قواعد مهم فقهی ترجمه القواعدالفقهیه جلد 2

مشخصات کتاب

‌سرشناسه : مکارم شیرازی، ناصر، ۱۳۰۵ -

عنوان قراردادی : القواعدالفقهیه ثلاثون قاعده فقهیه عامه تجری فی مختلف ابواب‌الفقه . فارسی

عنوان و نام پدیدآور : قواعد مهم فقهی: ترجمه القواعدالفقهیه/ تالیف مکارم‌شیرازی؛ ترجمه محمدجواد نوری‌همدانی.

مشخصات نشر : قم: انتشارات امام علی‌بن‌ابی‌طالب(ع)، ۱۳۹۴ -

مشخصات ظاهری : ۲ج.

شابک : ۴۵۰۰۰۰ ﷼: دوره‌978-964-533-216-5 : ؛ ج.۱‌978-964-533-214-1 :978-964-533-216-5 : ؛ ج.۲‌978-964-533-215-8 :

وضعیت فهرست نویسی : فاپا

یادداشت : پشت جلد به انگلیسی: Makarem Shirazi. Important jurisprudence rules.

یادداشت : کتابنامه.

موضوع : فقه -- قواعد

موضوع : Islamic law -- *Formulae

شناسه افزوده : نوری همدانی، محمدجواد، ۱۳۵۳ -، مترجم

رده بندی کنگره : BP۱۶۹/۵/م۷ق۹۰۴۱ ۱۳۹۴

رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۲۴

شماره کتابشناسی ملی : ۴۶۳۳۲۵۵

اشاره

فهرست

مقدمه / 13

قاعده تسلط / 19

مقام اول: مصدر قاعده 19

انواع مالکیت در اسلام 38

مقام دوم: تنبیهات 40

قاعده حجیّت بینه / 51

مقام اوّل: تعریف و معنای لغوی و شرعی بینه 52

مقام دوم: ادله حجیّت بینه 59

مقام سوم: شرایط و قیود معتبره در قاعده بینه 75

مقام چهارم: مواردی که از این قاعده استثنا شده است 77

مقام پنجم: اعتبار بینه در امور محسوس 81

مقام ششم:عمومیت حجیّت بینه نسبت به هرانسان وشمول تمامی آثارآن 85

مقام هفتم: نسبت بینه با غیر آن 86

مقام هشتم: تعارض دو بینه 88

قاعده حجیّت خبر واحد در موضوعات / 91

مقام اول: اقوال علما در مسأله 91

مقام دوم: مدرک قاعده 93

ملاک حجیّت خبر واحد 110

حجیّت قول ذی‌الید / 115

مراد از ذی‌الید 115

اقوال فقها در مسأله حجیّت قول ذی‌الید 116

ادله قاعده 121

تنبیهات : 130

تنبیه اول: آیا حجیّت قول ذی‌الید از امارات است یا از اصول؟ 130

تنبیه دوم: آیا در حجیّت قول ذی‌الید عدالت یا وثاقت معتبر است؟ 130

تنبیه سوم: تعارض اماره و اِخبار ذی‌الید 134

قاعده حیازت / 137

سببیت حیازت برای مالک شدن 137

مدرک قاعده 138

امر اول: حیازت به چه چیزی تعلق می‌گیرد؟ 148

امر دوم: آیا در حیازت قصد معتبر است یا نه؟ 151

امر سوم: آیا وکالت یا استیجار در حیازت جایز است یا نه؟ 153

امر چهارم: آیا برای حیازت حدی وجود دارد؟ 155

قاعده سبق / 157

دلائل اثبات قاعده سبق 157

امر اول: فرق بین قاعده «سبق» و «حیازت» و «احیاء» 162

امر دوم: قصد انتفاع از شرائط قاعده سبق می‌باشد 163

امر سوم: حدود اولویت 163

امر چهارم: آیا اولویت در اینجا حکم وضعی است یا حکم تکلیفی؟ 164

امر پنجم: تعارض بین دو شخص بر پیش دستی بر یک چیز 167

امر ششم: موارد جریان قاعده 168

قاعده الزام / 179

مدرک قاعده 179

مفاد قاعده 186

موارد شمول قاعده 189

قاعده جُب / 191

مدرک قاعده جُب 191

قاعده اتلاف / 217

معنای قاعده 217

مدرک قاعده اتلاف 218

تنبیهات 234

تنبیه اول: اتلاف یا به مباشرت است یا به تسبیب 234

تنبیه دوم: تعدد اسباب 238

تنبیه سوم: فرقی بین علم و جهل در اتلاف وجود ندارد. 239

تنبیه چهارم: فرق بین غصب و اتلاف 240

قاعده مایضمن و ما لایضمن / 243

مقام اول: کسانی که متعرض این قاعده شده‌اند 243

مقام دوم: مفاد قاعده 246

مقام سوم: اموری که بر صحت قاعده دلالت می‌کند 248

تنبیهات 254

تنبیه اول: مقدار شمولیت قاعده مایضمن 254

تنبیه دوم: مراد از ضمان 255

تنبیه سوم: عمومیت به اعتبار انواع عقود است یا اصناف یا اشخاص؟ 257

تنبیه چهارم: آیا فرقی بین علم و جهل دافع و قابض وجود دارد؟ 258

تنبیه پنجم: آیا قبض در ضمان معتبر است؟ 259

تنبیه ششم: شمول قاعده نسبت به منافع و اعمال 260

قاعده ید / 263

مقام اول: مدرک قاعده 263

مقام دوم: مفاد قاعده 269

نکات 271

قاعده عدم ضمان امین / 281

ادله قاعده 283

روایات معارض 295

تنبیهات 305

تنبیه اول: معنای امانت در این مقام 305

تنبیه دوم: آیا اشتراط ضمان امین جایز است؟ 312

تنبیه سوم: مراد از افراط و تفریط 316

تنبیه چهارم: حکم جایی که عین تلف نشده اما معیوب گردیده 318

قاعده غرور / 321

مدرک قاعده 322

نکته اول: معنای غرور 333

نکته دوم: معنای تسبیب 339

نکته سوم: عمومیت قاعده 342

قاعده خراج / 349

مدارک قاعده 353

معنای خراج و معنای ضمان 359

قاعده لزوم / 365

مقام اول: استشهاد به کلمات بزرگان در استفاده از قاعده 366

مدارک قاعده لزوم 368

قاعده بینه و یمین / 383

مدرک قاعده 383

مدعی و منکر چه کسانی هستند؟ 391

تنبیهات 395

تنبیه اول: استثنائات قاعده 395

تنبیه دوم: شرایط شنیدن ادعای مدعی 399

تنبیه سوم: شرط اشتراک در قاعده 400

تنبیه چهارم:آیاملاک درمدعی ومنکر،مصب دعواست یانتیجه وغایت آن؟ 402

قاعده تلف المبیع قبل قبضه / 405

مدرک قاعده 405

تنبیهات 414

تنبیه اول: رشد حاصله از عقد و بعد از تلف 414

تنبیه دوم: تلف بواسطه فعل بایع یا مشتری 417

تنبیه سوم: الحاق تلف ثمن قبل از قبض آن به تلف مبیع 418

تنبیه چهارم: اختصاص قاعده به باب بیع یا دیگر معاوضات 421

قاعده تبعیّت عقود از قصود / 423

مقام اول: محتوای قاعده 423

مقام دوم: مدرک قاعده 425

تنبیهات 429

تنبیه اول: حاجت به قصد در موضوع عقد است نه در حکم آن 429

تنبیه دوم: عقود حدوثا تابع قصود هستند نه بقائآ 430

تنبیه سوم: تبعیت عقود از قصود در مقام ثبوت است نه در مقام اثبات 431

تنبیه چهارم: نقض‌هایی که بر قاعده وارد شده است 431

قاعده تلف در زمان خیار / 445

مدرک قاعده 447

استدلال بر قاعده به حکم عقل و اقتضای اصل 451

تنبیهات 452

تنبیه اول: عمومیت قاعده و عدم آن 452

تنبیه دوم: آیا حکم مختص به مبیع است یا شامل ثمن نیز می‌گردد؟ 453

تنبیه سوم: مراد از ضمان در قاعده 456

قاعده اقرار / 461

محتوای قاعده من ملک 468

مدرک قاعده من ملک 472

قاعده طهارت / 477

تنبیهات 483

آیا طهارت و نجاست احکام واقعی هستند یا احکام علمی؟ 483

مقدمه

اشاره

الحَمدُ للهِ رَبِّ العَالَمینَ وَالصَّلاةُ وَالسَّلامُ عَلی خَیرِ خَلقِهِ وَأَشرفِ بَریِّتِهِ مُحَمَّدٍ وَآلهِ الطَّاهرِینَ المَعصُومِینَ وَالسَّلامُ عَلینَا وَعلی عِبادِ اللهِ الصّالحِینَ.

جزء دوم از قواعد الفقهیه

پیش ازآنکه به ادامه بحث ازقواعدفقهیه بپردازیم، اشاره به چند امر لازم است.

1. ضرورت تدوین دانش مستقلی متناسب با شأن قواعد فقهی

از مهمترین اموری که بر فقیه لازم است شناخت قواعد فقهی و همچنین آگاهی از شرائط و موارد استثنایی از این قواعد است، چرا که دستیابی به بسیاری از مسائل فقهی مبتنی بر آن بوده و در بیشتر موارد جزم به حکم فقهی بدون احاطه بر قواعد فقهی امکان‌پذیر نیست.

به راستی چگونه بحث از مباحث فراوان فقهی در ابواب عبادات و معاملات برای فقیه امکان‌پذیر خواهد بود اگر بر موارد جریان قاعده لا حرج و صحت وضمان ید ولاضرر و عدم ضمان امین و قاعده سبق و الزام و دیگر قواعد احاطه نداشته و فرق بین موارد و جایگاه آنها با دیگر ادله از امارات و اصول را نداند؟

متأسفانه با وجود این اهمیت در خور توجه، قواعد فقهی جز به مقدار نادر و به صورت ضمنی مورد بحث قرار نگرفته‌اند در حالی که جدآ نیاز به بحث‌های مستقل و کامل دارند.

علت بی‌توجهی فوق، این است که قواعد فقهی، نه در مسائل اصول فقه می‌گنجد و نه در مسائل خود فقه؛ زیرا در مسائل این دو علم برای آنها - جز به تبع بعضی از مسائل - مجالی برای آنها وجود ندارد علم و اگر بحثی هم صورت می‌گیرد، بحثی جنبی، غیر جامع و فاقد فراگیری نسبت به همه مباحث است.

هر چیز اخیرآ در بعضی از کتاب‌های اصولی یا فقهی، قواعدی مانند قاعده لاضرر و قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و قواعد بسیار اندک دیگری به چشم می‌خورد، امّا باز هم حق مطلب به طور کامل ادا نگردیده و نقایص روشن و آشکاری در آنها به چشم می‌خورد.

و چه بسا مسأله‌ای که به دلیل عدم منقح بودن این قواعد فقهیه حکم آن بر بعضی از بزرگان علمای ما مشتبه شده است و ان‌شاءالله در ضمن مباحث این کتاب به بسیاری از آنها اشاره خواهد شد.

با توجه به این مطالب، دلیل اصلی ضرورت اهتمام به شأن این قواعد و ادای حق آنها و نیز تدوین دانشی مستقل در این زمینه، روشن می‌گردد، هرچند علمای پیشین نسبت به طور جدی به آن نپرداخته‌اند و چه بسیار است اموری که پیشینیان ترک می‌کنند تا آیندگان بدان بپردازند!

2. تعریف قواعد فقهی

قاعده فقهیه، بنابر آنچه که از کندوکاو کلمات اصحاب بزرگوار رحمة الله استفاده می‌گردد؛ چیزی است که مشتمل بر حکم فقهی عام بوده و مختص به باب معینی از فقه نمی‌باشد بلکه یا شامل تمامی ابواب فقه است؛ یا بسیاری از مسائل فقهی که درکتب متعددفقهی مورد بحث قرار گرفته‌اند را شامل می‌گردد؛ یا در بردارنده بسیاری از مسائلی است که در یک کتاب مورد بحث وبررسی قرار گرفته‌اند.

مورد اول : مانند قاعده حجیّت بینه یا خبر واحد در موضوعات است که به جهت عمومیت موضوعات، تمامی ابواب فقه را در بر می‌گیرد، چنانکه در تمامی ابواب عبادات و معاملات جاری هستند.

بنابراین حجیّت در اینجا مانند حجیّت در ادله اربعه که در طریق استنباط قرار می‌گیرند نیست، بلکه حجیّت به خودی خود حکم فقهی است و یا مانند آن به موضوع تعلق می‌گیرد. مثلا وقتی بینه‌ای از طهارت شیء یا رؤیت هلال یا موارد دیگر خبر می‌دهد معنای آن جواز استعمال آن در نماز و وجوب روزه و افطار است و در نتیجه مشتمل بر دلیل عامی است که متعلق به اثبات موضوعات در تمامی کتب فقه خواهد بود.

مورد دوم : مثل قاعده «اصالة لزوم» در معاملات یا قاعده «ضمان ید» می‌باشد که این موارد تنها در ابواب معاملات جریان دارند.

مورد سوم : مثل قاعده «لاتعاد» یا «قاعده طهارت» یا «قاعدة البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر» است که در ابواب صلاة یا طهارت یا قضاء جریان دارد، اما با این حال مختص به باب خاصی از کتب سه گانه نیستند.

با این توضیح روشن می‌گردد که تفاوت قاعده فقهیه با مسائل اصولی این است که مسائل اصولی هرگز مشتمل بر حکم شرعی فرعی - تکلیفی یا وضعی - نیست بلکه در طریق استنباط احکام قرار می‌گیرد در حالی که قواعد فقهیه شامل احکام کلی عام است - چه در جهت اثبات چه در جهت نفی - چنانکه بنابر مشهور در «قاعده لاحرج» و «قاعده لاضرر» همین‌گونه است.

هم‌چنین قواعد فقهیه با مسائل فقهیه نیز این تفاوت را دارند چون که مسائل فقهیه شامل احکام جزئی مثل طهارت آب چاه و نجاست خون و جواز عقد معاطاتی و حرمت خمر و موارد مشابه آن می‌باشند نمی‌توان نتیجه آنها را در دست مقلدین وانهاد؛ زیرا این قواعد تنها بر فقیه سودمند است، در حالی که مسائل فقهی قابلیت وانهادن در دست مقلدین را دارند.

به طور کلی قواعد فقهی مشتمل بر دو امر می‌باشند :

و از همین جا دلیل ادعای ما مبنی بر اینکه قواعد فقهی از مسائل اصولی وفقهی جدا بوده و دارای علم مستقلی می‌باشند روشن می‌گردد.

3. عدم تدوین کتابی مختص به این موضوع

تاکنون کتاب‌های فراوان و گران سنگی تحت عنوان: «قواعد» نام‌گذاری شده‌اند، که به عنوان نمونه می‌تواند به قواعد علامه و قواعد شهید اشاره کرد. اما با نگاهی سطحی معلوم می‌گردد که هیچ کدام به معنایی که ما ذکر کردیم پیرامون قواعد فقهیه بحث نکرده‌اند، بلکه در واقع کتاب‌های فقهی خوبی مانند دیگر کتب متداول هستند که به اسم قواعد نام گذاری شده‌اند. به عبارت دقیق‌تر، در این تألیفات به قواعد فقهیه پرداخته نشده بلکه مسائل فقهی جزئی مورد بحث قرار گرفته است.

البته در بعضی از نگاشته‌های اصحاب، مثل «عوائد» نراقی رحمة الله و «عناوین» محقق فاضل سید ابوالفتاح حسینی مراغی ⁽¹⁾برخی قواعد فقهیه مورد بحث قرار

گرفته‌اند اما با این حال متمحض در این امر نیستند.

با این توضیحات عجیب نیست اگر بگوییم، اولین کتابی که قواعد فقهی را به معنای مصطلح آن به طور پی در پی ذکر نموده و پیرامون آن‌ها بحث کرده، کتاب حاضر است که برای اولین بار در سال 1382 هجری قمری به چاپ رسید واینک پیش روی خوانندگان محترم قرار دارد. پس از آن، کتاب دیگری از بعضی از بزرگان معاصر - که خداوند سعی او را مشکور و وی را از اسلام بهترین جزاء وپاداش عنایت فرماید - چاپ شد هرچند در بسیاری از بحث‌ها با آنچه ما در این کتاب آوردیم تفاوت داشته و اموری را مورد بررسی قرار داده‌اند که ترک آن اولی به نظر می‌رسید و در مقابل، برخی مسائل را ترک کرده‌اند که ذکر آنها واجب می‌نمود.

در هر حال، این علم علمی است که سزاوار است نظرگاه خاص علما قرار گرفته و محل تأمل و دقت برای اهل تحقیق باشد باشد که از این غربت تأسف‌بار رهایی یافته و مجالی برای توسعه و پیشرفت پیدا کند و تمام جوانب و نواحی آن واضح و آشکار شود.

4. محتوای کتاب

این کتاب شامل 30 قاعده از مهمترین قواعدی است در بحث‌های فقهی به آنها نیاز می‌شود؛ البته قواعد فقهی در همین 30 مورد منحصر نیستند، امّا به نظر ما این 30 مورد مهمترین؛ وسیع‌ترین و شامل‌ترین قواعد فقهی به شمارمی‌روند.

9 مورد از آنها در جلد اول ذکر شد: قاعده لاضرر؛ قاعده صحت؛ قاعده لاحرج؛ قاعده تجاوز و فراغ؛ قاعده ید (دلالت الید علی الملک)؛ قاعده قرعه؛ قاعده تقیه؛ قاعده لا تعاد و قاعده میسور.

در این جلد نیز به ذکر و توضیح 21 مورد از قواعد فقهی خواهیم پرداخت که عناوین آنها چنین است :

خدای متعال را به خاطر توفیقی که به ما عنایت فرمود - و بدون این توفیق هیچ امری تمام نمی‌گردد - سپاس‌گزاریم و از او می‌خواهیم که آن را با منت وکرم خویش ذخیره‌ای برای روز قیامت قرار دهد؛ روزی که نه مال و نه فرزند برای انسان سودی نخواهند داشت الا کسی که نزد خداوند با قلبی سلیم حاضر گردد.

هم‌چنین بر خود لازم می‌دانم از فضلای بزرگواری که مرا در این امر کمک کردند و تمام تلاش خود را در مراجعه به منابع فقهی و حدیثی و دیگر منابع وجمع مدارک این قواعد بکار بستند تشکر نمایم؛ چرا که این قواعد در کتب فقه و حدیث و دیگر کتب پراکنده بود و با سعی و کمک این عزیزان در کتاب حاضر دسته‌بندی گردید: آقایان سید ابومحمد مرتضوی ؛ سید مهدی شمس الدین؛ سید علی موسوی ؛ شیخ محمد علی حیدری ؛ شیخ رضا بلاغت. خداوند تلاش آنان را مشکور فرموده و به آنان از اسلام بهترین پاداش عنایت فرماید.

(رَبَّنَا تَقَبَّلْ مِنَّا إِنَّکَ أَنْتَ السَّمِیعُ الْعَلِیمُ)؛ (رَبَّنَا اغْفِرْ لَنَا وَلاِِخْوَانِنَا الَّذِینَ سَبَقُونَا بِالاِْیمَانِ)؛ (رَبَّنَا آتِنَا مِنْ لَّدُنْکَ رَحْمَةً وَهَیِّئْ لَنَا مِنْ أَمْرِنَا رَشَدآ).

قم - حوزه علمیه

ناصر مکارم شیرازی

قاعده تسلط؛ «الناس مسلطون علی اموالهم»

اشاره

از جمله قواعدی که بین فقها شهرت دارد قاعده تسلط مردم بر اموال خویش است. مشهور پیوسته به این قاعده در ابواب گوناگون معاملات - به معنای خاص و عام - استدلال نموده‌اند تا آن جا که می‌توان گفت این قاعده تنها مصدر برخی مسائل ابواب معاملات است.

محتوا؛ مصادیق؛ فرعیات؛ مستثنیات این قاعده در طی چند مقام ذکرمی‌گردد :

مقام اول: مصدر قاعده

اشاره

برای مصدر قاعده می‌توان به ادله اربعه استدلال نمود.

1. قرآن شریف

در استدلال به قاعده تسلط به آیات مختلفی از قرآن شریف که در موارد خاصی وارد گردیده، استناد شده است. از مجموع آیات بر می‌آید هر انسانی بر اموال خاص خویش تسلط دارد به گونه‌ای که بر هیچ کس مزاحمت با او جایز نیست مگر از راه‌های مشخصی که در شرع وارد شده است. از جمله آیاتی که بر این معنا دلالت دارند آیات شریفه ذیل است :

مِّنْکُمْ وَلاَ تَقْتُلُوا أَنفُسَکُمْ إِنَّ اللهَ کَانَ بِکُمْ رَحِیمآ)؛ ای کسانی که ایمان آورده‌اید! اموال

یکدیگر را در میان خود بباطل (و از طریق نامشروع) نخورید؛ مگر این‌که تجارتی با رضایت طرفین شما انجام گیرد. و خودکشی نکنید، خداوند نسبت به شما مهربان است». ⁽¹⁾

این آیه شریفه دلالت دارد بر عدم جواز خوردن اموال مردم جز از طریق مشخص شرعی که رضایت طرفین بر آن مبتنی است. هم‌چنین آیه شریفه حرمت آن را همسنگ حرمت قتل نفس قرار داده است. بعید نیست حدیث معروف نیز به همین معنا نظر داشته باشد :

«حُرمَةُ مَالِ المُسلمِ کَحُرمَةِ دَمِهِ؛ احترام مال مسلمان مانند احترام خون اوست». ⁽²⁾

این آیه نیز دلالت دارد بر اینکه انسان اگر خود قادر بر حفظ اموال خویش نیست، ناگزیر باید مال او از طریق کسی که چنین قدرتی دارد حفظ شود و بر ولی او واجب است نهایت احتیاط را در مورد آن مراعات کند و در غیر این صورت مرتکب گناه بزرگی شده است. البته جالب توجه است که تعبیر به «اموالکم» و «اموالهم» دلیل روشنی است بر ملکیت خاصی که در این گونه اموال وجود دارد نه ملکیت جمعی چنانکه برخی از کسانی که از آثار اسلامی و متون دینی آگاهی ندارند این گونه توهم کرده‌اند.

آیه شریفه دلالت دارد بر اینکه در هیچ چیزی از اموال آنان که از طریق صداق و مهریه برای آنان حاصل شده است تصرف جایز نیست مگر با اجازه ورضایت آنها.

این آیات و آیات فراوان دیگری که در ابواب ارث و مهریه و وصیت و دیگر عقود وارد شده‌اند و آیاتی که دلالت بر مطلوب بودن انفاق در راه خدا دارند به عنوان دلیل بر قاعده شمرده شده‌اند. حتی آیات دال بر حرمت ربا نیز می‌توانند مستند بر این قاعده باشند مانند جایی که می‌فرماید: «(وَإِنْ تُبْتُمْ فَلَکُمْ رُءُوسُ أَمْوَالِکُمْ...)؛ و اگر توبه کنید، سرمایه‌هایتان (بدون سود) از آن شماست». ⁽³⁾

به طور کلی بعد از ملاحظه این آیات، شک و تردیدی باقی نمی‌ماند که هر انسانی بر اموال خویش که را از راه‌های شرعی به دست آورده تسلط داشته وهرگونه مزاحمت با او در این اموال جایز نمی‌باشد. هم‌چنین هرگونه تصرف در اموال وی جز با اجازه و رضایت او مجاز نیست. فراوانی آیات شریفه در این زمینه به حدی است که اگر آنها را همراه با تفسیرشان در یک جا گردآوری کنیم کتاب ضخیمی حاصل خواهد شد.

2. سنت

از سنت می‌توان به روایات فراوانی که به نحو عموم و خصوص ذکر شده‌اند استناد کرد، از جمله :

«إِنَّ النّاسَ مُسلّطونَ عَلی أَموالِهِم؛ همانا مردم براموال‌خویش‌مسلط می‌باشند».

علامه مجلسی رحمة الله در جلد دوم بحارالانوار این روایت راازکتاب عوالی‌اللئالی ⁽¹⁾

ذکر نموده و ارسال آن نیز بواسطه عمل اصحاب - چه در گذشته و چه در دوران اخیر تاکنون - جبران می‌گردد. هم‌چنین استناد اصحاب به این روایت در ابواب گوناگون فقه از موارد دیگری است که باعث جبران ارسال آن گردیده و در آینده به بعضی از این استنادها اشاره خواهد شد.

در کتاب ریاض در مسأله «تضرر الجار بتصرف المالک فی ملکه» ⁽²⁾آمده است :

«إنّ حدیث نفی الضرر المستفیض معارض بمثله من الحدیث الدالّ علی ثبوت السلطنة علی الإطلاق لربّ الأموال وهو أیضآ معمول به بین الفریقین؛ همانا حدیث مستفیض نفی ضرر با روایتی همانند خود آن معارضه می‌کند، روایتی که بر تسلط مطلق برای صاحبان اموال دلالت دارد در حالیکه به این روایت هم بین فریقین عمل می‌شود». ⁽³⁾

روایات دیگری نیز وجود دارد که اگرچه مشتمل بر این عنوان نیستند اما دربردارنده مفاد و معنای آن می‌باشند.

«قُلتُ لأَبِی عَبدِاللهِ علیه السلام : الرَّجُلُ یَکونُ لَهُ الوَلَدٌ أَیَسَعُهُ أَنْ یَجعَلَ مَالَهُ لِقَرابَتِهِ؟ قَالَ: هُوَ مَالُهُ یَصنَعُ بِهِ مَا شَاءَ إِلی أَنْ یَأتِیَهُ المَوتُ؛ به امام صادق علیه السلام عرض کردم: مردی دارای فرزندی است آیا می‌تواند مال او را برای خویشان خود قرار دهد؟

حضرت علیه السلام فرمود: آنچه هست مال اوست، هرگونه بخواهد با آن رفتار می‌کند تا مرگ او فرا برسد». ⁽¹⁾

«إِنَّ لِصَاحبِ المَالِ أَنْ یَعمَلَ بِمَالِهِ مَا شَاءَ، مَادَامَ حَیّآ إِنْ شَاءَ وَهَبَهُ، وَإِنْ شَاءَ تَصَدَّقَ بِهِ، وَإِنْ شَاءَ تَرَکَهُ إِلی أَنْ یَأتِیَهُ المَوتُ؛ همانا صاحب مال می‌تواند تا وقتی زنده است با مال خویش هرگونه بخواهد رفتار کند؛ اگر بخواهد آن را می‌بخشد یا صدقه می‌دهد آن را رها می‌کند تا هنگامی که مرگ او را فرابگیرد». ⁽²⁾

واضح است که ذکر هبه و صدقه در روایت از باب مثال است چنانکه حضرت در مورد آنها تصریح فرموده‌اند: «هرگونه بخواهد با آنها رفتار می‌کند.» ومشخص است که تسلط بر مال، غیر از این نیست.

«المَیِّتُ أَولی بِمَالِهِ مَادَامتْ فِیهِ الرُّوحُ؛ میت به مال خویش سزاوارتر است تا وقتی که در او روح وجود دارد». ⁽³⁾

«صَاحِبُ المَالِ أَحَقُّ بِمَالِهِ مَادَامَ فِیهِ شَیءٌ مِنَ الرُّوحِ یَضَعُهُ حَیثُ یَشاءُ؛ صاحب مال نسبت به مال خویش سزاوارتر است تا هنگامی که روح در او وجود دارد وهرگونه بخواهد مال را مصرف می‌کند». ⁽⁴⁾

«الإِنسانُ أَحَقُّ بِمَالِهِ مَادَامَ الرُّوحُ فِی بَدَنِهِ»؛ انسان تا وقتی روح در بدنش جاری است نسبت به مال خویش سزاوارتر است. ⁽⁵⁾

روایت دیگری نیز در همین باب وارد شده و روشن است که اطلاق فرمایش حضرت که: «اولی» و «احق» انواع تصرفات ناقله و غیر ناقله را در بر می‌گیرد.

و هم‌چنین تقیید روایت‌های وصیت به ثلث، مثل تخصیص این اطلاقات که به غیر مرض موت تخصیص می‌خورند - بنابر اینکه منجزات مریض از ثلث پرداخت می‌شود نه از اصل - ضرری به مقصود و مطلوب ما نمی‌رساند؛ زیرا اطلاق سلطنت بر مال مانند دیگر اطلاقات قابل تقیید است به شرطی که دلیلی بر آن وارد شده باشد.

اما روایات مخصوص این‌مورد، به‌قدری زیاد است که برشمردن تمام آنها امکان‌پذیر نیست. البته بعد از آنچه ذکر شد، نیازی به استقصاء و برشماری آنهانیست.

3. اجماع

از ظاهر کلمات قوم بر می‌آید که در این مسأله اجماع وجود دارد به نحوی که با این قاعده، معامله ارسال مسلمات کرده و در ابواب مختلف بدان استناد می‌نمایند. در این‌جا به برخی کلمات آن بزرگواران اشاره می‌کنیم.

«دلیلنا أنّ الأصل الإباحة والخطر یحتاج إلی دلیل... وأیضآ روی عن النّبی صلی الله علیه و آله أَنّه قال: النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلی أَموَالِهِم، وَقَالَ: لا یَحِلُّ مَالُ اُمریء مُسلِمٍ إِلّا بِطِیبِ نَفْسِ مِنهُ؛ دلیل ما این است که اصل، اباحه بوده و منع، نیازمند به دلیل است. هم‌چنین از پیامبر صلی الله علیه و آله روایت شده است: «مردم بر اموال خویش مسلط هستند.» و«مال مسلمان جز با رضایت و طیب خاطر او حلال نیست». ⁽¹⁾

از این مطلب بر می‌آید که حدیثِ عدم جواز تصرف در مال هر انسانی جز با رضایت خاطر او، با حدیثِ تسلط، از لحاظ معنا متحد است.

«و إنْ أراد الإنسان أنْ یحفر فی ملکه أو داره بئرآ، وأراد جاره أنْ یحفر لنفسه بئرآ یقرب تلک البئر لم یمنع منه بلا خلاف فی جمع ذلک وإن کان ینقص بذلک ماء البئر الاُولی لأنّ الناس مسلطون علی أملاکهم؛ اگر انسان بخواهد در خانه خویش یا در ملک خویش چاهی حفر نماید و همسایه او نیز بخواهد برای خویش نزدیک همان چاه، چاهی حفر کند، بدون هیچ اختلافی منعی در این کار وجود ندارد هرچند که با کندن چاه دوم، چاه اول دچار نقص شود؛ زیرا مردم بر املاک خویش مسلط هستند». ⁽¹⁾

هم‌چنین در کتاب «جامع المقاصد» در باب احتکار در شرح این عبارت علامه رحمة الله : «و یجبر علی البیع لا التسعیر»؛ محتکر بر فروش مجبور می‌شود نه قیمت گذاری، مطلبی دارد که نص آن چنین است :

«أی هَذا أصحّ لأنّ النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلی أَموَالِهِم إِلّا أن یجحف فی طلب الثمن أو یمتنع من تعیینه؛ این صحیح‌تر است؛ زیرا مردم بر اموال خویش مسلط هستند مگر آنکه در دریافت پول اجحاف کند یا از تعیین آن امتناع ورزد». ⁽²⁾

هم‌چنین در کتاب جامع المقاصد در جواز «التفریق بین الطفل واُمّه فی المملوکة؛ جدا کردن بین طفل و مادرش که مملوک می‌باشد»، می‌گوید :

«یجوز التفریق بعد سنتین فی الذکر، وبعد سبع فی الاُنثی (فی الحرة) علی المشهور بین المتأخرین فلیجز ذلک فی الأمة لأنّ حقّه لا یزید علی الحرة، ولأنّ الناس مسلطون علی أموالهم؛ بنابر مشهور بین متأخرین جداسازی بعد از دو سال در پسر و بعد از 7 سال در دختر به شرطی که حرّ باشد جایز است. ⁽³⁾بنابراین همین مطلب در اَمة

نیز جایز خواهد بود؛ زیرا حق او هرگز زیادتر از حق حرّه نیست، علاوه مردم بر اموال خویش مسلط هستند».

نیز در مسأله آمیزش با امة از جانب مشتری در مدت خیار مشترک یا در مدت خیار مختص به بایع می‌گوید :

«إنّه لیس له ذلک علی إشکال، ثمّ ذکر أنّ منشأ الإشکال من عموم «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلی أَموَالِهِم» ومن أنّه ربّما أفضی إلی الاستیلاد الموجب لسقوط خیار البائع؛ او حق این کار را ندارد البته اشکالی در این مطلب وجود دارد. سپس ذکر می‌کند که : منشأ اشکال، عموم: «مردم بر اموال خویش مسلط هستند» می‌باشد ونیز اینکه گاهی این کار منجر به دنیا آمدن بچه گردیده و این به دنیا آمدن، موجب سقوط خیار بایع می‌شود». ⁽¹⁾

و در ابواب احتکار از کتاب مفتاح الکرامة بعد از نقل کلام قواعد در نفی تسعیر می‌گوید :

«إجماعاً وإخبارآ متواترة کما فی السرائر وبلا خلاف کما فی المبسوط وعندنا کما فی التذکرة، للأصل وعموم السلطنة؛ بر این مطلب هم اجماع وجود دارد وهم اخبار متواتری در بین است چنان که در کتاب سرائر ذکر شده و اختلافی هم در آن به چشم نمی‌خورد چنانکه در کتاب مبسوط آمده است. مطلب در نزد ما نیز همین گونه است چنانکه در کتاب تذکره ذکر شده است. دلیل آن نیز اصل وعموم سلطنت می‌باشد». ⁽²⁾

هم‌چنین در کتاب "جامع المقاصد" در شرح مسأله شعله‌ور کردن آتش وفرستادن آب به ملک دیگری، این‌گونه می‌گوید :

«إنّه لما کان الناس مسلطین علی أموالهم کان للمالک الانتفاع بملکه کیف شاء؛ از آنجا که مردم بر اموال خویش مسلط هستند، می‌توانند از ملک خویش هرگونه که بخواهند انتفاع ببرند». ⁽³⁾

فقیه متبحر؛ صاحب جواهرالکلام به این قاعده استدلال نموده و با آن در

ابواب بیع و رهن و صلح و شرکت و مزارعه و مساقات و ودیعه و عاریه و کتاب سبق و وصایا و غصب و اطعمه و اشربه و احیاء موات و دیگر موارد همچون ارسال مسلمات معامله می‌کند. اگر ما بخواهیم تمامی مواردی را که ایشان بدانها استدلال کرده ذکر نماییم بحث بسیار طولانی خواهد شد. اما به برخی از آنها اشاره می‌کنیم :

1.درکتاب «البیع فی جوازالولایة من قبل الجائرإذاکان مکرها»این‌گونه می‌فرماید :

«لا بأس بجواز تحمل الضرر المالی فی دفع الإکراه، ولعموم تسلیط الناس علی أموالهم؛ اشکالی در جواز تحمل ضرر مالی در دفع اکراه وجود ندارد و به جهت عموم مسلط دانستن مردم بر اموال خویش». ⁽¹⁾

«الإحتکار مکروه، وقیل حرام، والأوّل أشبه بأصول المذهب وقواعده التی منها الأصول وقاعدة تسلط الناس علی أموالهم؛ احتکار مکروه است و گفته شده که حرام است. نظر اوّل به اصول مذهب و قواعدی که منشأ اصول می‌باشند شبیه‌تر است و هم‌چنین قاعده تسلط مردم بر اموال خویش». ⁽²⁾

کلام ایشان شاهد بر این مطلب است که قاعده مذکور از قواعد مسلم در مذهب ما است.

«جمعآ بین ما دلّ علی الجواز من الأصل وعموم تسلط الناس علی أموالهم؛ به علت جمع بین آنچه بنابر اصل دلالت بر جواز دارد و عموم تسلط مردم براموال خویش». ⁽³⁾

در کتاب شرایع در باب رهن می‌فرماید :

«لو غصبه ثم رهنه صح ولم یزل الضمان... ولو اسقط عنه الضمان صح؛ اگر آن را غصب نماید سپس رهن دهد صحیح بوده و پیوسته ضامن است... و اگر ضمان از او اسقاط شود صحیح می‌باشد».

صاحب جواهرالکلام در ادامه این گونه می‌گوید :

«دعوی عدم صحّة إسقاط مثل ذلک یدفعها عموم تسلط الناس علی حقوقهم وأموالهم؛ ادعای عدم صحت اسقاط - مثل این مورد - بوسیله عموم تسلط ناس بر حقوق در اموالشان دفع می‌شود». ⁽¹⁾

و اینکه آن بزرگوار در اینجا حقوق را نیز اضافه فرموده‌اند از باب الغای خصوصیت اموال می‌باشد، در غیر این صورت ظاهر این است که این عنوان در نصوص وارد نشده است.

مسأله صلح دو شریک هنگام اراده فسخ، استدلال می‌نماید بر اینکه اگر یکی از آن دو سرمایه‌اش را بگیرد و دیگری مابقی را اخذ نماید، چه سود کرده باشد چه زیان جایز است و چه بسا عمومیت تسلط مردم بر اموال خویش اقتضای همین حکم را داشته باشد.

هم‌چنین در کتاب شرکت در جواز اعتماد بر قرعه در تقسیم، به همین قاعده استدلال کرده و فرموده است :

هم‌چنین در ابواب «صلح» در «إنّما الکلام فی اعتبارها فی القسمة کما عن ظاهرأو کثیر أو الجمیع نعم عن الأردبیلی الاکتفاء بالرضاء من الشرکاء... لعموم تسلّط الناس علی أموالهم؛ همانا کلام در اعتبار آن در قسمت است چنانکه از ظاهر گفتاربسیاری از بزرگان یا تمامی آنها بر می‌آید. البته از ظاهر کلام اردبیلی رحمة الله اکتفای به رضایت از شرکاء برداشت می‌شود... به دلیل عمومیت تسلط مردم بر اموال خویش». ⁽²⁾

نیز بر همین قاعده در ابواب مزارعه و مساقات اعتماد فرموده و می‌گوید :

«فی المسألة الرابعة فی جواز شرکة غیر المزارع (بالفتح) معه وعدم توقفه علی إذن المالک بعد التمسک بعدم الخلاف بانتقال المنفعة إلیه بعقد المزارعة والناس مسلطون علی أموالهم؛ در مسأله چهارم در جواز شرکت غیر مزارَع همراه آن وعدم

توقف آن بر اذن مالک، بعد از تمسک به عدم خلاف بوسیله «انتقال منفعت به سوی او با عقد مزارعه» وهم‌چنین با قاعده «مردم مسلط بر اموال خویش می‌باشند» حکم می‌شود». ⁽¹⁾

در کتاب سبق نیز بدان استناد فرموده است. ⁽²⁾

نیز در کتاب وصیت، هنگامی که وصیت به ثلث کرده باشد ⁽³⁾و نیز در کتاب غصب بعد از ذکر این قول صاحب شرایع: «و لو أرسل فی ملکه ماء فاغرق مال غیره أو أجج نارآ فیه فاحرق لم یضمن ما لم یتجاوز قد حاجته اختیارآ...؛ اگر در ملک خویش آبی را جاری سازد در نتیجه مال دیگری را غرق کند یا آتشی برافروزد که مال شخص دیگری در آن بسوزد ضامن نخواهد بود البته تا آنجا که از اندازه حاجت او به طور اختیار تجاوز ننماید»، می‌گوید :

«بلا خلاف اجده فیه... للاصل بعد عدم التفریط وعموم تسلّط الناس علی أموالهم؛ من هیچ گونه اختلافی در آن نیافتم، خلافی به جهت اصل بعد از عدم تفریط وهم‌چنین به جهت عمومیت تسلط مردم بر اموال خویش». ⁽⁴⁾

استدلال ایشان بر قاعده تسلط، بر عمومیت قاعده نزد وی دلالت دارد حتی در جایی که موجب ضرر بر دیگری شود البته تا آنجا که از حد خود و از اندازه حاجت تجاوز ننماید.

هم‌چنین در کتاب اطعمه و اشربه در مسأله اضطرار به اکل میته هرچند

شخصی وجود داشته باشد که مال حلالی دارد اما بدو نمی‌بخشد، می‌فرماید :

«نعم یتجه ذلک (جواز أکل المیتة) إذا لم یبذل، لعموم الناس مسلطون علی أموالهم، من غیر فرق بین کونه قویآ أو ضعیفآ؛ آری این کار (جواز اکل میته) موجه است اگر آن شخص از مال خویش بذل نمی‌نماید؛ به دلیل عمومیت تسلط مردم بر اموال بدون اینکه فرقی وجود داشته باشد که او قوی باشد یا ضعیف». ⁽¹⁾

این مطلب دلالت دارد که عمومیت تسلط بر مال، حتی شامل فرض اضطرار در بعضی جهات نیز می‌شود و دلیل بر قوت عمومیت موجود در قاعده نزد آنان است چنان که در کتاب احیای موات نیز بدان استدلال نموده ⁽²⁾و در مورد جایی

که انسان در خانه خویش تصرفی می‌نماید که موجب رسیدن ضرر فاحشی به همسایه‌اش می‌گردد، بعد از حکم به منع این کار با استناد به حدیث نفی ضرر وضرار که بین خاصه و عامه معمول بوده و مستفیض است، می‌فرماید :

«وقد یناقش بأن حدیث نفی الضرر المستفیض معارض بمثله من الحدیث الدالّ علی ثبوت السلطنة علی الإطلاق لربّ المال، وهو أیضآ معمول به بین الفریقین والتعارض بینهما تعارض العموم من وجه والترجیح للثانی بعمل الأصحاب؛ این مناقشه وجود دارد که حدیث نفی ضرری که مستفیض است با حدیث دیگری که مشابه آن بوده و دلالت بر ثبوت تسلط مطلق بر صاحب مال دارد معارض می‌باشد. این حدیث نیز مانند حدیث اول بین هردو فرقه معمول است و تعارض بین آن دو تعارض عموم من وجه بوده و البته به جهت عمل اصحاب، ترجیح با دومی است». ⁽³⁾

گفتار ما : کلام آن بزرگوار در اینجا به وضوح دلالت دارد بر اینکه این حدیث مرسل از جهت عمل اصحاب به درجه‌ای از قوت رسیده است که با حدیث لاضرر مستفیض که با سندهای گوناگون از هردو فرقه نقل شده تعارض می‌کند.

نیز این شیخ اعظم ما، علامه انصاری است که در بسیاری از مسائل فقهی در کتاب مکاسب بدان استدلال نموده و با آن معامله ارسال مسلمات فرموده است به گونه‌ای که هیچ شائبه‌ای در آن باقی نمی‌ماند. در اینجا به برخی از گفته‌های آن بزرگوار اشاره می‌کنیم :

1.دربحث جوازقبول ولایت ازناحیه جائر هرچند ترک آن موجب ضرر مالی اندک گردد-بگونه‌ای که ضرری به حال شخص شمرده نمی‌شود،بااشاره به این‌که می‌فرمایدعدم پذیرش این ولایت رخصت است نه عزیمت ودرادامه می‌فرماید :

«فیجوز تحمل الضرر لأنّ الناس مسلطون علی أموالهم؛ تحمل ضرر جایز است؛ زیرا مردم بر اموال خویش مسلط هستند». ⁽¹⁾

«أمّا قوله الناس مسلطون علی أموالهم فلا دلالة فیه علی المدّعی لأنّ عمومه باعتبار أنواع السلطنة، فهو إنّما یجدی فیما إذا شکّ فی أنّ هذا النوع من السلطنة ثابتة للمالک وماضیة شرعآ فی حقّه أم لا؛ اما اینکه گفت: مردم بر اموال خویش مسلط هستند، هیچ دلالتی در آن بر مدعا وجود ندارد؛ زیرا عمومیت آن به اعتبار انواع سلطنت، هنگامی فایده می‌بخشد که شک وجود داشته باشد که آیا این نوع از سلطنت برای مالک ثابت است یا خیر؟ و آیا به جهت شرعی در حق او امضا شده است یا نه؟» ⁽²⁾

ظاهر کلام ایشان در اینجا این است که قاعده مذکور بین همگان مفروغ عنه بوده به گونه‌ای که هیچ اشکالی در آن وجود نداشته و اگر ایرادی هم در بین باشد، همانا تطبیق آن بر بعضی از مواردی است که مورد شک قرار گرفته است.

«فلا إشکال فی أصالة اللزوم فی کلّ عقد شکّ فی لزومه... ویدلّ علی اللزوم مضافآ

إلی ما ذکر عموم قوله صلی الله علیه و آله : النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلی أَموَالِهِم؛ در هر عقدی که در لزوم آن شک پیدا شود، می‌توان بر اصالة اللزوم استدلال کرد، و علاوه بر آنچه که ذکر شد، عمومیت گفتار فقها که: مردم بر اموال خویش مسلط هستند نیز بر این لزوم دلالت دارد». ⁽¹⁾

«وینبغی التنبیه علی أمور: الأوّل أنّ دلیل هذه القاعدة حاکم علی عموم أدلّة إثبات الأحکام الشامل لصورة التضرر بموافقتها - إلی أن قال: خلافآ لما یظهر من بعض من عدهما من المتعارضین حیث إنّه ذکر فی مسألة تصرف الإنسان فی ملکه مع تضرر جاره أنّ عموم نفی الضرر معارض بعموم النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلی أَموَالِهِم؛ در اینجا توجه به اموری سزاوار است :

امر اول : دلیل این قاعده حاکم بر عموم ادله اثبات احکامی است که شامل صورت تضرر بوسیله موافقت با آنها هستند... بر خلاف آنچه از برخی ظاهر است که آن دو را از متعارضین برشمرده است، چنانکه در مسأله تصرف انسان در ملک خویش در جایی که موجب ضرر به همسایه می‌گردد، ذکر کرده است که عموم نفی ضرر با عموم «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلی أَموَالِهِم» تعارض دارد. سپس بر این مطلب ایراد وارد کرده که قاعده نفی ضرر بر قاعده تسلط حکومت دارد. بر این حکومت نیز به جریان سیره فقها در جایگاه‌های مختلف استدلال نموده است از جمله استدلال آنها بر ثبوت خیار غبن و بعضی از خیارهای دیگر بواسطه قاعده نفی ضرر، با اینکه عموم قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلی أَموَالِهِم» وجود دارد». ⁽²⁾

از کلام ایشان بر می‌آید که قوم براین قاعده درجایگاه خودتوافق دارندهرچند قاعده نفی ضرر را بواسطه حکومتی که بر قاعده تسلط دارد، مقدم بر آن می‌دانند.

نموده‌اند که ذکر تمامی آنها در اینجا موجب طولانی شدن کلام می‌گردد.

با توجه به مجموع مطالب فوق، اصل تأمل در اینکه قاعده تسلط مورد اجماع فقهای دو فرقه هست سزاوار نمی‌باشد؛ به جهت استناد همه آنها به این قاعده در بسیاری از بحث‌های گوناگون که بدون هیچ رد و انکاری با آن همچون ارسال مسلمات معامله کرده‌اند. آن چه ما در اینجا نقل نمودیم در واقع بخشی ازکلمات آنان بود که مشتمل بر حدیث با ذکر عنوان تسلط است و الا آنچه که آنان در غیر این عنوان ذکر کرده‌اند - و همان معنا را می‌رساند-بسیاربیشتروظاهرترمی‌باشد.

4. دلیل عقل و بنای عقلا

این قاعده قبل از اینکه شرعی باشد یک قاعده عقلایی است و پیوسته بنای عقلا از زمان‌های قدیم تا عصر کنونی بر همین بوده و هست. نیز در این مطلب بین صاحبان ملت‌های الهی و غیر آنان، تفاوتی وجود ندارد، تا آنجا که می‌توان گفت حتی کسی که آن را با لفظ و زبان خویش انکار می‌کند، در عمل بدان پایبند بوده و منکر آن نیست و کسانی که به طور کلی الغای این قاعده را در کتاب‌ها ومدارکشان ادعا نموده‌اند، در عمل با این ادعا موافقت ندارند. چنان که و تمامی آنها مشاهده می‌کنند هر انسانی در ملک خویش هرگونه بخواهد تصرف می‌کند مگر آنچه را که شرع از او منع کرده یا قوانینی که در نزد آنان معتبر است از آن نهی کرده باشد. هیچ کس در این موضوع شک ندارد و هرکس آن را انکار نماید در حقیقت آن را به زبان انکار نموده امّا در قلب مؤمن به آن است.

بلکه می‌توان گفت اصلا این قاعده قبل از آنکه عقلایی باشد از قواعد فطری است؛ زیرا تمامی قوانینی که نزد عقلا معتبر است اصل و اصول و ریشه‌هایی دارد که در اعماق فطرت آنان جای داشته و مادامی که این فطرت بواسطه امور پست منحرف نگشته به تمامی آنها پای‌بند هستند، چنانکه احکام شرعی نیز مطابق با فطریات می‌باشند و در نتیجه باید گفت تشریع با تکوین، مطابقت تام دارد. البته گریزی هم از این تطابق وجود ندارد؛ زیرا هرکدام از این دو، صنع الهی

می‌باشند و هرگز ساخته الهی به ساخته دیگری از خداوند ضرر نمی‌رساند وهیچ‌گاه در خلق رحمان تفاوتی مشاهده نخواهی کرد.

خواننده گرامی اگر بخواهد، می‌تواند حال کسی که فطرت او به هیچ شائبه وتقلیدکورکورانه و غیر منطقی عرفی و اجتماعی آلوده نشده را در نظر بگیرد، مانندکودکانی که ازاحکام و قوانینی که پدران و مادرانشان بدان‌ها پایبندند آگاهی ندارند؛ این گونه اشخاص هرگاه به چیزی دست پیدا کنند و آن رامال خویش بدانند از او حفاظت خواهند کرد و هرکسی را که در کسب آن با او مزاحمت ایجاد کند از خود رد خواهند نمود و برای خویش نسبت به آن مال تسلط کاملی قائل هستند مگر آنکه مانعی از فطرت یا از خارج او را از این تسلط منع نماید.

بلکه گاهی گفته می‌شود که این فطرت و کشش ارزشمند، منحصر به انسان نبوده بلکه تمامی حیوانات در آن شریک هستند چنانکه حیوانات نیز مالکیت را در آنچه که کسب می‌کنند و بر آن سیطره پیدا می‌کنند معتبر می‌شمارند و برای غیر خود هیچ حقی در مزاحمت با آن قائل نبوده و دیگری را از جایگاه و لانه وطعمه و دیگر چیزهایی که متعلق به خودشان است دفع می‌کنند، چنانکه انسان نیز متعرضین به اموال خویش را از خویش دفع می‌نماید. بلکه گاهی در نزد حیوانات چیزی شبیه ملکیت تعاونی موجود بین آنها وجود دارد چنانکه در مورچه و زنبور عسل و دیگر حیوانات شبیه اینها مشاهده شده است که به طور دسته جمعی از آنچه که در آن با هم شراکت دارند بیگانگان را دفع می‌کنند وبرای توشه‌ای که خود بدست آورده‌اند برای خویش سلطه‌ای قائل هستند.

بنابراین باید گفت که حکم شارع در این قاعده از ناحیه امضای سیره و روشی است که در نزد عقلا موجود است نه اینکه تأسیس قاعده جدیدی باشد که در نزد عقلا وجود نداشته، چنانکه امر در بیشتر شرعیات در ابواب معاملات یا در همه آنها همین‌گونه است، هرچند از طرف شارع شرایط خاص و قیدهای گوناگونی برای امضای آنها وارد شده است. علت این مطلب نیز دفع مفاسد فراوانی است که یا عُقلا اصلا از آن بی اطلاع بوده و عقل آنان بدان دسترسی ندارد یا آنکه از آن

آگاهی دارندامابه جهت پیروی از هوای نفس و غفلت از آنچه صلاح وفسادشان در آن است، نسبت بدان بی اعتنا هستند.

با این توضیحات شکی در عمومیت این قاعده برای جمیع اموال و تمامی انسان‌ها باقی نمی‌ماند، هرچند این عمومیت مشروط به شرایط و قیدهای فراوان و استثناهای مختلفی است و این مطلب نیز هرگز منافاتی با وجود مالکیت عمومی در شرع نسبت به دیگر اموال ندارد.

در اینجا شایسته است به برخی از روایاتی که بر مالکیت هرانسانی نسبت به آنچه که از راه‌های مشروع کسب می‌کند دلالت دارد و هم‌چنین به نفوذ تصرفات انسان در آنها و عدم جواز مزاحمت با او در اموالش به غیر اذن خودش اشاره کنیم. این روایات با دلالت التزامیه به طور روشن و آشکار بر ثبوت قاعده تسلط و امضای آن از سوی شارع دلالت دارند.

البته پیش از پرداختن به اصل مطلب، توجه به این نکته لازم است که در لسان ادله شرع بسیار کم دیده می‌شود که صراحتآ به اصل این موضوع - یعنی جواز مالکیت فردی - تصریح شده باشد بلکه بعد از فراغ از ثبوت آن، احکام آن ذکر شده است و اگر نمی‌بود وسوسه کسانی که هیچ آگاهی به احکام شرع و عقل ندارند و افکار مادی الحادی آنها را فریفته است، قطعا ما از پرداختن به این امور بی نیاز می‌شدیم؛ اموری که در مقدار وضوح و روشنی در مرتبه‌ای هستند که هیچ انسان صاحب فضلی در آن شک و تردیدی به خود راه نمی‌دهد.

اما روایاتی که دلالت بر این معنا دارند بیشتر از آن است که در شمار آید و ما در اینجا به بعضی از آنها که واضح‌تر و ظاهرتر است اشاره می‌کنیم.

«إِنَّ حُرْمَةَ مَالِ المُسلِمِ کَحُرمَةِ دَمِهِ؛ همانا حرمت مال مسلم مانند حرمت خون اوست». ⁽¹⁾

«وَإِنَّهُ لا یَحِلُّ مَالُ امرءٍ مُسلِمٍ إِلّا بِطِیبِ نَفسِهِ؛ همانا مال انسان مسلمان جز با رضایت و طیب خاطر او حلال نیست». ⁽¹⁾

احترام اموال مسلمین به اندازه‌ای است که معادل خون آنان برشمرده شده وواضح است که در شریعت اسلام هیچ چیزی همسنگ خون مسلمان نیست مگر آن‌که جدآ قابل اهمیت باشد.

«مَنْ أَکَلَ مَالَ أَخیِهِ ظُلمَآ، وَلَم یَرُدَّهُ إلیهِ، أَکَلَ جَذوَةً مِنَ النّارِ یَومَ القِیامَةِ؛ هرکس مال برادرش را از روی ظلم بخورد و آن را برنگرداند، در روز قیامت پاره‌ای از آتش را خواهد خورد». ⁽²⁾

پیامبر صلی الله علیه و آله می‌فرمایند :

«مَنْ قَاتَلَ دُونَ مَالِهِ فَقُتِلَ فَهُو شَهِیدٌ؛ هرکس در راه مالش مقاتله کند و کشته شود به منزله شهید می‌باشد». ⁽³⁾

امام باقر علیه السلام به کسی که از حضرت سؤال کرد که دزد داخل خانه من می‌شود وقصد جان و مال مرا دارد فرمود :

«اُقتُلهُ فَأَشهِدِ اللهَ وَمَنْ سَمِعَ أَنّ دَمَهُ فِی عُنُقِی؛ او را بکش! خداوند و هرکس که شنید را گواه می‌گیرم که خون او بر عهده من است!». ⁽⁴⁾

حضرت علی علیه السلام می‌فرمایند :

«إِذا دَخَلَ عَلَیکَ اللِّصُ المُحارِبِ فَاقتُلهُ فَما أَصَابَکَ فَدَمُهُ فِی عُنُقِی؛ اگر دزد جنگ‌جویی بر تو وارد شد او را بکش. اگر در این راه اتفاقی افتاد و چیزی دامنگیر تو شد خون او بر عهده من!». ⁽¹⁾

امام صادق علیه السلام در حدیثی که حفص بن غیاث از حضرت روایت کرده می‌فرماید :

«قَالَ لَهُ رَجُلٌ: إِذا رَأَیتُ شَیئآ فِی یَدی رَجُلٍ یَجُوزُ لِی أَنْ أَشهَدَ أَنّهُ لَهُ؟ قَالَ: نَعم، قَالَ الرَّجُلُ: أَشهَدُ أَنَّهُ فِی یَدِهِ، وَلاْ أَشهَدُ أَنّهُ لَهُ، فَلَعَلَّهُ لِغَیرِهِ. فَقَالَ أَبُوعَبدِاللهِ علیه السلام : أَفَیَحِلُّ الشِّراءُ مِنهُ؟ قَالَ نَعم، فَقَالَ أَبُو عَبدِاللهِ علیه السلام : فَلَعَلَّهُ لِغَیرِهِ، فَمِنْ أَینَ جَازَ لَکَ أَنْ تَشتَرْیَهُ وَیَصِیرُ مُلکَآ لَکَ، ثُمَّ تَقُولُ بَعدَ المُلکِ هُوَ لِی، وَتَحلِفُ عَلَیهِ، وَلا یَجُوزُ أَنْ تَنْسِبَهُ إِلی مَنْ صَارَ مُلکُهُ مِنْ قَبلِهِ إلَیکَ. ثُمَّ قَالَ أَبُو عَبدِاللهِ علیه السلام : لَو لَم یَجزِ هَذا لَم یَقُم لِلمُسلِمِینَ سُوقٌ؛ مردی به حضرت عرض کرد: اگر چیزی را در دست مردی دیدم آیا جایز است که شهادت دهم این چیز مال اوست؛ حضرت فرمود: آری. مرد گفت: شهادت می‌دهم که آن چیز در دست او بود و شهادت نمی‌دهم که آن چیز مال او بود؛ زیرا چه بسا مال دیگری باشد! حضرت فرمود: آیا خریدن آن چیز از او جایز است؟ گفت: آری. حضرت فرمودند: شاید مال کس دیگری باشد! از کجا برای تو جایز است که آن را بخری و آن چیز ملک تو شود سپس بگویی که این ملک من است و بر آن سوگند هم بخوری، اما جایز نباشد که آن را به کسی که قبل از تو مالک آن بوده نسبت بدهی؟! سپس امام صادق علیه السلام فرمود: اگر این جایز نباشد، برای مسلمانان بازاری برپا نخواهد بود». ⁽²⁾

آنچه ذکر شد مقدار کمی از روایات فراوانی است که در این باب وارد شده

وآنچه که التزاما بر منظور ما دلالت دارد بیشتر و فراوان‌تر از آن است. در همین معنا، روایاتی در ضمن ابواب تجارات و اوقاف و هبه و مهور و نفقات و ارث وضمانت و دیات و قضا و اجارات و موارد دیگر به اندازه‌ای که قابل شمارش نیست ذکر شده است.

انواع مالکیت در اسلام

در شریعت اسلامی ملکیت تنها در ملکیت فردی منحصر نمی‌شود بلکه معروف آن است که ملکیت بر سه نوع است :

برای ملکیت فروع دیگری نیز ذکر شده که در مجموع به شش نوع می‌رسد؛ زیرا ملکیت شخصی گاهی به نحو مشاع می‌باشد یعنی اشتراک گروهی در ملک با سهام مساوی یا مختلف و برای این نوع از ملکیت احکام خاصی است که در ابواب بیع و اجاره و شرکت و مضاربه و مضارعه و دیگر احکام ذکر شده است. به این نوع وقف خاص نیز اضافه شده است؛ زیرا وقف خاص نیز نوعی دیگر از ملکیت مشترک است که مانند مشاع نبوده و دارای احکام خاصی است.

نوع دیگری از ملکیت در موقوفات عام مثل مساجد و پل‌های موقوفی وکاروانسراها و مانند آنها وجود دارد که بنابر قول به اینکه اینها از قبیل فکّ ملک بوده و خارج از ملک هر مسلمانی حتی تمامی مسلمانان می‌باشد، از مقسم در این بحث خارج خواهد بود.

اما ما در محل خویش، ذکر کرده‌ایم که هرچند در زبان معاصرین این قول شهرت یافته اما ادله با آن همراهی نمی‌کنند؛ زیرا شکی نیست که اگر بعضی از بناهای مسجد خراب شوند و از آن جز چوب و در و سنگی که تعمیر و تجدید بنای آن سودمند نیست باقی نماند و از طرفی مسجد دیگری هم که بتوان از این

چوب یا سنگ‌ها در آن استفاده کرد وجود نداشته باشد، در این صورت فروختن آنها و مصرف نمودن پول آن در تعمیر و تجدید بنای آن جایز می‌باشد در صورتی که اگر از قبیل فکّ ملک می‌بود این کار صحیح شمرده نمی‌شد؛ زیرا روشن است که هیچ بیعی جز در ملک واقع نمی‌شود.

از طرفی فرق قائل شدن بین زمین مسجد و بنای آن، از رأی صواب و صحیح بسیار دور است؛ چرا که دلیلی بر آن وجود ندارد.

در نتیجه چاره‌ای جز این باقی نمی‌ماند که بپذیریم این موارد نیز ملک هستند ولی نه مانند اراضی مفتوح عنوة که احکام خاصی دارد که جز با خود آن در ارتباط نیست، یا آنکه گفته شود مساجد و آنچه که شبیه به آنهاست ملک

تشریعی برای خدای متعال است. البته روشن است که او مالک الملوک بوده وملک سماوات و ارض برای اوست اما این مالکیت تکوینیه است که در خلق وتدبیر از فقر و نیازمندی به خدای متعال نشأت می‌گیرد. بنابراین برای خدای متعال جل شأنه ملک تشریعی نیز وجود دارد هرچند که او تشریعا نیز مالک تمامی املاک است لکن این ملکیت، ملکیت طولی است که فوق ملکیت بندگان است.

در این بحث مطلبی باقی می‌ماند که إن‌شاءالله در مقام مناسب خود ذکر خواهد شد و مقصود از آنچه بیان گردید، گوناگونی انواع ملکیت و اختلاف احکام آنها بود.

با این وجود قاعده تسلط مختص به ملکیت شخصیه فردیه نیست بلکه ظاهرآ هرملک طلقی را شامل گردد. بنابراین هرجا ملک مشاعی وجود داشته باشد، همه صاحبان آن ملک بر آن تسلط دارند به گونه‌ای که حق هیچ کدام از آنها مزاحمتی با حق دیگری نداشته باشد و این معنا، یا خود داخل در عمومیت قاعده است یا لااقل به دلیل علم به عدم خصوصیت در این مورد داخل در ملاک و مناط آن خواهد بود.

مقام دوم: تنبیهات

1. حدود قاعده تسلط

تاکنون ثابت شد هر انسانی بر اموال خویش تسلط دارد به گونه‌ای که به دل خواه خویش در آنها عمل می‌کند و هر نوع اراده کند در آن تصرف می‌نماید. اما این تسلط نه تنها با محدود ساختن آن به حدود خاص و مشخص و قیود گوناگون منافاتی ندارد بلکه با استثناءهای فراوانی که از طریق بنای عقلا و بر طبق احکام شرع بر آن وارد می‌گردد نیز منافات ندارد.

به عبارت دیگر، کتاب و سنت از جنبه‌های گوناگونی مسأله تسلط انسان را اموال خویش را محدود ساخته است؛ گاهی از جهت متعلق آن و گاهی از جهت راه کسب و گاهی از جهت کیفیت مصرف و گاهی نیز از ناحیه حقوقی که متعلق به آن است و...

به عنوان نمونه شرع مقدس چیزهایی را که در آن وجهی از وجوه فساد وجود داشته باشد حرام فرموده مانند میته و خون و گوشت خوک و گوشت درندگان وخمر و انواع چیزهای نجس؛ نیز هرچیزی را که مورد نهی قرار گرفته و موجب تقرب به غیر خدای - عزوجل - برای انسان می‌شود مانند بت‌ها؛ و هر بیعی که مایه لهو باشد مانند آلات قمار و آلات لهو؛ و نیز تمامی اموری که کفر و شرک بوسیله آن تقویت می‌شود مثل کتب ضلال و موارد مشابه آن و دیگر مواردی که در روایت مشهور تحف العقول وارد شده است. بنابراین هیچ کدام از این موارد داخل در ملک هیچ کسی نمی‌شود و خرید و فروش آن نیز صحیح نیست.

هم‌چنان که به دست آوردن هر ملک مباحی از طریق یاری رساندن به ظالمان؛ اخذ رشوه؛ غش؛ خیانت؛ سحر و شعبده؛ قمار؛ تعلیم آنچه که یاد دادن آن حرام است؛ فحشاء؛ بازی با آلات لهو و دیگر مواردی که انجام آن حرام است نیز جایز نمی‌باشد؛زیراهرچیزی راکه خداوندحرام فرموده ثمن آن‌رانیزحرام فرموده‌است.

اما از جهت راه به دست آوردن اموال، شکی نیست که این راه‌ها مقید به قیود گوناگونی هستند مانند اینکه تجارت باید با رضایت طرفین بوده و بدون اکراه

واجبار باشد و عقدی لازم است که از انسان بالغ عاقلی که شرعا تمکن از تصرف در اموالش دارد صادر گردد و هم‌چنین بیع غرری و ربوی نباشد و دیگر شروطی که در بیع و شراء و هبه و مضاربه و دیگر عقود شرط است. بلکه هم‌چنین است نسبت به حیازت و احیاء و موارد مشابه این دو مورد که در ابواب گوناگون فقه وارد شده و هم‌چنین اینکه تسلط بر مال نباید موجب ضرر بر مسلمین باشد چنانکه إن‌شاءالله به زودی بدان اشاره خواهد شد.

تسلط بر مال خویش، از جهت مصرف نیز مطلق نمی‌باشد، بلکه لازم است در آن اسراف و تبذیر وجود نداشته و در راه گناهان و طرق فساد و ضرر رساندن به غیر یا ضرر رساندن به نفس - به طور اجمال - مصرف نشود.

همان‌گونه که گذشت این‌که انسان مسلط بر اموال خویش است و می‌تواند هرگونه که می‌خواهد در آن تصرف نماید، هیچ منافاتی با تقیید آن با قیدهای مختلف از جهات گوناگون ندارد. بلکه باید گفت اصلا احکام ابواب معاملات با تمام توسعه و گستردگی که دارد، برای بیان همین قیود تشریع شده است.

همچنین عمومیت موجود در قاعده، منافاتی با تعلق حقوق فقرا و غیر آنان بر آن ندارد، چنان که در ابواب خمس و زکات و دیگر ابواب وارد شده است. با تمامی این احوال، قاعده تسلط قاعده عامی است و تا آنجا که دلیلی بر تخصیص و تقیید آن وارد نشده، بدان اخذ می‌شود و در تمامی ابواب معاملات تا آنجا که دلیل خاصی مخالف با آن وجود نداشته باشد، حجیّت دارد.

2. آیا قاعده مختص به اموال است یا اینکه شامل «حقوق» و غیر آن نیز می‌شود؟

در اخبار باب، تنها عنوان «اموال» و اینکه مردم مسلط بر اموال خویش هستند وارد شده و گاهی نیز عبارت «و علی حقوقهم» بدان اضافه شده است. لکن ما جز آنچه در جواهرالکلام در کتاب رهن هنگام استدلال بر جواز اسقاط ضمان در رهن بدان اشاره شده به روایت دیگری در این زمینه دست نیافتیم. عبارت ایشان چنین است :

«و دعوی عدم صحّة إسقاط مثل ذلک یدفعها عموم تسلط الناس علی حقوقهم وأموالهم؛ و ادعای عدم صحت اسقاط موارد مشابه آن، با عموم تسلط مردم بر حقوق و اموالشان دفع می‌شود». ⁽¹⁾

نیز گذشت که آن بزرگوار این عنوان را در سایر ابواب فقه نقل نکرده واحتمالا آن را از بنای عقلا و قبول آنان بر سلطنت هر صاحب حقی بر حقوق خویش - بعد از عدم منع و ردّ شارع از آن - اخذ کرده است. یا در این مورد به

قیاس اولویت تمسک نموده است؛ زیرا اگر انسان مسلط بر اموال خویش باشد، قطعآ به طریق اولی، مسلط بر حقوق خویش نیز خواهد بود.

اما در مورد تسلط مردم بر جان خویش، نه در نصوص باب و نه در کلمات اصحاب در هیچ کدام از ابواب فقه - تا آنجا که ما جستجو کردیم - عبارتی وارد نشده است. بنابراین اگر مراد از آن تسلط انسان بر نفس خویش در ابواب اجارات باشد، بنابراین بر او جایز خواهد بود که بر هر امر مشروعی و بواسطه هر اجرتی که اراده کند (و موارد مشابه آن) اجیر گردد در نتیجه شکی در ثبوت این سلطنت و سلطه برای او وجود ندارد. بلکه می‌توان گفت این مورد از قبیل اموال می‌باشد؛ زیرا افعال انسان آزاد هرچند که بالفعل اموال نیست، اما بالقوه اموال است. (تأمل فرمایید)

اگر این نیز پذیرفته نشود، بنای عقلا - که عمده دلیل بر تسلط انسان بر اموال خویش است - بر تسلط او بر نفس خویش نیز از همین جهت دلالت دارد.

هم‌چنین است نسبت به عقد نکاح و موارد مشابه آن؛ زیرا انسان از این جهت در هر امر مشروعی بر نفس خویش مسلط است و همه دلایلی که در اشتراط اختیار و عدم اکراه و اجبار در ابواب نکاح و شبه آن دلالت دارند، بر عموم این سلطنت نیز دلالت دارند. در نتیجه در مورد تسلط انسان‌ها بر جان خویش، هیچ شک و تردیدی وجود ندارد.

هم‌چنین است نسبت به اراده انسان در طریق طاعت خدای متعال و انجام کاری که به حسب حکم شرع جایز است. بلکه گاهی از این تسلط به ملکیت تعبیر می‌شود، چنانکه خدای متعال در حکایت از حضرت موسی علیه السلام هنگام عصیان بنی اسرائیل و سرپیچی از دستور آن حضرت علیه السلام می‌فرماید :

«(قَالَ رَبِّ إِنِّی لاَ أَمْلِکُ إِلاَّ نَفْسِی وَأَخِی فَافْرُقْ بَیْنَنَا وَبَیْنَ الْقَوْمِ الْفَاسِقِینَ)؛ (موسی) گفت: «پروردگارا! من تنها اختیار خودم و برادرم را دارم، میان ما و این جمعیّت گنهکار، جدایی بیفکن». ⁽¹⁾

و اگر مراد، تسلط انسان بر نفس خویش باشد به این معنا که مثلاً نفس خود را بدون هیچ دلیلی بکشد یا آن را در معرض هلاکت بیندازد، در حالی که دلیلی مهمتر از حفظ جان وجود نداشته بلکه وارد کردن نقص بر اعضا و ضرر عظیم بر جسم یا عقل، نیز جایز نیست، قطعآ این نوع از تسلط برای هیچ کسی نسبت به نفس خویش ثابت نمی‌باشد. و چنانکه گذشت چنین حکمی در باب اموال نیز ثابت نشده است؛ یعنی برای هیچ کس تلف کردن مالش بدون عذر، یا سوزاندن یا فاسد نمودن آن جایز نیست. بنابراین اگر دلیلی بر عموم تسلط بر نفس وجود داشته باشد، قطعا قابلیت تخصیص به این امور را دارد چنانکه مطلب در باب اموال و حقوق نیز همین گونه است.

حاصل آنکه هرچیز تسلط مردم بر جان خویش - به این عنوان - در هیچ آیه وروایتی وارد نشده، اما مفاد و محتوای آن به حسب بنای عقلا با توضیحی که گذشت ثابت است.

3. نسبت قاعده با قواعد دیگر

اولین مطلبی که پیرامون آن به بحث می‌پردازیم، نسبت این قاعده با قاعده لاضرر است؛ زیرا چنانکه گذشت عموم قاعده تسلط، با تمامی شرایط و قیودی

که در ابواب معاملات وارد شده و هم‌چنین تمامی آنچه که در ابواب محرمات در تحریم بعضی از تصرفات در اموال مثل اسراف و تبذیر و انفاق آنها در راه‌های حرام و فساد ذکر شده است، تخصیص می‌خورد.

امّا در نسبت این قاعده با قاعده لاضرر بین بزرگان اختلافی وجود دارد و از کلام بعضی محققین بر می‌آید که این دو قاعده از قبیل متعارضین هستند.

محقق سبزواری رحمة الله صاحب کفایه درمسأله جوازتصرف مالک درملک خویش - هرچند که به همسایه‌اش ضرر برساند - بعد از اعتراف به اینکه این مسأله بین اصحاب معروف است می‌فرماید :

«ویشکل جوازذلک فی ماإذا تضرر الجار تضررآ فاحشآ کما إذا حفر فی ملکه بالوعة فعد بها بئر الغیر أو جعل حانوته فی صف العطارین حانوت حداد، أو جعل داره مدبغة

أو مطبخة؛ جواز آن در جایی که به همسایه ضرر فاحشی وارد گردد مورد اشکال است مانند اینکه در خانه فاضلابی حفر کند و از آن به چاه دیگر تجاوز کند؛ یا اینکه مغازه‌اش را در راسته عطاران به آهنگری اختصاص دهد؛ یا اینکه خانه‌اش را دباغ خانه یا آشپزخانه قرار دهد». ⁽¹⁾

در کتاب «ریاض» به ایشان اعتراض شده است. حاصل عبارت صاحب ریاض چنین است: بعد از اجماع اصحاب - چه از راه نقل و چه از راه تحصیل - دیگر معنایی برای تأمل وجود ندارد و هم‌چنین با وجود این خبر که بدان عمل شده ومتواتر است: «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلی أَموَالِهِم»؛ و اخبار اضرار با ضعفی که در بعضی از آنها وجود دارد و اینکه نمی‌تواند با آن ادله تعارض کرده و هم پایه باشد، محمول بر جایی است که شخص، غرض و مقصودی جز ضرر رساندن نداشته باشد بلکه در بین اخبار، خبری مانند خبر سمره وجود دارد که بر همین مطلب اشاره دارد. اگر این را نیز بپذیریم، تعارض بین دو خبر به نحو عموم من وجه است و ترجیح نیز به دلیل اصل و اجماع بنابر قول مشهور می‌باشد. ⁽²⁾

ظاهر کلام ریاض و دیگران معلوم بودن تقدیم قاعده تسلط بر قاعده لاضرر است. دلیل این مطلب نیز یا حکومت قاعده تسلط بر قاعده لاضرر است و یا اینکه این دو قاعده با عموم من وجه با یکدیگر در تعارضند و قاعده تسلط به حکم اصحاب بر قاعده ضرر تقدیم دارد.

امّا انصاف آن است که قاعده تسلط حاکم بر قاعده لاضرر نیست بلکه حتی هنگام تعارض، مقدم بر آن می‌باشد و هم‌چنین این دو قاعده از قبیل متعارضین نبوده بلکه کلام حق در اینجا قول ثالث یعنی قول به تفصیل در مسأله است.

توضیح آن‌که: ضرری که از تسلط عموم مردم براموال خویش حاصل می‌گردد چند گونه است :

اشکالی در عدم جواز نوع چهارم نیست؛ زیرا این مورد قدر متقین از عموم لاضرر است. بلکه ظاهر مورد روایت سمره دقیقا همین صورت است چنان‌که در بیان قاعده لاضرر بدان اشاره کردیم.

از مشهور حکم به جواز در هرسه صورت دیگر به طور مطلق حکایت شده وحتی بلکه در مورد صورت اول ادعای اجماع نیز شده است. اما صریح کلام بعضی از بزرگان مانند محقق و ظاهر کلام برخی دیگر مانند علامه در تذکره وشهید در دروس؛، استثنای صورت سوم است، چنانکه محقق جواز را مقید به حاجت و نیاز به آن نموده و مابقی را مقید به اینکه عادت بر آن جاری باشد کرده

است. معلوم است که نه حاجتی به صورت اخیر در بین است و نه عادت بر آن جاری است و بعید نیست کلمات غیر از این بزرگواران نیز از این صورت انصراف داشته باشد. در نتیجه فقط دو صورت اول باقی می‌ماند. علامه بزرگوار، شیخ انصاری رحمة الله با توجه به قاعده تسلط و نفی حرج به تقدیم جانب مالک در این دو مورد حکم کرده‌اند البته بعد از سقوط قاعده لاضرر از هردو طرف.

اما انصاف آن است که چون قاعده تسلط از بنای عقلا با امضای شارع برگرفته شده، به خودی خود از شامل شدن تمام تصرفات قاصر است.

به راستی کدام عاقل است که جایز بداند مالک در مال خویش به گونه‌ای تصرف کند که موجب ضرر بر همسایه‌اش گردد آن هم بدون جلب هیچ منفعت یا دفع هیچ ضرری و صرفآ عبث و از روی هوای نفس و بدون دلیل!؟ بلکه اصلا کدام عاقل است که به مالک اجازه دهد خانه‌اش را بین خانه‌های مسلمین به عنوان دباغ خانه و مغازه آهنگری و راسته عطارها قرار دهد به گونه‌ای که موجب فساد اموال و موجودی آنان گردد و آنان نیز نتوانند در آنجا توقف کنند؟

بنابراین قاعده تسلط به خودی خود از شمول صورت چهارم حتی با قطع نظر از ورود ادله لاضرر قاصر است و درنتیجه دلیل لاضرر در اینجا فقط تأکید دیگری برای این حکم است؛ زیرا تسلط مالک بر مال خویش، دقیقآ مانند سایر اعتبارات عقلائیه‌ای است که مرزبندی‌ها و شرائط معلومی دارند و هرگز از آن تعدی نمی‌شود وانتفاع مالک به مال خویش باید تنها در همین چارچوبه وجایگاه باشد.

