أنوار الفقاهة کاشف الغطاء جلد 7

هوية الكتاب

العنوان: طهران شارع الانقلاب، مقابل مدخل جامعة طهران، عمارة فروزنده، الطابق الأرضي، الرقم 312

التلفون والفاكس: 982166951534+

ص. ب: 37185/3858 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156

الموقع الإلكتروني : www.isca.ac.ir

البريد الالكتروني : nashr@isca.ac.ir

المدخل الرئيسي: كاشف الغطاء، حسن بن جعفر، 1201 - 1262هـ.

العنوان والمؤلّف :أنوار الفقاهة / حسن بن جعفر كاشف الغطاء؛ تحقيق المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة، مركز إحياء التراث الإسلامي.

بيانات النشر: طهران، شارع الانقلاب مقابل مدخل جامعة طهران عمارة فروزنده، الطابق الأرضي، الرقم 312، 1436هـ. = 2015م.

بيانات الوصف :10ج.

ردمك: (مسلسل) 0-180-195-600-978

(ج. 1)7-181-195-600-978

حالة الفهرسة :CIP

ملاحظات المجال: المصادر: ج. 10. ؛ وأيضاً في الهامش

ملاحظات المجال :الفهارس العامة

المحتويات: ج . 1. كتاب الطهارة

الموضوع فقه الإمامية - ق 13هـ.

المدخل الإضافي: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة: مركز إحياء التراث الإسلامي

تصنیف مكتبة الكونجرس: 1393 8 الف 2 ك /BP183/3

تصنيف ديوي: 297/342

رقم الإيداع: 3698114

أنوار الفقاهة

الجزء السابع: كتاب الوديعة - الوصيّة

مجموعة من المحقّقين

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة

الإعداد والتحقيق: مركز إحياء التراث الإسلامي

الطبعة الأولى: 1436 هـ / 2015م

الكمية: 1000 نسخة

العنوان: 301؛ التسلسل: 497

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: طهران، شارع الانقلاب مقابل مدخل جامعة طهران، عمارة فروزنده، الطابق الأرضي، الرقم 312

التلفون والفاكس: 982166951534+

ص. ب: 37185/3858، الرمز البريدي: 16439 - 37156

الموقع الإلكتروني : www.isca.ac.ir

البريد الالكتروني : nashr@isca.ac.ir

المدخل الرئيسي: كاشف الغطاء. حسن بن جعفر، 1201 - 1262هـ.

محرّر الرقمي: محمّد رادمرد

اشارة

بِسْمِ اللّه الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

أنوار الفقاهة

حسن بن جعفر كاشف الغطاء

(1201 - 1262 هـ)

الجزء السابع

كتاب الوديعة، العارية، الإجارة، الوكالة الوقف الهبة الصدقة والوصيّة

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة

أنوار الفقاهة

الجزء السابع: كتاب الوديعة - الوصيّة

مجموعة من المحقّقين

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة

الإعداد والتحقيق: مركز إحياء التراث الإسلامي

الطبعة الأولى: 1436 هـ / 2015م

الكمية: 1000 نسخة

العنوان: 301؛ التسلسل: 497

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: طهران، شارع الانقلاب مقابل مدخل جامعة طهران، عمارة فروزنده، الطابق الأرضي، الرقم 312

التلفون والفاكس: 982166951534+

ص. ب: 37185/3858، الرمز البريدي: 16439 - 37156

الموقع الإلكتروني : www.isca.ac.ir

البريد الالكتروني : nashr@isca.ac.ir

المدخل الرئيسي: كاشف الغطاء. حسن بن جعفر، 1201 - 1262هـ.

العنوان والمؤلّف أنوار الفقاهة / حسن بن جعفر كاشف الغطاء؛ تحقيق المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة مركز إحياء التراث الإسلامي.

بيانات النشر: طهران، شارع الانقلاب مقابل مدخل جامعة طهران، عمارة فروزنده الطابق الأرضي، الرقم 312، 1436هـ. = 2015م.

بيانات الوصف: 10ج.

ردمك: (مسلسل) 0-180-195-600-978

(ج. 7)9-187-195-600-978

حالة الفهرسة: CIP

ملاحظات المجال: المصادر: ج. 10. ؛ وأيضاً في الهامش

ملاحظات المجال : الفهارس العامّة

المحتويات: ج. 7. کتاب الوديعة - الوصيّة

الموضوع: فقه الإماميّة - ق 13هـ.

المدخل الإضافي: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة. مركز إحياء التراث الإسلامي

تصنيف مكتبة الكونجرس: 1393 8 الف 2 ك /BP183/3

تصنيف ديوي: 297/342

رقم الإيداع: 3698114

فهرس الموضوعات

كتاب الوديعة...25

تعريف الوديعة عرفاً وشرعاً ومبدأ اشتقاقها... 26

وهنا أمور :... 26

أحدها: فى أنّ الوديعة عقد لا إذن... 26

ثانيها: فيما يجب على المستودع إذا قبض الوديعة...28

ثالثها: في عدم ضمان الودعيّ لو دفع الوديعة لغير المودع ملجاً أو كرهاً أو تقية...29

رابعها: بطلان الوديعة بالفسخ من المودع والمستودع... 31

خامسها: في أنّ المرجع في حفظ الوديعة العرف والعادة... 32

سادسها: فيما يجب على الودعيّ لو أودع المودع عنده دابّة وقبلها المستودع... 32

سابعها: لو عين المودع للوديعة حرزاً وجب على المستودع وضعها في حرزها... 34

ثامنها: في أنّه تضمن الوديعة بالتعدّي والتفريط... 34

تاسعها: عدم صحّة الوديعة من المجنون والصبي... 35

عاشرها: وجوب ردّ الوديعة على المالك أو وكيله إن كان حاضراً وإن كان غائباً انتظره...36

حادي عشرها: وجوب ردّ الوديعة إلى المالك عند المطالبة... 36

ثاني عشرها: لزوم اتباع نهى المالك لو نهى صريحاً عن جعل الوديعة في مكان معين...38

ثالث عشرها: في أن تصرف المستودع في الوديعة فضولي موقوف على الإجازة... 39

رابع عشرها: فيما يجب على المستودع لو ظهرت عليه أمارات الموت...40

خامس عشرها: فيما يتعلّق بما لو كانت الوديعة غصباً وكان المودع مقهوراً... 41

سادس عشرها: فيما لو أراد المستودع السفر جاز له ولا يلزمه الامتناع... 42

سابع عشرها: فيما لو أودع الوديعة عند غيره من دون إذن المالك ضمنها... 44

ثامن عشرها: حكم ما لو قبض المستودع الوديعة ابتداءً بقصد الخيانة أو قصدها في الأثناء...44

تاسع عشرها: في أنّ التفريط سبب في الضمان ولو لم تتلف الوديعة به... 44

العشرون: فيما لو أمره المالك بدفع الوديعة إلى الوكيل وجب ذلك... 45

الحادي والعشرون: حكم ما لو جحد الودعيّ الوديعة من غير عذر بعد طلب المالك لها... 45

الثاني والعشرون: حكم ما لو مزج الوديعة بماله أو بمال المالك أو بمال ثالث مزجاً لا يتميّز أو يعسر تمييزه...46

الثالث والعشرون : حكم ما لو أجرى على الوديعة عقود معاوضةٍ أو غيرها...47

الرابع والعشرون: عدم جواز التصرّف بالوديعة من غير إذن صاحبها ولو بالفحوى... 47

الخامس والعشرون: فيما لو تصرّف المستودع بالوديعة حتّى ضمن تعلّق به الضمان..47

السادس والعشرون: في جملة ممّا يتعلّق بالدعاوي وفيه أمور :...48

أحدها: حكم ما لو اختلفا في أصل الوديعة... 48

ثانيها: حكم ما لو ادّعى الودعيّ الردّ إمّا على المالك أو على وكيله أو إلى مَنْ أذن له المالك بالردّ إليه... 49

ثالثها: حكم ما لو اختلف المالك مع من في يده المال فقال المالك: وديعة وقال الآخر: رهن أو قرض... 50

رابعها: حكم ما لو اختلفا في قدر قيمة الوديعة بعد تلفها إذا كانت مضمونة... 50

خامسها: حكم ما لو اختلفا في أصل الوديعة أو في قدرها أو في اشتراط أمر زائد فيها أو... 50

سادسها: فيما إذا مات المودع سُلّمت الوديعة إلى وارثه... 50

سابعها: حكم ما مات الودعيّ وعلمت الوديعة أو لم تُعلم... 51

ثامنها: حكم ما لو أنكر الوديعة ثمّ أقربها ثمّ ادّعى تلفها بعد الإنكار أو قبله... 52

تاسعها : حكم ما لو كانت عنده وديعة فادّعاها اثنان... 52

كتاب العارية

تعريف العارية ومبدأ اشتقاقها...57

هنا أُمور:... 58

أحدها: في أنّ العارية من العقود لابد فيها من إيجاب و قبول... 58

ثانيها: فيما تصحّ إعارته... 59

ثالثها في أنّ من شأن العارية الجواز وقد تلزم في مواضع...60

رابعها: حكم ما لو كانت للعين المستعارة منفعة واحدة أو منافع متعدّدة... 62

خامسها: اشتراط البلوغ والعقل والرشد وعدم الحجر في المعير... 62

سادسها: فيما لو استعار المغصوب عالماً بالغصب ضمن العين والمنفعة...63

سابعها: في أنّ الأصل في العارية عدم الضمان... 64

بيان موارد خارجة عن أصل عدم الضمان... 64

ثامنها: فى أنّه لا يجوز للمستعير أن يعير غيره من غير إذن... 68

تاسعها: في أنّه يلزم المستعير مدّة معلومة ردّ العارية إلى أهلها بعد المدّة إذا شرط المالك عليه ردّها... 68

عاشرها: في أنّ التعدّي والتفريط لا يخرج العارية عن كونها عارية... 69

حادي عشرها: في أنّ الأصل في العارية أن تتعلق بالأعيان القائمة... 70

ثاني عشرها: حكم ما لو أنكر العارية أو ادّعى ردّها أو تلفها...71

ثالث عشرها: حكم ما لو اختلفا في اشتراط الضمان العين في العارية وعدمه... 73

رابع عشرها: حكم ما لو شرط المالك ضمان العين مع تلف الكل...73

خامس عشرها: حكم ما لو ألقت الريح حباً أو نوى أو غيرهما في دار الغير فصار زرعاً أو نخلاً... 74

خاتمة: حكم ما لو استعار أرضاً للزرع أو الغرس أو البناء فزرع وغرس وبنى فتلف ما صنعه...75

كتاب الإجارة

تعريف الإجارة لغةً وشرعاً... 79

والكلام يقع فيها في أمور:...80

أحدها: في أنّ الإجارة تمليك المنفعة بعوض معلوم مع بقاء العين...80

ثانيها: في أنّ الإجارة من العقود اللازمة...81

ثالثها: في أنّ العين المستأجرة أمانة بيد المستأجر إذا تسلّمها بإذنه... 83

رابعها: في أنّ كلّ ما تصحّ إعارته تصحّ إجارته... 85

خامسها: في أنّ خيار المجلس والحيوان والتأخير لا يسري إلى الإجارة...86

سادسها: في أنّه يُملك الأجرة والمنفعة بنفس العقد... 87

سابعها: في أنّه يشترط في عوض الإجارة كونه مملوكاً... 88

ثامنها: حكم ما لو توقف استيفاء المنفعة على قبض العين وتوقف العمل على قبض العين المعمول بها...90

تاسعها: في أنّه يشترط في عوض الإجارة المعلومية بالنوع والوصف أو المشاهدة أو التقدير بالكيل والوزن والعدّ... 91

عاشرها: اشتراط الجزم في عقد الإجارة... 93

حادي عشرها: في أنّ كلّ موضع يفسد عقد الإجارة فيه تضمن المنفعة فيه...94

ثاني عشرها: فيما يتعلّق بالأجير الخاص والأجير المطلق...96

ثالث عشرها: حكم ما لو قدرت المنفعة بالعمل المخصوص أو بالمدّة... 99

رابع عشرها: فيما لو تعيّنت المدّة فبذل المؤجر العين فيها لزمت الإجارة...100

خامس عشرها: في أنّ كلّ ما يتوقف عليه استيفاء المنفعة من المستأجر وكان من متعلقات العمل أو العين المؤجرة فهو على المؤجر... 101

سادس عشرها: في أنّ تلف المنفعة قبل استيفائها بمنزلة تلف المبيع قبل قبضه... 102

سابع عشرها: في أنّ امتناع المنفعة عقلاً أو عادةً أو شرعاً كتلف المنفعة...103

ثامن عشرها: اشتراط معلوميّة العين المستأجرة بالمشاهدة أو الوصف وكذا معلومية المستوفي للمنفعة... 103

تاسع عشرها: حكم ما لو تعدّى المستأجر في العين المستأجرة أو فرّط... 108

العشرون: في أنّه يلزم المستأجر ذكر موضع التسليم للعين المستأجرة... 110

الواحد والعشرون: صحّة استئجار كلّ ماله منفعة مقصودة عقلائية مع بقاء عينه... 112

الثاني والعشرون: حكم ما لو استأجر دابّة أو أجيراً لحمل شيء معين فزاده عند الحمل من دون علم المؤجر أو الاستئذان منه... 113

الثالث والعشرون: في أنّه يشترط في الإجارة كون المنفعة المقصود عليها محلّلةً... 114

الرابع والعشرون: في أنّه يشترط في عقد الإجارة القدرة على التسليم... 115

الخامس والعشرون : حكم ما لو طرأ على العين المستأجرة ما يقضي ببطلان الانتفاع بها... 117

السادس والعشرون: في أنّ صاحب الحمّام لا يكون ضامناً لما يسلّمه إليه المغتسل من الثياب وشبهها إلّا مع التعدّي أو التفريط... 118

السابع والعشرون: في أنّ العين المقبوضة من يد المستأجر بيد المؤجر أمانة...118

الثامن والعشرون: في أنّ من تقبل عملاً بإجارة أو غيرها جاز أن يقبله غيره مطلقاً... 122

التاسع والعشرون: في أنّه لا يلزم المستأجر نفقة الدابّة إلّا إذا اشترطت عليه مع تعيّنها قدراً.. 123

الثلاثون: حكم ما لو أجر العبد نفسه من دون إذن مولاه أو أجره المولى أو آجر نفسه بإذن مولاه وتعدى أو فرّط في العين المقبوضة... 125

الواحد والثلاثون: فيما يتعلّق بجواز إجارة العبد ثمّ عتقه...126

الثاني والثلاثون: حكم إيجار الوليّ للصبي أو المجنون أو السفيه أو إيجاره ما لهم.. 127

الثالث والثلاثون: فيما يتعلّق بما لو أمر غيره بعمل له أجرة عادة وكان العامل ممّن يأخذ الأجرة على عمله...128

القول في التنازع...130

وفيه مواضع:... 130

أحدها: حكم ما لو اختلفا في أصل الاستئجار... 130

ثانيها: حكم ما لو اختلفا في ردّ العين المستأجرة... 131

ثالثها: حكم ما لو اختلفا في قدر الشيء المستأجر عيناً أو عملاً واتفقا على قدر الأُجرة والزمان... 131

رابعها: حكم ما لو اختلفا في التلف وعدمه أو التفريط وعدمه... 133

خامسها: حكم ما لو اختلف المالك والخياط في قطع الثوب...134

سادسها: حكم ما لو اختلفا في صحّة عقد الإجارة وعدمها... 135

سابعها: حكم ما لو ادّعى المستأجر إباق العبد أو مرض الدابّة أو انهدام المسكن... 136

القول في مسائل متفرّقة... 138

وهي أمور:... 138

أحدها: عدم صحّة الإستئجار على ما لا يمكن تملّكه من المنافع ولا حصول السلطان عليه... 138

ثانيها: جواز الاستئجار للزرع وحصاده ودياسه ونقله وسقيه وحفظه...141

ثالثها: جواز استئجار الأرض للبناء والغرس والزرع مع مشاهدة الأرض أو وصفها...142

رابعها: جواز الاستئجار لحيازة المباحات عن المستأجر وتقديره بالمدة وبالعمل...143

خامسها: جواز استئجار الشخص لرعي الماشية في المباح... 144

سادسها: جواز استئجار الأرض للغرس والبناء فيها مع تعيين المدّة الرافعة للجهل وتعيين المبني والمغروس فيها... 145

سابعها: حكم ما إذا استأجر أرضاً للزرع وعيّن مدّة يعتاد حصاده فيها... 146

ثامنها حكم ما لو استأجر الأرض للزرع ولم يكن لها ماء... 147

كتاب الوكالة

تعريف الوكالة شرعاً... 151

هنا أُمور:...153

أحدها: اشتراط التعيين في عقد الوكالة...153

ثانيها: جواز الوكالة مطلقاً ومقيدةً بوصف أو وقت أو حال أو مكان... 153

ثالثها: حكم ما لو عُلّقت الوكالة على شرط أو اشتملت على شرط فاسد...154

رابعها: حكم ما لو ردّ الوكيل بعد الإيجاب أو بعد الإيجاب والقبول...155

خامسها: صحّة الإيجاب بالإشارة المفهمة ولو لغير الأخرس وكذا صحّة القبول بالفعل الدال على الرضى... 155

سادسها : انعزال الوكيل بعزل الموكّل له قبل القبول وبعده... 155

سابعها: انفساخ الوكالة بموت الوكيل أو الموكّل وبجنون أحدهما وبالإغماء عليه وبسفه الموكّل... 157

ثامنها: حكم ما لو باع الوكيل بثمن خاص فأنكر الموكّل قدره أو عينه أو جنسه أو وصفه أو زمانه أو... 159

تاسعها: في بيان موارد تصحّ الوكالة فيها...159

عاشرها: اشتراط كون الموكّل مكلّفاً بالغاً، عاقلاً، جائز التصرّف فيما يوكل فيه...165

حادي عشرها: اشتراط البلوغ والعقل في الوكيل...169

ثاني عشرها: في أحكام الوكالة وفيه مسائل:...172

أحدها: وجوب اتباع إذن الموكّل والانتهاء بنهيه... 172

ثانيها: عدم صحّة الوكالة في العقد الفاسد... 174

ثالثها: في أنّ للوكالة مقتضيات لفظية وحالية ينصرف إليها الإطلاق وتكون مقيدة له...175

رابعها: حكم ما لو خالف الوكيل مقتضى الوكالة إطلاقاً أو تعيّناً... 177

خامسها: في أنّ الوكيل أمين لا يضمن إلّا مع التعدّي أو التفريط...178

سادسها: في أنّه يلزم الوكيل تسليم ما في يده إلى الموكّل مع المطالبة... 180

سابعها: حكم ما لو تعدّى الوكيل على ما في يده أو فرّط... 182

ثامنها: صحّة توكيل اثنين لواحد وتوكيل مَنْ يشتري لنفسه بنفسه...183

تاسعها: ثبوت الوكالة بشاهدين عدلين وبالشياع المفيد للقطع وبإقرار الموكّل... 184

عاشرها: قضاء إطلاق الوكالة بلزوم الإشهاد على الوكيل في وفاء الدين أو دفع عين مضمونة على الموكّل...186

حادي عشرها: حكم ما لو اختلفا في الوكالة ولا بينة...187

ثاني عشرها: حكم ما لو عقد على امرأة بادعائه الوكالة عن شخص... 188

ثالث عشرها: قضاء إطلاق الوكالة في البيع بتسليم المبيع لو كان بيد الوكيل.... 189

رابع عشرها: حكم ما لو ادّعى شخص الوكالة عن غائب في قبض عين قبض عين ماله أو استيفاء دينه... 190

خامس عشرها: حكم ما لو طالب الموكّل الوكيل بردّ المال فأنكره أو أقرّ به وامتنع من إيصاله ثمّ ادّعى بعد ذلك تلف المال قبل الإنكار...192

سادس عشرها: حكم ما إذا اشترى الوكيل شيئاً فأنكر الموكّل الوكالة فحلف على نفيها... 193

سابع عشرها: حكم ما لو اختلف الموكّل والوكيل بعد الشراء أو البيع في مبلغهما... 194

ثامن عشرها : حكم ما لو طالب الوكيل من عليه الحق فقال: لا يستحق المطالبة... 195

تاسع عشرها: في أنّه تقبل شهادة الوكيل على موكله ولموكله فيما لا ولاية له فيه... 195

العشرون: حكم ما لو وكل شخصاً على قبض دينه فأخبره بقبضه وصدقه المديون... 195

الواحد والعشرون: حكم ما إذا وكله في شراء عين فاشتراها فظهرت مستحقةً للغير بعد تلفها في يد الوكيل... 196

كتاب الوقف

تعريف الوقف لغة وشرعاً... 199

وهنا أُمور:... 200

أحدها: في أنّ الوقف من العبادات ومن العقود اللازمة... 200

ثانيها: في أنّه لا يكفي في الوقف الفعل في إيجاب أو قبول... 202

ثالثها: في بيان ما يشترط في الصيغة... 206

رابعها: اشتراط القربة في صحّة الوقف... 208

خامسها : اشتراط الدوام في صيغة الوقف...210

وهنا أحكام ثلاثة:...210

الأوّل منها: عدم جواز تحديد الوقف بنفس العقد... 211

الثاني منها: عدم جواز كون الموقوف عليه غير مبني على الدوام... 213

الثالث منها: كون العين ممّا ينتفع بها مع بقائها... 217

سادسها: اشتراط التنجيز في الوقف... 217

سابعها: في أنّه يشترط في صحّة الوقف القبض للموقوف من الموقوف عليه...218

ثامنها : قيام الولي مقام المولّى عليه في قبول الوقف وقبضه... 219

تاسعها: فيما لو كان الوقف على جهة عامة كان القبض عنهم موكولاً للحاكم بنفسه أو بوكيله... 221

عاشرها: في أنّه يشترط في الوقف إخراجه عن نفسه وتخليتها عنه ملكاً وانتفاعاً وعوداً إليه وقت الحاجة... 223

هنا أُمور:... 223

الأوّل: عدم صحّة وقف الإنسان على نفسه شيئاً... 223

الثاني: بطلان الوقف فيما لو وقف الإنسان على نفسه أو أشرك مع نفسه غيره في الوقف... 223

الثالث: حكم ما لو وقف على نفسه ثمّ على غيره... 224

الرابع: حكم ما لو وقف واقف على جهة من الجهات وقفاً عاماً... 225

الخامس: بطلان الوقف فيما إذا شرط الواقف قضاء ديونه منه أو إدرار مؤونته منه...227

السادس: حكم ما لو وقف الواقف وشرط عود الوقف إليه عند الحاجة.......228

السابع: فيما لو صحّ اشتراط العود إليه فلابد من الاقتصار فيه على مورد النصّ والفتوى...230

حادي عشرها: حكم ما إذا وقف على أولاده الأصاغر...232

ثاني عشرها: فيما لو وقف الواقف على أشخاص على الإطلاق وقبضهم لم يصحّ إدخال غيرهم معهم...234

ثالث عشرها: في بيان شرائط الموقوف...236

رابع عشرها: في أنّه يصحّ وقف المشاع كما يصحّ وقف المقسوم...241

خامس عشرها: حكم وقف من بلغ عشراً... 242

سادس عشرها: في أنّ للواقف أن يطلق الوقف بحسب النظارة... 243

في ذكر أُمور متعلّقة بالناظر للوقف... 245

سابع عشرها: في بيان الوقف العام والخاص وما يتعلّق بهما... 250

ثامن عشرها: حكم ما لو وكل في الوقف مطلقاً أو وكل على الإطلاق أو العموم... 253

تاسع عشرها: ثبوت الوقف بالبيّنة وبإخبار العدل وصاحب اليد...254

العشرون: في أنّ الوقف عامه وخاصه ينتقل عن الواقف...254

فروع:... 257

الأوّل: ثبوت دعوى الوقف بشاهد ويمين...257

الثاني: عدم صحّة عتق العبد الموقوف... 258

الثالث: فيما لو كان العبد بين اثنين فوقف أحدهما نصفه وعتق الآخر فإنّه لا يسري العتق هنا... 258

الرابع: في أنّ عمارة الوقف تخرج من غلته ونمائه مقدّماً على حقّ الموقوف عليه... 259

الخامس: فيما لو جنى العبد الموقوف عمداً فعليه القصاص... 261

الحادي والعشرون: في مباحث متعلقة في الموقوف عليه:...264

الأوّل: في أنّه يشترط في الموقوف عليه ذكره بنفسه أو بما ينوب عنه من جهةٍ أو مصرف...264

الثاني: حكم ما إذا وقف على ما لا ينقطع عادة فاتفق انقطاعه ولم يكن الواقف عالماً بانقطاعه ولا قصده...268

الثالث: في أنّه لا يجوز للموقوف عليه وطء الأمة الموقوفة إذا كان له شركاء في طبقته فيها...270

الرابع: في أنّه يجوز للموقوف عليه إيجار الوقف ولكن ينفسخ العقد بموت المؤجر هنا... 272

الخامس: في أنّه لا يجوز للمسلم أو المؤمن الوقف على الكنائس والبيع لمصلحتهما... 273

السادس: جواز الوقف من الكافر والمخالف على المؤمن وعلى مَنْ كان مثلهما... 274

السابع: عدم جواز الوقف من المسلم على الكافر أو المخالف وحكم الوقف عليهما لغير جهة الكفر أو الخلاف... 275

الثامن: فيما يتعلّق بما لو وقف الواقف على ذي وصف بلفظ العموم... 278

التاسع: فيما يتعلّق بما لو وقف واقف على الإماميّة...280

العاشر: فيما يتعلّق بما لو وقف واقف على الشيعة... 281

الحادي عشر: فيما يتعلّق بما إذا وقف على أولاده أو بنيه... 283

الثاني عشر: فيما يتعلق بما لو وقف على جيرانه... 286

الثالث عشر: فيما يتعلّق بما إذا وقف على قومه... 288

الرابع عشر: فيما يتعلّق بما لو وقف على مواليه...289

الخامس عشر: فيما يتعلّق بما لو وقف في سبيل اللّه... 291

خاتمة في بيان أُمور:... 293

أحدها: حكم ما لو اضمحل الموقوف باستيلاء الماء أو الخراب الذي لا يرجى معه العود... 293

ثانيها: عدم جواز بيع الوقف المبني على الدوام ولا نقله مطلقاً... 294

ثالثها: عدم جواز صرف آلات وقف في وقف آخر اللّه...295

رابعها: حكم ما لو اندرس شرط الواقف... 295

خامسها: جواز قسمة الوقف عن الطلق في المشاع...295

بحث في السكنى... 297

تعريف السكنى وبيان ما يشترط فيها... 297

كتاب الهبة والصدقة

تعريف الصدقة والهبة والعطيّة... 301

وهنا مقامان:...303

المقام الأوّل: في الصدقة بالمعنى الخاص والعام وبيان ما يتعلّق بهما... 303

المقام الثاني: في الهبة...306

وهنا أُمور:...308

أحدها: عدم صحّة هبة المنفعة ولا الحق ولا الكلّي إذا لم يتشخّص بفردٍ... 308

ثانيها: هل القبض شرط في صحّة الهبة أو لزومها؟... 309

ثالثها: لزوم إذن الواهب في القبض... 311

رابعها: في أنّ الأصل في الهبة بعد الحكم بصحّتها هو الجواز إلّا فيما دلّ الدليل على لزومه...314

خامسها: في بيان الموارد الخارجة عن أصل جواز الهبة... 315

والكلام هنا في مواضع:... 316

الموضع الأوّل: فيما لو تلفت العين الموهوبة بعد قبضها لم يجز الرجوع... 316

الموضع الثاني: لزوم الهبة فيما لو تقرّب في هبته عند صدور الصيغة... 316

الموضع الثالث : لزوم الهبة فيما لو عاوض عن هبته... 317

الموضع الرابع: لزوم الهبة فيما لو وهب الوالدان لأولادهما أو بالعكس...319

الموضع الخامس: هل يلزم الهبة فيما لو وهب أحد الزوجين الآخر...321

الموضع السادس: عدم لزوم الهبة بالتصرف من حيث إنّه تصرّف في الهبة.... 322

كتاب الوصيّة

تعريف الوصيّة والحثّ عليها... 327

وهنا أمور:...330

أحدها: في أنّ الوصيّة بالمعنى الخاص إيقاع لا عقد... 330

ثانيها: فيما لو مات الموصى له قبل القبول وقبل الردّ قام وارثه في القبول مقامه... 337

ثالثها: هل تتوقف الوصيّة على القبول من الموصى له؟... 341

رابعها: عدم صحّة الوصيّة في معصية... 346

خامسها: في أنّ الوصيّة عقد جائز حال حياة الموصي ولازم بعد الموت والقبول... 347

سادسها: اشتراط العقل والبلوغ في الموصي... 349

سابعها: بطلان الوصيّة فيما لو جرح الموصي نفسه عمداً بما فيه هلاكها عالماً بترتب الهلاك فأوصى... 351

ثامنها: في الموصى له وفيه أمور:... 352

أولها : في أنّه لا يشترط في الوصيّة وجود الموصى له ولا حياته ولا دوام تمليكه... 352

ثانيها: صحّة الوصيّة للقريب والبعيد... 353

ثالثها: صحّة الوصيّة للحمل إذا وقع حياً وبطلانها مع عدمه... 354

رابعها: صحّة الوصيّة لأهل الذمّة ولو من أهل الإسلام... 355

خامسها: صحّة الوصيّة للمبعض...357

سادسها: حكم ما لو أعتق المريض عبداً عند موته وليس له سواه وعليه دين... 362

سابعها: اشتراط تحقق شرائط الموصى له حين الوصيّة...365

ثامنها: في أن مقتضى الوصيّة التسوية بين الموصى له في قسمة الموصى به..... 365

تاسعها: بيان المراد بالقرابة فيما لو أوصى لقرابته أو لأقاربه أو لذوي قرابته أو لأرحامه أو لذوي رحمه... 365

عاشرها: بيان مَنْ يدخل في الوصيّة فيما لو أوصى لأقارب أقاربه...367

حادي عشرها: فيما لو مات الموصى له انتقل حكم الوصيّة إلى ورثته...368

ثاني عشرها: صحّة الوصيّة بما لا يتموّل وبما لا يقدر على تسليمه على تقدير القدرة... 369

ثالث عشرها: فيما يتعلّق بما إذا أجاز الوارث الوصيّة بمازاد على الثلث...371

رابع عشرها: وجوب العمل بما رسمه الموصي ممّا يتعلق بأمواله من المصالح الدنيوية أو الأخروية... 374

خامس عشرها: صحّة الوصيّة بالمضاربة بثلثه دائماً أو في مدّة معيّنة... 375

سادس عشرها: فيما يتعلق بما لو أوصى بواجب مالي أو بدني من خمس أو زكاة.. 379

سابع عشرها: فيما يتعلّق بما لو أوصى بعتق مماليكه بعد وفاته... 381

ثامن عشرها: حكم ما لو أوصى لواحد بمعين ثمّ أوصى به لآخر... 382

تاسع عشرها: حكم ما لو أوصى بنصف ماله لشخص وأجاز الوارث فادعى بعد ذلك أنّه ظنّ قلّة المال فأجاز فتبيّن كثرته... 383

العشرون: حكم ما لو أوصى لشخص بمشاع أو بمعين... 384

الحادي والعشرون: حكم ما لو أوصى بثلث عبده فخرج ثلثاه مستحقاً... 385

الثاني والعشرون: حكم ما لو أوصى بمشترك معنوي أو لفظي... 386

الثالث والعشرون: في أنّ الأصل في الوصيّة أن يتّبع قصد الموصي... 387

الرابع والعشرون: عدم صحّة الوصيّة فيما لو أوصى بإخراج الولد من الإرث... 392

الخامس والعشرون: في الوصاية ومشروعيتها... 393

وفيها أمور :...394

أحدها: اشتراط العقل والبلوغ والرشد في الوصي...394

ثانيها: عدم صحّة الوصيّة إلى المملوك لنفسه أو غيره... 397

ثالثها: عدم صحّة الوصاية للصبي بحيث يتصرف حال صباه... 397

رابعها: عدم صحّة وصاية الكافر من المسلم على مسلم وكذا وصاية الكافر من الكافر على مسلم... 399

خامسها: صحّة الوصاية لما فوق الواحد دفعة ومترتباً...400

سادسها: حكم ما إذا تشاح الوصيّان في صورة وجوب الاجتماع عليهما... 401

سابعها: حكم ما إذا عجز أحد الوصيين المفروض اجتماعهما... 402

ثامنها : في أن للموصى إليه ردّ الوصيّة مادام الموصي حيّاً ويمكنه نصب وصي آخر... 404

تاسعها: في أنّ الوصي أمين لا يضمن ما وقع في يده إلّا مع التعدّي أو التفريط... 407

عاشرها: في انه يجوز للوصي استيفاء دينه ممّا في يده من مال الميت... 408

حادي عشرها: في أنّه يجوز للوصي أن يقترض مال الطفل وإن لم تكن فيه مصلحة ما لم تكن فيه مفسدة... 410

ثاني عشرها: في أنّه يجوز للوصي أن يقوم مال اليتيم لنفسه بثمن المثل أو أكثر ويشتريه بنفسه أو بوكيله... 411

ثالث عشرها: وجوب اتباع ما أوصى به الموصي عموماً وخصوصاً وإطلاقاً وتقييد...412

رابع عشرها: فيما يتعلق بما لو عين الموصي للوصي على الأيتام أو على الثلث أجرة على عمله...414

خامس عشرها: فيما إذا أذن الموصي للوصي بالوصاية على مال الأيتام أو الثلث جاز له الوصاية عليهما...416

سادس عشرها: حكم ما لو مات ولا وصيّ له وقد أوصى بوصايا... 417

سابع عشرها: في أنّه لا ولاية لوصي الأب على الأطفال مع وجود الجد ولا لوصي الجد مع وجود الأب... 418

ثامن عشرها: هل يعتبر وجود شرائط الموصي من حين الوصيّة أو عند الموت أو عند الوصيّة أو... ؟...419

تاسع عشرها: في أُمور متفرقة:... 419

أحدها: ثبوت الوصيّة بالمال بشهادة رجلين عدلين وبشهادة رجل ويمين و... 419

ثانيها: عدم قبول شهادة الكافر ولاغير المؤمن من الفِرَق... 420

ثالثها: فيما يتعلّق بما إذا أشهد الموصي عبدين له على أن حمل المملوكة له منه ثمّ ورثهما غير الحمل فأعتقا فشهدا للحمل بالنبوة للموصي... 423

رابعها: عدم قبول شهادة الوصي فيما هو وصيّ فيه ولا ما يجر نفعاً أو يستفيد به ولاية... 424

خامسها: فيما إذا أوصى بعتق رقبة مطلقاً أجزأ الصغير والكبير والأنثى والذكر والمؤمن وغيره... 425

سادسها: فيما يتعلّق بما إذا أوصى بعتق رقبة بثمن معين...427

سابعها: حكم ما إذا أوصى بعتق عبده أو أعتقه قبل الوفاة وليس سواه...428

ثامنها: حكم ما إذا أوصى بلفظ مطلق صالح للقليل والكثير...429

تاسعها: صحّة الوصيّة بالمنافع دون الأعيان وبالأعيان دون المنافع وبالنماءات... 430

العشرون: في منجزات المريض... 432

الواحد والعشرون: في حكم إقرار المريض...435

الثاني والعشرون: في أنّ مَنْ لا وارث له هل له أن يوصي بجميع ماله إلى مَنْ شاء أو ليس له ذلك ؟... 439

الثالث والعشرون: حكم ما إذا كان على الموصي دَيْنٌ فعزله الوصي وأعطى الورثة الباقي فتلف المال المقابل للدين قبل دفعه... 440

الرابع والعشرون: حكم ما إذا انتقل إلى المريض من ينعتق عليه...441

الخامس والعشرون: في أن خروج المنجز من الثلث خلاف القواعد ويقتصر فيه على مورد اليقين... 443

كتاب الوديعة

كتاب الوديعة

تعريف الوديعة عرفاً وشرعاً ومبدأ اشتقاقها

وهي فعيلة بمعنى مفعولة من «ودع يدع» إذا استقرّ وسكن، أو من «يدع» إذا ترك، أو من الدعة، وهي الحفظة والراحة، يقال: ودع الرجل فهو وديع وداع؛ لأنّها في دعة عند المودع لا تتغير ولا تتبدل ولا تستعمل.

والوديعة في العرف العام هو المال المستودع عند الغير ليحفظه، وأودعته كذا: إذا دفعت إليه الوديعة، وأودعته كذا إذا دفعها إليك فقبلتها، وهو من الأضداد.

وفي الشرع : هي الاستنابة في حفظ العين من المالك، أو ممّن يقوم مقامه أصالةً، بمعنى كون المقصد الأصلي فيها ذلك، فخرجت العين المستأجرة بيد المستأجر، والعارية بيد المستعير والعين الموكّل على بيعها أو نقلها وغير ذلك، والمال المضارب عليه ونحو ذلك.

وفي عرف المتشرّعة: أنّه عقد قولي أو فعلي أو مركب منهما ثمرته الاستنابة في الحفظ أصالة، وليست من باب الإذن المجرّدة التي لا تفتقر إلى إيجاب وقبول، بل هي من العقود الجائزة بالإجماع، وقد تلزم إذا وقعت شرطاً في عقد لازم.

ويكفي في إيجابها القول بأيّ لفظ كان، والفعل الدال على ذلك، وكذا يكفي في قبولها ذلك. ولا يتفاوت في الفعل بين كونه معاطاةً أو غيرها، إلّا أنّ الفرق أن الدفع والقبض لو حصل بين المودع والمستودع التزم بالحفظ إلى أن يردّ المال إلى أهله، ولو لم يحصل لم يلزم عليه الحفظ سيما لو كان المال باقياً في بيت مالكه، سواء كانت الوديعة بلفظ أو بفعل دالّ عليها.

ولو كانت الوديعة في موضع غير موضع المالك وغير موضع الودعي، ففي تحقق الاستيداع بمجرد القول ولزوم الحفظ إشكال.

ومشروعية الوديعة ثابتة كتاباً ⁽¹⁾، وسنّةٌ ⁽²⁾وإجماعاً محصّلاً ومنقولاً ⁽³⁾.

وهي واجبة كفاية للمضطرّ للاستيداع على كافّة المؤمنين؛ لأنّها من المصالح العامّة و ضروريات النظام، فإن انحصر الاستيداع فيه كان واجباً عيناً.

وقد يناقش في وجوبه الكفائي والعيني.

ومستحبة عند عدم الاضطرار؛ لما فيها من قضاء حاجة المؤمن، وإدخال السرور عليه، والمعاونة على البرّ.

ومحرّمة على الودعيّ إذا كان الودعيّ عاجزاً عن الحفظ غاراً للمستودع، أو كان عليه في قبول الوديعة ضرر على نفسه أو على ماله أو أهله.

وقد تكون مكروهةً إذا كانت مشتملة على شبهةٍ محرّمة، أو كانت لكافر لا يتعلّق بحفظ ماله جهة رجحان.

وقد تكون مباحةً إذا خلت عن رجحان في الفعل ورجحان في الترك بحيث لم تشتمل على نيّة التقرّب، أو لم يمكن اشتمالها عليها.

وهنا أُمور:

أحدها: فى أنّ الوديعة عقد لا إذن

أحدها: الوديعة عقد لا إذن، فلو قال شخص لآخر : أذنتُ لك في قبض مالي وحفظه، كان بحكم الوديعة، لا وديعة شرعيّة.

وعقدها قولي، وفعليّ، ومركّب منهما، والفعلي دفع وقبض أو غيرهما، وكلّ الصور جائزة على الظاهر.

ولا يفتقر في القولي إلى عربية، أو صراحة، أو فعلية، أو ماضويّة، أو ترتيب.

وفي اشتراط عدم الفصل الطويل بين الإيجاب والقبول إشكال، كما أن العقد القولي المجرّد عن القبض، أو الفعلي المجرّد عنه من إشارةٍ أو كتابة لا يخلو الحكم من إجراء حكم الوديعة عليهما لو كان المال في يد غير المالك أو مطروحاً من إشكال.

ولو طرح شخص مالاً عند آخر بقربه أو ببيته أو عليه، فإن لم يفهمه بكونه وديعةً لم تكن وديعة قطعاً، ومجرّد الطرح لا يقضي بذلك، ولكن إن لم يقبل المطروح عنده المال لم يجب عليه حفظه، وإن قبله قولاً أو فعلاً وقد قبضه جرى عليه حكم الوديعة من وجوب الحفظ والضمان؛ لعموم «على اليد ما أخذت» ⁽¹⁾وإن لم يُسمَّ وديعةً، وإن قبله ولم يقبضه، كما إذا كان مطروحاً بقربه ولم ينقله أو يمسكه، فلا يُسمّى وديعة، ولا يجري عليه أحكامها.

والظاهر أن المال الموضوع في البيت أو تحت اليد إذا قبله صاحب البيت أو الموضوع تحت يده بمنزلة القبض الجديد، فيجري عليه أحكام الضمان وأحكام القبض، فإذا قبله لفظاً أو فعلاً والحال ذلك التزم بحفظه، وضمنه بدون ذلك، وإن فهمه بكونه وديعةً، فإن قبضها أو كانت بحكم المقبوض كانت وديعة وجرى عليه أحكامها، وإن قبلها من دون قبض فإن كانت بيد المالك لم تجر عليها أحكام الوديعة، وإن لم تكن في يده ففي جريان حكم الوديعة إشكال.

ولو طرح المالك الوديعة عنده ولم يقبل فغاب المالك، فهل يلتزم بالحفظ؛ لأنّه من باب المعاونة على البرّ وإعانة المحتاج، أو لا يلتزم؛ للأصل، ولتعريض المالك ماله للتلف؟ وجهان، أوجههما الأخير.

ولو غاب المستودع بعد قبض الوديعة وقبولها والمالك حاضر، لم يكن رداً ما لم ينضمّ إلى الذهاب قرائن تدلّ على إرادة الردّ، وحينئذٍ فيضمن الودعيّ لو تلفت الوديعة بعد ذهابه.

ولو أكره المودع على الإيداع لم تكن وديعةً، وكانت أمانة شرعيّة يجب إيصالها إلى أهلها فوراً؛ لعموم وجوب ردّ الأمانة ⁽²⁾الظاهر في الفورية، ولا يُقبل قوله في الرد، بخلاف الوديعة فإنّه لا يجب ردّها إلّا مع مطالبة المالك أو مَنْ هو بحكمه، وکأنّه موضع وفاق.

ولو أكره على قبض الوديعة، لم تكن وديعة، ولا تجري عليها أحكامها أيضاً.

ولو زال الإكراه، فإن لم يضع يده عليها فلا كلام، وإن وضع يده اختياراً، فإن كان بنيّة الاستيداع جرى عليها أحكام الوديعة؛ لعموم «على اليد» ⁽³⁾.

وهل تكون وديعةً شرعيّة؛ لحصول القبض الاختياري بعد استيداع المالك، ولا يضرّ الفصل بينهما، أو تكون أمانةٌ شرعيّة ؟ وجهان، ولا يبعد الأوّل، فحينئذٍ يجري عليها حكم الأمانات الشرعيّة من وجوب الردّ فوراً من دون مطالبة المالك.

وإن كان وضعه لا بنيّة الاستيداع بل بنيّة الغصب أو بلا نية، كان ضامناً ابتداء، وكانت أمانةٌ شرعيّة يجب إيصالها إلى أهلها فوراً، ولا يُقبل قوله في الردّ.

ثانيها: فيما يجب على المستودع إذا قبض الوديعة

ثانيها: إذا قبض المستودع الوديعة وجب عليه الحفظ؛ لوجوب الردّ والتأدية كتاباً ⁽¹⁾وسنّةٌ ⁽²⁾، ولا يتم إلّا بوجوب الحفظ. وفيه نظر، بل وجوب الحفظ دلّ عليه الإجماع، وظاهر أخبار الضمان مع عدم الحفظ ⁽³⁾، كما سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

ووجوب الحفظ مشروط ببقاء الوديعة، وإلا فله فسخها وردّ الوديعة فيبرأ من وجوب الحفظ.

ولا يضمن المستودع الوديعة ما لم يفرّط فيها أو يتعدى؛ للإجماع والأخبار.

ففي المعتبر: «صاحب الوديعة والبضاعة مؤتمنان» ⁽⁴⁾.

وفي الآخر: «كلّ ما كان من وديعةٍ ولم تكن مضمونةٌ فلا تلزم» ⁽⁵⁾.

وفي ثالث: فيمن استودع رجلاً ألف درهم فضاعت فاختلفا في أنّها وديعة أو قرض؟ فقال: «المال لازم له، إلّا أن يقيم بيّنةً أنّها كانت وديعةً» ⁽⁶⁾.

وفي الرابع: في الرجل يستودع المال فيهلك أو يسرق أعلى صاحبه ضمان؟ فقال: «ليس عليه غرم بعد أن يكون أميناً» ⁽⁷⁾.

وفي الخامس: فيمن استأجر أجيراً فأقعده على متاعه فشرق، قال: «هو مؤتمن» ⁽⁸⁾إلى غير ذلك.

ثالثها: في عدم ضمان الودعيّ لو دفع الوديعة لغير المودع ملجاً أو كرهاً أو تقية

ثالثها: لو دفع الودعيّ الوديعة لغير المودع ملجاً أو كرهاً أو تقيّه على نفس أو مالٍ يضر بحاله سواء أكثر من الوديعة أو أقلّ، وسواء دفعها بيده أو أخذها الظالم بنفسه، لم يضمن الودعي؛ لعموم: «لا ضرر ولا ضرار» ⁽¹⁾.

ولو أمكنه الدفع بما لا يضر بحاله من غيبة أو ادّخار للوديعة أو إنكار، لزمه، ولا يلزمه تحمل الضرر الذي لا يليق بحاله من جرح أو شتم أو سب أو إهانة.

ولو أمكنه الدفع بدفع بعض الوديعة دون بعض لزم؛ لوجوب حفظ الكلّ عليه، ولا يُترك الميسور بالمعسور.

ولو أهمل والحال ذلك ضمن القدر الزائد الذي يمكن حفظه؛ لأن الباقي مأخوذ على التقديرين، مع احتمال ضمان الجميع؛ لتفريطه في حفظه له في الجملة، والمفرط ضامن وإن تلفت بغير تفريطه.

