أنوار الفقاهة کاشف الغطاء جلد 6

هویة الکتاب

العنوان والمؤلّف: أنوار الفقاهة / حسن بن جعفر كاشف الغطاء تحقيق المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة

مركز إحياء التراث الإسلامي.

بيانات النشر: طهران شارع الانقلاب مقابل مدخل جامعة طهران عمارة فروزنده، الطابق الأرضي، الرقم 312، 1436هـ. = 2015م.

بيانات الوصف: 10ج.

ردمك: -(مسلسل) 0-180-195-600-978

(ج.)6-188-195-600-978

حالة الفهرسة : CIP

ملاحظات المجال المصادر: ج. 10. ؛ وأيضاً في الهامش

ملاحظات المجال: الفهارس العامّة

المحتويات: ج. 8. كتاب النكاح - الخلع

الموضوع :فقه الإمامية - ق 13هـ.

المدخل الإضافي: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة مركز إحياء التراث الإسلامي

تصنيف مكتبة الكونجرس: 1393 8 الف 2 ك /BP183/3

تصنيف ديوي: 297/342

رقم الإيداع: 3698114

أنوار الفقاهة

حَسَن بن جَعْفَرَ كاشف الغطاء

1201 – 1262 هـ

الجزء السادس

القرض - المساقاة

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

اشارة

بسم الله الرحمن الرحيم

أنوار الفقاهة

حسن بن جعفر كاشف الغطاء

(1201 – 1262 هـ)

الجزء السادس

كتاب القرض والرهن والحجر والضمان والصلح

والشركة والمضاربة والمزارعة والمساقاة

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

أنوار الفقاهة

الجزء السادس: كتاب القرض – المساقاة

مجموعة من المحققين

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق: مركز إحياء التراث الإسلامي

الطبعة الأولى: 1436هـ / 2015م

الكمية: 1000 نسخة

العنوان: 301 : التسلسل: 496

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: طهران، شارع الانقلاب، مقابل مدخل جامعة طهران، عمارة فروزنده، الطابق الأرضي، الرقم 312

التلفون والفاكس: 6951534 +9821

ص. ب: 37185/3858، الرمز البريدي: 16439 - 37156

الموقع الإلكتروني : www.isca.ac.ir

البريد الالكتروني : nashr@isca.ac.ir

المدخل الرئيسي: کاشف الغطاء، حسن بن جعفر، 1201 - 1262هـ.

العنوان والمؤلّف: أنوار الفقاهة / حسن بن جعفر كاشف الغطاء؛ تحقيق المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية، مركز إحياء التراث الإسلامي.

بيانات النشر: طهران، شارع الانقلاب، مقابل مدخل جامعة طهران، عمارة فروزنده، الطابق الأرضي، الرقم 312 ، 1436هـ. = 2015م.

بيانات الوصف : 10ج.

ردمك: (مسلسل) (0-180-195-600-978

         (ج. 6)2-186-195-600-978 

حالة الفهرسة : CIP

ملاحظات المجال المصادر: ج. 10. : وأيضاً في الهامش

ملاحظات المجال : الفهارس العامة

المحتويات: ج. 6 . كتاب القرض - المساقاة

الموضوع: فقه الإمامية - ق 13هـ.

المدخل الإضافي: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية، مركز إحياء التراث الإسلامي

تصنيف مكتبة الكونجرس: 1393 8 الف 2 ك/ BP183/3

تصنيف ديوي: 297/342

رقم الإيداع :3698114

فهرس الموضوعات

كتاب القرض

معنى القرض لغةً وشرعاً ... 23

بحث: في أن القرض يكون بالقول وبالقول الإيجابي والفعل القبولي وبالعكس وبالفعليين إيجاباً وقبولاً... 23

بحث: في أنه هل يقوم عقد القرض في وقوع الملك أو الإباحة بدون القبض إما مطلقاً أو المأذون فيه؟...25

بحث: في أنّ القبض مملك وملزم في القرض من الطرفين ... 31

بحث: في أنّ القبض في القرض كالقبض في سائر العقود ... 31

بحث: في أن عقد القرض يقبل الشروط المتصلة به قبلاً أو بعداً ... 33

بحث: في لزوم الوفاء من الطرفين بالشرط...34

بحث: في أن اشتراط الزيادة من المقرض في عقد القرض ربا محرّم...36

بحث: حكم اشتراط القرض أو اشتراط بيع أو رهن في عقد القرض... 38

بحث: في أنّ النفع المحرم هو ما أخذ شرطاً صريحاً في عقد القرض أو غيره أو ضمناً مع بناء العقد عليه ... 39

بحث: حكم ما لو دفع المستقرض الزيادة إلى المقرض... 40

بحث في عدم جواز تأجيل الدين الحال بزيادة فيه أو بزيادة خارجية أو الصلح على تأجيله بالزيادة ...41

بحث: في جواز تعجيل المؤجل أو إرجاعه إلى أقل أجل بإسقاط بعضه أو بمال خارج...42

بحث: في حكم اشتراط الهبة والبيع المحاباتي والإجارة بالأقل في عقد القرض ...43

بحث: في بيان ما يصح إقراضه...44

بحث: في أن المال المقرض إما مثلي أو قيمي أو مشكوك...47

وهنا أُمور ...47

أحدها: في تعريف المثلي...47

ثانيها: حكم ما لو تعذر المثلي أو تعسر ...47

ثالثها: لزوم قيمة يوم القبض في قرض القيمي بل المشكوك فيه ...49

رابعها: جواز اقتراض الجواري ووطؤها بالقبض ... 52

بحث: حكم ما لو جهل الغريم بين محصور أو في غير محصور أو علم وغاب غيبة منقطعة ... 52

بحث: في وجوب الوصية بالدين عند ظهور أمارات الموت... 54

بحث: حكم ما لو حصل اليأس من وصول الدين إلى أهله أو إلى وارثه لو كان له وارث ... 55

بحث: في عدم صحة المضاربة بالدين... 59

بحث: حكم ما لو باع الديان ما في ذمّة المديون بأقل ... 61

بحث: حكم ما إذا باع الذمّي على مثله خمراً أو خنزيراً مع مراعاة شرائط الذمّة ... 62

بحث: فيما لو كان لاثنين مال مشترك في ذمّةٍ أو ذمّتين هل تجوز قسمة ما في الذمم أزماناً أو أشخاصاً... 65

بحث: فيه مسائل ... 71

أحدها: حكم ما لو استقرض دراهم أو دنانير مسكوكة ثمّ أسقطها السلطان أو سقطت المعاملة حتى صارت خارجيّة ... 71

ثانيها: جواز كلّ عقد بشرط القرض وعدم جواز اشتراط العقد المجاني ... 71

ثالثها: جواز القرض مع الإعسار مع نيّة الوفاء ... 72

رابعها: وجوب وفاء الدين في القيمي بنقد البلد... 72

خامسها: وجوب الوفاء على المديون من جميع ما يملك... 73

سادسها: فيما لو ضمن ضامن لغريم الميت فرضي بضمانه صح...74

سابعها : في أنّه يحلّ ما على الميت من الديون المؤجلة ... 74

ثامنها: في أنه إذا دفع المديون عروضاً عما في ذمته كانت وفاءً واحتسبت قيمتها يوم قبضها... 75

تاسعها: حكم ما لو تعلّق له حق بآخر خارج الحرم أو فيه فطلبه أو طالبه فالتجأ إلى الحرم أو كان غير ملتجئ إليه... 75

عاشرها: حكم ما لو قُتِل المديون خطاً ولا مال له ... 76

حادي عشرها: حكم ما لو مطل الغريم مع تمكنه ... 76

ثاني عشرها: في جواز اشتراط الوفاء في مكان خاص ... 77

بحث: في اختلاف المقترض والمقرض في صحة القرض وفساده ... 77

بحث: في دين المملوك وفيه مقامات: ... 81

أحدها: في أن العبد مملوك فلا يملك مالاً ولا تصرّفاً في مال ولا بغير مالٍ... 81

ثانيها: فيما لو أذن السيد للعبد في القرض للسيد التزم بوفائه السيد ... 82

ثالثها: لو تصرّف العبد بأموال سيده صح التناول منه ومعاملته من دون سؤال... 84

كتاب الرهن

معنى الرهن لغةً وشرعاً... 87

وفي المقام مباحث: ... 88

أحدها: في أنه يجري الفضولي في عقد الرهن ... 88

ثانيها: افتقار عقد الرهن إلى القبض ... 89

ثالثها: اشتراط كون الرهن عيناً مملوكاً ... 93

رابعها: حكم ما لو رهن رهناً فخيف ببقائه الفساد أو يسرع إليه الفساد قبل حلول أجل الدين ... 97

خامسها: حكم الرهن بالنسبة إلى الدين المقارن ... 97

سادسها: بیان شرائط الراهن ... 99

سابعها: في أن عقد الرهن من العقود القابلة للشرط... 100

ثامنها: حكم ما لو مات المرتهن ولم يعلم الرهن بعينه ... 102

تاسعها: في أنّ المرتهن أحق باستيفاء دينه من عين الرهن دون سائر الغرماء... 103

عاشرها: في أنّ الرهن أمانة بيد المرتهن أو وكيله لا يضمن الا مع التعدي أو التفريط ... 104

حادي عشرها: قضاء الأصول المحكمة والقواعد المتقنة بحرمة تصرف المرتهن بالرهن عيناً ومنفعة ونماء... 106

ثاني عشرها: في أنه يجوز للمرتهن أن يستوفي دينه من الرهن عند حلول الأجل إن كان الدين مؤجّلاً... 108

ثالث عشرها: حكم ما إذا وطئ المرتهن الأمة وكانت شبهة ... 111

رابع عشرها : حكم ما إذا امتنع الراهن من الوفاء ... 112

خامس عشرها: عدم قضاء عقد الرهن بوضعه عند المرتهن ولا الملك بوضعه عند الراهن ... 113

سادس عشرها: حكم ما لو باع المرتهن الرهن وكان وكيلاً في بيعه أو العدل لو كان كذلك فقبض المرتهن الثمن فوجد فيه عيباً... 115

سابع عشرها: فى أنّ الرهن وثيقة لدين المرتهن دون غير المرتهن ودون غيره من الأموال ... 116

ثامن عشرها: في أنه لا يجوز للراهن التصرف بالرهن بما ينقل العين... 117

تاسع عشرها : حكم ما لو تصرف الراهن بماله بنقل عين أو منفعةٍ... 118

العشرون: في أن عقد الرهن لازم من طرف الراهن وجائز من طرف المرتهن ... 119

الواحد والعشرون: في أنّ كلّ عقد صح الشرط فيه صح الرهن ... 120

الثاني والعشرون: في أن فوائد الرهن ونماءه وأروشه ومنافعه للراهن ... 122

الثالث والعشرون: حكم ما لو رهن المالك المغصوب عند الغاصب ... 124

الرابع والعشرون: فيما لا يدخل في رهن النخل أو الأرض ... 125

الخامس والعشرون: في أنّه يجوز أن يرهن مال نفسه لغيره تبرّعاً أو يرهنه بإذنه أو أن يرهن مال غيره بإذنه ... 126

السادس والعشرون: عدم جواز رهن المحرّم ... 128

السابع والعشرون: حكم ما إذا جنى العبد المرهون عمداً أو خطاً ... 128

الثامن والعشرون: في مسائل متفرّقة ... 130

أحدها: جواز جعل نصف المشاع رهناً... 130

ثانيها: عدم توقيت الرهن بوقت... 130

ثالثها: فيما لو أتلف الرهن متلف كان مثله أو قيمته رهناً... 131

رابعها: في أنه يضمن الرهن بمثله أو قيمته يوم تلفه إن تلف بغصب أو إتلافٍ من أجنبي أو تلف بتفريط من المرتهن ... 131

خامسها: حكم ما لو اختلف الراهن والمرتهن في جنس الدين أو في وصفه الزائد أو في تأجيله أو في قدر الدين ... 132

سادسها: حكم ما لو اختلفا في التعدّي والتفريط أو في صحة الرهن وفساده أو في ردّ الرهن وعدمه أو ... 134

سابعها: حكم ما لو اختلفا فيما بيد المرتهن من مال المالك، فقال المالك: هو وديعة وقال المرتهن: هو رهن... 134

ثامنها: حكم ما إذا أذن المرتهن للراهن في البيع فرجع ثم اختلفا في الرجوع قبل البيع وبعده ... 136

تاسعها: حكم ما إذا كان لشخص على آخر دينان وعلى أحدهما رهن وعلى كلّ منهما رهن غير رهن الآخر فدفع مالاً لوفائه ... 137

عاشرها: حكم ما إذا اختلفا فيما يباع به الرهن ... 137

حادي عشرها : حكم ما إذا ادعى المرتهن رهانة شيء فأنكر الراهن وادعى أنه آخر ... 138

ثاني عشرها: حكم ما لو تسالم الراهن والمرتهن على القبض بعد وقوع عقد الرهن فادعى المرتهن أنه بإذن من الراهن وأنكر الراهن ذلك ... 139

كتاب الحجر

تعريف الحجر لغةً وشرعاً ... 143

أسباب الحجر ... 143

والكلام هنا في مباحث: ... 144

أحدها في المفلّس... 144

وفيه مطالب: ... 144

أحدها من أسباب الحجر الفلس : ... 144

ثانيها: في مستلزمات حجر الحاكم على الغريم من أحكام كثيرة ... 145

منها: صدور الإنشاء بالتحجير من الحاكم ... 145

ومنها: الدلالة عليه بقول صريح أو كناية ... 145

ومنها: التماس الغرماء للحاكم بالتحجير عليه... 145

ومنها: كون المحجور عليه كاملاً وعدم صحة الحجر على غير الكامل ... 146

ومنها: كون الديون ثابتةً بإقراره أو البينة ... 146

ومنها: كونها حالة بإقراره أو البينة ... 146

ومنها: كون الديون الحاله أكثر من أعيان أمواله ... 146

ومنها: كون الحجر على نفس أعيان أمواله الموجودة ... 147

ومنها: وقوع تصرفاته باطلةً أو موقوفةً على الإجازة ... 147

ومنها: عدم جواز العدول عن التحجير وفسخه ... 147

ومنها جواز التحجير على بعض أمواله ... 147

ومنها: جواز التحجير من حاكمين وأكثر على اثنين وأكثر ... 147

ومنها: عدم منع المحجور عليه من غير التصرفات الابتدائية ... 148

ومنها: جواز التحجير على المال المتجدّد للمحجور عليه إذا التمس الغرماء ذلك ... 148

ومنها: تعلّق الحجر بالإقرار إذا كان بدين بعد الحجر وكان عن سبب اختياري ... 148

ومنها: أنّه لو أقرّ بعين لغيره على جهة الأمانة بعد الحجر أو قبله وكان الإقرار بعد الحجر لم يُسمع إقراره ... 149

ومنها: أنه لو جنى بعد الحجر أو أتلف مالاً شارك المجني عليه الغرماء ... 150

ومنها: كون المال بعد الحجر على المحجور عليه متعلّقاً به حق الغرماء... 150

ومنها: أنه يجوز للحاكم أن يحجر بنفسه على نفسه ويجوز أن يحجر من جهة الديون في الحقوق العامة ... 150

ثالثها: من جملة أحكام التحجير أنّه مَنْ وجد عين ماله بعد الحجر كان له أخذها ... 151

رابعها: في أن الأخذ للعين فسخ لعقدها الأول من حينه ... 151

خامسها: فيما لو حجر الحاكم على أمواله دخلت المنافع والديون... 152

سادسها: هل الخيار بين أخذ العين والضرب مع الغرماء فوري؟ ... 152

سابعها: النماء المنفصل والمتصل القابل للانفصال للمفلّس... 152

ثامنها: حكم ما لو وجد العين مستحيلة أو منتقلة بعقد لازم أو وجد العين ناقصةً في القيمة السوقية... 153

تاسعها: حكم ما لو اشترى المفلس شقصاً من شريك ثم حجر عليه قبل دفع الثمن ... 154

عاشرها: حكم ما لو أخذ الغريم عين ماله فوجده مزروعاً أو مغروساً أو فيه بناء بفعل المشتري ... 154

حادي عشرها: حكم ما لو وجد عين ماله مستهلكة في مالٍ آخر مماثل لها ... 155

ثاني عشرها: حكم ما إذا عمل المفلس في العين عملاً ... 156

ثالث عشرها: حكم ما اذا أسلف في مال فدفع الثمن وأسلف المسلم إليه عند حلول الأجل ... 157

رابع عشرها: في أنه يتولى حفظ مال المفلس وبيعه وأجرته من يرضى عنه المفلس والغرماء ... 158

خامس عشرها: في أنه يجوز للغرماء إثبات مال للمفلس عند غريمٍ أو عند ودعي ... 159

سادس عشرها: في أنه إذا مات المفلس وكلّ مديون حلّ ما عليه... 159

سابع عشرها: في أنّه يُنظَرُ المعسر ولا يجوز مؤاجرة المفلس ولا الاستخدام به لاستيفاء منافعه ... 160

ثامن عشرها: عدم جواز بيع الجارية ولا الدار في الدين ... 160

تاسع عشرها: حكم ما إذا ظهر غريم سابق بعد قسمة المال بين الغرماء ... 162

العشرون: حكم ما إذا تبين إعسار المفلس بالبينة أو بإقرار الغريم ... 162

ثانيها: من جملة أسباب الحجر الصغر ... 165

بیان علائم البلوغ في الذكر والأنثى: ... 166

أحدها: نبات الشعر الخشن على العانة في الذكر ... 166

ثانيها: خروج المني من الموضع المعتاد ... 167

ثالثها: الحيض والحمل علامتان على سبق البلوغ في الأنثى ... 169

رابعها: بلوغ الخمس عشرة تامة للرجال وتسع للنساء كذلك ... 170

ثالثها: من أسباب الحجر الجنون ... 174

رابعها من جملة أسباب الحجر عدم الرشد ... 174

خامسها من جملة أسباب الحجر السفه ... 175

والبحث هنا يتوقف على أمور: ... 175

أحدها: أن الرشد والسفه أمران متقابلان وضدّان... 175

ثانيها: هل تعتبر العدالة في الرشد؟ ... 177

ثالثها: في أنّ الرشد شرط في صحة المعاملة لا أن السفه مانع فقط ... 180

رابعها: ثبوت الرشد بشهادة عدلين ... 181

خامسها: في أن السفيه محجور عليه بالتصرف المالي ... 182

سادسها: حكم ما لو دفع أحد للسفيه مالاً بعقد مجاني أو بعقد ضمان ... 183

سابعها: في أنه يضمن السفيه الجنايات والمتلفات التي أتلفها من غير تسليط لأهلها عليها ... 185

ثامنها: حكم السفيه حكم الرشيد في خطاب العبادات البدنية والمالية ... 186

تاسعها في أنّه ترتب أحكام السفيه عليه وأحكام الرشيد بعد زوال سفهه عليه بمجرد ظهورهما وثبوتهما ... 187

عاشرها: في أنّ ولاية الطفل في النكاح والمال للأب والجدّ من قبله ... 189

سادسها: من جملة أسباب الحجر الملك وأن المملوك محجور عليه ... 190

سابعها: المريض محجور عليه بالتصرف فيما زاد على الثلث بالوصية ... 190

كتاب الضمان

وفيه أُمور: ... 195

الأول: في أنّ الأصل في الأشياء المشكوك في جواز نقلها وعدمه هو العدم ... 195

الثاني : في إطلاق الضمان على ما يشمل الحوالة والكفالة والضمان بالمعنى الأخص ... 195

الثالث: في أن الضمان من العقود اللازمة ... 196

الرابع: مشروعيّة الضمان بالمعنى الأخص ... 196

الخامس: بیان شرائط الضامن ... 197

السادس: في أن الضمان نقل ذمّة إلى أُخرى ... 198

السابع: عدم اشتراط علم الضامن بالمضمون عنه ولا بالمضمون له نسباً ولا وصفاً... 199

الثامن: عدم اشتراط رضى المضمون عنه واشتراط رضى المضمون له... 200

التاسع: صحة الضمان مع إيسار الضامن وإعساره ... 201

العاشر: عدم البأس بتأجيل الضمان ... 202

الحادي عشر: في أنّه لا يكون الضمان إلا بمال ... 204

الثاني عشر : عدم صحة الترديد في المال المضمون ... 206

القول في الحوالة ... 211

تعريف الحوالة شرعاً ... 211

والكلام في أمور: ... 211

أحدها: الحوالة عقد لازم بين المحيل والمحتال ... 211

ثانيها: في أنه مع تحقق الحوالة ينتقل المال من ذمّة المحيل إلى ذمة المحال عليه ... 212

ثالثها: عدم صحة الترديد في المحتال ولا في المحال عليه ولا في المال المحوّل... 215

رابعها: صحة الحوالة من المكاتب لسيّده ولغيره وكذا على المكاتب من سيّده وغيره ... 216

خامسها: حكم ما لو تداعى المحيل والمحتال فقال المحتال: حوّلتني وقال المحيل: وكلتك ... 216

سادسها: فيما إذا أحال المشتري البائع بالثمن ثمّ ردّ المبيع بخيار عيب أو غيره فهل تبطل الحوالة وتنفسخ بانفساخ عقد البيع ؟ ... 219

القول في الكفالة

بيان معنى الكفالة ومشروعيتها وأنها من العقود اللازمة وغير ذلك ... 222

وهنا أُمور: ... 223

أحدها: صحة الكفالة حالة ومؤجّلة... 223

ثانيها: في أنّه يلزم الكفيل إحضار المكفول للمكفول له وتسليمه تاماً... 224

ثالثها: في أنه ممّا يلحق بالكفالة الاختيارية شرعاً إطلاق من عليه الحق من صاحب الحق قهراً ... 226

رابعها: عدم صحة الكفالة معلقة على شرط أو صفة متوقعان أو شرط مجهول ... 227

خامسها: فيما لو اتفقا على الكفالة فقال الكفيل: لا حق لك عليَّ بإحضاره فالقول قول المكفول له ... 231

كتاب الصلح

تعريف الصلح وثبوته بالإجماع والأخبار ... 238

وهنا أُمور ... 238

أحدها: أن الصلح سائغ إلا ما أحلّ حراماً أو حرم حلالاً ... 238

ثانيها: في أنّ الصلح صالح لنقل العين بالعين والمنفعة والحق ... 238

ثالثها: الصلح من العقود اللازمة وصحة اشتراط الخيار فيه ... 241

رابعها: حكم ما لو كان درهمان أو أكثر بيد رجلين أو أكثر فادعى واحد من الرجال أو أكثر جميع ما تحت أيديهما وادعى واحد آخر واحداً معيناً مما في أيديهما ... 244

خامسها: حكم ما لو كان عند شخص درهمان أو أكثر وديعة لواحد و درهم أو أكثر وديعة لآخر فاختلطا واشتبها وتلف واحد منهما أو أكثر ... 245

سادسها: حكم ما لو كان لواحد ثوب اشتراه بعشرين ولآخر ثوب اشتراه بثلاثين فاشتبه أحدهما بالآخر... 246

كتاب الشركة

تعريف الشركة لغة وعرفاً ... 251

وهنا أُمور: ... 252

أحدها: في أن الشركة قد تكون في عين أو منفعةٍ أو حق وقد تكون بارث لأحدها وقد تكون بمزج العين ... 252

ثانيها: في أن شركة المزج تكون بمزج أحد المتماثلين جنساً ووصفاً بالآخر وقد تكون بمزج الشيئين اللذين لا يمكن تمييزهما ... 253

ثالثها: حكم ما إذا اختلطت القيميّات وحصلت فيها الشركة ... 255

رابعها: في أن الشركة من العقود الجائزة ... 255

خامسها: جواز شركة العنان وهي شركة الأموال الحاصلة من المزج ... 257

سادسها: في أن عقد الشركة عقد جائز ... 260

سابعها: الشركة من المملكات الناقلة لحصة من ملك كلُّ من الشريكين لصاحبه ... 261

ثامنها : حكم القسمة إذا تعلّق بها ضرر على أحد الشريكين معاً أو لم يتعلق ضرر عليهما أو يتعلق ضرر بأحدهما دون الآخر ... 261

تاسعها: حكم ما لو اشتملت القسمة على رد ... 263

عاشرها: حكم ما إذا حصلت القسمة بين المتقاسمين وعدّلت السهام من الجانبين واتفقا على اختصاص كلّ بسهمه ... 265

حادي عشرها: حكم ما لو كان المشترك وقفاً وملكاً ... 266

ثاني عشرها: فيما لو اشترك اثنان في دين على ثالث فإنّه يجوز لأحد الشريكين بيع حصته على الغريم أو غيره ... 267

ثالث عشرها : حكم ما إذا اشترك جماعة في حيازة المباح ... 272

رابع عشرها: حكم ما لو باع أحد الشريكين سلعة بينهما فادعى المشتري تسليم الثمن للبائع فصدقه الشريك وكان البائع وكيله ... 274

خامس عشرها: حكم الشركة فيما لو كان من واحدٍ دكان ومن آخر رحى ومن ثالث بغل ومن رابع عمل ... 276

خاتمة: في أنه يتولّى الولي القسمة مع الغبطة ... 276

كتاب المضاربة

معنى المضاربة وتسميتها عند أهل الحجاز قراضاً ... 281

والكلام يقع في مواضع ... 282

أحدها: في العقد وما يشترط فيه ... 282

ثانيها: في أن عقد المضاربة عقد قابل للشروط السائغة وهو من العقود الجائزة ... 286

ثالثها: في أن مبنى عقد المضاربة على المشاركة في الربح الحاصل من التجارة ... 289

رابعها: في الفرق بين المضاربة والوكالة ... 289

خامسها: جواز أخذ العامل نفقته سفراً من مال المضاربة ... 291

سادسها: موت المالك مبطل للمضاربة من حينه ... 295

سابعها: في أنه يثبت للعامل ما شرط له المالك من الربح ... 296

ثامنها: في بيان ما يشترط في مال المضاربة ... 298

تاسعها: اشتراط كون العمل متموّلاً مقدوراً على تسليمه ... 300

عاشرها: حكم ما لو ضارب المالك العامل على مالٍ مضمون عليه في يده ... 301

حادي عشرها : حكم ما لو اختلف العامل والمالك بعد الاتفاق على قدر الربح في قدر رأس المال ... 302

ثاني عشرها: حكم ما لو قال المالك: ضاربتك على أن الربح بيننا ولم يقيد ... 304

ثالث عشرها: في أنه يملك العامل حصته من الربح بظهوره في رأس المال ... 307

رابع عشرها : حكم ما إذا اشترى العامل من ينعتق على ربِّ المال ... 308

خامس عشرها: حكم ما إذا اشترى العامل من نذر المالك عتقه ... 311

سادس عشرها: حكم ما إذا فسد عقد المضاربة لشرط أو لتعليق ... 314

سابع عشرها: حكم ما إذا كانت أموال المضاربة بيد العامل لم يعلم بقاؤها ولا تلفها بعد موته ... 316

ثامن عشرها: في أنه لا يجوز للعامل وطء الجارية المشتراة من مال المضاربة بغير إذنه... 318

تاسع عشرها: فيما يتعلّق بما إذا انفسخ عقد المضاربة وكان فسخها من اختيار المالك أو العامل أو منهما ... 320

العشرون: في أن الربح وقاية لرأس المال ... 323

الواحد والعشرون: حكم التالف من مال التجارة قبل الدوران في التجارة أو بعده ... 325

الثاني والعشرون: في بيان أُمور : ... 326

أحدها: حكم ما لو ضارب المريض العامل بأزيد من أُجرة المثل ... 326

ثانيها: حكم ما لو شرط المالك على العامل بقاء المال في يده ... 327

ثالثها: عدم جواز أخذ مضاربة أُخرى للمضارب إذا تضرّر المالك الأول ... 327

رابعها : حكم ما لو ضارب اثنان واحداً فشرطا له النصف وتفاضلا في النصف الآخر مع تساوي مالهما ... 327

خامسها: صحة اشتراط مال معيّن خارج عن الربح من المالك على العامل أو بالعكس ... 328

سادسها: في أنه يضمن العامل مال القراض إذا أنكر الأمانة فأُقيمت عليه البينة فادعى تلفها بعد ذلك ... 329

سابعها: في أنه لا يصح أن يشتري ربّ المال من العامل شيئاً قبل ظهور الربح ... 329

ثامنها: حكم ما إذا أذن المالك للعامل في الشراء بالذمة ... 330

تاسعها: في أنه ليس للمضارب أن يضارب من غير إذن ... 331

خاتمة في أُمور ... 332

أحدها: حكم ما إذا ادعى المالك القراض والعامل القرض ... 332

ثانيها: حكم ما لو ادعى العامل القراض والمالك الإبضاع ... 333

ثالثها: حكم ما لو خسر المال ثم أخذ المالك منه شيئاً استرداداً له ... 334

رابعها: عدم افتقار ردّ رأس المال بعد إنضاضه إلى المالك إلى قسمةٍ ... 335

كتاب المزارعة

تعريف المزارعة ... 339

وهنا أُمور: ... 340

أحدها: المزارعة من العقود اللازمة وبيان ما يشترط فيها ... 340

ثانيها: وقوع عقد المزارعة من مالك الأرض أو ممن له حق الاختصاص بها ... 342

ثالثها: عقد المزارعة عقد قابل للشروط السائغة ... 344

رابعها: في أن الأصل تبعية النماء للبذر وثبوت أُجرة المثل للمالك والعامل ... 345

خامسها: في اشتراط اقتران عقد المزارعة بمدة معلومة قابلة للانطباق على المزروع أو تزيد عليه ... 347

سادسها: حكم ما لو ترك العامل المزارعة في المدة المعلومة ... 350

سابعها: في بيان ما يشترط في عقد المزارعة من القدرة على تسليم الأرض وكذا تسليم العمل وغيرهما ... 351

ثامنها: حكم ما إذا أطلق المزارعة مالك الأرض أو العامل أو عمّما أفراد الزرع ... 353

تاسعها: في أن للزارع أن يزرع الأرض بنفسه وبغيره وبنفسه مع غيره ... 356

عاشرها: اقتضاء عقد المزارعة إذا أُطلقت لزوم العمل على الزارع ... 357

حادي عشرها: حكم ما إذا شرط المالك الخراج على العامل ... 359

ثاني عشرها: في ذكر ما ورد في الأخبار في باب المزارعة مما يخالف ظاهره القواعد الشرعية ... 361

ثالث عشرها: فيما يتعلّق بما إذا استأجر شخص أرضاً للزرع ... 363

رابع عشرها: حكم إجارة الأرض بالحنطة والشعير ... 365

خامس عشرها: يجوز لمستاجر الأرض للزراعة أن يؤجرها بأكثر ممّا استأجرها به ... 367

خاتمة في التنازع والاختلاف ... 369

كتاب المساقاة

حقيقة المساقاة شرعاً وافتقارها إلى صيغة صريحة في الإيجاب والقبول ... 375

وهنا أُمور: ... 377

أحدها: عدم بطلان المساقاة بموت أحد المتساقيين أو كليهما ... 377

ثانيها: في أنّ المساقاة على خلاف الأصل ... 378

ثالثها: في أنه يشترط في المساقاة مقابلة الحصة بعمل تحصل به زيادة الثمرة ... 380

رابعها: في أنه يشترط في عقد المساقاة ذكر المدة المعلومة ... 382

خامسها: اشتراط كون العوض في المساقاة حصّةً من النماء دون شيءٍ آخر خارجي ... 384

سادسها: في أنه يملك العامل حصته من النماء عند ظهوره ملكاً تاماً ... 388

سابعها: في أن نماء الأصول للمالك في كلّ موضع يفسد فيه عقد المساقاة ... 389

ثامنها: في أنّ من العقود الباطلة المغارسة ... 390

تاسعها: في أن للعامل في المساقاة أن يساقي غيره ... 392

عاشرها: حكم ما لو ساقى شخص آخر على الأصول فبانت مستحقةً للغير ... 393

حادي عشرها: حكم ما إذا مات العامل ولم يشترط عليه المباشرة بنفسه ... 395

ثاني عشرها: حكم ما إذا ادعى المالك خيانة العامل أو سرقته أو تفريطه أو تعديه فأنكر العامل ... 398

ثالث عشرها: حكم ما لو اختلفا في قدر حصة العامل أو في الخارج عن الثمرة أو ... ... 399

خاتمة: في صحة الاستئجار على العمل في الأصول بجزء من الثمرة أو بكلها وعدم جوازه على مساقاة الأصول بنفس الأصول ... 399

كتاب القرض

بسم الله الرحمن الرحيم وبه نستعين

كتاب القرض

معنى القرض لغةً وشرعاً

بفتح القاف وكسرها، وهو لغةً وشرعاً تمليك عين على وجه يثبت في الذمة مثلها أو قيمتها، أو تملكها كذلك أو تمليكها وتملّكها كذلك.

وبالجملة، فنقلها على وجه مضمون على المنتقل إليه مشغول الذمة به مطالب به، فهو معاوضة بمعنى ثبوت العوض فى ذمّة المنتقل إليه عند وقوعه، أو بمعنى كون المثل أو القيمة عوضاً عن العين المدفوعة.

فعلى الأوّل دفع العين التي يثبت عوضها وعلى الثاني دفع العين بالعوض. والأول أقرب إلى معناه العرفي، والثاني أقرب إلى طرف المعاوضات.

وقد يقال: إن القرض هو ما دلّ على ذلك قولاً أو فعلاً، فهو عبارة عن الدليل.

وقد يقال: إنّه مشترك، وقد يخص بالقول فيكون عبارة عن العقد الدال على ذلك، أو مشترك بينهما.

وقد يقال بأنه إباحة التصرّف بالعين المضمونة أو الإباحة على جهة الضمان، أو الدال على تلك الإباحة، أو العقد المخصوص الدال على ذلك، فيخرج عن حد المعاوضات التمليكية. وهو بعيد عن لفظه وعن طرف المعاوضات الباقية.

وهنا مباحث ⁽¹⁾:

بحث: في أن القرض يكون بالقول وبالقول الإيجابي والفعل القبولي وبالعكس وبالفعليين إيجاباً وقبولاً

الأوّل ⁽²⁾: القرض يكون بالقول، وهو العقد المركب من الإيجاب والقبول اللفظيين، ويكون

بالقول الإيجابي والفعل القبولي، ويكون بالعكس، ويكون بالفعليين إيجاباً وقبولاً مع دلالتهما على ذلك بمعونة القرائن اللفظية أو الحالية، ويكون بمجموع القول والفعل في أحدهما أو كليهما حضور المركبات عديدة.

ولا يقع من الأفعال إيجاباً أو قبولاً سوى الدفع والأخذ، وهما المعاطاة. وتفيد ملكاً كما تفيده في البيع - ولا يفتقر في المعاطاة هنا إلى دفع عوضين بل هي الدفع والأخذ لواحد - أو إباحة لو قلنا بعدم إفادتها الملك، ولو أفادت ملكاً - كما هو الأظهر - كان متزلزلاً من الجانبين يجوز فسخه لكلّ منهما، ويلزم بالتصرف المتلف أو مطلقاً على كل من العاقدين، ولو أفادت إباحة أثمرت ملكاً : عند التصرف أو بعده.

والفرق بينها وبين العقد - على القول بإفادتها الملك - لزوم القرض بعد القبض من طرف المقرض بالنسبة إلى جواز إرجاع العين دونها. ولو قلنا بجواز العقد فيه بعد القبض لم يحصل بينهما فرقٌ قبل التصرّف وبعده وإن حصل الملك بالقبض بعد العقد، سوى أن القبض مع العقد متمم للملك، والقبض في المعاطاة مثبت للملك نفسه.

وقد يحتمل أن التصرف بعد القبض والعقد كاشف عن حصول الملك المستقر حين العقد، والتصرف في المعاطاة مثبت للزوم من حينه.

هذا إن أفادت المعاطاة ملكاً، وإن أفادت إباحةً إلى حين التصرف فالفرق بين العقد ومعاطاته ظاهر.

ولا يجدي غير المعاطاة من الأفعال في حصول الملك وإن أفادت الإباحة، كالإشارة والكتابة. ويجزئ في الألفاظ كلّ لفظ يدلّ على المقصود من الصريح كـ «أقرضتك» أو «داينتك» أو شبههما، وكذا «قبلت» و «استقرضت» و «استدنت» أو غيره مع حصول القرينة الدالة على القرض المفهمة لكلّ سامع أو المفهمة لخصوص المتعاقدين، ولو لم يكن معهما قرينة لم يحصل القرض ولو علما أنهما أراداه.

ولا يجزئ القبض المتأخر عنهما؛ لابتنائه على ذلك العقد، مع احتمال إجزاء القبض المتأخر عن كلّ صيغةٍ أو فعل فاسدين لا يتحقق بهما صيغة القرض.

وينبغي أن يقال: إن القبض الواقع مع عقد القرض أو بعده مبتنياً عليه غير القبض الصادر

من المتعاقدين المريدين لحصول الملك به صحة وفساداً؛ لأنه لو فسد العقد في الأول لم يحصل الملك به، وعلى القول بالإباحة لم تحصل الإباحة به، فلا يفيد القبض في الأوّل ثمرة، بخلاف الثاني فيفيد الملك أو الإباحة على الوجهين.

بحث: في أنه هل يقوم عقد القرض في وقوع الملك أو الإباحة بدون القبض إما مطلقاً أو المأذون فيه؟

بحث : القبض مع عدم تقدّم عقد القرض يقوم بنفسه في الملك والإباحة، ومع تقدم عقد القرض لا يقوم بنفسه كما تقدم.

وهل يقوم عقد القرض في وقوع الملك أو الإباحة بدون القبض إما مطلقاً أو المأذون فيه؟ الذي عليه أصحابنا ونُقل عليه الإجماع ⁽¹⁾أنه لا يقوم بدون القبض، بل القبض إما شرط متأخر كاشف عن صحة العقد ابتداء، أو علامة على صحته وإن لم يكن له تأثير، أو جزء السبب المؤثر فيكون ناقلاً من حينه لا من أصله.

والأظهر في كلامهم: الأخير، بل قد يدعى أن القبض فيه مفهوم من لفظ القرض، ولا بأس أن يركب العقد المؤثر من لفظ وفعل فيوضع اللفظ بإزائه.

ولو سلم أن القرض منصرف للعقد اللفظي المجرّد والأصل في اشتراط أمرٍ آخر العدم، فالإجماع دال على الاشتراط، والإطلاق موهون في مثل هذا المقام.

والأقوى أنه لا يتوقف بعد القبض في حصول الملك على شرطية التصرف الناقل للملك أو المخرج عنه أو المغيّر للعين أو للصفة أو غير ذلك؛ للأصل وإطلاق الأدلة - سواء في ذلك كونه كاشفاً أو ناقلاً - السالمين عن المعارض، ولعدم اشتراطه في الهبة المبتنية على المجان ، فهنا أولى كما قيل ⁽²⁾، ولأن جواز التصرّف بعد القبض مقطوع به من الإجماع والسيرة من غير توقف على إذن، فلو لم يُفد القبض الملك بحيث يكون التصرف في ملك المتصرف للزم: إمّا جواز التصرف في مال الغير من غير إذنه المنفي عقلاً ونقلاً، أو ادعاء أن التصرف مثبت للملك قبله بآن ما زماني، أو أنه مثبت للملك معه دفعةً واحدة، ومنع حرمة التصرف بمال الغير عند مقارنة التصرّف له وتخصيصه بما يبقى مالاً للغير مع التصرف أو

بعده؛ أو التزام الملك عند إرادة التصرّف أو عند ظهور أماراته؛ أو التزام حليّة هذا التصرف شرعاً وإن كان مالاً للغير لتحليل المالك الحقيقي له، أو التزام أن عقد القرض إذن في التصرف وكذا تقبيض العين.

والجميع منظور فيه:

أمّا الأخير فمنعه ظاهر؛ لأنّ عقد القرض دال على التمليك للعين والرجوع بمثلها أو قيمتها، وليس فيها دلالة على جواز التصرف وعدمه من حيثية نفس التصرف.

نعم، جواز التصرّف من لوازم الملك، فما لم يحصل بالعقد والقبض ملك لا يحصل الإذن بالتصرف لنفسه.

وبالجملة، فالدافع دفع لأن يملك فيتصرّف، لا لأن يتصرّف فيملك، على أن التصرفات الناقلة يلزم فيها خروج عن قواعد النقل؛ لأنه لو باع أو وقف أو أعتق فإما أن تقع هذه مع الملك دفعةً، أو بعده بآن [ما] زماني، أو معه وإن تقدّم عليه الملك تقدماً ذاتياً، والجميع لايوافق ما جاء أنه «لا بيع ولا عتق إلا في ملك» ⁽¹⁾الظاهر في تقدم الملك عليهما، والتزام التقدم الزماني عند الإرادة أو الشروع في المقدمات لا دليل عليه.

ولا يجدي في ذلك التزام كون التصرّف كاشفاً عن حصول الملك بالقبض، إلا إذا جعل كشفه بمعنى كونه علامةً، ولو جعل بمعنى كونه شرطاً متأخراً للزم منه توقف الشيء على نفسه وحصول الدور، وكذا يلزم جواز الوطء ونحوه بالإباحة، مع أن هذه التصرفات موقوفة على الملك أو التحليل، والتزام حلّيّة الوطء بهذه الإباحة مفتقر إلى الدليل.

وأما قبل الأخير فدعوى تقدم الملك آناً ما ممنوعة؛ لعدم الدليل عليها، وعدم المقتضي لها؛ إذ ما دلّ على مشروعية القرض كافٍ في حصول الملك بالقبض، فلا حاجة إلى التزام ملك يفرض من غير سببٍ أو بسبب متأخر مشكوك بسببيته للملك وكاشفيته، ولو قلنا في «أعتق عبدك عني» ذلك فلمكان الدليل وتعليل بعد الوقوع.

والقائل بأنّ التصرّف كاشف عن سبق الملك، يرد عليه أن التصرف الناقل - كالبيع والعتق - يشكل فيمن استقرض ولده فباعه، فإنّ صحة بيعه تكشف عن ملك ولده اللازم له انعتاقه عليه اللازم لبطلان بيعه فيلزم من وجود الشيء عدمه.

والحق أن القرض يملك بالقبض بعد العقد أو به نفسه لو كان معاطاة، لا بالعقد، ولا يتوقف على التصرّف بعد القبض ولا يملك بنفس التصرف من دون قبض.

وكذا يلزم بنفس القبض ولا يتوقف على التصرف، ناقلاً أم لا، مغيّراً أم لا، لازماً ذلك العقد أم لا، حراماً ذلك التصرف أم مباحاً.

ومعنى لزومه بنفس القبض من طرف المقرض : أنه لا يجوز له فسخ القرض بعد القبض والمطالبة بالعين ولا تجوز المطالبة بالعين وإن لم يفسخ عقد القرض، بل ولا يجوز للمقترض أيضاً ذلك بمعنى أنه يفسخ عقد القرض فيرجع العين.

نعم، له أن يرجعها وفاء؛ لأنها أحد أفراد المثلي في المثليات، أو لأنه مثل للمال المقترض في القيميات.

فالأقوى ملك القرض ولزومه من الطرفين بالقبض فقط.

أما عدم ملكه قبل القبض فللإجماع بقسميه ⁽¹⁾، ولظاهر لفظ القرض، وبهما يخص عموم العقود، ويقيّد إطلاقات القرض فعلى ذلك لا يجوز التصرّف في العين قبل قبضها؛ لحرمة التصرّف بمال الغير من دون إذنه.

ودعوى حصول الإذن بالتصرف بنفس العقد موهونة بأنّ العقد دال على التمليك والنقل، وإباحة التصرّف من لوازمهما، فلو لم يحصل به ذلك لم يحصل الإذن، فالإذن مقيّدة، فما لم يحصل لم يحصل.

وأما ملكه بالقبض فيراد به أنّه تمام السبب في الملك عند تقدم العقد عليه، فيكون شرطاً في النقل أو جزءاً من الناقل، أو كاشفاً عن الملك بالعقد في وجه.

ويدلّ على حصول الملك به إطلاق الأخبار الدالّة على أن زكاة المال الموضوع عند المقترض حولاً على المقترض دون المقرض ⁽²⁾.

وفي الصحيح: بعد الحكم بأن الزكاة على المقترض، قال: «إنّما المال في يد الآخذ، فمن كان المال بيده كانت الزكاة عليه» قال: قلت: أفيزكي مال غيره من ماله؟ قال: «إنّه ماله ما دام

في يده، وليس ذلك المال لأحد غيره» ثمّ قال: «يا زرارة، أرأيت وضيعة ذلك المال أو ربحه لمن هو وعلى مَنْ هو ؟» قلت: للمقترض، قال: «فله الفضل وعليه النقصان، وله أن ينكح ويلبس منه ويأكل منه» ⁽¹⁾.

وفي آخر : فيمن ادعى القرض وادعى الآخر الوديعة، قال: «المال لازم له» ⁽²⁾فيدل على كونه من ضمانه، وهو مشعر بملكيته المؤيدة بفتوى المشهور ، وبأصالة عدم مدخلية اشتراط شيء سوى القبض.

وللسيرة القطعية الدالة على صحة التصرف من المقترض بعد القبض بوطء وبيع وعتق، والوطء قبل الملك حرام ولاس سبب للتحليل هنا بوجه، والإباحة المقيدة بالملك لا تجدي في إباحة البضع، على أنها مرتبطة بالملك، وكذا البيع والعتق فإنّه لا بيع ولا عتق إلا في ملك.

وتكلّف القول بأن التصرف كاشف عن سبق الملك بأن حكمي قبل الوطء أو البيع أو العتق إما لأنّه تمام السبب أو لأنّه علامة على حصول الملك بالقبض، أو أنه جائز للدليل في الوطء، ومثبت ملكاً في العتق والبيع والوطء، أو أنّ الملك والتصرف يوجدان بوجود واحد ⁽³⁾، كله خلاف الظاهر من الفتوى والأدلّة.

نعم، قد يقال: إنّ التصرّف شرط للزوم القرض، فبدونه يجوز رجوع المقرض بنفس العين، ولو تصرّف في العين بنقل لازم أو جائز أو بتلف أو بتغيير صفةٍ لزم.