با توجه به آنچه گذشت، مورد بحث جایی است که بین ضرر مالک و همسایه تعارض حاصل شود آن هم در جایی که تصرف مالک در ملک خویش از حدود عقلایی خارج نگشته که از ترک تصرف او، فوت منفعتی لازم بیاید بدون اینکه ضرری بر او وارد شود.

مورد اول مانند جایی است که مالک، دیوار خویش را در کنار دیوار همسایه‌اش به قدری بالا می‌برد که به همسایه ضرر می‌رساند (مثلا موجب کم

شدن قیمت خانه او می‌شود) و اگر دیوار را مرتفع نسازد به خودش ضرر می‌رسد یا بعضی از منافعش از دست می‌رود.

در صورت اول که از باب تعارض دو ضرر می‌باشد، قاعده ضرر از هردو طرف ساقط می‌گردد؛ زیرا قاعده ضرر از باب منت بر بندگان است و معلوم است که در ضرر رساندن به بعضی از مؤمنین بوسیله نفی ضرر از بعض دیگر، هیچ منتی وجود ندارد و در این هنگام به قاعده تسلط رجوع خواهد شد.

اما در صورت دوم، قاعده لاضرر با قاعده تسلط تعارض می‌کند، امّا آنچه در ذهن ارتکاز دارد بلکه در مورد آن ادعای شهرت یا اجماع اصحاب شده، تقدیم قاعده تسلط است. البته ظاهرآ این مطلب از باب تعبد و عدم دسترسی به روایات خاصه‌ای نیست که در نزد آنان بوده و به دست ما نرسیده، بلکه بدین جهت است

که منع مالک از تصرف در مال خود، هنگامی که بوسیله آن، منفعت مورد توجهی برایش حاصل می‌شود خلاف منت می‌باشد. در نتیجه داخل در تحت قاعده لاضرر نمی‌شود و با سقوط این قاعده، چیزی جز قاعده تسلط مردم بر اموال خویش باقی نمی‌ماند.

آنچه ذکر شد مبنی بر این بود که ما منع مالک از ترک منفعت از مالش را دائمآ از قبیل ضرر ندانیم؛ زیرا روشن است که هر مالی برای بهره بردن در نظر گرفته می‌شود و اگر از این انتفاع منع صورت پذیرد به خودی خود ضرر خواهد بود. (تأمل فرمایید)

4. نسبت قاعده با واجبات مالی

در اینجا شایسته است به نسبت قاعده تسلط با دلایل وجوب زکات و خمس و حق شرعی میت نسبت به وصیت در ثلث مالش و نیز دلایل حجر مفلس با حکم حاکم و موارد مشابه آن بپردازیم.

شکی در ورود برخی از موارد مذکور بر قاعده تسلط وجود ندارد؛ زیرا دلایلی که بر شریک بودن با خدای متعال و رسول او و دیگر ذوی الحقوق در

اموال مردم دلالت دارد به خودی خود مالکیت مالک نسبت به این مقدار را نفی می‌کند و هرگاه ملکیت نفی شد، سلطنت و تسلط نیز منتفی خواهد بود.

خدای متعال می‌فرماید :

«(وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ مِّنْ شَیْءٍ فَأَنَّ للهِِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِی الْقُرْبَی وَالْیَتَامَی وَالْمَسَاکِینِ وَابْنِ السَّبِیلِ)؛ بدانید هرگونه غنیمتی به دست آورید، خمس آن برای خدا، و برای پیامبر، و برای خویشان (او) و یتیمان و مستمندان و واماندگان در سفر (از آنها) است». ⁽¹⁾

و نیز می‌فرماید: «(وَفِی أَمْوَالِهِمْ حَقٌّ لِّلسَّائِلِ وَالْمَحْرُومِ)؛ و در اموال آنها حقّی برای سائل و محروم بود». ⁽²⁾(البته بنابر اینکه ناظر به حقوق واجبه باشد).

هم‌چنین می‌توان به روایات ذیل اشاره کرد :

قطعآ ظاهر موارد فوق، این است که زکات تنها یک واجب تکلیفی نیست بلکه یک حکم وضعی بوده و اشاره دارد به این‌که حقی برای فقرا در اموال اغنیا موجود است بنابراین، این فرمایش خدای متعال: «(خُذْ مِنْ أَمْوَالِهِمْ...)؛ هرچند ظاهر در این است که مال برای آنان است»، اما باید توجه داشت اینکه آنان مالک مال هستند به حسب ظاهر وقبل ازوجوب‌زکات است.این سخن بدان معنانیست که فقرا با آنان به نحو مشاع و شراکت، شریک هستند بلکه به معنی آن است که برای صاحبان زکات حقی وضعی در اموال وجود دارد، چنان‌که خصوصیات این

حق و آثار آن را در زکات توضیح داده و گفته‌ایم این حق مانند سایر حقوق نیست که دارای احکام خاصی باشد. ما این قول را از بین اقوال 8 گانه‌ای که در این مسأله در کیفیت تعلق حق فقرا به اموال اغنیاء ذکر شده است اختیار کرده‌ایم.

اما اگر از این قبیل نباشد، شکی نیست که ادله تعلق واجبات مالیه، به دلیل این‌که ناظر بر قاعده تسلط هستند، حاکم بر آن می‌باشند. بنابراین شکی در تخصیص قاعده تسلط به وسیله آن ادله باقی نمی‌ماند هر چند نسبت بین آنها

عموم و خصوص مطلق نباشد.



قاعده حجیّت بینه

اشاره

مراد از حجیّت بینه در اینجا، شهادت دو عادل است یا آنچه که از شهادت زنان می‌تواند جایگزین آن گردد در تمامی موضوعاتی که احکام شرعی بر آن مترتب می‌شود. در نتیجه کلام دائر مدار لفظ «بینه» نیست و بحث پیرامون این‌که نام گذاری شهادت دو عادل به نام بینه، آیا حقیقت شرعیه‌ای است که از زمان پیامبر صلی الله علیه و آله صادر شده یا بعد از آن حضرت و در زمان حضرات معصومین علیه السلام یا در لسان فقها به وجود آمده حائز اهمیت نیست.

هدف از این بحث، اثبات قاعده کلیه‌ای است که بر حجیّت شهادت دو عادل در تمامی ابواب فقه - چه در باب قضا و چه در موضوعات دیگر - اقامه شده است. بنابراین در این‌جا از آن‌چه در طریق استنباط واقع می‌گردد بحث نمی‌شود تا جزء مسائل اصولی باشد بلکه آنچه در طریق اثبات موضوعات قرار می‌گیرد بررسی می‌شود. چنان‌که این قاعده از مسائل خاص در فقه نیز نمی‌باشد؛ زیرا در تمامی ابواب از طهارت تا دیات جاری است. در نتیجه باید گفت قاعده حجیّت بینه، تنها یک قاعده فقهی است.

بحث پیرامون این قاعده در چند مقام پیگیری می‌شود :

مقام اول: تعریف بینه و معنای لغوی و شرعی آن؛

مقام دوم: ادله حجیّت آن به عنوان عام از کتاب و سنت و اجماع و بناء عقلا؛

مقام سوم: شرایط قاعده و قیدهای معتبر در آن؛

مقام چهارم: مواردی که از این قاعده مستثنی شده‌اند که در آنها وجود چهار شاهد لازم است و یا شهادت زن که می‌تواند جایگزین شهادت مرد شود؛

مقام پنجم: اعتبار بینه در امور محسوس؛

مقام ششم: عمومیت حجیّت بینه برای هر فرد نسبت به تمامی آثار؛

مقام هفتم: نسبت بینه با دیگر ادله و قواعد؛

مقام هشتم: تعارض دو بینه.

مقام اوّل: تعریف و معنای لغوی و شرعی بینه

«البینه» برگرفته شده از «بان، یبین، بیانا و تبیانا» می‌باشد و به گفته راغب در مفردات، به معنی دلالت واضح و آشکار است، خواه عقلی باشد خواه محسوس. و نامگذاری دو شاهد با عنوان بینه به دلیل قول پیامبر صلی الله علیه و آله است که می‌فرماید :

«البَیِّنَةُ عَلی المدَّعِی والیَمینُ علَی مَنْ أَنکَرَ؛ بینه بر عهده مدعی است وسوگند بر عهده کسی که انکار می‌کند».⁽¹⁾

این کلمه در معنایی که ذکر شد (دلالت واضح) در ده‌ها آیه از قرآن حکیم به صورت مفرد و جمع آمده است؛ به صورت مفرد در 19 موضع مانند آیات زیر :

«(قَدْجَاءَتْکُمْ بَیِّنَةٌ مِّنْ رَّبِّکُمْ)؛دلیل روشنی ازطرف پروردگارتان برای شماآمد».⁽²⁾

«(لِّیَهْلِکَ مَنْ هَلَکَ عَنْ بَیِّنَةٍ وَیَحْیَا مَنْ حَیَّ عَنْ بَیِّنَةٍ)؛ کاری را که می‌بایست انجام شود، تحقّق بخشد؛ تا آنها که گمراه می‌شوند، از روی اتمام حجت باشد».⁽³⁾

و به صورت جمع: «البینات» در 52 موضع از جمله آیات :

«(لَقَدْ أَرْسَلْنَا رُسُلَنَا بِالْبَیِّنَاتِ وَأَنْزَلْنَا مَعَهُمُ الْکِتَابَ وَالْمِیزَانَ لِیَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ)؛ ما پیامبران خودرا با دلایل روشن فرستادیم، و با آنها کتاب آسمانی و میزان (شناسایی حق و قوانین عادلانه) نازل کردیم تا مردم به عدالت دعوت کنند».⁽⁴⁾

«(وَلَقَدْ أَنزَلْنَا إِلَیْکَ آیَاتٍ بَیِّنَاتٍ وَمَا یَکْفُرُ بِهَا إِلاَّ الْفَاسِقُونَ)؛ به یقین ما نشانه‌های روشنی برای تو فرستادیم؛ و جز فاسقان کسی به آنها کفر نمی‌ورزد».⁽¹⁾

مراد از بینه در تمامی این آیات، همان معنای لغوی آن است یعنی امر آشکار وواضح؛ چه از معجزات آشکار و چه از آیات قرآنی یا کلمات الهی که بر انبیاء ورسل نازل شده است.

هم‌چنین دیگر مشتقات این کلمه مانند: «المبینه»؛ «المبینات»؛ «المبین»؛ «المستبین» در بسیاری از آیات الهی در همین معنا استعمال شده است.

لازم به ذکر است این کلمه در هیچ کدام از آیات کتاب الهی در معنای اصطلاحی فقهی آن بکار نرفته بلکه - چنانکه خواهد آمد - به عنوان شهادت دو عادل یا دو مرد یا مشابه آن استعمال شده است. از همین جا بحث و اشکال بین بزرگان واقع گردیده که آیا بینه، حقیقت شرعیه در شهادت عدلین از زمان پیامبر صلی الله علیه و آله واقع شده است یا آنکه در زمان صادقین و ائمه بعد از این دو بزرگوار : به عنوان حقیقت در این معنا ثابت شده و یا اصلا هیچ کدام از این دو مورد اثبات نگردیده است؟ ظاهر کلمات قوم این است که بینه به عنوان حقیقت در معنای مذکور از زمان پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله ثابت شده و به همین جهت است که بزرگان به این حدیث مشهور که از آن حضرت صادر گردیده :

«إِنّما أَقضی بَینَکُم بِالبَیِّناتِ وَالأَیمانِ»؛ همانا من بین شما بوسیله بینه‌ها وسوگندها قضاوت می‌کنم، بر حجیّت گفتار دو عادل استدلال نموده‌اند.

بعضی از محققین این گونه می‌گویند:«تبادر هذا المعنی منها فی لسان الشرع یرجع الی انصراف المفهوم الکلی الی بعض مصادیقه، ولذلک لم یحتمل أحد من الفقهاء من قوله علیه السلام : البَیِّنَةُ عَلی المدَّعِی والیَمینُ علَی مَنْ أَنکَرَ⁽²⁾؛ أو قوله علیه السلام : إِنّما أقضْیَ بَینَکُم

بِالبَیِّناتِ وَالأَیمانِ⁽³⁾أن یکون مراده غیر هذا المعنی؛ تبادر این معنا از بینه در لسان

شارع، در واقع به انصراف مفهوم کلی به بعضی از مصادیقش رجوع می‌کند وبه‌همین جهت است که هیچ‌کدام ازفقهاازفرمایش پیامبراکرم صلی الله علیه و آله که فرمود :

«بینه بر عهده مدعی و سوگند بر عهده کسی است که انکار می‌کند» یا این فرمایش حضرت صلی الله علیه و آله : «همانا من بین شما به وسیله بینات و سوگندها قضاوت می‌کنم» احتمال نداده‌اند که مراد حضرت صلی الله علیه و آله غیر از این معنا باشد».⁽¹⁾

اما این گفته قابل خدشه است؛ زیرا ممکن است فهم فقها؛ و تبادر این معنا در ذهن ایشان، مستند به اُموری باشد که در زمان‌های متأخر اتفاق افتاده و در نتیجه نمی‌تواند دلیل بر این باشد که بینه در زمان پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و کسانی که بعد از ایشان آمده‌اند حقیقت در این معنا است.

در کتاب «تحقیق الدلائل» می‌گوید: «اختصاص عنوان بینه در شریعت هنگامی که بر بیش از یک نفر اطلاق شود بر بیش از یک نفر، از واضحاتی است که با کمترین رجوع به کلمات بزرگان و اخبار آشکار می‌گردد و به این سبب است که بعد از شهرت یافتن این فرمایش پیامبر صلی الله علیه و آله که فرمود: «بینه بر عهده مدعی است» شهادت خزیمة بن ثابت به عنوان دو شهادت قرار داده شد و آنقدر به این عنوان خوانده شد تا اینکه به: «ذو شهادتین» یعنی صاحب دو شهادت مشهور گردید و به همین سبب است که اخبار حاکی از قضاوت‌های آنان بر شهادت دو نفر اتفاق دارند.⁽²⁾

اگر مراد ایشان از آنچه که ذکر شد این است که بینه از زمان آن حضرت صلی الله علیه و آله حقیقت در این معنا بوده، مطلب فوق این ادعا را اثبات نمی‌کند و اینکه شهادت خزیمه به عنوان دو شهادت واقع شده از قبیل بیان مصداق است و هرگز دلالتی بر انحصار مفهوم آن ندارد.

نیز محقق نراقی رحمة الله در کتاب «عوائد» می‌گوید :

«إن معناها المصطلح فی الأخبار هو الشاهد المتعدد و یدلّ علیه توصیفها فی روایة

منصور عن الصادق علیه السلام بالجمع حیث قال: و أقام البیّنة العدول؛ «معنای مصطلح بینه در اخبار، همانا شاهد متعدد است و روایت منصور از امام صادق علیه السلام که بینه در آن با جمع توصیف شده است دلالت بر همین دارد آنجا که می‌فرماید: «و چند بینه عادل اقامه کند».⁽¹⁾

نیز به همین جهت است که در کتاب «تنقیح» می‌گوید :

«والذی یمکن أن یقال إنّ لفظ البیّنة لم تثبت لها حقیقة شرعیّة ولا متشرعة، وإنّما استعلمت فی الکتاب والأخبار بمعناها اللغوی، وهو ما به البیان وما به یثبت الشیء، ومنه قوله تعالی «بالبیِّنات والزّبر» وقوله تعالی «حتّی تَأتِیَهُم البیّنة» وقوله تعالی «إنّ کُنتَ عَلی بَیِّنَةٍ مِنْ رَبِّی» وغیرها من الموارد، ومن الظاهر أنّها لیست فی تلک الموارد إلّا بمعنی الحجّة وما به البیان وکذا فی ما ورد عن النّبی صلی الله علیه و آله من قوله «إنّما أقضی بَینَکُم بالبیِّنَاتِ وَالإِیمانِ» أی بالإیمان و الحجج، وما به یبین الشیء، ولم یثبت فی شیء من هذه الموارد أنّ البیّنة بمعنی شهادة عدلین وعرضه صلی الله علیه و آله من قوله «إنّما أقضی...» علی ما نطقت به جملة من الأخبار بیان أنّ النّبی صلی الله علیه و آله وسائر الأئمّة : سوی خاتم الأوصیاء المهدی(عج) لا یعتمدون فی المخاصمات والمرافعات علی علمهم الوجدانی المستند إلی النبوّة والإمامة؛ وآنچه که می‌توان گفت این است که برای لفظ بینه حقیقت شرعیه یا متشرعه‌ثابت نشده و در کتاب و اخبار نیز به معنای لغوی استعمال گردیده است یعنی: آنچه بیان به وسیله آن صورت می‌گیرد وچیزی از راه آن اثبات می‌شود. از جمله می‌توان به این موارد اشاره کرد: (بِالْبَیِّنَاتِ وَالزُّبُرِ)؛ تا از دلایل روشن و کتب (پیامبران پیشین) آگاه شوید. و آیه شریفه: (حَتَّی تَأْتِیَهُمُ الْبَیِّنَةُ)؛ تا دلیل روشنی برای آنها بیاید. و این آیه شریفه: (إِنْ کُنتُ عَلَی بَیِّنَةٍ مِّنْ رَّبِّی)؛ اگر من دلیل روشنی از پروردگارم داشته باشم و دیگر موارد و ظاهر است که بینه در این موارد جز به معنای حجت و آنچه بیان بوسیله آن صورت می‌گیرد نیست.

هم‌چنین است در احادیثی که از پیامبر صلی الله علیه و آله وارد شده است به این مضمون: «همانا

من بین شما بوسیله بینه‌ها و سوگندها قضاوت می‌نمایم» یعنی به‌وسیله سوگندها و حجت‌ها و آنچه که بوسیله آن چیزی تبیین می‌گردد و در هیچ کدام از این موارد ثابت نمی‌گردد که بینه به معنای شهادت دو عادل باشد. نیز از عرضه کردن فرمایش پیامبر صلی الله علیه و آله که فرمود: «همانا من بین شما قضاوت می‌کنم...» بر دیگر اخبار، این مطلب بدست می‌آید که پیامبر و دیگر ائمه علیه السلام به جز خاتم الاوصیا حضرت مهدی(عج) در مخاصمه‌ها و مرافعات بر علم وجدانی خویش که مستند برنبوت و امامت است اعتماد نمی‌نمایند».⁽¹⁾

گفتار ما : با تمامی این مطالب، قرائن مختلفی در اخبار باب وارد شده ومی‌توان از مجموع آنها این گونه استفاده کرد که بینه در عصر ائمه اطهار علیه السلام حقیقت در این معنا بوده و از معنای لغوی عام آن‌که شامل هر دلیلی می‌شده و به خصوص شهادت عدلین انتقال یافته است.

اینک به نمونه‌هایی از آن اشاره می‌کنیم :

«والأَشیاءُکُلُّهاعَلی هَذاحَتّی یَستَبِینَ لَکَ غَیرُذَلِکَ أوتَقُومَ بِهِ البَیِّنةُ؛همه اشیاءبرهمین منوال هستند تا آنجا که غیر این برای تو آشکار شود یا بینه‌ای بر آن اقامه گردد».⁽²⁾

چنانکه مشاهده می‌شود قرار دادن «تستبین» در مقابل قیام «بینه»، دلیل بر این است که بینه مطلق تبیین شدن نمی‌باشد و این دلیل ظاهر و واضح است، براین‌که بینه خصوص شهادت عدلین است.

«قُلتُ لأَبِی عَبدِاللهِ علیه السلام : رَجُلٌ فِی یَدِهِ شَاةٌ فَجَاءَ رَجُلٌ فَادّعَاها فَأَقَامَ البَیِّنَةَ العُدوُلَ أَنّها وَلَدَتْ عِندَهُ...؛ به امام صادق علیه السلام عرض کردم دردست مردی گوسفندی قرار دارد اما مرد دیگری از راه می‌رسد و نسبت به آن گوسفند ادعا نموده بینه‌های عادلی

اقامه می‌کند بر اینکه این گوسفند در نزد او به دنیا آمده است. در مقابل مردی که گوسفند در دست او بوده، مانند مرد دیگر بینه‌های عادلی اقامه می‌کند بر اینکه گوسفند نزد او به دنیا آمده است».

این‌که در یک روایت دو مرتبه به «عدول» توصیف شده، دلیل بر این است که مراد از آن هنگام اطلاق، شهود عادل می‌باشند. به همین جهت در روایت فوق به طور مکرر عنوان بینه در این معنا بدون هیچ تغییری بر عدول اطلاق شده است آن طور که حضرت امام صادق علیه السلام در جواب او می‌فرماید :

«حَقُّها للمُدَّعِی وَلا أَقبلُ مِنَ الّذِی فِی یَدِهِ بَیِّنَةُ، لأَنّ اللهَ عَزَّوَجَلَّ إِنّما أَمَرَ أَنْ تُطلَبَ البَیِّنَةُ مِنَ المُدَّعِی فَإِنْ کَانتَ لَهُ بَیِّنَةٌ وَإِلّا فِیَمینُ الّذِی هُوَ فِی یَدِهِ، هَکذا أَمَرَ اللهُعَزَّوَجَلَّ؛ حق، اقامه بینه برای مدعی است و من بینه را از کسی که گوسفند در دست او است قبول نمی‌کنم؛ زیرا خدای عزوجل امر فرموده است که بینه را ازمدعی طلب کنید؛ اگر بینه داشت حق با اوست و در غیر این صورت آن کسی که گوسفند در دست اوست سوگند یاد می‌کند. امر خدای عزوجل اینگونه است».⁽¹⁾

«أَقَامَ بِهِ البَیِّنَةَ العَادِلَةَ... وَلَهُ بِذَلکَ کُلِّهِ بَیِّنَةٌ عَادِلَةٌ؛ برای آن بینه عادلی اقامه می‌شود... و برای او نسبت به تمامی آنها بینه عادلی است».⁽²⁾

توصیف بینه به وصف «عادله» قرینه بر این است که مراد از آن، خصوص شهود می‌باشد نه چیز دیگر.

«سَأَلتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ الرَّجُلِ یَأتِی القَومَ فَیَدَّعیَ دَارآ فِی أَیدِیهِم وَیُقِیمُ البَیِّنَةَ، وَیُقِیمُ الّذِی فِی یَدِهِ الدَّارُ البَیِّنَةَ أَنّهُ وَرِثَها عَنْ أَبِیهِ، وَلا یُدری کَیفَ کَانَ أَمرُها؟ قَالَ : أَکثرُهُم بَیِّنَةً یُستَحلَفُ وَتُدفَعُ إِلیهِ؛ از امام صادق علیه السلام پرسیدم: مردی بر جماعتی وارد

می‌شود و نسبت به خانه‌ای که در دست آنهاست ادعا می‌کند و بر آن بینه اقامه می‌نماید. از طرفی کسی که خانه در دست اوست بینه اقامه نموده و ادعا می‌کند که خانه را از پدرش به ارث برده و مشخص نمی‌شود که در کار آنها چه باید کرد؟ حضرت فرمود: از هرکدام که بینه بیشتری اقامه نموده است طلب سوگند نموده و خانه به او واگذار می‌شود».⁽¹⁾

تقیید بینه به «اکثریت» دلیل بر آن است که مراد از آن، خصوص شهود است. (تدبر فرمایید)

«سَمِعْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام یَقُولُ: إِنَّ رَجُلَینِ اختَصمَا فِی دَابَّةٍ إِلی عَلیٍّ علیه السلام فَزَعَمَ کُلُّ وَاحدٍ مِنهُما أَنّها نَتَجَتْ عِندَهُ عَلی مُذوَدِهِ، وَأَقَامَ کُلُّ وَاحدٍ مِنهُما البَیِّنَةَ سَواءً فِی العَدَدِ...؛ از امام صادق علیه السلام شنیدم که می‌فرمود: دو مرد در مورد یک چهارپا به نزد علی علیه السلام خصومت بردند و هرکدام گمان می‌کرد که آن حیوان در علوفه دانی او به دنیا آمده و هرکدام بینه‌ای اقامه نمودند که در تعداد با هم مساوی بودند».⁽²⁾

توصیف بینه به اینکه: در تعداد باهم مساوی بودند، دلیل بر آن است که مراد از آن، شهود می‌باشد.

«کَانَ رَسُولُ اللهِ صلی الله علیه و آله إِذا تَخَاصَمَ إِلیهِ رَجُلانِ، قَالَ لِلمُدّعی: أَلَکَ حُجَّةٌ؟ فَإنْ أَقَامَ بَیِّنَةً یَرضَاها وَیَعرِفُها أَنفَذَ الحُکمَ عَلی المُدّعی عَلَیهِ، وَإِنْ لَم یَکُنْ لَهُ بَیِّنَةٌ حَلَفَ المُدّعی عَلَیهِ بِاللهِ، مَا لِهَذا قَبِلَهُ ذَلکَ الّذی ادّعاهُ، وَلا شَیء مِنهُ، وَإِذا جَاءَ بِشُهُودٍ لا یَعرِفُهُم بَخَیرٍ وَلّا شَرٍّ قَالَ لِلشُّهُودِ أَینَ قَبائِلُکُما فَیصِفانِ...؛ هرگاه دونفرنزدرسول‌خدا صلی الله علیه و آله خصومت می‌بردند، حضرت به مدعی می‌فرمود آیاتوحجتی داری؟پس اگر بینه‌ای اقامه می‌کرد که حضرت آن بینه را می‌پسندید یا می‌شناخت، بر علیه مدّعی علیه حکم

می‌فرمود و اگر مدّعی بینه‌ای نمی‌داشت، مدعی علیه به خداوند سوگند یاد می‌کرد که این قبل از آنکه دیگری ادعای آن را بکند مال او بوده است و هیچ چیز از این برای مدعی نمی‌باشد و اگر شهودی می‌آورد که حضرت آنها را نه به خیر و نه به شر نمی‌شناخت به شهود می‌فرمود قبیله‌های شما کجا هستند؟ آنگاه آنها قبیله‌هایشان را توصیف می‌کردند».⁽¹⁾

توصیف بینه به اینکه شناخته شده نزد حضرت صلی الله علیه و آله بوده و حضرت از آن

راضی باشد، دلیل بر این است که مراد از آن، شهود می‌باشد. به همین جهت است که در مقابل آن بعد از آن عبارت این‌گونه آمده است: «اگر شهودی می‌آورد که حضرت آنها را نه به خیر و نه به شر نمی‌شناخت» و بینه را جایگزین شهود فرمود و این خود دلیل دیگری است بر اینکه مراد از هردویکی است؛یعنی‌هرگاه شهود را شناخته و از آنها راضی می‌بود نسبت به آن حکم می‌فرمود و اگر آنها را نمی‌شناخت گروهی را به سوی قبایل آنها فرستاده و از حال آنها خبر می‌گرفت.

از تمام آنچه ذکر شد بر می‌آید که بینه در زمان ائمه علیه السلام حقیقت در همین معنا بوده است به گونه‌ای که هرگاه بینه به طور مطلق ذکر می‌گردیده همین معنا از آن فهمیده می‌شده است. وضوح این مطلب به حدی است که انکار آن سزاوار نمی‌باشد. اما اینکه در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله نیز اینگونه باشد قابل تأمل است. هرچند که بعضی از مواردی که ذکر شد، اشعار دارد که در عصر پیامبر صلی الله علیه و آله نیز همین گونه بوده است. والله العالم.

مقام دوم: ادله حجیّت بینه

اشاره

اموز زیر از دلایل حجیّت بینه به شمار می‌رود :

1. قرآن شریف

در کتاب الهی، آیات زیادی بر حجیّت قول دو عادل دلالت می‌کند بدون اینکه

تصریحی به عنوان بینه در آنها وجود داشته باشد. از جمله در سوره مائده در احکام وصیت وارد شده است :

«(یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا شَهَادَةُ بَیْنِکُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَکُمْ الْمَوْتُ حِینَ الْوَصِیَّةِ اثْنَانِ ذَوَا عَدْلٍ مِّنْکُمْ أَوْ آخَرَانِ مِنْ غَیْرِکُمْ)؛ ای کسانی که ایمان آورده‌اید! هنگامی که مرگ یکی از شما فرا رسد در موقع وصیّت باید از میان شما دو نفر عادل را به شهادت بطلبد».⁽¹⁾

دلالت این آیه بر حجیّت قول دو عادل واضح است هرچند که مورد آن خصوص شهادت نیست بلکه احتمال دارد دو شخص مذکور، وصی از ناحیه میت هم باشند. وقتی سخن آنها در شهادت و وصایت قبول شود، قبول آن در شهادتی که مجرد از وصایت است به طریق اولی صحیح می‌باشد.

اما ظاهرآ مراد از این فرمایش خدای متعال: (أَوْ آخَرَانِ مِنْ غَیْرِکُمْ) دو شاهد ثقه دیگری از غیر مسلمانان است به شرط آن‌که شاهدی از مسلمانان یافت نگردد و شکی نیست که این مورد اختصاص به حال ضرورت دارد والا قطعآ سوگند خوردن شرط در این مسأله است.

بعضی احتمال داده‌اند: «منکم» یعنی از نزدیکان شما باشد و «غیرکم» از بیگانگان.⁽²⁾و برخی نیز گفته‌اند عبارت: (أَوْ آخَرَانِ مِنْ غَیْرِکُمْ) منسوخ شده است.

اما آنچه بین اصحاب مشهور است بقاء و عدم نسخ آن و هم‌چنین تخصیص آن به شهادت اهل ذمه هنگام تعذر شهادت مسلمین در وصیت است. قیدهای دیگری که در این آیه وارد شده مانند: (تَحْبِسُونَهُمَا مِنْ بَعْدِ الصَّلاَةِ...) چه آن را واجب بدانیم چه مستحب، مختص به مورد خود می‌باشند و به همان ملحق می‌گردند و منافاتی با آنچه ما در صدد آن هستیم ندارند.

آیه دیگر، فرمایش خدای متعال در حکم کفاره قتل صید در حال احرام است :

«(یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لاَ تَقْتُلُوا الصَّیْدَ وَأَنْتُمْ حُرُمٌ وَمَنْ قَتَلَهُ مِنْکُمْ مُّتَعَمِّدآ فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا

قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ یَحْکُمُ بِهِ ذَوَا عَدْلٍ مِّنْکُمْ)؛ در حال احرام، شکار نکنید؛ و هر کس از شما از روی عمد آن را به قتل برساند باید کفّاره‌ای معادل آن از چهارپایان بدهد. (کفاره‌ای) که دو نفر عادل از شما، معادل بودن آن را تصدیق کنند».⁽¹⁾

این آیه دلالت دارد بر وجوب همانندی کفاره با حیوانی که صید شده است، واز آنجا که این همانندی گاهی اوقات مخفی بوده و مورد شک واقع می‌شود واجب است که در آن از حکم دو عادل یعنی دو خبره عادل پیروی گردد.

امّا آیا مراد از مماثلت، مماثلت در بزرگی و کوچکی یا نوع حیوان باشد یا مماثلت در قیمت؟ ظاهر همان مورد اول است که اصحاب ما نیز در آنچه برای آن مماثل یافت می‌شود به همین مورد نظر داده‌اند.

تقیید آیه در مورد «منکم» بعد از ذکر عدالت، یا از باب تأکید است؛ زیرا عدالت هرگز از ایمان و اسلام جدا نمی‌شود، و یا از جهت این است که عدالت در اینجا به معنی وثاقتی است که با ایمان و گاهی هم با عدم آن قابل جمع است واین قید را به جهت اشتراک ایمان ذکر فرموده است.

این ایراد وارد شده که آیه شریفه ناظر به حجیّت قول ثقه است در حالی که کلام ما در حجیّت قول دو شاهد در محسوسات می‌باشد. از این اشکال می‌توان اینگونه پاسخ داد که حجیّت قول دو عادل در حدسیات به طریق اولی دلیل بر حجیّت آن در حسیات می‌باشد. (تأمل فرمایید)

آیه دیگر فرمایش خدای متعال در احکام طلاق است: «(فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَأَشْهِدُوا ذَوَی عَدْلٍ مِّنْکُمْ)؛ و چون عدّه آنها به پایان نزدیک شود یا آنها را بطرز شایسته‌ای نگه دارید یا بطرز شایسته‌ای از زنان جدا شوید. و دو مرد عادل از خودتان را گواه گیرید».⁽²⁾

و مراد از بلوغ عده - چنانکه گفته‌اند - نزدیک شدن یا مشرف شدن به تمام عده است به گونه‌ای که برای شوهر مجالی برای بازگشت باقی بماند که در این

صورت یا به همسرش رجوع می‌کند و با او به خوبی معاشرت نموده و از قبیل امساک به معروف می‌گردد، یا اینکه او را ترک می‌نماید تا عده او خارج شود و از قبیل مفارفت به معروف بشود.

این سئوال مطرح است که آیا گرفتن شاهد نسبت به رجوع در طلاق است چنانکه شافعی مذهبان می‌گویند یا اینکه نسبت به خود طلاق است چنانکه اصحاب ما - با توجه به این‌که اصل کلام در طلاق است - بر این عقیده‌اند و از ائمه ما علیه السلام نیز همین روایت شده است؟ پاسخ این مطلب در آنچه ما در صدد بیان آن هستیم تأثیری ندارد؛ زیرا آیه شریفه دلیل بر حجیّت قول دو عادل است، خواه در طلاق باشد خواه در رجوع و در هر صورت مطلوب ما ثابت است.

آیه دیگر فرمایش خدای متعال است در حکم دین :

«(وَاسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِّجَالِکُمْ فَإِنْ لَّمْ یَکُونَا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ... إِذَا تَبَایَعْتُمْ)؛ و دو نفر از مردان (عادل) خود را (بر این حقّ) شاهدبگیرید؛ و اگر دو نفر مرد نبودند، یک مرد و دو زن، از کسانی که مورد رضایت و اطمینان شما هستند».⁽¹⁾

آیه شریفه وجوبا یا استحبا با دلالت دارد بر مکتوب کردن دین‌ها وشاهد گرفتن دو مرد مسلمان، به قرینه: «(مِنْ رِّجَالِکُمْ) و (فَإِنْ لَّمْ یَکُونَا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ)؛ دو نفر از مردان (عادل) خود را (بر این حقّ) شاهد بگیرید واگر دو مرد نبودند یک مرد و دو زن».

و این قسمت آیه شریفه: «(مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ...)؛ از کسانی که مورد رضایت و اطمینان شما هستند انتخاب کنید. اشاره دارد به شاهد گرفتن دو عادل که ذکر آنها گذشت؛ در نتیجه آیه دلالت بر حجیّت گفته دو عادل در دیون وهم‌چنین در ابواب بیع دارد.

اما وجوبی یا استحبابی بودن این حکم - با توجه به مطالبی که ذکر شد - برای ما حایز اهمیت نیست. در کتاب کنز العرفان می‌گوید :

«الأَمر هنا عند مالک للوجوب والأصحّ أنّه إِمّا للندب أو الإرشاد إلی المصلحة؛ نزد مالک، امر در اینجا برای وجوب است، اما اصح این است که امر در اینجا یا برای ندب است یا ارشاد و مصلحت».⁽¹⁾

و اگر این مقام، مقام ارشاد نمی‌بود قول به وجوب آن امکان داشت؛ زیرا امر ظهور در وجوب دارد.

از آنچه ذکر کردیم بر می‌آید که حجیّت شهادت دو عادل در طلاق و وصیت و دین و بیع و احکام کفارات ثابت است. اما اکنون این پرسش مطرح است که: آیا می‌توان از این موارد خاص استفاده عمومیت کرد یا آنکه باید بر موارد خودشان اختصار نمی‌توان و نباید از این موارد خاص به غیر آنها تجاوز کرد؟

انصاف آن است که از مجموع مطالب گذشته به حسب فهم عرفی، بدون اشکال عمومیت برداشت می‌گردد. بویژه با در نظر گرفتن مناسبت بین حکم وموضوع و هم‌چنین آیه شریفه‌ای که در احکام دین وارد شده است :

«(مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَکِّرَ إِحْدَاهُمَا الاُْخْرَی)؛ مورد رضایت و اطمینان شما هستند، انتخاب کنید! تا اگر یکی از آن دو انحرافی یافت به او یادآوری کند و هنگامی که شهود را (برای ادای شهادت) دعوت می‌کنند.⁽²⁾

که از قبیل تعلیل می‌باشد و می‌تواند دلیل یا لااقل مشعر بر عموم باشد.

به طور کلی اگر در این مقام دلیل دیگری بر عموم وجود نداشته باشد آنچه که در کتاب عزیز وارد شده است کفایت می‌کند. اما در آینده ان‌شاءالله ذکر می‌شود که ادله فراوان دیگری نیز وجود دارد.

گاهی نیز به آیاتی که حکم بر وجوب شهادت را بیان می‌کنند استدلال شده است مانند: «(وَلاَ تَکْتُمُوا الشَّهَادَةَ...)؛ بپرهیزید و شهادت را کتمان نکنید».⁽³⁾و این

آیه: «(وَأَقِیمُوا الشَّهَادَةَ للهِِ)؛ و شهادت را برای خدا برپا دارید».⁽⁴⁾و دیگر آیات.

انصاف آن است که این آیات به خودی خوددلالتی برمقصودندارندمگر اینکه به اجماع یا دیگر ادله ضمیمه گردد. بلکه همان اشکالاتی که در اصول در ابواب حجیّت خبرواحدذکرشده است دراین مواردهم وارداست؛یعنی وجوب اظهار بر عالم و انذار بر فقیه و مشابه این دو مورد هرگز دلالت بر حجیّت تعبدی گفته آنان ندارد.مهمترین ایرادی که براین کلام می‌توان گرفت این است که: اگر حجت نباشندلغوخواهندبود،لکن دردفع این لغویت کافی است توجه شودکه حصول علم ازآن نیزبسیاراتفاق می‌افتدهمان طورکه ازگفته عالم وفقیه حاصل می‌گردد.

2. سنت

روایات عامه فراوانی در باب قضاء وارد شده است مانند :

«استِخرَاجُ الحُقُوقِ بِأَربَعةِ وُجُوهٍ، بِشِهادةِ رَجُلَینِ عَدلَینِ، فَإنْ لَم یَکُونا رَجُلَینِ فَرَجُلٌ وَامرَأتَانِ، فَإنْ لَم تَکُنِ امرَأتَانِ فَرَجُلٌ وَیَمینُ المُدّعی، فَإنْ لَم یَکُنْ شَاهِدٌ فَالیَمینُ عَلی المُدّعی عَلَیهِ؛ حقوق به 4 وجه استخراج می‌شود: با شهادت دومرد عادل؛ اگر دو مرد عادل نباشد یک مرد و دو زن؛ اگر دو زن وجود نداشته باشد؛ یک مرد وسوگند مدعی و اگر شاهدی وجود نداشته باشد، سوگند مدعی‌علیه».⁽¹⁾

این روایت مرسل است، علاوه دارای اضمار بوده و به نام امامی که از او روایت شده تصریح نکرده است.

«قَالَ أَبُوعَبدِاللهِ علیه السلام :لَقَدْحَضَرَ الغَدِیرَ اثنَا عَشرَ أَلفَ رَجُل یَشهَدُونَ لِعَلیِّ بنِ أَبِیطالبَ 7، فَما قَدَرَ عَلی أَخذِ حَقِّهِ، وَإِنَّ أَحدَکُم یَکونُ لَهُ المالُ وَیَکونُ لَهُ شَاهِدَانِ فَیَأخُذَ حَقَّهُ؛ امام صادق علیه السلام فرمود: در روز غدیر 12 هزار نفر حاضر بودند که برای علی ابن ابی طالب علیه السلام شهادت دادند اما آن حضرت نتوانست حق خویش را

بگیرد، در صورتی که اگر یکی از شما دارای مالی باشد و دو شاهد بر آن داشته باشد می‌تواند حق خویش را بستاند».⁽¹⁾

«وَالعِلَّةُ فِی شَهادَةِ أَربَعَةٍ فِی الزِّنا وَاثنَتَینِ فِی سَائرِ الحُقُوقِ، لِشِدَّةِ حَدّ المُحصَنِ، لأَنَّ فِیهِ القَتْلَ؛ اینکه در زنا 4 شاهد لازم است و در سایر حقوق 2شاهد، به جهت شدت حد زنای محصنه است؛ زیرا در این حد قتل واقع می‌شود».⁽²⁾

و دیگر روایاتی که در این معنا وارد شده است.

این روایت نیز از حضرت امام صادق علیه السلام وارد شده که پیامبر صلی الله علیه و آله فرمودند : «البَیِّنَةُ عَلی مَنْ ادّعی وَالیَمِینُ عَلی مَن ادُّعی عَلَیهِ».⁽⁴⁾

«فِی کِتابِ عَلیٍّ علیه السلام أَنَّ نَبیَّآ مِنَ الأَنبِیاءِ شَکَا إِلی رَبِّهِ فَقَالَ: یا رَبِّ! کَیفَ أَقضی فَیمَا لَم أرَ وَ لَم أَشهَدْ؟ قَالَ: فَأَوحَی اللهُ إلیهِ: اُحکُمْ بَینَهُم بِکِتَابِی وَأَضِفْهُم إِلی إِسْمی، فَحَلِّفْهُم بِهِ، وَقَالَ: هَذا لِمَنْ لَم تَقُمْ لَهُ بَیِّنَةٌ؛ در کتاب حضرت علی علیه السلام اینگونه آمده است که یکی انبیای الهی به پروردگارش شکوه برد و گفت: پروردگارا! چگونه در مورد آنچه که ندیده‌ام و شاهد آن نبوده‌ام قضاوت کنم؟ خدای متعال به او وحی فرمود : بین آنها بوسیله کتاب من حکم نما و آنها را به نام من سوگند بده وفرمود این برای کسی است که برای او بینه‌ای وجود ندارد».⁽⁵⁾

روایات در این مضمون بسیار زیادند که در کتاب وسائل‌الشیعه باب اول ودوم و سوم از ابواب کیفیت حکم از کتاب قضا ذکر شده است. تمامی این موارد مبنی بر این هستند که مراد از بینه، دو شاهد عادل باشند و نظر ما نیز در این زمینه گذشت.

این روایات هرچند در باب قضا به نحو تضافر و تواتر عمومیت دارند، اما اگر محل و مجالی برای دعوا وجود نداشته باشد شامل موضوعات مختلف وگوناگون در ابواب مختلف فقه نمی‌گردند. مگر آنکه با توجه به مفهوم اولویت و گفته شود: وقتی دو شاهد در ابواب حکم و قضا و آنچه که در آن نزاع و دعوا واقع شده حجت باشند، قطعاً در جایی که اینگونه نیست به طریق اولی حجت خواهند بود؛ و این تمسک به اولویت بعید نیست.

اما ما جز یک مورد که عام بوده و تمامی ابواب را شامل گردد - چه ابواب قضا و چه ابواب دیگر - ما جز یک روایت در این زمینه پیدا نکردیم و آن هم روایت مسعدة بن صدقه که از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند :

«کُلُّ شَیءٍ هُوَ لَکَ حَلالٌ حَتّی تَعلَمَ أَنَّهُ حَرَامٌ بِعَینِهِ فَتَدَعَهُ مِنْ قِبلِ نَفسِکَ وَذَلِکَ مِثلُ الثَّوبِ یَکونُ عَلَیکَ قَدْ اشتَریَتَهُ وَهُوَ سَرِقَةٌ، أَو المَملوکِ عِندَکَ لَعَلَّهُ حُرٌّ قَدْ بَاعَ نَفسَهُ، أَو خُدِعَ فَبِیعَ قَهرَآ، أَو امرأةٍ تَحتَکَ وَهِیَ اُختُکَ أَو رَضِیعَتُکَ، وَالأَشیاءُ کُلُّها عَلی هَذا حَتّی یَستَبِینَ لَکَ غَیرُ ذَلکَ أَو تَقُومَ بِهِ البَیِّنَةُ؛ هرچیزی بر تو حلال است تا آنجا که علم پیدا کنی خودی خود حرام می‌باشد، در این صورت باید آن را رها کنی؛ مانند لباسی که خریده‌ای ولی در واقع دزدی بوده؛ یا کسی که خدمتکار توست و در واقع انسان حری بوده که خویش را فروخته یا از روی قهر دچار مکر گردیده وفروخته شده است؛ یا زنی که در منزل توست اما در واقع خواهر واقعی یا خواهر رضاعی توست. تمامی چیزها همین گونه هستند مگر آنکه خلاف آن برای تو تبیین گردد یا بینه‌ای در مورد آن اقامه شود».⁽¹⁾

بر این روایت نیز ایراداتی وارد شده از جمله سند آن به جهت اشکال معروفی که در وثاقت مسعدة وجود دارد ضعیف است، چنانکه نجاشی و علامه در کتاب خلاصه و شیخ در کتاب فهرست و دیگران او را بدون توثیق ذکر کرده‌اند. علاوه بر این وی عامری بتری می‌باشد.

پاسخ این ایراد را این‌گونه داده‌اند که عمل اصحاب بر طبق این روایت، موجب جبران اشکال مذکور می‌شود.

با این وجود، روایات فراوان و آیات بسیاری که بر حجیّت شهادت دو عادل دلالت دارند، مانع از علم یا ظن به استناد اصحاب در اثبات حجیّت این قاعده به روایت مسعدة می‌گردد.

از جهت دلالت نیز از دو ناحیه بر روایت مذکور ایراد وارد شده است :

ایراد اول : واضح و ظاهر است که مراد از بینه معنای لغوی آن است یا لااقل باید در این زمینه شک کرد. در غیر این صورت روایت مجمل خواهد شد.

اما چنانکه گذشت مراد از بینه هرچند در لغت و استعمالات قرآنی به معنای امر و دلالت واضح و آشکار است اما از این معنا به معنای شرعی انتقال پیدا کرده است بویژه در زمان امام صادق و امام باقر علیهما السلام .

و جالب اینجاست که در خود روایت بر همین معنا قرینه آشکاری وجود دارد و حضرت بینه را در مقابل استنبانه و تبین علمی قرار داده و فرموده‌اند:«حَتّی یَستَبِینَ لَکَ غَیرُ ذَلکَ أَو تَقُومَ بِهِ البَیِّنَةُ» و این خود دلالت دارد بر اینکه مراد از بینه غیر معنای لغوی آن است؛ زیرا در غیر این صورت بعد از ذکر استنبانه، به طور مستقل بدان احتجاج نمی‌شد.

ایراد دوم : بینه در روایت مذکور به عنوان غایت و نهایت موضوع حلیت قرار داده شده؛ و بیشترین چیزی که از آن استفاده می‌شود این است که حلیت که مستند به اصالة‌الحل، با قیام بینه به انتها می‌رسد. اما اینکه بینه به خودی خود حجت باشد از روایت دلیلی بر آن وجود ندارد.

انصاف این است که اشکال فوق نیز جداً ساقط است؛ زیرا ظاهر روایت - به

ویژه با قرینه عطف بینه بر استنبانه - این است: «هرگاه بینه یا دلیل علمی بر حرمت اقامه گردد بدان اخذ می‌شود؛ زیرا حجت است.» در نتیجه با این توضیح بدون هیچ تردید مجالی برای اشکال در روایت از حیث دلالت باقی نخواهدماند.

اشکال دیگری وجود دارد مبنی بر این‌که: حلیت در مثال‌های مذکور، مستند به اصالة الحل نیست، بلکه در مسأله لباس و عبد، مستند به حجیّت ید و در مسأله رضاع، مستند به استصحاب عدم آن است. در نتیجه هیچ کدام از مثال‌های مذکور منطبق بر قاعده حلیت نمی‌باشند.

از این اشکال از دو جهت می‌توان پاسخ داد :

جواب اول : مراد از استناد به قاعده حل این است که حکم با قطع نظر از ید واستصحاب، اباحه خواهد بود (تأمل فرمایید) نیز می‌توان گفت: ذکر مثال‌های مذکور، فقط از باب تقریب به ذهن است.

جواب دوم : وجود اشکال در روایت از جهت مثال‌ها و عدم علم به محتوا وفحوای آن از این جهت، مانع از اخذ کبرایی که در روایت وارد شده نمی‌گردد. (تدبر فرمایید)

گذشته از این، روایات خاص فراوانی در ابواب گوناگون فقه وارد شده به‌گونه‌ای که شمارش تمام آنها در این نوشتار مختصر امکان‌پذیر نیست اما می‌توان از مجموع آنها عمومیت را برداشت نمود و از ناحیه آنها اطلاق را استظهار کرد به گونه‌ای که شکی در حجیّت بینه به طور مطلق باقی نخواهد ماند. در اینجا از هر بابی نمونه‌هایی را ذکر می‌نماییم.

در ابواب نکاح از یونس وارد شده است :

«قَالَ: سَأَلتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امرَأةً فِی بَلَدٍ مِنَ البُلدَانِ فَسَألَها: أَلَکِ زَوج؟ فَقَالتْ: لا. فَتَزَوَّجَها، ثُمَّ إنَّ رَجُلاً أَتَاهُ فَقَالَ: هِی امرَأتِی فَأَنکَرتْ المَرأةُ ذَلِکَ، مَا یَلزمُ عَلی الزَّوجِ؟ فَقَالَ: هِی امرَأتُهُ إِلّا أَنْ یُقِیمَ البَیِّنَةَ؛ از حضرت پرسیدم: مردی که در یکی از شهرها با زنی ازدواج کرده و از او می‌پرسد: آیا همسر داری؟ زن می‌گوید: نه. آن گاه مرد با آن زن ازدواج می‌کند. سپس مردی از راه می‌رسد و می‌گوید: این زن همسر من

است. اما زن این مطلب را انکار می‌کند. مرد اول چه چیزی وظیفه‌ای دارد؟ حضرت فرمودند: آن زن همسر اوست مگر آنکه بینه‌ای اقامه شود».⁽¹⁾

از طرق عامه نیز از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله روایت شده است که فرمود :

«لا نِکَاحَ إِلّا بِوَلِّی وَشَاهِدی عَدْلٍ؛ هیچ نکاحی واقع نمی‌شود مگر به وسیله ولی و دو شاهد عادل».⁽²⁾

روایت دیگری از طرق ماازامام‌کاظم علیه السلام نقل شده است که‌به‌ابی‌یوسف فرمود :

«إِنَّ اللهَ أَمَرَ فِی کِتَابِهِ بِالطَّلاقِ، وَأَکَّدَ فِیهِ بِشَاهِدَینِ، وَلَم یَرْضَ بِهِما إِلّا عَدلَینِ، وَأَمَرَ فِی کِتَابِهِ بِالتَّزوِیجِ، فَأَهمَلَهُ بِلا شُهُودٍ، فَأَثْبَتُّم شَاهِدَینِ فِیمَا أَهمَلَ وَأَبطَلتُم الشَّاهِدَینِ فِیمَاأَکَّدَ؛ خداوند در کتاب خویش به طلاق دستور داده است و آن را بوسیله دو شاهد تأکید فرموده و در این مورد جز به دو عادل رضایت نداده است و نیز در کتاب خویش به تزویج دستور فرموده اما وجود شهود را در آن لازم ندانسته است. در حالی که شما دو شاهد را در جایی که خدا در مورد شهود اهمال فرموده ثابت می‌دانید و وجود دو شاهد را در جایی که خداوند تأکید فرموده است باطل دانسته‌اید!».⁽³⁾

در روایاتی نیز وارد شده است که بینه در نکاح از جهت مسأله ارث قرار داده شده است.

روایت دیگری نیز در ابواب 22 و 23 و دیگر ابواب کتاب نکاح در وسائل وجود دارد که دلالت بر همین معنا می‌کند.

روایت بعدی روایتی است که در ابواب طلاق وارد شده و شرط صحت طلاق را وجود دو شاهد عادل دانسته است. این مطلب جز تعبد محض چیز دیگری نیست بلکه ظاهرآ معتبر دانستن شهود، از جهت مخفی ماندن طلاق زن و امکان اثبات آن در آینده است و فرقی نمی‌کند که نزد قضات باشد یا دیگران. در نتیجه این حکم تنها به حجیّت بینه در ابواب قضاء رجوع نمی‌کند.

چنانکه از بکیر بن اعین و دیگران از امام باقر علیه السلام نقل کرده‌اند :

«وَإِنْ طَلَّقَها لِلعِدَّةٍ⁽¹⁾بِغَیرِ شَاهَدی عَدْلٍ فَلَیسَ طَلاقُهُ بِطَلاقٍ؛ اگر زن را بعد از عده

بدون وجود دو شاهد عادل طلاق دهد، طلاق او طلاق به شمار نمی‌رود».⁽²⁾

روایت دیگر در ابواب رؤیت هلال از کتاب صوم نقل شده، مانند روایتی که حلبی از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند :

«إِنَّعَلیّآ علیه السلام کَانَ یَقُولُ:لاأُجِیزُفِیالهِلالِ إِلّاشَهادَةَ رَجُلَینِ عَدْلَینِ؛هماناعلی علیه السلام پیوسته می‌فرمود:من دررؤیت هلال جزباشهادت دو مرد عادل اجازه نمی‌دهم».⁽³⁾

و نیز روایتی که حماد بن عثمان از آن حضرت علیه السلام نقل می‌کند :

«قَالَ أَمِیرُالمُؤمِنِینَ علیه السلام : لا یَجُوزُ شَهادةُ النِّساءِ فِی الهِلالِ وَلا یَجُوزُ إِلّا شَهادَةُ رَجُلَینِ عَدلَینِ؛ امیرالمؤمنین علیه السلام فرمود: شهادت دادن زنان در رؤیت هلال جایز نیست وبه جز گواهی دو مرد عادل مجاز نمی‌باشد».⁽⁴⁾

نیز روایتی که منصور بن حازم از آن حضرت نقل می‌کند که فرمود :

«صُمْ لِرُؤیةِ الهِلالِ وَافطِرْ لِرُؤیَتِهِ، وَإِنْ شَهِدَ عِندَکَ شَاهِدَانِ مَرضِیَّانِ بِأَنَّهُما رَأیَاهُ فَاقضِهِ؛ با رؤیت هلال روزه بگیر و با رؤیت آن افطار کن و اگر دو شاهد که مورد قبول تو هستند شهادت دهند که ماه را دیده‌اند، روزه آن روزراقضاکن».⁽⁵⁾

روایات فراوانی مانند اخبار فوق در وسائل‌الشیعه در ابواب صیام ذکر شده است.

این معنی همچنین از طرق اهل سنت نیز روایت شده است، مانند روایتی که ابن عمر و ابن عباس از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل می‌کنند :

«کَانَ رَسُولُ اللهِ صلی الله علیه و آله لا یُجِیزُ عَلی شَهادَةِ الإِفطَارِ إِلّا شَهادَةَ رَجُلَینِ؛ رسول خدا صلی الله علیه و آله بر شهادت افطار جز به شهادت دو مرد اجازه نمی‌داد».

و ناما از طرق آنان وارد شده است که شهادت یک مرد نیز کفایت می‌کند.

روایت دیگر در ابواب اطعمه در باب پنیر از امام صادق علیه السلام وارد شده است که به یاران آن حضرت خبر رسید که در ساختن پنیر از ماده پنیری که از شکم بزغاله مرده خارج شده است استفاده می‌کنند و آنان در حلیت آن شک کردند. حضرت در مورد آن فرمودند :

«کُلُّ شَیءٍ لَکَ حَلالٌ حَتّی یَجِیئَکَ شَاهدَانِ یَشهَدَانِ أَنّ فِیِه مَیتَةً؛ هر چیزی برای تو حلال است مگر آنکه دو شاهد شهادت دهندکه درآن اجزاءمرده وجوددارد».⁽¹⁾

ما در جای خود بحث کرده‌ایم که ماده پنیری که از شکم مرده درآمده باشد هرچند در نزد اصحاب پاک و حلال است، اما ممکن است نجاست ظاهر آن بوسیله ملاقات با رطوبت میته حاصل شده باشد.

در کتاب حدود وارد شده است که از رسول خدا صلی الله علیه و آله در مورد ساحر سؤال شد، حضرت فرمود :

«إِذا جَاءَ رَجُلانِ عَدْلانِ فَشَهِدَا بِذَلِکَ فَقَدْ حَلَّ دَمُهُ؛ اگر دو مرد عادل بیایند وبدان شهادت دهند خون او حلال است».⁽²⁾

در باب «شهادتِ بر شهادت» از امام صادق علیه السلام روایت شده است :

«إِنْشَهِدَرَجُلانِ عَدلانِ عَلی شَهادَةِ رَجُلٍ فَقَدْثَبَتَ شَهادَةُ رَجُلٍوَاحدٍ؛اگردومرد عادل بر شهادت یک مرد شهادت دهند، شهادت یک مرد واحد ثابت می‌گردد».⁽³⁾

نیز در ابواب وقوف و صدقات از ابی‌بصیر نقل شده است :

«قَالَ أَبُو جَعفَر علیه السلام : أَلا اُحَدِّثُکَ بِوَصیَّةِ فَاطِمة 3 - إِلی أن قال - فَإنْ مَضی عَلیٌّ فَإِلی الحَسنِ فَاِنْ مَضیْ الحَسنُ فَإِلی الحُسَینِ، فَإِنْ مَضی الحُسَینُ، فَإِلی الأَکبرِ مِنْ وِلْدِی، تُشهِدُ اللهَ عَلی ذَلِکَ وَالمِقدادَ بنَ الأَسودِ وَالزُّبَیرَ بنَ العَوام، وَکَتَبَ عَلیُّ بنُ أَبِی طَالب علیه السلام ؛ امام باقر علیه السلام فرمود آیا تو را از وصیت فاطمه علیها السلام آگاه نسازم؟ تا آنجا

که فرمود: اگر علی علیه السلام درگذشت پس به حسن واگر حسن درگذشت به حسین واگر حسین درگذشت به بزرگ‌ترین فرزند خود. خدا را بر آن گواه گرفت وهمچنین مقدادبن اسود و زبیربن‌عوام را شاهد گرفت درحالیکه علی بن ابی‌طالب علیهما السلام آنرامی‌نگاشت».⁽¹⁾

روایت دیگر در احکام وصایا از علی علیه السلام نقل شده است که فرمود :

«مَنْ أَقَرَّ لأَخِیهِ فَهُوَ شَرِیکٌ فِی المَالِ وَلا یَثبُتُ نَسَبُهُ، فَإنْ أَقَرَّ اثنَانِ فَکَذَلِکَ، إِلّا أَنْ یَکُونا عَدْلَینِ فَیَثبُتُ نَسَبُهُ،یُضرَبُ فِی المِیراثِ مَعَهُم؛ هرکس به نفع برادرش‌اقرار کند، او شریک در مال خواهد بود امّا نسب او ثابت نمی‌گردد و اگر دو نفر اقرار کنند نیز همین گونه خواهد بود مگر آنکه این دو نفر عادل باشند که در این صورت نسب ثابت می‌گردد و در میراث با آنان شریک خواهد شد».⁽²⁾

آنچه ذکر شد مقدار کمی از روایات فراوان در این ابواب بود که از حد تواتر بیشتر است و هرچند در موضوعات خاص وارد شده‌اند اما کسی که با دقت آنها را مورد توجه قرار می‌دهد در اولین نگاه نسبت به عمومیت آنها استدلال می‌نماید به گونه‌ای که شکی باقی نمی‌ماند که قبول دو شاهد در این ابواب از خصوصیت خاصی در آنها نشأت نمی‌گیرد، بلکه در حجیّت قول دو عادل به طور مطلق و در تمامی ابواب ریشه دارد.

3. اجماع

بر هیچ کسی که در ابواب فقه از طهارات تا دیات نظر کند پوشیده نیست که فقهای ما؛ در تمامی ابواب بر قاعده بینه اعتماد دارند به گونه‌ای که بینه در نزد آنها به صورت عمومی حجیّت داشته است. البته، از عده بسیار کمی حکایت شده است که در بعضی از ابواب بر قاعده بینه اعتماد نکرده‌اند. مانند آنچه که به قاضی ابن براج نسبت داده شده که ایشان حجیّت بینه عادله را در اثبات نجاست

انکار نموده است. نیز از ظاهر کلام سید رحمة الله در ذریعه و محقق در معارج و برخی دیگر حکایت شده که اجتهاد بوسیله شهادت دوعادل ثابت نمی‌گردد چون‌دلیلی بر آن وجود ندارد.

اما این گونه موارد بسیار اندک است و در مقابل آنچه ذکر شد اعتماد بر آنها ممکن نیست.

با این حال اجماع هرچند ثابت است، اما استدلال به آن مانند یک دلیل مستقل در اینجا امکان‌پذیر نیست و در محل خود اثبات شد که کشف قول معصوم ازاین اجماع با دلایل دیگری که در این مسأله وجود دارد ممکن نیست. با اینکه معیار حجیّت قاعده بینه بوسیله اجماع، کشف قول معصوم از چنین اجماعی است وآنچه ما درصدد آن هستیم از این قبیل است؛ زیرا - چنانکه گذشت - ادله ظاهر، واضح و بسیار فراوانی در این باب وجود دارد.

در اینجا مناسب است به نمونه‌هایی از کلمات اصحاب در ابواب گوناگون اشاره نماییم که بر معلوم بودن حجیّت بینه نزد آنان بسان یک دلیل عام گواهی می‌دهد. البته برای خواننده محترم یک مورد ذیل کافی است که شیخ‌الطائفه؛ در ابواب گوناگون فقه وارد نموده و بر این قاعده اعتماد فرموده، بلکه بر اعتبار آن ادعای اجماع نموده‌است،آن‌هم درابواب صیام؛طلاق؛حدود؛نکاح ودیگرابواب.

ایشان در کتاب «خلاف» در بحث صیام، مسأله 11 این‌گونه می‌فرماید :

«لا یقبل فی رؤیة هلال رمضان الا شهادة شاهدین... دلیلنا إجماع الطائفة والأخبار؛ در رؤیت هلال ماه مبارک رمضان جز شهادت دو شاهد قبول نمی‌شود. دلیل ما بر این مطلب اجماع طائفه و اخبار موجود است».⁽¹⁾

و نیز در مسأله 61 همین باب می‌فرماید :

«لا یثبت هلال شوال ولا شیء من الشهور إلّا بشهادة نفسین عدلین، وبه قال الشافعی... دلیلنا إجماع الفرقة، وأیضآ قبول شاهدین فی ذلک مجمع علیه؛ هلال ماه

شوال و هیچ کدام از ماه‌های دیگر جز با شهادت دو نفر عادل ثابت نمی‌گردد وشافعی نیز همین نظر را دارد».

دلیل ما بر این مطلب اجماع فرقه است و همچنین بر قبول دو شاهد در این مطلب اجماع واقع شده است.⁽¹⁾

نیز در مسأله 5 در کتاب طلاق می‌فرماید :

«کلّ طلاق لم یحضره شاهدان مسلمان عدلان - وإن تکاملت سائر الشروط - فَإنّه لا یقع... دلیلنا إجماع الفرقة وأخبارهم؛ هرطلاقی که در آن 2 شاهد مسلمان عادل حضور نداشته باشند هرچند که تمامی شروط آن کامل باشد چنین طلاقی واقع نمی‌گردد؛ دلیل ما بر این مسأله اجماع فرقه و اخبار آنان است».⁽²⁾

واضح است که حضور دو شاهد، دلیل بر قبول شهادت آنها در این موضوع است آن هم در جایی که ممکن است بعد از آن اختلافی واقع گردد.

نیز در کتاب لعان در مسأله 18 می‌فرماید :

«إذا قذف زوجته بأنّ رجلاً أصابها فی دبرها حرامآ لزمه الحد بذلک... وله اسقاطه بالبیّنة؛ اگر از روی حرام به زن خویش تهمت بزند که مردی از پشت با او کاری انجام داده است، حد بر او لازم می‌شود و آن مرد می‌تواند با اقامه بینه این حد را اسقاط کند».⁽³⁾

نیز در کتاب قضا در مسأله 9 در حکم ترجمه می‌فرماید :

«الترجمة لاتثبت إلّابشهادة شاهدین لأنّها شهادة؛ ترجمه جز با شهادت دو شاهد ثابت نمی‌گردد»؛زیراترجمه خودشهادت است و شافعی نیز همین نظر را دارد.⁽⁴⁾

و هم‌چنین در کتاب شهادات در مسأله 4 می‌فرماید :

«لا یثبت النکاح والخلع والطلاق والرجعة والقذف والقتل الموجب للقود والوکالة

والوصیة إلیه والودیعة عنده والعتق والنسب والکفالة ونحو ذلک مالم یکن مالاً ولا

المقصود منه المال، ویطلع علیه الرجال، إلّا بشهادة رجلین... دلیلنا أنّ ما اعتبرناه مجمع علی ثبوت هذه الأحکام به؛ نکاح و خلع و رجعت و قذف وقتلی که موجب قصاص می‌گردد و وکالت و وصیت ودیعه نزد او و عتق ونسبت و کفالت وموارد مشابه اینها که مال نیستند و مقصود از آنها نیز مال نمی‌باشد و مردان از آنها آگاهی دارند، جز با شهادت دو مرد ثابت نمی‌گردد.دلیل ما بر این مطلب اجماعی است که در ثبوت این احکام نزد ما معتبر می‌باشد».⁽¹⁾

عمومیت و شمول کلام ایشان به اندازه‌ای واضح است که بر هیچ‌کس پوشیده نیست.

و همچنین است کلمات بزرگان دیگر از متقدمین و متأخرین در این معنا که ما به جهت وضوحی که دارد، بحث را با ذکر آنها طولانی نمی‌کنیم.

4. بنای عقلا

بدون شک بنای عقلا بر قبول گفته انسان ثقه در اثبات موضوعات در مقام قضاء و دیگر مقامات است هرچند که نظرات آنان در شرایط و حدود و تعداد آن مختلف باشد. هم‌چنین روشن است که شارع نیز از این بنای عقلا منع نفرموده بلکه آن را امضا کرده است اما با دو شرط «عدالت» و «عدد» چنانکه گذشت وإن‌شاءالله در طی مباحث آینده توضیح بیشتری خواهد آمد.

مقام سوم: شرایط و قیود معتبره در قاعده بینه

درباره این موضوع بیش از آنچه که از آیات کتاب الهی ذکر شد و در آنها

اعتبار دو مرد و عدالت وارد شده است به توضیح بیشتر نیازی نیست؛ چنانکه در سوره مائده در حکم وصیت؛ در سوره طلاق در حکم طلاق؛ در سوره بقره در

احکام دین و در سوره مائده در حکم اهل خبره به ضرورت مساوی بودن کفاره و صید، نص وارد شده است.

تمامی این موارد دلیل بر اعتبار امور سه گانه در بینه هستند: «مرد بودن» و«عدد» و «عدالت».

هم‌چنین در لابه لای اخبار باب - که به برخی از آنها اشاره شد - به اعتبار امور سه گانه مذکور تصریح گردیده است. از جمله روایات، می‌توان مرسله صدوق از امام صادق علیه السلام را در باب شهادت بر شهادت ذکر نمود.⁽¹⁾

و هم‌چنین روایتی که حماد بن عثمان از امام صادق علیه السلام در باب رؤیت هلال ذکر کرده⁽²⁾و روایتی که حلبی نیز از همان حضرت در همین باب آورده است⁽³⁾

وروایتی که زید بن علی از پدر بزرگوارش از پدران بزرگوارش از پیامبر صلی الله علیه و آله در حکم ساحر ذکر نموده است.⁽⁴⁾و دیگر مواردی که بر انسان متتبع آشکار می‌گردد.

اما از جمله اخباری که بر اعتبار دو شاهد عادل دلالت می‌کنند نیز می‌توان روایت محمد بن مسلم از ابی‌عبداللهعلیه السلام در باب شهادت در هلال را نام برد⁽⁵⁾

هم‌چنین روایت بکیر بن اعین و غیر او از ابی جعفر علیه السلام بر شهود بر طلاق⁽⁶⁾وآنچه

در «بحارالانوار» از فقه الرضا در باب طلاق روایت شده و اینکه جز با شهادت دو عادل جایز نیست⁽⁷⁾، و روایات دیگری که در این معنا وارد شده وظهور عنوان

دو شاهد عادل در شرایط سه گانه مذکور یعنی تعدد و مرد بودن وعدالت در آنها واضح و آشکار است.

هم‌چنین در بعضی از اخبار باب وارد شده است که بایستی آن دو مرد عادل

مورد رضایت باشند و اینگونه موارد در واقع مقصود را همراه با تأکید اثبات می‌کند. این مطلب در روایت «مسمع بن عبدالملک» از ابی‌عبدالله علیه السلام در باب شهادت بر زندقه وارد شده است.⁽¹⁾

البته در بعضی از روایات، توصیف شهادت جزباعدالت واردنشده است.مثل آنچه که ضمرة‌بن‌ابی‌ضمرة ازپدرش ازجدش،ازامیرالمؤمنین علیه السلام روایت می‌کند :

«إِنَّ أَحکَامَ المُسلِمِینَ عَلی ثَلاثَةِ: شَهادَةٌ عَادِلَةٌ، أَو یَمِینٌ قَاطِعَةٌ، أَو سُنَّةٌ مَاضِیَةٌ مِنْ أَئمّةِ الهُدی؛ همانا احکام مسلمین بر سه وجه است: شهادت عادل، یا سوگند قاطع یا سنت قطعی از ائمه هدی :».⁽²⁾

در بعضی از روایات نیز عنوان مرد بودن و تعدد بدون ذکر اشتراط عدالت وارد شده است مانند روایت محمد بن قیس از ابی‌جعفر علیه السلام در باب شهادت بر سرقت که در آن نقل شده است امیرالمؤمنین علیه السلام در مورد مردی که دو مرد دیگر بر او شهادت به سرقت دادند حکم فرمود و دست او را قطع کرد.⁽³⁾

و نیز روایات فراوانی که در آنها بینه بدون ذکر عدد و عدالت و مرد بودن وارد شده است و اینها نیز در ابواب گوناگون فقه به چشم می‌خورند.

واضح است که مقتضای قاعده، جمع بین تمامی این طائفه‌هاوارجاع مطلقات به مقیدات آنهاست با اعتبار شروط سه گانه. بنابراین غیر از دو مرد عادل کفایت نخواهد کرد، مگر آنچه که بوسیله دلیل خارج شده باشد و ان‌شاءالله در آینده بدان اشاره خواهد شد.

مقام چهارم: مواردی که از این قاعده استثنا شده است

چنانکه گذشت اصل در بینه این است که دو مرد عادل باشند،بنابراین شهادت زن‌ها و اخبار آنها جز در مواردی که دلیل خاص بر آنها وارد شده موردقبول واقع

بیشتر از دو مرد نیز معتبر نیست مگر در موارد خاصه‌ای که در ادله بدان تصریح شده باشد. اما اینکه آیا اکتفا به قول یک عادل واحد به طور مطلق در تمامی این موضوعات کافی است یا همراهی آن با سوگند در ابواب شهادات لازم است، بحث دیگری است که در محل خویش بدان پرداخته می‌شود.

نمی‌شود و إن‌شاءالله توضیح بیشتر در این زمینه خواهد آمد. هم‌چنین وجودموضوعی که در مورد آن بر لزوم بیشتر از دو مرد اقامه دلیل شده است، موضوع «زنا» به طور مطلق است چه محصن باشد چه غیر محصن. و همچنین لواط و سُحق؛ چنانکه در این موارد شهادت 4 مرد معتبر است. حتی در اثبات قتل نفس مؤمن با اهمیت بسیاری که دارد و اهتمام شدید شارع نسبت بدان بیش از دو شاهد معتبر نیست. گویی شارع مقدس در این دو باب اراده فرموده است که اوضاع مردم تا آنجا که ممکن است پوشیده بماند و امور آنها محفوظ باشد.

صریح این آیه شریفه بر لزوم 4 شاهد در زنا دلالت دارد :

«(وَالَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِینَ جَلْدَةً)؛ وکسانی که زنان پاکدامن را (به زنا) متهم می‌کنند، سپس چهارشاهد (بر مدعای خود) نمی‌آورند آنها را هشتاد تازیانه بزنید».⁽¹⁾

و دلالت دارد بر اینکه حکم قذف جز با 4 شاهد اثبات نمی‌گردد و تعبیر به «اربعه» و همچنین «شهداء» دلیل بر این است که لازم است این شهود، مرد باشند.

آیه زیر نیز بر این مطلب دلالت دارد :

«(وَاللاَّتِی یَأْتِینَ الْفَاحِشَةَ مِنْ نِّسَائِکُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَیْهِنَّ أَرْبَعَةً مِّنْکُمْ)؛ و کسانی که از زنان شما که مرتکب زنا شوند، چهار نفر از شما مسلمانان را به عنوان شاهد بر آنها بطلبید اگر گواهی دادند».⁽²⁾

البته هر دو نوع اجماع بر هر دو معنا اقامه شده و سنت معتبره مستفیضه نیز شاهد بر آن است، چنان‌که امیرالمؤمنین علیه السلام می‌فرماید :

«لایُجلَدُ رَجُلٌ وَلاامرَأةٌ حَتّی یَشهَدَ عَلَیهِما أَربَعةُ شُهُودٍ عَلی الإِیلاجِ وَالإِخراجِ؛ هیچ مرد و هیچ زنی تازیانه زده نمی‌شوند مگر اینکه بر آنها 4 نفر شهادت دهند بر فرورفتن و خارج شدن».⁽¹⁾

هم‌چنین آن حضرت می‌فرماید :

«لا یُرجَمُ رَجُلٌ وَلاامرَأةٌ حَتّی یَشهَدَ عَلَیهِما أَربَعةُ شُهُودٍ عَلی الإِیلاجِ وَالإِخراجِ؛ هیچ مرد و هیچ زنی سنگسار نمی‌شوند تا اینکه بر آنها 4 شاهد شهادت دهند بر فرورفتن و خارج شدن».⁽²⁾

روایات دیگری نیز در وسائل‌الشیعه در باب 12 از ابواب حد زنا و دیگر ابواب جمع‌آوری شده و در آنها تصریح شده است که اگر شهود کمتر از 4 نفر باشند خود شهود به حد قذف تازیانه زده می‌شوند! همین حکم برای لواط نیز هست؛ زیرا این حکم نیز مورد اجماع بین اصحاب است هرچند در مورد آن روایت صریحی وارد نشده و استدلال اصحاب در اینجا به روایتی است که در صحیح مالک بن عطیه از امام صادق علیه السلام در مورد اعتبار چهار اقرار و عدم کفایت یک اقرار و حتی عدم کفایت سه اقرار وارد شده است.⁽³⁾

از احادیث اقرار در ابواب زنا بر می‌آید که تمامی اقرارها قائم مقام شهادت هستند؛ بنابراین هرجا که 4 مرتبه اقرار معتبر باشد، ناگزیر باید وجود 4 شاهد را معتبر دانست. به ویژه اینکه قطعآ در ابواب زنا، از ابواب شهادت اولی است و به همین جهت در ابواب حقوق، یک مرتبه اقرار کافی است با اینکه شهادت در آنها جز با دو نفر کافی نمی‌گردد. بنابراین همان‌گونه که لواط با کمتر از 4 اقرار ثابت نمی‌گردد به طریق اولی با کمتر از 4 شاهد نیز ثابت نخواهد شد.

حاصل آنکه حکم در این باب، از مواردی است که انکار آن قابل قبول نیست و نزد بزرگان هیچ کلام و اشکالی در آن وجود ندارد. و بحث در مساحقه (هم

جنس بازی بین زنان) نیز همین گونه است؛ زیرا آنچه در این مورد معروف است عدم اعتبار کمتر از 4 شاهد است، تا آن جا که در «کتاب کشف‌اللثام» ادعای اجماع بر آن نموده⁽¹⁾و صاحب «جواهرالکلام» می‌فرماید: این مسأله مورد قبول

همگان است.⁽²⁾البته از محقق اردبیلی در کتاب «مجمع‌البرهان» حکایت شده

است که ایشان دومرتبه اقرار و شهادت دو عادل را کافی می‌داند،⁽³⁾اما این مطلب

ضعیف است؛ زیرا در روایات وارد شده است که مساحقه، زنای اکبر است که دختر ابلیس آن را بوجود آورد چنانکه پدرش لواط را ایجاد کرد.⁽⁴⁾این روایت

دلالت می‌کند بر اینکه مساحقه مانند لواط در بین مردان است.⁽⁵⁾نیز دلالت می‌کند

بر اینکه حد مساحقه همان حدّ زناکار است. (یعنی در غیر محصن صد تازیانه ودر محصن سنگسار).⁽⁶⁾

از تمامی آنچه ذکر شد بر می‌آید که طریق ثبوت مساحقه، مثل طریق ثبوت زنا و لواط می‌باشد و در آن به کمتر از 4 مورد اکتفا نمی‌گردد و توضیح کامل در این موضوع به محل خودش موکول می‌گردد.

اما دلیل عدم قبول شهادت زن‌ها در موضوعات، وجود ادله و اخبار فراوانی است که در آنها به اعتبار دو مرد عادل، یا دو شاهد مورد رضایت (شاهدین مرضیّین به صیغه مذکر آمده است) یا دیگر مواردی که همین معنا را افاده می‌کند تصریح شده و اینکه اصل در ابواب شهادات، عدم قبول شهادت بانوان است البته غیر از جایی که دلیل خاصّ در مورد آن وارد شده باشد.

و از همین جا نادرستی این گفته بعضی از اعلام که: عنوان بینه عام بوده وشامل مردان و زنان می‌شود، آشکار می‌گردد؛ زیرا چنانکه گذشت اطلاق بینه -

اگر صدق آن را بر شهادت بانوان بپذیریم - مقید است به مواردی که بر اعتبار مرد بودن در بینه دلالت می‌کند و از روایاتی که در ابواب گوناگون وارد شده استخراج گردیده است.

