محاضرات فی الفقه الجعفری جلد 3

هویة الکتاب

سرشناسه : ح‍س‍ی‍ن‍ی‌ ش‍اه‍رودی‌، ع‍ل‍ی‌،‫ - ‏۱۳۳۵.‏‬

‏عنوان و نام پديدآور : محاضرات فی‌الفقه‌ الجعفری/ تقریر بحث السیدابوالقاسم الخوئی ؛ بقلم علی الحسینی‌الشاهرودی؛ تحقیق السیدعبدالرزاق المقرم.

‏مشخصات نشر : قم: مرکز الموتمرات العلمیة و البحوث الحرة التابع لموسسة دار الحدیث‏‫، ۱۴۲۹ ق.‬‏‫= ۲۰۰۸ م.‬‏‫، ۱۳۸۷.‬

‏مشخصات ظاهری : ۴ج.: نمونه.

‏شابک : ‏‫‏‏دوره‬‬‏‫: ‏‬‏‫‬‭978-964-2730-47-6‬ ؛ ‏‫ج. ۱‬‬‏‬‏‫‬‭978-964-2730-48-3 :‬ ؛ ‏‫‏‏ج.۲‬‬‬‏‬‏‫‬‭978-964-2730-49-0 :‬ ؛ ‏‫‏ج.۳‬‬‏‬‏‫:‏ ‫‬‭978-964-2730-50-3‬ ؛ ‏‫ج. ۴‬‏‫‭‭978-964-2730-51-6 :

‏وضعیت فهرست نویسی : فاپا

‏يادداشت : عربی.

‏يادداشت : چاپ قبلی: دارالکتب‌الاسلامی، ۱۳۶۵.

‏يادداشت : چاپ دوم.

‏يادداشت : ج.۱و ۲ (چاپ اول: ۱۳۸۷) (فیپا).

‏يادداشت : ج. ۲ و ۳ (چاپ دوم: ۲۰۰۸م. = ۱۴۲۹ق. = ۱۳۷۷).

‏يادداشت : ج.۳ (چاپ اول: ۱۳۸۶) (فیپا).

‏يادداشت : ج. ۴ (چاپ دوم: ۱۴۲۸ق. = ۲۰۰۷م. = ۱۳۸۶).

‏یادداشت : کتابنامه.

‏موضوع : اصول فقه شیعه

حقوق تجارت (فقه)‬

Commercial law (Islamic law)

‏شناسه افزوده : خ‍وئ‍ی‌، سید‌اب‍وال‍ق‍اس‍م‌، ‏‫۱۲۷۸ - ‏۱۳۷۱.

‏شناسه افزوده : م‍ق‍رم‌، ع‍ب‍دال‍رزاق‌، ‏‫۱۸۹۸ - ۱۹۷۱م.‏

‏شناسه افزوده : Muqarram, Abd al-Razzaq

‏شناسه افزوده : ‏‫موسسه دایرةالمعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت (ع)‬

‏رده بندی کنگره : ‏‫‭‭‬‮‭‬‭BP۱۵۹/۸‏‫‭‬‭/ح۵م۳ ۱۳۸۷

‏رده بندی دیویی : ‏‫‭‭‬‮‭‬‭‏‫‭‭‬‮‭‬‭۲۹۷/۳۱۲

‏شماره کتابشناسی ملی : ‎۱‎۱‎۷‎۱‎۴‎۳‎۱

محرر الرقمي: میثم الحیدري

اشارة

محاضرات فی‌الفقه‌ الجعفری

محاضرات فی‌الفقه‌ الجعفری

تقریر بحث السیدابوالقاسم الخوئی

بقلم علی الحسینی‌الشاهرودی

تحقیق السیدعبدالرزاق المقرم.

مرکز الموتمرات العلمیة و البحوث الحرة التابع لموسسة دار الحدیث

محاضرات فی‌الفقه‌ الجعفری

تقریر بحث السیدابوالقاسم الخوئی

بسم الله الرحمن الرحیم

صورة

قوله قدّس سرّه: «مسألة» يجوز للأب و الجدّ أن يتصرّفا في مال الطفل [1]

(أولياء العقد)

(ولاية الأب و الجدّ)

اشارة

[1] تارة: يتصرّف الإنسان في مال نفسه مباشرة. و اخرى: يتصرّف في مال غيره مستندا إلى إذنه السابق، و هذا باب الوكالة، و في الحقيقة يكون هذا التصرّف من قبيل تصرّف المالك نفسه، لاستناده إلى إذنه، فالوكيل منزّل منزلته. و ثالثة: يتصرّف في مال غيره مستندا إلى إذنه اللاحق، و هو باب الفضولي، و قد تقدّم الكلام فيه.

و رابعة: يتصرّف في مال غيره من دون استناد إلى إذنه السابق و لا إجازته اللاحقة، و هذا باب الولاية التي هي محلّ الكلام في هذه المسألة.

و لا إشكال في ثبوت الولاية في الجملة للأب و الجدّ؛ إذ من يكون أولى بالتصرّف في أموال الولد منهما بعد كونه محجورا عن التصرّف فيها؟

الاستدلال عليه

و تدلّ عليه - بعد الإجماع⁽¹⁾-: جملة من الأخبار الواردة في أبواب متفرّقة⁽²⁾، كباب المضاربة - في وصية الأب بالمضاربة بمال الطفل⁽³⁾- و باب الزكاة⁽⁴⁾و غير ذلك⁽⁵⁾.

كما يدّل عليه أيضا: فحوى ما ورد في ولاية الأب و الجدّ على بضع البنت⁽¹⁾.

و هذه الفحوى و إن أنكرناها في باب الفضولي⁽²⁾تبعا للرواية، حيث حكم فيها الإمام عليه السّلام بأنّ النكاح أولى بالاحتياط لأنّ منه الولد، فجواز الفضولي فيه غير مستلزم لجوازه في البيع، و قد ذكرنا وجه كون صحّة الفضولي في النكاح موافقا للاحتياط، لأنّه إذا حكمنا فيه بالصحّة و كان في الواقع فاسدا فلا يترتّب عليه غير الزنا، بخلاف ما إذا حكمنا بفساده و كان صحيحا في الواقع، فإنّه إذا تزوّج المرأة يلزم منه الزنا بذات البعل، و هو أشدّ من الزنا بغيرها. و بالجملة فاحتمال ترتّب المفسدة على الحكم بصحّة النكاح و إن كان موجودا، إلاّ أنّ المفسدة التي يحتمل ترتّبها على الحكم بالفساد أشدّ و أقوى، و لذا كان الاحتياط في النكاح مقتضيا للحكم بالصحّة، و هذا غير جار في البيع كما هو واضح.

و لكن هذا الوجه - أعني انكار الولاية - إنّما هو فيما إذا تحقّق في الخارج نكاح فضولي و بيع فضولي أو فرض تحقّققهما، فالحكم بصحّة الأوّل لا يدلّ بالفحوى على الحكم بصحّة الثاني، و أمّا جعل الولاية للأب و الجدّ على إيجاد نكاح البنت و إنشائه ابتداء، فهو يستلزم ولايته على التصرّف في أموالها بالأولويّة بلا إشكال، فلا يقاس أحد المقامين بالآخر.

فثبوت الولاية للأب و الجدّ في الجملة غير قابل للإنكار.

فى اعتبار الداله و عدمها

و هل يعتبر فيها العدالة أو لا؟ المشهور هو الثاني⁽³⁾، و لم يخالف فيه سوى

صاحب الوسيلة⁽¹⁾و الإيضاح⁽²⁾، فاعتبراها فيها.

و المصنّف قدّس سرّه استدلّ على عدم اعتبارها بالأصل و الإطلاقات و فحوى الإجماع المحكيّ في التذكرة⁽³⁾على ولاية الفاسق في التزويج.

نقول: ظاهر كلام المصنّف قدّس سرّه - حيث عطف الإطلاقات على الأصل - أنّه أراد به الأصل العملي:

فإن أراد به استصحاب⁽⁴⁾عدم اشتراط الولاية بالعدالة، ففيه أوّلا: أنّه استصحاب العدم الأزلي، و هو لا يرى جريان الاستصحاب في الأعدام الأزليّة، فإنّه لم تكن الولاية ثابتة في زمان غير مشروطة بالعدالة ليستصحب العدم النعتي.

و ثانيا: استصحاب عدم اشتراطها بالعدالة لا يثبت جعلها على نحو الإطلاق، كما هو ظاهر. و ثالثا: أنّ كلاّ من الإطلاق و التقييد منتزع من جعل الولاية على كيفيّة خاصّة، فأصالة عدم جعلها على نحو التقييد معارض باستصحاب عدم جعلها على نحو الإطلاق.

و إن أراد به الأصل الجاري في تصرّفات الأب و الجدّ الفاسق، ففيه: أنّ مقتضى الأصل الجاري فيها هو عدم النفوذ وضعا و عدم الجواز تكليفا كما هو واضح؛ إذ

الأصل عدم حصول النقل و الانتقال، و مقتضى عموم «عدم جواز التصرّف في مال أحد إلاّ بإذنه» حرمة التصرّف، و لم يعلم خروج الأب و الجدّ الفاسق عنه⁽¹⁾.

هذا، و لكن الإطلاقات كافية لنفي اعتبارها، كما أنّ فحوى الإجماع المحكيّ في التذكرة أيضا يدلّ عليه.

و قد استدلّ الفخر في الإيضاح على اعتبار العدالة بوجهين:

أحدهما: أنّ جعل الولاية للفاسق على الطفل الذي لا يدفع عن نفسه و لا عن ماله، مناف للحكمة.

ثانيهما: أنّه مناف للآية.

و نقول: أمّا المنافاة للحكمة فهو غير صحيح؛ فإنّه ليس أحد أرأف بالطفل من الأب و الجدّ، فإنّهم لا يتصرّفون غالبا في مال الولد إلاّ بما يرونه صلاحا له، و هذه هي الحكمة في جعل الولاية لهم دون غيرهم. نعم قد يتّفق والد يقدّم مصلحة نفسه على مصالح ابنه، فحينئذ يمنعه الحاكم من التصرّف، و يجعل عليه ناظرا في تصرّفاته.

و أمّا الآية، فإن أراد به ما أشار إليه في جامع المقاصد⁽²⁾، و هو قوله تعالى وَ لاٰ تَرْكَنُوا إِلَى اَلَّذِينَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّكُمُ اَلنّٰارُ ⁽³⁾ففيه: أنّ ذيلها أعني قوله سبحانه فَتَمَسَّكُمُ اَلنّٰارُ قرينة على أنّ المراد بالركون إلى الظالم الركون إليه في امور الدين

ممّا يوجب الدخول في النار دون ما يرجع إلى امور الدنيا⁽¹⁾، و لذا يجوز توكيل الفاسق و الركون إليه في المعاملات بلا شبهة.

و إن أراد بها قوله سبحانه: إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا ⁽²⁾كما يظهر من قول الإيضاح: «و إخباراته عن غيره» ففيه⁽³⁾: أنّه - كما يشهد له ذيل الآية - ناظر إلى عدم اعتبار خبر الفاسق بما هو فاسق، لا مطلقا حتّى بما هو مالك أو ذويد أو وليّ‌، و لذا يقبل إقرار الفاسق بما أنّه مالك، فيقبل إخباره عن المولّى عليه بما أنّه وليّ بعد ثبوت ولايته.

قوله قدّس سرّه: و هل يشترط في تصرّفه المصلحة [1]

و بالجملة فشيء من الآيتين لا ينافي إطلاق أدلّة الولاية أصلا، فالصحيح ثبوتها على نحو الإطلاق.

فى اعتبار المصلحه و عدمها

اشارة

[1] هل يعتبر في صحّة تصرّف الأب أو الجدّ في مال الولد المصلحة له، أو يكفي فيها عدم المفسدة فإذا باع شيئا من ماله بما لا يكون ضررا عليه و لا مصلحة له ينفذ، أو لا يعتبر شيء من الأمرين، أو التفصيل في ذلك بين الأب و الجدّ؟ وجوه، اختار أوّلها الشيخ⁽¹⁾، و نفى المصنّف عنه البعد في أوّل كلامه، و مال إليه المحقّق النائيني قدّس سرّه⁽²⁾و إن كان يظهر من آخر كلام المصنّف في المتن تقوية التفصيل⁽³⁾.

و كيف كان، استدلّ على عدم اعتبار شيء من الأمرين بوجهين⁽⁴⁾:

أحدهما: اطلاق قوله عليه السّلام في رواية سعد بن يسار: (مال الولد للوالد)⁽⁵⁾و اطلاق النبوي المشهور: (أنت و مالك لأبيك)⁽⁶⁾.

و فيه: أنّ «اللام» في الحديثين ليس للملك قطعا بحيث يدلّ على كون الولد و ماله مملوكا لوالده، كما يملك المولى عبده و ما هو مملوك له بحيث اذا صار الوالد محجورا عليه و غرم أمواله غرم أموال ابنه مع أمواله، كما أنّ «اللام» ليس للملكيّة

التنزيليّة، فإنّه ينافيها ما ورد من افتراض الولد من أموال والده، و ما ورد في أنّه يقوّم جارية الابن على نفسه⁽¹⁾، فإنّ كلّ ذلك ينافي الملكيّة التنزيليّة. و ليس «اللام» للولاية أيضا، للاتّفاق على عدم ثبوت الولاية للوالد على نفس ولده، خصوصا بعد ورود بعض هذه الأخبار في الولد الكبير، كما في رواية الحسين بن أبي العلاء و ما حكاه من قوله صلّى اللّه عليه و آله للولد الذي قدّم أباه: (أنت و مالك لأبيك)⁽²⁾فإنّ الولد الذي قدّم والده كان كبيرا. فلا بدّ من حمل ما ورد بهذا المضمون على الحكم الأخلاقي الموافق للتكوين، كما يظهر من الآية الشريفة التي استشهد بها الإمام عليه السّلام، و هي قوله سبحانه: يَهَبُ لِمَنْ يَشٰاءُ إِنٰاثاً وَ يَهَبُ لِمَنْ يَشٰاءُ اَلذُّكُورَ ⁽³⁾فإنّ الولد موهبة من اللّه للوالد، فالمناسب أن لا يزاحمه في تصرّفاته في نفسه و ماله، فلا ربط لشيء منها بالولاية.

ثانيهما: إطلاق ما ورد في ولاية الأب و الجدّ على تزويج البنت، و بعضها واردة في تزويج الجدّ بنت ولده بدون إذنه معلّلا بأنّ البنت و أباها للجدّ⁽⁴⁾.

و هذا أيضا ممّا ورد في الأب و ولده الكبير، نظير رواية الحسين بن أبي العلاء المتقدّمة، و يستفاد منها أقوائيّة ولاية الجدّ من ولاية الوالد.

و بالجملة: إطلاق هذه الأخبار و إن كان ثابتا إلاّ أنّه يقيّد برواية أبي حمزة الثمالي، حيث قال فيها: (ثمّ قال - أي النبي صلّى اللّه عليه و آله - لا نحبّ أن يأخذ من مال ابنه إلاّ ما يحتاج إليه ممّا لا بدّ منه، إنّ اللّه لا يحبّ الفساد)⁽¹⁾فإنّ نفي الحبّ بمناسبة الاستشهاد بالآية ظاهر في المنع لا الكراهة، فكأنّ التصرّف في الأزيد من مقدار الحاجة لمصلحة نفسه لا لمصلحة ولده مصداق للفساد و الممنوع منه⁽²⁾.

هذا، مع أنّه لا يبعد دعوى انصراف جعل الولاية على الطفل و غيره، إلى جعل السلطنة لأن يتصرّف الولي لمصلحة المولّى عليه لا لمصلحة نفسه، فهذه الروايات منصرفة إلى ذلك، فلا حاجة إلى المقيّد.

و الحاصل أنّ ظاهر كلام المصنّف نفي البعد عن عدم اعتبار شيء من الأمرين، أعني تحقّق المصلحة و عدم المفسدة، فيصحّ تصرّف الولي في مال الطفل و إن كانت فيه المفسدة.

و هذا القول هو الذي مال إليه المحقّق النائيني في دورته السابقة⁽³⁾- و إن عدل عنه في دورته الأخيرة⁽⁴⁾- و قد استدلّ عليه بما ورد بما ورد: من أنّ الولد و ماله لوالده، و قد عرفت عدم دلالته على ثبوت الولاية. و بإطلاق ما ورد في ولاية الأب و الجدّ على تزويج ابنته؛ فإنّه إذا ثبتت الولاية لهما على تزويج البنت على نحو

الإطلاق فبالأولويّة تثبت ولايتهما على التصرّف في أموال الطفل كذلك على نحو الإطلاق.

هذه عمدة الوجوه التي استدلّ بها على عدم اعتبار شيء من الأمرين في تصرّف الأب و الجدّ⁽¹⁾.

و أمّا دعوى قيام السيرة العقلائية على تصرّف الأب و الجدّ في أموال الطفل و صرفها فيما يحتاجون إليه و إن كان مفسدة للطفل و لم يردع عنها الشارع، فهو توهّم فاسد؛ لأنّ ما ثبت بالسيرة ليس بأزيد من ارتزاقهم من مال الطفل، و لعلّ ذلك من جهة كون الأب و الجدّ ممّن يجب على الولد الإنفاق عليهم إذا كانوا فقراء و كان هو موسرا، كما ثبت عكسه أيضا، فتأمّل. و هكذا يظهر أنّه لم تثبت سيرة على تصرّفهم في ماله مع المفسدة زائدا على ذلك.

فالعمدة في الاستدلال هو إطلاق روايات ولاية الأب و الجدّ الذي قد عرفت أوّلا: انصراف الولاية إلى ما يكون فيه مصلحة للطفل لا ما يكون مفسدة له، و ثانيا:

أنّ إطلاق تلك الأخبار يقيّد بما ورد في رواية أبي حمزة المتقدّمة.

و توهّم: وجود مقيّد آخر للإطلاقات، و هو مفهوم قوله عليه السّلام في بعض أخبار

تزويج الجدّ بنت ولده إلى شخص مع تزويج الأب لها إلى آخر: (الجدّ أولى إذا لم يكن مضارّا)⁽¹⁾.

مدفوع: بأنّ القيد ليس راجعا إلى أصل الولاية ليكون المفهوم نفيها عند انتفاء القيد، بل راجع إلى أولويّة الجدّ على الأب، فمفهومه عدم أولويّته إذا كان مضارّا، لا نفي ولايته.

و استدلّ على اعتبار وجود المصلحة في صحّة تصرّف الأب و الجد في مال الطفل بوجوه:

أحدها: الإجماع.

و فيه: أنّ تحصيل الإجماع المصطلح الكاشف عن رأي المعصوم مشكل جدّا، خصوصا مع تصريح جمع من الأعلام بعدم اعتبارها فيه.

ثانيها: أنّ حكمة جعل الولاية للأب و الجدّ - و هي الإرفاق بالطفل و حفظ أمواله من التلف - تقتضى اختصاص ولايته بما إذا كان التصرّف مصلحة للطفل.

و فيه: أنّ من المحتمل في ولاية الأب و الجدّ أن تكون أعمّ من ذلك، أو تكون الحكمة ملاحظة حال الوالد و الجدّ لإنّهما قد أتعبا أنفسهما في تربية الولد فجعل لهما الولاية أداء لبعض حقوقهم، أو تكون الحكمة شفقتهما الذاتيّة على الطفل فغالبا لا يتصرّفان إلاّ بما فيه صلاح الطفل.

ثالثها - و هي العمدة -: الآية المباركة وَ لاٰ تَقْرَبُوا مٰالَ اَلْيَتِيمِ إِلاّٰ بِالَّتِي هِيَ

أَحْسَنُ‌ ⁽¹⁾و الآية تعمّ الوالد⁽²⁾

و ثانيا: لو سلّمنا ذلك فلا يتمّ الاستدلال بالآية الشريفة في مورد تصرّف الأب المتولّد منه الولد بالمباشرة، لعدم صدق اليتيم على الطفل حينئذ، و لإطلاق روايات ولاية الأب. و عدم الفصل بين الأب و الجدّ لم يثبت بل هو ممنوع كما ذكره المصنّف. و كيف يمكن دعوى عدم الفصل مع وجود الروايات الدالّة على جواز تصرّف الوالد في مال ولده لحوائج نفسه و صرفه في قوته مع أنّه إتلاف محض لمال الولد. و لو سلّمنا عدم الفصل بينهما واقعا فنعلم إجمالا بأنّ أحد الظهورين غير مراد، إمّا ظهور آية: لاٰ تَقْرَبُوا... في شمولها للأب، أو إطلاق روايات ولاية الأب للتصرّف بغير الأحسن، فيسقط كلا الظهورين بمقتضى العلم المزبور، و يرجع إلى السيرة القطعيّة القائمة على كفاية عدم المفسدة في تصرّف الأب. و من هنا ظهر وجه القول بالتفصيل بين الأب و الجدّ باعتبار المصلحة في تصرّف الجدّ دون الأب، الذي قوّاه المصنّف بعد التنزّل عن القول بكفاية عدم المفسدة مطلقا (الأحمدي).

إلاّ أنه قد يقال - تبعا للمصنّف - بأنّ إطلاقها يخصّص بما ورد في ولاية الأب

و الجدّ، فإنّ النسبة بين موضوعيهما العموم المطلق، و إن كانت النسبة بين نفس الحكمين عموما من وجه؛ لأنّ موضوع أدلّة الولاية خصوص الجدّ و الأب و موضوع الآية عامّ يعمّهما و غيرهما، فيقدّم إطلاق المخصّص على إطلاق العامّ‌، فيختصّ اعتبار المصلحة بغيرهما.

و التحقيق أن يقال: إنّه بناء على دلالة قوله عليه السّلام: (الولد و ماله لأبيه) على ثبوت الملكيّة للوالد حقيقة أو تنزيلا، فلا ينبغي الأشكال حينئذ في عدم شمول الآية للأب و لا للجدّ - بعد دلالة جملة من الروايات على أقوائيّة ولايته من ولاية الأب، كما أشار أليها المصنّف - إذ عليه يكون تصرّف الوالد أو الجدّ تصرّفا فيما هو ملك له واقعا أو تنزيلا، و ليس تصرّفا في مال اليتيم.

إلاّ أنّك عرفت عدم دلالة ذلك المضمون من الروايات على الملكيّة، بل و لا على الولاية بعد وروده في بعض الأخبار في الولد الكبير، مع أنّه لم يتوهّم أحد ولاية الأب أو الجدّ على مال الولد الكبير، و إنّما الكلام في ولايته على الطفل.

فما يحتمل أن يكون مخصّصا للآية إنّما هي الأخبار الواردة في ثبوت الولاية على تزويج البنت، و بينها و بين الآية إنّما هي الأخبار الواردة في ثبوت الولاية على تزويج البنت، و بينها و بين الآية - على تقدير تسليم دلالتها - عموم من وجه؛ فإنّ الآية ناظرة إلى الولاية و مقدار ثبوتها، و الكلام بعد في حدّ الولاية، إذ لم تثبت ولاية الأب و الجدّ مع عدم المصلحة. و إطلاق تلك الأخبار و إن كان يقتضى ذلك، إلاّ أنّه في مورد الاجتماع - أعني ولاية الأب و الجدّ مع عدم المصلحة - تقع

المعارضة بينها و بين الآية و تقدّم الآية لا محالة⁽¹⁾.

هذا، إلاّ أنّ الكلام في دلالة الآية⁽²⁾و كونها ناظرة إلى الولاية، فإنّه على ما تتبّعنا كتب «آيات الأحكام» لم نعثر على رواية واردة عن الأئمّة المعصومين عليهم السّلام في تفسيرها، و إن وردت في تفسير قوله سبحانه: إِنَّ اَلَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوٰالَ اَلْيَتٰامىٰ ظُلْماً... ⁽³⁾.

فنقول - و اللّه العالم -: ظاهر النهي هو الحرمة لا الفساد، إذ ليس المراد من «القرب» الذي هو متعلّق النهي، التصرّفات الاعتباريّة - كالبيع و نحوه - لأن «القرب» المنهيّ عنه إذا تعلّق بالفعل اريد به الارتكاب، و إذا تعلّق بالموضوع الخارجي اريد به أحيانا السلطنة و الاستيلاء و التملّك و نحوها، فالمراد حرمة الاستيلاء على مال اليتيم. و يشهد له تأنيث الموصول، أعني قوله تعالى بِالَّتِي و عليه فالمراد من الاستثناء - أعني إِلاّٰ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ - هو ما ثبت في الشريعة المقدّسة من الأسباب الشرعيّة دون غيرها، و هي الطريقة الوسطى، و ليس المراد به مصلحة الطفل، فسبيل هذه الآية سبيل قوله تعالى: وَ لاٰ تَأْكُلُوا

أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ‌ ⁽¹⁾و إنّما خصّ مال اليتيم بالذكر مع عموم الحكم لجميع الأموال؛ من جهة رغبة الناس في أكل أموال اليتامى بغير الأسباب الشرعيّة، إذ لا حافظ لها. فالآية أجنبيّة عن الولاية.

و بالجملة: الاستدلال بالآية في المقام مبنيّ على أمرين، أحدهما: أن يكون النهي دالاّ على الفساد و يراد من «القرب» التصرّفات الاعتباريّة، ثانيهما: أن يراد من «الأحسن» ما فيه مصلحة الطفل. و كلاهما ممنوع.

فلا يعتبر في تصرّف الأب و الجدّ أزيد من عدم الفساد بمقتضى الرواية المتقدّمة⁽²⁾

ثم لا يخفى أنّ بين كلمات المصنّف تهافتا، حيث إنّه في صورة التصرّف مع المفسدة تمسّك لعدم نفوذ تصرّف الجدّ بآية لاٰ تَقْرَبُوا و أتمّه في الأب بعدم الفصل، و في صورة عدم تقارنه بالمصلحة، قال: فلو سلّم دلالتها فهي مخصّصة بما دلّ على ولاية الجدّ، إذ يظهر من تعبيره ب‍ «لو سلّم» مناقشته في ذلك.

ثم إنّه لو اعتبرنا في صحّة تصرّف الولي عدم المفسدة، فالمراد أن يكون تصرّفه مقرونة بالمصلحة في نوعه و إن لم تكن هناك مصلحة في شخصه، فلو كانت المصلحة في بيع مال الصغير بعشرة دنانير مثلا و يوجد هناك عدّة أشخاص يريدون شراءه بذلك المبلغ، فللولي أن يبيعه لكلّ واحد منهم و إن لم تكن فيه مصلحة زائدة على غيره، لأنّه من القرب بالتي هي أحسن عرفا (الأحمدي).

ثمّ على فرض اعتبار المصلحة، فهي تختصّ بغير تصرّفات الولي في مال الطفل

ممّا يرجع إلى نفس الولي، كالاقتراض و تقويم الجارية على نفسه و الأكل من ماله، فإنّ جوازها منصوص⁽¹⁾مع عدم المصلحة فيها، بل مع كونها فسادا لمال الطفل.

بقي امور:

الأوّل: ما الميزان في المفسدة الموجبة لفساد تصرّف الولي

الأوّل: أنّ الميزان في المفسدة الموجبة لفساد تصرّف الولي، هل هي المفسدة بوجودها الواقعي أو العلمي‌؟ لم نر من تعرّض لهذا مفصّلا، و الظاهر أنّ الميزان فيها تحقّق كلا الأمرين - أعنى وجود المفسدة و إحرازها - فلا يكفى أحدهما؛ لأنّ المقيّد لإطلاق أدلّة الولاية اخذ فيه عنوان «الفساد» و هو كعنوان «المعصية» متقوّم بكلا الأمرين. و من هنا ذكرنا في «سفر المعصية» أنّه إذا تخيّلت المرأة أنّ زوجها غير راض بسفرها لم يكن سفرها معصية إذا لم يكن لها زوج أو كان راضيا واقعا، إذ ليس هناك سوى التجرّي دون المعصية، و كذا العكس، ف‍ «الفساد» نظير «العصيان» لا يصدق إذا تصرّف الولي تصرّفا مفسدا في مال طفله لاعتقاده بأنّه مصلحة له مع أنّه أفسد ماله، و كذا إذا اعتقد الفساد و كان في الواقع صلاحا، فالميزان هو الفساد مع إحرازه.

الثاني: في ثبوت الولاية للجدّ و إن علا

الثاني: في ثبوت الولاية للجدّ و إن علا؟ و الظاهر ثبوتها له⁽²⁾لأنّ بعض

الأخبار و إن كانت مختصّة بالجدّ الأدنى إلاّ أنّ بعضها مطلقة يعمّ الجدود. و لا وجه لدعوى انصرافها من الجدّ إلى الجدّ الأدنى.

الثالث: هل أنّ ولاية الجدّ ثابتة مطلقا حتّى مع عدم حياة الأب

الثالث: هل أنّ ولاية الجدّ ثابتة مطلقا حتّى مع عدم حياة الأب، أو مختصّة بما إذا كان الوالد حيّا؟

أمّا من حيث المقتضي، فمقتضي الإطلاق ثابت، و هو بعض المطلقات الواردة في تزويج البنت.

إلاّ أنّه ربما يدّعى وجود المانع، أعني المقيّد لتلك المطلقات، و هو ما حكاه شيخنا المحقّق في حاشيته⁽¹⁾، من رواية فضل بن عبد الملك⁽²⁾، و هو المكنّى ب‍ «أبي العباس» و الملقّب ب‍ «البقباق» و لذا أسند الرواية في الوافي إلى «البقباق»⁽³⁾على مبناه، من ذكر بعض الرواية بعنوان الوصف و اللقب، كما صرّح بذلك في مقدّمة الوافي، فليس هناك اختلاف في الراوي.

و كيف كان، فمضمون الرواية أنّه إذا زوّج الجدّ ابنة ابنه و كان الوالد حيّا، و كان - أي الجدّ - مرضيّا جاز، فاخذ في الجملة الشرطيّة قيدان، أحدهما: كون الوالد حيّا، فمفهومه يدّل على عدم الولاية و جواز تصرّف الجد إذا لم يكن كذلك فيقيّد بمفهوم الشرط إطلاق تلك الروايات، و ثانيهما: كون الجدّ مرضيّا، و المراد به - على ما ورد في بعض أخبار الجماعة - أن يكون مرضيّا اعتقادا و عملا، و هذا هو معنى

العدالة، و عليه فهذا المفهوم دليل على اعتبار العدالة في ثبوت الولاية للجدّ و الأب، و كان الأولى التمسّك به دون الآية و الحكم العقلي.

هذا، إلاّ أنّ الرواية ضعيفة سندا و دلالة:

أمّا من حيث السند؛ فلاشتمالها على «جعفر بن سماعة» و قد ذكر صاحب الرجال الكبير: الأقوى أنّه هو جعفر بن محمّد بن سماعة، و هو موثّق، و نقل ذلك أيضا عن بعض⁽¹⁾. إلاّ أن الظاهر كونه اجتهادا منه، فلا يعبا به. و من هنا ضعّف الرواية جماعة، منهم المجلسي⁽²⁾، مدّعيا أن في رجاله بعض الواقفيّة، و لعلّ المراد جعفر بن سماعة. و كون الراوي واقفيّا و إن لم يخلّ بقوّة الرواية إذا كان موثّقا، إلاّ أنّ كونه كذلك غير معلوم⁽³⁾.

و أمّا من حيث الدلالة، فذكر بعضهم - كما حكاه شيخنا المحقّق في الحاشية⁽⁴⁾- أنّ مفهوم الرواية من قبيل مفهوم الوصف لا الشرط، فليس معتبرا.

و نقول: هذه من صغريات الكبرى التي بيّناها في الاصول، من أنّ الجزاء إذا كان متوقّفا على الشرط عقلا، بأن كانت نسبته إليه نسبة الموضوع إلى حكمه، كقولك: إن رزقت ولدا فاختنه، لا يثبت للقضيّة مفهوم. و أما إن كان توقّفه على بعض القيود المأخوذة في الشرط عقليّا و على بعضها الآخر شرعيّا، يثبت المفهوم

للقضيّة بلحاظ ذاك القيد دون غيره. مثلا إذا قال: إن رزقت ولدا و كان يوم الجمعة فاختنه، فهنا يتحقّق المفهوم للقضيّة الشرطيّة بالإضافة إلى قيد «يوم الجمعة» و المقام من هذا القبيل؛ فإنّ توقّف النفوذ على التزويج الذي هو مدخول الشرط في الرواية و إن كان عقليّا، إلاّ أنّ توقّفه على القيدين شرعيّ‌، فيثبت مفهوم الشرط بالإضافة إليهما. إلاّ أنّه مع ذلك ليس لهذه الجملة مفهوم، لأنّ العامّة على الظاهر متّفقون على عدم ثبوت الولاية للجدّ مع وجود الأب⁽¹⁾- للآية الشريفة - و من المحتمل أنّ الإمام عليه السّلام أراد من هذا القيد الإشارة إلى ذلك، أي ثبوت الولاية للجدّ و لو مع وجود الأب، فالمراد حتّى إذا كان الأب حيّا. و هذا و إن كان تأويلا للرواية، إلاّ أنّه قريب جدّا بعد اتّفاق العامّة على ما ذكرناه، فليس للقضيّة مفهوم من هذه الجهة. فالرواية ساقطة سندا و دلالة، فلا مقيّد للإطلاقات، فولاية الجدّ ثابتة مع موت الأب أيضا.

الرابع: لا إشكال في ولاية الجدّ مع وجود الأب، بل أقوائيّة ولايته كما صرّح به في بعض الروايات. و أمّا إذا فقد الأب، فهل يكون الجدّ الأعلى مشاركا مع الأدنى في الولاية أو لا؟ ربما يقال بالثاني؛ تمسّكا بقوله تعالى: وَ أُولُوا اَلْأَرْحٰامِ بَعْضُهُمْ أَوْلىٰ بِبَعْضٍ‌ ⁽²⁾و الصحيح هو الأوّل، لأنّ الآية راجعة إلى الإرث، و لا ربط لها بالولاية أصلا، فإطلاقات الأدلّة بعد البناء على شمولها لمطلق الأجداد لا مقيّد لها.

هذا تمام الكلام في ولاية الأب و الجدّ.

قوله قدّس سرّه: «مسألة» من جملة أولياء التصرّف في مال من لا يستقلّ بالتصرّف [1]

(ولاية المعصوم)

اشارة

[1] لا إشكال في أنّ الفقيه الجامع للشرائط يجوز له الإفتاء، و ليس المراد بجواز الإفتاء جوازه عليه، فإنّه لا يعتبر فيه الشرائط، بل المراد به نفوذه على مقلّديه، أعني العامي و من يجب عليه الرجوع إلى العالم، و هكذا يجوز له القضاء بما يراه حقّا، و المراد بجوازه أيضا نفوذه كما هو ظاهر.

و إنّما الكلام في ثبوت الولاية، و هي تتصوّر على وجهين:

أحدهما: استقلال الولي بالتصرّف، سواء كان في عرضه وليّ آخر يستقلّ بالتصرّف أيضا أم لم يكن.

ثانيهما: توقّف نفوذ تصرّف الغير على إذنه، سواء كان هو مستقلاّ بالتصرّف أو لم يكن⁽¹⁾، كما في ولاية الأب على نكاح البنت الباكرة البالغة الرشيدة، فإنّه غير مستقلّ في ذلك، و لكن تتوقّف صحّة تزويجها على إذنه. و هكذا تصرّف المالك في سهم الإمام عليه السّلام فإنّه يعتبر في تصرّفه إذن الحاكم مع عدم كونه مستقلاّ في التصرّف.

فلا بدّ من التكلّم في مقامين.

و قبل بيانه تعرّض المصنّف قدّس سرّه لولاية الإمام بكلا معنييها.

و تفصيل الكلام في ولاية الإمام و النبي صلّى اللّه عليه و آله بالمعنى الأوّل، يقتضي البحث في امور أربعة:

انواع الولايه

اشارة

الأوّل: في ولايته التكوينيّة.

الثاني: في ولايته التشريعيّة.

الثالث: في الولاية بمعنى وجوب إطاعته فيما يرجع إلى تبليغ الأحكام.

الرابع: في الولاية بمعنى وجوب إطاعتهم فيما يرجع إلى أوامرهم الشخصيّة.

التكوينيه

أمّا الأوّل، فلا ينبغي الريب في أنّهم عليهم السّلام هم الواسطة في الخلق، فوجود الخلق لهم و بهم و إن لم يكن منهم بل من اللّه سبحانه و تعالى. و تدلّ على ذلك جملة من الروايات⁽¹⁾.

التشريعيه

اشارة

و أمّا الثاني، فنؤخّر البحث عنه لنكتة.

وجوب إطاعتهم فيما يرجع إلى تبليغ الأحكام

و أمّا الثالث، أعني وجوب إطاعتهم فيما يرجع إلى تبليغ الأحكام، فهو من لوازم التصديق بنبوّتهم أو إمامتهم، إذ بعد التصديق بالنبوّة أو الإمامة، يكون ما أخبر به بما أنّه نبيّ أو إمام إخبارا عن اللّه سبحانه، و إطاعته جلّ شأنه واجبة، فالقول بعدم وجوب إطاعتهم في ذلك مساوق لإنكار نبوّتهم و إمامتهم. و هذا ظاهر غير محتاج إلى البحث و الاستدلال.

وجوب إطاعتهم في الأوامر الشخصيّة

و أمّا الرابع، أي وجوب إطاعتهم في الأوامر الشخصيّة، فربما ينكر لتوهّم عدم

قيام دليل عليه. و لكن الصحيح وجوبها.

و يدلّ عليه قوله سبحانه: أَطِيعُوا اَللّٰهَ وَ أَطِيعُوا اَلرَّسُولَ وَ أُولِي اَلْأَمْرِ مِنْكُمْ ⁽¹⁾فإنّه لا وجه لتوهّم ظهور أَطِيعُوا اَلرَّسُولَ‌ في إطاعته بما أنّه رسول، أي فيما يرجع إلى التبليغ؛ لما عرفت من أنّ وجوب إطاعة الرسول أو الإمام بما أنّه مبلّغ عن اللّه سبحانه يستفاد من قوله سبحانه أَطِيعُوا اَللّٰهَ‌ و لم يكن وجه للتكرار، فالظاهر أنّ قوله تعالى وَ أَطِيعُوا اَلرَّسُولَ‌ ناظر إلى طاعته في أوامره الشخصيّة، و لا أقلّ من الإطلاق، فالحيثيّة تعليليّة لا تقييديّة، فإذا أمر الرسول صلّى اللّه عليه و آله أو الامام عليه السّلام بشيء وجب إطاعته، فيدخل تحت قوله تعالى أَطِيعُوا اَللّٰهَ‌ الذي هو إرشادي.

و قوله تعالى: وَ مٰا كٰانَ لِمُؤْمِنٍ وَ لاٰ مُؤْمِنَةٍ إِذٰا قَضَى اَللّٰهُ وَ رَسُولُهُ أَمْراً أَنْ يَكُونَ لَهُمُ اَلْخِيَرَةُ‌ ⁽²⁾فإنّه أيضا بإطلاقه يعمّ حكمهم في الامور الشخصيّة.

كما تدلّ على ذلك أيضا جملة من الأخبار، حتّى عقد لها في الكافي بابا⁽³⁾، كقوله عليه السّلام في زيارة الجامعة: (من أطاعكم فقد أطاع اللّه و من عصاكم فقد عصى اللّه) و في بعض الأخبار: (قال الراوي للإمام عليه السّلام: روي عنكم أنّكم قلتم: الناس عبيد لنا، فأنكر عليه السّلام ذلك، و قال: ما قلته و لا سمعت ذلك من آبائي، و إنّما قلت: الناس عبيد لنا في الطاعة)⁽⁴⁾أي لا في غيرها من البيع و الشراء و نحوهما من أحكام العبيد و الإماء. و هذا ظاهر في وجوب إطاعتهم في الأوامر الشخصيّة، إلى غير ذلك.

و أمّا الإجماع فهو غير تام؛ لأنّه معلوم المدرك، إلاّ أنّه غير محتاج إليه مع وجود الآيات و الأخبار.

و أمّا حكم العقل، فقد استدلّ لوجوب إطاعتهم في أوامرهم الشخصيّة بالحكم العقلي المستقلّ تارة، و غير المستقلّ اخرى.

فالمستقلّ منه، حكمه بوجوب شكر المنعم بعد كونهم عليهم السّلام أولياء النعم، و من شكرهم إطاعتهم في أوامرهم الشخصيّة.

و فيه: أنّ كونهم أولياء النعم و إن كان محقّقا - كما عرفت - إلاّ أنّ وجوب شكر المنعم بالمعنى الذي هو محلّ الكلام، أعني الوجوب المصطلح الذي يستحقّ على مخالفته العقاب، لا يستقلّ به العقل. و قد استدلّوا بهذا على وجوب معرفته سبحانه في علم الكلام، و هو غير تامّ هناك فضلا عن المقام؛ فإنّ استقلال العقل بحسن إطاعة المنعم ثابت، كما أنّه يحتمل أنّ المنعم عند عدم الشكر يسلب نعمه، إلاّ أنّه لا ربط لشيء منهما بالوجوب المصطلح - أي ما يترتّب على مخالفته استحقاق العقاب - و لذا تمسّكنا في علم الكلام لوجوب المعرفة باحتمال الضرر الاخروي عند ترك التعلّم و المعرفة و استقلال العقل بوجوب دفعه.

و بالجملة: فليس للعقل استقلال بوجوب إطاعة النبي و الامام عليهما السّلام بالمعنى الذي هو محلّ الكلام. هذا في الحكم العقلي المستقلّ‌.

و أمّا الحكم العقلي غير المستقلّ - و هو ما كان بعض مقدّماته شرعيّا مأخوذا من الشارع - فتقريبه: أنّ الابوّة تقتضي وجوب إطاعة الأب شرعا و لو في الجملة، فإذا اقتضت الابوّة ذلك، فالإمامة توجب الإطاعة بالأولويّة، لأنّ الحقّ هنا أعظم بمراتب، فإنّ الإمام عليه السّلام أب جسماني و روحاني.

و فيه، أوّلا: أنّه أخصّ من المدّعى؛ فإنّ وجوب إطاعة الوالد إنّما هو في موارد خاصّة، و لا يجب إطاعته فيما إذا كان ضررا على الولد، كما إذا أمره بالخروج عن أمواله - و إن ورد به النصّ إلاّ أنّه حكم أخلاقي - أو أمره بطلاق زوجته و كان ضررا عليه، و المدّعى في الإمام أزيد من ذلك.

و ثانيا: من المحتمل أن يكون وجوب إطاعة الوالد لخصوصيّة مفقودة في الإمام عليه السّلام و لو كان حقّه أعظم - كالحمل في الام مثلا - فالأولويّة ممنوعة.

و بالجملة: مع قطع النظر عن الآيات و الأخبار لا يمكن إثبات وجوب إطاعة الإمام عليه السّلام في أوامره الشخصيّة لا بحكم العقل و لا بالإجماع، إلاّ أنّ في الكتاب و السنّة غنى و كفاية.

و أمّا الولاية التشريعيّة⁽¹⁾، بمعنى نفوذ تصرّفهم عليهم السّلام في أموال العباد من دون إذنهم و لا رضاهم، فيدلّ عليه قوله تعالى: اَلنَّبِيُّ أَوْلىٰ بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ ⁽²⁾بضميمة ما ورد من الأخبار في أنّ الأئمّة عليهم السّلام بمنزلة نفس النبي صلّى اللّه عليه و آله في جميع الشؤون ما عدا النبوّة، فإنّ ظاهر الأولويّة الولاية في التصرّف، لا مجرّد وجوب الإطاعة أو تقديم إرادتهم على إرادة غيرهم⁽³⁾، فكما ينفذ تصرّف المؤمن في نفسه

أو ماله ينفذ تصرّف النبي و أوصيائه عليهم السّلام فيه أيضا، بل هم أولى بالتصرّف من نفسه.

و لا يتوهّم أنّ لازم ذلك جواز تصرّفهم في أعراض الناس بلا سبب شرعي كالزواج؛ و ذلك لأنّ الأولويّة الثابتة لهم هي الأولويّة فيما كان سائغا لنفس المؤمن، أي بالأسباب الشرعيّة من النكاح و ملك اليمين و التحليل، و أما التصرّف بغيرها فلم يكن سائغا له، فكيف يسوغ للإمام أو النبي صلّى اللّه عليه و آله‌؟ نعم للإمام عليه السّلام أن يطلّق زوجة الغير، فإذا انقضت عدّتها زوّجها لنفسه بالأسباب الشرعيّة⁽¹⁾.

ثمّ لا يخفى أنّ التزامهم عليهم السّلام بعدم التصرّف في أموال الناس و أعراضهم و قيام سيرتهم على عدم إعمال هذه الولاية، لا ينافي ثبوت هذه الولاية لهم. بل يمكن أن يقال: إنّ غير مولانا أمير المؤمنين عليه السّلام لم يكن متمكّنا من ذلك، بل هو أيضا لم يكن متمكّنا منه للتقيّة. و قد ورد في رواية الترمذي من طرق بعض العامّة: (أنّ عليّا عليه السّلام في بعض الغزوات اختصّ بجارية من الغنائم، فلمّا رجعوا شكاه بعض إلى النبي صلّى اللّه عليه و آله قبل أن يغيّروا لباس سفرهم، فغضب النبي صلّى اللّه عليه و آله، فقال: اتركوا عليّا فأنا أولى بكل

مؤمن من نفسه، و عليّ أولى بكلّ مؤمن من بعدي)⁽¹⁾.

هذا كلّه في ولايتهم عليهم السّلام بالمعنى الأوّل.

و أمّا الولاية بالمعنى الثاني، أي اعتبار إذنهم في جواز تصرّف الغير، فلا إشكال في عدم اعتبار إذنهم عليهم السّلام في الامور الخاصّة للأشخاص⁽²⁾. و إنّما الكلام في اعتبار إذن الإمام عليه السّلام فيما يرجع إلى الامور العامّة⁽³⁾، كالحدود و تولّي دفن الميّت و الصلاة عليه و نحو ذلك.

ظاهر صدر كلام المصنّف قدّس سرّه أنّ الأصل عدم اشتراط إذنهم في تصرّف الغير، و سيظهر المراد من الأصل و أنّه غير تامّ على نحو الإطلاق.

فنقول: إن كان هناك إطلاق مقتض لعدم جواز التصرّف إلاّ بإذنهم، أو مقتض لعكس ذلك أي جواز التصرّف و لو بدون إذنهم إلاّ ما خرج بالدليل، فيرجع إليه في الموارد المشكوكة. فمثلا بالنسبة إلى الحدود و التعزيرات و القصاص⁽⁴⁾، إنّ مقتضى

قوله قدّس سرّه: إنّما المهمّ التعرّض لحكم ولاية الفقيه [1]

إطلاق ما دلّ على حرمة إيذاء الغير أو التصرّف في أموال الناس عدم جواز ذلك، و قد خرجنا عنه في فرض إذن الإمام عليه السّلام، و أمّا مع عدمه فمقتض تلك الإطلاق عدم الجواز.

و بالنسبة إلى تولّي امور الميّت و الصلاة عليه بنعكس الأمر؛ فإنّ مقتضى إطلاق الأدلّة مطلوبيّة ذلك من كلّ أحد. و ما ورد من: (أنّ سلطان اللّه أحقّ بها من كلّ أحد)⁽¹⁾المتيقّن منه عدم جواز مزاحمة السلطان في ذلك حتّى على وارثه، و أمّا اعتبار إذن الإمام عليه السّلام في جواز ذلك فلا يستفاد منه، و مقتضى الإطلاقات عدم اعتبار إذنه. و أمّا إذا لم يكن في البين إطلاق، فيرجع إلى الاصول العمليّة فيما إذا لم يمكن الرجوع إلى الإمام عليه السّلام لأنّ الشبهة حكميّة.

و حينئذ فإن كان الشك في اعتبار إذن الإمام عليه السّلام من حيث أصل الوجوب، فالأصل يقتضي عدمه عند عدم إذن الإمام؛ لأن الشك حينئذ في ثبوت التكليف.

و إن كان الوجوب محرزا و كان الشك في اعتبار إذنه عليه السّلام من حيث صحّة العمل، فالأصل يقتضي البراءة عن تقيّد الواجب بإذن الإمام بكلا معنييه.

(ولاية الفقيه)

مدى ولاية الفقيه

اشارة

[1] لا ينبغي الريب في عدم ثبوت الولاية للفقيه على أموال الناس و أنفسهم و أعراضهم بمعنى استقلاله بالتصرّف فيها، و إن نسب ذلك إلى بعض فقهائنا⁽²⁾.

بل ما ثبت للفقيه من الامور الأربعة التي أثبتناها للإمام عليه السّلام ليس إلاّ وجوب

إطاعته على مقلّديه فيما يرجع إلى تبليغ الأحكام من فتاواه⁽¹⁾. و أمّا غيره من الولاية التكوينيّة أو التشريعية أو وجوب إطاعته فيما يرجع إلى أوامره الشخصيّة فلم يثبت له شيء منها.

الاستدلال و الخدشه

و ما استدلّ به على ثبوت الولاية له، امور كلّها مخدوشة⁽²⁾.

منها: قوله عليه السّلام: (إنّ العلماء ورثة الأنبياء)⁽³⁾بتقريب أن الوارث يثبت له جميع ما كان ثابتا لمورثّه، و من ذلك مسألة الولاية.

و فيه، أوّلا: أنّ الوراثة إنّما تكون فيما تركه المورّث فيما هو قابل للانتقال، و أمّا غيره ممّا لا يصدق عليه عنوان «التركة» كصفات الميّت من شجاعته و علمه و زهده فلا يثبت للوارث، بل يفوت بموت المورّث. و عليه فلا يثبت بهذا الحديث للعلماء سوى ما احرز كونه قابلا للانتقال و صدق عليه عنوان «التركة» و من المحتمل قريبا أن لا تكون الولاية من ذلك، بل تكون أمرا قائما بشخص النبيّ‌، كصفاته النفسانيّة ممّا تزول بموته.

و ثانيا: ذيل الحديث شاهد على أنّ العلماء ورثة الأنبياء فيما بقى من علمهم و حديثهم، و هو قوله عليه السّلام: (إنّ الأنبياء لم يورّثوا دينارا و لا درهما، و لكن ورّثوا

أحاديث من أحاديثهم، فمن أخذ بشيء منها أخذ بحظّ وافر) و قد ذكرنا سابقا أنّ هذه الجملة من الحديث ليست مجعولة من الأوّل، و إنّما اضيفت إليها جملة اخرى، و هي «و ما تركناه صدقة» فالمستفاد من الرواية أنّ الأنبياء ليس همّهم جمع المال و إبقاؤه لوارثهم، و إنّما همّهم بيان الأحكام، و إلاّ فمن الظاهر أنّهم يملكون من حطام الدنيا ما هو لازم البشريّة من اللباس و الدار و سائر اللوازم، لا أنّهم لا يورثون شيئا أصلا كما اخترعوه. و كيف كان، ذيل الحديث شاهد على أنّ الإرث إنّما هو في أحاديثهم و ما بقي من أقضيتهم و أحكامهم.

