبض ما فی یده لمصلحة نفسه،بخلاف الودیعة،فإنّ الودعیّ لا یأخذ الودیعة إلاّ للحفظ،و هو مصلحة لصاحب المال.

تفصیل حول الأمانة الشرعیّة

یعنی أنّ الأمانات المالکیّة تصیر أمانة شرعیّة فی بعض الموارد،منها ما إذا بطلت الأمانة المالکیّة کالأمثلة المذکورة.

یعنی تصیر الأموال المأخوذة بعنوان الشرکة و المضاربة الموجودة فی ید الشریک و العامل أمانة شرعیّة بموت المضارب و الشریک.و الضمیر فی قوله«نحوه»یرجع إلی الموت.

عطف علی قوله«ما بطل».و هذا المثال الثانی للأمانة الشرعیّة،و هو المال الذی یطیره الریح من دار مالکه إلی دار الجار کالثوب و نحوه.

الأمتعة جمع،مفرده المتاع.

و ما(1)ینزع من الغاصب بطریق الحسبة(2)،و ما(3)یؤخذ من الصبیّ و المجنون من مال الغیر و إن کان کسبا من قمار(4)کالجوز و البیض،و ما(5) یؤخذ من مالهما ودیعة عند خوف تلفه بأیدیهما(6)،و ما(7)یتسلّمه منهما

المتاع-بالفتح-:کلّ ما ینتفع به من الحوائج کالطعام و البزّ و أثاث البیت و الأدوات و السلع،ج أمتعة(أقرب الموارد).

یعنی أنّ الثالث من الأمثلة للأمانة الشرعیّة هو المال الذی یؤخذ من ید الغاصب بحکم الوظیفة الشرعیّة،کما إذا غصب غاصب مال الغیر و تمکّن رجل من أخذه من ید الغاصب و أخذه فیصر ذلک أمانة شرعیّة فی ید الآخذ المنقذ.

المراد من«طریق الحسبة»هو الواجب الکفائیّ کنزع مال المسلم من ید الغاصب.

یعنی أنّ الرابع من أمثلة الأمانة الشرعیّة هو المال المأخوذ من ید الصبیّ و المجنون، کما إذا رأی مال الغیر فی أیدیهما و فی شرف التلف فأخذه من أیدیهما لحفظه لصاحب المال.

أی و إن کان مال الغیر الموجود فی ید الصبی أو المجنون کسبا من قمار.

القمار:کلّ لعب یشترط فیه غالبا أن یأخذ الغالب شیئا من المغلوب،سواء کان بالورق أو غیره،و أصل القمار أن یأخذ الواحد من صاحبه شیئا فشیئا فی اللعب (أقرب الموارد).

یعنی و مثل مالهما إذا أخذه رجل من یدهما بعنوان الحفظ و الأمانة عند خوف التلف.

أی الصبیّ و المجنون.

یعنی أنّ المال الذی یؤخذ من الصبیّ و المجنون نسیانا و غفلة یکون أمانة شرعیّة عند الأخذ.

نسیانا،و ما(1)یوجد فیما یشتری من الأمتعة کالصندوق(2)من ماله(3) لا یدخل فی المبیع،و اللقطة(4)فی ید الملتقط مع ظهور المالک(5).

و ضابطه(6)ما اذن(7)فی الاستیلاء علیه شرعا،و لم یأذن فیه(8)المالک.

[لو عیّن المودع موضعا للحفظ اقتصر المستودع علیه]

(و لو عیّن) المودع (موضعا للحفظ(9)اقتصر) المستودع (علیه(10)) ،

یعنی أنّ الخامس من أمثلة الأمانة الشرعیّة هو المال الذی یوجد فی المتاع الذی یشتریه مشتر،مثل المال الموجود فی الصندوق المشتری.

هذا مثال لما یشتری من الأمتعة و یوجد فیه شیء.

بیان لقوله«و ما یوجد».یعنی أنّ ما یوجد یکون مالا لا یدخل فی المبیع،فلو کان داخلا فی المبیع تعلّق بالمشتری.

یعنی أنّ السادس من أمثلة الأمانة الشرعیّة هو المال الذی یجده الشخص.

اللقطة کهمزة:الشیء الذی تجده ملقی فتأخذه،و قال اللیث:اللقطة بالسکون و لم تسمع بغیره،و فی التعریفات«اللقطة هو مال یوجد علی الأرض و لا یعرف له مالک،و هی علی وزن الضحکة مبالغة فی الفاعل...»،(أقرب الموارد).

یعنی أنّ اللقطة تکون أمانة شرعیّة فی ید الملتقط لو ظهر مالکها.

الضمیر فی قوله«ضابطه»یرجع إلی کون الشیء أمانة شرعیّة فی ید الآخذ.

بصیغة المجهول.یعنی أنّ مناط کون الشیء أمانة شرعیّة فی ید الآخذ هو إذن الشارع فی الاستیلاء علی المال الذی هو فی ید الآخذ.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی«ما»الموصولة الواقعة فی قوله«ما اذن».

تعیین موضع الحفظ

أی لحفظ الودیعة.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الموضع المأذون فیه للحفظ.

فلا یجوز نقلها(1)إلی غیره و إن کان(2)أحفظ،عملا(3)بمقتضی التعیین،و لاختلاف الأغراض فی ذلک(4).

و قیل:یجوز إلی الأحفظ،لدلالته(5)علیه بطریق أولی،و هو(6)ممنوع.

و جوّز آخرون التخطّی(7)إلی المساوی(8)،و هو(9)قیاس باطل(10)، و حینئذ(11)

الضمیر فی قوله«نقلها»یرجع إلی الودیعة،و فی قوله«غیره»یرجع إلی الموضع.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی قوله«غیره».یعنی و إن کان غیر الموضع المعیّن أحفظ بالنسبة إلی حفظ الودیعة فی الموضع المعیّن.

مفعول له،تعلیل لقوله«اقتصر».

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو تعیین موضع حفظ الودیعة.

الضمیر فی قوله«لدلالته»یرجع إلی تعیین الموضع،و فی قوله«علیه»یرجع إلی الأحفظ.

أی القول المذکور ممنوع،لعدم تمامیّة الأولویّة هنا،لاختلاف الأغراض،کما تقدّم.

المراد من«التخطّی»هو نقل الودیعة من موضع آخر.

أی الموضع المساوی للموضع المعیّن من حیث حفظ الودیعة فیهما.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی تجویز التخطّی.یعنی أنّ الحکم بجواز نقل الودیعة عن الموضع المعیّن إلی غیره المساوی قیاس باطل.

قوله«قیاس باطل»إشارة إلی کون القیاس علی قسمین:صحیح و باطل.

أمّا الأوّل فالقیاس الأولویّ،کما فی قوله تعالی: فَلاٰ تَقُلْ لَهُمٰا أُفٍّ .

و أمّا الثانی فالقیاس الذی لا یوجد فیه أولویّة فی المقیس بالنسبة إلی المقیس علیه.

أی حین نقلها عن الموضع المعیّن إلی الأحفظ أو المساوی مع القول بعدم الجواز، فیضمن الودعیّ لو تلفت.

فیضمن بنقلها(1)عن المعیّن(2)مطلقا(3).

(إلاّ(4)أن یخاف تلفها(5)فیه،فینقلها(6)عنه) إلی الأحفظ أو المساوی(7)مع الإمکان(8)،فإن تعذّر(9)فالأدون.

(و لا ضمان حینئذ(10)) ،للإذن فیه(11)شرعا،و إنّما جاز المساوی

الضمیر فی قوله«نقلها»یرجع إلی الودیعة.

أی عن الموضع المعیّن.

أی سواء کان أحفظ أم کان مساویا.

خوف التلف فی الموضع المعیّن

استثناء من قول المصنّف رحمه اللّه«و لو عیّن موضعا للحفظ اقتصر علیه».

الضمیر فی قوله«تلفها»یرجع إلی الودیعة،و فی قوله«فیه»یرجع إلی الموضع المعیّن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الودیعة،و الضمیر فی قوله«عنه»یرجع إلی الموضع المعیّن.

أی الموضع المساوی.

أی مع إمکان النقل عن الموضع المعیّن إلی الأحفظ أو المساوی.

فاعله هو الضمیر العائد إلی النقل.یعنی فإن لم یمکن النقل عن الموضع الذی یخاف تلف الودیعة فیه إلی الأحفظ أو المساوی جاز نقلها إلی الأدون من الأحفظ أو المساوی.

قوله«حینئذ»إشارة إلی جواز النقل إلی الأحفظ أو المساوی عند خوف التلف فی الموضع المعیّن.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی النقل.

هنا(1)،لسقوط حکم المعیّن بتعذّره(2)،فینقل(3)إلی ما فی حکمه(4)،و هو(5)المساوی أو ما فوقه(6).

و یمکن شمول کلامه(7)للأدون(8)عند الخوف و إن وجد المساوی(9)، کما یشمل(10)المنع من الأعلی(11)عند عدمه(12)،و یشمل(13)أیضا فیهما(14)

المشار إلیه فی قوله«هنا»هو فرض الخوف من التلف فی الموضع المعیّن.

أی بتعذّر الموضع المعیّن.

بصیغة المجهول.

الضمیر فی قوله«حکمه»یرجع إلی الموضع المعیّن.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی«ما»الموصولة.

أی فوق الموضع المعیّن.

الضمیر فی قوله«کلامه»یرجع إلی المصنّف رحمه اللّه.

و المراد من کلام المصنّف هو قوله«إلاّ أن یخاف تلفها فیه فینقلها»،فهو یشمل النقل إلی الأدون من الموضع المعیّن أیضا.

أی الموضع الأدون من المعیّن.

أی و إن وجد الموضع المساوی للموضع المعیّن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی کلام المصنّف رحمه اللّه.

یعنی کما یشمل کلام المصنّف منع النقل عن الموضع المعیّن إلی الموضع الأعلی للحفظ عند عدم الخوف.

الضمیر فی قوله«عدمه»یرجع إلی الخوف.

فاعله هو الضمیر العائد إلی کلام المصنّف رحمه اللّه.

الضمیر فی قوله«فیهما»یرجع إلی الخوف و عدم الخوف.

ما لو نهاه(1)عن غیر المعیّن(2)و عدمه(3)،و هو(4)کذلک.

[یحفظ الودیعة بما جرت العادة به]

(و یحفظ(5)الودیعة بما جرت العادة به(6)) فی مکان الودیعة و زمانها(7)،لأنّ الشارع لم یحدّ لها(8)حدّا،فیرجع إلی العادة (کالثوب و النقد فی الصندوق) المقفّل(9)

فاعله هو الضمیر العائد إلی المودع،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الودعیّ.

أی لو نهی صاحب الودیعة الودعیّ عن نقله إلی غیر المعیّن،بأن یقول لا تنقله عن الموضع المعیّن إلی غیره.

الضمیر فی قوله«عدمه»یرجع إلی النهی.

أقول:خلاصة العبارة هی أنّ الحکم بالجواز فی الصورة الاولی-و هی الخوف من التلف فی المعیّن-و کذا الحکم بعدم الجواز فی الصورة الثانیة-و هی عدم الخوف- ثابت،سواء نهاه المالک عن النقل إلی غیر المعیّن أم لم ینهه عنه.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی الشمول المفهوم من قوله«یشمل».و هذا هو رأی الشارح رحمه اللّه فی المسألة،و هو عدم الفرق بین نهی المودع و عدمه.

وجوب الحفظ علی طبق العادة

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«بما جرت».

أی زمان الحفظ بالنسبة إلی الودیعة،و معلوم أنّ أدوات حفظ الودیعة فی اللیل غیر أدوات حفظها فی الیوم.

یعنی أنّ الشارع لم یعیّن حدّا لحفظ الودیعة،فیرجع فیه إلی عادة الناس فی الحفظ من حیث الزمان و المکان.

صفة للصندوق.یعنی أنّ الثوب و النقد مثلا یحفظان فی الصندوق المقفّل عادة.

أو الموضوع فی بیت محرز(1)عن الغیر، (و الدابّة فی الإصطبل) المضبوط بالغلق(2)، (و الشاة فی المراح(3)) کذلک(4)أو المحفوظ(5)بنظر المستودع.

و هذه الثلاثة(6)ممّا جرت العادة بکونها حرزا لما ذکر(7).

و قد یفتقر(8)إلی أمر آخر،أو یقوم غیرها(9)مقامها عادة(10).

و لا فرق فی وجوب الحرز علی المستودع بین من یملکه(11)و

بصیغة اسم المفعول،صفة للبیت.أی المحفوظ عن دخول الغیر فیه.

الغلق-محرّکة-:ما یغلق به الباب و یفتح بالمفتاح،ج أغلاق،جج أغالیق(أقرب الموارد).

المراح-بالضمّ-:مأوی الإبل و البقر و الغنم أی موضع راحتها فی اللیل(أقرب الموارد).

أی المضبوط بالغلق.

أی الموضع المحفوظ بنظر الودعیّ.

المراد من«الثلاثة»هو الصندوق و الإصطبل و المراح.

المراد من قوله«ما ذکر»هو النقد و الدابّة و الشاة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الحفظ.یعنی قد یتّفق احتیاج الحفظ للودیعة إلی أمر آخر غیر ما ذکر من الامور الثلاثة،و هی الصندوق و الإصطبل و المراح،کما قد یفتقر حفظ الودیعة فی الصندوق إلی دفنه فی الأرض،فیجب ذلک علیه.

الضمیر فی قوله«غیرها»یرجع إلی الصندوق و الإصطبل و المراح،و کذلک ضمیر قوله«مقامها».

أی علی حسب عادة الناس.

الضمیر الملفوظ فی قوله«یملکه»یرجع إلی الحرز.یعنی لا فرق فی الحکم بوجوب حفظ الودیعة فی الحرز المناسب لها بین أن یملک الودعیّ الحرز المذکور أم لا،فلو لم یملکه وجب أیضا علیه تحصیل الحرز و لو بالإجارة أو العاریة أو غیر ذلک.

غیره(1)،و لا بین من یعلم(2)أنّه لا حرز له و غیره.

[لو استودع من طفل أو مجنون ضمن]

(و لو استودع(3)من طفل أو مجنون ضمن) ،لأنّهما(4)لیسا أهلا للإذن، فیکون(5)وضع یده علی مالهما(6)بغیر إذن شرعیّ(7)،فیضمن إلاّ أن یخاف(8)تلفها فی أیدیهما،فیقبضها(9)

أی غیر من یملک الحرز.

أی و لا فرق بین المستودع الذی یعلم بأنّ الودعیّ لا حرز له و بین غیره.

الاستیداع من طفل أو مجنون

أی لو استودع الودعیّ الودیعة من ید طفل أو مجنون فتلفت حکم بضمانه،لأنّهما لیسا أهلا لعقد الودیعة.

یعنی أنّ المجنون و الصبیّ لیسا من أهل الإذن،فإذنهما کلا إذن،فیضمن الودعیّ الآخذ منهما الودیعة.

اسم«یکون»هو الضمیر العائد إلی الودعیّ،و الضمیر فی قوله«یده»أیضا یرجع إلی الودعیّ.

الضمیر فی قوله«مالهما»یرجع إلی الصبیّ و المجنون.

و فی بعض النسخ«بغیر إذن شرعیّة»،و قال الشیخ علیّ رحمه اللّه فی توجیه هذا التعبیر:

«لمّا کان الإذن بمعنی الرخصة أو الإباحة جاز تأنیثه کنظائره ممّا یجوز فیه مراعاة اللفظ و المعنی».

ضمیر الفاعل فی قوله«أن یخاف»یرجع إلی الودعیّ،و الضمیر فی قوله«تلفها» یرجع إلی الودیعة.

فاعله هو الضمیر المستتر العائد إلی الودعیّ،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الودیعة.

بنیّة الحسبة(1)،فالأقوی عدم الضمان(2)،لکن یجب مراجعة الولیّ(3)ما أمکن.

و لا فرق(4)بین کون المال لهما(5)أو لغیرهما و إن(6)ادّعیا إذنه(7)لهما فی الإیداع.

[یبرأ بالردّ إلی ولیّهما]

(و) حیث یقبض(8)الودیعة منهما مع جوازه(9)أوّلا معه(10) (یبرأ(11)بالردّ إلی ولیّهما)

یعنی إذا خاف الودعیّ تلف الودیعة فی أیدی الصبیّ و المجنون وجب علیه أخذها من باب وجوب حفظ مال المسلم کفایة.

فعند خوف التلف یجوز للودعیّ أخذ الودیعة من الصبیّ و المجنون،و لا یحکم بضمانه.

أی مراجعة الودعیّ لولیّ الطفل.

أی لا فرق فی الضمان فی صورة عدم خوف التلف و عدم الضمان فی صورة خوف التلف بین کون المال فی أیدی الصبیّ و المجنون متعلّقا بهما أو بغیرهما.

الضمیران فی قولیه«لهما»و«لغیرهما»یرجعان إلی الصبیّ و المجنون.

کلمة«إن»وصلیّة،و ضمیر الفاعل فی قوله«ادّعیا»یرجع إلی الصبیّ و المجنون.

الضمیر فی قوله«إذنه»یرجع إلی الولیّ،و فی قوله«لهما»یرجع إلی الصبیّ و المجنون.یعنی و إن ادّعی الصبیّ و المجنون أنّ الولیّ أذن لهما فی الإیداع.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ،و الضمیر فی قوله«منهما»یرجع إلی الصبیّ و المجنون.

الضمیر فی قوله«جوازه»یرجع إلی القبض المفهوم من قوله«یقبض»،و صورة الجواز هی ما إذا خاف تلف الودیعة لو بقیت فی أیدیهما،کما تقدّم.

أی لا مع جواز القبض،و هو صورة عدم خوف التلف.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.یعنی إذا أخذ الودعیّ الودیعة من أیدی

الخاصّ(1)أو العامّ(2)مع تعذّره(3)لا إلیهما(4).

[یجب إعادة الودیعة علی المودع]

(و یجب(5)إعادة الودیعة علی المودع) مع المطالبة فی أوّل(6)وقت الإمکان بمعنی رفع یده(7)عنها و التخلیة(8)بین المالک و بینها(9).

فلو کانت فی صندوق مقفّل(10)ففتحه(11)علیه،

الصبیّ و المجنون مع الجواز أوّلا معه لم یبرأ من الضمان إلاّ بردّ الودیعة إلی ولیّهما.

المراد من الولیّ الخاصّ هو الأب و الجدّ له.

أی ولیّهما العامّ،و هو الحاکم الشرعیّ.

الضمیر فی قوله«تعذّره»یرجع إلی الولیّ الخاصّ.

أی لا یبرأ الودعیّ بردّ الودیعة إلی الصبیّ و المجنون.

وجوب الردّ فورا

یعنی یجب علی الودعیّ إرجاع الودیعة إلی صاحبها إذا راجعه فیها.

ظرف لقوله«إعادة الودیعة».

الضمیر فی قوله«یده»یرجع إلی الودعیّ،و فی قوله«عنها»یرجع إلی الودیعة.

یعنی أنّ المراد من إعادة الودیعة هو رفع الید عن الودیعة و رفع المانع الموجود بین المالک و بین الودیعة.

بالجرّ،عطف علی قوله المجرور«رفع یده».أی المراد من الإعادة هو رفع الموانع التی تقع بین الودیعة و بین المالک.

الضمیر فی قوله«بینها»یرجع إلی الودیعة.

بصیغة اسم المفعول،صفة للصندوق.

قفّل الأبواب:غلّقها(أقرب الموارد).

أی ففتح الصندوق علی المالک.و الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی المالک.

أو بیت(1)محرز فکذلک لا نقلها(2)إلی المالک زیادة علی ذلک(3).

و العذر(4)الشرعیّ کإکمال(5)الصلاة و إن کانت(6)نفلا علی الأقوی ما لم یتضرّر المالک بالتأخیر(7)،و العادی(8)کانتظار انقطاع المطر(9)

بالجرّ،عطف علی قوله المجرور«صندوق».یعنی لو کانت الودیعة فی بیت محفوظ و مقفّل وجب أیضا علی الودعیّ فتحه علی المالک.

أی لیس المراد من إعادة الودیعة إلی صاحبها نقلها إلیه.

أی لا یجب علی الودعیّ أزید من رفع یده عن الودیعة و لا من رفع المانع الموجود بینها و بین المالک.

بالرفع،مبتدأ،خبره قوله«کالعقلیّ».

هذا مثال للعذر الشرعیّ،و هو إکمال الصلاة،فلا یجب علی الودعیّ قطع الصلاة إذا طالبه المالک بالودیعة فی حالها.

اسم«کانت»هو الضمیر العائد إلی الصلاة.یعنی و إن کانت الصلاة التی یرید الودعیّ إکمالها مندوبة لا واجبة.

یعنی یجوز للودعیّ تأخیر إعادة الودیعة إلی صاحبها بمقدار إتمام صلاته بشرط أن لا یتضرّر المالک بالتأخیر بهذا المقدار،کما إذا ضاق له وقت السفر الضروریّ و لم یتّسع بمقدار إکمال صلاة الودعیّ،فإذا لا یجوز للودعیّ تأخیر إعادة الودیعة عن زمن إکمال صلاته مع مطالبة المالک حینها،بل یجب علیه قطع الصلاة و إعادة الودیعة إلی صاحبها.

عطف علی قوله«العذر الشرعیّ»،و هذا مبتدأ ثان بالعطف،خبره قوله«کالعقلیّ».

أی العذر العادی مثل انتظار انقطاع المطر،فلا مانع من تأخیر إعادة الودیعة بمقدار رفع العذر العادی أیضا.

و نحوه(1)کالعقلیّ.

و فی إکمال(2)الطعام و الحمّام وجهان.

و المعتبر فی السعی(3)القصد(4)و إن قدر(5)علی الزیادة.

و الحکم(6)ثابت کذلک (و إن کان) المودع (کافرا) مباح(7)المال

أی نحو انتظار انقطاع المطر مثل انتظار رفع ظلمة اللیل إذا طولبت الودیعة فی ظلمة اللیل.

خبر مقدّم لقوله«وجهان».یعنی و فی کون عذر إکمال الطعام و الحمّام مثل العذر العقلیّ وجهان.

أی السعی فی حفظ الودیعة.

بالرفع،خبر لقوله«و المعتبر».یعنی أنّ المعتبر فی وجوب السعی فی حفظ الودیعة هو السعی المتوسّط و المقتصد لا أزید منه،کما فی قوله تعالی: وَ اقْصِدْ فِی مَشْیِکَ أی اقتصد.

و یحتمل کون المراد من«السعی»هو السعی فی الذهاب لإعادة الودیعة إلی مالکه.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی الودعیّ.

القول فی المودع الکافر

اللام فی قوله«الحکم»تکون للعهد الذکریّ.یعنی أنّ الحکم المذکور-و هو إعادة الودیعة إلی صاحبها برفع الید عنها و بالتخلیة بینها و بین المالک-ثابت و إن کان صاحب الودیعة کافرا.

أی الکافر الذمّیّ الذی یباح ماله للمسلم مثل الحربیّ لا الکافر الذی لا یباح ماله للمسلم مثل الکافر الذمّیّ.

کالحربیّ،للأمر(1)بأداء الأمانة إلی أهلها من غیر قید.

و روی(2)الفضیل عن الرضا علیه السّلام،قال:سألته(3)عن رجل استودع رجلا من موالیک مالا له قیمة،و الرجل الذی علیه المال رجل من العرب یقدر أن لا یعطیه(4)شیئا،و المودع(5)رجل خارجیّ(6)شیطان،فلم أدع(7)

یعنی أنّ عدم الفرق فی صاحب الودیعة بین کونه کافرا حربیّا و بین غیره إنّما هو لعموم الأمر بأداء الأمانة إلی صاحبها بلا تقیید بین الکافر و بین غیره فی قوله علیه السّلام فی الروایة المنقولة فی کتاب الوسائل،و هی هذه:

محمّد بن یعقوب بإسناده عن إسماعیل بن عبد اللّه القرشیّ(فی حدیث)أنّ رجلا قال لأبی عبد اللّه علیه السّلام:الناصب یحلّ لی اغتیاله؟قال:أدّ الأمانة إلی من ائتمنک و أراد منک النصیحة و لو إلی قاتل الحسین علیه السّلام(الوسائل:ج 13 ص 222 ب 2 من أبواب کتاب الودیعة ح 4).

الروایة نقلها شیخ الطائفة فی کتاب الاستبصار،و هی منقولة فی کتاب الوسائل أیضا:ج 13 ص 223 ب 2 من أبواب کتاب الودیعة ح 9.

الضمیر فی قول الراوی«سألته»یرجع إلی الرضا علیه السّلام.

أی أن لا یعطی صاحب المال شیئا.

المراد من«المودع»هو صاحب المال.

الخارجیّ هو الذی یری رأی الخوارج،و هم الذین خرجوا عن طاعة علیّ علیه السّلام فی وقعة صفّین بعد تحکیم الحکمین،و حکموا-نعوذ باللّه-بکفره علیه السّلام،و صاروا نحلة من النحل الناشئة فی المائة الاولی من الهجرة،و أمرهم مشهور مسطور فی کتب الملل و النحل و التاریخ.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الفضیل الراوی.یعنی قال فضیل:قلت فی حقّ

شیئا،فقال:قل له(1):«یردّ علیه،فإنّه ائتمنه(2)علیه بأمانة اللّه».

و عن الصادق(3)علیه السّلام:«أدّوا الأمانات إلی أهلها و إن کانوا(4)مجوسا».

[یضمن لو أهمل الردّ بعد المطالبة]

(و یضمن(5)لو أهمل) الردّ (بعد المطالبة(6)) و إمکان(7)الردّ علی الوجه السابق(8)،لأنّه(9)من أسباب التقصیر.

صاحب المال:إنّه خارجیّ و شیطان و کذا و کذا و لم أترک شیئا من الذمّ فی حقّه بهذه الکلمات.

أی قل للرجل الودعیّ الذی هو من موالینا.

یعنی أنّ الرجل الخارجیّ المودع عدّ الودعیّ أمینا بأمانة اللّه.

الروایة منقولة فی کتاب الوسائل هکذا:

محمّد بن یعقوب بإسناده عن الحسین الشبّانیّ عن أبی عبد اللّه علیه السّلام،قال:قلت له:

رجل من موالیک یستحلّ مال بنی امیّة و دماءهم،و إنّه وقع لهم عنده ودیعة،فقال:

أدّوا الأمانة إلی أهلها و إن کانوا مجوسا،فإنّ ذلک لا یکون حتّی قام قائمنا،فیحلّ و یحرّم(الوسائل:ج 13 ص 222 ب 2 من أبواب کتاب الودیعة ح 5).

اسم«کانوا»هو الضمیر العائد إلی أهل الأمانات.

أسباب الضمان

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.

أی بعد مطالبة صاحب الودیعة للودعیّ بالودیعة.

بالجرّ عطف علی قوله المجرور«المطالبة».