البته در ابواب شهادات وارد شده است که شهادت بانوان در بعضی از موضوعات کافی است. چنانکه اخباری در کفایت شهادت آنان به ضمیمه شهادت مردان در ابواب حدود نیز وارد شده است. برای توضیحات بیشتر پیرامون این مطلب نیز به دو کتاب شهادت و حدود ارجاع داده می‌شود.

مقام پنجم: اعتبار بینه در امور محسوس

آنچه درحجیّت بینه به طورقطع معتبراست این است که در محسوسات باشد، اماغیرمحسوسات که حس برآنهااحاطه ندارد داخل در احکام بینه نخواهند بود، هرچند که قائل به حجیّت شهادت در آنها باشیم؛ زیرا این مورد مربوط به رجوع به اهل خبره است و احکام دیگری دارد که إن‌شاءالله بدان اشاره خواهد شد.

بر مطلب فوق امور زیر دلالت دارند :

4.روایات خاصی‌که دلالت دارندبراین‌که شهادت بایدازروی حس باشد،دلیل واضحی برمقصودماست.مانندروایت علی بن غیاث ازامام صادق علیه السلام که فرمود :

«لا تَشهَدَنَّ بِشَهادَةٍ حَتّی تَعرِفَها کَمَا تَعرِفُ کَفَّکَ؛ هرگز به چیزی شهادت نده مگر اینکه آن را بشناسی چنانکه کف دست خود را می‌شناسی!».⁽¹⁾

نیز محقق رحمة الله در کتاب شرایع⁽¹⁾نقل کرده که از پیامبر صلی الله علیه و آله درباره شهادت سؤال

شد، حضرت فرمود :

«هَلْ تَری الشَّمسَ؟ عَلی مِثلِها فَاشهَدْ أَو دَعْ؛ آیا خورشید را می‌بینی؟ بر مانند این شهادت بده یا آن را واگذار کن».⁽²⁾

لااقل باید در شمول اخبار مذکور نسبت به جایی که از طریق حس بدان علم حاصل شده است شک نمود و اصل در این‌جا عدم قبول است. البته امر در این مورد نیز سهل و آسان است به ویژه با توجه به این‌که بنای عقلا در شهادات بر همین است؛ زیرا عقلا به شهادت از روی آگاهی که از قرائن حدسیه حاصل شده، اکتفا نمی‌کنند.

اما در اینجا بحث پیرامون مراد از حس است، به این معنا که اگر مقصود این است که مورد شهادت دائما با یکی از حواس 5 گانه (یا بیشتر) قابل حس باشد این قطعآ امر صحیحی نیست؛ زیرا کسی که شهادت می‌دهد به اینکه زید پسر عمرو یا برادر یا عمو یا دایی او است، آیا چنین مسأله‌ای واقعآ می‌تواند برای شخص محسوس باشد؟! آیا او شاهد تولد زید از عمرو بوده! یا شاهد این بوده است که زید و عمرو از یک مادر متولد شده‌اند؟! هرگز! بلکه او پیوسته شاهد این بوده که زید در خانه عمرو بوده و عمرو با او مانند فرزندش معامله می‌کرده‌است؛ او را تربیت کرده و کفالت او را بر عهده داشته و این مسأله مشهور بوده است و از همین امورقطع پیداکرده که زیدپسرعمرواست وبه همین نیزشهادت داده است.

بحث شهادت بر عدالت نیز همین‌گونه است؛ زیرا این شهادت از امور حسیه نیست بلکه از قرائن فراوان حسیه استفاده می‌گردد. مانند این دو مورد، شهادت بر اجتهاد و اسلام و ایمان و کفر و دیگر موارد است؛ چنانکه تمامی این امور، امور غیر محسوسی هستند که از آثار امور محسوسه معلوم می‌گردند، هر چند در نظر عرف خود اینها به عنوان امور حسی شمرده شوند.

بنابراین حسی که در این باب معتبر است دارای معنای عامی است که هم شامل چیزی که به خودی خود محسوس است می‌گردد و هم شامل چیزی که بوسیله آثارش محسوس است؛ آثاری که با بودن آنها، آن چیز مانند محسوس شمرده می‌شود. هم‌چنین است در مورد مسبب‌های تولیدی که جز اسباب و آثار آنها به چشم نمی‌آیند، به عنوان مثال قتل نفس یعنی خروج روح از بدن، امر حسی نیست بلکه آنچه حسی است زده شدن گردن (مثلا) با شمشیر است یا پرت شدن از بالای بلندی یا غرق شدن در آب یا سوختن در آتش که بعد از آن هیچ حس و حرکتی در بدن و آثاری از حیات دیده نمی‌شود و گفته می‌شود خروج روح ناگزیر مسبب از این موارد است.

همین‌گونه است شهادت به سخاوت وشجاعت وخودنگه‌داری وبخل وپستی و ترس و دیگر صفات نفسانیه که تمامی اینها از آثارشان شناخته می‌شوند.

به طور کلی محسوس در اینجا اعم از چیزی است که به خودی خود حسّ می‌شود و یا به وسیله اسباب یا آثاری که با وجود آنها همچون محسوسات می‌باشد. البته امکان تجاوز از آن به غیر نیز وجود ندارد. بنابراین اگر ما از قرائن مختلفی دانستیم که زید قاتل عمرو است؛ مثلا از لکنت زبانی که هنگام بازجویی برایش پیدا می‌شود؛ و تغییر حالی که از مشاهده آثار جنایت برای او بوجود می‌آید؛ یا از جواب‌های متناقضی که هنگام بازپرسی از قتل بر زبان جاری می‌سازد؛ و نیز اینکه او دشمنی سختی با مقتول داشته و شنیدن گفتگویی که بین آن دو در ساعت قتل واقع شده است و دیگر اموری که موجب یقین بر قاتل بودن او می‌شود، هیچ کدام از این موارد مجوز شهادت دادن نسبت به او بر قتل نبوده و داخل در عنوان بینه نمی‌گردند هرچند قاضی گاهی اگر علم برایش حاصل شود بنابر حجیّت علم قاضی و جواز حکم با چنین علمی به طور مطلق، می‌تواند بر طبق اینها عمل نماید.

یا در آنچه که نزدیک به حس است مثل روایتی که در مورد قضاوت‌های امیرالمؤمنین علیه السلام وارد شده است درباره مردی که عهدی به گردن داشت و وفات

نمود و یک پسر و یک عبد از او بر جای ماند و هرکدام از آنها ادعا می‌کرد که خودش فرزند آن شخص است و دیگری عبداوبوده!این دونزدامیرالمؤمنین علیه السلام آمده و تقاضای حکم کردند. حضرت دستور داد که در دیوار مسجد دو حفره

ایجاد کنند و امر فرمود که هرکدام از آنها سر خویش را در آن حفره وارد نماید وآن دو نیز این کار را کردند سپس فرمود: قنبر شمشیر را حاضر کن و به او اشاره کرد که آنچه را به تو دستور می‌دهم انجام نده، سپس فرمود: گردن عبد را بزن! در این هنگام ناگهان عبد واقعی سر خویش را از حفره خارج کرد! امیرالمؤمنین علیه السلام او را گرفت و به دیگری فرمود که فرزند آن شخص، تو هستی.⁽¹⁾

در این حدیث اشاره به این مطلب وجود ندارد که هیچ کدام از این دو شخص بعد از این ماجرا اعتراف کرده باشند. البته در داستانی مشابه آن، این مطلب وارد شده. اما ظاهرآ این دو داستان گزارشی از یک قضیه هستند.⁽²⁾

مانند این داستان را شیخ مفید در کتاب ارشاد حکایت کرده و می‌گوید :

«روت العامّةُ والخاصّةُ - إِنَّ امرأَتینِ تَنازَعَتا عَلی عَهدِ عُمَرَ فِی طِفلٍ ادّعتْهُ کُلُّ واحدةٍ مِنُهما وَلدآ لَها بِغیرِ بَیِّنَةٍ - فِی ذَلیها - إنّ علیّآ علیه السلام قَالَ: ایتُونِی بِمِنشَارٍ! فَقَالتْ : المرأَتَانِ: فَما تَصنَعُ بِهِ؟ فَقَالَ: أَقِدُهُ نِصفَینِ، لِکُلِّ وَاحِدَةٍ مِنْکُما نِصفَهُ! فَسَکَتَتْ إِحدَاهِما، وَقَالتَ الأُخری: اللهَ اللهَ یا أَبَا الحَسنِ! إِنْ کَانَ لابُدّ مِنْ ذَلِکَ فَقَدْ سَمَحتُ بِهِ لَها، فَقَالَ علیه السلام : اللهُ أَکبَرُ هَذا ابنُکِ دُونَها!؛ عامه و خاصه نقل کرده‌اند: در عهد عمر دو زن با یکدیگر بر سر یک طفل درگیری داشتند و هر کدام از آنها ادعا می‌کرد مال اوست امّا هیچ کدام بینه‌ای نداشتند - در آخر داستان اینگونه آمده است که - امام علی علیه السلام فرمودند: خنجری برای من بیاورید. هر دو زن گفتند چه می‌خواهی بکنی؟ حضرت فرمود: می‌خواهم او را نصف کنم و به هرکدام از شما نصف آن را بدهم! در این موقع یکی از آن دو زن ساکت شد و دیگری گفت: شما را به خدا ای اباالحسن! اگر چاره‌ای جز این نیست، من طفل را به زن دیگری بخشیدم. در این

هنگام حضرت علیه السلام فرمود: الله اکبر! این فرزند توست نه دیگری!».⁽¹⁾

و دیگر روایاتی که انسان متتبع در لابه لای کتاب قضاء و دیگر کتب، آنها را می‌یابد. تمامی آنها از مواردی هستند که به قاضی اجازه می‌دهند بر طبق علم خویش از این مقدمات که قریب به حس هستند حکم کند، اما برای شاهد، اعتماد به این امور و مانند آن در شهادت خویش جایز نیست.

مقام ششم:عمومیت حجیّت بینه نسبت به هرانسان وشمول تمامی آثارآن

شکی نیست که مقتضای ادله سابق، حجیّت بینه نسبت به تمامی آثار برای همه انسان‌هاست مانند سایر اماراتی که بر موضوعات قائم می‌گردند و حجیّت آن مختص به کسی که بینه نزد او قائم می‌گردد نیست بلکه ملاک در آن، علم به قیام بینه و شهادت آن دو است، چه نزد او باشند چه نزد دیگری. بعد از ملاحظه ادله‌ای که ذکر شد احتمال نمی‌رود که برای قیام بینه نزد شخصی موضوعیتی وجود داشته باشد که برای افراد غیر از او حجیّت نداشته باشد هم‌چنان که در سایر امارات نیز همین‌گونه است و اگر وسوسه بعضی از اصحاب در این مورد نمی‌بود و به طور مستقل متعرض این مسأله نمی‌شدند و برای آن دو قول در نظر نمی‌گرفتند، ما به همین مقدار از بحث هم نیازمند نمی‌بودیم. به راستی بینه در میان امارات چه خصوصیتی دارد؟ و برای قیام آن نزد من و نزد شما چه اثر متفاوتی وجود دارد؟ مهم این است که مدار بر تحقق آن در خارج است نزد هر شخصی که صورت بگیرد.

البته درابواب قضاواحکامی که درموردآن صادرشده است، ممکن است گفته شود برای قیام بینه نزد قاضی خصوصیتی وجود دارد، اما این نیز قابل اشکال است ودرهرحال دخلی به حجیّت بینه مانند اماره‌ای از اماراتی که بر موضوعات خارجیه قائم می‌گردند ندارند و کلام اینجا تنها در همین نحوه از حجیّت است.

مؤید بلکه دالّ بر آنچه ما ذکر کردیم مطلبی است که در جواز شهادت بر شهادت وارد شده و آن را یا به طور مطلق حجت می‌داند و یا هرگاه که شاهد اصلی امکان حضور نداشته باشد. البته منافاتی هم ندارد با آنچه دلالت دارد بر اینکه شهادت بر شهادت بر شهادت جایز نیست. برای آگاهی بیشتر از این مطلب، به باب 44 ابواب شهادات وسائل‌الشیعه رجوع شود.

مقام هفتم: نسبت بینه با غیر آن

اگر بینه با اصول عملیه‌ای که مخالف آن است تعارض پیدا کند، مطلب واضح است اما اگر با دیگر امارات مانند ید و اصالة‌الصحه و قرعه (اگر اماره باشد) واقرار و دیگر مواردی که در اثبات موضوعات خارجیه به آنها استناد می‌گردد، تعارض نماید مطلب دارای تفصیل است.

حاصل آن‌که: بینه بر قاعده ید و اصالة الصحه قطعآ مقدم است و در غیر این صورت حکم به آن در ابواب قضا صحیح نمی‌باشد؛ زیرا تمامی موارد بینه یا بیشتر آنها در مسائل مالی، مقابل ید یا اصالة الصحة در فعل مسلم قرار می‌گیرند. بنابراین فرمایش حضرت رسول صلی الله علیه و آله : «البَیِّنَةُ عَلی المدَّعِی والیَمینُ علَی مَنْ أَنکَرَ»؛ بینه بر عهده مدعی و سوگند بر عهده کسی است که انکار می‌کند، دلیل قاطعی بر مدعای ماست.

دلیل دیگر، ورود آن در خصوص مورد ید در بعضی اخباری است که گذشت مانند روایت مسعدة بن صدقه؛ زیرا برخی مثال‌های مذکور در این روایت از موارد اصالة الصحة هستند و بعضی دیگر از مصادیق قاعده ید. با اینکه حضرت صلی الله علیه و آله حکم می‌فرماید که اشیاء بر این حالت می‌باشند تا آن‌که وضعیت آنها مشخص شده یا بینه اقامه شود.

به طور کلی شکی در تقدیم بینه بر قاعده ید و اصالة الصحه وجود ندارد و در غیر این صورت پایه‌ای برای ابواب قضاء باقی نخواهد ماند.

اما اگر بینه با قاعده فراغ تعارض پیدا کند؛ مثلا بعد از نماز شک نماید که آیا

وضو گرفته است یا نه؟ سپس بینه‌ای بدست آید مبنی بر اینکه محدث بوده مثلا از خواب برخاسته و بلافاصله به نماز رو آورده است، ظاهرآ بینه در اینجا نیز بر قاعده فراغ مقدم است - چه قائل باشیم که از اصول است یا از امارات - دلیل این مطلب قوت بینه نسبت به قاعده فراغ می‌باشد، بویژه با تقدیمی که بر قاعده ید وقاعده صحت که کمتر از قاعده فراغ نیستند دارد.

در صورتی که بینه با «اقرار» تعارض پیدا کند، مثلا بینه اقامه می‌شود بر اینکه مال برای زید است اما او خودش اقرار می‌کند که مال او نیست. در این مورد ظاهرآ تقدیم اقرار بر بینه است؛ زیرا اقرار در نزد عقلا از نظر حجیّت قوی‌تر است و حکم شارع به حجیّت این دو مورد، از باب امضای بنای عقلا نسبت به جمیع شئونات آنهاست حتی از همین جهت، مگر چیزی که بوسیله دلیل خارج گردد. حاصل آنکه هیچ کس شک نمی‌کند اگر بینه‌ای مبنی بر ملکیت شیئی برای انسان اقامه گردد اما او خودش به عدم آن اقرار می‌نماید، بنای عرف و عقلا بر تقدیم اقرار او و خطا پنداشتن بینه است و از طرفی در شرع نیز دلیلی بر خلاف آن وارد نشده است.

البته از بعضی روایات معتبره که در ابواب قتل وارد شده ظاهر می‌گردد که اگرشهود بر شخصی شهادت دهند که او قاتل است، سپس شخص دیگری پیدا شود و اقرار کند که خودش قاتل می‌باشد و کسی که بر علیه او شهادت داده شده است مبرّا از قتل می‌باشد، در این صورت اولیای مقتول بین اموری که ذیلامی‌آید مخیّر هستند :

1.کسی که برنفس خویش در قتل اقرار کرده کشته شود و در این صورت هیچ حقی بر شخص دیگر برای آنان وجود ندارد. هم‌چنان که ورثه کسی که در مقابل مشهودعلیه،علیه خویش نسبت به قتل اقرارکرده است حقی برمشهودعلیه ندارند.

هرچندعده‌ای ازاصحاب برطبق این روایت عمل کرده‌اند،امااین کارباتوجه به مخالفت آن باقواعدواصولی که دردست ماست ازجهات متعددجدامشکل است بویژه در ابواب دماء. در نتیجه شایسته است که احتیاط در این مورد ترک نشود.

و اگر قائل به این باشیم که در مورد آن باید بر طبق روایت عمل شود قطعآ تعدی از آن به دیگر موارد ممکن نیست بلکه واجب است به اقرار عمل شود -اگر جامع تمامی شرائط باشد - و لازم است بینه ترک گردد؛ زیرا چنان‌که گذشت، اقرار قوی‌تر از بینه است.

مقام هشتم: تعارض دو بینه

علما این مسأله را در کتاب قضاء ذکر کرده و بحث‌های فراوانی پیرامون آن کرده‌اند. آنچه برای ما حایز اهمیت است اشاره به عنوان کلی آن و موکول کردن جزئیات به مباحث قضاءاست. حاصل مطلب این است که دلیل حجیّت بینه مانند سایر امارات شرعیه شامل دو متعارض نمی‌گردد؛ زیرا حجیّت هردو - چنانکه فرض مسأله تعارض این دو است - محال است و مشتمل برجمع‌نقیضین یا جمع ضدین خواهد بود، هم‌چنان که شمول آن بر فرد مشخص از بین این دو، ترجیح بلا مرجح است.

برخی گفته‌اند: یکی از دو مورد را مخیراً اخذ کنیم، امّا دلیلی برای این سخن وجود ندارد؛ زیرا دلیل حجیّت، بر هرکدام از آن دو به طور مشخص اقامه شده اما حجیّت یکی از آن دو بر اساس تخییر،فاقد دلیل است.

هم‌چنان که حجیّت یکی از آن دو به طور غیر مشخص نیز قابل قبول نیست؛

زیرا در محل خویش گفتیم واحدی که بعینه مشخص نباشد اصلا وجود خارجی ندارد و آن چه در خارج است همیشه معین است و چنین مفهومی فقط در ذهن پیدا می‌شود. مگر آنکه مطلب به قول به تخییر بازگشت کند که حال آن نیز مشخص گردید.

به هرحال مجالی باقی نمی‌ماند مگر قول به تساقط هردو بعد از تعارض ورجوع به ادله دیگر.

آنچه ذکر شد مقتضای قاعده در این باب بود. اما روایات فراوانی وجود دارند که بعضی از آنها بر وجوب قرعه بین بینه‌ها دلالت دارند، به این صورت که بر هر کدام قرعه واقع شد، صاحب آن باید سوگند یاد کند و او نسبت به حق سزاواراست.⁽¹⁾

و در بعضی دیگر وارد شده: حق با کسی است که علاوه بر داشتن بینه، سوگند هم یاد می‌کند و اگر هردو سوگند یاد کرده‌اند، مال بین آن دو نصف می‌گردد واگر مال در دست یکی از آن دو بود و هردو بینه اقامه نمودند، مال برای کسی است که سوگند یاد می‌کند و مال در دست اوست.⁽²⁾

و در برخی دیگر از این روایات عمل بر طبق ید بدون سوگند وارد شده واینکه اگر در دست او نباشد مال بین هر دو نصف می‌گردد.⁽³⁾روایات دیگری

نیز وجود دارد.

شیخ‌الطائفه در کتاب «خلاف» ذکر کرده است که اگر دو بینه تعارض کنند به گونه‌ای که وجهی برای ترجیح یکی بر دیگری وجود نداشته باشد، بین هردو قرعه انداخته می‌شود. هرکدام که اسمش درآمد سوگند می‌خورد و حق به او داده می‌شود. این کاری است که بین اصحاب ما معمول است، و روایت شده است که مال بین هردو نصف می‌گردد.

سپس این بزرگوار از شافعی در این مسأله 4 قول زیر را نقل می‌کند :

قول اول : که صحیح‌ترین قول‌هاست اینکه دو بینه تساقط می‌کنند و مالک نیز همین نظر را دارد.

قول دوم : بین آن دو - هم‌چنان که ما گفتیم - قرعه کشی می‌شود، اما اینکه آیا سوگند هم می‌خورد یا نه؟ دو قول وجود دارد.

قول سوم : در این مسأله باید توقف ابدی کرد.

قول چهارم : مال بین هردو نصف می‌شود. ابن عباس و ثوری و ابوحنیفه واصحاب او چنین نظری دارند.

سپس می‌فرماید: دلیل ما بر این مسأله اجماع فرقه است که قرعه در هر امر مجهول مشتبهی به کار می‌رود و این مورد نیز داخل در همین موضوع است و نیز روایات در مسأله بسیار زیادند که ما آن را در کتب اخبار آوردیم.⁽¹⁾

در هر حال، برای اثبات حق از بین این اقوال محل دیگری لازم است.



قاعده حجیّت خبر واحد در موضوعات

مقام اول: اقوال علما در مسأله

حجیّت خبر واحد در احکام، بین اصحاب تا جایی مشهور است که در مورد آن ادعای اجماع گردیده و حق هم همین است. کتاب و سنت و سیره بزرگان از دلایل این حجیّت می‌باشند، چنان که در مباحث اصولی بدان پرداخته‌ایم.

اما اینجا بحث از حجیّت آن در موضوعات است. این مسأله مربوط به قواعد فقهیه است؛ زیرا مفاد قاعده فقهیه به طور دائم حکم شرعی کلی است که در ابواب مختلف فقه جاری می‌گرددبه خلاف مسائل اصولیه که تنهادرطریق استنباط احکام واقع می‌گردند. در نتیجه حجیّت خبر واحد در احکام که در طریق اثبات حکم شرعی واقع می‌شود، مسأله اصولیه خواهد بود، چنان‌که حجیّت آن در موضوعات،حکمی فقهی است که حال موضوعات احکام از آن استفاده می‌گردد و از آنجا که مسأله‌ای کلی است داخل در ابواب قواعد فقهیه قرار می‌گیرد.

معروف است که خبر واحد در موضوعات حجت نیست. اما جماعتی از اصحاب و بویژه متأخرین قائل به حجیّت آن در موضوعات شده‌اند. این مطلب از ظاهر کتاب تذکره حکایت شده و صاحب کتاب حدائق⁽¹⁾آن را قوی دانسته

است. همچنین محقق همدانی در کتاب مصباح و دیگران همین نظر را داده‌اند.

با این حال خود این بزرگواران در موارد خاصه متعرض این مسأله شده‌اند هرچند گاهی استفاده عمومیت از آن امکان ندارد. البته از کلام بعضی متأخرین برمی‌آید که در آن قائل به عمومیت شده و این حکم را به طور مطلق ذکر نموده‌اند و با دلایلی - که ان‌شاءالله خواهد آمد - بدان استدلال کرده‌اند.

از بعضی از علمای عامه نیز بر می‌آید که قول به حجیّت خبر واحد در موضوعات بین آنان شایع است، هرچند آن را در موارد خاص ذکر نموده‌اند. ابن قدامه در کتاب مغنی در باب اوقات صلاة می‌گوید :

«و من أخبره ثقة عن علم عمل به، لأنّه خبر دینی، فقبل فیه قول الواحد کالروایة؛ کسی که ثقه‌ای از روی علم برای او خبری بیاورد بدان عمل می‌کند؛ زیرا خبر او خبر دینی است و قول واحد مانند روایات در آن مورد قبول است».⁽¹⁾

تعلیلی که ایشان آورده دلیل بر حجیّت خبر واحد نزد اوست.

همچنین در ابواب قبله می‌گوید :

«و إنّ لم یعلم عدالته وفسقه (أی المخبر بالقبلة) قبل خبره لأنّ حال المسلم یبنی علی العدالة ما لم یظهر خلافها و یقبل خبر سائر الناس من المسلمین البالغین العقلاء، سواء کانوا رجالاً أو نساءآ، ولأنّه خبر من أخبار الدین فأشبه الروایة، ویقبل من الواحد کذلک؛ هرچند عدالت یا فسق او (یعنی کسی که خبر از قبله می‌دهد) قبل از خبر او معلوم نباشد؛ زیرا حال مسلمان مبنی بر عدالت است مادامی که خلاف آن ظاهر نشده باشد و خبر دیگر مسلمانان که بالغ و عاقل باشند نیز مورد قبول است چه مرد باشند چه زن. دلیل دیگر اینکه این خبر از اخبار دین است و در نتیجه شبیه روایت خواهد بود و از یک نفر نیز پذیرفته می‌شود».⁽²⁾

نیز در ابواب میاه می‌گوید :

«و إن ورد ماءآ فأخبره بنجاسته صبی أو کافر أو فاسق لم یلزمه قبول خبره... وإن

کان المخبر بالغآ عاقلاً مسلمآ غیر معلوم فسقه، وعیّن سبب النجاسة لزم قبول خبره،

سواءً کان رجلاً أو امرأة، حرّآ أو عبدآ، معلوم العدالة أو مستور الحال، لأنّه خبر دینی، فأشبه الخبر بدخول وقت الصلاة، وإن لم یعیّن سببها. قال القاضی: لایلزم قبول خبره، لاحتمال اعتقاد نجاسة الماء بسبب لا یعتقده المخبر؛ اگر بر آبی وارد شود و کودکی یا کافری یا فاسقی از نجاست آن آب به او خبر دهند قبول خبر آنها برای او لازم نیست. اما اگر مخبر، بالغ عاقل مسلمانی باشد که فسق او معلوم نیست و سبب نجاست را نیز مشخص نماید، قبول خبر وی لازم است چه مرد باشد و چه زن؛ چه حر باشد چه عبد؛ دلالت وی معلوم بوده یا حال وی مستور باشد؛ زیرا خبری که آورده خبر دینی است و در نتیجه شبیه به خبر دخول وقت نماز است هرچند سبب آن را مشخص نکند. قاضی می‌گوید: لازم نیست خبر وی پذیرفته گردد؛ زیرا احتمال می‌رود اعتقاد وی نسبت به نجاست ماء به سببی باشد که خبر آورنده چنین اعتقادی به آن سبب ندارد».⁽¹⁾

ظاهرآ اعتماد وی بر قول کسی که حال وی مستور و نامشخص است از این جهت باشد که اصل نزد آنها بر عدالت مسلمان است چنانکه سابقا بدان اشاره شد. همچنین عدم قبول قاضی نسبت به گفته کسی که خبر از سبب نمی‌دهد، به دلیل اختلاف فتوا نزد ایشان است. اما آنچه از این کلام بر می‌آید، حجیّت خبر عدل در نزد وی به طور مطلق است.

اینک می‌پردازیم به توضیح مدارک قاعده وآنچه می‌توان دراین زمینه بیان کرد.

مقام دوم: مدرک قاعده

اشاره

سه امر بر این قاعده دلالت دارند: کتاب عزیز؛ سنت مستفیضه و بنای عقلا.

1. کتاب الله تعالی

قوی‌ترین آیه‌ای که بر قاعده دلالت دارد آیه نبأ است که می‌فرماید: «(إِنْ جَاءَکُمْ

فَاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا أَنْ تُصِیبُوا قَوْمآ بِجَهَالَةٍ فَتُصْبِحُوا عَلَی مَا فَعَلْتُمْ نَادِمِینَ)؛ اگر شخص فاسقی خبری برای شما بیاورد. درباره آن تحقیق کنید، مبادا به گروهی از روی نا آگاهی آسیب برسانید و از کرده خود پیشمان شوید».⁽¹⁾

ما در مباحث خبر واحد در اصول ذکر کردیم که می‌توان بر دلالت آیه به اعتبار مفهوم وصف در امثال اینگونه موارد اعتماد کرد. یعنی مواردی که ظاهر آنها احتراز بواسطه وصف از غیر آنهاست و به همین جهت اگر آیه شریفه را بر اهل عرف عرضه بداریم و بگوییم که بنابر آیه خبر فاسق پذیرفتنی نیست، از این خواهند فهمید که خبر عادل قابل قبول است. اما اینکه گفته شده عنوان «فاسق» در اینجا برای بیان فسق ولید بوده و همین اندازه به عنوان فایده در ذکر وصف کافی است، جدا حرف فاسدی است که با فهم عرف از آیه سازگار نیست.

علاوه بر آن، قصد آیه بیان قضیه خاصی نیست بلکه مفاد آن حکمی عام وقانونی کلی نسبت به تمام مؤمنین و در جمیع موارد است و به همین جهت است که می‌فرماید: «(یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِنْ جَاءَکُمْ...)؛ ای کسانی که ایمان آورده‌اید اگر شخصی...».

هم‌چنان که ذکر علت یعنی: (أَنْ تُصِیبُوا قَوْمآ بِجَهَالَةٍ فَتُصْبِحُوا عَلَی مَا فَعَلْتُمْ نَادِمِینَ) دلالتی بر اعتبار علم در عمل به اخبار ندارد بلکه جهالت به معنای سفاهت و هر امری است که عقلایی نباشد. روشن است که آنجا اعتماد بر خبر ثقه امری عقلایی است که هیچ سفاهت و ندامتی در آن نیست هرچند آشکار شود که خلاف حق می‌باشد. در نتیجه این مطلب از قبیل علمی است که در واقع جهل مرکب است و در عمل بدان از حیث اعتماد بر امر غیر عقلایی ندامتی وجود ندارد و اگر ندامتی هم وجود داشته باشد از حیث خطایی است که در تمامی امارات شرعی و عرفی در حق غیر معصومین محتمل است.

لازم به ذکر است که مورد آیه و شأن نزول آن یعنی «خبر به ارتداد قبیله

بنی‌المصطلق» از موضوعات است نه از احکام و شگفت از جماعت اصولیین است که نسبت به حجیّت خبر عادل در احکام بواسطه اطلاق آیه استدلال کرده‌اند و اما به همین آیه بر حجیّت خبر عادل در موضوعاتی که آیه درموردآنان نازل شده است استدلال ننموده‌اند! آیا به راستی تخصیص عموم و تقیید اطلاق

بوسیله اخراج مورد و شأن نزول آن امکان‌پذیر است؟ هرگز!

غیر از آیه نبأ، گاهی نیز به آیات شهادت⁽¹⁾و لزوم اظهار و حرمت کتمان آن

استدلال شده است مانند آیات شریفه ذیل :

«(وَلاَ تَکْتُمُوا الشَّهَادَةَ وَمَنْ یَکْتُمْهَا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ)؛ بپرهیزید و شهادت را کتمان نکنید و هر کس آن را کتمان کند قلبش گناهکار است».⁽²⁾

«(وَأَقِیمُوا الشَّهَادَةَ للهِِ)؛ و شهادت را برای خدا برپا دارید».⁽³⁾

«( کُونُوا قَوَّامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاءَ للهِِ)؛ همواره و همیشه قیام به عدالت کنید. برای خدا گواهی دهید».⁽⁴⁾

«(وَلاَ یَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا)؛ نباید خودداری نمایند و از نوشتن بدهی‌مدت‌دار».⁽⁵⁾

گویی آن بزرگواران به دلیل لغویت استناد کرده‌اند، به این معنا که اگر اظهار واجب باشد، قبول آن نیز واجب است و الا لغو خواهد بود.

اما این مطلب تمام نیست چنانکه در موارد مشابه آن مانند وجوب اظهار علم بر عالم ذکر شده است؛ زیرا دلیل لغویت تنها دلالت دارد بر اینکه در اظهار، فایده‌ای وجود دارد، اما آیا این فایده قبول مطلق است یا برای وقتی است که شاهد دیگری نیز به آن ضمیمه شود؟ از این جهت اطلاق ندارد. در نتیجه در صدد بیان وجوب قبول نیست بلکه در صدد بیان وجوب اظهار است. و وجوب

قبول، از جهت دیگری استفاده می‌شود. واضح است که قبول آن به طور اجمال در عدم لغویت آن کافی است، هرچند با وجود شاهد دیگری باشد.

2. سنت

روایات فراوانی درابواب گوناگون واردشده که می‌توان ازمجموع آنهاحجیّت خبر واحد در موضوعات را استنباط کرد. ذیلا به این روایات می‌پردازیم :

«قَالَ أَمیرُالمُؤمِنینَ علیه السلام : إِذا رَأَیتُم الهِلالَ فَافطُرُوا أَو شَهِدَ عَلَیهِ عَدْلٌ مِنَ المُسلِمِینَ؛ امیرالمؤمنین علیه السلام فرمودند: اگر هلال را مشاهده کردید افطار نمایید ویا (در غیر این صورت باید) شخص عادلی از مسلمین بدان شهادت دهند».⁽¹⁾

روایت فوق بر کفایت شهادت یک نفر عادل در ثبوت رؤیت هلال دلالت می‌کند. اما این روایت به گونه‌های مختلف وارد شده است در بعضی از آنها آمده :

«وَاشهَدُوا عَلَیهِ عُدولاً مِنَ المُسلِمینَ؛ جماعتی عادل از مسلمین بر آن شهادت دهند»⁽²⁾و در دیگری این‌گونه آمده است: «أَو شَهِدَ عَلَیهِ بَیِّنَةُ عَدْلُ مِنْ المُسلِمِینَ؛ یا

بر آن بینه عادلی از مسلمانان شهادت دهند».⁽³⁾به همین جهت اعتماد بر این

روایت بالخصوص مشکل می‌شود.

مؤید این مطلب روایتی است که از طرق عامه از ابن عباس این گونه نقل شده است :

«جَاءَ أَعرَابِیٌّ إِلی النّبی صلی الله علیه و آله فَقَالَ: إِنّی رَأَیتُ الهِلالَ (هلال رمضان) فَقَالَ: أَتَشهَدُ أَنَّ لاإِلهَ إِلّااللهُ؟ قَالَ: نَعم. قَالَ: أَتَشهَدُ أَنَّ مُحَمَّدَآ رَسُولُ اللهِ؟ قَالَ: نَعَم. قَالَ: یا بِلالُ أَذّنْ فِی النَّاسِ أَنْ یَصُومُوا غَدآ؛ اعرابی بادیه‌نشین نزد پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله آمد و گفت: من هلال ماه رمضان را مشاهده کرده‌ام. حضرت به او فرمود: آیا شهادت می‌دهی که

معبودی جز خدای یکتا نیست؟ گفت: آری. حضرت فرمود: آیا شهادت می‌دهی که محمد رسول خداست؟ گفت: آری. حضرت فرمود: ای بلال! برای مردم (اعلام کن) تا فردا را روزه بگیرند».⁽¹⁾

«سَأَلْتُهُ عَن رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً أَو تَمَتَّعَ بِها، فَحَدَّثَهُ رَجُلٌ ثِقَةٌ أَو غَیرُ ثِقَةٍ وَقَالَ: إِنَّ هَذِهِ امرَأتِی وَلَیستْ لِی بَیِّنَةٌ، فَقَالَ: إِنْ کَانَ ثِقَةً فَلا یُقِرُّبِها وَإِنْ کَانَ غَیرَ ثِقَةٍ فَلا یُقبَلُ مِنهُ؛ از او پرسیدم مردی با کنیزی ازدواج کرد و او را متعه نمود. سپس مرد دیگری که ثقه یا غیر ثقه بود با او به گفتگو پرداخت و گفت: این زن من است اما بینه‌ای ندارم. حضرت فرمود: اگر خبردهنده ثقه باشد، شخص اوّل نباید به کنیز نزدیک شود واگر خبردهنده غیر ثقه است حرف او را قبول نکنید».⁽²⁾

دلالت حدیث بر مقصود ظاهر است.

«إِنْ کَانَ البَائِعُ (أی البائعُ للأمَة) ثِقَةً وَذَکَرَ أَنّهُ استَبرَأَها جَازَ نِکَاحُها مِنْ وَقْتِها، وَإِنْ لَم یَکُنْ ثِقَةً استَبرَأَها المُشتَری بِحَیضَةٍ؛ اگر فروشنده (یعنی فروشنده کنیز) ثقه باشد وبگوید که او را استبراء نموده است، نکاح او از همان زمان جایز است و اگر ثقه نباشد مشتری باید با گذشت حیض، او را استبراء نماید».⁽³⁾

هرچند اصل، اقتضای عدم وطی دارد و در نتیجه نیازی به استبرا نیست، اما چون این مطلب در کنیزها غالب است و ظاهر حال آنها این است که مورد وطی

قرار گرفته باشند، در نتیجه استبراء لازم خواهد بود مگر آنکه فروشنده ثقه باشد. بلکه از ظاهر روایت بر می‌آید که وطی در مورد کنیز، مسلّم در نظر گرفته شده است. اما با این حال بر سند حدیث (فقه الرضا) اشکال معروف وارد است.

«المُؤذّنُ مُؤتَمَنٌ وَالإِمامُ ضَامِنٌ؛ اذان گوینده مورد اطمینان است و امام جماعت نیز ضامن است».⁽¹⁾

و دیگر روایاتی که به طور مطلق بر اعتبار اذان مؤذن دلالت نموده و بر شخص عارف به وقت و ثقه حمل می‌شود هرچند از مخالفین باشد.

با این حال ممکن است اعتماد بر اذان شخص عارف به وقت، از باب جواز اعتماد بر ظن مطلق در مسأله دخول وقت باشد که این خود از اسباب ظن است. بنابراین بر جواز اعتماد به آن در مواردی که علم در آنها معتبر بوده یا به منزله آن است دلالتی ندارد.

«ابن قدامه» در کتاب مغنی در باب اوقات صلاة بر حجیّت اذانی که مؤذن ثقه عالم به وقت آن را تلاوت می‌کند به روایتی استدلال نموده که به طرق آنان از نبی‌اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده است :

«المُؤذّنُ مُؤتَمَنٌ؛ مؤذن امین شمرده می‌شود».⁽²⁾

«نَعم، إِنَّ الوَکِیلَ إِذا وَکَّلَ ثُمَّ قَامَ عَنِ المَجلِسِ فَأمرُهُ مَاضٍ أَبَدآ وَالوَکَالَةٌ ثَابِتَةٌ حَتّی یَبلُغَهُ العَزْلُ عَنِ الوَکَالَةِ بِثِقَةٍ؛آری!وکیل هرگاه به وکالت برگزیده شودسپس ازمجلس

برخیزد،امراونافذخواهدبودتازمانی که ثقه‌ای عزل اوراازوکالت به اوبرساند.⁽¹⁾

این روایت بر بقای حکم وکالت و نفوذ امر وکیل دلالت دارد مگر آنکه وی را از وکالت عزل نماید و یکی از راه‌های ثبوت عزل، خبر ثقه برشمرده شده است».

«سَأَلتُهُ عَنْ رَجُلٍ کَانتْ لَهُ عِندی دَنَانِیرُ، وَکَانَ مَرِیضآ، فَقَالَ لِی: إِنْ حَدَثَ بِی حَدَثٌ فَأَعْطِ فُلانَآ عِشرِینَ دِینَارآ، وَ أَعْطِ أَخی بَقِیَّةَ الدَّنانیرِ فَمَاتَ وَلَم أَشهَدْ مَوتَهُ، فَأتَانِی رَجُلٌ مُسلِمٌ صَادِقٌ فَقَالَ لِی: إِنَّهُ أَمرَنِی أَنْ أَقُولَ لَکَ انظُر الدَّنانیرَ الّتی أَمَرتُکَ أَنْ تَدفَعَها إِلی أَخی فَتَصَدَّقْ مِنها بِعَشَرةِ دَنانِیرَ، اُقَسِّمُها فِی المُسلِمِینَ، وَلَم یَعلَمْ أَخُوهُ أَنَّ عِندِی شَیئآ، فَقَالَ: أَری أَنْ تَتَصَدَّقَ مِنها بِعَشَرَةِ دَنَانِیرَ؛ به حضرت عرض کردم: برای مردی نزد من چند دینار وجود داشت و او مریض بود و به من گفت اگر برای من اتفاقی افتاد 20 دینار از دینارها را به فلان کس بده و مابقی را به برادرم واگذار کن. اتفاقآ آن شخص مرد و من در هنگام مرگ او شاهد و حاضر نبودم. بعد از مدتی دو مرد مسلمان صادق نزد من آمدند و گفتند: برادرت به ماامر کرد تا از قول او به تو بگوییم: نسبت به دینارهایی که گفتم به برادرم بپردازی درنگ کن؛ و ده دینار از آنها را به عنوان صدقه در میان مسلمانان تقسیم کن. این در صورتی بود که برادرش خبر نداشت که از مال او چیزی نزد من وجود دارد. حضرت فرمود: نظر من این است که ده دینار از دینارها را صدقه بدهی».⁽²⁾

می‌توان بر استدلال به این روایت ایراد گرفت که در کلام مخبر بعضی از قرینه‌های مخفی بین موصی و وصی وجود داشته که چه بسا موجب علم بشود. در نتیجه استدلال به آن بر حجیّت خبر ثقه در جاهایی که چنین قرائنی وجود نداشته باشد مشکل خواهد بود.

پاسخ اشکال این است که: اولا مجرد وجود این قرینه موجب قطع به صدق نمی‌گردد و ممکن است مخبر، وصیت سابق را از خود موصی یا دیگران شنیده

ومابقی را از پیش خودش اضافه کرده باشد؛ ثانیاً اگر سؤال کننده عنوان رجل مسلم صادق را بر شخص مخبر بار می‌کند دلیل بر این است که آنچه در ذهن او ارتکاز داشته کفایت قول مسلم ثقه در اثبات موضوعات بوده است و اگر این مطلب باطل می‌بود باید امام علیه السلام آن را نفی می‌فرمود. (تدبر فرمایید)

البته این اشکال وارد است که این مورد از قبیل اخبار ذوالید است و حجیّت خبر ذوالید به طور مطلق بر حجیّت خبر ثقه دلالت نمی‌کند.

مشکل اساسی، اعتماد بر ید در امثال چنین مقامی است که حرمت و عدم جواز در آن غلبه دارد؛ زیرا - چنانکه گذشت - اصل در کنیزها این است که مورد وطی قرار گرفته باشند، مگر عده کمی از آنها و الا اعتماد بر قول ذوالید به شرط

آن‌که متهم نباشد واجب است و نیازی به اعتبار وثاقت در این موارد نیست همان‌طور که در غیر این مورد از موارد حجیّت قول ذوالید نیز همین گونه است. در نتیجه عدم اتهام در آن کافی بوده و وثاقت بالخصوص در این مورد معتبر نمی‌باشد. بنابراین اعتبار وثاقت در اینجا، از باب حجیّت خبر ثقه در موضوعات بوده و دخلی به قول ذوالید ندارد.

برای قاعده مذکور، به برخی دیگر از روایات نیز استدلال شده است که دلالتی در آنها وجود ندارد. از جمله روایتی که در ابواب نجاسات عبدالله بن‌سنان از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند :

«إِغتَسَلَ أَبِی مِنَ الجَنَابَةِ، فَقِیلَ لَهُ: قَدْ أَبقَیتَ لَمعَةً فِی ظَهرِکَ لَم یُصِبْها المَاءُ، فَقَالَ لَهُ : مَا کَانَ عَلَیکَ لَو سَکَتَ؟ ثُمَّ مَسحَ تِلکَ اللَّمعَةَ بِیَدِهِ؛ پدرم (حضرت باقر علیه السلام ) غسل

جنابت کرد. به ایشان گفته شد: به جایی از پشت شما آب نرسیده است، حضرت فرمود: اگر ساکت می‌شدی چه اشکالی داشت؟ سپس با دست خویش بر روی آن مقدار از بدن مسح نمود».⁽¹⁾

اشکال این است که شاید از قول مخبر در این قضیه علم حاصل شده باشد، اما در آن هیچ عنوان عامی که دلالت بر اعتماد بر خبر ثقه بکند وجود ندارد تا بتوان با اطلاق آن بر مقصود استدلال نمود. علاوه بر اینکه حدیث بر مسائل عجیب و ناشناخته‌ای مشتمل است به این معنا که بنابر روایت اگر مخبر، ایشان را با خبر نمی‌ساخت از غسل خویش غافل بوده و بر حال جنابت بدون غسل باقی می‌ماندند و اعمال خویش را بر همان حال انجام می‌دادند!؟ (تأمل فرمایید)

همچنین در ابواب «ما یکتسب به» از معاویة بن وهب و دیگران از امام صادق علیه السلام نقل شده است: از حضرت در مورد موشی که در روغن مرده است پرسیده شد که در مورد فروش این روغن چه می‌فرمایید؟ حضرت فرمود :

«بِعْهُ وَبَیِّنْهُ لِمَنْ اشتَرِاهُ لِیَستَصبِحَ بِهِ؛ آن را بفروش و خریدار بگو تا آن را در چراغ دان استفاده کند».⁽²⁾

بر این روایت دو اشکال وارد است: اوّلاً از باب حجیّت قول ذوالید است و به همین جهت آن را مقید به اینکه ثقه باشد نفرمود. ثانیا: این روایت از قبیل اخباری است که محفوف به قرائن است؛ زیرا بایع تا می‌تواند خبر از نجاست روغنی که می‌فروشد نمی‌دهد و اگر هم خبر بدهد معلوم است که خبر وی، خبری کاملا قطعی است و در این صورت نیاز به ثقه بودن ندارد. چرا که به طور عادی هیچ انگیزه‌ای برای هیچ کدام از فروشندگان در گفتن چنین دروغی وجود ندارد، با توجه به اینکه این خبر موجب پایین آمدن شدید قیمت جنس می‌گردد.

روایت دیگر، حدیثی است که در داستان اسماعیل فرزند امام صادق علیه السلام وارد شده است و اینکه او دینارهایی به یک مرد شارب الخمر به عنوان سرمایه داد تا

بوسیله آن معامله کند. اما آن شخص پول‌ها را تلف کرد و حضرت امام صادق علیه السلام اسماعیل را توبیخ نمود. اسماعیل عذر آورد که وی را هرگز در حال شرب خمر ندیده است. حضرت علیه السلام به او فرمود :

«إِذا شَهِدَ عِندَکَ المُؤمِنُونَ فَصَدِّقْهُم؛ هرگاه مؤمنین در نزد تو شهادت دادند آنها را تصدیق کن».⁽¹⁾

وجه استدلال به روایت این است که: جمع محلّی به لام در اینجا به معنای عام مجموعی نیست؛ زیرا بسیار کم اتفاق می‌افتد که تمامی مؤمنین بر چیزی شهادت دهند، در نتیجه به جمع افرادی حمل می‌شود.

اما این اشکال وارد است که می‌توان آن را بر جمع غیر استغراقی حمل نمود وچنین حملی در اینجا قریب است بویژه به قرینه این اعتذار اسماعیل: از مردم شنیدم که این گونه می‌گفتند؛ زیرا اطلاق کلمه ناس بر یک نفر بسیار قلیل است. به طور کلی استدلال به روایت در حجیّت خبر واحد ثقه، مشکل است.

آنچه ذکر شد اخباری بود که در لابه‌لای کتب حدیث وارد شده و ما به آنها دست پیدا کردیم و اشکالی که در بعضی از آنها وجود داشت نیز توضیح داده شد. اما در مابقی به ویژه با فراوانی و پشت گرمی که نسبت به هم دارند و با انضمام بعضی به بعض دیگر، کفایت و بی نیازی در استدلال بر مطلوب حاصل می‌شود؛ زیرا هرچند این اخبار در موارد خاص وارد شده‌اند اما با توجه به ورود آنها در ابواب متفرق و گوناگون، می‌توان از آنها الغای خصوصیت نمود.

البته باید توجه داشت که حجیّت خبر ثقه در موضوعات نزد عقلا امری مشهور است چنانکه ان‌شاءالله در آینده خواهد آمد. ظاهر این روایات نیز امضای همین شهرت عقلایی است و اگر مختص به موارد خاصی می‌بود بر امام علیه السلام واجب بود که به این مطلب توجه دهد. بویژه این‌که عنوان مذکور، در برخی روایات در کلام راوی آمده و دلالت دارد بر اینکه این مطلب در اذهان راویان ارتکاز داشته و ائمه علیهم السلام آنان را منع نفرموده‌اند.

3. بنای عقلا

از دیگر مواردی که بر این قاعده دلالت دارد بنای عقلاست که علما بر حجیّت خبر واحد در احکام بدان استدلال نموده، بلکه آن را به عنوان مهمترین، قوی‌ترین و عمده دلایل در این زمینه قرار داده و سایر ادله را بدان ارجاع می‌دهند. عقلا پیوسته بر اخبار ثقه در آنچه که به وضع معاش آنها مرتبط است اعتماد دارند و شارع مقدس نیز در مواردی که به معاد آنها رجوع می‌کند آنان را منع نفرموده است. در نتیجه این سیره عقلائیه حجت خواهد بود بدون اینکه فرقی بین اخبار ثقه در موضوعات و در احکام وجود داشته باشد.

بنابراین آنچه در قرآن کریم یا روایات فراوانی که برخی از آنها ذکر شد وبرحجیّت خبر واحد در موضوعات دلالت داشت در واقع امضای همین بنای عقلاست.

البته - چنان‌که گذشت - این معنادراذهان راویان ارتکازداشته،چنان‌که سؤالات آنها بر همین مطلب دلالت دارد و خود شاهد دیگری بر مطلوب می‌باشد.

4. بنای اصحاب

از کلمات اصحاب و عمل آنان بر می‌آید که آن بزرگواران به اخبار آحاد در موضوعات استناد می‌نمودند همانگونه که به این موارد در احکام استناد داشته‌اند. بر این ادعا اموری دلالت دارد که ذیلا بدان می‌پردازیم :

محقق مامقانی در «تنقیح المقال» مطلبی دارد که نصّ آن چنین است :

«إنّه قد صدر من الأصحاب الإفراط والتفریط فی هذا الباب فمن الأوّل ما علیه

جماعة منهم الشهید الثانی من قصر الحجّیة علی الصحیح الأعلی، المعدل کلّ من رجاله بعدلین، نظرآ إلئ إدراج ذلک فی البیّنة الشرعیّة، التی لا تختص حجّیتها بالمرافعات علی الاقوی، لما نطق بذلک الأخبار الصحیحة... إِلی أن قال - ووجه کون هذا المسلک إفراطآ أنّ طریق الإطاعة موکول إلی العقل والعقلا ونریهم یعتمدون فی أمور معاشهم ومعادهم علی کل خبر یثقون به من أی طریق حصل لهم الوثوق والاطمینان؛ از اصحاب در این باب افراط وتفریطی صادر شده است. جنبه افراط نظر جماعتی از جمله شهید ثانی است مبنی بر اینکه باید حجیّت در این زمینه منحصر بر روایت صحیح اعلایی باشد که تمام رجال آن بوسیله دو عادل تصویب شده باشند؛ زیرا همین مطلب در بینه شرعیه‌ای که بنابر اقوی حجیّت آنها منافاتی با مرافعات ندارد مندرج است و اخبار صحیحه نیز گویای همین مطلب هستند - تا آنجا که می‌گوید: - اما دلیل افراطی بودن این مسلک این است که طریق اطاعت موکول به عقل و عقلا شده و ما می‌بینیم که عقلا در امور دنیا و آخرتشان بر هر خبری که بدان از هر طریقی وثوق و اطمینان حاصل شود اعتماد می‌کنند».

اشکال گفته آن بزرگوار این است که اعتماد بر قول علمای رجال و شهادت روات در تشخیص ثقات از غیر ثقات، در حصول چیزی است که به عنوان ملاک در حجیّت خبر واحد در احکام بر شمرده می‌شود یعنی: وثوق به روایت. بنابراین اگر این معنا از هر طریقی حاصل گردد، در عنوان ادله داخل خواهد شد.

به عبارت دیگر: اگر ثقه‌ای خبر دهد که مثلا محمد بن مسلم، ثقه است؛ فایده‌ای در این خبر جز قبول اخبار او وجود ندارد و معلوم است که در قبول اخبار او، حصول وثوق به روایت او - هرچند از طریق اخبار ثقه به وثاقت وی باشد - کافی است. (به خوبی تأمل فرمایید)

آری اگر ملاک حجیّت خبر واحد بر خصوص آیه حجرات بوده و موضوع آن نیز تعبدا عدالت باشد، در این صورت عمل علما به قول واحد در تشخیص عدالت و فسق می‌تواند دلیل بر مطلوب باشد. اما ما هیچ راهی برای اثبات این مطلب نداریم و در محل خویش ثابت شده است که تمام ادله حجیّت خبر واحد

در واقع به بنای عقلایی که اصل در مسأله است و نیز بنای آنان بر وثوق به روایت - از هرجا حاصل شود - رجوع می‌کند.

با این حال بر مطلب فوق در کتاب «حقایق الاصول» ایراد وارد کرده است. البته نه از جهت این مبحث بلکه به مناسبت دیگری در حجیّت قول لغوی که نصّ ایراد ایشان چنین است :

«إنّ أقوی ما یستدلّ به علی حجیّة قول اللغوی هو ما دلّ علی حجیّة خبر الثقة فی الأحکام ودعوی أنّ خبر اللغوی لیس متعرضآ للحکم لأنّه من الخبر عن الموضوع فاسدة لأنّ المراد من الخبر فی الأحکام کل خبر ینتهی إلی خبر عن الحکم ولو بالالتزام؛ قوی‌ترین چیزی که بر حجیّت قول لغوی بدان استدلال می‌شود همان است که بر حجیّت خبر ثقه در احکام دلالت دارد و ادعای اینکه: «خبر لغوی

متعرض به حکم نمی‌شود؛ زیرا این در واقع خبر دادن از موضوع است»، فاسد است؛ چون مراد از خبر در احکام، هر خبری است که به خبری از حکم منتهی شود و لو التزاما».⁽¹⁾

اما اعتماد بر چنین اعتذاری مشکل است و این اولی‌تر از این نیست که گفته شود: حجیّت خبر واحد مختص به احکام نبوده بلکه در موضوعات نیز جاری است. بلکه ما در مبحث حجیّت قول لغوی آوردیم که این حجیّت مطلبی است

که کلمات آنان حول آن دور می‌زند و پیوسته به اقوال لغویون برای تفهیم مفاهیم کلماتی که مرتبط با امور دنیا و آخرت آنان است استدلال نموده و در اِسناد وصیت‌ها و اوقاف و دیگر موارد بدان تکیه می‌کنند تا آنجا که باید گفت اگر کسی آن را با زبان منکر شود در عمل نمی‌تواند از آن دست بکشد و این خود دلیل بر عمومیت حجیّت در موضوعات و احکام است.

و نیز از جمله مواردی که برای عموم بدان استدلال شده قیاس اولویت است. صاحب جواهرالکلام ذیل کلامشان درحجیّت خبرواحددرموضوعات می‌فرماید :

«بل ثبوت الأحکام الشرعیّة به أکبر شاهد علی ذلک؛ بلکه ثابت شدن احکام شرعیه بوسیله آن بزرگ‌ترین شاهد بر این مطلب است».

و در آخر کلامشان ذکر کرده‌اند :

«إنَّ الانصاف بقاء المسألة فی حیز الإشکال، لإمکان التأمل والنظر فی سائر ما تقدم من المقال بمنع بعضه، وعدم ثبوت المطلوب بالآخر؛ انصاف آن است که مسأله را در جایگاه اشکال باقی بگذاریم؛ زیرا در دیگر مواردی که پیشتر ذکر شدپیرامون منع بعضی از آن و بالاخرة عدم ثبوت مطلوب جای تأمّل و نظر وجوددارد».⁽¹⁾

حاصل کلام این است که وقتی احکام بااهمیت فراوان و کلیتی که دارند، با خبر واحد، ثابت می‌شوند چگونه اثبات موضوع جزئی بوسیله آن ممکن نباشد؟!

مگر آنکه گفته شود راه‌های ثبوت احکام محدود می‌باشد و به جهت همین محدودیت است که در آنها به خبر واحد اکتفا می‌گردد. اما راه‌های اثبات موضوعات، متعدد و فراوان بوده و احتیاج به خبر واحد در آنها بسیار اندک است به گونه‌ای که اگر حجیّت خبر واحد در آنها نفی شود هیچ اشکالی به وجود نمی‌آید. به خلاف احکام که نفی حجیّت خبر واحد در آنها موجب بستن باب اثبات آنها در بیشتر موارد می‌گردد. توهم نشود که این مطلب به انسداد باب علم رجوع می‌کند؛ زیرا مقصود این است که انسداد از قبیل حکمت برای حکم می‌باشد نه علت برای آن به خلاف موضوعات چنانکه در اصول ذکر شده است.

در هر حال اعتماد به این دلیل بدون در نظر گرفتن موارد غیرآن، امکان‌پذیر نیست و حداکثر می‌توان گفت: این دلیل صلاحیت دارد که مؤید مطالب گذشته باشد.

اما با طول و تفصیلی که ما در این مسأله دادیم عدم تمامیت کلام صاحب جواهرالکلام روشن می‌گردد و به راستی دلیل بر حجیّت خبر واحد در موضوعات از کتاب و سنت به گونه‌ای ثابت است که انکار آن با تحقیق دقیق ممکن نخواهد بود.

«قوی‌ترین ایراد بر نظر ما»

قوی‌ترین ایرادی که بر نظر ما نسبت به حجیّت خبر واحد در موضوعات وارد شده است دو مورد زیر است :

ایراد اول : بعضی از اعاظم معاصر فرموده‌اند :

«و قد یتوهّم، کما عن غیر واحد منهم، أنّ السیرة علی حجیّة خبر الواحد فی الموضوعات مردوعة، بما ورد فی ذیل روایة «مسعدة بن صدقة» من قوله

«والأشیاء کلّها علی هذا حتّی یستبین لک غیر ذلک أو تقوم به البیّنة حیث حصر ما یثبت به الموضوعات فی الاستبانة (أی العلم) و قیام البیّنة علیه و لو کان خبر الواحد کالبیّنة معتبر شرعآ لبیّنه علیه السلام لا محالة؛ برخی توهم کرده‌اند سیره بر حجیّت خبر واحد در موضوعات مورد منع قرار گرفته آن هم بوسیله ذیل روایت مسعدة بن صدقة از قول حضرت که فرمود: «والأشیاء کلّها علی هذا حتّی یستبین أو تقوم به البیّنة» تمامی اشیاء همین گونه هستند مگر آنکه مورد استبانه قرار گیرند یا اینکه بینه‌ای برای آنها اقامه شود.

حضرت علیه السلام در این عبارت راه اثبات موضوعات را در دو مورد «استبانه» (علم) و «قیام بینه بر آن» فرموده‌اند و اگر خبر واحد نیز مانند بینه اعتبار شرعی می‌داشت، حضرت علیه السلام قطعآ آن را بیان می‌فرمود».⁽¹⁾

سپس آن بزرگوار اینگونه جواب می‌دهد :

اولا: روایت در صدد حصر مطلب نیست؛ و روشن است که نجاست و غیر آن همان طور که بوسیله دو مورد مذکور ثابت می‌گردد، بوسیله استصحاب و اخبار ذی‌الید نیز اثبات می‌شود.

ثانیآ: روایت ضعیف است و صلاحیت برای منع ندارد.

ثالثآ: عدم ذکر اخبار عادل در مقابل بینه و علم، از جهت خصوصیت در مورد روایت است. یعنی حلیت در مسأله‌ای که در روایت مفروض واقع شده، در واقع مستند به قاعده ید در مسأله ثوب است و معلوم است که برای اخبار عادل با وجود ید اعتباری نیست.

رابعآ: بینه در روایت به معنای حجت و آن چیزی است که بیان بوسیله آن صورت می‌گیرد و این همان است که روایت بر اعتبار آن در مقابل علم وجدانی دلالت دارد.⁽¹⁾

هرچند بعضی از مطالبی که ذکر کرده‌اند خالی از اشکال نیست مانند مطلبی که اخیرا افاده فرمودند،⁽²⁾اما در بعضی از مطالب دیگر که ذکر فرموده‌اند کفایت

حاصل می‌شود، مانند عدم اعتبار سند روایت مسعدة و همچنین اینکه روایت در مقام حصر نیست. و إن‌شاءالله در جواب از اشکال دوم مطلب سودمندی خواهدآمد.

ایراد دوم : اگر خبر واحد در موضوعات حجت باشد، دیگر در موضوعات نیازی به بینه نخواهد بود و حجیّت بینه نافی حجیّت خبر واحد می‌شود.

روشن است که حجیّت بینه مختص به ابواب قضاء نیست، بلکه عمومیت داشته و شامل تمامی موضوعات می‌گردد، هر چند در آنها اصلا خصومتی که نیازمند به قضاوت باشد وجود نداشته باشد. با این حال چرا در حجیّت بینه با وجود کفایت خبر واحد، عدد معتبر دانسته شده است؟

به عبارت دیگر: مفهوم عدد بویژه در امثال این مقامات، جواز اعتماد بر خبر واحد در موضوعات را نفی می‌کند.

انصاف این است که این مهمترین اشکالی وارده بر حجیّت خبر واحد در موضوعات وارد است. بلکه ظاهرآ عدم اعتراف بعضی از اصحاب نسبت به حجیّت خبر واحد در موضوعات؛ یا تردیدشان در این امر؛ یا قبول حجیّت در مواردی و نفی آن در موارد دیگر در حقیقت از همین اشکال ریشه گرفته است.

اما این اشکال نیز قابل دفع است و می‌توان بین این دو حجیّت بدون هیچ منع و تنافری جمع نمود.

توضیح آنکه: اخبار حجیّت بینه - چنانکه بر هیچ مراجعه کننده‌ای که در آنها تدبر نماید پوشیده نیست - غالباً ناظر به مسائل مالی و حقوقی دیگری است وهرچند بالفعل موردی برای دعوا ندارند، اما بالاخره منجر به مخاصمت ودرگیری می‌شوند. در نتیجه از تمسک به حجتی که در آینده در محکمه قضایی سودمند باشد، گریزی نیست و ذکر بینه در این اخبار به همین دلیل است.

مثلا در قرآن شریف حجیّت شهادت دو عادل در وصیت⁽¹⁾و طلاق⁽²⁾و دین⁽³⁾

وبیع⁽⁴⁾وارد شده است و واضح است که تمامی این‌ها، امور مالی یاحقوقی هستند

که ممکن است در آینده در آنها خصومت و تنازع بوجود بیاید. در نتیجه باید دو شاهد در آنها اخذ شوند تا اگر امر به محکمه کشیده شد، وجود این دو شاهد به عنوان دلیلی که در اثبات مدعا می‌توان بدان استناد کرد در نظر گرفته شود.

البته در بعضی از روایات، لزوم اعتماد بر قول دو عادل در کفاره احرام نیز وارد شده است و اینکه لازم است کفاره شبیه با حیوانی باشد که صید شده و دو عادل از شما باید بدان حکم کند.⁽⁵⁾

اما بعید نیست به جهت این باشد که چون مماثلت از امورحسی نیست تابتوان در آن به خبر واحد اکتفا کرد، لازم است در آن تعدد لحاظ شود تا از خطا و اشتباه دور و مصون باشد.

خواننده محترم می‌تواند در آنچه بر حجیّت بینه از سنت دلالت می‌کند نظر فرماید مانند خبر مسعده که در مسأله ثوب و عبد و مرأة وارد شده و هم‌چنین روایت یونس که بر استخراج حقوق بوسیله وجوه 4 گانه دلالت می‌کند و از آن جمله است شهادت دو مرد عادل.⁽¹⁾

و روایت صفوان جمال در مورد کسی که دارای مالی است و یا دو شاهدی دارد حقش را می‌گیرد.⁽²⁾نیز آنچه در ابواب نکاح و طلاق و وقوف و صدقات ودیگر مواردی که محل تنازع و درگیری و مشاجره هستند وارد شده است.

اعتبار دو عادل در تمامی این روایات، از باب آماده بودن برای داشتن راهی جهت اثبات مدعا هنگام تنازع است. البته در ابواب رؤیت هلال اعتبار دو عادل وارد شده است اما از مواردی که بر این معنا دلالت دارند برمی‌آید که این مورد وقتی معتبر است که حاکم بخواهد نسبت به آن در حق تمامی مردم حکم نماید. برای آگاهی بیشتر به ابواب ماه مبارک رمضان و آنچه بوسیله آن هلال ثابت می‌شود رجوع فرمایید.

در مجموع اگر بر این معنا ادعای یقین نکنیم، لااقل باید بر آن اعتماد نمود آن هم با ملاحظه مجموع آنچه که بر حجیّت خبر واحد در موضوعات و بر اعتبار بینه در آن دلالت می‌نماید. (رجوع نموده و تدبر فرمایید)

ملاک حجیّت خبر واحد

در این‌جا این پرسش مطرح است که بنابر حجیّت خبر واحد در موضوعات، آیا عدالت نیز معتبر است یا تنها وثوق کافی است؟ چنانکه نظر ما و همچنین

بسیاری از معاصرین - یا تمامی آنها - در حجیّت خبر واحد در احکام، اعتبار وثوق است.

در پاسخ باید گفت: موارد آن، نسبت به تفاوت مسأله متفاوت است؛ اگر دلیل، آیه نبأ باشد ظاهر آن اعتبار عدالت است؛ زیرا عدالت در مقابل فسق قرار می‌گیرد

و اگر دلیل، اخبار خاصه‌ای باشد که در ابواب مختلف وارد شده در این صورت مقتضای آنها متفاوت است یعنی در بعضی از آنها عدالت معتبر دانسته شده مثل فرمایش امیرالمؤمنین علیه السلام : «إِذا رَأَیتُمُ الهِلالَ فَافطُرُواأَوشَهِدَ عَلَیهِ عَدْلٌ مِنَ المُسلِمِینَ؛ اگر خودتان هلال را دیدید افطار نمایید یا اینکه عادلی از مسلمین بر آن شهادت دهند».⁽¹⁾اما در بسیاری از روایات نیز نسبت به وثاقت تصریح شده است، چنانکه

با دقت در ادله مسأله‌ای که ذکر شد این مطلب روشن می‌گردد. البته می‌توان عدالت را بر وثاقت حمل نمود و بین دو مورد جمع کرد.

همچنین است آنچه از تعبیر به صداقت در ابواب وصیت، این‌گونه وارد شده است: «فَأَتانِی رَجُلٌ مُسلِمٌ صَادِقٌ»؛ مرد مسلمان صادقی نزد من آمد و این تعبیر در واقع به وثاقت باز می‌گردد.

از تمامی این مطالب بر می‌آید که وثوق معتبر است و می‌توان بین آنهاومفهوم آیه نبأ این گونه جمع کرد که عدالت را در هر دو بر وثاقت حمل کنیم. تعلیلی که در آیه وارد شده است نیز مؤید همین مطلب است آنجا که می‌فرماید: «(أَنْ تُصِیبُوا قَوْمآ بِجَهَالَةٍ فَتُصْبِحُوا عَلَی مَا فَعَلْتُمْ نَادِمِینَ)؛ مبادا به گروهی از روی ناآگاهی آسیب برسانید و از کرده خود پشیمان شوید».

به دلیل آنکه اصابت به جهالت یا حصول ندامت، از آثار عدم وثوق است نه از آثار فسق که ارتباط به اخبار ندارد. بنابراین اگر انسان از کسانی باشد که از دروغ پرهیز می‌کند، اعتماد و وثوق به گفته او ممکن است و داخل در مفهوم آیه شده وبه همین جهت عمل به گفته او، قرار گرفتن در معرض ندامت و پشیمانی نخواهد بود.

ظاهرتر از همه اینها، جایی است که دلیل ما بنای عقلا باشد؛ زیرا شکّی نیست که بنای آنها بر اعتماد به خبر ثقه است بدون ملاحظه عدالت در آنچه که ارتباطی به اخبار ندارد. بنابراین هیچ تردیدی در کفایت وثوق و عدم اشتراط تعبدی عدالت باقی نخواهد ماند.

عدّه‌ای از متأخرین و معاصرین نسبت به آنچه ذکر کردیم تصریح فرموده‌اند، چنانکه در کتاب مصباح الفقیه می‌فرماید :

«الأظهر عدم اشتراط العدالة المصطلحة، وکفایة کون المخبر ثقة مأمونآ محترزآ عن الکذب لاستقرار سیرة العقلاء علی الاعتماد علی أخبار الثقات فی الحسیات التی لایتطرق فیها احتمال الخطأ، احتمالاً یعتدّ به، لدیهم ممّا یتعلق بمعاشهم ومعادهم، ولیست حجیّة خبر الثقة لدی العقلاء إلّا کحجیّة ظواهر الألفاظ؛ اظهر، عدم اشتراط عدالت اصطلاحی و کفایت این است که مخبر، ثقه، امین وپرهیز کننده از دروغ باشد. دلیل این مطلب نیز استقرار سیره عقلا بر اعتماد به اِخبار افراد ثقه در مدت حیات آنهاست که معمولا در آنها احتمال خطایی که مورد اعتنا بوده و تعلق به دنیا وآخرتشان داشته باشد، داده نمی‌شود و حجیّت خبر ثقه در نزد عقلا جز مانند حجیّت ظواهر الفاظ نیست».⁽¹⁾

همچنین در کتاب تنقیح می‌فرماید :

«لا تعتبر العدالة أیضآ فی حجیّة الخبر، لأنّ العقلاء لا یخصصون اعتباره بما إذا کان المخبر متجنبآ عن المعاصی، و غیر تارک للواجبات، إذا المدار عندهم علی کون المخبر موثوقآ به، وإن کان فاسقآ أو خارجآ عن المذهب؛ عدالت نیز در حجیّت خبر واحد معتبر نیست؛ زیرا عقلا اعتبار آن را تنها مخصوص به جایی که مخبر، پرهیزکننده از معاصی و غیر تارک واجبات باشد نمی‌دانند بلکه مدار در نزد آنها این است که مخبر قابل وثوق باشد هر چند که فاسق بوده یا از مذهب خارج باشد».⁽²⁾

نیز محقق مامقانی هنگام بیان حاجت به علم رجال می‌فرماید :

«إنّ الحقّ الحقیق بالقبول... أنّ العمل بالأخبار إنّما هو من باب الوثوق والاطمینان العقلائی، ومن البیّن الذی لا مریة فیه لذی مسکة فی مدخلیة أحوال الرجال فی حصول الوثوق وعدمه وزواله، فالأخذ بالخبر من دون رجوع إلی أحوال رجاله تقصیر فی الاجتهاد، وهو غیر جائز، کما لا یجوز الفتوی قبل بذل تمام الوسع؛ کلام حق شایسته

قبول این است که عمل به اخبار، از باب وثوق واطمینان عقلایی است و این مطلب بدون تردید برای هر انسان صاحب عقلی روشن است که احوال رجال، در حصول وثوق وعدم حصول وزوال آن مدخلیت دارد.درنتیجه اخذ به خبر بدون رجوع به احوال رجال آن، در واقع تقصیر در اجتهاد بوده و جایز نمی‌باشد هم‌چنان که فتوا دادن قبل از بذل تمامی وسع و تلاش، جایز نیست».⁽¹⁾

در اینجا توجه به دو امر ضروری است :

امر اول : آیا وثوق فعلی (شخصی) معتبر است یا وثوق نوعی نیز کفایت می‌کند؟ آنچه برخی از بزرگان در باب حجیّت خبر واحد در احکام وبرخی دیگر در موضوعات بدان تصریح کرده‌اند، کفایت وثوق نوعی و عدم نیاز به وثوق فعلی شخصی است. ظاهرآ دلیل این مطلب نیز بنای عقلا و احتجاج آنها به خبر ثقه است در آنچه که خبر می‌دهند، چه مربوط به موضوع باشد و چه مربوط به حکم؛ زیرا عقلا آن را بر بندگان و مشابه آن حجت می‌دانند و به عذر آنان در عدم حصول وثوق فعلی توجهی نمی‌کنند. مگر آنکه قرائن خاصی که موجب اتهام مخبر نسبت به خبری که آورده در بین. و در این صورت رد آن بعید نیست، چون با وجود قرائن مذکور، عذری که آورده مورد قبول است.

امر دوم : آیا مجرد وثوق به روایت کافی است هرچند نسبت به راوی وثوقی حاصل نشده باشد؟

مثلاً راوی، انسان فاسق دروغگو یا مجهول الحال باشد اما از قرائن خارجی می‌توان نسبت به خود روایت وثوق حاصل کرد. در این صورت آیا روایت حجت است و می‌توان بوسیله آن احتجاج نمود؟

ظاهرآ پاسخ مثبت است؛ چنان‌که جریان سیره عقلا در این مورد همین‌گونه است و آنان بر اخباری که قرینه‌هایی بر صحت مضمون آن دلالت دارند اعتماد می‌کنند. البته به شرط آن‌که از قرینه‌ها وثوق بدان حاصل شود، هرچند به حد علم نرسد. عقلا به مانند این اخبار احتجاج نیز می‌نمایند.

از همین باب است آنچه که از متأخرین و معاصرین در حجیّت خبر ضعیف یا مجهول که مشهور بدان عمل نموده‌اند معروف شده و ضعف آن به عمل مشهور جبران می‌گردد و این نیست مگر از جهت وثوق به خود روایت هرچند که راوی مورد وثوق نباشد.

هم‌چنین است نظر بعضی در اعتماد بر اخباری که در کتب معروفه وارد شده است هرچند که این قرینه بین آنها از جهت صغرا محل اشکال و کلام باشد واینکه آیا این مورد موجب وثوق می‌گردد یا نه؟ و نیز از همین باب است مسأله خبرنگاری در عصر ما که به وسیله آنان اخبار گوناگونی در ارتباط با موضوعات مختلفی در عالم روایت می‌شود و در بسیاری موارد بر اخبار آنان اعتماد می‌شود هرچند فاسق و کذاب باشند (در شبکه‌های غیر) و این نیست جز از جهت وثوقی که به خود خبر بوسیله وجود قرائن متعدد و خاصی حاصل می‌گردد.



حجیّت قول ذی‌الید

مراد از ذی‌الید

مراد از ذی‌الید در این باب کسی است که دارای سلطنت و تسلط بر چیزی است؛ و این تسلط می‌تواند از جهات گوناگونی باشد مانند: ملکیت؛ امانت؛ اجاره؛ عاریه یا دیگر جهات. بلکه اگر تسلط از جهت تربیت باشد نیز همین‌گونه است، مانند تسلط پدر و مادر بر طفل نسبت به خبرهایی که ازطهارت و نجاست می‌دهد و دیگر مواردی که مربوط به فرزند می‌شود. نیز تسلط امام وفقیه و کسی که از ناحیه فقیه منصوب می‌گردد نسبت به آنچه تحت حکومت آنان قرار دارد.

در مجموع برای این عنوان، معنای وسیعی وجود دارد و از همین جا روشن می‌گردد که اولا دایره این قاعده به مراتب وسیعتر از قاعده ید است و ثانیآ قاعده ید فقط حجت بر ملکیت است اما از این قاعده چیزهایی بسیار فراتر از قاعده ید استفاده می‌شود.

فرق دیگری بین دو قاعده مذکور وجود دارد و آن اینکه ید در قاعده ید به خودی خود دلیل بر ملکیت است هرچند که صاحب ید از آن خبر ندهد، اما اخبار ذوالید در این قاعده تنها با شرایط خاصی معتبر است و مجرد اینکه کسی دارای ید باشد، در اثبات چیزی کفایت نمی‌کند.

با توجه به آنچه گذشت به اقوال در این مسأله می‌پردازیم :

اقوال فقها در مسأله حجیّت قول ذی‌الید

این قاعده مانند دیگر قواعد فقهیه‌ای است که به طور مستقل در کلمات علما مورد بحث قرار نگرفته است و از آن به طور تبعی و استطرادی در خلال مباحث فقهی دیگر و به عنوان استدلال بر بسیاری از مسائل گفتگو کرده‌اند. ما در اول کتاب ذکر کردیم که مشکل مهم در قواعد فقهی همین معناست چنانکه نه در فقه و نه در اصول بحث مستقلی از آن مشاهده نمی‌کنیم و بابی برای آن جز در موارد اندکی منعقد نشده است و حال آن در حقیقت شبیه حال آوارگانی است که نه خانه‌ای دارند که بدان پناه جویند و نه قرارگاهی تا در آن استقرار یابند!

در هرحال ناظر در ابواب فقه مشاهده می‌کند که به این قاعده در موارد فراوانی استدلال شده است به گونه‌ای که این حکم مختص به باب خاصی نبوده بلکه نزد علما قاعده عامی است که تمامی ابواب فقه را شامل می‌گردد مگر آنچه با دلیل خارج شود. اینک به نمونه‌هایی از کلمات بزرگان اشاره می‌شود :

شیخ رحمة الله در کتاب خلاف و در کتاب زکات می‌فرماید :

«إذ قال ربّ المال، المال عندی ودیعة أو لم یحل علیه الحول قبل منه قوله، ولایطالب بالیمین،سواءًکان خلافآللظاهرأولم یکن کذلک،وقال الشافعی إذااختلفافالقول قول ربّ المال فیما لا یخالف الظاهر وعلیه الیمین استحبابآ؛ اگر صاحب مال بگوید که مال در نزد من ودیعه است یا اینکه هنوز یک سال بر آن نگذشته از او قبول می‌شود و از وی طلب سوگند نمی‌گردد؛ چه خلاف ظاهر باشد یا نباشد. شافعی در این زمینه می‌گوید: اگر دو نفر با یکدیگر اختلاف نمایند، قول صاحب مال

پذیرفته می‌شود آنهم در جایی که مخالفت با ظاهر نکند و بنابر استصحاب باید سوگند هم بخورد».⁽¹⁾

نیز در کتاب عاریه می‌فرماید :

«إذا اختلف صاحب الدابة والراکب فقال الراکب اعرتنیها، وقال صاحب الدابة

أکریتکها بکذا، کان القول قول الراکب مع یمینه؛ اگر صاحب چهارپا و کسی که بر آن سوار است با یکدیگر اختلاف کنند و راکب بگوید: تو آن را به من عاریه دادی وصاحب آن بگوید: من آن را به تو کرایه دادم، در این صورت قول راکب همراه با سوگندی که می‌خورد پذیرفتنی است».⁽¹⁾

نیز می‌فرماید :

«إذ اختلف الزارع وصاحب الأرض، فقال الزارع اعرتنیها، وقال صاحبها أکریتکها کان القول قول الزارع مع یمینه؛ اگر کشاورز و صاحب زمین با یکدیگر اختلاف داشته باشند؛ کشاورز بگوید: تو این زمین را به من عاریه دادی وصاحب زمین بگوید: من آن را به تو کرایه داده بودم، در این صورت قول زارع همراه با سوگند پذیرفته می‌شود».⁽²⁾

نیز می‌گوید :

«إذ اختلفا فقال صاحب الدابة غصبتها، وقال الراکب بل اعرتنیها فالقول قول الراکب؛ اگر با یکدیگر اختلاف نمایند و صاحب چهارپا بگوید: آن را غصب کردی وراکب بگوید: بلکه تو آن را به من عاریه دادی، در این صورت قول راکب پذیرفته می‌شود».⁽³⁾

باید توجه داشت اینکه ذوالید در مورد تنازع ملزم به سوگندمی‌شودباحجیّت اخبار آن منافات ندارد، چنانکه حجیّت ید و دلالت آن بر ملکیت در هنگام ادعا هیچ منافاتی با سوگند خوردن ندارد؛ زیرا سوگند حق مدعی بر منکر در باب قضاست و در غیر باب قضا بدون سوگند نیز حجیّت دارد.

