موسوعة الإمام الخوئی جلد 33

هوية الكتاب

سرشناسه : خوئی، سید‌ابوالقاسم، 1278 - 1371.

عنوان و نام پديدآور : المستند في شرح‌العروة‌الوثقی/ [محمدکاظم یزدی]؛ تقریرا الابحاث ابوالقاسم الموسوی‌الخوئی؛ تالیف مرتضی البروجردی.

مشخصات نشر : قم: موسسه احیاء آثارالامام‌الخوئی (قدس)، 14ق.= 20م.= 13.

مشخصات ظاهری : ج.

فروست : موسوعه‌الامام‌الخوئی.

شابک : ج.11، چاپ دوم: 964-6812-44-9 ؛ ج. 11، چاپ سوم: 964-6812-43-0 ؛ ج. 12، چاپ سوم: 964-6812-44-9 ؛ ج. 13، چاپ سوم: 964-6812-46-X ؛ ج. 14: 964-6812-50-3 ؛ ج. 15: 964-6812-53-8 ؛ ج. 16، چاپ سوم 964-6337-00-4 : ؛ ج. 17، چاپ سوم: 964-6337-04-7 ؛ ج. 18، چاپ سوم: 964-6337-03-9 ؛ ج. 19، چاپ سوم 964-6337-02-0 :

وضعیت فهرست نویسی : برون سپاری

يادداشت : عربی.

يادداشت : کتاب حاضر قبلا تحت عنوان "مستندالعروه‌الوثقی" به چاپ رسیده است.

يادداشت : فهرست‌نویسی بر اساس جلد یازدهم: 1421ق. = 2000م. = 1379.

يادداشت : ج.11( چاپ دوم: 1426ق.= 2005م.= 1384).

يادداشت : ج. 11 -18 (چاپ سوم : 1428ق. =2007م. = 1386).

يادداشت : ج.14 (چاپ سوم:1421ق.= 1379).

يادداشت : ج.30 (چاپ؟: 1422 ق. = 1380).

يادداشت : ج.30 (چاپ سوم: 1428ق. = 2007م. = 1386).

يادداشت : عنوان عطف: شرح عروه‌الوثقی.

یادداشت : کتابنامه.

مندرجات : ج.11 الصلاه.-ج.30. الاجاره.

عنوان عطف : شرح عروه‌الوثقی.

عنوان دیگر : العروه‌الوثقی. شرح.

عنوان دیگر : شرح‌العروه‌الوثقی.

موضوع : یزدی، سیدمحمدکاظم بن عبدالعظیم، 1247؟ - 1338؟ ق . عروه‌الوثقی -- نقد و تفسیر

موضوع : فقه جعفری -- قرن 14

شناسه افزوده : یزدی، سیدمحمدکاظم‌بن عبدالعظیم، -1253 1338؟ق.

شناسه افزوده : بروجردی، مرتضی، 1377-1308.

شناسه افزوده : موسسه احیاء آثار الامام الخوئی (ره)

رده بندی کنگره : BP183/5/ی4ع4021377 1300 ی الف

رده بندی دیویی : 297/342

شماره کتابشناسی ملی : م‌79-21167

المحرّر الرّقمي: محمّد علي ملك محمّد

اطلاعات رکورد کتابشناسی : ركورد كامل

المؤلف: السيّد محمّد تقي الخوئي

الناشر: مؤسسة إحياء آثار الإمام الخوئي قدّس سرّه

الطبعة: 0

الموضوع : الفقه

تاريخ النشر : 0 ه.ق

ISBN (ردمك): 964-6084-06-0

المكتبة الإسلامية

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الْحَمْدُ لِلَّهِ رَبِّ الْعَالَمِينَ

وَالصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ عَلَی سَيِّدِنَا مُحَمَّدٍ وَآلِهِ الطَّاهِرِينَ

وَلَعْنَةُ اللَّهِ عَلَی أَعْدَائِهِم أَجْمَعِينَ

مِنَ الآنِ إِلَی قِيَامِ يَومِ الدِّينْ

اشارة

الْمَبَانِي فِي شَرْحِ الْعُرْوَةِ الْوُثْقَی

الْمَبَانِي فِي شَرْحِ الْعُرْوَةِ الْوُثْقَی

تقرير الإبحاث

الأستاذ الأعظم سماحة آية اللّه العظمی السيد أبوالقاسم الموسوي الخوئي قدس سره

«1317 - 1413 ه»

النكاح

تأليف: حجة الإسلام والمسلمين الشهيد السيد محمد تقي الخوئي رحمه اللّه

طبعة منقحة

مؤسسة الخوئي الإسلامية

جميع الحقوق محفوظة ومسجّلة لمؤسسة الخوئي الإسلامية

الجزء الثالث والثلاثون

الناشر: مؤسسة إحياء آثار الإمام الخوئي قدس سره

(مؤسسة الخوئي الإسلامية)

هاتف: 2932264 251 98+ - 1530367 912 98+

تاريخ الطبع: 1430 ه ، 2009 م

المطبعة: نينوي

الطبعة: الرابعة

عدد النسخ: 1000 دورة

0 - 06 - 6084 - 964 : ISBN

Email:info@alkhoei.net

www.alkhoei.com

www.alkhoei.net

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الحمد لله، والصلاة والسّلام على خير خلقه وأفضل بريته محمد وآله الطيبين الطاهرين واللعنة الدائمة على أعدائهم أجمعين إلى قيام يوم الدين.

وبعد؛ فهذا هو الجزء الثاني من كتابنا «مباني العروة الوثق» نقدمه للطبع بعون اللّه وتوفيقه، وهو يتضمن ما بقي من كتاب النكاح وكتاب الوصية.

وإنِّي إذ أبتهل إلى العلي القدير في أن يوفقني لطبع ما بقي من الكتب التي تشرفتُ بحضور محاضرات آية اللّه العظمى سيدنا الوالد - دام ظله - فيها ، أسأله أن يطيل في عمره ملاذاً للإسلام والمسلمين، واللّه من وراء القصد، وهو الموفّق.

وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين

النجف الأشرف 20 / ربيع 2 / 1405 ه

محمد تقي الخوئي

فصل : [في الجمع بين الحرّة والأمة]

الأقوى جواز نكاح الأمة على الحرّة مع إذنها (1).

فصل

(1) على ما هو المعروف والمشهور بين الأصحاب ، بل ادعي عليه الإجماع في كلمات غير واحد من القدماء والمتأخرين.

نعم ، نسب الشيخ (قدس سره) إلى جماعة من الأصحاب القول بعدم الجواز ⁽¹⁾غير أن صاحب الحدائق (قدس سره) قد استشكل في ذلك ، وحمل كلام هؤلاء الجماعة على صورة عدم تمامية شرائط جواز التزوج من الأمة ⁽²⁾.

وكيف كان ، فقد استدل لمذهب المشهور بصحيحة محمد بن إسماعيل بن بزيع ، قال : سألت أبا الحسن (عليه السلام) : هل للرجل أن يتمتع من المملوكة بإذن أهلها وله امرأة حرّة؟ قال : «نعم ، إذا رضيت الحرّة». قلت : فإن أذنت الحرّة يتمتع منها؟ قال : «نعم» ⁽³⁾.

وهذه الصحيحة وإن كان موردها المتعة ، إلّا أنّه لا بدّ من التعدي إلى العقد الدائم أيضاً ، لعدم القول بالفصل. وغير بعيد أن يكون اختصاص السؤال بالمتعة ، من جهة أن إذن الحرّة فيها أيسر وأسهل من الإذن في العقد الدائم.

وبإزاء هذه الصحيحة صحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : «تزوّج الحرّة على الأمة ولا تزوّج الأمة على الحرّة ، ومن تزوّج أمة على حرّة

والأحوط (1) اعتبار الشرطين : من عدم الطَّول ، وخوف العَنَت. وأما مع عدم إذنها فلا يجوز ، وإن قلنا في المسألة المتقدِّمة بجواز عقد الأمة مع عدم الشرطين (2) بل هو باطل (3). نعم ، لو أجازت بعد العقد صحّ على الأقوى (4) بشرط تحقق

فنكاحه باطل» ⁽¹⁾. وغيرها من الأخبار.

ومقتضى الجمع بينهما حمل الثانية على صورة عدم الإذن من الحرّة.

هذا ولو قطعنا النظر عن معارضة الصحيحتين ، فإن صحيحة الحلبي وغيرها من أدلّة المنع معارضة بما دلّ على الجواز في فرض خشية العنت وعدم الطول أو الاضطرار على ما دلّت عليه الآية الكريمة والنصوص الكثيرة المتقدِّمة إذ أن مقتضى إطلاقها عدم الفرق بين من كانت عنده حرّة وغيره ، كما أن مقتضى إطلاق الصحيحة وغيرها عدم الفرق بين موارد الاضطرار وغيرها. وحينئذٍ فيتعارضان ويسقطان ، ويكون المرجع هو عمومات الحلّ ، ومقتضاها جواز التزوج من الأمة في هذا الحال ، متعة كان أو دواماً.

فإن قلت : إذن فما الدليل على اعتبار إذن الحرّة في جواز نكاح الأمة؟

قلت : إنّ الدليل هو صحيحة ابن بزيع ، فإنّه إذا اعتبر الإذن في النكاح المنقطع الذي هو أهون حالاً من العقد الدائم ولا سيّما إذا كانت المدّة قصيرة جدّاً اعتبر الإذن في العقد الدائم بطريق أولى قطعاً.

وبالجملة فما ذهب إليه المشهور من القول بالجواز مع إذن الحرّة هو الصحيح.

(1) بل الأقوى ، لما تقدّم.

(2) فإن كلا منهما شرط مستقل وله دليله الخاص ، فلا يلزم من القول بعدم اعتبار أحدهما القول بعدم اعتبار الآخر.

(3) لصحيحة الحلبي المتقدِّمة.

(4) كما اختاره جملة من الأصحاب ، خلافاً للشرائع وغيرها حيث التزموا بالبطلان ⁽²⁾بل في بعض الكلمات دعوى الإجماع عليه.

.................................................................................................

وكيف كان ، فالإجماع غير متحقق يقيناً ، والقواعد تقتضي البطلان ، فإن العقد حين وقوعه لما كان باطلاً ، فصحته بعد ذلك تحتاج إلى الدليل.

وقد ذكرنا في مسألة التزوج من بنت الأخ من دون إذن العمة أو بنت الأُخت من دون إذن الخالة ثم أذنتا ، أن العقد الفضولي وإن كان صحيحاً على القاعدة ، إلّا أن ذلك إنّما يختص بما إذا كانت إجازة من له الأمر موجبة لاستناد العقد إلى المجيز ، ولا يشمل مثل المقام الذي قد تحقق استناد العقد إلى الرجل في حينه وكانت صحته متوقفة على إذن شخص معين تعبداً ، فإن العقد حينئذٍ حين انتسابه لم يكن صحيحاً وليس بعده عقد ، فلا موجب للحكم بالصحّة.

وبعبارة اخرى : إن صحّة العقد الفضولي بالإجازة اللّاحقة إنّما تكون على القاعدة فإنّ العقد بالإجازة يستند إلى المجيز ومن له الأمر ، فتشمله العمومات الدالّة على الصحّة. وأما إذا كان العقد مستنداً إلى من له الأمر وكان محكوماً بالبطلان ، فلا تكون إجازة من اعتبرت إجازته تعبداً مصححة له.

نعم ، ذكرنا هناك أيضاً أنّ القاعدة وإن كانت تقتضي البطلان ، إلّا أنّه لا بدّ من الخروج عنها في مثل هذه الموارد ، للتعليل المذكور في صحيحة زرارة عن أبي جعفر (عليه السلام) في مملوك تزوّج بغير إذن سيده ، حيث ورد فيها قوله (عليه السلام) : «إنّه لم يعص اللّه ، وإنّما عصى سيده ، فإذا أجازه فهو له جائز» ⁽¹⁾. فإنّ مقتضاه هو الحكم بصحّة كل عقد لم يشتمل على معصية اللّه تعالى كالجمع بين الأُختين بل كان حلالاً في نفسه ، غاية الأمر كان فاقداً لإذن من يعتبر إذنه ، خاصة فيما إذا لحقته الإجازة كالمقام.

والحاصل إن المقام يلحق بالعقد الفضولي في الحكم بالصحّة فيما إذا لحقته الإجازة. لكن بفارق أن الحكم في العقد الفضولي للقاعدة ، في حين أنّه في المقام للتعليل المذكور في النص.

هذا وربّما يستدل للصحّة بصحيحة ابن بزيع المتقدِّمة ، بدعوى أنّها مطلقة من

.................................................................................................

حيث تقدّم الإذن وتأخّره.

إلّا أنّه مدفوع بأنّ الظاهر من قوله (عليه السلام) : «نعم ، إذا رضيت الحرّة» هو اعتبار الإذن في صحّة العقد والتمتع ، بمعنى كونه في مرحلة سابقة على العقد بحيث لا يجوز العقد إلّا به ، فلا تشمل الرضاء المتأخر بالتمتع السابق.

ثم إن الشيخ (قدس سره) قد حكم في المقام بتخيّر الحرّة بين إمضاء عقد الأمة ، أو فسخه ، أو فسخ عقد نفسها ⁽¹⁾.

مستدلّاً عليه بموثقة سماعة عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) عن رجل تزوّج أمة على حرّة فقال : «إن شاءت الحرّة تقيم مع الأمة أقامت ، وإن شاءت ذهبت إلى أهلها». قال : قلت : فإن لم ترض وذهبت إلى أهلها ، إله عليها سبيل إذا لم ترض بالمقام؟ قال : «لا سبيل عليها إذا لم ترض حين تعلم». قلت : فذهابها إلى أهلها طلاقها؟ قال : «نعم ، إذا خرجت من منزله اعتدَّت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء ، ثم تتزوج إن شاءت» ⁽²⁾. وهذه الموثقة تدل على تخيرها في عقد نفسها ، وأما تخيرها في عقد الأمة فهو قد ثبت بالأدلة السابقة.

وما أفاده (قدس سره) هو الصحيح لو تمّ متن الرواية. غير أن الأمر ليس كذلك فإن الكليني (قدس سره) قد رواها بعين السند والمتن فيما عدا اختلاف يسير ، فإنّه ذكر في الكافي هكذا : في رجل تزوّج امرأة حرّة وله امرأة أمة ولم تعلم الحرّة أنّه له امرأة ، قال : «إن شاءت الحرّة» الحديث ⁽³⁾. فتكون الموثقة على هذا أجنبية عمّا نحن فيه.

وحيث لا يحتمل تعدّد الروايتين ، فلا محالة قد وقع الخطأ في إحدى النسختين ومن هنا فيتعيّن ترجيح نسخة الكليني (قدس سره) لكونه (قدس سره) أضبط نقلاً من الشيخ (قدس سره) ، فإنّ أخطاء الشيخ (قدس سره) في التهذيب والاستبصار كثيرة ، بل ذكر صاحب الحدائق (قدس سره) أنّه قلّما توجد فيهما رواية تخلو من

الشّرطين على الأحوط (1).

ولا فرق في المنع بين كون العقدين دواميين أو انقطاعيين أو مختلفين (2) بل الأقوى عدم الفرق (3) بين إمكان وطء الحرّة وعدمه ، لمرض أو قرن أو رتق ، إلّا مع عدم الشرطين ⁽¹⁾(4).

نعم ، لا يبعد الجواز إذا لم تكن الحرّة قابلة للإذن (5) لصغر أو جنون

الخطأ في السند أو المتن. وما ذكره (قدس سره) وإن كان لا يخلو من مبالغة ومسامحة فإنّه ما أكثر الروايات التي تخلو من الخطأ في السند والمتن فيهما ، غير إن وجود الخطأ فيهما ليس بعزيز.

وعلى كل فلا أقل من الالتزام بتساقطهما ، وحينئذٍ فلا يبقى دليل على تخيّرها في عقد نفسها.

(1) لبنائه (قدس سره) الحكم في أصل المسألة على الاحتياط.

(2) أما بالنسبة إلى عقد الحرّة ، فلإطلاق قوله في صحيحة ابن بزيع : (وله امرأة حرّة). وأما بالنسبة إلى عقد الأمة ، فالنص المذكور وإن كان وارداً في خصوص المتعة ، إلّا أنّك قد عرفت أنّه لا بدّ من التعدي عنها إلى عقد الدوام أيضاً ، للأولوية القطعية.

(3) لإطلاق الدليل.

(4) لم يظهر وجه لهذا الاستثناء ، إذ الكلام إنّما هو في فرض تحقق الشرطين ، وإلّا يتعيّن القول بعدم الجواز جزماً أو احتياطاً على الخلاف.

(5) نظراً لانصراف دليل اشتراط إذن الحرّة أعني صحيحة ابن بزيع إلى القابلة له ، على ما هو الظاهر منها عرفاً ، وعليه فيرجع في غيرها إلى عمومات الحلّ.

ومن هنا يظهر الفرق بين هذه المسألة ومسألة اعتبار إذن العمة والخالة في التزوج من بنت الأخ أو بنت الأُخت ، حيث ذكرنا فيها أنّه لا فرق في اعتبار إذنهما بين كونهما

خصوصاً (1) إذا كان عقدها انقطاعياً ، ولكن الأحوط مع ذلك المنع.

وأمّا العكس وهو نكاح الحرّة على الأمة فهو جائز ولازم إذا كانت الحرّة عالمة بالحال (2).

قابلتين للإذن وعدمه.

والوجه في ذلك إن نصوص تلك المسألة دالّة على عدم جواز التزوج من بنت الأخ على العمة وبنت الأُخت على الخالة على الإطلاق ، غير إننا قد خرجنا عنه في فرض إذنهما لبعض النصوص الخاصة ، ومن هنا فإذا فرضنا عدم قابليتهما للإذن كانت إطلاقات المنع هي المحكمة. وهذا بخلاف المقام ، إذ قد عرفت أنّ مقتضى القاعدة هو الجواز ، نظراً لتعارض أدلّة المنع مع ما دلّ على الجواز في فرض الضرورة ، غاية الأمر إننا قد اعتبرنا إذن الحرّة لصحيحة ابن بزيع ، وحيث قد عرفت أنّها منصرفة إلى فرض قابليتها للإذن ، فلا محالة يكون المرجع في فرض عدم قابليتها للإذن هو عمومات الحلّ والجواز.

(1) لم يظهر وجه للخصوصيّة ، بعد ما تقدّم من عدم الفرق بين كون العقدين دواميين أو انقطاعيين أو مختلفين. نعم ، لا يبعد دعوى انصراف الدليل عن بعض أقسام الانقطاع الذي لا يقصد به الاستمتاع كالتزوج منها لكي تحرم أُمها عليه أبداً غير أن هذا لا يختص بالزوجة الصغيرة أو المجنونة ، بل يجرى حتى في الزوجة الكبيرة العاقلة.

(2) لموثقة سماعة المتقدِّمة بناءً على نسخة الكليني (قدس سره). وعلى فرض سقوطها نتيجة لمعارضتها لنسخة الشيخ (قدس سره) ، تكفينا صحيحة يحيى الأزرق قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن رجل كانت له امرأة وليدة فتزوج حرّة ولم يعلمها بأنّ له امرأة وليدة ، فقال : «إن شاءت الحرّة أقامت ، وإن شاءت لم تقم». قلت : قد أخذت المهر فتذهب به؟ قال : «نعم ، بما استحل من فرجها» ⁽¹⁾.

وأمّا مع جهلها ، فالأقوى خيارها في بقائها مع الأمة ، وفسخها ورجوعها إلى أهلها (1). والأظهر عدم وجوب أعلامها بالحال (2). فعلى هذا لو أخفى عليها ذلك أبداً لم يفعل محرماً.

ثم إنّ صاحب الوسائل (قدس سره) قد اقتصر في ذكر اسم راوي هذه الرواية على يحيى بن الأزرق ، وهو إن كان نتيجة سقط في النسخ فهو ، وإلّا فهو خلاف أُصول نقل الحديث. فإنّ يحيى هذا مشترك بين يحيى بن حسان الأزرق المجهول ويحيى بن عبد الرحمن الأزرق الثقة ، مع أن الشيخ (قدس سره) قد روى هذه الرواية في التهذيب عن يحيى بن عبد الرحمن الأزرق ⁽¹⁾.

فالرواية على هذا صحيحة السند ، وإن عبّر عنها في الجواهر بخبر يحيى بن الأزرق ⁽²⁾.

(1) بلا خلاف فيه بين الأصحاب ، وتدلّ عليه موثقة سماعة وصحيحة يحيى بن عبد الرحمن الأزرق.

(2) بلا إشكال ، لعدم الدليل عليه ، إذ غاية ما دلّ عليه الدليل هو ثبوت الخيار لها عند علمها بالحال ، وهذا لا يعني وجوب أعلامها بذلك ، كما هو الحال في سائر موارد الخيار في العقود ، كالعيب والغبن وما شاكلهما. بل يمكن استفادة عدم الوجوب من موثقة سماعة وصحيحة ابن الأزرق ، باعتبار أن الإمام (عليه السلام) فيهما لما كان في مقام البيان ، فعدم ذكره لوجوب الإعلام يكون دليلاً على عدمه.

ومن الغريب ما حكاه صاحب الجواهر (قدس سره) عن الرياض من أنّه قال : ولو أدخل الحرّة على الأمة جاز ، ولزم علم الحرّة بأن تحته أمة إجماعاً ونصوصاً. ثم أشكل عليه بأنّه لم نتحقق ذلك ، وذكر أنّ من الممكن أن يريد الإجماع والنصوص على الحكم الأوّل ، أعني الجواز ⁽³⁾.

[3794] مسألة 1 : لو نكح الحرّة والأمة في عقد واحد مع علم الحرّة صحّ (1). ومع جهلها صحّ بالنسبة إليها ، وبطل بالنسبة إلى الأمة (2) إلّا مع إجازتها (3).

والظاهر أنّ نسخته (قدس سره) كانت مغلوطة ، والصحيح إضافة كلمة (مع) بعد قوله (لزم) كما هو الحال في النسخ المطبوعة من الرياض وإلّا لكانت العبارة غير مستقيمة جزماً ، إذ ينبغي أن تكون (ولزم إعلام الحرّة) لو كان المقصود هو ما ذكره صاحب الجواهر (قدس سره).

(1) باعتبار أنّ رضا الحرّة بهذا العقد مع علمها بالحال رضا بتزوج الرجل من الأمة ، فتشمله أدلة جواز إدخال الأمة على الحرّة إذا رضيت بذلك.

(2) لصحيحة أبي عبيدة الحذاء عن أبي جعفر (عليه السلام) ، قال : سئل أبو جعفر (عليه السلام) عن رجل تزوّج امرأة حرّة وأمتين مملوكتين في عقد واحد ، قال : «أما الحرّة فنكاحها جائز ، وإن كان سمّى لها مهراً فهو لها. وأما المملوكتان فإنّ نكاحهما في عقد مع الحرّة باطل ، يفرق بينه وبينهما» ⁽¹⁾.

(3) والوجه فيه بعد إطلاق صحيحة أبي عبيدة المقتضي للبطلان ، بلا فرق بين علم الحرّة وجهلها ، والإذن وعدمه هو ما ادعاه صاحب الجواهر (قدس سره) من اليقين بتقييدها بصورة عدم الإذن والرضا ⁽²⁾. وهو غير بعيد ، ولعلّ منشأه الروايات التي دلت على جواز إدخال الأمة على الحرّة بإذنها ، فإنّه إذا جاز إدخالها عليها برضاها ، جاز الاقتران بطريق أولى.

هذا ويمكن أن يقال في توجيه الحكم : إنّ صحيحة أبي عبيدة معارضة للآية الكريمة الدالّة على جواز التزوج من الأمة عند عدم الطول وخشية العنت ، والنصوص الدالّة عليه مع الضرورة ، باعتبار أن النسبة بينهما إنّما هي نسبة العموم والخصوص من وجه. فيتعارضان في مورد الاجتماع ، حيث إنّ مقتضى الآية هو الجواز ، في حين أن مقتضى صحيحة أبي عبيدة هو المنع. وعليه فإن قلنا بترجيح الآية فهو ، وإلّا كان

وكذا الحال لو تزوجهما بعقدين في زمان واحد ، على الأقوى (1).

[3795] مسألة 2 : لا إشكال في جواز نكاح المبعضة على المبعضة (2). وأمّا على الحرّة ففيه إشكال ، وإن كان لا يبعد جوازه (3) لأنّ الممنوع نكاح الأمة على الحرّة ، ولا يصدق الأمة على المبعضة ، وإن كان لا يصدق أنّها حرّة أيضاً (4).

[3796] مسألة 3 : إذا تزوَّج الأمة على الحرّة ، فماتت الحرّة أو طلّقها ، أو وهب مدّتها في المتعة أو انقضت ، لم يثمر في الصحّة (5) بل لا بدّ من العقد على الأمة جديداً إذا أراد.

مقتضى تساقطهما هو الرجوع إلى عمومات الجواز.

ومقتضى هذا التقرير وإن كان هو الجواز حتى مع عدم رضا الحرّة ، إلّا أننا لما علمنا بأنّ للحرّة حقاً على الأمة كما يظهر ذلك مما دلّ على تخيّر الحرّة في عقد نفسها إذا دخلت هي على الأمة ، وفي عقد الأمة إذا دخلت الأمة عليها كان تخيّرها عند الجمع بينهما في عقد واحد في عقد نفسها أو عقد الأمة ممّا لا ينبغي الشكّ فيه ، إذ أنّ الجمع بينهما لا يقصر عن دخولها على الأمة أو العكس.

غير أنّ الاحتمال الأوّل أعني تخيّرها في عقد نفسها لما كان مخالفاً لصريح صحيحة أبي عبيدة ، تعيّن الثاني لا محالة ، فيحكم حينئذٍ بالبطلان لو لم تجز الحرّة العقد.

(1) وذلك للقطع بعدم خصوصيّة وحدة العقد في الحكم ، وإنّما العبرة باقتران التزويجين.

(2) من دون اعتبار لإذنها ، لعدم شمول الأدلة لها ، باعتبار عدم صدق الحرّة عليها.

(3) لعمومات الحل ، بعد عدم شمول أدلّة المنع لها لما ذكر في المتن.

(4) لكونها ملفّقة منهما.

(5) لأنّه حينما حدث ووقع في الخارج لم يكن مشمولاً لأدلّة لزوم الوفاء بالعقد والصحّة باعتبار أنّه يعتبر فيها إذن الحرّة وهو لم يتحقق بحسب الفرض وبعد انقطاع

[3797] مسألة 4 : إذا كان تحته حرّة فطلقها طلاقاً بائناً ، يجوز له نكاح الأمة في عدّتها (1). وإما إذا كان الطلاق رجعيا ففيه إشكال ، وإن كان لا يبعد الجواز ⁽¹⁾، لانصراف الأخبار عن هذه الصورة (2).

عصمة الحرّة لم يكن هناك عقد جديد كي يحكم بصحته ، وحيث إنّ الانقلاب غير معقول ، فلا بدّ من الحكم ببطلانه.

وبعبارة اخرى : إنّ أدلة اللزوم والصحّة ناظرة إلى إمضاء العقد من حين وقوعه. وحيث إنّ العقد في المقام لم يكن مشمولاً لها من ذلك الحين ، لعدم تحقق الإذن فشمولها له بعد ذلك يحتاج إلى الدليل ، نظير ما يذكر في علم البائع والمشتري بالثمن بعد العقد مع جهلهما به في حينه. وحيث إنّ الدليل في المقام منحصر فيما دلّ على اعتبار إذن الحرّة وهو لم يتحقق ، فمقتضى القاعدة هو البطلان.

(1) لانقطاع عصمتها ، ومعه فلا يصدق عليه أنّه أدخل أمة على امرأته الحرّة ، فلا تشمله نصوص المنع.

(2) سواء أقلنا بأنّ المعتدة رجعية زوجة حقيقة ، أم قلنا بأنّها في حكم الزوجة. وذلك لظهور قوله في صحيحة ابن بزيع المتقدِّمة : (وله امرأة حرّة) في كونه ذا زوجة حرّة باعتباره ونظره ، وحيث إنّ المطلقة رجعية ليست كذلك وإن كانت زوجة بحكم الشارع ، كانت الصحيحة قاصرة الشمول عن مثلها.

وبعبارة اخرى : إنّ المطلقة رجعية وإن كانت زوجة بحكم الشارع ، إلّا أنّ سؤال الراوي في صحيحة ابن بزيع منصرف عنها ولا يشملها ، وحينئذٍ فمقتضى العمومات هو الجواز.

هذا كلّه فيما إذا لم يرجع الزوج بالزوجة في أثناء العدّة ، وإلّا فلا ينبغي الشكّ في صدق أنّه تزوّج من أمة وله امرأة حرّة ، فإنّ الرجوع لا يحدث زوجية جديدة حتى في اعتبار الزوج ونظره ، وإنّما هو إبطال للطلاق وإزالة لأثره ، وحينئذٍ فيتعيّن اعتبار إذن الحرّة لا محالة.

[3798] مسألة 5 : إذا زوّجه فضولي حرّة فتزوّج أمة ثم أجاز عقد الفضولي فعلى النقل لا يكون من نكاح الأمة على الحرّة فلا مانع منه (1) وعلى الكشف مشكل (2).

[3799] مسألة 6 : إذا عقد على حرّة ، وعقد وكيله له على أمة ، وشكّ في السابق منهما ، لا يبعد صحتهما (3) وإن لم تجز الحرّة. والأحوط طلاق الأمة مع

(1) نظراً لتأخر زوجية الحرّة عن زوجية الأمة بحسب الفرض فلا تشمله أدلّة اعتبار إذن الحرّة في نكاح الأمة.

(2) والظاهر هو التفصيل ، نظير ما تقدّم في مسألة الجمع بين العمة وبنت الأخ أو الخالة وبنت الأُخت.

فإنّه بناءً على الكشف الحكمي لا ينبغي الإشكال في عدم اعتبار إذن الحرّة ، باعتبار أنّ استناد زوجيتها إليه إنّما يكون من حين الإجازة وإن ترتبت الآثار والأحكام من حين وقوع العقد تعبداً ، إلّا أنّ ذلك لا يعتبر من التزويج بالحرّة قبل الأمة ، وحينئذٍ فيكون الحال على هذا كالقول بالنقل.

وأما بناءً على الكشف الحقيقي بمعنى انكشاف استناد العقد إليه من حينه بحيث تكون الإجازة كالبيّنة فلا ينبغي الإشكال في صدق عنوان إدخال الأمة على الحرّة نظراً لكون زوجية الحرّة على هذا موجودة قبل زوجية الأمة وسابقة عليها ، فلا بدّ من اعتبار إذنها للنصوص المتقدِّمة.

وأما بناءً على الانقلاب فلا تخلو المسألة من إشكال ، باعتبار أن زوجية الحرّة وإن كانت سابقة على زوجية الأمة ، إلّا أنّها لما كانت سابقة من حين الإجازة بمعنى أنّها من حين الإجازة تصبح كذلك وكان ظاهر صحيحة ابن بزيع كونها سابقة على زوجية الأمة في حين وقوع العقد على الأمة ، فلا تشمله هذه الصحيحة ، وحينئذٍ فلا يخلو الحكم من إشكال.

(3) أما عقد الحرّة فلكونه صحيحاً على كل حال ، سواء أكان سابقاً أم لاحقاً ، إذ الممنوع إنّما هو إدخال الأمة على الحرّة ، وأما إدخال الحرّة على الأمة فلا إشكال فيه

عدم إجازة الحرّة (1).

ومن هنا فيحكم بصحّة عقد الحرّة لا محالة.

وأمّا عقد الأمة فلأن الممنوع إنّما هو إدخالها على الحرّة بمعنى أن تكون عنده حين التزوج من الأمة زوجة حرّة وحيث إنّه مشكوك ، فيستصحب عدمه إلى حين التزوج من الأمة. ولا يعارض ذلك باستصحاب عدم التزوج من الأمة إلى حين التزوج من الحرّة ، لعدم الأثر له في المقام ، لأنّه لا يثبت تأخر عقد الأمة إلّا بالملازمة فيكون من الأُصول المثبتة.

هذا ولكن الصحيح أن يقال بأنّ للمسألة صوراً :

فقد يُفرض أن الحرّة لا تفسخ عقد نفسها ، ولا ترضى بعقد الأمة أيضاً.

وقد يُفرض أنّها تأذن في عقد الأمة ، لكنها تفسخ عقد نفسها.

وثالثة يُفرض أنّها تفسخ عقد نفسها وعقد الأمة معاً.

فإنّ الحكم يختلف باختلاف هذه الفروض.

ففي الفرضين الأولين يحكم بصحّة العقدين معاً : لاستصحاب عدم التزوج بالحرّة إلى حين التزوج من الأمة في الفرض الأول ، فلا تشملها نصوص المنع عن إدخال الأمة على الحرّة. ولاستصحاب عدم التزوج من الأمة إلى حين التزوج من الحرّة في الفرض الثاني ، فلا تشملها أدلّة ثبوت الخيار للحرّة فيما إذا أُدخلت على الأمة.

وأما في الفرض الثالث فلا مجال للحكم بصحتهما معاً ، للعلم الإجمالي ببطلان أحد العقدين في الواقع. فإنّه لو كان عقد الأمة هو المتأخر كان نكاحها باطلاً ، لعدم إذن الحرّة. وإن كان عقدها هو المتقدم كان عقد الحرّة باطلاً ، لفسخها نكاح نفسها. وحينئذٍ فلا بدّ من التخلص من المشكلة ، أما من طلاق الزوجة الواقعية فتنفصلان منه معاً ، وأما من الرجوع إلى القرعة لتعيين الزوجة منهما عن الأجنبية ، نظراً لكونها لكل أمر مشكل ، وهذا منه.

(1) ولعلّه (قدس سره) ناظر إلى خصوص الفرض الثالث ، ومعه فقد عرفت أنّ له طريقاً آخر غير الطلاق.

[3800] مسألة 7 : لو شرط في عقد الحرّة أن تأذن في نكاح الأمة عليها صحّ (1) ولكن إذا لم تأذن لم يصحّ (2) بخلاف ما إذا شرط عليها أن يكون له نكاح الأمة ⁽¹⁾(3).

فصل : في نكاح العبيد والإماء

[3801] مسألة 1 : أمر تزويج العبد والأمة بيد السيد ، فيجوز له تزويجهما ولو من غير رضاهما ، أو إجبارهما (4) على ذلك. ولا يجوز لهما العقد على نفسهما

(1) لعموم ما دلّ على نفوذ الشرط.

(2) فإنّ شرطية إذنها لا تسقط بعصيانها لأمر الوفاء بالشرط.

(3) باعتبار أنّ مرجعه إلى توكيل الزوج في الإذن ، وقد عرفت فيما تقدّم أنّ الوكالة إذا كانت شرطاً في عقدٍ لازم كانت لازمة ولا يصحّ عزله عنها ، وحينئذٍ فيكون إذنه بمنزلة إذن الزوجة الحرّة حتى ولو لم ترض هي بذلك.

فصل

في نكاح العبيد والإماء

(4) بلا خلاف ولا إشكال فيه ، وتدلّ عليه عدّة من الآيات الكريمة والنصوص الشريفة.

فقد قال تعالى ( وَأَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ وَالصّالِحِينَ مِنْ عِبادِكُمْ وَإِمائِكُمْ ) ⁽²⁾. فإنّه بعد الفراغ عن أنّه ليس للعبد والأمة شي‌ء من الأمر ، يكون الخطاب في الآية متوجِّهاً إلى المولى لا محالة ، فتدلّ على جواز تزويجه لهما.

من غير إذنه (1) كما لا يجوز لغيرهما العقد عليهما (2) كذلك ، حتّى لو كان لهما أب حرّ. بل يكون إيقاع العقد منهما أو من غيرهما عليهما حراماً ⁽¹⁾(3) إذا كان ذلك بقصد ترتيب الأثر ، ولو لا مع إجازة المولى.

وقال تعالى ( فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ ) ⁽²⁾.

حيث يستفاد منها أنّ أمر تزويجهما بيد المولى ، فله أن يزوِّجهما وله أن يمتنع عن ذلك.

وقال تعالى ( ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ‌ءٍ ) ⁽³⁾. فإنّها دالّة على أنّ المملوك سواء في ذلك العبد والأمة ليس له من الأمر شي‌ء ، ومن هنا فلا يترتّب على ما يقوم به من معاملات وغيرها ومنها النكاح أي أثر.

وأمّا النصوص فهي متضافرة وكثيرة ، بل في بعضها التصريح بأنّه ليس له النكاح والطّلاق ، وإنّ من تزوّج بالأمة من دون إذن سيِّدها كان زانياً. ويدلّ عليه ما ورد من أنّ طلاق الأمة بيد المولى إذا زوَّجها من العبد ، وبيد الحر إذا زوَّجها منه.

وعلى كلٍّ ، فالحكم ممّا لا خلاف فيه بينهم ، وتدلّ عليه الآيات الكريمة والنصوص المتضافرة ، بل ومع غضّ النظر عن ذلك تقتضيه القاعدة. فإنّ العبد والأمة لمّا كانا قابلين للتزويج ، ولم يكن لهما من الأمر شي‌ء ، كان أمر ذلك بيد المولى لا محالة.

(1) ويقتضيه ما تقدّم.

(2) لما تقدّم أيضاً.

(3) وهو مبني على ما اختاره جماعة في محلّه ، من ثبوت الحرمة لمقدّمة الحرام إذا كان بقصد ترتّب الحرام عليها ، نظير حرمة المقدّمة التوليدية. إلّا أنّنا قد ذكرنا هناك أنّه لا دليل على هذا المدّعى بالمرّة ، إذ أنّ قصد الإتيان بالحرام إنّما يدخل في نيّة المعصية وهو نوع من التجرُّؤ ، وقد عرفت أنّه لا دليل على حرمته وإن كان فيه نوع

نعم ، لو كان ذلك بتوقّع الإجازة منه ، فالظاهر عدم حرمته ، لأنّه ليس تصرّفاً في مال الغير عرفاً (1) كبيع الفضولي مال غيره.

وأمّا عقدهما على نفسهما من غير إذن المولى ، ومن غيرهما ⁽¹⁾(2) بتوقّع الإجازة فقد يُقال بحرمته ⁽²⁾(3) لسلب قدرتهما وإن لم يكونا مسلوبي العبارة. لكنّه مشكل

طغيان وتعدٍّ على حقّ المولى ، فإنّ مجرّد ذلك لا يقتضي الحكم بالحرمة التشريعية حتّى ولو قلنا باستحقاق المكلّف للعقاب على ذلك ، إذ لا يلزم منه أن يكون الفعل حراماً.

والحاصل أنّ المقام داخل في التجرُّؤ ، وقد عرفت أنّه ليس بحرام ، سواء أتى بالمقدّمة أم لم يأت بها.

(1) فلا تشمله أدلّة عدم جواز التصرّف في مال الغير.

(2) العبارة لا تخلو من تشويش ، والظاهر أنّ موضع هذه العبارة إنما هو بعد قوله (قدس سره) : نعم ، لو كان ذلك.

(3) اختاره صاحب الجواهر (قدس سره) ⁽³⁾ولعلّه لكونه تصرفاً منهما في نفسهما فتشمله أدلة حرمة التصرف في مال الغير.

وفيه : إنّ سلب القدرة إنما يكون منشأً للحكم الوضعي ، أعني عدم نفوذ العقد وصحته ، وأما الحكم التكليفي فلا مجال لاستفادته منه ، فيكون حال هذا التلفظ حال سائر تلفظاته وتكلماته.

هذا مضافاً إلى دلالة صحيحة منصور بن حازم عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) في مملوك تزوّج بغير إذن مولاه ، أعاصٍ لله؟ قال : «عاصٍ لمولاه». قلت : حرام هو؟ قال : «ما أزعم أنه حرام ونوله لا يفعل إلّا بإذن مولاه» ⁽⁴⁾

ونولك أن تفعل، أي: حقك وينبغي لك، الصحاح 5:1836.

لانصراف سلب القدرة عن مثل ذلك. وكذا لو باشر أحدهما العقد للغير بإذنه أو فضولة ، فإنه ليس بحرام (1) على الأقوى ، وإن قيل بكونه حراماً (2).

[3802] مسألة 2 : لو تزوّج العبد من غير إذن المولى وقف على إجازته ، فإن أجاز صحّ (3).

(1) لما تقدّم.

(2) اختاره صاحب الجواهر (قدس سره) أيضاً ⁽¹⁾.

(3) على ما ذهب إليه الأكثر من الأصحاب ، بل لم ينسب الخلاف فيه إلّا إلى ابن إدريس (قدس سره) حيث التزم بالبطلان ⁽²⁾، نظراً إلى أنّ النصوص الواردة في المقام أخبار آحاد وهو لا يلتزم بحجيتها. والقاعدة تقتضي البطلان ، لأن العقد حين وقوعه لم يكن صحيحاً لفقدان إذن المولى ، فصحته بعد ذلك بالإجازة المتأخرة تحتاج إلى الدليل وهو مفقود.

إلّا أن ما أفاده (قدس سره) لا يمكن المساعدة عليه ، لجملة من النصوص الصحيحة الدالّة على الصحّة صريحاً :

كصحيحة علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر (عليه السلام) عن أبيه عن آبائه عن علي (عليهم السلام) : «أنه أتاه رجل بعبده ، فقال : إن عبدي تزوّج بغير إذني ، فقال علي (عليه السلام) لسيده : فرِّق بينهما. فقال السيد لعبده : يا عدوّ اللّه طلِّق. فقال له (عليه السلام) : كيف قلت له؟ قال : قلت له : طلِّق. فقال علي (عليه السلام) للعبد : أما الآن فإن شئت فطلق ، وإن شئت فأمسك. فقال السيد : يا أمير المؤمنين ، أمر كان بيدي فجعلته بيد غيري. قال : ذلك لأنك حين قلت له : طلّق ، أقررت له بالنكاح» ⁽³⁾.

وكذا الأمة على الأقوى (1).

وصحيحة معاوية بن وهب ، قال : جاء رجل إلى أبي عبد اللّه (عليه السلام) فقال : إني كنت مملوكاً لقوم ، وإني تزوجت امرأة حرّة بغير إذن مواليّ ثمّ أعتقوني بعد ذلك فأُجدِّد نكاحي إياها حين اعتقت؟ فقال له : «أكانوا علموا أنك تزوجت امرأة وأنت مملوك لهم»؟ فقال : نعم ، وسكتوا عني ولم يغيروا علي. قال : فقال : «سكوتهم عنك بعد علمهم إقرار منهم ، اثبت على نكاحك الأوّل» ⁽¹⁾.

وصحيحة الحسن بن زياد الطائي ، قال : قلت لأبي عبد اللّه (عليه السلام) : إني كنت رجلا مملوكاً فتزوّجت بغير إذن مواليّ ، ثمّ أعتقني اللّه بعد ، فأُجدد النكاح؟ قال : فقال : «علموا أنك تزوّجت»؟ قلت : نعم ، قد علموا فسكتوا ولم يقولوا لي شيئاً. قال : «ذلك إقرار منهم ، أنت على نكاحك» ⁽²⁾.

إلى غير ذلك من النصوص الدالة على صحّة العقد عند لحوق الإجازة.

(1) خلافاً لما ذهب إليه صاحب الحدائق (قدس سره) ، حيث فصل بين العبد والأمة ، فالتزم بصحّة عقد العبد إذا لحقته الإجازة ، بخلاف الأمة فإنّ عقدها لا يصحّ حتى وإن لحقته الإجازة. بدعوى أنّ النصوص كلها واردة في العبد خاصة ، فتبقى الأمة مشمولة للقاعدة المقتضية للبطلان ⁽³⁾.

وما أفاده (قدس سره) إنما يتمّ لو انحصرت نصوص صحّة عقد العبد عند لحوق الإجازة بما تقدّم. فإنه حينئذ يمكنه أن يقال بأن القاعدة لما كانت تقتضي البطلان وكانت نصوص الصحّة مختصة بالعبد ، كان مقتضى الصناعة الحكم بالبطلان في عقد الأمة ، لعدم الدليل على خروجها عن القاعدة. إلّا أنّ الأمر ليس كذلك ، فإنّ في نصوص الصحّة ما يقتضي التعدي من العبد إلى الأمة ، ويدلّ على شمول الحكم لها أيضاً :

.................................................................................................

كصحيحة زرارة عن أبي جعفر (عليه السلام) ، قال : سألته عن مملوك تزوّج بغير إذن سيده ، فقال : «ذاك إلى سيده ، إن شاء أجازه ، وإن شاء فرّق بينهما». قلت : أصلحك اللّه ، إنّ الحكم بن عيينة وإبراهيم النخعي وأصحابهما يقولون : إنّ أصل النكاح فاسد ، ولا تحلّ إجازة السيد له؟ فقال أبو جعفر (عليه السلام) : «إنه لم يعص اللّه ، وإنما عصى سيده ، فإذا أجازه فهو له جائز» ⁽¹⁾.

وصحيحته الأُخرى عنه (عليه السلام) أيضاً ، قال : سألته عن رجل تزوّج عبده بغير إذنه فدخل بها ثمّ اطلع على ذلك مولاه ، قال : «ذاك لمولاه إن شاء فرّق بينهما وإن شاء أجاز نكاحهما. فإن فرّق بينهما فللمرأة ما أصدقها ، إلّا أن يكون اعتدى فأصدقها صداقاً كثيراً. وإن أجاز نكاحه ، فهما على نكاحهما الأوّل». فقلت لأبي جعفر (عليه السلام) : فإنّ أصل النكاح كان عاصياً؟ فقال أبو جعفر (عليه السلام) : «إنما أتى شيئاً حلالاً وليس بعاصٍ لله ، إنما عصى سيده ولم يعص اللّه ، إنّ ذلك ليس كإتيان ما حرَّم اللّه عليه من نكاح في عدّة وأشباهه» ⁽²⁾.

فإنّ التعليل المذكور فيهما يدلّ على عدم اختصاص الحكم بالعبد ، بل يجري في الأمة على حد جريانه في العبد ، لجريان التعليل المذكور بعينه فيها. فيقال : إنّ نكاح الأمة في نفسه ليس بمحرم كتزوجها من أخيها مثلاً ، وليست هي عاصية لله تبارك وتعالى ، وإنما هي عاصية لسيدها فإذا أجاز جاز.

هذا مضافاً إلى ما ذكره الفقهاء في غير واحد من الأبواب الفقهية ، من أنّ الحكم إذا تعلّق بعنوان اشتقاقي ولم تكن هناك قرينة على الاختصاص عمّ الرجل والمرأة كالأحكام الثابتة للمحرم والمسافر والحاضر والصائم والبيّعين وصاحب الحيوان وغيرها ، فإنه لا قائل باختصاصها بالرجل ، بل لم يناقش في عمومها أحد حتى صاحب الحدائق (قدس سره). وحيث إنّ المقام من هذا القبيل ، باعتبار أنّ المملوك المذكور في صحيحتي زرارة عنوان اشتقاقي جامع بين العبد والأمة ، فلا وجه للتفريق بينهما في الحكم.

.................................................................................................

ولا ينافي هذا ما دلّ على أنّ التزوّج من الأمة بغير إذن مولاها زنا ، فإنه مما لا إشكال فيه ، ولا يختص بالأمة بل يجري في جانب العبد أيضاً ، فإنه وإن لم يرد فيه هذا التعبير بخصوصه ، إلّا أنه قد ورد في جملة من النصوص ما يلازمه قهراً.

نظير ما دلّ على عدم جواز تزوّج العبد من غير إذن مولاه ، فإنّ لازمه بطلان العقد ، ولازم البطلان هو كون المواقعة زنا. وما دلّ على أن نكاحه من غير إذن سيِّده باطل ومردود. وكذا ما دلّ على أنّ الحرّة إذا زوّجت نفسها من العبد بغير إذن مولاه فقد أباحت نفسها وليس لها صداق ، فإنّه ظاهر في كون الفعل زنا ، وإلّا فلا وجه للحكم بعدم استحقاقها للصداق.

غير أنه مختص بحالة ما قبل إجازة المولى ، بمعنى كون النكاح في نفسه كذلك ما لم تلحقه الإجازة. وأما بعد الإجازة فليس الأمر كذلك ، بل يحكم بصحّة عقدهما ، فلا يكون الفعل زنا لا محالة.

وأما ما استشهد به صاحب الحدائق (قدس سره) لمدعاه ، من أن عدم ذكر الأمة في ضمن كلام الإمام (عليه السلام) مشعر بعدم جريان الحكم فيها ، مندفعٌ بأنّ ما صدر منه (عليه السلام) لم يكن لبيان الحكم ابتداء كي يكون لما قيل وجه ، وإنما كان في مقام الجواب عن السؤال الموجه إليه (عليه السلام) ، وحيث إنّ الأسئلة كانت مختصة بالعبد ، فلا مجال لاستفادة ما ذكر من عدم التعرض إلى ذكرها في الأجوبة.

ثمّ إنه ربّما يستدلّ على الصحّة في المقام بعموم قوله تعالى ( فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ ) بدعوى أنّ مقتضاه عدم الفرق بين الإذن السابق على العقد واللّاحق له.

إلّا أنه بعيد جدّاً ، إذ الظاهر من هذه الآية الكريمة هو ترتب النكاح على الإذن بحيث يكون النكاح صادراً ومسبباً عنه ، فإذا لم يكن العقد كذلك ، فالإذن المتأخر لا يقلبه فيجعله نكاحاً عن الإذن.

وبعبارة اخرى : إنّ المعتبر في الحلية إذا كان كلٌّ من النكاح والإذن مستقلا عن الآخر ، لكان لما ذكر وجه وإن لم يكن يخلو من الإشكال أيضاً. إلّا أنّ الأمر ليس كذلك ، حيث إنّ المعتبر فيها إنّما هو صدور النكاح المتفرِّع والمترتِّب على الإذن ، فلا وجه للحكم بصحّة النكاح الصادر عن غير الإذن وإن لحقه بعد ذلك ، إذ الإذن

والإجازة كاشفة (1). ولا فرق في صحته بها بين أن يكون بتوقعها ، أو لا بل على الوجه المحرم.

المتأخر لا يقلب النكاح السابق عن وصف كونه من غير إذن إلى كونه صادراً عن الإذن.

إذن فالصحيح في المقام هو التمسك بما ذكرناه لإثبات المدعى.

(1) وذلك فلأن النقل وإن كان ممكناً في نفسه بل قد وقع في بعض الموارد ، كبيع الصرف والسلم فيما إذا تأخر القبض عن العقد حيث يكون البيع في زمان والملكية في زمان آخر ، وكذا كل ما هو مشروط بالقبض كالهبة والوقف على جهة معينة إذا تأخر القبض من العقد ، إلّا أن الدليل لا يساعد عليه ، باعتبار أن الإجازة والإمضاء إنما تتعلّقان بالعقد الذي وقع في حينه ، ومن هنا فيكون الحكم بالملكية من حين الإجازة على خلاف الإمضاء ودليل النفوذ ، فيحتاج إلى دليل خاص ، وحيث إنه مفقود فلا مجال للالتزام به.

بل هو منافٍ لظاهر صحيحة محمد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) ، قال : «قضى في وليدة باعها ابن سيدها وأبوه غائب فاشتراها رجل فولدت منه غلاماً ، ثمّ قدم سيِّدها الأوّل فخاصم سيدها الأخير فقال : هذه وليدتي باعها ابني بغير إذني فقال : خذ وليدتك وابنها ، فناشده المشتري ، فقال : خذ ابنه يعني الذي باع الوليدة حتى ينفذ لك ما باعك ، فلما أخذ البيع الابن قال أبوه : أرسل ابني ، فقال : لا أُرسل ابنك حتى ترسل ابني ، فلما رأى ذلك سيد الوليدة الأوّل أجاز بيع ابنه» ⁽¹⁾.

فإنها ظاهرة في الكشف والحكم بالصحّة من حين صدور العقد ، وإلّا لكان على المشتري أن يدفع لسيدها الأوّل مهر أمثالها نظراً لوطئه أمة الغير شبهة ، والحال أنه (عليه السلام) لم يتعرض لذلك.

وصريح صحيحة أبي عبيدة الحذاء ، قال : سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن غلام وجارية زوّجهما وليان لهما ، وهما غير مدركين؟ قال : فقال : «النكاح جائز ، أيهما

.................................................................................................

أدرك كان له الخيار ، فإن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما ولا مهر ، إلّا أن يكونا قد أدركا ورضيا». قلت : فإن أدرك أحدهما قبل الآخر؟ قال : «يجوز عليه ذلك إن هو رضي». قلت : فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية ورضي النكاح ، ثمّ مات قبل أن تدرك الجارية ، أترثه؟ قال : «نعم ، يعزل ميراثها منه ، حتى تدرك وتحلف باللّه ما دعاها إلى أخذ الميراث إلّا رضاها بالتزويج ، ثمّ يدفع إليها الميراث ونصف المهر» الحديث ⁽¹⁾.

فإنها صريحة في الكشف ، إذ لولاه لم يكن مجال للحكم بعزل نصيب البنت حتى تدرك ، لأنه وبمجرد موت أحد الطرفين لا يبقى مجال للحكم بالزوجية ، فإنها من الزوجية بين الحي والميت وهو باطل جزماً.

على أنّ القول بالنقل لا يتمّ في العقود المتقيدة بالزمان كالإجارة ونكاح المتعة ، كما لو آجر الفضولي الدار شهراً أو تزوّج من الأمة شهراً ولم يجز المالك إلّا بعد انقضاء نصفه. فإنه لو كانت الإجازة ناقلة لكانت الملكية أو الزوجية في خصوص النصف الباقي من الشهر ، أي من حين الإجازة إلى انقضاء الشهر ، والحال أن المنشأ إنما هو الملكية والزوجية شهراً كاملاً ، فيرد عليه إن ما أنشأ لم يمض وما امضي لم ينشأ فكيف يمكن الالتزام بصحته.

والحاصل : إنّ النقل وإن كان ممكناً في نفسه ، إلّا أن دليل الإمضاء والنفوذ لا يساعد عليه ، باعتبار أن ظاهره إمضاء ما وقع. ومن هنا فلا بدّ من الالتزام بالكشف ، غير أن الأقوال في الكشف لما كانت مختلفة : فمنهم من يقول بالكشف الحقيقي ، ومنهم من يقول بالكشف الانقلابي ، ومنهم من يقول بالكشف الحكمي ، فلا بدّ من تحقيق الحال لمعرفة الصحيح منها. ومن هنا فنقول :

أمّا الكشف الحقيقي فهو وإن كان ممكناً في نفسه بحيث تكون الإجازة شرطاً متأخّراً ، إلّا أنه لا دليل عليه أيضاً ، فإنّ ظاهر الأدلة إنما هو اعتبار نفس الرضا والإجازة لا اعتبار تعقبهما. وحيث ان من الواضح انهما لم يكونا موجودين حال العقد ولم يكن العقد عن الرضا ، فلا وجه للحكم بالصحّة وإن كان متعقباً بهما ، بل إنّ القول

.................................................................................................

به على خلاف ظاهر دليل الجواز ، فإنّ ظاهره إنما هو كون الجواز متفرعاً على الرضا لا أنه إذا أجاز العقد انكشف الجواز السابق ، ومن هنا فلا مجال للالتزام بهذا القول.

وأما الكشف الانقلابي ، بمعنى انقلاب العقد بعد الإجازة وثبوت الجواز من السابق ، فهو مضافاً إلى أنه لا دليل عليه غير معقول في نفسه ، لأن الشي‌ء لا ينقلب عما وقع عليه والزمان المعدوم لا يمكن إيجاده ثانياً ، بلا فرق بين الأُمور التكوينية والأُمور الاعتبارية ، فإنه محال فيهما معاً.

ومن هنا فيتعين القول بالكشف الحكمي ، فيحكم بنفوذ العقد من حينه من الآن.

ولتوضيحه نقول : إنّ الشي‌ء قد يكون موجوداً بالوجود الحقيقي الذي لا يختلف باختلاف الأنظار ، وقد يكون موجوداً بالوجود الاعتباري ، كالأحكام الوضعية والتكليفية. والأوّل ينقسم إلى قسمين : فإن الموجود بالوجود الحقيقي قد يكون موجوداً في الخارج كالأعيان ، وقد يكون موجوداً في النفس خاصة كمتعلق العلم فإنه موجود حقيقة غير إنّ وعاء وجوده إنما هو النفس دون الخارج.

والفرق بين الوجود الاعتباري والوجود الذهني هو أن الأوّل موجود في الخارج فإنه يتعلق بما هو موجود في الخارج لكن بالوجود الفرضي. في حين أنّ الثاني لا وجود له في الخارج ، بل ينحصر وجوده في الذهن خاصة ، فإنّ العلم لا يتعلق بما هو في الخارج ، وإنما يتعلق بصورته الحاضرة في الذهن ، كما هو واضح.

وأما الفرق بينهما وبين الوجود الخارجي الحقيقي ، فهو كامن في أن الثاني لا ينفك عن الموجود في الخارج إلّا بالاعتبار ، فإذا كان الوجود موجوداً فالماهية موجودة أيضاً ، كما أنه لو كانت الماهية موجودة كان الوجود موجوداً لا محالة. وهذا بخلاف الوجود الذهني والوجود الاعتباري ، فإنهما من الممكن أن يتعلقا بأمر سابق كموت زيد قبل شهر ، أو بأمر متأخر كطلوع الشمس غداً.

وإن كان التعبير بتعلق الوجود الذهني بالأمر السابق أو اللاحق لا يخلو من مسامحة ، باعتبار أنه إنما يتعلق بالصورة الذهنية وهي موجودة بالفعل ، غاية الأمر أن الصورة صورة لأمر متقدِّم أو متأخِّر ، لكنّه مع ذلك يعبر بما تقدّم ، فيقال إنّ العلم متعلِّق بمتقدِّم أو متأخِّر. وهذا بخلاف الاعتبار ، حيث إنه يتعلّق بالمتقدِّم أو المتأخِّر

.................................................................................................

حقيقة ، فيبيع المالك داره من قبل شهر أو بعد شهر ، من دون أن يكون في تعلقه بهما أي محذور.

نعم ، إنهما غير ممضيين شرعاً ، لعدم جواز التعليق في البيع أو غيره ، غير إنّ ذلك لا يعني عدم صحّة تعلقه بهما.

إذا اتضح ذلك يظهر أنه لا مانع في المقام من تعلق الاعتبار الإجازة بالملكية السابقة من الآن ، فإنه من الاعتبار المتعلِّق بالأمر المتقدم ، وقد عرفت أنه لا مانع منه ، لكن لا على نحو الانقلاب أو الشرط المتأخِّر ، فيحكم بالصحّة حينئذ نظير تعلّقه بالأمر المتأخر ، كما هو الحال في متعلِّق الاعتبار في التدبير والوصيّة ، حيث إن متعلقه إنما هو الحرية والملكية بعد موت المالك.