المراد من«الوجه السابق»هو رفع الید و التخلیة بین المالک و الودیعة.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الإهمال بعد الإمکان.

و لو کان التأخیر لعذر وجب فی أوّل أوقات إمکانه(1).

(أو أودعها(2)لغیره) و لو لزوجته أو ثقة(3) (من غیر(4)ضرورة) إلی الإیداع.

فلو اضطرّ(5)إلیه بأن خاف علیها(6)من حرق أو سرق أو نهب لو بقیت فی یده و تعذّر ردّها(7)إلی المالک و الحاکم(8)أودعها(9)

الضمیر فی قوله«إمکانه»یرجع إلی الردّ.

قوله«أو أودعها»عطف علی قوله«أهمل بعد المطالبة»،و فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الودیعة،و الضمیران فی قولیه «لغیره»و«لزوجته»یرجعان إلی الودعیّ.یعنی و کذا یضمن الودعیّ إذا أودعها لغیر و لو کان غیره هو زوجته.

أی أودع الودیعة لشخص موثّق.

و الحاصل أنّ الودعیّ یضمن الودیعة فی الصورتین المذکورتین إلی هنا:

الأوّل:إذا أهمل إعادة الودیعة بعد المطالبة و إمکان الردّ.

الثانی:إذا أودعها لغیره و لو کان زوجته أو شخصا موثّقا مع عدم ضرورة تقتضی إیداعها لغیره.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«أودعها».

فاعله هو الضمیر الراجع إلی الودعیّ،و الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی الإیداع.

یعنی أنّ الاضطرار الموجب لجواز الإیداع لغیره هو خوفه علی الودیعة من حرق أو سرق أو نهب.

أی تعذّر ردّ الودیعة إلی المالک.

أی تعذّر الردّ إلی الحاکم أیضا،و إلاّ وجب علیه الردّ إلیه.

جواب شرط،و الشرط هو قوله«فلو اضطرّ».

العدل(1).

و فی حکم(2)إیداعها اختیارا اشتراک الغیر فی الید و لو زوجة و ولدا، و وضعها(3)فی محلّ مشترک فی التصرّف بحیث لا یلاحظها(4)فی سائر(5) الأوقات.

(أو سافر(6)بها کذلک) أی من غیر ضرورة الی استصحابها(7)فی السفر بأن(8)أمکنه عند إرادة السفر إیصالها(9)إلی المالک أو وکیله

بالنصب،مفعول ثان لقوله«أودعها».یعنی لو اضطرّ الودعیّ إلی إیداع الودیعة لغیره بسبب خوفه من التلف أودعها لشخص عادل.

أی و فی حکم إیداع الودعیّ الودیعة لغیره من حیث الضمان جعل غیره شریکا فی الودیعة بمعنی أنّه کما یحکم بضمانه لو أودع الودیعة لغیره اختیارا کذلک یحکم بضمانه لو اشترک الغیر فی الید علی الودیعة و لو کان الغیر زوجته أو ولده.

بالرفع،عطف علی قوله«اشتراک الغیر».یعنی و فی حکم الإیداع للغیر اختیارا من حیث الضمان وضع الودیعة فی مکان مشترک بین الودعیّ و غیره فی التصرّف.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الودیعة.

قوله«سائر»بمعنی«جمیع».یعنی أنّ المحلّ المشترک یکون بحیث لا یلاحظ الودعیّ الودیعة الموضوعة فیه فی جمیع الأوقات.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ،و الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی الودیعة، و هذا أیضا عطف علی قوله فی الصفحة 183«أهمل».یعنی و کذا یحکم بضمان الودعیّ فی صورة حمله للودیعة معه فی السفر بلا ضرورة تقتضیه.

أی بلا ضرورة تقتضی جعل الودیعة مصاحبا له فی السفر.

هذا تفسیر لعدم الضرورة الموجبة لاستصحابها.

أی أمکن الودعیّ إیصال الودیعة إلی صاحبها عند قصد السفر.

عامّا(1)أو خاصّا(2)،أو إیداعها(3)العدل فترک و أخذها معه،فیضمن.

أمّا مع الضرورة(4)-بأن تعذّر جمیع ما تقدّم(5)و خاف(6)علیها فی البلد أو اضطرّ(7)إلی السفر-فلا ضمان(8)،بل قد یجب(9)،لأنّه(10)من

المراد من الوکیل العامّ لصاحب الودیعة هو الذی جعله وکیلا فی جمیع اموره حتّی الودیعة.

الوکیل الخاصّ هو وکیل الودعیّ فی خصوص الودیعة.

بالرفع،عطف علی قوله«إیصالها».

یعنی أمّا إذا اضطرّ الودعیّ إلی استصحاب الودیعة فی السفر...إلخ.

هذا تفسیر الضرورة الموجبة لاستصحاب الودیعة فی السفر،و هو صورة تعذّر جمیع ما تقدّم.

و المراد من«ما تقدّم»هو إمکان إیصال الودیعة إلی صاحبها أو إلی وکیل الودعیّ العامّ أو الخاصّ أو إیداعها للعدل.

عطف علی قوله«تعذّر».یعنی أنّ الضرورة الموجبة لاستصحاب الودیعة فی السفر تتحقّق بامور:

أ:تعذّر جمیع ما تقدّم.

ب:خوف الودعیّ علی الودیعة إذا بقیت فی البلد.

ج:الاضطرار إلی السفر.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.و هذا هو الأمر الثالث الموجب لجواز استصحاب الودیعة فی السفر،و هو اضطرار الودعیّ إلی السفر.

هذا جواب لقوله«أمّا مع الضرورة».

فاعله هو الضمیر العائد إلی الاستصحاب.یعنی بل قد یقال بوجوب استصحاب الودیعة فی السفر.

أی استصحاب الودیعة فی السفر یکون من أقسام الحفظ لها.

ضروب الحفظ.

و المعتبر فی تعذّر التوصّل(1)إلی المالک و من بحکمه المشقّة الکثیرة عرفا،و فی السفر(2)العرفیّ(3)أیضا،فما قصر عنه(4)کالتردّد(5)إلی حدود البلد و قری(6)لا یطلق علی الذهاب إلیها(7)السفر یجوز فیه مصاحبتها(8) مع أمن الطریق.

یعنی أنّ تعذّر إیصال الودیعة الموجب لجواز استصحاب الودیعة فی السفر یعتبر فیه حصول المشقّة الکثیرة فی الإیصال فی نظر العرف.

عطف علی قوله«فی تعذّر التوصّل»،و الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«و المعتبر».

یعنی أنّ المعتبر فی السفر الذی لا یجوز استصحاب الودیعة فیه هو السفر العرفیّ الذی یصدق علیه السفر عرفا لا ما لا یصدق علیه السفر عرفا مثل السیر إلی أطراف البلد.

الضمیر فی قوله«عنه»یرجع إلی السفر العرفیّ.یعنی لو قصر السیر عن السفر العرفیّ لم یطلق علیه السفر و لم یمنع من استصحاب الودیعة فیه.

هذا مثال لما یقصر عن السفر العرفیّ،و هو الذهاب إلی أطراف البلد و القری و الإیاب منها.

قری-بضمّ القاف و بکسرها-جمع القریة علی غیر القیاس.

القریة-بالفتح و یکسر-:قیل:کلّ مکان اتّصلت به الأبنیة و اتّخذ قرارا،و قیل:

المدینة ما کان حولها سور،بخلاف القریة و البلد،و النسبة قرویّ و قرییّ علی غیر القیاس،ج قری و قری علی غیر قیاس الجمع(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«إلیها»یرجع إلی حدود البلد و القری.

یعنی أنّ السفر الذی لا یصدق علیه السفر عرفا یجوز فیه استصحاب الودیعة بشرط کون الطریق الذی تحمل فیه الودیعة أمنا.

و لا یجوز إیداعها فی مثله(1)مع إمکان استصحابها(2)،و استثنی منه(3)ما لو أودعه(4)مسافرا،أو کان المستودع منتجعا(5)،فإنّه یسافر بها من غیر ضمان،لقدوم(6)المالک علیه.

(أو طرحها(7)فی موضع تتعفّن(8)فیه) و إن کان حرزا لمثلها(9)،لما عرفت(10)من أنّ الحرز

أی لا یجوز إیداع الودیعة فی مثل التردّد بین حدود البلد و القریة و عدم استصحابها.

أی مع تمکّن الودعیّ من استصحاب الودیعة معه فی السفر المذکور.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الضمانا لمفهوم من قول المصنّف رحمه اللّه فی الصفحة 183 و 185«و یضمن...أو سافر بها کذلک».یعنی لا یضمن الودعیّ لو سافر بالودیعة فی صورة إیداع المالک الودیعة فی حال کون الودعیّ مسافرا.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الودعیّ.

المنتجع-بصیغة اسم الفاعل-هو الذی یسافر لطلب الکلأ.

انتجع الکلأ:طلبه فی موضعه(أقرب الموارد).

أی لإقدام المالک علی ما یوجب استصحاب الودعیّ الودیعة.و الضمیر فی قوله «علیه»یرجع إلی عدم الضمان.

عطف علی قوله فی الصفحة 183«أهمل».یعنی و یضمن الودعیّ أیضا لو طرح الودیعة فی موضع تتعفّن فیه.

قوله«تتعفّن»بصیغة المضارع من تعفّن الشیء:فسد من ندوّة أصابته(المنجد).

الضمیر فی قوله«لمثلها»یرجع إلی الودیعة.

تعلیل لضمان الودعیّ إذا طرح الودیعة فی موضع تتعفّن فیه و لو کان الموضع حرزا لأمثال الودیعة،بأنّه عرفت فیما تقدّم أنّ من شرائط الحفظ امورا اخر غیر جعل

مشروط بامور اخر هذا(1)منها.

و فی حکم العفن(2)الموضع المفسد کالندی(3)للکتب.

و ضابطه(4)ما لا یصلح لتلک الودیعة عرفا بحسب مدّة إقامتها فیه.

(أو ترک(5)سقی الدابّة أو علفها ما(6)لا تصبر علیه(7)عادة) ،و مثلها(8)

الودیعة فی حرز،مثلا جعل الودیعة فی صندوق لحفظها قد یحتاج إلی دفنه فی الأرض أیضا الموجب للحفظ.

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو عدم طرح الودیعة فی موضع تتعفّن فیه.

و الضمیر فی قوله«منها»یرجع إلی الامور.

العفن-بفتح العین و سکون الفاء-مصدر.

الندی،ج أنداء و أندیة:المطر،ما یسقط فی اللیل من غبار الماء المتکاثف(المنجد).

و المراد من«الندی»هنا مطلق الرطوبة.یعنی و فی حکم طرح الودیعة فی موضع تتعفّن فیه من حیث الضمان جعلها فی موضع لیصل إلیها فیه الندی إذا کانت الودیعة من قبیل الکتب.

الضمیر فی قوله«ضابطه»یرجع إلی موضع الودیعة الذی یوجب الضمان إذا تلفت أو تعفّنت الودیعة فیه.

و الحاصل هو أنّ مناط الموضع الذی إذا طرح الودعیّ الودیعة فیه ضمن هو کون الموضع بحیث لا یناسب الودیعة عرفا من حیث المدّة التی تبقی الودیعة فیه.

عطف علی قوله فی الصفحة 183«أهمل»،و فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.

یعنی و کذا یضمن الودیعة إذا کانت دابّة ترک سقیها أو علفها مدّة لا تصبر علیه عادة.

أی زمانا لا تصبر فیه الدابّة علی الترک.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الترک،أی ترک السقی و العلف.

أی و مثل الدابّة هو المملوک إذا ترک مالکه ما یتغذّی و یبقی به.

المملوک.

و المعتبر السقی و العلف بحسب المعتاد لأمثالها(1)،فالنقصان عنه(2) تفریط(3)،و هو(4)المعبّر عنه بعدم صبرها(5)علیه،فیضمنها(6)حینئذ(7)و إن ماتت(8)بغیره.

و لا فرق فی ذلک(9)بین أن یأمره(10)بهما و یطلق(11)و ینهاه(12)،

الضمیر فی قوله«لأمثالها»یرجع إلی الدابّة.

الضمیر فی قوله«عنه»یرجع إلی المعتاد من السقی و العلف.

أی تقصیر موجب للضمان.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی التفریط،و فی قوله«عنه»یرجع إلی الموصول، و هو«ال»الموصولة فی قوله«المعبّر».

الضمیر فی قوله«صبرها»یرجع إلی الدابّة،و فی قوله«علیه»یرجع إلی«ال» الموصولة فی قوله«المعبّر».

حاصل العبارة هو أنّ التفریط هو الذی یعبّر عنه بعدم صبر الدابّة علیه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.أی فیضمن الودعیّ الودیعة التی هی الدابّة.

أی حین التفریط و التقصیر عن السقی و العلف.

أی و إن ماتت الدابّة بسبب غیر التفریط المذکور.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو الحکم بالضمان.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الودعیّ،و الضمیر فی قوله«بهما»یرجع إلی السقی و العلف.

أی و بین أن یطلق المالک و لم یأمره بالسقی و لا بالعلف و لم ینهاه عنهما.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الودعیّ.

لوجوب(1)حفظ المال عن التلف.

هذا(2)هو الذی یقتضیه إطلاق العبارة،و هو(3)أحد القولین فی المسألة.

و الأقوی أنّه(4)مع النهی لا یضمن(5)بالترک،لأنّ حفظ المال إنّما یجب علی مالکه(6)لا علی غیره(7).

نعم(8)،یجب فی الحیوان مطلقا(9)،

و لا یخفی أنّ الإطلاق أحد شقّی عدم الفرق،و حاصل المعنی هو أنّه لا فرق فی ضمان الودعیّ للودیعة بین أن یأمره المالک بالسقی و العلف أو ینهاه عنهما و بین أن یطلق من دون أمر و لا نهی.

یعنی أنّ علّة عدم الفرق بین الصورتین هی وجوب حفظ المال عن التلف مطلقا.

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو عدم الفرق.

یعنی أنّ القول بعدم الفرق بین الصورتین هو مقتضی إطلاق عبارة المصنّف رحمه اللّه و أحد القولین فی المسألة المبحوث عنها.

الضمیر فی قوله«أنّه»یرجع إلی الودعیّ.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.یعنی أنّ الأقوی عند الشارح رحمه اللّه هو عدم ضمان الودعیّ مع نهی المالک عن السقی و العلف.

الضمیر فی قوله«مالکه»یرجع إلی المال.

الضمیر فی قوله«غیره»یرجع إلی المالک.

هذا استدراک عمّا قوّاه الشارح رحمه اللّه من عدم ضمان الودعیّ مع نهی المالک عن السقی و العلف،و هو أنّ الودیعة لو کانت دابّة وجب حفظها مطلقا،لأنّها ذات روح یجب حفظها.

أی سواء أمره المالک بالسقی و العلف أم أطلق أم نهاه عنهما.

لأنّه(1)ذو روح،لکن لا یضمن بترکه(2)کغیره(3).

و اعلم أنّ مستودع(4)الحیوان إن أمره(5)المالک بالإنفاق أنفق(6)و رجع علیه بما غرم،و إن أطلق(7)توصّل إلی استئذانه(8)،فإن تعذّر(9)رفع أمره(10)إلی الحاکم،

یعنی أنّ الحیوان صاحب روح یجب حفظه مطلقا.

الضمیر فی قوله«بترکه»یرجع إلی کلّ واحد من السقی و العلف.

أقول:إنّ حفظ الحیوان یجب علی المکلّف وجوبا تکلیفیّا،و لیس حکما وضعیّا، فلو ترکه الودعیّ فقد ترک الواجب و أثم و إن لم یکن ضامنا،لأنّ الضمان حکم وضعیّ،لکن بانتفائه لا تنتفی آثار ترک العمل بالحکم التکلیفیّ،فالإثم ثابت هنا و إن لم یکن الضمان کذلک.

الضمیر فی قوله«کغیره»یرجع إلی الحیوان.

بصیغة اسم المفعول،و هو الودعیّ الذی قبل الودیعة التی هی الحیوان فیما نحن فیه.

الضمیر فی قوله«أمره»یرجع إلی المستودع الذی هو الودعیّ.

ضمیر الفاعل فی کلّ من قولیه«أنفق»و«رجع»یرجع إلی الودعیّ،و الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی المالک.یعنی أنّ الودعیّ الذی أمره المالک بالإنفاق علی الحیوان المستودع ینفق و یرجع إلی المالک بما أنفق.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک.یعنی لو لم یأمر المالک بالإنفاق علی الحیوان،بل أطلقه فی عقد الودیعة وجب علی الودعیّ تحصیل إذن المالک فی الإنفاق.

الضمیر فی قوله«استئذانه»یرجع إلی المالک.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الاستئذان.

الضمیر فی قوله«أمره»یرجع إلی الإنفاق.یعنی إذا تعذّر علی الودعیّ استئذان المالک فی الإنفاق علی الحیوان رفع أمر الإنفاق إلی الحاکم الشرعیّ.

فإن تعذّر(1)أنفق هو(2)و أشهد علیه(3)و رجع به(4)،و لو تعذّر الإشهاد اقتصر علی نیّة الرجوع إن أراده(5)،و قبل قوله(6)فیها،و فی القدر(7) بالمعروف(8)،و کذا القول(9)مع نهی المالک له(10)عنه.

و فی حکم النفقة ما یفتقر(11)إلیه من(12)الدواء و غیره.

و فی حکم(13)الحیوان الشجر المفتقر إلی الحرث و السقی و غیرهما.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الحاکم.

یعنی إذا تعذّر الحاکم و لم یمکن للودعیّ رفع أمر الإنفاق إلیه أنفق علی الحیوان بما یلیق به،و طلب الشاهد علی الإنفاق،ثمّ رجع إلی المالک بما أنفقه.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الإنفاق.

أی رجع الودعیّ بما أنفق علی الحیوان فی الفرض المذکور.

الضمیر فی قوله«أراده»یرجع إلی الرجوع.یعنی عند تعذّر الإشهاد یقتصر الودعیّ علی نیّة الرجوع إلی المالک،و ینفق علی الحیوان بتلک النیّة.

الضمیر فی قوله«قوله»یرجع إلی الودعیّ،و فی قوله«فیها»یرجع إلی النفقة.

أی یقبل قول الودعیّ فی مقدار الإنفاق أیضا.

أی المقدار المتعارف فی الإنفاق.

یعنی أنّ الحکم المذکور فی صورة إطلاق المالک للإنفاق یجری فی صورة نهی المالک الودعیّ عن الإنفاق أیضا.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الودعیّ،و فی قوله«عنه»یرجع إلی الإنفاق.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی الحیوان،و الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی«ما» الموصولة.

بیان ل‍«ما»الموصولة فی قوله«ما یفتقر».

یعنی أنّ الحکم بوجوب الإنفاق علی الحیوان مطلقا جار فی خصوص الشجر الذی

(أو ترک(1)نشر الثوب) الذی یفسده(2)طول مکثه کالصوف و الإبریسم(3) (للریح(4)) حتّی لو لم یندفع(5)بنشره وجب لبسه بمقدار ما یندفع الضرر عنه(6)،و کذا عرضه(7)علی البرد.

و مثله(8)توقّف نقل الدابّة إلی الحرز أو العلف أو السقی علی الرکوب(9)،و الکتاب(10)علی تقلیبه(11)و النظر فیه،

یحتاج إلی السقی و الحرث،فیجبان علی الودعیّ.

عطف علی قوله فی الصفحة 183«أهمل»،و فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.

یعنی یضمن الودعیّ لو ترک نشر الثوب أیضا.

الضمیر الملفوظ فی قوله«یفسده»یرجع إلی الثوب.

معرّب أبریشم،فإنّ الصوف و الإبریسم یحتاجان إلی النشر،فلو قصّر فیه ضمن.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بالنشر.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الفساد المفهوم من قوله«یفسده»،و الضمیران فی قولیه«بنشره»و«لبسه»یرجعان إلی الثوب.

الضمیر فی قوله«عنه»یرجع إلی الثوب.

یعنی و کذا یجب طرح الثوب فی معرض البرد.

الضمیر فی قوله«مثله»یرجع إلی لبس الثوب لدفع الفساد عنه.یعنی و مثل لبس الثوب لدفع الفساد عنه هو رکوب الدابّة لو توقّف علیه نقل الدابّة إلی الحرز أو علفها.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«توقّف».

أی و مثل لبس الثوب لدفع الفساد عنه هو توقّف حفظ الکتاب علی التقلیب و النظر فیه.

أی تصریفه.و الضمیر فی قوله«تقلیبه»یرجع إلی الکتاب،کما أنّ الأمر کذلک فی قوله«فیه».

فیجب ذلک(1)کلّه،و یحرم(2)بدونه.

(أو انتفع(3)بها) لا لذلک(4)، (أو مزجها(5)) بماله أو بمال غیره بحیث لا یتمیّز،سواء مزجها بأجود(6)أم بأدون،بل لو مزج إحدی الودیعتین بالاخری ضمنها معا و إن کانا لواحد(7).

و مثله لو خلطها(8)بمال لمالکها غیر(9)مودع عنده،

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو کلّ واحد من التصرّفات المذکورة من لبس الثوب و رکوب الدابّة و الکتاب.یعنی أنّ التصرّفات المذکورة تقلیب فی الودیعة تجب لدفع الفساد عنها،و تحرم لغیر ذلک.

فاعله هو الضمیر العائد إلی التصرّف،و الضمیر فی قوله«بدونه»یرجع إلی التوقّف.یعنی أنّ التصرّفات المذکورة فی الودیعة تحرم لو لم یتوقّف علیها حفظها.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ،و الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی الودیعة.

المشار إلیه فی قوله«لذلک»هو توقّف حفظ الودیعة علی ما ذکر.یعنی یحکم بضمان الودعیّ إذا انتفع بالودیعة باللبس و الرکوب و النظر فی الکتاب لا لتوقّف دفع الفساد عنها علیها.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الودیعة.یعنی یحکم بضمان الودعیّ لو مزج الودیعة بماله أیضا،مثل ما إذا مزج الحنطة المودعة عنده بحنطة نفسه أو بحنطة غیره.

کما إذا مزج الحنطة الردیّة المودعة عنده بحنطة أجود منها أم بأدون منها.

أی و إن کانت الودیعتان لمودع واحد،کما إذا کانت الحنطتان المودعتان لشخص واحد فمزجهما الودعیّ.

الضمیران فی قولیه«خلطها»و«لمالکها»یرجعان إلی الودیعة.

بالجرّ،صفة لقوله المجرور«مال».

للتعدّی(1)فی الجمیع.

[لیردّ الودیعة حیث یؤمر به]

(و لیردّ(2)الودیعة حیث یؤمر(3)به أو یریده(4)هو (إلی المالک أو وکیله(5)) المتناول(6)وکالته(7)مثل ذلک(8)مخیّرا(9)فیهما.

(فإن تعذّر) المالک(10)أو وکیله (فالحاکم) الشرعیّ (عند الضرورة إلی ردّها(11))

یعنی أنّ علّة الحکم بالضمان فی جمیع الفروض المذکورة هو تعدّی الودعیّ.

من تردّ إلیه الودیعة

اللام فی قوله«لیردّ»تکون للأمر.یعنی یجب علی الودعیّ أن یردّ الودیعة حیث یؤمر بالردّ.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر العائد إلی الودعیّ،و الضمیر فی قوله «به»یرجع إلی الردّ.

ضمیر الفاعل یرجع إلی الودعیّ،کما أنّ ضمیر«هو»أیضا یرجع إلی الودعیّ تأکیدا،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الردّ.

أی إلی وکیل المالک.

صفة للوکیل.

الضمیر فی قوله«وکالته»یرجع إلی الوکیل.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو استرداد الودیعة من الودعیّ.

حال من فاعل قوله«لیردّ»،و ضمیر التثنیة فی قوله«فیهما»یرجع إلی المالک و وکیله.

یعنی لو تعذّر المالک و کذا وکیله ردّ الودعیّ الودیعة إلی الحاکم عند الضرورة المقتضیة للردّ.

الضمیر فی قوله«ردّها»یرجع إلی الودیعة.

لا بدونه(1)،لأنّ الحاکم لا ولایة له(2)علی من له وکیل،و الودعیّ بمنزلته(3)،و إنّما جاز الدفع إلیه(4)عند الضرورة،دفعا للحرج(5)و الإضرار(6)،و تنزیلا له(7)حینئذ(8)منزلة من لا وکیل له(9).

و تتحقّق الضرورة بالعجز عن الحفظ(10)و عروض خوف یفتقر معه(11)إلی التستّر.

الضمیر فی قوله«بدونه»یرجع إلی الاضطرار المفهوم من الضرورة.

یعنی أنّ الدلیل لعدم جواز ردّ الودیعة إلی الحاکم إذا لم تتحقّق ضرورة هو عدم ولایة الحاکم علی من له وکیل،و الودعیّ فی الفرض بمنزلة الوکیل.

الضمیر فی قوله«بمنزلته»یرجع إلی الوکیل.یعنی أنّ الودعیّ بمنزلة الوکیل فی حفظ الودیعة،فکما أنّ الوکیل موظّف علی حفظ المال الموکّل فی بیعه أو شرائه فکذلک الودعیّ.

یعنی أنّ دلیل جواز ردّ الودیعة فی الضرورة إلی الحاکم إنّما هو دفع الحرج عن الودعیّ و کذا دفع الإضرار عن المالک،و تنزیل المالک منزلة من لا وکیل له فی أخذ الودیعة.

أی الحرج الحاصل للودعیّ.

أی الإضرار علی المالک.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المالک.

أی حین إذ تحقّقت الضرورة الموجبة لدفع الودیعة إلی الحاکم.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی«من»الموصولة المراد منها مالک الودیعة.

أی الضرورة الموجبة لدفع الودیعة إلی الحاکم هی عجز الودعیّ عن حفظ الودیعة و عروض خوف تلف الودیعة.

الضمیر فی قوله«معه»یرجع إلی خوف تلف الودیعة.

المنافی لرعایتها(1)،أو الخوف علی أخذ المتغلّب(2)لها تبعا لماله(3)أو استقلالا(4)،أو الخوف علیها(5)من السرق أو الحرق أو النهب و نحو ذلک.

فإن تعذّر الحاکم حینئذ(6)أودعها الثقة.

و لو دفعها(7)إلی الحاکم مع القدرة علی المالک ضمن،کما یضمن لو دفعها(8)إلی الثقة مع القدرة علی الحاکم أو المالک.

الضمیر فی قوله«لرعایتها»یرجع إلی الودیعة.

أی الظالم الغالب علی الودعیّ فی أخذ الودیعة من یده.

الضمیر فی قوله«لماله»یرجع إلی الودعیّ.یعنی أنّ الخوف قد یعرض للودعیّ من قبل غلبة ظالم علیه لیأخذ ماله أوّلا،فیأخذه و یأخذ الودیعة معه تبعا.