اما اینکه در مسأله اخیر در مورد تنازع بین صاحب چهارپا و راکب آن ذکری از سوگند به میان نیامد ظاهرآ از باب موکول نمودن بر وضوح آن است و الا سوگند در تمامی این ابواب، لازم است.

نیز علامه در قواعد در کتاب طهارت می‌فرماید :

«و لو أخبر الفاسق بنجاسة مائه أو طهارته قبل؛ اگر فاسق نسبت به نجاست آبی که در دست اوست یا نسبت به طهارت آن خبر دهد از او پذیرفته می‌شود».⁽¹⁾

نیز در باب قضا می‌فرماید :

«و یصدق المالک فی الإخراج من غیر بینة ولا یمین؛ مالک در اخراج بدون اینکه نیاز به بینه یا سوگند باشد مورد تصدیق قرار می‌گیرد».⁽²⁾

و در ابواب قضاء می‌فرماید :

«و إذا کان فی یده صغیرة فادعی رقیتها حکم له بذلک؛ اگر در دست او طفل صغیری وجود داشته باشد و او ادعای بردگی آن را بنماید، نسبت به گفته او حکم می‌شود».⁽³⁾

تمامی آنچه ذکر شد بر قبول گفته ذی‌الید نسبت به چیزی است که در دست اوست هرچند امور مذکور در موارد خاص وارد شده است.

همچنین در کتاب تذکره در کتاب زکات می‌فرماید :

«إذا بعث الإمام الساعی لم یتسلط علی أرباب المال، بل یطلب منهم الحق إن کان علیهم، فإن قال المالک اخرجت الزکاة أو لم یحلّ علی مالی الحول أو ابدلته صدقه؛ اگر امام شخصی را به عنوان متولی زکات برای دریافت زکات بفرستد وی بر صاحبان مال تسلطی نخواهد داشت بلکه اگر حقی به گردن آنها باشد (بدهکار زکات باشند) آن حق را مطالبه می‌نماید. در این صورت اگر مالک بگوید من زکات را پرداخت کرده‌ام یا هنوز بر مال من یکسال نگذشته است، یا آن را بدل به چیز دیگری نموده‌ام یا بدل آن را پرداخت کرده‌ام، حرف او را تصدیق می‌نماید».⁽⁴⁾

عدم حلول سال و عدم تعلق زکات هرچند موافق با اصل است اما ادای زکاتی که در روایت ذکر شده موافقت با اصل ندارد در نتیجه مرجع در آن قبول گفته ذی‌الید می‌باشد.

صاحب جواهرالکلام نیز در کتاب طهارت می‌فرماید :

«و کالبیّنة فی القبول عندنا أخبار صاحب الید المالک بنجاسة ما فی یده، وإن کان فاسقآ، کما فی المنتهی والقواعد و الموجز وکشف الالتباس وظاهر کشف اللثام، بل عن الذخیرة أنّه المشهور بین المتأخرین، کما فی الحدائق أنّ ظاهر الأصحاب الاتفاق علیه... ثمّ استدلّ علی ذلک بالسیرة المستمرة القاطعة واستقراء موارد قبول أخبار ذیالید بما هو أعظم من ذلک من الحلّ والحرمة؛ ما اِخبار صاحب یدی که نسبت به نجاست آنچه در دست اوست مالک می‌باشد را مانند بینه می‌پذیریم، هرچند فاسق باشد، چنانکه در کتاب منتهی و قواعد و الموجز وکشف الالتباس و ظاهر کشف اللثام ذکر شده. بلکه از کتاب ذخیره بر می‌آید که این مطلب بین متأخرین مشهور است هم‌چنان که در کتاب حدائق آمده است که ظاهر اصحاب در این مورد، اتفاق بر آن است. سپس بر این مطلب به سیره مستمره قاطعه و استقرای موارد قبول اخبار ذی‌الید نسبت به آنچه از حیث حلیت و حرمت، وسیع‌تر از این مورد است استدلال کرده است».⁽¹⁾

نیز در شرایع در کتاب وکالت فرموده :

«إذا ادّعی الوکیل التصرف وأنکر الموکّل مثل أن یقول بعت أو قبضت، قیل القول قول الوکیل،لأنّه أقرّبماله أن یفعله،ولوقیل القول قول الموکل أمکن ولکن الأوّل أشبه.

واضاف فی الجواهر : بأصول المذهب وقواعده؛ اگر وکیل ادعای تصرف کند وموکل آن را انکار نماید مانند اینکه بگوید: فروختم یا قبض کردم، گفته شده

است که قول وکیل پذیرفته می‌شود؛ زیرا وی به آنچه انجامش بر عهده اوست اقرار کرده و اگر گفته شود که قول موکل پذیرفته می‌شود این حرف امکان‌پذیرتر

است هرچند که قول اول شبیه‌تر به نظر می‌رسد⁽¹⁾و در کتاب جواهرالکلام این

مطلب را اضافه کرده است که شبیه‌تر به اصول مذهب و قواعد آن است».⁽²⁾

البته ممکن است مراد از اصول مذهب و قواعد آن، قاعده: «هرکس که مالک چیزی باشد مالک به اقرار آن نیز هست» باشد چنانکه ایشان در بعضی از کلمات خویش بدان تصریح فرموده و نیز ممکن است منظور قاعده «حجیّت قول ذی‌الید» باشد.

در کتاب قضا می‌فرماید :

«الصغیر المجهول النسب إذا کان فی ید واحد ادّعی رقیته قضی بذلک ظاهرآ وکذا لو کان فی ید اثنین، بلا خلاف أجده فیه، وإن کان الأصل فیه الحریة، إلّا أنّ رقیته أمر ممکن وقد ادعاه ذو الید، ولا منازع له، فیحکم به، بل فی التحریر والمسالک لا یلتفت إلی إنکاره بعد البلوغ لسبق الحکم برقیته؛ صغیری که نسب آن مجهول است اگر در دست کسی باشد و نسبت به وی ادعای بندگی نماید به طور ظاهر به‌همین مطلب حکم می‌شود.همچنین است اگراین صغیردردست دو نفر باشد و من در مورد آن هیچ خلافی نیافتم هرچند که اصل در اینجا حریت است مگر آنکه رقیت او امر ممکنی باشد و صاحب ید نیز ادعای آن را نموده ومنازعی برای آن وجود نداشته باشد.دراین صورت،به همان حکم خواهدشد».⁽³⁾

در کتاب تحریر و مسالک آمده است که بعد از بلوغ نیز به انکار او التفات وتوجهی نمی‌شود؛ زیرا حکم به بردگی و رقیت وی از سابق وجود داشته است.

موارد دیگری نیز در کلمات بزرگان در ابواب گوناگون فقه بسیار به چشم می‌خورد.

همچنین محقق یزدی نسبت به حجیّت قول ذی‌الید در طهارت و نجاست، تصریح فرموده است چه در ملکیت باشد یا اجاره یا اعاره یا امانت. بلکه حتی در

غصب و حجیّت قول زوجه یا خدمتکار زن اگر نسبت به نجاست لباس زوج یا ظرف‌های خانه یا چیزهای دیگر خبر دهد. این مطلب برای هر مراجعه‌کننده‌ای ظاهر و آشکار است.

محقق همدانی رحمة الله نیز در کتاب طهارت نسبت به حجیّت خبر دادن صاحب ید در نجاست بنابر مشهور تصریح نموده است و برخی دیگر این مطلب را ادعا نموده‌اند. بلکه از کلام عده‌ای - بنابر آنچه از آنان حکایت شده - بر می‌آید که اختلافی در آن وجود ندارد و بیشترین محل استناد در اعتبار گفته ذی‌الید، سیره قطعیه و استقرار روش عقلا در استکشاف آن برای اشیاء است و همچنین بازشناختن موضوعات آن بوسیله رجوع به کسی که متولی آن بوده و در آن تصرف می‌کند.⁽¹⁾

ادله قاعده

اشاره

بیشترین چیزی که بر حجیّت قول ذی‌الید دلالت دارد دو امر است :

اینک به توضیح هرکدام از این دو مورد می‌پردازیم.

1. اخبار

اخباری که در این زمینه وارد شده بسیار زیاد است. از جمله روایات فراوانی که در ابواب طهارت و نجاست نقل شده مانند روایات ذیل :

«سَأَلتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَأتی السُّوقَ فَیَشتَریَ جُبَّةً فَراءَ لا یَعلَمُ أَذَکِیَّةٌ هِیَ أَم غَیرُ ذَکِیَّةٍ؟ أَیُصلِّی فِیها؟ فَقَالَ: نَعَم، لَیسَ عَلَیکُمُ المَسأَلَةُ؛ از حضرت در مورد مردی که وارد بازار می‌شود و لباسی از جنس پوستین می‌خرد و نمی‌داند که آیا آن را تذکیه کرده‌اند یا نه پرسیدم که آیا چنین فردی می‌تواند در آن لباس نماز بخواند؟ حضرت فرمود: آری، برای شما مسأله‌ای نیست».⁽¹⁾

ظاهر روایت این است که اگر خریدار سؤال کند و صاحب ید خبر دهد که این پوستین تذکیه نشده است، پذیرش گفته او واجب بوده و نماز در آن صحیح نیست. مگر آنکه گفته شود اگر صاحب ید نسبت به عدم تذکیه خبر دهد، از گفته او اطمینان حاصل می‌گردد؛ زیرا وی در صدد اصلاح امر کسب خویش و نیکو وانمود کردن متاع خود می‌باشد، در نتیجه باید پذیرفت که چنین شخصی هرگز از وجود عیب در کالای خویش خبر نمی‌دهد مگر آنکه وجود چنین عیبی قطعی باشد. البته با فرضِ وجود جماعتی که قائل به طهارت میته بوسیله دباغی در آن روزگار قائل بودند، این اشکال قابل رفع است.

اما قبول اِخبار وی به تذکیه، نه از باب قبول قول ذی‌الید بلکه از باب حجیّت بازار مسلمین است چنان که در صدر روایت بدان تصریح شده به این معنا که اِخبار و یا عدم اِخبار وی به تذکیه، مساوی است زیرا در هر صورت آن را از بازار مسلمین خریده است.

«قُلتُ لأَبِیعَبدِاللهِ علیه السلام : إِنّی أَدخُلُ سُوقَ المُسلِمِینَ، أَعنِی هَذا الخَلقُ الّذِینَ یَدَّعُونَ الإِسلامِ، فَأَشتَری مِنهُم الفَراءَ لِلتِجَارَةِ فَأَقُولُ لِصَاحِبِها: أَلَیسَ هِیَ ذَکِیَّة؟ فَیَقُولُ: بَلی، فَهَل یَصلُحُ لِی أَنْ أَبِیعَها عَلی أَنّها ذَکِیَّةٌ؟ فَقَالَ: لا وَلکِنْ لا، بَأسَ أَنْ تَبِیعَها وَتَقُولُ: قَدْ شَرَطَ لِیَ الّذِی اشتَرَیتُها مِنهُ أَنّها ذَکُیَّةٌ، قُلتُ: وَمَا أَفسَدَ ذَلِکَ؟ قَالَ: استِحَلالُ أَهلِ العِرَاقِ لِلمَیتَةِ وَزَعَمُواأَنَّ دَبَاغَ جِلدِالمَیتَةِ ذَکَاتُهُ...؛به امام صادق علیه السلام عرض کردم که من داخل بازار

مسلمین شدم یعنی همین جماعتی که ادعای اسلام دارند، و از آنها برای تجارت پوستین خریداری کردم و به صاحب آن گفتم آیا اینها تذکیه شده‌اند؟ گفت: آری. آیا برای من صحیح است که آن را از به عنوان اینکه تذکیه شده از او بخرم؟ حضرت فرمودند: نه. اما برای تو اشکالی ندارد که آن را بفروشی و بگویی که کسی که من این را از او خریداری کرده‌ام با من شرط کرد که تذکیه شده است. به حضرت عرض کردم: چه چیزی باعث فساد آن می‌گردد؟ حضرت فرمود: اینکه اهل عراق میته را حلال می‌شمارند و گمان می‌کنند که دباغی کردن پوست میته همان تذکیه کردن آن است».⁽¹⁾

این حدیث ظاهرتر از حدیث قبلی است و از جهت اشکالاتی که در آن وجود داشت سلامت بیشتری دارد؛ زیرا در این روایت بر اخبار ذی‌الید اعتماد شده نه بر قاعده بازار مسملین. علاوه بر اینکه مورد این روایت از مواردی نیست که یقین در آن بوسیله اِخبار حاصل گردد.

«سَأَلْتُ أَبَا عَبدِاللهِ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ أَعَارَ رَجُلاً ثَوْبآ فَصلَّی فِیهِ وَهُوَ لا یُصلِّی فِیهِ. قَالَ : لایَعلَمُهُ، قَالَ: قُلتُ: فَإنْ أَعلَمَهُ؟ قَالَ: یُعِیدُ؛ از امام صادق علیه السلام در مورد مردی که به مرد دیگری لباسی عاریه می‌دهد و آن شخص در آن نماز می‌گزارد اما شخص عاریه دهنده در آن نماز نمی‌خوانده است پرسیدم، حضرت فرمود: او را آگاه نسازد. عرض کردم: اگر وی را آگاه سازد؟ حضرت فرمود: باید نمازرااعاده‌کند».⁽²⁾

ذیل حدیث هرچند با روایتی که بر عدم وجوب اعاده در صورت با خبر ساختن وی دلالت دارد، معارض است - یعنی روایت عیسی بن قاسم از امام صادق علیه السلام ⁽³⁾- اما این مطلب منافاتی با عمل به صدر روایت ندارد که بر قبول اخبار

صاحب ید دلالت می‌کند، البته بنابر قول به تفکیک در اخبار از جهت عمل یا حمل نمودن دستور اعاده بر استحباب.

نیز از آن جمله است روایاتی که در ابواب صید و قربانی وارد شده مانند روایت محمد بن مسلم و دیگران که از حضرت امام باقر علیه السلام در مورد خریدن گوشت از بازارها در حالی که نمی‌دانند قصاب‌ها چه می‌کنند سؤال نموده وحضرت در پاسخ می‌فرماید :

«کُلْ إِذا کَانَ ذَلِکَ فِی سِوقِ المُسلِمِینَ وَلا تَسألْ عَنهُ؛ اگر در بازار مسلمین است آن را بخور و از آن سؤال نکن».⁽¹⁾

نهی از سؤال در اینجا، دلیل بر این است که اگر سؤال نماید و صاحب ید نیز به او خبر دهد، قول وی حجت خواهد بود والا پرسیدن ونپرسیدن مساوی است. البته این مطلب خلاف ظاهر روایت است.

نیز روایاتی که در ابواب اطعمه و اشربه وارد شده است مانند روایات ذیل :

«سُئِلَ أَبُو عَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ الجِبْنِ وَأَنَّهُ تُوضَعُ فِیهِ إلّا نَفحَة من المَیْتَةِ، قَالَ: لا تَصلُحُ. ثُمَّ أَرسَلَ بِدرهَمٍ فَقَالَ: إِشتَرِ مِنْ رَجُلٍ مُسلِمٍ وَلا تَسألْهُ عَنْ شَیءٍ؛ از امام صادق علیه السلام در مورد پنیر سؤال شد و اینکه در آن از پنیرمایه بزغاله مرده استفاده شده است؟ حضرت فرمود: صلاحیت ندارد. سپس حضرت درهمی فرستاد و فرمود با این از مرد مسلمانی خریداری کن و راجع به چیزی از او پرسش نکن».⁽²⁾

دلالت این روایت بر مطلوب، دقیقاً مانند مورد سابق است.

«سَمِعْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام یَقُولُ: کَانَ أَبِی یَبعَثُ بِالدَّراهِمِ إِلی السُّوقِ، فَیَشتَرِیَ بِها جِبنَآ وَیُسمِّی وَیَأکُلُ وَلا یَسألُ عَنهُ؛ از امام صادق علیه السلام شنیدم که می‌فرمود: پدرم درهم‌هایی به بازار می‌فرستاد و بوسیله آن پنیر خریداری می‌شد و بسم‌الله می‌گفت و می‌خورد و از آن سوال نمی‌فرمود».⁽³⁾

و همچنین است روایاتی که در ابواب زکات وارد شده در تصدیق قول صاحب مال در عدم تعلق زکات به مال او یا ادا نمودن زکات، بعد از آنکه زکات به آن تعلق گرفته است. مانند روایت غیاث بن ابراهیم از جعفر از پدر بزرگوارش علیه السلام که فرمود :

«کَانَ عَلیٌّ علیه السلام إِذا بَعثَ مَصدَقَةَ قَالَ لَهُ: إِذا أَتَیتَ عَلی رَبِّ المَالِ فَقُلْ: تَصَدّقْ

رَحِمَکَ اللهُ مِمَّا أَعطَاکَ اللهُ، فَإِنْ وَلّی عَنکَ فَلا تُراجِعْهُ؛ علی علیه السلام همواره وقتی مأمور زکات خویش را می‌فرستاد به او می‌فرمود: هرگاه به صاحب مال رسیدی به او بگو: از آنچه خدا به تو عطا فرموده زکات بده خدا رحمتش را شامل حال تو گرداند و اگر از تو روی برگرداند، دیگر به او رجوع نکن».⁽¹⁾

معنای روی برگردان در اینجا به منزله جواب او به نفی تعلق زکات به مال خویش است و یا این‌که زکات را پرداخت نموده است.

روایت دیگر حدیث برید بن معاویه است که می‌گوید :

«سَمِعْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام یَقُولُ: «بَعَثَ أَمِیرُالمُؤمِنِینَ علیه السلام مَصَدَقآ مِنَ الکُوفَةِ إِلی بَادِیَتِها، فَقَالَ لَهُ:... - إِلی أنْ قَالَ - فَإِنْ قَالَ لَکَ قَائِلٌ لا، فَلا تُرَاجِعْهُ...؛ از امام صادق علیه السلام شنیدم که می‌فرمود: امیرالمؤمنین علیه السلام مأمور گرفتن زکات را در کوفه به اطراف کوفه فرستاد و به او فرمود... اگر گوینده به تو بگوید نه! دیگر به سراغ اونرو».⁽²⁾

حدیث طولانی است و ما مقدار نیاز خود را از آن برگرفتیم.

هم‌چنین سید سند، سید رضی در نهج‌البلاغه ازامیرالمؤمنین علیه السلام همین روایت را با عبارات دیگری نقل نموده است.⁽³⁾روایاتی نیز در ابواب «مایکتسب به» در

کتاب تجارت در باب فروش روغن متنجس وارد شده است مانند روایات زیر :

معاویة بن وهب و دیگران از امام صادق علیه السلام نقل می‌کنند :

«فِی جُرذٍ مَاتَ فِی زَیتِ، مَا تَقُولُ فِی بَیعِ ذَلِکَ؟ فَقَالَ: بِعْهُ وَبَیِّنْهُ لِمَنْ اشتَرَاهُ لِیَستَصبِحَ

بِهِ؛ اگر موشی در روغن مرده باشد نسبت به فروش آن روغن چه می‌فرمایید؟ حضرت فرمود: آن را به او بفروش و به کسی که آن را می‌خرد بگو تا از آن روغن در چراغ دان استفاده کند».⁽¹⁾

نیز اسماعیل بن عبد الخالق از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند :

«... أَمّا الزَّیتُ فَلا تَبِعْهُ إِلّا لِمَنْ تُبیَُِّّ لَهُ فَیَبتَاعَ لِلسِّراجِ؛ اما روغن را جز به کسی که برای او تبیین می‌کنی و وی را مطلع می‌سازی، نفروش تا آن را برای استفاده در چراغ استفاده نماید».⁽²⁾

دو روایت مذکور ظاهر در این هستند که توضیح دادن فروشنده و خبر دادن وی، برای مشتری حجت است. البته بر این دو روایت اشکالی که سابقاً بدان اشاره کردیم وارد است که: اخبار ذی‌الید اگر درباره چیزی باشد که ضرر خود او در او وجود دارد، موجب قطع یا غالباً موجب اطمینان است.

هم‌چنین روایاتی که در ابواب نکاح بندگان و کنیزان و قبول قول فروشنده در مورد آنها که مورد وطی قرار نگرفته‌اند، وارد شده است. مانند روایت زراره که می‌گوید :

«اشتَرَیتُ جَارِیَةً بِالبَصرةِ مِنْ امرَأةٍ فَخَبَّرَتنِی أَنّهُ لَم یَطَأَها أَحَدٌ،فَوَقَعتُ عَلَیهاوَلَم استَبرِءَها فَسأَلتُ عَنْ ذَلکَ أَبَا جَعفَرعلیه السلام فَقَالَ: هُوذا، قَدْ فَعَلْتَ ذَلِکَ وَمَا اُریدُ أَنْ أَعُودَ؛ کنیزی را در بصره از خانمی خریدم و آن خانم خبر داد که هیچ کس با آن کنیز جماع نکرده است. من با آن کنیز همبستر شدم و او را استبراء ننمودم و در این مورد از امام باقر علیه السلام سؤال نمودم. حضرت فرمود: همین طور است، کار درستی انجام داده‌ای و من اراده بازگشت ندارم».⁽³⁾

ذیل روایت ظهور در کراهت دارد و شاید از جهت این باشد که در آن روزگار کنیزها غالبا مورد جماع بوده‌اند. البته این مطلب منافاتی با آنچه که در همین باب

ازتقییدقول خبرفروشنده به اینکه باید صادق یا مأمون باشد ندارد؛ زیرا - چنانکه گذشت - ممکن است آن را به غلبه و ظهور حال در کنیزها استناد داد. بنابراین بسیارمناسب است که به باب 6ازابواب نکاح عبیدواماءرجوع شود تا معلوم گردد دلایلی وجودداردبراینکه قیدبه جهت رفع کراهت است.(تأمل فرمایید)

نیز روایاتی که در ابواب تجارت در مورد جواز خرید، مبنی بر تصدیق بایع در کیلی که کرده است وارد شده بدون اینکه اعاده کیل لازم باشد. مانند روایت محمد بن حمران که می‌گوید :

«قُلتُ لأَبِی عَبدِاللهِ علیه السلام : اشتَرَینَا طَعَامَآ فَزَعَمَ صَاحِبُهُ أَنّهُ کَالةٌ، فَصَدَّقنَاهُ وَأَخَذْنَاهُ بِکَیلِهِ، فَقَالَ: لا بَأسَ، فَقُلتُ: أَیَجُوزُ أَنْ أَبِیعَهُ کَما اشتَرَیتُهُ بِغَیرِ کَیلٍ؟ قَالَ: لا، أَمّا أَنتَ فَلا تَبِعْهُ حَتّی تُکِیلَهُ؛ به حضرت امام صادق علیه السلام عرض کردم: طعامی را خریداری کردیم در حالی که صاحب طعام گمان می‌کرد آن را وزن کرده است. ما او را تصدیق کردیم و با همان کیلی که گمان می‌کرد ستاندیم. حضرت فرمود: اشکالی ندارد. به حضرت عرض کردم: آیا جایز است که آن را با همان کیلی که خریداری کرده‌ام بفروشم؟ حضرت فرمود: نه. تو حق نداری آن را بفروشی مگر آن‌که خودت آن را کیل نمایی».⁽¹⁾

این حدیث برجوازاعتمادبراخبار صاحب ید به اینکه آن را کیل نموده دلالت دارداماعدم جوازفروش آن بعدازآن بدون کیل جدیدچه بساازجهت این باشدکه ظاهرحال بایع این است که آن راخودش کیل نموده است یابراستحباب حمل شود.

همچنین سماعه می‌گوید :

«سَأَلتُهُ عَنْ شِراءِالطَّعامِ وَمَایُکالُ ویُوزَنُ، هَل یَصلُحُ شِراؤُهُ بِغَیرِ کَیلٍ وَلا وَزنٍ؟ فَقَالَ : أَمّا أَنْ تَأتی رَجُلاً فِی طَعامِ قَدْ کِیلَ وَوُزِنَ تَشتَری مِنهُ مُرابَحَةً، فَلا بَأسَ إِنْ اشتَریتَهُ مِنهُ وَلَم تَکِلْهُ وَلَم تَزِنْهُ، إِذا کَانَ المُشتَری الأَوّلُ قَدْ أَخذَهُ بِکَیلٍ أَو وَزْنٍ. وَقُلتُ لَهُ: عِندَ البَیعِ

إِنّی اُربِحُکَ کَذا وَکَذا وَقَدْ رَضِیتُ بِکَیلِکَ وَوَزنِکَ فَلا بَأسَ؛ از حضرت در مورد

خریدن طعام و آنچه که کیل و وزن می‌شود پرسیدم و اینکه آیا خریدن آن بدون کیل ووزن صحیح است؟حضرت فرمود:اگرمردی نزدتوبیایدوطعامی بیاوردکه آن‌راکیل ووزن کرده است وتوآن راباسودی که ازآن حاصل می‌گردد بدون این‌که

خودت کیل ووزن کنی بخری،اشکالی نداردبه شرط آنکه مشتری اول آن را با کیل و وزن گرفته باشد و تو هنگام فروش آن بگویی: من چنین مقدارسود برای تو در نظرمی‌گیرم وبه‌کیل ووزن توراضی‌هستم.دراین‌صورت اشکالی نخواهدداشت».⁽¹⁾

کیل و وزن هرچند که در روایت مفروض الوجود در نظر گرفته شده است، اما آگاهی از مقدار آن جز از ناحیه اِخبار صاحب ید و اعتماد بر آن صورت نمی‌گیرد.

نیز عبد الرحمن بن ابی‌عبدالله می‌گوید :

«سُئلَ أَبَو عَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ الرَّجُلِ یَشتَری الطَّعامَ، أَأشتَرِیهِ مِنهُ بِکَیلِهِ وَاُصَدِّقُهُ؟ فَقَالَ : لا بَأسَ، وَلَکِنْ لا تَبِعْهُ حَتّی تَکِیلَهُ؛ از امام صادق علیه السلام پرسیدم: مردی طعامی را خریده است، آیا من می‌توانم آن را به کیلی که او کرده بخرم و او را تصدیق نمایم؟ حضرت فرمود: اشکالی ندارد اما تو اگر بخواهی آن را بفروشی حتما باید آن را کیل بکنی».⁽²⁾

و دیگر روایاتی که دلالت بر همین معنا دارند.

نیز روایاتی که در ابواب زکات در کفایت اعتماد بر قول مالک در ابواب مضاربه وارد شده است به اینکه آنها زکات خویش را پرداخت کرده‌اند. مانند روایت سماعه که می‌گوید :

«سَأَلتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَکُونُ مَعَهُ المَالُ مُضارَبَةً، هَل عَلَیهِ فِی ذَلِکَ المَالِ زَکَاةٌ إِذا کَانَ یَتَّجِرُ بِهِ؟ فَقَالَ: یَنبَغی لَهُ أَنْ یَقُولَ لأَصحَابِ المَالِ زَکَّوتُه، فَإنْ قَالُوا: إِنا نُزکِّیهِ فَلَیسَ عَلَیهِ غَیرُ ذَلِکَ وَإنْ هُم أَمَرُوهُ بِأَنْ یُزَکِّیَهُ فَلَیفعَلْ؛ از حضرت در مورد مردی که مالی در

مضاربه همراه اوست پرسیدم: آیا اگر با مال تجارت کند نسبت به آن زکاتی وجود دارد؟ حضرت فرمود: شایسته است که چنین شخصی مسأله زکات را با

صاحب مال در میان بگذارد و اگر گفتند ما زکات آن را پرداخت کرده‌ایم بر گردن این شخص چیزی نیست و اگر آنان او را امر به پرداخت زکات آن کردند باید زکات را بپردازد».⁽¹⁾

البته این ایراد برروایت وارد است که اخبار صاحب ید در اینجا محفوف به فعل شخص مسلمان و تصرفات آن است هرچند با واسطه باشد ومقتضای حمل فعل مسلم بر صحت این است که این تصرفات مباح باشد؛ چه از آن باخبر باشد چه باخبر نباشد.

آنچه گذشت 16 روایت بود امّا روایات در این باره بسیار فراوان است و این اخبار هرچند که در موارد خاصی وارد شده‌اند، بطور قطع بعد از الغای خصوصیت می‌توان از تمام آنها استفاده عمومیت نمود.

2. بنای عقلا

این قاعده نیز مثل بیشتر - یا تمامی - قواعد فقهیه قبل از آنکه شرعی باشد عقلایی است و در حقیقت شارع آن را امضا نموده نه اینکه آن را تأسیس فرموده باشد.

این مطلب با رجوع به اهل عرف و عقلا روشن و آشکار می‌گردد؛ زیرا عقلا پیوسته بر اخبار ذی‌الید اعتماد دارند، چه مالک باشد؛ یا وکیل؛ یا اجیر؛ یا ولی؛ یا گونه‌های دیگر تسلط بر مال یا انسان صغیر یا مشابه آن و در دعواها ومخاصمات خویش تا وقتی که صاحب ید در گفته خویش متهم نباشد به گفته او احتجاج می‌کنند و در آن نیز عدالت یا وثاقتی که در حجیّت خبر واحد به نحو عموم معتبر است را معتبر نمی‌دانند. این امری است که برای هرکس که به آنها رجوع نماید و از احوال آنان کسب خبر نماید روشن و آشکار خواهد شد.

از آنجا که شارع نیز این سیره عقلا را منع نفرموده بلکه چنانکه گذشت در

موارد بسیاری آن را امضا کرده است، می‌توان مانند یک قاعده شرعی بر آن اعتماد نمود و همین مطلب از کلمات فقهایی که ذکر آنها هنگام نقل اقوال در این مسأله گذشت ظاهر می‌گردد.

تنبیهات :

تنبیه اول: آیا حجیّت قول ذی‌الید از امارات است یا از اصول؟

مشخص شد که این قاعده از قواعد عقلایی است که شارع نیز آن را امضا فرموده، و واضح است که اعتماد عقلا بر آن هرگز از باب تعبد محض نیست.

البته نمی‌گوییم که تعبد در امور عقلا غیر معقول است - چنان که نظر بعضی از محققین متأخر است - بلکه به نظر ما تعبد در بین عقلا هرچند امر معقولی به شمار می‌رود (مانند تعبدی که به قرعه دارند) اما این تعبد نزد آنان کاشفیت از واقع ندارد بلکه گاهی اوقات اصلا در مورد قرعه واقع مجهولی وجود ندارد تا بوسیله قرعه آن را کشف نمایند، مانند قسمت اموال بین چند شریک. با این حال آن‌چه مادرصددآن هستیم بحث تعبدنیست بلکه ظاهرآاعتمادعقلابرقول ذی‌الید، از جهت این است که کاشف از واقع بوده و اماره‌ای بر آن به شمار می‌رود؛ زیرا خود صاحب ید نسبت به آنچه که در دست خویش است از دیگران آگاه‌تر است.

حاصل آنکه جمیع خصوصیاتی که در امارات موجود است در این‌جا نیز وجود دارد؛ زیرا غالبا صاحب ید از دیگران نسبت به آنچه که در اختیار خویش است بصیرتر می‌باشد و در نتیجه خبر دادن وی از آنچه که در دست او است کاشف از واقع مجهول خواهد بود.

تنبیه دوم: آیا در حجیّت قول ذی‌الید عدالت یا وثاقت معتبر است؟

بر کسی که در اخبار باب نظر می‌کند پوشیده نخواهد ماند که اطلاق آن، اعتبار عدالت و وثاقت را نفی می‌کند و ظاهر آنها قبول قول ذی‌الید به طور مطلق می‌باشد؛ چه عادل یا ثقه باشد و چه نباشد. هم‌چنین است فتواهای اصحابی که از

این جهت به طور مطلق نقل شده، حتی بعضی از آن بزرگواران در اعتبار اسلام نیز در آن تردید کرده و قبول قول ذی‌الید را محتمل دانسته‌اند هرچند کافر باشد. بلکه بعضی از فقها نسبت به اعتبار آن به طور مطلق فتوا داده‌اند. محقق یزدی رحمة الله در کتاب عروة می‌فرماید :

«لا فرق فی اعتبار قول ذی الید بالنجاسة بین أن یکون فاسقآ أو عادلاً بل مسلمآ أو کافرآ؛ در اعتبار قول ذی‌الید نسبت به نجاست فرقی ندارد که فاسق باشد یا عادل، بلکه فرقی ندارد که مسلمان باشد یا کافر».⁽¹⁾

و بر طبق نظر همین بزرگوار بسیاری از حاشیه‌نگاران اقرار کرده‌اند، هرچند بعضی هم در آن تأمل نموده‌اند.

مؤید آنچه که ما ذکر کردیم و بلکه دال بر آن، این است که در بنای عقلا بر حجیّت قول ذی‌الید هیچ کدام از این قیود معتبر نیست. این مطلب، هم می‌تواند مؤید گفته ما باشد و هم می‌تواند دال بر آن در نظر گرفته شود.

البته مورد استثنا نیز وجود دارد مانند اینکه صاحب ید در گفته خویش متهم باشد، یا اینکه قرائن ظنی بر کذب او در میان باشد هرچند که به حد حجیّت نرسد، یا آنکه ظاهر حال او این باشد که وی در گفته خویش دروغگوست؛ زیرا بنای عقلا بر حجیّت امثال این موارد جدا بعید به نظر می‌رسد و نیز اخبار باب از این مورد انصراف دارند مانند جایی که خبر دهنده از کسانی باشد که در خبرهایی که می‌دهد مبالاتی ندارد، یا آنکه خبر مربوط به طهارت چیزی (مثلا) در موارد استصحاب نجاست باشد که برای وی نفع فراوانی به بار می‌آورد و ما دروغ وی را در مانند چنین خبری در موارد متعدد می‌دانیم. در این صورت اعتماد بر خبرهایی که وی می‌آورد جدا مشکل، بلکه اصلاً ممنوع است.

حدیثی که در ابواب احکام عصیر از معاویة بن عمار وارد شده است بر آنچه ذکر کردیم دلالت دارد. متن حدیث چنین است :

«سَأَلْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ الرَّجُلِ مِنْ أَهلِ المَعرِفَةِ بِالحَقِّ یَأتِینی بِالبَختَجِ، وَیَقُولُ: قَدْ طُبِخَ عَلی الثُّلُثِ، وَأَنا أَعرِفُ أَنَّهُ یَشرَبُهُ عَلی النِّصْفِ، أَفَأشرَبُهُ بِقَولِهِ وَهُوَ یَشرَبُهُ عَلی النِّصْفِ؟فَقَالَ:لاتَشرَبْهُ.قُلتُ:فَرَجُلٌ مِنْ غَیرِأَهلِ المَعرِفَةِ مِمّنْ لانَعرِفُهُ یَشرَبُهُ عَلی الثُّلُثِ، وَلا یَستَحِلُّهُ عَلی النِّصْفِ، یُخْبِرُنا أَنَّ عِندَهُ بَختَجآ عَلی الثُّلُثِ قَدْ ذَهَبَ ثُلُثَاهُ وَبَقِی ثُلثُهُ یَشرَبُ مِنهُ؟ قَالَ: نَعم؛ به امام صادق علیه السلام عرض کردم: مردی که از اهل حق است برای من آب انگور پخته شده می‌آورد در حالیکه می‌گوید آنرا تا 3 1 پخته‌ام ولی من علم دارم که او وقتی به حد نصف می‌رسد از آن می‌نوشد، آیا با وجود این علم، من نیز بنابر قول او از آن بنوشم؟ حضرت فرمود: آنرا ننوش. گفتم: مردی که از اهل حق نمی‌باشد و از کسانی است که نمی‌شناسیم، وقتی به حد ثلث رسید از آن می‌نوشد و نوشیدن آن را نیز تا حد نصف حلال نمی‌داند، چنین کسی

می‌گوید نزد ما آب انگور پخته شده‌ای است که دو ثلث آن بخار شده و 3 1 آن مانده است، آیا می‌توان از آن نوشید؟ حضرت فرمودند: بله».⁽¹⁾

حاصل حدیث این است که بختج (آب انگور پخته شده) اگر از دست کسی گرفته شود که آن را نه به اندازه 3 2 بلکه به اندازه نصف تبخیر نموده، اما خبر می‌دهد که 3 2 آن را تبخیر کرده است، گفته او پذیرفته نیست هرچند مؤمن عارف به امامت باشد؛ زیرا کردار او تکذیب‌کننده گفتار اوست. اما اگر از دست کسی گرفته شود که 3 2 آن را تبخیر کرده و به همین مطلب نیز خبر می‌دهد، قول او مورد قبول است هرچندکه ازغیراهل ایمان باشد؛زیرافعل اوگفته اوراتکذیب نمی‌کند. در نتیجه از این حدیث اولا عدم اتهام و ثانیاً عدم اعتبار ایمان استفاده می‌شود.

بعضی این حدیث را به مورد آن تخصیص زده و گفته‌اند نمی‌توان از این حدیث به هرمتهم در اِخباری که خبری می‌آورد تعدی نمود یا آنکه باید آن را بر خصوص کسی حمل کرد که رفتارش خلاف گفتارش می‌باشد و از این جهت مورد اتهام است.

اما بعد از توجه و دقت در ادله مسأله، روشن می‌شود که این مطلب، جدا بعید به نظر می‌رسد بلکه ظاهر آن است که مورد حدیث، فرعی از فروع اتهام مخبر ومصداقی از مصادیق فراوان آن است.

در برخی از اخبار، اسلام و معرفت یا ایمان و ورع در کسی که از آب انگور پخته شده بر ثلث خبر می‌دهد معتبر دانسته شده است مانند روایتی که علی ابن جعفر از برادر بزرگوارش نقل می‌کند :

«سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یِصلِّی إِلی القِبلَةِ لا یُوثَقُ بِهِ، أَتی بِشَرابٍ یَزعَمُ أَنَّهُ عَلی الثُّلُثِ، فَیَحِلُّ شُربُهُ؟ قَالَ: لا یُصدَّقُ إِلّا أَنْ یَکُونَ مُسلِمَآ عَارِفَآ؛ از حضرت در مورد مردی که به سمت قبله نماز می‌خوانَد اما مورد اعتماد نیست و شرابی می‌آورد که گمان می‌رود 3 2 آن تبخیر شده باشد، پرسیدم. حضرت فرمود: چنین شخصی تصدیق نمی‌شود مگر آنکه مسلمان عارفی باشد».⁽¹⁾

از مجموع مطالبی که ذکر شد، ظاهر می‌شود که این روایات ناظر به موارد تهمت است؛ زیرا مسأله عصیر در نزد آنان امری جدا مشوش و آرای فقها در آن اختلافی بوده است چنانکه اعمال مردم نیز در آن، مورد اختلاف بوده بنابراین در مثل این موارد اعتماد به غیر از مؤمن ورع، امکان‌پذیر نیست؛ چرا که غیر از چنین شخصی در مظنه اتهام است.

از جمله مواردی که بر گفته ما دلالت دارد روایتی است که اسماعیل بن عیسی از امام ابی‌الحسن علیه السلام نقل می‌کند. وی از حضرت در مورد پوستین‌هایی سوال کرد که مردی از بازار مسلمین می‌خرد و اینکه آیا اگر فروشنده غیر عارف باشد لازم است که از تذکیه پوستین سؤال کند یا خیر؟ حضرت در پاسخ می‌فرماید :

«عَلَیکُم أَنْ تَسأَلُوا عَنهُ إِذا رَأَیتُمُ المُشرِکِینَ یَبِیعُونَ ذَلِکَ وَإِذا رَأَیتُمُوهُم یُصَلُّونَ فِیهِ فَلا تَسأَلُوا عَنهُ؛ اگر می‌بینید که مشرکین این پوستین‌ها را به آنها می‌فروشند، بر شما لازم است که این مطلب را از آنان بپرسید. اما اگر آنان در این پوستین‌ها نماز

می‌خوانند لازم نیست که در مورد تذکیه آنها سؤال کنید».⁽¹⁾

چنانکه پیداست، ظاهر روایت کفایت خبر دادن مشرکین از تذکیه پوست‌ها واعتماد بر خبردادن آنهاست (تا وقتی که در این اِخبار، متهم نباشند).

تنبیه سوم: تعارض اماره و اِخبار ذی‌الید

اگر خبر صاحب ید با بینه تعارض نماید، آیا هردو ساقط می‌شوند یا بینه بر قول ذی‌الید مقدم می‌شود؟

ظاهرآ بینه بر قول ذی‌الید مقدم است، البته نه به جهت کوتاهی ادله حجیّت قول ذی‌الید چنانکه برخی پنداشته‌اند⁽²⁾- بلکه از جهت اینکه بینه از قول ذی‌الید

قوی‌تر است و به همین دلیل برخود ید نیز در ابواب قضا و دعاوی مقدم می‌گردد و اگر بینه مقدم بر ید نباشد، برای مدعی ملکیت در مقابل غاصب غالبآ دلیلی باقی نخواهد ماند. در نتیجه تقدیم آن بر اِخبار صاحب ید به طریق اولی لازم است و سیره عقلا نیز بر همین جریان دارد.

البته این در صورتی است که بینه مستند به علم باشد، اما اگر مستند به اصل باشد دیگر اقوی نخواهد بود و در نتیجه در این مورد قول ذی‌الید اگر مستند به علم وی باشد بر بینه مقدم می‌گردد. (تدبر فرمایید)

گاهی قول ذی‌الیدباذی‌الیددیگری تعارض می‌نماید.مثلادوشریکی که هردو با هم بر چیزواحدی تسلط دارند؛یکی خبرمی‌دهدکه این نجس است ودیگری خبرمی‌دهدکه پاک است،یاآنکه قول صاحب یدموجود با قول صاحب ید قبلی در تعارض قرار بگیرد مانند کسی که الان روغن دردست اوست خبر می‌دهد که پاک است و کسی که دیروز روغن در دست او بوده خبر دهد که نجس است.

در مورد اول شکی در تساقط آنها بعد از تعارض مذکور وجود ندارد و اینکه هیچ کدام بر دیگری ترجیح ندارند.

اما اگر خبر دادن ذی‌الید با ذی‌الید جدید که اکنون صاحب ید است در تعارض قرار بگیرد، ظاهرآ قول دومی مقدم است؛ زیرا فعلاً اوست که صاحب ید می‌باشد. ولی اگر صاحب ید قدیمی خبر دهد که عین مذکور، دیروز که در دست او بوده نجس شده و صاحب ید فعلی بنابر عدم علم وی به نجاست از باب اصالة الطهارة از طهارت آن خبر دهد در این صورت تقدیم قول صاحب ید سابق بعید نیست، چنانکه اگر صاحب ید جدید خبر دهد که آن را پاک نموده، شکی در تقدیم قول وی بر قول صاحب ید قدیمی وجود ندارد؛ چرا که در این صورت اصلا منافاتی بین این دو قول وجود نخواهد داشت.

این مسأله از بعضی جهات مشابه همان است که در کتاب قضا در دعوای دو شخص بر عین واحد، ذکر شده است که یکی از آن دو فعلا صاحب ید می‌باشد پواز طرفی بینه اقامه شده که دیگری دیروز صاحب ید بوده است. هرچند از بعضی جهات نیز با آن مسأله منافات دارد.⁽¹⁾



قاعده حیازت

سببیت حیازت برای مالک شدن

معروف بین علما این است که هرکس چیزی را حایز شود (به دست آورد) مالک آن می‌گردد. این معروفیت تا آنجاست که آن را به عنوان یک قاعده مستقل در نظر گرفته و تحت عنوان: «مَنْ حَازَ مَلَکَ»؛ هرکس چیزی را بدست آورد مالک می‌گردد بر ملکیت اشخاص، بدان استدلال می‌نمایند. ان‌شاءالله در آینده خواهد آمد که به این عنوان نص خاصی وارد نشده و آن را از نصوص مختلف در ابواب گوناگون فقه برداشت نموده‌اند. با این حال تا به حال کسی را ندیده‌ایم که متعرض توضیح مستقلی برای این قاعده شده باشد و بزرگان تنها در جای جای مسائل مختلف بدان اشاره نموده‌اند.

محقق رحمة الله در کتاب شرکت از کتاب شرایع می‌فرماید :

«والأشبه فی الحیازة اختصاص کل واحد بما حازه؛ شبیه‌تر در مسأله حیازت اختصاص هرشخصی است نسبت به آنچه که بدست می‌آورد».⁽¹⁾

همچنین در آخر کتاب شرکت می‌فرماید :

«التاسعة: إذ استأجر للاحتطاب أو الاحتشاش أو الاصطیاد مدّة معینة صحّت الإجارة ویملک المستأجر ما یحصل من ذلک فی تلک المدّة؛نهم:اگرشخصی‌رادر مدت معینی برای جمع آوری هیزم یا علوفه یا صیدکردن‌اجاره کند،اجاره صحیح است

و مستأجر، هرآنچه طی آن مدت از آنها به دست آورد مالک می‌گردد».⁽¹⁾

با این حال آن بزرگوار در کتاب وکالت «التقاط و احتطاب و احتشاش» را از مواردی برشمرده که نیابت در آنها صحیح نیست. این تهافت و دوگانگی در دو کتاب وکالت و اجاره بر کسی پوشیده نیست.

هم‌چنین در مسالک در کتاب شرکت می‌فرماید :

«والأَشبه فی الحیازة اختصاص کل واحد بما حازه من الحیازة؛ شبیه‌تر در حیازت، هرچیزی به کسی اختصاص داده شود که آن را به گونه‌ای به دست آورده است».⁽²⁾

ان‌شاءالله توضیح کامل در معنای حیازت بیان خواهد شد و به این سئوالات پاسخ داده خواهد شد: آیا حیازت مجرد سلطه بر شیء است بدون اینکه نیازی به نیت داشته باشد یا اینکه امری قصدی است علاوه بر تسلطی که تنها برای مباشر صحیح است؟ یا آنکه سلطنتی است همراه با نیت که قبول وکالت و نیابت می‌کند و از مباشر و غیر مباشر هردو صحیح است؟ یا آنکه تابع ملک منافع است به این معنا که اگر کسی به وسیله اجاره یا غیر آن مالک منفعت انسانی شود هرچیزی را که بوسیله آن بدست بیاورد مالک آن نیز می‌شود، چه قصد آن را داشته باشد و چه آن را قصد نکرده باشد؟

تکمیل این بحث بعد از بیان مدارک قاعده و تحقیق مؤدای آن خواهد آمد. اینک از خدای متعال تقاضای ادامه توفیق نموده و به بحث پیرامون قاعده حیازت می‌پردازیم :

مدرک قاعده

1. بنای عقلا

این قاعده نیز مانند دیگر قواعد فقهیه از بنای عقلا اتخاذ شده که شارع -همراه با قیود یا بدون قید - آنها را امضا فرموده است. بنابراین ما در ابتدای بحث به بنای

عقلا در مورد آن رجوع می‌کنیم با این توضیح که: خدای متعال انسان را خلق نمود و در نهاد او ودایع گرانبهایی نهاد تا با آنها وی را پرستش نموده و به قربش نائل شود. از آنجا که انسان مرکب از جسم و روح می‌باشد خدای متعال به منظور قوت جسمی برای او در زمین چیزهایی خلق فرمود چنانکه می‌فرماید :

«(هُوَ الَّذِی خَلَقَ لَکُمْ مَّا فِی الاَْرْضِ جَمِیعآ)؛ او کسی است که همه آنچه را در زمین وجود دارد برای شما آفرید».⁽¹⁾

اگر ما به ابتدای خلقت انسان در زمین مراجعه کنیم خواهیم دید که وی مالک هیچ چیزی نبوده سپس تسلط و اختصاصی به اشیاء پیدا کرده و این اختصاص نیز جز از طریق حیازت و به دست آوردن آنها صورت نگرفته است. بنابراین هرکسی که برچیزی از منابع زمین و مواهب آن سیطره پیدا نماید و آنرا بدست آورد؛ برای خویش اختصاصی نسبت بدان مشاهده می‌کند و آن شیء را مختص به خود می‌بیند و عنوان ملکیت از همین جا ریشه گرفته است.

چه بسیار اشیایی که بر روی زمین وجود داشته و بهره‌وری از آنها قبل از اصلاح و انجام اموری بر روی آن امکان‌پذیر نبوده است و انسان با انجام کارهایی بر روی آن باعث شده است که صلاحیت برای انتفاع پیدا نموده وحوائج او را برطرف سازد. در نتیجه عمل انسان بر روی اشیاء نیز یکی از اسباب ملکیت است.

از همین جا روشن می‌گردد که تمامی ملک‌های موجود برای انسان در واقع به یکی از دو سبب بر می‌گردد: «حیازت» و «عمل» و اگر حیازت یا عملی نبود ملکیتی هم برای انسان به وجود نمی‌آمد و همین مطلب واضح‌ترین دلیل بر این است که حیازت از اسباب ملکیت می‌باشد؛ زیرا تمامی اسباب بالاخره به حیازت رجوع می‌نماید.

سپس خدای متعال پیامبران و کتاب‌های آسمانی را برای هدایت انسان به سوی هدف از خلقت و رسیدن او به کمال مطلوب و اصلاح امور دنیا و آخرتش

مبعوث و نازل فرمود. آن بزرگواران نیز بسیاری از امور عقلایی امت‌ها را تثبیت کردند و از آن جمله حیازت است. هیچ پیامبری سببیت حیازت برای ملکیت را انکار نکرد چنان که سببیت عمل برای ملکیت را نیز منکر نشد. هرچند شرع الهی برای آن شروط و قیودی قرار داد تا از مفاسد آن جلوگیری شود و مصالح آن تکمیل گردد.

تا آنکه پیامبر بزرگوار ما نبی اکرم محمد مصطفی صلی الله علیه و آله به پیامبری برانگیخته شد و قرآن شریف بر ایشان نازل گردید. آن بزرگوار نیز نه تنها آن را بر امت خویش مقرر فرمود و از آن منع نکرد، بلکه امت خویش را به احیای زمین وتسلط بر منابع آن و صرف آن در کارهای پسندیده و مورد رضایت پروردگار تشویق فرمود.

همین سیره عقلایی از قوی‌ترین سیره‌ها و قدیمی‌ترین آنهاست که برای حجیّت سزاوارتر از دیگر سیره‌ها می‌باشد. از طرفی امضای شارع نیز بر همین سیره عقلایی از تمامی ادله ظاهرتر است؛ چنانکه حیازت امور مباح در طی شب و روز و در تمامی روزهای سال پیش روی انجام می‌گردیده و شارع مقدس نه تنها هیچ کس را در مورد آن انکار و منع نفرمود بلکه آن را مورد تأکید قرار داده وعمل اصحاب خویش را بر آن جاری نمود. با این توضیحات هیچ شکی دراینکه حیازت - به طور اجمال - سبب ملکیت است باقی نخواهد ماند.

2. سنت

همان‌گونه بعضی از بزرگان تصریح فرموده‌اند، حق آن است که تعبیر «من حاز

ملک»درهیچ کدام ازروایات عامه وخاصه به چشم نمی‌خورد.البته هرچندازبعضی کلمات فقیه ماهر صاحب جواهر؛ بر می‌آید که این تعبیر از اقوال معصومین علیه السلام می‌باشد.⁽¹⁾اما می‌توان آن را با قرینه‌ای که گذشت بر این حمل نمود که: این قاعده کلی از روایات خاصه آن بزرگواران برداشت شده است. (تأمل فرمایید)

علاوه بر بنای عقلا و امضای شارع، روایات فراوانی نیز در ابواب حیازت واحیای موات وارد شده است که عموما یا خصوصا بر این حکم کلی دلالت دارد و ذیلاً به آنها اشاره می‌شود :

«قَالَ رَسُولُ اللهِ صلی الله علیه و آله : مَنْ أَحیی أَرْضَآ مَواتآ فَهِیَ لَهُ؛ پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: هرکس زمین مرده‌ای را احیا کند آن زمین مال او خواهد بود».⁽¹⁾

و دیگر روایاتی که در باب احیای اراضی موات وارد شده و صاحب وسائل‌الشیعه در باب اول از احیای موات آنها را جمع آوری نموده است.

تعبیر در روایت هرچند که با عنوان «احیاء» وارد شده، اما از باب این است که حیازت در اراضی جز بوسیله احیای آنها واقع نخواهد شد. یا آنکه شارع، احیاء را به حیازت در آن نسبت داده است. در هر حال روایت مذکور از دو جهت بر صحت ملکیت بواسطه حیازت دلالت دارد: یا به طور مطلق؛ بنابر اینکه حیازت در زمین‌ها جز با احیا حاصل نمی‌شود، یا مقید به احیا، بنابر اینکه احیاء اخص از حیازت است.

برخی گفته‌اند: نظر به آنچه که در روایات باب ضمن تعبیر به: «فَهُم أَحقُّ بِها»؛ آنان بدان زمین سزاوارترند، وارد شده است؛ احیاء در اراضی موجب ملکیت نمی‌گردد بلکه موجب حق اولویت می‌شود. امّا این ادعا قابل شنیدن و توجه نیست؛ زیرا جمع بین آن دو اقتضا می‌کند که حق در اینجا حمل بر ملکیت بشود. توضیح کامل در این مبحث ان‌شاءالله در محل مناسب خود ذکر می‌گردد.

«مَنْ أَصابَ مَالاً أَو بَعِیرآ فِی فَلاةٍ مِنَ الأَرضِ قَدْ کَلَّتْ وَقَامَتْ وَسَیَّبَها صَاحِبُها مِمَّا لَمْ یَتَِِّّعْهُ، فَأَخَذَها غَیرُهُ فَأَقَامَ عَلَیها، وَأَنفَقَ نَفَقَتَهُ، حَتّی أَحیَاهَا مِنَ الکَلالِ، وَمِنَ المَوتِ، فَهِی

لَهُ، وَلا سَبِیلَ لَهُ عَلَیها، وَإِنَّما هِیَ مِثلُ الشَّیءِ المُباحِ؛ اگر کسی مالی یا شتر فرسوده واز پا افتاده‌ای را در بیابانی پیدا کند که به دلیل ناتوانی از تبعیت، صاحبش وی را رها کرده است و حیوان گرفته و به آن رسیدگی کرده و خرجش را بدهد تا از زمینگیری و مرگ نجات یابد، در این صورت مالِ او می‌شود وهیچ حقی بر مالک اول نسبت به آن شتر نیست و فقط مانند یک شیء مباح می‌باشد».⁽¹⁾

این قسمت از فرمایش امام: «وَإِنَّما هِی مِثلُ الشَّیءِ المُباحِ؛ این مانند چیز مباح می‌باشد»، دلیل بر عدم اختصاص حکم به چهارپایی است که صاحب آن از آن اعراض کرده و در بیابان رها نموده و دیگری وی را گرفته و به او رسیدگی نموده است تاازمرگ نجات پیداکند.بلکه این حکم شامل هرمباحی است که انسان نسبت بدان دسترسی وتسلط پیدامی‌کندواینکه حیازت به‌طورمطلق موجب ملکیت‌است.

«إِنَّ أَمِیرَالمُؤمِنِینَ علیه السلام کَانَ یَقُولُ فِی الدَّابَّةِ إِذا سَرَّحَها أَهْلُها، أَو عَجَزُوا عَنْ عَلَفِها أَو نَفَقَتِها، فَهیَ لِلَّذِی أَحیَاها؛ امیرالمؤمنین علیه السلام پیوسته در مورد چهارپایی که صاحبانش، آن را در بیابان رها کرده‌اند یا از تهیه علوفه و رسیدگی به آن عاجز گشته‌اند می‌فرمود: این حیوان مال کسی است که آن را احیا کند».⁽²⁾

اما در ذیل این روایت، کبرای کلی که در روایت قبلی وارد شده بود وجود ندارد. بلکه از آنچه در ذیل این روایت وارد شده است یعنی :

«إِنْ کَانَ تَرَکَها فِی کَلاءٍ وَمَاءٍ وَأمنٍ فَهیَ لَهُ یَأخُذُها مَتی شَاءَ، وَإِنْ کَانَ تَرَکَها فِی غَیرِ کَلاءٍ وَلا مَاءٍ فَهِی لِمَنْ أَحیَاها»؛ اگر آن را در چراگاه و آب و مأمنی ترک کرده باشد، مالکش می‌تواند آن را هر وقت خواست بگیرد. اما اگر آن را در غیر چراگاه ومحلی که آب وجود ندارد رها کرده باشد، مال کسی است که آن را احیا کند. برمی‌آید که در مقام اثبات هنگام تنازع و تعارض، ترک کردن حیوان در جایی که آب و چراگاهی وجود ندارد کافی است و این خود ظاهرا دلیل بر اعراض است

ودر نتیجه از قبیل مباحات اصلی خواهد بود که برای کسی است که آن را احیا می‌کند. در هرحال تردیدی در الغای خصوصیت درمورد روایت وجود ندارد.

«إِنْ کَانَ تَرَکَها فِی کَلاءٍ وَمَاءٍ وَأمنٍ فَهیَ لَهُ یَأخُذُها حَیثُ أَصَابَها، وَإِنْ تَرَکَها فِی خَوفٍ وَعَلی غَیرِ مَاءٍ وَلا کَلاءٍ فَهِیَ لِمَنْ أَصَابَها؛ اگر آن را در چراگاه و جایگاه دارای آب وامنیت رها کرده، مال خود اوست و هرجا که بدان دست پیدا کند می‌تواند آن را بگیرد. ولی اگر آن را در جای خوف و خطر و بی آب و بدون چراگاه رها کرده باشد، مال کسی است که آن‌را پیدا می‌کند».⁽¹⁾

«لِلعَینِ مَا رَأَتْ وَلِلیَدِ مَا أَخَذَتْ؛ برای چشم آن چیزی است که مشاهده می‌کند وبرای دست آن چیزی است که می‌گیرد!».⁽²⁾

معنی این حدیث - و الله العالم - این است که مجرد دیدن، مصداق حیازت نیست و حظّ و بهره چشم تنها دیدن است و حیازت تنها بوسیله گرفتن صورت پیدا می‌کند. بنابراین هرکس آن را بگیرد مال اوست؛ زیرا حیازت تنها با اخذ حاصل می‌گردد و آن چیز مال کسی است که آن را اخذ کرده باشد.

این حدیث عمومیت دارد و بر ملکیت مباحات و سلطه و حیازت آنها دلالت دارد.

«سَأَلْتُ أَبَا الحَسنِ الرِّضا علیه السلام عَنِ الرَّجُلِ یَصِیدُ الطَّیرَ الَّذِی یَساوی دَراهِمَ کَثِیرَةً، وَهُوَ مُستَوی الجَنَاحَینِ،وَهُوَیَعرِفُ صَاحِبَهُ،أَیَحِلُّ لَهُ إِمسَاکُهُ؟فَقَالَ: إِذا عَرَفَ صَاحِبَهُ رَدَّهُ عَلَیهِ، وَإِنْ لَم یَکُنْ یَعرِفِهُ وَمَلَکَ جَنَاحَهُ فَهُوَ لَهُ، وَإِنْ جَاءَکَ طَالِبٌ لا تَتَّهِمْهُ رُدَّهُ إِلَیهِ؛ از امام رضا علیه السلام در پرسیدم: مردی پرنده‌ای را که معادل درهم‌های فراوانی ارزش داشت صید می‌کرد و آن پرنده بال‌های مساوی داشت و صاحبش را هم می‌شناخت آیا نگهداشتن پرنده برای اوحلال است؟حضرت فرمود:اگر صاحبش را می‌شناسد باید به همو ردش کند و اگر نمی‌شناسد و بر آن پرنده تسلط کامل یافته، مال اوست و اگر کسی در طلب او بیاید که مورد اتهام نیست پرنده را به او رد کن».⁽¹⁾

این روایت دلالت دارد که پرنده‌ای که انسان آن را به صورت زنده صیدمی‌کند دارای اقسامی است :

گاهی بال‌های او با یکدیگر مساوی نیست و ظاهرا به معنای این است که مقداری از بال‌های او بوسیله قیچی بریده شده است تا قادر بر فرار نباشد و این خود اماره در ملکیت پرنده بر شخص دیگری است. در نتیجه گرفتن آن به عنوان ملکیت جایز نبوده و بر کسی که پرنده را می‌گیرد واجب است که هرجا صاحبش را پیدا کرد آن را به او بازگرداند.

نوع دوم پرنده‌ای است که بال‌های او مساوی است و نشانه‌ای برای ملکیت در آن وجود ندارد. در این صورت می‌تواند آن را بگیرد. اما اگر صاحب آن را می‌شناسد، بر او واجب است آن را به صاحبش برگرداند.

نوع سوم، پرنده‌ای است که بال‌های آن مساوی است اما جوینده‌ای که در گفتارش متهم نیست در طلب او می‌آید، در این صورت لازم است که آن را به جوینده بدهد.

نوع چهارم، پرنده‌ای است که صاحب آن را نمی‌شناسد و بال‌های پرنده در دست و تحت اختیار اوست. اماره‌ای هم مبنی بر مالکیت بر او وجود ندارد، در نتیجه می‌تواند آن را بگیرد و مالکش شود.

در هرحال این روایت به طور صریح دلالت دارد بر اینکه اگر پرنده در واقع از مباحات اصلی باشد هرکس آن را بگیرد مالک او می‌گردد.

7.درهمین معنا روایات دیگری وارد شده است که اصحاب بدان عمل نموده و بر طبق آن فتوا داده‌اند، مانند روایتی که زراره از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند :

«إِذا مَلَکَ الطَّائِرُ جَنَاحَهُ فَهُوَ لِمَنْ أَخَذَهُ؛ اگر پرنده مالک بال‌های خویش و در اختیار خودش باشد، برای کسی است که آن را می‌گیرد».⁽¹⁾

«قُلتُ لَهُ: الطَّائِرُ یَقَعُ عَلی الدَّارِ فَیُؤخَذُ، أَحَلالٌ هُوَ أَم حَرامٌ لِمَنْ أَخَذَهُ؟ قَالَ: یا إِسماعِیلُ! عَافٍ أَم غَیرُ عَافٍ؟ قُلتُ: مَا العَافِی؟ قَالَ: المُستَوی جَنَاحَاهُ، المَالِکُ جَنَاحَیهِ

یَذهَبُ حَیثُ شَاءَ، قَالَ: هُوَ لِمَنْ أَخَذَهُ حَلالٌ؛ به حضرت عرض کردم: پرنده‌ای بر خانه می‌نشیند و کسی او را می‌گیرد. آیا این پرنده برای کسی که آنرا گرفته حلال است یا حرام؟ حضرت فرمود: ای اسماعیل! عافی است یا غیر عافی! گفتم: عافی چیست؟ حضرت فرمود: پرنده‌ای که دو بال‌هایش مساوی است و مالک بال‌های خویش (آزاد) می‌باشد و هرجا که بخواهد می‌رود. این پرنده برای کسی که آن را می‌گیرد حلال است».⁽²⁾

صاحب جواهرالکلام در مسأله 8 از مسائل احکام صیدمی‌فرماید:«من خلافی در بین اصحاب نیافتم در اینکه پرنده اگر با بال‌های بریده صید شود صیاد مالک او نمی‌گردد و مفهوم آن، این است که ملکیت بوسیله حیازت حاصل می‌گردد به شرط آنکه بر پرنده اثری که دالّ بر این‌که ملک شخص دیگری است وجود نداشته باشد، چنانکه در مطلب بعد بدان تصریح کرده است.

«إِنَّ رَجُلاً عَابِدآ مِنْ بَنی إسرائِیلَ کَانَ مُحارِفَآ فَأَخَذَ غَزلاً فَاشتَری بِهِ سَمَکةً فَوَجَدَ فِی بَطنِها لُؤلُؤةً، فَبَاعَها بِعِشرِینَ أَلفَ دِرهَمٍ، فَجاءَ سَائِلٌ فَدَقَّ البَابَ، فَقَالَ لَهُ الرَّجُلُ: اُدخُلْ، فَقَالَ لَهُ: خُذْ أَحَدَ الکِیسَینِ. فَأَخَذَ أَحَدَهُما وَانطَلَقَ، فَلَم یَکُنْ بِأَسرَعِ مِنْ أَنْ دَقَّ السَّائِلُ البَابَ، فَقَالَ لَهُ الرَّجُلُ: اُدخُلْ فَدَخَلَ فَوَضَعَ الکِیسَ فِی مَکانِهِ، ثُمَّ قَالَ: کُلْ هَنِیئآ مَرِیئآ، أَنا مَلَکٌ مِنْ مَلائِکَةِ رَبِّکَ، إِنّما أَرَادَ رَبُّکَ أَنْ یَبلُوَکَ فَوَجَدَکَ شَاکِرآ، ثُمَّ ذَهَبَ؛ مرد عابدی در بنی اسرائیل که انسان محروم و بیچاره‌ای بود، مقداری پشم ریسیده شده

برداشت و با آن ماهی خرید. در شکم ماهی درّ گرانبهایی یافت وآن را به 20 هزار درهم فروخت. در این هنگام فقیری درب خانه او را زد، مرد به او گفت : داخل شو و به آن شخص فقیر گفت یکی از دو کیسه را بردار. مرد یکی از دو کیسه را برداشت و رفت و چیزی نگذشت که سائل دومرتبه در زد، عابد به او گفت داخل شو. مرد سائل داخل شد و کیسه را در جای خود گذاشت و به عابد گفت: از اینها استفاده کن و گوارای وجودت باشد! من فرشته‌ای از فرشته‌های پروردگار تو هستم، خداوند می‌خواست تو را امتحان کند و تو را در این امتحان شاکر یافت. سپس رفت».⁽¹⁾

13و14و15. در همین معنا روایتی است که حفص‌بن‌غیاث از امام‌صادق علیه السلام

و زهری از علی بن الحسین علیه السلام وبه طورمرسل در تفسیرامام حسن عسکری علیه السلام نقل شده است.⁽¹⁾

«سَأَلْتُهُ علیه السلام فِی کِتَابٍ، عَنْ رَجُلٍ اشتَری جُزُورَآ أَو بَقَرةً أَو شَاةً أَو غَیرَها للأضاحِی أَو غَیرِها، فَلَمَّا ذَبَحَها وَجَدَ فِی جَوفِها صُرَةً فِیها دَرَاهِمُ أَو دَنانَیرُ أَو جَواهِرُ أَو غَیرُ ذَلِکَ مِنَ المَنافِعِ، لِمَنْ یَکُونُ ذَلِکَ وَکَیفَ یَعمَلُ بِهِ؟ فَوَقَّعَ : أَعَرَّفَها البَائِعُ فَإِنْ لَم یَعرِفْها فَالشَّیءُ لَکَ، رَزَقَکَ اللهُ إِیَّاهُ؛ از حضرت علیه السلام در نوشته‌ای سؤال کردم: مردی شتر یا گاو یا گوسفندی یا حیوان دیگری را برای قربانی روز عید قربان یا برای کار دیگری خریداری می‌کند. هنگامی که آن را ذبح می‌کند در شکم او کیسه‌ای از درهم یا دینار یا جواهر یا چیزهای دیگری که دارای منفعت هستند می‌یابد. این مال، مال چه کسی است و با آن چه باید بکند؟ حضرت در پاسخ نگاشتند: آن را باید به فروشنده نشان دهد، اگر آن را نشناخت، مال توست که خداوند به تو روزی فرموده است».⁽²⁾

اصحاب نیز بر طبق همین روایت فتوا داده بلکه فی‌الجمله در آن ادعای اجماع شده است. البته این مورد فقط نسبت به جواهری که دست انسان بدان نرسیده و بر حالت اباحه اصلیه باقی است یا در مورد آن شک وجود دارد داخل در مبحث ما می‌شود. اما درهم و دینار و همچنین جواهری که در دست انسان حاصل شده، داخل در احکام لقطه است نه حیازت مباحات. توضیح کامل در این مورد در کتاب لقطه آمده است. با این حال این روایت برای اثبات آنچه ما درصدد آن هستیم کافی است.

از تمام آنچه ذکر شد برمی‌آید که بدون شک حیازت از اسباب ملک است به شرط آن‌که به مباحات اصلیه یا آنچه که در حکم مباح است تعلق بگیرد. همچون ملکی که صاحب آن از آن اعراض نموده و آن را همچون مباح اصلی قرار داده

است. فتاوای اصحاب در ابواب صید ذباحة و نیز ابواب لقطه در موارد گوناگون، گواه بر این است که این حکم بین آنان اجماعی است.

در اینجا اموری باقی است که توجه به آنها لازم است.

امر اول: حیازت به چه چیزی تعلق می‌گیرد؟

چنانکه گذشت حیازت قبل از اینکه امری شرعی باشد امری عقلایی است که شارع مقدس آن را امضا فرموده و بنابراین باید معیار آن از بنای عرف و عقلا گرفته شود. این مطلب به اختلاف موارد متفاوت می‌شود؛ مثلا حیازت در زمین زراعی، احیای آن برای زراعت است که با جمع‌آوری سنگ‌ها و جاری کردن آب و حفر قنات و دیگر لوازم زراعت حاصل می‌شود.

حیازت زمینی که برای خانه در نظر گرفته می‌شود، بنا کردن دیوارهای اطراف آن است. امّا آیا بنای سقف و کار گذاشتن درها نیز معتبر است یا نه؟ در این زمینه بحث معروفی بین علما وجود دارد که در کتاب احیای موات ذکر شده و اینجا مجال ذکر آن نیست.

و اگر برای ساختن آغل باشد، آنچه معروف است بلکه در مورد آن ادعای عدم خلاف شده این است که در حیازت آن صرف بنای دیوار بدون سقف کافی است و حتی وجود در هم برای آن شرط نشده و بلکه در این مورد ادعای اجماع نیز شده است. البته هیچ کدام از این امور توقیفی نیستند تا از اجماع و امثال آن گرفته شوند بلکه عقلا در اینگونه امور در صدق عرفی حیازت و استیلا و تسلط بر آن اعتماد می‌کنند.

حیازت حیوان، صید آن است به گونه‌ای که قادر بر فرار نباشد و لو اینکه هنوز آن را در دست نگرفته باشند. بنابراین اگر صیادی پرنده‌ای یا حیوانی از حیوانات خشکی را با تیر بزند و او را مجروح سازد به گونه‌ای که دیگر نتواند فرار کند، آن حیوان در حیازت صیاد است. و برای کسی که آن را پیدا می‌کند جایز نیست حیوان را بگیرد و اگر آن را گرفت واجب است تسلیم صیاد نماید چنانکه در

بعضی از روایات گذشته این عبارت وجود داشت: برای چشم، آن چیزی است که می‌بیند و برای دست آن چیزی است که می‌گیرد.

حیازت ماهی و مانند آن از چیزهایی که دریایی به شمار می‌روند؛ وقوع آن در تور صیادی کافی است؛ زیرا عرفا همین مقدار بر معنا حیازت صادق است. اگرچه این عنوان در روایات باب وارد نشده است اما - چنانکه گذشت - از مجموع روایات این مطلب برداشت می‌شود. بنابراین تا هنگامی که ماهی در تور صیاد قرار دارد گرفتن آن جایز نیست. امّا اگر از تور فرار کند، به مباحات بازگشت نموده و صید آن برای هر کس دیگری جایز خواهد بود.

حیازت جواهر،گرفتن آن باغواصی است.یاچسباندن آن به چیزدیگری درقعر دریا برای اینکه بتوان آن را خارج نمود یا گذاشتن آن در محفظه‌ای که به ریسمانی متصل است وبرای خارج کردن گوهرازقعردریاآویزان شده است.همین مقداردرحیازت گوهرکافی است هرچندکه آن راهنوزازته دریاخارج نکرده باشد.

حیازت آب، گرفتن آن از نهر یا دریا و بیرون کشیدن آن بوسیله دستگاه‌های خاص و هدایت آن به مخازن یا نهرهای بعدی است؛ زیرا همین مقدار در نزد اهل عرف و عقلا برای صدق حیازت کافی است. امّا در حیازت نیروی برقی که از آب گرفته می‌شود نیز نصب ماشین‌ها کنار نهرهایی که در آنها آب با شدت از بالا به پایین ریخته می‌شود کافی است و در این صورت برای دیگران مزاحمت با شخص اول در این کار جایز نیست آن هم با سیطره‌ای که بر محل و جایگاه نصب ماشین پیدا نموده است.

به طور کلی حیازت در هر موردی به حسب آن مورد است و چه بسا چیزی در موردی مصداق حیازت باشد و در مورد دیگر نباشد. توضیح بیشتر این مسأله در کتاب احیای موات و لقطه و صید ذکر شده است. و هرچند با چنین عنوانی مورد بحث قرار نگرفته امّا آنچه شایسته این مقام است از توضیحات وارده به دست می‌آید. در اینجا غرض اشاره به قواعد کلیه است و خصوصیات مورد نظر، از مظان آن استفاده می‌شود.

در کتاب جواهرالکلام می‌فرماید :

«إنّ الإصطیاد یتحقّق بأمرین: أحدهما إزهاقه بِالآلة... والثانی إثباته کما إذا صَیَّده الرامی غیرممتنع،بأن یجرحه جراحة مزهقة،أویرمیه بمایثخنه أویزمنه،أویکسرجناحه، بحیث یعجزعن الطیران والعدوجمیعآ، أو بأن یقع فی شبکته المنصوبة له ولو بأن طرده طارد حتّی أوقعه فیها، أو یرسل علیه کلبآ أو غیره ممّا له ید علیه فیثبته بعقر أو غیره،أو بأن یلجأه إلی مضیق لایقدرعلی الإفلات منه، کما لو أدخله إلی بیت ونحوه، وغیر ذلک ممّایحصل به الاستیلاء،علی وجه یصدق علیه أنّه فی حوزته وقبضته وتحت یده، فمتی کان کذلک ملکه وإن لم یقبضه القبض الحسی، وحینئذٍ فلو أخذه غیره لم یملکه... ووجب دفعه إلی الأوّل الذی هو مالکه بالسبب الذی عرفت؛ صید کردن به دو نحو صورت می‌گیرد: یکی کشتن حیوان با ابزار صید... ودوم: زمینگیر کردن آن است به گونه‌ای که تیرانداز او را بزند که نتواند حرکت کند، یعنی او را زخم کاری که باعث هلاکتش می‌شودبزند؛یاطوری بزندکه آنرابه خونریزی بیندازد؛ یا زمینگیر کند؛ یا بالش را بشکند به طوری که از پرواز ودویدن عاجزش کند؛ یا اینکه در توری که برای صید آن نصب شده گیر بیفتد ولو اینکه صیاد، تور را پهن و رها کرده باشد تا زمانی که در آن گیر بیفتد؛ یا سگ یا حیوان دیگری را به سویش بفرستد تا او را با زخمی کردن ثابت و متوقف کند؛ یا اینکه او را در جای تنگی مثل اتاق و... گیر بیندازد که راه فراری از آن ندارد وغیر این موارد از روش‌هایی که استیلاء بدان حاصل می‌شود به نحوی که بر آن صدق کند که در حوزه و قبضه و دست او است. هروقت چنین شد، مالک آن می‌شود ولو اینکه قبض حسی نکرده باشد و در این صورت اگر کس دیگری آنرا بگیرد مالکش نمی‌شود و باید آنرا به اولی برگرداند؛ زیرا به سببی که ذکر شد او مالک اصلی آن است».⁽¹⁾

نظیر همین معنا از برخی جهات، مطلبی است که شهید ثانی در کتاب مسالک در بحث صید ذکر کرده است.⁽²⁾

امر دوم: آیا در حیازت قصد معتبر است یا نه؟

فی الجمله شکی در اعتبار قصد در حیازت وجود ندارد و این‌که مجرد گرفتن بدون قصد کافی نیست. آنچه به وضوح بر این مطلب دلالت دارد - و موافق بنای عقلا است - روایاتی است که در مورد پیدا کردن گوهر در شکم ماهی ذکر شد واینکه این گوهر مال کسی است که آن را پیدا می‌کند هرچند ماهی قبلا در دست صیاد بوده است اما چون صیاد اصلا از آن آگاهی نداشته و قصد حیازت آن را ننموده داخل در ملک او نمی‌شود. در پیدا کردن گنج‌ها نیز مطلب همین‌گونه است؛ زیرا گنج‌ها هرچند از مباحات اصلی نمی‌باشند اما در واقع با گوهری که ذکر شد از بعضی جهات شباهت دارند و واضح است که هرکس که به گنج دست پیدا کند اما از آن آگاهی نداشته باشد مالک آن نمی‌گردد و قطعا مالک گنج کسی است که آن را در خانه خویش پیدا کرده و قصد تملک آن را داشته باشد هرچند این خانه قبل از او مالک‌های دیگری داشته است.

