تعلیقة على العروة الوثقى لفقیه اهل بیت العصمة علیهم السلام - العلامة الفانی الأصبهانی
ghaemiyeh.com
ghaemiyeh.com
تعليقة على العروة الوثقى
لفقيه اهل بيت العصمة عليهم السلام قدوة الفقهاء والمجتهدين آية الله العظمى
سماحة السيد على العلامة الفاني الأصبهاني مَتّعَ اللهُ المُسْلِمِينَ بِطُولِ بِقَاءِ وُجُودِهِ الشريف
الجزء الثاني - قسم المعاملات
1394 هجرية
محرر الرقمي: سيد جلال الدين عمراني
«بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ»
الحمد لله رب العالمين، وصلى الله على سيدنا محمد وآله الطاهرين ،
وبعد : فهذه تعاليقنا على كتاب (العروة الوثقى) مع الاشارة في جملة من المسائل الى القواعد والادلة . نسأل المولى عز وجل أن يتقبل عمل العامل به مع مراعاة ما علقنا عليه من الحواشي .
جمادى الاولى 1394
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
وهى تمليك عمل أو منفعة / الاجارة : وهي معاملة من المعاملات العرفية ، عبارة عن المبادلة بين المنفعة والعوض ولا تحصل غالباً الا بتمليك المنفعة بالعوض ، وليست تسليطاً اعتبارياً ، والتسليط الخارجي في جملة من موارد الاجارة مقدمة لاستيفاء المنفعة .
المعاطاة / وتتحقق في اجارة الاعيان بتسليم العين الى المستأجر ، وفى اجارة الاشخاص بحضور العامل للعمل على اشكال في الثاني .
لا يبعد صحته / الاقوى الصحة ، مع الظهور العرفى المستند الى القرائن .
البلوغ / الأظهر كفاية اشراف الولى في صحة معاملات الصبي المميز .
لفلس أو سفه أو رقية / الصحة الفعلية لمعاملات المذكورين موقوفة
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
على اجازة الديان أو اشراف الولى أو اذن السيد أو إجازته .
في البيع اشكال / ينشأ الاشكال فى الصحة من شبهة القياس ، وفي البطلان من وحدة الملاك في المقامين ، وهو كون العوض فى مقابل ما نقده ، والأظهر عدم الصحة فيما اذا كانت الضميمة غير المنفعة تحفظاً على حقيقة الاجارة .
اجارة الحائض لكنس / الكنس مباح وان كان ملازماً مع اللبث المحرم وحرمة الملازم لا تستلزم حرمة ملازمه ففساد اجارة الحائض له لو قلنا به انما هو لعدم القدرة على التسليم الا أن يقال بكفاية القدرة التكوينية في الصحة .
1 بل الاحوط / الراجح
2 لا تصح / الا باذن من الديان أو اجازتهم .
2 وجهان / الاقوى الصحة مع اشراف الولى .
2 حجر السفيهة / لا بد من اشراف الولى على نكاحها كما هو المنصوص .
5 يلزم تعيين / ان كان الزمان دخيلا في الغرض المعاملى .
5 قولان / الاقوى البطلان .
8 عادة متبعة / أو لم يختلف الحال في السيرين ، لاعتدال الهواء مثلا .
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
10 بعنوان الجعالة/ ان كان معنى الجعالة جعل الاجرة بازاء المنفعة المستوفاة فهى اجارة ، وان كان غير ذلك فلا ينطبق على المقام .
10 بعنوان الاباحة /بل اذا كان بعنوان الاذن فى استيفاء المنفعة بالعوض .
11 لما مر / بل لانه لا تتحقق المبادلة من ايجاب بدلى وقبول تعييني ، نعم لو اختار الاجير أحد الامرين ثم رضى المستأجر به صح و كان من قسم تقدم القبول على الايجاب .
12 فالاجارة باطلة / اذا كانت على نحو الموضوعية وأما اذا كانت على نحو الاشتراط فالشرط فاسد .
12 وهذا باطل للجهالة / بل للترديد في الايجاب المنافي لتحقق المبادلة نعم يصح جعالة.
12 هو الايصال في ذلك الوقت / الظاهر من العبارة هو العنوانية ولكن السياق يشهد بأن المراد أن مورد الاجارة الايصال وكونه في وقت كذا شرطاً .
12 صح / الظاهر من ذيل صحيح الحلبي بطلان هذا الشرط وقد أفتى المشهور أيضاً بفساده اذ سقوط الاجرة هو بعد ثبوتها فقولهم [ كما في الشرايع] ولو شرط سقوط الاجرة ان لم يوصله فيه لم
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
يجز ، ناظر الى الاشتراط .
المعاطاتية جائزة / بل هي لازمة لبناء العرف على اللزوم فيها لكن الاحتياط حسن .
1 نقص المنفعة عيب / لا يعد نقص المنفعة عيباً فالظاهر أن الخيار لتخلف الشرط الضمني اذ بناء العرف على كون العين المبيعة ذات منفعة مرسلة ويمكن أن تجعل المنفعة وصفاً ، ويقال بأن للمشترى خيار تخلف الوصف لكنه أيضا بعيد .
1 لو شرطا كونها / على نحو الاستثناء والمنفعة على هذا للبايع قطعاً.
1 أولهما من قوة /فى صورة الغبن فقط لا مطلقاً .
1 المشترى بالاجرة / انفساخ الاجارة موجب لرجوع الاجرة إلى مالكها الأول وهو فى المقام المشترى ولا فرق في ذلك بين الانفساخ بتلف العين وبين الانفساخ بالبيع لو قلنا به الا أن يقول أحد أن يقول أحد بانفساخ الاجارة بالبيع ، وعدم رجوع المشترى وهو المستأجر الى الاجرة ، لكنه اشتباه في اشتباه .
2 أقويها الاول / وللمشترى خيار تخلف الشرط الضمني كما مر في المسئلة (1) .
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
3 للعمل بنفسه / على نحو المنفعة الخاصة ، لا اشتراط المباشرة .
6 الاكتساب لنفسه / من غير حرج .
6 الوجه الاول / بل الثاني .
7 مطالبته الارش / يمكن توجيه جواز مطالبة الارش بتوضيح في المقام ، وهو أن العيب فى العين المستأجرة اما أن يكون لنقصان بعض أجزاء العين مما تتقوم به المنفعة كانهدام بعض بيوت الدار، ولا اشكال فيما لا تحمد في نقصان بعض الاجرة بسببه لانبساط الاجرة على جميع أجزاء العين ، واستلزام ذلك تقسيط الاجرة عليها حسب كون المنفعة قائمة بها ، وحينئذ يكون للمستأجر خيار تبعض الصفقة يضاً أو نظيره ، واما أن يكون العيب لنقصان وصف من أوصاف العين المستأجرة ، كالعرج في الدابة ، وفي مثله يكون للمستأجر خيار تخلف الشرط الضمنى لبناء العرف فى المعاملات على الالتزام بالصحة اذا كان في الوصف دخل في الغرض المعاملى ، ثم ان الوصف المفقود ان كان دخيلا فى مالية المنفعة وموجباً لازدياد الاجرة ، وان لم يكن بنفسه مقابلا للاجرة، لانها تقع في مقابل المنفعة القائمة بالعين لا بالوصف فيمكن المصير في مثله الى الارش بتقريب أن
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
مثل هذا الوصف يكون ملحوظاً في عالم جعل الاجرة ، اذ به تتفاوت الاجرة وجوداً وعدماً فله البرزخية بين الجزء والشرط ، حيث انه مما يقع تحت الالتزام الضمنى المعاملى ، ويكون موجباً لازدياد الاجرة ، فبالاعتبار الاول يكون شرطاً وبالاعتبار الثاني يكون كالجزء الذي يقع بعض الاجرة في مقابل بعض المنفعة القائم به ، وبهذا اللحاظ يكون مما يؤخذ الارش لفقدانه ، اذ هذا الملاك وهو تفاوت العوض بعينه موجود فى العيب الوصفي الموجود في باب البيع . نعم لو قلنا بأن الارش فى البيع انما ثبت بالاجماع لصح القول بأن التعدى عنه الى باب الاجارة قياس ولكنه ضعيف ، اذ مع احتمال استناد المجمعين الى الطريقة العقلائية فى باب المبادلات ، ولحاظ تفاوت الثمن لجملة الاوصاف وجوداً وعدماً من لم يكن هذا الاجماع كاشفاً تعبدياً عن رأى المعصوم (علیه السّلام)، وتوهم استنادهم الى الفقه الرضوى فاسد قطعاً ، إذ هذا الكتاب لم يكن بين قدماء الاصحاب، بل لم يعرف الا فى الازمنة المتأخرة مضافاً الى عدم احراز كونه من الرضا (علیه السّلام) فهو ليس بحجة قطعاً ، ولم يكن مستنداً لفتوى القدماء يقيناً ، هذا كله اذا كان الوصف المفقود دخيلا في ازدياد الاجرة ، وأما
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
اذا لم يكن كذلك ولكن كان مما يعتنى بوجوده العقلاء في معاملاتهم بحيث كان وجوده مورداً للالتزام الضمني ، فيكون نقصانه موجباً لخيار تخلف الشرط .
7 وتتفاوت به الاجرة / قد أشرنا في الحاشية السابقة الى ان الوصف المفقود اذا كان من الاوصاف التي يأبه بوجوده العقلاء على نحو يقع تحت الالتزام الضمني يكون فقدانه سبباً للخيار .
8 فلا ارش فيه / قد تقدم قوة ثبوت الارش فى الاوصاف الموجبة لازدياد القيمة .
متزلزلة / لا تزلزل فى الملك بما له من المعنى الاضافي الاعتبارى وعدم استحقاق المؤجر الاجرة الا بتسليم العين انما هو للشرط الضمنى المبنى عليه من التسليم في مقابل التسليم، كما أن تبعض الاجرة بتبعض المنفعة انما هو لانفساخ الاجارة بالنسبة الى بقية المدة فيما اذا حصل مانع عن استيفاء المنفعة وليس للتزلزل في الملكية .
1 عدم استقرار / تطبيق الكلى على الخارج موجب لتسليم العين المستأجرة الى المستأجر فلا حالة منتظرة لاستقرار الاجرة ، ولا معنى لضمان المستأجر
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
أجرة المثل لما له أجرة المسمى
2 سواء اشتغل / لانه استيفاء للمنفعة المهدورة فلا ضمان على المستوفى لمن أهدرها .
3 مع انا لا نسلم / لا بد من تسليم ذلك ، حيث أن عمل الحر ما لم يستوف ، أو لم يعقد عليه ، لا يعد مالا عند العقلاء كافة ، ودعوى الشهرة على الضمان مجازفة واضحة .
5 على المشهور / وهو المنصور ، لان وجود المنفعة امتدادى بحسب الزمان وتدرجى بحسبه أيضاً ، ومقتضى ذلك انحلالها بحسب أبعاض الزمان ، ثم ان العلقة البدلية قائمة بتلك السلسلة من المبدء الى المنتهى فاذا انفسخت الاجارة زالت العلقة من حين الفسخ واستلزم (قهراً) ثبوت أجرة المسماة بالنسبة الى ما مضى ورجوع البقية الى مالكها الأول ، وما احتمله في المتن ضعيف لا بتنائه على تأثير الفسخ في ما مضى وهو مخالف لحقيقته برهاناً وعرفاً معاً ، ولا فرق بين ما كان سبب الخيار موجوداً حال العقد وبين ما حدث بعده .
9 لكنه بعيد / بل باطل .
9 امكن الانتفاع / انتفاعاً يعد من المراتب النازلة للمنفعة المستأجر عليها .
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
9 يقوى هنا /بل هو باطل .
10 والرجوع بالاجرة / لانه ينطبق على المورد ، خيار تعذر التسليم وقاعدتا الاتلاف والتلف معاً ولا حكومة لاحديها على الاخرى ، ويمكن الاخذ بمقتضى كل واحد منها فيكون المستأجر مخيراً في الاخذ بأيها شاء.
10 ويحتمل قوياً / هذا الاحتمال باطل .
11 تخير بين الفسخ / لانطباق قاعدة الاتلاف وقاعدة التلف قبل القبض على المورد بل للمستأجر خيار تعذرالتسليم أيضاً .
11 ويحتمل قوياً / هذا الاحتمال ضعيف .
11 مذهب المشهور / الفسخ عبارة عن قطع الامر الاستمرارى ، فهو ازالة بالنسبة الى ما يأتي ، وليس ابقاء لما مضى لان ما مضى كان باقياً بطبعه .
12 ان اشترط / يعنى ان كانت المباشرة قيداً للمنفعة .
12 ويحتمل عدم / هذا الاحتمال باطل .
13 او لمحل العمل / اذا تلف محل العمل أو أتلف ، بطلت الاجارة .
13 موجب لضمانه / اذا كان بعد القبض، وأما قبل القبض فيتخير المستاجر بين الفسخ وبين تضمينه .
13 ففيه اشکال / لا اشكال في البطلان .
15 وان كان له وجه / غير معتنى به .
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
16 مع علم المستاجر/ اعلم ان قاعدتي اليد والاتلاف مضمنتان فيما لم يكن اقدام من صاحب المال على اهدار مالية ماله ، ولذا لا تكون قاعدة احترام مال المسلم بنفسها مضمنة ، بل هي محققة لموضوع الضمان بمعنى أن المال المحترم اذا وقع تحت يد أو أتلفه أحد يكون مضموناً لمالكه على المستولى أو المتلف ، فاذا أقدم المالك على اهدار مالية ماله فقد أخرج ماله عن الحرمة وخرج المال عن موضوع قاعدتى اليد والاتلاف ، فلا بد من ملاحظة كل مورد فى أنه هل يكون التسليط المالكي من شخص على ماله اهداراً للمالية أم لا، فنقول : لا ريب فى أنه اذا أقدم على الاجارة بلا اجرة فقد أقدم على اهدار مالية ماله ، لان الاقدام على المجانية متقابل مع الاقدام على المبادلة تقابل التضاد ، فهذا الاقدام اهدار المالية المال ، واخراج له عن الاحترام المستلزم لخروجه عن الموضوعية لقاعدتى التلف أو الاتلاف تخصصاً . وهكذا اذا أقدم على الاجارة بما لا يتمول عرفاً اذ لا يصدق على ذلك، الاقدام على المبادلة المالية فهو في الحقيقة اقدام على المجانية السالبة الحرمة المال . وإذا أقدم على الاجارة بما لا يتمول شرعاً كالخمر ففيه اشكال ، منشأه ان الخمر
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
مال عرفاً وحكم الشارع بعدم ماليتها لا يستلزم الله لمن المعالات الالم وعليه قال كون المالك مقدماً على المجانية في مورد المبادلة بها ، ومن انه بعد الالتفات الى سلب الشارع مالية الخمر وأنها لا تدخل تحت ملك أحد يكون مقدماً على المجانية .
وان شئت قلت : انه قد أقدم على اهدار مالية ماله الا من ناحية مقابلته مع الخمر ، فلاضمان للمال بعد التلف أو الاتلاف .
واذا أقدم على الاجارة بما يتمول عرفاً وشرعاً وكانت الاجارة فاسدة من غير جهة العوض فقد أقدم على اللامجانية .
نعم يمكن أن يقال انه بلحاظ عدم امضاء الشارع للمبادلة يكون مقدماً على المجانية ، لان المبادلة الفاسدة لامبادلة حقيقة ولاسيما الفاسدة لامبادلة حقيقة ولاسيما مع العلم بالفساد الا انه قابل للجواب بأن الاقدام على المبادلة حافظ لحرمة المال ومخرج للمورد عن الاهدار المالكي . ولا فرق فيما ذكر بين اجارة الاعيان واجارة الاعمال .
وبالجملة : ان اليد والاتلاف مضمنتان والتسليط المجانى على العين أو العمل اهدار من المالك لمنفعتها أو العامل لعمله، وذلك يمنع عن جريانهما فالمدار في الضمان على اليد والاتلاف وفي عدمه على الاهدار . فليتأمل في الموارد .
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
16 فيكون هو المتبرع بعمله / قد عرفت ان المدار في عدم الضمان انما هو علي اهدار العامل مالية عمله ، فاذا كان العمل صادراً عنه بأمر استيفائى من المستأجر لم يكن العامل مهدراً لمالية عمله وإن كان عالماً بأن الامر المعاملى المذكور غير ممضى شرعاً لما عرفت ان استناد العمل الى المستأجر حافظ لحرمة العمل ، نعم لو كانت الاجارة بلا اجرة أو كانت بما لا يتمول عرفاً أوشرعاً فلا أجرة .
16 فليس له مطالبة الاجرة / بل له ذلك .
17 منقصة له / أو ضرراً .
بل خلی بینه و بینها /تخلية يصدق معها رفع المنع عن سلطنة المالك على ماله، نعم اذا أبعد المستأجر العين المستاجرة عن مالكها وجب عليه ارجاعها .
1 بمنزلة استيفائه / ليس كذلك، بل هو بمنزلة انعدام المنفعة بانعدام موضوعها فتبطل الاجارة ، بل هو هو .
3 اذا تلف الثوب / مضموناً .
5 ففى ضمانه اشكال / لا اشكال في اطلاق الاخبار الحاكمة لضمان الطبيب فى كل ما يصدق عليه عنوان الطبابة بحسب الصدق العرفى . نعم تطبيق الضمان على قواعده العرفية
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
مشكل لان المباشر للعلاج من حيث التطبيق ليس هو الطبيب غالباً كما ان صدقالتغرير المستلزم لدخول الطبابة تحت عنوان الاتلاف بالتغرير ايضاً مشكل والذي يسهل الخطب جواز التبرى من الطبيب كما ياتي في المسئلة ع 6 ثم ان مجرد بيان وصف الدواء وانه نافع لمرض كذائى من احد لا يوجب الضمان اذا لم يصدق عليه الطبابة.
7 لقاعدة الاتلاف / في صدق الاتلاف على جميع موارد العثور اشكال كما اذا كان بدفع أحد له أو هبوب الرياح مثلا وان كان الضمان أحوط ، بل لا ينبغي تركه .
8 الا ان يقال / لكنه على خلاف واقع الاذن المقيد بالكفاية الواقعية .
9 او في كسبه الاظهر كون قرار الضمان على العبد في كسبه للجمع بين الصحيحين بشهادة الامر بسعى العبد في أحدهما ، الوسائل باب 11 الاجارة .
12 والظاهر ثبوت / اذا قيدت المنفعة بعدم الزيادة ، وصارت بهذا اللحاظ متعلقة للاجارة ، كانت مضادة للمنفعة مع الزيادة ، وان كانتا بحسب الوجود الخارجي متداخلتين ، فاذا استوفى المستاجر المنفعة مع الزيادة فقد أتلف على نفسه المنفعة المتعلقة للاجارة ، وكان عليه الاجرة المسماة ، وحيث استوفى المنفعة المنفعة مع الزيادة كان عليه اجرة المثل ويكون حينئذ مجال توهم ضمانه للاجرتين الا
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
أن التحقيق فى المنافع المتضادة ان طبيعي المنفعة لا يوجد بوجودات متعددة دفعة ، بل على نحو التبادل ، ومقتضى ذلك أن يتشخص الطبيعي فيما نحن فيه تارة مع بشرط لا ، عن الزيادة بأن يقتصر المستاجر على استيفاء ما استاجره فقط ، وأخرى مع بشرط شيء بأن يستوفي أزيد مما استأجره ، وحيث أن المستوفى أن المستوفى بدل وجودى لما له بدل جعلى بالنسبة الى المقدار المساوى لما استأجره فلا فلا يصح تضمينه الا بالمقدار الزائد عليه فلا يكون ضامناً للمنفعتين بل عليه المسماة وأجرة مثل الزيادة .
ومن هذا البيان ظهر انه لا فرق بين تقييد المنفعةبعدم الزيادة وبين اشتراط عدم الزيادة في ضمان المسماة وأجرة مثل الزيادة ،نعم يتفاوت المقام مع ما اذا كان التضاد من غير جهة التقييد اللحاظى ، حيث أن الضمان هناك لاكثر الأمرين من المسماة ، والمثل والفارق هو كون التضاد في المقام لحاظياً .
ثم انه في مورد الاشتراطاذا فسخ المؤجر بخيار تخلف الشرط كان على المستأجر أجرة مثل في المجموع .
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
12 مع عدم التلف / أما مع التلف فعليه الاجرة المسماة بالنسبة الى ما بعد التلف وبالنسبة الى ما قبله ، فكما مرفى الحاشية السابقة .
13 والظاهر ثبوت/ ان لم يفسخ ، وإلا فأجرة مثل المجموع .
14 لانه ماذون / اذن المالك يستكشف من البناء المعاملى فيكون الاتلاف مستنداً الى المالك لاذنه والتلف لاعن عدوان باذنه أيضاً ، ومن ذلك يظهر لزوم ملاحظة الموارد والقرائن .
15 الجلوس / ويستحق الاجرة بمقداره .
16 يشكل صحة / بل لا يصح لان الوديعة استنابة في الحفظ، ويكون اشتراط الضمان مضاداً لحقيقتها، لكونه بمنزلة تضمين الشخص نفسه .
بدون اذن المؤجر/ يستكشف اذن المؤجر بالبناء المعاملي في الاجارات المطلقة غالباً .
ضامناً لاجرة المثل / لا ريب في أن المنفعة المستوفاة من قبل المستاجر الثاني تكون بدلا وجودياً عن المنفعة المملوكة للمستاجر الأول ، لان المنفعتين المتضادتين لا توجدان فى الخارج دفعة بل على نحو التبادل فهى بدل وجودى عن المنفعة التي لها بدل جعلى
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
وهو الاجرة المسماة ولا معنى لاستحقاق المالك بدلين عن المنفعتين المتضادتين أحدهما البدل الجعلى (الاجرة المسماة) وثانيهما البدل الطولى (اجرة المثل) لان ما يصح أن يجعل بازائه البدل جعل أو تغريماً ما يمكن ان يوجد في الخارج . نعم ، للمالك الاخذ بأكثر الأمرين من المسماة والمثل لان الاكثر ان كان المسماة فهو مملوك له بعقد الاجارة وان كان المثل فهو مضمون له بالاستيفاء ، وأما المستأجر الثانى فان كان عالماً بفساد الاجارة ثبت عليه اجرة مثل المستوفاة يدفعها الى المستأجر الاول ان كانت مساوية لاجرة المسماة فى الاجارة الاولى أو أقل ويدفع الزائد عنها الى المالك ان كانت أكثر منها . وان كان جاهلا بالفساد فليس عليه الاأقل الامرين من المسماة الثانية ومن اجرة مثل المستوفاة ويدفعه الى المستأجر الاول ، وعلى المستأجر الأول أكثر الأمرين من المسماة الاولى وأجرة مثل المستوفاة .
التصرف المخالف / التصرف المخالف للشرط يكون تخلفاً عن الشرط وهو موجب للخيار فقط .
1 فلا يترك الاحتياط / الاقوى عدم الجواز فيها .
1 بل الاحوط / لا ينبغي تركه .
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
2 مر نظيره / قد مر لزوم الرجوع الى البناء المعاملى والقرائن في مثل ذلك .
2 استيجار الغير / الاقوى عدم الجواز لاطلاق ما دل على ان فضل الاجير حرام .
4 لانصراف المنافع / بل لاهدار المستأجر هذه المنافع بعدم الاستيفاء ولا ينافي ذلك وقوع الاجارة على جميع المنافع.
4 الفائت من المنفعة / بل الأكثر من عوض الفائت وأجرةمثل المستوفاة.
4 صدق الغرور / الاجير المتبرع بالعمل المملوك للمستأجر هو الذى اتلف على المستأجر مملوكه فهو ضامن له وأمر المتبرع له بالعمل على نحو المجانية الماني كلما ا و الشخصية ليس استيفاء لمملوك المستأجر حتى يقال انه ويلك يتسلا قليلة مته العمر والله ضامن بقاعدة الاتلاف ، وذلك لاستقلال الاجير فى الارادة الايجادية، وهذا معنى عدم صدق الغرور ، وقاعدة الغرور ليست قاعدة مستقلة بل تقع تحت كبرى قاعدة الاتلاف .
4 عوض المقدار /بل الاكثر من عوض الفائت وأجرة مثل المستوفى .
4 في عدم صحة / العالم نعم لو أبرئه المستأجر الاول صحت الاجارة الثانية ، نظير بيع من باع ثم ملك بناء على صحته.
4 يمكن ان يقال بالحاجة / لكنه ضعيف ، لان تخلف الشرط لا يوجب الا الخيار، ولا يقتضى حقاً وضعياً ما نعاً عن صحة
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
الاجارة بعد فرض اطلاق متعلقها الموجب لصحة الاجاره الثانية .
6 لزمه الاجرة المسماة / بل عليه أكثر الأمرين من المسماة والمثل لما عرفت في الفصل السابق من أن المستوفى بدل وجودى لما له بدل جعلى ولا يعقل بحسب الضمان العرفى معاملياً وتغريمياً كون منفعة واحدة ذات بدلين ، أحدهما البدل الجعلى ، وثانيهما البدل التغريمي ، وملك المنافع المتضادة ملك للسعى السارى فيها والملتبس بالوجود في ضمن احدى المتضادات . ومعنى قولهم ليس للدابة في زمان واحد منفعتان متضادتان انه لا توجد في الخارج الا منفعة واحدة ، وليس معناه انه لا يفرض للدابة في زمان واحد منافع متضادة قابلة للتحقق على سبيل البدلية .
7 بل يمكن أن يقال / هذا هو الاقوى من غير فرق بين علم المستأجر بالحال وجهله لان الاجير هو المهدر لمالية عمله.
9 ويحتمل التخيير / وهذا هو المتعين .
10 الاجرة المسماة / للمستاجر فسخ الاجارة للتخلف وأخذ اجرةالمثل للمنافع المحللة الفائتة في هذه المدة .
11 الى مكان / وتسلمها .
12 لم ينفع / بل ينفع نظير صحة بيع من باع ثم ملك .
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
من الحنطة أو الشعير / بمقدار معين، كما هو المنصوص ، لعدم كون المعين مضموناً .
لا لما قيل /ليس المانع عدم وجوده فعلا ، حيث أن اجارة الأرض بمقدار من الحاصل منها اذا كان على نحو الكسر المشاع صحيح وهي نوع من الاجارة بل المانع عدم العلم بحصول القدر المعين ، المجعول عوضاً عن منفعة الارض .
كنفس المنفعة / المنفعة انما تعتبر لعين ما من الاعيان بلحاظ الحيث الوجودى القائم بالعين ، فلا يقاس بها ما يمكن ان لا يوجد فى الخارج كلياً .
سنتين أو مع الضميمة / بيع الثمار سنتين أو مع الضميمة انما هو لمعالجة مشكلة الغرر ، حيث أن بيع الثمار غير المبدو صلاحها سنتين دافع للغرر ، اذ لو لم تحصل في سنة تحصل فى اخرى بحسب الاغلب الوجودى وبیعها مع الضميمة كذلك ، اذ لو لم تحصل الثمار وقع العوض فى مقابل الضميمة وارتفع الغرر ، فالقياس في غير محله .
للاخبار الخاصة / الاخبار على وفق القاعدة للتعليل الوارد فيها بأن هذا ليس بمضمون .
من الحبوب / الاقوى عدم الصحة .
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
1 يمكن وصفها / لا يمكن.
2 لا يبعد ذلك /عنوان المسجدية لا يتحدد بالزمان ، لان بيت الله بيت له أبداً فلا يصح تحديد المسجدية بالمدة وان كانت مديدة .
6 فيحتمل القول بكونهله و یکون ضامنا/ هذا هو المتعين ، ويتخير المستأجر بين فسخ الاجارة واسترجاع اجرة المسماة وبين تضمينه اجرة مثل ما فوته عليه .
6 نية التملك /هذا هو الاقوى كما هو المشهور، لان الحيازة بنفسها ومن دون قصد ليست سبباً لاعتبار العقلاء ملكية المحيز بل هو سبب قصدى للتملك عندهم. فالاجارة على الحيازة اجارة على فعل قصدى ، فاذا حاز الاجير قاصداً تملك نفسه أتى بما هو ضد لمملوك المستأجر وفوته عليه ، ولكنه يملك المحاز .
6 وان كان لا يبعد / بل هو قوى جداً ، لان ما يقبل الاجارة يقبل النيابة ، وما يقبل النيابة يقبل التبرع ، اذ الجامع وهو امكان التسبب الى الفعل بينها موجود .
7 بل للرضاع / فيكون كالاستقاء من البئر .
8 انفسخت الاجارة / اذا لم يجز الزوج .
12 المناط في المنفعة / المنفعة انما تعتبر بلحاظ الحيث الوجودى القائم
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
في الاعيان والثمرة قبل وجودها الخارجي تكون لها حيث وجودى كامن في الشجرة وقائم بها ، فيكون وزانها وزان سائر المنافع ، والصدق العرفي منشأه ما ذكر .
13 والكفائية /الأقوى جواز الاستيجار لاتيانها وما استدلوا به على عدم الجواز تكلف واضح .
16 استيجار اثنين / الاقوى عدم اشتراط الترتيب في قضاء الصلوات الا فى المترتبين ، كالظهرين والعشائين من وقت واحد .
17 في الصلوات المستحبة / الجواز فيها هو الاقوى .
19 ان لم يقصد التبرع / لان قصد التبرع مهدر لمالية عمل العامل ، فاذا استوفاه الأمر بأمره من دون قصد التبرع من العامل استحق الاجرة . واحترام عمل المسلم محقق للموضوع لقاعدتي التلف والاتلاف .
21 من الاعمال الراجحة / والتسبيب الى ايجادها في الخارج بالاجارة من أسنى الاغراض العقلائية .
22 لا يخلو عن وجه / بل هو الاقوى لعدم الملازمة بين عهدة العمل ووقوع مقدمات ایجاده فى عهدة المؤجر اذا احتاجت إلى ما ذكر في المتن وشبهه .
23 بالنسبة / المتعينة بين المتعاملين بالمقاولة أو القرينة .
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
23 في الصلح / الاحوط بل الأقوى جريانهما فيه .
24 بكل ما يامره / بشرط العلم بها والقدرة عليها ، لان الحوائج تختلف من حيث الاجرة ومن حيث قدرة الاجير اختلافاً فاحشاً .
24 وكذا على الثاني / اذا لم يكن المتعارف صرف النفقة في مورد الحاجة اليها ، لا فيما اذا كان ضيفاً على الغير ونحوه ، فالمتبع هو المتعارف .
26 لخصوص الغرس / اجارة الأرض لغرس ما لا يدرك في مدة الاجارة باطلة .
لم يستحق تلك الزيادة / لو استوفى المتصرف منفعة العين مقراً بأنها مضمونة عليه بعقد الاجارة بأجرة عشرين ديناراً مثلا وأنكر المالك الاجارة فاذا كانت اجرة مثل المنفعة عشرة دينار في المثال لم تكن دعوى المستأجر الاجارة موجبة لاثبات عهدة على المالك المنكر لها ، اذ المفروض أن المالك لا يطلب من المستأجر اجرة زائدة عما يقر هو به بل أقل منه ، فلا تحتاج هذه الدعوى الى فصل وحينئذ فعلى المستوفى للمنفعة أداء ما يقر به على نفسه وعلى المنكر لاستحقاق الزائد بحسب ظاهر
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
انکاره عدم أخذه .
الوا نعم ، الواقع على ما نعم ، الواقع على ما هو عليه ، ومن هذا البيان ظهر ان عكس المسئلة المذكورة في المتن أيضاً لا يحتاج الى الفصل فلا يمين في المقام .
2 وجهان /المقام من باب التداعى ، لان كل واحد من المالك والمتصرف يدعيان أمراً ثبوتياً على الاخر مخالفاً للاصل ، فالمالك يدعى الاجارة المخالفة للاصل وهى دعوى ملزمة لاجرة المسماة على المتصرف فعلى المنكر اليمين والمتصرف يدعى العارية المخالفة للاصل ايضاً وهى دعوى ملزمة لملك الانتفاع له من قبل المالك ومن المعلوم ان الاصل الموضوعى مقدم على الاصل الحكمي وهو البرائة فى طرف المتصرف واصالة احترام المال فى طرف المالك . وعلى هذا فلا بد من التحالف ثم الرجوع الى اجرة المثل بقاعدة الاتلاف التي هي المرجع الأول في باب استيفاء مال الغير نعم لو كانت ازيد من المسماة التي يدعيها المالك ليس الزائد على المتصرف .
12 وتنازعا /التنازع في المقام لا يرجع الى التداعى وذلك لانه بعد ايصال المؤجر المتاع الى بلد يكون هو المدعى للاجارة على هذا الايصال الموجبة للاجرة والمفروض ان المستأجر ينكر ذلك فهو المنكر
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
ولذا يقدم قوله بيمينه . واما دعوى المستأجر الاجارة لحمل المتاع الى بلد آخر فلا يكون لها جهة الزام على الموجر بالفعل لان المفروض انه لم يوصله اليه فدعوى المستأجر غير مسموعة. نعم لو اراد الزام المؤجر بحمل المتاع الى البلد المقصود له فعلا كان المقام من باب التداعى فيتحالفان .
13 لاصالة عدم الاذن / بل لاصالة عدم الأمر المعاملي بخياطته قباءودعوى المستأجر امره بخياطته قميصاً انما هي في الحقيقة
انكار للامر المعاملى بالخياطة قباء ، فليس المقام من باب التداعى ، ويقدم قول المستأجر بيمينه كما في المتن .
الاولى - مجهولا / العلم بعدم استيعاب الخراج لجميع منافع الارض خارجاً كاف في رفع الغرر عرفاً ، واطلاق الاخبار منزل على ذلك .
الثانية - كان اولى / هذه الاولوية مضافاً الى انها ظنية قابلة للمنع اذ مقدمات قرائة التعزية ليست مما يبذل بازائها المال غالباً في العرف .
الثالثة - لنيابة الصلوة/ مع الثقة باتيان الصبي لها صحيحة .
الرابعة - تملكها / بالحيازة .
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
السابعة - ليس له عزله / لا يخفى ان الوكالة عقد اذنى بمعنى ان حقيقتها هي الاذن في العمل ، فلا يمكن أن تبقى بعد رفع الاذن ، فاشتراط الوكالة في ضمن عقد لازم لا يستلزم الا وجوب الوفاء بابقاء الاذن ولكن اذا تخلف الموكل وأبرز الكراهة عن
العمل فلا يكون ما يصدر عن الوكيل نافذاً وان شئت قلت عزل الموكل للوكيل عازل من حيث الحكم الوضعى وان كان مخالفة للشرط .
الحادية عشر - الوجهين المتقدمين / في المسئلة 5 من الفصل 3 . 5
الحادى عشر - أوجههما الاول / الأقوى الثاني لعدم استناد مجموع العمل إلى الأمر المعاملى وأمر الشارع بالاتمام لا يوجب ضماناً على الأمر بعد فسخ العامل .