ولو أمكنه الدفع بمالٍ آخر للمودع عنده أقل من الوديعة، ففي لزومه بحث.

ولو أمكنه الدفع بمالٍ منه بنيّة الرجوع على المودع، ففي لزومه وجواز الرجوع؛ لأنّه محسن وما على المحسنين من سبيل وجه قوي.

ولو أخبر الظالم بالوديعة ابتداءً، ضمن. وكذا لو أخبر السارق بمكانها أو بها إذا ترتب على ذلك علمه بمكانها. وكذا لو سأله الظالم عنها فأقرّ بها أو بمكانها خوفاً من الكذب؛ لأنّ الكذب جائز وتركه تفريط، وقد ورد: «أنّ اللّه تعالى يُبغض الصدق في الإفساد كما يُحبّ الكذب في الإصلاح» ⁽²⁾.

ثمّ إنّ المودع يرجع على الظالم بالوديعة لو قبضها بيده، أو دخلت في خزانته في وجه قوي.

ونُسب للعلامة (رَحمهُ اللّه) جواز رجوع المودع على المستودع لو دفعها بيده إلى الظالم قهراً، ويرجع هو على الظالم؛ لعموم «على اليد» ⁽³⁾و ⁽⁴⁾.

وفيه نظر؛ لأنّ دفعها بالإذن الشرعيّة، والأصل فيها عدم ثبوت الضمان وإن لم تنافه وكلاهما ظاهر الأصحاب.

ولو أراد الظالم الوديعة فتوقف دفعه على اليمين الكاذبة بأنّها ليست عنده، لزم عليه الحلف الكاذب لتخليص الوديعة، ويضمن مع تركه، أو مع الإقرار بها؛ لارتفاع قبح الكذب واليمين الكاذبة حينئذٍ، كما يظهر من الأخبار وكلام الأصحاب.

ففي الخبر: «ما صنعتم من شيءٍ أو حلفتم عليه من يمين في تقية فأنتم منه في سعة» ⁽¹⁾.

وفي آخر: «احلف باللّه تعالى كاذباً ونج أخاك من القتل» ⁽²⁾.

وفي آخر: فيمن يمر بالعشّار فيطلب منه أن يحلف له باللّه ويخلي سبيله، فقال: «فاحلف لهم فإنّه أحلى من التمر والزبد» ⁽³⁾.

وفي رابع مثله ⁽⁴⁾.

وفي خامس: «التقيّة في كلّ ضرورة، وصاحبها أعلم بها حين تنزل به» ⁽⁵⁾.

وفي سادس: فيمن تصدّقت عليه أمه بدارٍ فادعى شراءها ودفع الثمن ليأخذها، فسأل الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ) بعد موت الأم، فقال: «احلف وخُذ ما جعلت لك» ⁽⁶⁾.

نعم، مهما أمكن الحالف أن يورّي بيمينه وجب تخلّصاً من الكذب بحسب النية وإن تساويا بحسب الظاهر، ولأنّه أقلّ القبيحين.

وفي الخبر: عن الرجل يحلف وضميره على غير ما حلف عليه، قال: «اليمين على الضمير» ⁽⁷⁾.

وفي آخر مثله ⁽⁸⁾.

وإن لم يمكنه التورية، لزمه قصد اللفظ فقط دون نيّة عقد اليمين.

رابعها: بطلان الوديعة بالفسخ من المودع والمستودع

رابعها: الوديعة تبطل بالفسخ من المودع والمستودع، سواء كانت إذناً أو عقداً جائزاً؛ لأن العقد الجائز للمتعاقدين فسخه متى شاءا.

وهل يجري بعد الفسخ عليها حكم الوديعة المالكية أو الأمانة الشرعيّة؟ وجهان، أقواهما الأخير.

ولو وقع عقد الوديعة فاسداً؛ لفساد صيغته، فالأظهر إجراء حكم الوديعة المالكية عليه؛ تبعاً لبقاء الإذن المطلقة في القبض والحفظ.

ولو كان الفساد لاشتراط شرط فاسد کاشتراط الضمان فلا يبعد أنّها تعود أمانةً شرعيّة.

ولو طرأ على المودع أو المستودع موت أو جنون أو سفه، انفسخ عقد الوديعة، وبقيت أمانة شرعيّة يجب ردّها فوراً وإن لم يطالب بها المالك. ولا يُقبل قوله في الردّكما يُقبل قول المستودع في الوديعة المالكية؛ للأصل، ولأنّه لم يقبض من يد المالك لمصلحته ولم يستأمنه المالك فيها، فحكمها كحكم مال اللقطة ومجهول المالك ومال المضاربة والعارية والإجارة في عدم قبول قول المؤتمن في الردّ، وحكم ما لو أطارت الريح ثوباً في بيته ولم يعلم صاحبه، أو اشترى صندوقاً فوجد فيه متاعاً لصاحب الصندوق، أو أخذ من يد الصبي أو المجنون مالاً ببيع أو إجارة أو عارية أو وديعة، أو نزع المغصوب من غاصبه لصاحبه حشبة، أو وجد بيد من ولي عليه مالاً من سرقةٍ أو لعب بالجوز والقمار، إلّا أن من هذه ما يكون مضموناً على القابض ومنه ما لا يكون كذلك.

ثم الميّت إذا كان المودع لزم على المستودع السؤال عن الوارث ودفع الوديعة إليه أو إلى وكيله أو وليه، فإن كان غائباً أو لم يتمكن من الوصول إليه دفع الوديعة إلى الحاكم الشرعي أو إلى عدول المسلمين إن لم يجد من نفسه الأمانة.

فإن سأل ولم يعثر على وارث دفعها إلى الحاكم الشرعي ليتطلب الوارث، فإن لم يجد كان هو الوارث لمن لا وارث له.

وإن وجد وارثاً واحداً ولم يعلم غيره، جاز دفع المال إليه؛ لأصالة عدم وارث آخر، وجاز أن يمنع عنه قدر ما يحتمله أنّه لغيره؛ لأصالة عدم استحقاقه جميع الإرث.

والظاهر أنّه لا ضمان عليه لو منع؛ لاحتمال وارث آخر، ولا ضمان عليه لو دفع؛ لأصالة عدمه، ولثبوت كون الموجود وارثاً والأصل عدم مانع آخر له عن الإرث.

ويحتمل ضمانه مع الدفع لواحدٍ ؛ لأنّ الإذن الإلهية لا تنافي الضمان، وإن كان الأصل فيها عدمه.

خامسها: في أنّ المرجع في حفظ الوديعة العرف والعادة

خامسها: قد تقدّم الحكم بوجوب الحفظ على الودعي، فالمرجع فيه إلى العرف والعادة؛ حيث لم يكن له حد شرعي، فيجب حفظ الدراهم والدنانير في خزانة أو صندوق مقفولين، ومثلهما ما يكون بحكمهما عرفاً وعادةً من الثياب والأواني والجواهر، ويجب حفظ الطعام في البيت، وكذا كثير من الفرش والأواني، ويجب حفظ الدابّة في المكان المعتاد لها، والشاة مراحها، وكذا البقر والإبل، ويجب حفظ الجارية في بيته.

فلو خالف من الأعلى إلى الأدنى ضمن ولو عكس لم يضمن، إلّا إذا كان محلّ خطر، كما إذا وضع الشاة في مكانٍ مقفول فاحتصرت فماتت مع احتمال الضمان مطلقاً؛ لأنّ مخالفة العادة تعدٍّ.

ولا فرق في لزوم حفظ كلّ في محلّه المعتاد للحفظ فيه بين كون الودعيّ مالكاً له وحاصلاً عنده، وبين ما لم يكن فيجب عليه تحصيله، وبين ما كان المودع عالماً بكونه عنده أو لم يكن، إلّا إذا فهم من حال المودع أنّه أذن في وضعه في غير الحرز المعتاد.

ولا يجوز وضع الوديعة في المكان المشترك بينه وبين غيره ولو كان أميناً ما لم يأذن له المودع، فلو وضع الوديعة في صندوق مشترك أو بيتٍ كذلك بحيث يدخل فيه غيره، ضمن، وهذا ظاهر جملة من الأصحاب ⁽¹⁾.

ولكنّه لا يخلو من ضعف، بل الحق أنّ الاشتراك إن كان بين الودعيّ وبين أجنبي أو بين مجهول الحال عنده، ضمن ولو كان بين عياله أو أولاده أو إخوانه أو جواريه الذين يأمن منهم عادةً ويضع أمواله بأيديهم غالباً، فإنّه لا ضمان؛ لجريان العادة بحفظ الودائع على ذلك النحو، والاحتياط غير خفيٍّ.

سادسها: فيما يجب على الودعيّ لو أودع المودع عنده دابّة وقبلها المستودع

سادسها: لو أودع عنده دابّة وقبلها المستودع، وجب على الودعيّ الإنفاق عليها، كما يجب عليه حفظها وحراستها من العوارض ومن المؤذى من الحيوان، صغيراً كان أو كبيراً، ولا يجب عليه المباشرة بنفسه بل بما تقضي به العادة منه أو من وكيله أو من عبيده أو أزواجه

بشرط الائتمان، وكونه ممّن لا يباشر بنفسه عادة، ولا يثبت له أُجرة المثل؛ لظهور التبرع في عمل الودعيّ إلّا مع الشرط، أو جريان العادة بالأُجرة.

هذا إذا كانت النفقة من مال المالك، فإن لم يدفع المالك النفقة وأمره بالإنفاق عليه، وجب عليه أيضاً بذل المال للنفقة ورجع بها إلى المالك؛ لظهور الأمر بالرجوع عليه.

ولو أطلق المودع فلم يأمره بالإنفاق ولا ببذل المال ولم ينهه عنهما، لزمه أيضاً الإنفاق وبذل المال، ولكن إن كان المالك موجوداً توصل إلى إذنه أو إذن وكيله، ويرجع عليه بعد ذلك، وإلا رجع إلى الحاكم، فإن أنفق منه أو من بيت المال فلا كلام، وإلا أذن للمستودع بالإنفاق بنيّة الرجوع، فإن أنفق رجع.

وللحاكم أن يأذن للمستودع بالاستدانة والرجوع على المالك، وله أن يأذن له ببيع بعض الوديعة أو قبولها بالإنفاق عليها وحفظ باقيها.

ولو أنفق المستودع من دون رجوع إلى الحاكم، جاز، ولا ضمان عليه، بل لا يبعد أن له أن ينفق بنيّة الرجوع ويرجع مع الإشهاد من غير حاجة إلى الرجوع إلى الحاكم؛ لأنّه محسن، وما على المحسنين من سبيل.

بل قد يقال: إن الإيداع مع الإطلاق بمنزلة الإذن الضمنية في الإنفاق.

ولو لم يوجد الحاكم أنفق بنيّة الرجوع ورجع على المودع، والأحوط الرجوع إلى عدول المسلمين.

ويُصدَّق قول المستودع في نيّة الرجوع؛ عملاً بالظاهر، ولأنّه أبصر بنيّته. والأحوط انضمام اليمين إليه.

ولو اختلفا في قدر النفقة أو طول زمانها، فالقول قول المودع؛ عملاً بالأصل.

وفي حكم النفقة الدواء المحتاج إليه في الحفظ، والظرف المحتاج إليه.

وفي حكم الحيوان غيره، كسقي الشجر والزرع.

ولو نهي المالك عن الإنفاق بعد قبول الوديعة، وجب على المستودع الإنفاق إن كان حيواناً، وإن لم يكن حيواناً فلا وجوب، ولا ضمان عليه بعدم الإنفاق على أي تقدير؛ لإذن المالك له في إتلاف ماله كما يأمره بقتل حيوانه، ولكن لو أنفق مع الوجوب فإن كان بإذن الحاكم ونيّة الرجوع رجع، وإن لم يكن بإذن الحاكم ففي رجوعه مع نيّة الرجوع إشكال.

بل قد يقال: إن إنفاقه بعد نهي المالك من دون رجوع إلى الحاكم تعدٍّ مقتض للضمان. فاللازم حينئذٍ الرجوع إلى الحاكم لينفق هو، أو يبيع بعضاً من الوديعة لحفظ باقيها، أو يأمر المستودع بالاستدانة أو بالإنفاق بنيّة الرجوع.

نعم، لو لم يوجد الحاكم لزمه الإنفاق، وكان نهي المالك لا عبرة به، وجاز له الرجوع بعد نيته.

سابعها: لو عين المودع للوديعة حرزاً وجب على المستودع وضعها في حرزها

سابعها: لو عين المودع للوديعة حرزاً على جهة تعيين الجنسية أو النوعية أو الشخصية، لزم المستودع ذلك، ولا يجوز له وضعه في غيره أو نقله منه بعد وضعه فيه، سواء في ذلك الأدنى والمساوي في الحفظ، بل والأعلى إذا لم يفهم أنّ القصد في التعيين هو نفس الحفظ، فيكون الأعلى داخلاً بمفهوم الأولوية، ومثله المساوي في دخوله بمفهوم المساواة.

وأما إذا لم يظهر من المودع أن المقصود هو نفس الحفظ سواء ظهر خلافه أو شكّ في قصده، فالحكم فيه بعدم جواز التغيير والنقل مطلقاً هو الأظهر.

نعم، قد يقال: إن ظاهر الإيداع يقضي بأن المقصود هو نفس الحفظ لا غيره، وحينئذٍ فيتّجه الجواز مطلقاً.

والتفصيل بين الأعلى فيجوز، وبين المساوي فلا يجوز؛ للفرق بين مفهوم المساواة والأولوية قويٌّ.

ولو قلنا بأنّ الظاهر من الإيداع هو إرادة نفس الحفظ لصدق التعدّي عرفاً مع مخالفة المالك فيما نص عليه.

ثامنها: في أنّه تضمن الوديعة بالتعدّي والتفريط

ثامنها: تُضمن الوديعة بالتعدّي والتفريط؛ للإجماع بقسميه ⁽¹⁾على الظاهر.

وللصحيح: في رجل وضع عند رجل وديعةً فوضعها في منزل جاره فضاعت هل يجب عليه إذا خالف أمره وأخرجها عن ملكه؟ فوقع عليه: «هو ضامن لها» ⁽²⁾.

ومرجع التعدّي والتفريط إلى العرف ومرجع التعدّي إلى فعل ما لا يجوز فعله في الأمانة مع عدم إذن المالك به، ومرجع التفريط إلى ترك ما لا يجوز تركه مع عدم إذن المالك به.

فمن الأوّل: لبس الثوب، وركوب الدابّة، وإنكار الوديعة مع مطالبة المالك أو مطلقاً على

قول، أو نقلها إلى مكان آخر، أو السفر بها، أو فتح قفلها، أو فتح الكيس المختوم، أو تناول شيءٍ منه، أو النسخ على الكتاب مع فتحه والتصرف فيه، وأما النسخ عليه مفتوحاً، أو النقش على الوديعة من بعد فالظاهر أنّه ليس من التعدي.

ومن التعدي: خلط الوديعة مع غيرها، سواء كان ممّا يتميّز أم لا، وليس منه جعل الودائع في مكان واحد.

وبالجملة، فالضابط ما يُعدّ به خائناً.

ومن الثاني: ترك نفقة الدابّة، وترك التحفظ عليها، وترك جعلها في الحرز، وترك نشر الثوب وطيّه ولبسه في مقام لزوم لبسه، وترك نقلها، أو السفر بها مع لزومهما، إلى غير ذلك، وقد حكي الإجماع على الضمان في كثير ممّا ذكرنا ⁽¹⁾.

ويلحق به غيره؛ للمساواة.

نعم، قد يظهر من المنقول عن الصدوق في الرهن الذي هو بحكم الوديعة: عدم الضمان بترك نشر الثوب وطيه ولو احتاج إليه ⁽²⁾، كما يظهر من جملةٍ من الأخبار ذلك، كالصحيح: في رجل رهن عنده ثياباً تركها مطوية لم يتعدّها ولم ينشرها حتّى هلكت، قال: «هذا نحو واحد يكون حقه عليه» ⁽³⁾و نحوه غيره ⁽⁴⁾، وكذا في المنقول عن المقنع ⁽⁵⁾.

وفي الجميع قصور عن الدلالة على نفى الضمان وغايته أنّه دال على بقاء الدين، ولا ملازمة بينه وبين عدم الضمان إلّا على القول بوقوع التهاتر القهري بين الدينين، وهو محلّ كلام.

تاسعها: عدم صحّة الوديعة من المجنون والصبي

تاسعها: لا تصحّ الوديعة من المجنون والصبي، وفي صحتها من السفيه بحث.

ولو أودع الصبي أو المجنون مالاً، ضمنه القابض، ولا يبرأ برده عليهما، بل لا بدّ من ردّه فوراً على الوليّ أو الوصي أو الحاكم الشرعي.

ولو خيف من التلف على ما في يد الطفل أو المجنون فقبضهما القابض حسبةٌ لم يضمن،

إلا مع التعدّي أو التفريط أو تأخير الردّ إلى وليهما فوراً بحسب الإمكان.

ولو أودع الكامل طفلاً أو مجنوناً غير مميزين لم يضمنا، سواء كان جاهلاً بهما أو عالماً، وسواء أتلفا بتعد أو تفريط أو بغيرهما، وسواء تلف المال لنفسه أو أتلفاه، كلّ ذلك للأصل، ولأن الأصل في الضمان مترتبة على وجوب الحفظ ولا وجوب عليهما فلا ضمان.

ولو أودع مميزاً، احتمل ضمانه مطلقاً ؛ لعموم: «على اليد» ⁽¹⁾وهو من خطاب الوضع، فلا يختص بالمكلّفين خاصّة، واحتمل عدمه مطلقاً؛ لانصراف الخطاب إلى المكلّفين؛ لأنّ الغالب تبعية الخطاب الوضعي للخطاب الشرعي، واحتمل التفصيل بين ما إذا تعدّى أو فرّط فإنّه يضمن، وبين ما لم يتعدّ أو يفرّط فلا.

والأوجه: التفصيل بين مباشرة الإتلاف فيضمن وبين عدمه فلا؛ تمسكاً بعموم ما دلّ على ضمان مَنْ أتلف مال غيره.

عاشرها: وجوب ردّ الوديعة على المالك أو وكيله إن كان حاضراً وإن كان غائباً انتظره

عاشرها: يجب ردّ الوديعة على المالك أو وكيله إن كان حاضراً، وإن كان غائباً انتظره، ولا يجوز له أن يدفعها إلى غيره ولو إلى الحاكم، إلّا لضرورة كالخوف عليها أو التقية أو إرادة السفر المضطر إليه فيجوز دفعها إلى الحاكم، وإلا فإلى عدول المسلمين.

ويحتمل جواز دفعها إلى الحاكم إذا لم يكن المالك حاضراً مطلقاً، سواء اضطر إلى الدفع أم لم يضطرّ إليه؛ لعموم ولاية الحاكم على مال الغائب.

ولكنه ضعيف؛ لمخالفته لظاهر فتوى الأصحاب.

وهل يجب على الحاكم القبول عند الردّ إليه؛ لأنّه مُعدّ للمصالح العامّة وولي على ما لا وليّ له، أو لا يجب؛ للأصل؟ وجهان، والأحوط الأوّل.

ويجري الحكم في كلّ أمانة، وفي الدَّيْن عند غيبة الغريم وإرادة صاحبه الوفاء، وفي المغصوب عند إرادة إرجاعه.

حادي عشرها: وجوب ردّ الوديعة إلى المالك عند المطالبة

حادي عشرها: يجب ردّ الوديعة إلى المالك عند المطالبة بمعنى رفع يده عنها والتخلية بينه وبينها؛ للإجماع والآية ⁽²⁾والأخبار، ومنها: فيمن استودع آخر وهو خارجي شيطان

ولم أدع شيئاً، فقال: «قل له: يردّه عليه فإنّه ائتمنه عليه بأمانة اللّه تعالى» ⁽¹⁾وفي آخر دالّ على لزوم ردّ الوديعة ولو إلى قاتل ولد الأنبياء ⁽²⁾، وفي ثالث ولو كان سيف قاتل عليّ (عَلَيهِ السَّلَامُ) ⁽³⁾.

ويفهم منها أنّه لا يتفاوت في وجوب الردّ بين كون المال لمسلم أو كافر حربي أو غيره.

ولا ينافي ذلك كون مال الحربي فيئاً للمسلم؛ للزوم تخصيص ذلك بالوديعة، أو الحكم بكونه للمسلم، ومع ذلك فيجب رده على الكافر.

وأوجب بعضهم ردّ وديعة الحربي إلى سلطان المسلمين ⁽⁴⁾. وهو ضعيف.

وظاهر الأصحاب لزوم الردّ فوراً ⁽⁵⁾.

وناقشهم بعض المتأخرين؛ لعدم دلالة الأمر على الفور ⁽⁶⁾.

وهو ضعيف، وذلك لأن المقتضي للفور ليس مجرّد الأمر بل هو حرمة وضع اليد على مال الغير في جميع الأزمان، خرج زمن الفور، وبقي الباقي.

ويراد بالفور الفور العرفي، فلا يجب على المستودع الركض والسرعة في المشي على غير النحو المعتاد، ولا يجب عليه قطع الفريضة، أو ترك ما يضر بحاله تركه عادة أو شرعاً. فلا يجب عليه قطع النافلة، ولا قطع الحمّام، ولا قطع الأكل والشرب، ولا المسير في المطر، والاحتياط غير خفيٍّ.

وهل تفسد العبادة الموسّعة عند فعلها بوقت المطالبة؟ يبنى على أنّ الأمر بالشيء هل يقتضي النهي عن ضدّه الخاص، أم لا؟

وقد يقال على القول بالاقتضاء بعدم فساد العبادة؛ للسيرة الدالّة على عدم الفساد، وللزوم العسر والحرج لو قلنا بالفساد.

وهل الإشهاد على المودع في ردّ الوديعة عذر عن الفورية مطلقاً، أو ليس بعذر مطلقاً، أو التفصيل بين ما يكون أخذها بالإشهاد فيكون التأخير إليه عذراً، وبين ما لم يكن فلا يكون عذراً؟

والأوجه أنّه في الوديعة ليس بعذر؛ لتصديق قول الودعيّ في الردّ دون غيره، إلّا أن يقال: إن الإشهاد لدفع ضرر اليمين ولو صادقاً، ومثل الإشهاد علم الناس بها.

ثاني عشرها: لزوم اتباع نهى المالك لو نهى صريحاً عن جعل الوديعة في مكان معين

ثاني عشرها: لو نهي المالك صريحاً عن جعل الوديعة في مكان معين، لزم اتّباعه، وضمن المستودع بمخالفته، سواء كان مساوياً أو أحرز. وفرق بين النهي الصريح والنهي الضمني التابع للأمر بوضعها في مكانٍ معين، حيث احتملنا أن نقلها إلى المساوي أو إلى الأحرز لا يوجب ضماناً، بل ربما ادعي الإجماع على أن نقلها إلى الأحرز جائز وغير موجبِ للضمان ⁽¹⁾، وإن كان لا يخلو عن مناقشة.

هذا كلّه إن لم يخف على الوديعة من التلف خوفاً ناشئاً عن علم أو ظن متاخم أو مطلقاً. بل لا يبعد حتّى مع الشكّ؛ لصدق الخوف معه عرفاً، فإن خاف جاز النقل، بل وجب على ما يظهر من جملة من الأصحاب ولو مع النهي الصريح، ولا ضمان، حيث فهم من نهيه أن المقصود منه الحفظ، أو لم يُفهم شيء من ذلك.

فإن نهاه عن النقل مع التصريح بأنّه ولو مع الخوف، فهل يجوز النقل؛ لبطلان نهيه؛ لأنّه بمنزلة السفه ومؤد إلى إضاعة المال المنهى عنها فيلغو، أو يجب؛ لوجوب حفظ المال المحترم كما يظهر من جملة من الأصحاب، أو لا يجوز؛ لأنّه تصرّف بمال الغير مع نهيه عنه؟ والأقوى الأوّل، وهو ظاهر الفقهاء، وعليه فلا ضمان لو نقل.

أما لو لم ينقل فتلف، فالظاهر أنّه لا ضمان كذلك؛ لسقوط احترام المال بإسقاط صاحبه له.

ولو احتاج النقل إلى أُجرة، لزم دفعها على المستودع حين وجوبه عليه.

وهل يرجع بها على المودع مع نيّة الرجوع مطلقاً، أو لا يرجع مطلقاً، أو يرجع مع عدم النهي عن النقل لا معه؟ وجوه، أقواها الأخير؛ للأصل.

وأما كونه محسناً وما على المحسنين من سبيل فموهون بنهي المالك.

نعم، في غير صورة النهي يكون محسناً، وتحمّل الأجرة عليه ضرر منفي، فله الرجوع حينئذٍ.

وهل يجب مع النقل كونه إلى الأحرز أو المساوي، أو يجوز ولو إلى الأدنى؟ وجهان: من لزوم الاقتصار في التصرّف بمال الغير على المقطوع به، ولأنّه بمنزلة الوكيل في اتباع

الأصلح، ومن الأصل، واستواء الأمكنة في الحرز، كما إذا قبل الوديعة ابتداء فإنّه لا يجب عليه تحرّي الأحرز فالأحرز، وهذا الأخير أقوى.

ثالث عشرها: في أن تصرف المستودع في الوديعة فضولي موقوف على الإجازة

ثالث عشرها: لو تصرّف المستودع في الوديعة ببيع أو شراء، كان التصرّف فضولياً موقوفاً على الإجازة، فإن لم يُجز المالك وقع التصرّف باطلاً، وإن أجاز صحّ، ولو كان هناك ربح كان الربح للمالك، وعلى أي تقدير فالمستودع ضامن.

وفي الخبر المعتبر - بوجود ابن محبوب في سنده المنقول الإجماع على تصحيح ما يصحّ عنه ⁽¹⁾-: فيمن استودع رجلاً مالاً فجحده فحلف عليه، ثمّ جاءه بعد ذلك بالمال، فقال: هذا مالك فخُذه، وهذه أربعة آلاف ربحها في مالك فهي لك مع مالك واجعلني في حلّ، وأخذتُ منه المال وأبيتُ أن آخذ الربح منه، وأتيت حتّى أستطلع رأيك، فما ترى؟ قال: فقال: «خُذ نصف الربح وأعطه النصف [ وأحلّه ] إنّ هذا رجل تائب واللّه يحبّ التوّابين» ⁽²⁾.

وظاهره صحّة عقود الودعيّ قهراً، وانتقال الربح للمودع كذلك، والأمر بإعطائه النصف عوضاً عن عمله للاستحباب؛ لمكان توبته، كما هو ظاهره.

وهو مخالف للقواعد القاضية بعدم نفوذ عقد الفضولي إلّا مع الإجازة، وحينئذٍ فحمله على وقوع الإجازة من المالك كما هو الغالب أوجه.

ويمكن الأخذ بظاهره تعبداً في صورة عدم إمكان استرداد عين الوديعة، كما هو الظاهر من مورد الخبر؛ لمكان الضرر على المودع بعدم استرداد عين ماله وبحبس المال عنه تلك المدّة، كما يشير إليه ما جاء في التجارة بمال اليتيم بغير وجه شرعي من «أنّ الربح لليتيم» ⁽³⁾فإن كون الربح له غير موقوف على إجازة الوليّ. وتنزيله على الإجازة الإلهية - كما نزله الوالد (قدّس سِرُّه) ⁽⁴⁾- ليس على نهج القوانين العادية بل من الأمور الخفية، وربما عاد إلى ما ذكرناه.

أما مع إمكان استرداد العين فالأخذ به بعيد جداً؛ اقتصاراً في مخالفة القواعد على القدر الممكن.

وقد يظهر من إطلاق الخبر أيضاً عدم الفرق في استحقاق المالك الربح بين أن يأذن للودعي في التجارة بشرط الضمان، وبين أن لا يأذن، وهو في الثاني كما تقدّم.

وخالف ابن الجنيد في الأوّل، فجعل الربح الودعيّ ⁽¹⁾، ونفى عنه البأس في المختلف؛ لانقلاب الوديعة قرضاً عنده ⁽²⁾، وربّما شهدت به الأخبار الواردة في المضاربة ⁽³⁾.

ولكنه بعيد أيضاً؛ لمخالفته القواعد من جهةٍ أخرى، وهي تبعية الربح لرأس المال، وما ورد في المضاربة لو قلنا به فللدليل.

ثمّ إنا لو أخذنا بظاهر الخبر المتقدّم فالظاهر عدم التفاوت بين كون الشراء بنفس العين وبين كونه بالذمّة، سواء اشترى بذمة المالك أو بالذمّة مطلقاً إذا دفع عنهما من نفس العين، بل لو اشترى بذمته فدفع عنها من الوديعة - كما هو الغالب في معاملة الخائن - كان مشمولاً لإطلاق الخبر المتقدّم ⁽⁴⁾.

ولكنه مشكل جداً؛ لاقتضاء القاعدة كون الربح للودعي، وكون الدفع فضولاً عما في الذمّة، فلا يؤثّر فساداً.

رابع عشرها: فيما يجب على المستودع لو ظهرت عليه أمارات الموت

رابع عشرها: لو ظهرت على المستودع أمارات الموت لزمه ردّ الوديعة إلى المالك، أو الحاكم : عند تعذره وتعذر الردّ إلى وكيله، أو إيداعها عند ثقة، أو الإشهاد عليها على نحو الشهادة المقبولة أو الإيصاء بردّها الثقة مأمون، وإلا كان مفرّطاً ضامناً، حتّى لو تبين كذب أمارات الموت كان ذلك من التفريط الموجب للضمان.

ولو لم تظهر له أمارات الموت فمات فجأةً فلا شيء عليه.

ويكفي في الإشهاد شهادة العدل الواحد لجواز ثبوت الحق بشهادته مع اليمين ويمين الاستظهار.

وقد يقال بوجوب الترتيب بين تلك الأفراد المتقدّمة فالرد ثمّ الإشهاد ثمّ الإيصاء.

ولا شك أنّه أحوط، إلّا أن الإيداع. عند الثقة قد يساوي الإيصاء والإشهاد، وقد يتقدّم الإشهاد عليه.

ولو لم يوص ولم يشهد فأنكر الورثة الوديعة كان القول قولهم، وللمودع عليهم اليمين على نفي العلم بها لا على البت كما هي القاعدة في الحلف على نفي فعل الغير.

ولو أقرّ الوارث بالوديعة وأنكر كونها في جملة التركة الموجودة، كان القول قوله مع يمينه على نفي العلم.

وكذا لو ادّعى المودع على الوارث تفريط المستودع بها ولو بترك الردّ أو الإشهاد أو الوصيّة، كان القول قول الوارث مع يمينه؛ لأصالة براءة ذمة الموروث من الضمان.

خامس عشرها: فيما يتعلّق بما لو كانت الوديعة غصباً وكان المودع مقهوراً

خامس عشرها: لو كانت الوديعة غصباً، فإن كان المودع مقهوراً فلا ضمان عليه، والضمان على الدافع، إلّا أن يزول عنه القهر ولم يردها إلى مالكها فيضمن حينئذٍ.

وإن لم يكن مقهوراً، فإن كان جاهلاً فتلفت عنده جاز رجوع المالك عليه وعلى الدافع، فإن رجع عليه رجع هو على الدافع لغروره، وإقدامه على عدم الضمان، والمغرور يرجع على مَنْ غرّه، وإن رجع على الدافع فلا رجوع له.

وإن علم بالغصب في الأثناء، وجب عليه إرجاع الوديعة إلى صاحبها إن تمكن وعلم به، فإن لم يتمكن سقط عنه الضمان، وإن لم يعلم بصاحبها كان حكمها حكم اللقطة يعرّف بها حولاً، ومن بعد ذلك يتصدق عن صاحبها.

ونُسب ⁽¹⁾ذلك للمشهور، ودلّ عليه الخبر - المعتبر بفتوى المشهور نقلاً بل تحصيلاً -: عن رجل من المسلمين أودعه رجل من اللصوص دراهم أو متاعاً واللصّ مسلم هل يردّه عليه؟ قال: «لا يردّه، فإن أمكنه أن يردّه على صاحبه فعل، وإلا كان في يده بمنزلة اللقطة يصيبها، فيعرفها حولاً، فإن أصاب صاحبها ردّها عليه، وإلا تصدق بها، فإن جاء بعد ذلك خيّره بين الأجر والغرم، فإن اختار الأجر فله وإن اختار الغرم غرم له وكان الأجر له» ⁽²⁾.

وظاهر جعلها بمنزلة اللقطة أنّها إذا كانت أقل من درهم لا يجب التعريف بها سيما وإنّ موردها الدراهم والمتاع، والغالب أنّهما أكثر من درهم.

والاحتياط يخالف ذلك؛ لإطلاق الفتوى بوجوب التعريف.

وكذا ظاهر ذلك أنّه يجوز بعد التعريف بها سنةً أن ينوي بها التملك مع الغرم، وأن يُبقيها أمانة، وأن يدفعها إلى الحاكم كما هو الشأن في اللقطة على ما هو التحقيق، إلّا أن ذيل الرواية ممّا يؤذن بلزوم التصدّق عليه فيكون كالمخصص؛ لعموم المنزلة، والاحتياط أيضاً قاض بذلك.

ونسب للمفيد (رَحمهُ اللّه) : أن الوديعة إذا لم يُعرف أربابها أخرج منها الخمس لفقراء السادة، والباقي لفقراء المؤمنين ⁽¹⁾.

ونُسب لأبي الصلاح: لزوم حملها إلى الإمام، فإن تعذر ذلك لزم حفظها والوصيّة بها ⁽²⁾.

ونُسب لابن إدريس ذلك أيضاً ⁽³⁾، وجَعَله جملة من المحقّقين ⁽⁴⁾، أنّه الأحوط.

ونُسب للشهيد (رَحمهُ اللّه) التخيير بين الصدقة بها والتعريف وبين إبقائها أمانة ⁽⁵⁾.

وظاهرهم قبل التعريف وبعده، وهو قريب إلى الأخبار الواردة في مجهول المالك، والأخذ بالاحتياط في هذه الموارد أجمل.

ولو مزج الغاصب الوديعة بماله وأودع الجميع، فإن أمكن الودعيّ تمييز كلّ منهما ردّ كلا منهما على صاحبه وإن لم يمكنه ردّ الجميع على الغاصب؛ لأن منعه منه يقضي بمنعه عن ماله.

ويحتمل لزوم الجميع على المغصوب منه، وعليه ردّ المغصوب.

والأوجه: لزوم الرجوع إلى الحاكم لتميّز المغصوب من غيره، فإن لم يمكن الرجوع تولّى ذلك عدول المسلمين، فإن لم يمكن تولّى ذلك المستودع.

ولو أراد الغاصب الوديعة من المستودع ليردّها إلى المالك لم يجز دفعها إليه.

ولو لم يعرف المستودع المالك، بحث عنه، ولا يجوز أن يردها إلى الغاصب وإن عرفه.

سادس عشرها: فيما لو أراد المستودع السفر جاز له ولا يلزمه الامتناع

سادس عشرها: لو أراد المستودع السفر بعيداً أو قريباً، شرعيّاً أو عرفياً، جاز له، كما هو ظاهر الفقهاء، ولا يلزمه الامتناع للأصل، ولما ورد عن النبي (صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ‏) أنّه لما أراد الهجرة سلّم

الودائع لأُم أيمن وأمر عليّاً بردّها ⁽¹⁾، والظاهر بل المقطوع به أن أهل الودائع لم يأذنوا له بالسفر ولا بالإيداع.

ومثل السفر أيضاً التردّد في محال البلد وحدودها، فلا يجب على الودعيّ المقام عند الوديعة ونظارتها ما لم يخش عليها عادة في ذهابه عنها الذهاب؛ للأصل، ولقضاء السيرة بذلك. وبالجملة، فالواجب معاملة الوديعة معاملة صاحب المال الحريص عليه.

ولا يجوز للمستودع اصطحابها معه في السفر من غير عذر؛ لأن السفر بها تعد وتغرير، سواء كان الطريق مأموناً أو مخوفاً، بل يجب عليه ردّها إلى المالك أو وكيله، فإن لم يمكن فإلى الحاكم؛ لأنّه الوليّ العام في مثل هذا المقام، فإن لم يمكن أودعها عند من يوثق به مع الإشهاد مهما أمكن للاحتياط عليها، وفي الخبر المتقدّم ⁽²⁾ما يدلّ على جواز الإيداع، فإن لم يمكن ذلك دفنها في بلده وأوصى بذلك مَنْ يأمنه ويثق به، ولا يجوز دفنها سراً؛ لتأديته إلى تلفها واضمحلالها عند موته وشبهه.

وإن خاف عليها من الإبقاء في البلد من حرقٍ أو نهبٍ أو غرق وأمن عليها في السفر، لزمه اصطحابها معه في السفر؛ لوجوب حفظها عليه ولا يتمّ إلّا به.

وكذا لو كان خطر السفر أقل من خطر الحضر.

ولو تساوى الخطران، رجّح خطر الحضر؛ لأن السفر في نفسه مظنة الخطر زيادة على الحضر.

ولو لم يمكنه السفر بها، أو كان عليها خطر في السفر ولم يمكنه في الحضر تسليمها إلى المالك أو مَنْ بحكمه، ولا إلى الحاكم ولا إيداعها من المأمون، حرم عليه السفر، ووجب عليه البقاء لحفظها؛ لوجوب ما لا يتم الواجب إلّا به.

والأحوط ثبوت الضمان عليه لو سافر بها من غير ضرورة إلى السفر ولم يكن في إبقائها خطر عليها ولكن لم يجد مَنْ يُبقيها عنده.

ولو استودع الوديعة مسافراً، كان حالها حاله إلى أن يرجع من سفره.

وفي حكمه في سفر آخر وجهان، أحوطهما عدم السفر بها.

هذا كلّه مع الإطلاق، وأما مع الإذن فحكمها تبعية الإذن، فلو أذن له باصطحابه السفر جاز.

وكما لا يجوز السفر بالوديعة اختياراً، كذلك لا يجوز التردّد بها في الطرق والأسواق إذا كانت ممّا يوضع في مكانٍ خاص، إمّا لو كانت ممّا بني على النقل والانتقال أو ممّا يوضع في الجيب ونحوه جاز.

سابع عشرها: فيما لو أودع الوديعة عند غيره من دون إذن المالك ضمنها

سابع عشرها: لو أودع الوديعة عند غيره من دون إذن المالك، ضمن من غير خلاف، سواء في ذلك البعيد والقريب والزوجة وغيرها، إلّا إذا أراد السفر ولم يمكن إيصالها إلى المالك أو وكيله أو إلى الحاكم، أو دعته للإيداع ضرورة، كالخوف عليها من نهب أو حرق، أو كان الرجل ممّن تجري عادته بعدم تولّي مفتاح الصندوق أو الغرفة، أو عدم اختصاصه بمكانٍ خاص عن عياله بحيث لا يدخل عليه أحد منهم وكان المودع عالماً بذلك، أو يكون المستودع قد أعلمه بذلك، جاز حينئذٍ الإيداع عند الغير والمشاركة معه فيها، وتسليط غيره عليها على ذلك النحو المذكور.

ولو لم يمكن حفظ الوديعة إلّا بلبس الثوب أو النوم على الفراش أو الركوب على الدابّة، لزم ذلك، ويتولاه المستودع، ولا أُجرة عليه للمودع لو فعل ذلك، ولو لم يفعل ضمن.

ثامن عشرها: حكم ما لو قبض المستودع الوديعة ابتداءً بقصد الخيانة أو قصدها في الأثناء

ثامن عشرها: لو قبض المستودع الوديعة ابتداءً بقصد الخيانة، أو قصد الخيانة في الأثناء، احتمل القول بلزوم الضمان مطلقاً؛ لعموم «على اليد» ⁽¹⁾مع الشكّ في الخروج عنه؛ للشكّ في صدق الوديعة الشرعيّة ابتداءً أو استدامة مع قصد الخيانة عليها.

واحتمل العدم؛ لصدق الوديعة عرفاً عليها، ومنع تسميته خائناً بمجرد النية، ومنع لزوم الضمان للخيانة مطلقاً إذا لم يصدق عليها اسم التعدّي والتفريط.

تاسع عشرها: في أنّ التفريط سبب في الضمان ولو لم تتلف الوديعة به

تاسع عشرها: التفريط سبب في الضمان ولو لم تتلف الوديعة به، فعلى ذلك لو ترك سقي الدابّة وعلفها على النحو المعتاد ضمن الدابّة، سواء ماتت بترك السقي أو غيره، وسواء ماتت في زمان يموت مثلها عادة بترك السقي فيه أو في أقل منه.

ويظهر من بعضهم اشتراط الضمان بأن تموت بنفس الترك في زمان يموت مثلها فيه بتركه، حتّى أنّها لو ماتت قبل المدّة التي يموت مثلها فيها بالترك لم يضمن، ولو لم تمت مع مضيّ تلك المدّة ضمن النقصان.

وهو محلّ نظرٍ وتأمل.

العشرون: فيما لو أمره المالك بدفع الوديعة إلى الوكيل وجب ذلك

العشرون: لو أمره المالك بدفع الوديعة إلى الوكيل، وجب. وهل له التأخير إلى الإشهاد؟ يبنى على أن الودعيّ يُصدق قوله في الردّ إلى الوكيل كما يُصدق قوله في الردّ إليه، أو أن المأمور بالدفع إلى شخص يُصدَّق قوله بالدفع إليه؛ لأنّه وكيل على الردّ والوكيل أمين والأمين مُصدَّق على ما اؤتمن عليه، أو لا يُصدق أحدهما ؟ فعلى الأخير يجوز له ذلك؛ مخافة التضمين.

والظاهر: الأوّل؛ لأنّ يد الوكيل يد الموكّل.

نعم، لو حلف الوكيل على عدم وصولها إليه، صُدِّق، ولم يغرم للمالك بمجرد يمين الودعيّ على الإيصال إليه، وإنّما فائدة يمين الودعيّ رفع الضمان عنه.

ويحتمل أنّ للودعي التأخير للإشهاد وإن صُدِّق قوله بالدفع إلى الوكيل، وذلك لرفع مؤونة اليمين عنه ولو صادقاً.

ولو أذن المودع للمستودع بالإيداع، فهل له أن يودع بلا إشهاد؟ وهل يُصدق قوله بالإيداع؟ الظاهر ذلك في المقامين:

أما الأوّل: فلأن أمر الوديعة مبني على الإخفاء بخلاف الدين وشبهه؛ ولأنّ قول الودعيّ مقبول في الردّ فلا حاجة للإشهاد عليه.

وأما الثاني: فلأنّه وكيل في التصرّف بهذا النوع الخاص، والوكيل يُقبل قوله فيما وكل فيه.

أما لو أمره بدفع الوديعة لوكيله، ففي لزوم الإشهاد وجهان: من أنّ عدم الإشهاد تفريط؛ لاحتمال إنكار الوكيل ما دفع إليه فيحلف على عدمه، ويحلف الودعيّ على إيصاله إلى المالك فلم يبق للمالك حقّ على أحدٍ منهما فيعود عليه الضرر، ومن أن أمر الودائع مبني على الإخفاء أخذاً ودفعاً، فلا يلزمه الإشهاد ما لم ينصّ عليه.

ولا يبعد الأخير؛ استناداً للسيرة.

الحادي والعشرون: حكم ما لو جحد الودعيّ الوديعة من غير عذر بعد طلب المالك لها

الحادي والعشرون: لو جحد الودعيّ الوديعة من غير عذر كتقية أو نسيان أو خوف عليها

من ظالم أو سارق وكان ذلك بعد طلب المالك لها، ضمنها لو أقرّ بها بعد ذلك أو قامت عليه البيّنة؛ لأنّ الجحود خيانة، فتكون يده عليها حالة الجحوديد خيانة، لا يد أمانة متلقاة عن المالك.

والعمدة في ذلك فتوى الأصحاب، وأصالة الضمان مع الشكّ في شمول إطلاق أدلّة عدم ضمان الأمانة لمثل ذلك.

ولو ادّعى أن الجحود لعذر فأنكر المالك، كان القول قول المالك؛ لأصالة عدم العذر.

وكذا الحكم في كلّ تعد أو تفريط صدر من الودعيّ فادعى أنّه لعذرٍ.

ولو لم يكن المالك طالباً لها بل كان سائلاً عنها، ففي الضمان وجهان: من أنّ إنكاره خيانة، فلا تكون يده عن رضى المالك، فليست يد أمانة، ونفي الملزوم بإنكاره نفي للازمه، وهو كونها متلقاة عن يد المالك وإذنه، ومن أنّ الجواب بالنفي لازم أعم، فلعله عازم على التأدية وكان الإنكار لمجرد الكذب أو التحكم، فلا تكون يده بغير رضى المالك، ولا يبعد الأخير.

الثاني والعشرون: حكم ما لو مزج الوديعة بماله أو بمال المالك أو بمال ثالث مزجاً لا يتميّز أو يعسر تمييزه

الثاني والعشرون: لو مزج الوديعة بماله أو بمال المالك أو بمال ثالث مزجاً لا يتميّز أو يعسر تمييزه، ضمن.

ولو أخذ من دراهم المالك درهماً ثمّ أعاده بعينه، ضمنه دون غيره.

وإن امتزج بغيره ولو أعاد غيره، فإن امتزج في الباقي ضمنه وغيره، وإن لم يمتزج ضمنه بنفسه.

هذا إذا كانت الدراهم منثورةً، فلو كانت في صندوق أو كيس أو صرّةٍ ففتحها وأخذ منها درهماً، ضمن الجميع دون نفس المأخوذ؛ لصدق التعدّي على الجميع.

وفي ضمان الظرف مع المظروف وجهان، ولا يبعد الضمان.

هذا إن كان الظرف قد شدّه أو قفله المودع، أو صدر الشدّ أو القفل بأمره، وإلا فلا ضمان.

ولو فتح الكيس غير مريدٍ أخذ شيءٍ منه، ضمن أيضاً؛ لتعديه عليه عرفاً.

وكذا لو فتحه فدار فيه كيساً آخر، أمكن تمييزه أم لا.

ولو شقه أو بقره من أسفله، ضمن الظرف، والأظهر ضمان المظروف أيضاً.

ولو أودع عنده شيئاً واحداً عرفاً فتصرف ببعضه، ضمن الجميع.

ولو كانت أشياء لم يضمن سوى ما تصرّف فيه وإن كانت الوديعة مرّةً واحدة، فالمثليات المجتمعة شيء واحد، والقيميات أشياء متعددة، وفي الدراهم إشكال.