أی الخوف من أخذ الظالم الودیعة من ید الودعیّ مستقلاّ لا بتبع ماله،بأن یقصد الظالم من بدء الأمر أخذ الودیعة خاصّة.

بأن یحصل الخوف علی الودیعة من السرقة و نحوها.

یعنی لو تعذّر الحاکم عند الضرورة أودع الودیعة لشخص موثّق.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الودیعة.یعنی لو دفع الودیعة إلی الحاکم مع إمکان دفعها إلی نفس المالک حکم علیه بضمانها لو تلفت.

أی کذا یحکم بضمان الودعیّ لو دفع الودیعة إلی الثقة مع التمکّن من الحاکم أو المالک.

و الحاصل هو أنّ الودعیّ یجب علیه مراعاة المراتب فی الدفع،بمعنی دفعها إلی المالک عند الضرورة أوّلا،ثمّ دفعها إلی الحاکم ثانیا،ثمّ دفعها إلی الثقة ثالثا.

[لو أنکر الودیعة حلف]

(و لو أنکر(1)الودیعة حلف) ،لأصالة البراءة.

(و لو أقام) المالک بها(2) (بیّنة قبل حلفه(3)ضمن) ،لأنّه(4)متعدّ بجحوده لها (إلاّ أن یکون جوابه(5):لا تستحقّ(6)عندی شیئا و شبهه) کقوله(7):لیس لک عندی ودیعة یلزمنی(8)ردّها و لا عوضها،فلا یضمن(9)

أحکام التنازع

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.و هذه المسألة من المسائل الخلافیّة بین المالک و الودعیّ،و هی إنکار الودعیّ الودیعة،فإذا لو حلف الودعیّ قبل قوله،لأصالة براءة ذمّته.

الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی الودیعة.

الضمیر فی قوله«حلفه»یرجع إلی الودعیّ.یعنی لو أقام المالک بیّنة علی الودیعة حکم بضمان الودعیّ للودیعة و لم یسمع حلفه.

الضمیران فی قولیه«لأنّه»و«بجحوده»یرجعان إلی الودعیّ،و الضمیر فی قوله «لها»یرجع إلی الودیعة.

الضمیر فی قوله«جوابه»یرجع إلی الودعیّ.و هذا استثناء من قوله«لو أقام بها بیّنة قبل حلفه ضمن»،بمعنی أنّ الودعیّ لا یضمن لو أجاب فی مقابل دعوی المالک:

إنّک لا تستحقّ عندی شیئا.

بصیغة المخاطب،و هو خطاب للمالک.

هذا مثال لقوله«شبهه».

أی الودیعة التی یلزمنی ردّها أو ردّ عوضها لیست عندی.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.یعنی ففی الجواب المذکور لا یحکم بضمانه.

بالإنکار،بل یکون(1)کمدّعی التلف یقبل قوله بیمینه(2)أیضا(3)،لإمکان تلفها بغیر تفریط(4)،فلا تکون مستحقّة(5)عنده،و لا یناقض قوله(6)البیّنة.

و لو أظهر(7)لإنکاره الأوّل(8)تأویلا کقوله:لیس لک عندی ودیعة یلزمنی ردّها(9)أو ضمانها و نحو ذلک فالأقوی(10)القبول أیضا(11)،و اختاره(12)المصنّف فی بعض تحقیقاته.

اسم«یکون»هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.یعنی ففی الجواب المذکور یکون الودعیّ مدّعیا لتلف الودیعة،فلا یضمن.

الضمیر فی قوله«بیمینه»یرجع إلی الودعیّ.

قوله«أیضا»إشارة إلی أنّه کما یقبل قول المدّعی للتلف کذلک یقبل قول الودعیّ هنا.

فإذا تلفت الودیعة لم یضمنها الودعیّ لو لم یقصّر.

أی لا تکون الودیعة مورد استحقاق المالک عند الودعیّ.

و الضمیر فی قوله«عنده»یرجع إلی الودعیّ.

أی لا یناقض قول الودعیّ البیّنة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.

المراد من«إنکاره الأوّل»هو المذکور فی قول الصّنف رحمه اللّه«لو أنکر الودیعة».

بأن یؤوّل الودعیّ قوله:لیس عندی ودیعة إلی أنّ الودیعة اللازمة علیّ ردّها لیست عندی.

جواب شرط،و الشرط هو قوله«لو أظهر».

أی کما یقبل قوله بدون التأویل کذلک یقبل مع التأویل المذکور.

الضمیر فی قوله«اختاره»یرجع إلی القبول.یعنی أنّ المصنّف رحمه اللّه اختار قبول قول الودعیّ فی الفرض المذکور فی بعض تحقیقاته.

[القول قول الودعیّ فی القیمة]

(و القول قول الودعیّ فی القیمة لو فرّط(1)) ،لأصالة عدم الزیادة عمّا یعترف به(2).

و قیل(3):قول المالک،لخروجه(4)بالتفریط عن الأمانة.

و یضعّف(5)بأنّه(6)لیس مأخذ القبول.

یعنی أنّ الودعیّ إذا قصّر و فرّط فی حفظ الودیعة و حکم بضمانه للودیعة و اختلفا فی قیمتها فقال المالک:قیمتها عشرة و قال الودعیّ:قیمتها خمسة سمع قول الودعیّ فی القیمة،لأصالة عدم الزیادة عن مقدار یعترف به.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی«ما»الموصولة.

یعنی قال بعض الفقهاء بقبول قول المالک و تقدیمه علی قول الودعیّ،لأنّ الودعیّ إذا فرّط خرج عن کونه أمینا.

من حواشی الکتاب:القول للشیخ محتجّا بأنّه بالتفریط خرج عن الأمانة،فلا یکون قوله مسموعا،و یضعّف بأنّا لا نقبل قوله من جهة کونه أمینا،بل من حیث إنّه منکر للزائد،فیکون القول قوله،کما أنّ المالک مدّع فعلیه البیّنة،عملا بعموم الخبر،و هذا حکم لا یختصّ بالأمین،بل الحقّ تعدّیه إلی کلّ من شارکه فی هذا المعنی و إن کان غاصبا،و علیه الأکثر(المسالک).

الضمیر فی قوله«لخروجه»یرجع إلی الودعیّ.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی القول المذکور.

الضمیر فی قوله«بأنّه»یرجع إلی کون الودعیّ أمینا.یعنی أنّ مناط قبول قول الودعیّ فی الفرض لیس کونه أمینا حتّی یسقط بخروجه عن الأمانة.

[إذا مات المودع سلّمها المستودع إلی وارثه]

(و إذا مات المودع(1)سلّمها) المستودع(2) (إلی وارثه) إن اتّحد، (أو إلی من یقوم مقامه(3)) من وکیل(4)و ولیّ.

فإن تعدّد(5)سلّمها إلی الجمیع إن اتّفقوا(6)فی الأهلیّة(7)،و إلاّ فإلی الأهل(8)و ولیّ الناقص.

(و لو سلّما(9)إلی البعض) من دون إذن الباقین(10).

الردّ لو مات المودع

المراد من«المودع»-بصیغة اسم الفاعل-هو صاحب المال.یعنی إذا مات صاحب المال وجب علی الودعیّ أن یسلّم الودیعة إلی وارثه.

المراد من«المستودع»هو من بیده الودیعة.

الضمیر فی قوله«مقامه»یرجع إلی الوارث.

أی من وکیل الوارث أو ولیّه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الوارث،و الضمیر الملفوظ فی قوله«سلّمها»یرجع إلی الودیعة.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی الجمیع،و فی بعض النسخ«اتّفق»،و کلاهما صحیحان.

کما إذا کان جمیع الورّاث کاملین بالبلوغ و العقل و الرشد.

یعنی فلو کان بعض الورّاث أهلا سلّم الودعیّ سهمه إلیه،و لو کان بعض الورّاث ناقصا بالصبی و الجنون سلّم سهمه إلی ولیّه.

ضمیر الفاعل یرجع إلی الودعیّ،و ضمیر المفعول یرجع إلی الودیعة.یعنی لو سلّم الودعیّ جمیع الودیعة إلی بعض الورّاث مع کونهم متعدّدین حکم بضمانه بالنسبة إلی سهم الباقین.

أی الباقین من الورّاث.

(ضمن(1)للباقی) بنسبة حصّتهم،لتعدّیه(2)فیها بتسلیمها إلی غیر المالک(3).

و تجب المبادرة(4)إلی ردّها إلیهم(5)،حینئذ کما سلف(6)،سواء علم الوارث بها(7)أم لا.

(و لا یبرأ) المستودع(8) (بإعادتها(9)إلی الحرز.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.

الضمیر فی قوله«لتعدّیه»یرجع إلی الودعیّ،و الضمیران فی قولیه«فیها»و «بتسلیمها»یرجعان إلی الودیعة.

المراد من«غیر المالک»هو الورّاث الذین لا یجوز لهم أخذ سهم الآخرین.

یعنی تجب علی الودعیّ المبادرة إلی ردّ الودیعة إلی الورّاث إذا مات صاحب الودیعة.

الضمیر فی قوله«إلیهم»یرجع إلی الورّاث.

و المراد من قوله«حینئذ»هو حین موت صاحب الودیعة.

أی کما سلف فی الصفحة 166 فی قول المصنّف رحمه اللّه«و تبطل بموت کلّ منهما»،و قول الشارح رحمه اللّه فی الصفحة 167 و 168 فی مقام شرح قول المصنّف«و من حکم الأمانة الشرعیّة وجوب المبادرة إلی ردّها».

الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی الودیعة.یعنی لا فرق فی وجوب ردّ الودیعة إلی وارث المودع بین کون الوارث عالما بوجود الودیعة عند الودعیّ و بین عدم کونه عالما بذلک.

الإعادة بعد التعدّی أو التفریط

بصیغة اسم المفعول،و هو الودعیّ.یعنی إذا تعدّی الودعیّ فی الحفظ بإخراج الودیعة عن حرزها و حکم بضمانها لم یبرأ من الضمان بإرجاع الودیعة إلی حرزها الأوّل.

الضمیر فی قوله«بإعادتها»یرجع إلی الودیعة.

(لو تعدّی(1)) فأخرجها(2)منه، (أو فرّط(3)) بترکه(4)غیر مقفّل،ثمّ قفّله و نحوه(5)،لأنّه(6)صار بمنزلة(7)الغاصب،فیستصحب حکم الضمان(8)إلی أن یحصل من المالک ما یقتضی زواله(9)بردّه علیه،ثمّ یجدّد(10)له الودیعة أو یجدّد(11)له الاستئمان بغیر ردّ کأن یقول(12)له:أودعتکها(13)

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ.

أی فأخرج الودیعة من الحرز.

عطف علی قوله«تعدّی».یعنی و کذا لا یبرأ الودعیّ من الضمان إذا قصّر فی حفظ الودیعة بجعلها فی صندوق غیر مقفّل،ثمّ قفّل الصندوق المذکور.

الضمیران فی قولیه«بترکه»و«قفّله»یرجعان إلی الحرز الذی جعلت الودیعة فیه.

الضمیر فی قوله«نحوه»یرجع إلی الإخراج المفهوم من قوله«فأخرجها».

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الودعیّ.و هذا دلیل الحکم بضمان الودعیّ مع التعدّی و التفریط،و هو أنّ الودعیّ یصیر بالتقصیر بمنزلة الغاصب،فیضمن.

و لا یذهب علیک أنّ الودعیّ لیس غاصبا محضا،لعدم کونه عاصیا بذلک،بل علیه الضمان خاصّة.

المراد من«الضمان المستصحب»هو الذی تحقّق مع التعدّی و التفریط.

الضمیر فی قوله«زواله»یرجع إلی الضمان،و فی قوله«بردّه»یرجع إلی الودعیّ،و فی قوله«علیه»یرجع إلی المالک.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک،و الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الودعیّ.

أی یجدّد المالک الاستیمان للودعیّ بدون أن یردّ الودعیّ إلیه الودیعة.

هذا مثال للاستیمان بدون ردّ الودیعة.

أی أودعتک الودیعة التی هی عندک ثانیا.

أو استأمنتک(1)علیها،و نحوه(2)علی الأقوی(3).

و قیل:لا یعود(4)بذلک،کما لا یزول الضمان عن الغاصب بإیداعه(5).

أو یبرئه(6)من الضمان علی قول قویّ(7).

[یقبل قوله بیمینه فی الردّ]

(و یقبل قوله(8)بیمینه فی الردّ) و إن کان مدّعیا بکلّ وجه(9)علی

أی بأن یقول المالک للودعیّ:جعلتک أمینا علی الودیعة التی هی عندک.

بالنصب،مفعول آخر لقوله«یقول له».أی یقول المالک للودعیّ أمثال ما ذکر بأن یقول له:احفظ الودیعة،فقد رضیت بکونها عندک.

هذا القول هو الأقوی فی مقابل القول الذی سیشیر إلیه بقوله«قیل».

فاعله هو الضمیر العائد إلی الاستیمان،و المشار إلیه فی قوله«بذلک»هو الاستیمان و الإیداع المجدّدین من قبل المالک بقولیه المذکورین.

الضمیر فی قوله«إیداعه»یرجع إلی الغاصب.یعنی کما لا یزول الضمان عن الغاصب بعد الحکم علیه بالضمان بجعل المالک ماله عنده ودیعة کذلک لا یزول الضمان عن الودعیّ بعد تعدّیه أو تفریطه بالإیداع و الاستیمان المجدّدین له من قبل المالک.

هذا عطف علی قوله فی الصفحة السابقة«ثمّ یجدّد...إلخ».یعنی یزول الضمان بإبراء المالک للودعیّ من الضمان.

یعنی أنّ عدم ضمان الودعیّ بإبراء المالک مبنیّ علی القول القویّ بین القولین،و القول الآخر عدم سقوط الضمان بالإبراء،لأنّه من قبیل ضمان ما لم یجب.

دعوی الودعیّ للردّ

أی یقبل قول الودعیّ فی ردّ الودیعة.

المراد من«کلّ وجه»هو الوجوه التی عدّوها علامة لمعرفة المدّعی من کونه لو

المشهور،لأنّه(1)محسن و قابض لمحض مصلحة المالک،و الأصل(2) براءة ذمّته.

هذا(3)إذا ادّعی(4)ردّها علی من ائتمنه(5)،أمّا لو ادّعاه(6)علی غیره(7)کوارثه(8)فکغیره(9)من الامناء(10)،لأصالة عدمه(11)،و هو(12)

ترک ترک،و من کون قوله خلاف الظاهر،و کونه خلاف الأصل.

هذا تعلیل لقبول قول الودعیّ مع کونه مدّعیا محضا بأنّه محسن قبض الودیعة لمصلحة صاحبها،فلا یحکم بضمانه.

هذا دلیل آخر للقبول.و الضمیر فی قوله«ذمّته»یرجع إلی الودعیّ.

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو قبول قول الودعیّ فی الردّ بیمینه.یعنی أنّ قبول قوله کذلک إنّما هو فیما إذا ادّعی الردّ إلی نفس المالک الذی جعله أمینا علی الودیعة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ،و الضمیر فی قوله«ردّها»یرجع إلی الودیعة.

ضمیر الفاعل فی قوله«ائتمنه»یرجع إلی«من»الموصولة التی یراد منها المالک،و ضمیر المفعول المتّصل یرجع إلی الودعیّ.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الودعیّ،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الردّ.یعنی لو ادّعی الودعیّ ردّ الودیعة علی غیر من ائتمنه من الورّاث کان إذا مثل سائر الامناء الذین لا یصدّق دعواهم للردّ.

الضمیر فی قوله«غیره»یرجع إلی«من»الموصولة.

هذا مثال لغیر من ائتمنه.

الضمیر فی قوله«فکغیره»یرجع إلی الودعیّ.

المراد من«الامناء»غیر الودعیّ هو المستأجر و المستعیر و الشریک و غیر ذلک.

الضمیر فی قوله«عدمه»یرجع إلی الردّ.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی الوارث.یعنی أنّ الوارث لم یجعل الودعیّ أمینا

لم یأتمنه(1)،فلا یکلّف(2)تصدیقه.

و دعوی ردّها(3)علی الوکیل کدعواه(4)علی الموکّل،لأنّ یده(5) کیده.

علی الودیعة.

الضمیر الملفوظ فی قوله«لم یأتمنه»یرجع إلی الودعیّ.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی الوارث.یعنی أنّ الوارث لا یکلّف بتصدیق الودعیّ فی الردّ،لأنّه لم یأخذه أمینا علی الودیعة حتّی یلزمه قبول قوله فی الردّ.

الضمیر فی قوله«ردّها»یرجع إلی الودیعة.یعنی أنّ دعوی الودعیّ ردّ الودیعة إلی وکیل المالک کدعواه الردّ إلی الموکّل من حیث قبول قوله.

الضمیر فی قوله«کدعواه»یرجع إلی الودعیّ.

یعنی أنّ ید الوکیل کید الموکّل.

[کتاب العاریة]

اشارة

کتاب العاریة(1) بتشدید الیاء(2)،و تخفّف(3)،نسبته(4)إلی

العاریة العاریة لغة

العاریة منسوبة إلی العارة اسم من الإعارة،و قال اللیث:«سمّیت عاریة،لأنّ طلبها عار و عیب»،فتکون علی هذا منسوبة إلی العار،و هی شرعا تملیک منفعة بلا بدل(أقرب الموارد).

من حواشی الکتاب:هی بتشدید الیاء،کأنّها منسوبة إلی العار،لأنّ طلبها عار و عیب،ذکره الجوهریّ و ابن الأثیر فی النهایة،و قیل:منسوبة إلی العارة،و هی مصدر من قولک:أعرته إعارة و عارة،کما یقال:أجاب یجیب إجابة و جابة،و أطاق إطاقة و طاقة،و قیل:مأخوذ من عار یعیر إذا جاء و ذهب،و منه قیل للبطّال:

عیّار،لتردّده فی بطالته،فسمّیت عاریة،لتحوّلها من ید إلی ید(حاشیة زین الدین رحمه اللّه).

یعنی أنّ کلمة العاریّة تکتب و تقرأ بتشدید الیاء.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی الیاء.

الضمیر فی قوله«نسبته»یرجع إلی الشیء المأخوذ عاریة.یعنی أنّ نسبة الشیء المأخوذ بالعار،لحصول العار من الطلب.

العار(1)،لأنّ طلبها(2)عار،أو إلی(3)العارة مصدر ثان(4)ل‍«أعرته» إعارة،کالجابة(5)للإجابة،أو من عار(6)إذا جاء و ذهب،لتحوّلها(7)من ید(8)إلی اخری(9)،أو من التعاور(10)،و هو التداول(11).

و هی(12)من العقود الجائزة تثمر(13)جواز التصرّف فی العین بالانتفاع

العار:کلّ شیء لزم به عیب أو سبّة،ج أعیار(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«طلبها»یرجع إلی العاریة.

عطف علی قوله«إلی العار.یعنی أو تکون نسبة الشیء المأخوذ عاریة إلی العارة.

یعنی أنّ لفظ«العارة»مصدر ثان لقوله أعرته إعارة.

یعنی کما أنّ لفظ«الجابة»مصدر ثان للإجابة.

یعنی أنّ لفظ«العاریة»مأخوذ من عار یعیر بمعنی جاء و ذهب.

الضمیر فی قوله«لتحوّلها»یرجع إلی العاریة.یعنی یمکن أخذ العاریة من عار یعیر بمعنی جاء و ذهب باعتبار تحوّل العاریة من ید إلی اخری.

أی من ید المالک.

أی إلی ید المستعیر.

یعنی أنّ لفظ«العاریة»مأخوذ من التعاور بمعنی التداول.

التداول من تداولته الأیدی:تعاقبته أی أخذته هذه مرّة و هذه مرّة،و منه قولهم:

«تداولوا الشیء بینهم»(أقرب الموارد).

و المراد منه هنا هو التعارف و العمل بین الناس.

جواز عقد العاریة

الضمیر فی قوله«و هی»یرجع إلی العاریة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العاریة.یعنی أنّ ثمرة عقد العاریة هی جواز تصرّف

مع بقاء الأصل غالبا(1).

[لا حصر فی ألفاظها]

(و لا حصر أیضا) أی عودا(2)إلی ما ذکر فی الودیعة (فی ألفاظها(3)) إیجابا(4)و قبولا،بل کلّ ما دلّ علی الإذن من طرف المعیر(5)فهو إیجاب.

و یکفی الفعل(6)فی القبول،بل لو(7)استفید رضاه(8)من غیر الألفاظ

المستعیر فی العین بالانتفاع بها مع بقاء العین،کما أنّ المستعیر ینتفع بالثوب المستعار مع بقاء عینه.

قیّده بالغالب،احترازا عن إعارة الغنم و البقر،فإنّ المقصود فیهما عاریة لبنهما و الحال أنّ اللبن یزول بالانتفاع به.

عدم حصر فی ألفاظ العاریة

یعنی أنّ قوله«أیضا»من باب آض یئیض أیضا بمعنی عاد یعود عودا.

و الحاصل هو أنّ عقد الودیعة لا ینحصر فی ألفاظ خاصّة،و کذلک عقد العاریة، فإنّه لا ینحصر فیها.

الضمیر فی قوله«ألفاظها»یرجع إلی العاریة.

یعنی لا ینحصر عقد العاریة فی ألفاظ خاصّة لا من حیث الإیجاب و لا من حیث القبول.

قوله«المعیر»-بصیغة اسم الفاعل-بمعنی الذی یعیر العاریة،و المستعیر هو الذی یقبل العاریة.

أی لا یجب کون القبول فی العاریة باللفظ.

یعنی بل یکفی فی إیجاب العاریة رضی المعیر و لو بالکتابة و الإشارة.

الضمیر فی قوله«رضاه»یرجع إلی المعیر.

کالکتابة و الإشارة و لو مع القدرة(1)علی النطق کفی(2).

و مثله(3)ما لو دفع(4)إلیه ثوبا حیث وجده(5)عاریا أو محتاجا إلی لبسه،أو فرش(6)لضیفه فراشا(7)،أو ألقی(8)إلیه و سادة(9)أو مخدّة(10).

و اکتفی(11)فی التذکرة بحسن الظنّ بالصدیق فی جواز الانتفاع

أی و لو مع قدرة المعیر علی النطق.

جواب شرط،و الشرط هو قوله«لو استفید».

الضمیر فی قوله«مثله»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«کلّ ما دلّ...إلخ».یعنی و مثل ما دلّ علی الإذن من المعیر هو ما لو دفع المعیر الثوب إلی غیره.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المعیر،و الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی المستعیر.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المعیر،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی المستعیر.

بالجرّ،عطف علی قوله«لبسه»،و الضمیر فی قوله«لضیفه»یرجع إلی المستعیر.

یعنی إذا وجد المعیر المستعیر محتاجا إلی فرش لضیفه و دفع إلیه ذلک کفی ذلک فی الدلالة علی الرضی و الإذن.

قوله«فراشا»بکسر الفاء و النصب،لکونه تمییزا،فیکون معنی العبارة هکذا:أو وجده محتاجا إلی فرش یفرشه لضیفه فراشا.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المعیر،و الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی المستعیر.

الوساد-مثلثة-:المتّکا،و کلّ ما یتوسّد به من قماش و تراب و غیر ذلک،ج وسد(أقرب الموارد).

المخدّة-بالکسر-:المصدغة،لأنّ الخدّ یوضّع علیها،ج مخادّ(أقرب الموارد).

یعنی أنّ العلاّمة رحمه اللّه فی کتابه المسمّی ب‍«تذکرة الفقهاء»اکتفی فی صحّة العاریة بوجود حسن الظنّ بالصدیق حتّی یجوز الانتفاع بمتاعه،و لعلّ وجهه کون العاریّة عقدا جائزا یکفی فی تحقّقه ذلک.

بمتاعه(1).

و ینبغی تقییده(2)بکون منفعته(3)ممّا یتناوله(4)الإذن الوارد فی الآیة(5)بجواز(6)الأکل من بیته(7)بمفهوم(8)الموافقة،

أی بمتاع الصدیق من الثوب و غیره.

الضمیر فی قوله«تقییده»یرجع إلی جواز الانتفاع بمال الصدیق،استنادا إلی حسن الظنّ به.

الضمیر فی قوله«منفعته»یرجع إلی ما ینتفع به من المتاع.

الضمیر فی قوله«یتناوله»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«ممّا».

یعنی یمکن تقیید قول العلاّمة رحمه اللّه بجواز انتفاع الصدیق بمتاع صدیقه،استنادا إلی حسن الظنّ به بما یستفاد من الآیة أعنی جواز انتفاع الصدیق بأمتعة صدیقه.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«الإذن الوارد».فیحمل کلام العلاّمة علی ما یستفاد من الآیة الشریفة من جواز الأکل ممّا یوجد فی بیت الصدیق لا الانتفاع بجمیع أمتعته بنحو العاریة و لو لم یشمله مفهوم الآیة بالقیاس الأولویّ.

الضمیر فی قوله«بیته»یرجع إلی الصدیق.

هذا متعلّق بقوله«یتناوله الإذن الوارد فی الآیة»،بمعنی أنّ کلّ تصرّف فی مال الصدیق یشمله الإذن المستفاد من الآیة بالأولویّة یحکم بجوازه لا تصرّف من لا یشمله هذا الإذن.

إیضاح:إنّ أکل الصدیق من بیت صدیقه یجوز بدلالة الآیة الشریفة،أمّا سائر الانتفاعات من مال الصدیق فهو علی ثلاثة أقسام:

الأوّل:ما کان مساویا للأکل مثل الشرب.

الثانی:ما کان أقوی من الأکل مثل بیع مال الصدیق و الانتفاع بثمنه.

الثالث:ما کان أخفّ من الأکل مثل الانتفاع بأظلال أشجار حدیقة الصدیق.

و تعدّیه(1)إلی من تناولته(2)من الأرحام لا مطلق(3)حسن الظنّ،لعدم(4) الدلیل،إذ المساوی(5)قیاس،

إذا عرفت ذلک فاعلم أنّه یجوز تصرّف الصدیق إذا کان أخفّ من الأکل مثل القسم الثالث بمفهوم الموافقة.

أمّا القسم الثانی فلا یستفاد من الآیة قطعا،و أمّا القسم الأوّل فلا یدلّ علیه القیاس الأولویّ،لانتفاء موضوعه،بل یمکن أن یقال أنّه قیاس لا دلیل علی حجّیّته.