وبعبارة اخرى : إنّ الأُمور الاعتبارية قوامها باعتبار من بيده الأمر ، وليس لها واقع سوى الجعل والاعتبار وهو أمر خفيف المؤنة ، فيصح تعلقه بأمر متقدِّم أو متأخِّر على حدّ جواز تعلّقه بأمر موجود بالفعل ، وعليه فإذا اعتبر من بيده الأمر ترتّب عليه آثاره لا محالة.

ومن هنا فإذا كان هذا النوع من الاعتبار ممكناً في نفسه ، كان مقتضى أدلّة صحّة العقد الفضولي والأدلة الخاصة هو صحته ، باعتبار أن الإجازة إذا تعلقت بما أُنشئَ سابقاً استند ذلك المنشأ من حين الإجازة إلى المجيز ، بمعنى أن العقد الواقع قبل سنة مثلاً يستند إليه من حين الإجازة ، وبذلك فتشمله أدلة نفوذ العقد ، ويكون مقتضاها الحكم من الآن بصحّة العقد السابق من حينه.

هذا مضافاً إلى دلالة قوله (عليه السلام) في صحيحة زرارة المتقدِّمة : «وإن أجاز نكاحه فهما على نكاحهما الأوّل» وقوله (عليه السلام) في صحيحة معاوية بن وهب المتقدِّمة أيضاً : «اثبت على نكاحك الأوّل» على ذلك ، باعتبار أن ظاهرهما الحكم بصحّة النكاح الأوّل من الآن.

وممّا يدلّ على أن الملكية ونحوها من الأُمور الاعتبارية ليست من الأعراض الخارجية ولا واقع لها سوى الاعتبار ، أنها تتعلق بالكلي كما هو الحال في موارد بيع الكلي ، مع أنه غير قابل لأن يكون معروضاً لعرض خارجي.

.................................................................................................

وتتعلق بالمعدوم كما هو الحال في تعاقب الأيدي ، فإن المالك إذا رجع على أحدهم بعد تلف العين كان له الرجوع على من بعده ، وهكذا إلى أن يستقر الضمان على من تلفت العين عنده ، ومن الواضح أن ذلك ليس إلّا لتملك من رجع عليه المالك للعين التالفة بعد دفع بدلها ، فيكون مالكاً للمعدوم ، ومن هنا يصح له الرجوع على من بعده. بل إن من الممكن إنشاء الملكية للمعدومين وتمليكهم من حين الإنشاء ، كما هو الحال في الوقف الذري والوصيّة بالنسبة إلى البطون المتأخرة وغير الموجودة حين الإنشاء ، فإنّ إنشاء الملكية متحقق من الآن في حين أنّ المالك معدوم.

وبالجملة فليست الملكية عرضاً خارجياً تحتاج في قيامها إلى موضوع خارجي ، بل هي وجود في مقابل الوجودات الخارجية والوجودات الذهنية ، على ما تقدّم بيانه.

إذن فلا محيص بمقتضى ظهورات الأدلة عن الالتزام بما ذكرناه من الكشف الحكمي ، فيقال : إنّ العقد بعد الإجازة يكون صحيحاً من الأوّل ، بمعنى اعتبار المرأة من حين الإجازة زوجة للرجل من حين وقوع العقد.

هذا وقد يورد على ما اخترناه بوجهين :

الأوّل : إنّ العبرة في التضاد لما كانت بزمان المعتبر لا زمان الاعتبار ، لم يعقل أن يكون المبيع في البيع الفضولي ملكاً لمالكه قبل الإجازة وملكاً للمشتري بعدها في زمان واحد وأعني زمان صدور العقد وإن كان الاعتبار في زمانين. وعلى هذا الأساس كان امتناع ثبوت حكمين مختلفين الوجوب والحرمة للخروج من الدار المغصوبة ، فإنه لا يعقل أن يحكم بحرمة ذلك التصرف حال الدخول ثمّ يحكم بوجوبه حين الخروج ، فإن الفعل الواحد لا يتصف بلحاظ زمان واحد إلّا بأحدهما ، وأما اتصافه بهما معاً فهو ممتنع حتى ولو كان زمان الاعتبارين مختلفاً.

وفيه : إنه إنما يتم في الأحكام الشرعية التكليفية ، باعتبار أنها إنما تنشأ من المصالح أو المفاسد الكامنة في متعلقاتها ، فإنه يمتنع أن يكون الشي‌ء الواحد محبوباً ومبغوضاً في زمان واحد حتى وإن اختلف زمان الحكم. ومن هنا حكمنا بعدم جواز اجتماع الوجوب والحرمة للخروج من الدار المغصوبة ، فإنه لا يمكن أن يكون محبوباً

.................................................................................................

ومبغوضاً في آن واحد.

وأما بالنسبة إلى الأحكام الوضعية الاعتبارية فلا يتم ما ذكر ، حيث تكون المصلحة في نفس الاعتبار ، فإنه لا مانع من الاعتبارين إذا اختلف زمانهما. فيعتبر في يوم السبت مثلاً ملكية زيد لشي‌ء معين في يوم الاثنين ، ثمّ يعتبر في يوم الأحد ملكية عمرو لذلك الشي‌ء في يوم الاثنين أيضاً ، من دون أي محذور فيه ما دامت المصلحة قائمة في الاعتبار. بل لو لم يكن هناك تنافٍ في الأثر ، لقلنا بجواز اعتبار ملكية شي‌ء واحد لشخصين على نحو الاستقلال في زمان واحد.

الثاني : إنّ ما ذكر إنما يتمّ في الأحكام المجعولة على نحو القضايا الخارجية ، ولا يتم في الاعتبارات المجعولة بنحو القضايا الحقيقية ، لأن هذه الاعتبارات موجودة بأجمعها في آن واحد هو أوّل الشريعة المقدّسة. وحيث إنّ الاعتبارات الشرعية من هذا القبيل ، فلازم القول بالكشف بالمعنى الذي ذكر أعني اعتبار الملكية للمالك قبل الإجازة واعتبارها للمشتري بعدها من حين صدور العقد هو اجتماع هذين الاعتبارين في زمان واحد هو أوّل الشريعة المقدّسة ، وهو محال.

وفيه : أن الإنشاء في هذه الاعتبارات وإن كان أزلياً وثابتاً مع بدء الشريعة المقدّسة ، إلّا أن فعليتها إنما تكون بعد تحقّق موضوعاتها في الخارج ، إذ قبله لا يتجاوز الاعتبار مرحلة الإنشاء. ومن هنا فحيث إنّ أحد الاعتبارين كانت فعليته قبل الإجازة ، في حين إنّ فعلية الاعتبار الثاني وهو اعتبار الملكية للمشتري إنشائي محض يتوقف بلوغه مرحلة الفعلية على إجازة المالك ، فلا يكون هناك أي تنافٍ بين هذين الاعتبارين.

ثمّ إنّ الكشف الحكمي بالمعنى الذي اخترناه غير الكشف الحكمي الذي ذهب إليه شيخنا الأعظم (قدس سره). والفرق بينهما يكمن في أنه (قدس سره) يرى اتحاد زمان الاعتبار والمعتبر ، بمعنى كونهما معاً بعد الإجازة ، غاية الأمر أنّ الآثار إنما تترتب من حين العقد. في حين إنا نرى اختلاف زمانهما ، فإن الاعتبار إنما يكون حين الإجازة ، وأما المعتبر فهو متقدم عليه وثابت حين العقد. فإنّ ما ذهب إليه (قدس سره) خلاف ظاهر الأدلة ، ولا دليل يساعد عليه.

ولا يضرّه النهي ، لأنه متعلق بأمر خارج ⁽¹⁾متّحد (1). والظاهر اشتراط عدم الردّ منه قبل الإجازة ⁽²⁾،

إذن فما اخترناه هو الصحيح الموافق لظاهر الأدلّة والذوق العرفي.

ويترتّب على هذا أنه لو واقعها العبد فأولدها ثمّ أجاز المولى ، لم يحكم بكون المواقعة زنا ولا يحدّ لذلك ، إذ يفرض من الآن أنّ المواقعة إنما كانت مواقعة للزوجة لا للمرأة الأجنبية وإن كانت في وقتها كذلك لا محالة. ويتفرع على ذلك ترتب جميع آثار الوطء الصحيح من التوارث بينهما وما شاكله عليه.

وكذا الحال فيما لو أجاز المالك العقد الفضولي بعد مضي مدة من وقوعه ، فإنه يحكم من الآن بصحّة العقد السابق وتملك المشتري للمبيع من ذلك الحين. ويتفرع عليه جميع آثار الملكية الصحيحة ، ومنها جواز مطالبة المشتري للمالك بأُجرة مثل المنافع التي استوفاها من العين في الفترة ما بين العقد والإجازة.

فالمتحصِّل من جميع ما تقدّم أن القول بالكشف الحكمي لما كان ممكناً في نفسه وكان يساعد عليه دليل نفوذ العقد وبعض الأدلّة الخاصّة ، تعيّن القول به دون سائر الأقوال ، من النقل أو الكشف الحقيقي أو الانقلابي أو الحكمي بالمعنى الذي ذكره شيخنا الأعظم (قدس سره) لما عرفت من أنها بين ما هو ممتنع في نفسه ، وما لا يساعد عليه الدليل.

(1) لما اختاره (قدس سره) من أن وجوب المقدمة أو حرمتها إنما هو لعنوان المقدمية ، فيكون النهي في المقام متعلقاً بأمر خارج أعني عنوان المقدمية فلا يؤثر شيئاً.

نظير ما التزم به (قدس سره) في باب الوضوء فيما إذا كانت له غايتان إحداهما واجبة والأُخرى مستحبة وكان الوضوء مقدمة لهما ، من ثبوت الحكمين معاً للوضوء

.................................................................................................

فيلتزم بكونه واجباً ومستحباً بالفعل ، لأنه من اجتماع الحكمين في عنوانين يتحدان خارجاً وهو (قدس سره) ممن يرى جواز ذلك ، بل يرى جواز اجتماع الأمر والنهي إذا تعلقا بعنوانين وإن كانا منطبقين على شي‌ء واحد في الخارج ، فيحكم بكون الوضوء واجباً بما هو مقدمة للواجب ، ومستحباً بما هو مقدمة للمستحب.

ففي المقام يقال : إنّ العقد بما هو تزويج في نفسه فهو مباح ، وبما هو مقدمة للحرام حيث أتى به بقصد التوصل إلى الحرام فهو حرام ، فيكون متعلق النهي أمراً خارجاً عن التزويج ، فيحكم بصحته لا محالة.

غير أنك لما عرفت في باب الوضوء أنّ الصحيح أن عنوان المقدمية إنما هي من العناوين التعليلية لا من الجهات التقييدية ، كانت هذه المسألة أجنبية بالمرّة عن مسألة اجتماع الأمر والنهي بعنوانين ، إذ البحث المعروف في جواز الاجتماع وعدمه إنما هو فيما إذا تعلق الأمر بعنوان وتعلق النهي بعنوان آخر غيره ، وكان بين العنوانين نسبة العموم والخصوص من وجه ، كما هو الحال في مثال الغصب والصلاة ، ولا يجري فيما نحن فيه ، باعتبار أن مفهوم المقدمة بما هو غير متّصف بأي وصف ، والملازمة بناءً على القول بها إنما هي بين الواجب أو الحرام وما هو مقدمة له بالحمل الشائع فيكون عنوان المقدمية وتوقف الواجب أو الحرام على شي‌ء علة لوجوب ذات ذلك الشي‌ء أو حرمته ، لا علة وجوبه أو حرمته بعنوان المقدمية ، وهذا ما يصطلح عليه بالجهة التعليلية لوجوب ذات المقدمة أو حرمتها.

وعلى هذا فيكون الوضوء بعنوان واحد واجباً ومستحباً لعلتين ، فبما أنه مقدّمة للواجب يكون واجباً ، وبما أنه مقدمة للمستحب يكون مستحباً. وهو غير ممكن حتى عند من يرى جواز اجتماع الأمر والنهي ، فإن القائل به إنما يرى ذلك فيما إذا تعدد العنوان ، وأما إذا اتحد العنوان غاية ما هناك أن سبب الوجوب والحرمة كان متعدِّداً فلا قائل بالجواز على الإطلاق.

وعلى هذا الأساس ذكرنا في مسألة الوضوء أنّ ما أفاده الماتن (قدس سره) من الحكم بالوجوب والاستحباب ، غير تامّ في نفسه ولا يمكن المساعدة عليه.

ومن هنا يظهر الحال في المقام. فإنّ عنوان المقدمية لما كان من الجهات التعليلية

.................................................................................................

كان معروض الحرمة على القول بها انما هو ذات المقدّمة أعني التزويج لا محالة وعليه فلا يكون النهي متعلّقاً بأمر خارج عنه.

فما أفاده (قدس سره) ضعيف جدّاً ، ولا مجال للمساعدة عليه.

ثمّ إن لشيخنا المحقق (قدس سره) في المقام كلاماً ، حاصله أن الوجوب أو الحرمة إنما يتعلق بعنوان المقدمة وهو جهة تقييدية ، ولذا يعتبر في اتصاف المقدمة بهما قصد التوصل بها إلى ذي المقدمة.

وقد ذكر (قدس سره) في وجه ذلك أن انقسام الجهة إلى التعليلية والتقييدية إنما يختص بالأحكام الشرعية. فإن الجهة ان كانت في مرحلة سابقة عن الحكم ، وكانت علة لتعلق الحكم بالشي‌ء ، كانت جهة تعليلية. وأما ان كانت في مرحلة متأخرة في الرتبة عن الحكم ، كانت جهة تقييدية.

وأمّا الأحكام العقلية فليست فيها جهات تعليلية مغايرة للجهات التقييدية ، وإنّما الجهات التعليلية فيها هي بعينها جهات تقييدية ، سواء في ذلك الأحكام العقلية النظرية والأحكام العقلية العملية. فإذا أدرك العقل بأن وجود زيد مثلاً وعدم وجوده لا يجتمعان باعتبار أن لازمه اجتماع النقيضين ، فهي جهة تعليلية ، بمعنى أن استحالة اجتماع وجود زيد وعدمه معلول لاستحالة اجتماع النقيضين ، لانطباقه على المورد. وكذا الحال في كل قضية ممتنعة بحكم العقل ، فإن استحالة اجتماع النقيضين أساس لها ، لرجوعها إليها لا محالة. ومن هنا فتكون الجهة التعليلية تقييدية بالضرورة.

وهكذا الأمر في الأحكام العملية. فإن حكم العقل بحسن ضرب اليتيم تأديباً ولمصلحته باعتبار أنه إحسان له وعدل في حقه ، إنما يرجع إلى حكم العقل بحسن العدل والإحسان لانطباقه عليه ، فالجهة التعليلية فيه ترجع إلى الجهة التقييدية ، نظراً لرجوع حكم العقل بحسن الضرب والتأديب إلى حكمه بحسن الإحسان والعدل. وكذا الكلام في حكمه بقبح ضرب اليتيم لا للتأديب لكونه ظلماً ، فإنه إنما يرجع إلى حكمه بقبح الظلم ، فتكون الجهة التعليلية في القضية هي بعينها الجهة التقييدية. وهاتان القضيّتان أعني حسن العدل والإحسان وقبح الظلم هما الأساس لكل

.................................................................................................

مورد يحكم العقل بحسن شي‌ء أو قبحه.

إذن فليست في الأحكام العقلية جهات تعليلية تغاير الجهات التقييدية ، وإنما الجهات التعليلية هي بعينها جهات تقييدية ، كما أن الجهات التقييدية هي بعينها جهات تعليلية.

ومن هنا فبما أن وجوب المقدمة إنما هو بحكم العقل ، كان الوجوب ثابتاً لها بما هي مقدمة ، وعليه فلا بدّ من قصد التوصل ، نظراً إلى أن العنوان هو متعلق الوجوب أو الحرمة.

وما أفاده (قدس سره) وإن كان تاماً وصحيحاً في نفسه ، إذ ليست في الأحكام العقلية جهات تعليلية تغاير الجهات التقييدية ، إلّا أن تطبيقه لهذا الكلام على المقام مما لا يمكن المساعدة عليه. والسر في ذلك أن وجوب المقدمة على القول به إنما هو شرعي لا عقلي ، وإنما العقل يدرك الملازمة بين الوجوبين ، بمعنى أنه يدرك استحالة انفكاك وجوب ذي المقدمة شرعاً عن وجوب المقدمة كذلك ، وأما نفس الوجوب فهو شرعي محض.

وبعبارة اخرى : إن العقل إنما يدرك الملازمة واستحالة الانفكاك بين الوجوبين الشرعيين خاصة ، وأما نفس الوجوب فهو شرعي وليس مما يحكم به العقل. ومن هنا فيكون عنوان المقدمية جهة تعليلية للوجوب الشرعي ، بمعنى أن الترتب وتوقف الواجب عليها المعبر عنه بعنوان المقدمة ، علة لإيجاب ذات المقدمة شرعاً.

وعليه فلا يكون هذا من مصاديق ما أفاده (قدس سره) ، من أن الجهات التعليلية هي بعينها جهات تقييدية في الأحكام العقلية.

وكيف كان ، فالصحيح في التعليل أن يقال : إن النهي التكليفي عن المعاملات لا يقتضي فسادها ، إذ لا ملازمة بين حرمة المعاملة وعدم نفوذها ، بل قد تكون محرّمة وفي نفس الحين تكون نافذة ، كما هو الحال في النهي عن البيع وقت النداء فإنّه محرم وصحيح ، باعتبار أن النهي والمبغوضية لا ينافيان الإمضاء لعدم اعتبار القربة فيها كالعبادات ، كي يقال بأن المبغوض لا يصحّ التقرّب به.

فلا تنفع الإجازة بعد الرد (1). وهل يشترط في تأثيرها عدم سبق النهي من المولى

هذا والذي يهون الخطب أننا لم نلتزم بالحرمة في المقام أصلاً ، وقد عرفت أنه من مصاديق التجرُّؤ وهو غير محرم.

اذن فلا مجال للبحث في حرمة المقدّمة ، سواء أقصد بها التوصّل إلى إمضاء المولى أم قصد ترتيب الأثر عليه ، سواء أذن المولى أم لم يأذن.

(1) على ما هو المعروف والمشهور بين الأصحاب ، بل ادعى الشيخ الأنصاري (قدس سره) الإجماع عليه ⁽¹⁾. وقد عللوا ذلك بأنه كرد البائع وعدوله الفاصل بين إيجابه وقبول المشتري ، حيث يمنع من تأثير قبول المشتري بلا كلام.

إلّا أن ما ذكروه لا يخلو من الإشكال ، بل المنع. وذلك فلأن من غير المحتمل أن يكون الإجماع في المقام إجماعاً تعبدياً يكشف عن رأي المعصوم (عليه السلام) ، بل من الواضح أن مستنده إنما هو استظهار كون المقام من قبيل رجوع البائع قبل قبول المشتري. وحيث إنّ بين المسألتين بوناً بعيداً ، فلا مجال للالتزام بما ذكروه.

والوجه فيه أنّ الموجب إذا رجع عن إيجابه قبل القبول لم يتحقق مفهوم العقد ، لأنه عبارة عن ضمّ التزام إلى التزام وربط تعهّد بآخر. فإذا فرض ارتفاع التزام البائع بالرجوع أو الموت أو الجنون لم يكن للقبول أثر ، باعتبار أنه ليس هناك التزام آخر يضم هذا الالتزام إليه ويربط بينهما ، فلا يتم مفهوم العقد. وأين هذا من المقام الذي ليس هناك أي التزام من المولى وانتساب للعقد إليه قبل الرد وبعده ، كي يقال إن الردّ قد أبطل أثره ؛ بل الرد وعدمه في المقام سيان حيث لا أثر له بالمرة ، فإن العقد لم يكن منتسباً إليه قبل الرد وكذا الحال بعده ، كما أنه لم يكن قبل الرد التزام من المولى وكذلك الحال بعده.

بل وكذا الحال لو اعتبرنا رضا المشتري بالمعاملة حين الإيجاب أيضاً ، على ما ذهب إليه الشيخ (قدس سره) ، وإن لم نرتضه في محله. وذلك لأن المفروض أن العقد

فيكون النهي السابق كالردّ بعد العقد ، أو لا؟ وجهان. أقواهما الثاني (1).

قد وجد في ظرفه واجداً لجميع الشرائط عدا استناده إلى المولى ، فمتى أجاز استند العقد إليه ، وليس هذا قبولاً وإنما هو إسناد للعقد الواقع إليه بعد أن لم يكن كذلك ومن هنا فلا يكون الردّ قاطعاً ومانعاً من لحوق الإجازة من المولى.

والحاصل أنّ ما ذكروه مضافاً إلى أنه لا دليل عليه مخالف لإطلاقات النصوص المتقدِّمة والقاعدة المقتضية لصحّة العقد الفضولي ، إذ ليس في المقام مانع من نفوذ العقد غير عدم إذن المولى ومعصية العبد له ، فإذا أجاز المولى ارتفع هذا المانع وجاز ، لعدم المقتضي للبطلان بعد اقتضاء القاعدة للصحّة.

هذا كلّه مضافاً إلى دلالة صحيحة محمد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) قال : قضى في وليدة باعها ابن سيِّدها وأبوه غائب فاشتراها رجل فولدت منه غلاماً ثمّ قدم سيِّدها الأوّل فخاصم سيِّدها الأخير فقال : هذه وليدتي باعها ابني بغير إذني فقال : خذ وليدتك وابنها ، فناشده المشتري ، فقال : خذ ابنه يعني الذي باع الوليدة حتى ينفذ لك ما باعك ، فلما أخذ البيع الابن قال أبوه : أرسل ابني ، فقال : لا أُرسل ابنك حتى ترسل ابني ، فلما رأى ذلك سيِّد الوليدة الأوّل أجاز بيع ابنه ⁽¹⁾صريحاً على المدعى ، فإن المخاصمة والمطالبة أظهر أفراد الردّ ، ومع ذلك فقد حكم (عليه السلام) بصحّة العقد بعد الإجازة.

وبالجملة فما ذكروه من مانعية الردّ للإجازة مما لا يمكن المساعدة عليه ، بل الأدلة العامة والخاصة على خلافه ، فالمتعين هو القول بنفوذ العقد عند إجازة المولى ، سواء أصدر منه ردّ قبلها أم لم يصدر.

(1) لإطلاقات الأدلة ، حيث إن مقتضاها نفوذ العقد بالإجازة مطلقاً ، سواء أكان هناك نهي سابق أم لم يكن. وما ذكر من مانعية الرد فهو على تقدير الالتزام به ، إنّما يختص بالإنشاء ولا يشمل مجرد الكراهة النفسانية ، كما هو الحال في الإجازة أيضاً حيث إن مجرّد رضا المولى لا ينفع في الحكم بصحّة العقد واستناده إلى إجازة المولى.

[3803] مسألة 3 : لو باشر المولى تزويج عبده أو أجبره على التزويج فالمهر إن لم يعيّن في عين يكون في ذمّة المولى (1). ويجوز أن يجعله في ذمّة العبد يتبع به بعد العتق مع رضاه. وهل له ذلك قهراً عليه؟ فيه إشكال (2) كما إذا استدان على أن يكون الدين في ذمّة العبد من غير رضاه.

وأمّا لو أذن له في التزويج ، فإن عيّن كون المهر في ذمّته ، أو في ذمّة العبد ، أو في عين معيّن ، تعيّن (3). وإن أطلق ، ففي كونه في ذمّته ، أو في ذمّة العبد مع ضمانه له وتعهده أداءه عنه ، أو كونه في كسب العبد ، وجوه : أقواها الأوّل (4) لأن الإذن في الشي‌ء إذن في لوازمه ، وكون المهر عليه بعد عدم قدرة العبد على شي‌ء وكونه

(1) بلا إشكال ولا خلاف في الحكم بالنسبة إلى الفرض الأوّل. وأما الفرض الثاني فالحكم كما أفاده (قدس سره) ، لما يأتي من أنه في حكم مباشرة المولى للعقد ، إذ ليس له فرض شي‌ء في ذمّة العبد.

(2) بل منع. فإن غاية ما ثبت بالدليل إنما هو جواز تصرف المولى في عين العبد ومنافعه وأمواله إن كانت ، وأما التصرف في ذمته فلا دليل عليه ، بل هو مقطوع البطلان. كما هو الحال في الاستدانة أو الشراء في ذمّة العبد ، فإنه لو كان جائزاً لأمكن للمولى أن يصبح من أثرى الأثرياء بالاستدانة أو الشراء في ذمّة العبد ، ثم عتق العبد فيتبع به دون المولى ، والحال إنه مما لا ينبغي الشك في بطلانه.

(3) بلا خلاف أو إشكال فيه.

(4) وذلك فلأن القول الثاني وإن كان ممكناً إلّا أنه لا دليل عليه. والقول الثالث لا وجه له بالمرة ، فإنّ كسب العبد لما كان من جملة أموال المولى لم تكن خصوصيّة فيه بالذات.

وبعبارة اخرى : إنّ المهر إن كان على المولى ، فلا موجب لتعيّنه في مال خاص من أمواله. وإن لم يكن عليه فلا موجب لأخذه من كسب العبد الذي هو من جملة أمواله ، فإنه لا دليل على خروجه منها.

إذن فيتعيّن القول الأوّل ، الذي عليه القرينة العرفية التي ذكرها الماتن (قدس سره).

كلّاً على مولاه (1) من لوازم الإذن في التزويج عرفاً (2). وكذا الحال في النفقة (3). ويدلّ عليه أيضاً في المهر رواية عليّ بن أبي حمزة (4)

(1) إن كان (قدس سره) يشير بذلك إلى الآية الكريمة التي تضمنت هذا التعبير فلا يخفى أنها غير واردة في العبد ، وإنما هي واردة في الأبكم.

قال اللّه تعالى ( وَضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً رَجُلَيْنِ أَحَدُهُما أَبْكَمُ لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ‌ءٍ وَهُوَ كَلٌّ عَلى مَوْلاهُ أَيْنَما يُوَجِّهْهُ لا يَأْتِ بِخَيْرٍ هَلْ يَسْتَوِي هُوَ وَمَنْ يَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَهُوَ عَلى صِراطٍ مُسْتَقِيمٍ ) ⁽¹⁾.

بل لم يرد في شي‌ء من النصوص أنّ العبد ( كَلٌّ عَلى مَوْلاهُ ) ، بل الأمر قد يكون بالعكس من ذلك تماماً ، كما إذا كان العبد كسوباً وكان المولى عاجزاً لا عمل له.

(2) كما هو أظهر من أن يخفى. وهذه القرينة لا تختص بالمولى والعبد ، وإنما هي قائمة في الإذن لكل من كان عيالا للآذن بالشراء لنفسه كالأب والابن ، فإنّ الظاهر من إذنه هو كون الثمن عليه.

ثمّ لو فرضنا عدم تمامية هذه القرينة ، فالمتعين هو الالتزام بأنّ المهر في ذمّة العبد من دون أن يكون للمولى دخل فيه مطلقاً ، فلا يضمن شيئاً على الإطلاق ، بل يكون إذنه هذا من باب رفع المانع من قبله خاصة. نظير إذن العمة أو الخالة في التزوج في بنت الأخ أو الأُخت ، حيث لا يحتمل أن يكون إذنهما مستلزماً لثبوت المهر عليهما.

وبذلك فيكون الحال في المقام كسائر موارد ضمانات العبد الثابتة نتيجة إتلافه لشي‌ء أو غيره باستثناء القتل وقصاص الجروح حيث إنّ له أحكاماً خاصة فإنّه يتبع به بعد العتق ، من دون أن يكون المولى ملزماً بشي‌ء على الإطلاق على ما تقتضيه القاعدة.

(3) فإنّ الكلام فيها كالكلام في المهر بلا اختلاف بينهما.

(4) عن أبي الحسن (عليه السلام) في رجل يزوج مملوكاً له امرأة حرّة على مائة

وفي النفقة موثقة عمّار الساباطي (1).

ولو تزوّج العبد من غير إذن مولاه ثمّ أجاز ، ففي كونه كالإذن السابق في كون المهر على المولى أو بتعهّده ، أو لا ، وجهان. ويمكن الفرق بين ما لو جعل المهر في ذمّته ، فلا دخل له بالمولى (2)

درهم ، ثمّ إنه باعه قبل أن يدخل عليها ، فقال : «يعطيها سيده من ثمنه نصف ما فرض لها ، إنما هو بمنزلة دين له استدانه بأمر سيده» ⁽¹⁾.

إلّا أنها ساقطة سنداً ، باعتبار أن علي بن أبي حمزة هذا هو البطائني الكذّاب المعروف.

(1) قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن رجل أذن لعبده في تزويج امرأة فتزوجها ، ثمّ إن العبد أبق من مواليه ، فجاءت امرأة العبد تطلب نفقتها من موالي العبد ، فقال : «ليس لها على مولاه نفقة وقد بانت عصمتها منه» الحديث ⁽²⁾.

وهي واضحة الدلالة على المدعى ، حيث إنّ ظاهرها أنّ نفقة زوجة العبد على مولاه ما لم يأبق فتسقط ، لانتفاء عصمتها.

(2) لأن الإجازة لما كانت إجازة للعقد السابق بجميع خصوصياته ، وكان مقتضى العقد السابق كون المهر في ذمّة العبد ، كان المهر على العبد لا محالة يتبع به بعد العتق من دون أن يكون للمولى دخل فيه. نظير ما لو أذن المولى قبل العقد في تزوّج العبد على أن يكون المهر في ذمته ، حيث لا يقوم إذنه حينئذ إلّا بدور رفع المانع من قبله كما عرفت.

ولكن مع ذلك فقد قيل بأنّ المهر على المولى ، لأنّ ذمّة العبد بعينها ذمّة المولى. كما قيل بأنّ القرينة الخارجية بأنّ العبد لا يقدر على شي‌ء ، قائمة على تعهده بالمهر عند الإذن.

وإن أجاز العقد. أو في مال معين من المولى أو في ذمته ، فيكون كما عين (1) أو أطلق ، فيكون على المولى (2).

إلّا أنه لا يمكن المساعدة عليهما ، وذلك :

أمّا الأوّل : فلأن ما ذكر من أن ذمّة العبد غير مغايرة لذمّة المولى فهو مما لا أساس له ، بل للعبد ذمّة مغايرة لذمّة المولى ، ولذا لو أجاز المولى أن يتزوّج العبد مع كون المهر في ذمته صحّ العقد وكان المهر في ذمّة العبد يتبع به بعد العتق ، بل قد عرفت أن ذمّة العبد تنشغل بالضمانات الناتجة عن الإتلاف بلا خلاف فيه ، كما أنه لو أقرّ بشي‌ء قُبل إقراره وتبع به بعد العتق من دون أن تنشغل ذمّة المولى بشي‌ء. فما ذكر من أنّ العبد لا ذمّة له ، لا يمكن المساعدة عليه ، ولا دليل يعضده.

أمّا الثاني : فلأن القرينة لا تجري في المقام ، لأن الإجازة إنما هي إجازة للعقد السابق بجميع خصوصياته وبكيفيته التي وقع عليها ، وحيث إنه قد اشتمل على كون المهر في ذمّة العبد ، فلا مبرر للقول بتعهد المولى به. على أنه لو فرضنا ثبوت التعهّد فلا ينفع ذلك في إلزام المولى به ، لما يأتي قريباً.

(1) بلا خلاف ولا إشكال ، لما عرفت من أنّ الإجازة إنما تتعلق بالعقد السابق بجميع خصوصياته ، فيتعين ما عينه العبد لا محالة ، ويكون حاله حال الإذن السابق في التزويج مع كون المهر في ذمّة المولى أو عيناً معينة من أمواله.

(2) للقرينة العرفية التي تقدّمت ، فيكون حال الإجازة اللّاحقة في هذا الفرض حال الإذن السابق في فرض الإطلاق وعدم تعيين شي‌ء بخصوصه.

إلّا أن للمناقشة في هذا مجالاً. وذلك فلأن الذمم لما كانت مختلفة ، ولم يمكن جعل المهر على ذمّة مجهولة ، انصرف عدم التعيين إلى ذمّة العبد نفسه ، لأنه طرف المعاملة والمعاقدة. ومن هنا فحيث إن الإجازة متعلقة بما وقع وإجازة للعقد المتقدم ، وكان ما وقع عبارة عن تزوّج العبد مع كون المهر في ذمته وإن لم يذكر ذلك بالتصريح ، فحال هذه الإجازة حال الإذن السابق في العقد مع التصريح بكون المهر في ذمّة العبد ، ولا تجري القرينة العرفية المتقدِّمة في المقام.

ثمّ إنّ المولى إذا أذن ، فتارة يعين مقدار المهر ، وتارة يعمم ، وتارة يطلق. فعلى الأوّلين لا إشكال. وعلى الأخير ينصرف إلى المتعارف (1). وإذا تعدى وقف على

على أنّنا لو فرضنا جريانها في المقام ، بل لو فرضنا تصريح المولى عند الإجازة بتعهده بثبوت المهر في ذمته ، فلا يخرج ذلك عن كونه وعداً محضاً لا دليل على إلزامه به ، حيث لا موجب لانتقال المهر من ذمّة العبد إلى ذمّة المولى وفراغ ذمّة العبد به.

اللّهمّ إلّا أن يضمنه المولى عند الإجازة بالضمان الشرعي ، فإن الحق حينئذٍ ينتقل إلى ذمّة المولى بلا إشكال.

نعم ، في فرض عدم الضمان لو قامت القرينة على أن إقدام العبد على هذا التزويج إقدام على أن يكون المهر في ذمّة المولى كما لو علمت المرأة بأنّ العاقد عبد لا يملك شيئاً فلا بأس بالقول بأن المهر عند الإجازة يكون في ذمّة المولى للقرينة المتقدِّمة حيث إن الإذن فيه إذن في كون المهر في ذمته ، وبهذه القرينة يرفع اليد عن انصراف الإطلاق إلى كون المهر في ذمّة العبد.

(1) خارجاً بالنسبة إلى تزويج العبد من المرأة التي تناسبه.

والوجه في ذلك بعد ما ذكرنا في باب الإطلاق أن المطلق شامل للفرد النادر أيضاً على حد شموله للفرد الشائع هو ما ذكرناه في باب الوكالة والاستعارة ، من أن الملاك الأصلي والواقعي إنما هو الرضا الباطني للموكل والمعير والآذن دون اللّفظ فإنه إنما يعتبر لكشفه عن الرضا الباطني لا غير. فبهذا اللحاظ لا بدّ من الاقتصار على الفرد المتعارف ، لأن الإذن لا يكشف إلّا عن الرضا الباطني بالتصرف المتعارف كاللبس فيما يلبس والمطالعة في الكتاب ، ولا يكشف عن غير المتعارف كفرش ما يلبس أو سد فرجة الحائط بالكتاب ، أو البيع بأقل من ثمن المثل أو الشراء بأكثر منه.

ومن هنا فالإذن في المقام ينصرف إلى الفرد المتعارف دون غيره ، لعدم كاشفية اللّفظ عن الرضا الباطني بغيره.

إجازته (1). وقيل : يكون الزائد في ذمته يتبع به بعد العتق (2).

وكذا الحال بالنسبة إلى شخص الزوجة ، فإنه إن لم يعين ينصرف إلى اللائق بحال العبد من حيث الشرف والضعة. فإن تعدى وقف على إجازته (3).

(1) لأن ما وقع لم يأذن فيه ، وما أذن فيه لم يقع ، لكونه مقيداً بالمعين أو المتعارف.

(2) وفيه : أنه لا موجب للتفكيك بين ما أذن المالك فيه والزائد ، لما عرفت من أن ما أذن فيه لم يقع ، وما وقع لم يأذن فيه. فالصحيح هو القول بالتوقف على الإجازة.

(3) كل ذلك لما تقدّم من أن ما وقع لم يأذن فيه المولى ، وما أذن فيه لم يقع.

ثمّ إن في المقام فرعين يرتبطان بمسألة المهر لم يتعرض إليهما الماتن (قدس سره) ولا بأس بالتعرض إليهما.

الأوّل : لو أطلق المولى الإذن فتزوج العبد من دون مهر ، كان مهر المثل عند الدخول بها على المولى دون العبد ، لما تقدّم من أن إذنه في التزويج التزام منه بالمهر للقرينة العرفية ، فإنها قائمة على كون المهر عليه عند إذنه في التزويج وإن كان ثبوته بالدخول بها.

الثاني : لو تزوّج العبد بإذن المولى ، وبعد الدخول بها ظهر فساده لكون المرأة ذات بعل أو ذات عدة أو غير ذلك مع عدم علمها بالحال حين العقد كان مهر المثل على المولى ، لأنه بإذنه في التزويج قد التزم بالمهر ، فإذا ظهر بطلان العقد ثبت في ذمته مهر المثل بدلاً من المسمّى.

وأما لو تزوّج العبد من غير إذن المولى ، ودخل بها ثمّ ظهر الفساد :

فإن كانت المرأة عالمة بالحال فلا تستحق شيئاً ، لأنها بغية «ولا مهر لبغي». ففي معتبرة السكوني عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : «قال رسول اللّه (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) : أيّما امرأة حرّة زوّجت نفسها عبداً بغير إذن مواليه ، فقد أباحت نفسها ولا صداق لها» ⁽¹⁾. وهي وإن كانت مطلقة إلّا أنه لا بدّ من تقييدها بصورة علم المرأة

.................................................................................................

لقوله (عليه السلام) : «فقد أباحت نفسها» فإنها خير قرينة على اختصاصها بصورة العلم.

وإن كانت المرأة جاهلة بالحال كما لو تخيلت حريته ، أو أخبرها العبد بذلك فصدقته استحقت المهر في ذمّة العبد يتبع به بعد العتق ، لكونه حين العبودية غير قابل لأداء المهر باعتبار أنه وما في يده لمولاه ، من دون أن يكون للمولى دخل فيه لعدم إذنه في ذلك.

ثمّ هل المهر الثابت في ذمّة العبد هو المسمى في العقد ، أم مهر المثل؟

ذكر الفقهاء في أبواب متفرقة من الفقه كالبيع والإجارة ونحوهما ، أن فساد العقد يوجب الانتقال إلى ثمن المثل إن كانت المعاملة بيعاً ، وأُجرة المثل إن كانت إجارة أو ما شاكلها ، باعتبار أن المشتري أو المستأجر إنما أقدم على قبض العين أو المنفعة بالضمان لا مجاناً ، فإذا لم يسلم المسمّى لعدم إمضاء العقد من قبل الشارع ، ثبت عليه المثل إذ لا يذهب مال المسلم هدراً ، وعلى هذا الأساس ذكروا أن «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده».

غير أنا قد ذكرنا في محله أن ما ذكر لا يمكن المساعدة عليه بإطلاقه ، بل لا بدّ من التفصيل في المقام. وذلك لأن بطلان العقد قد يكون من جهة عدم أهلية من سلطه على المال لذلك ، كما هو الحال في بيع الغاصب ، أو الوكيل مع اشتباهه في متعلّق الوكالة ، نظير ما لو وكله شخص في بيع داره فباع الوكيل دكانه خطأً. ففيه ينتقل إلى ثمن المثل بلا خلاف ، لما ذكروه من أن المشتري لم يقدم على قبض المال مجاناً ، وإنما أقدم على قبضه مع كون ضمانه عليه ، فإذا لم يسلم المسمى ينتقل إلى ثمن المثل لا محالة ، حيث لا يذهب مال المسلم هدراً.

وأُخرى يكون البطلان من جهة إيقاع من له السلطنة على المال العقد فاسداً ، بلا فرق بين كونه عالماً بذلك أو جاهلاً. ففيه قد يفرض أن المسمّى أكثر من ثمن المثل وقد يفرض تساويهما ، وقد يفرض زيادة ثمن المثل عن المسمّى.

ففي الأوّل لا يجب على المشتري دفع المسمّى بلا إشكال ، باعتبار أن ما أوجبه لم

.................................................................................................

يمض شرعاً فذمته غير مشغولة به ، لكنه حيث أتلف مال الغير مع الضمان ، فلا بدّ من أن يخرج عن عهدته إذ لا يذهب مال المسلم هدراً ، وتعيّن عليه دفع ثمن المثل لا محالة. وكذا الحال في الفرض الثاني.

وأما الفرض الثالث فلا وجه لما ذكره أكثر الفقهاء بإطلاق كلامهم من الانتهاء إلى ثمن المثل.

والوجه فيه أن المالك لما أقدم على إلغاء احترام ماله بالنسبة إلى الزائد وسلط المشتري على تلفه بالمقدار المعين ، كان مفوتاً لاحترام ماله فلا يجب على المشتري الزائد. ولا يجري في المقام ما ذكر من أن مال المسلم لا يذهب هدراً ، لأنه إنما يختص بما إذا لم يكن المالك ملغياً لاحترام ماله. فيتعين حينئذٍ دفع المسمى خاصة ، ومن المطمأنِّ به قوياً أن السيرة العقلائية قائمة على ذلك.

وهذا الكلام بعينه يجري في المقام. فإنّ الحرّة إذا أقدمت على التزوج بمهر دون مهر أمثالها ، فلا مقتضي للانتهاء إلى مهر المثل عند ظهور فساد العقد ، لأنها هي التي ألغت احترام ما تستحقه من المهر بالنسبة إلى الزائد.

وهذا الحكم مضافاً إلى كونه على طبق القاعدة يدل عليه صحيح زرارة عن أبي جعفر (عليه السلام) ، قال : سألته عن رجل تزوّج عبده بغير إذنه فدخل بها ثمّ أطلع على ذلك مولاه ، قال : «ذاك لمولاه ، إن شاء فرَّق بينهما ، وإن شاء أجاز نكاحهما. فإن فرَّق بينهما فللمرأة ما أصدقها ، إلّا أن يكون اعتدى فأصدقها صداقاً كثيراً» الحديث ⁽¹⁾.

فإنها واضحة الدلالة على ثبوت المهر المسمى عند ظهور البطلان ما لم يكن العبد معتدياً فيه ، ومن الواضح أن فرض عدم الاعتداء كما يشمل تساوي المهرين يشمل كون مهر المسمّى أقلّ من مهر المثل.

والماتن (قدس سره) قد تعرّض لهذا الفرع في المسألة الثالثة عشرة من هذا الفصل ، لكن الأولى تقديمه إلى المقام لشدة المناسبة.

[3804] مسألة 4 : مهر الأمة المزوَّجة للمولى (1) سواء كان هو المباشر ، أو هي بإذنه ، أو بإجازته. ونفقتها على الزوج (2) إلّا إذا منعها مولاه عن التمكين

(1) لأنّ المهر وإن لم يكن عوضاً في النكاح ولذا يصحّ من دونه إلّا أنه شبيه به ، لأنّ اعتباره إنما هو من جهة تمكن الزوج من الانتفاع بالمرأة والاستمتاع بها المعبّر عنه بملكيّة البضع. ومن هنا فحيث إن هذه المنافع مملوكة للمولى بلا إشكال ، بتبع ملكيته للأمة نفسها ، كان عوضه له لا محالة.

ومما يؤكِّد ذلك معتبرة أبي بصير عن أحدهما (عليهما السلام) في رجل زوّج مملوكة له من رجل حر على أربعمائة درهم ، فعجل له مائتي درهم وأخّر عنه مائتي درهم فدخل بها زوجها ، ثمّ إن سيدها باعها بعد من رجل ، لمن تكون المائتان المؤخّرة على الزّوج؟ قال : «إن كان الزوج دخل بها وهي معه ولم يطلب السيد منه بقية المهر حتى باعها ، فلا شي‌ء له عليه ولا لغيره» ⁽¹⁾.

فإنها من حيث السند معتبرة ، لأن سعدان بن مسلم المذكور في سندها وإن لم يرد فيه توثيق في كتب الرجال ، إلّا أنه مذكور في أسناد كامل الزيارات وتفسير علي بن إبراهيم ⁽²⁾. ومن حيث الدلالة واضحة بل صريحة في أن المهر للمولى.

نعم ، إنها تضمنت سقوط المؤجل من المهر بالدخول بها ، وهي مسألة خلافية لاختلاف الأخبار فيها ، حيث دلّت جملة منها على السقوط ، في حين دلّت جملة أُخرى منها على عدمه. إلّا أنها خارجة عن محل كلامنا ، وسيأتي الحديث عنها في محلها إن شاء اللّه.

(2) بلا إشكال فيه ، على ما يستفاد من قوله تعالى ( وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ ) ⁽³⁾وجملة من النصوص المعتبرة. فإذا وجبت على الزوج وضعاً كانت المرأة غنية باعتبار كونها مالكة لها في ذمّته ، فلا يجب على المولى الإنفاق عليها ، لأن وجوبها

لزوجها ، أو اشترط كونها عليه (1).

وللمولى استخدامها بما لا ينافي حق الزوج (2). والمشهور أن للمولى أن يستخدمها نهاراً ، ويخلي بينها وبين الزوج ليلاً ، ولا بأس به ، بل يستفاد من بعض الأخبار ⁽¹⁾(3). ولو اشترطا غير ذلك فهما على شرطهما (4).

عليه تكليفي محض فلا يجب مع غناها.

نعم ، لو سقطت بالنشوز ، كما ذهب إليه المشهور ؛ أو بخروجها من داره وانفصالها عنه ، كما اخترناه ؛ وجبت نفقتها على المولى لكونها فقيرة حينئذٍ.

(1) فينفذ لعموم «المؤمنون عند شروطهم». هذا إذا كان الشرط شرط الفعل بمعنى اشتراط كون أدائها عليه. وأما لو كان الشرط بنحو شرط النتيجة ، أعني اشتراط ثبوتها عليه ، فلا.

(2) لأنّها بالتزويج لا تخرج عن ملكه ، بل تبقى مملوكة له كما كانت ، فيكون مقتضى القواعد جواز استخدامها للمولى متى شاء في غير الاستمتاع إذا لم يكن منافياً لحق الزوج ، حيث إنه قد ملكه هذه المنفعة فلا يجوز له التصرف فيه أو تفويته عليه.

(3) وهو ما رواه في الجعفريات ، قال : أخبرنا عبد اللّه ، أخبرنا محمد ، حدثني موسى ، قال حدثنا أبي ، عن أبيه ، عن جدّه جعفر بن محمّد ، عن أبيه ، عن علي (عليهم السلام) أنه قال : «إذا تزوّج الحر الأمة ، تخدم أهلها نهاراً وتأتي زوجها ليلاً وعليه النّفقة إذا فعلوا ذلك به ، وإن حالوا بينه وبين امرأته فلا نفقة لهم عليه» ⁽²⁾. إلّا أن سند الكتاب غير موثق وإن أصر الشيخ النوري (قدس سره) على صحته ، غير أنه لا دليل عليه.

ومن هنا فلا وجه لما ذكر ، بل لا بدّ من الالتزام بالجواز مطلقاً ما لم يكن منافياً لحق الزوج ، وعدم الجواز كذلك عند منافاته له.

(4) لعموم وجوب الوفاء بالشرط.

ولو أراد زوجها أن يسافر بها ، هل له ذلك من دون إذن السيد؟ قد يقال : ليس له ، بخلاف ما إذا أراد السيد أن يسافر بها ، فإنه يجوز له من دون إذن الزوج. والأقوى العكس ⁽¹⁾(1) لأنّ السيد إذا أذن بالتزويج فقد التزم بلوازم

(1) بل الأقوى هو القول بعدم الجواز لكل منهما. وذلك لاستلزام سفر كل منهما بها تفويت الحق الثابت للآخر ، فسفر المولى بها يستلزم تفويت حق الزوج ، كما أن سفر الزوج بها يستلزم تفويت حق المولى في استخدامها ، فلا يجوز ذلك لكل منهما إلّا بإذن الآخر ، بل لو خالف الزوج ضمن المنافع الفائتة للمولى.

ثمّ في فرض تعارضهما ، فهل تجب على الأمة إطاعة زوجها ، أم تجب عليها طاعة مولاها؟

الصحيح هو أن يقال : إنّ المقام لما كان من مصاديق التزاحم ، حيث لا يمكن الأمة الجمع بين السفر وعدمه ، فلا بدّ من القول بالتخيير إن لم يكن هناك مرجع لأحد الطرفين. لكن من غير البعيد أن يقال بترجيح حق المولى ، لأنه أقوى باعتبار كونه مالكاً للعين والمنفعة ، بخلاف الزوج حيث لا يملك إلّا منفعة الاستمتاع. ويكفينا في تقديم حق المولى احتمال الأقوائية ، فإنه منجز في باب التزاحم على ما بُيّن في محله.

وبعبارة اخرى نقول : إنّ الأمة لما لم يمكنها الجمع بين حق المولى وحق الزوج حيث يأمر أحدهما بالسفر والآخر بالبقاء ، وقع التزاحم بين الأمرين لا محالة باعتبار أن كلّاً منهما مشروط بالقدرة ، ومقتضاه هو التخيير ما لم يحتمل أهميّة أحدهما ، وإلّا قدم ما احتمل أهميته. وحيث في المقام يحتمل أهمية أمر المولى ، لكونه مالكاً للعين وجميع منافعها باستثناء منفعة الاستمتاع ، تعيّن عليها إطاعته لا محالة.

الزوجية ، و ( الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَى النِّساءِ ) (1).

وأما العبد المأذون في التزويج فأمره بيد مولاه ، فلو منعه من الاستمتاع يجب عليه طاعته ، إلّا ما كان واجباً عليه من الوطء في كل أربعة أشهر (2) ومن حق القسم.

[3805] مسألة 5 : إذا أذن المولى للأمة في التزويج وجعل المهر لها ، صحّ على الأقوى من ملكية العبد والأمة (3) وإن كان للمولى أن يتملك ما ملكاه ، بل الأقوى

(1) الظاهر أن هذه الآية الكريمة أجنبية عن محلّ الكلام ، فإنها واردة في أن الرجل يقوّم ظهر المرأة ووجوب إطاعته عليها ، ومن الواضح أن هذا لا ينافي وجوب إطاعة المولى عليها أيضاً.

(2) فلا تجب إطاعته لمخالفته لأمر اللّه تبارك وتعالى ، ولا طاعة لمخلوق في معصية الخالق.

(3) الكلام تارة في إمكان ملكيتهما ، وأُخرى في وقوعه خارجاً والدليل عليه.

أمّا المقام الأوّل : فلا ينبغي الشك فيه ، فإنّ الملكية إنما هي من الأُمور الاعتبارية وقائمة بالاعتبار وهو سهل المئونة ، فللشخص أن يعتبر ما يشاء ما دام يترتّب عليه الأثر كي لا يكون لغواً. وأما من تقوم به الملكية ويكون مالكاً فلا دليل على اعتبار كونه حرّا ، بل يمكن أن يكون جماداً كالوقف على المسجد وما شاكله.

وأمّا المقام الثاني : فيمكن الاستدلال على وقوعه بجملة من النصوص المعتبرة :

كالتي دلّت على نفي الزكاة في مال العبد ⁽¹⁾. فإنه ظاهر في كون العبد مالكاً ، غاية الأمر أن أمواله مستثناة ، من حكم الزكاة ، وإلّا فلو لم يكن العبد مالكاً لم يكن وجه لنفي الحكم عنه ، لكونه سالبة بانتفاء الموضوع.

والتي دلّت على أن العبد لا يرث ولا يورث ⁽²⁾. فإن الحكم بأنه لا يورث ظاهر في

كونه مالكاً لهما ولمالهما ملكية طولية (1).

أنه يملك ، إلّا أن أمواله لا تنتقل بموته إلى ورثته ، وإلّا فلو لم يكن له مال لعدم قابليته للملكية ، لم يكن وجه للقول بأنه لا يورث.

والتي دلّت على أن العبد ليس له التصرف في أمواله من دون إذن سيده ، كصحيحة عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : «لا يجوز للعبد تحرير ولا تزويج ولا إعطاء من ماله إلّا بإذن مولاه» ⁽¹⁾. فإنها تدل وبكمال الصراحة على أن العبد يملك ، غاية الأمر أنه محجور عليه وليس له التصرف إلّا بإذن مولاه.

(1) إذ لا محذور فيه عقلاً ، نظراً إلى أن الملكية من الأُمور الاعتبارية ، فلا يأتي فيها التضادّ أو التناقض أو التماثل ، لأنها إنما تختص بالأُمور التكوينية الموجودة في الخارج ، فلا مانع من اعتبار شي‌ء واعتبار عدمه في آن واحد عقلاً ، غاية الأمر أنه يكون لغواً ولا يصدر من الحكيم إذا لم يكن له أثر ، وإلّا فلا لغوية فيه أيضاً ، كما هو الحال في اعتبار وكيلين أو متوليين مستقلين بحيث يعمل كلٌّ منهما منفرداً عن الآخر.

هذا بشكل عام. وأما في خصوص الملكية فاعتبارها لشخصين كلّ منهما مستقلا عن الآخر لغو محض ، لأنّ مقتضى اعتبار ملكية زيد له هو جواز تصرفه فيه كيف يشاء وانتقاله إلى ورثته بعد موته ، في حين إنّ مقتضى اعتبار ملكية عمرو له هو عدم جواز تصرف زيد فيه في حياته وعدم انتقاله إلى ورثته بعد وفاته ، وكذا العكس فيكون لغواً محضاً.

ومن هنا فقد ذكرنا في باب الجمع بين الأحكام الظاهرية والواقعية ، أنه لا استحالة في الجمع بين الحكمين مطلقاً ، سواء أكانا معاً واقعيين ، أم كانا ظاهريين ، أم كان أحدهما واقعياً والآخر ظاهرياً.

غاية الأمر أن الأوّل لغو لا يصدر من الحكيم ، لا سيما إذا قلنا بتبعية الأحكام للمصالح والمفاسد في متعلقاتها ، فإنه حينئذ لا يمكن الجمع بينهما أيضاً ، حيث لا يمكن

.................................................................................................

أن يكون الشي‌ء الواحد واجداً للمصلحة الراجحة والمفسدة الراجحة في آن واحد.

وأمّا الثاني فهو كالأوّل في اللغوية ، حيث لا يمكن للمكلف امتثالهما في الخارج.

وأمّا الثالث فلا محذور فيه أصلاً ، إذ إنهما لا يصلان معاً إلى المكلف أصلاً ، فإذا وصل الأوّل ارتفع موضوع الثاني ، وإذا وصلت النوبة إلى العمل بالثاني فلا بدّ من فرض عدم الأوّل. ومن هنا فلا يكون جعلهما معاً لغواً ، فضلاً عن كونه ممتنعاً عقلاً.

والحاصل أنه لا محذور عقلاً من اعتبار ملكية شي‌ء لشخصين مستقلين في نفسه مع كون أحدهما في عرض الآخر ، فضلاً عن كون ملكية المولى طولية ، نعم ، هو عبث ولغو فلا يصدر من الحكيم ، غير أن هذا غير الامتناع العقلي ، كما لا يخفى.

وأما بالنسبة إلى خصوص العبد ومولاه ، فاعتبار ملكية شي‌ء واحد لكل منهما مستقلا في عرض الآخر ، فمضافاً إلى أنه لا يصطدم بأي محذور عقلي ، لا يأتي فيه محذور اللغوية ، لأن العبد ممنوع من التصرف ولا يورث ، فلا يأتي فيه ما ذكر من أن اعتبار الملكية له يقتضي جواز تصرفه فيه كيف يشاء وانتقاله إلى ورثته بعد موته ، إذ إنه لا يقدر على شي‌ء.

إلّا أنه لا دليل عليه. بل ربّما ينافي ما دل على جواز هبة المولى لعبده شيئاً ⁽¹⁾. فإن مفهومها إنما هو رفع اليد عن الملكية وسلب مالكيته عن شي‌ء وجعلها لآخر ، فإنه لا ينسجم مع كون المولى مالكاً لذلك الشي‌ء في عرض مالكية العبد أيضاً ، إذ إنه إنما يكون حينئذ من إضافة مالك إلى مالك لا سلب المالكية عن شخص وجعلها لآخر.

بل وربّما ينافيه ما دلّ على نفي الزكاة عن مال العبد ⁽²⁾. فإن المال لو كان مملوكاً للمولى أيضاً ، لوجبت فيه الزكاة من هذه الجهة ، وهو يتنافى مع الحكم بأنه لا زكاة فيه.

وبالجملة فالالتزام بملكية المولى للمال في عرض ملكية العبد له ، مضافاً إلى أنه لا دليل عليه ، ينافيه بعض النصوص الواردة في أبواب متفرقة من الفقه.

.................................................................................................

إذن فالصحيح هو الالتزام بما ذكره الماتن (قدس سره) من ملكية المولى للمال ملكية طولية ، بمعنى أن المال مملوك للعبد أوّلاً وبالذات ، غاية الأمر أن المولى يملكه أيضاً باعتبار ملكيته لمالك المال أعني العبد فهو مملوك له بالتبع لا بالأصالة ، فإنّ هذا الالتزام لا محذور فيه أصلاً.

وتدلّ عليه صحيحة محمّد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) أنه قال في المملوك : «ما دام عبداً فإنه وماله لأهله ، لا يجوز له تحرير ولا كثير عطاء ولا وصيّة إلّا أن يشاء سيده» ⁽¹⁾.

وصحيحة إسحاق بن عمار ، قال : قلت لأبي عبد اللّه (عليه السلام) : ما تقول في رجل يهب لعبده ألف درهم أو أقل أو أكثر ، فيقول : حلّلني من ضربي إياك ، ومن كل ما كان منِّي إليك وما أخفتك وأرهبتك ، فيحلِّله ويجعله في حل رغبة فيما أعطاه ثمّ إنّ المولى بعد أصاب الدراهم التي أعطاه في موضع قد وضعها فيه العبد فأخذها المولى ، إحلال هي؟ فقال : «لا». فقلت له : أليس العبد وماله لمولاه؟ فقال : «ليس هذا ذاك» ثمّ قال (عليه السلام) : «قل له فليرد عليه ، فإنه لا يحل له ، فإنه افتدى بها نفسه من العبد مخافة العقوبة والقصاص يوم القيامة» ⁽²⁾.

فإنّ قول إسحاق (أليس العبد وماله لمولاه) وإجابة الامام (عليه السلام) عنه بأنه «ليس هذا ذاك» ظاهر الدلالة في أن ملكية المولى للعبد ومن ثمّ لما يملكه من الأُمور أمر مفروغ عنه.

والحاصل أن العبد مالك لأمواله أوّلاً وبالذات ، ومولاه مالك لتلك الأموال لكن بتبع ملكيته للعبد نفسه ، فملكية المال المعين معتبرة مرّتين : تارة للعبد بالذات ، وأُخرى للمولى بتبع ملكيته للعبد ، وقد عرفت أنه لا محذور في هذين الاعتبارين ما دامت هناك مصلحة فيه.