ولكنه ضعيف؛ لأصالة اللزوم في العقود قاعدةً واستصحاباً.

وما يظهر من كلام الأصحاب في جواز عقد القرض محمول بل ظاهر في إرادة جواز المطالبة بعوضه متى شاء، لا أنّه يقهره على أخذ عينه، وكذا لا يقهره المقترض على ذلك إلا لكونها أحد الأمثال عند بقاء صحتها ووصفها، فلا يجوز إرجاعها معينةً مع دفع أرشها أو ناقصة الصفة مع دفع التفاوت.

وكذا لو كان القرض قيميّاً وأراد المقترض إرجاع نفس العين دون القيمة، فإنّه ليس له؛ بناءً على انتقال العوض - وهو القيمة - إلى ذمته.

وقد يقال في خصوص المقام: وجوب قبول نفس العين في القيمي وفاء لا أنه فسخ؛ للإجماع المنقول عن الشيخ، ولبناء القرض على الإرفاق فيناسبه لزوم قبول نفس العين، ولأولوية نفس العين من المثل والقيمة، ولأنّ ثبوت القيمة في القيمي لتعذر المثل، ومع ردّ العين كان ردّاً لما هو أقوى من المثل، وهو جيد.

وقد يخص ذلك بما إذا كانت قيمة العين مساويةً للقيمة أو أزيد حال القرض، فلو كانت أنقص لم يجب القبول، ونُسب القول به للشهيد ⁽¹⁾، وهو قريب للاعتبار.

نعم، قد يتطرق الخيار لعقد القرض مع العيب، فيجوز الرد، ويجوز الإمساك من دون أرش.

نعم، لو رد المعيب وقد حدث عند المقترض عيب آخر، احتمل لزوم الأرش عليه عند ردّه، واحتمل عدمه، واحتمل جواز ردّ مثله معيباً ولزوم قبوله، أو قيمته معيباً، ولا يجوز ردّ المعيب نفسه بعد حدوث العيب.

والظاهر ثبوت خيار الوصف والرؤية والتدليس في القرض، وكذا الشركة ونحو ذلك مما يوجب الضرر بلزوم بقاء العين ودفع قيمتها في القيمي.

وقد يستدلّ على حصول الملك بنفس القبض بأن جواز التصرّف المعلوم قطعاً فرع الملك، فلا يكون مشروطاً به، فيلزم سبق الشيء على سابقه.

ودعوى استناد الجواز للإباحة التي في ضمن العقد في محلّ منع؛ لأن الإباحة على وجه الملك، فما لم يحصل الملك لا تحصل الإباحة.

ويستدلّ أيضاً: بأنّ الملك يحصل في الهبة بالقبض فهنا بطريق أولى.

وقد تُمنع الأولوية القطعية، وغيرها قياس ما لم يدلّ عليها لفظ.

وبأن هذا القبض يتعلّق به جواز التصرّف، فلا بد أن يتعلّق به الملك.

وفيه: أنه عائد للأول.

وذكر الشهيد (رحمه الله) ما مضمونه:

منع تبعية التصرّف للملك غايته توقفه على الإذن وهو حاصل هنا بالإيجاب المقترن بالقبول، وبالتصرّف يحصل تمام سبب الملك بعد إفادة الإيجاب والقبول له في الجملة،

فإن كان التصرف غير ناقل فلا كلام، وإن كان ناقلاً أفاد الملك الضمني قبل التصرف بلحظة، كما في العبد المأمور بعتقه لغير المالك.

ونقل عن الدروس : أن التصرف كاشف عن سبق الملك له آناً ما ⁽¹⁾، وأيّد ذلك باستصحاب الملك، وأن هذا العقد ليس تبرعاً محضاً بل لا بد له من البدل، وليس كسائر المعاوضات، فيكون كالإباحة بشرط العوض لا يتحقق معه الملك إلا مع استقرار بدله، فهو كالمعاطاة ⁽²⁾.

وفيه: ما أشرنا إليه من تسليم عدم توقف التصرّف على الملك، وإنما يتوقف على الإباحة فيه، وهي هنا مفقودة؛ لأنّ ما تضمنه العقد من الإباحة كان على وجه الملك وليس فليس، ومن هنا اشترطنا الإذن في القبض في صحة التصرّف فلو قبض من دون إذن لم يملك.

ودعوى أن التصرف مملك قهراً حين التصرّف دفعة واحدة كاقتران العلة والمعلول، أو قبله بآن ما زماني [ممنوعة] ⁽³⁾لمنع الاكتفاء بالتقدم الذاتي، على أن الوطء وشبهه لا يكفي فيه الإذن بالتصرّف بل لا بد من سبب خاص، وكذا العتق والبيع.

ودعوى تقدم الملك آناً ما مفتقرة إلى دليل، وليس فليس. وما حملناه في «أعتق عبدك عني» علة بعد الوقوع وورود الدليل به.

وكذا دعوى أنه بنفس البيع يكون منتقلاً إلى المشتري وثمنه للبائع غير المالك، أيضاً مفتقرة إلى دليل.

ولو سُلّم جميع ذلك ففرق بين إباحة التصرّف مطلقاً أو إباحة بيع الشيء أو عتقه عن المباح له، وبين عقد القرض؛ لأنا لا نفهم من عقد القرض سوى التمليك دون الإباحة، وكذا نقول في بيع المعاطاة، فإنّا لا نفهم منها سوى التمليك دون الإباحة، وهو دليلنا على كونها بيعاً أو عقداً مملكاً، على أنّ الإذن في البيع والعتق إذن في نقل المال عن المالك وإثبات عوضه في ذمته فيكون الناقل موجباً قابلاً، ولولا الدليل لما قلنا به؛ لأنّ ثبوت العوض

يقضي بملك المعوّض للناقل، وملكه إما سابق أو مقارن، وكلاهما مفتقر إلى دليل.

وأما القول بأن التصرّف كاشف عن سبق الملك من حين القبض، فيرده: أنه إن أراد كونه علامةً على حصول الملك بالعقد والقبض، فهو منافٍ للأدلّة السابقة، وإن أراد أنه جزء السبب الكاشف فهو كالشرط المتأخر مع وصف التأخر، كان القول بأنه ناقل من حينه، فما يرده يردّه، وكلُّ منهما تمحل صرف، وينافيه ما تقدم من الأدلة.

بحث: في أنّ القبض مملك وملزم في القرض من الطرفين

بحث : القبض مملك وملزم في القرض من الطرفين، فلا يجوز للمقرض الفسخ والمطالبة بنفس العين، ولا للمقترض كذلك إلا أن يرجعها؛ لأنّها أحد الأمثال، ولو كان من القرض القيمي لم يجز إرجاع نفس العين.

ويتحمّل عقد القرض خيار الشرط، وشرط الخيار إلى مدّةٍ معلومة، وعند فوات الشرط يتخيّر المشترط منهما.

وأصالة اللزوم في العقد قاعدةً واستصحاباً يقضي بلزوم عقد القرض من الطرفين معاً، وهذا هو المشهور حتى كاد أن يدعى أنه إجماع من المتأخرين.

وقيل بجواز عقد القرض من الجانبين؛ لأنّه كالهبة، ولظاهر قول الأصحاب: إن القرض من العقود الجائزة ⁽¹⁾.

وكلاهما ضعيف؛ لأن الأوّل قياس، والثاني ظاهر في إرادة جواز مطالبة المقرض للمقترض متى شاء بنفس العين أو القيمة، لا جواز إرجاع العين.

وقد يقال: إنّ الظاهر خلاف هذا الظاهر، بل ظاهر اللزوم والجواز في عقود المعاوضة هو اللزوم والجواز بالنسبة إلى العين لا بالنسبة إلى المطالبة بالعوض.

بحث: في أنّ القبض في القرض كالقبض في سائر العقود

بحث : القبض هنا - كالقبض في عقد الصرف والصلح ⁽²⁾والهبة والرهن والبيع - عرفي. إذ لم يثبت له حقيقة شرعيّة، وهو متواطئ في معناه مختلف فيما وقع عليه، فهو استيلاء على

العين على نحو خاص، فيكفي فيما لا ينقل - كالأراضي والعقار، أي ما من شأنه ذلك وإن أمكن بعسر ومشقة، والظاهر دخول المراكب والسفن فيه، وكذلك الأشياء الصغار المثبتة في الجدران والأبنية - استيلاء المقترض على العين عند رفع الموانع من المقرض عنه، من غلق وحاجب وحارس وارتفاعها والإذن له في التصرف فيها والتخلية له عنها، وذلك يُسمّى قبضاً واستيلاء، من غير فرق بين البعيد والقريب حتى لو كان في الهند.

ولا حاجة إلى الوصول إلى الدار والعقار والدخول بنفسه أو وكيله فيهما، ولا إلى مضيّ زمان بقدر إمكان الوصول إليهما مع البعد وإن كان الوصول والدخول قبضاً قطعاً.

وقد يمنع كون التخلية على النحو المتقدّم قبضاً ما لم يصل إلى الدار ويقف على بابها أو يدخل إليها، ولكنّه خلاف ظاهر الأصحاب.

ويكفي في المنقول نقله من مكان إلى مكان ولو كان في مكان واحد، ويكفي فيه الاستيلاء عليه بركوب وأخذ زمام فيما لو كان حيواناً، فأيهما حصل كان قبضاً.

ويكفي في المقبوض باليد قبضه باليد، وربما كفى نقله وإدراجه من مكان إلى مكان آخر.

ويكفي في المكيل والموزون نقله ووضع اليد عليه كالذهب والفضة، وكيله ووزنه من المشتري أو من البائع بحضور المشتري أو بأمره.

ولا يكفي الكيل والوزن المتقدّم؛ لأجل صحة البيع ولو كان من المشتري، ولا العلم بقدره من المشتري قبل البيع بنحو من الأنحاء.

وبالجملة، فلو أقرضه شيئاً في ضمن قدر كلّي، فقبضه إما كيله ووزنه وتمييزه عما صاحبه، أو نقل الجميع، أو قبضه باليد.

وكذا لو أقرضه مكيلاً وموزوناً معلوماً عند المقترض، فقبضه كيله ووزنه منه، أو نقله، أو وضع اليد عليه.

ولا بد من الإذن في القبض من المقرض؛ لأنه جزء من العقد أو كالجزء.

ولو كان بيد المستقرض بغصب، توقف على الإذن الجديدة في قبضه إن لم يكن المقرض عالماً بغصبه، ولو كان عالماً فوجهان: من ظهور الإذن من عقد القرض، ومن أنه مفتقر إلى الصريح ولا تصريح في عقد القرض بالإذن في القبض.

ولو كان مقبوضاً قبل ذلك بعارية أو رهن أو وديعة، احتمل الاكتفاء به واحتمل العدم وتوقفه على إذن في القبض جديدة للقرض.

نعم، لو قبضه قبل القرض للقرض كفى في حصول الإذن ولا يفتقر إلى تجديدها، ولا يلزم تجديد القبض في المقبوض بعد الإذن به، فلا يلزم طرحه أو إرجاعه ثم قبضه، بل استمراره كافٍ؛ لأنّ الاستدامة كالابتداء، وهذا غير تجديد الإذن؛ لأن الإذن الأُولى كانت لغير القرض فلا استمرار فيها ولا استدامة.

وهل يكفي في القبض حصوله وإن زال، فلو كان مقبوضاً له قبل القرض باليد ثمّ طرحه في الأرض فاستقرضه، أو لا يكفي؟ الظاهر أنه لا يكفي.

نعم، لو وضعه بعد نقله بإذنه أو أمسكه باليد بإذنه في خزانته فاستقرضه، فلا يبعد الاكتفاء به وأنه عرفاً يُسمّى قبضاً له، أما لو قبضه وأرجعه إلى المالك فلا شك أنه لا بد له من قبض جديد.

وبالجملة، فالسيرة جارية على معاملة المقبوض بالإذن وطرحه في خزانة القابض أنه مقبوض له ما دام في خزانته وفي بيته، دون ما إذا أرجعه أو أضاعه أو وضعه في مكان آخر.

بحث: في أن عقد القرض يقبل الشروط المتصلة به قبلاً أو بعداً

بحث : عقد القرض يقبل الشروط المتصلة به قبلاً مع عدم الذهول عنه، أو بعداً مع الابتناء عليه في الابتداء، وفي المنفصل مع عدم الذهول عنه إشكال.

ولو بدا للمقترض بعد تمام الصيغة فاشترطه ففي لزومه إشكال. وفي لزوم قبول المقرض للشرط بعد صدوره من المقترض ابتداءً وجه.

ولا يبعد كفاية ما دلّ على الرضى بالشرط من المقرض.

والشرط سائغ فيه، إلا ما نافى مقتضى ذات عقد القرض من الملك أو الرجوع بالمثل أو القيمة على المقترض، أو ما نافی لوازمه، کاشتراط عدم التصرف من المقترض، أو أحكامه الشرعيّة، كاشتراط عدم وجوب تسليم المثل أو القيمة عند المطالبة، أو ما أحل حراماً، کاشتراط حلّية الخمر والخنزير أو اشتراط فعلهما فإنّ الفاعل يقال له عرفاً: قد استحلّ

الحرام أو حرم حلالاً. والمراد بها: اشتراط ترك الواجبات أو حليّة تركها، أو الأعم من الواجبات وكل مباح، فيراد به اشتراط التروك.

وهو الظاهر من لفظ الرواية ⁽¹⁾وكلام الفقهاء، ولذا منعوا اشتراط أن لا يعتق ولا يبيع ولا يتصرف مطلقاً أو بعض أنواع التصرف، وأجازوا اشتراط الأفعال جميعها إن أمكن أو أن يعتق أو يبيع أو يهب أو نحو ذلك.

وبالجملة، فيجوز اشتراط الشرائط المؤكدة أو المحللة حلالاً أو المحرمة حراماً، والمؤسسة ما لم تكن سفهاً أو غير مقدورة، ومنها اشتراط بعض الغايات، كاشتراط أن تكون زوجة أو مطلقة أو مبيعاً.

ويجوز اشتراط أن يكون مملوكاً ؛ لأنّ الملك أحد أسبابه الشرط ؛ لعموم «المؤمنون عند شروطهم» ⁽²⁾.

ولا يجوز اشتراط ما لا يتموّل ولو مع الانضمام كالتراب والخنافس والديدان، ولو تعلّق للمشترط غرض فللصحة وجه.

ويصح اشتراط غير المقدور على تسليمه على الأظهر، واشتراط المجهول ما لم يتوغل في الإبهام ولا يؤول إلى العلم على الأظهر، وربما يصح ذلك في البيع فضلاً عن الصلح والقرض.

بحث: في لزوم الوفاء من الطرفين بالشرط

بحث : يلزم الشرط في عقد القرض بناءً على لزومه من الطرفين، ويلزم الوفاء به ما دام البناء عليه إن كان جائزاً.

والأظهر أنه عقد لازم تلزم فيه الشروط.

نعم، شرط الأجل فيه غير لازم، إلا أن يشترطه بعقد آخر لازم فالأظهر لزومه. ولولا شهرة القول بعدم لزوم شرط الأجل في عقد القرض - سواء أخذ بلفظ الشرط أو قيداً - حتى كادت أن تكون إجماعاً - وينضم إليها إطلاقات بعض الروايات الآمرة بلزوم الوفاء مطلقاً، والدالة على استحباب الإنظار للمقرض مطلقاً ⁽³⁾- لكان القول بلزوم شرط

الأجل في عقد القرض ولزوم التقييد به متوجه؛ لعموم أدلّة الشروط والعقود، ولقوله تعالى: «فَاكْتُبُوهُ» ⁽¹⁾إلى أجلٍ.

ولقوله (علیه السلام): «إذا مات المستقرض فقد حلّ مال القارض » ⁽²⁾.

وفي خبر آخر: «فيمن أقرض وضرب أجلاً ولم يؤت به عند الأجل كان له من الثواب في كل يوم يتأخر عن ذلك الأجل مثل صدقة دينار كل يوم» ⁽³⁾.

ولو اشترط تأخير مال قرض أو غيره في عقد قرض آخر، اتجه اللزوم.

ولو اشترط وفاءه في مكان خاص، فالظاهر لزومه عليهما، فليس للمقرض المطالبة في غيره وله الامتناع عن قبوله في غيره، ولو لم يشترط المكان، انصرف إلى بلد القرض، ولو لم يكونا في بلد، لزم الوفاء عند المطالبة.

ولو اختلف بلدهما عن بلد القرض احتمل الانصراف إلى بلد القارض، واحتمل انصرافه إلى بلد المستقرض، واحتمل حلوله بالمطالبة مطلقاً.

ولو وافق بلد القرض بلد أحدهما، انصرف إليه بطريق أولى.

ولو لزم من اشتراط المكان تأخير في الزمان لزم على وجه قوي؛ لأنه ليس صريحاً في التأجيل، ويحتمل أنه كالتأجيل، فلا يلزم بل يحلّ بالمطالبة مطلقاً، والأغلب ملازمة اشتراط تعيين المكان لتأخير الزمان عن التأدية.

هذا كله مع بقاء عقد القرض، ومع زواله بمعنى دفع مال القرض للمقرض وجواز مطالبة المقرض للمستقرض بالعوض في كلّ أن لا ينافي لزوم العقد بالنسبة إلى العين.

وثمرة الشرط في عقد القرض الإجبار على التأدية ولو استوفى؛ لأنه شرط في الابتداء لا في الاستدامة فيستحقه المشترط بتقبيضه العين، فإن لم يمكن المشترط استيفاء الشروط فسخ وأرجع العين نفسها مع وجودها، وإلا فمثلها أو قيمتها يوم القرض، أو يوم التلف، أو يوم الفسخ، أو يوم المطالبة أو التأدية.

ولو شرط المقرض رهناً أو كفيلاً فاستوفى ماله ارتفع الإلزام؛ لانتفاء محله.

ولو شرط المستقرض مالاً على المقرض فلا يبعد لزومه.

وبالجملة، فالمشترط يلزم المشروط عليه بتأدية الشرط بمجرد عقد القرض وإن انفسخ القرض بتأدية المثل أو القيمة، إلا أن يرتبط الشرط باستمراره فحينئذ إن لم يستوف المقرض طالب بالشرط وكذا إن لم يف المستقرض.

بحث: في أن اشتراط الزيادة من المقرض في عقد القرض ربا محرّم

بحث : مما أجمع عليه الأصحاب ونطقت به روايات الباب ⁽¹⁾حتى كاد أن يكون ضرورياً أن اشتراط الزيادة من المقرض في عقد القرض ربا محرم وكبيرة موبقة، سواء اشترطه ليقرضه أو اشترطه ليتأخر عنه في المطالبة بعد استقراضه، وكذا اشتراطه بعد عقد القرض لتأخير المطالبة، وكذا في كلّ دَيْنِ لو أُجل بزيادة.

والفرق بين الابتداء والاستدامة هو بطلان عقد القرض في الابتداء؛ لبطلان الشرط ويكون التصرف في المال محرّماً، والمال مضمون على المستقرض.

خلافاً لمن جعل المال أمانةً ⁽²⁾، ولمن أفسد الشرط وصحح عقد القرض ⁽³⁾.

ولا يتفاوت في اشتراط الزيادة بين العينية والحكميّة كالجودة والرداءة والصحة والعيب والمكسر والصحيح والموصوف والفاقد؛ لأنّ النهي يتعلّق بالنفع فيشمل العينية والحكمية، بخلاف ربا البيع، فإنّه متعلّق بالزيادة وهي منصرفة للعينيّة، سواء كانت من جنس أحد العوضين أم من غيره أو المنفعة أو العمل، ويلحق بها الأجل.

وبالجملة، فربا البيع يدور منعه مدار التفاضل والزيادة، وهما منصرفان للعيني أو العملي أو المنفعة، دون الحكمي، وربا القرض يدور مدار حصول النفع للمقرض، سواء شرط زيادةً في نفس العوض، أو زيادة وصف فيه من جودة وصحة وصياغة وحياكة

وهيئة، أو أمراً خارجياً من عين أو منفعة أو عمل.

كل ذلك لظاهر فتوى المشهور الجابر للنبوي (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم): «كل قرض يجرّ منفعةً فهو حرام» ⁽¹⁾.

وللصحيح: «مَنْ أقرض رجلاً ورقاً فلا يشترط إلا مثلها» ⁽²⁾.

والآخر: «إذا أقرضت الدراهم ثم جاءك بخير منها فلا بأس إذا لم يكن بينكما شرط» ⁽³⁾.

وللإجماع المنقول ⁽⁴⁾على حرمة اشتراط أن يردّ عليه خيراً مما أقرض وبطلانه، إلى غير ذلك.

فما يظهر من الأردبيلي (رحمه الله) من جواز اشتراط الزيادة الحكمية؛ للأصل السالم عن المعارض، وللشكّ في شمول دليل المنع لها لانصرافها إلى العينية أو العملية أو المنفعة، ولأن الأغلب في أخبار المنع استفادته من مفهوم نفي البأس، واختصاصه بالحرمة ممنوع، ولعموم أدلّة «خير القرض ما جرّ نفعاً » ⁽⁵⁾⁽⁶⁾ضعيف جداً بعد تظافر الأخبار وفتوى المشهور والإجماع المنقول، كضعف ما عن الشيخ وأبي الصلاح وابني البراج وحمزة من جواز اشتراط الصحاح عوض المكسرة ⁽⁷⁾للخبر: عن الرجل يقرض الدراهم الغلّة ويأخذ منه الدراهم الطازجيّة طيبةً بها نفسه؟ قال: «لا بأس» ⁽⁸⁾وفى آخر يأخذ فضة تبر على أن يعطيني مضروبة وزناً بوزن سواء، هل يستقيم هذا؟ إلا أنّي لا أُسمي له تأخيراً إنّما أشهد لها عليه فيرضى، قال: «لا أُحبّه» ⁽⁹⁾لعدم مقاومة الخبر لأخبار المنع؛ لعدم التصريح في الشرطية، ولضعفه عن المقاومة بين ما دلّ على حرمة النفع الشامل لذلك، وبين ما اشتمل عليه الخبر من الشمول للشرط وعدمه، فبينهما عموم من وجه، والترجيح لأخبار المنع.

وأضعف من ذلك ما يظهر من بعض الأصحاب من اختصاص المنع من النفع بما كان فيه زيادة في العين التي استقرضها دون الزيادات الخارجية ⁽¹⁾.

وهو عجيب؛ للزومه انفتاح باب الربا الذي قد أمر الشارع بسده ⁽²⁾.

بحث: حكم اشتراط القرض أو اشتراط بيع أو رهن في عقد القرض

بحث : جوّز جماعة من الأصحاب ⁽³⁾اشتراط القرض في عقد القرض، أو اشتراط بيع كذلك إذا لم يكن فيه محاباة، أو اشتراط رهن أو ضمين، أو اشتراط وفائه في مكان خاص سواء كان فيه مصلحة للمقرض أو المستقرض لورود جملة من الأخبار المجوّزة لاشتراط دفع الدراهم في مكان خاص وفاءً لمن دفع دراهم لآخر سلفاً أو قرضاً ⁽⁴⁾.

والأظهر في هذا كله: أن الشرط إن كان لضبط التأدية كالرهن والضمين، أو لدفع ضرر عن المقرض كاشتراط مكان يأمن من الوفاء فيه النقصان أو تحمّل المؤن أو المشقة في حمله ونقله، جاز الشرط، ولم يكن ممّا جرّ منفعة.

والأظهر عدم لزوم القبول على المقرض فيما لو دفع المقترض القرض له في غير ما انصرف إليه الإطلاق من المكان، أو في غير المكان المشترط ولو كان في قبوله مصلحة له أو في بقائه مفسدة للمقترض، ويجب القبول في المكانين ولو كان في دفعه ضرر على المقرض أو عليهما، مع احتمال عدم وجوب القبول مع حصول الضرر على المقرض.

أما لو شرط قرضاً أو شرط بيعاً لا يشتمل على محاباة أو نحو ذلك، احتمل المنع؛ لأنه نفع، لأن التجارات من الانتفاعات، واحتمل الجواز؛ لعدم صدق النفع عرفاً.

ولو شرط النفع في عقد آخر، كما إذا باعه بشرط أن يعطيه ديناراً لتأخير قرضه، أو بشرط أن يقرضه بنفع، بطل الشرط والعقد.

وشرط القرض في العقد من دون نفع جائز ولازم.

بحث: في أنّ النفع المحرم هو ما أخذ شرطاً صريحاً في عقد القرض أو غيره أو ضمناً مع بناء العقد عليه

بحث : النفع المحرَّم هو ما أُخذ شرطاً صريحاً في عقد القرض أو غيره، أو ضمناً مع بناء العقد عليه بحيث ذكر متقدماً موصولاً أو مفصولاً بفاصل غير معتد به، ولو ذكر بعده بدءاً وابتداءً فلا يبعد عدم صحته وعدم إفساده ولو قبله المقترض بعد ذكر المقرض له أو بالعكس.

والأحوط أنه مع قصدهما للنفع ترك الأخذ، وكذا مع قصد القرض.

نعم، لو لم يكن داعياً للقرض فدفعه المقترض جاز أخذه وإن علم المقرض أنه يدفعه إليه لحسن صنعه ومعاملته؛ لما ورد في الأخبار المتكثّرة: «إنّ خير القرض ما جرّ نفعاً» ⁽¹⁾.

والأخبار في هذا المضمار أقسام:

فمنها ما دلّ على المنع من أخذ النفع مع الشرط، وبدونه لا بأس به ⁽²⁾.

ومنها: ما دلّ على جوازه مع طيب النفس وبدونه حرام ⁽³⁾.

ومنها: ما دلّ على جوازه إذا كان من المستقرض أخيراً من دون بيانه ابتداء ⁽⁴⁾.

ومنها: ما دلّ على جوازه إذا كان مقاولة من دون شرط؛ لأنّ الربا يجيء من الشروط ⁽⁵⁾.

ومنها: ما دلّ على جواز أخذ المعاوضة في عقد القرض ولو ابتداء ⁽⁶⁾.

ومنها: ما دلّ على جواز أخذ النفع وإن علم به المقرض والمستقرض ما لم يجعلاه شرطا ⁽⁷⁾.

ومنها: ما دلّ على أنه لا يصلح أخذ المقرض مالاً إذا كان إنما يقرضه ليصيب عليه ⁽⁸⁾.

ومنها: ما دلّ على أن القرض إذا كان يجرّ شيئاً فلا يصلح ⁽⁹⁾.

ومنها: ما دلّ بلفظ «لا أُحبّ» على أخذ النفع بعد القرض من مال الرهن ⁽¹⁾.

ومنها ما دلّ على جواز أخذ المقرض من مال القرض إذا دفعه إليه المستقرض نفقة وحجّاً وصدقةً، سواء كان اتفاقاً أو كان بقصد النفع للمقترض ⁽²⁾.

ومنها ما دلّ على احتساب الهدية من المستقرض من دين المقرض ⁽³⁾.

ومنها ما دلّ على دفع المستقرض الزيادة وأنه من الفضل والإحسان ⁽⁴⁾.

والجمع بينها: أن الزيادة مع الشرط حرام وإن كان يطيب النفس، ومع كونه داعياً للمقرض مكروه، وكذا مع التواطي بينهما من غير شرط، وأن دفع المستقرض الزائد مندوب مع عدم التواطي عليه، وأن أخذ المقرض له جائز، ولكن يستحب احتسابه من الدين. بل قد يقال بكراهة أخذ المقرض مطلقاً واستحباب دفع المستقرض، ولا منافاة بينهما.

وكذا لا يبعد كراهة اشتراط القرض في عقد معاوضةٍ أُخرى؛ لأنّ العقد يكون داعياً للقرض فيكون القرض مسبّباً عن العقد، ولولا القرض لما وقع العقد، فكأن العقد حينئذ نفع جره القرض، وإن كان الأقوى جوازه وإن اشتمل على محاباة؛ لأنه لا يقال عرفاً: إنّه أقرض للنفع، وهو ظاهر.

نعم، لو اشتمل على محاباة وكان العقد شرطاً في القرض دون العكس أشكل ذلك.

بحث: حكم ما لو دفع المستقرض الزيادة إلى المقرض

بحث : لو دفع المستقرض الزيادة إلى المقرض، فإن كانت قيمية لزم قبولها؛ لما دلّ على وجوب القبول من المستقرض ⁽⁵⁾لأنه غير حقه قد أدّاه.

وإن كانت زيادة صفة - تزيد بها القيمة أو لا تزيد بها الرغبة أو لا - قوي القول بلزوم القبول؛ لأنّ خيار الدفع بيد الدافع ولما ذكرناه، ويحتمل العدم؛ لما فيه من المنة.

وإن كانت الزيادة عينيّةً، فإما أن تكون منفصلةً حسّاً، فلا يجب قبولها، سواء نوى الزائد

هبة أو نوى الوفاء بمجموع المدفوع؛ لعدم وجوب قبول الهبة، ولأن نية الوفاء بالزائد لا يصيّره وفاء قهراً، إلا أن يكون الوفاء معاوضةٌ جديدة فيلزم حينئذ فيه ما يلزم في المعاوضة من لزوم التراضي ولزوم الربا في المتفاضل إذا تساويا جنساً وكانا ممّا يكال أو يوزن.

وإن لم تكن منفصلةً، احتمل لزوم القبول؛ لاشتماله على حقه، والزيادة غير مانعةٍ من لزوم القبول، وحينئذ فيحتمل ملك المدفوع إليه الجميع قهراً، ويحتمل أنه معاوضة فيشترط فيه ما يشترط في الأوّل من التراضي وعدم الربا، ويحتمل لزوم قبول العين وبقاء الزائد أمانةٌ بيد المدفوع إليه لا يضمنها إلا مع التعدي أو التفريط، ويرجع مثلها أو قيمتها، والأظهر عدم لزوم القبول.

بحث في عدم جواز تأجيل الدين الحال بزيادة فيه أو بزيادة خارجية أو الصلح على تأجيله بالزيادة

بحث : لا يجوز تأجيل الدين الحال بزيادة فيه أو بزيادة خارجية، أو الصلح على تأجيله بالزيادة؛ لأنه صلح على محرم، ولو قال: «صالحتك على تأخير أجل القرض بكذا» فقال: «قبلت» لم يلزم؛ لعدم كونه معاوضةً.

واحتمال أن الصلح كالنذر يقوم مقام الالتزام اللازم بعيد.

ولو صالحه على تأجيل قرضه عليه، بطل على الأظهر.

نعم، لو احتال فأجل القرض بعقد لازم وأخذ النفع في مقابلة عوض بعقد آخر، صح وله أن يجمعهما بعقد واحد فيقول: «بعتك مثقال فضّةٍ بألفٍ من ذهب وأشترط عليك تأجيل القرض الفلاني» فلا بأس وإن كان الداعي للمحاباة هو تأجيل القرض؛ لعدم صدق أنّ القرض بنفسه جرّ نفعاً، وإن كان في الحقيقة هو الباعث للانتفاع.

وقد دلّت على ذلك جملة من الأخبار وأنّه يبيعه اللؤلؤة تسوى مائةً بألف على أن يؤخر الدين إلى وقت، قال: «لا بأس» ⁽¹⁾أو يبيعه ما يسوى ألفاً بعشرة آلاف أو عشرين ألفاً ⁽²⁾، وأنه يجوز على ذلك النحو «نعم الشيء الفرار من الحرام إلى الحلال» ⁽³⁾.

وما ورد في الخبر: أنّ الرجل يبيع البيع والبائع يعلم أنّه لا يسوى والمشتري يعلم أنه لا يسوى إلا أنه يعلم أنه سيرجع فيه ويشتريه منه، وفي آخر الرواية: «هذا الربا، فإن لم تشتره منه ردّه عليك؟» قال: فقلت: نعم، فقال: «لا تقربنه لا تقربنه بعد» ⁽¹⁾لا يعارض ما تقدم، أو يُحمل على عدم القصد في البيع، أو التقية، أو على أنّ صدور البيع حيلة، لا أنه حيلة في البيع كما يقع من الأعوام، ولا شكّ أنّ التنزه أجمل.

بحث: في جواز تعجيل المؤجل أو إرجاعه إلى أقل أجل بإسقاط بعضه أو بمال خارج

بحث : يجوز تعجيل المؤجل أو إرجاعه إلى أقلّ أجل بإسقاط بعضه أو بمال خارج، ويصح ذلك بصيغة «أسقطت أجل الألف بخمسمائة منها حالة» وبصيغة الصلح على الإسقاط بخمسمائة منها حالةً، أو بمال آخر، ولا ربا في هذه الصور؛ لأنّ المعاوضة على نفس الإسقاط. ويجوز على الأظهر جعل الخمسمائة حالةً عوض الألف المؤجلة، أو الصلح على ذلك. وإن لزم فيه الربا مع الاتفاق في الجنس والكيل والوزن فلا بد إما من الالتزام بجوازه؛ للدليل، أو جعل ذلك بمنزلة الإبراء لا المعاوضة، أو الالتزام باختصاص الربا بالبيع، أو إرجاع هذه المعاوضة على الإسقاط لا على المال بالمال وإن كانت صورته ذلك.

وعلى ذلك فلو صالحه على الألف بخمسمائة معينة أو خارجة لم يصح، وكذا لا يصح الصلح على ألف حالة بخمسمائة كذلك، أو على ألف حالة بخمسمائة مؤجلة.

وما جوزه الفقهاء من الصلح على قيمة ثوب متلف يقوم بعشرة بخمسة وكذا في كثير من الجنايات، محمول على الإبراء، أو للدليل.

وبالجملة، فالأخبار في هذا المضمار دالّة على جواز التعجيل بوضيعةٍ من المال.

ففي الصحيح: فيقول له قبل أن يحلّ الأجل: عجّل النصف من حقي على أن أضع عنك النصف، أيحلّ ذلك لواحد منهما؟ قال: «نعم» ⁽²⁾.

والصحيح الآخر: يقول: انقدني كذا وكذا وأضع عنك بقيته، أو يقول: انقدني بعضه وأمد لك في الأجل فيما بقي عليك، قال: «لا أرى بأساً» ⁽³⁾.

وظاهرها أنّ العوض نفس تعجيل البعض، والمعوّض نفس وضيعة الباقي، فيحتمل أنّ نفس قول الغريم ذلك ورضى المدين بذلك يكون عقداً لازماً، ويحتمل أنها مقاولة وتلزم بدفع النصف، ويحتمل أنّها مقاولة وتلزم بالدفع والإبراء من الغريم، ويحتمل أنها مقاولة وتلزم بالصلح القولي على التعجيل بالوضيعة، ويحتمل أنها مقاولة وتلزم بالصلح الفعلي على ذلك، ويحتمل أنها مقاولة وتلزم بالصلح على التعجيل بنفس الباقي من المال، ويحتمل أنها مقاولة وتلزم بالصلح على إسقاط حق الأجل بوضيعة الباقي أو بنفس المال الساقط، ويحتمل أنّه معاملة جديدة أو صلح قوليّ أو صلح فعليّ على مجموع المال المؤجل ببعضه حالاً.

ويخالف القواعد بأمرين، أحدهما: أنه صلح على الشيء ببعضه فيكون مما يتحد به العوض والمعوّض، والثاني: أنه لو كان ربويّاً يلزم فيه الربا، بناءً على شمول الربا لجميع المعاوضات.

فيمكن الجواب حينئذ عن الأمرين بخروج هذا بالدليل، ولكن يلزم فيه الاقتصار على نفس المورد وهو المؤجل بالحال، ولكن لا اختصاص له بالنصف أو غيره، فلا يسري إلى الحال بالحال، ولا إلى الحال بالمؤجل الناقص، ولا بالمؤجلين إذا لم يدخل تحت بيع الكالئ بالكالئ، ولا إلى أجل أقرب من الأجل الأول.

ولو قلنا: إنه إبراء بعوض أو إسقاط بعوض أو تعجيل بعوض أو إبراء بإسقاط، أو إبراء بتعجيل أو تعجيل بإبراء، لم يكن مخالفاً لقواعد الفقاهة.

بحث: في حكم اشتراط الهبة والبيع المحاباتي والإجارة بالأقل في عقد القرض

بحث : قدمنا أن الأظهر تحريم اشتراط الهبة والبيع المحاباتي والإجارة بالأقل ودفع الخمس والزكاة، أو غير ذلك في عقد القرض؛ لإطلاق الأدلة بحرمة النفع، وهذا مما يُسمّى نفعاً عرفاً، بخلاف ما لو شرط بيعاً مطلقاً أو تزويجاً أو إجارة بمهر المثل وقيمته.

وأجازه جمع ⁽¹⁾، واستند إلى «خير القرض ما جرّ نفعاً» ⁽²⁾وإلى جواز زيادة الصفة، وإلى جواز دفع الصحيح عوض المكسّر ، وإلى جواز اشتراط الزيادة الخارجية، وإلى جواز الدفع

في بلدٍ للمقرض نفع فيها وإلى جواز الصلح أو البيع بشرط القرض محاباة أو غيره، وإلى انصراف النفع للمجاني دون ما قابله عوض، وإلى ما جاء في تأجيل المعجل وبالعكس، وإلى جواز اشتراط الرهن والكفيل إلى غير ذلك.

والكلّ ضعيف يُعرف ضعفه ممّا مرّ.

بحث: في بيان ما يصح إقراضه

بحث : فيما يصح إقراضه

كل ما كان متموّلاً معلوماً وصفه وقدره يصح إقراضه، أما ما لا يُعدّ مالاً وإن صح ملكه كحبة الحنطة ففى جواز قرضه إشكال:

وأما ما لا يقبل الملك كالكلب الذي لا يقبله والحشرات والتراب فلا يصح قرضه، والأظهر أنه سواء قبل الاختصاص أم لا.

ولو كان المال منفعةً، فالأظهر عدم صحة قرضه، ولو استوفي ضمن بقيمته لا بنفسه، ولو صح قرضها فقبضها بقبض العين أو استيفاء العمل.

ولا يمكن قرض الحق باعتبار عدم إمكان قبضه وعدم انصراف أدلّة القرض إليه.

وأما ما لا يمكن ضبط وصفه ولا قدره فالمعروف عدم انعقاد عقد القرض فيه وإن آل إلى العلم، ويكون التصرف فيه حراماً، ولا تكفي فيه الإذن؛ لأنها خاصة مقيدة بالقرض، فإذا لم يقع القرض لم تقع الإذن.

ويضمن المتلف للعين حينئذ بمثلها وقيمتها لو تلفت فإن علمت بعد ذلك قدراً ووصفاً وعلمت القيمة بذلك أو علم المثل، أداه المتلف، وإن جهل الحال صولح أو أدى الأقل؛ لأصالة البراءة، أو الأكثر احتياطاً.

ولو جهل المثل لجهالة الوصف ابتداء، فليس إلا الصلح، أو الانتقال إلى القيمة، فيؤخذ بالأقل أو الأكثر أو التراضي بالصلح.

وقد يناقش بالالتزام بهذا الشرط بعد عموم أدلّة العقود وإطلاقات أدلّة القرض، واستضعافاً لعموم نهي النبي (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) عن الغرر ⁽¹⁾، والمتيقن منه اختصاصه بعقد البيع، على أن القرض وإن كان

معاوضة إلا أنه أشبه شيء بالإباحة مع ضمان المباح فلا تنافيه الجهالة ولا تفسده، غاية ما في الباب أنّه يقال: إنّ الوفاء متوقف على العلم بالمال المستقرض، وما لم يتحقق الوفاء لا يثبت القرض.

وفيه: منع توقف الوفاء على العلم ابتداءً فيمكن العلم به بعد ذلك، ويمكن دفع ما يقطع بحصول القيمة في ضمنه أو ما يقطع بحصول القدر في ضمنه.

نعم، لو كان مجهول النوع أو الصنف ولا يمكن استعلام نوعه بعد ذلك ولا صنفه فلا بأس بالقول بمنع صحة قرضه؛ لابتناء عقده حينئذ على الغرر والضرر.

وبالجملة، فالأول إلى العلم بالجنس والوصف والقدر والقيمة بمقتضى القواعد لا بأس به، وسيما ما كان جهله من جهة عدم تقديره بميزان معلوم أو مكيال كذلك وإن كان معلوماً بالمشاهدة، وسيما لو كان معلوماً من كل وجه سوى قيمته فيما لو كان القرض للقيمي، وكفاية العلم به عن العلم بقيمته غير مجدية بعد أن يكون الغرض من قرضه أخذ قيمته.

ويظهر من كثيرٍ من أصحابنا ⁽¹⁾اشتراط العلم بالتقدير المتعارف، وعدم كفاية صنجةٍ ⁽²⁾أو ميزان غير معلومين عادةً وإن دفع المقرض بهما وأخذ، بل تسرى بعضهم ⁽³⁾إلى عدم كفاية المشاهدة فيما تكفي فيه المشاهدة في البيع كالجزاف بناءً على أنه كالسَّلَم؛ لتساويهما في كون العوض متأخراً غالباً في الذمة.

واستشكل بعضهم في قرض القيمي إذا لم تعرف قيمته وقت القرض ⁽⁴⁾.

ولكن المشهور جواز قرضه وإن لم تعرف له قيمة وقت القرض إذا كانت قيمته ممّا تؤول إلى العلم، وأما لو لم تؤول إلى العلم فلا يبعد منع قرضها والحال ذلك.

والظاهر أنه لا يشترط معرفة قيمة القيمي، ولا يشترط معرفة الوزن في المسكوك؛ لقيام السكة مقام الوزن؛ لأنّ السيرة على الاكتفاء بعد الدراهم قرضاً أو استيفاء. بل ربما

أذنت السيرة بعدم حرمة ذلك في المعاوضة وإن احتمل فيه حصول الربا؛ لاحتمال التفاوت في الوزن.

واستثنى جماعة من أصحابنا ⁽¹⁾

مسالك الأفهام 3: 446؛ والطباطبائي في رياض المسائل 9 : 161 - 162.

وظاهر بعض الأصحاب ⁽³⁾وجملة من الأخبار أن اقتراض الخبز جائز مطلقاً حتى مع العلم بالتفاوت الذي لا يتسامح به عادة.

ففى الخبر عن استقراض الخبز فنرد أصغر منه أو أكبر ؟ فقال (علیه السلام): «نحن نستقرض الجوز الستين والسبعين عدداً فيه الصغير والكبير فلا بأس» ⁽⁴⁾.

وفي آخر: نفي البأس عن استقراض الرغيف صغيراً ويرد كبيراً وبالعكس ⁽⁵⁾.

نعم، لا بد من حصول التراضي والتسامح بين المقرض والمستقرض على الأظهر، مع احتمال لزوم قبول الأصغر تمسكاً بالرواية، بل وجواز أخذ الأكبر قهراً إذا انحصر الوفاء فيه.

ولا ربا ولو نوياه ابتداء؛ تمسكاً بالسيرة وإطلاق الرواية.

ولا يحتاج إلى المداقة في وصف الخبز أيضاً، مع احتمال لزوم المداقة فيه؛ لمنع الغرر، والتسامح في الكبر والصغر جاءت به الرواية واحتمال جواز المسامحة فيه للسيرة.

وقد يقال بسراية ذلك إلى كلّ معدود كالجوز والبيض ونحوها؛ استناداً إلى السيرة والرواية.

نعم، يخرج من ذلك ما لو جعل أخذ الأكبر شرطاً في ابتداء العقد، فإنّه داخل في عموم النهي عن اشتراط النفع من غير مخصص.

فظهر من ذلك أن جعل القرض في المعلومية كالبيع تعسّف، وتجويز الجهالة فيه . مطلقاً

كذلك، فالأحرى: جعل الميزان في جواز القرض المعرفة الإجمالية والأول إلى العلم، وأمّا العوض فلا تجب معرفة أنه قيمته أو مثله، فيجوز قرض ما لا يعرف أنه مثلي أو قيميّ ويعرف بعد ذلك.

بحث: في أن المال المقرض إما مثلي أو قيمي أو مشكوك

بحث : المال المقرض إما أن يعلم أنه مثلي، أو يعلم أنه قيمي، أو يشكّ فيه، ولا واسطة واقعاً بينهما، فالمثليّ يُضمن مع وجود مثله بمثله، ومع التعذر بقيمة مثله، والقيمي بقيمته.

وهنا أُمور

الإشارة

فهنا أمور:

أحدها: في تعريف المثلي

أحدها: الأظهر في تعريف المثلي: أنه ما يُعدّ في العرف متماثلاً ومتشابهاً أجزاء وجزئياتٍ، وهو منطبق على قولهم: إنّه ما تقاربت صفاته بحيث كان بعضها مثل البعض الآخر من ذلك النوع أو الصنف، أو ما تساوت أجزاؤه في القيمة والمنفعة، بمعنى أن كل جزء من أجزائه المشاعة أو المعينة يساوي الجزء الآخر في المنفعة والقيمة، ويقوم مقامه في الانتفاع، ويُقوم بقيمته إذا قوبل كلّ جزء بمثله في القدر، أو هو ما تساوت أجزاؤه في المنفعة والقيمة وتقاربت صفاته، أو هو ما تشابهت أجزاؤه عرفاً بحيث كان كلّ جزءٍ يشابه الجزء الآخر وصفاً ورغبةً ونفعاً بحيث كانت الرغبات متساوية بالنسبة إلى أجزائه.

ولا يضرّ اختلاف أصناف نوعه كاختلاف أصناف الحنطة الحمراء والبيضاء، وصغيرة الحبّ وكبيرته، وكذا اختلاف أصناف سائر الحبوب والذهب والفضة والأدهان، فكلُّ من ذلك مثلي بالنسبة إلى نوعه كأدهان الحيوان، أو إلى صنفه كأصناف الحبوب.

والجودة والرداءة لا تغيّر المثلية، ولا زيادة القيمة لوصف ونقصانها لوصف آخر ممّا تخرج المثل عن المثليّة، وإن لزم دفع المساوي في باب القرض والغصب من كل وجه؛ لأنه لا يكفي في دفع العوض المضمون مجرد صدق المثلية، بل لا بد من جامعيته لجميع صفات العوض التي تختلف باختلافها القيم والرغبات، ولا يجب استغراق الأوصاف؛ لتعسّر ذلك.