و منها: قوله عليه السّلام: (العلماء امناء الرسل)⁽¹⁾.

و فيه: أنّ ظاهره أنّهم امناؤهم في تبليغ الأحكام، و هم المستودعون في ذلك، قد اودعت لديهم الأحكام ليوصلوها إلى الجهّال، و لا ربط له بالولاية.

و منها: قوله عليه السّلام: (مجاري الامور و الأحكام بيد العلماء باللّه الامناء على حلاله و حرامه)⁽²⁾.

و فيه، أوّلا: أنّ المراد من «العلماء» بقرينة قوله «باللّه» هم الأئمّة عليهم السّلام⁽³⁾و أنّهم

العالمون باللّه دون غيرهم من الفقهاء، كما يشهد لذلك قوله عليه السّلام في بعض الأخبار:

(نحن العلماء و شيعتنا المتعلّمون)⁽¹⁾فإنّه حاكم على ما ثبت للعلماء من الآثار، إلاّ فيما قامت فيه القرينة على غيره.

و ثانيا: نفرض شمول عنوان «العلماء باللّه» للفقهاء أيضا، إلاّ أنّ ظاهر التوصيف و هو قوله «الامناء على حلاله و حرامه» أنّ الامور بيدهم من جهة الحلّية و الحرمة، فجريان جميع الامور يكون بيدهم، إن أفتوا بالحلّية تكون جارية و إن أفتوا بالحرمة تكون واقفة، فلا ربط له بالولاية.

و منها: قوله صلّى اللّه عليه و آله: (علماء امّتي كأنبياء بني اسرائيل)⁽²⁾و قوله صلّى اللّه عليه و آله: (منزلة الفقيه في هذا الوقت كمنزلة الأنبياء في بني إسرائيل) كما في الفقه الرضوي⁽³⁾.

و فيه، أوّلا: أنّه لم تثبت الولاية لأنبياء بني إسرائيل، و إنّما الثابت ولاية نبيّنا و الأئمّة المعصومين عليهم السّلام.

و ثانيا: أنّ التنزيل و التشبيه لا بدّ و أن يكون في الخواصّ الظاهرة⁽⁴⁾، و من

الواضح أنّ الظاهر من آثار أنبياء بني اسرائيل كان تعلّم كلّ امّة من نبيّهم، فالتنزيل إنّما هو في أنّ العلماء كالأنبياء السلف لا بدّ و أن يتعلّم كلّ فرقة من أحد منهم.

هذا، مضافا إلى أنّ التنزيل يحتمل أن يكون من جهة الفضل و الفضيلة، و لا مانع من كون عالم هذه الامّة كنبيّ من أنبياء بني اسرائيل في الفضيلة، و هذا أمر على القاعدة، كما لا ريب في أنّ تلميذ المدرسة العالية قد يكون أرقى و أفضل من معلّم المدرسة الابتدائيّة.

و منها: قوله صلّى اللّه عليه و آله: (اللهمّ ارحم خلفائي ثلاثا، قيل يا رسول اللّه: و من خلفاؤك‌؟ قال: الّذين يأتون بعدي و يروون حديثي و سنّتي)⁽¹⁾.

و فيه، أوّلا: أنّ ما فيه الخلافة قد بيّن في نفس الحديث، و هو نقل السنّة.

و ثانيا: يحتمل قريبا أن يكون المراد من «الخلفاء» الأئمّة المعصومين عليهم السّلام فإنّهم خلفاء الرسول صلّى اللّه عليه و آله و أمّا الفقهاء فهم خلفاء خلفائه، كما يشهد لذلك قوله صلّى اللّه عليه و آله «يأتون بعدي» فتأمّل.

و منها: قوله عليه السّلام (أولى الناس بالأنبياء أعلمهم بما جاؤوا به)⁽²⁾.

و فيه: أنّ «الأولى» فيه بمعنى الأقرب، و لا ربط له بالولاية.

و منها: قوله عليه السّلام: (فإنّهم حجّتي عليكم و أنا حجّة اللّه)⁽³⁾.

و فيه: أنّ المناسب للحجّية - التي هي بمعنى التنجيز - بيان الحكم و الفتوى، دون الولاية و التصرّف في أموال الناس و أنفسهم.

و منها: قوله (عجّل اللّه تعالى فرجه) في المقبولة: (قد جعلته عليكم حاكما)⁽¹⁾فإنّه ادّعي أنّ الحاكم غير القاضي، و أنّ المراد به الولاية.

و فيه: أنّ القاضي يقابله الوالي لا الحاكم و أمّا الحاكم فهو عبارة اخرى عن القاضي، أو القاضي من يحكم في المرافعات، و الحاكم من يجري حكمه، كما كان الحكّام في الأزمنة السالفة يجرون ما حكم به العلماء.

و يشهد لإرادة القضاء من الحكومة في التوقيع، أوّلا: وروده في باب المرافعة، و ثانيا: قوله عليه السّلام بعد ذلك «فإذا حكم بحكمنا» و ثالثا: قوله عليه السّلام في ذيله (فإنّهم حجّتي عليكم) لما عرفت من أنّ الحجّية تناسب التنجيز في بيان الحكم.

و من الغريب ما ادّعاه الميرزا قدّس سرّه، من وجود القرينة في التوقيع على إرادة الوالي من الحاكم، و هو جعله في قبال القاضي في السؤال⁽²⁾.

فإنّ المجعول في قبال الرجوع إلى الحاكم إنّما هو الرجوع إلى السلطان، و الفرق بين القاضي و السلطان - و هو الخليفة - ظاهر واضح.

فلا دلالة لشيء من هذه الأخبار على ثبوت الولاية للفقيه. نعم إذا أفتى فقيه بثبوت الولاية له ثمّ تصرّف في امور مقلّده، وجب عليه تنفيذه من باب وجوب تقليده عليه، لا لثبوت ولايته.

هذا كلّه في ولايته بالمعنى الأوّل.

قوله قدّس سرّه: بقي الكلام في ولايته على الوجه الثاني [1]

[1] و حاصله اعتبار إذن الفقيه فيما يعتبر فيه إذن الإمام عليه السّلام في زمان حضوره⁽¹⁾.

و قد استدلّ عليه المصنّف قدّس سرّه بروايات، تقدّم جملة منها فلا نعيد، و أمّا ما لم يتقدّم:

منها: قوله عليه السّلام (و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة حديثنا)⁽²⁾.

و قد ادّعى المصنّف قدّس سرّه ظهور «الحوادث» في مطلق الامور التي لا بدّ فيها من الرجوع إلى الرئيس شرعا أو عرفا، فلا بدّ في جميعها من الرجوع إلى الفقيه و الاستيذان منه، و ليس المراد بالرجوع إليه فيها بيان حكمها.

و أقام على ذلك شواهد ثلاث:

أحدها: إرجاع نفس الحادثة إلى رواة الأحاديث كما هو ظاهر الرواية، لا حكمها⁽³⁾.

ثانيها: التعليل بقوله قدّس سرّه (فإنّهم حجّتي عليكم) إذ لو كان المراد بالرجوع إليهم الرجوع اليهم في بيان المسائل الشرعيّة الواجب عليهم من اللّه سبحانه، لكان الأنسب التعليل بكونهم حجّة اللّه سبحانه، لأنه يجب عليهم من اللّه سبحانه، فالتعليل يناسب الولاية التي تكون منصوبة للإمام عليه السّلام من اللّه، و الإمام عليه السّلام يجعلها لمن ينصبه واليا، فيكون واليا من قبل الإمام لا من اللّه تعالى، كما في الولاة المنصوبين في زمان حضورهم عليهم السّلام.

ثالثها: أنّ الرجوع إلى الفقهاء لمعرفة الأحكام الشرعيّة - الذي كان أمرا بديهيّا في الإسلام - لم يكن يشكل على مثل «إسحاق بن يعقوب» حتّى يعدّه في عداد ما اشكلت عليه من المسائل، فلا بدّ و أن يكون المراد السؤال عمّن يرجع إليه في الامور العامّة و يعتبر إذنه فيها، فإنّه يمكن أن يكون مجهولا عنده، لاحتمال أن يكله عليه السّلام إلى شخص خاص.

و في جميعها نظر:

أمّا الوجه الأوّل، ففيه: أن ظاهر الرجوع في الحادثة الرجوع في حكمها، فلو كانت العبارة هكذا (فارجعوها إلى رواة حديثنا) لكان ظاهرا فيما ذكره، إلاّ أنّه ليس كذلك، و إنّما أمر بالرجوع في الحادثة إليهم، فهو نظير أن يقال: (ارجع في الأمر الكذائي إلى فلان) أي شاوره فيه، لا أن يتصرّف فيه.

و أمّا الوجه الثاني، ففيه: أنّ التعليل تامّ و لو كان المراد الرجوع إليهم في الفتوى؛ و ذلك لأنّ الفقيه و إن كان ينقل الحكم الإلهي، إلاّ أنّه ينقله بواسطة الإمام عليه السّلام، فصحّ أن يقال: إنّه حجة الإمام، بمعنى أنّه عليه السّلام يحتجّ بأقواله على العوام يوم القيامة⁽¹⁾، كما ورد في بعض الأخبار: (أنّ النبي يوم القيامة يسأل عن تبليغ الأحكام، و النبي 9 يسأل الإمام 7، و الإمام يسأل الفقهاء، فإذا أثبتوا أنّهم بلّغوا تمّت به الحجّة على العوام).

و أمّا الوجه الثالث، ففيه: أنّ المعهود في زمان الحضور - كما هو معلوم - الرجوع إلى الإمام عليه السّلام فيما يقع من الحوادث بلا واسطة أو معها، و في عصر الغيبة

الصغرى كان الرجوع إلى النوّاب، فلا يبعد أن يشكل على بعض الأكابر من يرجع إليه في الحوادث الواقعة التي تحدث جديدا و لم يبيّن حكمها من الكتاب و السنّة، مثل الولد الذي جعلت نطفته في الرحم بالتلقيح، فبمن يلحق الولد؟ و مثل ما لو صلّى أحد في بلد ثمّ سافر بالطائرة إلى بلد آخر و وصل إليه قبل دخول وقت تلك الصلاة، فهل يجب عليه التكرار أم لا؟ فمن المرجع في هذه الحوادث‌؟ فيشكل عليه ذلك، فيسأل الإمام⁽¹⁾.

و منها: قوله صلّى اللّه عليه و آله: (السلطان وليّ من لا وليّ له)⁽²⁾.

و فيه: أنّه لم يثبت كونه رواية، بل هو كلام مشهور. و على فرض ثبوته من طرق العامّة، فهو ضعيف السند، و لم ينجبر. و على تقدير تماميّة سنده، لا يطلق «السلطان» على الفقيه، بل الفقيه نائب السلطان⁽³⁾.

فالروايات لا يمكن التمسّك بشيء منها لإثبات الولاية للفقيه بشيء من المعنيين.

نعم، قد يتمسّك لولاية الفقيه بوجهين آخرين، ذكرهما بعض المعاصرين:

أحدهما: أنّ العامّة يرجعون في الامور العامّة إلى رؤسائهم، و عليه السيرة، فنحن أيضا لا بدّ لنا من الرجوع فيها إلى أحد، و ليس هو العوام قطعا، فيكون

المراجع رواة الأحاديث. و كأنّ هذا الاستدلال مبنيّ على كبرى مأخوذة من فعل العامّة، و هو لزوم الرجوع في الامور العامّة إلى الرئيس، لأنّهم يرجعون فيها إليه، و الصغرى معلومة وجدانا، و هي كون المرجع الفقيه دون غيره، فيثبت له الولاية في الامور.

و فيه، أوّلا: أنّ رجوع العامّة في امورهم إلى خلفائهم و ولاتهم لا يقتضي وجوب الرجوع شرعا إليهم، بل من المحتمل أن يكون ذلك كبقيّة بدعهم، فلا يلزم علينا اتّباعهم في ذلك.

و ثانيا: أيّ دليل أوجب العلم بكون المرجع لنا حينئذ الفقيه دون غيره من عدول المؤمنين و غيرهم‌؟

ثانيهما: أنّ الراوي في المقبولة⁽¹⁾ذكر في سؤاله الرجوع إلى السلطان أو الحاكم، فردعه الإمام عليه السّلام عن ذلك و ذكر أنّ التحاكم إليهم كالتحاكم إلى الجبت و الطاغوت، و أنّ أخذ شيء بحكمهم سحت لا يحلّ‌، فأمر بالرجوع إلى رواة الأحاديث، فيستفاد من ذلك الرجوع اليهم في جميع الامور العامّة التي من شأنها الرجوع إلى السلطان أو واليه.

و فيه ما لا يخفى؛ فإنّ السؤال فيها عن رجلين تنازعا في دين أو ميراث، فتحاكما إلى السلطان أو الحاكم، فالجواب أيضا راجع إلى المحاكمة و القضاء و إثبات هذا المنصب لهم⁽¹⁾، و لا ربط له بالولاية و سائر الامور العامّة أصلا، كما يشهد لذلك قرائن فيها على ما تقدّم.

فهذه الوجوه غير تامّة⁽²⁾.

فلابدّ من بيان ما يقتضيه الأصل العملي إذا شكّ في ولاية الفقيه‌؟ فنقول:

من الامور العامّة: ما لم يثبت جوازه لغير الإمام عليه السّلام و كان مقتضي العمومات و الإطلاقات حرمته إلاّ ما خرج بالدليل، كالحدود و نحوها، فإنّ إقامتها إنّما تجب على الإمام عليه السّلام، و أمّا على غيره حتّى الفقيه فمقتضى عموم «حرمة قتل الغير أو إيذائه» عدم جوازه، و ليس في البين عموم أو إطلاق يستفاد منه مشروعيّتها لغيره.

و في مثل ذلك لا يجوز التصدّي لنفس الفقيه مباشرة فضلا عن جوازه لغيره بالاستيذان منه.

و منها: ما ثبت وجوبه على غير الإمام بل على عامّة الناس في الجملة، فيحتمل دخل إذن الفقيه في وجوبه كما في صلاة الجمعة فرضا، أو في صحّته كما في صلاة الجنائز. و في الأوّل مقتضى الأصل عدم الوجوب مع عدم إذن الفقيه و لا يجب تحصيله؛ لأن شرط الوجوب لا يجب تحصيله. و في الثاني مقتضى الأصل عدم اعتبار إذنه في الوجوب، فيصحّ بدونه.

و منها: ما ثبت جوازه في الجملة، و لكن احتمل اعتبار إذن الفقيه فيه⁽¹⁾، كحفظ مال القصّر، أو التصرّف في الأوقاف العامّة و نحوها؛ فإنّ جوازه ثابت في الجملة، و يشكّ في اعتبار إذن الفقيه فيه. و مقتضى الأصل في ذلك عدم جواز التصرّف و نفوذه، و المتيقّن خروجه عنه ما إذا كان التصرّف بإذن الفقيه دون غيره. فيعتبر في هذه الصورة إذن الفقيه، لكن لا من جهة الولاية، بل من جهة الأصل و أنّ المتيقّن خروج صورة إذن الفقيه في التصرّف.

و من هذا القبيل التصرّف في سهم الإمام عليه السّلام، فإنّه بعد ما ثبت جواز صرفه و عدم جواز إلقائه في البحر أو دفنه أو الإيصاء به، يشكّ في اعتبار إذن الفقيه في التصرّف فيه، و الأصل عدم نفوذه فيه بدون إذنه.

نعم، في هذا الفرض قد لا يعتبر إذنه فيه إذا اقتضت الضرورة ذلك، كما إذا توقّف حفظ نفس اليتيم - مثلا - على صرف ماله و إن لم يمكن استيذان الفقيه في ذلك.

و هكذا يجوز التصرّف فيما لم يكن جائزا أصلا حتّى للفقيه نفسه فيما إذا اقتضت

قوله قدّس سرّه: «مسألة» في ولاية عدول المؤمنين [1]

الضرورة، كتزويج الصغيرة إذا توقّف حفظ نفسها عليه، من باب وجوب حفظه.

و هكذا بيع أموال اليتيم و نحوه ممّا لا يكون حفظا له إذا توقّف حفظ نفسه عليه، فإنه يجوز ذلك حينئذ من غير حاجة إلى إذنه.

و بالجملة: ففي كل مورد اعتبرنا إذن الفقيه، إنّما نعتبره للأصل لا لولايته.

(ولاية عدول المؤمنين)

ما ترتب عليه ولاية عدول المؤمنين

[1] أمّا في فرض تمكّن الاستيذان من الفقيه، فإن كان هناك إطلاق دالّ على عدم مشروعيّة ذلك التصرّف، كبيع مال القاصر و التصرّف فيه، و قد خرج عنه ما إذا كان بإذن الفقيه، و احتملنا مشروعيّته بدون إذنه، فمقتضى الأصل عدم مشروعيّته⁽¹⁾.

و أمّا إذا لم يكن في البين إطلاق يقتضي حرمة التصرّف، فالأصل يقتضي عدم اعتبار إذنه في مشروعيّة التصرّف و جوازه.

و أمّا إذا كان الفقيه متعذّر الوصول إليه، فهل يجوز لغيره التصرّف فيما كان للفقيه التصرّف فيه بدن إذنه أو لا؟

فإذا كان هناك إطلاق يقتضي المنع عن التصرّف - كما في بيع أموال الطفل - فلابدّ من الاقتصار فيه على المتيقّن خروجه، و هو فرض إذن الفقيه.

و أمّا إذا لم يكن في البين إطلاق يقتضي ذلك:

فإن كان لدليل ولاية الفقيه إطلاق يثبت له الولاية حتّى في فرض عدم التمكّن

من استيذانه، فمقتضاه عدم جواز التصرّف بدون إذنه.

و أمّا إذا لم يكن شيء من الأمرين و علمنا من الخارج أن الشارع جوّز التصرّف، كبيع مال اليتيم إذا كان في معرض التلف، أو الصلاة على الجنائز، فلا مجال حينئذ لاحتمال اعتبار إذن الفقيه فيه مع تعذّره؛ فإنّ العلم بعدم رضا الشارع بالترك في فرض تعذّر الوصول إلى الفقيه مع احتمال اعتبار إذنه ممّا لا يجتمعان، فيجوز بدون إذنه.

و من هذا القبيل التصرّف في سهم الإمام عليه السّلام، فإنّه بعد ما علمنا بأنّ الإمام لا يرضى بإبقائه و إلقائه في البحر أو دفنه - لأنّه إتلاف - فلابدّ من صرفه و لو مع عدم التمكّن من الاستيذان من الإمام عليه السّلام فحينئذ لا يحتمل اعتبار إذنه فيه. نعم في فرض التمكّن منه يعتبر ذلك من باب كونه هو القدر المتيقّن.

و قد مثّل المصنّف قدّس سرّه للأوّل بالنهي عن المنكر ببعض مراتبه، فإنّه ليس داخلا في «المعروف» الذي ورد فيه أنّ‌: (كلّ معروف صدقة)⁽¹⁾و الأصل يقتضي عدم جوازه، و المتيقّن خروج ما إذا كان بإذن الفقيه لا مطلقا.

هل يعتبر العدالة

ثمّ هل يعتبر العدالة في من جاز له التصرّف من المؤمنين غير الفقيه أو لا يعتبر ذلك بعد اعتبار الأمانة و الوثاقة على أيّ تقدير بمعنى أن لا يكون ممّن يغرّ و يخدع في معاملاته‌؟

أمّا من حيث الأصل العملي، فيجرى فيه التفصيل المتقدّم في احتمال إذن الفقيه، فإن التصرّف إن كان ممّا قام عموم أو إطلاق على حرمته، فلابدّ من الاقتصار في

الخروج منه على المتيقّن، و هو العادل. و إلاّ فالأصل عدم اعتبارها في مشروعيّته، بل عند فقد العادل إذا علم أنّ التصرّف مشروع بل ممّا لا يرضى الشارع بتركه، كبيع أموال اليتيم اذا كانت معرضا للتلف - كالفواكه - فلا يحتمل اعتبار العدالة.

و أمّا الأخبار الخاصّة:

فمنها: صحيحة محمّد بن إسماعيل، قال عليه السّلام: (إذا كان القيّم مثلك و مثل عبد الحميد فلا بأس)⁽¹⁾و مفهومه ثبوت البأس عند عدم المماثلة.

و احتمل المصنّف في المماثلة امورا أربعة: أحدها المماثلة في التشيّع، و الاخرى في الوثاقة، و الثالثة في الفقاهة، و الرابعة في العدالة. ثمّ ذكر أنّ الاحتمال الثالث ساقط؛ إذ عليه يكون المفهوم ثبوت البأس في غير الفقيه مطلقا و لو عند تعذّره، مع أن القيمومة لعدول المؤمنين مع تعذّر الوصول إلى الفقيه ثابتة، فهذا العلم يوجب سقوط هذا الاحتمال. فيدور الأمر بين الاحتمالات الثلاثة الاخر، فيؤخذ في مخالفة الأصل بالأخصّ منها.

و فيه، أوّلا: أنّ هذا المحذور بعينه جار في الاحتمال الرابع، فإنّ القيمومة ثابتة للفاسق أيضا عند عدم العادل، مع أنّ المفهوم ثبوت البأس فيه على نحو الإطلاق، فهو مناف للعلم الوجداني.

و ثانيا: أنّ العلم الخارجي بعدم كون الإطلاق مرادا لا يوجب رفع اليد عن ظهور اللفظ، بل يتحفّظ على ظهور اللفظ ثمّ يقيّد الإطلاق بالعلم الوجداني، لا أنّه يرفع اليد عن أصل الظهور و يحمل على خلاف ظاهره. و قد أوضحنا ذلك في بحث العام

و الخاص من الاصول. و بالجملة أصالة الظهور جارية في تعيين المراد لا في كيفيّة الإرادة بعد العلم بالمراد.

و الصحيح سقوط الاحتمال الأوّل - أعني المماثلة في التشيّع - فإن ظاهر السؤال أنّ الميّت كان من أصحابنا - أي شيعيّا - و المتعارف في نصب القيّم للميّت أن ينصب من أقرانه و أصحابه، فمن البعيد أن ينصب غير الشيعي قيّما على أموال الشيعي فتأمّل، فكان ذلك أمرا مفروغا عنه في الرواية، فيبقى الاحتمالات الاخر في المماثلة، فيعتبر جميعها في الخروج عن أصالة «عدم جواز التصرّف في مال الغير» من الفقاهة و الوثاقة و العدالة، لو لم يحتمل غيرها من المماثلة في العمر و البلد و نحو ذلك.

و يؤكّد ما ذكرناه: أنّ ظاهر السؤال فرض التمكّن من استيذان الإمام عليه السّلام في التصرّف، فإنّ الزمان كان زمان الحضور و كان المبيع متاعا و لم يكن معرضا للتلف إذا اخّر بيعه إلى حصول الاستيذان من الإمام عليه السّلام، و ليس لأحد الولاية في ذلك مع حضور الإمام عليه السّلام و إمكان الاستيذان منه، و مع ذلك قال عليه السّلام (إذا كان مثلك و مثل عبد الحميد⁽¹⁾فلا بأس) فظاهره جعل الولاية بنحو القضيّة الحقيقيّة و لو للإرفاق

و التساهل، فلابدّ من الاقتصار فيه على المقدار المتيقّن، و هو المماثلة التامّة، إلاّ فيما يقطع بعدمه.

و منها: صحيحة علي بن رئاب و قوله عليه السّلام فيها: (إذا باع عليهم القيّم بأمرهم الناظر فيما يصلحهم و ليس لهم أن يرجعوا فيما فعله القيّم بأمرهم الناظر فيما يصلحهم)⁽¹⁾.

و قد حملها المصنّف قدّس سرّه على اعتبار الوثاقة، لظهور قوله عليه السّلام: (الناظر فيما يصلحهم) في ذلك، و جعلها مفسّرة للرواية المتقدّمة.

و لكن الصحيح كونها أجنبيّة عن شرائط القيّم بالكلّية و ليست في مقام بيانها، و إنّما هي في مقام بيان نفوذ تصرّف البيع إذا كان صادرا عن القيّم دون الصغار، و ليس لهم الرجوع عن بيعه، و أما القيّم من يكون‌؟ فليست الرواية ناظرة إليه.

و منها: موثقة زرعه و قوله عليه السّلام فيها: (إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلك كلّه فلا بأس).

و استظهر المصنّف منها اعتبار الوثاقة في القيّم.

و لكن الظاهر أنّ المراد ب‍ «الثقة» هي العدالة بل الأخصّ‌، إذ ليس المراد بها الوثاقة في الإخبار على ما هو المصطلح عليه في علم الرجال، بل الثقة بقول مطلق، كما يطلق على الكليني «ثقة الاسلام» أي الثقة في جميع أفعاله و أقواله و يطمئنّ به من جميع الجهات، و هذا فوق العدالة، و إطلاقها يعمّ صورة تمكّن الاستيذان من الإمام عليه السّلام.

و منها: صحيحة إسماعيل بن سعد، و هي صريحة في اعتبار العدالة، لقوله عليه السّلام:

(و قام عدل في ذلك)⁽¹⁾.

و إطلاقها أيضا يعمّ إمكان الاستيذان من الإمام عليه السّلام، فلابدّ من حملها على جعل القيمومة لآحاد العدول بنحو القضيّة الحقيقيّة⁽²⁾، إلاّ أنه تقع المعارضة بين إطلاقها و إطلاق المفهوم في صحيحة محمّد بن إسماعيل التي استظهرنا منها اعتبار الفقاهة أيضا⁽³⁾، و مورد المعارضة هو العادل غير الفقيه، و لا يبعد تقدّم إطلاق الصحيحة

قوله قدّس سرّه: فالكلام فيه قد يقع في جواز مباشرة الفاسق [1]

الأخيرة و الموثّقة على المفهوم و لو من جهة ندرة وجود الفقيه العادل في جميع البلاد، خصوصا في الأزمنة السالفة.

فالمستفاد من هذه الأخبار جعل الإذن و الولاية لآحاد العدول بنحو القضيّة الحقيقيّة، لكن فيما هو المذكور فيها من القيمومة على جميع أموال الصغار و تقسيمها فقط، فلا تعمّ غيرها و لو مثل الشراء بمال اليتيم لليتيم فضلا عن غيره.

و أمّا في غير ذلك، فنبقى نحن و مقتضى الأصل، و قد عرفت أنّ مقتضاه عدم جواز التصرّف لغير العادل مع وجوده⁽¹⁾.

في جواز تصرّف الفاسق و عدمه

[1] ثمّ إن المصنّف بعد ما ذكر الروايات و ما يقتضيه الأصل العملي، ذكر أنّ الكلام في تصرّف الفاسق يقع في مقامين:

الأوّل: في جواز مباشرة الفاسق و تكليفه في نفسه.

الثاني: فيما يتعلّق من فعله بفعل الغير و تكليف الغير - كالشراء منه - إذا لم يعلم وقوعه على وجه المصلحة.

أمّا في المقام الأوّل، فقد ذهب إلى الجواز؛ لعدم اعتبار العدالة في المباشر⁽²⁾

إن قلت: أدلّة التقييد واردة في المقام الثاني أي ترتيب الآثار على فعل المتصدّي لا المقام الأوّل أي جواز التصدّي ففي رواية ابن رئاب (ليس لهم أن يرجعوا فيما صنع القيّم) معناه أنّه يجب عليهم ترتيب الآثار في فرض تصدّي الناظر المزبور، و في رواية اسماعيل بن سعد كان السؤال عن حليّة الشراء من المتصدّي و ترتيب الصحّة عليه، كما أنّ رواية زرعة أيضا كانت ناظرة إلى صحّة القسمة و عدمها.

قلت: يكفي في الدلالة على اعتبار الوثاقة في نفس المتصدّي بالنسبة إلى المقام الأوّل صحيحة ابن بزيع لأنّ عبد الحميد ضعف قلبه من أصل التصرّف في مال الطفل الذي كان هو الإماء و لم يكن ضعف قلبه عن بيع الإماء و جواب الإمام عليه السّلام بأنّه إن كان المتصدّي مثله و مثلك فلا بأس، ناظر إلى عدم البأس حينئذ عن التصرّف المزبور لا في ترتيب الآثار عليه، فبهذه الصحيحة تقيّد الإطلاقات. (الأحمدي).

لعموم قوله عليه السّلام: (كلّ معروف صدقة)⁽¹⁾و قوله عليه السّلام: (عون الضعيف من أفضل الصدقة)⁽²⁾و قوله تعالى: وَ لاٰ تَقْرَبُوا مٰالَ اَلْيَتِيمِ إِلاّٰ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ‌ ⁽³⁾فإنّه

خطاب إلى الجميع، فيستفاد منه جواز أن يقرب الفاسق مال اليتيم إذا كان على الوجه الحسن.

و فيه ما لا يخفى؛ فإنّ كبرى كون المعروف صدقة و إن كانت مسلّمة، إلاّ أنّ الكلام في الصغرى، و كيف يمكن الجزم بكون تصرّف الفاسق في مال اليتيم معروفا مع احتمال كونه منكرا شرعا؟ بداهة أنّ المراد ب‍ «المعروف» ما كان حسنا شرعا، و إلاّ لزم صحّة بيع مال الغير إذا رأى فيه المصلحة من دون توقّف على إجازته.

و هكذا الكلام في قوله عليه السّلام: (عون الضعيف من أفضل الصدقة) فتأمّل.

و أمّا الآية الشريفة، فقد عرفت أنّها أجنبيّة عن الولاية رأسا، بل هي ناظرة إلى الأسباب الشرعيّة، فمن ثبتت له الولاية على مال اليتيم ليس له التصرّف فيه إلاّ بالوجه الأحسن.

فالصحيح عدم جواز تصرّفه في نفسه إذا لم يكن عادلا بمقتضى الأصل العملي و الروايات المتقدّمة.

و أمّا في المقام الثاني، فذهب إلى عدم جواز شراء مال اليتيم من الفاسق، و علّله تارة: بأنّ موضوع التصرّف في مال اليتيم إنّما هو عنوان بسيط⁽¹⁾، و هو إصلاح ماله، و لا يمكن إثباته بأصالة الصحّة. و اخرى: بأنّه كما يعتبر أن يكون البيع مصلحة لليتيم، كذلك يعتبر أن يكون الشراء منه أيضا مصلحة له، لعموم الخطاب في الآية

الشريفة، و هو قوله سبحانه: وَ لاٰ تَقْرَبُوا مٰالَ اَلْيَتِيمِ‌ للبايع و المشتري، و لا يمكن إحراز كون الشراء مصلحة لليتيم بإجراء أصالة الصحّة في فعل البائع. ثمّ ذكر أن البيع إذا كان تامّا من الطرفين و كان الثمن في يد البائع، لم يلزم بالفسخ، لاحتمال كون الثمن لليتيم، كما يحتمل كون المثمن له، و يعيّن الأوّل بأصالة الصحّة.

نقول: يرد عليه أوّلا⁽¹⁾: أنّه لم يؤخذ في موضوع شيء من هذه الأدلّة عنوان «إصلاح مال اليتيم» أصلا، بل المأخوذ فيها عنوان «البيع» و «التقسيم» و «القرب» و نحو ذلك، غاية الأمر قيّد ذلك بكونه حسنا بالآية المباركة، فيكون الإصلاح قيدا للموضوع، فيمكن إحرازه بالأصل، كما يمكن أن يحرز به غيره من قيود الموضوع.

و ثانيا: كيف اختار جريان أصالة الصحّة في الشقّ الثاني، و هو ما إذا كان ثمن مال اليتيم بيد الفاسق‌؟ فانّه إذا كان الموضوع بسيطا لا يمكن إثباته بأصالة الصحّة، لا يفرّق فيه بين ما إذا كانت جارية في فعل طرف واحد أو من الطرفين. و ما ذكر من أنّه لا يعلم أن مال اليتيم هو الثمن أو المثمن، لا وجه له؛ إذ بعد عدم جريان أصالة الصحّة يرجع فيه إلى الأصل الآخر و يعيّن به ذلك. فالصحيح عدم الفرق بين الصورتين⁽²⁾.

ثمّ بناء على اعتبار العدالة، إذا أراد الفاسق بيع مال اليتيم أو باعه و أخذ الثمن و احتملنا أنّه استأذن في ذلك من مؤمن عادل، فهل تجري فيه أصالة الصحّة أم لا؟

الذي ينبغي أن يقال: إنّ أصالة الصحّة بالمعنى الذي هو محلّ الكلام، ممّا لم يرد عليه دليل لفظي، و إنّما هي مستفادة من السيرة و إجماع المسلمين، فلابدّ من الاقتصار فيه على مورد السيرة. و الظاهر أنّ موردها ما إذا ثبت للمتصرّف السلطنة على تصرّفه شرعا و شكّ في أنّه تصرّف على النحو الصحيح الذي كان مسلّطا عليه شرعا أو على النحو الفاسد الذي يتسلّط عليه شرعا؟ كما إذا شكّ في أنّه باع بالبيع الصحيح أو الربوي مثلا؟ و أمّا إذا شكّ في أصل سلطنته على التصرّف، نظير ما إذا شكّ في بلوغ البائع، فلا مجال فيه لأصالة الصحّة. و المقام من هذا القبيل؛ إذ الشكّ فيه إنّما هو في سلطنته على التصرّف في مال اليتيم بالاستيذان من العادل، فليس موردا لأصالة الصحّة.

و من هنا ظهر الحال فيما إذا شكّ في فسق المتصرّف و عدالته، فإنّه لا يحكم بعدالته بأصالة الصحّة. و هكذا إذا شك في استيذان العادل المتصرّف في مال اليتيم من الحاكم مع التمكّن منه، فإنّه لا يمكن إثباته بأصالة الصحّة. و كذا إذا ادّعى

المتصرّف الحكومة الشرعيّة لنفسه و لم يثبت ذلك، لا يمكن إثباته بإجراء أصالة الصحّة في تصرّفه. و كذلك إذا باع أحد مال الغير و لم يكن تحت يده مدّعيا الوكالة من مالكه و احتملنا كونه فضوليّا، لا يمكن إثبات وكالته بأصالة الصحّة في فعله.

نعم، إذا كان المال تحت يده و اعترف بأنّه ملك الغير و أنّه كان وكيلا عنه، سمع منه ذلك، و السيرة قائمة عليه.

و أمّا في مال اليتيم، فإن لم يعلم كون المال لليتيم إلاّ من قبل من بيده المال، كما إذا أراد أحد أن يشتري شيئا من ذي اليد و قد أخبره بأنّه ليس له بل هو لليتيم و أنّه وليّ عليه بإذن من الحاكم أو العادل، فالسيرة فيه قائمة على أصالة الصحّة و نفوذ تصرّفه، فيشتري منه من دون فحص عن صدقه في دعوى الولاية⁽¹⁾

الفرع الأوّل: لو قلنا بثبوت الولاية للفاسق مطلقا أو عند تعذّر العادل أو بالوكالة عنه، فهل يسمع قوله فيما إذا ادّعى التصرّف في مال اليتيم‌؟ فيه تفصيل، فإن كان المال تحت يده يقبل قوله لقاعدة من ملك و قاعدة قبول قول ذي اليد، و لذا يقبل قول الأب و الجدّ و اقرارهما في مال الطفل و لو كانا فاسقين. و إن لم يكن المال تحت يده و ادّعى فيه شيئا فلا يقبل قوله و إقراره لآية النبأ.

الفرع الثاني: لو ادّعى الفاسق الوكالة عن العادل أو عن الولي، فهل يقبل قوله أم لا؟ لا يبعد فيه التفصيل المتقدّم أيضا، لأنّ اليد على شيء أمارة على مالكيّته للتصرّف فيه فيشمله قاعدة من ملك زائدا على قاعدة اليد، مع أنّ السيرة أيضا قائمة على الشراء ممّن يرون المال في يده و ان لم يكن مالكا و احتمل عدم مالكيّته للتصرّف أيضا؛ و ذلك عملا بقاعدة اليد (الأحمدي).

و أمّا اذا علمنا بكون المال لليتيم من الخارج، فوضع الفاسق يده عليه مدّعيا الوكالة من العادل، لم تقم هناك سيرة على جريان أصالة الصحّة في تصرّفه و البناء على نفوذه.

و بالجملة: المصنّف فصّل في المقام الثاني بين ما إذا كان عين اليتيم في يد الفاسق و اريد شراؤه منه فلا يجوز و لا يجدي فيه حمل فعل المسلم على الصحّة، و بين ما إذا باع الفاسق مال اليتيم و حصل ثمنه في يده فيحكم بصحّة ما أوقعه من المعاملة و لا يلزم بالفسخ، إذ لا يعلم كون مال اليتيم هو الثمن أو المثمن، و أصالة الصحّة في فعل المسلم تقتضي الأوّل.

و نقول: الظاهر أنّه لا مجال لجريان أصالة الصحّة حتّى في الفرض الثاني؛ للقطع بفساد المعاملة فيه بصدوره عن الفاسق، و معه كيف يتمسّك بأصالة الصحّة مع أنّ موردها هو احتمال الصحّة‌؟ فلا فرق من هذه الجهة بين الفرضين.

نعم، يجري هذا التفصيل فيما إذا احتمل استيذان الفاسق من العادل في تصرّفه و كونه وكيلا عنه، فإنّه حينئذ إذا وجد ثمن مال اليتيم في يد الفاسق لم يلزم بالفسخ و يحكم بصحّة ما أوقعه من المعاملة، لأنّه مقتضى أصالة الصحّة الجارية في ما أوقعه من العقد التام، الثابتة ببناء العقلاء في فعل من كانت له السلطنة على المال و كان المال تحت يده، دون غيره ممّن ليست له السلطنة على المال.

فلا ينتقض ما ذكرناه بما إذا باع أحد دار غيره الكائنة في بلد بعيد و قبض الثمن و احتملنا كونه مأذونا من قبل مالك الدار، فإنّه لا تجري في بيعه أصالة الصحّة، إلاّ

قوله قدّس سرّه: و أمّا حكّام الشرع فهل هم كذلك‌؟ [1]

أنّ عدم جريانه إنّما هو من جهة عدم تسلّطه على المال خارجا.

كما لا ينتقض ما ذكرناه بما إذا شكّ في بلوغ البائع، حيث لا مجال فيه لأصالة الصحّة؛ فإنّها مختصّة بما إذا صدر الفعل ممّن له أهليّة التصرّف دون ما إذا شكّ في أصل أهليّته.

و مع جريان أصالة الصحّة لا مجال لاستصحاب عدم تحقّق الإذن و الوكالة، فإنّه محكوم لأصالة الصحّة الجارية في فرض وجود اليد على المال.

هذا كلّه في تصرّف الفاسق في الأموال.

و أمّا في غيرها، كما إذا صلّى على الميّت و احتملنا فسادها، فإن علم أصل تحقّق الصلاة منه، جرى فيها أصالة الصحّة. و أمّا إذا لم يحرز ذلك و هو أخبر به، فإخباره ليس بحجّة، بل إخبار العادل بذلك لا يفيد؛ بناء على عدم اعتبار خبر العدل الواحد في الموضوعات.

[1] ظاهر المصنّف هو التفصيل في جواز المزاحمة و عدمه بين حكّام الشرع و غيرهم ممّن ثبتت له الولاية على مال اليتيم، كالأب و الجد و عدول المؤمنين، فلا يجوز للحاكم فسخ تصرّف غيره إذا كان خياريّا، و لا يجوز له التصرّف بعد ما تصدّى له الآخر و اشتغل ببعض مقدّماته، كما إذا عرضه للبيع لشخص و أراد الآخر بيعه من شخص آخر، و يجوز ذلك لغير الحاكم ممّن ثبتت له الولاية.

ثمّ ذكر ما حاصله: أنّه ربما يتوهّم كون حكّام الشرع كالوكلاء المتعدّدين أو الأوصياء المتعدّدين، حيث إنّ بناء أحدهم على أمر مأذون فيه لا يمنع الآخر عن التصرّف المغاير لما بنى عليه الأوّل.

و أفاد في دفعه: أنّ الوكلاء إذا فرضوا وكلاء في نفس التصرّف فما لم يتحقّق

التصرّف من أحدهم كان الآخر مأذونا في التصرّف و إن بنى عليه الأوّل و شرع فيه.

و أمّا إذا فرضوا وكلاء عن الشخص الواحد مطلقا حتّى في الدخول في المعاملة، كان حكمه حكم ما نحن فيه.

و نقول: الظاهر أنّه لا معنى للتوكيل في الدخول في المعاملة؛ فإنّ التوكيل إنّما يتصوّر في الامور الاعتباريّة دون الخارجيّة، كالأكل و النوم و نحوه، فلا معنى لأن يوكّل أحد غيره في أكل ماله، فهذا التفصيل لا معنى له.

فالصحيح جواز تصرّف الوكيل الآخر حتّى بعد دخول الأوّل و شروعه في مقدّماته فيما إذا كانت الوكالة مطلقة، كما هو الحال في الأوصياء.

ثمّ إنّه قدّس سرّه ذكر في عدم جواز مزاحمة الفقيه أنّه إن استندنا في ولاية الفقيه إلى مثل التوقيع جاز المزاحمة قبل وقوع التصرّف؛ لأنّ المخاطب بقوله عليه السّلام: (فارجعوا فيها إلى رواة أحاديثنا) هم العوام، فالنهي عن المزاحمة يختصّ بهم، و أمّا الحكّام فلا يجب على واحد منهم إرجاع الحادث إلى الآخر، فيجوز له مباشرته و إن اشتغل الآخر ببعض مقدّماته، كما لا يجوز لأحد الحاكمين تصدّي المرافعة قبل حكم الآخر و إن اشتغل الآخر بمقدّماتها و حضر عنده الشهود و بنى على الحكم، فحال كلّ من الحكّام حال الأب و الجدّ في نفوذ تصرّف السابق و إن اشتغل الآخر بالمقدّمات. و أمّا لو استندنا في ذلك إلى عموم دليل النيابة و أنّ فعل الفقيه كفعل الإمام عليه السّلام، فالظاهر عدم جواز مزاحمته إذا دخل في أمر و وضع يده عليه و بنى فيه بحسب نظره و إن لم يتصرّف بعد، لأنّ مزاحمته كمزاحمة الإمام عليه السّلام.

و نقول: فيه أوّلا: أنّه لا دليل على نيابة الفقيه عن الإمام عليه السّلام كما تقدّم⁽¹⁾.

و ثانيا: على تقدير ثبوت النيابة للفقيه، فالفقيه الثاني أيضا يعمّه دليل النيابة، فيكون بمنزلة الإمام عليه السّلام، فلا وجه لنفوذ تصرّف الأوّل دون الثاني، فتأمّل⁽²⁾

و مثله في الضعف دعوى أن ثبوت الولاية للآخرين مع وضع اليد من أحدهم على ماله موجب للهرج و اختلال وضعيّة مال القاصرين و صيرورته في معرض الضياع؛ فإنّ تصرّف الفقيه حيث إنّه مشروط بالغبطة و المصلحة فالفقيه الثاني لا يتصرّف على خلاف ما تصدّى له الأوّل إلاّ بعد انكشاف الخطأ في تصرّفه و كونه خلاف الغبطة، و من ذلك يظهر الحال في عدول المؤمنين أيضا.

و هنا شبهة اخرى و هي أنّ مدرك ولاية الفقيه لو كان هو الروايات فتثبت الولاية للفقيه الآخر أيضا مع تصدّي الأوّل و تجوز مزاحمته عملا بالإطلاق، و إن كان المدرك له كونه القدر المتيقّن - كما هو المختار - فتصرّف الفقيه الآخر خلاف الأصل لأنّ القدر المتيقّن صحّة تصرّف الفقيه الذي وضع يده على مال الصغير مثلا. و يرد عليه أنّ الأصل معارض باستصحاب جواز تصرّف الفقيه الثاني الذي كان ثابتا قبل وضع الأوّل يده على المال، بل الاستصحاب المذكور حاكم على الأصل كما لا يخفى، إلاّ أن يناقش بأنّ القدر المتيقّن الذي ثبت جوازه قبل وضع الفقيه يده على المال إنّما هو صرف وجود الفقيه أو أوّل الوجود لا جميع الفقهاء بنحو العام الاستغراقي فلا معارض للأصل المذكور (الأحمدي).

قوله قدّس سرّه: ثمّ إنّه هل يشترط في ولاية غير الأب و الجدّ ملاحظة الغبطة [1] و الصحيح أن يقال: إنّ اعتبار إذن الحاكم في التصرّف في مال اليتيم إنّما كان من جهة أنّ الأصل عدم جواز التصرّف في مال الغير، و إذا ثبت جواز حفظ مال اليتيم شرعا في الجملة، فالقدر المتيقّن منه ما إذا كان بإذن الحاكم، و عليه فالمتيقّن في المقام هو تصرّف الفقيه الأوّل دون الثاني، فلا يجوز مزاحمة الحاكم الثاني للأوّل إذا وضع اليد على مال اليتيم من جهة الأصل لا غيره.

هذا كلّه في مزاحمة الفقيه.

و أمّا مزاحمة العدل من المؤمنين، فقد ذهب المصنّف إلى جوازها، و علّله بأنّ جواز تصرّف المؤمنين كان على وجه التكليف الوجوبي أو الندبي، لا على وجه النيابة من حاكم الشرع فضلا عن كونه على وجه النصب من الإمام عليه السّلام.

و فيه: أنّه إن أراد من التكليف أنّ الثابت للعدل من المؤمنين مجرّد حسن التصرّف و استحبابه أو وجوبه تكليفا من دون ثبوت حكم وضعي، فهو مقطوع الفساد؛ بداهة نفوذ تصرّفه، و لا معنى للولاية إلاّ هذا، فالعادل وليّ من قبل الشارع، فمزاحمته مزاحمة الشارع الذي فرض عدم جوازه، و ما ذكرناه في مزاحمة الحاكم من مقتضى الأصل العملي جار في العادل أيضا، فلا فرق بينه و بين الفقيه من هذه الجهة أصلا.

[1] ذكر قدّس سرّه: أن الشهيد رضى اللّه عنه قال إنّ فيه وجهين⁽¹⁾، و لكن المعروف أنّه لا يصحّ إلاّ مع المصلحة، و ادّعي عليه الإجماع. ثمّ استدلّ عليه بالأصل و عموم قوله تعالى: وَ لاٰ تَقْرَبُوا مٰالَ اَلْيَتِيمِ إِلاّٰ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ‌ .

ثمّ ذكر أنّه لم يوضح معنى الآية في آيات الأحكام، فلا بأس بتوضيحه في المقام، فقال:

إنّ «القرب» في الآية يحتمل معاني أربعة، الأوّل: مطلق التقليب و التحريك حتّى من مكان إلى آخر، فلا يعمّ غيره حتّى إبقائه على حاله أو عند أحد. الثاني: وضع اليد عليه في مقابل التجنّب عنه، فلا يشمل حكم ما بعد الوضع. الثالث: ما يعدّ تصرّفا عرفا، كالاقتراض و البيع و الإجارة، فلا يدلّ على المنع عن إبقائه تحت يده لو كان التصرّف فيه أحسن. الرابع: مطلق الأمر الاختياري أعمّ من الفعل و الترك، فيدلّ على حرمة الإبقاء في الفرض المذكور، أي إذا كان الفعل أحسن من الترك.

و أمّا «الأحسن» فذكر فيه أيضا احتمالات أربعة، أحدها: أن يراد به ظاهره من التفضيل بأن يراد التصرّف الأحسن من تركه. ثانيها: أن يراد به التفضيل، لكن لا بالقياس إلى ترك التصرّف بل مطلقا حتّى من غيره من الأفعال. ثالثها: أن ينسلخ عن التفضيل و يراد به ما فيه المصلحة. رابعها: أن ينسلخ عنه و يراد به ما لا مضرّة فيه و إن لم يكن فيه مصلحة لليتيم.

ثمّ قال: الظاهر من احتمالات «القرب» هو الثالث، أي أن يراد به التصرّف العرفي من بيع و نحوه، و من احتمالات «الأحسن» هو الاحتمال الثاني، أي التفضيل المطلق. و عليه فلا يجوز بيع مال اليتيم بعشرة و لو كان فيه مصلحة له إذا أمكن أن يباع بعشرين مثلا، إلاّ إذا كان البيع بعشرين في بلد آخر ربما يحتاج نقله إليه إلى مؤنة أو مشقّة.

ثمّ ذكر أنه حينئذ إذا فرضنا أنّ المصلحة اقتضت بيع مال اليتيم بعشرة دراهم ثمّ فرضنا أنّه لا يتفاوت لليتيم إبقاء الدراهم أو جعلها دينارا، ليس للمولى تبديل

الدراهم بالدينار، إذ ليس هذا التصرّف أصلح من تركه، و إن جاز من أوّل الأمر بيع عين مال اليتيم بالدينار لعدم التفاوت، و أمّا لو جعلنا «الحسن» بمعنى عدم المفسدة فيجوز لعدم المفسدة في ذلك. و كذا إن اخترنا في «القرب» الاحتمال الرابع، فإنّ «القرب» إذا فرض أنّه يعمّ ترك التصرّف أيضا، فيكون جعل مال اليتيم نقدا حسنا، فكما كان الولي مخيّرا بين جعله دينارا أو درهما من أوّل الأمر، يكون مخيّرا بعد جعله دينارا أو درهما إذ لا مزيّة لأحدهما على الآخر.

ثمّ بعد ذلك تعرّض لبعض الروايات التي استظهر منها كفاية عدم المضرّة.

و نقول: أمّا ما ذكره في معنى «القرب» من الاحتمالات فلا يمكن المساعدة على شيء منها؛ أمّا الاحتمال الأخير فلبداهة أنّ ترك التصرّف و الاستيلاء على مال اليتيم رأسا ليس محرّما في الشريعة، كما أنّ مجرّد التصرّف الاعتباري في مال اليتيم ببيع و نحوه - أي بإنشاء الصيغة - من دون استيلاء عليه، ليس محرّما.

و تخصيص «القرب» بالتقلّبات الخارجيّة أو بوضع اليد على المال حدوثا، بلا مخصّص.