و الآیة التی یستفاد منها جواز أکل الصدیق من بیت صدیقه هی الآیة 61 من سورة النور: لَیْسَ عَلَی الْأَعْمیٰ حَرَجٌ وَ لاٰ عَلَی الْأَعْرَجِ حَرَجٌ وَ لاٰ عَلَی الْمَرِیضِ حَرَجٌ وَ لاٰ عَلیٰ أَنْفُسِکُمْ أَنْ تَأْکُلُوا مِنْ بُیُوتِکُمْ أَوْ بُیُوتِ آبٰائِکُمْ أَوْ بُیُوتِ أُمَّهٰاتِکُمْ أَوْ بُیُوتِ إِخْوٰانِکُمْ أَوْ بُیُوتِ أَخَوٰاتِکُمْ أَوْ بُیُوتِ أَعْمٰامِکُمْ أَوْ بُیُوتِ عَمّٰاتِکُمْ أَوْ بُیُوتِ أَخْوٰالِکُمْ أَوْ بُیُوتِ خٰالاٰتِکُمْ أَوْ مٰا مَلَکْتُمْ مَفٰاتِحَهُ أَوْ صَدِیقِکُمْ لَیْسَ عَلَیْکُمْ جُنٰاحٌ أَنْ تَأْکُلُوا جَمِیعاً أَوْ أَشْتٰاتاً .

الضمیر فی قوله«تعدّیه»یرجع إلی جواز الانتفاع بمال الصدیق،و هو مرفوع تقدیرا،لعطفه علی قوله«تقییده».یعنی ینبغی تعدّی الحکم بجواز الانتفاع بمال الصدیق إلی الانتفاع بأموال الذین ذکروا فی الآیة مثل الآباء و الامّهات و الإخوان و الأخوات و غیرهم ممّن ذکر فی الآیة.

حاصل العبارة هو أنّه ینبغی الحکم بجواز الانتفاع بأموال من ذکر فی الآیة أیضا، کما یستفاد من جواز الأکل من بیت الصدیق الانتفاع بماله.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الآیة،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی«من»الموصولة.

یعنی لا یستند فی جواز الانتفاع بمال الصدیق إلی مطلق حسن الظنّ الذی اکتفی به العلاّمة رحمه اللّه فی التذکرة.

أی لعدم الدلیل علی جواز الاستناد إلی مطلق حسن الظنّ.

یعنی أنّ جواز الانتفاع بمنفعة المتاع المساویة لمنفعة الأکل قیاس محض،و هو باطل.

و الأضعف(1)ممتنع بطریق أولی.

[یشترط کون المعیر کاملا جائز التصرّف]

(و یشترط کون المعیر کاملا(2)جائز التصرّف(3)) .

(و یجوز إعارة الصبیّ بإذن(4)الولیّ) لمال نفسه(5)و ولیّه،لأنّ المعتبر إذن الولیّ،و هو کاف فی تحقّق هذا العقد(6).

هذا(7)إذا علم المستعیر بإذن الولیّ،و إلاّ(8)لم یقبل قول الصبیّ فی حقّه(9)إلاّ أن یضمّ إلیه(10)قرائن تفید الظنّ المتاخم(11)

أی الانتفاع بمنفعة المتاع التی تکون أشدّ خسارة علی الصدیق یمتنع بطریق أولی.

و الحاصل هو أنّ المناط لجواز الانتفاع بمال الصدیق هو دلالة الآیة لا حسن الظنّ مطلقا،کما قال به العلاّمة رحمه اللّه.

شروط المعیر

یعنی یشترط فی صحّة العاریة أن یکون صاحب المال کاملا بالبلوغ و العقل.

بأن لا یکون ممنوعا عن التصرّف بالفلس و السفه.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«إعارة».

الضمیران فی قولیه«نفسه»و«ولیّه»یرجعان إلی الصبیّ.

المراد من قوله«هذا العقد»هو عقد العاریة.

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو جواز إعارة الصبیّ.

أی إن لم یحصل للمستعیر العلم بإذن الولیّ فی إعارة الصبیّ لا یجوز أخذ المال من ید الصبیّ عاریة،و لا یقبل قول الصبیّ فی إذن الولیّ له.

الضمیر فی قوله«حقّه»یرجع إلی الولیّ.

الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی قول الصبیّ.

أی المقارن و المقارب.

للعلم به(1)،کما إذا طلبها(2)من الولیّ فجاء بها(3)الصبیّ و أخبر(4)أنّه أرسله بها و نحو ذلک،کما یقبل قوله(5)فی الهدیّة(6)و الإذن(7)فی دخول الدار بالقرائن.

و لا بدّ مع إذن الولیّ له(8)فی إعارة ماله(9)

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی قول الصبیّ.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی العاریة.و هذا مثال لکون قول الصبیّ منضمّا إلیه القرائن المفیدة للظنّ المقارن للعلم.

أی أتی الصبیّ بالعاریة بعد طلب المستعیر من المعیر.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الصبیّ،و الضمیر فی قوله«أنّه»یرجع إلی الولیّ،و الضمیر الملفوظ فی قوله«أرسله»یرجع إلی الصبیّ،و الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی العاریة.

و الحاصل هو أنّ الصبیّ إذا أخبر المستعیر أنّ الولیّ أرسله حتّی یوصل إلیه العاریة بعد طلب المستعیر من المعیر جاز قبول قوله.

الضمیر فی قوله«قوله»یرجع إلی الصبیّ.

الهدیّة:مؤنّث الهدیّ،و-ما اتحف به أی بعث به إکراما،و سمّیت لأنّها تقدّم أمام الحاجة،و قیل:الهدیّة هی شیء یعطی للمودّة یراد بها وجه اللّه تعالی،ج هدایا و هداوی و هداوی و هداو(أقرب الموارد).

بالجرّ،عطف علی قوله«الهدیّة».یعنی کما یقبل قول الصبیّ فی الهدیّة کذلک یقبل قوله فی الإذن فی الدخول إذا انضمّ إلیه القرائن المفیدة للظنّ.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الصبیّ.

یعنی لا بدّ فی صحّة إعارة الصبیّ مال نفسه مع إذن الولیّ من وجود مصلحة فی الإعارة،و إن لم یکن فیها مصلحة لم تصحّ.

من وجود المصلحة بها(1)بأن تکون ید المستعیر أحفظ من ید الولیّ فی ذلک الوقت(2)،أو لانتفاع(3)الصبیّ بالمستعیر بما یزید عن منفعة ماله،أو تکون العین(4)ینفعها الاستعمال و یضرّها الإهمال،و نحو ذلک.

[یشترط کون العین ممّا یصحّ الانتفاع بها مع بقائها]

(و کون العین(5)ممّا یصحّ الانتفاع بها مع بقائها) ،فلا یصحّ إعارة ما لا یتمّ الانتفاع به(6)إلاّ بذهاب عینه کالأطعمة(7).

و یستثنی من ذلک(8)المنحة(9)،و هی الشاة المستعارة للحلب،

الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی العاریة،و الباء تکون بمعنی«فی».

یعنی بأن تکون ید المستعیر فی الزمان الذی تقع العاریة فیه أحفظ من ید الولیّ.

بأن تکون المصلحة فی إعارة مال الصبیّ انتفاع الصبیّ بالمستعیر انتفاعا أزید بمراتب من انتفاع المستعیر بمال الصبیّ.

أی بأن تکون العین المستعارة یضرّها الإهمال و یفیدها الاستعمال.

شروط العین المستعارة

عطف علی قوله«کون المعیر کاملا».یعنی أنّ الشرط الآخر فی صحّة العاریة هو کون العین قابلة للانتفاع بها مع بقاء عینها.

الضمیران فی قولیه«به»و«عینه»یرجعان إلی«ما»الموصولة التی یراد منها العین المستعارة.

الأطعمة جمع،مفرده الطعام.

الطعام:اسم لما یؤکل کالشراب لما یشرب،ج أطعمة و جج أطعمات(أقرب الموارد).

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو شرط کون العین ممّا یصحّ الانتفاع بها مع بقائها.

بالرفع،نائب الفاعل لقوله«و یستثنی».

للنصّ(1).

و فی تعدّیه(2)إلی غیرها من الحیوان المتّخذ للحلب(3)وجهان(4)،و

-و المراد من«المنحة»هو الشاة التی تعطی عاریة للبنها.

المنحة-بالکسر-:العطیّة،و قال فی المصباح:المنحة فی الأصل الشاة أو الناقة یعطیها صاحبها رجلا یشرب لبنها،ثمّ یردّها إذا انقطع اللبن،ثمّ کثر استعمالها حتّی أطلق علی کلّ عطاء،ج منح(أقرب الموارد).

یعنی أنّ الدلیل لاستثناء المنحة من الشرط المذکور هو النصّ،و قد نقل النصّ -علی ما أفاده السیّد کلانتر-فی المغنی لابن قدامة:ج 5 ص 183 من کتاب العاریة،و صرّح فی الجواهر فی کتاب العاریة بعدم وجود النصّ فی المنحة من طرقنا،و حیث إنّ النصّ الوارد فی خصوص المنحة ضعیف من جهة الطریق استندوا فی الاستثناء إلی الإجماع.

من حواشی الکتاب:و یستثنی من مورد المنع«المنحة»بالکسر،للإجماع و النصّ، و فی تعدّی الحکم إلی غیر الشاة من الأنعام و إلی غیر اللبن من الصوف و الشعر وجهان،و العدم أوجه(الریاض).

قال صاحب الحدیقة رحمه اللّه:هکذا ذکر الأصحاب،و عندی فیه نظر،إذا لمنحة بنفسها ممّا یمکن الانتفاع به مع بقاء العین،و لیست العاریة حینئذ هی اللبن حتّی یحتاج إلی الاستثناء،إذ المحنة لیست هی اللبن،بل الشاة ذات اللبن المقصود من إعارتها و استعارتها للبنها،فالحکم فیها علی القاعدة کما لا یخفی،و لا أدری وجها لما ذکره الأصحاب هنا،فتأمّل،و لکن نذکر لها توجیها فی کتاب الإجارة.

الضمیر فی قوله«تعدّیه»یرجع إلی الاستثناء،و فی قوله«غیرها»یرجع إلی المنحة.

أی الحیوان الذی یتّخذ للبنه.

مبتدأ مؤخّر،خبره المقدّم هو قوله«فی تعدّیه».

الاقتصار(1)فیما خالف الأصل علی موضع الیقین(2)أجود.

[للمالک الرجوع فیها متی شاء إلاّ فی الإعارة للدفن]

(و للمالک(3)الرجوع فیها(4)متی شاء) ،لاقتضاء جواز العقد ذلک(5) (إلاّ فی الإعارة(6)للدفن) أی دفن المیّت المسلم و من بحکمه(7)، فلا یجوز الرجوع فیه(8) (بعد الطمّ(9)) ،لتحریم نبشه(10)و هتک حرمته

هذا مبتدأ،خبره قوله«أجود».

المراد من«موضع الیقین»هو الشاة فقط.

رجوع المالک فی العاریة

أی المعیر الذی هو صاحب العاریة.

الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی العاریة.یعنی یجوز لصاحب العاریة أن یرجع فیما أعاره و یفسخ العاریة متی شاء،لکون العاریة من العقود الجائزة.

المشار إلیه هو الرجوع.

أی فی إعارة الأرض لدفن المیّت فیها،فلا یجوز الرجوع فیها.

الضمیر فی قوله«بحکمه»یرجع إلی«من»الموصولة المراد منها المیّت المسلم.

و المراد ممّن هو بحکم المسلم هو الطفل و المجنون و من یوجد فی بلاد المسلمین من لقیط الإنسان.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی المورد المذکور للإعارة.

من طمّ البئر:سوّاها و دفنها(المنجد).

الضمیر فی قوله«نبشه»یرجع إلی موضع الدفن،و فی قوله«حرمته»یرجع إلی المیّت.یعنی عدم جواز فسخ إعارة الأرض لدفن المیّت المسلم و من بحکمه إنّما هو لحرمة نبش قبر المسلم،و أیضا لحرمة هتک حرمته.

إلی أن تندرس عظامه(1).

و لو رجع(2)قبله جاز و إن کان المیّت قد وضع(3)علی الأقوی، للأصل(4)،فمئونة الحفر(5)،لازمة لولیّ المیّت،لقدومه(6)علی ذلک إلاّ أن یتعذّر علیه(7)غیره ممّا(8)

أی إلی زمان اندراس عظام المیّت،فإذا اندرست العظام جاز لصاحب الأرض المستعارة الرجوع فیها.

فاعله هو الضمیر العائد إلی مالک الأرض،و الضمیر فی قوله«قبله»یرجع إلی الطمّ.یعنی یجوز لمالک الأرض أن یرجع فیما أعاره من الأرض قبل تسویة قبر المیّت.

أی و إن کان المیّت وضع فی القبر المحفور فی الأرض المستعارة.

المراد من«الأصل»هو استصحاب جواز رجوع المالک قبل الستر و الطمّ.

فإذا جاز رجوع المالک فی عاریة الأرض و الحال أنّ القبر قد حفر لزم ولیّ المیّت أن یلتزم بمؤونة الحفر،و لا تعلّق لصاحب الأرض بها.

الضمیر فی قوله«لقدومه»یرجع إلی ولیّ المیّت.یعنی علّة کون مئونة الحفر علی عهدة الولیّ هو إقدامه علی ذلک.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی ولیّ المیّت،و فی قوله«غیره»یرجع إلی موضع الحفر المراد منه هو الأرض المستعارة.

هذا بیان لقوله«غیره».یعنی إلاّ أن یتعذّر علی الولیّ دفن المیّت فی غیر الأرض المستعارة التی تکون مئونة الدفن فیها أقلّ من مئونة الدفن فی المستعارة،فإذا تؤخذ المؤونة من مال المیّت.

و الحاصل أنّه إذا تمکّن الولیّ من دفن المیّت فی غیر الأرض المستعارة التی تکون أقلّ مئونة منها فتخلّف و دفنه فی المستعارة وجب علی الولیّ تحمّل المؤونة،و إذا انعکس الأمر کانت المؤونة من مال المیّت.

لا یزید عوضه(1)،فیقوی کونه(2)من مال المیّت،لعدم التقصیر(3)،و لا یلزم ولیّه(4)طمّه،للإذن(5)فیه.

و یستثنی(6)آخران أیضا:

أحدهما(7)إذا حصل بالرجوع ضرر علی المستعیر لا یستدرک(8)،کما لو أعاره(9)لوحا رقّع(10)به سفینته و لجّج(11)فی البحر،فلا رجوع للمعیر إلی أن یمکنه(12)الخروج

الضمیر فی قوله«عوضه»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«ممّا لا یزید»،و فی قوله«عنه»یرجع إلی الدفن فی الأرض المستعارة.

الضمیر فی قوله«کونه»یرجع إلی مئونة الحفر.

المراد من«التقصیر»هو عدم الحفر فی الأرض غیر المستعارة التی تکون أقلّ مئونة من الأرض المستعارة.

أی لا یجب علی ولیّ المیّت طمّ ما حفر بعد رجوع المالک.

أی لإذن المالک فی حفر الأرض قبل الرجوع.

أی و یستثنی من الحکم بجواز رجوع المعیر فی العاریة موضعان آخران:

أ:إذا حصل ضرر عظیم علی المستعیر بالرجوع.

ب:إذا أعار للرهن بعد الوقوع.

أی أحد الموضعین الآخرین.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی الضرر.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی المعیر،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی المستعیر.

أی استعان المستعیر باللوح المستعار علی إصلاح سفینته و دخل فی البحر.

من لجّجت السفینة تلجیجا:خاضت اللجّة،و-القوم:رکبوا اللجّة(أقرب الموارد).

أی لا یجوز الرجوع فی إعارة اللوح المستعار المستعمل فی ترقیع السفینة بعد

إلی الشاطئ(1)،أو إصلاحها(2)مع نزعه(3)من غیر ضرر.

و لو رجع قبل دخول السفینة(4)أو بعد خروجها(5)فلا إشکال فی الجواز(6)،مع احتمال الجواز مطلقا(7)و إن وجب الصبر بقبضه(8)إلی أن یزول الضرر.

و الثانی(9)الاستعارة للرهن بعد وقوعه(10)،و قد تقدّم(11).

الدخول فی البحر إلی أن یمکن المستعیر الخروج منه إلی شاطی البحر.

أی الساحل.

الضمیر فی قوله«إصلاحها»یرجع إلی السفینة.یعنی إلی أن یمکن المستعیر إصلاح السفینة مع نزع اللوح منها.

أی مع نزع اللوح من السفینة من دون ترتّب ضرر علی المستعیر.

أی قبل دخول السفینة فی البحر.

أی بعد خروج السفینة من البحر.

أی فلا إشکال فی جواز رجوع المعیر فی إعارة اللوح المستعار.

أی سواء دخلت السفینة فی البحر أم لا،و سواء خرجت منه أم لا.

الضمیر فی قوله«بقبضه»یرجع إلی اللوح المستعار.

أی الأمر المستثنی الثانی فی قول الشارح رحمه اللّه«و یستثنی آخران أیضا»،و هو ما إذا أعار المالک ماله للمستعیر حتّی یجعله رهنا عند الدائن بدین یأخذه منه،ففی هذا الفرض أیضا لا یجوز للمعیر الرجوع فی العاریة.

أی بعد وقوع الرهن.

أی و قد تقدّم فی کتاب الرهن قول المصنّف رحمه اللّه«و لو استعار للرهن صحّ».

[العین أمانة فی ید المستعیر]

(و هی(1)أمانة) فی ید المستعیر (لا یضمن إلاّ بالتعدّی(2)أو التفریط) إلاّ ما استثنی(3).

[إذا استعار أرضا]

(و إذا استعار(4)أرضا) صالحة للزرع و الغرس و البناء عادة (غرس أو زرع أو بنی) مخیّرا فیها(5)مع الإطلاق أو التصریح بالتعمیم(6).

و له(7)الجمع بینها بحسب الإمکان،لأنّ ذلک کلّه انتفاع بتلک العین یدخل فی الإطلاق أو التعمیم.

و مثله(8)ما لو استعار دابّة صالحة للرکوب و الحمل.

القول فی الضمان

الضمیر فی قوله«و هی»یرجع إلی العاریة.

أی الإفراط.

اعلم أنّ العاریة لا تضمن إلاّ فی موردین:

أ:إذا کانت ذهبا أو فضّة.

ب:إذا شرط المعیر ضمان المستعیر فی عقد العاریة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر.یعنی إذا أخذ الأرض من مالکها عاریة جاز له أن یزرع أو یغرس أو یبنی فی الأرض المستعارة.

الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی الثلاثة المذکورة.یعنی أنّ المالک إذا أعار الأرض و لم یقیّد الاستفادة منها تخیّر المستعیر فی الغرس و الزرع و البناء فیها.

بأن یصرّح المالک بتخیّر المستعیر فی الانتفاع بالأرض المستعارة کیف شاء.

أی یجوز للمستعیر أن یجمع بین التصرّفات الثلاثة المذکورة عند الإمکان،بمعنی جواز الزرع و الغرس معا فی الأرض و البناء علیها عند الإمکان.

یعنی و مثل استعارة الأرض المعدّة للزرع و الغرس و البناء هو استعارة الدابّة

(و لو عیّن(1)له جهة لم یتجاوزها) و لو إلی المساوی(2)و الأدون(3)، عملا بمقتضی التعیین و اقتصارا علی المأذون.

و قیل:یجوز التخطّی إلی المساوی(4)و الأقلّ ضررا،و هو(5) ضعیف،و دخول الأدون(6)بطریق أولی ممنوع(7)،لاختلاف الغرض فی ذلک(8).

نعم،لو علم انتفاء الغرض(9)بالمعیّن اتّجه جواز التخطّی إلی الأقلّ، أمّا المساوی(10)

الصالحة للرکوب و الحمل.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المعیر،و الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المستعیر،و فی قوله«لم یتجاوزها»یرجع إلی الجهة المعیّنة من جانب المعیر.

أی المساوی من حیث الضرر علی المعیر.

أی الأقلّ من حیث الضرر.

کما إذا صرّح المعیر بجواز الرکوب علی الدابّة،فیجوز للمستعیر الانتفاع منها بحمل الصبیّ علیها أو برکوب ضیعة علیها.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی القول بالتخطّی.

یعنی و القول بدخول التصرّف الأقلّ فی الإذن فی التصرّف الأقوی بطریق أولی ممنوع،لأنّ الأغراض تختلف فی حقّ المعیر.

خبر لقوله«دخول الأدون».

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو الإذن الصادر عن المعیر.

فإذا علم انتفاء غرض المعیر عن تعیین رکوب نفس المستعیر علی الدابّة المستعارة جاز له الانتفاع برکوب صبیّه.

کما إذا عیّن رکوب نفسه فإذا لا یجوز رکوب أخیه أو ضیفه و لو کانا مساویین له-

فلا(1)مطلقا(2)،کما أنّه(3)مع النهی عن التخطّی یحرم(4)مطلقا(5).

و حیث یتعیّن المعیّن(6)فتعدّی إلی غیره(7)ضمن(8)الأرض،و لزمه(9)الاجرة لمجموع ما فعل من غیر أن یسقط منها(10)ما قابل المأذون علی الأقوی،لکونه(11)تصرّفا بغیر إذن المالک،فیوجب الاجرة،و القدر المأذون فیه لم یفعله(12)،فلا معنی لإسقاط قدره(13).

فی الانتفاع بالدابّة.

أی فلا یجوز التخطّی إلی المساوی.

أی سواء علم انتفاء الغرض أم لا.

الضمیر فی قوله«أنّه»یرجع إلی شأن الکلام.

فاعله هو الضمیر العائد إلی التخطّی.

أی سواء علم انتفاء الغرض أم لا.

یعنی فی صورة تعیّن جهة الانتفاع بالعین المستعارة یحکم بضمان المستعیر عند تخطّیه عمّا عیّن إلی غیره.

الضمیر فی قوله«غیره»یرجع إلی المعیّن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر.

أی یلزم المستعیر اجرة مجموع التصرّف فی الأرض.

الضمیر فی قوله«منها»یرجع إلی الاجرة.یعنی لا یسقط من اجرة التصرّف فی الأرض اجرة القدر المأذون فی التصرّف فیه.

أی لکون تصرّفه تصرّفا عدوانیّا و بلا إذن من المالک،فتجب علیه اجرة التصرّف مطلقا.

الضمیر الملفوظ فی قوله«لم یفعله»یرجع إلی القدر المأذون فیه.

أی فلا معنی لإسقاط اجرة القدر المأذون فی التصرّف فیه.

نعم،لو کان المأذون فیه(1)داخلا فی ضمن المنهیّ عنه،کما لو(2) أذن له فی تحمیل الدابّة قدرا معیّنا(3)فتجاوزه،أو فی رکوبها(4)بنفسه فأردف(5)غیره تعیّن إسقاط القدر المأذون،لأنّه(6)بعض ما استوفی من المنفعة و إن ضمن(7)الدابّة أجمع.

(و یجوز له(8)بیع غروسه و أبنیته(9)و لو علی غیر(10)المالک) علی

أی لو کان التصرّف المأذون فیه داخلا فی التصرّف المنهیّ عنه.

هذا مثال لدخول التصرّف المأذون فیه فی التصرّف المنهیّ عنه.

مثل ما إذا أذن المعیر فی تحمیل الدابّة إلی فرسخ فحمّلها إلی فرسخین.

الضمیر فی قوله«رکوبها»یرجع إلی الدابّة.و هذا مثال ثان للفروض المبحوث عنه.

أی رکب المستعیر و أخذ معه حین الرکوب علی الدابّة شخصا آخر.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی القدر المأذون فیه.

و الفرق بین هذا الفرض و الفرض السابق حیث قال عنه«من غیر أن یسقط منها» هو أنّ المستعیر خالف ما عیّن له فی الفرض السابق،فعلیه الاجرة،و فی هذا الفرض زاد علی التصرّف المأذون فیه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر.یعنی و إن حکم بضمان المستعیر للدابّة عند تخطّیه عن التصرّف المأذون فیه الداخل فی التصرّف المتخطّی إلیه.

ما یجوز للمستعیر من البیع

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المستعیر.یعنی یجوز للمستعیر بیع ما غرسه فی الأرض المستعارة.

و کذا یجوز له بیع البناء الذی بناه فی الأرض المستعارة.

الجارّ و المجرور فی قوله«علی غیر المالک»یتعلّقان بقوله«بیع غروسه».

المشهور،لأنّه(1)مالک غیر ممنوع من التصرّف فیه(2)،فیبیعه(3)ممّن شاء.

و قیل:لا یجوز بیعه(4)علی غیر المعیر،لعدم استقرار ملکه(5) برجوع المعیر،و هو(6)غیر مانع من البیع،کما یباع المشرف(7)علی التلف و مستحق(8)القتل قصاصا.

فإنّ المستعیر بالنسبة إلی الأشجار المغروسة فی الأرض المستعارة و الأبنیة المبنیّة علیها مالک غیر ممنوع من التصرّف فیها.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی ما یملکه المستعیر من الأشجار و الأبنیة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی ما یملکه من الأغراس و الأبنیة.

الضمیر فی قوله«بیعه»یرجع إلی ما یملکه المستعیر من الأشجار و الأبنیة.فإنّ بعض الفقهاء قال بعدم جواز بیعه علی غیر مالک الأرض.

أقول:وجه المنع هو أنّ العاریة فی معرض الهدم و النقض من جهة جواز رجوع المعیر،لکنّ الأقوی أنّ ما یبیعه المستعیر مملوک له فی حال بیعه،و هو غیر ممنوع من التصرّف فیه،و تزلزل الملک لا یمنع من جواز بیعه کما فی نظائره نحو الحیوان المبیع و هو مشرف علی التلف.

الضمیر فی قوله«ملکه»یرجع إلی المستعیر،و الباء فی قوله«برجوع»تکون للسببیّة.یعنی أنّ عدم استقرار ملک المستعیر إنّما هو بسبب جواز رجوع المعیر فی الأرض المستعارة.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی عدم استقرار ملک المستعیر.

قوله«المشرف»-بصیغة اسم الفاعل-صفة للمال المقدّر.و هذا استشهاد علی أنّ عدم استقرار الملک لا یکون مانعا عن بیع المالک.

بالرفع،عطف علی قوله«المشرف»،و هو نائب فاعل ثان لقوله«یباع».و هذا هو-

ثمّ إن کان المشتری جاهلا بحاله(1)فله(2)الفسخ للعیب(3)لا إن کان(4) عالما،بل ینزّل(5)منزلة المستعیر.

و لو اتّفقا(6)علی بیع ملکهما(7)معا بثمن واحد صحّ،و وزّع الثمن علیهما(8)،

الشاهد الثانی لعدم منع تزلزل الملک عن بیع ما یملک،و هو جواز بیع العبد المحکوم علیه بالقتل قصاصا.

الضمیر فی قوله«بحاله»یرجع إلی المبیع،و هو الأشجار و الأبنیة التی أوجدها المستعیر فی الأرض المستعارة.

أی یجوز لمشتری الأشجار و الأبنیة المذکورة فسخ البیع الکذائیّ إذا کان جاهلا بالحال.

المراد من«العیب»هو کون الأشجار و الأبنیة فی الأرض المستعارة.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی المشتری.یعنی لو کان المشتری عالما بکون الأشجار و الأبنیة فی الأرض المستعارة لم یجز له الفسخ.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر العائد إلی المشتری.یعنی ففی صورة علم المشتری بکون الأشجار و الأبنیة فی الأرض المستعارة لا یجوز له فسخ البیع، بل یکون فی حکم المستعیر،بمعنی کونه بمنزلة المستعیر.

أقول:فالغرس و البناء یتعلّقان بالمشتری،و یکون ملک فسخ العاریة بید مالک الأرض،و للمناقشة فیه مجال،لاختلاف أغراض المالک فی عقد العاریة.

یعنی لو اتّفق مالک الأرض و مالک الأشجار و الأبنیة فی بیع الأرض و ما فیها فی مقابل ثمن واحد صحّ بیعهما.

الضمیر فی قوله«ملکهما»یرجع إلی المالک و المستعیر.

أی علی الأرض و ما فیها من الأشجار و الأبنیة.

فیقسّط علی أرض مشغولة به(1)علی وجه الإعارة مستحقّ(2)القلع بالأرش أو الإبقاء(3)بالاجرة أو التملّک(4)بالقیمة مع التراضی،و علی(5) ما فیها مستحقّ(6)القلع علی أحد الوجوه(7)،

یعنی یقسم الثمن علی الأرض فی حال کونها مشغولة بالغرس و البناء.

أی علی وجه کون مالک الأرض مستحقّا لقلع الأشجار و الأبنیة مع أدائه لأرش ما یقلع.

عطف علی قوله«القلع».یعنی أنّ المالک یکون مستحقّا لإبقاء الأشجار و الأبنیة علی الأرض فی مقابل اجرتها.

أقول:إنّ اشتغال الأرض بالأشجار و الأبنیة علی وجه الإعارة یقتضی کون مالک الأرض مستحقّا لقلع الغرس و البناء مع أداء الأرش،و کذا یقتضی کونه مستحقّا لإبقائها مع الاجرة،و قد لا یستحقّ شیئا منهما،کما هو الحال فی صورة تملّک المعیر برضی المستعیر.

عطف علی قوله«القلع».یعنی یکون المالک إمّا مستحقّا لقلع الغرس و البناء مع الأرش أو مستحقّا للإبقاء مع الاجرة،أو مستحقّا لتملّک الأشجار و الأبنیة بالقیمة مع رضی المستعیر.

عطف علی قوله«علی أرض مشغولة».

حاصل العبارة هو أنّ الثمن المأخوذ من المشتری یقسم علی أرض مشغولة و علی ما فی الأرض من الأشجار و الأبنیة و الحال أنّ مالک الأرض یستحقّ القلع،کما تقدّم تفصیله.

بالنصب،حال،و ذو الحال هو«ما»الموصولة فی قوله«علی ما فیها».یعنی أنّ ما هو موجود فی الأرض المستعارة مستحقّ للقلع.

اللام فی قوله«الوجوه»تکون للعهد الذکریّ،و هی ثلاثة:-

فلکلّ(1)قسط ما یملکه.

[لو نقصت العین المعارة بالاستعمال لم یضمن]

(و لو نقصت العین) المعارة (بالاستعمال(2)لم یضمن) المستعیر النقص(3)،لاستناد التلف(4)إلی فعل مأذون فیه و لو من جهة الإطلاق(5).

و تقییده(6)بالنقص قد یفهم أنّها(7)لو تلفت به ضمنها(8)،و هو(9)أحد

أ:القلع مع الأرش.

ب:الإبقاء مع الاجرة.

ج:التملّک مع القیمة.

أی فلکلّ من المعیر و المستعیر قیمة ما یملکه من الأرض و ما علیها.

عدم ضمان النقص الحاصل من الاستعمال

الباء تکون للسببیّة.یعنی لو حصل فی العین المستعارة نقص بسبب استعمال المستعیر لم یضمنه.

مفعول لقوله«لم یضمن».

المراد من«التلف»هو النقص الحاصل فی العاریة بسبب انتفاع المستعیر.

المراد من«الإطلاق»هو إطلاق الإذن الصادر عن المعیر.

الضمیر فی قوله«تقییده»یرجع إلی المصنّف رحمه اللّه.یعنی أنّ المصنّف قیّد العین بالاستعمال فی قوله«لو نقصت العین بالاستعمال»،و لم یقل«لو تلفت»،فیفهم من هذا التقیید أنّ العین لو تلفت بالاستعمال حکم بضمان المستعیر لهذا التلف.

الضمیر فی قوله«أنّها»یرجع إلی العین المستعارة،کما أنّ فاعل قوله«تلفت»هو الضمیر العائد إلی العین،و الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الاستعمال.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی العین.

أی القول بضمان المستعیر لتلف العاریة الحاصل بالاستعمال هو أحد القولین فی المسألة.

القولین فی المسألة،لعدم(1)تناول الإذن للاستعمال المتلف عرفا و إن دخل(2)فی الإطلاق،فیضمنها(3)آخر حالات التقویم.

و قیل:لا یضمن(4)أیضا(5)کالنقص،لما ذکر من الوجه(6)و هو(7)الوجه.

[یضمن العاریة باشتراط الضمان]

(و یضمن(8)العاریة باشتراط الضمان) ،عملا بالشرط المأمور

هذا دلیل للقول بالضمان عند تلف العاریة بسبب الاستعمال،و هو أنّ الإذن فی الاستعمال لا یشمل الاستعمال المتلف.

أی و إن دخل الاستعمال المتلف أیضا فی إطلاق الإذن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی العاریة.یعنی یضمن المستعیر العین حال کونها فی آخر حالات قیمتها المختلفة بحسب الأزمنة،و هو یوم التلف.

یعنی أنّ القول الآخر فی المسألة المبحوث عنها هو عدم ضمان المستعیر لو تلفت العاریة بسبب الاستعمال.

یعنی کما لا یحکم علی المستعیر بالضمان فی فرض نقص العاریة بالاستعمال کذلک لا یحکم علیه بالضمان عند التلف بالاستعمال أیضا.

یعنی أنّ الوجه الجاری فی الحکم عند نقص العاریة جار عند تلفها أیضا،و هو إطلاق الإذن الصادر عن المالک.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی الوجه.یعنی أنّ الوجه المذکور وجه وجیه و صحیح.

ضمان العاریة

فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر.یعنی یحکم بضمانه باشتراط الضمان فی العقد.

بالکون(1)معه،سواء شرط ضمان العین أم الأجزاء(2)أم هما(3)،فیتّبع شرطه(4).

(و بکونها(5)ذهبا أو فضّة) ،سواء کانا(6)دنانیر و دراهم أم لا علی أصحّ القولین،لأنّ فیه(7)جمعا بین النصوص المختلفة(8).

و قیل:یختصّ(9)بالنقدین(10)،استنادا إلی الجمع(11)أیضا،و إلی

أی المأمور بالعمل بالشرط،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«المؤمنون عند شروطهم».

و الضمیر فی قوله«معه»یرجع إلی الشرط.

کما إذا شرط ضمان أجزاء العاریة.

ضمیر«هما»یرجع إلی العین و الأجزاء،کما إذا شرط ضمان العین و أجزائها معا.

الضمیر فی قوله«شرطه»یرجع إلی الضمان.

عطف علی قوله«باشتراط الضمان».یعنی و یحکم أیضا بضمان المستعیر عند کون العاریة ذهبا أو فضّة و لو لم یشترط الضمان.

اسم«کانا»هو الضمیر العائد إلی الذهب و الفضّة.یعنی لا فرق فی الحکم بالضمان بین کون العاریة دینارا من ذهب أو درهما من فضّة و بین کونهما غیر مسکوکین.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی القول بالضمان مطلقا.

یعنی أنّ النصوص الواردة فی ضمان الذهب و الفضّة مختلفة،فبالحکم بالضمان مطلقا یجمع بینهما،و سیأتی ذکر هذه الأخبار فی الهوامش الآتیة،فانتظر.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الضمان.فإنّ القول الآخر هو الحکم بالضمان المختصّ بالنقدین.

المراد من«النقدین»هو الدرهم و الدینار.

یعنی أنّ القول المذکور أیضا مستند إلی الجمع بین الأخبار المختلفة الواردة فی المسألة.

أقول:اعلم أنّ النصوص الواردة الدالّة علی ضمان العاریة تکون علی أقسام:

منها النصوص الدالّة علی عدم الضمان فی العاریة مطلقا،و هی النصوص المنقولة فی کتاب الوسائل،ننقل واحدا منها:

محمّد بن یعقوب بإسناده عن مسعدة بن زیاد عن جعفر بن محمّد علیهما السّلام،قال:سمعته یقول:لا غرم علی مستعیر عاریة إذا هلکت أو سرقت أو ضاعت إذا کان المستعیر مأمونا(الوسائل:ج 13 ص 237 ب 1 من أبواب کتاب العاریة ح 10).

و منها النصوص الدالّة علی ضمان العاریة إذا کانت ذهبا أو فضّة،و هی النصوص المنقولة فی کتاب الوسائل أیضا،ننقل واحدا منها:

محمّد بن یعقوب بإسناده عن زرارة قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام:العاریة مضمونة؟ فقال:جمیع ما استعرته فتوی*فلا یلزمک تواه إلاّ الذهب و الفضّة،فإنّهما یلزمان إلاّ أن تشترط علیه أنّه متی توی لم یلزمک تواه،و کذلک جمیع ما استعرت فاشترط علیک لزمک،و الذهب و الفضّة لازم لک و إن لم یشترط علیک(الوسائل:ج 13 ص 239 ب 3 من أبواب کتاب العاریة ح 2).

*قوله علیه السّلام:«فتوی»مرکّب من فاء عاطفة و فعل«توی».

توی توی المال:هلک.التّوی:الضیاع و الخسارة(المنجد).

و منها النصوص الدالّة علی الضمان فی العاریة عند اشتراطه إلاّ فی الدنانیر و الدراهم،ففیهما الضمان و لو لم یشترط،و من هذه الروایات النصوص المنقولة فی کتاب الوسائل،ننقل اثنین منها:

الأوّل:محمّد بن یعقوب بإسناده عن عبد اللّه بن سنان قال:قال أبو عبد اللّه علیه السّلام:

لا تضمن العاریة إلاّ أن یکون قد اشترط فیها ضمان إلاّ الدنانیر،فإنّها مضمونة و إن لم یشترط فیها ضمانا(المصدر السابق:ح 1).

الحکمة(1)الباعثة علی الحکم،و هی(2)ضعف المنفعة المطلوبة منهما(3) بدون الإنفاق،فکانت عاریتهما(4)موجبة بالذات(5)لما یوجب التلف،

الثانی:محمّد بن الحسن بإسناده عن عبد الملک بن عمرو عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:

لیس علی صاحب العاریة ضمان إلاّ أن یشترط صاحبها إلاّ الدراهم،فإنّها مضمونة،اشترط صاحبها أو لم یشترط(المصدر السابق:ص 240 ح 3).

أقول:فمقتضی الجمع بین الروایات الدالّة علی عدم الضمان فی العاریة مطلقا و بین الدالّة علی الضمان فی الدنانیر و الدراهم هو القول بالضمان.

هذا هو المستند الثانی للقول باختصاص ضمان الذهب و الفضّة بما إذا کانا درهما و دینارا لا ما إذا کانا غیر مسکوکین.

الضمیر فی قوله«و هی»یرجع إلی الحکمة الباعثة.

الضمیر فی قوله«منهما»یرجع إلی النقدین.

أقول:حاصل المستند الثانی للقول المبحوث عنه هو أنّ المنفعة المطلوبة من النقدین هی الإنفاق،ألا تری إلی قوله تعالی فی سورة التوبة،الآیتین 34 و 35: وَ الَّذِینَ یَکْنِزُونَ الذَّهَبَ وَ الْفِضَّةَ وَ لاٰ یُنْفِقُونَهٰا فِی سَبِیلِ اللّٰهِ فَبَشِّرْهُمْ بِعَذٰابٍ أَلِیمٍ* یَوْمَ یُحْمیٰ عَلَیْهٰا فِی نٰارِ جَهَنَّمَ فَتُکْویٰ بِهٰا جِبٰاهُهُمْ وَ جُنُوبُهُمْ وَ ظُهُورُهُمْ هٰذٰا مٰا کَنَزْتُمْ لِأَنْفُسِکُمْ فَذُوقُوا مٰا کُنْتُمْ تَکْنِزُونَ ،فإنّ النقدین إذا لم ینفقا فاتت المنفعة القویّة المطلوبة منهما و من عاریتهما و إن کانت لا تخلو عن منفعة،لکنّها ضعیفة بالنسبة إلی المنفعة الموجودة فی الإنفاق،و أیضا توجب جعل النقدین فی معرض التلف، فیحکم بضمانهما،لکونهما فی معرض ما یوجب الضمان.

الضمیر فی قوله«عاریتهما»یرجع إلی الدرهم و الدینار.یعنی أنّ عاریة النقدین توجب تلفهما ذاتا،و هذا موجب للحکم بالضمان فی عاریتهما.

یعنی یمکن عدم تلفهما بالعرض،لکنّهما یکونان فی معرض التلف بالذات عند عاریتهما.

فیضمنان(1)بها.

و یضعّف(2)بأنّ الشرط الانتفاع بهما(3)مع بقائهما،و ضعف(4)المنفعة حینئذ لا مدخل له فی اختلاف الحکم،و تقدیر(5)منفعة الإنفاق حکم بغیر الواقع.

[لو ادّعی المستعیر التلف حلف]

(و لو ادّعی) المستعیر (التلف(6)حلف) ،لأنّه(7)أمین،فیقبل قوله فیه(8)کغیره(9)،

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر العائد إلی النقدین،و الضمیر فی قوله «بها»یرجع إلی العاریة.

أی یضعّف القول المذکور بأنّ الشرط فی صحّة العاریة هو إمکان الانتفاع بها مع بقاء العین،و الشرط حاصل فی إعارة النقدین.

الضمیران فی قولیه«بهما»و«بقائهما»یرجعان إلی النقدین.

هذا بیان لتضعیف استناد القول المذکور إلی الحکمة الباعثة المذکورة بأنّ ضعف المنفعة حینئذ لا دخل له فی اختلاف الحکم.

هذا مبتدأ،خبره قوله«حکم بغیر الواقع».یعنی أنّ فرض انحصار وجه الانتفاع بالنقدین فی الإنفاق فی قوله«ضعف المنفعة المطلوبة منهما بدون الإنفاق»حکم لا واقعیّة له.

ادّعاء المستعیر التلف

بالنصب،مفعول لقوله«ادّعی».

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی المستعیر.

أی یقبل قول المستعیر فی تلف ما بیده.

أی کغیر المستعیر من الامناء الذین تکون العین فی أیدیهم مثل الودعیّ و العامل

سواء ادّعاه(1)بأمر ظاهر(2)أم خفیّ(3)،و لإمکان(4)صدقه(5)،فلو لم یقبل قوله لزم تخلیده الحبس.

[لو ادّعی المستعیر الردّ حلف المالک]

(و لو ادّعی(6)الردّ حلف المالک) ،لأصالة عدمه(7)و قد قبضه(8)

فی القراض و غیرهما.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی التلف.

مثال الأمر الظاهر الموجب للتلف هو الحرق و النهب.

مثال الأمر الخفیّ الموجب للتلف هو السرق.

هذا دلیل آخر لقبول ادّعاء المستعیر تلف العاریة،و هو أنّه لو لم یقبل ادّعاه التلف بالحلف لزم أن یخلّد فی الحبس،لعدم تمکّنه من إقامة البیّنة علی التلف فی بعض الموارد مثل السرق.

إیضاح:إذا طلب المعیر عین ماله و ادّعی بقاءها و أجاب المستعیر بتلف العین بالسرق مثلا فلو لم یقبل الحاکم قوله بالحلف و طالبه بإقامة البیّنة علی تلف العین و لم یقدر المستعیر علیها و کان صادقا فی الواقع إذا یحکم الحاکم بحبسه،و یخلّد فیه.

الضمائر فی أقواله«صدقه»و«قوله»و«تخلیده»ترجع إلی المستعیر.

ادّعاء المستعیر الردّ

فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر.یعنی لو ادّعی المستعیر ردّ العاریة إلی المالک و أنکره المالک سمع قول المالک بحمله علی عدم الردّ.

الضمیر فی قوله«عدمه»یرجع إلی الردّ.

الواو فی قوله«و قد قبضه»تکون للحالیّة،و فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر، و الضمیر الملفوظ یرجع إلی المال.

لمصلحة نفسه(1)،فلا یقبل قوله(2)فیه،بخلاف الودعیّ.

و معنی عدم قبول قوله(3)فیه الحکم بضمانه للمثل(4)أو القیمة(5) حیث یتعذّر العین(6)لا الحکم بالعین مطلقا(7)،لما تقدّم(8)فی دعوی التلف.

[للمستعیر الاستظلال بالشجر الذی غرسه]

(و للمستعیر الاستظلال(9)بالشجر) الذی غرسه(10)فی الأرض المعارة

الضمیر فی قوله«نفسه»یرجع إلی المستعیر.یعنی أنّ علّة تقدّم قول المالک فیما إذا کان الخلاف فی الردّ هی أخذ المستعیر العاریة لمصلحة نفسه،بخلاف الودیعة،فإنّ قبض الودعیّ یکون لمصلحة المالک.

أی لا یقبل قول المستعیر فی الردّ.

یعنی أنّ المقصود من عدم قبول قول المستعیر فی ردّ العاریة هو الحکم بضمانه لمثل العاریة أو لقیمتها.

کما إذا کانت العاریة مثلیّا مثل الدراهم و الدنانیر.

کما إذا کانت العاریة قیمیّا مثل الثوب و الحیوان.

أی الحکم بضمان المستعیر لمثل العاریة أو لقیمتها إنّما هو فی صورة تعذّر أدائه للعین لا ما إذا أمکن أداء عین العاریة.

سواء تعذّر ردّ العین أم لا.

یعنی أنّ الحکم بأداء المثل أو القیمة إنّما هو لما تقدّم فی دعوی المستعیر تلف العین حیث قال الشارح رحمه اللّه«فلو لم یقبل قوله لزم تخلیده الحبس»،ففی المقام أیضا لو کلّف المستعیر بأداء عین العاریة عند التعذّر لزم تخلیده فی الحبس.

استظلال المستعیر و المعیر

یعنی یجوز للمستعیر أن یستفید من ظلّ الشجر الذی غرسه فی الأرض المستعارة.

الضمیر الملفوظ فی قوله«غرسه»یرجع إلی الشجر.

للغرس و إن استلزم(1)التصرّف فی الأرض بغیر الغرس(2)،لقضاء العادة به(3)،کما یجوز له(4)الدخول إلیها لسقیه(5)و حرثه و حراسته و غیرها(6)،و لیس له(7)الدخول لغیر غرض یتعلّق بالشجر کالتفرّج(8).

(و کذا) یجوز (للمعیر) الاستظلال بالشجر المذکور(9)و إن کان(10)ملکا لغیره،لأنّه(11)جالس فی ملکه،کما لو جلس فی غیره(12)من أملاکه،فاتّفق

فاعله هو الضمیر العائد إلی الاستظلال.

یعنی و إن کان الاستظلال من الشجر یستلزم تصرّفا فی الأرض المعارة بتصرّف غیر غرس الشجر فیها.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الاستظلال.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المستعیر،و فی قوله«إلیها»یرجع إلی الأرض المعارة.

الضمائر فی أقواله«لسقیه»و«حرثه»و«حراسته»ترجع إلی الشجر.

أی و غیر التصرّفات المذکورة ممّا له تعلّق بالشجر المغروس.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المستعیر.

تفرّج الغمّ:تکشّف(المنجد).

یعنی کما یجوز لصاحب الشجر الاستظلال به فی أرض المالک کذلک یجوز للمعیر الاستظلال بالشجر المذکور.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی الشجر.یعنی و إن کان الشجر ملکا لغیر المعیر.

أی لأنّ المعیر حین الاستظلال یجلس فی ملک نفسه،و هو الأرض المغروس فیها الشجر.

أی کما یجوز له الجلوس فی ملک له غیر الأرض المغروس فیها الشجر.یعنی فی سائر أملاکه،ثمّ اتّفق له استفادته من ظلّ أشجار الغیر.

له(1)التظلّل بشجر غیره،أو فی المباح(2)کذلک(3).

و کذا یجوز له(4)الانتفاع بکلّ ما لا یستلزم التصرّف فی الشجر.

[لا یجوز للمستعیر إعارة العین المستعارة إلاّ بإذن المالک]

(و لا یجوز) للمستعیر (إعارة العین(5)المستعارة إلاّ بإذن المالک) ،لأنّ الإعارة إنّما تناولت(6)الإذن له(7)خاصّة.

نعم،یجوز له استیفاء المنفعة بنفسه(8)و وکیله،لکن لا یعدّ ذلک(9)

الضمیران فی قولیه«له»و«غیره»یرجعان إلی المعیر.

عطف علی قوله«فی غیره».یعنی کما یجوز للجمیع الاستظلال حین الجلوس فی الأرض المباحة مثل الطرق و الأسواق و المیادین و غیرها.

أی فاتّفق له الانتفاع بظلّ شجر غیره.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المعیر.یعنی و کذا یجوز للمعیر التصرّف فی الأرض المعارة و الانتفاع بها بأیّ نحو شاء بشرط عدم استلزامه التصرّف فی الشجر المغروس.

إعارة المستعیر للعین المستعارة

أی لا یجوز لمن استعار العین أن یعیرها غیره إلاّ بإذن المالک.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الإعارة.یعنی أنّ الإعارة لا تفید إلاّ الإذن للمستعیر خاصّة لا لغیره.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المستعیر.

الضمیران فی قولیه«بنفسه»و«وکیله»یرجعان إلی المستعیر.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو استیفاء وکیل المستعیر للمنفعة.یعنی أنّ الاستیفاء الکذائیّ لا یعدّ إعارة،لأنّ الوکیل بمنزلة نفس الموکّل.

إعارة،لعود المنفعة إلیه(1)لا إلی الوکیل.

و حیث یعیر(2)یضمن العین(3)و المنفعة،و یرجع المالک علی من شاء منهما(4).

فإن رجع علی المستعیر الأوّل لم یرجع(5)علی الثانی الجاهل(6)إلاّ أن تکون العاریة مضمونة(7)،فیرجع(8)علیه ببدل العین خاصّة(9).

و لو کان(10)عالما

الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی المستعیر.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر.یعنی إذا لم یجز المعیر إعارة العاریة لغیر المستعیر و خالفه المستعیر و أعارها حکم بضمانه للعین و المنفعة.

أی عین العاریة و منفعتها.

الضمیر فی قوله«منهما»یرجع إلی المستعیر الأوّل و المستعیر الثانی.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر الأوّل.

أی المستعیر الثانی الذی یکون جاهلا بکون ما یستعیره من الأوّل عاریة.

یعنی إذا کانت العین المستعارة مضمونة علی المستعیر الثانی-کما إذا شرط الأوّل علی الثانی الضمان-جاز رجوعه إلی الثانی.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر الأوّل،و الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی المستعیر الثانی.یعنی إذا شرط المستعیر الأوّل الضمان علی الثانی جاز له الرجوع إلیه ببذل العین خاصّة،و لم یجز له الرجوع بمنفعتها.

فلا یجوز له الرجوع بمنفعة العین،لکون المستعیر الثانی جاهلا،کما هو الفرض.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی المستعیر الثانی.یعنی لو کان الثانی عالما بأنّ العین المعارة لیست متعلّقة بالمستعیر الأوّل کان الضمان مستقرّا علی عهدة المستعیر الثانی و ثابتا فی ذمّته.

استقرّ(1)الضمان علیه کالغاصب(2).

و إن(3)رجع علی الثانی(4)رجع(5)علی الأوّل(6)بما(7) لا یرجع(8)علیه(9)به لو رجع(10)علیه،لغروره(11).

أی ثبت ضمان العاریة فی الفرض المذکور فی عهدة المستعیر الثانی.

و الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی المستعیر الثانی.

أی کما یستقرّ الضمان بالأخیر علی عهدة الغاصب إذا أعطی المغصوب غیره و هو جاهل بکونه غصبا.

عطف علی قوله«فإن رجع علی المستعیر الأوّل».یعنی و إن رجع المالک إلی المستعیر الثانی فهو یرجع إلی المستعیر الأوّل.

أی علی المستعیر الثانی.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر الثانی.

أی علی المستعیر الأوّل.

یعنی یرجع الثانی علی الأوّل بشیء من المنافع لا یرجع فیه المستعیر الأوّل علی الثانی،کما تقدّم.

بصیغة المضارع المعلوم،و فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر الأوّل.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی المستعیر الثانی،و فی قوله«به»یرجع إلی«ما» الموصولة التی یراد منها المنافع.أی لا یرجع المستعیر الأوّل علی المستعیر الثانی بتلک المنافع التی استوفاها المستعیر الثانی.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک،و الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی المستعیر الأوّل.

الضمیر فی قوله«لغروره»یرجع إلی المستعیر الثانی.

حاصل العبارة أعنی قوله«و إن رجع علی الثانی رجع علی الأوّل بما لا یرجع علیه

[لو شرط سقوط الضمان فی الذهب و الفضّة صحّ]

(و لو شرط(1)سقوط الضمان فی الذهب و الفضّة صحّ(2)) ،عملا(3) بالشرط.

(و لو شرط(4)سقوطه مع التعدّی أو التفریط احتمل(5)الجواز) ،لأنّه(6)

به لو رجع علیه،لغروره»هو أنّ المستعیر الثانی إذا جهل بکون العین المعارة لیست ملکا للمعیر الثانی و رجع المالک علیه فله الرجوع علی المستعیر الأوّل بکلّ ما غرمه للمالک حتّی بالنسبة إلی بدل المنافع التی أخذها المالک منه.

و أمّا المستعیر الأوّل فلا یجوز له الرجوع علی المستعیر الثانی ببدل المنافع التی استوفاها من العین المعارة لو رجع المالک علیه ببدل تلک المنافع المستوفاة،لأنّه هو الذی سلّطه علی استیفاء تلک المنافع مجّانا،فهو الذی غرّه بالعاریة الکذائیّة فکیف یرجع فیها علی من اغترّ به،و هو المستعیر الثانی،نعم،أنّ المستعیر الأوّل یغرم کلّ ذلک للمالک،لأنّه غاصب بالنسبة إلی ما هو ملک للمالک.

شرط سقوط الضمان

بصیغة المعلوم،و الفاعل هو الضمیر العائد إلی المستعیر.

جواب شرط،و الشرط هو قوله«لو شرط».

أی استنادا إلی قوله صلّی اللّه علیه و آله:«المؤمنون عند شروطهم».

هذا أیضا بصیغة المعلوم،و الفاعل هنا أیضا هو الضمیر العائد إلی المستعیر،و الضمیر فی قوله«سقوطه»یرجع إلی الضمان.

یعنی إذا شرط المستعیر فی عقد العاریة سقوط ضمانه مع الإفراط و التفریط فی العاریة احتمل جواز الشرط المذکور فی مقابل الاحتمال الآخر المشار إلیه فی قوله الآتی«و یحتمل عدم صحّة الشرط».

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الشرط المذکور.یعنی أنّ الشرط یکون بمنزلة الإذن للمستعیر فی إتلاف مال المعیر.

فی قوّة الإذن له(1)فی الإتلاف،فلا یستعقب(2)الضمان، (کما لو أمره(3) بإلقاء متاعه فی البحر) .

و یحتمل(4)عدم صحّة الشرط،لأنّهما(5)من أسباب الضمان،فلا یعقل إسقاطه(6)قبل وقوعه(7)،لأنّه(8)کالبراءة ممّا لم یجب.

و الأوّل(9)أقوی.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المستعیر.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الإتلاف.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی المعیر،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی المستعیر،و الضمیر فی قوله«متاعه»یرجع إلی المعیر.

هذا مقابل للاحتمال الأوّل،و هو سقوط الضمان بالشرط،و مفاد هذا القول هو عدم صحّة الشرط المذکور.

یعنی أنّ التعدّی و التفریط موجبان لضمان المستعیر العاریة،فلا یصحّ إسقاط الضمان قبل وقوع سببه،لأنّ هذا من قبیل إسقاط ما لم یجب.

الضمیر فی قوله«إسقاطه»یرجع إلی الضمان.

أی قبل وقوع سبب الضمان.یعنی أنّ دلیل احتمال عدم صحّة اسقاط الضمان مع التعدّی و التفریط هو کون هذا الشرط من قبیل إسقاط ما لم یجب،کما أشرنا الیه فی الهامش السابق.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الإسقاط،و قوله«لم یجب»أی لم یثبت.

یعنی أنّ الاحتمال الأوّل بین الاحتمالین المذکورین هو الأقوی.

[لو قال الراکب أعرتنیها و قال المالک:آجرتکها حلف الراکب]

(و لو قال الراکب(1):أعرتنیها(2)،و قال المالک:آجرتکها(3)حلف الراکب) ،لاتّفاقهما(4)علی أنّ تلف(5)المنافع وقع علی ملک المستعیر،و إنّما یختلفان فی الاجرة،و الأصل براءة ذمّته(6)منها.

(و قیل) :یحلف (المالک(7)) ،لأنّ المنافع(8)أموال کالأعیان،فهی بالأصالة لمالک العین،فادّعاء الراکب ملکیّتها بغیر عوض علی خلاف الأصل(9)،و أصالة براءة ذمّته(10)إنّما تصحّ من خصوص ما ادّعاه

القول فی اختلاف الراکب و المالک

یعنی لو اختلف مالک الدابّة و راکبها بأن قال الراکب:أعرتنیها،و قال المالک:

آجرتکها قدّم قول الراکب بالحلف.

بصیغة المخاطب،و الضمیر الملفوظ الثالث یرجع إلی الدابّة.

هذا أیضا بصیغة المخاطب،و الضمیر الملفوظ الثالث یرجع إلی الدابّة.

یعنی أنّ المالک و الراکب متّفقان علی أنّ الانتفاع بمنافع الدابّة وقع فی زمان کونها ملکا للمستعیر إمّا بالعاریة أو بالإجارة،فیرجع الخلاف بینهما إلی استحقاق المالک الاجرة و عدمه،و الأصل هو البراءة.

المراد من التلف هو الاستیفاء.

الضمیر فی قوله«ذمّته»یرجع إلی المستعیر،و فی قوله«منها»یرجع إلی الاجرة.

یعنی أنّ القول الآخر هو تقدّم قول المالک بالحلف علی کون الدابّة مستأجرة.

یعنی أنّ منافع الأعیان أیضا أموال،فکما أنّ الأعیان نفسها تتعلّق بالمالک أصالة کذلک منافعها أیضا تتعلّق بالمالک.

فإنّ الأصل یقتضی استحقاق الراکب لمنافع الدابّة بالعوض لا مجّانا.

الضمیر فی قوله«ذمّته»یرجع إلی الراکب.یعنی أنّ أصالة البراءة التی استندوا-

المالک(1)لا من مطلق الحقّ(2)بعد استیفائه(3)منفعة ملک غیره، (و هو(4)أقوی) ،و لکن(5)لا یقبل قوله(6)فیما یدّعیه من(7)الاجرة، لأنّه(8)فیها مدّع،کما أنّ الراکب بالنسبة إلی العاریة(9)مدّع،بل یحلف(10)علی نفی العاریة.

إلیها فی الاحتمال الأوّل لا یصحّ الاستناد إلیها إلاّ فی القدر المعیّن الذی یدّعیه المالک لا بالنسبة إلی مطلق الحقّ.

و هو المقدار المعیّن الذی یدّعیه المالک.

حتّی جمیع المنافع المستوفاة.

الضمیران فی قولیه«استیفائه»و«غیره»یرجعان إلی الراکب.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی القول الثانی،و هو تقدّم قول المالک بالحلف.

استدراک عن قوله«و هو أقوی».یعنی أنّ القول بتقدّم قول المالک المدّعی کون الدابّة مستأجرة لا مستعارة أقوی لکن لا مطلقا أی حتّی فی دعوی المالک للأجرة، لأنّه فی ذلک مدّع.

الضمیر فی قوله«قوله»یرجع إلی المالک.

هذا بیان ل‍«ما»الموصولة.یعنی لا یقبل قول المالک فی الاجرة.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی المالک،و فی قوله«فیها»یرجع إلی الاجرة المعیّنة.یعنی أنّ المالک بالنسبة إلی الاجرة مدّع یحتاج إلی البیّنة.

فلا یقبل قول الراکب فی دعواه العاریة إلاّ أن یقیم علیه البیّنة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک.یعنی أنّ المالک لا یقبل قوله فی الاجرة،و الراکب أیضا لا یقبل قوله فی دعواه العاریة،فإذا یحلف المالک علی عدم کون الدابّة مستعارة،فیثبت له اجرة مثل الدابّة لا الاجرة التی یدّعیها.

(و یثبت له(1)اجرة المثل) ،لثبوت أنّ الراکب تصرّف فی ملک غیره(2)بغیر تبرّع منه (إلاّ أن تزید) اجرة(3)المثل (علی ما ادّعاه) المالک(4) (من(5)المسمّی) ،فیثبت المسمّی،لاعترافه(6)بعدم استحقاقه سواه(7).

و یشکل(8)بأنّ المالک

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المالک.

فبدعوی المالک و حلفه علی نفی العاریة یثبت تصرّف الراکب فی ملک الغیر بغیر تبرّع منه بلا أن یکون مجّانا.

بالرفع،فاعل لقوله«تزید».یعنی لو زادت اجرة المثل عن مقدار یدّعیه المالک -کما إذا کان ما یدّعیه المالک خمسین دینارا و کانت اجرة المثل مائة-فلا یکون إذا للمالک أزید ممّا یدّعیه.

فاعل لقوله«ما ادّعاه».

بیان ل‍«ما»الموصولة فی قوله«ما ادّعاه».

الضمیران فی قولیه«لاعترافه»و«استحقاقه»یرجعان إلی المالک.

الضمیر فی قوله«سواه»یرجع إلی المسمّی.

فاعله هو الضمیر العائد إلی ثبوت اجرة المثل.یعنی أنّ القول بحلف المالک و ثبوت اجرة المثل له مشکل،لأنّه إذا کان مدّعیا لأزید منها و کان الراکب نافیا لما یدّعیه المالک فالحکم بإعطاء الراکب لمقدار اجرة المثل خاصّة لا الزائد عنها یحتاج إلی دلیل شرعیّ،و هو غیر موجود فی المقام،لأنّه لیس فی المقام سوی حلف المالک علی نفی العاریة التی یدّعیها الراکب،و الحلف کذلک لیس حلفا علی نفی الإجارة و لا علی نفی الاجرة التی یدّعیها المالک،کما أنّ الحلف المذکور لا یثبت الإجارة أیضا.-

یدّعی الزائد من الاجرة(1)علی تقدیر زیادة ما یدّعیه(2)عن اجرة المثل، و الراکب ینفیه(3)،فلا بدّ من وجه(4)شرعیّ یقتضی نفیه(5)،و حلفه(6)علی نفی الإعارة لم یدلّ علی نفی الإجارة،کما لم یدلّ(7)علی إثباتها،و إثبات أقلّ الأمرین(8)بالیمین مسلّم،

و أمّا إثبات أقلّ الأمرین من المسمّی و اجرة المثل فهو شیء مسلّم،لکنّ البحث إنّما هو عن الدلیل علی نفی الزائد عن اجرة المثل،و أیّ دلیل فی المقام مستند إلیه فی نفی الزائد؟!

و الحاصل أنّ الزائد عن اجرة المثل لا یندفع إلاّ بحلف الراکب علی نفیه،فإذا حلف أو نکل یحکم بمقتضاهما،بمعنی أنّ الراکب إذا حلف علی عدم الزائد عن اجرة المثل لم یجز للمالک أخذ الزائد،و إذا نکل عن الحلف و تحمّله المالک حکم بالزائد للمالک.

فعلی ذلک یکون المالک مدّعیا بالنسبة إلی الزائد عن اجرة المثل.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی«ما»الموصولة.

الضمیر الملفوظ فی قوله«ینفیه»یرجع إلی«ما»الموصولة.

أی لا بدّ من دلیل شرعیّ یستند إلیه فی نفی الزائد.

الضمیر فی قوله«نفیه»یرجع إلی الزائد.

یعنی أنّ حلف المالک علی نفی العاریة لا یدلّ علی نفی الإجارة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی حلف المالک،و الضمیر فی قوله«إثباتها»یرجع إلی الإجارة.یعنی أنّ حلف المالک کما لا یدلّ علی نفی الإجارة کذلک لا یدلّ علی إثباتها.

المراد من«الأمرین»هو اجرة المثل و المسمّی.یعنی أنّ إثبات أقلّ الأمرین من اجرة المثل و المسمّی بیمین المالک لا نزاع فیه،لکنّ الکلام فی إثبات الزائد عن اجرة المثل.

لکن یبقی النزاع فی الزائد(1)علی تقدیره(2)لا یندفع إلاّ بحلف الراکب علی نفی الإجارة،أو نکوله(3)،فیحلف(4)المالک علیها،و یأخذ(5)الزیادة.

فالأقوی(6)حینئذ

أی فی الزائد عن اجرة المثل لو کان زائدا عنها.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی النزاع بالنسبة إلی الزائد.یعنی أنّ هذا النزاع لا یندفع إلاّ بحلف الراکب علی نفی الإجارة.

و لا یخفی أنّ ما یخطر بالبال-کما أفاده السیّد کلانتر أیضا فی تعلیقته-هو عدم انسجام العبارة و احتیاجها إلی واو عاطفة قبل قوله«لا یندفع»،کما هو ظاهر.

الضمیر فی قوله«نکوله»یرجع إلی الراکب.

حاصل العبارة هو أنّ إثبات أقلّ الأمرین بیمین المالک هو ممّا لا کلام فیه،لکن یبقی النزاع فی الزائد الذی یدّعیه المالک علی تقدیر ثبوت الزیادة،و هذه الدعوی باقیة بحالها،و لا ترتفع إلاّ بحلف الراکب علی نفی الإجارة.

أی إذا نکل الراکب عن الیمین حلف المالک علی الإجارة و أخذ القدر الزائد أی المسمّی و إن کان أکثر من اجرة المثل.و الضمیر فی قوله«علیها»یرجع إلی الإجارة.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی المالک.یعنی أنّ الحلف علی عدم الزیادة یتوجّه أوّلا إلی الراکب،فإذا نکل عن الحلف حلف المالک،و أخذ الزیادة عن اجرة المثل.

فما قوّاه الشارح رحمه اللّه متفرّع علی الإشکال الذی أشار إلیه مفصّلا فی قوله«و یشکل بأنّ المالک...إلخ»،و حاصل ما قوّاه هو لزوم التحالف و ثبوت أقلّ الأمرین من اجرة المثل و المسمّی.

من حواشی الکتاب:قوله«فالأقوی حینئذ أنّهما یتخالفان»،و اعترض الفال المتورّع الأردبیلیّ فی شرحه علی الإرشاد علی القول بالتحالف هنا بأنّه إذا أحلف المالک المنکر علی نفی الإجارة فقد أسقط حقّه الذی کان له فی الدنیا مطالبة بالیمین

أنّهما(1)یتحالفان،لأنّ کلاّ منهما(2)مدّع و مدّعی علیه،فیحلف المالک علی نفی الإعارة(3)،و الراکب علی نفی الإجارة(4)،و یثبت أقلّ الأمرین(5)،لانتفاء الزائد من المسمّی(6)بیمین المستعیر،و الزائد(7)من

-کما یثبت فی محلّه أنّ الیمین مسقط-و بالنصّ و الإجماع،و قد اعترف أن لیس له حقّ آخر غیرها،و لا معنی لدعوی المستعیر علیه الإعارة و تحلیفه،فلا معنی للتحالف و أخذ الأقلّ من المدّعی و الاجرة خصوصا إذا ادّعی أنّ الاجرة عین معیّنة،و لأنّ المدّعی هنا فی الحقیقة هو المالک،فإذا ادّعی و لم یقدر علی إثباتها و أحلف خصمه فما بقی للمتصرّف دعوی علیه،فالذی هو الظاهر أن یقدّم الحاکم دعوی المالک،فإنّه المدّعی لا غیر،فإن أثبت ما ادّعاه بالبیّنة فهو،و إلاّ فنقول:

للمالک الإحلاف،فإن اختار ذلک و حلف المتصرّف سقط عنه الحقّ الذی یدّعیه،و لا حقّ له غیره بإقراره،فإنّ قوله:بل أعرتنی لیس دعوی مطلوبة له،بل جواب الخصم،فلا یحتاج إلی إثباتها بعد رفع الخصم بالیمین،فلیس هذا محلّ التحالف و لا محلّ تقدیم دعواه و إثبات أقلّ الأمرین(انتهی ما أردنا نقله من کلامه قدّس سرّه).

الضمیر فی قوله«أنّهما»راجع إلی المالک و الراکب،و کذا ضمیر الفاعل فی قوله «یتحالفان».

الضمیر فی قوله«منهما»یرجع إلی المالک و الراکب.یعنی أنّ کلاّ من المالک و الراکب مدّع و منکر.

لأنّ المالک منکر للإعارة.

لأنّ الراکب منکر للإجارة.

و هما اجرة المثل و المسمّی.

أی لانتفاء الزائد عن اجرة المثل.یعنی أنّ الزائد عن اجرة المثل ینتفی بیمین المستعیر.

بالجرّ،عطف علی قوله«الزائد»الأوّل.یعنی و لانتفاء الزائد عن اجرة المثل باعتراف المالک.

اجرة المثل باعتراف المالک.

و هذا(1)هو الذی اختاره المصنّف فی بعض تحقیقاته(2).

هذا(3)إذا وقع الاختلاف بعد انقضاء مدّة لها(4)اجرة عادة،أو ما(5) یدّعی کونها(6)مدّة الإجارة،أمّا قبله(7)فالقول قول الراکب(8)فی نفی الإجارة،و تستردّ العین(9).

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو التحالف.یعنی أنّ ما قوّاه الشارح رحمه اللّه هنا هو ما قد اختاره المصنّف رحمه اللّه أیضا فی بعض تحقیقاته.

الضمیر فی قوله«تحقیقاته»یرجع إلی المصنّف.

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو القول بالتحالف و تقویة الشارح له.یعنی أنّ التحالف إنّما مجراه هو فرض الاختلاف بین المالک و الراکب بعد انقضاء مدّة لها اجرة عادة،أو فرض انقضاء مدّة هی مدّة الإجارة،و أمّا إذا کان الاختلاف قبل ذلک فالقول قول الراکب فی نفی الإجارة،و یجب إذا ردّ الدابّة إلی صاحبها.

الضمیر فی قوله«لها»یرجع إلی المدّة.

عطف علی قوله«مدّة»،و فاعل قوله«یدّعی»هو الضمیر العائد إلی المالک.أی بعد انقضاء مدّة یدّعی المالک کونها مدّة الإجارة.

أی کون المدّة المنقضیة مدّة الإجارة.

الضمیر فی قوله«قبله»یرجع إلی الانقضاء.

أی یقدّم قول الراکب فی نفی الإجارة.

أی تستردّ الدابّة المرکوبة إلی مالکها.

[کتاب المزارعة]

اشارة

کتاب المزارعة(1)

[معنی المزارعة]

(و هی(2)) لغة مفاعلة من الزرع،و هی(3)تقتضی وقوعه(4)منهما معا،

المزارعة المزارعة لغة و اصطلاحا

المزارعة مصدر باب المفاعلة من زارع مزارعة:طرح الزرع فی الأرض،و-فلانا:

عامله علی الأرض ببعض ما یخرج منها و یکون البذر من مالکها(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«و هی»یرجع إلی المزارعة.یعنی أنّ المزارعة فی اللغة من مادّة الزرع،لکن فی الاصطلاح معاملة خاصّة سیشیر إلیها المصنّف رحمه اللّه فی قوله«معاملة علی الأرض...إلخ».

من حواشی الکتاب:و المزارعة من العقود اللازمة،فلا بدّ من الإیجاب و القبول الدالّین علی الرضا بتسلیم الأرض و تسلّمها للمزارعة بالحصّة المخصوصة...إلخ.

المزارعة عقد مشروع،و منع منه الشافعیّ و أبو حنیفة و بعض العامّة إلاّ فی مواضع مخصوصة(المسالک).

الضمیر فی قوله«و هی»یرجع إلی المفاعلة.یعنی أنّ کونها من باب المفاعلة یقتضی وقوع الزراعة من کلیهما،لأنّ باب المفاعلة یستعمل فی معنی یقع بین الاثنین.

الضمیر فی قوله«وقوعه»یرجع إلی الزرع،و فی قوله«منهما»یرجع إلی صاحب

لکنّها(1)فی الشرع صارت (معاملة علی الأرض بحصّة(2)من حاصلها إلی أجل معلوم) ،و نسب الفعل(3)إلیهما بفعل أحدهما مع طلب الآخر(4)، فکأنّه(5)لذلک فاعل کالمضاربة.

و خرج بالمعاملة علی الأرض المساقاة(6)،فإنّها بالذات علی الاصول(7).

و بالحصّة(8)إجارة الأرض للزارعة

الأرض و العامل.

أی لکنّ المزارعة صارت فی اصطلاح الشرع بمعنی معاملة علی الأرض...إلخ.

الباء فی قوله«بحصّة»تکون للمقابلة،و الضمیر فی قوله«حاصلها»یرجع إلی الأرض.

هذا جواب عن سؤال مقدّر،و هو أنّ باب المفاعلة یستعمل فی معنی صادر عن شخصین و الحال أنّ فعل الزراعة لا یحصل إلاّ من العامل،فکیف نسب إلی اثنین؟! فأجاب الشارح رحمه اللّه بما حاصله أنّما نسب فعل الزراعة إلی المالک و العامل معا،لأنّ العامل فاعل للزراعة بالمباشرة،و المالک یطلب منه الفعل و یفعلها بالتسبیب، فکأنّ الفعل یقع من کلیهما و یصدر عنهما.

المراد من«الآخر»هو مالک الأرض،فإنّه یطلب الزراعة من العامل بعقد المزارعة.

الضمیر فی قوله«فکأنّه»یرجع إلی الآخر،و المشار إلیه فی قوله«لذلک»هو طلب الفعل.یعنی أنّ مالک الأرض أیضا یکون زارعا بالطلب و التسبیب.

سیأتی تفصیل المساقاة فی کتابها،و أنّها معاملة علی الأشجار و الاصول.

و الضمیر فی قوله«فإنّها»یرجع إلی المساقاة.

أی الأشجار.

أی خرج بقول المصنّف رحمه اللّه«بحصّة»إجارة الأرض.یعنی أنّ إجارة الأرض

أو الأعمّ(1)،إذ لا تصحّ(2)بحصّة من الحاصل.

و قید الأجل(3)لبیان الواقع،أو تخصیص(4)للصحیحة،أو استطراد(5) لبعض الشرائط التی یحصل بها(6)الکشف عن الماهیّة(7)و إن لم یکن

للزراعة فی مقابل الاجرة لا تعدّ مزارعة.

یعنی أنّ إجارة الأرض للأعمّ من الزراعة و غیرها لیست مزارعة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الإجارة.یعنی أنّ إجارة الأرض فی مقابل حصّة من حاصلها لا تصحّ،لأنّ شرط صحّة الإجارة هو کون الاجرة معلومة و الحصّة الحاصلة لیست کذلک.

یعنی أنّ تقیید التعریف-کما ارتکبه المصنّف رحمه اللّه-بالأجل المعلوم لیس قیدا احترازیّا،بل إنّما هو لبیان واقع الأمر،لأنّ المزارعة لا بدّ لها من وقوعها مقیّدة بأجل معلوم.

یعنی أنّ ذکر قید الأجل فی تعریف المزارعة إنّما هو لاختصاص التعریف بالمزارعة الصحیحة،بمعنی أنّ المزارعة الصحیحة هی ما تکون مقیّدة بالأجل المعلوم.

المقصود من الاستطراد هو ذکر بعض القیود و الشرائط بالمناسبة فی مقام التعریف و إن لم یکن ذکره من وظائف التعریف.

الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی الشرائط.

أی ماهیّة المزارعة،بمعنی أنّ ذکر الأجل المعلوم إنّما هو من قبیل ذکر شرائط المزارعة التی تکون کاشفة عن حقیقة المزارعة و ماهیّتها.

و الحاصل هو أنّ ذکر قید الأجل فی التعریف لیس قیدا احترازیّا،بل اتی به لأمور:

أ:بیان الواقع و أنّ کلّ مزارعة لا بدّ لها من وقوعها مقیّدة بأجل معلوم.

ب:تخصیص تعریفها بالمزارعة الصحیحة.

ج:کشف هذا الشرط عن حقیقة المزارعة و ماهیّتها.

ذکرها من وظائف(1)التعریف.

[عبارتها:زارعتک أو عاملتک أو سلّمتها إلیک]

(و عبارتها(2):زارعتک أو عاملتک أو سلّمتها(3)إلیک،و شبهه) کقبّلتک(4)هذه الأرض،و نحوه من صیغ الماضی الدالّة علی إنشاء العقد(5) صریحا.

و المشهور جوازها(6)بصیغة ازرع هذه الأرض،استنادا(7)إلی روایة

أی من شرائطه.

الوظیفة:العهد و الشرط(المنجد).

صیغ المزارعة إیجابا و قبولا

الضمیر فی قوله«عبارتها»یرجع إلی المزارعة.یعنی أنّ صیغة المزارعة تجری بهذه الألفاظ.

الضمیر الملفوظ الثانی فی قوله«سلّمتها»یرجع إلی الأرض.یعنی أنّ صاحب الأرض یقول للعامل:سلّمت الأرض إلیک.

أی جعلتک تقبل الأرض.

أقول:و لا یخفی احتیاج الصیغ الثلاث الأخیرة إلی ذکر مکمّل کقول صاحب الأرض:لتزرعها إلی مدّة معلومة بحصّة معلومة.

أی من صیغ الماضی الدالّة علی إنشاء عقد المزارعة مثل سائر العقود التی تجری بالصیغ الماضیة.

الضمیر فی قوله«جوازها»یرجع إلی المزارعة.یعنی أنّ المشهور جواز المزارعة بقول صاحب الأرض للعامل:ازرع هذه الأرض.

یعنی أنّ القول المشهور هو جواز«ازرع»لصیغة المزارعة،للاستناد إلی روایة

قاصرة الدلالة عن إخراج هذا العقد اللازم عن نظائره(1)،فالمنع أوجه(2).

(فیقبل) الزارع (لفظا(3)) علی الأقوی کغیره(4).

[عقدها لازم]

(و عقدها(5)لازم) ،لعموم الأمر بالوفاء بالعقود(6)إلاّ ما(7)أخرجه الدلیل،و لیس هذا(8)منه إجماعا.

قاصرة الدلالة،و هی منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن یعقوب بإسناده عن عبد اللّه بن سنان أنّه قال فی الرجل یزارع فیزرع أرض غیره فیقول:ثلث للبقر و ثلث للبذر و ثلث للأرض،قال:لا یسمّی شیئا من الحبّ و البقر،و لکن یقول:ازرع فیها کذا و کذا،إن شئت نصفا و إن شئت ثلثا (الوسائل:ج 13 ص 200 ب 8 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة ح 5).

فإنّه فی نظائر عقد المزارعة تجب رعایة کون العقد بصیغ الماضی،و لا یخرج هذا العقد عن نظائره بالروایة القاصرة الدلالة علی إخراجها.

أی فالمنع من إجراء عقد المزارعة بصیغة«ازرع»أوجه.

أی یجب قبول الزارع لعقد المزارعة باللفظ علی الأقوی.

أی کغیر عقد المزارعة من سائر العقود.

لزوم المزارعة

الضمیر فی قوله«عقدها»یرجع إلی المزارعة.

کما فی قوله تعالی: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .

أی إلاّ العقود التی أخرجها الدلیل عن لزوم العمل بمضمونها مثل العقود الجائزة.

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو عقد المزارعة،و الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی «ما»الموصولة فی قوله«ما أخرجه».

(و یصحّ التقایل(1)فیه(2)) ،لأنّه معاوضة محضة(3)،فیقبلها(4)کالبیع.

(و لا تبطل(5)بموت أحدهما) ،لأنّ ذلک(6)من مقتضی اللزوم.

ثمّ إن کان المیّت العامل(7)قام وارثه(8)مقامه فی العمل،و إلاّ(9)

صحّة التقایل

تقایل البیّعان تقایلا:تفاسخا البیع،و عبارة الأساس:«تقایلاه بعد ما تعاقداه»، (أقرب الموارد).

یعنی یصحّ فی عقد المزارعة إقالة کلّ منهما الآخر.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی عقد المزارعة،و کذلک الضمیر فی قوله«لأنّه».

یعنی أنّ عقد المزارعة معاوضة محضة،و احترز بذلک عن عقد النکاح،لأنّه لیس معاوضة محضة،و لا یجوز التقایل فیه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی عقد المزارعة،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الإقالة.

عدم بطلان المزارعة بالموت

فاعله هو الضمیر العائد إلی المزارعة.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو عدم البطلان.

قوله«العامل»منصوب،لکونه خبرا لقوله«کان».یعنی لو مات العامل قام وارثه مقامه،و یتعهّد عمل الزرع.

الضمیران فی قولیه«وارثه»و«مقامه»یرجعان إلی العامل.

أی و إن لم یکن للعامل وارث یتعهّد عمل الزرع استأجر الحاکم أجیرا لعمل الزراعة.

استأجر الحاکم علیه(1)من ماله،أو علی ما یخرج من حصّته(2)،و إن کان(3)المالک بقیت(4)بحالها،و علی العامل القیام بتمام العمل(5).

و استثنی من الأوّل(6)ما لو شرط علیه(7)العمل بنفسه فمات قبله(8).

و یشکل(9)لو مات بعده خصوصا بعد ظهور الثمرة و قبل تمام العمل،

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی العمل،و فی قوله«ماله»یرجع إلی العامل.

الضمیر فی قوله«حصّته»یرجع إلی العامل.یعنی یستأجر الحاکم أجیرا لما بقی من عمل الزراعة فی مقابل ما یخرج من حصّة العامل.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی المیّت.یعنی لو مات مالک الأرض الواقع علیها عقد المزارعة بقیت المزارعة بحالها و لم تبطل.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المزارعة،و کذا الضمیر فی قوله«بحالها».

یعنی أنّ العامل یقوم بإتمام عمل الزراعة عند موت صاحب الأرض.

أی یستثنی من الفرض الأوّل-و هو موت العامل-فرض ما لو شرط المالک عمل الزراعة علی نفس العامل،فإذا کان کذلک لم یجز للحاکم أن یستأجر لعمل الزراعة شخصا آخر.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی العامل،و کذلک الضمیر فی قوله«بنفسه».

أی فمات العامل قبل عمل الزراعة.

و الحاصل هو أنّه إذا مات العامل قبل عمل الزراعة فی فرض شرط عمل الزراعة علی نفس العامل لم یجز للحاکم استیجار شخص آخر للعمل،بل علیه أن یحکم ببطلان المزارعة.

فاعل قوله«یشکل»هو الضمیر العائد إلی الحکم بالبطلان.یعنی أنّ الحکم ببطلان المزارعة عند موت العامل بعد ما أقدم علی عمل الزراعة خصوصا بعد ظهور الثمرة و قبل إتمام العمل مشکل.

لأنّه(1)قد ملک الحصّة.

[لا بدّ من کون النماء مشاعا]

(و لا بدّ من کون النماء(2)مشاعا) بینهما، (تساویا(3)فیه أو تفاضلا) .

فلو شرط(4)لأحدهما شیء معیّن و إن کان(5)البذر،و للآخر الباقی أو لهما(6)بطل(7)،سواء کان الغالب(8)أن یخرج منها ما یزید علی المشروط

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی العامل.یعنی إذا مات العامل بعد إقدامه علی عمل الزراعة و ظهور الثمرة فقد ملک الحصّة من حاصل الزراعة،فکیف یحکم ببطلان المزارعة؟!

القول فی النماء

یعنی أنّ من شرائط صحّة المزارعة کون النماء الحاصل منها مشترکا بین المالک و العامل علی نحو الإشاعة.

فاعل قولیه«تساویا»و«تفاضلا»هو الضمیر العائد إلی المالک و العامل،و الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی النماء.یعنی لا فرق فی اشتراکهما فی النماء بین أن یکون سهم أحدهما أزید من سهم الآخر،و هو صورة التفاضل،أم لا یکون کذلک،و هو صورة التساوی.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو قوله«شیء».

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی الشیء المعیّن.أی و إن کان الشیء المعیّن المشروط کونه لأحدهما هو البذر.

أی أو کان الباقی من الشیء المعیّن للمالک و العامل.

جواب شرط،و الشرط هو قوله«فلو شرط»،و فاعله هو الضمیر العائد إلی عقد المزارعة أو الشرط.

أی لا فرق فی بطلان الشیء المعیّن المشروط لأحدهما بین کون ما یخرج من

و عدمه(1).

[لو شرط أحدهما علی الآخر شیئا یضمنه مضافا إلی الحصّة]

(و لو شرط أحدهما علی الآخر شیئا یضمنه(2)مضافا إلی الحصّة) من ذهب أو فضّة أو غیرهما(3) (صحّ(4)) علی المشهور،و یکون قراره(5)مشروطا بالسلامة کاستثناء(6)أرطال معلومة من الثمرة فی البیع.

و لو تلف البعض سقط من الشرط(7)بحسابه،لأنّه(8)کالشریک و إن

الزراعة أزید ممّا شرط فی الأغلب أم لا،مثل ما إذا شرط لأحدهما خمسون منّا من حنطة و کان ما یخرج من الزراعة أزید منها أم أقلّ.

الضمیر فی قوله«عدمه»یرجع إلی الخروج المفهوم من قوله«أن یخرج».

اشتراط شیء مضمون مضاف إلی الحصّة

کما إذا شرط صاحب الأرض علی العامل ضمان مقدار ذهب أو فضّة علاوة علی ما یختصّ به من حصّة النماء.

أی غیر الذهب و الفضّة،کما إذا شرط علیه ثوبا علاوة علی الحصّة.

جواب شرط،و الشرط هو قوله«لو شرط».

الضمیر فی قوله«قراره»یرجع إلی الشرط أو الشیء.یعنی أنّ الشرط المذکور لا یثبت إلاّ بسلامة الزراعة من الآفات.

أی کما یصحّ استثناء أرطال معلومة من الثمرة عند بیعها بالتخمین.

أی سقط من الشیء المشروط بحساب ما تلف من الزراعة.

و الضمیر فی قوله«بحسابه»یرجع إلی البعض.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی العامل.یعنی أنّ العامل بعد شرط الشیء یکون

کانت حصّته(1)معیّنة،مع احتمال أن لا یسقط شیء بذلک(2)،عملا بإطلاق الشرط(3).

[لو مضت المدّة و الزرع باق فعلی العامل الاجرة]

(و لو مضت المدّة(4)و الزرع باق فعلی العامل الاجرة(5)) لما بقی من المدّة.

(و للمالک قلعه(6)) ،إذ لا حقّ للزارع(7)بعدها،فیتخیّر المالک بین القلع و الإبقاء بالاجرة(8)إن رضی العامل بها(9)،

فی حکم الشریک،فکما أنّ التالف یحاسب علیه کذلک یحاسب علیه ما شرط علیه و تلف.

الضمیر فی قوله«حصّته»یرجع إلی العامل.

المشار إلیه فی قوله«بذلک»هو تلف البعض.یعنی یحتمل عدم سقوط شیء من الشرط.

یعنی أنّ احتمال عدم سقوط شیء ممّا شرط إنّما هو للعمل بإطلاق الشرط.

بقاء الزرع مع مضیّ المدّة

أی إذا تمّت مدّة المزارعة و الحال أنّ الزرع باق فعلی العامل أداء الاجرة بالنسبة إلی ما بقی من الزمان.

أی اجرة الأرض بمقدار زمن بقاء الزرع فی أرض المالک.

أی یجوز للمالک قلع الزرع بعد انقضاء مدّة المزارعة.

المراد من«الزارع»هو العامل.یعنی أنّه لا حقّ للعامل فی أن یبقی الزرع فی أرض المالک.و الضمیر فی قوله«بعدها»یرجع إلی مدّة المزارعة.

بأن یرضی المالک ببقاء الزرع فی أرضه مع أخذ الاجرة من العامل.

الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی الاجرة.

و إلاّ قلع(1).

و لا اجرة للمالک علی ما مضی من المدّة لو لم ینتفع بالمقلوع(2)،لأنّ مقتضی العقد قصر الحقّ(3)علی الحصّة،مع احتمال وجوبها(4)علی الزارع لو کان التأخیر بتفریطه(5)،لتضییعه منفعة الأرض بتأخیره.

و لا فرق فی کون المقلوع بینهما(6)بین کون البذر من مالک الأرض أو الزارع.

و هل یستحقّ المالک قلعه(7)بالأرش أو مجّانا قولان،و ظاهر

أی إن لم یرض العامل ببقاء الزرع فی أرض المالک مع الاجرة جاز للمالک قلع الزرع.

المراد من«المقلوع»هو الزرع الذی یقلعه المالک بعد انقضاء مدّة المزارعة.یعنی إذا قلع المالک الزرع و لم یکن الزرع قابلا للانتفاع به لم یجز لصاحب الأرض أن یطالب العامل باجرة المدّة الماضیة التی کانت الأرض فیها مشتغلة بالزرع المقلوع.

یعنی أنّ مقتضی عقد المزارعة هو انحصار حقّ المالک فی الحصّة الحاصلة من زرع العامل لا غیرها.

هذا احتمال آخر فی المسألة،و هو أنّ العامل إذا أخّر و أبقی الزرع فی الأرض و قلعه المالک و سقط عن الانتفاع به وجب علی العامل أداء الاجرة.

و الضمیر فی قوله«وجوبها»یرجع إلی الاجرة.

الضمیران فی قولیه«بتفریطه»و«لتضییعه»یرجعان إلی العامل.

الضمیر فی قوله«بینهما»یرجع إلی المالک و العامل.یعنی أنّ الزرع المقلوع یقسم بین المالک و العامل،و لا فرق فی ذلک بین کون البذر من مالک الأرض أو من العامل.

یعنی إذا جاز للمالک قلع الزرع بعد انقضاء مدّة المزارعة إذا فهل یحکم علیه بأن یؤدّی أرش الزرع أم له القلع من دون أرش؟

العبارة(1)ککثیر(2)عدمه(3).

و علی القول به(4)فطریق معرفته(5)أن یقوّم الزرع قائما(6)بالاجرة إلی أوان(7)حصاده(8)و مقلوعا.

[لا بدّ من إمکان الانتفاع بالأرض]

(و لا بدّ من إمکان الانتفاع(9)بالأرض) فی الزراعة المقصودة منها(10)،أو فی نوع منها(11)مع الإطلاق،

یعنی أنّ ظاهر عبارة المصنّف رحمه اللّه فی قوله«و للمالک قلعه»هو عدم الأرش.

أی مثل عبارة عدد کثیر من الفقهاء.

خبر لقوله«ظاهر العبارة»،و الضمیر فیه یرجع إلی الأرش.

أی علی القول بوجوب الأرش.

الضمیر فی قوله«معرفته»یرجع إلی الأرش.

قوله«قائما»حال من الزرع.

الأوان:الوقت و الحین،ج آونة(أقرب الموارد).

الحصاد من حصد الزرع و النبات حصدا و حصادا(بفتح الحاء و کسرها):قطعه بالمنجل(أقرب الموارد).

و الحاصل أنّ طریق معرفة الأرض هو تقویم قیمة الزرع باقیا فی الأرض بالاجرة و تقویم قیمة الزرع فی حال کونه مقلوعا،مثلا إذا کانت قیمة الزرع فی الصورة الاولی ألفا و فی الصورة الثانیة خمسمائة فالتفاوت بینهما هو النصف.

إمکان الانتفاع بالأرض

أی یشترط فی صحّة المزارعة کون الأرض ممکن الانتفاع بها فی الزراعة.

الضمیر فی قوله«منها»یرجع إلی الأرض.

الضمیر فی قوله«منها»یرجع إلی الزراعة.یعنی إذا أطلق العقد من حیث الزراعة

(بأن(1)یکون لها ماء من نهر أو بئر أو مصنع(2)،أو تسقیها الغیوث غالبا) ، أو الزیادة(3)کالنیل(4).

و الضابط إمکان الانتفاع بزرعها(5)المقصود عادة،فإن لم یمکن بطلت(6)المزارعة و إن رضی العامل(7).

[لو انقطع الماء فی جمیع المدّة]

(و لو انقطع الماء فی جمیع المدّة(8)) مع کونه(9)معتادا لها قبل ذلک (انفسخت) المزارعة.

(و فی الأثناء(10)یتخیّر العامل) ،

المقصودة لزم کون الأرض ممکن الانتفاع بالنسبة إلی نوع من أنواع الزراعات.

هذا بیان لإمکان الانتفاع بالأرض.

المصنع:کالحوض الذی یجمع فیه ماء المطر،ج مصانع(أقرب الموارد).

أی تسقیها زیادة الماء.

النیل-بالکسر-:نهر معروف بمصر،و یعرف ببحر النیل أیضا هندیّ معرّب (أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«بزرعها»یرجع إلی الأرض.

یعنی فإن لم یمکن الانتفاع بالأرض بالوجوه المذکورة تبطل المزارعة.

أی و إن رضی العامل بعدم صلاحیّة الأرض للانتفاع بها.

أی فی جمیع مدّة المزارعة.

الضمیر فی قوله«کونه»یرجع إلی الماء،و فی قوله«لها»یرجع إلی الأرض.یعنی إذا کان الماء جاریا علی أرض المزارعة عادة،لکن قطع فی تمام مدّة المزارعة صارت المزارعة منفسخة.

عطف علی قوله«فی جمیع المدّة».یعنی فلو انقطع الماء فی أثناء مدّة المزارعة

لطروّ(1)العیب،و لا یبطل العقد،لسبق الحکم بصحّته،فیستصحب(2)،و الضرر(3)یندفع بالخیار، (فإن فسخ(4)فعلیه) من الاجرة (بنسبة ما سلف) من المدّة،لانتفاعه(5)بأرض الغیر بعوض لم یسلم له(6)،و زواله(7) باختیاره الفسخ.

و یشکل(8)بأنّ فسخه لعدم إمکان الإکمال،

لم یحکم بالبطلان و لا بانفساخ المزارعة،بل یحکم بتخییر العامل فی فسخ المزارعة بالتفصیل المذکور.

هذا تعلیل لتخییر العامل و عدم بطلان المزارعة بأنّ العیب عارض لا یوجب البطلان.

نائب الفاعل هو الضمیر العائد إلی الحکم بصحّة عقد المزارعة.

هذا دفع لتوهّم أنّ العامل یتضرّر ببقاء العقد صحیحا،لعدم انتفاعه بالأرض التی قطع ماؤها.

و الدفع هو أنّ الضرر المتوجّه إلی العامل قابل للاندفاع،و ذلک بجعل الخیار له، فلو شاء فسخ.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل،و الضمیر فی قوله«فعلیه»أیضا یرجع إلی العامل.

الضمیر فی قوله«لانتفاعه»یرجع إلی العامل.یعنی أنّ العامل انتفع بأرض المالک فی مقابل العوض الذی لم یصل إلیه.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الغیر.

الضمیر فی قوله«زواله»یرجع إلی الانتفاع،و فی قوله«باختیاره»یرجع إلی العامل.

یعنی أنّ زوال الانتفاع بأرض الغیر إنّما حصل باختیار العامل فسخ المزارعة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی ثبوت اجرة الأرض.یعنی یشکل الحکم بثبوت اجرة

و عمله(1)الماضی مشروط بالحصّة لا بالاجرة(2)،فإذا فاتت بالانقطاع ینبغی أن لا یلزمه(3)شیء آخر.

نعم،لو کان(4)قد استأجرها(5)للزراعة توجّه ذلک(6).

[إذا أطلق المزارعة زرع]

(و إذا أطلق(7)المزارعة زرع) العامل (ما شاء) إن کان البذر منه(8)،

المثل فی الفرض،لأنّ العامل لم یفسخ المزارعة عن رضاه،بل لعدم إمکان الانتفاع بالأرض بقطع مائها.

یعنی أنّ عمل العامل فی الزمان الماضی إنّما کان فی مقابل حصّة معیّنة فی عقد المزارعة.

یعنی أنّ عمله الماضی لم یکن فی مقابل الاجرة،بل کان فی مقابل الحصّة،فإذا فاتت الحصّة بقطع الماء کان جدیرا بأن لا یستحقّ شیئا بنسبة ما مضی من المدّة.

الضمیر الملفوظ فی قوله«أن لا یلزمه»یرجع إلی العامل.أی ینبغی أن لا یلزم العامل غیر الحصّة.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی العامل.یعنی لو کان العامل قد استأجر الأرض للزراعة،ثمّ انقطع ماء الأرض فإذا ینبغی الحکم بدفع اجرة ما مضی إلی المالک.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الأرض.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو لزوم دفع الاجرة إلی المالک بالنسبة إلی ما مضی من مدّة الإجارة.

إطلاق المزارعة

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک.یعنی إذا لم یقیّد المالک فی عقد المزارعة نوع الزراعة فی الأرض جاز للعامل أن یزرع فی الأرض أیّ نوع من الزراعة شاء.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی العامل.

کما هو(1)الغالب،أو بذل المالک ما(2)شاء إن شرط(3)علیه.

و إنّما تخیّر(4)مع الإطلاق،لدلالة المطلق علی الماهیّة(5)من حیث هی،و کلّ فرد من أفراد الزرع یصلح أن یوجد المطلق فی ضمنه(6).

و أولی منه(7)لو عمّم الإذن،لدلالته(8)علی کلّ فرد فرد.

و ربّما فرق بین الإطلاق(9)و التعمیم،بناء علی أنّ الإطلاق إنّما یقتضی تجویز(10)القدر المشترک بین الأفراد،و لا یلزم من الرضا بالقدر

یعنی کما یکون البذر من العامل فی أغلب موارد المزارعة.

مفعول لقوله«بذل»،و فاعل قوله«شاء»هو الضمیر العائد إلی العامل.یعنی لو شرط البذر علی عهدة المالک فی عقد المزارعة وجب علی المالک أن یبذل أیّ نوع من البذر شاء العامل.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی البذر،و الضمیر فی قوله «علیه»یرجع إلی المالک.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل.

فإذا أطلق البذر تحقّقت حقیقة البذر فی ضمن کلّ فرد من أفراد الماهیّة.

الضمیر فی قوله«ضمنه»یرجع إلی الفرد.

یعنی أنّ الأولی من الإطلاق من حیث نوع الزراعة هو عمومیّة الإذن الصادر عن المالک فی الزرع بأن یقول:ازرع فی الأرض ما ترید.

الضمیر فی قوله«لدلالته»یرجع إلی تعمیم الإذن.یعنی أنّ تعمیم الإذن یدلّ علی کلّ فرد فرد من أفراد العامّ.

و هو إطلاق الزرع فی الکلام الصادر عن المالک و التعمیم کذلک.

یعنی أنّ الإطلاق یقتضی جواز القدر المشترک بین أفراد الزرع،بمعنی أنّ کلّ فرد

المشترک الرضا بالأقوی(1)،بخلاف التعمیم(2)،و ممّا ذکرناه(3)یظهر ضعفه(4).

[لو عیّن شیئا من الزرع لم یتجاوز ما عیّن له]

(و لو عیّن(5)شیئا من الزرع لم یتجاوز(6)ما عیّن له) ،سواء کان المعیّن شخصیّا کهذا الحبّ(7)أم صنفیّا کالحنطة(8)الفلانیّة أم نوعیّا(9)أم

من أفراده یصدق علیه الإطلاق،لکن لا یکشف من رضی المالک بهذا القدر المشترک رضاه بالفرد الأقوی من أفراده،مثلا إذا رضی المالک بالقدر المشترک بین الأفراد الصادق علی زرع الشعیر فی الأرض لم یکشف عنه رضاه بزرع الحنطة فیها.

أی الفرد الأقوی من أفراد الزرع،کما تقدّم.

فإنّ تعمیم الزرع الصادر عن المالک یشمل الفرد الأقوی من أفراده أیضا.

المراد من«ما ذکرناه»هو قوله«لدلالة المطلق علی الماهیّة من حیث هی».یعنی ممّا ذکرناه یظهر ضعف الفرق بین الإطلاق و التعمیم.

الضمیر فی قوله«ضعفه»یرجع إلی الفرق.

عدم تجاوز العامل ما عیّن له

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک.یعنی لو عیّن المالک نوعا من الزرع لم یجز للعامل التخلّف عنه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل.أی لا یجوز للعامل أن یتخلّف عمّا عیّن المالک من نوع الزرع.

هذا مثال لکون الزرع معیّنا شخصیّا.

هذا مثال لکون الزرع معیّنا صنفا،بأن یقول المالک للعامل:ازرع فی الأرض الحنطة الطهرانیّة أو القمّیّة أو غیرهما.

کما إذا عیّن المالک زرع نوع من الحنطة أو الشعیر اللذین لهما أصناف مختلفة.

غیره،لاختلاف الأغراض باختلافه(1)،فیتعیّن ما تعلّق به.

(فلو) خالف(2)و (زرع الأضرّ قیل:یتخیّر المالک بین الفسخ،فله(3) اجرة المثل) عمّا زرعه(4)، (و بین(5)الإبقاء، فله المسمّی مع الأرش(6).

و وجه التخییر(7)أنّ مقدار المنفعة المعقود علیها قد استوفی(8) بزیادة(9)فی ضمن زرع الأضرّ(10)،فیتخیّر(11)بین الفسخ لذلک(12)،

الضمیر فی قوله«باختلافه»یرجع إلی الزرع.

فاعل قولیه«خالف»و«زرع»هو الضمیر العائد إلی العامل.

أی فللمالک اجرة المثل عمّا زرعه العامل.

یعنی إذا تخلّف العامل عمّا عیّنه المالک من زرع شخص أو صنف أو نوع من الزرع و زرع الأضرّ و فسخ المالک المزارعة کان للمالک اجرة مثل ما زرعه العامل.

عطف علی قوله«بین الفسخ».یعنی و کذا تخیّر المالک بین إبقاء الزرع و أن یأخذ الحصّة المسمّاة فی متن عقد المزارعة مع أرش أرضه.

أی أرش الأرض الذی حصل بزرع الأضرّ.

أی تخییر المالک بین الفسخ،فله اجرة المثل،و بین الإبقاء،فله الحصّة المسمّاة فی العقد.

یعنی أنّ العامل قد استوفی المنفعة التی عقد علیها مع زیادة.

الباء فی قوله«بزیادة»تکون للمصاحبة و بمعنی«مع».

قوله«الأضرّ»مفعول ل‍«زرع»من باب إضافة المصدر إلی مفعوله.یعنی أنّ العامل قد استوفی المنفعة التی وقع العقد علیها فی ضمن زرع ما هو أضرّ علی الأرض بالنسبة إلی ما هو أخفّ ضررا بالنسبة إلیها.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک.

المشار إلیه فی قوله«لذلک»هو زرع الأضرّ فی الأرض.

فیأخذ(1)الاجرة لما زرع(2)،لوقوعه(3)أجمع بغیر إذنه،لأنّه(4)غیر المعقود علیه،و بین(5)أخذ المسمّی فی مقابلة مقدار المنفعة المعیّنة مع أخذ الأرش فی مقابلة الزائد الموجب(6)للضرر.

و یشکل(7)بأنّ الحصّة المسمّاة إنّما وقعت فی مقابلة الزرع المعیّن و لم یحصل،و الذی زرع(8)لم یتناوله(9)العقد و لا الإذن(10)،فلا وجه

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل.

أی لوقوع جمیع الزرع بلا إذن صادر عن المالک.و الضمیر فی قوله«إذنه»یرجع إلی المالک.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی ما زرعه العامل من غیر إذن المالک فیه.

عطف علی قوله«بین الفسخ».یعنی أنّ المالک یتخیّر بین الفسخ و بین الإبقاء و أخذ الحصّة المسمّاة فی متن العقد فی مقابل مقدار المنفعة المعیّنة و أخذ أرش الأرض الحاصل من زرع الأضرّ.

صفة لقوله«الزائد».أی الزرع الزائد عمّا أذن فیه المالک الموجب للضرر علی الأرض.

فاعله هو الضمیر العائد إلی التخییر المذکور.یعنی أنّ الحکم بهذا التخییر یشکل بأنّ الحصّة المسمّاة إنّما وقعت فی مقابل الزرع المعیّن و لم یحصل،لأنّ ما زرعه العامل لم یکن موردا للعقد،فلا وجه للقول بالتخییر المذکور.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العامل.

الضمیر الملفوظ فی قوله«لم یتناوله»یرجع إلی قوله«الذی».

بالرفع،عطف علی قوله«العقد».یعنی أنّ الذی زرعه العامل لم یشمله العقد و لا الإذن،فما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع.

لاستحقاق المالک فیه(1)الحصّة(2)،و من ثمّ(3)نسبه إلی القیل،تنبیها علی تمریضه(4).

و الأقوی وجوب اجرة المثل(5)خاصّة.

(و لو کان) المزروع(6) (أقلّ ضررا) من المعیّن (جاز(7)) ،فیستحقّ(8) ما سمّاه(9)من الحصّة،و لا أرش(10)و لا خیار،لعدم الضرر.

و یشکل(11)بأنّه غیر معقود علیه أیضا(12)،

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی الزرع.

بالنصب،مفعول لقوله«استحقاق».

أی و من أجل الإشکال المذکور نسب المصنّف رحمه اللّه هذا الحکم إلی القیل فی قوله فی الصفحة 272«قیل:یتخیّر المالک...إلخ».

یعنی أنّ المصنّف نبّه بنسبة الحکم المذکور إلی القیل علی أنّه ضعیف.

یعنی أنّ الأقوی عند الشارح رحمه اللّه هو وجوب اجرة المثل لأرض المالک.

أی لو کان زرع العامل أقلّ ضررا علی الأرض بالنسبة إلی الزرع المعیّن فی العقد جاز للعامل زرعه.

جواب شرط،و الشرط هو قوله«لو کان».

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک.

الضمیر الملفوظ فی قوله«سمّاه»یرجع إلی«ما»الموصولة.

أی لا أرش لأرض المالک و لا خیار له،بخلاف زرع الأضرّ.

أی یشکل القول باستحقاق المالک لما سمّاه من الحصّة،بأنّ زرع الأقلّ ضررا لم یکن موردا لعقد المزارعة،فما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع.

إشارة إلی ما تقدّم من الإشکال الموجود فی تجاوز العامل ما عیّن له بزرع الأضرّ فی قوله«و یشکل بأنّ الحصّة المسمّاة إنّما وقعت فی مقابلة الزرع المعیّن و لم یحصل».

فکیف یستحقّ(1)فیه شیئا،مع أنّه(2)نماء بذر العامل الذی لا دلیل علی انتقاله عن ملکه(3).

و الأقوی ثبوت اجرة المثل(4)أیضا کالسابق.

[یجوز أن یکون من أحدهما الأرض حسب و من الآخر البذر]

(و یجوز أن یکون من أحدهما(5)الأرض حسب(6)،و من الآخر(7) البذر و العمل(8)و العوامل(9)) ،و هذا(10)هو الأصل فی المزارعة،و یجوز

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک،و الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی الأقلّ ضررا.

یعنی أنّ المزروع یکون نماء بذر العامل،و لا دلیل علی انتقاله عن ملکه إلی ملک المالک.

أی عن ملک العامل.

یعنی أنّ الأقوی عند الشارح رحمه اللّه هنا أیضا هو ثبوت اجرة المثل لأرض المالک التی زرع العامل فیها غیر ما عیّن له فی العقد،کما قال بهذا الحکم نفسه فی صورة زرع الأضرّ فی قوله«و الأقوی وجوب اجرة المثل خاصّة».

صور ما یجوز للمتعاقدین

أی من أحد المتعاقدین اللذین هما المالک و العامل المتزارعان.

قوله«حسب»-بضمّ الباء-هنا بمعنی«خاصّة».

أی و یجوز أن یکون البذر و العمل و العوامل من الآخر،و هو العامل.

و الحاصل أنّه یصحّ فی عقد المزارعة اشتراط کون الأرض من أحد المتزارعین،و کون البذر و العمل و العوامل من الآخر.