ثانيها: حكم ما لو تعذر المثلي أو تعسر

ثانيها: لو تعذر المثل أو تعسّر بما يضر بالحال من الاعتبار والمال ضرراً لا يتحمّل انتقل إلى القيمة.

وهل ينتقل إلى قيمة يوم القرض، أو يوم القبض، أو يوم التعذر، أو يوم المطالبة، أو يوم الاستيفاء، أو الأعلى ما بين الكلّ، أو ما بين كلّ واحدٍ وآخر؟ والأظهر سقوط احتمال قيمة يوم القرض؛ بناءً على عدم الملك بنفس العقد، فلا بدّ من تخصيصه بيوم القبض.

وأقرب الوجوه هو قيمة يوم الاستيفاء؛ لأنه يوم المبادلة ويوم دفع المقترض العوض عما في ذمته، وذلك لأنّ اشتغال الذمة بالمثل مستمر إلى حين دفع قيمته، والتعذر لا ينافي الحكم الوضعي - كالعسر - فإنّه وإن لم يجب عليه الأداء ولكن ذمته مشغولة بالمال.

وقد يقال: إن الحكم الوضعي تابع للحكم الشرعي وهو وجوب الوفاء، والوفاء واجب في كل وقت، ومن الأوقات وقت التعذر، والتكليف معه تكليف ما لا يطاق، فيكون الخطاب عند التعذر بالقيمة ذلك اليوم فيستصحب الخطاب بها إلى وقت الأداء، فيكون المدار على قيمة يوم التعذر.

أو يقال: إن الخطاب الشرعي لا يتوجه إلا عند المطالبة، فالخطاب بالقيمة يوم الخطاب بالتأدية، ولما لم يمكن المثل صار الخطاب بقيمته، فيكون المدار على قيمة يوم المطالبة. أو يقال: إنّ التعذر قبل الدفع معلوم عند الله تعالى يوم القرض، فالخطاب بدفع القيمة عند تعذر المثل كان من يوم القرض فكان الدافع دفع العين بمثلها عند وجودها وبقيمتها حين الدفع عند فقد المثل.

والأقرب من هذه الوجوه ما عدا الأوّل هو يوم التلف، وللأعلى وجه مبني على تعلّق الخطاب بتأدية القيمة مستمرّاً، ومن جملة أوقات الاستمرار ارتقاء القيمة فيتعلق بها خطاب الدفع فيستصحب، ولا يخفى ضعفه.

والحق أن يقال: إنّ الخطاب التعليقي بالقيمة متحقق عند عقد القرض، ولا يجدي في ثبوتها تعييناً، وأما الخطاب التنجيزي فهو يوم المطالبة ولا منافاة بين كون الخطاب بدفع القيمة يوم المطالبة وبين كون القيمة هي قيمة يوم القبض أو يوم التعذر أو يوم المطالبة أو يوم الأداء أو الأعلى، أو مخيّراً ما بينها وبين الأقل أخذاً بالأصل، أو مخيّراً بين الجميع.

وبالجملة، فالخطاب بقيمة المثل عند الإعواز والانتقال إليها كي لا يضيع مال امرئ مسلم، ولأن العقد اقتضاه لا يقتضي قيمة خاصة، ونسبة قيم الأزمنة إلى الخطاب كنسبة قيم

الأمكنة، والمتيقن ضمان قيمةٍ ما عوض المثل، لا قيمة معينة، والأصل يقتضي الأقلّ، والاحتياط يقتضي الأعلى، والعدل يقتضي یوم التلف، والخطاب يقتضي يوم المطالبة ، وبناء العقد القرضي يقتضي يوم التأدية.

ولو شرط المقرض دفع القيمة عند الإعواز، لزم وكان مؤكداً ولو شرط أحد القيم المتقدمة، صح إن لم يلزم فيما لا نقول به الربا.

ولو شرط القيمة ولو وجد المثل لزم إن لم يدخله الربا بحيث يجرّ نفعاً.

ويحتمل الفرق بين التعذر فقيمة يومه، والتعسّر فقيمة يوم المطالبة. ولو رجع المثل قبل الأداء، فالظاهر لزوم دفعه، لا دفع قيمته على جميع الأقوال، ويكون الانتقال إلى القيمة مشروطاً بعدم إمكان دفع المثل قبل دفعها.

ثالثها: لزوم قيمة يوم القبض في قرض القيمي بل المشكوك فيه

ثالثها: قرض القيمي بل والمشكوك به يلزم فيه القيمة، مع احتمال لزوم مثل المشكوك فيه إذا صدق في العرف أنّ هذا مثل ذاك، والصلح أولى، وللقرعة وجه.

وثبوت القيمة في قرض القيمي لازم مع قصد المقرض أو المقترض أو هما معاً أو مع عدم قصدهما أو قصد أحدهما؛ لأنّ ثبوته حكم شرعي تابع لإطلاق العقد، إلّا إذا شرط المثل في القيمي، ففي لزومه مع عدم حصول الربا وجه والوجه الآخر: أنّه منافٍ لمقتضى العقد.

وعلى كلّ حالٍ، فالمشهور لزوم قيمة يوم القبض في القرض؛ لأنه لا يتحقق الملك إلا به.

وقيل: يوم القرض؛ بناءً على حصول الملك بنفس العقد ⁽¹⁾.

ويحتمل إرجاعه إلى الأوّل؛ تنزيلاً ليوم القرض على يوم القبض؛ لتوقفه عليه واتصاله به وتحقق القبول به غالباً.

والدليل على لزوم القيمة في القيمي - مضافاً إلى فتوى المشهور : أن القرض ليس كالمعاوضات الصريحة في العوضية، بل هو شبيه بضمانات المتلفات، فالمقرض ملك المال على أن يثبت ضمانه في ذمّة المقترض وعلى أنّ عوضه هو ما يتحقق به ضمانه، ومن المتفق عليه: أن القيمي يضمن عند إتلافه بقيمته؛ لعسر حصول المثل له، وللاختلاف فيه المؤدي للنزاع، ولعدم انضباط المثل، فلا يجعل قانوناً يرجع إليه في الغرامات، بخلاف القيم المنصرفة

إلى الأثمان من النقدين المضبوطين فإنّها أمر منضبط، ولأن استقراء أحكام الشارع في الجنايات والمتلفات وفي عتق السراية وفيمن ينعتق قهراً من المملوك يؤذن بضمانها بالقيمة، ولأن القيمة أعدل وأمثل خصوصاً فيما يدق معرفة مثله من الحيوان الموقوف على معرفة بواطنه وخوافيه ومزاجه وطبعه وصحته وسقمه واختلاف الرغبات فيه.

نعم، قد يقال بجواز دفع العين المقطوع بمماثلتها للمال المُقرَض عرفاً في أظهر صفاتها وأكثرها، المساوية لها في أفعالها وآثارها غالباً، ويجب على المقرض قبول ذلك من المقترض؛ لأنه قد زاده إحساناً.

ولكن الأظهر منع ذلك؛ لأنّه تفصيل من غير دليل، بل خرق للاتفاق ظاهراً، ولأنا بعد أن منعنا اقتضاء عقد القرض لذلك فالعدول إلى العين معاوضة جديدة مفتقرة إلى التراضي وزيادة الإحسان غير صالح لأن يكون دليلاً على جواز الدفع ولزوم القبول، فضلاً عن وجوب الدفع. واحتمال أن عقد القرض مبني على دفع المثل مهما أمكن في مثلي أو قيمي، وعلى لزوم قبوله وعلى دفع القيمة مع عدم الإمكان بعيد كل البعد لتأدية ذلك إلى النزاع والاختلاف، ولأنه قول بالفصل الذي لم نطلع على قائل به.

نعم، ذكر المحقق هنا: أن القيمي لو قيل: يثبت مثله، كان حسناً ⁽¹⁾.

وفي التذكرة :

مال القرض إن كان مثليّاً وجب ردّ مثله إجماعاً ، وإن لم يكن مثليّاً ، فإن كان مما ينضبط بالوصف - وهو ما يصح السلف فيه كالحيوان والثياب فالأقرب : أنه يضمن بمثله من حيث الصورة ، وأما ما لا يُضبط بالوصف - كالجواهر والقسي وما لا يجوز السلف فيه - تثبت قيمته ⁽²⁾.

وظاهر هذه العبارة أنّ ها هنا مثليّاً يُسمّى بالعرف بذلك، وغير مثلي وإن أمكن له مثل صورة بل وُجد له مثل، فيكون الفرق بينهما : أن المثلي ما كان شأن نوعه متماثلاً وبناء خلقه على التماثل، بخلاف ما يوجد له مثل نادراً، فإنّه ليس مثليّاً وإن كان له مثل.

وجعل هذا القسم هو ما ينضبط بالوصف وجعل كلّاً منهما مضموناً بمثله، الأول لمكان الحقيقة، والآخر لمكان الصورة، وخص القسم الثالث من قسمي غير المثلي بضمان القيمة وهو ما لا ينضبط بالوصف.

وكلام المحقق (رحمه الله) وكذا كلام العلّامة (رحمه الله) خلاف المشهور وخلاف قواعد الضمان، سيما مع تصريح العلامة (رحمه الله) بالمماثلة الصورية وأنه ليست حقيقية، فمن البعيد إجراء الشارع عليها أحكام المثل الحقيقي، وكأن التفصيل خرق لظاهر الاتفاق؛ على أن العلامة له جعل ما لا ينضبط يصح إقراضه بالقيمة، وظاهر الأكثر أنّه لا يصح إقراضه؛ لعدم انضباط وصفه وإن كان معلوماً بالمشاهدة؛ لأنّ العلم بالمشاهدة غير كافٍ عن انضباط الوصف كما في السلم؛ لأنّ العمدة في القرض والسَّلَم هو الوفاء والاستيفاء، وهما موقوفان على انضباط الوصف. ولكن نحن قد بيّنا الفرق بين القرض والسَّلَم، ومنعنا اشتراط انضباط الوصف بالقرض، بل يصح القرض وتثبت القيمة؛ لمعلوميتها حين القرض أو فيما بَعْدُ بنحو من أنحاء العلم، أو لإجزاء دفع المقطوع به، أو دفع الأحوط أو الصلح، أو القرعة.

وعلى كل حال، فغاية ما استدلوا به هو أنّ المثل أقرب إلى الوفاء، ولما ورد عن النبي (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) أنّه حكم بدفع إناءٍ بمثله ⁽¹⁾وقصعة بمثلها ⁽²⁾، واستقرض بكراً ورد بازلاً ⁽³⁾، واستقرض بكراً وأمر برد مثله ⁽⁴⁾.

والكل ضعيف؛ لمنع الأقربية بعد العلم بالمماثلة الصورية، ووقوع الحقيقية على بعض الأطوار ليس عليه مدار، وضعف الأخبار، فحملها على التقية أو على التراضي أو على خصوص هذه الأفراد تعبداً غير بعيد.

على أنّ ما فيها ليس من المماثل الصوري ولا الحقيقي، ومعارض أيضاً بما جاء في العتق سرايةً من ضمانه بالقيمة ⁽⁵⁾، والفرق بينهما لخصوصيّة في القرض دون غيره بعيد.

رابعها: جواز اقتراض الجواري ووطؤها بالقبض

رابعها: على ما ذكرنا يجوز اقتراض الجواري؛ لإمكان انضباطها بالوصف، ويجوز وطؤها بالقبض وإن لم يحصل التصرّف، بناءً على ما اخترناه من ملك القرض بالقبض، وبناءً على ملكه بالتصرف فيشكل، إلا أن يلتزم بأحد أُمورٍ بعيدة مخالفة للقواعد:

إما القول بجواز الوطء بمجرد الإذن في التصرف، وإما الملك قبله بأن ما حين الإرادة المتصلة أو الشروع في المقدّمات، وإمّا جواز ذلك بمجرد عقد القرض تعبداً.

على أن الأوّل ممنوع؛ لأنّ الإذن تابعة للملك، فما لم يملك لم يحصل إذن بالتصرف، ولا يجدي القول بكشف التصرّف عن الملك من حين القبض في جواز الإقدام على الوطء المنهى عنه صورة.

وهل يجوز إرجاعها بنفسها وفاء قبل الوطء أو بعده؟ الأوجه - بناء على ثبوت القيمة في القيمي -: العدم، إلا مع رضى المقرض.

ويحتمل مع ذلك أنّ له ذلك وإن لم يجز له إرجاع مثلها وفاء؛ للفرق بين إرجاع المثل في القيمي وبين إرجاع نفس عينه، فلا يجوز في الأول ويجوز في الثاني.

ولكنه بعيد بعد أن قلنا بثبوت القيمة في القيمي ابتداء؛ لأنه لا يكون للأقربية أثر بعد ذلك.

نعم، لو قلنا: إنّه يضمن بمثله لزم قبول العين؛ لأنّه أولى بالمثلية.

ولو عابت العين في المثلي، فهل يسقط جواز إرجاعها ويلزم غيرها، أو يجوز مع دفع الأرش؟ لا يبعد الأوّل. وكذا لو أخذها معيبة فعابت عنده.

ولو أخذ معيبة كان له ردّها، أو يردّ معيبةً مثل ذلك العيب، أو صحيحةً مع أخذ الأرش منه، أو ينتقل إلى القيمة، وجوه، والأوّل لا بأس به.

بحث: حكم ما لو جهل الغريم بين محصور أو في غير محصور أو علم وغاب غيبة منقطعة

بحث : لو جهل الغريم بين محصور لم يجب الدفع إلا مع التعيين، واحتمال القرعة أو لزوم الصلح وجه.

ولو جهل في غير محصورٍ أو عُلم وغاب غيبةً منقطعة، وجب السؤال عنه مقدمةً لفراغ الذمة، مع احتمال عدم وجوب الفحص إلى أن يظهر صاحبه فيطالب.

والأظهر وجوب الفحص، كما يظهر من الأخبار المشتملة على الأمر بالطلب ⁽¹⁾.

وكذا الكلام في كلّ أمانة شرعية أو مالكية أمر المالك بردّها. ويجب في القرض وفي كلّ دَيْنٍ وفي كلّ أمانة شرعيّة نية الوفاء والردّ عند المطالبة بالدين والعين وتحرم نية العدم.

وقد يشكل القول بالوجوب فيجوز الخلق عن نية الوفاء أو العدم عند التذكر، بل لا يحرم التردد.

ودعوى: أنّ العزم على أداء الواجبات الموسعة من أحكام الإيمان، أو أنه بدل عن الفعل، أو أنّ تركه يؤدّي إلى التهاون وهو محرم، أو أن الخلو عن النية يُعدّ صاحبه غاصباً، كله منظور فيه.

نعم، العزم على العدم عزم على المحرَّم، فإن قلنا: إنّه حرام مطلقاً أو حرام لا عقاب عليه قلنا به ها هنا.

ولا شكّ في خصوص الدين من حرمة نية عدم الوفاء في الابتداء، وفي الاستدامة عند التذكر ؛ للأخبار ⁽²⁾الدالّة على أنّ مَنْ كان نيته أن لا يؤدّي فهو اللص العادي، بل فيه دلالة على حرمة إبقاء المال ولو مع عدم المطالبة لكونه خائناً. وفيه دلالة على حرمة مال القرض ابتداء مع تلك النية.

ولكن ظاهر الفقهاء عدم العمل بذلك؛ لعدم عدّهم من مفسدات القرض عدم نية الوفاء.

وعلى كل حال، فالقول به لا بأس به، ولكنّه يخص القرض، دون غيره من العقود لو عزم العاقد فيها على عدم دفع الثمن، ومع ذلك فيختص الحكم بنية العدم لا عدم النية.

نعم، في بعض الأخبار ما يدلّ على لزوم النية:

كالصحيح: فيمن عليه دين ولا يقدر على صاحبه ولا يدري بأي أرض هو ؟ قال: «لا جناح عليه بعد أن يعلم الله منه نية الأداء» ⁽³⁾.

وفي آخر: «أحب للرجل يكون عليه دين ينوي قضاءه» ⁽⁴⁾.

وفي آخر: «فإن قصرت نيته عن الوفاء قصر عنه المعونة بقدر ما قصر من نيته» ⁽⁵⁾.

وفي نفي الجناح بعد العلم من الله تعالى أن نيته الأداء، وفي جملة من الأخبار: أن مَنْ كان عليه دين فلم يَنْوِ قضاءه فهو سارق ⁽¹⁾، دليل على لزوم نيته القضاء فضلاً عن حرمة نيته العدم، ولا بأس به في خصوص الدين وإن أشكل القول به في سائر الحقوق.

والظاهر أن المراد من لزوم نية الوفاء النية في الابتداء أو عند تذكر الوفاء، لا أن المراد لزوم عدم الغفلة، ولزوم التذكر مهما أمكن بمعنى جعله من همه، وإلا فالتذكر المضاد للسهو غير اختياري.

بحث: في وجوب الوصية بالدين عند ظهور أمارات الموت

بحث : يجب الوصية بالدين عند ظهور أمارات الموت تحصيلاً لفراغ الذمة مهما أمكن، ولظاهر إطلاقات وجوب الوصيّة بالحقوق التي أعظمها الدين، من غير تفاوت بين ما علم أهله وبين ما جهل، فيكون من باب مرد المظالم، وكذا كل حقٌّ من خمس وزكاة.

وهل يجب الإشهاد على الوصيّة ؟ لا يبعد ذلك، وربّما كفى الإشهاد عن الوصية، ولو علم به الوصي لزم إخراجه ولو الحاكم الشرعي، وصى به أم لا.

ولا يتفاوت بين كون الميت من الظُّلَمَة أو غيرهم.

نعم، قد يقال: إنّ ما يأخذه الظالم من الخراج والحقوق التي يتولاها الجائر بعد غيبة الإمام لا يخرج من صلب تركته؛ للسيرة الدالة على توريث ورثة الظلمة وعدم أخذ ذلك من أموالهم.

ولكنّه لا يخلو من إشكال.

وهل يجب عزل الدين بمعنى تشخيصه في عين شخصية عند ظهور أمارات الموت، وحينئذ يبرأ منه، ولو تلف برئ من ضمانه، أو أنّه مضمون عليه عند التلف استصحاباً لضمانه وإن وجب عزله، وقد يبنى ذلك على أنّ المعزول هل خرج من ملك العازل إلى ملك الغريم. ولو خرج إلى ملكه، فهل تلفه كاشف عن عدم الخروج، أو راد له من حينه إلى ملك عازله، أو يكون تلفه من مال الغريم، أو أنه لم يخرج من ملك العازل؟ وعليه فهل تلفه يكون من مال الغريم تعبداً، أو يكون تلفه كاشفاً عن دخوله في ملك الغريم، أو لا يكون تلفه من مال الغريم

ولا ينتقل إليه، بل الأمر به للاحتياط في فراغ الذمة، ولقربه من الوفاء وبعده عن تصرف الوارث به، أو لا يجب عزله ولا يفيد شيئاً وإن كان أولى وأحوط؟ ظاهر المشهور: وجوب العزل، ونُقل عليه الإجماع ⁽¹⁾، ونسب لظاهر كلام الأصحاب ⁽²⁾.

وربما أشعر به خبر هشام في أجير بقي له من أجره شيء ولا يعرفون له وارثاً فأمر الإمام (علیه السلام) بطلبه، فقال: قد طلبناه فلم نجده فقال: «مساكين» وحرّك يديه، قال: فأعاد عليه، قال: «اطلب واجهد، فإن قدرت وإلا فهو كسبيل مالك حتى يجيء له طالب، فإن حدث بك حدث فأوص به إن جاء له طالب أن يدفع إليه» ⁽³⁾من حيث إن جعله كسبيل ماله والوصية به يؤذنان بالعزل.

ونحوه خبران آخران ⁽⁴⁾.

وضعف السند والدلالة يجبرهما فتوى المشهور.

ومنع ابن إدريس من وجوب العزل ونقل الإجماع على عدمه ⁽⁵⁾، والأصل يقضي بذلك، والأوّل أقوى.

ويمكن الاقتصار في وجوب العزل على اليأس من حصول الملك، أو على حالة العلم أو الظنّ بأنه لا يحصل الوفاء مع عدم العزل، أو على حالة الوفاة.

وعلى كل حال، فلو عزله لزمت الوصية، بل الإشهاد عليه، وربما كان في الإشهاد كفاية.

بحث: حكم ما لو حصل اليأس من وصول الدين إلى أهله أو إلى وارثه لو كان له وارث

بحث : لو حصل اليأس من وصول الدين إلى أهله، عزل أم لا، وكذا من وصوله إلى وارثه لو كان له وارث، وكذا لو عجز وارث مَنْ عليه الدَّيْن عن تحصيل الغريم أو وارثه بحيث حصل القطع العادي أو الظنّ المتأخر بعدم العثور عليه، لزم التصدق به عن صاحبه.

وبيان المسألة: أنّ الدّيّان إمّا أن يكون معلوماً، فإن أمكن وفاؤه وإيصال المال إليه ولو بدسه سراً، فالظاهر لزوم إبقاء المال والوصيّة به ما دام إيصاله مرجوّاً، فإن حصل القطع واليأس من إيصاله فالظاهر لزوم دفعه إلى الحاكم واحتمال جواز الصدقة به عنه؛ لأنه نوع إيصال لا بأس به.

ولا يبعد أن يقال: إنه إن كان له وارث انتظر موته ويدفع إلى الوارث بعده، وإلا إذا لم يكن له وارث أو كان ولا يمكن إيصاله إليه، فالحكم كما تقدم.

وإما أن يكون مجهولاً في محصورٍ، فإن أمكن معرفته لزم ذلك؛ للأمر بطلب الغريم في الأخبار وإيجاب الفحص عنه ⁽¹⁾، إلا إذا توقفت معرفته على ما يضر بالحال سقط حكمه ذلك، وحكمه في الإيصال إما القرعة أو الصلح أو الدفع إلى الحاكم، أو الصدقة به.

وإن اشتبه في غير محصور، ففرضه دفعه إلى الحاكم؛ لعموم ولايته، فيتولى الأمور العامة، أو الصدقة.

ومن الأوّل: ما لو غاب غيبة منقطعة فقد خبره فيها، فإما أن يعلم موته أو لا، فإن علم موته، فإما أن يعلم له وارثاً يمكن الوصول إليه، أو يعلم أنه لا يمكن، أو لا يعلم أن له وارثاً أم لا، أو يعلم عدم الوارث.

فإن علم موته وعلم بعدم الوارث فهو من الأنفال للإمام (علیه السلام)، وإن علم أن له وارثاً وعلم موته وجب البحث عن وارثه كما دلّت عليه الأخبار ⁽²⁾، ولأنّه مقدمة لأداء الدين ودفع الأمانة، فإن وجده فالمال له، وإلا جرى عليه حكم الموروث.

وإن لم يعلم موته وعلم أنّ له وارثاً فلا يبعد لزوم إبقاء المال إلى العلم بموته عادةً ودفع المال إلى وارثه. والوجه الآخر: الصدقة به، ولزوم السؤال عن الوارث في الأخبار محمول على حالة العلم بالموت.

وإن علم موته ولم يعلم أنه هل له وارث أم لا، لزم السؤال، فإن قطع بعدم الوارث كان من الأنفال. وإن شك بوجوده ولكن لم يعثر عليه احتمل كونه من الأنفال؛ لأصالة عدم الوارث، والأوجه لزوم الصدقة به عن الوارث .

ويجري الحكم في الوارث كما يجري في الموروث من كونه له وارثاً قطعاً أو ليس له قطعاً أو يشك في ذلك.

وفي الأخبار ما يؤذن بجملة مما قدمنا:

ففي الصحيح: في رجلٍ كان له على رجل حقٌّ ففقد ولا يدري أين يطلبه، ولا يدري أحيّ هو أم ميت، ولا يعرف له وارثاً ولا نسباً ولا ولداً؟ قال: «اطلبه» قال: إنّ ذلك قد طال، فأتصدق به؟ قال: «اطلبه» ⁽¹⁾.

وفيه دلالة على لزوم الفحص والسؤال إذا لم يدر أحيّ هو أم ميت ولم يعرف له وارثاً، ومثله لو عرف أنه ميت وانتقل إلى وارثه.

وفي آخر: «إن لم تجد وارثاً والله علم منك الجهد فتصدق به» ⁽²⁾.

وفيه دلالة على لزوم الصدقة عند اليأس من معرفته ومعرفة وارثه ولو علمت حياته بعد اليأس من معرفته وملاقاته.

وفي الخبرين إشعار بأنه لو وجد له وارثاً أو ولداً لا يتصدق به، وحينئذ يدفع إليه إن علم موته، ويرفع إلى أن يعلم موته فيدفع إلى وارثه.

ويحتمل أنه يدفع إلى وارثه مع الشكّ في حياته وموته، وتبرأ ذمته؛ لإشعار مفهوم الشرط بذلك، بل ولو علمت حياته ولكن حصل اليأس من ملاقاته فكذلك، إلا أنه لا قائل بذلك.

ويحتمل لزوم الصدقة به وإن علم أنّ له وارثاً إذا لم يعلم انتقاله إليه قبل الصدقة؛ لأنه نوع إيصال إليه في حياته فلا ينتظر انتقاله عنه، ويُحمل الأمر بطلب الوارث على الرخصة، أو على حالة العلم بموته ، أو حالة القطع برضاه في إيصاله إلى وارثه.

وفي خبر آخر: في أجيرٍ له عنده دراهم وليس له وارث، فقال أبوعبد الله (علیه السلام): «تدفع إلى المساكين» ⁽³⁾وهو محمول على اليأس منه والقطع بعدم الوارث.

وفي آخر الخبر: فأعاد عليه المسألة، فقال أبوعبد الله (علیه السلام): «تطلب له وارثاً، فإن وجدت له

وارثاً وإلا فهو كسبيل مالك» ثمّ قال له: «ما عسى أن نصنع بها» ثم قال: «توصي بها فإن جاء طالبها وإلا فهي كسبيل مالك».

وهو محمول على حالة احتمال الوارث، فإن وجد له وارثاً، يعني بعد موته، أو وارثاً يقطع برضاه بدفعه إليه دفع إليه، أو يراد منه أنّه يدفعه إليه تعبداً، وهو بعيد، أو يراد: أنه لو وجد له وارثاً بقي أمانة إلى أن يعلم موته فيدفع إلى الوارث.

وإن لم يجد له وارثاً محمول على القطع بعدمه فيكون من الأنفال، وجعله كسبيل ماله رخصة من الإمام ، أو يراد منه أنه يعزله عن أمواله مع احتمال الوارث أو احتمال العثور عليه، أو يراد: أن المال معين فيبقى أمانة إلى أن يقطع بعدم حصوله وبعدم وارثه، أو يراد منه: الصدقة به عند اليأس؛ لأنّ صاحب المال له أن يتصدق به فهو كسبيله في الصدقة، أو يراد: أنّها مع إبقائها أمانة لا ضمان عليك كسبيل مالك، ومال الأجير محتمل للدين والعين، وهو في الثاني أظهر، وقد يعود الدين عيناً مع العزل.

وقد يراد : إباحة أكلها إذا كانت عيناً مع الضمان لها إن جاء طالبها ويوصي بذلك.

وفي خبر هشام: سأل حفص الأعور أبا عبد الله - وأنا حاضر - في أجير لأبيه كان له عنده شيء، فهلك الأجير ولم يدع وارثاً ولا قرابةً كيف أصنع؟ فقال: «رأيك المساكين رأيك المساكين» فقلت: جعلت فداك، إنّي ضقت بذلك، فكيف أصنع؟ فقال: «هو كسبيل مالك، فإن جاء طالب أعطيته» ⁽¹⁾.

[وهو] ⁽²⁾محمول على اليأس والصدقة به على المساكين.

ويراد بآخره: إنّه كسبيل مالك في جواز الصدقة به، أو المراد: التخيير بين الصدقة به وبين التصرف به مع ضمانه، أو بين الصدقة به وإبقائه أمانة ويوصي به، أو أنّ الإمام فهم منه لزوم دفعها إلى المساكين فهون عليه بالرخصة في إبقائها عنده كسبيل ماله.

وفي خبر آخر كتبت إلى العبد الصالح وقد وقعت عندي مائتا درهم وأربعة دراهم، فرأيك في إعلامي حالها وما أصنع بها فقد ضقت بها ذرعاً؟ فكتب ال: «اعمل بها وأخرجها صدقة قليلاً قليلاً حتى تخرج» ⁽³⁾.

وهو محمول على اليأس من معرفة الوارث.

والأمر بالصدقة قليلاً قليلاً إرشاداً لعدم المبادرة في الصدقة مخافة ظهور المالك فيكون ضامناً. ويراد بالعمل بها هو نفس التصدّق، أو العمل بها التجارة بها مصلحةً للمال وتنمية له، أو أن الإمام أراد الجمع بين الصدقة بها وتجويز التصرف بها كسبيل ماله، أو تحمل على القطع بعدم الوارث؛ لصدق عدم العلم على العلم بالعدم.

وبالجملة، فالأخبار متكثّرة في هذا الباب.

والأظهر في المجهول المالك ديناً وعيناً الصدقة به بعد اليأس، ولا يبعد جواز التصرف به مع ضمانه، أو إبقاؤه أمانة، إلا أن الأوّل أولى.

وأما الدفع إلى الحاكم - وإن خلت عنه الأخبار - فهو مفرّغ للذمة؛ لأنه إيصال إلى وليّ المال، ولا ضمان على الدافع إليه، إلا أن يجعله وكيلاً على الصدقة به فيضمن الدافع إن ظهر المالك، كما هي القاعدة في الصدقة بمجهول المالك على الأظهر.

ولو أخذه الحاكم بحسب الولاية فتصدق به ، برئ الدافع والحاكم من الضمان في ماله.

وهل يضمن في بيت المال؟ لا يبعد الضمان؛ جمعاً بين عدم ذهاب حق صاحب المال وبين ما هو الأقوى من عدم ضمان ما يصدر من الحاكم من الإحسان بحسب الولاية الشرعية، وما على المحسنين من سبيل.

بحث: في عدم صحة المضاربة بالدين

بحث : لا تصح المضاربة بالدين، سواء كانت المضاربة مع الغريم أو غيره، وسواء كان القصد في المضاربة على نفس ما في الذمة - كما إذا ضاربه على ما في ذمته فيبيع ما في ذمته على آخر فيربح به ثم يبيع ما بذمة الآخر على آخر أو على نفسه فيربح، وهكذا - أو كان القصد إلى المضاربة في العين بعد استيفائها، سواء جعله وكيلاً على استيفائها فضاربه على ما يستوفيه، أو أطلق المضاربة عليه من دون بيان الوكالة.

أما الأوّل: فلعدم صحة المضاربة على ما في الذمم كما سيجيء ⁽¹⁾.

وأما الثاني: فلعدم حلول المال، فتشبه المضاربة على المعدوم، أو المضاربة المعلقة على الوجود هنا.

هذا مع الوكالة، وبدونها لا يتشخّص المال للمضارب فيشبه مع ذلك المضاربة على مال الغير. وعلى كل حال، فلو ضاربه على ما في الذمم كانت المضاربة باطلةً.

وهل يستحق العامل أُجرة المثل مطلقاً، أو لا يستحق مطلقاً؟ أو يستحق مع ظهور الربح ولا يستحق مع عدمه؛ لأنه مع ظهور الربح ضامن له بصحيح المضاربة فيضمن بفاسدها، ومع عدم ظهور الربح لا يضمن بصحيحها شيئاً فلا يضمن بفاسدها، أو يستحق مع جهل العامل لا مع علمه؟ وجوه، ولا يبعد الاستحقاق مطلقاً؛ لأن منافع الحر مضمونة بالاستيفاء المأمور به، وفي ثبوت قاعدة «ما لا يُضمن لا يُضمن» كلام وبحث.

وأما العقود المترتبة على ما في الذمة، فإن قلنا: إنّ الإذن في المضاربة الفاسدة باقية، فالتصرف صحيح عن المالك، وإلا توقفت على الإجازة، فإن لم يجز ففي استحقاق الأجرة وجهان.

ولو عمل بالعين بعد الوكالة في القبض صريحاً أو فهم من المضاربة ذلك، كان المال للديان وصحت العقود إن قلنا ببقاء الإذن في المضاربة الفاسدة، واستحق أُجرة المثل مع ظهور الربح، ومع عدمه في وجه قوي، وإلا كانت العقود موقوفةً على الإجازة، فإن لم يجز ففى استحقاقه أجرة العمل وجهان.

ولو لم يوكل في القبض بل أطلق عقد المضاربة، فالظاهر من أصحابنا: أنه إن كانت المضاربة مع نفس الغريم وكان هو العامل كان المال ماله وكان التصرف بماله، والعقود المترتبة كلها صحيحة ترجع إليه؛ لأصالة عدم انتقال ماله عنه، لعدم قبض الديان أو وكيله للمال، ولا يتعين المال للديان إلا بقبضه. ونيّة أنّ العقود للدّيان لاغية لا تثمر شيئاً؛ لأنا نمنع صحة بيع مال شخص عن آخر فينتقل عوضه للآخر.

وهل يستحق أجرةً؟ فيه وجهان: من قاعدة ما لا يُضمن، ومن أنه منفعة صدرت من العامل بأمره فعليه ضمانها. والأوّل أقوى؛ لأنّه لا يعود فيه نفع إلى المالك بوجه.

وإن كانت مع غيره ⁽¹⁾، فالمال يكون للدّيّان؛ لظهور المضاربة في الإذن بقبضه والإذن للغريم بدفعه إلى العامل فيكون المال مال الدّيان.

وهل يستحق أُجرةً على عمله مطلقاً أو مع ظهور الربح فقط؛ لأنّ ما لا يُضمن بصحيحه لا يُضمن بفاسده، أو لا يستحق؟ والأظهر الاستحقاق مطلقاً، والعقود المترتبة على ذلك صحيحة إن بقيت الإذن، وإلا فهي موقوفة على الإجازة، فإن لم يجز ففي استحقاق الأجرة وجه.

وأشكل على بعضهم الفرق بين كون المضارب هو نفس المديون ⁽¹⁾، وبين كونه غيره؛ لأنّ عقد المضاربة إن تضمّن صحة القبض عن المالك فيكون المال ماله في المقامين، فالعمل في مال الدّيّان؛ لأنه لو قبضه بنفسه كان القبض عن المالك لا عن نفسه، وإن لم تدلّ على الإذن في القبض فالمال مال المديون، سواء قبضه هو أو قبضه لغيره، فغيره عامل بمال المديون لا بمال الديان، وكذا لو كان القبض فاسداً؛ لأنّه تابع للإذن في المضاربة فبفسادها يفسد القبض التابع إذنه لإذنها.

وقد يفرق بينهما أن المضاربة مع غير المديون ظاهرة في الإذن في قبضه للمال كي يتجر به بعد تعيينه بخلاف المضاربة مع المديون فإنّها لا تدلّ على ذلك؛ إذ يمكن العمل بما في ذمته من المال من دون قبضه؛ لأنّ ما في ذمته كالمقبوض له، أو أن مضاربة غير المديون بالدين ظاهرة في الإذن بأخذ المال منه، بخلاف مضاربة المديون فإنّها لا ظهور فيها فلعله يشتري في الذمة ويضمن للمشتري كذلك، والفرق بين الشراء بالذمة وبينه بالعين: أنّ الشراء بالعين يكون لمالكها مطلقاً والشراء بالذمة يكون للمشتري، إلا إذا نوى غيره، وحينئذ فإن أجاز الغير كان له وإلا بطل، ولا يستحق العامل مع الإجازة أُجرة؛ لأنّها كاشفة عن ملك متقدم، لا عن أمر متقدم كي يستحق عليه أجرةً.

بحث: حكم ما لو باع الديان ما في ذمّة المديون بأقل

بحث : لو باع الديان ما في ذمّة المديون بأقلّ، لزم المديون دفع الدين بأجمعه للمشتري كما لو باعه بأكثر أو مساوي، وهذا هو الموافق للقواعد والأدلة وفتوى الأصحاب.

نعم، لا بد من ملاحظة شرائط البيع من عدم الربا وإحراز شرائط الصرف فيما لو كانا ربويين أو نقدين.

وقال الشيخ: إذا باع بأقل لم يلزم المديون أن يدفع إلى المشتري أكثر مما بذله ⁽¹⁾لرواية محمد بن الفضيل: فيمن اشترى ديناً على رجلٍ ثم ذهب إلى صاحب الدين فقال له: ادفع إلَيَّ ما لفلان عليك فقد اشتريته منه، قال: «يدفع إليه قيمة ما دفع إلى صاحب الدين، وبرئ الذي عليه المال من جميع ما بقي عليه » ⁽²⁾.

ورواية أبي حمزة مثل ذلك، وفيها : فقال أبو جعفر : «يرد الذي عليه الدين ماله الذي اشترى [به] من الرجل الذي له الدين» ⁽³⁾.

وفي الأخير إجمال، فيمكن حمله على المساوي، فلا بد من طرحهما أو حملهما على الضمان والتزام التجوز في لفظ فيه وإن كان بعيداً؛ لظهورهما في عدم علم المديون بذلك فلا رجوع عليه، ولعدم التصريح في الثاني بأنه أدى إلى صاحب الدين شيئاً كي يستحق الرجوع عليه، بل ظاهره أنه اشترى منه بعرض. وحمله على دفع العرض عروضاً فيطالب بالقيمة بعيد، وكذا حملها على الشراء الفاسد، أو على أنّ الشراء للمديون من باب صلح الحطيطة.

بحث: حكم ما إذا باع الذمّي على مثله خمراً أو خنزيراً مع مراعاة شرائط الذمّة

بحث : إذا باع الذمّي على مثله خمراً أو خنزيراً مع مراعاة شرائط الذمة، جاز للمسلم أخذه وفاء عن دَيْنٍ له واتهابه.

وعلى ذلك تدلّ الأخبار ⁽⁴⁾

370، الباب 28 من أبواب الدين والقرض.

ولعموم ما دلّ على أنّ «ثمن الخمر سحت» ⁽⁵⁾و «أنّ الله تعالى إذا حرم شيئاً حرم ثمنه» ⁽⁶⁾.

ولخصوص الصحيح: فيمن ترك غلاماً له في كرم يبيعه عنباً أو عصيراً فأجابه: «قال رسول الله (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم): إن الذي حرم شربها حرّم ثمنها» وقال: «إنّ أفضل خصال هذه التي باعها الغلام أن يتصدق بثمنها » ⁽¹⁾.

والأمر فيها بالصدقة محمول - كالخبر الآخر ⁽²⁾- على كونه مجهول المالك، لا على ملكه ويتصدق به؛ لمنافاة ذلك لصدوره.

وفي الخبر الآخر: في نصراني أسلم وعنده خمر وخنازير وعليه دين هل يبيع خمره وخنازيره ويقضي دينه؟ قال: «لا» ⁽³⁾ويُفهم منه خروجهما عن ملكه بالإسلام.

خلافاً لمن ذهب إلى أنه يتولّى بيعهما غيره ⁽⁴⁾للخبر الضعيف سنداً ودلالةً: فيمن أسلم وله خمر أو خنازير ثم مات وعليه دَيْنٌ، قال: «يبيع ديانه أو ولي له غير مسلم خنازيره وخمره ويقضي دينه، وليس له أن يبيعه وهو حي ولا يمسكه» ⁽⁵⁾.

وهو محمول بل ظاهر في أن البائع دياناً أو وارثاً كافر.

ولمن ذهب إلى جواز استيفاء القرض من البائع ولو كان مسلماً ⁽⁶⁾لإطلاق تلك الأخبار ولقوله (علیه السلام): «أما للمقتضي فحلال، وأما للبائع فحرام» ⁽⁷⁾.

[وهو] ⁽⁸⁾لا يقاوم ما قدمناه بعد فتوى الأصحاب باختصاص ذلك بالذمي، فتقيد المطلقات به، بل الإطلاقات منصرفة إلى أهل الذمة؛ لأنّهم هم البائعون والمشترون للخمر والخنازير، والشهرة وإن لم تكن مقيدة للإطلاق فهي موهنة له.

وبالجملة، فالأخبار وظاهر اتفاق الأصحاب على عدم تملك الخمر والخنزير مطلقاً، وأن بيعهما على كلّ أحدٍ حرام باطل، وأن الثمن سحت وإن دفعه المشتري برضاه، وأن أخذ

المال والتصرف به أكل مال بالباطل، وأنّ مَنْ قبضه من البائع والمشتري غاصب عادي، فيلزم من ذلك حرمة أخذ المقرض ذلك المال، خرج من ذلك الذمي المتستر لإقراره على ذلك مع المتستر وبقي الباقي، ولا ينافي اطلاع المسلم على المتستر فكم من خفي يطلع عليه مَنْ لا يتجسّس فضلاً عن المتجسس.

وقد يحتمل أن التستر غير شرط كما احتمله صاحب الحدائق ⁽¹⁾استناداً إلى وقوع الاطلاع المنافي للتستّر، ولكنه بعيد. ويُعرف جوابه مما قدمنا.

وعلى ما ذكرنا فلو أقرض أو أسلم ذمّي لذمّي خمراً فأسلم أحدهما بطل القرض والسَّلَم، ولا يستحق المقرض شيئاً.

ويحتمل أنه يضمن قيمة الخمر عند مستحلّيه؛ لأنه قد أتلفه بإسلامه عليه بحيث تعذر مثله فينتقل إلى القيمة.

ولو أقرضه خنزيراً، كان له بعد إسلامه قيمته؛ لأنّه انتقل إلى القيمة حين القرض، مع احتمال العدم؛ لأنه ليس ملكاً حقيقياً.

وقد يفرّق في بيع الخمر بين إسلام المديون فيضمن وبين إسلام الديان فلا.

ثمّ إنّ أخذ الثمن من الذمّي هل يفيد ملكاً للآخذ بقبضه حكماً شرعياً؛ لأن الدافع لا يملكه والمالك غير دافع، أو لا يفيد ملكاً بل إباحة تصرّف، وليس لصاحبه الأول المطالبة به حتى لو أسلما؛ لأنّ الشارع أجرى عليه أحكام الأملاك فلا ضمان عليه ولا ضمان له؟

بل قد يقال: لولا ظاهر اتفاق الأصحاب على عدم إجراء هذه الأحكام على غير الذمّي لكان القول بجواز معاملة الكفّار معاملة المسلمين في الواقع بينهم من العقود والإيقاعات والأحكام الثابتة في شرعهم؛ إلزاماً لهم بما ألزموا به أنفسهم، وللسيرة القاضية بمعاملة المسلمين لهم بجميع أصنافهم معاملة الصحيح من العقود والإيقاعات، ولمكان الضرورة القاضية بذلك.

وبالجملة، فيحلّ علينا ما حكموا بصحته وإن حرم عليهم، بل ونملكه ونتملكه حكماً شرعيّاً ، فتحرم علينا متزوّجاتهم، وتحلّ لنا مطلقاتهم، ويحلّ لنا ملك أموالهم بمعاوضاتهم الفاسدة وهكذا.

نعم، لو كان أحد الطرفين مسلماً بطل العقد؛ لامتناع أن يصح ويفسد من جهتين، وكذا ما استحلوه من لحومهم وطعامهم فإنه لا يصح تناوله لنا؛ لأنّها معاملة بيننا وبينهم لا معاملة فيما بينهم قد أخذنا بأثرها، وفرق بين المعاملة الواقع أثرها عندهم ونحن نتبع الأثر، وبين ما يقع بيننا وبينهم لتحصيل ذلك الأثر.

نعم، لو ترافعوا إلينا كان لنا أن نُرجعهم إلى حكمهم وقضائهم وشرعهم وإن استلزم دفع لحم الميتة لمن يدعيها ودفع الخمر لمن يدعيه وأكل النجس وأخذ المال بالباطل.

وقد يقال: إنّ لحم الميتة وأكل النجس إنّما حرم على المسلم وإن حلّ في شرعهم؛ لصدق الميتة عليه والنجاسة بعد قبض المسلم له، بخلاف المعاملة الباطلة فإنّها لا يصدق عليها الغصب بعد دفع المال إلى المسلم ممّن أخذه بالمعاوضة منه.

نعم، لو غصبه الكافر لم يحلّ للمسلم قبضه؛ لبقاء صدق الغصب عليه، فحكمه كحكم دفع لحم الميتة من الكافر إلى المسلم.

بحث: فيما لو كان لاثنين مال مشترك في ذمّةٍ أو ذمّتين هل تجوز قسمة ما في الذمم أزماناً أو أشخاصاً

بحث : لو كان لاثنين مال مشترك في ذمّةٍ أو ذمتين، لم تجز قسمة ما في الذمم أزماناً وأشخاصاً ، بل ما يحصل لهما وما يتوى عليهما؛ للإجماع المنقول ⁽¹⁾والشهرة نقلاً ⁽²⁾بل تحصيلاً، ولا نصراف أدلّة القسمة صريحاً وظهوراً في غير الديون، والأخبار المتكترة:

كالصحيح فيمن كان لهما مال بأيديهما وآخر غائب عنهما فاقتسما ما بأيديهما وما كان غائباً عنهما، فهلك نصيب أحدهما ممّا كان غائباً واستوفى الآخر نصيبه، عليه أن يردّ على صاحبه؟ قال: «نعم ما يذهب بماله » ⁽³⁾والغائب شامل للدين والعين إن لم يكن ظاهراً في الدين.

وفي آخر: في خصوص الدين والعين فاقتسما العين والدين فتوى الذي كان لأحدهما من الدين أو بعضه وخرج الذي للآخر أيردّ على صاحبه؟ قال: «نعم، ما يذهب بماله» ⁽⁴⁾.

وفي ثالث: منه بأيديهما ومنه غائب، فاقتسما الذي بأيديهما وأحال كلّ واحدٍ منهما بنصيبه من الغائب فاقتضى أحدهما ولم يقتض الآخر؟ قال: «ما اقتضى أحدهما فهو بينهما، ما يذهب بماله» ⁽¹⁾.

وأنكر بعض المتأخرين بطلان القسمة ⁽²⁾، وظاهره صحتها ولزومها بالقبض أو بنفس المقاولة والتراضي.