فالصحيح أنّ «القرب» إذا اسند إلى الأفعال يرد به إتيانه عرفا، و إذا اسند إلى الأعيان⁽¹⁾يراد به الاستيلاء عليها حدوثا و بقاء، فيقال: (فلان لا يقرب شرب

الخمر) أي لا يفعله، و (فلان لا يقرب الوقف) أي لا يستولي عليه، و عليه فالمعنى لا تستول على مال اليتيم إلاّ بالتي هي أحسن، و هو يعمّ الاستيلاء الحدوثي و البقائي، فإذا كان الاستيلاء حدوثا أصلح كان جائزا، و إذا صار غير أصلح بقاء يحرم، و لا مانع من اختلاف حكم الحدوث و البقاء، كما في الاستيلاء على مال غير اليتيم أيضا.

و عليه، فالنهي يكون تكليفيّا، و ليس إرشادا إلى الفساد، لعدم إضافته إلى عنوان المعاملة، و إنّما اسند إلى الفعل الخارجي - أعني الاستيلاء - فيكون حراما تكليفيّا، و لا ربط للآية بحكم تصرّفه بعد الاستيلاء من حيث الصحّة و الفساد، فالآية أجنبيّة عمّا نحن بصدده بالكلّية.

و أمّا قوله تعالى: إِلاّٰ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ‌ فليس المراد بالموصول فيها القرب، و إلاّ لكان اللازم أن يكون إلاّ بالّذي هو أحسن. و ذكر بعض المفسّرين أنّ المراد به النيّة، و بعضهم أنّ المراد به الكيفيّة أي كيفيّة القرب. و لا شاهد على شيء منهما.

و الظاهر في النظر أنّ المراد به الطرق، أي لا تقربوا إلاّ بالطرق الشرعيّة دون غيرها.

و كيف كان، فالآية أجنبيّة عن المقام⁽¹⁾

الجهة الاولى: أنّ «حتّى يبلغ أشدّه» الواقعة في الآية هلى هي غاية للموضوع و هو اليتم، فيكون المعنى: مال اليتيم الذي غاية يتمه بلوغ أشدّه، أي شدّه قواه بأن يحتلم كما في بعض الأحاديث، أو غاية للمتعلّق و هو القرب، و المعنى: لا تقربوا مال اليتيم قربا غايته بلوغ الأشدّ، و عليهما فلا يثبت للآية مفهوم، لأن مرجع التحديد على الأوّل من انتفاء الحكم بانتفاء الموضوع، و على الثاني يكون من قبيل تحديد دائرة الحكم بتبع متعلّقه بالوصف. أو غاية للحكم الثابت للمنطوق أو للمفهوم، لا يمكن أن يكون غاية للأوّل لأنّ لازمه جواز القرب لمال الكبير بالتي هي غير أحسن و لو من دون رضاه، و هو باطل، و إن كان غاية للحكم المستفاد من المفهوم و هو عدم جواز القرب بالتي هي أحسن لمال من كان يتيما بعد زوال يتمه فلا محذور فيه، و حيث إنّ الظاهر من القيود المأخوذة في الكلام كونها قيودا للحكم فيتعيّن الاحتمال الأخير، إلاّ أنّه مع ذلك لا يثبت له المفهوم، بل يكون من قبيل انتفاء الحكم بانتفاء الموضوع، لأنّ الموضوع في الآية الشريفة مال اليتيم و بعد بلوغ الأشدّ حيث إنّ الطفل يخرج عن اليتم فالموضوع غير ممتدّ بعده لتدلّ الغاية على زوال الحكم مع بقاء الموضوع لكي يثبت له المفهوم.

الجهة الثانية: أنّه لو فرضنا أنّ القرب أعمّ من التصرّف الخارجي و الاستيلاء و سائر التصرّفات الاعتباريّة كالبيع و نحوه كما عرفت، فهل النهي يدلّ على بطلان تلك التصرّفات أم لا؟ فلو كان النهي في الآية للإرشاد إلى الفساد كما هو الظاهر من النواهي الواردة في المعاملات فالدلالة على البطلان ظاهرة، غير أنّ الآية حسب الفرض يشمل النهي عن قرب التصرّفات الخارجيّة و النهى عنه تكليفيّ يقينا، و استعمال النهي في كلا المعنيين - الإرشاد إلى الفساد و المولوية معا - ممكن إلاّ أنّه خلاف الظاهر، نعم على القول بأنّ المولويّة و الإرشاديّة من دواعي الاستعمال و الاستعمال في جميع الموارد إنّما هو في معنى واحد، و هو إنشاء طلب الفعل في الأوامر و طلب الترك في النواهي، و الدواعي مختلفة، فإرادة الإنشائيّة و المولويّة بمعنى تعدّد الداعي للاستعمال لا يكون خلاف الظاهر، لكن المبنى غير تام عندنا كما حرّر في الاصول، و عليه فالنهي في المقام مولويّ لا يدلّ على الفساد حتّى في النهي المتعلّق بسائر التصرّفات الاعتباريّة، و المنهي عنه ليس لفط بعت و اشتريت بالنسبة إلى مال اليتيم من دون اعتبار النقل و الانتقال لأنّه ليس حراما قطعا، و لا الاعتبار الشرعي أو العقلائي لأنّه ليس مقدورا للمكلّف، بل المنهي عنه يكون نفس اعتبار المتعاقدين لأنّه هو حقيقة المعاملة الواقعة بين الطرفين، فلا تدلّ حرمة تلك الاعتبار على الصحّة كما في النهي عن الربا، فلا وجه لما عن أبي حنيفة من أنّ النهي عن المسبّب يدلّ على الصحّة لأنّه لو لم يكن صحيحا لا يكون مقدورا للمكلّف، إذ فيه أنّ المسبّب المنهيّ عنه ليس هو اعتبار الشرع لأنّه ليس أمرا مقدورا للمكلّف، بل المنهيّ عنه هو اعتبار نفسه فالنهي عنه لا يلازم الصحّة.

الجهة الثالثة: في أنّ المراد من «الأحسن» هو مطلق الحسن من غير اعتبار التفضيل، أو عدم كونه ذا مفسدة لأنّه من مصاديق الحسن أيضا على ما قيل، أو المراد به التفضيل‌؟ و على الأخير فالمراد أن يكون الفعل أفضل من تركه أو يكون أفضل من غيره من سائر التصرّفات‌؟ و الظاهر من صيغة أفعل و إن كان هو التفضيل على نحو الإطلاق فظهوره يكون في القسم الثاني من الاحتمال الأخير، لكن ربما يقال: إنّ هذا الظهور غير مراد في المقام إذ لو كان المستثنى هو القرب الأحسن حيث إنّ اللازم هو المطابقة بين الموصول و الصلة في التأنيث و التذكير فكان اللازم التعبير ب‍ «الذي هو أحسن» فمن الاتيان بالصلة مؤنّثا نستكشف أنّ المستثنى ليس هو نفس القرب بل القرب بالطريقة التي هي أحسن كما أنّه نستكشف تقدير كلمة «من غيرها» بعد أحسن، و حيث إنّ الطريقة لا تشتمل على الحسن و الأحسن، بل إن كانت مطابقة للشرع فهو حسن و إلاّ فغير جائز، فيكون هذا قرينة على انسلاخ صيغة أفعل في المورد عن معنى الوصفيّة، و لولا هذا لم يرد على الأفضليّة النقض بما لو لم يكن في تركه و لا في سائر التصرّفات حسن أصلا فإنّ جواز القرب فيه يستفاد من الأولويّة، كما أنّه لو كان الشيئان كلاهما حسنا بنحو التساوي يكون الأحسن هو القدر الجامع فلا نقض، و فيه:

أنّه لا ينحصر المقدّر بالطريقة بل الظاهر أنّ المقدّر هو الكيفيّة فينسجم المطابقة بين الموصول و الصلة بذلك و يصير المراد من الآية: لا تقربوا مال اليتيم إلاّ القرب بالكيفيّة التي هي أحسن من غيرها، فلو كان إيجار دار اليتيم أصلح من بيعها كان قرب مال اليتيم بالكيفيّة التي هي أحسن إيجارها. نعم هنا وجه يؤيّد كون المقدّر هو الطريقة و هو أنّه حيث شبّه التصرّف بالقرب المكاني و هو يستلزم السير من طريق لحصول القرب فرتّب عليه لازمه و هو جعل التصرّف أيضا طريقا كما في سائر التشبيهات مثل أنشبت المنيّة أظفارها. لكن فيه أوّلا: أنّ الطريق بدون التاء تستعمل صلته بدون التأنيث فإذا كان هو المقدّر تكون صلته مذكرا و لا حاجة إلى جعل المقدّر الطريقة بالتاء، و ثانيا: يمكن أن يكون منشأ تأنيث الصلة أنّ الباء حيث إنّه للغاية و الغاية صلتها مؤنّثة فنزّل الباء منزلتها حكما. و على كلّ لو كان أحسن مستعملا في التفضيل في المقام لشمل الترك أيضا لأنّه بعد وضع اليد على المال يكون ترك التصرف أيضا أمرا وجوديّا لأنّه استمرار لليد فلو كان ترك التصرّف أحسن من التصرّف لكان الترك مشمولا للمستثنى، إلاّ أنّ استعمال صيغة أفعل في التفضيل في المقام مورد مناقشة من جهة أنّه ليس مقرونا باللام و لا بالإضافة و لا بلفظ «من» و الظاهر عدم استعمال هذه الهيئة في الأفضليّة إلاّ مع الاقتران بأحد الثلاثة (الأحمدي).

فالّذي ينبغي أن يقال: إنّ مقتضى القاعدة عدم جواز التصرّف في مال اليتيم مطلقا، إلاّ تصرّفات قد نصّ على جوازها، كالتقسيم و البيع، و في هذه الموارد يتبع النصّ‌. و أمّا في غيرها، فإن علمنا من الخارج أنّ الشارع لا يرضى بتلف مال اليتيم و يجوّز لنا حفظه، فكل تصرّف كان حفظا لمال اليتيم عينا أو منفعة يصبح جائزا.

و أمّا غيره ممّا لا يعدّ حفظا فلا يجوز و إن كان أصلح لمال اليتيم إذا لم نعلم بجوازه من الشارع، كما إذا فرضنا أنّ ماله لا يسوي إلاّ عشرة فاريد شراؤه بمائة مثلا، فليس لنا أن نبيعه لكون البيع أصلح بحاله، فتأمّل.

و الحاصل: أنّ ما استدلّ به المصنّف قدّس سرّه على اعتبار المصلحة في التصرّف في مال اليتيم من الآية، قد عرفت عدم تماميّته؛ لأنّها ناظرة إلى حرمة الاستيلاء على مال اليتيم تكليفا، فهي أجنبيّة عن نفوذ التصرّف وضعا.

إلاّ أنّ مقتضى القاعدة عدم جواز التصرّف في مال الغير مطلقا إلاّ ما خرج بالدليل، و قد ثبت جواز حفظ مال اليتيم من باب الحسبة قطعا، فالتصرّف بغير ذلك - و إن كان مصلحة لليتيم - غير جائز بمقتضى الأصل. و أمّا ما يكون مقدّمة للحفظ الذي ثبت جوازه، فلابدّ من الاقتصار فيه على المتيقّن، و هو ما كان أصلح لأن الدليل لبّي لا إطلاق له. فاذا كان هناك من يشتري مال اليتيم بعشرة و آخر يشتريه بخمسة، لا يجوز العدول من الأوّل إلى الثاني، إلاّ إذا كانت هناك جهة اخرى مزاحمة لذلك.

ثمّ إن المصنّف قدّس سرّه استظهر من بعض الروايات أنّ مناط حرمة التصرّف في مال اليتيم هو الضرر، فيكفي عدمه في الجواز، ففي حسنة الكاهلي: (قال لأبي عبد اللّه:

إنّا ندخل على أخ لنا في بيت أيتام و معهم خادم لهم، فنقعد على بساطهم و نشرب

من مائهم... إلى أن قال عليه السّلام: إن كان في دخولكم عليهم منفعة لهم فلا بأس، و إن كان فيه ضرر فلا)⁽¹⁾بناء على أن يراد من «المنفعة» عدم الضرر⁽²⁾، فلا تنافي بين الصدر و الذيل.

و لكن الميرزا قدّس سرّه لم يرتض ذلك، و ذهب إلى أنّ المراد ب‍ «المنفعة» في الصدر هي المنفعة المتعارفة، فيكون لمفهومه شقّان، و في الذيل صرّح بأحد الشقّين⁽³⁾.

و الظاهر ما ذهب إليه المصنّف قدّس سرّه؛ لأنّ مورد السؤال - أعني التصرّف في مال اليتيم - هو الضرر، فمراد الإمام عليه السّلام بقرينة المقابلة أنّه إذا كان هناك نفع من المتصرّف يعود إلى اليتيم يتدارك به الضرر فلا بأس، و إلاّ ففيه بأس.

إلاّ أن الرواية أجنبيّة عما نحن فيه؛ لأنّها واردة في التصرّفات الخارجيّة، أي حكم الاستيلاء على مال اليتيم تكليفا، و هو خارج عن محلّ الكلام. و من الظاهر أنّه لو اعتبر في التصرّف في مال اليتيم رجوع نفع مصطلح إلى اليتيم لم يقدم أحد على التصرّف في مالهم و لا على الدخول عليهم و لا على الجلوس في بساطهم و هكذا، فلا يمكن حفظ كيان اليتيم.

و في رواية ابن المغيرة: (قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إنّ لي ابنة أخ يتيمة، فربما اهدي لها الشيء فآكل منه ثمّ اطعمها بعد ذلك الشيء من مالي، فأقول: يا ربّ هذا بهذا؟ قال: لا بأس)⁽¹⁾.

فإنّ ترك الاستفصال عن مساواة العوض و زيادته دالّ على ما قلناه⁽²⁾، إلاّ أن يحمل على الغالب من كون ذلك أصلح، حيث إنّ الطعام المطبوخ يفسد إذا بقي، فأكله و دفع عوضه بعد ذلك أصلح.

و على أيّ حال، هذه الرواية أيضا خارجة عمّا نحن فيه⁽³⁾

قوله قدّس سرّه: (لا لأنّ ذلك لا يتناهى)، لأن التناهي متحقّق و إن كان المدار على رعاية الأصلح فالأصلح إذ المراد به هو الأصلح فالأصلح بحسب المتعارف لا بالمداقّة العقليّة لأنّ القرب بالكيفيّة التي هي أحسن هو بيعه بالطريق المألوف في بيع ذلك الشيء لدى الناس.

ثمّ إنّه يبقى الكلام في أنّ المراد من الأحسنيّة و الأصلحيّة هي الأصلحيّة الواقعيّة أو الأصلحيّة في نظر الولي وقت التصرّف، و قد يتوهّم من رواية ابن رئاب (إذا باع الناظر في مصالحهم فليس لهم أن يرجعوا) كفاية الأحسنيّة بنظر الولي و أنّها شرط علمي و إن كانت مخالفة للواقع، و فيه أوّلا: ما تقدّم من أنّ البيع الصادر عن القيّم صحيح و أنّ الناظر في مصالحهم عبارة عن القيّم و لا يستفاد من تلك الرواية اعتبار صدور التصرّف عن المصلحة، و ثانيا: المحتمل أن يكون مورد الرواية هو القيّم المنصوب من قبل الحاكم فيكون وليّا شرعيا لليتيم فيكون المستفاد من الجمع بين تلك الرواية و الآية الشريفة التفصيل بين الوليّ الشرعي و غيره و يكفي في الأوّل مطابقة التصرّف للكيفيّة التي هي أحسن بنظر المتصرّف، لكن عرفت أنّ النهي في الآية الشريفة مولوي لا إرشادي فهي لا تدلّ على الفساد في صورة عدم المطابقة مطلقا و لعلّ السيرة قائمة على الصحّة عند كشف الخلاف مطلقا بل في بعض موارد قيام السيرة يعلم إجمالا بأنّ بعض أموال اليتيم ينباع بأرخص من قيمته كما في سوق الحراج بل كون المدار على الأحسنيّة الواقعيّة قد يوجب اختلال النظام كما لو انكشف الخلاف بعد مدّة طويلة من الزمان و وقع التصرّف في الثمن و المثمن (الأحمدي).

قوله قدّس سرّه: «مسألة» يشترط في من ينتقل إليه العبد المسلم [1]

فالظاهر هو اعتبار كون التصرّف الموجب لحفظ مال اليتيم أصلح و لا يجوز العدول عنه إلى غيره.

(بيع العبد المسلم من الكافر)

الاستدلال عليه

[1] استدلّ عليه أوّلا: بالإجماع و تسالم الحكم بين الأصحاب.

و ثانيا: بما ورد في منع استدامة ملك الكافر عليه لو أسلم في ملكه أو انتقل إليه بإرث - بأن كان العبد كافرا فأسلم و مات مولاه قبل أن يجبر على بيعه فانتقل إلى ولده الكافر - فإنّه يستفاد منه بالملازمة العرفيّة المنع عنه ابتداء، كما استفيد حرمة تنجيس المسجد ممّا ورد في وجوب إزالة النجاسة عنه.

و ثالثا: بما روي عن عليّ‌: (فبيعوه من المسلمين)⁽¹⁾فإنّ تقيّده بالمسلم ليس له وجه لو لم يكن بيعه من الكافر فاسدا.

و رابعا: بقوله تعالى: وَ لَنْ يَجْعَلَ اَللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى اَلْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً ⁽²⁾.

و خامسا: بالنبوي المعروف: (الإسلام يعلو و لا يعلى عليه)⁽¹⁾.

ثمّ ذكر المصنّف: أنّه لو اغمض النظر عن الإجماع لم يكن ما ذكروه خاليا عن الإشكال.

و أفاد في وجهه ما حاصله: أنّ الملازمة العرفيّة بين الحدوث و البقاء لو سلّمت، فهي إنّما تقتضي كون عدم الرضا بالحدوث و المنع عنه على نهج المنع عن البقاء، و من الظاهر أنّ المنع عن استقرار ملك الكافر على المسلم حكم تكليفي لا وضعي؛ و لذا لو لم يمكن إجباره على بيعه لم يخرج عن ملكه قهرا، و كذا لو لم يعلم بذلك ليجبر. فليس الثابت استدامة زوال ملكه ليكون الممنوع حدوثا ثبوت الملك له عليه وضعا. نعم على تقدير تماميّة الملازمة العرفيّة يمكن أن يستفاد من ذلك المنع عن بيع المسلم من الكافر تكليفا فقط؛ من جهة أنّ المحذور لا يندفع و الغرض لا يحصل إلاّ ببيعه من المسلم دون الكافر إذ ليست للكافر الأوّل خصوصيّة.

و أمّا ما روي عن عليّ عليه السّلام فيمكن أن يكون السرّ في ذلك حرمة بيع المسلم من الكافر تكليفا، فإنّ الامام عليه السّلام كيف يأمر بالحرام‌؟

و من الغريب أنّ الميرزا قدّس سرّه تمسّك بالوجهين⁽²⁾، مع أن الجواب عنهما مذكور في كلام المصنّف.

و أمّا الآية فأورد عليه:

أوّلا: بأنّ «السبيل» لا يعمّ مجرّد الملكيّة الاعتباريّة المحضة غير القابلة لترتّب

أيّ أثر عليها سوى البيع من المسلمين من دون أن يكون له السلطنة الخارجيّة، فلا يطلق عليها السبيل.

و ثانيا: أنّ ظاهر سياقها كون علّة الحكم علوّ مرتبة الإسلام و دناءة الكفر، فيكون آبيا عن التخصيص، فلابدّ من حمل «السبيل» فيها على غير الملكيّة، و إلاّ لزم تخصيص الآية في موارد ثبوت الملكيّة استدامة كما هو واضح، أو ابتداء في بعض الموارد، كمورد الإرث أو شراء الكافر لأحد عموديه و غيره ممّن ينعتق عليه، فإنّه يدخل في ملكه آنا ما فينعتق⁽¹⁾.

و ثالثا: أنّ صدر الآية يمكن أن يكون قرينة على أنّ المراد ب‍ «السبيل» المنفي هو السبيل في الآخرة، و هو قوله تعالى: فَاللّٰهُ يَحْكُمُ بَيْنَكُمْ يَوْمَ اَلْقِيٰامَةِ وَ لَنْ يَجْعَلَ اَللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى اَلْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً و إلاّ لم يكن ربط بين الجملتين.

و رابعا: أنّ «السبيل» فسّر في بعض الأخبار بنفي الحجّة للكافر على المؤمن، و هو ما روى في العيون عن أبي الحسن عليه السّلام ردّا على من زعم أنّ الحسين عليه السّلام لم يقتل بل شبّه له تمسّكا بالآية⁽²⁾.

و فيه: أنّ تفسير الآية بشيء لا يدلّ على انحصار المراد به، بل هو من باب التطبيق و بيان الصغرى، و قد صرّح بهذا في جملة من الروايات التي نقلت في مقدّمة

البرهان للفاضل الفتوني⁽¹⁾، و إن نسبت إلى غيره على ما في المستدرك. و مضمونها:

أنّ القرآن يجري مجرى الشمس و القمر و إذا اختصّ بطائفة دون اخرى لمات بزوالهم و موتهم.

فإذن لا يستفاد ممّا ورد في تفسير «السبيل» إلاّ أنّه لم يرد به السبيل التكويني خاصّة، و أنّ من مصاديقه الحجّة، و أمّا أن المراد به منحصر بالحجّة فلا يستفاد⁽²⁾.

و أمّا ما ذكره المصنّف من تعميم الحجّة بحيث يعمّ الملكيّة، فهو تعسّف كما أفاده.

ثمّ ذكر خامسا في الإيراد على الاستدلال بالآية: بأنّها معارضة بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و غيره ممّا دلّ على صحّة البيع، و حكومة الآية عليها غير معلومة.

و فيه: أنّ المعارضة بين الآيتين على تقدير أن يراد ب‍ «السبيل» ما يعمّ الملكيّة و إن كانت ثابتة، إلاّ أنّها بالعموم من وجه - كما هو ظاهر⁽³⁾- فالنتيجة تساقطهما و الرجوع إلى أصالة الفساد، فالنتيجة المطلوبة من الاستدلال بالآية تترتّب على المعارضة أيضا.

اللهمّ إلاّ أن يقال: إنّ المعارضة و إن كانت بالعموم من وجه، إلاّ أنّ عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لفظيّ‌، و عموم الآية النافية للسبيل إطلاقيّ‌، فيتقدّم عموم أَوْفُوا على عمومها و لو كانت المعارضة بالعموم من وجه⁽¹⁾، فحينئذ يتمّ ما أفاده المصنّف.

ثمّ بعد ذكر هذه الوجوه، استدلّ على الصحّة بالأصل بقوله: مضافا إلى أنّ استصحاب الصحّة في بعض المقامات يقتضي الصحّة، كما إذا كان العبد مسبوقا بالكفر فأسلم، أو كان المشتري مسبوقا بالإسلام فكفر، فتثبت الصحّة في غيرها لعدم القول بالفصل. و لا يعارضه أصالة الفساد في غير هذه الموارد، لأن استصحاب الصحّة مقدّم عليها.

و فيما ذكره في هذه الأسطر مواقع للنظر:

أمّا استصحاب الصحّة، ففيه أوّلا: أنّه تعليقيّ لا نقول به، و ثانيا: أنّه غير جار في الأحكام، و ثالثا: الموضوع مختلف عرفا، لأنّ المسلم موضوع آخر مغاير للكافر بنظر العرف، فبيع المسلم من الكافر موضوع، و بيع المسلم من المسلم موضوع آخر مغاير له، فلا يجري الاستصحاب.

و أمّا ما ذكره من عدم القول بالفصل، ففيه: أنّه إنّما يتمّ في الأحكام الواقعيّة، فإذا ثبت حكم واقعا لموضوع بدليله و كان هناك ملازمة بينه و بين ثبوت حكم آخر، لقلنا بثبوته أيضا. و أمّا الأحكام الظاهريّة فلا يجري فيها عدم القول بالفصل؛ لأنّ ثبوتها في كل مورد تابع لتحقّق موضوعها، و مجرّد العلم بالملازمة بين الموردين

في الحكم الواقعي غير مستلزم لاتّحادها من حيث الحكم الظاهري. مثلا لو علمنا باتّحاد الماءين من حيث النجاسة و الطهارة واقعا و كان أحدهما مستصحب الطهارة و الآخر مستصحب النجاسة، ثبت لكلّ منهما حكمه المختصّ به ظاهرا و إن علم إجمالا بمخالفة أحدهما للواقع.

و من الموارد التي يختلف فيها الحكم الظاهري مع الملازمة بين الحكمين واقعا، ما إذا شكّ في حدّ الترخّص لشبهة موضوعيّة أو حكميّة - على كلام - فإنّه إذا خرج إلى السفر يستصحب وجوب الإتمام فيتمّ صلاته، و إذا رجع و وصل إلى ذلك المحلّ استصحب القصر و صلّى قصرا، مع اتّحاد الحكم واقعا⁽¹⁾.

و أمّا ما ذكره من حكومة أصالة الصحّة على استصحاب الفساد، فهو إنّما يتمّ في صورة جريانها في مورد واحد، فإنّه حينئذ لو لم يقدّم أصالة الصحّة على استصحاب الفساد لم يبق لها مورد أصلا، لوجود استصحاب الفساد في جميع موارد جريانها، و أيّ ربط لهذا بما إذا كانا في موردين‌؟ و بالجملة لم نفهم وجها لحكومة أصالة الصحّة في مورد على استصحاب الفساد في مورد آخر.

فصدور هذه الجملات من المصنّف قدّس سرّه نعدّه من الغرائب؛ فإنّ استصحاب الصحّة غير جار في نفسه. و على تقدير الجريان لا يمكن التعدّي من مورده و إثباته في غيره بعدم القول بالفصل لعدم جريانه في الأحكام الظاهريّة. و على تقدير جريانه

قوله قدّس سرّه: ثمّ إنّ الظاهر أنّه لا فرق بين البيع و أنواع التمليكات [1]

فيها و ثبوت الملازمة تقع المعارضة بينها و بين استصحاب الفساد في بقيّة الموارد، فيسقطان بالمعارضة؛ فإنّ في بعض موارد بيع المسلم من الكافر يجري استصحاب الصحّة و في بعض الموارد الاخر يجري استصحاب الفساد، و لا وجه لتقدّم أحدهما على الآخر.

و أمّا قوله صلّى اللّه عليه و آله: (الإسلام يعلو و لا يعلى عليه) فمضافا إلى كونه نبويّا ضعيف السند، لا دلالة فيه على ذلك؛ إذ الإسلام ظاهر في قوانينه و قواعده لا المسلمين.

فالظاهر أنّه لا دليل على المنع من بيع العبد المسلم من الكافر سوى التسالم و الإجماع المنقول، فإن اعتمد عليه أحد فهو، و إلاّ فمقتضى العمومات جوازه.

[1] أمّا تمليك المسلم للكافر بعقد غير البيع - كالهبة - فممّا لا ينبغي الريب في عدم جوازه، بناء على عدم جواز بيعه؛ إذ الممنوع عنه التمليك من دون خصوصيّة للبيع.

و أمّا تمليك المنفعة كما في الإجارة، أو الانتفاع كما في العارية، أو جعل حفظه بيد الكافر كما في الوديعة، أو جعله متعلّقا لحقّه كما في الرهن، فيختلف فيها الحال باختلاف مدرك المنع:

فإن عوّلنا فيه على الإجماع، فمورده تمليك العين دون غيره، كما أنّ بعض الروايات أيضا كانت مختصّة به.

و أمّا لو استندنا إلى الآية، ففي الإجارة يفصّل بين ما إذا وقعت الإجارة على العين بحيث صار المسلم خادما لدى الكافر على النحو المتعارف، فلا إشكال في فسادها، لأنه لا سبيل للكافر على المسلم. و أمّا الإجارة لعمل خاصّ بحيث لا يملك الكافر على المسلم إلاّ الكتابة أو الخياطة في ذمّته - كما في الدين - فلا

يصدق عليه «السبيل» من دون فرق في ذلك بين الحرّ و العبد، و مجرّد أنّ العبد يقع تحت اليد فيضمنه من استولى عليه دون الحرّ لا يوجب تفصيلا في المقام⁽¹⁾.

و بهذا ظهر الحال في تمليك الانتفاع في العارية⁽²⁾لعدم ثبوت استيلاء للكافر عليه، و كذا في الوديعة لأنّ كون شخص موضعا لحفظ شيء أو شخص لا يصدق عليه أنّه مسلّط عليه، كما إذا استأجر المسلم شخصا كافرا لحفظ عبده المسلم.

و هكذا مسألة الارتهان خصوصا إذا لم يكن تحت يد المرتهن، فإنّه لا يصدق «السبيل» عرفا في شيء من ذلك⁽³⁾

قوله قدّس سرّه: عدم صحة وقف الكافر عبده المسلم، أقول: وقف العبد المسلم إمّا أن يكون للكافر أو للجهة الراجعة إليه و على كلّ منهما إما أن يكون إسلامه في ابتداء الوقف أو بعد الوقف، فإن كان في ابتداء الوقف مسلما فلا ينفذ وقفه للكافر لمنافاة الوقف له المستلزم للمنع عن بيعه للأمر ببيعه منه و عدم إقراره عنده، و أمّا الوقف للجهة الراجعة إلى الكافر فلا مانع منه لأنّه لا يصير ملكا للكافر، و إن كان حين الوقف كافرا ففي الوقف على الجهة يبقى على وقفيّته و لزومه بعد الإسلام أيضا لما مرّ، و أمّا على الشخص أو أشخاص الكفّار فلا يبعد جواز بيع الوقف المزبور بل وجوبه بمقتضى قوله عليه السّلام (بيعوه على المسلمين و لا تقرّوه عنده) و إن كانت النسبة بينه و بين دليل لزوم الوقف عموم من وجه لحكومة الحديث المتقدّم على أدلّة لزوم الوقف من جهة كون الحكم الثابت فيه من الحكم بالعنوان الأوّلي فتأمّل (الأحمدي).

قوله قدّس سرّه: ثمّ إن الظاهر من الكافر كلّ من حكم بنجاسته [1]

[1] استظهر قدّس سرّه أن المراد ب‍ «الكافر» مطلق من حكم بنجاسته، فيعمّ المرتدّ و الناصب و الغالي، و استشهد على ذلك بما ذهب إليه الحنفيّة من حصول البينونة بارتداد الزوج.

و نقول: أمّا المرتدّ فهو داخل في عنوان الكافر حقيقة، إذ لا نعني بالكفر إلاّ إنكار الوحدانيّة أو الرسالة أو ضروريّا من الضروريّات، فلا وجه لاستشهاده قدّس سرّه على دخول المرتدّ في الكافر باستدلال الحنفيّة، مع أنّه ليس بحجّة، مضافا إلى أنّ البينونة هناك إنّما هي من جهة المنع عن تزويج المؤمنة من الكافر، لا من جهة الآية.

و أمّا ما ذكره من أنّ المراد بالكافر مطلق من حكم بنجاسته، فلا نعرف له وجها؛ لأنّ ثبوت النجاسة لبعض أصناف من انتحل الإسلام لا يستلزم صدق «الكافر» عليه، كما في النواصب حيث ورد: (إنّ اللّه لم يخلق خلقا أنجس من الكلب

قوله قدّس سرّه: و هل يلحق بذلك أطفال الكفّار؟ [1]

و الخنزير و الناصب أنجس منهما)⁽¹⁾و مع ذلك لم يرتّب عليه أحكام الكافر⁽²⁾، بل يرتّب عليه أحكام المسلم و إن كان محكوما بالنجاسة، كما أنّ أهل الكتاب من الكفّار - على القول بطهارتهم - لا يجوز بيع المسلم منهم مع عدم نجاستهم، فعلى مختاره قدّس سرّه يلزم جواز بيع المسلم منهم على القول بطهارتهم، فلا يدور عنوان الكفر و الإسلام مدار النجاسة و عدمها. فالظاهر جواز بيع العبد المسلم للنواصب و الغلاة و إن لم يجز بيعهم من الكفّار.

فى الحاق الاطفال بذلك

[1] أمّا بناء على ما ذهب إليه المصنّف⁽³⁾من تعميم الكافر لكلّ من حكم بنجاسته، فلا ينبغي الإشكال في لحوقهم بالكفّار، لأنّهم محكومون بالنجاسة.

و أمّا بناء على ما ذكرناه من أن المراد بالكافر منكر المبدأ أو المعاد أو الرسالة، فنقول: الطفل المميّز إن كان معترفا بالمبدأ و المعاد و الرسالة، فهو مؤمن حقيقة، بل قد يكون إيمانه أقوى من إيمان بعض البالغين. و إن كان منكرا لها فهو كافر حقيقة، فلا يجوز بيع المسلم منه. و يثبت ذلك في غير المميّز من أطفال الكفّار؛ لعدم القول بالفصل.

قوله قدّس سرّه: و يعمّ المسلم المخالف لأنّه مسلم [1]

فى الحاق المجانين

و أمّا المجانين، فإن كانوا مجانين عن الكفر بحيث صدق عليهم مجانين اليهود أو النصارى مثلا، فلا يجوز بيع المسلم منهم. و إن لم يكن المجنون مجنونا عن كفر، ثبت فيه الحكم، لعدم القول بالفصل.

و بالجملة: فعلى فرض عدم جواز بيع المسلم من الكافر البالغ العاقل لا يجوز بيعه من الصبي أو المجنون الكافر، فتأمّل.

هذا كلّه فيما إذا لم يكن العبد المسلم بعد بيعه من الطفل أو المجنون الكافر تحت يد وليّه الكافر، و إلاّ فيكون له السبيل عليه، فلا يجوز بيعه على كلّ حال.

فى الحاق المسلم المخالف

[1] العنوان المأخوذ في الآية و إن كان هو «المؤمن» إلاّ أنّ الإيمان عبارة عن الاعتقاد، و كان «المؤمن» في زمان نزول الآية يطلق على كلّ من اعتقد بالمبدأ و المعاد و الرسالة. و أمّا اختصاصه بمعتقدي الولاية فهو اصطلاح نشأ من زمان الصادقين عليهما السّلام و لذا إذا ورد في الأخبار يحمل على غير المخالف. و أمّا «المؤمن» في الآية فيعمّهم، فلا يجوز بيعهم من الكافر و يجوز بيع المؤمن منهم. و أمّا ما ورد من الحكم بكفرهم⁽¹⁾، فهو محمول على الكفر الواقعي يوم القيامة و عدم قبول أعمالهم في الآخرة، لا على الكفر الظاهري في الدنيا كما صرّح بذلك في بعض الأخبار⁽²⁾.

و أمّا «المنافق» و هو المظهر للإسلام خوفا أو طمعا مع عدم دخول الإيمان في قلبه، فالظاهر عدم صدق «المؤمن» عليه؛ لأنّ الإيمان عبارة عن الإذعان - كما هو

قوله قدّس سرّه: ثمّ إنّه قد استثني من عدم جواز تملّك الكافر [2]

صريح الآية المباركة⁽¹⁾- فإذا علم بنفاق شخص فيجوز بيعه من الكافر، بناء على أن يكون دليل المنع منحصرا بالآية. و أمّا لو تمسّكنا بقوله صلّى اللّه عليه و آله فلا يجوز بيعه من الكافر لصدق المسلم عليه.

الموارد التي استثنيت من عدم جواز بيع العبد المسلم للكافر

[2] من الموارد التي استثنيت من عدم جواز بيع العبد المسلم للكافر، ما اذا كان العبد ممّن ينعتق عليه، كعموديه من الرجال أو محارمه من النساء، فيجوز ذلك؛ لأنّ مدرك المنع إن كان هو الإجماع فإنّه غير ثابت في المقام. و كذا إن كان المدرك هو النبوي المتقدّم: (الإسلام يعلو و لا يعلى عليه) لعدم صدق «العلو» مع الملكيّة آنا ما غير القابلة إلاّ للانعتاق. كما أنّ قوله عليه السّلام: (بيعوه من المسلمين و لا تقرّوه عنده) ظاهر في الملكيّة المستمرّة، بقرينة «لا تقرّوه»، و لا يعمّ الملكيّة آنا ما. و هكذا لو جعل المدرك الآية الشريفة؛ لعدم صدق «السبيل» على الملكيّة آنا ما. هذا لو قلنا بثبوت الملكيّة آنا ما، و أمّا لو قلنا بالملكيّة الفرضيّة - كما هو أحد القولين - فالأمر أوضح.

ثمّ قد يستشكل في ذلك: بدعوى أنّ هذا منّة من الكافر على المسلم، و هو منفيّ أيضا.

و فيه، أوّلا: أنّه لا منّة فيما إذا لم يكن المشتري عالما بأنّه ينعتق عليه، إمّا لجهله بالحكم أو لجهله بالموضوع.

و ثانيا: لا دليل على انتفاء مطلق المنّة، كيف! و لازمه عدم جواز استدانة المسلم من الكافر.

المورد الثاني: ما إذا كان المسلم ممّن ينعتق على المشتري ظاهرا، أي بحسب اعترافه.

و هذا يتصوّر على وجهين؛ لأنّه تارة: يكون البيع صحيحا على تقدير صحّة اعترافه، كما إذا اعترف بأنّ المبيع ممّن ينعتق عليه. و اخرى: يكون فاسدا على فرض صحّة اعترافه، كما إذا اعترف بحرّيته.

أمّا الفرض الأوّل، فلا ينبغي الريب في صحّة البيع، كما تقدّم في المورد الأوّل؛ لعدم شمول شيء من الأدلّة لهذه الملكيّة غير المستقرّة التي لا يترتّب عليها سوى الانعتاق.

و أمّا الفرض الثاني، فالظاهر صحّة البيع فيه أيضا، فيملك البائع الثمن و ينعتق المبيع على المشتري ظاهرا لاعترافه بحرّيته. و لا يوجب اعترافه بذلك فساد البيع من طرف البائع؛ لأن إقرار العقلاء على أنفسهم جائز، لا على غيرهم، فلا يوجب اعتراف المشتري فساد البيع من طرف البائع أصلا.

و قد أشكل المصنّف قدّس سرّه فيه: بثبوت العلم الإجمالي بفساد البيع على التقديرين؛ فإنّ المبيع لو كان حرّا فالبيع فاسد من حيث المبيع، و إن كان عبدا يفسد البيع من ناحية المشتري حيث إنّه كافر لا يملك العبد المسلم، فلا يتصوّر صورة صحيحة لشراء المبيع. ثمّ قال: إلاّ أن نمنع اعتبار مثل هذا العلم الإجمالي، ثمّ عقّبه بقوله:

فتأمّل.

نقول: الظاهر أنّ وجه منعه عن اعتبار العلم الإجمالي، ما ذكره صاحب الحدائق: من اعتبار أن يكون طرفا العلم الإجمالي من سنخ واحد، بحيث يكون لهما جامع حقيقي متعلّق للتكليف - كالعلم بنجاسته أحد الإناءين - و أمّا اذا كانا

سنخين و كان الجامع بينهما انتزاعيّا فلا يكون العلم الإجمالي منجّزا⁽¹⁾.

و قد تعرّض المصنّف قدّس سرّه لذلك في الرسائل، و أجاب عنه: بأنّ العقل لا يفرّق في تنجيز العلم الإجمالي بين القسمين⁽²⁾. و لعلّه أشار إليه بقوله: فتأمّل. كما يحتمل أن يكون إشارة إلى وجه آخر، و هو: أنّ ما ذكره صاحب الحدائق على فرض تماميّته يختصّ بما إذا لم يتولّد من العلم الإجمالي علم تفصيلي - كما في المقام - و إلاّ فالعلم التفصيلي يكون حجّة معتبرة، فإنّه يعلم بفساد البيع؛ إمّا لحريّة المبيع أو لكون المبيع مسلما مع كون المشتري كافرا.

هذا، و لكن ما ذكر من العلم الإجمالي غير تام؛ إذ لا وجه لجعل الشقّ الثاني - أعني كفر المشتري - عدلا للشقّ الإوّل، و هو حريّة المبيع، فإنّ بيع الحرّ فاسد بلا إشكال⁽³⁾، و أمّا بيع المسلم من الكافر إذا كان ممّن ينعتق عليه ظاهرا جائز، فليس هناك علم إجمالي و لا تفصيلي، بل الحقّ صحّة البيع من ناحية البائع، فينعتق على المشتري ظاهرا.

قوله قدّس سرّه: و منها ما لو اشترط البائع عتقه [1]

المورد الثالث من موارد الاستثناء: ما إذا قال الكافر لمالك العبد المسلم: اعتق عبدك عنّي. و الظاهر ثبوت ملكيّته له لو اعتبرنا خروج العبد من ملك من ينعتق عليه؛ لعدم كون الملكيّة آنا ما سبيلا و لا منافيا لعلوّ الإسلام. و أمّا بناء على عدم اعتبار ذلك و أنّ المعتبر في العتق أن يكون عن ملك لا عن ملك من ينعتق عنه؛ و لذا يجوز للولد أن يعتق عن والده الميّت مع عدم انعتاقه إلاّ عن ملك المعتق، فهذا الفرض يكون خارجا عن محلّ الكلام رأسا⁽¹⁾.

[1] حكى قدّس سرّه جواز البيع في الفرض عن الدروس و الروضة⁽²⁾، ثمّ تنظّر في ذلك:

بأنّ المراد ب‍ «السبيل» هو الملكيّة المستقرّة في نفسه، و هي ثابتة في الفرض، و لا يجدي تزلزلها و عدم استقرارها بالخيار.

و توضيح ذلك: أنّ الموجب لصحّة البيع في الفرض، إن كان عدم استقرار الملك بالخيار، فهو متحقّق في أكثر موارد بيع العبد المسلم من الكافر، و لا أقلّ من ثبوت خيار المجلس، أو الحيوان إن كان الثمن حيوانا بناء على ثبوت خياره حتّى إذا كان الثمن حيوانا دون المثمن. و إن كان الموجب لها عدم استقرار الملك من حيث إنّ الشارط ألزمه بالعتق و إخراجه عن ملكه، فهو أيضا ثابت في سائر الموارد، غايته

قوله قدّس سرّه: ثمّ إنّ ما ذكرنا كلّه حكم ابتداء تملّك الكافر للمسلم [1]

أنّ حقّ الإلزام في المقام يكون بسبب الشرط للشارط، و في غيره يكون بجعل الشارع للحاكم أو غيره⁽¹⁾، فلا فرق بين صورة اشتراط العتق و عدمه.

[1] تعرّض قدّس سرّه لحكم تملّك الكافر للعبد المسلم قهرا بالإرث.

و حاصل الكلام فيه: أنّ مدرك المنع عن بيع المسلم من الكافر إن كان هو الإجماع فهو لا يعمّ المقام قطعا. و إن كان قوله عليه السّلام: (بيعوه من المسلمين و لا تقرّوه عنده) فهو أيضا أجنبيّ عن المقام⁽²⁾. و أمّا إن كان المدرك للمنع الآية المباركة

و للميرزا قدّس سرّه في هذا المورد كلام، حاصله: أنّ المعارضة في المقام ليست بين الآية و أدلّة الإرث، و ليست مثل معارضة الآية مع عمومات صحّة البيع ليسقطان بالمعارضة و يرجع إلى الأصل العملي؛ و ذلك لأنّ المبادلة في البيع إنّما هي بين المالين بمعنى أنّ علقة الملكيّة الثابتة بين كلّ من المالكين و ماله ينفكّ طرفها المتّصل بالمال عنه و يشدّ بالمال الآخر، و هذا بخلاف باب الإرث؛ فإنّ علقة الملكيّة التي هي بمنزلة خيط اعتباري ينفكّ فيها طرفها المتّصل بالملك و يشدّ بالوارث، فليس فيه تبديل في الملكيّة، و إنّما يجعل مالك مكان مالك آخر، فليست في الإرث ملكيّة حادثة ليعمّها نفي السبيل، بخلاف باب البيع، فإذن تكون أدلّة الإرث بلا معارض⁽¹⁾

و فيه: أنّه و إن كان هذا لطيفا في نفسه، إلاّ أنّ الأمر الاعتباري القائم بطرفين يتبدّل و يزول بتبدّل أحد طرفيه، مثل الامور الاضافيّة الانتزاعيّة كالفوقيّة، فإنّ الفوقيّة المنتزعة عن السطح بلحاظ صحن الدار تزول بزوال الصحن و إن انتزعت عن السطح بلحاظ السرداب أيضا، مع أنها أقوى وجودا من الأمر الاعتباري، فإذن في باب الإرث أيضا تزول الملكيّة بموت المورّث و تحدث للوارث ملكيّة جديدة كما في البيع.

ثمّ ذكر المصنّف ما حاصله: أنّه بعد المعارضة بين الآية و دليل الإرث يرجع إلى أصالة بقاء رقيّة العبد⁽¹⁾، و لكن لا يثبت بها تملّك الكافر، لأنّ الأصل عدم انتقاله إليه، فيكون الميّت بالنسبة إلى هذا المال ممّن لا وارث له، فيرثه الإمام عليه السّلام. ثمّ قال:

فالعمدة في المسألة ظهور الاتّفاق المدّعى صريحا في جامع المقاصد، انتهى.

و قد اورد عليه بوجهين:

الأوّل: أنّ ما ذكره من أصالة بقاء رقّيته مبنيّ على اعتبار القسم الثالث من استصحاب الكلّي، فإنّ الرقيّة المتيقّنة - و هي رقّيته للميّت - قد زالت قطعا، غاية الأمر يحتمل حدوث رقّية اخرى حين انعدامها، فإنّ الرقّية - كالملكيّة - قائمة بطرفيها و تزول بزوال أحد طرفيها.

و فيه: أنّ مراد المصنّف من أصالة بقاء الرقّية استصحاب عدم حرّيته، و هي غير متوقّفة على تحقّق الطرف، و لذا إذا فرض عدم وجود مالك في العالم و شكّ في خروج المال عن كونه مملوكا بعد موت مالكه مثلا يستصحب عدمه و لو فرض عدم

وجود من يكون قابلا لأن يملكه.

بل يمكن أن يقال: إنّه لا نحتاج إلى الاستصحاب في انتقاله إلى الامام عليه السّلام، و ذلك للقطع ببقاء العبد في ملك مالكه الميّت إلى زمان موته، فيكون داخلا في ما تركه، و بعد استصحاب عدم انتقاله إلى الوارث يتمّ موضوع انتقاله إلى الإمام عليه السّلام لا محالة من دون حاجة إلى استصحاب بقاء رقّيته، فهذا الإيراد فاسد.

الثاني: ما اورد على ما أفاده، من أنّ استصحاب عدم انتقاله إلى الوارث معارض باستصحاب عدم انتقاله إلى الإمام عليه السّلام.

و فيه: أنّ المعارضة بين الأصلين في موارد العلم الإجمالي إنّما تثبت فيما إذا كانا في عرض واحد، و أمّا إذا كانا طوليّين فلا معارضة كما في المقام⁽¹⁾فإنّ عدم انتقال المال إلى الإمام عليه السّلام يكون في طول انتقاله إلى الوارث، فاستصحاب عدمه لا يثبت انتقاله إلى الوارث لأنّه لازمه عقلا، إلاّ بناء على اعتبار الأصل المثبت. و هذا بخلاف العكس، فإنّ استصحاب عدم انتقال المال إلى الوارث أثره شرعا انتقاله إلى الإمام عليه السّلام، فإنّ موضوعه موت من لا وارث له.

و نظير هذا ما اذا كان للميّت طبقتان من الوارث - نفرضهما الابن و الأخ - و كانا كافرين و احتملنا إسلامهما، فإنّ استصحاب بقاء الطبقة الثانية - كالأخ - على كفره لا أثر له، لأنّه مثبت، بخلاف العكس. و كذا إذا علمنا بأنّه سبّب إلى قتل المورّث

قوله قدّس سرّه: ثمّ هل يلحق بالإرث كلّ ملك قهري‌؟ [1]

و شككنا في أنّه - كالقتل - يمنع عن الارث لشبهة حكميّة‌؟ أو شككنا في ذلك لشبهة موضوعيّة‌؟ فإنّ أصالة عدم انتقال المال إلى الطبقة الثانية لا يترتّب عليه أثر شرعا، بخلاف العكس. و بالجملة في المقام يجري استصحاب عدم انتقال المال إلى الوارث، و أثره شرعا انتقاله إلى الإمام عليه السّلام.

هذا، و لكن في عبارة المتن مسامحة ظاهرة⁽¹⁾حيث يظهر منه ترتّب انتقال المال إلى الإمام عليه السّلام على أصالة بقاء الرقيّة، و قد عرفت أنّه مترتّب على استصحاب عدم انتقاله إلى الوارث.

و بالجملة: فمقتضى القاعدة عدم انتقال العبد المسلم إلى الكافر بالإرث، إلاّ أنّ التسالم و الإجماع المنقول قائم على انتقاله إليه، فيباع على الوارث.

[1] ذكر المصنّف قدّس سرّه أوّلا المنع عن بيع العبد المسلم من الكافر، ثمّ بعد ذلك ألحق البيع بسائر أنحاء التمليك من الصلح و الهبة و جعله اجرة في الإجارة و غيرها من أبواب المعاوضات، ثمّ استثنى من ذلك التملّك بالارث لقيام الإجماع عليه.

ثمّ تعرّض لسائر أنحاء الملك القهري⁽²⁾و أنّه هل يلحق بالإرث، أو بالبيع، أو يفصّل بين ما إذا كان الملك القهري بسبب اختياري فيلحق بالبيع و ما إذا كان بسبب

قهري فيلحق بالإرث‌؟ فقال: وجوه⁽¹⁾، و اختار الوسط منها، ثمّ التفصيل.

و مختاره متين، بناء على أن يكون الوجه لانتقال العبد المسلم بالإرث للوارث هو الإجماع؛ فإنّه غير ثابت في غيره من أسباب الملك قهرا، فأدلّة المنع جارية فيها.

ثمّ المراد بالسبب الاختياري في الملك القهري أن يكون سببه اختياريّا للطرف لا للبايع.

فإنّ الملك القهري قد يكون سببه قهريّا أيضا، كما فيما إذا تلف الثمن قبل القبض، فإنّه يوجب انفساخ البيع و رجوع العبد المبيع إلى الكافر، و هو غير اختياري بالنسبة إلى كلّ من البايع و المشتري. و هكذا في التلف في زمن الخيار إذا تلف الثمن في زمان خيار البائع، فإنّه يوجب انفساخ العقد أيضا.

و قد يكون سببه اختياريّا للمشتري، كما إذا كان له الخيار ففسخ.