الحادية عشر - يمكن ان يقال / هذا القول ضعيف ، اذ المقدم على عمل على نحو المجموعية لا يستحق الاجرة الا على مجموع العمل ، فاذا اعمل المستأجر خياره في أثناء العمل انفسخ الامر المعاملى ولم يكن لما عمل الاجير اجرة كما هو واضح ، ولا فرق في ذلك بين شرط الخيار وغيره .
الثانية عشر فما هو المتعارف / المتعارف في زماننا هو اجارة النفس لاحجاج
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
الحجاج من قبل (الحملدارية) ملتزماً للمصارف والنفقات مطلقاً .
الثالثة عشر - اذا آجر داره / اجارة مطلقة من حيث المباشرة .
الثالثة عشر فسخ الاجارة / تصح الاجارة الثانية بالاجازة في هذه الصورة .
الرابعة عشر - قاصد الذالك / على نحو الاشتراط .
السادسة عشر - يجوز اجارة الارض / اذا لم تكن غررية .
السابعة عشر - لانها كساير الصنايع / الأولى الاستدلال للجواز بعدم قيام دليل على حرمة أخذ الاجرة على الواجبات .
السابعة عشر - المقاطعة عليها بقيد البرء/ بأن تقع الاجارة على حصة خاصة من المعالجة وهى المؤثرة في البرء، دون ما لم يؤثر فيه . وهذه الحصة معلومة من حيث الوصف والحقيقة وان لم يعلم بتحققها خارجاً.
الثامنة عشر - اذا استوجر لختم القرآن /لا بد من الرجوع إلى المتعارف اذا لم يكن شرط أو تصريح بالاطلاق في المقام ثم الرجوع الى الاطلاق اللفظى ويكون الحكم حينئذ كما في المتن .
الثامنة عشر - اسقاط كلمة او حرف / على النحو المتعارف .
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
التاسعة عشر - ومعلوم انه مشكل / لا اشكال في جواز التبعيض في النيابة بالنسبة الى عمرة التمتع والحج ، اذ ليس العمرة بالنسية الى الحج كالركعة الأولى بالنسبة الى الثانية لصلوة الصبح مثلا . نعم الأمر في المقيس كما في المتن .
العشرون اذا استوجر للصلوة / راجع تعليقنا على المسئلة 28 من صلوة الاستيجار.
لضرب العامل / أو لربط الضرب المذكور بمال المالك أو بمالك المال ربط استرباح وهيئة المضاربة لا تقتضى أزيد من ربط المبدء الاشتقاقي بين شخصين أو شخص وشيىء ، تقول طالعت الكتابة من دون تجوز في الهيئة .
عبارة عن دفع / المضاربة تعاقد بين مالك المال والعامل على اكتساب العامل فى مال المالك بحصة من الربح للعامل .
يكون الظاهر منهما / ظهوراً يكون قرينة على ان امر المالك بالتجارة استدعاء للعمل مجاناً وعمل العامل قبول للمجانية. حيث ان العمل اذا كان يبذل بازائه المال يقتضى ا قاله الله الاجرة على من استوفى بالامر المعاملى ، ما لم
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
يكن في البين اهدار للعامل لمالية عمله،فالفرق بين الصور الثلث ان اشتراط عدم الاجرة الزام على العامل بالاقدام على المجانية وان قصد التبرع منه اقدام منه على المجانية وان الظهور المقامى كاشف عن كون أمر الأمر المستوفى للعمل أمراً استدعائياً لا معاملياً .
وما يفيد هذا المعنى / من أى لغة كان .
بعد البلوغ / يكفى اشراف الولى على مضاربة الصبى مالا أو عملا .
لفلس / لان ماله محجور عنه ، وأما العامل فلا يشترط فيه ذلك .
او جنون / لعل الكلمة صدرت سهواً بدلا عن كلمة سفه .
الثاني- ان يكون من الذهب والفضة / الاقوى صحة المضاربة بالنقود المتعارفة ، ولا يصغى الى دعوى الاجماع، لانه منقول أولا ، ومحتمل المدركية على فرض حصوله ثانياً.
يجب کسره / الامر بكسر المغشوش في الرواية ارشاد الى عدم المعاملة معه فلا وجوب تعبدى له ، مضافاً الى ضعف السند .
السابع بل لا يبعد القول به / بل هو قوى جداً ، لان الادلة الدالة على أن الربح بين المالك والعامل ناظرة الى عدم حرمانهما من الربح ، وهذا موافق للقاعدة وهى
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
انتاج المال والعمل للربح اشتراك صاحب المال وصاحب العمل فيه ، وليست مسوقة لبيان اشتراط تساويهما في الربح أو حصر الربح بينهما ، بل لنا أن نقول : بأن هذا الشرط يرجع الى جعل مقدار من سهم مالك المال أو العامل للاجنبي فالربح لا يخرج فى الحقيقة عنهما بل يرجع بالتزام منهما الى غيرهما .
العاشر - ان لا يكون رأس المال بمقدار/ تحقيق المقام ان العجز عن التجارة اذا كان بالنسبة الى بعض المال دون بعض ووقعت المضاربة (وهى اذن فى الاسترباح واشتراك في الربح) على نحو تعدد المطلوب بالنسبة الى جميع المال كانت المضاربة بالاضافة الى الحصة المقدورة من التجارة ببعض المال نافذة ولا وجه حينئذ لكون الربح بأجمعه راجعاً إلى المالك وعدم استحقاق العامل سهمه من الربح وأما اذا وقعت المضاربة على مجموع المال على نحو وحدة المطلوب بأن كان الاذن فى التصرف الاستر باحى مقيداً بالقدرة على الاتجار بالجميع كانت المضاربة باطلة لعدم تحقق مقومها وهو الاذن المفروغ تقيده بالقدرة على التجارة بالجميع المفقودة وعلى هذا تكون المعاملات الواقعة على البعض المقدور فضولية موقوفة على اجازة المالك، واذا اجاز رجع الربح اليه ويكون
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
العامل مع علمه بالحال غير مستحق الاجرة مثل عمله فضلا عن سهم الربح المقرر له لكونه مقدماً على اهدار مالية عمله لعلمه ببطلان المضاربة بمعنى اذن فى التصرف من مالك المال بل وكذا اذا كان جاهلا بالحال لان المالك غير مستوف لعمله واقعاً وحرمة العمل انما هي مقومة لموضوع الضمان لا انها مضمنة . نعم الاقوى عدم ضمان العامل للمال ، لان تسليطه على المال انما هو من قبل المالك والايتمان المالكي رافع لضمان اليد . ثم ان الظاهر بحسب الارتكاز المعاملى عرفاً أن المضاربة تكون على نحو تعدد المطلوب فالمعاملات الواقعة على المقدور الاتجار به نافذة والربح بينهما على الشرط .
2 بطلان الشرط المذكور / الشرط المذكور لا يخرج المضاربة عن حقيقتها التى هى اذن فى الاسترباح بالمال واشتراك فى الربح ، فلا معنى لانقلابها عن الجواز الطبعي الى اللزوم بالشرط ، وهذا معنى عدم وجوب الوفاء به . نعم الشرط الفاسد حيث لا يكون موجباً لفساد المشروط على المختار لا يكون الشرط المذكور مبطلا للمضاربة .
فلا اشكال في صحة بل الشرط ولزومه/ الاقوى عدم وجوب الوفاء به ، لان قوام العقود الاذنية انما هو بالاذن والشرط وان وقع
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
في عقد لازم لا يوجب قلبها ، ولذا لو شرط الوكالة في ضمن عقد لازم لم تلزم وجاز فسخها ومن هنا ظهر ما يتعلق بهذه المسئلة الى آخرها.
3 فيمكن دعوى صحته/ لا يخفى انطباق عنوان الجعالة على المقام لكن لتال ماهر المتاع الذى يمنع عن الجزم في الحكم بصحته استلزام الغرر الكثير فى غالب موارده بحيث يوجب السفه في هذه المعاملة .
4 أقويهما الاول / اعلم أن وضع اليد على مال الغير يقتضى الضمان تصفية حماتي العمل بمعنى كون تلفه عليه ، والايتمان المالكي أو الشرعى يكون ما نعاً عنه لان المالك في الايتمان المالكي بتسليطه الغير على ماله يقدم على اهدار مالية ماله فى صورة التلف اذا حصل من غير تعد وتفريط ، وفى الايتمان الشرعى يكون اليد على يد احسان وما على المحسنين من سبيل- وهذا المعنى يستفاد من قوله ( صاحب الوديعة والبضاعة مؤتمنان) ، نعم الخسارة اذا كانت مما تضمن باليد فتكون كذلك ، واشتراط الضمان يكون مانعاً عن الايتمان المالكي أو رافعاً له فتؤثر اليد أثرها من الضمان ، وقد أشرنا إلى ذلك في حواشينا على الاجارة .
وأما الخسارة بمعنى انخفاض القيمة السوقية فيشكل اشتراط ضمانها
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
5 على فرض ارادة القيدية / هذا الفرض نادر في المضاربات المتعارفةالمبتنية على الاسترباح والاخبار الدالة على اشتراك المالك والعامل في الربح منصرفة عن مورد تقييد الاذن و توضيح ذلك ، أن الأمر في الاحكام الشرعية اذا دار بين التأسيس والتقرير يحمل على التأسيس لان الاصل المقامى وهو كون الشارع في مقام
التشريع هو التأسيس ، الا انه اذا كانت الحصة الغالبة من المطلق الوارد في الدليل على وفق القاعدة العقلائية يكون الدليل ظاهراً في تقرير القاعدة لا تأسيساً لحكم تعبدى .
فقول الماتن (قده) ولا داعى الى حملها على بعض المحامل موقوف على اطلاق الاخبار المذكورة وقد عرفت أن مورد انصراف تلك الاخبار ما اذا كانت الشرائط المذكورة على نحو الالتزام في الالتزام لا التقييد في الاذن .
5 خيار تخلف الشرط / لا معنى للخيار في العقود الجائزة .
7 لكن لا يجوز بل يجوز الا اذا قامت قرينة على المنع من المسافرة .
12 الرابع - بل ضامناً للبايع ايضاً / هذا يجرى في الوجه الثالث أيضاً .
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
12 الرابع - الا انه ينصب على هذا / لا معنى للانصباب القهري في الامور القصدية .
17 ففيه وجوه/ الاوفق بحسب القاعدة كونه على المالك ، والاحوط التوزيع .
19 قولان / الاظهر مراعات النسبة بين العملين .
23 كان مضاربة فاسدة جعل الربح بأجمعه لنفسه قرينة واضحة على ارادة الابضاع ، لان المضاربة تقتضى الاشتراك في الربح ، وهذه القرينة موجودة في قوله : (خذه قراضاً وتمام الربح لك) ، حيث تدل على قصد القرض . والتحقيق في المقام انه لا بد من مراعات القرائن فى الكشف عن العناوين القصدية.
23 ولا يستحق العامل اجرة / اذا قلنا بأن جعل الربح بأجمعه لنفسه كاشف عن استدعائه العمل من العامل مجاناً ، لكن لا ملازمة بين قصد الابضاع وبين قصد المجانية فحيث أن الامر الاستيفائي لعمل الغير مضمن فلا بد من القول باستحقاق العامل للاجرة . ومنه يظهر النظر في قوله في آخر المسئلة (الا مع علمه بالفساد) لان علم العامل بفساد المضاربة لا يستلزم اهداره لمالية عمله بقصد التبرع .
24 التحالف /ويكون الربح للمالك وللعامل اجرة مثل عمله . إلا مع اقراره بعدم الاتيان بالعمل للمالك.
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
28 يمكن أن يدعى الفرق بين الشركة / المضاربة تتصادق مع الشركة في المقام ، لان المفروض وقوع عقدواحد بالمضاربة بين المالكين للمال المشترك وبين العامل ، وهذا العقد الواحد يستلزم الشركة العقدية بين المالكين في المال المشترك ومقتضاها الاسترباح بالمال المشترك ، ومقتضى عقد المضاربة اشتراك العامل معهما في الربح حسب ما قرر له من السهم ، والسر في ذلك ان المال المشترك اذا ادير في التجارة للاسترباح يقال منه وكان العامل غير الشريكين ولم يكن عمله بالتبرع أو بالاجرة أو بالجعالة ، بل كان بحصة من الربح كان ذلك شركة عقدية بين المالكين في المال ( اذ لا معنى للشركة الا دوران المال المشترك في التجارة) ومضاربة بينهما وبين العامل (اذ لا معنى للمضاربة الا الاذن للعامل في الاسترباح مع تشريكه في الربح) ، غاية الامر تكون الاولى مدلولا التزامياً للثانية، وعلى هذا فاذا قلنا بجواز التفاضل فى شركة الاموال بين المالكين لزم القول بجوازه في المقام . نعم قد يتوهم لزوم التصريح باللفظ في الشركة ولكنه مدفوع بعدم دليل على ذلك ، هذا كله مضافاً الى ان اشتراط الزيادة لاحد الشريكين ليس مخالفاً للكتاب ويشمله عموم (المؤمنون - المسلمون - عند
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
شروطهم )، فهو نظير اشتراط سهم من الربح ل للاجنبى الذى قلنا بجوازه .
29 كون المال في معرض الانتقال / هذا الاحتمال ضعيف ومخالف للصناعة العلمية .
31 ان يشترط على العامل الثاني / الا مع اذن المالك فيكون نظير اشتراط سهم من الربح للاجنبى وقد مضى منه عدم استبعاد جوازه وقلنا به أيضاً .
31 فلا يصح / لانه لا معنى لجعل العامل عاملا لنفسه بالمعنى الملحوظ فى باب المضاربة لان المال ليس له .
32 واما مع اعتبارها/ اذا كان على نحو وحدة المطلوب لا الالتزام فى الالتزام .
33 فالظاهر صحته / لكن لا يجب الوفاء به ، لان الالتزام في ضمن العقود الجائزة يكون كالشرط الابتدائي في عدم وجوب الوفاء به ، فما قواه الشيخ (قده) من ان الشرط جايز ، لكنه لا يلزم الوفاء به هو الاقوى .
34 يملك العامل حصته من الربح/ ان قلنا ان الربح اسم للفائدة بوجودها الخارجي كما في كتب اللغة فلا تحقق له قبل الانضاض وأن قلنا بأنه يطلق على ارتفاع القيمة أيضاً كما هو دارج فى الاستعمالات فهو ليس قابلا
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
للمملوكية منحازاً عن العين الخارجية . نعم عين المال محقوق بحق الاسترباح للعامل ، وهذا الحق مما يورث كسائر الحقوق ، وباعتبار قابليته للخروج عن القوة الى الفعل بتبديل العين بالنقود (الانضاض) يجوز مطالبة العامل من المالك بالقسمة ، وكذا يكون قابلا للصلح ويكون بهذا الاعتبار قابلا لتعلق حق الغرماء به ، ووجوب صرفه في الدين مع المطالبة ، وبالجملة يترتب عليه ما يترتب على الحقوق المالية ، وأما الخمس فحيث انه حق مالى مترتب على الفائدة بوجودها الخارجي فلا يتعلق به قبل الانضاض ، وخروج الناض عن الوقاية لرأس المال . وأما الزكوة فلا تتعلق بمال التجارة على ما هو المختار وأما الاستطاعة للحج فهى مترتبة على الفائدة بوجودها الخارجي أيضاً لعدم صدقها على ارتفاع القيمة بما هو أمر اعتبارى قابل للبلوغ الى حد المال الخارجى الموضوع لصدق عنوان الاستطاعة وتوهم انه يستفاد من الصحيح الوارد في عتق أب العامل المشترى بمال المضاربة ان ارتفاع القيمة مملوك ففيه أن بناء الشارع في مورد العتق على الارفاق ولذا يتوصل اليه بأسباب عديدة.
35 قسمة الربح فقط / قسمة الربح على ضربين : الاولى قسمة اخراج
المسئلة / المتن / الحاشية / الاجارة
للربح عن مال المضاربة بمعنى رضا المالك بخروج هذا المقدار من المال عن عن رأس مال المضاربة بلحاظ انه ربح وهذا في معنى الفسخ بالنسبة بل هو فسخ بالاضافة الى هذا المقدار من المال، ولا اجماع على كون الربح بعد تقسيمه على النحو المذكور وقاية لرأس المال لاختلاف العلماء فى ذلك ، ولا دليل عليه غير الاجماع أيضاً والعرف يساعدنا فيما ذكرنا .
35 قسمة الكل /قسمة الكل كاشفة عن الفسخ بحيث لو كان اذن بعدها بالاتجار مع الشركة في الربح يكون اذناً جديداً في المضاربة .
35 ولا بالفسخ مع عدم القسمة /بشرط أن لا يكون المال ناضاً ان الفسخ مستلزم لخروج ما يقابل سهم العامل من الربح الناض ( الزيادة الخارجية) عن الوقاية لرأس المال لصيرورته ملكاً فعلياً للعامل ، وعدم وجود ما يقتضى الوقاية لعدم موضوع لها وهو المضاربة .فالخسران انما يقع عليهما بالنسبة كسائر
المسئلة /المتن/ الحاشية / الاجارة
الاموال المشتركة . نعم لو لم يكن المال ناضاً وحصل خسران لانخفاض المالية أو تلف بعض المال لم يكن للعامل شيىء بنسبة الخسران المذكور لعدم خروج ما بالقوة الى الفعل بمعنى ذهاب الحق بذهاب موضوعه ، فدقق النظر.
35 وان قلنا بعدم وجوبه /لا بد من القول بذلك لعدم الدليل على الوجوب المذكور ، وقد تبين مما ذكرنا في هذه المسئلة (1) ان قسمة الربح اذا كانت بعنوان اخراجه عن مال المضاربة تكون سبباً لخروجه عن الوقاية لرأس المال خروجاً موضوعياً . (2) وان قسمة الكل تستلزم خارجاً الاخراج المذكور لكونها فسخاً في الحقيقة . (3) وان فسخ المضاربة حال كون المال ناضاً يكون سبباً لصيرورة ما يقابل سهم العامل من المال كسائر الاموال المشتركة فتقع الخسارة عليه وعلى مال المالك بالنسبة اقتضاء للشركة في المال الخارجي . (4) وأن الفسخ مع القسمة للمال اذا لم يكن ناضاً يكون سبباً لخروج الخارج بالقسمة عن الوقاية لرأس المال اذلا مضاربة فى البين ولا رأس مال للمضاربة وتبقى صورة واحدة للوقاية لرأس المال وهى ما اذا تحقق الفسخ مع عدم تحقق القسمة للمال ولم يكن ناضاً ، اذ الخسران بالانخفاض أو التلف
المسئلة / المتن / الحاشية / المضاربة
يستلزم عدم خروج ما بالقوة الى الفعل بمعنى ذهاب الحق لذهاب متعلقه أو بانتفائه .
36 اذا اقتسماه / القسمة ، اذا كانت اخراجاً للربح عن موضوع المضاربة فلا جبران بعدها .
36 ويظهر من الشهيد / هذا هو الصحيح الموافق للصناعة من غير فرق بين قسمة الكل وبين قسمة البعض اذا كانت قسمة اخراج كما هو الغالب في تقسيم الربح .
37 بعد ظهوره / في بيع الربح قبل تحققه في الخارج اشكالان الاول : أن الحق لا يباع ، الثاني : أنه وقاية لرأس المال ، وبعد تحققه في الخارج يبقى الاشكال الثاني واذا باعه ثم حصل خسران ، كشف عن بطلان البيع من أصله .
38 اذا اقتسماه / وهو الحق فيما اذا كانت القسمة قسمة اخراج.
38 وان كان قبل الشروع/ تطبيقه على القاعدة مشكل .
39 اشکال / بل منع .
39 وجهان / الاقوى عدم الاقوى عدم الضمان من غير فرق بين العزم الفعلى على الخيانة ، والعزم الاستقبالى ، لان الائتمان المالكي لا يرتفع الا بالتعدى الخارجي .
40 يجوز له / راجع التعليقة على المسئلة 37
40 على ما هو الاقوى / لا قوة فيه أصلا .
المسئلة / المتن / الحاشية / المضاربة
42 بقدر نصيب / ان قلنا بأن العامل يملك حصته من الربح قبل الانضاض ، وقلنا : بأن الحد ينقص بملك الربح ولكنهما في محل المنع .
42 اذا اذن له / اذن تحليل .
42 اذن العامل / لانها محقوقة، ان قلنا بمنع هذا الحق عن الوطى لاستلزامه نقص القيمة .
43 مع ان المهر كان / العبارة مغلوطة .
44 بل لانه / بل لان ارتفاع القيمة لا يملك ، وفعليته في الخارج لا يمكن .
44 كما هو الاقوى / لا قوة فيه أصلا.
46 اذا لم يشترط / اشتراط لزوم المضاربة وان كان في عقد لازم لا يجعلها لازمة ، لان ما يكون حقيقته الجواز لا ينقلب الى اللزوم بالشرط .
46 أو بعدها / قسمة الكل ظاهرة فى رفع اليد عن المضاربة وهذا هو الفسخ .
46 لانه في قوة / هذا التعليل عليل ، لان المفروض زوال المضاربة وحدوث الربح بعدها بتجارة جديدة في مال المالك.
46 فالظاهر عدم وجوب / لكنه يجب على المالك تخليص العروض عن حق العامل .
46 والاقوى عدم وجوب / لكن يجب على المالك تخليص العروض عن
المسئلة / المتن / الحاشية / المضاربة
الحق العامل.
46 يجب جبرها / لا جبران بعد القسمة .
47 قد عرفت ان الربح / قد عرفت في المسئلة 35 انه اذا اقتسما الربح كان المال عروضاً أم ناضاً بعد الفسخ أو قبله على نحو قسمة الاخراج فلا يكون الربح الخارج بالتقسيم وقاية لرأس المال ، وهذا الحكم جار في مورد اخراج المالك بعضاً من رأس المال اذ المضاربة تكون بالنسبة اليه سالبة بانتفاء الموضوع لانه لا يتصور معنى معقول لبقاء المضاربة وخروج بعض المال عن عنوانها .
ومن الواضح ان استرداد المالك بعض رأس المال أو هو مع الربح اذا لم يكن بعنوان الاستقراض من رأس المال يكون اخراجاً له لهذا المال عن المضاربة بما هي اذن في الاسترباح بالمال وتشريك فى الربح مع العامل . ومن هذا البيان يظهر النظر في الفروع المذكورة في هذه المسئلة ، وأن الحق مع من قال بأن الربح اللاحق لا يجبر مقدار الخسران الوارد على المقدار المأخوذ من المال . وقد قلنا باشتراط كون هذا الاخراج لا على نحو لا على نحو الاستدانة .
47 أو بعدها قسمة الكل ظاهرة فى رفع اليد عن المضاربة . وهذا هو الفسخ بل تقسيم الربح كذلك ناضاً أم
المسئلة / المتن / الحاشية / المضاربة
عروضاً ، اذا كان على نحو قسمة الاخراج المورد للمضاربة .
48 لاجرة عمله / اذا لم تكن أزيد من الحصة المقررة له من الربح ، وان كان الاحوط فى هذه الصورة أيضاً اعطاء اجرة مثل عمله .
48 لان المالك / التعليل صحيح فلا وجه للحكم بالضمان ، نعم الصلح خير .
48 يستحق الاجرة / على الشرط المذكور آنفاً .
48 فلا اجرة له / اذا استند عمل العامل الى الامر الاستيفائى من المالك فيستحق العامل اجرة عمله الا مع قصد التبرع ، راجع المسئلة 23 .
48 لاقدامه على عدم العوض / هذا هو الصحيح ، لكونه موافقاً للواقع ، ولذا قلنا باستحقاق العامل [ في مورد الاستحقاق ] أقل الأمرين من اجرة المثل وحصته من الربح.
50 هذا اذا لم يرجع / لا ريب في أن رأس المال للمالك قل أم كثر ، والربح نتيجة للمال فهو للمالك أيضاً بالتبعية وجعل حصة وجعل حصة من الربح للعامل مخرج له عن التبعية وهذا الجعل أمر حادث محتاج الى السبب ، فالاصل يقتضى عدمه ، والثابت منه في الظاهر هو المقدار الذى يقر به المالك ، وهذا هو المراد
المسئلة / المتن / الحاشية / المضاربة
من قوله والاصل كون جميع هذا المال للمالك، راجع قوله فيبقى كون الربح تابعاً للاصل في المسئلة 62 ، والاوفق بالصناعة أن يقال الاصل عدم استحقاق العامل أزيد مما يقر به المالک .
51 كما لو سافر / التصرفات التى تكون من شئون المضاربة لاتحتاج الى الاذن الخاص ، لشمول الاذن في المضاربة لها ، وقد يكون السفر والبيع نسية من شئون المضاربة فى مورد خاص أو بلد مخصوص .
52 وجهان / الاقوى بقاء الائتمان المالكي ما لم يطالب المالك بالمال فيسمع قوله .
52 لم يسمع منه / لا يعد دعوى الاشتباه في جميع الموارد رجوعاً عن الاقرار اذ الاشتباه أمر محتمل التحقق عقلا وواقع كثيراً خارجاً ، فيكون من لوازم المقر به أحياناً .
54 لم يسمع منه / لانه باقراره بعد الانكار خرج عن كونه أميناً وصار اخباره عن التلف اقراراً على نفسه بالضمان فعليه اثباته بالسنة .
58 والظاهر ان الأمر / لانه لا يعرف الا من قبله .
59 يتحالفان / لان كلا منهما يدعى ثبوتياً جاراً للنفع له ، فالمالك يدعى المضاربة لجر حصة من الربح الى نفسه، والقابض يدعى القرض لجر تمام
المسئلة / المتن / الحاشية / المضاربة
الربح الى نفسه .
وبعد التحالف يحكم بأن المال الخارجى غير خارج عن ملك المالك ويتبعه الربح الحاصل منه ، فالربح للمالك الا ما أقر به للعامل ، وأما العامل فبدعواه القرض يعترف بعدم استناد عمله الى أمر المالك ، فلا اجرة مثل لعمله ، وعلى هذا فليس له أكثر الأمرين من الحصة وأجرة المثل بل الحصة فقط .
60 قدم قول المالك /لرجوع النزاع الى الائتمان المالكي المخالف للاصل ، فيحلف المالك على نفيه ، وتقتضى اليد أثرها من الضمان.
61 يتحالفان / أما التحالف فلان دعوى الابضاع جارة لتمام الربح الى المالك ، ودعوى المضاربة جارة لحصة منه الى العامل ، وأما استحقاق العامل للاجرة فللاتفاق على استيفاء المالك عمله بالامر ، وأما كونها أقل الامرين فلان اجرة المثل ان كانت أزيد من الحصة كان العامل مقراً بعدم استحقاقه للزائد وان كانت أقل من الحصة فليس له غيرها لعدم ثبوت الحصة بعدم ثبوت المضاربة .
61 بعد التحالف / أما التحالف فلدعوى المالك حق استيفاء العمل من العامل مجاناً ، [وهذا معنى قول الماتن (الدفع الاجرة)] ودعوى العامل استحقاقه للاجرة
وأما ثبوت اجرة المثل بعد التحالف فلاستناد العمل الى أمر المالك .
مسائل
الاولى - عدم ضمانه / لعدم وفاء دليل أو أصل على اشتغال نعة الميت يبدله ليحل بموته في تركته .
الاولى و الاقوى الضمان في الصورتین / الاقوى عدم الضمان فيهما ، أما الصورة الاولى فلعدم علم الورثة ولو اجمالا بوجود مال المضاربة فى التركة وعلمهم بأن مورثهم كان ذا اطلاع واستيلاء على المال الى زمان موته ، لا يستلزم علمهم بوجوده في التركة ، ولا يستلزم أيضاً سقوط يد المورث عن الامارية على الملكية للتركة لان العلم الاجمالى المستلزم لسقوط امارية يده على ملكيته للتركة بمقدار المعلوم بالاجمال ما يكون مورد تشكيله التركة لا المردد بین الداخل والخارج فالعلم الحاصل للورثة لا يكون منجزاً في حقهم ولا موجباً لسقوط امارية يد المورث على ملكية جميع التركة له ، وأما الصورة الثانية ، فعدم الضمان فيهما أظهر للعلم بعدم كونه في التركة ، وتوهم أنه لو كان حياً كان مكلفاً بايصاله الى المالك فيجب على الورثة تخليص المال عنه، مدفوع، بأن الوجوب التكليفي
المسئلة / المتن / الحاشية / المضاربة
في حق الميت لا يكون موجباً لضمان الورثة اذ ماهو المناط في ضمانهم العلم بوجود مال الغير فى التركة أو اشتغال ذمة مورثهم بمال أو حق للغير ليحل فى تركته بموته، والمفروض عدم علمهم بأحد الامرين في هذه الصورة ، ومن هنا ظهر أن شمول قاعدة اليد للامانات أو عدم شمولها لها كما هو التحقيق اجنبي عما يكون الماتن بصدده من ضمان الورثة وأما وجوب رد المال الى مالكه فهو حكم تكليفى ولا يرتبط بالورثة أصلا لما عرفت من أن ماهو الموضوع لتكليفهم ليس الحكم التكليفى المتعلق بمورثهم ، فلهم الاخذ بأمارية اليد الحاكمة بأن جميع التركة ملك لهم بالفعل بعد عدم وجود علم اجمالی حاكم عليها لدوران متعلقه بين الداخل والخارج، وأما خبر السكونى فلا يشمل الصورتين قطعاً .
الاولى واما الصورة الثالثة / الاقوى عدم الضمان فيها ، لان استصحاب بقاء المال تحت سلطان الميت الى زمان موته لا يثبت وجوده في التركة ، وما هو موضوع تكليف الورثة الثانى ، لا الأول ، وتكليف الميت بأدائه الى زمان موته لا يثبت اشتغال ذمته ببدله حال موته ليحل بموته في تر تركته .
الرابعة فان كان اجماعاً /تحصيل الاجماع بالنسبة الى الجنون الادوارى
المسئلة / المتن / الحاشية / المضاربة
قصير المدة والاغماء قصير المدة متعذر .
الرابعة - أو العامل/ قد مر منه في المسئلة الثالثة أن العامل المفلس يمنع من التصرف في الربح بعد ظهوره اذا قلنا بتعلق الحجر بالمال الجديد وعليه فلا موجب لبطلان المضاربة .
السادسة او حصل خسران / بمعنى النقصان الراجع الى التلف
السادسة - لم يرجع على العامل / الا اذا كان عالما بالغصب فيكون قرار الضمان عليه .
السادسة - وللعامل أجرة المثل / اذا لم تكن ازيد من الحصة المقررة له .
السادسة - لكونه متبرعا / بل لكونه مقدماً على اهدار مالية عمله .
السابعة - يجوز اشتراط / المضاربة والوكالة لا تنقلبان عن حقيقتهما وهي الجواز بسبب الاشتراط وان كان في ضمن عقد لازم .
السابعة شرط كونه وکیلا / قلنا بأن اشتراط الوكالة لا تجعلها لازمة .
العاشرة بالنسبة الى حصة الكبار / لا دليل على نفوذ هذه الوصية وكذا بالنسبة الى ما بعد البلوغ في القصير .
الثانية عشر - أو تنفسخ من الاصل / الظاهر عدم الانفساخ من الاصل وان كان الامر سهلا بعد كون المضاربة جائزة بقاء وممكنة التحقق حدوثاً .
الخامسة عشر - اذا كان مخطئاً / وكان الخطأ على نحو خارج عن المتعارف بحيث كان الاذن منصرفا عنه .
السادسة عشر - لانه بمنزلة تعدد العقد /الاعتراف بتعدد العقد ولو بحسب المنزلة كيف يشتركان في الربح والخسران بالشرط نعم اشتراط الربح للاجنبى او الخسران عليه امر آخر .
السادسة عشر - الاان يشترطا / هذا الاشتراط مخالف لمقتضى المضاربة الواحدة بين المالك وبينهما فليس لهما التصرف في مقتضاها بالاشتراط .
السابعة عشر - الرجوع على كل منهما / مادامت المضاربة باقية .
شيىء واحد /يكفى فى الشركة العقدية وحدة المال اعتباراً ( بحسب جعل الشريكين) اذاعتبار الامتزاج بحيث يكون المثليات والقيميات خارجة عن مورد
المسئلة / المتن / الحاشية / الشركة
الشركة العقدية خلاف ما هو المتعارف من الشركات التجارية ولم نتحصل اجماعاً على اعتبار الامتزاج فاطلاق ادلة المعاملات ولو كان اطلاقاً مقامياً كاف فى القول بعدم اعتبار الامتزاج .
و اما ظاهرية /اطلاق الشركة على ما سماه بالشركة الظاهرية القهرية او الاختيارية) يكون على نحو التسامح اذ المزج لو وصل الى حد عدم امكان تخريج المالين كان موجباً للشركة الواقعية اما للصلح القهرى او لبناء العقلاء أو للاجماع والا فلاتكون شركة ولو طبق تركة ولو بحسب الظاهر ، اذ لا معنى لمثل هذه الشركة.
بنحو الكلى في المعين /المالك للكلي في المعين لا يملك الخصوصيات الفردية ولذا يكون ولاية تطبيق الكلى على الفرد لمن انتقل عنه الكلى فاذا باع صاعاً من صبرة مثلا لا يكون المشترى شريكاً معه في الصبرة بل له ما يصدق عليه صاع من تلك الصبرة لا على التعيين اذ الكلى فى المعين برزخ بين الفرد الخارجى المعين وبين الكلى في الذمة وعليه فاذا قلنا بانه شريك مع صاحب الصبرة بنسبة الصاع فيها يكون على نحو من التسامح.
شركة الفقراء / الفقراء من جملة مصارف الزكوة نعم لو اعطى احدهم من الزكوة شيئاً ملكه واما الاعيان
المسئلة / المتن / الحاشية / الشركة
الزكوية فهي محقوقة بالحق الزكوى لا انها من الاعيان المشتركة من حيث الملكية بين المالك وبين الفقراء او غيرهم من المصارف .
السادة/ المال يتعلق به حق السادة لا انهم يملكون المال بنسبة الحق المذكور وهو الخمس .
والموقوف عليهم / الوقف ايقاف للعين وتسبيل لثمرتها وليس من التمليك في شيء .
2 لاصالة عدم زيادة / ولكنها لا تثبت التساوى فلا مناص عن الصلح وهو مقدم من حيث الرتبة على القرعة التي هي تكون فى الرتبة المتأخرة عن جميع الحجج والاصول مطلقاً
2 ويحتمل الصلح القهرى / هذا هو المتعين لتأخر رتبة القرعة عن الصلح القهرى .