ويظهر من ابن إدريس جواز تخصيص الغريم لأيّ الشريكين كان، وجواز اختصاصه به، ويتعين بدفع الغريم لأحد الشريكين وقبضه له، سواء جرت بينهما قسمة أم لا ⁽³⁾.

واستند ذلك البعض إلى أدلّة لزوم الشرط، وإلى تسلّط الإنسان على مال نفسه، وإلى جواز الأكل مع التراضي، وإلى أنّ التعيين التام ليس بمعتبر في القسمة، بل يكفي في الجملة، كما في المعاوضات، وإلى أن الدين المشترك بمنزلة دينين لشخصين وللمالك أن يخص أحدهما دون الآخر، فلو كان [قائل] بتخصيص كلّ واحدٍ قبل القسمة لأمكن ذلك، فإنّ الثابت [في الذمة] أمر كلّيّ قابل للقسمة، وإنّما يتعين بتعيين المالك، فله أن يعين، ثم استضعف رواية غياث ولم ينقل غيرها، وقدح في حجيّة الشهرة ⁽⁴⁾.

وأما ابن إدريس فاستند إلى أنّ لكلّ واحدٍ من الشريكين على المديون قدراً مخصوصاً وحقاً غير حق شريكه، وله هبة الغريم وإبراؤه منه، فمتى أبرأه أحدهما من حقه برئ منه فقط، وبقي حق الآخر لم يبرأ منه بلا خلاف فإذا استوفاه وتقاضاه منه لم يشاركه شريكه الذي وهب وأبرأ، أو صالح منه على شيء بلا خلاف، فلو كان شريكاً بعد ذلك لكان في هذه الصور كلّها يشاركه من لم يهب ولم يبرئ ولم يصالح فيما يستوفيه ويقبضه.

ثمّ إنّ عين المال الذي كان شركة [بينهما] قد ذهبت فلم يستحقا في ذمة الغريم عيناً معينة، بل ديناً في ذمته، لكلّ واحدٍ منهما مطالبته بنصيبه، وإبراؤه منه وهبته، وإذا أخذه منه وتقاضاه فما أخذ عيناً من أعيان الشركة حتى يقاسمه شريكه فيها.

وحَمَل جملة من الأخبار على استيفاء الشريك جميع الدين المشترك ⁽¹⁾.

وقرب العلّامة كلام الشيخ ⁽²⁾بحسب الاعتبار قال: وقول الشيخ ليس بعيداً عن الصواب، وقياس ابن إدريس القبض على الهبة والإبراء غلط؛ لأنّ ذلك إسقاط للحق بالكلية فينتفي حق الشريك ضرورة، أما في صورة القبض فليس كذلك؛ إذ المال مشترك، فإذا دفع إلى أحدهما فإنّما دفع عمّا في ذمته، والدفع إنّما هو للمال المشترك فلا يختص به القابض ⁽³⁾.

واستوجه بعض المتأخرين: إن المال المشترك في الذمة كالمعين في الشركة، وكليته لا تنافي ذلك، فكل منهما له نصف منه لا يمكن إفرازه قبل قبضه، ولا يمكن قسمته، ولا يتعين ملكاً لهما أو لأحدهما قبل قبضهما، فهما معاً كديّان واحد وقبض أحدهما نصف قبض، لا قبض للنصف، فقبض الواحد للنصف لا يفيد ملكاً له؛ لأصالة بقاء ملك الدافع إلى أن يتحقق قبضهما ولو بإذن أحدهما للآخر، فلا يملك أحدهما نصف ما قبضه ويبقى نصفه الآخر موقوفاً على إجازته، فإن أجاز شاركه، وإن لم يجز رجع إلى الدافع؛ لأنه موقوف على كون ما قبضه هو نفس المشترك المستحق لهما من ثمن أو غيره، والمفروض أنه لا يكون كذلك إلا بقبضهما ⁽⁴⁾.

وفيه: أن المدفوع هو الفرد المنطبق عليه ما في الذمة، فإذا رضي الدافع والمدفوع إليه بفرديّته وحصل القبض والإقباض كان بمنزلة عين مشتركة وقد دفع بعضها لأحدهما، فنصفها يعود إليه ونصفها الآخر يكون للشريك قهراً، وهو مضمون على الشريك يرجع إليه مع بقائها، ومع تلفها المثل أو القيمة، وله أن يرجع إلى الدافع؛ لأنه بمنزلة تعاقب الأيدي على المغصوب له الرجوع على الدافع له وعلى قابضه.

فإن قلت: مَنْ عيّن النصف الآخر للشريك الآخر وهو كلّي لا يتعيّن إلا بقبضه؟ والمفروض أنه لم يقبض ولم يأذن فكيف يكون شريكاً ويكون ماله مضموناً على القابض! بل مقتضى القاعدة: أنّ قبضه إن كان له مدخليّة في الملك فليكن جميعه له وليس للشريك شيء؛ لأنه

قبض بنية أنه له، وكذا الدافع دفع له، وإن لم يكن له مدخلية فالجميع بعد على ملك الدافع ولا يملك هو.

ودعوى: أن نية ملكية الكلّ تؤثر في ملك النصف وفي ملك النصف للآخر قهراً على غير القواعد، بل لو نوى القبض عن نفسه وعن شريكه كان بمقتضى القاعدة كون النصف الآخر موقوفاً على الإجازة، فإن أجاز الشريك كان له، وإلا فهو للدافع.

قلت: قد يتجه ما ذكرناه مع عدم القسمة؛ لعدم الإذن من الشريك في القبض، وأما مع القسمة فالإذن من الشريك في القبض حاصلة، غايته أنّ القسمة باطلة، وبطلانها لا يرفع الإذن الحاصلة بالقبض عندها، وغايته أيضاً : أنّ الإذن في القبض إنما كان لقبض شريكه لنفسه لا لقبضه عنه، وهو غير مضر؛ لوقوع النية لاغية، فهو بمنزلة أن يقول: «اقبض ديني من زيد لك» فإنّه يكون للآمر لا للقابض، ومع عدم القسمة يمكن القول بذلك حكماً شرعياً للأخبار، فيملكه الشريك قهراً بقبض شريكه وإن لم ينوه له، لكنّه مضمون عليه وعلى الدافع.

وتوضيح المقام أنّ الشريكين أو أكثر إما أن يقتسما الدين أو لا، فإن لم يقتسماه فإما أن يقبض أحدهما جميع الدين أو يقبض ما يخصه، فإن قبض بقدر ما يخصه، فإما بنية أنه له، أو بنية أنه له ولشريكه ، أو بنية أنّه لشريكه، وكذا لو قبض الجميع.

ثمّ إنّهما لو اقتسما فهل القسمة صحيحة أم لا؟ وعلى الصحة فهل هي لازمة أم لا؟ ولو قلنا بفسادها فهل تفيد إذناً للشريك بقبض حصة الإذن أو لا تفيد؟ ولو أفادت فهل تُسقط الضمان عن القابض لو تلف ما أخذه من حصة شريكه أم لا؟ وهل يملك القابض مع القسمة على وجه إفادتها الملك ملكاً مستقراً أو مراعى بالدين الآخر، فإن استوفاه الشريك مضى ملكه وإلا انفسخ ؟ وهل للقابض التصرف فيما قبضه أم لا؟

ثمّ إنّ الأخبار منها ما يدلّ على صحة القسمة كخبر قرب الإسناد: في رجلين اشتركا في سلم يصلح لهما أن يقتسما قبل أن يقبضا؟ قال: «لا بأس» ⁽¹⁾.

ومنها ما هو مجمل في الصحة والفساد، ولكن صريح ببطلانها إذا توى الدين الآخر ⁽²⁾،

فيحتمل إرادة البطلان من الابتداء، ويحتمل الصحة والانفساخ عند توى الدين الآخر، ويحتمل إبقاؤه موقوفاً فإما أن يستوفي الآخر فيصح، أو لا فيبطل.

والأصول والقواعد قاضية بعدم صحة قسمة الديون، والرواية ضعيفة.

نعم، قد يراد منها التصرف بحصة الآذن على وجه الإباحة، فإذا قبض كلُّ منهما حصة الآخر كان كبيع المعاطاة يلزم بالقبض والتصرف أو بالقبض فقط.

وفتاوى الأصحاب منها ما جوّزت القسمة؛ لمضمون الرواية المتقدمة، فيحتمل كلامهم الإباحة، ويحتمل الملك بالقبض.

ومنها ما منعت القسمة إلا على سبيل الوكالة في قبض حصة الشريك؛ لأن الغالب رضى الشركاء في قبض حصة بعضهم بعضاً.

ومنها ما جوزت الاستبداد والملك لمن قبض مقدار حصته إذا نوى هو والدافع أنه وفاء له.

ومنها ما جعلته مشتركاً بين الشريكين، سواء اقتسما أم لا، وسواء نوى الدافع والقابض أنه له أو أنه لهما.

وهو على ظاهره مخالف للقواعد؛ لاستلزامه ملك الشريك قهراً من دون نية الدافع والمدفوع له، وأنّ ذمّة الدافع إن برئت لزم الوفاء القهري، وإن بقيت مشغولة لزم أن لا يملك الشريك شيئاً والمال المقبوض مال الدافع.

وكذا لو قلنا: إنّه يملكه المدفوع إليه ملكاً متزلزلاً ، للشريك فسخه وعود المال إليه، وإلا بقي على ملك القابض وبرئ الدافع منه، ويرجع إليه مَنْ لم يقبض.

نعم، قد تُوجّه الأخبار بأنّ المال مال الدافع قد أباحه للمدفوع إليه، فإذا لم يستوف الشريك حصته أخذه من المدفوع إليه مقاصةً.

وكلّ هذا خلاف القواعد.

وبالجملة، كلام ابن إدريس يوافق القواعد؛ لبعده عن دخول مال في ملك آخر قهراً من دون رضى الدافع والمدفوع إليه والشريك ابتداء، ولولا الأخبار لما قلنا به.

والأولى الاقتصار على أنه يشاركه إذا نوى ماله انفساخاً من حينه، والنماء للقابض لا للشريك ولا للدافع.

وأضعف ما تقدّم: الحكم بأن المال كلّه بَعْدُ في ملك الدافع؛ إذ لا يساعده عقل ولا نقل. نعم، قد يؤيد كلام المشهور: أن الدين الكلّي قد انصب في الخارج على الفرد الوفائي المعين، فيكون عينه فيكون الفرد مشتركاً كأصله.

وفيه: أنّ الفرد لا ينصب عليه إلا برضى الشريكين؛ إذ لا يتعين فرد كلّي إلا بقبض الغريم، والمفروض أنّه لم يقبض، إلا أن يقال بكفاية نيّة الدافع في المال المشترك، فيكون الدافع والقابض ضامنين له، ودونه خرط القتاد.

على أنه قد يؤيد كلام ابن إدريس بصحة ضمان أحد الدينين لصاحبه دون الآخر، فيرجع الضامن مع الإذن بالضمان إلى المضمون عنه وهو الغريم، وبجواز تأجيل أحد الدينين دون الآخر، وبجواز إبراء أحدهما دون الآخر.

ومن أراد الإفراز فالتخلّص على فتوى المشهور، بأن يصالح كلُّ منهما الآخر عن نصيبه بنصيب الآخر، فيدخل نصيب كلٍّ منهما في ذمته منفرداً لا مشتركاً فيصح استيفاؤه منفرداً.

وربما يتخلّص من ذلك ببيع كلٍّ منهما حصته التي في ذمة أحد المديونين حين القبض أو قبله من كلٍّ منهما أو من أحدهما بحصة الآخر، فتنتقل حصة كلّ واحدٍ منهما إلى الآخر. ويمكن أن يضمن كلٌّ منهما حصة صاحبه التي في ذمة الغريم لشريكه بإذنه فيتهاترا، ويبقى كلٌّ من الدينين بلا شركة.

ويمكن أن يحيل كلٌّ منهما على نصيبه إن كان الغريم واحداً، وعلى أحد المديونين بقدر نصیبه، فیبقی نصیب شريكه في ذمة المديون.

ولو قلنا بجواز الحوالة من البريء لجاز أن يحيل كلٌّ منهما صاحبه بنصيبه الذي في ذمة أحد المديونين، ويجوز صلح أحد الشريكين الغريم عن حصته بشيءٍ فيأخذه أو يهبه بعوضها أو يحيل لها الدين عليه، وهكذا.

وعلى كل حال، فيجوز استيفاء أحد الشركاء دون الآخر بحوالة أو ضمان.

نعم ، يكون الضامن والمحتال وكذا المشتري شريكاً ، فيجري عليه الحكم السابق ، مع احتمال جواز الاختصاص؛ اقتصاراً فيما دلّ على الاشتراك في المستوفى على القدر اليقيني.

بحث : وفيه مسائل:

أحدها: حكم ما لو استقرض دراهم أو دنانير مسكوكة ثمّ أسقطها السلطان أو سقطت المعاملة حتى صارت خارجيّة

أحدها: لو استقرض دراهم أو دنانير مسكوكة بسكة المعاملة ثمّ أسقط السلطان أو سقطت المعاملة حتى صارت خارجيّة، فإن خرجت عن التموّل احتمل لزوم قبولها ما لم يكن دفعها محرّماً لمكان الغش واحتمل انتقالها إلى القيمة؛ لتنزيل ذلك منزلة تعذر المثل، وهكذا قرض كلّ مثليّ خرج عن التموّل، كما لو أقرضه ماءً في الحجاز وطالبه في شاطئ الفرات.

أما لو بقي متموّلاً ولكن تفاوتت قيمته تفاوتاً فاحشاً، فالأظهر الرجوع بالمثل، والدراهم المسكوكة من المثليات فيضمن بمثلها.

وقد ورد في الصحيح: أنه إذا أقرض دراهم فأسقطها السلطان وجاء بغيرها كان للمقرض الدراهم الأولية ⁽¹⁾.

وهي محمولة بحسب الظاهر على أنّها باقية على التموّل غير مغشوشة.

وقد ورد أنّ له الدراهم الجديدة ⁽²⁾.

وفيه رواية ⁽³⁾محمولة على تعذر تلك الأولية، أو على حصول الغش بها، أو على التراضي بين القابض والدافع ويحترز عن وقوع الربا.

ولا يتفاوت الحكم بين كون الدراهم الأولية قد دخلت في الذمة كثمن ومثله، أو عيناً قد انتقلت إلى الذمة لتلف ونحوه.

وإذا تعذر المثل في المثلي انتقل إلى القيمة يوم التعذر وهو يوم الإعواز، أو يوم القبض، أو يوم المطالبة، أو يوم التأدية، أو أعلى ما بين كل اثنين وبين الجميع، أقواها قيمة يوم المطالبة.

ثانيها: جواز كلّ عقد بشرط القرض وعدم جواز اشتراط العقد المجاني

ثانيها: يجوز كلّ عقد بشرط القرض ولا مانع ولو كان القرض داعياً؛ لأن الدواعي ليست من النفع شرعاً ولا عرفاً، وإنما يجيء الربا من الشروط.

ولا يجوز اشتراط العقد المجاني كالهبة والعارية أو المعاوضة مع المحاباة - على الأظهر - في عقد القرض؛ لأنه نفع فيدخل في عموم منع اشتراط النفع.

خلافاً لمن أجازه ⁽¹⁾مستنداً إلى قوله: «خير القرض ما جرّ نفعاً» ⁽²⁾، وإلى أن النفع ظاهر في زيادة العين عينية أو وصفيّة مشروطان في عقد القرض، وإلى أنّ هذا لا يُسمّى زيادةً ونفعاً في القرض، وإلى بعض ما يلوح من الأخبار ⁽³⁾من جواز الانتفاع في الجملة.

والكل ضعيف.

ثالثها: جواز القرض مع الإعسار مع نيّة الوفاء

ثالثها: جواز القرض مع الإعسار مع نيّة الوفاء ثالثها: يجوز القرض مع الإعسار مع نية الوفاء لو أعطاه الله تعالى، ولا يشترط أن يكون عنده مقابل من مالٍ أو صنعةٍ أو حرفة، بل يكفي الاعتبار والسؤال.

نعم، لو علم أنه لا يقدر على شيءٍ فلا يبعد أنه بمنزلة من عزم على عدم الوفاء.

وفي الروايات: «مَنْ غلب عليه فليستدن على الله عزّ وجلّ وعلى رسوله (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) ما يقوت به عياله، فإن مات ولم يقضه كان على الإمام قضاؤه» ⁽⁴⁾.

وفي بعضها: كفاية أن يكون له وليّ يقضي عنه ⁽⁵⁾.

وفي بعضها: النهي عن القرض وأنّه لا يأكل أموال الناس بالباطل إلا أن يكون عنده وفاء ولو أداه احتياجه إلى سؤال اللقمة واللقمتين، إلا أن يكون له وليّ يؤدي عنه ⁽⁶⁾.

وهو محمول على الكراهة أو على الذل والمهانة في السؤال، والاحتياط لا يخفى، والسيرة والعمل قاضيان بجواز ذلك.

ولا يتفاوت بين كونه للقوت أو للطاعة كحج وزيارة أو صلة ونحوها.

رابعها: وجوب وفاء الدين في القيمي بنقد البلد

رابعها: يجب وفاء الدين في القيمي بنقد البلد.

وهل هو نقد بلد القرض أو المقرض أو المستقرض أو بلد الوفاء؟ الظاهر أنه نقد بلد القرض سيما لو جامع بلد المقرض، ومع الخلوّ عن بلدٍ يلاحظ بلد الوفاء، والأولى ملاحظة بلد المقرض، والأولى للمقرض ملاحظة بلد المستقرض مع بلده أو بلد الوفاء.

وفي المثلي لا بدّ من مثله، ولا يجوز دفع غير الجنس، كما لا يجوز دفع غير النقد المعهود، إلا مع التراضي.

ولو كان كلٌّ من الغريمين مشغولاً لذمة صاحبه بمختلف الجنس لزم كل الأداء لما طلب به. وإن كان بمتفق فالمشهور أنه يقع التهاتر قهراً فيما لو ساواه في القدر أو في مساويه، وعلى ذلك فلا ينفع الإبراء بعد ذلك، ولا تجوز المطالبة، إلا أن يكون أحدهما مؤجلاً والآخر حالاً أو مؤجلاً بنقصان.

وفي ذلك إشكال؛ لعدم الدليل على وقوع التهاتر القهري، سوى ما يقال: إن المطالبة لكلٍّ منهما سفه وعبث؛ إذ كلٌّ منهما يريد من صاحبه مثل ما يؤدّيه، وأن الذمتين إذا تساويتا سقطتا.

وفيه: أنّ المطالبة غير لازمةٍ، فلعل أحدهما يبرئ، ولعلّ الثاني يؤجل، ولعله يبيع بغير جنس، ولعلّه يبيع وزنة بوزنةٍ ومناً بمن كي يدفع المن ولا يأخذه لرفع حياء الطالب، فإن انعقد إجماع فلا كلام، وإلا فمحل بحث.

خامسها: وجوب الوفاء على المديون من جميع ما يملك

خامسها: يجب الوفاء على المديون من جميع ما يملك، ولا تجب الاستدانة للوفاء؛ لأنه واجب مشروط، ولا يجب التكسب كذلك، فلا يجب أن يؤجر نفسه له ولا لغيره، ولا يجب عليه قبول الهبة والخمس والزكاة لوفاء دينه؛ لظهور أنه واجب مشروط في جميع ذلك.

نعم، لو كان صاحب صنعة كالحائك فالظاهر أنّه قادر ويلزم باستعمال صنعته لوفاء دينه، والواجب مطلق بالنسبة إلى ذلك.

نعم، يستثنى من ذلك الجارية والدار فلا يجب عليه بيعهما وإن جاز لمالكهما أن يبيع بنفسه ويفي؛ لورودهما في الأخبار المتكثرة ⁽¹⁾.

ولا فرق على الظاهر بين الجارية والعبد وبين البعض والكلّ، وبين المنفعة والعين؛ لأنّ فيها «لا بد له من خادم يخدمه» ⁽²⁾.

ولا فرق في الدار بين الواسعة والضيقة، إلا إذا زادت على حاجته عادةً كمّاً أو كيفاً، و بين كونها مسقط رأسه قديماً أو حادثاً، وبين كونه دار بناء أو قصب أو بيت شعر أو خيمة.

ومن فحوى ذلك يستفاد استثناء ما يحتاج إليه من قوت يوم وليلة له ولعياله الواجبي النفقة، ويلحق بالقوت ما يتوقف عليه فعله من رحى وقدر وآنية؛ إلا إذا أمكن استئجار ذلك فيقوم مقام العين.

وأمّا الكتب العلمية فيقوى القول باستثنائها؛ لأنّها أقوى حاجة من الدار والخادم.

ويستثنى ماء غسله الواجب عند الوقت، وكذا وضوئه، ويمكن استثناؤه قبل دخول الوقت في يومه وليلته.

ويلحق بالقوت قهوته وتنباكه في وجه.

وفي بعض الأخبار ⁽¹⁾ما ينبئ عن توسعة ذلك، فيستثنى ما يحتاج إليه من فرش وغطاء وحصير وإبريق للخلاء ونحو ذلك، ويؤيّده رفع العسر والحرج في الدين ⁽²⁾.

وقد يقال: لا تحديد شرعاً للإعسار، ولا في الروايات، ولا في الإجماعات، بل المدار على صدق قوله تعالى: «وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ » ⁽³⁾.

وبالجملة، فالأصل والأخبار موجبة وفاء الدين وناهية عن المطل، فتعمّ كلّ مال بل كلّ ما يتمكن منه الإنسان ممّا يملكه مقدّمة للواجب، خرج من ذلك المعسر.

ودعوى أنّه مَنْ لا يتمكن من شيءٍ سوى دار وجارية وقوت يوم وليلة، لا وجه له، ولا يُفهم منه ذلك عرفاً ولا شرعاً.

وخيال أن الإعسار مجمل فيخصص العموم بالمتيقن منه، محل بحث وكلام.

سادسها: فيما لو ضمن ضامن لغريم الميت فرضي بضمانه صح

سادسها: لو ضمن ضامن لغريم الميت فرضي بضمانه، صح وبرئت ذمة الميت.

ويدلّ على ذلك الأخبار ⁽⁴⁾المتكثّرة، وظاهر بعضها أنّ الضمان صحيح وإن لم يرض المضمون له، وهو بعيد عن القواعد.

نعم، رضى الوليّ عن القاصر مع الغبطة لا بأس به.

سابعها : في أنّه يحلّ ما على الميت من الديون المؤجلة

سابعها: يحلّ ما على الميت من الديون المؤجلة؛ للإجماع والأخبار ⁽⁵⁾

وهل يحلّ ما له؟ الأظهر والأشهر العدم؛ للأصل السالم عن المعارض، سوى رواية ⁽¹⁾ضعيفة السند أعرض المشهور عن الأخذ بها، فلا بد من حملها على المؤجل ممّا شرطه المباشرة كالسكنى والحبس ونحوهما، أو طرحها.

ثامنها: في أنه إذا دفع المديون عروضاً عما في ذمته كانت وفاءً واحتسبت قيمتها يوم قبضها

ثامنها: إذا دفع المديون عروضاً عما في ذمته وفاء، كانت وفاء، واحتسبت قيمتها يوم قبضها سواء وقعت دفعةً أو تفاريقاً.

وتدل على ذلك الأخبار ⁽²⁾والاعتبار؛ لأنّ الوفاء معاوضة على ما في الذمة فيحتسب عليه يوم قبض تلك العروض.

وكذا لو دفع أثماناً غير نقد القرض فإنّه يحتسب بقيمته، ودلّت عليه الأخبار ⁽³⁾وفتوى الأصحاب.

وما في بعض الأخبار ممّا يدلّ بظاهره على احتساب المدفوع يوم الاشتراط ⁽⁴⁾، محمول على تساوي اليومين بالقيمة.

هذا كله إن كان الدفع منويّاً به الوفاء، فإن لم يكن منويّاً به الوفاء بل هو أمانة إلى وقت المحابسة كان الوفاء يوم المحابسة والاعتبار بنية الدافع والقابض؛ لأنه بمنزلة المعاوضة.

ويمكن أن يقال: إنّ ظاهر الدفع للغريم وقبوله له كونه وفاء.

ولو شرط المدفوع له حين وفائه أخذ زيادة القيمة يوم المحابسة ففي صحته إشكال.

تاسعها: حكم ما لو تعلّق له حق بآخر خارج الحرم أو فيه فطلبه أو طالبه فالتجأ إلى الحرم أو كان غير ملتجئ إليه

تاسعها: مَنْ تعلّق له حقٌّ بآخر خارج الحرم فطلبه، أو طالبه فالتجأ إلى الحرم، حرمت مطالبته وإراعته، وفي بعض الأخبار حتى السلام عليه ⁽⁵⁾. والحكم دلّ عليه الكتاب ⁽⁶⁾والفتوى والرواية ⁽⁷⁾.

أما لو كان الحق في الحرم أو كان غير ملتجئ إليه بل صادفه اتفاقاً فلا يبعد الجواز؛ اقتصاراً في موضع المنع على المورد اليقيني، والسيرة القاضية بالمطالبة به، والقضاء بالحق،

والأمر بدفعه، ولمكان لزوم الحرج على صاحب الحق، ولأنه المتيقن من حديث الأمان ⁽¹⁾، إذ الظاهر أنه من بعد خوف.

عاشرها: حكم ما لو قُتِل المديون خطاً ولا مال له

عاشرها: لو قتل المديون خطأً ولا مال له لزم أداء دينه من ديته. ولو قتل عمداً فأخذ أولياؤه الدية فكذلك.

وإن عفوا عن القصاص والدية، ففي لزوم ضمان الدين عنه قبل العفو رواية ⁽²⁾ذهب إليها بعض ⁽³⁾.

وإن أرادوا القصاص، فهل لهم ذلك من غير ضمان الدين، أم ليس لهم القصاص إلا أن يضمنوا ؟ والموافق للقواعد وعموم الكتاب ⁽⁴⁾والسنّة ⁽⁵⁾الأوّل، ونُسب للمشهور ⁽⁶⁾، ودلّت عليه بعض الروايات ⁽⁷⁾.

ومنها يظهر: أنه ليس لهم العفو إلا بمقدار نصيبهم، وأن للدّيّان مع عدم القصاص الرجوع للقاتل.

وقد يمنع عن الرجوع للقاتل للأصل، وعدم لزوم الضمان على الوليّ مع العفو وإن لزم وفاء الدين من الدية مع أخذها. وللمسألة محل آخر.

ونقل عن بعض أنه ذهب إلى أن القاتل عمداً يضمن دين المقتول، بل وكل حق وذنب عليه ⁽⁸⁾. وهو ضعيف، وإن ظهر من بعض الأدلة أنه يتحمّل إثمه ⁽⁹⁾.

حادي عشرها: حكم ما لو مطل الغريم مع تمكنه

حادي عشرها: لو مطل الغريم مع تمكنه كان عاصياً، ولو أصرّ فسق، ولزم أن يجبره الحاكم.

وهل تبطل عباداته المضادة لوفاء الدَّيْن؟ وجه مبني على اقتضاء الأمر بالشيء النهي عن الضد، ويشتد الإشكال فيما لو جعل الصلاة ونحوها داعياً لعدم الوفاء كما يفعله العوام اليوم ، يقال لهم: ادفعوا الدَّيْن، فيقولون: نريد أن نزور.

نعم، لا يتضيّق الوفاء إلا مع المطالبة قولاً أو حالاً كحال اليتيم أو مَنْ لا لسان له أو مَنْ لا يعلم، ولا بد من تنبيهه أو الدفع إليه.

ولو أخر الطلب والمطالبة لم يسقط حقه، وإن ظهر من بعض أن الدار والعقار والأرض لو تُركت في يد الغير ولم يخاصم صاحبها عشر سنين فلا حق له ⁽¹⁾.

ويظهر من بعض الأخبار ⁽²⁾ذلك، ومن بعضها إلى ثلاث سنين ⁽³⁾.

والجميع لا يشمل الدين، ولا نقول بالأصل ولا المقيس عليه.

ثاني عشرها: في جواز اشتراط الوفاء في مكان خاص

ثاني عشرها: قد ورد في بعض الأخبار ⁽⁴⁾جواز اشتراط الوفاء في مكان خاص، وأدلّة الشروط ⁽⁵⁾تقتضيه وإن استلزم نفعاً بالأخرة للمشترط؛ لأنّه لا يُعد نفعاً شرعاً وإن آل إليه.

وهل يلزم بنفس عقد القرض؟ الظاهر لا.

ولو اشترطه بعقد لازم لزم، وفي الأخبار «لا بأس» ⁽⁶⁾وهو لا ينافي الجواز.

وقد يقال : لولا إرادة اللزوم من نفي البأس وأنه على حد الشرائط لما كان فيه نفع يعود للمشترط، فلا يحتاج إلى التنبيه عليه، ويخرج هذا الشرط إلى اللزوم من شرائط القرض ؛ للدليل.

بحث: في اختلاف المقترض والمقرض في صحة القرض وفساده

بحث : لو اختلفا فقال المقترض: القرض صحيح، وقال المقرض بل هو فاسد؛ لاشتماله على ربا وشبهه فيحال إرجاع العين فالقول قول المقترض؛ لأصالة الصحة.

ولو قال المقترض: أقرضتني خمراً، فقال المقرض بل خلّا، فالقول قول المقرض لمثل ما ذكرناه.

وكذا لو قال: حُرّاً، فقال المقرض: عبداً.

وكذا لو ذكر ما لا يتموّل، فقال المقرض: هو مما يتموّل.

ويحتمل التداعي هنا؛ لأنّ كلّاً من الفردين الأصل عدمه فيتحالفان فيكون بمنزلة نفي القرض من أصله.

ويحتمل تقديم قول مدعي الفساد؛ لأصالة عدم الصحة وعدم ترتب الأثر.

وتحقيق المسألة: أن ها هنا أصولاً.

أحدها: أن الأصل فيما يشكّ في كونه عقداً أو إيقاعاً يترتب عليه الأثر عدم كونه كذلك، وهذا معنى قولهم: الأصل عدم الصحة في العقود والإيقاعات.

ثانيها: بعد ورود دليل الصحة في العقود والإيقاعات فعند الشك في اشتراط شيءٍ في عقد أو إيقاع أو مانعية مانع يُنفى شرطيته ومانعيته بالأصل المأخوذ من: فيقال: هذا عقد وكلّ عقد فالأصل صحته، والأصل عدم شرطيّة شيءٍ آخر لصحته وعدم مانعية شيءٍ آخر لتأثيره.

ثالثها: أن الأصل صحة العقد أو الإيقاع الواقعين بعد العلم بوجود عقد صحيح وعقدٍ فاسد وإيقاع صحيح وإيقاع فاسد في الخارج، فالجامع المانع صحيح، وغيره فاسد، فوقع فرد في الخارج فلم يُعلم أنه من أفراد الصحيح أو الفاسد، فالأصل صحة الواقع وأنه من أفراد الصحيح؛ لما دلّ على صحة فعل المسلم من استقراء الأخبار، ومن السيرة القطعية؛ لأنّ بناء سوق المسلمين ومعاملتهم على ذلك، ومن ظواهر الإجماعات المنقولة، بل ربما يدعى أنّها محصلة، ولأنّ ما دلّ على صحة العقود والإيقاعات يدلّ على صحة الفرد المشكوك فيه، إلا أن يعلم خلافه بأن يقال: هذا عقد وكلّ عقد يجب الوفاء به، إلا أن يُعلم أنه الفرد الآخر.

وعلى ما ذكرنا فلو تداعيا في الصحة والفساد، احتمل تقديم مدعي الصحة؛ لموافقته لأصالة الصحة، ولأنه يترك لو ترك؛ لأنّه يحاول انتزاع المال من يد مدعي الفساد، ولأنّه موافق لظاهر الصحة، فهو منكر بجميع المعاني.

واحتمل تقديم قول مدعي الفساد؛ لأنّه موافق لأصالة العدم، ولأنه لو ترك العقد على حاله ولا ينازع الآخر لترك الآخر معه الدعوى.

ويحتمل أنهما متداعيان: لتسمية كل منهما مدع ومنكر.

ويحتمل أن التداعي إن وقع في قابلية المتعاقدين - كوقوع القرض حال الصبا أو حال

البلوغ - كان القول قول مدّعي الفساد؛ لأنّ أصالة الصحة إنّما تكون بعد إحراز قابلية العاقد للعقد، فعند الشكّ في القابلية فالأصل الفساد.

ويحتمل بناء المسألة عند التداعي في البلوغ وعدمه على علم التأريخ وعدمه، فإن علم تأريخ البلوغ كان القول قول مدعي الصحة، وإن علم تاريخ العقد كان القول قول مدعي الفساد.

ويحتمل الفرق بين التداعي في نفس المال المقرض فالأصل الفساد، كما لو تداعيا بأنّ الثمن خمر أو خَلّ مثلاً، فإنّ الثمن أحد أركان العقد فما لم يكن محرزاً عند المتعاقدين لا يجري أصل الصحة.

وبالجملة، فأصل الصحة لا يتم إلا بعد إحراز المتعاقدين وإحراز المعقود عليه ثمناً ومثمناً بأن يذكراه، وإحراز قابليتهما للمعاوضة، وإحراز الإيجاب والقبول، ثمّ يقع الشكّ في وصف الصيغة لحناً أو عجميّة، أو في وصف الثمن من الجهالة والمعلومية، أو المثمن كلّاً، أو في وصف أجل معين أو غير معيّن، أو في وصف مثمن في السَّلَم أنه مؤجل أم لا، أو في الثمن والمثمن أنه كان مقدوراً على تسليمهما أم لا، أو في القصد وعدمه، أو في الإكراه وعدمه، فهناك يتمسك بأصل الصحة.

كلّ ذلك للشكّ في شمول دليل أصالة الصحة لما يقع الشكّ فيه في نفس العاقد أو المعقود عليه كذلك، أو نفس الإيجاب أو نفس القبول لو تنازعا في عدم ذكر أحدهما بعد الاتفاق على ذكر الآخر، ولأنّ أصل الصحة لا يثبت موضوعاً مختلف فيه، غايته: أن دليله ينهض فيما لو وقع الشكّ - بعد تمام أركان العقد من البائع والمشتري والثمن والمثمن والإيجاب والقبول - في أنه وقع على وصف صحيح أو فاسد، فأصل الصحة مثبت للوصف الصحيح.

وعلى هذا، فلو تداعيا في أنّ العقد هل هو بيع فاسد أو إجارة صحيحة، لا نحكم بأنّها إجارة لأصالة الصحة، بل الأوجه التداعي.

وينبعث من ذلك: أنّ مَنْ عقد شاكاً في كون العقد صحيحاً أو فاسداً فأقدم عليه وبعد ذلك حكم بصحة الصادر منه؛ لأنه يقول: هذا عقد صدر منّي ولو حالة الشك، وكل عقد يقع في الخارج فالأصل صحته.

وهذا مشكل؛ للشكّ في شمول دليل الصحة لمثل ذلك، بل المتيقن منه هو الحكم بصحة

الصادر عند الغفلة والنسيان وشبههما؛ لأنه في الحال الأوّل أذكر، ولقوله: «ما مضى فامضه» ⁽¹⁾وأما عند الإقدام على المشكوك فيه فالأصل فيه الفساد.

وقد يقال: إن السيرة القطعية جارية على معاملة المشكوك في رشده في أسواق المسلمين، بل معاملة المشكوك ببلوغه، وبعد الفراغ من العقد يجرون عليه أحكام الصحيح.

وقد يرد: بمنع السيرة على ذلك إن لم تكن لأهل الورع بعكس ذلك.

ويشترط في التمسك بأصل الصحة عدم معارضته لظاهر القول أو الفعل مما ظاهره الفساد أو الحرمة، كما إذا رأينا مَنْ يزني، فإنّا نحده وإن أمكن اشتباهه، وكذا اللائط، مع إمكان اشتباهه بزوجة له، وكمن يقذف شخصاً أو يجرحه أو يشتمه، فإنا نمنعه وإن احتملنا اشتباهه أو استحقاق المقابل لذلك، وكذا مَنْ سبّ النبي (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) والأئمة (علیهم السلام)، فإنا نحكم بكفره وإن احتمل أنه غافل.

نعم، لو ادعى أمراً ممكناً في حقه ولم يكن له معارض صدق.

ومن شرائط أصل الصحة أن لا يتعدى لغير مورده، فلا يثبت في حق الغير حكماً مخالفاً للأصل، فلا يثبت وكالةً أو رضاً من المالك للمال أو البضع لو رأينا شخصاً عقد على مال آخر أو على بضع امرأة.

وكذا لو ثبت بأصل الصحة كون المبيع خَلاً أو عبداً أو ماء، لا بولاً، أو ما يتموّل في عقد خاص، لا يسري إلى جواز العقد عليه في كلّ عقد، وإجراء أحكام الخل أو العبد أو الماء عليه في كلّ شيءٍ، بل يقتصر على صحة ذلك العقد وثبوته في ذلك الحال دون غيره.

وهل يشترط موافقته للحكم الظاهر المعروف، أو يكفي مجرد احتمال موافقته لحكم من أحكام المجتهدين ؟ وجهان، مثاله : كمن باع وقفاً واحتمل أنه قلّد في بيعه مَنْ يجيز ذلك، فهل يُحكم بصحة بيعه لاحتمال الصحة في حقه، أو يُحكم بفساده حتى يثبت كونه باع بتقليد مجتهد يرى ذلك؟ فتأمل.

وكذلك لا يتمسك بأصالة الصحة في مقام التداعي ؛ لمعارضة أصالة صحة قول المعارض وفعله، غايته أنه يثبت أن القول قوله مع يمينه، فلا يكتفى فيه بمجرد القول، وإنما توجه عليه اليمين؛ لأن اليمين على مَنْ أنكر .

فظهر مما ذكرنا أنه على القول بلزوم التمسك بأصل الصحة لا فرق بين إثبات كلي الثمن أو المثمن، كما لو تداعيا في أن الثمن خمر أو خَلّ، أو إثبات عين الخل دون عين الخمر فيما لو تداعيا أنه هذا أو هذا، أو إثبات نفس الخَلّيّة دون الخمرية لهذه العين المتنازع أنّها خمر أو خَلّ.

نعم، في الأخير يقتصر في الخلّ على ذلك العقد دون إجراء جميع الأحكام عليه.

نعم، لوكان بيد مسلم فأخبر أنه خل، جرى عليه أحكامه جميعاً؛ لمكان اليد، كما إذا شك بما في يده من الجلود أنه مذكى أم لا.

وبالجملة، فذاك يجيء من إخبار ذي اليد وأصالة صحة فعله، لا من حيث صحة العقد عليه، فتأمل.

بحث في دين المملوك وفيه مقامات:

أحدها: في أن العبد مملوك فلا يملك مالاً ولا تصرّفاً في مال ولا بغير مالٍ

أحدها: العبد مملوك لا يقدر على شيءٍ، فلا يملك مالاً، ولا يملك تصرفاً في مال لسيده أو لغيره، ولا تصرّفاً بغير مالٍ، ولا يملك آلة التصرف من جارحة أو لسان، ولا يملك بدناً، وكما لا يملك، لا يملك عليه لغير مولاه عيناً أو منفعة، فلا يملك ولا يملك.

نعم، له ذمة لا يتبعها خطاب شرعي فعلي بالأداء، بل إمّا خطاب تعليقي، يعني: إن أعتقت فأدّ، أو تنجيزي مؤخر وقت أدائه، يعني: أدّ بعد العتق، كخطاب المعسر بأداء الدين بعد يساره، ولا ملازمة بين شغل الذمة بالمال بمعنى كونها ظرفاً للكلّي لا يأمر بتأديته إلا بعد العتق، كضمان غير البالغ لما أتلف.

وعلى كل حال، فليس له ذمة اختيارية بحيث يملك عليها اختياراً قرضاً أو ثمن مبيع أو نذر أو ثمن جعالة أو إجارة، وله ذمّة قهرية لو أتلف مالاً أو نفساً أو منفعة، فلا يصح بيعه ولا شراؤه ولا قرضه ولا إجارته ولا جميع عقوده.

والقائلون بأنّه يملك يقولون بالحجر عليه، ويقولون بانتقال المال عنه عند بيعه وموته، ويقولون بفساد معاوضاته الاختيارية إذا لم يأذن مولاه.

وكذا ليس له أن يتوكل عن أحدٍ بفعل أو عقد، ولو صدر منه عقد للغير بوكالة الغير كانت وكالة فاسدة.

ولو باع عن الغير فأجاز الغير ولم يرضَ المولى، ففي صحته إشكال؛ لأنّه بيع بآلةٍ لا يملكها البائع وبتصرّفٍ لا يملكه المتصرف، إلا أن صحته أوجه؛ لأنه يكون بالنسبة إلى المولى كبيع المكره، فإن أجاز صح البيع، وإلا بطل.

ويحتمل الصحة مطلقاً؛ لتعلّق النهي بأمر خارج فتشمله عمومات العقود ⁽¹⁾، ويرشد إلى الصحة ما دلّ على صحة نكاحه مع إجازة المولى ⁽²⁾، فاحتمال بطلان عقده مطلقاً ولو مع الإجازة - لأنّ إجازة العقد أن يملك صاحبه النطق ولا يملك المتصرف فيه فيجيز العقد صاحب المال على ذلك المال، وليست الإجازة لنفس التصرّف؛ لعدم إمكان انكشاف أنّ لسان العبد كان ملكاً للعبد أو ملكاً للموكل - ضعيف جداً؛ لما ذكرناه من الأخبار، ومن أنّ الإجازة كاشفة عن صحة العقد، لحصول الشرط المتأخر وهو رضى المولى، فيكون بمنزلة إذن المولى للعبد ابتداء، وتعلّق النهي به ابتداء لا ينافي صحة العقد.

وبالجملة، فتصرفات العبد العائدة لغيره ولنفسه من أفعال وعبادات وأكل وشرب لا تجوز إلا بإذن سيده، بل لا تجوز إباحة شيءٍ له من أكل وشرب ولا استخدام بقول، بل ولا بنية كالتماسه بأن يحبّ زيداً، وينوي خيراً أو شرّاً، ويدعو لأحدٍ، سوى ما جرت به السيرة من صدوره من دون إذن، فلو نهي حرم، إلا ما لزم منه العسر والحرج أو الضرورة، وسوى الواجبات، أو الاقتصار على سد الرمق في الأكل والشرب عند غير المولى.

ويمكن أن يقال بأنّ الأفعال القلبية والكلام بدعاء وصلاة لا يحرم وإن منع منه المالك؛ لمكان الضرورة، وللشك في شمول دليل المنع.

ثانيها: فيما لو أذن السيد للعبد في القرض للسيد التزم بوفائه السيد

ثانيها: لو أذن السيد للعبد في القرض للسيّد، التزم بوفائه السيد؛ لشغل ذمته به، وإن أذن له في الاستدانة لنفس العبد التزم به أيضاً لو باعه أو أبقاه، ولو أعتقه، ففيه قولان، والأقوى أنه على السيد أيضاً.

وتفصيل المسألة: أنّ السيّد لو أذن للعبد في القرض لنفس العبد والشراء له وفي قبول الهبة والصدقة والوقف عليه، فإن أراد بذلك تمليك العبد بتلك العقود بطلت الإذن؛ لتعلقها بالمحال، فلا يستبيح المال للعبد ولا المولى، ولأنّ العبد لا يملك ولا يملك، ولا ينتقل إليه، ولا ينقل إلا بوكالته عن الغير بإذن مولاه.

وإن أراد بذلك أنّ الشراء للمولى فيملك المال ولكنّ الثمن برقبة العبد يؤديها بعد العتق، بطلت أيضاً؛ لمنافاتها لظاهر الإذن، وللشك في صحة كون العوض من واحد والمعوض يكون ملكاً لآخر، ولعدم إقدام البائع على ذلك غالباً.

وإن أراد بذلك تمليك نفس المولى لأنّ ما يملكه يملكه المولى، بطلت أيضاً؛ لأن الملكين إن وقعا دفعةً أو كان المولى لاحقاً يلزم منه ملك العبد، وهو محال.

نعم، قد يقال بصحة الإذن والعقد من حيث إنّ الشراء لو وقع لنفس العبد ونواه كذلك دخل في ملك المولى قهراً، ولغت نيّة أنّه لنفس العبد كمن باع ماله بنية أنه لغيره أو مال غيره بنية أنه لنفسه، فإنّ البيع يتبع صاحب المال وتقع النية المخالفة لاغية، وكذا الإذن في الشراء يقع صحيحاً ونيّة أنّه لنفسه لاغية.

إلا أنه منظور فيه؛ لأنّ الإذن مقيّدة، فإذا فات القيد فاتت الإذن من أصلها فيقع عقداً غير مأذون فيه.

نعم، قد يصح هذا فيما لو أذن له في الشراء مطلقاً أو القرض فنوى العبد أنه لنفسه توجّه إلغاء القيد وبقاء المقيد، كما لو وكلت أحداً بشراء شيءٍ بمالي فاشترى الوكيل لنفسه، فإنّ القول ببطلان القيد قوي.

وعلى كلّ حالٍ، فلو صححنا القرض والشراء للمولى فهل يكون ذلك إباحة للعبد في تصرفه فيما اقترضه أو اشتراه؛ لفحوى قصد تمليكه فالتصرّف أولى، أو لا يكون؛ إذ العبد محجور عليه على كلّ حالٍ، فلا بد من جواز تصرّفه إلى إذن في التصرف فهو كسائر أمواله؟ إلا فهم من قوله: «أشتري لنفسك» يعني يعود نفع المشترى لنفسك.

ومع ذلك كله فالوطء يتوقف على صفة التحليل زيادة على ذلك، وحينئذ فالاستدلال على صحة ذلك بجواز وطء العبد لا وجه له.

ثالثها: لو تصرّف العبد بأموال سيده صح التناول منه ومعاملته من دون سؤال

ثالثها: الأظهر أنّ العبد لو تصرف بأموال سيّده بيعاً وهبة وقرضاً، صح التناول منه ومعاملته من دون سؤالٍ؛ لحمل أفعاله على الصحة إذا لم يكن معارض له.