أی عمل الزرع.

المراد من«العوامل»هو آلات الزرع و الحرث و الحصد.

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو کون الأرض خاصّة من أحدهما،و الباقی من البذر

جعل اثنین(1)من أحدهما،و الباقی من الآخر،و کذا واحد(2)و بعض الآخر.

و یتشعّب من الأرکان الأربعة(3)صور کثیرة لا حصر لها(4)بحسب الشرط بعضها(5)من أحدهما(6)،و الباقی(7)من الآخر.

و العمل و العوامل من الآخر.یعنی أنّ المزارعة بهذا النحو هو الأصل،لکن یتصوّر فیها صور کثیرة لا تنحصر فی عدد.

أی الاثنین من الامور الأربعة:الأرض و البذر و العمل و العوامل.یعنی یجوز أیضا اشتراط کون اثنین من الامور الأربعة المذکورة من أحدهما،و کون الباقی -و هما اثنان باقیان-من الآخر.

بالجرّ،عطف علی قوله«اثنین».یعنی یجوز کون واحد من الامور الأربعة المذکورة بتمامه و بعض من أمر آخر من أحدهما،و کون الباقی من الآخر،بأن یشترط الأرض بتمامها و بعض البذر أو بعض العمل أو العوامل علی أحدهما،و یشترط الباقی علی الآخر.

المراد من«الأرکان الأربعة»هو الأرض و البذر و العمل و العوامل.

الضمیر فی قوله«لها»یرجع إلی الصور.أی لا حصر للصور من حیث الشرط الحاصل منهما.

و المراد من الحصر هنا هو الحصر العرفیّ لا الحصر العقلیّ،لأنّ الصور المتصوّرة الحاصلة من الأرکان الأربعة محصورة لا محالة بالغة ما بلغت!

الضمیر فی قوله«بعضها»یرجع إلی الأرکان الأربعة المذکورة.

أی من أحد المتزارعین.

عطف علی قوله«بعضها».یعنی یجوز شرط کون الباقی من الآخر.

أقول:لا بأس بالإشارة إلی بعض صور المسألة،و یتّضح باقی الصور بالقیاس إلیه، و هو صورة کون أحد الأرکان الأربعة المذکورة من أحدهما،و کون الباقی من

(و کلّ(1)واحدة من الصور الممکنة جائزة) متی کان من أحدهما بعضها(2)و لو جزء من الأربعة،و من(3)الآخر الباقی،مع ضبط(4)ما علی کلّ واحد(5).

الآخر،و هی هکذا:

من أحدهما من الآخر 1-الأرض العمل و البذر و العوامل 2-البذر الأرض و العمل و العوامل 3-العمل الأرض و البذر و العوامل 4-العوامل الأرض و البذر و العمل

حکم الصور الممکنة

هذا مبتدأ،خبره قوله«جائزة».یعنی أنّ جمیع الصور الممکنة جائزة بعد اشتراط کون ما شرط مضبوطا.

الضمیر فی قوله«بعضها»یرجع إلی الأرکان الأربعة المذکورة.یعنی یصحّ اشتراط کون بعض الأرکان الأربعة من أحدهما و لو کان ذلک البعض جزء من الأربعة المذکورة،بأن یکون بعض البذر أو العمل أو العوامل من أحدهما و یکون الباقی من الآخر.

عطف علی قوله«من أحدهما».

أی مع اشتراط کون ما شرط علی کلّ واحد منهما مضبوطا و معلوما.

أی علی کلّ واحد من المتزارعین.

[لو اختلفا فی المدّة حلف منکر الزیادة]

(و لو اختلفا فی المدّة(1)حلف منکر(2)الزیادة) ،لأصالة عدمها(3)، فإن بقی الزرع بعد ما ثبت منها(4)فکما سبق(5).

[لو اختلفا فی الحصّة حلف صاحب البذر]

(و) لو اختلفا (فی الحصّة(6)حلف صاحب البذر) ،لأنّ النماء تابع له(7)،فیقدّم قول مالکه(8)فی حصّة الآخر،لأصالة(9)عدم خروج ما زاد عن ملکه(10)،و عدم استحقاق الآخر له(11)،و اتّفاقهما(12)علی عقد

أحکام النزاع

أی لو اختلفا فی مدّة المزارعة بأن یقول أحدهما مدّتها سنة،و یقول الآخر إنّها سنتان.

أی یقدّم قول منکر الزیادة مع الحلف.

الضمیر فی قوله«عدمها»یرجع إلی الزیادة.

الضمیر فی قوله«منها»یرجع إلی المدّة.یعنی إن بقی الزرع فی الأرض بعد ثبوت مدّة عند الحاکم یکون حکمه کما سبق.

أی کما سبق فی الصفحة 264 فی قوله«و لو مضت المدّة و الزرع باق...إلخ».

کما إذا قال المالک:لی نصف الحصّة الحاصلة،و قال العامل:لک ربعها لا الأزید.

أی النماء تابع للبذر.

أی یقدّم قول صاحب البذر فی تعیین حصّة الآخر.

هذا تعلیل لتقدّم قول صاحب البذر بأنّ الأصل هو عدم خروج ما زاد عمّا أقرّ به صاحب البذر عن ملکه.

الضمیر فی قوله«ملکه»یرجع إلی صاحب البذر.

أی عدم استحقاق الآخر لما زاد عمّا یقرّ به صاحب البذر.

هذا مبتدأ،خبره قوله«إنّما نقل عنه»،و الضمیر یرجع إلی المالک و العامل.-

تضمّن(1)حصّة إنّما نقل عنه فی أصل الحصّة،لا فی الحصّة المعیّنة،فیبقی حکم إنکار الزائد بحاله(2)لم یخرج عن الأصل(3).

(و لو أقاما بیّنة قدّمت بیّنة الآخر(4)) فی المسألتین(5)،و هو(6)العامل فی الاولی(7)،لأنّ مالک الأرض یدّعی(8)تقلیل المدّة،فیکون القول

أقول:کأنّ هذا دفع لتوهّم أنّ المالک و العامل متّفقان علی وقوع عقد متضمّن لحصّة للعامل،فلا مجال للاستناد إلی أصالة عدم خروج ما زاد عن ملک صاحب البذر.

فأجاب عنه بقوله«إنّما نقل عنه فی أصل الحصّة»،و هذا ما لا شکّ فیه،و إنّما الکلام فی قدرها،و المشکوک هو هذا المقدار الزائد عمّا یقرّ به صاحب البذر،و الأصل عدمه.

قوله«تضمّن»مجرور محلاّ،لکونه صفة لقوله المجرور«عقد».

الضمیر فی قوله«بحاله»یرجع إلی حکم إنکار الزائد.

أی عن أصالة عدم خروج ما زاد عن ملک صاحب البذر.

المراد من«الآخر»هو المدّعی فی مسألتی الاختلاف فی المدّة و فی الحصّة.

المراد من«المسألتین»هو مسألة الاختلاف فی الحصّة و الاختلاف فی المدّة،و اللام تکون للعهد الذکریّ.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی الآخر.یعنی أنّ المراد من الآخر الذی یقدّم قوله هو العامل فی مسألة الاختلاف فی مدّة المزارعة.

أی المسألة الاولی،و هی اختلافهما فی مدّة المزارعة.

یعنی أنّ مالک الأرض یدّعی فی مسألة الاختلاف فی مدّة المزارعة قلّة المدّة،و العامل یدّعی کثرتها.

أقول:و الأولی التعبیر بأنّ مالک الأرض ینکر الزیادة،و العامل یدّعیها.

قوله(1)،و البیّنة بیّنة(2)غریمه العامل(3)،و من(4)لیس له بذر فی الثانیة(5) من العامل و مالک الأرض،لأنّه(6)الخارج(7)بالنظر إلی الباذر(8)حیث قدّم قوله(9)مع عدم البیّنة(10).

(و قیل(11):یقرع) ،لأنّها(12)لکلّ أمر مشکل.

و یشکل(13)بأنّه لا إشکال هنا،فإنّ من کان القول

الضمیر فی قوله«قوله»یرجع إلی مالک الأرض،و هو منصوب للخبریّة.

بالنصب،للخبریّة لقوله«فیکون».یعنی فتقدّم بیّنة غریم مالک الأرض،و هو العامل،و بعبارة اخری أنّ العامل مدّع لزیادة المدّة و المالک منکر لها،فإذا أقاما بیّنتین تقدّم بیّنة العامل،لأنّ البیّنة علی المدّعی،و الیمین علی المنکر.

بالجرّ،صفة للغریم،أو عطف بیان له.

بالرفع محلاّ،عطف علی قوله«العامل فی الاولی».یعنی أنّ المراد من الآخر الذی هو المدّعی فی المسألة الثانیة هو الذی لیس البذر منه،سواء کان هو المالک أو العامل.

أی المسألة الثانیة،و هی مسألة الاختلاف فی الحصّة.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی من لیس له بذر.

أی الخارج من حیث یده و تسلّطه.

فإنّ صاحب البذر داخل من حیث إثبات یده و تسلّطه بالنسبة إلی نماء البذر.

الضمیر فی قوله«قوله»یرجع إلی من له بذر،و هو الباذر.

أی مع عدم البیّنة ممّن لیس له بذر.

یعنی أنّ القول الآخر فی صورة إقامة کلا المتزارعین للبیّنة هو العمل بالقرعة فی مقابل القول المتقدّم أعنی بیّنة المدّعی.

أی لأنّ القرعة تجری فی کلّ أمر مشکل،و الأمر فی المسألتین مشکل.

فاعله هو الضمیر العائد إلی القول بالقرعة.یعنی أنّ القول بالقرعة فی المسألتین

قوله(1)فالبیّنة بیّنة صاحبه،فالقول بتقدیم بیّنة المدّعی فیهما(2)أقوی.

[للمزارع أن یزارع غیره أو یشارک غیره]

(و للمزارع(3)أن یزارع غیره(4)أو یشارک غیره) ،لأنّه(5)یملک منفعة الأرض بالعقد اللازم،فیجوز له(6)نقلها و مشارکة غیره(7)علیها،لأنّ الناس مسلّطون علی أموالهم.

نعم،لا یجوز له(8)تسلیم الأرض إلاّ بإذن مالکها(9).

و ربّما اشترط(10)کون البذر منه(11)،لیکون تملیک الحصّة منوطا

یشکل بأنّه لا إشکال و لا إبهام فیهما،لأنّ البیّنة علی المدّعی،و الیمین علی عهدة المنکر،فلا إشکال.

بالنصب،خبر لقوله«کان».

الضمیر فی قوله«فیهما»یرجع إلی المسألتین،و قوله«أقوی»خبر لقوله«فالقول».

مزارعة الزارع غیره و مشارکته له

بصیغة اسم الفاعل،و المراد منه هو العامل فی عقد المزارعة.

الضمیر فی قوله«غیره»یرجع إلی المزارع.یعنی یجوز للعامل أن یتعاقد مع الآخر علی المزارعة أو یشارکه فیها.

یعنی أنّ المزارع یملک منفعة الأرض بعقد المزارعة،فیجوز له التصرّف فیما یملکه.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المزارع،و الضمیر فی قوله«نقلها»یرجع إلی المنفعة.

الضمیر فی قوله«غیره»یرجع إلی المزارع،و فی قوله«علیها»یرجع إلی المنفعة.

أی لا یجوز للمزارع أن یسلّم الأرض إلی غیره إلاّ بإذن مالکها.

الضمیر فی قوله«مالکها»یرجع إلی الأرض.

أی ربّما یشترط فی جواز مزارعة المزارع غیره کون البذر من المزارع.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی المزارع الذی یزارع غیره.

به(1)،و به(2)یفرق بینه(3)و بین عامل المساقاة حیث لم یجز له(4)أن یساقی غیره،و هو(5)یتمّ فی مزارعة غیره لا فی مشارکته.

و یمکن الفرق بینهما(6)بأنّ عمل الاصول(7)فی المساقاة مقصود بالذات کالثمرة(8)،فلا یتسلّط علیه(9)من لا یسلّطه المالک،بخلاف الأرض فی المزارعة،فإنّ الغرض فیها(10)لیس إلاّ الحصّة،فلمالکها(11)أن ینقلها إلی من شاء.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی کون البذر من العامل.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی اشتراط کون البذر من العامل الذی یزارع مع غیره.

الضمیر فی قوله«بینه»یرجع إلی عامل المزارعة.

أی لا یجوز لعامل المساقاة أن یتعاقد مع غیره علی عقد المساقاة.

یعنی أنّ اشتراط کون البذر من العامل فی جواز مزارعته غیره إنّما یتمّ فی خصوص مزارعته غیره لا فی خصوص مشارکته غیره،ففیها لا یأتی هذا الوجه، لأنّه لا یشترط فیها کون البذر من المزارع.

الضمیر فی قوله«بینهما»یرجع إلی المزارعة و المساقاة.

یعنی أنّ عمل العامل فی الأشجار مقصود بالذات فی عقد المساقاة،فلا یجوز إرجاعه إلی غیره.

أی کما أنّ الثمرة هی المقصودة بالذات فی المساقاة.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی العمل.

یعنی أنّ الغرض فی المزارعة هو الحصّة الحاصلة منها.

الضمیران فی قولیه«فلمالکها»و«ینقلها»یرجعان إلی الحصّة.

(إلاّ(1)أن یشترط علیه(2)المالک الزرع بنفسه) ،فلا یجوز له(3)إدخال غیره(4)مطلقا(5)،عملا(6)بمقتضی الشرط.

[الخراج علی المالک]

(و الخراج(7)علی المالک) ،لأنّه(8)موضوع علی الأرض ابتداء لا علی الزرع (إلاّ مع الشرط(9)) ،فیتّبع شرطه فی جمیعه(10)و بعضه مع العلم بقدره(11)،

هذا استثناء من قوله فی الصفحة 281«للمزارع أن یزارع...إلخ».أی لا یجوز المزارعة المبحوث عنها فی صورة اشتراط المالک الزرع علی نفس العامل.

الضمیران فی قولیه«علیه»و«بنفسه»یرجعان إلی العامل.

أی فلا یجوز للعامل أن یشارک غیره فی الزرع.

الضمیر فی قوله«غیره»یرجع إلی العامل.

أی سواء کان إدخال الغیر فی الزرع بنحو المزارعة أو بنحو المشارکة.

فإنّ عدم جواز إدخال الغیر فی العمل إنّما هو للعمل بقوله صلّی اللّه علیه و آله:«المؤمنون عند شروطهم».

کون الخراج علی المالک

الخراج-بالتثلیث-:المال المضروب علی الأرض،یقال:کم خراج أرضک،و أصله ما یخرج من غلّة الأرض(أقرب الموارد).

یعنی أنّ الخراج مضروب علی الأرض ابتداء،فهو علی عهدة المالک،و لا تعلّق له بالعامل.

بأن یشترط المالک کون الخراج علی عهدة العامل.

الضمیران فی قولیه«جمیعه»و«بعضه»یرجعان إلی الخراج.

أی مع العلم بقدر الخراج لا مانع من اشتراط کون جمیعه أو بعضه علی العامل.

أو شرط قدر معیّن منه(1).

و لو شرط الخراج علی العامل فزاد السلطان فیه(2)زیادة فهی علی صاحب الأرض،لأنّ الشرط لم یتناولها(3).

[إذا بطلت المزارعة فالحاصل لصاحب البذر]

(و إذا بطلت المزارعة فالحاصل(4)لصاحب البذر،و علیه(5)الاجرة) للباقی(6)،فإن کان البذر من صاحب الأرض فعلیه(7)اجرة مثل العامل و العوامل(8)،و لو کان(9)من الزارع فعلیه(10)لصاحب الأرض اجرة مثلها(11)،

بأن یشترط المالک کون ربع الخراج أو خمسه مثلا علی عهدة العامل،فهذا ممّا لا مانع منه.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی الخراج.یعنی إذا اشترط کون الخراج علی عهدة العامل،ثمّ زاد السلطان فیه زیادة حکم إذا بکون الزائد علی عهدة المالک.

یعنی أنّ شرط کون الخراج علی عهدة العامل لم یشمل الزیادة الحاصلة من جانب السلطان.

حکم بطلان المزارعة

یعنی أنّ الحاصل من الزرع یختصّ بصاحب البذر،مالکا کان أو عاملا.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی صاحب البذر.

المراد من«الباقی»هو الأرض و العمل و العوامل.

أی فعلی صاحب الأرض اجرة مثل العامل فی الزرع.

أی و کذا یعطی صاحب الأرض للعامل اجرة مثل العوامل للعامل.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی البذر.

أی فیجب علی العامل أن یعطی صاحب الأرض اجرة مثل الأرض.

الضمیر فی قوله«مثلها»یرجع إلی الأرض.

و لما(1)شرط علیه من الآخرین(2)،و لو کان البذر منهما(3)فالحاصل(4) بینهما،و لکلّ منهما(5)علی الآخر اجرة مثل ما یخصّه من(6)الأرض و باقی الأعمال.

[یجوز لصاحب الأرض الخرص علی الزارع]

(و یجوز لصاحب الأرض الخرص(7)علی الزارع) بأن یقدّر(8)ما یخصّه(9)من الحصّة تخمینا،

أی و علی العامل اجرة مثل ما شرط لصاحب الأرض من الرکنین الآخرین،و هما العوامل و العمل.

بصیغة التثنیة،و المراد هو الرکنان الآخران من الأرکان الأربعة المذکورة.

الضمیر فی قوله«منهما»یرجع إلی المالک و العامل.

یعنی أنّ الحاصل من الزرع یقسم بین العامل و المالک.

أی یجب علی کلّ من المالک و العامل اجرة مثل ما یختصّ بالآخر مثل الأرض و العوامل.

بیان ل‍«ما»الموصولة.یعنی أنّ ما یخصّ الآخر هو الأرض و العوامل،فإذا کان العوامل من العامل وجب علی صاحب الأرض اجرتها،و کذا یجب علی صاحب العوامل اجرة الأرض لصاحبها.

جواز الخرص لصاحب الأرض

الخرص-بفتح الخاء و سکون الراء-بمعنی التخمین.

خرص فیه:حدس و قال بالظنّ(أقرب الموارد).

فاعله هو الضمیر الراجع إلی المالک،و مفعوله هو«ما»الموصولة.

الضمیر الملفوظ فی قوله«یخصّه»یرجع إلی العامل،و قوله«من الحصّة»بیان

و یقبّله(1)به(2)بحبّ(3)و لو منه بما خرصه(4)به (مع الرضا(5)) .

و هذه(6)معاملة خاصّة مستثناة من المحاقلة(7)

ل‍«ما»الموصولة.یعنی یجوز للمالک أن یقدّر مقدار الحصّة التی تختصّ بالعامل،و یقبّله فی مقابل حبّ و لو من حاصل الزرع فی المزارعة.

من باب التفعیل،منصوب،لکونه معطوفا علی مدخول«أن»الناصبة فی قوله «بأن یقدّر»،و فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک،و مفعوله هو الضمیر المتّصل العائد إلی العامل.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«ما یخصّه»،و المراد منه هو الحصّة المختصّة بالعامل.

الباء فی قوله«بحبّ»تکون للمقابلة،و الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الزرع المشترک بین المالک و العامل.یعنی و لو کان الحبّ الذی یقبّل المالک العامل به من محصول الزرع المشترک.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک،و الضمیر المتّصل یرجع إلی«ما»الموصولة،و الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی قوله«ما یخصّه»،و هو الحصّة.

أی مع رضا العامل.

یعنی أنّ المعاملة المبحوث عنها بالتفصیل المذکور هی معاملة خاصّة مستثناة من المحاقلة التی هی بیع السنبل فی مقابل حبّ منه أو من غیره،فإنّ بیع السنبل بحبّ منه أو من غیره غیر جائز.

من حاقله محاقلة:باعه الزرع فی سنبله بالبرّ قبل بدوّ صلاحه،و منه الحدیث:«أنّه نهی عن المحاقلة زارعه»،(أقرب الموارد).

قال المصنّف رحمه اللّه فی کتاب المتاجر فی المسألة الاولی من مسائل الفصل الرابع فی بیع الثمار«لا یجوز بیع الثمرة بجنسها علی اصولها،نخلا کان أو غیره،و یسمّی فی النخل

إن کانت(1)بیعا أو صلحا.

(فیستقرّ) ما(2)اتّفقا علیه (بالسلامة،فلو تلف) الزرع أجمع من قبل اللّه(3)تعالی (فلا شیء) علی الزارع،و لو تلف البعض سقط منه(4)بالنسبة، و لو أتلفه(5)متلف ضامن(6)لم تتغیّر المعاملة،و طالب المتقبّل(7)المتلف

مزابنة،و لا السنبل بحبّ منه أو من غیره،و یسمّی محاقلة».

و قال الشارح رحمه اللّه فی توضیح«المحاقلة»:«مأخوذة من الحقل،جمع حقلة،و هی الساحة التی تزرع،سمّیت بذلک لتعلّقها بزرع فی حقلة».

اسم«کانت»هو الضمیر العائد إلی المعاملة.یعنی إن کانت المعاملة المذکورة بیعا أو صلحا کانت مستثناة من عدم جواز المحاقلة.

بالرفع محلاّ،لکونه فاعلا لقوله«فیستقرّ».و هذا متفرّع علی جواز شراء مالک الأرض حصّة العامل تخمینا فی مقابل حبّ منه أو من غیره.یعنی فإذا اتّفقا فی المعاملة المذکورة علی شیء لا یستقرّ علی ذمّة مالک الأرض إلاّ بسلامة الزرع عن التلف صحّ.

کما إذا تلف الزرع بسبب الحرّ أو البرد أو غیر ذلک من الآفات الإلهیّة.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«ما اتّفقا».

ضمیر المفعول یرجع إلی الزرع،و فاعله قوله«متلف».

صفة لقوله«متلف»،و هذا قید لإخراج متلف غیر ضامن مثل الحیوان.

بصیغة اسم الفاعل من باب التفعّل،مرفوع،و فاعل لقوله«طالب»،و مفعوله هو قوله«المتلف»بالنصب.یعنی لو أتلف الزرع متلف ضامن بعد اشتراء مالک الأرض حصّة العامل بالخرص و التخمین لم تتغیّر صحّة المعاملة المذکورة،بل یطالب مالک الأرض المتلف الضامن بعوض الزرع.

بالعوض،و لو زاد(1)فالزائد للمتقبّل(2)،و لو نقص(3)بسبب الخرص لم یسقط بسببه(4)شیء.

هذا(5)إذا وقعت المعاملة بالتقبیل،و لو وقعت بلفظ البیع(6)اشترط فیه شرائطه(7)،مع احتمال کونه(8)کذلک(9).

و لو وقع(10)بلفظ الصلح فالظاهر أنّه کالبیع(11)،

فاعله هو الضمیر العائد إلی الزرع.یعنی لو زاد الزرع عمّا خرص و خمّن فالزائد یختصّ بمن تقبّله.

و المتقبّل بالتخمین هو مالک الأرض.

أی و لو نقص الزرع عمّا خمّن و خرص لم یسقط بذلک شیء.

الضمیر فی قوله«بسببه»یرجع إلی النقصان المفهوم من قوله«لو نقص».

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو الأحکام المذکورة المتقدّمة.یعنی أنّ الأحکام المذکورة إنّما تجری فی صورة وقوع المعاملة بینهما بلفظ التقبیل بأن یقول المالک:

تقبّلت منک کذا بکذا.

أی لو وقعت المعاملة المذکورة بلفظ البیع-بأن یقول العامل:بعتک کذا بکذا- اشترط فیه مراعاة شرائط البیع.

الضمیر فی قوله«شرائطه»یرجع إلی البیع.و من شرائط البیع عدم الزیادة و النقصان إذا کانت السلعتان من جنس واحد و غیر ذلک.

الضمیر فی قوله«کونه»یرجع إلی المعاملة الواقعة تخمینا بلفظ البیع.یعنی یحتمل کون حکم المعاملة الواقعة بینهما بلفظ البیع مثل حکم وقوعه بلفظ التقبیل.

أی بحیث لا یشترط فیه شرائط البیع.

فاعله هو الضمیر العائد إلی ما وقع من المعاملة بالخرص.

یعنی لو وقع المعاملة بالخرص بلفظ الصلح فالظاهر أنّه کوقوعه بلفظ البیع،فیلزم

وقوفا(1)فیما خالف الأصل(2)علی موضع الیقین،و قد تقدّم الکلام علی هذه القبالة فی البیع(3).

فیه مراعاة شرائط البیع مع الاحتمال المذکور.

یعنی أنّ علّة لزوم رعایة شرائط البیع هی التوقّف فیما خالف الأصل علی موضع الیقین.

و الأصل هو مراعاة شرائط البیع فی جمیع موارد المعاملة إلاّ ما أخرجه الدلیل،و المتیقّن منه هو ما وقع بلفظ التقبیل،فلا یشمل المورد الذی وقع بلفظ الصلح.

أی و قد تقدّم صحّة التقبیل فی کتاب المتاجر فی المسألة الثالثة من مسائل الفصل الرابع فی قول المصنّف«یجوز أن یتقبّل أحد الشریکین بحصّة صاحبه من الثمرة».

و الحاصل هو أنّ القبالة کذلک معاملة مستقلّة لا یشترط فیها شرائط البیع إذا وقعت بلفظ القبالة لا إذا وقعت بلفظ البیع و الصلح.

[کتاب المساقاة]

اشارة

کتاب المساقاة(1)

[المساقاة المساقاة لغة و اصطلاحا]

(و هی(2)) لغة(3)مفاعلة من السقی،و اشتقّ(4)منه دون باقی

المساقاة المساقاة لغة و اصطلاحا

المساقاة مصدر باب المفاعلة من ساقاه مساقاة:سقی فلان فلانا:استعمله فی نخیل أو کروم لیقوم بإصلاحها علی أن یکون له سهم معلوم ممّا تغلّه(أقرب الموارد).

قال فی الصحاح:المساقاة أن یستعمل رجل رجلا فی نخل و کرم لیقوم بإصلاحها علی أن یکون له سهم معلوم.

الضمیر فی قوله«و هی»یرجع إلی المساقاة،و هو مبتدأ،خبره فی متن المصنّف رحمه اللّه هو قوله«معاملة...إلخ»،و فی کلام الشارح رحمه اللّه هو قوله«مفاعلة».

قوله«لغة»منصوب،لکونه تمییزا.یعنی أنّ المساقاة فی اللغة من مادّة السقی.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو لفظ المساقاة،و الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی السقی.یعنی أنّ لفظ المساقاة الذی هو اسم لمعاملة خاصّة اشتقّ من هذا اللفظ، و لم یؤخذ من الألفاظ التی تتعلّق بسائر أعمال المساقاة،فإنّ الأعمال التی تتعلّق بعهدة العامل فیها لا تختصّ بالسقی فقط،لکنّ السقی أنفع تلک الأعمال أظهرها.