3 وربما يحتمل التساوى / بتقريب اقتضاء توارد العلتين على معلول واحد استناد العلية الى الجامع بين العلتين فراراً عن استناد صدور الواحد الى ازيد من واحد. ولكن الظاهر ان ملاحظة النسبة بين العملين أوفق بالنظر العرفي في باب الاعتباريات .
4 والبلوغ /يكفى اشراف الولى على الشركة .
4 امتزاج المالين / لا دليل على اعتبار امتزاج المالين في الشركة العقدية
المسئلة / المتن / الحاشية / الشركة
فما اشار اليه فى ذيل المسئلة من قوله (امكن منعه مطلقاً) متين جداً وقوله (لولا ظهور الاجماع) الظاهر فى تحقق الاجماع، قابل للمنع للاختلافات المرئية في كلماتهم فراجعها . فالظاهر كفاية ملاحظة مقدار المالية لحصة كل منهما ثم مقايسة الربح بالاضافة الى ذلك كما هو المتعارف في الشركات .
5 أقواها الاول / لان الالتزام بالربح الزائد لاحد الشريكين ليس التزاماً بتفاضل نسبة الانتاج (الربح بالمعنى المصدرى) لمال احدهما على الاخر حتى يقال بعدم صحته بلحاظ كونه مخالفاً لمقتضى قاعدة تبعية الربح للمال بل هو تمليك ( على نحو شرط النتيجة) لمقدار من الربح الناتج من مال احدهما للاخر فهذا الشرط التزام بالمشروع وهو التمليك على نحو المجانية وليس بشارع ومن هنا ظهرانه يصح جعل تمام الربح لاحدهما ايضاً .
5 وكذالوشرطاكون الخسارة /اشتراط الخسارة انما هو تعهد بالضمان على نحو شرط النتيجة لان الالتزام بالخسارة انما هو تسبب الى الضمان وهو أمر مشروع ولا فرق بين التعهد بالضمان على نحو شرط النتيجة والالتزام بأداء ما يقابل الخسارة على نحو شرط الفعل .
المسئلة / المتن / الحاشية / الشركة
نعم اشتراط نشؤ الخسارة في ذمة احدهما يكون على خلاف وقوع الخسارة على المال المشترك بنسبة حصة كل من المالكين .
5 عقد جائز / بعد حصول الربح خارجاً يكون مملوكاً للمشروط له.
5 لاحدهما بطل / قد مر انه صحيح اذا كان على نحو التمليك فى طول حصول الربح .
9 فيكون لازماً / الجائز لا ينقلب الى اللزوم بسبب الشرط . وان كان في عقد لازم .
12 ولكل منهما اجرة مثل / المفروض فى باب الشركة ان الشريكين انما يعملان لتحصيل الربح ، فلا استيفاء من أحدهما لعمل الآخر ، فلا بد من القول بعدم اجرة المثل في عملهما . نعم اذا كان أحدهما جاهلا بالفساد والاخر عالما به صح به صح القول بضمان العالم لاجرة مثل عمل الجاهل لقاعدة الغرور الراجعة الى قاعدة الاتلاف .
و هي المعاملة /المزارعة تعاقد بين اثنين بأن تكون الارض من أحدهما والعمل من الاخر باشتراك بينهما على نحو الاشاعة فى الحاصل من الأرض بالزراعة :
المسئلة / المتن / الحاشية / المزارعة
وهى تشبه اجارة العين اذا كان البذر من الزارع واجارة نفس الزارع اذا كان البذر من المالك .
الثاني: البلوغ / يكفى اشراف الولى .
التاسع او اى مقدار شئت منها / ويكون حينئذ من تقديم القبول على الايجاب ، فلا بد من رضا المالك بما اختاره الزارع من الارض لصدق المعاقدة على ذلك
1 بل يجوز أن يستعير الأرض / المزارعة في الارض المستعارة تكون من الجمع بين المتنافيين اذ المزارعة لازمة والاستعارة جائزة فمزارعة الارض المستعارة غررية لامحالة ولا نقول بصحتها .
2 اذا اذن لشخص / لم ينكشف المراد من هذه العبارة لان اذن المالك اذا كان انشاء السلطنة على الزراعة في ارضه للمزارع مع اشتراكهما في الحاصل فهو مضافاً الى قبول الزارع مزارعة قطعاً واذا كان اذناً باستيفاء منفعة الارض بالضمان المسمى واعنى السهم المشاع من الحاصل فهو استيفاء بالعوض نظير قوله اسكن في الدار واعط لكل ليلة درهماً . ولا يكون من الجعالة الا اذا كان اذنه في الزرع فى ارضه استدعاء منه لعمل الزارع بعوض مسمى فى طول العمل فيكون استيفاء عمل بالضمان والاشكال في القسمين ان المزارعة من العقود
المسئلة / المتن / الحاشية / المزارعة
اللازمة واستيفاء المنفعة او العمل بالعوض لا يكون لازماً فالاحوط لو لم يكن اقوى انشاء المزارعة على النحو المعهود .
ولا نسلم انحصارها فى المعهودات / ونحن لا تسلم خروج المعاملات العقلائية عن المعهودات التى هى عقلائية ليس الا . نعم للشارع تصرفات بجعل شرط او مانع او تخطئة مصداق وهذا لا يخرج المعهودات عن كونها عقلائية.
3 وأما الاذنية / قد عرفت الاشكال في المزارعة الاذنية التي ترجع الى استيفاء المنفعة او العمل بالعوض.
3 يمكن دعوى / هذه الدعوى مرجعها الى كبرى الاذن في الشيىء اذن في لوازمه كما اعترف به ولكنها غير مسلمة .
4 اذا استعار ارضاً / قد عرفت الاشكال في صحة المزارعة في الارض المستعارة .
4 لزمت / لا يلزم عقد المزارعة اذا كان مقومها جائزاً .
4 اذا استعارها للاجارة / اجازة العين المستعارة باطلة يقيناً لان المستعير لا يملك المنفعة والاجارة تمليك لها بعوض والقول بجواز كون العوض لغير مالك المعوض فاسد .
5 مشروطاً بسلامة الحاصل /بل هو مشروط بها .
المسئلة / المتن / الحاشية / المزارعة
5 وجهان / الاقوى الاول .
6 عليه الابقاء بلااجرة / بل ومع الاجرة كما يظهر من مجموع العبارة.
6 لا يبعد صحته / بل هو الاقوى .
7 بل صريح جماعة الأول / وهو الاوفق بقاعدة اليد .
7 وجوه / الاقوى عدم الضمان لعدم وجود سبب للضمان من اليد او الاتلاف.
8 لم يكن له الفسخ/ الاقوى الانفساخ لعدم القدرة على العمل بالمزارعة ويضمن الغاصب أجرة مثل الارض للمالك فقط .
9 ملاحظة مصلحة الارض / بان يكون الشرط المذكور الزاماً على الزارع بعدم الاضرار بالارض فاذا زرع ما هو اضر كان للمالك الفسخ بخيار تخلف الشرط . واذا فسخ علانات فللمالك الرجوع الى اجرة مثل الارض وله اقرار المزارعة والاخذ بالحصة وليس على الزارع حينئذ اجرة مثل الارض .
9 فيجرى فيه الوجوه الستة المتقدمة / ليس عليه الاضمان اجرة مثل الأرض .
9 ويستحق العامل اجرة عمله / ليس للعامل اجرة مطلقا اذ لا يستند عمله الى مالك الارض لانه لم يأت بما عقد عليه وما اتى
المسئلة / المتن / الحاشية / المزارعة
به فغير مضمون على المالك لعدم استناده اليه بعقد او استيفاء ومن هنا ظهر انه لافرق بين علم الزارع بالتعيين وعدمه والتعليل باقدامه في هذه الصورة على هتك حرمة عمله تعليل بما لا يحتاج اليه لانه تعليل بوجود المانع في صورة عدم وجود المقتضى لانه لا سبب لضمان المالك اجرة عمل الزارع فيما لا عقد عليه ولا استيفاء له منه.
9 أجرة الارض مضافا / ليس عليه الا اجرة الارض ولامعنى للضمان مرتين كما بينا سره في باب الاجارة .
9 وبين أن لا يفسخ ولكن لا يسقط /لا معنى لاقرار العقد بعدم فسخه وعدم فسخه وعدم اسقاط حق الشرط ان تخلف الشرط لا يوجب الا خيار الفسخ الذى هو عبارة عن السلطنة على فسخ العقدوا برامه.
10 كان له خيار الفسخ / اذا كان الصبر ضرراً على العامل .
11 او مشتركة بينه وبين العامل / بالنسبة الى حصة المالك .
11 كونه عليهما / المزارعة عبارة عن تسليط المالك الزارع على ارضه بالزرع واتيان العامل العمل الزراعى فيها فالارض من المالك والعمل من العامل ركنان مقومان للمزارعة . نعم يجوز اشتراط عمل على المالك على نحو الالتزام في ضمن المزارعة لعموم (المسلمون عند شروطهم) .
المسئلة / المتن / الحاشية / المزارعة
11 فيصح أن يكون من احدهما / كيف يصح ان يكون البذرمثلا من احد المتعاملين والارض والعمل والعوامل من الاخر وتكون هذه المعاملة مزارعة .
12 الاقوى جواز عقد / لا تقع المزارعة الا بين مالك الارض وبين الزارع نعم اشتراط حصة من الحاصل لباذل البذر ، أو العوامل اذا كان غيرهما جائز لعموم (المؤمنون عند شروطهم) .
14 وأما مع العلم / العلم ببطلان العقد يستلزم تسليط المالك أرضها للزارع عالماً بكون التسليط المذكور غير موضوع للعوض . وهكذا علم العامل بالبطلان يستلزم عدم استناد عمله الى مالك الارض فلا يكون عمله ذا عوض بمقتضى علمه فلا اجرة مثل لعمله.
15 الظاهر من مقتضی وضع / المزارعة عبارة عن تسليط المالك أرضها للزارع بحصة من حاصلها ، واتيان العمل من الزارع كذلك ، أي بحصة من حاصلها فليس للعامل الا حق التصرف في الارض ، ولا يملك الا ما قررله الحصة ، وهكذا لا يملك المالك عمل الزارع بل يملك ما قرر له من الحصة ، وعلى هذا فلابد من الرجوع الى كيفية تعاقدهما على جعل الحصة وانها هل هى عبارة عن الزرع من اصل نشوه الى نهاية صيرورته تبناً أم هو الحب خاصة مثلا
المسئلة / المتن / الحاشية / المزارعة
وهذا فيما كان القرار مصرحاً به بينهما في عقد المزارعة واما فيما عدى ذلك فلابد من الرجوع الى المتعارف فى المزارعة عموماً او بالنسبة الى بلدهما ومن هذا البيان ظهر حكم الفروع المذكورة في هذه المسئلة .
16 ويحتمل بعيداً كون الانفساخ / بينا آنفاً ان المزارعة اذا اشتملت الزرع من اصل نشؤه الى ان يصير تبناً وحصل ما يوجب الانفساخ فى الاثناء كان ما نشأ من ابتداء المزارعة الى زمان الانفساخ فصيلا كان أم غيره مشتركاً بينهما . وبالجملة فلابد من الرجوع الى القرار المعاملى خصوصاً او عموماً .
فعلى ما ذكرنا من مقتضى وضع المزارعة/ قد عرفت لزوم الرجوع الى البناء المعاملى خاصاً ام عاماً .
17 وليس لصاحب الارض على العامل / نعم لكن اذا كان تخلف الشرط موجباً لصدق التعدى وتخلف الزارع وفسخ المالك بخيار التخلف كان على الزارع اجرة مثل الارض بقاعدة اليد.
17 ويحتمل /لا يعتنى بهذا الاحتمال .
18 اجرة الارض / ثم ان المغرور منهما يرجع الى الغار بالنسبة الى اجرة الأرض او اجرة العمل واذا لم يكن غرور فلا رجوع .
المسئلة / المتن / الحاشية / المزارعة
18 الامر بالازالة / واذا حصل خسران او تلف على البذر فيضمنه غاصب البذر .
18 محل للاجازة / المزارعة معاقدة بين مالك الارض والزارع ، ولا يكون صاحب البذر طرفاً لها . نعم اشتراط حصة من الربح لصاحب البذر ممكن بالشرط لا بعنوان المزارعة .
19 مثل هذه الجهالة / اذا لم توجب الضرر الفاحش لانصراف الاخبار عن هذا المورد .
19 فليس على المالك /بل على كل منهما بالنسبة اذا كان الاخذ على نحو التصادف ولعله الظاهر من المتن أو كان متعارفاً ولكنه بعنوان الزرع لا الارض .
20 ولتسم بالتقبل / التحقيق انه تعهد لحصة الشريك من الزرع بمقدار خاص بعد خرصها والمخرج للمقدار يفية المتعهد به يكون نفس ما في الخارج ، وعلى هذا يكون التلف الواقع عليه مقسوماً على الشريكين بالنسبة ، ولا ينا فى ذلك خروج الزرع كونه مشاعاً بينهما بالتعهد المذكور ، كما ان هذا التعهد لا يستلزم كون حصة الشريك بعد الخرص والتعهد بمقدارها موجودة فى الخارج على نحو الكلي في المعين ، اذ التعهدالمذكور تعهد بأداء المقدار المخروص عليه من هذا المعين
المسئلة / المتن / الحاشية / المزارعة
الخارجى . وبالجملة الزرع الخارجى يكون ما منه الاداء فليس خارجاً عن المخرجية لما به الاداء وليس التعهد نقلا لما في الخارج الى الذمة كي يبقى المقدار المخروص عليه سليماً الخسران الواقع على الزرع بالتلف .
20 فيكفى فيها مجرد التراضى / لا يكفى مجرد التراضي باطناً ، بل لا بد من وجود مبرز في البين .
20 وادراكه / ادراكاً قابلا للخرص .
20 باقية على اشاعتها / قد عرفت أن التعهد المذكور ليس افرازاً لما في الخارج ولا يكون الخارج باقياً على الاشاعة الملكية بل هو مخرج أى موضوع للاداء .
22 من الاشتراك من اول الامر / لا بد من الرجوع الى صيغة المزارعة وكيفية انشائها من قبل المتعاملين ان كان فيها بيان لكيفية اشتراكهما في الزرع وان لم يكن فلابد من الرجوع الى القواعد كي ينقح بذلك موضوع سائر الادلة الواردة في الزكوة وغيرها .
22 شركتهما في الزرع واصله / قد عرفت التفصيل آنفاً.
23 وان كان خلاف / الظاهر هو الاطلاق وعدم التفاوت بين التعبيرين كما هو الظاهر من اطلاق كلماتهم ، لان مورد
المسئلة / المتن / الحاشية / المزارعة
الاختلاف في الحقيقة ليس الا الزيادة .
25 أجرة المثل / وأما بحسب الواقع فليس للمالك اخذ الزيادة عن الحصة التي يدعيها من اجرة المثل .
25 فالظاهر /هذا هو الصحيح لانه لو كانت مزارعة اذا كان المالك صادقاً فالمفروض امتناع الزارع من العمل فللمالك خيار تخلف الشرط ويرجع جواز الرجوع له الى ذلك وان كانت عارية فهي من العقود الاذنية ومن هنا ظهر ان للمالك الأمر بالازالة اذ لاموجب لوجوب ابقاء الزرع عليه .
مسائل متفرقة
الاولى - فالظاهر ضمانه / الظاهر عدم ضمانه لكونه ضماناً لما لاموجب له .
الثامنة - قبل ظهوره / ان كان قبل التخمين فالغرر في مثل هذا الصلح واضح وان كان واضح وان كان مع التخمين فلا يمكن ان يخمن الشيىء قبل ظهوره ، مضافاً الى انه من من قبيل الصلح على المعدوم .
خبر يعقوب بن شعيب / هذا الخبر من حيث السند صحيح بلا اشكال .
الثانى البلوغ / يكفى اشراف الولى .
الثالث او فلس/ لا يعتبر عدم فلس العامل .
المسئلة / المتن / الحاشية / المساقاة
التاسع اشجار آمعلومة وللاخر اخرى / مع الاشتراك في البقية .
3 لا يجوز عندهم / ماذكروه هو القدر الثابت من الاخبار الموافق لبناء العقلاء في المساقاة وكون المساقاة في المذكورات لا بعنوانها بل بعنوان آخر فغير ثابتة فلابد من القول بعدم الجواز .
10 قولان / الاقوى عدم الصحة .
11 أقويهما ذلك / بل الاقوى العدم لان الشرط المذكور التزام بالعمل وهذا ليس تمليكا للعمل كما هو واضح.
12 لا يبعد الاول / بل هو بعيد جداً لاقتضائه كون المعوض والعوض من شخص واحد وهذا مناف لمقتضى طبع المعاملة.
13 نوع من العمل / نعم لكنه ليس عملا سقيياً بل هو اجارة في الحقيقة على استعمال الاجراء والجهل بالاجرة فى الاجارة مانع عن صحتها فالاقوى هو الثاني .
17 مثل هذه الجهالة / الاقوى البطلان لان المساقاة التخييرية كالاجارة التخييرية من حيث البطلان لانه لا معنى للانشاء مردداً .
19 ففى سقوط الضميمة / السقوط هو الاقوى نعم اذا اشترطت الضميمة للعامل على المالك امكن القول بعدم سقوطها بلحاظ ان الغرض من الشرط المذكور عدم ذهاب عمل العامل هدراً ولكنه ضعيف اما اولا
المسئلة / المتن / الحاشية / المساقاة
فلان العامل انما يأتى بالعمل برجاء الحصة وليس في مقابله شيىء واما ثانياً فلان اشتراط السلامة شرط ضمنی ارتکازی .
19 نمنع كون المساقاة / حقيقة المساقاة معاهدة على العمل سقياً ونحوه من العامل على اصول ثابتة من المالك مع التشريك فى ثمرها بالحصة والتسليط المالكي على الارض انما هو من لوازم هذه المعاملة وليس مقوماً لحقيقتها مضافا الى ان اشتراط السلامة فى شرط الضميمة امر بنائى معاملى .
19 ومعه يمكن / بشرط صدق الغرور .
20 للعمومات كقوله تعالى اوفوا بالعقود ولكن الظاهر من العقود الحقائق الاعتبارية العرفية ومن المعلوم ان جعل حصة من الاصول جزء من المساقاة يكون على خلاف حقيقة المساقاة لانها تعاقد على اصول شخص مع عمل آخر بتشريك في الثمرة بالحصة كما عرفت . نعم الاقوى صحة ذلك بنحو الشرط لعموم (المؤمنون عند شروطهم) .
22 بحصة من الثمرة/ لا يصح جعل حصة مشاعة من الثمرة اجرة للعمل بمقتضى اعتبار العلم بالعوضين في الاجارة نعم لو كان بعد بدو صلاحها قابلا للتمليك بالعوض (مستقلا) بنظر العرف صح جعلها أو حصة منها
المسئلة / المتن / الحاشية / المساقاة
اجرة للعمل وعلى المالك ابقائها الى حد الكمال.
23 حيث انه بمنزلة المتبرع / فى الصورة الثانية واما فى الصورة الاولى فالعامل أهدر مالية عمله باتيانه برجاء الثمرة مع علمه بابطال الشارع هذا الرجاء .
27 من غير قصد التبرع/لابد من استناد العمل الى العامل في استحقاقه للحصة والا فتكون المساقاة سالبة بانتفاء احد جزئی موضوعها وهو عمل العامل .
27 لا يخلو عن اشكال / بل هو ممنوع جداً ان لا يستحق العامل الحصة استناد العمل اليه والتبرع للمالك يوجب مع عدم استناد العمل اليه لا الى العامل .
27 ويجاب / هذا الجواب ليس بصحيح اذلا فرق بين الاستيجار لقلع الضرس مع انقلاعه بنفسه وبين المقام لان الحصة جعلت مقابلا للعمل اذ هو احد ركني رکنی المساقاة ومع عدم صدور عمل من احد او صدوره مع عدماستناده الى العامل مباشرة او تسبيباً او بتبرع الغير له كيف يقال بصحة المساقاة .
27 مشکل / بل باطل قطعاً .
28 للعامل حصته / الا اذا كان الثمر بعنوان بلوغه مجعولا للعامل.
29 لا يخلو عن اشكال / لا اشكال فيه .
30 ويحتمل في اصل المسئلة/ هذا هو الاقوى لان اعطاء مال الغير لا يحتسب
المسئلة / المتن / الحاشية / المساقاة
أجرة لعمل العامل اذا استوفاه الغاصب تغرير أله.
30 لاجرة عمله / بالمقدار الزائد عن الحصة التى اخذها .
31 الامع اذنه / اذا كان اذنه فسخاً للمساقاة الاولى وتوكيلا لعقد مساقاة ثانية من قبل المالك ولكنه لا يظهر من المتن.
31 ولا دليل على القول / الدليل وقوع المساقاة من المالك مع العامل الاول.
33 من الثمر / الا مع اشتراط بلوغ الثمر الى حد كماله في جعل الحصة ملكاً للعامل .
33 لا يبعد صحته /بعيد بل ممنوع اشد المنع .
33 كون العمل في مقابل / ليس عمل العامل مقابلا للحصة بل هو سبب لحصول ملك الحصة للعامل .
33 لا يستحق التسلم / ولكن ذلك لا ينافي التمكن من التصرف بالمعنى المشروط في وجوب الزكوة .
33 لافي الغلات / بل فيها ايضاً .
35 جاز رفع يد العامل / لا فرق بين الصورتين فايكال الامر الى الحاكم الشرعى اولى واحوط .
36 المغارسة باطلة / على الاحوط احتياطاً لازماً لعدم تعارف هذه المعاملة لدى العرف .
36 مع جهله به /بل ومع علمه به لان التصرف في الارض كان
المسئلة / المتن / الحاشية / الضمان
مبنياً على الضمان .
37 وانها على الوجه الصحيح او الفاسد / أصالة الصحة انما تجرى في الشك في الصحة والفساد فى المعاملة بعد احراز عنوانها فلا مجری لها عند الشك في العنوان .
احدها - بل يكفى الفعل الدال / مثل الكتابة الصريحة مع قصد انشاء التعهد بها ولكن الاحوط عدم الاكتفاء بغير اللفظ فى الايجاب بل وفى القبول .
الثاني كذا ذكروه / وهو الصحيح.
الثالث على اشكال / قوى .
الرابع ضمان المكره / ولا الضمان للمكره .
الخامس-فى جواز الرجوع عليه / بالنسبة الى حال الفلس واما بعد رفعه فاذنه نافع.
السادس على المشهور / وهو الحق المنصور .
السادس و ان اطلق الاذن / لابد من التعيين في الاذن لان اهماله لا يفيد والتصريح بالاطلاق تعيين بالنسبة الى فردى ذمة العبد وذمة المولى ولا معنى لاطلاق الاذن غير ماذكر .
المسئلة / المتن / الحاشية / الضمان
السابع - بطل على المشهور /و الضمان عبارة عن نقل مافي ذمة الغير الى الذمة وهذا لا يقبل التعليق .
السابع- ان تعليق الوفاء عين / لم نفهم معنى محصلا للتفكيك بين الأمرين اذ الضمان مطلقاً يستلزم وجوب الوفاء مطلقاً وليس الوفاء بنفسه مما يوجبه الضامن على نفسه بل وجوبه من لوازم الضمان .
السابع على نحو الضمان / الضمان اذا علق على ما يقوم موضوعه فيكون صحيحاً لان هذا التعليق يرجع الى تقدير الموضوع فقول الضامن انا ضامن ان لم يكن وفاء بالفعل صحیح لان هذا الشرط عقلى حيث لاموضوع للضمان مع الوفاء الفعلى فهو نظير قول المطلق ان كانت هند زوجتى فهي طالق فالفرق بين التعليق على شرط والتعليق على وجود الموضوع ظاهر بعد التأمل .
الثامن - لم يصح على المشهور / وهو المنصور .
التاسع في كلا العنوانين / لايدخل عنوان قصدي في عنوان قصدى آخر بل لابد من قصد كل عنوان قصدى بحيال ذاته .
المسئلة / المتن / الحاشية / الضمان
1 فيعتبر فى الثانى / بل لا يعتبر فيه ايضاً .
2 ويمكن الحكم / بل لا يمكن لانه لا معنى لضم ذمة الى اخرى على نحو الاستقلال لان المال الواحد لا يشغل ذمتين بالاستقلال .
3 ويمكن ان يقال / لوحدتهما بحسب متن الواقع الا ان المبنى فاسد لما مر من عدم اشتغال ذمتين بمال واحد على سبيل الاستقلال .
4 وجهان / الاوجه ثبوت الخياروان كان الاحوط عدم اعماله.
13 الا ان ذمة المضمون عنه / وذلك لان اذن المضمون عنه بضمان الضامن استيفاء منه للمقدار المؤدى من قبل الضامن بالضمان الطولى فهو استيفاء بالعوض والنص الوارد في المقام موافق لهذه القاعدة .
13 مقتضى القاعدة/ لا تقتضى القاعدة جواز المطالبة قبل الاداء لما عرفت من ان المضمون عنه ضامن بالضمان الطولى.
13 وخصوص خبر / رواه الكلينى بسند موثق عن عمر بن يزيد ورواه الشيخ وابن ادريس بطرق اخرى وقد عرفت انه موافق للقاعدة .
14 فهل هو كالابراء / نعم هو كالابراء والوجه واضح لان هبة مافي الذمة ان كانت غير الابراء فلا شك في كونها مثله فى عدم خروج شيء من كيس الضامن للمضمون عنه .
المسئلة / المتن / الحاشية / الضمان
15 مشکل /لا اشكال فيه لشمول الموثقة له وقد عرفت انه موافق للقاعدة ايضاً .
16 ظاهر المشهور / الموافق للتحقيق.
16 كالمقبوض بالعقد الفاسد / الظاهر ان عنوان الوفاء يكون كالقبول المتقدم على الايجاب بمعنى أن الرضا الاستمرارى بكونه وفاء كاف في صيرورته وفاء بعد الاداء .
17 والاجه ان يقال / ذمة المضمون عنه لاتشتغل الا بعد اداء الضامن بمقتضى الضمان الطولى الذى مر فى المسئلة (13) والمفروض عدم تحقق الاداء من الضامن في المقام وفى المسئلة (18) الاتية فبرائة ذمتهما معاً في المسئلتين او التهاترا والتقاص في هذه المسئلة سالبة بانتفاء الموضوع .
20 أن يضمنه باكثر / ضمان الزيادة ضمان لمالم يجب وتعهد بما لامطابق له خارجاً فلا يصح بل لا معنى له . نعم اعطاء الزائد بقصد الهبة جائز كما هو واضح وحكمه ما في المتن .
23 لا يخلو عن اشكال / لا اشكال في ذلك اذ لارهن على ذمة برئية فينفك الرهن لانه وثيقة لما في ذمة المديون وبعد انتقاله الى ذمة اخرى لابقاء له ومن هذا ظهر عدم صحة اشتراط البقاء .
المسئلة / المتن / الحاشية / الضمان
24 اشتراط الضمان / حصر التعهد للدين بمال خاص يقتضى عدم كون عهدة فى البين اذا لم يكن المال الخاص موجوداً وهو غير معقول لان الكلى الذمى لا يتخصص بمال خاص خارجى فلا معنى لانتقال الدين عن ذمة المضمون عنه الى ذمة الضامن مع حصر الضمان بالمال الخارجى ثم على فرض صحة هذا التصوير اذا تلف المال لابد وان لا يبقى ضمان في الخارج نعم يجوز ذلك على نحو الالتزام فى الالتزام ونتيجة هذا الشرط ثبوت الخيار للمضمون له بتعذر المشروط به فى عالم الوفاء وللضامن لان لزوم الضمان عليه هذا الشرط ضررى اذر بما كان الغرض الداعى لضمانه هو تطبيق ما فى ذمته على المال الخاص المذكور .
25 يبقى وجوب الكسب عليه / لاريب فى ان كسبه بعد انعتاقه يكون له لا لمولاه فلا وجوب عليه بعد الانعتاق في كسبه .
26 ولو اطلق الرضا / الاطلاق بمعنى الابهام لامصداق له وبمعنى الاطلاق لا اثر له ان المال الواحد لا ينتقل الى ذمتين على نحو الاستقلال فلابد من القول بالبطلان .
26 اعتبار القبول / كما هو الاقوى .
26 ففى بطلانه /وهو الاقوى لما عرفت من عدم صحة انتقال المال الواحد الى ذمتين على سبيل الاستقلال
المسئلة / المتن / الحاشية / الضمان
فالاحتمال الثالث باطل من هذه الجهة واما الاحتمال الثاني فهو باطل لان قبول المضمون له ضمان الضامنين انما هو مطاوعة ، لانشائهما والمفروض أن كل واحد منهما أنشأ التعهد بتمام الدين فمن اين يحكم بالتقسيط الذى لاموجب له واما تعاقب الأيادى على مال واحد فهو لا يستلزم الا وجوب ادائه من كل واحد من ارباب الايادي ولا يكون قرار الضمان الاعلى من تلفت فى يده العين التي تعاقبت عليها الايادي .
27 فالظاهر التقسيط / ان ما في الذمة لا يتعنون بعنوان الاصلي والضماني فلا موجب للتقسيط واما القرعة فلا عموم لها يشمل المورد فالاوجه تخيير المؤدى فى التعيين لان ولاية التعيين تكون لمن عليه الدين والتعيين اللاحق امتداد لتلك الولاية فتأمل جيداً . نعم العالم بالقتها هوية الاحوط عدم ترتيب الاثار الخاصة الامع التراضى .
31 يجوزان يضمن عنه بالوفاء / ليس ذلك من الضمان المصطلح بل هو اداء لدين المديون من الحقوق المنطبقة عليه كاداء دين الغارم الميت والظاهر جواز ذلك .
32 ولاحاد الفقراء / الظاهر عدم الاشكال فيه بناء على صحة التبرع عن المديون وان كان الدين من الحقوق الشرعية.
35 ضمان النفقة الماضية /بناء على ماهو ظاهر الفقهاء في كون نفقة
المسئلة / المتن / الحاشية / الضمان
الزوجة الماضية ديناً ثابتاً فى ذمة الزوج .
35 لكفاية وجود / لا تكفى الزوجية لصدق الدين على النفقة المستقبلة.
35 ان وجوب الانفاق / بل يمكن المصير الى ذلك حتى في نفقة الزوجة ان لم يكن اجماع على خلافه ولذا لاتكون - نفقتها ايام ضيافتها عند اقاربها ديناً على ذمة الزوج .
35 لا يخلو عن اشكال / لا اشكال فيه قطعاً .
36 ضمان مال المكاتبة / المكاتبة عبارة عن الالتزام باداء مال من العبد وعتق من المولى فليست مستلزمة لاشتغال ذمة العبد بمال للمولى فالاقوى عدم جواز ضمان مال الكتابة .
37 لعدم ثبوته في الذمة /هذا هو الاقوى والاية ليست بصدد بيان حكم شرعی واما عهدة الأمر فلا تشتغل بالعوض الا بعد عمل العامل لان الجعالة ونحوها انما تكون استيفاء للعمل بالعوض فما لم يتحقق العمل في الخارج فلا عهدة .
38 كالغصب / الاعيان المضمونة انما تضمن بالمثل والقيمة بعد تلفها ، وضمانها من هذه الجهة قبل التلف ضمان لما لم يجب وهو باطل .
38 بمعنى التزام ردها / الالتزام بالرد حال وجودها شرط ابتدائی فلاتدخل
المسئلة / المتن / الحاشية / الضمان
تحت عنوان الضمان .
38 التزام مثلها او قيمتها / هذا هو الضمان لما لم يجب وهو باطل .
38 الزعيم غارم / لا يظهر من هذه الجملة صحة كل التزام بعنوان الضمان والعمومات غير متكفلة لاثبات العناوين المعاملية فلا يمكن تطبيقها على كل التزام وان ترتبت عليه توالى فاسدة .
38 فلا خلاف بينهم / والحق معهم.
39 وهو الاقوى / الاقوى عدم صحة ضمان درك الثمن اذا كان موجوداً نعم يصح هذا بعد القبض والتلف ولكنه ليس ضماناً للدرك ولا دليل على استثناء ضمان درك الثمن من ضمان مالم يجب، الذي قلنا ببطلانه.
39 والاقوى في الجميع / بل الأقوى عدم صحة ضمان مالم يجب في جميع الموارد ولا معنى لکفایة وجود السبب في صحة ضمان مالم يجب.
39 مع امكان دعوى / هذه الدعوى صحيحة بالنسبة الى كون المورد من الضمان لما لم يجب .
40 اذا ضمن / اذا قلنا بصحته .
41 خلافاً للمشهور / وهو الحق المنصور .
41 قيل لا يصح / وهذا هو الصحيح لعدم ثبوت الحق حال الضمان.
المسئلة / المتن / الحاشية / الحوالة
42 وعلى ضمانه صح / لانه من الضمان بالاستيفاء .
42 فلا يصح تتمة - انماذكروه / هذا المورد ايضاً من موارد الاستيفاء بالعوض قد عرفت أن ماذكروه هو الصحيح .
1 - فالقول قول المضمون عنه / لاصالة اللزوم في الضمان المشروطة بيسار الضامن مع اصالة عدم عدم علم المضمون له باعساره الا مع علمه بسبق اعساره .
3 على المضمون عنه / لا معنى لاشتراط شيىء على المضمون عنه.
الظاهر ذلك /بشرط ان يكون الاذن في الاداء التزاماً بالضمان الطولى بأن يكون اذنه في الاداء استيفاء منه عن المؤدى مقدار ما أداه .
وعدم الحجر بالسفه / بل بالفلس .
احدها - ان يقال يعتبر قبوله / الاقوى عدم اعتبار رضاه الا اذا كان بريئاًلان الحوالة على البرىء عبارة عن الاستيفاء بالضمان الطولى فالبرىء المحال عليه يصير برضاه ضامناً لما في ذمة المحيل وحيث أن هذا الضمان انما هو باذن من المضمون عنه المستفاد من حوالته
المسئلة / المتن / الحاشية / الحوالة
فيكون ضامناً للمحال عليه بعد ادائه ماضمنه وبمقداره ومن هذا البيان ظهران العقدا بدأ مركب من ايجاب وقبول نعم ربما تكون قضية واحدة فى المعاملات الدارجة تنحل الى قضيتين فيتوهم أن هناك إيجاباً وقبولين .
يقوى عندى كونها من الايقاع / لاملازمة بين كون الحوالة من العقود وبين اعتبار جميع ما اعتبروه في العقود اللازمة فيها لعدم التسليم بالنسبة الى جملة منها اولا وعدم على التعميم ثانياً .
توجب انتقال الدين/ التحقيق أن الحوالة بين المحيل والمحتال عبارة عن تطبيق ما في ذمة المحيل على ما في ذمة المحال عليه وقبول المحتال ذلك وبهذا يصح القول بأنه نوع وفاء ونتيجة الحوالة صيرورة مافي ذمة المحال عليه ملكاً للمحتال من دون صدق المعاوضة .
ان الوكالة ايضاً كذلك / الوكالة من العقود الاذنية .
مع ان الأول من الايقاع / ومع قبول الآخر ولو بالتطبيق العملى على وفق اذنه يكون عقداً وإن شئت قلت التعبير مختلف والحقيقة واحدة وهى الوكالة .
الثالث- ففيه خلاف / الاقوى عدم اعتبار رضاه ولا محصل للتفصيل
المسئلة / المتن / الحاشية / الحوالة
المذكور في المتن كما يظهر بادنى تأمل.
الرابع - هذا ما هو المشهور / وهو الصحيح الموافق لحقيقة الحوالة .
الخامس - بل لا يبعد الجواز / بل لا يصح .
الخامس - امكن الحكم بصحته / لا يصح ذلك لانه ابهام لامحالة .
السادس تساوی المالین / یعنی اشتراط رضا المحال عليه في صورة اختلاف المالين عن هذا الشرط .
السادس - ولا باس به / ان ارضى المحال عليه لامطلقا .
والخبر الدال / الانصاف انه مجمل .
2 فينتقل الدين / قلنا بأن الحوالة تطبيق لما في ذمة المحيل على ما في ذمة المحال عليه فى عالم الوفاء بالدين .
4 على اشكال /منشأه اطلاق الاخبار وعدم وجه للانصراف وان كان فهو بدوى فالاقوى عدم السقوط .
9 مركبة من ايجاب و قبولين / الحوالة على غير البرىء ايجاب من المحيل وقبول من المحتال وعلى البرىء ضمان من البرىء (المحال عليه) وقبول لذلك من المضمون له
المسئلة / المتن / الحاشية / الحوالة
(المحتال) والحوالة حينئذ استيفاء بالعوض من المضمون عنه (المحيل) .
10 لكن ذمة المحيل لاتشتغل /هذا هو الحق لان الحوالة على البرىء استيفاء بالعوض من المحيل وضمان من المحال عليه فدعوى أن مجرد الحوالة عليه تستلزم اشتغال ذمة المحيل للمحال عليه مصادرة محضة .
10 و مقتضى القاعدة فى الضمان/ مر فى المسئلة (13) من الضمان ان القاعدة لا تقتضى ضمان المضمون عنه للضامن قبل الاداء لان ضمانه له انما هو في طول الاداء وبسببه وعلى مقدار ما اداه وكذلك الحال في الحوالة على البرىء لانها كما عرفت ضمان في الحقيقة .
11 اذا احال السيد / الظاهر عندى أن الحوالة على المكاتب كالحوالة على البرىء .
14 منع الظهور / اذا كان المبدء في المشتقات ظاهراً في مفهوم تكون المشتقات ايضاً ظاهرة فيه على اختلاف الخصوصيات المستفادة من الهيئات ولا يمكن التفكيك بحسب القانون المحاورى فى مبدء واحد من حيث المفهوم بلحاظ الهيئات الاشتقاقية .
14 قول مدعى الحوالة / تقدم قوله قوله للظهور المذكور هو الموافق للاصل اللفظى فلا وجه لمنعه .
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
17 ضمن الوكيل / لا موجب لضمانه اذ لا مجرى لقاعدة الغرور بعد بقاء الدين في ذمة المديون وعدم احتساب امتناعه عن الاداء خسارة وعلى فرض تسليم الخسارة فهى مستندة الى المديون .
1 ولان فائدته /الزوجية ( بين الرجل والمرئة) بنفسها مرغوب فيها لانها خروج عن الوحدة بتشكيل النظام العائلى وتأسيس التعيش على نحو الاشتراك قال الله تعالى اسكن انت وزوجك الجنة .
2 وترتب الثواب عليه / اى بمعنى ترتب الثواب عليه لان العبادات حقائق قصدية وليس كل ما يؤتى به امتثالا لامر الله عبادة اللهم الا بالمعنى الاعم .
4 مقدمة لواجب مطلق / مقدمة الواجب لا تكون واجبة شرعاً اذ وجوبها العقلى وهو حكم العقل بلابدية اتيانها للتوصل الى الواجب الشرعى . كاف في رتبة الامتثال ولا مجال لاعمال المولوية من قبل الشارع في رتبة امتثال حكمه وبذلك يظهر أن مقدمة الحرام ليست بحرام ومقدمة المكروه ليست بمكروه .
4
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
4 وقد يحرم /الامر بالشيىء لا يقتضى النهي عن ضده شرعاً، وكون فعل النكاح سبباً مفوتاً للواجب حتى تكون حرمته للتفويت باطل ، لمنع السببية بعد ما نرى من أن ترك الواجب وهو عدم اخراجه الى الوجود اختياراً ليس معلولا لفعل النكاح فلا سببية .
4 و كالزيادة على الاربع / العقد على الخامسة بماهو امر انشائي ليس بحرام تكليفاً نعم هو فاسد فترتيب اثر الزوجية على هذا العقد حرام تكليفاً لكونها اجنبية ولو بعد العقد عليها .
4 في تركه مصلحة /التزاحم بين المستحبين فى رتبة الامتثال لا يستلزم انقلاب حكمهما الى الاباحة لعدم الموجب.
4 فالواجب / عقلا .
4 نكاح المحرمات / بحسب الحكم الوضعى اى الفساد .
26 أن لا يكون مسبوقا بحالها / بشرط ان لا يكون تجديد النظر اليها موجباً لزيادة البصيرة فيجوز في هذه الصورة .
27 وهو مشكل / لا يبعد الالحاق .
31 والاحوط المنع / مراعاة هذا الاحتياط حسن جداً .
33 مشركة أو وثنية / اثبات ذلك بالدليل مشكل فراجع باب(16)من ابواب ما يكتسب به و باب (69) من ابواب نكاح
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
العبيد والاماء من الوسائل . واما جواز النظر اليهما فلا اشكال فيه قطعاً .
33 أو مزوجة / او في عدة الغير .
35 اذا لم يمكن بالمماثل / بشرط ان يكون مساوياً مع غير المماثل في الرفق والعلاج .
39 وان كان الاحوط / احتياطاً راجحاً .
43 ولا باس بدخول / اطلاق الحكم بالجواز ممنوع جداً .
45 والانف واللسان / هما من اجزاء الوجه .
50 والاظهر الاول / فى الظهور منع . نعم هو احوط.
51 بتعمد النساء / او الرجال .
52 الاحوط الحرمة / لا موجب لهذا الاحتياط كما هو واضح .
فصل فيما يتعلق باحكام الدخول على الزوجة
2 الاشكال /الظاهر من الاخبار الواردة فى الحيض كقوله (ع) ما اتقى موضع الدم ، الجواز .
3 وهو مشكل /بل يمكن منعه .
4 اشكال /بل منع .
4 بدون الانزال / اذا كان الانزال خارج الرحم يكفى لصدق ذوق العسلة .
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
4 كذا في كفايته / الاقوى عدم الكفاية الامع الانزال ولو خارج الرحم.
5 انصراف الى الوطى فى القبل من حيث/ او من حيث عدم الاعتياد الموجب لعدم اندراجه في قصده .
6 بل يمكن وجوب الدية / في اطلاق النص للمورد ، اشكال بل منع .
7 والمسافر / لا يبعد منع الاطلاق بالنسبة الى المسافر والاحوط ارضاء الزوجة بالسفر .
7 وهو مع الانزال / وان كان خارج الرحم .
7 او اشتراط ذلك / الاحوط عدم الاشتراط .
9 لا يجب عليه القضاء / بل يجب عليه وطئها بعد ارتفاع المانع فوراً ففوراً ولا معنى للقضاء فى المقام بلا ريب ولا اشكال.
2 والاحوط ما ذكره المشهور / الاخذ بالخبرين هو الاقوى .
2 بعد الطلاق على الاحوط / اطلاق الخبر لهذه الصورة ممنوع .
4 عدا الزوجة الكبيرة / وكذلك المملوكة .
8 لاستصحاب الحرمة السابقة / استصحاب عدم بلوغها تسع سنين مقدم لان الاستصحاب الموضوعى مقدم على الاستصحاب .
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
الحكمى اذا كان الشك في الثاني مسبباً عن الشك في الاول وان كانت النتيجة واحدة .
8 والاصل لا يثبت / هذا اذا كان الحكم معلقاً على عنوان القبلية ولكن الظاهر من الاخبار تعلقه على عدم بلوغها تسعاً فلا يكون الاستصحاب مثبتاً نعم يمكن ان يقال بأن الظاهر من تلك الاخبار حيث فصل فى الحكم بين بلوغ التسع وعدم بلوغه هو التنويع والاصل لا يثبت النوع لكنه فاسد جداً لان احد النوعين اذا كان متيقناً سابقاً يصح استصحابه بلا اشكال .
10 بالنشوز اشكال / لا اشكال في عدم السقوط لما يظهر من كلمة الاجراء في الرواية أن هذا الحكم ليس موقوفاً على التمكين بل الانفاق عليها جريمة تعبدية على الزوج لتعيب الزوجة .
10 بل بعد التزويج / لا وجوب للاجراءفي هذه الصورة لانصراف الاطلاق عنها كما مر .
10 لكن يحتمل بعيداً / لايمتني بهذا الاحتمال البعيد بل الضعيف .
10 اذ كونها حكماتكليفيا / لظهور جملة (عليه الاجراء) في الحكم الوضعي .
1 ومقتضى الاحتياط / بل لا يخلو عن قوة لان المبعض ذات له الوصفان
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
ويترتب على كل وصف ما يقتضيه ذلك الوصف ويمنع عن كل ما يمنعه فبالنسبة الى الحكم الاقتضائى لانحتاج الى الاستصحاب وبالنسبة الى ما دفع عداه لا يجرى الاستصحاب ايضاً بل اطلاق الدليل المقابل محكم و ان شئت قلت مقتضی وجود الوصفين الجمع بين الدليلين.
1 ودعوى تغير الموضوع / هذه الدعوى موافقة للوجدان فلا يجرى استصحاب الموضوع بعد العلم باجتماع الوصفين على نحو بيناه فالاقوى عدم جريان الاستصحاب .
2 عن أزيد من اربع / وكما في العقد على الاختين دفعة واحدة وفي العقد على خمس فى عقدة واحدة وفي العقد على
امرأتين لمن عنده ثلاث .
2 فان اختارت الفسخ / اللازم ملاحظة زمان انعتاق الامة او الامتين وانه هل للزوج حينئذ أزيد من امتين وحرتين ام لا وبالجملة لابد وأن يلاحظ أن المورد مصداق لاى حكم لانه لو لم يكن عنده أزيد من الحد المعتبر الشرعى فلا يكون مجالا لبقاء اختيار الزوج الا ان يقال بأنه بعد عتقه كان مأموراً باطلاق أزيد من الامتين ومقتضى ذلك بطلان نكاح الزائد عليهما لاعلى نحو التعيين ولا يرجع الحكم بالبطلان الى الصحة بعد انعتاق الامة
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
وهذا هو التحقيق .
4 والاخبار محمولة / هذه الاخبار محمولة على العدة الرجعية لان الرجعية بمنزلة الزوجة فيمكن جريان الملاك لحرمة الخامسة وهو اجتماع ماء الرجل في خمس ، فيها ، بالرجوع، وليس الأمر فى البائنة على ماذكر .
4 لورود النص فيه / تقريب ذلك أن اطلاق جواز نكاح الاخت بعد الطلاق البائن لاختها من دون فصل له نحو حكومة على الاخبار السابقة ان سلمنا اطلاقها بالنسبة الى العدة البائنة .
1 أو أمها او بنتها / تحرم ام الزوجة ابداً وبنت الزوجة بشرط الدخول بأمها .
1 والاحوط / الاولى.
4 بل لا يخلو عن قوة / لاقوة فيه.
5 الظاهر ذلك /ظاهر الاخبار اشتراط العلم بالعدة في الحرمة الابدية والاستصحاب لا يكون علماً فاذا تزوجها في مورد استصحاب العدة لم يمكن الحكم بالحرمة الابدية نعم اذا دخل بها ولم ينكشف الخلاف فتحرم لانها بحكم الاستصحاب معتدة واما اذا
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
انكشف الخلاف فلا تحرم دخل بها ام لم يدخل.
5 ثم اخبرت / ولم تكن متهمة .
10 بل لا يخلو عن قوة / عدة الوفاة من حين بلوغ الخبر كما في المتن ايضاً فقبل الخبر لاعدة فلا تزويج في عدة فالاقوى الثاني .
11 الجملة من الاخبار /لم يظهر من تلك الاخبار جعل اصل تعبدى للالحاق بالثانى فى صورة الامكان) مطلقاً لان المقابلة بين خمسة اشهر وستة اشهر تكشف عن الاخذ بأمارية الزمان لللحوق واستصحاب عدم انعقاد النطفة فى الزمان السابق (زمان الزوجية للزوج الاول) لا يثبت اللحوق بالثاني فلا يوجب انحلال العلم يكون الولد لاحدهما لا على التعيين مضافاً الى أنه معارض باستصحاب القهقرى من الزمان المعلوم حمل المرئة الى الزمان السابق ومعارض ايضاً باصالة عدم الانتساب الى الزوج الاول وليس الاصل الأول حاكماً على الاخير بل لا اثر ل-ه اصلا فما ذهب اليه الشيخ فى المبسوط وجماعة من الرجوع الى القرعة (التي هي في طول الحجج والاصول) اوفق بالصناعة .
12 لا يخلو عن قوة / بل هو الاقوى لتصريح المعصوم بأن التعدد مذهب العامة ولا يعتنى بالشهرة الفتوائية بعد سقوط اصالة الحجية في جهة صدور الاخبار الدالة على التعدد
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
12 لا يبعد الجواز / بل هو بعيد على مبنى التعدد.
12 لانصراف اخبار التحريم / لاوجه لانصرافها .
15 وجهان / وهنا وجه ثالث وهو عشر القيمة ان كانت بكراً و نصف العشر، ان كانت ثيبا لصحيحى فضيل بن یسار ووليد بن صبيح .
21 اوصغيراً / في الصغير الواطى اشكال .
21 والاحوط حرمة المذكورات / الاقوى عدم الحرمة .
21 او مع الاشتباه / فى تلك الصور الثلاثة فضلا عن الصورة الرابعة اشکال .
بل لا يخلو عن قوة / الدليل وارد فى المحرم فالتعدى الى المحرمة لاوجه له .
1 والاحوط ذلك /يمكن القول بعدم التحريم بل لا يخلو عن قوة .
3 الظاهر ذلك / بل الظاهر العدم .
4 فان تزوج مع ذلك بطل / الامع انكشاف الخلاف .
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
5 وجهان /الاقوى أن الحج الثاني عقوبة فلا معنى لفساد الاحرام بالافساد بل لا معنى له مطلقا .
الاحوط العدم / والاقوى الجواز .
2 اذا كان بشهوة / وكان النظر الى فرج المملوكة .
6 وان كان الاحوط / لا يترك بالنسبة الى الجد
6 لا يعتبر الملائة /التقويم معتبر شرعا ومع عدم عدم القدرة على اداء الثمن ولو في المستقبل يكون لغواً فلابد من اعتبار القدرة على اداء الثمن .
7 اشکال / لم نظفر على دليل على قول المشهور .
10 على اشكال / لا اشكال بعد اطلاق الاخبار و عدم الموجب للانصراف.
14 وجهان /انشاء الاذن قولا او فعلا معتبر .
18 الظاهر ان اعتبار / بل الظاهر ان الحكم المذكور من قبيل الحق وملاك جعله التشريف .
19 اجبارهما في الاذن /الاذن الاجبارى لا يكشف عن الرضا وهو المعتبر كما ورد التعبير به فى بعض الاخبار .
19 و ان اظهرتا الكراهة / اظهار الكراهة كاشف عن عدم الرضا والمعتبر هو الرضا .
24 على وجه /لا يخلو عن قوة.
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
28 الا ان الاحتياط فيه لا يترك /لا بأس بتركه .
28 بل لعله لا يخلو عن قوة / بل هو قوى جداً اذ يظهر من الروايات ان الحكم بالحل ورد تقية فتأمل فيها دقيقاً .
36 منظورة / الى فرجها .
37 او منظورة / الى فرجها .
38 وان كان هو احوط / بالنسبة الى اللمس .
41 فالاظهر بطلان التزويج / الظاهر صحته وحرمة وطى الثانية مادامت الأولى في ملكه لسبق وطيها .
42 وهو الاحوط / لا يترك .
43 فامساك بمعروف / لان الامساك لاعن وطى ليس بمعروف .
43 و تمام احد المهرين / ان لم تنقص حصة كل منهما عن مهر مثلها.
45 كفاية التمليك / مشكل.
50 فيشق عليها / لحنانها على ذراريها وان كان الأمر جائزاً لان الضرة بنفسها توجب مشقة الضرة وتكره الام الحنونة مشقة بنتها ومجرد ذلك ليس ايذاء محرماً على الزوج بالنسبة الى الزهراء (ع).
51 الاحوط ترك تزويج الامة / بل لا يخلو عن قوة .
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
51 بمعنى المشقة / هذا هو المتعين لعدم ثبوت الحقيقة الشرعية .
51 لعدم صدق الامة / بل لامكان دعوى الانصراف ولكنها غير مسموعة.
لا اشكال في جواز / فيه اشكال.
2 لا يبعد جوازه / بل يقوى عدم جوازه .
لم يثمر فى الصحة / بل يثمر لان اشتراط الاذن (حينئذ) سالبة بانتفاء الموضوع وبطلان العقد صدوراً انما كان بمعنى توقف الصحة على الاذن لالخلل في العقد .
4 ففيه اشكال / عدم الجواز قوى لان الرجعية زوجة والانصراف بدوی .
6 لا يبعد صحتهما / بل هو قوى لان الشك في اشتراط اذن الحرة بدوى وكونه عدلا لخيار الحرة فى فسخ عقدها لا يوجب تشكيل علم مؤثر فى البين الا اذا فسخت الحرة عقد نفسها ولم تأذن في عقد الامة (وحينئذ) يتشكل العلم الاجمالي للزوج بحرمة احديهما عليه .
7 بخلاف ما اذا اشرط / في هذه الصورة أيضاً يبطل عقد الامة اذا لم تأذن الحرة .
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
1 عليهما حراماً /مجرد ايقاع العقد على المملوك ولو بقصد ترتيب الاثر لا يكون تصرفاً محرماً .
1 لكنه مشكل/ بل ممنوع لان سلب القدرة وضعاً لا يستلزم حرمة انشاء التزويج تكليفاً .
2 الاجازة كاشفة / الاجازة بما هي سبب لربط الانشاء بالاصيل ناقلة بمعنى صيرورتها سبباً لربط المنشأ بالمجيز .
3 يتبع به بعد العتق/ أو يؤديه من كسبه اذا كان كسوباً باذن مولاه.
3 فيه اشكال/بل منع لان عهدة العبد ليست مملوكة للمولى نعم اذارضى العبد بذلك فيصح لعدم الموجب للمنع .
3 لان الاذن فى الشيء / بل لان الظاهر من المقام تعهد السيدلمهره.
3 ويمكن الفرق / هذا التفصيل حسن جميل.
3 ويتبع به بعد العتق / او يؤديه من كسبه اذا كان كسوباً باذن مولاه.
4 او اشترط كونها / هذا من الوعد الابتدائي .
4 والمشهور أن للمولى / الظاهر أن هذا التوزيع انما هو نظراً الى ان زمان الخدمة فى الاغلب انما هو النهار وزمان الاستمتاع ، الليل ويستفاد ذلك مما ورد في الجعفريات الصفحة (105) ونقل المجلسى هذه الرواية ايضاً فى المجلد (23) من البحار (طبع الكمپاني
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
الباب 73 عن نوادر الراوندى ولعل قوله يستفاد من بعض الاخبار ،ذلك .
5 بل الاقوى / بل الاقوى العدم لدلالة بعض النصوص على عدم جواز تملك السيد ماملكه العبد فكيف بالملكية الطولية .
7 ففى سقوطه / هذا هو الأظهر .
7 بطل الشراء / لا يبطل لان البيع كان مع العوض وسقوط العوض يستلزم الرجوع الى بدله لا بطلان البيع .
8 ان لولد (ح) لمن لم یاذن/ لعدم الحرمة لماء الماذون من احدهما حيث افرغه في محل لم يؤذن بالافراغ فيه .
9 لا يصح اشتراط رقيته / الاقوى صحة هذا الشرط في ضمن عقد التزويج.
10 من كون الاجازة كاشفة / الاجازة ناقلة فيترتب على الوطى السابق آثاره من الحرمة وغير ها
10 ان عليه قيمته يوم سقط حياً / بل قيمة يوم يصير اليه لانه يوم استلام الاب ابنه ويدل على ذلك ايضاً موثقة سماعة وغيرها.
11 اقويهما العدم / الاقوى الصحة وليس المقام نظير من باع شيئاً ثم ملك وعلى فرض كونه منه فالاقوى صحة الاجازة ايضاً .
12 قيمته يوم سقط حباً / بل قيمة يوم يصير الى ابيه لموثقة سماعة كمامر.
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
13 بمجيئ الاجازة / لا يفيد العلم بلحوق الاجازة في درء الحد الا اذا كان سبباً للشبهة لاعتقاد جواز الاقدام .
13 اذا حصلت / بل وان حصلت.
13 مع كونه زانيا/ الولد فى هذه الصورة ايضاً حر وخبر العلاء معارض مع صحيح محمد بن مسلم الباب 11) من العيوب من كتاب الوسائل .
14 ففرق بين الزنا / لم نظفر على الفارق .
19 والظاهر كفاية بل الظاهر عدم الكفاية .
1 اذله تملك مال مملوكه / في النص دلالة على عدم الجواز .
ا أقويها الأخير / بل الاول
9 يمكن دعوى / هذه الدعوى غير مسموعة .
10 لوشرط مولاها / الظاهر عدم صحة هذا الشرط والاحتياط بعدم اشتراط المولى ذلك لا يترك .
1 او التزويج على الاحوط /لما كان امر النكاح خطيراً جداً ابقينا جملة من الاحتياطات واما بحسب الصناعة فيمكن الحكم
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
با وسعية امر الايجاب والقبول مما اعتبره الفقهاء في المقام ، والاحتياط المذكور من جملة مالا ينبغي تركه .
1 ويشترط العربية / لا دليل على هذا الشرط بل هو احوط كما في المتن .
1 وان كان الأقوى / ولا سيما اذا كان بلفظ تزوجت ونكحت .
5 الاحوط عدم الاكتفاء / لايترك.
6 جوزتك / هذا فى اللغة الدارجة العامية) المصرية ليس مغيراً للمعنى والافكونه بحب اللغة الفصحى مغير اللمعنى واضح ، وكيف كان فلا يترك الاحتياط بعدم الاكتفاء بمثله .
8 معنى هذه الصيغة / بان يقصد انشاء الزوجية بها كما ان غير العربي ينشئ التحية بجملة - السلام عليكم - مع عدم العلم التفصيلي بمعنى هذه الجملة .
10 لكنه يسمع صوته / وان كان ذلك بسبب آلات المخابرات الحديثة بشرط الجزم بكونه صوته .
11 اما مع عدم علمه فمشكل / الاقوى الصحة في هذه الصورة ايضاً ولا اجماع يشمل المورد قابلا للاعتماد عليه .
12 يمكن التمسك / التمسك بأصالة عدم التأثير ، كالتمسك بمطلقات الصحة ، ينافي الحكم بالاحتياط الوجوبي اذ مع جريان الاطلاق او الرجوع الى اصالة الفساد لا معنى
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
للاحتياط الوجوبي .
13 محل تامل / والاقوى الصحة .
13 وحديث رفع القلم / هذا الحديث ناظر الى رفع العقوبة من حيث ملاك الرفع وهو الامتنان ، ومن حيث سياق الحديث وهو وجود النائم .
13 على ما اذا لم يكن سكرها / بل لعله الظاهر من الصحيحة .
17 واما لو كان ذلك / لا فرق بين هذه الصورة وسابقتها فى الاشكال والدفع.
17 فالاقوى البطلان / لابد من رعاية الاحتياط بالطلاق.
19 فالقول قول مدعى الصحة / اذا لم يرجع النزاع الى انكار الزوجة انشاء الزوجية لنفسها او انكار الزوج قبول الزوجية لنفسه والا فالقول قول المنكر .
19 مع امكان حملها / كتوكيل الزوج ابا البنات في تزويج أيتهن شاء له وذلك في له وذلك في صورة رؤيته لهن.
الثانية - وعلى المنكر ترتیب آثاره / بل يجب عليه ترتيب آثار الواقع مهما تيسر.
الرابعة - حق المدعى / لا دليل شرعاً على ما نعيةحق الدعوى عن انشاءالزوجية.
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
الخامسة - من تعدى الى الام / لا يجوز التعدى لان الحكم على خلاف القاعدة.
الخامسة - لمخالفتها/ مخالفتها للقواعد بعد انجبار ضعفها بالعمل ولزوم الشاهد فى الحمل ، المفقود في المقام لاتوجب طرحها فالعمل بها في موردها متعين .
التاسعة - وان كان ثقة /خبر الواحد الموثوق به حجة .
التاسعة - قول الوكيل حجة . اذا لم يكن متهماً . ولك المتعي .
1 بل والمنفصل / لا دليل على امتداد ولايتهما على الصغيرين فى الجنون المنفصل عن البلوغ بل وفي المتصل به وحيث ان ولاية الحاكم في الصورتين ايضاً غير مستفادة من الادلة فلا بد من المصير الى تولى الاب والجد ابرهما مع الاستيذان من الحاكم الشرعي.
1 واستقلالها / هذا هو الاقوى وان كان الاحوط الاستيذان من الولى بل هو اليق بمقام تشريف الولى المرغوب فیه شرعاً .
1 أو الفراغ بالطلاق / قد عرفت أن الأقوى استقلالها .
2 ففيه اشكال/ لا اشكال في عدم الالحاق بالبكر ودعوى ان البكر
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
من لم تتزوج حتى يترتب عليها الالحاق في هذه الصورة وعدم الالحاق في الصورة الاخيرة مدفوعة بعدم الدليل على هذه الدعوى بل البكر عبارة عمن لم تزل بكارتها بالوطى والذى يسهل الخطب استقلال الباكرة . نعم الاحوط والاليق بمقام تشريف الاب والجد الاستيذان منهما .
3 بعض العامة / وتبعه بعض الخاصة .
5 ويحتمل عدم الصحة /هذا الاحتمال ضعيف جداً .
6 أقويهما الثانى / بل الاول .
7 والمرئة / ليس تعيين المرئة بيد ولى السفيه .
8 من تعيين الزوجة / مشكل.
9 جهل التاريخان / لابد من مراعات العلم الاجمالي .
9 احتمل تقدمه / بل هو المتعين وما استظهره من خبر عبيد بن زرارة يكون على خلاف ظاهره فراجع .
9 او يصح وجهان / الاقوى الصحة .
10 لانه خلاف المصلحة / بل لان فيه المفسدة .
10 اوجههما الاول / بل الثاني وليس قصوره بمنزلة جهله.
10 لانه يكشف من عدم المصلحة / يكفى عدم المفسدة فلولم يكن في العقد المذكور مفسدة لم يكن للمولى عليه الخيار .
المسئلة / المتن / الحاشية / النكاح
18 على خلاف المصلحة / بل اذا كانت فيه المفسدة
21 ترتيب الاثار / الاجازة ناقلة بالنسبة الى الاحكام التكليفية.
23 يشكل صحته / لا اشكال في صحته بالاجازة .
25 يشكل صحته / لم يظهر وجه الاشكال لان معنى عقد الفضولي اجرائه على من لم يأذن .
27 او من المولى عليه اشكال / لا اشكال في الصحة .
30 من غير حاجة / الحلف اوفق بظاهر الرواية .
32 مع فرض العلم / بل ولو مع العلم بحصول الاجازة من الاخر ولو اتى بما ينافى الزوجية لم يبق موضوع للاجازة.
32 الاحوط الاول / لا وجه لهذا الاحتياط لان له التصرف الموجب لعدم بقاء العقد على قابلية لحوق الاجازة .
32 ثم حصلت الاجازة / لا تصح الاجازة لخروج العقد المذكور عن القابلية للتصحيح بسبب وقوع العقد على الام والبنت عقداً صحيحاً سابقاً على الاجازة .
35 وان شك فى السبق واللحوق / نعم لو علم تاريخ احدهما فيحكم بصحته ومجرد الشك فى المقارنة لا يوجب البطلان لعدم احرازها.
35 الوجه الاخير / يمكن علاج المشكلة بالطلاق فلا يجزم بكون
المسئلة / المتن / الحاشية / الوصية
المورد من موارد القرعة فالاحوط لو لم يكن الاقوى الطلاق.
اسم مصدر بمعنى العهد /هذا هو الظاهر من اللغويين نعم يمكن ارجاع جميع ما يذكر من معانيها الى الوصل ، بالغاء خصوصیات موارد تطبيق هذه الكلمة (الوصية) لكنه لا يخلو عن تكلف .
1 ويحتمل قوياً / هذا هو الاقوى لعدم الدليل على اعتبار القبول فى الوصية مطلقاً والذي يظهر من الاخبار ويساعده الاعتبار (العرفى ) ان الرد راد .
1 الملك القهرى/ الوصية من الاسباب المملكة شرعاً وعرفاً فلا معنى للاشكال بأن عدم اشتراط القبول يستلزم قهرية حصول الملك اللهم الا ان يراد بذلك انه لاسلطنة لشخص على آخر وان كان بتمليك شيء له ويدفع ذلك ان سلطنة الرد بيده فهذا المحذور مندفع .
4 مع كون الردايضاً / وتقريب ذلك أن لزوم الوصية على القابل مع جوازها للموجب مادام حياً يكون خارجاً عن اطلاق ادلة اللزوم ، وان شئت قلت اطلاق اوفوا بالعقود لا يشمل احد طرفي المعاقدة . مضافاً الى ما قلناه ، من ان الرد راد لا أن القبول شرط .
المسئلة / المتن / الحاشية / الوصية
4 حصول الملكية / المنجزة .
4 اذا كان الموصى باقيا علی ایجابه / فيكون قبوله للايجاب المستمر، ردالرده السابق.
4 وهو ايضا مشكل / هذا الاشكال مدفوع ببقاء الايجاب مادام الموصى حياً.
5 الصحة فى البيع/ مع خيار تبعض الصفقة للبايع .
7 وان كان على خلاف القاعدة / لاريب فى ان ماتركه الميت مما يكون قابلا للارث عينا أو منفعة او حقاً ، فهو لمالكه والوصية مستلزمة لحق مالى قائم على مال الموصى للموصى له فما يظهر من صحيح محمد بن مسلم ويؤيده صحيح المثنى وخبر الساباطى ، موافق للقاعدة وهذا المعنى اظهر في الوصية التمليكية .
7 على وجه وجه التقييد / لا معنى للتقييد في التمليك اللهم الا في الوصية العهدية .
بقی هنا امور
احدها الشمول /وهو الاقوى .
الثانى وجوه / ثالثها اقويها .
الثالث - وجهان / بل الاول لان مقتضى الوصية ذلك ولا يوجب موت الموصى له انقلاب حقيقة الوصية وليست
المسئلة / المتن / الحاشية / الوصية
الوصية كالوقف على البطون حيث يتلقى كل بطن، الملك من الواقف فلا تتبنى المسئلة على كون القبول كاشفاً او ناقلا وعلى هذا فينقسم الموصى به بين الورثة على الورثة على حسب السهام كحق الخيار .
الرابع وجوه / الاقوى الأول لما ذكرنا فى الحاشية السابقة من انتقال الموصى به الى الموصى له ثم الى ورثته.
الخامس - وجهان / الاقوى الثاني لان الزوجة لاترث من الارض والمفروض انتقالها الى الميت اولا ثم الى ورثته.
الخامس - بعد قبول الوارث / هذا هو الاقوى للدليل المذكور في الحواشي السابقة .
السادس - فالوارث / بل يقبل الوصية هو بنفسه لان امر الرد بيده لانه ملك للموصى له ووارث له في آن واحد اذ بصيرورته ملكا للموصى له صار وارثا له فله حق الرد من هذه الجهة فتدبر فانه دقيق .
السابع - لافرق في قيام الوارث / الوارث يقوم مقام الموصى له في الوصية التمليكية.
10 الاول - صحة وصية البالغ عشراً / الاحوط لو لم يكن الاقوى اعتبار اشراف الولى على وصيته .
الخامس - على اشكال / يندفع هذا الاشكال اذا كان العبد باقياً على
المسئلة / المتن / الحاشية / الوصية
ايجابه للوصية بعد انعتاقه ، بالجمع بين مطلقات الصحة وارتفاع ما يكون ما نعاً عن الصحة وهوا الحجر.
الخامس - على الحرية / كون الحرية معلقاً عليها للوصية لا يستلزم صحة الوصية من المملوك . نعم تصح هذه الوصية بالصحة الفعلية اذا تحققت الحرية مع كونه باقياً على الايجاب وكون المال باقياً تحت يده لارتفاع المانع عن الصحة لالحصول المعلق عليه وهو الحرية.
السادس - اشكال / لا اشكال في الصحة ، لان تلك الوصية ليست وصية من قتل نفسه .
11 يمكن ان يقال بصحته / بل هو صحيح من دون اشكال .
نعم لو أوصى فضولا / اجازة الوصية كافية عن انشائها نظير ما اذا كتب وصية من دون قصد الانشاء بل لتسجيل ما يريد ان يوصى به وتفصيله ثم قال هذه وصيتى وذلك لعدم اشتراط لفظ خاص في الوصية .
2 لان الوصية المفروضة / المدار فى صحة الوصية على كونها غير زائدة عن الثلث ولادخل لقصد كونها من الثلث او من غيره فى الصحة والفساد.
5 واحلفوا على نفى ظن الزائد / وليكن الحلف على وقوع الاجازة على نصف الف درهم بمشيرية عنوان نصف المال اليه وعدم
المسئلة / المتن / الحاشية / الوصية
وقوعها على معنون نصف المال وهو خمسماءة دينار علی الفرض .
5 فللموصى له / للموصى له ثلث التركة بضميمة التفاوت بين ثلث الف درهم و نصف الف درهم وهو مأة وسبعة وستون درهما الاثلث درهم .
5 وهذا هو الاقوى /الاقوى هو الاول
5 بل الاقوى عدم السماع / الاقوى السماع .
الحمد لله رب العالمين
جدول الصواب
الصفحه/ السطر / الصواب
18 / 6 / جعلا
29 الی 40 / 1 /المضاربة
44 / 2 / اخراج
27 / 19 / فيها
60 / 10 / قصيلا
80/ 3 / امتناعه
95 / 9 بحسب