الثالث والعشرون : حكم ما لو أجرى على الوديعة عقود معاوضةٍ أو غيرها

الثالث والعشرون: لو أجرى على الوديعة عقود معاوضة من بيع وإجارة أو صلح أو هبة، أو غيرها من وقف وسكنى وصدقةٍ وعتق، ففي الضمان وعدمه وجهان: من أن مجرد اللفظ الخالي عن دفع ليس من التعدّي عرفاً، ومن أنّه مع قصده النقل والانتقال متعد عرفاً؛ لزيادته على مجرّد نيّة الخيانة بانضمام النواقل إليها.

ولو أذن المالك للودعي بحمل الأخف فحملها الأنقل، ضمن الدابّة، وضمن الأجرة إن تغاير الجنس، كما إذا أذن له بقطن فحمّلها حديداً، ولو كان لزيادة الوزن ضمن تفاوت أُجرة الزيادة دون المأذون فيه مع احتمال ضمان جميع أجرة الحمل، وضمن جميع قيمة الدابّة لو تلفت به لا نسبة قيمتها إلى قدر المأذون به وقدر الزيادة.

الرابع والعشرون: عدم جواز التصرّف بالوديعة من غير إذن صاحبها ولو بالفحوى

الرابع والعشرون: لا يجوز التصرّف بالوديعة من غير إذن صاحبها ولو بالفحوى لقبح التصرّف بمال الغير عقلاً ونقلاً: كتاباً ⁽¹⁾وسنّة ⁽²⁾وإجماعاً.

وفي بعض الأخبار كخبر قرب الإسناد وجامع البزنطي ⁽³⁾- ما يؤذن بجواز التصرّف مع نيّة الردّ.

وهما محمولان على حصول الإذن بالفحوى كما يفعله اليوم كثير من الناس.

الخامس والعشرون: فيما لو تصرّف المستودع بالوديعة حتّى ضمن تعلّق به الضمان

الخامس والعشرون: لو تصرّف المستودع بالوديعة حتّى ضمن تعلق به الضمان ولا يبرأ بمجرد إرجاعها إلى الحرز، أو ترك التصرّف بها بعد ذلك، أو تدارك التفريط الذي صدر منه، بل يبرأ إمّا بإرجاعها إلى المالك وإيداعها عنده جديداً، أو أذن المالك له بقبضها للوديعة بعد الإذن، أو إسقاط الضمان عنه؛ لأنّه حقّه فله إسقاطه.

وقد يستشكل في البراءة من الضمان بالإسقاط؛ لأنّه إسقاط ما لم يجب.

وفيه: أن كونه مضموناً ثابت بالفعل، وكذا فيما لو قال له: «أودعتكها» أو «أنت نائب عنّي في حفظها» أو «استأمنتك عليها ولم يأذن له في قبضها جديداً؛ لاستصحاب الضمان، وعدم منافاته للاستيداع في الاستدامة، كما لو أودعه مغصوباً وهو في يده، فإنّه ضامن له،

ولا يزول ضمانه بمجرد صدور عقد الوديعة من المالك والإشكال في محلّه.

والتحقيق: أن التعدّي والتفريط لا يُخرجان الأمانة المالكية عن كونها مالكية، ولا يُخرجان الوديعة عن حكم الوديعة سوى حكم الضمان؛ من حيث إنّ الوديعة من دونهما غير مضمونة، ومعهما مضمونة، فعلى ذلك لو تعلّق الضمان بالودعي من حيثية التعدّي والتفريط فلا يزول إلّا بإسقاطه؛ بناءً على جواز إسقاط مثل هذا الحق، أو بالإيداع جديداً، ولا يزول بمجرد قول: «أودعتك هذا» أو «استنبتك في الحفظ» أو شبههما؛ لأنّه لم يُفد فائدةً أُخرى سوى تأكيد الاستيداع المتقدّم، وهو مجامع للضمان فلا يرتفع بما دلّ عليه.

السادس والعشرون: في جملة ممّا يتعلّق بالدعاوي وفيه أمور :

أحدها: لو اختلفا في أصل الوديعة، كان القول قول منكرها؛ للأصل.

ولو اتّفقا على صدورها واختلفا في التلف وعدمه، كان القول قول الودعيّ في حصول التلف؛ لأنّه أمين فى الحفظ وقول الأمين مسموع فيما اؤتمن عليه؛ وللإجماع المنقول على ذلك ⁽¹⁾وللزوم الضرر والضرار على الودعيّ بطلب البيّنة منه.

والظاهر: عدم الفرق بين دعوى التلف مطلقاً، وبين دعواه مستنداً إلى سبب خاص، ولا فرق في السبب بين كونه ظاهراً أو خفيّاً.

خلافاً لمن يظهر منه الفرق بين السبب الظاهر والخفي؛ حيث إنّه لم يقبله من دون بيِّنةٍ في الأوّل، وقبله مطلقاً في الثاني ⁽²⁾.

والأقوى أن قبول قوله مفتقر إلى اليمين؛ اقتصاراً في سماع قول المدّعي على المورد اليقين.

وقيل بسماع قوله من دون يمين ⁽³⁾استناداً إلى قوله (عَلَيهِ السَّلَامُ) في المودع إذا كان غير ثقةٍ هل يُقبل قوله؟ قال: «نعم، ولا يمين عليه» ⁽⁴⁾، وإلى قوله (عَلَيهِ السَّلَامُ): «لم يخنك الأمين ولكنّك ائتمنت الخائن» ⁽⁵⁾

وإلى قوله (عَلَيهِ السَّلَامُ): «ليس لك أن تتهم من ائتمنته ولا تأمن الخائن» ⁽¹⁾وإلى قوله (عَلَيهِ السَّلَامُ): «ليس لك أن تأمن مَنْ خانك، ولا تتهم من ائتمنت» ⁽²⁾إلى غير ذلك ممّا دلّ على النهي عن اتّهام الأمين، وهو يلازم تصديقه من دون إحلاف.

وفيه ضعف؛ لعدم معارضته الإجماع المنقول المنجبر بفتوى الفحول.

وقد يقال بالفرق بين كونه متهماً وغير مأمون فلا يُقبل قوله إلّا مع اليمين، وبين كونه ثقةً مأموناً فيلزم تصديق قوله من دون يمين، وربما قيل: إن في الأخبار دلالة عليه.

ثانيها: حكم ما لو ادّعى الودعيّ الردّ إمّا على المالك أو على وكيله أو إلى مَنْ أذن له المالك بالردّ إليه

ثانيها: لو ادّعى الودعى الرد، فإن كان على المالك صُدِّق قوله بيمينه على الأظهر الأشهر؛ لأنّه قابض لمصلحة المالك فلا يكلّف البيّنة، وكذا لو كان الردّ على الوكيل؛ لأنّ يد الوكيل يد الموكّل، وكذا لو كان على غيرهما وكان مأموراً بالدفع إليه؛ لأنّه حينئذٍ وكيل في الدفع فيُصدق قوله فيه، ولا يُصدق قوله في الردّ على الوارث؛ للأصل، ولأنّه لم يدفع المال إلى الودعيّ وإن انتقل إليه بعد ذلك.

ولو ادّعى الودعيّ الردّ إلى مَنْ أذن له المالك بالردّ إليه فأنكر المالك الإذن، كان القول قوله بيمينه.

فإذا حلف المالك نظر، فإن أقرّ المدفوع إليه بالقبض والعين باقية رُدّت إلى المالك، فإن تعذر ارتجاعها منه لغيبة أو نحوها تخيّر المالك بين الرجوع إليه والصبر، وبين الرجوع على الودعيّ لمكان الحيلولة، فإن رجع على الودعيّ فأخذ منه البدل رجع الودعيّ على المدفوع إليه وأخذ منه عين الوديعة عوضاً عما دفعه، أو ردّها على المالك وأخذ البدل الذي دفعه إليه إن كان موجوداً.

وإن كانت العين تالفة، فإن رجع على الودعيّ لم يرجع على المدفوع إليه؛ لاعترافه بظلم المالك له، وكذا لو رجع على المدفوع إليه؛ لاعتراف الودعيّ بظلمه فلا يرجع إليه.

وإن أنكر القبض فالقول قوله بيمينه، فإذا حلف اختص الغرم بالمستودع.

وإذا أقرّ المالك بالإذن، فإن دفعها مع الإشهاد لزم تصديقه؛ لأنّه وكيل حينئذٍ في الدفع وقد أخبر به، وإن دفعها بدونه احتمل عدم لزوم الضمان عليه؛ لأنّ الإذن بدفع الوديعة لا يقضي بلزوم

الإشهاد كما يقضى به بقضاء الدين، واحتمل لزومه؛ لأنّ الدفع بدون إشهادٍ تفريط، كقضاء الدَّين من دونه، واعتراف المالك بوصول الوديعة إلى المأذون لا ينافي الضمان من جهة عدم الإشهاد.

ثالثها: حكم ما لو اختلف المالك مع من في يده المال فقال المالك: وديعة وقال الآخر: رهن أو قرض

ثالثها: لو اختلف المالك مع مَنْ في يده المال فقال المالك: وديعة، وقال الآخر: رهن، فالقول قول المالك.

ولو قال المالك: هي وديعة، وقال الآخر: هي قرض كي يجوز له دفع مثلها أو قيمتها دون عينها، كان القول قول المالك.

ولو اختلفا بعد تلفها من غير تفريط، فقال المالك: هي قرض، كان القول قول المالك مع يمينه؛ لعموم دليل ضمان ما أخذت اليد ⁽¹⁾، وخصوص الموثّق: عن رجل استودع رجلاً ألف در هم فضاعت فقال الرجل كانت عندي وديعة وقال الآخر إنّما كانت عليك قرضاً؟ قال: «المال لازم له إلّا أن يقيم البيّنة أنّها كانت وديعة» ⁽²⁾ونحوه غيره ⁽³⁾.

ولا بن إدريس هنا تفصيل ⁽⁴⁾، ضعيف.

رابعها: حكم ما لو اختلفا في قدر قيمة الوديعة بعد تلفها إذا كانت مضمونة

رابعها: لو اختلفا في قدر قيمة الوديعة بعد تلفها إذا كانت مضمونة، فالقول قول الودعي؛ للأصل، لا لكونه أميناً كي يقال بارتفاع أمانته بالخيانة في التعدّي والتفريط.

وقيل: إن القول قول المودّع ⁽⁵⁾. ونقل أنّ فيه رواية ⁽⁶⁾.

وهو ضعيف، والرواية لم تثبت.

خامسها: حكم ما لو اختلفا في أصل الوديعة أو في قدرها أو في اشتراط أمر زائد فيها أو

خامسها: لو اختلفا في أصل الوديعة أو في قدرها أو في اشتراط أمر زائد فيها أو في التعدّي أو التفريط فيها أو في مخالفة أمر المالك فيها، كان القول قول الودعيّ في ذلك كله.

سادسها: فيما إذا مات المودع سُلّمت الوديعة إلى وارثه

سادسها: إذا مات المودع سُلّمت الوديعة إلى المعلوم أنّه وارث أو مَنْ قامت عليه البيّنة. وفي جواز تأخيرها لاحتمال وجود وارث آخر وجهان، تقدّم الكلام عليهما ⁽⁷⁾.

ويقوى جواز التأخير فيما لو ادّعى شخص أنّه وارث بقدر إثبات دعواه عرفاً.

ويجب دفعها فوراً وإن لم يطالب الوارث، سواء علم أو لم يعلم؛ لأنّها تعود أمانةً شرعيّة.

ولو كان الوارث متعدّداً سلّمها إلى الجميع أو وكيلهم أو وصيّهم، ولو سلّمها لواحد ضمن حصة الباقين.

ولو كان الحاضر أحدهم وأراد حصّته، لم يجز للودعي القسمة، بل لا بدّ من الرجوع إلى الحاكم في القسمة ودفع حقّه إليه.

ولو امتنع الودعيّ من الرجوع إلى الحاكم، ضمن حصة المطالب، ولا يلزم الودعيّ مؤونة الردّ، بل عليه الإعلام فوراً والتخلية والدفع.

سابعها: حكم ما مات الودعيّ وعلمت الوديعة أو لم تُعلم

سابعها: لو مات الودعيّ فإن عُلمت الوديعة بعينها فلا كلام، وإن لم تعلم بعينها، فإن علمت أنّها في جملة أعيان التركة الموجودة كان المودع شريكاً للوارث في القدر المعلوم ما قامت عليه البيّنة، وإن لم يُعلم وجودها في أعيان التركة، فإن علم تفريط الودعيّ فيها بترك الوصيّة أو شبهها كانت ديناً في ذمته، وحكمها كحكم سائر ديون الميت، وإن لم يُعلم التفريط بها فالأظهر عدم لزوم إخراجها من التركة؛ لأصالة عدم كونها في جملة أعيان التركة كي يُحكم بشركة المودع للوارث، وأصالة عدم التعدّي والتفريط عليها بها كي يُحكم بضمان الودعيّ، فتُعامل معاملة الدين، وأصالة بقائها في الوجود الخارجي أو تحت يد المودع أو في بيته لا تقضي بكونها في جملة أمواله، إلّا إذا عُلم كونها في جملة أمواله قبل الموت أو قبله وبعده.

ونُسب ⁽¹⁾للمشهور: أنّ الميّت إذا اعترف بالوديعة وجهلت عينها فإنّها تُخرج من أصل تركته، ولو كانت له غرماء وضاقت التركة حاصهم المودع؛ لأنّ اعترافه بالوديعة زمن حياته أوجب ثبوت يده عليها والتزامه بها إلى أن يردّها إلى مالكها، فإذا لم تعلم كان ضامناً لها؛ لعموم «على اليد» ⁽²⁾ولأنّه بترك تعيينها ضامن لها لتفريطه بها؛ ولأصالة بقائها في يده إلى الموت وبعده تكون في جملة التركة، فإذا تعذر الوصول إلى عينها وجب البدل، فتكون بمنزلة الدين فيحاص صاحبها الغرماء.

وفي هذا الكلام ضعف يظهر ممّا تقدمه، وقد تقدّم نظير ذلك غير مرّةٍ ⁽¹⁾.

ثامنها: حكم ما لو أنكر الوديعة ثمّ أقربها ثمّ ادّعى تلفها بعد الإنكار أو قبله

ثامنها: لو أنكر الوديعة ثمّ أقرّ بها ابتداءً أو قامت عليه البيّنة فصدقها ثمّ ادّعى بعد الإقرار والتصديق تلفها مطلقاً أو تلفها بعد الإنكار، ضمن.

وإن ادّعى تلفها قبل الإنكار، فقيل: لا تُسمع دعواه ولا تُقبل بيّنته؛ لتكذيبه إياها، ولا يتوجّه بها عليه يمين، ولا على المدعى ⁽²⁾.

وقيل: تُسمع دعواه ويُقبل يمينه؛ لاحتمال استناد الإنكار لسهو أو نسيان أو غفلة أو نحو ذلك⁽³⁾.

وقيل: إنّه لا تُسمع دعواه، ولا تُقبل بينته، ولا يتوجه عليه يمين، ولكن يتوّجه بها يمين على المودع لو طلب إحلافه على نفى العلم ⁽⁴⁾.

وقيل: إن أظهر لإنكاره تأويلاً ممكناً كما يقول: «أردتُ ليس لك عندي وديعة يلزمني ردّها أو ضمانها» أو نحو ذلك، سمعت دعواه وبيّنته، وإلا فلا تُسمع ⁽⁵⁾.

وقيل: إن كان الإنكار لأصل الإيداع، لم تُقبل دعواه ولا بينته، وإن كان الإنكار لشغل ذمته أو لعدم وجود الوديعة الآن عنده أو لعدم لزوم شيءٍ عليه أو نحو ذلك، سمعت دعواه وقُبلت بينته ⁽⁶⁾، بل قيل: إن هذا ليس من محل الخلاف في المسألة ⁽⁷⁾.

والأظهر القبول والسماع إن أظهر تأويلاً ممكناً لعدم ثبوت التعدّي عليه الموجب للضمان، ولأنّ تكذيب بيّنته إنّما يثبت بالمحقق لا بالموهوم.

تاسعها : حكم ما لو كانت عنده وديعة فادّعاها اثنان

تاسعها: إذا كانت عنده وديعة فادعاها اثنان فإما أن يقرّ الودعيّ بكونها لأحدهما خاصّة، أو يقر بكونها لهما، أو يكذبهما، أو لا يدري لمن هي منهما مع علمه بأنّها لأحدهما، أو لا يدري بأنّها لهما أو لغيرهما.

فإن أقرّ بها لأحدهما، وجب عليه تسليمها إليه، ولزمه الحلف للآخر، فإن حلف سقطت دعوى الآخر عنه، وللآخر تحليف المقرّ له على عدم كونها له، فإن حلف استقر ملكه عليها، وإن نكل أو ردّ اليمين فحلف الآخر عادت إليه، وإن نكل الودعيّ عن اليمين لمن لم يقرّ له وقضينا بالنكول، أو رُدّت اليمين على من لم يقرّ له فحلف على أنّها له، غرم الودعيّ المثل أو القيمة؛ لحيلولته بينها وبينه بإقراره لصاحبه.

ولا يتفاوت الحال بين كون اليمين المردودة بمنزلة إقرار المنكر أو بمنزلة بينة المدعي؛ لأنّها لو كانت بمنزلة البيّنة فهي بمنزلتها في حقّ المتداعيين لا مطلقاً، فلا تنتزع الوديعة من المقر له حينئذٍ على كلّ حال.

وإن أقرّ بها لهما فقد كذب دعوى كلّ منهما للجميع وصدقه في البعض، وحينئذٍ فتقسّم بينهما ويبقى النزاع بينهما بالنصف، فإن حلفا معاً أو نكلا قسم بينهما أيضاً، وإن حلف أحدهما خاصّة قضي له بها ولا خصومة للناكل مع الودعي، ولكلِّ منهما الدعوى مع الودعيّ في النصف الآخر، فإن حلف سلم من الغرم، وإن ردّ اليمين أو نكل غرم للحالف النصف كما تقدّم في الكل.

وإن كذبهما معاً كان لهما إحلافه، فإن نكل عن اليمين رُدّت إليهما وصارا في الدعوى سواء؛ لخروج يدكلّ منهما، فإن حلفا أو نكلا قسمت بينهما نصفين، وإن اختص أحدهما باليمين اختص هو بالوديعة.

وإن قال: لا أدري لأ يكما، فإن وافقاه على عدم التعيين فلا خصومة، وإلا كان لهما عليه اليمين على نفي العلم بأنّه لأحدهما خاصّة.

وهل عليه يمين واحدة؛ لأنّها دعوى واحدة فيكتفى فيها بيمين واحدة، أو عليه يمينان، لكلّ واحدٍ منهما يمين؛ لعموم «البيّنة على المدّعي واليمين على من أنكر» ⁽¹⁾؟ وجهان، والأقوى الأخير.

فإذا حلف سقطت الدعوى عنه، وإن نكل وحلفا على علمه أُغرم القيمة وجعلت مع العين في أيديهما؛ لمكان الحيلولة، وتراضيا على ما يأخذاه واصطلحا عليه.

ومتى وقعت المنازعة بينهما بعد يمينه قيل: إنّه يقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة حلف وسلّمت إليه الوديعة ⁽¹⁾.

وقيل: إنّ الأمر يقف إلى أن يصطلحا أو تقوم بيّنة أنّها لأحدهما ⁽²⁾. وقيل: تقسم بينهما نصفين بعد تحالفهما ⁽³⁾، وهو الأظهر؛ للزوم الضرر في الإيقاف.

وعلى كلّ حال، فالأظهر انتزاع الوديعة من يده؛ لانحصار الحق فيهما، ومطالبتهما بها، مع احتمال الرجوع للحاكم واحتمال إبقائها في يده ضعيف.

وإن قال: لا أدري لكما أم لغير كما كان لهما عليه اليمين على نفي العلم بأنّها لهما، أو نفي العلم بأنّها لكلّ واحدٍ منهما، فإذا حلف بقيت في يده؛ لأنّها وديعة عنده إلى أن تقوم البيّنة، وليس لأحدهما تحليف الآخر؛ لأنّه لم يثبت لواحدٍ منهما فيها يد استحقاق.

ولو نكل عن اليمين، ففي تسليمها إليهما مع حلفهما على الاستحقاق وغرامته لهما القيمة لو حلفا على علمه؛ لانحصار الحق فيهما ظاهراً ولا منازع لهما الآن، أو إبقائها في يده؛ لعدم حصر ذي اليد الحق فيهما إشكال، ولا يبعد الأوّل.

كتاب العارية

كتاب العارية

تعريف العارية ومبدأ اشتقاقها

العاريّة - بالتشديد وقد تخفّف - منسوبة إلى العار؛ لأنّ طلبها عار.

وقيل: منسوبة إلى العارة، وهي مصدر ثان لـ «أعرته إعارة وعارة» ⁽¹⁾.

وقيل: مأخوذة من «عار يعير» إذا جاء وذهب، فکأنّها لتردّدها من يد إلى أُخرى تجيء وتذهب، ومنه العيّار ⁽²⁾.

وقيل: مأخوذة من التعاور والاعتوار، وهو التداول ⁽³⁾.

وقيل: مأخوذة من «عار الفرس» إذا ذهب عن صاحبه ⁽⁴⁾.

ويظهر من بعض أهل اللغة ⁽⁵⁾أنّ العارية هنا مأخوذة من الفعل الواوي، والعارية من العار من الفعل اليائي، وكذا من «عار» بمعنى جاء وذهب من اليائي أيضاً، فلا يصحّ اشتقاق العارية المقصودة هنا منهما. وهو حسن.

وتُطلق العارية عرفاً على نفس العين المستعارة، وتُطلق شرعاً على نفس إباحة المنفعة على جهة التبرع، وقد تُطلق على العقد الدال عليها، وهو المعروف على ألسنة المتشرعة؛ حيث إنّهم يذكرونها في العقود.

وهي ثابتة كتاباً، كما ورد في تفسير الماعون في قوله تعالى: ﴿وَيَمْنَعُونَ المَاعُونَ) ⁽¹⁾أنّه متاع البيت يعيره ⁽²⁾، وسنة كما ورد في الأخبار المتكثرة الحثّ عليها ⁽³⁾، وما ورد من فعل النبي (صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ‏) لها ⁽⁴⁾، وإجماعاً محصلاً ومنقولاً ⁽⁵⁾.

وهي من العقود الجائزة إجماعاً في غير ما دلّ عليه الدليل ولو وقع الشكّ في لزومها أو جوازها في بعض المواضع فهل الأصل لزوم العقد إلى أن يثبت أنّها عارية جائزة وأنّها مشمولة لما دلّ على جواز العارية، أو الأصل جوازها؛ لأنّ كلّ عارية جائزة، كما يُفهم من مادتها ويفهم من ظاهر الفقهاء حتّى كاد أن يكون إجماعاً بل الإجماع منقول على ذلك⁽⁶⁾. بل يُفهم من أخبار العارية أنّها مبنيّة على الجواز؟ وجهان، والأخير أقوى وأظهر.

وهنا أمور:

أحدها: في أنّ العارية من العقود لابد فيها من إيجاب و قبول

أحدها: العارية من العقود كما يظهر من عدّهم لها منها، فلا بدّ فيها من إيجاب وقبول فلا يكفي مجرّد الإيجاب الدال على الإباحة؛ تنزيلاً لها منزلة الإيقاع أو الإباحة أو الإذن وإن أثمرت الإباحة والإذن ثمرتها.

وربما تظهر الثمرة في الردّ؛ فإنّ العارية لو ردّ إيجابها لم يجز للمستعير التصرّف إلّا بإعارة جديدة، بخلاف الإذن والإباحة، وفي العموم والخصوص؛ فإنّ الإذن والإباحة قد يتعلقان بالعام دون العارية فإنّها لا تتعلّق إلّا بالخاص، فلا يصحّ «أعرتُ هذا لكلّ أحد». وفي الضمان وعدمه في مقام تكون العارية مضمونةً، وفي حصول الإباحة والإذن بقرائن الأحوال وبالقطع بالرضى دون العارية، فإنّها لا تقع بالقطع بالرضى، على أن المتصرف فيه بالقطع برضى صاحبه مضمون على المتصرف دون العارية.

نعم، يكفي فيها كلّ لفظ مفهم لمعناها عربي أو غيره، مترتب أم لا، ملحون أم لا.

وفي اشتراط الاتصال بينه وبين القبول وجه يقضي به الاحتياط.

ولا تفتقر إلى صيغة خاصّة فعلية أو اسمية، دالة بالوضع أم لا.

ويكفي فيها الإيجاب والقبول الفعليان المشتملان على الدفع والقبض الدالان على العارية، كما إذا رأى عرياناً فكساه ثوباً، أو مضطجعاً فناوله مخدّة.

وكذا يكفي الإيجاب القولي مع القبول الفعلي على ذلك النحو، وبالعكس.

وهل يكفي الإيجاب والقبول الفعليّان الخارجان عن الدفع والقبض، كالإشارة المفهمة للعارية، والقبول المفهم لقبولها في تحقق العارية؛ لحصول المقصود منهما، وكونها من العقود الجائزة، أو لا يكفي؛ للأصل وإن أفادت إباحة التصرّف ؟ وجهان، ولا يبعد عدم الاكتفاء.

ويظهر من بعضهم اللفظ في الإيجاب وعدم كفاية الفعل مطلقاً ⁽¹⁾. وهو بالنسبة إلى الدفع بعيد.

نعم، قد يقال بكفاية الفعل في القبول وإن لم يكن قبضاً إذا ترتب على إيجاب لفظي؛ لشدّة التسامح في القبول كما يظهر من جملة من الفقهاء، ولا بأس به.

هذا كلّه في غير الأخرس وشبهه، وأمّا هُما فلا شكّ في الاجتزاء بإشارتهما، كما تقدّم في جميع العقود لازمها وجائزها.

وتصحّ العارية مطلقاً ودائمةً وموقتة، وتصحّ مشروطة ومطلقة.

وفائدة الشرط فيها التسلّط عند لزومها - في بعض مواضع اللزوم - على الخيار، وجواز الإجبار عليه ما دام المستعير عازماً على الاستعارة، وربما يكون التصرّف عليه حراماً ما دام عازماً على عدم القيام بالشرط.

ثانيها: فيما تصحّ إعارته

ثانيها: يشترط في العارية إباحة المنفعة، فلا تصحّ إعارة ما يحرم الانتفاع به، ولو أعار محرَّماً لم تكن إعارة مباحة وإن صدق عليها اسم العارية.

وكذا يشترط كون العين ممّا يصحّ ملكها ومما تتموّل عرفاً، فلو لم تكن كذلك لم تكن عارية صحيحة وإن ساغ بها الانتفاع.

ويشترط فيها أن تكون منجزةً، فلو قال: «أعرتُك هذا إن جاء الحاج» لم تكن إعارة شرعيّة، وأن تكون معيّنةً، فلو قال: «أعرتُك أحد هذين» لم تكن إعارة حقيقية، وأن تكون عيناً، فلا تصحّ إعارة الكلّي كـ «أعرتُك عبداً موصوفاً» ثمّ يعينه بعد ذلك.

واعلم أن الإعارة تفارق الإذن في كونها عقداً بخلاف الإذن، فيصح التعليق في الإذن دونها، وتفارق السكني والعمرى والرقبى والحبس والوصيّة بالمنفعة، من حيث عدم إفادتها الملك للمنفعة أصلاً، بل غايتها إباحة المنفعة أو ملك الانتفاع، بخلاف السكني وما بعدها فإنّها تفيد ملكاً للمنفعة.

والعجب من الشهيد (رَحمهُ اللّه) حيث أورد النقض على حد العارية بما ذكرناه، وأشكل عليه الحال، فالتزم مرةً بدخولها في العارية وإن كانت لازمةً؛ لجواز لزوم العارية، ومرّةً بإضافة قيد الجواز إلى حدّ العارية فتخرج عنها؛ للزومها، فأشكل عليه السكني المطلقة الجائزة، فالتزم بدخولها في العارية، وأشكل عليه العارية اللازمة، فالتزم بخروجها وإدخالها بقيد آخر ⁽¹⁾.

ثالثها في أنّ من شأن العارية الجواز وقد تلزم في مواضع

ثالثها: من شأن العارية الجواز، وقد يعرض لهذا اللزوم من حديث «لا ضرار» ⁽²⁾أو من إجماع، أو من معارضة دليل قاض باللزوم يقوى على دليل جواز العارية.

وقد ذكروا للزوم العارية مواضع:

منها: الأرض المستعارة للدفن، فإنّها تلزم بعد الدفن الشرعي؛ لحرمة النبش وهتك حرمة الميّت إلّا إذا صار رميماً وخرج عن اسم الميت.

ويلحق بذلك كلّ ما استعير للميت من كفن أو كافور أو جريدة أو نحوها بعد دفنه.

ويجوز الرجوع قبل الدفن قبل الوضع في القبر وبعده.

ولو رجع المعير قبل الدفن لم تلزمه غرامة الحفر؛ لإقدام المستعير على العارية الجائزة. نعم، غرامة الحفر على الولي إن أمكنه الدفن في غير هذه المعارة، ومن مال الميّت إن لم يمكنه؛ لعدم تفريطه.

وأطلق بعضهم ⁽¹⁾لزوم الغرامة على الولي.

ولا يلزم على ولي الميّت طمّ الحفر؛ لإذن المعير به.

وقد يقال في هذا: إنّ العارية على جوازها ولكن لا يلزم المستعير الدفع، ولا يجوز للمعير أخذها.

وتظهر الثمرة فيما لو أُخرج الميّت من قبره فإنّها يجب ردّها فوراً لو أبطلنا العارية بالفسخ، ولا يجب إلّا مع المطالبة لو لم نبطلها بالفسخ وقلنا بلزومها.

ومنها: ما لو ترتب على المستعير ضرر كلّي بالمال أو النفس، كاستعارة لوحة لرقع سفينة في البحر ولا يمكن إبدالها ولا إخراجها عن الماء، فإنّهم صرّحوا بلزوم العارية هنالك، وظاهر إطلاقهم أنّها كذلك ولو ترتب على المعير ضرر بالإبقاء.

وقد يقال هنا بجواز الفسخ، إلّا أن المستعير عليه بذل القيمة أو المثل، ولا يجب عليه ردّ العين؛ لمكان الضرر، فعلى ذلك لو ارتفع الضرر لزم ردّها فوراً وأخذ القيمة أو المثل المبذولين.

أو يقال بجواز الفسخ وعدم وجوب المبادرة للتسليم؛ لمكان الضرر.

وتظهر الثمرة في لزوم الردّ فوراً وعدمه كما تقدّم.

ويحتمل ثبوت المثل أو القيمة له، كما تقدّم.

ومنها: ما لو أعار حائطاً لوضع خشبة المستعير عليه وكان طرفها الآخر مبنيّاً في ملك المستعير، فإنّه لا يجوز الرجوع فيها؛ لدخول الضرر على المستعير وإن دفع الأرش؛ للزوم قلع جذوعه عن ملكه جبراً وهو غير جائز.

وقد يقال بجواز الفسخ وثبوت المثل أو القيمة، أو جوازه والامتناع عن التسليم معجّلاً؛ لإذن الشارع في ذلك، أو جوازه مع دفع المعير الأرش كما اختاره جماعة ⁽²⁾، وهو حسن.

ومنها: أن يعيره الأرض للزرع فيزرع فإنّه ليس له الرجوع؛ لأن له في العرف أمداً ينتهي إليه، وقد أقدم على ذلك.

ولا يبعد أن له ذلك مع دفع الأرش.

ومنها ما لو استعار أرضاً ليغرس فيها إلى وقت معين أو يبني كذلك، فإنّه لا يجوز الرجوع في تلك المدّة؛ لإقدام المعير على ذلك، ولزوم الضرر.

ولا يبعد أيضاً أن له ذلك مع دفع الأرش؛ جمعاً بين الحقين، ولما دلّ على جواز العارية، وتسليط الإنسان على ملكه، ولاشتراك حديث نفي الضرر والضرار ⁽¹⁾بين المعير والمستعير، فيبقى عموم «الناس مسلّطون على أموالهم» ⁽²⁾خالياً عن المعارض.

وحيث جاز الفسخ فليس للمعير الإزالة من دون إذن المستعير؛ لاستلزامه التصرّف في ماله من دون إذنه، وكذا ليس له الإزالة قبل دفع الأرش؛ لاحتمال الضرر بتعذر الرجوع.

وقد يلحق بهذا البحث ما لو أعاره ثوباً ليصلّي فيه أو ليتستر به عن الناظر فأراده منه حال الجلوس بين الناظرين أو حال الصلاة، أو أعاره ما يخلّ باعتباره بين الناس، أو أعاره دابّة وهو في طريق الحج، أو أعاره سيفاً وقت القتال، أو أعاره قدراً وفيه طعامه، إلى غير ذلك.

وقد يقال في كثير من هذه الأمثلة بجواز الرجوع من دون شيء؛ لإقدام المستعير على ذلك. أو يقال في الكلّ بذهاب الإذن المالكية وبقاء الإذن الشرعيّة.

رابعها: حكم ما لو كانت للعين المستعارة منفعة واحدة أو منافع متعدّدة

رابعها: لو كانت للعين المستعارة منفعة واحدة انصرفت إليها، وإن كانت لها منفعة ظاهرة فكذلك.

وإن كانت لها منافع عديدة، فإن صرّح المعير بالعموم جاز التصرّف، وإن صرّح بالخصوص اقتصر عليه، ولا يجوز للمستعير التعدّي إلّا إذا قامت قرينة على جوازه، كالإذن بالأثقل والأضر، فإنّه يُفهم منه الإذن بالأخف والأقل ضرراً بطريق أولى. ومتى وقع الشكّ في تحصيل الأولوية لم يجز التصرّف.

وإن أطلق احتمل تنزيله منزلة العموم، واحتمل لزوم البيان وإلا حرم التصرف، واحتمل لزوم الأخذ بالأخفّ؛ لأنّه المتيقن، واحتمل التخيير في واحدة أي واحدة، ولا يجوز الجمع. وخير الأمور أوسطها.

خامسها: اشتراط البلوغ والعقل والرشد وعدم الحجر في المعير

خامسها: يشترط في المعير البلوغ والعقل والرشد وعدم الحجر، ويجوز للسفيه الإعارة

مع إذن الوليّ، ولا يجوز لغيره الإعارة ولو مع إذنه ؛ لعدم صحّة عقدهما، سواء كان العقد جائزاً أو لازماً.

نعم، يفيد الإذن جواز التصرّف لا كونها عارية شرعيّة.

ويظهر من بعضهم صحّة عاريتهما مع إذن الوليّ؛ لأنّها بمنزلة الإذن، بخلاف العقود اللازمة فتصح من الصبي بإذن الولي ⁽¹⁾، وفيه نظر.

ويجوز للولي إعارة ما لهما مع المصلحة، كإعارة البساط للاستعمال خوفاً عليه من التلف.

ويشترط في المعير كونه مالكاً للعين أو المنفعة، فلا تصحّ إعارة ما لم يكن كذلك، إلّا الفضولي مع الإجازة.

ويشترط في المستعير أيضاً البلوغ والعقل، فلا تصحّ استعارة المجنون والطفل استعارة شرعيّة.

نعم، لو أعارهما أحد، كان ماله غير مضمون عليهما؛ لتسليطهما عليه، سواء كان المعير عالماً أو جاهلاً على الأظهر.

ولا يُقبل قول الصبي في الإخبار عن إذن الولي لا في ماله ولا في مال الولي، إلّا مع قرائن الأحوال الدالّة على صدقه، أو نقل الإجماع على قبول قوله فيه، كالإذن في دخول الدار وقبول الهدية.

سادسها: فيما لو استعار المغصوب عالماً بالغصب ضمن العين والمنفعة

سادسها: لو استعار المغصوب عالماً بالغصب ضمن العين والمنفعة، وكان للمالك الخيار في الرجوع إلى أيهما شاء مع تلف العين بيد المستعير، فإن رجع على المستعير وكان جاهلاً بالغصب وكانت الإعارة غير مضمونة رجع على المعير؛ لغروره من قبله؛ لإقدامه على عدم الضمان عند العارية، وما لا يُضمن بصحيحه لا يُضمن بفاسده.

خلافاً لمن أبطل الرجوع على المستعير أصلاً ؛ لضعف أصلاً ⁽²⁾؛ لضعف يده عن الضمان لمكان غروره، والسبب الغار أقوى.

وهو ضعيف؛ لمخالفته عموم دليل الضمان ⁽³⁾وظواهر فتاوى الأصحاب القاضية بضمان

الأيدي المترتّبة على المغصوب والموثّق والمرسل: «إذا استعيرت عارية بغير إذن صاحبها فهلكت فالمستعير ضامن» ⁽¹⁾.

وإن كان عالماً بالغصب، فلا رجوع له على المعير؛ لعلمه واستقرار التلف في يده، سواء في ذلك العين والمنفعة. وكذا لا يرجع مع الجهل إذا كانت العين مضمونة عليه؛ لإقدامه على الضمان، وكلّ ما يُضمن بصحيحه يُضمن بفاسده.

وأما المنفعة فيرجع بها على المعير؛ لعدم ضمانها عليه بصحيح العقد فلا تضمن بفاسده. خلافاً لمن جوز الرجوع مطلقاً وخص الضمان بصورة عقد العارية الصحيح ⁽²⁾.

وهو ضعيف؛ لمخالفته القاعدة المسلمة المتقدّمة.

وإن رجع المالك على المعير رجع على المستعير بمثل العين أو قيمتها إذا كانت العارية مضمونةً، سواء كان المستعير جاهلاً أو عالماً، ولا يرجع مع جهله عليه بالمنفعة؛ لإقدامه على عدم ضمانها.

ولو لم تكن العارية مضمونة رجع عليه مع علمه بالعين والمنفعة؛ لاستقرار التلف في يده فتستقر الغرامة عليه.

سابعها: في أنّ الأصل في العارية عدم الضمان

إشارة:

سابعها: الأصل في العارية عدم الضمان؛ لأنّها أمانة ومن شأنها أن لا تكون مضمونةً إلّا مع التعدّي أو التفريط، ومع ذلك فالإجماع منقول على عدم الضمان ⁽³⁾فيما عدا بعض الصور الآتية.

والأخبار المتكثّرة الدالّة على ذلك:

كالخبر المعتبر: «ليس على مستعير عارية ضمان، وصاحب العارية والوديعة مؤتمن» ⁽⁴⁾.

وفي الآخر: عن العارية يستعيرها الإنسان فتهلك أو تُسرق؟ قال: «إذا كان أميناً فلا غرم» ⁽⁵⁾.

وفي الثالث: «لا غرم على مستعير عارية» ⁽¹⁾.

وفي الرابع: «قضى عليّ (عَلَيهِ السَّلَامُ) في رجل أعار جاريةٌ فهلكت من عنده أن لا يغرمها المعار» ⁽²⁾.

بيان موارد خارجة عن أصل عدم الضمان

ويخرج عن هذا الأصل أُمور:

منها: التعدّي أو التفريط، فإنّهما سبب في الضمان، سواء تلفت بسببهما أو بسبب غيرهما، ولا يزول الضمان إلّا باستعارتها وقبضها جديداً، أو بإسقاط الضمان عنه.

ومنها: ما لو اشترط المعير ضمانها حال العقد أو بعده أو في أثنائها، كما يشعر به ظواهر الفتاوى والنصوص؛ لعموم «المؤمنون عند شروطهم» ⁽³⁾و خصوص الأخبار ⁽⁴⁾الخاصّة الدالّة على أنّه ليس على صاحب العارية ضمان إلّا أن يشترط.

ويحتمل ضعيفاً اختصاص صحّة الاشتراط حال العقد فقط.

ويصحّ إسقاط الاشتراط بعد وقوعه.

ومنها: العارية للرهن، فإنّها مضمونة على المستعير كما تقدّم.

ومنها عارية الدراهم والدنانير؛ للأخبار:

كخبر عبد اللّه بن سنان: «لا تُضمن العارية إلّا أن يكون قد اشترط فيها ضماناً، إلّا الدنانير

فإنّها مضمونة وإن لم يشترط فيها الضمان» ⁽⁵⁾.

وخبر عبد الملك: «ليس على صاحب العارية ضمان إلّا أن يشترط صاحبها، إلّا الدراهم فإنّها مضمونة اشترط صاحبها أو لم يشترط» ⁽⁶⁾.

وظاهرهما ترتب الضمان مطلقاً، سواء استعيرت للإتلاف والصرف أو لغيره، بل الاستعارة للإتلاف لا تدخل تحت الاستعارة الشرعيّة ولا ينصرف إليها الإطلاق.

ولو اشترط المستعير سقوط الضمان حال العقد سقط، وكذا لو أسقطه بعده على الأقوى.

ومنها: عارية الذهب والفضة مطلقاً على الأقوى، سواء كانت مسكوكة - كما تقدّم - أو لا ؛ للأخبار القاضية بضمان عارية الذهب والفضة مطلقاً، كقوله في المعتبر: «العارية ليس على مستعيرها ضمان إلّا ما كان من ذهب أو فضة فإنّهما مضمونان اشترطا أو لم يشترطا» ⁽¹⁾وفي آخر : في الذهب والفضة: «جميع ما استعرته فتوى فلا يلزمك تواه إلّا الذهب والفضة فإنّهما يلزمان إلّا أن يشترط عليه أنّه متى توى لا يلزمك تواه» ⁽²⁾. إلى غير ذلك.

وذهب جمع ⁽³⁾إلى اختصاص الضمان بعارية الدراهم والدنانير فقط دون مطلق الذهب والفضة؛ تقييداً لأخبارهما بالأخبار الحاصرة للضمان بالدراهم والدنانير؛ لقوتها على تلك الأخبار باعتضادها بالأصل، وعموم الأخبار النافية للضمان عن العارية مطلقاً، والنافية للضمان عن المؤتمن مطلقاً ⁽⁴⁾، حتّى لو كان التعارض بينهما تعارض العموم من وجه - لا تعارض العموم المطلق - لكان الترجيح لتقييد أخبار الذهب والفضة بالأخبار الحاصرة للضمان بالدراهم والدنانير؛ لقوتها سنداً واعتضاداً.

ووجه العموم من وجه - على ما قرره بعض المتأخرين : أن التعارض بين المستثنى منه في [ خبر ] الدنانير والدراهم، وحاصله «لا ضمان في غيرهما» وبين المستثنى في [ خبر ] الذهب والفضة، وحاصله «كلّ من الذهب والفضة مضمونان إلّا أن يكونا غير الدراهم والدنانير»، فإن خصصنا الأوّل بالثاني كان الحاصل لا ضمان في غير الدراهم والدنانير إلّا أن يكون ذهباً أو فضة وإن عكسنا كان الحاصل كلّ من الذهب والفضة مضمونان إلّا أن يكونا غير الدراهم والدنانير فحصول الضمان في الدراهم والدنانير ثابت على كلّ حالٍ فيخص بهما عموم الحكم بعدم الضمان فيما عداهما من مطلق الذهب والفضة ⁽⁵⁾.

وفي الجميع نظر؛ لأنا إن جعلنا بين الدليلين تعارض العموم المطلق وارتكبنا التقييد

فيهما لزم منه الخروج عن الظاهر؛ لأنّ استعارة الدراهم والدنانير نادر الوجود بل لا يكاد يوجد، فلا تحمل عليها الأخبار، واستعارتها للإتلاف لا يُطلق عليها اسم العارية عرفاً، بل هي بالقرض أشبه.

وإن جعلنا التعارض بينهما تعارض العموم من وجه، أدى إلى نوع تكلّف أولاً، وإلى ترجيح أحد العامين على الآخر من دون مرجّح ثانياً؛ لأنّه كما يقوى الحكم بعدم الضمان بعموم ما دلّ على عدمه في الأمانة والعارية يقوى الحكم به بما دلّ على تحققه بمجرد استيلاء اليد على مال الغير، وبما قدمنا من ندرة وجود استعارة الدراهم والدنانير المسكوكين، فتأمّل.

ومنها عارية الحيوان، فقد نُسب لابن الجنيد الحكم بضمانها ⁽¹⁾لعموم «على اليد» ⁽²⁾ولرواية وهب أنّ عليّاً (عَلَيهِ السَّلَامُ) كان يقول: «مَن استعار عبداً مملوكاً لقوم فعيب فهو ضامن» ⁽³⁾.

والحقّ: عدم ضمانها؛ استناداً للأصل، وعموم الأخبار النافية للضمان عن الأمانة مطلقاً وعن خصوص العارية ⁽⁴⁾، وكذا إطلاقات كلمات فقهائنا بحيث كاد أن يُعدّ إجماعاً.

ومنها: العارية التالفة بنفس الاستعمال الذي أخذت العارية لأجله، فقد ذهب بعضهم ⁽⁵⁾إلى ضمانها؛ لعدم تناول الإذن للاستعمال المتلف.

وهو ضعيف أيضاً مخالف لإطلاق الفتاوى والروايات إلّا إذا شهد العرف بعدم دخول الاستعمال المتلف تحت الإذن، فإنّه إذا تعمد ذلك الاستعمال ضمن، إمّا لو استعمل غير قاصد للإتلاف ولا متعد في الاستعمال من الطريق المتعارف فاتفق التلف لم يكن ضامناً.

ومنها: العارية المغصوبة قبل استعارتها، فإنّها مضمونة إذا لم يجدد المستعير قبضاً جديداً.

ومنها: العارية التي لم يملكها المعير، فإنّها مضمونة على المعير والمستعير؛ لأنّ مال الغير مضمون على قابضه.

ومنها: العارية الفاسدة لاشتمالها على شرط فاسد أو مثله فإنّه قد يحتمل ضمانها؛ لعموم «على اليد ما أخذت» ⁽⁶⁾.

والأقوى والأشهر : عدم الضمان؛ لأنّ ما لا يُضمن بصحيحه لا يُضمن بفاسده.

ومنها: استعارة المُحرم للصيد من مُحلَّ أو مُحرم في الحل أو الحرم، فقد قيل بوجوب إرساله وغرامة قيمته للمالك، أو إرجاعه إلى المالك لو كان المالك محلاً وضمانه عند تلفه ⁽¹⁾.

وقد يناقش في ذلك؛ لعدم الدليل عليه، سواء قلنا بفساد تلك العارية؛ لمكان النهي عنها، أو قلنا بصحّتها؛ لأنّ النهي لا يقضي بفساد المنهي عنه؛ لما تقدم: أن ما لا يضمن بصحيحه لا يُضمن بفاسده.

ثامنها: فى أنّه لا يجوز للمستعير أن يعير غيره من غير إذن

ثامنها: لا يجوز للمستعير أن يعير غيره من غير إذن؛ اقتصاراً في مال الغير على المقطوع به، وقياس الإعارة على الإجارة قياس مع الفارق؛ لأن في الإجارة تمليك منفعة وللمالك التصرّف بماله كيف شاء، والإعارة إباحة للمنفعة وليس لمن أبيح له شيء أن يبيحه لغيره.

ثمّ إنّ المالك له الرجوع على مَنْ شاء، فإن رجع على المعير فليس له الرجوع على المستعير مع جهله، لا. بعين ولا بمنفعة إذا لم تكن العارية مضمونة عليه، فإذا كانت مضمونة عليه رجع عليه بالعين دون المنفعة وله الرجوع عليه مع علمه بالعين والمنفعة؛ لاستقرار التلف في يده.

وإن رجع على المستعير رجع المستعير على المعير بالعين والمنفعة مع جهله وعدم كون العين مضمونةً، ومع علمه فلا رجوع له مطلقاً، ومع ضمان العين لا رجوع له بالعين؛ لإقدامه على ضمانها دون المنفعة.

تاسعها: في أنّه يلزم المستعير مدّة معلومة ردّ العارية إلى أهلها بعد المدّة إذا شرط المالك عليه ردّها

تاسعها: يلزم المستعير مدّة معلومة أن يردّ العارية إلى أهلها بعد المدّة إذا شرط المالك عليه ردّها، وإن لم يشترط وجب عليه عند المطالبة قطعاً، ومؤونة الردّ على المستعير، وإن لم يطالب ففي وجوب ردّها فوراً؛ لقضاء العرف بذلك، أو لا يجب وتبقى أمانة إلى حين المطالبة ؟ وجهان، ولا يبعد الأوّل.

ولو لم يكن للإعارة مدّة، فلا شكّ في عدم وجوب الردّ قبل المطالبة.

ولا يبرأ المستعير إلّا بردّها إلى المالك أو وكيله، ولا يكفي ردها إلى بيته أو خانه أو إلى الحرز المعد له، إلّا مع إذن المالك أو قضاء العرف بذلك.

ولا يُصدق قول المستعير في الردّ مطلقاً، ويُصدَّق قوله في التلف؛ لأنّه أمين فيسمع قوله فيما اؤتمن عليه، وللأخبار الدالّة على ذلك ⁽¹⁾.

والأقوى الافتقار إلى اليمين، وفاقاً للمشهور، واقتصاراً على مورد اليقين في سماع قول المدعي.

خلافاً لمن اكتفى بمجرد قوله ⁽²⁾استناداً لظواهر الأخبار القاضية بسماع قول الأمين وتصديقه ⁽³⁾، وخلافاً لمن اكتفى بقول العدل المأمون دون المتّهم وغير المأمون ⁽⁴⁾، وهما ضعيفان.

عاشرها: في أنّ التعدّي والتفريط لا يخرج العارية عن كونها عارية

عاشرها: التعدّي والتفريط لا يخرج العارية عن كونها عاريةً، ولا يضمن المستعير منفعتها إلّا إذا أدى التعدّي إلى تصرّف زائد على القدر المأذون، كما إذا استعار دابّة لركوبه إلى مكان خاص فتجاوزه إلى غيره، أو قطع غيره، ولا شك أنّه يضمن قيمة المنفعة مع قطع غير المأذون، إمّا مع التجاوز على المأذون بحيث يدخل المأذون في ضمنه ففي ضمان ما زاد على المأذون ذهاباً وإياباً فقط، أو ضمان الكلّ؛ لتعديه به، أو ضمان ما زاد في الذهاب مع الإياب فقط، أو دوران الضمان مدار النية ابتداء، فإن نوى التعدّي ابتداء ضمن الجميع، وإلا ضمن مقدار ما تجاوزه، وجوه واحتمالات.

ومثل ذلك ما لو أذن له في الركوب فأردف غيره، أو أذن له في حمل قدرٍ خاص فحملها زائداً.

ولا يبعد الحكم باختصاص ضمان قدر أجرة ما تعدّى فيه فقط ذهاباً وإياباً دون غيره.

نعم، لو كان ما تعدى فيه مخالفاً للجنس، ضمن جميع الأجرة وإنكان المأذون له أُجرة أيضاً، ولا يجوز استثناء قدر أُجرة الضعيف من أُجرة القوي وبذل الزائد.

وربما قيل بالفرق بين التعدّي مع الإطلاق فيضمن التفاوت، وبين التعدّي مع النهي فيضمن الجميع.

حادي عشرها: في أنّ الأصل في العارية أن تتعلق بالأعيان القائمة

حادي عشرها: الأصل في العارية أن تتعلّق بالأعيان القائمة بأن ينتفع بها مع بقاء عينها، سواء كانت ممّا تضمحل بالاستعمال سريعاً كالثياب ونحوها، أو ببطؤ كأواني الصفر والحديد والصخر.

وأما ما كان الانتفاع به بإتلافه كالطعام والشمع والدهن فإنّه لا تصحّ إعارته ولو فرضنا وقوع إباحته بلفظ العارية، بل يكون إباحة عبّر عنها بلفظ العارية، وقد تشهد القرائن في كثير من ذلك على إرادة القرض، كإعارة الدراهم والدنانير.

وكذا الأصل في المنافع المستوفاة في العارية أن لا تكون أعياناً؛ لأن المفهوم منها عرفاً والمتيقن من مشروعيتها هو استيفاء المنفعة المجرّدة عن إتلاف عين بحيث يكون إتلافها هو المقصود أوّلاً وبالذات، فلا تصحّ إعارة الحمّام لإتلاف مائه، ولا إعارة الشجر لإتلاف

ثمره، ولا إعارة الحيوان لإتلاف لبنه وصوفه.

نعم، قد نقل الإجماع على جواز المِنْحَة ⁽¹⁾، وهي إعارة الشاة للحلب، وربما أضاف إليه بعضهم الصوف ⁽²⁾، وربما أضاف بعضهم إلى الشاة باقي الحيوانات ⁽³⁾.

وربما علّل ذلك بمسيس الحاجة، واستدعاء ضرورة النظام لها.

وفي الكلّ ما عدا مورد الإجماع بحث وتأمّل.

نعم، لو صدر مثل ذلك لكان إباحةٌ من الدافع لا إعارة شرعيّة، بل قد يقال: إنّه لو قصد الإباحة مقيدةً بالوجه الخاص من قصد العارية حرم التصرّف؛ لأنّ ما قصد لم يقع وما وقع لم يقصد.

ومثل الإعارة الإجارة في عدم الجواز فيما عدا المنصوص. وقد ورد في بعض الأخبار جواز دفع الشاة إلى الراعي القائم بحفظها ليكون له صوفها ولبنها ويعطى درهماً عن كلّ شاة ⁽⁴⁾.

وفي بعض الأخبار جواز دفع الشاة بضريبة معلومة من دراهم أو سمن ⁽⁵⁾، وفيها: «وأمّا السمن فلا أُحبّ» وفي آخره: «إلا أن تكون حوالب»⁽⁶⁾.

وهي إمّا محمولة على جواز هذه المعاملة في خصوص الغنم لرعاتها؛ للدليل، أو منزلة على قصد الإباحة ما بينهما لا قصد المعاوضة واللزوم بها. وهو الظاهر من كلام الأصحاب.

ثاني عشرها: حكم ما لو أنكر العارية أو ادّعى ردّها أو تلفها

ثاني عشرها: لو أنكر العارية، كان القول قوله بيمينه، فإن أثبت عليه المعير كان ضامناً لها، ولا تسمع دعواه التلف بعد ذلك.

ولو قال: إنّها تلفت قبل الإنكار لم يُسمع، إلّا أن يظهر للإنكار معنى مسموعاً لا ينافيه ظاهر الخطاب.

ولو ادّعى المستعير التلف كان القول قوله بيمينه، وكذا لو أنكر التفريط أو التعدي.

ولو ادّعى الرد، لم يُسمع قوله؛ للأصل.

وقيل بسماع قوله؛ لأنّه أمين فيُصدَّق قوله في الردّ، كما يُصدق في التلف ⁽¹⁾للنهي عن اتهام الأمين وتكذيبه ⁽²⁾.

وهو ضعيف.

ولو جعله المالك وكيلاً في الردّ فأخبر به صُدّق؛ لأنّ الوكيل مصدق فيما وكل عليه.

ولو اختلفا في القيمة بعد ثبوت التعدّي أو التفريط، كان القول قول المستعير؛ للأصل، ولعموم: «اليمين على مَنْ أنكر» ⁽³⁾.

وقيل: القول قول المعير ⁽⁴⁾لخروج المستعير عن الأمانة بخيانته فلا يُسمع قوله.

وفيه: أن سماعه من جهة الأصل، لا من جهة كونه أميناً.

ولو قال المالك: هي عندك غصب، فقال الآخر : هي إعارة، فالقول قول المالك؛ لأصالة عدم الإذن، سواء ادّعى المستعير إعارةً مضمونة أم لا، فيضمن للمالك العين والمنفعة، ويضمن أعلى القيم لو قلنا: إن الغاصب يضمن كذلك، ولا يضمن القيمة وقت التلف حتّى لو كانت العارية مضمونة كما ذهب إليه بعضهم ⁽⁵⁾استناداً للأصل، وذلك لأنّ أصالة عدم الإذن حاكمة على أصالة البراءة من الزائد.

وذهب بعض إلى أن القول قول المستعير في الإعارة؛ لأصالة براءة ذمته من ضمان العين والمنفعة ⁽¹⁾.

وهو ضعيف؛ لأن المنفعة تابعة للعين في الملك، فمن ادّعى إباحتها فعليه البيّنة.

ونُسب للشيخ (رَحمهُ اللّه) أنّه لو اختلفا في الغصب والإعارة وكانت العين مضمونة غرّم مدّعي الإعارة قيمتها يوم التلف لا أعلى القيم وإن قلنا بضمانه للغاصب ⁽²⁾لبطلان قول كلّ منهما، فيبقى ضمان المال حين التلف متحقّقاً.

وهو قوي جداً؛ لأن انتفاء دعوى العارية لا يقضي بثبوت وصف الغصب، وغاية ما في الباب أن كلاً منهما مدع فلا يُسمع قوله، ويبقى المال مضموناً على المستعير مثلاً أو قيمة وقت التلف.

ولو ادّعى المالك الإعارة المضمونة وادّعى الآخر الإجارة، كان القول قول المالك؛ لأصالة عدم الإجارة وعدم العارية، فيبقى أصالة ضمان ما دخل تحت اليد من مال الغير سالماً عن المعارض، ويجب على المقرّ بالإجارة دفع الأجرة ويحرم قبضها على المالك، فإن لم يقبضها كان مالاً لا يدعيه أحد، وفي كونه مجهول المالك وجه.

وقيل هنا: إن القول قول مَنْ هي في يده في دعوى الإجارة ⁽³⁾لأصالة عدم الضمان. وهو ضعيف. ولو ادّعى المالك إجارة العين والآخر الإعارة، فإن كان قبل مضي مدّة يستحق المالك بها أجرة كانا متداعيين وللمالك اليمين على مدّعي الإعارة في نفي الإجارة، فإذا حلف رجع المال إلى مالكه؛ لانتفاء الإعارة بنفيه من غير حاجة إلى يمين، وإن حلف المالك اليمين المردودة لو رُدّت عليه تثبت له الأجرة المسماة.

وإن مضت مدّة يستحق بها المالك أجرةً كانا متداعيين، وتنتفي دعوى كلّ منهما بيمين الآخر، وتكون العين بيد القابض غير مضمونة؛ لاعتراف المالك له بعدم ضمانها، والمنافع مضمونة عليه بأجرة المثل لا بالمسمّى؛ لعدم ثبوته إلّا إذا كان المسمّى أقلّ، فلا يستحق سواه؛ لاعترافه بعدم استحقاقه الأكثر؛ مع احتمال ثبوت أجرة المثل مطلقاً؛ لانتفاء المسمّى

بانتفاء أصل الإجارة، فتبقى المنافع مضمونةٌ عليه؛ لأنّ المنافع الكائنة تحت اليد مضمونة عليه؛ لأن المنافع كالأعيان.

وقد يحتمل ها هنا بعد وقوع التحالف استخراج الحق بالقرعة؛ لأنّها لكلّ أمر مشكل، كما احتملها الشيخ في كتاب المزارعة ⁽¹⁾. وهو ضعيف.

وذهب بعضهم إلى أن القول قول مدعي الإجارة ⁽²⁾الأصالة براءته من أُجرة المثل أو أقل الأمرين، ولأنّه ذو يد متصرّفة بعين المال والمالك يدّعي عليه العوض على ما تصرّف فيه وأصل البراءة ينفيه.

وضعفه ظاهر ممّا تقدّم.

ولو كان مسمّى الإجارة أزيد من أُجرة المثل، احتاج مدعي الإجارة إلى بينة، أو يمين مردودة لإثبات الأزيد، ولا يكتفى بيمين المالك على نفي الإعارة قطعاً.

ثالث عشرها: حكم ما لو اختلفا في اشتراط الضمان العين في العارية وعدمه

ثالث عشرها : لو اختلفا في اشتراط الضمان في العارية وعدمه، فالقول قول المستعير. ولو اختلفا في أنّها عارية مضمونة، أم لا، فالقول قول المالك؛ لأصالة ضمان ما تحت اليد من مال الغير.

ويحتمل أن القول قول المستعير؛ للأصل.

وكذلك لو اختلفا في نفس العارية أنّها العين الخاصّة المضمونة، أو العين الأخرى الغير مضمونة. ويحتمل ها هنا التحالف فيعود الضمان للمستعير؛ لأصالة ضمان ما وقع تحت اليد من مال الغير.

ولو اختلفا في العين المستعارة ولم تكن مضمونةً تحالفا، وبقي ما بيد المستعير مالاً لا يدعيه أحد، ولا يبعد رجوعه إلى حكم مجهول المالك.

رابع عشرها: حكم ما لو شرط المالك ضمان العين مع تلف الكل

رابع عشرها: لو شرط المالك ضمان العين مع تلف الكلّ، ضمنها عند تلف الكلّ. ولو شرط ضمان تلفها كلاً أو بعضاً ضمنها كذلك.

ولو أطلق فالظاهر أنّه يضمن الأجزاء كما يضمن الكلّ.

وعلى كلّ حال فهل يدخل النقص الناشئ عن الاستعمال أو التلف الناشئ عنه في اشتراط الضمان، أو لا يدخل واحد منهما فيه، أو يدخل التلف الناشئ عنه دون النقصان؟ وجوه، أقربها: دخول ضمان نقص الأجزاء وضمان تلك العين في الشرط، فعلى ذلك لو نقصت أجزاؤها قبل التلف إلى أن تلفت ضمن نقص الأجزاء من يوم القبض إلى يوم التلف، وضمن قيمتها يوم التلف، والإذن في النقص بالاستعمال أو التلف لو فهم الإذن به لا ينافي الضمان؛ لأنّ تسويغ الاستعمال يجامع اشتراط الضمان وعدمه.

هذا كلّه لو كان النقص في القيم لنقصان العين جزءاً أو وصفاً، ولو كان لنقصان السوق لم يضمنها المستعير مطلقاً؛ لعدم دخولها تحت اشتراط الضمان قطعاً.

خامس عشرها: حكم ما لو ألقت الريح حباً أو نوى أو غيرهما في دار الغير فصار زرعاً أو نخلاً

خامس عشرها: لو ألقت الريح حباً أو نوى أو غيرهما في دار الغير فصار زرعاً أو نخلاً، كان لمالك الأرض قلعه من غير أرش لمالك الحبّ والنوى؛ لأنّهما لم يوضعا بإذنه.

وقيل: ليس لمالك الأرض قلعهما قهراً؛ لأن مالكهما غير معتد بوضعهما ⁽¹⁾. وهو ضعيف. ولمالك الحبّ والنوى قلعهما أيضاً، ولا يُجبر على الإبقاء. وهل يضمن أرش نقصان الأرض، ويجب عليه طمّ الحفر ؟ وجهان، ولا يبعد لزوم ذلك عليه؛ لأنّه شيء حدث بفعله لتفريغ ماله عن ملك الغير.

ويجب على صاحب البذر وشبهه بعد مطالبة المالك له بالقلع دفع الأجرة لبقائهما في الأرض مدّة يستحق عليها أجرة في العادة، ولا يجب قبل المطالبة؛ لعدم كون الزرع بفعله ولا بسببه فلا يضمن أجرة المثل ببقائه.

ولو أعرض المالك عن الزرع، خرج عن ملكه وجاز لصاحب الأرض تملكه حينئذٍ وقلعه، ولا يُجبر صاحب الأرض على قلعه ولا يستحق عليه أُجرة لمدة بقائه؛ لخروجه عن ملكه قبل المطالبة.

ولو اشتبه مالك البذر أو النوى في محصورين وجب التخلّص بالصلح أو القرعة، فمن يستقر له المال يطالب بقلعه.

وإن اشتبه في غير محصورين، احتمل إجراء حكم اللقطة عليه ابتداء، واحتمل إجراء حكم مجهول المالك عليه ابتداء.

ولو كان ابتداء أقل من الدرهم ولم ينو به التملك فلما صار زرعاً زاد، كان إجراء حكم مجهول المالك عليه أظهر من إجرائه في الابتداء.

خاتمة: حكم ما لو استعار أرضاً للزرع أو الغرس أو البناء فزرع وغرس وبنى فتلف ما صنعه

خاتمة: لو استعار أرضاً للزرع أو الغرس أو البناء فزرع وغرس وبنى فتلف ما صنعه، فهل له أن يعيد غيره أم لا؟ وجهان وجواز الإعادة أقرب ما لم يفهم عرفاً انتهاء العارية بانتهاء ذلك الزرع في تلك السنة، أو بقلعه فيها، أو بنقض ذلك البناء.

وعلى كلّ حال فلصاحب الزرع قلعه متى أراد؛ لأنّه موضوع على ذلك، ولا يجب عليه الانتظار إلى أوان الزرع وإن عاد على صاحب الأرض ضرر بالقلع.

نعم، يجب على صاحب الزرع دفع أرش الأرض لو نقصت بالقلع وطم الحفر.

وكما يجوز لصاحب الزرع قلعه فكذا يجوز لصاحب الأرض؛ لإقدام الزارع على أرض مستعارة يجوز الرجوع بها متى شاء، ولا يلزم على صاحب الأرض إبقاء الزرع إلى أوان حصاده.

نعم، يجب على صاحب الأرض بذل الأرش، وهو تفاوت ما بين كونه ثابتاً إلى أوان حصاده ومقلوعاً، ويقوم مقلوعاً مجاناً لا مقلوعاً بالأرش؛ لأنّ التقدير كذلك، وإلا لزم الدور.

وهل يقوم ثابتاً مجاناً؛ لاقتضاء ابتداء العارية كذلك، أو بأجرة؛ لاستحقاق المالك لها عند فسخ العارية؟ وجهان، والأخير أظهر.

ولو بذل المعير قيمة الزرع أو الغرس أو البناء، لم تجب إجابته، كما لو بذل المستعير قيمة الأرض أو الأُجرة؛ لأنّ الناس مسلّطون على أموالهم.

ولصاحب الغرس والبناء بيع ماله على مَنْ شاء، والمنع من ذلك لعدم استقرار الملك ضعيف، وغايته تسلّط المشتري مع الجهل على الخيار، وكذا لصاحب الأرض.

وكذا لهما أن يبيعا مجتمعين، فيوزّع الثمن عليهما فيقسّط على الأرض مشغولةً به على وجه الإعارة مستحق للقلع بالأرش، أو الإبقاء بالأجرة، أو النقل بالقيمة مع التراضي، وعلى ما فيها مستحقاً للقلع بالأرش إلى آخر الوجوه.

ويجوز لصاحب الأرض الدخول فيها والاستظلال بشجر المستعير أي وقت شاء، ويجوز لصاحب الزرع وشبهه الدخول لمصلحة الزرع ونحوه، ولا يجوز له الدخول مجاناً ولا للتنزه.

كتاب الإجارة

كتاب الإجارة

تعريف الإجارة لغةً وشرعاً

وهي لغة: كراء الأجير، كالأُجرة، لا مصدر أجر؛ لأن مصدره الإيجار.

ونُقلت شرعاً لماهية جديدة دلّ على ثبوتها الكتاب ⁽¹⁾والسنّة ⁽²⁾والإجماع، إلّا أنّه ليس في إطلاقات الكتاب ما يشمل المشكوك بجواز استئجاره وعدمه، وكذا في الإجماع.

نعم، قد يُستشعر من بعض الأخبار ذلك. وفي بعض الأخبار كراهة إيجار الشخص نفسه؛ لأنّه حظر عليه رزقه ⁽³⁾.

وهي محمولة على الأجير الخاص بجميع منافعه؛ جمعاً بينها [ وبين ] وما دلّ على إيجار المعصوم نفسه الزكية ⁽⁴⁾.

وأصل وضع الإجارة لنقل المنافع، كما أنّ البيع أصل وضعه لنقل الأعيان، والمنفعة تابعة لها اتباعاً عقديّاً أو حكماً شرعياً بعد ملك المنتقل إليه العين؛ لأنّ الناس مسلّطون على أموالهم. وكذا تبعية العين في الإجارة لملك المنفعة وجواز إتلافها في الاستئجار للرضاع والحمام والبئر ونحوها، فإنّها محتملة للتبعية العقدية، ولكونها من الأحكام الشرعيّة وسيجيء بيان ذلك ⁽⁵⁾إن شاء اللّه تعالى.

والكلام يقع فيها في أُمور:

أحدها: في أنّ الإجارة تمليك المنفعة بعوض معلوم مع بقاء العين

أحدها: الإجارة تمليك المنفعة بعوض معلوم مع بقاء العين، أو العقد الدالّ على ذلك.

والأقرب بحسب العرف الأوّل، وبحسب كلام الفقهاء: الثاني.

ولا يراد بالصفة في الإيجاب سوى الأوّل؛ لعدم إمكان إرادة العقد من لفظ العقد الإنشائي كـ «آجرتك» قطعاً، وعدم إمكان الاشتقاق منه.

والقول بالاشتراك اللفظي بينهما قويّ.

وقد يورد على الحد: بالصلح على المنفعة، أو هبتها بعوض معلوم، وبما لو جعلت المنفعة ثمناً في البيع، وبالوصيّة بالمنفعة بالعوض المعلوم، وبما وقعت صداقاً، وبتمليك المنافع تبعاً في البيع وشبهه، وبما وقع التمليك فيه للأعيان، كماء الحمام والبئر واللبن في الرضاع، وبما أدى تمليك منفعته إلى إتلافه كتمليك الزيت للوقود وشبهه، وبتمليك البضع في نكاح المتعة.

ويجاب بأن المراد من العوض المعلوم هو ما يشترط العلم به، وما من شأنه ذلك.

والمراد بتمليك المنافع تمليكها أصالة وابتداءً في عقدها، فخرجت المنفعة اللاحقة للعين تبعاً، والواقعة ثمناً.

والمراد بتمليك المنفعة أن يكون القصد إليها ابتداء، ولا يضرّ استلزامها لتلف بعض الأعيان تبعاً عقديّاً أو حكماً شرعياً، بل كلّ عين لا بدّ من نقصانها بالاستعمال ولكن من غير القصد إليه، وأما ما يؤدّي الانتفاع به إلى إتلافه أصالة فلا نسلّم جواز تعلّق الإجارة به، إلّا إذا قام عليه الدليل كالاستئجار للرضاع.

وقد يدّعى أن الاستئجار على المص، والحليب من التوابع.

وأما تمليك البضع، فلا نسلّم أنّه تمليك حقيقي فيخرج بقيد التمليك.

وقد يورد أيضاً : بشمول الحدّ للمنفعة المعلومة والمجهولة.

ويجاب بالتزامه والتزام شمول الحد للصحيح والفاسد.

وقد يورد: أن تمليك المنفعة غير معقول ؛ لأنّها حالة العدم لا تتعلق بها صفة الوجود وهي الملك للزوم المحال، وتأخر الملك إلى وجودها فيتعلّق بها بعد ذلك منافٍ لوضع العقود من مقارنة أثر الملك لها، وحمل العقد فيها على تمليك أن يملك المنفعة لا على ملكها نفسها بعيد عرفاً وشرعاً.

وقد يجاب بمنع كون المنفعة معدومة، بل هي متحققة مع العين، فماضيها ومستقبلها

واحد، فمنفعة الدار والحمّام أمر قائم به بالفعل ما دام موجوداً وإن كان استيفاؤه يتجدّد آناً فآناً، أو يقال إنّه أمر جاء به الدليل وليس لنا إلى ردّه سبيل.

وليس من المنافع نفس النماء، فلا يدخل في عقد الإجارة؛ لأنّ تعلق الإجارة بنفس المنفعة القائمة بالعين والنماء ليس من تلك المنافع، فلا يملك للمستأجر بوجه.

ثانيها: في أنّ الإجارة من العقود اللازمة

ثانيها: الإجارة من العقود اللازمة؛ للأصل، والإجماع بقسميه ⁽¹⁾على الظاهر؛ ولأنّ المشكوك في لزومه وجوازه فالاستصحاب والقاعدة الشرعيّة المأخوذة من (أوفوا بالعقود) ⁽²⁾يقضيان بلزومه؛ وللأخبار الدالّة على لزومها ⁽³⁾خصوصاً، المعتضدة بفتوى الأصحاب.

وحينئذٍ فلا بدّ لها من لفظ - ولا يكفي غيره إلّا في المعاطاة على الأظهر، أو إشارة الأخرس ونحوه - صريح بمادته، مشتق من الإجارة ك« «آجرتك» أو من الكرى كـ «أكريتك» أو مشتق من الأعم القريب كـ «ملكتك المنفعة» أو مشترك لفظي أو معنوي.

ولا يكفي «بعتك المنفعة» أو «وهبتكها» أو «أعرتك العين»؛ لعدم الصراحة، فيقتصر على مورد اليقين.

ولا بدّ من كونه على هيئة الماضي، وأن يكون غير ملحون ببنيته؛ اقتصاراً على المتيقّن، وكذا كلّ مجاز ما لم يكن مشهوراً.

وفي كونه غير ملحون بإعرابه، أو كونه عربياً، وكونه مرتباً إيجابه على قبوله نظر وتأمل.

وبعضهم حكم بمنع تقديم القبول على الإيجاب في لفظ «قبلت» من غير إشكال ⁽⁴⁾لعدم استقلالها. والظاهر أنّه كذلك.

وهل تلزم معاطاتها بالتصرف بالعين المستأجرة، أو لا تلزم؛ لأن المنفعة المقصودة بالمعاوضة ممّا تتجدّد فلا يتحقق التصرّف بها؟ وجهان، ولا يبعد الأوّل، كما لا يبعد في الاستئجار على الأعمال عدم اللزوم باستيفاء بعض العمل، بل تبقى على الجواز ما لم يتصرّف المؤجر بالأجرة، أو يجيء اللزوم من باب آخر.

ولا ينفسخ عقدها بالبيع وشبهه للعين المستأجرة؛ للأصل، والإجماع، والأخبار الخاصّة.

ومنها: الصحيح: «لا ينقض البيع الإجارة ولا السكنى» ⁽¹⁾.

والصحيح الآخر فيمن استأجر ضيعة فباع المؤجر تلك الضيعة بحضرة المستأجر ولم ينكر البيع ومات المشتري وله ورثة هل يرجع ذلك الشيء في ميراث الميّت أو يثبت في يد المستأجر؟ فكتب: «يثبت في يد المستأجر حتّى تنقضي إجارته» ⁽²⁾إلى غير ذلك.

ثمّ مع بيع العين المستأجرة إمّا أن يكون المشتري عالماً بالاستئجار ومدته، فلا إشكال بصحّة البيع.

وإن كان عالماً به جاهلاً بمدته، فيمكن القول بفساد البيع؛ لمكان الجهالة، إلّا أن الصحّة أقرب.

وإن كان جاهلاً بالاستئجار، تسلّط على الخيار بين الفسخ وبين الإمضاء مجاناً، كما هو ظاهر الأصحاب؛ لأصالة عدم الأرش.

ومن ذلك يظهر أنّ هذا الخيار ليس بخيار عيب ولا تبعيض صفقة، بل هو لخيار فوات الوصف أقرب.

والحقّ أنّه خيار مستقل؛ لمكان الضرار.

ولا تبطل الإجارة بالموت؛ للأصل، والأخبار الخاصّة الدالّة على لزوم الإجارة بقول مطلق⁽³⁾، ولفتوى المشهور، وللسيرة الدالّة على ذلك في وجه.

خلافاً لمن أبطلها بالموت مطلقاً ⁽⁴⁾، ولمن أبطلها بموت المستأجر دون الموجر ⁽⁵⁾، ونقل على الأوّل الإجماع مطلقاً ⁽⁶⁾، وكذا على الثاني بخصوصه ⁽⁷⁾.

ونُسب لجملة من المتقدّمين الحكم بكل منهما⁽¹⁾، وعلل الحكم بذلك بعلل ضعيفة واهية لا محصل لها.

وعلى كلّ حال، فالقولان ضعيفان؛ لضعف الإجماع المنقول مع فتوى المشهور بخلافه، فلا يعارض ما قدمناه.

واستند بعض أصحابنا المتأخرين ⁽²⁾لعدم انفساخها بالموت إلى روايتين⁽³⁾.

والحقّ أنّهما لا دلالة لهما على المطلوب بوجه من الوجوه، بل العمدة ما ذكرناه.

ويستثنى من ذلك المستأجر المشروط عليه المباشرة، فإنّ الإجارة تنفسخ بموته، وكذا المؤجر لو كانت المنفعة موصى له بها ما دام حيّاً، أو كانت العين موقوفةً عليه وعلى البطون اللاحقة، فإنّها تنفسخ بموته؛ لتعلّق حقّ البطون اللاحقة بها، ولتلقيهم من الواقف لا منه، ولأنّه لا يملك المنفعة المتجدّدة بعد الموت حين العقد كما يملكها في سائر الأملاك.

نعم، لو آجر ناظر الوقف الوقف لمصلحة البطون مضت الإجارة عليهم؛ لأنّه بمنزلة الولي عليهم فلا تنفسخ بوجه، ولو تبين خلاف المصلحة للبطون اللاحقة ففي انفساخ الإجارة وجه.

ثالثها: في أنّ العين المستأجرة أمانة بيد المستأجر إذا تسلّمها بإذنه

ثالثها: العين المستأجرة أمانة بيد المستأجر إذا تسلّمها بإذنه لا تضمن من دون تعد أو تفريط، سواء تلفت في مدّة الإجارة أو بعدها، وسواء تلفت في زمان ردّها إليه أو قبله، وسواء ردّها فوراً أم متراخياً، أو لم يردّها أصلاً بعد أن خلّى بينها وبين صاحبها؛ لعدم وجوب الردّ عليه.

ويدلّ على ذلك كلّه إطلاق الإجماعات المنقولة⁽⁴⁾المعتضدة بالشهرة المحصّلة.

وللصحيح فيمن استأجر دابّة فأعطاها غيره فنفقت، قال: «إن كان اشترط أن لا يركبها غيره فهو ضامن لها، وإن لم يسم شيئاً فلا شيء عليه» ⁽⁵⁾.

ولرواية البغل حيث أوجب على المتعدّي عليه إذا أصابه كسر أو دبر أو عقر قيمة ما بين الصحّة والعيب يوم يردّه عليه ⁽¹⁾.

وللخبر: «إنّ عطب الحمار فهو ضامن» ⁽²⁾.

وفي آخر: «إن جاز الشرط فهو ضامن، وإن دخل وادياً لم يوثقها فهو ضامن» ⁽³⁾.

وللنصوص النافية للضمان في العارية المعللة بكونها أمانة ⁽⁴⁾.

وللنصوص الواردة بعدم ضمان الأجير لما يتلف في يده إذا كان أميناً، والواردة في عدم ضمان الأجير إذا هلك بيد المستأجر ⁽⁵⁾.

ولأصالة عدم الضمان وانصراف أدلّته إلى غير الأمانة أو إليها مع التعدّي والتفريط.

وبهذا يظهر ضعف مَنْ ذهب إلى ضمان العين المستأجرة بعد مدّة الإجارة إذا لم يردّها فوراً ⁽⁶⁾، بناءً منه على وجوب ردّها فوراً.

وفيه - مع ذلك -: منع لزوم ردّها فوراً، ومنع صيرورتها بعد المدّة أمانة شرعيّة؛ لاستصحاب عدم الضمان المتحقّق أولاً، ولأنّها مأخوذة بإذن المالك من غير اشتراط للردّ منه، فالإذن قاض ببقائها إلى أن يطالب بها، فإذا طالب بها وجب على المستأجر التخلية؛ لأنّه هو المتيقّن، ولا يجب عليه الردّ ولا مؤونته.

ولو شرط في عقد الإجارة الضمان، فالأقوى فساد الشرط؛ لمنافاته لمقتضى العقد فيفسد العقد بفساده، كما هو الأقوى أيضاً.

وهل تضمن العين حينئذٍ بالعقد الفاسد؛ لعموم دليل الضمان ⁽⁷⁾، أو لا تضمن؛ لأنّ ما لا يُضمن بصحيحه لا يُضمن بفاسده وجهان، والأخير بناء على عموم لفظ «ما» للمعقود عليه نفسه كالمنفعة، ولوازمه كالعين لا يخلو من إشكال.

ويحتمل الضمان ها هنا بالخصوص دون غيره من العقد الفاسد؛ للإقدام على الضمان بالشرط، وهو حسن.

وقيل: يصحّ الشرط⁽¹⁾؛ لعموم دليل الشروط ⁽²⁾.

وللخبر: فيمن استأجر سفينة للطعام وشرط إن نقص الطعام فعليه، فقال: «جائز» وفي آخره لصاحب الطعام الزيادة وعليه النقصان إن كان شرط عليه ذلك» ⁽³⁾.

وفي الخبر ضعف، والعموم موهون بفتوى المشهور على خلافه، فالأقوى ⁽⁴⁾.

ولو كان تلف العين بفعل المستأجر ضمن؛ لعموم دليل الضمان ⁽⁵⁾، وللقاعدة القاضية بتضمين مباشر الإتلاف وإن لم يكن متعدّياً أو مفرّطاً.

رابعها: في أنّ كلّ ما تصحّ إعارته تصحّ إجارته

رابعها: كلّ ما تصحّ إعارته من الأعيان المنتفع بها مع بقاء عينها تصحّ إجارته؛ لعموم الأدلّة⁽⁶⁾، وللإجماع المنقول ⁽⁷⁾.

قيل: ولأن الإجارة عرفاً ولغةً بمعنى العارية؛ لأنّ في كلّ منهما تسليطاً للمدفوع إليه على المنفعة، إلّا أنّهما يفترقان بالعوض واللزوم وعدمهما.

والمنحة وإن صحت إعارتها ولا تصحّ إجارتها إلّا أنّها ليست بحسب أصل وضعها الشرعي، بل للدليل الدال على ذلك، فإلحاق الإجارة به قياس.

والأصل في الإجارة استيفاء المنفعة مع بقاء العين، فلو كان الاستئجار لتلف العين ابتداء أو للنماء الحاصل من الأعيان بطلت الإجارة؛ لاختصاص أدلتها باستيفاء المنافع المجرّدة عن تلف الأعيان.

نعم، قد يلزمها تلف الأعيان بمرور الزمان وكثرة الاستعمال، ولكنه غير مقصود بالذات.

وأما استئجار الحمام والبئر لإتلاف مائهما أو لملكه على بعض الوجوه - كالاستئجار للرضاع - جاء به الدليل، أو أن الملك والإتلاف يجيء تبعاً، وسيجيء الكلام ⁽¹⁾إن شاء اللّه تعالى.

وليس كلّ ما تصحّ إجارته بحسب أصل وضعه شرعاً تصحّ إعارته؛ لجواز استئجار الحر وعدم جواز إعارته، كما أنّه ليس كلّ ما لا تصحّ إعارته لا تصحّ إجارته.

نعم، يلزم القاعدة الأولى: أن كلّ ما لا تصحّ إجارته لا تصحّ إعارته؛ لأنّه لو صحت إعارته لصحت إجارته.

خامسها: في أنّ خيار المجلس والحيوان والتأخير لا يسري إلى الإجارة

خامسها: كلّ خيار جاء به في البيع الدليل الخاص كالمجلس والحيوان والتأخير - لا يسري إلى الإجارة، وكلّ ما جاء به الدليل العام كنفي الضرر ⁽²⁾، و «المؤمنون عند شروطهم» ⁽³⁾كخيار الشرط، وخيار فواته، وخيار فوات الوصف، وخيار فوات الرؤية، وخيار العيب، وخيار التدليس وخيار الغبن وخيار الشركة، وخيار التفليس وشبهها فإنّه يسري إلى الإجارة، ويقع البحث في سقوطه بالإسقاط أو بالتصرف مع العلم أو الجهل، كما يقع في البيع.

ولو وجد المؤجر في الأجرة عيباً حصل قبل العقد أو بعده قبل القبض، كان له الخيار إذا كانت معيّنةً بين الفسخ وبين الإمضاء مجاناً أو مع الأرش، وله الخيار إذا كانت كلية بين الإمضاء مجاناً وبين الإبدال، وفي جواز فسخ أصل العقد وجه بعيد، كما أنّ في جواز الإمضاء مع الأرش وجهاً، إلّا أنّه قريب.

هذا إذا لم يتعذر البدل، فلو تعذر كان له فسخ أصل العقد، وله الإمضاء مع الأرش.

وهذا الأصل مبتن على أنّ الأجرة قبل القبض مضمونة على المستأجر كلّاً وبعضاً ووصفاً كضمان المبيع على البائع، وأنّ الأرش لا اختصاص له بالبيع، بل هو سار لجميع العيوب الحادثة في سائر المعاوضات، والظاهر أنّه كذلك سيما في باب الإجارة الملحقة بالبيع؛ لظاهر الاتفاق على ذلك، والمناقشة من بعض المتأخرين ⁽⁴⁾في ذلك غير مسموعة.

سادسها: في أنّه يُملك الأجرة والمنفعة بنفس العقد

سادسها: تملك كلّ من الأجرة والمنفعة بنفس العقد؛ لأنّه السبب المملك، وتأخّر المسبّب عن سببه العقلي أو الشرعي خلاف الضوابط والقواعد العقلية والشرعيّة، إلّا فيما جاء به الدليل، وعلى ذلك فالحكم بتأخّر ملك المنفعة، أو المنفعة والأجرة معاً في باب الإجارة إلى حين الاستيفاء لأنّه قبله معدوم لا يتعلّق به الملك، غلط واضح؛ لأن المنفعة من الأمور الموجودة القائمة بالعين وإن تأخر استيفاؤها والانتفاع بها؛ لأنّ الانتفاع بالشيء غير منفعته، وحينئذٍ فلم يتعلّق الملك بالمعدوم كي يفتقر إلى القول بتأخّر الملك نفسه، أو القول بحصول الملك وتأخر تعلّقه؛ لأنّ القول بكلِّ منهما مخالف لظاهر الإجماع والنصوص، بل ربما نافاه العقل والاعتبار.

وعلى ما ذكرنا يجب على كلّ من المتعاقدين أن يسلّم الآخر ملكه، ويحرم عليه الامتناع؛ لأنّه ظلم وعدوان، فلو امتنعا معاً جبرهما الحاكم، ولو لم يمتنعا ولكن اختلفا بالتقديم والتأخير تسالما دفعةً، أو تراضيا على القرعة، سيما في مقام لا يمكن فيه وقوع التسالم منهما دفعةً. ولو ابتدأ أحدهما بالامتناع جاز امتناع الآخر لامتناعه إلى أن يجبر الحاكم الممتنع الأوّل فيتسالمان دفعة.

وهذا الذي تقضي به قواعد المعاوضة، إلّا أنّ ظاهرهم في باب الإجارة - حتّى يظهر من بعض نقل الإجماع عليه، وادّعى بعضهم أنّ للإجارة خصوصيّة؛ لمكان الضرر ⁽¹⁾- هو لزوم تقديم تسليم المنفعة والعمل، وعدم جواز الامتناع عن تسليمهما حتّى لو امتنع المستأجر عن تقديم تسليم الأجرة، وأنّه لا يلزم المستأجر دفع الأجرة قبل أن يتسلّم المنفعة والعمل. وظاهرهم أن تسليم المنفعة بتسليم العين، وتسليم العمل بإتمامه إن لم يكن في عين يملكها المستأجر، وإن كان في عين يملكها المستأجر فهل تسليمه بإتمامه فيه مطلقاً، أو بإتمامه وتسليم العين إلى صاحبها، أو بإتمامه فقط إن كان العمل في بيت المستأجر وفي ملكه وبإتمامه وتسليم العين إن كان العمل في بيت المؤجر ؟

وهذا الذي ذكروه مسلَّم في العمل؛ لأنّ الأُجرة وقعت على مجموع العمل، ولا يكون تسلّمه إلّا بإتمامه لكي يتحقق التسالم فيه دفعةً، وللزوم الضرر بتسليم الأجرة عند ابتداء

العمل لخوف الموت والفوت، وتسليم جزء جزء غير مقدور ولا يخلو من الحرج، ولشمول الإجماع المنقول المتقدّم ⁽¹⁾له قطعاً؛ ولظاهر الأخبار الدالّة على لزوم إعطاء الأجير الأجرة قبل أن يجفّ عرقه ⁽²⁾فإنّها لا تخلو من الدلالة على جواز تأخير الأجرة عن تمام العمل، ولكنا لا نسلّمه في غير العمل، بل يرجع في غيره إلى القواعد.

ولا نسلّم أيضاً توقف الأجرة بعد تمام العمل على تسليم العين المعمول فيها؛ لصدق تسليم العمل للمستأجر بمجرّد إتمامه وإن لم يسلّمه العين، حتّى أن العين لو تلفت قبل تسليمها استحق الأجير الأجرة، ولا يكون من تلف أحد العوضين قبل قبضه، وكذا لو امتنع من تقبيض العين المعمول بها لم يجز الامتناع عن دفع الأجرة له إلّا مقاصةً.

وبالجملة، فإذا أتم الأجير العمل بأمر المستأجر وبدفع عين ماله له ليعمل فيه، كان إتمامه تسليمه، ولا نعني بالتسليم سوى ذلك.

وخيال أنّ المستأجر عليه أثر العمل والعمل مقدمة له، وأثر العمل قائم بالعين فتسليمه بتسليمها، مدفوع :

أولاً : بمنع أن المستأجر عليه هو الأثر، بل الظاهر من الاستئجار هو تعلقه بنفس العمل.

وثانياً : بمنع عدم حصول التسليم إلّا بتسليم العين، بل يكفي إتمامه له وهو في ملكه؛ لأنّه بمنزلة الوكيل في قبض العين والعمل بها، فكأنه عمل فيه وهو في يده.

وثالثاً: بمنع توقف تسليم الأجرة هنا على أمر زائد على إتمام العمل ولو لم يكن إتمامه تسليماً؛ لعموم الأدلّة الدالّة على لزوم دفع مال الغير، ودفع مال الأجرة من دون استفصال.

وأمّا قضيّة لزوم التسالم دفعةٌ في المعاوضات فهي خاصّة في غير هذا المورد، ومصروفة إلى الأعيان والعمل المجرّد.

سابعها: في أنّه يشترط في عوض الإجارة كونه مملوكاً

سابعها: يشترط في عوض الإجارة كونهما مملوكين ⁽³⁾، فلا تصحّ على ما لا يملك لقلته كمنفعةٍ قليلةٍ جداً، أو على مباح الأصل كإيجار قطعةٍ من أرض مباحة، أو على ما لا يملكه

أحد بخصوصه، كالأراضي الخراجيّة والطرق النافذة إلّا مع إجازة الحاكم، أو على ما لا يملكه العاقد أو لا يكون له عليه ولاية أو وكالة إلّا مع إجازة المالك، فإذا أجاز جاز؛ لأنّ الأقوى جريان الفضولي في الإجارة.

ويكفي في صحّة الإجارة ملك المنفعة وإن لم يملك العين.

ويصحّ للمستأجر أن يؤجر العين لغيره؛ لأنّ المالك له التصرّف بملكه كيف شاء، وللأخبار الواردة في إجارة الأرض أو الحانوت أو البيت أو الرحى بأكثر ممّا استأجر، أو الأجير بأقل ممّا استأجر ⁽¹⁾وللإجماع المنقول ⁽²⁾بل المحصّل؛ إلّا أن يشترط المؤجر على المستأجر أن يستوفى المنفعة بنفسه لنفسه دون غيره، فلا يجوز للمستأجر أن يؤجر.

أما لو شرط عليه استيفاؤها بنفسه فقط، جاز أن يؤجرها ويستوفيها بنفسه للمستأجر، كأن يركب الدابّة لحاجته.

ولو تقبل الأجير عملاً جاز له أن يستأجر به، إلّا أن يشترط عليه المباشرة بنفسه، أو يظهر من الخطاب أو من الصيغة.

ولا يتفاوت الحال في جواز الإيجار للمستأجر أو الأجير فيما عدا ما استثنى بين كونه بالأكثر أو الأقل أو المساوي، وبين كونه من جنس الأجرة الأولى أو من غيرها، وبين كونه قد أحدث حدثاً يقابل التفاوت أم لا، كلّ ذلك لعموم الأدلّة، وفتوى المشهور، وقضاء الأصول والقواعد المحكمة به.

وما دلّ من المنع عن إجارة الأرض بأكثر ممّا استأجر من الأخبار ⁽³⁾محمول على الكراهة؛ لمعارضته بأخبار أخر دالّة على الجواز ⁽⁴⁾، معتضدة بفتوى المشهور، وبعموم الأدلّة.

وكذا ما دلّ من الأخبار من المنع من إجارة الحانوت والبيت والدار والرحى والسفينة بأكثر ممّا استأجر ⁽⁵⁾محمول على الكراهة؛ لضعف جملة منها سنداً، وأُخرى دلالةً؛ لاشتمالها على لفظ: «لا يصلح» وعلى مفهوم نفي البأس الغير صريحين في الحرمة.

وكذا ما دلّ من الأخبار على منع إجارة الأجير بأقل ممّا آجر نفسه به ⁽¹⁾، محمول على الكراهة؛ لضعف عمدة روايته دلالةً؛ ولمعارضة القواعد والعمومات وفتوى المشهور، فالحمل على الكراهة وجه للجمع.

والأقوى أن الحكم كراهة - على ما هو الأقوى - أو تحريماً - كما أفتى به جمع من الأصحاب ⁽²⁾- مقصور على ما ذكرنا من الأشياء، فتعدية الحكم إلى غيرها قياس لا نقول به، خلافاً لمن عداه ⁽³⁾لذلك، ومقصور أيضاً على ما إذا استأجر بجنس الأُجرة الأولى؛ لظاهر الأخبار المشتملة على لفظ الأكثر وشبهه ⁽⁴⁾القاضي بمساواة الجنس، وللإجماع المنقول ⁽⁵⁾. وعلى ما إذا لم يحدث حدثاً في ما استأجر يقابل الفضل، كما يظهر من بعض ⁽⁶⁾، أو مطلقاً كما يقضي به إطلاق الروايات ⁽⁷⁾.

والظاهر أن مورد التحريم والكراهة في العمل نفس التقبيل الذي هو أعم من الإجارة، وفي غيره من الأعيان خصوصاً الإجارة بعد الإجارة؛ اقتصاراً على مورد اليقين، مع احتمال تعلّقهما بتقبيلهما مطلقاً كما دلّت عليه بعض الأخبار ⁽⁸⁾.

وفي تسرية الحكم لبعض العين المستأجرة، أو لبعض العمل إذا آجر فأخذ الفضل على ما يخصه من قسطه وجهان، ولا يبعد عدم المنع لا كراهة ولا تحريماً.

ثامنها: حكم ما لو توقف استيفاء المنفعة على قبض العين وتوقف العمل على قبض العين المعمول بها

ثامنها: لو توقف استيفاء المنفعة على قبض العين وتوقف العمل على قبض العين المعمول بها، لزم دفعها في باب الإجارة؛ لقضاء الخطاب والعقد به، ولو لم يتوقف لم يلزم، وكان للمستأجر الاستيفاء من العين وهي بيد صاحبها.

ولو أجر العين المستأجر لغيره أو استأجر الأجير غيره ليعمل في عين المستأجر الأوّل لم يجز لهما تسليم عين الأوّل له؛ لحرمة التصرّف بمال الغير من دون إذنه، وجواز الاستئجار له لا يقضي بجواز تسليم العين التي هي في يده أمانة لغيره؛ لأنّه لازم أعم؛ لجواز أن يؤجر ويستأجر ويستوفي من استأجره من العين مع بقائها في يده.

وبالجملة، فالأظهر عدم جواز تسليم العين ما لم يقم شاهد حال، أو تدلّ قرينة على الإذن في ذلك، فلو سلّم بدون ذلك أثم وضمن.

وقيل بالجواز ⁽¹⁾لأنّ القبض من ضرورات الإجارة للعين، وقد حكم الشارع بجوازها، والإذن في الشيء إذن في لوازمه وللصحيح رجل استأجر دابّة فأعطاها غيره فنفقت، فقال: «إن كان شرط أن لا يركبها غيره فهو ضامن، وإن لم يسم فليس عليه» ⁽²⁾.

وهو مردود بمنع كون القبض من ضرورات الإجارة إلّا مع توقّف الاستيفاء عليه، فيختصّ بقبض المستأجر الأوّل؛ لأنّه الناشئ من الإذن الضمنية التي قد تضمنها عقد الإجارة، دون الثاني؛ لأنّه مال غيره فليس له التصرّف فيه.

والإذن الشرعيّة في الإجارة لا تقضي الإذن بدفع العين؛ لكونه لازماً أعم والعام لا يدلّ على الخاصّ.

والصحيح ليس فيه تصريح بتسليمها لغيره تسليماً تاماً سيما مع ملاحظة آخره، فلعله أركبه إياها وهو قابض للجامها ويده عليها، ويشعر بذلك تعليقه الضمان على الشرط المذكور وجوداً وعدماً.

تاسعها: في أنّه يشترط في عوض الإجارة المعلومية بالنوع والوصف أو المشاهدة أو التقدير بالكيل والوزن والعدّ

تاسعها: يشترط المعلومية في عوض الإجارة بالنوع والصنف، أو بالمشاهدة، وبالتقدير بالكيل والوزن والعد فيما يعتبر بها في الأُجرة، ولا تكفي المشاهدة فيها عن التقدير بما تقدّم للنهي عن الغرر ⁽³⁾مطلقاً في عقود المعاوضة، وللإجماع المنقول على اشتراط المعلوميّة⁽⁴⁾،

الشامل للزوم التقدير والإجماع المنقول على شرطيّة انتفاء الغرر والجهالة ⁽¹⁾الحاصلين بعدم التقدير؛ ولبناء عقد الإجارة على اللزوم وقطع النزاع، وعلى المغابنة والمكايسة اللازمين للزوم التقدير في المقدّر، فالقول بجواز الاكتفاء بالمشاهدة وارتفاع الغرر بها ظاهر الضعف.

ولا بدّ في المنفعة من بيان جنس المنتفع به ووصفه وبيان نفس المنفعة جنساً وصنفاً ووصفاً، ولا بدّ من تقديرها إمّا بالعمل كخياطة ثوب معين، أو موصوف، أو حمولة إلى مكان معين، أو نحو ذلك، وإما بالزمان كسكنى الدار شهراً معيناً، أو متصلاً بالعقد.

ولا يجوز استئجار الدار شهراً من الشهور كلّيّاً؛ للزوم الغرر والنزاع؛ ولأنّه كالقيمي في عدم جواز بيع كلّي من أفراده المجتمعة.

ولا يجوز «آجرتك الدار كلّ شهر بكذا» لمكان الغرر والجهالة، فيفسد في الشهر الأوّل وفي غيره، خلافاً لمن صححه وجعله لازماً في الشهر الأوّل وصححه، وجعله جائزاً فيما عداه ⁽²⁾، فكل ما بقي يأخذ من المسمّى بحسابه؛ لعدم الدليل على الصحّة في مثل ذلك بعد الحكم باشتماله على الغرر، وإما بتقدير العمل والزمان معاً، كخياطة هذا الثوب في هذا اليوم مع العلم بإمكان التأدية في ذلك اليوم، فلو علم العدم فسد الشرط وفسد العقد بفساده، فلو لم يعلم صحّ الشرط، فإن أتى له به فيه كان له المسمّى وإن لم يأت له فيه ولو لعدم إمكانه تسلّط المستأجر على الخيار بين الإمضاء ودفع المستى وبين الفسخ ودفع أُجرة المثل.

هذا كلّه إن قصد أن الزمان ظرف للتأدية، وإن قصد التطبيق بين الزمان والعمل آخراً وأولاً لغرض من الأغراض، فإن أمكن ذلك عادة ووقع معتاداً صحّ، وجاء فيه ما ذكرناه مع الموافقة والمخالفة، وإن لم يكن التطبيق معتاداً، فإن علم عدم إمكانه فسد الشرط والعقد، وإن لم يعلم ففي صحته؛ لعموم دليل الصحّة، ولكونه شرطاً مقدوراً ربما يتعلّق به غرض من الأغراض، وعدمها؛ لعدم إمكانه غالباً فيلحق بالشرط الغير المقدور، وللزومه للغرر غالباً؛ لأنّه ربما تم العمل قبل المدّة، فإن أمر بعد ذلك بالعمل لزم زيادة العمل على ما استأجر عليه، وربما تمت المدّة قبل العمل فإن أمر بإتمامه لزم العمل في غير المدّة المشروطة، وكلاهما خلاف وضع عقد الإجارة فيفسد؛ وجهان، ولا يبعد الأخير.

عاشرها: اشتراط الجزم في عقد الإجارة

عاشرها: يشترط الجزم في عقد الإجارة؛ لانصراف أدلتها وأدلّة سائر العقود للمجزوم بها، ولمكان الغرر والجهالة عند عدم الجزم، فلا تصحّ الإجارة معلقة على شرط أو صفة متوقعين.

ولا يصحّ الترديد فيها بين أجرتين، أو بين منفعتين، أو بين أُجرتين لمنفعتين على تقديرين؛ للزوم الغرر والجهالة؛ ولعدم دليل على صحّة مثل ذلك.

وكذا لا يصحّ الترديد بين أجرةٍ على تقدير منفعةٍ وأنقص منها على تقدير نقصانها أو على تقدير أُخرى على أن تكون كلّ من المنفعتين مستأجراً عليها.

وكذا لا يصحّ الترديد بين أجرة على منفعة وعدمها على تقدير منفعةٍ أُخرى على أن تكون كلّ منهما داخلاً في الاستئجار، فلو قال: إن خطته فارسياً فلك درهم وإن خطته رومياً فدرهمان، أو قال: إن حملتني اليوم فلك درهم وإن حملتني غداً فلك نصفه، قاصداً فيهما الإجارة لا الجعالة، أو قال: إن حملتني إلى المكان الفلاني في الوقت الفلاني فلك درهمان، وإن كان في غير ذلك الوقت فدرهم، أو إن كان في غير ذلك الوقت حططت من الكرى عن كلّ يوم ربع درهم، أو قال: إن فعلت كذا فلك كذا وإن فعلت غيره فلا شيء لك، قاصداً بهما الاستئجار على أن يقابل إحدى المنفعتين بالأجرة المعينة ويقابل الأخرى بغيرها أو بعدمها، بطل العقد في الجميع مع قصد الإجارة دون الجعالة، ولو قصد الجعالة فالوجه: الصحّة.

ولو قصد إجارة واحدة وأخذ الأجرة الثانية أو نقصانها شرطاً عليه عند فعله غير ما استؤجر عليه وكان مأموراً به منه، أو قصد أُجرة واحدة واشترط عدمها عند عدم فعل ما استؤجر عليه، أو فعل غيره تبرّعاً منه صحت الإجارة والشرط؛ لعموم أدلة الشروط ⁽¹⁾، إلّا أنّه شرط مؤسس في الأوّل ومؤكد في الثاني.

وحينئذٍ فما ورد في الصحيح في الرجل يكتري الدابّة فيقول: اكثريتها منك إلى مكان كذا وكذا، فإن جاوزته فلك كذا وكذا، أو زيادة وسمّى ذلك، قال: «لا بأس بذلك كلّه» ⁽²⁾محمول على إرادة الإجارة في أوّله والجعالة في آخره، أو على اشتراط شيء مخصوص له عند الإتيان بما زاد على المستأجر عليه.

وكذا ما ورد فيمن اكترى إبلاً لحمل متاع إلى بعض المعادن واشترط عليه أن يدخله المعدن في يوم كذا، فإن احتبس عن ذلك حطّ من الكرى عن كلّ يوم احتبس فيه كذا وكذا، وأنّه احتبس عن ذلك، فقال: «هذا شرط جائز ما لم يحط بجميع كراه» ⁽¹⁾محمول على إرادة الجعالة، أو على تعيين الأجرة الخاصّة في اليوم الخاص مع اشتراط أنّه لو فعل غير المستأجر عليه بأمر منه لم يكن له إلّا كذا وكذا، فتلزم الأجرة الأولى بالعقد والثانية بالشرط.

ولو أحاط الشرط بالأجرة مع كون العمل بأمره، كان الشرط صحيحاً، كما دلّ عليه ذيل الرواية، بحملها على أنّ المراد بقوله (عَلَيهِ السَّلَامُ): «ما لم يحط بجميع كراه» أنّه لا شيء له، لا على أنّه یراد به بيان أنّه فاسد.

ويمكن إرادة بيان أنّه يفسد فيما لو أخذ مورد الإجارة كلا القسمين المردّد بينهما؛ لمكان الترديد، إلّا أنّه يلزم التحليل بين صدر الرواية بحمله على الشرط وبين عجزها بحمله على الترديد.

ويظهر من بعضهم أنّ الأوّل أيضاً من الإجارة المردّد فيها، إلّا أن النصّ المنجبر بفتوى المشهور نقلاً ⁽²⁾وتحصيلاً مسوغ لنا القول بصحّتها.

وفيه: أنّ الرواية ليست ظاهرةً في الإجارة المردّد فيها، بل ظاهرة في الشرطية، وكذا كلام الأصحاب، ولو قلنا: إنّ موردها الإجارة المردّد فيها للزم الاقتصار فيه على موردها وعدم التخطي عنه.

وبالجملة، فالرواية لا تخلو من إجمالٍ على كلّ حال، وحينئذٍ فالأخذ بها فيما خالف القواعد مع إمكان تنزيلها على الموافق، وكذا تنزيل فتوى المشهور نقلاً عليها مع عدم تصريحهم ! بالمخالفة ممّا لا ينبغي الإقدام عليه.

حادي عشرها: في أنّ كلّ موضع يفسد عقد الإجارة فيه تضمن المنفعة فيه

حادي عشرها: كلّ موضع يفسد عقد الإجارة فيه تُضمن المنفعة فيه مع تفويتها في غير الحُرّ، أو مع استيفائها فيه، وفي غيره بأجرة المثل؛ لأنّه قيمة المنفعة المستوفاة أو المفوتة عرفاً مع ضمانها على المستوفي؛ لأنّ ضمان القيميّات بقيمتها.

ويشكل الحكم في ضمان منافع الحرّ بالتفويت من دون استيفاء في العقد الفاسد سيما مع علم الحرّ بالفساد، كما أنّه يشكل ضمان أجرة المثل فيما لو كان الفساد من جهة اشتراط عدم الأجرة، أو الاستئجار بلا أُجرة، أو عدم ذكر الأجرة؛ لإقدامه في الأولين على المجان فلا يتعقبه ضمان؛ ولشبهه في الأخيرة بالعارية؛ لأن لفظ الإجارة وإن لزم منها الأجرة إلّا أنّ عدم ذكرها قرينة على إرادة العارية.

والحق: ثبوت أجرة المثل في الثلاثة بعد العلم بقصد الإجارة، وأن الإذن مقيدة بها؛ لأنّ المقيد ينتفي بانتفاء قيده، فيشملها عموم دليل الضمان ⁽¹⁾، وصيرورة اشتراط عدم الأجرة أو عدم ذكرها بمنزلة القرينة على إرادة العارية بحث آخر يتعلق بالموضوع، فإن سلّمناه ترتب عليه عدم الضمان وإلا فلا، والشأن في تسليمه.

وقيد بعضهم حكم ضمان أُجرة الأمثال بما إذا كان المؤجر جاهلاً، إمّا لو كان عالماً بالفساد فلا شيء له؛ لإقدامه على ذهاب ماله فلا يتعقبه ضمان. وكذا حال المستأجر بالنسبة إلى ضمان الأجرة بعد تلفها ⁽²⁾.

وفيه: أنّه مخالف لظاهر أدلّة الضمان ولفتوى الأصحاب؛ ولأن الإذن مقيدة، وينتفي المقيد بانتفاء قيده.

وأمّا العين فنُسب لظاهر الأصحاب ضمانها هنا ⁽³⁾.

وهو مع جهلهما مشكل؛ لأنّ ما لا يُضمن بصحيحه لا يُضمن بفاسده، إلّا أن يختص لفظ «ما» بالمعقود عليه دون لوازمه، وكذا مع علم الدافع؛ لأنّه بمنزلة مَنْ سلّط غيره على إتلاف ماله، فلا يتعقبه ضمان.

نعم، قد يقال به مع جهل الدافع وعلم المدفوع إليه بالفساد؛ لعموم دليل الضمان والشكّ انصراف قاعدة «ما لا يُضمن بصحيحه لا يُضمن بفاسده» لمثل هذه الصورة.

ولو كان الفساد لظهور العين مغصوبة، ترتب عليها أحكام الغصب من الضمان وعدمه، والرجوع وعدمه، والغرور وعدمه، ويختلف الحكم باختلافها.

ثاني عشرها: فيما يتعلّق بالأجير الخاص والأجير المطلق

ثاني عشرها: الأجير الخاص هو الذي تملك عليه المنفعة المعينة أو كلّ منافعه بإجارة أو غيرها في وقت معين لا يزيد على العمل باشتراطه، أو بانصراف الإطلاق إليه، كما لو قلنا بانصراف الإجارة إلى العمل فوراً، أو بضيق الوقت عن الزيادة على تأدية المطلق، أو بظنّ الوفاة عند إتمامه مع اشتراط مباشرته له بنفسه، أو مع انصراف الإطلاق إلى المباشرة، أو قيام القرائن الحالية أو المقالية على إرادتها.

ويقابله المطلق وما لم يتعين عليه وقت، أو ما لم تتعيّن عليه المباشرة مثلاً، أو ما لم يتعين عليه كلّ منهما، وقد يُسمّى المشترك؛ لجواز الاشتراك فيه والعام؛ لإمكان عمومه للمستأجر وغيره، كما قد يُسمّى الخاص بالمقيد؛ لتقييده على خصوص المستأجر، والمختص؛ لاختصاصه به.

والأقوى أن إطلاق الإجارة لا يُصيّر الأجير خاصاً؛ لعدم الدليل على لزوم الفورية في الإجارات في العبادات وغيرها، وعلى لزوم المباشرة أيضاً مطلقاً، والقياس على أوامر الشارع قياس لا نقول به، بل ربما يُفهم من العرف في الأغلب إرادة التوسعة ومجرّد إيقاع العمل، إلّا مع نصب قرينة على خلافهما.

ولا يجوز لهذا الأجير الخاص العمل لغيره فيما يعارض المنفعة المملوكة؛ للإجماع، والموثّق فيمن يستأجر الرجل فيجعله في ضيعته فيعطيه رجل آخر دراهم مضاربة، فقال: «إذا أذن الذي استأجره فليس به بأس» ⁽¹⁾وهو ظاهر في الأجير الخاص، ولأن ملك الغير لا يجوز صرفه إلى غيره، ولأنّ جوارحه مرتهنة بحق المستأجر فلا يجوز له استعمالها في غيره إلّا ما قام على خروجه العرف والعادة، كمن استأجر رجلاً بجميع منافعه، فإن الظاهر أن منافع لسانه له فله أن يسبّح بها ويعقد للغير، إلّا إذا أدخل منافع لسانه في العقد فإنّه لا يجوز له ذلك، وكذا لو استأجرها بنفسها، وكمن استأجر رجلاً للخياطة فإنّ له أن يعمل برجليه عملاً لا ينافيها، وكمن استؤجر نهاراً جاز له العمل ليلاً.

وعلى ما ذكرنا فما استشكله بعضهم من جواز عمل الأجير الخاص لغيره عملاً لا ينافي حقّ المستأجر كالاشتغال بعقد عند اشتغاله بتأدية منفعته؛ لاستلزامه التصرّف في ملك الغير ⁽²⁾. لا وجه له؛ لأنّ الغير إنّما يملك ما دخل تحت عقده دون غيره.

وكذا لا وجه أيضاً لمنع توارد الإجارتين المطلقتين على شخص، والمطلقة بعد الخاصّة، والخاصّة بعد المطلقة.

والعمل في ذلك كلّه صحيح.

ثمّ إنّ الأجير لو عمل لغيره عملاً، فإما أن يكون عبادة أو غيرها، فإن كان عبادة فالظاهر بطلانها مطلقاً، إمّا مع العلم فلا كلام؛ لمكان النهي عن الضدّ، وحرمة التصرّف بمال الغير في أجزاء العبادة وأركانها، ولا يجتمع الأمر والنهي، وأما مع الجهل والغفلة فكذلك؛ لعدم صلاحية الوقت المختص بشيءٍ لفعل غيره فيه، كعدم صلاحية شهر رمضان لصوم غيره، ولعدم صلاحيّة المنفعة المملوكة للغير أن تصرف في عبادة اللّه تعالى مع عدم إذن صاحبها.

واحتمال كونها كالفضولي فتصححها الإجازة من المالك بعد ذلك، غير بعد ذلك، غير مسلّم فيما شرطه القربة في العبادات.

وقد يقال بالصحّة مع الجهل والغفلة؛ لصدق العبادة والعبودية والامتثال بجوارحه، غايته أنّه عبد بمال غيره جهلاً، وهو لا ينافي الصحّة من إسقاط القضاء وترتب الثواب، ويكون ضامناً لمال الغير، وعموم أدلة العبادة شاملة لمثل ذلك.

وإن كان العمل غير عبادة، فإن كان ذا وجه واحد ترتب عليه الأثر، وضمن ما فوّته على المستأجر، فإن كان ما فوّته قد استوفاه هو رجع إليه المستأجر بأجرة مثله، وإن استوفاه غيره تخير المستأجر بين رجوعه إليه وبين رجوعه على المستوفي، فإن رجع إليه رجع إلى المستوفي بأجرة ما استوفاء ما لم يكن المستوفي مغروراً من قبله وقد عمل له تبرعاً فلا يرجع إليه، وإن رجع إلى المستوفي لم يرجع إليه إلّا إذا كان مغروراً من قبله كأن عمل له تبرّعاً.

وإن كان ذا وجهين صحّة وفساداً، كالعقد والإيقاع، جاء فيه الكلام السابق، إلّا أنّ في صحّته وفساده كلاماً.

والأوجه فيه: صحّة العقد والإيقاع؛ لعدم المنافاة بین صحّة العقد وبين كونه مال الغير وإن لزمه ضمانه، ولا تتوقف الصحّة ها هنا على الإجازة؛ للفرق بين العقد على مال الغير والعقد بمال الغير، وإن كان الأولى عدم الإقدام عليه إلّا مع الإجازة.

ونزيد القول في ذلك بأن نقول: إنّ الأجير الخاص إذا عمل لغيره فإما أن يكون تبرّعاً أو لا،

وغير التبرع إمّا بعقد أو لا، كالأمر بالعمل، والعقد إمّا أن يكون بإجارة أو جعالة أو نحوهما. فإن عمل بإجارة كأن آجر نفسه لغير الأوّل، تخيّر المستأجر الأوّل بين فسخ عقده والرجوع بالأجرة المسماة؛ لقوات العمل المستأجر عليه كلاً أو بعضاً قبل قبضه، فيرجع بالكلّ إن لم يعمل له شيئاً، وبالبعض الذي لم يعمل مقابله إن عمل له شيئاً موزعاً له على نسبة المسمى - وفي صحّة عقد الأجير مع الثاني عند فسخ الأوّل مطلقاً أو مع إجازته وجه، مبني على صحّة عقد من باع شيئاً ثمّ ملكه، فإن قلنا به مطلقاً أو مع الإجازة صحّ، وإلا فسد، فله على المستأجر الثاني أجرة المثل لا المسمّى - وبين إمضائه، فإذا أمضى تخيّر بين إجازة العقد الثاني وبين فسخه، فإن أجازه فله المسمى، ويرجع به إلى المستأجر الثاني إن كان كلياً، وإن كان عيناً قد قبضها المؤجر تخيّر في الرجوع على المستأجر؛ لوجوب التسليم عليه، وعلى الم-ؤجر؛ لاستيلائه على عين ماله، إلّا إذا أجاز قبض المؤجر فإنّه لا رجوع له على المستأجر، كما إذا كان المسمّى كلّيّاً فدفع المستأجر فرده للمؤجر فأجاز المستأجر الأوّل الدفع، فإنّه يتعين الرجوع إلى المدفوع إليه، وإن لم يجز أخذ من المستأجر، ورجع المستأجر على المؤجر بما دفعه مع جهله مطلقاً، ومع علمه وبقاء العين، وأما مع تلفها ففي الرجوع وعدمه وجهان مبنيان على ضمان مَنْ أتلف مال من دفعه عوض المغصوب عالماً بالغصب، وإن فسخه رجع بأجرة المثل على المستأجر؛ لاستيفائه، أو على الأجير؛ لتفويته، مخيّراً بينهما، فإن رجع على الأجير رجع على المستوفي بقدر ما استوفاه، ولا يرجع بالزيادة الحاصلة من التفويت إذا كان المستأجر مغروراً من قبله، وإن رجع على المستوفي لا يرجع على الأجير إلّا بالزيادة لو أخذ منه زيادة على ما استوفى وكان مغروراً من قبله.

وإن كان العمل بجعالة، فإن فسخ عقده استرد أجرته كلاً أو بعضاً على النسبة، وإلا تخيّر بين إمضائها والرجوع بالجغل مع التعيّن على مَنْ هي في يده، إلّا مع إجازة القبض فلا يرجع على المستأجر، وله أن يرجع على المستأجر مع عدم الإذن وإن لم تكن العين في يده على الأظهر؛ للزوم التسليم عليه، وبين فسخها والرجوع بأجرة الفائت أو المستوفى على من فوت أو استوفى، ويرجع على غيره بالتفاوت؛ لغروره بإقدامه عليه مجّاناً.

وإن كان العمل تبرّعاً، كان له الرجوع على الأجير والمستأجر، ومع الرجوع على الأجير

ليس له الرجوع على المستأجر مع غروره وجهله؛ لإقدامه مجاناً، ومع الرجوع على المستأجر فيما استوفاه فله الرجوع على الأجير مع جهله وغروره.

ولو عمل الأجير الخاص عملاً لنفسه، فإن كان بعقد جاءت المسألة السابقة، وإلا فإن فسخ المستأجر فلا كلام، وإن لم يفسخ فعليه أُجرة المثل.

ولو كان العمل حيازة مباح كان المحاز للأجير مع احتمال كونه للمستأجر قهراً؛ لأنّه حيز بماله وبمنافعه سيما مع إطلاق النيّة، وكذا لو كان صيداً و وشبهه

ويستثنى للأجير الخاص ما يعتاد من صلاة واجبة ومستحبّاتها المتعارفة، والنوم المعتاد، والأكل المعتاد، والتخلّي المعتاد، فلو زاد على المعتاد كان للمستأجر الخيار بين الفسخ والإمضاء وتغريمه أجرة الفائت.

ولو شرط شيئاً معيناً، اتبع شرطه من ليل أو نهار، ولو أطلق رجع إلى المتعارف في الإجارات بالنسبة إلى العمل المستأجر عليه، فإن أجمل لزم البيان.

ثالث عشرها: حكم ما لو قدرت المنفعة بالعمل المخصوص أو بالمدّة

ثالث عشرها: لو قُدّرت المنفعة بالعمل المخصوص لزم العمل في ذمته إمّا على وجه الإطلاق كما هو الأقوى، أو على وجه التعجيل والفورية كما هو مذهب آخرين، وهو الأحوط.

وعلى الأوّل فتكون المنفعة دَيْناً في ذمّة المؤجر لا تتضيّق عليه إلّا بالمطالبة، أو حصول التماهن عرفاً، وإذا دفعها وجب القبول.

ولو اشترط المستأجر الفورية، أو المؤجر التوسعة، اتبع شرطهما.

ولو قدرت المنفعة بالمدّة، جاز أن تكون مفصولةً؛ لعموم الأدلّة، ولخصوص ما جاء في المتعة ⁽¹⁾، فيسري للإجارة بتنقيح المناط، أو مفهوم الأولوية، أو لقوله (عَلَيهِ السَّلَامُ): «إنما هنّ مستأجرات» ⁽²⁾.

وجاز أن تكون موصولةً بشرط الاتصال، وجاز أن تكون مطلقةً، فتنصرف للاتصال عرفاً، سواء حدد الغاية بـ «إلى» كما يقول: «إلى شهر» أو «إلى سنة» أو «إلى أسبوع» أو حدّدها بنفس الشهر والسنّة، كأن يقول: «آجرتك شهراً».

نعم، إن كان العقد أوّل الهلال انصرف للهلالي، وإن كان في أثنائه أو انكسر كسراً بيناً انصرف إلى العددي، واليوم المنكسر يلفّق من الآخر، وهكذا.

ويحتمل احتسابه تاماً.

ويحتمل الفرق بين الكسر القليل فيحتسب تاماً، وبين الكثير فلا يحتسب أصلاً.

ولا يجوز إبهام المدّة كأن يريد شهراً كلياً مطلقاً أو في ضمن سنة، أو يوماً كذلك؛ للغرر، ولأنّه بمنزلة القيميات فلا يملك منها الواحد الكلّي الغير المعين.

ويجوز الفصل في المدّة والوصل معاً.

ويجوز تعدّد المستأجرين واتحادهم، ويملك كلّ المنفعة القائمة بالعين وإن تأخر استيفاؤها.

وأجاز بعضهم إيجار شهرٍ غير معيّن ⁽¹⁾، والخيار بيد الدافع، أو المدفوع إليه، أو ما تراضيا عليه. وهو ⁽²⁾ضعيف.

رابع عشرها: فيما لو تعيّنت المدّة فبذل المؤجر العين فيها لزمت الإجارة

رابع عشرها: لو تعيّنت المدّة فبذل المؤجر العين فيها لزمت الإجارة، سواء استوفاها المستأجر أم لم يستوفها، وسواء كانت الإجارة تعلّقت بعين مملوكة أو بحر، وسواء قبض المستأجر العين المؤجرة أم لا، وفي حكم المدّة المعينة مضيّ زمان يمكن استيفاء العمل فيه في إجارة نفسه للعمل من دون تعيين مدّة خاصّة، كلّ ذلك لعموم الأدلّة الدالّة على وجوب بذلالأجرة المملوكة بالعقد، خرج منه ما لم يسلّم المنفعة والعمل وما لم يبذلهما للمستأجر، وبقي الباقي تحت القاعدة، ولظاهر الإجماع المنقول ⁽³⁾، وللخبر: فيمن استأجر من رجلٍ أرضاً فإن لم يزرعها، قال: «له أن يأخذ إن شاء تركه وإن شاء لم يتركه» ⁽⁴⁾.

هذا كلّه إن كان العقد صحيحاً، وإن كان فاسداً كانت المنفعة مضمونة على المستأجر بأجرة المثل؛ لأنّ ما يُضمن بصحيحه ممّا وقع عليه العقد كالمنفعة في باب الإجارة يُضمن بفاسده، والمنفعة مضمونة بالعقد الصحيح استيفاء وتفويتاً فكذا بالفاسد.

نعم، قد يشكل الحكم بالضمان في صورة بذل المؤجر العين أو نفسه ولما يقبض المستأجر ولا استوفى المنفعة لنفسه أو لغيره؛ لعدم شمول الضمان لمثل هذه الصورة ولا أقل من الشكّ، وعدم شمول القاعدة لها أيضاً؛ لعدم عمومها بالنسبة إلى أحوال الضمان وكيفياته، والأصل البراءة من الضمان مع الشكّ.

وربما يتخيّل الفرق في استقرار الأجرة وعدمها في العقد الصحيح عند عدم الاستيفاء بين المعينة والمطلقة، وبين الحُرّ وغيره، أو بين المقيدة بوقت والمتعلقة بالذمّة. وكله بعيد. نعم، لو امتنع الانتفاع بالمؤجر عقلاً أو شرعاً لانتفاء المنفعة - كبرء الضرس المستأجر على قلعه، أو العضو المستأجر على مداواته، أو المرض المستأجر على رفعه، أو العدو المستأجر على مقاتلته - انفسخت الإجارة.

وقد يقوى احتمال عدم ضمان منفعة الحُرّ مع التوقيت، وعدمه عند عدم استيفاء المستأجر من منافعه شيئاً في الإجارة الفاسدة؛ لعدم دخول منافع الحُرّ قبل تمليكها لغيره تحت اليد؛ وعدم شمول أدلّة الضمان لها، وعلى ذلك فلو امتنع المستأجر من الاستيفاء رجع المؤجر إلى الحاكم ليجبره عليه، ولا يكفي مجرّد البذل.

خامس عشرها: في أنّ كلّ ما يتوقف عليه استيفاء المنفعة من المستأجر وكان من متعلقات العمل أو العين المؤجرة فهو على المؤجر

خامس عشرها: كلّ ما يتوقّف عليه استيفاء المنفعة من المستأجر وكان من متعلّقات العمل أو العين المؤجرة فهو على المؤجر ما لم تقض العادة بخلافه، فيجب عليه قطع الثوب للخياطة، ولفّ الغزل للحياكة، وتقديم الجص والآجر للبناء، وجميع آلات العمل، كآلات الصياغة والنجارة والبناء وغير ذلك.

ويجب عليه كلّ عمل يوصل المستأجر للمنفعة، كربط الدابّة وقبضها لركوبه وحمله عليها، وإناختها وتقويمها لو كانت بعيراً، وحمل رجله على كتفه ليركب عليها، وسوقها للمشي، وقودها على السكة المعهودة إذا لم تهتد إليه كلّ ذلك إذا قضت العادة بدخول ذلك في عقد الإجارة ضمناً أو اشترطه صريحاً، ويكون ذلك من التوابع فلا تضر جهالتها حينئذٍ.

ويجب عليه بذل منفعة ما يتوقف الركوب عليه من زمام ولجام وحزام ورحل وسرج وركاب ووطاءٍ، وشدّ ذلك عليها، ووضعه ورفعه عند الاحتياج إليها، وكذا بذل المفتاح وشبهه، وكذا بذل الحبل والدلو والبكرة للاستقاء وشبهها منفعةً لا عيناً.

ويجب عليه بذل عين ما يتوقف العمل عليه من الأمور الجزئية، كمداد الكتابة، وخيوط الثوب، وكش التلقيح، وصبغ الصباغة، ونحو ذلك، فيملك المستأجر هذه الأعيان تبعاً للمنفعة، ولا بأس بملك العين تبعاً للمنافع إذا اقتضاها عقدها في باب الإجارة.

ولا يلزم بذل الأمور الكلية عيناً كالآجر والجص بل والإتيان بهما من مكان بعيد على البنّاء، ولا بذل الذهب فيما لو كان النقش به.

ومع ذلك فالأمر يدور مدار العرف وجوداً وعدماً، فقد لا يقضي العرف بشيءٍ ممّا ذكر، كما إذا استأجر دابّة مجردة عن الصاحب لتطحن له في بيته أو ليركبها ويتولاها بنفسه، فإنّه ليس على المؤجر سوى اللجام والرحل وشبههما.

سادس عشرها: في أنّ تلف المنفعة قبل استيفائها بمنزلة تلف المبيع قبل قبضه سادس عشرها: ظاهر الأصحاب أنّ تلف المنفعة قبل استيفائها أو قبل مضي مدّة يمكن فيها استيفاؤها منها كلّاً أو بعضاً بمنزلة تلف المبيع قبل قبضه، تنفسخ فيه الإجارة كلاً إن تلفت كلّاً وبعضاً إن تلفت بعضاً فيتسلّط المستأجر على الخيار - لمكان تبعيض الصفقة - بين الفسخ والرجوع بالمسمّى وبين الإمضاء والرجوع بما قابل المتخلف، فإن كانت متساوية فظاهر، وإلا قوم الجميع، وقوم المتخلف منفرداً ورجع بتلك النسبة.

ولا يتفاوت الحال في ذلك بين تلف العين قبل قبضها، أو بعد قبضها قبل استيفاء شيء منها، أو بعده عند تلف الباقي.

ولولا ظاهر الاتّفاق منهم على هذا الحكم لأمكن المناقشة فيه بحصول التلف على ملك مالكه، فلا يضمنه المؤجر سيما لو سلّمت المنفعة بتسليم العين فإنّه نوع تسليم لها.

ودعوى أن هذا الحكم في عقود المعاوضات ممّا تقتضيه عقودها؛ لمكان التسالم اللازم، فما لم يحصل التسالم ينفسخ العقد، ممنوعة في غير ما أخرجه الإجماع وشبهه.

وظاهرهم أيضاً أن العيب مضمون قبل الاستيفاء على المؤجر؛ لمكان ضمان الأصل، فمتى خرج عيب سابق على العقد أو لاحق قبل القبض أو بعده قبل الاستيفاء كان مسلّطاً حصوله على الخيار بين الردّ والإمساك.

ولا يُسقط التصرّف بالعين خيار الرد؛ لتجدد المنفعة، والمعيب منها غير متصرّف به ها هنا.

وظاهر جملة منهم أنّه لو طلب الأرش لكان له أخذه.

ولا دليل لهم على ذلك بالخصوص سوى إلحاق الإجارة بالبيع، أو أن الأرش جارٍ على مقتضى القواعد في جميع عقود المعاوضات، وكلاهما لا يخلو الحكم بهما من إشكال.

وهذا كلّه فيما إذا كان التلف متعلقاً بمعين أو كان العيب كذلك، ولو تعلّقا بكلّي فللمستأجر الإبدال، وفي أنّ له فسخ العقد من أصله، أو الإمضاء مع الأرش بحث قد مضى مثله، وفيما إذا كان التلف والعيب بآفة سماوية، ولو كانا من المستأجر فعليه ضمانه، أو من المؤجر كان للمستأجر الخيار بين الفسخ وبين الإمضاء، فيضمنه أُجرة المثل، والتفاوت الحادث من العيب، ولا ينفسخ العقد، خلافاً لما يظهر من جملة من فقهائنا (رَحمهُ اللّه).

سابع عشرها: في أنّ امتناع المنفعة عقلاً أو عادةً أو شرعاً كتلف المنفعة

سابع عشرها: يلحق بتلف المنفعة امتناعها عقلاً أو عادةً أو شرعاً، كالاستئجار على خياطة ثوب معين أو حياكته فتلف الثوب أو الغزل، أو الاستئجار على صياغة خاتم من فضة معينة فتلفت، أو الاستئجار على عمل معيّن فعمله غيره من صوم أو صلاة أو بناء دارٍ، أو الاستئجار على عمل طبابة أو مداواة جراحةٍ فبرئت، أو الاستئجار على تعليم فحصل قبل وقته، أو الاستئجار على الحمل إلى بلدٍ فامتنع الطريق لخوف أو ماء أو للجهل به، أو الاستئجار على حمل شيءٍ معيّن فتلف أو مات المحمول، أو الاستئجار على عمل محرَّمِ بالعارض، إلى غير ذلك، فإنّه في جميع ذلك ينفسخ العقد ابتداءً واستدامة.

هذا لو اشترك الامتناع بين المؤجر والمستأجر، ولو اختص الامتناع بالمستأجر لمرض أو خوفٍ، ففي انفساخ الإجارة، أو ثبوتها؛ لعدم المانع من التسليم من طرف المؤجر بحث. ويلحق بإتلاف المستأجر امتناعه من التسلّم، وبإتلاف المؤجر امتناعه من التسليم، فإنّ المستأجر يتسلط على الخيار حينئذٍ بين الفسخ وبين الإمضاء والرجوع إليه بأجرة المثل.

ثامن عشرها: اشتراط معلوميّة العين المستأجرة بالمشاهدة أو الوصف وكذا معلومية المستوفي للمنفعة

ثامن عشرها: كما يشترط المعلومية في الأجرة يشترط معلومية العين المستأجرة بالمشاهدة أو الوصف.

ويشترط معلومية المستوفي للمنفعة في مقام يؤدي الجهل به إلى الغرر، كمعرفة راكب

الدابّة طولاً وعرضاً وخفّةً و ثقلاً، ومعرفة ما تحمله وزناً ومشاهدة؛ لاختلاف المحمول بالتأثير وإن اتحد وزنه كالقطن والحديد.

ويشترط معلومية وجه الاستيفاء للمنفعة إذا كانت ذات وجوه، كالركوب في محمل أو مجرّداً، ولا بدّ من تعيين المحمل أيضاً.

ويشترط معلومية ما يصحبه من متاع وفراش وأدوات.

ولو كان الاستئجار للحمل اشترط معرفة الحامل من إنسانٍ أو حيوان حمار أو بغل.

وفي جواز الاستئجار للحمل من دون خصوصيّة وجه يقوى الحكم بمنعه.

ويشترط معلوميّة ما يستأجر عليه من الأعمال؛ لاختلافها بالمشقّة.

ولو استأجره بجميع منافعه من دون تعيين بحيث إنّ له أن يصرفه كيف شاء وجه يقوى الحكم ببطلانه.

ولو كانت له عدّة منافع، كعبدٍ خيّاط وكاتب وصائغ، أو حرّ كذلك، أو دابّة لها منفعة ركوب وحمل وحرث، أو دار لها منفعة سكنى ورباط دواب وحراز غلّات، فهل يجوز استئجار ذلك بجميع منافعه ولا حاجة إلى التعيين بمدةٍ أو عمل لكلّ منفعة، أو لا يجوز؟ والقول بعدم الجواز أقوى.

نعم، لو لم تتفاوت أفراد المحمول كأفراد الطعام بالنسبة إلى الدابّة، أو أفراد الطعام والإنسان - لا غيره من الحيوان - بالنسبة إلى السفينة لا بالنسبة إلى ملاحها، جاز الاستئجار على وجه العموم، ولا يحتاج حينئذٍ إلى التنصيص.

ولو جرت العادة بانصراف إطلاق الاستئجار في الأجير أو العين المستأجرة لمنفعة خاصّة اتبعت العادة.

والأولى بل الأظهر لزوم ذكر صنف الحيوان للركوب من الذكورة والأنوثة والعراب والبخاتي، وذكر البلد إن اختلف الحال فيه، وذكر وصف الدولاب لو استأجر دابّة له، وكذا الرحى؛ للاختلاف في الصغر والكبر، وكذا وصف البئر لو استأجر دابّة للاستسقاء، وكذا تعيين المدّة للسقي، أو تعيين نفس الماء المراد إخراجه، وكذا وصف الأرض، أو مشاهدتها ظاهراً إن كفى الظاهر، وإلا لزم اختيارها باطناً فيما لو استأجر دابّة لحرث الأرض، ولا بدّ

من تقدير الأرض أو مشاهدتها، أو تقدير الحرث بالمدّة، ولا بدّ من تعيين نزول السكة في الأرض، أو كونها سكة أو سكتين ما لم تقض العادة بشيء معين.

ويلزم تعيين السير ليلاً أو نهاراً لمستأجر الدابّة للسير، أو ليلاً ونهاراً ما لم تقض العادة بشيء معيّن.

ولو كان طريق عادته عدم التعيين كالحج، كفى الاستئجار للحمل إلى مكان كذا في مدّة كذا.

ولا بدّ من ذكر الزاد المحمول للأكل، فإن كان كلّيّاً وكان ممّا يقصد منه الاستمرار جاز إبداله عند فنائه، وإن كان شخصيّاً، فإن نفد في وقت نفاده عادة فليس للمستأجر شيء، وإن نفد على غير العادة نقص من الأجرة بحسبه، أو تراضيا على إبداله.

ويجوز أن يستأجر اثنان دابّة واحدة، أو يستأجر واحد أجيرين لعمل واحد على أن يعمل كلّ واحدٍ منهما منفرداً، أو يركب منفرداً، وتكون الدابّة والعمل بينهما على وجه الإشاعة، فإن ذكرا كسراً معيناً يختص به كلّ منهما فلا كلام، وإلا انصرف للمناصفة، ويكون حكمهما المهايأة على ما يتراضيان عليه أوّلاً وآخراً، فإن تشاحًا فالقرعة.

ولو آجر دابّة بالنوبة بينه وبين المستأجر لزم ذكر قدر النوبة مدّة أو فراسخ، ولزم ذكر المبتدئ منهما بالركوب.

ولو آجره نصف مسافة معلومة، فإن عيّن الأوّل أو الآخر صحّ، وإن قصد الكلّي المردّد بينهما وبين الوسط أو الملفّق بأنواع التلفيق احتملت الصحّة؛ لأنّها بمنزلة المنفعة الكلية فالخيار للمؤجر، إلّا فيما جرت العادة على خلافه، كتلفيق القدر من مجموع جزئيات مسافة بعيدة، واحتمل الفساد؛ لأن المنافع بمنزلة القيميّات.

ولو آجره شهراً في ضمن ثلاثة أشهر من دون ذكر الوصل أو الفصل، وذكر كونه متواصلاً أو منفصلة أيامه، وعلى الانفصال فهل أيامه على النوبة، أو أسبوعاته، أو غير ذلك؟ وعلى تعيين الأيام من الأسبوع فهل المتقدّم المؤجر أو المستأجر؟ بطل في ذلك كله؛ لمكان الغرر. وكذا لو آجر اثنين قاصداً تمليك المنفعة لهما من دون تعيين ما لأحدهما خاصّة، فإنّه يبطل؛ لمكان الغرر.

واحتمال أنّهما يملكان ثمّ يقترعان على القدر لا وجه له؛ لأنّ القرعة فرع الملك، والملك بدون المعلومية لا تحقق له.

ولو قال: آجرتك يوم لك ويوم لي إلى سنة، فإن ذكر المبتدئ منهما صحّ، وإلا فالأوجه: الفساد.

ولو قال: آجرتكما إلى سنة يوم لك ويوم لهذا، ولم يذكر المبتدئ، ففي الصحّة إشكال.

ويلزم على مستأجر العقار من بيوت ودور وحمام وأرض وشجرٍ مشاهدة ذلك. وفي الاكتفاء بالوصف لرفع الجهالة وجه يقوى البناء عليه.

هذا إذا كان موجوداً، ولو كان كلّيّاً ففي جواز إيجاره بالذمّة والاكتفاء بالوصف وجهان مبنيان على جواز بيع مثل ذلك لانضباطه بالوصف، وعدمه.

وقد يقال: إذا جاز انضباط المعين بالوصف جاز انضباط الكلّي :

ولو استأجر لخياطة أو صياغة أو غيرهما من الأعمال الكلية، افتقر إلى معرفة عمله جودةً ورداءةً، وإلى عمل غيره لو كان العامل غيره بأن يرى شيئاً ممّا عمل سابقاً فيقيس اللاحق عليه.

وقد يكتفي بالوصف إذا كان منضبطاً.

ولو قيد العمل بالمدّة، افتقر إلى معرفة العامل سرعةً وبطئاً أيضاً؛ للاختلاف الموجب للغرر ذلك، فلا ينفع ذكر المدّة حينئذٍ.

والأولى معرفة ذلك لو انضبط العمل بانضباط المعمول فيه كخياطة هذا الثوب ونسج هذا الغزل مثلاً.

ولو استأجر على حفر بئر، افتقر إلى معرفة الأرض ظاهراً وباطناً إن أمكن ولو بالرجوع إلى أهل الخبرة؛ لاختلاف الأرض صلابةً ورخاوةً، وإن لم يمكن معرفة الباطن لزم مشاهدة الظاهر، أو وصفه بما ينضبط به.

ولا بدّ من تعيين قدر نزولها إلّا إذا كان لها معتاد، وقدر سعتها.

ولو كان الاستئجار على الحفر مدّة مضبوطة لم يفتقر إلّا إلى معرفة الأرض.

ولو ذكر السعة والنزول والمدّة، فإن رام الانطباق قوي البطلان، وإن رام تحصيل الحفر بتلك المدّة زاعماً الانطباق صحّ، فإن أتمها دون المدّة فله أجرة وإلا فللمستأجر الخيار.

ولو حفرها فانهارت لم يكن على المؤجر شيء، إلّا إذا كان الانهيار بفعله، أو شرط عليه رفعه. نعم، يلزمه رفع الجزئيّات الواقعة فيها عند الحفر؛ لجريان العادة بذلك.

ولو حفر المؤجر بعضها فتعذر الباقي لصلابة الأرض أو لعدم تمكنه بمرض أو موت أو حبس وكان مشروطاً عليه المباشرة انفسخ العقد، وأخذ الأجير من المسمّى بنسبة ما عمل إلى المجموع عند تقويم الجميع بأجرة المثل، كأن ينسب أُجرة مثل ما عمل إلى أُجرة مثل المجموع فيعرف ما نسبتها إليها ثلثاً أو ربعاً فيأخذ من المسمّى بتلك النسبة من الثلث والربع ونحوهما، فإن كانت أجزاؤها متساوية أخذ على نسبة التساوي، وإن اختلف أخذ على نسبة الاختلاف.

ومن استؤجر على حفر بئر عشرة أذرع طولاً وكذا عمقاً وكذا عرضاً فحفر خمس-ةً كذلك كان له تمن الأجرة مع التساوي؛ لأنّ مضروب العشرة في الأبعاد الثلاثة ألف، ومضروب الخمسة فيها مائة وخمسة وعشرون، وهو تُمن الألف، وهو لم يحفر من النصف الأسفل شيئاً وهو خمسمائة، ولا من نصف نصف الأعلى شيئاً وهو مائتان وخمسون، ولا من نصف نصفه وهو مائة وخمسة وعشرون، وإنّما حفر التمن فله بحسابه، وله مع الاختلاف بنسبة قيمة أُجرة مثل الثمن إلى السبعة أثمان الباقية عند تقويم أهل العرف لها.

وفي المقام رواية ضعيفة السند في واقعة معيّنة مخالفة للقواعد لم يعمل عليها أحد من أصحابنا، وإنما ذكروها روايةً لا فتوى، فلا ينبغي الركون في إثبات حكم مخالف للأصل إليها، ولو أخذنا بها لاقتصرنا على منطوقها من دون تسريةٍ لغيره، أو خصصناها بالواقعة المعينة.

وهي رواية الرفاعي : في رجل قبل رجلاً بئراً عشر قامات بعشرة دراهم فحفر قامة ثمّ عجز، قال: «تقسم عشرة على خمسة وخمسين جزءاً، فما أصاب واحداً فهو للقامة الأُولى والاثنين، للثانية والثلاثة للثالثة وهكذا» ⁽¹⁾.

قيل: وفي بلوغ العدد هذا المقدار طريقان:

أحدهما: أن يزاد أقل الأعداد - وهو الواحد على أكثرها - وهو العشرة فتكون إحدى عشرة، وتضرب نصفه - وهو خمسة ونصف - في الأكثر وهو عشرة، فيكون الحاصل خمسة وخمسين.

وثانيهما: أن تضرب الأكثر - وهو العشرة - في نفسه يبلغ مائة، ثمّ تزيد عليه جذرها وهو عشرة يكون مائة وعشرة، ثمّ تنصفه، يكون الحاصل خمسة وخمسين.

و على كلّ حال فالرواية محمولة على ما إذا تناسبت القامات، بحيث يكون نسبة القامة الأولى إلى الثانية على النصف في المشقة والأجرة، وهكذا ما بعدها بالنسبة إلى ما بعدها، وإلا فلا يستقيم على القواعد من هذه الجهة أيضاً ⁽¹⁾.

تاسع عشرها: حكم ما لو تعدّى المستأجر في العين المستأجرة أو فرّط

تاسع عشرها: لو تعدّى المستأجر في العين المؤجرة أو فرّط، ضمنها ما دامت تحت يده، سواء تلفت بذلك التعدّي أو غيره، وسواء طال الزمان أو قصر، وسواء رضي المالك ببقائها عنده أم لا.

ولو أذن المالك في التعدّي فلا ضمان.

ولو شرط المستأجر عدم الضمان بالتعدّي في الإجارة، ففي صحّة الشرط والعقد أو فسادهما أو فساد الشرط فقط وجوه، لا يبعد البناء على الأوّل منها.

هذا كلّه إن كانت بيد المستأجر مستولياً عليها، ولو كانت بيد المؤجر أو ردّها المستأجر عليه رداً مستقراً ثمّ تسلّمها منه ليركبها كما هي العادة في أخذ المكاري لها في المنزل - ثمّ أرجعها إليه ليستوفى منها المنفعة فلا ضمان.

ولا يتفاوت الحال بين التعدّي عمداً أو خطأ على الأظهر، وبين الاضطرار إليه أو الاختيار؛ لإطلاق النصّ ⁽²⁾والفتوى، إلّا إذا كان التعدّي لحفظها لا لحفظ المستأجر، فإنّه لا يصدق عليه التعدّي عرفاً، ويشكّ في شمول أدلّة الضمان للأمانة معه.

والمراد بالتعدّي فعل ما لا يجوز فعله فيها كحثّ السير زائداً على المعتاد، والركض عليها، وكبحها باللجام، وتحميلها زائداً، والسير بها على غير الطريق المعتاد، وترك ما يلزم فعله فيها، كحفظها، والنظر إليها، والإنفاق عليها لو وجب عليه، وحراستها عن البرد والحرّ والمهالك، ويُسمّى التفريط.

ولو تعدّى بالدابة زيادة على المسافة المشروطة، ضمنها قيمة مع التلف، وضمن نقصها وعيبها، سواء كان التلف بفعله أو بفعل الغير أو بآفة سماوية، دون ما كان بفعل المؤجر.

نعم، لو كان بفعل الغير، كان له الرجوع على الغير لو رجع إليه، ولزمه في الزائد أيضا أُجرة المثل، وعليه مع ذلك كلّه دفع المسمّى.

كلّ ذلك لمقتضى القواعد؛ ولظاهر الاتفاق، وللخبر المشهور الصحيح المستفيض: «عليك مثل كراء البغل ذاهباً من الكوفة إلى النيل، ومثل كراء البغل راكباً من النيل إلى بغداد، ومثل كراء البغل من بغداد إلى الكوفة تُوفِّيه إيّاه» فقلت: أرأيت لو عطب البغل أو نفق أو ليس كان يلزمني؟ قال: «نعم قيمة البغل يوم خالفته». قلت: فإن أصاب البغل كسر أو دبر أو عقر، فقال: «عليك قيمة ما بين الصحيح والمعيب يوم تردّه» ⁽¹⁾.

فما حكي عن القاضي من لزوم قيمة الدابّة عند التلف لا غير، ومن لزوم الأُجرة أو قيمة الناقص مع النقص ⁽²⁾، شاذٌّ مخالف للقواعد ولأصالة تعدّد المسبب بتعدد السبب، وأصالة عدم تداخل الأسباب؛ لاقتضاء كلّ من المذكورات غرامة مستقلة. وفي الرواية ما يدلّ على بطلان الحكم بذلك، وأنّه بمثل هذا القضاء وشبهه تحبس السماء ماءها وتمنع الأرض بركاتها.

وظاهر الرواية ضمان القيمة يوم التفريط؛ لأنّه يوم تعلّقه بذمته، قيل: وعليه الأكثر ⁽³⁾، ولا بأس بالقول به، إلّا أنّ القول بضمانها يوم التلف أقرب للقواعد؛ لأنّه يوم الانتقال إلى القيمة، والقول بضمان الأعلى ما بين التعدّي والتلف أحوط.

وأما القول بضمان القيمة يوم الردّ أو الأعلى ما بين التعدّي والرد، أو الأعلى ما بين التلف والرد فضعيف وإن دلّت الرواية على الأوّل وقضى الاحتياط بالأخيرين؛ لضعف الرواية بإعراض الأصحاب عن العمل بمضمونها، وعدم كون الاحتياط دليلاً.

ويمكن حملها على مساواة يوم الردّ ليوم التعدي، كما هو الغالب.

فإن اختلفا في قيمة التالف أو أرش نقصه، فالقول قول مدعي النقصان؛ لقضاء القواعد وفتوى المشهور به.

وقيل: القول قول المالك ⁽⁴⁾لدلالة ذيل الصحيح السابق عليه: «[ أنت ] وهو، إمّا أن يحلف

على القيمة فتلزمك، وإن ردّ اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمه ذلك» ⁽¹⁾ولأن الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال.

وهو ضعيف؛ لضعف الرواية بإعراض المشهور عن العمل بمضمونها، وإمكان المناقشة فيها بضعف الدلالة أيضاً، ولعدم تسليم القاعدة المتقدّمة؛ لعدم الدليل عليها، ولو أخذنا بها لاقتصرنا على خصوص الدابّة وخصوص التعدّي الخاص؛ لمخالفة الحكم للقواعد فيقتصر على مورد اليقين.

العشرون: في أنّه يلزم المستأجر ذكر موضع التسليم للعين المستأجرة

العشرون: يلزم المستأجر ذكر موضع التسليم للعين المستأجرة إذا اختلف اختلافاً يؤدي إلى تفاوت الأجرة به ولم تقم عادة بتسليم المؤجر لها في بيت المستأجر، كاستئجار الدابّة غالباً، أو تسلّم المستأجر لها في بيت المؤجر.

وكذا يلزم ذكر محلّ عمل الأجير في العين المؤجرة أنّه في بيته أو في بيت المستأجر إذا لم تقض العادة بأحدهما، كما تقضي بالأوّل العادة اليوم في الصائغ والحداد وشبههما، ويقضي بالثاني في نقار الرحى وشبهه، ويقع الشكّ في بعض الصنائع. فلا بدّ من البيان، كما يقع الشكّ في الاستئجار للرضاع أنّه في بيت المؤجر أو المستأجر، وكذا في الحجام والحلّاق والفصاد وغير ذلك.

ويجوز استئجار الحيوان إنساناً وغير إنسان حُرّاً أو عبداً للرضاع؛ للإجماع في الإنسان، والأخبار الخاصّة والعامّة، وقوله تعالى: ﴿فَإِن َأرْضَعْنَ لَكُم فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ) ⁽²⁾.

ويلحق به غيره لتنقيح المناط، ولكن على إشكال.

ولا يتفاوت الحال بعد قيام الدليل على جوازه بين أن يكون الاستئجار على الرضاع صريحاً وبين أن يكون ضمناً، كالاستئجار على الوضع في الحجر وامتصاص الثدي أو التقامه فيلزمه شرب اللبن، ولا بين القول بأنّ الرضاع هو شرب اللبن أو الامتصاص الناشئ عنه الشرب، ولا بين القصد إلى الشرب ابتداءً وغيره بالعرض، أو القصد إلى غيره أصالة وهو بالعرض، كلّ ذلك للدليل.

فلا يرد حينئذٍ أنّ الاستئجار للرضاع خارج عن موضوع الإجارة؛ لأنّها تمليك المنفعة المعنويّة مع بقاء العين، لا تمليك النماء وإتلافه الذي هو من الأعيان مع بقاء أصلها، على أنّه قد يمنع عدم جواز الاستئجار على إتلافه النماء مع بقاء أصله؛ لعموم الأدلّة، غاية ما في الباب: أنّ ما يؤدي استئجاره لتلف نفسه كاستئجار الشمع للإحراق ممنوع، ومخالف لوضع عقد الإجارة، دون ما عداه.

ويصحّ استئجار الزوجة لإرضاع ولده واستئجار زوجة الغير أيضاً مع إذنه قطعاً، وبدون إذنه على الأظهر الأشهر؛ لعموم الأدلّة من غير معارض.

نعم، لا يجوز لها إيجار نفسها في مدّة تعارض حقوق الزوجية؛ لأنّه تصرف بمال الغير من دون إذنه فلا يصحّ إلّا مع الإجازة، ولا يبطل مطلقاً؛ لأنّه لا ينقص عن الفضولي.

والقول بالمنع مطلقاً من دون إذن الزوج للشيخ (رَحمهُ اللّه) ؛ محتجاً بملك الزوج منافع الزوجة، فلا قابلية لها حينئذٍ بأن يملك الرضاع عليها ⁽¹⁾.

وهو ضعيف؛ لمنع ذلك فيما لم يعارض حقوق الزوجية.

ولو تقدّم الاستئجار على الزوجيّة تقدّم حقّ الرضاع على حقه وليس له منعه.

نعم، تسقط عنه النفقة عند عدم التمكين له من حقه، وليس له عليها سبيل إلّا في وقتٍ يفضل عن قضاء حقّ الإرضاع.

ويلزم معرفة المرضعة بالمشاهدة أو الوصف؛ لما في النساء من الاختلاف في السمن والهزال وكثرة اللين وقلته، ومعرفة المرتضع أيضاً؛ لما فيه من الاختلاف كبراً وصغراً وهزالاً وقوّةً.

ولو مات الصبي وكان المستأجر عليه صبياً معيناً لا في الذمّة، أو المرضعة وكانت معيّنةً بالاستئجار بنفسها لا في الذمّة انفسخت الإجارة، وإلا بقيت في الذمّة ولزم استخراج ما يستأجر به للرضاع من تركتها، ولا تنفسخ هنا بموت المستأجر، خلافاً لابن إدريس وإن نقل عليه الإجماع ⁽²⁾لضعفه.

نعم، لو ظهر الولد معسراً وكان الاستئجار من ماله، أو الأب كذلك، كان للمرضعة الخيار.

ولو استأجر شيئاً سنة أو سنتين أو أقلّ، لم يلزم تقسيط الأجرة على المدّة، كما يلزم تقسيط الثمن على مبيعين، ولو قسط جاز؛ عملاً بالشرط، سواء تساوى التقسيط أم اختلف.

ويجوز استئجار الأرض لتكون مصلّى أو محلاً لغير الصلاة من العبادات الأخر، ولو استأجرها لصلاة عامة الناس لم يلزم عليه ذلك، كما يلزم في وقف العين، بل له العدول، ولا يلزم احترام العين المستأجرة لذلك؛ لأنّها ليست من المساجد المحترمة؛ لاشتراط كون العين موقوفةً فيها، والعين المستأجرة لا يصحّ وقفها؛ لعدم ملك العين، ولا وقف منفعتها؛ لعدم التأبيد، ولعدم تعلّق الوقف بالمنافع.

الواحد والعشرون: صحّة استئجار كلّ ماله منفعة مقصودة عقلائية مع بقاء عينه

الواحد والعشرون: كلّ ما له منفعة مقصودة عند العقلاء يصحّ استئجاره مع بقاء عينه؛ لظاهر الأدلّة عموماً وخصوصاً، وكلّ ما لا منفعة فيه لا يصحّ استئجاره؛ لكونه سفهاً.

وكلّ ما يشكّ في أنّ له منفعةً مقصودةً عند العقلاء تقابل بعوض، أو ليس له ذلك، إمّا لعدم العلم بالانتفاع به، أو لعدم العلم بكونها متموّلةً؛ للشكّ في حصول منفعة له مطلقاً، أو منفعة مقصودة تقابل بعوض وعدمهما، فهل الأصل جواز إيجارها أو الأصل عدمه؟

والأظهر أنّ الشكّ إن وقع في أصل وجود المنفعة وعدمه لم يصحّ عقد الإجارة، وإن وقع في صحّة المعاوضة عليها وعدمها بعد فرض تحققها، كاستئجار الذهب والفضة للتحلّى بهما ولجلب الاعتبار بحملهما، واستئجار الشمع للتزين به، أو الحائط للاستظلال به، أو الشجر للجلوس تحته، أو الطعام لتحصيل الاعتبار بوضعه، صحّ إجراء عقد الإجارة عليها، وملك المؤجر عوضها؛ لأنّها منافع مقصودة في نظر العقلاء فهي ممّا تتموّل وتقابل بعوض.

ولا يرد أنّها لو صحّ استئجارها لصح ضمانها عند غصبها، والتالي ممنوع؛ لعدم الاعتداد بتلك المنافع عرفاً، وعدم كونها مالاً عندهم؛ لأنا نمنع عدم ضمانها بالغصب، وجريان السيرة بعدم الضمان لعدم الاعتداد بقيمتها، لا لكونها ليست أموالاً، ولو أرادوا المداقة والمماكسة لضمّنوا الغاصب ذلك.

ويمكن الفرق بين استيفائها فيضمنها الغاصب وبين تفويتها على المالك فلا يضمنها الغاصب كمنفعة الأجير الخاص.

ويمكن منع الملازمة؛ لعدم الدليل عليها عقلاً وشرعاً.

الثاني والعشرون: حكم ما لو استأجر دابّة أو أجيراً لحمل شيء معين فزاده عند الحمل من دون علم المؤجر أو الاستئذان منه

الثاني والعشرون: لو استأجر دابّة أو أجيراً لحمل شيء معين في الذمّة فزاده عند الحمل من دون علم المؤجر أو الاستئذان منه، أو استأجره لشيءٍ مشخص فأخبره بقدره ناقصاً مدلّساً عليه وهو على خلاف ذلك، ضمن المستأجر الدابّة؛ لتعديه عليها - سواء تلفت بنفس التحميل أو بغيره - ما دامت الدابّة بيده، ولو كانت بيد المؤجر ضمنها إن تلفت بنفس الحمل. وهل يضمن جميع الدابّة لو كان التلف تحت يد المؤجر بنفس الحمل أو تحت يدهما معاً؛ لتعديه عليها، ولاستناد التلف إلى فعله ولعدم تميّز الأصل من الزيادة فهو متعد بالمجموع ومتلف به، أو يضمن نصفها؛ لأنّ التلف قد استند إلى فعل مأذون به وغيره فيوزّع ثمن الدابّة عليهما، كما لو جرح نفسه جراحات متعدّدة وجرحه الغير واحدةً فمات بهما، فإنّه يقضى بتنصيف الدابّة، أو يوزّع ثمنها على حسب الأصل والزيادة مقسطاً عليهما؛ لاستناد التلف إلى الجميع ولا ترجيح، وللزوم مساواة الناقص للزائد وهو ممتنع؟ وجوه أقواها الأوّل، وكان عليه مع ضمان العين المسمّى وأُجرة مثل الزائد.

هذا كلّه إن كال الطعام المستأجرُ وحمّله أو كاله هو فأمر المؤجر بتحميله وكان المؤجر جاهلاً بالزيادة، أو أمر أجنبياً بذلك وكان غير عالم بحقيقة حال ما أمره به المستأجر، ولا يتفاوت الحال في ضمانه بين كونه عالماً أو جاهلاً؛ لأن الجهل لا يرفع الضمان عنه.

ولو كال الطعام المؤجرُ فحمله هو جاهلاً أو عالماً بالزيادة، كان هو المفرط بماله، ولا شيء له على أحد.

وكذا لو كاله هو فأمر المستأجر أو أجنبياً بحمله وكانا جاهلين بالزيادة؛ لعدم تولّيهما الكيل.

وكذا لو كاله غيره من المستأجر أو أجنبي لأمرٍ آخر ولم يعرضه عليه للتحميل، فحمّله المؤجر من دون ترو فإنّه لا ضمان على الكائل.

ولو كال الطعام أجنبي فحمله الأجنبي ضمن الداية وأُجرة مثل الزائد.

وكذا لوكاله بأمرهما أو بأمر أحدهما فعلم الزيادة ولم يخبر بها، ضمن وإن تولّى الحمل غيره منهما.

وكذا لو تولى الحمل الأجنبيُّ من غير أمرٍ منهما وكانت فيه زيادة، فإنّه يضمن أيضاً.

إمّا لو تولّى الكيل المستأجرُ فطرح الحمل ولم يلبس على المؤجر فتناوله فحمله، أمكن

القول بالضمان؛ لأنّ كيله وإعداده للحمل بمنزلة الأمر به فيكون المحمّل مغروراً من قبله كمن قدم طعاماً للضيف فأكله.

ومثله لو تولّى الكيل المؤجر فأعده للحمل فحمله المستأجر، فإن قلنا: إنّه بمنزلة الأمر ارتفع عن المستأجر الضمان.

وأمكن القول بعدم الضمان في الأوّل، وبالضمان في الثاني؛ لأنّ الإعداد ليس بمنزلة الأمر، وهو قوي.

وبالجملة، فصُور المسألة عديدة؛ لأنّ الكائل إمّا المستأجر، أو المؤجر، أو الأجنبي، أو الكلّ، كما إذا كال كلّ منهما جزءاً لنفسه، والحامل على الدابّة أيضاً كذلك، فالصُّور ستة عشر، وعلى كلّ تقدير فالزيادة إمّا أن تقع عمداً، أو خطأ، فهي اثنتان وثلاثون، وعلى كلّ حالٍ فالحامل على الدابّة إمّا أن يكون عالماً، أو جاهلاً، فالصُّور أربعة وستون، وعلى كلّ حالٍ فإما أن يكون مأموراً من غيره، أو لا، فالصُّور مائة وثمانية وعشرون، وعلى كلّ حال فالزيادة إمّا ممّا تتفاوت بها المكاييل والموازين ويتسامح بها أم لا، فالصور مائتان وستة وخمسون، ومثلها صور النقصان فيما لو كان النقصان مضراً بالدابة ومتلفاً لها، كحمل بعض الأشياء، فإذا انضمت إليها بلغت خمسمائة واثنتا عشرة.

وجملة منها لا حكم لها، وهي ما إذا كانت الزيادة والنقيصة ممّا تحصل بتفاوت الموازين والمكاييل، وجملة يُعرف حكمها من قواعد الإتلاف وجملة يُعرف حكمها من قواعد الغرور، وجملة يُعرف حكمها من قواعد الضمان.

الثالث والعشرون: في أنّه يشترط في الإجارة كون المنفعة المقصود عليها محلّلةً

الثالث والعشرون: يشترط في الإجارة كون المنفعة المقصود عليها محلّلة، ولا يضر القصد إلى المحرم منها إذا لم يذكر في العقد شطراً أو شرطاً، فلو عقد على منفعة محرمة بطل العقد وإن كان للمعقود عليه جهة محلّلة؛ لظاهر الاتفاق.

ولقوله (صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ‏): «إنّ اللّه إذا حرم شيئاً حرّم ثمنه» ⁽¹⁾وللخبر المعتبر المشتهر فتوى ورواية: فيمن يؤاجر البيت فيباع فيه خمر، قال: «حرام أُجرته» ⁽²⁾وظاهر تحريم الثمن والأجرة بطلان

العقد؛ لفهم الفقهاء ذلك، ولدلالة اللفظ التزاماً شرعيّاً عليه، يعرف ذلك بالنظر إلى القواعد الفقهيّة، وللاستقراء القطعي أو الظنّي المعتبر كما يُفهم من الفقهاء.

ولأن العقد على المحرَّم لو صحّ للزم إمّا جواز استيفائه وهو باطل بالضرورة، أو استيفاء غيره وهو غير المعقود عليه.

وقيل بصحّة العقد على المحرم، ويلزم الانتفاع بغيره ⁽¹⁾.

وهو شاذ ضعيف مخالف للسنة وفتوى الأصحاب.

وما يستند إليه من الصحيح فيمن يؤجر سفينة أو دابّة ممّن يحمل فيها أو عليها الخمر والخنازير، قال: «لا بأس» ⁽²⁾ضعيف؛ لشذوذه، وموافقته للتقيّة، أو منزل على حال الاضطرار أو على محلَّل كالخمر المتخذة للتخليل وشبهها، أو على أنّ القصد لغير المحرم ففعل المستأجر المحرَّم، أو على أنّ المعقود عليه غير المحرم ففعل المستأجر ذلك.

ولو آجر الدابّة ممّن يعمل المحرَّم لا للعمل المحرَّم، صحّ على الأقوى، سواء علم أنّه يعمل به ذلك أم لا، إلّا أنّه مع الجهل لا حرمة عليه، ومع العلم فالأقوى التحريم؛ لكونه ممّا يدخل في الإعانة على الإثم، مع احتمال الجواز؛ لما مرّ من النصوص الواردة في البيع السارية لمثل هذا المقام بتنقيح المناط ⁽³⁾.

الرابع والعشرون: في أنّه يشترط في عقد الإجارة القدرة على التسليم

الرابع والعشرون: يشترط في عقد الإجارة القدرة على التسليم من المستأجر، ويقوم مقامه القدرة على التسلّم من المؤجر على الأقوى؛ لارتفاع السفه الموجب للبطلان به؛ لأنّ الدليل عليها إمّا الإجماع وهو متيقن في الصورة الأُولى، وإما السفه والغرر وهو كذلك أيضاً.

وهل تصحح الإجارة الضميمة مطلقاً؛ لارتفاع السفه بها، ولعدم تحقق الإجماع على المنع معها، أو لا تصححها مطلقاً لإطلاق دليل المنع وعدم دليل على تخصيصه بغير حال الانضمام، أو تصححها في الآبق المنصوص على جواز بيعه مع الضميمة ⁽⁴⁾، دون غيره؛ لعدم النصّ ؟ وجوه، أقواها المنع مطلقاً.

ودعوى ارتفاع السفه بالضميمة ممنوعة سيما فيما كانت الضميمة غير مقصودة أصالة، كدعوى إلحاق الإجارة بالبيع، فيصح في الآبق ولو كانت الضميمة غير مقصودة أصالة؛ لمنع الإلحاق، وكونه من القياس الممنوع منه.

نعم، قد يقال بالصحّة فيما لو كانت الضميمة مقصودة بالأصالة وكانت ممّا تقابل بالأعواض؛ لارتفاع السفه، فيدخل العقد المشتمل على ذلك تحت أدلّة العقود جنساً ونوعاً.

وعلى القول بالصحّة فهل يشترط في الضميمة إمكان إفرادها بالإجارة، أو يكفي إمكان إفرادها بالبيع وإن لم يمكن إفرادها بالإجارة؟ وجهان، والأحوط الأول؛ لأن الظاهر أن ضميمة كلّ شيءٍ إلى جنسه.

ومن أفراد غير المقدور على تسليمه المغصوب الذي لا يمكن إرجاعه، والضال والذاهب والمجحود والآبق.

ولو غصب بعد العقد وقبل القبض، لم ينفسخ العقد على الأظهر، وتسلّط المستأجر على الخيار بين الفسخ والرجوع إلى المؤجر بالمسمّى وبين الإمضاء والرجوع على الغاصب بأجرة المثل.

وهل له الإمضاء والرجوع إلى المؤجر بأجرة المثل للزوم التسليم عليه فيطالب به وبعوضه؟ وجه لا يبعد البناء عليه.

ولو أرجعه الظالم في أثناء المدّة لم يزل خيار المستأجر، ولكن له فسخ الجميع أو إمضاء الجميع فيطالب الغاصب بأجرة مثل المدّة التي تحقق فيها الغصب، وليس له تبعيض الفسخ فيفسخ في البعض ويأخذ من المسمّى بنسبته ويمضي الباقي؛ للزوم الضرر على المؤجر بتبعيض الصفقة، مع احتمال ذلك؛ لتنزيل المنفعة في الأزمنة المتعدّدة منزلة عقود متعدّدة، ولكنه بعيد.

ولو منع المستأجر الظالم بعد القبض عن استيفاء المنفعة كلاً أو بعضاً، لم يكن له الفسخ، وكان له مطالبة الظالم فقط بأجرة المثل، مع احتمال جواز الفسخ في الجميع أو إمضاء الجميع، سواء منعه عن الكلّ أو عن البعض من المنافع؛ تنزيلاً للمنافع المتجددة منزلة الأعيان الغير مقبوضة، فهي مضمونة على المؤجر، وقبض المستأجر العين لا يقوم مقام قبض المنافع من كل وجه.

ولو كان المنع من المؤجر، احتمل انفساخ العقد إن منعه قبل القبض، واحتمل بقاؤه وثبوت الخيار للمستأجر، وهو الأقوى والأوفق بالقواعد.

وإن منعه بعد القبض احتمل ثبوت الخيار للمستأجر أيضاً، ولكن الأقوى عدمه، فله الرجوع على المؤجر بأجرة المثل.

وعلى كلّ حال فلا ينفسخ العقد، وللنظر في جملة من هذه الأحكام مجال.

الخامس والعشرون : حكم ما لو طرأ على العين المستأجرة ما يقضي ببطلان الانتفاع بها

الخامس والعشرون: لو طرأ على العين المستأجرة ما يقضي ببطلان الانتفاع بها بالمنفعة المعقود عليها أصلاً ورأساً، انفسخ عقد الإجارة قبل القبض، أو بعده وقبل استيفاء شيءٍ من المنافع أو بعده، ولا فرق في ذلك بين إمكان تداركه من المؤجر وإصلاحه وبين عدمه، فلو انهدمت الدار أو غرقت الأرض أو مرض الأجير أو غير ذلك، انفسخ العقد وإن أمكن المؤجر بناء الدار ورفع مائها ومداواة الأجير.

ويحتمل أنّه مع إمكان الإصلاح من المؤجر بسرعة بحيث لا يفوت عليه شيء من المنافع لا يُحكم بالانفساخ عند تدارك المؤجر ذلك.

نعم، للمستأجر الخيار بين الفسخ ودفع المسمّى بنسبته أو الإمضاء.

وهل له مع الإمضاء جبر المؤجر على الإصلاح؛ توصلاً إلى استيفاء حقه اللازم توفيته على المؤجر ؟ ظاهر المشهور ذلك، أو لا يلزم؟ للأصل، وعدم دليل على وجوب الإصلاح بعد تسليم العين صالحةً؛ لأنّ العين الواقع عليها العقد هي ما كانت على الحال الأوّل، فوجوب الإصلاح مفتقر إلى دليل.

ويحتمل أنّه مع تحقق الإصلاح الفعلي من المؤجر وعدم فوات شيء من المنافع على المستأجر تكون الإجارة لازمةً، وليس للمستأجر فسخها، والعمل على الاستصحاب منظور فيه؛ للشكّ في ثبوت الخيار أولاً والحال كذلك.

ولو طرأ على العين ما يقضي ببطلان بعض المنفعة بحيث لا يزول بها الانتفاع رأساً، ثبت للمستأجر الخيار بين الفسخ فيدفع من الأجرة ما لزمه بالنسبة، وبين الإمضاء بالمسمّى، وفي ثبوت الأرش كلام تقدّم.

السادس والعشرون: في أنّ صاحب الحمّام لا يكون ضامناً لما يسلّمه إليه المغتسل من الثياب وشبهها إلّا مع التعدّي أو التفريط

السادس والعشرون: صاحب الحمام وشبهه قد يكون أميناً فيما إذا سلّمه المغتسل الثياب وشبهها أو وضعها في المسلخ فقال له احفظها؛ لأنّ المسلخ خزانته وتحت يده ويلحق به ما إذا كان مستعداً للتأمين فوضعها بمرأى منه ومسمع فأقره على الوضع، وقد لا يكون أميناً، كما إذا نزع المغتسل الثياب فطرحها لا على نحو من تلك الأنحاء.

وعلى الأوّل فلا ضمان إلّا مع التعدّي أو التفريط؛ لأنّه أمين، وعلى الثاني فلا ضمان مطلقاً، إلّا إذا استند الإتلاف إليه؛ لأصالة عدم الضمان مع عدم التزامه به.

وفي الخبر: «لا ضمان على صاحب الحمام في ما ذهب من الثياب؛ لأنّه إنّما أخذ الجعل على الحمام ولم يأخذ على الثياب» ⁽¹⁾وظاهره عدم الضمان في صورة الإيداع وعدمه، وتعليقه على الجعل وعدمه محمول على الإيداع عند أخذه، والتفريط بالحفظ.

وفى آخر: «لم يضمّنه» وقال: «إنّما هو أمين» ⁽²⁾ويستفاد منه ضمانه مع التفريط عند كونه أميناً لا مطلقاً.

السابع والعشرون: في أنّ العين المقبوضة من يد المستأجر بيد المؤجر أمانة

السابع والعشرون: العين المقبوضة من يد المستأجر بيد المؤجر أمانة عمل بها أم لا، من أهل الصنائع كان كالنجار والقصار والحائك والصائغ، أم لا، كالجمال والحمّال والراعي والمكاري والملاح، فلا يضمنها بدون تعد أو تفريط، إلّا إذا استند الإتلاف إليه بعمله أو بعمل وكيله، كأن أفسدها أو عيبها عن عمدٍ أو سهو أو خطا باجتهاد أو غيره، فإنّه يضمن حينئذٍ من غير خلافٍ؛ لعموم ما دلّ على ضمان اليد وضمان التلف ⁽³⁾.

وللأخبار الخاصّة الدالّة على ذلك، كالصحيح: «كلّ عامل أعطيته أجراً على أن يصلح فأفسد فهو ضامن» ⁽⁴⁾.

وفي آخر: «كلّ مَنْ يعطى الأجر ليصلح فيفسد فهو ضامن» ⁽⁵⁾.

وفي ثالث مثله ⁽¹⁾.

وفي رابع: في غرامة القصار: «إنّما أعطيته ليصلح، لم تعطه ليفسد» ⁽²⁾.

وفي خامس مثله ⁽³⁾.

وفي سادس في تغريم النجار حيث أفسد أنّ أمير المؤمنين (عَلَيهِ السَّلَامُ) غرمه ذلك ⁽⁴⁾.

ويلحق بما قدمنا الكحّال والحجّام والقصّار والبيطار والطبيب إذا أفسدوا بعملهم كسقيهم الدواء وشبهه من لطوخ وسعوط.

وفى الخبر: «مَنْ تطبّب أو تبيطر فليأخذ البراءة من صاحبه، وإلا فهو ضامن» ⁽⁵⁾.

وهل يضمن الطبيب بوصفه ؟ الظاهر العدم للأصل، والشكّ في شمول قاعدة الغرور لمثل ذلك. نعم، لو وصف الغير العاقل فاستعمل بسبب وصفه فلا يبعد الضمان.

ويظهر من الخبر الأخير أن البراءة من الضمان ترفعه، كاشتراط عدمه عند وقوع العقد.

ولا يبعد ذلك فيما لو لم يكن العامل مقصراً في العمل ولو لعدم كونه عارفاً، وكون الطبيب حاذقاً ومجتهداً، وإلا فلو كان جاهلاً فأفسد لجهله ضمن مطلقاً على الأظهر.

وقد يقال بعدم ضمان غير أهل الصنائع إذا لم يتعدوا وإن كان الإتلاف بما جنته أيديهم؛ لما دلّ على عدم ضمان الأمين⁽⁶⁾، وغاية ما خرج الصائغ، وهو قوي، وقد يظهر من الفقهاء ذلك في مواضع.

ولو كان التلف لم يستند للعامل فلا ضمان؛ للأصل، ولما دلّ على عدم ضمان الأمين ⁽⁷⁾من الأخبار المتكثّرة في الموارد المتعدّدة، وللأخبار الخاصّة المؤيدة بالأصل وفتوى المشهور.

كقوله في الصحيح عن الصباغ والقصار، قال: «ليس يضمنان» ⁽⁸⁾.

وفي آخر عن الملاح: «إذا كان مأموناً فلا تضمّنه» ⁽⁹⁾.

وفي ثالث: عن جمالٍ ضاع منه حمل، فقال: «اتهمته؟» فقلت: لا، فقال: «لا تضمّنه» ⁽¹⁾.

وفي رابع: عن جمالٍ ضاع منه جمل قيمته ستمائة درهم، قال: «يتهمونه؟» قلت: لا. قال: «لا يغرمونه» ⁽²⁾.

وفي خامس: عن حمّال يحمل المتاع فيضيع فقال: أمين هو؟ قلت: نعم. قال: «فلا تأخذوا منه شيئاً» ⁽³⁾.

وفي سادس: عن القصار يضيع الثوب بعد أن دفعه إلى قصارٍ آخر، فوقع : «هو ضامن إلّا أن يكون ثقةً مأموناً» ⁽⁴⁾.

وهذه الأخبار ظاهرة في عدم الضمان وتقييدها بعدم الاتهام وبكونه مأموناً ونحو ذلك إنما هو لرفع اليمين عنه؛ لأنّه في صورة عدم الاتهام لا ضمان ولا يمين، وفي صورة الاتهام يتوجه عليه اليمين، فإن نكل ضمن فمعنى تضمينه معاملته معاملة الضامن، ولا يرتفع عنه إلّا باليمين.

ويشعر بذلك الخبرُ : في القصار تذهب منه الجبّة قال: «إن اتهمته استحلفته، وإن لم تتهمه فليس عليه شيء» ⁽⁵⁾.

وفي آخر: «لا يضمن القصار إلّا ما جنت يده، وإن اتهمته أحلفته» ⁽⁶⁾.

وفي ثالث: «لا يضمن الصائغ ولا القصار ولا الحائك إلّا أن يكونوا متهمين فيخوّف بالبيّنة أو يستحلف لعله يستخرج شيئاً» ⁽⁷⁾.

على أنّ فرض المسألة في ضمان العامل مع عدم التعدّي والتفريط والجناية بيده، وعدمه، ولا مدخلية لذلك في الاتهام وعدمه، بل قد تكون تلك مسألة أُخرى تلحق بباب الدعاوى، وهو أن المتهم لا يُصدَّق قوله في التلف، بل يتعلّق به الضمان، إلّا أن تقوم بينة بذلك، أو يظهر

دعوی التلف باستناده لأمرٍ مشهور من حرق أو غرق أو شبههما، ولعلنا نقول بها؛ قضاء لحق ظاهر تلك الأخبار، كما ورد في جملةٍ من الأخبار ممّا يقضي بالضمان وعدم تصديق قوله إلّا مع البيّنة بذلك أو شبهها.

فمنها: في قصارٍ زعم أن الثوب سُرِق من بين متاعه، فقال: «عليه أن يقيم البيّنة أنّه سُرِق من بين متاعه وليس عليه شيء، وإن سرق متاعه كلّه فليس عليه شيء» ⁽¹⁾.

ومنها: في جمال معه زيت ادّعى أنّ منه قد انخرق قال: «إن زعم أنّه انخرق فلا يقبل منه إلّا ببينة عادلة» ⁽²⁾.

ومنها: فيمن يحمل الزيت فيقول: قد ذهب أو أهرق أو قطع عليه الطريق: «فإن جاء ببينة عادلة أنّه قطع عليه أو ذهب فليس عليه شيء، وإلا ضمن» ⁽³⁾.

ومنها غير ذلك.

إلا أن لنا في الأخذ بها في مقابلة القواعد وفتوى المشهور كلاماً.

وما ورد في جملة من الأخبار ممّا ظاهره الضمان مطلقاً - كالخبر: «كان أمير المؤمنين (عَلَيهِ السَّلَامُ)يضمن القصار والصائغ احتياطاً على أموال الناس» ⁽⁴⁾.

وفي آخر مثله، وفيه: «وكان لا يضمن من الغرق والحرق والشيء الغالب» ⁽⁵⁾.

وفي ثالث: عن القصار والصائغ أيضمنون؟ قال: «لا يصلح الناس إلّا أن يضمنوا»⁽⁶⁾.

وفي رابع: «الأجير المشترك ضامن إلّا من سبع أو غرق أو حرق أو أمر مكابر» ⁽⁷⁾.

وفي خامس: في رجل حمل مع رجلٍ طعاماً في سفينته فنقص، قال: «هو ضامن» ⁽⁸⁾.

إلى غير ذلك - محمول على ضمان ما جنته أيديهم كما يشعر به سياقها دون غيره، أو

على حالة التعدّي والتفريط، أو على إرادة عدم تصديقهم في دعوى التلف بل يلتزمون بالأداء إلّا أن يقيموا بينةً بذلك، كما دلّت عليه الأخبار المتقدّمة.

وبما ذكرنا ظهر ضعف القول بالضمان مطلقاً، كما نُسب للمفيد والمرتضى ونقل عليه الإجماع ⁽¹⁾، أو الضمان مع التهمة دون ما عداها، كما يقضي بها الجمع بين الأخبار، وجنح إليه بعض المتأخرين⁽²⁾.

الثامن والعشرون: في أنّ من تقبل عملاً بإجارة أو غيرها جاز أن يقبله غيره مطلقاً

الثامن والعشرون: مَنْ تقبل عملاً بإجارة أو غيرها في عينٍ أو في غيرها، جاز أن يقبله غيره مطلقاً إذا لم يشترط عليه المباشرة بنفسه برأس ماله، أو بزيادة عليه أو بنقيصةٍ عنه إذا عمل فيه عملاً، أو عمل منه عملاً، أو ضم إلى العمل شيئاً من عمله في العين إليه، أو ضم إليه عيناً داخلة في المستأجر عليه، أو كان من غير جنس الأجرة فيؤجر الباقي بنقصانٍ عن رأس المال ويكون له الفضل، ويدلّ على ذلك عموم الأدلّة وخصوصها.

وهل يجوز أن يقبل العمل بنقيصةٍ عن رأس المال مع عدم إحداث شيء في العين، أو عمل بعض العمل، أو ضمّ شيءٍ من عمله في العين إليه، أو كونه من غير جنس الأجرة الأولى؟ ظاهر جملةٍ من الأخبار ⁽³⁾: المنع من تقبيل العمل بدون أن يعمل منه شيئاً، أو يعمل في العين شيئاً، أو يضمّ للعمل عملاً منه مع عمل المتقبل أو قبله، كتفصيل الثوب، أو خياطة بعضه قبل تقبيله، أو خياطة بعضه مع المستأجر، أو دفع الخيوط لمن استأجره إذا لم تكن عليه بنفس الإجارة، وأفتى بمضمونها أكثر القدماء بل مشهورهم ⁽⁴⁾، والاحتياط يقضي به.

وظاهر مشهور المتأخرين الجواز؛ لعموم الأدلّة، وللأصول المحكمة والقواعد المسلمة. وحمل أخبار المنع على الكراهة، وهو الأقوى.

والظاهر أن الكراهة والتحريم شاملة لما كان العقد الأوّل إجارة أو غيرها، وكذا العقد الثاني؛ لإطلاق الأخبار بلفظ التقبيل دون خصوصيّة الإجارة.

وعلى كلّ حال ففي مقام الجواز فهل يجوز للمتقبل العمل أن يسلّم العين إلى من استأجره هو إذا لم يشترط عليه المباشرة بنفسه سواء توقف العمل على التسليم أو لم يتوقف؛ للأصل، وللرواية الدالّة على عدم ضمان الدابّة المستأجرة بتسليمها للغير إذا لم يشترط عليه المؤجر ركوبها بنفسه ⁽¹⁾، فعدم ضمانه بتسليمها لمن ملكه منفعتها أولى، ولأنّ تسليم العين مع توقف استيفاء المنفعة عليه ربما كان من ضروريات العقد الأوّل، أو لا يجوز؛ لحرمة التصرّف بمال الغير، وضعف الرواية عن مقاومة القواعد ؟ وحملها على حصول الإذن يومئذ لاقتضاء عقد الإجارة ذلك غير بعيد، على أنّ الأولوية ممنوعة، وعلى ذلك فله أن يؤجر ولكن ليس له أن يسلّم العين، فلو سلّم بدون إذن المالك ضمن.

ولو امتنع المالك من الإذن بعد أن استأجر غيره للعمل في العين، أو أجر العين لغيره، تسلّط المؤجر الثاني على الفسخ؛ لامتناع تسلّم العين عليه، بل ينفسخ العقد على الأظهر، إلّا إذا أجاز المالك؛ لتنزيله منزلة الفضولي.

وقيل بجواز الرجوع إلى الحاكم والاستئذان منه مع امتناع المالك ⁽²⁾.

ولا يبعد إلحاق غيبته به؛ للجمع بين حقّ العامل والمالك.

وهو محلّ نظرٍ؛ للمنع من ثبوت حقّ العامل بالتسلّم حال عدم رضى المالك.

التاسع والعشرون: في أنّه لا يلزم المستأجر نفقة الدابّة إلّا إذا اشترطت عليه مع تعيّنها قدراً

التاسع والعشرون: لا يلزم المستأجر نفقة الدابّة لا بذل عين ولا عمل، إلّا إذا اشترطت عليه مع تعينها قدراً بلفظ أو بعادة؛ للأصل، وظاهر الأصحاب، واستصحاب تبعية النفقة لملك العين.

نعم، لو امتنع المالك من الإنفاق لزم المستأجر الإنفاق؛ حفظاً للنفس المحترمة حكماً شرعياً. ولا يضمن بدونه في وجه قوي، مع احتمال الضمان ويرجع به إلى المالك لو نوى الرجوع. وهل يشترط استئذان الحاكم في الإنفاق في جواز الرجوع ؟ الأظهر ذلك ما دام الاستئذان ممكناً، وإلا كفى في الرجوع نيّته.

ومثل الامتناع البُعْد لغيبة أو شبهها.

ولا يلزمه نفقة الأجير الخاص إلّا إذا اشترطت عليه مع التعيين بقدر أو عادة، أو استؤجر بنفس النفقة مع التعيين، كما وردت به الأخبار في الرضاع، وإطلاقها محمول على النفقة المعيّنة عادة.

ولا يتفاوت الحال بين كون الأجير مستأجراً لعمل خاص، أو لجميع الأعمال إن جوزناه، وبين كونه مستأجراً لحاجةٍ خاصّة، أو لينفذه في جميع حوائجه، كلّ ذلك للأصل، والاستصحاب، ولعدم الدليل على التزام المستأجر به إلّا إذا قضت العادة بذلك، كما إذا لم يكن للأجير مال ولم تكن الأجرة مالاً، فإنّه لا يبعد أن تكون النفقة من قبيل الشرط الضمني على المستأجر حينئذٍ.

وقيل بلزوم النفقة على المستأجر ؛⁽¹⁾لاستحقاقه منافعه في جميع الأزمنة، فلم يبق له زمن يمكنه فيه تحصيل النفقة له.

وفيه: أن ذلك غير لازم لتعلق النفقة برقبة المستأجر؛ لإمكان كونه عنده مال من مال هذه الإجارة أو غيرها، أو يكتسب بهبةٍ أو قرض أو نحوهما، على أنّه يلزم منه ثبوت نفقة عياله وأطفاله برقبة المستأجر أيضاً، ولا يلتزمه أحد.

وللخبر المسؤول فيه عن رجل استأجر رجلاً بنفقة ودراهم مسمّاة على أن يبعثه إلى أرض، فلمّا قدم دعاه رجل من أصحابه إلى منزله الشهر والشهرين، فيصيب عنده ما يغنيه عن نفقة المستأجر، فنظر الأجير إلى ما كان ينفق عليه في الشهر إذا هو لم يدعه فكافاً به الذي يدعوه، فمن مال مَنْ تلك المكافأة من مال الأجير أم من مال المستأجر؟ قال: «إن كان في مصلحة المستأجر فهو من ماله، وإلا فهو على الأجير» وعن رجل استأجر رجلاً بنفقةٍ مسماة ولم يفسر شيئاً، فما كان من مؤونة الأجير من غسل الثياب أو الحمام فعلى من؟ قال: «على المستأجر» ⁽²⁾.

وفيه ضعف سنداً؛ لاشتماله على المهمل، ودلالةً؛ لاحتمال الرواية - كما يلوح من سياقها - أنّ النفقة داخلة في الاستئجار، فهي من الأجرة شطراً أو شرطاً، فلا يكون ثمن غسل الثياب

والحمّام في الثاني غير النفقة المستأجر بها بقرينة قوله: «ولم يفسّر شيئاً» ويريد بالمسماة المعلومة بالعادة، وتكون تلك داخلة فيها، ولا يكون المال الذي كافاً به من دعاه في السؤال الأوّل غير النفقة المستأجر بها، بل هي منها فيستحقها بعد القيام بمصالح المستأجر، ومع ذلك فيسقط الاستدلال؛ لقيام الإجمال.

الثلاثون: حكم ما لو أجر العبد نفسه من دون إذن مولاه أو أجره المولى أو آجر نفسه بإذن مولاه وتعدى أو فرّط في العين المقبوضة

الثلاثون: لو أجر العبد نفسه من دون إذن مولاه، كان فضولياً، فإن لم يجز المولى وقعت فاسدة، وله على المستأجر أجرة المثل، وليس على المولى ضمان شيء ممّا أتلفه بيده أو بتعديه أو تفريطه، بل يتعلّق بذمته ويتبع به بعد العتق.

وإن أجاز، فإن قلنا: إنّ الإجازة كاشفة، جرى عليه ما جرى على المأذون ابتداء، وإن قلنا: ناقلة، صحت الإجارة، ولا شيء على المولى.

ولو أجره المولى أو آجر نفسه بإذن المولى، فإن تعدى أو فرّط في العين المقبوضة في يده ضمن ما تعدى فيه، وليس على المولى شيء، ويكون متبوعاً به بعد العتق، وإن أفسد بيده كان ضمان ما أفسده بذمة المولى؛ لأنّ ضمان الجناية من لوازم الأجير، والإذن في الشيء إذن في لوازمه، كما لو أذن السيّد لعبده في الضمان أو في عمل يترتب عليه الضمان كعارية مضمونة أو مقبوض بالسوم، أو أذن له بالبيع الفاسد، أو أذن له بالإفساد ونحو ذلك؛ ولأنّ المولى بإجازته للعبد المملوك يكون كمباشر الإفساد حيث يكون العبد لا مهارة له في الفن ويكون المولى كالمدلّس حينئذٍ.

وفي الخبر ما يدلّ على ضمان المولى مطلقاً في رجل كان له غلام استأجره منه صانع أو غيره، قال: «إن كان ضيّع شيئاً أو أبق فمواليه ضامنون» ⁽¹⁾ولا ينافي العمل بها عدم القول ببعضها.

وذهب جمع من الأصحاب ⁽²⁾إلى تعلّق الضمان بخصوص كسب العبد من أموال المولى لا في ذمته مطلقاً، فلو أبق أو مات أو امتنع عليه الكسب أو نقص عن أرش الإفساد أو قيمة

المتلف، لم يكن على المولى شيء، وكأنّ مستنده أن الصانع إذا أفسد تعلّق الضمان بماله، وحيث إنّ العبد لا مال له تعلّق بكسبه؛ ولأنّ الإجارة لا تزيد على الإذن في الضمان، وهو يتعلق بكسب العبد، فهنا أولى.

وهو قوي، إلّا أن الأوّل أقوى؛ لظاهر الرواية المتقدّمة.

وربما ظهر من بعض العبارات عدم ضمان المولى لما أفسده العبد مطلقاً لا في ذمته ولا في كسب العبد، بل يتعلّق بذمة العبد كباقي متلفاته على غير النفس والطرف من المال، وكما لو ضمن بإذن المولى مطلقاً على قول.

ولا يبعد القول به من جهة القواعد إلّا أنّه خلاف ظاهر الأصحاب.

الواحد والثلاثون: فيما يتعلّق بجواز إجارة العبد ثمّ عتقه

الواحد والثلاثون: لا كلام في جواز إجارة العبد ثمّ عتقه، وتلزم الإجارة؛ لعدم المنافاة، ووقوع كلّ عقدٍ في محله، إنما الكلام في مقامين:

أولهما: في جواز رجوع العبد على المولى بأجرة مثل المدّة الغائية عليه بعد العتق لتفويت المولى عليه مالاً بعد الحرّية، وعدمه.

والأقوى هنا: عدم الجواز؛ لسبق التفويتها هنا على الحرّية، كما لو أوصى بمنفعة عبده فأعتقه، أو شرط عليه خدمةً معيّنة فأعتقه، وحينئذٍ فتمليك العبد نفسه بالتحرير قد طرأ على تمليك منافعه التي كانت تحت يد المولى وفي تصرفه، فلا تستعقب ضماناً على المولى.

وثانيهما: في نفقته هل هي على المولى، أو في كسبه، أو في بيت المال، أو على المستأجر؟ يحتمل الأوّل ؛ لأنّ المولى ملك عوض المنفعة في تلك المدّة واستوفاه فتلزمه النفقة، وللاستصحاب.

ويحتمل الثاني للأصل، ولخروجه عن ملك المولى والنفقة تابعة للملك، إلّا أن النفقة لما كانت مقدّمةً على حقّ كلّ أحدٍ - كالمديون والمعسر - لزم إخراجها من الكسب مقدمةً على حقّ المستأجر.

ويحتمل الثالث؛ لإعداد بيت المال لمصالح المسلمين، وهذا منها؛ لأنّه من إحياء النفس المحترمة، ومن صلة المضطر المحتاج الذي لا ملجأ له؛ لأنّه لا مالك لرقبته؛ لانتفاء الملك

عنها، ومالك المنفعة لا يجب عليه الإنفاق على العين المستأجرة إلّا مع الاشتراط ولا شرط ها هنا، وإخراجها من كسبه موقوف على أنّ الكسب من أمواله كالمعسر والمدين، وليس كذلك، بل كسبه في جميع أوقاته ملك للمستأجر، فلا يستثنى منه قدر الإنفاق، ولا يقدّم على حقّ الغير، وعلى ذلك فلو قصر بيت المال لزم كفاية الإنفاق عليه من سائر المسلمين؛ لوجوب حفظ النفس المحترمة.

ويحتمل الرابع؛ لما قدمنا من أنّ الأجير الحُرّ نفقته على المستأجر وهذا مثله، ولعود جميع منافعه عليه فعليه النفقة؛ لأنّ مَنْ له النفع عليه الغُرْم.

وأقوى هذه الاحتمالات الثالث؛ لما يشتمل عليه غيره من الوهن والضعف، والمخالفة للقواعد والضوابط.

الثاني والثلاثون: حكم إيجار الوليّ للصبي أو المجنون أو السفيه أو إيجاره ما لهم

الثاني والثلاثون: لو آجر الصبي أو المجنون أو السفية ولي إجباري، كالأب والجد، أو غيره، كالوصي والحاكم، أو أجر مالهم من عقار أو حيوان أو غيرهما مع المصلحة، فإن وقعت الإجارة في مدّة لا تزيد على الصبا أو الجنون أو السفه صحت الإجارة قولاً واحداً. وإن وقعت في مدّة تزيد على ذلك، فإما أن تكون معلومة الزيادة عند الاستئجار، كما إذا آجر ابن عشر سنين عشرين سنة، وإما أن تكون مجهولةً، كما إذا آجر ابن عشر سنين أربع سنين فبلغ في أثنائها، أو أجر المجنون فعقل في الأثناء أو رشد بعد سفهه.

فإن كانت معلومة الزيادة، فالذي يظهر من بعض المتأخرين أنّه لا خلاف في وقوع الزائد فضوليّاً موقوفاً على إجازة المولّى عليه، ولم يقع صحيحاً من أول وهلة بحيث لا يكون للمولى عليه فسخه ولا فاسداً بحيث لا تؤثر فيه الإجازة صحّة ⁽¹⁾.

وهذا إن انعقد عليه إجماع فلا كلام، وإلا فمحل مناقشة؛ لإمكان القول بالصحّة والنفوذ من أول وهلة على الصبي؛ لأنّ الولي بمنزلة المالك إذا آجر ملكه وقائم مقامه، إمّا الإجباري: فظاهر، وأما غيره: فمع المصلحة الحاصلة بالاستئجار للصبي حال صغره تلك المدّة الزائدة على البلوغ أو العقل يكون بمنزلة المالك أيضاً، ويكون حكم الاستئجار في المقامين حكم

النكاح فيما إذا أنكح الولي الصغير في أنّه يمضي عليه ذلك النكاح؛ ولإمكان القول بالفساد وبطلان الإجارة فيما زاد من أوّل وهلةٍ؛ لاشتراط قابلية المجيز للإجازة في الفضولي حال العقد، والصبي ها هنا لا قابلية له والولي لا دخل له كما هو المفروض.

وإن كانت مجهولة الزيادة حين العقد فاتفقت المصادفة، فللفقهاء فيه قولان:

قيل بالصحّة ⁽¹⁾لصدور العقد من أهله في محلّه فيقع صحيحاً فتُستصحب، ولم يعلم كون البلوغ ونحوه قاطعاً لذلك؛ لحلول الولي محلّ المالك.

وقيل بوقوعه فضوليّاً ⁽²⁾كالصورة الأولى؛ لتبعية صحّة الإجارة لبقاء الولاية، وهي تابعة للصغر ونحوه فتزول بزواله فتقع الإجارة في الزائد فضولية مفتقرةً للإجازة.

والحقّ هو الأول؛ لما ذكرنا في معلوم الزيادة من أنّ الولي بمنزلة المالك فينفذ تصرفه في المدّة السابقة على البلوغ واللاحقة له.

ودعوى تبعية الإجارة للولاية التابعة للصغر مسلّمة، ولا ينافي نفوذ ما وقع في الصغر المدة الواقعة في الكبر.

نعم، لو وقع العقد عند انتفائها كان فضوليّاً صرفاً.

الثالث والثلاثون: فيما يتعلّق بما لو أمر غيره بعمل له أجرة عادة وكان العامل ممّن يأخذ الأجرة على عمله

الثالث والثلاثون: مَنْ أمر غيره بعمل وكان العمل له أجرة عادةً وكان العامل ممّن يأخذ الأجرة على عمله فلا شك بالتزام الأمر بأجرة المثل له ما لم تقم قرائن الأحوال على العدم. ولو انتفى الأمران فلا شك بعدم ثبوت شيءٍ في ذمّة الآمر؛ لمكان العادة، فتكون كالقرينة على نيّة التبرع.

هذا إن كان للعمل قيمة عرفية، وإلا فلا إشكال في عدم الضمان؛ لعدم تموّل المنفعة فلا تكون مضمونةً.

وإن كان العامل ممّن يأخذ الأجرة على عمله عادةً، ضمن الآمر أيضاً أُجرة المثل؛ لعدم حصول الدلالة على إرادة التبرع بعمله، فيلتزم الآمر به وإن لم يكن للعمل أُجرة عادةً.

وكذا العكس أيضاً، كما إذا كان العامل ليس من عادته أخذ الأجرة ولكن العمل ممّا له أُجرة عادةً، وذلك لتعارض العادتين، فلم يظهر من المأمور التبرع بعمله.

وبالجملة، فالأصل في كلّ منفعةٍ استوفاها الآمر من مال المأمور أو من نفسه أن يضمن الأمر أجرة مثلها؛ لأنّه عمل محترم قد استوفاه بأمره، وله قيمة بحسب العرف، فيضمن تلك القيمة؛ لدخولها حينئذٍ تحت دليل «على اليد ما أخذت» ⁽¹⁾و تحت ما دلّ على ضمان المتلف والمستوفى، إلّا أن يقوم شاهد على إرادة التبرع من المأمور، فيكون من قبيل المال المباح بتقديمه للضيف، فلا يستعقبه ضمان.

والأعيان كالمنافع عند الأمر بها وأخذها وإتلافها، فإنّه إن ظهر من المأمور الإباحة لم يضمن الآمر المثل والقيمة، وإن لم يظهر منه ذلك كان ضمان المتلف بالمثل والقيمة على الأمر، ومجرّد امتثال الأمر لا يقضي بالإباحة من المأمور؛ لأنّه لازم.

وهذا كلّه من الضمان الذي قضى به الدليل لا من المعاطاة؛ للزوم بيان العوضين في المعاطاة دون هذا.

ولو أراد شخص إعطاء المنافع كان له أن يعطي بصيغة الإباحة لا بصيغة الهبة؛ لاختصاصها بالأعيان المقابلة للمنافع، ولو كانت المنافع كلّيّةً في الذمم جاز تعلّق الإبراء بها دون الهبة.

القول في التنازع

وفيه مواضع:

أحدها: حكم ما لو اختلفا في أصل الاستئجار

أحدها: لو اختلفا في أصل الاستئجار، كان القول قول منكره مع عدم البيّنة؛ للأصل، وللإجماع المنقول ⁽¹⁾، ورجع كلّ مالٍ إلى صاحبه إذا لم يستوف غير المالك شيئاً من المنافع. فإن كان المدّعي المالك أخذ المنافع مقاصةً عمّا دفعه من الأجرة؛ لأنّها ملكه على دعواه، فإن زادت قيمتها عليها دسّ الزائد في أموال المنكر، أو بقي مجهول المالك؛ لأنّه لا يدعيه أحد، أو يملكه بالإعراض، وجوه: أجودها الوسط.

وإن كان المدّعي الآخر كانت العين مضمونةً عليه إن كانت تحت يده ولم يأذن المالك بقبضها، وأخذ الأجرة مقاصةً، إلّا مع الزيادة على المنفعة فيجيء الكلام السابق.

وإن استوفى غير المالك شيئاً كلّاً أو بعضاً، ضمن العين إن لم يكن مأذوناً بالتصرف من المالك إذا كان المالك منكراً للاستئجار، وضمن أُجرة المثل وإن زادت على المسمّى بزعمه، وإن نقصت عنه كان الزائد بحكم المال المعرض عنه، أو يلزمه أن يدسه في مال المالك، أو يكون كالمجهول المالك، وجوه.

ولو كان المتصرّف يزعم أن الأجرة نقد مخصوص فإن كان من الغالب، دفعه للمالك ولزمه قبوله، وإلا دفع للمالك الغالب من النقد، وكان المعين بيده من المالك له أخذه مقاصةً إن ساوى، وإن زاد ففى الزائد الوجوه المتقدّمة.

وإن كان المنكر المتصرف وحلف على نفي الإجارة، لزمه أُجرة المثل، فإن كانت أزيد من المسمّى لم يكن للمالك أخذ الزائد؛ لاعتراف المالك بعدم استحقاقه له، وكان عليه دسّه في م ماله، أو رجوعه. رجوعه من المجهول المالك، أو ممّا يملك بالإعراض.

هذا إن لم يكن دَفَعه للمالك، وإن دَفَعه له لم يكن له مطالبة المالك به؛ لاعترافه بأنّه للمالك، وكان على المالك إرجاعه إليه.

ولو أكذب المنكر نفسه بعد ذلك، ففي جواز أخذه للزائد الذي نفاه بإقراره أولاً وجه.

وإنما جازت المقاصة في المواضع المتقدّمة مع صدور النفي صدور النفي من المنكر؛ لعدم تعلّق اليمين بنفي المال ابتداءً بل إنما تعلّق بنفي وقوع العقد.

ثانيها: حكم ما لو اختلفا في ردّ العين المستأجرة

ثانيها: لو اختلفا في ردّ العين المستأجرة، كان القول قول المنكر؛ لنفي الخلاف عنه؛ وللأصل السالم عن المعارض حتّى ما يقال في الوديعة من أن الودعيّ لو ادّعى الردكان القول قوله؛ لأنّه محسن وما على المحسنين من سبيل؛ للفرق بين الودعيّ والمستأجر؛ حيث إن الأوّل قبض لمصلحة المودع، والثاني قبض لمصلحته، فلا سبيل على الأوّل بمطالبة البيّنة، بخلاف الثاني.

ثالثها: حكم ما لو اختلفا في قدر الشيء المستأجر عيناً أو عملاً واتفقا على قدر الأُجرة والزمان

ثالثها: لو اختلفا في قدر الشيء المستأجر عيناً أو عملاً واتفقا على قدر الأجرة والزمان، كان القول قول منكر الزيادة، كما يقول المالك: «آجرتك البيت بمائة» فيقول المستأجر «آجرتني الدار بمائة».

وكذا لو اتّفقا على قدر الشيء المستأجر والأجرة واختلفا في قدر الإجارة بحسب الزمان كان القول قول منكر الزيادة.

وكذا لو اختلفا في قدر الأجرة بعد اتفاقهما على قدر الشيء المستأجر والزمان، كان القول قول منكر الزيادة.

كلّ ذلك لفتوى المشهور، وللأصل.

خلافاً لمن قال بالتحالف عند الاختلاف في قدر الشيء المستأجر، فتنفسخ الإجارة؛ لأن كلا منهما مدّعٍ ومنكر ⁽¹⁾.

وفيه: أنّ ضابطة التحالف أن لا يتفقا على شيءٍ ويختلفا في غيره، بل كلّ أمر يثبته أحدهما ينفيه الآخر، وها هنا ليس كذلك.

وخلافاً لمن حكم مع الاختلاف في قدر الأجرة بالقرعة، فمن خرج اسمه حلف وحكم له للإجماع على أنّها لكلّ أمر مشكل ⁽¹⁾.

وفيه أنّه لا إشكال في الأمر بعد ورود: «البيّنة على المدّعي واليمين على مَنْ أنكر» ⁽²⁾ومدّعي الزيادة مدّع بالمعاني الثلاث ومنكرها منكر.

وخلافاً لمن حكم في هذه الصورة بالتحالف إن كان الاختلاف قبل مضي المدّة، وإلا فالقول قول المستأجر ⁽³⁾.

وفيه: أن الحكم به خروج عن ضابطة التحالف.

وخلافاً لمن حكم هنا أيضاً بالتحالف إن حلفا وإلا فقول أحدهما مع يمينه إن نكل صاحبه، وإن نكلا أو حلفا جميعاً انفسخ العقد في المستقبل، وكان القول قول المالك مع يمينه في الماضي، وإن لم يحلف كان له أجرة المثل ⁽⁴⁾.

وفيه: أنّه في قوة القول بالتحالف، وفيه ما فيه.

هذا كلّه إن لم تكن بينة، فلو كانت لأحدهما بينة سمعت مطلقاً، ولو كان لكل منهما سمعت بيّنة المدّعي دون المنكر، واحتمل الحكم بالتحالف حينئذٍ، واحتمل الرجوع للقرعة لإشكال الأمر، واحتمل الترجيح في البينات عند تعارضها. والأوجه: الأوّل.

ولو اختلفا في قدر الأجرة وقدر الشيء المستأجر، كما إذا قال المالك: «آجرتك البيت بخمسين» فقال: «بل الدار بمائة» احتمل كون القول قول منكر الزيادة.

واحتمل التحالف، وهو قويّ؛ لأنّ اليمين على نفي استئجار الدار بالمائة لا يثبت على المستأجر استئجار البيت بخمسين، بل له أن يحلف على نفيه فتنفسخ الإجارة.

وربما قيل ذلك في صورة الاختلاف في قدر الشيء المستأجر أيضاً ⁽¹⁾، لأنّه بحلف المالك على نفى إجارة الدار لا يثبت على المستأجر إجارة البيت بتلك الأجرة المتفق عليها؛ لأنّه يدعى الدار كملاً، لا بيتاً منها خاصّة، فلا بدّ من المخرج عن هذه الدعوى، وليس إلّا بيمين المستأجر على نفيها؛ لأنّ القول قوله.

وهو وجيه إن أخذت التمامية في الدار عنواناً عند التداعي، وإلا فالنظر فيه ظاهر.

رابعها: حكم ما لو اختلفا في التلف وعدمه أو التفريط وعدمه

رابعها: لو اختلفا في التلف وعدمه أو في التفريط وعدمه، فالقول قول المستأجر بيمينه؛ للأخبار ⁽²⁾الدالّة على تصديق قول الأمين خصوصاً وعموماً، المنجبرة بفتوى المشهور، وبنفي العسر والحرج⁽³⁾، والضرر والضرار⁽⁴⁾، وهي وإن لم تصرّح بلزوم اليمين عليه والأصل البراءة من وجوبه إلّا أن الخروج عن القاعدة بتصديق دعوى المدّعي لا بدّ فيه من الأخذ بالمتيقن، وهو المصاحب لليمين دون غيره، ولأنّه لا يزيد على تصديق المنكر، مع أن اليمين لازم عليه، ولأنّه منكر في المعنى؛ لإنكاره شغل ذمّته عند دعوى التلف منه أو عدم التفريط وتكذيب المالك له، ولأنّ أخبار تصديق قوله مساقها مساق نفي بيّنته على دعواه التلف، لا مساقها مساق نفي اليمين عنه.

نعم، لو لم يتهم بالخيانة والتفريط سقط اليمين، فلا وجه لما يظهر من بعضهم من المناقشة في إلزامه باليمين بعد تصديق قوله ⁽⁵⁾.

وذهب بعض أصحابنا إلى عدم سماع قول الصانع والمكاري والملاح بدعواهم التلف أو عدم التفريط بعد تلف العين، بل عليهم ضمان العين، إلّا أن يقيموا بينةً، أو يستندوا إلى أمرٍ ظاهر في التلف، ونقل على ذلك الإجماع ⁽⁶⁾، ودلّت عليه جملة من الأخبار ⁽⁷⁾.

ويظهر من بعض المتأخرين الميل إلى الفرق بين المتهم فلا يقبل قوله في دعوى التلف، وبين المأمون فيُقبل ⁽¹⁾للأخبار الدالّة على هذا التفصيل ⁽²⁾.

والكلّ ضعيف محمول على عدم قبول قوله من دون يمين، بل بمجرد دعواه، وقرينة ذلك: الفرق بين اتهامه وعدمه؛ لأنّ مع عدم الاتهام لا يتوجه اليمين، أو محمول على حالة التعدّي والتفريط، أو غير ذلك، أو مطرحة كالإجماع المنقول؛ لمعارضتها الرواية المعتضدة بفتوى المشهور وعملهم، واستقراء أبواب الأمانات القاضية بسماع قول مدعي التلف فيها، فخروج الإجارة عنها بعيد كلّ البعد.

وقد نُسب لجمع من الأصحاب ⁽³⁾أن قول المستأجر لا يُصدق في التلف وإن كان من غير أهل الصنائع والمكاري والملاح وشبههم، وهو بعيد جداً.

خامسها: حكم ما لو اختلف المالك والخياط في قطع الثوب

خامسها: لو اختلف المالك والخياط في قطع الثوب، فقال المالك: «أمرتك بقطعه قميصاً» فقال الخياط: «بل قباء» فإن كان قبل العمل حلف المالك فقط، أو تحالفا وانفسخ العقد وبطلت الإذن، وإن كان بعده فالقول قول المالك بيمينه، وليس للخياط أُجرة على عمله؛ لعدم ثبوت إذن المالك له بذلك.

وبالجملة، هو يدعي الإجارة على نحو خاص، أو الإذن به على نحو خاص، أو سقوط ضمانه بعد تصرفه بمال الغير، والمالك ينكر ذلك، فعلى الخياط البيّنة.

فالقول بتقديم قول الخياط لادّعاء المالك عليه الأرش وهو غرامة، فالأصل عدمها والقول قول نافيها، ضعيف؛ لأنّ التصرّف بمال الغير موجب للضمان سنّة ⁽⁴⁾، وإجماعاً، وغاية ما يسقطه صدور الإذن من المالك، وهو أمر مشكوك فيه والأصل عدمه، فعلى مدّعيه البيّنة.

واحتمل في المقام التحالف، وهو وجه، وثمرته كثمرة القول بأن القول للمالك.

وعلى كلّ حال فلو قدمنا قول المالك لزم الخياط أرش الثوب، وهو تفاوت ما بين كونه

مقطوعاً قميصاً ومقطوعاً قباء، ويسقط أرش ما يصلح لهما، مع احتمال ضمان أرش ما بين كونه مقطوعاً وغير مقطوع؛ لأنّ القطع على الوجه الذي يدعيه الخياط عدوان لا يستحق عليه شيئاً.

ولو أراد الخياط فتق القميص لرفع ما أحدثه من العمل لم تجب إجابته؛ لاستلزامه التصرّف بمال الغير عدواناً، كمن نقل مال غيره عدواناً إلى مكان فإنّه ليس له أن يرده إلى مكانه من دون إذن المالك.

نعم، لو كان الخيوط له فطلب أخذها احتمل وجوب إجابته؛ لأنّه عين ماله يجب دفعه إليه، واحتمل عدمه؛ لاستلزامه التصرّف بمال الغير بغير حق، مع أنّه قد أسقط حرمة ماله بمداخلته بمال الغير باختياره. والأوّل أقوى.

نعم، يضمن أرش نقصان ما يحدثه جذب الخيوط من الثوب.

ولو بذل المالك قيمة الخيوط لم تجب إجابته، كما لو بذل الخياط قيمة الثوب.

ولو طلب المالك شدّ خيوطه بخيوط الخياط لتقوم مقامها عند جذبها، لم تجب إجابته على الخياط.

وقد يقال بأنّ خيوط الخياط يملكها صاحب الثوب بإقرار الخياط؛ لأنّه معترف بإجارة المالك، ومن لوازم إجارة الخياط بذل الخيوط فتملك عليه بعقد الإجارة، فإذا خاط بها فکأنّها قد قبضها للمالك فملكها.

وهو وجه لو كان التداعي في المستأجر عليه لا في الإذن وعدمه؛ لاعتراف الخياط في الصورة الأولى بأنّه ليس على المستأجر سوى الأُجرة المسماة، وأن الخيوط له، وبقاؤها في ملك الخياط إلى أن يقبضها المالك راضياً بها بعيد.

سادسها: حكم ما لو اختلفا في صحّة عقد الإجارة وعدمها

سادسها: لو اختلفا في صحّة عقد الإجارة وعدمها، فإن اتّفقا على وقوع الإيجاب والقبول من كاملين والأجرة المعينة قدراً ووصفاً والمنفعة كذلك، إلّا أنّهما اختلفا في وقوع ذلك صحيحاً أو فاسداً، كما إذا اختلفا في وقوع اللحن في الصيغة، أو في عدم القصد أو الاختيار، أو في الجهالة، أو في عدم القدرة على التسليم، أو غير ذلك - ولا ينافي اجتماع

الجهالة مع تعيين القدر، كما إذا قال أحدهما: «آجرتك سنة بدينار مجتمعة» وقال الآخر: «آجرتني سنّة ما» غير معلومة الاتصال ولا الانفصال ولا الاجتماع ولا التفرّق لا أشهراً ولا أياماً - فالقول في ذلك كلّه قول مدعي الصحّة مع يمينه ؛ لأصالة الصحّة في أفعال المسلمين المفهومة من السنّة بل والإجماع؛ أو لأصالة صحّة العقد في نفسه وإن صدر من كافر على الأظهر دليلاً وفتوى.

وإن لم يتّفقا على وقوع الإيجاب والقبول، أو على كونهما من كاملين، كما إذا ادّعى أحدهما الصبا أو الجنون، أو على تعيين الأجرة أو المنفعة، كما إذا ادّعى أحدهما إجارة كلّ شهر بدرهم وادعى الآخر إجارة سنةٍ بكر من طعام، أو ادّعى أحدهما منفعةً معينة على وجه الصحّة وادعى الآخر منفعةً أُخرى على وجه الفساد، أو على تعيين المدّة، فادعى أحدهما مدّة فاسدة وادعى الآخر مدّة أُخرى زائدة صحيحة، أو على تعيين العقد، كما إذا ادّعى أحدهما بيعاً فاسداً وادعى الآخر صلحاً إلى غير ذلك، فالحكم بتقديم قول مدعي الصحّة مع معارضة الأصول بحث وإشكال ينشآن من أصالة الصحّة، فالقول قول مدعيها، فإذا حلف يميناً على نفي الفساد حلف أُخرى على إثبات الصحيح، فيثبت قوله؛ إذ لا ثالث محتمل بينهما، ومن أن مدّعي الصحّة إنما يكون القول قوله في نفي الفساد لا في إثبات ما يدعيه، فيحتاج إثباته إلى بيّنة، وإلا فيتوجه اليمين على مَنْ ينكره، فيتحالفان ويُحكم بعدم وقوع شيءٍ ممّا ادعياه.

ومثل ما ذكرناه ما لو تداعيا في وقوع العقد حال الصبا أو حال الجنون مع العلم بسبقه، فإن الحكم بالصحّة مع عدم إحراز الشرط مشكل.

وكذا لو توقفت الصحّة على حصول شرط متأخر فتنازعا في وقوعه، كالقبض في الصرف أو السلم، أو الإجارة في الفضولي، أو نحو ذلك.

والأقوى ها هنا: البناء على أصالة العدم، لا أصالة الصحّة.

أما لو اتّفقا على حصول القبض سابقاً وحصول التفرّق واختلفا في السابق واللاحق، فإنّ الأوجه هناك: الحكم بالصحّة.

سابعها: حكم ما لو ادّعى المستأجر إباق العبد أو مرض الدابّة أو انهدام المسكن

سابعها: لو ادّعى المستأجر إباق العبد أو مرض الدابّة أو انهدام المسكن، فإن جاء بما

ادّعاه غير متّصف بدعواه فالقول قول المالك؛ لأصالة عدم طريان ما ادّعاه، وإن لم يجئ به كان القول قول المستأجر؛ لأمانته، وللزوم تخليده بالسجن لو لم يسمع قوله.

وإن اتّفقا على المرض واختلفا في المدّة، كان القول قول المستأجر؛ لكونه تحت يده.

ولو اختلفا في وقت الهلاك والإباق والمرض بحيث كان النزاع في تاريخ مبدأ ذلك، كان القول قول المالك إن كانت المنفعة مقدرةً في الزمان؛ لأصالة التأخر، وإن قدرت بالعمل فاختلفا في سبق هذه على العمل وتأخره، فالقول قول المستأجر؛ لأصالة عدم تقدّم العمل، وأصالة عدم استقرار الأجرة في ذمته سيما لو قلنا باستقرار الأجرة بمجرد العمل من دون توقف على التسليم، وإلا فإشكال.

القول في مسائل متفرّقة

وهي أمور:

أحدها: عدم صحّة الإستئجار على ما لا يمكن تملّكه من المنافع ولا حصول السلطان عليه

أحدها: كلّ ما لا يمكن تملّكه من المنافع ولا يمكن حصول السلطان عليه أو لا يمكن النيابة فيه من الأعمال عن المستأجر أو لا منفعة للمستأجر فيه لا يصحّ الاستئجار عليه. وذلك ظاهر من الأدلّة سنّة ⁽¹⁾وإجماعاً؛ لأنّ الإجارة فرع ما ذكرناه فلا يتحقق الفرع من دون أصله ⁽²⁾.

ويترتّب على ذلك أمور:

منها: أنّه لا يصحّ استئجار الشخص على أعماله الراجعة إليه من أكل أو شرب أو نوم أو جلوس، ولا على عمل في ملكه كخياطة ثوبه وصياغة خاتمه ونحو ذلك، إلّا إذا تعلق للمستأجر غرض يُعتد به، ومع ذلك ففي جوازه وإدخاله تحت إطلاقات الإجارة إشكال.

ولا يبعد الجواز عند تعلّق الغرض وإمكان النيابة فيه، كأن يعمل في ملكه نيابة عنّي لحصول القربة لي مثلاً.

هذا إذا سبق الملك عقد الإجارة، إمّا لو وقعا دفعةً - كأن يستأجره لخياطة ثوبه به ولصياغة خاتمه به ولطحن حنطته بها - فوجه الجواز ظاهر بعد تعلّق الغرض ومانع الملك مرتفع؛ لوقوع الملكين دفعة واحدة.

وأظهر في الجواز ما لو استأجره للعمل في ملكه ببعضه كالاستئجار لإرضاع العبد

ببعضه، وطحن الحنطة بربعها دقيقاً، وهكذا كلّ مال يتحقق به الاشتراك ويراد العمل فيه؛ لدخوله في عمومات الجواز من غير معارض سوى ما يتخيّل من لزوم اجتماع العوض والمعوّض عند الأجير فيخلو المستأجر عن النفع، وهو مدفوع بما قدمناه من حصول النفع، وإمكان النيابة، ولزوم اجتماع العوض والمعوض بالأخرة لواحدٍ غير مانع، كما جاز مثله في المزارعة والمساقاة مع تحقق الشركة بينهما وزيادة النماء لأحدهما مع العمل.

ومنها: أنّه لا يجوز استئجار الشخص على أعماله الواجبة على المستأجر مباشرةً، كصلاته الواجبة عليه وصومه ونحوهما؛ لعدم إمكان النيابة فيها، ولا على أعماله الواجبة على الأجير كصلاة الأجير وصومه ونحوهما، سواء نواها عن الأجير أو عن نفسه؛ لعدم جواز تملكها وعدم ثبوت السلطان عليها إيجاداً وإعداماً وإبراء، ولعدم قدرة الأجير على تسليمها للمستأجر؛ لتكليفه بها، ولعدم إمكان النيابة فيها، ولعدم شمول أدلّة الإجارة لها؛ لانصرافها إلى غيرها.

وليس المانع منافاة القربة للأجرة - كما تخيله بعض المحقّقين ⁽¹⁾_ لأنّ الوجوب بالأُجرة يؤكّد الوجوب كما يؤكده أمر المطاع فلا ينافيه؛ ولأنّ العبادة ليست للأجرة حتى تنافي الإخلاص، بل الأجرة ملزمة للعبادة المتقرب بها إلى اللّه تعالى فلا تنافيه، ولأنها لو نافت الإخلاص للزم بطلان الاستئجار على العبادات عن الأموات وعلى ما تقع فيها النيابات، وهو باطل قطعاً.

ودعوى خروجه بالإجماع ممنوعة؛ لمنافاته - على ذلك - لدليل العقل والنقل، فدعوى الإجماع غير مسموعة.

ولو صلّى الأجير عن نفسه ابتغاء الأجرة، كانت الأجرة فاسدة، والعمل صحيحاً، ولا يستحق أُجرةً على عمله، وحينئذٍ فلو صلّى عن المستأجر تلك الصلاة فسدت صلاته وبطل المسمّى، ولا يستحق أُجرةً مع العلم بالفساد، ومع الجهل ففي الاستحقاق وعدمه وجهان.

ومنها : أنّه لا يجوز الاستئجار على الواجبات الكفائية الواجبة من غير اشتراط العوض كتغسيل الميّت ودفنه والإفتاء والقضاء والشهادة والتحمّل في وجه والجماعة الواجبة ونحو

ذلك، سواء انحصر الواجب في المؤجر، أم لم ينحصر؛ للإجماع المنقول ⁽¹⁾بل المحصل، ولعدم انصراف أدلّة الإجارة عموماً وخصوصاً إلى مثل ذلك، ولأنّه بفعله يتعين له فلا يدخل ملك آخر؛ لعدم جواز النيابة فيه، وكلّ ما بقع فهو عن الغائب لا المنوب.

وأما ما وجب بالعوض كالصناعات والحرف فلا بأس بأخذ العوض عليه؛ لعدم تقدّم الوجوب على العوض.

وما شك فيه من الواجبات أنّه هل وجب وجب مطلقاً أم وجب بالعوض، فأصل البراءة من الوجوب المطلق وعموم أدلة جواز الاستئجار يقضيان بأنّه مشروط، إلّا أن يعارضهما إطلاق يرجح عليهما.

ومنها: أنّه يجوز الاستئجار للصلاة والصوم والحج الفائتة عن الميت؛ لجواز النيابة فيها، وصحة تملكها على المؤجر.

وهل يجب الترتيب في الصلاة المستأجر عليها؟ لا يبعد الوجوب مع العلم به وعدم المشقة في الترتيب، وحكمها كحكم صلاة القاضي عن نفسه على الأظهر والأحوط.

ويجوز استئجار أجيرين لصلاة سنتين عن الميّت أو أكثر.

والأظهر عدم جواز اقترانهما في الصلاة بحيث يبتدئان دفعةً، فلو فعلا ذلك صحت واحدة على جهة الوجوب وفسدت الأخرى، أو كانت نفلاً كفعل الواجب مرّتين.

أما الأوّل: فلعدم إمكان صحتهما؛ لفقد شرط الترتيب، وصحة معيّن منهما؛ للزوم الترجيح بلا مرجّح، وفسادهما معاً؛ لأنّ إحداهما قد وقعت في محلّها ومقارنة الأخرى لها غير مفسدة.

إمّا على الثاني : فيكون كمن أدى الواجب مرتين دفعةً واحدة، وعلى ذلك فيقضيان سنةً كلّ واحد نصف سنةٍ ؛ لعدم العلم بالفاسد فيلزم توزيعه عليهما بالمناصفة.

ولو صليا ولم يَدْرِ أحدهما بصلاة الآخر، صحت الصلاتان معاً وإن اقترنا؛ لأنّ الترتيب شرط علمي بالنسبة إلى القاضي نفسه فغيره بطريق أولى.

ومع ذلك فالحكم بصحّة أحدهما غير معيّن مع عدم وجود غير المعين وإبهامه، واقتضائه الحكم بصحّة هذا مرّةً وهذا أُخرى بمجرد التشهى، وأدائه إلى عدم الفساد مع النهي؛ لأنّهما بإقدامهما على الفعلين مع العلم بالمقارنة قد أقدما على منهي عنه، محل بحث وإشكال.

والحق: سقوط الترتيب بالنسبة إلى قضاء الوليّ والأجير، وجواز الاقتران منهما؛ لعدم الدليل على لزوم تقديم الأوّل فالأوّل وعدم جواز وقوع الفرائض دفعةً واحدة.

وعلى الأوّل فلو أوقعا دفعةً واحدة لا يضمن الولي ولو مع جهلهما؛ لضعف التسبيب.

ولو ابتدأ أحدهما وتأخر عنه الآخر، اختص الفساد بالمتأخر.

ولا يجوز الاستئجار على صلاة واجبةٍ للميّت غير فائتة، ولا على رواتب غير فائتة، ولا على ذوات أسباب غير فائتةٍ إلّا إذا استؤجر على السبب والمسبب، كصلاة التحية والزيارة، تبعاً للاستئجار على دخول المسجد والزيارة.

ويجوز الاستئجار على النوافل المندوبة الابتدائية عن الميت.

ولا يجوز عن الحي الاستئجار على واجب أو نفل من الصلوات ما لم يقم عليه دليل، أو كانت النيابة مشروعةً فيه، كالحج والزيارة، والمقام يحتاج إلى تأمل ونظر.

ثانيها: جواز الاستئجار للزرع وحصاده ودياسه ونقله وسقيه وحفظه

ثانيها: يجوز الاستئجار للزرع وحصاده ودياسه ونقله وسقيه وحفظه كلّ واحدٍ مجتمعاً ومنفرداً؛ لأنّه عمل مقصود تصحّ فيه النيابة، فيدخل تحت عموم الأدلّة.

ويتعيّن تارةً بالزمان، وأُخرى بالعمل.

وعلى كلّ حال فلا بدّ من تعيين الزرع نوعاً: لاختلاف الزرع شده وضعفاً، واختلاف السقي والنقل والدياس والحفظ باختلافه.

ولا بدّ من بيان مكان المنقول إليه ومكان النقل.

ولا بدّ من بيان قدر الزرع بالمشاهدة أو الوصف إذا كان التقدير بالعمل.

ويجوز الاستئجار للقصاص نفساً أو طرفاً، وعلى الحدود والتعزيرات إذا لم تجب كفايةً، ويتقدّر كلّ ذلك بالمدة والعمل.

ولا بدّ فيه من التعيين الرافع للجهالة قدراً ووصفاً أو مشاهدةً.

قيل : والأُجرة تجب على المقتص منه ؛ لأنّه أجر يجب لإيفاء حقٌّ، فيجب على مَنْ عليه الحقّ ⁽¹⁾.

وفيه نظر؛ إذ الواجب عليه عدم الامتناع عند طلب صاحب الحق، ولا يجب عليه فعل ذلك ابتداء وتأديته بنفسه.

ويجوز الاستئجار على الدلالة على الطريق، وعلى المحافظة فيه، ويجوز تعينهما بالمدة والعمل على الأظهر، ولا بدّ من تعيين ما يحتاج فيه إلى التعيين لرفع الجهالة.

ويجوز الاستئجار على الكيل والوزن والعدد والنقد، وتتقدّر بالمدة والعمل مع التعيين الرافع للجهالة في نوع الموزون وكيفية الوزن.

ويجوز الاستئجار على ملازمة الغريم، فيتعين بالمدّة، وعلى استيفاء الدين فيتقدّر بالعمل.

ويجوز الاستئجار على المحاكمة وإقامة البيّنة وإثبات الحجج والخصومة، وتتقدّر بالعمل.

ويجوز الاستئجار على الاستخدام، ويتقدّر بالمدة والعمل، ولا بدّ من تعيين نوع الخدمة. ويجوز الاستئجار على العموم في وجه قوي.

ويجوز الاستئجار على السمسرة، وعلى إيقاع صيغ العقود من بيع وشراء ونكاح، وإيقاع صيغ الطلاق والعتق، ونحوها سواء توقف إيجادها على المؤجر أم لا، ووجوبها مع العوض إذا توقف عليها النظام لا ينافي العوض.

ويجوز الاستئجار على الصلح بين المتخاصمين، ويتقدر بالعمل.

ويجوز الاستئجار على الخطبة، وعلى إرضاء المخطوبة أو إرضاء الولي، ويتقدّر بالعمل. كلّ ذلك؛ لعموم الأدلّة وإطلاقاتها.

ثالثها: جواز استئجار الأرض للبناء والغرس والزرع مع مشاهدة الأرض أو وصفها

ثالثها: يجوز استئجار الأرض للبناء والغرس والزرع مع مشاهدة الأرض أو وصفها الرافع للجهالة.

ولا بدّ من تعيين أحد الثلاثة المتقدّمة، وتعيين المزروع أو المغروس، وضبط المدّة؛ لرفع الجهالة في كلّ ذلك.

وجوّز بعض المحقّقين استئجار الأرض لأحد الثلاثة المتقدّمة أو لأحد أنواع الزرع، فيتخيّر زرع ما شاء. وجوّز استئجارها لما شاء فعله فيها على جهة العموم، فيفعل فيها ما شاء من الثلاثة وغيرها منفردةً ومجتمعةً، وجوّز استئجار الدابّة أيضاً ليحمل عليها ما شاء ⁽¹⁾.

والكل لا يخلو من نظرٍ ؛ لأوّل الأوّل إلى الإبهام المجمع على منعه في عقود المعاوضة، وأول الثاني إلى الجهالة والغرر، وارتفاعهما بإجراء صيغة العموم لا يخلو من نظر.

واقتصر بعضهم على صورة العموم دون الترديد؛ للزوم الإبهام في الأخير دون الأوّل ⁽¹⁾. وفيه ما قدمناه.

ولو عيّن المؤجر منفعةً خاصّة فليس للمستأجر التخطي عنها، سواء كانت مساويةً أو أقل منه ضرراً أو أزيد، وسواء كان ذلك من جنس ما استأجره، كما إذا استأجره لزرع خاص فزرع أقلّ منه ضرراً، أو من غير جنسه، كما إذا استأجره للغرس فزرع، كلّ ذلك اقتصاراً على ما وقع عليه العقد من اللفظ الصريح في التصرّف بمال الغير المحرَّم كتاباً ⁽²⁾وسنّة ⁽³⁾. والقطع بالرضى لا يرفع الضمان على الأظهر.

وقيل بجواز التعدّي إلى الأقل ضرراً أو المساوي ⁽⁴⁾، ونُسب للمشهور ⁽⁵⁾.

والظاهر منهم عدم الضمان أيضاً، وحجتهم غير واضحة على ذلك.

ودعوى إذن الفحوى من المالك بذلك، أو فهم إرادة نفس انتقال المنفعة على ذلك الوجه أو ما يساويه من دون تعلّق غرض خاص ممنوعة؛ لاختلاف الأغراض والإرادات والمذاق بين عامة الناس، فدعوى القطع أو الإذن الفحوائية لا تكاد أن تسلم بوجه.

رابعها: جواز الاستئجار لحيازة المباحات عن المستأجر وتقديره بالمدة وبالعمل

رابعها: يجوز الاستئجار لحيازة المباحات عن المستأجر كالحطب والماء وغيرهما؛ لأنّه عمل مقصود مشتمل على نفع، بناءً على جواز النيابة في تملك المباح؛ لأنّه يملك بالنيّة لا بمجرد الفعل، فلو نواه لغيره صار لغيره، أو لأنّه يملك من دون نيّة إلّا أن نيّة الضد تصرفه.

وأما لو قلنا بملكه بالحيازة قهراً على المحيز فالأظهر عدم جواز الاستئجار عليه.

ويشعر بما اخترناه ما ورد من أنّ ما في جوف السمكة لواجده لا للصائد⁽⁶⁾.

ومنها: أنّه يجوز الاستئجار لتعليم القرآن والمسائل الفقهية إذا لم يجبا على المتعلم عيناً كقراءة الصلاة وفقهها، أو كفاية لعدم قيام الغير به كباقي القرآن والفقه، وإن وجبا على المتعلم عيناً أو كفايةً فقد وجبا على المعلم أيضاً عيناً أو كفايةً، فلا يصحّ أخذ الأجرة عليهما كسائر الواجبات العينية أو الكفائية.

ولو قام بالكفاية من به الكفاية، سقط الوجوب كفاية على غيره، وجاز أخذ الأجرة، وعلى ذلك ينزل أخذ الأجرة على تعليم القرآن وجعل تعليم سورة منه صداقاً، وأخذ الأجرة على تعليم مقدمات الفقه ونحوها.

ويجوز الاستئجار للفصد والحجامة والختان والاكتحال وإعانة الحامل على الوضع وإن تضمّنا عيناً على الأظهر، والمداواة والبيطرة ومداواة الجراحات، كلّ ذلك مع الاضطرار والاختيار، بل لو أشرف المريض على التلف ووجبت على المعالج حفاظة نفسه جاز أخذ الأجرة؛ لأنّها إنّما تجب مع العوض، فإن دفعه المحتاج فبها، وإلا عالجه بنيّة الرجوع إليه وملك عليه الأجرة، كدفع المأكول لمن أشرف على التلف فإنّه يجب مع العوض إن دفعه المشرف، وإلّا دفعه إليه بنيّة الرجوع ويلتزم به، وما على المحسنين من سبيل.

خامسها: جواز استئجار الشخص لرعي الماشية في المباح

خامسها: يجوز استئجار الشخص لرعي الماشية في المباح، ويقدر بالمدة وبالعمل فإن قدر بالعمل افتقر إلى ذكر نوع الماشية بل صنفها؛ لحصول الجهالة من دون ذلك، وإلى معرفة قدر المرعى كى يتميّز العمل، وإن قدر بالمدة افتقر إلى تعيين الحيوان فقط نوعاً وصنفاً دون تعيين المرعى.

ولو عين الحيوان بشخصه في كلا الأمرين فمات كلّاً أو بعضاً انفسخ العقد بالنسبة إليه.

وهل يجوز استئجار الراعي في أرضه المملوكة له فيدخل المرعى تبعاً في الإجارة؟ وجه يبنى على جواز دخول الأعيان تبعاً في الإجارة على وجه شمول العقد له شمول الجزء، إمّا لو دخل على وجه الشرطية فالأوجه: الصحّة في جميع عقود الإجارة المشترط فيها تمليك عين أو إتلافها.

ويجوز استئجار الأرض للرعي فيها، وتُقدر بالمدّة، ولا إشكال لو كان نبتها غير مملوك للمؤجر، ولو كان مملوكاً ففي جواز الاستئجار إشكال.

سادسها: جواز استئجار الأرض للغرس والبناء فيها مع تعيين المدّة الرافعة للجهل وتعيين المبني والمغروس فيها

سادسها: يجوز استئجار الأرض للغرس والبناء فيها مع تعيين المدّة الرافعة للجهالة، وتعيين المبني والمغروس فيها، فإن عيّنا مدّة كثيرة يضمحل فيها المغروس والمبني فلا كلام، وإن عيّنا مدّة قليلة يبقيان بعدها، فإن اشترط القلع بعدها جاز للمستأجر والمؤجر القلع. ولا شيء عليهما، ولا يمنع أحدهما الآخر، ولهما أن يتراضيا على الإبقاء مجاناً أو بأجرةٍ، أو نقل الغرس لمالك الأرض، أو نقل الأرض لمالك الغرس كلّ ذلك لعموم أدلة الشروط ⁽¹⁾والعقود ⁽²⁾.

وإن شرطا إبقاء المغروس والمبني بعدها من دون تحديدٍ بمدة البقاء، بطل الشرط والعقد؛ لمكان الجهالة، ولزم الغارس أُجرة المثل ما دام غرسه في الأرض.

وإن أطلقا، صحّ العقد؛ لعموم الأدلّة من غير معارض، وكان للغارس القلع بعد المدّة؛ لعموم: «الناس مسلّطون على أموالهم» ⁽³⁾ولا شيء عليه لو نقصت الأرض أو عابت؛ قضاءً لحق مورد عقد الإجارة.

واحتمل بعضهم أنّ عليه الأرش وطمّ الحفر؛ لأنّه تصرف في مال الغير بدون إذنه ⁽⁴⁾.

وهو ضعيف؛ لأنّه تصرّف مأذون فيه فلا يستعقبه ضمان.

وكذا للمالك القلع أيضاً، ولا شيء عليه لو نقص الغرس أو عاب؛ لأنّه فعل مأذون به شرعاً بعد انقضاء عقد الإجارة فلا يستعقبه ضمان.

واحتمل بعضهم الضمان؛ لمفهوم «ليس لعرق ظالم حقٌّ» ⁽⁵⁾والغارس ها هنا ليس بظالم، فله حقّ ⁽⁶⁾.

وهو ضعيف؛ إذ لا حقّ بعد مضي زمن الإجارة.

واحتمال أنّه ليس للمالك القلع، بل عليه الإبقاء مجاناً أو بأجرة، أو دفع قيمة الغرس للغارس مع رضاه به، ضعيف جداً، مخالف للقواعد.

سابعها: حكم ما إذا استأجر أرضاً للزرع وعيّن مدّة يعتاد حصاده فيها

سابعها: إذا استأجر أرضاً للزرع وعين مدّة يعتاد حصاده فيها، صحّ، فإن استحصد في تلك المدّة فلا كلام، وإن تأخر حصاده لعارض من حَرِّ أو بردٍ أو قلة ماءٍ فالأوجه: لزوم إبقائه على المالك في الأرض مع الأجرة؛ جمعاً بين الحقين؛ لأنّه لم يكن الإبقاء مستنداً لتقصيره، مع احتمال أن للمالك قلعه مع أرش النقصان؛ جمعاً بين الحقين أيضاً، واحتمال أن له قلعه من دون أرش؛ لعدم بقائه بعد المدّة بحقِّ، إلّا أنّ الأوّل أقوى.

وأما الزارع فلا شكّ في أنّه له قلع زرعه عند انتهاء المدّة وإن لم يستحصد.

والأوجه أن لا أرش عليه للأرض لو تعيبت؛ لأنّه عمل مأذون فيه، مع احتمال أن له ذلك؛ جمعاً بين الحقين.

وإن تأخر حصاده بتفريط المستأجر كما إذا زرع ما يبقى بعد المدّة عادةً أو غير ذلك، فلا حقّ للزارع؛ لدخوله تحت قوله : «ليس لعرق ظالم حقٌّ» ⁽¹⁾.

وهل للمالك منع الزارع من أن يزرع ما يبقى عادةً بعد المدّة؛ لانصراف إطلاق العقد إلى ما لا يبقى كذلك، فلو زرع كان له قلعه حينئذٍ، أو له؛ لشمول إطلاق عقد المزارعة لكلّ ما يزرع سيّما لو كان للزارع نفع بنفس الزرع في تلك المدّة؟ ولا ينافي ذلك جواز قلع المالك له؛ لأنّه من الأحكام الشرعيّة التابعة للملك.

ولو استأجر الأرض مدّة لزرع ما لا يكمل فيها عادةً، فإن اشترط قلعه بعدها فلا كلام في الصحّة؛ لعموم الأدلّة ما لم يؤد إلى السفه والعبث وإن اشترط بقاءه مدّة معينة كان الأجل هو ما شرطه، وإن شرط بقاءه إلى مدّة إدراكه كان شرطاً مجهولاً يبطل، ويبطل العقد ببطلانه.

وإن أطلق احتمل الحكم بالصحّة؛ لحصول المقتضي من العقد الصادر من أهله في محلّه مع عدم المانع.

واحتمل البطلان لدخوله تحت السفه والعبث.

وفيه ضعف؛ لإمكان حصول النفع بمجرّد زرع تلك المدّة، ويكون ذكر المدّة قرينة صارفةً عن إرادة الزرع على وجهه المعتاد.

واحتمل الحكم بالصحّة مع إمكان الانتفاع بالمزروع في تلك المدّة نفعاً يُعتد به عند العقلاء، والبطلان عند عدمه.

واحتمل الحكم بالصحّة إن أمكن الانتفاع بالأرض في تلك المدّة بزرع آخر مساو للزرع المشروط حرزاً، أو أقلّ. منه عند عدمه.

والأوجه: هو الوجه الأوّل.

وعليه فهل يجب إبقاء الزرع على المالك مع الأجرة؛ جمعاً بين الحقين، ولمفهوم: «ليس لعرق ظالم حقٌّ» ⁽¹⁾وهذا موضوع بحق، أو لا يجب عليه؛ لعموم: «الناس مسلطون على أموالهم» ⁽²⁾ولأنّه بعد المدّة لا حقّ له فلا يشمله المفهوم؟

ثامنها: حكم ما لو استأجر الأرض للزرع ولم يكن لها ماء

ثامنها: لو استأجر الأرض للزرع وكان لا ماء لها أصلاً، أو كانت عامرة بحيث لا ينحسر عنها الماء، بطلت الإجارة مع الجهل والعلم.

واحتمال إلغاء قيد الزراعة مع العلم فينصرف لغيرها إن أمكن الانتفاع بغيرها ممّا يساويها ضرراً، بعيد.

ولو تجدد حصول الماء أو انحساره على خلاف العادة، فالبطلان باقٍ على حاله، ولا يصحح العقد طروء المصحح في الأثناء بعد الحكم بالفساد في الابتداء.

ولو قل الماء في الأثناء بعد أن كان على العادة، فللمستأجر الخيار.

ولو انقطع لنفسه أو قطعه معتد بسد أو أخذ، انفسخ العقد من حينه، وكان للمستأجر الخيار بين الفسخ ودفع أجرة المثل عما مضى، أو الإمضاء ودفع المسمّى عما مضى.

ولو استأجر أرضاً مطلقاً وصححنا له ذلك وكان عالماً بعدم الماء، صحت الإجارة وانتفع بها بغير الزراعة، وإن كان لا ينتفع بها بغير الزراعة فسد العقد.

وإن لم يكن عالماً بعدم الماء، فإن كان لها نفع ظاهر بغير الزرع صحّ العقد، وإلا ففي صحّته والانتفاع بها بغيره، أو فساده؛ لأنّ أظهر منافع الأراضي المتسعة الزراعة فينصرف إليها، وجهان، ولا يبعد الصحّة.

ولو استأجر أرضاً لزرع شيئين أو أشياء دفعة أو متعاقبةً فامتنع أحدها أو أكثرها، بقي العقد على الصحّة، وكان للمستأجر الخيار.

كتاب الوكالة

كتاب الوكالة

تعريف الوكالة شرعاً

بكسر الواو وفتحها.

وهي شرعاً عقد دال على الاستنابة في التصرّف، أو نفس الاستنابة الناشئة عن ذلك العقد، مشروع في الكتاب كقوله تعالى: (اذْهَبُوا بِقَمِيصِي هَذَا فَألْقُوهُ) ⁽¹⁾، وقوله تعالى: (فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ هَذِهِ) ⁽²⁾والسنّة ⁽³⁾، وهي مستفيضة بل متواترة بين العامّة والخاصّة، والإجماع بقسميه ⁽⁴⁾، وسيرة المسلمين القطعية الدالّة على ذلك.

ويخرج عن الحد الوديعة؛ فإنّها استنابة في الحفظ، والوصاية؛ فإنّها إحداث ولاية على مال الميّت لا استنابة عنه في التصرّف والمضاربة والمزارعة والمساقاة والإجارة على الأعمال؛ لعدم القصد فيها ابتداءً للاستنابة في التصرّف وإنّما المقصود منها أمر آخر ويلزمه الاستنابة فيه ضمنياً.

وكذا يخرج نصب القيم، ونصب قاضي التحكيم؛ لأنّهما من المناصب لا من الاستنابات وكذا أُمراء الجيوش والعساكر وأصحاب الرايات.

وظاهرهم أن الوكالة عقد مفتقر إلى إيجاب وقبول، وليست من قبيل الإيقاع فيكفي فيها الإذن المجردة.

ولكنّهم يظهر منهم التسامح في عقدها أكثر من غيرها من العقود الجائزة، حيث اكتفوا فيه إيجاباً باللفظ الصريح وغيره العربي وغيره، المفصول بينه وبين القبول والموصول، حتّى أنّهم اكتفوا بـ «نعم» في جواب «وكلني» وبغير اللفظ من رفع أو إشارة بجارحة أو كناية، وقبولاً كذلك بما دلّ على الرضى من قول أو فعل موصول أو مفصول، حتّى أنّهم اكتفوا بفعل ما وكل فيه، كما اكتفوا في الإيجاب بالأمر أو الطلب أو الالتماس على الفعل المراد صدوره منه.

وكلّ ذلك مستنده السيرة القاضية بصحّة جميع ذلك، وظواهر الأخبار العامّة والخاصّة القاضية بحصول الوكالة بمجرّد الأمر أو الالتماس، والمنقول عن فعل النبي والأئمّة (عَلَيهِم السَّلَامُ) ذلك، والأخبار القاضية بحصول الوكالة بمجرد الكتابة أو الوصيّة على لسان آخر من غائبِ إلى آخر ⁽¹⁾، ولا يمكن تطرّق الطعن عليها بإمكان انضمام الصيغة الخاصّة إلى ذلك وإن لم ينقل، كما كُنا نقوله في الأخبار الواردة في العقود اللازمة؛ للفرق بين أخبار الوكالة وبين أخبار العقود اللازمة من حيثية جواز تطرّق انضمام الصيغ الخاصّة إلى العقود اللازمة وإن لم ينقل، وعدم جواز تطرّق الاحتمال في أخبار الوكالة؛ للقطع بعدم صدور أمر آخر وراء ما في الأخبار، وتحقق الوكالة بمجرّد الأمر والطلب الصادرين فيها ومجرّد الكتابة والرسالة من بُعْدِ ونحو ذلك، وكذا تحقق القبول بمجرد صدور الفعل من المأمور والمكتوب إليه ونحو ذلك، ومن المعلوم عرفاً وشرعاً أن ذلك كلّه على سبيل الوكالة؛ وكلّ حكم يجري على الوكالة بصيغة «وكلتك» أو «أنت وكيل» أو «استنبتك» ونحوها يجري على ما صدر بالأمر والطلب.

فإن قلت : فما الفرق بين الوكالة حينئذٍ وبين إذن المالك بالتصرف في ماله ببيع وشراء مع أنّ الوكالة جعلتموها عقداً مستقلاً لا مجرد إذن في الفعل؟

قلت: إن أُريد بالإذن ما كان المقصود منه الاستنابة من المالك في الفعل فهذه هي الوكالة، سواء صدرت بلفظ «أذنتُ لك» أو بغيرها، وإن أُريد بها الإذن بمعنى رفع المنع من المالك في التصرّف كالأمر بعد الحظر لم يكن ذلك وكالةً، ولا تجري عليه أحكامها وإن ساغ به التصرّف من المأذون.

فلو قال شخص لآخر: «أذنتُ لك في بيع داري» مريداً به الاستنابة كان وكالةً، وإن أراد منها رفع المنع المتوهم لم يكن وكالة. ويفرّق بينهما أنّ الإذن تكون عامة، ك- «أذنتُ لجميع الناس أن يتصرفوا بمالي» والوكالة لا بدّ من تشخيص الوكيل عموماً أو خصوصاً، وأن الإذن يكفي فيها القطع بالأمارات وقرائن الأحوال، دون الوكالة، وأن الوكالة إذا ردّها الوكيل قبل القبول أو بعده بطلت، دون الإذن؛ فإنّ الردّ لا يؤثر فيه بطلاناً، وأن الوكالة لا تعلق على شرط أو صفة، بخلاف الإذن.

وهنا أُمور:

أحدها: اشتراط التعيين في عقد الوكالة

أحدها: يشترط في عقد الوكالة التعيين كما يشترط ذلك في الوكيل، فلا تصحّ الوكالة المبهمة، ولا توكيل المبهم.

ويشترط في عقدها التنجيز، فلا يصحّ تعليقها على شرط أو صفة متوقّعين.

ويشترط فيه الحلول، فلا يصحّ تأخير أثره الذي هو عبارة عن صيرورة الوكيل وكيلاً.

نعم، يصحّ تأخير جواز التصرّف إلى مدّة معينة، وإلى شرط أو وصفٍ مترقبين، كـ «أنت وكيل على فعل ذلك بعد شهر» أو «بعد مجيء الحاجّ» على أن يكونا قيداً للفعل لا قيداً للعقد.

ولا يصحّ اشتمال الوكالة على شرط فاسد فيفسد عقدها بفساده، كما إذا اشترط الموكّل في الوكالة شيئاً محرماً أو غير مقدور، وإذا اشترط شرطاً سائغاً كانت فائدته حرمة التصرّف من دون وقوعه، أو عدم استحقاق الجغل لو اشتمل عقد الوكالة على جعل.

ويحتمل أنّه مع الشرط يجوز إجبار المشروط عليه على فعل الشرط ما دام لم يفسخ عقد الوكالة.

ثانيها: جواز الوكالة مطلقاً ومقيدةً بوصف أو وقت أو حال أو مكان

ثانيها: تجوز الوكالة مطلقاً، وتجوز مقيدةً بوصف أو وقتٍ أو حالٍ أو مكانٍ.

وعلى كلّ حال فعقد الوكالة مبني على التبرع كما جرت به السيرة، وكما تشعر به أخبار الوكالة، من حيث خلوّها عن العوض من الموكّل وعدم اشتراطه من الوكيل.

نعم، لو اشترطا جُغلاً لزم بعد فعل ما وكل عليه، أو كان الأمر الذي وكل عليه والشخص الذي وكل ممّا تجري العادة بثبوت الأجرة لهما.

وعلى ما ذكرنا فإن كان عقد الوكالة صحيحاً لزم الجعل المشترط بفعل الوكيل، وإن كان فاسداً كان له أُجرة المثل دون المسمّى حتّى لو لم تجر العادة بأخذ مثل ذلك الوكيل أُجرة؛ لإقدامه على العوض على كلّ حال.

ثالثها: حكم ما لو عُلّقت الوكالة على شرط أو اشتملت على شرط فاسد

ثالثها: لو عُلّقت الوكالة على شرط أو اشتملت على شرط فاسد، ففي صحّة تصرّف الوكيل قولان:

أحدهما: الصحّة؛ لبقاء الإذن الضمني المشتمل عليه العقد، فيستند التصرّف إليه، فيكون مأذوناً فيه، ولأنّ الوكالة أخص من مطلق الإذن، وعدم الأخصّ لا يستلزم عدم الأعم، ولأنّ الوكالة لا تزيد على الإذن في التصرّف، وما يزيد فيها من الجغل ونحوه أمر زائد، وفساده لا يقضي بفساد أصله، كفساد المهر في عقد النكاح.

وثانيهما: الفساد؛ لأنّ المفروض فساد العقد، ولا معنى للفاسد إلّا ما يترتب عليه أثره كصحة التصرّف في عقد الوكالة، ولأنّ الإذن الضمنية لا معنى لبقائها مع ارتفاع عقد الوكالة؛ إذ لا معنى لبقاء الجنس مع ارتفاع الفصل، ولا معنى لبقاء الجزء مع ارتفاع المركب، ولأنّ الضمنية واقعة على نحو خاص وهي الوكالة، فلا معنى لارتفاعها وبقاء ما وقع عليه.

وهذا الأخير أوجه وأحوط.

ويظهر من المحقق الثاني الميل إلى صحّة عقد الوكالة المعلقة وإن فسد الجغل المشتملة عليه؛ لأنّها إذن في الفعل فلا ينافيه التعليق، ومنافاته للجعل لكونه معاوضةً لا تقضي بفساد العقد، كما لا يقضي فساد المهر بفساد النكاح ⁽¹⁾.

ولكنّه بعيد عن ظاهر الأصحاب.

ثم إنّه بعد ذلك احتاط في نفوذ تصرّف الوكيل مع التوكيل بالبيع والشراء والأمور الكلية؛ لبناء هذه الأمور على التضييق والمداقة، دون المسامحة، كما يتسامح في إباحة الطعام للضيف وشبهه ⁽²⁾.

رابعها: حكم ما لو ردّ الوكيل بعد الإيجاب أو بعد الإيجاب والقبول

رابعها: لو ردّ الوكيل بعد الإيجاب أو بعد الإيجاب والقبول، فالأظهر بطلانها؛ للبناء على أنّها عقد فينفسخ بالردّ ولا يعود إلّا بإذن جديدة.

وقد يقال بعدم انفساخ العقد بذلك، فللوكيل الرجوع إلى الوكالة؛ لأنّها إذن ولا ينتفي موجبها بالرد.

ويمكن الفرق بين إعلام الموكّل بالردّ فينفسخ العقد، وبين عدمه فلا ينفسخ. وفي الخبر:

«مَنْ وكل رجلاً على إمضاء أمر من الأمور فالوكالة ثابتة أبداً حتّى يعلمه بالخروج منها كما أعلمه بالدخول فيها» ⁽¹⁾؛ بناءً على رجوع الضمير للوكيل.

خامسها: صحّة الإيجاب بالإشارة المفهمة ولو لغير الأخرس وكذا صحّة القبول بالفعل الدال على الرضى

خامسها: ظاهر الأصحاب ومنقول الإجماع ⁽²⁾على صحّة الإيجاب بالإشارة المفهمة ولو لغير الأخرس، وصحة القبول بالفعل الدال على الرضى وكذا ظاهرهما على جواز تراخي القبول من الإيجاب ولو طالت المدّة، وكذا على جواز توكيل الغائب برسالة، أو كتابة وإن تأخّر القبول.

وفي الأخبار ما يدلّ على ذلك:

ففي المعتبر : عن رجلٍ أمر رجلاً بأن يزوجه امرأة بالمدينة وسماها له، والذي أمره بالعراق، فخرج المأمور فزوجها إيّاه. ⁽³⁾

والآخر : عن الرجل يبعث إلى الرجل فيقول: ابتع لي ثوباً، فيطلب له في السوق الخبر ⁽⁴⁾.

والثالث: في رجل بعث إليه أبو الحسن الرضا (عَلَيهِ السَّلَامُ) بثلاثمائة دينار إلى رحم امرأة كانت له وأمره أن يطلقها عنه ويمتعها بهذا المال ⁽⁵⁾، إلى غير ذلك.

سادسها : انعزال الوكيل بعزل الموكّل له قبل القبول وبعده

سادسها: ينعزل الوكيل بعزل الموكّل له قبل القبول وبعده من غير كلام؛ لأنّها من العقود الجائزة، فلكل منهما فسخه.

هذا إن علم الوكيل بالعزل، فإن لم يعلم به فهل ينعزل بالعزل بحيث لا تعود وكالته إلّا بعقد جديد وبحيث لا يمضي تصرّفه ولا يجري عليه أحكام الوكيل، أو ينعزل ولكن تجري عليه أحكام الوكيل ويمضي تصرّفه إلى أن يعلم بالعزل، أو لا ينعزل إلّا مع العزل مشافهة أو بإخبار مَنْ يوثق به، أو ينعزل مع الإشهاد على العزل ولا ينعزل بدونه؟ وجوه، وكثير منها أقوال، أظهرها بقاء الوكالة وعدم حصول العزل قبل العلم، وإمضاء ما وكل به؛ لتحققها وثبوتها.

ومن الأخبار الدالّة على ذلك الرواية الطويلة في امرأةٍ وكلت رجلاً في تزويجها من رجل فزوجها الوكيل، ثمّ إنّها أقامت شاهدين على أنّها عزلته، فسُئل الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ) عن ذلك، فذكر عن أمير المؤمنين (عَلَيهِ السَّلَامُ) مثل ذلك، وأن الامرأة ادعت أنّها أعلمته بالعزل فأنكر هو ذلك، فطلب منها البيّنة، فعجزت عن إثبات إعلامه بالعزل، فحلّف الوكيل على نفى العلم بالعزل فحلف وأثبت وكالته وأجاز النكاح ⁽¹⁾.

ومنها: في حديث طويل: فيمن وكل آخر على إمضاء أمر من الأمور، فلما قام الوكيل قال: اشهدوا أنّي عزلتُ فلاناً عن الوكالة، وفيه: قلت: فإنّ الوكيل أمضى الأمر قبل أن يعلم بالعزل أو يبلغه أنّه قد عزله عن الوكالة فالأمر على ما أمضاه؟ قال: «نعم» ثمّ قال: «إنّ الوكيل إذا وكل ثمّ قام عن المجلس فأمره ماض أبداً، والوكالة ثابتة أبداً حتّى يبلغه العزل عن الوكالة بثقة يبلغه أو يشافه العزل عن الوكالة» ⁽²⁾.

ومنها: فيمن وكل على طلاق امرأته فبدا له فأشهد أنّه قد أبطل ما كان أمره به، قال: «فليعلم أهله وليعلم الوكيل» ⁽³⁾.

ومنها: في «مَنْ وكل رجلاً على إمضاء أمرٍ من الأمور فالوكالة ثابتة أبداً حتّى يُعلمه بالخروج منها كما أعلمه بالدخول فيها» ⁽⁴⁾.

وظاهر هذه الأخبار ثبوت هذه الوكالة بحكم الشارع، سواء أشهد على العزل أم لم يشهد. ويؤيدها أنّه لولا ذلك للزم الضرر العظيم على الوكلاء، وعلى من تصرف ببيعٍ وشراء ونكاحٍ ووقفٍ وعتقٍ.

والنقض على ذلك بالموت ضعيف؛ لأنّ الموت من الأمور العادية المبني عليها بالنسبة إلى جميع المعاملات في العقود الجائزة، بخلاف العزل، فإنا لو قلنا بانفساخ الوكالة فيه وعدم نفوذ فعل الوكيل لزم منه فساد عظيم.

والقول بأنّ الوكيل ينعزل بمجرّد العزل منسوب للعلامة (رَحمهُ اللّه) ⁽¹⁾، وذكر أن فيه رواية ⁽²⁾، وأن الوكالة من العقود الجائزة فللموكل الفسخ أعلم به أم لم يُعلم، وإلا كانت لازمةً، ولأن الفسخ رفع عقد لا يفتقر إلى رضى صاحبه، فلا يفتقر إلى علمه كالطلاق والعتق.

والكلّ ضعيف؛ لعدم ثبوت الرواية، ولو فرضناها فليس لها قابلية معارضة الروايات المعتضدة بالشهرة والاعتبار، ولعدم الملازمة بين كونها جائزةً وبين إمضاء حكمها قبل الإعلام بالعزل؛ لضرورة النظام، بل لا منافاة بين جوازها بالأصل ولزومها بالعارض لمقتض اقتضى ذلك، ككثير من العقود الجائزة بالأصل اللازمة بالعارض.

والقول بالفرق بين الإشهاد وعدمه منسوب لجمع من أصحابنا ⁽³⁾.

وهو ضعيف؛ لعدم المستند.

ثمّ إنّ الظاهر أنّ الأمر يدور مدار الثقة المأمون في إخباره، ولا يكفي كلّ خبرٍ أو كلّ أمارة وإن أفاد المظنة، كما لا يشترط العدالة.

وهل الحكم مخصوص بالوكالة فلا يسري للمضاربة، فلو عزل المالك العامل في المضاربة لم تمض تصرفاته قبل إعلامه بالعزل، أو تمضي؛ لأنّها وكالة في المعنى؟ وجهان، ولا يبعد الأخير.

سابعها: انفساخ الوكالة بموت الوكيل أو الموكّل وبجنون أحدهما وبالإغماء عليه وبسفه الموكّل

سابعها: تنفسخ الوكالة بموت كلّ من الوكيل أو الموكّل، وبجنون أحدهما، وبالإغماء عليه وبسفه الموكّل، وبالتحجير على أمواله التي وكّل على نقلها.

ولا تعود عند ارتفاع الحجر؛ استصحاباً لحالة الانقطاع، وإن احتمل ذلك؛ بناءً على أنّ الوكالة إذن في التصرّف وليست كسائر العقود، أو بناء على أن ارتفاع العقد لا يقضي بارتفاع

الإذن، ويمكن تأييده بما قدمناه من القول ببقاء الإذن مع ردّ الوكيل، ومع تعليق الوكالة على شرط، وبدخول الصيد الغائب في ملك المُحْرِم بعد زوال إحرامه، وبأن مَنْ وَكُل مُحِلّا فصار محرماً لم يحتج إلى تجديد الوكالة بعد إحرامه.

ولكنه ضعيف مخالف لظواهر الفتوى وإطلاق الإجماعات المحكية على بطلان الوكالة بالموت والجنون والإغماء ⁽¹⁾.

نعم، قد يحتمل قويّاً ذلك في السفيه والمحجور عليه لفلس أو رهن أو شبه ذلك.

وتنفسخ الوكالة بحدوث رقيّة الموكّل كما إذا كان حربياً فاسترق، أو قامت البيّنة على رقيته.

وإن كان حدوث الرقية بالنسبة إلى الوكيل ففي انفساخ الوكالة وجهان مبنيان على جواز توكيل عبد الغير بغير إذنه.

وعلى كلّ حال فالتصرف منهي عنه.

ولا يبعد عدم صحّة الوكالة ابتداء، وانفساخها استدامة؛ لأنّ العبد لا يقدر على شيء.

وفي صحّة تصرّف العبد وإن كان منهيّاً عنه لمكان إذن الموكّل وعدمها وجهان، كما أنّ في عودها لو عاد حراً وجهان.

ولا يبعد نفوذ تصرفه لمكان إذن الموكّل وإن كان منهيّاً عنه؛ لعدم اقتضاء النهي ها هنا الفساد.

و تنفسخ أيضاً بفوات ما وكل فيه، كما إذا وكله على بيع عبد فمات، أو أعتقه مولاه، أو باعه، أو وكله على طلاق امرأةٍ فماتت أو على شراء شيء بثمن معين فتلفت عينه، ولا يجدي كونه مضموناً عند تلفه؛ لأنّ الوكالة لا تتناول بدله كما لا تتناول الوكالة بيعه ثانياً، كما إذا وكله ببيع عبد فباعه الموكّل ثمّ اشتراه، وكذا لو وكله على طلاق زوجته فطلقها ثمّ عادت إليه ؛ لأنّ إطلاق الوكالة إنّما ينصرف إلى البيع الأوّل والطلاق الأوّل، فلا يقع بيع الوكيل ولا طلاقه بموقعهما.

وتنفسخ الوكالة بفعل ما يدلّ على عدم إرادة الفعل الذي وكل الوكيل عليه، كما إذا وكله على بيع جاريةٍ فوطأها، أو على طلاق امرأةٍ فوطأها، أو على عتق عبد أو بيعه فرهنه، أو على عتق عبد فكاتبه، ومثل ذلك فعل المقدمات الدالّة على الرغبة في العبد والزوجة وغيرهما

إذا كان مقروناً بما يدلّ من قرائن الأحوال على عزل الوكيل فإن لم يكن كذلك فالوكالة ثابتة؛ للاستصحاب حتّى يتحقق المزيل.

وعلى كلّ حال، فلو انعزل الوكيل وكان بيده مال كان أمانة لا يضمنه إلّا مع التعدّي أو التفريط، ولكنه مع الموت والجنون ونحوهما يكون أمانةً شرعيّة يجب ردّها فوراً إلى أهلها، ومع عزل الموكّل له وشبهه يكون أمانة مالكية لا يجب ردّها إلّا مع المطالبة، ومع عزل الوكيل نفسه ففي كونها شرعيّة أو مالكية وجهان.

ثامنها: حكم ما لو باع الوكيل بثمن خاص فأنكر الموكّل قدره أو عينه أو جنسه أو وصفه أو زمانه أو

ثامنها: إذا باع الوكيل بثمن خاص فأنكر الموكّل قدره أو عينه أو جنسه أو وصفه أو زمانه أو مكانه أو المبيع عليه، كان القول قوله مع اليمين؛ للأصل، ولرجوعه إلى إنكار الوكالة بذلك القدر أو النوع أو الوصف أو الزمان أو المكان أو نفس المبيع عليه، أو نحو ذلك.

ولا يرد: أنّ الوكيل أمين وهو مصدَّق في قوله؛ للزوم الحكم بخيانته لولا تصديقه، وهو منهي عنه؛ لأنّ تصديق الوكيل إنّما يلزم فيما كان وكيلاً فيه، كما إذا ادّعى التلف من غير تعدّ أو تفريط، أو ادّعى الإيصال أو الردّ وكان وكيلاً عليهما، أو ادّعى المصلحة في البيع والشراء، أو ادّعى امتثال ما وكل فيه من زمان أو مكانٍ أو حالٍ أو وصفٍ.

وأما لو كانت الدعوى في تحقيق ما وكل فيه فالقول قول الموكّل، سواء كان إنكاره لأصل الوكالة، أو لوقوعها مطلقةً، أو لوقوعها مقيّدة، حتّى لو ادّعى الوكيل إطلاق الوكالة وادعى الموكّل تقييدها بشرط أو وصفٍ أو حالٍ أو زمانٍ أو مكانٍ، كان القول قول الموكّل؛ لإنكاره الإذن الصادر منه على نحو ما يدعيه الوكيل، وما يدعيه الوكيل عليه مفتقر إلى البيّنة، فإن لم تكن كان على الموكّل في نفي ما يدعيه الوكيل اليمين، فإذا حلف استعاد العين المبيعة أو الثمن عيناً إن كانا موجودين، ولم يجز البيع، ومثلهما أو قيمتهما إن كانا تالفين، أو حصل حائل عن إيصالهما إليه، وله الرجوع على كلّ من البائع والمشتري، ويستقر الضمان على مَنْ تلفت في يده.

تاسعها: في بيان موارد تصحّ الوكالة فيها

تاسعها: تصحّ الوكالة في كلّ فعل جامع لأُمور:

منها كونه مملوكاً للموكل، بمعنى أنّ له مباشرته بنفسه عقلاً وشرعاً، فلا تجوز الوكالة فيما لا يمكن للموكل مباشرته عقلاً، كالأُمور المستحيلة، أو شرعاً كالغصب والقتل والسرقة.

وهل يعتبر الإمكان من حين الوكالة إلى وقت التصرف؟ المشهور والمحكي عليه الإجماع ⁽¹⁾ذلك، فلا يصحّ التوكيل على طلاق امرأةٍ سينكحها، أو عتق عبد سيشتريه، أو تزويج امرأةٍ محصنة بعد طلاقها، أو بيع مال سيملكه، أو وفاء دين سيستدينه، أو نفقة زوجةٍ سيتزوجها، أو مملوك سيملكه، أو غير ذلك.

ولكن يظهر من بعضهم ⁽²⁾نسبة الأصحاب إلى جواز التوكيل في الطلاق في طهر المواقعة والحيض، وفي تزويج امرأة وطلاقها، وفي شراء عبد وعتقه، وفي استدانة دين ووفائه.

وهو مشكل، ولذا فرّق بعضهم بين التوكيل على ما لا يمكن منفرداً فمَنَعه، وبين ما كان منضماً كالأمثلة الأخيرة فجوَّزه ⁽³⁾.

ولا يبعد الجواز في ذلك كلّه منفرداً ومجتمعاً، وتنزيل المنع على ما كان المقصود من الوكالة حصول التصرّف حين صدور العقد، أو كان مطلقاً؛ لانصرافه إلى ذلك، إمّا لو كان التصرّف مقيداً بوقت الإمكان فلا نرى منه مانعاً، وأدلّة الوكالة شاملة له، فلا بأس بالتوكيل على نقل المعدوم بعد وجوده كثمرة الشجرة وحمل الدابّة وليس من تعليق الوكالة، بل ممّا تأخر فيه التصرف.

نعم، التوكيل فيما لا يمكن فعله للموكل لا في الحال ولا في المآل لا وجه له.

ولو كان الممنوع منه لعارض - كنذرٍ أو يمين أو تحريم والدٍ أو تقيّة أو ضررٍ إذا تعلق المنع بفعله مباشرةً - لا بأس بالتوكيل فيه.

ومنها: كون ما وكل عليه لا يتعلّق للشارع غرض في وقوعه من مباشر خاص، كالعبادات البدنية المشروطة بالقربة؛ لأنّ المقصود منها العبودية والخضوع من المأمور به والتذلل وهذه لا تحصل من دون المباشرة.

وتصحّ الوكالة في العقود والإيقاعات والنفقات والعتق وغيرها ممّا لا يتعلّق للشارع غرض بوقوعه مباشرةً.

والطريق إلى تمييز ذلك هو النقل.

وقد يقال: إنّ الأصل في المشكوك به فيما شرطه القربة هو اشتراط المباشرة؛ لأنّ ما شكّ شرطيته شرط، بل الأصل في كلّ مأمور به ذلك؛ لقوله تعالى: ﴿وَمَا أُمِرُوا إِلَّا لِيَعْبُدُوا اللّه مُخْلِصِينَ لَهُ الدِّينَ) ⁽¹⁾وظاهر الأمر هو المباشرة، بل الأصل في كلّ مأمور به أن يكون عبادة مشروطة بالمباشرة، إلّا ما أخرجه الدليل، كالنيابة في بعض الواجبات والمندوبات.

وكذا الكلام في الوكالة في الإقرار وفي الشهادة وفي فعل الواجبات الكفائية - كتغسيل الأموات لمن وجب عليه ودفنهم - وفي النذور والأيمان وفي القسمة بين الأزواج وفي الظهار وفي اللعان وفي الجناية وفي الجهاد لمن وجب عليه.

وبالجملة، فلم نعثر على عموم أو إطلاق دالين على صحّة الوكالة أو النيابة في كلّ شيء. وما ورد في أخبار الوكالة - على ما عثرنا عليه - بين ما هو وارد في قضايا خاصّة لا عموم فيها، وبين ما هو مطلق ولكنّه مسوق لبيان حكم آخر لا لبيان صحّة الوكالة بالنسبة إلى الأفعال التي يراد التوكيل فيها.

وعلى كلّ حالٍ فما ظهر اشتراط المباشرة منه يكون خارجاً بالدليل، وما دلّ الدليل على جواز الوكالة فيه من خبرٍ أو إجماع أو سيرةٍ قطعية أو كان المفهوم من دليل مشروعيته هو إرادة إيقاعه من المكلّف على أي نحو اتفق فلا كلام فيه أيضاً، وذلك كالوكالة في عقد البيع وتوابعه من القبض والإقباض وأصنافه من صَرف وسَلَمٍ ونسيئة، وكالتوكيل في عقد النكاح والطلاق وتوابعهما من المهر والخلع وقبض العوض لدلالة الأخبار في الجملة على ذلك. وكذا الوكالة في الحوالة والضمان والشركة والقراض والجعالة والمزارعة والمساقاة والصلح والرهن والعارية والوديعة والإبراء والأخذ بالشفعة، وفي أن يوكل غيره، وفي العمل بمال المضاربة، وفي عمل الجعالة، وفي العمل المستأجر عليه إذا لم يشترط عليه المباشرة.

وكذا الوكالة في اختيار مَنْ شاء من الزوجات وقسمة الصدقات وقبضها عن الفقراء، وقبض الخمس عن الفقير وتفريقه على مستحقيه عن صاحبه أو عن الحاكم - خلافاً لابن إدريس؛ حيث منع الوكالة في القبض عن الفقير في الزكاة؛ استناداً إلى أنّه ليس من أحد الأصناف ⁽²⁾، وهو ضعيف - وفي قبض الحقوق العامّة عن الحاكم، كما فعل النبي (صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ‏) بإرساله

عُمّال الصدقات ⁽¹⁾، وفي استيفاء القصاص مع حضور المستحق وغيبته - خلافاً لبعض العامّة بالنسبة إلى الغيبة ⁽²⁾- وفي قبض الديات، وفي الحدود عن الحاكم أو عن مستحقها، وفي الجهاد لمن لم يتعين عليه في وجه، أو لمن لم يجب عليه؛ لقيام غيره به، وفي إثبات الحقوق المالية، وفي الدعوى عليها، وفي إثبات دعوى القصاص، وفي الخصومة، وفي الجرح والتعديل وطلب اليمين من المنكر، وفي العتق والتدبير والكتابة إيجاباً وقبولاً.

وكذا الوقف والحبس والسكنى والعمرى والسبق والرماية والوصيّة وقسمة الميراث وإثبات الحقوق كحق المسجد والمدرسة إلى غير ذلك.

كلّ ذلك للسيرة ولضرورة النظام وللإجماع في بعض ولما يُفهم من الأخبار في جملة أُخرى، ولما يُفهم من كثير منها أن المقصود منها مجرد إيقاعها في الوجود.

ومما ذكرنا يُعلم أنّه لا تصحّ الوكالة في الطهارات الحدثية والصلوات الواجبة والحجّ الواجب إلّا ما أخرجه الدليل في مقام العجز، ولا في الصوم الواجب، والنيابة عن الأموات في باب العبادات الواجبة وفي المندوبة عن الأحياء والأموات جاء بها الدليل، ولا في الاعتكاف، ولا في الظهار ولا اللعان؛ لأنّهما بمعنى اليمين، ولا بالإيلاء، ولا بالرضاع في نشر الحرمة، ولا في العدد، ولا في الاستبراء، ولا في التحجير، ولا في الواجبات الكفائية لمن وجبت عليه، والظاهر أنّه إجماعي، وإلا فلا منافاة بين وجوبها على شخص وفعلها بنيّة أنّها عن غيره.

ومن الواجبات الكفائية: ردّ السلام وإقامة الحج والأمر بالمعروف وتجهيز الأموات و تغسيلهم ودفنهم وفعل كثيرٍ من الصنائع والقضاء والفتوى.

ولا يجوز للحاكم التوكيل في الحكم؛ لاختصاصه به، ويجوز له التوكيل في الاستحلاف وفي قبض الحقوق وفي تولّي مال الأيتام والمجانين وقبض مجهول المالك وتولية مال الغائب، والتوكيل في التحجير والاقتصاص من الممتنع وجبر من عليه حقّ قد امتنع من تأديته.

وفي صحّة التوكيل في ابتداء السلام وفي الاحتطاب والاحتشاش وجميع حيازة المباحات وفي التوكيل على نيّة التملك في اللقطات وفي مجهول المالك وجهان أقواهما سيما في الأخير: الصحّة.

وفي كون التوكيل على الإقرار إقراراً وجهان، والأظهر أنّه ليس إقراراً من الموكّل، سواء أقرّ الوكيل أم لم يقرّ.

وعلى كلّ حالٍ فالوكالة بنفسها باطلة كالوكالة على الشهادة؛ لأن كلا منهما خبر عن نسبةٍ واقعيّة تطابقه أو لا تطابقه، فلا يتصوّر تحمّلها عن الغير.

خلافاً لمن أجاز ذلك ⁽¹⁾لعموم «المؤمنون عند شروطهم» ⁽²⁾.

وهو ضعيف؛ لانقطاعه بالشرط في العقد اللازم.

ولا يصحّ التوكيل فى القضاء إلّا من الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ)؛ لأن أمر القضاء إليه.

وكذا لا يصحّ للحاكم الآن التوكيل في إثبات دعوى المدعي، سواء كانت الدعوى متعلّقةً بحق من حقوق اللّه أو من حقوق الآدميين.

ولا يصحّ التوكيل على إثبات الحد مطلقاً، وسيّما حدّ اللّه تعالى؛ لابتنائه على التخفيف، وما ورد ممّا يدلّ على جوازه ⁽³⁾ضعيف مع قوّة احتمال جوازه للإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ).

وهل يجوز توكيل مَنْ توجهت عليه دعوى الحدّ لإثباته عليه، أو توكيل شخص آخر على إثباته عند الحاكم كي يتولّى حده؟ وجهان.

ويجوز توكيل الرجل لامرأته على طلاقها لصدوره من أهله في محله، والمخالف ⁽⁴⁾لا يُعتد بخلافه.

ومنع ابن إدريس من التوكيل في قبض الخمس والزكاة ونحوهما؛ لأنّهما لم يتعيّنا للموكل. والوكيل لا يستحق إلّا ما تعيّن للموكل بأن يكون ملكه أو يستحق المطالبة به لنفسه، ولأنّ الوكيل ليس من أحد الأصناف المستحقين، فلا يبرأ المالك بالدفع إليه ⁽⁵⁾.

وهو ضعيف بعد الحكم بأن يد الوكيل يد الموكّل.

ومنها: العلم بما وكل عليه، فلا يصحّ «أنت وكيلي» من دون ذكر المتعلق، ولا ينزل على معيّن؛ لأنّه ترجيح من دون مرجح، ولا على العموم؛ لعدم دلالته عليه؛ ولاشتماله على معظم الغرر.

ولا يصحّ العموم كـ «أنت وكيلي على كلّ قليل أو كثير»؛ للزوم الغرر والضرر على الموكّل، لاحتمال إيقاع تطليق نسائه وهبة أمواله وعتق عبيده وإلزامه الديون الكثيرة والمهور المتضاعفة، والغرر منهي عنه ⁽¹⁾، والضرر سفه وإسراف منهي عنه ⁽²⁾، ومبطل للعقد المشتمل عليه، بل صرّح بعضهم بأنّه لو فصل العام ونص على جزئياته لكانت الوكالة فيه باطلة؛ لمكان الضرر والإسراف ⁽³⁾.

وأجاز جمع منهم التوكيل على العموم؛ لارتفاع الضرر بلزوم اتباع المصلحة على الوكيل فيما وكّل عليه ⁽⁴⁾.

ولو فرضنا شمول العموم للمصلحة والمفسدة لقلنا بالبطلان؛ لمكان الضرر والسفه، مع احتمال الصحّة وإن كان العقد منهيّاً عنه؛ لأنّ الناس مسلّطون على أموالهم.

وأما الغرر فممنوع على العموم أوّلاً، ولئن سلّمناه فلا ينافي الوكالة إلّا الغرر العظيم، كالإبهام في متعلّقها، أو كالتوكيل فيما لا يؤول إلى العلم، كالوكالة على فعل شيء، أو على ما يحبّ ولا يعلم ما يحبّه، أو على نحو ذلك.

وأما الغرر في الجملة فلا بأس به؛ لأنّه عقد مبني على المسامحة وعلى الإرفاق ودفع الحاجة، وهو من العقود الجائزة المبنية على حصول الإذن في التصرّف بأي نحو اتفق، وحينئذٍ فالجواز أقوى في هذا المقام.

وفرّق في التذكرة بين ما لو أطلق العموم فتقع الوكالة باطلة، وبين ما لو أضافها لنفسه أو فصلها، كما يقول: «وكّلتك على جميع مالي» أو «على جميع أُموري» أو «تصرّف بمالي كيف شئت» أو «أنت وكيل على جميع ما يتعلق بي» أو «على جميع حقوقي» أو يقول: «وكّلتك على كذا وكذا» مفصلاً [ فالوجه: الصحّة ] ⁽⁵⁾.

وفيه نظر؛ لأنّ العموم بمنزلة الإضافة؛ إذ لا يوكل الإنسان على مال غيره، ولأن الغرر حاصل في الإضافة أيضاً، فإن كان التقييد بالمصلحة رافعاً له فهو رافع له في المقامين، وأمّا التفصيل فلا كلام في صحّته ما لم يشتمل على ضرر فيجيء فيه الكلام السابق، فالفرق ضعيف.