فأقسام التملّك ثلاثة، فإنّه تارة: يكون بسبب اختياري من الطرفين، و اخرى:

بسبب اختياري من طرف واحد، و ثالثة: بسبب قهري. و قد عرفت أنّ مقتضى ما ذكره المصنّف قدّس سرّه من خروج الإرث عن عموم «نفي السبيل» بالإجماع، عدم إلحاق التملّك القهري به بكلا قسميه. و مع التنزّل لا يلحق به إلاّ ما كان التملّك و سببه كلاهما قهريّا، فيفصّل بينه و بين غيره.

ثمّ إنّه قدّس سرّه بعد هذا تعرّض لفرعين:

الفرع الأوّل: أنّه بعد ما ثبت أنّ المسلم لا يقرّ في ملك الكافر بل يجب بيعه، فهل يكون ولاية البيع للمالك أو ليس له الولاية بل الولاية لغيره من المسلمين⁽¹⁾؟

و تظهر الثمرة في اختياره لبعض الخصوصيّات، من البيع لشخص دون آخر، بثمن دون ثمن⁽²⁾.

الظاهر هو الأوّل؛ لعدم الدليل على سقوط ولايته و ثبوت الولاية لغيره، و إنّما

المستفاد من الأدلّة عدم استقراره على ملكه، فإذا باعه هو بنفسه فهو، و إلاّ فيجبر على البيع. و لا ينافي الإجبار صحّته؛ لأنّه إكراه بحقّ لا يوجب الفساد، كما تقدّم تفصيله.

نعم، بناء على ما ذهب إليه فخر الدين في الإيضاح، من زوال ملك السيّد عنه و يبقى له حقّ استيفاء الثمن منه⁽¹⁾، ليس له الولاية على البيع، لعدم كونه ملكا له.

إلاّ أنّ المبنى فاسد؛ لعدم الدليل عليه أوّلا، و قيام الدليل على خلافه ثانيا⁽²⁾، مضافا إلى أنّه بناء عليه من هو مالك العبد؟ و ملك من يباع ليدفع ثمنه إلى المالك الكافر؟

هذا، إلاّ أنّه قد يستدلّ على سقوط ولايته بقول أمير المؤمنين عليه السّلام: (اذهبوا به فبيعوه من المسلمين) حيث أمر عليه السّلام المسلمين ببيعه، و لم يعبأ بولاية المالك، فيستظهر منه عدم ثبوت ولايته.

و يردّه أمران:

الأوّل: أنّ قوله عليه السّلام (بيعوه من المسلمين) محمول على الغالب، من أن الكافر لا يرضى ببيع عبده. و يشهد له قوله عليه السّلام (و لا تقرّوه عنده) فلا يستفاد منه عدم الولاية لنفسه على البيع إذا أراده.

الثاني: أنّه من المحتمل أن يكون أمره بذلك من باب الولاية المطلقة الثابتة له عليه السّلام

على أموال الناس، فأمر ببيعه من باب الولاية، حيث رأى مصلحته في ذلك، فلا ينافي ثبوت الولاية له على البيع.

الفرع الثاني: أنّ الكافر إذا باع عبده المسلم ببيع خياري أو وهبه، فهل يثبت له الخيار أو لا⁽¹⁾؟

اختار المصنّف قدّس سرّه الثاني، تبعا للمحكيّ عن الحواشي⁽²⁾لأنّه إحداث ملك فينتفي بعموم «نفي السبيل» لتقدّمه على أدلّة الخيار كتقدّمه على دليل صحّة البيع⁽³⁾.

ثمّ ذكر أنّ جامع المقاصد و الدروس⁽⁴⁾خالفا في ذلك فحكما بثبوت الخيار،

قوله قدّس سرّه: و يشكل في الخيارات الناشئة عن الضرر [1]

لأنّه مقتضى العقد، و لا يخرج عن مقتضاه بكون المبيع عبدا مسلما لكافر، و لو اقتضى نفي السبيل ذلك لاقتضى خروجه عن ملكه.

ثمّ تنظّر في ذلك و قال: إنّ نفي السبيل لا يخرج منه إلاّ الملك الابتدائي، لقيام الدليل على خروجه، و هو لا يستلزم خروج عود الملك إليه بالفسخ - و ما أورده المصنّف واضح - و ربما يجعل حكم المسألة مبنيّة على أنّ الزائل العائد كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد؟ فعلى الأوّل ليست هناك ملكيّة حادثة ليعمّها نفي السبيل، بل الملكيّة الابتدائية لم تزل باقية، و المفروض أنّ نفي السبيل لم يعمّها. و على الثاني فالملكيّة الناشئة من الفسخ ملكيّة حادثة تنتفي بعموم «نفي السبيل».

هذا، و لكن لم ترد على طبق هذه الجملة و لا على تعيين أحد شقّيه آية و لا رواية، و انّما هو كلام لطيف ليس مبنيّا على دليل فلا اعتبار به. بل الصحيح أنّ الملكيّة السابقة قد زالت بالعقد، و ما يتحقّق بعد الفسخ ملكيّة حادثة، فعلى تقدير كونها منفيّة بعموم «نفي السبيل» لا بدّ من القول بعدم ثبوت الخيار له.

ثمّ ذكر أنّه لا مانع من الأرش لو كان العبد أو ثمنه معيبا، فإنّه ليس سبيلا للكافر على المسلم كما لا يخفى.

[1] بعد ما بيّن حكم الملكيّة بالإرث و أنّها ثابتة بالإجماع و منع من ثبوت الخيار لكلّ من البايع و المشتري في تملّك العبد المسلم من الكافر، استثنى من ذلك ما إذا كان الخيار ناشئا من تضرّر أحدهما، ففصّل فيه، بين ما إذا تضرّر المشتري المسلم من لزوم البيع فيثبت له الخيار من جهة قوّة أدلّة نفي الضرر، و ما إذا تضرّر الكافر

فلا؛ لأنّ تضرّره يحصل من كفره، لا من لزوم البيع لينتفي بحديث «لا ضرر»⁽¹⁾.

و قد اورد عليه بوجوه.

منها: ما ذكره الميرزا قدّس سرّه⁽²⁾من أنّ الكفر و إن كان اختياريّا، إلاّ أنّه مقدّمة إعداديّة لا يستند إليها الضرر، بل يستند إلى لزوم المعاملة، فإذا فرضنا شمول القاعدة لضرر الكافر انتفى لا محالة. و نظيره ما إذا فرضنا أنّ المكلّف لم يتسحّر في شهر رمضان فصار صومه في النهار ضرريّا، فهل يتوهّم أحد وجوب الصوم عليه لكون الضرر مستندا لفعله الاختياري، و هو ترك السحور؟ فلا فرق بين الطرفين.

و فيه: أنّ المعلول و إن لم يكن مستندا إلى المقدّمة الإعداديّة كما في المثال، إلاّ أنّ المقام ليس من هذا القبيل، فإنّ المعاملة فيه جائزة من طرف البائع الكافر أيضا،

لا أنّه لازم من طرفه غايته أنّ فسخه مشروط بإسلامه، فتأمّل. فهو يوقع نفسه في الضرر بترك مقدّمة الفسخ الذي هو فعله الاختياري، و هو الإسلام، فلا يسلم ليفسخ، فيكو تضرّره باختياره، و هذا ظاهر.

و منها: إنّ قاعدة «لا ضرر»، ليس مدركا لشيء من الخيارات أصلا، كما يأتي تفصيله في مبحث خيار الغبن، فإنّه ثابت من جهة تخلّف الشرط الضمني الارتكازي، لا لحديث «لا ضرر»، فهذه الكبرى لا صغرى لها.

و منها: أنّ الوجه في ثبوت الخيار ليس هو قوّة أدلّة نفي الضرر بالنسبة إلى دليل نفي السبيل كما هو ظاهر المتن.

توضيح ذلك: أنّه إن قلنا بأنّ آية نفي السبيل ناظرة إلى خصوص السبيل التكويني في الآخرة كما يشهد به صدرها، أو أنّ السبيل فيها بمعنى الحجّة كما ورد بها التفسير - و لا يبعد رجوعه إلى التكويني - فلا تنافي بينها و بين أدلّة الأحكام أصلا.

و أمّا لو قلنا بشمولها للسبيل التشريعي:

فتارة: نبني على أنّه يعمّه و السبيل التكويني.

و اخرى: نقول باختصاصه بالسبيل التشريعي.

و على الأوّل، فلا حكومة لها، فإمّا أن نقول بأن السبيل لا يعمّ الملكيّة أصلا، و عليه لا منافاة بينها و بين أدلّة صحّة المعاملات أصلا. أو نقول بشمول السبيل للملكيّة أيضا، و عليه تقع المعارضة بين الآية و أدلّة صحّة المعاملات بالعموم من وجه. و المعارضة بينها و بين دليل صحّة كلّ معاملة بخصوصها و إن كانت بالإطلاق من الجانبين، إلاّ أنّ دليل صحّة العقود عامّ لفظي، و هو أيضا طرف المعارضة لآية

نفي السبيل فيتقدّم عليها، أي يكون قرينة على عدم ثبوت الإطلاق للآية على ما هو الشأن في معارضة العام مع المطلق بالعموم من وجه، فالنتيجة صحّة تمليك العبد المسلم من الكافر.

و أمّا على الثاني، أي لو قلنا بأن السبيل مختصّ بالسبيل التشريعي، فتكون الآية حاكمة على أدلّة الأحكام - كحكومة دليل نفي الحرج عليها - فتتقدّم عليها⁽¹⁾.

فتكون النتيجة عدم تملّك الكافر للمسلم مطلقا، و قد خرجنا عنه في مورد الإرث و الملك الابتدائي بالإجماع، و بقي غيره من التملّك بالبيع و غيره.

هذا كلّه في المعاملات.

و أمّا في الخيارات، فتارة: نتكلّم في الخيار الذي فرضنا قيام دليل لفظيّ على ثبوته غير دليل لا ضرر.

و اخرى: في الخيار الذي فرض انحصار دليله به.

أمّا الفرض الأوّل، فيجري فيه جميع الاحتمالات المذكورة في الآية:

فإنّه إن قلنا بأنّ السبيل مختصّ بالتكويني فلا منافاة بين الآية و أدلّة الخيار.

و إن قلنا بأنّه يعمّ السبيل التشريعي أيضا مع صدقه على الملكيّة، فتقع المعارضة بين الآية و دليل الخيار بالعموم من وجه، لعدم حكومتها عليه، و مقتضى القاعدة تقديم الآية على دليل الخيار و إن كانت المعارضة بالعموم من وجه؛ بناء على شمول ما ورد من أنّ (ما خالف قول ربّنا لم نقله) و (اضربوه عرض الجدار)

للخبر المعارض مع الآية بالعموم من وجه و عدم اختصاصه بالمعارضة بالتباين، فتكون النتيجة نفي الخيار.

إلاّ أنّ في المقام خصوصيّة، و هي أنّا نقطع بأنّ بيع العبد المسلم من الكافر إذا كان نافذا مع كونه ملكيّة حادثة فتملّكه له بالفسخ يكون نافذا بالأولويّة؛ لاحتمال أن تكون هي الملكيّة السابقة و إن لم تكن حادثة، و المفروض على هذا التقدير صحّة البيع لتقدّم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ على دليل نفي السبيل. و هذا العلم يوجب وقوع المعارضة بين آية نفي السبيل و دليل صحّة البيع، كقوله سبحانه: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽¹⁾و إِلاّٰ أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ‌ ⁽²⁾في الدلالة الالتزاميّة، فتكون المعارضة بين آيتين، و بما أنّ عموم دليل الصحّة لفظيّ‌، فيتقدّم على عموم آية نفي السبيل الذي هو بالإطلاق.

فما ذكرناه من تقدّم الآية على الحديث عند المعارضة و لو بالعموم من وجه، إنّما هو فيما إذا لم يكن الحديث معتضدا بآية اخرى بحيث تكون الآية أيضا طرفا للمعارضة.

و أمّا إن قلنا بأنّ السبيل منحصر بالسبيل التشريعي، فتكون الآية حاكمة على أدلّة الأحكام التي منها أدلّة الخيار، فتقدّم عليها بالحكومة، و لا يثبت الخيار في بيع المسلم من الكافر.

هذا كلّه فيما اذا كان للخيار دليل لفظي غير دليل لا ضرر.

و أمّا فيما لو كان دليله منحصرا به، فبناء على عموميّة السبيل للتكويني و التشريعي و عدم حكومته على الأحكام الوضعيّة، فلا محالة يكون «لا ضرر» حاكما و مقدّما عليه؛ لأن نفي السبيل حينئذ كغيره من أدلّة الأحكام الواقعيّة، فيثبت الخيار.

و أمّا لو بنينا على اختصاصه بالسبيل التشريعي و كونه حاكما على أدلّة الأحكام الواقعيّة، فحال الآية حال حديث «لا ضرر» في كون كلّ منهما حاكما على أدلّة الأحكام، فلا محالة تقع المعارضة بينهما - أي بين دليلين حاكمين - بالعموم من وجه، و بما أنّ الآية - على ما عرفت - تتقدّم على الرواية عند المعارضة و لو كانت بالعموم من وجه، فيتقدّم عموم نفي السبيل على حديث «لا ضرر» فينتفي الخيار.

إلاّ أنه حينئذ تجري الأولويّة المتقدّمة، حيث لم يقل أحد بجواز تملّك الكافر للمسلم بالبيع دون الخيار.

نعم، بناء على حكومة آية نفي السبيل لا يبقى مجال لفرض صحّة البيع لحكومتها على أدلّة الصحّة، و لازمه الفساد، فلا موضوع لهذا الفرض لتثبت الاولويّة، فتقدّم الآية على دليل «لا ضرر» ممّا لا إشكال فيه.

هذا، و لكن الصحيح - كما عرفت⁽¹⁾- عدم خيار يكون دليله منحصرا بدليل لا ضرر، كما أنّه لا يمكن إثبات شمول «السبيل» للملكيّة، و لا اختصاص «السبيل» بالتشريعي ليكون ناظرا إلى الأحكام الواقعيّة و حاكما على أدلّتها.

و عليه، فما أفاده جامع المقاصد - تبعا للدروس - على ما حكاه المصنّف قدّس سرّه من

قوله قدّس سرّه: و ممّا ذكرنا يظهر أنّ ما ذكره في القواعد [1]

عدم المقتضي للخروج عمّا يقتضيه العقد الخياري، متين غايته.

[1] هذا دفع توهّم احتمله العلاّمة⁽¹⁾و الظاهر أنه لم يسبقه إليه أحد، و هو القول بثبوت الخيار للكافر، غايته إذا فسخ يستردّ بدل العبد لأنّ المنع عن انتقاله إليه شرعا بمنزلة التلف حقيقة، نظير ما اذا كان الثمن أو المبيع خارجا عن ملك طرف العقد حين الفسخ.

و تنظّر المصنّف فيه، بدعوى أنّ استحقاق الكافر ثمن المسلم سلطنة له عليه، ثمّ قال: و لذا حكموا بسقوط الخيار في من ينعتق على المشتري، فتأمّل.

و نقول: يرد على المصنّف أوّلا: أن استحقاق الثمن لا يعدّ سبيلا على العبد عرفا، فليس هذا وجها للمنع، و ثانيا: ليس حكمهم بسقوط الخيار في من ينعتق على المشتري مبنيّا على هذا، بل الوجه في عدم الخيار في المقامين أنّ معنى الفسخ حلّ العقد و رجوع كلّ من المالين إلى ملك مالكه، لا رجوع بدله، غاية الأمر إذا كان أحد العينين تالفا أو بحكمه، يعتبر ملكا لمالكه الأوّل بقاء، فيكون ملكا قد تلف في يد الآخر، فينتقل إلى البدل. و هذا المعنى لا يجري في من ينعتق على المشتري، لأنّ المفروض صيرورة المبيع حرّا، و لا معنى لاعتبار ملكيّته، و في المقام البايع كافر قد منع الشارع عن اعتبار ملكيّته على العبد المسلم.

فلا يمكن الحكم بالانتقال إلى البدل في شيء من الموردين، لما ذكرنا لا لما ذكره المصنّف.

قوله قدّس سرّه: «مسألة» المشهور عدم جواز نقل المصحف إلى الكافر [1]

(بيع المصحف من الكافر)

[1] قد عرفت أنّه لا يمكن الاستدلال على فساد بيع العبد المسلم من الكافر بآية نفي السبيل، لأنّه مبتن على حكومة الآية على أدلّة صحّة البيع و اختصاص السبيل بالتشريعي، و لا يمكن إثبات عمومه له و للسبيل التكويني لتتمّ المعارضة، فضلا عن إثبات اختصاصه به لتكون حاكمة على عمومات أدلّة البيع. فعمدة الدليل لفساد البيع كان هو الإجماع و التسالم، فإن تمّ فهو، و إلاّ فعمومات أدلّة الصحّة ثابتة.

و عليه فلا وجه للقول بحرمة بيع المصحف من الكافر أصلا، لأن الإجماع غير ثابت فيه، و الاستدلال بالآية قد عرفت ما فيه.

و مع التنزّل عن ذلك و فرض صحّة الاستدلال بالآية على فساد بيع العبد المسلم من الكافر، قد استدلّ بفحواها على المنع عن بيع المصحف إلى الكافر؛ بدعوى أنّ مناط المنع عن بيع المسلم من الكافر إنّما هو احترامه، و احترام المصحف أكثر، و حرمته أعظم من المؤمن، فإنّه أساس الدين و أصل الإيمان⁽¹⁾.

و قال المصنّف: ما ذكر حسن و إن كان وجهه لا يخلو عن تأمّل أو منع.

و لم نفهم الحسن مع منع الدليل، فإنّ الدعوى بلا دليل لا تكون حسنة.

و ليعلم أنّ الكلام في هذه المسألة مبنيّ على أمرين:

أحدهما: فرض جواز بيع المصحف في نفسه، و أمّا بناء على عدم جوازه حتّى من المسلم - كما اختاره المصنّف - فلا مجال للبحث عن جواز بيعه من الكافر.

ثانيهما: أن يفرض عدم انطباق عنوان آخر على بيع المصحف من الكافر من هتك و نحوه، و إلاّ فلا يجوز البيع تكليفا، فمورد البحث جواز البيع و عدمه في نفسه.

إذا عرفت ذلك فنقول يرد على الاستدلال:

أوّلا: أنّه لم يعلم كون ملاك حرمة بيع المسلم من الكافر احترامه، كيف! و ليس مجرد اعتبار الملكيّة للكافر على المسلم منافيا لحرمته من دون أن تكون له سلطنة خارجيّة عليه. و من المحتمل أن يكون الوجه فيه استلزامه تسلّطه عليه خارجا و لزوم كونه تحت إطاعته.

و ثانيا: لم يثبت كون المصحف أشدّ حرمة من المؤمن، و لذا يجوز إتلاف القرآن في مقام توقّف حفظ النفس المحترمة عليه. و ما يتقدّم على تلف النفوس المحترمة.

هذا، مضافا إلى أنّ بيع المصحف من الكافر كثيرا ما يوجب احترامه، لأنّ الكافر يطالع القرآن و يتأمّل فيما اشتمل عليه من الحكم و الآيات فيعظّمه غاية التعظيم و إن

قوله قدّس سرّه: يشترط في كلّ منهما كونه متموّلا [1]

لم يؤمن به.

ثمّ بعد هذا ذكر أنّ في إلحاق الأحاديث النبويّة المقطوع صدورها و الكراهة قولان، ثمّ نفى البعد عن كون الأحاديث المنسوبة إلى النبي صلّى اللّه عليه و آله أو إلى الأئمّة عليهم السّلام من طرق الآحاد، حكمها حكم ما علم صدوره منهم عليهم السّلام فإنّها أيضا حجّة.

و نقول: أمّا الكراهة فلم يعلم لها وجه أصلا، كما لم نفهم وجها لإلحاق أخبار الآحاد، فإنّ غاية ما ثبتت لها هي الحجّية، و هي غير مستلزمة لذلك.

(القول في شرائط العوضين)

التمول

[1] ذكر قدّس سرّه ما حاصله اعتبار الماليّة في المبيع عرفا و شرعا، ثمّ ذكر أنّ ما تحقّق أنّه ليس بمال عرفا فلا إشكال في عدم جواز وقوعه أحد العوضين إذ لا بيع إلاّ في ملك⁽¹⁾. و ما لم يثبت فيه ذلك، فإن تحقّق كون أكل المال في مقابله أكلا بالباطل عرفا فالظاهر فساده. و ما لم يتحقّق فيه ذلك، فإن ثبت المنع عن بيعه شرعا فهو، و إلاّ فيجب الرجوع إلى عمومات صحّة البيع و التجارة، و خصوص قوله عليه السّلام في رواية تحف العقول: (و كل شيء يكون لهم فيه الصلاح...) الحديث⁽²⁾.

نقول: فيما ذكره مواقع للنظر:

الأوّل: ما أفاده من اعتبار الماليّة العرفيّة في المبيع و عدم جواز بيع ما ليس بمال عرفا، يرد عليه:

أوّلا: أنّه لا دليل على اعتبارها، سوى المصباح الذي هو على فرض اعتباره ليس إلاّ من قبيل شرح الاسم⁽¹⁾، فإذا تعلّق الغرض الشخصي بشيء - كالعقرب و الخنفساء أو كتابة والده أو صورته - لا مانع من شرائه.

و ثانيا: لو سلّمنا اعتبار الماليّة فيه، فغايته أن لا يرتّب على معاوضة غير الأموال الأحكام الخاصّة للبيع و لا تعمّها أدلّته الخاصّة، إلاّ أنّه لا يمنع شمول ما ورد في صحّة مطلق العقود، كقوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فتكون معاوضة صحيحة و لو لم يكن بيعا⁽²⁾و لذا ذكرنا في بعض تنبيهات المعاطاة: أنّه إذا بدّل أحد عباءته بقباء غيره يصحّ و إن لم يكن بيعا و لم يصدق البائع و لا المشتري على كلّ منهما، بل لو سئل كلّ منهما و قيل له: إنّك بعت مالك‌؟ أجاب بأنّي لم أبع و لكن عاوضت مالي، و مع ذلك فهي معاوضة.

الثاني: أنّ ما ذكره في فرض الشك في الماليّة العرفيّة، من أنّه إذا احرز كون أكل المال في مقابله أكلا للمال بالباطل كان فاسدا، خلف و مناقضة؛ إذ مع الشك في الماليّة لا معنى للعلم بكون أكل المال في مقابله أكلا له بالباطل، بل الشك في ذلك مستلزم للشك فيه. هذا بناء على أن يحمل الأكل بالباطل على ما حمله عليه

قوله قدّس سرّه: ثمّ إنّهم احترزوا باعتبار الملكيّة [1]

المصنّف، و أمّا على المختار فهو أجنبيّ عمّا نحن فيه رأسا.

الثالث: أنّ ما ذكره من الرجوع إلى عمومات صحّة البيع و التجارة إذا لم يحرز كونه من أكل المال بالباطل، يكون من قبيل التمسّك بالعام في الشبهة المصداقيّة، إذ المفروض الشك في ماليّة المبيع، فتكون الشبهة مصداقيّة. و أمّا الرجوع إلى رواية تحف العقول حيث جوّز بيع كلّ ما فيه وجه من وجوه الصلاح، فهو فاسد بعد ما عرفت من فسادها سندا و دلالة.

اعتبار الملكيه و عدمها

اشارة

[1] الظاهر تفريع هذا الكلام على ما تقدّم منه، من اعتبار الماليّة في المبيع استشهادا بتعريف المصباح.

ما النسبه بين الملكيّة و الماليّة

و من الظاهر عدم تفرّعه عليه؛ فإنّ الملكيّة و الماليّة أمران متغايران بينهما عموم من وجه؛ إذ قد يكون الشيء مالا و ليس بملك، و قد ينعكس الأمر، كما قد يجتمعان.

ثمّ إنّ الملكيّة غير معتبرة في المبيع و لا في الثمن⁽¹⁾إذا كان كلّيا، و قد صرّح

قوله قدّس سرّه: و احترزوا به أيضا عن الأرض المفتوحة عنوة [1]

بذلك في بعض الروايات اعتراضا على العامّة⁽¹⁾.

و أمّا الشخصي، فربما قيل باعتبارها فيه تمسّكا بقوله عليه السّلام: (لا بيع إلاّ في ملك)⁽²⁾و قد ذكرنا في بعض البحوث السابقة عدم دلالته على ملك العين، بل ظاهره اعتبار ملك البيع، فليس خروج مثل بيع الوكيل أو الولي بالتخصيص، فالرواية ناظرة إلى المنع عن بيع الأنسان مال غيره ممّا ليست له سلطنة عليه ليشتريه و يسلّمه إلى المشتري. و عليه فلا مانع من بيع ما تعلّق به الحقّ - كحقّ التحجير - و لا في جعله ثمنا.

و أمّا الموارد المذكورة في المتن ممّا يشترك فيه الناس - كالماء و الكلاء و الأسماك و الوحوش قبل اصطيادها - فإن لم يكن منع عن بيعها و لو من جهة العجز عن التسليم، فلا مانع من بيعها، فيبيع السمك في البحر ثمّ يصيده و يسلّمه إلى المشتري.

[1] الظاهر كون الاحتراز عنه باعتبار الملكيّة، و هو ظاهر الفساد؛ فإنّ الأرض المفتوحة عنوة ملك للمسلمين⁽³⁾.

نعم، يحترز عنه باعتبار خصوصيّة في الملك؛ ككونه ملكا صرفا، و قد ذكر المصنّف في وجه الاحتراز أنّها غير مملوكة لملاّكها على نحو سائر الأملاك.

و قد قسّم الأملاك إلى أقسام أربعة:

فإنّ منها: ما يكون بعينها و منافعها ملكا لمالكها من دون توقّف على قبض و نحوه، و نعبّر عنه بالملك الصرف.

و منها: ما لا تكون عينه مملوكا و لكن تكون منافعها ملكا من دون توقّف على قبض، كالأوقاف الخاصّة، مثل الوقف على الذريّة، فإنّ العين و إن لم تكن ملكا للموقوف عليه، إلاّ أنّه يملك المنافع و لو لم يقبضها، و يورث منه إلى وارثه.

و منها: ما لا تكون عينه مملوكا و تكون منافعه مملوكة بعد القبض، كالأوقاف العامّة على العلماء أو المؤمنين، فإنّه إذا قبض العين الموقوفة أحد الموقوف عليهم ملك منافعه و إلاّ فلا، و لذا لا يكون قابلا للإرث و الانتقال إلى الوارث.

و منها: ما تملك عينه بالقبض، كالخمس و الزكاة، بناء على تعلّقهما بالعين لا الذمّة، فإنّ كليّ الفقير أو السيّد شريك مع الغني، إلاّ أنّه لا يملك أحدهم منه شيئا إلاّ بعد القبض لا بدونه، فلا ينتقل شيء منه إلى وارث الفقير بالإرث إذا لم يقبضه المورّث.

و ملكيّة الأراضي المفتوحة عنوة ليست من قبيل هذه الأنحاء، بل هي قسم خامس في مقابل تلك الأقسام⁽¹⁾، و هي نحو ملكيّة تكون ثمرتها صرف منافعها

قوله قدّس سرّه: الأوّل ما يكون مواتا بالأصالة [1]

في مصالح الملاّك، فلا يملك أحد من المسلمين شيئا من تلك الأراضي و لا منافعها إلاّ إذا وهبه الإمام عليه السّلام و وليّ أمر المسلمين أحدا، حيث يرى في ذلك صلاح المسلمين.

و بالجملة: بما أنّ الملكيّة في الأراضي المفتوحة عنوة غير صرفة لا يجوز بيعها، بل يتصرّف فيها وليّ المسلمين و يصرفها في مصالحهم، فهي ملك لهم بهذا المعنى، كما دلّ عليه الإجماع و بعض النصوص⁽¹⁾.

ثمّ إنّه قدّس سرّه شرع في بيان تمام أقسام الأراضي، حيث جرى البحث في بعضها، فقسّمها إلى أربعة أقسام: فإنّها إمّا موات و إمّا عامرة، و كلّ منهما إمّا أصليّة و إمّا عرضيّة⁽²⁾.

(أقسام الأرضين و أحكامها)

الموات

[1] يقع الكلام فيها من جهات:

الجهة الاولى: في كونها ملكا للإمام عليه السّلام.

و ادّعى المصنّف استفاضة الأخبار الدالّة على أنّها للإمام عليه السّلام.

و لكن ما عثرنا عليه ليس إلاّ روايات ثلاث أو أربع مرويّة في كتاب الخمس من

الوسائل و غيره⁽¹⁾.

و في بعضها جعلت من الأنفال⁽²⁾، فتدخل تحت قوله سبحانه: اَلْأَنْفٰالُ لِلّٰهِ وَ اَلرَّسُولِ‌ ⁽³⁾و ما كان للّه و لرسوله فهو للإمام عليه السّلام.

و في بعضها اخذ عنوان الأراضي التي لا ربّ لها⁽⁴⁾، فإنّها ظاهرة في الموات بالأصالة، فإنّها التي لا ربّ لها، لا العامرة و لا خصوص الخربة بالعرض.

و على أيّ حال، ليست الأخبار الواردة في الموات بالأصالة منها مستفيضة.

نعم، وردت عدّة روايات في الأراضي التي ابيد أهلها، و في الأراضي الخربة الظاهرة في الخربة بالعرض، و في مطلق الأراضي، لا في خصوص الموات بالأصالة التي هي محلّ الكلام.

الجهة الثانية: لا إشكال في أنّ الإمام عليه السّلام لا يرضى بخراب الأرض، و قد أباح التصرّف فيها، و إنّما الكلام في اختصاص الإباحة و ثبوت الحقّ أو الملك بالإحياء - إن قلنا به - بالمؤمنين أو المسلمين أو أنّها ثابتة للكفّار أيضا⁽⁵⁾؟

ظاهر النبويّين⁽¹⁾و إن كان هو الاختصاص بالمسلمين و المؤمنين، بمعنى المؤمن باللّه و رسوله لا المصطلح عليه اليوم.

إلاّ أنّهما مضافا إلى ضعف سندهما⁽²⁾- لكونهما نبويّين غير مرويّين من طرقنا - لا يمكن الأخذ بإطلاقهما لظهورهما في كونها للمسلمين ابتداء من دون إحياء، و لم يقل به أحد، فلابدّ من رفع اليد عن إطلاقهما، و لذا قال المصنّف: و عليه يحمل ما في النبويّين، أي إباحة التصرّف بالإحياء.

هذا، مضافا إلى أنّ بعض الأخبار صريحة في عدم الاختصاص، حيث ذكر في بعضها أنّ‌: (أيّما قوم أحيوا أرضا ميتة فهي لهم)⁽³⁾فيعمّ المسلم و الذمّي، بل غير الذمّي أيضا.

الجهة الثالثة: في وجوب الخراج فيها و عدمه‌؟ و هو مبنيّ على صيرورتها ملكا

بالإحياء و عدمه، كما سننبّه عليه إن شاء اللّه.

ظاهر بعض الأخبار وجوبه، كما في صحيحة الكابلي الدالّة على أنّ الأرض كلّها للّه و قد ورثها المتّقون، ثمّ بعد ذلك قال فيها: (فمن أحيا أرضا من المسلمين فليعمرها و ليؤدّ خراجها إلى الإمام من أهل بيتي، و له ما أكل منها)⁽¹⁾.

و في مصحّحة عمر بن يزيد، قال الصادق عليه السّلام: (كان أمير المؤمنين عليه السّلام يقول: من أحيا أرضا من المؤمنين فهي له، و عليه طسقها يؤدّيه إلى الإمام عليه السّلام في حال الهدنة...) الحديث⁽²⁾

و قد حملها المصنّف على أحد وجهين لمنافاتها مع ما ورد من أنّ‌:

(من أحيا أرضا مواتا فهي له)⁽³⁾و ما ورد في أنّهم حلّلوها على شيعتهم⁽⁴⁾.

أحدهما: حملها على بيان الاستحقاق و وجوب الإيصال إذا طلب الإمام.

و فيه: أنّ ظاهر الأمر بالأداء هو الوجوب الفعلي لا الاستحقاق، خصوصا بملاحظة كون السؤال فيها عن الوظيفة الفعليّة لمن أحيا الأرض.

ثانيهما: حملها على زمان الحضور.

و هو أيضا كما ترى؛ لصراحة بعضها - كرواية مسمع بن عبد الملك⁽⁵⁾- في عدم

وجوب الأداء حتّى حال الحضور⁽¹⁾، مضافا إلى ظهور السؤال في كونه عن الوظيفة الفعليّة.

فالصحيح تقييد إطلاقها بما إذا كان المحيي من الشيعة، فهو في حلّ من الخراج لتحليلهم عليهم السّلام، و أمّا غيرهم فتصرّفه فيها محرّم، لعدم تأديته للخراج، كما دلّت عليه رواية مسمع بن عبد الملك. و بهذا الوجه يجمع بين الأخبار.

و بالجملة: ظاهر صحيحة الكابلي و مصحّحه عمر بن يزيد وجوب أداء الخراج على من أحيا أرضا ميتة. و يعارضه - مضافا إلى تسالم الأصحاب على عدم وجوب الخراج على الشيعة - ما ورد في رواية مسمع بن عبد الملك من أنّ (كلّ ما كان في أيدي شيعتنا من الأرض فهم فيه محلّلون... الحديث) فلابدّ من حمل الصحيحة و المصحّحة على غير الشيعة.

و لا يتوهّم كون مورد السؤال فيها هم الشيعة، و تخصيص المورد مستهجن.

فإنّ صحيحة الكابلي غير مسبوقة بالسؤال، غايته أنّ الراوي من الشيعة. و مورد السؤال في المصحّحة رجل من أهل الجبل - على ما يظهر من ذيل الرواية المرويّة بتمامها في الوسائل - و غالبهم لم يكونوا من الشيعة.

و يؤيّد اختصاص المصحّحة بغير الشيعة قوله عليه السّلام في ذيلها: (فإذا ظهر القائم فليوطّن نفسه على أن تؤخذ منه) فإنّ الأرض لا تؤخذ من الشيعي إذا ظهر القائم (عجّل اللّه تعالى فرجه) فيختصّ بغيرهم، فالحمل المزبور لا يستلزم تخصيص

المورد المستهجن.

و لا ينافي ما ذكرناه من اختصاص الخبرين بغير الشيعة، ما ورد في أحدهما من استثناء الشيعة، و أنّه (عجّل اللّه تعالى فرجه) إذا ظهر يقاطعهم الأرض التي في أيديهم و لا يأخذها منهم.

فإنّ الاستثناء إنّما يكون داخلا في المستثنى مه بالإرادة الاستعماليّة لا الإرادة الجدّية، فالاستثناء لا ينافي إرادة غير المستثنى منه بالإرادة الجدّية.

و يشهد لهذا الحمل ما ورد في رواية مسمع بن عبد الملك، من أنّ الأراضي التي في أيدي الشيعة محلّلة عليهم إلى أن يظهر القائم فيأخذ منهم الطسق، و أمّا غيرهم فالأرض حرام عليهم حيث لا يؤدّون الخراج، فإذا ظهر القائم أخرجهم عنها صفرة أي صفر اليد، أو صغرة - كما في بعض النسخ - أي أصاغر، فيظهر من ذلك اختصاص الخراج بغير الشيعة قبل زمان الظهور.

و مع التنزّل و فرض المعارضة بين الصحيحتين و رواية مسمع و تساقطهما يرجع إلى عموم ما ورد من الأئمّة عليهم السّلام من أنّه (ما كان لنا فهو لشيعتنا)⁽¹⁾فإنّ مقتضاه عدم وجوب الخراج عليهم.

الجهة الرابعة: في أنّ الأراضي الموات بالأصالة، تملك بالإحياء أو تصير متعلّقا لحقّ المحيي‌؟

الأخبار الواردة في ذلك طوائف ثلاث:

الاولى: ما ورد من أنّ‌: (من أحيا أرضا مواتا فهي له)⁽¹⁾

الثانية: ما ورد من أنّ‌: (من أحيا شيئا من الأرض فهو أحقّ به)⁽²⁾

الثالثة: ما جمع فيه بين الأمرين و أنّ‌: (من أحيا أرضا فهو أحقّ بها و هي له)⁽³⁾

و «اللام» و إن كان ظاهرا في الملك⁽⁴⁾لأنّه هو الاختصاص المطلق، و يعبّر عن الجدة و الملكيّة الحقيقيّة ب‍ «اللام» أو بما يرادفه، إلاّ أنّه لا بدّ من رفع اليد عن ظهوره في الملك و حمله على الجامع بينه و بين الحق، لما ثبت من الروايات الاخر من وجوب الخراج على غير الشيعي و أنّه محلّل على الشيعة، مع أنّ إطلاق قوله عليه السّلام:

(من أحيا أرضا ميتة فهي له) يعمّ الشيعي و غيره، و ثبوت الخراج ينافي الملكيّة، فإنّه بمنزلة إجارة الأرض، و قد صرّح في رواية مسمع بحرمة تصرّف غير الشيعة في الأراضي لأنّهم لا يؤدون الخراج.

و توهّم ثبوت الملكيّة و عدم منافاته مع وجوب الخراج و حرمة التصرّف في الملك بدون أدائه، واضح الفساد؛ فإنّ كون الملكيّة معلّقة على أداء الخراج يستدعي التعليق في الملكيّة، و هو كما ترى.

و كون التمليك فعليّا و ثبوت الخراج بالشرط الضمني، أوهن من سابقه؛ فإنّ تخلّفه لا يستلزم حرمة التصرّف.

و بالجملة: رفع اليد عن ظهور «اللام» في الملك و حمله على الجامع، أولى من الالتزام بهذه الامور المخالفة للقواعد، كحرمة تصرّف المالك في ماله و نحو ذلك.

و يؤكّد ما اخترناه من عدم ثبوت الملك أمران:

أحدهما: ما ورد في روايتين معتبرتين منقولتين في الوسائل في إحياء الأموات⁽¹⁾، مضمونهما أنّه إذا استولى أحد على أرض موات و أحياها مدّة ثمّ لم يحيها بعد ذلك، كان لكلّ أحد من المسلمين أن يحييها من دون إذنه و لا يستحقّ عليه شيئا، هذا يناسب عدم الملكيّة، فتأمّل.

ثانيهما: ما ورد من أنّ الإمام عليه السّلام إذا ظهر أخرجهم من الأرض صفرة، فإنّه أيضا لا يناسب الملكيّة.

فالصحيح أنّ الإحياء لا يوجب سوى حقّ الأولويّة، و هي مملوكة للإمام عليه السّلام قبل الإحياء و بعده، و ليس لأحد حيازة الأراضي و منع غيره عن إحيائها، فكأنّها من المصالح العامّة. هذا مقتضى الأخبار.

و الأصل العملي أيضا يقتضي بقاءها على ملك الإمام عليه السّلام و عدم خروجها عن ملكه بالإحياء.

و بهذا ظهر الحال في المسألة المسؤولة عنها كثيرا، و هي وجوب الخمس في إحياء الأراضي الموات للتجارة لا للمؤنة‌؟ فإنّه على ما ذكرناه من عدم كونها ملكا بالإحياء لا يجب فيها الخمس، لعدم كونها من الأرباح، فوجوب الخمس و عدمه هي ثمرة هذا البحث، أي صيرورة الأرض ملكا بالإحياء و عدمه.

ثمّ إنّ ما اخترناه لا يمنع عن بيع الأراضي الموات بعد إحيائها، غايته يكون التبديل في الحقّ لا في الملكيّة، فيكون المشتري قائما مقام البائع في كونه ذي حقّ‌، و أمّا المالك فهو الإمام عليه السّلام قبل البيع و بعده.

هذا كلّه في المنع عن التمسّك بالروايات المطلقة الواردة في أنّ (من أحيا أرضا ميتة فهي له) و عدم دلالتها على الملك.

و أمّا ما ورد في خصوص الشيعة من قوله عليه السّلام في رواية مسمع: (كلّ ما كان في أيدي شيعتنا من الأرض فهم فيه محلّلون) و قوله عليه السّلام: (ما كان لنا فهو لشيعتنا) فلا دلالة فيه أيضا على أنّ الشيعي يملك الأرض بالإحياء؛ و ذلك لأنّ التحليل في رواية مسمع لا يستلزم الملك، بل هو مقابل الملك، كما في تحليل الأمة. و أمّا قوله عليه السّلام في الرواية الاخرى (ما كان لنا فهو لشيعتنا) ف‍ «اللام» فيه و إن كان ظاهرا في الملك، لكن بما أنّه غير مقيّد بالإحياء، فلابدّ من رفع اليد عن ظهوره في الملك و حمله على الإباحة، فالمعنى أنّ ما كان لنا فهو مباح لشيعتنا، فلكلّ شيعي أن يتصرّف في الأرض و يحييها، و لا يستفاد من ذلك أنّه يملكها بالإحياء. و بالجملة ظاهر الرواية أنّ ما كان للأئمّة فهو للشيعة من غير شرط، و هذا واضح الفساد، فلابدّ من حمله على ما ذكرناه، فكما لا يملك غير الشيعي الأراضي الميّتة بالإحياء، كذلك لا يملكها الشيعي أيضا⁽¹⁾.

قوله قدّس سرّه: الثاني ما كانت عامرة بالأصالة [1]

العامره بالاصاله

[1] الكلام فيها يقع من جهتين:

الجهة الاولى: في كونها ملكا للإمام عليه السّلام.

و لم يرد فيها بخصوصها ما يدلّ على كونها للإمام عليه السّلام، إلاّ أنّ العمومات كافية لإثبات ذلك، مثل ما عدّ فيها من الأنفال كلّ أرض لا ربّ لها⁽¹⁾، فإنّها تعمّ العامرة بالأصل. و يدلّ عليه قوله عليه السّلام في صحيحة الكابلي: (و الأرض كلّها لنا)⁽²⁾.

ثمّ ذكر المصنّف أنّ عموم ذلك لا يخصّص بمفهوم رواية حمّاد المرويّة في الكافي⁽³⁾، حيث جعل فيها من الأنفال كلّ أرض ميتة لا ربّ لها⁽⁴⁾، لأنّ القيد وارد مورد الغالب، لأنّ غالب الأراضي التي لا ربّ لها ميّتة، فلا مفهوم⁽⁵⁾

ثمّ إنّه ذكر في التقريرات أيضا أنّ الوصف الذي يتوهّم وروده مورد الاحتراز إنّما هو كلمة (لا ربّ لها) و أمّا عنوان (الميتة) فهي جزء الموضوع لا أنّه قيد حتّى يتوهّم وروده مورد الاحتراز، و فيه: أنّ الموضوع التام هو الأرض فقط، و أمّا الميتة فهي خارجة عن الموضوع و قيد له مثل كلمة (لا ربّ لها) فللأرض قيدان (الأحمدي).

و نقول: هذا الكلام معروف بينهم، من أنّ القيد إذا كان واردا مورد الغالب فلا مفهوم له، كما أنّه من المعروف أيضا أنّ الإطلاق يحمل على الأفراد الشائعة.

أمّا الكلام الثاني، فلا وجه له أصلا، لأن تخصّص الإطلاق بالأفراد النادرة مستهجن لا شموله لها.

و أمّا الكلام الأوّل، فثبوت المفهوم للقيد إنّما هو من جهة أنّه لو لم يكن له مفهوم لزم لغويّته، و القيد الوارد مورد الغالب لا يلزم منه هذا المحذور و لو لم يثبت له المفهوم، فلا مفهوم له، و إلاّ فلا فرق بينه و بين غيره من القيود الاحترازيّة.

الاّ أن الصحيح أنّ الوصف لا مفهوم له أصلا، لعدم لزوم اللغويّة من ذكر القيد و لو لم يكن له مفهوم؛ فإنّ ذكره قد يكون من جهة كون المقيّد مورد السؤال، أو من جهة عدم كون غيره مورد الابتلاء - كما في الرواية المزبورة حيث إنّ الأراضي التي هي مورد ابتلاء أهل العراق و الحجاز ميته - فلا معارضة بين الدليلين المثبتين و إن كان أحدهما أخصّ من الآخر لعدم التنافي بينهما.

و ليعلم أنّ هذه الرواية مرسلة، لأنّها مرويّة عن إبراهيم بن هاشم عن حمّاد عن

بعض أصحابنا عن العبد الصالح. و في الوسائل أسقط بعض أصحابنا، إلاّ أنه يرويها عن الكافي، و في الكافي هذه الزيادة موجودة.

الجهة الثانية: التصرّف في الأراضي العامرة بالأصالة بالإحياء - بأن يبني فيها دارا أو يجري فيها الأنهار - ممكن جدّا، و ثبوت الحقّ أو الملك فيها بالإحياء يكون كثبوته بالإحياء في الأراضي الميتة بالأصالة، إذ يعمّه قوله عليه السّلام: (من أحيا أرضا فهي له) و على فرض عدم صدق الإحياء على تعمير الأراضي العامرة بالأصالة، فإنّ جملة من الأخبار مشتملة على عنوان «التعمير»⁽¹⁾فعلى فرض عدم شمول عنوان «الإحياء» له إلاّ أنّ عنوان «التعمير» يعمّه جزما، فمن حيث التعمير لا فرق بين الشيعي و غيره من حيث ثبوت الحقّ له بذلك في الموات و العامرة بالأصالة.

و لكن محلّ الكلام إنما هو في ثبوت ذلك بمجرّد الحيازة و وضع اليد عليها.

و قد استدلّ على ثبوته - كما في المتن - بقوله صلّى اللّه عليه و آله: (من سبق إلى ما لم يسبقه إليه مسلم فهو أحقّ به)⁽²⁾.

و فيه، أوّلا: أنّه نبويّ ضعيف السند.

و ثانيا: أنّه مختصّ بغير الأملاك⁽³⁾، و أمّا أملاك الناس فلا يجوز لأحد أن

يتصرّف في مال غيره إلاّ بإذنه. و بعبارة اخرى: إن اريد من عدم سبق مسلم إليه السبق في الملكيّة فهو مفروض العدم في المقام، لأن المفروض أنّ الأرض ملك للإمام عليه السّلام فلم يسبق إلى ما لم يسبق إليه غيره. و ان اريد السبق في التصرّف فلازمه جواز التصرف في ملك الغير إذا لم يسبقه إليه في التصرّف، و هو واضح الفساد.

و ثالثا: أنّه أجنبيّ عن الملكيّة، بل غاية مفاده ثبوت الحقّ به في موارد تحقّقه، و عمدة كلامنا في المقام إنّما هو في ثبوت الملكيّة لا الحق.

و ممّا يمكن أن يستدلّ به في المقام، قوله عليه السّلام: (من حاز ملك).

و فيه: أنّه لم يثبت كونه رواية و لم نعثر عليه في كتب الأخبار، و إنّما هو كلام معروف في ألسنة الفقهاء، مضافا إلى اختصاصه بحيازة المباحات الأصليّة دون أملاك الناس، فلا ربط له بالمقام.

و ممّا يمكن أن يستدلّ به أيضا، قوله عليه السّلام: (من استولى على شيء فهو له)⁽¹⁾.

و فيه: أنّه ليست رواية مستقلّة، و إنّما هو ذيل رواية سئل فيها الإمام عليه السّلام عمّا إذا اشتبه أموال الزوجة بأموال زوجها، و كانت الأموال تحت يدها جميعا، بأن ماتا و اشتبه ذلك‌؟ فحكم عليه السّلام بأنّ ما كان من الأموال مختصّا بالرجال يكون للزوج، و ما كان منها مختصّا بالنساء فهو للزوجة، ثمّ ذكر بعد ذلك أنّ من استولى على شيء فهو له، و ظاهره بيان الحكم الظاهري، و أنّ الاستيلاء أمارة على أن المستولى عليه للمستولي، و هذه قاعدة اليد، لا أنّ الاستيلاء سبب للملك واقعا، فلا ربط له بما

نحن فيه من حصول الملك بالحيازة، مضافا إلى أنّه أيضا مختصّ بالاستيلاء على المباحات الأصليّة، لا الاستيلاء على أموال الناس، فإنّ أموال الناس لا يجوز التصرّف فيها بغير إذنهم.

فليس في البين ما يستفاد منه كون الحيازة أو الاستيلاء بعنوانه سببا للملك أو الحق، حتّى في المباحات الأصليّة فضلا عن غيرها.

نعم، ورد في بعض الروايات في موارد خاصّة يمكن أن يستفاد منها كون الحيازة و الاستيلاء على المباحات موجبا للملك، مثل قوله عليه السّلام في من سأل عن طير نظر إليه رجل، فاصطاده رجل آخر؟: (للعين ما رأت و لليد ما أخذت) فإنّ ظاهره أنّ الاستيلاء أوجب كون الطير لمن أخذه، و ليس للعين إلاّ النظر، و من الظاهر أنّه لا خصوصيّة للطير، فالجواب يعمّ حيازة غيره من المباحات.

و مع قطع النظر عن ذلك، فإنّ السيرة القطعيّة قائمة على أنّ الحيازة في المباحات توجب الملك. فثبوت الملك بالاستيلاء على المباحات الأصليّة ظاهر لا ريب فيه.

استدراك:

الظاهر أنّ ما ينبت في الأراضي من الأشجار و نحوها يكون ملكا لمالك الأرض بالتبع. و عليه فالأخشاب و الأشجار الموجودة في الآجام يكون للإمام عليه السّلام كنفس الأرض، و ليست من المباحات الأصليّة، فلا يملكها غير الشيعي بالحيازة، و لا يثبت له حقّ الأولويّة بالاستيلاء عليها. إلاّ أن يتمسّك لذلك بالسيرة، فإنّها قائمة على أنّ الاحتطاب لم يكن مختصّا بغير الكافر حتّى في زمان عليّ عليه السّلام، بل كان الكفّار يحتطبون و كان يشترى منهم ذلك، و لم يكونوا يردعون عنه، فتأمّل.

فيظهر من ذلك ثبوت الحقّ لغير الشيعي أيضا إذا حاز الأشجار و الأخشاب، و لا

تختصّ إباحة التصرّف فيها بالشيعي.

إلاّ أن نفس الأراضي العامرة ليست كذلك، و لا دليل على أنّها تملك بالحيازة.

نعم، يجوز للشيعي أن يتصرّف فيها لقوله عليه السّلام: (ما كان لنا فهو لشيعتنا) و قوله عليه السّلام في رواية مسمع: (كلّ ما كان في أيدي شيعتنا من الأرض فهم فيه محلّلون).

و أمّا غير الشيعي، فلم يثبت له الترخيص و إباحة التصرّف في الأراضي العامرة مطلقا، فإذا حاز أحدهم شيئا منها يجوز للشيعي مزاحمته فيها و أخذها منه. و هذا بخلاف الأراضي الموات بالأصالة، فانّه يثبت فيها الحقّ لغير الشيعي بالإحياء أيضا إذا أدّى الخراج.