هذا مضافاً إلى دلالة صحيحتي محمد بن قيس وإسحاق بن عمار على ما ذكرناه.

[3806] مسألة 6 : لو كان العبد أو الأمة لمالكين أو أكثر ، توقف صحّة النّكاح على إذن الجميع أو إجازتهم (1). ولو كانا مبعضين ، توقف على إذنهما وإذن المالك (2) وليس له إجبارهما حينئذ (3).

[3807] مسألة 7 : إذا اشترت العبد زوجته بطل النِّكاح (4) وتستحق المهر

نعم ، لا بدّ من استثناء صورة واحدة من هذا الحكم ، حيث لا يملك المولى فيها مال العبد بتبع ملكيته له ، وهي ما لو أعطى المولى شيئاً لعبده في قبال أن يحلّله مما اعتدى عليه فراراً من العقاب الأُخروي ، وذلك لصريح صحيحة إسحاق بن عمار المتقدِّمة فيملك العبد هذا المال مستقلا ومن دون أن يملكه المولى بالملكية الطولية.

(1) لما تقدّم في المالك المتحد ، إذ لا فرق بين المتحد والمتعدِّد ، فإنهم جميعاً يملكونه ولكل منهم حصة فيه ، فلا يصحّ التزويج من دون إذن المالك أو إجازته.

(2) أمّا اعتبار إذنهما فللحاظ الجزء الحر ، حيث لا سلطنة للمولى عليه. وأما اعتبار إذن المالك فللحاظ الجزء المملوك ، حيث يكون التصرف فيه بغير إذنه تعدياً على سلطانه ، وتصرفاً في ماله بغير رضاه.

(3) لعدم السلطنة على جزئهما الحر.

(4) الروايات الواردة في المقام أربع :

إحداها : واردة في شراء الحرّة زوجها العبد ، وهي رواية سعيد بن يسار ، قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن امرأة حرّة تكون تحت المملوك فتشتريه ، هل يبطل نكاحه؟ قال : «نعم ، لأنه عبد مملوك لا يقدر على شي‌ء» ⁽¹⁾. إلّا أنها ضعيفة السند ، من جهة أن شيخ الكليني (قدس سره) أبا العباس محمد بن جعفر لم يرد فيه توثيق.

وثلاث منها واردة في الإرث ، هي :

أ - صحيحة عبد اللّه بن سنان ، قال : سمعت أبا عبد اللّه (عليه السلام) يقول في

.................................................................................................

رجل زوج أم ولد له مملوكه ، ثمّ مات الرّجل فورثه ابنه فصار له نصيب في زوج امّه ثمّ مات الولد أترثه امّه؟ قال : «نعم». قلت : فإذا ورثته ، كيف يصنع وهو زوجها؟ قال : «تفارقه وليس له عليها سبيل وهو عبدها» ⁽¹⁾.

ثمّ إن صاحب الوسائل (قدس سره) قد جعل كلمة «وهو عبدها» بين قوسين وجعل عليها حرف (خ) إشارة إلى أنها نسخة ، غير أننا عند مراجعتنا إلى المصدر وجدنا أنّ الكلمة ثابتة فيه من غير الإشارة إلى كونها نسخة ، فما فعله (قدس سره) لعلّه من سهو القلم.

ب - صحيحة محمد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) ، قال : «قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في سرية رجل ولدت لسيدها ثمّ اعتزل عنها فأنكحها عبده ثمّ توفِّي سيِّدها وأعتقها فورث ولدها زوجها من أبيه ، ثمّ توفي ولدها فورثت زوجها من ولدها ، فجاءا يختلفان يقول الرجل : امرأتي ولا أُطلقها ، وتقول المرأة : عبدي لا يجامعني. فقالت المرأة : يا أمير المؤمنين ، إن سيدي تسراني فولدني ولداً ثمّ اعتزلني فأنكحني من عبده هذا ، فلما حضرت سيدي الوفاة أعتقني عند موته وأنا زوجة هذا وإنه صار مملوكاً لولدي الذي ولدته من سيدي ، وإن ولدي مات ثمّ ورثته ، هل يصلح له أن يطأني؟ فقال لها : هل جامعك منذ صار عبدك وأنت طائعة؟ قالت : لا يا أمير المؤمنين. قال : لو كنت فعلت لرجمتك ، اذهبي فإنه عبدك ليس له عليك سبيل. إن شئت أن تبيعي ، وإن شئت أن ترقي ، وإن شئت أن تعتقي» ⁽²⁾.

ج - معتبرة إسحاق بن عمار عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال في امرأة لها زوج مملوك فمات مولاه فورثته ، قال : «ليس بينهما نكاح» ⁽³⁾.

وهذه النصوص وإن كانت واردة في تملكها له بالإرث ، إلّا أنّ الظاهر من الصحيحتين الأُوليين هو أن انفساخ الزوجية إنما هو من جهة عدم اجتماع الزوجية

إن كان ذلك بعد الدخول (1). وأما إن كان قبله ، ففي سقوطه ، أو سقوط نصفه ، أو ثبوت تمامه ⁽¹⁾، وجوه مبنية على أنه بطلان أو انفساخ (2). ثمّ هل يجري عليها حكم الطّلاق قبل الدخول أو لا؟ وعلى السقوط كلّاً إذا اشترته بالمهر الذي كان

والعبودية مطلقاً ، وإن الرجل الذي هو عبد للمرأة «وليس له عليها سبيل» لا يصلح أن يكون زوجاً لها ويقوم ظهرها ، من دون أن يكون لسبب العبودية خصوصيّة.

ومن هنا فيتم ما ذكره الماتن (قدس سره) ، وإن كانت الرواية الواردة في شرائها لزوجها ضعيفة السند.

(1) بلا إشكال فيه ولا خلاف ، لاستقراره بالدخول بعد أن كان العقد صحيحاً فلا موجب لسقوط بعضه فضلاً عن تمامه.

(2) وذلك لأن ارتفاع العقد عند طرو ما يوجب زواله بعد الحكم بصحته ، إنما يكون على نحوين :

الأوّل : زواله على نحو تقدير أنه لم يكن ، فيفرض العقد حين طرو الرافع كأنه لم يقع في الخارج ولم يكن في حينه ، كما هو الحال في موارد الفسخ بالخيار.

الثاني : زواله من حين طرو العذر وبطلانه عند تحقق السبب ، كما هو الحال في الطلاق.

أما على النحو الأوّل ، فلا يجب على أحد المتعاقدين شي‌ء للآخر ، لارتفاع العقد وفرضه كأن لم يكن ، وفي حكم الفسخ الانفساخ ، أعني حكم الشارع به وإن لم يكن هناك فسخ من المتعاقدين. كما هو الحال في باب التداعي ، فإذا ادعى البائع أن المبيع كان داراً وادعى المشتري أنه كان بستاناً حكم بالانفساخ ، وفرض العقد كأن لم يكن من الأوّل.

ففي المقام لو فرض الانفساخ فليس للزوجة شي‌ء من المهر ، لأنه مأخوذ في ضمن العقد وهو قد فرض كأن لم يكن ، فلا موجب لثبوته مجرداً عنه ، سواء أكان الفسخ

.................................................................................................

من قبله أو من قبلها.

نعم ، في خصوص ما لو فسخت المرأة العقد لظهور الرجل عنيناً ، تستحق عليه نصف المهر ، للنص على ما سيأتي بيانه وإلّا فمقتضى القاعدة عدم استحقاقها شيئاً لفرض العقد غير واقع في الخارج.

وأما على النحو الثاني ، كما لو عرض البطلان نتيجة لارتضاع ابن الزوج من أُم الزوجة ، فإنه يبطل النكاح حيث لا ينكح أبو المرتضع في أولاد صاحب اللبن أو المرضعة ، لكنّه لا يعدّ فسخاً ورفعاً للعقد من الأوّل وفرضه كأن لم يكن ، وإنما هو حكم بأنه كالعدم من الآن.

وعلى هذا فتستحق المرأة في هذا التقدير المهر. لكنها هل تستحقه بتمامه ، أو تستحق نصفه خاصة؟ خلاف بين الأصحاب ، فمنهم من ذهب إلى الأوّل ، ومنهم من اختار الثاني.

والصحيح هو الأوّل. والوجه فيه أن سقوط المهر كلّاً أو بعضاً بعد ثبوته بالعقد وملكية الزوجة له على الزوج أو سيده ، يحتاج إلى الدليل ، وإلّا فمقتضى إطلاق أدلّته هو ثبوته تماماً في ذمته ، وحيث لا دليل في المقام فلا مجال للمصير إليه.

نعم ، دلّت الآية الكريمة وجملة من النصوص على سقوط النصف في الطلاق ⁽¹⁾كما ورد النص في إبراء الرجل لزوجته المنقطعة قبل أن يدخل بها ⁽²⁾. كما إن ذلك هو الصحيح عندنا في الموت أيضاً للنص الصحيح ⁽³⁾وإن خالف فيه جماعة فالتزموا بثبوت التمام ، أو قيل بالتفصيل بين موت الزوج وموت الزوجة.

وأما في غير هذه الموارد من موارد بطلان العقد وارتفاعه بقاءً ، فحيث لا دليل على سقوط شي‌ء من المهر ، فلا وجه للقول به بل اللازم هو الالتزام بثبوت تمامه.

ثمّ إنه يظهر من كلمات بعضهم التفصيل في المقام بالقول : بأن سبب البطلان إن كان

لها في ذمّة السيِّد بطلَ الشراء ، للزوم خلو البيع عن العوض (1). نعم ، لا بأس به

هو الزّوج ، وجب عليه دفع تمام المهر إليها. وإن كانت هي الزوجة سقط المهر أجمع. وإن كانا هما معاً انتصف المهر ، فيسقط نصفه ويجب عليه دفع النصف الآخر إليها.

ولم نعرف لهذا القول وجهاً ، غير دعوى استناد التفويت إلى من هو سبب البطلان فيضمنه للآخر.

إلّا أنها مما لا يمكن المساعدة عليها. وذلك لأنّ الزوجية ليست من الماليات كي تضمن عند تفويتها ، ولذا لو قتل شخص زوجة أحد لم يضمن مضافاً إلى ديتها عوض الزوجية. وكذا لو تصدى الغير للبطلان وسبب فيه ، كما لو تصدّت أُم الزوجة لإرضاع الطفل عمداً فحرمت المرأة على زوجها ، فلا يحتمل ثبوت المهر عليها مع أنها هي التي فوتت الزوجية وأبطلتها.

والحاصل أنّ في موارد الفسخ أو الانفساخ لا يثبت للزوجة شي‌ء من المهر بالمرّة عدا مورد الفسخ نتيجة لعنن الزّوج حيث يثبت لها نصف المهر. وأما في موارد البطلان ، ففي غير الموارد التي دلّ الدليل على سقوط النصف كالموت والطلاق والإبراء لا يسقط من المهر ولا جزء من الألف فضلاً عن نصفه ، بل تستحق تمام ما سمِّي في العقد.

(1) لانفساخ الزوجية بمجرد شراء الزوجة زوجها ، فيرجع المهر إلى السيد لا محالة ، وبذلك لا يتحقق مفهوم البيع الذي هو عبارة عن مبادلة مال بمال ، لأنّ تملك العبد حينئذ يكون بلا عوض. وليس هذا تخصيصاً في أدلة البيع أو شراء الزوجة زوجها ، وإنما هو خروج عنها بالتخصص ، حيث لا يتحقق فيه مفهوم البيع والشراء.

وقد خالف في ذلك شيخنا الأُستاذ (قدس سره) ، حيث التزم بالصحّة. بدعوى أن سقوط المهر معلول لشراء الزوجة العبد ، وإلّا فالزوجية قبل ذلك ثابتة والمهر لازم للمولى وهي تملكه بلا خلاف ، وإنما يعرض البطلان في مرتبة متأخرة عن الشراء. ومن هنا فحيث إن المرأة تملك المهر في رتبة الشراء ، فلا وجه للحكم بالبطلان ، لعدم خلو البيع عن العوض.

.................................................................................................

وقد أشكل عليه في بعض الكلمات بأنه لا فرق في البطلان بين أن يكون في مرتبة متقدمة عن الشراء ، أو يكون في مرتبة لاحقة له. فإن سقوط المهر في الرتبة اللاحقة للشراء ، موجب لبطلان الشراء في الرتبة اللاحقة ، فيلزم نفس المحذور المذكور في المتن.

ولكنّه مندفع بأنه لا موجب للحكم ببطلان البيع فيما إذا كان سقوط المهر في مرحلة متأخرة عنه ، بل لا بدّ من الحكم بالصحّة ولزوم دفع بدل المهر إلى السيِّد على الزوجة ، نظراً لتلف نفس المهر حكماً بانتقاله إلى البائع في مرحلة سابقة عن انفساخ العقد ، كما هو الحال في سائر موارد الفسخ أو الانفساخ بعد تلف العوض حقيقة أو حكماً بالانتقال اللّازم عن ملكه.

ففي المقام يقال : إنّ الزوجة حينما اشترت زوجها كانت مالكة للمهر ، فصح البيع لتمامية الشروط. وحينما حكم ببطلان الزوجية في مرحلة متأخرة عن الشراء ، وجب عليها إرجاع المهر إلى من كان المهر عليه ، وحيث إنه تالف لانتقاله عنها لزمها دفع بدله ، كما هو الحال في جميع موارد تأخر الفسخ عن تلف أحد العوضين ، ولا موجب لدعوى البطلان في المقام.

غير أن هذا لا يعني تمامية ما أفاده شيخنا الأُستاذ (قدس سره) ، فإنه مما لا يمكن المساعدة عليه.

وذلك لما ذكرناه في كتاب الصلاة عند تعرض المصنف (قدس سره) لما إذا نسي المصلِّي التسليم حتى صدر منه الحدث ، من الحكم بالصحّة بالنظر إلى أن دليل «لا تُعاد» ⁽¹⁾شامل للتسليم أيضاً ، حيث إنه ليس من الخمسة المستثناة ، فيدلّ على سقوط جزئيته عند النسيان ، كما هو الحال في سائر أجزاء الصلاة التي لا تعاد منها. ومن هنا يكون الحدث بعد الفراغ من الصلاة لا محالة ، لسقوط جزئية التسليم فيحكم بالصحّة فيه.

وما قيل من أنّ الخروج عن الصلاة لما كان معلولاً للحدث وفي مرتبة متأخرة

إذا كان الشراء بعد الدخول ، لاستقرار المهر حينئذ (1).

وعن العلامة في القواعد : البطلان إذا اشترته بالمهر الذي في ذمّة العبد وإن كان بعد الدخول ، لأن تملكها له يستلزم براءة ذمته من المهر ، فيخلو البيع عن العوض. وهو مبني على عدم صحّة ملكية المولى في ذمّة العبد. ويمكن منع عدم الصحّة (2). مع أنه لا يجتمع ملكيتها له ولما في ذمته ، بل ينتقل ما في ذمّته إلى

عنه ، كان الحدث في مرتبة سابقة عن الخروج وهي حالة الصلاة ، ومن هنا فلا محيص عن الحكم بالبطلان.

مدفوع بما ذكرناه في مبحث الترتب ومبحث الواجب المشروط من المباحث الأُصولية ، من أن نسبة الأحكام الشرعية إلى تمام موضوعاتها إنما هي نسبة المعلول إلى العلة التامة في التكوينيات ، فهما مختلفان رتبة ومتحدان من حيث الزمان حيث لا يفصل بينهما أي فاصل زماني. ومن هنا فزمان الحدث هو بعينه زمان الخروج من الصلاة وإن كان الثاني متأخراً في الرتبة عن الأوّل ، إلّا أنه لا عبرة بذلك وإنما العبرة بالزمان ، وحيث إنه لا زمان يقع فيه الحدث مغايراً لزمان الخروج عن الصلاة بحيث يصدر منه الحدث وهو في الصلاة ، فلا موجب للحكم بالبطلان.

فإنّ هذا الكلام يجري بعينه في المقام ، فيقال : إنّ الزوجة في زمان انتقال العبد إلى ملكها لم تكن مالكة للمهر ، لانتقاله في ذلك الزمان إلى ملك من كان عليه المهر وإن كانا يختلفان في الرتبة ، وعلى هذا فليس هناك زمان ينتقل فيه المهر إلى البائع كي ينتقل العبد إلى ملك الزوجة وتحصل به مبادلة المال بالمال ، كي يحكم بالصحّة ، بل لا محيص عن الالتزام بالبطلان ، لخلو البيع عن العوض وعدم تحقق مبادلة بالمال.

(1) بلا خلاف فيه. حيث يكون ملكاً طلقاً لها تفعل به ما تشاء ، فإذا اشترت به العبد من مولاه حكم بصحّة البيع ، وبه يسقط ما في ذمّة المولى ، كما هو الحال في الشراء من المدين.

(2) بل قد عرفت أنه هو الصحيح ، فإنه يضمن ما يتلفه من أموال المولى بلا خلاف ، فيتبع به بعد العتق.

المولى بالبيع (1) حين انتقال العبد إليها.

[3808] مسألة 8 : الولد بين المملوكين رقّ ⁽¹⁾(2) سواء كان عن تزويج مأذون فيه ، أو مجاز ، أو عن شبهة مع العقد أو مجرّدة (3) ، أو عن زنا منهما ، أو من

(1) ثمناً وعوضاً لانتقاله هو إلى الزوجة.

(2) بلا إشكال ولا خلاف فيه بين المسلمين قاطبة ، فإنه نماء لهما ، فيتبعهما في الرقية.

وتدلّ عليه مضافاً إلى السيرة القطعية المتصلة بعهد المعصومين (عليهم السلام) فإنّ المسلمين كانوا يملكون العبيد والإماء ، وكانوا يملكون أولادهم أيضاً من غير ردع أو زجر جملة من النصوص المعتبرة الدالة على حرية المولود من أبوين أحدهما حرّ ⁽²⁾فإنّ هذه الأسئلة والأجوبة إنما تكشف عن وضوح مملوكية المولود من المملوكين لدى السائل.

ويؤيِّد ذلك خبر أبي هارون المكفوف ، قال : قال لي أبو عبد اللّه (عليه السلام) : «أيسرك أن يكون لك قائد؟» قلت : نعم ، فأعطاني ثلاثين ديناراً وقال : «اشتر خادماً كسومياً» فاشتراه ، فلما أن حجّ دخل عليه فقال له : «كيف رأيت قائدك يا أبا هارون»؟ قال : خيراً. فأعطاه خمسة وعشرين ديناراً وقال له : «اشتر له جارية شبانية ، فإنّ أولادهنّ فره» فاشتريت جارية شبانية فزوجتها منه فأصبت ثلاث بنات ، فأهديت واحدة منهنّ إلى بعض ولد أبي عبد اللّه (عليه السلام) وأرجو ان يجعل ثوابي منها الجنة ، وبقيت ثنتان ما يسرّني بهن أُلوف ⁽³⁾.

غير أنّ هذه الرواية لا تخلو من الإشكال في السند.

(3) بلا خلاف فيه. فإنه نماء لهما وينتتسب شرعاً إليهما ، فيكون رقّاً لا محالة ، كما

أحدهما ، بلا عقد أو عن عقد معلوم الفساد عندهما ، أو عند أحدهما (1).

وأما إذا كان أحد الأبوين حراً ، فالولد حر إذا كان عن عقد صحيح (2) أو شبهة

هو الحال في التزويج الصحيح.

(1) كل ذلك لكونه نماءً لهما ، فلا يتّصف بالحرية مع كونهما رقّين ، بل يتبعهما في العبودية لا محالة.

(2) أما إذا كانت الأُم حرّة ، فلا إشكال ولا خلاف في حرية الولد. وتدلّ عليه مضافاً إلى السيرة القطعية المتصلة بعهد المعصومين (عليهم السلام) جملة من النصوص الصحيحة الدالّة بإطلاقها أو نصّها على المدعى ، كصحيحة عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال في العبد تكون تحته الحرّة ، قال : «ولده أحرار ، فإن أعتق المملوك لحق بأبيه» ⁽¹⁾. وغيرها من النصوص التي يأتي ذكرها.

وأما لو كان الأب حرّا وكانت الام أمة ، فالمشهور شهرة عظيمة بل ادعي عليه الإجماع أنه يلحق بالأب في الحرية ، ولا عبرة بعبودية الام. وقد دلّت على ذلك جملة من النصوص الصحيحة ، كمعتبرة جميل بن دراج ، قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن رجل تزوّج بأمة فجاءت بولد؟ قال : «يلحق الولد بأبيه» قلت : فعبد تزوّج حرّة؟ قال : «يلحق الولد بأُمه» ⁽²⁾. وغيرها من الأخبار.

ولكن قد خالف في ذلك ابن الجنيد ، فالتزم بتبعية الولد للأُم في الرقية إلّا إذا اشترط حريته ⁽³⁾.

واستدلّ عليه بعدة روايات معتبرة ، كصحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) في رجل زوّج أمته من رجل وشرط عليه أنّ ما ولدت من ولد فهو حرّ فطلّقها زوجها أو مات عنها فزوّجها من رجل آخر ، ما منزلة ولدها؟ قال

.................................................................................................

«منزلتها ، ما جعل ذلك إلّا للأوّل ، وهو في الآخر بالخيار ، إن شاء أعتق ، وإن شاء أمسك» ⁽¹⁾.

وهذه المعتبرة كما تراها صريحة في لحوق الولد بالأمة في صورة عدم الاشتراط.

ومن هنا فيقع التعارض بينها وبين النصوص المتقدِّمة ، التي دلّت على تبعية الولد للأب في هذا الفرض صراحة. وحيث لا مجال لحملها على صورة الاشتراط نظراً إلى أنّ الظاهر منها أنه (عليه السلام) إنما هو في مقام بيان تبعية الولد للأب من حيث حرية الأب بحدّ ذاتها ، ومع قطع النظر عن جهة أُخرى كالاشتراط ، يتعين حمل صحيحة الحلبي على التقيّة ، إذ ينسب إلى العامة القول باللحوق إلى الأم.

وإلّا فلا محيص عن الالتزام بسقوط الطائفتين معاً للتعارض ، ويكون المرجع حينئذ هو عمومات أو إطلاقات الآيات الكريمة والنصوص الشريفة المثبتة للأحكام التكليفية والوضعية ، حيث إن مقتضاها ثبوت هذه الأحكام لجميع المكلفين من دون توقّف على إذن أحد أو رضاه ، إلّا أنه قد خصص بالدليل المنفصل بالمملوك ، حيث لا يقدر على شي‌ء ولا بدّ له في جميع تصرفاته من إذن مولاه.

ولما كان أمر المخصص يدور بين الأقل والأكثر ، إذ لا يعلم أنّ الخارج هل هو خصوص المتولد من المملوكين ، أو ما يعمّ المولود من الحر والمملوكة ، فلا بدّ من الاقتصار على القدر المتيقّن والرجوع في المشكوك إلى العام ، حيث إن الشبهة حكمية.

وإذا ثبت وجوب التكليف عليه من دون تقيّد بإذن أحد ، ثبت عدم رقيته بالدلالة الالتزامية ، وقد ذكرنا في المباحث الأُصولية أن الدلالات الالتزامية حجة في الأمارات. فإنّ المولود يولد من دون أن يكون تحت سلطان أحد ، أو يكون تكليفه متوقّفاً على إذن أحد ، على ما تقتضيه إطلاقات وعمومات الكتاب والسنّة في الأحكام التكليفية والوضعية.

ومن هنا يمكن أن يقال : إنّه لا حاجة في الترجيح إلى القول بأنّ ما دل على

مع العقد أو مجردة (1) حتى فيما لو دلست الأمة نفسها بدعواها الحرية فتزوجها حر على الأقوى ⁽¹⁾، وإن كان يجب

اللحوق بالحر في المقام مخالف للعامّة بخلاف معتبرة الحلبي حيث إنها موافقة لهم على ما نسب إليهم ذلك فإن ما دل على اللحوق بالحر موافق للكتاب ، فيترجح على الطائفة الثانية من دون أن تصل النوبة إلى المرجح الثاني ، أعني مخالفة العامة.

ومع قطع النظر عن هذين المرجحين وإطلاقات وعمومات الكتاب والسنّة فالمرجع بعد تساقط الطائفتين إنما هو أصالة الحرية. ومعنى هذا الأصل هو ما ذكرناه في مبحث البراءة من المباحث الأُصولية ، من جريان الاستصحاب بالنسبة إلى مقام الجعل أيضاً فيما إذا تردد الحكم بين إلزامي وغيره سواء في ذلك الوضعي والتكليفي الراجع إلى التردد في الإطلاق والتقييد ، إذ الذي يحتاج إلى الجعل إنما هو الإلزام والتقييد دون الإباحة والترخيص ، فإنهما ثابتان في غير ما أمر اللّه بفعله أو نهى عنه بالعقل والآيات والنصوص ، فإن البشر مطلق العنان في تصرفاته يفعل ما يريد ويترك ما يشاء غير ما أمر به المولى عز وجل. ومن هنا فإذا شككنا في جعل التقييد كان لنا التمسّك بالأصل لنفيه.

وعليه فحيث إن مرجع الرقية إلى التقييد بخلاف الحرية حين إن مرجعها إلى الإطلاق ، كان المرجع عند الشك في جعلها لفرد هو أصالة العدم ، ولا يعارض ذلك بأصالة عدم جعل الحرية حيث لا أثر لهذا الجعل بالمرة ، فيحكم بحرية هذا المولود لا محالة.

إذن فالصحيح هو ما ذهب إليه المشهور بل كاد أن يكون إجماعاً ، من لحوق الولد بالحر من الوالدين ، سواء أكان هو الأب أم كان الأُم.

(1) فإنّ الحر المشتبه إذا كان هو الزوج ، فلا إشكال في لحوق الولد به.

وتدلّ عليه مضافاً إلى أصالة الحرية جملة من النصوص المعتبرة ، كالتي وردت

.................................................................................................

فيمن تزوّج امرأة ادعت الحرية فأولدها ، ثمّ انكشف كونها أمة ، حيث حكم (عليه السلام) بتبعية الولد للأب في الحرية ⁽¹⁾. والتي وردت فيمن يشتري الأمة من السوق فيستولدها ، ثمّ يظهر كونها مغصوبة ولم يجز مالكها البيع ، فحكم الإمام (عليه السلام) بحرية الولد أيضاً ⁽²⁾. فإن هذه النصوص تدلّ على تبعية الولد للأب الحر وحريته فيما إذا كان هو المشتبه في الوطء.

وأما إذا كان الاشتباه من جانب الأُم الحرّة ، فالمشهور والمعروف بينهم هو الحكم بتبعية الولد لها في الحرية. وقد خالف في ذلك الشيخ المفيد (قدس سره) في المقنعة ووافقه عليه الشيخ الطوسي (قدس سره) ، حيث إنه (قدس سره) قد أورد كلام المفيد (قدس سره) وذكر رواية تدلّ عليه من دون أن يعلق عليه بشي‌ء فيظهر منه الرضا بما ذكر في المتن.

وهذه الرواية هي رواية العلاء بن رزين عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال في رجل دبّر غلاماً له فأبق الغلام ، فمضى إلى قوم فتزوج منهم ولم يعلمهم أنه عبد فولد له أولاد وكسب مالاً ، ومات مولاه الذي دبّره فجاء ورثة الميت الذي دبر العبد فطالبوا العبد ، فما ترى؟ فقال : «العبد وولده لورثة الميت». قلت : أليس قد دبر العبد؟ قال : «أنه لما أبق هدم تدبيره ورجع رقاً» ⁽³⁾.

إلّا أنّ هذه الرواية مضطربة السند إلى حد لم يعهد لها مثيل في الروايات على الإطلاق ، فإنّ الشيخ (قدس سره) قد ذكرها في التهذيب في موردين.

أحدهما في باب (العقود على الإماء) وقد ورد السند هكذا : البزوفري ، عن أحمد ابن إدريس ، عن الحسين (الحسن) بن أبي عبد اللّه بن أبي المغيرة (عن ابن أبي المغيرة) عن الحسن بن علي بن فضال ، عن العلاء بن رزين.

وثانيهما في (باب التدبير) وقد ورد السند هكذا : البزوفري ، عن أحمد بن إدريس

.................................................................................................

عن الحسن بن علي ، عن أبي عبد اللّه (عبد اللّه) بن المغيرة (أبي المغيرة) عن الحسن بن عليّ بن فضال ، عن العلاء بن رزين. هذا بحسب الطبعة القديمة.

وأمّا الطبعة الحديثة فقد ورد في المورد الأوّل هكذا : البزوفري ، عن أحمد بن إدريس ، عن الحسن بن أبي عبد اللّه بن أبي المغيرة ، عن الحسن بن علي بن فضال عن العلاء بن رزين ⁽¹⁾.

وأمّا المورد الثاني فقد ورد فيه : البزوفري ، عن أحمد بن إدريس ، عن الحسن بن علي بن عبد اللّه بن المغيرة ، عن الحسن بن علي بن فضال ، عن العلاء بن رزين ⁽²⁾.

وقد ذكرها صاحب الوافي (قدس سره) أيضاً في موردين ، ففي (باب النِّكاح) رواها عن البزوفري ، عن القمي ، عن الحسن بن أبي عبد اللّه ، عن ابن المغيرة ، عن ابن فضال ، عن العلاء بن رزين ⁽³⁾من دون تعرّض لاختلاف النسخ.

وأما في (باب التدبير) فقد ذكر أن في أكثر النسخ : الحسين بن علي أبي عبد اللّه بن أبي المغيرة ، عن الحسن بن علي بن فضال ، عن العلاء بن رزين. إلّا أن في بعضها الحسن بدلاً عن الحسين ، كما أن في بعضها الحسين بن علي ، عن أبي عبد اللّه بن أبي المغيرة ، عن الحسن بن علي بن فضال ، عن العلاء بن رزين. ثمّ استظهر بعد ذلك كلّه أنّ الصحيح هو ما ورد في المورد الثاني من الطبعة الحديثة للتهذيب ⁽⁴⁾.

ثمّ إن صاحب الوسائل (قدس سره) قد رواها أيضاً في موردين ، فقد رواها في (أبواب التدبير) عن محمد بن الحسن ، عن البزوفري ، عن أحمد بن إدريس ، عن الحسين بن علي ، عن عبد اللّه بن المغيرة ، عن الحسن بن علي بن فضال ، عن العلاء بن رزين ⁽⁵⁾.

.................................................................................................

كما رواها في أبواب (نكاح العبيد والإماء) عن محمد بن الحسن ، عن البزوفري عن الحسين بن أبي عبد اللّه ، عن ابن أبي المغيرة ، عن الحسن بن علي بن فضال ، عن العلاء بن رزين ⁽¹⁾من دون أن يتعرض إلى اختلاف النسخ في كلام الموردين.

ثمّ لا يخفى أن السند في المورد الثاني من الوسائل لا يخلو من سقط. فإن البزوفري لا يمكنه أن يروي عن الحسين بن أبي عبد اللّه مباشرة ومن دون واسطة ، لاختلاف طبقتهما ، ومن هنا فمن المطمأنِّ به سقوط (أحمد بن إدريس) من القلم أو الطبع.

وعلى هذا فالرواية ساقطة من حيث السند ، ولا مجال للاعتماد عليها.

ومنه يظهر الحال فيما ذكره صاحب الحدائق (قدس سره) ، من أن المشهور وإن ذهبوا إلى تبعية الولد لأشرف أبويه ، وهو الأُم في المقام لكونها حرّة ، إلّا أنّ الرواية المعتبرة لما كانت واردة في خصوص هذا المورد ودالّة على إلحاقهم بأبيه العبد ، فلا بدّ من تخصيص القاعدة ⁽²⁾.

فإنّ هذه الرواية غير معتبرة ، كما عرفت. على أنه لو فرض تمامية سندها فهي مبتلاة بالمعارض ، وهو صحيح محمد بن مسلم ، قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن مملوك لرجل أبق منه فأتى أرضاً فذكر لهم أنه حر من رهط بني فلان ، وأنه تزوّج امرأة من أهل تلك الأرض فأولدها أولاداً ، وأنّ المرأة ماتت وتركت في يده مالاً وضيعة وولدها ، ثمّ أن سيده بعد أتى تلك الأرض فأخذ العبد وجميع ما في يديه وأذعن له العبد بالرق؟ فقال : «أما العبد فعبده ، وأما المال والضيعة فإنه لولد المرأة الميتة لا يرث عبد حراً». قلت : فإن لم يكن للمرأة يوم ماتت ولد ولا وارث ، لمن يكون المال والضيعة التي تركتها في يد العبد؟ فقال : «يكون جميع ما تركت لإمام المسلمين خاصة» ⁽³⁾فإنها واردة في محل النزاع وصريحة في حرية الولد.

فلو تمّ سند تلك الرواية لكانت معارضة بهذه الرواية ، فتسقطان معاً لا محالة

عليه حينئذ دفع قيمة الولد إلى مولاها (1).

وأما إذا كان عن عقد بلا إذن مع العلم من الحر بفساد العقد ، أو عن زنا من الحرّ منهما ، فالولد رقّ ⁽¹⁾(2).

ويكون المرجع حينئذٍ هو عمومات ما دلّ على تبعية الولد لأشرف أبويه ، وأصالة الحرية.

ومن الغريب أن الشيخ (قدس سره) وصاحب الحدائق (قدس سره) لم يلتفتا إلى هذه الرواية عند تمسكهما برواية العلاء بن رزين ، مع تضلعهما في الأخبار.

(1) وسيأتي الحديث في هذا الفرع والذي سبقه في المسألة الثانية عشرة من هذا الفصل إن شاء اللّه.

(2) فإنّ الحر الزاني ان كان هو الأب كان الولد رقّاً.

لكن لا لما قيل من انتفاء الانتساب عنه شرعاً ، فيلحق بالأُم المملوكة فيكون رقاً لا محالة ، فإنه مردود بأنه لم يعثر في شي‌ء من الأخبار المعتبرة منها وغير المعتبرة ما يدلّ على انتفاء النسب بين الزاني أو الزانية والولد ، إذ غاية ما ورد في النصوص إنما هو نفي التوارث بينهما ، ومن الواضح أنه لا يدلّ على انتفاء النسب ، فإنه ثابت في القاتل والكافر ، والحال أنه لا قائل بانتفاء النسب بينهما.

وأما قوله (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) : «الولد للفراش وللعاهر الحجر» ⁽²⁾فهو أجنبي عن محل الكلام بالمرة ، فإن مورده إنما هو حالة الشك وفرض عدم العلم ، فلا يشمل ما إذا علم تكون الولد من ماء الزاني ، حيث لا يلحق الولد بالزوج بلا خلاف.

ومن هنا كان التزامنا بترتّب جميع أحكام الأُبوة والبنوّة عدا الإرث عليهما فلا يجوز للزاني أن يتزوّج من البنت المخلوقة من مائه.

.................................................................................................

بل لجملة من النصوص المعتبرة التي دلّت على الحكم بالصراحة ، كصحيحة سماعة ، قال : سألته عن مملوكة قوم أتت قبيلة غير قبيلتها وأخبرتهم أنها حرّة فتزوّجها رجل منهم فولدت له ، قال : «ولده مملوكون إلّا أن يقيم البيِّنة أنه شهد لها شاهدان أنها حرّة ، فلا يملك ولده ويكونون أحراراً» ⁽¹⁾.

وهي وإن كانت تشمل بإطلاقها صورة الوطء شبهة أيضاً ، إلّا أنه لا بدّ من تقييد الإطلاق بغير فرض الشبهة ، وذلك للنصوص المعتبرة المتقدِّمة الدالة على لحوق الولد بالحر إذا كان مشتبهاً ، وبذلك تكون الرواية دالة على لحوق الأولاد بالأمة في فرض الزنا وإن كان أبوهم حراً.

وصحيحة عاصم بن حميد عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) في رجل ظن أهله أنه قد مات أو قتل ، فنكحت امرأته وتزوّجت سريته ، فولدت كل واحدة منهما من زوجها ثمّ جاء الزوج الأوّل وجاء مولى السرية ، فقضى في ذلك : «أن يأخذ الأوّل امرأته فهو أحقّ بها ، ويأخذ السيد سريته وولدها إلّا أن يأخذ رضاه من الثمن ثمن الولد» ⁽²⁾

وفيه : «إلّا أن يأخذ من رضا من الثمن له ثمن الولد» وجعلت عبارة المتن نسخة بدل.

فإنهما ظاهرتان في الزنا ، حيث إنهما واردتان فيمن ظن موت الرجل فتزوّج بامرأته أو جاريته المسراة ، ومن الواضح أن الظن لا يغني شيئاً فيكون الفعل زنا لا محالة.

ومعتبرة حريز عن زرارة ، قال : قلت لأبي عبد اللّه (عليه السلام) : أمة أبقت من مواليها فأتت قبيلة غير قبيلتها ، فادعت أنها حرّة فوثب عليها حينئذ رجل فتزوّجها ، فظفر بها مولاها بعد ذلك وقد ولدت أولاداً ، قال : «إن أقام البينة الزوج على أنه تزوّجها على أنها حرّة أعتق ولدها وذهب القوم بأمتهم ، وإن لم يقم البينة أوجع ظهره واسترق ولده» ⁽⁴⁾.

.................................................................................................

وهذه الرواية معتبرة سنداً ، باعتبار أن عبد اللّه بن يحيى المذكور في سندها من جملة رواة تفسير علي بن إبراهيم ، وليس هو الكاهلي كما توهمه بعضهم.

نعم ، ذكر الكليني (قدس سره) في الكافي هذه الرواية بعين هذا المتن والسند ، إلّا أن فيه عبد اللّه بن بحر بدل عبد اللّه بن يحيى وهو ممن لم يوثق ، وحيث أن الكليني أضبط نقلاً ، يشكلُ اعتبار هذه الرواية معتبرة من جهة السند.

وخبر علي بن حديد عن بعض أصحابه عن أحدهما (عليهما السلام) في رجل أقرّ على نفسه بأنه غصب جارية رجل فولدت الجارية من الغاصب ، قال : «تردّ الجارية والولد على المغصوب منه إذا أقرّ بذلك الغاصب» ⁽¹⁾.

والحاصل أنّ الصحيح في المقام وإن كان هو ما ذهب إليه المشهور من عدم لحوق الولد بأبيه الحر ، إلّا أن الوجه فيه لم يكن ما ذكروه من عدم الانتساب إليه شرعاً فإنك قد عرفت بطلانه ، وإنما كان هو النصوص المعتبرة الواردة في المقام.

ومن هنا يظهر اندفاع توهّم أن الولد لما كان مولوداً من الحر كان مقتضى أصالة الحرية وما دلّ على عدم استرقاق من كان أحد أبويه حراً هو الحكم بحريته ، فإنه في غاية الفساد ، فإنّ النصوص التي تقدّمت تمنع من الرجوع إلى الأصل ، وتخصّص عمومات ما دلّ على عدم استرقاق من كان أحد أبويه حراً.

وإن كان الحر الزاني هي الأُم ، فقد يقال بأنّ الولد مملوك لمالك الأب العبد. لكنّه مدفوع بأنه لا أساس له سوى ما ذكرناه من دعوى ارتفاع النسب بالزنا ، فهو حينئذ لا يكون ولداً للحرّة ، فيتبع أباه في الرقية لا محالة. لكنّك قد عرفت فسادها حيث لا دليل عليها بالمرّة.

ومن هنا فالقول بتبعيته للُام هو المتعين ، فإنه نماء لها ، والرجل ليس إلّا لقاحاً. ويدلّ عليه ما دلّ على أنه لا يسترق من كان أحد أبويه حراً ، ومع التنزل عنه تكفينا إطلاقات وعمومات الكتاب والسنّة المقتضية للحرية ، حيث لا دليل على رقيته والشبهة حكمية ، ومع الإغماض عنها فأصالة الحرية هي المحكمة.

ثمّ إذا كان المملوكان لمالك واحد فالولد له (1). وإن كان كل منهما لمالك فالولد بين المالكين بالسويّة ⁽¹⁾(2)

(1) بلا خلاف ولا إشكال ، لكونه نماءً لملكه ، سواء أقلنا بتبعيته لأبيه أم قلنا بتبعيته لُامّه.

(2) لا نعلم لذلك وجهاً صحيحاً ، كما اعترف به غير واحد من الأصحاب. فإنّ المولود إنما هو نماء المرأة ، والرجل لا يقوم إلّا بدور اللقاح كما هو الحال في سائر الحيوانات ، حيث يعد المولود نتاجاً للأُنثى من دون أن يكون للذكر فيه نصيب إلّا قيامه بدور اللقاح.

وما يقال من أن الإنسان غير الحيوان حيث إن النسب مقصود في الآدميين فيلاحظ أب المولود بخلاف الحيوانات.

مدفوع بأنه لا أثر لذلك ، أعني ملاحظة النسب في كون النتاج نتاجاً للُام. فإن لحاظ اللِّقاح لبعض الأغراض ، لا يوجب انقلاب النتاج والنماء عن كونه نماءً لها خاصة إلى كونه نماءً مشتركاً لهما. على أن النسب مقصود في بعض الحيوانات كالخيول العربية وبعض أصناف البقر ومع ذلك فلا يخرج المولود عن كونه نتاجاً للُام.

وبعبارة اخرى نقول : إنه سواء أقلنا بأنّ منشأ تولد المولود هو مني الأب خاصّة وإنّ الام لا تقوم إلّا بدور المحل المناسب لتربيته وتطوره ، أم قلنا أنه هو مني الأُم خاصة وإن الأب لا يقوم إلّا بدور اللقاح ، أم قلنا أنه هو المنيان معاً ، فالولد لا يخرج عن كونه نتاجاً للأُم خاصة. وذلك فلأن المني كما إنه ليس بمال ليس بمملوك لأحد إذ هو فضلة كسائر الفضلات ، وليس هو كالحب المملوك حيث يتبعه الزرع في الملكية فإنّ البون بينهما بعيد ، فأحدهما مملوك والآخر فضلة غير مملوكة لأحد سواء فيه الحر والعبد.

.................................................................................................

ومن هنا فيكون النماء من نتاج الام ، حيث إنها التي تربي وبحسب الطبيعة التي خلقها اللّه تعالى والسر الذي أودعه فيها مني الزوج أو منيها أو منيهما معاً ، وتطوي به المراحل حتى يخرج خلقاً آخر ، فيكون تابعاً لها في الملكية حيث تكون رقاً ، نظير ما هو الحال في سائر الحيوانات.

ولو لا هذا الذي ذكرناه من تبعية الولد لُامِّه وكونه نتاجاً لها ، لم يكن وجه لاتفاقهم على أنّ العبد إذا زنى بأمة فحملت منه كان الولد لمولاها ، سواء أكانت هي زانية أيضاً أم لم تكن ، إذْ لم يرد في النصوص ولا خبر ضعيف يدلّ عليه.

نعم ، ورد ذلك في الحرّ إلّا أنه لا مجال لقياس العبد عليه ، حيث إنّ الحرّ مالك لجميع تصرّفاته ، فإذا أقدم على إلغاء احترام ماله لم يكن ماله بعد ذلك محترماً ، فيلحق الولد بالأمة. وهو بخلاف العبد فإنه لا يملك شيئاً ، فلو كان منيه مملوكاً وكان

الولد من نتاجه أو نتاجهما معاً ، لكان ينبغي القول باختصاص مولاه أو اشتراكه مع مولى الأمة في الولد ، حيث لا يتأتى هنا القول بأنه قد أقدم على إلغاء احترام ماله.

هذا ويمكن الاستدلال على تبعية الولد للُام وكونه من نتاجها بطوائف من الأخبار.

منها : ما ورد في المولود من فجور الحر بالأمة ، حيث دلت على كونه رقّاً لمالكها وقد تقدّمت جملة منها. فإنّه إنّما يتم بناءً على ما ذكرناه من كون الولد نتاجاً للُام ، وإلّا لم يكن وجه لكونه بتمامه رقّاً لمالك الأمة ، بل كان ينبغي أن يكون نصفه حراً ونصفه الآخر مملوكاً له.

ومنها : ما دلّ على أنّ الأمة إذا دلست نفسها وادعت الحرية فتزوّجها حرّ ، كان الأولاد أحراراً وكان على الأب أن يدفع قيمته إلى مولاها يوم سقط حيّاً ، كصحيحة سماعة ، قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن مملوكة أتت قوماً وزعمت أنها حرّة ، فتزوجها رجل منهم وأولدها ولداً ، ثمّ إن مولاها أتاهم فأقام عندهم البينة أنها مملوكة وأقرّت الجارية بذلك ، فقال : «تدفع إلى مولاها هي وولدها ، وعلى

.................................................................................................

مولاها أن يدفع ولدها إلى أبيه بقيمته يوم يصير إليه» ⁽¹⁾.

فإنه لو كان الولد نتاجاً للأبوين ، لكان ينبغي أن يدفع إلى مولاها نصف قيمته خاصّة ، فالحكم بضمانه لتمام القيمة دليل على كونه من نتاج الأمة خاصة.

ومنها : ما دلّ على أن حمل المدبرة إن كان بعد التدبير فهو مدبر كالأُم ، وإلّا فلا يتبع الأُم في التدبير ، كموثقة عثمان بن عيسى الكلابي عن أبي الحسن الأوّل (عليه السلام) قال : سألته عن امرأة دبّرت جارية لها فولدت الجارية جارية نفيسة فلم تدرِ المرأة حال المولودة هي مدبّرة أو غير مدبّرة؟ فقال لي : «متى كان الحمل بالمدبرة ، أقَبْلَ ما دبّرت أو بعد ما دبّرت»؟ فقلت : لست أدري ، ولكن أجبني فيهما جميعاً؟ فقال : «إن كانت المرأة دبّرت ، وبها حبل ولم تذكر ما في بطنها فالجارية مدبّرة والولد رقّ ، وإن كان إنما حدث الحمل بعد التدبير فالولد مدبّر في تدبير أُمّه» ⁽²⁾.

وكذلك ما ورد في أولاد المدبرة بعد التدبير ، كصحيحة أبان بن تغلب ، قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن رجل دبّر مملوكته ، ثمّ زوّجها من رجل آخر فولدت منه أولاداً ، ثمّ مات زوجها وترك أولاده منها ، قال : «أولاده منها كهيئتها ، فإذا مات الذي دبّر أُمهم فهم أحرار» ⁽³⁾.

وعنوان الرجل في هذه الرواية وإن كان أعمّ من الحر والمملوك إلّا أنه لا بدّ من حمله على المملوك ، إذ لو كان الأب حراً لم يكن وجه للسؤال عن كون الأولاد مدبرين أم لا ، لكونهم حينئذ أحراراً تبعاً لأشرف أبويهم. وعلى هذا فالرواية غير شاملة في نفسها لما إذا كان الزوج حراً ، وعلى فرض شمولها له فهو خارج بما دلّ من النصوص على حرية الولد إذا كان أحد أبويه حراً.

ومن هنا فقد أطلق صاحب الشرائع (قدس سره) ، حيث ذكر أن المدبرة لو حملت بمملوك ، سواء كان عن عقد أو زنا أو شبهة ، كان مدبراً. ولم يقيده بما إذا كان المملوك

إلّا إذا اشترطا ⁽¹⁾التفاوت أو الاختصاص بأحدهما (1).

متولِّداً من عبد له ، فيعمّ الحكم ما إذا كان من عبد لغيره ، ونعم ما صنع ⁽²⁾.

وعلى كل فمقتضى إطلاق هذه الرواية أن الولد يكون لمالك الأمة ويكون مدبّراً بتبعها ، سواء أكان الأب مملوكاً له أم كان مملوكاً لغيره ، بل إن إطلاق رواية الحمل يشمل ما إذا كان الزوج حراً وكان التزويج فاسداً ، فيلحق الولد بامه ويكون مدبّراً وهو يدلّ على كونه من نتاجها خاصة.

إذن فالصحيح هو ما ذهب إليه أبو الصلاح وجماعة ، من تبعية الولد لُامِّه فيكون رقاً لمالكها ⁽³⁾على ما تقتضيه القواعد.

(1) وكأنه لعموم قوله (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) : «المؤمنون عند شروطهم» حيث إن مقتضاه نفوذ كل شرط لا يخالف الكتاب أو السنّة.

إلّا أنه لا يمكن المساعدة على ذلك. والوجه فيه ما بيناه في مبحث الشروط مفصّلاً من أنّ دليل نفوذ الشرط ليس بمشرع بحيث يقتضي شرعية ما هو غير مشروع ، وإن غاية ما يقتضيه هو إلزام المؤمن بالوفاء بما هو مشروع في نفسه ومع قطع النظر عن الاشتراط ، بحيث يكون للمشروط عليه أن يفعله من دون الاشتراط. وأما ما ليس للمكلّف أن يفعله فلا أثر لاشتراطه ، ولا يقتضي ذلك لزومه ونفوذه ، باعتبار أنه شرط مخالف للكتاب والسنّة ومستلزم لتغيير حكم اللّه تبارك وتعالى. وحيث إنّ المقام من هذا القبيل ، باعتبار أن الولد حينما يولد مملوك لمالك الأُم خاصة على ما اخترناه ، أو مشترك بينه وبين مولى العبد على ما اختاروه ، كان اشتراط الزيادة أو الاختصاص مخالفاً لكتاب اللّه وسنّة نبيِّه (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) ⁽⁴⁾.

والحاصل أنّ كل أمر لم يكن ، مع قطع النظر عن الشرط ، مشروعاً لا يتصف نتيجة الشرط بالمشروعية ، ولا يلزم العمل به.

هذا إذا كان العقد بإذن المالكين (1)

وعلى هذا الأساس لم يلتزم فقيه بصحّة هذا الاشتراط في غير النكاح من العقود اللّازمة كأن يبيع داره ويشترط في ضمنه على المشتري أن يكون نتاج مملوكية له على نحو شرط النتيجة ، لكونه شرطاً مخالفاً لكتاب اللّه وسنّة نبيِّه (صلّى اللّه عليه وآله وسلم).

نعم ، لو كان أمر النتيجة مما للمشترط عليه أن يفعله قبل الشرط ، ولم يكن لتحقّقه سبب خاص ، صح اشتراطه ولزم ، كما لو اشترى داراً واشترط في ضمن العقد أن يكون جميع أثاث البيت له ، حيث لا مانع منه لأنه لا يحتاج إلّا إلى الاعتبار النفسي وإبرازه في الخارج بمبرز ، والمفروض تحققهما معاً بالعقد.

وبالجملة فكل أمر كان للمكلف أن ينشئه بالفعل ، أو فعل كان له أن يفعله كذلك ولم يكن له سبب خاص ، يصح اشتراطه ويلزم به. وأما ما ليس للمكلف أن يفعله أو ينشئه بالفعل ، أو كان متوقفاً على سبب معين ، فلا مجال لاشتراطه لكونه مخالفاً للكتاب والسنّة.

ثمّ إنّ بطلان شرط النتيجة يتوقف على أن يكون لدليل الحكم إطلاق يشمل فرض الاشتراط أيضاً ، فإنه حينئذ يكون اشتراط خلافه مخالفاً للكتاب والسنة. وأما إذا لم يكن لدليل الحكم إطلاق يشمل فرض الاشتراط ، وإنما كان مقيداً بفرض عدم الاشتراط كما هو الحال في الإرث في الزوجية المنقطعة ، فلا يكون اشتراطه مخالفاً للكتاب.

ومن هنا يظهر أنه لو التزمنا بما ذهب إليه ابن الجنيد من رقية المولود من حر وأمة إلّا إذا اشترط حريته ، لم يكن هذا الاشتراط مخالفاً للكتاب أو السنة ، إذ لو عملنا بالنصوص التي استدل بها على هذا المدعى ، لم يبق هناك إطلاق للكتاب والسنة يقتضي الرقية حتى في فرض الاشتراط.

(1) فيكون الولد مشتركاً بينهما ، لوحدة النسبة على ما اختاروه ، ومملوكاً لمالك الأُم خاصة على ما اخترناه.

أو مع عدم الإذن من واحد منهما ⁽¹⁾(1).

(1) ما ذكره (قدس سره) لم يظهر له وجه ، إذ قد تقدّم في جملة من النصوص المتقدِّمة التصريح بأن المملوك إذا تزوّج بغير إذن مولاه كان زانياً ، فلا ينسجم حكمه (قدس سره) هذا مع ما يذكره (قدس سره) صريحاً في ذيل هذه المسألة وعليه إجماع الأصحاب من أن العبد إذا كان زانياً لحق المولود بالأمة ، سواء أكانت هي زانية أيضاً أم لم تكن.

ومن هنا يظهر الحال فيما ذكره (قدس سره) بعد ذلك من اشتراك الموليين فيه ، فيما إذا كان النكاح عن إذن من أحدهما خاصة.

ومن غير البعيد أنه (قدس سره) يريد بذلك فرض الشبهة وعدم العلم بفساد العقد ، لاعتقادهما معاً الإذن ، أو اعتقادهما عدم اعتباره ، فإنه حينئذ يتمّ ما ذكره (قدس سره) من إلحاق الفرض بالزواج الصحيح.

وعليه فإن كانت الشبهة من الطرفين ، كان الولد مشتركاً بينهما على ما اختاروه ولمالك الأمة على ما اخترناه. وإن كانت الشبهة من أحدهما خاصة وكان الآخر مأذوناً ، كان الولد لمالك المشتبه ، باعتبار أن الإذن يقتضي تنازل الآذن عن حقه وإقدامه على فوات الولد منه ، باعتبار أن الإذن في التزويج مطلقاً يستلزم جواز تزويج المملوك من الحر فينعقد الولد حراً ، فيكون حال هذا الفرع كصورة اشتراط أحد الموليين وهو في المقام من لم يأذن الاختصاص بالولد.

غير أنك قد عرفت أنه لا أثر لاشتراط الاختصاص ، نظراً لكونه من شرط النتيجة ، فيكون الإذن من أحدهما مثله بطريق أولى ، باعتبار أنه لا يملك الولد حين الإذن وإنما سيملكه حين التولد.

وكيف كان ، فالعبارة لا تخلو من تشويش وغموض ، وإن ذكرت في كلمات غيره أيضاً.

وأما إذا كان بالإذن من أحدهما ، فالظاهر أنه كذلك (1). ولكن المشهور أن الولد حينئذ لمن لم يأذن. ويمكن أن يكون مرادهم في صورة إطلاق الإذن ، بحيث يستفاد منه إسقاط حق نمائية الولد ، حيث إن مقتضى الإطلاق جواز التزويج بالحر أو الحرّة ، وإلّا فلا وجه له.

وكذا لو كان الوطء شبهة (2) منهما ، سواء كان مع العقد أو شبهة مجردة ، فإن الولد مشترك (3).

وأما لو كان الولد عن زنا من العبد ، فالظاهر عدم الخلاف في أن الولد لمالك الأمة ، سواء كان من طرفها شبهة أو زنا (4).

[3809] مسألة 9 : إذا كان أحد الأبوين حراً فالولد حرّ (5) لا يصح اشتراط رقِّيّته على الأقوى (6) في ضمن عقد التزويج ، فضلاً عن عقد خارج لازم. ولا

(1) ظهر الحال فيه مما تقدّم ، فراجع.

(2) بلا خلاف فيه بينهم ، حيث يجري على المولود من الشبهة أحكام المولود من الزواج الصحيح.

(3) على ما اختاروه ، ومختص بمالك الأمة على ما اخترناه.

(4) وهو إنما يتمّ على ما اخترناه من تبعية المولود للأب ، وأما على ما اختاره الماتن تبعاً للمشهور من الاشتراك فلا وجه له ، بل لا بدّ من الحكم باشتراك المالكين في المولود ، فإنّ زنا العبد لا يوجب سقوط حق المولى عن نمائه. وأما النص الوارد في زنا الحر بالأمة وأنّ الولد حينئذٍ لمالك الأمة ، فلا يمكن التعدِّي عن موضوعه إلى العبد ، ولا سيما مع وضوح الفارق بينهما ، فإنّ الزاني إذا كان حراً فقد أقدم على إلغاء احترام مائه ، وأما العبد فليس له ذلك فإنّه هو ونماءه مملوك لغيره.

(5) لجملة من النصوص المعتبرة ، على ما تقدّم بيانها مفصلاً.

(6) خلافاً للمشهور ، حيث التزموا بصحّة الشرط ونفوذه ، مستدلين له :

تارة بعمومات أدلة نفوذ الشرط ، كقوله (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) : «المؤمنون عند شروطهم».

.................................................................................................

واخرى برواية إبراهيم بن هاشم ، عن أبي جعفر ، عن أبي سعيد عن أبي بصير عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : «لو أن رجلاً دبّر جارية ثمّ زوجها من رجل فوطئها كانت جاريته وولدها مدبّرين ، كما لو أن رجلاً أتى قوماً فتزوج إليهم مملوكتهم كان ما ولد لهم مماليك» ⁽¹⁾.

بدعوى أنها وإن كانت مطلقة من حيث الاشتراط وعدمه ، إلّا أنه لا بدّ من الحمل على صورة الاشتراط ، جمعاً بينها وبين ما دلّ على حرية المتولد من أبوين أحدهما حرّ.

غير أن الصحيح هو ما ذهب إليه الماتن (قدس سره) ، فإنّ الاستدلال بالعمومات لا يمكن المساعدة عليه ، لما عرفته من أنها ليست مشرعة وإنّما هي تقتضي نفوذ الشرط المشروع خاصّة ، فلا توجب لزوم الحكم المخالف للكتاب والسنّة.

ولو تنزّلنا عن ذلك وقلنا بصحّة شرط النتيجة ، فلا مجال للقول بلزوم الشرط في المقام. وذلك لأن دليل لزوم الوفاء بالشرط ، إنما يقتضي إثبات لزوم الوفاء بالنسبة إلى المشروط عليه بحيث يلزمه ما لم يكن لازماً له ، وأما إثبات لزوم الوفاء بالنسبة إلى الأجنبي عنه فلا دليل عنه. ومن هنا فحيث إن الحرية من صفات المولود وقائمة به ، وليست هي من الأحكام المتوجهة إلى المشروط عليه ، فلا مجال للقول بلزوم اشتراط عدمها.

وأما الرواية فالكلام فيها من مقامين : السند ، والدلالة.

أمّا المقام الأوّل : فلا يخفى أنها ضعيفة من حيث السند ، باعتبار أن المكنى ب- (أبي جعفر) مشترك بين كثيرين ، والمعروف منهم هو أحمد بن محمد بن عيسى ، وهو ثقة. إلّا أنه لم يعهد ولا في رواية واحدة رواية إبراهيم بن هاشم عنه ، على أنّ لإبراهيم بن هاشم رواية عن أبي جعفر عن أبي بصير مباشرة ، مع أن من غير المحتمل رواية أحمد ابن محمد بن عيسى عن أبي بصير بلا واسطة.

.................................................................................................