ولو أخبر بالوكالة أو الإذن زيادةً صُدّق.

والسيرة القطعية دالة على جواز معاملته وقبول الهدية منه والضيافة عنده والضيافة له، ولم تزل الأخبار في كلّ الأعصار أمورهم بيد عبيدهم، وأخذهم ودفعهم وإنفاذ حوائجهم و حرفهم ترجع إلى عبيدهم.

وبالجملة، فيد العبد بالنسبة إلى مال مولاه كيد مدّعى الوكالة على أموال الموكل إذا لم يكن معارض، وإلى الآن ما رأينا مملوكاً يدعي شيئاً أو يتاجر أو يعمل غير ذلك لا يصدق إلا بعد لين يصحبا معه أين ما ذهب.

كتاب الرهن

إشارة:

كتاب الرهن

معنى الرهن لغةً وشرعاً

والرهن لغةً: الثبات والدوام والحبس ⁽¹⁾، وعليه قوله تعالى: «كُلُّ نَفْسٍ بِمَا كَسَبَتْ رَهِينَةٌ» ⁽²⁾.

ونُقل من المعنى الثاني على الظاهر شرعاً؛ بناءً على الحقيقة الشرعية، ومتشرعاً بناءً على عدمها لحبس خاص إن أُريد به المعنى المصدري، أو لعين خاصة محبوسة على الوجه الشرعي إن أُريد منه نفس العين أو العقد الدال على المعنى المصدري، والاحتساب أنسب بمذاق الفقهاء، والأوسط أنسب بمذاق العرف والأوّل أنسب بمذاق النقل عن المعنى اللغوي. وعليهما فهو وثيقة لدين المرتهن.

ويراد بـ «الوثيقة» المصدر أو اسم المفعول، فالتاء فيها للنقل لا للتأنيث، فلا يرد عدم المطابقة. ويراد بالوثيقة ما يخص العين في مقابلة الدين والمنفعة والحق، ولا يحتاج إلى التصريح بها؛ لأنه من الأحكام. وقد يزاد في الحد ما يدلّ على ذلك.

وذكر «الدين» لإخراج الرهن على الأعيان المضمونة - كالمستام والمغصوب ونحوهما - فإنّها ليس بدَيْنِ محقق، والرهن عليه باعتبار أوّله عند تلفه ممّا يشكّ في مشروعيته، وشمول الإطلاقات له ممنوع؛ لانصرافه إلى غيره، ولورود الإطلاقات مسوقة لبيان حكم آخر، لا لبيان أفراد المطلق.

ويكفي في الدين حصوله في الواقع وإن لم يعلمه الراهن.

ويخرج عن الدين ما يكون ديناً بعد الرهن؛ لانصراف الدين للحال.

ويخرج بـ «دين المرتهن» ما كان على غير دينه لا على وجه الفضولية فإنّ الأظهر فيه عدم الصحة.

ولا يرد الدور على أخذ «المرتهن» في حد الرهن؛ لتوقف معرفته عليه؛ لإمكان تفسير «المرتهن» بصاحب الدين، ولإمكان إرادة بيان المعنى في الجملة لا الحد الجامع المانع.

وفي المقام مباحث

أحدها: في أنه يجري الفضولي في عقد الرهن

أحدها: يجري الفضولي في عقد الرهن، وفي صحة رهن غير المديون على دين شخص آخر على جهة التبرع إشكال، ولو رهن شخص مال آخر ثم ملكه ففي صحته إشكال.

وتكفي المعاطاة في الرهن ولا يكفي غيرها من الأفعال كالإشارة والكتابة، إلا مع العجز المستمر كالخرس وشبهه، وتكفي الإشارة، ولا يلزم التوكيل.

وهل تتعين الإشارة بعضو خاص كالرأس والعين والإصبع، أو يكفي كل عضو ؟ وجهان. :أحوطهما الأوّل، والاقتصار على الثلاثة.

ومع عدم استمرار العجز فالأظهر لزوم التوكيل.

وهل تقدّم الإشارة على الكتابة أم يتخيّر ؟ لا يبعد لزوم تقديمها، إلا مع عدم الإمكان فتصح الكتابة مع القرينة الدالة على المقصود.

ولا بد للمتمكن من النطق النطق إن عدل عن المعاطاة، ويكفي التمتام والأرتل ما تيسر له، ولا يلزم التوكيل.

وهل يشترط اللفظ العربي مطلقاً، أم لا يشترط مطلقاً، أو يشترط للعربي دون العجمي، أو يشترط مع الإمكان ولا يشترط مع عدمه فيصح من دون حاجة إلى التوكيل؟ وجوه، أقواها الصحة مطلقاً، وأحوطها العدم إلا مع عدم إمكان التوكيل.

وهل يشترط الصراحة في الدلالة على المطلوب بنفسه فلا يكفي المجاز البعيد مع القرينة، ويشترط الفعليّة في الصيغة والماضوية، والترتيب بين الإيجاب والقبول، وعدم الفصل، وعدم اللحن؛ لأصالة عدم ترتب المسبب من دون ذلك، وتغليباً لجانب اللزوم الحاصل من

طرف الرهن أو لا يشترط؛ للأصل، ولشمول الإطلاق لجميع ذلك، ولتغليب جانب الجواز الحاصل من طرف المرتهن، أو يشترط ذلك في الإيجاب وفيما تعلّق به كعدم الفصل بينه وبين القبول وعدم تأخره عن القبول، ولا يشترط في القبول شيء من ذلك مما اختص؛ إعطاء لكل حكمه؟ وجوه، أظهرها: الأخير.

وهل يكفي الرهن بصيغة الشرط؛ بناءً على كفاية اشتراط الغاية دون السبب، أو لا يكفي؛ للشك في حصول الأثر؟ وجهان، أحوطهما: العدم.

ولو رهن البائع المبيع على الثمن افتقر إلى إيجاب من المشتري بعد تمام الصيغة وقبول آخر من البائع بعد الإيجاب، ولا يكفي القبول الأوّل على الأحوط، مع احتمال كفاية القبول المتقدم أو جعله إيجاباً.

ثانيها: افتقار عقد الرهن إلى القبض

ثانيها: يفتقر عقد الرهن إلى القبض؛ للأخبار المعتبرة الدالة على أنه لا رهن إلا مقبوضاً ⁽¹⁾، وللإجماعات المنقولة ⁽²⁾، وللآية ⁽³⁾الدالة على اعتباره بمفهوم الوصف. وهو على نحو قبض البيع تخليةً ونقلاً وإمساكاً باليد.

وهل يكفي في المكيل والموزون ها هنا كيله ووزنه؛ لقيامهما مقام القبض مطلقاً كما يظهر من الأخبار ⁽⁴⁾، أم لا يكفي؛ لورودها في البيع فيقتصر عليه ويحكم على غيره بما يحكم به العرف وجهان، أظهرهما الأول، وأحوطهما الأخير.

ويقوى التفصيل بين الطعام فيكفي كيله ووزنه مطلقاً، وبين الذهب والفضة وشبههما فلا بد من إمساكه أو نقله.

وهل القبض جزء من العقد؛ للشكّ في تمامه بدونه، ولنفيه في الأخبار ⁽⁵⁾بدونه المحمول على نفي الذات، ولما نُقل عن بعض أهل اللغة ⁽⁶⁾، أم شرط في الصحة إما ناقل لها من حينه أو

كاشف لها من أصله كالإجازة في العقد الفضولي، أو شرط في اللزوم فيصح عقد الرهن بدونه؟ وجوه، أحوطها الوسط؛ لعدم الشكّ المعتبر في الجزئية بعد شمول العمومات والإطلاقات لعقده المركب من الإيجاب والقبول، وبعد اتفاق الفقهاء ظاهراً على تمامية العقد بدون ذلك وإن اختلفوا في الشرطية وعدمها، وحينئذ فلا يُحكم بجزئيته، مضافاً إلى ظاهر مفهوم الوصف في الآية ⁽¹⁾، فإنّ ظاهرها أنّ الوصف مخصص لا موضح، وأما الخبر وإن كانت حقيقته نفي الذات إلّا أنّ نفى الصحة مجاز مشهور إن لم يغلب على الحقيقة فلا تغلب عليه.

ولضعف القول باشتراطه في اللزوم فقط بالإجماع المنقول ⁽²⁾على اشتراطه في الصحة وردّ الإجماع المنقول ⁽³⁾على اشتراطه في اللزوم إليه دون العكس؛ لضعف ناقل الإجماع على اللزوم، وإمكان صرفه إلى الأوّل دون العكس وبظاهر الآية؛ لظهورها في الإرشاد المنتفي عند نفي القبض، وهو المناسب لنفي الصحة عند نفيه دون اللزوم أو الكمال، وبظاهر الأخبار؛ لقربها إلى نفي الصحة من نفي اللزوم أو الكمال؛ لقرب نفي الصحة إلى نفي الذات دونهما.

وبهذا يظهر ضعف القول بعدم اشتراط القبض مطلقاً لا في الصحة ولا في اللزوم؛ استناداً للأصل، وشمول العمومات والإطلاقات لغير المقبوض ، ولظهور الآية في وقوع الرهن مقبوضاً وغير مقبوض؛ إذ لو لم يكن إلا مقبوضاً لكان وصفه به وصفاً زائداً كـ «رهان مقبولة» ونحوهما، ولأن الآية للإرشاد قطعاً، وكما أنّها إرشاد لأصلها فهى إرشاد إلى القبض للاحتياط بحفظ المال، ولضعف الرواية ⁽⁴⁾الدالة على الاشتراط.

وذلك لتخصيص الأصل والعمومات بما ذكرنا من الأدلّة، وانصراف الإطلاقات لما هو مقبوض دون غيره، على أن المطلق مسوق لبيان أحكام أُخر لا لبيان الحكم على الماهية صحةً أو فساداً، ولأنّ الوصف في الآية مخصص لبيان الصحة؛ لأن لفظ «الرهن» أعم من الصحيح والفاسد، فلا يلزم من اشتراطه في الصحة وقوع الوصف لغواً، ولأن الظاهر من الإرشاد للرهن المقبوض كون القبض شرطاً في صحته أو لزومه، لا مجرد الإرشاد للاحتياط في الاستيثاق؛ لأنّ غرض الشارع بيان الشرعيات لا العرفيات.

ثمّ على ما ذكرناه من اشتراط القبض في الصحة لو اشترط الرهن في عقد لازم لزم تقبيضه؛ لانصراف الشرط إلى الصحيح.

وعلى القول باشتراطه في اللزوم فهل يكفي في الوفاء بالشرط حصوله من دون قبض؛ لإطلاق الشرط، فيفسخ الراهن بعد عقد الرهن قبل القبض ولا خيار للبائع، أو لا يكفي إلا أن يحصل القبض من الراهن؛ لانصراف الرهن في الشرط إلى اللازم دون الجائز؟ وجهان، وفي الأخير قوّة.

ولو مات الراهن أو المرتهن أو جنّ أحدهما قبل القبض، بطل العقد على القول باشتراط القبض في الصحة، أو بكونه جزءاً من العقد على الأظهر.

وقيل بجريان الخلاف على القول باشتراط القبض في الصحة بالنسبة إلى موت المرتهن وجنونه ⁽¹⁾، وهو ضعيف.

وعلى القول باشتراطه في اللزوم احتمل البطلان كما هو شأن العقود الجائزة، واحتملت الصحة؛ لأوّله إلى اللزوم، كبيع الخيار وبيع المعاطاة، وللاستصحاب، واحتمل الفرق بين موت الراهن فينفسخ العقد؛ لتعلّق حق الدّيّان والورثة به فلا يستأثر به أحد، وبين موت المرتهن فلا ينفسخ؛ لتبعيته للدين فيبقى ببقائه، وجوه، ولا يبعد الأخير.

واستدامة القبض ليس شرطا ، فلو عاد إلى الراهن لم يضر.

ويشترط الإذن في القبض ابتداءً، فلا يكفي القبض من دون إذن، وهو ظاهر الفقهاء؛ لانصراف أدلّة اشتراط القبض إلى القبض المأذون فيه.

وفي اشتراط كون القبض للرهن عند الإذن فيه كذلك وجهان.

وكذا لو أذن في القبض لغيره فقبض له، ففي إجزائه وجهان.

وهل يشترط إباحة القبض ؟ الظاهر العدم، فيكفي القبض المنهي عنه لنذر وشبهه. ولو قبض المال المشترك صح وإن فَعَل حراماً بالدفع؛ لاستلزامه التصرّف بمال الغیربغير إذنه، ولا يجدي تصرّفه بماله؛ لأنه تصرّف واحد بماله ومال غيره فهو حرام.

ولو كان قبضه نفس التخلية، فلا إشكال حينئذٍ في صحة القبض؛ لعدم التصرّف.

ولو رهن ما هو غائب، افتقر إلى إحضاره لتسليمه له، وإن كفت التخلية في قبضه لزم وصوله إليه بنفسه أو بوكيله أو مضيّ زمان يمكن وصوله إليه عادةً أو وصول وكيله على وجه قوي في الأخير.

ولو رهن ما هو مقبوض بيد المرتهن، احتمل الاكتفاء بالقبض السابق مطلقاً، واحتمل عدم الاكتفاء به مطلقاً، بل لا بد من الإذن الحادثة والقبض الجديد، أو مضيّ زمان يمكن فيه ذلك، واحتمل الفرق بين المقبوض بإذن فالأول، وبين المقبوض من دون إذن فالثاني، واحتمل الافتقار إلى الإذن دون تجديد القبض؛ للزوم تحصيل الحاصل، واحتمل الافتقار إلى مضيّ زمن يمكن فيه القبض دون القبض نفسه، واحتمل الافتقار إلى الإذن في المغصوب و نحوه دون المأذون فيه، واحتمل الفرق بين علم الراهن بقبض المرتهن له عند الرهن فلا يفتقر إلى إذن؛ لدلالة رضاه بالرهن على الإذن، وبين عدم علمه به.

وقد تبنى المسألة على أن المقبوض لغير الرهن هل يجزئ عن قبضه له أم لا؟ فإن قلنا به، صح في المقبوض بإذن مطلقاً دون المغصوب والمبيع بالبيع الفاسد، وإن لم نقل بالإجزاء، لم يصح إلا في صورة أن يقبضه للرهن أولاً ثمّ يوقع عقد الرهن.

والأظهر الإجزاء، كما أنّ الأظهر عدم الفرق بين الابتداء في القبض وبين الاستدامة؛ لصدق اسم المقبوض عرفاً، فلا حاجة إلى تجديد القبض للرهن أو مضيّ زمان يمكن فيه التجديد، ملاحظةً لكون الزمان من لوازم القبض، فلو لم يحصل نفس القبض كان لازمه مطلوباً؛ لكونه مقدّمةً له؛ لأنّ الزمان لازم له ومطلوب من جهة كونه مقدمةً، فإذا كان حاصلاً لم يتوقف عليه بوجه، فلا يكون لازماً، فالأظهر حينئذ: عدم توقف صحة الرهن في المقبوض بإذن ولو لغير الرهن على تجديد الإذن، وعدم توقف المقبوض مطلقاً على تجديد القبض ولا على مضي زمن يمكن فيه ذلك.

نعم، فيما يكون القبض فيه التخلية لا يبعد توقفه في الابتداء على مضي زمن يمكن الوصول إليه عادةً.

والإقرار بالرهن ليس إقراراً بالإقباض، مع احتمال كونه إقراراً به؛ لانصرافه إلى الرهن الصحيح.

ولو أقرّ بالقبض وأنكر الإذن، كان القول قوله.

ولو أقرّ بالإذن والقبض ثم أنكر، لم يُسمع قوله.

ولو ادعى علم المقر له بكذبه عند الإقرار، ففي أنّ له اليمين على نفي العلم من المقر له وجه.

ولو ادعى أمراً ممكناً صارفاً للإقرار عن معناه أو ادّعى الاشتباه عند الإقرار، كان له تحليف المقرّ له على نفي ذلك أو على نفي العلم بذلك.

ولو ادّعى المواطأة في الإقرار بالقبض قبل القبض ترويجاً للاستشهاد، كان له اليمين على المقرّ له على نفي ذلك أو نفي العلم به.

ولو ادعى في الإقرار أمراً ظاهراً يغلب على أصالة صحته، ففي سماع دعواه وجعل القول قوله مع يمينه وجه قوي.

ولو ادعى كذب إقراره، فليس له اليمين على نفي ذلك على المقر له، ولا تسمع دعواه، إلا إذا ادعى عليه العلم، ففي سماع ذلك وجه كما تقدم.

ثالثها: اشتراط كون الرهن عيناً مملوكاً

ثالثها: يشترط في الرهن كونه مملوكاً، فلا يصح رهن غير المملوك؛ لعدم الفائدة برهنه، وأن يكون مملوكاً للراهن، فلا يصح رهن مال غيره إلا على جهة الفضولية.

ويشترط كونه عيناً، فلا يصح رهن المعدوم قبل وجوده، ولا رهن المنفعة؛ لعدم انصراف أدلة الرهن إليها، ولا رهن الحق كذلك، وكونه عيناً مشخّصاً في الخارج، فلا يصح رهن الكلي ولا الدين؛ لعدم انصراف الأدلة إليهما.

وليس المانع كون الدين غير مقبوضٍ، فيجوز رهن الدين عند مَنْ لا يشترط القبض؛ لإمكان قبض الدين بعد رهنه بإذن الغريم؛ لأنّ ما في الذمة بمنزلة المقبوض، فيمكن جعله رهناً فيباع حين كونه ديناً أو بعد تعيينه في فردٍ للوفاء، ويكون فرده المعين للوفاء رهناً أيضاً كأصله.

فلا يرد حينئذ على القول برهنه: أنّ ما يكون رهناً فهو فرده الخارجي لا نفس الدين، والكلام في رهن الدين لا في رهن الفرد.

ولا يرد أيضاً: أن الرهن استيثاق للدين فلا يكون دَيْناً؛ لإخلاله بالمقصود؛ لجواز كونه ديناً على المرتهن فيحصل منه الوثوق وكونه على غيره ممن يوثق بوفائه.

ولا يرد أيضاً : أنّ الدين ليس مقبوضاً والفرد المعين للوفاء ليس نفسه، فلو قبض للرهن لم يكن الدين المرهون مقبوضاً؛ لأنّ قبض الفرد قبض لكلّيّه، فيصدق عرفاً أن الدين قد قبضه المرتهن إذا كان عليه أو على غيره وقد وكله على قبضه لنفسه عنه.

والحق ما تقدّم من أنّ مثل هذا القبض لا ينصرف إليه إطلاقات أدلّة القبض كتاباً ⁽¹⁾وسنةٌ ⁽²⁾، بل لو قلنا بعدم اشتراط القبض في الرهن لا نقول بجواز رهن الدين؛ لعدم انصراف الأدلة لمثل هذا الذي لا يمكن قبضه ويندر الاستيثاق به، أو يمكن قبضه ولكن لا على حدّ غيره مما يقبض.

فلا عجب من العلامة (رحمه الله) حيث جمع بين عدم اشتراط القبض وبين المنع من رهن الدين ⁽³⁾، كما تعجب منه الشهيدان ⁽⁴⁾، ولا حاجة إلى الاعتذار عنه بالتزام اشتراط كون الرهن مما يمكن قبضه وإن لم يشترط قبضه بالفعل، والدين لا يمكن قبضه؛ لما تقدّم من بيان ضعفه.

وليس المانع من رهن المنفعة أيضاً عدم إمكان قبضها بقبض العين، كما إذا رهن عنده منفعة سنة مطلقة أو معيّنة فسلّمه العين فإذا أراد استيفاء الدين آجر العين واستوفى الدين منها، ولا المانع كونها مما تتلف شيئاً فشيئاً فلا يمكن قبضها؛ لأنّ قبضها إتلافها، ولا استيفاء الدين منها؛ لأنّ القبض ممكن بقبض العين لا بقبضها نفسها، والاستيفاء ممكن بإجارة العين وأخذ الثمن، أو باستيفاء نفس المنفعة أو بإجارة العين وجعل الأجرة رهناً، كرهن ما يتسارع إليه الفساد في وجه ربما يبنى عليه فيما أسرع الفساد إليه.

بل المانع من رهن المنافع هو الإجماع المنقول ⁽⁵⁾وفتوى المشهور تحصيلاً، وعدم انصراف أدلة الرهن أو أدلّة القبض المشروط فيه إليها، من دون تفاوت بين القول باشتراط القبض في الرهن وبين عدمه.

ومما ذكر ظهر أنه لا يجوز رهن خدمة المدبَّر، والقول بجوازه؛ لصحة بيع خدمته، وكلّ

ما صح بيعه صح رهنه، ضعيف؛ لمنع الأصل، سوى دعوى رواية لم نعثر عليها، ومنع الكلية سيما فيما استند جواز بيعه للرواية ⁽¹⁾، لا للقاعدة.

ولو دبّر العبد فرهنه، قيل: يصح التدبير والرهن فإن فك الرهن وقع التدبير وإلا فسد⁽²⁾.

وبالجملة، فلا تمانع بينهما كي ينسخ أحدهما الآخر، فيبقى التدبير غير مستقر بل مراعي.

وقيل: يبطل التدبير ⁽³⁾. إما لأنه عتق بصفة فيزول تسليط المرتهن على بيعه، وإما لأنه وصيّة وهي عقد جائز تنفسخ بما ظاهره الإعراض عنها؛ وإمّا لتنافي موردهما؛ لأن الوصية بالعتق تنافي تسليط المرتهن على نقله على جهة الإطلاق في كل منهما، وتقييد الوصية بحالة الفك خلاف ظاهرها.

والأرجح الأخير، والقول ببطلان الرهن ضعيف جداً.

ولا يصح رهن الأرض المباحة، ولا الخراجية، ولا الوقف وإن جاز بيعه على بعض الوجوه؛ لعدم الاستيثاق ببيعه، إلا إذا حصل شرط البيع فلا يبعد جواز رهنه.

وهل يصح رهن غير المقدور على تسليمه؛ لجواز نقله بغير البيع أو مع الضميمة فيحصل منه الاستيثاق، أو لا يصح؛ لأنّ المعاوضة عليه سفه مطلقاً، أو يصح مع الضميمة لا مجرّداً، أو يختص بالآبق دون غيره؟ وجوه، والأخير قوي.

وهل يجوز رهن الخمر عند المسلم إذا وضع عند كافر ليبيعه الكافر بإذن صاحبه فيدفع ثمنه للمسلم؟ وهل يجوز رهن العبد المسلم عند الكافر إذا وضع عند مسلم ليبيعه ويدفع ثمنه للكافر، أو لا يجوز فيهما ؟ أو يجوز في الأول دون الثاني، أو بالعكس كما اختاره بعضهم ⁽⁴⁾؟ وجوه، أقواها عدم الجواز مطلقاً؛ لأنّ يد الكافر في الأوّل بمنزلة يد المسلم؛ لنيابته عنه، ولحصول تعلّق له به في الجملة، لأن الحجر عليه بسببه، ويد المسلم في الثاني كيد الكافر فلا ترفع السبيل المنفي على المسلم من الكافر ⁽⁵⁾.

وبالجملة، فللمرتهن على الرهن سلطنة وسبيل، وهما منفيان عن الكافر بالنسبة للمسلم، فتجويز الثاني دون الأوّل كما يظهر من المحقق ⁽¹⁾لا وجه له.

ويصح الرهن في زمن الخيار لعين تعلّق بها الخيار، فإن كان الراهن من له الخيار كان فسخاً، وإن كان غيره صح تصرّفه ولا يكون ممنوعاً عنه ولا فضولياً على الأظهر، وكان لذي الخيار عند الفسخ فسخ الرهن في وجه، أو إبقاؤه وأخذ مثله أو قيمته.

ويجوز رهن المرتد الملي؛ لبقاء المالية.

وهل يجوز رهن الفطري؛ لما ذكرناه، وكونه في معرض التلف لجواز قتله غير منافٍ؛ لاستصحاب بقائه فيحصل الاستيفاء من ثمنه، أو لا يجوز؛ لضعف الاستيثاق به وكونه في معرض الزوال ولو قلنا بعدم جواز نقله وبيعه؛ لأنه فاسد كالبيض الفاسد، ولأنه في معرض التلف لوجوب قتله، فلا إشكال لعدم جواز رهنه؟

ويجوز رهن الجاني عمداً؛ لبقاء المالية، ولا ينافيه تعلّق حق القصاص، لإمكان العفو عنه، فإن عفى المجني عليه أو رضي المولى بالفداء لزم الرهن، وإلا بطل من حينه، مع احتمال المنع من رهنه؛ لتعلّق حق الجناية به من قتل أو استرقاق قبل الرهن، فلا يصلح لتعلّق حق الرهانة به.

والأوّل أوجه؛ لأنّ حق الجناية لا يقضي بالتحجير، بل لصاحب الحق الفسخ عند اختيار أحد الأمرين.

وأما الجاني خطأ فلا إشكال ببقاء ماليته.

إنما الإشكال في صحة رهنه بعد سبق تعلق حق الجناية به، فيمكن القول بصحته واجتماع الحقين عليه، إلا أنّه يُقدّم حق الجناية لسبقها على حق الرهن، أو القول بصحته على أن يكون الرهن التزاماً للمجني عليه بالفداء بنفس الرهن.

ويمكن القول بفساده؛ لمنع حق المجني عليه من ورود حق آخر ينافي استيفاء حقه منه.

والأقوى عدم منافاة حق الجناية للرهن، فيصح الرهن ما لم يسترق الجاني أو يقتل، فإن استرق أو قتل بطل الرهن من حينه.

هذا في العمد، ويصح في الخطأ ما لم يمتنع المولى عن الفداء فيبطل من حينه.

رابعها: حكم ما لو رهن رهناً فخيف ببقائه الفساد أو يسرع إليه الفساد قبل حلول أجل الدين

رابعها: لو رهن رهناً فخيف ببقائه الفساد باعه المرتهن بإذن المالك، فإن لم يتمكن من إذنه بأن غاب أو امتنع باعه بإذن الحاكم، وجعل ثمنه رهناً؛ لأنه نماؤه وبدله، فيجري حكم المبدل منه على البدل، وهذا بخلاف ما لو باع الراهن الرهن بإذن المرتهن، فإنّه لا يكون رهناً قهراً، إلا إذا شرط في إذنه كون الثمن رهناً، فإنه قد يكون رهناً في وجه.

ولو رهن ما يسرع إليه الفساد قبل حلول أجل الدين، فإن أذن المالك ببيعه أو أطلق صح الرهن وباعه؛ لإذن المالك في الأول، أو بإذنه، فإن لم يمكن فبإذن الحاكم في الثاني إن امتنع أو غاب، وجعل ثمنه رهناً، فإن قصر في البيع بعد الإذن أو الاستئذان ضمن.

وإن نهاه المالك عن البيع أولاً فسد الرهن، وإن نهاه أخيراً كان له بيعه بإذن الحاكم، وجعل ثمنه رهناً، فإن لم يفعل فلا ضمان عليه عند تلفه وفساده.

واحتمل جواز بيعه قهراً بإذن الحاكم حتى لو شرط الراهن ابتداءً عدم بيعه.

ولو غصب الرهن كان عوضه رهناً.

ولو جني على العبد المرهون كان ثمن الجناية رهناً.

وبالجملة، كلّ ما كان بدلاً للرهن قهريّاً على الراهن كان مرهوناً، حتى لو أتلف الراهن رهنه ألزمه المرتهن بجعل عوضه مكانه، ولو كان المتلف المرتهن لزمه أداء المثل أو القيمة ويكونان رهناً.

وهذا كله إما حكم شرعي يدلّ عليه - على ما يظهر لي - الاتفاق، وكون الرهن للاستيثاق وهو ها هنا نفس المال لا خصوص العين الشخصية، وكون بدل العين تابعاً في سائر العقود على ما يظهر من الاستقراء، وإما حكم عقدي قضى به عقد الرهن من المالك حيث إنه استوثقه من ماله عوض ماله، وليس له غرض خاص في نفس العين الشخصية، والظاهر أن كلا منهما قاض بذلك.

خامسها: حكم الرهن بالنسبة إلى الدين المقارن

خامسها: لا شكّ في مشروعية الرهن بالنسبة إلى الدين السابق المستقر في الذمة ولو كان بسبب عقد متزلزل، وأمّا الدين المقارن كـ - «بعتك الدار بألف وأرهنتها عليها» أو «بشرط أن تكون رهناً على الثمن» - إن سوّغناه فيقول: «قبلت» فلا يخلو القول بصحتهما من إشكال، إلا أن يتأخر الرهن فيقول: «قبلت وأرهنت» فيقول البائع: «قبلت» فإنّ القول بالصحة هو الوجه.

فلا يجوز الرهن على حقٍّ غير مالي ولا على حقٍّ مالي لا يمكن استيفاؤه من الرهن، ولا على عين غير مضمونة؛ للإجماع المنقول ⁽¹⁾وفتوى الفحول، وعدم شمول دليل الرهن لمثلها.

وهل يصح على الأعيان المضمونة؛ لأولها إلى الدين عند تلفها أو امتناعها فيمكن استيفاء مثلها أو قيمتها من الرهن وإن لم يمكن استخلاص نفس العين منه، فتشمله إطلاقات أدلّة الرهن الدالّة على جواز رهن مالٍ على مالٍ، وعموم أدلّة العقود، وإطلاقات أدلة الرهن، ولشمول حكمة الرهن على الدين للرهن على الأعيان لاستدعاء الضرورة للاستيثاق عليها، ولعموم قوله «استوثق من مالك ما استطعت» ⁽²⁾ووروده في السَّلَم لا ينافي عمومه، عمومه، ولتعلق الخطاب بالتأدية، وتعلّق سبب الضمان بالأعيان المغصوبة وشبهها أو لا يصح كما نُسب للأكثر ⁽³⁾للأصل، وللشك في شمول عموم دليل العقود ⁽⁴⁾لها وكذا إطلاقات الرهن؛ لعدم ثبوت كونه من العقود المتعارفة، وعدم ثبوت تسميته رهناً، وعدم ثبوت كونه من المتداول عرفاً ولاختصاص الآية ⁽⁵⁾وأكثر أخبار الرهن بالدَّيْن دون غيره، ولمنع دليل الحكمة، ومنع كونه علةً بعد ثبوته، ولمنع دلالة قوله: «استوثق من مالك ما استطعت» على خصوص الرهن، وإنّما هو أمر بالاستيثاق بطرقه المعهودة، ولمنع شمول إطلاقات الأمر بالرهن على المال للأعيان المغصوبة؛ لانصرافها بحكم التبادر للديون، على أنها واردة كلاً أو جُلاً في حكايات الأحوال، ولمنع وجود سبب الضمان قبل التلف ومنع تعلّق الخطاب بأداء المثل أو القيمة قبله، وإنّما الخطاب متعلّق بأداء العين ما دامت موجودة، ولمنع كون الأول إلى الدين عند التلف مصححاً للرهن، وإلا لجاز الرهن على الأعيان الغير مضمونة لأولها إلى الدين عند التلف أيضاً مع التعدي أو التفريط أو الامتناع من الأداء، ولأنّ مقتضى الرهن استيفاء نفس المرهون عليه أو فرده المتحد به في الخارج وليس الأعيان المضمونة مما تستوفى من الرهن، ومثلها أو قيمتها أمر خارج عنها ؟ وجهان ، والأخير أقوى كما ظهر من الأدلة.

وهل يصح الرهن على الدين واقعاً، كرهن المال على ما يدعى عليه قبل ثبوته فيثبت بعد ذلك، والرهن على ثمن المبيع خوفاً من خروج استحقاقه، سواء كان باقياً إذا صححنا الرهن على الأعيان المضمونة له، أم تالفاً؟ وجهان، والجواز هو الأقوى.

ولا يصح الرهن على ما لم يثبت في الذمة كمال الجعالة قبل العمل، ولا على الدية قبل استقرار الجناية وإن حصل سبب وجوبها في الجملة أو علم أنها تأتي على النفس إلا أن تبلغ إلى الحد الذي يوجب الدية، ولا على دية الخطأ قبل حلول كلّ قسط منها؛ لعدم استقرارها على مَنْ هي عليه قبل ذلك وعدم تعينه.

وقد يقال بجواز أخذ الرهن على الدية التي استقر موجبها وإن لم تستقر هي، كقطع اليد فإن غايته الموت وهو لا يزيد عليه.

ويجوز أخذ الرهن على مال الجعالة، وعلى مال الكتابة مطلقة ومشروطة، وكونها في المشروطة جائزةً من طرف العبد لجواز تعجيزه نفسه غير منافٍ لثبوته في ذمته قبل التعجيز وكون الرهن من مال السيد فلا يستوفى ماله من ماله مدفوع بإمكان كونه عارية من غيره، وبأنه وإن كان من مال السيد إلا أن سلطانه بيد العبد.

ولا يصح على ما لم يمكن استيفاء المرهون عليه منه كالمنفعة الخاصة من الأجير الخاص وشبهها لبطلانها بامتناعها، وعدم جواز أخذ الرهن على قيمة مثلها عند امتناع الأجير عن الأداء؛ لأنه لم يثبت بعد، ولا يصحّح أخذ الرهن على ما لم يثبت.

سادسها: بیان شرائط الراهن

سادسها: يشترط في الراهن العقل والرشد والقصد والاختيار من غير خلاف يعرف.

ويجوز مع الإجازة بالنسبة إلى المكره إذا لم يرتفع قصده ويبلغ حد الإلجاء.

ويجوز للولي رهن مال الطفل للمصلحة والغبطة، كما يجوز له الإذن للسفيه بذلك أيضاً.

ويجوز جعل رهنين على مالٍ واحدٍ متعاقباً زائدين عليه أو ناقصين عنه أو مساويين له، ويجوز جعل رهن واحد على مالين لشخصين دفعة أو متعاقباً مع إذن الأوّل زائداً عليهما، أو ناقصاً عنهما أو مساوياً لهما، وعلى مالين لشخص واحد دفعة أو متعاقباً على نحو ما ذكر.

وهل يوزّع الرهن على المالين لشخصين دفعة أو متعاقباً على نسبة المال، أو على نسبة الرؤوس، أو على جهة البدلية فأيهما استبد به كان له؟ وجوه أقواها الأول، وأضعفها الأخير.

ويجوز للولي أن يستقرض مال الطفل مع الملاءة ولا يلزمه وضع رهن عنده ولا كون الاستقراض للمصلحة، كما يُفهم من الخبر الصحيح ⁽¹⁾وكلام المشهور من الفقهاء. نعم، يشترط عدم الإفساد قطعاً.

وقد يقال باشتراط المصلحة؛ للاحتياط، وينزل إطلاق الرواية عليها، وهو حسن.

ولا يجوز له أن يقرض غيره من دون مصلحة لليتيم في القرض؛ لحرمة التصرف بمال الغير في غير المقطوع به، ويلزمه أخذ رهن أو كفيل مخافة الإفساد من دونهما.

ومثله التصرف بمال المجنون؛ لعدم ورود دليل صالح على جوازه من دون مصلحة.

هذا كله في غير الولي الإجباري، وأما الإجباري فيصح تصرفه بمال المولّى عليه مطلقاً إلا مع الإفساد فلا يصح، مع احتمال الصحة وإن أثم.

وهل يجب على غير الإجباري تحرّي الطرف الأعلى من المصلحة، أو يكفي وجود مصلحة ما؟ وجهان، أظهر ما الأخير.

ولو وجدت في حال الإقراض مصلحتان أعلى وأسفل، فهل يجوز للولي الغير الإجباري العدول من الأولى إلى الثانية أو لا يجوز؟ وجهان، أحوطهما: الأخير.

وهل المدار على المصلحة الواقعية فيضمن بدونها ويقع العقد فاسداً، أو المصلحة بنظره فيصح العقد ولا ضمان لو وافقت المصلحة نظره دون الواقع، أو ينتفي الضمان ويفسد العقد؟ وجوه، ومقتضى دليل اليسر ⁽²⁾وإنّ المرء متعبّد بظنّه : الصحة وعدم الضمان.

سابعها: في أن عقد الرهن من العقود القابلة للشرط

سابعها: عقد الرهن من العقود القابلة للشروط؛ لعموم دليلها ⁽³⁾، إلا شرطاً خالف الكتاب والسنة، أو حرم حلالاً، أو أحلّ حراماً، أو عاد على العقد بالنقض كأن خالف مقتضاه؛ لأنه ممّا يخالف الكتاب والسنة فيقع باطلاً، إلا أن الشرط من قبل المرتهن جائز لجواز أصله، فله فك الأصل وفسخ الشرط.

وهل له فسخ الشرط دون الأصل ؟ الظاهر لا بل يلتزم بالشرط ما دام ملتزماً بالعقد. وأما من قبل الراهن فلازم، فيجبره المرتهن عليه، فإن لم يفعل كان للمرتهن الفسخ كما كان له في الأصل إلا أنه لا مصلحة له فيه.

ويجوز للراهن فسخ عقد الرهانة إن لم يأتِ المرتهن بما شرط عليه، وإن لم يكن له جبره، مع احتمال أن له جبره ما دام مقيماً على مقتضى العقد.

ويجوز للمشترط منهما إذا كان حق الشرط له عدم الإتيان بالشرط؛ لأنّ له ترك حقه مع احتمال جواز جبر الآخر له قضاءً لحقه الحاصل من الاشتراط.

ويجوز اشتراط جعل أحد المتعاقدين أو غيرهما وكيلاً في البيع في عقد الرهن، ويلزم الراهن الوفاء به، فإن كان المشروط عقد الوكالة ألزم الراهن بتوكيل المرتهن إن شرطا ذلك. فإن امتنع أجبر. ويحتمل تولّي الحاكم الإذن في التوكيل حينئذ.

فإذا وكل الراهن المرتهن وقبل ذلك، فهل له بعد صدور العقد أن يفسخ الوكالة؛ لأنها عقد جائز وقد أوقع الراهن ما شرط عليه في الجملة، أو ليس له؛ للشك في جواز عقد الوكالة المشروطة في عقد لازم، والأصل اللزوم، ولأنّ ظاهر الشرط أن يجعله وكيلاً دائماً فلا يصح له مخالفة الشرط؟ وجهان، والأوّل أقرب للقواعد، والثاني أقرب لمذاق الفقاهة.

وإن كان المشروط نفس الوكالة وقلنا: إنّ الشرط يقوم مقام عقدها، صار المرتهن وكيلاً بنفس الشرط.

وهل للراهن فسخ الوكالة؛ لأنّ الوكالة مبنيّة على الجواز، أو ليس له؛ لأنّها تثبت بالشرط في عقد لازم والاستصحاب يقضي بلزومها؟ وجهان، والأخير أقوى.

فظهر بذلك ضعف القول بأن للراهن فسخ الوكالة مطلقاً؛ لأنها من العقود الجائزة، أو لأنّ الشرط يجوز للمشروط عليه عدم الإتيان به وإن ثبت للمشترط الخيار، أو لأن الرهن عقد جائز فلا يلزم الشرط فيه؛ لأنّ الشرط في العقد الجائز جائز ؛ لمنع الأول في مثل الوكالة المشروطة، ومنع الثاني بدليل عموم أدلة الشروط ⁽¹⁾، ومنع الثالث ما دام ذو العقد باقياً عليه، أو منعه من جهة الراهن؛ للزومه من طرفه.

ولو مات المشروط وكالته انفسخت وكالته؛ لفقدان موجبها ، لأن الشرط كونه بنفسه وكيلاً، لا لانفساخها بالموت إلا إذا اشترط وكالة وارثه من بعده فيصح ذلك، كما يصح اشتراط توكيل أجنبي أو الوصية بها لغيره.

والقول بأنّ للمرتهن عدم القيام بما شرط عليه مطلقاً؛ لجواز العقد من قبله، ضعيف، وتقدم وجه ضعفه.

ويجوز للمرتهن إذا كان وكيلاً أن يبيع من نفسه على الظاهر، ولكن ينبغي له التأمل في مصلحة الراهن كي لا يغلب عليه هواه، وكذا يجوز له تولّي طرفي العقد على الأقوى.

ثامنها: حكم ما لو مات المرتهن ولم يعلم الرهن بعينه

ثامنها: لو مات المرتهن - ويلحق به الجنون أو الجهل به في وجه - ولم يعلم الرهن بعينه أو أنّه في ضمن أمواله الموجودة، كان كسبيل ماله؛ لأصل براءة ذمته من اشتغالها بقيمة الرهن عيناً أو قيمة؛ لتوقف اشتغالها بهما على إتلافه بنفسه، أو على تلفه مع تعد أو تفريط، وكلاهما منفي بالأصل، وكون عدم الوصيّة بها تفريطاً موقوف على تذكره لها وتمكنه من الوصية بها ووجودها والعلم بأنه لم يوص بها لأحدٍ ولم يبيّن الوصية بعد موته، وكله محلّ منع والأصل عدمه، ولأصل عدم كونها في أعيان أمواله الموجودة بعده؛ لقضاء ما كان يده عليه بالملكية له وانتقال جميع ما يُحكم بأنه له لوارثه، واستصحاب بقائها لا يقضي إلا بكونها موجودة في الخارج، لا في أعيان أمواله المحكوم بأنها له ولوارثه من بعده، وأصالة عدم كونه في مكانٍ آخر لا يُثبت كونها في أمواله؛ لأنه أصل مثبت، وعموم «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» ⁽¹⁾مسلَّم في الأمانة مع بقاء عينها، أو مع تلفها بتعد أو تفريط، وبدونهما لا يشمل الأمانة قطعاً، والرهن ها هنا أمانة لا يعلم عينها كي يرجعها الوارث، ولا يعلم تلفها بوجه مضمون كي يؤدّي مثلها أو قيمتها، واستصحاب وجودها لا يقضي بدفع شيءٍ من مال الميت؛ لأصالة براءة ذمته، وأصالة عدم كونه شريكاً للوارث.

هذا كله، والأحوط دفع الوارث قدر الرهن من مال الميت، والأحوط للوصي المصالحة.

وعلى الاحتياط ففي كونه متعلّقاً بالتركة تعلّق الشركة فيحكم بكون عين الرهن في

أعيان المال فيكون بمنزلة الشريك فيقدّم على سائر الغرماء، أو تعلّق الدَّيْن فيُحكم بكون مثله أو قيمته ديناً على الميت فيكون صاحب الرهن أسوةً مع الغرماء؟ وجهان، ولا يبعد الأوّل، وهو الأحوط.

تاسعها: في أنّ المرتهن أحق باستيفاء دينه من عين الرهن دون سائر الغرماء

تاسعها: المرتهن أحق باستيفاء دينه من عين الرهن دون سائر الغرماء، لسبق تعلّق حقه به فيستصحب، ولأن فائدة الرهن عرفاً وشرعاً - كما يلوح من الأخبار وكلام الأصحاب - هو اختصاص المرتهن بالاستيفاء منه؛ لأنه وثيقة بيده دون غيره، فلا يعارضه حينئذ حق غريمٍ آخر.

ولا يتفاوت الحال في ذلك بين الحيّ والميت، والإجماع منقول على الأول ⁽¹⁾، بل قد يدعى أنه محصل. وأما الثاني فهو فتوى المشهور شهرة محصلة ومحكية ⁽²⁾، بل قد نُقل عليه ظواهر جملةٍ من الإجماعات ⁽³⁾وإن لم تكن صريحة.

وحينئذ فالقاعدة المتقدمة - المعتضدة بما ذكرنا من الشهرة المحكية والمحصلة وظواهر الإجماعات المنقولة على شمول القاعدة للحي والميت - لا ينبغي تركها، والرجوع إلى ما ورد من شواذ الأخبار ومهجورها - كما صرح به في الدروس ⁽⁴⁾- كالروايتين الدالّتين على أنّ رجلاً أفلس وعليه دين لقوم وعند بعضهم رهون فمات ولا يحيط ماله بما عليه من الدين: أن ماله يقسم جميعه من رهن أو غيره على جميع الغرماء بالحصص ⁽⁵⁾، وهما مع ذلك قاصرتا السند؛ لضعف إحداهما وجهالة الثانية وكونها مكاتبة.

ولو بقي للمرتهن دين بعد استيفاء الرهن شارك الغرماء في باقي التركة من غير خلاف؛ لظاهر الأدلّة عموماً وخصوصاً.

عاشرها: في أنّ الرهن أمانة بيد المرتهن أو وكيله لا يضمن الا مع التعدي أو التفريط

عاشرها: الرهن أمانة بيد المرتهن أو وكيله - ولو كان هو الراهن - لا يضمن إلا مع التعدي أو التفريط، سواء في ذلك صحيح الرهن أو فاسده؛ لأنّ ما لا يُضمن بصحيحه لا يُضمن بفاسده.

نعم، لو طرأ عليه سبب للضمان كقبضه من غير إذن المالك أو كان مقبوضاً قبض ضمانٍ كما إذا كان مغصوباً، ضمنه المرتهن مطلقاً، ومع ضمانه لا يسقط من دين المرتهن شيء مع اختلاف جنس الدين وجنس ما يضمن به الرهن إلا مع الرضى أو المقاصة أو المعاوضة الجديدة، ومع اتحاده يسقط بقدره لمكان التقاص القهري، مع احتمال عدمه.

ويدل على عدم ضمان الرهن على المرتهن وعلى عدم سقوط شيءٍ من حقه لو تلف من غير سبب ضمان ظواهر الإجماعات المنقولة ⁽¹⁾، والشهرة المحصلة، وقواعد الأمانات وجملة من الروايات:

ففي الصحيح: في رجل رهن عند رجل رهناً فضاع، قال: «هو من مال الراهن، ويرجع المرتهن عليه بماله» ⁽²⁾.

وفي آخر: : في رجل يرهن عند آخر فيصيبه شيء أو يضيع، قال: «يرجع عليه بماله» ⁽³⁾.

وفي ثالث: فيمن يرهن الغلام أو الدار فيصيبه الآفة، قال: «على مولاه» ثمّ قال: «أرأيت لو قتل قتيلاً على من يكون؟» قلت: هو في عنق العبد، قال: «ألا ترى فلم يذهب من مال هذا» ثمّ قال: «أرأيت لو كان ثمنه مائة دينار فزاد وبلغ مائتي دينار لمن كان يكون؟» قلت: لمولاه، قال: «وكذلك يكون عليه ما يكون له» ⁽⁴⁾.