و من الغريب ما صدر من الميرزا قدّس سرّه في المقام⁽¹⁾، فإنّه ذكر أنّ ما ورد من تحليل الأراضي للشيعة معلّلا ذلك بأنّ لتطيب ولادتهم، يظهر منه التحليل لغير الشيعي، أيضا؛ لأنّ الكافر إذا استولى على أرض فربما تنتهى تلك الأرض إلى الشيعي، فالحكمة تقتضى أن يملكها الكافر⁽²⁾.

و فيها ما لا يخفى:

أمّا أوّلا: فلأنّه لا يستفاد من تلك الأخبار إلاّ التحليل لا الملكيّة.

قوله قدّس سرّه: الثالث ما عرض له الحياة بعد الموت [1]

قوله قدّس سرّه: الرابع ما عرض له الموت بعد العمارة [2]

و ثانيا: التعدّي إلى غير الشيعي لا وجه له، و انتهاء ما حازه غيره إلى الشيعي أحيانا لا يستلزم تملّك غير الشيعي لها بعد إمكان صيرورتها ملكا للشيعي أو مباحا عليه حينما تنتهي اليه.

فتلخّص من جميع ما ذكر: أنّ الأراضي سواء كانت عامرة بالأصالة أو مواتا، لا تملك بالإحياء و لا بالحيازة، بل هي ملك للإمام عليه السّلام، و يثبت حقّ الأولويّة للشيعي بالإحياء أو الحيازة⁽¹⁾، و أمّا لغيرهم ففي الإحياء يثبت حقّ الأولويّة مع أداء الخراج لا بدونه، و أمّا بالحيازة فلا يثبت حقّ أصلا.

هذا تمام الكلام في الأرض العامرة و الموات بالأصالة.

ما عرض له الحياه

[1] تقدّم تفصيله فلا نعيد، و ذكر المصنّف أنّه يصير ملكا للمحيي بالإجماع. و قد عرفت أنّه لا دليل عليه. ثمّ قال: لكن ببالي من المبسوط كلام يشعر بأنّه يملك التصرّف لا نفس الرقبة.

ما عرض له الموت

[2] الأراضي الميتة بالعرض⁽²⁾، هل تبقى على ملك محييها الأوّل مطلقا، أو لا تبقى في ملكه أو متعلّقة لحقّه، أو يفصّل بينما إذا كان حقّ الشخص الأوّل فيها

بالإحياء فيجوز لغيره إحياؤها و يكون أحقّ بها من المحيي الأوّل و ما إذا لم يكن بالإحياء بل كان بغيره - كالشراء من الإمام عليه السّلام و نحوه - فلا يزول حقّه أو ملكه بموت الأرض‌؟ وجوه، بل أقوال⁽¹⁾. و قد نسب التفصيل إلى العلاّمة في التذكرة، و نسب إليه دعوى الإجماع على ذلك. و نسبة التفصيل إليه و إن كان صحيحا، إلاّ أنّه لم يدّع الإجماع عليه، و لعلّ الاشتباه من الجواهر⁽²⁾أو كانت النسخة الموجودة عند صاحبه مغلوطة.

و الصحيح زوال حقّ الشخص الأوّل إذا ترك الأرض حتّى ماتت، فيجوز لغيره إحياؤها من دون إذنه و رضاه مطلقا.

لا لما ذكره بعضهم من أنّ قوله عليه السّلام: (من أحيا أرضا فهي له) يعمّ المحيي الثاني أيضا؛ فإنّه فاسد، لأنّ مقتضى إطلاق قوله عليه السّلام (فهي له) أنّ الإحياء يوجب الملك أو الحقّ حدوثا و بقاء حتّى بعد موت الأرض و تركها، فيكون إحياء الثاني لها إحياء لملك الغير، و هو غير جائز وضعا و تكليفا بمقتضى ما ورد من أنّه «لا يحلّ التصرّف في مال الغير بدون إذنه و رضاه» الحاكم على سائر الأدلّة و منها دليل الإحياء⁽³⁾.

بل لصحيحة الكابلي⁽¹⁾و صحيحة معاوية بن وهب⁽²⁾المرويّتان في إحياء الموات من الوسائل، فإنّهما ظاهرتان سندا و دلالة في ذلك.

إلاّ أنّ رواية سليمان بن خالد المرويّة في الوسائل عن الكافي⁽³⁾تنافي ذلك، فإنّه ذكر فيها أنّه إذا طالبه المحيي الأوّل فليردّ الثاني إليه حقّه⁽⁴⁾. و قيل: إنّ المراد بها الإيجار، و ليس كذلك؛ إذ لا وجه لإلزامه بإيجار الأرض، بل المراد ردّ الأرض التي هي حقّه إليه، فيقع التنافي بينها و بين الصحيحتين.

فقد يقال: إنّ الجمع بين الطائفتين يقتضي التفصيل المتقدّم، فإنّ صحيحة الكابلي موردها ما إذا كان الأوّل مالكا أو ذي حقّ بالإحياء فتكون أخصّ من رواية سليمان

ابن خالد، فتخصّص بها و تنقلب النسبة بينها و بين صحيحة معاوية بن وهب من التباين إلى العموم المطلق، فتقيّد الصحيحة بالرواية، و تكون النتيجة بقاء حقّ الأوّل و عدم جواز مزاحمة الثاني له فيما إذا كان مالكا للأرض بغير الإحياء، و زواله إذا كان مالكا بالإحياء.

أقول: نحن و إن بنينا على انقلاب النسبة في محلّه، حيث استظهرنا أن المعارضة لا بدّ و أن تكون بين حجّتين لا بين ظهورين و إن لم يكونا حجّة، فإذا كان هناك عامّان متنافيان بينهما التباين و ورد على أحدهما مخصّص، لا محالة تنقلب النسبة بينهما.

و لكن يرد عليه أمران:

أحدهما: أنّ تخصيص رواية سليمان بن خالد بها إذا كان الأوّل مالكا أو ذي حقّ بغير الإحياء يكون تخصيصا بالفرد النادر، و هو مستهجن؛ فإنّ التملّك بغير الإحياء لا يكون إلاّ بالشراء من الإمام و نحوه، و أمّا الشراء ممّن ملك الأرض بالإحياء أو الانتقال بالإرث و نحوه فهو داخل في الملك بالإحياء لانتهائه إليه، بل المالك الأوّل إذا لم يكن له الحقّ بعد موت الأرض، فكيف ينتقل منه الملك المستقر بعد ذلك إلى من انتقل اليه‌؟ و من المعروف أنّ معطي الشيء لا يكون فاقدا له، فكيف صار فاقد الملك معطيا له⁽¹⁾؟ فينحصر الملك بغير الإحياء بما إذا انتقل المال

إلى الشخص الأوّل من الإمام عليه السّلام، و من الظاهر أنّه فرد نادر لا يمكن تخصيص العام أو المطلق به.

و بعبارة اخرى: نسأل من القائل بالتفصيل و انقلاب النسبة، أنّه ما المراد من الأراضي المملوكة بغير الإحياء؟ فإن أراد بها ما لا تكون مملوكة بالإحياء حتّى مع الواسطة، بأن يختصّ غيرها بما تملّكها أحد من مالكها - و هو الإمام عليه السّلام - بإرث أو شراء و نحوه و لو بالواسطة، فلازمه تخصيص رواية سليمان بن خالد بالفرد النادر الذي لا نعرف له موردا أصلا، و هو ما إذا تملّك الشخص الأوّل الأرض من الإمام عليه السّلام. و إن أراد بذلك الأراضي التي لم يملكها شخص المالك بالإحياء و إن انتهى تملّكه لها بالإحياء مع الواسطة، بأن تملّكها مورّثه أو من باعها إليه بالإحياء، فلازمه تخصيص رواية معاوية بن وهب الدالّة على عدم ثبوت الحقّ للمحيي الأوّل بعد الخراب بالفرد النادر، و هو ما إذا تملّك المحيي الأرض بالإحياء بنفسه ثمّ تركها، و هو فرد نادر أيضا، فتأمّل. فلازم انقلاب النسبة تخصيص أحد الدليلين العامّين أو المطلقين بالفرد النادر، و هو كما ترى.

لا يقال: إنّ مورد صحيحة الكابلي هو ما إذا ملك الشخص الأوّل الأرض بالإحياء ثمّ تركها فأحياها الآخر، فكيف اختصّت بالفرد النادر؟

فإنّا نقول: إنّ بيان حكم الفرد النادر غير مستهجن، و إنّما المستهجن تخصيص العام أو المطلق بالفرد النادر.

ثانيهما - و هو العمدة -: أنّ المقام ليس من موارد انقلاب النسبة، بل هو من قبيل ما إذا ورد عام و ورد عليه مخصّصان أحدهما أوسع من الآخر، كما إذا قال المولى: أكرم كلّ عالم، ثمّ قال: لا تكرم مرتكب المعاصي منهم، ثمّ قال: لا تكرم

مرتكب الكبائر منهم، فإنّ العام حينئذ يخصّص بأوسع المخصّصين، لا أنّ العام يخصّص أوّلا بالمخصّص الأضيق، ثمّ تلاحظ النسبة بينه و بين المخصّص الأوسع لتنقلب النسبة.

و ذلك لأنّ صحيحة الكابلي و صحيحة معاوية بن وهب مختصّتان بما إذا ترك الأرض مالكها الأوّل عن اختيار ثمّ أحياها الثاني، لقوله عليه السّلام في صحيحة الكابلي:

(تركها و أخربها) و في صحيحة معاوية بن وهب: (تركها فأخربها) الظاهر في كون الترك و الخراب اختياريّا، فتأمّل. فلا يعمّ ما إذا كان الترك بغير اختيار لغصب غاصب أو أمر حاكم أو غفلة و نحو ذلك.

فهما نظير المرسلة الواردة في أنّ (من ترك أرضا ثلاث سنين و لم يزرعها فليس له حقّ فيها)⁽¹⁾و المستفاد منها أنّه ليس لأحد أن يعطّل الأرض، فإنّها مخلوقة لرزق العباد، فإذا عطّلها و تركها كان لغيره إحياؤها. و ليس هذا قولا شاذّا، بل أفتى به جمع، و هو المناسب لما اخترناه، من أنّ الأرض لا تملك بالإحياء، بل هي باقية على ملك الإمام عليه السّلام، فإنّه بناء على صيرورتها ملكا للمحيي، يكون زوال ملكه بالترك مخالفا للقاعدة.

و بالجملة: فمورد الصحيحتين هو الترك الاختياري، بخلاف رواية سليمان بن خالد، حيث إنّه مطلق، فتقيّد بكلا الخاصّين، و تكون النتيجة زوال حقّ الأوّل بالترك الاختياري مطلقا.

قوله قدّس سرّه: ثمّ القسم الثالث إمّا أن تكون العمارة فيه [1]

و أما ما ذكره شيخنا المحقّق في حاشيته⁽¹⁾، من أنّ رواية سليمان بن خالد مرسلة و ضعيفة و ادّعى انجبارها بعمل الأصحاب، فإنّه بعد المراجعة عرفنا أنّها ليست بمرسلة و لا ضعيفة، فإن الوسائل نقلها مسندة إلى سليمان بن خالد من دون إرسال، و رجال السند كلّهم موثّقون، ثمّ بعد ذلك حكاها عن الشيخ في التهذيب عن ابن أبي عمير عن حمّاد عن الحلبي مثله. و المذكور في كتاب المزارعة من التهذيب⁽²⁾مطابق لما حكاه في الوسائل عن سليمان بن خالد حتّى في العبارة، و من الظاهر أنّ هؤلاء الأشخاص كلّهم عدول و موثّقون، فالرواية صحيحة.

البحث حول الأراضي المفتوحة عنوة

[1] تعرّض قدّس سرّه لحكم الأراضي المفتوحة عنوة بمناسبة تعرّضه لحكم الأرضين، فذكر مقدّمة ما حاصله: أنّ الأراضي التي تحت يد الكفّار - بناء على المختار من ثبوت الحقّ لهم أيضا بالإحياء - يكون لهم إمّا ملكا أو حقّا على الخلاف، فإن بقوا على كفرهم كانت الأراضي كبقيّة أموالهم من النقود و غيرها⁽³⁾. كما أنّهم إذا أسلموا طوعا كانت الأراضي لهم كما تكون لغيرهم من المسلمين. و إذا انجلوا عنها بدون قهر إمّا خوفا أو لغيره أو ماتوا جميعا و لم يبق لهم وارث، كانت الأراضي من الأنفال و من الأراضي التي لا ربّ لها، فتكون للإمام عليه السّلام. و إذا انجلوا عنها قهرا و غلبة صارت الأراضي خراجيّة، و يعبّر عنها ب‍ «المفتوحة عنوة» و هي ملك للمسلمين بالمعنى المتقدّم، أي تصرف منافعها في مصالحهم.

و هناك قسم خامس يسمى ب‍ «الأراضي الصلحيّة» تارة و «الخراجيّة» اخرى،

و هي التي يصالح الوالي عليها مع الكفّار، و هي تكون تابعة لكيفيّة المصالحة و جعل الوالي، فإن صالحهم على أن تكون الأراضي ملكا لهم و يؤدّون الخراج كانت مملوكة لهم، و إن صالحهم على أن تكون الأراضي ملكا للمسلمين و يؤدّون الخراج فكذلك.

و الكلام في المفتوحة عنوة يقع في مقامين:

أحدهما: في أنّها تملك أم لا؟

ثانيهما: في وجوب أداء الخراج فيها على الشيعي و غير الشيعي إمّا إلى الإمام عليه السّلام، أو الوالي و لو كان جائرا، أو و لو كان فاسقا، على تفصيل تقدّم في محلّه.

أمّا المقام الأوّل، فالظاهر أنّ الأراضي المفتوحة عنوة ملك للمسلمين بالمعنى المتقدّم، و لا تملك بالحيازة و لا بالإحياء. نعم إذا ملّكها وليّ الأمر لأحد ببيع أو غيره - حيث رأى في ذلك المصلحة للمسلمين - ملكها.

و تدلّ عليه الأخبار التي حكاها المصنّف في المتن، مثل قوله عليه السّلام: (من يبيعها؟ هي أرض المسلمين! قلت: يبيعها الذي في يده. قال: يصنع بخراج المسلمين ماذا؟ ثمّ قال: لا بأس، اشتر حقّه منها... الحديث)⁽¹⁾فإنّه كالصريح في أنّها ملك للمسلمين، و يجب فيها الخراج، و لا يملك ببيع و نحوه، و إنّما يباع حقّ الاختصاص.

ثمّ لا يخفى أنّ رواية إسماعيل بن الفضل الهاشمي⁽²⁾التي حكاها المصنّف في جملة الروايات الواردة في المقام، لم نعرف ربطها بما نحن فيه. كما أنّ مرسلة حمّاد

التي حكاها أيضا - مضافا إلى ضعف السند - مشتملة على ما لم يلتزم به فقيه، كوجوب أداء الزكاة قبل تقسيم الزرع بين الشركاء، مع أنّه لا بدّ و أن يقسّم أوّلا فإذا بلغ نصيب كلّ منهم حدّ النصاب وجبت عليه الزكاة و إلاّ لم تجب.

ثم إنّه بعد ما ثبت أنّ الأراضي المفتوحة عنوة ملك للمسلمين، فيشكل الأمر في أخذ التراب منها و بيعه بعد جعله كوزا أو جصّا أو آجرا أو تربة - كما في تربة كربلاء - حيث إنّه لا يملك كأصل الأراضي.

و ربّما يستدلّ على تملّكها بالسيرة، و ستعرف ما فيها.

و دعوى أنّ الأراضي المفتوحة عنوة تملك بتبع الآثار، كلام معروف لا دليل عليه أصلا.

فيشكل وقف تلك الأراضي، كما لا يجوز بيعها و لا ما هو من قبيله من التصرّفات، و إنّما ينتفع بها مع إذن الوالي و أداء الخراج الذي هو بمنزلة اجرة الأرض.

و الحاصل: أنّ الأراضي المفتوحة عنوة ملك للمسلمين بالمعنى المتقدّم، فلا يملكها أحدهم بالحيازة و نحوها، إلاّ إذا ملّكه الوالي حيث رأى فيه مصلحة المسلمين.

و لا ريب أنّه إذا جاز لأحد التصرّف فيها بمجوّز، وجب عليه أداء الخراج الذي هو بمنزلة اجرة الأرض، كلّ ذلك يستفاد من الأخبار.

كما أنّه لا يجوز لأحد أن يملك شيئا من أجزائها المنفصلة كترابها، و لا يجوز بيعه بعد جعله كوزا أو آجرا أو تربة إلاّ إذا اقتضاه تعمير الأرض، كما إذا حفر بئرا فيها أو بالوعة أو سردابا و ألقى ترابها إلى الخارج، فيجوز تملّكها لأنّها حينئذ لا تعدّ

من الأرض بل تعدّ من منافعها.

هذا، و لكن الكلام في تميّز الأرض المفتوحة عنوة عن غيرها⁽¹⁾فإنّ جملة منها من الأراضي الصلحيّة التي يحتمل كونها ملكا للكفّار، و جملة منها من المقاطعات التي وهبها الخلفاء و سلاطين الجور إلى الأشخاص، و قد عرفت أنّ تصرّفهم فيها نافذ، فلم يعلم كون كلّ قطعة من الأرض بخصوصها من المفتوحة عنوة، و اليد أمارة الملك لا ترفع اليد عن مقتضاها.

و العلم الإجمالي بكون بعض الأراضي من المفتوح عنوة و إن كان ثابتا، إلاّ أنّه لا أثر له بعد خروج بعض الأطراف عن محلّ الابتلاء⁽²⁾، فهو كالعلم إجمالا بوقفيّة بعض دور البلد أو غصبيّتها الحاصل لكلّ أحد في جميع البلدان القديمة، فكما لا يمنع هذا عن جواز شراء بعضها أو استيجارها، كذلك لا يمنع ذاك، فإذن لا مانع من

قوله قدّس سرّه: و خصوص رواية سليمان بن خالد [1]

شراء الأرض أو شيء منها ممّن هي في يده بمقتضى اليد التي هي أمارة على الملك⁽¹⁾

بقي الكلام في جواز التصرّف في تلك الأراضي في زمان الغيبة و أنّه يجوز مطلقا أو لا يجوز مطلقا أو التفصيل فإنّ الأقوال في المسألة كثيرة على ما ذكرها المصنّف غير أنّ أظهر الأقوال ما أفاده المحقّق النائيني و هو اشتراط الجواز بإذن الحاكم الشرعي إن أمكن و إلاّ فمن السلطان الجائر، و الوجه في ذلك أنّ الجواز مطلقا ينافي التصرّف في ملك المسلمين من دون إذنهم و لا إذن وليّهم، و روايات التحليل للشيعة موردها ما هو ملك الإمام عليه السّلام كالأنفال، كما أنّ رواية الأحقّية بالسبق و الحيازة موردها المباحات الأصليّة و نحوها لا ما هو ملك المسلمين. و أمّا التفصيل بين ما إذا كان المتصرّف موردا للخراج فيجوز و إلاّ فلا فلا وجه له لأنّ كونه مصرفا للخراج الحاصل من الأرض لو أعطاه من بيده الأمر لا يوجب جواز تصرّفه في ملك المسلمين بدون إذن وليّ الأمر، و أمّا تجويز أخذ ما يعطيه السلطان الجائر من الخراج أو الأراضي الخراجيّة بعنوان المقاطعة أو غيرها من قبل ولاة الحقّ فلا يدلّ على ثبوت الولاية لهم على ذلك حتّى يتعيّن اعتبار الإذن منهم بل إنّما أجازوا عليهم السّلام لشيعتهم التصرّف و الأخذ إرفاقا لهم. و دعوى ثبوت هذا المنصب أعني الولاية على الأراضي الخراجيّة لكلّ من تصدّى للخلافة حقّا أو باطلا فممّا لا أساس له قطعا، نعم يكفي الاستيذان من الحاكم الشرعي لأنّه القدر المتيقّن بعد ما لا يحتمل عدم جواز التصرّف فيها و في منافعها حال الغيبة أصلا، و يمكن استفادة الاكتفاء بالاستيذان من السلطان الجائر و ولاته ممّا دلّ على جواز التصرّف فيما يؤخذ منه و من ولاته من الخراج المقاسمة و نحوهما (الأحمدي).

[1] ربما يقال بجواز إحياء الأرض المحياة حال الفتح إذا عرضها الخراب بعد ذلك لعموم أدلّة الإحياء. و قد تمسّك المصنّف له برواية سليمان بن خالد، و لم نعرف وجه

قوله قدّس سرّه: كونه طلقا [1]

دلالتها عليه⁽¹⁾، و لعلّه سهو من قلمه الشريف. نعم قد يتخيّل دلالة صحيحة الكابلي و معاوية بن وهب على الجواز، إلاّ أن صحيحة الكابلي موردها إحياء الأرض الموات، و صحيحة معاوية منصرفة عمّا هي ملك المسلمين بالمعنى المتقدّم، فتأمّل.

فالظاهر أنّها لا تملك بعد الخراب أيضا.

جواز (بيع الوقف) و عدمه

اشارة

[1] احترزوا بذلك عن بيع الوقف، و بيع العين المرهونة و المنذورة و ما تعلّق بها اليمين، و بيع امّ الولد، و جملة من الامور.

و أورد عليه المصنّف قدّس سرّه: بأنّ اعتبار هذا الشرط دوريّ‌؛ فإنّ المراد ب‍ «الطلق» أن يكون المالك تامّ السلطنة على ملكه بحيث يجوز له بيعه، فالاحتراز به عمّا لا يجوز بيعه كما ترى. و أجاب عنه الميرزا: بأنّ المراد ب‍ «الطلق» الملك المستقل و السلطنة التامّة في مقابل الملكيّة القاصرة، إمّا لقصور في المقتضي كما في الوقف، و إما من جهة الاقتران بالمانع كما في العين المرهونة⁽²⁾.

و نقول ردّا عليه: إنّه لم يرد دليل على اعتبار كون العوضين ملكا طلقا، و إنّما ورد المنع عن البيع في موارد خاصّة، كالوقف و العين المرهونة على قول، و لولا ذلك لم

قوله قدّس سرّه: «مسألة» لا يجوز بيع الوقف [1]

نمنع عن البيع و صيرورة الثمن بدلا عن المثمن في جميع شؤونه، بأن كان الثمن متعلّقا لحقّ الغير في المرهونة، أو الوقف وقفا على الموقوف عليهم، و مجرّد عدم كون العين طلقا لا يمنع عن صحّة البيع، فالظاهر أن عنوان «الطلقيّة» منتزع من الموارد الخاصّة التي ورد فيها المنع عن البيع.

[1] يدلّ عليه - بعد الاجماع - روايات⁽¹⁾:

منها: قوله عليه السّلام: (الوقوف على حسب ما يوقفها أو يقفها - على اختلاف النسخ - أهلها)⁽²⁾و الوقف بمعنى السكون، و يستعمل متعدّيا أيضا، فيمكن أن يكون نسخة «يقفها» بصيغة المجرّد هو الصحيح.

و تقريب الاستدلال بها ظاهر؛ فإنّ المعنى أنّ الوقف متروك ساكن غير قابل للانتقال على ما تركه الواقف و حبسه. و بعبارة اخرى بعدما فرض أنّ الوقف لابدّ

و أن يكون دائما مملوكا للموقوف عليهم بحسب جعل الواقف، ينافيه الانتقال خارجا و صيرورته ملكا لغيرهم بالشراء و نحوه.

و منها: قوله عليه السّلام في رواية علي بن راشد: (لا يجوز شراء الوقف⁽¹⁾و لا تدخل الغلّة في ملكك... الحديث)⁽²⁾و المراد ب‍ «الغلّة» ليس ما هو ظاهرها من ثمرة الزرع؛ لأنّه ملك للزارع و لو كان غاصبا، بل المراد بها ما هو تابع لنفس الأرض في الملكيّة، كالزروع التي تنبت في الأرض بطبعها و ما هو بحكمها من اجرة الأرض و إن كان ذلك خلاف ظاهر الغلّة.

و منها: ما ورد في حكاية وقف أمير المؤمنين عليه السّلام و قوله فيها: (تصدّق بداره التي في بني زريق، صدقة لا تباع و لا توهب... الحديث)⁽³⁾فإنّ الظاهر أنّ قوله (صدقة لا تباع) مفعول مطلق نوعي، و هو وصف احترازي و ليس بشرط، فإنّ الصدقة - و هي مطلق الخيرات - تكون على قسمين: منها ما يكون قابلا للبيع و الهبة، و منها ما لا يكون قابلا لذلك و هو الوقف، فكأنّه عليه السّلام أراد بيان أنّ تصدّقه من القسم الثاني، أي الوقف الذي بطبعه لا يباع و لا يوهب.

و لا ينافي ذلك - أي توصيف الوقف بأنّه لا يباع - جواز بيعه بمجوّز شرعي

أحيانا، لأنّه وصف طبعي للوقف لا فعلي، فهو نظير قولك: شرب الخمر الذي هو حرام، فإنّه لا ينافي جوازه أحيانا لضرورة أو للتداوي، فيستفاد من التوصيف أنّ الوقف بحسب طبعه غير قابل للبيع. و أمّا احتمال كونه وصفا للشخص أو لقسم خاصّ من الوقف فبعيد عن ظاهر اللفظ⁽¹⁾، فتأمّل. و كذا احتمال كونه شرطا خارجيّا في شخص الوقف كما في المتن⁽²⁾.

و ربما يورد عليه: بأنّ اشتراط عدم البيع على نحو الإطلاق شرط فاسد، لأنّه مناف للكتاب و السنّة لجواز بيعه أحيانا، و هو مفسد على قول⁽³⁾.

و أجاب عنه في المتن بوجوه ثلاثة، أوّلا: أنّ الإطلاق منصرف إلى البيع لا لعذر⁽⁴⁾كما في رواية علي بن راشد، و ثانيا: أنّ التقييد لا بدّ منه حتّى لو كان وصفا،

و ثالثا: يحتمل أنّ الإمام عليه السّلام كان عالما بعدم طروّ مسوّغ للبيع، فلم يكن هناك حاجة للتقييد إن كان شرطا. و هذا بخلاف ما إذا جعل وصفا، فإنّ التقييد حينئذ لازم حتّى مع العلم بعدم طروّ المسوّغ كما هو واضح. ثمّ بعد ذلك ذكر أنّ الإنصاف ظهور السياق في الوصفيّة.

و نقول: لو لم تكن الشرطيّة مخالفا لظاهر السياق - كما أفاد - أمكن أن يجاب عن الإشكال بوجه أحسن، بأن يقال⁽¹⁾: إنّه ما المراد من اشتراط أن لا يباع‌؟ فإن اريد به عدم جواز البيع فهو ممّا لا يقبل الاشتراط لعدم كونه تحت قدرة الواقف و اختياره بل أمره بيد الشارع، فلابدّ و أن يراد به عدم البيع خارجا، و عدم وقوع البيع كذلك لا ينافي جوازه عند طروّ أحد المسوّغات. نعم ينافي ذلك وجوبه فيما إذا استلزم بقاؤه تلف النفوس و الأعراض، فإطلاق الشرط غير مناف للكتاب و السنّة، فتأمّل.

قوله قدّس سرّه: و ممّا ذكرنا ظهر أنّ المانع عن بيع الوقف امور ثلاثة [1]

قوله قدّس سرّه: ثمّ إنّ جواز البيع لا ينافي بقاء الوقف [2]

المانع من بيع الوقف

[1] جعل قدّس سرّه المانع من بيع الوقف تعلّق حقوق ثلاثة به: حقّ اللّه تعالى حيث يعتبر في الوقف القربة فيكون العمل للّه و عوضه عليه، و حقّ الواقف حيث جعل العين محبوسة متروكة صدقة جارية ينتفع بها، و حقّ الموقوف عليهم كالبطون اللاحقة في الوقف على الذريّة.

و نقول: الظاهر عدم ثوبت الحقّ في شيء من الموارد الثلاثة، فتأمّل.

أمّا حق اللّه سبحانه، فلأنّ كون الوقف قربيّ - على فرض اعتبار القرب فيه - لا يستلزم ثبوت حقّ له تعالى في العين الموقوفة. نعم لازمه وصول القرب به بعد تحقّقه.

و أمّا الواقف، فأيّ حقّ يثبت له بعد ما وقف العين و أخرجها عن ملكه.

و كذا البطون اللاحقة، فإنّ لهم حقّ الانتفاع بالعين ما دامت باقية.

فالعمدة في المقام هي الأخبار الخاصّة و العامّة، فإنّ مقتضى قوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بقاؤها محبوسة متروكة و عدم انتقالها بالبيع و نحوه. و كذا قوله عليه السّلام:

(الوقف لا يشترى) و سائر الأدلّة الخاصّة، فهي المانع عن البيع لا كون الوقف متعلّقا للحقّ‌، فتأمّل.

البيع و عدم منافاته مع بقاء الوقف

[2] قد عرفت أنّ الوقف عبارة عن السكون و الحبس، فوقف العين عبارة عن إيقافها عن الحركة و الانتقال و جعلها ساكنة، فعدم الانتقال مقوّم لحقيقة الوقف، فمفهوم الوقف يقتضي عدم جواز البيع و لو لم يكن هناك دليل خارجي يمنع بيع الوقف.

ثمّ إنّ بيع الوقف إذا جاز لمسوّغ يتصوّر على قسمين: لأنّه تارة يباع و يجعل بدله

وقفا كما كان المبدل كذلك، و اخرى يباع و يتصرّف الموقوف عليه في البدل كتصرّفه في سائر أمواله.

و على التقديرين، هل يكون جواز البيع موجبا لبطلان الوقف بحيث لا يرد البيع على الوقف فيكون جواز بيعه من باب التخصّص لا التخصيص بل يباع ما ليس بوقف، أو أنّ الوقف لا يبطل إلاّ بالبيع الخارجي، فيجوز إبطال الوقف بالبيع‌؟

مختار المصنّف هو الثاني، حيث ذكر أنّ مدلول صيغة الوقف و إن اخذ فيه الدوام و المنع عن المعاوضة، إلاّ أنّه قد يعرض ما يجوّز مخالفة الإنشاء، ثمّ تنظّره بالرجوع في الهبة الجائزة المنافي لمقتضى العقد و سلطنة الموهوب له على العين الموهوبة.

إلاّ أنّ كاشف الغطاء في شرحه على القواعد ذهب إلى الأوّل. و أنّ جواز البيع يبطل الوقفيّة؛ لأنّ عدم جواز البيع ليس حكما شرعيّا مترتّبا على الوقف ليكون قابلا للتخصيص مع بقاء الوقف، و إنّما هو مقوّم للوقف، فلا ينتفي إلاّ بانتفاء الوقفيّة⁽¹⁾.

و تبعه صاحب الجواهر، فذكر أنّ الذي يقتضيه النظر بعد إمعانه أنّ الوقف ما دام وقفا لا يجوز بيعه، بل لعلّ جواز بيعه مع كونه وقفا من التضادّ. نعم إذا بطل الوقف اتّجه حينئذ جواز بيعه⁽²⁾.

و أورد المصنّف على ذلك بما حاصله أنّه: إن اريد من بطلان الوقف انتفاء بعض

آثاره، و هو عدم جواز البيع، فيثبت الجواز، لأنّ نفي النفي إثبات، فيكون جواز البيع مشروطا بجوازه، و هو ممّا لا محصّل له، لرجوعه إلى اتّحاد الشرط و الجزاء، فضلا عن احتياجه إلى النظر أو إلى إمعانه. و إن اريد انتفاء أصل الوقف و رجوعه إسلى ملك الواقف أو الموقوف عليه، فهو مخالف للإجماع؛ إذ لم يقل أحد من مجوّزي بيع الوقف بعوده ملكا عند طروّ أحد المسوّغات، و لم يجوّز أحد التصرّف فيه حينئذ كالتصرّف في بقيّة الأموال بأن يهبه إلى أحد أو يرهنه، و قد صرّح المحقّق في جامع المقاصد بالمنع عن رهنه و إن بلغ حدّا يجوز بيعه معلّلا باحتمال زوال مسوّغ البيع عند إرادة بيعه في استيفاء الدين، و كذا لم يقل أحد بانتقاله إلى الوارث بعنوان الإرث إذا لم يبع إلى أن زال المسوّغ بل يحكم بوقفيّته، مع أنّ طروّ المسوّغ لو كان موجبا لبطلان الوقفيّة احتاج رجوعه إلى الوقفيّة ثانيا إلى إنشاء ثان.

ثمّ اختار بعد ذلك أنّ المنع عن البيع ليس مأخوذا في مفهوم الوقف، فمعنى جواز بيعه ثبوت الولاية للبايع على تبديل أموال البطون اللاحقة أو جعل الشارع له حقّ إبطال الوقف.

و نقول: إن أراد صاحب الجواهر ببطلان الوقف أحد المعنيين المذكورين، أعني انتفاء بعض آثاره و هو عدم جواز بيعه، أو بطلان الوقف رأسا، فالأمر كما أفاده المصنّف، لا يمكن الالتزام بشيء منهما.

إلاّ أنّه من المحتمل أن يراد به معنى آخر، و هو بطلان الوقف من حيث إيقافه عن البيع، فإنّ الوقف - كما عرفت - عبارة عن سكون العين الموقوفة و إسقاطها عن قابليّة الانتقال بكلّ نحو من أنحائه، و قد أمضاه الشارع إلاّ من جهة البيع عند طروّ المسوّغ ما دام باقيا، فمعنى بطلان الوقف عدم إمضاء الشارع لما أنشأه

الواقف، لكن لا مطلقا ليبطل الوقف رأسا، بل من تلك الحيثيّة فقط. و عدم امضائه من بعض الحيثيّات لا يستلزم عدم امضاء ما أنشأه الواقف رأسا كما هو واضح.

و الالتزام بالبطلان بهذا المعنى لا بدّ منه؛ فإنّ إمضاء الشارع لحبس الوقف من جميع الجهات مناف لتجويز الانتقال بالبيع أحيانا، فما ذكر من أنّ بقاء الوقف و جواز البيع من التضادّ أمر تام، إلاّ أنّ بطلان الوقف ليس من جميع الجهات لتلزم المحاذير المتقدّمة، بل يكون البطلان من جهة البيع ما دام المسوّغ موجودا. و عليه لا يلزم عود الوقف ملكا و لا انتقاله بالإرث و لا جواز التصرّف فيه بغير البيع من أنحاء التصرّفات، و لا يجوز رهنه و لا غير ذلك.

ثمّ إنّه على ما ذكرناه من أنّ طروّ المسوغ للبيع لا يبطل الوقف، لا ينبغي الريب في عدم جواز البيع بعد زوال المسوّغ.

و لكن بعض الأكابر ذهب إلى جواز البيع بعد زوال المسوّغ على التقديرين، سواء قلنا ببطلان الوقف أم لم نقل به، أمّا على الأوّل فواضح، لانتفاء الوقفيّة بمجرّد طروّ المسوّغ، فليس بيعه من بيع الوقف. و أمّا على الثاني فلأنّ إطلاق دليل المنع عن بيع الوقف قد خصّص في زمان تحقّق المسوّغ، و بعد زواله لا يمكن الرجوع إلى عموم المنع، لأنّه حكم مستمرّ و قد انقطع، و عوده يحتاج إلى دليل آخر، فيستصحب بقاء حكم المخصّص، و هو جواز البيع، فمن هذه الجهة لا يترتّب أثر عملي على القول بطلان الوقف بطروّ المسوّغ و عدمه.

و نقول: التحقيق أنّ المورد على كلا التقديرين بل على جميع التقادير من موارد الرجوع إلى عموم العام، فلا يجوز البيع بعد زوال المسوّغ مطلقا.

أمّا على القول ببقاء الوقفيّة بعد طروّ المسوّغ و تخصيص دليل المنع عن البيع

قوله قدّس سرّه: لأصحابنا في الخروج عن عموم المنع في الجملة أقوالا [1] فظاهر، لأنّ عموم المنع عن بيع الوقف قد خصّص في زمان وجود المسوّغ، ففي الزائد على ذلك يرجع إلى العموم، و قد بيّنا في محلّه أنّه لا فرق في الرجوع إلى العام عند احتمال التخصيص الزائد بين العام المجموعي و العام الاستغراقي، و لا بين الأفراد العرضيّة و الأفراد الطوليّة.

و هكذا لو قلنا ببطلان الوقف عند طروّ المسوّغ مطلقا كما اختاره في الجواهر؛ فإنّ ما أنشأه الواقف كان حبس العين عن الانتقال إلى الأبد، و مقتضى عموم دليل الإمضاء كونه ممضى كذلك، أي قبل ورود المسوّغ و حينه و بعده، فللعام أفراد طوليّة ثلاث، و لا يستفاد من المخصّص أكثر من عدم تحقق الإمضاء و تخصيصه حين طروّ المسوّغ - أي ما دام موجودا - و أمّا بعده و قبله فمقتضى العموم ثبوت الإمضاء، و هو حجّة لا يرفع اليد عنه - كما حقّقناه في محلّه - و لو كان العام مجموعيّا متكلّفا لحكم واحد مستمر.

فعلى جميع التقادير يكون المورد موردا للرجوع إلى عموم العام لا إلى حكم المخصّص، فلا وجه لما ذكره بعض الأكابر من الحكم بجواز البيع بعد زوال المسوّغ مطلقا.

مقتضى الاصل فى بيع الوقف و اقوال الاصحاب فى الخروج عنه

[1] ذكر قدّس سرّه أنّ مقتضى العموم عدم جواز بيع الوقف مطلقا، و لأصحابنا في الخروج عنه أقوال:

المنع عن البيع مطلقا، و قد حكاه الشهيد عن ابن إدريس و قوّاه، حيث قال: و ابن إدريس سدّ الباب و هو نادر مع قوّته⁽¹⁾.

و الجواز في الجملة مطلقا، و لا بدّ من تقييده بغير ما هو محرّر - كالمساجد - و إن كان كلام القائل مطلقا؛ إذ لا يظنّ بأحد تجويز بيع المسجد و نحوه من المشاهد المشرّفة.

و التفصيل بين المؤيّد و المنقطع، فيجوز البيع في الأوّل دون الثاني، و هو مبنيّ على القول برجوع الوقف المنقطع إلى الواقف أو ورثته إذا انقطع الموقوف عليهم، فإنّ البيع حينئذ يكون تضييعا لحقّ الواقف، بخلاف المؤيّد حيث لا يكون بيعه منافيا لحقّ الواقف.

و التفصيل بين المؤيّد و المنقطع، بالقول بالجواز في الثاني دون الأوّل.

و التفصيل بين أجزاء الوقف كجذعه و حصوه و نحو ذلك و بين عين الوقف، و القول بجواز البيع في الأوّل دون الثاني.

و التحقيق: أنّ الوقف من حيث الموضوع ينقسم إلى منقطع و مؤبّد، و ليس المراد بالمنقطع كون الوقف محدودا، فإنّ صحّة الوقف المحدود أوّل الكلام، فالوقف في كلا القسمين مؤبّد، إلاّ أنّه قد يكون الموقوف عليه ممّن ينقطع في الخارج، فيسمّى الوقف ب‍ «المنقطع» لانقطاع موضوعه، كالوقف على الأولاد. و قد يكون ممّن لا ينقطع، كالوقف على المسلمين أو الشيعة أو عامّة البشر، فإنّه لا ينقطع خارجا.

و من حيث الحكم، أعني كيفيّة الوقف أيضا ينقسم الوقف إلى أقسام:

فإنّه قد يكون من قبيل التحرير و فكّ الملك - نظير تحرير العبد و عتقه - بحيث لا يكون ملكا لأحد، و لذا لا يضمن من غصبه، و ليس في غصبه إلاّ مجرّد الحكم التكليفي.

و قد يكون تمليكا للبطون أو للجهة بأحد الأنحاء التي ستتّضح إن شاء اللّه تعالى.

قوله قدّس سرّه: أمّا الأوّل فالذي ينبغي أن يقال فيه [1]

و لا بدّ من التكلّم في كلّ من الأقسام.

[1] ذكر أنّ الظاهر عدم الخلاف في عدم جواز بيع الوقف المؤيّد الذي هو من قبيل التحرير، فهذا القسم خارج عن محلّ الكلام، لأنّ الكلام فيما هو ملك غير طلق لا فيما ليس بملك أصلا.

ثمّ نقل عن كاشف الغطاء المنع عن بيع الوقف العام لقصور في الملك بل لعدم الملك رأسا، و لكن مع اليأس عن الانتفاع به في الجهة المقصودة، كما إذا كان المسجد واقعا في قرية خربة لا يمرّ بها أحد ليصلّي فيه، يؤجر للزراعة مع المحافظة على الآداب اللازمة إن كان مسجدا و إحكام السجلاّت لئلاّ يغلب اليد، و تصرّف فائدتها في ما يماثلها من الأوقاف... إلى آخر ما ذكره قدّس سرّه⁽¹⁾.

ثمّ أورد عليه المصنّف بما حاصله: أنّ المنع عن البيع في هذه الصورة و إن كان حسنا، إذ ليس هناك مالك للوقف ليباع عنه وكالة أو ولاية أو يبيعه هو بنفسه، إلاّ أنه كما لا مجال لبيعه لا مجال لإيجاره أيضا، فإنّ نسبة الوقف إلى الموجر و المستأجر على حدّ سواء، فمن أين يثبت للموجر حقّ الإيجار؟ فذكر أنّه يمكن الحكم بإباحة الانتفاع للمسلمين لأصالة الإباحة، و لا يتعلّق عليهم اجرة.

و بالجملة: فصّل المصنّف قدّس سرّه في بيع الوقف المؤبّد بين ما كان ملكا للموقوف عليهم و ما لا يكون ملكا لأحد، بل يكون فكّا للملك و من قبيل التحرير.

فنقول: أمّا الوقوف الذي يكون نظير التحرير كالمساجد، فإنّ المسجد لا يطلق إلاّ على المكان المحرّر عن الملك الذي جعل معبدا، و لذا ذكر السيّد في العروة: أنّه

إذا أوقف أحد مكانا على المسلمين ليعبدوا فيه من دون أن يحرّره عن الملك لا يترتّب عليه أحكام المسجد. فالمسجد للّه كما في الآية⁽¹⁾، و ليس طرفا لإضافة الملكيّة أصلا، فلا يجوز بيعه و لا إيجاره لعدم كونه ملكا، كما أنّه ليس له مالك أصلا، و لا يضمنه أحد لو غصبه، إذ الضمان يكون للمالك، و ليس للمسجد مالك.

و أمّا الوقف الخاص، فهو ملك للموقوف عليهم و لهم السلطنة عليه، غايته سلطنة محصورة قاصرة ليس لهم نقله إلى الغير ببيع و نحوه، فهو ملك لهم محبوس، و لهم منافعه ملكا طلقا.

و تدلّ على كلا الأمرين كلمة «على» المذكورة في إنشائه، فيقال: وقفته عليهم، فإنّه يكون للتضيّق، و لو لم يكن ملكا لهم لم يكن في تحبيسه عليهم تضيّقا ليتعدّى بكلمة «على»، بل كان المناسب الإتيان بلفظ «اللام» و يقال: وقفته لهم، كما أنّ مفهوم الوقف يقتضي حبس العين. فالوقف الخاص تمليك العين للأشخاص الخاصّة تمليكا قاصرا ليكون لهم منافعها مع جعلها ساكنة، فتكون العين ملكا للموقوف عليهم كذلك مشاعا، كما أنّ المنافع أيضا تكون ملكا لهم طلقا، كلّ بحسب حصّته، فإذا لم يستوف أحدهم حصّته من المنفعة تبقى في ملكه إلى أن تنتقل إلى وارثه.

فإذن المقتضي لبيعه موجود، و إنّما المانع هو الوقف، فإذا زال بطروّ المسوّغ جاز البيع.

و أمّا الوقف العام فهو على قسمين لأنه:

تارة: تكون العين فيه محبوسة دون المنفعة، فتوقف العين على العلماء أو الزوّار

بحيث تصرف منافعها عليهم، كما في وقف الحمّام أو الدكّان عليهم، فإن الظاهر فيه أنّه لم يوقف ذلك لأن ينتفعوا به فقط، بل ليوجر و تعطى منافعه إليهم.

و اخرى: يوقف عليهم لأن ينتفعوا به لا لتصرف منافعه عليهم، كما في المدارس و القناطر و الخانات، فإنّها موقوفة لينتفع بها لا لتوجر و يدفع إليهم ثمنها.

و العين في هذين القسمين مملوكة للموقوف عليهم، لكن لا بنحو الإشاعة ليلزم تقسيم المنفعة على جميعهم كلّ بحسب حصّته، بل تكون ملكا للجهة، فلا مانع من إعطاء جميع منافعها إلى واحد منهم، إلاّ إذا قيّد في الوقف أمر خاص. و هذا بخلاف الوقف الخاص، فإنّه ملك مشاع بين أفراد الموقوف عليهم.

و الفرق بين نفس هذين القسمين: أنّه في القسم الأوّل تكون العين ملكا للجهة لكن محبوسة لا طلقة، و المنفعة تكون ملكا لهم طلقا، فيجوز لهم بيعه و أكل ثمنه.

و في القسم الثاني كما لا تكون العين طلقا، كذلك المنفعة ليست لهم طلقا، بل هي أيضا محبوسة بمعنى اشتراط صرفها في جهة خاصّة، و هي الانتفاع بها مباشرة، فهي مملوكة لهم بهذا المعنى. و قد عبّر المصنّف عن ذلك ب‍ «ملك الانتفاع» و نحن لم نتعقّل لملكيّة الانتفاع معنى؛ لأنّه فعل الشخص، و لا معنى لكون الانسان مالكا لفعل نفسه، فهو مالك للمنفعة، لكن في جهة خاصّة. و لا مانع من التعبير عنه بملك الانتفاع مسامحة من باب ضيق العبارة.

و كيف كان، يدلّ على كون العين ملكا محبوسا في الوقف العام على الجهة، كلمة «على» بالتقريب الذي قدّمناه في الوقف الخاص.

مضافا إلى السيرة المستمرّة، فانّها قائمة على جميع ما ذكرناه، ففي الوقف الخاص إذا غصب أحد العين الموقوفة على الذريّة مثلا أو شيئا من منافعها، يراه

العرف ضامنا لهم، و في الوقف العام يراه ضامنا للجهة، و ليس ذلك إلاّ من جهة أنه يرى العين و المنفعة ملكا لهم، و هذا بخلاف القسم الأوّل يعنى الوقف التحريري، فإنّه لا ضمان فيه أصلا.

و بما ذكرناه ظهر أنّه لا وجه لعطف المصنّف المدارس و الربط على المساجد.

فتلخّص من جميع ما ذكرناه: أنّ المسجد ليس ملكا لأحد، و إنّما هو مفكوك عن الملكيّة، و هو للّه تعالى من حيث المعبديّة، نظير الكنائس و البيع لغير المسلمين، فلا يمكن بيعه بوجه من الوجوه، و إذا تعذّر صرفه في الجهة المعدّ لها ابيح التصرّف فيه من الجهات الاخر، لعدم كونه مزاحمة لتلك الجهة. و أمّا سائر الأوقاف الخاصّة و العامّة فهي ملك للموقوف عليهم، و لا مانع من بيعها بمسوّغ.

ثمّ إنّ هناك قسما آخر من الوقف، و هو الوقف على الوقف، كوقف الدكّان أو الحمّام على المسجد أو المدرسة و نحوهما. و هو يكون ملكا للمسجد أو المدرسة غير طلق. و لا مانع من اعتبار الملكيّة لغير ذوي الشعور بعد ما صحّحنا اعتبارها للكلّي و للجهة، بل للمعدوم أيضا، فيكون المسجد مالكا لذاك الدكّان الموقوف عليه على نحو مالكيّة سائر الموقوف عليهم للوقف، كما أنّ منافعة تكون ملكا طلقا للمسجد، فيصرف عليه أو على متعلّقاته من إمام يصلّي أو غيره على حسب ما اوقف.

ثمّ الوقف على الوقف يكون على أقسام ثلاثة لأنّه:

تارة: يكون وقفا على المسجد مثلا بحيث تكون منفعته للمسجد، كالقناديل الموقوفة على المساجد و المشاهد، فإنّه ليست فيها منفعة سوى الزينة، فيتزيّن بها المسجد أو المشهد، و هي قسم من المنافع لعدم اختصاصها بالأكل و الشرب

و نحوهما، فهو نظير أن يقف أحد قلادة للعرائس لتتزيّن بها. و هذا النحو من الوقف يكون ملكا للمسجد أو للمشهد محبوسا، كما أنّ منافعه تكون ملكا طلقا له، فإذا حصل مسوّغ لبيع الوقف يصرف ثمنه في نفس المسجد لأنّه ملك له.

و اخرى: ليست فيه منفعة عائدة إلى المسجد، كما إذا فرضنا جعل شيء في المسجد في أساسه بحيث لا يتزيّن به المسجد، و إنّما يوجب تصفية هواء المسجد أو تبريده مثلا. و الوقف في هذا الفرض يكون على من يصلّي في المسجد، فيكون ملكا لهم لا للمسجد، فتأمّل. فإذا حصل له مسوّغ للبيع صرف ثمنه عليهم لا عليه.

و ثالثة: تكون فيه كلتا الجهتين، يتزيّن به المسجد و ينتفع به زوّاره أيضا. و الظاهر في هذا القسم أيضا أنّه وقف على المسجد، فيكون ملكا له؛ لأنّ انتفاع المصلّين أو الزوّار به يوجب كثرة المصلّين فيه و كثرة الزائرين له، و هي منفعة للمسجد أو للمشهد أيضا، فإذا بيع يصرف ثمنه على المسجد. و يؤكّد ما ذكرناه من كونه وقفا على المسجد لا على المسلمين المصلّين فيه أو الزائرين له، ما هو المتعارف في إنشاء وقفه، فإنّه يعبّر عنه بالوقف على المسجد لا على المصلّين فيه مثلا.

بقي الكلام في جذع يكون في مثل المسجد و حيطانه و بابه و نحو ذلك:

فإن كان حادثا بعد وقف الأرض، فلا ينبغي الريب في أنّ وقفها ليس من قبيل التحرير، و إنّما هو من قبيل الوقف على المسجد، فيجوز بيعها بمسوّغ و يصرف ثمنها عليه.

و أمّا إن كان وقفيّتهما في زمان واحد حدوثا، كما إذا جعل المكان المبنيّ مسجدا، فالظاهر أنّه أيضا كذلك، و أنّ وقف المجموع ينحلّ إلى جعل الأرض مسجدا و جعل غيره وقفا على المسجد؛ و ذلك لأنّ المسجد إنّما هو اسم للفضاء

و المكان، و أمّا غيره حتّى التراب فليس بمسجد، فتأمّل. و لذا لو نقل و جعل في مكان آخر لم يلحقه أحكام المسجد. فالمسجد نظير الكعبة و الصفا و المروة و نحوها ممّا هو اسم للفضاء، و لذا لو فرض - نعوذ باللّه - انهدام الكعبة وجب الطواف حول ذلك الفضاء و التوجّه اليه في الصلاة و الكون في ذلك الفضاء الخاص في الحج مثلا.

و يشهد لهذا ما أفاده الميرزا⁽¹⁾- و نعم ما أفاد - من أنّ المناسب للمسجديّة التي هي تحرير للملك دائما، أن يتعلّق بما هو قابل للدوام و الاستمرار، و ما هو قابل له هو الفضاء دون غيره، فإذن يجوز بيع حيطان المسجد و جذوعه و بابه إلى غير ذلك ممّا يتعلّق به عند طروّ المسوّغ، و يصرف ثمنها على المسجد، فإنّها مملوكة له من غير فرق بين الصورتين⁽²⁾.

قوله قدّس سرّه: فاعلم أنّ الكلام في جواز بيع الوقف [1]

و أمّا ثوب الكعبة، فقد ورد فيه في رواية مروان: (يبيع ما أراد و يهب ما لم يرد و ينتفع به و يطلب بركته. قلت: أيكفّن به الميّت‌؟ قال: لا)⁽¹⁾و لذا وقع الكلام في أنّه كيف يجوز بيعه مطلقا بدون مسوّغ على ما هو مقتضى إطلاق الحديث‌؟

و التحقيق: أنّه خارج عن الوقف موضوعا، فإنّه على ما يقال - بل هو ثابت - أنّ هناك موقوفة من الأزمنة السابقة من زمان الأئمّة عليهم السّلام إلى الآن يجعل منها كلّ سنة ثوبا للكعبة، و لا معنى لأن يجعل للكعبة في كلّ سنة ثوبا بأن يكون وقفا أبديّا، إذ لا يلبس عليها إلاّ ثوب واحد، و الوقف المؤقّت باطل، فلابدّ و أن لا يكون وقفا، بل هو حبس إلى سنة، ثمّ يباح لجميع المسلمين أو لخدمة البيت، فيجوز بيعه على القاعدة. و المنع عن التكفين به ليس من جهة وقفيّته، و إنّما هو من جهة كونه خلاف الاحترام، بل موجبا للهتك.

جهتين من الكلام فى بيع الوقف

اشارة

[1] الكلام في بيع الوقف يقع في جهتين:

الاولى: في قابليّته للبيع و شأنيّته.

الثانية: في فعليّة جواز البيع.

الاولى: في قابليّته للبيع و شأنيّته

أمّا الجهة الاولى، فقد تقدّم الكلام فيها، و عرفت أنّ الوقف إن كان من قبيل التحرير و فكّ الملك - كالمساجد و المعابر - فهو غير قابل للبيع. و إن كان من قبيل التمليك - كالأوقاف الخاصّة و العامّة - ممّا تكون منفعته ملكا طلقا للموقوف عليهم، إمّا مطلقا و إمّا بحيث ينتفعون منها مباشرة - لما عرفت أنّ ملك الانتفاع ممّا لا معنى له - فهي قابلة للبيع و يجوز بيعها شأنا.

الثانية: في فعليّة جواز البيع

و أمّا الجهة الثانية⁽¹⁾، فيقع الكلام فيها من جهتين، أحدهما: من حيث وجود المانع، و الثانية: من حيث ثبوت المقتضي. و قد تعرّض المصنّف لكلتا الجهتين، و نحن نتبعه في ذلك.

فنقول: من جملة موارد جواز بيع الوقف، ما إذا أشرف على الخراب. و المراد به سقوطه عن قابليّة انتفاع الموقوف عليهم به مع بقاء عينه، سواء كان ذلك لأجل خرابه أو لغير ذلك، كما إذا كان الوقف معمورا إلاّ أنّه لا ينتفع الموقوف عليهم به لا مباشرة و لا بالإيجار، لوقوعه في محلّ غير قابل للسكن إلاّ أن يباع للزرع مثلا.

و قد استدلّ المصنّف على جواز بيعه من الجهة الاولى بقوله قدّس سرّه: لعدم جريان أدلّة المنع⁽²⁾.

أمّا الإجماع فواضح، لعدم ثبوت الاتّفاق على المنع فيما إذا خرب الوقف و أشرف على التلف، بل ادّعي الإجماع على جواز بيعه حينئذ.

و أمّا قوله عليه السّلام: (لا يجوز شراء الوقف) فمورده الأرض المزروعة القابلة للانتفاع بها مع بقاء عينها بالإحياء و التعمير و إنّما خربت لعدم إحيائها⁽¹⁾. و يشهد لهذا قوله عليه السّلام: (لا تدخل الغلّة في ملكك إدفعها إلى ما اوقفت عليه) فإنّه يظهر من ذلك أنّ الأرض كانت لها غلّة، و محلّ الكلام غير هذا، و هو ما إذا لم يمكن الانتفاع بالأرض مع بقائها. فمورد الرواية أجنبيّ عمّا نحن فيه.

و أمّا توهّم التمسّك بإطلاق الجواب، بدعوى أنّ الميزان بعمومه و خصوصه و إطلاقه و تقييده، و لا عبرة بالسؤال.

ففيه: أنّه منصرف إلى ما إذا بقيت العين و أمكن انتفاع الموقوف عليهم بها إذا لم تبع و لم تشتر، و لا يعمّ ما إذا لزم من عدم بيعها التلف رأسا، كما أنّ الواقف أيضا يجعل العين بإنشائه الوقف محبوسا غير قابل للنقل ما دام يمكن الانتفاع به مع بقاء العين، لأنّه الغرض من الوقف، فإنّه يريد بوقفه انتفاع الموقوف عليهم مع بقاء العين.

و بالجملة إنّما منع الشارع عن بيع الوقف لينتفع به الموقوف عليهم، لا ليبقى و يتلف، فهو منصرف عن مثل الفرض.

و بهذا ظهر الجواب عن قوله عليه السّلام: (الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها) فإنّ الواقف لا يجعل العين واقفا إلاّ ما دام يمكن الانتفاع بها مع بقائها، و أمّا في فرض استلزام بقائها التلف فليس موقوفا عن البيع حتّى بحسب جعل الواقف⁽²⁾، فجواز

البيع حينئذ لا ينافي⁽¹⁾عموم قوله عليه السّلام: (الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها).

و أمّا ما ذكره المصنّف من انصرافه إلى التصرّف في الوقف، أي بيان وجوب مراعاة الكيفيّة المرسومة في إنشاء الوقف، و ليس منها عدم البيع.

ففيه: ما عرفت من أنّ عدم البيع مقوّم لمفهوم الوقف سواء صرّح به أو لم يصرّح، فكيف لا يكون من الكيفيّات المنشأة بالوقف‌؟ فلا وجه لدعوى انصرافه عنها. مضافا إلى أنّه مع قطع النظر عمّا ذكرناه، يكفي في المنع عن البيع العمومات و غيرها ممّا يكون دليلا لإمضاء الوقف، كقوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فإنّه كاف للمنع عن البيع لو كان المنع عنه حتّى عند الخراب منشأ بصيغة الوقف⁽²⁾. و بما

قوله قدّس سرّه: و الحاصل أنّ الأمر دائر بين تعطيله [1]

ذكرناه يجاب عن الجميع.

فظهر أنّ المانع عن جواز بيع الوقف مفقود فيما إذا خرب، بمعنى أنّه لا يمكن انتفاع الموقوف عليهم مع بقائه.

[1] هذه هي الجهة الثانية، أي ثبوت المقتضي لبيع الوقف في الفرض، و حاصل ما أفاده: أن الأمر حينئذ يدور بين تعطيل الوقف حتّى يتلف بنفسه - كما إذا فرضنا أنّها كانت شاة فذبحت فإنّها تتلف إذا بقيت على حالها - و من الظاهر أنّ الشارع لا يأمر بالإتلاف و التبذير، و بين انتفاع البطن الموجود به بالإتلاف - بأن يأكلوا الشاة في المثال - و بين تبديله بما يبقى و ينتفع به الكلّ‌، ثمّ اختار الثالث.

و نقول: الظاهر أنّه لا يدور الأمر بين الاحتمالين الآخرين أصلا، بل يتعيّن تبديله بما يبقى و ينتفع به الكلّ‌؛ و ذلك لأن الواقف بعد التفاته بأنّ غير العرصة و المكان من الأشياء ليس له دوام بل يتلف في مدّة طويلة أو قصيرة، إذا أوقف شيئا دائما إلى أن يرث اللّه الأرض و من عليها، فنفس ذلك قرينة على أنّه يوقف العين بنفسها ما دامت باقية مع انتفاع الموقوف عليهم بها، و يوقف بدلها عليهم إذا سقطت عن قابليّة الانتفاع مع بقائها، فالبدل بجعل الواقف يكون وقفا، فلا يجوز للبطن الموجود إتلاف العين، بل لا بدّ من تبديلها بما يبقى للبطون اللاحقة أيضا⁽¹⁾.

فيترتّب على ما ذكرناه جواز البيع في الفرض و لزوم تبديله بما يبقى لانتفاع البطن اللاحق دون غيره.

و من هنا ظهر فساد ما ذكره المصنّف من صيرورة الوقف ملكا طلقا لمن أدرك آخر أزمنة بقاء الوقف؛ بداهة أنّ الواقف لم ينشأ بالوقف ملكيّتين: ملكيّة غير طلقة للبطون السابقة و ملكيّة طلقة لمن أدرك آخر أزمنة بقاء الوقف، بل العين الموقوفة إذا لم تكن قابلة للبقاء لا بدّ من تبديلها بما تبقى للبطون اللاحقة لينتفعوا بها.

و بالجملة: لا يثبت شيء من موانع بيع الوقف فيما إذا خرب و دار أمره بين التلف و الإتلاف و تبديله بما يبقى للبطون اللاحقة، بل يتعيّن حينئذ تبديله؛ و ذلك لأنّ الواقف بعد التفاته إلى أنّ العين الموقوفة غير قابلة للبقاء إلى الأبد، لا مناص له من

أن يوقف العين بشخصها ما دامت باقية و بماليّتها بعد التلف، لا أنّ الواقف أوقف البدل بشخصه ليقال أنّه لم يكن ملكا له لا حدوثا كما هو واضح، و لا بقاء لأنّه حين المبادلة لم يكن المبدل ملكا للواقف، و لا بمعنى أنّه أوقف كلّي الماليّة السارية بين العين الموقوفة و بدلها، بل بمعنى أنّه أوقف العين الشخصيّة بشخصها و بماليّتها، غاية الأمر حبس شخص العين محدود بما إذا أمكن الانتفاع بها مع بقائها، و بدونه تكون الماليّة وقفا في ضمن أيّ شيء كانت، و ليست العين حينئذ محبوسة، فيجوز تبديلها.

و هذا هو السرّ في عدم جواز إتلافها على البطون الموجودة بأكل و نحوه، كما إذا كان الوقف شاة فذبحت، لا لأنّ البطون اللاحقة يملكون العين الموقوفة بالملكيّة الشأنيّة - كما في المتن - فالثمن أيضا يكون كذلك، فإنّ الملكيّة الشأنيّة ممّا لا نتعقّلها لتكون منشأة من الواقف، بل لما عرفت من أنّ الماليّة موقوفة على البطون اللاحقة و هم يملكونها من الواقف - أي بإنشائه - لا من البطون السابقة، فليس لهم إتلاف الوقف.

فإذا صحّ تبديل الوقف عند الخراب، يقع الكلام في فروع:

فروع

الفرع الأوّل: هل البدل يكون ملكا طلقا للموقوف عليهم أو أنّه يكون وقفا بنفس المبادلة

الفرع الأوّل: هل إنّ البدل يكون ملكا طلقا للموقوف عليهم فلابدّ لهم من إنشاء وقفه أو أنّه يكون وقفا بنفس المبادلة⁽¹⁾؟

الظاهر هو الثاني⁽¹⁾، و ذلك لأنّه لو كان ملكا طلقا للواقف أو للموقوف عليه لم يكن لهم ملزم أن يوقفوه، و شرط الواقف ذلك - على فرض صحّته - لا يوجب الوقف على الموقوف عليه بعد عدم كونه طرفا للعقد. مضافا إلى أنّ تخلّف الشرط لا يوجب سوى العقاب لحرمته تكليفا، و هو لا يوجب الوقفيّة، فعليه يبقى البدل ملكا طلقا لهم إلى أن ينتقل إلى وارثهم بالإرث. هذا، مع أنّ نفس البدليّة تقتضي أن

يكون البدل مضافا إلى من انتقل عنه المبدل بالإضافة التي كانت بينه و بينه⁽¹⁾، فيكون بدل الوقف بنفسه وقفا، كما ذكروا أنّ بدل الزكاة أو الخمس يكون زكاة أو خمسا ملكا للفقراء.

و نظير هذا: ما إذا أتلف أحد بعض الموقوفات، فإنّه يوجب ضمانه للموقوف عليهم، فهم يملكون في ذمّته بدل العين، لكن على حدّ ملكهم للمبدل، لا طلقا، فإذا كان البدل القهري الشرعي كذلك فالبدل الاختياري الجعلي يكون هكذا بالأولويّة⁽²⁾.

و قد ذكر المصنّف تنظيرا للمقام موردين:

أحدهما: قتل العبد الموقوف، فإنّه إذا قتل العبد المملوك، فللمالك أن يرجع إلى القاتل بقيمة العبد إذا كانت أكثر من ديته، و له أن يأخذ منه الدية إذا كانت أكثر من قيمته، فإذا فرضنا أنّ العبد اوقف على الذريّة و قتل، كانت الدية أيضا وقفا كنفس العبد، مع أنّ الدية بدل عن العبد بعد تلفه بحكم الشارع⁽³⁾، فإذا كان البدل الحكمي

وقفا فالبدل الحقيقي يكون وقفا بالأولويّة.

ثانيهما: بدل العين المرهونة، فإنّهم حكموا بكونه رهنا، مع أنّ حقّ المرتهن إنّما تعلّق بالمبدل بما أنّه مملوك للراهن، فإذا كان البدل بحكمه حتّى من هذه الجهة، ففي المقام يثبت قيام البدل مقام المبدل بطريق أولى، لأنّ حقّ البطون اللاحقة قد تعلّق بالمبدل بما هو، لا بما أنّه مختصّ بالبطون السابقة، فإنّهم يتلقّون الملك من الواقف لا منهم⁽¹⁾.

الفرع الثاني: هل يجوز تبديل البدل مطلقا

الفرع الثاني: هل يجوز تبديل البدل مطلقا من دون حصول أحد المسوّغات أو يكون بحكم المبدل من هذه الجهة أيضا؟

الظاهر هو الأوّل⁽¹⁾، و ذلك لأن المنشأ من الواقف إنّما هو وقف العين ما دام يمكن الانتفاع بها⁽²⁾و البدل بالمعنى المتقدّم - أي البدل في الماليّة - إذا لم يمكن ذلك، و أمّا البدل الأوّل فلا خصوصيّة له، بل لا بدّ من بقاء الماليّة في ضمن أيّ بدل كانت، فالبدل بحكم المبدل من جميع الجهات إلاّ من هذه الجهة، فإنّ إنشاء الواقف لا يقتضي المنع عن تبديل البدل، و البدليّة إنّما تقتضي قيام البدل مقام المبدل في الخصوصيّات المترتّبة على ماليّته، لا في الأحكام المترتّبة على خصوصيّة نفسه و شخصه، و من الظاهر أنّ عدم جواز البيع كان من الأحكام المترتّبة على شخصه لا ماليّته. و إن شئت قلت: إنّ البدل صار بدلا عن الوقف في زمان جواز بيعه، فهو بحكمه من حيث جواز البيع، فتأمّل.

و بالجملة: نفس ما أنشأه الواقف - و هو حبس العين و تسبيل منفعتها ما دام الانتفاع بها مع بقائها ممكنا، و حبس ماليّتها في ضمن البدل إذا لم يمكن ذلك - يقتضي جواز تبديل البدل مطلقا و لو من غير مسوّغ، فليس البدل بحكم المبدل من هذه الجهة.

و توهّم المنع عن بيع البدل تمسّكا بإطلاق قوله عليه السّلام: (لا يجوز شراء الوقف)،

مدفوع بما تقدّم من أنّه إمضاء لفعل الواقف و ما أنشأه، و ليس حكما تعبّديا، فلا يعمّ البدل بعد ما فرضنا أنّ الواقف لم يحبسه عن النقل، فإذن لا مانع من تبديل الوقف بما لا ينتفع بعينه كالدرهم أو الدينار⁽¹⁾ثمّ تبديله بما ينتفع به⁽²⁾.

الفرع الثالث: هل يعتبر مماثلة البدل‌؟

الفرع الثالث: هل يعتبر مماثلة البدل للمبدل مع الإمكان أم لا؟

ربّما يقال بالأوّل، كما عن العلاّمة⁽³⁾و ولده⁽⁴⁾و جماعة⁽⁵⁾، فيحتمل أنّ المماثل أقرب إلى مقصود الواقف.

و هذا نظير ما ذكره العلاّمة في كتاب الغصب في باب الضمان، من أنّ الغاصب باستيلائه على مال الغير يكون ضامنا لأوصافه النوعيّة كما أنّه ضامن لماليّته، فإذا أمكن أداء مماثله تعيّن، لأنّه أقرب إلى ما ضمنه، و إلاّ أدّى ماليّته، و هي القيمة.

و كأنّه قدّس سرّه أجرى هذا البيان في الوقف أيضا، حيث رأى أنّ المماثل أقرب إلى العين الموقوفة و إلى غرض الواقف، فيتعيّن تبديلها به مع الإمكان.

و لكنّه ممنوع صغرى و كبرى:

أمّا الصغرى، فلأنّ غرض الواقف قد لا يتعلّق بالمماثل أصلا، كما إذا كان غرضه من الوقف عود منفعته إلى الموقوف عليهم و فرضنا أنّ غير المماثل أكثر نفعا لهم، أو كان غرضه بقاء شخص العين - كما اذا كان الموقوف خطّ والده فأراد إبقاءه و ليس له غرض ببدله أصلا - أو كان غرضه انتفاعهم بمنافعه بتأجيره و لكن المماثل كان في بلد بعيد عنهم لا يمكن الانتفاع به كذلك إلاّ بأن يؤجروه و ينتفعوا بثمنه، فليس غرض الواقف متعلّقا بالمماثل دائما.

و أمّا الكبرى، فلأنّه لا دليل على لزوم تحصيل غرض الواقف ما لم يكن اشتراط منه⁽¹⁾. نعم إذا شرط المماثلة إذا خرب الوقف و اريد تبديله، تعيّن ذلك بمقتضى دليل إمضاء الوقف لما أنشأه الواقف، كما أشار إليه المصنّف بقوله: إذ لا دليل على وجوب ملاحظة الأقرب... إلى آخره.

الفرع الرابع: لزوم انضمام الناظر و عدمه

الفرع الرابع: ربما يقال باعتبار انضمام الناظر إلى الموجودين من الموقوف

عليهم في بيع الوقف، بل ظاهر الميرزا قدّس سرّه انضمام الحاكم إليهم أيضا، لأنّه أحوط.⁽¹⁾

و الظاهر عدم اعتبار شيء من ذلك:

فإنّ الواقف إن عيّن ناظرا على الوقف و بنينا على أنّ الناظر تكون له الولاية على بيع الوقف أيضا، فلا مجال حينئذ لاعتبار إذن الحاكم أصلا، لأنّه وليّ على ما لا وليّ عليه، و المفروض أنّ الناظر وليّ على بيع الوقف. كما أنّه حينئذ ليس لنفس الموقوف عليهم أن يبيعوه، لأنّ لازم جعل ولاية البيع للناظر قصر سلطنة الموقوف عليهم، فتكون ملكيّتهم قاصرة، كملكيّة الصبيّ و السفيه و المجنون، فإنّهم مع كونهم ملاّكا ليست لهم السلطنة على البيع، ففي هذا الفرض ليست ولاية البيع للفقيه و لا للموقوف عليه.

و أمّا إن لم يعيّن ناظرا على الوقف أو قلنا بأنّ الناظر ليس له التصرّف بالبيع⁽²⁾،

فيكون الوقف ملكا للبطن الموجود⁽¹⁾و لهم السلطنة التامّة عليه، فيجوز لهم بيعه مستقلاّ، كما يجوز لهم بيع سائر أملاكهم، و لا وجه لاعتبار انضمام الحاكم إليهم في ذلك أصلا.

و توهّم لزوم ذلك⁽²⁾من حيث كون الوقف ملكا شأنيّا للبطون المعدومة و تعلّق حقّهم به فالحاكم وليّهم، فاسد:

أمّا أوّلا: فلإمكان وجود بعض البطون اللاحقة - و نفرضه الطبقة الثانية مثلا - مع عدم كونهم ملاّكا للوقف لاعتبار الترتيب في البطون و الطبقات، فيكون اعتبار إذن الحاكم حينئذ من جهة ولايته على سائر الطبقات المعدومة، كما أنّه يلزم حينئذ انضمام إذن الموجودين⁽³⁾من الطبقة المتأخّرة أيضا، و لم يلتزم به، فتأمّل.

و أمّا ثانيا: فلأنّه قد ذكرنا في أوّل بحث الوقف أنّه ملك للموجودين من الموقوف عليهم من الطبقة الأولى⁽⁴⁾، و ليس ملكا - و لو شأنا - لغيرهم من

قوله قدّس سرّه: ثمّ إنّه لو لم يمكن شراء بدله [1]

المعدومين و الموجدين، كما لم يتعلّق به حقّ لهم أصلا، و هذا النحو من الملكيّة موجود في الوارث أيضا، فإنّه مالك على تقدير موت المورّث، فلابدّ من اعتبار إذنه في بيع الملك، و هذا ممّا لا يمكن الالتزام به. فانضمام الحاكم ممّا لا وجه له على جميع التقادير أصلا.

بقي الكلام في فرع تعرّض له المصنّف في أثناء الكلام، و هو أنّ الناظر على الوقف هل يكون ناظرا على بدله أولا؟

و الظاهر أنّه غير محتاج إلى البحث؛ فانّه دائر مدار جعل الواقف، فإن كان جعل له النظارة على عين الوقف لغرض خاص اختصّت نظارته بها، و إذا جعله ناظرا لغرض عام - كرفع النزاع و الاختلاف بين الموقوف عليهم أو عدم تحقّقه مثلا - كان ناظرا على البدل أيضا كما هو ظاهر.

فى ما إذا لم يمكن تبديل الوقف

[1] ذكر قدّس سرّه ما حاصله: أنّه إذا لم يمكن تبديل الوقف بما ينتفع به مع بقاء عينه فبدّل بالدراهم أو الدنانير، لم يجز دفعها إلى البطن الموجود، و ليس في حكم المبدل من هذه الجهة، فإنّه كان يجب دفعه إليهم من جهة توقّف انتفاعهم به على ذلك، و أمّا الثمن فالمفروض عدم إمكان الانتفاع به، و لذا منعنا وقفه إلاّ فيما أمكن استعماله في التزيين، فلا وجه لدفعه إليهم مع كونه ملكا شأنيّا للبطون اللاحقة و تعلّق حقّهم به، فيوضع عند أمين حتى يتمكّن من شراء ما ينتفع به مع بقاء عينه، و لو لم يمكن أن يشترى به ما ينتفع به إلاّ مع الخيار فلهم المطالبة بذلك، و لا يعطّل المثن إلى أن يوجد ما يشترى بغير خيار. و لو رضي الموجود بالاتّجار و كانت فيه المصلحة جاز، و الربح تابع للأصل.

و لا بدّ لتوضيح ما ذكره من التكلّم في جهات:

الجهة الاولى: في جواز تبديل الوقف بالدرهم و الدينار مع عدم إمكان الانتفاع بهما مع بقاء العين، و الوقف تتقوّم بذلك مفهوما، فإنّه عبارة عن حبس العين و تسبيل المنفعة، و من هنا منعنا عن وقفهما ابتداء، فإنّه كوقف الخبز و نحوه ممّا يكون الانتفاع به بإتلافه، إلاّ إذا كان ممّا ينتفع بهما مع بقاء العين و لو بالتزيين، و بما أنّ بدل الوقف كالمبدل وقف، لا يمكن تبديل الوقف بهما.

و فيه، أوّلا: أنّ لازم ذلك عدم جواز تبديل الوقف بالثمن، مع أن الغالب في المبادلات هو تبديل العين بالثمن، و تبديل العين بالعين نادر جدّا، فيلزم تضييع الوقف و عدم بيعه إلى أن يتلف، و هو مناف للغرض من تجويز البيع، فكأنّ التبديل بالدرهم و الدينار يقع في طريق تبديل الوقف بما ينتفع به مع بقاء عينه، فتأمّل.

و ثانيا: الواقف بعد التفاته إلى عدم قابليّة العين الموقوفة للبقاء و طروّ الفساد عليها و احتياجها إلى التبديل و أنّه غالبا يكون بالثمن، لا مناص له من جعل العين محبوسة من جميع الجهات ما لم تخرب، و عند الخراب محبوسة إلاّ من جهة التبديل، و البدل بماليّته محبوسا مع تسبيل المنفعة، إلاّ إذا كان ثمنا فإنّه حينئذ محبوس من تسبيل المنفعة، فتأمّل. فكأنّ الوقف من هذه الجهة يكون على قسمين، فلا مانع من تبديل الوقف بما لا ينتفع به مع بقائه ثمّ تبديله بما هو كذلك، فيكون التبديل الأوّل واقعا في طريق تبديل الوقف بما هو كالمبدل من حيث الانتفاع به مع بقاء العين، و لا مانع من ذلك بجعل الواقف، فتأمّل.

الجهة الثانية: في لزوم دفع الثمن إلى البطن الموجود إذا طالبوا به، و ذلك لأنّه

ملكهم⁽¹⁾. و دعوى كونه ملكا للبطون اللاحقة شأنا أو كونه متعلّق حقّهم، فاسدة؛ لما عرفت من اختصاص الوقف بالبطن الموجود، و أمّا البطون اللاحقة فهم يملكونه بعد انقراض البطن الموجود، و هذا ليس ملكا و لا حقّا، بل قضيّة تقديريّة لا توجب حقّا. نعم إذا كان هناك متولّ أو ناظر على الوقف تعمّ نظارته حفط الوقف و بدله، كان رأيه هو المتبّع في ذلك، و ليس للبطن الموجود المطالبة بالثمن، لأنّ ملكيّتهم له قاصرة على الفرض.

الجهة الثالثة: في شراء ما ينتفع به مع الخيار. و الكلام فيها يقع من جهتين:

الاولى: ربما يستشكل في ذلك من حيث إنّ الوقف يعتبر فيه التأبيد و الاستمرار، و هو ينافي الملك المتزلزل، فلا يجري فيه الوقف، و كذا بدله فإنّه في حكمه، فلا يجوز تبديله بشيء مع الخيار، لأنّه مناف للوقف.

و فيه: ما عرفت⁽²⁾من جواز تبديل الوقف اختيارا، و أنّه ليس كالمبدل من هذه الجهة، و عليه لا مانع من تزلزل الملك فيه، و لا يقاس بتزلزل الملك في أصل الوقف.

الثانية: أنّ الظاهر وجوب شراء ما ينتفع به و لو مع الخيار و لو لم يطالب

قوله قدّس سرّه: بين عروض الخراب لكلّه أو بعضه [1]

الموجودون بذلك، لأنّ نفس جعل الواقف يقتضي ذلك؛ فإنّ الوقف عبارة عن حبس العين و تسبيل المنفعة، فلابدّ أن يكون الوقف بنفسه أو ببدله قابلا لأن ينتفع به متى أمكن، طالب به الموقوف عليه أو لم يطالب، فيجب تبديل الثمن بما ينتفع به و لو خياريّا، و غالبا يكون المبيع بالبيع الخياري أرخص من غيره، فإذا لم يفسخ البائع بعد ذلك كان الشراء لجميع البطون أنفع، و إن فسخ انتفع به البطون الموجودة، فتشترى بالثمن عين اخرى قابلة للانتفاع بها.

الجهة الرابعة: في الاتّجار بالثمن. و لا بأس باتّجار البطن الموجود به مع المصلحة إلى أن توجد عين تشترى به لتكون بدلا للوقف، لأنّه ملك لهم. و الربح يكون تابعا للعين لأنه جزء البدل، و ليس من قبيل المنافع بل من قبيل انتياع الوقف، فإذا اشتري بالثمن صوف مثلا صار هو بدل الوقف، فإذا بيع بثمن أغلى صار مجموع الثمن بدل الوقف، و لا وجه لعود الربح إلى البطن الموجود. فهو نظير أن تبدّل الدار الموقوفة الضيّقة بدار أوسع منها، فإنّ الدار الواسعة حينئذ بأجمعها تكون وقفا، لا أنّ المقدار الزائد يكون ملكا طلقا للبطن الموجود كالمنافع.

المستثنيات من عدم جواز بيع الوقف

الصوره الاولى اذا خرب

[1] يجوز بيع بعض الوقف إذا خرب، لعين ما ذكرناه في بيع تمام الوقف، إذ لا فرق بين الكلّ و البعض، و هذا ظاهر. ثمّ يمكن تبديل ثمنه بعين تكون وقفا كنفس المبدل، كما يمكن صرفه في الباقي فيما إذا أوجب ذلك زيادة منفعته، و ذلك لما عرفت من أنّه لا خصوصيّة في تبديل الوقف لبدل دون بدل، فكما يجوز أن تشترى بثمن نصف الدار الموقوفة الذي خرب فبيع دار اخرى و جعلها وقفا، كذلك يمكن أن يشترى به آجر أو حديد أو جذوع و يصرف في تعمير النصف الباقي، لأنّها أيضا أعيان يمكن الانتفاع بها مع بقاء العين، فإذا خربت بدّلت بشيء آخر و هكذا، كما

يمكن صرف الثمن في وقف آخر عليهم على نحو هذا الوقف.

ثمّ إنّ المصنّف ذكر في المقام فرعا آخر سيجيء الكلام فيه، و رتّب عليه فرعا آخر.

و ذلك الفرع هو أنّ الوقف إذا احتاج بقاؤه للبطون اللاحقة إلى صرف ثمن منفعته على تعميره بحيث لا يزيد التعمير في منفعة الوقف لينتفع به البطن الموجود فعلا، و إنّما يوجب دوامه للبطون اللاحقة، لأنّه إذا لم يعمّر يخرب و يضيع بعد مدّة، فهل يجب صرف المنفعة في تعميره أم لا؟

ربما يقال بوجوب ذلك تحفّظا على حقّ البطون اللاحقة. و لكن الظاهر عدم وجوبه⁽¹⁾لأنّ المنفعة ملك طلق للبطن الموجود، و لا ملزم لهم أن يصرفوا ملكهم لمنفعة البطون اللاحقة، إذ لا فرق بين إلزامهم بصرف منفعة الوقف أو صرف مال آخر من سائر أملاكهم⁽²⁾.

و فرّع على هذا الفرع ما إذا احتاج البعض الباقي إلى عمارة لا تزيد بها منفعته، و إنّما يتفرّع انتفاع البطون اللاحقة على ذلك، فهل يجب صرف ثمن المخروب إلى عمارة الباقي و إن لم يرض به البطون الفعليّة أم لا؟

فإنّه بناء على وجوب صرف المنفعة في ذلك، فثمن الوقف يصرف فيه بالأولويّة.

قوله قدّس سرّه: الصورة الثانية أن يخرب بحيث يسقط عن الانتفاع المعتدّ به [1] و لكن التحقيق عدم وجوب ذلك، لأنّ البطن الموجود لهم حقّ الالتزام بتبديل الثمن بما ينتفعون به فعلا و يكون قابلا للبقاء للبطون اللاحقة أيضا، و ليس لأحد إلزامهم برفع اليد عن حقّهم، فتأمّل. و قد عرفت أنّ البطون اللاحقة ليس لهم أيّ حقّ في الوقف فعلا.

ثمّ ذكر المصنّف أنّ هنا فروعا يستخرجها الماهر بعد التأمّل، و لعلّ المراد جواز بيع الوقف فيما إذا لم يخرب و لكن لم يتمكّن الموقوف عليه من الانتفاع به لاستملاك الحاكم له أو لتسلّط الغاصب عليه، بحيث يعلم بأنّه لا هو و لا وارثه لا يرفعون اليد عنه، أو لغير ذلك ممّا ظهر حكمه ممّا بيّناه، فإنّه يجوز حينئذ تبديله - إذا أمكن - بما ينتفعون به.

الصوره الثانيه اذا لم ينتفع به نفعا معتدّا به

[1] بأن لا يسقط عن الانتفاع رأسا، و لكن لم ينتفع به نفعا معتدّا به، كما إذا فرضنا أنّ الحمّام أو الدار الفخم خرب فصار مزبلة لا تؤجر إلاّ بثمن بخس، فهل يجوز بيعه و تبديله بما ينتفع به منفعة معتدّا بها أم لا؟

نقول: بعدما تعرّض المصنّف للمنع عن بيع الوقف و ما يدلّ عليه، استثنى منه موارد:

فأوّلا استثنى ما إذا خرب الوقف بحيث سقط عن الانتفاع رأسا، و اختار فيه جواز البيع.

ثمّ استثنى هذا الفرض الذي هو محلّ الكلام، و هو ما إذا خرب بحيث سقط عن الانتفاع المعتدّ به بحيث يصدق عرفا أنّه لا منفعة فيه.

ثمّ تعرّض للصورة الثالثة، و هي ما إذا خرب بحيث قلّت منفعته إلى حدّ لا يلحق بالمعدوم، و قوّى فيها المنع عن البيع.

و في الفرض الوسط فصّل على ما يظهر من آخر كلامه بين ما إذا كان النفع الباقي قليلا في الغاية بحيث يلحق بالمعدوم، و بين ما إذا لم يكن كذلك، فاختار جواز البيع في الأوّل لانصراف دليل المنع، كقوله عليه السّلام: (لا يجوز شراء الوقف) عنه، و المنع في الثاني.

إلاّ أنّه لم نفهم مراده قدّس سرّه من «النفع المعتدّ به» حتّى قسّم فرض عدم بقائه إلى قسمين، فإنّه إذا كانت للوقف بعد الخراب منفعة عرفيّة و لو قليلة، فهو داخل في الصورة الثالثة، فلا وجه لجعله قسما لها، فتأمّل.

و بعبارة اخرى: الأقسام المتصوّرة في المقام ثلاثة لا أربعة، الأوّل: أن يسقط عن الانتفاع به عرفا و عقلا كما في الحيوان المذبوح، الثاني: أن يسقط عن الانتفاع به عرفا فقط مع بقاء الانتفاع به عقلا، الثالث: أن تقلّ منفعته العرفيّة، و لا رابع، فلا معنى لتقسيم الصورة الثانية - و هي سقوط الوقف عن المنفعة العرفيّة - إلى ما تقلّ منفعته بحيث يلحق بالمعدوم و إلى ما لا تقلّ منفعته كذلك.

و بالجملة: الظاهر أنّ المراد بسقوط الوقف عن الانتفاع المعتدّ به أن لا يترتّب عليه ما يعدّ منفعة له بنظر العرف، كما إذا خرب السرير الموقوف و لم ينتفع بأجزائه، كالحديد الموجود فيه، إلاّ بجعله وراء الباب لئلاّ يفتح، فإنّه ليس من منافع ذلك الحديد، و إن كان ذلك منفعة عقلا و أمكن إذا بته و جعله شيئا آخر.

فتفصيل المصنّف في هذا القسم لا وجه له، بل الصحيح فيه جواز البيع⁽¹⁾

ثمّ إنّه لا بدّ من التوجّه إلى نكتة و هي أنّه لو فرض أنّ الموقوفة كانت دارا أو بستانا مثلا ففي مثل ذلك كما أنّ الأبنية و الأشجار موقوفة كذلك ذات الأرض أيضا موقوفة فلو فرض أنّ أرض تلك الدار أو البستان بما أنّها أرض لم تكن فائدتها قليلة بحيث لا تعدّ فائدة عرفا فحينئذ لا يجوز البيع.

ثمّ إنّه على ما ذكره بعض المشايخ في وجه الجواز و هو أهميّة حفظ غرض الواقف من حفظ خصوصية الوقف يشكل الأمر فيما أفاده المصنّف من أنّه لو كانت منفعة العين الخربة مساويا أو أزيد من بيعها و تبديلها بشيء آخر فلا ينبغي الإشكال في عدم الجواز؛ إذ لو فرض أنّ غرض الواقف كان سكنى الموقوف عليهم فبعد الخراب بحيث لا يمكن استفادة المسكن منه و لكن يؤجر لغرض آخر مساو أو أزيد ممّا كان يؤجر للسكن حال كونه معمورة فعلى ما ذكره بعض المشايخ يجوز البيع حينئذ و تبديل الثمن بدار اخرى مسكونة (الأحمدي).

لأنّ متعلّق غرض الواقف إنّما هو تسبيل المنفعة العرفيّة لا العقليّة، فإذا لم يمكن الانتفاع به بما يعدّ منفعة عرفيّة له، جاز تبديله بمقتضى غرض الواقف و إنشائه، على ما اخترناه من أنّ الواقف في الوقف المؤبّد يحبس العين الموقوفة ما دام الانتفاع العرفي بها ممكنا مع بقائها، و بدلها إذا لم يمكن ذلك، و الأدلّة الواردة كقوله عليه السّلام: (لا يجوز شراء الوقف) تكون امضاء لما أنشأه الواقف، فالمنفعة العقليّة

قوله قدّس سرّه: ثمّ إنّك قد عرفت فيما سبق أنّه ذكر بعض [1]

أجنبيّة عن غرض الواقف و لا تكون مانعا عن البيع.

[1] تعرّض المصنّف في المقام لما حكاه عن الجواهر سابقا، من أنّ طروّ المسوّغ للبيع يوجب بطلان الوقف، لفوات شرطه حينئذ، و هو قابليّة الانتفاع مع بقاء العين المعتبر فيه حدوثا و استمرارا.

فأورد عليه بما حاصله - مضافا إلى عدم الدليل⁽¹⁾-: أنّ اعتبار شرط في العقد حدوثا لا يستلزم اعتباره بقاء و استدامة، و لذا يعتبر في البيع ماليّة المبيع مثلا حدوثا مع عدم اعتبارها فيه استمرارا، و لذا لا يبطل البيع إذا سقط عن الماليّة بعد البيع.

و نقول: فساد القياس واضح؛ فإنّ البيع عبارة عن المبادلة بين المالين، فإذا حدث و انتقل المبيع إلى المشتري و صار ملكا له، كان سقوطه عن الماليّة في ملك المشتري كزوال الماليّة عن سائر أمواله، لا يوجب بطلان العقد، لعدم تقوّمه ببقاء ماليّة المبيع. و هذا بخلاف الوقف المتقوّم بحبس العين مؤبّدا مع إمكان الانتفاع بها، فإنّ هذا المعنى لا يتحقّق مع سقوط العين عن قابليّة الانتفاع بها مع بقائها، فلا مناص من الالتزام ببطلان الوقف من حيث امتناع البيع إذا طرء المسوّغ، على ما هو مقتضى انشاء الواقف - فتأمّل - لا من بقيّة الحيثيّات، كجواز هبته و انتقاله إلى

قوله قدّس سرّه: ثم ذكر أنّه قد يقال بالبطلان أيضا بانعدام عنوان الوقف [1]

الوارث بالإرث و نحو ذلك. و قد اعترف المصنّف قدّس سرّه في بحث المعاطاة و غيره بعدم جواز رهن ما لا يقبل البقاء - كالخبز و البطّيخ و نحوهما - حيث لا يصدق عنوانه إلاّ في فرض قابليّته للبقاء و الاستمرار.

[1] ذكر صاحب الجواهر أنّ الوقف يبطل بزوال عنوانه⁽¹⁾، كما إذا أوقف بستانا فانعدم عنوانه و إن أمكن الانتفاع به مع بقاء عينه في زرع و نحوه.

و ذكر في وجهه ما حاصله: أنّ متعلّق الوقف هو العنوان، و أنّ الأرض حينئذ و إن كانت وقفا إلاّ أنّها جزء من الوقف من حيث كونه بستانا لا مطلقا. ثمّ أيّد ذلك بما ذكروه في الوصيّة، من أنّه لو أوصى بدار فانهدمت قبل موت الموصي بطلت الوصيّة لانتفاء موضوعها. نعم لو لم يكن للعنوان دخل في الوقف لم يبطل بزواله. ثمّ ذكر أنّ في عود الوقف بعد ذلك إلى ملك الواقف أو وارثه و جهان.

و أورد عليه المصنّف - بعد ما ادّعاه من الإجماع على عدم بطلان الوقف بزوال العنوان - بما حاصله: أنّه إن أراد بالعنوان ما يقع مفعولا به للجملة التي ينشأ بها العقد، كما في قولك: وقفت الدار و البستان أو بعت الدكّان مثلا، فمن الظاهر أنّ التمليك المتعلّق به لا يتعلّق بالعنوان و إنّما يتعلّق بالمعنون - أعني الموجود الخارجي - فلا يدور التمليك مداره. و إن أراد بالعنوان أمرا آخر فهو خارج عن مصطلح أهل العلم و العرف، فلابدّ من بيانه⁽²⁾. ثمّ ذكر أنّ قياس المقام بالوصيّة

و للميرزا قدّس سرّه في المقام تفصيل بين ما إذا كان العنوان الزائل من الصور النوعيّة العرفيّة و ما إذا كان من قبيل الأوصاف. و مثّل للثاني بما إذا أوقف البستان أو الدار فإنّه ينحلّ إلى وقف الأشجار و العرصة أو البنيان و العرصة، فإذا انعدمت الأشجار أو

قوله قدّس سرّه: الصورة الثالثة أن يخرب بحيث تقلّ منفعته [1]

البناء و بقيت العرصة فقد زال وصفا من أوصافها و لم تتبدّل صورته النوعيّة. و المراد بالصورة النوعيّة على ما بيّناه في تخلّف الوصف في المبيع هي الصورة النوعيّة العرفيّة و لو كانت من الأوصاف حقيقة، كما إذا اشترى حبّا فبان كونه إبريقا، أو بساطا من صوف فبان كونه عباءة، فإنّ الصورة النوعيّة الحقيقيّة و إن كانت واحدة - أعني الطين أو الصوف - إلاّ أنّ الصورة النوعيّة العرفيّة متبدّلة. و مثّل للأوّل بما إذا أوقف شجرة فصار خشبا، و اختار فيه بطلان الوقف.⁽¹⁾

و لكن يرد على هذه الصورة أيضا ما أورده المصنّف على صاحب الجواهر، من أنّ ما تعلّق به الوقف ليس هو الصورة النوعيّة، و إنّما هو المادّة الموجودة في الخارج بأيّ صورة تصوّرت، فتكون الصورة وقفا بالتبع، و ما أفاده المصنّف هو الصحيح، فزوال العنوان لا يوجب البطلان.

الصوره الثالثه بيع الوقف إذا خرب بحيث قلّت منفعته

[1] من المستثنيات ما إذا خرب الوقف بحيث قلّت منفعته⁽²⁾، فيجوز بيعه حينئذ و إن أمكن الانتفاع به مع بقائه.

و فيه منع ظاهر؛ لأنّ الوقف متقوّم بأمرين، بقاء العين و إمكان الانتفاع به كذلك، و كلا الأمرين متحقّق في المقام، و أمّا قلّة المنفعة و كثرتها فليستا من مقوّمات الوقف، فمقتضى العمومات المانعة عن بيع الوقف و شرائه عدم جواز البيع في الفرض⁽³⁾.

قوله قدّس سرّه: الصورة الرابعة أن يكون بيع الوقف أنفع [1]

الصورة الرابعة أن يكون بيع الوقف أنفع

[1] الظاهر أنّ عدم جواز البيع في هذه الصورة ممّا تسالم عليه الفقهاء، و لم ينسب الخلاف إلاّ إلى المفيد⁽¹⁾. و بما أنّ ذهابه قدّس سرّه إليه كان غريبا في نظر الحلّي قدّس سرّه أوّل كلامه إلى صورة اخرى⁽²⁾.

و الصحيح هو المنع كما هو المشهور؛ لإطلاق أخبار المنع عن بيع الوقف.

و ما يوهم الجواز روايتان:

الرواية الاولى: رواية جعفر بن حيّان، و في المتن «ابن حنّان» بالنون، و لم نجده في كتب الرجال⁽³⁾، و لعلّ النسخة الصحيحة «ابن حيّان».

و مورد الاستدلال بها قوله عليه السّلام في ذيل الرواية، قال الراوي: (قلت: فللورثة من قرابة الميّت أن يبيعوا الأرض إذا احتاجوا و لم يكفهم ما يخرج من الغلّة‌؟ قال: نعم، إذا رضوا كلّهم و كان البيع خيرا لهم باعوا)⁽⁴⁾حيث علّق عليه السّلام جواز البيع بما إذا كان أعود و أصلح لهم.

و فيه - مضافا إلى ضعف السند بجعفر بن حنّان، فإنّه غير ممدوح و لا مذموم، و غاية ما يمكن إثباته كونه إماميّا، و أمّا الوثوق فلا -:

أوّلا: أنّ الراوي فرض أنّ الرجل أوقف غلّة له - أي أرض غلّة و إلاّ فنفس الغلّة

لا توقف على قرابة - و أوصى لرجل ثلاثمائة درهم في كلّ سنة و تقسيم الباقي، مع أنّ الوقف و الوصيّة متنافيان، فالوقف يوجب بطلان الوصيّة - سابقا كان عليها أو متأخّرا عنها - فكيف أمضى الإمام عليه السّلام كلا الأمرين‌؟⁽¹⁾اللهمّ إلاّ أن لا يراد بالوصيّة الوصيّة المتعارفة، بل يراد بها معناها اللغوي، أعني التعهّد و الاشتراط، كما في قوله تعالى: يُوصِيكُمُ اَللّٰهُ فِي أَوْلاٰدِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ اَلْأُنْثَيَيْنِ‌ ⁽²⁾أي: يشترط عليكم،

فإنّ الشرط لا ينافي الوقف.

و ثانيا: أنّ الراوي فرض قلّة الغلّة بحيث لا يبلغ قيمتها مجموعا إلا خمسمائة درهم، فسأل أنّه هل يدخل حينئذ نقص على ما أوصى به‌؟ قال عليه السّلام: (أليس في وصيّته أن يعطى الذي أوصي له من الغلّة ثلاثمائة درهم و يقسّم الباقي على قرابته من أبيه و امّه‌؟ قلت: نعم، قال: ليس لقرابته أن يأخذوا من الغلّة شيئا حتّى يوفى الموصى له ثلاثمائة درهم ثمّ لهم ما يبقى بعد ذلك) و هو أيضا مخالف للقواعد لأنّ اشتراط دفع المبلغ إلى الموصى له لا يوجب حرمة تصرّفهم في ملكهم - أعني الغلّة - و لو لم يفوا به أصلا، لأنّ مخالفته حكم تلكيفيّ محض، فكيف أمر الإمام عليه السّلام بعدم جواز تصرّفهم في الغلّة ما لم يؤدّوا الموصى به‌؟ فتأمّل.

و ثالثا: حكم فيها الإمام عليه السّلام برجوع المبلغ إلى ورثة الموصى له بعد موته. و هو و إن كان منصوصا بل على القاعدة في الوصيّة المصطلحة، إلاّ أنّه لا يتمّ في الشرط، فإذا شرط الموصي إعطاء مبلغ معيّن كلّ سنة إلى شخص خاص بداعي أنّه مقلّده و أنّه رجل عادل تقيّ‌، كيف يقال بلزوم دفع المبلغ إلى وارثه الذي هو فاسق فاجر عاميّ مثلا؟

و رابعا: حكم عليه السّلام برجوع المبلغ إلى ورثة الواقف إذا انقطع ورثة الموصى له و لم يبعه أحد منهم. و هو أيضا لا ينطبق على القواعد؛ فإنّ رجوع الوقف إليهم بعد خروجه عن ملكهم بلا وجه - فتأمّل - بل يكون حينئذ مال لا مالك له، فيدخل في ملك الإمام عليه السّلام.

و خامسا: مع ورود هذه الإشكالات، ليست فيها دلالة على جواز بيع الوقف لمجرّد الأصلحيّة، لأنّ المفروض في مورد حكمه عليه السّلام بجواز البيع امور ثلاثة:

احتياج الموقوف عليهم⁽¹⁾و هو الصورة الآتية، و كون البيع أعود⁽²⁾، و رضى الكلّ‌، فلا يستفاد من ذلك كفاية أحدها في جواز البيع.

الرواية الثانية: خبر الاحتجاج: «أنّ الحميري كتب إلى الحجّة (عجّل اللّه تعالى فرجه) أنّه روي عن الصادق عليه السّلام في خبر مأثور إذا كان الوقف على قوم بأعيانهم و أعقابهم فاجتمع أهل الوقف على بيعه و كان ذلك أصلح، لهم أن يبيعوه. فهل يجوز أن يشترى من بعضهم إن لم يجتمعوا كلّهم على البيع أم لا يجوز إلاّ أن يجتمعوا كلّهم على ذلك‌؟ و عن الوقف الذي لا يجوز بيعه‌؟ فأجاب عليه السّلام: إذا كان الوقف على إمام المسلمين فلا يجوز بيعه، و إذا كان على قوم من المسلمين فليبع كلّ قوم ما يقدرون على بيعه مجتمعين و متفرّقين، إن شاء اللّه»⁽³⁾و قوله عليه السّلام «فلا يجوز بيعه» أي لغير الإمام و إلاّ فالإمام عليه السّلام له الولاية على البيع.

و تقريب الاستدلال بها واضح؛ فإنّ الإمام عليه السّلام جوّز بيعه في مورد كلام الراوي،

و هو ما إذا كان أصلح.

و يرد عليه - مضافا إلى ضعف سند الاحتجاج⁽¹⁾، و لذا لا تذكر رواياته إلاّ مؤيّدا لا دليلا -:

أوّلا: أنّ ظاهر كلام الإمام عليه السّلام عدم كونه في مقام البيان من حيث مورد جواز بيع الوقف، بل السائل في فرض جواز بيع الوقف سأل عن الشراء عن بعض الموقوف عليهم دون البعض الآخر، فأجاب عليه السّلام بجواز بيعه مجتمعا و متفرّقا، و لذا لم يؤخذ عنوان الأصلحيّة في جوابه عليه السّلام، و إنّما هي مرويّة في رواية اخرى عن الصادق عليه السّلام، فضمّها الرواي إلى سؤاله، فلا ربط للرواية بما نحن فيه من جواز بيع الوقف إذا كان أصلح لعدم كونها في مقام بيانه.

و ثانيا: نفرض كونها في مقام البيان حتّى من هذه الجهة و أنّ الأصلحيّة قيد في كلامه عليه السّلام أيضا⁽²⁾، إلاّ أنّ المراد بها على ما يظهر من إسناد البيع إلى أرباب الوقف، الأصلح بحالهم، أي بيعه و تملّك ثمنه، لا تبديله بما يبقى للبطون اللاحقة، و الأصلحيّة في هذا الفرض - أي بيع الوقف و تملّك البطن الموجود - دائما يكون أعود لهم و أنفع، فالمستفاد من الرواية على هذا جواز بيع الوقف للبطون الموجودة مطلقا في جميع الموارد، فحينئذ لا تكون أخصّ من أدلّة منع بيع الوقف، بل يكون بينهما التباين، و ليست لهذه الرواية من جهة ضعفها قابليّة المعارضة مع تلك

قوله قدّس سرّه: الصورة الخامسة أن تلحق الموقوف عليهم ضرورة شديدة [1] الأخبار، فتقدّم هي عليها، أو نقول بانقلاب النسبة كما هو المختار⁽¹⁾، فإنّ الأخبار المانعة عن بيع الوقف قد خصّصت بما دلّ على جواز بيعه عند الخراب و سقوطه عن الانتفاع، فتكون أخصّ منها، فتخصّصها بفرض الخراب دون غيره.

و ثالثا: الظاهر إطلاق جواب الإمام عليه السّلام و عدم تقييد جواز البيع في كلامه بما إذا كان أصلح، فيكون ظاهرا في جواز بيع الوقف مطلقا، فتقع المعارضة بينها و بين دليل المنع بالتباين، فيتقدّم دليل المنع عليها، إمّا للأقوائيّة و إمّا لانقلاب النسبة.

و رابعا: الرواية على هذا بظاهرها لم يقل بمضمونها أحد⁽²⁾، فهي ساقطة لا محالة.

فالصحيح عدم جواز البيع لكونه أعود.

الصورة الخامسة أن تلحق الموقوف عليهم ضرورة شديدة

[1] عن الانتصار و الغنية⁽³⁾دعوى الإجماع على جواز البيع في هذه الصورة.

إلاّ أنّ الإجماع المنقول غير معتبر في نفسه⁽⁴⁾، مضافا إلى أنّه في المقام

معارض بالإجماع المنقول المحكيّ عن السرائر⁽¹⁾على عدم الجواز، فلا يعبأ بهذا الإجماع.

و قد استدلّ على الجواز برواية جعفر بن حيّان.

إلاّ أنّها مضافا إلى ضعف سندها و ورود الإشكالات المتقدّمة عليها، لا يمكن الاعتماد عليها في المقام⁽²⁾، لأنّ المأخوذ فيها عنوان «الحاجة» أي الفقر و عدم وفاء الغلّة بمصارفهم، و بينه و بين الضرورة أو الحاجة الشديدة عموم من وجه، إذ قد يكون الإنسان فقيرا و ليس بمضطرّ، بل يدبّر معاشه بمقدار رفع الضرورة و لو بإتعاب نفسه، و ربما يكون الرجل ثريّا و قد احتاج إلى المال أشدّ الاحتياج لكون أمواله دينا في ذمّة الناس أو لبعده عن بلاده أو لغير ذلك، فلا يمكن الاستدلال بها على المقام أصلا⁽³⁾.

و أمّا توهّم صحّة بيع الوقف لحديث الرفع، فالاضطرار إلى البيع يرفع مانعيّة الوقف عن صحّة البيع.

فهو فاسد؛ لأنّه لا يثبت صحّة البيع، و إنّما يوجب جوازه تكليفا، و إلاّ لجاز به بيع أموال الغير عند الاضطرار. و بالجملة مقتضى حديث رفع الاضطرار جواز دفع

قوله قدّس سرّه: الصورة السادسة أن يشترط الواقف بيعه عند الحاجة [1]

الوقف إلى المشتري تكليفا ليحصّل به المثن و يرفع به اضطراره، إلاّ أنّه لا يرفع الضمان و لا يوجب صحّة المعاملة كما هو ظاهر.

فالصحيح عدم جواز بيع الوقف عند الضرورة.

الصورة السادسة أن يشترط الواقف بيعه عند الحاجة

[1] اختلف في جواز البيع في هذه الصورة و عدمه على أقوال، ثالثها: التفصيل بين ما إذا كان المشروط عليه ممّا يوجب طروّه جواز البيع في نفسه فيكون اشتراطه موجبا لجواز بيع الوقف و إلاّ فلا.

و التفصيل غير تام؛ و ذلك لأنّ فرض كون الشرط ممّا يوجب جواز البيع خارج عن محلّ البحث لجواز البيع حينئذ، اشترط بيعه الواقف أم لم يشترط، و مورد البحث مختصّ بغيره، فهذا ليس تفصيلا في المسألة، بل هو عين القول بالمنع.

و كيف كان، الأقوال في المسألة ثلاثة: قول بجواز الشرط، و قول بعدم جوازه و على الثاني: قول بكونه مفسدا للوقف مع فساده، و قول بعدم مفسديّته⁽¹⁾.

ثمّ إنّ شرط البيع قد يكون بمعنى اشتراط بيعه⁽¹⁾و تبديل الوقف بما يبقى وقفا، و قد يكون بمعنى اشتراط بيعه و أكل ثمنه.

ثمّ على التقديرين: قد يتكلّم في ذلك من جهة كونه منافيا لمقتضى العقد - و اذا كان الشرط منافيا لمقتضى العقد كان مرجع اشتراطه إلى عدم قصد حقيقة العقد - فيبطل لا محالة، و قد يتكلّم فيه من جهة كونه مخالفا للسنّة.

أمّا منافاته لمقتضى العقد⁽²⁾، فلا ينبغي الريب في عدم كون اشتراط جواز البيع منافيا لمقتضى العقد⁽³⁾إذا اريد به جواز تبديله؛ لأنّ الوقف غير متقوّم بحبس العين بشخصها، بل هو عبارة عن حبسه أو بدله، و إلاّ لما كان بيعه جائزا و لو بمسوّغ شرعي، فغايته أن يكون هذا منافيا لإطلاق الوقف، و لا مانع من تقييده بجعل الواقف، كما قيّد في موارد طروّ المسوّغ شرعا، فيكون محبوسا من جميع الجهات مطلقا، و من خصوص التبديل مطلقا إلاّ في مورد خاص.

و أمّا إن اريد به جواز بيعه و أكل ثمنه، فبما أنّه يستحيل أن يكون الثمن ملكا طلقا مع كون المبدل وقفا، لأنّه مناف لمقتضى البدليّة، إذ مقتضاها كون البدل في حكم المبدل من جميع الجهات، و لذا قلنا باستحالة خروج المبدل عن كيس شخص و دخول بدله في كيس شخص آخر، فمرجع هذا الاشتراط إلى جعل حقّ فسخ الوقف للموقوف عليه بأن يفصله عن الوقفيّة، فيكون الوقف ملكا طلقا له - تأمّل - فيبيعه و يملك ثمنه.

و عليه، فربما يقال إنّه مناف للتأييد المقوّم للوقف⁽¹⁾، فيقع البحث في أنّ التأبيد مقوّم للوقف أو أنّه أيضا مقتضى إطلاقه، كما قلناه في حبس شخص الوقف، و هو الصحيح⁽²⁾، بل لا دليل على بطلان الوقف المنقطع سوى الإجماع، و هو غير شامل

للمقام؛ و ذلك لأنّ انقطاع الوقف يكون على ثلاثة أنحاء، أحدها: أن يحدّد الوقف بالزمان، كما إذا فرضنا أنّه أوقف عينا إلى مدّة خمسين سنة، و هذا هو مورد الإجماع القائم على البطلان، ثانيها: أن يوقف الشيء على موضوع ينقطع، كما إذا أوقفه على خمسة بطون من أولاده، فإنّهم ينقطعون لا محالة، و هذا هو مورد الخلاف، و المعروف أنّهم ذهبوا إلى بطلانه أيضا، و ثالثها: أن لا يكون الوقف محدّدا بالزمان و لا على موضوع منقطع، بل يجعل حقّ قطع الوقف و فسخه لواحد، و الظاهر عدم الدليل على بطلانه أصلا، بل مقتضى عموم قوله عليه السّلام: (الوقوف على حسب ما أوقفها أهلها) نفوذه. فلا يكون شرط البيع منافيا لمقتضى العقد على التقديرين.

و أمّا منافاته للسنّة، فإنّه غير مناف لقوله عليه السّلام: (لا يجوز شراء الوقف) فهو كاشتراط مخالفة حكم تكليفي كشرب الخمر، أو وضعي كالبيع الغرري مثلا، فحينئذ إن قلنا بكون الشرط الفاسد مفسدا كان مفسدا للوقف أيضا، و إن لم نقل به لأنّ الشرط التزام آخر - كما هو المختار - لم يكن مفسدا لأصل الوقف.

اللهمّ إلاّ أن يقال - كما نفينا البعد عنه - بأنّ قوله عليه السّلام: (لا يجوز شراء الوقف) ظاهر في إمضاء ما ينشؤه الواقف طبعا، و ليس حكما تعبّديا، و عليه ليس هذا الشرط منافيا للسنّة، بل يكون بيعه حينئذ جائزا شرعا.

بل يمكن أن يقال على ما احتملناه - من رجوع الشرط إلى جعل حقّ القطع و الفسخ للمشروط له إذا شرط بيعه و أكل ثمنه، فتأمّل -: إن البيع حينئذ ليس من بيع الوقف أصلا ليكون مخالفا لقوله عليه السّلام: (لا يجوز شراء الوقف) و لو فرضنا كونه حكما تعبّديا كما هو واضح.

و من الغريب أن المحقّق النائيني لم يتعرّض لمخالفة هذا الشرط للسنّة أصلا، بل خصّ كلامه بمخالفته لمقتضى العقد⁽¹⁾.

ثمّ إنّه يؤكّد ما ذكرناه من صحّة الشرط و نفوذه، ما ورد في كيفيّة وقف أمير المؤمنين عليه السّلام عين «ينبع» من قوله عليه السّلام⁽²⁾: (فإن أراد - أي الحسن عليه السّلام - أن يبيع نصيبا من المال ليقضي به الدين فليفعل إن شاء، لا حرج عليه، و إن شاء جعله شروى الملك... الحديث)⁽³⁾و شروى الملك أي مثله.

و هذه الرواية صحيحة من حيث السند ظاهرة من حيث الدلالة.

و قد ذكر المصنّف - بعد ما اعترف به من صحّة السند - أنّ التأويل مشكل⁽⁴⁾

و العمل أشكل⁽¹⁾.

و مراده من التأويل حملها على الوصيّة. و هو كما ذكره قدّس سرّه لأنّه خلاف الظاهر،

قوله قدّس سرّه: الصورة السابعة أن يؤدّي بقاؤه إلى خرابه [1]

و لذا لم يتوقّف من تنفيذه بعد وفاته عليه السّلام و لم يفحص عن كونه بمقدار الثلث أو أكثر لئلاّ يكون نافذا.

و أمّا ما ذكره من أن العمل بها أشكل، فهو غير تامّ بعد كونها رواية صحيحة ظاهرة الدلالة.⁽¹⁾

فالصحيح جواز هذا الشرط، و اللّه العالم.

الصورة السابعة أن يؤدّي بقاؤه إلى خرابه

[1] و هي ما إذا علم بأنّ بقاء الوقف و عدم تبديله يؤدّي إلى خرابه و سقوطه عن قابليّة الانتفاع به عرفا أو ظنّ ذلك.

الصورة الثامنة: هي أعمّ من هذا، و هي ما إذا علم أو ظنّ أو احتمل عقلائيّا إداؤه إلى تلف المال أو النفس، فهي أعمّ من الصورة السابعة من وجهين.

الصورة التاسعة: أعمّ من هذه أيضا، فإنّها عبارة عمّا إذا أدّى بقاؤه إلى ضرر عظيم و لو لم يكن تلف العين الموقوفة و لا غيرها من الأموال و الأنفس.

الصورة العاشرة: ما إذا لزم منه فساد يستباح منه الأنفس، و هذه أخصّ من الصور الثلاثة المتقدّمة⁽²⁾.

ثمّ اختار المصنّف جواز البيع في الاولى من هذه الصور، و هي ما إذا لزم منه تلف العين الموقوفة و خرابها بحيث تسقط عن قابليّة الانتفاع عرفا، دون باقي الصور المزبورة.

فما أفاده منحلّ إلى أمر إيجابي و هو جواز البيع في هذه الصورة، و أمر سلبي و هو عدم جوازه في سائر الصور.

أمّا جواز البيع فيما إذا علم أو ظنّ أن يؤدّي بقاؤه إلى الخراب، فالوجه فيه:

وجود المقتضي و عدم المانع.

أمّا المقتضي، فهو الملك، فإنّه يقتضي جواز البيع، لقوله صلّى اللّه عليه و آله: «الناس مسلّطون على أموالهم»⁽¹⁾.

و أمّا المانع، فهو منحصر بامور أربعة: من الاجماع، و الاخبار المانعة - قوله عليه السّلام:

«لا يجوز شراء الوقف» و قوله عليه السّلام: «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» - و كون البيع مخالفا لغرض الواقف، و حقّ الموقوف عليهم.

و لا يجري شيء منها في المقام:

أمّا الإجماع، فغير متحقّق لجود المخالف.

و أمّا الأخبار، فلانصرافها عن فرض التلف و خراب الوقف، فإنّ عدم جواز بيع الوقف إنّما هو لأجل أن يبقى لينتفع به الموقوف عليهم⁽¹⁾.

كما أنّ التبديل في فرض الخراب لا ينافي حقّ الواقف، و لا الموقوف عليهم، و هو ظاهر.

هذا، و ذكر المصنّف في وجه جواز التبديل في الفرض⁽²⁾: أنّه قد مرّ الدليل على جواز بيع ما سقط عن الانتفاع، و أنّه ليس فيه منافاة لغرض الواقف، كما أنّ الأدلّة

الشرعيّة غير ناهضة للمنع؛ أمّا الإجماع فغير متحقّق في المقام، و أمّا الأخبار فهي منصرفة عن هذه الصورة، و المفروض إذن الموجود من الموقوف عليهم و قيام الناظر الخاص أو العام مقام المعدومين منهم.

و ذكر الميرزا قدّس سرّه⁽¹⁾أنّ العلم بالتلف أو الظنّ به بمنزلة تحقّق الخراب خارجا، فإنّه حجّة⁽²⁾.

و نقول: أمّا ما ذكره الميرزا فغريب؛ فإنّ كون العلم أو الظن أو الخوف حجّة، لا يستلزم ترتيب آثار المعلوم أو المظنون قبل تحقّقه، و هو ظاهر⁽³⁾.

و أمّا ما ذكره المصنّف⁽⁴⁾، فعدم المانع عن البيع بعد تحقّق الخراب - كما في بعض الفروض السابقة - لا ربط له بالبيع قبل زمان الخراب فيما إذا علم أوله إلى الخراب. نعم ربما يتوهّم ذلك فيما إذا علم بعدم إمكان البيع فيما بعد لعدم وجود

الراغب في الشراء حينئذ.

و هذا فرع تعرّض له المصنّف في ضمن كلامه، و هو نظير الفرع المتقدّم، و هو ما إذا توقّف بقاء الوقف للبطون اللاحقة و حفظه عن الخراب على صرف منافعه في تعميره. و قد ذكرنا هناك أنه لا يلزم على البطون الموجودة صرف أملاكهم لحفظ الوقف على غيرهم، فإنّ صرف المنافع كصرف غيرها من أموال الموقوف عليهم.

و في المقام أيضا⁽¹⁾لا وجه لتضييع حقوق الموجودين بالتبديل و لو في مقدار من الزمان تحفّظا على حقوق غيرهم و أن يبقى الوقف ببدله لينتفعوا به فيما بعد.

و بالجملة: استدلّ على جواز بيع الوقف فيما إذا أدّى بقاؤه إلى الخراب بوجوه أربعة:

أحدها: ما ذكره المصنّف بقوله قدّس سرّه: «لما مرّ من الدليل على جواز بيع ما سقط عن الانتفاع».

ثانيها: ما عن الميرزا⁽¹⁾، من أنّ قيام العلم أو الظنّ أو الاحتمال بعد كونها حجّة على التلف، يوجب ترتيب آثاره.

و الجواب عنه: ما تقدّم، من أنّ الخراب الفعلي يجوّز البيع لا التلف فيما بعد، كما أنّ قيام الحجّة على الخراب يوجب ترتيب آثاره في ظرفه لا من حين قيام الحجّة، و هو ظاهر.

ثالثها: ما حكاه المصنّف أيضا، من دوران أمر الوقف حينئذ بين إبقائه على حاله لينتفع به البطن الموجود بشخصه و إن أدّى إلى الخراب، أو تبديله و انتفاع الموجودين و المعدومين ببدله إلى الأبد، و لا ريب في أنّ الثاني أوفق بغرض الواقف.

و فيه: أنّ ذكره إنّما يصحّ مؤكّدا و مؤيّدا للوجه السابق، و لا يصحّ جعله دليلا برأسه؛ بداهة أنّه مع الإغماض عن دعوى انصراف الأدلّة المانعة عن بيع الوقف و تسليم شمولها للمقام، فالخروج يحتاج إلى دليل مخصّص، و ليس مجرّد أوفقيّة التبديل بغرض الواقف دليلا مخصّصا لتلك الأدلّة⁽²⁾، و هذا ظاهر. نعم بعد المنع عن

شمول الأدلّة المانعة و انصرافها عن المقام، يكون أوفقيّة التبديل بغرض الواقف مؤكّدا للدليل.

رابعها: ما حكاه المصنّف عن التنقيح الرائع⁽¹⁾، من أنّ بقاء الوقف على حاله و الحال هذه إضاعة و إتلاف للمال، و هو منهيّ عنه شرعا، فيكون البيع جائزا⁽²⁾بل واجبا.

و فيه⁽³⁾: أنّ ترك المال و لو مال نفسه الذي لا سلطنة له عليه إلى أن يخرب بنفسه و طبعه لا يعدّ إضاعة و لا إسرافا، و إلاّ لزم تعمير الأوقاف المشرفة على الخراب و لو من غير جهة اختلاف أربابها و صرف المنافع عليها إذا توقّف بقاؤها عليه، و هو كما ترى⁽⁴⁾.

فتلخّص أن شيئا من هذه الوجوه لا يمكن الاعتماد عليه في مقام تجويز البيع في الفرض⁽¹⁾.

بقي الكلام⁽²⁾في المكاتبة، و قد تمسّك بها كلّ من جوّز البيع في شيء من هذه الصور، و هي مكاتبة ابن مهزيار: «قال: كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه السّلام أنّ فلانا ابتاع ضيعة فأوقفها و جعل لك في الوقف الخمس، و يسأل عن رأيك في بيع حصّتك من الأرض، أو تقويمها على نفسه بما اشتراها، أو يدعها موقوفة‌؟ فكتب إليّ‌: أعلم فلانا أنّي آمره ببيع حصّتي من الضيعة و إيصال ثمن ذلك إليّ‌، إنّ ذلك رأيي إن شاء اللّه تعالى، أو يقوّمها على نفسه إن كان ذلك أوفق له. قال: و كتبت إليه: أن الرجل

ذكر أنّ بين من وقف عليهم بقيّة هذه الضيعة اختلافا شديدا، و ليس يأمن أن يتفاقم ذلك بينهم بعده، فإن كان ترى أن يبيع هذا الوقف و يدفع إلى كلّ إنسان منهم ما وقف له من ذلك. فكتب بخطّه: و أعلمه أنّ رأيي إن كان قد علم الاختلاف بين أرباب الوقف، أنّ بيع الوقف أمثل، فإنّه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس»⁽¹⁾.

و محلّ الشاهد في هذه الجملة، و موردها و إن كان صورة الاختلاف، إلاّ أنّ مقتضى التعليل جواز البيع إذا أدّى البقاء إلى تلف الأموال مطلقا و لو من غير جهة الاختلاف.

و على أيّ حال، هذه الرواية ضعيفة السند⁽²⁾، و لم ينجبر ضعفها بعمل المشهور، حتّى لو قلنا بانجبار ضعف السند بعمل الأصحاب، كما هو ظاهر.

كما أنّها ضعيفة الدلالة، بل الظاهر بملاحظة جملة من القرائن كونها أجنبيّة عن بيع الوقف رأسا، و هي أوّلا: أنّ أمره عليه السّلام ببيع حصّته من الوقف - و هو الخمس - أو أن يقوّمها على نفسه، لا ينطبق على شيء من القواعد لعدم طروّ مجوّز لبيعه أصلا⁽³⁾. و لم يكن وجه لإحالة البيع إليه إذ الواقف بعد تمام الوقف يكون أجنبيّا⁽⁴⁾

بمعنى الترك و الثبات أي ثابتة على حالها. و دعوى أنّ الرواية ظاهرة في الوقف المنقطع في غير محلّه إذ غاية ما فيها عدم الدلالة على التأبيد لا أنّها ظاهرة في غير المؤبّد و يستفاد الإطلاق للمؤبّد أيضا من ترك استفصال الإمام عليه السّلام، مع أنّه في المنقطع لو جاز البيع مع عدم تحقّق أمده جاز في المؤبّد أيضا لوحدة الملاك و هو عدم ما نعيّة حقّ الطبقة اللاحقة عن صحّة البيع. و ثانيا: من الممكن أن يكون الإمام عليه السّلام محتاجا إلى ثمن الوقف و من المحتمل أن تكون الحاجة من المجوّزات للبيع و إن لم يمكن إثبات ذلك من هذه الرواية لإجمالها و لم يثبت لنا ذلك أيضا من طريق آخر، فلا طريق لنا إلى ردّه أيضا و الاحتمال موجب لعدم طرح الحديث، و أمّا إطلاقات المنع عن بيع الوقف فلا يشمل مثل هذا الوقف المنقطع الذي ليس وراء الموقوف عليه بطن آخر (الأحمدي).

و الظاهر أنّ حكمه عليه السّلام لم يكن إذنا منه ولاية، و إنّما كان بينانا للحكم الشرعي، فلابدّ من حمله على ما قبل القبض و عدم تماميّة الوقف. و ثانيا: أنّه عليه السّلام جوّز البيع للواقف، و لو كان الوقف تامّا لكان الواقف أجنبيّا عن الوقف، فبأيّ وجه يبيع مال الغير؟ و ثالثا: إنّه عليه السّلام حكم بتقسيم الثمن بين الموقوف عليهم⁽¹⁾، مع أنّ بدل الوقف لابدّ و أن يكون وقفا كالمبدل. و رابعا: أنّه عليه السّلام علّق جواز البيع على أن لا يأمن الواقف من

الخلاف و علمه بتلف الأموال و النفوس، فحكم عليه السّلام حينئذ بأنّ البيع أمثل، مع أنّه لا عبرة بعلم الواقف أصلا⁽¹⁾. و توهم كون الجملة بصيغة المجهول مناف للسياق. و كل هذه الامور شاهد على أنّ مورد سؤال الواقف و جواب الإمام عليه السّلام هو الوقف قبل القبض.

هذا، مضافا إلى أنّه لا يمكن العمل بالرواية لو اريد بها البيع بعد تمام الوقف، فيكون مقطوع البطلان على كلّ تقدير⁽²⁾و ذلك لأنّه إن كان قوله عليه السّلام في ذيل الرواية: (فإنّه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس) حكمة لجواز البيع، فلابدّ من الأخذ بمورد السؤال و الجواب، و هو جواز البيع بمجرّد وقوع الاختلاف بين أرباب الوقف و إن لم يخف أداؤه إلى تلف الأموال و النفوس، و هذا ممّا لم يقل به أحد ظاهرا. و إن كان علّة له - كما هو ظاهر كلمة «فإنّه» - لزم جواز البيع فيما إذا لزم من تركه تلف الأموال و النفوس و لو من غير جهة اختلاف الموقوف عليهم،

كاختلاف عمّال الواقف أو الواقف أو المتولي و غير ذلك ممّا لم يقل أحد بكونه مجوّزا للبيع.

كما أنّه لو حملناها على ما بعد القبض يلزم تعميم الجواز لما إذا استلزم بقاؤه تلف الأموال و لو غير العين الموقوفة؛ فإنّ المذكور في العلّة تلف الأموال بصيغة الجمع، لا خصوص العين الموقوفة. كما يلزم تعميمه أيضا من حيث كون منشأ تلف الأموال هو الاختلاف أو غيره فيجوز بيع الوقف لإصلاح كلّ فتنة، و من حيث العلم بذلك أو الظنّ أو مجرّد الاحتمال أيضا - فتأمّل - على ما هو ظاهر قوله عليه السّلام: (ربما جاء في الاختلاف)⁽¹⁾.

مضافا إلى أنّ التلف غير الخراب، فإنّ التلف عبارة عن انعدام العين، بخلاف

الخراب، و مورد كلامنا هو الخراب دون التلف، و في التلف لا معنى للبيع و التبديل بعد فعليّته.

على أنّ مقتضى القاعدة عند خراب الوقف هو تبديله بما يبقى للبطون اللاحقة أيضا لينتفعوا به، لا بيعه و دفع الثمن إلى الموجودين كما هو صريح هذه الرواية.

فظاهر الرواية غير مفتى به، فلابدّ من ردّ علمها إلى أهله⁽¹⁾. و على كلّ لا يمكن الاعتماد عليها سندا و دلالة⁽²⁾.

و أمّا مسألة التزاحم⁽¹⁾و القول بجواز البيع لمزاحمة عدمه مع تلف المال و النفس المحرّم، ففيه: أنّ التزاحم عبارة عن تنافي الحكمين من جهة عجز المكلّف عن امتثالهما، فيختصّ بالأحكام التكليفيّة، و لا مجال له في الأحكام الوضعيّة، لعدم اعتبار القدرة فيها. و عليه، فحرمة بيع الوقف تكليفيّا ترتفع للمزاحمة فيما إذا توقّف عليه حفظ النفس أو المال المحترم، و أمّا صحّة البيع لذلك و اعتبار الشارع الملكيّة به فلا وجه له أصلا.

فتحصّل عدم وجود دليل على جواز بيع الوقف في شيء من هذه الصور⁽²⁾

فرع: لو تحقّق بيع وقف في الخارج و لم نعلم أنّه كان مع المسوّغ حتّى يكون صحيحا أو بدونه حتّى يكون باطلا فهل يمكن الحكم بالصحّة بأصالة الصحّة أم لا؟ الظاهر هو الثاني، لا لما أفاده المحقّق النائيني من الشكّ في قابليّة المال للمبيعيّة و أنّه من أركان البيع و لا تجري أصالة الصحّة إلاّ بعد إحراز أركانه، إذ فيه أنّ مال الوقف أيضا قابل للمبيعيّة لأنّ عدم جواز البيع ليس مأخوذا في حقيقة الوقف بل هو من أحكامه الشرعيّة المستفادة من أدلّة المنع و لذا لم نقل ببطلان الوقف بمجرّد جواز البيع، فهو مال و ملك غاية الأمر أنّه نهى الشارع تأسيسا أو إمضاء عن بيعه إلاّ في بعض الموارد، فالشكّ في صحّة بيعه ليس شكّا في ركن المعاملة من هذه الجهة، بل الوجه في عدم جريان أصالة الصحّة أنّها إنّما تجري فيما لو كان تصرّف المتصرّف جائزا في حدّ نفسه و لكن نشكّ في أنّه تصرّف على الوجه الصحيح النافذ أو على الوجه غير الصحيح و في المقام حيث نشك في أنّه هل كان يجوز التصرّف من المتصرّف أم لا فلا تجري أصالة الصحّة، و الوجه في ذلك أنّ الدليل على أصالة الصحّة ليس لفظيّا بل هو الإجماع و السيرة و القدر المتيقّن منهما إنّما هو في صورة إحراز أركان المعاملة جميعا و الشكّ في غيرها و لذا لو أوصى الموصي بمقدار معيّن من المال و شكّ في كونه بمقدار الثلث أو أزيد فلا تجري أصالة الصحّة لإثبات عدم زيادته عن الثلث للشك في كون الموصي قادرا شرعا على هذه الوصيّة، فالحق عدم جريان أصالة الصحّة في المقام للشك في ركن المعاملة من هذه الجهة لا من الجهة التي ذكرها المحقق النائيني (الأحمدي).

جوازه منحصر بموردين:

أحدهما: ما إذا خرب و سقط عن قابليّة الانتفاع به أو أشرف على ذلك بحيث يعدّ خرابا فعلا، لانصراف الأدلّة المانعة عن البيع عن مثل ذلك، فيجوز البيع على القاعدة.

ثانيهما: ما إذا شرط الواقف ذلك، و الدليل عليه ما ورد في بعض أوقاف عليّ أمير المؤمنين عليه السّلام.

و أمّا في غيرهما فلا دليل على الجواز، بل مقتضى اطلاقات المنع عدمه.

هذا كلّه في الوقف المؤبّد.

و أمّا الوقف المنقطع⁽¹⁾، كما إذا أوقف أحد عينا على أشخاص يعلم بانقراضهم، فهل يجوز بيعه أم لا؟

قسّمه المصنّف إلى أقسام - و نعم ما صنع - و حاصله أنّه: تارة نقول بأنّ الوقف المنقطع باق على ملك الواقف و لا ينتقل إلى الموقوف عليهم و إنّما هم يملكون منافعه، و اخرى نقول بانتقاله اليهم كالوقف المؤبّد.

أمّا على الأوّل الذي مرجعه في الحقيقة إلى إنكار الوقف المنقطع و أنّه كالحبس، فلا يجوز للموقوف عليهم أن يبيعوه، لعدم كونهم ملاّكا له، فيدخل تحت قوله صلّى اللّه عليه و آله:

(لا تبع ما ليس عندك)⁽²⁾.

و أمّا الواقف⁽¹⁾فالظاهر أنّه لا مانع له عن بيعه مسلوب المنفعة من حيث كونه وقفا؛ فإنّه ليس من بيع الوقف، فلا تعمّه الأخبار المانعة عنه الظاهرة في إبقائه لينتفع به البطون المتأخّرة، بل الوقف الذي يملكه الموقوف عليهم إنّما هو المنافع، كما لا ينافي بيعه إنشاء الواقف⁽²⁾.

نعم، ربما يمنع عن بيعه من حيث الغرر⁽³⁾، فإنّه نظير أن يؤجر أحد داره ثمّ

ينسى مدّة الإجارة فيبيعها مسلوبة المنفعة مدة الإجارة الواقعيّة، فإنّه غرريّ‌.

إلاّ أن رواية حسين بن نعيم: (قال: سألت أبا الحسن عليه السّلام عن رجل جعل داره سكنى لرجل زمان حياته و لعقبه من بعده‌؟ قال: هي له و لعقبه كما شرط، قلت: فإن احتاج إلى بيعها؟ قال: نعم، قلت: فينقض البيع السكنى‌؟ قال: لا)⁽¹⁾ثمّ نقل عدم النقض عن جدّه أبي جعفر عليه السّلام - يكون مخصّصا لحديث النهي عن الغرر. إلاّ أنّه لا بدّ من الاقتصار في ذلك على موردها، إلاّ أن يقال: إنّه على هذا يكون الوقف من قبيل جعل السكنى - فتأمّل - فيكون موردا للرواية، فيجوز فيه البيع.

و أمّا على الثاني، أي بناء على كون المنقطع وقفا حقيقة مملوكا للموقوف عليهم - كما هو الظاهر فإنّ عنوان الوقف المنشأ به للواقف مستعمل في القسمين بمعنى واحد - فتارة نقول بأنه يصرف في سبيل اللّه أي في وجوه البرّ، و اخرى نقول بعوده ملكا للواقف أو وراثة، و ثالثة برجوعه ملكا لورثة الموقوف عليهم.

أمّا الواقف فلا يجوز له البيع على جميع التقادير، لأنّه من «بيع ما لا يملك» الممنوع. نعم على بعض الشقوق يدخل في «من باع شيئا ثمّ ملك».

و أمّا الموقوف عليهم، فالطبقة السابقة على الأخيرة لا يجوز لهم البيع - كما هو واضح - لأنّه مناف لحقوق البطون اللاحقة، فتعمّه الأدلّة المانعة، كقوله عليه السّلام:

(لا يجوز شراء الوقف) و (الوقوف على حسب ما يقفها أهلها) فإنّ الواقف حبسها لينتفع به البطون المتأخّرة أيضا، فبيعه مناف لذلك.

و أمّا الطبقة الأخيرة، فبناء على القول بأنّه يصرف بعد انقراضهم في سبيل اللّه فلا يجوز لهم البيع؛ لوضوح منافاته لحقيقة الوقف المقتضي لصرف العين الموقوفة في مصارف البرّ، إذ على هذا المبنى لا يفرق بين ذكر التأبيد و صرف الوقف في سبيل اللّه في متن الإنشاء و عدمه، فتعمّه الأدلّة المانعة و يكون بيعه منافيا لما حكم به الشارع من صرفه في وجوه البرّ بعد انقراض الموقوف عليهم. و أمّا على المسلكين الآخرين فكذلك؛ بداهة أنّ الوقف يقتضي رجع العين الموقوفة إلى الواقف أو وارثه أو وراث الموقوف عليهم - على اختلاف المباني - و بيعها مناف لذلك، بل يكون مشمولا للأدلّة المانعة، فلا يجوز شراؤها، بل تبقى محبوسة كما أنشأها الواقف إلى أن يرد إرثا إلى الورثة، و يكون بيعه مشمولا لقوله عليه السّلام: (لا يجوز شراء الوقف) و قوله عليه السّلام: (الوقوف على حسب ما يقفها أهلها).

قوله قدّس سرّه: و من أسباب خروج الملك عن كونه طلقا صيرورة المملوكة امّ ولد [1]

قوله قدّس سرّه: و من أسباب خروج الملك عن كونه طلقا كونه مرهونا [2]

(بيع امّ الولد)

[1] كان الكلام في الموارد التي لا يجوز فيها البيع و إن كان المبيع ملكا، و من جملة تلك الموارد أمّ الولد، فإنّه لا يجوز بيعها إجماعا و إن كانت مملوكة لسيّدها؛ إمّا لتعلّق حقّ الولد بها - كما علّلوه به - فلا يكون طلقا من هذه الجهة، و إن لم يعلّل بذلك في شيء من الأخبار، و إمّا لغير ذلك. و استثنوا من ذلك موارد. و بما أنّه خارج عن محلّ الابتلاء في هذه الأعصار، لا نرى وجها للبحث عنه.

(بيع العين المرهونة)

اشارة

[2] المعروف عدم جواز بيع العين المرهونة.

أمّا بيع المرتهن لها فلا يجوز، لأنّه أجنبيّ عنها، و هو خارج عن محلّ الكلام، لأنّ البحث إنّما هو في بيع المالك و موارد المنع عنه لا بيع الأجنبي.

و أمّا بيع الراهن، فإن قلنا بأنّ الرهن كالوقف، يوجب خروج العين المرهونة عن ملك الراهن، فهو أيضا أجنبيّ عن العين المرهونة، فلا يجوز بيعه لعدم كونه ملكا، فيكون خارجا عن محلّ الكلام.

و أمّا إن قلنا ببقائها في ملكه، غاية الأمر تعلّق حقّ المرتهن بها لأن يستوفي منها الدين، فالمقتضي لجواز البيع له موجود، إلاّ أنّهم استدلّوا على المنع عن ذلك بوجوه ثلاثة:

أحدها: الإجماع.

و فيه: أنّه ليس اتّفاقا تعبّديا كاشفا عن رأي المعصوم عليه السّلام لاعتماد كلّ من

المجمعين على بعض الوجوه المذكورة في كلماتهم.

ثانيها: النبويّ المعروف: (الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرّف في الرهن)⁽¹⁾.

و هو ضعيف سندا و دلالة: أمّا سندا فظاهر، و لم يعلم استناد المشهور إليه ليكون جابرا لضعفه. و أمّا دلالة⁽²⁾فلإجمال المراد من التصرّف المذكور في النبوي بعد اليقين بجواز بعض التصرّفات على ما سيتّضح إن شاء اللّه.

ثالثها: منافاته لحقيقة الرهن و كونه وثيقة لاستيفاء المرتهن دينه منه.

و لبيان ذلك نقول: التصرّف في العين المرهونة على أنحاء ثلاثة:

الأوّل: ما يكون مقدّمة لحفظها، كسقي الدابّة و علفها. و لا إشكال في جوازها و عدم كونه مشمولا للنبوي. و يلحق به ما لا يعدّ تصرّفا، كلمس الحيوان و نقله من أعلى الدار إلى أسفلها.

الثاني: ما يكون منافيا لحقّ المرتهن و استيفاء دينه من العين المرهونة، كعتق العبد المرهون، و استيلاد الأمة المرهونة فإنّه يوجب نقصان قيمتها. و هذا لا إشكال في عدم جوازه، و هو المتيقّن من مورد النبويّ المتقدّم.

الثالث: ما يكون وسطا بين القسمين، و لا يكون من قبيل الأوّل و لا من قبيل الثاني، كإيجار الدار المرهونة مع فرض نقصان قيمتها باستيفاء منافعها مدّة الإيجار.

و الظاهر أنّه لا مانع من صحّته.

و من هذا القبيل بيع العين المرهونة، فإنّه لا ينافي حقّ المرتهن، فتأمّل - غاية الأمر إذا لم يكن المشتري عالما بكونها كذلك يثبت له خيار العين لأنّ العين المرهونة تكون معيبة، أو خيار تخلّف الشرط لو قلنا بأنّ مقتضى إطلاق البيع هو التمليك المطلق أي الطلق - لأنّ مقتضى العمومات صحّة هذا البيع مع عدم وجود مانع عنها، و قد عرفت حال الإجماع و ضعف النبوي سندا و دلالة، و لا يعتبر في الرهن أن يكون الراهن مالكا، كما لا يعتبر ذلك حدوثا، لجواز رهن العارية بلا إشكال.

و يدلّ على جوازه أيضا⁽¹⁾

هذا الاستدلال غير مربوط بالمقام كما لا يخفى (الأحمدي).

و ربما يستدلّ على جوازه أيضا بفحوى ما دلّ على جواز بيع الفضولي⁽³⁾فإنّه

إذا كان صحيحا مع عدم وجود المقتضي للصحّة فيه، فيصحّ بيع الراهن للعين المرهونة بطريق أولى.

و ربما يدّعى الأولويّة في عكس ذلك - أي في ناحية الفساد - فيقال: إنّ بيع الفضولي لو كان فاسدا لفسد بيع الراهن بطريق أولى.

و الصحيح أنّه لا أولويّة و لا ملازمة في شيء من الطرفين:

أمّا من طرف الصحّة؛ فلما ذكره المقابيس⁽¹⁾في نكاح بنت أخ الزوجة أو بنت اختها بدون إذن الخالة و العمّة و لحوق إجازتهما فيما بعد، من عدم كفاية الإجازة المتأخّرة في ذلك بناء على صحّة الفضولي، لأنّ صحّة العقد في الفضولي كان على القاعدة، حيث إنّه لم يكن حدوثا مستندا إلى المالك، فلم يكن مشمولا لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و بالإجازة صار عقدا للمالك، فيعمّه دليل الصحّة. و هذا بخلاف التزوّج على العمّة و الخالة، فإنّه مع كونه عقدا للمالك لم يكن مشمولا لعموم «أوفوا» فصحّته بعد الإجازة يحتاج إلى دليل آخر. و هذا جار في المقام أيضا هنا.

و لكن ذكرنا في محلّه أنّه فاسد أيضا، إذ لا مانع من عدم شمول العام لفرد في زمان و شموله له في زمان آخر. و قد بيّنا توضيحه في بحث العام و الخاص فراجع.

و أمّا من طرف الفساد، فلأنّ بطلان الفضولي يحتمل أن يكون من جهة النهي عن

بيع ما ليس عنده، فلا يعمّ المقام⁽¹⁾.

ثمّ إنّه لو قلنا ببطلان بيع الراهن، فهل يكون بطلانه بمعنى سقوطه رأسا بحيث لا يترتّب عليه الأثر حتّى إذا فكّ الرهن أو أجاز المرتهن فتحتاج المبادلة بعده إلى عقد جديد، أو المراد به عدم النفوذ؟ الظاهر هو الثاني؛ و ذلك لأنّ دليل البطلان إن كان هو الإجماع فلا اتّفاق على الفساد بعد فكّ الرهن أو لحوق إجازة المرتهن، و إن كان هو النبوي فظاهر التصرّف الممنوع عنه فيه هو التصرّف استقلالا.

و بعبارة اخرى: المنع عن التصرّف عبارة عن عدم نفوذه لا سقوطه رأسا، و لذا لا ريب في نفوذ التصرّف إذا كان بإذن المرتهن، فينفذ البيع بإجارته المتأخّرة أو بفكّ الرهن.

و الحاصل: أنّه لا ريب في صحّة بيع الراهن للعين المرهونة بعد لحوق اجازة المرتهن؛ لما ذكرناه من صحّة بيع الراهن مستقلاّ للعمومات و عدم وجود مانع عنها؛ أمّا الإجماع على المنع فلما عرفت من عدم كونه تعبّديا كاشفا عن رأي المعصوم، و أمّا النبوي فلضعفه سندا و دلالة. و على فرض التنزّل فلا إجماع على البطلان مع لحوق إجازة المرتهن، كما لا يعمّه النبوي، لظهور المنع عن تصرّف الراهن و المرتهن في تصرّف كلّ منهما مستقلاّ، و لذا لم يستشكل أحد ظاهرا في صحّة تبديل العين المرهونة بغيرها مع إجازة كلّ من الراهن و المرتهن و رضاهما.

كما يدلّ على صحّة بيع الراهن مع اجازة المرتهن عموم العلّة⁽¹⁾في قوله عليه السّلام:

(إنّه لم يعص اللّه و إنّما عصى سيّده فإذا أجاز جاز)⁽²⁾.

فهذا الشرط أعني رضاء من اعتبر رضاه في صحّة العقد، ليس كبقيّة الشرائط المعتبرة في العقد كالبلوغ مثلا، حيث يعتبر تحقّقه في العقد حدوثا، فإذا باع الصبيّ ماله ثمّ بلغ لم يكف تحقّقه بقاء في صحّة العقد، و هكذا إذا كان البيع غرريّا حدوثا فزال الغرر بقاء. و هذا بخلاف رضاء من اعتبر رضاه، فإنّه كما يمكن تعلّقه بالبيع الحالي يمكن تعلّقه بالبيع السابق، فيكون بقاء نفس ذلك العقد السابق مرضيّا به، فيعمّه عموم الأدلّة، سواء كان الرضاء المعتبر رضاء المالك أم غيره. و قد عرفت فساد ما ذكره صاحب المقابيس⁽³⁾، من أنّ عقد المالك إذا لم يكن حدوثا مشمولا

لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لمانع أو فقدان شرط، يحتاج صحّته بعد ذلك إلى دليل آخر.

و ذكرنا هناك أنّه يمكن أن لا يكون فرد مشمولا للعام في زمان و يعمّه في زمان آخر. فلا فرق في صحّة العقد بالإجازة اللاحقة بين الفضولي و التزويج على العمّة أو الخالة و بيع الراهن كما في المقام.

هذا، و نقل المصنّف عن بعض معاصريه⁽¹⁾وجها لبطلان بيع الراهن و لو مع إجازة المرتهن، حاصله: أنّ بيع الراهن منهيّ عنه - كما يستفاد من النبوي - و النهي عن المعاملة لا لأمر خارج يدلّ على الفساد و لو كان لحقّ الغير، كما في بيع الوقف

و امّ الولد. و أمّا صحّة بيع المرتهن⁽¹⁾بإجازة الراهن و كذا الفضولي غير المرتهن بإجازة المالك، فذكر في وجهه ما حاصله: أنّ التصرّف المنهيّ عنه إن كان انتفاعا بمال الغير، أي تصرّفا خارجيّا، فهو محرّم لا يحلّ بالإجازة اللاحقة، و إن كان تصرّفا اعتباريّا كالعقود و الإيقاعات، فيتصوّر على قسمين: فإن وقع على طريق الاستقلال و البناء على الظلم كان منهيّا عنه، و إن وقع بقصد النيابة عن المالك لا يكون منهيّا عنه، و لا يعمّه دليل المنع، كما في الفضولي غير المرتهن، فيصحّ بلحوق الإجازة به. و أمّا المالك المحجور عن التصرّف في ماله فدائما يكون تصرّفه على نحو الاستقلال مستندا إلى ملكه، و لا معنى لقصد النيابة عمّن له الحقّ في ماله، فيكون منهيّا عنه و يكون فاسدا. ثمّ ذكر أنّ التعليل الوارد في رواية نكاح العبد بدون إذن مولاه، من قوله: «إنّه لم يعص اللّه و إنّما عصى سيّده، فإذا أجاز جاز» وارد في التصرّف في ملك الغير، لأنّ العبد بنفسه مملوك لسيّده، فيتصوّر فيه قصد النيابة،

و هذا بخلاف تصرّف المالك المحجور فإنّه عصيان للّه، انتهى⁽¹⁾.

و قد أورد عليه المصنّف بوجوه متينة:

أوّلا: أنّ النهي التكليفي لا يدلّ على الفساد و لو تعلّق بعنوان المعاملة و لم يكن لأمر خارج، و ما يدلّ على الفساد إنّما هو النهي الإرشادي.

و ثانيا: لا وجه للفرق في الحكم⁽²⁾

و محصّل الوجه الآخر أنّ المتيقّن من الإجماع أنّ منع الراهن إنّما يكون على نحو منع المرتهن و حيث إنّ المنع في المرتهن يكون بمعنى عدم نفوذ تصرّفه من دون إذن الراهن أو إجازته فيكون النهي في الراهن أيضا كذلك.

و ثالثا: كما يمكن تصوير⁽³⁾

و يرد على ما ذكره من الاستدلال بالتعليل الوارد في النكاح ما تقدّم من أنّ المقصود منه هو أنّ العبد لم ينشأ أمرا غير نافذ شرعا كنكاح المحارم بل أنشأ ما هو نافذ في حدّ نفسه شرعا لولا مخالفة سيّده بعدم الاستيذان منه فإذا أجاز جاز و هذه العلّة موجودة أيضا في المقام لأنّ بيع العين المرهونة ليس مثل بيع الوقف أو امّ الولد ممّا يكون غير نافذ شرعا في حدّ نفسه و إنّما لم ينفد لتعلّق حقّ المرتهن به فيحتاج إلى إجازته أو إسقاط حقّه فإذا أجاز جاز.

و قول المصنّف عليه السّلام في نقل كلام صاحب المقابيس: (إذا كان الغرض من الحجر رعاية مصلحة كالشفعة) غلط مطبعي، و الصحيح: (رعاية مصلحة نفسه كالسفيه). الأحمدي.

قوله قدّس سرّه: و قد يتخيّل وجه آخر لبطلان البيع هنا [1]

أيضا، إذ يمكن أن يبيع متوقّعا لإجازة المرتهن لا على نحو الاستقلال و البناء على استقلاله في التصرّف عدوانا، إلى غير ذلك⁽¹⁾.

فالمتحصّل ممّا ذكر أنّ بيع الراهن المتعقّب بإجازة المرتهن صحيح بلا إشكال لوجهين، الأوّل: العمومات بعد انصراف دليل المنع إلى التصرّف على نحو الاستقلال. الثاني: التعليل الوارد في نكاح العبد، من قوله عليه السّلام: (لم يعص اللّه و إنّما عصى سيّده).

[1] حاصله أنّه بناء على كون إجازة المرتهن كاشفة، يلزم كون مال المشتري رهنا للبايع، أي كون العين الواحدة مبيعة و مرهونة في زمان واحد، و هو مستحيل بناء على تنافي البيع مع الرهن، فهو نظير من باع شيئا ثمّ ملك، فإنّ صحّته تستلزم

قوله قدّس سرّه: ثمّ إن الكلام في كون الإجازة من المرتهن كاشفة أو ناقلة [1] اجتماع مالكين في زمان واحد على ملك واحد، إذ المفروض أن المبيع لم يكن حين البيع ملكا للعاقد المجيز لتكون إجازته بعد ما يملك كاشفة عن عدم ملكه، بل كان ملكا لشخص آخر، و إجازة من ملك لا تكشف عن خروجه عن ملك ذاك الشخص من حين حدوث العقد. و المقام من هذا القبيل، فإنّ إجازة المرتهن تكشف عن صحّة البيع من حين صدوره و صيرورة العين المرهونة ملكا للمشتري من حين العقد، و المفروض بقاء الرهن إلى زمان الإجازة، فيلزم المحذور المذكور، فهو ليس من قبيل بيع الفضولي و إجازة المالك. نعم هذا إنّما يتمّ بناء على تنافي البيع و الرهن.

و الجواب عنه: ما ذكره المصنّف، من أنّ إجازة الراهن كما تكون كاشفة عن صحّة البيع من حين صدوره، تكشف عن بطلان الرهن من ذلك الحين، فهي إنفاذ للبيع مطابقة و إبطال للرهن بالالتزام، فليس من قبيل من باع شيئا ثمّ ملك، بل يكون نظير الإجازة في البيع الفضولي. نعم ربما يلزم ذلك في فرض فكّ الرهن بناء على الكشف، و سيأتي الكلام فيه.

الإجازة من المرتهن كاشفة أو ناقلة

[1] بناء على كون الكشف في الفضولي على خلاف القاعدة و إنّما يصار إليه لما ورد في تزويج الصغيرين⁽¹⁾- إذا مات أحدهما و أنّه يستحلف الباقي، فإن حلف على أنّه كان يجيز العقد و لو كان الزوج حيّا، يرثه⁽²⁾- و يتعدّى عن مورده أعني النكاح للقطع بعدم الفرق بينه و بين بقية العقود فيما إذا لم يكن العقد مستندا إلى أحد

العاقدين حدوثا، فلابدّ من الاقتصار على ذلك و لا يتعدّى إلى ما إذا كان العقد مستندا إلى العاقد الحقيقي حدوثا، غايته اعتبر في صحّته إجازة شخص آخر تعبّدا أو لتعلّق حقّ بالعين، كما في المقام و النكاح على العمّة أو الخالة، فتأمّل.

و ما ذكره المصنّف من الفحوى⁽¹⁾و أولويّة القول بالكشف في المقام من القول به في الفضولي - و قد أيّده بجريان الإيقاعات كالعتق في الرهن و عدم جريان الفضولي فيها، و تمسّكهم لصحّة عتق الرهن بإطلاقات أدلّة العتق لا بتغليب جانب الحريّة - غير تامّ‌؛ لما عرفت من أنّ القول بالكشف على هذا المبنى إنّما هو للنصّ

قوله قدّس سرّه: و هل تنفع الإجازة بعد الردّ [1]

الوارد في النكاح، و إلاّ فظاهر ما دلّ على اعتبار الرضا هو النقل و عدم ترتّب الأثر على العقد إلاّ بعد تحقّق الرضا خارجا، و قد تعدّينا عن النكاح إلى بقيّة موارد الفضولي المصطلح - أعني ما إذا لم يكن العقد مستندا حدوثا إلى أحد العاقدين - للاطمئنان بعدم الفرق بين النكاح و غيره من العقود، و ليس لنا يقين بعدم الفرق بين هذا الفرض و ما إذا كان العقد مستندا إلى العاقد حدوثا و قد اعتبر فيه رضا شخص آخر أو إجازته كما في بيع الراهن، فلابدّ من الأخذ بظاهر ما دلّ على اعتبار رضى المرتهن. و أمّا صحّة العتق في الرهن و عدم صحّته فضولا فإنّما هو للنصّ و ما ورد من أنّه: «لا عتق إلاّ في ملك»⁽¹⁾فالأولويّة لا وجه لها.

كما أنّه إذا كان وجه القول بالكشف هو الإجماع، فهو أيضا غير جار في المقام.

هذا بناء على كون الكشف على خلاف القاعدة.

و أمّا على المختار من كونه على القاعدة، فهو جار في إجازة المرتهن أيضا. نعم لا مجال للكشف في الإبراء و فكّ الرهن.

هل تنفع الإجازة بعد الردّ

[1] أمّا الردّ بعد الإجازة فلا أثر له⁽²⁾، و إنّما الكلام في الإجازة بعد الردّ.

أمّا في الفضولي فربما يقال بأنّ ردّ المجيز الذي هو أحد العاقدين حقيقة، بمنزلة

رفع يد الموجب عن إيجابه قبل لحوق القبول، فإنّه لا يتحقّق حينئذ العقد الذي هو بمعنى الربط، إذ لا يبقى الإيجاب بعد رفع اليد عنه ليرتبط به القبول.

و ربما يجري هذا التقريب في ردّ المرتهن أيضا، لأنّه جزء مقوّم للعقد، كإجازة الفضولي.

و لكن التحقيق: أنّ إجازة المرتهن بعد الردّ نافذة، سواء قلنا به في الفضولي أم لم نقل، و ذلك لما ذكرناه في بحث الفضولي، من أنّ مقتضى رواية محمّد بن قيس في الأمة التي باعها ابن سيّدها صحّة الإجازة في الفضولي بعد الردّ و نفوذها، و القول بعدم نفوذها هناك⁽¹⁾إنّما هو للإجماع، و ليس في المرتهن إجماع، فتكون الإجازة بعد الردّ منه نافذة.

قوله قدّس سرّه: ثمّ إنّ الظاهر أنّ فكّ الرهن بعد البيع بمنزلة الإجازة [1]

فكّ الرهن بعد البيع بمنزلة الإجازة

[1] قد عرفت⁽¹⁾صحّة بيع الرهن إذا لحقه إجازة المرتهن أو كان مقرونا بإذنه، فهل يصحّ بيعه إذا سقط حقّ المرتهن بعد ذلك بالإسقاط أو بأداء الدين أو بغيره أم لا؟

ظاهر المصنّف هو الصحّة⁽²⁾، و تبعه المحقّق النائيني قدّس سرّه⁽³⁾، و حاصل ما ذكر في وجهه: أنّ عدم تأثير بيع الراهن لم يكن لعدم المقتضي للصحّة، بل المقتضي كان تامّا، و إنّما لم يكن مؤثّرا من جهة المانع، و هو مزاحمة حقّ المرتهن، فإذا زال المزاحم وجب تأثير السبب. فلا يقاس ذلك بما إذا كان المقتضي قاصرا، كنكاح العبد بدون إذن سيّده بمجرّد انعتاقه، فإنّ المانع عن تأثيره إنّما هو قصور المقتضي و عدم صحّة تصرّف العبد رأسا بدون إذن سيّده، لا مزاحمة حقّ السيّد.

هذا، و فيه: أنّ هذه التعبيرات من المقتضي و المانع و نحوها لم يرد شيء منها في آية و لا رواية، و إنّما هي اصطلاحات محضة في الاعتباريّات و الأحكام الشرعيّة، و كلها ترجع إلى قيود الموضوع، و عليه نقول: المستفاد من الأدلّة فساد بيع الراهن

مستقلاّ من دون رضا المرتهن، على ما هو ظاهر قوله عليه السّلام: (الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرّف) فإذا باع الراهن بدون إذن المرتهن، فإنّ بيعه حدوثا و إن كان موردا للمنع، إلاّ أنّه إذا لحقه إجازة المرتهن، فإنّه يكون نفس ذاك العقد السابق⁽¹⁾بقاء مستندا إلى إجازة المرتهن، فيخرج عن دليل المنع عن تصرّف الراهن و المرتهن، و تعمّه عمومات صحّة البيع، كما يشمله عموم التعليل في قوله عليه السّلام: (لأنّه لم يعص اللّه و إنّما عصى سيّده فإذا أجاز جاز) و هذا بخلاف ما إذا باع الراهن بدون إذن المرتهن فسقط حقّه بالإسقاط أو أداء الدين و نحوهما، فإنّ سقوط الحق بعد البيع لا يخرج العقد الواقع عن كونه بيع الراهن بدون إجازة المرتهن، و لا يجعله من بيع الراهن مع رضا المرتهن حتّى بقاء⁽²⁾، بل هو نظير بقيّة الامور المعتبرة في العقد

إذا كان العقد فاقدا لها حدوثا و صار واجدا لها بقاء، كالغرر و نحوه⁽¹⁾. فالفرق بين الرضا و غيره من الشروط من هذه الجهة، حيث إنّ تعلّقه بالعقد السابق يجعل نفس ذاك العقد مستندا إلى المجيز بقاء، بخلاف تحقّق سائر الشروط فإنّها لا تجعل العقد السابق واجدا لها أصلا، فلا تعمّه العمومات رأسا.

و بالجملة: المانع أيضا يرجع إلى ما اخذ قيدا في الموضوع كغيره ممّا اعتبر فيه، فإنّه اعتبر في صحّة بيع الراهن أن لا يكون مستقلاّ بالبيع، على ما هو ظاهر قوله عليه السّلام: (الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرّف) المخصّص لعمومات صحّة العقود، فبيع الراهن إذا لحقته الإجازة بقاء يكون خارجا عن دليل المنع موضوعا، فتعمّه العمومات. و أمّا إذا لم يتعقّب بإجازة المرتهن و لكن سقط حقّه بالفكّ أو الإبراء، فانه يكون العقد الصادر من الراهن ممّا استقلّ به الراهن حدوثا و بقاء، و إطلاق قوله عليه السّلام: (الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرّف) يعمّ عقده المتعقّب بسقوط حقّ المرتهن. و من الواضح أنّ إطلاق دليل المخصّص مقدّم على عموم العام، و معه لا يمكن الرجوع إلى عمومات الوفاء بالعقد و نحوها.

فما ذكره المصنّف قدّس سرّه من أنّ المقام ليس من موارد الرجوع إلى الاستصحاب، و إن كان تامّا لتبدّل الموضوع، كما في فرض لحقوق إجازة المرتهن، فإنّ العقد

السابق لم يكن نافذا بما أنّه ممّا استقلّ به الراهن أو لمزاحمة حقّ المرتهن، و بعد الإجازة أو سقوط حقّ المرتهن ينتفي هذا العنوان، إلاّ أنّ ما ذكره من الرجوع في فرض سقوط حقّ المرتهن إلى عمومات صحّة العقد - فاسد، لما عرفت من أنّ إطلاق دليل الخاص يتقدّم على عموم العام.

فالصحيح بطلان بيع الراهن و لو سقط حقّ المرتهن بعد ذلك.

ثمّ لو تنزّلنا عن ذلك و قلنا بصحّته، لا بدّ من القول بكون سقوط حقّ المرتهن ناقلا مؤثّرا من حينه لا كاشفا؛ أمّا بناء على أن يكون القول بالكشف في الإجازة من جهة الدليل الخاصّ - و هو رواية محمّد بن قيس - فظاهر، حيث إنها واردة في الإجازة دون غيرها. و أمّا بناء على كون كاشفيّة الإجازة على القاعدة، من باب أنّ مقتضى إمضاء الإجازة ثبوت المنشأ على النحو المنشأ، و بما أنّ الإجازة تتعلّق بالملكيّة السابقة فلازم إمضائها هو الكشف و تحقّق مقتضى العقد السابق من حينه، فعدم جريانها في سقوط حقّ المرتهن أوضح من أن يخفى، فهو نظير بيع الفضولي إذا تملّكه بعد ذلك، حيث لا مجال فيه للكشف⁽¹⁾.

ثمّ لو تنزّلنا عن ذلك و بنينا على الكشف، فهل يكون لازما بحيث ليس للراهن فسخه و لا إبطاله أو له ذلك‌؟ هذه المسألة نظير ما تقدّم في بيع الفضولي، من لزوم العقد من طرف الأصيل و عدمه، و قد ذكرنا أنّ فيه احتمالان، ذهب إلى كلّ منهما بعض، فبعضهم اختار اللزوم من طرف الأصيل؛ بدعوى أنّ خطاب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يعمّ كلاّ من العاقدين، و عدم شموله من جانب الفضولي لا ينافي شموله له من طرف الأصيل. و اخترنا عدمه؛ لأنّ العقد أمر واحد قائم بالطرفين، فإذا لم يكن لازما من طرف، لا يعمّه دليل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ رأسا، فلا يجب الوفاء به أصلا.

و عليه ففي المقام أيضا يكون العقد جائزا ما لم يسقط حقّ المرتهن، فله فسخه و إبطاله.

ثم لو تنزّلنا عن ذلك أيضا و بنينا على لزومه، فهل يجب على الراهن فكّ المبيع من الرهن - إمّا من باب وجوب إتمامه و إنهائه عليه و لا يتمّ إلاّ بذلك، و إمّا من باب مقدّمة تسليم ملك الغير إلى مالكه - أو لا يجب عليه ذلك‌؟ الظاهر عدم الوجوب، لأنّه كما بيّنا سابقا، الأمر بالوفاء بالعقود إرشاد إلى عدم انفساخ العقد⁽¹⁾

فذلكة تذكر بعنوان الضابطة: و هي أنّ العقد في الفضولي و غيره تارة تكون تماميّته حقيقة بأمر متأخّر كما لو فرض أنّ عقد نكاح البكر يكون بين ثلاثة: البكر و أبوها و الزوج، و حصل عقد البكر بين الأب و الزوج ففي مثله لا يتمّ عقد النكاح إلاّ بإجازة متأخّرة من البكر، و اخرى يكون العقد بحسب الإنشاء تامّا و لكن استناده إلى المالك يتوقّف على أمر متأخّر كعقد الفضوليين أو الأصيل و الفضولي، و ثالثة يكون العقد مستندا إلى المالك من حين حدوثه و لكنّه مشروط شرعا بأمر كاشتراط صحّة عقد نكاح بنت الأخ على العمّة برضا العمّة شرعا، ففي القسم الأوّل لا بدّ من النقل و حصول الأثر من حين حصول الأمر المتأخّر لأنّه دخيل في تماميّة العقد و حاله يكون حال الإيجاب و القبول، و في القسم الثاني المختار هو الكشف حيث إنّ الإجازة تعلّقت بأمر سابق فلابدّ أن يرتّب عليه الأثر من ذلك الحين، و في القسم الثالث إن كان ذلك الأمر كالرضا مثلا من شخص آخر أعم من الرضا اللاحق و المقارن يصحّ العقد و إن تأخّر تحقّق ذلك الأمر و تكون النتيجة هي الكشف و لا يبعد أن يكون الرضا المعتبر من المرتهن في صحّة عقد الرهن على تقدير اعتباره من هذا القبيل لأنّ دليل أوفوا بالعقود حكم بصحّة عقد الراهن و المخصّص يكون منفصلا فلابدّ من الخروج عن العموم بالقدر المتيقّن من المخصّص و هو أن لا يكون العقد مشتملا على رضا المرتهن أصلا و لو متأخّرا، و إن كانت مقارنة ذلك الأمر للعقد شرطا فلابدّ من بطلان ذلك العقد و إن لحقه ذلك الأمر كاشتراط أن لا يكون العقد حين حدوثه غرريّا (الأحمدي).

و لا يستفاد منه وجوب تكليفي، فمعنى الإبقاء في المقام هو أنّ الصحّة التأهّلية الثابتة بعقد الراهن لا تنعدم بفسخه، و أمّا وجوب إتمامه تكليفا بفكّ الرهن فلا، كما أنّ المبيع لم يدخل بعد في ملك المشتري ليجب فكّه مقدّمة لتسليم ملك

قوله قدّس سرّه: «مسألة» الثالث من شروط العوضين القدرة على التسليم [1] الغير، بل هو بعد مراعى.

ثم لو تنزّلنا عن ذلك كلّه و بنينا على وجوب فكّه لو امتنع، هل يباع عليه لحقّ المرتهن أو يجبر الراهن على فكّه من مال آخر جمعا بين الحقّين‌؟ ذكر المصنّف أنّ فيه و جهان. و نقول: إن كان للراهن مال آخر غير العين المرهونة أجبره الحاكم على فكّ الرهن لأنّه وليّ الممتنع، و إن لم يكن له مال آخر قدّم حقّ المرتهن و بطل البيع لسبق حقّه، كما هو ظاهر.

شروط العوضين

(القدرة على التسليم)

اشارة

[1] من شروط العوضين القدرة على التسليم، على ما هو المشهور بين العامّة و الخاصّة - إلاّ أن العامّة خالفوا فقهاءنا في جواز بيع العبد الآبق مع الضميمة - بل ادّعي الإجماع عليه، فلا يجوز بيع الطير في الهواء و السمك في الماء.

وجوه من الاستدلال

و قد استدلّ عليه بوجوه:

الوجه الأوّل: المرسلة المعروفة، و هي قوله عليه السّلام: (نهى النبيّ صلّى اللّه عليه و آله عن بيع الغرر)⁽¹⁾.

و هي ضعيفة سندا و دلالة، و انجبار سندها مبنيّ على أن يكون هو المستند لفتوى المشهور، بناء على انجبار ضعف السند بذلك. و هو كما ترى.

و أمّا من حيث الدلالة؛ فلأنّ «الغرر» بمادّته و هيئته يستعمل متعدّيا تارة، فيقال:

غرّه أي خدعه غررا و غريرا فيكون بمعنى الخدعة، و يستعمل لازما اخرى فيكون بمعنى الخطر⁽¹⁾، فيقال: على غرر أي على خطر، كما يشهد له الخبر المروي عن أمير المؤمنين عليه السّلام⁽²⁾. و قد صرّح بكلا المعنين جمع من أهل اللغة⁽³⁾، كالقاموس و الصحاح و غيرهما⁽⁴⁾على ما ذكر المصنّف قدّس سرّه. و اقتصر بعضهم على ذكر أحد المعنيين.

و كيف كان، لا يمكن الاستدلال بالمرسلة في المقام على اعتبار القدرة على التسليم⁽⁵⁾لاحتمال أن يراد ب‍ «الغرر» الخديعة، كيف و ظاهر القواعد انحصار معناه

لغة في الخديعة، حيث قال: الغرر ما كان له ظاهر محبوب و باطن مكروه⁽¹⁾.

و عليه، يكون النهي تكليفيّا غير دالّ على الفساد، كما هو الظاهر من مناسبة الحكم و الموضوع. نعم لو كان المراد به الخطر كان النهي إرشاديّا إلى الفساد. و عليه فلا يحصل منها العلم الإجمالي بفساد أحد البيعين من الخطري و المشتمل على الخدعة ليكون مقتضي تنجيزه عدم جواز الرجوع إلى العمومات في كلا القسمين لأنّ أحد

طرفي العلم الإجمالي حكم تكليفي، فتأمّل.

و بالجملة الحديث ضعيف سندا، و هو و إن كان مشهورا بين المتأخّرين إلاّ أن شهرته بين القدماء التي تكون جابرة لضعف سنده غير معلومة، و على تقدير ثبوتها يجري النزاع الكبروي و هو كون الشهرة جابرة لضعف السند، فلا يطمأنّ بصدوره عن النبي صلّى اللّه عليه و آله. كما أنّه ضعيف دلالة⁽¹⁾، لأنّ الغرر يستعمل بمعنى الخديعة و عليه يكون النهي عنه تكليفيّا لأنّ حرمة الغش و مبغوضيّته أمر مفروغ عنه، و يستعمل بمعنى الخطر و عليه يكون النهي إرشادا إلى الفساد، فهو مجمل دائر أمره بين أن يكون مفاده حرمة البيع المشتمل على الغش تكليفا و فساد البيع الغرري، فلا يمكن الاستدلال به لشيء منهما⁽²⁾.

ثمّ إنّه قد يقال باختصاص الغرر بالخطر من حيث الجهل بذات المبيع و صفاته و مقداره، لا مطلق الخطر الشامل للجهل بالقدرة على التسليم⁽³⁾، لعدم لزوم

مخاطرة من ذلك، خصوصا بعد الانجبار بثبوت الخيار، و إلاّ لزم فساد بيع كلّ غائب حيث لا يكون تسليمه بالفعل مقدورا.

و يقابل هذا ما حكاه المصنّف عن الشهيد في القواعد⁽¹⁾بقوله: و شرعا هو جهل الحصول... إلى آخره، و حاصله: اختصاص الغرر شرعا بالخطر من حيث الجهل بالحصول و القدرة على التسليم دون الجهل بأوصاف المبيع و إن كان لغة بمعنى الخديعة. و هذا مراده قدّس سرّه من قوله في القواعد: الغرر ما كان له ظاهر محبوب و باطن مكروه.

و في كلّ من الكلامين ما لا يخفى:

أمّا الأوّل، فتنافيه الأمثلة المذكورة للغرر في كلمات اللغويّين و غيرهم، و ثبوت الخيار لا ينافي كون البيع غريرا في نفسه. و ما ذكره من أنّ لازم شمول الغرر للجهل بالقدرة على التسليم فساد بيع كلّ غائب، يردّه: أنّ بيع الغائب يمكن أن لا يكون نقدا، بل يكن البيع سلفا، فلا يعتبر فيه إلاّ القدرة على التسليم في ظرفه لا حين البيع، و قد يكون الغائب مقدور التسليم في ظرفه. نعم إذا لم يكن الغائب مقدور التسليم حتّى في ظرفه كان داخلا في محلّ البحث.

و أمّا ما ذكره الشهيد قدّس سرّه ففيه: أنّه لم تثبت حقيقة شرعيّة في معنى الغرر ليكون لغة بمعنى و شرعا بمعنى آخر.

فالصحيح أنّ الغرر يعمّ الجهل بذات المبيع و أوصافه و القدرة على التسليم.

ثمّ الظاهر أنّ الغرر متقوّم بالجهل، فلا يعمّ الضرر المقطوع به، إلاّ أنّ النهي عن بيع الغرر يدلّ بالظهور العرفي على المنع عمّا فيه ضرر مقطوع به بالأولويّة، فتأمّل.

و ليس المراد الأولويّة بمعنى القياس بل المراد الدلالة العرفيّة.

الوجه الثاني: ما ذكره الميرزا قدّس سرّه⁽¹⁾من أنّ العجز عن التسليم يجعل المال بحكم التالف، فهو بحكم المتلف عرفا، فلا يكون مالا، و البيع مبادلة مال بمال، فلا يتعلّق به.

و نقول أوّلا: إنّ ما ذكره من أن العجز عن التسليم بحكم التلف عرفا و إن كان صحيحا في الجملة، أي في بعض أقسام العجز - نظير ما إذا كان لشخص حيوان وحشي فشرد و لا يرجى عوده فإنّه تالف عرفا - إلاّ أنّه لا يوجب زوال الماليّة عنه، كما أنّ المعادن في الأرض مال و ليس ملكا لأحد.

و ثانيا: قد ذكرنا في أوّل البيع أنّه ليس بمعنى مبادلة المال بالمال، فراجع.

ثمّ المراد بالقدرة على التسليم المعتبرة هي نتيجة ذلك⁽²⁾، لا القدرة الفاعلي.

فإذا فرضنا أنّ البايع غير قادر على التسليم إلاّ أن المشتري يقدر على التسليم،

كما إذا فرضنا أنّ السمك وقع في حوض صغير يتمكّن المشتري من أخذه إلاّ أنّ البايع غير متمكّن منه لجهله بالسباحة أو كان مغصوبا و كان المشتري لقوّته متمكّنا من استنقاذه منه، صحّ البيع. غايته يثبت للمشتري الخيار لتخلّف الشرط الضمني إذا كان جاهلا بالحال، فله أخذ الاجرة من البايع على تسلّمه و تحصيله.

ثمّ إذا فرضنا أنّ البائع حين البيع كان قادرا على التسليم فعجز عنه بعد ذلك صحّ البيع أيضا و يثبت للمشتري خيار تعذّر التسليم، إلاّ إذا كان بمنزلة التلف، فيدخل تحت قاعدة «كلّ مبيع تلف قبل القبض فهو من مال بايعه» فيوجب انفساخ البيع.

ثمّ ذكر المصنّف في أواخر كلماته: أنّه لا إشكال في صحّة التمسّك لاعتبار القدرة على التسليم بالنبوي المذكور إلاّ أنّه أخصّ من المدّعى، و ذلك لأنّ الغرر يتقوّم بالاحتمال⁽¹⁾، و لا يصدق مع اليقين بالغرر، مع أنّ المدّعي أعمّ من ذلك. ثمّ ذكر أنّه يكفي في الاستدلال على بطلانه بلزوم السفاهة و كون أكل الثمن في مقابله أكلا للمال بالباطل⁽²⁾.

و نقول: كون البيع سفهائيّا لا يوجب البطلان⁽³⁾، كما أنّ النهي عن أكل المال

قوله قدّس سرّه: ثمّ إنّه ربما يستدلّ على هذا الشرط بوجوه اخر [1]

بالباطل إنّما هو ناظر إلى الأسباب الباطلة كالقمار و نحوه⁽¹⁾

و يرد على الاستدلال الثالث أوّلا أنّها مال عرفا لأنّ حقيقة المال عبارة عن رغبة الناس إليه بواسطة ما فيه من الخواص و المنافع و أمّا القدرة و السلطنة عليه فهي غير دخيلة في الماليّة و لذا تعدّ المعادن من الأموال و لو لم تكن لأحد يد عليها، و ثانيا ما تقدّم في أوّل البيع من أنّ حقيقته هو التبديل في الملكيّة و أنّ الماليّة غير معتبرة في صدق البيع، و ثالثا يمكن التمسّك لصحّة المعاملة به بغير دليل البيع من أوفوا بالعقود و نحوه، و قوله قدّس سرّه: و لذا لو غصب أحد ذلك المال، فيه أنّ وجوب دفع تمام القيمة في مدّة الغصب لو قلنا به إنّما يكون من باب بدل الحيلولة و إن كان المال باقيا على ماليّته قطعا كما لو علمنا بأنّ مدّة الغصب لا يكون أزيد من عشرين يوما (الأحمدي).

[1] منها: ما روي عنه صلّى اللّه عليه و آله مستفيضا من قوله صلّى اللّه عليه و آله: (لا تبع ما ليس عندك).

و حاصل ما ذكره في تقريب الاستدلال: أنّ أمر النبوي دائر بين احتمالات ثلاثة، أحدها: أن يراد ب‍ «عند» الملك، فالمعنى لا تبع ما لا تملك. و يردّه أنّ المناسب حينئذ التعبير ب‍ «اللام» و يقال: لا تبع ما ليس لك، فإنّه أخصر و أظهر.

ثانيها: أن يراد به الحضور. و يردّه جواز بيع الغائب و السلف إجماعا. و نقول: بيع السلف يكون من قبيل بيع الكلّي، و هو خارج عن مورد الرواية، فإنّ موردها أن يبيع العين الشخصيّة ثمّ يشتريها من مالكها و يسلّمها للمشتري، و إلاّ فالكلّي لا

يكون ملكا أيضا، فتأمّل. و الظاهر أنّ ذكره من باب سهو القلم. ثالثها: أن يراد به مجرّد السلطنة الخارجيّة، أعني القدرة على التسليم. و يردّه فهم الفقهاء، حيث إنّهم تمسّكوا به على عدم جواز بيع ملك الغير لنفسه و لو كان البائع قادرا على التسليم خارجا⁽¹⁾كما أنّه هو مورد الرواية، فتعيّن أن يكون كناية عن السلطنة التامّة الفعليّة، أي الجامع بين الملك و القدرة على التسليم⁽²⁾، انتهى.

و نقول: الظاهر أنّ لفظة «عند» يستعمل بمعنيين من غير عناية و مسامحة، أحدهما: الملك، فيقال: عندي دار أي أملك دارا. ثانيهما: الحضور، فيقال: ما عندي ساعة، مع كونه مالكا لساعات و هي غائبة عنه. و أمّا استعماله في الجامع بين الأمرين، فالظاهر عدم خلوّه من العناية و المسامحة، فيحتاج إلى عناية، و هي مفقودة في المقام. و بما أنّ حمله على الحضور ممتنع لجواز بيع الغائب بلا إشكال، تعيّن حمله على الملك، كما هو مورد الرواية، و هي رواية حكيم بن حزام، و قد صرّح به العلاّمة⁽¹⁾، فيحمل على ما هو المتعارف من بيع الشيء غير المملوك ثمّ تحصيله بشراء و نحوه و دفعه إلى المشتري. و أمّا ما ذكره المصنّف من أنّه لا شاهد على اختصاص موردها بذلك واضح الفساد⁽²⁾، مع أنّه مناف لما ذكره قبل أسطر بقوله: مع أنّه مورد الرواية عند الفقهاء، فتأمّل.

ثمّ هل يكون مفاد النبويّين بطلان بيع الغرر و ما ليس عنده رأسا، أو بطلانه ما دام هذا العنوان موجودا، فإذا زال أثّر المقتضي أثره، فيقع مراعى بانتفاء الصفة‌؟

استظهر المصنّف منهما الثاني⁽³⁾، ثمّ ذكر أنّه لو أبيت إلاّ عن ظهور النبويّين في الفساد و اللغويّة رأسا، يدور الأمر بين حملها على نفي العلّية التامّة و إن كان خلاف

الظاهر، و بين الالتزام فيهما بالتخصيص في موارد كثيرة: كبيع الرهن بدون إذن المرتهن، فإنّه عاجز عن التسليم حين البيع، فإذا أجاز المرتهن و حصلت له القدرة صحّ البيع. و بيع العبد الجاني عمدا، فإنّه لأولياء المجنيّ علية قتله، كما لهم استرقاقه، فالمالك عاجز عن تسليمه، فإذا باعه ثمّ أجاز وليّ المجنيّ عليه و حصلت القدرة على التسليم صحّ‌. و كذا بيع المحجور عليه لرقّ أو سفه أو صغر أو جنون و نحو ذلك. و ليس الالتزام بهذه التخصيصات أرجح من ارتكاب ذاك الخلاف الظاهر.

و في ما ذكره مواقع للنظر:

أوّلا: أنّ مقتضى إطلاق النبويّين فساد البيع في فرض الغرر و العجز عن التسليم مطلقا و لو بعد زوال الوصفين⁽¹⁾، فطهورهما في ذلك غير قابل للإنكار، خلافا لظاهر المصنّف.

و ثانيا: أن التخصيص على فرض لزومه إنّما يلزم بالنسبة إلى النبويّ الثاني فقط دون الأوّل، إذ لا خطر في شيء من هذه الموارد أصلا ليكون مشمولا لنهيه صلّى اللّه عليه و آله عن بيع الغرر، فإنّ المرتهن في بيع الراهن و الولي في بقيّة الأمثلة إذا أجاز البيع صحّ

و ملك المشتري المبيع، و إلاّ ملك ثمنه، فليس هناك خطر على كلا التقديرين.

و ثالثا: أنّ التخصيص اللازم في المقام ليس من الكثرة بحدّ يكون مستهجنا⁽¹⁾، و إذا دار الأمر بينه و بين ارتكاب خلاف الظاهر تعيّن التخصيص، إذ ليس فيه مخالفة للظاهر إلاّ بالمقدار المتيقّن، بخلاف العكس. مثلا إذا فرضنا ورود الأمر بإكرام العلماء، و علمنا بعدم وجوب إكرام جملة منهم، و دار الأمر بين رفع اليد عن ظهور الأمر في الوجوب إمّا وضعا أو إطلاقا و حمله على الاستحباب فلا يلزم تخصيص، أو التحفّظ على ظهور الأمر و الالتزام بخروج تلك الأفراد عنه للعلم بخروجهم، تعيّن الثاني، إذ ليس فيه ارتكاب خلاف الظاهر إلاّ بالمقدار المعلوم، دون العكس.

نعم إذا كان التخصيص إلى حدّ من الكثرة بحيث كان مستهجنا تعيّن ارتكاب خلاف الظاهر.

و رابعا: أنّ التخصيص لا يلزم في هذه الموارد⁽²⁾:

أمّا بيع المحجور عليه بأقسامه فله استنادان، فمن حيث استناده إلى البائع - أعني السفيه أو الصغير أو المجنون - لا يترتّب عليه الأثر، فإذا أجازه الولي يحصل له الاستناد إلى الولي فيكون بيعا له، و بهذا الاستناد ليس من بيع الغرر و لا من بيع ما لا يملك، فيترتّب عليه الأثر، نظير بيع الفضولي إذا أجازه المالك، إذ لا

قوله قدّس سرّه: و منها أنّ لازم العقد وجوب تسليم كلّ من المتبايعين [1]

يترتّب عليه الأثر بما أنّه بيع الفضولي، و يترتّب عليه الأثر بما أنّه يستند إلى المالك بعد الإجازة.

و أمّا العبد الجاني، فالمالك حيث يبيعه بما هو معرّض للاسترقاق و القصاص ليس فيه خطر أصلا، و هو مقدور التسليم، غايته إذا أراد وليّ المجنيّ عليه أحد الأمرين دفع اليه.

و أمّا بيع الراهن، فإن قلنا بأنّ النبويّين مختصّان بالعجز الخارجي و لا يعمّان موارد المنع الشرعي عن التسليم، فهو أيضا خارج عنهما بالتخصّص، و أمّا بناء على شمولهما لذلك أيضا، لا بدّ من الالتزام بخروجه بالتخصيص.

فتحصّل أنّه لا دلالة لشيء من النبويّين على اعتبار القدرة على التسليم في صحّة البيع، و على فرض دلالتهما فإنّ ظاهرهما المنع المطلق لا ما دام، و ليس في البين ما يوجب رفع اليد عن ظهورهما في ذلك.

[1] ممّا استدلّ به على اعتبار القدرة على التسليم: دعوى الملازمة بين صحّة العقد و وجوب التسليم، و في فرض العجز وجوب التسليم منتف، فالصحّة أيضا منتفية.

فيتشكّل هناك قياس استثنائي و يقال: لو صحّ العقد لوجب التسليم، لكن التسليم لا يجب للعجز، فالعقد لا يصحّ‌.

و أورد عليه المصنّف: بأنّه إن اريد وجوب التسليم مطلقا منعنا الملازمة⁽¹⁾، و إن اريد مطلق وجوبه و لو مشروطا بالتمكّن فهو ثابت في المقام.

و نقول: في عبارته مسامحة واضحة⁽¹⁾، إذ لا يعقل ثبوت تكليف مطلق من حيث التمكّن و عدمه، لاستحالة التكليف بغير المقدور، فهو في نفسه مستحيل و لا معنى لجعله طرفا للاحتمال. و الصحيح التعبير بالوجوب الفعلي فيقال: إن اريد وجوب التسليم فعلا نمنع الملازمة، و إن اريد المشروط بالتمكّن فهو موجود في المقام⁽²⁾.

ثمّ ذكره قدّس سرّه: أنّه قد يعترض بأصالة عدم تقيّد الوجوب، ثمّ يدفع بمعارضته

بأصالة عدم تقيّد البيع بهذا الشرط. ثمّ قال: و في الاعتراض و المعارضة نظر⁽¹⁾.

و نقول: كان الأولى أن يعرض المصنّف عن ذكرهما رأسا، و ذلك لأنّ أصالة عدم تقيّد الوجوب، يردّه أوّلا: أنّه لا مجال لها بالإضافة إلى اعتبار القدرة في التكليف، فإنّ العقل ممّا يستقلّ باعتباره، فكيف يدفع بأصالة البراءة‌؟ و ثانيا: أنّ مقتضى الأصل عند الشك في تقييد الوجوب هو التقيّد لا عدمه، لرجوعه إلى التكليف الزائد بعد انتفاء القيد، و الأصل عدمه. نعم إذا كان الشكّ في تقيّد الواجب كان مقتضى الأصل البراءة عنه.

و أمّا الأصل المعارض، أي أصالة عدم تقيّد البيع بالقدرة على التسليم، فإن اريد بها الأصل اللفظي⁽²⁾، أي إطلاق الأدلّة، فهي مع وجودها سليمة عن المعارض و لا

قوله قدّس سرّه: و منها أنّ الغرض من البيع انتفاع كلّ منهما بما يصير إليه [1] قوله قدّس سرّه: و منها أنّ بذل الثمن على غير المقدور سفه [2]

تصل النوبة إلى هذه التكلّفات أصلا. و إن اريد بها الأصل العملي، فمقتضاه - على ما ذكرنا - الفساد و عدم حصول النقل و الانتقال.

[1] و أورد عليه المصنّف بوجهين:

أحدهما: أنّ الانتفاع قد يكون ممكنا مع عدم التسليم كما في العبد لآبق، فإنّه ينتفع به من عليه الكفّارة بالعتق⁽¹⁾.

ثانيهما: أن الغرض ليس إلاّ الانتفاع بعد التسلّم، و هو ممكن.

و نزيدهما⁽²⁾، بأنّ تخلّف الغرض لا يوجب بطلان البيع، كما هو ظاهر.

[2] و فيه أوّلا: ما في المتن، من أنّ بذل المال القليل بأزاء المال الكثير المحتمل حصوله و لو بعيدا - كفلس واحد بأزاء فرس جيّد - ليس سفها⁽³⁾.

و ثانيا: ذكرنا أنّ بيع السفيه فاسد، لا البيع السفهي.

و ممّا استدلّ به في المقام: ما ذكره المحقّق النائيني⁽¹⁾، من أنّ المبيع الذي لا يقدر البائع على تسليمه و لا المشتري على تسلّمه بحكم التالف، فليس بمال، فيبطل بيعه؛ لأنّه مبادلة مال بمال⁽²⁾.

ثمّ أورد على نفسه: بأنّ لازم ذلك فيما إذا طرأ العجز عن التسليم و التسلّم بعد البيع أن يكون موجبا لانفساخ العقد، لأنّه يكون من قبيل التلف قبل القبض، فيدخل تحت قوله عليه السّلام: (كلّ مبيع تلف قبل القبض فهو من مال بايعه)⁽³⁾مع أنّهم لم يلتزموا بذلك، بل ذهبوا إلى أنّه يوجب خيار تعذّر التسليم.

ثمّ أجاب عنه: بأنّ ذلك منصرف إلى التلف الحقيقي، و لا يعمّ التلف الحكمي، فلا يوجب الانفساخ.

و التحقيق: أنّ تعذّر التسليم يتصوّر على أقسام:

لأنّ ما تعذّر تسليمه تارة: يمكن الانتفاع به و لو من بعض الجهات من دون

تسلّمه، كالعبد الآبق حيث يمكن أن ينتفع به في العتق.

و اخرى: لا ينتفع به أصلا إذا لم يتسلّمه.

أمّا الفرض الأوّل، فلا إشكال بحسب القواعد في جواز بيعه، لأنّه مال شرعا و عرفا و إن لم يكن تسلّمه مقدورا.

و أمّا الفرض الثاني، فتارة: لا يرجى فيه زوال العجز و القدرة على التسليم، و اخرى: يرجى فيه ذلك.

و على الأوّل: تارة: لا يمكن الانتفاع به لأيّ شخص و لو غير البايع و المشتري، و اخرى: يمكن الانتفاع به لغيرهما.

أمّا فيما لا يرجى فيه زوال العجز و لا يمكن الانتفاع به لكلّ شخص - كالخاتم الواقع في البحر المحيط - فلا ينبغي الريب في فساد بيعه، لا من جهة عدم ماليّته و اعتبارها في البيع، بل لأنّه بحكم المعدوم، فليس ملكا لأحد أصلا، فلا معنى لبيعه و لو قلنا بأنّه إعطاء شيء و أخذ شيء، فإنّه يكون كلا شيء، و ليس طرفا لعلقة الملكيّة لأحد، فتأمّل. فبطلان البيع في هذا الفرض من هذه الجهة، فنوافق فيه في المدّعى لا في الدليل.

و أمّا إذا كان ممّا يرجى فيه زوال العجز عن التسليم - كالطير الأهلي الشارد - فلا يمكن التمسّك فيه بالعمومات، لأنّه من الشبهة المصداقيّة، فلا يحكم بصحّته، فتأمّل. نعم إذا بيع برجاء العود ثمّ عاد صحّ‌، لأنّه ينكشف به كونه مالا و ملكا عرفا، و إذا لم يعد انكشف به البطلان.

و أمّا إذا كان ممّا ينتفع به غير المتبايعين، كالدار المغصوبة جهلا أو عدوانا، فإنّه ينتفع به الغاصب و إن لم ينتفع به المالك و لا المشتري لعدم قدرتهما على التسليم

قوله قدّس سرّه: ثمّ إنّ ظاهر معاقد الإجماعات كما عرفت كون القدرة شرطا [1] و التسلّم، فهو مال و ملك عرفا تبطل صلاة الغاصب فيه و يضمن لمالكه، فيصحّ بيعه، فتأمّل.

هذا كلّه بحسب القواعد.

إلاّ أنّ في المقام روايات واردة في بيع العبد الآبق و الجارية الآبقة منضمّا، و قد علّل الصحّة في بعضها بأنّه إذا لم يحصل العبد أو الجارية للمشتري تقع الضميمة بإزاء ثمنه، فيستفاد من العلّة اعتبار القدرة على التسليم و أنّ بيع الآبق الذي لا يقدر على تسليمه و تسلّمه فاسد إذا لم يكن مع الضميمة، فإذا اعتبر فيه القدرة على التسليم مع إمكان الانتفاع به في بعض الوجوه - كالعتق - فبالأولويّة تعتبر القدرة على التسليم في ما لا يمكن الانتفاع به مع عدم تسلّمه أصلا، كالدار و نحوه.

إلاّ أنّ مقتضى عموم العلّة جواز بيع مالا يقدر على تسلّمه مع الضميمة مطلقا، حتّى غير العبد و الجارية، و لم يلتزم به أحد، فلابدّ من رفع اليد عن العلّة رأسا، فتأمّل.

فى ان العجز ليس مانع عنها

اشارة

[1] ذكر قدّس سرّه أنّ ظاهر كلمات الأصحاب أنّ القدرة على التسليم شرط لصحّة البيع، لا أنّ العجز مانع عنها. و قد أكّد هذا المعنى في كلام الغنية⁽¹⁾، حيث إنّه بعد حكمه بعدم جواز بيع ما لا يمكن فيه التسليم، قال: فينتفي المشروط عند انتفاء الشرط.

و لكن صاحب الجواهر⁽²⁾- على ما حكاه المصنّف⁽³⁾- استظهر من عباراتهم كون العجز مانعا، و قال: تظهر الثمرة في موضع الشك، ثمّ جعل اختلاف الأصحاب

في مسألة بيع الضالّ و الضالّة و ذهاب بعضهم إلى جوازه دليلا على أنّهم يرون العجز مانعا لا القدرة شرطا و إنّما ذهبوا إلى جواز بيع الضالّ و الضالّة مع احتمال العجز تمسّكا بأصالة عدم المانع.

و قد أورد عليه الميرزا⁽¹⁾- تبعا للمصنّف - بوجوه:

أوّلا: أنّ ظاهر كلمات الأصحاب هي الشرطيّة دون المانعيّة، كما صرّح بها في الغنية.

و ثانيا: لا يعقل احتمال المانعيّة في المقام، لأنّ العجز عبارة عن عدم القدرة، فهو أمر عدمي، و لا معنى⁽²⁾لكونه مانعا، أي كون عدم العدم دخيلا في الشيء، بل الأمر الوجودي ربما يكون عدمه دخيلا في الحكم فيعبّر عنه بالمانع، فدوران الأمر بين شرطيّة شيء و مانعيّة عدمه ممّا لا معنى له. نعم يتصوّر ذلك في الضدّين، كأن تكون العدالة شرطا في الإمامة و التقليد أو كون الفسق مانعا.

و ثالثا: لا ثمرة بين القول بشرطيّة القدرة و القول بما نعيّة العجز حتّى في صورة الشك، فإنّه إذا شككنا في القدرة و عدمها لشبهة موضوعيّة⁽³⁾، فمع سبق القدرة

يستصعب بقاؤها، و مع عدمها يستصحب العجز، من غير فرق بين القول بالشرطيّة أو المانعيّة.

و رابعا: أنّ اختلاف الأصحاب في مسألة بيع الضالّ و الضالّة ليس مبنيّا على شرطيّة القدرة أو مانعيّة العجز، بل هو من جهة اختلافهم في تحقّق الغرر و عدمه، كما يظهر من أدلّتهم، و سيأتي التعرّض لها.

و نقول: أمّا ما استظهره من عبارات الأصحاب و تسالمهم على شرطيّة القدرة، فعلى فرض تسليمه لا حجيّة فيه، خصوصا في مثل المورد، حيث إنّ تعبيرهم بهذه العبارات من الشرط و المانع مبنيّ على المسامحة، و من المطمأنّ به أنّهم لم يلحظوا فيها المعاني المصطلحة أصلا، بل أرادوا بها دخل ذلك الشيء في الحكم، فلابدّ من النظر إلى دليل اعتبار ذلك. و ما يستفاد منه هو ظاهر في مانعيّة العجز⁽¹⁾، لأنّ قوله عليه السّلام: (نهى النبيّ عن بيع الغرر) و (لا تبع ما ليس عندك) إرشاد إلى المانعيّة،

و لا يبعد انكشاف ذهاب المشهور إلى المانعيّة من تمسّكهم بالنبويّين.

و أمّا ما ذكره من أنّ العجز أمر عدميّ لا يعقل كونه مانعا و لا معنى لتأثير المعدوم و كونه من أجزاء العلّة، ففيه: أنّه إنّما يتمّ‌⁽¹⁾لو كان العجز أمرا عدميّا محضا، و ليس كذلك، بل هو من قبيل عدم الملكة، أي عدم القدرة في من شأنه القدرة - كالعمى - فبما أنّ له حظّا من الوجود من حيث الاتّصاف بالشأنيّة يمكن أن يكون مانعا، كما لا مانع من جعل العمى - مثلا - مانعا عن الإمامة، فيقول: صلّ خلف كلّ عادل إلاّ الأعمى، و جميع ذلك يرجع إلى قيود الموضوع.

و أمّا ما ذكره من عدم الثمرة بين القولين، فهو و إن كان تامّا، إلاّ أنّه ليس لما ذكره من استصحاب القدرة أو العجز في الشبهة الموضوعيّة؛ و ذلك لأنّه ربما لا يكون هناك مجال للاستصحاب أصلا، كما إذا فرض عدم العلم بالحالة السابقة أو علمنا إجمالا بتحقّق كلتا الحالتين و شكّ في المتأخّر منهما، فإنّه لا مجال حينئذ لاستصحاب العجز و لا القدرة.

بل الوجه في إنكار الثمرة أنّه كما لا بدّ في الشرط من إحرازه، كذلك لا بدّ من إحراز عدم المانع أيضا، و لا يتمّ ما بنى عليه الميرزا من أنّ الشرط لا بدّ من إحرازه دون المانع، بل لا بدّ من الإحراز في كليهما، فلا ثمرة بين القولين إلاّ على القول

بقاعدة «المقتضي و المانع»⁽¹⁾و قد بيّنا فسادها في محلّه. بل لا معنى للشكّ في الصحة في مثل المقام أصلا، لأنّ الموجب للفساد هو الغرر المتقوّم بالجهالة - كما ذكره المصنّف - فبمجرّد احتمال العجز يعلم بفساد البيع، و لا مجال معه للرجوع إلى أصالة عدم المانع. و القول بأنّ الأصل يحرز لنا عدم المانع مبنيّ على مسلك الشيخ، من جريان الاستصحاب فيما إذا كان الأثر مترتّبا على الإحراز لا على نفس المستصحب، خلافا لصاحب الكفاية حيث اعتبر في الاستصحاب كون المستصحب بنفسه حكما شرعيّا أو موضوعا لحكم شرعي، فعليه لا مجال للاستصحاب في المقام، حيث إنّ الأثر الشرعي مترتّب على إحراز القدرة أو العجز، لا على وجودهما الواقعي، كما أنّهما في أنفسهما ليسا أثرا شرعيّا.

و حاصل الكلام في المقام: أنّه إذا شكّ في صحّة البيع لأجل الشكّ في القدرة،

فتارة: يكون ذلك لشبهة مفهوميّة، كما إذا احتملنا أن يكون الغرر المنهيّ عنه بمعنى الخدعة أو احتملنا اختصاصه بالتعذّر أي العجز العقلي دون الشرعي أي التعسّر، و اخرى: يكون الشكّ لشبهة موضوعيّة.

ففي الأوّل، يدور أمر الخارج عن عمومات صحّة البيع بين الأقلّ و الأكثر، و لابدّ من الاقتصار فيه على القدر المتيقّن، و في الزائد يرجع إلى العمومات، سواء كانت القدرة شرطا أو العجز مانعا، و يحكم في موارد الشك بالصحّة⁽¹⁾.

و أمّا في الثاني، أي الشبهة الموضوعيّة، أعني الشك في وجود القدرة و عدمها، فهل يفرق فيه بين القولين‌؟

التحقيق: أنّا إن بنينا على التمسّك بحديث «نهى النبيّ عن بيع الغرر» فظاهره منعيّة الخطر لا شرطيّة القدرة و لا مانعيّة العجز، و عليه لو قامت البيّنة على ثبوت القدرة يرتفع الخطر - أعني احتمال الهلاك - تعبّدا بحكم الشارع و إن كان باقيا وجدانا، لحجيّة لوازمها و مثبتاتها، فإنّ لازم القدرة عدم الخطر. و هذا بخلاف ما اذا جرى استصحاب القدرة، فإنّ لازمها و إن كان عدم احتمال الهلاك، إلاّ أنّه لا يثبت لوازمه و مثبتاته، فتأمّل.

و أمّا إن بنينا على التمسّك بالنبويّ الآخر، و هو قوله صلّى اللّه عليه و آله (لا تبع ما ليس عندك) بناء على أن يراد ب‍ «ما ليس عند» ما لا يقدر على تسليمه لا ما لا يملكه:

فإذا كانت الحالة السابقة معلومة بأن كانت القدرة أو العجز منتفيه سابقا يستصحب، و يترتّب على استصحاب القدرة صحّة البيع و على استصحاب العجز

فساده، من غير فرق بين كون القدرة شرطا أو العجز مانعا.

و أمّا إذا كان لكلّ منهما حالة سابقة و تردّد الأمر بين المتأخّر منهما، فاستصحاب كلّ من القدرة و العجز يسقط بمعارضته مع الآخر، و لا يترتّب على الاستصحاب أثر أصلا على كلا القولين.

و أمّا إذا فرضنا عدم العلم بالحالة السابقة أصلا، كما إذا فرضنا أنّ أحدا مات والده و ترك عبدا في بلد بعيد لا يعلم الوارث أنّه قادر على تسلّمه أو لا؟ ففي هذا الفرض - أي فرض عدم وجود الحالة السابقة - يترتّب الأثر في موارد دوران الأمر بين شرطيّة أحد الضدّين و مانعيّة الضدّ الآخر⁽¹⁾، كشرطيّة العدالة للإمام أو مانعيّة الفسق عنه، فإنّه بناء على الشرطيّة يستصحب عدم تحقّق الشرط أزلا أو محمولا في بعض الموارد، و يترتّب عليه عدم المشروط. و بناء على مانعيّة الفسق مثلا، يستصحب عدمه، و لا يترتّب عليه ثبوت المشروط، أعني جواز الائتمام أو التقليد و نحوهما.

إلاّ أنّه لا يترتّب هذا الأثر في المقام، و ذلك لأنّ الأمر في المقام دائر بين شرطيّة القدرة و مانعيّة العجز بمعنى عدم القدرة، فإن بنينا على شرطيّة القدرة كان مقتضى الاستصحاب عدمها، و يترتّب عليه فساد البيع. و هكذا إن بنينا على مانعيّة عدم القدرة فإنّ الاستصحاب يقتضي عدم القدرة فعلا، و المفروض أنّ قابليّة القدرة

قوله قدّس سرّه: ثمّ إنّ العبرة في الشرط المذكور إنّما هو في زمان استحقاق التسليم [1]

موجودة وجدانا، فيتمّ الموضوع بضمّ الوجدان إلى الأصل، حتّى لو قلنا بأنّ المانع هو عدم القدرة في مورد قابل، أي عدم الملكة لا العدم المحض، و هو أيضا يقتضي فساد البيع. فنتيجة الاستصحاب فساد البيع على كلّ تقدير، سواء قلنا بالشرطيّة أو بالمانعيّة. نعم لو قلنا بأنّ العجز أمر بسيط منتزع من عدم القدرة - كالعمى الذي هو أمر وجودي - اختلفت نتيجة الاستصحاب باختلاف القولين. إلاّ أنّ ذلك أيضا لا يفيد في المقام، لأنّ المأخوذ في الدليل ليس عنوان العجز، و إنّما هو عنوان «ما ليس عندك» فالمانع هو عنوان «ما ليس عنده» و هو أمر عدميّ‌، و الاستصحاب الأزلي يقتضي تحقّقه كما عرفت.

فلا فرق بين المسلكين من حيث نتيجة الأصل العملي على جميع التقادير و الصور⁽¹⁾.

[1] بناء على اعتبار القدرة على التسليم في صحّة البيع⁽²⁾، فهي إنّما تعتبر في