ومن هنا فليس (أبو جعفر) في المقام هو أحمد بن محمد بن عيسى ، وحيث لا يدرى من هو فلا يمكن الاعتماد عليها. واحتمال كونه هو أحمد بن محمد بن أبي نصر البزنطي ، في غاية الضعف ، لأنه وإن كان يكنى بهذه الكنية على إشكال فإنّ النجاشي (قدس سره) قد كنّاه بأبي جعفر ، ثمّ ذكر أنه قيل أنّ كنيته (أبو علي) ⁽¹⁾إلّا أنّ الظاهر أنه غير معروف بهذه الكنية على ما يظهر ممّا ذكره النجاشي. على أنه لو فرض اشتهاره بذلك ، فلا نعهد في النصوص رواية يرد في سندها عنوان (أبي جعفر) ويراد به البزنطي ، وهذا يعني أنه وإن كان مشتهراً في غير النصوص بذلك إلّا أنه لم يعرف في النصوص بذلك ، وإنما يعبر عنه بالبزنطي وأحمد بن محمد بن أبي نصر وغير ذلك من العناوين.

هذا كله من جهة ، ومن جهة أُخرى فإنّ (أبا سعيد) أو (أبا سعد) على ما في بعض النسخ ، مجهول ولم يرد فيه توثيق.

ومن هنا فلا مجال للاعتماد عليها من حيث السند.

وأمّا المقام الثاني : فالرواية أجنبية بحسب الدلالة عن محلّ الكلام ، لأنّها كالصريحة إن لم تكن صريحة بالفعل في أنّ تبعية الولد للأُم إنما هي من جهة مملوكية الام ، بحيث تكون رقية الولد ناشئة من نفس رقية الأُم مع قطع النظر عن سائر الجهات على الإطلاق ، فلا تكون دليلاً على اقتضاء الاشتراط لرقيته ، على ما هو محل الكلام.

فلو تمّ سند هذه الرواية لكانت من النصوص الدالّة على مدعى ابن الجنيد ، من الحكم برقية الولد إذا كانت امه مملوكة وإن كان أبوه حراً ، ولا ترتبط بما نحن فيه بشي‌ء.

ومن هنا فالصحيح في المقام هو ما ذهب إليه الماتن (قدس سره) وغيره ، من إلغاء هذا الشرط واعتباره كالعدم ، لكونه مخالفاً للكتاب والسنة ، وإن ذهب المشهور إلى خلافه.

يضرّ بالعقد إذا كان في ضمن عقد خارج (1).

وأمّا إن كان في ضمن عقد التزويج ، فمبنيّ على فساد العقد بفساد الشرط وعدمه ، والأقوى عدمه (2). ويحتمل الفساد وإن لم نقل به في سائر العقود إذا كان من له الشرط جاهلاً بفساده ، لأنّ في سائر العقود يمكن جبر تخلّف شرطه ⁽¹⁾

(1) كما لو زوج المولى أمته من حر من غير اشتراط ، ثمّ باعه شيئاً واشترط عليه أن يكون الولد رقّاً له ، فإنه حينئذٍ لا مجال للقول بسراية فساد الشرط إلى عقد التزويج الذي وقع مطلقاً ومن غير تقييد.

(2) باعتبار أن الشرط أجنبي عن العقد ولا يوجب تقييده بوجه ، فلا مجال لأنّ يقال : إنّ المنشأ لما كان هو المقيد كان فاسداً بفساد القيد ، إذ الدليل على الصحّة منحصر بعموماتها ، كقوله تعالى ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) ⁽²⁾. فإذا لم يمض المقيد شرعاً لفساد القيد ، وغير المقيد لم ينشأ ، فلا محيص عن الحكم بفساده.

وذلك لما ذكرناه في محلِّه من أن الشروط في باب العقود لا تكون قيداً لها ، ولا يكون العقد مقيداً بالشرط كي يكون فساد الشرط موجباً لفساد العقد نفسه ، فإنّ للشرط في باب العقود معنى غير ما يذكر في الفلسفة أو في باب الأحكام ، حيث يفسر في الأوّل بجزء العلة وفي الثاني بالقيد للموضوع أو متعلق الحكم ، وقد تقدّم ذلك مفصلاً.

وملخصه أنّ معنى الشرط في العقد لا يخلو من أحد معنيين على نحو منع الخلو فإنهما قد يجتمعان وهما :

أوّلاً : تعليق العقد على التزام الطرف الآخر بشي‌ء ، بحيث يكون المنشأ هو الحصة المقيدة بالتزام الطرف الآخر. وهذا المعنى يرد في الشروط التي تذكر في التزويج وغيره من العقود والإيقاعات التي لا تقبل التزلزل والخيار ، فإنّ فيها لا بدّ من تفسير

.................................................................................................

الشرط بهذا المعنى أعني تعليق المنشأ على التزام الآخر إذ المورد غير قابل للمعنى الآخر الذي نذكره للشرط ، ومن هنا فلا محالة يكون نفس الالتزام قيداً للمنشإ دون الملتزم به. فلو قالت المرأة : زوجتك نفسي على أن لا تخرجني من هذا البلد مثلاً فقبل الرجل أصل الزواج من دون التزام بالشرط ، بطل العقد ، لأن ما أنشأته المرأة إنما هي الزوجية المقيدة بالالتزام ، فإذا لم يلتزم الزوج بذلك انتفى المقيد كلياً وحكم ببطلان العقد ، لعدم تحقق ما علق الإنشاء عليه.

وقد عرفت في محله أنّ مثل هذا التعليق لا يضرّ بصحّة العقد ، لكونه تعليقاً على أمر حاصل ومعلوم بالفعل. نعم ، لو فرضنا تعليق الزوجية على نفس السكنى في البلد المعين دون الالتزام به ، لكان من التعليق الباطل.

ثانياً : تعليق الالتزام بالعقد على تحقق المشروط في الخارج ووجوده. وهذا المعنى يرد فيما إذا كان المشروط أمراً خارجاً عن إرادة المشروط عليه واختياره ، كما هو الحال في اشتراط الكتابة في العبد عند شرائه ، فإنّ مثل هذه الشروط لا يمكن أن يرجع إلى المعنى الأوّل ، إذ ليس للمشروط عليه الالتزام بما هو خارج عن اختياره فالعقد غير معلق على شي‌ء وإنما المعلّق هو الالتزام بالعقد ، بحيث لو لم يوجد فلا التزام للشارط بالعقد وله رفع اليد عنه ، وهو ما يعبّر عنه بالخيار.

هذا وقد يجتمع المعنيان في عقد واحد ، كما لو اشترى قماشاً واشترط على البائع أن يخيطه. فإنّ أصل العقد معلق على التزام البائع بالخياطة ، كما أن التزامه بالعقد معلق على تحقّق الخياطة في الخارج ، فيكون المورد مجمعاً لكلا المعنيين.

إذا عرفت هذا كله يتضح لك أنّ فساد الشرط لا يوجب فساد العقد. إذ على المعنى الأوّل يكون العقد مقيداً بالالتزام ، والمفروض أنه قد تحقق من قبل الطرف الآخر ، فلا وجه للقول بفساد إنشاء العقد. وعلى المعنى الثاني فالعقد أجنبي عن جعل الخيار للشارط وإن كان الأوّل ظرفاً للثاني ، بمعنى أنه إنما يجعل في ضمن الأوّل.

وعليه فإذا فرض فساد الثاني بحكم الشارع ، لكونه مخالفاً للكتاب والسنّة ، لم يكن وجه للقول ببطلان الأوّل ، لأنه يحتاج إلى الدليل وهو مفقود ، بل المستفاد من بعض النصوص خلافه.

.................................................................................................

وهذه النصوص عديدة :

منها : ما هو صريح في عدم فساد العقد بفساد الشرط.

ومنها : ما هو ظاهر الدلالة فيه ، كصحيحة عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : سمعته يقول : «من اشترط شرطاً مخالفاً لكتاب اللّه فلا يجوز له ، ولا يجوز على الذي اشترط عليه ، والمسلمون عند شروطهم مما وافق كتاب اللّه عزّ وجلّ» ⁽¹⁾.

وصحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، أنه سئل عن رجل قال لامرأته : إن تزوجت عليك أو بتّ عنك فأنت طالق ، فقال : «إنّ رسول اللّه (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) قال : من شرط شرطاً سوى كتاب اللّه عزّ وجلّ ، لم يجز ذلك عليه ولا له» ⁽²⁾.

وهما ظاهرتان في إلغاء الشرط خاصة وأنه يفرض كالعدم ، إذ لو كان أصل العقد فاسداً لم يكن وجه لنفي نفوذ الشرط خاصة ، حيث لا موضوع له مع فساد العقد.

وأوضح منهما صحيحة محمد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) ، أنه قضى في رجل تزوّج امرأة وأصدقته هي واشترطت عليه أن بيدها الجماع والطلاق ، قال : «خالفت السنّة ، ووليت حقاً ليست بأهله ، فقضى أن عليه الصداق وبيده الجماع والطلاق وذلك السنّة» ⁽³⁾.

وصحيحته الأُخرى عنه (عليه السلام) أيضاً ، أنه قال : «قضى علي (عليه السلام) في رجل تزوّج امرأة ، وشرط لها إن هو تزوّج عليها امرأة أو هجرها أو اتخذ عليها سرية فهي طالق ، فقضى في ذلك أن شرط اللّه قبل شرطكم ، فإن شاء وفى لها بالشرط ، وإن شاء أمسكها واتخذ عليها ونكح عليها» ⁽⁴⁾.

وهذه كما تراها صريحة في صحّة العقد وبطلان الشرط خاصة.

بالخيار (1) بخلاف المقام حيث إنه لا يجري خيار الاشتراط في النِّكاح (2). نعم ، مع العلم بالفساد لا فرق ، إذ لا خيار في سائر العقود أيضاً.

[3810] مسألة 10 : إذا تزوّج حر أمة من غير إذن مولاها ، حرم عليه وطؤها (3)

(1) وهو غريب منه (قدس سره) ، إذ لا قائل بثبوت الخيار عند تخلف الشرط الفاسد ، وإنما هو فرع إمضاء الشارع للشرط ، فإذا لم يكن كذلك فلا يفرق الحال فيه بين النكاح وغيره.

(2) على ما هو المشهور شهرة عظيمة ، بل إن اشتراطه مبطل للعقد ، حتى وإن لم نقل باقتضاء فساد مطلق الشرط لفساد العقد.

والوجه في ذلك أن جعل الخيار في العقد لا ينفك عن تقييد العقد بزمان فسخ من له الخيار ، فيكون المنشأ محدوداً بعدم الفسخ لا محالة ، إذ إن إطلاق المنشأ لما قبل الفسخ وبعده كالإهمال ممتنع ، فإنه بعد الفسخ يرجع كل شي‌ء إلى مالكه. وحيث إن النِّكاح إمّا أبدي وإمّا مؤقّت مع لابدّيّة تعيين الوقت على ما دلّت عليه النصوص فلا مجال للالتزام بالصحّة في المقام ، نظراً لعدم معلومية وقت الفسخ ، بل إن أصل تحققه غير محرز ، فإنّ من له الخيار قد يفسخ وقد لا يفسخ بالمرة.

وهذه خصوصيّة في النِّكاح توجب فساد العقد عند اشتراط الخيار فيه ، نظير فساد البيع عند اشتراط أمر مجهول لكونه غررياً. وليس هذا من باب اقتضاء فساد الشرط لفساد العقد ، إذ النزاع في كبرى اقتضاء فساد الشرط لفساد العقد إنما هو في العقد الجامع لجميع شرائط الصحّة ، فلا يشمل مثل المقام ، حيث إن الفساد من ناحية عدم تعيين الوقت أو الغرر.

(3) بلا خلاف فيه. ولا يختص الحكم بالمقام ، بل يعمّ كل عقد يتوقّف على إجازة من له الإجازة ، سواء أكان هو السيد أم كان غيره ، كالتزوّج ببنت الأخ أو بنت الأُخت قبل إجازة العمّة أو الخالة ، أو التزوّج بالبكر قبل إذن أبيها.

وإن كان بتوقّع الإجازة (1). وحينئذٍ فإنْ أجاز المولى كشف عن صحته ، على الأقوى من كون الإجازة كاشفة (2). وعليه المهر ، والولد حر (3). ولا يحدّ حد الزنا وإن كان عالماً بالتحريم ، بل يعزر. وإن كان عالماً بلحوق الإجازة ، فالظاهر عدم

(1) إذ لا أثر لمجرّد توقّعها ، وإنما المعتبر في الحل هو تحقّقها في الخارج.

(2) هذا إذا التزمنا بالكشف الحقيقي كما اختاره الماتن (قدس سره) ، حيث ينكشف صحّة العقد من حين وقوعه وكون الوطء حلالاً في حينه ، وإن كان حراماً ظاهراً لاستصحاب عدم تحقّق سبب الزوجية في فرض الشك في لحوق الإجازة ، ولذا يحكم بتعزيره. وأما إذا علم حين الوطء بأن المولى سيجيزه بعد ذلك وقد تحقّقت الإجازة بالفعل ، لم يثبت حتى التعزير حيث يعلم بحصول الزوجية ، فلا يكون في الفعل مخالفة للحكم الواقعي أو الظاهري.

وأمّا إذا التزمنا بالكشف الحكمي كما اخترناه ، فالأمة محكومة بعدم الزوجية إلى ما قبل الإجازة ، وعندها يحكم بكونها زوجة من حين العقد.

ومن هنا فلا فرق بين العالم بلحوق الإجازة والشاكّ فيه ، فيحكم بكونه زانياً مطلقاً باعتبار أنه قد وطئ أجنبية من غير استحقاق أو شبهة ، ومن ثمّ فيحدّ حدّ الزنا.

نعم ، لو لحقت الإجازة قبل إجراء الحدّ سقط لا محالة ، إذ بها تجري عليه أحكام الزوجية ، فلا يعتبر الوطء السابق فعلاً زنا وإن كان كذلك إلى ما قبل الإجازة. إلّا أن هذا لا يعني سقوط التعزير أيضاً ، فإنّ الحرمة والمبغوضية لا تنقلبان بالإجازة إلى الإباحة ، ومن هنا فيعزر على فعله حتى مع علمه بلحوق الإجازة ، بل وحتى مع تحققها في الخارج أيضاً.

(3) لانكشاف صحّة العقد من حينه ، فيكون ولداً للحر ، فيحكم بحريته من هذه الجهة.

الحرمة ⁽¹⁾(1) وعدم التعزير أيضاً.

وإن لم يجز المولى كشف عن بطلان التزويج. ويحدّ حينئذ حدّ الزنا إذا كان عالماً بالحكم ، ولم يكن مشتبهاً من جهة أُخرى ، وعليه المهر بالدخول ، وإن كانت الأمة أيضاً عالمة على الأقوى ⁽²⁾(2). وفي كونه المسمّى ، أو مهر المثل ، أو العشر إن كانت بكراً ونصفه إن كانت ثيّباً ، وجوه ، بل أقوال ، أقواها الأخير (3).

(1) بل الظاهر هو التحريم. فإنّ الفعل على ما اخترناه من الكشف الحكمي محرم قبل تحقق الإجازة في الخارج واقعاً ، ولا ينافيه الحكم بحليته بعد الإجازة ، إذ لا مانع من اعتبارين لأمرين متضادّين أو متناقضين في زمانين مختلفين ، كما عرفته مفصلاً. وكذلك الحال في التعزير ، إلّا إذا فرض كونه مشتبهاً.

(2) وهو مناقض لما تقدّم منه (قدس سره) في المسألة الخامسة عشرة من فصل عدم جواز التزويج في عدّة الغير ، حيث اختار هناك عدم استحقاق مولاها للمهر فيما إذا كانت الأمة عالمة ، وقد عرفت أنه الصحيح ، فما ذكره (قدس سره) هنا مضافاً إلى كونه غير تام في نفسه مناقض لما تقدّم منه (قدس سره).

(3) وذلك فلأن الأوّل لا وجه له مطلقاً بعد فرض فساد العقد.

والثاني وإن كان على طبق القاعدة ، إلّا أنه إنما يتمّ فيما إذا لم يكن دليل على الخلاف ، وحيث إنّ النصوص الخاصة دالّة على القول الأخير ، فلا مجال للعمل بمقتضى القاعدة.

وليست من هذه النصوص صحيحة الوليد بن صبيح عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) في رجل تزوّج امرأة حرّة فوجدها أمة قد دلست نفسها له ، قال : «إن كان الذي

.................................................................................................

زوّجها إياه من غير مواليها فالنكاح فاسد». قلت : فكيف يصنع بالمهر الذي أخذت منه؟ قال : «إن وجد مما أعطاها شيئاً فليأخذه ، وإن لم يجد شيئاً فلا شي‌ء له ، وإن كان زوّجها إياه ولي لها ارتجع على وليها بما أخذت منه ، ولمواليها عليه عشر ثمنها إن كانت بكراً ، وإن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها» ⁽¹⁾.

بدعوى أنها لا تختص بالتدليس ، بل تعمّ وبمقتضى التعليل المذكور في ذيلها كل مورد يستحل الرجل فرج الأمة.

فإنه مدفوع بأنها واردة في الوطء بعقد صحيح ، غاية الأمر أن للزوج حق الفسخ من جهة التدليس ، فلا مجال للتعدي عن موردها إلى فرض الزنا الذي هو محل الكلام.

ولا صحيحة الفضيل بن يسار ، قال : قلت لأبي عبد اللّه (عليه السلام) : جعلت فداك ، إنّ بعض أصحابنا قد روى عنك أنك قلت : «إذا أحل الرجل لأخيه فرج جاريته فهي له حلال»؟ فقال : «نعم يا فضيل». قلت : فما تقول في رجل عنده جارية له نفيسة وهي بكر أحل لأخيه ما دون فرجها ، إله أن يقتضها؟ قال : «لا ، ليس له إلّا ما أحل منها ، ولو أحلّ له قبلة منها لم يحل له ما سوى ذلك». قلت : أرأيت إن أحلّ له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فاقتضها؟ قال : «لا ينبغي له ذلك». قلت : فإن فعل أيكون زانياً؟ قال : «لا ، ولكن يكون خائناً ، ويغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكراً ، وإن لم تكن فنصف عشر قيمتها» ⁽²⁾.

فإنها واردة في مورد خاص وليس فيها تعليل كي يتعدى به ، ومن هنا فإثبات حكمها في مورد الزنا يحتاج إلى الدليل.

وإنما هي صحيحة طلحة بن زيد عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام) قال : «إذا اغتصب أمة فاقتضها فعليه عشر قيمتها ، وإن كانت حرّة فعليه الصِّداق» ⁽³⁾. فإنّها واردة في البكر وواضحة دلالة.

ويكون الولد لمولى الأمة (1).

وأمّا إذا كان جاهلاً بالحكم ، أو مشتبهاً من جهة أُخرى ، فلا يحدّ. ويكون الولد حرّا (2). نعم ، ذكر بعضهم أنّ عليه قيمته يوم سقط حيّاً ⁽¹⁾، ولكن لا دليل عليه في المقام (3). ودعوى أنه تفويت لمنفعة الأمة ، كما ترى ، إذ التفويت إنما

وصحيحة عبد اللّه بن سنان ، قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن رجل اشترى جارية حبلى لم يعلم بحبلها فوطئها ، قال : «يردّها على الذي ابتاعها منه ، ويردّ معها نصف عشر قيمتها لنكاحه إياها» ⁽²⁾.

وموردها وإن كان وطء ما يملكه الإنسان لا الزنا ، إلّا أن التعليل المذكور في ذيلها أعني قوله (عليه السلام) : «لنكاحه إياها» يدلّ على اقتضاء مطلق النكاح وطبيعيه لثبوت نصف العشر في الثيب التي هي موردها ، باعتبار أن الحبل لا يكون غالباً إلّا بالوطء. وعلى فرض تسليم إطلاقها ، فهي مخصصة بالنصوص الدالة على ثبوت العشر بتمامه عند وطء الباكر.

إذن فالنتيجة في المقام هو القول بثبوت تمام العشر عند زنا الحرّ بالأمة البكر لصحيحة طلحة بن زيد ، ونصفه عند الزنا بالثيب لصحيحة عبد اللّه بن سنان.

(1) وقد تقدّم الكلام فيه مفصلاً في المسألة الثامنة من هذا الفصل ، حيث قد عرفت أن فرض زنا الأب مستثنى من عموم حرية الولد ، فيما إذا كان أحد أبويه حرّا.

(2) بلا خلاف فيه بين الأصحاب ، وقد تقدّم الكلام فيه أيضاً.

(3) ما أفاده (قدس سره) غريب منه ، إذ الروايات الواردة في تدليس الأمة وتزوّجها بدعوى الحرية ، غير قاصرة الشمول للمقام.

كموثقة سماعة ، قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن مملوكة أتت قوماً

جاء من قبل حكم الشارع بالحرية. وعلى فرضه فلا وجه لقيمة يوم التولد ، بل مقتضى القاعدة (1) قيمة يوم الانعقاد ، لأنه انعقد حرّا ، فيكون التفويت في ذلك

وزعمت أنها حرّة فتزوجها رجل منهم وأولدها ولداً ، ثمّ إنّ مولاها أتاهم فأقام عندهم البينة أنها مملوكة وأقرّت الجارية بذلك ، فقال : «تدفع إلى مولاها هي وولدها ، وعلى مولاها أن يدفع ولدها إلى أبيه بقيمة يوم يصير إليه» ⁽¹⁾.

إذ من الظاهر أنه لا اعتبار بالخصوصيات المذكورة فيها من التدليس وغيره في الحكم ، وإنما المدار على جهل الزوج بالحرمة ، سواء أكان ذلك ناشئاً من جهله بالموضوع أم جهله بالحكم خاصة ، فيشمل الحكم كلتا الصورتين وإن كان موردها هو الأوّل خاصة.

ومما يؤكد ذلك قوله (عليه السلام) في ذيل الصحيحة في جواب السؤال عما لو امتنع الأب عن السعي في ثمن ولده : «فعلى الإمام أن يفتديه ولا يملك ولد حر».

فإنه واضح الدلالة على عدم اختصاص الحكم بفرض الشبهة الموضوعية ، وإن العبرة إنما هي بكون الوطء شبهة ، بحيث ينتسب الولد إليه شرعاً ويتّصف بكونه ولداً للحرّ ، من دون فرق بين أن يكون ذلك من جهة التدليس أو من جهة أُخرى غيره. ومن هنا فيحكم بحرية الولد مع لزوم دفع قيمته إلى مولاها ، جمعاً بين الحقّين.

ومع قطع النظر عن ذلك ، فمن البعيد جدّاً أن يكون حكم الجهل بالحكم لا سيما إذا كان عن تقصير أهون من حكم الجهل بالموضوع ، فيجب في الثاني مضافاً إلى دفع العشر أو نصفه قيمة الولد ، في حين يكون الولد له في الأوّل من دون دفع شي‌ء.

وكيف كان ، فما ذكره جماعة من المحققين من وجوب دفع قيمة الولد يوم يسقط حياً الذي هو يوم يصير الولد إلى أبيه لمولاها ، هو الصحيح على ما تقتضيه نصوص التدليس.

(1) لكن العمل بها يتوقّف على عدم النص ، وحيث قد عرفت وجوده فلا مجال

الوقت.

[3811] مسألة 11 : إذا لم يجز المولى العقد الواقع على أمته ولم يردّه أيضاً حتى مات ، فهل يصح إجازة وارثه له ، أم لا؟ وجهان ، أقواهما العدم ، لأنها على فرضها كاشفة ، ولا يمكن الكشف هنا ، لأنّ المفروض أنها كانت للمورث ، وهو نظير من باع شيئاً ثمّ ملك ⁽¹⁾(1).

للعمل بها.

(1) الكلام تارة يقع في غير النكاح من العقود كالبيع ونحوه ، وأُخرى في النكاح بخصوصه.

أمّا المقام الأوّل : فقد يفرض أنّ العقد قد صدر ممن قد انتقل إليه المال بعد ذلك وقد يفرض صدوره من غيره.

أمّا الفرض الأوّل ، كما لو باع الوارث المنحصر مالاً لمورثه في حياته ثمّ مات مورثه فانتقل المال إلى البائع ، فالأقوال فيه مختلفة ، حيث ذهب جماعة إلى النفوذ مطلقاً ، وذهب آخرون إلى العدم مطلقاً ، وفصّل ثالث بين الإجازة بعد الملك فيحكم بالنفوذ ، وعدمها فيحكم بالبطلان.

وقد تقدّم منا في محلِّه من مباحث المكاسب اختيار القول الأخير إذ لا أثر لرضاه بالبيع في ذلك الحين ، فلا يكون مشمولاً لدليل المستثنى في قوله تعالى ( لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) ⁽²⁾فإذا ملكه ورضي به بعد ذلك كان مصداقاً للمستثنى.

والعمدة في صحّة هذا العقد ما ورد في الزكاة من أن المالك إذا باع تمام النصاب بعد

.................................................................................................

تعلق الزكاة به وقبل إخراجها ، وجب على المشتري أداؤها ويرجع به على البائع ، إلّا إذا أخرجها المالك الأوّل بعد البيع من ماله الخاص ، فإنه حينئذ لا يجب على المشتري شي‌ء ويصح البيع. فإنّ من الواضح أن مورد هذه الروايات إنما هو بيع شي‌ء لم يملكه أعني حصة الزكاة ثمّ ملكه بعد ذلك بالأداء من ماله الخاص ، فتكون دليلاً على صحّة مثل هذا البيع.

وأما الفرض الثاني ، كما لو باع ثالث مال المورث فضولة فمات المورث قبل أن يمضيه أو يرده ، فانتقل المال إلى وارثه فأجاز العقد ، فهل يحكم بالصحّة أم لا؟

فيه خلاف ، اختار الماتن (قدس سره) الثاني باعتبار أن الإجازة كاشفة والكشف غير معقول في المقام ، واختار جماعة الأوّل.

وقد تعرض شيخنا الأنصاري (قدس سره) إلى هذه المسألة مفصلاً ، واختار فيها الصحّة. وقد أجاب عمّا ذكره الماتن (قدس سره) ، بأنّ الكشف إنما يكون في الزمان القابل لا مطلقاً ، ومن هنا فعند الإجازة ينكشف انتقال المال إلى المشتري من حين انتقاله إلى ملك المالك الثاني ⁽¹⁾.

وما أفاده (قدس سره) هو الصحيح ، وليس المقام من قبيل من باع شيئاً ثمّ ملك فإنّ الفرق بينهما واضح ، ومن هنا فيحكم بصحّته عند إجازة المالك الثاني له ، وتفصيل الكلام في محلِّه.

وأمّا المقام الثاني : فلا يخفى أنه لا مجال للالتزام بالصحّة فيه ، وإن قلنا بها في غيره من العقود الفضولية.

والوجه فيه أنّ الصحّة في غير النكاح لم تكن تحتاج إلى الدليل الخاص وإنما كانت على وفق القاعدة ، حيث إن العقد كان مستجمعاً للشرائط غير الانتساب ، فإذا أجاز من له الأمر والولاية استند العقد إليه وحكم بصحته.

بخلاف النِّكاح ، حيث إن مقتضى القاعدة فيه هو البطلان ، غاية الأمر أننا التزمنا بالصحّة فيه لقوله (عليه السلام) : «إنه لم يعص اللّه ، وإنما عصى سيِّده ، فإذا أجاز فهو

[3812] مسألة 12 : إذا دلّست أمة فادعت أنها حرّة ، فتزوّجها حرّ ودخل بها ثمّ تبين الخلاف ، وجب عليه المفارقة (1). وعليه المهر لسيدها ، وهو العشر ونصف العشر على الأقوى (2) لا المسمّى ، ولا مهر المثل. وإن كان أعطاها المهر

له جائز» ⁽¹⁾. ولما كان هذا التعليل لا يشمل المقام ، نظراً إلى أن الحر حينما تزوّج بالأمة كان العقد باطلاً ، لكونها عاصية لسيدها وهو لم يجز حتى مات وانتقلت هي عن ملكه إلى ملك غيره ، والمالك الجديد ليس له صلاحية إجازة العقد المتقدم ، لأنها لم تكن عاصية له حين العقد باعتبار أنه لم يكن مولاها. ومن هنا فيحكم بالبطلان لا محالة ، حتى وإن قلنا بصحّة البيع ونحوه.

(1) بلا خلاف فيه ولا إشكال.

(2) وقد تقدّم الحديث فيه مفصلاً ، حيث قد عرفت أنه مقتضى صحيحة الوليد بن صبيح وموثقة سماعة المتقدِّمتين.

ثمّ إن الحكم مما لا إشكال فيه ، فيما إذا كانت الأمة جاهلة بالحال ومشتبهة أيضاً. وأما إذا كانت عالمة بالحال فربّما يتوقّف في ثبوتهما ، لما تقدّم من أنه «لا مهر لبغي» إذ قد عرفت أن هذا التعبير وإن لم يرد في شي‌ء من النصوص المروية عن طرقنا ، إلّا أن مضمونه قد ورد في جملة من النصوص المعتبرة ، كالتي دلت على أن اجرة الفاجرة سحت.

إلّا أنه مدفوع بأنّ المهر الذي يثبت بالتقاء الختانين كالتعبير بالأجر ، ظاهر في المسمى أو المثل فيما إذا لم يكن هناك تعيين ، ومن الواضح أنه لا منافاة بين نفي هذا وبين ثبوت العشر أو نصفه بحكم تعبدي ولأمر خاص ، هو استحلال الرجل لفرج أمة الغير ووطؤها بعنوان أنه حلال له.

ومع الإغماض عن هذا ، فلا ينبغي الشك في أن حمل هذه النصوص على فرض كون الأمة مشتبهة أيضاً ، حمل على فرد نادر جدّاً باعتبار أنها واردة في التي تدلس نفسها. وعجز العبد والأمة عن كل شي‌ء وعدم جواز تزوجهما بغير إذن مولاهما

استرد منها إن كان موجوداً ، وإلّا تبعت به بعد العتق ⁽¹⁾(1).

ليس من الأُمور التي تخفى على أحد إلّا الشاذ ، ولذا ضرب اللّه به مثلاً ، فإنه إنما يكشف عن وضوح ذلك لدى الكلّ.

ومن هنا فتكون الرواية شاملة لمورد علمها أيضاً ، فيثبت الحكم من ناحية النص الصحيح.

(1) على ما تقتضيه القواعد ، فإنها هي التي أتلفت المال ، فيثبت في ذمتها ما دامت مملوكة وعليها الأداء بعد الانعتاق.

غير أن رواية صحيحة واردة في المقام ، قد دلّت على التفصيل بين ما إذا كان الذي زوجها إياه ممن له ولاية عليها ، وبين ما إذا كان الذي زوجها إياه غيره. حيث يرجع في الأوّل على وليها ، في حين لا شي‌ء له في الثاني.

وهذه الصحيحة هي ما رواه الوليد بن صبيح عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، في رجل تزوّج امرأة حرّة فوجدها أمة قد دلست نفسها له ، قال : «إن كان الذي زوّجها إياه من غير مواليها فالنكاح فاسد». قلت : فكيف يصنع بالمهر الذي أخذت منه؟ قال : «إن وجد مما أعطاها شيئاً فليأخذه ، وإن لم يجد شيئاً فلا شي‌ء له ، وإن كان زوّجها إياه وليّ لها ارتجع على وليّها بما أخذت منه» ⁽²⁾.

فإنّ مقتضاها عدم ثبوت شي‌ء في ذمتها عند تلف المسمّى في يدها مطلقاً ، سواء في ذلك زمان الرقية وبعده. وحيث إنها صحيحة السند ، فلا محيص من العمل بها ورفع اليد عما تقتضيه القاعدة ، وإن كان القول به مشهوراً بين الفقهاء بل أرسلوه إرسال المسلّمات.

ولو جاءت بولد ، ففي كونه حراً ، أو رقّاً لمولاها ، قولان (1). فعن المشهور أنه رقّ ، ولكن يجب على الأب فكّه بدفع قيمته يوم سقط حيّاً ، وإن لم يكن عنده ما يفكّه به سعى في قيمته ، وإن أبى وجب على الإمام (عليه السلام) دفعها من سهم الرقاب أو من مطلق بيت المال.

(1) والصحيح هو التفصيل بين إقامة الزوج البيّنة على قيام البيّنة على حريتها حين تزوّجه منها ، فيحكم بكون ولده أحراراً.

وعدمه ، فيحكم بكونهم مملوكين لمولاها. لكن لا على نحو الملك المطلق كما هو الحال في سائر أرقّائه وعبيده ، وإنما على نحو الملك المتزلزل وغير المستقر ، حيث لا يجوز له بيعهم ولا غيره من التصرفات ، بل يجب عليه دفعهم إلى أبيهم وله مطالبته بقيمتهم يوم سقطوا أحياء ، فيكون ملكه لهم أشبه الأشياء بملك الرجل أحد عموديه أو محارمه من النساء ، حيث إن ملكيته لهم لا تكون مستقرة ، فلا يجوز له المعاملة عليهم ببيع أو غيره ، وإنما ينعتقون عليه بمجرّد دخولهم في ملكه آناً ما.

والوجه فيما اخترناه هو النصوص الواردة في المقام ، فإنّ بعضها صريح الدلالة في رقيتهم مطلقاً.

كصحيحة محمّد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) ، قال : «قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في المرأة أتت قوماً فخبرتهم أنها حرّة ، فتزوّجها أحدهم وأصدقها صداق الحرّة ثمّ جاء سيدها ، فقال : تردّ إليه وولدها عبيد» ⁽¹⁾.

وصحيحة الوليد بن صبيح المتقدِّمة ، حيث ورد في ذيلها : قلت : فإن جاءت منه بولد؟ قال : «أولادها منه أحرار إذا كان النِّكاح بغير إذن الموالي» ⁽²⁾.

إذ إن حمل هذه الجملة على الخبرية لا يستقيم ، باعتبار أن مراده (عليه السلام) منها لو كان بيان حرية الولد لما كان هناك حاجة إلى ذكر الشرطية ، أعني قوله (عليه السلام) : «إذا كان النكاح بغير إذن الموالي». على أن هذه الشرطية مما لا يمكن

.................................................................................................

الالتزام بها في نفسها ، نظراً إلى أن مفهومها هو رقية الأولاد إذا كان النكاح بإذن مواليها ، وهو فاسد قطعاً.

فمن هنا يتعيّن حملها على الاستفهام الاستنكاري ، فتكون هذه الصحيحة موافقة في المدلول لصحيحة محمد بن قيس.

وعلى كل فلا يهمنا كون الجملة خبرية أو استفهامية ، لأنهما معاً مقيدتان بموثقة سماعة ، قال : سألته عن مملوكة قوم أتت قبيلة غير قبيلتها وأخبرتهم أنها حرّة فتزوجها رجل منهم فولدت له ، قال : «ولده مملوكون إلّا أن يقيم البيّنة أنه شهد له شاهدان أنها حرّة ، فلا يملك ولده ويكونون أحراراً» ⁽¹⁾.

فإنها تقيّد صحيحة محمد بن قيس بما إذا لم يكن للزوج بيّنة على حريتها عند تزوجه منها ، كما تقيّد صحيحة الوليد بن صبيح على التقديرين : فتقيد بما قيدت به صحيحة محمد بن قيس لو حملت الجملة على الاستفهامية ، في حين تقيد بخلافه أعني ما لو كانت للزوج بيّنة لو حملت على الخبرية.

ثمّ إن ظاهر المملوكية في فرض عدم قيام البيّنة وإن كان هو الرق المطلق بحيث لمولاها أن يتصرف فيهم كيف يشاء ، إلّا أن موثقة سماعة الثانية تدلّ على أنه ليس لمولاها هذا الاختيار ، وإنّ رقيتهم إنما هي غير مستقرة ، فلا بدّ له من دفعهم إلى أبيهم ومطالبته بثمنهم ، فإن لم يكن لأبيه ما يأخذهم به كان عليه السعي ، فإن أبى فعلى الإمام أن يفتديه.

وهذه الموثقة هي ما رواها سماعة ، قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن مملوكة أتت قوماً وزعمت أنها حرّة فتزوجها رجل منهم وأولدها ولداً ، ثمّ إن مولاها أتاهم فأقام عندهم البيّنة أنها مملوكة وأقرّت الجارية بذلك ، فقال : «تدفع إلى مولاها هي وولدها ، وعلى مولاها أن يدفع ولدها إلى أبيه بقيمة يوم يصير إليه». قلت : فإن لم يكن لأبيه ما يأخذ ابنه به؟ قال : «يسعى أبوه في ثمنه حتى يؤديه ويأخذ ولده». قلت : فإن أبى الأب أن يسعى في ثمن ابنه؟ قال : «فعلى الإمام أن يفتديه ولا

.................................................................................................

يملك ولد حر» ⁽¹⁾.

والاحتمالات في هذه الموثقة ثلاثة :

الأوّل : أن تحمل على صورة قيام البيّنة لدى الزوج حين التزويج على كونها حرّة.

الثاني : أن تحمل على صورة عدم قيام البيّنة على حرِّيّتها لديه.

الثالث : أن تحمل على ما يعمّ كلتا الصورتين.

والاحتمال الأوّل مندفع ، بأنه مضافاً إلى استلزامه للتقييد بغير موجب تقييد بفرد نادر جدّاً ، وخلاف ظاهر صدرها ، إذ الظاهر منه أن إقدام الرجل على التزويج منها كان مستنداً ومتفرعاً على زعمها الحرية وإخبارها بذلك.

على أن هذا الاحتمال غير سليم في نفسه. فإنه لو قامت البيّنة على حريتها ، فلا مجال لتسليمها إلى مدعي مالكيتها حتى ولو أقام البيِّنة ، فإنّ البيِّنتين تتعارضان وتتساقطان حيث لا مرجح لإحداهما على الأُخرى ، ومعه فلا مجال لتسليمها إليه.

ودعوى أن إقرارها يعضد بيّنة المدعي ويجعل الترجيح لها.

مدفوعة بأنه منافٍ لحقّ الزوج وإقرار في حقه فلا يسمع ، نظير إقرار المرأة بعد التزويج أنها ذات بعل.

وأما الاحتمال الأخير ، ففيه : أن الحكم لو كان عاما ، لبطلت فائدة التفصيل بين قيام البيّنة وعدمه في صحيحة سماعة الاولى وكان لغواً.

إذن فيتعين الاحتمال الثاني ، وهو الذي استظهرناه ، ويساعد عليه ظاهر صدرها حيث قد عرفت أن ظاهره هو الاعتماد على إخبارها دون البيّنة.

والحاصل فالصحيح في المقام هو التفصيل بين وجود البيّنة للأب ، فيكون ولده أحراراً. وعدمه ، فيكونوا أرقاء ، لكن لا على نحو الرق المطلق ، بل تكون رقيتهم رقية غير مستقرة ، فيجب على مولاها أن يدفعهم إلى أبيهم وله أن يأخذ ثمنهم منه فإن لم يكن له ما يأخذ ابنه به كان عليه السعي ، فإن أبى كان على الإمام دفع قيمتهم وفكّهم.

والأقوى كونه حرّا (1) كما في سائر موارد اشتباه الحرّ ، حيث إنه لا إشكال في كون الولد حرّا ، فلا خصوصيّة لهذه الصورة. والأخبار الدالّة على رقيته ⁽¹⁾منزَّلة على أنّ للمولى أخذه ليتسلم القيمة (2) جمعاً بينها وبين ما دلّ على كونه حرّا. وعلى هذا القول أيضاً يجب عليه ما ذكر ، من دفع القيمة ، أو السعي ، أو دفع الإمام (عليه السلام) ، لموثقة سماعة.

هذا كلّه إذا كان الوطء حال اعتقاده كونها حرّة. وأما إذا وطئها بعد العلم بكونها أمة ، فالولد رقّ (3) لأنه من زنا حينئذ. بل وكذا لو علم سبق رقيتها

والحاصل فالصحيح في المقام هو التفصيل بين وجود البيّنة للأب ، فيكون ولده أحراراً. وعدمه ، فيكونوا أرقاء ، لكن لا على نحو الرق المطلق ، بل تكون رقيتهم رقية غير مستقرة ، فيجب على مولاها أن يدفعهم إلى أبيهم وله أن يأخذ ثمنهم منه فإن لم يكن له ما يأخذ ابنه به كان عليه السعي ، فإن أبى كان على الإمام دفع قيمتهم وفكّهم.

(1) بل الأقوى هو التفصيل ، كما عرفت.

(2) وهو في غاية البعد. فإنّه إنما يتمّ في خصوص ما دلّ على أنّ لمولاها أن يأخذهم ، ولا يتمّ فيما ورد فيه التصريح بكونهم أرقاء وعبيد كصحيحة محمّد بن قيس المتقدِّمة ، إذ لا مجال لحملها على أخذه لهم مقدّمة لاستلام قيمتهم.

(3) بلا خلاف فيه ولا إشكال. إذ يكون الفعل حينئذ زنا ، فيجري عليه جميع

فادعت أنّ مولاها أعتقها ، ولم يحصل له العلم بذلك ولم يشهد به شاهدان ، فإنّ الوطء حينئذ أيضاً لا يجوز ، لاستصحاب بقائها على الرقية ⁽¹⁾(1).

نعم ، لو لم يعلم سبق رقيتها ، جاز له التعويل على قولها ، لأصالة الحرية (2).

أحكام الزنا ، من إجراء الحدّ ، وكون الولد رقاً لمالكها.

(1) ولعدم حجية قول المملوك. ومن هنا فيكون الفعل زنا ، فيجري عليه جميع أحكامه.

نعم ، لا بدّ من تقييد ذلك بما إذا لم تحصل شبهة في البين ، وإلّا كما لو اعتقد حجية قولها فلا وجه لإجراء أحكام الزنا عليه.

ولعلّ واللّه العالم على هذا الفرض ، أعني الاستناد إلى قولها في العتق من دون حصول قطع أو قيام بيّنة ، تحمل موثقة زرارة ، قال : قلت لأبي عبد اللّه (عليه السلام) : أمة أبقت من مواليها فأتت قبيلة غير قبيلتها فادعت أنها حرّة ، فوثب عليها حينئذٍ رجل فتزوّجها ، فظفر بها مولاها بعد ذلك وقد ولدت أولاداً ، قال : «إنّ أقام البيِّنة الزّوج على أنه تزوّجها على أنها حرّة أعتق ولدها ، وذهب القوم بأمتهم ، وإن لم يقم البيّنة أوجع ظهره واسترق ولده» ⁽²⁾.

فإنها تحمل على علم الرجل الذي وثب عليها برقيتها قبل ذلك ، وتزوجه منها من دون قيام بيّنة على حريتها أو حصول قطع من دعواها ، وإلّا فالحكم بإجراء الحدّ عليه ورقية أولاده بلا موجب.

(2) المستفادة من صحيحة عبد اللّه بن سنان ، قال : سمعت أبا عبد اللّه (عليه السلام) يقول : «كان علي بن أبي طالب (عليه السلام) يقول : الناس كلهم أحرار ، إلّا من أقرّ على نفسه بالعبودية وهو مدرك من عبد أو أمة ، ومن شهد عليه بالرق صغيراً كان أو

فلو تبيّن الخلاف لم يحكم برقِّيّة الولد. وكذا مع سبقها مع قيام البيّنة على دعواها (1).

[3813] مسألة 13 : إذا تزوّج عبد بحرّة من دون إذن مولاه ولا إجازته كان النكاح باطلاً (2) فلا تستحق مهراً (3) ولا نفقة (4) بل الظاهر أنها تحدّ حدّ الزنا (5) إذا كانت عالمة بالحال ، وأنه لا يجوز لها ذلك.

نعم ، لو كان ذلك لها بتوقع الإجازة واعتقدت جواز الإقدام حينئذ ، بحيث تكون شبهة في حقها ، لم تحدَّ. كما أنه كذلك إذا علمت بمجي‌ء الإجازة ⁽¹⁾(6). وأما إذا كان بتوقع الإجازة ، وعلمت مع ذلك بعدم جواز ذلك ، فتحدّ مع عدم حصولها ، بخلاف ما إذا حصلت ، فإنها تعزّر حينئذ ، لمكان تجرُّئِها ⁽²⁾(7).

كبيراً» ⁽³⁾.

(1) أو حصول القطع له بصدقها ، لاستناده حينئذٍ إلى الحجة الشرعية.

(2) بلا خلاف فيه ، على ما تقدّم بيانه مفصلاً.

(3) لكونها زانية و «لا مهر لبغي».

(4) لأنها فرع الزوجية ، ومع فرض بطلانها فلا موضوع لها.

(5) لعموم أدلّته.

(6) وقد تقدّم الإشكال فيه في المسألة العاشرة ، فراجع.

(7) بناءً على ما اختاره (قدس سره) من الكشف الحقيقي ، فإنها كانت معتقدة بالحرمة وأقدمت على الفعل مع جهلها بالحلية. وأما بناء على ما اخترناه من الكشف الحكمي تعزّز ، لارتكابها المحرّم الواقعي ، حيث إنّ الفعل إنّما يتّصف بالحلِّيّة من حين

وإذا جاءت بولد فالولد لمولى العبد (1). مع كونه مشتبهاً ، بل مع كونه زانياً

الإجازة ، وإلّا فهو قبلها حرام واقعاً ، وقد عرفت فيما تقدّم من الكلام في المسألة العاشرة أنه لا مانع من اعتبار الحرمة لفعل في زمان واعتبار الحلية له في زمان آخر.

(1) فيه إشكال بل منع. فإنّ قاعدة النمائية غير ثابتة في جانب الأب ، إذ قد عرفت أنّ الولد من نتاج الأُم خاصة ، وأنّ الأب لا يقوم إلّا بدور اللقاح. وعلى تقدير ثبوتها ، فلا وجه لتفصيله (قدس سره) بين الزنا المقرون بالعقد الفاسد الذي هو محل كلامنا في هذه المسألة ، وبين الزنا المجرّد عنه الذي هو موضوع المسألة الآتية.

فإنّ الوجه في إلحاق الولد بالأب في المقام ، إن كان هو نفي انتساب الولد إلى الزاني من الأبوين وهو في الفرض الام ، فيكون نماءً للآخر أي الأب قهراً ، فهو بعينه جار في الزنا المجرد عن العقد الفاسد ، فلا بدّ من الحكم بلحوقه بالأب ، كما صرح به في المسألة الثامنة.

وإن كان هو رواية العلاء بن رزين عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال في رجل دبّر غلاماً له ، فأبق الغلام فمضى إلى قوم فتزوج منهم ولم يعلمهم أنه عبد فولد له أولاد وكسب مالاً ، ومات مولاه الذي دبّره فجاء ورثة الميت الذي دبّر العبد فطالبوا العبد فما ترى؟ فقال : «العبد وولده لورثة الميت». قلت : أليس قد دبّر العبد؟ قال : «لأنه لما أبق هدم تدبيره ورجع رقّاً» ⁽¹⁾على ما يظهر ذلك من صاحب الجواهر (قدس سره) حيث دلّت على لحوق الولد بالعبد في العقد الفاسد ، فيبقى غيره أعني فرض عدم وجود العقد خالياً من الدليل ، فلا يلحق الولد به.

فهي مضافاً إلى كونها مضطربة السند إلى حد لم يعهد لها مثيل في جميع النصوص على ما عرفت تقتضي عدم الفرق بين علمها بالحال وجهلها به ، إذ إن موردها إن لم يكن هو فرض جهل المرأة كما يظهر ذلك من قوله (ولم يعلمهم أنه عبد) فلا أقل من شمولها له. وحينئذ فلا وجه للتفصيل بين علم المرأة وجهلها ، بل ينبغي الحكم بلحوق

أيضاً ، لقاعدة النمائية ⁽¹⁾بعد عدم لحوقه بالحرّة.

وأمّا إذا كانت جاهلة بالحال ، فلا حدّ. والولد حرّ (1). وتستحق عليه المهر يتبع به بعد العتق (2).

[3814] مسألة 14 : إذا زنى العبد بحرّة من غير عقد ، فالولد حرّ (3). وإن كانت الحرّة أيضاً زانية. ففرق (1) بين الزنا المجرّد

الولد بأبيه في فرض وجود العقد الفاسد مطلقاً ، مع أنه (قدس سره) قد حكم بحرية الولد في فرض جهل المرأة.

والحاصل أن كلام الماتن (قدس سره) هنا مضافاً إلى عدم التئامه مع ما ذكره هو (قدس سره) في المسألة الثامنة غير تامّ في نفسه.

فالصحيح هو ما ذكرناه في المسألة الثامنة ، من تبعية الولد لُامه مطلقاً ، سواء أكانت عالمة بالحال أو جاهلة ، فإنّ الولد من نمائها ، ولا دليل على نفي النسب بين الزاني وبين المولود منه شرعاً ، إذ غاية ما دلّ عليه الدليل هو نفي التوارث ، ومن الواضح أنه لا يقتضي نفي الانتساب.

(1) لانتساب الولد إليها شرعاً حينئذ ، بلا خلاف أو إشكال ، فيتبعها في الحرية لكونها أشرف أبويه.

(2) لعدم إمكان الاستيفاء منه في حال الرقية.

(3) على ما تقدّم بيانه في المسألة الثامنة.

(4) لكنك قد عرفت أنه لا وجه للتفريق.

عن عقد ⁽¹⁾والزنا المقرون به مع العلم بفساده ، حيث قلنا إنّ الولد لمولى العبد.

[3815] مسألة 15 : إذا زنى حر بأمة ، فالولد لمولاها (1) وإن كانت هي أيضاً زانية. وكذا لو زنى عبد بأمة الغير ، فإن الولد لمولاها (2).

[3816] مسألة 16 : يجوز للمولى تحليل أمته لعبده (3).

(1) تقدّم الكلام في هذا الفرع في المسألة الثامنة ، وقد عرفت أن عموم أدلّة حرية المتولد من حر ومملوك وإن كان يقتضي حرية الولد هذا ، إلّا أن مقتضى بعض النصوص المعتبرة الواردة في خصوص هذا الفرض هو رقيته ، فتكون مخصصة للعمومات لا محالة.

(2) بلا خلاف فيه بينهم. إلّا أنه إنما يتم بناءً على ما اخترناه من كون الولد من نماءات الأُم خاصة. وأما بناء على ما ذهب إليه المشهور واختاره الماتن (قدس سره) من كونه نماء للعبد والأمة ، فاللازم هو الحكم بكونه مشتركاً بين مولييهما ، وقد تقدّم الكلام فيه في المسألة الثامنة.

وكيف كان ، فإجماعهم هنا على كون الولد لمولاها خاصة ، خير مؤيد لما اخترناه من كونه من نماءات الأمة فقط.

(3) على ما هو المشهور بينهم. وقد خالف فيه بعضهم مستدلاً عليه :

أوّلاً : بأن التحليل نوع من التمليك ، والعبد غير قابل لأن يملك.

وثانياً : بصحيحة علي بن يقطين عن أبي الحسن الماضي (عليه السلام) ، أنه سئل عن المملوك يحل له أن يطأ الأمة من غير تزويج إذا أحلّ له مولاه؟ قال : «لا يحلّ له» ⁽²⁾.

وفي الاستدلال بهما نظر.

.................................................................................................

أمّا الأوّل : فلأن التحليل ليس بتمليك ولا تزويج ، وإنما هو إباحة يشبه العارية في غير مورد التحليل وبذلك يكون مخصصاً لقوله تعالى ( وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ. إِلّا عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ ) ⁽¹⁾.

على أنه لا دليل على عدم أهلية العبد للملك ، بل الدليل ثابت على خلافه ، غاية الأمر أنه محجور عليه ، حيث لا يجوز له التصرف إلّا بإذن مولاه.

وأما الثاني ، فلمعارضتها بما ورد في تفريق المولى بين العبد وزوجته الأمة ، من أنه يأمره بالاعتزال وتعتدّ من العبد ، ثمّ له أن يطأها بعد ذلك إن شاء ، وإن شاء ردّها إلى العبد بغير تزويج.

كصحيحة محمد بن مسلم ، قال : سألتُ أبا جعفر (عليه السلام) عن قول اللّه عزّ وجلّ ( وَالْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ إِلّا ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ ) قال : «هو أن يأمر الرجل عبده وتحته أمته ، فيقول له : اعتزل امرأتك ولا تقربها ، ثمّ يحبسها عنه حتى تحيض ثمّ يمسّها ، فإذا حاضت بعد مسّه إياها ردّها عليه بغير نكاح» ⁽²⁾. فإنها ظاهرة في كون ردّها إليه بالتحليل ، إذ إن النكاح الأوّل قد بطل بأمره باعتزالها والذي هو بمنزلة الطلاق ، والمفروض أنه لا نكاح جديد ، فينحصر الأمر بالتحليل لا محالة. وبذلك تتساقطان ، ويكون المرجع بعد ذلك هو إطلاقات ما دلّ على جواز التحليل من غير تقييد.

هذا وقد حمل بعض الأصحاب صحيحة علي بن يقطين على التقية ، وهو غير بعيد ، باعتبار أن العامّة لا يرون جواز التحليل مطلقاً.

ثمّ أنّ في المقام رواية تتضمن التفصيل بين تعيين المحلّلة وعدمه ، هي رواية الفضيل مولى راشد ، قال : قلت لأبي عبد اللّه (عليه السلام) : لمولاي في يدي مال ، فسألته أن يحلّ لي ما اشتري من الجواري ، فقال : إن كان يحلّ لي أن أحلّ لك فهو لك حلال فقال : «إن أحلّ لك جارية بعينها فهي لك حلال ، وإن قال : اشتر منهنّ ما شئت ، فلا

وكذا يجوز أن ينكحه إيّاها (1). والأقوى أنه حينئذ نكاح لا تحليل (2). كما أن الأقوى كفاية أن يقول له : (أنكحتك فلانة) ولا يحتاج إلى القبول منه أو من

تطأ منهنّ شيئاً إلّا ما يأمرك ، إلّا جارية يراها فيقول : هي لك حلال. وإن كان لك أنت مال فاشتر من مالك ما بدا لك» ⁽¹⁾.

فربّما يقال : إنه وجه جمع بين صحيحة علي بن يقطين وبين ما دلّ على الجواز فتحمل الاولى على عدم التعيين ، وتحمل الثانية على فرض تعيين المحلِّلة.

إلّا أنه لا يمكن المساعدة عليه ، نظراً إلى أنّ هذا الجمع بعيد في نفسه ، لمخالفته لظاهر صحيحة علي بن يقطين. مع كون الرواية ضعيفة السند وإن عبّر عنها في بعض الكلمات بالصحيحة ، فإنّ فضيل مجهول ولم يرد فيه توثيق فلا مجال للاعتماد عليها حتى وإن كان الراوي عنه هو ابن أبي عمير ، لما قد عرفت غير مرة من أنه لا مجال للقول بوثاقة كل من يروي عنه ابن أبي عمير ، فإنه غير ثابت بل الثابت في بعض الموارد خلافه.

(1) بلا خلاف فيه بينهم. وتدلّ عليه جملة من النصوص المعتبرة ، كصحيحة عليّ ابن يقطين المتقدِّمة ، حيث إن ظاهرها المفروغية عن جواز التزويج ومشروعيته.

(2) وتشهد له جملة من النصوص ، كصحيحة علي بن يقطين المتقدِّمة. وما ورد في طلاق العبد ، وأنه ليس له أن يطلق زوجته إذا كانت مملوكة لمولاه ⁽²⁾. أو الواردة في كيفية نكاح المولى عبده من أمته ⁽³⁾وغيرها. فإنها بأجمعها ظاهرة في ثبوت النكاح والتزويج في العبد على حد ثبوته في الأحرار.

وقد ذهب بعض إلى الثاني ، مستدلّاً عليه بما دلّ على جواز تفريق المولى بينهما بالأمر بالاعتزال ، حيث يظهر منه أنه تحليل ، إذ لو كان تزويجاً حقيقة لما ارتفع إلّا بالطّلاق.

العبد (1) لإطلاق الأخبار (2). ولأنّ الأمر بيده ، فإيجابه مغنٍ عن القبول. فإيجابه

وفيه : أن الزوجية من الأُمور التعبدية الاعتبارية التي أمرها بيد الشارع ، فلا محذور في التعبد بارتفاعها بالأمر بالاعتزال كالطلاق.

(1) على ما تقتضيه القاعدة.

إذ العقد إنما هو عبارة عن ربط التزام بالتزام آخر. وهو في غير المقام واضح حيث يعتبر الإنشاء والإبراز من كلّ من الطرفين ، لعدم كفاية مجرد الرضا القلبي في صدق العقد ، لأنه إنما يصدق فيما إذا كان كل من الالتزامين مبرزاً في الخارج ، وإلّا فلا يصدق عقد الالتزامين وربط أحدهما بالآخر ، كما هو واضح.

وأما في المقام ، فالزوجية وإن كانت قائمة بالعبد والأمة ، إلّا أنهما لما كانا بالنظر إلى مملوكيتهما غير قادرين على شي‌ء بحيث لم يكن لرضاهما أو عدمه أثر ، بل أمرهما بيد المولى يتصرف كيف يشاء ، فلا حاجة إلى وجود التزامين في المقام ، لأن المولى شخص واحد فيكفي التزامه خاصة.

ومن هنا فيكون المقام من الإيقاع لا العقد ، كي يحتاج إلى التزام آخر يرتبط مع التزامه.

ومجرّد قيام الزوجية في العبد والأمة لا يعني كونهما طرفي العقد كي يعتبر قبولهما بل الإنشاء ليس له إلّا طرف واحد هو المولى ، فيكون التزامه بزوجية العبد لها التزاماً منه بزوجية الأمة له أيضاً ، وعليه فيكتفى بمجرد إنشائه من دون حاجة إلى القبول منه أو من العبد.

(2) كصحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر (عليه السلام) ، قال : سألته عن الرجل ، كيف ينكح عبده أمته؟ قال : «يجزئه أن يقول : قد أنكحتك فلانة ، ويعطيها ما شاء من قبله أو من مولاه ، ولا بدّ من طعام أو درهم أو نحو ذلك» ⁽¹⁾.

وصحيحته الأُخرى عنه (عليه السلام) أيضاً ، في المملوك يكون لمولاه أو مولاته أمة فيريد أن يجمع بينهما ، أينكحه نكاحاً أو يجزئه أن يقول : قد أنكحتك فلانة

.................................................................................................

ويعطي من قبله شيئاً أو من قبل العبد؟ قال : «نعم ، ولو مدّاً» وقد رأيته يعطي الدراهم ⁽¹⁾.

وعبد اللّه بن محمد المذكور في سند هذه الرواية والذي يروي عنه محمّد بن يحيى هو عبد اللّه أخو محمّد بن عيسى الملقب ب- (بنان) وهو ثقة ، فالرواية معتبرة.

وصحيحة الحلبي ، قال : قلت لأبي عبد اللّه (عليه السلام) : الرجل ، كيف يُنكح عبده أمته؟ قال : «يقول : قد أنكحتك فلانة ، ويعطيها ما شاء من قبله أو من قبل مولاه ، ولو مدّاً من طعام أو درهماً أو نحو ذلك» ⁽²⁾.

فإنّ هذه الروايات المعتبرة ظاهرة وواضحة الدلالة على كفاية إنشاء المولى ، ومن غير حاجة إلى اعتبار القبول.

هذا وقد ناقش صاحب الجواهر في دلالة هذه الروايات بوجهين ⁽³⁾:

الأوّل : أنها واردة لبيان كيفية قيام المولى مقام العبد في الإنشاء ، وليس لها نظر إلى ما به تمام العقد ، فلا تدلّ على كفاية إنشاء المولى خاصة في تحقّق التزويج.

وفيه : أنه خلاف ظاهر هذه الروايات ولا سيما صحيحة محمد بن مسلم الثانية حيث إن الظاهر منها هو كونها في مقام بيان تمام العقد ، لا خصوص قيام المولى في الإنشاء مقام العبد.

الثاني : ما عن كشف اللِّثام من أن الاكتفاء بقوله : (أنكحتك فلانة) ليس من جهة عدم اعتبار القبول في نكاح العبد والأمة ، بحيث يكون تخصيصاً في أدلّة اعتبار الإيجاب والقبول في التزويج ، وإنما هو من جهة دلالة قول المولى هذا على قبوله أيضاً ، فيكون إنشاؤه إيجاباً وقبولاً في آن واحد.

وفيه : أنه إن أُريد بدلالة إنشاء المولى على القبول استكشاف رضاه من طرف الأمة أيضاً فهو تامّ ، إلّا أنك قد عرفت أن مجرّد الرضا لا يكفي ، بل لا بدّ من إبرازه وإنشائه. وإن أُريد به أنّ إنشاءه إنشاء من طرف العبد والأمة معاً ، فهو مما لا يمكن

مغنٍ عن القبول. بل لا يبعد أن يكون الأمر كذلك ⁽¹⁾في سائر المقامات (1) مثل الولي والوكيل عن الطرفين.

المساعدة عليه ، لأنه من استعمال اللفظ في أكثر من معنى الإيجاب والقبول وهو وإن كان ممكناً ، إلّا أنه خلاف الاستعمال العرفي بلا إشكال ، بل يعد من الأغلاط.

فالصحيح هو ما اخترناه من كفاية مجرد إنشاء المولى ، من غير حاجة إلى القبول منه أو من العبد.

(1) بل هو في غاية البعد ، فإنّ الفرق بين المقام وسائر المقامات واضح.

ففي المقام حيث لا يوجد هناك التزام ينضم إلى التزام آخر ، باعتبار أن طرف العقد منحصر بالمولى خاصة إذ العبد والأمة مملوكان لا أثر لرضاهما وعدمه ، يكتفى بإنشائه ولا يعتبر في صحّته قبوله أو قبول العبد.

وهذا بخلاف سائر المقامات كالبيع والإجارة وما شاكلهما ، حيث لا يوجد مورد يخلو من الالتزامين ، فإنّ لكل من الطرفين البائع والمشتري التزاماً مستقلا عن التزام الآخر ، غاية الأمر أنهما لا يقومان بأنفسهما بإبراز التزامهما ، وإنما يقوم الوكيل عنهما بهذا الدور. فينشئ وبه يبرز التزام موكله الأوّل البائع ، ثمّ يقبل وبه يبرز التزام موكله الثاني المشتري ولا يمكن له أن يبرز بإنشائه الأوّل كلا الاعتبارين والالتزامين معاً ، لأنه من استعمال اللفظ في أكثر من معنى ، وهو على تقدير القول بإمكانه مخالف للسيرة العرفية في مقام الاستعمال قطعاً ، بل لا يبعد عدّه من الأغلاط.

ومن هنا يظهر الحال في الولي أيضاً ، إذ الالتزام في الحقيقة قائم بالمولى عليهما والعقد بينهما ، غاية الأمر أنه حيث لا عبرة بإنشائهما مباشرة ، يقوم الولي مقامهما في الإبراز والإنشاء.

فالولي إنما يلتزم من قبل المولى عليه ، في حين إن السيد إنما يلتزم من قبل نفسه لا من قبل العبد أو الأمة.

وكذا إذا وكّل غيره في التزويج (1) فيكفي قول الوكيل : أنكحت أمة موكلي لعبده فلان ، أو : أنكحت عبد موكلي أمته.

وأما لو أذن للعبد والأمة في التزويج بينهما ، فالظاهر الحاجة إلى الإيجاب والقبول (2).

[3817] مسألة 17 : إذا أراد المولى التفريق بينهما ، لا حاجة إلى الطلاق ، بل يكفي أمره إياهما بالمفارقة (3).

فالفرق بين المقامين واضح. ومعه لا مجال للتعدي عن مورد تزويج المولى أمته من عبده إلى مثل مورد الوكالة من قبل الطرفين أو الولاية عليهما ، بل لا بدّ فيهما من ضم قبوله إلى إيجابه ، كي يكون بذلك مبرزاً لالتزام الطرف الآخر أيضاً.

(1) لأنّ الوكيل كالأصيل وفعله فعله ، من دون فرق بين أن يكون الوكيل عبده أو أمته اللّذين يريد تزويجهما أو غيرهما ، ويكون إنشاء الوكيل إنشاء للسيد ، فيكتفى به ولا يحتاج إلى القبول.

(2) إذ الظاهر من هذا الإذن كونه قائماً بهما معاً ، بحيث يكون كل منهما مأذوناً فيما يخصه ويرتبط به ، فتكون الأمة مأذونه في الإيجاب والعبد مأذوناً في القبول ، ومن هنا فلا بدّ من صدور الصيغة منهما معاً.

ولا يقاس هذا بتوكيل السيد لشخص واحد ، حيث ينزل الوكيل منزلة السيد ويكتفى بإنشائه خاصة ، فإن الفرق بينهما لا يكاد يخفى.

(3) وتدلّ عليه جملة من النصوص المعتبرة الدالة على أن أمره بالاعتزال طلاق للأمة :

كصحيحة محمد بن مسلم التي تقدّمت في المسألة السابقة.

وصحيحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبي إبراهيم (عليه السلام) ، قال : سألته عن الرجل يزوّج عبده أمته ثمّ يبدو له فينزعها منه بطيبة نفسه ، أيكون ذلك طلاقاً من العبد؟ فقال : «نعم ، لأن طلاق المولى هو طلاقها ، ولا طلاق للعبد إلّا بإذن

ولا يبعد جواز الطّلاق أيضاً (1) بأن يأمر عبده بطلاقها ، وإن كان لا يخلو من إشكال أيضاً ⁽¹⁾.

مواليه» ⁽²⁾.

فإنها أصرح الروايات الدالّة على أن نزع المولى للأمة وعزلها عن العبد طلاق لها.

(1) وتفصيل الكلام أن يقال : إنّ المطلق إن كان هو المولى فلا إشكال في صحته لأن العبد والأمة لا يملكان من الأمر شيئاً ، وإنما أمرهما بيد المولى.

وتدلّ عليه مضافا إلى إطلاقات أدلة الطلاق صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج المتقدّمة ، وصحيحة زرارة عن أبي جعفر وأبي عبد اللّه (عليهما السلام) ، قالا : «المملوك لا يجوز طلاقه ولا نكاحه إلّا بإذن سيده» قلت : فإنّ السيد كان زوّجه ، بيد مَن الطّلاق؟ قال : «بيد السيد ( ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ‌ءٍ ) أفشي‌ء الطّلاق» ⁽³⁾.

فإنّ هاتين الروايتين وغيرهما تدلّان وبكلّ وضوح على أنّ أمر الطلاق إنما هو بيد المولى دون العبد.

نعم ، في قبال هذه الروايات هناك رواية قد يتوهم دلالتها على كون أمر الطلاق بيد العبد ، وهي رواية محمد بن عيسى عن علي بن سليمان ، قال : كتبت إليه : رجل له غلام وجارية زوّج غلامه جاريته ثمّ وقع عليها سيِّدها ، هل يجب في ذلك شي‌ء؟ قال : «لا ينبغي له أن يمسّها حتى يطلقها الغلام» ⁽⁴⁾.

إلّا أن من غير الخفي أن هذه الرواية في نفسها ، ومع قطع النظر عن معارضتها للصحاح المتضافرة والموافقة للكتاب الكريم ، لا يمكن الاعتماد عليها. وذلك فلأن عنوان الغلام وإن كان يطلق على العبد ، إلّا أن من الواضح أنه من باب التطبيق لا

.................................................................................................

الوضع ، فإنّ الغلام غير موضوع للعبد بل يطلق على الشاب والخادم أيضاً ، وعليه فليس في الرواية ظهور في كون الزوج عبداً ، ومن هنا فمن الممكن حملها على كون الزوج حراً ، فلا تكون هذه الرواية دالّة على خلاف ما دلّت عليه النصوص المعتبرة.

على أن هذه الرواية لا تخلو من الإشكال في السند. وذلك فلأن المسمى بعلي بن سليمان في الرواة كثير ، غير أنّ الثقة منهم منحصر بعلي بن سليمان الزراري الذي وثّقه النجاشي (قدس سره) ⁽¹⁾وأما غيره فلم يرد فيه توثيق ولا مدح ، ومن هنا فحيث إنّ الراوي عنه في المقام هو محمد بن عيسى وهو من أصحاب الرضا (عليه السلام) ، فمن البعيد جدّاً أن يكون علي بن سليمان هو الزراري صاحب المكاتبات والتوقيعات لاختلاف الطبقة والفصل الزمني الكثير.

إذن فعلي بن سليمان هنا إمّا هو ابن داود وإما هو ابن رشيد ، اللّذان روى عنهما محمّد بن عيسى في غير هذا المورد أيضاً ، وحيث إنهما لم تثبت وثاقتهما ، فلا مجال للاعتماد عليها من حيث السند أيضاً.

ومع التنزّل عن ذلك كله ، فلا بدّ من رفع اليد عنها ، لمعارضتها للنصوص الصحيحة والموافقة للكتاب الكريم.

وكذا الحال فيما إذا وكل المولى غيره في الطلاق.

وإن كان المطلق هو العبد بأمر المولى ، فإن كان أمره على نحو التوكيل ، فلا ينبغي الإشكال في صحته ، إذ المطلق حينئذ هو المولى في الحقيقة.

وإن كان على نحو إرجاع الأمر إليه ، فربّما يستشكل في صحته بأنّ العبد لما كان عاجزاً وغير قادر على شي‌ء لقوله تعالى ( ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ‌ءٍ ) لا ينقلب إلى القدرة بإذن المولى ، فإنّ الإذن غير قابل لجعل من ليس بقادر قادراً. نظير ما يذكر في إذن الولي للصبي في المعاملة ، حيث أن إذنه لا يصحح المعاملة.

إلّا أنه مدفوع بأنّ الآية المباركة ظاهرة في عدم استقلال المملوك في شي‌ء ، بحيث

[3818] مسألة 18 : إذا زوّج عبده أمته يستحب (1) أن يعطيها شيئاً ⁽¹⁾سواء ذكره في العقد أم لا ، بل هو الأحوط. وتملك الأمة ذلك ، بناءً على المختار من صحّة ملكية المملوك إذا ملّكه مولاه أو غيره.

يكون أمره فعلاً أو تركاً بيده ، فلا تدلّ على عجزه وعدم قدرته على الفعل حتى مع إذن المولى.

ولو سلمنا عمومها ، فالروايات الصحيحة الدالة على عدم جواز نكاح العبد أو طلاقه إلّا بإذن مولاه أو بغير إذن مولاه على اختلاف التعابير مخصصة لها ، فيكون الحاصل اختصاص عدم الجواز بصورة عدم إذن المولى ، كصحيحة عبد الرحمن بن الحجاج المتقدِّمة ، وصحيحة شعيب بن يعقوب العقرقوفي عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : سئل وأنا عنده أسمع عن طلاق العبد ، قال : «ليس له طلاق ولا نكاح ، أما تسمع اللّه تعالى يقول ( عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ‌ءٍ ) قال : لا يقدر على طلاق ولا نكاح إلّا بإذن مولاه» ⁽²⁾.

والحاصل أنّ عجز العبد عن الطلاق كعجزه عن النكاح ، فكما لا يجوز للعبد أن يستقلّ بالنكاح ، لا يجوز له أن يستقلّ بالطّلاق ، بل لا بدّ من إذن المولى فيهما ، فإذا أذن صحّ طلاقه كما يصح نكاحه بلا خلاف فيه ولا إشكال.

(1) بل يجب عليه ، لعدم وجود قرينة صالحة لصرف الأوامر الواردة في المقام عن ظاهرها.

وما ذكر في وجه الاستحباب ، من التمسك بأصالة عدم الوجوب تارة ، وبعدم تصور استحقاق المولى لنفسه على نفسه شيئاً باعتبار أن مهر الأمة مملوك لمولاها اخرى.

مدفوع بأنّ الأصل لا مجال للتمسك به ، مع وجود النصوص الصحيحة الآمرة بإعطائها شيئاً والظاهرة في الوجوب.

[3819] مسألة 19 : إذا مات المولى وانتقلا إلى الورثة ، فلهم الأمر أيضاً بالمفارقة بدون الطّلاق (1).

والثاني يدفعه أنه لو تمّ فلا يختص بالوجوب ، بل يجري حتى مع القول بالاستحباب أيضاً ، فإنه كما لا يمكن تصوّر وجوب المحال لا يمكن تصوّر استحبابه.

على أننا لو التزمنا بملكية العبد أو الأمة ، فلا موضوع للإشكال في المقام ، إذ المولى حينئذ لا يستحق على نفسه شيئاً ، وإنما الأمة تستحق على مولاها ، وتملك ما أعطاها المولى تتصرّف فيه كيف شاءت. وكذا الحال لو قلنا بعدم ملكيتها ، فإنّ عدم الملكية لا يلازم القول بعدم وجوب إعطائها شيئاً في الخارج ، بحيث يجعل بعض أمواله تحت سلطنتها تتصرف فيه باختيارها ، بل من الممكن القول بعدم ملكيتها ووجوب تسليطها على بعض ماله.

إذن فليس هناك ما يوجب رفع اليد عن ظهور النصوص في اللزوم وحملها على الاستحباب.

وأما ما في بعض الكلمات ، من أن القائلين بالوجوب إنما ذهبوا إليه بدعوى كون ما يعطيها المولى مهراً لها ، والحال إنه ليس في الأخبار ظهور فيه ، فيكون المدعى بلا دليل ، والدليل لا يساعد على المدعى.

ففيه : إن ما نسب إلى القائل بالوجوب لم يعرف له وجه ، إذ لا ملازمة بين الوجوب وبين عدم كونه مهراً ، فمن الممكن القول بعدم كونه مهراً كما يساعد عليه ظاهر النصوص والحكم بجواز تأخيره إلى بعد العقد والقول بوجوب الإعطاء. نظير المتعة الثابتة بالتزوج من دون مهر ثمّ الطلاق قبل الدخول ، فإنها لازمة والحال إنها ليست بمهر.

وبعبارة اخرى : إنّ مجرّد عدم دلالة الروايات على كون المعطى لها مهراً ، لا ينافي دلالتها على وجوب الإعطاء ولزومه.

والحاصل أنّ رفع اليد عن ظهور الروايات في الوجوب ، بمجرد فتوى جماعة من الأصحاب بالاستحباب ، لا وجه له.

(1) بلا خلاف فيه. لكونه حقاً من حقوق المولى ، فينتقلان إلى وارثة ، باعتبار

والظاهر كفاية أمر أحدهم ⁽¹⁾في ذلك (1).

قيامه مقامه بما عليهما من الحق.

وتدل عليه جملة من النصوص الواردة في أن أمر المولى بالاعتزال طلاق لها المتضمنة للتعليل أو الاستشهاد بقوله تعالى ( عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ‌ءٍ ) حيث إنّ الظاهر منها أنّ الحكم إنما هو من أحكام المولوية والعبودية ، من دون وجود خصوصيّة لكونه هو المزوج لهما وعدمه. ومن هنا يثبت الحكم حتى ولو انتقلا إليه بغير الإرث ، كالشراء ونحوه.

(1) وهو لا يخلو من إشكال بل منع ، لأنهم شركاء فيهما ، لأنّ المالك إنما هو مجموع الورثة لا كل منهم مستقلا. وعليه فكما لا يجوز للشريك الاستقلال في التزويج والطّلاق اتفاقاً ، لا يجوز له الأمر بالاعتزال ، ولا يتحقّق بذلك لو صدر منه الطّلاق.

وبعبارة اخرى نقول : إنّ الطلاق أو الأمر بالاعتزال إنما هو من صلاحيات المالك وأمره بيده ، وحيث إن كل واحد من الورثة ليس هو المالك وإنما هو نصف المالك على تقدير كونهما اثنين ، فليس له الطلاق أو الأمر بالاعتزال مستقلا ومع قطع النظر عن سائر الورثة.

نعم ، ربّما يقال : إن أحد الورثة إذا نهى العبد عن الوطء وأمره بالاعتزال حرم عليه وطؤها بلا خلاف ، لكونه أحد الشركاء ، فإذا حرم عليه وطؤها انفسخت الزوجية لا محالة للملازمة بينهما ، على ما بين ذلك في محله عند التعرض لبطلان العقد على المحارم النسبية أو السببية.

وفيه : أنه ليس للمولى نهي العبد عن الوطء دائماً وعلى الإطلاق ، وإنما له النهي عن غير الوطء الواجب شرعاً ، فإذا وجب عليه الوطء لمرور أربعة أشهر عن وطئه السابق ، فليس له النهي ولا يجب عليه امتثاله حتى ولو كانت الأمة مملوكة له أيضاً ومن الواضح أنه لا مجال لدعوى الملازمة بين النهي المؤقت وبطلان النكاح.

[3820] مسألة 20 : إذا زوّج الأمة غير مولاها من حر ، فأولدها جاهلاً بكونها لغيره ، عليه العشر أو نصف العشر لمولاها ، وقيمة الولد (1) ويرجع بها على ذلك الغير ⁽¹⁾(2) لأنه كان مغروراً من قبله.

على أنه لو فرضنا أن للمولى النهي المطلق ، فلا مجال للقول بإيجاب الحرمة الناشئة منه لزوال الزوجية ، باعتبار أن الحرمة التي توجب زوال الزوجية إنما هي الحرمة الذاتية كحرمة المحارم النسبية مثل الأم والأُخت ، وأما الحرمة العارضية والتي تزول بزوال العارض كالحرمة الناشئة من الحيض أو المرض فلا توجب زوالها. وحيث إن الحرمة في المقام من هذا القبيل ، لأنها عارضة نتيجة لنهي المولى وتزول برجوع المولى عنه ، فلا توجب بطلان النكاح وزوال الزوجية.

(1) وقد تقدّم الكلام فيه مفصلاً في المسألة الثانية عشرة من هذا الفصل.

(2) وفيه إشكال بل منع ، فإنّ قاعدة الغرور لا دليل عليها.

وما ذكره بعضهم من أنها مستفادة من النبوي «المغرور يرجع على من غره» والتي قد عمل بها المشهور في جملة من الموارد.

ففيه : أنه لم يثبت كون الجملة المتقدِّمة رواية ، ليدعى انجبار ضعفها بعمل المشهور. وعلى تقدير ثبوتها فلم يثبت كونها هي المستند في عمل المشهور ، على أن الانجبار بعمل المشهور غير ثابت في نفسه.

نعم ، ورد في جملة من النصوص ضمان شاهد الزور إذا عدل عن شهادته بعد تلف المال ، إذا كانت الشهادة في غير ما يوجب الحدّ وإلّا فالاقتصاص منه.

إلّا أن هذا حكم تعبدي ، ولم يظهر كون الوجه فيه هو الغرور ، بل ثبوته في غير مورد الغرور أيضاً يدل على العدم. فإنه لو رجع الشاهد عن شهادته لظهور اشتباهه وتبيّن الخطأ له ، فإنه يضمن بنسبته إلى عدد الشهود المعتبر في القضية المال ، فيما إذا

.................................................................................................

كانت الشهادة على غير ما يوجب الحدّ وإلّا فالدية ، والحال إنه ليس فيه أي غرور. فيكشف ذلك عن أن الحكم ليس من هذه الجهة ، وإنما هو من جهة فرض الشارع المقدّس للشاهد هو المتلف ، فيضمن وإن لم يكن هو المباشر ، لأقوائية السبب عن المباشر حينئذ.

ثمّ إنه قد يستدلّ على الحكم بروايات ثلاث :

الاولى : خبر رفاعة بن موسى ، قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) إلى أن قال - : وسألته عن البرصاء ، فقال : «قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في امرأة زوّجها وليها وهي برصاء أن لها المهر بما استحل من فرجها ، وأن المهر على الذي زوّجها ، وإنما صار المهر عليه لأنه دلسها. ولو أن رجلاً تزوّج امرأة ، وزوّجها إياه رجل لا يعرف دخيلة أمرها ، لم يكن عليه شي‌ء ، وكان المهر يأخذه منها» ⁽¹⁾.

بدعوى أن المستفاد من التعليل ، أعني قوله (عليه السلام) : «لأنه دلسها» عموم الحكم لجميع موارد التدليس ، وعدم اختصاصه بموردها.

وفيه : أن أصل الحكم في مورد الرواية وإن كان مسلماً لدلالة جملة من النصوص المعتبرة عليه ، إلّا أنه لا مجال للتعدي عن موردها إلى غيره ، لقصورها دلالة وسنداً.

أمّا الأوّل : فلأن غاية ما تفيده هو الرجوع على الذي قد دلّس بالمهر خاصة ، وأما الرجوع بكل ما يخسره الزوج نتيجة للزواج والتدليس فلا دلالة لها عليه ، وحيث إن كلامنا في المقام إنما هو في قيمة الولد لا المهر ، تكون الرواية أجنبية عن محلّ الكلام ولا تصلح للاستدلال.

وأمّا الثاني : فلكونها ضعيفة سنداً لوقوع سهل بن زياد في طريقه ، وهو ممن لم تثبت وثاقته.

الثانية : رواية إسماعيل بن جابر ، قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن رجل نظر إلى امرأة فأعجبته ، فسأل عنها فقيل : هي ابنة فلان ، فأتى أباها فقال : زوّجني ابنتك ، فزوّجه غيرها فولدت منه فعلم بها بعد أنها غير ابنته وأنها أمة ، قال : «تردّ

.................................................................................................

الوليدة على مواليها والولد للرجل ، وعلى الذي زوّجه قيمة ثمن الولد يعطيه موالي الوليدة ، كما غرّ الرجل وخدعه» ⁽¹⁾.

ولا بأس بدلالتها على المدعى. فإن قوله (عليه السلام) : «كما غرّ الرجل وخدعه» بمنزلة التعليل ، وكأنه (عليه السلام) قال : لأنه غارّ وخادع للرجل ، فيمكن التعدي عن موردها.

إلّا أنها ضعيفة من حيث السند ، لوقوع محمد بن سنان في طريقها ، وهو ممّن لم تثبت وثاقته ، لتعارض الروايات الواردة في توثيقه بما اشتمل على ذمه وجرحه ⁽²⁾.

الثالثة : صحيحة جميل بن دراج عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، في الرجل يشتري الجارية من السوق فيولدها ثمّ يجي‌ء مستحق الجارية ، قال : «يأخذ الجارية المستحق ، ويدفع إليه المبتاع قيمة الولد ، ويرجع على من باعه بثمن الجارية وقيمة الولد التي أُخذت منه» ⁽³⁾.

وهي وإن كانت واضحة الدلالة على رجوع مالك الأمة على المشتري بالجارية وقيمة الولد وضمان البائع لقيمة الولد ، إلّا أنها واردة في خصوص البيع ، فالتعدي عن موردها يحتاج إلى الدليل ، لا سيما وإن مقتضاها رجوع المشتري على البائع عند رجوع المالك عليه مطلقاً ، حتى ولو لم يكن البائع غارّاً له ، كما لو كان البائع جاهلاً بالحال أيضاً ، فمن المحتمل قوياً أن يكون ثبوت الضمان عليه من جهة ترتب يده عليها الموجب للضمان ، فتكون الرواية أجنبية عن محل الكلام ، فلا بدّ من الاقتصار على موردها ولا مجال للتعدي عنه إلى غيره.

والحاصل أنّ ما أفاده الماتن (قدس سره) من رجوع الزوج على الذي زوّجه الأمة بقيمة الولد ، لا دليل عليه لعدم ثبوت قاعدة الغرور مطلقاً ، وضعف الروايات التي استدلّ بها على المدعى سنداً أو دلالة.

كما أنه إذا غرّته الأمة بتدليسها ودعواها الحرية ، تضمن القيمة (1) وتتبع به بعد العتق ⁽¹⁾. وكذا إذا صار مغروراً من قبل الشاهدين على حريتها.

[3821] مسألة 21 : لو تزوّج أمة بين شريكين بإذنهما ، ثمّ اشترى حصة أحدهما ، أو بعضها ، أو بعضاً من حصة كل منهما بطل نكاحه ، ولا يجوز له بعد ذلك وطؤها (2).

(1) ظهر الحال فيه مما تقدّم هنا وفي المسألة الثانية عشرة ، ومنه يظهر الحال فيما ذكره (قدس سره) بعد ذلك.

(2) على ما هو المشهور شهرة عظيمة ، بل كاد أن يكون إجماعاً. فإنّ البضع لا يتبعّض ، فلا يجوز له أن يستحلّها بالملكية والزوجية ، بحيث يكونان معاً سبباً لحليتها.

ويدلّ عليه قوله تعالى ( وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ. إِلّا عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ ) ⁽²⁾. فإن مقتضاها انحصار سبب جواز الوطء بأحد الأمرين التزويج أو ملك اليمين ، وقد أُضيف إليهما التحليل بمقتضى النصوص الخاصة ، فتبقى الملفقة منهما خارجة عنها ، لأنّها ليست بزوجية ولا ملك يمين.

والنصوص الدالّة على أن المولى إذا أراد أن يتزوج أمته كان عليه أن يعتقها ، ثمّ يتزوّجها بما يتّفقان عليه من المهر ، أو يجعل عتقها مهرها ⁽³⁾.

وموثقة سماعة الواردة في خصوص المقام ، أعني شراء الزوج لبعض حصّة أحدهما قال : سألته عن رجلين بينهما أمة فزوّجاها من رجل ، ثمّ إن الرجل اشترى بعض السهمين ، فقال : «حرمت عليه باشترائه إياها ، وذلك أن بيعها طلاقها إلّا أن

.................................................................................................

يشتريها من جميعهم» ⁽¹⁾.

فإنها صريحة في عدم جواز وطئها ، لا بالزوجية لارتفاعها ، ولا بملك اليمين لعدم استقلاله في ملكيتها ، وكونها مشتركة بينه وبين غيره.

وكيف كان ، فالحكم مما لا خلاف فيه بين الأصحاب ، إلّا ما نسب إلى الشيخ (قدس سره) من الالتزام بالجواز إذا رضي الشريك بالعقد ، وقد تبعه على ذلك القاضي ⁽²⁾.

قال في النهاية على ما حكاه عنه في الجواهر ما لفظه : إذا تزوّج الرجل أمة بين شريكين ، ثمّ اشترى نصيب أحدهما ، حرمت عليه إلّا أن يشتري النصف الآخر ، أو يرضى مالك نصفها بالعقد ، فيكون ذلك عقداً مستأنفاً ⁽³⁾.

والذي يظهر من عبارته (قدس سره) أن المراد بالعقد إنما هو عقد التزويج الذي كان قبل البيع.

غير أن صاحب الجواهر (قدس سره) قد نقل عن المحقق (قدس سره) ، أن «أو» المذكور في الجملة من غلط النساخ ، والصحيح هو «الواو» فيكون المراد بالعقد هو شراء الزوج للنصف الآخر ⁽⁴⁾. لكنه (قدس سره) استبعد ذلك إلّا أنه اعتبره أقرب من الاحتمال الأوّل ، نظراً إلى أن رضا الشريك بعقد التزويج لا أثر له ، فإنّ الزوجية إذا أمكن اجتماعها مع الملك فلا حاجة إلى رضاه لوقوع العقد في وقته صحيحاً ، وأما إذا لم يمكن اجتماعهما فلا أثر لرضاه ، فإنه لا يجعل الممتنع ممكناً. فما ذكر لا يمكن نسبته إلى من له أدنى معرفة بالفقه ، فضلاً عن شيخ الطائفة (قدس سره).

ثمّ احتمل (قدس سره) أن يكون المراد به هو عقد التحليل ، فتكون الحلية من هذه الجهة ⁽⁵⁾.

وكذا لو كانت لواحد واشترى بعضها (1).

وهل يجوز له وطؤها إذا حلّلها الشريك؟ قولان ، أقواهما نعم ، للنص (2).

وعلى كل حال ، فلو ثبت ما نسب إلى الشيخ (قدس سره) من جواز وطئه لها برضا الشريك بعقد النكاح السابق ، فهو مما لا يمكن المساعدة عليه ، لعدم الدليل ، بل لدلالة موثقة سماعة المتقدِّمة بإطلاقها على خلافه.

(1) لما تقدّم من عدم جواز التبعيض في البضع.

(2) وهو صحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) ، قال : سألته عن جارية بين رجلين دبّراها جميعاً ثمّ أحلّ أحدهما فرجها لشريكه؟ قال : «هو له حلال ، وأيهما مات قبل صاحبه فقد صار نصفها حراً من قبل الذي مات ونصفها مدبّراً». قلت : أرأيت إن أراد الباقي منهما أن يمسّها ، إله ذلك؟ قال : «لا ، إلّا أن يثبت عتقها ويتزوّجها برضى منها مثل ما أراد». قلت له : أليس قد صار نصفها حراً قد ملكت نصف رقبتها والنصف الآخر للباقي منهما؟ قال : «بلى». فقلت : فإن هي جعلت مولاها في حلّ من فرجها وأحلّت له ذلك؟ قال : «لا يجوز له ذلك». قلت : لم لا يجوز لها ذلك كما أجزت للذي كان له نصفها حين أحلّ فرجها لشريكه منها؟ قال : «إنّ الحرّة لا تهب فرجها ولا تعيره ولا تحلّله ، ولكن لها من نفسها يوم ، وللذي دبّرها يوم ، فإن أحب أن يتزوجها متعة بشي‌ء في اليوم الذي تملك فيه نفسها فيتمتع منها بشي‌ء قل أو كثر» ⁽¹⁾.

وهذه الرواية صحيحة سنداً وصريحة دلالة ، وقد عمل بها جماعة من الأصحاب فلا موجب لرفع اليد عنها ، بدعوى إعراض الأصحاب أو غيرها.

ومن الممكن حمل كلام الشيخ (قدس سره) على هذا المعنى ، كما ذكره صاحب الجواهر (قدس سره).

وكذا لا يجوز وطء من بعضه حر إذا اشترى نصيب الرقية ، لا بالعقد ، ولا بالتحليل منها (1). نعم ، لو هايأها ، فالأقوى جواز التمتع بها في الزمان الذي لها عملاً بالنص الصحيح (2) وإن كان الأحوط خلافه.

فصل : في الطوارئ

وهي العتق والبيع والطلاق.

أما العتق ، فإذا أُعتقت الأمة المزوّجة كان لها فسخ نكاحها إذا كانت تحت عبد (3).

ومن هنا يظهر أنه لا مجال للتمسك بالقاعدة لإثبات الحرمة ، بدعوى أن الملفق من التحليل والملك لا يشمله شي‌ء من أسباب الحل المذكورة في الآية والنصوص فيبقى على أصل المنع ، فإنه مردود بأنّ الصحيحة مخصصة لعموم الحرمة.

(1) على ما صرحت به صحيحة محمد بن قيس المتقدِّمة.

(2) وهو صحيح محمد بن قيس المتقدم ، حيث ورد في ذيلها التصريح بجواز التمتع بها في اليوم الذي تملك فيه نفسها ، فيتعيّن العمل بها ورفع اليد عن القاعدة المقتضية لعدم قابلية سبب الحلية للتبعيض ، على ما هو ظاهر الآية الكريمة وجملة من النصوص.

فصل في الطوارئ

(3) بلا خلاف ولا إشكال فيه بين الأصحاب ، وتدلّ عليه جملة من النصوص المعتبرة :

كصحيحة الحلبي ، قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن أمة كانت تحت عبد فأُعتقت الأمة ، قال : «أمرها بيدها ، إن شاءت تركت نفسها مع زوجها ، وإن شاءت نزعت نفسها منه». قال : «وذكر أنّ بريرة كانت عند زوج لها وهي مملوكة فاشترتها عائشة وأعتقتها ، فخيّرها رسول اللّه (صلّى اللّه عليه وآله وسلّم) وقال : إن شاءت أن

بل مطلقاً وإن كانت تحت حرّ على الأقوى ⁽¹⁾(1).

تقرّ عند زوجها ، وإن شاءت فارقته» الحديث ⁽²⁾.

وصحيحة محمد بن مسلم ، قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن المملوكة تكون تحت العبد ثمّ تعتق ، فقال : «تُخيّر ، فإن شاءت أقامت على زوجها ، وإن شاءت فارقته» ⁽³⁾.

وموثقة عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) : «إنه كان لبريرة زوج عبد ، فلما اعتقت قال لها النبي (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) : اختاري» ⁽⁴⁾. وغيرها من الأخبار.

(1) واستدلّ له بجملة من النصوص تدلّ على المدعى بالصراحة أو بالإطلاق منها :

رواية أبي الصباح الكناني عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : «أيما امرأة أُعتقت فأمرها بيدها ، إن شاءت أقامت معه ، وإن شاءت فارقته» ⁽⁵⁾.

فإنها بإطلاقها تدلّ على ثبوت الخيار للمعتقة ، سواء أكان زوجها عبداً أم حرّا.

ولا تنافي بين هذه الرواية والروايات المتقدِّمة ، حيث إن تلك الروايات وإن كان موردها العبد ، إلّا أنه لا دلالة فيها على اختصاص الحكم بما إذا كان زوجها عبداً ونفي الحكم عن غيره ، وتكون غاية دلالتها هو ثبوت الحكم فيما إذا كان زوجها عبداً من دون تعرض للنفي عن غيره ، فلا تعارض ما دلّ على ثبوت الخيار للمعتقة مطلقاً حتى وإن كان زوجها حرّا.

.................................................................................................

لكن هذه الرواية ضعيفة من حيث السند وإن عبّر عنها في الجواهر بالصحيحة ⁽¹⁾وكذا نقل في الحدائق عن الشهيد (قدس سره) في المسالك ⁽²⁾. إذ إن محمد بن الفضيل الواقع في سندها مشترك بين الثقة وغير الثقة ، ولم يثبت كونه محمّد بن القاسم بن الفضيل الثقة ، وإن أصرّ الأردبيلي (قدس سره) في جامع الرواة عليه ⁽³⁾.

ومنها : رواية عبد اللّه بن بكير ، عن بعض أصحابنا ، عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، في رجل حر نكح أمة مملوكة ثمّ اعتقت قبل أن يطلقها ، قال : «هي أملك ببضعها» ⁽⁴⁾.

وهي وإن كانت صريحة في المدعى ، إلّا أنها مرسلة لا مجال للاعتماد عليها.

ومنها : رواية محمد بن آدم عن الرضا (عليه السلام) ، أنه قال : «إذا أُعتقت الأمة ولها زوج خيّرت ، إن كانت تحت عبد أو حرّ» ⁽⁵⁾.

وهي وإن كانت صريحة في المدعى أيضاً ، إلّا أنها ضعيفة السند من جهتين ، فإنها مرسلة لعدم ذكر الواسطة بين الشيخ (قدس سره) ومحمد بن آدم الذي هو من أصحاب الرضا (عليه السلام) ، على أن محمد بن آدم نفسه لم يثبت توثيقه.

ومنها : رواية زيد الشحام عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : «إذا أُعتقت الأمة ولها زوج ، خيّرت ، إن كانت تحت عبد أو حرّ» ⁽⁶⁾.

وهي ضعيفة السند من جهة أن أبا جميلة المفضل بن صالح ممن ضعّفه النجاشي ⁽⁷⁾فلا مجال للاعتماد عليها.

.................................................................................................

إذن فجميع الروايات الدالّة على ثبوت الخيار للمعتقة فيما إذا كان زوجها حرّا ضعيفة السند ، ولا مجال للاعتماد عليها.

ومن هنا فيتعيّن الاقتصار في الحكم بثبوت الخيار على خصوص مورد الروايات المعتبرة ، أعني ما لو كان زوجها عبداً ، فإن التعدي عنه يحتاج إلى الدليل وهو مفقود كما عرفت ، ومقتضى إطلاقات أدلّة نفوذ العقد والإمضاء هو بقاء الزوجية وعدم ثبوت الخيار عند عتقها فيما إذا كان زوجها حراً.

والحاصل أن ما ذهب إليه الماتن (قدس سره) وغيره ، من عموم الحكم لما إذا كان زوجها حراً ، مشكل جدّاً بل ممنوع.

ثمّ هل يثبت الخيار لها لو أعتقت هي وزوجها معاً ، أم لا؟

الظاهر هو الثبوت. وذلك لأن القاعدة وإن كانت تقتضي عدم الخيار لها ، باعتبار أنه ليس في المقام زمان تكون الزوجة فيه حرّة والزوج عبداً ، فإنهما يعتقان في زمان واحد ويتصفان معاً بالحرية ، ومن هنا فلا تشمله نصوص الخيار لاختصاصها على ما عرفت بما إذا أُعتقت الزوجة وكان الزوج عبداً ، وهو غير صادق في المقام.

إلّا أن صحيحة عبد اللّه بن سنان دالّة على ثبوت الخيار لها في الفرض ، قال : سمعت أبا عبد اللّه (عليه السلام) يقول : «إذا أعتقت مملوكيك رجلاً وامرأته فليس بينهما نكاح» وقال : «إن أحبّت أن يكون زوجها كان ذلك بصداق» ⁽¹⁾.

فإنها دالّة على ثبوت الخيار للأمة المعتقة حتى ولو أُعتق زوجها معها ، فمن هنا فلا محيص عن رفع اليد عن القاعدة والالتزام بما تضمّنه النص الصحيح.

نعم ، أورد صاحب الحدائق على الاستدلال بهذا النص ، بأنه دال على بطلان النكاح بينهما عند انعتاقهما معاً وارتفاع الزوجية قهراً ⁽²⁾.

إلّا أنه مدفوع بالقطع بعدم بطلان الزوجية في الفرض ، فإنه لا يخلو إما من الإلحاق بصورة كون الزوج حين عتقها عبداً ، وأما بالإلحاق بصورة كونه حراً.

.................................................................................................

فيثبت لها الخيار في الأوّل إجماعاً ، وفي الثاني على ما ذهب إليه المشهور وعلى ما اخترناه فلا خيار لها. وأما الحكم بالبطلان قهراً فلا وجه له ولم ينسب القول به إلى أحد ، ومجرد التعبير بأنه «ليس بينهما نكاح» لا يقتضي ذلك. فإنه قد ورد نظير ذلك في تأخير المشتري للثمن ، حيث ذكر (عليه السلام) أنه لا بيع بينهما ⁽¹⁾والحال أنه لم يحتمل أحد الحكم بالبطلان ، وإنما التزموا بثبوت الخيار للبائع خاصة.

والحاصل أنه لا بدّ من حمل التعبير في الصحيحة ب- «فليس بينهما نكاح» على نفي لزوم العقد السابق وثبوت الخيار لها ، دون بطلان أصل العقد.

ويدلّ على ما ذكرناه أمران :

الأوّل : قوله (عليه السلام) : «إن أحبت أن يكون زوجها كان ذلك بصداق». فإنه ظاهر في ثبوت الخيار لها ، وإلّا فلو كان النكاح باطلاً لم تكن محبتها خاصة كافية في ثبوت الجواز ، بل كان ينبغي تعليق الحكم على محبتهما معاً والتراضي من الطرفين فكفاية محبتها خاصّة إنما تكشف عن كون المراد بقوله (عليه السلام) : «ليس بينهما نكاح» هو نفي اللّزوم وثبوت الخيار لها.

الثاني : ذيل الحديث ، حيث ورد فيه : قال : سألته عن الرجل ينكح عبده أمته ثمّ يعتقها ، تخيّر فيه أم لا؟ قال : «نعم ، تخيّر فيه إذا أُعتقت» ⁽²⁾.

فإنّ سؤال ابن سنان عن عتقها وحدها بعد سماعه لحكم عتقهما معاً ، شاهد على فهمه لثبوت الخيار لها عند عتقهما معاً ، بحيث كان السؤال الثاني عن اختصاص الحكم بصورة عتقهما معاً أو عمومه لعتقها خاصة أيضاً.

ثمّ لو شرط المولى عليها عدم فسخ النكاح بعد عتقها ، فلا شك ولا إشكال في نفوذه ، لكونه أمراً سائغاً فيشمله عموم ما دلّ على لزوم الوفاء بالشرط ، بلا فرق بين أن يكون الاشتراط في ضمن العتق أو في ضمن عقد لازم غيره ، وسيأتي من المصنف (قدس سره) التعرض له في المسألة العاشرة من هذا الفصل.

والظاهر عدم الفرق بين النِّكاح الدائم والمنقطع (1). نعم ، الحكم مخصوص بما إذا أُعتق كلّها ، فلا خيار لها مع عتق بعضها على الأقوى (2). نعم ، إذا أُعتق البعض

نعم ، لو اشترط عليها أن لا يكون لها خيار ، فقد يقال بالبطلان ، لكونه شرطاً على خلاف السنّة وشرط اللّه قبل شرطهم.

إلّا أنه مدفوع بأنّ صحيحة سليمان بن خالد عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : سألته عن رجل كان له أب مملوك ، وكانت لأبيه امرأة مكاتبة قد أدّت بعض ما عليها ، فقال لها ابن العبد : هل لك أن أُعينك في مكاتبتك حتى تؤدي ما عليك بشرط أن لا يكون لك الخيار على أبي إذا أنت ملكت نفسك؟ قالت : نعم ، فأعطاها في مكاتبتها على أن لا يكون لها الخيار عليه بعد ذلك ، قال : «لا يكون لها الخيار المسلمون عند شروطهم» ⁽¹⁾دالّة صريحاً على الجواز.

فينكشف من ذلك أنّ سلب الخيار عنها ليس من الحكم المخالف لحكم اللّه على الإطلاق ، وإنما هو مخالف في خصوص فرض عدم اشتراطه في ضمن العقد. نظير اشتراط الإرث في عقد المتعة ونذر الإحرام قبل الميقات ، فإنه بأدلّة جوازه بالاشتراط أو النذر يفهم أن عدم مشروعيته مختص من الأوّل بصورة عدم الاشتراط أو النذر وإلّا فمع الاشتراط أو النذر فمشروع من الأوّل.

وحيث إنّ الرواية صحيحة من حيث السند وواضحة دلالة ، فلا محيص عن العمل بها والحكم بمقتضاها ، وإن كان مقتضى القاعدة هو البطلان.

(1) لإطلاق الأدلة ، حيث لم يرد في شي‌ء منها التقييد بالدوام ، فما عن بعضهم من القول باختصاص الحكم به لا وجه له ، لا سيما مع التعبير في صحيحة الحلبي بأن «أمرها بيدها».

(2) فإنّ موضوع النصوص هو الأمة المعتقة وهو غير صادق على المبعضة ، لأنها مملوكة في الجملة. بل إن قوله (عليه السلام) : «أمرها بيدها» يدلّ على اختصاص الحكم بالتي قد أُعتق كلها ، باعتبار أن أمر المبعضة ليس بيدها ، كما هو واضح.

الآخر أيضاً ولو بعد مدّة ، كان لها الخيار (1).

[3822] مسألة 1 : إذا كان عتقها بعد الدخول ثبت تمام المهر (2). وهل لمولاها ، أو لها؟ تابع للجعل في العقد ، فإن جعل لها فلها وإلّا فله (3). ولمولاها في الصورة الأُولى تملّكه كما في سائر الموارد ، إذ له تملك مال مملوكه ، بناءً على القول بالملكية ، لكن هذا إذا كان قبل انعتاقها ، وأما بعد انعتاقها فليس له ذلك (4).

وإن كان قبل الدخول ، ففي سقوطه ، أو سقوط نصفه ، أو عدم سقوطه أصلاً وجوه ، أقواها الأخير (5)

(1) لشمول النصوص لها ، فإن أمرها بعد انعتاق البعض الآخر بيدها.

(2) بلا خلاف فيه بين الأصحاب ، وتدلّ عليه جملة من النصوص المعتبرة.

(3) وقد تقدّم الحديث فيه مفصلاً في المسألة الرابعة والخامسة من الفصل المتقدِّم فراجع.

(4) فإنّ سلطانه على مالها إنما يختص بما إذا كانت مملوكة له ، فإذا خرجت عن ملكه فليس له سلطان عليها أو على أموالها ، كما هو واضح.

(5) وقد تقدّم الكلام في نظير هذا الفرع في المسألة السابعة من الفصل السابق ، فيما إذا ملكت المرأة زوجها قبل الدخول بها. وقد عرفت أن القول بسقوط المهر كلّاً لا وجه له ، إذ لا دليل على كون المانع الطارئ من الملك فسخاً للعقد ، بحيث يرتفع من الأوّل ويفرض كأن لم يكن. كما لا دليل على التنصيف وسقوط نصف المهر ، فإن الزوجة بمجرد العقد تملك تمام المهر ، وسقوط النصف في الطلاق كان للدليل الخاص فالتعدي عنه إلى غيره من موارد ارتفاع الزوجية لا وجه له وقياس محض.

وهذا الكلام بعينه يجري في المقام ، فإنه لا دليل على كون بطلان الزوجية بنزع الأمة نفسها منه فسخاً للعقد كي يبطل أصل المهر ، ودليل التنصيف مختص بالطلاق ولا مجال للتعدي عنه. فمن هنا يكون الصحيح هو ما اختاره الماتن (قدس سره) ، من ثبوت تمام المهر وعدم سقوط شي‌ء منه على الإطلاق.

وإن كان مقتضى الفسخ الأوّل (1) وذلك لعدم معلومية كون المقام من باب الفسخ لاحتمال كونه من باب بطلان النكاح مع اختيارها المفارقة ، والقياس على الطّلاق في ثبوت النصف ، لا وجه له.

[3823] مسألة 2 : إذا كان العتق قبل الدخول والفسخ بعده ، فإن كان المهر جعل لها فلها.

وإن جعل للمولى ، أو أطلق ، ففي كونه لها أو له قولان ، أقواهما الثاني ، لأنه ثابت بالعقد (2) وإن كان يستقر بالدخول ، والمفروض أنها كانت أمة حين العقد (3).

[3824] مسألة 3 : لو كان نكاحها بالتفويض ، فإن كان بتفويض المهر فالظاهر أنّ حاله حال ما إذا عيّن في العقد (4).

وإن كان بتفويض البضع ، فإن كان الانعتاق بعد الدخول وبعد التعيين ⁽¹⁾(5)

(1) في غير العنن ، وأما فيه فقد دلّ الدليل الخاصّ على ثبوت نصف المهر ، خلافاً لما تقتضيه القاعدة.

(2) على الأصح ، كما تقتضيه جملة من النصوص.

(3) فيكون المهر للمولى لا محالة. نعم ، إذا قلنا أنّ المهر إنما يثبت بالدخول كان المهر لها قهراً ، لأن المولى قبل الدخول لم يكن مالكاً لشي‌ء ، وحين الدخول فهي حرّة تملك ما يثبت به ، إلّا أن هذا المبنى لا يمكن المساعدة عليه بوجه.

(4) فإن جعل المهر لها كان لها ، وإن جعل للمولى أو أطلق فهو له.

(5) الظاهر أن «الواو» من غلط النساخ أو سهو القلم ، والصحيح هو «أو» حيث يكفي كل من الدخول أو التعيين في ثبوت حكم المهر المعيّن في أصل العقد للمقام.

فحاله حال ما إذا عيّن حال العقد (1). وإن كان قبل الدخول ، فالظاهر أن المهر لها (2) لأنه يثبت حينئذ بالدخول ، والمفروض حريتها حينه.

[3825] مسألة 4 : إذا كان العتق في العدّة الرجعية ، فالظاهر أن الخيار باق (3) فإن اختارت الفسخ لم يبق للزوج الرجوع حينئذ ، وإن اختارت البقاء بقي له حق الرجوع. ثمّ إذا اختارت الفسخ لا تتعدد العدّة ، بل يكفيها عدّة واحدة (4)

(1) بلا خلاف فيه ، فيكون المهر لها أو له على اختلاف الجعل في العقد.

(2) فيما إذا تحقق الدخول بعد الانعتاق وقبل الفراق.

وأما إذا لم يتحقق الدخول بعد الانعتاق ، فلا شي‌ء على الزوج لها ولا للسيد ، لأن التعيين لم يحصل بحسب الفرض والدخول لم يتحقق ، والمهر إما يثبت بالتعيين أو الدخول ، فإذا لم يتحققا كان حكم النزع حكم الفسخ في عدم ثبوت شي‌ء بالمرّة.

(3) وهو بناءً على ما اخترناه ، من كون المطلقة رجعية زوجة حقيقة حيث إنها لا ترتفع إلّا بالطلاق وانقضاء العدة ، نظير باب السلم حيث لا يحصل الملك إلّا بالعقد والقبض ، واضح.

وأما بناءً على ما ذهب إليه المشهور ، فللإجماع على ثبوت جميع أحكام الزوجة لها ، أو للأولوية القطعية على ما ذكر في بعض الكلمات ، فإن الزوجة المعتقة إذا جاز لها فسخ نكاحها المستقر ، جاز لها فسخ نكاحها المتزلزل بطريق أولى.

(4) الظاهر أن المراد من العبارة ليس هو تعدّد العدّة ومن ثمّ تداخلهما بحيث تصبحان عدّة واحدة ، وإنما هو ثبوت عدّة واحدة لها هي عدّة الطلاق خاصة ، غاية الأمر أنها تنقلب من عدّة الأمة إلى عدّة الحرّة.

والوجه فيما ذكرناه عدم الدليل على ثبوت العدّة للفسخ إذا كان في أثناء العدّة وحينئذ فلا وجه لتعدّد العدّة كي يبحث في تداخلهما وعدمه ، وإنما السبب منحصر في الطلاق فتثبت عدّة واحدة خاصة.

وذلك لأن ثبوت العدّة ، إما من جهة الدخول والتقاء الختانين على ما دلّ عليه

ولكن عليها تتميمها عدّة الحرّة (1).

وإن كانت العدّة بائنة فلا خيار لها ، على الأقوى (2).

النص الصحيح مطلقاً حتى ولو كان الوطء شبهة ، وإما من جهة خصوص ما ورد في الفسخ بالعيب بعد دخوله بها مع عدم علمه بالعيب. والأوّل لا يقتضي إلّا العدّة الأُولى ، فإنّ الزوجة تعتدّ من دخول الزوج ، وهو لا يوجب إلّا عدّة واحدة هي التي بدأتها عند الطلاق. وأما الثاني فهو لا يقتضي ثبوت عدّة اخرى ، نظراً إلى أن موردها هو الفسخ وهي زوجة غير معتدّة ، فلا تشمل المقام أعني الفسخ وهي في أثناء عدّة الطّلاق.

ومن هنا فلا يبقى دليل على ثبوت عدة ثانية ، كي يبحث في تداخلهما وعدمه.

(1) لما دلّ على أن المطلقة رجعية إذا أُعتقت أثناء عدّتها ، انقلبت عدّتها عدّة حرّة ⁽¹⁾.

وهذه النصوص وإن لم تكن تشتمل على التصريح بكون العدة التي أُعتقت الأمة فيها عدة رجعية ، إلّا أن القرينة قائمة على إرادتها.

وكيف كان ، فالحكم متسالم عليه ولا خلاف فيه.

(2) وظاهره وجود قول بثبوت الخيار لها في الفرض. إلّا أنّ الأمر ليس كذلك حيث لا قائل بثبوت الخيار لها في الفرض مطلقاً ، بل لا وجه متحصل للقول بثبوته. فإنه إنما يفيد اختيار المرأة في بقائها على الزوجية ، أو نزع نفسها منه ، والأوّل لا معنى له ، لفرض انفصالها عنه بالطلاق البائن. والثاني تحصيل للحاصل.

والظاهر أن قوله (قدس سره) : على الأقوى ، من سهو قلمه الشريف.

وكيف كان ، فعدم ثبوت الخيار لها عند عتقها وفسخها للزوجية في فترة العدة البائنة ، ممّا لا خلاف فيه ولا إشكال ، بل أرسله صاحب الجواهر (قدس سره) إرسال المسلّمات ⁽²⁾.

[3826] مسألة 5 : لا يحتاج فسخها إلى إذن الحاكم (1).

[3827] مسألة 6 : الخيار على الفور على الأحوط ⁽¹⁾(2) فوراً عرفيّاً. نعم لو كانت جاهلة بالعتق ، أو بالخيار ، أو بالفورية ، جاز لها الفسخ بعد العلم ، ولا يضرّه التأخير حينئذ.

[3828] مسألة 7 : إن كانت صبيّة أو مجنونة ، فالأقوى أنّ وليّها يتولّى خيارها (3).

(1) بلا خلاف فيه بيننا. فإنه من حقوقها ، نظير اعتبار إذنها في التزويج من بنت أخيها أو أُختها ، ولا دخل للحاكم فيه. نعم ، نسب ذلك إلى بعض الشافعية ، لكن وجهه غير واضح.

(2) لشبهة الإجماع على الفورية ، على ما ادعي في بعض الكلمات.

لكن الأظهر عدم الاعتبار ، وذلك لا للتمسك باستصحاب حكم المخصص الزماني في الأزمنة المتأخِّرة ، فيما إذا لم يكن للدليل الأوّل عموم أو إطلاق من حيث الزمان بل للتمسّك بعموم المخصّص أعني قوله (عليه السلام) : «أمرها بيدها» في الزمان المشكوك ، فإنه مقدّم على عموم الدليل الأوّل ، فيعمل به من دون أن يكون هناك مجال للتمسك بالاستصحاب ، كما هو واضح.

إذن فإن ثبت هناك إجماع تعبدي على الفورية فهو لكنه في حيز المنع جدّاً وإلّا فالمتعيِّن هو الرجوع إلى عموم المخصص أو إطلاقه ، ومقتضاه ثبوت الخيار لها مطلقاً ومن غير تقييد بالزمان الأوّل.

(3) خلافاً لما يظهر من جماعة من الأصحاب ، بل يظهر من كلمات بعضهم أنه لا خلاف في عدم ثبوت الخيار للولي.

وكيف كان ، فالذي ينبغي أن يقال في المقام : هو التفصيل بين ما إذا لم يترتب على عدم الفسخ مفسدة أو فوات مصلحة لها ، وبين ما إذا ترتب على ذلك فوات مصلحة أو مفسدة.

[3829] مسألة 8 : لا يجب على الزوج أعلامها بالعتق أو بالخيار إذا لم تعلم ، بل يجوز له إخفاء الأمر عليها (1).

ففي الصورة الاولى ، لا يثبت خيار للولي ، كما لو كان جنون الزوجة أدوارياً وكان زمان إفاقتها قريباً ، أو كانت الصبية قريبة البلوغ ، فإنه لا بدّ من انتظار رشدها أو بلوغها من دون أن يكون لوليها الخيار ، لعدم الدليل على ذلك ، لأن الولي إنما جعل ولياً للتحفظ على مصالح المولى عليه ودفع المفاسد عنه ، فإذا فرض عدمهما فلا وجه لإثبات الولاية عليها في المقام.

والظاهر أن الماتن وكلّ من حكم بثبوت الولاية عليها في المقام غير ناظر إلى هذه الصورة.

وأما الصورة الثانية ، فالأقوى فيها ثبوت الولاية له.

والوجه في ذلك أنه وإن لم يرد نصّ يدلّ على ثبوت الولاية في المقام بخصوصه ، إلّا أن حق المسلم في ماله ودمه وعرضه لما كان محترماً ، إذ «لا تبطل حقوق المسلمين فيما بينهم» على ما في صحيحة يزيد الكناسي ⁽¹⁾و «لا يصلح ذهاب حق أحد» على ما في صحيحة الحلبي ⁽²⁾كان لا بدّ من تداركها. وحيث إن من الواضح أن الحق العرضي لا يقلّ حرمة عن الحق المالي وقد ورد فيه أن حرمة مال المسلم كحرمة دمه فلا بدّ من احترامه ، ولما كان صاحب الحق عاجزاً عن استيفائه وغير قادر عليه لصغر أو جنون ، كان من مقتضى طبيعة الحال انتقاله إلى الولي خاصة إذ ليس لكل مسلم القيام بتحصيله ، بلا خلاف.

والحاصل أنه وإن لم يرد في هذه الصّورة نصّ خاص يدلّ على ثبوت الولاية لوليها ، إلّا أن في الأدلّة العامّة ما يكفي.

(1) لعدم الدليل على الوجوب ، فيكون مقتضى الأصل هو العدم.

[3830] مسألة 9 : ظاهر المشهور عدم الفرق في ثبوت الخيار لها بين أن يكون هو المباشر لتزويجها ، أو آذنها فاختارت هي زوجاً برضاها. ولكن يمكن دعوى انصراف الأخبار ⁽¹⁾إلى صورة مباشرة المولى بلا اختيار منها (1).

[3831] مسألة 10 : لو شرط مولاها في العتق عدم فسخها ، فالظاهر صحّته ⁽²⁾(2).

(1) ولم يعلم وجه لهذا الانصراف. فإنّ المذكور في بعض روايات المقام وإن كانت الأمة المزوجة من قبل المولى ، إلّا أن الموضوع في جملة منها هو الأمة المزوجة من دون تعيين لمن هو المزوج لها ، وقد حكم الإمام (عليه السلام) فيها بثبوت الخيار لها بعنوان أن أمرها أصبح بيدها ، ومن الواضح أنه صادق في فرض تزويجها هي ، على حد صدقه في فرض تزويج المولى لها.

ثمّ لو سلم الانصراف ، فلا يخفى أنه بدوي لا يلتفت إليه.

إذن فالصحيح هو ما اختاره المشهور من عدم الفرق بين الفرضين.

(2) تقدّم الكلام فيه في ذيل التعليقة الثانية من هذا الفصل ، وقد عرفت أن الشرط سواء أكان شرط فعل أم كان شرط نتيجة نافذ وصحيح ، فلا يجوز لها الفسخ بعد ذلك.

نعم ، لو كان الشرط شرط عدم الفسخ وخالفت الشرط وارتكبت محرماً نفذ فسخها ، باعتبار أن الاشتراط لا يوجب سلب القدرة على الفعل ، وإنما يوجب لزوم الوفاء به تكليفاً خاصة.

ثمّ هل يعتبر رضا الأمة بالشرط ، أم لا؟

فيه خلاف ، منشأه الاختلاف في جواز جعل المولى ذمّة مملوكه مشغولة بشي‌ء

[3832] مسألة 11 : لو أُعتق العبد لا خيار له (1)

يتبع به بعد العتق ، كأن يستدين على ذمّة العبد ، وقد تقدّم الكلام في هذا الفرع وقد عرفت أنه ليس للمولى مثل هذه الولاية ، وإنما له التصرف في نفس المملوك أو ما يتعلق به من المنافع خاصة.

وعليه فمقتضى القاعدة في المقام ، هو اعتبار رضا الأمة بالشرط كي تدخل بذلك تحت عموم «المؤمنون عند شروطهم» فيصبح الشرط لازماً.

نعم ، نسب إلى العلامة (قدس سره) التفصيل بين اشتراط الخدمة وغيرها ، فاعتبر رضا المملوك في الثاني دون الأوّل ⁽¹⁾. وهو متين ، فإن العتق مع اشتراط الخدمة يكون من عتق العين مسلوبة المنفعة ، فإنّ كلّاً منهما مملوك له فلا يعتبر رضاه بالشرط ، نظير وقف العين مسلوبة المنفعة ، وهذا بخلاف اشتراط غيرها كالمال حيث لا يكون مملوكاً له.

هذا ويدلّنا على عدم اعتبار رضا المملوك في اشتراط الخدمة عليه ، صحيحة أبان ابن عثمان عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : سألته عن رجل قال : غلامي حرّ وعليه عمالة كذا وكذا سنة؟ قال : «هو حر وعليه العمالة». قلت : إن ابن أبي ليلى يزعم أنه حر وليس عليه شي‌ء ، قال : «كذب ، إن علياً (عليه السلام) أعتق أبا نيزر وعياضاً ورباحاً وعليهم عمالة كذا وكذا سنة ، ولهم رزقهم وكسوتهم بالمعروف في تلك السنين» ⁽²⁾.

فإنها مطلقة من حيث جعل المولى الخدمة عليه ومن دون تقييد برضا المملوك فتكون دليلاً على ما ذكرناه.

(1) لفقدان الدليل. على أنه لم يفت من العبد شي‌ء ، حيث إنه إذا لم يرض ببقاء الأمة زوجة له فله التخلص بالطلاق ، من دون أن يتوقف دفع مذمّة كون زوجته أمة

ولا لزوجته (1).

[3833] مسألة 12 : لو كان عند العبد حرّة وأمتان ، فأُعتقت إحدى الأمتين ، فهل لها الخيار أوْ لا؟ وجهان ⁽¹⁾(2). وعلى الأوّل إن اختارت البقاء ، فهل

على ثبوت الخيار له والفسخ.

وما نسب إلى بعضهم من القول بثبوت الخيار له ، فيما إذا استمرت الكراهة إلى حالة الاختيار.

مدفوع بأن الإكراه في زمن العبودية لا يقتضي الفساد لأنه إكراه بالحق لا الباطل والإكراه في زمن الحرية لو تحقق فهو يقتضي البطلان لا الخيار.

(1) فإن الأمر فيها أوضح إذ لم يفت عليها شي‌ء ، بل زيد في مقامها وشرفها حيث أصبحت زوجة للحر.

هذا مضافاً إلى دلالة معتبرة أبي بصير عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، في العبد يتزوج الحرّة ثمّ يعتق فيصيب فاحشة ، قال : فقال : «لا يرجم حتى يواقع الحرّة بعد ما يعتق». قلت : فللحرّة الخيار عليه إذا أُعتق؟ قال : «لا ، قد رضيت به وهو مملوك ، فهو على نكاحه الأوّل» ⁽²⁾.

ورواية علي بن حنظلة عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، في رجل زوّج أُم ولد له من عبد فأُعتق العبد بعد ما دخل بها ، هل يكون لها الخيار؟ قال : «لا ، قد تزوجته عبداً ورضيت به ، فهو حين صار حراً أحق أن ترضى به» ⁽³⁾.

وكيف كان ، فالحكم مما لا خلاف فيه.

(2) أظهرهما الأوّل لعموم أدلّة الخيار ، على ما اعترف به (قدس سره) في المسألة الثانية من فصل عدم جواز الزيادة على الأربع في العقد الدائم.

يثبت للزوج التخيير أو يبطل نكاحها؟ وجهان (1). وكذا إذا كان عنده ثلاث ⁽¹⁾(2) أو أربع إماء ⁽²⁾، فأُعتقت إحداها (3). ولو أعتق في هذا الفرض

(1) أما احتمال البطلان ، فهو ضعيف جدّاً ولا وجه له بعد الحكم بصحته ، إذ الممنوع إنما هو الجمع بينهنّ لا التزوج بكل واحدة منهنّ على حدة. وأما احتمال التخيير ، فقد عرفت فيما تقدّم أن دليله يختص بإسلام المجوسي على سبع زوجات ، ولا مجال للتعدِّي عنه. فمن هنا فلا محيص عن الالتزام بالقرعة ، فإنها لكل أمر مشكل والمقام منه.

ولا يقاس ذلك بالتزويج بالأُختين أو حرّتين وأمة في زمان واحد ، حيث يحكم فيه بالبطلان ، فإن مقتضي الصحّة في المثالين من الأوّل قاصر ، بخلاف المقام حيث لا مانع من زوجية كل واحدة منهنّ مستقلا ، وإنما المانع في الجمع بينهن خاصة.

(2) وذكره من سهو القلم ، حيث لا مانع من الجمع بين الحرّة والأمتين ، ويحتمل أن يكون في العبارة سقط ، ويكون الصحيح : فأعتقت اثنتان منهن ، كما ذكره (قدس سره) في المسألة الثانية من فصل عدم جواز الزيادة على الأربع في العقد الدائم. وحينئذ فيكون المثال من مصاديق المقام ، حيث إنه إذا أُعتقت اثنتان من الإماء الثلاث كان من الجمع بين حرتين وأمة وهو غير جائز على ما تقدّم ، أو أُعتقت أمة من الأربع حيث يكون من الجمع بين الحرّة وثلاث إماء.

(3) احتمال البطلان في المقام ، منافٍ لما ذكره (قدس سره) في المسألة الثانية من فصل عدم جواز الزيادة على الأربع في العقد الدائم ، حيث بنى فيها على عموم أدلة الخيار لها ، واحتمل فيها القرعة ، وقد عرفت أن القول بها هو المتعين والصحيح ، لاحتياج التعدي عن مورد النص الدالّ على التخيير إلى غيره إلى الدليل ، وهو مفقود.

جميعهنّ دفعة ، ففي كون الزوج مخيّراً وبعد اختياره يكون التخيير للباقيات ، أو التخيير من الأوّل للزوجات ، فإن اخترن البقاء فله التخيير ، أو يبطل نكاح الجميع ، وجوه ⁽¹⁾

تتمّة : إنّ الماتن (قدس سره) لم يتعرّض لحكم البيع والطّلاق ، فالمناسب أن نتعرّض له فنقول : إذا باع المالك أمته المزوّجة كان ذلك طلاقاً سواء كان زوجها حرّا أم كان عبداً ولكن يتخيّر المشتري بين إمضاء عقد النكاح وفسخه ، والمشهور على أنّ خياره فوري وفيه إشكال بل منع ، نعم إذا أمضى المشتري العقد ولم يفسخه سقط خياره وليس له الفسخ بعد ذلك ، وكذلك العبد المزوّج من أمته ، فإذا بيع كان ذلك طلاق زوجته وكان للمشتري الخيار وأمّا لو كانت زوجته حرّة فبيع فالمشهور أنّ بيعه أيضاً طلاق زوجته إلّا أنه لا يخلو عن إشكال بل منع ، وإذا زوّج المولى عبده من أمته كان الطّلاق بيد المولى ، بل له أن يفرِّق بينهما بلا طلاق كما مرّ ، وأمّا إذا زوّجه من أمة لغيره أو حرّة أو تزوّج العبد بإذنه فالطّلاق بيد العبد وليس للمولى إجباره على الطّلاق ، ولو بيعت الأمة المطلّقة أثناء عدّتها أتمّت العدّة ، وهل عليها الاستبراء زائداً على ذلك؟ قيل : نعم ، ولكن الأظهر عدم لزومه.

فصل : في العقد وأحكامه

[3834] مسألة 1 : يشترط في النكاح الصيغة ، بمعنى الإيجاب والقبول اللّفظيين (2) فلا يكفي التراضي الباطني ، ولا الإيجاب والقبول الفعليين. وأن يكون

(1) ظهر الحال فيه مما تقدّم.

فصل

في العقد وأحكامه

(2) وهو مما لا خلاف فيه ، بل عليه إجماع علماء المسلمين على ما في كلمات بعضهم.

.................................................................................................

واستدل عليه شيخنا الأعظم (قدس سره) بأنه الفارق بين السفاح والنكاح ، إذ الأوّل بحسب الغالب يقع بالتراضي بين الطرفين ، فإذا كان هو بوحدة كافياً ولم يعتبر اللفظ لم يبق فارق بينه وبين النكاح ⁽¹⁾.

وما أفاده يعد غريباً منه (قدس سره) ، فإن الفارق بين النكاح والسفاح لا يكمن في اللفظ فإنه أجنبي عن ذلك ، إذ قد يكون السفاح مع اللفظ وقد يكون النكاح بغيره.

وإنما الفرق بينهما يكمن في أن النكاح أمر اعتباري ، حيث يعتبر الرجل المرأة زوجة له وتعتبر المرأة الرجل زوجاً لها ، في حين إن السفاح هو الوطء الخارجي المجرد عن اعتبار الزوجية بينهما.

نعم ، يمكن الاستدلال عليه بجملة من النصوص الدالّة على اعتبار اللّفظ في المتعة بل يظهر من بعضها مفروغية اعتباره لدى السائل ، وإنّما السؤال عن كيفياته وخصوصياته ⁽²⁾. فإنه إذا كان اعتباره في المتعة معلوماً ومفروغاً عنه ، فاعتباره في الدوام يكون بطريق أَولى.

على أن في بعض هذه النصوص أنها : «إذا قالت : نعم ، فقد رضيت وهي امرأتك وأنت أولى الناس بها» وهو ظاهر الدلالة في عدم كفاية الرضا الباطني واعتبار اللّفظ بحيث لولا قولها : «نعم» لما تحقّقت الزوجية ولما كان الرجل «أولى الناس بها».

هذا كلّه مضافاً إلى صحيحة بريد العجلي ، قال : سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن قول اللّه عزّ وجلّ ( وَأَخَذْنَ مِنْكُمْ مِيثاقاً غَلِيظاً ) فقال : «الميثاق هو الكلمة التي عقد بها النكاح ، وأما قوله ( غَلِيظاً ) فهو ماء الرجل يفضيه إليها» ⁽³⁾.

فإنها واضحة الدلالة على اعتبار التلفّظ ، وعدم كفاية مجرد الرضا الباطني ، بل وإظهاره بغير اللّفظ المعين.

الإيجاب بلفظ النكاح أو التزويج على الأحوط ⁽¹⁾، فلا يكفي بلفظ المتعة في النِّكاح الدائم (1)

وكيف كان ، فاعتبار الصيغة في إنشاء النكاح وعدم كفاية المعاطاة مما لا خلاف فيه بينهم ولا إشكال.

(1) وذلك فلأن المذكور في النصوص الدالّة على اعتبار اللفظ إنما هو التزويج ومشتقّاته ، لكن حيث علمنا أنه لا خصوصيّة لهذا اللفظ بعينه ، جاز استعمال لفظ النكاح في إنشاء العقد الدائم ، لوروده في جملة من الآيات الكريمة والنصوص الشريفة.

وأمّا لفظ المتعة ، فلا ينبغي الإشكال في صحّة إنشاء العقد المنقطع به ، فإنه حقيقة فيه. وأما إنشاء العقد الدائم به فلا يخلو من إشكال بل منع ، حيث لم نظفر بآية أو رواية قد استعمل فيها هذا اللفظ في الزواج الدائم ، فيكون استعماله فيه استعمالاً مجازياً لا محالة ، ومن هنا فالاكتفاء به في إنشائه يحتاج إلى الدليل ، وهو مفقود.

وبعبارة اخرى : إن استعمال لفظ المتعة في الزواج الدائم وإن كان صحيحاً على نحو المجاز ، إلّا أن كفايته في إنشائه بعد اعتبار لفظ خاص فيه تحتاج إلى الدليل. والماتن (قدس سره) وغيره ممن يلتزم بالكفاية في المقام ، لا يكتفون بالاستعمالات المجازية في إنشاء العقود حتى مع نصب القرينة عليه في غير المقام كالبيع والإجازة ، لعدم الدليل عليه.

وبالجملة فلو كنا نحن ولم يكن دليل على اعتبار لفظ خاص ، لكان حال النكاح حال العقود التي يكتفى في إنشائها بكل مبرز ، إلّا أن مقتضى هذه الأدلة هو الاقتصار على لفظ خاص ، والمذكور فيها وإن كان هو التزويج إلّا أننا قد تعدينا عنه إلى لفظ النكاح أيضاً ، للقطع. وأما غيره فالتعدي إليه يحتاج إلى الدليل ، وحيث إنه مفقود فالأحوط لزوماً إن لم يكن الأقوى هو الاقتصار في إنشاء النكاح الدائم على لفظي الزواج والنكاح خاصة.

.................................................................................................

نعم ، في بعض الكلمات الاستدلال على جواز إنشاء النكاح الدائم به ، بما ورد من انقلاب المنقطع دائماً إذا لم يذكر فيه الأجل نسياناً.

وفيه : أنه لم ترد ولا رواية واحدة تدلّ على انقلاب العقد المنقطع دائماً في فرض النسيان ، فإن الأخبار خالية عن ذلك بالمرة ، وإنما ورد ذلك في بعض كلمات الأصحاب.

نعم ، وردت جملة من النصوص تدلّ على انقلاب المنقطع دائماً فيما إذا تعمد ترك الأجل ، على ما ورد التصريح بذلك في بعضها ، حيث ورد فيها : (إني أستحي أن أذكر شرط الأيام) ⁽¹⁾. إلّا أنها أجنبية عن جواز إنشاء النكاح الدائم بلفظ التمتع ، فإنها ناظرة إلى خصوصيّة ذكر الأجل وعدمه خاصة ، من دون أن يكون لها نظر إلى بقية الشرائط المعتبرة في العقد الدائم.

وعلى هذا فهي إنما تتضمّن الانقلاب عند عدم ذكر الأجل ، فيما إذا كان العقد قابلاً لأنّ يكون زواجاً دائماً.

فإذا لم يكن العقد كذلك ، فلا يوجب ترك الأجل عمداً أو نسياناً انقلابه دائماً ، كما لو كانت لديه أربع زوجات دائمات فتزوج بالخامسة متعة ولم يذكر الأجل ، أو تزوّج بالكتابية متعة ومن دون ذكر الأجل بناءً على عدم جواز تزوّج الكتابية بالعقد الدائم أو تزوّج بالبكر كذلك من دون إذن أبيها بناءً على اختصاص اعتبار الإذن في نكاح البكر دائماً وعدم اعتباره في المتعة ، كما هو أحد الأقوال في المسألة.

فإنه حينئذ لا مجال للقول بالانقلاب وشمول تلك الأخبار لها ، فإنها إنما تنظر إلى خصوص العقد القابل للانقلاب ، وليس لها نظر إلى فقدان شرط معتبر في النكاح الدائم.

ومن هنا يظهر ما في استدلال شيخنا الأعظم (قدس سره) على عدم اعتبار الماضوية في الصيغة بهذه الروايات حيث ورد فيها : (أتزوّجك) ، وهو بضميمة انقلابه إلى النكاح الدائم عند عدم ذكر الأجل ، يدلّ على إمكان إنشاء النكاح الدائم بغير

وإن كان لا يبعد (1) كفايته مع الإتيان بما يدلّ على إرادة الدوام.

ويشترط العربية مع التمكّن منها (2) ولو بالتوكيل على الأحوط. نعم ، مع عدم

صيغة الماضي ، وعدم اعتبارها فيه ⁽¹⁾.

إذ يرد عليه ما قد عرفت ، من أن هذه النصوص ليست بصدد بيان جميع الشرائط المعتبرة في النكاح الدائم.

والحاصل أنه لا يجوز إنشاء العقد الدائم بلفظ المتعة ، لعدم الدليل عليه بعد أن كان استعماله فيه مجازياً ، ولا أقلّ من كون ما ذكرناه هو الأحوط.

(1) قد عرفت أنه بعيد ، ولا يساعد عليه دليل.

(2) على ما هو المعروف بينهم ، واستدلّ له :

أوّلاً : بما في كلمات المحقق الثاني (قدس سره) ، من عدم صدق العقد على غير العربي مع التمكن منه ⁽²⁾.

وفيه : أنه من غرائب ما صدر منه (قدس سره) ، فإنّ العقد من الأُمور القائمة بالنفس لا اللّفظ ، وإنما اللفظ هو المبرز خاصّة. ومن هنا فكما أنّ للعرب عقوداً فلغيرهم عقود أيضاً ، وقوله تعالى ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) ⁽³⁾خطاب لهم ولغيرهم على حدٍّ سواء ، وليس للعربية دخل في مفهوم العقد.

ثمّ لو كان مفهوم العقد متقوماً بالعربية ، لم يكن وجه للفرق بين القدرة عليها وعدمها ، فإنه ليس لهما دخل في المفهوم ، وإنما هما يرتبطان بمقام التكليف خاصّة حيث يصحّ مع القدرة ويقبح بدونه.

فما أفاده (قدس سره) لا يمكن المساعدة عليه.

التمكّن منها ولو بالتوكيل على الأحوط يكفي غيرها من الألسنة (1) إذا أتى بترجمة اللّفظين من النكاح والتزويج.

ثانياً : أنّ العقد بالعربية هو القدر المتيقن من العقد الصحيح ، لورودها في القرآن الكريم وألسنة النصوص الشريفة ، وكفاية غيرها تحتاج إلى الدليل وهو مفقود ومقتضى الأصل هو الفساد.

وفيه : أن القرآن الكريم قد نزل بالعربية ، والنصوص كانت خطاباً وجواباً لأسئلة وجّهها أُناس يتكلّمون بالعربية إليهم (عليهم السلام) ، فمن هنا يكون من الطبيعي أن لا ترد فيهما صيغة غير عربية ، وهذا لا يدلّ على الاختصاص بها.

ثمّ إن عمومات النكاح ومطلقاته ، كقوله تعالى ( وَأَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ وَالصّالِحِينَ مِنْ عِبادِكُمْ وَإِمائِكُمْ ) ⁽¹⁾وقوله (صلّى آله عليه وآله وسلم) : «النِّكاح سنّتي» ⁽²⁾تمنع من الرجوع إلى الأصل والتمسّك بالقدر المتيقّن.

والحاصل أنّ مقتضى عمومات النكاح ومطلقاته ، هو الاكتفاء بغير العربية في إنشاء النكاح ، وإن كان الأحوط الاقتصار عليها مع الإمكان.

(1) واستدلّ عليه في بعض الكلمات بما ورد في طلاق الأخرس ، من كفاية وضع القناع على رأسها ⁽³⁾. بدعوى أن المستفاد منها هو كفاية غير اللفظ العربي عند العجز عنه مطلقاً.

إلّا أنه واضح الفساد ، باعتبار أن هذه النصوص واردة في خصوص طلاق الأخرس ، فالتعدي عنه إلى كل عاجز غيره يحتاج إلى الدليل وهو مفقود ، ولذا لم يلتزم المشهور بهذا الحكم في العاجز عن التكلم من غير الخرس ، كالوارم لسانه إلى حدّ يمنعه من التكلّم.

والأحوط اعتبار الماضوية (1)

ومن هنا فقد استشكل صاحب المستند فيه ، واستظهر عدم كفاية الإنشاء بغير العربية حتى مع العجز عنها ⁽¹⁾.

إلّا أنه لا يمكن المساعدة عليه ، للقطع بعدم إمكان الالتزام بتعطيل النكاح الذي عليه نظام العالم ، فلا مجال للقول بتعطيل النكاح في البقاع التي لا يعلمون العربية من العالم ، وبقاء الرجال والنساء من غير تزويج بحيث ينحصر أمر المقاربة بالزنا ، لا سيما مع ما ورد في جملة من النصوص من ان المرأة لا تبقى معطلة ⁽²⁾.

والحاصل أنه بناءً على اعتبار العربية في إنشاء النكاح وقد عرفت ما فيه فهو إنما يختص بحالة القدرة على الإنشاء بالعربية ولو بالتوكيل فيه. وأما مع العجر عنها فمقتضى عمومات النكاح وإطلاقاته السليمة عن المعارض ، هو الاكتفاء في إنشائه بأي لغة كانت.

(1) كما ذهب إليه المشهور من الأصحاب ، واستدلّ عليه :

تارة بأنه القدر المتيقن من العقد الصحيح.

وأُخرى بأنّ صيغة الماضي صريحة في الإنشاء ، بخلاف غيرها.

وفيهما معاً نظر. فإنّ الأوّل يدفعه أن مجرّد كونها القدر المتيقن ، لا يقتضي لزوم الاقتصار عليها في مقام الإنشاء ، ورفع اليد عن المطلقات والعمومات.

على أن مقتضى النصوص الواردة في كيفية عقد المتعة والمتضمنة إنشاءها بغير صيغة الماضي ، هو جواز إنشاء العقد الدائم بغير صيغة الماضي وعدم انحصاره بها لوضوح عدم الفرق بين العقد المنقطع والعقد الدائم.

ومن هنا يظهر الجواب عن الثاني ، فإن مجرد كونها صريحة فيه لا يكفي في لزوم الاقتصار عليها والقول بعدم كفاية غيرها ، إذ يكفي ظهور غيرها فيه حيث لا تعتبر

وإن كان الأقوى عدمه (1) فيكفي المستقبل ، والجملة الخبريّة ، كأن يقول : (أُزوّجك) أو (أنا مُزوّجك فلانة).

كما أن الأحوط تقديم الإيجاب على القبول ، وإن كان الأقوى جواز العكس أيضاً (2).

الصراحة ، كما يؤكده ما ورد في المتعة من الإنشاء بغيرها.

على أن دعوى كون صيغة الماضي صريحة في الإنشاء ، باطلة من أساسها ، فإنها مشتركة بينه وبين الإخبار ، ولا بدّ في التعيين من القرينة.

ومن هنا فهي لا تختلف عن غيرها من هذه الجهة ، وليست هي صريحة فيه كما ادعيت.

إذن فالصحيح هو ما ذهب إليه جملة من الأصحاب من جواز الإنشاء بغيرها.

(1) على ما اختاره جملة من الأصحاب واستظهرناه.

(2) فيقول الرجل : (أتزوّجك على كتاب اللّه وسنّة نبيّه (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) ... إلخ) فتقول المرأة : (زوجتك نفسي).

ويدلّنا عليه عدم الدليل على اعتبار تقدّم الإيجاب على القبول ، بعد صدق العقد والمعاقدة مع العكس أيضاً ، إذ لا يعتبر في مفهومه كون الإيجاب متقدماً على القبول.

هذا مضافاً إلى إطلاقات أدلّة النكاح ، وما ورد في بيان كيفية صيغة المتعة من أن يقول الرجل لها : «أتزوّجك متعة على كتاب اللّه تعالى وسنّة نبيّه (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) لا وارثة ولا مورثة ، كذا وكذا يوماً» إلى أن قال : «فإذا قالت : نعم ، فقد رضيت ، وهي امرأتك وأنت أولى الناس بها» ⁽¹⁾.

فإن موردها ليس هو قيام الرجل بدور الإيجاب والإنشاء وقيام المرأة بدور القبول كما توهمه بعضهم ، وإنما موردها تقديم القبول على الإيجاب ، فإن صيغة (أتزوّجك) من باب التفعل فلا يكون إنشاءً ، وإنما يكون قبولاً متقدِّماً. ومن هنا فقد

وكذا الأحوط أن يكون الإيجاب من جانب الزوجة ، والقبول من جانب الزّوج ، وإن كان الأقوى جواز العكس (1).

مثّل المحقق (قدس سره) في الشرائع لتقديم القبول على الإيجاب ، بما إذا قال الرجل : (تزوّجت) فقالت المرأة : (زوّجتك نفسي) ⁽¹⁾. فلا فرق بين التعبير ب- (أتزوّجك) و (قبلت) فإن المفاد فيهما واحد تماماً من دون أي فارق ، باستثناء أن القبول في الأوّل مستفاد من الهيئة ، في حين إنه في الثاني مستفاد من المادة.

ثمّ إن هذا كله فيما إذا كان القبول المتقدم بلفظ (أتزوّجك) وما شابهه. وأما إذا كان بلفظ (قبلت) أو (رضيت) فإن لم يذكر المتعلق ، فلا إشكال في عدم كفايته في إنشاء الزوجية. وإن ذكر المتعلق ، فالظاهر أنه لا مانع من الالتزام بصحته وكفايته ، لما عرفت من أنه لا فرق بين صيغة (قبلت) وصيغة (أتزوّجك) إلّا أن القبول في الأوّل مستفاد من المادة ، في حين إنه في الثاني مستفاد من الهيئة ، فيكون حاله حاله.

(1) وذلك لكون الزوجية من المفاهيم المتضايفة المتشابهة الطرفين ، بحيث يكون المضاف إلى كل منهما عين المضاف إلى الآخر. نظير الاخوة المضافة إلى الطرفين على حد سواء ، فكما أن هذا أخ لذاك فذاك أخ لهذا بلا اختلاف في النسبة ، وليست هي كالأُبوة والبنوّة.

ومن هنا فكما أنّ الرجل زوج للمرأة هي زوج له ، كما استعمل ذلك في جملة من الآيات الكريمة.

قال تعالى ( وَقُلْنا يا آدَمُ اسْكُنْ أَنْتَ وَزَوْجُكَ الْجَنَّةَ ) ⁽²⁾.

وقال تعالى ( وَلَكُمْ نِصْفُ ما تَرَكَ أَزْواجُكُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ ) ⁽³⁾.

وقال تعالى : ( يا أَيُّهَا النَّبِيُّ قُلْ لِأَزْواجِكَ إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَياةَ الدُّنْيا وَزِينَتَها

وأن يكون القبول بلفظ : (قبلت) ولا يبعد كفاية (رضيت) (1). ولا يشترط ذكر المتعلِّقات (2) فيجوز الاقتصار على لفظ : (قبلت) من دون أن يقول : (قبلت

فَتَعالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَراحاً جَمِيلاً ) ⁽¹⁾.

وقال تعالى ( يا أَيُّهَا النَّبِيُّ قُلْ لِأَزْواجِكَ وَبَناتِكَ وَنِساءِ الْمُؤْمِنِينَ يُدْنِينَ عَلَيْهِنَّ مِنْ جَلَابِيبِهِنَّ ) ⁽²⁾.

وقال تعالى ( وَإِذْ تَقُولُ لِلَّذِي أَنْعَمَ اللّهُ عَلَيْهِ وَأَنْعَمْتَ عَلَيْهِ أَمْسِكْ عَلَيْكَ زَوْجَكَ ) ⁽³⁾.

وقال تعالى ( يا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِنّا أَحْلَلْنا لَكَ أَزْواجَكَ ) ⁽⁴⁾، إلى غير ذلك من الآيات.

فالزوجية مفهوم في مقابل الفردية ، وهي عبارة عن انضمام أحدهما إلى الآخر مع وحدة علاقتها إليهما.

وعليه فلكل منهما إنشاؤها واعتبار الآخر زوجاً له أو لها ، فإذا تحقّق ذلك من أحدهما وتحقّق القبول من الآخر صدق العقد والمعاهدة ، ومن ثَمَّ شملته أدلّة اللّزوم.

والحاصل أنه لا موجب للقول بلزوم كون الإيجاب من الزوجة خاصة والقبول منه ، فإنه لا دليل عليه وإن كان هو الغالب خارجاً.

(1) بل الأقوى كفايته ، لعدم الدليل على اعتبار لفظ معين في القبول أو وجود خصوصيّة له ، ومقتضى الإطلاقات الاكتفاء بكل لفظ يدل على رضاه بالزوجية كي تصدق به المعاقدة والمعاهدة.

وممّا يدلّ على ما ذكرناه الصحيحة الواردة في المتعة : «فإذا قالت : نعم ، فقد رضيت» فإنها دالة على جواز القبول بلفظ : (أتزوّجك) على ما تقدّم الحديث فيها.

(2) إذ العبرة بمعلومية المتعلقات ، وهي تحصل بذكرها في ضمن إيجاب الزوجة ولا حاجة إلى إعادتها في ضمن القبول ثانياً.

النِّكاح لنفسي أو لموكِّلي بالمهر المعلوم).

والأقوى كفاية الإتيان بلفظ الأمر (1) كأن يقول : (زوِّجني فلانة) فقال : (زوّجتكها) وإن كان الأحوط ⁽¹⁾خلافه.

وتدلّ عليه الصحيحة المتقدِّمة الواردة في المتعة ، حيث حكم (عليه السلام) بتحقق الزوجية بمجرّد قولها : «نعم» متفرِّعاً على قول الزوج : «أتزوّجك متعة على كتاب اللّه وسنّة نبيِّه (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) ...»

فإنّه سواء جعلنا قولها : «نعم» قبولاً كما ذهب إليه بعضهم ، أو إيجاباً كما اخترناه فهي دالّة على عدم ذكر المتعلقات ، أما على ما ذكروه فواضح. وأما على ما اخترناه فلعدم الفرق بين الإيجاب والقبول من هذه الناحية ، حيث إن العبرة إنما هي بالمعلومية ، فإذا جاز عدم ذكر المتعلقات في الإيجاب لتحقق المعلومية من جهة أُخرى ، جاز عدم ذكرها في القبول أيضاً.

(1) كما ذهب إليه جماعة. والمبنى فيه أحد أمرين :

الأوّل : دعوى أنّ الأمر بالتزويج من قبل الزوج قبول منه ، وبذلك فيكون من مصاديق المبحث المتقدِّم ، أعني تقدّم قبول الزوج على إيجاب المرأة ، على ما صرح به بعضهم في ذلك المبحث حيث ذكر الأمر بالتزويج مثالاً له.

وفيه : أنه بعيد عن المتفاهم العرفي جدّاً ، فإن الأمر إنما هو إنشاء لطلب التزويج وهو وإن كان يكشف عن رضاه به إلّا أنه غير إنشائه لاعتبار الزوجية والتزويج ولا ظهور له فيه ، ومن هنا فلا مجال للاكتفاء به في المعاقدة.

وبعبارة اخرى : إنّ الأمر بالتزويج وإن كان دالّاً على الرضا الباطني به ، إلّا أنه لا يجدي شيئاً ما لم يستتبع إبرازه بمبرز دالّ بظاهره عليه ، وهو غير حاصل في المقام فإنّ الأمر به غير إنشائه للقبول ، كما هو واضح.

الثاني : دعوى أنّ أمره لها أو لغيرها لما كان توكيلاً في التزويج ، كفى إيجابها

.................................................................................................

خاصّة ، لما تقدّم من أنّ الإيجاب والقبول إذا كان لشخص واحد بالولاية أو الوكالة أو بالتفريق بينهما وبين الأصالة ، كفى الإيجاب من دون أن تكون هناك حاجة إلى القبول.

وفيه : أنه قد تقدّمت في محلِّه المناقشة في الكبرى ، لأنه من قبيل استعمال اللّفظ في أكثر من معنى ، وهو على تقدير إمكانه خلاف الظاهر في مقام الاستعمال ، بل يعدّ من الأغلاط.

على أن في كون المقام من صغريات هذه الكبرى إشكالاً. وذلك فلأن الأمر بالتزويج لا يعدّ عرفاً توكيلاً لها فيما هو فعله ، وإنما الظاهر منه أنه طلب لما هو فعلها خاصة. نظير ما لو قال : (هبني ما عندك) فإنّه لا يعتبر توكيلاً له في قبول الهبة أو قبضه ، كي يقال بكفاية إيجابها عن القبول.

ولا يرد علينا أنا التزمنا بأن الزوجية من الأُمور المتضايفة المتشابهة الطرفين فيكون أمره لها أمراً بإنشاء ذلك الأمر الواحد.

إذ يرد عليه أن كون الزوجية من الأُمور المتضايفة المتشابهة الطرفين والنسبة وإن كان تامّاً ، إلّا أن الظاهر العرفي من الأمر ليس إلّا طلب ما هو فعلها خاصّة ، فلا يعتبر توكيلاً أو قبولاً فيما هو فعله.

ومن هنا فيشكل ما أفاده (قدس سره) تبعاً لجماعة ، من كفاية الإتيان بلفظ الأمر.

وأمّا النص الذي استدلّ به على الكفاية ، أعني صحيحة محمّد بن مسلم عن أبي جعفر (عليه السلام) ، قال : «جاءت امرأة إلى النبيّ (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) فقالت : زوّجني ، فقال رسول اللّه (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) : من لهذه؟ فقام رجل فقال : أنا يا رسول اللّه (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) ، زوِّجْنيها ، فقال : ما تعطيها؟ فقال : ما لي شي‌ء ، قال : لا. فأعادت ، فأعاد رسول اللّه (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) الكلام فلم يقم أحد غير الرجل ، ثمّ أعادت فقال رسول اللّه (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) في المرّة الثالثة : أتحسن من القرآن شيئاً؟ قال : نعم ، قال : قد زوّجتكها على ما تحسن من القرآن فعلّمها إيّاه» ⁽¹⁾.

[3835] مسألة 2 : الأخرس يكفيه الإيجاب والقبول بالإشارة ⁽¹⁾مع قصد الإنشاء وإن تمكن من التوكيل على الأقوى (1).

بدعوى أنه لم يرد في شي‌ء من طرق هذه الصحيحة قبول الرجل بعد إيجاب النبي (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) ، فيكشف ذلك عن الاكتفاء بأمره بالتزوج المتقدم على الإيجاب.

فالاستدلال به مشكل ، فإن دعوى كون أمر الرجل توكيلاً للنبي (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) بعيدة ، لأنه وبحسب المتفاهم العرفي ليس إلّا طلباً في التزويج.

وأبعد منها دعوى كونه قبولاً متقدماً وإنشاءً للتزويج ، إذ ليس للطلب ظهور في التزويج لا سيّما في المقام ، حيث فصلت جملات عديدة صدرت من النبي (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) وأجوبة صدرت من الرجل بين أمره والإيجاب ، والحال أن المعروف والمشهور بين الأصحاب اعتبار التوالي بين الإيجاب والقبول.

على أنّ المهر إنما ذكر في الإيجاب خاصة ، ولم يكن له في الأمر ذكر ، فلا يمكن جعله قبولاً سابقاً ، لاستلزامه عدم تطابقه مع الإيجاب.

ومن هنا ، فإما أن تحمل هذه الصحيحة على أن الراوي لم يكن بصدد بيان جميع الخصوصيات وإنما هو بصدد بيان جهة خاصة ، هي عدم لزوم كون المهر درهماً أو ديناراً بل يكفي كونه قرآناً ، ولذا لم يذكر قبول الرجل. أو يقال بأن ذلك من خصوصيات النبي (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) ، حيث يكتفى بإيجابه خاصة ، ولا يعتبر فيه القبول مع رضا الرجل أو حتى مع عدمه ، لولايته (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) العامة ، ومعه فلا مجال للتعدي عنه (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) والاستدلال بها على الجواز في غير إيجابه (صلّى اللّه عليه وآله وسلم).

وعلى كل ، فما أفاده الماتن (قدس سره) لا يمكن المساعدة عليه ، ولا أقل من كون خلافه هو الأحوط لزوماً.

(1) بل لم يظهر الخلاف فيه من أحد. واستدلّ عليه بأن دليل اعتبار اللفظ لما كان

.................................................................................................

هو التسالم بين المسلمين وهو دليل لبي ، فلا بدّ من الاقتصار فيه على القدر المتيقن وهو غير الأخرس ، وأما هو فيُكتفى بإشارته ، لإطلاقات أدلّة النكاح وعموماته.

إلّا أن لازم ذلك عدم اختصاص الحكم بالأخرس ، بل لا بدّ من الالتزام بعمومه لكل عاجز عن التكلم ، سواء أكان ذلك بالأصالة وهو المسمّى بالأخرس ، أم كان لعارض كالمقطوع لسانه.

نعم ، لو كان اعتبار اللفظ مستفاداً من الأدلّة اللّفظية كما استظهرناه ، كان مقتضى إطلاقها عدم الفرق بين القادر على التكلم والعاجز عنه مطلقاً ، إذ الأحكام الوضعية لا تختلف بالقدرة وعدمها ، وحينئذ فلا بدّ من التماس دليل على صحّة عقد الأخرس بالإشارة.

ويدلّ عليه ما ورد في طلاق الأخرس ، من الاكتفاء بالكتابة أو الإشارة على النحو الذي يعرف به سائر أفعاله ومقاصده ، مثل حبه أو كراهته ⁽¹⁾. فإنه إذا جاز الطلاق بالإشارة ، جاز النكاح بها بطريق أولى ، إذ الطلاق أشدّ حالاً من النكاح.

وما ورد في قراءته في الصلاة أو تشهده أو تلبيته «وما أشبه ذلك» على حد التعبير الوارد في معتبرة مسعدة بن صدقة ⁽²⁾من أنها بتحريك لسانه وإشارته بإصبعه ⁽³⁾. ومن الواضح أن المراد من «ما أشبه ذلك» هو كل ما يعتبر فيه التلفظ شرعاً.

ومن هنا تكون هذه الروايات شاملة للمقام ودالّة على المدعى ، أعني جواز إنشاء الأخرس للنكاح بإشارته.

غير أن مقتضى هذه النصوص لزوم إضافة تحريك اللسان إلى الإشارة بإصبعه وعدم الاكتفاء بالإشارة المجردة ، كما ورد ذلك في معتبرة مسعدة بن صدقة المتقدِّمة ويظهر من روايات الطلاق ، حيث قيد الحكم بكون إبرازه للنكاح بالإشارة كإبراز سائر مقاصده وأُموره ، ومن الواضح أن المتعارف عند الأخرس في مقام بيان مقاصده هو تحريك لسانه مضافاً إلى الإشارة بإصبعه أو يده أو غيرهما ، ومن هنا فلا محيص

[3836] مسألة 3 : لا يكفي في الإيجاب والقبول الكتابة (1).

[3837] مسألة 4 : لا يجب التطابق بين الإيجاب والقبول في ألفاظ المتعلقات (2). فلو قال : (أنكحتك فلانة) فقال : (قبلت التزويج) أو بالعكس ، كفى. وكذا لو قال : (على المهر المعلوم) فقال الآخر : (على الصداق المعلوم). وهكذا في سائر المتعلقات.

[3838] مسألة 5 : يكفي على الأقوى في الإيجاب لفظ (نعم) (3) بعد الاستفهام ، كما إذا قال : (زوّجتني فلانة بكذا)؟ فقال : (نعم) فقال الأوّل : (قبلت). لكن الأحوط عدم الاكتفاء ⁽¹⁾.

عن اشتراط تحريك اللِّسان في إنشاء الأخرس للنكاح بالإشارة.

(1) لعدم الدليل على الاكتفاء بها ، بعد ما دلّ على اعتبار اللفظ في الإنشاء.

(2) وذلك لعدم الدليل على اعتبار تطابق الإيجاب والقبول من حيث المادة ، إذ إن دليل اعتبار اللفظ لا يقتضي إلّا لزوم كون الدالّ على إنشاء التزويج لفظاً ، وأما اتحادهما من حيث المادة فلا دليل عليه. ومقتضى الإطلاق كفاية غير المتطابق أيضاً.

(3) الاكتفاء ب- (نعم) في مقام الإيجاب في حدّ نفسه مما لا ينبغي الإشكال فيه ، إذ تدلّ عليه مضافاً إلى ما تقدّم من أنّ المعتبر في اللّفظ كونه مبرزاً للاعتبار بنظر العرف من دون وجود خصوصيّة للفظ معين صحيحة أبان بن تغلب المتقدِّمة ، حيث ورد فيها : «فإذا قالت : نعم ، فقد رضيت وهي امرأتك» بناءً على ما تقدّم بيانه مفصلاً من أن كلمة (نعم) إيجاب منها ، حيث لا يمكن أن تكون كلمة (أتزوّجك) هو الإيجاب.

نعم ، ما أفاده (قدس سره) من كفايته في جواب الاستفهام مشكل جدّاً ، حيث إن جواب الاستفهام إنما يكون إخباراً لا إنشاءً ، فاستعماله في مكانه يكون من الإنشاء بالمجاز المستنكر وغير المعهود والمتعارف لدى العرف ، ومن هنا فلا مجال للاكتفاء به.

[3839] مسألة 6 : إذا لحن في الصّيغة ، فإن كان مغيِّراً للمعنى لم يكف (1). وإن لم يكن مغيِّراً ، فلا بأس به إذا كان في المتعلّقات (2). وإن كان في نفس اللّفظين كأن يقول : (جوّزتك) بدل (زوّجتك) فالأحوط عدم الاكتفاء به (3). وكذا اللّحن في الإعراب.

[3840] مسألة 7 : يشترط قصد الإنشاء في إجراء الصيغة (4).

(1) لعدم صلاحيته لإبراز المعنى والاعتبار النفساني بحسب المتفاهم العرفي.

(2) لكونه مبرزاً للاعتبار لدى العرف.

(3) وإن كان الأقوى الاكتفاء به ، إذ العبرة إنما هي بكون اللّفظ مفهماً ومبرزاً للاعتبار بنظر العرف ، من دون أن يكون لموازين اللغة والإعراب دخل ، فإذا كان اللفظ كذلك صح إنشاء العقد به وإن كان غلطاً بحسب اللغة.

ومن هنا يظهر الفرق بين إنشاء العقود والقراءة في الصلاة. فإن المعتبر في الثاني هو اللفظ الخاص النازل من اللّه تبارك وتعالى ، فإذا وقع فيه تحريف لم يجز لعدم كونه النازل منه تعالى ، وهذا بخلاف العقود حيث لا يعتبر فيها لفظ خاص ، وإنما المعتبر فيها هو اللفظ المفهم للمعنى والمبرز للاعتبار بنظر العرف.

ومن هنا فالظاهر هو الاكتفاء بالملحون حتى ولو كان الغلط في نفس اللفظين فيما إذا كان اللحن نوعياً ، بحيث يكون مبرزاً للاعتبار بنظر العرف ، نعم ، إن الاحتياط في عدم الاكتفاء به.

ومما تقدّم يظهر الحال في اللحن في الإعراب ، فإن الحال فيه ما تقدّم.

(4) وذلك لأن اللافظ لصيغة العقد : إما أن لا يستعملها في معنى بحيث يكون قصده إيجاد اللفظ خاصة ، وإما أن يكون قصده في استعمالها الإخبار عمّا مضى أو عمّا يأتي ، وإما أن يكون قصده في استعمالها إنشاء الزوجية. ولا رابع لهذه الاحتمالات.

والأولان لا يتحقق بهما عنوان التزويج ، لخلو الأوّل من إرادة المعنى ، وقصد الإخبار في الثاني ، فينحصر أمر الإنشاء في الثالث لا محالة. ولا يختص هذا بباب

[3841] مسألة 8 : لا يشترط في المجري للصيغة أن يكون عارفاً بمعنى الصيغة تفصيلاً (1) بأن يكون مميِّزاً للفعل والفاعل والمفعول ، بل يكفي علمه إجمالاً بأن معنى هذه الصيغة إنشاء النكاح والتزويج. لكن الأحوط العلم التفصيلي.

[3842] مسألة 9 : يشترط الموالاة بين الإيجاب والقبول (2). وتكفي العرفية منها ، فلا يضرّ الفصل في الجملة ، بحيث يصدق معه أن هذا قبول لذلك الإيجاب. كما لا يضر الفصل بمتعلقات العقد ، من القيود والشروط وغيرها وإن كثرت.

النكاح ، بل يجري في إنشاء جميع العقود بلا اختلاف بينها.

(1) لأن المعاقدة إنما تتقوم بالاعتبار النفساني وإبرازه بمبرز في الخارج ، فإذا كان المجري للصيغة عالماً بأنها تبرز هذا الاعتبار النفساني ، كفى ذلك وإن لم يكن عالماً بخصوصياتها ، ولعل أكثر العرب فضلاً عن غيرهم لا يدركون ذلك ، بل غاية ما يدركونه إنما هو معنى الجملة من حيث المجموع ، دون كل جزء جزء هيئة ومادة.

(2) على ما ذكره غير واحد من الأصحاب ، وذكروا أن الأصل في ذلك إنما هو ارتباط المستثنى بالمستثنى منه ، حيث إنه إذا فصل بينهما لم يكن أحدهما مرتبطاً بالآخر ، ومن ثمّ فلا يعدان جملة واحدة.

فلو قال اللافظ (لا إله) ثمّ ذكر بعد فصل طويل (إلّا اللّه) لما اعتبر ذلك شهادة بوحدانية اللّه تبارك وتعالى ، بل يحكم بكفره لنفي الإله. وكذا الحال في الإقرار ، فلو أقرّ لشخص بمائة دينار مثلاً ، وبعد فصل طويل استثنى منه خمسين ، فإنه يؤخذ بإقراره الأوّل ويعتبر استثناء الخمسين من الإنكار فلا يلتفت إليه. ولا يختص هذا بباب الاستثناء ، بل يجري في كل أمرين مرتبطين كالقرينة وذيها.

والعقود حيث تتركب من الإيجاب والقبول ، فلا بدّ من عدم الفصل بينهما ، كي تتحقق المعاقدة والمعاهدة.

وما أفادوه بالنسبة إلى الاستثناء والقرينة وذيها واضح. فإن المتكلم إذا فرغ من كلامه ولم ينصب قرينة على مراده ، انعقد لكلامه ظهور لا محالة ، فيؤخذ بمقتضى ظهور كلامه. وعلى هذا الأساس كان ما ذكرناه في محله ، من أن القرينة المنفصلة

[3843] مسألة 10 : ذكر بعضهم أنه يشترط اتحاد مجلس الإيجاب والقبول. فلو كان القابل غائباً عن المجلس ، فقال الموجب : (زوّجت فلاناً فلانة) وبعد بلوغ الخبر إليه قال : (قبلت) لم يصح.

وفيه : أنه لا دليل على اعتباره (1) من حيث هو. وعدم الصحّة في الفرض المذكور ، إنما هو من جهة الفصل الطويل ، أو عدم صدق المعاقدة والمعاهدة ، لعدم التخاطب. وإلّا فلو فرض صدق المعاقدة وعدم الفصل مع تعدّد المجلس صحّ ، كما إذا خاطبه وهو في مكان آخر لكنّه يسمع صوته ويقول : (قبلت) بلا فصل مضر

لا توجب خللاً في ظهور الكلام ورفعه ، وإنما توجب رفع حجية الظهور خاصة.

إلّا أن هذا لا يجري في محل كلامنا ، فإن المعاقدة ليست هي بين اللفظين كي يقال إنها معنى واحد قائم بهما فلا بدّ من ارتباطهما ، وإنما هي قائمة بين الالتزامين والاعتبارين النفسيين ، وإطلاقها على اللفظين إنما هو باعتبار إبرازهما للاعتبارين.

ومن هنا فلا عبرة بالفصل بين اللفظين وعدمه ، وإنما العبرة بارتباط الالتزامين. فإذا كان الالتزام الأوّل باقياً على حاله من دون أن يعرض الملتزم عنه إلى حين تحقق الالتزام من الثاني ، بحيث تحقق الارتباط بين الالتزامين ، صحت المعاقدة حتى ولو كان الفصل بين اللفظين طويلاً.

نعم ، لو أعرض الطرف الأوّل عن التزامه قبل التزام الطرف الآخر ، لم يكن لالتزامه بعد ذلك أثر ، لعدم تحقق الارتباط بينهما. فإنه حين وجود الالتزام من الأوّل لم يكن الالتزام من الثاني متحققاً ، وحين تحقق الالتزام من الثاني لم يكن التزام الأوّل موجوداً.

وبعبارة اخرى : إن اعتبار التوالي من حيث الزمان لا دليل عليه ولا عبرة به ، وإنما العبرة بصدق المعاقدة. ولما كانت هي قائمة بين الالتزامين ، كفى تحقّق الثاني في حين بقاء الأوّل وقبل رفع اليد عنه ، حيث يتحقق الارتباط بينهما.

(1) كما يظهر ذلك جلياً مما تقدّم في المسألة السابقة.

فإنّه يصدق عليه المعاقدة (1).

[3844] مسألة 11 : ويشترط فيه التنجيز (2) كما في سائر العقود ، فلو علّقه على شرط أو مجي‌ء زمان بطل. نعم ، لو علّقه على أمر محقق معلوم كأن يقول : (إن كان هذا يوم الجمعة زوجتك فلانة) مع علمه بأنّه يوم الجمعة صحّ ، وأمّا مع عدم علمه فمشكل.

(1) بل قد عرفت أن صدق المعاقدة لا يتوقف على عدم الفصل بين الإيجاب والقبول ، وإنما يكفي تحقق الالتزام من الطرف الآخر في زمن وجود الالتزام من الأوّل.

(2) وتفصيل الكلام أن يقال : إن التعليق قد يكون على أمر يكون إنشاء ذلك العقد معلّقاً عليه قهراً ، سواء أذكره المنشئ أم لم يذكره ، كالزوجية في الطلاق والملكية في البيع. فهو لا يضر بالإنشاء جزماً ، فإن وجوده وعدمه سيان.

وقد يكون على أمر معلوم الحصول فعلاً ، أو معلوم الحصول في المستقبل ، لكن على نحو الواجب المشروط بالشرط المتأخر ، كما لو علّق الزوجية على حصول النهار غداً. وهو كالسابق لا يضرّ بصحّة العقد ووجوده كعدمه ، فإن اعتبار الزوجية حاصل من دون تعليق على شي‌ء ، باعتبار أن المعلّق عليه حاصل ومعلوم بالوجدان. ولا يحتمل تحقق الإجماع المدعى على البطلان فيه.

وقد يكون على أمر معلوم العدم ، أو مشكوك العدم ، مع كونه حين الإنشاء معدوماً واقعاً. وفيه لا ينبغي الشك في بطلانه ، سواء اعتبرنا التنجيز أم لم نعتبره ، لعدم تحقّق المعلّق عليه على الثاني.

وقد يكون على أمر متأخِّر معلوم الحصول في المستقبل ، على نحو الواجب المشروط بالشرط المقارن ، بحيث تكون الزوجية أو الملكية من حين حصول المعلق عليه. وهذا هو الذي قد ادعي في الكلمات التسالم على عدم صحته بعد استثناء الوصيّة والتدبير منه ، حيث لا تحصل الملكية فيهما إلّا متأخراً عن الإنشاء وبعد الموت.

.................................................................................................

هذا وقد يتوهّم أنّ الإجازة المتأخرة ، بأن يؤجر الإنسان فعلاً داره من بعد شهر مثلاً ، من هذا القبيل.

إلّا أنه واضح الفساد. فإن الإجازة بالنسبة إلى المنافع الآتية إنما هي أشبه شي‌ء بالواجب المعلق ، حيث إن التمليك فيها إنما يكون من الآن ، غاية الأمر أن متعلق الملكية والمملوك متأخر عن الإنشاء زماناً.

وقد يكون على أمر مشكوك الحصول ، سواء أكان أمراً فعلياً أم متأخراً. وقد حكم الأصحاب فيه بالبطلان أيضاً ، بلا فرق بين أن يكون التعليق من قبيل الشرط المتأخر أو الشرط المقارن.

هذا وقد ذكر في وجه البطلان في الأوّل : أن الوجود والإيجاد وإن كانا أمرين متغايرين بحسب الاعتبار ، لكنهما في الواقع أمر واحد وحقيقة واحدة ، وإن الاختلاف بينهما إنما ينشأ من حيث إضافة هذا الأمر الواحد ، فإنه إن أُضيف إلى الماهية عبّر عنه بالوجود ، وإن أُضيف إلى الفاعل عبّر عنه بالإيجاد ، فاختلافهما إنما هو بالاعتبار خاصة ، وإلّا فهما عنوانان لشي‌ء واحد ومتّحدان واقعاً.

ومن هنا فلا مجال للفصل بينهما ، بحيث يقال بتحقق الإيجاد دون تحقّق الوجود فإنه أمر ممتنع لاستلزامه الخلف.

وفيه : مضافاً إلى أنه لو تمّ فهو إنما يختص بالأُمور الحقيقية ولا يأتي في شي‌ء من الأُمور الاعتبارية التي منها المقام ، حيث إن الأمر فيها سهل المئونة فلا مانع من اعتبار الإيجاد بالفعل والوجود متأخراً عنه ، أنه مبني على كون الإنشاء إيجاداً للمعنى باللفظ. لكنك قد عرفت بطلانه مفصلاً في المباحث الأُصولية ، وأن الإنشاء إنما هو إبراز لما في النفس على حد الإخبار ، وإن اختلفا في قصد الحكاية وعدمه. وعليه فكما يصح تعلق الإخبار بأمر متأخر يصحّ إنشاء الأمر المتأخر أيضاً ، فيعتبر بالفعل الزوجية غداً وهو أمر معقول وممكن ، وأدلّ دليل على إمكانه هو وقوعه في الخارج كما هو الحال في الوصيّة والتدبير على ما عرفت.

هذا بالنسبة إلى البطلان في التعليق على أمر متأخر معلوم الحصول على نحو الشرط المقارن. وأما بالنسبة إلى البطلان في التعليق على أمر مشكوك الحصول ، فقد

.................................................................................................

قيل في وجهه بأن الإيجاد لما كان هو الوجود بعينه في الحقيقة ، فلا معنى للتعليق فيه فإنّ الشي‌ء إمّا هو موجود وإمّا هو معدوم ، ولا يمكن فرضه موجوداً على تقدير وغير موجود على تقدير.

وبعبارة اخرى : إنه لا وجه لإيجاد القيام مثلاً على تقدير دون تقدير ، وإنما هو إمّا متحقق على كل تقدير ، وإمّا غير متحقِّق كذلك.

إلّا أنّ جوابه قد ظهر مما تقدّم ، إذ لا إيجاد في المقام كي يرد ما قيل ، وإنما هو إبراز للاعتبار النفساني ، وهو كما يتعلق بأمر على كل تقدير يتعلق بأمر على تقدير دون تقدير ، فيكون المعتبر هو الحصة الخاصة ، وهو متحقق في الإخبار أيضاً ، فترى أنه يخبر عن طلوع الشمس فيما إذا كانت الساعة السادسة صباحاً مثلاً.

ومن هنا فما ذكر من الدليل لا يكفي في القول بعدم إمكان هذا النحو من التعليق واقتضائه للبطلان ، بل لا بدّ في إثباته من التماس دليل غيره.

هذا ويمكن أن يستدل على اعتبار هذا الشرط مضافاً إلى دعوى الإجماع على اعتباره ، وهو ليس ببعيد أن مقتضى أصالة الفساد وعدم نفوذ العقد بعد كون مثل هذا العقد المعلّق غير متعارف لدى عامة الناس بل كونه مستنكراً لديهم ، ودعوى انصراف أدلة العقود إلى المتعارف فلا تشمله ، هو اعتباره في الصحّة.

ولو أغمضنا النظر عن ذلك ، فيمكن الاستدلال عليه بجملة من النصوص الواردة في النكاح والبيع وغيرهما من العقود ، الظاهر في لابدّية ترتّب أثر العقد عليه بالفعل وبلا فصل ، إلّا ما خرج بالدليل كبيع الصرف ، حيث يتوقّف ترتّب الأثر عليه فيه على القبض.

وهذه النصوص كقوله (عليه السلام) في صحيحة أبان بن تغلب : «فإذا قالت : نعم ، فقد رضيت وهي امرأتك ، وأنت أولى الناس بها» ⁽¹⁾. فإنها ظاهرة في أن الزوجية وترتب الأثر على عقد النكاح ، إنما يكون بمجرد قولها : «نعم» من دون أن ينتظر تحقق شي‌ء آخر.

.................................................................................................

وما ورد في شراء الأمة ، من أن البائع إذا أخبر عن استبرائها أو كان البائع امرأة جاز وطؤها ⁽¹⁾. فإنها ظاهرة في أن الحكم مترتب على مجرد شرائها وملكيته لبضعها من دون توقف على شي‌ء آخر.

ولا يبعد أن يدلّ عليه قوله (عليه السلام) في صحيحة الحلبي ، الواردة فيمن قال لامرأته إن تزوجت عليك أو بتّ عنك فأنت طالق : «أن رسول اللّه (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) قال : من شرط شرطاً سوى كتاب اللّه عز وجل ، لم يجز ذلك عليه ولا له» ⁽²⁾. إذ من غير البعيد أن يكون المراد به هو الطلاق الشرطي بحيث تشترط المرأة الطلاق عند تحقق الشرط ، لا توكيلها في الطلاق بحيث يكون أمر الطلاق بيده ، غاية الأمر تكون المرأة وكيلة عنه في إجزائه.

والحاصل أن المستفاد من هذه النصوص ، كون ترتب الأثر على العقد فعلياً وبمجرّد تماميته من دون انتظار لشي‌ء آخر ، ومن هنا فيعتبر التنجيز في العقود مراعاة لظهور النصوص المتقدِّمة.

وكيف كان ، فاعتبار التنجيز متسالم بين الأصحاب ، لكن من غير الخفي أن اعتباره إنما يختص بالعقود المعاوضية وما يشبهها.

وأما العقود الإذنية كالوكالة وما شابهها ، فالظاهر أنه لا مانع من تعليقها على الأُمور الفعلية والآتية ، معلومة الحصول أو مشكوكته ، كاشتراط الزوجة الوكالة في الطّلاق عند تزوّج الرجل بغيرها ، أو التوكيل في بيع الدار إذا صادف له السفر ، أو غير ذلك من القيود. فإنه أمر متعارف بل واقع في الخارج كثيراً ولا يعتبر من المستنكرات لدى العرف ، فترى أن الصديق يقول لصديقه : أنا مسافر غداً مثلاً فإن لم أرجع إلى شهر فأنت وكيلي في بيع داري ، وما شاكل ذلك.

ولعلّ الوجه فيه أن الوكالة لا تحتاج إلّا إلى رضا المالك خاصة ، وهو متحقق مع التعليق على حد تحققه مع التنجيز.

[3845] مسألة 12 : إذ أوقعا العقد على وجه يخالف الاحتياط اللازم مراعاته ، فإن أراد البقاء فاللازم الإعادة على الوجه الصحيح (1) وإن أراد الفراق فالأحوط الطلاق ⁽¹⁾(2) وإن كان يمكن التمسك بأصالة عدم التأثير في الزوجية (3).

ولا نظنّ فضلاً عن القطع قيام الإجماع على بطلانه ، بل قد صرح المحقق القمي (قدس سره) في جامع الشتات بصحّة التوكيل المعلق في طلاق زوجته ، ونسب ذلك إلى السبزواري والملّا أحمد والظاهر أنه الأردبيلي (قدس سره) - ⁽²⁾.

(1) إذ ليس لهما ترتيب آثار الزوجية ما لم يحرزا الصحّة ، فراراً من الوقوع في المخالفة الاحتمالية من غير عذر.

(2) كي يحصل اليقين بانتفاء الزوجية بينهما.

(3) ما أفاده (قدس سره) ينافي كون الاحتياط لزومياً. فإن الاحتياط قد يكون حكماً ظاهرياً للمجتهد ، كما في موارد العلم الإجمالي ، أو موارد الشبهة قبل الفحص وفيهما لا يمكن الرجوع إلى أصالة العدم ، لاختصاصها بغيرهما ، فالرجوع إليها والتمسك بها يخرج المورد عن كونه من موارد الاحتياط اللزومي.

وقد لا يكون الاحتياط كذلك ، بأن يعلم المجتهد بالحكم إلّا أنه لا يريد إبداءه وإظهاره للناس لمانع خارجي ، كحفظ المصالح العامّة أو ما شابهه. وحينئذ فتكون وظيفة العامي هو الاحتياط لا محالة ، لتنجز الواقع في حقه ، باعتبار أنه يعلم بالتكاليف إجمالا أيضاً ، ولا طريق له إلى فتوى المجتهد كما هو المفروض. وليس له الرجوع إلى أصالة عدم تأثير العقد ، باعتبار أن إجراء الأُصول في الشبهات الحكمية إنما هو من وظيفة المجتهد خاصة.

ومن هنا فينحصر أمر الفراق بينهما بالطلاق لا غير ، لعدم انسجام التمسك بالأصل مع كونه من موارد الاحتياط اللزومي ، من دون أن يمكن الجمع بينهما.

وإن كان على وجه يخالف الاحتياط الاستحبابي ، فمع إرادة البقاء الأحوط الاستحبابي إعادته على الوجه المعلوم صحته ، ومع إرادة الفراق فاللازم الطلاق.

[3846] مسألة 13 : يشترط في العاقد المجري للصيغة الكمال بالبلوغ والعقل ، سواء كان عاقداً لنفسه أو لغيره ، وكالة أو ولاية أو فضولاً.

فلا اعتبار بعقد الصبي (1)

(1) بلا خلاف ولا إشكال فيه إذا كان مستقلا في التصرف.

وتدلُّ عليه ، مضافاً إلى قوله تعالى ( وَابْتَلُوا الْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ ) ⁽¹⁾حيث جعل اللّه سبحانه الغاية في دفع المال إلى الصبي بلوغه والرشد ، ومن الواضح أن مقتضاه عدم جواز دفع أمواله إليه قبل البلوغ حتى ولو كان رشيداً ، وعدم جواز تصرفاته فيها.

ما ورد في بعض النصوص من أن وضع القلم على الصبي إنما يكون بعد احتلامه وبلوغه ، حيث إن مقتضاه كون عمله قبل ذلك كلا عمل ، فلا يلزم بشي‌ء كما لا يؤاخذ على شي‌ء منها ، كموثقة عمار الساباطي عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : سألته عن الغلام ، متى تجب عليه الصلاة؟ قال : «إذا أتى عليه ثلاث عشرة سنة ، فإن احتلم قبل ذلك فقد وجبت عليه الصّلاة ، وجرى عليه القلم ، والجارية مثل ذلك ...» ⁽²⁾.

ومعتبرة عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : سأله أبي وانا حاضر عن اليتيم متى يجوز أمره؟ قال ( حَتّى يَبْلُغَ أَشُدَّهُ ) . قال : وما أشدّه؟ قال : «احتلامه» ⁽³⁾. وهذه الرواية رواها صاحب الوسائل (قدس سره) عن أبي الحسين الخادم بياع اللؤلؤ من دون ذكر ابن سنان ، غير أنه من سهو القلم أو السقط في الاستنساخ قطعاً ، والصحيح ما ذكرناه على ما هو المثبت في المصدر ، أعني كتاب

.................................................................................................

الخصال ⁽¹⁾.

وكيف كان ، فالرواية معتبرة ، فإن أبا الحسين هذا هو آدم بن المتوكل الثقة. وهي دالّة على توقّف جواز أمر الغلام ومضيه على كون صدوره حال البلوغ ، فلو لم يكن كذلك فلا ينفذ ولا عبرة به.

ثمّ إن مقتضى إطلاقات هذه النصوص وأدلّة رفع القلم ، عدم الفرق في الحكم بين كون الفعل الصادر منه على نحو الاستقلال بإذن من الولي وعدمه ، فيحكم فيهما معاً بالبطلان ، ولعله متسالم عليه بينهم.

هذا كلّه في فرض استقلاله بالتصرف. وأما إذا كان الصبيّ مجرياً للصيغة خاصّة بأن كان العقد بين الولي والطرف الآخر الكامل ، فهل يحكم ببطلانه أم لا؟

قد يقال بالأوّل ، بدعوى أن المستفاد من النصوص أن الصبيّ مسلوب العبارة وأنها كاللّفظ الصادر من الحيوان.

إلّا أنّ الظاهر هو الثاني ، إذ ليس في المقام ما يدلّ على سلب عبارة الصبي ، فإنّ النصوص المستدلّ بها كلها واردة فيما هو أمر للصبي نفسه ، فلا تشمل ما إذا كان الأمر للوليّ والبالغ ، غاية الأمر كان الصبي مجرياً للصيغة خاصّة.

نعم ، ورد في بعض النصوص المعتبرة ، كصحيحة محمد بن مسلم عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) : «عمد الصبي وخطأه واحد» ⁽²⁾فقد يقال بأنها تدل على كون الصبي مسلوب العبارة ، وإنه لا يترتب على فعله أي أثر.

وهذا المضمون وإن كان مذيلاً في بعض النصوص بقوله (عليه السلام) : «تحمله العاقلة» وهو ظاهر في اختصاصه بموارد الجنايات ولا تشمل المقام ، إلّا أن بعضها الآخر لما كان خالياً عن هذا الذيل ، كان مقتضى إطلاقه عموم الحكم لغير مورد الجناية من أفعال الصبي. ولا وجه للقول بتقييد الإطلاق بما تقدّم ، إذ لا منافاة بينهما.

لكنّه مدفوع بأنّ المذكور في هذه النصوص إنما هو : «عمد الصبي وخطأه واحد»

ولا المجنون ولو كان أدوارياً حال جنونه (1) وإن أجاز وليّه أو أجاز هو بعد بلوغه

لا أنّ (عمد الصبي لا عمد) وبينهما بون بعيد. إذ الثاني ظاهر في المدعى بخلاف الأوّل ، حيث إن ظاهره أن حكم عمل غير الصبي إذا كان ينقسم بلحاظ العمد والخطأ فهو متّحد بلحاظ الصبي دائماً ، وعليه فيختص النص بالجنايات لا محالة ، لكن لا من باب التقييد وإنما من جهة أن اختلاف حكم العمد والخطأ في غير الصبيان إنما يختص بالجنايات ، وأما غيرها فليس للخطائي منها أثر كي يقال إنهما واحد بالنسبة إلى الصبي.

على أنه لا مجال للمساعدة على هذا النص بإطلاقه ، فإنّ لازمه عدم قدح التكلم العمدي والأكل العمدي في صلاة الصبيّ وصيامه ، وهو مما لا يمكن الالتزام به.

إذن فهذه الروايات ناظرة إلى الجنايات خاصّة ، ولا تعمّ المقام.

ومن هنا فالصحيح هو الحكم بصحّة عقد الصبيّ ، فيما إذا كان دوره منحصراً في إجراء الصيغة خاصّة.

وممّا يؤيِّد ذلك رواية إبراهيم بن أبي يحيى عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : «تزوّج رسول اللّه (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) أُم سلمة ، زوّجها إياه عمر بن أبي سلمة وهو صغير لم يبلغ الحلم» ⁽¹⁾.

وهي وإن كانت دالّة على أن الصبي غير مسلوب العبارة ، إلّا أننا قد جعلناها مؤيدة لما تقدّم ، نظراً لضعف سندها ب- (سلمة بن الخطّاب) حيث لم يرد فيه توثيق.

(1) بلا خلاف فيه ، لعدم تحقق القصد منه أصلاً ، حيث لا يلتفت إلّا إلى اللّفظ وأما المعنى الإنشائي له فلا التفات له إليه ، فيكون حاله حال سائر الحيوانات حيث لم يصدر منه عقد. وعلى تقدير تحقق القصد منه ، فلا ينبغي الشك في انصراف أدلة نفوذ العقود عنه ، إذ العقلاء انما يتعاملون معه معاملة الحيوان نظير الصبي غير المميز ، فلا يترتّب على عقده أثر.

أو إفاقته ، على المشهور ، بل لا خلاف فيه. لكنه في الصبي الوكيل عن الغير محل تأمّل ⁽¹⁾(1) لعدم الدليل على سلب عبارته إذا كان عارفاً بالعربية ، وعلم قصده حقيقة ، وحديث رفع القلم منصرف عن مثل هذا. وكذا إذا كان لنفسه بإذن الولي ، أو إجازته ، أو أجاز هو بعد البلوغ (2).

وكذا لا اعتبار بعقد السّكران ، فلا يصح ولو مع الإجازة بعد الإفاقة (3). وأما

(1) بل منع ، إذ غاية ما يستفاد من النصوص المتقدِّمة أن عقد الصبي لا يكون نافذاً بالنسبة إلى نفسه. وأما بالنسبة إلى غيره فلا دليل على عدم نفوذه بعد فرض أنه ليس مسلوب العبارة ، فإنه حينئذ ليس من أمر الصبي الوكيل ، بل العقد مستند إلى الموكل حقيقة ، فيكون الأمر أمره. ومعه فمقتضى عمومات أدلة الوفاء بالعقد نفوذه.

وبعبارة اخرى نقول : إنه لا دليل على اعتبار البلوغ في الوكيل ، بل يجوز أن يكون صبيّاً إذا كان مميِّزاً عاقلاً ، والروايات الواردة في المقام غير شاملة للمورد ، إذ الصبي حينئذ غير مأخوذ بالعقد وإنما المأخوذ به هو الموكل خاصة ، فإن الأمر أمره والعقد عقده ، فتشمله عمومات الوفاء بالعقد.

(2) إذ البطلان في المقام ليس بمعنى إلغائه كلية ، وإنما هو بمعنى عدم التأثير ما دام متصفاً بكونه عقد الصبيّ ، فإذا ارتفع الوصف وانتفى المانع بالبلوغ والإجازة فلا مانع من الالتزام بصحّته ، كما هو الحال في عقد المكره.

وكذا الحال لو أجازه الوليّ ، لإضافة العقد حينئذ إليه ، فيكون كأنه هو العاقد ، نظير إجازة المولى لعقد عبده ، أو المالك لعقد الفضولي.

(3) ومحلّ الكلام هو الفاقد للشعور والعقل بحيث يكون مجنوناً مؤقتاً وبالعارض فإنّه حينئذ يحكم ببطلان عقده ، لعدم تحقّق قصد المعنى والاعتبار منه. وعلى تقدير تحقّقه ، فالعقلاء لا يعتبرون ذلك ولا يرتبون عليه أثراً ، لأنه هذيان نظير تكلّم النائم.

عقد السّكرى إذا أجازت بعد الإفاقة ففيه قولان ، فالمشهور أنه كذلك. وذهب جماعة إلى الصحّة (1) مستندين إلى صحيحة ابن بزيع (2) ولا بأس بالعمل بها (3)

ومن هنا فلا تشمله أدلة نفوذ العقود ، لانصرافها عنه جزماً.

وعليه فحيث يعتبر هذا العقد كالعدم ، فلا تنفعه لحوق الإجازة بعد ذلك ، لأنها إنما تنفع فيما إذا لم يكن العقد قاصراً في نفسه ، بحيث يكون مستجمعاً لجميع شرائط الصحّة عدا صدوره ممن له الأمر.

وكيف كان ، فالحكم لا ينبغي الإشكال فيه ، وإن كان يظهر من المحقق وصاحب الجواهر (قدس سرهما) وجود الخلاف فيه بين الأصحاب ⁽¹⁾.

(1) كالشيخ ⁽²⁾وأتباعه ⁽³⁾وصاحب الحدائق ⁽⁴⁾وصاحب الوسائل ⁽⁵⁾.

(2) قال ، سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن امرأة ابتليت بشرب النبيذ فسكرت فزوجت نفسها رجلاً في سكرها ، ثمّ أفاقت فأنكرت ذلك ، ثمّ ظنت أنه يلزمها ففزعت منه فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج ، إحلال هو لها أم التزويج فاسد لمكان السكر ولا سبيل للزوج عليها؟ فقال : «إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها». قلت : ويجوز ذلك التزويج عليها؟ قال : «نعم» ⁽⁶⁾.

(3) بل هو متعين ، وإن كان مضمونها مخالفاً للقاعدة. فإنها من حيث السند صحيحة ، ومن حيث الدلالة واضحة ، ولم يثبت إعراض الأصحاب عنها كي يقال بأنه موجب لطرحها ، فقد عمل بها جماعة كما عرفت.

وإن كان الأحوط خلافه ، لإمكان حملها ⁽¹⁾(1) على ما إذا لم يكن سكرها بحيث لا التفات بحيث لا التفات لها إلى ما تقول. مع أن المشهور لم يعملوا بها ، وحملوها على محامل ، فلا يترك الاحتياط.

[3847] مسألة 14 : لا بأس بعقد السفيه إذا كان وكيلاً عن الغير في إجراء الصيغة (2) أو أصيلاً مع إجازة الولي (3). وكذا لا بأس بعقد المكره على إجراء الصيغة للغير (4) أو لنفسه إذا أجاز بعد ذلك (5).

(1) ما ذكر من المحامل خلاف الفهم العرفي ، فلا يصار إليها إلّا بالدليل وهو مفقود.

(2) فإن الحجر عليه إنما يختص بتصرفاته في أمواله على نحو الاستقلال ، وليس بمسلوب العبارة قطعاً.

(3) لما عرفت من اختصاص الحجر عليه بصورة الاستقلال.

(4) كما لو طلب العاقد أجراً على العقد ، فأكرهه الزوجان أو أحدهما على إجرائه مجاناً.

والوجه فيه إطلاقات نفوذ العقد بعد عدم شمول حديث نفي الإكراه له ، باعتبار أن العقد لا أثر له بالنسبة إلى المكره نفسه بالمرة ، إذ المعاقدة إنما هي بين شخصين غيره فيحكم بتأثير العقد وصحّة الالتزام من الطرفين وإن كان المجري للصيغة مكرهاً.

(5) على ما هو المعروف والمشهور بينهم.

وقد ناقش فيه بعضهم ، بأن العقد لما كان حين وقوعه محكوماً بالفساد ، فصحته بعد ذلك تحتاج إلى الدليل وهو مفقود.

ولا يقاس ذلك بالبيع والنكاح الفضوليين ، فإن العقد حين وقوعه فيهما لا يكون مستنداً إلى من له الأمر والولاية ، وإنما رضاه بهما وإجازته لهما بعد ذلك ، يوجب استناد ذلك العقد الواقع سابقاً إليه وانتسابه له من حين الرضا والإجازة ، فيحكم

.................................................................................................

بصحته. وهذا بخلاف المكره ، حيث يستند العقد إليه من حين وقوعه ، فيقال : باع فلان داره مكرهاً ، أو اشترى كذلك.

ومن هنا فإذا كان العقد المنتسب إليه حين وقوعه محكوماً بالفساد ، فصحته بعد ذلك تحتاج إلى الدليل ، وحيث لا دليل عليها في المقام يحكم بفساده لا محالة.

وفيه : أن دليل الفساد في المقام لا يدلّ عليه بنحو الإطلاق ، وإنما هو يقتضيه ما دام الموضوع أعني كون العاقد مكرهاً موجوداً ، فإذا ارتفع هذا العنوان وانتفى هذا الموضوع حكم بصحّة العقد لا محالة ، إذ العقد ليس هو الإيجاب والقبول كي يقال إنه أمر حادث وقد انعدم فلا مجال للحكم بصحته ، وإنما هو الالتزام بالاعتبار عن الرضا والاختيار. فإذا لم يكن ذلك مشمولاً لعموم أدلة نفوذ العقد ابتداءً ، لكونه مشمولاً لأدلّة فساد عقد المكره ، لم يمنع ذلك من الحكم بصحته استمراراً ، بعد ارتفاع العنوان الموجب لانتفاء شمول دليل الفساد له ، فتشمله أدلّة النفوذ لا محالة.

توضيح ذلك : أن دليل الفساد في عقد المكره قاصر عن إثبات الفساد حتى في فرض الرضا بالعقد بعد ذلك ، فإنّ حديث الرفع وارد مورد الامتنان ، فلا يقتضي إلّا الحكم بفساده ما دام الإكراه باقياً ، فإذا ارتفع ذلك حكم بصحته ، لارتفاع المقتضي وكون بقاء الحكم بالبطلان منافياً للامتنان.

ولأجل هذا ذكرنا في محله أن هذا الحكم لا يجري في مورد الاضطرار ، فيحكم بصحّة عقد المضطر وترتب جميع الأحكام الوضعية عليه ، نظراً إلى أن الحكم بالبطلان لحديث الرفع موجب لوقوع المكلف في المشقة الشديدة ، وهو منافٍ للامتنان.

لا يقال : إنّ هذا الكلام وإن تمّ في الزواج ونحوه ، حيث كان الدليل على فساده في صورة الإكراه هو حديث نفي الإكراه ، إلّا أنه لا يتمّ في مثل البيع ونحوه ، مما يكون الدليل على فساده قصور دليل الصحّة من الأوّل لكونه مقيداً بالتراضي ، على ما دلّت عليه الآية المباركة ⁽¹⁾بناءً على كون الاستثناء فيها متصلاً ، فإنّ مقتضاه هو الحكم

.................................................................................................

ببطلان كل عقد إلّا الذي كان عن تراضٍ. وحيث إن العقد في المقام لم يكن عن تراضٍ حين صدوره ، يحكم بفساده حتى وإن رضي به بعد ذلك.

فإنه يقال : إن المراد بالتجارة ليس هو اللفظ الإيجاب والقبول وإنما المراد بها الالتزام بالمبادلة نفساً ، وهو وإن لم يكن عن الرضا حدوثاً ، إلّا أنه بقاءً لما كان يصدق عليه التجارة عن تراضٍ حكم بصحته.

ويؤكد ذلك : أن المستثنى منه أكل المال بالباطل بجميع أقسامه باطل ، والحال أن هذا الفرد ليس بباطل عند العقلاء جزماً. نظير ما لو غصب متاعاً ثمّ رضي مالكه ، فإنه ينقلب الغصب إلى الأمانة ونحوها.

إذن فالصحيح في المقام أن الحكم بالصحّة لا يختص بالزواج ونحوه ، بل هو عام لمثل البيع أيضاً ، باعتبار أن قصور العقد إنما هو من جهة الرضا خاصة ، فإذا تحقق بعد ذلك حكم بصحته. نظير التزوج ببنت أُخت الزوجة أو بنت أخيها من دون إذنها فإنها لو أذنت حكم بصحّة العقد كما تقدّم ، لانتفاء المانع.

وبعبارة اخرى : إن الأمر في المقام دائر بين رفع اليد عن عموم أدلّة صحّة العقد ونفوذه ، والالتزام ببطلان عقد المكره مطلقاً ، فيكون ذلك تخصيصاً لها. وبين رفع اليد عن إطلاقات تلك الأدلّة المقتضية لثبوت الحكم من الأوّل مستمراً ، والالتزام بالبطلان ما دام الإكراه متحققاً. فيتقدم الثاني لكونه الموافق للامتنان دون الأوّل.

ثمّ إن هذا كله مبني على الالتزام بالنقل في الرضا المتأخر ، وإن الحكم بالصحّة إنما يكون من حين الرضا ، كما ذهب إليه الشيخ (قدس سره). وأما بناءً على ما اخترناه من الكشف ، فحديث الرفع غير شامل لمثل هذا العقد المتعقب للإجازة من الأوّل لكونه منافياً للامتنان.

وعليه فلا موجب للحكم بالبطلان ، بل ينبغي الحكم بصحّة العقد من حين وقوعه ، غاية الأمر أن الرضا يكون شرطاً متأخِّراً فيه.

ومن هنا فلا يكون في المقام تخصيص ولا تقييد ، حيث لا حكم بالفساد عند لحوق الرضا واقعاً ، وإن حكمنا به قبل لحوق الرضا ظاهراً.

[3848] مسألة 15 : لا يشترط الذكورة في العاقد ، فيجوز للمرأة الوكالة عن الغير في إجراء الصيغة (1) كما يجوز إجراؤها لنفسها (2).

[3849] مسألة 16 : يشترط بقاء المتعاقدين على الأهلية إلى تمام العقد (3). فلو أوجب ، ثمّ جنّ أو أُغمي عليه قبل مجي‌ء القبول ، لم يصحّ. وكذا لو أوجب ثمّ نام ، بل أو غفل عن العقد بالمرّة. وكذا الحال في سائر العقود. والوجه عدم صدق المعاقدة والمعاهدة ، مضافاً إلى دعوى الإجماع وانصراف الأدلّة.

(1) لإطلاقات أدلّة التوكيل ، حيث لا دليل على اعتبار الرجولية في الوكيل.

(2) ويدلّ عليه مضافاً إلى عمومات وإطلاقات أدلّة النكاح قوله (عليه السلام) في صحيحة أبان بن تغلب : «فإذا قالت : نعم ، فقد رضيت وهي امرأتك ، وأنت أولى الناس بها» ⁽¹⁾.

(3) الكلام في هذه المسألة يقع في جهات :

الجهة الأُولى : فيما ذكره شيخنا الأنصاري (قدس سره) من اعتبار أهلية القابل للقبول حين الإيجاب ⁽²⁾.

الجهة الثانية : في اعتبار اتصاف الموجب بالأهلية حين صدور القبول من القابل.

الجهة الثالثة : في اعتبار استمرار أهلية الموجب من حين الإيجاب إلى حين صدور القبول ، بحيث لا تتوسط بينهما حالة عدم الأهلية له.

أمّا الجهة الأُولى : فما أفاده (قدس سره) مما لا دليل عليه ، لأن عنواني المعاهدة والمعاقدة المعتبرين في العقود إنما يتوقفان على أهلية القابل للقبول حين القبول خاصة ، ولا يتوقفان على أهليته له حين الإيجاب ، فإنه إذا كان القابل حينه أهلاً له صدقت المعاهدة والمعاقدة وإن لم يكن كذلك حال الإيجاب ، لأنهما ليسا إلّا ضمّ عهد إلى عهد آخر وعقد التزام إلى نظيره كعقدة أحد الحبلين إلى آخر وهما صادقان

.................................................................................................

مع أهلية القابل له حين القبول خاصة أيضاً ، فيقال إنهما تعاقدا وتعاهدا ما لم يرجع الأوّل عن التزامه.

ودعوى اعتبار ما أفاده (قدس سره) لا من جهة دخله في عنوان المعاهدة والمعاقدة ، بل من جهة الإجماع أو التعبد.

مدفوعة بأنه لا دليل عليها ، وعهدتها على مدعيها.

ومن هنا يظهر أنه لا وجه لدعوى انصراف الأدلة عن مثل هذا العقد ، فإنه كيف يمكن قبول هذه الدعوى بعد صدق المعاهدة والمعاقدة عليه ، كما عرفت! بل الحكم كذلك حتى ولو كان القابل غير أهل للتخاطب حال الإيجاب ، كما لو كان مجنوناً أو نائماً ، لصدق المعاقدة والمعاهدة عليه عند ضمّه لالتزامه في حال أهليته إلى التزام الطرف الأوّل ، وبذلك تشمله عمومات وإطلاقات أدلّة الصحّة والنفوذ ، بعد أن لم يثبت إجماع على الخلاف أو انصراف.

والحاصل أنه تكفي أهلية القابل عند القبول خاصة وإن لم يكن كذلك عند الإيجاب ، لصدق المعاهدة والمعاقدة ، وعدم الدليل على اعتبارها حال الإيجاب.

وأمّا الجهة الثانية : فالظاهر أنه لا ينبغي الإشكال في اعتبار بقاء الموجب على أهليته حين صدور القبول من الطرف الآخر ، باعتبار أن ارتفاع أهليته يستلزم سقوط التزامه وزواله. وبه لا يتحقق عنوان المعاهدة والمعاقدة ، فإنّ تحققه كما عرفت يتوقّف على انضمام أحد الالتزامين بالآخر ، فإذا فرض ارتفاع التزام الطرف الأوّل نتيجة عدم أهليته له حين صدور الالتزام من الآخر ، لم يكن لالتزام الآخر أثر بالمرة. ومن هنا فإذا مات الموجب قبل صدور القبول ممن له القبول ، لم تصدق المعاقدة ولم يكن لقبوله بعد ذلك أثر.

بل الحال كذلك لو نام الموجب ، أو غفل عن التزامه بالكلية ، أو حكم عليه بالحجر ، لعدم تحقّق المعاهدة ، نظراً لعدم انضمام أحد الالتزامين إلى الآخر.

وأمّا الجهة الثالثة : فالظاهر أنه كالأوّل في عدم الدليل على اعتباره ، فإنّ توسط حالة عدم الأهلية بين حالتي الأهلية في حين الإيجاب والقبول ، لا يضرّ بصدق

[3850] مسألة 17 : يشترط تعيين الزّوج والزّوجة (1) على وجه يمتاز كل

المعاقدة والمعاهدة ، إذ العبرة في صدقهما إنما هي بانضمام أحد الالتزامين إلى الآخر ، كما عرفت. وحيث إن هذا متحقق في المقام ، نظراً لبقاء التزام الموجب بعد حالة عدم الأهليّة وحين القبول ، فلا وجه للقول بعدم صدق المعاقدة مع وجود الحالة المتخللة.

هذا ومما يعضد ما ذكرناه السيرة العقلائية خارجاً ، حيث نرى أنهم يلتزمون بصحّة البيع أو الهبة أو ما شاكلهما من العقود ، حتى مع تخلل حالة عدم الأهلية للموجب بين حالتي أهليته حين الإيجاب وأهليته حين القبول ، كما لو كان البائع في بلد والمشتري في آخر فكتب إليه بالبيع أو ما شاكله ، فإنه يلتزم بالصحّة فيه فيما إذا تعقب القبول ممن له ذلك ، والحال إنه لا تخلو هذه الحالات من عروض عدم الأهلية للموجب ولا أقلّ من النوم.

نعم ، في مثل الجنون لا يبعد القول بأنه مزيل للالتزام ، فلا يؤثر القبول في الصحّة بعد ذلك ، وذلك لأنّ المجنون لا التزام له ، وعلى فرض وجوده فهو في حكم العدم بلا خلاف ، فلا ينفع فيه القبول المتأخر.

ثمّ إن الظاهر أن الإغماء ملحق بالنوم دون الجنون ، فإنه نوم حقيقة ، غاية الأمر أنه مرتبة قوية منه. وعليه فيحكم بصحّة العقد عند القبول بعد ذلك ، لبقاء الالتزام الأوّل.

والحاصل أن طرو ما يزيل الأهلية عن الموجب قبل تحقق القبول ، لا يؤثر شيئاً في صحّة العقد عند تحقق القبول ، فيما إذا فرض بقاء الالتزام الأوّل وعدم زواله بعد زوال الأمر الطارئ.

نعم ، لو فرض ارتفاع الالتزام الأوّل نتيجة طرو ما يزيل الأهلية ، لم يكن للقبول المتأخر أثر في صحّة العقد.

(1) بلا خلاف فيه.

والوجه فيه أن الزوجية إنما تقوم بالأفراد الخارجية من الرجال والنساء ، كما يظهر ذلك من جملة من الآيات الكريمة ، كقوله تعالى : ( وَأَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ وَالصّالِحِينَ

منهما عن غيره بالاسم ، أو الوصف الموجب له ، أو الإشارة.

فلو قال : (زوجتك إحدى بناتي) بطل (1). وكذا لو قال : (زوجت بنتي أحد ابنيك) أو : (أحد هذين). وكذا لو عيّن كل منهما غير ما عيّنه الآخر (2).

بل وكذا لو عيّنا معيّناً من غير معاهدة بينهما ، بل من باب الاتفاق صار ما قصده أحدهما عين ما قصده الآخر (3). وأما لو كان ذلك مع المعاهدة ، لكن لم يكن هناك دالّ على ذلك من لفظ أو قرينة خارجية مفهمة ، فلا يبعد الصحّة (4) وإن كان الأحوط خلافه.

مِنْ عِبادِكُمْ وَإِمائِكُمْ ) ⁽¹⁾وقوله ( فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ ) ⁽²⁾وغيرها. فإنّ مقتضى انحلال العموم فيها ، جواز النكاح لكل فرد فرد من الإماء والنساء. وكذلك النصوص والسيرة العقلائية.

(1) لعدم وجود تعيين حتى في الواقع وعلم اللّه. والجامع بينهما وإن كان موجوداً إلّا أنه لا يصلح لترتب آثار الزوجية عليه ، كوجوب المجامعة في كل أربعة أشهر أو الإنفاق ، وما شاكلهما.

(2) لعدم تحقق المعاهدة ، إذ لم ينضم التزام الموجب إلى التزام القابل ، لعدم التطابق بينهما ، نظراً لتعلّق كل منهما بغير ما تعلّق به الآخر.

(3) والوجه فيه يظهر مما تقدّم ، إذ لم ينضمّ الالتزام من أحدهما إلى الالتزام من الآخر ، لعدم التطابق بينهما ، نظراً لاعتقادهما خلاف ذلك. ومن هنا فلا تتحقق المعاهدة بالنسبة إلى الشخص المعيّن ، ومجرد الانطباق الخارجي لا يكفي في تحقق المعاهدة وصدقها ، بعد عدم الانطباق بين الاعتقادين والالتزامين.

(4) بل لم يظهر وجه للبطلان في المقام ، فإن العبرة في صحّة العقد كما عرفت غير مرّة إنما هي بانضمام أحد الالتزامين بالآخر ووقوعهما لشخص واحد ، مع إبراز ذلك بمبرز من دون اعتبار لاتحاد المبرزين. وهذا المعنى لما كان متحققاً في المقام ، حيث إن

ولا يلزم تمييز ذلك المعيّن عندهما حال العقد (1) بل يكفي التميز الواقعي مع إمكان العلم به بعد ذلك ، كما إذا قال : (زوّجتك بنتي الكبرى) ولم يكن حال العقد عالماً بتاريخ تولّد البنتين ، لكن بالرجوع إلى الدفتر يحصل له العلم.

نعم ، إذا كان مميزاً واقعاً ، ولكن لم يمكن العلم به ظاهراً كما إذا نسي تاريخ ولادتهما ولم يمكنه العلم به فالأقوى البطلان ⁽¹⁾، لانصراف الأدلّة عن مثله (2). فالقول بالصحّة والتشخيص بالقرعة ، ضعيف.

[3851] مسألة 18 : لو اختلف الاسم والوصف أو أحدهما مع الإشارة أخذ بما هو المقصود (3) والغي ما وقع غلطاً.

كلّاً من الالتزامين مرتبط ومنضمّ إلى الآخر وهما معاً لشخص واحد ، غاية الأمر أن المبرز لكل من الالتزامين يختلف عن المبرز للآخر ، حكم بصحته ، فإن ذلك غير ضائر حتى مع عدم القرينة بعد علمهما بالاتحاد فلا وجه لتوهم البطلان فيه بالمرة.

(1) لإطلاق الأدلّة ، على ما سيأتي توضيحه في التعليقة الآتية.

(2) لم يظهر لنا وجه ذلك. فإن المرأة معينة واقعاً والعقد واجد لجميع شروط الصحّة المعتبرة فيه ، ولا دليل على اعتبار التمييز في مقام الإثبات ، فإنه لا قائل ببطلان العقد فيما إذا حصل الاشتباه في الزوجة أو الزوج فور تمامية العقد بعد ما كان معيناً بالذات ، كما لو دخلت المرأة بعد العقد إلى مكان فيه أقرانها ثمّ ادعت كل واحدة منهن أنها هي المعقود عليها ، بل لا يعرف لذلك موجب بعد أن كان مقتضى إطلاقات الأدلّة هو الصحّة ، إذ لم يرد على شي‌ء منها تقييد بالمعلومية في مقام الإثبات.

نعم ، لا بدّ من رفع الاشتباه وتعيين المعقود عليها ، لترتب آثار الزوجية عليه ، إذ الجامع لا يصلح لذلك. وحيث إن الترجيح بلا مرجح لا مجال للقول به ، يتعيّن المصير إلى القرعة ، لأنها لكل أمر مشكل ، وما نحن فيه منه.

(3) لأنه الملاك في تطابق الالتزامين وعدمه ، فإذا اتحد صح العقد ، لتحقّق المعاهدة

مثلاً لو قال : (زوجتك الكبرى من بناتي فاطمة) وتبين أن اسمها خديجة ، صحّ العقد على خديجة التي هي الكبرى.

ولو قال : (زوّجتك فاطمة وهي الكبرى) فتبيّن أنها صغرى ، صحّ على فاطمة ، لأنها المقصود ، ووصفها بأنها كبرى وقع غلطاً فيلغى.

وكذا لو قال : (زوّجتك هذه وهي فاطمة) أو (وهي الكبرى) فتبين أن اسمها خديجة أو أنها صغرى ، فإن المقصود تزويج المشار إليها ، وتسميتها بفاطمة أو وصفها بأنها الكبرى وقع غلطاً فيلغى.

[3852] مسألة 19 : إذا تنازع الزوج والزوجة في التعيين وعدمه ، حتى يكون العقد صحيحاً أو باطلاً ، فالقول قول مدعي الصحّة ⁽¹⁾(1) كما في سائر الشروط إذا اختلفا فيها ، وكما في سائر العقود.

من دون أن يؤثر الاشتباه في الاسم أو الوصف أو الإشارة في الصحّة.

(1) والدليل عليها هو أصالة الصحّة في العبادات والمعاملات غير أنه قد تقدّم الكلام في هذا الأصل في المباحث الأُصولية وبعض المباحث الفقهية المتقدِّمة مفصّلاً وقد عرفت بما لا مزيد عليه أن هذا الأصل لم يدل عليه دليل لفظي من الكتاب أو السنّة ، وإنما الدليل عليه منحصر بسيرة المتشرعة المتصلة بعهد المعصومين (عليهم السلام).

ومن هنا فمع الشك في ضيق هذه القاعدة وسعتها بحسب الموارد ، لا بدّ من الاقتصار على القدر المتيقن فيها ، وهو ما إذا كان الشك في الصحّة والبطلان من جهة عدم إحراز بعض الشروط ، أو الشك في اقترانه بمانع من الموانع الشرعية ، بعد إحراز أركان العقد وما يعتبر في أصل تحققه.

وأمّا مع الشك في تحقق الأركان نفسها ، فلا مجال للحكم بالصحّة تمسكاً بأصالة الصحّة ، لعدم ثبوت السيرة والبناء على الصحّة في مثل المقام ، كما لو شككنا في كون

وإن اتّفقا الزّوج ووليّ الزّوجة على أنهما عيّنا معيناً ، وتنازعا فيه أنها فاطمة أو خديجة ، فمع عدم البيِّنة المرجع التحالف ⁽¹⁾(1) كما في سائر العقود.

المبيع خلّاً أو خمراً ، فإنه لا تنفع أصالة الصحّة في إثبات كونه خلّاً ومن ثمّ إلزام البائع بدفع الخل.

وعلى هذا ففي المقام حيث إن الشك في ركن من أركان العقد أعني التعيين ، فلا مجال لتقديم قول الزوج وإثبات كون المرأة المعينة هي الزوجة تمسّكاً بأصالة الصحّة بل لا بدّ على مدعي الزوجية والتعيين من البيّنة والإثبات على وفق الموازين المبيّنة في مباحث القضاء.

ومن هنا يظهر الحال في سائر العقود غير النكاح ، فإنّ الحال فيها هو الحال فيه.

(1) فإنّ كلّاً منهما يدّعي شيئاً وينكر ما يدعيه الآخر ، فالزوج مثلاً يدّعي زوجية فاطمة وينكر زوجية خديجة التي يدعيها وليّها ، والوليّ يدعي زوجية خديجة وينكر زوجية فاطمة التي يدعيها الزوج ، فيكون المقام من التداعي. ومقتضى القاعدة فيه أنه إن كانت لأحدهما بيّنة أُخذ ببيّنته وقُدِّم قوله ، وإن لم يكن لهما بيّنة وصلت النوبة إلى التحالف ، فإن حلف أحدهما خاصّة ثبت مدعاه ، وإن حلفا معاً أو نكلا معاً سقطت الدعويان لعدم المرجح.

وهذا كله مما لا إشكال فيه. إنما الإشكال فيما أفاده صاحب الجواهر (قدس سره) وادعى عليه الإجماع ، من انفساخ الزوجية في فرض حلفهما معاً أو نكولهما كذلك وكأنه لم يكن عقد في البين ⁽²⁾. فإنّ إثبات ذلك مشكل جدّاً ، فإنه وإن لم يكن لأحدهما إلزام الآخر بلوازم الزوجية ظاهراً ، فليس للزوج إلزام المرأة التي يدعي زوجيتها بالتمكين ، كما أنه ليس للمرأة الأُخرى إلزام الزوج بالنفقة وما شاكلها من لوازم الزوجية ، إلّا أن ذلك كله لا يعني انفساخ الزوجية واقعاً على ما هو ظاهر

نعم ، هنا صورة واحدة اختلفوا فيها ، وهي ما إذا كان لرجل عدة بنات فزوّج واحدة ، ولم يسمِّها عند العقد ، ولا عيّنها بغير الاسم ، لكنه قصدها معينة ، واختلفا فيها. فالمشهور على الرجوع إلى التحالف (1) الذي هو مقتضى قاعدة الدعاوي.

كلماتهم ، فإنه لا دليل عليه بالمرّة.

ومن هنا فلا بدّ لكل منهما من ترتيب آثار الزوجية على نفسه في فرض العلم بصدق مدعاه واقعاً. فلو كان الزوج عالماً بصدق مدعاه من زوجية المرأة المعينة له واقعاً ، فلا بدّ من معاملتها معاملة الزوجة فليس له أن يتزوج بأُمها أو أُختها أو الخامسة ، وإن لم يمكنه إثبات مدعاه ظاهراً. وهكذا بالنسبة إلى المرأة التي تدعى زوجيتها للرجل.

وهذا الحكم لا يختص بباب النكاح ، بل يجري في جميع أبواب العقود.

نعم ، في خصوص البيع قد يستدلّ على الانفساخ الواقعي بالنبوي : «إذا اختلف المتبايعان ترادا» ⁽¹⁾. إلّا أنها نبوية لم تثبت من طرقنا الخاصة ، فلا تصلح للاستدلال. على أنها غير مختصّة بالاختلاف من هذه الجهة ، بل هي مطلقة ، وهذا مما لا يمكن الالتزام به.

(1) الظاهر أن الأمر قد اشتبه على الماتن (قدس سره) ، فإن في المقام مسألتين تُشبه إحداهما الأُخرى لكنهما تختلفان في الحكم.

أُولاهما : ما إذا وقع الخلاف بين الزوج والأب في المعيّنة ، بعد اتفاقهما على وقوع العقد على واحدة معينة بالاسم أو الوصف أو الإشارة ، فادعى الزوج أنّ المعيّنة كانت هي الصغيرة ، وادعى الأب أنها هي الكبيرة.

وفيها لا خلاف ولا إشكال بينهم في الرجوع إلى التحالف ، كما لو كان الخلاف مع غير الأب من الأولياء ، حيث إن المقام من باب التداعي كما هو واضح ، ولم يذكر في المقام قول بالتفصيل بين رؤيته لهنّ وعدمها فيما نعلم ، بل ولم ينسب الخلاف في ذلك إلى أحد.

.................................................................................................

ثانيتهما : أن لا تكون المعقودة عليها معيّنة بحسب الخارج بالاسم أو الوصف أو الإشارة بالنسبة إلى الزوج والشهود ، وإنما تكون هي متعيّنة لدى الأب خاصّة حيث قصد هو واحدة بعينها فأجرى العقد عليها وقَبِل الزوج ذلك ، ثمّ وقع الخلاف بينهما ، فقال الأب : إنما زوجتك ابنتي الكبرى ، وقال الزوج : إنما قبلت زوجية بنتك الصغرى ، ومن ثمّ لم يحصل التطابق بين الإيجاب والقبول.

وفيها فالأصحاب على قولين :

التفصيل بين رؤية الزوج لهن أجمع ، فيكون القول قول الأب. وعدمها ، فيحكم ببطلان النكاح ، لصحيحة أبي عبيدة الحذاء.

والبطلان تمسكاً بالقاعدة ، حيث عرفت أن أصالة الصحّة لا أثر لها في مثل المقام بعد اطراح صحيحة أبي عبيدة بدعوى إعراض الأصحاب عنها ، أو لكونها من أخبار الآحاد كما عن ابن إدريس.

وليس فيها قول بالتحالف لأحد على الإطلاق ، بل لا موضوع له في المقام ، فإنه إنما يكون في فرض وجود مدعيين ومنكرين وليس المقام منه ، فإنّ كلّاً منهما إنما يخبر عمّا في نفسه وما نواه في إيجابه أو قبوله ، من دون أن يكون هناك إنكار لدعوى الآخر.

فما أفاده (قدس سره) من ذهاب المشهور في المسألة إلى التحالف من خلط هذه المسألة بالمسألة السابقة.

وكيف كان ، فالصحيح في هذه المسألة هو القول الأوّل ، أعني التفصيل بين رؤيته لهنّ وعدمها. فإنّ رواية الحذاء صحيحة سنداً وواضحة دلالة ، وقد عمل بها جملة من الأصحاب ، كالشيخ ⁽¹⁾وأتباعه ⁽²⁾والعلّامة ⁽³⁾والمحقِّق ⁽⁴⁾بل نسب في الرياض العمل بها إلى الأكثر ⁽⁵⁾. وحملها على بعض المحامل تعسف محض.

وذهب جماعة إلى التفصيل بين ما لو كان الزوج رآهن جميعاً فالقول قول الأب وما لم يرهن فالنكاح باطل. ومستندهم صحيحة أبي عبيدة الحذاء (1) وهي وإن كانت صحيحة إلّا أن إعراض المشهور عنها ، مضافاً إلى مخالفتها للقواعد ، مع إمكان حملها على بعض المحامل ، يمنع عن العمل بها. فقول المشهور لا يخلو عن قوّة ⁽¹⁾(2) ،

فالمتعيّن هو الحكم بالتفصيل تعبداً ، ورفع اليد عن القاعدة للنص.

(1) قال : سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل كنّ له ثلاث بنات أبكار فزوّج إحداهن رجلاً ولم يسمِّ التي زوّج للزوج ولا للشهود ، وقد كان الزوج فرض لها صداقها ، فلما بلغ إدخالها على الزوج بلغ الزوج أنها الكبرى من الثلاثة ، فقال الزوج لأبيها : إنما تزوّجت منك الصغيرة من بناتك ، قال : فقال أبو جعفر (عليه السلام) : «إن كان الزوج رآهن كلهن ، ولم يسمِّ له واحدة منهن ، فالقول في ذلك قول الأب ، وعلى الأب فيما بينه وبين اللّه أن يدفع إلى الزوج الجارية التي كان نوى أن يزوجها إياه عند عقدة النكاح. وإن كان الزوج لم يرهن كلّهنّ ، ولم يسمَّ له واحدة منهنّ عند عقدة النكاح ، فالنكاح باطل» ⁽²⁾.

(2) قد عرفت أن في القوة إشكالاً بل منعاً ، ومع ذلك فالاحتياط في محلِّه.

ومع ذلك الأحوط مراعاة الاحتياط. وكيف كان ، لا يتعدّى عن موردها.

[3853] مسألة 20 : لا يصحّ نكاح الحمل وإنكاحه وإن علم ذكوريته أو أُنوثيته ، وذلك لانصراف الأدلّة ⁽¹⁾(1). كما لا يصحّ البيع أو الشراء منه ولو بتولِّي الوليّ ، وإن قلنا بصحّة الوصيّة له عهدية ، بل أو تمليكية أيضاً (2).

(1) الصحيح في التعليل أن يقال : إنّ أدلّة المقام لا إطلاق لها يشمل الحمل ، فإنّ الآيات الكريمة والنصوص الواردة في النكاح جوازاً ومنعاً ، واردة في الإنسان الخارجي ، أعني ما هو بالفعل متصف بالإنسانية كالرجل والمرأة والصغير والبالغ والعبد والأمة ، ومن الواضح عدم صدق شي‌ء من هذه العناوين على الحمل.

إذن فليس هناك إطلاق يشمل الحمل ، كي يدعى انصرافه عنه. ومن هنا فيحكم بالبطلان ، لعدم الدليل عليه من الكتاب أو السنة ، وعدم جريان بناء العقلاء على إنكاح الحمل.

(2) فإنه لا يمكن قياس التزويج بالوصيّة ، حيث إن المعتبر في الوصيّة لما كان هو وجود الموصى له ، وقع الخلاف بينهم في كفاية الوجود في بطن الام حملاً ، وعدمها واعتبار وجوده في الخارج. فمنهم من ذهب إلى الأوّل ، لإطلاقات أدلّة الصحّة. ومنهم من ذهب إلى الثاني ، لاعتبار كون المالك إنساناً خارجياً ، فلا ينفع كونه حملاً. وهذا بخلاف التزويج ، حيث قد عرفت أن أدلّة النكاح قاصرة الشمول للحمل نكاحاً وإنكاحاً.

ثمّ إنّ الفرق بين الوصيّة العهدية والتمليكية في الأثر ، إنما يظهر فيما إذا حكمنا ببطلانها.

ففي الأوّل يحكم بلزوم صرف المبلغ الموصى به في أقرب الأُمور بالفعل المعيّن وذلك لعدم انتقاله إلى ملك الورثة حيث إن الإرث إنما يكون بعد الوصيّة ، بل يبقى على ملك الميت بحكم قانون الوصيّة ، فإذا لم يمكن صرفه في المورد المعيّن صرف في أقرب الموارد بالقياس إليه.

[3854] مسألة 21 : لا يشترط في النِّكاح علم كل من الزوج والزوجة بأوصاف الآخر (1) ممّا يختلف به الرغبات ، وتكون موجبة لزيادة المهر أو قلّته فلا يضرّ بعد تعيين شخصها الجهل بأوصافها. فلا تجري قاعدة الغرر هنا (2).

وهذا بخلاف الثانية ، حيث يرجع الموصى به إلى الورثة ، نظراً لبطلان التمليك الذي حققه الميت فلم يكن قد خرج عن ملكه بذلك التصرف ، وحيث إنه لم يبقه في ملكه ولم يحبسه لنفسه لعدم وجود وصيّة اخرى ، يكون حاله حال سائر أمواله ينتقل على حد باقي أمواله إلى ورثته.

(1) بلا خلاف فيه ولا إشكال بين الأصحاب ، بل ادعى في الجواهر الضرورة عليه ⁽¹⁾. وتدلّ عليه السيرة القطعية المتصلة بعهد المعصومين (عليهم السلام) ، فإنها قائمة على الجواز من دون ردع.

(2) هذه القاعدة ثابتة في البيع بلا خلاف فيه ، سواء تمّ النبوي المشهور (نهى النبيّ عن بيع الغرر) أم لم يتمّ. وأما شمولها لغيره من المعاملات ، فهو مورد بحث وكلام بين الأصحاب ، ولا دليل عليه سوى ما ذكره العلامة (قدس سره) في التذكرة من (أن النبيّ (صلّى اللّه عليه وآله وسلم) نهى عن الغرر) ⁽²⁾لكنه لم يثبت.

وكيف كان ، فلا مجال للتعدي إلى النكاح ، لأنه ليس من العقود المعاوضية التي يراد منها تبديل الأعيان مع الاحتفاظ على المالية ، وإنما هو علقة خاصة قائمة بين الرجل المعيّن والمرأة المعيّنة ، ولذا يصح العقد من غير مهر على الإطلاق. نعم ، يثبت مهر المثل عند الدخول بها ، إلّا أنه غير العقد ، فإنه يصحّ من دونه.

وعلى هذا الأساس لم يلتزم أحد بثبوت الخيار في المهر له أو لها ، فيما إذا تبين زيادة المسمّى عن مهر المثل أو نقصانه عنه ، بدعوى الغبن.

فصل : في مسائل متفرِّقة

[3855] الأُولى : لا يجوز في النِّكاح دواماً أو متعة اشتراط الخيار في نفس العقد ، فلو شرطه بطل (1).

فصل

في مسائل متفرقة

(1) بلا خلاف فيه ، بل ادعي عليه الإجماع في كلمات غير واحد من الأصحاب. وقد نسب إلى بعضٍ القول بجوازه ، إلّا أنه لم يعرف قائله. ويدلّ عليه :

أوّلاً : أن جعل الخيار إنما يصحّ فيما إذا كان اللّزوم من حقوق المتعاقدين أو أحدهما. وأما إذا كان ذلك من الأحكام الشرعية ، فليس لهما اشتراط الخيار ، لأنه من تغيير الحكم الشرعي وأمره بيد الشارع ، وليس للمكلف فيه صلاحية نفياً أو إثباتاً نظير اشتراط اللّزوم في العقود الجائزة. وحيث إن اللّزوم في النكاح من الأحكام الشرعية ، فإن الزواج مستمر إلى تحقق ما يرفعه من الموت أو الطلاق أو انقضاء المدّة أو الإبراء في العقد المنقطع ، فلا يرتفع باشتراط الخيار فيه. والذي يكشف عن كون اللزوم في النكاح من الأحكام ، أنه لو كان من الحقوق لهما لوجب الالتزام بصحّة الإقالة فيه كما هو الحال في البيع ، والحال أنها غير جائزة فيه بلا خلاف.

ثانياً : أن جعل الخيار لما كان يرجع إلى تحديد المنشأ وتوقيته بعدم الفسخ لامتناع الإهمال وعدم معقولية الإطلاق والشمول لما بعد الفسخ على ما تقدّم بيانه مفصلاً في كتاب البيع كانت الزوجية مقيدة ومؤقتة بقبل الفسخ لا محالة ، وإذا كانت كذلك حكم ببطلانه ، لأن تحديد الأجل بنحو لا يقبل الزيادة والنقصان من أركان العقد المنقطع ، وهو مفقود في المقام بحسب الفرض ، حيث إن تاريخ الفسخ مجهول.

وفي بطلان العقد به قولان. المشهور على أنه باطل ⁽¹⁾. وعن ابن إدريس أنه لا يبطل ببطلان الشرط المذكور. ولا يخلو قوله عن قوّة (1) إذ لا فرق (2) بينه وبين سائر الشروط الفاسدة فيه ، مع أن المشهور على عدم كونها مفسدة للعقد. ودعوى كون هذا الشرط منافياً لمقتضى العقد ، بخلاف سائر الشروط الفاسدة التي لا يقولون بكونها مفسدة ، كما ترى.

وبعبارة اخرى : إن عقد الزواج لا يخلو بحسب ما يستفاد من الأدلة من قسمين : دائم ، ومنقطع ، ولا ثالث لهما. والأوّل غير متصوَّر في المقام ، لاستلزام جعل الخيار التقييد. والثاني يقتضي البطلان ، لفقده ركناً من أركانه ، وهو تحديد الأجل بنحو لا يقبل الزيادة أو النقصان.

(1) في القوة إشكال بل منع ، والصحيح ما ذهب إليه المشهور.

والوجه فيه يظهر مما تقدّم في الوجه الثاني من وجهي بطلان الشرط نفسه ، فإن الزوجية حينئذ ليست بدائمة ، لمكان جعل الخيار وليس الأجل فيها محدوداً بحد معلوم ومضبوط ، فيحكم بفسادها ، نظير ما لو قالت : زوّجتك نفسي إلى مجي‌ء ولدي من السفر.

(2) الفرق بين النكاح وغيره يظهر مما قدمناه. فإن هذا الشرط موجب لبطلانه من جهة استلزامه لفقد ركن من أركان العقد ، وهذا لا يأتي في سائر العقود ، حيث قد عرفت فيما تقدّم أنه إنما يرجع إلى تعليق الالتزام بترتيب الآثار على العقد على وجود الشرط وتحققه ، فلا يوجب فساده فساد العقد.

وأمّا اشتراط الخيار في المهر فلا مانع منه (1) ولكن لا بدّ من تعيين مدّته ⁽¹⁾(2). وإذا فسخ قبل انقضاء المدّة ، يكون كالعقد بلا ذكر المهر ، فيرجع إلى مهر المثل (3). هذا في العقد الدائم الذي لا يلزم فيه ذكر المهر. وأما في المتعة حيث أنها لا تصحّ بلا مهر ، فاشتراط الخيار في المهر فيها مشكل (4).

[3856] الثانية : إذا ادعى رجل زوجية امرأة فصدّقته ، أو ادعت امرأة زوجية رجل فصدّقها ، حكم لهما بذلك في ظاهر الشرع ، ويترتب جميع آثار الزوجية بينهما ، لأنّ الحق لا يعدوهما (5)

(1) بلا خلاف فيه. والوجه فيه أن المهر ليس بركن في العقد ، ولذا يصحّ من دونه ابتداءً ، فلا محذور في جعل الخيار فيه.

(2) لم يظهر لنا وجه هذا الاشتراط ، فإنه لا فرق بين النكاح وغيره من العقود حيث يصحّ جعل الخيار فيه من غير اشتراط لتعيين المدة.

نعم ، يعتبر فيه أن لا يكون مجهولاً مطلقاً ومبهماً من جميع الوجوه ، بأن يجعل لنفسه الخيار في ساعة ما فقط من غير تعيين لتلك الساعة ، فإنه يبطل لعدم قابليته للجعل ، باعتبار أنه لا واقع له ولا تعيين حتى في علم اللّه سبحانه. وأما لو كان معيناً نوع تعيين ولو بجعله إلى الأبد وما داما حيين ، فلا مانع من الالتزام بصحته من دون اعتبار لتحديده زماناً بحدّ معين ومضبوط. ولعل هذا هو مقصود الماتن (قدس سره) في المقام.

(3) فيما إذا دخل بها ولم يتراضيا على مسمّى غير الأوّل.

(4) بل ممنوع ، لأن مرجعه إلى دوران العقد بين وجود المهر فيه وخلوه عنه ، وهو موجب للبطلان فيه ، لاعتبار ذكر المهر والأجل فيه إجماعاً.

(5) كما تقتضيه السيرة العقلائية القطعية من جميع الطوائف والمذاهب بلا خلاف فيه ، كما هو الحال في دعوى النسب.

ولقاعدة الإقرار (1). وإذا مات أحدهما ورثه الآخر. ولا فرق في ذلك بين كونهما بلديين معروفين أو غريبين.

وأما إذا ادعى أحدهما الزوجية وأنكر الآخر ، فيجري عليهما قواعد الدعوى فإن كان للمدعي بيّنة ، وإلّا فيحلف المنكر أو يردّ اليمين ، فيحلف المدعي ويحكم له بالزوجية ، وعلى المنكر ترتيب آثاره في الظاهر (2). لكن يجب على كلّ منهما

(1) التمسك بهذه القاعدة لإثبات الزوجية في المقام غير واضح ، فإنها إنما تختص بما يكون على المقرّ ويعتبر ضرراً عليه ، ولا تشمل ما لا يكون كذلك أو يكون فيه نفع له. ومن هنا فحيث إنَّ للزوجية نوعين من الأثر ما يكون على الزوج أو الزوجة ، وما يكون لهما بالقياس إلى الآخر ، فلا مجال لإثباتها بالإقرار ، وإنما يثبت بإقرارهما ما يكون عليهما خاصة من دون ما يكون لهما.

فبإقرار الزوج يثبت منعه من التزوج بأُمها وأُختها وبنتها وتلزمه نفقتها ، إلى غير ذلك مما يكون عليه من الآثار. وأما جواز وطئه لها فلا يثبت بإقراره ، لأنه ليس من الإقرار على نفسه.

وهكذا بالنسبة إلى الزوجة ، فإنه إنما يؤثر في منعها من التزوج بغيره والسفر أو الخروج بغير إذنه ويلزمها تمكينه من نفسها ، إلى غير ذلك من الآثار التي تكون عليها. وأما ما يكون لها من الآثار ، كالدخول عليه من غير ساتر أو مطالبتها له بالنفقة ، فلا يمكن إثباتها بهذه القاعدة.

والحاصل أنه لا مجال لإثبات عنوان الزوجية بالإقرار ، حيث إنه يشتمل على ما يكون للمقرّ ، وإذا لم يثبت ذلك فلا مجال لترتيب جميع الآثار كالإرث ونحوه عليه وإنما يثبت به خصوص ما يكون على المقرّ. ومن هنا فالصحيح في إثبات الزوجية في المقام ، هو الاستدلال بأن الحق لا يعدوهما ، على ما تقتضيه السيرة العقلائية في التزويج والنسب.

(2) فإنّ حكم الحاكم لا يبدل من الواقع شيئاً ، على ما تدلّ عليه جملة من النصوص ، فلا يكون غير الزوج بموجب حكم الحاكم زوجاً ولا غير الزوجة زوجة ، وإنما القضاء لفصل الخصومة ظاهراً مع بقاء الواقع على حاله.

العمل على الواقع فيما بينه وبين اللّه (1).

وإذا حلف المنكر حكم بعدم الزوجية بينهما ، لكن المدّعى مأخوذ بإقراره المستفاد من دعواه (2). فليس له إن كان هو الرجل تزويج الخامسة ، ولا أُم المنكرة ولا بنتها مع الدخول بها ، ولا بنت أخيها أو أُختها إلّا برضاها ، ويجب عليه إيصال المهر إليها (3). نعم ، لا يجب عليه نفقتها ، لنشوزها بالإنكار (4).

وإن كانت هي المدعية لا يجوز لها التزويج بغيره إلّا إذا طلّقها ⁽¹⁾(5) ولو بأن

(1) لما عرفت في التعليقة المتقدِّمة ، من أن حكم الحاكم لا يغير ولا يبدل من الواقع شيئاً.

(2) فإنه نافذ في حقه وإن لم يتمكن من إثباته خارجاً.

(3) في العبارة مسامحة أو غفلة واضحة. فإن الزوج غير ملزم بالمهر بموجب إقراره ، لأن إقراره بكونه مديناً للمرأة بالمهر معارض بإقرارها بعدم استحقاق شي‌ء عليه ، وبذلك يسقط الإقراران ولا يثبت عليه شي‌ء.

نعم ، لو علم الرجل فيما بينه وبين اللّه ثبوت الزوجية وصدق مدعاه ، وجب عليه إيصال المهر إليها ، باعتبار أنها مالكة له بالعقد ، إلّا أن هذا غير الثبوت بالإقرار ، كما هو أوضح من أن يخفى.

والحاصل أن ذكر وجوب إيصال المهر في عداد ما يلزم الرجل بإقراره ، مما لا يمكن المساعدة عليه ، فإنه غير ملزم به بمجرد الإقرار ، وإن كان يجب عليه ذلك إذا علم فيما بينه وبين اللّه بزوجيتها له.

(4) حيث إنّ المستفاد من جملة من النصوص ، أنّ الملاك في ثبوت النفقة إنما هو كون المرأة في بيت الزوج وتحت سلطانه ، فإذا خرجت عن ذلك ولو بإنكارها للزوجية لم تستحق النفقة.

(5) أو طلقها الحاكم الشرعي بعد رفعها لأمرها إليه وامتناع الرجل عن الطّلاق وذلك لكونه ممتنعاً عن الإنفاق ، والمرأة لا تبقى بلا زوج على ما ورد في بعض النصوص.

يقول : (هي طالق إن كانت زوجتي) (1). ولا يجوز لها السفر ⁽¹⁾من دون إذنه (2). وكذا كلّ ما يتوقف على إذنه.

ولو رجع المنكر إلى الإقرار ، هل يسمع منه ويحكم بالزوجية بينهما؟ فيه قولان ، والأقوى السماع ⁽²⁾(3) إذا أظهر عذراً لإنكاره ، ولم يكن متهماً ، وإن

(1) إذ قد عرفت فيما تقدّم أن مثل هذا التعليق لا يضرّ بصحّة العقد.

(2) فيه إشكال ، بل منع.

فإن عدم جواز ذلك للزوجة إنما هو من جهة مزاحمته لحق ، ولذا فلو لم تكن هناك مزاحمة لحقه كما لو كان مسافراً لم يتوقف جواز سفر المرأة على إذنه. وحيث إنه لا مزاحمة في المقام ، باعتبار أن الرجل لا يرى حقاً لنفسه فيها ، فلا وجه للحكم بتوقف جوازه على إذنه.

ومما تقدّم يظهر الحال فيما أفاده (قدس سره) بعد هذا ، من عدم جواز كل ما يتوقّف على إذنه بالنسبة إليها.

(3) في إطلاقه إشكال ، بل منع.

فإن الإقرار بعد الإنكار وإن كان مسموعاً باعتبار أنه حجة مطلقاً فيتقدم على حكم الحاكم والبيّنة ، إلّا أن ذلك لا يعني ثبوت الزوجية بجميع ما لها من الآثار في المقام ، وإنما يثبت به خصوص الآثار التي تكون عليه دون ما يكون له ، نظراً إلى أنه بإنكاره الأوّل قد اعترف بعدم استحقاقه على الآخر ، فإذا رجع عن إنكاره كان ذلك بالنسبة إلى ما اعترف بعدم استحقاقه ، رجوعاً عن الإنكار وادعاءً محضاً فلا يسمع كما هو مقرر في باب القضاء بلا فرق بين أن يكون قد أظهر عذراً وأن يكون

كان ذلك بعد الحلف. وكذا المدّعى إذا رجع عن دعواه وكذّب نفسه (1). نعم يشكل السماع منه إذا كان ذلك بعد إقامة البيّنة منه على دعواه (2) إلّا إذا كذبت البيّنة أيضاً نفسها.

[3857] الثالثة : إذا تزوّج امرأة تدعي خلوّها عن الزوج ، فادعى زوجيتها رجل آخر ، لم تسمع دعواه إلّا بالبيِّنة ⁽¹⁾(3). نعم ، له مع عدمها على كلّ منهما

متّهماً أم لا.

نعم ، لو قامت القرينة الخارجية على أن إنكاره الأوّل كان صورياً من دون أن يكون له واقع ، ففي قبول إقراره بعد ذلك خلاف بينهم ، وقد تقدّم مثله في مدعي الإقرار مواطاة.

(1) يظهر الحال فيه مما تقدّم.

فإن ادعاء الرجل مثلاً لزوجية امرأة ، يشتمل على اعتراف منه بعدم جواز تزوجه من أُمّها ، وأُختها ، وبنتها إذا كان قد دخل بها. ومعه كيف يمكن أن يقال بجواز ذلك بمجرّد إنكاره ورجوعه عن اعترافه ، فإن الإقرار حجة عليه في جميع التقادير ولا مجال لرفع اليد عنه. وهكذا بالنسبة إلى المرأة لو كانت هي المدعية.

فالصحيح هو التفصيل بين ما يكون عليه وما يكون له ، فيثبت الأوّل خاصة لأن الإقرار حجة على جميع التقادير ، دون الثاني لكونه دعوى بعد الإقرار فلا أثر له ولا يسمع.

(2) ظهر مما تقدّم أنه لا فرق في الحكم بين رجوعه قبل إقامة البينة وبعدها ، فإنّ سماعة إنما يختص بما يكون عليه دون ما له.

(3) على ما تقتضيه إطلاقات وعمومات القضاء. فإن مقتضاها عدم قبول قول

اليمين (1).

المدّعى من غير بيِّنة ، لا سيما بعد كون المرأة مصدقة في دعواها ، كما دلّت عليه جملة من النصوص ⁽¹⁾.

مضافاً إلى مكاتبة الحسين بن سعيد الواردة في خصوص المقام ، أنه كتب إليه يسأله : عن رجل تزوّج امرأة في بلد من البلدان ، فسألها : لك زوج؟ فقالت : لا فتزوّجها ثمّ إن رجلاً أتاه فقال : هي امرأتي ، فأنكرت المرأة ذلك ، ما يلزم الزوج؟ فقال : «هي امرأته إلّا أن يقيم البيّنة» ⁽²⁾.

(1) وللنظر في ذلك مجال واسع ، فإن الظاهر من مكاتبة الحسين بن سعيد المتقدِّمة أن القضاء في المقام منحصر بالبيّنة ، بحيث لا يمكن الحكم بزوجيتها للمدعى إلّا بها.

والوجه فيه أنه لا مجال لوصول النوبة في المقام إلى اليمين ، إذ الزوج ليس منكراً لما يدعيه الآخر كي يتوجه إليه اليمين ، فإنه لا يدعي إلّا زوجية المرأة له استناداً إلى العقد عليها والمحكوم بالصحّة بحسب الظاهر ، لدعواها خلوها من البعل مع كونها مصدقة في ذلك شرعاً ، ومن دون أن ينفي ما يدعيه الآخر واقعاً.

ومن هنا فليس هو بمنكر كي يلزمه الحلف بمقتضى قواعد القضاء ، بل يكفيه في ترتيب آثار الزوجية عليها مجرد جهله بالحال والواقع ، كما هو مفروض الكلام.

وكذا الحال بالنسبة إلى المرأة. فإن اليمين إنما يتوجه على المنكر فيما إذا كان لاعترافه أثر ، بحيث لو أقرّ لكان إقراره مسموعاً ، فإذا لم يكن كذلك فلا وجه لتحليفه عند الإنكار. وحيث إنه لا أثر لاعتراف المرأة في المقام على ما سيأتي بيانه فلا معنى لتكليفها باليمين عند إنكارها.

وبعبارة اخرى : إنّ المرأة في المقام لو لم تحلف وردّت اليمين إلى المدعي فحلف ، لم يكن للحاكم الحكم بزوجيتها للمدعي ، نظراً لكونها زوجة للغير ظاهراً ، فلا يسمع

فان وجّه الدعوى على الامرأة فأنكرت وحلفت ، سقط دعواه عليها (1). وإن نكلت أو ردّت اليمين عليه فحلف ، لا يكون حلفه حجة على الزوج ، وتبقى على زوجية الزوج مع عدمها (2) سواء كان عالماً بكذب المدّعى أو لا ، وإن أخبر ثقة واحد بصدق المدّعى ، وإن كان الأحوط حينئذ طلاقها (3).

فيبقى النزاع بينه وبين الزوج ، فإن حلف سقط دعواه بالنسبة إليه أيضاً. وإن نكل أو ردّ اليمين عليه فحلف ، حكم له بالزوجية إذا كان ذلك بعد أن حلف في الدعوى على الزوجية بعد الردّ عليه ، وإن كان قبل تمامية الدعوى مع الزوجة. فيبقى النزاع بينه وبينها ، كما إذا وجّه الدعوى أوّلاً عليه.

إقرارها المنافي لذلك ، وبهذا الملاك ليس للحاكم تحليفها باعتبار أنه ليس لها الإقرار بذلك.

والحاصل أن مثل هذه الدعوى لا تنفصل إلّا بالبيّنة ، فإن أقامها المدعي فهو ، وإلّا فلا أثر لإقرارها أو يمينها.

ومن هنا يظهر الحال فيما رتبه (قدس سره) من الفروع على هذا الحكم.

(1) يظهر من عبارته (قدس سره) هذه وما يأتي في جانب النزاع مع الزوج ، أن في المقام دعويين ، إحداهما متوجهة نحو الزوج والأُخرى نحو الزوجة ، وإنّ لكل دعوى حكمها. إلّا أنّ الحال في ذلك يظهر مما تقدّم في التعليقة المتقدِّمة.

(2) أي عدم البيّنة للمدعي.

(3) استدلّ عليه في الكلمات بموثقة سماعة ، قال : سألته عن رجل تزوّج جارية أو تمتع بها ، فحدثه رجل ثقة أو غير ثقة فقال : إن هذه امرأتي وليست لي بيّنة ، فقال : «إن كان ثقة فلا يقربها ، وإن كان غير ثقة فلا يقبل منه» ⁽¹⁾.

إلّا أن هذه الموثقة أجنبية عن محلّ الكلام ، ولا دلالة لها على المدعى ، فإنها إنما تتضمّن لزوم المفارقة فيما إذا كان المدعي هو ثقة ، والحال إن المدعى استحباب الطلاق

والحاصل أن هذه الدعوى على كل من الزّوج والزّوجة ، فمع عدم البيّنة إن حلفا سقط دعواه عليهما ، وإن نكلا أو ردّ اليمين عليه فحلف ثبت مدعاه.

وإن حلف أحدهما دون الآخر ، فلكلٍّ حكمه. فإذا حلف الزوج في الدعوى عليه فسقط بالنسبة إليه. والزوجة لم تحلف بل ردت اليمين على المدعي أو نكلت وردّ الحاكم عليه فحلف ، وإن كان لا يتسلط عليها لمكان حق الزوج ، إلّا أنه لو طلقها أو مات عنها ردّت إليه ، سواء قلنا أن اليمين المردودة بمنزلة الإقرار ، أو بمنزلة البيّنة ، أو قسم ثالث. نعم ، في استحقاقها النفقة والمهر المسمّى على الزوج إشكال (1) خصوصاً إن قلنا أنه بمنزلة الإقرار أو البيّنة.

هذا كلّه إذا كانت منكرة لدعوى المدعي. وأما إذا صدقته وأقرّت بزوجيّته فلا يسمع بالنسبة إلى حق الزوج (2) ولكنّها مأخوذة بإقرارها ، فلا تستحق

فيما إذا كان للمدعي شاهد ثقة.

وكيف كان ، فهذه الرواية وإن كانت موثقة من حيث السند ، إلّا أنه لا بدّ من رد علمها إلى أهله ، وذلك للقطع ببطلان مضمونها.

إذ المراد من قوله (عليه السلام) : «فلا يقربها» إن كان هو ترتب جميع آثار الزوجية عليها ما عدا وطأها ، فمقطوع البطلان من جهة استلزامه الأمر بترك الواجب ، أعني وطأها كل أربعة أشهر مرّة. وإن كان هو بطلان الزوجية وتقديم قول المدعي ، كما يشهد له قوله (عليه السلام) في فرض عدم كون المخبر ثقة : «فلا يقبل منه» فمقطوع البطلان من جهة أن الدعاوي لا تثبت إلّا بالبيّنة أو اليمين ، إذ القضاء لا يكون إلّا بهما كما تدلّ عليه جملة من النصوص ، فلا فرق بين كون المدعي ثقة وعدمه.

والحاصل أنه لا مجال للمساعدة على ظاهر الرواية ولا بدّ من ردّ علمها إلى أهله للقطع ببطلانه ، ولأجل هذا حملها غير واحد من الأصحاب على الاستحباب ولا بأس به احتياطاً ورجاءً.

(1) يظهر الحال فيه أيضاً مما تقدّم في توجه اليمين عليها وقبول إقرارها.

(2) لكونها إقراراً واعترافاً في حق الغير ، فلا يسمع ولا يثبت به بطلان الزوجية

النفقة ⁽¹⁾على الزوج ، ولا المهر المسمّى (1) بل ولا مهر المثل إذا دخل بها ، لأنها بغية بمقتضى إقرارها ، إلّا أن تظهر عذراً في ذلك. وتردّ على المدعي بعد موت الزوج أو طلاقه إلى غير ذلك.

[3858] الرابعة : إذا ادعى رجل زوجية امرأة وأنكرت ، فهل يجوز لها أن تتزوّج من غيره قبل تمامية الدعوى مع الأوّل ، وكذا يجوز لذلك الغير تزويجها أوْ لا إلّا بعد فراغها من المدعي؟

المحكومة بالصحّة ظاهراً.

(1) إن كان المراد بذلك أنه ليس للمرأة مطالبة الزوج بالمهر والنفقة ، فهو صحيح ولا بأس به. وأما إذا كان المراد به عدم ثبوت المهر والنفقة واقعاً ، بحيث يكون للزوج الامتناع عن إعطائها ذلك كما هو ظاهر عبارته (قدس سره) ، فهو في غاية الإشكال ولا يمكن المساعدة عليه بوجه.

والسر فيه أن الزوج حينئذ يعلم إجمالاً بحرمة الوطء أو وجوب دفع النفقة والمهر ، وهو يمنع من وطئها من دون المهر والنفقة ، لاستلزامه المخالفة القطعية والقطع بارتكابه المحرم ، ومن هنا فلا يجوز له وطؤها إلّا بدفع المهر والنفقة.

نعم ، لا أثر لهذا العلم الإجمالي من جهة بطلان العقد وعدم جواز وطئه لها ، إذ المفروض أن العقد محكوم بالصحّة ظاهراً ، فيجوز له وطؤها ، غاية الأمر أنه ملزم بدفع المهر والنفقة إليها وإن لم يكن لها هي المطالبة بهما.

والحاصل أن المرأة حينئذ إنما لا تستحق المطالبة بهما ، وإلّا فالزوج ملزم بتسليمها إليها ، فراراً من المخالفة القطعية للمعلوم إجمالاً.

وجهان : من أنها قبل ثبوت دعوى المدعي خلية ومسلطة على نفسها. ومن تعلق حق المدعي بها ، وكونها في معرض ثبوت زوجيتها للمدعي. مع أن ذلك تفويت حق المدعي إذا ردّت الحلف عليه وحلف ، فإنه ليس حجة على غيرها (1) وهو الزوج. ويحتمل التفصيل (2) بين ما إذا طالت الدعوى فيجوز ، للضرر عليها بمنعها حينئذ ، وبين غير هذه الصورة. والأظهر الوجه الأوّل (3).

وحينئذ فإنْ أقام المدعي بيِّنة وحكم له بها ، كشف عن فساد العقد عليها.

(1) لكونه إقراراً في حق الغير فلا يسمع ، فإن اليمين المردودة إنما تؤثر بالنسبة إلى المنكر خاصة ، ولا تزاحم حق الغير.

(2) الظاهر أن مفروض كلامهم فيما إذا لم يكن الرجل مماطلاً وممتنعاً من القضاء بحيث تطول الدعوى ، وإلّا فلا ينبغي الشك في الجواز ، فإن المرأة لا تبقى معطلة وبلا زوج على ما دلّت عليه النصوص.

(3) لبطلان الوجوه التي استدلّ بها على المنع. فإنّ مانعية الوجه الأوّل والثاني مصادرة على المدّعى ، فإنها أوّل الكلام وعين محل النزاع. والوجه الثالث لم يظهر له معنى محصل ، فإنّ دعوى المدعي لا تسقط بالتزويج جزماً ، بل له الترافع إلى الحاكم حتى بعد تزويجها من غيره.

نعم ، تزوّجها من غيره يوجب عجزه عن إثبات مدعاه فيما إذا لم تكن له بيّنة ، لأنه حينئذ ليس له إحلافها على ما اخترناه ، باعتبار أن توجّه اليمين فرع قبول الإقرار فإذا لم يكن إقرارها مسموعاً لم يكن معنى لتوجه اليمين إليها. وكذا بناءً على ما اختاره الماتن (قدس سره) من توجه اليمين إليها ، فإنها إن حلفت انفسخت دعواه ، وإن نكلت وردت اليمين إليه فحلف لم يقتض ذلك بطلان الزوجية الثابتة ظاهراً ، لأنه من قبيل الإقرار من حق الغير.

إلّا أن ذلك لا محذور فيه ، لعدم الدليل على عدم جواز تعجيز المدعي عن إثبات دعواه ، وكون الدعوى مانعاً من تصرف المكلف في ماله أو نفسه.

وإن لم يكن له بيّنة وحلفت ، بقيت على زوجيتها ⁽¹⁾. وإن ردت اليمين على المدعى وحلف ، ففيه وجهان (1) : من كشف كونها زوجة للمدعي فيبطل العقد عليها. ومن أن اليمين المردودة لا يكون مسقطاً لحق الغير وهو الزوج. وهذا هو الأوجه فيثمر فيما إذا طلّقها الزوج أو مات عنها ، فإنها حينئذ تردّ على المدعي. والمسألة سيالة تجري في دعوى الأملاك وغيره أيضاً (2) ، واللّه أعلم.

ومن هنا فالظاهر أنه لا مانع من تزوّجها من غيره وتزوّج الغير منها ، نظراً إلى حجية قولها في كونها خلية كما دلّت عليه جملة من النصوص ، فيصح وإن أوجب ذلك عجز المدعي عن إثبات مدعاه باليمين المردودة.

(1) قد عرفت فيما تقدّم أنه لا وجه لتوجه اليمين عليها ، كما لا أثر لحلف المدعي بعد ردّها اليمين عليه.

(2) إلّا أن بين الزوجية وغيرها فرقاً واضحاً. فإن في غير الزوجية يمكن للمدعي عند عدم البيّنة إثبات دعواه باليمين المردودة ، وهذا بخلاف الحال في الزوجية ، حيث قد عرفت أنه لا مجال لإثباتها بها.

ومن هنا فلو فرضنا أن من بيده الدار مثلاً قد باعه ، حكم بصحته لقاعدة اليد.

إلّا أن ذلك لا يوجب سقوط دعوى المدّعى ، بل له الترافع لدى الحاكم. وحينئذ فإنّ أقام بيّنة على مدعاه حكم ببطلان البيع ، لظهور عدم كون البائع مالكاً ، وإلّا كان له إحلاف المنكر البائع فإن حلف سقطت دعواه وإلّا كان له ردّ اليمين على المدعي ، فإن حلف كان أثره تغريم البائع قيمة الدار لإتلافه عليه فيكون ضامناً له دون شخص العين المبيعة إذ لا أثر لاعترافه بالنسبة إليها ، لكونه من الاعتراف في حق الغير المشتري.

[3859] الخامسة : إذا ادعى رجل زوجية امرأة فأنكرت ، وادعت زوجيته امرأة أُخرى ، لا يصحّ شرعاً زوجيتها لذلك الرجل مع الامرأة الأُولى ، كما إذا كانت أُخت الأُولى أو أُمها أو بنتها.

فهناك دعويان ، إحداهما : من الرجل على الامرأة ، والثانية : من الامرأة الأُخرى على ذلك الرجل. وحينئذ فإما أن لا يكون هناك بيّنة لواحد من المدعيين ، أو يكون لأحدهما دون الآخر ، أو لكليهما.

فعلى الأوّل يتوجّه اليمين على المنكر في كلتا الدعويين ، فإن حلفا سقطت الدعويان (1). وكذا إن نكلا ، وحلف كل من المدعيين اليمين المردودة (2). وإن حلف

وهذا بخلاف الزوجية ، حيث لا أثر لاعتراف المنكر المرأة بالنسبة إلى الزوجية الفعلية ، سواء أكان الاعتراف صريحاً أم من جهة ردّها اليمين على المدّعى ، لكونه اعترافاً في حق الغير فلا يسمع.

نعم ، ذكر أن أثره يظهر فيما لو مات الزوج الظاهري أو طلقها حيث ترجع إلى المدعي ، إلّا أن ذلك مسألة أُخرى غير ما نحن فيه. بخلاف الأموال ، حيث يُسمع فيها إقرار المنكر ، وفي حكمه حلف المدعي عند رده عليه ، لكن لا أثر له بالنسبة إلى العين المنتقلة إلى الغير ، وإنما يثبت له بذلك المثل أو القيمة.

(1) على ما تقتضيه قواعد القضاء.

(2) وذلك لأنه لو نكل الرجل عن أداء اليمين وردّها إلى المدعي المرأة التي ادعت زوجيتها له فحلف ، ونكلت المرأة الأُولى التي ادعى الرجل زوجيتها عن أداء اليمين وردّتها إلى المدعي الرجل فحلف ، كان مقتضى القاعدة ثبوت مدعى كلّ من المدعيين.

لكن في خصوص المقام لما لم يمكن الجمع بينهما ، لاستلزامه الجمع بين الأُختين أو الأُم والبنت وهو ممنوع ، ولم يكن مرجح لإحدى الزوجتين على الأُخرى ، تعيّن تساقطهما لا محالة.

أحدهما ، ونكل الآخر وحلف مدعية اليمين المردودة ، سقطت دعوى الأوّل وثبت مدعى الثاني (1).

فإن قلت : إنّ حلف المدعي الأوّل اليمين المردودة عليه ، يمنع من ردّ المنكر الثاني اليمين على المدعي الآخر. فإن الرجل مثلاً بعد أدائه لليمين المردودة من المرأة التي يدعي هو زوجيتها ، لم يكن له ردّ اليمين المتوجه إليها نتيجة لإنكاره دعوى المرأة الثانية التي تدعى هي زوجيتها له ، وذلك لأنه لا أثر لهذه اليمين المردودة غير تساقط الدعويين ، ومن الواضح أنه لا معنى للحلف من أجل تساقط الدعويين.

وعلى هذا فلا تصل النوبة في المقام إلى التساقط ، بل تثبت الدعوى الأُولى خاصة وهي ما يدعيه الرجل في المثال دون الثانية.

قلت : إن هذه الدعوى من البعد بمكان ، فإن نسبة الأدلّة الدالّة على أنّ للمدعي في فرض عدم البينة إحلافَ المنكر ، وله ردّ اليمين عليه إليهما سواء ، وشمولها لكلتا الدعويين على حدّ واحد ، ومجرّد تقدّم إحداهما زماناً لا يوجب سقوط الحكم بالنسبة إلى الدعوى المتأخرة ، بل الحكم ثابت لها حتى وإن كانت نتيجة ذلك هو التساقط ، فإنّ كلّاً من الدعويين مورد للحكم ومشمول للدليل. لكن حيث لا يمكن الجمع بينهما ، ولا ترجيح إحداهما على الأُخرى ، تعين الالتزام بتساقطهما.

ونظير المقام ما لو ادعى اثنان مالاً في يد ثالث. فإنّ إقامة أحدهما البيّنة قبل الآخر لا يوجب سقوط دعواه ولا يمنعه من إقامة البيّنة ، وليس ذلك إلّا لكون حجية البينة بالنسبة إليهما على حد سواء ، فلا وجه لأن يقال بتقديم الدعوى الاولى على الثانية ، لأنه بلا مرجح إذ لا أثر لمجرّد السبق الزماني ، بل تسمعان معاً وتتعارضان ونتيجة لذلك تتساقطان لا محالة.

والحاصل أن ما أفاده الماتن (قدس سره) في المقام من التساقط هو الصحيح.

(1) على ما تقتضيه قواعد القضاء. فإن دعوى الأوّل تسقط نتيجة لعدم البينة كما هو المفروض وأداء المنكر اليمين على خلافها ، ودعوى الثاني تثبت نتيجة لأداء المدعي اليمين المردودة عليه من قبل المنكر.

وعلى الثاني وهو ما إذا كان لأحدهما بينة يثبت مدعى من له البيّنة. وهل تسقط دعوى الآخر ، أو يجري عليه قواعد الدعوى من حلف المنكر أو ردّه؟ قد يدعى القطع بالثاني ، لأنّ كل دعوى لا بدّ فيها من البيّنة أو الحلف. ولكن لا يبعد تقوية الوجه الأوّل ، لأنّ البيّنة حجّة شرعية ، وإذا ثبت بها زوجية إحدى الامرأتين لا يمكن معه زوجية الأُخرى ، لأن المفروض عدم إمكان الجمع بين الامرأتين ، فلازم ثبوت زوجية إحداهما بالأمارة الشرعية عدم زوجية الأُخرى (1).

وعلى الثالث فإما أن يكون البينتان مطلقتين ، أو مؤرختين متقارنتين ، أو تاريخ أحدهما أسبق من الأُخرى.

فعلى الأوّلين تتساقطان ، ويكون كما لو لم يكن بينة أصلا (2).

(1) والأمارات الشرعية حجة في لوازمها ، سواء أكان الشاهد والمخبر ملتفتاً إلى الملازمة أم لم يكن.

هذا وقد يقال : إن حجية البيّنة بالنسبة إلى الدعوى الثانية مبنية على الالتزام بحجية البيّنة من المنكر أيضاً ، كما ذهب إليه جماعة من الأصحاب واستظهرناه في محله ، باعتبار أن قولهم (عليهم السلام) : «واليمين على المدعى عليه» لا يعني عدم قبول البيّنة منه ، بل إنما يعني أنه ليس مطالباً بها كالمدعي ، وإنما هو مطالب باليمين خاصّة ، وإلّا فلو أقام هو البيّنة باختياره فهي مسموعة لإطلاقات أدلّة حجيتها. وأما بناءً على عدم قبولها منه كما عليه المشهور ، فلا مجال لقبولها بالنسبة إليها ، بل لا بدّ من الرجوع إلى يمين المنكر ، أو اليمين المردودة منه على المدعي.

وفيه : أنّ المقام ليس من مصاديق النزاع المتقدم. فإن البيِّنة هذه ليست بيِّنة للمنكر كي يبحث في حجيتها وعدمها ، وإنما هي بينة خارجية قامت على عدم مشروعية زوجية المرأة الثانية له ، فلا تسمع دعواها من هذه الجهة ، سواء أقلنا بحجية بيّنة المنكر أم لم نقل.

(2) لعدم إمكان الجمع بينهما ، لتعارضهما وتكاذبهما ، وعدم وجود مرجح لإحداهما على الأُخرى.

وعلى الثالث ترجّح الأسبق (1) إذا كانت تشهد بالزوجية من ذلك التاريخ إلى زمان الثانية. وإن لم تشهد ببقائها إلى زمان الثانية فكذلك إذا كانت الامرأتان الام والبنت مع تقدّم تاريخ البنت ، بخلاف الأُختين والأُم والبنت مع تقدّم تاريخ الام ، لإمكان صحّة العقدين ، بأن طلق الاولى وعقد على الثانية في الأُختين

(1) والذي ينبغي أن يقال في المقام : إن البيّنتين قد تشهدان بالعقد المجرّد خاصة من دون تعرض لاستمرار الزوجية وعدمه. وقد تشهدان بالزوجية الفعلية ، بأن تشهد الاولى بالزوجية حدوثاً واستمراراً ، وتشهد الثانية بها فعلاً.

ففي الفرض الأوّل حيث لا تعارض بينهما لإمكان صدقهما معاً ، بأن يكون الرجل قد تزوّج من إحدى الأُختين أوّلاً ثمّ طلقها وتزوّج من الثانية ، فلا محالة تترجح الثانية لأصالة الصحّة من دون معارض لها ، وبذلك فيترتب على تلك المرأة جميع آثار الزوجية ، كما هو واضح.

إلّا أن هذا إنما يتمّ في غير الام والبنت إذا كان عقد البنت هو الأسبق بحسب البيّنة. وأما في هذا الفرض فيحكم بفساد العقد الثاني ، نظراً لخروج المرأة الثانية الأُم عن قابليتها للزوجية لذلك الرجل بمجرد العقد على المرأة الأُولى البنت فتترجح البيّنة الأولى ، بل لا أثر للبينة الثانية ، باعتبار أن العقد الثاني قد وقع على المرأة المحرمة أبداً.

وفي الفرض الثاني تسقط البينتان بالنسبة إلى الزوجية الفعلية ، نظراً لتعارضهما وتكاذبهما وعدم إمكان الجمع بينهما. وأما بالنسبة إلى الزمان السابق ، فحيث إنه لا تنافي ولا تكاذب بينهما ، حيث إن إحداهما تشهد بالزوجية في ذلك الزمان خاصة دون الأُخرى ، يتعين العمل بمقتضاها ، فتثبت زوجية تلك الأُخت في ذلك الزمان. وعليه فعند الشك في بقائها واستمرارها إلى الزمان الحالي ، يستصحب بقاؤها لا محالة ، وبه تثبت زوجية تلك الأُخت دون الثانية.

والحاصل أن زوجية إحدى الأُختين وإن ثبتت في المقام ، إلّا أن ذلك ليس من أجل ترجح بيّنتها على بيّنة الأُخرى ، لما قد عرفت من سقوطهما بالتعارض بالنسبة

وطلّق الام مع عدم الدخول بها. وحينئذ ففي ترجيح الثانية أو التساقط وجهان ⁽¹⁾.

إلى الزمان الفعلي ، وإنما هو من جهة ثبوت زوجية تلك المرأة في الزمان السابق بالبينة من غير معارض ، ومن ثمّ استصحابها إلى زمان الشك.

لكن هذا أيضاً إنما يتم في غير الام والبنت مع كون عقد البنت هو السابق. وأما فيه فلا ، نظراً لمعارضة البينة الثانية للأُولى حدوثاً وبقاءً ، فإنه كما لا يمكن الجمع بين الزوجية الفعلية للأُم مع الزوجية الفعلية للبنت ، لا يمكن الجمع بين زوجية الام فعلاً وزوجية البنت سابقاً.

ومن هنا تكون بيّنة زوجية الام فعلاً معارضة لبينة زوجية البنت فعلاً وفي السابق أيضاً ، لعدم إمكان اجتماعهما ، فينتهي الأمر إلى التساقط لا محالة. وبذلك يكون حكم هذه الصورة حكم الصورة الاولى من المسألة ، أعني عدم وجود البيّنة لكلتا

هذا ولكن وردت رواية (1) تدلّ على تقديم بيِّنة الرجل ، إلّا مع سبق بيِّنة الامرأة المدعية أو الدخول بها في الأُختين ، وقد عمل بها المشهور في خصوص الأُختين ، ومنهم من تعدى إلى الأُم والبنت أيضاً. ولكن العمل بها حتى في موردها مشكل ، لمخالفتها للقواعد ، وإمكان حملها على بعض المحامل التي لا تخالف القواعد.

الدعويين.

ومثله في الحكم ما لو شهدت البينة الأُولى بحدوث الزوجية للبنت في السابق وشهدت البينة الثانية بالزوجية الفعلية للُام ، وذلك لعدم إمكان الجمع بينهما كما عرفت ، فينتهي الأمر إلى التساقط لا محالة.

نعم ، في غير هذه الصورة أعني الأُم والبنت مع سبق عقد الثانية من فروض شهادة إحدى البيّنتين بالحدوث خاصة وشهادة الأُخرى بالزوجية الفعلية ، تترجح البيّنة الثانية لا محالة ، لعدم المعارضة والمنافاة بينهما فيحكم بثبوت الزوجية الفعلية التي شهدت البينة لها بذلك. ولا يعارضه استصحاب زوجية الأُولى بعد ثبوتها بالبينة في السابق ، لسقوط الاستصحاب بالبينة الدالّة على ثبوت الزوجية الفعلية للثانية.

ومما ذكرنا كله يتضح الحال في الفروع التي ذكرها الماتن (قدس سره) بعد هذا.

(1) وهي ما رواها محمد بن يعقوب ، عن علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، وعن علي بن محمد القاساني ، عن القاسم بن محمد ، عن سليمان بن داود ، عن عيسى بن يونس ، عن الأوزاعي ، عن الزهري ، عن علي بن الحسين (عليه السلام) ، في رجل ادعى على امرأته أنه تزوّجها بولي وشهود وأنكرت المرأة ذلك ، فأقامت أُخت هذه المرأة على هذا الرجل البينة أنه تزوّجها بولي وشهود ولم يوقتا وقتاً ، فكتب : «إن البيّنة بيّنة الرجل ، ولا تقبل بيّنة المرأة ، لأن الزوج قد استحق بضع هذه المرأة ، وتريد أُختها فساد النكاح ، فلا تصدق ولا تقبل بيّنتها إلّا بوقت قبل وقتها أو بدخول بها» ⁽¹⁾.

[3860] السادسة : إذا تزوّج العبد بمملوكة ثمّ اشتراها بإذن المولى ، فإن اشتراها للمولى بقي نكاحها ⁽¹⁾على حاله (1).

وقد رواها الشيخ (قدس سره) بإسناده عن محمد بن الحسن الصفار ، عن علي بن محمّد ، عن القاسم بن محمد ، عن سليمان بن داود ، عن عبد الوهاب بن عبد الحميد عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ⁽²⁾.

إلّا أن هذه الرواية بطريقيها ضعيفة سنداً. فإنّ علي بن محمّد القاساني ممّن ضعّفه الشيخ (قدس سره) ، ومحمّد بن القاسم مشترك بين الثقة والضعيف ، وعيسى بن يونس لم يوثق ، والأوزاعي والزهري ضعيفان ، وعبد الوهاب بن عبد الحميد لم يرد فيه توثيق.

ومن هنا فمثل هذه الرواية لا يمكن الاعتماد عليها بوجه ، لكن لا من جهة مخالفتها للقاعدة حيث إنها ليست من الأحكام العقلية كي لا تقبل التخصيص ، وإنما من جهة ضعفها سنداً.

ودعوى انجبارها بعمل المشهور ، فقد عرفت عدم تماميتها كبرى غير مرّة.

هذا مضافاً إلى اختصاص الرواية بالأُختين ، فلا مجال للتعدي عنها بعد كونها مخالفة للقاعدة.

(1) هذا الحكم ذكره غير واحد ، منهم المحقِّق (قدس سره) في الشرائع ⁽³⁾. ولم يذكر صاحب الجواهر (قدس سره) في شرحه خلافاً من أحد ، وعلل ذلك بالأصل ⁽⁴⁾. وأرسله بعضهم إرسال المسلمات.

.................................................................................................

إلّا أن في ذلك إشكالاً ، بل منعاً. وذلك لما أجمعوا عليه بغير خلاف بينهم في باب الطوارئ ، من أن بيع الأمة بمنزلة الطلاق بل هو طلاق لها على ما دلّت عليه جملة من النصوص المعتبرة ، من دون أن يستثني منه هذه الصورة أعني شراء العبد زوجته لمولاه فإن معه كيف يمكن أن يقال بقي على نكاحها! بل لا بدّ أن يقال إنّ مولاها الجديد بالخيار ، فإن أجاز فهو ، وإلّا انفسخ لا محالة.

والحاصل ان ما أفاده (قدس سره) في المقام بل نسب ذلك إلى الأصحاب ، لا يجتمع مع ما ذكر في باب الطوارئ ولا يمكن المساعدة عليه.

ثمّ إنّ صاحب الجواهر (قدس سره) بعد أن اختار في هذه المسألة بقاء النكاح على حاله ⁽¹⁾ذكر في مسألة ما لو بيعت الأمة المزوجة ما ملخصه ، أن فيها وجهين : بطلان النكاح ، لكون بيعها طلاقاً لها حقيقة ، فيحصل الفراق بينها وبين الزوج ، غاية الأمر أن للمشتري إرجاع الزوجية فيكون نظير رجوع الزوج بزوجته المطلقة في أثناء العدّة ، بناءً على مسلك المشهور من أنه إرجاع للزوجية بعد ارتفاعها. وبقاء النكاح ، مع ثبوت حق الفصل بينهما للمشتري.

ثمّ ذكر (قدس سره) أن الوجه الأوّل هو الأقوى إن لم يثبت إجماع على خلافه باعتبار أنه هو الذي تقتضيه النصوص المعتبرة الدالة على أن صفقتها طلاقها ⁽²⁾.

بل حسنة حسن بن زياد ، قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن رجل اشترى جارية يطأها فلبغه أن لها زوجاً ، قال : «يطأها ، فإن بيعها طلاقها ، وذلك أنهما لا يقدران على شي‌ء من أمرهما إذا بيعا» ⁽³⁾.

وصحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما (عليهما السلام) ، قال : «طلاق الأمة بيعها أو بيع زوجها» وقال في الرجل يزوج أمته رجلا حراً ثمّ يبيعها ، قال : «هو فراق بينهما ، إلّا أن يشاء المشتري أن يدعهما» ⁽⁴⁾كالصريحتين في المدعى.

ولا إشكال في جواز وطئها (1). وإن اشتراها لنفسه بطل نكاحها (2) وحلّت له بالملك ، على الأقوى من ملكية العبد.

أقول : إن ما أفاده (قدس سره) وإن كان مناقضاً لما أفاده أوّلاً ، إلّا أنه هو الصحيح ، حيث لم يثبت إجماع على الخلاف.

ثمّ كان عليه (قدس سره) التنبيه على رواية معتبرة معارضة لما تقدّم من النصوص ، حيث تدلّ بالصراحة على الوجه الثاني ، وهي صحيحة علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر (عليه السلام) ، قال : سألته عن رجل تحته مملوكة بين رجلين فقال أحدهما : قد بدا لي أن أنزع جاريتي منك وأبيع نصيبي فباعه ، فقال المشتري : أُريد أن أقبض جاريتي ، هل تحرم على الزوج؟ قال : «إذا اشتراها غير الذي كان أنكحها إياه فإن الطلاق بيده ، إن شاء فرّق بينهما ، وإن شاء تركها معه ، فهي حلال لزوجها ، وهما على نكاحهما حتى ينزعها المشتري» الحديث ⁽¹⁾.

وهذه الرواية وإن كانت صحيحة سنداً وواضحة دلالة ، إلّا أنها لما كانت معارضة للنصوص الصحيحة الصريحة والمستفيضة ، فلا بدّ من رد علمها إلى أهله ، حيث لا يمكن حمل هذه على محمل آخر لصراحتها ، ولا رفع اليد عن تلك الروايات لصحّة سندها واستفاضتها.

(1) يظهر الحال فيه مما تقدّم.

(2) بلا خلاف فيه بينهم.

إلّا أنّ المستند فيه ليس هو عدم اجتماع الزوجية والملكية المستفاد من الآية الكريمة والنصوص المعتبرة على ما ذكر في بعض الكلمات ، كي يرد عليه بأن استحالة الجمع لا تقتضي حدوث الملك وزوال الزوجية إذ من الممكن الحكم بالعكس ، باعتبار أن صحّة البيع تحتاج إلى الدليل ، ومع عدمه يكون البناء على بطلان البيع وبقاء الزوجية عملاً بالاستصحاب أولى.

وهل يفتقر وطؤها حينئذ إلى الإذن من المولى أوْ لا؟ وجهان ، أقواهما ذلك (1) لأنّ الإذن السابق إنما كان بعنوان الزوجية وقد زالت بالملك (2) فيحتاج إلى الإذن الجديد ⁽¹⁾.

ولو اشتراها لا بقصد كونها لنفسه أو للمولى ، فإن اشتراها بعين مال المولى كانت له وتبقى الزوجية (3). وإن اشتراها بعين ماله كانت له وبطلت الزوجية. وكذا إن اشترها في الذمّة ، لانصرافه إلى ذمّة نفسه (4). وفي الحاجة إلى الإذن الجديد وعدمها ، الوجهان.

وإنما المستند فيه ما أشرنا إليه في التعليقة السابقة ، من أن بيع الأمة بعضاً أو كلّاً طلاق لها ، على ما تدلّ عليه جملة من النصوص المعتبرة ، ومنها ما هو وارد في خصوص المقام كموثقة سماعة ، قال : سألته عن رجلين بينهما أمة فزوّجاها من رجل اشترى بعض السهمين ، فقال : «حرمت عليه باشترائه إياها ، وذلك أن بيعها طلاقها إلّا أن يشتريها من جميعهم» ⁽²⁾.

(1) ما أفاده (قدس سره) وإن كان متيناً في نفسه ، إلّا أن الظاهر كفاية الإذن في الشراء لنفسه عن ذلك ، فلا يحتاج إلى إذن آخر في الوطء. وذلك لأن الإذن في الشراء لنفسه ، إذن منه في الانتفاع بها بما هو المتعارف ، بمقتضى الفهم العرفي ومناسبات الحكم والموضوع.

(2) لتحقّق الطلاق بمجرد البيع ، كما عرفت.

(3) تقدّم ما فيه فلا نعيد.

(4) حيث لم تقم قرينة على الخلاف ، فإن كونه في ذمّة الغير يحتاج إلى مئونة زائدة وخلاف ظاهر الشراء.

[3861] السابعة : يجوز تزويج امرأة تدعي أنها خلية من الزّوج من غير فحص (1) مع عدم حصول العلم بقولها ، بل وكذا إذا لم تدع ذلك (2) ولكن دعت الرجل إلى تزويجها ، أو أجابت إذا دعيت إليه. بل الظاهر ذلك وإن علم كونها ذات بعل سابقاً ، وادعت طلاقها أو موته (3).

(1) على ما هو المعروف والمشهور بينهم ، بل لم يظهر الخلاف فيه من أحد.

وتدلّنا عليه مضافاً إلى السيرة القطعية ، حيث يتزوج الرجل الغريب في غير بلده معتمداً على دعواها أنها خلية من غير فحص ، من دون أن يظهر التوقف في صحّة عقده من أحد معتبرة ميسر ، قال : قلت لأبي عبد اللّه (عليه السلام) : ألقى المرأة بالفلاة التي ليس فيها أحد ، فأقول لها : ألك زوج؟ فتقول : لا ، فأتزوّجها؟ قال : «نعم هي المصدقة على نفسها» ⁽¹⁾.

ويؤيده خبر محمد بن عبد اللّه الأشعري ، قال : قلت للرضا (عليه السلام) : الرجل يتزوج بالمرأة فيقع في قلبه أن لها زوجاً؟ فقال : «وما عليه ، أرأيت لو سألها البيّنة كان يجد من يشهد أن ليس لها زوج» ⁽²⁾.

وهي بحسب الدلالة وإن كانت لا بأس بها ، إلّا أنها من حيث السند ضعيفة ، حيث إن محمّد بن عبد اللّه الأشعري لم يوثق ، ومن هنا جعلناها مؤيدة.

(2) للسيرة ومعتبرة ميسر المتقدمتين ، إذ لا فرق في كونها مصدقة على نفسها بين قولها وعملها ، فإنّ دعوتها للرجل أو إجابتها له ، إخبار منها بخلوها عن البعل والمانع.

(3) ظهر وجهه مما تقدّم ، حيث لم يرد تقييد لإطلاق قوله (عليه السلام) في معتبرة ميسر : «هي المصدقة على نفسها». وكذا السيرة ، فإنّ الرجال يتزوجون من الثيبات

نعم ، لو كانت متهمة في دعواها ، فالأحوط الفحص ⁽¹⁾عن حالها (1).

ومن هنا ظهر جواز تزويج زوجة من غاب غيبة منقطعة ولم يعلم موته وحياته ، إذا ادعت حصول العلم لها بموته من الأمارات والقرائن أو بإخبار مخبرين ، وإن لم يحصل العلم بقولها. ويجوز للوكيل أن يجري العقد عليها ما لم يعلم كذبها في دعوى العلم ، ولكن الأحوط الترك ، خصوصاً إذا كانت متّهمة.

من غير فحص ، مع ظهور الثيبوبة في سبق الزوجية غالباً.

(1) بل مقتضى صحيحة أبي مريم عن أبي جعفر (عليه السلام) ، أنه سئل عن المتعة ، فقال : «إنّ المتعة اليوم ليست كما كانت قبل اليوم ، إنّهنّ كنّ يومئذ يؤمن ، واليوم لا يؤمنَّ ، فاسألوا عنهنّ» ⁽²⁾هو وجوب الفحص.

فإنها صحيحة سنداً ، وواضحة دلالة ، ومقتضى القاعدة تخصيص ما دلّ على أنها مصدقة على نفسها بغير صورة التهمة.

إلّا أن المشهور لم يذهبوا إلى ذلك ، والتزموا باستحباب الفحص عند التهمة ، وهو الصحيح.

والوجه فيه أن المراد بالتهمة وعدم المأمونية في رواية أبي مريم ليست هي التهمة الشخصية ، بمعنى أن تكون المرأة المعيّنة التي يريد الرجل تزوّجها متهمة وغير مأمونة كما هو واضح ، وإنما المراد بها هي التهمة النوعية ، نظراً لتفشي الفساد وكثرة الفجور.

ومن هنا فحيث إن هذه التهمة كانت موجودة في عصر الإمام أبي عبد اللّه (عليه السلام) أكثر مما كانت عليه في زمان أبي جعفر (عليه السلام) كما يشهد لذلك نمو الفساد وتكثره يوماً بعد يوم ومع ذلك فقد حكم (عليه السلام) لميسر بجواز التزوج من غير فحص ، فلا بدّ من حمل صحيحة أبي مريم على الاستحباب ، جمعاً بينهما.

ومن هنا يظهر الحال فيما أفاده الماتن (قدس سره) بعد هذا من الفروع.

[3862] الثامنة : إذا ادعت امرأة أنها خلية فتزوجها رجل ، ثمّ ادعت بعد ذلك كونها ذات بعل ، لم تسمع دعواها (1).

نعم ، لو أقامت البيّنة على ذلك فُرِّق بينها وبينه (2) وإن لم يكن هناك زوج معين ، بل شهدت بأنها ذات بعل على وجه الإجمال.

[3863] التاسعة : إذا وكلّا وكيلاً في إجراء الصيغة في زمان معين ، لا يجوز لهما المقاربة بعد مضي ذلك الزمان (3) إلّا أن يحصل لهما العلم بإيقاعه. ولا يكفي الظن بذلك ، وإن حصل من إخبار مخبر بذلك ، وإن كان ثقة ⁽¹⁾(4).

(1) فإنّ المستفاد من النصوص المتقدِّمة ، إنما هو حجية إخبارها بالنسبة إلى جواز التزويج. وأما بالنسبة إلى إبطال زوجية محكومة بالصحّة ظاهراً ، فلا دليل على حجية إخبارها فيه ، بل مقتضى كونه إقراراً في حق الغير عدم السماع.

نعم ، إخبارها هذا حجة بالنسبة إلى نفسها ، فلا تستحق المطالبة بالمهر والنفقة لاعترافها بكونها بغية ، وإن وجب على الزوج دفعهما إليها ، للعلم الإجمالي بوجوبهما أو حرمة الوطء ، على ما تقدّم بيانه مفصلاً في المسألة الثالثة من هذا الفصل ، فراجع.

(2) عملاً بأدلّة حجية البيّنة المحكمة في المقام من غير معارض.

(3) لاحتمال عدم وقوعه لنسيان أو غيره ، وحيث لم يحرز وقوعها فلا مجال لترتيب آثارها.

(4) على خلاف بينهم ، منشأه الخلاف في أن الأصل هل هو حجية خبر الثقة في الموضوعات إلّا ما خرج بالدليل ، أو عدمها إلّا ما خرج بالدليل؟

وقد عرفت في الأبحاث الماضية أن الصحيح هو الأوّل ، باعتبار أن السيرة العقلائية التي هي عمدة الدليل على حجية خبر الثقة ، قائمة على الحجية في الشبهات الموضوعية والحكمية على حد سواء ، من دون أن يرد دليل على خلاف ذلك.

وأما خبر مسعدة بن صدقة عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : سمعته يقول :

نعم ، لو أخبر الوكيل بالإجراء كفى إذا كان ثقة (1) بل مطلقاً (2) لأن قول الوكيل حجّة فيما وُكِّلَ فيه.

«كل شي‌ء هو لك حلال حتى تعلم أنه حرام بعينه فتدعه من قبل نفسك ، وذلك مثل الثوب يكون عليك قد اشتريته وهو سرقة ، أو المملوك عندك ولعله حر قد باع نفسه أو خدع فبيع قهراً ، أو امرأة تحتك وهي أُختك أو رضيعتك. والأشياء كلها على هذا حتى يستبين لك غير ذلك ، أو تقوم به البيّنة» ⁽¹⁾.

فليس المراد بالبيّنة فيها هو المعنى الاصطلاحي في باب القضاء من الشاهدين أو الأربعة الشهداء أو الشاهد واليمين ، وإنما المراد بها مطلق ما يتبيّن به الأمر ويتضح به الحال ، وذلك لوضوح أنه لا ينحصر طريق الاستبانة بشهادة عدلين أو أربعة عدول فإن التبين يحصل بالإقرار وقول ذي اليد والاستصحاب ونحوها ، فلا دليل على اختلاف الحال في الشبهات الموضوعية عن الشبهات الحكمية ، باعتبار التعدّد في الأُولى دون الثانية.

والحاصل أنّ الصحيح هو كفاية اخبار الثقة الواحد وإن لم يكن وكيلاً ، لأن الأصل حجية خبره إلّا ما ثبت بالدليل ، كما هو الحال في باب القضاء.

(1) بلا إشكال فيه للأولوية بعد أن كان قول غيره حجة.

(2) كما ذهب إليه جماعة ، باعتبار أنه من مصاديق القاعدة المعروفة «من ملك شيئاً ملك الإقرار به» والمدعى عليها الإجماع ، بل أرسلها جماعة إرسال المسلمات.

إلّا أن إثباتها بالإجماع التعبدي على إطلاقها وكلّيتها بعيد غاية البعد ، فإنّ جملة من الأصحاب لم يتعرّض إليها ، بل لم تذكر في كلمات من تقدّم على الشيخ (قدس سره). على أنّ الصبي مالك للوصيّة ، لكن لا يسمع إقراره بها.

فالذي ينبغي أن يُقال : إنّ ما يكون إقراراً على النفس لا حاجة في إثبات حجيته إلى هذه القاعدة ، فإنه يكفينا فيه ما دلّ على نفوذ الإقرار على النفس ، من غير حاجة إلى إثبات الإجماع ونحوه.

فصل : في أولياء العقد

وهم الأب ، والجدّ من طرف الأب (1) ، بمعنى : أب الأب فصاعداً ، فلا يندرج

وهكذا الحال بالنسبة إلى ما كان الإقرار بنفسه مصداقاً للإنشاء ، كما لو أخبر من له الفسخ بالفسخ ، أو أخبر الزوج في أثناء العدة عن الرجوع بزوجته ، فإنه خارج عن محل الكلام أيضاً ، حيث إنّ هذا الإخبار بنفسه يعتبر فسخاً ورجوعاً ، لأنه يبرز الاعتبار النفساني من غير حاجة إلى ثبوت رجوع سابق.

هذا وقد نسب شيخنا الأنصاري (قدس سره) في رسالته في قاعدة «من ملك» إلى الشهيد (قدس سره) أنه استشكل في سماع إخبار الزوج عن الرجوع في أثناء العدّة ⁽¹⁾لكننا لم نعرف لذلك وجهاً.

وأما في غير هذين الموردين ، فالظاهر هو السماع أيضاً ، لكن لا لما ذكروه ، بل للسيرة القطعية على عدم مطالبة الوكيل بالإثبات إذا أخبر عن العمل بوظيفته ، فإنه تسمع دعواه ويقبل قوله من دون أن يطالب بالبيِّنة.

ومن هنا يظهر الحال في الأولياء ، فإنه تسمع دعواهم في ما لهم الولاية من دون أن يطالبوا بالإثبات.

فصل

في أولياء العقد

(1) ثبوت الولاية لهما وللوصي والسيد والحاكم في الجملة من القطعيّات التي لا ينبغي الشك فيها ، وتدلّ عليه من النصوص جملة متضافرة نتعرض إليها في ضمن المسائل القادمة.

فيه أب أُم الأب (1) والوصي لأحدهما مع فقد الآخر ، والسيد بالنسبة إلى مملوكه والحاكم. ولا ولاية للأُم (2) ولا الجد من قبلها ، ولو من قبل أُم الأب ،

(1) ويقتضيه مضافاً إلى أصالة عدم ثبوت ولاية لأحد على غيره إلّا من خرج بالدليل ، باعتبار أن نفوذ العقد يحتاج إلى الدليل ، وإلّا فهو محكوم بالبطلان مفهوم صحيحة محمّد بن مسلم عن أبي جعفر (عليه السلام) ، في الصبي يتزوج الصبية يتوارثان؟ فقال : «إذا كان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم» ⁽¹⁾. فإن مقتضاه انحصار الولاية فيهما ، وعدم ثبوتها لغيرهما على الإطلاق.

وكيف كان ، فالحكم مما لا خلاف فيه ، إلّا ما ينسب إلى ابن الجنيد (قدس سره) من الالتزام بثبوت الولاية له أيضاً ، مستدلاً ببعض النصوص الواردة في ولاية الأم ⁽²⁾وستعرف الحال فيها عند التعرض لها في التعليقة الآتية.

(2) كما يقتضيه الأصل ، بل الإجماع المحكي في كلمات غير واحد ، حيث لم يخالف فيه إلّا ابن الجنيد ، وقد يستدل له برواية إبراهيم بن ميمون عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : «إذا كانت الجارية بين أبويها فليس لها مع أبويها أمر ، وإذا كانت قد تزوجت لم يزوجها إلّا برضا منها» ⁽³⁾حيث إن ظاهرها عدم اختصاص الولاية للأب وثبوتها للُام أيضاً.

إلّا أنه مندفع بأنها مضافاً إلى معارضتها للروايات الصحيحة المستفيضة الدالة بمجموعها على دوران أمر الجارية بين أن يكون بيدها مستقلة ، أو يكون بيد أبيها مستقلا ، أو يكون بيدهما معاً ، حيث إن المستفاد منها أنه ليس للُام من أمرها شي‌ء لا دلالة لها على انفراد الأُم في الولاية عليها ، بل غاية ما تدلّ ثبوت الولاية لها منضمة إلى الأب ، وهو مخالف للإجماع المحقق القائم على استقلال الأب في الولاية وعدم وجود ضميمة في ولايته.

ولا الأخ (1)

والذي يهون الخطب أن هذه الرواية ضعيفة سنداً ، وإن عبر عنها في بعض الكلمات بالموثقة ، فإن إبراهيم بن ميمون لم يرد فيه مدح فضلاً عن التوثيق.

فالرواية ساقطة من هذه الجهة ، ولا تصلح للاستناد إليها.

(1) بلا خلاف فيه ، ويقتضيه الأصل.

نعم ، ذكر صاحب الجواهر (قدس سره) رواية أبي بصير عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : سألته عن ( الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ ) قال : «هو الأب والأخ والرجل يوصى إليه ، والذي يجوز أمره في مال المرأة فيبتاع لها ويشتري ، فأي هؤلاء عفا فقد جاز» ⁽¹⁾. وقد عبّر عنها بالخبر ، وهو مشعر بضعف سندها. ثمّ ناقشها بلزوم تأويلها أو حملها على التقيّة ، حيث ذهب العامّة إلى ثبوت الولاية له عند عدم الأب ⁽²⁾.

إلّا أنه قد ورد التعبير عنها في كلمات بعضهم بالصحيحة.

والصحيح هو ما يظهر من كلام صاحب الجواهر (قدس سره) ، فإن هذه الرواية ضعيفة ، فإن أحمد بن محمد بن عيسى يرويها عن البرقي أو غيره ، وحيث لم يعرف ذلك الغير تكون الرواية ضعيفة.

وكيف كان ، فلا أثر لهذا النص بالخصوص ، إذ قد ورد مضمونها في جملة كبيرة من الأخبار المعتبرة ، بل في بعضها التصريح بثبوت الولاية له ⁽³⁾.

غير أن هذه الروايات على كثرتها لا بدّ من تأويلها والتصرف فيها ، بحملها على ما إذا كان الأخ وكيلاً عنها ، أو إلغائها وحملها على التقية ، للإجماع والقطع بعدم ثبوت الولاية له عليها. إذ كيف يمكن أن تكون للأخ ولاية عليها ، ولو في خصوص فرض عدم وجود الأب ، مع عدم ذهاب أحد منا إلى ذلك على الإطلاق! فإنّ فرض تصدي الأخ لشؤون أُخته خارجاً ليس بفرض نادر ، والحال أنه لم يذهب إلى ثبوت الولاية

والعم (1) والخال (2) وأولادهم.

له أحد من الأصحاب.

ومن هنا فهذه الروايات مقطوعة البطلان.

على أن في المقام روايتين صحيحتين تدلّان على عدم ثبوت الولاية للأخ :

إحداهما : صحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : سئل عن رجل يريد أن يزوج أُخته ، قال : «يؤامرها ، فإن سكتت فهو إقرارها ، وإن أبت لا يزوّجها» ⁽¹⁾.

ثانيتهما : صحيحة داود بن سرحان عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، في رجل يريد أن يزوّج أُخته ، قال : «يؤامرها ، فإن سكتت فهو إقرارها ، وإن أبت لم يزوِّجها ، فإن قالت : زوّجني فلاناً ، زوّجها ممن ترضى» ⁽²⁾.

فإن تلك الروايات معارضة لهاتين الصحيحتين ، ولو لم نقل بترجيح هاتين ، فلا أقلّ من التساقط بالمعارضة والرجوع إلى مفهوم صحيحة محمد بن مسلم المتقدِّمة الدالّ على عدم ثبوت الولاية لغير الأب ، عدا من خرج بالدليل ، أو الأصل المقتضي للفساد.

(1) ويقتضيه مضافاً إلى الأصل ومفهوم صحيحة محمد بن مسلم المتقدِّمة خصوص رواية محمد بن الحسن الأشعري ، قال : كتب بعض بني عمي إلى أبي جعفر الثاني (عليه السلام) : ما تقول في صبية زوّجها عمها فلما كبرت أبت التزويج؟ فكتب لي : «لا تكره على ذلك والأمر أمرها» ⁽³⁾.

وهذه الرواية وإن عبر عنها في الجواهر بالصحيحة ⁽⁴⁾إلّا أنها ضعيفة السند ، فإن محمّد بن الحسن الأشعري إنما هو محمد بن الحسن بن خالد الأشعري المعروف ب- (الشنبولة) ، وهو ممن لم يرد فيه توثيق.

(2) إجماعاً ، كما يقتضيه الأصل ، ومفهوم صحيحة محمد بن مسلم المتقدِّمة ، ومنه