به همین جهت است که در مواردی بر عدم حصول ملکیت، ادعای عدم خلاف شده مثلا به واسطه گیر کردن صید در خاک نرم زمینی که متعلق به انسان است؛ یا بوسیله لانه گزیدن پرنده در خانه انسان؛ یا جهیدن ماهی در کشتی وموارد مشابه آن، که انسان قصد صید آنرا نکرده است؛ زیرا در این موارد عنوان اخذ صدق نمی‌کند و قصد به حیازت صورت نگرفته در نتیجه هم‌چنان بر حالت اباحه اصلیه خود باقی است.

البته علوم حیازت از جهت این نیست که خاک نرم و کشتی از ابزار عادی صید به شمار نمی‌روند - چنان‌که اصلاً ابزار عادی برای صید در این جا معتبر نیست - بلکه به جهت عدم قصد در آن است. بنابراین اگر شخص دیگری با قصد حیازت آن را بگیرد مالک آن می‌گردد.

با این حال برخی گفته‌اند که برای صاحب ملک، حق اختصاص نسبت به مواردی که ذکر شد و همچنین نسبت به برف و آب بارانی که در زمین و خانه او نازل می‌شود وجود دارد و در نتیجه اگر تملک آن را اراده نماید بر دیگران مقدم خواهد بود. این مطلب هرچند بعید نیست، خالی از اشکال هم نمی‌باشد.

البته لازم به ذکر است که قصد صید، هنگام نصب ابزار کافی است هرچند در زمان وقوع صید قصد نکرده باشد چنانکه در نصب تور برای صید ماهی از دریا نیز همین‌گونه متعارف است که تور را نصب کرده و یک یا چند روز بعد به سراغ آن می‌روند و ماهی‌ها را می‌گیرند.

بر این مسأله علاوه بر اینکه موافق بنای عقلا است که از ناحیه شرع امضا شده روایاتی نیز دلالت می‌کنند که در ابواب ذبائح وارد شده است. مانند روایت محمد بن مسلم که از امام باقر علیه السلام نقل می‌کند: از ایشان سؤال شد مردی توری در آب نصب می‌کند سپس آن را رها نموده و به خانه‌اش برمی‌گردد و بعد ازمدتی به سراغ تور می‌رود و مشاهده می‌کند که ماهی‌هایی در آن گرفتار شده و مرده‌اند؟ حضرت علیه السلام فرمود :

«ما عملت یده فلا بأس باکل ماوقع فیها؛ نسبت به آنچه با دستان خویش انجام داده، اشکالی ندارد که ماهی‌هایی را که در تور افتاده بخورد».⁽¹⁾

ذیل روایت،تعلیل عامی است که شامل همه مقام‌هامی‌گردد.به عبارت دیگرهر چنددرصددبیان حلال بودن ماهی بوده و همین مقدار (در انداختن تور در دریا) درصیدحلال کافی است، اما به ملازمه، دلالت بر مطلوب ما دارد. (تأمل فرمایید)

هم‌چنین است روایتی که حلبی نقل می‌کند :

«سَأَلْتُهُ عَنِ الحَظِیرَةِ مِنَ القَصَبِ تُجعَلُ فِی المَاءِ لِلحِیتَانِ، فَیَدخُل فِیها الحِیتَانُ فَیَمُوتُ بَعضُها فِیها. فَقَالَ: لا بَأسَ بِهِ إِنَّ تِلکَ الحَظِیرَةَ إِنَّما جُعِلَتْ لِیُصادَ بِها؛ از حضرت علیه السلام پرسیدم: از نی، تله‌ای در آب برای صید ماهی‌ها درست کردم ]تله [وماهی‌ها داخل آن شده و بعضی از آنها مرده‌اند؟ فرمود: اشکالی ندارد؛ زیرا آن جایگاه برای صید ماهی در نظر گرفته شده». ⁽²⁾

روایات دیگری نیز دلالت می‌کند بر این‌که مجرد نصب تور در تملک صید کافی است. ⁽³⁾

از طرفی دلالت روایت بر حلال بودن ماهی مرده‌ای که در تور قرار می‌گیرد، ضرری به مقصود ما نمی‌رساند، زیرا با توجه به صحت اسناد بعضی از این روایات و فراوانی و مستفیض بودن آنها می‌توان بدین مطلب فتوا داد. در نتیجه باید گفت ماهی‌هایی حرام هستند که خارج از تور می‌میرند.

روشن است که گرفتن هرچیزی به حسب خود آن بوده و تنها گرفتن با دست معتبر نیست، بنابراین اگر درب را بر روی حیوانی ببندد و راه فراری بر او باقی نگذارد یا اینکه آن را در تنگنایی قرار دهد که نتواند از آن تنگنا فرار کند مالک آن می‌گردد و معتبر دانستن اخذ با دست یا ابزار، جدا ضعیف است.

عمده دلیل در اینجا - چنانکه گذشت - این است که حکم مذکور، از بنای عقلا گرفته شده وشارع مقدس نیزآن راامضافرموده وروشن است که بدون اشکال نزد عقلا،اخذبادست معتبرنیست امانیت نزدآنان به‌طورخصوص یاعموم معتبراست.

امر سوم: آیا وکالت یا استیجار در حیازت جایز است یا نه؟

محقق؛ در کتاب شرایع در آخر ابواب شرکت می‌فرماید: «اجاره گرفتن برای حیازت جایز است». اما در کتاب وکالت تصریح می‌نمایند به ملکیت برای کسی که حیازت می‌کند هرچند آن را برای دیگری نیت کرده باشد و در کتاب تذکره می‌فرماید: «این مطلب مبنی بر جواز توکیل در این امور است و هردو مسأله با یکدیگر تلازم دارند». در کتاب جامع‌المقاصد نیز از ایشان تبعیت شده است.

فقهای معاصر ما نیز، هر کدام نظری را اختیار کرده‌اند و این مسأله مبنی بر نظر آنان در «حقیقتِ حیازت» می‌باشد.

صور مختلفی در اینجا قابل تصور است که ذیلاً ذکر می‌شود :

نتیجه مالک کسی است که آن را مباشرا قصد کرده باشد. بنابر این، نظر در حیازت نیابت و اجاره جایز است.

لازمه هرکدام از این وجوه نیز واضح و روشن است. بنابراین به مصدر مسأله باز می‌گردیم و با تقاضای توفیق از خدای سبحان می‌گوییم: گذشت که ورود روایتی با عنوان: «مَنْ حَازَ مَلَکَ» ثابت نشده است، اما این قاعده از مجموع روایاتی که در ابواب صید و احیاء و خریدن ماهی که در شکم آن گوهر وچیزهای دیگری وجود دارد استفاده می‌شود، بلکه گفته شده است که تمامی اینها از امور عقلایی هستند که شارع مقدس آن را امضا فرموده است.

اگر ما به مبنای عقلا رجوع کنیم، خواهیم دید که آنان حیازت با مباشرت یا بوسیله تسبیب را جایز می‌دانند و لازمه آن قبول وجه چهارم است. به همین جهت است که عقلا پیوسته - بدون این‌که خودشان مباشرت داشته باشند معادن را استخراج می‌کنند و گوهرها را از قعر دریاها بیرون می‌کشند و ماهی‌ها را صید می‌کنند. به راستی چگونه استخراج این مقدار فراوان بدون اینکه سببی آن را ایجادکندامکان‌پذیرخواهدبود؟ مثلا در حدیث ابی سیار وارد شده است که وی دردریاغواصی کرده و4صدهزار درهم بدست آورده ⁽¹⁾وخمس آن را نزد امام علیه السلام

آورده است. چگونه می‌توان پذیرفت که تمام آنها را خودش به تنهایی بدست آورده با اینکه غالبا خلاف آن است و امام علیه السلام نیز پیرامون آن سؤال نفرموده‌اند.

هر چند برخی روایاتی از صورت مباشرت قاصر هستند، اما ظاهرآ بعضی دیگر عمومیت دارند و هم شامل مباشرت می‌گردند و هم شامل تسبیب، بنابراین اشکالی در جواز آن بوسیله اجاره نخواهد بود.

البته اگر اجیر در واقع خودش نیت کند، مالک می‌گردد و ضامن اجرت مثل اعمالی است که از طرف مستأجر فوت کرده است. اما اگر اجیر چیزی را نیت نکند ولی مستأجر تسبباً نیت حیازت کند، کفایت می‌کند - با توضیحی که گذشت - پس حق این است که حیازت بوسیله اجاره یا وکالت جایز است و مستأجر وموکل، مالک آن می‌شود مگر آنکه اجیر و وکیل خلاف آن را قصد کند؛ چه برای خود قصد نماید، چه برای شخص ثالثی. (و خداوند به رأی صواب آگاه‌تر است)

امر چهارم: آیا برای حیازت حدی وجود دارد؟

از گفته بعضی اعلام برمی‌آید که نسبت به اینکه حیازت محدود به جایی باشد که موجب ضیق و ضرر نگردد احتیاط کرده‌اند. ایشان در بحث حیازت معادن ظاهره گفته است :

«لیس له علی الأحوط أن یجوز مقدارآ یوجب الضیق والمضارة علی الناس؛ بنابر احوط برای او جایز نیست. مقداری را حیازت کند که موجب تنگنا و ضرر رسیدن به مردم باشد».

بنابر انصاف مطلب همین گونه است بلکه آنچه ذکر شده اقوی است؛ زیرا در ادله دال بر حصول ملکیت بوسیله حیازت، عمومیتی وجودنداردباتوجه به اینکه این ادله به چیزی انصراف دارد که بین مردم متداول است. مثلا جمعیت فراوانی به چیزی محتاج باشند و مقدار موجود از آن، در سرما و یخبندان بسیار کم باشد مانند چوب و هیزمی که برای برافروختن آتش بدان احتیاج است. در چنین موقعیتی اگر یک نفر بدون نیاز فعلی تمامی آنها را برای خود جمع نموده و برای سال‌های آینده ذخیره کند یا اصلاً در آینده هم بدان احتیاج نداشته و به جهت امور دیگری آنها را ذخیره نماید، با اینکه مردم بسیار به آنها احتیاج دارند، چنین

شخصی ظالم و ستمکار و غاصب حقوق دیگران شمرده می‌شود و از چنین کاری به شدت منع شده و قطعآ خداوند آنچه را که در روی زمین خلق فرموده برای تمامی بندگانش آفریده است.

هم‌چنین است نسبت به آبها و صید و معادن و زمین‌های موات و دیگر موارد.

البته منظور این نیست که هر انسانی تنها به اندازه حاجت خویش جمع‌آوری کند؛ زیرا این مطلب نیز مخالف فتاوا و نصوص و سیره مستمره در تمامی روزگاران است. اما باید به اندازه‌ای که جمع آوری آن برای حاجت خویش؛ یا برای وسعت بیشتر؛ یا برای کسب و کار خود متعارف است جمع کند وحیازت بیشتر از این مورد که در بین عقلا رایج نیست جایز نمی‌باشد.

تمامی اینهاباقطع نظرازحکومت شرعیه‌ای‌است‌که برای امام علیه السلام یاقائم مقام وی ثابت است وبادرنظرگرفتن چنین حکومتی،تعیین مقدار چیزی که انسان حیازت می‌کند یا تعیین زمان و مکان آن یا دیگر موارد بر او جایز است تا با در نظر گرفتن مصلحت مسلمین و قوام امور و حفظ نظام آنان محدوده حیازت را مشخص نماید؛ زیرا به بدون چنین توجهی نظم امور مسلمانان مختل می‌گردد. با این حال، استبداد در این مورد به غیر مراعات مصالح و حفظ نظام نیز بر وی جایز نیست.

  

قاعده سبق

اشاره

از قواعد مشهور بین فقها «قاعده سبق» است که در ابواب مختلف فقه از جمله ابواب حیازت مباحات و احکام مساجد و آداب تجارت و احیای موات وملحقات آن - مانند تحجیر و... استدلال نموده‌اند.

این قاعده - مانند بیشتر قواعد فقهیه - بین عقلا معروف بوده و نظام معاش آنها دایرمدار آن است و شارع مقدس نیز با شرایطی آن را امضا فرموده است.

حاصل قاعده این است که: هر کس نسبت به مباحات اصلی یا نسبت به منافع مشترکه مانند راه‌ها؛ مساجد؛ وقف‌ها یا مسکن‌های عمومی یا موارد مشابه بدون قصد تملک، سبقت جوید، اجمالا از دیگر افراد به آن چیز سزاوارتر است ومزاحمت با وی در مورد آن جایز نیست مگر از آن اعراض نماید یا بین او و آن چیز به قدری فاصله افتد که حق وی نسبت به آن ضایع گردد.

دلائل اثبات قاعده سبق

اشاره

علاوه بر اجماعی که در کلمات اصحاب بدان اشاره شده است، روایات عام وخاص و نیز استقرار سیره عقلا و اهل شرع بر این قاعده دلالت دارند.

1. سنت

چنان که ذکر شد روایات عام و خاصی بر قاعده سبق دلالت دارند. از جمله روایت عام می‌توان به موارد زیر اشاره کرد :

«قَالَ أَمیرُ المُؤمِنِینَ علیه السلام : سُوقُ المُسلِمِینَ کَمَسجِدِهِم، فَمَنْ سَبَقَ إِلی مَکَانٍ فَهُوَ أَحقُّ بِهِ إِلی اللَّیلِ، وَکَانَ - لا یَأخُذُ عَلی بُیُوتِ السُّوقِ کَرَءً؛ امیرالمؤمنین علیه السلام فرمود: بازار مسلمین مانند مسجد آنان است؛ و هرکس به مکانی از آن سبقت جوید تا شب نسبت به آن مکان سزاوارتر است و در زمان امیرالمؤمنین در برابر غرفه‌های بازار کرایه دریافت نمی‌شد».⁽¹⁾

اطلاق فرمایش حضرت که: «هرکس به مکانی سبقت جوید تا شب نسبت به آن سزاوارتر است» این روایت را از جمله روایات عامی که در ابواب امکنه به طور مطلق دلالت بر مطلوب دارند قرار می‌دهد. مگر آنکه گفته شود: در صدرروایت حکم مسجد بیان شده و به همین جهت، این روایت مختص به مسجد خواهد بود.

در هرحال، حدیث مذکور ناظر به امری است که در آن زمان‌ها متعارف بوده و مکان‌های بازار و دکان‌های آن اختصاص به اشخاص نداشته و داخل در ملک آنها نمی‌گردیده بلکه بازارها نیز مانند مساجد و دیگر امکنه عمومی، ملک مسلمانان و برای همه آنها مباح بوده و متعارف بوده است که هرکدام از فروشندگان صبح تا شب متاع خویش را عرضه می‌کردند سپس آن را جمع کرده و فردا دوباره پخش می‌کردند. بنابراین هرکدام از فروشندگان نسبت به مکانی که بر می‌گزیده تا شب سزاوارتر بوده است.

«نَکُونُ بِمَکَّةَ أَو بِالمَدینَةِ أَو بِالحَائِرِ أَو فِی المَوضِعِ الَّذِی یُرجی فِیهِ الخَیرُ فَرُبَّما خَرَجَ الرَّجُلُ یَتَوَضَّأ فَیَجیءُ آخَرُ فَیَصِیرُ مَکَانَهُ. فَقَالَ علیه السلام : مَنْ سَبَقَ إِلی مَوضِعٍ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ فِی یَومِهِ وَلَیلَتِهِ؛ در مکه یا مدینه یا حائر یا دیگر مکانی که به فضل الهی در آنها

امیدوار بودیم قرار داشتیم. بعضی وقت‌ها مردی برای وضو خارج می‌شد ودیگری جای او را می‌گرفت. حضرت علیه السلام فرمود: هرکس که نسبت به جایگاهی سبقت جوید، او در آن روز و شب نسبت به آن جایگاه سزاوارتر است».⁽¹⁾

توضیح در مورد این روایت از جهت احتمال عموم و خصوصی که در روایت وجود دارد مانند روایت سابق است هرچند عمومیت در آن اقوی است.

«أَتَیتُ النَّبیَّ صلی الله علیه و آله فَبَایَعتُهُ، فَقَالَ: مَنْ سَبَقَ إِلی مَا لَم یَسبِقْهُ إِلَیهِ مُسلِمٌ فَهُوَ لَهُ؛ خدمت پیامبر صلی الله علیه و آله آمدم و با ایشان بیعت کردم. حضرت فرمود: هرکس نسبت به چیزی که مسلمان بر آن سبقت نجسته پیشی جوید، آن چیز برای اوست».⁽²⁾

این روایت از تمامی روایات گویاتر است و خبری است که اصحاب در ابواب گوناگون بدان استناد جسته‌اند. اما اینکه آیا این استناد، سند آن را جبران می‌نماید یا به این حد نمی‌رسد؟ خالی از اشکال نیست. با این حال، مسأله الغای خصوصیت از روایات گذشته و آنچه در منابع حدیثی ما وارد شده است بعید به نظر نمی‌رسد.

روایت دیگری نیز وجود دارد که در موارد خاص وارد شده، اما برداشت عمومیت و الغای خصوصیت از آنها بعید نیست از جمله روایات زیر :

«قَالَ سُوقُ المُسلِمِینَ کَمَسجِدِهِم یَعنی إِذا سَبَقَ إِلی السُّوقِ کَانَ لَهُ، مِثْل المَسجِدِ؛ بازار مسلمین مانند مسجد آنان است. یعنی هرگاه کسی نسبت به بازار سبقت بجوید برای او خواهد بود، مانند مسجد».⁽³⁾

این قسمت از حدیث که: «یعنی» ظاهرآ از کلام راوی است در نتیجه نمی‌توان مثل روایت بدان استناد کرد.

«إِنَّ عَلیّآ علیه السلام خَرَجَ إِلی السُّوقِ فَإِذادَکَاکِینُ قَدْبُنِیتْ بِالسُّوقِ، فَأَمَرَ بِها فَخُرِبَتْ فَسُوِّیَتْ، قَالَ: وَمَرَّبِدُورِبَنی البَکّاءِ.فَقَالَ:هَذِهِ مِنْ سُوقِ المُسلِمِینَ،قَالَ:فَأَمَرَهُم أَنْ یَتَحوَّلُوا وَهَدَمَها قَالَ:وَقَالَ عَلیٌّ علیه السلام :مَنْ سَبَقَ إِلی مَکَانٍ فِی السُّوقِ فَهُوَأَحَقُّ بِهِ.قَالَ:فَلَقَدْرَأیتَنا(رأینا) یُبَایعُ الرَّجُلُ الیَومَ هَاهُنا،وَغَدَآمِنْ نَاحِیَةٍ أُخری؛علی علیه السلام به سوی بازارخارج شدودکان‌هایی رامشاهده کردکه دربازاربنا کرده بودند. آن حضرت امر کرد آن دکان‌ها را خراب نمودندوبازاریکدست شد.سپس به خانه‌های بنی البکاء گذر کرد و فرمود اینجا از بازار مسلمین است. سپس به آنان امر فرمود که آن را تغییر داده و خراب نمایند و حضرت علی علیه السلام فرمود: هرکس به مکانی در بازار پیشی بگیرد، او نسبت به آن مکان سزاوارتر است. و اصبغ ابن نباته می‌گوید: ما را مشاهده می‌کردی (ما مشاهده می‌کردیم)مردی امروزدراینجامعامله می‌کردوفردادرجایگاه دیگری».⁽¹⁾

«إِذا قَامَ الرَّجُلُ مِنْ مَجلِسِهِ ثُمَّ عَادَ إِلَیهِ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ، فَقَامَ رَجُلٌ مِنْ مَجلِسِهِ فَجَلَستُ فِیهِ، ثُمَّ عَادَ فَأَقَامَنِی أَبُو صالِحَ عَنهُ؛ هرگاه فردی از جایگاه خویش برخیزد ودوباره برگردد، او نسبت به جایگاهی که در آن بوده سزاوارتر است. بعد از این گفته، مردی از جایگاه خویش برخاست و من در جای او نشستم. سپس آن شخص برگشت و ابوصالح من را از آن جا بلند کرد».

«إِنّ رَسُولَ اللهِ صلی الله علیه و آله قَالَ: وَلا یَقُومُ الرَّجُلُ مِنْ مَجلِسِهِ ثُمَّ یَجلُسُ فِیهِ؛ رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود: هیچ‌گاه نباید مردی مرد دیگری را از جایگاه بلند کند و خود به جای اوبنشیند».⁽²⁾

و البته دلیل مطلب جز این نیست که مرد اول نسبت به آن مکان سبقت داشته است.

همچنین به عنوان مؤید می‌توان روایاتی را برشمرد که در ابواب احیاء موات و تحجیر و دیگر مواردی که از قبیل پیشی گرفتن نسبت به چیزی است که کسی بدان سبقت نگرفته وارده شده است کرد. البته این روایات دلالت بر مطلوب ما ندارند؛ زیرا در قاعده سبق بحث از جهت ایجاد حق است آن هم به مجرد سبقت، بدون حاجت به تحجیر و احیاء و اخراج معدن و کندن چاه و دیگر موارد مشابه آن، اما آن روایات می‌توانند تاکید کننده این مطلب باشند.

2. سیره مستمره

دومین دلیل بر قاعده سبق، سیره مستمره اهل‌شرع بلکه تمامی عقلاست. کسی شک ندارد که بنای عقلا بر این است که هرکس نسبت به چیزی از مباحات سبقت بگیرد، از دیگران بدان سزاوارتر است، چه آن چیز از مباحات اصلیه باشد یا از منافع عامه. مانند بهره‌گیری از مساجد و بیابان‌ها و پل‌ها و کوه‌ها و آب‌ها، به شرط آن‌که ملکیت آن را قصد ننموده، تنها انتفاع و بهره‌وری از آنهارااراده نماید. در این‌گونه موارد تردیدی نیست که هرکس به این مکان پیش دستی نماید، نسبت بدان‌ها سزاوارتر است و اگر کسی برای او در این موارد مزاحمت ایجاد کند کار او ظلم و تعدی قبیح شمرده می‌شود.

روشن است که سیره عقلا حتی قبل از ورود شرع نیز بر این مطلب استقرار داشته است.

از جمله مواردی که عقلایی بودن قاعده - قبل از شرعی بودن آن - را تأیید می‌کند این است که این قاعده بین کسانی که هیچ اعتقادی به مذهب نداشته و به هیچ قانون دینی پایبند نبوده‌اند نیز مشهور و معروف بوده است. چنین کسانی پیش دستی و سبقت نسبت به مباحات و منافع عامه از جمله راهها و کاروانسراها و پل‌ها و دیگر موارد را موجب استحقاق صاحب آن بر این موارد دانسته ومزاحمت با وی را جایز نمی‌دانستند. اما برای آن حدودی قائل بوده‌اند که ان‌شاءالله بدانها اشاره خواهد شد.

با توجه به این مطلب، معلوم می‌شود که «اجماع فقها بر این مطلب چه در قدیم و چه در جدید» کاشف از تعبد خاص در این مسأله نیست که بدانها رسیده و به ما نرسیده باشد. بلکه این مطلب یا مستند به روایات - عام و خاص - می‌باشد، یا مستند به بنای عقلایی است که شارع مقدس آن را امضا فرموده است؛ زیرا این سیره عقلائیه پیوسته در مقابل روی شارع انجام می‌شده بلکه چنانکه گذشت این بنا، قبل از ورود شرع نیز از عقلا صادر می‌شده است.

پس از توضیحات فوق، توجه به چند امر ضروری است :

امر اول: فرق بین قاعده «سبق» و «حیازت» و «احیاء»

گاهی امر بین قاعده سبق و دو قاعده حیازت و احیاء مختلط می‌شود با اینکه موارد آنها با یکدیگر متفاوت بوده و هیچ کدام ربطی به دیگری ندارد. در این زمینه می‌گوییم :

قاعده حیازت مختص به مباحات بوده و به مجرد حیازت همراه با قصد، موجب ملکیت می‌گردد و در آن هیچ نیازی به احیاء و تحجیر و دیگر کارها نیست. هرچند گاهی اوقات حیازت بر مواردی اعم از جایی که قاعده احیاء شامل آن می‌شود نیز اطلاق می‌شود چنانکه سابقا گذشت.

احیاء نیز موجب ملکیت می‌گردد، اما نه به مجرد قصد بلکه بعد از احیاء و از طرفی به زمین و آنچه مشابه زمین است اختصاص دارد.

اما قاعده سبق، اصلا موجب ملکیت نمی‌گردد بلکه مفاد آن تنها اولویت است و مورد آن نیز اعم از مباحات اصلیه و منافع عامه مثل مدارس و مساجد وکاروانسراها و خیابان و دیگر موارد است.

از جمیع آنچه ذکر شد بر می‌آید که دو قاعده حیازت و احیاء هرگز ما را از قاعده سبق بی‌نیاز نمی‌کنند؛ زیرا مفاد آنها متباین بوده و بین موارد و مصادیق آنها عموم و خصوص من وجه یا عموم و خصوص مطلق است.

مثلاً در مثل مساجد و راه‌ها و پل‌ها، دو قاعده حیازت و احیاء جاری

نمی‌گردد اما قاعده سبق جاری می‌گردد و در مثل مباحات اصلیه مانند اراضی که از حریم شهرها خارج هستند و سبقت در آنها قابل تصور است، هرکس آنها را احیا نماید مالک آنها می‌گردد. و اگر کسی به آنها سبقت جوید مثلاً در آنها ساعاتی یا چند روزی بدون قصد حیازت و احیاء خیمه و بارگاهی بزند، تنها به دلیل قاعده سبق مزاحمت با وی جایز نخواهد بود. در غیر اراضی مانند ماهی وپرنده و حیوانات وحشی و چوب‌ها و دیگر چیزهایی که از مباحات اصلیه شمرده می‌شوند؛ اگر کسی در آنها بوسیله حیازت، قصد ملکیت نماید مصداق این قاعده خواهند بود و اگر تنها انتفاع از آنها را قصد نماید بدون اینکه اراده تملک آنها را کرده باشد، تنها داخل در قاعده سبق خواهند شد. (تدبر فرمایید)

امر دوم: قصد انتفاع از شرائط قاعده سبق می‌باشد

همان‌طور که گفتیم «سبق» موجب اولویت برای کسی است که با قصد انتفاع نسبت به چیزی پیش دستی کرده است. بنابراین اگر نیت انتفاع نکرده باشد دلیل بر اولویت او و اینکه نسبت به دیگران سزاوارتر است نخواهد بود و اگر در این مورد شکی حاصل شود طبق ظاهر حال حکم می‌شود. البته اگر ادعای نیت انتفاع نماید گفته او مورد قبول است؛ زیرا این مطلب (قلبی بوده و) جز از ناحیه خود او قابل فهم و آگاهی نیست.

امر سوم: حدود اولویت

از آن‌جا که قاعده سبق از سیره اهل شرع و سنت و بنای عقلا برگرفته شده، اولویت حاصله از با اختلاف موارد به جهت اختلافی که بنای عقلا در موارد مختلف با یکدیگر دارند متفاوت می‌شود. بنابراین مقدار آن در مثل هر کدام از مساجد؛ مدارس؛ کاروانسراها؛ خیابان‌ها و زمین‌های موات با دیگری متفاوت وبه مقداری است که مختص به خود آنهاست.

تمامی این اختلافها، هم به جهت تفاوت عرفی موجود در آنها و هم به جهت

اختلاف در میزان رفع حاجتی است که در این مقامات به‌طور جدی رخ می‌نماید.

به همین جهت نمی‌توان ضابطه کلی برای تمامی مواردی که ذکر شد تعیین کرده و هر کدام ضابطه‌ای مخصوص به خود دارد. دلیل بر تمامی این مطالب، همان بنای اهل عرف و امضای شارع بر چنین بنایی است به همراه اشارات سودمندی که در روایات باب ذکر گردید.

امر چهارم: آیا اولویت در اینجا حکم وضعی است یا حکم تکلیفی؟

اینک این سؤال مطرح است، که آیا سبق تنها موجب اولویت تکلیفی می‌گردد،

به گونه‌ای که اگر کس دیگری با او مزاحمت ایجاد کند گناه کرده، اما تصرف وی در آن چه مورد سبقت واقع شده از لحاظ شرعی صحیح است؟ یا اینکه سبق موجب حق برای انسانی که پیش دستی کرده می‌گردد و به همین جهت از قبیل احکام وضعیه خواهد بود؟

از جمله مواردی که بر این سؤال متفرع می‌گردد، مسأله‌ای است که فقها در باب مسجد ذکر کرده‌اند به این نحو که: اگر انسانی به موضعی از مسجد سبقت بجوید، سپس کس دیگری او را قهرا و عدوانا از آن‌جا دفع نماید، شکی در گناه آن شخص و حرمت عمل وی وجود ندارد. اما آیا بعد از دفع شخص اول، نماز او در آن مکان صحیح است یا اینکه آن جایگاه مانند مکان مغصوب خواهد بود که نماز در آن بنابر مشهور حرام بوده و به همین جهت باطل می‌باشد؟ بین علما پیرامون این مسأله بحثی واقع شده است که ذیلاً بدان می‌پردازیم :

ظاهر تذکره قول اول است، چنان‌که می‌فرماید :

«لو دفعه عن مکانه أَثم، وحلّ له مکثه فیه، وصار أَحقّ من غیره به؛ اگر کسی از جایگاه خودش دفع نماید گناه کرده و مکث او در آن جایگاه حلال می‌باشد و از دیگران نسبت به آن جایگاه سزاوارتر می‌شود».

اما آنچه از مشهور حکایت شده قول دوم است یعنی آن مکان مانند مکان

غصبی به شمار می‌رود. صاحب جواهرالکلام در باب بطلان نماز در مکان مغصوب می‌گوید :

«أَمّا حقّ السبق فی المشترکات کالمسجد ونحو ففی بطلان الصلاة بغصبه وعدمه وجهان بل قولان أقواهما الثانی وفاقآ للعلّامة الطباطبائی فی منظومته. لأصالة عدم تعلق السبق للسابق علی وجه یمنع الغیر بعد فرض دفعه عنه، سواءً کان هو الدافع أو غیره، وإن أَثم بالدفع المزبور، لأولویته، إذ هی أعم من ذلک قطعآ. وربّما یؤیده عدم جواز نقله بعقد من عقود المعاوضة. مضافآ إلی ما دلّ علی الاشتراک الذی لم یثبت ارتفاعه بالسبق المزبور، إذ عدم جواز المزاحمة أعم من ذلک فتأمّل؛ اما پیرامون حق سبقت در جایگاه مشترک مانند مسجد و موارد مشابه آن دو وجه یا دو قول وجود دارد: یکی بطلان نماز بوسیله غصب این جایگاه و دیگری عدم بطلان نماز. قول ثانی قوی‌تر و موافق با نظر علامه طباطبایی در کتاب منظومه است. دلیل این مطلب نیز اصالة عدم تعلق سبق برای کسی است که نسبت به آن مکان سبقت گرفته است و این‌که این سبقت مانع غیر از گرفتن آن مکان نمی‌گردد با این فرض که شخص اول بوسیله همین غیر دفع شده است؛ چه دفع کننده خودش جا را بگیرد یا کس دیگری باشد. البته با دفع مذکور گناه کرده است؛ زیرا شخص اول نسبت به آن جایگاه اولویت داشته و این اولویت قطعاً اعم از آن می‌باشد و چه بسا بتوان گفت حکم به عدم جواز نقل این حق بوسیله عقدی از عقود معاوضه‌ای، این نظر را تأیید می‌کند. علاوه بر آنچه دلالت دارد بر اشتراکی که ارتفاع آن با سبقت مزبور ثابت نشده، چرا که عدم جواز مزاحمت، اعم از آن است». (تأمل فرمایید)⁽¹⁾

اما قول موافق با تحقیق همان نظر مشهور است. دلیل این مطلب نیز ارتکاز اهل عرف است که بعد از عدم ردع شارع از آن به عنوان اصل در این مسأله شمرده شده است؛ زیرا اهل عرف برای کسی که به مکانی سبقت جسته است قطعا حق قائل هستند به گونه‌ای که برای او دفاع از چنین حقی را جایز می‌دانند.

تا آن‌جا که بعد از دفع از این جایگاه می‌تواند دو مرتبه بدان جایگاه بازگردد و نه تنها او را در این مسأله گناهکار نمی‌شمارند بلکه دافع را غاصب می‌انگارند و در این مسأله تردیدی به خود راه نمی‌دهند.

ادله سه گانه‌ای که صاحب جواهرالکلام افاده فرموده‌اند، جدا ممنوع است به دلایل زیر :

اما در مورد اصل، باید گفت بعد از مطالبی که ذکر شد مشخص می‌گردد که چنین اصلی ممنوع است.

اما در مورد عدم جواز نقل آن به واسطه عقدی از عقود، این اول کلام است وبنابر تقدیر قول به این مطلب، عدم نقل هرگز دلالت بر عدم وجود حق نمی‌کند و چه بسیار است حقی که نقل آن جایز نیست هرچند اسقاط آن جایز است.

دلیل سوم ایشان هم به استصحاب رجوع می‌کند، و این استصحاب بعد از وجود دلیل ممنوع می‌باشد.

مؤید آنچه ذکر کردیم مرسله محمد بن اسماعیل از امام صادق علیه السلام است که می‌گوید :

«نَکُونُ بِمَکَّةَ أَو بِالمَدینَةِ أَو بِالحَائِرِ أَو فِی المَوضِعِ الَّذِی یُرجی فِیهِ الفَضلُ، وَرُبَّما خَرَجَ الرَّجُلُ یَتَوَضَّأ فَیَجیءُ آخَرُ فَیَصِیرُ مَکَانَهُ. فَقَالَ علیه السلام : مَنْ سَبَقَ إِلی مَوضِعٍ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ فِی یَومِهِ وَلَیلَتِهِ؛ ما در مکه یا مدینه یا حائر یا جایی که امیدوار به فضل خدا در آن بودیم، قرار داشتیم و گاهی اوقات مردی برای وضو خارج می‌شد ودیگری جای او را می‌گرفت و جایگاه او را مکان خود قرار می‌داد. حضرت فرمود : هرکس به موضعی پیشی جوید نسبت به آن سزاوارتر است».⁽¹⁾

تعبیر حضرت به اینکه: «آن شخص سزاوارتر است» دلالت واضحی است بر آنچه ذکر کردیم. حتی گاهی همین مطلب دستاویزی می‌شود برای دفع ضعف سند بواسطه نقل احمد بن محمد پسر عیسی ثقه مشهور که هرگز از ضعفا نقل نمی‌کند و قرائن دیگری که در اینجا موجود است. (تأمل فرمایید)

ایرادی بر حدیث وارد شده مبنی بر اینکه: «تهدید به روز و شب، در روایت ثابت نیست» با توجه به اینکه تفکیک و جداسازی در مفاد احادیث بین روات امری رایج بود این اشکال مانع از استدلال به حدیث نمی‌شود. (تأمل فرمایید)

امر پنجم: تعارض بین دو شخص بر پیش دستی بر یک چیز

وقتی دو نفر باهم بر سر یکی از منافع مشترک در زمان واحدی تعارض کنند و هردو باهم به‌طور یکسان نسبت به آن پیش دستی نمایند، اگر اجتماع بین آن‌دو در آن چیز امکان‌پذیر باشد مانند غرفه‌ای در بازار عمومی که هردو بتوانند از آن استفاده کنند، در این صورت حق سبق برای هردوی آنها ثابت است. اما اگر به گونه‌ای باشد که هردو نتوانند از آن استفاده کنند مثل یک جا برای یک نمازگزار که دو نفر همزمان بر آن وارد شوند. در این صورت این سئوال مطرح می‌شود آیا حق هردو باطل می‌گردد و بر شخص سوم جایز است که بر این مکان وارد شود یا اینکه باید بین این دو نفر قرعه کشی کرد؟

ظاهرآ با قطع نظر از مزاحمت مجالی برای ابطال حق این دو وجود ندارد؛ زیرا عمومات شامل هر کدام از این دو می‌گردد. از آنجا که ملاک سبق در هردو نفر موجود است، این مورد در واقع از قبیل تزاحم دو حق است نه تعارض دو دلیل و از آن‌جا که مفروض این است که جمع بین این دو امکان‌پذیر نیست، چاره‌ای از قرعه کشیدن باقی نمی‌ماند؛ زیرا قرعه برای هر امر مشتبهی است وشمول ادله آن برای چنین موردی پوشیده نیست.

اما در مباحث قرعه ذکر کردیم که موارد قرعه مختلف است: گاهی اوقات واقع مجهولی وجود دارد که جز قرعه راهی برای کشف آن نیست مانند گوسفندی که مورد وطی قرار گرفته، گاهی نیز واقع مجهول در آن وجود ندارد بلکه بین دو مقتضی تزاحم واقع شده و راهی برای خلاص شدن از این تزاحم جز قرعه باقی نیست مانند مورد جدا کردن تقسیم اموال مشاع. هردو مورد مذکور داخل در قرعه می‌باشند و مقام مورد بحث ما نیز از همین قبیل است.

امر ششم: موارد جریان قاعده

پس از ذکر مطالب گذشته اینک با توفیق الهی به بحث از جزئیات موارد سبق و احکام خاصه آن می‌پردازیم.

سبق گاهی اوقات نسبت به مسجد است و گاهی اوقات نسبت به راه یا بازار یا مدارس یا پل‌ها یا معادن یا اماکن تفریحی و میدان‌هایی که برای توقف ماشین‌ها در نظر گرفته شده یا موارد دیگر.

مساجد

شکی نیست که هرکس به چنین جایگاهی سبقت بجوید، تا وقتی در آن مکان باقی است نسبت به آن سزاوارتر است. براین مطلب روایات عام و خاص علاوه براجماع وسیره وعدم خلاف در آن دلالت دارند. فرقی هم وجود ندارد که برای نماز یا قرائت قرآن یا دعا یا اذکار دیگر و یا تحصیل علم و دیگر کارهایی که در مسجدمطلوب است آن جایگاه راگرفته باشد.حتی می‌توان گفت درمورد کارهای مباحی که متعارف است مانندنشستن برای رفع خستگی و... نیز همین‌گونه است.

در اینجا امور مختلفی مورد بحث است که ذیلاً بدان‌ها می‌پردازیم.

در این مورد بین بزرگان بحث واقع شده است. مورد اخیر را محقق در شرایع و علامه و شهید اول و شهید ثانی و نیز محقق کرکی اتخاذ نموده‌اند. بلکه از جامع المقاصد بر می‌آید که چنین قولی مشهور است و از مبسوط حکایت نفی خلاف شده و حتی در آن ادعای وجود نص از ائمه علیه السلام نموده است.

با این حال دلیل قابل توجهی بر نظر فوق به ما نرسیده مگر سیره عقلا واهل‌شرع و دیگر دلایل به همین دلیل رجوع می‌کند.

انصاف آن است که سیره اهل شرع و بنای عقلا در صورتی که شخص وسایل

خویش راباقی گذاشته باشدبرحق وی ثابت است مگرآن‌که ازحدمتعارف خارج گردد. مانند کسی که وسایل خویش را در مسجد در طول یک ماه یا یک سال رها کرده و رفته است. در این صورت جدآ مشکل است که بقای وسایل او را در آن جایگاه در سزاوارتر بودن وی معتبر بدانیم. در نتیجه می‌توان وسایل وی را از آنجا برداشته و در جای او نشست البته نسبت به اوقات کم و نزدیک به هم وسیره عقلابراین جریان دارد که شخص دوم نسبت به آن مکان سزاوارتر است.

اما اگر شخصی برای تجدید طهارت یا ازاله نجاست یا کارهای مشابه آن برخیزد و وسیله‌ای هم برجای نگذارد، بقای حق او نسبت به آن جایگاه مشکل است مگر آنکه به کسی سفارش کرده باشد که در نبود وی جایگاه او را حفظ کند. در نتیجه باید گفت مجرد نیت در اینجا کافی نیست، چنانکه مجرد گذاشتن وسایل بدون قصد و نیت بازگشت نیز کفایت نمی‌کند.

با این حال - چنانکه گذشت - در برخی روایات باب نسبت به بقای حق شخص تا شب تصریح شده است. از جمله محمد بن اسماعیل از بعضی از اصحابش از امام صادق علیه السلام روایت می‌کند که ایشان درمورد حکم مکه و مدینه ومواضعی که فضل الهی در آنها امید می‌رود فرمود :

«إِنَّ مَنْ سَبَقَ إِلی مَوضِعٍ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ یَومَهُ وَلَیلَتَهُ؛ همانا هرکس نسبت به جایگاهی سبقت جوید او در آن روز و شب نسبت به آن مکان سزاوارتر است».

هم‌چنین در روایات طلحة بن زید از امام صادق علیه السلام نقل شد که امیرالمؤمنین علیه السلام فرمودند :

«بازار مسلمین مانند مسجد آنان است. هرکس که به جایگاهی در بازار سبقت بجوید نسبت به آن جایگاه تا شب سزاوارتر است».

این حدیث در ضمن ذکر ادله گذشت.

اما حدیث اول به جهت ارسالی که دارد ضعیف است و روایت احمد ابن‌محمد که او در واقع ابن عیسی می‌باشد مانند روایت محمد بن اسماعیل که همان ابن بزیع است در جبران ضعف آن کافی نیست هرچند می‌تواند مؤید آن

باشد. روایت طلحة بن زید نیز به جهت عدم توثیق اکثر علمای رجال نسبت به وی خالی از اشکال در سند نیست. البته در کتاب فهرست ذکر فرموده است که : کتاب وی مورد اعتماد است، اما با این حال اکتفای به گفته ایشان در توثیق شخص یا روایت او خالی از اشکال نیست.

با این حال می‌توان روایت را بر مواردی حمل کرد که متعارف در آنها بقای در مسجد یا بازار تا شامگاه است. مانند وضعیت زوار در مکه و مدینه در ایام پیشین اما نسبت به اوقات و مکان‌هایی که بقای در مسجد تا شامگاه در آنها متعارف نیست، عمل به دو روایت مذکور در غیر آنها جدآ مشکل است.

به همین جهت است که اصحاب از عمل به آنها در چنین محدودیت زمانی اعراض کرده‌اند. هرچند که ظاهر گفته آنها این است که آن بزرگواران بقای حق تا چنین مدتی را در جایگاه‌هایی که این حق در آنها در چنین زمانی متعارف است منکر نشده‌اند. به طور کلی برای ما چیزی مورد اعتمادتر و تمامتر از اخذ به سیره مذکور وجود ندارد؛ زیرا این سیره تنها معیار در مسأله مورد بحث است.

دلیل خاصی بر هیچکدام از امور مذکور دلالت ندارد هرچند گاهی به ظاهر روایاتی که دلالت بر اقامه صف‌های جماعت و پرکردن جاهای خالی آن، نسبت به تقدیم آن به غیر جماعت و نماز فرادا وموارد مشابه آن دارند تمسک شده است. اما انصاف آن است که روایات اقامه صفوف و پر کردن جاهای خالی در جماعت هرگز ناظر به این معنا نبوده و از این جهت در مقام بیان نیستند.درنتیجه لازم است که به آنچه سیره اهل شرع در آن جاری و بنای عقلا بر آن مستقر است رجوع شود و ظاهرآ هرگاه تزاحم بین دو امر واقع شود نماز - بویژه نمازجماعت

اما اگر عبادت با یکی از مباحات مزاحمت کند، مانند اینکه مکانی برای قرائت قرآن و تحصیل علمِ واجب، پیدا نشود و مسجد نیز بوسیله کسانی که برای رفع خستگی یا خوردن و آشامیدن یا استراحت در آن نشسته‌اند پر شده باشد، در این صورت جواز دفع آنها برای اموری که ذکر شد بعید به نظر نمی‌رسد؛ زیرا آنان نسبت به دیگران سزاوارترند و دلیل این مسأله نیز گذشت.

راه‌ها و خیابان‌های عمومی

این دو مورد از بسیاری جهات مانند مساجد هستند هرچند از برخی جهات با مساجد تفاوت دارند و از آنجا که دلیل خاصی در این مسأله وجود ندارد، مقتضای عمل به عمومات و عقلا و اهل شرع در این مسأله اموری است که ذیلا بدان‌ها می‌پردازیم :

شهید ثانی در کتاب مسالک بعد از آنچه ذکر کرده‌ایم می‌فرماید :

«إنّ الأشهر التفصیل، وهو المنع من ذلک فی الطریق المسلوک الذی لا یؤمن تأذی المارة به غالبآ، وجوازه فی الرحبات المتسعة فی خلاله بحیث یؤمن تأذی المارة، نظرآ إلی اطراد العادة بذلک فی الأعصار، وذلک هو المسوغ لغیره من وجوه الانتفاع؛ اشهر در این مورد تفصیل است، به این معنا که در راه‌های مورد استفاده‌ای که غالباً از اذیت شدن رفت و آمدکنندگان ایمن نیست قائل به منع ودر راه‌هایی که عرض وسیعی دارند و موجب اذیت و آزار رفت و آمدکنندگان نمی‌گردد، قائل به جواز شویم، چنان‌که در همه زمان‌ها چنین مطلبی عادتا مورد شیوع بوده و همین مورد نیز برای دیگر وجوه انتفاع به عنوان مجوز به شمارمی‌آید».

کلام ایشان هرچند بسیار نیکوست اما مختص به مکان‌های فراخ و راه‌های وسیع که ذکر نموده‌اند نیست بلکه سیره - چنانکه مشاهده می‌کنیم - در بعضی از راه‌های غیر فراخ نیز که برای فروش برخی از اشیاء آن هم در جایی که مکان زیادی را اشغال نمی‌کند بر همین جاری است.

به طور کلی تنها معیار بر این مسأله، عدم اضرار و ایذاء نسبت به رفت و آمد کنندگان و جلوگیری از رفت و آمد آنان است.

اما با کمال تأسف باید گفت که بسیاری از مسلمانان نسبت به این امور توجه ندارند و از این جهت مرتکب کارهایی می‌شوند که علاوه بر احکام تکلیفیه که بر گردن آنها وارد می‌شود موجب مشغول شدن ذمه آنان به خسارت‌های مالی نیز می‌گردد و بر عموم مؤمنین واجب است که آنها را از اینگونه کارها نهی کرده و بر حکومت اسلامی نیز واجب است که آنها را منع و دفع نماید.

از آنچه گذشت حال پهن کردن بساط وگرداندن گاری‌ها وچرخهای دستی ویا سقف زدن برای خرید و فروش در راه‌ها و خیابان‌ها روشن می‌شود و اینکه این موارد اگر مانع رفت وآمد شده وموجب زحمت برای عبور کنندگان یا باعث تنگی راه بشود یا ضرری بر رفت و آمدکنندگان ایجاد کند قطعآ حرام است و اگر هیچ کدام از این مشکلات به وجود نیاید، جایز است، هر چند غالباً از قبیل مورد اول است.

ظاهرآ این مورد بر حسب اختلافی که در طول زمان‌ها و مکان‌ها به‌طور متعارف وجود داشته متفاوت است. توضیح آنکه: در بعضی از مکان‌ها یا زمان‌ها به حسب عادت، بقای حق تا شب وجود داشته و گاهی نیز به مقدار کمتر یا بیشتر از آن بوده است. بنابراین در تمامی موارد مذکور به مقتضای متناسب با آن عمل می‌شود. البته در بیشتر موارد برای چنین شخصی تا وقتی که چیزی در مکان باقی

گذاشته جایز است که به آن مکان برگردد و حق او نسبت به آن جایگاه محفوظ است. اما اگر از آنجا به نیت بازگشت برخیزد و چیزی در آنجا از خود باقی نگذارد، حق او نسبت به آن مکان باطل خواهد شد.

انصاف آن است که پیشی جستن در راه نیز از مواردی است که موجب حق می‌گردد نه صرف اولویت؛ بنابراین اگر انسانی شخص را از جایی که بر آن سبقت جُسته دفع کند، حق شخص اول زایل نخواهد شد و می‌تواند به همان مکان بازگردد و مانع و مزاحم را از خود دفع کند. دلیل این مطلب اخیرآ در احکام مسجد ذکر گردید.

گذشت که اصل در طریق برای رفت و آمد است و منافع دیگر، تابع همین موضوع بوده و جواز آن به حسب جریان عادت بر پایه این موضوع و وجود سیره‌ای است که عمومات سابقه در این مقام منصرف به همان سیره می‌باشد. انصاف آن است که در این مسأله نیز عادت به تفاوت زمان‌ها و مکان‌ها متفاوت می‌گردد؛ مثلا در زمان سابق استفاده از راه‌ها به تمامی انحاء حتی با بنای سقف روی دو دیوار و نصب بالکن‌ها متعارف بوده و اگر دو طرف یک راه عمومی ملک شخص واحدی بوده است بالای آن را به دلخواه خویش بنا می‌ساخته البته به شرط عدم مزاحمت برای رفت و آمدکنندگان. بلکه چه بسا در این کار مصلحتی برای عابرین نیز وجود داشته است. اما اکنون و در زمان ما که این امر در بسیاری از شهرها کار نادرستی به شمار می‌رود در عرف و عادت آن را نپذیرفته و جزو اموری بر می‌شمرند که موجب مزاحمت دیگران است. در این صورت شکی در عدم جواز آن وجود نخواهد داشت البته نه به جهت اینکه حکم تبدیل شده، بلکه به جهت اینکه موضوع تغییر یافته است.

امّا در مورد بالکن‌ها، اگر تعداد آنها در فضای راهها زیاد نباشد، این امر حتی در زمان ما رایج است، اما اگر به قدری زیاد باشد که به دیوار مقابل یا مشابه آن برسد، در این زمان نیز چنین چیزی غیر متعارف بوده و غالبا از امور موجب

مزاحمت برشمرده می‌شود. به طور کلی باید گفت ملاک در تمام این موارد، همان است که گفته شد یعنی: عدم جواز تعدی از آن.

بازار

بازار بر دو قسم است: بازار عام، که یا برای تمام مسلمین وقف شده است جهت انواع تجارت‌ها و حرفه‌ها، یا برای نوع خاصی از مسلمین و همچنین بازارهایی که از بیت المال و زکات برپا شده است که در این صورت نیز مانند وقف خواهد بود. قسم دیگر بازار خاصی است که ملک شخص یا اشخاص معلومی می‌باشد.

مورد اول از مشترکات حساب می‌شود و هرکس بدان سبقت جوید نسبت بدان سزاوارتر است. اما باید رعایت شرائط وقف یا موارد مشابه آن را بنماید وتعدی و تجاوز از حدود آن جایز نیست و اگر در مورد آن شرایط خاصی وجود نداشته باشد، لازم است به متعارف در عرف عمل شود. ظاهر آن است که بازاردر ایام سابق مانند قسم اول بوده یعنی در بازار دکان و حجره وجود نداشته بلکه متداول بوده که صبح بساط خویش را پهن می‌کردند و بعدازظهر و هنگام غروب آن را جمع می‌نمودند و آنچه در روایات سوق وارد شده است که: هرکس بدان سبقت جوید تا شب بدان سزاوارتر است، ناظر به همین معناست.⁽¹⁾روایتی که از

امیرالمؤمنین علیه السلام در مورد خراب کردن خانه‌هایی که در جایگاه بازار بنا شده‌اند وارد شده⁽²⁾نیز به همین مورد اشاره دارد. بنابراین شامل بازارهایی که ملک خاص

برای فرد یا افراد مشخص هستند نمی‌گردد؛ زیرا عادت گذشته در عصر ما تغییر نموده و بازار با چنین خصوصیتی در این روزگار بسیار کم یافت می‌شود. به همین جهت است که دکان‌های بازار خرید و فروش می‌شود؛ اجاره داده می‌شود؛ هبه می‌شود و به ارث می‌رسد و هیچ مانعی در این بین وجود نداشته ومنافاتی با روایاتی که ناظر به غیر این موارد هست ندارد.

اما علامه در تذکره از «جوینی» و از عامه درباره کسانی که برای خرید وفروش در راه و در جایگاه‌های فراخ مانند میدان‌های عمومی می‌نشینند، نقل نموده که این امر در بازارهای عمومی جریان دارد. ایشان نقل کرده است :

«إنّه أن مضی زمان ینقطع فیه الذین الفوا المعاملة معه، ویستفتحون المعاملة مع غیره، بطل حقّه، وإن کان دونه لم یبطل، لأنّ الغرض من تعیین الموضع أن یعرف فیعامل؛ اگر زمانی که در طی آن مردم در معامله با فروشنده الفت داشتند بگذرد ومردم معامله با شخص دیگری را در پیش بگیرند، حق او باطل می‌گردد و اگر غیر از این باشد حق وی باطل نخواهد شد؛ زیرا غرض از مشخص کردن جایگاه برای معامله در چنین مواضعی این است که چنین فروشنده‌ای شناخته شود ومردم با وی معامله کنند».

آنچه ایشان ذکر کرده مربوط به استقرار عرف و عادت است که در اینجا موضوع حکم شرعی قرار گرفته و بنابراین هرگز مبنی بر استحسان و مانند آن نیست، چنانکه صاحب جواهرالکلام چنین توهمی فرموده است.

البته بازارهای هفتگی یا ماهانه یا سالانه نیز وجود دارند که در اماکن مشخص و بازارهای خاصی برپا می‌گردند. حق سبق در این بازارها که در موسم برگزاری مراسم حج در مکه و مدینه نیز دایر هستند، اگر از جمله بازارهای عمومی برشمرده شوند ثابت خواهد بود. و اما مقدار بقای این حق از جهت زمان تابع عرف همان زمان و مکان می‌باشد.

حاصل آنکه نمی‌توان در مورد تمامی انواع بازارها حکم واحدی صادر کرد، چنانکه در تمامی آنها نیز احکام سبق جاری نیست بلکه ملاک بر تفصیلی است که ذکر شد و معیار در تمامی آنها، عمل به عمومات سبق همراه با قیودی است که توضیح آنها گذشت.

مدارس و کاروانسراها و پل‌ها

این موارد بر دو قسمند: یکی وقف عام و دیگری وقف خاص (یا آنچه که مشابه وقف است مانند جایی که از زکات و سهم سبیل‌الله‌یاسایروجوه بیت‌المال

بنا شده) و در این موارد بسیار کم یافت می‌شود که ملکیت خاص برای فرد یا افراد مشخصی باشد.

در این صورت قبل از هرچیز ملاحظه شرائط وقف لازم است به این معنا که اگر شرطی وجود داشته باشد باید پیروی شود و الا شکی نیست که حق در اینها برای کسی است که نسبت بدان سبقت گرفته است البته اگر تحت عنوان موقوف علیهم قرار بگیرد.

اما مقدار توقف در آنها تابع حاجت و عادت یا تابع اشتراط واقف است که مقدم بر تمامی موارد دیگر می‌باشد. بنابراین اگر واقف شرط کرده باشد که توقف برای طالب علم در آن مدرسه بیش از یکسال جایز نیست، رعایت این شرط لازم است هرچند که حاجت چنین طالب علمی برآورده نشده باشد. امااگر چنین شرطی از سوی واقف گذاشته نشده باشد تا هنگامی که طالب علم نیاز دارد می‌تواند در آنجا بماند مگر آنکه از حد عرف و عادت خارج شود و اگر نیاز او برطرف شود باید وی را از مدرسه خارج کرد و ماندن در آن مدرسه برای او جایز نیست یا آنکه بایستی درب حجره او را مسدود کرد و همچنین است در موارد دیگری که برای مستحقین استفاده از این جایگاه ایجاد مزاحمت شود.

همچنین کسی که ساکن مسافرخانه یا کاروانسرا می‌گردد بقای وی به مقداری که مسافر آن را به عنوان مکان برای خود در نظر می‌گیرد جایز است. بنابراین نمی‌تواند آن را به عنوان مسکن یا کاروانسرای دائمی برای خود برگزیند. و اگر از مدرسه بلند شود یا مسافرخانه و کاروانسرا را ترک گوید حق وی ساقط می‌گردد هرچند که نیت برگشت به آن را داشته باشد. مگر آنکه در آنجا از ناحیه واقف شرطی شده باشد یا آنکه چیزی در آنجا گذاشته باشد که علامت حق او باشد. با این حال بایدبازگشت وی درمدت زمانی باشد که افراد به طور عادی در آن مدتِ زمانی برمی‌گردند. بنابراین اگر از وقت عادی آن نیز بگذرد باز هم حق وی ساقط می‌گردد و جمع کردن بساط او و خالی کردن مکان از این بساط جایز خواهد بود.

جامع المقاصد در اینجا کلامی دارد که حاصل آن چنین است :

«إنّه لو أدّی طول المکث فی هذه الموقوفات إلی التباس الحال بحیث أمکن دعوی الملکیّة لمن سکنها یحتمل جواز إزعاجه لأنّه مضرّ بالوقف؛ اگر مدت توقف در این موقوفات به قدری طولانی بشود که حال مشتبه شده و امکان ادعای ملکیت برای کسی که در آن ساکن شده پیدا شود، احتمال جواز بیرون کردن او وجود دارد؛ زیرا این کار موجب ضرر به وقف می‌گردد».

آنچه که ایشان ذکر کرده‌اند نیکوست اگر برای آن موضوعی پیدا شود!

بعضی از اصحاب در اینجا متعرض اموری شده‌اند که شباهت به مصادیق قاعده دارند، اما در واقع از آنها نمی‌باشند مانند احکام امام راتب در مسجد؛ یا کسی که نزد قاضی در صحبت کردن پیش دستی می‌کند؛ یاسبقت درمسابقه خف و نصل و حافر⁽¹⁾یا پیشی جستن در معامله؛ یا چراندن حیوان؛ یا سبقت جستن در

برداشتن چیزی که روی زمین پیدا شده و مجهول‌المالک است و دیگر موارد.

از آنجا که برای اینها احکام خاصی وجود دارد که مبنی بر مبانی دیگری غیر از قاعده سبق است - و در محل خویش توضیح داده شده است - بهتر آن است که امر آن را به مقام مناسب خویش در فقه موکول کنیم.



قاعده الزام

اشاره

از دیگر قواعد فقهی که تمسک به آن نزد علما شهرت یافته قاعده الزام است. از این قاعده در ابواب مختلف فقه مانند نکاح؛ طلاق و میراث استفاده شده اما آن در حدّ شایسته همچون قواعد فقهی دیگر مورد تنقیح قرار نگرفته است.

بحث پیرامون این قاعده در سه مقام واقع می‌شود :

مدرک قاعده

برای اثبات این قاعده به اجماع اصحاب که در بعضی از کلمات آنها نقل شده است استدلال کرده‌اند. این اجماع هر چیز با شهرت استدلال بدان در موارد مختلف تأیید می‌شود، اما بر فرض ثبوت، در این مسأله سودمند نیست؛ زیرا دلایل دیگری در بین است که احتمال دارد اجماع کنندگان به این دلایل استناد کرده باشند. بنابراین فتاوای آنان کاشف از این نیست که چیزی از ناحیه معصوم علیه السلام به آنها رسیده و ما بدان دست پیدا نکرده‌ایم.

رکن استدلال در اینجا، روایات فراوانی است که در ابواب نکاح و طلاق وارث و مشابه آن وارد شده و تنها مدرک قاعده به شمار می‌رود. در نتیجه

چاره‌ای جز ذکر تمام آنها و تحقیق اسناد و سپس بحث از مفادشان نداریم.

روایات مذکور بر دو قسم هستند: روایات عامه و روایات خاصه‌ای که در موارد معینی وارد شده‌اند و عمومیتی در آنها وجود ندارد. ما از هرکدام از این دو قسم، آن مقدار که بدان دست یافتیم را ذکر می‌کنیم.

«أَلزِمُوهُم مِنْ ذَلِکَ مَا أَلزَمُوهُ أَنفُسَهُم، وَتَزَوَّجُوهُنَّ، فَلا بَأسَ بِذَلِکَ؛ دراین‌باره با آنان بر طبق آنچه که خود را بدان ملزم می‌دانند حکم کنید و آنان را به ازدواج خویش دربیاورید و در این مطلب اشکالی وجود ندارد».⁽¹⁾

توضیح آن‌که: مخالفین در یک مجلس سه مرتبه طلاق می‌دادند یا به دیگر احکامی که در نزد ما باطل است ملتزم بودند. بعضی از اصحاب ما به نکاح مانند این زنان که بر طبق مذهب خویش طلاق داده شده و ترک شده بودند امّا بر طبق مذهب ما همچنان در نکاح شوهرانشان می‌بودند مبتلا می‌شدند وقتی این مسأله را از ائمه علیه السلام سؤال می‌کردند، آن حضرات به صحت طلاق آنها و جواز نکاح مجددشان پاسخ می‌دادند، البته با توجه به اینکه این مسأله مقتضای مذهب خودشان بوده و باید به چیزی که خودشان را بدان ملزم می‌دانند حکم نمود.

به این روایت اشکال وارد شده که عمومیت آن قابل قبول نیست؛ زیرا این قسمت از فرمایش حضرت که می‌فرماید: «من ذلک»؛ تقیید روایت رابه خصوص موارد طلاق لازم می‌گرداند، مگر آنکه گفته شود استناد به الزامی که در روایت وارد شده دلیل بر این است که معیار، همین قاعده می‌باشد بدون اینکه برای این مورد خاص - یعنی طلاق - خصوصیتی وجود داشته باشد. در نتیجه باید پذیرفت که الغای خصوصیت از این جهت درمورد روایت امری قابل قبول وبسیار قریب است.

سند روایت نیز به جهت وجود علی بن ابی حمزه بطائنی ضعیف است امّا ان‌شاءالله در آینده خواهد آمد که این مطلب اشکالی وارد نخواهد کرد، زیرا روایات این باب، فراوان بوده و به حدی است که یکدیگر را پشتیبانی می‌کنند.

«یا بُنَیَّ روایة علیّ بن أبی حمزة أَوسَعُ عَلی النّاسِ، رَوَی عَن أَبیالحسن علیه السلام أَنّه قال: أَلزِمُوهُم مِنْ ذَلِکَ مَا أَلزَمُوهُ أَنفُسَهَم، وَتَزَوَّجُوهُنَّ، فَلا بَأسَ بِذَلِکَ؛ فرزندم! روایت ابی‌حمزه برای مردم توسعه بیشتری دارد. وی از امام کاظم علیه السلام روایت‌کرده است که فرمود: با آنان در این باره بر طبق آنچه که خودرابدان ملزم می‌دانندحکم کنید و آنها را به ازدواج خویش دربیاورید، اشکالی در این مورد وجود ندارد».⁽¹⁾

و ظاهر آن است که سؤال کننده: «حسن بن محمد» و سؤال شونده: «جعفر ابن‌سماعه» هستند و در این روایت نقلی از کلام معصوم وجود ندارد. البته در ذیل کلام به آنچه که در روایت علی بن ابی حمزه ذکر شد استدلال شده است، در نتیجه مفاد حدیث همان است که سابقاً ذکر شد.

«سَأَلْتُ أَبَا الحَسَنِ الرِّضا علیه السلام عَنْ تَزوِیجِ المُطَلَّقاتِ ثَلاثآ؟ فَقَالَ لِی: إِنَّ طَلاقَکُم الثَّلاثَ لا یَحِلُّ لِغَیرِکُم وَطَلاقُهُم یَحِلُّ لَکُم لأَنَّکُم لا تَرَونَ الثَّلاثَ شَیئآ وَهُم یُوجِبُونَها؛ از

امام رضا علیه السلام در مورد ازدواج با زنانی که سه مرتبه طلاق داده شده‌اند سؤال کردم. حضرت به من فرمود: طلاق سه گانه شما بر غیر شما حلال نیست اما طلاق آنها

بر شما حلال است؛ زیرا شما سه مرتبه در یک مجلس را صحیح نمی‌دانید در حالی که آنها، آن را موجب طلاق می‌دانند».⁽¹⁾

ظاهر این روایت، این است که قاعده معنای وسیعی دارد که شامل حکم مخالف و موافق می‌شود. بنابراین اگر شخص مخالف، طبق مذهب اهل حق عمل نماید با اینکه وی اعتقاد به بطلان آن دارد بر وی جایز نیست و لازم است که از آن نهی شود.

اما عمل اصحاب به این روایت معلوم نیست و تعلیلی که در آن ذکر شده دلیل بر عدم اختصاص آن به باب نکاح می‌باشد.

«قُلتُ لأَبی الحَسَنِ الرِّضا علیه السلام : إِنَّ لِیَ ابنَ أَخٍ زَوَّجتُهُ ابنَتِیَ وَهُوَ یَشرَبُ الشَّرابَ وَیُکثِرُ ذِکْرَ الطَّلاقِ، فَقَالَ: إِنْ کَانَ مِنْ إِخوَانِکَ فَلا شَیءَ عَلَیهِ، وَإِنْ کَانَ مِنْ هَؤلاءِ فَأَبِنْها مِنهُ، فَإِنَّهُ عَنَّی الفَراق، قَالَ: قُلتُ: أَلَیسَ قَدْ رُوی عَنْ أَبی عَبدِاللهِ علیه السلام : أَنَّهُ قَالَ: إِیَّاکُم وَالمُطَلَّقَاتِ ثَلاثَآ فِی مَجلِسٍ، فَإِنَّهُنَّ ذَواتِ الأَزوَاجِ؟ فَقَالَ: ذَلِکَ مِنْ إِخوانِکُم لا مِنْ هَؤُلاءِ، إِنَّهُ مَنْ دَانَ بِدِینِ قَوْمٍ لَزِمَتْهُ أَحَکامُهُم؛ به امام رضا علیه السلام عرض کردم: من پسر برادری دارم که دخترم را به ازدواج او درآوردم اما او شراب می‌نوشد وپیوسته صحبت از طلاق می‌کند. حضرت فرمود: اگر از برادران تو بود - بر مذهب حق - بر او چیزی نمی‌بود و اگر از آن جماعت - مخالفین - باشد دخترت را از او جداکن و منظور حضرت از این کلام، فراق بود. به حضرت عرض کردم: آیا اینطور نیست که از امام صادق علیه السلام روایت شده که فرمود: برحذر باشید از زنهایی که در یک مجلس 3 بار طلاق داده شده‌اند چرا که آنها همسر دارند؟ حضرت فرمود: آن روایت در مورد برادرانتان بود نه درباره مخالفین شما؛ چرا که هرکس به هر دینی متدین شود احکام همان دین بر او لازم است».⁽²⁾

عمومیت این حدیث با توجه به ذیل آن ظاهر و آشکار است.

«سَأَلْتُهُ علیه السلام هَلْ نَأخُذُ فِی أَحکَامِ المُخَالِفِینَ مَا یَأخُذُونَ مِنَّا فِی أَحکَامِهِم؟ فَکَتَبَ علیه السلام : یَجُوزُ لَکُم ذَلِکَ إِنْ شَاءَ اللهُ، إِذا کَانَ مَذهَبُکُم فِیهِ التَّقِیَّةُ مِنهُم وَالمُدارَاةُ لَهُم؛ از حضرت سوال کردم که آیا ما می‌توانیم در احکام مخالفین آنچه را از ما اخذ کرده‌اند، در احکامشان همان را اخذ کنیم (بر طبق آن رفتار کنیم)؟ حضرت علیه السلام در پاسخ نوشتند: إن‌شاءالله برای شما جایز است اگر مذهب و روش شما در آن عمل به تقیه و مدارای با آنان باشد».⁽¹⁾

واضح است که استدلال به این روایت در این قاعده در غیر مورد تقیه جایز نیست بلکه گاهی با روایاتی که دلالت بر عمومیت دارند، معارض خواهد بود وان‌شاءالله اشاره بدان خواهد آمد.

«قُلتُ لَهُ: رَجُلٌ تَرَکَ ابنَتَهُ وَاُختَهُ لأَبِیهِ وَاُمِهِ، قَالَ: المَالُ کُلُّهُ لابنَتِهِ، وَلَیسَ لِلاُخْتِ مِنَ الأَبِ وَالاُمِّ شَیء فَقُلتُ: إِنّا قَدِ احتَجنَا إِلی هَذا وَالرَّجُلُ المَیِّتُ مِنْ هَؤلاءِ النَّاسِ، وَاُختُهُ مُؤمِنَةٌ عَارِفَةٌ. قَالَ: فَخُذْ لَها النِّصفَ، خُذُوا مِنْهُم مَا یَأخُذُونَ مِنکُم فِی سُنَّتِهِم وَقَضائِهِم وَأَحکَامِهِم. قَالَ: فَذَکَرْتُ ذَلِکَ لِزُرارَةَ، فَقَالَ: إِنَّ عَلیَّ مَا جَاءَ بِهِ ابنُ مُحرِز لَنُورآ، خُذْهُم بِحَقِّکَ فِی أَحکَامِهِم وَسُنَّتِهِم کَما یَأخُذُونَ مِنکُم فِیهِ؛ به حضرت عرض کردم: مردی است که (می‌میرد) و دختر و خواهر خود را نزد پدر و مادرش ترک می‌کند (به جا می‌گذارد) حکم او چیست؟ حضرت فرمودند: تمام مال او برای دختر او خواهد بود و چیزی برای خواهر تنی‌اش نخواهد بود. عرض کردم: گاهی مسأله به گونه‌ای می‌شود که به این مطلب احتیاج پیدا می‌کنیم مثلا آن مردی که فوت کرده

از این مردم (مخالفین) است و خواهر او خانمی مؤمن و عارف به ولایت اهل بیت علیه السلام می‌باشد. در این صورت چه کنیم؟حضرت فرمودند: برای او نصف را برگیر. از آنان آنچه را که خودشان در سنت وقضاوت و احکامشان از شما می‌گیرند، برگیرید. من این مطلب را با زراره در میان گذاشتم او گفت: همانا در

مطلبی که «ابن محرز» ذکر نموده، نور موج میزند؛ و در احکام وسنت آنان حق خویش را برگیر، چنانکه آنان نیز همین کار را با شما می‌کنند».⁽¹⁾

این حدیث هرچند که از جهت حقوق مالی عمومیت دارد، اما دلالتی بر غیر این موارد مانند ابواب تزویج و نکاح و مشابه آن ندارد.

روایات دیگری نیز وجود دارد که در آنها تصریح به این قاعده نیست اما می‌توان آنها را بر قاعده تطبیق کرد مانند موارد زیر :

«قُلتُ لَهُ: امرأةٌ طُلِّقَتْ عَلی غَیرِ السُّنَّةِ، فَقَالَ تَتَزَوَّجُ هَذِهِ المرأةُ لا تُترَکُ بِغَیرِ زَوجٍ؛ به حضرت گفتم: حکم زنی که در غیر سنت طلاق داده شده چیست؟ حضرت فرمود: این زن باید ازدواج کند و بدون همسر رها نگردد».⁽²⁾

این روایت را نمی‌توان حمل بر اعتقاد باطل نمود؛ زیرا ممکن است بر کسی که بر غیر سنت طلاق داده شده اما به صحت آن اعتقاد دارد حمل شود. بنابراین بر زوج لازم است آنچه که از دینش بدان ملتزم است رعایت نماید و در این صورت آن زن بی شوهر حساب خواهد شد. (تأمل فرمایید)

«سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ طَلَّقَ امرَأتَهُ لِغَیرِ عِدَّةٍ، ثُمَّ أَمسَکَ عَنْها حَتّی انقَضَتْ عِدَّتُها، هَلْ یَصلُحُ لِی أَنْ أَتزَوَّجَها؟ قَالَ: نَعم، لا تُتْرَکُ المَرأةُ بِغَیرِ زَوجٍ؛ از حضرت پرسیدم مردی زن خویش را بدون عده طلاق می‌دهد سپس از وی امساک می‌کند تا عده او بگذرد، آیا من می‌توانم با آن زن ازدواج کنم؟ حضرت فرمودند: آری، زن نباید بدون همسر رها شود».⁽³⁾

این روایت محمول بر جایی است که طلاق بر غیر سنت جاری شده باشد وچه بسا عبارت: بدون عده، خطایی باشد که (در نسخه و کتابت) صورت گرفته

و صحیح این باشد: بر غیر سنت، چنانکه در روایت عبد الرحمن بصری نیز همین گونه وارد شده بود. نیز می‌توان آن را بر نفی عده رجعیه حمل کرد با توجه به اینکه این گونه طلاق در نزد آنان طلاق بائن به شمار می‌رود.

«سَأَلْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ امرَأةٍ طُلِّقَتْ عَلی غَیرِ السُّنَّةِ، مَا تَقُولُ فِی تَزوِیجِها؟ قَالَ : تُزَوَّجُ وَلاْتُترَکُ؛ از امام صادق علیه السلام درمورد زنی که بر غیر سنت طلاق داده شده سؤال کردم و پرسیدم: نظر شما در ازدواج با او چیست؟ حضرت فرمودند: به ازدواج در می‌آید و ترک نمی‌شود».⁽¹⁾

نکته در این روایت همان است که در روایت سابق ذکر شد.

«سَأَلْتُهُ عَنِ الأَحکَامِ؟ قَالَ: تَجُوزُ عَلی کُلِّ ذَوی دِینٍ مَا یَستَحِلُّونَ؛ در مورد احکام از حضرت سؤال کردم. فرمود: بر هر صاحب دینی آنچه را که خودشان حلال می‌دانند جایز است».⁽²⁾

«سَأَلْتُ الرِّضا علیه السلام عَنْ مَیِّتٍ تَرَکَ اُمَّهُ وَإِخوَةً وَأَخواتٍ فَقَسَّمَ هَؤُلاء مِیراثَهُ، فَأَعطَوا الاُمَّ السُّدُسَ، وَأَعطَوا الإِخوةَ والأَخواتِ مَا بَقِی، فَمَاتَ الأَخواتُ فَأَصابَنِی مِنْ مِیراثِهِ، فَأَحبَبتُ أَنْ أَسأَلَکَ: هَلْ یَجُوزُ لِی أَنْ آخُذَ مَا أَصَابَنی لِی مِنْ مِیرَاثِها عَلی هَذِهِ القِسمَةِ، أَم لا؟ فَقَالَ: بَلی، فَقُلتُ: إِنَّ اُمَّ المَیِّتِ فِیمَا بَلَغَنی قَدْ دَخَلتْ فِی هَذا الأَمرِ، أَعنِی الدِّینَ، فَسَکَتَ قَلِیلاً ثُمَّ قَالَ: خُذْهُ؛ به امام رضا علیه السلام عرض کردم: مردی مرده و مادروبرادر وخواهرانی از خود برجای گذاشته است. بازماندگان میراث او را اینگونه قسمت کرده‌اند که 6 1 را به مادر داده و مابقی را بین برادر و خواهران تقسیم نموده‌اند. اما خواهران نیز مردند و در نتیجه مقداری از میراث وی به من رسید. دوست داشتم

از شما سؤال کنم که آیابرای من جایزهست که آن رابگیرم یاخیر؟ حضرت فرمود: آری. عرض کردم: مادر میت نیز چنانکه به من خبر داده‌اند در این امر یعنی در دین (ولایت) وارد شده است!حضرت مدت کوتاهی سکوت فرموده آن گاه فرمودند: آن را برگیر».⁽¹⁾

اینکه برادر و خواهران میراث را برای خود بردارند با اینکه آنها از طبقه دوم بوده و مادر که از طبقه اول است نیز وجود دارد بر طبق مذهب حق، صحیح نیست. اما با این حال بر مبنای مذهب آنان صحیح می‌باشد و صرف این‌که مادر امامی باشد کافی نیست؛ زیرا ملاک در این مسأله میت و میراث اوست. مگر آنکه گفته شود در این مورد ضرری بر مادر وارد خواهد شد با اینکه وی معتقد بدان نیست اما برادر و خواهران، مال را بر طبق مذهب خویش گرفته‌اند. در نتیجه این مال از ناحیه آنان به راوی رسیده نه از ناحیه خود مادر.

مفاد قاعده

بدون تردید احکام فرعیه بین مذاهب در برخی موارد متفاوت است و قاعده مورد بحث نیز ناظر به همین اختلاف است. مثلا گاهی شخصی به مقتضای مذهب خویش ملزم به ادای مال یا چیز دیگری است، اما بر طبق مذهب ما چنین الزامی وجود ندارد. در این مورد این بحث پیش می‌آید که آیا گرفتن آن مال از او جایز است یا خیر؟ آنچه از مجموع احادیث پیش گفته برمی‌آید این است که حکم کردن بر مخالفین بر طبق مذهب و احکام خودشان جایز است.

در اینجا صورت‌های گوناگون زیر قابل فرض است :

قدر مسلم معلوم از قاعده، تنها و تنها صورت اول است. اما در روایات گذشته اطلاقاتی وجود داشت که می‌توان از آنها استفاده عمومیت نمود مانند آنچه که در روایت محمد بن مسلم از حضرت نقل شد :

«تَجُوزُ عَلی کُلِّ ذَوی دِینٍ مَا یَستَحِلُّونَ؛ بر هر صاحب دینی عمل طبق آنچه خودشان حلال می‌دانند جایز است».

و همچنین آنچه که در روایت عبدالله بن طاووس آمد :

«إِنَّهُ مَنْ دَانَ بِدِینِ قَومٍ لَزِمَتْهُ أَحَکامُهُم؛ هرکس که متدین به دین عده‌ای باشد احکام آنان بر وی لازم است».

نیز برخی از تعلیلات که دال بر عمومیت یا مشعر بدان بود، مانند این فرمایش حضرت در روایت جعفر بن محمد ابن عبدالله العلوی که فرمود :

«لأَنَّکُم لا تَرَونَ الثَّلاثَ شَیئآ وَهُم یُوجِبُونَها؛ زیرا شما سه طلاق در یک مجلس را درست نمی‌دانید اما آنان، آن را موجب طلاق می‌پندارند».