ويدلّ على الحكم أيضاً الأخبار المتكثّرة الدالّة على أنّ نماء الرهن للراهن ⁽⁵⁾، بضميمة الخبر المتقدّم ⁽⁶⁾، والخبرين النبويين المستفيضين في أحدهما: «الرهن من صاحبه له غنمه

وعليه غُرمه» ⁽¹⁾وفي آخر: «الخراج بالضمان» ⁽²⁾وخراج الرهن للراهن إجماعاً فعليه ضمانه.

ومما ذكر ظهر أنّ ما ورد من الأخبار ممّا ظاهره خلاف ذلك - من ضمان المرتهن ما تلف من الرهن ومن سقوط حقه في مقابله - مأوّل، أو محمول على التقية، أو على حالة التفريط، أو الإتلاف أو على ما إذا كان مضموناً، كالخبر: «يترادان الفضل» فقال: «إن كان الرهن أفضل ممّا رهن به ثمّ عطب ردّ المرتهن الفضل على صاحبه، وإن كان لا يسوى ردّ الراهن ما ينقص من حق المرتهن» قال: «وكان ذلك قول علي (علیه السلام) » ⁽³⁾وفيه إشعار بالتقية، وفي آخر مثله ⁽⁴⁾.

وفي ثالث: في الرهن إذا ضاع من عند المرتهن من غير أن يستهلكه رجع في حقه على الراهن فيأخذه، فإن استهلكه تراد الفضل بينهما ⁽⁵⁾، وهو مشعر بالإتلاف لا التلف.

كما يشعر به الصحيح في الرجل يرهن الرهن بمائة درهم وهو يسوي ثلاثمائة درهم فهلك أعلى الرجل أن يردّ على صاحبه مائتي درهم؟ قال: «نعم؛ لأنه أخذ رهناً فيه فضل فضيعه» قلت: فهلك نصف [الرهن] قال: «على حساب ذلك» ⁽⁶⁾.

وكذا يشعر به الآخر: «إذا رهنت عبداً أو دابةٌ فماتا فلا شيء عليك، وإن هلكت الدابة أو أبق الغلام فأنت ضامن» ⁽⁷⁾لتوقف ارتفاع المنافاة فيه بحمله على الإهلاك والتفريط في الإباق.

وبالجملة، فحمل الجميع على التقيّة لأنّه مذهب أبي حنيفة وجملة من العامة ⁽⁸⁾، وللموثق حيث إنّه نسب القول بنقصان مال المرتهن إذا نقص من العبد شيء للناس ⁽⁹⁾الظاهر في إرادة

العامة، لا يخلو من وجه، لولا أن المنسوب إليه ⁽¹⁾هو الضمان لأقل الأمرين من القيمة أو الدين، لا ضمان الزيادة، وهو خلاف ظاهر بعض الأخبار المتقدمة.

والظاهر أن نقصان القيمة السوقية لا تدخل تحت هذه الأخبار.

حادي عشرها: قضاء الأصول المحكمة والقواعد المتقنة بحرمة تصرف المرتهن بالرهن عيناً ومنفعة ونماء

حادي عشرها: الأصول المحكمة والقواعد المتقنة والإجماعات المحكية ⁽²⁾والشهرة المحصلة والمنقولة ⁽³⁾وعموم ما دلّ من النهي عن التصرف بمال الغير من دون إذنه ⁽⁴⁾وأكل المال بالباطل ⁽⁵⁾كلّها تقضي بحرمة تصرف المرتهن بالرهن عيناً ومنفعة ونماء، فلو تصرّف كان فضوليّاً وضامناً؛ لتعدّيه وتفريطه، وكلّ ما أتلفه من منفعةٍ أو أكله من نماء ضمن مثلها. وضمن مثل النماء أو قيمته، ولو آجر كان فضوليّاً، فإن سلّط المستأجر على العين المستأجرة كان متعدّياً ضامناً، ومع عدم التسليط ففي ضمانه إشكال، فإن مضت للعين مدة يعتد بها بيد المستأجر تخير الراهن بين إجازة الإجارة وأخذ المسمّى وبين أخذ أُجرة المثل منه.

فإن كان للرهن مؤونة يفتقر إليه في حفظه وبقائه كالإنفاق على الدابة ودوائها وكسوة الغلام وقوته، رجع إلى الراهن؛ فإن أذن له فيه على أن يرجع إليه به أنفق ورجع إليه، وكذا لو أطلق على الظاهر، وإن لم يأذن له - لامتناع أو لغيبة أو نحو ذلك - رجع إلى الحاكم، فإن دفع له من بيت المال فلا إشكال، وإن أذن له الحاكم بنية الرجوع إلى الراهن أنفق ورجع إليه، فإن لم يمكن الرجوع للحاكم رجع لعدول المسلمين فاستأذن منهم حسبةً، فإن لم يمكن رجع إلى نفسه فأنفق بنية الرجوع حسبةً ؛ لأنه محسن وما على المحسنين من سبيل، ولوجوب حفظ المال على الراهن ووجوب حفظ الأمانة على المرتهن.

ويجب على الراهن عند الرجوع إليه في تلك الصور الوفاء، فإن امتنع أخذ المرتهن من الرهن أو من فوائده ونمائه وفاءً له مقاصةً، وله في الابتداء أن ينفق من منافع الرهن أو نمائه عليه مع استئذان الحاكم أو عدول المسلمين عند عدم الإمكان، أو يتولاه بنفسه إذا لم يمكن.

ويظهر من بعض الفقهاء ⁽¹⁾أنّ للمرتهن الإنفاق على ما يحتاج إلى الإنفاق بنية الرجوع من دون حاجةٍ لاستئذان الحاكم عند امتناع المالك، ويقاصه من النماء والمنافع من دون استئذان أيضاً.

ولا يبعد ذلك، كما يظهر من الأخبار الآتية، إلا أنه خلاف الاحتياط في مال الغير من دون تراض.

وربما يقال بجواز التصرّف من المرتهن بمنافع الرهن التي يخاف فوتها على المالك من دون حاجة إلى الاستئذان، ويضمن العوض حينئذ ؛ لأنه إحسان وما على المحسنين من سبيل.

وهو خلاف الاحتياط أيضاً، بل الأحوط الترك عند الامتناع والرجوع إلى الحاكم عند الغيبة.

وذهب الشيخ (رحمه الله) والحلبي (رحمه الله) في خصوص الدابة - والظاهر خصوص المركوبة أو المحلوبة - إلى جواز الركوب والحلب بعد الإنفاق، وأنّ هذه المنفعة بإزاء النفقة على الإطلاق ⁽²⁾، سواء أذن المالك بالإنفاق أم لا، وسواء امتنع أم لا، وسواء رجع للحاكم أم لا، وسواء ساوت النفقة قيمة المنفعة أم لا؛ للروايتين الواردتين في الرهن.

ففي إحداهما : إنّ «الظهر يركب والدرّ يشرب، وعلى الذي يركب ويشرب النفقة» ⁽³⁾.

وفي أخرى: عن الرجل يأخذ الدابة أو البعير أله أن يركبه؟ فقال: «إن كان يعلفه فله أن يركبه» ⁽⁴⁾.

والأولى قاصرة السند وهي والثانية مخالفتان للقواعد من حرمة التصرف بمال الغير، ومن أنّ المضمون يُضمن بمثله أو قيمته، فطرحهما والرجوع إلى القواعد، أو تنزيلهما على الإذن من الراهن ومساواة الحقين، أو التراضي منهما أولى.

ويمكن تنزيلهما على حالة امتناع الراهن والمقاصة فيدل إطلاقهما على عدم الإلزام بالرجوع إلى الحاكم.

ويمكن تنزيلهما على ما إذا خاف المرتهن فوت المنافع على الراهن فيستوفيها حسبةً وينفق عليها منها.

وذكر بعض الأصحاب أنّ المرتهن لو تصرف بغلة الرهن وفوائده وجب عليه أن يحتسبها من دينه ⁽¹⁾، سواء كان التصرف بإذن الراهن أم لا؛ للأخبار الدالة على ذلك:

فمنها: الصحيح أو الحسن: «قضى أمير المؤمنين (علیه السلام) في كلّ رهن له غلة أن غلته تحسب لصاحب الرهن ممّا عليه » ⁽²⁾.

ومنها: الصحيح في الأرض البور يزرعها الرجل، وفيها: «ثمّ ينظر نصيب الأرض فيحتسب من ماله الذي ارتهن به الأرض حتى يستوفي ماله فإذا استوفى ماله فليدفع الأرض إلى صاحبها» ⁽³⁾.

ومنها: عن الرجل رهن بماله أرضاً أو داراً لها غلّة كثيرة، فقال: «على الذي ارتهن الأرض والدار بماله أن يحسب لصاحب الأرض والدار ما أخذ من الغلّة، ويطرحه عنه من الدين الذي له» ⁽⁴⁾.

ومنها: الصحيح: «إن رهن رجل أرضاً فيها ثمرة فإنّ ثمرتها من حساب ماله، وله حساب ما عمل فيها وأنفق منها، فإذا استوفى ماله فليدفع الأرض إلى صاحبها» ⁽⁵⁾.

وهو جيد على ظاهر الأخبار، إلّا أنّ تنزيلها على الغالب من مماثلة الدين لقيمة ما استوفاه فيقع التقاص القهري، أو على الرضى من الراهن والمرتهن بذلك كما هو الغالب، أولى من إبقائها على ظاهرها من إلزام المرتهن باحتساب ذلك من دينه قهراً ولو مع مخالفة الجنس، أو إلزام الراهن بالقبول كذلك؛ لمخالفتهما القواعد والضوابط المقتضية لرجوع كلٍّ منهما إلى ما يستحقه شرعاً مثلاً أو قيمة.

ثاني عشرها: في أنه يجوز للمرتهن أن يستوفي دينه من الرهن عند حلول الأجل إن كان الدين مؤجّلاً

ثاني عشرها: يجوز للمرتهن أن يستوفي دينه من الرهن عند حلول الأجل إن كان الدَّيْن مؤجلاً، وإلا ففى كلّ وقتٍ شاء إذا امتنع الراهن أو وارثه من الوفاء، أو خالف جحودهما خوفاً يعتد به عادة ولم تكن عنده بيّنة، أو كانت عنده وخشي جرحها، أو لم يخش ولكن كان الحاكم غائباً أو بعيداً، أو خشي عدم سماع قول الحاكم وأمره بأداء الدين، فإن كان الدين مجانساً لحقّه استوفاه منه، وإن كان مخالفاً جاز أخذه مقاصة، وجاز له بيعه والاستيفاء من ثمنه.

وليس من خوف الجحود توقف الإثبات على اليمين، بل يلزم عليه ذلك احتياطاً للتصرف بمال الغير من دون إذنه.

ولو كان وكيلاً في البيع باع من غير مراجعة واستوفى من دون إذن من المالك أو الحاكم مع الخوف المتقدم.

وإن لم يخف من شيءٍ من ذلك باع، إن كان وكيلاً في البيع، وتوقف الاستيفاء على إذن المالك وإن كان مجانساً للحق على الأظهر، وتوقف البيع على إذنه إن لم يكن وكيلاً في البيع أيضاً، فإن لم يأذن المالك لامتناع أو بُعْد، استأذن الحاكم، فإن لم يمكن رجع لعدول المسلمين، فإن لم يمكن رجع لنفسه، وللحاكم أن يجبره على الإذن، فإن امتنع باع عنه أو أذن للمرتهن في البيع.

وبالجملة، فليس للمرتهن التصرف بعين الرهن من استيفاء أو بيع مع المجانسة أو عدمها؛ للعمومات ⁽¹⁾، وخصوص الأخبار الخاصة الناهية عن بيع الرهن للمرتهن ⁽²⁾إلا إذا كان وكيلاً في البيع فإنه يبيع.

فإن باع قبل الحلول فليس له الاستيفاء قطعاً قبل الحلول.

وهل له الاستيفاء بعد الحلول - ومثله ما لو باع بعد الحلول - أو ليس له؟

والأقوى إنه ليس له إلا أن يفهم من الراهن الإذن.

وقيل بجواز الاستيفاء مطلقاً ⁽³⁾.

وقيل بجوازه مع مجانسة الثمن لدين المرتهن ⁽⁴⁾.

وكلّه منظور فيه، إلا أن ينعقد إجماع على ذلك، وهو ممنوع.

وما يستند إليه من الأخبار الدالة على جواز المقاصة في النفقة ⁽⁵⁾والأخبار الدالة على أنّ ما استوفاه المرتهن يحسب من دينه ⁽⁶⁾ضعيف؛ لمخالفتها الأصول والقواعد وفتوى الأصحاب

في ذلك الباب والأخبار الخاصة، فلتحمل على الإذن الصريحة أو الفحوائية في التصرف، كما تحمل عليه الموثقة عن الرجل يكون عنده الرهن فلا يدري لمن هو من الناس؟ فقال: «لا أُحبّ أن يبيعه حتى يجيء صاحبه» ثم قال: «إن كان فيه نقصان فهو أهون لبيعه فيؤجر فيما نقص من ماله، وإن كان فيه فضل فهو أشدّهما عليه يبيعه ويمسك فضله حتى يجىء صاحبه» ⁽¹⁾.

مع احتمال حمل «لا أُحبّ» على التحريم، ويكون ما بعده إرشاداً إلى العمل بعد أن يبيع فضولاً وحراماً فلا يتمكن من ردّه، فيكون مفادها مفاد الموثق في رجل رهن رهناً ثمّ انطلق فلا يقدر عليه أيباع الرهن؟ قال: «لا حتى يجيء صاحبه» ⁽²⁾وفي آخر ⁽³⁾قريب إليه في السند والمعنى.

ولولا أن الحاكم وليّ الممتنع لمكان الضرورة ولنفي العسر والحرج، ولقيامه مقام من هو أولى بالمؤمنين من أنفسهم، وللخبر: «كان أمير المؤمنين (علیه السلام) يحبس الرجل إذا التوى على غرمائه ثم يأمر فيقسّم ماله بالحصص، فإن أبى باعه فقسمه فيهم» ⁽⁴⁾لكان المنع من الرجوع إليه في التصرف في المال المنهي عن التصرف فيه متجهاً.

كما أنه لولا عمومات نفي العسر ⁽⁵⁾والحرج ⁽⁶⁾والضرار في الشريعة ⁽⁷⁾، وعموم «مَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ» ⁽⁸⁾وما جاء من أخبار المقاصة ⁽⁹⁾، وما ورد في الخبر: في رجل مات وله ورثة فجاء رجل فادعى عليه مالاً وأن عنده رهناً، فكتب (علیه السلام): «إن كان له على الميت مال ولا بينة له عليه فليأخذ ماله ممّا في يده، وليرد الباقي على ورثته، ومتى أقر بما عنده أخذ به وطولب بالبينة على دعواه وأوفى حقه بعد اليمين ومتى لم يقم البينة والورثة ينكرون

فله عليهم يمين علم، يحلفون بالله تعالى: ما يعلمون أن له على ميتهم حقاً» ⁽¹⁾لكان القول بالمنع من بيع الرهن والتصرف فيه عند امتناع الراهن وغيبته وعدم إمكان الوصول إلى الحاكم متجهاً.

وأما ما دلّ عليه الخبران المتقدمان ⁽²⁾من المنع عن بيع الرهن ما دام الراهن غائباً فمحمولان على التصرف من دون رجوع إلى الحاكم، أو على الندب، أو على عدم حصول الغيبة الطويلة المضرّة بالتأخير، أو على غير الموقت احتياطاً في التأخير.

ثالث عشرها: حكم ما إذا وطئ المرتهن الأمة وكانت شبهة

ثالث عشرها: إذا وطئ المرتهن الأمة وكانت شبهةً كان الولد له، وعليها العدة، وعليه العشر من قيمتها يوم الوطء إن كانت بكراً، ونصفه إن كانت ثيّباً؛ للخبرين، الوارد أحدهما فيمن افتض الجارية وقد أحلّ له مولاها ما دون الفرج فغلبته الشهوة ⁽³⁾، والوارد ثانيهما في تدليس الأمة من الولي ⁽⁴⁾، وبتنقيح المناط وإلغاء الفارق يتم الحكم في سائر الصور.

ويحتمل أنّ عليه مهر أمثالها؛ جرياً على قواعد ضمان البضع.

ويحتمل التخيير بينهما.

ويحتمل إرجاع العُشر أو نصفه إلى مهر الأمثال كشفاً من الشارع عنه.

وعليه قيمة الولد يوم سقط حيّاً؛ لتفويته على المالك، وعليه أرش البكارة؛ لأنه جناية حدثت بفعله، والأصل عدم دخولها في العُشْر مع احتمال الدخول؛ أخذاً بالإطلاق فتوى ورواية.

وإن وطأها زناً فالولد للراهن، وعليه العُشر أو نصفه كما تقدّم؛ لإطلاق الفتوى والرواية، ولكونه أولى بالتغريم من الحلال، أو عليه مهر الأمثال على وجه تقدّم، وعلى كل حال فعليه أرش البكارة.

هذا كله إن لم تكن عالمةً مطاوعةً، وإلا ففي ثبوت المهر أو بدله على المرتهن وجهان: من إطلاق الروايتين المتقدّمتين ⁽⁵⁾، وأنّه حقٌّ للمولى فلا يسقطه علمها، ومن قوله : «لا مهر لبغي» ⁽⁶⁾والعُشر ونصف العشر مهر أو ما هو بمنزلته.

والأوّل أظهر؛ لظهور الرواية في الحرّة ذات المهر؛ لأنها هي التي تستحق المهر عوض بضعها، وهي التي تُسمّى المهيرة بخلاف الأمة فإنّها ليست من ذوات المهور.

ولو كانت عالمةً مطاوعة فلا تستحقه هي، وإنما يستحقه مولاها.

وفي المقام مسائل تقدم ذكرها في باب البيع ⁽¹⁾.

رابع عشرها : حكم ما إذا امتنع الراهن من الوفاء

رابع عشرها: إذا تحقق امتناع الراهن من الوفاء جازت مقاصة قطعاً، وليس للرهن خصوصية، بل يسري الحكم لسائر الأمانات سوى ما أخرجه الدليل، بل في الرهن زيادة حق في الاستيفاء منه؛ لأنه وُضع على ذلك.

وفي اشتراط إذن الحاكم في المقاصة مطلقاً، أو عدمها مطلقاً، أو اشتراطها مع اختلاف الجنس دون متحده وجوه تقدمت في كتاب البيع، أظهرها وأحوطها: الاشتراط مطلقاً؛ لعموم حرمة التصرّف بمال الغير ⁽²⁾، خرج منه ما أخذ بإذنه وبقي الباقي، وإطلاق أخبار المقاصة ⁽³⁾لا يمكن الاستناد إليها، مع احتمال كونها إذناً من الإمام (علیه السلام)، وآية «مَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ» ⁽⁴⁾، لا تنافي الرجوع مع إذن الحاكم، على أن الحاكم قد فرضناه ولي الممتنع، فالإذن منه إذن من صاحب المال، ولا يجوز التصرف بالمال من دون إذن صاحبه.

واحتمال جواز المقاصة مع عدم الرجوع إلى الحاكم؛ استناداً إلى إطلاق الأخبار ولاستبعاد كونها مسوقة سياق الإذن؛ لظهورها في سياق بيان الحكم مع خلوّها عن التعرّض للإذن قوي جداً، سيما في الرهن الموضوع على الاستيثاق.

وإذا غاب الراهن غيبةً يشق معها الانتظار من المرتهن فإنه لا شك في جواز استيفاء دينه منه، وليس للرهن خصوصية أيضاً بل الحكم شامل لجميع الأمانات، إلا أن الرجوع إلى الحاكم هنا أمر لازم؛ لأنه ولي الغائب في القيام بما وجب عليه، واحتمال الاستبداد بالاستيفاء ها هنا ضعيف.

نعم، قد يقال بأن للرهن ها هنا خصوصيّةٌ في جواز الاستبداد مع الغيبة؛ لكونه موضوعاً للاستيثاق دون غيره، إلا أنه يبعده ما ورد من النهي عن بيع الرهن ما دام الراهن غائباً ⁽¹⁾، إلا أن ينزل على بيعه من دون إذن الحاكم.

وإذا غاب غيبةً ينتظر مجيئه فيها يوماً أو يومين، فالأظهر والأحوط لزوم انتظاره من دون تفاوت بين الرهن أو غيره.

نعم، قد ينفرد الرهن عن غيره من الأمانات في جواز الاستيفاء عند خوف جحود الوارث؛ للنص ⁽²⁾والفتوى، وعند خوف جحود المالك إلحاقاً له بالوارث، وعند خوف امتناعهما إلحاقاً له بخوف الجحود، كلّ ذلك تنقيحاً للمناط، دون سائر الأمانات، فإنّه لا تجوز المقاصة فيها بمجرد الخوف.

ولا يبعد أيضاً اشتراط الرجوع إلى الحاكم في المقاصة مع الخوف؛ لعموم الأدلة، وللاحتياط، إلا إذا خاف من الإقرار بالرهن ثبوته عليه وعسر إثبات الدين عليه؛ لعدم البينة أو لعدم سماعها.

وقد يفرّق بين الرهن وبين سائر الأمانات أنّ الرهن إذا كان مجانساً للحق أو كان المرتهن وكيلاً في بيعه فباعه بالمجانس جاز له استيفاء حقه منه عند حلول الأجل وإن لم يمتنع الراهن أو يخشى جحوده، ولكنه بعيد.

خامس عشرها: عدم قضاء عقد الرهن بوضعه عند المرتهن ولا الملك بوضعه عند الراهن

خامس عشرها: لا يقضى عقد الرهن بوضعه عند المرتهن ولا الملك بوضعه عند الراهن؛ لتعلّق حق المرتهن بالاستيثاق منه، وتعلّق حق المالك باستثمان ملكه بموضع الاطمئنان، غاية ما في الباب: أنّ القبض في باب الرهن شرط لصحته، وليس لازماً للراهن، فحينئذ لو قبضه ابتداءً ولزم الرهن لم يكن على الراهن الالتزام بإبقائه عند المرتهن في الاستمرار، بل لا بد من الإذن في الوضع الاستدامي، فإن أذن المرتهن بوضعه عند الراهن أو أذن الراهن بوضعه عند المرتهن جاز، أو أذنا معاً في وضعه عند ثالث جاز، ولا يكون لازماً على الآذن أو المأذون، بل يجوز لكلٍّ منهما العدول إلى ما يتراضيان عليه، إلا إذا كانت الإذن بعقد لازم شرطاً أو جزءاً، أو بعقد الرهن؛ فإنّه يلزم على الآذن، ويلزم المأذون إذا اشترط عليه، وكان الاشتراط حقاً عليه، حتى لو اشترطا على أجنبي بعقد لازم لزم الوفاء به.

أما لو اشترطا بينهما وضعه عند عدلٍ لزم على الراهن وعلى المرتهن ما دام قائماً بالرهن، دون العدل؛ لأنّ العدل أمين ودعي فلا يلزم عليه إبقاء الأمانة عنده، وله ردّه عليهما، فإن امتنعا من قبضه ردّه إلى الحاكم؛ لأنه وليّ الممتنع، وكذا لو استترا عنه وأخفيا أنفسهما عليه.

ولو غابا غيبةً ينتظر رجوعهما على وجه السرعة انتظرهما، ولا يدفعه إلى الحاكم؛ لأنه ولي الغائب عند الاضطرار دون الاختيار، وذلك كالخوف عليه من التلف أو خوف الضرر ببقائه عند العدل على نفسه.

وإن غابا غيبة طويلة لم يقصداها في الابتداء ولم يُعلما بها العدل، أو خشي العدل الضرر ببقاء الرهن عنده، دفعه إلى الحاكم؛ لما في الأوّل من المشقة والضرر الناشئين من طول تحمّل الأمانة، وفي الثاني من الضرر المحقق المنفي كتاباً ⁽¹⁾وسنة ⁽²⁾، مع احتمال أن الغيبة مطلقاً لا تسوّغ ردّه إلى الحاكم إلا مع خوف الضرر أو إرادة السفر.

وغيبة أحد الراهنين كغيبة أحدهما.

ولو اختلف الراهن والمرتهن في وضعه لم يرجح أحدهما، ووضع عند مَنْ يتفقان عليه، وإلّا رجعا للحاكم فأقرع بينهما، أو وضعه عند عدلٍ غيرهما.

ولو مات الراهن أو المرتهن وكان موضوعاً عند أحدهما بإذن أو بشرط، بطلت الإذن، ولزم اتفاق ورثة أحدهما مع الآخر أو ورثتيهما على بقائه عند أحدهما أو عند ثالث.

ولو تعاسرا رجعا إلى الحاكم فأقرع بينهما أو وضعه عند ثالث، إلا أن يشترطا في عقد الرهن وضعه عند الوارث بعد موت الموروث فإنّه يتبع شرطهما.

ولو خان العدل الذي وضعه الحاكم عنده انعزل، فإن رضي عليه الراهنان أو على غيره وضع عنده، وإلا وضعه عند آخر من الموثوق به عليه.

ولو وضع عند عدلين، فإن أذن لهما أو لأحدهما في الانفراد به جاز لهما أو له ذلك، وإن شرط عليهما أو على أحدهما ذلك لزم عليهما، وضمنا من دونه، وإن شرط الاجتماع أو أطلق لزمهما الاجتماع؛ لانصراف الإطلاق إلى اجتماعهما، فإن لم يجتمعا ضمنا معاً، واحد لتفريطه، والآخر لعدوانه باستيلاء يده عليه منفرداً.

وهل يضمن كلٌّ منهما الجميع؛ لإيجاد كل منهما سبب ضمان الجميع فيتخير المالك في الرجوع إلى أيهما شاء، أو يضمن النصف فيرجع على كلّ واحدٍ منهما بالنصف؛ لأنهما بمنزلة أمين واحد؟ وجهان، أجودهما: الأول.

ويستقر الضمان على من استقر التلف بيده مع احتمال استقراره على من رجع إليه المالك.

سادس عشرها: حكم ما لو باع المرتهن الرهن وكان وكيلاً في بيعه أو العدل لو كان كذلك فقبض المرتهن الثمن فوجد فيه عيباً

سادس عشرها: لو باع المرتهن الرهن وكان وكيلاً في بيعه أو العدل لو كان كذلك فقبض المرتهن الثمن رهناً أو وفاءً فوجد فيه عيباً ، كان له فسخ بيع الرهن إذا اشتمل إطلاق وكالته ذلك، وللمالك فسخ ذلك فيعود المبيع رهناً، ولا يحتاج إلى تجديد صيغة؛ لاقتضاء عقد الرهن ذلك، مع احتمال عدم عوده إلا بعقد جديد؛ لانفساخ العقد الأول فلا يعود، وله أخذ الأرش إذا شمل إطلاق وكالته ذلك فيكون رهناً؛ لأنّه عوض جزء أو وصفٍ فائتين من نفس الرهن فيلحقه حكمه.

ولو وجد المشتري بالرهن عيباً، كان له أخذ الأرش من البائع إن لم يعلم أنه وكيل، وإن علم أخذه من المالك، وكان له الفسخ والرجوع بنفس الثمن إن لم يعلم أنه وكيل، وإن علم أنه وكيل وأنّه رهن لم يكن له الرجوع بالثمن على المرتهن؛ لصيرورته رهناً عنده أو وفاء له فلا يرجع به عليه، ويرجع على الراهن بمثل ثمنه أو قيمته؛ لتفويته على المشتري بجعله رهناً أو وفاء بأمره ووكالته في البيع وقبض الثمن رهناً أو وفاء.

ولو ظهر للمشتري استحقاق الرهن لغير المرتهن بطل البيع من أصله، فيطالب بثمنه مَنْ هو في يده من المرتهن أو العدل فيأخذه.

وإن وجده تالفاً فإن لم يعلم بوكالة العدل رجع إليه فغرمه مثله أو قيمته، ورجع العدل إلى الراهن؛ لغروره من قبله والمغرور يرجع على مَنْ غرّه. وإن علم بوكالته جاز أن يرجع إليه فيرجع هو على الراهن، وجاز أن يرجع على الراهن؛ لاستقرار الضمان عليه.

هذا كله لو جهل العدل بالغصب ولو لم يجهل كان استقرار الضمان عليه لو تلف في يده، وإن وجده تالفاً بيد المرتهن كان الحكم كذلك.

إلا أن بعضهم قال: في رجوع المرتهن إلى الراهن نظر، قال: ومقتضى قواعد الغصب رجوعه مع جهله وعلم الراهن بالاستحقاق؛ لغروره ⁽¹⁾.

قلت: الظاهر عدم الفرق بينهما وعدم الحاجة إلى تقييده بعلم الراهن، بل يكفي في الرجوع جهل المرتهن. نعم، قد يفرق بينهما فيما إذا أخذه المرتهن وفاء لا أمانةً للاسترهان، فإنه قد يقال بعدم رجوعه؛ لإقدامه على ضمانه فيغرمه ويرجع على الراهن بدينه.

سابع عشرها: فى أنّ الرهن وثيقة لدين المرتهن دون غير المرتهن ودون غيره من الأموال

سابع عشرها: لا شكّ أنّ الرهن وثيقة لدين المرتهن فحقه متعلق به، دون غير المرتهن و دون غيره من الأموال، ولذا جاز بيعه لاستيفاء دينه منه كما تقدّم ⁽²⁾فتوى، وأشرنا إليه روايةً كالأخبار الواردة بالأمر بالاستيثاق من المال في مقام أخذ الرهن عليها ⁽³⁾، فإنها دالة على أنه وثيقة على المال فيؤخذ به عند فواته أو خوف فواته كالخبر المتقدم ⁽⁴⁾، في خوف جحود الوارث، وكالخبر الوارد في منع بيعه ما دام الراهن غائباً ⁽⁵⁾، فإنّ في السؤال عن بيعه والأمر بانتظاره حتى يجيء صاحبه إشعاراً بكونه وثيقةً على استيفاء ماله منه عند تعذره.

فمناقشة بعض المتأخرين ⁽⁶⁾في دلالة الأدلة على جواز أخذه وبيعه عوض ماله ليس لها وجه يعتد به.

ومما ذكرنا ظهر أن الراهن لو وطأ الأمة المرهونة بإذن المرتهن أو بدونه - على وجه - يأثم فيه ويستحق التعزير، بناءً على عدم جواز وطئه لها كما هو الأصح، أو على غير ذلك الوجه فصارت أُمّ ولده، فهل تباع في الدين عند امتناعه أو تعذره، بناء على عدم انفساخ الرهن بذلك - كما هو الأقوى - لعدم المنافاة بينهما؛ استناداً لإطلاق أدلة الرهن وسبق حق

المرتهن، أو لا تباع؛ استناداً لإطلاق أخبار المنع عن بيع أُم الولد ⁽¹⁾، أو التفصيل بين إعسار الراهن فتباع، ويساره فلا تباع، بل يلزم بقيمتها فتكون رهناً؛ جمعاً بين الحقين، أو التفصيل بين الوطء بالإذن فلا تباع، وبين الوطء بغير إذنه فتباع؛ لسقوط حقه؟

والحق أنها لا تباع في الدين؛ ترجيحاً لأخبار النهي عن بيعها حيث إنّها متشبثة بالحرّية وهو أقوى من حق الرهانة فيسقطه.

نعم، لا ينفسخ الرهن؛ لعدم ثبوت أنّ الاستيلاد من فواسخه، واحتمال موت ولدها قائم، فتبقى رهناً حينئذ لا يجوز للراهن التصرف فيها بناقل ولا للمرتهن؛ جمعاً بين الأدلة.

ثامن عشرها: في أنه لا يجوز للراهن التصرف بالرهن بما ينقل العين

ثامن عشرها: لا يجوز للراهن التصرّف بالرهن بما ينقل العين كالبيع والهبة والوقف والعتق ، ولا بما ينقل المنفعة أو يوجب نقص العين كالإجارة والسكنى والتهديم والركوب والاستخدام المنقصين لقيمة العين؛ لفوات الرهن في الأوّل، ولدخول الضرر على المرتهن في الثاني، وللإجماعات المحكية ⁽²⁾والشهرة المحصلة والمحكية ⁽³⁾، وللرواية المعتضدة بما ذكرنا «الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف بالرهن» ⁽⁴⁾.

وأما ما لا يوجب أحد الأمرين، فإن كان لمصلحة الرهن كسقي الدابة وعلفها وكسوة العبد وإطعامه ونشر الثوب وطيّه فالظاهر جوازه؛ لعدم دليل صالح على منعه، و «الناس مسلّطون على أموالهم» ⁽⁵⁾وإطلاقات أدلّة المنع منصرفة لغير تلك التصرفات قطعاً.

وإن كان لمصلحة الراهن، فإن كان فيه تعريض لإبطال الرهن - كوطء الأمة قبل يأسها - فهو ممنوع أيضاً؛ للإجماع المنقول ⁽⁶⁾والشهرة المحكية ⁽⁷⁾والمحصلة، ولمنافاته لوضع الرهن والاستيثاق منه.

فلا يعارض ذلك ما ورد من جواز وطئها في بعض أخبار ⁽¹⁾مهجورة شاذة في الفتوى - والشاذ مأمور بتركه ولو كان في الفتوى، كما يظهر من التعليل في الأمر بترك الشاذ النادر ⁽²⁾- موافقة للتقية، لا يلتفت إليه وإن صح سنده، كالصحيح: في رجل رهن جارية عند قوم أيحل له أن يطأها؟ قال: «نعم، إن الذين ارتهنوها يحولون بينه وبينها» قلت: أرأيت إن قدر عليها خالياً؟ قال: «نعم، لا أرى هذا عليه حراماً» ⁽³⁾والآخر مثله ⁽⁴⁾.

وتقويته بعمومات «الناس مسلّطون على أموالهم» ⁽⁵⁾لا يقابل ضعفها بما قدمناه.

وإن لم يكن فيه تعريض لذلك - كوطء اليائس وتقبيل الأمة وركوب الدابة واستخدام العبد إذا لم يؤد شيء من ذلك إلى نقص في العين المرهونة - ففيه وجهان: أحدهما:

جواز التصرّف؛ لعموم «الناس مسلّطون على أموالهم» ⁽⁶⁾وللأصل مع عدم ثبوت دليل المنع.

وثانيهما: المنع منه؛ لأنّ فائدة الرهن الاستيثاق لاستيفاء الدين، فلو جاز للراهن التصرّف بطل همه في الوفاء وقلت همته في العطاء.

والأوّل أقوى، إلا أنّه قد نُقل الإجماع على المنع من جميع التصرفات ⁽⁷⁾، ومعه يكون القول به قوياً أيضاً، ويساعده الاحتياط.

تاسع عشرها : حكم ما لو تصرف الراهن بماله بنقل عين أو منفعةٍ

تاسع عشرها: لو تصرّف الراهن بماله بنقل عين أو منفعة كان آثماً ووقف عقده على الإجازة؛ لفحوى الأدلة الدالة على الفضولي ⁽⁸⁾مساواة أو أولوية، فلو أجاز المرتهن صح. وهل إجازته ناقلة أو كاشفة؟ وجهان.

وليس تعلّق الرهن كتعلّق أرش الجناية أو الشفعة أو تركة الميت مع الدين؛ لعدم التحجير فيها ابتداء، بخلاف الرهن.

ولا يكون ثمن العين وأُجرة المنفعة رهناً قهراً إلا مع عقد جديد على الأقوى.

ولو تصرف فيه بما شرطه القربة كما إذا أخرجه زكاةً أو خمساً أو وقفه، ففي صحته مع تعقب الإجازة بحث وإشكال.

ويقوى الإشكال في العتق؛ لاشتراط التنجيز فيه واشتراط القربة عند صدور صيغته، ولعدم جريان الفضولي فيه وهذا منه أو شبهه، وللشكّ في شمول دليل العتق له فيشك في صحته، وللنهي عنه ⁽¹⁾لأنّه تصرّف ممنوع منه والنهي مقتض لفساده.

مع احتمال صحته كما نُسب للمشهور ⁽²⁾تمسّكاً بعموم أدلة العتق ⁽³⁾. وبالمنع من مساواته للفضولي؛ لأنه فقدان للشرط، وهذا فقدان للمانع، فإذا ارتفع عمل عمله، وبالمنع من تعلّق النهي بنفس صدور الصيغة؛ إذ ليست تصرّفاً عرفاً، وبالمنع من منافاة إيقاع صيغة العتق للتحريم؛ لكونه لأمرٍ خارج، وبالمنع من اشتراط التنجيز في رفع المانع، وإنما يشترط ذلك في فقدان الشرط. والكل ضعيف.

ولو باع المالك أو وقف أو عتق أو نحو ذلك وفك الرهن أو انفك، كان كالإجازة من المرتهن، ويكون كمن باع شيئاً ثم ملكه.

وهل الفك ناقل أو كاشف؟ وجهان.

وهل يفتقر إلى إجازة من الراهن بعد الفك ؟ الظاهر لا.

واحتمال أنّ العقود والإيقاعات تؤثر أثرها حين صدورها ولكن للمرتهن حلّها، بعيد كلّ البُعد؛ لأنّه خلاف اتفاقهم على كون الرهن محجّراً عليه وعلى أنّ الحُرّ لا يعود رقاً.

العشرون: في أن عقد الرهن لازم من طرف الراهن وجائز من طرف المرتهن

العشرون: عقد الرهن لازم من طرف الراهن للأصل، ولأنّه حق عليه، وجائز من طرف المرتهن؛ لأنه حق له، فلا ينفسخ من جانب الراهن إلا بفسخ من المرتهن أو إبراء له من الدين، أو بوفاء من الراهن أو من غيره تبرّعاً أو بإذنه على وجه الدفع أو الضمان أو الحوالة أو نحو ذلك.

وبالجملة فهو وثيقة للدين فينتفي بانتفائه.

وهل هو وثيقة على مجموع الدين فلو وصل إليه بعضه انفك الرهن كله؛ لقوات المجموع، أو على الجميع فلو بقي بعض بقي كلّه، أو موزّعاً عليه فلو انفك من الدين بعض انفك من الرهن بنسبته إن ربعاً فربعاً وإن ثلثاً فثلثاً وإن نصفاً فنصفاً؟ وجوه، والأقرب لإطلاق العقد: الأول، والأقرب لما شرع له العقد من الاستيثاق الثاني، والأقرب لقواعد عقود المعاوضة أو ما شابهها الثالث، وخير الوجوه أوسطها، وربما ينصرف إليه الإطلاق، ونُقل عليه الإجماع ⁽¹⁾، وعليه سيرة الفقهاء.

ويلزم على الأخير أنه لو تلف بعض الرهن بطل الاستيثاق منه فيما قابله من الدين بنسبته، فلو تلف ثلث الرهن بقي ثلثاه رهناً على ثلثي الدين، لا على كلِّه، وهو خلاف ظاهر الفقهاء.

والأولى والأحوط ذكر أحد الأمور الثلاثة تفصياً من لزوم الإجمال المفسد للرهن.

هذا كله مع الإطلاق.

ولو اشترطا كونه رهناً على المجموع أو على الجميع أو على النسبة، اتبع شرطهما.

وعلى الأوّل فهل للمرتهن عدم قبول بعض الدين؛ لاستلزامه الضرر بانفكاك الرهن بقبوله، أو ليس له؛ لأنّ الغريم ليس له الامتناع من قبض بعض حقه إذا لم يدخله ضرر بالتبعيض، وانفكاك الرهن وإن كان ضرراً إلا أنه هو الذي أقدم عليه لعلمه بعاقبة أمره؟

وعلى كل حال، فلو انفك الرهن بقي في يد المرتهن أمانة مالكية موضوعة بإذن المالك ورضاه، فلا يجب ردّها على المالك إلا مع مطالبته، ولا يجب إعلامه بها بعد نسيانه، بخلاف الشرعيّة فإنّه يجب فوراً ردها إلى مالكها أو إعلامه بها.

نعم، لو نسي المالك الرهن نسياناً لا يرجى زواله أو لم يعلم بانفكاك الرهن كما إذا أبرأه المرتهن، لزم إعلامه في المقامين كي لا يضيع عليه حقه في العين.

الواحد والعشرون: في أنّ كلّ عقد صح الشرط فيه صح الرهن

الواحد والعشرون: ذكرنا أنّ عقد الرهن من العقود القابلة للشروط، فكلّ عقد صح الشرط فيه صح الرهن وكلّ عقد بطل الشرط فيه بطل الرهن؛ بناءً على عدم إمكان فساد الشرط وصحة العقد كما هو الأصح.

ثم إن كان الشرط ممّا يؤدي كون الرهن مضموناً ابتداء كرهن الشيء واشتراط كونه مبيعاً حالاً، أو بعد وقت خاص كاشتراط كونه مبيعاً بعد الوقت الخاص، كان الرهن مضموناً عند فساد عقده ابتداءً إن كان الشرط في الابتداء، وبعد الوقت إن كان الشرط بعد الوقت؛ لأنّ ما يُضمن بصحيحه يُضمن بفاسده.

وربما يلحق به اشتراط كون الرهن أمانةً مضمونةً على المرتهن؛ فإنه مما يفسد العقد به. ويلحق المشروط عليه الضمان بتلفه؛ لإقدامه على الضمان بالشرط.

وإن لم يؤد الشرط ذلك ابتداء أو بعد الوقت كان الرهن غير مضمون مطلقاً، وإن أدّى أنه مضمون بعد الوقت كان غير مضمون قبله.

كلّ ذلك للقاعدة المسلّمة أنّ ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.

ويظهر من بعضهم ⁽¹⁾الاتفاق على صحة مضمون قاعدتي الإثبات المتقدمة وقاعدة النفي.

ويؤيد الأُولى عموم: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» ⁽²⁾وكون القابض قادماً على الضمان والدافع دفعه على هذا الوجه.

ويؤيد الثانية الأصل، وكون الدافع قادماً على عدم الضمان كالقابض، وأن أدلة الضمان منصرفة بحكم التبادر لغير ما فرض إقدام الدافع فيه على عدم الضمان، وهذا لا إشكال فيه مع جهلهما أو علمهما أو علم الدافع وجهل المدفوع إليه.

ويشكل مع جهل الدافع بالفساد وعلم المدفوع إليه، بل يشكل مع جهل الدافع مطلقاً؛ لتوهم الصحة منه حين الدفع، فكأنه دفع على الوجه الخاص ورضي به مقيّداً، فبدونه يكون مدفوعاً بغير حقٍّ، سيما مع علم المدفوع إليه وإقدامه على الباطل، فيشمله عموم دليل الضمان إلا أنّ ظاهرهم جعل الحكم في الكلّ واحداً وتمشية القاعدة المتقدمة في جميع الموارد.

ثم إن من الشروط الفاسدة اشتراط كون الرهن مبيعاً في الحال أو عند حلول الأجل فإنّه يفسد الشرط؛ لعدم وقوع البيع بنفس الشرط فيهما، وعدم التنجيز فيه في الأخير فيفسد الرهن بفساده؛ لفساد الشرط، وللزوم التوقيت في الرهن في الأخير، وقد نقل الإجماع ⁽³⁾على الفساد بهذا الشرط أيضاً.

ويلحق باشتراط كونه مبيعاً اشتراط ثمرة كثير من العقود اللازمة حالاً أو مؤجلاً. ومثلها لو شرط كونه مبيعاً له إن لم يؤد الدين على وجه الإطلاق، أو شرط كونه وفاء له إن لم يؤدّ مطلقاً أو في وقتٍ خاص؛ للجهالة في الأوّل، والتوقيت في الثاني، وهما باطلان.

الثاني والعشرون: في أن فوائد الرهن ونماءه وأروشه ومنافعه للراهن

الثاني والعشرون: فوائد الرهن ونماؤه وأُروشه ومنافعه كلها للراهن، موجودة حال العقد أو معدومة، متصلةً كانت النماءات أو منفصلةً، كان اتصالها اتصال الجزء كالصوف والشعر والوبر، أو كاتصال الجزء كالحمل والثمرة والحليب والبيضة، كان مما يقبل الانفصال كما قدمنا، أو ممّا لا يقبل كالطول والسمن.

وكلّ ذلك للاستصحاب، وفتوى الأصحاب، وظاهر الأخبار كقوله (علیه السلام): «غلة الرهن تحسب لصاحب الرهن مما عليه» ⁽¹⁾وفي آخر مثله ⁽²⁾، وفي ثالث: فيمن رهن داراً لها غلة لمن الغلة؟ قال: «لصاحب الدار» ⁽³⁾و في النبوي في الرهن «له غنمه وعليه غرمه» ⁽⁴⁾وفي بعض أخبارنا ما يدلّ على أن هلاك الرهن منه فكذا نماؤه له ⁽⁵⁾.

وبعد الحكم بملكية الراهن لها فهل تدخل في الرهن دخولاً شرعياً أو دخولاً لفظياً عرفياً، أو لا تدخل؟ وجهان، بل قولان، بعد الاتفاق على عدم دخول المنفصل حالة الرهن، أو على دخول ما لا يقبل الانفصال مطلقاً حالة الرهن وبعده كالسمن والطول.

إنّما الكلام في المتصل القابل للانفصال حالة الرهن أو بعده، سواء كان كالجزء كالصوف ونحوه، أو ليس كذلك كالحمل، وفي المتجدد بعد حصول الرهن، انفصل أم لا، كان هو النماء أو عوضه كأرشه وأُجرته.

فقيل بدخول الكائن عند العقد والمتجدد بعده مطلقاً ⁽⁶⁾.

وقيل بعدم دخول الحاصل وقت العقد والمتجدد مطلقاً ⁽¹⁾.

وقيل بدخول الحاصل وقت العقد إن كان كالجزء كالصوف ونحوه، دون ما لم يكن كالجزء، كالحمل وشبهه، ودخول الحاصل بعده مطلقاً ⁽²⁾.

وقيل بدخول المتجدّد دون الحاصل وقت العقد مطلقاً ⁽³⁾.

والأظهر عدم دخول النماء الحاصل وقت العقد في الرهن مطلقاً؛ للأصل، وعدم دليل شرعي يحكم بدخوله ولا فهم عرفي من حاق العقد يقضي به، وقد نقل الإجماع على عدم دخول الحمل ⁽⁴⁾، المشعر بعدم دخول ما شابهه.

نعم، ربما يدخل الصوف والشعر والقرن إذا كانت حالةً على الظهر حين العقد في العرف كثير من البلدان، ودخول المتجدد بعد العقد في الرهن مطلقاً، كما نُسب للمشهور ⁽⁵⁾، ونقل عليه الإجماع عن جماعةٍ من أصحابنا ⁽⁶⁾.

ويؤيد بما جاء من تبعية ولد المدبّرة لها ⁽⁷⁾، وبما جاء من تبعية النماء لأصله في كثير من المواضع، وبأنّ المنفعة لو لم تكن رهناً لجاز التصرّف بالعين، وهو ممنوع إجماعاً.

وهذه وإن تطرّق إليها الوهن من أنّ إلحاق الرهن بالمدبّرة قياس لا نقول به، وعلى تقديره فهو مع الفارق؛ لتغليب جانب الحُرّيّة في التدبير دون الرهن، ومنع الاستقراء القطعي في ذلك، وغيره ليس بحجة، ولأنّ المنع من التصرف بالمنفعة لاستلزامه التصرف بالعين، لكنّها لا تخلو من تأييد لما ذكرنا.

فظهر بذلك ضعف ما عليه جملة من أصحابنا من عدم الدخول ⁽⁸⁾، استناداً لأصالتي عدم

الدخول، وجواز تصرّف المالك بماله كيف شاء، وللأخبار القاضية بأن غلة الرهن للراهن ⁽¹⁾لانقطاع الأصل بما مرّ، وضعف دلالة الأخبار على عدم الدخول، وغايتها الدلالة على ملكية الراهن لها، وهو غير كونه ليس من توابع الرهن.

وعلى ما ذكرنا فيكون النماء المعدوم مرهوناً؛ لكونه من التوابع، ويغتفر في الثواني ما لا يغتفر في الأوائل؛ لعدم صحة رهن المعدوم ابتداء.

ولو شرط رهن النماء تبعاً للأصل جاز؛ لعموم أدلّة الشروط ⁽²⁾. والوفاء بالعقود ⁽³⁾، سواء ذلك النماء الموجود أو المتجدد.

وهذا كله - الذي ذكرناه - في النماء المتولد من الرهن عرفاً بحيث ينفصل عنه كانفصال الجزء من الكلّ، وأما غيره من أروش توجبها الجناية على الرهن أو ثمن الرهن إذا بيع اختياراً. أو أجرة منفعته، أو حيازة العبد وما يكتسبه، ففي دخولها في الرهن إشكال، بل الأقوى فيما عدا الأوّل العدم.

الثالث والعشرون: حكم ما لو رهن المالك المغصوب عند الغاصب

الثالث والعشرون: لو رهن المالك المغصوب عند الغاصب أو أودعه إياه أو ضاربه عليه، ويلحق بالمغصوب كلّ مضمون كالمأخوذ بالسوم والبيع الفاسد، فإن أذن له في قبضه للرهن فقبضه بوكالته عنه له قبضاً جديداً، برئ من ضمانه قطعاً، وكذا لو أسقط عنه بعد الرهن حكم الضمان المتقدّم وقلنا بصحة إسقاط الضمان عمّن تعلّق به قبل التلف، برئ أيضاً.

وإن لم يقبضه قبضاً جديداً بإذنه ولا أسقط ضمانه، كما إذا رهنه ولم يتعرّض للقبض وقلنا بكفاية الاستدامة فيه للرهن أو رهنه وأذن له في إبقائه عنده، فهل يبقى حكم الضمان؛ للاستصحاب، وعدم منافاة الرهن للضمان كما في صورة التعدي والتفريط؛ لأنّ ابتداء الشيء أضعف من استدامته؛ لاحتياج الابتداء إلى المؤثر دون الاستدامة، فإذا جاز استدامة الرهن مع ابتداء الضمان في صورة التعدّي جاز اجتماع ابتداء الرهن مع استدامة الضمان بالأولى، أو يزول حكم الضمان لزوال سببه؛ لأنّ سببه القبض الغصبي وقد زال بالرهن؛ لرضاه ببقائه

عنده، وانصراف القبض في الاستدامة إليه، فيكون قبضه في الاستدامة للرهن فلا يكون غاصباً استدامة، وضمان الرهن مع العدوان إنما جاء بسببه لا بسبب آخر قد زال موجبه؟

نعم، لو بقي الرهن على غصبه ولم يرضَ المالك ببقائه عنده وقلنا بكفاية القبض الغيرمأذون به كان الرهن مضموناً قطعاً، ولا نزاع فيه.

ومثله ما لو نوى المرتهن بقبضه الغصب دون الرهن.

وفي الأخير قوة، إلا أنّ الأوّل أقوى.

الرابع والعشرون: فيما لا يدخل في رهن النخل أو الأرض

الرابع والعشرون: لو رهن النخل لم تدخل الثمرة وإن لم تؤبر. ودخول غير المؤبَّر في البيع للدليل.

وإذا رهن أرضاً لم يدخل الشجر والزرع فيها إلا مع الشرط.

وفي دخولهما لو قال بحقوقها، إشكال.

ولا يبعد عدم الدخول؛ لأنهما ليسا من حقوقها عرفاً.

ولا يدخل في الأرض المرهونة ما تنبته بعد الرهن ولو قلنا بدخول النماء، سواء في ذلك ما ينبت لنفسه أو ينبته المخلوق؛ لعدم كونه من نماء الأرض عرفاً، وإنّما هي بمنزلة الاناء له.

ويحتمل التفصيل بين ما ينبت من البذر الموضوع فيها وبين ما ينبت منها لنفسه، فيدخل الأخير في الرهن. وهو حسن بناء على دخول النماء المتجدد.

ولا يجوز للراهن الزرع أو الغرس في الأرض المرهونة، ولو زرع أو غرس كان للمرتهن قلعه إذا أضر بالأرض.

وهل له من دون الإضرار؟ لا يبعد ذلك؛ لأنّه ظالم وليس لعرق ظالم حق.

ولو نبت الزرع أو الغرس بنفسه، فإن كان مضراً فالأظهر أن له قلعه، وبدون الإضرار يقوى العدم.

وإذا رهنه بيضة فاحتضنها فصارت في يده فرخاً، أو رهنه حباً فزرعه، أو قصيلاً فغرسه، بقي ملك الراهن؛ لأنّه نماء ملكه، وبقي الرهن بناءً على ما تقدم.

ولو رهن عنده حيواناً فاستحال ملحاً ، أو حطباً فعاد فحماً، أو رماداً متموّلاً، أو ماء فانقلب بخاراً، بقي الملك والرهن؛ لأن الأصل مملوك مرهون فيستصحب حكمه، ولم يثبت أنّ هذه التغييرات للصفات وهذه الاستحالات للذوات مخرجة لها عن ذلك الحكم.

ودعوى انقطاع الاستصحاب بتبدل الموضوع مسلّمة لو علق الحكم على وصفه الخارجي و مشخصاته الخارجيّة، وهو في هذا المقام في حيّز المنع.

نعم، لو انتفى الحكم قطعاً بتبدل موضوعه كما لو رهن عنده عصيراً فصار خمراً ثم عاد خلاً، أو استحال المرهون إلى ما لا يملك ثم عاد إلى ما يملك احتاج عوده إلى الملك والرهن إلى دليل.

إلا أنّ ظاهر الفقهاء أن العصير لو استحال خمراً فعاد خلا بقي الملك والرهن، وكأنه بناء منهم على عدم زوال الملكيّة عن الخمر هنا بالكلية، بل يبقى للراهن عليها سلطنة وأولوية. فكأن الملك والرهن موجودان بالقوة القريبة من العقل لتوقع استحالتها خلّا، فكانت كالخمرة المحترمة المتخذة للتخليل، فإذا زال مانع الملك منها عمل المقتضي عمله.

ونظير ذلك زوجة الكافر إذا أسلمت فإنّها تخرج عن حكم العقد ما دامت في العدة خروجاً متزلزلاً ينتقض بإسلامه فيعود حكم العقد إليه.

ويجوز رهن الخرطة والجزة واللقطة؛ لإطلاقات الأدلة من دون معارض، فإن حل الحق قبل تجدد الثانية فلا كلام وإن تأخر صح الرهن ابتداءً أو استدامة؛ لعدم المانع، سوى ما يتخيّل من تعذر الاستيفاء بسبب عدم التمييز، ومن عدم إمكان البيع، وهما ضعيفان؛ لإمكان الاستيفاء بالصلح والتراضي أو القرعة، ولمنع شرطية إمكان البيع، ولو سلم فهو شرط في ابتداء الرهن لا في استدامته.

الخامس والعشرون: في أنّه يجوز أن يرهن مال نفسه لغيره تبرّعاً أو يرهنه بإذنه أو أن يرهن مال غيره بإذنه

الخامس والعشرون: يجوز أن يرهن مال نفسه لغيره تبرّعاً في وجه قوي، ويجوز أن يرهنه بإذنه فيكون من قبيل العارية، وأن يرهن مال غيره بإذنه ابتداء أو استدامة، كما إذا رهنه فضولاً فأجاز، ويكون استعارةً للرهن لا ضماناً من المعير لدين المرتهن في ماله، فيجري على المال حكم الإعارة، لا حكم المال المضمون تأدية الدَّيْن منه، إلا أنه حيث استعير للرهن غلب عليه جانب المستعار لأجله، فيلزم بعد رهنه وقبضه أو بعد رهنه فقط على وجه تقدّم.

ويجوز للمرتهن بيعه عند حلول الأجل مع الامتناع أو الغيبة إن كان وكيلاً، وإلا فبإذن الحاكم على نحو ما تقدم، وجاز له الاستيفاء منه مطلقاً أو بإذن المالك أو الحاكم.

ويضمنه المستعير بعد رهنه مثلاً أو قيمةً مع تلفه أو نقصانه؛ لإقدامه على ضمانه وعلى تعريضه للتلف والاستيفاء منه.

ويضمنه أيضاً بثمن ما بيع به إن بيع بأزيد من ثمن المثل، وبثمن المثل إن بيع بالمساوي أو الأنقص في صورة إمكان صدوره من الوكيل لقلة الراغب، أو لتسامحه فيما يتسامح به عادةً.

والمعتبر في القيمة يوم التلف، فإن اختلفت أُخذ بأعلاها احتياطاً، أو بأدناها؛ للأصل، وخير الأمور أوسطها.

ولو تعذرت العين، ضمن قيمتها يوم التعذر مع احتمال ضمانها يوم التلف، ولا يضمن المستعير زيادة القيمة ما دامت العين باقية.

وهل يضمن العين قبل رهنها؛ لإقدامه على أنّها مضمونة عليه، ولعموم دليل الضمان ⁽¹⁾، أو لا يضمن؛ تغليباً لحكم الأمانة، وأصالة عدم الضمان خرج من ذلك ما كان بعد الرهن وبقي الباقي ؟ وجهان، ولا يبعد الأخير.

ويجوز للمعير أخذ العين قبل رهنها؛ لجوازه قبله، ويجوز له المطالبة بفك الرهن؛ لاستحقاقه ارتجاع العين، ويجب على المستعير فكها، ولا يجوز له أن يدفعها للمرتهن اختياراً عوض دينه، كما أن المعير ليس له الرجوع على المرتهن وأخذها منه، وليس للراهن أيضاً فكها؛ للزومها من قبلهما معاً.

نعم، للمعير في كلّ وقتٍ مطالبة المستعير بالفك أو تأدية المثل أو القيمة، وله أن يجبره على الفك ابتداء، فإن تعذر جبره على المثل أو القيمة، فإن أعسر فنظرة إلى ميسرة.

ولا يلزم على المرتهن الاستئذان من المعير بالبيع ولا الاستئذان بالاستيفاء. ولا يجوز للمستعير أن يتعدى ما عيّنه له المعير من شخص ووصف وقدر دين وحلوله وتأجيله وقدر الأجل.

وإن أطلق، احتمل جواز الأخذ بالإطلاق؛ واحتمل عدمه للجهالة، فيلزمه ذكر قدر الدين ووصفه وحلوله وتأجليه.

ولو بطل عقد العارية بطل عقد الرهن المترتب عليه، ويضمن الراهن بعد الرهن الفاسد؛ لضمانه بصحيحه. وفي ضمانه قبله وجهان:

وهذه العارية انعقد عليها الإجماع وقضت بها عمومات الأدلة، وليست على نحو العارية المشروعة للانتفاع بها مع بقاء عينها؛ لتعريض هذه للتلف والاستيفاء، ولأولها إلى اللزوم، ولتعلّق الضمان بها، وهذه كلها خلاف وضع العارية ولولا متابعة الفقهاء في الحكم بكونها عارية، لكان القول بأنّها عقد مستقل جاء به الإجماع لا بأس به.

واحتمال أنه ضمان في مال معين لا تشتغل به ذمة الضامن ولا تفرغ به ذمة المضمون عنه، ويجوز المطالبة بفكه قبل الأداء بعيد كل البعد؛ لمنافاته لقواعد ذاتيات الضمان ولكلام الأصحاب.

وهل تصلح الاستعارة المحدودة بحد للرهن؛ لأنّ التوقيت فيها لا ينافي الإطلاق في الرهن، أو لا تصلح؛ لاستلزامه التوقيت في الرهن وهو لا يتوقت إلا بالوفاء؟ وجهان، والأخير أوجه.

السادس والعشرون: عدم جواز رهن المحرّم

السادس والعشرون: لا يجوز رهن المحرَّم كالخمر والخنزير والكلب وآلة اللهو والخبائث والأعيان النجسة من المائعات وغيرها.

ولو رهن المحرَّم، بطل الرهن وكذا ما لا يتموّل كحبة حنطة. ولو رهن نجساً فاستحال إلى محلل - كما إذا رهن المسلم خمراً فصار خلا - بطل الرهن قطعاً، ولا يعود بعوده محلّلاً.

وهل يملكه الأول؛ لسبق يده فله حق الأولوية؛ أو يملكه الثاني؛ لأنه صار في يده قابلاً للملك وقد كان قبله غير مملوك، فهو كالمباح عند استيلاء يد المحيز عليه؟ وجهان، أقربهما: الثاني، فيملكه الثاني مع النية أو بدونها.

نعم، لو كانت الخمر محترمةً - وهي المتخذة للتخليل - فرهنها فعادت خلّا، قوي القول بعود الملك إلى الأوّل وإن بطل الرهن؛ لعدم جواز نقلها وإن حرم غصبها وإتلافها، وجاز ادخارها وجمعها.

السابع والعشرون: حكم ما إذا جنى العبد المرهون عمداً أو خطاً

السابع والعشرون: إذا جنى العبد المرهون عمداً أو خطأ، نفساً أو طرفاً، على مولاه أو على غيره، قدّم حق الجناية على حق الرهن وإن تأخرت عنه؛ لتعين حق الجناية برقبة

العبد الجاني من دون بدل بخلاف الرهن فإنّ بدله عند امتناعه ذمة الراهن، ولتقدم حق المجني عليه على المالك الأصلي فليتقدم على حق الراهن بطريق أولى، ولقوة حق المجني عليه على حق الراهن؛ لجواز استيفاء حقه من غير مراجعة المالك، بخلاف الراهن، ولأن حق الجناية متعلّق بسبب النفس وحق الرهن بسبب المال، فهي أقوى.

والعمدة في الباب قوّة دليل حق الجناية على دليل الرهن والظاهر اتفاقهم على ذلك.

وحينئذ فإن كانت الجناية على المولى وكانت عمداً، فإن أوجبت قصاصاً اقتص منه وبطل الرهن فيه كله إن كانت على نفس وإن كانت على طرف اقتص من الطرف وبقي الباقي رهناً، وإن أوجبت مالاً لعفو أو لغيره بقي رهناً؛ إذ لا يثبت للمولى على ماله مال، ولو كانت خطأ بقي رهناً كذلك؛ لعدم ثبوت شيء للمولى على عبده.

وإن كانت الجناية على غير المولى، فإما أن يرث المولى المجني عليه، أو لا يرثه، فإن ورثه وكانت عمداً، فللمولى قتله إن كانت على نفس، وبطل الرهن من أصله، ولو كانت على طرف اقتص منه طرفاً وبقي الباقي رهناً، وإن عفا عنه المولى من دون مال بقي رهناً، وإن عفا عنه بمال أو كانت الجناية خطاً وشاء الاسترقاق استرقه وبطل الرهن؛ لأن الحق إنما انتقل إلى المولى من الموروث المجني عليه. وكما لا يمتنع ثبوت مال المورّث المولى على عبده، فكذا لا يمتنع انتقاله عنه انتقاله عنه إليه فيفكه من الرهن؛ لأنّ حق الجناية محسوب من دية المجني عليه فتنفذ فيها وصاياه ويوفي منها دينه ثم تنتقل إلى الوارث. وهذا هو الفارق بين الجناية على نفس المولى وبين الجناية على مورّثه.

وأن لم يرث المولى المجني عليه، فإن كانت الجناية عمداً على نفس أو طرف فاقتص منه بطل الرهن فيما تعلّق به القصاص دون الباقي، وإن اختار المجني عليه الاسترقاق كلّاً أو بعضاً بطل فيما استرق منه وبقي الباقي أيضاً رهناً، وكذا إن بيع في الجناية كلاً أو بعضاً، وإن عفا المجني عليه بقي رهناً.

وإن كانت الجناية خطاً، فإن فكه المولى أو عفا عنه المجني عليه بقي رهناً، وإن استرقه كلاً أو بعضاً أو بيع كذلك على حسب الجناية بطل الرهن فيما استرق أو بيع وبقي الباقي رهناً، وإن كان الواجب دون قيمة العبد ولكن لا يمكن بيع البعض للتعذر أو لمكان الضرر، بيع الجميع وبقي الزائد رهناً.

ولا فرق في جناية العبد بين كونها منه ابتداء أو بأمر السيد على وجه الإكراه أو بدونه. نعم، لو كان مجنوناً أو غير مميز أو ملجاً سلب منه الاختيار، تعلق حق القصاص وأرش الجناية برقبة السيد وبقي العبد رهناً.

الثامن والعشرون: في مسائل متفرّقة

أحدها: جواز جعل نصف المشاع رهناً

أحدها: يجوز جعل نصف المشاع رهناً وينصرف الرهن إلى نصيب الراهن، ويجوز جعل المشاع بين اثنين رهناً على دينهما فينصرف كلُّ إلى نصيبه، ولا يكون بمنزلة مَنْ رهن ماله ومال غيره بإذنه، فإذا وفى أحدهما دينه صار نصيبه طلقاً.

ويجوز رهن المال عند ثلاثة، فيكون بينهم بالسوية، أو ينقسم على نسبة المال؟ وجهان، والأوّل أوجه.

ويجوز أن يرهن رهناً على المال ثمّ يرهنه على مالٍ آخر من دون فسخ للأوّل مع رضى المرتهن، وإذا فعل ذلك احتمل التنصيف، واحتمل الرهن على النسبة، واحتمل كون الفاضل من دَيْن الأول للثاني، واحتمل العكس، والأظهر لزوم البيان والإعلام في مثل هذا المقام.

وإذا رهن جزءاً من المشاع فلا يجوز تقبيضه للمرتهن، ولا وضعه عند أحدٍ خاص إلا برضى الشريك، فلو لم يرضَ بذلك رجع الراهن إلى الحاكم لينصب عدلاً لتقبيضه من الراهن والمرتهن مع رضاهما بذلك وإجازة المرتهن، وكذا لاستئمانه عنده، وسقط حق الشريك؛ للزوم الضرر والضرار وتعطيل المال، ولأنّ الحاكم منصوب لقطع الخصومة والنزاع.

وللحاكم أن يؤجره إذا رضي الراهن والمرتهن، ويقسم الأجرة بين الراهن والشريك.

وإذا مات المرتهن، انتقل حق الرهانة إلى الوارث، فإن امتنع الراهن من استئمانه كان له ذلك، فإن رضيا على واحدٍ لزم وضعه عنده، وإلا تولّى وضعه الحاكم عند أمين قطعاً للخصومة.

ثانيها: عدم توقيت الرهن بوقت

ثانيها: لا يتوقت الرهن بوقت كما يظهر من اتفاقهم ولو وُقت فسد؛ وذلك لأن وقته وفاء الدَّيْن؛ لأنّه وثيقة له، فلا يتوقت بغيره، على أنّ الرهن الموقت لا ينصرف إليه إطلاقات الرهن كتاباً ⁽¹⁾وسنة ⁽²⁾، فيشك في صحته.

نعم، يجوز الرهن بشرط عدم التصرّف فيه مدة سابقة أو لاحقة، ولا يجوز اشتراط عدم التصرف فيه مطلقاً؛ لمنافاته لمقتضى العقد.

ثالثها: فيما لو أتلف الرهن متلف كان مثله أو قيمته رهناً

ثالثها: لو أتلف الرهن مُتلِفٌ، كان مثله أو قيمته رهناً.

وهل يكون نفس ما في الذمة رهناً؛ لأنّ الابتداء في رهن الدين غير الاستدامة فيه، أو فرده الخارجي؟ وجهان، وظاهرهم: الثاني، سواء في ذلك الراهن أم المرتهن أم الأجنبي.

ويشكل ذلك؛ حيث إنّ الرهن نفس العين، فالانتقال إلى قيمته مفتقر إلى دليل، وليس هناك ما يدلّ عليه شرعاً، ولا يقتضيه عقد الرهن عرفاً ، سيّما لو كان المتلف هو الراهن، فإنّه ليس عليه من ماله عوض، وإيجاب البدل عليه مفتقر إلى دليل.

وكذا لو كان المُتلف هو المرتهن اختياراً، فإنّ الحكم بتغريمه المثل أو القيمة وجعلهما رهناً مخالف للقواعد.

وكذا لو عاوض عليه الراهن برضى المرتهن ولم يشترط في إذنه كون العوض رهناً.

وكذا لو كان الرهن مستعاراً فتلف، فإنّ إيجاب مثله أو قيمته على الراهن وجعلهما رهناً لا معنى له. وإيجاب بدل على الراهن للمرتهن وعوض للمالك بعيد كل البعد.

ويجري الكلام في أعواض نماء الرهن وأرشه والجناية عليه.

وللتأمل في جميع ذلك مجال.

رابعها: في أنه يضمن الرهن بمثله أو قيمته يوم تلفه إن تلف بغصب أو إتلافٍ من أجنبي أو تلف بتفريط من المرتهن

رابعها: يضمن الرهن بمثله أو قيمته يوم تلفه إن تلف بغصبٍ أو إتلافٍ من أجنبي.

وإن تلف بتفريط من المرتهن، فالأظهر ضمانه بمثله أو قيمته يوم تلفه أيضاً؛ لأنه وقت تعلّق الخطاب بالضمان به ونُسب للأكثر ⁽¹⁾، وهو الموافق للعدل.

ويضمن ما نقص منه بهزال أو عيب بعد التفريط قبل التلف. ولا يضمن زيادة القيمة السوقية قبل التلف؛ لعدم دخولها تحت اليد.

ويضمن قيمة المثل عند تعذره يوم التعذر ، مع احتمال ضمانها يوم المطالبة، واحتمال ضمانها يوم الأداء، واحتمال ضمان أعلى القيم ما بين التعذر والمطالبة، أو التعذر والأداء، أو المطالبة والأداء، وكلّها احتمالات ضعيفة.

وقيل : إنّ المرتهن يضمن قيمة الرهن إذا فرّط فيه يوم قبضه ⁽¹⁾.

وقيل: أعلى القيم ما بين قبضه وتلفه ⁽²⁾

2: 35 إلى الشيخ الطوسي في المبسوط، ولم نجده فيه.

ويظهر من بعضهم أنّه يضمن قيمته يوم تفریطه به ⁽³⁾، ومن بعضهم أنه يضمن الأعلى ما بين تفريطه وتلفه ⁽⁴⁾، ويظهر من آخرين أنه يضمن الأعلى ما بين التلف والحكم عليه بالقيمة ⁽⁵⁾.

وقد يحتمل أنه يضمن قيمة يوم الأداء، ويحتمل قيمة يوم المطالبة، ويحتمل الأعلى ما بين جميع ما تقدم، ويحتمل الأعلى ما بين الاثنين أو الثلاث أو الأربع أو الخمس. وكلها احتمالات بعيدة.

ولو اختلفت القيمة السوقية أُخذ بأدناها؛ للأصل، وأعلاها؛ للاحتياط، وخير الأُمور أوسطها.

وكذا لو اختلف المقوّمون.

ولو اختلف الراهن والمرتهن في القيمة، فالقول قول مدّعي النقيصة؛ للأصل، وعموم الأدلة.

والقول بتقديم قول الراهن؛ لأنّ المرتهن خائن كما نُسب للأكثر ⁽⁶⁾، ونقل عليه الإجماع ⁽⁷⁾، ضعيف لا يقاوم ما تقدم.

خامسها: حكم ما لو اختلف الراهن والمرتهن في جنس الدين أو في وصفه الزائد أو في تأجيله أو في قدر الدين

خامسها لو اختلف الراهن والمرتهن في جنس الدين كانا متداعيين، فيتحالفان مع عدم البينة، وإن اختلفا في وصفه الزائد أو في تأجيله أو في زيادة أجله، كان القول قول النافي.

وكذا لو اختلفا في قدر الدين، فإنّ القول قول الراهن؛ للأصل، وعموم الأدلة، والإجماع المنقول ⁽⁸⁾المعتضد بفتوى الأكثر.

والصحيح: في الرهن، ادّعى الذي عنده الرهن أنه بألف درهم، وقال صاحب الرهن إنّه بمائة، قال: «البينة على الذي عنده الرهن أنّه بألف، فإن لم تكن بينة فعلى الراهن اليمين» ⁽¹⁾.

وفي الموثق عن ابن أبي يعفور مثله ⁽²⁾.

وفي ثالث عن [عبيد بن] ⁽³⁾زرارة مثلهما ⁽⁴⁾.

وقيل - ونُسب لابن الجنيد - : إن القول قول المرتهن ما لم تزد دعواه على قيمة الرهن، فلا تسمع في الزيادة وطلبت منه البينة ⁽⁵⁾.

وفي بعض العبارات ما لم تستغرق دعواه قيمة الرهن⁽⁶⁾.

وفي ابتداء عبارته المنقولة ما يدل على ذلك حيث قال: «المرتهن يُصدق في دعواه حتى يحيط بالثمن» ⁽⁷⁾.

وفي رواية السكوني كذلك حيث قال فيها: يُصدَّق المرتهن حتى يحيط بالثمن؛ لأنه أمينه» ⁽⁸⁾.

إلا أن الظاهر أن مذهبه الأوّلُ؛ لقوله بعد ذلك: وإن زادت دعوى المرتهن على القيمة لا تقبل ⁽⁹⁾.

وكذا الظاهر من الرواية إرادة ذلك بمعنى أنه يحيط فيدعي الزيادة، بقرينة قوله (علیه السلام): «لأنّه أمينه» حيث إنّه أمين على الكل.

وعلى كل حال فقول ابن الجنيد ضعيف؛ لضعف الرواية سنداً، وشذوذها عملاً وفتوى، فاطراحها أو حملها على التقية أو الندب أولى.

واحتمال أن مَنْ بيده الرهن ذويد عليه فهو مصدق بما يدعيه في مقابله ، ضعيف جداً أيضاً.

سادسها: حكم ما لو اختلفا في التعدّي والتفريط أو في صحة الرهن وفساده أو في ردّ الرهن وعدمه أو

سادسها: لو اختلفا في التعدي والتفريط، فالقول قول الراهن ⁽¹⁾للأصل، وعموم الأدلة، والإجماع المنقول ⁽²⁾والشهرة المحصلة.

ولو اختلفا في صحة الرهن وفساده لفقدان شرط أو وجود مانع، فالقول قول مدعي الصحة. ولو اختلفا في ردّ الرهن وعدمه، فالقول قول الراهن، سواء تسالما على استيفاء الدين أو على عدمه؛ لأنّه مقبوض لمصلحة المرتهن ابتداءً فيستصحب حاله، ولا يُصدق المرتهن عليه، ويغرم المثل أو القيمة، ولا يلزم بنفس العين لئلا يلزم تخليده في الحبس.

ولو اختلفا في القبض، فالقول قول منكره؛ لأصالة عدمه، وأصالة الصحة لا تحكم على أصالة العدم فيما كانت صحته موقوفةً على شرط متأخر يشك في حصوله وعدمه.

نعم، تحكم على ما تحقق صدوره وشك في تحقق شرائطه وارتفاع موانعه حين العقد وعدمه.

ولو اختلفا في تماميّة العقد وعدمه، احتمل تمشية أصالة الصحة في الجزء الصادر، فيحكم بتمامه، واحتمل عدمها؛ لعدم الاتفاق على تمامية العقد.

ولو اختلفا في صدور العقد حالة الصبا أو حالة البلوغ، احتمل الحكم بالصحة؛ لأصالة صحة العقد الصادر بنفسه بعد تعارض أصلي : تأخر كلٌّ من العقد والبلوغ عن الآخر، واحتمل عدمه؛ لعدم تحقق صدور العقد ممّن شأنه الصحة.

ولو اختلفا في وفاء الدين وعدمه، فالقول قول المرتهن.

سابعها: حكم ما لو اختلفا فيما بيد المرتهن من مال المالك، فقال المالك: هو وديعة وقال المرتهن: هو رهن

سابعها: لو اختلفا فيما بيد المرتهن من مال المالك، فقال المالك: هو وديعة، وقال المرتهن هو رهن، فالقول قول المالك بيمينه كما نُسب للمشهور ⁽³⁾، بل يظهر من بعضهم أن القول بغيره مهجور متروك ⁽⁴⁾.

ويدلّ عليه الأصل، وعموم دليل الدعاوي.

وخصوص الصحيح في رجل رهن عند صاحبه رهناً فقال الذي عنده الرهن: أرهنته عندي بكذا وكذا، وقال الآخر: إنّما هو عندك وديعة، فقال: «البينة على الذي عنده الرهن

أنه بكذا وكذا، فإن لم يكن له بيّنة فعلى الذي له الرهن اليمين » ⁽¹⁾.

والآخر: في رجل قال لرجل: لي عليك ألف درهم، فقال الرجل: لا، ولكنها وديعة. فقال (علیه السلام): «القول قول صاحب المال مع يمينه» ⁽²⁾.

وفي ثالث مثله ⁽³⁾.

وفيها دلالة على تقديم قول المالك مع أصالة براءة ذمة الآخر، فهنا أولى؛ لأصالة براءة ذمة المالك.

وقيل: إن القول قول مدعي الرهانة ⁽⁴⁾لأنه صاحب يدٍ فيُصدق قوله.

وللخبر في متاع بين رجلين، فقال أحدهما: استودعتكه، والآخر يقول: هو رهن، قال: فقال: «القول قول الذي يقول: هو رهن عندي إلا أن يأتي الذي ادعى أنه أودعه بشهود» ⁽⁵⁾.

وفي الآخر: «يسأل صاحب الوديعة البينة، فإن لم يكن بينة حلف صاحب الرهن» ⁽⁶⁾.

وفي ثالث مروي بطريق صحيح مثله ⁽⁷⁾.

وهو ضعيف لا يقاوم دليله تلك الأدلّة؛ لشذوذها وقلّة العامل بها فلتُطرح، أو تُحمل على التقيّة، أو على ما إذا اعترف بالمال وأنكر الرهن - على قول ⁽⁸⁾- أو على ما إذا دلّت عليه القرائن.

وقيل بالتفصيل بين ما إذا اعترف المالك بالدين فالقول قول المرتهن، وبين عدمه فالقول قول الراهن ⁽⁹⁾.

وهو حسن؛ لموافقته للظاهر، وللجمع به بين الأخبار إلا أن الجمع والركون للظهور فرع المقاومة، وليس فليس.

وقيل بالتفصيل بين اعتراف القابض للمالك بكونه في يده على سبيل الأمانة ثم صار رهناً فالقول قول الراهن، وبين ادعائه إيّاه ابتداءً فالقول قول المرتهن ⁽¹⁾.

وهو ضعيف وكونه وجه الجمع فرع المقاومة، وليس فليس.

واحتمال التداعي والتحالف لم نر مَنْ ذكره، فلا يعتمد عليه ها هنا.

ثامنها: حكم ما إذا أذن المرتهن للراهن في البيع فرجع ثم اختلفا في الرجوع قبل البيع وبعده

ثامنها: إذا أذن المرتهن للراهن في البيع فرجع ثم اختلفا فقال المرتهن: رجعت قبل البيع، وقال الراهن بعده تعارض أصلي : تأخر كلٌّ من الرجوع والبيع عن الآخر، فإن علم تأريخ أحدهما حكم بتقدّمه وتأخر المجهول عنه، وهو ما تداعيا بسبقه ولحوقه؛ لانقطاع المعلوم بتحقق وقوعه، فتبقى أصالة تأخر المجهول من غير معارض.

وإن لم يعلم، احتمل تقديم قول الراهن لاعتضاده بأصالة صحة البيع، أو لتعارض أصالة الصحة لأصالة بقاء الرهن فيتساقطان فيبقى عموم «الناس مسلّطون» ⁽²⁾سليماً عن المعارض.

واحتمل تقديم قول المرتهن لاعتضاده باستصحاب بقاء الرهنية؛ للشك في انقطاعها بالبيع الواقع؛ للشك في صحته، وهذا ظاهر الأصحاب.

وقد يقال عليه: إن استصحاب الرهن قد انقطع بوقوع البيع المحكوم بصحته لأصل الصحة ما لم يقطع بفساده، وفساده موقوف على العلم بسبق الرجوع عليه، وهو منتف.

لا يقال: إن البيع تتوقف صحته على العلم بالإذن من المرتهن، ومع الشك ببقائها بطروء الرجوع قبله لا يحصل العلم بالإذن، فيقع الشكّ في صحة البيع، فلا يُحكم بقطعه لاستصحاب الرهن.

لأنا نقول: إن أصالة الصحة تحكم على أصالة عدم تحقق الشرط، فيحكم بوجوده حينه، على أن الشك في تحقق الرجوع شكّ في طروء المانع؛ لحصول الإذن من المرتهن الذي هو شرط، ومع الشك في طروء المانع فلا شكّ في أنّ الأصل عدمه، وتحكم عليه أصالة الصحة.

فظهر بذلك ضعف ما قيل: إنّ الرهن المانع للراهن من التصرّف لما كان متحققاً لم يمكن الحكم بصحة البيع الواقع من الراهن إلا بإذن معلوم من المرتهن حالة البيع، ولما حصل الشكّ في حصولها حالته وقع الشكّ في حصول الشرط نفسه، لا في وجود المانع، ومعلوم أن الشرط

لا يكفي فيه عدم العلم بانتفائه، بل لا بد من العلم بحصوله ليترتب عليه المشروط ولو بطريق الاستصحاب، فإنّ الرهن المانع من صحة البيع واقع يقيناً ويستصحب؛ لأن الشرط المقتضي لصحة البيع وإن كان معلوم الوقوع لكن في زمن ⁽¹⁾، لا باليقين ولا بالاستصحاب، فيرجح جانب الوثيقة ⁽²⁾.

وفي كلامه نظر في مواضع تعرف بالتأمل.

تاسعها: حكم ما إذا كان لشخص على آخر دينان وعلى أحدهما رهن وعلى كلّ منهما رهن غير رهن الآخر فدفع مالاً لوفائه

تاسعها : إذا كان لشخص على آخر دينان وعلى أحدهما رهن وعلى كلٍّ منهما رهن غير رهن الآخر فدفع مالاً لوفائه، فإن عينه لأحدهما تعيّن، وإن شركه لوفائهما كان وفاء عنهما، فإن خصّ كلّاً منهما بقدر تخصص، وإلا كان وفاءً على نسبة الدينين.

ومثله لو أطلق بنيته فدفعه وفاءً لما في ذمته فإنّ الظاهر وقوعه وفاء للدينين على نسبة قدر المالين.

ولا يُحكم بالتنصيف وشبهه فينقسم كانقسامه على الرؤوس؛ لبُعْده لفظاً ومعنى.

ولو نوى الدافع معيناً فقبض الآخر فاختلفا فيما نواه عند دفعه أو فيما أظهره بقول أو فعل من نيته، أو اختلفا في نية الإطلاق أو التعيين، فالظاهر أن القول قول الدافع؛ لأنه أبصر بنيته، ولأنه ادعى دعوة لا تُعرف إلا من قبله فيلزم تصديقه.

وهل يفتقر تصديقه إلى اليمين؛ لأصالة عدم تصديق المدعي، يخرج منه ما كان مقروناً باليمين ويبقى الباقي، أو لا يفتقر ؛ لأنه غير المنكر، واليمين على مَنْ أنكر؟ وجهان، والأخير أقرب.

ولو اتهمه بالكذب أو ادّعى عليه إقراراً بخلافه، فالأقوى جواز تحليفه.

عاشرها: حكم ما إذا اختلفا فيما يباع به الرهن

عاشرها: إذا اختلفا فيما يباع به الرهن بيع بالنقد الغالب وجبر الممتنع؛ لانصراف البيع إليه في العقود، ولحكم الشارع به في الضمانات والجنايات والغرامات، سواء كان المرهون عليه من النقد الغالب أم لا، مع احتمال أنّ المرهون عليه لو كان من غير الغالب ورضي الراهن به ليفي المرتهن من جنسه يلزم المرتهن بما يقوله الراهن؛ تقديماً لحق جانب المالك، وهو قوي.

وكذا لو انحصر وفاء الدين من جنسه بغير الغالب.

ولو أراد كلٌّ منهما نقداً غير نقد الغالب واختلفا فيه وتعاسرا، جبرهما الحاكم على الغالب وردّهما إليه؛ لأنه الذي يقتضيه الحكم اللفظي والشرعي.

وكذا لو شرطا غير الغالب، لزم عليهما، سواء تضرّر كلٌّ منهما بما يريده الآخر أم لا.

ولو تضرر أحدهما بما يريده الآخر، أو بالغالب أو بهما ولم يتضرّر الآخر، ففي إجابته وجه.

ولو كان للبلد نقدان غالبان بيع بأشبههما للحق، وإلا فبالأسهل صرفاً إليه، وإلا بأوفرهما حظاً، وإلا اقترعا، وإلا رفعا أمرهما إلى الحاكم، فيتعين عليهما ما يعينه لهما.

ولو اشترط المرتهن كونه وكيلاً ببيعه بأي نقد شاء، لزم عليه حتى من غير الغالب.

حادي عشرها : حكم ما إذا ادعى المرتهن رهانة شيء فأنكر الراهن وادعى أنه آخر

حادي عشرها: إذا ادعى المرتهن رهانة شيءٍ فأنكر الراهن وادعى أنه آخر، توجه اليمين على الراهن، فينتفي بيمينه على النفي، وينتفي الآخر بنفي المرتهن؛ لأنه جائز من قبله فينتفي بنفيه، ولأنّ الرهن لمحض حقه فإذا نفاه انتفى.

وهذا كله إذا لم تكن بيّنة، وإلّا فيلزم الأخذ بها، أو لم يكن الرهن أيضاً مشروطاً، فلو كان مشروطاً قام احتمال جريان حكم ما تقدّم عليه؛ لبقاء المعنى الذي أوجب ذلك الحكم، وهو انتفاء ما يدعيه المرتهن وقبول قول الراهن فيما ينكره، وقام احتمال عدمه ؛ لأن إنكار المرتهن هنا يتعلّق بحق الراهن؛ لادّعائه عدم الوفاء بالشرط، وهو من أركان لزوم ذلك العقد، فيرجع الاختلاف إلى تعيين الثمن؛ لأن الشرط من مكمّلاته ها هنا.

وحكم الاختلاف في الثمن هو التحالف وانفساخ العقد.

وقرّب في القواعد تقديم قول الراهن ⁽¹⁾.

ويشكل معه بقاء العقد المشروط فيه الرهن مع انتفاء الشرط؛ حيث انتفى كلّ واحدٍ من الفردين المتنازع في رهنهما، أحدهما بنفي المرتهن، والآخر بإنكار الراهن، والحال أنهما متفقان على وقوع عقد بشرط ولم يحصل.

وكذلك يشكل فسخه في حق الراهن بمجرد نفي المرتهن اشتراط رهن ما ينفيه، مع إطلاق الأدلّة بوجوب الوفاء بالعقد الذي لم يدلّ على فسخه دليل.

ثاني عشرها: حكم ما لو تسالم الراهن والمرتهن على القبض بعد وقوع عقد الرهن فادعى المرتهن أنه بإذن من الراهن وأنكر الراهن ذلك

ثاني عشرها: لو تسالم الراهن والمرتهن على القبض بعد وقوع عقد الرهن، فادعى المرتهن أنه بإذن من الراهن وأنكر الراهن ذلك، أو ادّعى أنه قبضه للرهن، فقال الراهن: قبضته وديعةً أو لتستأجره أو لتشتريه أو للعارية أو لغير ذلك ولم تكن قبضته لأجل الرهن، احتمل تقديم قول الراهن للأصل، واحتمل تقديم قول المرتهن؛ للظاهر، واحتمل التحالف في غير الصورة الأولى.

ولو ادعى الراهن بعد تقبيضه تعلّق الجناية بالعبد أو كون الأمة ذات ولد، أو كونها مكاتبة، أو كون الرهن منذوراً مطلقاً زجراً أو شكراً، أو منذوراً معلّقاً؛ بناءً على أن المنذور المعلق لا يجوز التصرف فيه قبل تبين حال المعلّق عليه من وقوع وعدمه كي ينفذ النذر أو يكون باطلاً، وأنكر المرتهن ذلك، كان القول قول المرتهن مع يمينه.

ولو ادعى الراهن ذلك قبل القبض، فالظاهر سماع قوله؛ بناءً على أن القبض جزء من عقد الرهن، أو شرط مكمّل له ⁽¹⁾.

تم كتاب الرهن ويتلوه كتاب الحجر إن شاء الله تعالى وصلى الله على محمد وآله الطاهرين.

كتاب الحجر

كتاب الحجر

تعريف الحجر لغةً وشرعاً

وهو لغةً: التضييق والمنع ⁽¹⁾، ومنه سُمّي الحرام حجراً، و « حِجْرًا مَحْجُورًا» ⁽²⁾أي حراماً محرماً. وسُمّي العقل حجراً؛ لمنع صاحبه عن ارتكاب ما يخالفه

، ومنه: «هَلْ فِي ذَلِكَ قَسَمٌ لِذِي حِجْرٍ» ⁽³⁾.

والحجر في عرف الشارع أو في عرف المتشرّعة هو: منع الإنسان من التصرف في ماله بحق، أو امتناعه كذلك.

ویراد بـ«التصرف» جنسه، فيشمل كل التصرفات كالتحجير على الصبي ونحوه، أو بعضها، كالتحجير على المريض في التصرّفات المجانية، أو المشتملة على محاباة فيما زاد على الثلاث.

وكذا يراد بـ«المال» جنسه، فيشمل الكلّ كمال الصبي وشبهه، والبعض، كثلثي مال المريض.

ويراد بـ «التصرف» التصرف الاختياري، والتصرف بالتجارة وشبهها، فلا يُمنع أحد من التصرف الاضطراري، أو التصرف بأكل وشرب على النحو المعتاد، ويخرج عن الحد ما كان ممنوعاً بغير حق، كغصب وشبهه.

أسباب الحجر

وللحجر أسباب:

منها ما يحجر على أهلها لمصلحتهم، كالجنون والسفه والصغر.

ومنها: ما يحجر على أهلها لمصلحة غيرهم كالتحجير على العبد - بناء على ملكيته - لمصلحة مولاه، ولأنّ ماله إليه، وعلى المفلس لحق الغرماء، وعلى المريض لحق الورثة، وعلى المكاتب في غير الأداء والنفقة لحق السيد، وعلى الراهن لحق المرتهن، وعلى البائع والمشتري فيما انتقل إليهما قبل دفع العوض - على القول به - لحق الناقل، وعلى المرتد إذا ساغ عوده لحق الورثة، وعلى المولى في التصرّف في الجاني عمداً لحق المجني عليه، وعلى المولى في التصرف بأم الولد؛ مراعاةً لحق تعلّق الحرّية، وعلى الورثة في التصرف بالتركة - على القول به - مراعاة لحق الدُّيّان، وعلى المالك في التصرف بمال الزكاة - قبل ضمانها - لحق الفقراء، وعلى الناذر - مطلقاً أو معلّقاً له على شرط أو صيغةٍ متوقعين قبل انکشافهما - لحق تعلّق حق الله تعالى به، وعلى المال الذي فيه خيار لغيره قبل مضي زمان الخيار لحق ذي الخيار، وعلى المال الموصى به قبل ردّ الموصى له لحق الموصى له، وعلى المال المتعلق به شرط في عقد لازم قبل حصول الشرط لحق المشروط له، وعلى المال المضمون فيه التأدية لحق المضمون له وعلى المشروط عليه عدم التصرف بماله لحق المشروط له، إلى غير ذلك.

والكلام هنا في مباحث:

أحدها في المفلس [وأحكامه]

وفيه مطالب:

أحدها من أسباب الحجر الفلس :

أحدها: من أسباب الحجر الفلس - وهو بتحريكتين - ومثله الإفلاس، واسم فاعله المفلس: من أفلس أي صار إلى الفلس، وهو واحد الفلوس، وهو لغةً: ذهاب خيار المال وبقاء الفلوس ⁽¹⁾، وهو كناية عن رديئها، وقد يطلق على ذهاب المال أصلاً.

والمفلس - بالفتح والتشديد - هو مَنْ ذهب خيار ماله وبقي رديئه.

وقد يطلق المفلس شرعاً على مَنْ عليه ديون ولا مال له يفي بها، وقد يلاحظ فيه معنى اسم المفعولية بوقوعه عليه، وقد لا يلاحظ.

ويُطلق على مَنْ حكم عليه الحاكم بالحجر، يقال: فلَّسه القاضي تفليساً، أي حكم عليه بالحجر والمنع من التصرّف؛ إطلاقاً لاسم السبب على المسبب أو على ما يؤول إليه، وهو حقيقة متشرعيّة بهذا المعنى إذا لم يثبت شيوع استعماله شرعاً في الكتاب والسنة.

ومشروعيته بهذا المعنى انعقد عليها الإجماع، وقضت بها ضرورة النظام والإصلاح.

وفي الأخبار الدالة على «أنّ علياً (علیه السلام) يحبس الرجل إذا التوى على غرمائه، ثم يأمر فيقسم ماله بينهم بالحصص فإن أبى باعه فيقسم بينهم» ⁽¹⁾إشعار بذلك؛ إذ لو جاز للحبيس التصرف في ماله بأن يهبه كلّه أو يفنيه لانتفت فائدة الحبس؛ لأنّ فائدته التوصل إلى المال، وشموله لمن عنده مال يفي بدينه ولمن لم يكن عنده كذلك غير مناف بعد خروج الأول بالإجماع.

وذكر «الالتواء» فيه غير منافٍ؛ إذ لو كان الفرض تعليق الحكم عليه لكفى الأمر عليه وإجباره على الوفاء، أو دفع ماله قهراً عنه، وفي الخبر: «أنّ عليّاً (علیه السلام) كان يفلّس الرجل إذا التوى على غرمائه» ⁽²⁾أعظم شاهدٍ على إرادة هذا المعنى منه وإن كان مجازاً بقرينة فهم الأصحاب، على أنه يمكن أن يراد من «الحبس» في الأخبار ⁽³⁾الحجر والمنع من التصرف، لا الحبس الحسي.

وعلى كل حال فالحكم في هذا الباب غير موافق لقواعد تسليط الإنسان على ماله؛ ولأصالة عدم منع المرء من التصرف في ماله فلا نحكم به إلا لدليل يقضي به، ولم يكن في المقام دليل يعتد به سوى الإجماع، فما انعقد عليه إجماع أو قضى به تنقيح مناط أولوية بينه وبين ما انعقد عليه الإجماع قلنا به، وإلا تركناه.

ثانيها: في مستلزمات حجر الحاكم على الغريم من أحكام كثيرة

إشارة

ثانيها: إذا حجر الحاكم على الغريم، لزم من ذلك أحكام كثيرة، وافتقر إلى أمور عديدة:

منها: صدور الإنشاء بالتحجير من الحاكم

الأوّل: صدور الإنشاء بالتحجير من الحاكم.

ومنها: الدلالة عليه بقول صريح أو كناية

الثاني: الدلالة عليه بقول صريح أو كناية، وفي الاكتفاء بالفعل وجه.

ومنها: التماس الغرماء للحاكم بالتحجير عليه

الثالث: التماس الغرماء للحاكم بالتحجير عليه كلّهم أو بعضهم، فإذا حجر عليه لالتماس بعضهم كان محجراً عليه بالنسبة إلى كلّهم.

وهل يكفي لجواز التحجير التماس المديون؛ لتعلّق المصلحة فيه بفراغ ذمته وتخليصه من الإثم، ولما ورد أنّ النبي (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) قد حجر على معاذ بالتماسه ⁽¹⁾؟ وجه.

والأوجه خلافه؛ اقتصاراً على مورد اليقين، واستضعافاً للتعليل، والرواية؛ لأنها عامية.

ويقوم الولي في التماس التحجير مقام المولى عليه.

ومنها: كون المحجور عليه كاملاً وعدم صحة الحجر على غير الكامل

الرابع: كون المحجور عليه كاملاً، فلا يصح الحجر على غير الكامل، وتظهر فائدته أنه لو كمل منع من التصرف، وهذا لم يذكروه.

ومنها: كون الديون ثابتةً بإقراره أو البينة

الخامس: كون الديون ثابتة بإقراره أو البينة.

ومنها: كونها حالة بإقراره أو البينة

السادس: كونها حالة بإقراره أو البينة، أو لأصالة الحلول بعد ثبوت الدين، فلو كانت مؤجلةً لم يتحقق الحجر، ولو كان بعضها حالةً وبعضها مؤجلة كان التحجير لأهل الحلول، ولا يشاركهم أهل التأجيل، ولا يرفع لهم نصيباً من ماله.

نعم، لو حلّ المؤجل شارك صاحبه أهل الحلول الابتدائي، ولا ينفرد به أحدهم.

ومنها: كون الديون الحاله أكثر من أعيان أمواله

السابع: كون الديون الحالة أكثر من أعيان أمواله، فلو كانت مساويةً أو أقل لم يتحقق الحجر؛ للأصل من غير فرق بين مَنْ تكون نفقته من أمواله وبين من تكون نفقته من غيرها من كسبه أو من متبرع، وهو شرط في الابتداء لا في الاستدامة، فلو زادت لزيادة القيمة السوقية أو ساوت بعد ذلك فلا بأس، ولا يشترط كون دين كلّ واحدٍ منهم أكثر من أمواله.

نعم، لو التمس بعضهم دون بعض كان لاشتراط قصور ماله عن دين الملتمس خاصةً وجه غير بعيد.

وهل يشترط ثبوت هذا الشرط بالبينة أو الإقرار، أو يكفي فيه الظنّ وظهور أماراته؟ ولا يبعد كفاية الظنّ؛ لعدم تيسّر الاطلاع غالباً على قدر أمواله.

ولا تحلّ الديون بالحجر كما تحلّ بالموت؛ للأصل وعدم دليل على ذلك، وخلاف ابن الجنيد ⁽²⁾ضعيف.

وتحسب من جملة أمواله معوّضات الديون - وإن كان لصاحبها أخذ أعيانها - كما تحسب من ديونه أعواضها.

ومنها: كون الحجر على نفس أعيان أمواله الموجودة

الثامن: كون الحجر على نفس أعيان أمواله الموجودة، سواء كانت أعياناً أو ديوناً في ذمة الغير، إلا أنه لا يبعد أنه لا يحجر عليه في الاستيفاء، فله أن يستوفي دينه ثم لا يتصرّف فيه بعد ذلك.

ولا يتعلّق التحجير بذمته، فله أن يشتري ويتهب ويستقرض، ولا يتعلّق بمنافعه، فله أن يحتشي ويحتطب ويصيد ويلتقط ، بل لا يتعلّق بنقل منافعه، فله أن يؤجر نفسه؛ لأن المنفعة قبل الاستئجار ليست مالاً.

ومنها: وقوع تصرفاته باطلةً أو موقوفةً على الإجازة

التاسع: وقوع تصرفاته باطلة أو موقوفةً على الإجازة، ولا يبعد كونها موقوفةً على الإجازة؛ لعدم قصورها عن الفضولي وعن السفيه، ومع صحتها مع الإجازة فهل هي من الحاكم. أو من الغرماء، أو منهما؟ أوجه، أوجهها الوسط.

ومنها: عدم جواز العدول عن التحجير وفسخه

العاشر: إذا وقع التحجير فلا يجوز العدول عنه وفسخه من الحاكم ولا من الغرماء، ولو اتفق الحاكم والغرماء جاز ، مع احتمال جواز إسقاطه من الغرماء فقط؛ لأنه حق لهم.

ومنها جواز التحجير على بعض أمواله

الحادي عشر: يجوز التحجير على بعض أمواله دون بعض؛ تنقيحاً للمناط. وهل يجوز لبعض الديون دون بعض فلا يجوز له التصرف حتى يفي ذلك البعض؟ فيه وجه، ولكنه بعيد.

ومنها: جواز التحجير من حاكمين وأكثر على اثنين وأكثر

الثاني عشر: يجوز التحجير من حاكمين وأكثر على اثنين وأكثر، فإذا حصل التحجير منع المحجور عليه من سائر التصرفات الناقلة وغيرها اللازمة والجائزة، القولية والفعلية، المؤدية إلى نقص في عين أو منفعة، أو التي يخشى تأديتها إلى التلف كوطء المملوكة، ولو وطأها منع الديان من أخذها إذا صارت أُمّ ولد؛ ترجيحاً للدليل المانع من نقل أُمهات الأولاد ⁽¹⁾.

وهل يجوز التحجير على أُمّ الولد بمعنى لو مات ولدها منع من التصرف فيها؟ فيه وجه لا يبعد البناء عليه.

ولو حجر على أمواله من دون ذكرها خصوصاً ثم مات ولدها، ففي شمول التحجير لها أو إبقائها طلقاً وجهان.

وهل يجوز التحجير على تصرف خاص من بيع وشبهه دون آخر؟ فيه وجه لا يبعد البناء عليه.

ومنها: عدم منع المحجور عليه من غير التصرفات الابتدائية

الثالث عشر: لا يُمنع المحجور عليه من غير التصرفات الابتدائية، كالفسخ بخيار أصلي أو مشترط أو بعيب؛ للأصل، وعدم الدليل على المنع، سواء في ذلك تعلّق الغبطة بفسخه أم لا.

والفرق بين الفسخ بالخيار الأصلي فلا يفتقر إلى حصول الغبطة، والفسخ بخيار العيب أو الغبن فيفتقر وجه قوي؛ لظهور مشروعيتهما للغبطة ودفع الضرر، واحتمال توقف جواز الفسخ في الخيار مطلقاً على الغبطة ليس بعيداً، ويمنع من الإقالة؛ لأنها تصرف جديد.

ومنها: جواز التحجير على المال المتجدّد للمحجور عليه إذا التمس الغرماء ذلك

الرابع عشر : يجوز التحجير على المال المتجدّد للمحجور عليه إذا التمس الغرماء ذلك.

وهل يجوز التحجير عليه قبل وجوده مطلقاً، أو لا يجوز مطلقاً، أو يجوز تبعاً للموجود ولا يجوز استقلالاً؟ وجوه، أقواها الأخير.

وهل يدخل المتجدد - بناء على جواز التحجير عليه قبل وجوده - في صيغة التحجير ابتداءً إذا كانت قابلة للشمول، أو لا يدخل ؟ وجهان، ولا يبعد الأخير.

هذا كله في المال المتجدّد أصالة، فلو كان من مواليد الأعيان المحجور عليها كان في القول بدخولها في صيغة التحجير المطلق ابتداء وجه.

وهل يجوز التحجير عليها ابتداء استقلالاً؟ وجهان أيضاً.

والقول بالحجر عليها تبعاً قهراً بمجرّد الحجر على أصلها كتبعية نماء الرهن لأصله ضعيف.

ومنها: تعلّق الحجر بالإقرار إذا كان بدين بعد الحجر وكان عن سبب اختياري

الخامس عشر: يتعلّق الحجر بالإقرار إذا كان بدين بعد الحجر وكان عن سبب اختياري، فلا يُسمع إقراره، بمعنى أنه يشارك الغرماء في الأعيان المحجور عليها وإن سمع إقراره في نفسه واشتغلت ذمته به، وذلك لتبعية الإقرار ها هنا لأصله فلا يزيد عليه.

ولو أقرّ بدين لا عن سبب اختياري - كجناية أو إتلاف مال - سمع بعد الحجر إقراره، ويشارك المقرّ له الغرماء؛ للأصل، وعموم دليل لزوم سماع الإقرار ⁽¹⁾، ولأن الأصل صاحبه يشارك الغرماء فكذا الإقرار به.

ولو أقر بعد الحجر بدين عن سبب اختياري قبل الحجر، قيل: سمع ⁽²⁾للأصل، وعموم دليل لزوم «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» ⁽³⁾ولاندفاع التهمة؛ لانتزاعه منه على كلّ حالٍ،

ولأن الظاهر من الإنسان أن لا يقرّ بدَيْنٍ مع عدمه، ولأن الإقرار كالبينة، وحينئذ فيشارك المقرّ له الغرماء؛ لأنّ الغرماء شركاء في مال المفلس الملتمس منهم وغيره.

وقيل: لا يُسمع في حق الغرماء ⁽¹⁾لأنه إقرار في حق الغير لا في حق نفسه، فلا يشارك الغرماء وإن بقيت ذمته مشغولةً، ولا تندفع التهمة بالإقرار؛ لاحتمال المواطأة، ولمنع أنّ الإقرار ها هنا كالبينة، ومنع أن الظهور حجة.

والأقوى الأخير؛ لانتفاء فائدة التحجير غالباً لو سمع الإقرار وشارك المقر له الغرماء، كما لو أقر لزوجته ولولده.

ومنها: أنّه لو أقرّ بعين لغيره على جهة الأمانة بعد الحجر أو قبله وكان الإقرار بعد الحجر لم يُسمع إقراره

السادس عشر: لو أقر بعين لغيره على جهة الأمانة بعد الحجر أو قبله وكان الإقرار بعد الحجر، لم يُسمع إقراره؛ لتعلّق حق الغرماء بأعيان أمواله فيكون كالإقرار في حق الغير، وعدم سماعها في العين أولى من عدم سماعها في الدين.

والأقوال بالنسبة إلى العين والدين أربعة: السماع مطلقاً، وعدمه مطلقاً، وسماعها في الدين دون العين، وبالعكس.

ولو أقرّ بشراء العين أو اقتراضها من شخص بعينه، سمع، وكان أولى من غيره بعد البناء على سماع الإقرار بالدين أو كان الدين معلوماً ولكنّه أقر بأنه ثمن هذه العين.

وعلى القول بقبول إقراره فهل للغرماء تحليفه إذا اتهموه؟ الظاهر أنه ليس لهم، إلا إذا ادعوا عليه المواطأة فلا يبعد جواز تحليفه.

ولو أقرّ بدَيْنٍ أو بعين على وجه لا يقتضي خروجهما عن تعلق حق الغرماء، لم يسمع - على ما يظهر من الأصحاب - ولم يشارك المقرّ له الغرماء؛ لاحتمال كونهما بسبب لا يقضي بمشاركته للغرماء.

ولو التمس الكافر الحجر، فالظاهر جواز إجابته.

وهل يجب على الحاكم الحجر عند الالتماس؛ لأنه معدّ للمصالح؟ وجه لا يبعد البناء عليه.

ويجوز أن يحجر الكافر على نفسه ويجوز أن يوكل في التحجير، ولا يقع التحجير موقتاً، ولا معلقاً، فلو وقع كذلك بطل.

ومنها: أنه لو جنى بعد الحجر أو أتلف مالاً شارك المجني عليه الغرماء

السابع عشر: لو جنى بعد الحجر أو أتلف مالاً، شارك المجني عليه الغرماء الذين التمسوا الحجر، وكذا يشارك الملتمس غير الملتمس؛ لعموم الأدلة القاضية بقسمة مال الغريم بين غرمائه ⁽¹⁾، ولأنّ الغرماء الملتمسين لم يملكوا أعيان أمواله قبل القسمة ولم تكن رهناً عندهم، بل غايته أنه منع من التصرف بسؤالهم، فيكون جميع الغرماء أُسوةً في ماله، كما هو مقتضى القواعد.

ولو اقترض من شخص مالاً بعد الحجر أو اشترى منه كذلك، فإن كان المقرض أو البائع عالمين بحاله لم يجز لهم أن يشاركوا الغرماء فيه ولا في غيره، ولا أن يختصوا بأعيان مالهم - على ما قطع به الأصحاب - لإقدامهم على ذهاب حرمة مالهم.

هذا بناءً على شمول التحجير للمتجدّد، أو للنصّ عليه وإلا كان المقرض والبائع حالهما كحال الغرماء الباقين في هذا المال المتجدّد، دون الأوّل فإنّهما لا يشاركان غيرهما فيه.

وإن كان المقرض والبائع جاهلين بحاله احتمل كونهما كسائر الغرماء فيشاركانهم، أو يختصان بأعيان أموالهما مع بقائها واحتمل كونهما كالعالمين لا يشاركان الغرماء في شيءٍ من أمواله ولا يختصّان بعين أموالهما، ولو كانت عين المبيع باقية كان للبائع الفسخ، ولو لم يفسخ عمداً كان كالعالم في وجه .قوي. وكذا كلّ مَنْ كان له خيار أصلي أو عارضي فحجر الحاكم على غريمه فلم يفسخ بخياره؛ فإنّه قد يحتمل في حقه عدم عده من الغرماء، ولكنّ الأقوى أنّ حكمه حكمهم إذا كان البيع قبل الحجر.

ومنها: كون المال بعد الحجر على المحجور عليه متعلّقاً به حق الغرماء

الثامن عشر : يكون المال بعد الحجر عليه متعلّقاً به حق الغرماء تعلّق أرش الجناية برقبة الجاني، فإذا تجدّد له مال آخر جاز فكه به، أو كتعلّق الرهن بيد المرتهن، وليس للغرماء فيه حق ملك أو انتقال مستقر أو متزلزل، أو رهن حقيقي بحيث لا يباع إلا بإذن المرتهن أو الحاكم.

ومنها: أنه يجوز للحاكم أن يحجر بنفسه على نفسه ويجوز أن يحجر من جهة الديون في الحقوق العامة

التاسع عشر: يجوز للحاكم أن يحجر بنفسه على نفسه، ويجوز أن يحجر من جهة الديون في الحقوق العامة كالخمس والزكاة، ولو حجر لالتماس أهل الديون الخاصة شاركهم في ماله أهل الديون العامة قطعاً.

وهل يجوز تولّي غير الحاكم للتحجير عند فقده؟ وجه، ولكنه بعيد.

وهل يجوز التحجير على العموم كالتحجير على أهل البلد؟ الظاهر ذلك.

ثالثها: من جملة أحكام التحجير أنّه مَنْ وجد عين ماله بعد الحجر كان له أخذها

ثالثها: من جملة أحكام التحجير: مَنْ وجد عين ماله بعد الحجر كان له أخذها؛ لما ورد من الأخبار المعتبرة الدالة على أن من وجد عين ماله فهو أحق بها ⁽¹⁾، وهي وإن لم ترد في خصوص المفلس ولكنّها وردت في المديون الشامل له ولغيره، ووردت في الدين على الميت، ولا قائل بالفرق ممّن يعتد به، سوى أنّ أخذ الغريم العين في دين الميت شرطه وفاء التركة بالدين؛ لأنّ الميّت لا يرجى وفاؤه بعد ذلك، ولدلالة الصحيحة ⁽²⁾على اشتراط ذلك، بخلاف دَيْن المفلس فإنّه لا يشترط فيه الوفاء، خلافاً للشيخ ⁽³⁾.

وقياس المفلّس على الميت ضعيف، لا نقول به.

وبالجملة، فلو لم يجد صاحب العين إلا عينه أخذها، ولا شيء للغرماء سواه.

والذي يظهر من الأصحاب أنّ هذا رخصة له كالأمر بعد الحظر - لا عزيمة عليه، فله أن يتركها ويضرب مع الغرماء، وللأخبار الدالة على أنّ الغرماء يقسمون مال الغريم بالحصص ⁽⁴⁾، ويكون الجمع بين الأخبار بالحمل على التخيير، أو أنّ الأصل هو الضرب مع الغرماء بالحصص وأخذ العين رخصة.

ولا يتفاوت الحال في بقاء التخيير بين رضى الغرماء وعدمه، وبين كون الضرب معهم يزيد على قيمة العين أو ينقص، وبين كون العين زائدة على دينه أو أنقص أو مساوية، كله لإطلاق الفتوى والنصوص.

رابعها: في أن الأخذ للعين فسخ لعقدها الأول من حينه

رابعها: الظاهر من الفتوى والنصّ هو أنّ الأخذ للعين فسخ لعقدها الأوّل من حينه ونماؤها للمفلس، لا أنّه فسخ من أصله، ولا أنّه حق اختصاص للاستيفاء منها فيأخذ دينه منها ويرد الزائد لو كان زائداً ويضرب بالناقص لو نقصت قيمتها عن دينه.

وبالجملة، فبفسخه العقد برئت ذمّة المفلّس من الدين، سواء ساوى قيمة العين أو نقص عنها أم زاد عليها.

ولو كان قد أخذ بعض ثمنها وبقي الباقي فله أخذ العين وإرجاع ما أخذ، وله أن يضرب

مع الغرماء بما بقي من دينه، مع احتمال أنه لو كان قد أخذ البعض تعين عليه الضرب مع الغرماء، ولا يجوز له أخذ العين.

خامسها: فيما لو حجر الحاكم على أمواله دخلت المنافع والديون

خامسها: لو حجر الحاكم على أمواله دخلت المنافع والديون، فلو كان مستأجراً أرضاً تخير المؤجر إذا لم يدفع إليه الأجرة بين الإمضاء والضرب مع الغرماء، وبين الفسخ وأخذ المنفعة؛ لأنها بمنزلة العين.

ولو استوفى بعض المنفعة، تخيّر أيضاً بين أخذ الباقي والضرب بما بقي من أُجرته بالنسبة إلى الفائت مع الغرماء، وبين الإمضاء والضرب بالجميع.

ولو كان له دين على شخص كما إذا اشترى منه شيئاً ولم يقبض عوضه ذلك، جاز للشخص فسخ عقد ذلك الدين؛ لأنه بمنزلة العين التي هي للمفلّس إلا أنها في يده، ولكن لا يخلو الحكم بذلك من إشكال.

سادسها: هل الخيار بين أخذ العين والضرب مع الغرماء فوري؟

سادسها: هل الخيار بين أخذ العين وبين الضرب مع الغرماء فوري، فلو أخلّ به سقط أخذ العين؟ أو متراخي؛ للاستصحاب وعدم ثبوت المزيل ؟ وجهان، والأقوى الأخير؛ لثبوت جواز أخذ العين رخصة من الأخبار فيستصحب.

سابعها: النماء المنفصل والمتصل القابل للانفصال للمفلّس

سابعها: النماء المنفصل للمفلس فلا يجوز للغريم أخذه تبعاً للعين؛ لأنه فسخ من حينه. وكذا المتصل القابل للانفصال كالصوف والشعر على الأظهر. وفيه وجه آخر.

وأما المتصل الذي لا يقبل الانفصال كالسمن والطول والحسن، فالأظهر جواز أخذه تبعاً للعين مجاناً؛ لعموم: «مَنْ وجد عين ماله فهو أحق بها» ⁽¹⁾، ويكون حكمه حكم زيادة القيمة السوقية فلا عبرة بها.

والقول بسقوط أخذ العين حينئذ فيتعين عليه الضرب مع الغرماء، أو القول بجواز أخذها ورد قيمة الزيادة ضعيفان لا يُلتفت إليهما، وإن كان الاقتصار على مورد اليقين فيما خالف الأصل يقضي بهما.

والقول بجواز أخذها مع حصول الشركة بين الغريم والمفلس يرجع إلى القول الأخير على الظاهر.

ثامنها: حكم ما لو وجد العين مستحيلة أو منتقلة بعقد لازم أو وجد العين ناقصةً في القيمة السوقية

ثامنها: لو وجد العين مستحيلة أو منتقلة بعقد لازم - كما إذا استحالت البيضة فرخاً والحبّ زرعاً والحطب فحماً - بطل حكم جواز الرجوع بها؛ لعدم كونها عين ماله في الأخير، ولظهور اختصاص الحكم في جواز الرجوع بما إذا كانت من جملة أمواله لا ما إذا كانت داخلة في أموال غيره.

وإذا وجد العين ناقصةٌ في القيمة السوقية كان له أخذها ولا شيء له.

وإن وجدها ناقصةً نقصاناً كنقصان الأجزاء بحيث يتقسّط عليها الثمن ويجوز إفراد الناقص بالبيع، كان له الخيار بين أن يأخذ الباقي بحصته من الثمن، ويضرب مع الغرماء بحصة التالف بأن يشاركهم بقدر ما يخصه من الثمن لو وزّع عليه، ولا يشاركهم بقيمته؛ لتأديته إلى الضرر والجمع بين العوض والمعوض في بعض الأحوال. فليس الحكم ها هنا كالحكم بالفسخ بالخيار.

وإن وجدها ناقصةً نقصاناً لا يتوزّع الثمن على الناقص كأكثر العيوب، فالمشهور أنه إن كان بآفة أو بفعل المشتري تخيّر بين أخذ العين وبين الضرب مع الغرماء بالثمن، وليس له الرجوع مع أخذ العين بالأرش؛ لعدم كون هذا النقصان مضموناً على المفلس؛ لأنه شيء قد حدث في ملكه فلا يكون ضمانه عليه، وإن كان بفعل أجنبي أو البائع تخيّر كذلك، إلا أنه مع أخذ العين يرجع بأرش الفائت على المفلس فيضرب به مع غرمائه.

والمراد بالأرش هو جزء من الثمن نسبته إليه كنسبة قدر نقصان قيمة العين إلى قدر قيمتها، ولا يراد به نفس قدر نقصان العين؛ لأدائه إلى الضرر وإلى الجمع بين العوض والمعوض في بعض الأحوال، وإن كان شأن المعاوضة أخذ قدر النقصان.

والفرق بين فعل الأجنبي وفعل الآفة ونحوه كون ذلك مضموناً في الجملة على فاعله دون الآخر.

ومال جمع من المحققين إلى مساواة الجميع في استحقاق الرجوع بالأرش؛ لأنّ شأن عقود المعاوضة رجوع كلّ عوض إلى صاحبه عند فسخها على جهة التمام، فإن كان موجوداً رجع بنفسه وإلا رجع ببدله. وكون العين في يد المشتري غير مضمونة منقوض بما له قسط من الثمن؛ على أنّ الضمان يراد به كون التالف من مال المشتري فيحتسب عليه، ولو كان

المانع في صورة فعل الآفة السماوية هو كون العين في يد المشتري لا على جهةٍ مضمونة للبائع فلم يكن له أرش المتجدّد، لكان قاضياً بعدم الفرق بينه وبين فعل الأجنبي؛ لوجود العلة في المقامين.

ثمّ إنّه على القول بالفرق بين النقصان بالآفة أو بفعل المشتري، وبين النقصان بفعل البائع أو الأجنبي احتمل بعضهم إلحاق فعل المشتري بفعل الأجنبي؛ لأنه نقص قد استوفاه وصرفه إلى منفعة نفسه فعليه أرشه، وهو قوي.

تاسعها: حكم ما لو اشترى المفلس شقصاً من شريك ثم حجر عليه قبل دفع الثمن

تاسعها: لو اشترى المفلس شقصاً من شريك ثمّ حُجر عليه قبل دفع الثمن، كان للشفيع أخذه، وليس للبائع أخذ العين ولا أخذ الثمن مقدّماً على الغرماء مع وفاء أعيان الأموال بالدين ومع عدمه - خلافاً لمن احتملها - بل يضرب بثمنه مع الغرماء ويكون أسوةً معهم، وذلك؛ لسبق حق الشفيع على حق الغريم؛ لحصول حق الشفيع بالبيع وحصول حق الغريم بالتحجير؛ ولأنّ حق الشفيع لاحق لذات البيع، وحق الغريم لاحق له بواسطة الحجر، ولأنّ حق الشفيع متعلّق بالمشتري فيأخذ منه وإن ترتبت عليه عقود أُخر، وحق الغريم متعلّق بالبائع، فإذا انتقل منه بطل حقه، ولأنّ حق الشفيع باقٍ وإن زادت العين أو تغيّرت، وحق الغريم يبطل بالزيادة إما مطلقاً أو بالنسبة إليها.

عاشرها: حكم ما لو أخذ الغريم عين ماله فوجده مزروعاً أو مغروساً أو فيه بناء بفعل المشتري

عاشرها: لو أخذ الغريم عين ماله فوجده مزروعاً أو مغروساً أو فيه بناء بفعل المشتري، فإن كان الغريم مؤجراً وكانت الإجارة لذلك مع تعيين المدة ولم تنقص تلك المدة ولم يستحصد الزرع، لزم عليه إبقاؤه بأجرة المثل إذا طلب الغرماء إبقاءه، وإن طلب الغرماء قلعه ولم يكن فيه ضرر على مال المفلس لزم على الغريم قلعه، وتقدّم أُجرة المثل على حق الغرماء؛ لأنّه مصلحة لهم، وليس للمؤجر قلعه قهراً بالأرش وبدونه.

وإن كان الغريم بائعاً أو نحوه، فإن كان النابت زرعاً ونحوه فما له أمد يحصد به لزم على البائع إبقاؤه مجاناً، وليس له طلب الأجرة، كما يظهر من بعضهم نقل الإجماع عليه ⁽¹⁾، مع احتمال ذلك جمعاً بين الحقين، وإن لم يكن له أمد كان للبائع قلعه مع دفع الأرش للغرماء، مع احتمال أنه ليس له ذلك، بل يلزمه الإبقاء إمّا مجاناً؛ للأصل، ولكونها موضوعةً بحقٍّ،

ولعدم الإقدام فيها على ضمان المنفعة، بخلاف العين المستأجرة حيث حكمنا بلزوم إبقائها مع الأجرة؛ للإقدام فيها على ضمان المنفعة للمستأجر، وإما مع الأجرة كما احتمل، وهو قوي، وفيه جمع بين الحقين، إلا أنه خلاف المعروف من أصحابنا.

وطريق تقدير الأرش أن يقوم الغرس أو البناء قائماً في ملك الغير إلى أن يفنى، ويقوم مقلوعاً عن ملك الغير، فالتفاوت بينهما هو الأرش.

ولو امتنع الغرماء من قلع الغرس والبناء، فإن اتفقا على بيعهما منضمين، بيعا كذلك. وطريق معرفة ما يخص كلّ منهما بأن تقوم الأرض بما فيها جملةً، ثم تقوم الأرض مشغولةٌ بغرس للغير مستحق للبقاء فيها إلى أن يفنى إما مجاناً أو بأجرةٍ - على الوجهين - ويُنظر فيما بين النسبتين، فيدفع من الثمن لصاحب الأرض بتلك النسبة ويدفع الباقي لصاحب الغرس؛ أو يقوم الغرس فقط بعد تقويمهما موضوعين بحق في أرض الغير، مجاناً أو بأجرة - على الوجهين - إلى أن يفنى، وينسب لقيمة المجموع يوماً، فيأخذ صاحب الغرس من الثمن بتلك النسبة، ويعطى الباقي لصاحب الأرض.

هذا إن لم يكن للهيئة الاجتماعية مدخليّة، وإلا دخلت في التقويم ووزّع ثمنها على نسبة مدخليتها بالنسبة.

وإن لم يتفقا على بيعهما منضمين، باع كل منهما ماله بانفراده، فتباع الأرض موصوفةً بالوصف المتقدّم، سواء أنقصها الانفراد أو زادها، ويباع الغرس موصوفاً بكونه موضوعاً في ملك الغير بحقٍّ إلى أن يفنى مجاناً أو بأجرة - على اختلاف الوجهين - سواء أنقصه الانفراد أم أزاده، فالثمن كلّه للبائع وسواء أزادهما الوصف أم أنقصهما، ولمشتري الغرس الدخول والخروج إلى الأرض؛ لأنه من حقوقه.

حادي عشرها: حكم ما لو وجد عين ماله مستهلكة في مالٍ آخر مماثل لها

حادي عشرها: لو وجد عين ماله مستهلكة في مال آخر مماثل لها، قام احتمال جواز الرجوع بها فيكون شريكاً للمشتري، وعدمه؛ للشك في تحقق قيام العين.

ولو وجدها ممزوجة بحيث لا تتميّز، فالأوجه: إن المزج إن كان بالمساوي أو الأدنى مع رضى البائع به جاز له الرجوع بالعين؛ لقيامها ووجودها، وغاية أثر الاختلاط رفع التميز، وهو غير ضائر، كما أنّ عدم إمكان أخذها بعينها غير ضائرٍ؛ لأنه مترتب على ملكه لها وقد

حصل، فيرجع به إلى قاعدة الشركة إما بقسمة العين أو بقسمة ثمنها بعد بيعها، وإن كان بالأجود، فقد قيل بامتناع الرجوع عليه ⁽¹⁾لتلف العين، ولعدم إمكان القسمة للإضرار بصاحب الأجود لو قسما على السوية، ولزوم الربا لو قسما على التفاوت.

والأقوى جواز الرجوع بالعين؛ للمنع من تلفها؛ لأنّ الخلط لا يؤثر تلفاً، وللمنع من عدم إمكان القسمة بالتفاوت؛ لمنع شمول الربا لجميع المعاوضات، ولو سُلّم فيمكن قسمة قيمتها بعد بيعها توصلاً لأخذ صاحب الأجود حقه، بل قد نقوله فيما لو خلط ذلك بالأرداً للتوصل إلى أخذ صاحب الأجود حقه إذا لم يرض بالأردأ.

وبالجملة، فلو اختلط رطل زيت جیّد قیمته درهمان برطل رديء قيمته درهم جازت قسمتهما بالسوية، وجازت قسمتهما بالقيمة بالتفاوت، فيأخذ صاحب الرديء ثلثاً وصاحب الجيد ثلثين، وجازت قسمتهما بالتفاوت عيناً إذا لم نقل بشمول الربا لجميع المعاوضات، فيأخذ صاحب الجيد ثلثين وهو رطل وثلث، ويأخذ صاحب الرديء ثلثاً وهو ثلثا رطل.

ثاني عشرها: حكم ما إذا عمل المفلس في العين عملاً

ثاني عشرها: إذا عمل المفلس في العين عملاً فإما أن يزيد فيه عيناً أو لا، فإن لم يزد فيه عيناً فإما أن يكون مزيداً لقيمته فقط كتعليم العبد الصنعة، أو لقيمته ووصفه كقصر الثوب وصقل الآنية والصلاح، أو مزيداً لقيمته وهيئته كنسج الغزل، أو مزيداً لقيمته وتغيّر الهيئة كطحن الحنطة أو جعلها خبزاً وغزل القطن وجعل الألواح باباً، وإن زاد فيه عيناً فإما أن تكون عيناً صرفة، أو تكون عيناً من وجه وصفةً من وجه آخر، كالصبغ والخياطة.

وعلى كل حال فإما أن تزيد به القيمة أو لا تزيد فالعمل المجرّد عن زيادة العين إذا لم يزد القيمة لم يمنع الرجوع بالعين ولا يوجب شيئاً على البائع ولا يقضي بحصول الشركة، وإن زاد في قيمة العين كان له الرجوع أيضاً. واحتمال عدمه ضعيف، وعلى البائع ردّ الزيادة، أو يكون شريكاً بالنسبة.

واحتمال جواز أخذ العين مجاناً من دون شيءٍ قوي لولا لزومه؛ لإدخال الضرر على المفلس، ولأنّ الصفة الزائدة أو الهيئة الموجبتين لزيادة القيمة يقضيان بحصول المالية عند صدورهما من المالك في ملكه ولا يقضيان بالمالية المحكوم برجوعهما إلى العامل إذا صدرا الغاصب، بل يكون ما قابلهما للمالك.

والعمل المصاحب لزيادة العين إن أمكن انفصال الزيادة عنها ردّها إلى أهلها، وإن أدّى إلى نقصان قيمة العين كالخياطة مثلاً، مع احتمال أنه لو تضرّر بالرد صار المشتري شريكاً له فيدفع له قيمة الزيادة وزيادة قيمة العين الحاصلة بسببها، أو يدفع الزيادة العينية ويأخذ أرش النقصان من غرماء المفلس.

وإن لم يمكن انفصالها كالصبغ صار المفلس شريكاً له بنسبة قيمة الثوب مصبوغاً وغير مصبوغ، فيدفع إليه من الثمن بتلك النسبة، ولا يلزمه دفع قيمة الصبغ؛ لأنه صار من قبيل الأعراض.

ولو لم يزد الصبغ قيمةٌ في الثوب، رجع به، ولا شيء للمفلس، سواء نقص أو ساوى.

ويحتمل أن قيمة الثوب مصبوغاً لو زادت على قيمة الصبغ والثوب أخذ الزيادة صاحب الثوب، ويحتمل أن قسمتها على نسبة المالين، والذي قدمنا أوجه.

وقيل: إنه لو زادت قيمته مصبوغاً على الثوب والصبغ كان كل عين محفوظة بقيمتها، و [إنما] الكلام في الزيادة، فإن كانت من الأعيان فهي للمفلس، وإن ألحقنا الأثر بالعين فهي للبائع، ويحتمل بسطها على نسبة المالين؛ لعدم الأولوية حيث إنّها تابعة للعين ⁽¹⁾.

وهو لا يخلو من تأمل.

واعلم أن هذه المسألة تفارق مسألة الغاصب في حرمة مال المفلس ها هنا، دون مال الغاصب، فيجوز للمالك التصرّف بماله بعد عوده إليه وإن كان للغاصب فيه مال، سواء كان عيناً محضة لا يمكن تخليصها أو عيناً من وجه وصفةٌ من وجه آخر كالصبغ؛ لسقوط حرمة ماله بفعله، ولمؤاخذته بأشق الأحوال.

ولا ينافي ذلك كون الغاصب شريكاً للمالك، وأنه عند بيع العين أو نقلها بوجه من الوجوه يكون له قسط من ثمنها؛ لما ذكرناه من سقوط احترام ماله، كما ذكرنا من الفرق بين زيادة الصفة المزيدة للقيمة بصدورها من المالك، وبينها عند صدورها من الغاصب.

ثالث عشرها: حكم ما اذا أسلف في مال فدفع الثمن وأسلف المسلم إليه عند حلول الأجل

ثالث عشرها: إذا أسلف في مال فدفع الثمن وأفلس المسلم إليه عند حلول الأجل، تخيّر المسلم بين أخذ رأس ماله إن وجده، وبين الضرب مع الغرماء بدينه، وإن لم يجد رأس ماله، قيل: ليس له إلا الضرب مع الغرماء ⁽²⁾.

والأوجه أن يقال: إنّ له الإمضاء فيضرب مع الغرماء، وله فسخ عقد السلم عند تعذر المسلم فيه؛ لأنّ تعذر المسلم فيه يسلّط على خيار الفسخ، ومتى فسخ صار دينه هو نفس ثمن السَّلَّم فيضرب مع الغرماء بالثمن، وشرط هذا أن لا يوجد في تركة الغريم من جنس المسلم فيه ما يفي المسلم كلاً أو بعضاً إن قلنا بإلحاق البعض بالكل. ولا يمكن أن يشترى من تركة الميت ذلك فيدفع له كذلك.

ولو أولد الجارية ثم أفلس قيل: جاز لصاحبها انتزاعها وبيعها، ولو طالب بثمنها جاز بيعها في ثمن رقبتها ⁽¹⁾.

وهو مبني على تقديم حق الغريم على حق الاستيلاد فيترتب عليه جواز بيعها في ثمن رقبتها عند إعسار مولاها، كما هو المشهور، وجواز الرجوع في عينها، وبناءً على عدمه مطلقاً أو تقييده بموت المالك لم يجز جميع ما تقدّم؛ لتشبثها بالحرية كما تقدم، بل لو وطأها بعد التحجير عليه وصارت أُمّ ولد له كان في جواز الرجوع بها أو بيعها في ثمن رقبتها إشكال.

ولو حجر على المفلس وأمواله مرهونة كلاً أو بعضاً، كان المرتهن أحق برهنه، وللغرماء ما زاد على دينه، وإن نقص ضرب مع الغرماء بالناقص ، كلّ ذلك تقديماً لحق الرهن المتقدم.

ولو جني على المفلس جانٍ تعلّق بديته حق الغرماء؛ بناءً على دخول المتجدد في التحجير المطلق أو مع النص عليه.

ولو كانت الجناية عمداً واختار القصاص، فله ذلك، ولا شيء عليه.

ولو كان للمفلس دار وقف أو جارية كذلك أو أم ولد أو دابة موقوفة أو موصى بها دائماً وكانت هذه زائدةً على مستثنيات الديون لزم إيجارها ودفع ثمنها للغرماء.

وإذا جنى عبد المفلس قبل التحجير أو بعده، قدّم حق المجني عليه على سائر الغرماء؛ لتعلّق حقه بالعين، وليس له سواها دون الغرماء فإنّ حقهم في الذمة، فكل ما يبقى لهم من بعد قسمة الأعيان يكون في الذمة.

رابع عشرها: في أنه يتولى حفظ مال المفلس وبيعه وأجرته من يرضى عنه المفلس والغرماء

رابع عشرها: يتولّى حفظ مال المفلس وبيعه وأُجرته مَنْ يرضى عنه المفلس والغرماء؛ لتعلّق حقهما به معاً، فإن تعاسرا عيّن الحاكم لذلك مَنْ يتولّى ذلك، مع احتمال أن ذلك

للحاكم ابتداء؛ لأنّه كالولي للمفلس بعد التحجير عليه، وليس للغرماء إلا الاستيفاء من القيمة، وهي منوطة بنظر الحاكم.

ثم إن وجد متبرّعاً لذلك، كان الأمر له، وإلا دفع الحاكم الأجرة من بيت المال؛ لأنه معدّ للمصالح على جهة الجواز لا الوجوب، وإلا دفعت الأجرة من مال المفلس؛ لوجوبه عليه.

ولا بد من تقديم قبض الثمن قبل تقبيض المبيع من مال المفلس، فإن تعاسرا تقابضا. ولو اقتضت المصلحة تأخير القسمة جعل الحاكم المال وديعةً عند ثقة، ولا يلزم عليه استنماؤه.

وهل يلزم ⁽¹⁾عليه إقراضه من ثقة ؟ الظاهر لا، والأحوط ذلك.

ولو باع المأذون أو الحاكم مال المفلس ثم طلب بزيادة لم يجب الفسخ ولو رضي به المشتري، وتتبع المصلحة في نظره، فلو تبين الخطأ ففي الإجزاء وعدمه وجهان.

خامس عشرها: في أنه يجوز للغرماء إثبات مال للمفلس عند غريمٍ أو عند ودعي

خامس عشرها: يجوز للغرماء إثبات مال للمفلس عند غريم أو عند ودعي؛ لأنه حقٌّ لهم.

ولو حصل لهم شاهد بمالٍ عند أحدٍ فإن حلف المفلس أحدٍ فإن حلف المفلس معه ثبت المال، وإن لم يحلف فهل لهم أن يحلفوا؛ لتعلّق حقهم به فيشمله عموم انضمام اليمين للشاهد الواحد، أو ليس لهم ؛لأنه حلف لإثبات مال شخص آخر ولم تثبت مشروعيته؟ على أن الحلف إن كان من غريم واحد سهل الخطب، وإن كان من مجموع الغرماء، فإن حلف كلّ واحدٍ على الكلّ كان حلفاً. على إثبات مال الغير، وإن حلف على قسطه من نصيبه لم يثبت له القسط بل بعضه؛ لأنّه الذي يثبت أنه يملكه المفلس، وهذا هو المشهور، وهو الأقوى، إلا أن الظاهر أن الكل لهم أن يحلفوا على الكلّ ؛ لأنه هو الذي يثبت به الاستحقاق، وللبعض أن يحلفوا على الكل فيأخذون قدر نصيبهم فيشاركونهم مَنْ لم يحلفوا أو لهم أن يحلفوا على البعض المختص بهم فيشاركهم الباقون به.

سادس عشرها: في أنه إذا مات المفلس وكلّ مديون حلّ ما عليه

سادس عشرها: إذا مات المفلس وكلّ مديون، حلّ ما عليه، كما عليه الفتاوى والنص ⁽²⁾والاعتبار؛ لأنّه إن تصرّف الوارث بالتركة قبل الوفاء تضرّر الديان، وإن ترك إلى الحلول تضرر الوارث .

وقيل: إنّه يحلّ ما له ⁽¹⁾أيضاً؛ لرواية أبي بصير ⁽²⁾الدالة على ذلك وهي مرسلة فلا تعارض الاستصحاب وفتوى مشهور الأصحاب وجملة أخبار الباب الدالة على التفصيل بين ما له وما عليه.

سابع عشرها: في أنّه يُنظَرُ المعسر ولا يجوز مؤاجرة المفلس ولا الاستخدام به لاستيفاء منافعه

سابع عشرها: يُنظر المعسر، ولا يجوز مؤاجرة المفلس ولا الاستخدام به لاستيفاء منافعه للأصل، وعدم انصراف وجوب الوفاء لغير المال، ولعموم « فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ» ⁽³⁾.

وقيل بوجوب مؤاجرته ⁽⁴⁾لرواية السكوني عن عليّ (علیه السلام): «إن لم يكن له مال، دفعه إلى الغرماء فيقول لهم: اصنعوا به ما شئتم إن شئتم أجروه وإن شئتم استعملوه» ⁽⁵⁾.

وهي ضعيفة لا تعارض الأصل وفتوى المشهور وظواهر الأدلّة وما جرت عليه السيرة القطعية، وما دلّ على نفي العسر والحرج ⁽⁶⁾.

نعم، لو كان ذا حرفة وصنعة فلا يبعد لزوم احترافه بها؛ لأنّه يصدق عليه الميسرة والملاءة بل والغناء، فيكون مع عدم الوفاء مماطلاً.

وهل يلزمه قبول الهبة والوصية والوقف لتحصيل نمائه فيفي بذلك دينه، وكذا الاتجار؛ لأنه مقدمة للواجب، أو لا يجب؛ لأنّ الواجب مشروط بالنسبة إليها إذ يجب الوفاء على المالك، ولا يجب الوفاء مطلقاً كي يلزمه قبول ذلك؟ وفي وجوب قبول الحقوق العامة وعدمه وجهان.

والأحوط لزوم قبول جميع ما يناسب حاله لفراغ ذمته.

ثامن عشرها: عدم جواز بيع الجارية ولا الدار في الدين

ثامن عشرها: قد دلّت النصوص ⁽⁷⁾ونطقت الفتاوى وقضى دليل العسر والحرج ⁽⁸⁾على أنّه لا تباع الجارية ولا الدار في الدين، ويراد بذلك عين الجارية والدار الموجودتين، ولا يستثنى له أثمانهما إن لم يملكهما، ويراد بهما اللائقتين بحاله كمّاً وكيفاً، فلو زادتا كمّاً بيع الزائد، ولو زادتا كيفاً بيعتا واشتري له ما يناسب حاله.

ويلحق بالدار بيت القصب والشعر.

ولو ملك منافعهما كان كحكم ملك أعيانهما.

ويلحق به ما تحتاجه عياله الواجبتي النفقة من السكني.

ولا يستثنى الجارية إلا أن يحتاج إليها للخدمة أو يكون من أهلها.