همچنین این فرمایش که در روایت عبدالرحمن بصری فرمود :

«تَتَزَوَّجُ هَذِهِ المرأةُ لا تُترَکُ بِغَیرِ زَوجٍ؛ این زن باید ازدواج کند و بدون همسررها نشود».

تمامی این تعبیرها دلالت بر عمومیت دارند. بنابراین، باید گفت ادعای شمول قاعده برای غیر مسلمین نیز بعید به نظر نمی‌رسد. اما ضمیر در: «الزموهم»؛ بر آنان حکم کنید و موارد مشابه آن‌که در احادیث پیش گفته وارد شده، قطعا به مخالفین رجوع دارد چنانکه این مطلب بر هرکسی که با روایات امامیه انس دارد مخفی نیست. علاوه بر اینکه در برخی از روایات باب که ذکر آنها اخیرا گذشت به همین مطلب تصریح شده است.

شمول روایات نسبت به صاحبان ادیان گوناگون غیر اسلام نیز مطلب قابل

پذیرشی است با توجه به عموم روایت محمد بن مسلم و ابن طاووس وتعلیلاتی که ذکر آنها گذشت یا مواردی که می‌توانند جایگزین این تعلیلات باشند.

از همین جا وضعیت کسی که از مذاهب مخالفین پیروی می‌کند، در جایی که گروهی از آنها با گروه دیگر اختلاف دارند روشن می‌گردد. البته با توجه به احتمال انصراف اطلاقات ادله از این صورت، این مطلب خالی از اشکال نیست.

امّا هیچ اشکالی در عدم شمول این قاعده نسبت به اختلاف آرا در مذهب حق

بین مجتهدین و مقلدین آنها، وجود ندارد؛ زیرا این فرمایش حضرت که: «مَنْ دَانَ بِدِینِ قَومٍ لَزِمَتْهُ أَحَکامُهُم»؛ هرکس دین قومی را برگزیند، احکام آنان بر او لازم است یا دیگر تعبیراتی که در روایات ذکر شد، شامل این مورد نمی‌گردد.به همین جهت است که محقق در کتاب شرایع فرموده :

«المسلم لا یرث بالسبب الفاسد، فلو تزوج محرمة لم یتوارثا سواءً کان تحریمها متفقآ علیه کالاُم من الرضاع أو مختلفآ فیه کاُمّ المزنی بها؛ مسلم هرگز به سبب امر فاسدی ارث نمی‌برد و اگر با شخصی که بر او حرام است ازدواج نماید از هم ارث نمی‌برند چه این تحریم، تحریمی باشد که مورد اتفاق همگان باشد مانند مادر رضاعی، یا تحریمی باشد که در آن اختلاف وجود دارد مانند مادری که مورد زنا واقع شده است».⁽¹⁾

همچنین در کتاب جواهرالکلام در شرح این کلام می‌فرماید :

«إنّه لو ترافع مقلدة مجتهد مثلاً یری الصحّة، عند مجتهد یری البطلان، حکم علیهم بمقتضی مذهبه، ولیس له الزامهم بما وقع منهم من التقلید قبل المرافعة؛ اگر مقلدین مجتهدی که آن را (کاری را) صحیح می‌پندارد نزد مجتهد دیگری که آن را باطل می‌داندمرافعه ودعواببرند،به‌مقتضای مذهب خودش برآنهاحکم می‌کندومجتهد نباید بر طبق تقلید قبل از مرافعه و دعوای آنها، نسبت به ایشان حکم نماید».⁽²⁾

موارد شمول قاعده

تمامی احادیث باب در سه مسأله ارث و نکاح و طلاق وارد شده است. اما آیا به راستی حکم مذکور مختص به همین ابواب سه گانه است یا شامل ابواب وصیت و وقف و هبه و احیاء موات و حیازت و موارد مشابه آن از جهت احکام و حقوق نیز می‌شود؟ ما با توجه به عموم ادله و شمول اطلاقات و نیز عدم دلیل بر تخصیص آنها، هیچ مانعی از شمول این احادیث نسبت به اینگونه مواردنمی‌بینیم.

بنابراین اگر یکی از مخالفین بر طبق آنچه که در عقیده خودش صحیح بوده ومطابق با اعتقاد ما باطل است وصیت کند و این وصیت گروهی از ما را نیز در بر بگیرد، هیچ مانعی از اخذ به مقتضای وصیت وی و بهره بردن آن وجود ندارد، با توجه به‌عمومیتی که درکلام حضرت وجوددارد؛«أَلزِمُوهُم مِنْذَلِکَ مَاأَلزَمُوهُ أَنفُسَهَم».

و نیز این فرمایش حضرت: «تَجُوزُ عَلی کُلِّ ذَوی دِینٍ مَا یَستَحِلُّهُ» و این فرمایش : «مَنْ دَانَ بِدِینِ قَومٍ لَزِمَتْهُ أَحَکامُهُم» که ذکر تمامی آنها در خلال بحث از روایات باب گذشت.

همچنین است اگر آن شخص مخالف، مالی را بر مبنای اعتقاد صحیح خودش که در نزد ما باطل است هبه کند، تصرف در آن به عنوان هبه جایز خواهد بود.

همچنین در ابواب مضاربه و اجاره و مزارعه و مساقات، گرفتن آنها به مقتضای آنچه آنان در احکام خویش بدان ملتزمند جایز است. همان‌گونه که آنان نیز به مقتضای آن - اگر بتوانند - از ما می‌گیرند. در ابواب حیازت و احیاء موات نیز همین گونه است. و اگر یکی از آنان بر طبق آنچه با قواعد حیازت و احیاء نزد ما موافق است عملی انجام دهد اما آن را به حسب احکام خودشان صحیح ندانسته و آن را ترک کند - نه از باب اعراضی که به هرصورت موجب خروج از ملکیت می‌گردد - قطعآ گرفتن از وی به مقتضای مذهب خودشان که بدان پایبندند جایز است، هم‌چنان که آنان نیز از ما آنچه راکه خودشان جایزمی‌دانند،می‌گیرند.

با این حال اصحاب ما متعرض این فروع در کلمات خویش نشده‌اند و چه

بسا به جهت عدم ابتلای فراوان به آن در غیر از ابواب نکاح و طلاق و ارث باشد. امّا این عدم تعرض، دلیل بر عدم قبول آنها نیست آن هم با دلالت عموم ادله واحیانا اطلاق فتاوایی که وجود دارد.

ظاهر قاعده الزام به مقتضای مفهوم همین کلمه که در روایات وارد شده و نیز به مقتضای ذکر حرف «علی» در: «یجوز علی کل ذوی دین»؛ این است که موردآن تمامی احکام و حقوقی هستند که به ضرر انسان می‌باشند؛ در این صورت وی ملزم به ادای آنها بر طبق مذهب خویش است. اما اگر مذهب او سبب نفعی برای وی باشد، منع وی از آن برای کسی که چنین حقی را برای او قائل نیست، جایز است و همچنین اگر حکم فاسدی در بین باشد که موجب وسعت برای او بشود.

نکته دیگر اینکه استدلال به این قاعده در ابواب طلاق نسبت به زن مؤمنی است که نزد شخص مخالفی بوده و او آن را طبق مذهب خویش طلاق داده است. به این معنا که آیا برای چنین زنی ازدواج دوباره جایز است یا آنکه باید برای همیشه بدون همسر بماند؟ آن چه ظاهر است عمومیت مفاد قاعده می‌باشد؛ زیرا نکاح زن هرگز مخالف با منافع همسر دائمی او نیست بلکه گاهی با منافع او موافق می‌افتد. مگر آنکه گفته شود چنین زنی خود را در قید زوجیت همسرش می‌پندارد و خود را متعلق به همسرش می‌داند و این در هرحال حقی به شمار می‌رود. بنابراین برای این زن جایز است همسرش را بر مذهب خودش الزام کند و بر نکاح جدیدی که موجب از بین رفتن حق زوج است اقدام نماید. این مطلب نیز در واقع به حکم کردن زوج بر طبق مذهب خودش بازمی‌گردد البته در جایی که احکام و حقوقی در بین هستند که به ضرر او می‌باشند.

  

قاعده جُب

اشاره

از جمله قواعد معروفی که بین اصحاب شهرت دارد «قاعده جُب» می‌باشد. مورد این قاعده جایی است که انسان اسلام بیاورد اما بر عهده او گناهان یا حقوقی از قبل باقی باشد. در این صورت اسلام - بطور اجمال - آنچه از قبل بر عهده چنین شخصی بوده را قطع کرده و از او جدا می‌کند و او را به خاطر کرده‌های گذشته‌اش مؤاخذه نمی‌نماید.

فصل حاضر،دربرگیرنده بحث ازشرایط وفروع قاعده وهمچنین وسعت دایره آن‌است واینکه آیاتمامی احکام راشامل می‌گرددیامختص به محدوده خاصی‌است.

اینک با توفیق الهی پیرامون مدرک قاعده؛ مفاد؛ شرایط و خصوصیات وفروعی که بر آن متفرع است بحث می‌کنیم.

مدرک قاعده جُب

اشاره

در مدرک این قاعده می‌توان به بعضی از آیات کتاب عزیز و همچنین برخی از روایات و سیره یقینی پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و ائمه اطهار علیه السلام استدلال کرد.

1. آیات کتاب شریف

برای استدلال به قاعده جب به این آیه شریفه استدلال شده است :

«(قُلْ لِلَّذِینَ کَفَرُوا إِنْ یَنتَهُوا یُغْفَرْ لَهُمْ مَّا قَدْ سَلَفَ وَإِنْ یَعُودُوا فَقَدْ مَضَتْ سُنَّةُ الاَْوَّلِینَ)؛

به کسانی که کافر شدند بگو: «چنانچه از مخالفت باز ایستند (و ایمان آورند) گذشته آنها بخشوده خواهد شد؛ و اگر (به اعمال سابق) بازگردند سنّت (خداوند در مورد) گذشتگان (درباره آنها) جاری.» (و مجازات شدیدی خواهند شد)».⁽¹⁾

ظاهر آیه شریفه این است که فارغ شدن از کفر موجب بخشودگی اعمال گذشته است و عمومیت «ما» موصوله، دلالت بر بخشودگی تمامی اعمال گذشته‌ای دارد که در حال کفر انجام شده است.

در کتاب کنزالعرفان در مبحث صلاة هنگام بحث از وجوب قضاء بر مرتد، به قاعده جب استدلال کرده است :

«إنّها تنتفی وجوب القضاء عن الکافر الأصلی، للعموم المستفاد من قوله «مَا قَدْ سَلَفَ» ولکن استشکل فی شمولها للمرتد، لعدم دخوله تحت عنوان «الّذین کَفَروا» الظاهر فی الکافر الأصلی؛ همانا وجوب قضاء از عهده کافر اصلی به دلیل عمومیتی که از عبارت: «ما قد سلف» استفاده می‌شود منتفی است اما در شمول آن نسبت به مرتد اشکال شده است؛ زیرا مرتد داخل در عنوان: «للذین کفروا» که ظاهر در کافر اصلی است نمی‌شود».⁽²⁾

سپس استدلال برخی به عموم «الإِسلامُ یَجُبُّ مَا قَبلَهُ» را نقل نموده و ایرادی بر آن وارد کرده که از مطلب مورد بحث ما خارج است.

در کتاب جواهرالکلام در بحث صوم می‌فرماید :

«(والکافر) الأصلی (و إن وجب علیه) الصوم لأنّه مکلف بالفروع (لکن لا یجب) علیه (القضاء) إجماعآ بقسمیه (إلّا ما أدرک فجره مسلمآ) لأنّ الإسلام یجب ما قبله، بناء علی منافاة القضاء وإن کان بفرض جدید لجب السابق باعتبار کون المراد منه قطع ما تقدم، وتنزیله منزلة ما لم یقع، کالمراد من قوله تعالی (قُلْ لِلَّذِینَ کَفَرُوا إِنْ یَنتَهُوا یُغْفَرْ لَهُمْ مَّا قَدْ سَلَفَ)؛ کافر اصلی هرچند به جهت اینکه مکلف به فروع هست، واجب است روزه بگیرد اما قضاء بر عهده او نیست. دلیل این مطلب هردو نوع اجماع

است، مگر آنکه فجر آن روز را در حالی که مسلمان است درک نماید؛ زیرا اسلام ماقبل خویش راقطع می‌کند؛وجوب قضا-هرچندبه فرض وجوب جدید باشد - با قطع کردن کارهای گذشته از طرف اسلام، منافات دارد به اعتبار این‌که مراد از جب قطع هر کاری است که پیش از این انجام یافته و گویی اصلاً واقع نشده است مانند آن چه از آیه سوره بقره مقصود است. «(قُلْ لِلَّذِینَ کَفَرُوا إِنْ یَنتَهُوا یُغْفَرْ لَهُمْ مَّا قَدْ سَلَفَ)؛ به کسانی که کافر شدند بگو: «چنانچه از مخالفت باز ایستند (و ایمان آورند)گذشته آنها بخشوده خواهد شد. و اگر (به اعمال سابق) باز گردند».⁽¹⁾

همچنین ایشان در کتاب زکات در باب سقوط زکات بوسیله اسلام هرچند که مال به حد نصاب رسیده باشد به این عبارت استدلال نموده که اسلام آنچه ما قبلش واقع شده باشد را قطع می‌کند. سپس می‌فرماید :

المنجبر سندآ ودلالةً بعمل الاصحاب الموافق لقوله تعالی: (قُلْ لِلَّذِینَ کَفَرُوا إِنْ یَنتَهُوا یُغْفَرْ لَهُمْ مَّا قَدْ سَلَفَ)؛ این روایت که ضعفش هم از جهت سند و هم از جهت دلالت با عمل اصحاب جبران شده است با قول خدای متعال موافقت دارد آنجا که می‌فرماید: (قُلْ لِلَّذِینَ کَفَرُوا إِنْ یَنتَهُوا یُغْفَرْ لَهُمْ مَّا قَدْ سَلَفَ)⁽²⁾

به طور کلی دلالت آیه برمقصودظاهراست وکلام درمقدارعمومیت آن است. آنچه ظاهراست شمولیة آن نسبت به تمامی حقوق الهی است که محتاج به غفران اوست؛اعم ازگناهان وواجباتی که‌نیازمندقضاهستندیااعمالی که شبیه آن‌می‌باشند.

مگر آنکه گفته شود آیه شریفه ناظر به گناهان و مخالفت عملیه و اعتقادی با فروع و اصول است اما از آنچه که متعلق به قضاء و تدارک و موارد مشابه می‌باشد انصراف دارد. چه بسا به همین جهت است که بسیاری از بزرگان برای قاعده جب به آیه مذکور استدلال نکرده‌اند. با این حال شکی در شمولیت آن نسبت به حدود الهی جاری بر مرتکب زنا و شرب خمر و موارد مشابه آنها وجود ندارد؛ زیرا این موارد مشمول غفران الهی می‌باشند.

نیز از جمله کسانی که برای قاعده جب به آیه مذکور استدلال کرده‌اند برخی از مفسرین متأخر از اهل سنت است. وی در تفسیر آیه، روایت مسلم از حدیث عمروبن عاص را اینگونه نقل می‌کند :

«فَلمَّا جَعَلَ اللهُ الإِسلامَ فِی قَلبِی أَتَیتُ النَّبیَّ صلی الله علیه و آله فَقُلتُ: إِبسِطْ یَدَکَ اُبَایِعْکَ. فَبَسَطَ یَمِینَهُ فَقَبَضْتُ یَدیَ، قَالَ: مَا لَکَ؟ قُلتُ: أَردْتُ أَنْ أَشتَرِطَ. قَالَ: تَشتَرِطُ بِمَاذا؟ قُلتُ: أَنْ یُغْفرَ لِی، قَالَ: أَما عَلِمْتَ یا عَمرُوُ أَنَّ الإسلامَ یَهدِمُ مَا قَبلَهُ، وَ أَنَّ الهِجرَةَ تَهدِمُ مَا قَبلَها، وَأَنَّ الحَجَّ یَهدِمُ مَا قَبلَهُ؟!؛ وقتی خداوند اسلام را در قلب من نهاد، خدمت پیامبر صلی الله علیه و آله آمدم و گفتم: دست خویش را پیش آور تا با تو بیعت کنم. حضرت دست راست خویش را پیش آورد اما من دست خود را عقب کشیدم. فرمود: چه شده است؟ عرض کردم: می‌خواهم شرطی بگذارم! فرمود: چه شرطی؟ عرض کردم: اینکه بخشیده شوم. حضرت فرمود: ای عمرو! آیا نمی‌دانی که اسلام ماقبل خویش را از بین می‌برد هم‌چنان که هجرت نیز ماقبل خویش را معدوم می‌کند وحج نیز آنچه قبل از آن واقع شده باشد را از بین می‌برد؟!».⁽¹⁾

در تفسیر عیاشی از امام باقر علیه السلام وارد شده که حضرت به همین آیه شریفه در جواب علی بن دراج اسدی استدلال فرموده‌اند. وی به حضرت عرض می‌کند :

«إِنّی کُنتُ عَامِلاً لَبَنِی اُمَیَّةَ فَأَصَبتُ مَالاً کَثِیرَآ فَظَنَنْتُ أَنَّ ذَلِکَ لا یَحِلُّ لِی. قَالَ علیه السلام : فَسَأَلْتَ عَنْ ذَلِکَ غَیرِی؟ قَالَ: قُلتُ: قَدْ سَأَلْتُ، فَقِیلَ لِی: إِنَّ أَهلَکَ وَمَالَکَ وَکُلَّ شَیءٍ حَرَامٌ. قَالَ: لَیسَ کَمَا قَالُوا لَکَ. قُلتُ: جُعِلْتُ فِدَاکَ، فَلِی تَوبَةٌ. قَالَ: نَعَم، تَوبَتُکَ فِی کِتابِ اللهِ (قُلْ لِلَّذِینَ کَفَرُوا إِنْ یَنتَهُوا یُغْفَرْ لَهُمْ مَّا قَدْ سَلَفَ)؛ من از کارگزاران بنی‌امیه بودم، مال فراوانی نصیبم شد و گمان می‌کنم آن مال برای من حلال نباشد. حضرت علیه السلام فرمود: آیا در این مورد از غیر من نیز سؤال کرده‌ای؟ گفتم: سؤال کردم. به من گفته شد که اهل تو و مال تو و هر چه داری بر تو حرام است! حضرت فرمود: آن

گونه که گفته‌اند نیست. عرض کردم: فدایت شوم. آیامی‌توانم توبه کنم؟ حضرت

فرمود: آری. توبه تو در کتاب خدای متعال آمده است آنجا که می‌فرماید: به کسانی که کافر شده‌اند بگو اگر دست بردارند و به کفر خویش پایان دهند آنچه را که قبلا انجام داده‌اند بخشیده خواهد شد».⁽¹⁾

در این روایت نکته‌ای وجود دارد که إن‌شاءالله در آینده ذکر خواهد شد.

2. سنت

«إِنَّ اُمَّ سَلَمةَ شُفِعَ لأَخِیها عِندَ النَّبیِّ صلی الله علیه و آله فِی قَبُولِ إِسلامِهِ، وَقَالَتْ لَهُ: أَلَم تَقُلْ إِنَّ

الإِسلامَ یَجُبُّ عَمَّا قَبلَهُ؟ قَالَ علیه السلام : نَعَم، ثُمَّ قَبِلَ إِسلامَهُ؛ ام سلمه برای برادرش نزد پیامبر صلی الله علیه و آله در قبول اسلام وی شفاعت نمود وگفت: آیا شما نفرمودی که اسلام آنچه قبلا واقع شده است را قطع می‌نماید؟ حضرت فرمود: آری. سپس اسلام وی را پذیرفت».⁽²⁾

همچنین این روایت را طریحی در مجمع البحرین اینگونه نقل می‌کند : «اسلام ماقبل خودش را قطع می‌نماید و توبه هم ماقبل خودش را از کفر وگناهان و ذنوب از بین می‌برد».⁽³⁾

استدلال فقهای بزرگوار ما نیز در کتب فقه در مباحث زکات و صلاة و حج و... معروف است که به این روایت استدلال نموده و ادعا کرده‌اند که ضعف سند آن از جهت ارسال، با شهرت جبران می‌گردد.

ازعامه کسی که این روایت رانقل کرده،محدث معروف مسلم بن حجاج است که آن رادر باب «الإِسلامُ یَهدِمُ مَا قَبلَهُ وَکَذا الهِجرَةُ والحَجُّ ازعمروابن‌عاص نقل می‌کند».⁽¹⁾متن روایت وی با اندکی تغییر در بخش آیات مورد استدلال بر قاعده،

به نقل از تفسیر المنار نقل گردید.

در سیره حلبی آمده است :

«إِنَّ عُثمانَ شَفَعَ فِی أَخِیهِ ابنِ أَبیَ سَرْحَ. قَالَ علیه السلام : أَمَا بَایَعتَهُ وَآمَنتَهُ، قَالَ: بَلی، وَلَکِن یَذکُرُ مَا جَری مِنهُ مَعَکَ مِنَ القَبِیحِ وَیَستَحیی قَالَ علیه السلام : الإِسلامُ یَجُبُّ مَا قَبلَهُ؛ عثمان در مورد برادرش ابن ابی سرح شفاعت کرد. حضرت علیه السلام فرمود: آیا من با او بیعت نکردم و او را ایمن نساختم؟ گفت: آری اما او از کارهای قبیحی که در مورد شما انجام داده را به خاطر می‌آورد و از شما حیا می‌کند. حضرت علیه السلام فرمود: اسلام ماقبل خویش را قطع می‌کند».⁽²⁾

در «تاریخ خمیس» و «سیره حلبیه» و «الاصابة» ابن حجر در مورد اسلام آوردن شخصی به نام «هبار» نقل شده است که پیامبر اعظم علیه السلام فرمود :

«یاهبارُ!الإِسلامُ یَجُبُّ مَاقَبلَهُ؛ ای هبار! اسلام ماقبل خودش را قطع می‌کند».

ماننداین روایت درکتاب جامع صغیرازسیوطی درحرف الف ذکر شده است.

این روایت را عده‌ای دیگر نیز در کتاب‌هایشان روایت کرده‌اندکه اگربخواهیم همه آنها را جمع کنیم بحث به درازامی‌کشد.علامه‌مجلسی رحمة الله درکتاب بحارالانوار هنگام ذکر قضاوت‌های امیرالمؤمنین علیه السلام از ابی‌عثمان هندی نقل می‌کند :

«جَاءَ رَجُلٌ إِلی عُمَرَ فَقَالَ: إِنِّی طَلَّقتُ امرأَتِیَ فِی الشِّرکِ تَطلیقَةً، وَفِی الإِسلامِ تَطلِیقَتَینِ، فَمَاتَری؟ فَسَکَتَ عُمرُ. فَقَالَ لَهُ الرَّجُلُ: مَا تَقُولُ؟ قَالَ: کَما أَنْتَ حَتّی یَجِیءَ عَلیُّ بنُ أَبِی طَالب. فَجَاءَ عَلِیٌ علیه السلام فَقَالَ: قُصَّ عَلَیِه قِصَّتَکَ، فَقَصَّ عَلَیهِ القِصَّةَ، فَقَالَ عَلیٌّ علیه السلام : هَدَمَ الإِسلامُ مَا کَانَ قَبلَهُ، هِی عِندَکَ عَلی وَاحِدَةٍ؛ مردی نزد عمر آمد وگفت : من زن خویش را در زمان شرک یک طلاق دادم و در اسلام دو طلاق. نظر تو

چیست؟ عمر ساکت شد. مرد به او گفت: چه می‌گویی؟ گفت: من هم مثل تو هستم! باش تا اینکه علی بن ابی‌طالب بیاید. در این هنگام امام علی علیه السلام آمد وبه او فرمود: ماجرایت را تعریف کن. شخص داستان را بازگو کرد. حضرت علیه السلام فرمود: اسلام ماقبل خود را قطع می‌کند. آن زن در یک طلاق نزد تو است».⁽¹⁾

همچنین از طرق عامه در حکایت اسلام آوردن «مغیرة بن شبه» روایت شده است که وی همراه با گروهی از «بنی مالک» به طرف «مقوقیس» پادشاه مصر کوچ کرد. هنگامی که بازگشتند مغیره در راه آن دو نفر را کشت و خود در حالیکه مسلمان شده بود به مدینه فرار کرد و خمس اموال آنان را بر پیامبر صلی الله علیه و آله عرض نمود. اما حضرت آن را نپذیرفت و فرمود: خیری در فریب نیست. مغیره بر نفس خویش ترسید و از هر انسان دور و نزدیکی احتیاط می‌کرد. پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود : اسلام ماقبلش را قطع می‌کند.

همین روایت را ابن سعد در کتاب طبقات نقل نموده است.

مهم این است که این روایت، حدیث مشهوری است که در کتب فریقین ذکر شده و مورد اعتماد قرار گرفته است و فقها در مباحث گوناگون بدان اعتماد کرده‌اند و همین اعتماد در جبران ضعف سند آن کفایت می‌کند. به همین جهت است که محقق همدانی رحمة الله در کتاب مصباح الفقیه، در کتاب زکات بعد از ذکر حدیث و نقل تضعیف آن از سوی صاحب مدارک می‌فرماید :

«المناقشة فی سند هذه الروایه المتسالم علی العمل بها بین الأصحاب فممّا لاینبغی الالتفات إلیها وکذا فی دلالتها؛ مناقشه در سند و دلالت این روایت که عمل بدان بین اصحاب مسلم است هرگز مورد التفات قرار نخواهد گرفت».⁽²⁾

مفاد حدیث

فعل یا تَرکی که از کافر در حال کفر سرزده است دارای وجوهی است که ذیلا ذکر می‌شود :

1.کاری که معصیت خداونداست،مانندکفروظلم وفساددرزمین وقطع رحم؛

شکی نیست که قاعده جب تمامی موارد فوق را شامل نمی‌گردد. مثلا عقود سابق وی و بدهکاری‌های او به اسلام و نیز مهریه همسر و دیگر موارد مشابه آن

را مرتفع نمی‌سازد بلکه وفای به همه این موارد بر او واجب است. برخی از علما از قاعده مذکور، عمومیت نسبت به تمامی این اصناف را توهم کرده و در نتیجه گمان کرده‌اند که یا تخصیصات فراوانی بر قاعده وارد شده یا تخصیص اکثر صورت گرفته است و در نتیجه به سستی عمومیت حدیث و قاعده معتقد شده‌اند.چنانکه همین توهم رادرمورددوقاعده لاضرروقرعه پیدانموده ومعتقد شده‌اند که قاعده لاضرر شامل خمس و زکات و تمامی واجبات مالی و همچنین حج و نذر و دیات و ضمانات می‌گردد و اخذ به عمومیت این قاعده به جهت ورودتخصیص اکثربرآن به‌خاطراین امورضرریه ومشابه آن مشکل است. همچنین نسبت به قاعده قرعه گمان کرده‌اند که این قاعده شامل تمامی آنچه که شک در آنها واقع می‌شود و مجرای اصول اربعه یا امارات هستند نیز می‌گردد.

ما در مقام مناسب ذکر کردیم که تمامی اینها توهمات و تصورات نادرستی است که به دلیل دست نیافتن به محتوای دو قاعده پیدا شده است. اما اگر ما دو قاعده را در جایگاه درست خودشان قرار دهیم، یا هرگز تخصیصی بر آنها وارد نخواهد شد و یا اگر تخصیصی باشد بسیار اندک خواهد بود. برای آگاهی بیشتر به دو قاعده قرعه و لاضرر در همین کتاب مراجعه فرمایید.

اما دقت در فحوا و محتوای حدیث جب نیز بر عدم ورود تخصیص در مورد آن دلالت دارد و اگر تخصیصی هم وجود داشته باشد بسیار کم است.

گفتار ما : حدیث جب در مقام امتنان بر تمامی کسانی است که در اسلام وارد می‌شوند و نیز در مقام امان دادن به کسانی است که بواسطه اعمال گذشته خویش بعد از پذیرش اسلام در هراس هستند، بنابر این، به طور آشکار از حدیث برمی‌آید کارهایی که آنها در حال کفر انجام داده یا ترک کرده‌اند، اگر در اسلام دارای مجازات یا کفاره یا عذاب الهی یا مشابه آن باشد تمامی آنها بعد از پذیرش اسلام مرتفع خواهد گشت و اسلام همه این امور را که مربوط به اعمال گذشته است منهدم می‌سازد. و این حکمی الهی - سیاسی و درخشان است که موجب تشویق نفوس به قبول اسلام و عدم تنفر از آن می‌گردد البته حکم مذکور شامل

کسانی هم می‌شود که حتی مقابل دیدگان پیامبر صلی الله علیه و آله و نیز مؤمنین (در حال کفر) مرتکب گناهی شده باشند.

توضیح آنکه : بسیاری از کفار هنگامی از خواب جهالت خویش بیدار شده وبه اسلام تمایل پیدا می‌کردند که جرایم فراوانی مرتکب شده بودند، اما گاهی ترس از مجازات اعمال زشتشان آنها را از قبول اسلام باز می‌داشت و همین امر موجب تردید آنها در قبول این دین شریف می‌گردید. شارع مقدس با حکمی حکیمانه، بر آنان توسعه قائل شد و فرمود که اسلام ماقبل خویش را منهدم ساخته یا ماقبل خود را قطع می‌کند.⁽¹⁾علاوه، اگر قرار بود هرانسانی که اسلام می‌آورد، زکات

اموال مدت عمرش را اخذ کنند و نسبت به قضای نمازها و روزه‌هایش در تمام طول عمر مجبور گشته و حدود شرعی و انواع تعزیرات در مورد وی اجرا گردد، قطعآ چنین کاری منجر به تنفر طباغ از قبول چنین دینی می‌گردید و اسلام در این صورت دیگر دین سمحه و سهله نمی‌بود.

آن چه ذکر شد معنای حدیث بود و در این صورت مجالی برای توهم شمولیت آن نسبت به عقود یا ایقاعات یا دین‌ها یا بدل برای چیزهایی که شخص آنها را تلف نموده یا قصاصی که به حکم عقلا بر وی ثابت شده است یا موارد مشابه باقی نخواهد ماند؛ زیرا این امور ربطی به اسلام و کفر ندارد تا اسلام آنها را از بین ببرد و در جب در مورد آنها هیچ امتنانی وجود ندارد و اگر منتی هم برکسی باشد، خلاف منت و امتنان بر دیگران خواهد بود! نیز با این توضیحات معلوم است که مجالی برای توهم ورود تخصیص‌های فراوان بر قاعده باقی نیست.

آنچه گذشت خلاصه بحث در معنای حدیث بود و اکنون به تفصیل آن می‌پردازیم. در مورد شمول و فراگیری افعال و تروکی که تحت قاعده قرار می‌گیرد، وجوه زیر قابل فرض و طرح است :

وجه اول نسبت به «عقاب اخروی و دنیوی»؛ شکی نیست که جب شامل آنها می‌شودواین مقدار،قدرمتیقن ازحدیث وآیه است. بنابراین هرگاه کافر مسلمان شود، همه عقابی که از ناحیه اعمال در حال کفر دامنگیرش بوده وهم‌چنین حدود و تعزیرات، از او دفع می‌گردد. ظاهر آیه 38 سوره انفال که می‌فرماید :

«(قُلْ لِلَّذِینَ کَفَرُوا إِنْ یَنتَهُوا یُغْفَرْ لَهُمْ مَّا قَدْ سَلَفَ)؛ به کسانی که کافر شدند بگو : «چنانچه از مخالفت باز ایستند (و ایمان آورند) گذشته آنها بخشوده خواهد شد. واگر (به اعمال سابق) باز گردند.

مختص به همین مقداراست.همچنین مقایسه آن باتوبه وحج و هجرت که در بعضی روایات واقع شده از همین باب است و ان‌شاءالله خواهد آمد که قاعده مذکور،معنایی وسیعتر نسبت به توبه و دیگر موجبات بخشش دارد. بنابراین آثار فسق کافر،بعدازایمانش مرتفع می‌گرددوهیچ حدوتعزیری بروی اجرانمی‌شود.

وجه دوم نسبت به عباداتی که دارای قضاء هستند مانند نماز و روزه؛ این موارد هرچند عقوبت نبوده و تدارک مافات می‌باشند، اما انصاف آن است که عموم حدیث شامل این موارد نیز می‌گردد و به همین جهت است که برخی از اصحاب نسبت به برداشته شدن حکم قضاء از کافر بعد از اسلام تصریح نموده و در این مورد به حدیث جب استناد کرده‌اند.

در کتاب جواهرالکلام بعد از این کلام محقق در شرایع: «إنّه لا یجب علی الکافر القضاء إلّا ما أدرک فجره مسلمآ؛ همانا قضاء بر کافر واجب نمی‌شود مگر روزی که فجر آن روز را در حال مسلمانی درک کند»، می‌فرماید :

«لأنّ الإسلام یجبُّ ما قبله، بناء علی منافاة القضاء وإن کان بفرض جدید لجب السابق، باعتبار کون المراد منه قطع ما تقدم وتنزیله منزلة ما لم یقع؛ زیرا اسلام ماقبل خود را قطع می‌کند و وجوب قضا - هرچند با ایجابی جدید - با منهدم شدن اعمال گذشته منافات دارد، آن هم به اعتبار اینکه مراد از حدیث، قطع همه چیزهایی است که بر او گذشته و گویی اصلاً واقع نشده است».⁽¹⁾

همچنین صاحب جواهرالکلام در موضع دیگری می‌فرماید :

«ویسقط القضاءبالکفرالأصلی بلا خلاف أجده فیه، بل فی المنتهی وغیره الإجماع، بل فی المفاتیح نسبته إلی ضروری الدین للنبوی «الإِسلامُ یَجُبُّ مَا قَبلَهُ» وبذلک یخص عموم من فاتته؛ و قضاء با کفر اصلی ساقط می‌گردد. من در این حکم هیچ مخالفی نیافتم بلکه در کتاب منتهی و دیگر کتب، ادعای اجماع شده است. حتی در کتاب مفاتیح آن را بواسطه وجود حدیث نبوی «الاسلام یجب ما قبله» به ضرورت دینی نسبت می‌دهد و به همین دلیل هرآنچه از او فوت شده بخشوده می‌گردد».⁽¹⁾

در کتاب «عناوین» آمده است :

«الظاهر إنّ الإسلام یجبّها (أی حقوق الله المختصة به) مطلقآ للخبر ولظاهر الإجماع فلا یجب علیه قضاء العبادات البدنیة؛ ظاهرآ اسلام آن را (یعنی حقوقی که مختص به خدا است) به طور مطلق قطع می‌کند؛ به دلیل وجود خبر وهمچنین ظاهر اجماعی که در این مسأله واقع شده است. بنابراین در عبادات بدنیه نیز قضاء بر وی واجب نیست».⁽²⁾

و از جمله مواردی که بر این مطلب دلالت دارد، ظاهر سیره مستمره‌ای است که از زمان پیامبر صلی الله علیه و آله تا زمان ما استمرار دارد. به این معنا که وقتی کسی اسلام می‌آورد ملزم به قضای عباداتش نسبت به سال‌های گذشته نیست و اگر چنین الزامی وجود می‌داشت روشن شده و تبیین می‌گردید.

وجه سوم نسبت به حقوق مالیه الهیه مانند خمس و زکات، ظاهرآ جُب،شامل این موارد نیز هست به دلیل عمومیتی که در حدیث وجود دارد و عدم وجود مانع. چنانکه اصحاب در فتواهایشان به این مطلب تصریح کرده و در بعضی از کلماتشان به حدیث مذکور استناد کرده‌اند. صاحب جواهرالکلام می‌فرماید :

«و منه یستفاد ما صرح به جماعة من سقوطها بالإسلام وإن کان النصاب موجودآ، لأنّ «الإِسلامُ یَجُبُّ مَا قَبلَهُ» المنجبر سندآ ودلالة بعمل الأصحاب... بل یمکن القطع به

بملاحظة معلومیة عدم أمر النبی صلی الله علیه و آله لأحد ممّن تجدد إسلامه من اهل البادیة وغیرهم بزکاة إبلهم فی السنین الماضیة بل ربّما کان ذلک منفّرآ لهم عن الإسلام، کما أنّه لو کان شیء منه لذاع وشاع، کیف والشایع عند الخواص فضلاً عن العوام خلافه، - ثمّ قال - فمن الغریب ما فی المدارک من التوقف فی هذا الحکم لضعف الخبر المزبور سندآ ومتنآ وللصحاح المتضمنة لحکم المخالف إذا استبصر؛ و از همین جا مطلبی که برخی بزرگان بدان تصریح کرده‌اند استفاده می‌شود مبنی بر این‌که زکات با اسلام آوردن ساقط می‌گردد هرچند که نصاب آن موجود باشد؛ زیرا «اسلام ما قبل خویش را قطع می‌کند» و این حدیث هم از جهت سند و هم از جهت دلالت بواسطه عمل اصحاب جبران می‌گردد... بلکه می‌توان بدان قطع پیدا کرد آن هم با ملاحظه اینکه یقین داریم پیامبر صلی الله علیه و آله هیچ‌گاه به کسی از اهل بادیه یا دیگران که اسلام خویش را تجدید کردند، امر نفرمود تا زکات شترهایشان در سال‌های گذشته را پرداخت نمایند و چه بسا این کار موجب تنفر آنها از اسلام می‌گردید. کما اینکه اگر این مطلب از آن حضرت اتفاق افتاده بود خبر آن منتشر و شایع می‌گردید. چگونه چنین باشد در حالی که نزد خواص - چه رسد به عوام - خلاف آن شایع می‌باشد. سپس می‌گوید: از مطالب عجیب و غریب این است که صاحب کتاب مدارک در مورد این حکم توقف فرموده است آن هم به دلیل ضعف خبر مذکور از جهت سند و متن و به جهت خبرهای صحیحی که متضمن حکم مخالف هستند در هنگامی که شخص مستبصر گردد».⁽¹⁾

از مطالبی که اخیرا ذکر کردیم بر می‌آید که سیره مستمره بین مسلمانان از زمان پیامبر صلی الله علیه و آله بر این بوده که خمس و زکات از کسی که داخل در اسلام می‌شده گرفته نشود و این خود از قوی‌ترین دلالت‌ها بر مقصود ماست.

ضعف مطلبی که در کتاب مدارک ذکر شده با توضیحات ما روشن می‌گردد؛ زیرا حدیث از ناحیه متن هیچ ضعفی نداشته و تخصیصات فراوانی نیز بر آن وارد نیست، چنانکه اخیرا تبیین کردیم. سند آن نیز با عمل دو فرقه و شهرت آن

در بین آنان جبران می‌گردد و قیاس کافر بر شخص مستبصر نیز قیاس مع‌الفارق است. از همین جا معلوم می‌گردد که اگر بعد از زمان تعلق زکات، اسلام بیاورد فرقی بین سالهای گذشته و سالی که در آن قرار دارد نخواهد بود و دلیل این مطلب نیز عین همان ادله‌ای است که گذشت.

بعضی از فضلا در کتاب محاضرات خویش اینگونه فرموده‌اند :

«قد استدل علی سقوط الجانب الوضعی عن الزکاة عن الکافر بإسلامه بما روی عن النبی صلی الله علیه و آله «الإِسلامُ یَجُبُّ مَا قَبلَهُ» فکما أنّ الکافر الذی أسلم لا یکلّف بقضاء الصلاة، والصیام الفائتین منه حال کفره،کذلک لایکلّف باعطاءالزکاة عن السنین الماضیة حال کفره.

هذا ما علیه المشهور، بل لم ینقل عن أحد غیر صاحبی «المدارک» و«الذخیرة» التوقّف فیه، حیث طعنا کما أنّه یمکن المناقشة فی الدلالة بأنّ الجبّ هو القطع، علی ما ذکره «الطریحی» فی «مجمع البحرین» ومعنی الحدیث علی ما ذکره: «إِنَّ التَّوبَةَ تَجُبُّ مَا قَبلَها مِنَ الکُفرِ، وَالمَعاصِی وَالذُّنُوبِ، وَالإِسلامُ یَجُبُّ مَا قَبلَهُ».

والمستفاد من ذلک أنّه کما تلغی التوبة کلّ تبعة کانت علی العاصی والمذنب،

کذلک الإسلام یلغی کلّ تبعة علی الکافر أیّام کفره، فلا یعاقب علی ذلک، وهذا لا ربط له بالتکلیف، ثمّ إنّ الحدیث لو تم سنده فإنّه یتضمن الامتنان نظیر الامتنان فی حدیث الرفع أو نفی العسر والحرج أو نفی الضرر، وهو إنّما یتمّ إذا لم یعارض بالامتنان فی مورد آخر وفی المقام یکون الامتنان علی الکافر باسقاط الزکاة عنه معارضاً لحق الاصناف الثمانیة فی الزکاة!

هذا مضافاً إلی إشکال عقلی وهو أنّ البعث سبب إلی العمل المبعوث إلیه، فإذا کان العمل المبعوث إلیه مقیدآ بالإسلام وکان الإسلام مسقطاً للتکلیف یلزم من علیة الشیء لعدم نفسه وهو مستحیل!؛ در حکم سقوط جنبه وضعی زکات در مورد شخص کافر بوسیله پذیرش اسلام، به روایتی از پیامبر صلی الله علیه و آله استدلال شده است که فرمود : «الإسلامُ یَجُبُّ مَا قَبلَهُ»؛ همان‌گونه که کافر وقتی اسلام می‌آورد مکلف به قضاء نماز و روزه‌ای که در حال کفر از وی فوت شده‌نمی‌باشد، مکلف به پرداختن زکات سال‌های گذشته‌ای که در حال کفر بوده است نخواهد شد.

مشهور نیز بر همین عقیده‌اند و غیر از صاحب مداک و صاحب ذخیره، از کس دیگری توقف در آن نقل نشده است، چنانکه بر ما نیز در استدلال به این حدیث بواسطه ضعف آن طعن وارد کرده‌اند و حق نیز همین است؛ زیرا از طرفی این حدیث در نزد ما سندی ندارد و از طرف دیگر می‌توان در دلالت آن نیز این گونه مناقشه کرد که جب، بنابر آنچه که طریحی در مجمع‌البحرین آورده همان قطع می‌باشد و معنای حدیث بنابر آنچه که ایشان ذکر کرده، این است :

«إِنَّ التَّوبَةَ تَجُبُّ مَا قَبلَها مِنَ الکُفرِ وَالمَعاصِی وَالذُّنُوبِ، وَالإِسلامُ یَجُبُّ مَا قَبلَهُ؛ همانا توبه، کفر و معاصی و گناهان ماقبلش را قطع می‌کند و اسلام نیز ماقبل خود را قطع می‌نماید».

آنچه که از این گفته بر می‌آید این است که توبه هرگرفتاری که بر عاصی وگناهکار دامنگیر شده باشد را الغاء می‌کند، به همین صورت اسلام نیز تمام تبعاتی که در ایام کفر بر شخص کافر بود را الغاء می‌نماید و بر وی عقوبتی نخواهد بود، اما این مطلب هیچ ربطی به تکلیف ندارد!

و اگر سند حدیث هم تمام باشد؛ متضمن امتنانی است مانند آنچه در حدیث دفع یا رفع عسر و حرج یا نفی ضرر هست و این امتنان وقتی تام و تمام است که معارض با امتنان دیگر در مورد دیگری نباشد. اما در این مقام، امتنان بر کافر با ساقط کردن زکات از گردن وی، معارض با حق و حقوق اصناف 8 گانه در زکات خواهد بود! علاوه بر این در اینجا اشکال عقلی نیز وجود دارد به این معنا که بعث، سبب انجام دادن مبعوث الیه می‌باشد؛ بنابراین وقتی انجام مبعوث الیه مقید به اسلام است در حالیکه اسلام بنابر این فرض تکلیف را از عهده او ساقط نموده، از علیت یک چیز، عدم آن لازم خواهد شد که این محال است!».⁽¹⁾

امّا نصاف آن است که هیچ کدام از مطالبی که ایشان ذکر کرده‌اند، قابل مساعدت نیست و ایرادهای ذیل بر آن وارد است :

وجه‌چهارم نسبت به واجبات بدنی که شرایط آن فعلامعدوم‌است مانندحج بعد از زوال استطاعت، ظاهرآ این واجبات نیز مشمول حدیث جب می‌باشند وسیره مستمره نیزموافق باآن‌است.بنابراین کسی‌که در زمان‌های دور مستطیع بوده وبعد ازچندسال درحالی که دیگراستطاعت ندارداسلام بیاورد،ملزم به حج نیست.

تمامی وجوه چهارگانه بدون هیچ اشکالی داخل در این قاعده می‌باشند.

هم‌چنین اشکالی در خروج برخی موارد از قاعده وجود ندارد مثل مواردی که در مورد آنها در شرع قصاص یا دیه ثابت شده اما نزد عقلا و نیز در ادیان سابقه چنین قصاص و دیه‌ای برای آن ثابت نیست؛ و ظاهرآ این مواردنیزبه حکم قاعده و به دلیل آنچه که تفصیل آن گذشت مرفوع بوده وازتحت قاعده خارج می‌باشند.

اماقصاص نفس ومواردمشابه آن‌که اسلام وکفروهمچنین تمامی احکام الهی و دیگر ادیان در آن‌ها اشتراک دارند، انصاف آن است که از دایره قاعده خارج بوده ووجهی برای رفع آنها در اسلام وجود ندارد؛ زیرا این موارد احکام اسلامی نیستند تا از کسی که قبلا بدان مؤمن نبوده رفع شوند بلکه مانند دیون مالی هستند که در تمامی شرایع بلکه نزد کسانی که به هیچ دینی هم پایبند نیستند ثابت است.

بنابراین اگر انسانی، انسان دیگری را به قتل برساند سپس اسلام

قصاص بر وی ثابت است. هم‌چنین در صورت اجتماع شرایط، دیه نیز بر وی ثابت خواهد بود.

البته از سیره نبی اکرم صلی الله علیه و آله معروف است که آن حضرت به دماء جاهلیه اعتنا نمی‌فرمودند و هیچ کس را به خاطر آن مؤاخذه نمی‌کردند. این حدیث مشهور از آن حضرت صلی الله علیه و آله نقل شده که فرمود :

«أَلا وَإِنَّ کُلَّ شَیءٍ مِنْ أَمرِ الجَاهِلَیّةِ مَوضُوعٌ تَحتَ قَدَمی هَاتَینِ وَدُمَاءُ الجَاهِلَیّةِ

مَوضُوعَةٌ؛ آگاه باشید! هرچیزی از امر جاهلیت زیر دو پای من است وخون‌های جاهلیت برداشته شده و مورد مؤاخذه واقع نخواهد شد».⁽¹⁾

لکن ظاهرآ الغای دماء جاهلیت بدلیل خاص و ناشی از علت دیگری است. اگر پیامبر اعظمعلیه السلام تصمیم به مواخذه بر دماء جاهلیت و قصاص بر آنها می‌گرفت، فساد بزرگی به وجود می‌آمد به گونه‌ای که سنگ روی سنگ بند نمی‌شد؛ زیرا بسیاری از آنها مبتلا به این دماء بودند و به همین جهت آن حضرت از ناحیه خدای تعالی مأمور به ترک تعرض نسبت به این مسأله گردید.

حکم خون‌هایی که آنان در غزوات اسلامی هنگام محاربه اسلام با کفر بر زمین ریخته بودند نیز همین‌گونه است. اگر کافری در بدر و اُحُد حاضر شده وعده‌ای از مسلمانان را کشته و سپس اسلام می‌آورد، هرگز مورد قصاص واقع نمی‌گردید و ما از رسول رحمت علیه السلام نشنیده‌ایم که هیچ کدام از آنها را قصاص فرموده باشد. حتی از ماجرای «وحشی» معروف است که بعد از پذیرش اسلام، حضرت وی را مورد عفو قرار داد و از همین مطالب معلوم می‌گردد که قاعده جب تمامی این امور را شامل می‌گردد.

اما اگر قتل مذکور نه جاهلی و نه دینی، بلکه در قضیه خاصی بین کافر وشخص دیگری اتفاق بیفتد و سپس این کافر قاتل اسلام بیاورد، در این صورت اسقاط قصاص یا دیه بوسیله پذیرش اسلام مشکل است؛ البته اگر این قصاص ودیه در مذهب سابق وی ثابت باشد.

ظاهرتر از این، احکامی است که به عقود و ایقاعات و نذرها و دیون مالیه واتلافات بلکه به تمامی ضمانات تعلق دارد. این موارد قطعا بوسیله اسلام مرتفع و قطع نخواهد شد. بنابراین اگر کافری مال کسی را غصب نموده سپس مسلمان شود؛ یا زنی را به عقد خویش درآورده سپس اسلام اختیار کند؛ یا چیزی را به دیگری فروخته و آن‌گاه اسلام بیاورد؛ یا دینی را به گردن گرفته و بعد به دین اسلام مشرف شود اشکالی در بقای این امور بر حال خود نخواهد بود واسلام هرگز این امور را قطع نمی‌کند.

بعضی از محققین فرموده‌اند :

«إنّ الحقوق المالیة القابلة للتأمل أو المنع عن کونها مشمولة للنص إنّما هی الحقوق الثابتة علیه لا بشرع الإسلام، کرد الأمانات والدیون المستقرة فی ذمته، وإلّا فقد أشرنا أَنّ الخمس والزکاة والکفارات ونظائرها من الحقوق المالیّة الناشئة من التکالیف المقررة فی دین الإسلام، من أظهر موارد الحدیث؛ حقوق مالیه‌ای که قرار گرفتن آنها تحت قاعده قابل تأمل یا منع هستند حقوق ثابته بر عهده شخص می‌باشند - البته نه بواسطه شرع اسلام - مانند ردّ امانات و دین‌هایی که در ذمه او استقرار یافته است. در غیر این صورت اشاره کردیم که خمس و زکات وکفارات و دیگر حقوق مالیه‌ای که از تکالیف مقرر در دین اسلام ناشی گردیده‌اند، از ظاهرترین موارد حدیث می‌باشند».⁽¹⁾

البته ما وجه روشنی برای تأمل این محقق بزرگوار در ثبوت و عدم ارتفاع حقوق مالیه و دیون نمی‌یابیم.

وجه پنجم نسبت به مثل حدث جنابت و حدث اصغر و موارد مشابه این دو، احکام آنها بعد از اسلام باقی خواهند بود و در مورد کافر، طهارت بعد از اسلام برای نمازهایش واجب است. سؤال این است که آیا این مطلب نیز در صدر اسلام و در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله معمول بوده و حضرت هرکسی را که داخل در اسلام

می‌شده دعوت به طهارت از جنابت (که آلوده بدان بوده) و طهارت از حدث اصغر می‌فرموده است؟

ظاهرآ پاسخ نسبت به حدث اصغر مثبت است؛ زیرا کسی که جدیدا در اسلام داخل می‌شده مانند سایر مسلمانان برای نماز وضو می‌گرفته است. برخی گفته‌اند غسل از جنابت گذشته هرچند مربوط به مدت چند سال گذشته باشد نیز لازم است. البته این نظر بعید نیست هرچند خالی از اشکال هم نمی‌باشد.

در کتاب مفتاح‌الکرامة در بحث صلاة هنگام بحث از سقوط قضاء از کافرمی‌فرماید :

«و استثنی المحقق الثانی فی حاشیته حکم الحدث کالجنابة وحقوق الأدمیین قال والمعلوم أَنّ الذی یسقط ما خرج وقته، وکذلک الشهید الثانی وفی الذخیرة أَنّ ذلک محلّ وفاق وکذا مجمع البرهان قال إنّ حقوق الأدمیین مستثنی بالإجماع؛ محقق ثانی در حاشیه خویش حکم حدث جنابت و حقوق هم‌نوعان را مستثنی کرده و گفته : به‌طور روشن آن‌چه ساقط می‌شود، چیزی است که وقت آن گذشته باشد. شهید ثانی نیز همین نظر را دارد و در کتاب ذخیره گفته شده است که این مطلب محل وفاق می‌باشد. صاحب مجمع البرهان نیز گفته است که حقوق انسان‌ها به دلیل اجماع از این قاعده مستثنی است».⁽¹⁾

از کلمات بعضی بزرگان بر می‌آید که آنان در بحث مطهِّر بودن اسلام نسبت به بدن کافر و رطوبت‌های متصل به بزاق دهان و عرق و اخلاط و همچنین چرک‌هایی که روی بدن او جمع می‌شود به حدیث جب استدلال کرده‌اند. اما در کتاب مستمسک بر مطلب فوق این ایراد را وارد کرده است :

«یختص بالآثارالمستندة إلی السبب السابق علی الإسلام وبقاء النجاسة ونحوها لیس مستندآإلی ذلک؛این مورد مختص به آثاری است که مستند به سبب سابق بر اسلام باشند در صورتی که بقای نجاست و مانند آن مستند به چنین سببی نیستند».⁽²⁾

با این حال این سؤال مطرح است که آیا این مسائل در صدر اسلام وزمان‌های متأخر از آن معهود بوده است یا نه؟ و آیا کفار امر به تطهیر بدن‌ها و لباس‌ها وغسل از جنابت می‌شدند؟ با اینکه می‌دانیم اگر کافر داخل در اسلام شود نسبت به این امور بر همان حالت سابقه خویش باقی می‌ماند مگر آنکه امر به خلاف آن بشود؟ پاسخ به این مسائل خالی از اشکال نیست.

شهید ثانی رحمة الله در کتاب مسالک در باب غسل جنابت می‌فرماید :

«ویمکن أن یقال علی هذا یحکم عند الإسلام بسقوط وجوب الغسل عنه إن کان فی غیر عبادة مشروطة به، لأنّ الوجوب من باب خطاب وضع الشرع، ثمّ إذا دخل وقتها أو کان حاصلاً وقت الإسلام حکم علیه بوجوب الغسل أعمالاً للسبب المتقدم کما لو أجنب الصبی بالجماع فإنّه یجب علیه الغسل بعد البلوغ فی وقت العبادة؛ در این مورد می‌توان گفت: که در اسلام وجوب غسل در غیر از عبادت‌هایی که مشروط به غسل هستند ساقط است؛ زیرا وجوب از باب خطابی است که شرع وضع کرده واگر وقت آن داخل شود یا در وقت اسلام آوردن چنین وضعیتی وجود داشته باشد، بر مکلف نسبت به وجوب غسل از این جنابت حکم می‌شود تا طبق سبب متقدم عمل شود. چنانکه اگر کودک بوسیله جماع جنب شود، قطعاً بعد از بلوغ در وقت عبادت واجب است که غسل کند».⁽¹⁾

نیز از کتاب خلاف، وجوب غسل بر کافر بعد از اسلامش بر می‌آید. ایشان در مسأله 70 از کتاب طهارت می‌فرماید :

«الکافر إذا تطهر أو اغتسل من جنابة ثمّ أسلم لم یعتد بهما، وبه قال الشافعی وقال أبو حنیفة إنّه یعتد بهما، دلیلنا ما بیّناه من أنّ هاتین الطهارتین تحتاجان إلی نیّة القربة والکافر لا یصح منه نیة القربة فی حال کفره لأنّه غیر عارف بالله تعالی فوجب أن لایجزیه؛ اگر کافر بعداز طهارت یا غسل جنابت اسلام بیاورد، به هیچ کدام از این

دو مورد اعتنا نمی‌شود و شافعی نیز همین نظر را دارد و ابوحنیفه در این مورد می‌گوید: این دو مورد از وی پذیرفته می‌شود. دلیل ما بر این مطلب - چنان‌که

توضیح دادیم - این است که این دو طهارت محتاج به قصد قربت می‌باشند در صورتی که قصد قربت از کافر در حال کفر صحیح نیست؛ زیرا وی اصلا عارف به خدای تعالی نبوده و بنابراین واجب است که در این موارد مجزی نباشد».⁽¹⁾

کلام ایشان هرچند ناظر به مقام مورد بحث ما نیست، اما مقصود به طریق اولویت از فرمایش ایشان استفاده می‌گردد. فقیه ماهر؛ در کتاب جواهرالکلام در باب طهارت می‌فرماید :

«فإذا أسلم وجب علیه الغسل عندنا بلا خلاف أجده، ویصح منه لموافقته للشرائط جمعیها، إذا الظاهر أنّ المراد بکونه یجب ما قبله إنّما هو بالنسبة إلی الخطابات التکلیفیة البحتة، لا فیما کان الخطاب فیه وضعیآ کما فیما نحن فیه، فإن کونه جنبآ یحصل بأسبابه فیلحقه الوصف وإن أسلم؛ بنابراین اگر اسلام بیاورد غسل بر وی واجب است. این نظر ماست که هیچ خلافی هم در آن پیدا نکردیم و این غسل از او صحیح می‌باشد؛ چرا که با تمام شرایط موافقت کرده است. بنابراین ظاهر از این‌که اسلام ما قبل خویش را قطع می‌کند، نسبت به خطاباتی است که صرفآ تکلیفیه هستند نه در آنجا که خطاب در آنها وضعی است چنانکه ما نحن فیه اینگونه است؛ زیرا جنابت او بوسیله اسباب آن حاصل گشته است، بنابراین وصف نیز ملحق به آن می‌گردد هرچند که اسلام بیاورد».⁽²⁾

محقق همدانی رحمة الله در کتاب مصباح می‌فرماید :

«لا ینبغی الإرتیاب فی وجوب الغسل علیه بعد أن أسلم وإن لم نقل بکونه مکلّفآ به حال کفره، إذ غایته أنّه یکون کالنائم والمغمی علیه وغیرهما، ممّن لا یکون مکلّفآ حین حدوث سبب الجنابة، ولکنه یندرج فی موضوع الخطاب بعد اجتماع شرائط التکلیف فیعمه قوله تعالی: (و إِنْ کُنتُم جُنُبآ فَاطَهّرُوا) وقوله علیه السلام : «إِذا دَخَلَ الوَقتُ وَجَبَ الصَّلاةُ والطَّهُورُ» ولا ینافی ذلک ما ورد من أَنّ الإسلام یجب ماقبله لأنّ وجوب الغسل لصلاته بعد أن أسلم من الاُمور اللاحقة فلا یجبّه الإسلام، وحدوث سببه قبله لا یجدی

لأنّ الإسلام یجعل الأفعال والتروک الصادرة منه فی زمان کفره فی معصیة الله تعالی کأنّ لم تکن، لا أنّ الأشیاء الصادرة منه حال کفره یرتفع آثارها الوضعیة خصوصآ إذا لم یکن صدورها علی وجه غیر محرم، کما لو بال أو احتلم فإنّه کما لا ترتفع نجاسة ثوبه وبدنه المتلوث بهما بسبب الإسلام کذلک لا ترتفع الحالة المانعة من الصلاة الحادثة بسیهما خصوصآ لو لم نقل بأنّ الآثار الوضعیة من من المجهولات الشرعیّة کما هو التحقیق وإنّما هی أمور واقعیّة کشف عنها الشارع، أو انتزاعیّة من الأحکام التکلیفیّة، فکون من خرج منه المنّی جنبآ معناه أنّه یجب علیه الغسل عند وجوب الصلاة و نحوها، وکیف کان فلا مجال لتوهم ارتفاع الحدث بالإسلام کما لا یتوهّم ذلک بالنسبة إلی التوبة التی روی فیها أیضآ أَنّها تجبّ ما قبلها؛ سزاوار نیست که در وجوب غسل بر کافر بعد از پذیرش اسلام شک شود، هرچند قائل به این نباشیم که وی در حال کفر مکلف بوده. نهایتآ می‌توان گفت او شبیه انسان خواب یا بیهوش یا دیگر مواردی است که هنگام حدوثِ سبب جنابت، مکلف نمی‌باشد، اما این مورد مندرج در موضوع خطاب بعد از شنیدن شرایط تکلیف می‌گردد و در نتیجه این آیه شریفه وی را نیز شامل می‌گردد: «(وَإِنْ کُنْتُمْ جُنُبآ فَاطَّهَّرُوا)؛ و اگر جنب باشید خو را بشویید (و غسل کنید)».⁽¹⁾و همچنین این روایت که: «إِذا دَخَلَ الوَقتُ وَجَبَ

الصّلاةُ وَالطَّهُورُ؛ هرگاه وقت داخل شود نماز و طهارت واجب می‌گردد». این مطلب با آنچه وارد شده است که اسلام ماقبل خویش را قطع می‌کند منافاتی ندارد؛ زیرا وجوب غسل برای نماز بعد از اسلام، از امور لاحقه‌ای است که اسلام آن را قطع نمی‌کند. این حرف که سبب آن قبلاً حادث شده است قابل پذیرش نیست؛ زیرا اسلام افعال و تروکی که در زمان کفر در معصیت خدای تعالی از وی صادر شده است را کأن لم یکن قرار می‌دهد نه اینکه آثار وضعیه چیزهایی که در حال کفر از او صادر شده است مرتفع گردد. خصوصاً اگر صدور آن‌ها بر وجه غیر محرّم نباشد، مانند اینکه وی بول کرده یا محتلم شده باشد؛ در چنین مواردی همان‌گونه که نجاست لباس و بدن او که بوسیله بول یا احتلام

آلوده شده‌اند به سبب اسلام مرتفع نمی‌گردند،هم‌چنین حالتی‌که مانع ازنماز بوده و به سبب آن دو حادث شده نیز مرتفع نخواهد شد. در هرحال مجالی برای توهم‌ارتفاع حدث بوسیله اسلام‌نیست،چنانکه این‌توهم نسبت‌به توبه هم‌صورت نمی‌گیرد هر چند درمورد آن نیز روایت شده‌است که ماقبلش را قطع می‌کند».⁽¹⁾

عمده دلیل در اینجا همان است که از سیره پیامبر صلی الله علیه و آله گذشت و اینکه آیا ایشان کسی را که داخل در اسلام می‌شد امر به غسل جنابت می‌نمود⁽²⁾با اینکه

تمامی یا بیشتر آنان مبتلا به اسباب این جنابت بوده‌اند؟ ما دلیلی بر این مطلب نیافتیم جز روایاتی که بیهقی در سنن خویش روایت نموده و دلالت بر این دارند که پیامبر صلی الله علیه و آله به کسی که اسلام آورده یا قصد اسلام آوردن داشت - در برخی از روایات - امر به غسل می‌فرمود و در روایاتی نیز وارد است که به غسل با آب وسدر دستور می‌داد، بدون اینکه در آنها تصریحی به غسل جنابت شده باشد.

بنابراین اگر ما قائل باشیم که اینها از تمامی آن چیزهایی که موجب غسل می‌گردند کفایت می‌کند - حتی غسل حیض و نفاس نسبت به زنانی که داخل در اسلام می‌شدند - و اسناد این احادیث نیز تمام باشد، امر واضح بوده و اشکالی باقی نخواهد بود. در هر حال شکی وجود ندارد که ترک احتیاط در انجام دادن غسل سزاوار نیست؛ زیرا شمول قاعده جب نسبت به این مورد ظاهر نیست وهم‌چنین اطمینانی به وجود سیره برخلاف آن وجود ندارد.

اما احکام وضعی مانند رضاع و محرمات سببی که بین کافران اسلام آورده وغیر آنها قبل از اسلام حاصل می‌شد (مثل رابطه داماد و مادرزن)، شک وتردیدی در اجرای احکام آنها وجود ندارد؛ زیرا بعد از اسلام عنوان برادر رضاعی یا داماد دختر یا مادر زن یا دیگر عناوین بر آنها صادق است. بنابراین، این قاعده به چنین اموری که موضوعات آنها باقی بوده و از عقوبات و مشابه آن برشمرده نمی‌شود، راه ندارد چنانکه توضیح آن در معنای حدیث گذشت.

اما در مثل «طلاق‌های سه گانه» که همه آنها یا بعضی از آنها قبل از اسلام محقق شده و سپس اسلام آورده، ظاهرآ این مورد نیز مانند مورد قبلی است؛ زیرا فراق و جدایی، اثر وضعی اعتباری برای این طلاق‌هاست و دخلی به اسلام وکفر نداشته و از عقوبات و موارد مشابه آن شمرده نمی‌شود تا اسلام آن را قطع نماید. مگر آنکه گفته شود مانند این حکم اصلا قبلاً ثابت نبوده بلکه حکمی اسلامی است که در این دین بوجود آمده و اسلام آن را رفع فرموده است. روایت ابی‌عثمان هندی نیز بر همین مطلب حمل می‌شود :

«جَاءَرَجُلٌ إِلی عُمَرَفَقَالَ إِنِّی طَلَّقتُ إِمرأتِیَ فِی الشِّرکِ تَطلَیقَةً،وَفِی الإِسلامِ تَطلِیقَتَینِ، فَمَاتَری؟فَسَکَتَ عُمرُ،فَقَالَ لَهُ الرَّجُلُ:مَاتَقُولُ؟قَالَ:کَماأَنْتَ حَتّی یَجِیءَعَلیُّبنُ أَبِی طَالب. فَجَاءَ عَلِیٌ علیه السلام فَقَالَ: قُصَّ عَلَیِه قِصَّتَکَ. فَقَصَّ عَلَیهِ القِصَّةَ. فَقَالَ عَلیٌّ علیه السلام : هَدَمَ الإِسلامُ مَا کَانَ قَبلَهُ، هِی عِندَکَ عَلی وَاحِدَةٍ؛ مردی نزد عمر آمد وگفت: من در حال شرک همسرم را یکبار طلاق دادم و در اسلام دومرتبه، نظر شما در این باره چیست؟ عمر ساکت شد. مرد به او گفت: چه می‌گویی؟ عمر گفت: من هم مثل تو هستم ]بگذار [تا علی بن‌ابیطالب علیه السلام بیاید. امام علی علیه السلام تشریف آوردند وفرمودند : ماجرای خویش رابازگو.آن مردداستان خویش را گفت. حضرت علی علیه السلام فرمود : اسلام ماقبل خویش را منهدم می‌سازد، آن زن نزد تو بر یک طلاق می‌باشد». ⁽¹⁾

چنانکه گذشت این روایت از طرق اهل سنت نیز وارد شده و لازمه آن سقوط طلاقی است که در حال کفر واقع شده است. بنابراین، باید به همان که در حال اسلام واقع شده اختصار نمود و بنابراین از سه طلاقی که انجام داده دو طلاق آن معتبر شمرده شده و حرمت، متوقف بر یک طلاق دیگر می‌باشد و ظاهرآ معنای این فرمایش حضرت: «هِی عِندَکَ عَلی وَاحِدَةٍ» همین است.

اما از طرفی سند روایت ضعیف است و از طرفی عمل بر طبق آن با عمومیت دلیلی که دارد یعنی: «هَدَمَ الإِسلامُ مَا کَانَ قَبلَهُ»؛ اسلام ماقبل خود را منهدم می‌کند، موجب عمل بدان در سایر اسباب و شرایط شرعیه خواهد بود که ماگمان

نمی‌کنیم هیچ کس ملتزم به این مطلب باشد. بنابراین اولی آن است که گفته شود :

عمومات، اقتضای قول به اعتبار طلاق او قبل از اسلام و همچنین حصول طلاق‌های سه گانه در فرض مسأله را دارند. بنابراین آن زن بر وی حرام خواهد بود. با این حال، چیزی ضعف این حدیث را جبران نمی‌کند و در نتیجه لازم است امر آن به اهل آن واگذار شود.

مؤید آنچه ذکر کردیم روایتی است که در مورد عده زن نصرانی که مسلمان می‌شود وارد شده است. زراره در روایتی صحیح از ابی جعفر علیه السلام نقل می‌کند :

«سَأَلْتُهُ عَنْ نَصرانِیِّةٍ - إلی أن قال -إِذا أَسْلَمَتْ بَعدَ مَا طَلَّقَها، فَإِنَّ عِدَّتَها عِدَّةُ المُسلِمَةِ؛ از آن حضرت درمورد زن نصرانی سؤال کردم - تا آنجا که می‌گوید - اگر بعد از آنکه او را طلاق دادند مسلمان شود؛ عده او، عده زن مسلمان است». ⁽¹⁾

این روایت در صحت طلاق او از همسرش و بقای او بر عده تصریح دارد واز آنجا که او مسلمان شده واجب است عده زن مسلمان را نگه دارد.

آنچه ذکر شد تمام کلام در مفهوم روایات و محتوای آنها و توسعه دایره ومقدار شمول آنها بود و از تمامی این مطالب بر می‌آید که بر این قاعده تخصیص‌های فراوانی وارد نشده و اگر در بعضی از موارد تخصیصی ثابت گردد، لازم است بدان عمل شود و مابقی در تحت قاعده باقی بماند.

3. بنای عقلا

از جمله مواردی که بر قاعده جب دلالت داشته یا آن را به طور تام تأکید می‌کند، همان است که ما ضمن بحث از سنت بیان کردیم به این معنا که این روایت به گونه‌ای دیگر بین عقلا و اهل عرف وجود دارد و چه بسا شارع نیز آن

را امضا فرموده باشد. توضیح آنکه: قوانین در نزد عقلا و اهل عرف معطوف به گذشته نیست. یعنی قوانینی که در نزد آنان جعل می‌گردد - به ویژه اگر از عقوبات باشد - شامل مصادیقی که سابق بر زمان جعل قانون است نمی‌گردد و کسی که

داخل در دین جدیدی می‌گردد در واقع مانند کسی است که تحت قانون جدیدی درآمده است بنابراین گذشته وی مشمول قانون شرعی دین جدید نمی‌گردد.

حکمت این اصل بین عقلا و اهل عرف این است که قوانین، شامل مصادیق گذشته نیز باشد، در بسیاری از موارد موجب هرج و مرج و اختلال نظام ومفاسدی می‌گردد که بر کسی پوشیده نیست.

این مطلب اگر هم به عنوان دلیل بر قاعده شمرده نشود، می‌تواند سببی برای انصراف عمومات و اطلاقات وارده در عقوبات و مشابه آن از آنچه در حال کفر صادر شده باشد.

دلیل دیگر، لزوم عسر و حرج شدیدی است که از عدم قطع اسلام از ماقبلش حاصل می‌شود. و این دلیل هر چیز عمومیتی ندارد تا بتواند شامل تمام مصادیق قاعده جُب باشد، اما بسیاری از آنها را دربر می‌گیرد. به راستی چگونه اسلام از

ماقبل خویش چشم پوشی نفرماید در حالی که خدای متعال می‌فرماید: «(هُوَ اجْتَبَاکُمْ وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)؛ او شما را برگزید و در دین (اسلام) کار سنگین و سختی بر شما قرار نداد». ⁽¹⁾

و نیز پیامبر صلی الله علیه و آله می‌فرماید: «بُعِثْتُ عَلی الشَّرِیعَةِ السَّمْحَةِ السَّهَلَةِ»؛ من بر دین آسان و بدون ضیق و سختی مبعوث شده‌ام. ⁽²⁾

و به راستی کدام حرج بزرگتر از این است که شخص را بعد از اینکه اسلام آورد، بواسطه آنچه که در حال کفر انجام داده است عقوبت کنند؟ و چه راحتی وآسانی در دین وجود خواهد داشت وقتی کسی را که داخل در آن می‌شود، بواسطه آنچه قبلا انجام داده - در سال‌های فراوان - مورد عقوبت و مؤاخذه قرار دهد؟البته این دلیل - چنانکه گفتیم - در تمامی موارد قاعده جب جاری نیست، اما در بسیاری از مصادیق آن جریان داشته و مؤید مطالبی است که قبلاً ذکر کردیم.

  

قاعده اتلاف

اشاره

از جمله قواعد فقهی، قاعده اتلاف می‌باشد که مضمون آن چنین است: «مَنْ أتلَفَ مَالَ الغَیرِ فَهُوَ لَهُ ضَامُنٌ؛ هر کس مال دیگری را تلف نماید،ضامن آن است».

بحث درمورد این قاعده در چند مقام پی‌گیری می‌گردد :

معنای قاعده

معنای قاعده این است که: هرکس عالماً یا جاهلاً مال یا منافع مترتب بر مال را که متعلق به دیگری است به سببی تلف کند، مکلف به ادای مثل یا قیمت آن می‌باشد. البته این در صورتی است که با اجازه صاحب آن نبوده بلکه با غصب از وی یا بدون رضایت او انجام بگیرد. این قاعده در بسیاری از ابواب فقه جاری است و فقها از عامه و خاصه بدان استناد می‌کنند. بلکه ذکر خواهد شد که این قاعده قبل از آنکه شرعی باشد، قاعده‌ای عقلایی است.

مقصود ما در اینجا بنابر اقتضای کیفیت بحث از قواعد فقهی بیان قاعده به نحو کلی است و پرداختن به جزئیات و خصوصیات آن و استثناءهایی که بر آن وارد است از وظائف کتب فقهی است.

این قاعده از شئون تسلط مالک بر مال خویش است؛ به این معنا که این تسلط و سلطنت، جواز وادار کردن تلف کننده نسبت به پرداخت عوض مال یا منفعت آن را در پی دارد.

مدرک قاعده اتلاف

اشاره

آنچه در کلمات کسانی که متعرض قاعده هستندمعروف‌شده عنوان زیراست :

«مَنْ أتلَفَ مَالَ الغَیرِ فَهُوَ لَهُ ضَامُنٌ؛ کسی که مال دیگری را تلف کند، ضامن آن می‌باشد».

اما این عبارت در روایات موجود در کتب فریقین به چشم نمی‌خورد وعده‌ای نیز به همین مطلب اعتراف دارند. البته احتمال قوی دارد که این قاعده از روایات فراوانی که در موارد خاص وارد شده برداشت شده باشد به گونه‌ای که الغای خصوصیت از آن یقینی است. هم‌چنین می‌توان منشأ آن را بنای عقلا ومدارک دیگری دانست که انشاء الله به آنها اشاره خواهد شد.

در هر حال برای این قاعده می‌توان به اموری که ذیلاً بدان اشاره می‌شود استدلال نمود :

1. کتاب شریف

در مورد این قاعده می‌توان به آیات زیر از قرآن شریف استدلال کرد :

با این بیان که اطلاق آیه شریفه شامل تجاوز بر جان‌ها و اموال می‌گردد وواضح است که آنچه از روی قصاص یا تقاص یا مشابه آن انجام می‌شود هرگز از مصادیق تجاوز و اعتدا نیست و روشن است که این عنوان از جهت تغلیب بر آن اطلاق شده است. البته معنای «اعتدای به مثل» هرگز این نیست که در مقابل

شکستن یک ظرف، ظرفی شکسته شود! بلکه باید بر طبق روش عرف، در مقابل شکستن ظرف، قیمت آن گرفته شود و هم‌چنین است درمورد کسی که خانه کسی را می‌سوزاند، اعتدای به مثل، این نیست که خانه او نیز سوزانده شود! بلکه قیمت آن و معادل آن از وی گرفته می‌شود.

اما اینکه آیا آیه شریفه دلالت بر ضمان مثل می‌کند یا اعم از آن؟ بحث دیگری است که ما فعلا درصدد آن نیستیم و کلام در اینجا پیرامون دلالت اجمالی آیه شریفه بر مقصود ماست.

بنابراینکه عقاب مشتمل بر اموال و انفس باشد؛ زیرا این کلمه در لغت به معنای مجازات و تأدیب به خاطر گناه و اقتصاص است و به همین جهت شمول آن نسبت به اموال، خالی از اشکال نیست. راغب در کتاب مفردات می‌گوید : «والعقوبة والمعاقبة والعقاب یختص بالعذاب کما أنّ العقب والعقبی یختصان بالثواب؛ واز کلام وی اینگونه استفاده می‌شود که اطلاق عقوبت و عقبی بر ثواب و عقاب از این جهت است که این دو مورد در پی معصیت و طاعت قراردارند».

استدلال به این آیه بر مبنای اطلاق سیئه و عمومیت آن، نسبت به اتلاف اموال و منافع است که در این صورت جزای هر سیئه‌ای، سیئه‌ای مثل آن می‌باشد البته نه به معنای اتلاف مال یا اتلاف منفعتی در مقابل آن، بلکه به معنای گرفتن آن. بنابراین قصاص با معنای خاصی که دارد مخصوص به انفس خواهد بود و علت آن نیز روشن است. اما درمورد اموال، از آنجا که اتلاف آنها حرام می‌باشد،تقاص

در مورد آنها جز با گرفتن اموالی مثل آن یا به اندازه قیمت آن صورت نمی‌پذیرد.

آنچه ذکر شد مواردی است که می‌توان از آیات قرآن شریف بر قاعده‌استدلال کرد. اما از آن‌جا که این آیات اجمال دارند، نمی‌توانند رکن در مقام استدلال‌باشند و مهمترین وجه استدلال، روایاتی هستند که ذیلاً بدان‌ها اشاره می‌شود.

2. سنت

یکی از وجوه استدلال به قاعده مذکور روایات فراوانی است که در ابواب گوناگون فقه وارد شده و این روایات هرچند مختص به موارد خودشان می‌باشند، اما با ملاحظه تمامی آنها، به این قطع می‌رسیم که اختصاص به باب خاصی ندارند. این روایات دسته‌های گوناگونی هستند که هر کدام را جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم :

طایفه اول : روایاتی که در ابواب ضمان وارد شده است.

«إِنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ یَسیرُ عَلی طَرِیقٍ مِنْ طُرُقِ المُسلِمِینَ عَلی دَابَّتِهِ فَتُصِیبُ بِرِجلِها، قَالَ: لَیسَ عَلَیهِ مَا أَصابَتْ بِرِجلِها، وَعَلَیهِ مَا أَصَابَتْ بِیَدِها، وَإِذا وَقَفَ فَعَلَیهِ مَا أَصَابَتْ بِیَدِها وَرِجلِها، وَإِنْ کَانَ یَسُوقُها فَعَلَیهِ مَا أَصَابَتْ بِیَدِها وَرِجلِها أَیضآ؛ از آن حضرت در مورد مردی سوال شد که در مسیری از راههای مسلمین سوار بر چهارپایش سیر می‌کند و آن چهارپا با پاهایش به جایی صدمه می‌رساند. حضرت فرمود: اگر که چهارپا با پایش به جایی صدمه بزند، چیزی برعهده آن شخص نیست اما اگر با دستهایش صدمه برساند بر عهده اوست و اگر حیوان متوقف باشد، هر چه که به وسیله دستهاوپاهای چارپاصدمه بخورد بر عهده شخص است امّا در صورتی که شخص خودش سواربرمرکب نبوده وپشت‌سرآن حرکت کرده وآن‌راپیش می‌راند، هر چیزی که بوسیله دستها و پاهای آن صدمه برسد، بر عهده صاحب آن است».⁽¹⁾

این رویت و موارد مشابه آن قوی‌ترین شواهدی هستند که دلالت دارند اصل ایجاب اتلاف برای ضمان نزد آنان امری مسلم بوده و اگر سؤال و جوابی هم وجود داشته پیرامون بیان مصداق آن بوده است. به همین جهت امام علیه السلام تبیین می‌فرمایند: کسی که در راهی سیر می‌کند، لازم است که مواظب دستهای چهارپایش باشد تا با دستهایش به جایی آسیب نرساند و اگر بوسیله دست‌هایش چیزی را تلف کند، برعهده راکب می‌باشد؛ زیرا وی در واقع تلف کننده به تسبیب است. یعنی وی به سبب اما اگر چهارپا با پاهایش به جایی صدمه بزند برعهده کسی است که ملاحظه رد شدن حیوان را ننموده و از خویش یا مالش مراقبت نکرده است و اگر حیوان متوقف باشد یا صاحب آن، آن را از پشت سر، پیش براند، در این صورت نیز آنچه که بوسیله دست یا پای چهارپا مورد صدمه و تلف واقع می‌شود بر عهده صاحب آن است؛ زیرا در این صورت نیز تسبیب براو صدق می‌کند. بنابراین اگر اصل ضمان بوسیله اتلاف در نزد سؤال‌کنندگان در ادیان امری مسلم نمی‌بود، هرگز از خصوصیات اسباب و مصادیق آن سوال نمی‌شد.

علاوه بر این، روایت مذکور بر عدم فرق بین عمد و خطا و بین مباشرت وتسبیب نیز دلالت دارد.

«إِنَّهُ سُئِلَ عَنِ الرَّجُلِ یَمُرُّ عَلی طَرِیقٍ مِنْ طَرُقِ المُسلِمِینَ فَتُصِیبُ دَابَّتُهُ إِنسانَآ بِرِجلِها فَقَال:َ لَیسَ عَلَیهِ مَا أَصَابَتْ بِرِجلِها، وَلَکِنْ عَلَیهِ مَا أَصَابَتْ بِیَدِها، لأَنَّ رِجلَیها خَلفَهُ إِنْ رَکِبَ، فَإِنْ کَانَ قَادَ بِها فَإِنَّهُ یَملِکُ بِإِذنِ اللهِ یَدَها یَضَعُها حَیثُ یَشاءُ؛ از آن حضرت درمورد مردی سوال شد که در مسیر عبور مسلمانان حرکت می‌کند ومرکب او باپاهایش به انسانی صدمه می‌زند، حضرت علیه السلام فرمود: اگر با پاهایش صدمه بزند چیزی بر عهده او نیست اما اگر با دستهایش صدمه بزند بر عهده اوست؛ زیرا اگرشخص بر مرکب باشد پاهای مرکب در پشت سر او است (و بر آن تسلط وکنترل ندارد) و اگر شخص در مقابل مرکب راه می‌رود و او را به دنبال خویش

می‌راند، در این صورت وی به اذن خداوند مالک دستان او بوده و هرکجا بخواهد آن را می‌گذارد».⁽¹⁾

تعلیل در این روایت مبیّن مقصود بوده و ذیل آن نیز که درمورد با افسار بردن است و صاحب آن جلوتر از حیوان حرکت می‌کند، شاهدی بر مقصود ماست.

در معنای این دو روایت روایات دیگری در همین باب وارد شده که هرچند بعضی از آنها دلالت دارد بر ضمانت دربرابر آنچه که با دست و پای چهارپا مورد صدمه قرار گرفته، اما اگر از این ناحیه نیز معارض باشند - در حالیکه معارض نیستند ضرری به آنچه ما در صدد آن هستیم نمی‌رساند یعنی ضمان بوسیله اتلاف؛ زیرا تعارض آن در تشخیص مصداق است.

«کَانَ عَلیٌّ علیه السلام لایَضمِنُ مَا أَفسَدَتِ البَهائِمُ نَهارَآ، وَیَقُولُ: عَلی صَاحِبِ الزَّرْعِ حِفْظَ زَرْعِهِ. وَکَانَ یَضمِنُ مَا أَفسَدَتِ البَهائِمُِ لَیلاً؛ امام علی علیه السلام پیوسته آنچه را که چهارپایان در روز از بین می‌بردند ضامن نمی‌دانست و به صاحب زراعت نسبت به حفظ مزرعه خویش سفارش امّا چیزهایی را که چهارپایان در شب از بین می‌بردند ضامن می‌دانستند».⁽²⁾

در همین معنا، روایات دیگری نیز وارد شده است و این روایت نیز به طور قوی بر مطلبی که ذکر کردیم شهادت می‌دهد. چنانکه اصل ضمان به سبب اتلاف، امری مسلّم قرار داده شده و بحث در مصادیق اتلاف است؛ بنابراین در جاهایی که به طور متعارف در طول روز حفظ زراعت بر عهده صاحب آن بوده، صاحب چهارپا که در روز آن را برای چَرا یا کار دیگری فرستاده ضامن شمرده

نشده است اما در شب، بر او لازم است که مرکب خویش را در بند کند و اگر آن را رها کرد، ضامن چیزهایی خواهد بود که حیوان تلف کرده است.

واضح است اماکنی که حفظ چهارپا در طول شب و روز نزد آنها متعارف است، اگر صاحب حیوان در هر زمانی آن را رها کند، ضامن چیزی است که حیوان تلف می‌کند.

طایفه دوم : روایتی است که در ابواب حدود وارد شده و مشتمل بر تعلیلی است که می‌توان از آن استفاده عموم نمود.

سدیر از ابی‌جعفر علیه السلام در مورد مردی که با چهارپایی نزدیکی کرده نقل می‌کند :

«یُجْلَدُ دُونَ الحَدِّ وَیُغرَّمُ قِیمَةَ البَهِیمةِ لِصَاحِبِها لأَنَّهُ أَفسَدَها عَلَیهِ؛ کمتر از حد، تازیانه زده می‌شود و بدهکار قیمت چهارپا به صاحب آن نیز هست؛ زیرا وی آن را از بین برده است».⁽¹⁾

اینکه می‌فرماید: «لأَنَّهُ أَفسَدَها عَلَیهِ» در معنای این است که هرکس افساد کند یا مال دیگری را تلف نماید، غرامت آن بر عهده اوست. در نتیجه روایت هرچند در مورد خاصی وارد شده اما با تعلیلی که دارد می‌توان از آن استفاده عموم کرد.

در این معنا روایت دیگری نیز در همین باب وارد شده است که تعلیل مذکور در آن وجود ندارد.

طایفه سوم : روایات فراوانی است که در ابواب دیات وارد شده است. مانند روایت حلبی از امام صادق علیه السلام که می‌گوید :

«سَأَلْتُهُ عَنِ الشَّیءِ یُوضَعُ عَلی الطَّرِیقِ فَتَمُرُّ الدَّابَّةُ فَتَفِرُّ بِصَاحِبِها فَتَعقِرُهُ. فَقَالَ: کُلُّ شَیءٍ یَضُرُّ بِطَرِیقِ المُسلِمِینَ فَصَاحِبُهُ ضَامِنٌ لِما یُصِیبُهُ؛ از آن حضرت پرسیدم چیزی در راه گذاشته شده، آن گاه چهارپایی از آنجا عبور کرده و با دیدن آن به شدت رم می‌کند و صاحب خویش را زخمی می‌نماید. حضرت فرمود: هرچیزی که به راه مسلمانان ضرر برساند، صاحب آن نسبت به آنچه که صدمه زده ضامن است».⁽²⁾

صدر روایت هرچند ناظر به حکم دیه انسان بوده و از مانحن فیه خارج است اما عموم تعلیل، شامل خسارت وارده بر حیوان و غیر حیوان می‌شود که از این جهت داخل در مقصود ماست.

نیز در روایت دیگری داود بن سرحان از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند: مردی که متاعی بر سر خود حمل می‌کند و در بین راه آن متاع با انسانی برخورد کرده وآن انسان می‌میرد یا جایی از بدنش می‌شکند؟ حضرت می‌فرماید: «هو ضامن؛ وی ضامن است».⁽¹⁾

همچنین سکونی از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند :

«قَالَ رَسُولُ اللهِ صلی الله علیه و آله : مَنْ أَخرَجَ مَیزَابَآ أَو کَنِیفَآ أَو أَوتَدَ وَتَدَآ أَو أَوثَقَ دَابَّةً أَو حَفَرَ شَیئآ فِی طَرِیقِ المُسلِمِینَ فَأَصَابَ شَیئآ فَعَطَبَ فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ؛ پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: هرکس در راه مسلمین ناودانی از دیوار خویش به سمت راه خارج کند؛ یا چاه دستشویی حفر کند؛ یا میخی بکوبد؛ یا چهارپای خویش را ببندد؛ یا چاله‌ای حفر نماید وچیزی با آن برخورد نموده و از بین برود آن شخص ضامن است».⁽²⁾

عبارت «اصاب شیئا» چیزی با آن برخورد نماید، شامل انسان و حیوان ودیگر چیزهامی‌گرددوچه بسادرمثل این تعبیر،اظهرآن است که مراد،غیرازانسان باشد.

طایفه چهارم : روایات فراوانی که در مورد ضمان اجیر نسبت به آنچه از بین برده وارد شده است.

از جمله روایتی که حلبی از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند :

«سُئِلَ عَنِ القِصارِ یُفسِدُ، فَقَالَ: کُلُّ أَجیرٍ یُعطَی الاُجرَةَ عَلی أَنْ یُصلِحَ فَیُفسِدُ فَهُوَ ضَامِنٌ؛ از امام صادق علیه السلام درمورد کسی که لباس را کوتاه می‌کند اما لباس را که به او سپرده شده است از بین می‌برد و خراب می‌کند سؤال شد، حضرت فرمود: هر اجیری که برای اصلاح کردن اجرت گیرد، اگر آن را خراب کند، ضامن است».⁽³⁾

در همین معنا روایات دیگری از حلبی و اسماعیل بن ابی الصباح و سکونی ودیگران وارد شده است.⁽¹⁾

تقیید وارد شده در برخی از این روایات: «یُعطَی الاُجرَةَ عَلی أَنْ یُصلِحَ»؛ به او

اجرت داده می‌شود تا اصلاح نماید، به مقصود ما خللی وارد نمی‌کند و این در واقع در مقابل کسی است که اجرتی به او داده نمی‌شود و گرفتن متاع از سوی او، به عنوان ودیعه یا مثل آن است. درهرحال این روایت هرچند عام نیست، اما به انضمام دیگر روایات در اثبات مقصود ما کافی است.

طایفه پنجم : روایاتی که در باب شاهد باطل وارد شده و دلالت دارد بر ضمان هر چیزی که تلف نماید یا موجب افساد در آن بشود. مانند روایت جمیل از ابی‌عبدالله علیه السلام در شاهد باطل که حضرت فرمود :

«إِنْ کَانَ الشَّیءُ قَائِمآ بِعَینِهِ رُدَّ عَلی صَاحِبِهِ وَإِنْ لَم یَکُنْ قَائِمآ ضَمِنَ بِقَدْرِ مَا أَتْلَفَ مِنْ مَالِ الرَّجُلِ؛ اگر آن چیز به خودی خودی پابرجا باشد به صاحبش برگردانده می‌شود، اما اگر پابرجا نباشد به قدری که آن مرد از مال تلف کرده ضامن است».⁽²⁾

تعبیری که در ذیل حدیث وارد شده: «بِقَدْرِ مَا أَتَلَفَ». خالی از اِشعار به عمومیت نیست.

مانند همین روایت، روایت دیگری است که از او و همچنین از محمد بن مسلم در همین باب وارد شده است.

طایفه ششم : روایاتی که در باب عتق یکی از شرکاء به اندازه نصیب خودش وارد شده است، مانند روایت سلیمان بن خالد از امام صادق علیه السلام که می‌گوید :

«سَأَلْتُهُ عَنِ المَملُوکِ یَکُونُ بَینَ شُرکَاءَ فَیَعتِقُ أَحَدُهُم نَصِیبَهُ. قَالَ: إِنَّ ذَلِکَ فَسادٌ عَلی أَصحَابِهِ فَلا یَستَطِیعُونَ بَیعَهُ وَ لا مُواجَرتَهُ، قَالَ: یُقَوُّمُ قِیمةُ فَیَجعَلُ عَلی الّذِی أَعتَقَهُ عُقُوبةً وَإِنّما جَعَلَ ذَلِکَ لِما أَفسَدَهُ؛ از ایشان درمورد مملوکی پرسیدم که چند نفر در

او شریک هستند و یکی از آنها سهم خود را آزاد می‌کند. حضرت فرمود: این کار موجب فساد بر شرکای او می‌گردد و آنان نه می‌توانند آن را بفروشند و نه آن را اجاره دهند.وفرمود:قیمت‌گذاری شده وبه عنوان مجازات بر عهده کسی گذاشته می‌شودکه وی راآزادکرده و این حکم به خاطر افسادی است که که ایجاد کرده».⁽¹⁾

و نیز روایتی که سماعه نقل می‌کند :

«سَأَلْتُهُ عَنِ المَملُوکِ یَکُونُ بَینَ شُرکَاءِ فَیَعتِقُ أَحَدُهُم نَصِیبَهُ. قَالَ: هَذَا فَسادٌ عَلی أَصحَابِهِ یُقَوَّمُ قِیمةً وَیَضمِنُ الثَّمَنَ الّذِی أَعتَقَهُ، لأَنَّهُ أَفسَدَهُ عَلی أَصحَابِهِ؛ از حضرت درمورد مملوکی سوال کردم که بین چند شریک قرار دارد و یکی از آنها سهم خود را آزاد می‌کند. حضرت فرمود: این کار فساد بر شریکای خویش است. قیمت گذاری می‌شود و کسی که آن را آزاد کرده است ضامن پول می‌گردد؛ زیرا وی باعث فساد بر شریکای خویش شده است».⁽²⁾

می‌توان از تعلیل حکم به سبب افساد که در ذیل این دو روایت وارد شده استفاده عموم نمود.

طایفه هفتم : روایاتی است که در ابواب رهن وارد شده است. مانند روایت اسحاق بن عمار که می‌گوید :

«سَأَلْتُ أَبَا إبرَاهِیم علیه السلام عَنِ الرَّجُلِ یَرهَنُ الرَّهنَ بِمَائَةِ دِرهَمٍ وَهُوَ یُساوی ثَلاثَ مَائَةِ دِرهَم. فَیَهلکُ، أَعَلی الرَّجُلِ أَنْ یَرُدَّ عَلی صَاحِبِهِ مَائتِی دِرهَمٍ؟ قَالَ: نَعم، لأَنّهُ أَخَذَ رَهنَآ فِیهِ فَضْلٌ وَضَیَّعَهُ؛ از حضرت اباابراهیم علیه السلام در مورد مردی سؤال کردم که چیزی را در قبال صد درهم رهن می‌دهد در حالیکه ارزش سیصد درهم دارد. اگر آن چیز از بین برود آیا آن مرد باید دویست درهم به صاحب آن بدهد؟ حضرت فرمود : آری چراکه چیزی رارهن گرفته که بیش از آن می‌ارزد و آن را ضایع کرده است».⁽³⁾

تعلیلی که در روایت وارد شده دلالت بر عمومیت دارد به این معنا که هرکس چیزی را ضایع گرداند ضمان آن بر عهده اوست.

هر چند ظهور مورد روایت در تلف است نه در اتلاف، اما این مسأله اشکالی در استدلال به آن وارد نمی‌کند؛ زیرا تعلیل تصریح در عمومیت دارد.

در همین معنا روایات دیگری در این باب وارد شده است.

طایفه هشتم : روایاتی است که در احکام وصیت وارد شده و اینکه اگر آن را بی جا مصرف کند ضامن آن است.

مانند روایت محمد بن مارد :

«سَأَلْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ أَوصَی إِلی رَجُلٍ وَأَمَرَهُ أَنْ یَعتِقَ عَنهُ نَسمَةً بِستِّمَائَةِ دِرهَمٍ مِنْ ثُلُثِهِ، فَانطَلَقَ الوَصِیُّ فَأعطَی السِّتمائَةَ دِرهَم رَجُلاً یَحِجُّ بِها عَنهُ، فَقَالَ لَهُ أَبُوعَبدِاللهِ علیه السلام : أَری أَنْ یُغَرَّمَ الوَصِیُّ سِتِّمائَةَ دِرهَم مِنْ مَالِهِ وَیَجعَلَها فِیما أَوْصَی المَیِّتُ فِی نَسمَةٍ؛ به امام صادق علیه السلام عرض کردم: مردی به شخص دیگری وصیت می‌کند که از طرف او مملوکی را در قبال 600 درهم از ثلث مال او آزاد کند. وصی می‌رود وبا پرداخت 600 درهم به مردی از او می‌خواهد که از طرف میت حج بجای بیاورد. نظر شما در این باره چیست؟ امام صادق علیه السلام به وی فرمود: نظر من این است که وصی 600 درهم از مال خویش بدهکار است و باید آن را در همان چیزی که میت در مورد مملوک وصیت کرده است قرار دهد».⁽¹⁾

در همین معنا روایات دیگری نیز در این باب وارد شده که همگی دلالت دارد بر اینکه وصی ضامن چیزی است که تلف نموده و بی‌جا مصرف کرده و برعهده اوست که از مال خویش، خود را بدهکار دانسته و وصیت راهمانگونه که وصیت شده به جا آورد.

طایفه نهم : روایاتی که در ابواب عاریه وارد شده است. مضمون آنها این است که اگر از بین برود و صاحب آن مأمون باشد، بدهی بر گردن او نیست. همچنین روایاتی که با مفهومشان دلالت دارند اگر صاحب عاریه مأمون نباشد ودر حق وی احتمال تفریط یا اتلاف عمدی داده شود، ضمان بر عهده اوست.

مانند روایت محمد بن قیس از حضرت امام باقر علیه السلام در مورد قضاوت امیرالمؤمنین علیه السلام که حضرت فرمود :

«قَضَی أَمِیرُ المُؤمِنِینَ علیه السلام فِی رَجُلٍ أَعَارَ جَارِیَةً فَهَلَکَتْ مِنْ عِندِهِ وَلَم یَبغِها غَائِلةً، فَقَضی أَن لا یُغرِّمَها المَعارَ، وَلا یُغرِّمَ الرَّجُلَ إِذا استَأجَرَ الدَّابَّةَ مَا لَم یَکرَهَها أَو یَبغِها غَائِلَةً؛ حضرت علی علیه السلام درمورد مردی که کنیزی را به شخصی عاریه داد اما کنیز در نزد آن شخص از بین رفت بدون آن‌که در استفاده از کنیز زیاده روی واجحاف کرده باشد، این‌گونه قضاوت فرمود: غرامت کنیز را به عاریه دهنده، بدهکار نیست و همچنین اگر مردی چهارپایی را اجاره کند تا وقتی که چهارپا را اکراه نکرده و در به کار گرفتن از وی زیاده از حد تجاوز ننموده نسبت بدان بدهکار نخواهد بود».⁽¹⁾

در این فرمایش حضرت که: «مَا لَم یَکرَهَها أَو یَبغِها غَائِلَةً» دلالت ظاهری وجود دارد بر اینکه اگر آن را تلف کند ضمان وی بر عهده اوست.

و همچنین روایتی که عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند :

«سَأَلْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ العَارِیةِ. فَقَالَ: لا غُرْمَ عَلی مُستَعیرِ عَارِیَةٍ إِذا هَلَکَتْ، إِذا کَانَ مَأمُونآ؛ از حضرت در مورد عاریه سؤال کردم؟ حضرت فرمودند: اگر عاریه از بین برود بر عاریه‌دهنده غرامتی وجود ندارد به شرط آنکه مأمون باشد».⁽²⁾

به همین معنا روایت دیگری در همین باب وارد شده است.

طایفه دهم : روایاتی است که در ابواب زکات وارد شده است با این مضمون که اگر کسی برادرش را برای پرداخت و تقسیم زکات بفرستد اما وی آن را فاسد نموده یا موجب تغییر در آن شود، در صورتی که شخص اهل زکاتی وجود داشته باشد، وی ضامن آن است. مانند روایت زراره که می‌گوید :

«سَأَلتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ بَعَثَ إِلیهِ أَخٌ لَهُ زَکَاتَهُ، لِیُقَسِّمَها فَضَاعَتْ. فَقَالَ: لَیسَ عَلی الرَّسُولِ وَلا عَلی المُؤدِّی ضَمانٌ. قُلتُ: فَإِنَّهُ لَم یَجِدْ لَهَا أَهلاً فَفَسَدَتْ

وَتَغَیَّرَتْ،أَیضمِنُها؟قَالَ:لا،وَلَکِنْ إِنْ عَرَفَ لَهَا أَهلاً فَعَطَبَتْ أَو فَسَدَتْ فَهُوَ لَهَا ضَامِنٌ حَتّی

یُخرِجَها؛ از امام صادق علیه السلام درمورد مردی سؤال کردم که برادرش، زکات خود را نزد او می‌فرستد تا آن را برایش تقسیم کند، اما آن شخص زکات برادر را ضایع می‌کند. حضرت فرمود: زکات ضمانی وجود ندارد نه بر آنکه زکات را می‌آورد ونه بر پرداخت کننده گفتم: اگر شخص اهل زکاتی را پیدا نکند و زکات فاسد شود و تغییر پیدا کند آیا ضامن آن است؟ حضرت فرمود: نه، اما اگربرای آن اهلی یافت شود و با این حال به جهت پرداخت نکردن زکات نابود شود یا فاسد گردد، در این صورت ضامن است تا آنکه آن را خارج نموده و به اهلش برساند».⁽¹⁾

دلیل این مطلب واضح است: نگه داشتن چیزی که قابلیت فساد دارد با وجود مورد مصرف آن، از مصادیق اتلاف و فساد شمرده می‌شود و داخل در قاعده من اتلف می‌گردد.

طوائف دهگانه مذکور همگی دلالت بر مطلوب دارند، مضاف بر روایات دیگری که انسان متتبع در ابواب گوناگون فقه و کتاب‌های فقهی بدان دست می‌یابد و همگی با وضوح، دلالت بر ضمان کسی دارند که مال غیر را تلف می‌کند. این مطلب از مسائلی است که نزد تمامی انسان‌ها واضح و روشن است ودرست به همین جهت است که هرگز از اصل مسأله سؤال نمی‌شود بلکه مصادیق مشکوک آن مورد پرسش قرار می‌گیرد و چنانکه گذشت برخی از آنها به مقتضای تعلیل‌هایی که در آنها وجود دارد دلالت بر عمومیت دارند و از آنهایی که هم دلالت بر عمومیت ندارند می‌توان الغای خصوصیت نمود. البته با توجه به این‌که در ابواب فراوان فقه در حد بسیار زیادی وارد شده‌اند به گونه‌ای که هیچ‌کس احتمال نمی‌دهد احکام وارده در آنها، مختص به موارد مذکور در خودشان باشد.وضوح این مسأله به حدی است که هیچ کس درآن شک وتردیدی نخواهد داشت.

3. بنای عقلا

همان‌طور که ذکر شد این قاعده علاوه بر اینکه قاعده شرعی است، قاعده‌ای عقلایی نیز هست، چنانکه در بسیاری از قواعد فقهیه بلکه در تمامی آنها ذکر شده است. عقلا و اهل عرف نیز پیوسته در امور خویش بدان استناد نموده وکسی که مال غیر را بناحق تلف کند در آنچه که تلف کرده است از هرجنس و از هرنوعی از منافع که باشد ضامن می‌دانند. بلکه می‌توان ادعا کرد هیچ کسی منکر این مسأله نبوده بلکه کبرای قاعده را از مسلماتی می‌شمارند که هیچ بحث واشکالی در میان عقلا و اهل عرف، پیرامون آن وجود ندارد و در پی صغرا ومصادیق آن هستند. در نتیجه اگر صغرا در نزد آنان ثابت شد و موضوع اتلاف نسبت به عین یا منفعتی اثبات گردید، ضمان در نزد آنها امری مسلم می‌باشد.

هم‌چنین در این باره فرقی بین ارباب مذاهب و دیگران نیست و حتی در بسیاری از موارد دایره آن را بیشتر از آنچه در شرع وارد شده است وسعت می‌دهند و به ضمان منافع انسان حر اگر اتلاف شود حکم می‌کنند و قائل به وجوب تدارک مالی در هنگام هتک آبروها و مشابه آن نیز می‌شوند. به طور کلی این قاعده در نزد عقلا از مسلماتی است که شک در آن سزاوار نیست و از آنجا که شارع مقدس نیز از آن منعی نفرموده بلکه آن را در بسیاری از کلمات خویش امضا کرده است، باید گفت این مسأله در شرع مقدس نیز ثابت است و این خود از قوی‌ترین ادله بر مسأله می‌باشد.

البته در نزد عقلا و اهل عرف استثنائاتی نیز وجود دارد چنانکه در شرع نیز همین گونه است. اما این مطلب وقتی موجب اشکال در عمومیت قاعده می‌گردد که استثناء بواسطه وجود دلیل ثابت نشده باشد.

برای آگاهی بیشتر مناسب است که احوال عقلا و اهل عرف در تصادفات رانندگی مورد توجه و اختبار قرار گیرد؛ زیرا آنان سبب اصلی را ضامن می‌دانند اما برای شناخت وی پیوسته در جستجو و تفتیش بر می‌خیزند تا آنجا که گاهی امر آنها مخفی شده و در این مورد از اهل خبره سؤال می‌کنند. اما اگر برای آنان

ثابت شود که سبب در اتلاف کیست، شکی در وجوب ادای خسارت بر عهده او نمی‌کنند و بسیار در شگفتی و تعجب فرومی روند از کسی که اقرار دارد سبب ورودخسارت واتلاف می‌باشد،امابه وجوب جبران وتدارک آن اعتراف نمی‌کند.

4. اجماع

از دیگر مواردی که بر حجیّت قاعده دلالت دارد، اجماع علما و اهل شرع است. این اجماع، هرچند که در مثل این موارد - که ادله دیگری می‌تواند مورد استناد مجمعین قرار گرفته باشد - حجت نیست، اما مؤید مقصود و محکم کننده ادله دیگر است.

شیخ طایفه در کتاب مبسوط می‌فرماید :

«الماشیه إذا أفسدت زرعآ لقوم فلیس یخلو إمّا أن یکون ید صاحبها علیها أو لایکون فإن کانت یده علیها فعلیه ضمان ما أتلفت لأنّ جنایتها کجنایته، وفعلها کفعله»؛ اگر گلّه‌ای زراعت قومی را از بین ببرد، در صورتی که کنترل گله در دست صاحبش است، ضمان آنچه تلف شده برعهده اوست؛ زیرا جنایت گله مانند جنایت او و فعل گله مانند فعل اوست».⁽¹⁾

و همچنین می‌فرماید :

«إذا کان لرجل کلب عقور فلم یحفظه فاتلف شیئآ کان علیه ضمانه لأنّه مفرط فی حفظه؛ اگر مردی سگی وحشی داشته باشد و آن را حفظ نکند و وی چیزی را تلف نماید، ضمان آن بر عهده اوست؛ زیرا در حفظ آن کوتاهی کرده است».⁽²⁾

آن‌چه جای توجه دارد این است که ایشان حکم ضمان تلف‌کننده را مانند ارسال مسلمات دانسته و اصلاً متعرض آن نشده‌اند، بلکه متعرض برخی از مصادیق آن‌که گاهی بر شخص ناظر مخفی می‌ماند گردیده‌اند و در این باره به مساوی بودن جنایت گله چهارپایان یا سگ وحشی با جنایت صاحب او در

اثبات ضمان اکتفا نموده‌اند. بنابراین اگر ضمان انسان تلف کننده از امور واضح نمی‌بود به این مقدار قناعت نمی‌کرد. در این باره به اجماع نیز استدلال نکرده‌اند چرا که این مسئله واضح‌تر از آن است که نیازمند به استدلال به اجماع باشد.

علامه در تذکره می‌فرماید :

«المباشر للإتلاف ضامن بلا خلاف؛ کسی که در تلف کردن مباشرت داشته باشد بدون خلاف ضامن است».⁽¹⁾

و صاحب جواهرالکلام می‌فرماید :

«الطبیب یضمن ما یتلف بعلاجه إن کان قاصرآ... بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک... وفی الریاض: هذا الحکم مما لم أجد خلافآ فیه، فی صورة ما لو کان الطبیب قاصرآ؛ پزشک اگر قاصر باشد ضامن آن چیزی است که به سبب معالجه تلف نموده و ما در این مسأله هیچ قول خلافی نیافتیم».⁽²⁾

و در ریاض گفته است: این حکم از مواردی است که ما بر آن هیچ نظر خلافی نیافتیم در صورتی که طبیب قاصر باشد.

هم‌چنین در شرح این قول محقق که می‌گوید: «و هنا أَسباب أخری یجب معها الضمان... الأوّل مباشرة الإتلاف؛ در اینجا اسباب دیگری وجود دارد که با آنها ضمان واجب می‌گردد: سبب اول مباشرت در اتلاف است»، نظری دارند که نص آن چنین است :

«بلا خلاف بین المسلمین فضلا عن المؤمنین بل الإجماع بقسمیه علیه إن لم یکن ضروریآ؛ خلافی در آن بین مسلمانان وجود ندارد بلکه اگر نگوییم از ضروریات است، هردو قسم اجماع نیز بر این مطلب دلالت دارد».⁽³⁾

انصاف آن است که این حکم در نزد مسلمین ضروری است.

همچنین در مسأله‌ای می‌گوید :

«لو أرسل من ملکه ماءآ فاغرق مال غیره أو أجج نارآ فیه فاحرق لم یضمن مالم یتجاوز قدر حاجته اختیارآ» بلا خلاف أجده فیه، ثم قال إلّا أن الانصاف عدم خلو ذلک عن النظر ضرورة المفروغیة من قاعدة من أتلف التی لهجت بها السنّة الفقهاء فی کلّ مقام»؛ اگر در ملک خویش آبی جاری سازد و در نتیجه آن، مال دیگری غرق شود؛ یا در ملک خویش آتشی برافروزد و مال دیگری بسوزد، تا آن مقدار که به اندازه حاجت خویش تجاوز ننموده باشد ضامن نیست. در این مسأله تا آنجا که ما یافتیم خلافی وجود ندارد. سپس می‌گوید: الا اینکه انصاف، خالی نبودن مسأله از اشکال است آن هم به جهت ضرورت مسلم بودن قاعده من اتلف، یعنی قاعده‌ای که در هر مقامی بر سر زبان فقهاست!».⁽¹⁾

علامه انصاری رحمة الله در کتاب مکاسب می‌فرماید :

«إذا أتلف المبیع فإن کان مثلیآ وجب مثله بلا خلاف؛ اگر کسی مبیع راازبین‌ببرد درصورتی که مثلی باشد،بدون هیچ گونه اختلافی پرداخت مثل آن واجب است».⁽²⁾

سید رشتی در کتاب معروفش (غصب) هنگام ذکر اسباب ضمان غیر ید این‌گونه می‌فرماید :

«و هو کثیرة إِلّا أن مرجعها إلی شیء واحد وهو الإتلاف فنقول إنّه ینقسم إلی قسمین أحدهما ما کان علی وجه المباشرة وثانیهما ما کان علی وجه التسبیب. أمّا الأوّل فلا إشکال ولا کلام فی موضوعه ولا فی حکمه لأنّ مباشرة الإتلاف أمر متضح کما أنّ إیجابه الضمان من الواضحات المجمع علیها؛ اسباب مذکور فراوانند الا آنکه مرجع آنها به امر واحدی بازگشت می‌کند یعنی اتلاف و ما در این مسأله می‌گوییم به دو قسمت تقسیم می‌شود: یکی آنکه بر وجه مباشرت باشد و دیگری آنکه بر وجه تسبیب باشد. اما در مورد اولی چه اشکال و کلامی نه در موضوع و نه در حکم

آن وجود ندارد؛ زیرا مباشرت در اتلاف امری واضح است همان طور که موجب

ضمان بودن آن نیز از واضحاتی است که علما بر آن اجماع دارند».⁽¹⁾موارد دیگری

نیز در تصریح به اجماع به این مسأله وجود دارد که در کتاب‌ها و کلمات بزرگان در فقه ودیگرموضوعات به وفور یافت می‌شود واگر ما تمام آن را نقل می‌کردیم کتاب ضخیمی می‌شد امّا آنچه ذکر کردیم باعث بی‌نیازی در این مسأله است.

اینک ضمن تنبیهاتی به بیان خصوصیات قاعده مذکور می‌پردازیم :

تنبیهات

تنبیه اول: اتلاف یا به مباشرت است یا به تسبیب

فقها؛ در کلماتشان اتلاف را بر دو قسم کرده‌اند :

گاهی در تعریف اتلاف بالمباشره اینگونه گفته‌اند که ضابط و ملاک در مباشرت، صدق نسبت اتلاف به اوست. در تعریف اتلاف بالتسبیب گفته‌اند که ضابط و ملاک در سبب، این است که اگر او نمی‌بود تلف حاصل نمی‌شد اما علت تلف کس یا چیز دیگری است مانند کندن چاه و نصب چاقو و انداختن سنگ (در راه)؛ زیرا تلف نزد او به سبب مانعیت در راه می‌باشد.⁽²⁾

نیز گفته شده است که مراد از مباشرت، اعم از این است که فعل از وی بدون وجود آلت و ابزاری سرزده باشد مانند اینکه کسی را با دست خویش خفه سازد یا با دست یا پای خویش وی را بزند و بدان سبب آن شخص کشته شود، یا آنکه با آلت و ابزاری باشد مانند اینکه تیر یا امثال آن را به سمت وی پرتاب کند؛ یا او را ذبح نماید؛ یا قتل عرفا منسوب به او باشد بدون اینکه در واقع به وی بازگشت کند (بدون هیچ وسیله‌ای) مانندانداختن شخص درآتش؛یاغرق کردن اودردریا؛ یا انداختن او از بلندی یا دیگر وسائطی که با آنها نسبت قتل به وی صادق است.

علامه در کتاب دیات از قواعد در هنگام تعریف سبب می‌فرماید :

«إنّ السبب هو کل ما یحصل التلف عنده بعلة غیره، إلّا أنّه لولاه لما حصل من العلّة تأثیر کالحفر مع التردی؛ سبب، هرچیزی است که تلف همراه آن حاصل می‌شود اما به علتی غیر از آن و اگر آن چیز نمی‌بود، از علت تأثیری بر نمی‌خواست مانند حفر کردنی که موجب سقوط و هلاک گردد».⁽¹⁾

و فرزندش در کتاب ایضاح می‌فرماید :

«لو غصب شاة فمات ولدها جوعآ أو حبس المالک عن حراسة ماشیته فاتفق تلفها، أو غصب دابّة فتبعها الولد... ینشأ فی الأوّل من أنّه مات بسببه لصحة استناده إلیه عرفآ، ولأنّ السبب هو فعل ما یحصل الهلاک عنده لعلّة سواه وهذا تفسیر بعض الفقهاء وزاد آخرون ولولاه لما أثرت، العلة، وهذا التفسیر أولی؛ اگر گوسفند حبس شود؛ یا مالک گله از حراست و نگهداری آن حبس گردد و این کار منجر به تلف آن گله شود؛ یا حیوانی غصب شود و بچه حیوان به دنبال حیوان راه بیفتد در مورد اول صدق می‌کند که گفته شود حیوان به سبب کسی که آن را حبس کرده، هلاک شده است؛ زیرا عرفا می‌توان مرگ را به او نسبت داد و به دلیل اینکه سبب در واقع انجام کاری است که هلاک همراه آن حاصل می‌گردد اما بواسطه علتی غیر از آن کار و این تفسیری است که بعضی از فقها کرده‌اند. دیگران نیز بر تفسیر فوق این مطلب را اضافه کرده‌اند که اگر او نمی‌بود علت تأثیری نمی‌داشت و این تفسیر، اولی است».⁽²⁾

انصاف آن است که بسیاری از این تعریف‌ها خالی از اشکال نیستند؛ زیرا اسناد تلف در تمامی آنها عرفا ثابت است. مثلا کسی سنگی را در راه تاریکی می‌اندازد و انسانی به آن برخورد کرده و به زمین خورده و می‌میرد یا خسارت دیگری به وی وارد می‌شود، در این جا قتل و مجروح کردن به همان شخص اول نسبت داده می‌شود. یا کسی در راهی چاهی می‌کند و آن را مخفی می‌نماید سپس

عابری از آنجا عبور کرده و در آن افتاده هلاک می‌شود، در این مورد نیز قتل به کسی نسبت داده می‌شود که چاه را کنده است و فرقی بین مباشرت و تسبیب به اسناد در اولی و عدم اسناد در دومی وجود ندارد و اسناد در هردو مورد بدون هیچ فرقی ثابت است.

در مفتاح الکرامة در کتاب دیات مطلبی دارد که حاصل آن چنین است :

«إنّ الموجب للقتل أمور: «العلة» وهی ما یسند إلیه الموت، و «السبب» وهو ماله أثر فی الموت ولکن لا بالمباشرة، بل یولده ولو بوسائط وقد یتخلف الموت عنه ولایتخلف عن العلّة کما فی شهادة الزور وتقدیم الطعام المسموم إلیْ غیره، والإکراه علی شرب السم و«الشرط» ما یقف علیه تأثیر المؤثر ولا مدخل له فی الفعل کحفر البئر فی الطریق إذ الوقوع فیه مستند إلی التخطی. ثمّ قال کان السبب هنا أعمّ من فعل السبب بالمعنی المذکور هناک وفعل الشرط؛ اموری موجب قتل می‌گردند: 1. علت : یعنی همان چیزی که موت به آن اسناد داده می‌شود. 2. سبب: همان چیزی که اثری در مرگ دارد اما نه بوسیله مباشرت بلکه مرگ از آن به وجود می‌آید ولو به واسطه‌هایی (تفاوت سبب یا علت در این است که) گاهی موت از سبب تخلف می‌کند اما موت هرگز از علت تخلف نخواهد کرد. چنانکه در شهادت باطل وگذاشتن طعام مسموم نزد شخصی وهمچنین اکراه کردن کسی بر نوشیدن سم اینگونه است. سپس می‌فرماید: سبب در اینجا، اعم از انجام سبب به معنی مذکور در آنجا و هم‌چنین از انجام شرط می‌باشد».⁽¹⁾

گفتار ما : کلمات این بزرگواران در تعریف سبب و غیر آن، به ویژه وقتی بسیاری از بزرگواران متعرض معنای سبب در اینجا نشده‌اند، دچار اضطراب گردیده و در گفتار آنان به ذکر مثال‌هایی که در روایات وارد شده مانند حفر چاه وضرر رساندن به راه مسلمانان اکتفا شده است.

اما مهم این است که در نصوص باب هیچ کدام از این عناوین سه گانه یعنی

«مباشرت؛ تسبیب و ایجاد شرط» وارد نشده بلکه مدار در آنها بر صدق عنوان اتلاف یا عمد و یا خطا می‌باشد و ظاهرآ نصوص خاصه‌ای که در مقام وارد شده از آنچه که این عنوان به طور عرفی بر آن صدق می‌کند تعدی ندارد.

از کلمات برخی از علما بر می‌آید که حکم در مثل چاه و غیر آن بر خلاف قاعده بوده و بر آنچه نص در آن وارد شده اقتصار می‌شود یا اینکه از آن، الغای خصوصیت فهمیده می‌شود.

در جواهرالکلام می‌فرماید :

«یترتب الضمان علی ما ثبت من الشرع به الضمان من هذه المسماة بالشرائط عندهم، أو الأسباب، ولیس فی النصوص استقصاء لها ولکن ذکر جملة منها فیها ومنه یظهر وجه الحاق ما ماثلها؛ ضمان بر چیزی مترتب می‌گردد که از شرع نسبت به آن ضمانی ثابت شده باشد از مواردی که در نزد آنان به عنوان شرائط یا اسباب نامگذاری شده است و البته در نصوص بررسی دقیقی نسبت به آن وجود ندارد. لکن برخی از آنها ذکر شده است که از همان‌ها می‌توان وجه الحاق آنچه به آنها شباهت دارد را فهمید».⁽¹⁾

حق آن است که سبب یا شرط یا هرنامی که بر آن گذارده شود، داخل در اطلاقات اتلاف بوده و هیچ کدام از آنها مخالف قواعد نیست. حتی اگر در نزد ما هم نصوص خاص وجود نمی‌داشت ما قائل به ضمان کسی که چاه می‌کند وکسی که چاقو نصب می‌نماید و موارد مشابه آن نسبت به نفوس و اموال می‌شدیم و احادیث باب تأکیدکننده نظر ماست.⁽²⁾

اگر کسی بخواهد بین مباشرت و تسبیب فرق بگذارد، باید بگوید مباشرت از قبیل علت بوده و تسبیب، از قبیل شرایط و معدات است. در نتیجه سبب در اینجا غیر از سبب به معنای معروف آن در فلسفه یا اصول است بلکه در اینجا بیشترین شباهت را به معدات و شرایط مصطلحه در آنجا دارد. در هر حال چنانکه گذشت

احکام فقهیه دایرمدار آن نیست و معیار بر اِسناد عرفی است، چه از قبیل سبب باشد یا مباشرت یا چیزی دیگر.

تنبیه دوم: تعدد اسباب

اگر دو سبب در اتلاف یک چیز اجتماع کنند؛ گاهی هرکدام از آنها علت مستقله در اتلاف می‌باشند مثلا مردی چاهی را حفر می‌کند و دیگری در آن چاقویی نصب می‌نماید و انسانی در آن افتاده و سقوط می‌نماید. در این صورت سقوط به خودی خود علت برای تلف بوده و چاقو نیز علت مستقلی به طور جداگانه بر آن است.

گاهی نیز هرکدام از آنها علت مستقلی نیستند، مانند جایی که چاه کوتاه بوده وچاقو تیز نباشد و هرکدام از آنها به طور مستقل سبب تلف نبوده بلکه هردو با هم در تلف تأثیرگذار باشند.

در مورد اخیر شکی در اشتراک اسباب در ضمان وجود ندارد، اما در مورد اولی اقوالی وجود دارد :

از عده‌ای نقل شده که ضمان بر عهده شخص سابق است و گفته شده است که این قول اشهر است چنانکه در مفتاح الکرامه ذکر شد. عده‌ای نیز گفته‌اند که اشتراک در ضمان به طور مطلق وجود دارد؛ چه هردو با هم این کار را انجام داده باشند، چه یکی بر دیگری مقدم باشد.

احتمال سومی نیز وجود دارد و آن این‌که سبب اقوی منشأ ضمان است. بنابراین در مثال کندن چاه و نصب چاقو، ضمان بر عهده کسی است که چاقو را نصب کرده است اگر به طور قطع موجب هلاک باشد. این قول را در کتاب مفتاح‌الکرامه به عنوان احتمال آورده و قائل آن را ذکر نکرده اما خود ایشان به این قول تمایل نموده‌اند.

مسأله مذکور در روایات باب منصوص نیست و ظاهرآ ضمان بر عهده هردو آنهاست، اگر تلف به هردو منسوب باشد. چنانکه اگر هردوی آنها عدوانی باشند

ضمان بر عهده هردو آنهاست بدون اینکه فرقی بین متقدم یا متأخر وجود داشته، یا فرقی بین متقارنین باشد. عمده در اینجا این است که استناد به هر دو آنها با هم صحیح است. البته اگر یکی از آن دو عامد باشد و دیگری غیر عامد، بعید نیست که ضمان بر عهده شخص عامد باشد و علت این ادعا نیز همان مطلبی است که گذشت. (تدبر فرمایید)

تنبیه سوم: فرقی بین علم و جهل در اتلاف وجود ندارد.

معروف این است که اتلاف به طور مطلق موجب ضمان است چه ازروی علم و عمد صادر شده باشد و چه از روی جهل و غفلت حتی در حال خواب! دلیل آن نیز اطلاق بعضی از ادله سابق است، هرچند برخی از آنها نیز مختص به حال اختیار هستند.

اما نظر بعضی از اعاظم معاصر مبنی بر این‌که: «شخص خوابیده اگر در خواب از این پهلو به آن پهلو شود و کسی یا طفلی را تلف نماید ضامن نیست نه در مال و نه در عاقله.»⁽¹⁾قولی است که در مقابل قائلین به ضمان بر نحو اول یا ثانی،

منفرد است و گویا این نظر ناشی از عدم شمول ادله قتل عمد و خطا بر این مورد است و از آنجا که دو دلیل مذکور در این مورد قصور دارند حکم به برائت می‌گردد. اگر هم این کلام را در باب نفوس و جان‌ها بپذیریم، در باب اموال جاری نخواهد بود؛ زیرا بعضی از ادله ضمان مال هنگام تلف، عمومیت داشته وبدون هیچ فرقی شامل تمامی اقسام آن می‌گردد.

علاوه بر اینکه آن چه آن بزرگوار افاده فرموده، در مورد نفوس و جان‌ها نیز تمام نیست؛ زیرا از بین بردن نفوس و اعضای بدن، اگر به سبب انسانی انجام شود نمی‌تواند بدون مقابل چیزی باشد. این مطلب از مجموع ادله ابواب دیات استفاده می‌شود و به همین خاطر، در باب دایه چنین نصی وارد شده است: اگر

طفلی را در حال خواب از بین ببرد به هرحال ضامن است، ولی اگر فقط به جهت طلب عزت و افتخار، دایگی می‌کند، دیه از مال خودش می‌باشد و اگر دایگی او از روی فقر باشد، عاقله او ضامن دیه می‌باشند.⁽¹⁾

و به راستی چه فرقی بین انسان خواب و انسان غافل وجود دارد؟ همان‌گونه که اگر غافل انسانی را بکشد یا مالی را تباه کند تدارک آن بر وی واجب است، همین مطلب در مورد انسان خواب نیز وجود دارد.

عمده این است که بدون شک استثنای تلف به سبب آن در جمیع این موارد از نظر عرف ثابت است و با وجود استناد ضمان ثابت خواهد بود. نهایت امر این است که حکم در ابواب دیات بین عمد و غیر عمد مختلف است اما در ابواب ضمان مال و منافع و حقوق، در اصل هیچ فرقی بین آنها وجود ندارد.

تنبیه چهارم: فرق بین غصب و اتلاف

بنابرنقلی برخی قائل شده‌اند بین غصب و اتلاف عموم من وجه است، اما انصاف این است که غصب و اتلاف دو مفهوم مخالفی هستند که هیچ کدام بر دیگری قابل صدق نیستند. غصب به هر معنایی که با آن شناخته شده باشد با اتلاف تباین دارد؛ چه تفسیری که از اهل لغت رسیده باشد مانند معنای صحاح : «گرفتن شیء بواسطه ظلم» و یا معنایی از نهایه رسیده: «غصب به معنای اخذ مال غیر از روی ظلم و عدوان است».

بعضی از شافعیه، قید «جهارا» را بر آن افزوده سرقت و نحو آن را خارج نماید و هم‌چنین در شرایع و قواعد و کتب دیگر آمده است: «غصب استقلال به اثبات ید بر مال غیر است از روی عدوان».

قریب به همین معنا از برخی دیگر رسیده است که: «غصب استیلای بر مال غیر است به غیر حق».

معلوم است که تمامی این موارد با اتلاف تباین دارند؛ زیرا گرفتن چیزی از روی عدوان؛ یا جهار؛ یا استقلال به اثبات ید بر مال غیر یا معانی شبیه به آن گاهی از مقدمات اتلاف هستند و گاهی نیستند و در هر صورت هیچ کدام به معنای خود اتلاف نمی‌باشند. و چه بسا انسان بر چیزی به طور عدوانی استیلا پیدا می‌کند اما آن را تلف نمی‌نماید و برعکس گاهی انسان چیزی را تلف می‌کند اما بر آن استیلا ندارد چنانکه کسی از خارجِ خانه سنگی به داخل خانه پرت می‌کند و به واسطه آن بعضی از چیزهایی که داخل خانه است می‌شکند.

البته غصب، غالبآ ملازم با اتلاف منافع است. مثلا اگر کسی بر چیزی استیلا پیدا کند و منافع آن را استیفا نماید؛ یا اینکه منافع در زیردست او بدون اینکه آن را استیفا نماید تلف شود، غصب او در چنین موردی ملازم با اتلاف بعضی از منافع خواهد بود اما با این حال، گاهی اوقات از آن نیز منفک می‌شود مانند جایی که زمام چهارپایی را بگیرد یا بر ماشینی استیلا پیدا نماید و پیش برنده آن باشد اما منافع ماشین را مالک ماشین با سوار شدن در آن استیفا می‌کند.

به طور کلی ملازمه‌ای بین غصب و اتلاف وجود ندارد، بلکه هرکدام دارای مفهوم مستقلی هستند.

عمده در اینجا، این است که عنوان غصب از لسان ادله احکام گرفته نشده، مگر در موارد نادری مثل: «الغاصب یؤخذ باشق الأحوال؛ غاصب با سخت‌ترین احوال تادیب می‌شود». (هر چند این مطلب نیز دارای اشکال می‌باشد) چنانکه در مورد اتلاف نیز همین گونه است؛ زیرا همان‌گونه که گذشت قاعده: «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» از روایاتی که در موارد مختلف وارد شده اصطیاد وبرداشت گردیده است البته نه به همین لفظ بلکه به واسطه مواردی که از مصادیق آن بوده یا با معنای آن موافقت دارد.

بنابراین بعد از اینکه دانستیم در لسان ادله شرع بر دو لفظ غصب و اتلاف تکیه نشده، بحث از این دو لفظ برای ما اهمیتی ندارد.

  

قاعده مایضمن و ما لایضمن

اشاره

بحث پیرامون این قاعده در چند مقام پی‌گیری می‌شود.

مقام اول: کسانی که متعرض این قاعده شده‌اند

از قواعدی که اثباتآ و نفیآ در لسان متأخرین معروفیت پیدا کرده قاعده «مایضمن» است. بدین معنا که هرعقدی صحیح آن ضمانت‌آور باشد، فاسد آن نیز ضمانت‌آور است و هرعقدی که صحیح آن ضمانت‌آور نباشد، فاسد آن نیز ضمانت آور نیست.

این قاعده هر چند با عبارت مذکور در کلمات قدمای اصحاب و در معقد اجماع آنان و در هیچ کدام از نصوص ذکر نشده است اما قول به مفاد آن از شیخ‌الطائفه؛ در کتاب مبسوط حکایت شده و استدلال بدان در بین متأخرین در ابواب گوناگون فقه شیوع پیدا کرده است.

محقق زبردست صاحب جواهرالکلام نیز در کتابهای تجارت؛ اجاره؛ عاریه؛ وکالت؛ شرکت؛ رهن و دیگر کتاب‌ها به همین قاعده استدلال نموده است.ایشان در کتاب تجارت هنگام ذکر این گفته محقق: «لو قبض المشتری ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یملکه وکان مضمونآ علیه.»؛ اگر مشتری آنچه را که بواسطه عقد فاسد فروخته شده بگیرد، مالک آن نمی‌گردد و نسبت بدان ضامن است، می‌فرماید :

«و من ذلک کلّه ظهر لک الوجه فیما ذکروه هنا فی الاستدلال علی الحکم المزبور

من قاعدة کل ما یضمن بصحیحه یضمن التی قد یظهر من بعضهم الإجماع علیها ... نعم قد یتوقف فیما صرحوا به من مفهومها علی وجه القاعدة أیضآ، وهو ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده کالمال فی الهبة والعاریة، ونحوهما إذ لا وجه له سواء أنّهما قد أقدما علی المجانیة فلا ضمان لکنه کماتری؛ از تمامی آنچه ذکر شد معلوم می‌گردد که چرا فقها برای اثبات حکم مزبور به قاعده کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده استدلال کرده‌اند، قاعده‌ای که از بعضی علما ظهور اجماع نسبت به آن بر می‌آید. البته در مفهومی که از آن گرفته شده و به صورت قاعده بدان تصریح گردیده، توقف شده است. قاعده این است که هرچیزی که نسبت به صحیح آن ضمانتی وجود ندارد، نسبت به فاسد آن نیز ضمانتی وجود نخواهد داشت. مانند مال در هبه و عاریه و مانند این دو؛ زیرا وجهی برای ضمانت وجود ندارد و در حقیقت مساوی است با جایی که هردو اقدام بر رایگان بودن کرده‌اند در نتیجه هیچ ضمانتی در کار نیست اما معلوم است که این کلام ضعیف است».⁽¹⁾

هم‌چنین در کتاب عاریه می‌فرماید :

«و کذا لو تلف العین فی ید المستعیر ولم تکن مضمونة علیه (أی لایرجع إلیه)... اللهم إلّا أن یقال إنّ قاعدة ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده تقتضی ذلک، ولعلّها المدرک للمصنف وغیره فی الحکم بعدم الضمان؛ و هم‌چنین است اگر عین در دست عاریه گیرنده تلف شود و مضمون بر عهده آن نباشد یعنی به او رجوع نمی‌شود. مگر آنکه گفته شود قاعده ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده اقتضای آن را دارد وچه بسا همین مدرک برای مصنف و غیر او در حکم به عدم ضمان باشد».⁽²⁾

نیز در همان کتاب در شرح قول مصنف که می‌گوید: «لو شرط سقوط الاُجرة إن لم یوصله فیه لم یجز وکان له اُجرة المثل؛ اگر شرط کند در صورتی که کالا را نرساند اجرت ساقط شد»، این شرط جایز نیست و اجیر می‌تواند اجرة المثل را تقاضا کند، می‌فرماید :

«لقاعدة مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده»؛ به دلیل قاعده آنچه صحیحش ضمانت‌آور است، فاسد آن نیز ضمانت آور است».⁽¹⁾

همچنین در همان کتاب در شرح قول مصنف که می‌گوید: «کل موضع یبطل فیه عقد الإجارة یجب فیه اُجرة المثل مع استیفاء المنفعة...»؛ هرجایی که عقد اجاره باطل می‌شود، پرداخت اجرت المثل در صورت استیفای منفعت بر مستأجر واجب است، می‌فرماید :

«بلاخلاف أجده فیه فی شیء من ذلک. بل یظهر من ارسالهم ذلک إرسال المسلمات انه من القطعیات،مضافآإلی مثل ذلک بالنسبة إلی قاعدة مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده الشاملة للمقام؛ من در هیچ موردی از آن قول خلافی پیدا نکردم. حتی از اینکه علماآن راهمچون ارسال مسلمات دانسته‌اند بر می‌آید که از قطعیات باشد علاوه بر همانندی آن با قاعده مایضمن بصحیحه یضمن بفاسدهکه شامل این مقام نیز هست».⁽²⁾

و در کتاب شرکت می‌فرماید :

«بقی الکلام فیما ذکره المصنف وغیره، من قسمة الربح علی المالین، بناء علی البطلان - إلی أن قال - وأمّا الأجرة لکل منهما عوض عمله فی المال، بنقل ونحوه،

فالوجه فیه احترام عمل المسلم، واقدام المتبرع منهما بزعم صحة‌العقد،فمع فرض بطلانها لم یکن منه تبرع، لکن قد یقال بمنع الاُجرة مع ذلک لأصالة البراءة، نعم هو کذلک بالنسبة إلی من شرطت الزیادة له باعتبار صیرورته کالقراض الفاسد، فإنّ العامل یستحق الاُجرة فیه لأنّ ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، فکذا هنا؛ باقی کلام مربوط به مطلبی است که مصنف و غیر او پیرامون تقسیم سود بر دو مال ذکر کرده‌اند البته بنابر بطلان آن - تا آنجا که می‌گوید - و اما اجرت برای هرکدام از آنها عوض عمل او در مال - مانند نقل یا مشابه آن - حساب می‌شود. دلیل آن هم احترام عمل مسلم واقدام کسی است که مجانی کارکرده در حالی که گمان می‌کرده عقد صحیح است و با فرض بطلان عقد، کار مجانی از ناحیه وی به وقوع نمی‌پیوندند. اما

برخی گفته‌اند به دلیل اصالة البرائة باید از اجرت منع شود، همین گونه است نسبت به کسی که زیادی را بر خودش شرط نموده است آن هم به اعتبار اینکه در این صورت مانند مضاربه فاسد خواهد شد. در نتیجه عامل در آن مستحق اجرت خواهدبود؛زیرامایضمن بصحیحه یضمن بفاسده دراینجانیزهمین گونه است».⁽¹⁾

نیز در کتاب سبق در شرح قول مصنف که می‌گوید: «إذا فسد عقد السبق لم یجب بالعمل اُجرة المثل»؛ اگر عقد سابق فاسد باشد، اجرت المثل بواسطه عمل واجب نخواهد بود، می‌فرماید :

«لکن فی القواعد وجامع المقاصد ومحکی التذکرة أنّ له اُجرة‌المثل... لقاعدة مایضمن بصحیحه؛ اما در کتاب قواعد و جامع المقاصد و آنچه که از تذکره حکایت شده، آمده است که برای وی اجرت‌المثل وجود دارد... دلیل این مطلب قاعده مایضمن بصحیحه است».⁽²⁾

و دیگر موارد فراوانی که در ابواب فقه وجود داشته و مختص به باب خاصی نیست.

مقصودماازذکرتمامی مطالب فوق، این است که روشن شود آن بزرگواران بر قاعده اعتمادکرده وآن راهمچون ارسال مسلمات گرفته‌اند، بلکه چنانکه گذشت از گفته برخی ظاهر می‌گردد که این مطلب در نظر آنان مورد اجماع بوده هرچند اجماع درامثال این مسائل باوجودمدارک دیگری که دربین است قابل اعتمادنیست.

مقام دوم: مفاد قاعده

بعضی از اساطین فن مانند علامه انصاری رحمة الله متصدی تحقیق در مورد معنا ومفاد قاعده شده‌اند تا معلوم گردد مراد از عقد در عبارت «کل عقد یضمن بصحیحه» چیست؟ و آیا تنها شامل عقود جایز و لازم می‌شود یا شامل موردی می‌شود که در آن ایقاع نیز باشد مثل جعاله و خلع؟ و آیا مراد از عقد انواع آن

است یا اصناف آن یا اشخاص آن؟ و آیا مقصود از ضمان، ضمان مثل است یا ضمان مسمّی یا قدر جامع بین ایندو؟ و آیا مراد از حرف «باء» در عبارت یضمن بصحیحه و یضمن بفاسده، معنای سببیت است یا ظرفیت یا معنایی دیگر؟

اما همان طور که روشن است و عده‌ای از اعاظم معاصرین یا کسانی که نزدیک به عصر ما بوده‌اند نیز ذکر کرده‌اند، قاعده مذکور با این عبارت در هیچ کدام از نصوص و معاقد اجماع واقع نگردیده تا در جزئیات مفاد الفاظ آن گفتگو شود. در اینجا لازم است ابتدا به مدارک اصلی آن رجوع شود و در مرحله بعد از مقدار دلالت و آنچه که از آن استفاده می‌گردد، بحث شود.

در مجموع، ما نیازی به بحث از مفاد این عبارت نداریم، چنان که علامه انصاری نفس زکیه خویش را در آن به رنج انداخته است. بنابراین اگر دلیلی

مخالف با این عبارت در میان باشد، بدان عمل می‌کنیم و اگر عبارت مذکور دلالت بر چیزی کند که ادله بدان ارشاد ندارند ما هم نمی‌توانیم به آن قائل شویم. بنابراین وجهی ندارد که این عبارت را همچون آیات شریفه و احادیث یا معاقد اجماع مورد بررسی قرار دهیم؛ زیرا ذکر آن در هیچ کدام از نصوص به میان نیامده است، بلکه تنها می‌بایست به ادله‌ای که ذکر کرده‌اند رجوع کنیم.

اما آنچه به طور اجمال از این قاعده در عبارات بزرگان اراده شده است - تا ما بعد از ذکر ادله در خصوصیات آن به گفتگو بنشینیم - این است که عقودی که در آنها مال به ازای مال بذل می‌گردد و اگر صحیح باشند مجانی نخواهند بود، در صورت فساد نیز مجانی نخواهند بود و مشتری یامستأجریاغیراین‌دونمی‌توانند با استناد به فساد عقد، خود را از ضمانی که به عهده آنهاست مبرا بدانند؛ زیرا عقد فاسد در اینگونه موارد نیز مانند عقد صحیح موجب ضمان است.

عکس قاعده نیز چنین است یعنی هرگاه بنای عقدی بر مجانی بودن باشد، نمی‌توان در فرض فساد آن با استناد به قاعده ید قائل به ضمان شد.

این خلاصه مضمون دو قاعده بود. تفصیل آنها إن‌شاءالله بعد از ذکر ادله خواهد آمد.

مقام سوم: اموری که بر صحت قاعده دلالت می‌کند

در اینجا ناگزیریم ابتدا بین قاعده از جهت اصل و عکس آن تفکیک قائل شده و در مورد هرکدام به طور مستقل بحث کنیم.

برای اصل قاعده به موارد فراوانی در کلمات بزرگان استدلال شده و حاصل آنها ذیلا ذکر می‌گردد :

ضمان‌آور بودن صحیح آنهاست، مانند بیع و اجاره فاسد و همچنین عقد نکاح ومضاربه و جعاله. بر مبنای همین سیره و روش، هرکس منکر ضمان در این مقامات گردد، عقلا منکر خود او می‌گردند و از آنجا که ظاهرآ این سیره عقلایی تا زمان شارع بلکه ما قبل آن استمرار داشته و شارع از آن ردع و نهی نفرموده، این سیره حجت و معتبر است.

معروفی در اینجا وارد شده است مبنی بر اینکه قاعده لاضرر حکمی را ثابت نکرده بلکه احکام ضرریه را منتفی می‌نماید و از آنجا که مراد در اینجا استدلال بر آن به منظور اثبات حکم ضمان است عمل به آن مشکل خواهد بود.

اما، ما در محل مناسب ذکر کردیم که قاعده لاضرر، مثبت احکامی نیست که از آنها - اگر این قاعده نمی‌بود - ضرری حاصل می‌گردد. توضیح کامل این مطلب موکول به محل مناسب آن است.

نظر ما این است که عمده این ادله، همین دلیل است.

توضیح آنکه: اصل در اموال و منافع و اعمالی که به نحو مشروع به انسان تعلق گرفته این است که بدون اذن و اجازه‌اش از دست او خارج نشده و بدون رضایت او در آنها تصرف نگردد و بنای تمامی عقلا از ارباب ملت‌ها و دیگران وکسانی که متدین به دینی هستند یا نیستند، بر همین اصل استقرار یافته است.

از شرع مقدس نیز روایاتی وارد شده است که حرمت مال مسلم مانند حرمت دم اوست و برای هیچ کسی حلال نیست که در مال غیر بدون اجازه او تصرف نماید و روایات دیگری که حاوی همین مضمون هستند. اما تمامی آنها در واقع امضای همان بنای عقلا و استقرار روش آنها در احترام اموال و منافع بوده وهیچ کدام احکامی تأسیسی نیستند،چنان‌که بیشترابواب معاملات نیز همین‌گونه است.

و ظاهرآ اصل احترام اموال، امری است که از حقیقت مالکیت و تسلط انسان بر اموال و منافعش استفاده می‌گردد؛ زیرا این در واقع اقتضای تسلطی است که به عنوان ملک بر عین یا منافع یا اعمال نامگذاری می‌شود و به این معناست که غیر او حق مزاحمت با او در این موارد را ندارد و اگر کسی مزاحمت ایجاد کرد و آن را از بین برد، باید تدارک خسارات بنماید.

خلاصه آنچه ذکر شد این است که قاعده از عمق معنای ملکیت و حقیقت معنای سلطنت موجود در آن ریشه می‌گیرد. بنابراین اگر تسلط مذکور که به ملکیت مشروعه نامگذاری می‌شود نزد عقلا و شرع امضا شده باشد، برای هیچ کس ازاله آن جز با رضایت مالک حلال نیست و اگر آن را از بین ببرد جبران وتدارک آن بر عهده اوست.

ادله دیگر که بر قاعده اقامه کرده‌اند، یا در همین مورد گنجانده شده یا بالاخره و در نتیجه به همین مطلب بر می‌گردد.

دلیل عدم جواز اعتماد بر اجماع در امثال این مقام نیز ظاهر و آشکار است.

اما قاعده لاضرر به آن‌چه ذکر شد رجوع می‌کند؛ زیرا ضرر، از اخذ مال مالک و قطع تسلط آن بدون اجازه وی نشأت می‌گیرد.

قاعده علی الید نیز همین گونه است؛ زیرا ضمانی که از تلف مال انسان در دست دیگری حاصل می‌گردد، در واقع از ناحیه احترام مال او و مقتضای ملکیت او نشأت می‌گیرد.

از طرفی دلیلی وجود ندارد که قاعده اقدام به تنهایی موجب ضمان باشد مادامی که مزاحم تسلط انسان بر مالش نیست؛ زیرا اقدام به دخول در امری درواقع به قصد و اراده نسبت به آن بازگشت می‌کند و معلوم است که مجرد قصد واراده، موجب التزام بدان نیست مگر آن‌که تحت عقد یا ایقاع معتبری واقع شود. بنابراین اگر انسان اقدام به گرفتن بعضی از مباحات اصلیه نماید اماقصدش این باشد که مکلف به ادای مثل یا قیمت آن به شخص دیگری باشد، واضح است که صرف این قصد، چیزی را بر وی واجب نمی‌گرداند چنانکه عکس مسأله نیز همین‌طور است، به این معنا که بر مال غیر دست اندازی کند اما نه به قصد ضمان بلکه به این قصد که برای او مجانی باشد. قطعآ چنین قصدی هیچ تأثیری ندارد؛ زیرا این مال، مال شخص دیگری بوده و دست اندازی او بر این مال بدون اجازه اوست.

به‌طورخلاصه اقدام به خودی خودموجب ضمان نمی‌گرددنه وجوباونه عدما

بلکه لازم‌است ازاله تسلط انسان برمالش بدون رضایت وی بدان ضمیمه شودواگر این معنابه قاعده اقدام ضمیمه شودباصرف اقدام،برضمان احتجاج نمی‌شود.

آنچه گذشت نسبت به اصل قاعده بود. اما در مورد عکس آن یعنی: «کلّ عقد لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده؛ هرعقدی که صحیح آن ضمانت آور نباشد فاسد آن نیز ضمانت آور نیست»، مهم‌ترین دلیل بر استدلال به آن امور زیر است :

اول: اجماع؛ که توضیح آن گذشت. البته تمام بودن ادعای اجماع در اینجا محل تأمل است.

دوم: اولویت؛ از شیخ حکایت شده است که در کتاب مبسوط درباره رهن، به اولویت استدلال کرده است. حاصل کلام ایشان این است که: «اگر عقد صحیح مثل اجاره و عاریه و هبه مقتضای ضمان نباشد با اینکه شارع آن را امضا فرموده، قطعآ عقد فاسدی که به منزله عدم می‌باشد نیز تأثیری در ضمان نخواهد داشت؛ زیرا ضمان از دو ناحیه حاصل می‌شود :

یا از ناحیه اقدام بر آن، که مفروض عدم آن است و یا از ناحیه حکم شارع بر ضمان بواسطه این معامله فاسد، و مفروض این است که هیچ تأثیری ندارد. اگر عقد صحیح باشد می‌توان گفت که ضمان از مقتضیات صحیح است، اما در عقد فاسدی که همچون لغو می‌باشد قائل شدن به آن بی‌معناست».

بر کلام ایشان این ایراد وارد است که مسأله عکس آن است که ایشان فرموده؛ با این توضیح که: عقد صحیح موجب ضمان نخواهد بود؛ زیرا شارع هم عقد صحیح را امضا فرموده و هم آنچه را که این عقد متضمن آن است یعنی مسلّط کردن به عنوان امانت شرعی، و این تسلط بوسیله همین امضاء از تحت قاعده احترام مال مسلم و ضمان ید خارج می‌گردد. اما اگر شارع آن را امضا نکرده باشد، قاعده احترام و ضمان ید به حال خویش باقی بوده و محل خروجی از قاعده ضمان وجود نخواهد داشت. بنابراین نمی‌توان در اثبات عکس مسأله بر اولویت اعتماد نمود.

سوم: قاعده امانت؛ کسی که مالک او را بر ملک خویش امین دانسته، ضامن

نیست. این قاعده از بنای عقلا و نصوص فراوانی که در ابواب ضمانات واجارات و غیر آن وارد شده استفاده می‌شود. هم‌چنان که مقتضای عدم ضمان در صحت صورت عقد، مقتضی عدم ضمان در صورت فساد می‌باشد.

مگر آنکه گفته شود امین شمردن مالک بر فرض صحت عقد است و بر فرض فساد، امین شمرده نخواهد شد. به عبارت دیگر: مالک، دیگری را بر مال خویش تسلط بخشیده و آن را امانت در دست او قرار داده مثلا خانه را اجاره داده مبنی بر این‌که عقد صحیح بوده و عدم ضمان از حقوق مستأجر باشد؛ که این یا اصلا به جهت جهل به فساد عقد است، یا آن‌که علم به فساد داشته اما به حکم شرع بی‌اعتنا بوده و تنها بر حکم عقلا تکیه داشته و معلوم است که استیمانی که مبنی بر چنین بنایی می‌باشد، هرگز مقتضی این نیست که مال در دست قابض امانت باشد.

به عبارت دیگر ما دلیل عامی پیدا نمی‌کنیم بر آنچه شیخ ذکر فرموده است : «مَن استأمنه المالک علی ملکه غیر ضامن؛ هرکس که مالک او را بر ملک خویش امین بشمارد ضامن نیست»، بلکه آنچه که از ابواب اجارات و امانات استفاده می‌شود این است که اگر آن چیز امانت صحیحی از ناحیه مالک در دست قابض باشد، قابض ضامن نیست. اما اگر حکم به فساد این امانت شده یا از توابع عقد فاسد باشد (مثل اجاره)، در این صورت چگونه می‌توان به مجرد اینکه مالک دیگری را بر مال خویش مسلط کرده است قائل به عدم ضمان شد آن هم سلطه‌ای که بر مبنای صحت عقد است و چگونه به صرف همین تسلط از تحت قاعده احترام مال مسلم و ضمان ید خارج می‌گردد؟

در نتیجه انصاف این است که این امر نیز به عنوان دلیل تامی بر اعتبار عکس قاعده شمرده نمی‌شود.

البته ممکن است گفته شود ملاک ضمان در تلف، ید متجاوز است که این مقام از مصادیق آن به شمار نمی‌رود؛ زیرا مالک، کسی است که دیگری را بر مال خویش تسلط بخشیده؛ چه علم به فساد عقد در شرع داشته باشد و چه عالم بدان

نباشد، به شرط آن‌که بی توجه به حکم شرع بوده و عمل او بر وفق حکم عقلا باشد یا به حکم عقلا اعتنا نداشته و عمل او مطابق با چیزی باشد که در اعتقاد خود آن را صحیح می‌دانسته هرچند نزد همگان فاسد باشد.

در تمامی این موارد، کسی بر ملک مالک به صورت عدوانی مسلط نشده بلکه آن را از ناحیه مالک بدست آورده و معلوم است که چنین یدی هرگز ید عدوانی بشمار نمی‌رود و در نتیجه موجب ضمان نیز نخواهد بود.

آری، اگر از یک سو مالک شرعاً معتقد به صحت باشد به گونه‌ای که اگر علم به فساد می‌داشت هرگز دیگری را بر مال خویش مسلط نمی‌کرد وازسوی دیگر، طرف مقابل از آن آگاه بوده و علم به فساد معامله داشته باشد، در این صورت اخذ مال بر وی جایز نخواهد بود و ید او ید عدوانی به شمار رفته و داخل در تحت ید ضمان می‌گردد.

در مجموع ضمان ید در تمامی صورت‌ها به جز صورت اخیر منتفی است وچه بسا کلام اصحاب نیز ناظر بدان نباشد.

تمامی صور مذکور نسبت به تلف تمام و کامل است. اما آیا اجرای این حکم نسبت به اتلاف نیز امکان دارد یا اینکه مختص به تلف است؟ در پاسخ به این پرسش بعید نیست که عمومیت را بپذیریم و حکم را هم در اتلاف و هم در تلف جاری بدانیم؛ زیرا اگر فرض شود که مالک در مثل هبه فاسده به اتلاف راضی است آن هم به جهت عدم اعتنای او به حکم شرع و اکتفای او به حکم عقلا یا به جهت اینکه آن را در اعتقاد خود صحیح می‌پندارد، بعید نیست این مقدار از رضایت در عدم ضمان اتلاف کافی باشد هرچند مبنی بر صحت عقد باشد.

البته استثنایی که در حکم اتلاف می‌باشد، در اینجا نیز جاری است یعنی مالک با توجه به علم به صحت معامله بدان رضایت دارد به گونه‌ای که اگر علم به فساد می‌داشت از آن راضی نمی‌بود. از طرفی موهوب له نیز (مثلا) از این معنا آگاهی دارد، در این صورت عدم ضمان وی جدا مورد اشکال است.

تنبیهات

تنبیه اول: مقدار شمولیت قاعده مایضمن

در مورد فراگیری قاعده - چه از جهت اصل و چه از جهت عکس - چند صورت زیر قابل تصور است :

توضیح مطلب این است که :

برخی گفته‌اند اگر مفاد قاعده: «کل عقد یضمن بصحیحه...» باشد شامل هر چیزی که عنوان عقد بر آن صدق نکند نخواهد شد و اما اگر مفاد قاعده این باشد : «مایضمن بصحیحه...» شامل غیر عقود نیز می‌گردد.

اما - چنانکه گذشت - این عبارت در هیچ نص یا اجماعی وارد نشده و احکام نیز دایرمدار آن نیستند و شمولیت یا قصود آن نیز بر عمومیت حکم یا عدم آن دلالت نمی‌کند بلکه مدار و ملاک، بر دلیلی است که در اثبات قاعده - اصلا وعکسآ - بدان استدلال کردیم و از آنجا که عمده در اثبات اصل قاعده همان قاعده «احترام مال مسلم و منافع متعلق به اموال و اعمال او» بود، در اینجا نیز حکم دایرمدار همین عنوان است. بنابراین هرکسی بر اموال غیر و منافع آن تحت هرعنوانی که باشد استیلا پیدا کند، اگر در دست او تلف شود یا آن را اتلاف کند ضامن آن خواهد بود. مگر آنکه خود مالک وی را بر مال خویش بدون هیچ عوضی تسلط داده باشد؛ چه علم به فساد عقد داشته باشد و چه عالم بدان نبوده اما از جهت احکام شرعیه نسبت به فساد بی موالات باشد. البته اگر وی را ازروی جهل به فساد، مسلط کرده باشد به گونه‌ای که اگر از آن آگاهی می‌یافت اقدام به این کار نمی‌کرد و گیرنده نیز بدان عالم بوده، در این صورت این‌که مالک، متلف را بر مال خویش تسلط داده، رافع ضمان نخواهد بود.

وبنابرآنچه ذکرشد،قاعده به باب خاصی اختصاص نداشته و در تمامی موارد حتی در ایقاعات جاری می‌گردد مانند کسی که عبدش را با عتقی که در شرع فاسد است، آزاد نموده و رها کرده باشد و موالاتی هم به صحت و فساد در شرع نداشته باشددراین‌صورت اگرعبداعمالی انجام دهدو منافعی را از بهره‌وری‌های خود بدست بیاورد، ظاهرآ ضامن نخواهد بود؛ زیرا وی منافع مذکور را با رضایت مولای خویش اتلاف کرده -هرچند بنا بر صحت عتق - زیرا مفروض این است که وی به حکم شرع موالات نداردورضایت اودایرمداررضایت شرع نیست.

تنبیه دوم: مراد از ضمان

اگر مراد از ضمان در این‌جا، همان معنای معروف آن باشد: «اگر شیئی تلف شود، تدارک آن به عهده انسان است» چنین ضمانی در هیچ عقد صحیحی وجود نخواهد داشت؛ زیرا بیع صحیح (مثلاً) متضمن مبادله مال به مال است، و منتقل به ذمه نمی‌گردد مگر آنکه بیع کلی بوده یا از قبیل نسیه باشد. اما در بیع شخصی حاضر، ثمن به ملکیت بایع منتقل می‌شود، چنانکه مثمن نیز به ملکیت مشتری در می‌آید و در آن مجالی برای انتقال به ذمه باقی نمی‌ماند.

البته نسبت به فاسد، شکی نیست که ضمان به همان معنای معروف است، یعنی اگر تلف شد تدارک آن در ذمه اوست؛ یا به مثل آن یا به قیمت آن.

بنابراین اگر مراد از ضمان معنای معروف باشد وجهی برای آن در بیع صحیح وجود ندارد. البته اگر مقصود از آن، تحقق خسارت در مال شخص باشد؛ چه به ذمه او منتقل بشود و چه منتقل نشود، این معنا هم در صحیح و هم در فاسد معقول و قابل پذیرش است و چه بسا مراد شیخ ما علامه انصاری رحمة الله نیز همین باشد آن‌جا که می‌فرماید :

«و المراد بالضمان فی الجملتین هو کون درک المضمون علیه بمعنی کون خسارته ودرکه فی ماله الأصلی؛ مراد از ضمان در این دو جمله، تدارک مضمون علیه است به این معنا که خسارت و تدارک آن در مال اصلی اوست».⁽¹⁾

اما تعبیر به درک و تدارک با آنچه ما به آن اشاره کردیم موافق نیست؛ زیرا بیع اگرصحیح باشدمثمن به مشتری منتقل می‌شود و اگر تلف شد از مال او تلف شده است ودیگرمعنایی برای تدارک وجودنخواهدداشت.بلکه اصلابعضی ازکلمات ایشان بعد از تفسیر سابق با آنچه ذکر کردیم منافات دارد، مثلا ایشان می‌فرماید :

«ثم تدارکه من ماله تارة یکون بأداء عوضه الجعلی الذی تراضی هو والمالک علی کونه عوضآ، وامضاه الشارع، کما فی المضمون بسبب العقد الصحیح، وأخری بأداء عوضه الواقعی وهو المثل أو القیمه وإن لم یتراضیا علیه...؛ سپس آن را از مال خویش تدارک می‌کند و این تدارک گاهی با ادای عوض جعلی آن است که وی ومالک بر عوض بودن آن رضایت داده و شارع نیز آن را امضا فرموده است چنانکه درمضمون به سبب عقدصحیح همین‌گونه است وگاهی نیزبه عوض ادای واقعی است که مثل یا قیمت باشد، هرچند رضایت طرفین بر آن واقع نگردد».⁽¹⁾

و واضح است که ادای مسمّی در بیع صحیح متوقف بر تلف مثمن نبوده بلکه مقتضای مبادله است؛ چه یکی از آن دو به همان تعداد تلف شده باشد و چه تلف نشده باشد.

اما آنچه معروف است که: «ضمان در فاسد، دائماً به مثل یا قیمت است» نیز قابل نقض و ابرام است؛ به این معنا که اگر مسمی کمتر از قیمت مثل باشد، چگونه مشتری (مثلاً) ضامن مثل خواهد بود با اینکه بایع، خود او را بر مال خویش تسلط داده و اتلاف آن را در مقابل چیزی کمتر از آن رخصت داده است، بویژه اگر عالم به فساد شرعی نیز باشد؟ پس همان طور که گیرنده در مثل هبه که مالک وی را مجانا تسلط بخشیده ضامن نیست، در اینجا نیز وی را بر مال خویش به عوضی کمتر از عوض واقعی آن تسلط داده و گویی او را در اتلاف

مقابل این مقدار به طور مجانی رخصت بخشیده است. چه بسا نظر برخی - بنابر نقل - مبنی بر این‌که: «ادای هرکدام از دو امر که کمتر باشد: یا عوض واقعی یا

عوض جعلی (در بعضی از مقامات) مثل تلف موهوب به شرط تعویض قبل از دفع عوض» به همین نکته بازگشت می‌کند.

تنبیه سوم: عمومیت به اعتبار انواع عقود است یا اصناف یا اشخاص؟

بین بزرگان در این مورد که آیا عمومیت قاعده مایضمن - اصلاً و عکساً - به اعتبار انواع عقود است یا اصناف و یا اشخاص آن اختلاف واقع شده است. بنابراین اگر عقد بیع به حسب نوعش (به دلیل وجود عوض) موجب ضمان در صحیح باشد، برای فاسد آن نیز ضمان خواهد بود، هرچند که شخص بیع - مانند بیع بدون ثمن - موجب ضمان نباشد و همچنین عاریه، که نوعاً موجب ضمان نیست، صنفی از آن‌که عاریه مضمونه یعنی مشروط به ضمان است یا عاریه ذهب و فضه، بنابر مشهور موجب ضمان است.

با این توضیح آیا وجود ضمان و عدم آن در نوع بیع و عاریه کافی است، یا امر دایرمدار صنف یا اشخاص معاملات است؟

شیخ ما علامه انصاری رحمة الله می‌فرماید :

«ثمّ العموم فی العقود لیس باعتبار خصوص الأنواع لیکون أفراده مثل البیع والصلح والإجارة ونحوها لجواز کون نوع لا یقتضی بنوعه الضمان، وإنّما المقتضی له بعض اصنافه فالفرد الفاسد من ذلک الصنف یضمن به دون الفرد الفاسد من غیر ذلک الصنف، مثلا الصلح بنفسه لا یوجب الضمان لأنّه قد لا یفید الا فائدة الهبة غیر المعوضة، أو الابراء، فالموجب للضمان هو المشتمل علی المعاوضة، فالفرد الفاسد من هذا القسم موجب للضمان أیضآ؛ عمومیت در عقود به اعتبار خصوص انواع نیست تا افراد آن مثل بیع و صلح و اجاره باشد؛ زیرا امکان دارد نوعی به لحاظ نوعیتش مقتضی ضمان نباشد و فقط به لحاظ اصناف مقتضی ضمان باشد. بنابراین فرد فاسدی از آن صنف مورد ضمان بوده اما فرد فاسدی از غیر آن صنف مقتضی ضمان نیست. مثلاً صلح به خودی خود موجب ضمان نیست و گاهی جز فایده هبه غیر معوضه یا ابراء ندارد. بنابراین تنها آن‌چه مشتمل بر معاوضه باشد موجب ضمان

است، در نتیجه فرد فاسد از این قسم نیز موجب ضمان خواهد بود».⁽¹⁾

اما آن بزرگوار رحمة الله دلیلی بر این مدعا ذکر نکرده و به همین جهت بعضی از متأخرین با وی مخالفت نموده و گفته‌اند که معیار، اشخاص عقود هستند و این نظر اقواست.

توضیح آنکه: ما تنها و تنها از دلیل پیروی می‌کنیم و چنانکه گذشت عمده در اصل قاعده، احترام اموال و منافع و عدم جواز سلطه بر آنها بدون اجازه صاحب آنهاست. در این صورت چاره‌ای جز ملاحظه شخص عقد برای ما نیست. بنابراین اگر مردی خانه‌اش را بدون ثمن بفروشد و بداند که بیع بدون ثمن از لحاظ شرع فاسد است اما با اعتماد به صحت چنین معامله‌ای خانه را به مشتری

بدهد و موالاتی به حکم شرع نداشته باشد، مشتری نه نسبت به اصل خانه و نه نسبت به منافع آن ضامن نخواهد بود؛ زیرا صاحب آن بدست خود وی را بر مال خویش بدون دریافت هیچ ثمنی مسلط کرده است. البته اگر اقباض در اینجا با توهم صحت شرعی بیع باشد به گونه‌ای که به مسلط کردن غیر بر مال خویش بدون صحت شرعی راضی نبوده و نسبت به این وضعیت جاهل باشد، در چنین فرضی گیرنده خانه ضامن است.

هم‌چنین است اگر مال خویش را در دست دیگری به عاریه دهد و به توهم صحت این معامله در آن عوض را شرط کند؛ گیرنده ضامن است، هرچند عاریه به خودی خود موجب ضمان نبوده و معوضه نمی‌باشد.

به طور کلی مدار در اصل قاعده، بر احترام مال مسلم و در عکس آن بر تلسیط مجانی است و این دو دایرمدار اشخاص عقود و افراد آن هستند نه انواع واصناف آن.

تنبیه چهارم: آیا فرقی بین علم و جهل دافع و قابض وجود دارد؟

برخی گفته‌اند به خاطر اطلاق نص و فتوا فرقی در این بین نیست. مراد از

نص در اینجا عموم «من اتلف» و مراد از فتوا، اطلاق کلمات قوم در ابواب گوناگون از عقود یا هنگام ذکر این قاعده به طور مطلق است.

اما بعد از توضیح پیرامون دلیلی که اصل مسأله را در این باب بر آن بنا کردیم، فرق واضح بین دو صورت علم و جهل روشن می‌گردد؛ به این معنا که اگر دفع‌کننده مال، عالم باشد به اینکه هبه فلانی (مثلاً) شرعاً صحیح نیست و با این حال به حکم شرع بی اعتنایی کرده و مال خویش را در دست موهوب له قرار داده، با این خیال که چنین معامله‌ای پیش خودش صحیح می‌باشد، واضح است که در این جا بر گیرنده مال ضمانی وجود ندارد؛ زیرا خود مالک مالش را عالمآ وعامدآ به او داده و او را به طور مجانی بر آن مسلط کرده است. هم‌چنین است اگر مال را بدون ثمن و با علم به فساد آن فروخته و مشتری را بر آن مسلط کند.

چنانکه امر در عکس آن نیز همین گونه است؛ یعنی اگر مشتری عاریه معوضه‌ای را با توهم صحت چنین عاریه‌ای اعطا کند و مشتری عالم به فساد باشد، گرفتن آن از طرف مشتری صحیح نیست و اگر آن را بگیرد ضامن است. دلیل این مطلب نیز احترام مال مسلم و عدم جواز گرفتن آن و اتلاف آن بدون اجازه صاحبش می‌باشد. اذن و اجازه در اینجا مبنی بر مبنای فاسد«توهم صحت» است به خلاف آنجا که عالم به فساد و بی موالات به حکم شرع بوده، بلکه آن را بر صحت عقد از ناحیه خودش بنا گذاشته است. در مجموع این مسأله بعد از آگاهی از مبانی آن، واضح و روشن است.

تنبیه پنجم: آیا قبض در ضمان معتبر است؟

آیا در ضمان قبض لازم است یا مجرد صیغه کافی است؟ یعنی اگر بر فرض، عقدی در حالت صحت بدون حاجت به قبض و اقباض، موجب ضمان باشد، چنان که در اکثر عقود صحیحه به مجرد عقد، ثمن به ملک بایع ومثمن نیزبه ملک مشتری منتقل می‌شود - هر چند قبل از اقباض، درک مبیع بر بایع و درک ثمن مشتری است - آیا ضمان در حالت فساد این عقد نیز همین گونه است؟

شکی نیست که ضمان در عقد فاسد، متوقف بر قبض است؛ زیرا تمامی ادله سابقه دائرمدار قبض و اقباض بود بویژه دلیلی که ما اختیار کردیم یعنی قاعده احترام مال مسلم. بحث در عکس قاعده نیز دقیقآ همین‌گونه است؛ چرا که مسلط ساختن مجانی جز با قبض حاصل نمی‌شود.

تنبیه ششم: شمول قاعده نسبت به منافع و اعمال

گفته شده است: این قاعده مبنی بر قاعده ید می‌باشد و قاعده ید هرچند که به

حسب دلالت صحیح بوده و از جهت سند با عمل اصحاب جبران می‌گردد، اما شامل منافع و اعمال نمی‌شود؛ بنابراین آنچه بوسیله اجاره فاسد گرفته شده از عنوان قاعده خارج است؛ چه در اجاره اعیان باشد و چه در اجاره انفس.

اما با توجه به این‌که عمده دلیل در این قاعده احترام مال مسلم است، معلوم می‌گردد که فرقی در آن بین اعیان و منافع و اعمال نیست. منافعی که تعلق به اعیان دارند، مملوک مالک آنها هستند و مانند خود مالک، محترم هستند و گرفتن و اتلاف آن جز با رضایت مالک صحیح نمی‌باشد. مقتضای این احترام، ثبوت ضمان بر عهده کسی است که آن را بدون اجازه صاحبش تلف کند. علاوه، صدق گرفتن در منافع از عین تبعیت می‌کند، بنابراین هرکس که عین را بگیرد در واقع منافع آن را گرفته است.

اما در اعمال حر، که مملوک کسی نمی‌باشند و بر آنها عنوان مال صدق نمی‌کند، قاعده شامل آن نیز می‌گردد؛ زیرا اعمال حر نیز محترم است و به همین جهت است که اگر شخصی مردی را به عملی امر کند و قرینه‌ای بر مجانی بودن آن وجود نداشته باشد، شکی نیست که وی ضامن اجرت آن خواهد بود. این امر نسبت به بسیاری از صاحبان حرفه‌ها متعارف است به این معنا که به کارهایی دستور داده می‌شوند و از مقدار اجرت آن صحبتی نمی‌کنند و وقتی کار را به پایان رساندند اجرت المثل آن را می‌گیرند و نمی‌توان تصور کرد که فقیهی قائل به عدم لزوم اخذ اجرت المثل در امثال این مقام باشد.

البته اگر قرینه‌ای بر مجانی بودن وجود داشته باشد مانند اینکه کسی از دیگری در برداشتن چیزی که از دستش افتاده یا مشابه آن - که به طور عادی این کارها مجانی انجام می‌شود - طلب همکاری نماید بدون تردید در این صورت شخص ضامن اجرت‌المثل نخواهد بود.

اما اگر قرینه‌ای بر مجانی بودن یا بر اجاره در بین نباشد، شخص ضامن است؛ زیرا اصل در اعمال، احترام حال صاحب آنهاست و تبرع و مجانی بودن نیازمند به دلیل است.



قاعده ید؛ «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه»

اشاره

درمورد ید دو قاعده وجود دارد: قاعده «ضمان الید» و قاعده «حجیة ید». مراد از دومی این است که ید دلیل بر ملکیت است مگر آنکه خلاف آن ثابت شود وبحث کامل پیرامون آن در جلد اول از همین کتاب گذشت.

اما قاعده ضمان ید که اکنون از آن بحث می‌کنیم عبارت است از اینکه: ید غاصب، سبب ضمان صاحب ید است هرچند که تلف یا نقص و عیب از ناحیه بلای آسمانی (حوادث طبیعی) حاصل شده باشد و همچنین است ید امین اگر بواسطه افراط یا تفریط از امین بودن خارج گردد که آن هم در این صورت ضامن است.

در مورد قاعده ضمان ید از این سه جهت بحث می‌شود :

مقام اول: مدرک قاعده

اشاره

اموری چند بر این قاعده دلالت دارند.

1. روایات عام

در سنت، روایت عام معروفی به چشم می‌خورد که در کلمات علمای دو فرقه و تمام کتب فقهیه‌ای که بحث ضمان در آنها وجود دارد بدان استدلال شده است. آن روایت فرمایش پیامبر صلی الله علیه و آله است که: «عَلی الیَدِ مَا أَخَذتْ حَتّی تُؤدّیَهُ»؛ بر عهده ید هرچیزی است که می‌ستاند تا آن را ادا کند و بازگرداند.

اما این خبر در منابع حدیث و کتب فقه اصحاب ما فقط به نحو مرسل روایت شده است.

همچنین محدث نوری در کتاب مستدرک الوسائل در بحث غصب از تفسیر ابوالفتوح رازی از رسول‌الله صلی الله علیه و آله نقل کرده است: «عَلی الیَدِ مَا أَخَذتْ حَتّی تُؤدّیَهُ»⁽¹⁾

و مانند آن نیز از غوالی اللئالی نقل شده است.⁽²⁾

اما جمهور این روایت را در برخی از کتاب‌هایشان به طور مسند از «سمرة» نقل کرده‌اند. ابن ماجه در کتاب سنن در بحث صدقات و در بحث عاریه از ابراهیم بن مستمر و محمد بن عبدالله و یحیی بن حکیم و ابن ابی عدی از سعید از قتاده از حسن از سمرة نقل می‌کند که رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود: «عَلی الیَدِ مَا أَخَذتْ حَتّی تُؤدّیَهُ».⁽³⁾

همچنین احمد در کتاب مسند، با سندش از قتاده از حسن از سمرة بن جندب از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل می‌کند: «عَلی الیَدِ مَا أَخَذتْ حَتّی تُؤدّیَهُ».⁽⁴⁾

نیز او این روایت را در جای دیگری از کتابش از حسن از سمره از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل کرده و سپس می‌گوید: «ثمّ نسی الحسن قال: لا یضمنُ!؛ سپس حسن فراموش کرد گفت: ضامن نیست!»⁽⁵⁾

همین روایت را نیز بیهقی در سنن کبری به سند خویش از حسن از قتاده از

سمرة از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل می‌کند: «عَلی الیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتّی تُؤدِّیَهُ. ثُمَّ إِنَّ الحَسَنَ نَسِی حَدِیثَهُ، فَقَالَ: هُوَ أَمِینُکَ لا ضَمانَ عَلَیهِ؛ سپس حسن حدیثش را فراموش کرد و آن گاه گفت: او امین توست، ضمانی بر عهده او نیست».⁽¹⁾

دیگران نیز از محدثینشان این روایت را نقل کرده‌اند.

امّا آیا مراد از اینکه حسن حدیث را فراموش کرده، نسیان واقعی اوست یا اینکه به جهت ضعفی که دارد نسبت به آن بی میل و کم توجه بوده؟ برای این سؤال، پاسخی داده‌اند که ابن ترکمانی در کتاب جواهرالکلام النقی - که در حاشیه سنن کبری چاپ شده - آن را ذکر نموده است.⁽²⁾

حسن توهم کرده که حدیث شامل موارد امانت از عاریه و غیر آن می‌گردد چنان‌که برخی از آنان این روایت را در باب عاریه نقل کرده‌اند. اما این توهم فاسد و بی ارزش است چنانکه إن‌شاءالله توضیح خواهد آمد.

نیز اسناد آنان در نزد ما غالبا ضعیف است. مخصوصآ این روایت که از سمرة بن جندب نقل شده در حالی که او از فاسق‌ترین مردم بوده و روایت وی در مخالفت با پیامبر صلی الله علیه و آله در بحث لاضرر مشهور است و جایگاه او نزد معاویه واحادیثی که جعل نموده و حضور او همراه با قاتلین امام حسین علیه السلام در کربلا وموارد مشابه آن معروف است.

اما در هر حال شهرت حدیث ما را از بحث پیرامون سند آن بی‌نیاز می‌کند. علاوه، استدلال به آن در کتب فریقین و اینکه فقها با آن معامله ارسال مسلّمات نموده‌اند و موافقت آن با سیره عقلا و دیگر موارد، مؤیدی برای استدلال به آن است. شیخ الطائفه؛ در کتاب غصب در مسأله 22 از خلاف در مورد کسی که چوب ساجی⁽³⁾را غصب نموده و بر آن بنای احداث کرده است به این حدیث

استدلال کرده و سپس حدیث سمره را ذکر می‌کند تا آنجا که می‌گوید: «وَهَذِهِ یَدٌ

قَدْ أَخَذَتْ سَاجِةً فَعَلَیها أَنْ تُؤَدِّیَها؛ و این یدی است که چوب ساجی را گرفته است و بر عهده اوست که آن را ادا کند».⁽¹⁾

و استدلال به آن در کتب فقهیه و استدلالیه فراوان و مشهور است.

در همین معنا روایت دیگری است که از طرق اهل سنت از عبدالله بن سائب بن یزید از پدرش، از جدش و او نیز از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل کرده است :

«لا یَأخُذُ أَحدُکُم مَتَاعَ أَخِیهِ لاعِبآ وَلا جَادَّآ، فَإِذا أَخَذَ أَحدُکُم عَصَا أَخِیهِ فَلْیَرُدَّها إلیهِ؛ هیچ کدام از شما متاع برادرش را نه از روی شوخی و نه از روی جدی نگیرد واگر هر کدام از شما عصای برادرش را گرفت باید آن را به او برگرداند».⁽²⁾

این حدیث دلالت بر این دارد که گرفتن مال غیر از روی شوخی یا جدی، باعث وجوب رد آن به صاحبش می‌گردد.

2. روایات خاص

بر این قاعده - علاوه بر روایات عام - روایات خاصی نیز دلالت دارد که در ابواب عاریه و اجاره و مضاربه و رهن و دیگر ابواب وارد شده است.

از جمله روایاتی که دلالت می‌کنند بر اینکه مستعیر یا مستأجر یا عامل یا مرتهن، اگر افراط یا تفریط کرد ضامن تلف عین می‌باشد و این نیست مگر به دلیل آنکه ید او به ید غیر امین تبدیل شده است. در نتیجه، دیگر حکم «برائت امین ازضمان»شامل وی نمی‌گردد و منطبق بر همان مطلبی می‌شود که ما درصدد آن هستیم یعنی ضمان برعهده صاحب یداست مگر آنکه آن را به مالکش برساند.

این دسته ازروایات نیزجدافراوان هستند،امّاازآنجاکه در بحث از قاعده عدم ضمان دسته‌های فراوانی ازروایات رابیان کرده وازهرطایفه نمونه‌هایی آورده‌ایم، در اینجا از ذکر آنها صرف نظر کرده و امر آن را به همان قاعده موکول می‌کنیم.

این روایات هرچند در موارد خاصی وارد شده‌اند اما می‌توان از آنها بعد از

الغای خصوصیت بدون هیچ اشکالی و به طور قطع استفاده عمومیت کرد. علاوه با تعلیلات یا شبه تعلیلات موجود در این روایات می‌توان استفاده نمود که حکم ضمان و غیر ضمان دایرمدار امانت و غصب است و اگر ید غیر امین باشد،ضامن است تا آنکه آن را به صاحبش برساند.

حاصل آنکه تمامی مطالبی که در قاعده عدم ضمان امین ذکر گردیده، با مفهوم خود دلالت بر این دارد که غیر امین ضامن می‌باشد. بنابراین دلیل بر قاعده ید، مختص به روایت مرسله مشهوره نبویه نیست بلکه ادلّه آن بسیار فراوان و در ابواب گوناگون فقه پراکنده است به طوری که اگر همه یک جا جمع گردد کتاب مستقلی خواهد شد.

3. قاعده احترام مال مسلم

از چیزهایی که با قوت بر قاعده ید دلالت دارد قاعده «احترام مال مسلم» است، البته با توجه به معنایی که در مبحث قاعده «مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده» ذکر شد؛ زیرا اصل در قاعده ید و قواعد شبیه این دو این است که مقتضای تسلط بر مال، عدم جواز تصرف غیر در آن بدون اذن صاحبش می‌باشد به گونه‌ای که اگر در آن تصرف کند و بر آن تسلط یابد و تلف شود، ضامن خواهد بود چرا که در غیر این صورت حرمت مال پایمال می‌شود.

به طور کلی حرمت مال مسلم و بلکه حرمت مال غیر مسلم که ملحق به مسلم است، مانند حرمت خون اوست و اینجا تنها حرمت تکلیفیه نیست - چنانکه بعضی از بزرگان اینگونه فرموده‌اند - بلکه علاوه بر آن، حرمت وضعی نیز وجود دارد. به راستی چگونه مالی محترم خواهد بود در صورتی که تدارک آن هنگام تلف در غیر ید مالک آن و بدون اذن آن واجب نباشد؟!

در یک کلام، جبران و تدارک مالِ از بین رفته، از شئون احترام مال می‌باشد وبدون آن، مال قطعآ محترم شمرده نخواهد شد.⁽¹⁾

4. بنای عقلا

عقلا پیوسته به ضمان کسی که بر چیزی بناحق مستولی شده و سپس نزد او تلف شده است حکم می‌کنند هرچند از روی افراط و تفریط هم نباشد. بنابراین اگر شخص غاصبی، حیوانی را غصب کند و آن حیوان از بین برود؛ یا درهم‌ها یا دینارهایی را غصب نماید و آن درهم و دینارها به سرقت برود؛ یا لباسی را غصب کند و آن لباس پاره شود؛ یا گوسفندی را غصب نماید و گرگ آن را بخورد، در تمام این موارد حکم به ضمان نزد عقلا مسلم است و از آنجا که شارع نیز از آن نهی نفرموده بلکه آن را در گفتار و رفتار امضا نموده است، این حکم در شرع نیز ثابت خواهد بود.

البته در بعضی از انواع تلف که به واسطه علت‌های عام صورت می‌پذیرد، ضمان در آنها نزد عقلا کاملا روشن نیست. مثل آنجا که غاصبی خانه‌ای را غصب کند و زلزله در تمام شهر آمده و تمام خانه‌ها یا بیشتر آنها را خراب کند از جمله همین خانه‌ای که توسط این شخص غصب شده است.به ویژه اگراین خانه قبل از آن در دست کسی بوده که به اذن صاحبش در آن تصرف می‌کرده (مانند اجاره و عاریه) سپس وقت آن بسر آمده و وی در بازگرداندن آن به صاحبش کوتاهی نموده و به واسطه زلزله یا باران شدید و سیل منهدم گردد. یا مشابه این موارد که مختص به خانه نیست و تفاوتی در آن وجود ندارد بین اینکه به دست مالک باشد یا دیگری.

و واضح‌تر از آن جایی است که اصل تصرف به دلیل وجود جهل به آن، حرام نیست، مانند کسی که مال غیر را از روی جهل ستانده و آن مال در دست او به سبب عامی بدون هیچ افراط و تفریطی تلف شده است؛ در تمامی این موارد حکم به ضمان نزد عقلا ثابت نیست هرچند بعضی از این مصادیق واضح‌تر از بعضی دیگر می‌باشد.

ما تاکنون تصریحی به این حکم در کلمات بزرگان نیافتیم. امّا آیا اطلاق فتواهای آنان و اطلاقات ادله ضمان، شامل این گونه موارد می‌گردد یا منصرف از

آن است؟ بویژه اگر تصرف در آن، تصرف حرام نبوده و از روی جهل یا نسیان یا دیگر موارد باشد؟ پاسخ به این پرسش‌ها خالی از تامل نیست.

شاید دلالت روایت سکونی بر مطلوب، باعث توهم برخی شده باشد، آنجا که وی از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند: «کَانَ أَمِیرُ المؤمُنِینَ علیه السلام یُضمِّنُ الصَّباغَ والقَصَّارَ وَالصَّائِغَ احتیاطآ عَلی أَمتِعَةِ النَّاسِ، وَکَانَ لا یُضمِّنُ مِنَ الغَرقِ وَالحَرقِ وَالشَّیءِ الغَالِبِ؛ امیرالمؤمنین علیه السلام پیوسته رنگرز و کوتاه‌کننده لباس و زرگر را به جهت احتیاط بر وسائل مردم ضامن می‌دانست و در غرق شدن یا سوختن وسوانحی که غالب بودند آنها را ضامن نمی‌فرمود».⁽¹⁾

اما باید دانست این مطلب از آنچه که ما درصدد آن هستیم اجنبی و بیگانه است؛ زیرا این گونه اجیرها، امین هستند اما اگر در مقام اثبات شکی حاصل شود و صدق ادعای آنها در تلف وسائل مردم بدون تفریط معلوم نگردد، چاره‌ای جز قیام قرینه بر آن نیست. بنابراین اگر آنها مورد وثوق باشند، همین خود قرینه‌ای بر مطلب است و هم‌چنین اگر بینه عادلی اقامه کند و یا اگر غرق شدن یا سوختن یا امر غالبی برای آنها پیش بیاید و دامنگیر عین مستأجره در لابه لای اموال خودشان یا دیگران شود، این نیز خود دلیل دیگری بر مطلوب است. توضیح بیشتر پیرامون این مسأله در قاعده عدم ضمان امین ذکر شده است. در نتیجه نمی‌توان از این خبر، قاعده کلی به دست آورد. (تأمل فرمایید)

مقام دوم: مفاد قاعده

قبل از هرچیز لازم است که روایت مرسل مشهور: «عَلی الیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَی تُؤدِّیَهُ» تحلیل شود؛ زیرا چنانکه گذشت ضعف سند آن بواسطه عمل مشهور از دو فرقه جبران شده است. اینک با توفیق الهی به تحلیل روایت می‌پردازیم :

موصول در عبارت: «ما أخذت» عام است و شامل هرچیزی می‌شود چنانکه ید نیز عام بوده و شامل ید امین و ید خائن می‌گردد. اما إن‌شاءالله خواهد آمد که

هرگاه ازیدامین افراط یاتفریطی سرنزده باشدازعمومیت مذکوراستثنامی‌گردد.

واضح است که ید در اینجا کنایه از تسلط بر شیء است نه عضو معروف بدن. امّا از آنجا که این عضو بدن غالبا سبب تسلط بر اشیاء می‌باشد، کنایه از این معنا شده است. بنابراین شکی نیست که هرگاه تسلط به وسیله‌ای غیر از ید هم حاصل شود داخل در قاعده می‌باشد. چنانکه مراد از «اخذ» نیز اخذ خارجی بوسیله دست یا غیر آن نیست بلکه مراد تسلط بر شیء است هرچند که آن را به طور محسوس نگرفته باشد.

از همین جا معلوم می‌گردد که کلمه «علی الید» خبر مقدم و «مااخذت» مبتدای مؤخر است و جار و مجرور متعلق به فعل مقدر یعنی «یستقر» یا مشابه آن بوده وظرف مستقر می‌باشد. اما لفظ «علی» برای استعلا است چنانکه اصل در این حرف نیزهمین است. با این توضیحات می‌توان گفت معنای روایت این است که اشیاء مأخوذه، در دست گیرنده آنها استقرار پیدا می‌کند و سنگینی آن تا وقتی که آنرا به صاحبش برگرداند بر دست باقی خواهد بود و معنی سنگینی آن بر دست نیز همان ضمان نسبت به آن است و این عبارت، کنایه لطیفی از ضمان است.

چنانکه گاهی گفته می‌شود: «إِنَّ هَذا عَلی عُنُقی، أَو عَلی عَاتِقِی»؛ این برگردن من یا بر دوش من است، گویی آن را بر روی گردن و دوش خویش نهاده و حمل می‌کند و سنگینی آن بر او قرار گرفته تا آنکه از زیر بار ضمان آن خارج شود وحتی اگر آن را تلف هم نماید ثقل و سنگینی آن از وی مرتفع نمی‌گردد بلکه در عالم اعتبار به حال خود باقی است تا وقتی که مثل و قیمت آن را ادا نماید و این پرداخت در واقع نوعی ادای دین در هنگام تلف می‌باشد؛ زیرا مثل یا قیمت، قائم مقام عین هستند.

و گاهی اینگونه گفته می‌شود: «فِی ذِمَّتِی، أو عَلی ذِمَّتی؛ در ذمه من یا بر ذمه من است»، به این معنا که گاهی ذمه به معنای ظرفی در نظر گرفته شده که عین در آن مستقر شده و گاهی هم مانند محمولی تصور می‌شود که عین بر آن حمل شده است. در هر تقدیر، تمامی این‌ها کنایه از ضمان هستند.

نکات

نکته اول : در مسأله ضمان در اینجا بین علم و جهل فرقی نیست، به این معنا که اگر از ناحیه مالک مأذون نباشد و مال در دست او تلف شود، ضامن است. این مطلب از اطلاق فرمایش پیامبر صلی الله علیه و آله که: «عَلی الیَدِ مَا أَخذَتْ» فهمیده می‌شود؛ زیرا قیدی از این جهت در فرمایش حضرت وجود ندارد و اطلاق سایرادله وروایات که درمسأله وارد شده است نیز دلیل دیگری بر مقصود ماست. همچنین که قاعده احترام مال، بدون هیچ فرقی اقتضای همین مطلب را دارد و فرقی هم در سیره عقلائیه بین دوصورت مذکورگذاشته نمی‌شود. علاوه بر تمامی اینها در بعضی از روایات خاص مطالبی وارد شده که به عدم فرق بین جاهل و عالم در این موارد اشاره دارد.مانندروایت علی بن مزید(علی بن فرقد) صاحب سابری که می‌گوید :

«قَالَ: أَوصی إِلیَّ رَجُلٌ بِتَرکَتِهِ فَأَمَرَنِیَ أَنْ أَحِجَّ بِها عَنهُ، فَنَظَرْتُ فِی ذَلِکَ فإِذا هِی شَیءٌ یَسیرٌ لا یَکْفِی لِلحَجِّ، فَسَأَلْتُ أَبَاحَنِیفَةَ وَفُقَهاءَ أَهلِ الکُوفَةِ، فَقُالُوا: تَصَدَّقْ بِها عَنهُ - إلی أنْ قالَ - فَلَقِیتُ جَعفَرَ بنَ مُحَمَّدٍ علیه السلام فِی الحِجرِ. فَقُلتُ لَهُ: رَجُلٌ مَاتَ وَأَوصی إِلیَّ بِتَرِکَتِهِ أَنْ أَحِجَّ بِها عَنهُ، فَنَظَرْتُ فِی ذَلِکَ فَلَم یَکفِ لِلحَجِّ، فَسَأَلتُ مَنْ عِندَنَا مِنَ الفُقَهاءِ، فَقَالُوا: تَصَدَّقْ بِها، فَقَالَ: مَا صَنَعتَ؟ قُلتُ: تَصَدَّقْتُ بِها. قَالَ: ضَمِنْتَ! إِلّا أَنْ لایَکُونَ یَبلُغُ مَا یُحَجُّ بِهِ مِنْ مَکَّةَ، فَإنْ کَانَ لا یَبلُغُ مَا یُحَجُّ بِهِ مِنْ مَکَّةَ، فَلَیسَ عَلَیکَ ضَمانٌ وَإِنْ کَانَ یَبلُغُ مَا یُحَجُّ بِهِ مِنْ مَکَّةَ، فَأَنتَ ضَامِنٌ؛ مردی در مورد میراث خویش به من وصیت کرد و امر کرد که از طرف او حج به جای آورم. من در مال وی نظر کردم و دیدم بسیار اندک است به گونه‌ای که برای حج کفایت نمی‌کند. در این مورد از ابوحنیفه وفقهای اهل کوفه سؤال کردم: گفتند: از جانب او صدقه بده -تا آنجا که می‌گوید- با جعفر بن محمد علیه السلام در حجر اسماعیل ملاقات کردم و به آن حضرت عرض کردم: مردی مرد و به من نسبت به میراثش وصیت نمودتا از جانب او حج به جای آورم من در میراث او نظر کردم و دیدم که برای حج کافی نیست. این مسأله را از فقهایی که در نزد ما هستند پرسیدم، همگی گفتند که با آن مال صدقه بده. حضرت فرمود: چه کردی؟ گفتم صدقه دادم! حضرت فرمود: ضامن هستی!

مگر آنکه به اندازه‌ای نرسد که بتوان با آن از مکه حج بجای آورد. اگر به اندازه‌ای نباشد که بتوان از مکه با آن حج بجا آورد، بر تو ضمانی وجود ندارد و اما اگر به مقداری باشد که می‌توان از مکه با آن حج گزارد، تو ضامن هستی».⁽¹⁾

در این معنا روایات دیگری نیز در این باب وارد شده است. این روایت هرچند که در مورد اتلاف وارد شده، اما ظاهر آن عدم فرق بین اتلاف و تلف از این جهت می‌باشد. بنابراین اگر از روی جهل بدون اذن مالک در مال او تصرف کند و مال، از روی تقصیر یا قصور از بین برود، چنین شخصی ضامن خواهد بود. (تأمل فرمایید)

نکته دوم : اگر تلف مستند به بودن در ید شخص و استیلای وی بر مال باشد، شکی در ضمان وجود ندارد. یعنی اگر مال نزد مالکش می‌بود این مصیبت وتلف آسمانی بر آن وارد نمی‌گردید. در چنین صورتی، شخص هر چند تلف کننده مال نیست اما ید او بر مال تسلط داشته و از معدات تلف بشمار می‌رود. همچنین است اگر معلوم نباشد که تلف مستند به مورد مذکور است یا مستند به سبب عام دیگری است که در این صورت نیز تفاوتی بین استیلای مالک بر آن واستیلای غاصب وجود ندارد.

گاهی اوقات هم سبب تلف از اسباب عمومی است که برای هر شخصی پیش می‌آید. مانند وقوع زلزله یا اصابت صاعقه یا غرق شدن یا آتش سوزی عمومی که در این وضعیت بین شهروندان تفاوتی وجود ندارد و اموال مالک و اموال غاصب هردو از دست می‌رود، از جمله همین مالی که اکنون در دست غاصب است، به گونه‌ای که استیلای وی هیچ گونه مدخلیتی در از بین رفتن مال ندارد. بویژه جایی که اصلا عنوان غاصب بر آن صدق نمی‌کند هرچند مأذون هم نیست؛ مانند شخص جاهل.

بنابر ظاهر اطلاقات کلمات بزرگان و فتوای آنان قاعده «علی الید» شامل این

مورد نیز می‌گردد؛ زیرا ما هیچ فرقی بین این دو مورد نیافتیم هرچند کسی را هم ندیدیم که به این اطلاق تصریح کرده باشد.

البته بحث پیرامون این مطلب نیز گذشت و ذکر شد که ما از بزرگان اشکالی در مورد آن به دست نیاوردیم.

برخی در مسأله، قائل به تفصیل شده‌اند آن هم نه نسبت به نفس عین و نه نسبت به منافعی که از آن استیفا می‌گردد، بلکه نسبت به منافع استیفا نشده چنانکه آورده است :

«نعم هذه القاعدة (قاعدة التفویت) لا تجری بالنسبة إلی جمیع أقسام المنافع غیر المستوفاة وتکون مخصوصة بما إذا کان عدم الاستیفاء مستندآ إلی تفریطه، لا إلی آفة سماویة، فلو غصب بستانآ مثلاً أو دابّة کذلک، وکان عدم استیفاء الغاصب لمنفعة ذلک البستان أو تلک الدابّة لوصول آفة سماویة إلیهما، لا لحبس الغاصب لهما علی مالکهما، فلا تجری هذه القاعدة ولا یمکن القول بالضمان لأجل قاعدة التفویت؛ آری این قاعده (قاعده تفویت) نسبت به جمیع اقسام منافع غیر مستوفاة جاری نیست ومخصوص به جایی است که عدم استیفاء، مستند به تفریط باشد نه به یک آفت آسمانی (حوادث طبیعی). بنابراین اگر به عنوان مثال باغی یا چهارپایی را غصب نماید و علت عدم استیفای غاصب از منفعت آن باغ یا چهارپا، اصابت آفت آسمانی براین دو مورد باشد نه به جهت حبس غاصب نسبت به اموال مالک، این قاعده‌جاری نخواهدبودوقول به‌ضمان به جهت قاعده تفویت امکان‌پذیرنیست».⁽¹⁾

کلام ایشان هرچند که در قاعده تفویت (یعنی تفویت منافع ملک) بیان شده، اما ظاهرآ اگر این کلام در آن موضوع تمام باشد، چاره‌ای نیست جز این‌که همین معنا را در عین و قاعده علی الید (یعنی قاعده ید) بپذیریم و فرقی بین آن دو از این جهت نبوده و دلیل آن نیز همان دلیل در منافع است.

از طرفی ظاهرآ بنای عقلا - که اصل در این قواعد است - نیز بر فرق گذاشتن

بین دو صورت است، در نتیجه می‌توان در مسأله بین آفات عمومی و غیر آن تفاوت قائل شد.

اما جرأت بر اظهار این حکم با اطلاقی که در روایات و فتاوا وجود دارد واینکه هیچ کدام از اصحاب - تا آنجا که ما دیدیم - متعرض این تفصیل نشده‌اند، جدآ مشکل است. هرچند حکم به اطلاق نیز خالی از اشکال نیست و مسأله محتاج به تأمل و تحقیق بیشتری است. والله الهادی الی سواء الطریق.

نکته سوم : فرقی بین ضمان عین و ضمان منافع وجود ندارد؛ چه مورد استفاده قرار گرفته باشد و چه نباشد.

اما در منافع مستوفاة؛ معروف بین علما ضمان آن است و شکی در آن وجود ندارد. بنابراین اگر کسی خانه‌ای را غصب کند و در آن سکنی گزیند، بر عهده اوست که اجرت المثل منافع آن را استیفا نموده بپردازد و همچنین است اگر چهارپایی را غصب نموده و بر آن سوار شود.

تمامی آن‌چه که بر ضمان نفس عین بلکه بر منافع تحت عبارت «علی الید ما أخذت» دلالت دارد بر این مطلب دلالت می‌کند؛ زیرا گرفتن، نسبت به منافع نیز صادق است هرچند به تبعِ گرفتن عین باشد چنانکه تسلیم منافع در باب اجاره، به تسلیم عین مستأجره است و توهم اینکه فرمایش حضرت: «حتّی تؤدّیه» شامل آن نمی‌گردد، باطل است؛ زیرا ادای منافع با ادای عین صورت می‌گیرد.

قاعده احترام مال مسلم نیز شامل آن می‌گردد؛ چراکه منافع استیفاشده ازاموال به شمار می‌رود و هم‌چنین فرقی در سیره عقلائیه بین عین و منفعت نیست.

علاوه بر تمامی این‌ها به این مطلب در بعضی از نصوص باب تصریح شده است. در صحیحه نقل شده است که ابی ولاد حناط قاطری را کرایه گرفت وبیشتر از آنچه شرط شده بود از آن استفاده کرد و با او از کوفه به نیل رفت و از نیل به بغداد و از بغداد به کوفه بازگشت. حضرت در این باره به او فرمود :

«أری لَهُ عَلَیکَ مِثلَ کِراءِ بَغَلٍ ذِاهبٍ مِنَ الکُوفَةِ إِلی النِّیلِ وَمِثلِ کِراءِ بَغَلٍ رَاکِبٍ مِنَ النِّیلِ إِلی بَغدادَ، وَمِثلِ کِراءِ بَغَلٍ مِنْ بَغَدادَ إِلی الکُوفَةِ، تُوفِّیهِ إِیَّاهُ؛ نظر من این است که

توبایدکرایه قاطری که خود از کوفه به نیل می‌رود و همچنین مثل کرایه قاطری که از نیل تا بغداد سواری داده و هم‌چنین به اندازه کرایه قاطری که از بغداد به کوفه می‌آید را به او بپردازی. تمام این مبلغ را باید به صاحب آن پرداخت نمایی».⁽¹⁾

مشابه این حدیث، روایت دیگری از آن حضرت به طرق متعدد در همان باب ذکر شده⁽²⁾و تمامی اینها بدون هیچ شکی دلیل بر ضمان منافع استیفا شده است.

امادرموردمنافع استیفانشده،ازمشهورنیزضمان درآن حکایت شده که موافق با قاعده احترام مال مسلم است. بنابراین اگر کسی خانه‌ای را از دیگری غصب کند و در آن ساکن نشود، قطعا با این غصب منافع آن را از دست مالکش اتلاف کرده و حرمت چنین منافعی اقتضا دارد که با پرداخت اجرت المثل آن، جبران شودوهم‌چنین است درموردکسی که مرکب یالباس یاچیزدیگری راغصب کند.

سیره عقلا نیز بر این مطلب دلالت دارد؛ زیرا آنان در وجوب اجرت المثل بر کسی که خانه‌ای را غصب کرده شک نمی‌کنند هر چند در آن ساکن نشده باشد. همین حکم را در موارد مشابه آن نیز جاری می‌سازند و از آنجا که شارع نیز از این مطلب منع نفرموده است این خود اجازه‌ای برای بنای مستمر عقلایی است.

بلکه می‌توان گفت فرمایش پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله : «عَلی الیَدِ مَا أَخَذتْ حتّی تؤدّیَهُ» بر همین مطلب دلالت دارد؛ زیرا منافع هرچند بالقوه باشند اخذ آنها به تبع اخذ عین است و اگر وقت آنها گذشته و آن را استیفا نکرده باشد، عنوان تلف‌کننده منافع بر آن صدق می‌کند. (تأمل فرمایید)

در مجموع شکی در ضمان منافع به هردو قسم آن وجود نخواهد داشت.

اما گاهی عین دارای منافع مختلفی است که به حسب قیمت متفاوت است. مثلا ماشین یا دیگر مرکب‌ها، که گاهی اوقات بر آنها اسباب و وسایل سنگین حمل می‌شود و گاهی اوقات نیز انسان سوار آنها می‌شود و کرایه آنها در مورد دوم بیشتر از مورد اول است، یا بالعکس. در این صورت اگر ماشینی قابلیت

هردو منفعت را داشته باشد و غاصبی آن را غصب کرده و منافع آن را استیفا نکند این سؤال مطرح می‌شود که آیا وی ضامن مقدار بیشتر خواهد بود یا مقدار کمتر؟ یا اینکه مالک در این مورد مخیّر است؟

ظاهرآ قول اول درست است؛ زیرا تمام ادله‌ای که بر ضمان منافعی که استیفا نشده دلالت داشت بر مقدار اکثر دلالت می‌کند؛ به این معنا که از یکطرف تفویت اکثر بر این مورد صدق می‌کند و از طرف دیگر آنچه به تبع عین گرفته می‌شود همان مقدار اکثر است و از سوی دیگر قاعده احترام مال مسلم نیز دلالت بر همین موضوع دارد، با توجه به اینکه از جمله اموال مسلم منافع اوست ومفروض این است که عین قابلیت منفعت بیشتر را داراست.

نکته چهارم : اگر مالی را تلف کند که مثلی باشد، پرداخت مثل آن واجب است چنانکه اگر قیمی باشد باید قمیت آن را بپردازد. این حکم بین فقهای مابه اندازه‌ای مشهور است که بر آن ادعای اجماع نیز شده است. عمده این است که بر غاصب ادای عین واجب است، بنابراین اگر ادای عین ممکن نباشد آنچه واجب است الاقرب فالاقرب خواهد بود، یعنی هرچه که به عین نزدیک‌تر است و واضح است که مثل در مثلی از هرچیز دیگری به عین نزدیک‌تر است؛ زیرا شامل مالیت عین با بیشترین اوصاف آن می‌باشد. پس تا آنجا که ممکن است تدارک به مثل واجب است. این مطلب، هم دقیقا از قول حضرت که می‌فرماید : «علی الید ما أخذتْ حتّی تؤدّیه» استفاده می‌شود و هم مقتضای قاعده احترام مال مسلم و دیگر ادله‌ای است که ذکر آنها گذشت.

البته اگر مثلی برای آن پیدا نشود یا یافتن آن بسیار سخت باشد، جز پرداخت مالیت آن چیزی بر وی واجب نیست؛ زیرا در این صورت مالیت از همه چیز بدان نزدیکتر خواهد بود و ظاهرآ این روش همان است که سیره عقلایی امضا شده از ناحیه شارع مقدس بر آن جاری است.

اما مسأله مهم در اینجا تعیین ضابطه فرق بین مثلی و قیمی است. علما درباره آن مطالب فراوانی عنوان کرده‌اند که بیان تمامی آنها و بحث از ایراداتی که بر آنها وارد است در این جا حائز اهمیت نیست.

قول حق این است که گفته شود: این دو عنوان در لسان دلیل شرعی واردنشده جز آنچه که از دلالت فرمایش خدای متعال توهم شده است آنجا که می‌فرماید :

«(فَمَنِ اعْتَدَی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی عَلَیْکُمْ)؛ هر کس به شما حمله کرد همانند حمله وی بر او حمله کنید».⁽¹⁾

اما ظاهرآ آیه شریفه از مقام ما بیگانه است بلکه ناظر به مسأله قتال در ماه‌های حرام و قصاص نفس می‌باشد. به همین جهت در آیه شریفه از آن به تعدی در هردو جانب تعبیر شده است و واضح است که مسأله ضمان به سبب تلف از این قبیل نیست. این مسأله با رجوع دقیق به آیه شریفه و ملاحظه آیات قبل و بعد آن روشن و آشکار خواهد شد.

همچنین این دو عنوان در معقد هیچ اجماعی وارد نشده است؛ هرچند شیخ علامه ما، شیخ انصاری در کتاب مکاسب چنین ادعایی فرموده است. اگر ما اجماع بر این مطلب را نیز بپذیریم ظاهر آن است که این اجماع تعبدی نبوده بلکه از بنای عقلا در ابواب ضمانات گرفته شده است چنانکه اشاره به آن در آینده خواهد آمد.

البته تعبیر به مثل در صحیحه مشهور ابی ولاد وارد شده است آنجا که امام صادق علیه السلام می‌فرماید :

«أری لَهُ عَلَیکَ مِثلَ کِراءِ بَغَلٍ ذِاهِبٍ مِنَ الکُوفَةِ إِلی النِّیلِ وَمِثلِ کِراءِ بَغَلٍ رَاکِبٍ مِنْ النِّیلِ إِلی بَغدادَ، وَمِثلِ کِراءِ بَغَلٍ مِنْ بَغَدادَ إِلی الکُوفَةِ، تُوفِّیهِ إِیَّاهُ».⁽²⁾

اما واضح است که این روایت نیز از مقامی که ما در آن هستیم بیگانه است وناظر به اجرت المثل می‌باشد.

با این توضیحات مجالی برای بحث از تعریف مثلی باقی نمی‌ماند. مثل این تعریف که از تحریر نقل شده است: «مَا تتماثل أجزاؤه وتتقارب صفاته؛ آن چیزی که اجزای آن متماثل و صفات آن نزدیک به هم هستند».⁽³⁾

یا که از غایة المراد ذکر شده است: «ما تتساوی أجزاؤه فی الحقیقة النوعیة؛ آنچه که اجزای آن در حقیقت نوعیه مساوی باشند».⁽¹⁾

یابه این معناکه ازدروس نقل گردیده است:«المتساوی الأجزاءوالمنفعة المتقارب الصفات؛ آنچه که اجزاء و منفعت آن مساوی بوده و صفات آن نزدیک به همند».⁽²⁾

یابه این معنا که از عامه نقل گردیده است: «ما یجوز بیعه سلمآ؛ آنچه که بیع آن به طور سلم جایز است».⁽³⁾

یااین تعریف‌که‌ازبعضی دیگرازعامه‌نقل شده‌است: «ما قدر بالکیل والوزن»؛ آنچه که با کیل یا وزن اندازه‌گیری می‌شود⁽⁴⁾و دیگر معانی که ذکر شده است.

نیز مجالی برای ادامه بحث از ایراداتی که از جهت جامعیّت و مانعیّت بر این تعاریف وارد شده نیست.

بحث در معنای قیمی که در مقابل مثلی قرار می‌گیرد، نیز همین گونه است؛ زیرا تعریف مثلی یا قیمی در واقع فرع ورود این عنوان در لسان شرعی یا معقد اجماع معتبر است.

در اینجا لازم به ذکر است که شیخ علامه ما، شیخ انصاری رحمة الله بعد از آنکه‌معتقد به ورود هردو عنوان مذکور در معقد اجماع معتبر شده از آنجا که هیچ کدام از این تعاریف را ملاک واضحی نیافته، به اخذ به قدر متیقن متمسک شده و می‌فرمایند :

«کلما ثبت کونه مثلیا بالاجماع کان مضمونآ بالمثل، وکلما کان قیمیآ کذلک کان مضمونآ بالقیمة؛ هرچه که با اجماع ثابت شود که مثلی است، مضمون به مثل می‌باشد و هرچه که با اجماع ثابت شود که قیمی است مضمون به قیمت است».

سپس در موارد شک بحث کرده مانند طلا و نقره مسکوک و همچنین آهن وفلزات مشابه آن و انگور و رطب و چیزهای دیگر و اینکه: مقتضای اصل این است که قیمی باشد یا مثلی یا تخییر ضامن یا تخییر مالک.

اما انصاف آن است که برای ما معیاری واضح‌تر از رجوع به بنای عقلا در امثال این مقام نیست. عقلا در هرچیزی که برای آن به راحتی مثلی یافت شود که از جهت صفات نزدیک بدان است (از موارد نادری نیست که دسترسی بدان مشکل ومقدار آن اندک باشد) حکم به وجوب تحصیل مثل بر ضامن می‌کنند -مگر آنکه مطلوب در آن چیزی غیر از مالیت نباشد - مانند سکه‌های رایج وشرع نیز چنین بنایی را منکر نشده است.

حاصل آنکه اعیان بر سه قسمند :

از همین جا به راحتی روشن می‌گردد که این دو مورد با اختلاف زمان‌ها ومکان‌ها متفاوت می‌شوند. به این معنا که چه بسا شیئی در مکانی مثلی باشد ودر مکان دیگر قیمی، یا در زمانی مثلی و در زمان دیگر قیمی.

و ظاهر آن است که ملاک در اینجا بر اشخاص نیست، بلکه ملاک بر نوع مکلفین ونوع اجناس است.بنابراین هرگاه برای قیمی، احیانا مثلی پیدا شد، الزام ضامن به ادای آن مشکل است چنانکه اگر ضامن در چنین هنگامی مثل را اختیار نماید،الزام مالک به قبول آن نیزمشکل است؛زیرااین احکام دائرمدارافرادنیستند.

با تمامی این احوال، شکی در این وجود ندارد که گاهی در تشخیص مصادیق این دو مورد شبهه بوجود می‌آید و برای آنها مصادیق مشکوکی پیدا می‌شود. چنانکه وضعیت در تمامی مفاهیم عرفیه و شرعیه همین‌گونه است؛ زیرا دراین موارد، مصادیقی وجود دارند که دخول آنها معلوم است و در مقابل، مصادیقی هستند که خروج آنها معلوم است. در این بین و تحت هرکدام از این عناوین، مصادیق مشکوکی نیز وجود دارند.

از سویی قول به تخییر مالک در تمامی اینها بعید نیست؛ زیرا اصل، اشتغال ذمه می‌باشد و برائت نیز جز با آن حاصل نمی‌گردد. در این زمینه اقوال واحتمالات دیگری نیز در بین هست که در کتب فقهیه متعرض آنها شده‌اند وسزاوارتر این است که بحث از آنها را به جایگاه مناسب خود موکول نماییم.

نیز نسبت به صورت تعذر مثل در مثلی یا در موردی که مثلی جز با پول بیشتر از ثمن المثل آن یافت نمی‌شود یا احکام «بدل حیلولة» و احکام دیگری که در کتاب بیع در فقه به رشته تحریر درآمده است.

نیز نسبت به قیمت در قیمی و اینکه ملاک در آن بر قیمت روز ضمان است؛ یا روز طلب؛ یا روز ادا؛ یا بالاترین قیمت؛ یا روزی که مثل نایاب باشد در جایی که مثل قبلا موجود بوده و سپس نایاب گردیده است؛ یا موارددیگر.

  

قاعده عدم ضمان امین

اشاره

این قاعده از جمله قواعدی است که فقها در ابواب گوناگون فقه بدان استناد می‌جویند و از مشهورترین قواعد فقهیه و وسیع‌ترین آنها از ناحیه دلیل وبیشترین آنها از جهت فروع می‌باشد. حاصل قاعده، این است که کسی که مال غیر را به عنوان امانت اخذ کند چه در عقد اجاره باشد یا عاریه، یا مضاربه یا مزارعه یا مساقات، یا ودیعه یا وکالت یا رهن، یا ولایت بر صغار، یا جعاله یا وصیت یا دیگر موارد مشابه، اگر مال مذکور بدون افراط و تفریط در حفظ آن، تلف شود وی ضامن نخواهد بود. ما کسی را که در مورد این قاعده - با اجمالی که دارد - مخالفت کرده باشد نیافتیم، هرچند پیرامون خصوصیات آن بحث وکلام واقع شده است.

قبل از شروع ذکر ادله قاعده عدم ضمان امین - که بسیا فراوانند - ناگزیر از توجه به دو امر هستیم :

و گاهی در مقام اثبات است و مربوط به جایی است که علم به تلف وجوددارد اما در استناد آن به تعدی و تفریط شک داریم. در این صورت این پرسش مطرح است که آیا به ضمان کسی که تلف در دست او واقع شده حکم می‌شود یا خیر؟

گاهی درکلمات بعضی ازاعلام بین این‌دومقام خلط شده واشتباه دراحکام این مسأله بوجود آمده است. البته باید دانست روایاتی که در مورد این قاعده وارد شده نیز گوناگون هستند بعضی از آنها ناظر به مقام اول یعنی مقام ثبوت وبرخی دیگر ناظر به مقام دوم یعنی مقام اثبات هستند و در اینجا ناچاریم حق هرکدام را به طور کامل ادا کنیم تا احکام در فروع قاعده و نتایج آن مختلط نگردد.

معنی اول : آنچه در مقابل غصب قرار می‌گیرد؛ در نتیجه امین کسی است که غاصب نیست و بنابراین معنا مستأجر و وکیل و عامل در مضاربه و مستعیر ونظایر اینها امین به شمار می‌روند هرچند ثقه نباشند؛ زیرا مفروض این است که مال را از مالک آن با رضایتی که داشته گرفته‌اند و در نتیجه غاصب نخواهند بود.

معنای دوم : آنچه در مقابل خیانت قرار می‌گیرد و به عبارت دیگر در آن معنای وثاقت وجود دارد در نتیجه امین کسی است که انسان به گفته و خبر او وثوق پیدا می‌کند و اگر مثلاً شهادت دهد که مال بدون اینکه تفریطی از وی سرزده باشد تلف شده به گفته او اعتماد می‌شود.

روایات باب برخی ناظر به معنای اول هستندوبرخی ناظربه معنای دوم ولازم است که در هرمقام به قرائن حالیه و مقالیه تمسک کنیم. گاهی نیز وضعیت مشتبه می‌شود و معلوم نیست که امانت در روایت، به معنی اول است یا معنی دوم.

از مورد اول می‌توان به روایت غیاث بن ابراهیم اشاره کرد که از امام‌صادق علیه السلام نقل می‌کند :

«إِنَّ أَمِیرِالمُؤمِنِینَ علیه السلام أُتی بِصَاحِبِ حَمَّامٍ وُضِعَتْ عِندَهُ الثِّیابُ، فَضَاعَتْ، فَلَم یُضَمِّنهُ، وَقَالَ: إنّما هُوَ أَمِینٌ؛ امام علی علیه السلام نزد صاحب حمام رفت و لباس خویش را آنجا نهاد اما لباس گم شد. حضرت وی را ضامن ندانست و فرمود او امین است».⁽¹⁾

از مورد دوم نیز می‌توان به این روایت حلبی از امام صادق علیه السلام اشاره کرد :

«کَانَ أَمِیرُالمُؤمِنِینَ علیه السلام یُضَمِّنُ القَصّارَ وَالصَّائِغَ احتِیَاطآ لِلنَّاسِ، وَکَانَ أَبِی یَتَطوّلُ عَلَیهِ

إِذا کَانَ مَأمُونَآ؛ امیرالمؤمنین علیه السلام پیوسته کوتاه کننده لباس وزیورساز را به جهت احتیاط بر اموال مردم ضامن می‌دانست اما پدر من - اگر مأمون بودند - امر را بر آنها سهل می‌گرفت».⁽¹⁾

زیرا طبق معنای اولی که ذکر شد کوتاه کننده لباس و زیورساز، قطعآ مأمون هستند در نتیجه فرمایش حضرت که: «إِذا کَانَ مَأمُونَآ» باید به معنای دوم در نظر گرفته شود و نظیر این دو مورد نیز در ابواب ضمانات بسیار وجود دارد. لازم به ذکر است که امانت به معنای اول مناسبت با مقام ثبوت دارد و طبق معنای دوم مناسب بحث با مقام اثبات است. این نکته در خور توجه شایان است را باید به خاطر سپرد؛ زیرا در تمامی بحث‌های این مسئله برای ما سودمند خواهد بود.

پس از ذکر مسائل فوق، اینک به بحث از مدارک قاعده؛ محتوای آن و آنچه متفرع بر آن است می‌پردازیم :

ادله قاعده

اشاره

بر این قاعده بعد از اجماعی که از کلمات قوم بر می‌آید و مخالف با آن نیز ظهور ندارد، می‌توان به کتاب و سنت و بنای عقلا استدلال کرد.

1. قرآن شریف

برای قاعده مذکور به آیه شریفه: «(مَا عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ)؛ برای نیکوکاران راهی برای مؤاخذه نیست». استدلال کرده‌اند. بدین ترتیب که محسن بودن شخص امین امر واضحی است و از آن جا که ضمان، سبیل است به مقتضای آیه منتفی می‌شود.

هرچندآیه درموردجهادواردشده وپیرامون استثنای مریض‌هاوضعفاومشابه آن‌ها از حکم جهاد است - در صورتی که نصیحت خواه خدا و رسول باشند - اما تعلیل در آیه شریفه عام است و شامل مورد مذکور و دیگر مواردمی‌گردد.

با این حال استدلال به آیه شریفه خالی از اشکال نیست؛ زیرا صدق محسن نسبت به ودعی و کسی که مجانا متاعی را حفظ می‌کند، مانند کسی که چیزی را پیدا کرده و سعی می‌کند صاحبش را بیابد و مشابه آن ظاهر است. اما صدق آن نسبت به اجیر و مستعیر و عامل در مضاربه و مشابه اینها از کسانی که مالی را از مالک برای منفعت خودشان دریافت می‌کنند جدا مشکل است. در نتیجه جز موارد اندکی از این قاعده تحت آیه شریفه قرار نمی‌گیرند و بسیاری از موارد نیز از تحت آیه شریفه خارج می‌شود.

2. سنت شریف

اشاره

طوائف فراوانی ازاخباربرقاعده مذکوردلالت دارندکه ذیلابه آنهامی‌پردازیم :

طائفه اول : اخباری به طور عموم بر این قاعده دلالت دارند از جمله روایتی است که در دعائم الاسلام از امام علی علیه السلام نقل شده است :

«لَیسَ عَلی المُؤتَمَنِ ضَمانٌ؛ بر مؤتمن ضمانی نیست».⁽¹⁾

اگر مراد از مؤتمن در اینجا ودعی باشد مختص به باب ودیعه خواهد بود امّا اگر به معنای عام آن باشد شامل تمامی امین‌ها می‌گردد. همچنین اگر قائل به این باشیم که تعلیق حکم بر وصف دلیل بر علیت است، در این صورت به منزله عموم خواهد بود.

و نیز روایتی که از طریق جمهور از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده است که فرمود :

«عَلی الیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتّی تُؤدِّیَهُ. ثُمَّ إِنَّ الحَسَنَ نَسِیَ حَدِیثَهُ، فَقَالَ: هُوَ أَمِینُکَ لاضَمانَ عَلَیهِ؛ بر عهده ید است هرچیزی را که اخذ می‌کند تا آن را باز گرداند، سپس حسن حدیثش رافراموش‌کردوگفت اوامین توست وضمانی براونیست».⁽²⁾

ظاهر حدیث این است که اگر او مال را بدون تفریط و علم تلف کرد ضمانی بر عهده او نیست.

طائفه دوم : روایاتی است که در آنها عدم ضمان معلل به امین بودن صاحبش شده است. در این صورت از قبیل قیاس منصوص العلة بوده و از آنها عدم ضمان در سایر موارد امانت نیز استفاده می‌شود. این دسته از روایات نیز فراواننداز جمله :

«إِنّ أمِیرِالمُؤمِنِینَ علیه السلام ،أَتیْ بِصَاحِبِ حَمّامٍ وُضِعَتْ عِندَهُ الثِّیابٌ، فَضَاعَتْ، فَلَم یُضَمِّنْهُ، وَقَالَ: إِنّما هُوَ أَمِینٌ؛ امیرالمؤمنین علیه السلام نزد صاحب حمام رفت و لباس خویش را نزداوگذاشت اماگم شد.حضرت وی راضامن ندانست و فرمود او امین است».⁽¹⁾

این قسمت از فرمایش حضرت که: «إِنّما هُوَ أَمِینٌ» بیان برای صغری و دلیل بر این است که عدم ضمان امین، امری مفروغ عنه بوده که نیازی به بیان ندارد.

البته در برخی از روایات، عدم ضمان صاحب حمام تعلیل گردیده است به اینکه وی بر حمام اجرت می‌گیرد نه بر لباس.⁽²⁾با این حال منافاتی بین دو تعلیل

وجود ندارد چنانکه انشاء الله توضیح آن خواهد آمد؛ زیرا هرکدام از آن دو جزئی از علت واقعی به شمار می‌روند.

«لَیسَ عَلی مُستَعِیرِ عَارِیَةٍ ضَمانٌ، وَصَاحِبُ العَارِیَةِ وَالوَدِیعَةِ مُؤتَمَنٌ؛ بر مستعیر که عاریه می‌گیرد ضمانی نیست و صاحب عاریه و ودیعه مؤتمن است».⁽³⁾

عبارت «صَاحِبُ العَارِیَةِ وَالوَدِیعَةِ مُؤتَمَنٌ» در مقام تعلیل است.

«صَاحِبُالوَدِیعَةِ وَالبِضَاعَةِ مُؤتَمَنَانِ؛ صاحب ودیعه‌وبضاعت‌مؤتمن‌هستند».⁽⁴⁾

سال فرزند او را پنهان می‌دارد. سپس با فرزند باز می‌گردد ولی مادرش او را انکار کرده و اهل وی گمان کرده‌اند که آنان او را نمی‌شناسند؟حضرت علیه السلام فرمود :

«لَیسَ عَلَیها شَیءٌ الظِّئرُ مَأمُونَةٌ؛ چیزی بر عهده او نیست، زن شیردهنده مأمون است».⁽¹⁾

اطلاق حکم در عبارت: «الظِّئرُ مَأمُونَةٌ» دلیل بر این است که مراد، امانت در مقابل غصب بوده و عدم ذکر کبری، دلیل بر قطعی بودن آن است.

«وَسَأَلتُهُ عَنِ الّذِی یَستَبضِعُ المَالَ فَیُهلَکُ أَو یُسرَقُ، أَعَلی صَاحِبِهِ ضَمانٌ؟ فَقَالَ: لَیسَ عَلَیهِ غَرَمٌ بَعدَ أَنْ یَکُونَ الرَّجُلُ أَمِینآ؛ از حضرت در مورد کسی که با مالی تجارت می‌کنداما آن مال از بین می‌رود یا به سرقت می‌رود سؤال کردم که آیا برصاحب آن ضمانی وجود دارد؟ حضرت فرمودند: وقتی آن مرد امین است، بدهکار نخواهد بود».⁽²⁾

این فرمایش حضرت که: «بَعدَ أَنْ یَکُونَ الرَّجُلُ أَمِینآ» در مقام تعلیل بوده و از آن استفاده عمومیت می‌شود. اما اگر از قبیل شرط و تقییدباشد،داخل دراحادیثی می‌گردد که گویای حکم در مقام اثبات هستند، هر چیز خلاف ظاهر است.

«وَهُوَ مُؤتَمَنٌ؛ وی مؤتمن است».⁽³⁾

ظاهرآ عبارت: «فسرقه» یعنی سارقی آن را به سرقت می‌برد، بنابراین نمی‌توان اجیر را ضامن دانست؛ زیرا وی مؤتمن است.

«الوَصِیُّ أَمِینٌ فِیما أَوصی إلیهِ بِهِ؛ وصیّ در آنچه که به او وصیت شده امین است».⁽¹⁾

و دیگر روایاتی که انسان متتبع از آنها آگاهی پیدا خواهد کرد.

طائفه سوم : روایاتی که بر عدم ضمان امین در موارد خاص دلالت دارد به گونه‌ای که با ملاحظه مجموع آنها می‌توان برداشت عمومیت کرد و شکی باقی نمی‌ماند که این حکم در تمامی ابواب عمومیت دارد.

«نَعم، وَلا یَمِینَ عَلَیهِ؛ آری سوگندی هم بر عهده او نیست».⁽²⁾

این روایت هرچند ناظر به مقام اثبات است، اما عدم اعتبار وثاقت در آن، بر عدم ضمان در مقام ثبوت در هر حالی دلالت دارد.

«إِذاهَلَکتِ العَارِیةُ عِندَالمُستَعیرِ،لَمْ یَضمَنْهُ، إِلّا أَنْ یَکونَ اشترُط عَلَیهِ؛ اگر عاریه در نزدعاریه گیرنده ازبین برودوی ضامن آن نیست مگرآنکه بااوشرط شده باشد».⁽³⁾

و همچنین است روایتی که عامه و خاصه در قضیه معروفی نقل کرده‌اند که رسول‌خدا صلی الله علیه و آله نزد صفوان بن امیه آمد و از او سلاحی درخواست کرد؛ به 80 زره. صفوان به حضرت گفت:عاریه مضمونه می‌خواهی یاغصب؟حضرت علیه السلام فرمود :

«بَلْ عَارِیةٌ مَضمُونَةٌ؛ بلکه به عنوان عاریه مضمونه می‌خواهم».⁽⁴⁾

این روایت دلالت دارد بر اینکه طبیعت عاریه موجب ضمان نیست و باید در آن شرط شود.

و در روایت دیگری در ذیل این روایت آمده است :

«فَجَرتِ السُّنَّةُ فِی العَارِیَةِ إذا اشَتُرِطَ فِیها أَنْ تَکُونَ مُؤدَاةً؛ پس از آن سنت در عاریه بر این جاری شد که در آن شرط شود که بازگردانده شود».⁽¹⁾

«إِذا ضَاعَ مِنْ عِندِ المُرتَهَنِ مِنْ غَیرِ أَن یَستَهلِکَهُ رَجَعَ فِی حَقِّهِ عَلی الرَّاهِنِ، فَأَخَذَهُ، وَإِنْ استَهْلَکَهُ تَرادَّا الفَضْلَ بَینَهُما؛ هرگاه رهنی نزد مرتهن ضایع شود بدون این‌که آن‌را تلف کرده باشد، برای حق خود به راهن رجوع می‌کند و آن را می‌شناسد واگر در تلف آن دخیل باشد باقیمانده را بین خود رد و بدل می‌کنند».⁽²⁾

این روایت دلالت دارد بر اینکه اگر رهن در نزد مرتهن تلف شود و او تقصیری نداشته باشد، ضامن نیست. اما در صورت اتلاف نماید، ضامن است وبه همین جهت از آنچه که اعطا می‌کند جز باقی مانده آن پس گرفته نمی‌شود.

همچنین است روایتی که سلیمان بن خالد در رهن از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند که فرمود :

«إِذارَهَنْتَ عَبدَآأَودَابَّةً فَمَاتَ،فَلاشَیءَ عَلَیکَ، وَإِنْ هَلَکَتِ الدَّابَّةُ أَو أَبَقَ الغَلامُ فَأَنتَ لَهُ ضَامِنٌ؛اگربنده یاچهارپایی رارهن بگیری وآنها(به مرگ طبیعی)بمیرندچیزی برعهده تونیست اما اگر چهارپا کشته شود یا غلام فرار کند، ضامن خواهی بود».⁽³⁾

فرق بین دوصورت این‌است‌که دراولی تلف بدون تفریط واقع شده امادردومی با تفریط حاصل شده است؛ چنان‌که قرینه مقابله به این مطلب گواهی می‌دهد.

روایات فراوان دیگری در این زمینه در ابواب رهن وارد شده است.

«قَالَ أَمِیرُالمُؤمِنِینَ علیه السلام : مَنْ اتَّجَرَ مَالاً وَاشتَرَطَ نِصفَ الرِّبحِ فَلَیسَ عَلَیهِ ضَمَانٌ؛ امیرالمؤمنین علیه السلام فرمود: کسی که مالی را سرمایه تجارت قرار می‌دهد و نصف سود را شرط می‌کند، بر وی ضمانی نیست».⁽¹⁾

و دیگر روایاتی که در ابواب مضاربه وارد شده‌اند.

«قَالَ أَمِیرُالمُؤمِنِینَ علیه السلام (فِی حدیث) وَلا یُغَرَّمَ الرَّجُلُ إِذا استَأجَرَ الدَّابَّةَ مَا لَم یَکرَهَها أَو یَبغِها غَائِلَةً؛ امیرالمؤمنین علیه السلام فرمود: اگر مردی چهارپایی را اجاره کند، مادامی که چهارپا را بیش از حد توانش اکراه نکرده یا آن را از روی ستم نکشته باشد بدهکار آن نخواهد بود».⁽²⁾

روایت فوق دلالت بر عدم ضمان دارد تا وقتی که افراط و تفریطی نشده باشد.

این روایت درباره اجاره عین بود اما در مورد اجاره نفس نیز روایاتی وارد شده است مانند روایت علی بن محمد قاسانی که می‌گوید: خدمت حضرت‌یعنی اباالحسن علیه السلام اینگونه نامه نگاشتم: «رَجُلٌ أَمَرَ رَجُلاً یَشتَریَ لَهُ مَتاعَآ أَو غَیرَ ذَلِکَ، فَاشتَرَاهُ فَسُرِقَ مِنهُ، أَو قُطِعَ عَلَیهِ الطَّرِیقُ، مِنْ مَالِ مَنْ ذَهَبَ المَتَاعُ؟ مِنْ مَالِ الآمِرِ أَم مِنْ مَالِ المَأمُورِ؟ فَکَتَبَ علیه السلام : مِنْ مَالِ الآمِرِ؛ مردی به مرد دیگری امر می‌کند که برایش متاع یا چیز دیگری بخرد، او آن را می‌خرد اما از او سرقت می‌شود یا راهزنان آن را از او می‌ستانند، این متاع از مال چه کسی رفته است؟ از مال امرکننده یا از مال مأمور؟ حضرت در پاسخ نگاشتند: از مال امرکننده».⁽³⁾

این خبر صریح در عدم ضمان اجیر است به شرطی که تعدّی نکرده باشد والبته این مقدار، قدر متیقن از روایت است.

و روایات دیگری که در این باب وارد شده است.

روایاتی نیزوجودداردکه دلالت بر ضامن دانستن زیورساز و کوتاه‌کننده لباس و بافنده لباس و دیگر حرفه‌ها دارد و نیز در مورد کسی که به طور مشترک اجیر شده است علی‌الاطلاق.درمقابل،روایاتی نیزهستندکه دلالت برخلاف آن می‌کنند.

ان‌شاءالله بحث پیرامون اینکه این موارد از قبیل استثنا از حکم عدم ضمان اجیر هستند یا نه در آینده خواهد آمد.

«قُلتُلأَبِیعَبدِاللهِ علیه السلام :رَجُلٌ بَعَثَ بِزَکَاةِ مَالِهِ لِتُقَسَّمَ،فَضَاعتْ،هَلْعَلَیهِضَمانُهاحَتّیتُقَسِّمَ؟ فَقَالَ:إِذاوَجَدَلَها مَوضِعآفَلَم یَدْفَعْهافَهُوَلَهاضَامِنٌ، إِلی أن قال - وَکَذَلِکَ الوَصِیُّ الّذِی یُوصِی إِلَیهِ یَکُونُ ضَامِنَآلِمادُفِعَ إِلیهِ إِذا وَجَدَ رَبَّهُ الّذَی أَمَرَ بِدَفعِهِ إِلیهِ، فَإِنْ لَم یَجِدْ فَلَیسَ عَلَیهِ ضَمَانٌ؛به خدمت امام صادق علیه السلام عرض کردم مردی زکات مالش رامی‌فرستدتا تقسیم شود اما آن مال از بین می‌رود، آیا بر عهده او ضمانی هست تا آن را تقسیم کند؟ حضرت فرمودند: اگر جایگاه مناسبی برای زکات پیدا می‌شد و آن را دفع نمی‌کردضامن‌بود.تاآنجاکه‌می‌فرماید:همچنین است وصی که به‌اوچیزی وصیت شده است، وی ضامن چیزهایی است که به او دفع شده البته اگر کسانی را که وی مأمور دفع مال به آنها است پیدا کند و اگر پیدا نکند ضمانی بر عهده او نیست».⁽¹⁾

این روایت از دو جهت دلالت بر مقصود دارد: هم از جهت اینکه امین در حفظ زکات ضامن نیست و هم از جهت وصی.

روایات دیگری نیز از طرق جمهور نقل شده و دلالت بر مقصود دارد. از جمله روایتی است که عمرو بن شعیب از پدرش از جدش نقل می‌کند که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله فرمود :

«مَنْ أُودَعَ وَدِیعَةً فَلا ضَمانَ عَلَیهِ؛ کسی که ودیعه‌ای به او سپرده شود ضمانی بر عهده او نیست».⁽²⁾

و بیهقی نیز از شعیب مانند این روایت رااز پیامبراکرم صلی الله علیه و آله این‌گونه نقل‌می‌کند :

«مَنِ استُودِعَ وَدِیعَةً فَلا ضَمَانَ عَلَیهِ».⁽¹⁾

و نیز روایتی است که مصعب بن ثابت نقل می‌کند :

«سَمِعْتُ عَطَا یُحَدِّثُ أَنَّ رَجُلاً رَهَنَ فَرَسآ فَنَفَقَ فِی یَدِهِ، فَقَالَ رَسُولُ اللهِ صلی الله علیه و آله لِلمُرتَهَنِ : ذَهَبَ حَقُّهُ؛ از عطا شنیدم که: مردی اسبی را رهن کرد و آن اسب در دست او مرد. پیامبر صلی الله علیه و آله به شخص مرتهن فرمود: حق او از دست رفت».⁽²⁾

ظاهر آن است که ضمیر مذکور، به راهن بر می‌گردد و ذهاب حق او به معنی عدم ضمان مرتهن درباره عین مرهونه است و این مطلب در ابواب رهن وارد شده است.

سعید بن مسیب نیز از رسول خدا صلی الله علیه و آله نقل می‌کند :

«لا یُغلَقُ الرَّهْنُ مِنْ صَاحِبِهِ، لَهُ غَنَمُهُ وَعَلَیهِ غَرَمُهُ؛ حق فکّ رهن از صاحبش سلب نمی‌شود، غنیمت و سود آن به نفع او و غرامت آن بر گردن اوست».⁽³⁾

این روایت نیز در ابواب رهن وارد شده است. و اخیرا ذکر شد که روایات دیگری نیز در بعضی از ابواب اجاره و ودیعه وجود دارد که دلالت بر ضمان داشته و در کتب هردو فرقه نقل شده است و انشاءالله بحث پیرامون آنها خواهد آمد و اینکه تعارضی با قاعده مسلم عدم ضمان امین ندارد.

طائفه چهارم : روایاتی که دلالت دارند بر این‌که ضمان مشروط به شرطی است که در آن گذاشته شده و به مفهومشان این است که اگر شرطی در کار نباشد ضمانی هم نخواهد بود. یا ضمان در صورتی ثابت است که شخص با شرطی که صاحبش در مال باوی گذاشته مخالفت کند.

مانند روایاتی که در ابواب مضاربه وارد شده است. از جمله روایتی که محمد بن عیسی در کتاب نوادر از پدرش از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند :