قواعد مهم فقهی ترجمه القواعدالفقهیه جلد 1

مشخصات کتاب

‌سرشناسه : مکارم شیرازی، ناصر، ۱۳۰۵ -

عنوان قراردادی : القواعدالفقهیه ثلاثون قاعده فقهیه عامه تجری فی مختلف ابواب‌الفقه . فارسی

عنوان و نام پدیدآور : قواعد مهم فقهی: ترجمه القواعدالفقهیه/ تالیف مکارم‌شیرازی؛ ترجمه محمدجواد نوری‌همدانی.

مشخصات نشر : قم: انتشارات امام علی‌بن‌ابی‌طالب(ع)، ۱۳۹۴ -

مشخصات ظاهری : ۲ج.

شابک : ۴۵۰۰۰۰ ﷼: دوره‌978-964-533-216-5 : ؛ ج.۱‌978-964-533-214-1 :978-964-533-216-5 : ؛ ج.۲‌978-964-533-215-8 :

وضعیت فهرست نویسی : فاپا

یادداشت : پشت جلد به انگلیسی: Makarem Shirazi. Important jurisprudence rules.

یادداشت : کتابنامه.

موضوع : فقه -- قواعد

موضوع : Islamic law -- *Formulae

شناسه افزوده : نوری همدانی، محمدجواد، ۱۳۵۳ -، مترجم

رده بندی کنگره : BP۱۶۹/۵/م۷ق۹۰۴۱ ۱۳۹۴

رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۲۴

شماره کتابشناسی ملی : ۴۶۳۳۲۵۵

اشاره

فهرست

مقدمه / 13

اشاره به برخی مشکلات علمی 13

جایگاه قواعد فقهیه در فقه و اصول 20

فایده 30

اقسام قواعد فقهیه 32

قاعده لا ضرر / 35

مقام اوّل: مدرک قاعده 36

مدرک اول: آیات و شواهد قرآنی 36

مدرک دوم: روایات 39

روایات شیعه 40

روایات اهل سنّت 58

مقام دوم: مفاد قاعده‌ی «لا ضرر» 62

نکته اوّل 62

نکته دوم 66

مقام دوم: معنای «ضرر» و «ضرار» 76

معنای «ضرر» 76

معنای «ضرار» 78

استعمال ماده‌ی «ضرار» در روایات 80

مقام سوم: معنای حدیث و مفاد آن 82

مختار ما در معنای حدیث 84

توضیح احتمال چهارم 84

توضیح احتمال سوم 90

توضیح احتمال اوّل 92

تنبیهات 106

تنبیه اوّل: ضعف قاعده به علت کثرت تخصیص 106

تنبیه دوم: بحثی در مخالفت حدیث «لاضرر» با قواعد 110

تنبیه سوم: وجه تقدیم قاعده «لا ضرر» بر ادلّه احکام اولیه 113

تنبیه چهارم: حکم به نفی ضرر رخصت است یا عزیمت؟ 115

تنبیه پنجم: ملاک، ضرر واقعی است یا علم به ضرر؟ 118

تنبیه ششم: آیا قاعده شامل عدمیات (عدم حکم) هم می‌شود؟ 123

عمومیّت قاعده «لا ضرر» در امور وجودی و عدمی 124

وجوه نادرست تعمیم قاعده «لا ضرر» 126

ادلّه عدم عمومیّت قاعده‌ی «لا ضرر» 128

تنبیه هفتم: مراد از ضرر، ضرر شخصی است یا ضرر نوعی؟ 131

تنبیه هشتم: جواز ضرر زدن به غیر به منظور دفع ضرر از خود 133

تنبیه نهم: حکم تعارض دو ضرر 139

تنبیه دهم: در ضرر حکم، فرقی بین مکلّف به حکم و غیر آن نیست 150

تنبیه یازدهم: تأیید نظر مختار در معنای حدیث 151

تنبیه دوازدهم: آیا اقدام، مانع شمول «لا ضرر» است؟ 153

قاعده صحت / 159

مقام اوّل: مدرک قاعده 160

مقام دوم: تنبیهات 175

تنبیه اول: صحت واقعی یا صحت در نزد فاعل؟ 175

تنبیه دوم: وجوب احراز صورت عمل 181

تنبیه سوم: صحت در هر موردی متناسب با همان مورد 188

تنبیه چهارم:لزوم احرازاین‌که فاعل درمورد انجام کاری که اثر آن را می‌طلبد هست 191

تنبیه پنجم: حکم عمل نایب و اجیر هنگام شک در صحت آن 194

تنبیه ششم: قاعده از امارات است یا اصول عملیه؟ 198

تنبیه هفتم: تقدم قاعده بر اصالة الفساد و اصول موضوعیه 206

تنبیه هشتم: مستثنیات قاعده 207

تنبیه نهم: جریان قاعده در افعال خود مکلف 213

تنبیه دهم: اصالة الصحة در اقوال و اعتقادات 216

قاعده لاحرج / 221

انواع حرج 222

مقام اول: مدارک قاعده لا حرج 224

مقام دوم: مفاد قاعده لا حرج 246

مقام سوم: تنبیه 252

مفاد قاعده و وجه تقدم آن بر سایر عمومات 258

تنبیه اول: کثرت تخصیصات قاعده 261

تنبیه دوم: اعتبار در حرج شخصی یا حرج نوعی 276

تنبیه سوم: تعارض ادله نفی حرج با ادله نفی ضرر 278

تنبیه چهارم: شمول قاعده نسبت به عدمیات 282

تنبیه پنجم: نفی حرج رخصت است یا عزیمت؟ 283

تنبیه ششم: اختلاف عسر و حرج با اختلاف عوارض و احوال 290

قاعده فراغ و تجاوز / 293

مقام اول: مدرک قاعده 294

مقام دوم: آیا قاعده مذکور، یک قاعده است یا دو قاعده؟ 310

الف) به حسب مقام ثبوت 311

ب) به حسب مقام اثبات و ظهور ادله مسأله 319

مقام سوم: آیا قاعده از امارات است یا از اصول عملیه؟ 321

نسبت قاعده با اصول عملیه 322

مقام چهارم: اعتبار دخول فی الغیر و عدم آن 326

مقام پنجم: مراد از غیر 332

مقام ششم: محل تجاوز شرعی است یا عقلی یا عادی؟ 336

مقام هفتم: عمومیت قاعده برای جمیع ابواب فقه 341

مقام هشتم: عمومیّت قاعده نسبت به اجزاء غیر مستقله 342

مقام نهم: جریان قاعده هنگام شک در صحت اجزاء 346

مقام دهم: جریان قاعده در شرایط 348

مقام یازدهم: علت عدم اجرای قاعده در طهارات ثلاثة 353

مقام دوازدهم: عدم جریان قاعده همراه با غفلت 359

مقام سیزدهم: عدم جریان قاعده در شبهات حکمیه 362

مقام چهاردهم: مورد قاعده؛ شک بعد از عمل 364

قاعده ید / 367

مقام اوّل: مدرک قاعده و ملاک حجیت آن 368

مقام دوم: قاعده از امارات است یا اصول عملیه؟ 378

مقام سوم: موجبات تحقق ید 383

مقام چهارم: حجّیت ید در آن‌چه با مجوز خاص در ملکیت قرار می‌گیرند 386

مقام پنجم: حجّیت ید در غیر عنوان ملکیت 390

مقام ششم: شمول ید بر منافع و اعیان 392

مقام هفتم: جواز شهادت به ملک با مجرد ید 396

مقام هشتم: حجّیت ید برای صاحب آن 406

مقام نهم: عدم حجیت ید سارق و شبه آن 409

مقام دهم: حجیت ید در دعاوی و مستثنیات آن 411

قاعده قرعه / 417

مقام اول: مدارک مشروعیت قرعه 418

الف)قرآن شریف 418

ب) روایات : 423

ج) بنای عقلا 459

د) اجماع 461

مقام دوم: مفاد قاعده و حدود آن 463

مقام سوم: شرایط جریان قاعده 468

مقام چهارم: آیا قرعه از امارات است یا از اصول عملیه؟ 470

مقام پنجم: آیا قرعه مختص به امام یا نائب امام علیه السلام است؟ 474

مقام ششم: کیفیت اجرای قرعه 478

مقام هفتم: آیا قرعه جایز است یا واجب؟ 481

مقام هشتم: آیا استخاره از انواع قرعه است؟ 485

قاعده تقیه / 493

مقام اول: معنای تقیه از جهت لغت و اصطلاح 495

مقام دوم: حکم تکلیفی تقیه 497

مدارک جواز تقیه به معنای اعم 498

چند امر مهم 516

امر اوّل: علت تأکید فراوان بر تقیه در روایات 516

امر دوم: اقسام تقیه و غایات آن 521

امر سوم: موارد وجوب تقیه 522

امر چهارم: موارد حرمت تقیه : 525

امر پنجم: حکم تقیه در اظهار کلمه کفر و برائت 537

امر ششم: موارد استحباب تقیه و ضابطه آن 552

مقام سوم: حکم عبادات و اعمالی که از روی تقیه صادر می‌شوند 553

مقام چهارم: حکم نماز همراه با مخالفین به‌منظور حفظ وحدت 563

مقام پنجم: تنبیهات 571

قاعده لا تعاد / 619

اصل قاعده 619

مدرک قاعده 622

اشکال وارد بر قاعده و دفع آن 627

آیا مدارک دیگری برای این قاعده ذکر شده است؟ 628

جریان قاعده در موانع نماز 630

شمول قاعده بر زیادی اجزاء 631

آیا قاعده مختص به کسی است که شرط و جزء را در تمام صلاة به جا نیاورده است؟ 634

حکم سایر ارکان نماز 635

تعارض قاعده با غیر خود که در حکم زیادی وارد شده‌اند 637

قاعده میسور / 641

معنای قاعده میسور و محل اجرای آن 641

مدرک و اسناد قاعده میسور 642

بحث در دلالت قاعده 644

جریان قاعده در مستحبات 654

تنبیه 654

مقدمه

اشاره به برخی مشکلات علمی

در طول تاریخ، پیوسته افتخار شیعه امامیه این بوده است که اهل‌بیت وحی ومیراث داران علم پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله مصادر دانش و علوم آنان بوده‌اند. این افتخاری به حق و به جاست؛ زیرا نزد آن بزرگواران، یادگاری صحیح از علم ودانش بر جای مانده که دست و دامن دیگران از این میراث جاویدان کوتاه است. این اثر ماندگار از کسی گرفته شده که در طول شب‌ها و روزها یار همیشگی و صاحب سرّ رسول اعظم صلی الله علیه و آله بوده و در دامن پاک و مطهرش پرورش یافته است و نیز از کسانی که بعد از او در منزل شریفش رشد یافته‌اند.

اما این تنها افتخار شیعه نیست، بلکه آنان بدین فضیلت نیز مفتخرند که ائمه بزرگوارشان علیهم السلام «باب اجتهاد» را بر روی پیروان خویش گشوده‌اند، در حالی که دیگران این باب فضیلت را بر خویش بستند. آن پیشوایان الهی، شیعیان را نسبت به تأمل و تفکر در اصولی که بدان‌ها رسیده و استنباط فروع از آن اصول و نیز نسبت به فروعی که تحت عنوان احادیث حادث می‌شوند و ارجاع آن‌ها به اصول، امر فرموده‌اند تا بدین وسیله تمام نیازمندی آن‌ها در زمینه احکام شرعی و در همه حوادثی که پیش رو دارند تبیین و مرتفع گردد.

ائمه اهل بیت علیهم السلام شیعیان راباشیوه‌های متفاوتی به این روش دعوت نموده‌اند :

اولیای الهی علیهم السلام با این روش شیعیان را نسبت به بهره مندی از کتاب عزیز واصولی که در سنت شریفه وارد شده به میزانی بیشتر از آنچه دیگران از آن آگاهی داشتند، تشویق و تحریص می‌نمودند.

نتیجه این روش آن است که مجتهد تمام تلاش خویش را در بحث و جستجو از ادله به‌کار می‌گیرد تا نظرش با احکام واقعیه الهی مطابق باشد و با این تصور که : «مجتهد در هر صورت در نظر خویش صائب بوده و اجتهادش به هر حکمی بینجامد آن حکم، حکم واقعی الهی در حق اوست». به آن چه که در ابتدای امر به نظرش می‌رسد اکتفا نکند. قراین فراوان دیگری نیز در این مورد وجود دارد که ذکر آن‌ها موجب طولانی شدن بحث می‌شود.

در نتیجه ائمه اطهار علیهم السلام با این روش‌ها و راه‌های دیگر، باب اجتهاد را به روی ما گشودند؛ بابی که رمز ماندگاری دین و نگاهبان نشاط علمی آن است. از آن‌جا که باب مفتوح اجتهاد به امام معصوم می‌رسد و علم آن تنها از مشرب امام جوشیده است، راه کمال پیش روی ما گشوده و اسلام برتری یافته است به گونه‌ای که چیزی بر آن غلبه نخواهد کرد. به همین جهت است که علم - هر

علمی که باشد - جز در زیر نور پر فروغ اجتهاد، رشد و نمو نخواهد داشت. چنان که مشاهده می‌کنیم فقیهان اهل بیت علیهم السلام در مکتب تشیع به مدارجی دست یافتند که دست دیگران از آن کوتاه است مانند نگارش کتاب‌های گران‌قدر فراوانی در ابواب مختلف فقه و اصول فقه و بدین ترتیب آرای علمی و نظرات

آنان دسته دسته وپی‌درپی عرضه گردید تا این‌که امروزه به دست ما رسیده است. بدین‌سان علوم دین و به ویژه فقه نزد علمای بزرگوار پیوسته مورد بحث و نظر بوده و ما اکنون وارث صدها بلکه هزاران کتاب ارزشمند در موضوعات مختلف فقه واصول و حدیث و رجال از اصحاب قدما و عالمان بزرگ متأخر هستیم. میراث گرانقدری که به وسیله آن، نقاب از روی مسایل پیچیده برداشته شده وطالبان علم به حقایق گران بهای آن دست می‌یازند. خداوند سعی آنان را مشکور و اجر آنان را فراوان گرداند و از ما و از اسلام بهترین پاداش را جزای آنان قرار دهد.

اما با کمال تأسف این پیروزمندی علمی به کاستی‌های قابل توجهی مبتلا گردیده که حاصل افراط و تفریط است به گونه‌ای که امروزه مشاهده می‌کنیم مسائل فراوانی که هیچ فایده قابل توجهی ندارند با مسائل سودمند در آمیخته این معضل به‌ویژه در اصول فقه رخ می‌نماید. حتی خود علم شریف فقه نیز از این نقص مخرب در امان نمانده و جای بسی شگفتی است که این گونه مسائل بی فایده روز به روز بیشتر می‌شود، البته با آب و رنگ توجیهاتی همانند «گسترش علم و اثبات حقیقت» و این مسأله آینده تاریکی را بیم می‌دهد!

به عنوان نمونه در علم «اصول فقه» که از مهم‌ترین ارکان اجتهاد و استنباط احکام فرعی از مدارک آن است مباحثی به چشم می‌خورد که یا اصلا ثمره‌ای ندارد، یا فایده آن بسیار اندک است به حدی که سزاوار بحث‌های طولانی نیست. بحث پردامنه‌ای مانند معانی حرفیه؛ بعضی از بحث‌های مشتق؛ برخی از بحث‌های مقدمه واجب؛بسیاری از مباحث انسداد و بحث پیرامون نقض‌هایی که بر تعریف‌ها وارد می‌شود. در حالی که علمای اصول به این نکته معترفند که این تعاریف از قبیل تعریف «شرح اسمی» هستندکه حدّحقیقی رامشخص نمی‌کنند.

نیز در علم فقه فروعاتی مطرح گردیده که بسیار نادر است؛ اگر نگوییم به طور عادی ابتلای به آن‌ها محال می‌باشد! مباحثی همچون: بسیاری از فروع مسئله علم اجمالی که گاهی در فقه مطرح می‌گردد و گاهی در اصول؛ بحث

مشهور از وجوب قسمت بین ازواج پیامبر از سوی آن حضرت صلی الله علیه و آله ؛ بحث از وظایف حضرت ولی‌عصر - عجل الله تعالی فرجه الشریف - هنگام ظهور؛ حکم خون امام و مواردی دیگر در مورد آن حضرت؛ بحث از مسئله «خلق الساعة» بدین معنا که اگر کسی دفعتآ بالغ خلق شود آیا برای نمازش لازم است وضو بگیرد یا نه؟! و مسائلی دیگر از این قبیل که هر انسان آگاهی در بسیاری از ابواب فقه از آن‌ها اطلاع دارد.

از سوی دیگر مشاهده می‌شود که اقوال شاذ و نادر را - هرچه باشد - مورد توجه و اعتنا قرار می‌دهند و با وارد ساختن اشکالات فراوان در تک تک آن اقوال، خود را به زحمت می‌اندازند هرچند بطلان قول به اندازه‌ای ظاهر وآشکار است که نیاز به رد و ابطال ندارد! و همچنین در توضیح موارد نظر و اشکال در ذیل و صدر کلام مخالفان و نیز توضیح معنا؛ لفظ؛ اصل و فرع آن به زحمت می‌افتند هر چند از تحقیق حکم مسأله مورد نظر بیگانه و اجنبی باشد.

نیز مشاهده می‌کنیم که یک یا چند ماه بعضی از مسائل اصول فقه - البته آنچه را که اصول نامیده می‌شود و چه بسا اصلاً جزء اصول نباشد - را مورد بحث قرار می‌دهند و آن گاه از هر سو به دنبال ثمره آن می‌گردند وچون نه از خود آن مسئله و نه از اثر آن نشانی پیدا نمی‌کنند، دست به دامن «حکم نذر» و مشابه آن می‌شوند و نفس خویش را به ظهور ثمره‌ای از مسئله مذکور در نذر راضی می‌کنند بدین صورت که: چه بسا نذر کننده‌ای یک مرتبه به ذهنش رسیده و برای اولین بار نذری کند که با مسئله مورد بحث مرتبط باشد! غافل از آن که می‌توان نذر این نذر کننده مسکین را به هر مسئله‌ای از مسائل علوم ارتباط داد! آیا به راستی هیچ عاقلی می‌پذیرد که تمام مسائل با توجیه مذکور در علم اصول مورد طرح وبررسی قرار گیرد؟!

زجرآورتر از همه، این است که ما امروزه مشاهده می‌کنیم مجاری بحث در این علوم تغییر کرده و این علوم با سایر علوم مخلوط شده است به گونه‌ای که برای مسائل فقهی یا اصولی با استدلالاتی که ایراد آن‌ها در این مسائل مناسب

نیست مورد بحث قرار می‌گیرند و استدلالاتی که بیشتر با مباحث فلسفی مناسبت دارند به عنوان دلیل در مباحث فقهی و اصولی به کار می‌روند، با این‌که واضح است هر علمی گونه‌ای از بحث را سزاوار است که آن گونه در علوم دیگر مناسب نبوده و شایستگی بحث در علوم دیگر را ندارد. به عنوان مثال فلسفه علمی است که حول تدقیق و تعمق در حقایق موجود خارجی و وجود بحث می‌کند و استدلالاتی که در این علم به کار می‌رود حول همین مسائل دور می‌زند، اما فقه و اصول مربوط به امور اعتباریه‌ی تشریعیه و امور عرفیه و ضوابطی است که سیره عقلا در بین خودشان مطابق با آن جاری است. هر کدام از این دو علم نیازمند گونه‌ای از بحث می‌باشند که دیگری شایستگی آن گونه از بحث را ندارد و شکی نیست که انحراف هر کدام از موضوع و جایگاه خود، چیزی جز بُعد وضلال از حقیقت را به بار نخواهد آورد.

در نتیجه این امور - و موارد دیگری که از ذکر آن‌ها خودداری شد - زمانی طولانی از بهترین روزگار جوانی طلاب علوم دینی و بخش زیادی از نشاط علمی و قوای فکری آنان هدر می‌رود و پرداختن به این گونه مسائل آن‌ها را از رسیدگی به امور مهم‌تر و نافع‌تر باز می‌دارد.

امروزه این مشکل صعب و پیچیده به عنوان بلایی سر راه علم و اهل علم قرار گرفته و به همین جهت - و نیز جهات دیگر - بحث‌های فقهی در این روزگار غالبآ حول ابواب عبادات و مقدار کمی از معاملات دور می‌زند ومباحث ارزشمند دیگر جز نزد اندکی از علمای اعلام متروک و مهجور باقی مانده است.

از خدای تبارک و تعالی عاجزانه می‌خواهیم که توفیق عنایت فرماید عده‌ای با عزم راسخ، این بار سنگین را به دوش گیرند و با تهذیب و تدوین جدید علوم دین، این زوائد بی فایده را از آن دور ساخته، طلاب علوم دینی را به راه درست راهنمایی نمایند. اهمیت این مسئله تابدان جاست که بعضی از اساتید بزرگوار چنین نظری داشت که: «پرداختن به این گونه مسائل خالی از شبهه شرعیه نیست». چه بسا نظر ایشان به این جهت بود که امروزه اسلام عزیز بیشتر از پیش

نیازمند علمایی است که با علوم نافع خویش حافظ و پاسبان حوزه اسلامی باشند اما صرف وقت در مسائل بی‌اهمیت، آنان را از پرداختن به این امور دقیق ولازم ونافع‌تر باز می‌دارد.

عجیب آن است که بسیاری از بحث کنندگان در این علوم با این که از این مسائل آگاهی دارند و در مجالس خود این شیوه را نقد می‌کنند، هنگامی که وارد بحث شده و مشغول گفتگو در مورد آن می‌گردند نفس خود را از متابعت دیگران در پیگیری این مطالب باز نمی‌دارند، گویا گمان می‌کنند عدم تعدی از روش دیگران در ردیف کردن همه این مباحث و پرداختن طولانی مدت به آن‌ها روشی پسندیده در اقتدای به سلف صالح(ره) است! وگویا این بزرگواران طریقه و روش نیکوی دیگران را فراموش کرده‌اند که هرگز در قبال مسائل علمی که از آن‌ها نقل می‌شود جز با ارائه دلیل قطعی خضوع وخشوعی نداشتند و به قائل وگوینده آن نگاه نمی‌کردند و این روش را منافی با الگوگیری از آنان و پیروی از آثار و روش خویش نمی‌دانستند.

به راستی وقتی مشاهده می‌کنیم آنان در مسائل مذکور از بزرگانشان دلیل قاطع می‌طلبیدند (تا درستی نظرشان را در مورد مسائل بیازمایند) چگونه می‌توان پذیرفت که برای قرار دادن آن مسائل در شمار مسائل مهم علوم و کیفیت بحث از آن‌ها، دلیل قاطعی طلب نکرده باشند؟ البته ممکن است دلیل بزرگوارانی که در عمل از مطرح کردن مسائل کم فایده یا بی فایده پیروی می‌کنند این باشد که اعتقاد دارند در این مباحث فواید علمی وجود دارد هر چند دارای نتایج عملی نباشند. اما ظاهرآ فراموش کرده‌اند که فایده این علوم جز در عمل ظاهر نخواهد شد و آنچه فایده عملی نداشته باشد استحقاق بحث نیز ندارد؛ زیرا این علوم از قبیل علومی نیستند که ذاتآ مطلوب باشند مانند علومی که از توحید خداوند متعال و اسما و صفات او بحث می‌کند.

البته ممکن است آن بزرگواران این گونه بپندارند که مخالفت کردن با علمای بزرگوار(ره) در این امور به کرامت آنان لطمه زده و شأن آنان را مورد خدشه قرار

می‌دهد، اما حق آن است که جمود بر آنچه آنان فرموده‌اند و کنار گذاشتن سعی وتلاش و پیرایش و آرایش و تکمیل میراث پربار ایشان، خود بیشتر به کرامت وشأن والای آنان صدمه می‌زند؛ چرا که این کنار گذاشتن، موجب از دست رفتن و مهجور ماندن اهداف علمی است که سلف صالح در نظر داشتند و مانع از به کمال رسیدن مقصود والای آنان خواهد شد.

جایگاه قواعد فقهیه در فقه و اصول

از مهم‌ترین اموری که تحقیق و فحص آن‌ها بر فقیه واجب است مسأله قواعد فقهیه می‌باشد که دستاویزی برای دست‌یابی به احکام فراوان فقه بوده و فروع مهمی در بسیاری از مباحث و ابواب مبتنی بر همین قواعد می‌باشد. متاسفانه علی رغم این جایگاه مهم، نه در فقه و نه در اصول چنان که شایسته و سزاوار است مگر به اندازه بسیار اندک و ناکافی پیرامون این قواعد بحث و بررسی نشده و حق آن‌ها ادا نگردیده است. از جمله این قواعد می‌توان به قاعده لا ضرر وقاعده تجاوز و قاعده فراغ اشاره کرد که بحث از آن‌ها در بعضی از کتب متأخرین اصولیین به عنوان بحثی طبعی و جنبی استطرادی و نه به‌عنوان یک بحث ذاتی و مستقل ذکر شده است. به همین جهت می‌بینیم که این قواعد نفیس و ارزشمند امروزه مانند آوارگانی هستند که نه جایگاهی دارند و نه قرارگاهی؛ نه از اصول شمرده می‌شوند و نه از فقه با این‌که حق آن‌ها این است که برای آن‌ها علم مستقلی در نظر گرفته شود؛ زیرا در مباحث گوناگون فقهی نیاز شدیدی به بحث‌های دقیق پیرامون این قواعد فقهیه وجود دارد.

روشن است که پالایش این قواعد در ضمن مباحث فقهی ممکن نیست به جهت آن‌که هر مسأله از این قواعد، مختص به بحث خاصی است چنان‌که بسیاری از آن‌ها نیز - هرچند به طور جانبی و تبعی - به مسائل اصولیه مربوط نمی‌باشند تا در علم اصول مورد بحث و بررسی قرار گیرند. البته عده بسیار کمی از علما نسبت به تألیف رساله‌هایی که بعضی از قواعد مهم فقهی را در بر می‌گیرد

همت گماشتند از جمله عالم فاضل ملا محمد باقر یزدی حائری متوفای نزدیک به سال 1300 هجری و نیز مولا علّامه محمد جعفر استرآبادی متوفای سال 1263 هجری که ایشان کتاب خود را مقالید الجعفریه نام نهاد. هم چنین سید اجل، سید محمد مهدی قزوینی درگذشته به سال 1300 هجری⁽¹⁾نیز در این زمینه

تألیفی داشته اما متأسفانه هیچ کدام از این کتاب‌ها به دست ما نرسیده است.

کتاب «القواعد» که شیخ اعظم ما مرحوم شهید اول رحمة الله آن را تفسیر فرموده‌اند نیز به طور کامل قواعد فقهیه را استیفا نکرده بلکه محتوی برخی مسائل فقهی در بعضی از ابواب فقه وهمچنین تعدادی از مسائل اصولی است. چنان‌که بعضی از مسائل کلامی و حتی لغوی نیز در کتاب ایشان مشاهده می‌شود و می‌توان گفت این تألیف، به کتاب فقهی شبیه‌تر است.

همچنین است کتاب «تمهید القواعد» که علامه متبحر شهید ثانی رحمة الله آن را به رشته تحریر درآورده و به گفته‌ی آن بزرگوار در مقدمه کتاب، محتوی صد قاعده اصولی و احکامی است که متفرع بر آن‌ها می‌شود و همچنین صد قاعده ادبی وفروع شرعیه‌ای که با این قواعد مناسبت دارند.

نیز کتاب «عوائد الایام» در بیان قواعد الاحکام و مهمات مسائل حلال و حرام تألیف شیخ بزرگوار ما محقق نراقی رحمة الله که این کتاب نیز چنان‌که از اسم آن پیداست هرچند مشتمل بر قواعد فقهیه است اما تمام آن‌ها را در بر نگرفته و از سویی مختص به این قواعد نبوده به موارد دیگر نیز پرداخته است.

از مجموع آنچه ذکر شد روشن می‌گردد در میان تألیفاتی که در دست ما موجود است کتابی که حاوی قواعد فقهیه باشد وجود ندارد که تمامی قواعد با اهمیت را در بر گرفته و آن چنان‌که سزاوار این قواعد است پیرامون آن‌ها به بحث وبررسی پرداخته باشد. به همین جهت برای من شکی باقی نماند که پرداختن به این مهم و جمع نمودن این قواعد در یک موسوعه مستقل و بحث شایسته

پیرامون آن‌ها خدمتی به علم و اهل آن شمرده می‌شود. بنابراین با بضاعت کمی که داشتم به تألیف چنین موسوعه‌ای اقدام کردم در حالی که از خدای متعال توفیق وهدایت می‌طلبم و متضرعانه از او می‌خواهم تا آرزوی مرا در اتمام آن برآورده سازد و آن را ذخیره‌ای برای من و مایه تذکری برای دیگران قرار دهد. انه خیر ناصر و معین.

لازم به ذکر است قواعد فقهیه مذکور که در ابواب مختلف فقهی بدان‌ها استناد می‌شود، هر چند بسیار فراوان هستند اما ما در این کتاب به بحث و بررسی پیرامون مهم‌ترین آن‌ها می‌پردازیم که سی قاعده فقهی هستند و عناوین آن‌ها ذیلاً ذکر می‌گردد :

روش ما در این کتاب پیروی از سیره «الأهم فالأهم» است وإن‌شاءاللّه تعالی تمام موضوعات‌راگردآوری خواهیم‌کردوجانب اختصاردرذکرمطالب رارعایت می‌کنیم.درنقل اقوال نیز به اختصار پیش می‌رویم و تنها به اندازه نیاز در بحث، متعرض اقوال بزرگان می‌گردیم و در صورت نیاز، نام آن‌ها و کتبشان را نیز ذکر می‌کنیم امّا از آوردن کنیه ایشان و کنیه کتابهایشان - مگر در حدّ ضرورت - پرهیز خواهیم داشت - چنان که امروزه متداول شده است - علت این مطلب نیز، حفظ حق عظیم آنان برگردن ماو همچنین حرصی است که بر درک حقیقت داریم؛ زیرا با رعایت این مهم خواننده محترم می‌تواند به کلمات و کتب آنان مراجعه نموده و چیزی غیر از آنچه ما متوجه شده‌ایم از نوشتار آنان استنباط نماید و اندیشه ورأیی نزدیک‌تر به حق و ثواب از آنچه ما ذکر کرده‌ایم برای او حاصل گردد.

قبل از شروع در بحث از این قواعد ناگزیر از بررسی و اثبات مراد خویش در قاعده فقهیه و جداسازی آن از مسائل اصولیه و مسائل فقهیه هستیم.

عده‌ای از اصولیین متأخر - چنان که از کلماتشان در مقامات مختلف بر می‌آید - عنوان قاعده فقهیه را بر احکام عامی که با بسیاری از مسائل فقهی مرتبط می‌شود اطلاق نموده‌اند. مقصود ما در این جا بیان مراد آن بزرگواران از قاعده فقهیه و هم چنین افتراق و جدایی آن از مسائل اصولیه و فقهیه است و به همین جهت قبل از پرداختن به اصل مطلب لازم است به طور اشاره و اختصار به تعریف مسائل اصولی و هم چنین مسائل فقهی بپردازیم.

برای مسائل اصولی تعاریف مختلفی ذکر شده که در این جا اهتمام خاصی به ذکر همه آن تعاریف نداریم. اما به جهت این‌که از سیر بحثی که در مقدمه کتاب بدان اشاره کردیم خارج نشویم می‌بایست آنچه را در نظر ما حق است ومی‌تواند به عنوان مقیاس و ملاک برای تشخیص مسائل اصولی از دیگر مسائل هنگام شک در بعضی مصادیق آن‌ها قرار بگیرد بیان کنیم. اینک با ذکر یک مقدمه وارد بحث می‌شویم.

علم اصول فقه در عصر حاضر مشتمل بر مسائل مختلفی است که ذیلاً به آن‌ها اشاره می‌شود :

نوع اوّل، مسائلی که در آن‌ها از کلیاتی بحث می‌شود که با دلالت الفاظی که در کتاب و سنت و معاقد اجماعات وارد شده مرتبط است و به این گونه مسائل «مباحث الفاظ» گفته می‌شود.

نوع دوم، مسائلی که در آن‌ها از حجیت ادله فراوان و جواز استناد به آن ادله در کشف احکام شرعی بحث می‌شود و تحت عنوان «باب امارات و ادله اجتهادیه» نام‌گذاری می‌گردد.

نوع سوم، مسائلی که در آن‌ها از وظیفه مکلف هنگام شک در حکم واقعی با عدم امکان دسترسی او به حکم واقعی بحث می‌گردد و به آن‌ها «اصول عملیه» گفته می‌شود.

نوع چهارم، مسائلی که در آن‌ها از تعارض ادله شرعیه و راه علاج آن‌ها بحث می‌شود که همان باب «تعادل و تراجیح» می‌باشد.

نوع پنجم، بحث هایی که حول مسئله‌ی «اجتهاد و تقلید» و حجیت قول مجتهد برای عامی و حدود و شرایط آن دور می‌زند و هرچند این بحث به خودی خود نوعی بحث از حجج شرعیه می‌باشد اما این ویژگی را دارد که مخصوص به مقلدین است هم چنان که مسأله قبلی که مسأله تعادل و تراجیح بود نیز مربوط به بحث حجج شرعیه می‌شد؛ چرا که این مسأله نیز در واقع به تعیین حجت شرعی از بین ادله متعارض باز می‌گردد.

با مراجعه به کتاب‌های اصولی روشن می‌گردد که علم اصول در ابتدای امر مشتمل بر تمامی این ابحاث و مسائل نبوده بلکه تدریجآ بر آن‌ها اضافه شده تا این‌که امروزه گوناگونی و فراوانی چشمگیری در آن مشاهده می‌شود. البته شکی نیست که بین این مسائل به طور اجمال، گونه‌ای از ارتباط وجود دارد به گونه‌ای که طبع انسان تمامی آن‌ها را یک جا و به عنوان علمی واحد و مستقل ومدون می‌پذیرد. این مطلب در ابتدای امر برای هر ناظری قابل تایید و تصدیق است چنان‌که بین تمامی این مسائل و امور، این اشتراک در اثر وجود دارد که به فقیه قدرت دسترسی می‌دهد تا بتواند احکام شرعیه را از مدارک آن‌ها کشف کند. اشتراک تمام مسائل مذکور در این اثر قابل انکار نیست علاوه بر این‌که بین این مسائل و سایر علومی که در فقه بدان‌ها نیاز است فرق واضح و روشنی وجود دارد، علومی مانند رجال؛ حدیث؛ لغت و... به گونه‌ای که هنگام برخورد با آن مسائل، به‌طور قطع معلوم می‌گردد که آن‌ها از علم اصول هستند یا از غیر آن وتمام این موارد معلوم بالوجدان می‌باشند.

ارتباط وپیوستگی این مسائل دریک اثرخاص وهم چنین تمایزآن‌هاازمسائل دیگر علوم که معلوم بالوجدان می‌باشند، همگی از وجود نوعی وحدت بین این مسائل حکایت دارد، وحدتی که به گونه‌های مختلف ظهور و بروز می‌کند وروشن است که جمع آوری و ارائه آن‌ها تحت عنوان یک علم واحد - چنان‌که

جمعی از محققین این وظیفه را به عهده‌ای گرفته و عده‌ای دیگر آن را تقریر کرده‌اند - هرگز تصادفی و اتفاقی نبوده بلکه آنچه آنان را به چنین همتی واداشته این است که بین این مسائل ربطی واقعی و حقیقی وجود داشته است. به همین جهت نمی‌توان گفت بعضی از این مباحث از مسائل اصلی اصول خارج بوده ومی‌توان آن‌ها را به عنوان یک بحث استطرادی و جنبی مطرح کرد. چنان‌که بسیاری از علمایی که نسبت به تدوین آن مسائل همت گماشتندبه چنین کاری دست زدند و حتی محقق قمی رحمة الله بیشتر مباحث مذکور را به جز موارد بسیار اندکی خارج از مسائل اصول قرارداده و آن‌ها را داخل در مبادی اصول در نظر گرفته است؛ با این توجیه که این مسائل از عوارض ادله اربعه نبوده بلکه جزء مباحث ادله بماهی ادله می‌باشند.

به راستی اگر عموم مباحث الفاظ و تمامی بحث‌های ادله اجتهادیه و همچنین اصول عملیه، خارج از علم اصول باشند، پس خود این علم که گوش‌ها را وقف خود نموده و کتاب‌ها را پر کرده است حاوی چه مسائلی است؟! و آیا چنین علمی می‌تواند تنها بحث از احوال تعارض دو دلیل باشد؟ و به راستی انگیزه ودلیل صحیح برای اخراج این مسائل مهم از علم اصول چیست؟

ضعیف‌تر از قول ایشان، گفتار کسی است که مبحث الفاظ را یک جا و تمامآ داخل در مبادی علم اصول می‌داند! در حالی که مباحث الفاظ تقریبآ نصفی از مباحث علم اصول را در بر می‌گیرد و چنین کسی فرقی بین این مباحث و دیگر مسائل علم اصول که اهداف آن را در بر می‌گیرد قائل نیست. بنابراین حق آن است که گفته شود: تصحیح تعریف‌هایی که آنان از علم اصول ارائه کرده‌اند بسیار ساده‌تر و راحت‌تر از جداسازی بین مسائل مذکور است!

امّا تعریف جامعی که تمامی آن مسائل و هم چنین مواردی که با آن مسائل مشابهت دارد را شامل شده و حاکی از وحدت موجود بین آن‌ها باشد، این است که: «إنّ مسائل الأصول هی القواعد العامّة الممهدة حاجة الفقیه إلیها فی تشخیص الوظایف الکلیة للمکلفین؛ مسائل اصول قواعد عمومی هستند که جهت نیاز فقیه به آن‌ها در تشخیص وظایف کلی مکلفین مهیا گشته‌اند».

با این تعریف، مسائل اصولی از دیگر مسائل مانند مسائل و قواعد فقهی به وسیله سه امری که ذیلاً به آن‌ها می‌پردازیم جدا می‌شوند :

امر اوّل: مسائل اصولی به منظور برطرف کردن نیاز فقیه در تشخیص وظایف مکلفین آماده شده‌اند به همین جهت از علوم ادبی و مانند آن که فقیه از آن‌ها بی‌نیاز نیست جدا می‌شود؛ چرا که آن علوم به طور مشخص برای رفع حاجت فقیه مهیا نشده‌اند. بنابراین بحث از صیغه امر و ماده آن وهم چنین بحث از مشتق و امثال آن مباحث اصولی می‌باشند هرچند به مباحث لغوی و ادبی شباهت داشته باشند؛ چرا که در اصل جهت رفع حاجت فقیه مهیاگردیده‌اند.

امر دوم : نتایج مسائل اصولی، احکام و وظایف کلی می‌باشد در نتیجه بحث از حجیت استصحاب در شبهات موضوعیه و هم چنین برائت و احتیاط در شبهات موضوعیه و موارد مشابه آن هرگز از بحث‌های اصولی شمرده نمی‌شوند؛ زیرا نتایج آن‌ها احکام و وظایف شخصیه است نه احکام و وظایف کلی.

امر سوم : مسائل اصولی، مختص به بابی غیر باب دیگر و مختص به موضوعی غیر از موضوع دیگر نبوده بلکه شامل تمامی موضوعات در همه ابواب فقه هستند، به شرط این‌که مصداقی برای آن‌ها یافت شود. بنابراین بحث از هیأت وماده امر و هم چنین بحث‌های عموم و خصوص و نیز بحث‌های ادله اجتهادیه و اصول عملیه و احکام تعارض و دیگر مسائل، مختص به موضوعی غیر از موضوع دیگر و بابی از ابواب فقه غیر از ابواب دیگر نمی‌باشد و به همین جهت مسائل اصولی از قواعد فقهی قابل تمییز هستند چنان‌که ان شاء ا... در آینده شرح آن‌هاخواهد آمد.

بنابر آنچه ذکر شد، چنین شرطی وجود ندارد که مسئله اصولیه در طریق استنباط حکم واقع شود - چنان که ظاهر کلام تعدادی از اعلام چنین است - زیرا بحث در بسیاری از مسائل اصول، بحث از خود حکم شرعی است نه آن‌چه در طریق استنباط حکم شرعی واقع می‌گردد. به‌عنوان نمونه بحث از برائت شرعیه در شبهات حکمیه، از این کلام معصوم استفاده می‌شود که فرمودند: «کل شیءٍ

لک حلال». البته اگر قایل شویم که این فرمایش شبهات حکمیه را شامل شود. به‌دلیل این که این بحث، بحث از حکم شرعی عام «اباحه» است، نهایت امر مختص به یک باب یا به یک موضوع خاص نیست به خلاف احکامی که در فقه مورد بحث قرار می‌گیرند. بحث در غیر از برائت از اصول عملیه؛ - عقلیه یا شرعیه - با این توضیح که بحث از مواردی که شامل حکم ظاهری شرعی هستند، در حقیقت بحث از حکم شرعی است و اما در غیر این مورد بحث دایر مدار وظیفه شاک هنگام حیرت و شک به نحو کلی و عام است بدون این‌که مختص به باب یا موضوع خاصی باشد چنان‌که شأن مسائل فرعیه چنین است.

اما مسائل فقهی، مسائلی هستند که در آن‌ها احکام و وظایف عملیه شرعیه وآنچه که بدانها بازگشت دارد و نیز موضوعات شرعیه احکام مورد بررسی واقع می‌گردد.با این تعریف مباحث احکام خمسه مشهور؛ احکام وضعیه، ماهیت عبادات ومواردی همچون طهارت ونجاست که برای موضوعات خاصه ثابت می‌شوند ومنجر به احکام تکلیفیه یا وضعیه متعلق به افعال مکلفین می‌گردند از ابحاث فقهیه خواهند بود که داخل در تعریف مذکور می‌باشند، هم چنان که بحث از عبادات صبی واحکام دیگری که شامل صبی می‌شود نیز این‌گونه است.

در مجموع، موضوع مسئله فقهیه نه خصوص افعال به طور مطلق است و نه خصوص افعال مکلفین و اگر شامل این دو مورد باشد لازم است در بسیاری از مسائل فقهی مواردی به عنوان استطرادی و مسائل جنبی ذکر شود مانند بحث‌هایی که به عبادت و دیگر احکام صبی تعلق دارند و نیز مسائلی که در آن‌ها از احکام وضعیه‌ای که متعلق به اعیان خارجیه مانند احکام آب‌ها ومطهرات ونجاسات هستند، در صورتی که هیچ انگیزه و دلیل درستی برای خارج کردن آن‌ها از دایره فقه - با کثرت و فراوانی که دارند - وجود ندارد هم چنان‌که وجهی برای برگرداندن این عناوین از ظاهرشان و ارجاع آن‌ها به بحث از افعال مکلفین - با زحمت و تکلف - وجود ندارد.

از همین جا روشن می‌گردد که قواعد فقهیه، احکام عام فقهی هستند که در

ابواب مختلف جاری می‌گردند و موضوعات این قواعد هر چند اخص از مسائل اصولی هستند اما در عین حال اعم از مسائل فقهیه می‌باشند. به تعبیر دیگر قواعد فقهیه مانند برزخی بین اصول و فقه می‌باشند، بدین گونه که یا از جهتی مختص به عده‌ای از ابواب فقه می‌باشند نه همه ابواب (مانند قاعده طهارت که فقط در ابواب طهارت و نجاست جاری است و هم چنین قاعده لا تعاد که تنها در ابواب صلاة جریان دارد و قاعده ما یضمن و ما لا یضمن که در ابواب معاملات به معنای اخصّ جریان دارد) و یا آن‌که مختص به موضوعات معیّنه خارجیه هستند هرچنددرتمامی ابواب فقه عمومیت داشته باشد(ماننددوقاعده لاضرر ولاحرج که هر چند در بیشتر یا تمامی ابواب فقه جریان دارند امّا حول موضوعات خاص یعنی ضرریه و حرجیه دور می‌زنند.)

و این بخلاف مسائل اصولیه است چرا که مسائل اصولیه بر دو گونه‌اند؛ یا اصلاً شامل حکم شرعی نبوده بلکه در طریق استنباط حکم شرعی قرار می‌گیرند مثل بسیاری از مسائل اصولی و یا آن که متضمن حکم عامی هستند مثل برائت شرعیه که در مواردی که نصی در آن‌ها وجود ندارد جاری می‌گردد و چنان که گذشت این گونه نیست که به موضوعی اختصاص داشته و موضوع دیگر را دربر نگیرند بلکه در تمامی موضوعاتی که فاقد نص می‌باشند جریان دارند.

شبهه :این مواردنیزاختصاص به موضوع خاصی دارندومختص به موضوعاتی هستند که در مورد آن‌ها نصی وجود ندارد و این خود خصوصیتی را می‌رساند.

پاسخ : این خصوصیت، خصوصیت خارجی و از ناحیه ذات موضوع نیست بلکه خصوصیتی است که از ملاحظه حکم شرع ناشی می‌شود.

در مجموع، غرض ما از تمامی مطالبی که در تعریف مسأله اصولیه و فقهیه ونیز قاعده فقهیه ذکر شد این بود که حال بعضی از مسائل متشابه که گاهی مورد بحث واقع می‌شوند مشخص گردد که آیا از علم اصول هستند یا از قواعد فقهیه و یا از نفس فقه به شمار می‌روند و روشن است که تشخیص حال مسأله ومندرج شدن آن ذیل هر یک از علوم، دخل تامی در نحوه بحث از آن و نیز

کیفیت استفاده آن از مبادی مخصوص به خود آن مسأله دارد؛ چرا که هر کدام از علوم سه گانه به نوعی از بحث اختصاص دارند که در غیر آن علم جاری نبوده وبدین صورت از علوم دیگر ممتاز ومشخص می‌گردد چنان‌که در مقدمه بدان اشاره شد و دقت در این مطلب بسیارلازم است.

فایده

در بین گروهی از اصولیین این طور شهرت یافته که مسائل اصولی برای مجتهد مفید و سودمند هستند نه مقلد. به خلاف مسائل فقهی که هم برای مجتهد و هم برای مقلد سودمند است و چنین اختلافی را به عنوان راهی برای تمییز وجدا ساختن مسائل اصولی از مسائل فقهی برشمرده‌اند.

اما در این ادعا اشکال واضحی وجود دارد؛ زیرا با روش و سیره دائمی فقها وآن چه که در کتب فقهی ذکر کرده‌اند مخالفت دارد. آن بزرگواران در بسیاری از موارد، بحث از تشخیص مصادیق خارجی و صدق عناوین عرفی - که در احکام شرعی وارد شده است - بر مصادیق مورد شک و یا عدم صدق آن را مطرح کرده وپیرامون آن بحث کرده، آن‌گاه طبق نظر خویش فتوا می‌دهند. مثلاً در بحث تغییر آب بحث می‌کنند که تغییری که موجب نجاست آب می‌شود تا چه اندازه است؟ و این که آیا این تغییر بر تغییر تقدیری هم صدق می‌کند تا اگر تقدیرآ تغییر حاصل شد حکم به نجاست آب شود یا حکم به نجاست آن نمی‌توان کرد؟ و نیز پیرامون آبی که از مقدار کر به اندازه بسیار کمی نقصان پیدا کرده بحث می‌کنند که آیا اطلاق کر بر چنین آبی از باب مجاز و مسامحه است یا به نظر عرف حقیقتاً از کر کمتر شده؟ و آیا می‌توان حکم کر را بر آن بار کرد یا خیر؟ و همچنین پیرامون تعریفات و مرزبندی هایی که در شریعت مقدس وارد شده به بحث می‌نشینند و نیز در مورد سنگ هایی که از معادن استخراج می‌شود که آیا عنوان «ارض» در ابواب «ما یصح السجود علیه؛ آن‌چه سجده بر آن صحیح است»، بر این سنگ‌ها صدق می‌کند تا سجده بر آن‌ها صحیح باشد یا خیر؟ و نیز آیا سجده

بر پوست میوه‌ها به طور مطلق جایز است یا تنها بعد از جدایی از درخت می‌توان بر پوست میوه سجده کرد؟ با توجه به این که باید بررسی شود عنوان «ما اکل» که در اخبار وارد شده بر کدام از دو مورد فوق صدق می‌کند.

و موارد فراوان دیگری که از جهت کثرت و فراوانی قابل شمارش نیست. تمامی این موارد در حقیقت به تشخیص موضوعات عرفیه خارجیه بازگشت می‌کند و اگر این گونه نبود که این تطبیق‌ها موکول به نظر فقیه گردیده است، آن چه بر فقیه واجب می‌ماند فقط فتوا دادن در کلیات بود که مثلاً بگوید: «الماء إذا تغیر بالنجاسة، نجس» و«الکر طاهر مطهّر» و«یجب السجود عَلی الأرض وما خرج منها إلّا أکل ولبس».

و مقلدین را در تشخیص مصادیق این موارد کبروی و کلی رها می‌ساختند.

راز جریان سیره آنان در فقه بر مطلب مذکور این است که ملاک تقلید - یعنی لزوم رجوع جاهل به عالم - هرگز مختص به احکام کلیه نبوده، بلکه گاهی تطبیق بسیاری از موضوعات عرفی بر مصادیقشان، نیازمند دقت نظر و تعمق در فکر است که مانند مثال‌های ذکر شده از قدرت عموم مردم خارج است و به همین دلیل است که باید در این موارد به مجتهد و نظر او رجوع نمایند. مجتهد نیز در تشخیص آن‌ها، به ارتکازات موجود در اعماق ذهن مراجعه کنندگان و اذهان تمامی اهل عرف که مورد غفلت آن‌ها واقع گردیده رجوع می‌کند - و البته مقلدین او نیز در زمره اهل عرف به شمار می‌روند - و آن‌ها را استخراج می‌نماید و به وسیله همین ارتکازات، صدق یا عدم صدق این عناوین را بر مصادیق مشکوک کشف نموده و بر طبق آن فتوا می‌دهد.

البته روشن است پیرامون مفاهیم واضح و روشنی که در آن‌ها فرقی بین مجتهد وعامی از جهت فوق وجود ندارد، مانند مفهوم ماء؛ دم و... هرکدام از مجتهد ومقلد به تشخیص خود رجوع می‌کنند و تشخیص هیچ کدام در حق دیگری حجت نخواهد بود. از همین جا وجه عدم جواز تفویض امر استصحاب و دیگر اصول عملیه بر شبهات موضوعیه به مقلدین روشن می‌گردد با این که

این موارد قطعآ از مسائل اصولی نیستند. دلیل این مطلب آن است که تشخیص مجاری ومعارضات مسائل مذکور و آگاهی از این که کدام حاکم بر دیگری وکدام محکوم است، مطلبی است که انسان عامی قادر به شناخت آن نیست و در حقیقت نسبت به آن‌ها جاهل است و باید به عالم و کارشناس رجوع نماید وچنان که گذشت رجوع جاهل به عالم مختص به احکام کلی نبوده بلکه نسبت به آن‌ها وموضوعات مشکل دیگر و امثال آن، عمومیت دارد؛ زیرا ملاک رجوع در همه موارد یکی است.

اقسام قواعد فقهیه

قواعد فقهیه به چند قسم تقسیم می‌گردد :

قسم اول: قواعدی که مختص به یک باب خاص از فقه نبوده بلکه به حسب مدلول خود در بیشتر یا تمامی ابواب فقه جاری است، مگر آن که مانعی از اجرای آن وجود داشته باشد. مانند قاعده لا ضرر؛ و قاعده لا حرج و - بنابرقولی - دو قاعده قرعه وصحت.به همین جهت آن‌ها را تحت عنوان «القواعد العامّة» نام گذاری می‌کنیم.

قسم دوم: قواعدی که مختص به ابواب معاملات به معنای اخص می‌باشند و در غیر این ابواب جریان ندارند. مانند قاعده «التلف فی زمن الخیار» و قاعده «ما یضمن و ما لا یضمن» و قاعده «عدم ضمان الامین» و...

قسم سوم: قواعد مختص به ابواب عبادات مانند قاعده «لا تعاد» وقاعده «تجاوز» و قاعده «فراغ» - بنابر قول معروف - و قواعد مشابه این‌ها.

قسم چهارم: قواعدی که در ابواب معاملات به معنای اعم جاری است مانند قاعده طهارت و...

قسم پنجم: قواعدی که برای کشف موضوعات خارجیه واقع در تحت ادله احکام استعمال می‌شود، مثل حجیت بینه و حجیت قول ذی الید و کفایت عدل واحد در موضوعات و عدم کفایت آن.

این دسته مانند اماراتی هستند که در باب احکام بدان استناد می‌شود. فرق بین امارات و بین این قسم از قواعد فقهیه این است که امارات در کشف احکام کلی به کار می‌روند اما این دسته از قواعد فقهیه در کشف موضوعات کارآیی دارند. اقسام دیگری نیز علاوه بر این پنج قسم وجود دارند.

سزاوارتر آن است که هر کدام از این اقسام را مستقلا مورد بحث دهیم چرا که بین قواعد مندرج تحت دو قسم قرابت و هم گونی وجود دارد که موجب تسهیل امر در اثبات و درک حقایق و حل مشکلات آن‌ها می‌گردد.

و الحمد لله أولاً وآخرآ.

  

قاعده لا ضرر

اشاره

از مشهورترین قواعد فقهی، قاعده «لا ضرر» است که در تمامی ابواب فقه از عبادات تا معاملات، مورد استدلال قرار گرفته و در بسیاری از مسائل نیز تنها مدرک برای اثبات حکم است.

به واسطه همین اهمیّت و کارآیی، بسیاری از علمای بزرگ متأخر به بحث پیرامون آن پرداخته، و رساله‌های مستقلی در مورد آن تألیف نموده و معنا؛ مدرک؛ فروع و نتایج آن را بیان کرده‌اند.

از جمله این بزرگان، علّامه اکبر شیخ اعظم ما، شیخ مرتضی انصاری قدس سره است. این بزرگوار بعد از آن‌که در کتاب «فرائد الاصول» ذیل قاعده اشتغال، بحثی از این قاعده به بیان آورده رساله مستقلی نیز پیرامون قاعده «لا ضرر» نگاشته که در ملحقات کتاب مکاسب به چاپ رسیده است.

هم‌چنین علّامه محقق شیخ الشریعه اصفهانی قدس سره و علّامه ماهر محقق نائینی وعلّامه نراقی را می‌توان نام برد.

برخی از بزرگان آن را به عنوان مدرک پذیرفته و در بسیاری از فروع فقهیه به آن استناد نموده‌اند.

بعضی دیگر نیز پایه‌های آن را تخریب کرده و معتقد شده‌اند که نمی‌توان برای اثبات فروع فقهی که مدرک دیگری ندارند، به آن اعتماد نمود.

بعضی دیگر نیز آن را حکم قضایی دانسته‌اند که تنها در ابواب قضا معتبر ومورد اعتماد است.

بر این اساس شایسته است، که این قاعده مورد بحث و بررسی دقیق قرار گرفته و مدارک؛ مفاد و اشکالات وارد بر آن مفصلاً بررسی شود تا وضعیّت فروع فقهیّه فراوانی که در ابواب مختلف فقه بر این قاعده تکیه دارد روشن شود.

مقام اوّل: مدرک قاعده

اشاره

بی‌تردید نفی ضرر و ضرار، از اموری است که عقل به طور مستقل به آن حکم می‌کند. هم‌چنین در موارد خاصی، آیاتی از قرآن شریف و روایات فراوان نیز به آن گواهی می‌دهد.

مدرک اول: آیات و شواهد قرآنی

آیه اوّل: خدای متعال در آیه 233 سوره بقره می‌فرماید :

«(... لاَ تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا وَلاَ مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ ...)...؛ نباید بر مادر و فرزندش به خاطر یکدیگر زیانی وارد شود؛ ونه بر پدر و فرزندش (از ناحیه یکدیگر ضرری وارد آید)، ...».

مورد آیه جایی است که خدای متعال، مادر را منع می‌فرماید از این‌که در مقابل اختلافاتی که با پدر فرزند شیرخوار دارد، شیر دادن به بچه را رها کند و به بچه هم چنین آسیب وارد شود. پدر را نهی می‌فرماید که به بهانه چنین اختلافاتی با مادر کودک، به مقابله پرداخته و خرج و نفقه زن را در مدت شیر دهی او ندهد. در این صورت زن از عمل به وظیفه خود بازمانده و به بچه ضرر وارد می‌شود.

معنای مذکور بهترین احتمال در معنای آیه شریفه است، توجّه به ابتدای آیه نیز این معنا را تأیید می‌کند: «(وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ یُتِمَّ الرَّضَاعَةَ وَعَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَکِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ...)؛ مادران، فرزندان خود را دو سال تمام شیر دهند، (این) برای کسی است که بخواهد دوران شیر دادن را تکمیل کند. و آن کس که فرزند برای او متولد شده [پدر] باید خوراک و پوشاک مادر را به طور شایسته (در مدّت شیر دادن) تأمین کند...».

این قسمت از آیه به دو حکم اشاره می‌کند: حکم شیر دادن مادر به کودک مدت دو سال کامل؛ و حکم نفقه و تأمین مخارج مادر در طول مدّت شیر دهی. ذیل آیه نیز - چنان‌که معنا کردیم - مؤید همین دو حکم است؛ گویی خداوند متعال می‌فرماید: اگر یکی از والدین از انجام وظیفه خود سر باز زد (مادر شیر نداد، یا پدر نفقه نداد) دیگری حق ندارد مقابله به مثل نموده وظیفه خود را ترک کند؛ زیرا این امر موجب می‌شود به بچه ضرر وارد شود.

ادامه همین آیه شریفه نیز مؤید این مطلب است: «(... وَعَلَی الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِکَ ...)؛ و بر وارث او (نیز) لازم است مثل این کار را انجام دهد (و هزینه مادر را در دوران شیر دادن تأمین نماید)...».

در این صورت، عبارت «لا تضار» به صیغه معلوم و «با» در «بولدها» زائده است؛ زیرا ماده «مضاره» متعدی است و برای متعدی شدن نیاز به «با» ندارد.

احتمالات دیگری نیز در معنای آیه ذکر شده است مبنی بر این‌که کلمه «لاتضار» به صیغه مجهول است که در این صورت «با» در «بولدها» به معنای سببیّت خواهد بود. چنان‌که فاضل مقداد در کتاب «کنز العرفان فی فقه القرآن» می‌نویسد: «گفته شده مراد این است که مراقب باشید، مادر به سبب فرزندش متضرّر نشود (لاَ تضارُّ والِدَةٌ بِوَلَدِها)؛ مبادا از روی ترس از فرزنددار شدن، آمیزش با همسر را ترک کنید و به این واسطه به او ضرر وارد شود. هم چنین به عکس، مراقب باشید پدر به سبب فرزندش متضرّر نشود (وَ لا مَولودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)؛ یعنی این‌گونه نباشد که مادر به خاطر ترس از بچه‌دار شدن آمیزش با همسر را ترک کند و به این واسطه به او ضرر وارد شود. این معنا از امام باقر و امام صادق علیهما السلام نقل شده است». ⁽¹⁾

بر اساس این احتمال، آیه بر نهی پدر از ضرر زدن به مادر، و نهی مادر از ضرر زدن به پدر؛ و بر اساس احتمال اوّل، آیه بر نهی پدر و مادر از ضرر زدن به فرزند

دلالت دارد بنابراین در هرحال بر نفی ضرر و نهی از ضرر زدن دلالت خواهد داشت، که مطلوب ما است. و اما بحث و بررسی کامل معنای آیه به محل آن واگذار می‌شود.

آیه دوم: خداوند در مورد زنان مطلّقه در آیه 6 سوره طلاق می‌فرماید :

«(أَسْکِنُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ سَکَنْتُمْ مِنْ وُجْدِکُمْ وَلاَ تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَیِّقُوا عَلَیْهِنَّ ...)؛ آن‌ها [زنان مطلقه] را هر جا که خودتان سکونت دارید و در توانایی شماست سکونت دهید؛ و به آن‌ها زیان نرسانید تا آن‌ها را در تنگنا قرار دهید (و مجبور به ترک منزل شوند)...».

در این آیه خدای متعال نهی می‌فرماید از این‌که در مسکن و نفقه زنان مطلقه در ایام عدّه، تنگ گرفته و از این جهت به آن‌ها ضرر وارد شود!

آیه سوم: خدای سبحان در آیه 231 سوره بقره می‌فرماید :

«(وَاِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلاَتُمْسِکُوهُنَّ ضِرَاراً لِتَعْتَدُوا...)؛ و هنگامی که زنان را طلاق دادید و به پایان عدّه خود رسیدند، یا به طور شایسته آن‌ها را نگهدارید (و آشتی کنید) و یا به طرز پسندیده‌ای آن‌ها را رها سازید؛ و آن‌ها را به خاطر زیان رساندن نگاه ندارید تا (به حقوقشان) تجاوز کنید...».

در این آیه شریفه خداوند نهی فرموده است که مرد بدون میل و رغبت به زن در ایام عدّه رجوع کند و رجوع او تنها به منظور ضرر زدن به او باشد، و این ضرر زدن - چنان‌که در «کنز العرفان» به آن اشاره شد - با کوتاهی در پرداخت نفقه حاصل می‌شود یا این‌که مرد به این بهانه مدّت جدایی را آن‌قدر طولانی کند که زن ناچار شود مهریه خود را ببخشد. ⁽¹⁾

آیه چهارم: قرآن کریم در آیه 12 سوره نساء ضمن نهی وصیت کننده از این‌که در وصیّت خودش به وارث ضرر زده و حقوق آنان را ضایع کند، می‌فرماید :

«(... مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصَی بِهَا أَوْ دَیْن غَیْرَ مُضَارٍّ ...)؛ پس از انجام وصیّتی که به آن سفارش شده و ادای دین؛ به شرط آن‌که (از طریق وصیّت و اقرار به دین) به ورثه ضرر نزند...».

خدای سبحان بر اساس آیه نهی می‌فرماید که وصیّت کننده وصیّت‌هایی کند که اجحاف در حق ورثه باشد یا موجب گردد بعضی از آن‌ها به حق خود نرسند؛ یا به نیّت این‌که مال به ورثه نرسد اقرار به دینی کند که مدیون نیست. آیه 182 سوره بقره نیز به همین معنا اشاره دارد: «(فَمَنْ خَافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفًا أَوْ اِثْماً فَأَصْلَحَ بَیْنَهُمْ فَلاَ اِثْمَ عَلَیْهِ ...)؛ و کسی‌که از انحراف وصیّت کننده (و تمایل یک جانبه او به بعض ورثه) یا از گناه او (که مبادا وصیّت به کار خلافی کند) بترسد، و میان آن‌ها را اصلاح دهد، گناهی بر او نیست (و مشمول حکم تبدیل وصیّت نمی‌باشد)».

و «جنف» به معنای تمایل به افراط و تفریط یا ضرر زدن به ورثه می‌باشد.

آیه پنجم: خدای متعال در آیه 282 سوره بقره می‌فرماید :

«(... وَلاَ یُضَارَّ کَاتِبٌ وَلاَ شَهِیدٌ...)؛ و نباید به نویسنده و شاهد، (به خاطر حقگویی) زیانی برسد...».

آیه شریفه نهی فرموده است که کسانی‌که در دِین با معامله‌ای به عنوان کاتب یا شاهد حضور دارند موجب ضرر شوند به این‌که چیزی بنویسند که واقع نشده یا بر چیزی شهادت دهند که شاهد آن نبوده‌اند. این معنا جایی است که فعل «لایضار» به صیغه معلوم خوانده شود. اما اگر به صورت مجهول خوانده شود معنا این خواهد بود که هیچ‌گاه نباید کاتب و شهود که حق و عدالت را رعایت می‌کنند، مورد ضرر و آزار قرار گیرند.

مدرک دوم: روایات

اشاره

آنچه در اثبات این قاعده به‌طور کلی بر آن تکیه شده، روایات زیادی - و بنابر ادّعا در حدّ تواتر - است که شیعه و سنی نقل نموده‌اند. هر چند روایات مذکور از

جهت عبارت و حتی مضمون مختلف‌اند (بعضی عام و بعضی خاص هستند) برای اثبات کلّیّت این قاعده کفایت می‌کنند.

بر شماری این روایات، بهره‌های فراوان و گوناگونی در بردارد که بر بررسی موردی آن‌ها حاصل نمی‌شود، بهمین جهت مناسب است ابتدا تمام روایاتی که در این مسأله در کتب بزرگان مورد استناد قرار گرفته را ذکر شود و لازمه این مطلب آن است که همه آن‌چه محقّقان در رساله هایی که در این باب گرد آورده اند به همراه آن‌چه در منابع دیگر به آن دست یافته‌ایم ضمیمه نموده و بررسی نماییم، هر چند امکان دارد با جست‌وجوی بیشتر بتوان موارد دیگری نیز یافت.

در این‌جا ابتدا روایات بزرگان علمای امامیّه (رضوان الله تعالی علیهم) وسپس احادیث موجود در کتب اهل سنّت بیان می‌گردد.

روایات شیعه

الف) روایات عام

«إِنَّ سَمُرَةَ بْنَ جُنْدَبٍ کَانَ لَهُ عِذْقٌ، وَکَانَ طَرِیقُهُ إِلَیْهِ فِی جَوْفِ مَنْزِلِ رَجُلٍ مِنَ الاَْنْصَارِ، فَکَانَ یَجِیءُ وَیَدْخُلُ إِلَی عِذْقِهِ بِغَیْرِ إِذْنٍ مِنَ الاَْنْصَارِیِّ؛ فَقَالَ لَهُ الاَْنْصَارِی: یَا سَمُرَةُ لاَ تَزَالُ تُفَاجِئُنَا عَلَی حَالٍ لاَ نُحِبُّ أَنْ تُفَاجِئَنَا عَلَیْهَا، فَإِذَا دَخَلْتَ فَاسْتَأْذِنْ؛ فَقَالَ : لاَأَسْتَأْذِنُ فِی طَرِیقٍ وَهُوَ طَرِیقِی إِلَی عِذْقِی؛ قَالَ: فَشَکَا الاَْنْصَارِی إِلَی رَسُولِ اللَّهِ صلی الله علیه و آله، فَأَرْسَلَ إِلَیْهِ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله فَأَتَاهُ فَقَالَ لَهُ: إِنَّ فُلاَناً قَدْ شَکَاکَ وَزَعَمَ أَنَّکَ تَمُرُّ عَلَیْهِ وَعَلَی أَهْلِهِ بِغَیْرِ إِذْنِهِ، فَاسْتَأْذِنْ عَلَیْهِ إِذَا أَرَدْتَ أَنْ تَدْخُلَ؛ فَقَالَ: یَا رَسُولَ اللَّهِ أَسْتَأْذِنُ فِی طَرِیقِی إِلَی عِذْقِی؟! فَقَالَ لَهُ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله : خَلِّ عَنْهُ وَلَکَ مَکَانَهُ عِذْقٌ فِی مَکَانِ کَذَا وَکَذَا؛ فَقَالَ: لاَ؛ قَالَ: فَلَکَ اثْنَانِ؛ قَالَ: لاَ أُرِیدُ؛ فَلَمْ یَزَلْ یَزِیدُهُ حَتَّی بَلَغَ عَشَرَةَ أَعْذَاقٍ؛ فَقَالَ : لاَ؛قَالَ: فَلَکَ عَشَرَةٌ فِی مَکَانِ کَذَا وَکَذَا؛ فَأَبَی؛ فَقَالَ: خَلِّ عَنْهُ وَلَکَ مَکَانَهُ عِذْقٌ فِی الْجَنَّةِ؛ قَالَ: لاَ أُرِیدُ؛ فَقَالَ لَهُ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله : إِنَّکَ رَجُلٌ مُضَارٌّ وَلاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ عَلَی مُوْمِنٍ؛ قَالَ: ثُمَّ أَمَرَ بِهَا رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله فَقُلِعَتْ ثُمَّ رَمی بِهَا إِلَیْهِ، وَقَالَ لَهُ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله : انْطَلِقْ

فَاغْرِسْهَا حَیْثُ شِئْتَ؛ سَمُرَة بن جُندَب ⁽¹⁾درخت نخلی داشت که برای سرکشی به آن باید از داخل منزل مردی از انصار عبور می‌کرد. و هر زمان که می‌خواست به نخل خود سرکشی کند، بدون اجازه از مرد انصاری صاحب خانه، وارد خانه او می‌شد. مرد انصاری به سمره گفت: تو هر وقت بخواهی سر زده وارد منزل ما می‌شوی، گاهی ما در وضعیتی هستیم که دوست نداریم در آن حال بی خبر بر ما وارد شوی، از این به بعد قبل از ورود، اجازه بگیر. ⁽²⁾

سمره گفت: این تنها راه من برای دست‌یابی به درخت نخل می‌باشد و من برای راه خودم اجازه نمی‌گیرم.

مرد انصاری خدمت رسول اکرم صلی الله علیه و آله آمد و از سمره شکایت کرد. رسول خدا صلی الله علیه و آله به سمره فرمود: فلانی از تو شکایت کرده و می‌گوید بدون اجازه، بر او وخانواده اوواردمی‌شوی؛ازاین پس هروقت خواستی واردشوی اجازه بگیر.

سمره گفت: ای رسول خدا صلی الله علیه و آله ! برای راهی که به سمت نخل خود می‌روم اجازه بگیرم؟

حضرت صلی الله علیه و آله فرمود: تو آن نخل را رها کن، من بجای آن در جایی دیگر یک نخل به تو می‌دهم. سمره گفت: نمی‌خواهم. رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود: بجای یک نخل، دو نخل در جای دیگر به تو می‌دهم. سمره گفت: نمی‌خواهم. رسول خدا صلی الله علیه و آله یکی یکی تعداد نخل‌ها را اضافه می‌فرمود تا به ده نخل رسید.

سمره پیوسته می‌گفت: نه! و نمی‌پذیرفت.

پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: از این نخل بگذر، بجای آن نخلی در بهشت برای تو خواهد بود. سمره گفت: نمی‌خواهم.

در این هنگام رسول خدا صلی الله علیه و آله به او فرمود: إِنَّکَ رَجُلٌ مُضَارٌّ وَلاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ عَلَی مُوْمِنٍ؛ تو انسانی ضرر رساننده‌ای و ضرر و ضرر زدن بر مؤمن وجود ندارد.

سپس حضرت دستور داد نخل او را از ریشه کنده و به سویش انداختند؛ و به او فرمود: برو و هر جا دوست داری آن را بکار». ⁽¹⁾

«إِنَّ سَمُرَةَ بْنَ جُنْدَبٍ کَانَ لَهُ عِذْقٌ فِی حَائِطٍ لِرَجُلٍ مِنَ الاَْنْصَارِ، وَکَانَ مَنْزِلُ الاَْنْصَارِی بِبَابِ الْبُسْتَانِ، فَکَانَ یَمُرُّ بِهِ إِلَی نَخْلَتِهِ وَلاَ یَسْتَأْذِنُ؛ فَکَلَّمَهُ الاَْنْصَارِی أَنْ یَسْتَأْذِنَ إِذَا جَاءَ؛ فَأَبَی سَمُرَةُ؛ فَلَمَّا تَأَبَّی، جَاءَ الاَْنْصَارِی إِلَی رَسُولِ اللَّهِ صلی الله علیه و آله فَشَکَا إِلَیْهِ وَخَبَّرَهُ الْخَبَرَ؛ فَأَرْسَلَ إِلَیْهِ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله وَخَبَّرَهُ بِقَوْلِ الاَْنْصَارِی وَمَا شَکَا، وَقَالَ: إِذَا أَرَدْتَ الدُّخُولَ فَاسْتَأْذِنْ؛ فَأَبَی؛ فَلَمَّا أَبَی، سَاوَمَهُ حَتَّی بَلَغَ بِهِ مِنَ الثَّمَنِ مَا شَاءَ اللَّهُ؛ فَأَبَی أَنْ یَبِیعَ؛ فَقَالَ : لَکَ بِهَا عِذْقٌ یُمَدُّ لَکَ فِی الْجَنَّةِ؛ فَأَبَی أَنْ یَقْبَلَ؛ فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله لِلاَْنْصَارِی: اذْهَبْ فَاقْلَعْهَا وَارْمِ بِهَا إِلَیْهِ، فَإِنَّهُ لاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ؛ سمرة بن جندب در باغ مردی از انصار درخت نخلی داشت، و منزل شخص انصاری کنار درب باغ بود.

سمرة برای سر زدن به نخل، بدون اجازه از داخل حیاط منزل این شخص عبور می‌کرد. مرد انصاری با او صحبت کرد که وقتی می‌خواهد وارد شود اجازه

بگیرد، اما سمره نپذیرفت. مرد انصاری نزد پیامبر صلی الله علیه و آله آمده شکایت کرده و قضیه را بیان نمود. پیامبر صلی الله علیه و آله به دنبال سمره فرستاد و شکایت مرد انصاری را به او اطلاع داده و فرمود: هر وقت می‌خواهی وارد خانه شوی اجازه بگیر. سمره نپذیرفت. پیامبر صلی الله علیه و آله به او پیشنهاد خرید داد و پیوسته قیمت را بالا می‌برد، امّا سمره از فروش درخت امتناع می‌کرد. حضرت فرمود: به جای این نخل، نخلی در بهشت برای تو رشد خواهد کرد. امّا سمره باز هم قبول نکرد. کار که به اینجا رسید، پیامبر صلی الله علیه و آله به مرد انصاری فرمود: برو نخلش را از ریشه در آور و جلوی او بینداز؛ فانّه لا ضرر و لا ضرار؛ همانا آسیب رساندن و ضرر زدن نداریم». ⁽¹⁾

روشن است که دو روایت مذکور، شرح یک داستان است که زراره آن را از امام باقر علیه السلام روایت کرده است. نکته اساسی وجود قید «علی مُؤمِنٍ» در روایت اوّل است. «لاَ ضَرَرَ وَ لا ضِرارَ عَلی مُؤْمِنٍ»، که این قید در روایت دوم وجود ندارد؛ و چنان‌که خواهد آمد، این قید در فهم دقیق معنای حدیث مؤثر است.

«کَانَ لِسَمُرَةَ بْنِ جُنْدَبٍ نَخْلَةٌ فِی حَائِطِ بَنِی فُلاَنٍ؛ فَکَانَ إِذَا جَاءَ إِلَی نَخْلَتِهِ یَنْظُرُ إِلَی شَیْءٍ مِنْ أَهْلِ الرَّجُلِ یَکْرَهُهُ الرَّجُلُ؛ قَالَ: فَذَهَبَ الرَّجُلُ إِلَی رَسُولِ اللَّهِ صلی الله علیه و آله فَشَکَاهُ، فَقَالَ : یَا رَسُولَ اللَّهِ إِنَّ سَمُرَةَ یَدْخُلُ عَلَیّ بِغَیْرِ إِذْنِی، فَلَوْ أَرْسَلْتَ إِلَیْهِ فَأَمَرْتَهُ أَنْ یَسْتَأْذِنَ حَتَّی تَأْخُذَ أَهْلِی حِذْرَهَا مِنْهُ؛ فَأَرْسَلَ إِلَیْهِ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله، فَدَعَاهُ فَقَالَ: یَا سَمُرَةُ مَا شَأْنُ فُلاَنٍ یَشْکُوکَ وَیَقُولُ: یَدْخُلُ بِغَیْرِ إِذْنِی، فَتَرَی مِنْ أَهْلِهِ مَا یَکْرَهُ ذَلِکَ؛ یَا سَمُرَةُ اسْتَأْذِنْ إِذَا أَنْتَ دَخَلْتَ؛ ثُمَّ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله : یَسُرُّکَ أَنْ یَکُونَ لَکَ عِذْقٌ فِی الْجَنَّةِ بِنَخْلَتِکَ؟ قَالَ: لاَ؛ قَالَ: لَکَ ثَلاَثَةٌ؛ قَالَ لاَ؛ قَالَ: مَا أَرَاکَ یَا سَمُرَةُ إِلاَّ مُضَارّاً؛ اذْهَبْ یَا فُلاَنُ فَاقْطَعْهَا وَاضْرِبْ بِهَا وَجْهَهُ؛ سمرة بن جندب در باغ بنی فلان نخلی داشت، و وقتی می‌خواست به نخل خود سر بزند، به خانه و خانواده او نیز می‌نگریست. صاحب خانه که از این کار خوشش نمی‌آمد؛ شکایت به نزد پیامبر صلی الله علیه و آله برد و گفت: ای رسول خدا!

سمره بدون اجازه وارد خانه من می‌شود؛ کسی را به دنبال او بفرستید و به او

دستور دهید با اجازه قبلی وارد شود تا خانواده من خود را بپوشانند. پیامبر به دنبال سمره فرستاد و او را خواسته به او فرمود: ای سمره! قضیه فلانی چیست که از تو شکایت دارد و می‌گوید بدون اذن او داخل می‌شوی و اهل و خانواده او را در حالتی می‌بینی که او دوست ندارد. از این پس وقتی می‌خواهی داخل شوی اجازه بگیر.

سپس حضرت به او فرمود: دوست داری به جای این نخل، یک نخل در بهشت داشته باشی؟ سمره گفت: نه! پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: سه نخل چطور؟ سمره گفت: نه! پیامبر فرمود: «مَا أراکَ یا سَمَرَة إلّا مُضارّاً؛ ای سمره می‌بینم که جز ضرر زدن قصدی نداری! سپس حضرت به صاحب خانه فرمود: برو و نخل او را از ریشه در آور و به سوی خودش پرت کن». ⁽¹⁾

در این روایت، عبارت «لا ضَرَرَ وَ لا ضِرارَ» را (که کبرای استدلال است) در بر ندارد، هر چند صغرای قضیه: «مَا أراکَ یا سَمَرَة اِلّا مُضارّاً» در آن وجود دارد.

شک نیست که 3 روایت فوق که از دو راوی نقل شده، با آن که عبارات مختلف داشته و در بعضی خصوصیات تفاوت‌هایی دارند، ولی داستان واحدی را حکایت می‌کنند. در مجموع داستان این بوده است که سمرة بن جندب هر چند می‌توانست از درب باغی که خانه شخصی انصاری جلوی آن بود به سمت نخل خود رفت و آمد کند. امّا استفاده از این حق، همراه با ضرر زدن به صاحب خانه بود. و از طرفی راضی نشد بین حق خود و حق مرد انصاری جمع کند به این صورت که یا هنگام وارد شدن اجازه بگیرد؛ یا نخل خود را با نخل دیگری عوض کند. پس پیامبر صلی الله علیه و آله شرّ او را دفع کرده و امر کرد نخل او را از ریشه در آورند؛ چرا که این، تنها راه خلاصی مرد انصاری از ظلم و اجحافی بود که در حق او روا داشته می‌شد.

ان‌شاءالله به زودی مباحثی در فهم دقیق‌تر روایت، ذکر خواهد شد.

«قَضَی رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله بِالشُّفْعَةِ بَیْنَ الشُّرَکَاءِ فِی الاَْرَضِینَ وَالْمَسَاکِنِ؛ وَقَالَ: لاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ؛ وَقَالَ: إِذَا أُرِّفَتِ الاُْرَفُ، وَحُدَّتِ الْحُدُودُ، فَلاَ شُفْعَةَ؛ پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله بین کسانی که در زمین یا خانه شریک هستند حکم به شفعه نموده و فرمود: «لا ضرر و لا ضرار» و فرمود: هر گاه نشانه‌ها نصب و حدود مشخص گشت، حق شفعه برداشته می‌شود». ⁽¹⁾

صاحب کتاب «وسائل الشیعه» مرحوم شیخ حرّ عاملی ؛، پس از نقل روایت فوق از کتاب «کافی» همین روایت را از مرحوم شیخ و مرحوم صدوق، به طریق خودشان نقل نموده و می‌نویسد که در روایت صدوق اضافه بر آن‌چه ذکر شد عبارت «و لا شُفَعَةَ إلّا لِشَریکٍ غَیْر مُقاسِمِ» نیز وجود دارد. ⁽²⁾

از حدیث فوق دو نکته قابل برداشت است :

نکته اول این‌که علت یا حکمت در جعل حق شفعه برای شریک، این است که با نبودن چنین حقی، ضرر و اضرار حاصل می‌شود و با وجود چنین ضرری، هیچ‌کس راضی به شراکت در ملکی نخواهد شد.

نکته دوم این‌که تعبیر حضرت که فرمود: «اذا اُرِفَّت الاُرَفُ ⁽³⁾وَ حُدَّتِ الحُدودُ،

فَلا شُفْعَةَ» و نیز عبارت طریق صدوق: «وَ لا شُفْعَةَ إلّا لِشَرِیکٍ غَیْرِ مُقاسِمٍ» روشن می‌کند که حق شفعه در ملک مشاع و قبل از تقسیم است، ولی بعد از تقسیم، حق شفعه باقی نیست.

البته در این حدیث مباحثی وجود دارد از جمله این‌که عبارت «لا ضرر ولاضرار»،خودروایت مستقلی است که راوی آن را ضمیمه حکم شفعه کرده، یا جزوهمین روایت شفعه است؟ان‌شاءالله‌به زودی به این مواردپرداخته خواهدشد.

نیز صاحب کتاب «مجمع البحرین» ⁽¹⁾، در ماده «ضرر» همین روایت را تا عبارت

«لا ضرر و لا ضرار» نقل نموده، امّا قید «فی اسلام» را بعد از «لا ضرار» آورده است؛ «لا ضرر و لا ضرار فی اسلام» این نکته لازم است به خاطر سپرده شود.

«قَضَی رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله بَیْنَ أَهْلِ الْمَدِینَةِ فِی مَشَارِبِ النَّخْلِ، أَنَّهُ لاَ یُمْنَعُ نَفْعُ الشَّیْءِ؛ وَقَضَی بَیْنَ أَهْلِ الْبَادِیَةِ، أَنَّهُ لاَ یُمْنَعُ فَضْلُ مَاءٍ لِیُمْنَعَ فَضْلُ کَلاٍَ؛ وَقَالَ: لاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ؛ پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله میان اهل مدینه در مورد آبشخور درختان نخل، حکم فرمود که نباید مانع نفع رساندن چیزی شد. نیز میان اهل بادیه حکم فرمود که هرگز از زیادی آب مانع نشوند؛ زیرا این کار مانع زیادی و رشد بیشتر گیاهان می‌شود. حضرت در ادامه فرمود: لاَ ضَرَرَ وَ لا ضِرارَ». ⁽²⁾

علّامه شیخ الشریعه اصفهانی قدس سره ⁽³⁾می‌نویسد، در نسخه تصحیح شده «کافی» که

نزد او موجود است به جای تعبیر: «فقال» این گونه آمده است: «وَ قالَ، لاَ ضَرَرَ وَلاضِرارُ»این فرازازروایت،با«واو»به ماقبل خودعطف شده است، نه با «فاء».

گفتار ما :

احتمال اوّل: وقتی مالک چاه زیادی آب چاه را از اهل بادیه منع کند و حق این را نداشته باشند که حیوانات خود را که بعد از چرا تشنه شده‌اند سیراب کنند، به طور طبیعی نمی‌توانند حیوانات خود را اطراف این چاه به چرا ببرند و در نتیجه از گیاهان این منطقه محروم می‌شوند. به تعبیر دیگر، جلوگیری استفاده از زیادی آب، مانع بهره‌برداری از زیادی گیاهان می‌شود.

احتمال دوم: وقتی صاحب چاه، اهل بادیه را از زیادی آب چاه منع کند آنان نیز مانع او از زیادی گیاهان خواهند شد.

احتمال سوم: اگر صاحب چاه مانع استفاده از آب چاه شود، اهل بادیه که برای کشاورزی و گیاهان به آب نیاز دارند دست از کشت خواهند کشید و به همین دلیل است که حضرت در روایت دستور داد صاحب چاه از زیادی آب منع نکند تا مانع کشت گیاهان نگردد.

شاید بتوان گفت احتمال اول، بهترین احتمال است. (تدبّر فرمایید)

«الاِْسْلاَمُ یَزِیدُ وَلاَ یَنْقُصُ، قَالَ: وَقَالَ علیه السلام : لاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ فِی الاِْسْلاَمِ؛ فَالاِْسْلامُ یَزِیدُ الْمُسْلِمَ خَیْراً وَلاَ یَزِیدُهُ شَرّاً. قَالَ: وَقَالَ علیه السلام : الاِْسْلاَمُ یَعْلُو وَلاَ یُعْلَی عَلَیْهِ؛ اسلام زیاد می‌کند و کم نمی‌کند. و فرمود: آسیب رساندن و ضرر زدن در اسلام نیست، اسلام برای مسلمان خیر را زیاد می‌کند و شرّ او را افزایش نمی‌دهد. و فرمود : اسلام برتر است و چیزی بالا دست آن نیست». ⁽¹⁾

ظاهراً مرحوم صدوق سه روایت فوق که از طریق مختلف رسیده را یک‌جا جمع کرده تا بر این حکم که مسلمان از غیر مسلمان ارث می‌برد استدلال کند در حالی‌که ظاهراً عبارت: «فَالإسْلامُ یَزِیدُ المُسْلِمَ خَیْراً وَ لا یَزِیدُهُ شَرّاً»، فرع و نتیجه روایت اوّل است. مؤید این ادعا، روایتی است که در کتاب وسائل‌الشیعه در

همین باب ⁽¹⁾از معاذ، نقل شده است: زمانی که در یمن بود، به مسلمانی از برادر

یهودی‌اش ارث داد و گفت از رسول خدا صلی الله علیه و آله شنیدم که فرمود: «الإسْلامُ یَزِیدُ وَلایَنْقُصُ». به تعبیر دیگر، معاذ به وسیله این روایت بر این‌که مسلمان از برادر یهودی خود ارث می‌برد استدلال کرد.

بنابراین، مجموعه آن‌چه مرحوم صدوق نقل کرده، روایت مستقلی در باب ارث نیست که در بردارنده حکم «لا ضرر و لا ضرار» باشد و بتوان آن را روایتی مستقل و جدای از روایات دیگر برشمرد.

حاکم در «المستدرک» ⁽²⁾از قول پیامبر صلی الله علیه و آله نقل می‌کند: «الإسْلامُ یَزِیدُ

ولایَنْقُصُ» و این عبارت، مؤید نظر ماست در حالی‌که عبارت «لا ضرر ولاضرار» در ذیل این روایت وجود ندارد.

«دَعَائِمُ الاِْسْلامِ: رُوِّینَا عَنْ أَبِی عَبدِ اللهِ علیه السلام : أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ جِدَارٍ لِرَجُلٍ وَهُوَ سُتْرَةٌ بَیْنَهُ وَبَیْنَ جَارِهِ، سَقَطَ فَامْتَنَعَ مِنْ بُنْیَانِهِ؛ قَالَ: لَیْسَ یُجْبَرُ عَلَی ذَلِکَ إِلاَّ أَنْ یَکُونَ وَجَبَ ذَلِکَ لِصَاحِبِ الدَّارِ الاُْخْرَی بِحَقٍّ أَوْ بِشَرْطٍ فِی أَصْلِ الْمَلْکِ، وَلَکِنْ یُقَالُ لِصَاحِبِ الْمَنْزِلِ: اسْتُرْ عَلَی نَفْسِکَ فِی حَقِّکَ إِنْ شِئْتَ. قِیلَ لَهُ: فَإِنْ کَانَ الْجِدَارُ لَمْ یَسْقُطْ وَلَکِنَّهُ هَدَمَهُ أَوْ أَرَادَ هَدْمَهُ إِضْرَاراً بِجَارِهِ لِغَیْرِ حَاجَةٍ مِنْهُ إِلَی هَدْمِهِ؛ قَالَ: لاَ یُتْرَک؛ وَذَلِکَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلی الله علیه و آله قَالَ: لاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ وَإِنْ هَدَمَهُ کُلِّفَ أَنْ یَبْنِیَهُ؛ به حضرت امام صادق علیه السلام عرض کردند: دیوار خانه مردی که حایل بین خانه او و خانه همسایه بوده فرو ریخته واوازتعمیرآن خودداری می‌کند. حضرت فرمود: نمی‌توان آن شخص را مجبور به بازسازی دیوار کرد، مگر آن که وجود دیوار به عنوان حقی برای همسایه یا شرط ضمن عقد هنگام معامله ملک در نظر گرفته شده باشد. ولی می‌توان به صاحب منزل گفت:می‌توانی درقسمتی که حق توست برای خودت دیوار بکشی.

به حضرت عرض کردند: اگر دیوار خانه، به خودی خود فرو نریخته، بلکه

صاحب خانه برای آسیب رساندن به همسایه، آن را عمداً خراب کرده باشد، حکم چیست؟ امام فرمود: در چنین حالتی به حال خود رها نمی‌شود (و باید جلوی او را گرفت)؛ زیرا رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود: لا ضرر و لا ضرار و اگر دیوار را خراب کند، مجبور به تعمیر دیوار خواهد شد». ⁽¹⁾

از روایت فوق بر نمی‌آید که عبارت «لا ضرر و لا ضرار» مجرد از سایر روایات و به عنوان روایتی مستقل در فرمایشات پیامبر صلی الله علیه و آله وجود داشته باشد؛ بلکه امکان دارد حضرت صادق علیه السلام این سخن پیامبر صلی الله علیه و آله را از قضیه سمرة بن جندب گرفته و به عنوان کبرای قضیه در این مورد به آن استدلال فرموده باشد. البته این نحوه استفاده برای امام علیه السلام جایز است همان‌گونه که برای دیگران نیز اشکال ندارد. بنابراین استشهاد به این روایت به عنوان روایت مستقل و قضیه‌ای جدید، درست نیست.

8.محدث نوری در«مستدرک الوسایل»ازامام صادق ازپدرش واواز پدرانش از امیر المؤمنین علیه السلام نقل می‌کند که رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود: «لا ضَرَرَ وَلا ضِرارَ». ⁽²⁾

این روایت نیز - مانند روایت سابق - دلالتی ندارد بر این که این عبارت، روایتی مستقل از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله، و چیزی غیر از ماجرای سمره باشد.

«لِصَاحِبِ الدِّرْهَمَیْنِ خُمُسُ مَا بَلَغَ؛ فَإِنْ قَالَ: أُرِیدُ الرَّأْسَ وَالْجِلْدَ؛ فَلَیْسَ لَهُ ذَلِکَ؛ هَذَا

الضِّرَارُ؛ وَقَدْ أُعْطِی حَقَّهُ إِذَا أُعْطِی الْخُمُسَ؛ یک پنجم افزایش قیمت شتر برای شریک است اما اگر بگوید: سر و پوست شتر را می‌خواهم، از او پذیرفته نمی‌شود؛ زیرا این (درخواست مستلزم کشتن شتر و) ضرار است. اگر یک پنجم قیمت به او داده شود، حق او ادا شده است». ⁽¹⁾

روایت فوق جزو روایات عام در این بحث است، با این توضیح که عبارت «هذا الضرار» صغری برای کبرای کلیه‌ای که حذف شده و از فحوای متن فهمیده می‌شود.دراین صورت استدلال چنین خواهدبود:این عمل ضراراست (صغری) او هیچ ضراری جایز نیست (کبری)، پس این عمل جایز نیست (نتیجه).

امّا احتمال این‌که ممکن است کبرای کلی محذوف، مقید به قیودی بوده که در روایت ذکر نشده، احتمال بعیدی است. نیز تعلیل به «هذا الضرار» ظاهراً تعلیلی ارتکازی و عقلی است و در نظر عقل این حکم بدون قید است. (تدبّر فرمایید)

در هر حال، این روایت بر نفی «اضرار» دلالت می‌کند و اگر بپذیریم که بین «ضرار» و «ضرر» تفاوت وجود دارد - چنان‌که نظر ما همین است - روایت، هیچ دلالتی بر نفی «ضرر» نخواهد داشت.

روایات 9 گانه فوق، به طور عام بر نفی ضرر دلالت داشت. امّا مواردی نیز به‌طور خاص از شیعه روایت شده که مؤیّد عمومات سابق است وذیلاً

ذکر می‌گردد.

ب) روایات خاص

«مَا کَانَ فِی مَکَانٍ شَدِیدٍ فَلاَ یَضُرُّ، وَمَا کَانَ فِی أَرْضٍ رِخْوَةٍ بَطْحَاءَ فَإِنَّهُ یَضُرُّ؛ وَإِنْ عَرَضَ رَجُلٌ عَلَی جَارِهِ أَنْ یَضَعَ عَیْنَهُ کَمَا وَضَعَهَا وَهُوَ عَلَی مِقْدَارٍ وَاحِدٍ؛ قَالَ: إِنْ تَرَاضَیَا فَلاَ یَضُرُّ. وَقَالَ: یَکُونُ بَیْنَ الْعَیْنَیْنِ أَلْفُ ذِرَاعٍ؛ اگر چاه در زمین سخت باشد اشکالی ندارد و اگر در زمین نرم جلگه باشد جایز نیست چون موجب ضرر است. از حضرت پرسیدم: اگر به همسایه‌اش بگوید که او هم چاهش را همانند او و به یک اندازه حفر کند حکم چیست؟ حضرت فرمود: اگر طرفین راضی باشند اشکالی ندارد؛ و فاصله بین دو چاه، هزار ذراع است». ⁽¹⁾

بنابر روایت فوق ضرر زدن به غیر مجاز نیست، حتی در صورتی که منشأ ضرر، تصرف شخص در اموال شخصی خود باشد که به مقتضای قاعده «النّاسُ مُسَلَّطُونَ علی أمْوالِهِم» ⁽²⁾اختیار تصرف در آن را به هر نحوی که بخواهد دارد. با

این توضیح که صاحب چاه در مثال فوق قصد دارد در چاهی که ملک اوست تصرف نموده و آن را پایین تر از عمقی که دارد حفر نماید امّا امام علیه السلام او را از این کار منع می‌کند با این استدلال که عمل او موجب می‌گردد به چاه‌های نزدیک به آن ضرر وارد شود.

امّا باید توجّه داشت که روایت از جهت مورد، عمومیتی ندارد تا بتوان با تمسّک به آن، حکم را در غیر این مورد نیز جاری کرد.

هر چند می‌توان به این مقدار عمومیّت قائل شد که حکم حضرت در روایت غیر از چاه، تصرفات دیگری که موجب ضرر است و نیز سایر همسایگان واملاک نزدیک به هم را نیز شامل می‌شود.

فقها این مسئله را در باب حریم چاه، در کتاب احیاء موات عنوان کرده‌اند ومشهور بین آنان این است که حریم چاه و قنات در زمین نرم، هزار ذراع و در زمین سخت، پانصد ذراع است. امّا از مرحوم اسکافی و از صاحب کتاب

«مختلف» و «مسالک» حکایت شده است که حریم چاه تا اندازه‌ای است که به چاه اوّل ضرر نزند.

امّا این اختلاف در فتوا تأثیری در مطلوب ما ندارد؛ زیرا به طور یقین حکمت یا علت تعیین محدوده به هزار یا پانصد ذراع، رفع ضرر از دیگران است و بعید نیست که وقتی هر کدام از این دو معیار وجود داشته باشد کافی است. تفصیل این مبحث به محل خودش واگذار می‌گردد.

همچنین روایت فوق، انصراف دارد به جایی که ترک تصرف در چاه، موجب می‌گردد مالک از بعضی منافع زاید بر اصل مفعت چاه محروم شود و اصلا موردی که ترک تصرف به مالک چاه ضرر می‌رساند را شامل نمی‌شود؛ زیرا در این صورت تعارض بین دو ضرر حاصل‌می‌شود (ضرر صاحب چاه، با ضرر همسایه) ان‌شاء الله در آینده به این مسئله خواهیم پرداخت.

«کَتَبْتُ إِلَی أَبِی مُحَمَّدٍ علیه السلام : رَجُلٌ کَانَتْ لَهُ قَنَاةٌ فِی قَرْیَةٍ، فَأَرَادَ رَجُلٌ أَنْ یَحْفِرَ قَنَاةً أُخْرَی إِلَی قَرْیَةٍ لَهُ، کَمْ یَکُونُ بَیْنَهُمَا فِی الْبُعْدِ حَتَّی لاَ تُضِرَّ إِحْدَاهُمَا بِالاُْخْرَی فِی الاَْرْضِ إِذَا کَانَتْ صُلْبَةً أَوْ رِخْوَةً؟ فَوَقَّعَ: عَلَی حَسَبِ أَنْ لاَ تُضِرَّ إِحْدَاهُمَا بِالاُْخْرَی إِنْ شَاءَ اللَّهُ؛ به حضرت امام حسن عسگری علیه السلام نوشتم: شخصی در روستایی قناتی دارد، شخص دیگری نیز قصد دارد قنات دیگری برای روستای خود حفر کند. بفرمایید در دو زمین نرم و سخت، چه اندازه فاصله بین دو قنات باید رعایت شود تا به دیگری ضرر وارد نشود؟ امام علیه السلام، پاسخ دادند: به اندازه‌ای که یکی به دیگری ضرر وارد نکند، ان‌شاءالله». ⁽¹⁾

از روایت برمی‌آید اصل حکم عدم جواز اضرار به دیگری - هر چند با تصرّف در ملک مباح خود - برای راوی معلوم بوده، و او تنها از جواز یا عدم جواز اضرار سؤال نکرده، بلکه از مقدار فاصله لازم برای عدم اضرار پرسیده است.

امّا ریشه ارتکاز فوق و این‌که عدم جواز اضرار برای راوی معلوم و مشخص بوده می‌تواند یکی از سه مورد زیر باشد :

در هر حال، نحوه استدلال به این روایت مانند روایت سابق است با این تفاوت که در روایت سابق، مورد سؤال تصرف در چاه‌های موجود بود و در این روایت، از احداث چاه جدید سؤال شده است.

«رَجُلٌ کَانَتْ لَهُ رَحًی عَلَی نَهْرِ قَرْیَةٍ، وَالْقَرْیَةُ لِرَجُلٍ، فَأَرَادَ صَاحِبُ الْقَرْیَةِ أَنْ یَسُوقَ إِلَی قَرْیَتِهِ الْمَاءَ فِی غَیْرِ هَذَا النَّهْرِ، وَیُعَطِّلَ هَذِهِ الرَّحَی، أَلَهُ ذَلِکَ أَمْ لاَ؟ فَوَقَّعَ علیه السلام : یَتَّقِی اللَّهَ وَیَعْمَلُ فِی ذَلِکَ بِالْمَعْرُوفِ (وَلاَ یَضُرَّ) أَخَاهُ الْمُوْمِنَ؛ به حضرت امام حسن عسگری علیه السلام نوشتم که شخصی بر روی نهر روستا آسیابی دارد. مالک این روستا قصد دارد آب را از غیر این نهر، به روستا برساند که دراین صورت آسیاب از کار خواهدافتاد.آیاکدخدای روستاحق چنین‌کاری را دارد؟ امام علیه السلام پاسخ دادند: باید تقوای الهی پیشه کندومطابق عرف عمل نمایدوبه برادرمؤمنش آسیب نرساند». ⁽¹⁾

ظاهراً در گذشته صاحب آسیاب حق استفاده از نهر را داشته، در غیر این صورت استفاده از نهر بدون اجازه، تصرف عدوانی بوده و صاحب روستا می‌تواند مانع او گردد و آسیاب را تعطیل کند هر چند نخواهد آب را به غیر

این نهر سوق دهد و مسیر جریان آب را عوض کند؛ زیرا: «النّاسُ مُسَلَّطُونَ علی اَمْوالِهِم».

در صورتی که صاحب آسیاب از قبل حق بهره برداری از نهر را داشته و بنابر روایت، منحرف کردن مسیر آب مزاحم حق صاحب آسیاب و تجاوز به حق او خواهد بود. بنابر این، نهی امام از کار او ربطی به بحث ما ندارد.

مسئله ای که موجب می‌شود روایت فوق به مطلوب مورد نظر ما نزدیک شده و بر بحث جاری دلالت داشته باشد این است که امام نهی خود را مستند به تجاوز به حق صاحب آسیاب نفرموده، بلکه حکم را به عنوانی دیگر(اضرار) مستند نموده و فرمودند: «لاَ یَضُرّ أخاهُ الْمُومِنْ». این استناد می‌رساند که عدم جواز اضرار مومن نسبت به برادرش، حکم عامی است که در همه موارد جاری است. این حکم گرچه در ابتدا حکم تکلیفی می‌نماید ولی با تامل بیشتر حکم وضعی نیز از آن برداشت می‌شود.(تأمل فرمایید)

«یَتَقَاسَمَانِ بِحَقَائِبِ الْبِئْرِ لَیْلَةً لَیْلَةً فَیُنْظَرُ أَیَّتُهُمَا أَضَرَّتْ بِصَاحِبَتِهَا، فَإِنْ رَأَیْتَ الاَْخِیرَةَ أَضَرَّتْ بِالاُْولَی فَلْتُعَوَّرْ؛ باید هر شب انتهای چاه‌ها با هم مقایسه و مشاهده شود که کدام یک باعث ضرر به دیگری می‌گردد و اگر معلوم شد چاه جدید به اولی ضرر زده، پر شود». ⁽¹⁾

مرحوم صدوق، نیز این روایت را به سند خود، از عقبة بن خالد نقل کرده واضافه نموده است: رسول خدا صلی الله علیه و آله نیز چنین کرد و فرمود :

«انْ کانَتِ الأُولی أَخَذَتْ مَاءَ الأخِیرَةِ لِمَ یَکُنْ لِصاحِبِ الأخِیرَةِ علی الاُولی سَبِیلٌ؛ اگر چاه اول، آب چاه جدید را گرفت، صاحب چاه دوم حقی بر اولی ندارد». ⁽²⁾

صاحب مجمع البحرین، «حقائب البئر» را انتهای چاه ترجمه کرده است. ⁽¹⁾

این روایت نیز بر عدم جواز اضرار به غیر دلالت دارد، هر چند آسیب به وسیله استفاده از زمین مباح حاصل شده باشد. اهمیّت مساله به حدی است که امام علیه السلام دستور داده‌اند آب هر دو چاه هر شب مقایسه شود و اگر معلوم شد که قنات جدید به اولی ضرر زده، آن را پر کنند.

اما این‌که حضرت نسبت به ضرر اولی به دوّمی و پر کردن دوّمی اشاره نفرمود به این دلیل است که اضرار در این‌جا صدق نمی‌کند؛ چرا که دومی خود اقدام کرده و نزدیک چاه اولی قنات حفر کرده و به طور عادی این کار باعث از دست رفتن و کم شدن آب قنات می‌شود. باید توجه داشت که از این روایت حکم وضعی نیز استفاده می‌شود.

«إِنَّ الْجَارَ کَالنَّفْسِ غَیْرَ مُضَارٍّ وَلاَ آثِمٍ؛ همسایه انسان مانند خود اوست؛ نه به او آسیبی وارد می‌شود و نه نسبت به وی کار ناشایستی انجام می‌پذیرد». ⁽²⁾

روایت بر عدم جواز اضرار به همسایه دلالت دارد چنان‌که اضرار به خود جایز نیست.

نیز فرمایش حضرت که: «لا آثِم» شاید به معنای این باشد که ارتکاب گناه در حق همسایه جایز نیست و هر اضراری در حق او گناه است. معنای دیگری که احتمال آن می‌رود این است که ادای حق همسایگی ایجاب می‌کند انسان به همسایه ضرر وارد نکند و هر گاه این حق ادا شود، گناهی بر او نیست، (و در این صورت باید «لا اثم» خوانده شود).

محدث کاشانی قدس سره، حدیث فوق را در کتاب «الوافی» باب «حسن المجاوره» نقل نموده و می‌نویسد :

«لعل المرادبالحدیث أنّ الرجل کما لا یضار نفسه و لا یوقعها فی إثم أو لا یعد علیها

الأمر إثماً، کذلک ینبغی أن لا یضارّ جاره و لا یوقعه فی إثم أو لا یعدّ الأمر علیه إثماً، یقال أثمه: أوقعه فی إثم، أثمه اللَّه فی کذا أعدّه علیه إثماً؛ شاید منظور حدیث این باشد که هیچ‌کس به خود آسیب نمی‌زند و نفس خود را به گناه نمی‌اندازد ویا کارها را به حساب گناه خود نمی‌گذارد، هم‌چنین سزاوار است که به برادرش نیز آسیبی وارد نکند و او را در گناه نیندازد و امور را به حساب گناه او نگذارد. گفته شده: أثمه، یعنی او را در گناه واقع کرد و أثمه الله فی کذا یعنی عدّه علیه إثماً». ⁽¹⁾

دَیْن غَیْرَ مُضَارٍّ)، ⁽³⁾می‌نویسد در حدیث (مرسل) آمده است که :

«إِنَّ الضِّرَارَ فِی الْوَصِیَّةِ مِنَ الْکَبَائِرِ؛ ضرر وارد کردن در وصیّت، از گناهان کبیره است».

ظاهر روایت - به قرینه سایر روایات این باب - این است که ضرر وارد کردن در وصیّت وقتی حاصل می‌شود که تمام مال یا بیش از ثلث را وصیّت کند. از این روایت - به ویژه با در نظر گرفتن آیه شریفه که علاوه بر حکم تکلیفی، بر حکم وضعی نیز دلالت دارد - استفاده می‌شود که چنین وصیّتی صحیح و نافذ نیست.

«وَمَنْ أَضَرَّ بِامْرَأَةٍ حَتَّی تَفْتَدِی مِنْهُ نَفْسَهَا، لَمْ یَرْضَ اللَّهُ لَهُ بِعُقُوبَةٍ دُونَ النَّارِ؛... وَمَنْ ضَارَّ مُسْلِماً فَلَیْسَ مِنَّا وَلَسْنَا مِنْهُ فِی الدُّنْیَا وَالاْخِرَةِ؛ کسی که به زنی آسیب برساند، تا جایی که زن، طلاق خُلعی خود را درخواست کند، خدا به کمتر از آتش او را عذاب نمی‌کند - تا آن‌جا که می‌فرماید - هر کس به مسلمانی ضرر وارد کند از ما نیست و ما نیز از او نیستیم، نه در دنیا و نه در آخرت». ⁽⁴⁾

روشن است که قسمت آخر حدیث، مطلق بوده و بر عدم جواز اضرار به مسلمان دلالت دارد.

«أَنَّهُ نَهَی أَنْ یُضَارَّ بِالصَّبِیّ أَوْ تُضَارَّ أُمُّهُ فِی رَضَاعِهِ؛ همانا نهی کرد از این‌که به بچه یا مادرش در مدت شیر دادن ضرر وارد شود». ⁽¹⁾

ذیل این باب، روایت دیگری نزدیک به این مضمون وارد شده است.

«سَأَلْتُهُ عَنِ الشَّیْءِ یُوضَعُ عَلَی الطَّرِیقِ، فَتَمُرُّ الدَّابَّةُ، فَتَنْفِرُ بِصَاحِبِهَا فَتَعْقِرُهُ. فَقَالَ: کُلُّ شَیْءٍ یُضِرُّ بِطَرِیقِ الْمُسْلِمِینَ، فَصَاحِبُهُ ضَامِنٌ لِمَا یُصِیبُهُ؛ از حضرت امام صادق علیه السلام سؤال کردم چیزی در راه گذاشته شده، و (چون خوفناک است) وقتی چهارپایی به آن می‌رسد ترسیده و صاحب خود را مجروح می‌کند، حکم این مسئله چیست؟ فرمود: هر چیزی که در راه مسلمانان باعث آسیب رسیدن شود، صاحب آن ضامن پیامدهای آن است». ⁽²⁾

حضرت امام صادق علیه السلام در این روایت حکم می‌فرماید که تصرف در راه مباح اگر موجب ضرر زدن به دیگران شود موجب ضمان است و عمومی بودن راه، مانع این حکم نمی‌شود.

«کُلُّ مَنْ أَضَرَّ بِشَیْءٍ مِنْ طَرِیقِ الْمُسْلِمِینَ فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ؛ هر کس در راه مسلمانان ضرری وارد کند، ضامن آن خواهد بود». ⁽³⁾

«لاَ یَنْبَغِی لِلرَّجُلِ أَنْ یُطَلِّقَ امْرَأَتَهُ ثُمَّ یُرَاجِعَهَا وَلَیْسَ لَهُ فِیهَا حَاجَةٌ، ثُمَّ یُطَلِّقَهَا؛ فَهَذَاالضِّرَارُ الَّذِی نَهَی اللَّهُ عَزَّ وَجَلَّ عَنْهُ إِلاَّ أَنْ یُطَلِّقَ ثُمَّ یُرَاجِعَ وَهُوَ یَنْوِی الاْمْسَاکَ؛ سزاوار نیست، مرد زنش را طلاق دهد سپس بدون این‌که نیازی به او داشته باشد

مراجعه کند ومجدداً او را طلاق دهد؛ این همان ضرر رساندن است که خداوند از آن نهی کرده است، مگر این‌که طلاق دهد و به نیت این‌که او را نگهدارد رجوع کند». ⁽¹⁾

این فرمایش حضرت: «فَهَذا الضِّرارُ الّذِی نَهی اللهُ عَزَّوَجَلَّ عَنْهُ» اشاره به آیه شریفه است که می‌فرماید: (... وَلاَ تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَاراً لِتَعْتَدُوا...). ⁽²⁾

در این باب روایات دیگری با همین معنا وجود دارد.

آن‌چه ذکر شد روایاتی است که از طرق شیعه به ما رسیده و ما آن‌ها را در دو جنبه‌ی، عام و خاص نقل کردیم. البته روایات خاص دیگری نیز در ابواب مختلف وجود دارد که با تتبع بیشتر قابل دسترسی است؛ ولی روایات مهم وعمده در این بحث، روایات عامی است که ذکر شد.

روایات اهل سنّت

«إِنَّ مِنْ قَضَاءِ رَسُولِ اللهِ صلی الله علیه و آله : أَنَّ الْمَعْدِنَ جُبَارٌ، وَالْبِئْرَ جُبَارٌ، وَالْعَجْمَاءَ جَرْحُهَا جُبَارٌ، وَالْعَجْمَاءُ: الْبَهِیمَةُ مِنَ الأَنْعَامِ وَغَیْرِهَا، وَالْجُبَارُ: هُوَ الْهَدْرُ الَّذِی لاَ یُغَرَّمُ. وَقَضَی فِی الرِّکَازِ الْخُمُسَ. وَقَضَی أَنَّ تَمْرَ النَّخْلِ لِمَنْ أَبَّرَهَا إِلاَّ أَنْ یَشْتَرِطَ الْمُبْتَاعُ. وَقَضَی أَنَّ مَالَ الْمَمْلُوکِ لِمَنْ بَاعَهُ إِلاَّ أَنْ یَشْتَرِطَ الْمُبْتَاعُ.... وَقَضَی لِلْجَدَّتَیْنِ مِنَ الْمِیرَاثِ بِالسُّدُسِ بَیْنَهُمَا بِالسَّوَاءِ. وَقَضَی أَنَّ مَنْ أَعْتَقَ شِرْکًا فِی مَمْلُوکٍ، فَعَلَیْهِ جَوَازُ عِتْقِهِ إِنْ کَانَ لَهُ مَالٌ. وَقَضَی أَنْ لاَ ضَرَرَ وَلاَ ضِرَارَ. وَقَضَی أَنَّهُ لَیْسَ لِعِرْقٍ ظَالِمٍ حَقٌّ. وَقَضَی بَیْنَ أَهْلِ الْمَدِینَةِ فِی النَّخْلِ لاَ یُمْنَعُ نَفْعُ بِئْرٍ، وَقَضَی بَیْنَ أَهْلِ الْبَادِیَةِ أَنَّهُ لاَ یُمْنَعُ فَضْلُ مَاءٍ لِیُمْنَعَ فَضْلُ الْکَلاَِ...؛ از احکام رسول خدا صلی الله علیه و آله این بود که می‌فرمود: معدن جُبار است؛ چاه جُبار است؛ آسیب رساندن چارپایان جُبار است ⁽³⁾؛ و زخمی کردن عجماء جبار است

[عجماء، یعنی چارپا؛ و جُبار، یعنی هدر دادن و از بین رفتنی که در مقابل آن غرامتی نیست.] و نیز حکم کرد که گنج خمس دارد؛ و ثمرة نخل، برای کسی است که آن را تلقیح کرده (فروشنده) مگر این‌که فروشنده شرط کند؛ و مال مملوک برای فروشنده است... و حکم کرد که جد و جدّه، یک ششم از میراث را به طور مساوی می‌برند؛ و حکم کرد که اگر کسی قسمت‌هایی از عبد را آزاد کرد باید به در اموال خودش عبد اجازه آزادی کامل بدهد؛ (اگر عبد مالی داشته باشد) و حکم کرد: لا ضرر و لا ضرار؛ و برای ریشه‌ای که ظلماً کاشته شده حقی نیست؛ و این‌که اهل شهر در نخل، مانع نفع و زیادی آب چاه نشوند؛ و نیز اهل بادیه از زیادی آب جلوگیری نکنند تا زیادی سبزه از بین برود». ⁽¹⁾

گفتار ما : شک نیست که احکام فوق در وقایع مختلفی صادر شده، ولی عباده متن احکام را نقل و موارد صدور آن‌ها را حذف نموده و آن‌گاه همه را یکجا و به عنوان یک حدیث نقل نموده است. مضمون حدیث، بهترین شاهد بر این ادعاست. بنابراین بسیار نزدیک به ذهن که فرمایش حضرت صلی الله علیه و آله : «لا ضرر ولاضرار»، نه به طور مستقل، بلکه در قضیه خاص یا موارد متعدّدی از حضرت صادر شده، ولی عباده آن را مستقل و جدای از مورد آن در این‌جا نقل کرده است. البته احتمال دارد که همان ماجرای سمرة بن جندب باشد، یا به مسئله شفعه، یا قضیّه منع زیادی آب مربوط باشد. در این صورت نمی‌توان به این عبارت به عنوان حکمی مستقل که به صورت کلّی از حضرت صادر

شده نگریست.

می‌کند: «لا ضَرَرَ وَ لا ضِرارَ فی الإسْلامِ».

به احتمال زیاد ابن اثیر، این کلام را تقطیع کرده و به عنوان جمله‌ای مستقل از حدیث نقل نموده باشد و با این احتمال، نمی‌توان آن‌را حکم مستقل دانسته و به آن اعتماد نمود.

علاوه بر روایات فوق، محققین از علمای امامیه - رحمهم الله - عبارات گوناگونی دارند که دلالت می‌کند متن، مورد اتفاق عامّه و خاصه است. از جمله :

علّامه قدس سره، در «التذکرة» در مسئله اوّل از خیار غبن می‌نویسد :

«الغبن سبب الخیار للمغبون عند علمائنا و به قال مالک و احمد لقوله صلی الله علیه و آله : لاَ ضَرَرَ ولا ضِرارَ فی الإسْلامِ؛ طبق نظر علمای ما، غبن سبب خیار برای مغبون می‌شود؛ مالک و احمد نیز به استناد قول پیامبر صلی الله علیه و آله : «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» همین قول راپذیرفته‌اند». ⁽¹⁾

از عبارت علّامه معلوم می‌شود که مستند مالک و احمد نیز در این حکم، حدیث نفی ضرر است. امّا احتمال دارد که حدیث نفی ضرر، تنها دلیل مختار او و علمای امامیه باشد.

به هر حال، تمسّک علّامه به این حدیث در این مقام، شاهدی است بر این‌که حدیث نزد عامّه و خاصّه، مورد اعتماد است.

«و یحتج علی المخالف بقوله صلی الله علیه و آله : لا ضَرَرَ وَ لا ضِرارَ؛ برای ردّ قول مخالف به حدیث لا ضرر و لا ضرار احتجاج شده است». ⁽²⁾

«دلیلنا ما روی عن النّبیّ صلی الله علیه و آله انه قال: لا ضَرَرَ و لا ضِرارَ؛ دلیل ما حدیثی است که از پیامبر صلی الله علیه و آله روایت شده که فرمود: «لا ضرر و لا ضرار». ⁽¹⁾

باید توجه داشت که آن بزرگوار در این‌جا قید «فی‌الاسلام» را نیاورده، در حالی‌که در کتاب شفعه، در مسئله 14، می‌نویسد :

«ان قول النّبی صلی الله علیه و آله : لا ضَرَرَ وَ لا ضِرارَ فی الإسْلامِ یدل علی ذلک؛ و فرمایش پیامبر صلی الله علیه و آله که فرمود: لا ضَرَرَ و لا ضِرار فی الاسلام دلالت بر این حکم دارد». ⁽²⁾

با این وجود، اعتماد بر عبارت ایشان در اینجا و این‌که قید «فی الاسلام» جزو روایت باشد، مشکل است.

امثال این تعبیرات و استدلالات در کتب عامّه و خاصّه، دلالت می‌کند که این روایت به گونه‌ای مورد اجماع علما بوده تا جایی که آن را مسلّم می‌دانسته‌اند.

توجّه به این نکته لازم است که صاحب وسائل 1 این بخش از روایت، یعنی عبارت «لا ضرر و لا ضرار» را به نحو مستقل در ابواب مختلف «وسائل الشیعه» -مانندباب 17ازابواب خیار-روایت کرده است. این مسئله ممکن است شبهه‌ای را ایجاد کند که آن موارد، روایات دیگری است که می‌توانند برای اثبات این عبارت «لا ضرر و لا ضرار» مورد استناد قرار گیرند؛ ولی این شبهه با دقتی اندک از بین می‌رود و با تأمل معلوم می‌شود که سند آن‌ها همان سند روایت زراره، در ماجرای سمرة بن جندب و روایت عقبه در ماجرای منع زیادی آب است.

تا اینجا همه روایاتی که به نحو عام و خاص بر قاعده دلالت داشته و ما در کتب فریقین بر آن‌ها دست یافتیم نقل شد. حاصل مطلب این است که عبارت «لاضرر و لا ضرار» را زراره و ابو عبیده حذاء از امام باقر علیه السلام ؛ و عقبة بن خالد، از امام صادق علیه السلام ؛ و مرحوم صدوق و قاضی نعمان مصری به صورت مرسل روایت کرده‌اند و مرحوم شیخ و علّامه و ابن زهره نیز در کتب خود آن را مسلّم گرفته‌اند. از عامّه نیز احمد، به صورت مسند و ابن اثیر به صورت مرسل آن را نقل کرده‌اند.

هم‌چنین روایات خاصّه دیگری در مواضع پراکنده و گوناگون کتب فقهی، مضمون روایت را تأیید می‌کند. بنابراین اگر ادعای تواتر نکنیم - آن‌گونه که صاحب کتاب «الایضاح»، در باب رهن از فخرالدین چنین اجماعی را حکایت کرده - لااقل باید گفت این روایت از روایات مستفیضه‌ای است که جای شکی در اعتمادبرآن نیست،حتی برای کسانی که قائل به عدم حجیّت خبر واحد می‌باشند.

مقام دوم: مفاد قاعده «لا ضرر»

اشاره

پیش از پرداختن به مضمون و محتوای قاعده، لازم است دو نکته که در فهم مفاد قاعده، تأثیر بسزا دارد ذکر گردد.

نکته اوّل

1. وجود قید «فی‌اسلام»

چنان‌که گذشت، حدیث «لا ضرر و لا ضرار»، در بعضی از روایات، با عبارت «فی الاسلام» ⁽¹⁾همراه است. اکنون این سوال وجود دارد که آیا وجود این عبارت

از راه‌های صحیح اثبات شده تا بتوان به آن اعتماد کرد؟ و اگر در مواردی استظهار و برداشت از احادیث، متوقف بر همین عبارت باشد مطابق آن حکم کرد یا نه؟

در پاسخ باید گفت: بعد از تأمّل تام در أسناد و مضمون این روایات معلوم می‌شود که وجود عبارت «فی الاسلام» به دنبال حدیث «لا ضرر و لا ضرار» ثابت نیست؛ زیرا از میان روایات، موارد زیر این عبارت را در پی داشت :

انصاف این است که هیچ یک از این مرسلات - با وجود احتمال سهو واشتباهی که بعضی موارد آن معلوم شد - در حدّی نیست که بتوان به آن اعتماد کرد. بنابراین، مطلبی که از لابه‌لای کلمات شیخ الشریعه اصفهانی برمی‌آید مبنی بر آن‌که قید مذکور فقط در کلام ابن اثیر (در نهایه) آمده است، هر چند خلاف واقع بوده و در کلام شیخ صدوق و برخی دیگر از بزرگان فقه نیز آمده است، به خودی خود در اثبات ادعا نیز کافی نیست. هم‌چنین مطلبی که از بعضی معاصرین ایشان نقل شده که نسبت به وجود این قید ادعای تواتر داشته و آن را به محققین از علما اسناد داده‌اند، نیز درست نیست. در مجموع، اثبات وجود تعبیر «فی الکلام» بسیار بسیار مشکل و در حدّ محال است و با این توضیحات نوبت به ملاحظه تعارض بین طرق این روایات که قید «فی الاسلام» را دارد، با روایاتی که این زیادی را ندارد نمی‌رسد.

لازم به ذکر است کسانی که به این روایات اعتمادکرده‌اند، برای رفع تعارض بین این روایات وروایاتی که قید «فی الاسلام» را ندارند، می‌گویند: «در مقام چنین تعارضی آن روایتی که دربردارنده زیادی است مقدم است، به دلیل این‌که در جای خود ثابت شده که «اصاله عدم الزیاده» (اصل این است که بعداً چیزی به روایت اضافه نشده است و از ابتدا متن روایت همین بوده) بر «اصاله عدم النقیصه» مقدم است؛ زیرا خیلی کم اتفاق می‌افتد که راوی از روی سهو چیزی را اضافه کند، بلکه آن‌چه معمول است این است که سهواً عبارت یا کلمه‌ای را جا می‌گذارند. نتیجه این‌که در این‌جا روایتی که قید «فی الاسلام» را دارد مقدم است و باید مطابق آن عمل کرد.

مرحوم نائینی قدس سره در جواب این استدلال می‌گوید: «مبنای این استدلال (مقدم کردن اصاله عدم الزیاده) چیزی جز سیره عقلا نیست و در امثال این موارد که

احتمال قوی می‌دهیم زیادی در روایت، توسط خود راوی هنگام نقل به معنا حاصل شده - چرا که راوی، اولاً به خاطر تناسب حکم و موضوع و ثانیاً به خاطر وجود موارد مشابه آن در روایات مانند «لا رهبانیة فی الاسلام» و «لا اخصاء فی الاسلام»، سابقه ذهنی این قید را دارد - معلوم نیست بنای عقلا بر تقدیم اصاله عدم الزیاده باشد».

علاوه بر این، ما هیچ دلیلی بر اعتبار اصل تقدم اصالة عدم الزیادة و امثال آن نیافتیم که به بنای عقلا نسبت داده می‌شود در صورتی که عقلا هیچ‌گاه چنین اصل‌هایی را در امور خود به کار نمی‌برند. سیره عقلا آن است که در این‌گونه موارد اگر در کار خود دچار تردید شده باشند به هر راهی که موجب اطمینان شود اعتماد می‌کنند و در تمام استدلال بر قراین لفظیه و حالیه و مقامیه‌ای که به طور معمول موجب اطمینان می‌شود تکیه می‌کنند و تعبّد خاصّی بر مقدم کردن «اصالة عدم الزیادة» بر «اصالة عدم النقیصه» ندارند. به راستی در هنگام مطالعه کتاب‌هایی که هر روزه به دست شما می‌رسد، به «اصالة عدم الزیادة» به عنوان یک اصل عقلایی استناد می‌کنید هر چند مطمئن نباشید؟

انصاف این است که عقلا با بسیاری از این اصول که به آن‌ها نسبت می‌دهند آشنایی ندارند و بنایشان در این موارد، تکیه بر هر قرینه‌ای است که موجب اطمینان خاطر آن‌ها شود.

2. وجود قید «علی مؤمن»

در برخی روایات عبارت «علی مؤمن» در آخر حدیث «لا ضرر و لا ضرار» به چشم می‌خورد و چنان‌که گذشت این قید در روایت ابن مسکان، از زراره وجود دارد در حالی‌که ابن بکیر همین روایت را از زراره بدون این قید روایت کرده است. نیز عین همین روایت را ابوعبیده حمزاء از امام باقر علیه السلام بدون قید و از طریق ابن بکیر نقل نموده است. چگونه می‌توان برای اثبات این قید به یک

روایت از زراره استناد کرد، در حالی‌که روایت دیگری از خود او و نیز روایت ابوعبیده، فاقد این قید است؟ با توجه به این‌که عبارت مذکور قیدی است که در ابتدای نظر، مهم جلوه می‌کند.

3. اهمیت وجود این قیود

باید توجّه داشت که اگر ثابت شود قید «فی الاسلام» یا «علی مؤمن» در روایت وجود دارد، فواید مهمی بر آن مترتب خواهد شد. از جمله این فواید،تأیید نافیه بودن «لا» است که شیخ انصاری قدس سره برای اثبات این‌که این قاعده بر عمومات حکومت دارد، به آن استناد کرده و ناهیه بودن «لا» را که موجب می‌شود معنای حدیث صرفاً یک حکم عرفی - به عدم اضرار مردم به یکدیگر - باشد را رد می‌کند.

توضیح این‌که جار و مجرور در «فی الاسلام» متعلق به فعل عام مقدر، و به اصطلاح علمای علم نحو، ظرف مستقرّ است. بنابراین تقدیر عبارت این می‌شود که: «لاضرر موجود فی الاسلام»: ضرر در اسلام وجود ندارد به این معنا که در احکام اسلام، حکم ضرری وجود ندارد و این معنا با حکومت قاعده بر عمومات احکام موافق است و مناسب نیست که «لا» را ناهیه بگیریم، که در این

صورت معنای عبارت این می‌شود: «لا تضروا فی الاسلام» در اسلام ضرر نزنید؛ زیرا اسلام ظرف ضرر زدن مردم به یکدیگر نیست. (مگر در مواردی که با تکلف و زحمت بسیار اثبات می‌شود)

از محقّق نائینی قدس سره جای تعجب است که این مطلب را منکر شده و معتقد است با وجود قید «فی الاسلام» نیز می‌توان «لا» را ناهیه گرفت. گویا این شبهه، از خلط بین معنای اصطلاحی ظرف و معنای عرفی ظرف و مظروف حاصل شده است. (رجوع نموده و تامل فرمایید) در آینده هنگام تحقیق و بررسی مفاد حدیث توضیح بیشتری در این مورد خواهد آمد.

نکته دوم

1. عدم استقلال فقره «لا ضرر و لا ضرار»

با ملاحظه روایات این باب معلوم می‌شود که حدیث «لا ضرر و لا ضرار» در جریان قضیه سمرة بن جندب ذکر شده است. از سوی دیگر از ظاهر بسیاری از روایات برمی‌آید که حدیث به طور مستقل هم وارد شده است. ولی انصاف این است که ظهور مذکور، ظهوری ابتدایی است که با تأمل از بین می‌رود؛ زیرا احتمال تقطیع این روایت بسیار قوی است و هنگام نقل اخبار به بعضی از مواردی که تقطیع در آن‌ها قطعی بود اشاره شد. نیز روایاتی که عبارت «لا ضرر ولا ضرار» را به طور مستقل نقل کرده از لحاظ سند معتبر نیستند. در نتیجه نمی‌توان به آن به عنوان حدیثی مستقل اعتماد نمود.

امّا از ظاهر حدیث شفعه و حدیث منع زیادی آب، که از عقبة‌بن خالد، روایت شده بود برمی‌آید که عبارت «لا ضرر و لا ضرار» در ذیل حکم پیامبر صلی الله علیه و آله در مورد شفعه و منع زیادی آب وارد شده است. ولی بعضی از محققین در این ظهور تشکیک کرده احتمال داده‌اند که این مطلب از باب جمع بین دو روایت باشد. اولین کسی که باب این تشکیک را گشوده، علامه جلیل شیخ الشریعه اصفهانی است که اصرار دارد بر این‌که عبارت مزبور در ادامه آن جریان نیست واز باب جمع بین دو حدیث است که راوی به مناسبت آن را در ذیل حکم پیامبر صلی الله علیه و آله در مورد شفعه و منع زیادی آب آورده است. آن بزرگوار نفس زکیه خود را به زحمت انداخته تلاش زیادی کرده که قراینی برای اثبات نظر خود جمع‌آوری کند و محقّق نائینی قدس سره نیز از او پی‌روی نموده و قرائن دیگری به عنوان مؤید، بر آن افزوده است.

ثمره نزاع، در تحقیق مفاد حدیث ظاهر می‌شود و آن این که آیا مفاد حدیث، نفی احکام ضرری است و در نتیجه حاکم بر عمومات ادلّه احکام می‌باشد؟ یا فقط در صدد نهی از ضرر زدن مردم به یکدیگر است؟ اگر ثابت شود که عبارت «لا ضرر و لا ضرار» در ادامه دو حدیث شفعه و منع زیادی آب وجود دارد در

واقع علت تشریع حکم خواهد بود و نه تنها تناسبی با نهی ندارد، بلکه - چنان‌که ظاهر است - دلالت بر نفی می‌کند.

نظر شیخ الشریعه اصفهانی و پاسخ ما به ایشان

امّا مهمترین دلیلی که مرحوم شیخ الشریعه اصفهانی قدس سره در اثبات ادعای خود در مخالفت با ظاهر روایت به آن استناد کرده، مقایسه نقل این قضیه از طرق عامّه (که منتهی به عبادة بن صامت می‌شود) با نقل آن از طرق خاصّه است (که در اکثر موارد به عقبة بن خالد می‌رسد)؛ زیرا هر دو راوی، مسأله قضاوت پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله در شفعه و منع زیادی آب، را نقل کرده‌اند و عبارات نقل شده از هر کدام همانند و عین یکدیگر است با این تفاوت که روایت عباده، فاقد عبارت «لا ضرر ولاضرار» است.

همین تفاوت و دوگانگی، موجب تضعیف اعتماد ما به ظهور ابتدایی در پیوستگی حدیث گردیده و گمان ما را به این‌که این دو فقره، دو روایت جداست که راوی از باب جمع بین دو روایت، در کنار یکدیگر قرار داده تقویت می‌کند خصوصاً این که عباده، فردی ضابط و محکم در نقل احادیث در نظر بعضی از بزرگان شیعه است.

هم‌چنین استشهاد به ظهور لفظ «فا» در عبارت «فلا ضرر و لا ضرار» در ذیل حدیث منع زیادی آب، به این‌که «فا» به معنای تفریع است و دلالت دارد که ما بعد آن متفرع بر ما قبل و متصل به آن می‌باشد نیز صحیح نیست؛ زیرا قبلاً گفتیم که نسخه تصحیح شده کتاب کافی، «فا» ندارد، بلکه بجای «فا»، «واو» ضبط کرده است. (به روایات سابق رجوع و تأمل فرمایید)

مطلب فوق خلاصه کلام علّامه شیخ الشریعه اصفهانی قدس سره بود.

امّا انصاف این است که ظهور روایت عقبة بن خالد در اتصال فقره «لا ضرر ولاضرار»به حکم رسول خدا صلی الله علیه و آله درقضیه شفعه ومنع زیادی آب،بسیاری قوی‌تر از ظهور روایت عباده، در انفصال و استقلال فقره «لا ضرر و لا ضرار» است.

توضیح آن‌که هر کس در روایت عبادة بن صامت دقت و تأمل کند تردیدی

نخواهد داشت که او قضایای مختلف پیامبر صلی الله علیه و آله را تلخیص کرده و روایات را تقطیع نموده و احکام حضرت صلی الله علیه و آله را بدون این‌که مورد روایت را بیان کند نقل کرده است؛ زیرا به طور قطع احکامی که از رسول خدا صلی الله علیه و آله صادر شده بدون مقدّمه نبوده، بلکه هر کدام در مورد خاصی از آن حضرت صادر شده است. ماجرای سمرة بن جندب، و امثال آن نمونه‌های خوبی از این دست می‌باشد. ولی عباده آن‌ها را تلخیص کرده و نتیجه حکم را به طور خلاصه در یک عبارت واحد آورده است.

بنابراین، احتمال جدی وجود دارد که او فقره «لا ضرر و لا ضرار» را از ذیل قضیه منع زیادی آب، حذف کرده باشد؛ چرا که با این حذف، اختلاف و تفاوتی در معنا حاصل نمی‌شود و از حدود نقل به معنا خارج نمی‌شود. (چنان‌که مسئله نقل به معنا با شرط مذکور امری متداول بین راویان است) در این‌جا نیز عباده فقره «لا ضرر و لا ضرار» را که در موارد متعددی وارد شده، به عنوان حکمی مستقل نقل نموده است.

آن‌چه این احتمال را تقویت می‌کند این است که شکّی نیست «لا ضرر ولاضرار»، در ادامه قضیه سمره وارد شده است و ما مشاهده می‌کنیم که عباده در این‌جا مورد روایت را نقل نکرده و تنها به نقل حکم «لا ضرر و لا ضرار» اکتفا کرده است.

بنابراین می‌توان ادعا کرد که عباده به نقل خصوصیات قضایا بی اعتنا بوده ودر نتیجه این مسئله که این فقره را نیز به طور مستقل و بدون این‌که در ادامه قضیه شفعه و منع زیادی آب باشد نقل کند، احتمال نزدیک به واقعی است.

گذشته از این، سند روایت عبادة بن صامت مورد بحث است؛ چرا که به صرف توثیق عباده - اگر ثابت شود که او فردی ثقه بوده - نمی‌توان به این روایت اعتماد کرد؛ زیرا افراد دیگری نیز در سلسله سند این روایت وجود دارند که وثاقت آن‌ها برای ما ثابت نیست و چنان‌که گذشت احمد، در مسند این روایت را با شش واسطه از عباده نقل کرده است.

هم‌چنین جمع بین روایات در یک نقل، به این صورت که یکی را به عنوان کبری، به روایت خاصه‌ای به عنوان صغری، ملحق کنند در بیان راویان امر معهودی نیست؛ بلکه بیشتر به فتاوا و اجتهاداتی شباهت دارد که بعد از عصر راویان متداول شده است.

در مجموع با امثال این احتمالات صرف نظر و چشم‌پوشی از ظهور روایت عقبة بن خالد، که تمام فقرات روایت او در قضیه واحده‌ای صادر شده و صدر وذیل روایت به هم مرتبط است، بسیار مشکل است.

هم‌چنین وجود«فأ»تفریع درنقل «فلا ضرر و لا ضرار» هر چند مؤیّد اتصال مذکوراست،اماعدم فاء،هرگزدلالت برعدم اتصال ندارد؛ چنان‌که ظاهر عطف به «واو» نیز اتصال و ارتباط را می‌رساند هر چند ظهور آن از ظهور «فأ» کمتر است.

نظر محقّق نائینی قدس سره و پاسخ ما به ایشان

چنان‌که گذشت محقّق نائینی، به پیروی از نظر علّامه شیخ الشریعه اصفهانی (قدّس سرّهما) در استقلال فقره «لا ضرر و لا ضرار» در رساله خویش علاوه بر استدلالات ایشان، وجوه دیگری برای تأیید این نظر ذکر کرده است :

نیست که مقتضی ضرر باشد، چه رسد به این‌که علت ضرر باشد. بنابراین، تعلیل فساد چنین بیعی به حدیث «لا ضرر»، صحیح نخواهد بود. هم‌چنین «لا ضرر» را نمی‌توان به عنوان علت کراهت منع زیادی آب - بنابر نظر اقوی که می‌گوید حدیث دلالت بر تحریم ندارد - در نظر گرفت. از مجموع قرینه‌ها کشف می‌شود که عبارت «لا ضرر» تتمّه این دو حدیث نیست، بلکه روایت مستقلی است که راوی، آن را به آن دو قضیه ضمیمه کرده است.

سپس مرحوم نائینی به کلام خویش این اشکال را مطرح می‌کند که ممکن است «لا ضرر» در دو روایت مزبور، از قبیل علت در تشریع (یعنی حکمت حکم) باشد؛ و آن‌گاه در مقام پاسخ از این اشکال می‌گوید حکمت احکام اگر در همه موارد نباشد، لااقل باید در بیشتر موارد وجود داشته باشد، در صورتی که وجود ضرر در موارد شفعه و منع زیادی آب، غالبی نیست. ⁽¹⁾

آن‌چه ذکر شد خلاصه مطالب مرحوم نائینی است.

امّا تمام مطالب این بزرگوار قابل مناقشه و پاسخ است.

در پاسخ از قرینه اوّل باید گفت: چنان‌که گذشت، قراین گواهی می‌دهد که فقره «لا ضرر» حکم مستقلی نبوده، بلکه ظاهراً عباده، در نقل خود مورد روایت را حذف کرده و آن را به عنوان حکم مستقلی آورده است. البته در این امر، ایرادی بر او وارد نیست؛ زیرا وی در صدد بیان جمیع خصوصیات راویات مزبور نبوده چنان‌که در داستان سمره - که «لا ضرر» در ذیل آن آمده - نیز اصل داستان را نقل نکرده است.

هم‌چنین عقبة بن خالد، داستان سمره و حکم پیامبر صلی الله علیه و آله در آن ماجرا را نقل نکرده است. علت این عدم نقل، یا شهرت داستان سمره بوده، یا این‌که او در صدد استقصای جمیع قضایای پیامبر صلی الله علیه و آله نبوده است. بنابراین باید گفت نه عقبة بن خالد در صدد جمع تمام قضایای پیامبر صلی الله علیه و آله بوده و نه عباده قصد بیان تمام خصوصیات روایت را داشته است.

اما در پاسخ قرینه دوم باید توجه داشت که ممکن است ذکر «لا ضرار» بعد از «لا ضرر» از قبیل استشهاد به فقرات سه‌گانه حدیث رفع باشد. برای توضیح بیشتر به ذکر دو مثال اشاره می‌شود :

حدیث رفع، در روایت بزنطی و صفوان از حضرت امام رضا علیه السلام ⁽¹⁾در مورد

شخصی وارد شده که او را بر انجام قسم اکراه کرده بودند و او در طلاق و عتق وصدقه ما یملک، قسم یاد کرده بود. در این‌جا مشاهده می‌شود که امام علیه السلام در پاسخ، تمام فقرات سه‌گانه حدیث رفع را ذکر می‌کند، در حالی که مورد سؤال، تنها رفع اکراه بوده است. البته این مسئله‌ای معمول و متعارف است که وقتی می‌خواهندبه قضیه معروفی استشهاد کنند کل آن قضیه را ذکر می‌کنند. در حدیث رفع نیز امام برای استشهاد به یک سوم حدیث، تمام حدیث را نقل فرموده‌اند.

مثال دیگر آن است که گاهی از حکم نائم سؤال می‌شود امّا در جواب، حدیث «رفع قلم» ⁽²⁾مطرح می‌گردد، در حالی که مورد استشهاد تنها بخشی از این

حدیث است.

در مبحث ما نیز - با توجه به آن‌چه در دو مورد مذکور گذشت - عدم انطباق «لاضرار» با مورد شفعه و منع زیادی آب، مشکلی ایجاد نمی‌کند. البته، منافات داشتن «لا ضرار» با مورد حدیث نیز اصلاً روشن و واضح نیست و ان‌شاءالله در بحث از معنای «ضرر» و «ضرار» توضیح بیشتر این مطلب خواهد آمد.

امّا در مورد حدیث «منع از زیادی آب» باید دانست که نهی در مسئله «منع زیادی آب» را نمی‌توان به طور قطع حمل بر کراهت نمود؛ زیرا قدر متیقّن از

مورد روایت آن است که شخصی که از زیادی آب منع شده، حاجت شدید به آب دارد و تهیه آب دیگری برای او یا برای حیواناتش با مشقت همراه است، به نحوی که اگر از زیادی آب چاه منع شود، در ضرر شدید و عسر و حرج و فشار در زندگی می‌افتد. از طرفی می‌دانیم که روایت در خصوص اهل بیابان‌های مدینه و موارد مشابه آن وارد شده است. بنابراین اطلاقی وجود ندارد که غیر قدر متیقّن را نیز شامل شود. لااقل این است که در شمول غیر آن شک وجود دارد که در این صورت نیز نمی‌توان از مورد روایت تعدی کرد.

هم‌چنین، از مذاق شارع مقدّس برمی‌آید که به دلیل رعایت مصلحت گروهی از مسلمین که نیاز به آب دارند، به مالک چاه امر کند که در این گونه موارد مانع زیادی آب نشود و - به صورت مجانی، یا در قبال دریافت مبلغی (بنابر اختلافی که بین قائلین به وجوب بذل آب وجود دارد) - آب را در اختیار آن‌ها بگذارد. وقاعده «الناس مسلّطون علی أموالهم» هر چند نزد عقلا و شرع، قاعده ای مسلّم وثابت است،ولی مانعی ندارد که در بعضی موارد از جانب شارع به خاطر مصالح مهمی محدودشودهمان‌گونه که این محدودیت ازجانب عقلانیز در بعضی موارد واقع شده است. نمونه‌های دیگری نیز از محدود کردن این قاعده از جانب شارع وجود دارد، چنان‌که در احتکار و اکل در مخمصه و موارد مشابه، دیده می‌شود.

از طرفی مانعی ندارد که در این جا به وجوب بذل زیادی آب قائل شویم چنان‌که جمعی از فقها نیز به این وجوب حکم کرده‌اند. به عنوان نمونه شیخ الطائفه مطابق آنچه از کتاب «مبسوط» ایشان نقل شده بذل زیادی آب، به صورت مجانی را بر مالک چاه واجب دانسته می‌فرماید: «در تمام مواردی که به ملکیت شخص چاه نظر داده‌ایم، به این معنا است که او نسبت به آب چاه به اندازه شرب خود و حیوانات و زراعتش حق اولویت دارد و اگر بعد از این آبی زیاد بیاید، واجب است آن را به کسانی که برای شرب خود یا حیواناتشان نیاز دارند

بلاعوض بذل کند - تا جایی که می‌فرماید - البته بذل آب برای زراعت افراد دیگر

هر چند واجب نیست، ولی مستحب است». ⁽¹⁾در کتاب «خلاف» ⁽²⁾و نیز در کتاب

«مختلف» ⁽³⁾از ابن جنید ⁽⁴⁾و غنیه ⁽⁵⁾نیز همین گونه نقل کرده است.

البته ظاهر قول مشهور، عدم وجوب بذل زیادی آب است و شاید وجه این حکم، تردید در صحت أسناد روایاتی باشد که دلالت بر وجوب بذل دارد - چنان‌که این مطلب از «مسالک» نقل شده - یا مشهور به عموم قاعده تسلط ودیگر قواعد استناد کرده و نسبت به تخصیص آن با امثال این روایات استبعاد نموده‌اند. بحث کامل پیرامون نظر مشهور را به محل خود در کتاب احیای موات واگذار می‌کنیم.

از مجموع آن‌چه گفتیم معلوم می‌شود که قول به حرمت منع از زیادی آب، بعید نیست همان‌گونه که انطباق عنوان ضرر بر قدر متیقّن از مورد روایت، در نظر عرفی معقول است - همانند انطباق عنوان ضرر در مورد احتکار و امثال آن - پس انطباق «لا ضرر» بر مورد روایت، امر معقولی است. بنابراین وجهی باقی نمی‌ماند تا گفته شود ذیل روایت، حدیث مستقلی است که راوی حدیث از باب جمع بین احادیث آن را ذکر کرده است.

از محقّق نائینی قدس سره شگفت‌آور است که ایشان انطباق «لا ضرر» بر مورد روایت را حتی به عنوان حکمت حکم نیز نپذیرفته است! در حالی که ما انطباق آن بر قدر متیقن از مورد روایت را، به عنوان علت حکم نیز می‌پذیریم، چه برسد به حکمت حکم.

گذشته از این موارد، هیچ منعی ندارد که به منظور تاکید بر استحباب یا کراهت، حکمی الزامی به عنوان علّت اوامر استحبابی یا نواهی تنزیهی مطرح شود و صرف این‌که حکم اولی (معلّل) غیر الزامی است، دلیل بر این نمی‌شود که

حکم الزامی‌ای که به عنوان علت بدنبال آن آمده، مربوط به این روایت نباشد.

در مورد حدیث «شفعه» نیز باید گفت: هیچ مانعی وجود ندارد که «لا ضرر» در حدیث شفعه، به عنوان حکمت حکم، در نظر گرفته شود. به نظر ما این ادعا که حکمت حکم باید امری غالبی باشد، در حالی که ضرر حاصل از ترک شفعه ومعتبر دانستن بیع شریک، غالبی نیست، قابل قبول نیست؛ زیرا لزومی ندارد حکمت حکم امری غالبی باشد و اگر کثیر الوقوع نیز باشد در این زمینه کافی است بلکه می‌توان گفت همین اندازه که نادر الوقوع نباشد کفایت می‌کند. موارد فراوانی در مورد حکمت بسیاری از مناهی وجود دارد که ارتکاب آن‌ها موجب جنون یا برص و امثال آن معرفی شده در حالی‌که این لوازم، غالبی نیست.

ضعیف‌تر از سخن فوق این است که گفته شود ضرر ناشی از ترک شفعه، اتفاقی و نادر الوقوع ⁽¹⁾است - آن‌گونه که از بعضی کلمات محقّق نائینی قدس سره، گرایش

به این قول مشاهده می‌شود - دلیل ممنوعیّت این نظر آن است که از مشاهده احوال مردم برمی‌آید که راضی به مشارکت با هر شریکی نمی‌شوند و تعداد کسانی که حاضر به شراکت با آن‌ها می‌شوند بسیار کمتر از کسانی است که شرایط شراکت با او را در آن‌ها نمی‌بیند و اگر حق شفعه نبود و افرادی که در مسکن یا زمین یا سایر چیزها با هم شریکند می‌توانستند بدون رضایت شریک خود سهم خود را به دیگران بفروشند، نزاع و دعوا و اختلاف و کینه‌هایی بوجود می‌آمد و موجب فساد در اموال و انفس می‌شد که از مصادیق بارز ضرر است.

می‌توان گفت این ضرر دائمی نیست تا بتواند علّت حکم قرار گیرد، ولی بدون شک می‌تواند حکمت حکم باشد.

اشکالی که ممکن است در این‌جا مطرح شود، این است که چگونه ممکن است یک حکم واحد (مثل لا ضرر)، در یک‌جا علت حکم شود (مثل قضیه

سمره) و در جای دیگر حکمت (مثل قضیه شفعه)؟ چنان‌که محقّق نائینی به این اشکال اشاره کرده و آن را پسندیده است. ⁽¹⁾

پاسخ این است که هیچ منعی ندارد که حکم واحدی در جایی علت باشد ودر جای دیگر حکمت همان‌گونه که حفظ نفوس در باب قصاص و دیات، حکمت حکم است و در باب وجوب بذل طعام در سال قحطی، علت حکم است. حتی می‌توان پذیرفت که حکم واحد، در یک جای واحد از جهتی حکمت باشد و از جهتی علت مثل این که فقهاء از یک جهت «مست کنندگی» را علت حرام بودن خمر می‌دانند و به همین دلیل حکم حرمت را در سایر مست کننده‌ها نیز جاری می‌کنند و از جهت دیگر در حکم حرمت برای مقدار کم از مشروبات، که مست کننده نیست ⁽²⁾، همین «مست کنندگی» را حکمت حکم می‌دانند. بنابراین اکنون که

قول شارع که فرمود: «لأنّه مسکر»، در جای واحد، از جهتی علت حکم و از جهت دیگر حکمت حکم است، چه مانعی دارد که همین قول در یک‌جا علت حکم و در جای دیگر حکمت حکم باشد.

امّا، این سخن که «لا ضرر» گاهی حکمت باشد و گاهی علت، موجب می‌شود معنای این جمله تغییر کند و استعمال یک لفظ در دو معنا صحیح نیست (هر چند در دو جای مختلف باشد).

پاسخ این است که معنای این جمله در همه موارد یکی است و هیچ اختلافی در معنای آن به وجود نمی‌آید و اختلاف، از جهت چگونگی تعلیل به آن و نحوه ارتباط این کبرای کلیه با صغرای قیاس است که گاهی به عنوان علت تشریع، حکمی عام لحاظ می‌شود که در این صورت حکمت خواهد بود و واجب نیست آن حکم، دائر مدار این علت باشد و ممکن است در مواردی از آن تخلف کند، همانند حکم شفعه؛ و گاهی به عنوان ضابطه کلیه‌ای که حکم دایر مدار آن است لحاظ می‌شود.

و برای این‌که تشخیص دهیم علت حکم به صورت اوّل (حکمت) بیان شده یا به صورت دوم (علت) باید به قراین لفظی و مقامی مراجعه کنیم. بنابراین این اشکال به حدیث وارد نیست.

در مجموع، این اشکال که «لا ضرر» با مورد این دو حدیث (حدیث منع زیادی آب، و حدیث شفعه) مناسبتی ندارد اشکال ضعیفی است و اگر بنا باشد به این‌گونه تشکیک‌ها ترتیب اثر داده شود، در بسیاری از ظواهر که با یکدیگر مرتبطند این اشکال وارد می‌شود. انصاف این است که اگر خوب تأمّل کنیم بین این دو حدیث و سایر مواردی که روایات وارده در وقایع مختلف، در بر دارنده تعلیل و کبرای قیاس هستند تفاوتی نمی‌یابیم.

بعد از بیان این دو نکته، اکنون به بیان مفاد عبارت «لا ضرر» و «لا ضرار» که مدرک اصلی در این قاعده است می‌پردازیم. ابتدا معنای مفردات آن، یعنی کلمه «ضرر» وکلمه «ضرار» را بررسی کرده و سپس معنای جمله «لا ضرر و لا ضرار» را بیان می‌کنیم.

مقام سوم: معنای «ضرر» و «ضرار»

اشاره

عبارات اهل لغت در معنای این دو واژه، مختلف است.

معنای «ضرر»

لغویین ضرر را چنین معنا کرده‌اند :

صحاح: «انه خلاف النفع؛ ضرر مخالف نفع است». ⁽¹⁾

قاموس: «انه ضد النفع و انّه سوء الحال؛ ضرر ضد نفع و بد حالی است». ⁽²⁾

نهایه ومجمع‌البحرین:«انه نقص فی الحق؛نقصی است که در حق وارد شود». ⁽³⁾

المصباح: «انه فعل المکروه بأحد و النقص فی الأعیان؛ ضرر، انجام مکروه وناپسند در مورد افراد و نقص در مورد اشیاست». ⁽¹⁾

مفردات: «انه سوء الحال... ضرر، بدحالی است» ⁽²⁾، که اگر بد حالی در نفس حاصل شود به دلیل کمی دانش و فضل است و اگر در بدن به وجود آید به جهت آسیب یا نقص است و اگر در روحیه پیدا شود به دلیل کمی جاه و مقام است.

ظاهراً اختلاف در این تعبیرات به سبب وضوح معنای کلمه ضرر است، نه در معنای آن. به طور کلی مراجعه به اهل لغت - اگر قول لغوی - در امثال این موارد که معنای واژه نزد اهل عرف معلوم است و کسی که با عرف مأنوس باشد هر چند اهل زبان عرف هم نباشد معنای آن را می‌فهمد، مشکل است؛ زیرا اعتبار مراجعه به اهل لغت، از باب اعتبار رجوع جاهل به عالم و اهل خبره است، حال آن‌که در این‌جا این‌گونه نیست و هر کسی با این لغت سر و کار دارد نسبت به این‌گونه لغات متداول، از اهل خبره محسوب می‌شود به گونه‌ای که از جست‌وجو در موارد استعمال این واژه، معنایی در ذهن او شکل می‌گیرد که هنگام شک در بعضی از مصادیق آن می‌تواند به آن معنا رجوع کند.

علاوه، لغویین نیز با اعتماد و تکیه بر میزان وضوح معنا، از پرداختن به خصوصیات معنای این لغات پرهیز می‌کنند. پس لازم است به آن‌چه در ذهن ما و ذهن اهل عرف از معنای این کلمه وجود دارد مراجعه کنیم.

اما از تتبع موارد استعمال این کلمه در ذهن به دست می‌آید که ضرر یعنی از دست دادن آن‌چه از مواهب زندگی می‌یابیم و سودی از آن عاید ما می‌شود، اعم از جان و مال و آبرو و... .

برخی قائل شده‌اند که در موارد از دست دادن آبرو، ضرر صدق نمی‌کند که حرف صحیحی نیست. البته احتمال کلمه ضرر در مورد از دست رفتن آبرو کمتر است و بیشتر در مواردی به کار می‌رود که اسباب حصول مطلوب و مقتضی

برای آن موجود بوده، سپس مانعی ایجاد گردیده که مانع رسیدن به آن منافع می‌شود. چنان‌که ظاهر آن است که ضرر در مقابل نفع باشد. این معنا در بسیاری از آیات قرآن نیز به چشم می‌خورد که در موارد زیادی ضرر را در مقابل نفع به‌کار برده است مانند: (... وَیَتَعَلَّمُونَ مَا یَضُرُّهُمْ وَلاَ یَنْفَعُهُمْ...) ⁽¹⁾و (یَدْعُوا مِنْ دُونِ اللهِ

مَا لاَ یَضُرُّهُ وَمَا لاَ یَنْفَعُهُ...) ⁽²⁾و (یَدْعُوا لَمَنْ ضَرُّهُ أَقْرَبُ مِنْ نَفْعِهِ...) ⁽³⁾و (وَلاَ یَمْلِکُونَ

لاَِنْفُسِهِمْ ضَرّاً وَلاَ نَفْعاً). ⁽⁴⁾

در نتیجه، با وجود امکان رجوع به آن‌چه در ذهن بعد از تتبع موارد استعمال (هنگام شک در برخی مصادیق آن) حاصل می‌شود، مطلب بسیار آسان خواهد بود و نیازی نیست که نفس در این‌گونه امور به رنج افتاده و ضابطه کلیه‌ای برای معنای ضرر به دست آورد.

معنای «ضرار»

«ضرار»، مصدر باب مفاعله از ماده «ضرر» است چنان‌که گفته می‌شود: ضارّه؛ یضارّه؛ ضِرار. اهل لغت معانی متعددی برای آن ذکر کرده‌اند از جمله :

چهار معنای فوق در «النهایة» ذکر شده و ظاهراً ضرار، مشترک لفظی بین این معانی است. ⁽⁵⁾

محقّق نائینی قدس سره ⁽²⁾در پایان کلام خویش این معنا را پسندیده هر چند در ابتدای

کلام، ضرر و ضرار را به یک معنا گرفته است. گفتار ما معنای اخیر به ثواب نزدیکتر است چنان‌که از تتبع موارد استعمال آن در قرآن و روایات نیز همین معنا استفاده می‌شود.

موارد استعمال ماده «ضرار» در قرآن

ورثه است به این صورت که موصی به دلیل محروم ساختن ورثه از ارث، اقرار به دِینی کند که بر گردن او نیست.

استعمال ماده «ضرار» در روایات

شدن مرض حیوان قیمت آن افزایش می‌یابد، اگر صرفاً سر و پوست را طلب کند چیزی جز قصد ضرر زدن در کار نیست و این ضرر عمدی محسوب می‌شود.

بنابراین، معنای ضرر زدن عمدی (معنای ششم) نزدیک‌ترین معنا برای «ضرار»است.

اما احتمال معنای اوّل، که به ضرر زدن طرفینی ضرار گفته می‌شود، ظاهراً به این دلیل است که ضرار از باب مفاعله است. ولی این معنا صحیح نیست؛ زیرا در هیچ یک از مواردی که ذکر کردیم در این معنا به کار برده نشده است.

اما معنای دوم که ضرار را بمعنای مجازات و تلافی ضرر دانسته، ظاهراً اینجا نیز از معنای اوّل (باب مفاعله) گرفته شده باشد و این احتمال ضعیفی است؛ زیرا ضرار در این معنا به کار برده نشده است.

معنای سوم، یعنی ضرر زدن به واسطه چیزی که نفعی ندارد، ظاهراً این معنی در بسیاری از موارد از لوازم معنای ضرر زدن عمدی است؛ بنابراین این معنا را از باب ذکر ملزوم و اراده لازم، می‌توان پذیرفت.

اما معنای چهارم، که «ضرر» و «ضرار» به یک معنا باشند نیز به وجهی معنای درستی است؛ زیرا گفتیم که «ضرر» اعم از عمدی و غیر عمدی است بنابراین در ضرر عمدی، با ضرار هم معنا می‌شود.

معنای پنجم نیز که ضرار را به معنای تنگی دانست؛ اگر به معنای قرار دادن در حرج و سختی باشد، در مقابل این که «ضرر» به معنای وارد کردن نقص در اموال و انفس باشد، قابل دفاع نیست؛ چرا که با موارد استعمال آن در آیات و روایات مطابقت ندارد؛ همانند قول خداوند که فرمود: (... أَوْ دَیْنٍ غَیْرَ مُضَارٍ ...) ⁽¹⁾در این

آیه «ضرار» به معنی ضرر زدن مالی به ورثه است به این‌که وصیّتی کند یا اقرار به دِینی کند تا ورثه از حق‌شان محروم شوند و اگر گفته شود که این کار عین قرار دادن در تنگی و سختی است؛ می‌گوییم تمام موارد وارد کردن نقص بر اموال وانفس همین‌گونه است (پس همین معنانیزازلوازم آن معناست). هم‌چنین است آیه شریفه: (... وَمَا هُمْ بِضَارِّینَ بِهِ مِنْ أَحَدٍ...) ⁽²⁾که به معنای ضرر بر اموال و انفس به

کار رفته؛ چرا که از واضح‌ترین مصادیق سحر است. همان‌گونه که ضرر در آیه شریفه: (... وَیَتَعَلَّمُونَ مَا یَضُرُّهُمْ وَلاَ یَنْفَعُهُمْ...) ⁽³⁾نیز عیناً در همین معنا به کار رفته.

علاوه بر آیات مذکور، در روایت پانزدهم نیز گذشت که فرمود: «إنّ الضِّرارَ فِی الوَصِیَّةِ مِنَ الکَبائِرِ» ⁽⁴⁾، واضح است که «ضرار» به همین معنای وارد کردن نقص مالی بر غیر استعمال شده است.

در روایت هارون بن حمزه الغنوی (روایت دهم) نیز در مورد ضرر مالی استعمال شده است.

در مجموع، از قراین فراوانی که از موارد استعمال این کلمه به دست.

می‌آید، استفاده می‌شود که «ضرار» به معنی تعمّد در ضرر است و معانی دیگر که یا ناشی از تطبیق به باب مفاعله و یا از لوازم این معنا بود، چندان قابل اعتمادنیست.

مقام چهارم: معنای حدیث و مفاد آن

اشاره

در معنای حدیث شریف احتمالاتی وجود دارد :

احتمال اوّل: نفی ضرر، به معنای نفی احکام ضرری است؛ یعنی حکم ضرری نداریم. دلیل این احتمال یکی از موارد زیر می‌تواند باشد :

با این توضیح که حکم به لزوم بیعی که با غبن همراه است، حکمی است که لازمه آن وارد شدن ضرر بر مغبون است. در واقع سبب وارد شدن ضرر به زیان دیده، حکم به لزوم بیع همراه با زیان است و منظور از نفی ضرر که مسبّب است، نفی لزوم بیعی است که سبب این ضرر شده.

چنان‌که حکم به جواز داخل شدن سمره در باغ مرد انصاری، سبب می‌گردد به صاحب باغ ضرر وارد شود پس نفی ضرر در این‌جا (مسبّب) به معنی نفی آن حکم وضعی یا تکلیفی است که سبب این ضرر می‌شود.

احتمال دوم: معنای حدیث نفی ضرر، از قبیل مواردی است که برای نفی حکم،

موضوع نفی می‌شود و بنابراین نفی ضرر در حقیقت کنایه از نفی احکام ضرری در شریعت خواهد بود. این قول را محقّق خراسانی قدس سره در «کفایه» ⁽¹⁾و در حاشیه بر

«فرائد» اختیار کرده است امّا ظاهراً بین نظر ایشان در این دو کتاب - هر چند از نظر مضمون به هم نزدیک‌اند - تفاوتی وجود دارد. ظاهراً در کفایه، نفی ضرر کنایه از نفی جمیع احکام ضرری است امّا در فرائد، نفی ضرر کنایه از نفی اضرار به غیر و تحمل ضرر از غیر بالخصوص است. (مراجعه و تأمل فرمایید)

احتمال سوم: نفی ضرر به معنای نفی «جبران نشدن» است که صفتی از صفات ضرر می‌باشد. بنابراین «لا ضرر» یعنی ضرر جبران نشده در شریعت وجود ندارد. این احتمال را شیخ انصاری قدس سره در رساله‌ای که در ملحقات مکاسب به چاپ رسیده از برخی از توانمندان فن آورده امّا نام وی را ذکر نکرده است. ⁽²⁾

سه احتمال فوق مبنی بر این است که «لا» در «لا ضرر» لاء نافیه باشد.

احتمال چهارم: معنای حدیث، نهی از ضرر زدن مردم به یکدیگر است که در این صورت «لا» ناهیه خواهد بود. این قول را عده‌ای از متأخرین و پیشاپیش همه، علّامه روزگار خویش؛ شیخ الشریعه اصفهانی (قدّس الله أسرارهم) پذیرفته است. ⁽³⁾آن بزرگوار این نظریه را در رساله‌ای که پیرامون همین قاعده

نگاشته ذکر نموده که شامل فوائد گوناگونی است.

اگر نظریه محقّق خراسانی در دو کتاب «کفایه» و «حاشیه فرائد» را دو احتمال مجزا قرار ندهیم، احتمالات چهارگانه فوق در معنای حدیث وجود دارد، که بر اساس هر یک مفاد و نتایج حدیث متفاوت می‌شود :

بنابر احتمال چهارم حدیث مزبور شایستگی استدلال در ابواب مختلف فقهی را نداشته و صرفا یک حکم فرعی تکلیفی را بیان می‌کند مبنی بر این که جایز نیست مردم به یکدیگر ضرر وارد کنند.

بنابر احتمال سوم، تنها چیزی که حدیث شریف بر آن دلالت دارد این است که در موارد ضرر باید تاوان آن پرداخته شده و ضرر وارده جبران گردد.

و بنابر احتمال اوّل و دوم، حدیث مزبور در بردارنده قاعده عامّی است که بر عمومات احکام اوّلیه حکومت دارد و در آینده به توضیح آن خواهیم پرداخت؛ ان‌شاءالله. در هر صورت، قطعاً بین قول اول و دوم ثمره مهمی وجود ندارد.

مختار ما در معنای حدیث

ابتدا لازم است آن‌چه در تبیین و توجیه احتمالات گذشته گفته شده یا می‌توان گفت توضیح داده شود تا نسبت به آن معانی درک و بصیرت حاصل شود آن‌گاه به شرح و توضیح مختار خود بپردازیم.

توضیح احتمال چهارم

بهترین بیان در توجیه احتمال چهارم، بیان شیخ الشریعه اصفهانی قدس سره است که با شیواترین بیان نقل نموده و ما عین عبارت ایشان را ذکر می‌کنیم :

«إن حدیث الضرر محتمل عند القوم لمعان: أحدها ان یراد به النهی عن الضرر، فیکون نظیر قوله تعالی: (فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ فِی الْحَجِّ) وقوله تعالی: (فَاِنَّ لَکَ فِی الْحَیاةِ أَنْ تَقُولَ لا مِساسَ)، أی لا یمس بعض بعضاً فصار السامریّ یهیم

فی البریة مع الوحش والسباع لا یمسّ أحداً؛ ولا یمسّه أحد؛ عاقبه اللّه تعالی بذلک وکان إذا لقی أحداً یقول: لا مساس! أی لا تقربنی ولا تمسّنی، ومثل قوله صلی الله علیه و آله :

«لا جَلَبَ وَلا جَنَبَ و لا شِغارَ فی الإسْلامِ»، و قوله: «لاَ جَلَبَ وَلا جَنَبَ وَلا اعْتِراضَ»، وقوله: «لاَ إخْصاءَ فی الإسلامِ و لا بُنْیانَ کَنیسَةٍ» وقوله: «لاَ حِمی فی الإسْلامِ»، وقوله : «ولا مُناجَشَةَ»، وقوله: «لا حِمی فی الأَراکِ» وقوله: «لا حِمی إلّا ما حَمی اللّهُ ورسولُه»، وقوله: «لاَ سَبْقَ إلّا فی خُفِّ أو حافِرٍ أوْ نَصْلٍ»، وقوله: «لا صَمْتَ یومٍ إلی اللَّیلِ»، وقوله: «لا صَرورَةَ فی الإسْلامِ»، وقوله: «لا طَاعَةً لِمَخْلُوقٍ فی مَعْصِیَة الخَالِقِ»،

وقوله: «لا هَجْرَ بین المُسْلِمینَ فَوْقَ ثَلاثَةِ أیّامٍ» و قوله: «لا غِشّ بَیْنَ المُسْلِمینَ».

هذا کلّه ممّا فی الکتاب والسنّة النبویة، ولو ذهبنا لنستقصی ما وقع من نظائرها فی الروایات واستعمالات الفصحاء نظماً ونثراً لطال المقال وأدی إلی الملال، وفیما ذکرنا کفایة فی إثبات شیوع هذا المعنی فی هذا الترکیب، أعنی ترکیب «لا» التی لنفی الجنس وفی ردّ من قال فی إبطال احتمال النفی أنّ النفی بمعنی النهی وإن کان لیس بعزیز إلّا أنّه لم یعهد من مثل هذا الترکیب؛

در معنای حدیث لا ضرر نزد عده‌ای احتمالاتی وجود دارد؛ یکی این که مراد، نهی از ضرر است. که در این صورت شبیه قول خداوند متعال خواهد بود که می‌فرماید: (... فَلاَ رَفَثَ وَلاَ فُسُوقَ وَلاَ جِدَالَ فِی الْحَجِّ...) ⁽¹⁾و (...فَاِنَّ لَکَ فِی الْحَیَاةِ أَنْ

تَقُولَ لاَ مِسَاسَ ...) ⁽²⁾؛ هم‌چنین شبیه قول حضرت رسول اکرم صلی الله علیه و آله در احادیث زیر

خواهد بود :

«لا جَلَبَ ولا جَنَبَ ولا شِغارَ ⁽³⁾فی الاسلام» ⁽⁴⁾و «لا جَلَبَ و لا جَنَبَ ⁽⁵⁾و لا اعتراض» ⁽⁶⁾

و«لا إخْصَاءَ فِی الإسْلامِ وَ لا بُنْیَان کَنیسَةٍ» ⁽⁷⁾و «لا حِمی فی الإسْلامِ وَ لا مُناجَشَة ⁽⁸⁾» ⁽⁹⁾و«لا حِمی فی الأراک ⁽¹⁰⁾» ⁽¹¹⁾و «لا حِمی إلا ما حَمی اللهُ و رَسولُه» ⁽¹²⁾و «لا سَبْقَ إلّا فی خُفٍّ

أو حافِرٍ أو نَصْلٍ» ⁽¹⁾و «لا صُماتَ یومٍ إلی اللَّیلِ» ⁽²⁾و «لا صَرُورَةَ ⁽³⁾فی الإسْلامِ» ⁽⁴⁾

و«لاطَاعَةَ لِمَخْلوقٍ فی مَعْصِیَةِ الخَالِقِ» ⁽⁵⁾و «لا هَجْرَ بَیْنَ المُسْلِمینَ فَوْقَ ثَلاثَةِ أیّامِ» ⁽⁶⁾

و«لاَ غِشَّ بَیْنَ المُسْلِمینَ». ⁽⁷⁾

تمام این موارد، از کتاب خدا و سنّت نبوی صلی الله علیه و آله بود و اگر بخواهیم تمام موارد آن در سایر روایات و استعمالات فصحا در شعر و نثر را جمع کنیم، کلام طولانی و ملال‌آور خواهد شد. آن‌چه ذکر شد برای اثبات شیوع استعمال ترکیب «لا» - برای نفی جنس - در معنای نهی کفایت می‌کند و در ردّ سخن کسانی‌که - برای ابطال احتمال نفی - گفته‌اند نفی به معنی نهی است همین مطلب کافی است که هر چند استعمال نفی در معنای نهی اندک نیست ولی این ترکیب برای این معنا معهود نیست». ⁽⁸⁾

سپس آن بزرگوار در تأیید سخن خویش در جای دیگری از رساله این‌گونه آورده است :

«ولنذکر بعض کلمات أئمة اللغة ومهرة أهل اللسان، تراهم متفقین علی إرادة النهی

لا یرتابون فیه ولا یحتملون غیره، ففی «النهایة الأثیریة»: قوله: لا ضَرَرَ أی لا یضر الرجل أخاه فینقصه شیئاً من حقه ⁽¹⁾؛ والضرار فعال من الضرر أی لا یجازیه علی إضراره

بإدخال الضرر علیه وفی «لسان العرب» وهو کتاب جلیل فی اللغة فی عشرین مجلداً معنی قوله «لا ضرر» أی لا یضرّ الرجل أخاه وهو ضدّ النفع وقوله «لا ضرار» أی لایضار کل منهما صاحبه؛ ⁽²⁾وفی «الدرّ المنثور» للسیوطی: «لا ضرر» أی لا یضرّ

الرجل أخاه فینقصه شیئاً من حقه، و «لا ضرار» أی لا یجازیه علی إضراره بإدخال الضرر علیه، وفی «تاج العروس» مثل هذا بعینه ⁽³⁾، و کذا «الطریحی فی المجمع ⁽⁴⁾»؛

در اینجا بعضی از کلمات اهل لغت و زبان شناسان ماهر را نقل می‌کنیم تا ببینید همه آن‌ها متفق‌اند بر این‌که از لا ضرر، نهی اراده شده و نه تنها در این مسأله شکی ندارند بلکه احتمال خلاف آن را هم نداده‌اند :

در «النهایة الأثیریة» می‌نویسد: لا ضرر یعنی هیچ‌کس نباید به برادر خود ضرر وارد کند که موجب وارد شدن نقص در حق او و «لا ضرار» بر وزن فِعال از ماده «الضرر»، یعنی اگر برادرش به او ضرری وارد کرده، او باید را با ضرر متقابل مجازات نکند.

در «لسان العرب» که کتاب لغت ارزشمندی است و در 20 جلد نگاشته شده می‌نویسد: «لا ضرر» یعنی کسی نباید به برادرش ضرر بزند و ضرر ضد نفع است و «لا ضرار» یعنی هر کدام از آن دو نباید به دیگری ضرر وارد کند.

سیوطی در «الدر المنثور» می‌نگارد: «لا ضرر» یعنی شخص نباید به برادرش ضرر بزند و در حق او نقصی وارد کند و «لا ضرار» یعنی ضرر زدن او را با ضرر زدن دیگری مجازات نکند.

در «تاج العروس» و هم‌چنین «مجمع البحرین» نوشته طریحی عین همین عبارات آمده است». ⁽¹⁾

انصاف این است که آن‌چه این شیخ جلیل القدر علّامه مدقّق، در اثبات نظر ومرام خویش در معنای حدیث «لا ضرر» ذکر کرده کافی نیست. ایشان به نمونه‌هایی از قرآن و حدیث استناد کرده‌اند که ناهیه بودن «لا» در آن‌ها نه تنها معلوم نیست، بلکه با اندکی تأمّل ظاهر می‌شود که «لا» در تمام آن موارد حتی در آیه (فَلاَ رَفَثَ وَلاَ فُسُوقَ وَلاَ جِدَالَ فِی الْحَجِّ) ⁽²⁾و آیه (لاَ مِسَاسَ) ⁽³⁾در معنای نفی به کار رفته است.

توضیح آن‌که معنای (فَلاَ رَفَثَ وَلاَ فُسُوقَ وَلاَ جِدَالَ فِی الْحَجِّ)، «لا ترفثوا ولاتفسقوا و لا تجادلوا فی الحج»، نیست. بلکه نفی وجود اصل این امور در حج را می‌رساند. البته لازمه این مطلب، نهی از آن‌هاست ولی بین لازمه معنا و این‌که بگوییم «لا» در نهی به کار رفته باشد فرق واضحی وجود دارد که آثار و ثمرات آن‌را در آینده بیان خواهیم کرد.

شاهد بر ادعای مذکور این است که در عرف معمول نیز آن‌چه از معنای این ترکیب‌ها به ذهن متبادر می‌شود همان نفی است و در عرف کسی معنای مطابقی : (فَلاَ رَفَثَ وَلاَ فُسُوقَ وَلاَ جِدَالَ فِی الْحَجِّ) را «لا ترفثوا و لا تفسقوا و لا تجادلوا» نمی‌داند. البته ممکن است ریشه منشأ شبهه در این باشد که نفی در بسیاری از این ترکیب‌ها کنایه از نهی است و به همین جهت معنای کنایی با معنای مطابقی اشتباه گرفته می‌شود و در آینده روشن می‌گردد که بین این دو در نتیجه، تفاوت‌های فراوانی وجود دارد.

در هر صورت لطف بیان و زیبایی در رسانندگی معنا در این تعبیر کنایی پوشیده نیست همانند سخن شخصی که به خادمش می‌گوید: در خانه من دروغ و خیانت وجود ندارد! تا به بهترین وجه و رساترین بیان به او بفهماند که هرگز

نبایدچنین اموری رامرتکب شودوبه تعبیردقیق‌تر هر که مرتکب دروغ و خیانت شودازاهل این خانه نیست.این معنا با مراجعه به فهم عرفی از امثال این ترکیب‌ها در زبان عربی و حتی دیگر زبان‌ها روشن می‌شود و بعد از تأمل در موارد استعمال، شکی باقی نمی‌ماند که «لا» و معادل‌های آن در سایر زبان‌ها در همان معنای نفی که معنای اصلی آن - هنگامی که بر اسم داخل شود - به کار می‌رود.

از قوی‌ترین شواهد بر این ادعا آن است که در این موارد می‌توان «لا» را حذف کرده و سایر ادوات نفی را به جای آن گذاشت مثلاً می‌توان به جای «فَلاَ رَفَثَ وَلاَفُسُوقَ وَلاَجِدَالَ فِی الْحَجِّ» گفت: «لیس فی الحج رفث و لا فسوق و لا جدال» آیا این‌جا نیز کسی می‌تواند بگوید که «لیس» در معنی نهی استعمال شده است؟

علاوه بر این، در بعضی از موارد پیش گفته به هیچ‌وجه اراده معنای نهی امکان ندارد. در جمله «لا إخْصَاءَ فی الإسْلامِ» ⁽¹⁾آیا کسی ممکن است بگوید معنای

آن «لاتخصوا فی الاسلام» است؟ و آیا اصلاً چنین تعبیری را کسی به کار می‌برد؟ واسلام می‌تواند ظرف برای اخصاء باشد؟!

اما آن‌چه از اهل لغت نقل شد، چه بسا مراد آن‌ها نتیجه و مقصود از به کارگیری این ترکیب بوده و نظری به معنای مطابقی آن نداشته‌اند (چنان‌که روش آنان در دیگر مقامات نیز چنین است) ما نیز در این‌که معنای نهی به عنوان معنای کنایی از این ترکیب استفاده می‌شود ایرادی نمی‌بینیم. ولی کلام در این‌جا بر سر مفاد کلمه «لا» و معنای مطابقی آن است.

نیز رجوع به حجیّت قول لغوی در مورد امثال این ترکیب‌ها که بدون رجوع به اهل لغت نیز معنای آن‌ها واضح و روشن است، مشکل می‌باشد (البته اگر قائل به حجیّت قول لغوی باشیم).

علاوه، در مقدمات بحث گذشت که احتمال این‌که عبارت «لا ضرر» در ذیل روایت شفعه وارد شده باشد احتمالی قوی است و این روایت نه تنها اصلاً

مناسبتی ندارد؛ بلکه ظاهر آن نفی است؛ زیرا عبارت «لا ضرر» را به صورت کبرای کلیه برای حکمی که در اوّل روایت آورده به کار برده و اگر قائل شویم که قید «فی الاسلام» بعد از عبارت «لا ضرر و لا ضرار» نیز وارد شده، اراده معنای نفی واضح‌تر خواهد بود.

توضیح احتمال سوم

نهایت آن‌چه که در توجیه این احتمال می‌توان گفت این است که در نظر عرف، ضرری که جبران شود ضرر به حساب نمی‌آید هر چند با دقت عقلی ضرر بر آن صدق کند. پس این‌که شارع به طور مطلق ضرر را نفی می‌کند با وجود این‌که می‌بینیم در خارج ضرر وجود دارد، دلیل بر آن است که تمام انواع ضرری که از طرف مکلّفین ایجاد می‌شود به حکم شارع جبران می‌شود و ضرر زننده مأمور است که آن‌را تدارک کند؛ در غیر این صورت نفی ضرر، صحیح نخواهد بود و قید «عدم تدارک» به دلالت اقتضاء از خارج به دست می‌آید.

اشکال شیخ انصاری و محقّق نائینی

علّامه انصاری قدس سره بعد از این‌که این توجیه را سست‌ترین توجیه (اردأ الاحتمالات) برشمرده می‌گوید: «به مجرد این‌که شارع حکم به جبران ضرر کند، ضرر ایجاد شده در خارج معدوم تلقی نگردیده و جبران نمی‌شود؛ بلکه هر گاه ضرر در خارج و به صورت فعلیّت تدارک شد، صحیح است که گفته شود: دیگر ضرری وجود ندارد». ⁽¹⁾

محقّق نائینی قدس سره نظر شیخ انصاری را پسندیده و می‌گوید: «اشکال وارد شده، ارزش تحقیق و بررسی را دارد خصوصا اگر منظور از حکم به جبران، وجوب تکلیفی باشد بدون این‌که ذمه ضرر زننده مشغول باشد؛ زیرا به مجرد حکم شارع برای جبران ضرر، نمی‌توان ضرر را معدوم انگاشت. ⁽²⁾

ردّ اشکال شیخ انصاری و محقّق نائینی

انصاف این است که اشکال این دو بزرگوار (اعلی الله مقامهما) به هیچ‌وجه وارد نیست؛ زیرا صاحب نظریه می‌تواند پاسخ دهد: نفی ضرر در این موارد، به لحاظ عالم تشریع و خارج است (چنان‌که محقّق نائینی در بیان مختار خود در احتمال اوّل آن را پذیرفته است) بنابراین شارع، ضرری را که حکم به جبران آن کرده در عالم تشریع ضرر نمی‌داند؛ زیرا با صدور حکم تشریعی، آن ضرر را جبران کرده و دیگر اثری از ضرر وجود ندارد. به تعبیر دیگر جبران ضرر، فعلی بوده و می‌توان گفت در خارج محقّق شده است و شأنی نیست.

بر مبنای این پاسخ، دیگر فرقی بین این که حکم به جبران ضرر، تکلیفی باشد یا ذمّه ضرر زننده مشغول باشد وجود نخواهد داشت؛ چرا که نظر و توجه شارع در مقام تشریع، به مکلّفی است که به اوامر عمل می‌کند و نواهی را ترک می‌کند واگر این‌گونه نباشد، دیگر برای اشتغال ذمه اثری در برشماری جبران مثل این‌که اصلاً جبرانی صورت گرفته، نخواهد بود. اگر فرض کنیم شخص مکلّف، انسانی سرکش و عصیان‌گر و بی توجه به اوامر و نواهی و احکام وضعی و تکلیفی است، دیگر اشتغال ذمّه او نیز اثری ندارد تا بخواهیم بگوییم چون شارع ذمّه اش را مشغول به جبران ضرر کرده، ضرر نفی شده است.

بر این وجه دو اشکال دیگر وارد است که بنیان آن را از پایه ویران می‌کند.

اشکال اوّل: اگر مراد از «لا ضرر»، نفی ضرر به لحاظ عالم تشریع باشد - چنان‌که چاره‌ای جز پذیرش این توجیه نیست - تفاوتی بین ضرر جبران شده و غیر آن نیست. بلکه با این لحاظ وجود ضرر به طور مطلق نفی می‌شود و در حقیقت به عدم جعل احکام ضرریه باز می‌گردد. که این همان احتمال اوّل در معنای حدیث است. و با این حساب، دیگر نوبت به احتمال سوم نمی‌رسد. حاصل آنکه با این توجیه تحت هیچ شرایطی دلیلی بر مقید کردن نفی ضرر به ضرر غیر متدارک نخواهیم داشت.

اشکال دوم: جبران ضرر در عالم تشریع و حتی تدارک آن در عالم خارج، موجب سلب حقیقی عنوان ضرر از آن نمی‌گردد بلکه این نفی ضرر، در حقیقت نوعی تسامح عرفی یا نوعی از مجاز، به لحاظ این‌که عدم ضرر و جبران آن، در بسیاری از آثار اشتراک دارند است؛ زیرا ضرر جبران شده از جهت بسیاری از آثار مانند ضرر معدوم است.

آری، اگر ضرر از هر جهت جبران شود به گونه‌ای که اهل عرف بین آن‌چه تلف شده و بدل آن هیچ فرقی نبینند، مثلاً به محض تلف شدن شی، بدون هیچ فاصله زمانی‌ای بدل آن جبران شود، ممکن است به نظر عرفی در این‌جا حقیقتاً ضرر منفی باشد هر چند با دقت نظر عقلی، حقیقتاً ضرر حاصل شده و بعد جبران شده است. ولی این توجیه نیز از شائبه اشکال خالی نیست.

توضیح احتمال اوّل

نهایت آن‌چه در توضیح و تقریب احتمال اول می‌توان گفت، توجیهی است که محقّق نائینی قدس سره ⁽¹⁾به طور مفصّل به آن پرداخته و ماحصل آن چنین است :

نظر محقّق نائینی

نفی، در این مقام و موارد مشابه آن مانند حدیث رفع و حدیث «لاَ صَلاةَ إلّا بِطَهورٍ» با توجّه به عالم تشریع بر معنای حقیقی حمل می‌شود؛ زیرا اختیار احکام تکلیفی و وضعی با شارع است و اگر بخواهد وضع می‌کند یا آن را برمی‌دارد پس اگر نفی، به یک حکم شرعی تعلق گرفت نفی حقیقی است؛ زیرا در عالم تشریع واقعاً آن حکم برداشته می‌شود و مطلب نسبت به نفی این‌گونه است.

اما کاربرد عنوان «ضرر» برای احکامی که مستلزم ضرر هستند نیز کاربردی حقیقی است؛ زیرا اطلاق عنوان مسببات تولیدی مثل سوزاندن برای سبب مولدّ

آن، شایع و فراگیر است؛ مثلاً به کسی که شیی را درون آتش انداخته است می‌گویند آن را سوزاند و این گفته حقیقی است نه مجاز.

حال می‌گوییم: همان‌گونه که اگر شارع حکم شرعی وضعی یا تکلیفی‌ای صادر کند که موجب ضرر زدن به مکلّفین شود، درست است که بگوییم شارع به مکلّفین ضرر رسانده است و این سخن اطلاق مَجاز نیست؛ هم‌چنین اگر حکم شرعی وضعی یا تکلیفی‌ای را که موجب ضرر است نفی کند، صادق است که بگوییم شارع ضرر را از مکلّفین نفی کرده است.

البته، اگر آن احکام شرعی از اسباب ضرر نباشد بلکه تنها از قبیل زمینه ساز ومعدات ضرر شود، یا این‌که اگر سبب ضرر است از اسباب تولیدی نباشد، در این صورت اسناد ضرر به شارع، مَجاز خواهد بود. ولی احکام شرعی این‌گونه نیستند و همه آن‌ها - چه وضعی و چه تکلیفی - در عالم تشریع از قبیل اسباب تولیدی هستند. سبب تولیدی بودن احکام وضعی روشن است؛ زیرا وقتی شارع حکم می‌کند که بیع زیان‌آور صحیح است، همین حکم موجب آن است که به زیان دیده ضرر وارد شود. سبب تولیدی بودن احکام تکلیفی نیز بدین جهت است که در واقع همین حکم در مکلّف، انگیزه عمل را ایجاد می‌کند و سبب انجام عمل می‌شود و در نتیجه از سنخ اسباب تولیدی خواهد بود.

اشکالات وارد بر توجیه احتمال اوّل

بر نظرات محقّق نائینی قدس سره اشکالات زیر وارد شده است :

اشکال اوّل: نفی به لحاظ عالم تشریع - و نه در عالم خارج - به خودی خود نوعی از مَجاز به شمار می‌رود؛ زیرا الفاظ نفی و اثبات برای وجود و عدم خارجی وضع شده اند، اما وجود و عدم تشریعی نوعی اعتبار است و حقیقی نیست. بنابراین حکم به عدم، بر آن‌چه در آن عالم معدوم است و حکم به وجود، بر آن‌چه در آن عالم موجود است و هم‌چنین حمل عنوان ضرر بر احکامی که در آن عالم جعل می‌شود، همگی با نوعی مسامحه همراه است و حتی اطلاق کلمه «عالَم» برای آن عالم فرضی اعتباری نیز کاربردی مَجازی است.

در نهایت می‌توان گفت این کاربردها از باب حقیقت ادّعایی باشد (که بنابر نظر ما تمام مجازات یا اکثر آن‌ها از همین باب است).

یعنی شارع مقدّس وقتی شیئی را نفیاً یا اثباتاً در عالم تشریع اعتبار می‌کند، آن را ادّعاءاً فردی از افراد وجود و عدم خارجی در نظر می‌گیرد و الفاظ وجود وعدم را به این اعتبار در مورد آن‌ها به کار می‌برد. نتیجه این‌که «نفی» در این‌جا در معنای حقیقی خود به کار نرفته است.

اشکال دوم: بر فرض بپذیریم که نفی، در این‌جا به لحاظ عالم تشریع نیز در معنای حقیقی خود به کار رفته باشد، دیگر نیازی نیست که برای توجیه انطباق عنوان «ضرر» احکام ضرری به بحث اسباب تولیدی تمسک شود؛ زیرا جعل احکام ضرری - چه وضعی و چه تکلیفی - مصداق عنوان «اضرار» در عالم تشریع است، نه این‌که سبب اضرار باشد؛ زیرا جعل و اعتبار در عالم تشریع، همانند ایجاد در عالم تکوین است و کسی که قانون ضرری را وضع می‌کند، با همین جعل به کسانی که مشمول آن قانون می‌شوند ضرر رسانده است. به عبارت دیگر، حکم به جایز بودن گرفتن مال دیگری به ناحق در عالم تشریع، دقیقاً مانند گرفتن مال دیگری به ناحق در عالم خارج است.

و همان‌گونه که گرفتن مال دیگری مصداق ضرر است حکم به جایز بودن گرفتن مال او در عالم تشریع نیز مصداق ضرر است و با همین حکم، مال شخص از او منفصل و به غیر داده شده است. در این مورد بین احکام تکلیفی ووضعی تفاوتی نیست.

البته اگر «نفی» با ملاحظه عالم تکوین باشد، برای توجیه انطباق عنوان ضرر بر احکام ضرری، به بحث از اسباب تولیدی نیازمندیم.

اشکال سوم: کلام ایشان که احکام تکلیفی از این جهت سبب تولیدی هستند که در مکلّف انگیزه و اراده عمل را ایجاد می‌کنند، درست نیست؛ زیرا هر چند افعال مکلّفین مستند به اراده آن‌هاست اما اراده نیز مستند به اختیار ایشان است - بنابر نظر صحیح در بطلان مسأله جبر - در نتیجه احکام شرعی، علت تولیدی

اراده نبوده بلکه علت آن، اختیار است و احکام، تنها نقش معدات و زمینه‌ساز انگیزه برای اختیار یکی از دو طرف را دارند.

علاوه، لازمه پذیرش این سخن آن است که عنوان ضرر در خارج محقّق شود نه در عالم تشریع؛ زیرا برانگیخته شدن اراده به واسطه احکام تکلیفی، باعث می‌شود فعل در خارج تحقّق پیدا کند و در این صورت نفی تکلیف ضرری، مستلزم نفی وجود ضرر در خارج خواهد بود، ولو از طریق از بین بردن اراده مکلّفین که از حکم نشأت می‌گیرد. گویا در کلام آن بزرگوار بین ظرف خارج وتشریع خلط شده است.

این سه اشکال بر گفته مرحوم نائینی قدس سره از احتمال اوّل در معنای حدیث «لاضرر»، وارد است.

علاوه بر اشکالات فوق، اشکال زیر نیز بر این احتمال وارد است که بنیان آن را از پایه منهدم می‌کند :

اساس احتمال اوّل در معنای حدیث «لا ضرر» بر این عقیده بنا شده که فاعل ضرر در «لا ضرر و لا ضرار» شارع مقدّس است و آن‌چه نفی می‌شود در حقیقت ضرر زدن شارع به مکلّفین است و بازگشت آن به نفی احکامی است که مستلزم ضرر باشد. بنابراین، معنی روایت این می‌شود که هیچ ضرر و ضراری از طرف شارع بر مکلّفین وارد نمی‌شود و شارع هیچ حکم وضعی یا تکلیفی برای مکلّفین وضع نکرده که موجب ضرر زدن به آن‌ها شود. همانند لزوم بیع زیان‌آور بر زیان دیده و واجب بودن وضو و روزه‌ای که برای شخص ضرر دارد و امثال این موارد.

بنابراین، نفی عبادات ضرری به واسطه قاعده «لا ضرر» به روشنی معلوم می‌سازد که فاعل ضرر در حدیث شریف تنها و تنها شارع است. حال آن‌که قراین فراوانی وجود دارد که نشان می‌دهد فاعل ضرر، مکلفین هستند که نسبت به یکدیگر ضرر می‌رسانند و آن‌چه نفی می‌شود ضرر زدن بعضی به دیگری است. (وضعی یا تکلیفی) البته نظر ما این نیست که نفی به معنی نهی است

عقیده ما همان معنای اصلی خود را دارد و آن‌چه نفی می‌شود ضرر ناشی از سوی مکلّفین است. تحقیق این معنا و بیان نتایج آن به زودی ضمن بیان نظریه ما خواهد آمد ان شاء الله.

آن‌چه دلالت دارد که فاعل ضرر در این روایت، مردم و مکلفین هستند نه شارع مقدّس، موارد زیر است :

حقیقت به منزله صغری برای عبارت «لا ضرر و لا ضرار» است و بی تردید فاعل این جمله سمرة بن جندب است. در نتیجه این روایت شاهد روشنی است بر این‌که فاعل در «لا ضرر و لا ضرار» مکلّفین هستند.

که عبارت «لا ضرر و لا ضرار» در ذیل این روایت وارد شده باشد - و ما این نظر را تقویت کردیم - نشان می‌دهد که «لا ضرر و لا ضرار» به منزله تعلیل برای نهی از منع زیادی آب است و گویا حضرت فرموده است صاحب چاه مانع زیادی آب نشود؛ زیرا این منع، موجب می‌شود بر کسی که آب را بر او منع کرده‌اید

ضرر وارد شود و ضرر زدن به یکدیگر در شریعت نفی شده است. ظاهر این روایت نیز آن است که فاعل ضرر، مکلّفین هستند و احتمال این‌که فاعل، شارع باشد محتاج به تکلف و زحمت بسیار است.

علاوه بر این مطلب، کلمات اهل لغت نیز ظهور در این دارد که فاعل ضرر، مکلّفین هستند؛ چرا که آن‌ها نیز این حدیث را به نهی از ضرر زدن تفسیر کرده‌اند وروشن است که این تفسیر و برداشت زمانی تمام و کامل است که فاعل، مکلّفین باشند. در بیان مختار محقّق اصفهانی شیخ الشریعه 1 نیز ذکر شد ⁽¹⁾که از تفسیر

اهل لغت برنمی‌آید که لفظ «لا» به معنی نهی باشد، هر چند کنایه از نهی است.

نتیجه این‌که، تفسیرهای اهل لغت نیز مؤید نظر ماست. نیز، بزرگان و اساتید فقه بیشتر در ابواب معاملات و امثال آن که به مناسبات بین مردم مربوط می‌شود به این قاعده تمسک کرده‌اند در حالی‌که تمسک به آن در ابواب عبادات همانند ابواب معاملات نمی‌باشد و این معنا بر کسی که با کلمات آنان مأنوس و آشنا باشد، پوشیده نیست.

تبیین و توجیه احتمال دوم

از مجموع مطالبی که ذکر شد وضع احتمال دوم در معنای حدیث «لا ضرر» معلوم می‌شود چنان‌که در بسیاری از موارد، با احتمال اول مشترک است هر چند قابلیت تطبیق با نظر ما در معنای حدیث را نیز دارد.

از آن‌چه گذشت توضیح وجوه و احتمالاتی که بزرگان در تفسیر حدیث ذکر نموده‌اند روشن شد و از مجموع ایراداتی که بر این وجوده وارد بود، سه مطلب به دست آمد :

اول: کلمه «لا» به معنی نفی است، نه نهی.

دوم: فاعل ضرر در «لا ضرر و لا ضرار» مردم‌اند، نه شارع مقدّس.

سوم: آن‌چه نفی شده، خود ضرر و ضرار است، نه احکامی که منشأ ضرر

هستند هر چند نفی ضرر و ضرار، کنایه از عدم امضای این دو در شرع است.

گفتار ما: از مجموع این امور نظر مختار ما در معنای حدیث به دست می‌آید. توضیح آن‌که: ظاهر این فراز از حدیث، نفی وجود ضرر و ضرار بین مکلّفین است ولی به نظر ما معنای آن، کنایه از عدم امضای فعل ضرری - چه وضعی وچه تکلیفی - در شریعت اسلام است؛ زیرا اولاً: نفی ضرر و ضرار بین مکلّفین، در خارج صدق نمی‌کند.

ثانیاً: پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله عبارت «لاَ ضَرَرَ وَ لا ضِرارَ» را در مقام بیان حکم شرعی وقضاوت بین مرد انصاری و سمرة بن جندب، بیان کردند و قرار داشتن در این مقام، قرینه‌ای بر صحت نظر ماست.

وقتی پیامبر صلی الله علیه و آله این امر را امضا نکند، گویی هیچ نشانه و اثری از آن در محیط تشریع باقی نمی‌ماند. مانند گفته ی شخصی که به خادمش می‌گوید: در خانه من خیانت، کذب و قول زور نیست! و مقصودش این است که این امور نزد من مجاز نیست و گویا هیچ عین و اثری از این امور در خانه خود نمی‌بینم. پس نفی این امور، کنایه از نفی امضای آن‌ها و عدم اجازه نسبت به ارتکاب آن هاست.

در موارد مشابه نیز منظور همین است مانند سخن پیامبر صلی الله علیه و آله : «لاَ رَهْبَانِیَّةَ فِی الإسْلامِ» و «لاَ إخْصَاءَ فِی الإسْلامِ»، درست است که خود این افعال - رهبانیة واخصاء - نفی شده، ولی نفی امضاء و اجازه را به بهترین وجه می‌رساند، آن چنان که شأن تمام کنایات همین است.

از بیان فوق معلوم می‌شود که مفاد حدیث، منحصر در نهی تکلیفی از اضرار به غیر نبوده، بلکه احکام وضعی را هم شامل می‌شود. همان گونه که وارد شدن سمرة بن جندب بر مرد انصاری بدون اجازه او، ضرری است که تکلیفاً از آن نهی شده، بیع زیان آور نیز اگر لازم شمرده شود، به خودی خود مصداق ضرر واضرار بوده و شارع آن را امضا نخواهد کرد و همین عدم امضای شارع، مساوی با عدم نفوذ و تأثیر بیع است.

این معنای مختار ما هر چند با آن چه اکثریّت به آن معتقدند از نظر نتیجه در

اکثر موارد موافق است، ولی با نظر آنان در ابواب عبادات ضرری - مانند وضو وروزه ضرری - تفاوت می‌کند؛ زیرا بنابر نظر اکثریت، با استناد به این قاعده می‌توان وجوب عبادات ضرری را نفی کرد ولی بنابر نظر ما این کار امکان ندارد؛ چرا که ضرر در این موارد، به ضرر و اضرار میان مردم بازگشت نمی‌کند و چنان که گذشت، فاعل ضرر مکلفین هستند نه شارع مقدّس و این فرق واضحی است که بین نظر ما و نظر اکثریت از نظر نتیجه وجود دارد.

شبهه :

هر چند «لاضرر و لا ضرار» غیر از ضرر ناشی از ناحیه مکلّفین، شامل ضررهای دیگری مانند ضرر ناشی از احکام خداوند نمی‌شود، امّا ضرر در احکام الهی را به طریق أولی نفی می‌کند؛ زیرا وقتی شارع مردم را از ضرر زدن به یکدیگر نهی می‌کند. هرگز راضی نخواهد شد که با اوامر و نواهی خود، مردم را به ضرر بیندازد. بنابراین شکی نیست که تکالیف الهی، ضرری در بر ندارد و اگر عموم یا اطلاقی یافت شود که در بردارنده موارد ضرری باشد، باید آن را تخصیص یا تقیید زد. هم چنین ضرر احکامی که در بر دارنده ضرر دائمی یا غالبی است، با وجود مصالح غالبی که در آن حکم وجود دارد جبران می‌شود وما از همین دستور شارع به آن حکم، وجود این مصلحت را کشف می‌کنیم. بنابراین هر چند حکم در ظاهر، ضرری است ولی بدون تردید شارع به دلیل وجود مصالحی که نسبت به این ضرر برتری دارد، به آن حکم کرده است.

هر چند جهاد موجب از بین رفتن نفوس و نقص در مال و جان و زندگی مردم است، ولی باعث عزّت مسلمین و حفظ اصل اسلام و مرزها و احکام وحدود آن می‌شود و منافع فراوانی دارد که قابل شمارش نیست و روشن است نافع یا ضار دانستن چیزی، تابع جهات قوی تر نفع و ضرر است به این معنا که اگر منافع آن بیشتر و قوی تر باشد، نافع و اگر مضار آن بیشتر و قوی تر باشد، ضار خواهد بود. عقلای عالم نیز پیوسته اموری را که از برخی جهات ضرر دارد برای رسیدن به منافع بیشتری که بر آن مترتب است انجام می‌دهند و اسم آن را

نیز ضرر و شرّ نمی‌گذارند، بلکه آن را نفع و خیر می‌شمارند. بنابراین باید اطلاقات احکام وارد شده در غیر موارد فوق را تقیید زده و آن را منحصر در غیر مورد ضرر بدانیم.

پاسخ: وقتی حکم شارع در مواردی که ضرر دائمی یا غالبی دارد، کاشف از این است که این حکم دارای مصالحی است که بر ضررهای ظاهری آن برتری دارد و با این وجود حکم ضرری نخواهد بود، همین حرف در مورد عمومات

واطلاقات در مثل روزه و وضو، که روزه و وضوی ضرری را نیز در بر می‌گیرد صادق است. در این جا نیز عموم و اطلاق، کاشف از وجود مصالحی است که با وجود آن، عنوان ضرر منتفی است. پس نمی‌توان به اولویت قطعیّه متمسّک شده و دلیل نفی ضرر را به ضرر در احکام گسترش داد؛ زیرا نه تنها موضوع ضرر در این احکام احراز نشده، بلکه عدم ضرر احراز گردیده است.

از بهترین مؤیّدات بر این سخن ما مبنی بر این که دلیل نفی ضرر، عبادات ضرریّه و نظایر آن از تکالیفی که در بعضی مصادیق خود ضرر به همراه دارد را شامل نمی‌شود، این است که قدمای اصحاب و بسیاری از متأخرین - تا آن جا که ما دست یافتیم - با وجود این که در فهم مفاهیم عرفی از کتاب و سنّت تبحّر داشتند، از قاعده ی نفی ضرر شمول آن برچینین احکامی را برداشت نکرده و در ابواب عبادات ضرری به آن استناد نکرده‌اند و تنها در ابواب معاملات مانند خیار غبن و امثال آن - که به اضرار مردم به یکدیگر بازگشت می‌کند - به این قاعده استناد نموده‌اند. این امر، مؤیدی قوی برای برداشت ماست که دلیل نفی ضرر، دلالت بر نفی این احکام ندارد، نه به معنای مطابقی و نه به اولویت قطعیّه.

در اینجا مناسب است به برخی از کلمات فقها در این زمینه اشاره شود و البته تتبع و تأمل بیشتر، موجب ظهور حقیقت امر خواهد بود.

شیخ الطائفه، در کتاب «خلاف» ⁽¹⁾می‌گوید: «اگر به خاطر استعمال آب، ترس از تلف یا زیاد شدن مرض را دارد، بر روی آن مسح کند...».

سپس می‌گوید: «دلیل ما بر این حکم، گفته خداست که فرمود: (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) ⁽¹⁾، و این که اگر حکم به وجوب کندن جبیره کنیم موجب

حرج است».

ایشان در ادامه به اجماع و به برخی از اخبار استدلال کرده، ولی به قاعده «لاضرر» اشاره نکرده است. مانند همین استدلال را در بسیاری از مسائل تیمّم می‌توان دید.

مرحوم محقّق، در «معتبر» ⁽²⁾در مسأله ترس از یاد شدن مرض، یا کندی خوب

شدن آن، یا ظاهر شدن عیبی در اعضاء، حکم به جواز تیمّم داده و دلیل آن را آیه شریفه: (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)؛ و ادلّه دیگری ذکر می‌کند؛ امّا به قاعده «لا ضرر» استدلال نمی‌کند.

نیز علامّه در «تذکره» ⁽³⁾برای جواز تیمّم هنگام ترس از ایجاد عیب در بدن به

واسطه استعمال آب، آیه: (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)؛ را به عنوان دلیل ذکر کرده و به قاعده «لا ضرر» استدلال نکرده است.

هم چنین صاحب مدارک، در «مدارک الاحکام» ⁽⁴⁾در مسئله کسی که برای

وضو به آبی دسترسی دارد که گرانی قیمت آن مضرّ به حال او است، ابتدا حکم به جواز تیمّم می‌کند و به عنوان دلیل بر این حکم، بعد از ذکر روایات به از آیات (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) و (یُرِیدُ اللَّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَلاَ یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ) ⁽⁵⁾؛

استناد می‌کند.

نیز در بسیاری از موارد ضرر در ابواب تیمّم، به قاعده نفی حرج استدلال کرده، اما هرگز قاعده «لا ضرر» را بیان ننموده است. ⁽⁶⁾

این بزرگان (رضوان الله علیهم) با وجود این که بیشتر در ابواب معاملات، مثل مسئله خیار غبن و غیر آن، به قاعده «لا ضرر» استناد کرده اند، ولی در ابواب عبادات ضرری و دیگر تکالیفی که از حقوق الله محسوب شده و به معامله مردم با یکدیگر مربوط نمی‌شود، به قاعده «لا ضرر» استدلال نکرده اند. به نظر می‌رسد گمان می‌رود که استناد به این قاعده در ابواب عبادات، بین متأخرین از اصحاب و معاصرین شکل گرفته است.

اما چنان که گذشت قرائن فراوان موجود در روایات باب، فقیه را تا مرز قطع به عدم شمول روایات در مورد ضرر در احکام پیش می‌برد و فتاوای اصحاب نیز شاهد بر آن است. اگر از این ادعا نیز تنزل کنیم و به اجمال روایات حکم نماییم، باید قدر متیقّن را اخذ کنیم، که در این صورت نیز اطلاقات ادلّه این تکالیف، بدون دلیل معارض یا دلیل حاکم باقی خواهد ماند.

از این گذشته، آن چه مسئله را آسان می‌کند این است که در اکثر این موارد می‌توان به قاعده نفی حرج استناد کرد و این قاعده ما را از غیر آن بی نیاز می‌کند. با این وجود در موارد نادری که عنوان ضرر صدق می‌کند ولی حرجی در کار نیست. این اختلاف دارای ثمر خواهد بود.

احتمالی دیگر در معنای حدیث

از بعضی اعاظم عصر، ⁽¹⁾احتمال دیگری در معنای حدیث «لا ضرر» نقل شده

که مفاد قاعده «لا ضرر» حکم حکومتی در منع اضرار مکلفین به یکدیگر است. خلاصه ی نظر ایشان چنین است :

این که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله دارای مقامات سه گانه زیر است :

امّا در ماجرای سمره، ظاهر حکم پیامبر صلی الله علیه و آله به نفی ضرر و ضرار، نه از باب مقام نبوت بود، و نه از باب قضاوت؛ زیرا نه مرد انصاری و نه سمره هیچکدام در حکم تکلیفی یا وضعی مسئله خود شک نداشتند و از این جهت جاهل به حکم نبودند. حکم از باب قضاوت هم نبود؛ چرا که در تشخیص مصداق یا حکم مسئله مورد نزاع اشتباه نکرده بودند بلکه مرد انصاری از باب شکایت و داد خواهی و طلب کمک از پیامبر صلی الله علیه و آله به عنوان والی و حاکم مسلمین بود مراجعه کرده بود و حکم و موضوع را می‌دانست.

پیامبر صلی الله علیه و آله دستور داد نخل او را از زمین در آوردند و آن گاه فرمود: «لاَ ضَرَرَ ولا ضِرارَ». این فرمایش حضرت، حکم حکومتی عامّی که بعد از آن دستور خاص صادر شد، به این معنا که در حوزه فرمانروایی من کسی حق ندارد به دیگری ضرر بزند. این که بر همه امّت نیز اطاعت این امر حضرت واجب است، نه به این جهت است که حکمی از احکام خدا را بیان کرده، بلکه به این عنوان که حکمی از جانب حاکم حکومت اسلام است که مفترض الطاعه می‌باشد.

در روایات عبادة بن صامت، حکم لا ضرر با تعبیر «قضی ...» (حکم کرد ...) نقل شده و همین شاهد خوبی است بر مدعاست.

اشکال بر احتمال دیگر در معنای حدیث

با تأمل در این بیان، معلوم می‌شود که معنای جدیدی نیست و به احتمال سوم از معانی گذشته که شیخ الشریعة اصفهانی قدس سره آن را پذیرفته بود (اراده ی نهی از لاضرر و لا ضرار) باز می‌گردد. نهایت امر این که قائلین به احتمال سوم، این نهی

را نهی تشریعی همسان سایر احکام شرعی می‌دانند ولی قائلین به این قول آن را نوع دیگری از نهی و به نام نهی حکومتی می‌شناسند. در هر صورت با توجّه به این که بر همه امت امتثال هر دو این اوامر واجب است، بین این دو حکم از نظر نتیجه فرقی وجود ندارد. ظاهراً ایشان نیز در صدد بیان معنای جدیدی نبوده، بلکه مقصود ایشان بیان تقریب دیگری در اثبات این ادعاست که «لا» برای نهی است، نه نفی. (برخلاف نظر شیخ انصاری و همفکران ایشان) بنابراین تقریب، قضیه سمره ربطی به احکام ضرری ندارد تا چه رسد به این که حاکم بر این احکام باشد. در نتیجه برای نفی احکام ضرری به طور مطلق نمی‌توان به آن استدلال کرد.

با این وجود سه ایراد به این تقریب وارد است :

ایراد اول: این که «لا»، ناهیه باشد خلاف تحقیق است، که شرح آن گذشت.

ایراد دوم: اگر منظور از مقام حکومت پیامبر صلی الله علیه و آله این است که ایشان مانند خدا حق تشریع دارد و می‌تواند در موضوعات کلی، احکام کلی تشریع کند - مانند سلاطین گذشته - و این حق را خدا به خاطر مقام رفیع او به ایشان عطا کرده، این مسئله واضح البطلان است و گمان نمی‌رود منظور ایشان نیز چنین معنایی باشد.

و اگر منظور از مقام حکومت پیامبر صلی الله علیه و آله این است که ایشان مقام ولایت امر وحکومت شرعی دارد و امور خاص جزئی مربوط به مصالح امت اسلامی، که تحت ضابطه کلی قرار نمی‌گیرد - مانند نصب فرمانداران و فرماندهان نظامی ومأموران جمع مالیات و امثال آن - به دست اوست و انجام آن بنابر تشخیص مصلحت ایشان انجام می‌شود و تعیین مصادیق آن وابسته به نظر اوست، کلامی صحیح و غیر قابل تردید است.

ولی این امور شامل «لا ضرر و لا ضرار» نمی‌شود؛ زیرا این قاعده از موضوعات کلی است که در شرع برای آن‌ها حکم کلی وضع شده است و امثال این موضوعات جزو امور خاصی که تحت قاعده کلی در نمی‌آمد نیست.

به عبارت دیگر، مقام حکومت و فرمانروایی اگرچه از مقامات پیامبر صلی الله علیه و آله

وائمه علیهم السلام و بلکه تا حدودی از مقامات حاکمان شرع است، ولی این مقام، مخصوص امور شخصی و جزئی است که مربوط به مصالح امّت می‌شود و تحت ضابطه کلّی در نمی‌آید و امکان ندارد آن را در ضمن احکام کلی تشریع کرد، مانند نصب فرماندهان نظامی و قضات و مأمورین جمع آوری مالیات و امثال این‌ها که احکام کلی نمی‌تواند خصوصیّات این افراد را که به حسب زمان‌ها ومکان‌های مختلف متفاوت است بیان کند. هر چند احکام کلی این امور در شرع وارد شده - مثل آن چه در باب صفات قاضی و صفات جمع آوری کنندگان صدقات آمده - ولی تشخیص موارد و تطبیق این کلیّات بر مصادیق آن، منوط به نظر حاکم و ولیّ امر مسلمین است. اما در غیر این موارد - احکام کلّی برای موضوعات کلّی - وضع آن به دست حاکم نیست، بلکه به دست شارع مقدّس است و پیامبر صلی الله علیه و آله در مقابل خدا حق تشریع ندارد، به گونه ای که ما دو منبع تشریع در احکام کلّیه داشته باشیم.

به بیان دیگر: در شرع مقدس از جانب خدا برای هر موضوع کلی حکم کلّی وضع شده و جایی برای تشریع پیامبر صلی الله علیه و آله باقی نیست و حکومت آن بزرگوار صلی الله علیه و آله تنها در تعیین مصادیق این حکم کلّی و تطبیق مصالح مسلمین بر موارد آن - درجاهایی که به واسطه اختلاف زمان و مکان این مصالح مختلف می‌شود - می‌باشد و واضح است که ضرر و ضرار از موضوعات کلّی است که احتیاج به حکم کلّی دارد و این کار نه در حیطه ی حکومت ولیّ امر مسلمین، بلکه تنها در حیطه‌ی تشریع الهی است.

آری، اگر حکم پیامبر صلی الله علیه و آله تنها به مورد قطع درخت سمره خلاصه می‌شد، می‌توانستیم بگوییم از قبیل احکام حکومتی است، ولی این چنین نیست.

ایراد سوم: ظاهر حکم پیامبر صلی الله علیه و آله در قضیه سمره این است که از باب قضاوت است، و مقام، مقام نزاع در حقوق و اموال بوده است. امّا باید توجه داشت که نزاع، گاهی ناشی از جهل به حکم است و گاهی ناشی از جهل به مصادیق حکم. شاهد این مطلب آن است که ادعای سمره این بود که اجازه گرفتن از مرد

انصاری، حق عبور او به طرف نخلش را محدود می‌کند و به این جهت گفت : «من برای راه به سمت درخت خودم اجازه بگیرم؟!» مرد انصاری نیز گمان می‌کرد حق دارد او را الزام به اجازه گرفتن نماید. پس به پیامبر صلی الله علیه و آله شکایت کرد وپیامبر صلی الله علیه و آله نیز به نفع او حکم کرده و سپس حکم عام شرعی که احکام مشابه این مورد هم از آن استفاده شود را بیان فرمود.

شاهددیگراین که دراین روایت تعبیربه «قضی»شده ودرکتب فریقین آن رادر باب قضاوت‌های پیامبر صلی الله علیه و آله آورده‌اندواززمان پیامبر صلی الله علیه و آله عنوان «قضاء»-درجایی که قرینه دعوایاشکایت یانزاعی درکارباشد-در همین معنا استعمال شده است.

تنبیهات

اشاره

بسیاری از بزرگان علما، در قاعده «لا ضرر» تنبیهاتی را ذکر کرده و به حدود قاعده؛ محتوا و مجرای آن؛ فروعی که از آن استنباط می‌شود و رفع ایراداتی که بر این قاعده وارد شده، پرداخته اند.

ما در این جا این تنبیهات و نظر خود پیرامون هر یک از آن‌ها را بیان کرده، سپس به بیان آن چه در تحقیق حدود قاعده و فروع آن نقش دارد و دیگران آن را بیان نکرده‌اند، می‌پردازیم :

تنبیه اوّل: ضعف قاعده به علت کثرت تخصیص

گروهی از محقّقین به تبع شیخ انصاری قدس سره در «فرائد»، برآنند که این قاعده هر چند از نظر سند و دلالت محکم است، ولی تخصیص فراوانی که به آن وارد می‌شود موجب ضعف آن خواهد شد. تا آن جا که آن چه در ذیل قاعده کلّی باقی می‌ماند کمتر از مواردی است که از ذیل آن خارج می‌شود و با این وضعیت عمل طبق عموم آن مستوجب تأسیس فقه جدیدی است!

معلوم می‌شود معنای قاعده، چیزی نیست که در ابتدا به نظر می‌رسد، بلکه باید معنایی داشته باشد که موجب تخصیص اکثر نگردد. به تعبیر دیگر، این

قاعده مجمل است و تنها در مواردی که علما مدرک مسئله را منحصر در این قاعده دانسته و به آن عمل کرده‌اند، می‌توان به آن عمل نمود.

این عده پنداشته‌اند که عمل اصحاب موجب جبران این اجمال می‌شود وگویا قراینی در دسترس آنان بوده که مقصود و مفاد این قاعده را بیان می‌کرده اما به دست ما نرسیده است. در حالی که با بررسی کلمات اصحاب، علم قطعی حاصل می‌شود که چیزی جز همین روایات معروف و مشهور به دست آن‌ها نرسیده و به ظواهر همین روایات عمل کرده ⁽¹⁾و در ابواب مختلف فقه براساس

همین روایات حکم صادر کرده‌اند. در این صورت، عمل اصحاب هرگز جبران کننده ضعف قاعده و دفع کننده اشکال نیست.

امروزه این نحو استدلال شایع شده که در موارد فراوانی وقتی پیرامون بعضی از قواعد با اشکالاتی مواجه می‌شوند که از عهده حل آن بر نمی‌آیند، خود را با رجوع به عمل اصحاب، از عهده حل آن خلاص می‌کنند. در حالی که از تدبّر در کلمات اصحاب بر می‌آید که علمای گذشته در بسیاری از این مباحث چیزی بیشتر از آن چه در دست ماست نداشته اند، جز این که صرافت ذهن و دقّت نظر عرفی ایشان موجب می‌گردیده مقصود فرمایشات معصومین علیهم السلام را کشف کنند.

ظاهراً همین مطلب موجب گردیده که شیخ انصاری قدس سره در بعضی سخنانش برای حل این اشکال به راه حل‌های دیگری بپردازد، از جمله گاهی اکثر بودن تخصیص را ردّ کرده است، هر چند کثرت آن را پذیرفته و گاهی نظر داده

است که آن‌چه از ذیل قاعده خارج می‌شود تحت عنوان واحدی است که جامع افراد است.

به نظر ما اتفاق نظر بزرگان بر این مسئله که قاعده «لا ضرر» دچار کثرت تخصیص می‌باشد، از این نشأت گرفته که در دید ابتدایی، احکام ضرری زیادی در شریعت اسلام مشاهده می‌شود. احکامی مانند وجوب خمس و زکات و ادای

دیه و پرداخت خسارت هنگام اتلاف شیء و احکام ضمان و امثال این‌ها که در بردارنده ضرر مالی است و مانند وجوب جهاد و وجوب حج و که نیاز به بذل اموال و انفس دارد و مانند تحمل حدود شرعی، قصاص و امثال آن که ضرر نفسی یا آبرویی در بردارد؛ این احکام در شریعت ثابت است و همه مردم - عوام و خواص - از آن‌ها آگاهی دارند.

اما باید توجّه داشت که اوّلاً اگر این اشکال را صحیح بدانیم - که صحیح نیست - بر کسانی وارد است که مفاد قاعده «لا ضرر» را به معنای نفی احکام ضرری در شریعت اسلام می‌دانستند ولی بنابر نظر ما که مفاد قاعده را نفی ضرر زدن مکلفین به یکدیگر دانستیم و گفتیم که شارع اجازه ضرر زدن به غیر را در عالم وضع و تکلیف نداده است، این اشکال وارد نیست. البته گذشت که قاعده لاضرر به دلالت التزامی و به مفهوم اولویت، دلالت دارد بر این که از ناحیه احکام شرعی هم ضرری بر کسی وارد نمی‌شود. روشن است که این ملازمه، هیچ یک از احکامی که در ابتدا ضرری به نظر می‌رسند را نفی نمی‌کند، بلکه نهایت چیزی که از این ملازمه استفاده می‌شود این است که این احکام بعد از آن که ثابت و محقّق شدند، در بردارنده مصالح فراوانی هستند که با توجّه به مصالح، نافع و پسندیده‌اند نه این که ضرر رساننده و ناپسند باشند. آن چه ابتدا در دید انسان ضرر انگاشته می‌شود، به جهت نا آگاهی وی به مصالح و منافع آن‌هاست وگرنه کسی که به فوائد خمس و زکات و دیات و ... آگاه است آن‌ها را به جهت مصالحی که دارند به حکم بدیهی عقل و فطرت، لازم می‌داند.

و ثانیاً، ما نمی‌پذیریم که تمام این احکام یا اکثر آن‌ها در نظر عرف و عقلا ضرری باشد، بلکه باید گفت مشابه این احکام بین عرف و عقلا متداول وشناخته شده است تا آن جا که مطابق آن حکم می‌کنند و آن را نه ضار و باطل بلکه حق و نافع می‌دانند. چنان که عقلا پیوسته به لزوم دادن مالیات حکم نموده و آن را برای صلاح جامعه ای که صلاح افراد وابسته به آن است - و منافع افراد جز به اصلاح آن حفظ نمی‌شود - لازم دانسته اند.

امام امیرالمؤمنین علیه السلام در عهدنامه مالک اشتر به این ارتکاز عقلایی اشاره کرده و می‌فرماید :

«فَالجُنودُ - بِإذْنِ اللهِ - حُصُونُ الرَّعِیَّةِ وَ زَیْنُ الوُلاَةِ وَ عِزَّ المُسْلِمِینَ وَ سُبُلُ الأَمْنِ وَلَیْسَ تَقُومُ الرَّعِیَّةُ إلّا بِهِمْ، ثُمَّ لاَ قِوامَ للجُنودِ إلّا بِما یُخْرِجُ اللهُ لَهُمْ مِنَ الخَراجِ الّذِی یَقُومُونَ بِهِ عَلی جِهَادَ عَدُوِّهِم وَ یَعْتَمِدُونَ عَلَیْهِ فِیْما یُصْلِحُهُم؛ امّا سپاهیان، با اذن پروردگار حافظان و پناهگاه رعیت، زینت زمامداران، عزت و شکوه مسلمین، وراههای امنیتند. قوام رعیت جز بوسیله اینان ممکن نیست، از طرفی برقراری سپاه جزبوسیله خراج (مالیات اسلامی)امکان پذیر نمی‌باشد، زیرا با خراج برای جهاد با دشمن تقویت می‌شوند، و برای اصلاح خود به آن تکیه می‌نمایند». ⁽¹⁾

در مورد حدود و دیات نیز چنین است و عقلا صلاح جامعه را که صلاح تمام افراد وابسته به آن است در اجرای آن می‌دانند، هر چند در نظر ابتدایی و سطحی ضرری به نظر می‌رسد.

نتیجه این که این امور و موارد مشابه آن نزد عقلا پیش می‌آید و نه تنها آن را ضرری نمی‌پندارند، بلکه نافع می‌دانند. بنابراین این که گفته شود: «عرف در نظر ابتدایی خود، آن‌ها را ضرری می‌دانند پس قاعده «لا ضرر» آن‌ها را در بر می‌گیرد». سخن نادرستی است. حتی اگر عرف هم این احکام را با مسامحه ضرری بداند، ما ملزم به تبعیت از نخواهیم بود؛ زیرا با دقت نظر معلوم می‌گردد

که این احکام ضرری نیستند. در مجموع، ما صغرای قیاس را در بیشتر مثال‌های گذشته نمی‌پذیریم و اگر بر مواردی هم عنوان ضرر صدق کند، بی تردید تعداد آن بسیار اندک است که موجب تخصیص اکثر نخواهد شد.

امّا شیخ انصاری قدس سره در مقام توجیه فرمود: «اگر افرادی که از تحت قاعده خارج می‌شوند تحت عنوان واحدی باشند، تخصیص اکثر لازم نمی‌آید». ⁽²⁾

ومحقّق خراسانی به این توجیه پاسخ داد: «این سخن زمانی صحیح است که آن چه تحت عام قرار دارد عناوین باشد نه افراد» ⁽¹⁾. باید گفت: هر دو سخن ممنوع

است؛ چرا که در جای خود ثابت کرده‌ایم که تخصیص در بعضی مراتب آن، هر چند با عنوان واحد باشد یا تحت عناوین عام باشد - نه افراد - باز هم مستهجن خواهد بود.

تنبیه دوم: بحثی در مخالفت حدیث «لاضرر» با قواعد

علامه شیخ انصاری قدس سره بعد از نقل داستان سمره، می‌فرماید: «در این ماجرا اشکالی به چشم می‌خورد و آن این است که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله حکم به کندن نخل فرموده در حالی که این حکم با قواعد سازگار نیست و نفی ضرر باعث این نمی‌شود که درخت را از بیخ در آورند. - سپس می‌فرماید - ولی این اشکال برای استدلال به حدیث مشکلی ایجاد نمی‌کند». ⁽²⁾

حاصل اشکال مرحوم شیخ انصاری این است که بعضی فرازهای موجود در روایت، با قاعده «لا ضرر» و دیگر قواعد معمول فقه منطبق نیست. نهایت چیزی که از قاعده «لا ضرر» استفاده می‌شود این است که بر سمره لازم است از مرد انصاری اجازه بگیرد؛ زیرا ترک این اجازه موجب ضرر به مرد انصاری است واما از قاعده لا ضرر چنین بر نمی‌آید که اگر اجازه نگرفت، نخل او را از بیخ در آوردند و به سوی او بیاندازند، با وجود این که در ظاهر روایت دلیل حکم کندن درخت، همین قاعده «لا ضرر» بیان شده است.

گفتار ما: در پاسخ این اشکال، می‌توان گفت که حکم پیامبر صلی الله علیه و آله به کندن درخت، از باب احقاق حق و ریشه کن کردن ظلم و فساد است؛ چرا که اگر نخل باقی می‌ماند، مرد انصاری دائماً در عذاب و شدت به سر می‌برد و شاید منشأ مفاسد

دیگری نیز می‌شد. پس برای دفع شرّ سمره و قطع ظلم او بر انصاری - که بر ولّی امر مسلمین واجب است - راهی جز کندن نخل و انداختن آن وجود نداشت. بنابراین، تعلیل حکم به نفی ضرر، صحیح است؛ زیرا وقتی دخول سمره بر مرد انصاری بدون اجازه او، ضرری است که در شریعت نفی شده و از طرفی راه دفع این ضرر، منحصر در کندن نخل باشد، تعلیل حکم کندن نخل به «لا ضرر ولاضرار» صحیح و از باب تعلیل به علت سابقه است، و این تعلیل صحیح بوده واشکال وارد نخواهد بود. البته روشن است که این حکم، اختصاص به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله ندارد، بلکه حاکمان شرع نیز اگر چاره ای در قطع دست ظالم و حفظ حق مظلوم نداشته باشند می‌توانند این گونه حکم نمایند.

پس نظر محقّق نائینی قدس سره که حکم کندن درخت از باب قطع ماده فساد وازجهت این است که رسول اکرم صلی الله علیه و آله «أَوْلی بِالمُؤْمِنِینَ من أَنْفُسِهِم» می‌باشد؛ درست نیست. ⁽¹⁾

محقّق نائینی برای دفع این اشکال از راه دیگری وارد شده است. حاصل کلام ایشان چنین است :

ضرر، هر چند از وارد شدن بدون اجازه سمره بر مرد انصاری نشأت می‌گیرد، ولی منشأ جواز وارد شدن او حقی است که به واسطه باقی بودن نخل در باغ برای او ایجاد شده. پس اگرچه آسیب از وارد شدن او به باغ حاصل گردیده، اما خود این ضرر معلول وجود نخل در باغ است، و رفع حکم جواز دخول، به واسطه رفع منشأ آن یعنی استحقاق ابقای نخل، مانند رفع وجوب مقدّمه به واسطه ی رفع وجوب ذی المقدّمه است. در نتیجه قاعده «لاضرر» استحقاق بقای نخل را رفع می‌کند و لازمه آن، جواز کندن درخت است؛ بنابراین تعلیل حکم مزبور به قاعده «لا ضرر»، صحیح است. ⁽²⁾

بر پاسخ محقّق نائینی، سه اشکال وارد است :

اولاً، نظر ایشان مخالف وجدان و ظاهر روایت است؛ زیرا ظاهر روایت این است که اگر سمره راضی می‌شد برای ورود به باغ از مرد انصاری اجازه بگیرد، ایرادی بر او وارد نبود و کندن نخل هم جایز نبود، ولی چون این کار را نکرد واصرار بر ضرر زدن به مرد انصاری داشت، این حکم بر علیه او صادر شد.

در حالی که لازمه ی کلام محقّق نائینی قدس سره این است که حتی در صورت رضایت سمره به گرفتن اجازه نیز کندن نخلش جایز است، چنان که می‌گوید : استحقاق بقای نخل، موجب جواز وارد شدن بدون اجازه بر مرد انصاری است وخود این جواز ورود، حکم ضرری است هر چند به آن عمل نکند و بدون اجازه وارد نشود.

ثانیاً، باقی ماندن نخل در باغ، دارای آثار شرعی مختلفی است، از جمله جواز وارد شدن به باغ بدون اجازه است و اگر مخصوص این اثر، ضرری باشد، لازم است همین اثر را نفی کنیم، نه خود مؤثر با تمام آثارش را.

سرّ مطلب آن است که از طرفی حکم به استحقاق بقای نخل از احکام شرعی است و در نتیجه وضع و رفع آن به دست شارع است و آثاری که شرعاً بر این حکم مترتب است نیز همین گونه است. از طرف دیگر آن چه برای تحقق ضرر، حکم جزء اخیر علت تامه را دارد مجوّز ورود بدون اجازه به باغ است که از لوازم و آثار ابقای نخل در باغ می‌باشد و برای رفع این ضرر، لازم است حکم جواز ورود لغو شود نه اصل ابقای نخل با تمام لوازم دیگری که دارد. پس صحیح این است که به جواز ابقای نخل حکم شده، و تمام آثار آن به جز داخل شدن بدون اجازه بر آن مترتب گردد.

ثالثاً، قیاس این مسئله با مسئله «مقدّمه و ذی المقدّمه» نیز صحیح نیست زیرا این قیاس مع الفارق است. با این توضیح که در باب مقدّمه و ذی المقدمه، ترتّب یکی بر دیگری تکوینی بوده و اختیار آن به دست شارع نیست و شارع هرگز

نمی تواند وجوب مقدّمه را بردارد مگر این که وجوب ذی المقدمه را برداشته باشد. به خلاف مسئله ما که اختیار هر دو طرف به دست شارع است و می‌تواند حکم هر کدام را بدون دیگری لغو کند و ظاهراً آن بزرگوار بین ترتّب شرعی وترتّب تکوینی در این دو مورد خلط کرده است. (به خوبی تدبّر فرمایید)

تنبیه سوم: وجه تقدیم قاعده «لا ضرر» بر ادلّه احکام اولیه

در وجه تقدیم قاعده «لا ضرر» بر ادلّه احکام اولیه، معروف این است که این تقدیم از باب حکومت است و این دو از قبیل متعارضین نیستند تا نسبت بین آن دو بررسی شده و در پی مرجحات باشیم.

البته وجوه دیگری در علت تقدیم قاعده «لا ضرر» بر ادلّه احکام، ذکر شده که بر مبنای احتمالات در معنای حدیث مطرح گردیده است :

کسانی که می‌گویند معنای حدیث، نفی حکم ضرری است، بناچار در وجه تقدیم، قائل به حکومت خواهند شد؛ زیرا قاعده «لا ضرر» به دلالت لفظی ناظر بر ادلّه احکام اولیه و حاکم بر آن است.

نیز کسانی که قائل‌اند معنای حدیث، نفی حکم ضرری به واسطه نفی موضوع آن است، همین نظر را دارند و به حکومت معتقدند.

اما کسانی که قائل‌اند در حدیث «لا ضرر» نفی به معنای نهی است نمی‌توانند قائل به حکومت شوند؛ زیرا با این پیش فرض، حدیث «لا ضرر» ربطی به ادلّه احکام پیدا نکرده، همانند دیگر نهی‌های شرعی خواهد بود.

اما بنابر قول کسانی که نفی ضرر را به معنی چهارم یعنی نفی صفت «عدم تدارک» از ضرر می‌دانند تا اشاره ای باشد به لزوم تدارک خود، در این صورت قاعده «لا ضرر» حکم مستقلی همانند سایر احکام و مربوط به موارد غرامت است و دلالت دارد بر این که ذمّه ضرر زننده مشغول است و باید ضرر را جبران کند و بر این اساس بر عمومات، که دلالت بر برائت ذمّه ضرر زننده از جبران ضرر دارد، مقدم می‌شود. و وجه این تقدیم می‌تواند یکی از موارد زیر باشد: یا

این که بگوییم این قاعده اخص از مجموع آن عمومات است؛ یا این که اگر مقدم نشود موردی برای قاعده باقی نمی‌ماند، یا این که ادلّه این قاعده قوی است وتخصیص نمی‌خورد.

وجوه مذکور، بنابر نظرات دیگران در مورد معنای حدیث است.

اما بنابر نظر ما که گفتیم معنای حدیث، نفی امضای ضرر زدن مردم به یکدیگر در عالم وضع و تکلیف است، ظاهراً وجه تقدیم این قاعده بر ادلّه احکام، از باب حکومت نخواهد بود؛ زیرا در این صورت، قاعده ناظر به ادلّه احکام نیست. به دلیل این که حکومت در جایی است که یکی از دو دلیل به دلالت لفظی ناظر بر دلیل دیگر باشد، به نحوی که اگر دومی نباشد، اولی لغو وباطل خواهد بود و این ناظر بودن یا با تصرف در موضوع دلیل محکوم است، همانند جایی که مولی قبلاً حکم کرده بوده: «أکرم العلماء» و اکنون به بنده اش می‌گوید: «إنّ الفاسق لیس بعالم».

یا با تصرف در متعلق موضوع است، مانند سخن مولی: «مجرد الإطعام لیس من الإکرام؛ صرف اطعام اکرام نیست».

یا با تصرف در حکم است، مانند سخن مولی: «إنّما عنیت بذاک الأمر غیر الفاسق؛ منظور من از این دستور، غیر فاسق است».

یا با تصرف در نسبت حکم با موضوع است، مانند سخن مولی: «إکرام الفاسق لیس إکراماً للعالم؛ اکرام فاسق، اکرام عالم نیست». از این بیان معلوم شد که حکومت، منحصر در سه مورد اوّل نیست آنچنانکه محقّق نائینی قدس سره در بعضی از کلماتش به آن اشاره کرد. ⁽¹⁾

امّا هیچ کدام از این اقسام در مورد بحث ما (تقدیم قاعده «لا ضرر» بر ادلّه احکام اولیه) صدق نمی‌کند.

البته دو وجه دیگر در تقدیم قاعده «لا ضرر» بر ادلّه سایر احکام بنابر نظر مختار ما وجود دارد :

وجه اوّل: قوت دلالت در دلیل قاعده «لا ضرر» است که مشتمل بر نفی اصل وجود ضرر است که بر نهایت دوری و گریز از ضرر ظهور دارد، خصوصاً زمانی که قید «فی الاسلام» به آن اضافه شود. (البته اگر این قید به حسب روایات ثابت باشد و اشکال وارد بر آن در مقدمه بحث گذشت)

وجه دوم: قاعده به دو دلیل از تخصیص ابا دارد: یکی این‌که در مقام امتنان وضع شده ومعنا ندارد که مواردی را از آن جدا کنیم. دیگر به دلیل مناسبت بین حکم وموضوع که در اذهان ریشه دارد و به همین جهت طبع انسان از تخصیص این حکم - ولو با تخصیص متصل - اکراه دارد. مثل این که گفته شود احدی حق ندارد به دیگری ضرر بزند مگر در فلان موارد و اگر مشاهده می‌شود که بعضی از موارد از تحت این قاعده خارج شده است مانند موردی که ضرر زدن به حق باشد، در واقع خروجی موضوعی است؛ زیرا ضرر زدن به حق در حقیقت احقاق است نه اضرار.

تنبیه چهارم: حکم به نفی ضرر رخصت است یا عزیمت؟

هنگام بیان نظر برگزیده، در مفاد قاعده، گذشت که این قاعده دلالت بر نفی تکالیف ضرری - مثل وضو و روزه ضرری - ندارد و در این گونه موارد باید به قاعده «نفی حرج» مراجعه کرد.

اما بنابر نظر کسانی که می‌گویند این قاعده بر نفی تکالیف ضرری هم دلالت می‌کند، این سؤال مطرح است که آیا نفی این گونه تکالیف از باب رخصت است - که انجام آن‌ها جایز باشد - یا - از باب عزیمت است - که حتماً باید ترک شود؟

طبق نظر ایشان در این که اگر مکلّف عالم به موضوع ضرر باشد، وضوی ضرری و امثال آن بر او واجب نیست، اشکالی نیست اما سؤال این است که اگر با این وجود وضو گرفت، آیا صحیح است یا نه؟

محقّق نائینی قدس سره قول به صحت را از بعضی از بزرگان - که نامی از آن‌ها نبرده - نقل کرده و بر آن این گونه استدلال نموده است :

«لا ضرر» وجوب را به جهت ضرری بودن آن بر می‌دارد، اما اصل جواز ومشروعیت را بر نمی‌دارد؛ زیرا رفع این وجوب از باب امتنان است و امتنان بیش از این اقتضا نمی‌کند. ⁽¹⁾

به تعبیر دیگر ادلّه وجوب این گونه تکالیف، به دلالت التزامی دلالت دارد بر این که ملاکات این احکام حتی در موارد ضرر هم وجود دارد و ادلّه نفی ضرر، تنها با دلالت مطابقی این احکام بر وجوب، تعارض پیدا می‌کند و تعارضی با دلالت التزامی آن بر وجود ملاکات - که موجب مشروعیت آن در این موارد است -ندارد.

بعضی ازبزرگان معاصردرکتاب «مستمسک» ⁽²⁾خوداین سخن را پسندیده‌اند.

محقّق نائینی بر قول به صحت، دو اشکال وارد کرده که ذیلاً مطرح می‌شود :

اشکال اول: این احکام، اموری بسیط هستند و ترکیبی ندارند تا بعضی از اجزای آن‌ها نفی شود و بعضی دیگر باقی بماند.

اشکال دوم: لازمه این حرف آن است که تکالیفی که در طول هم قرار دارند، در عرض هم قرار بگیرند. به عنوان نمونه تیمّم در طول وضو قرار دارد و اگر شخص اگر نتواند وضو بگیرد نوبت به تیمّم می‌رسد. اگر وقتی وضو ضرری می‌شود - و شخص باید بجای آن تیمّم کند - وضو هم شرعاً جایز باشد، لازم

می‌آید وضو و تیمّم در عرض هم قرار بگیرند و این حرف باطل است؛ زیرا مکلّف اگر توان وضو گرفتن داشته باشد، داخل در حکم این آیه شریفه که می‌فرماید: (...فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَیَمَّمُوا صَعِیداً طَیِّباً...) ⁽³⁾قرار نمی‌گیرد. ⁽⁴⁾

گفتار ما: می‌توان از دو اشکال محقّق نائینی قدس سره این گونه پاسخ داد :

پاسخ اول: راه توجیه، منحصر در تجزیه حکم نیست تا بگوییم احکام بسیط هستند و نمی‌توان برای آن‌ها جزء و ترکیب در نظر گرفت، بلکه می‌توان این مشکل را از راه تقیید اطلاقات نفی ضرر به عدم اقدام مکلف بر تکلیف ضرری حل کرد، با این بیان که: اطلاقات ادلّه نفی ضرر مقید است به قید «عدم اقدام مکلّف بر تکلیف ضرری» و تا وقتی مکلّف به وضوی ضرری اقدام نکرده وجوب آن برداشته شده است. این مطلب مستلزم آن است که مشروعیت وضوی ضرری به حال خود باقی است هر چند واجب نباشد؛ زیرا اطلاقات نفی ضرر به مورد عدم اقدام مکلّف منصرف است، هر چند ادعای چنین انصرافی مشکل به نظر می‌رسد. (تأمل فرمایید)

پاسخ دوم: دلیلی وجود ندارد که تیمّم پیوسته در طول وضو باشد - حتی در امثال این موارد - و اگر بپذیریم که آیه شریفه، تمام موارد را در بر می‌گیرد، اطلاق آیه مانند سایر اطلاقات ادلّه احکام، محکوم قاعده «لا ضرر» خواهد بود یا این که با قاعده «لا ضرر» تخصیص می‌خورد. (تأمل فرمایید)

البته نظر بهتر این است که آیه مزبور چنین شمولی ندارد و مورد بحث را در بر نمی‌گیرد و لااقل این است که آیه از این جهت مجمل است و نمی‌توان به آن استناد کرد (تدبّر فرمایید).

اما حق این است که این مسئله، وابسته به مسئله حرمت اضرار به نفس به طور مطلق بوده و از دو حال خارج نیست یا باید گفت: اضرار به نفس حرام است و با فعل حرام نمی‌توان به خدا تقرّب جست؛ زیرا حرکات وضو با عنوان اضرار به

نفس متّحد است؛ و یا باید گفت: حرکات وضو اگر متحد با عنوان اضرار به نفس نباشد لااقل سبب اضرار به نفس است. در این صورت نیز نمی‌توان با آن به خدا تقرّب جست؛ زیرا در جای خود ثابت کرده ایم که حسن و قبح، از مسبّبات به اسباب تولیدی آن‌ها سرایت می‌کند، اما مطلب این است که آیا حرمت اضرار به

نفس، چنین عمومیّتی دارد یا نه؟ که در جای خود به آن خواهیم پرداخت. هر چند در ابتدای امر، نظر اقوی این است که چنین وضویی - بنابراین که «لاضرر» در نفی تکالیف ضرری معتبر باشد - مشروعیت ندارد.

تنبیه پنجم: ملاک، ضرر واقعی است یا علم به ضرر؟

فرض مسأله در جایی است که کسی جاهل به ضرر بود و وضو گرفت در حالی که در واقع وضو برای او ضرر داشت. بعضی از جمله محقّق یزدی - در باب وضو، شرط هفتم از شرائط وضو - ضمن اشاره به صحت وضو می‌فرماید : «اگر جاهل به ضرر بود، این وضو صحیح است، هر چند در واقع ضرر تحقّق پیدا کرده، ولی احتیاط آن است که وضو را اعاده یا تیمّم کند». ⁽¹⁾اما ظاهراً آن بزرگوار

در مسئله 34 همین باب، از این نظر برگشته و می‌فرماید: «اگر اصل استعمال آب ضرر داشته ولی از روی ندانستن یا فراموشی وضو بگیرد، ممکن است حکم به بطلان وضو کنیم؛ زیرا وظیفه اصلی او تیمّم بوده است». ⁽²⁾

در هر حال بسیاری از بزرگان و حاشیه نگاران عروه ⁽³⁾، فتوای به صحت وضو

در این مورد داده اند.

در نهایت دو دلیل برای صحت وضو با وجود ضرر واقعی ذکر شده است :

دلیل اول: قاعده «لا ضرر» از باب امتنان بر مکلّفین وضع شده و اگر این وضو که مکلّف گرفته صحیح نباشد، هیچ لطف و منتی بر او نخواهد بود و تنها به زحمت و گرفتاری او افزوده شده است.

دلیل دوم: ضرری که در این جا به وجود آمده، ناشی از جهل مکلّف است نه حکم شارع؛ زیرا غفلت او از واقع باعث شده که اقدام به وضو کند و به خود ضرر وارد کند و روشن است قاعده تنها ضرری را نفی می‌کند که ناشی از حکم شارع باشد.

ردّ دلیل اوّل

امّا بر دلیل اوّل اشکال وارد شده و مردود است؛ زیرا اگر حکمی به لحاظ نوع حکم، در بردارنده منّت و لطف باشد، کافی است و نیازی نیست که به لحاظ تک تک افراد و وقایع شخصی، منّت صدق کند. پس رفع وضوی ضرری، اگر به حسب نوع حکم، منّت بر بندگان باشد به طور مطلق داخل در قاعده «لا ضرر» می‌شود و این که گمان کرده‌اند منّت بر مدار اشخاص می‌گردد و باید در تمام احکام شخصی که به خاطر ضرر برداشته شده، منّت صدق کند - و فروع مختلفی را بر آن مترتّب کرده‌اند - گمان باطلی است. قدر متیقّن این است که ادلّه «لاضرر» تنها از مواردی که به حسب نوع آن‌ها منّت بر بندگان شمرده نمی‌شود انصراف دارد.

شاهد بر این مدعا «حدیث رفع» است که از باب امتنان بر مکلّفین صادر شده و برای عدم نفوذ معاملاتی که با اکراه انجام شده به آن استدلال می‌کنند؛ - بلکه امام علیه السلام نیز چنین استدلالی کرده‌اند - و حتی در جایی که معامله مزبور به نفع مکره است ولی خودش خبر ندارد که این معامله به نفع او است، باز هم این معامله را نافذ ندانسته و برای عدم نفوذ آن به «حدیث رفع»، استدلال شده است. این امر نشان می‌دهد که ملاک امتنان، تک تک موارد شخصیه نیست به این دلیل که اگر ملاک، وجود امتنان در تمام موارد بود، استدلال به حدیث رفع برای باطل

بودن معامله مکره به طور مطلق، وجهی نداشت؛ زیرا در مثال ما معامله مزبور به نفع مکره است و اگر حکم به بطلان آن کنیم، به ضرر او حکم کرده ایم و این

کار، امتنانی در حق او نیست. برخی نیز گفته‌اند معامله مزبور که بدون رضایت مالک انجام می‌شود، دائماً با ضرر همراه است - هر چند در واقع منافع زیادی برای مالک داشته باشد - چرا که در معتبر دانستن چنین معامله‌ای، اختیار مالک سلب شده و محدوده سلطه او کم می‌شود؛ اما این حرف بیهوده و غیر قابل اعتنا است.

همین سخن در سایر موارد نه گانه «حدیث رفع» مانند جهل و نسیان و .. نیز

جاری است و در آن‌ها نیز ملاک منّت، جمیع افراد نیست؛ با وجود این که با استناد به این حدیث، به طور مطلق آثار آن موارد را بر می‌دارند و این نیست مگر به خاطر این که در صدق ملاک منّت، نوع حکم و نوع مصادیق کافی است.

تأیید دلیل دوم

دلیل درست در حکم به صحت عبادت در جایی که ضرر واقعی وجود دارد، همان دلیل دوم است که ذکر شد و می‌توان آن را به وجهی تمام تر و قوی تر این گونه تقریر کرد :

بدون اشکال، «ضرر» در این گونه موارد، از قبیل عناوین ثانویّه ای است که مانع از تاثیر ملاک عناوین اوّلیه و مقتضی حکم اند، نه علت تامّه آن. وضوی ضرری به خودی خود دارای ملاک است، ولی عنوان ثانوی با ملاکی که دارد از تاثیر ملاک وضوی ضرری جلوگیری می‌کند و وقتی مکلّف به دلیل جهل به واقع - چه ضرر نفی شود و چه نشود - در هر حال گرفتار ضرر می‌شود، نفی حکم در این جا بدون ملاک می‌ماند؛ زیرا غرض شارع تأمین نمی‌شود و چنین حکمی بدون ملاک و لغو محض خواهد بود. نظیر جایی که حکم به بطلان وضوی کسی شود که با اکراه مجبور به استعمال آب شده و آب برای او ضرر دارد؛ آیا به راستی وجدان احدی حکم می‌کند که وضوی چنین کسی باطل است؟

از آن چه گفتیم معلوم شد که در محل بحث مکلّف مأمور به تیمّم نبوده بلکه واقعاً مأمور به وضو است. و آن چه در «عروه» ⁽¹⁾ذکر شده است که وضوی چنین

شخصی چون در واقع مامور به وضو نبوده باطل است، حرف درستی نیست؛ مگر این که بگوییم ایشان در این تعلیل، به اطلاق روایات خاص باب تیمّم - در جایی که استعمال آب ضرر دارد - نظر داشته‌اند. ⁽²⁾امّا انصاف این است که

پذیرش این که آن روایات، موردی را که ضرر واقعاً وجود دارد ولی مکلّف جاهل به آن است را نیز شامل شود، جای تأمّل و اشکال است.

حکم وضو در فرض توهّم ضرر

در موردی که مکلّف معتقد است استعمال آب ضرر داشته و وضو و غسل انجام می‌دهد سپس معلوم می‌شود که ضرر نداشته، عده ای از فقها حکم به بطلان وضوی چنین شخصی کرده اند. برای آگاهی و اطلاع بیشتر از نظرات آن ها می‌توان به ابواب مسوّغات تیمّم مراجعه کرد. ⁽¹⁾امّا دلیل بطلان این وضو دو

وجه زیر ذکر شده است :

تمکّن، یا به جهت عدم وجود آب است یا به سبب این است که علی رغم وجود آب، به خاطر مانعی شرعی یا عقلی، قدرت استفاده از آن را ندارد. ظاهراً مرحوم نائینی قدس سره ⁽³⁾این وجه را پسندیده است.

ولی انصاف این است که هیچ کدام از این دو وجه نمی‌تواند باطل بودن وضو را اثبات کند؛ زیرا به مجرد این که شخص خیال کند استعمال آب ضرر دارد، باعث نمی‌شود او را بدون آب و غیر متمکّن از استعمال آن فرض نمود، بلکه او

فقط خیال می‌کرده تمکّن ندارد، نه این که واقعاً تمکّن نداشته - مانند کسی که در واقع مستطیع است ولی نمی‌داند که مستطیع است، یا کسی که می‌تواند ایستاده نماز بخواند ولی گمان می‌کند توان آن را ندارد - چنین شخصی واقعاً مأمور به وضو هست، هر چند تا زمانی که نمی‌داند، معذور است.

امّا مقایسه این شخص با کسی که آب در دسترس دارد ولی از وجود آن بی‌خبر است - و اگر بدون وضو نماز بخواند نمازش صحیح است - قیاس مع الفارق است؛ زیرا در این مورد، جهل به وجود آب، مانع عقلی برای استعمال آب است؛ ولی در مثال ما، جهل به مضر نبودن آب، نه مانع عقلی است و نه مانع شرعی. بنابراین نمی‌توان این جهل را مانع استعمال آب دانست در حالی که او اقدام به وضو کرده است. این دلیل نادرستی وجه اول بود.

اما وجه دوم، نیز نادرست است؛ زیرا عدم توانایی بر قصد قربت، دائمی نیست همان‌گونه که از ملاحظه حال عامّه مردم در این‌گونه موارد معلوم می‌شود که قصد قربت دارند. هم‌چنین این ادعا که تجرّی، بنده را از ساحت مولی دور ومانع تقرب باشد نیز ثابت نیست.

البته اگر بپذیریم که عنوان «خوف» در ابواب تیمّم، موضوعیّت دارد می‌توان آن را دلیل خوبی بر بطلان چنین وضویی دانست؛ زیرا فرض بر این است که مکلّف نه فقط خوف ضرر از استعمال آب دارد بلکه علم به ضرر دارد هر چند در واقع ضرری در کار نیست و چون نفس خوف از ضرر، برای عدم جواز وضو کافی است پس وضویی که گرفته باطل است. ولی مشکل این دلیل نیز این است که موضوعیّت داشتن «خوف» در فقه محل کلام و اشکال است.

تنبیه ششم: آیا قاعده شامل عدمیات (عدم حکم) هم می‌شود؟

اشاره

شکی نیست که قاعده «لا ضرر» احکام وجودی را در برمی‌گیرد اکنون مسئله این است که آیا قاعده، عدم حکم را هم در برمی‌گیرد؟ به تعبیر دیگر آیا می‌توان برای اثبات حکمی در مواردی که از عدم آن حکم، ضرری حاصل می‌شود، به

این قاعده تمسک جست؟ به این معنا که گفته شود: «نبود این حکم، موجب ضرر است و از طرفی به حکم قاعده «لا ضرر»، نبود این حکم نفی می‌شود، در نتیجه خود حکم اثبات می‌گردد».

مثل جایی‌که کسی انسان حُرّی را حبس کند و در نتیجه مقدار کاری در مدّت حبس از او فوت شود یا کسی قفس پرنده‌ای را باز کند و پرنده پرواز کند. در این دو مورد، عدم ضمان موجب می‌شود به شخص حرّ و صاحب پرنده ضرر وارد شود و اثبات ضمان توسط قاعده لاضرر، آن ضرر را رفع می‌کند.

البته اشکال مثال دوم واضح است؛ زیرا مشمول «قاعده اتلاف» است نه قاعده «لا ضرر» و باز کردن قفس پرنده، سبب تلف شدن پرنده برای صاحب آن است و بی شک ادلّه اتلاف، آن را در بر می‌گیرد مگر این‌که گفته شود: درست است که حکم این مسئله با «قاعده اتلاف» روشن می‌شود، ولی منظور ما از این مثال این است که قاعده «لا ضرر» این مورد را نیز در برمی‌گیرد؛ که البته توجیه مقبولی نیست. به جهت همین اشکال، علما در مثال اول، تنها عمل حرّ را ذکر کرده‌اند، در حالی‌که بین عمل حرّ و عبد از جهت شمول قاعده «لا ضرر» فرقی نیست وفرق این دو در این است که عمل عبد مال است و اتلاف در مورد آن صدق می‌کند ولی عمل حرّ مال نیست و اتلاف در مورد آن صدق نمی‌کند.

به هر حال، این بحث، هم قول کسانی را در برمی‌گیرد که می‌گفتند حدیث «لاضرر» دلالت بر نفی احکام شرعی ضرری دارد و هم قول ما را که گفتیم حدیث «لا ضرر» تنها دلالت بر نفی اضرار مردم نسبت به یکدیگر دارد، پس وجوهی را که برای تعمیم قاعده بر امور وجودی و عدمی ذکر می‌کنیم، هر دو قول را در برمی‌گیرد.

عمومیّت قاعده «لا ضرر» در امور وجودی و عدمی

حق این است که در شمول قاعده «لا ضرر» بین امور وجودی و عدمی فرقی نیست. در اثبات این ادعا، سه دلیل می‌توان اقامه کرد :

اوّلا: آن‌چه در این‌گونه موارد به آن «حکم عدمی» گفته می‌شود در حقیقت «حکم وجودی» است. بنابراین عدم ضمان در دو مثال گذشته، در واقع حکم به برائت ذمه است و این حکمی شرعی است که نیاز به جعل از سوی شارع دارد، همان‌گونه که حکم به مشغول بودن ذمّه نیاز به جعل شارع دارد.

به تعبیر دیگر: حکم به برائت ذمّه در احکام وضعی، مانند حکم به اباحه در احکام تکلیفی است و همان‌گونه که اباحه و ترخیص، از امور وجودی است، حکم شارع به برائت ذمّه - از پرداخت غرامت - نسبت به کسی که شخص حرّی را حبس کرده نیز حکم وضعی و وجودی است.

و توهّم این‌که اباحه تکلیفی مانند برائت وضعی، از امور عدمی بوده و مطابق اصل است و نیازی به تشریع و جعل ندارد، توهمی فاسد است؛ زیرا تمامی احکام خمسه اموری وجودی هستند. نهایت بعضی از آن‌ها به بیان نیاز دارند وبعضی دیگر از عدم بیان کشف می‌شوند و روشن است که نیاز و عدم نیاز به بیان، غیر از نیاز و عدم نیاز به جعل است. چنان‌که در موارد فراوانی شارع، انشای اباحه فرموده مانند حکم «کُلُّ شِیْءٍ حَلاَلٌ...» و امثال آن. بنابراین، تحلیل وترخیص و اباحه در این موارد، اموری وجودی هستند که شارع آن را انشامی‌کند.

ثانیاً: ظاهر عبارت «لا ضرر و لا ضرار» این است که هیچ ضرری از ناحیه شارع بر کسی وارد نمی‌شود - بنا به گفته قائلین آن و یا این‌که هیچ ضرری از ناحیه مکلّفین نسبت به یکدیگر وارد نمی‌شود - بنابر مختار ما - پس آن‌چه نفی شده، ضرر مستند به شارع یا ضرر مستند به مکلّفین است. حال اگر در موردی به واسطه عدم جعل حکم، ضرری به شارع یا به مکلّفین استناد داده شود - همانند مثال شخص حرّی که حبس شده - واجب است آن ضرر را با این قاعده نفی کنند. بنابراین دلیل در این مورد، عنوان «حکم ضرری» نیست تا در مورد این‌که آیا بر امور عدمی صدق می‌کند یا نه صحبت شود، بلکه ملاک، صدق نسبت «اضرار» به شارع یا به مکلّفین است.

و این ادعا که استناد ضرر - به شارع یا به مکلّفین - تنها در مورد افعال وجودی صحیح است ادعای باطلی است؛ چرا که اگر به فرض، شارع تصریح می‌کرد منافع حرّ ضمان ندارد و جبران ضرر آن - هر اندازه باشد - واجب نیست، صحیح بود که بگوییم شخص حرّی که حبس شده، جز به دلیل همین سخن شارع در چنین خسارت بزرگی گرفتار نیامده است.

سرّ مطلب در این است که محیط تشریع، با تمام شئونی که دارد، محیط حکومت شارع است و اختیار تمامی حرکات مکلّفین به دست اوست، پس ضرری هم که از ناحیه اهمال در جعل حکم حاصل شود، همانند ضرر ناشی از احکام جعل شده از ناحیه او، مستند به شارع می‌شود. اگر والی حکومت، در وضع قوانین لازم و نصب نیروهای نظامی و انتظامی و تشکیل ارتش برای حفظ مردم و اداره زندگی آن‌ها کوتاهی کند، حادثه‌ای اتفاق بیفتد، به سوء تدبیر والی وکوتاهی او در اداره امور جامعه نسبت داده خواهد شد.

نتیجه این‌که،ترک فعل درمواردی که انتظارانجام آن می‌رود، باعث می‌شود که لوازم آن به تارک فعل نسبت داده شود و وجودی بودن فعل در این انتساب شرط نیست و معلوم است آن‌چه از شارع در محیط تشریع انتظار می‌رود این است که احکام حافظ مصالح و منافع بندگان را جعل کند. حال اگر در این کار کوتاهی کند بندگان را در ضرر می‌اندازد و چنین ضرری به مقتضای حدیث «لاضرر»، نفی شده است. این بنابر نظر کسانی است که ضرر را ضرر از ناحیه شرع می‌دانند. اما بنابر نظر ما که ضرر را ضرر از ناحیه مکلّفین به یکدیگر می‌دانیم مسئله واضح‌تر است؛ زیرا حبس کردن شخص حرّ و اتلاف منافع او ضرر از ناحیه مکلّفین به یکدیگر است که آن هم در شریعت با تمام آثار تکلیفی و وضعی‌اش نفی شده است و این ضرر رفع نمی‌شود مگر با ثبوت غرامت. (تأمل فرمایید)

چه بسا بیان شیخ انصاری قدس سره در رسائل فقهیه ⁽¹⁾در مقام توجیه شمول قاعده

«لا ضرر» بر عدمیات، به همین سخن بازگشت داشته باشد، آن‌جا که می‌فرماید : «ضرری که نفی شده، صرفاً احکام جعل شده نیست بلکه تمامی آن‌چه در شریعت اسلام پذیرفته شده و بر اساس آن عمل می‌شود را در بر می‌گیرد، خواه وجودی باشد خواه عدمی؛ پس همان‌گونه که بر شارع حکیم واجب است احکام ضرری را نفی کند، هم‌چنین واجب است احکامی که از عدم آن ضرر ایجاد می‌شود را نیز جعل کند». این بیان ایشان 1 بیان خوبی است.

ثالثاً: به فرض این که قاعده «لا ضرر» به دلالت لفظی، عدمیات را شامل نمی‌شود، لااقل با تنقیح مناط و الغای خصوصیّت و مناسبت حکم و موضوع، دلالت آن قابل قبول است. به راستی چه خصوصیتی برای «وجود» و «عدم» در این مسئله و در آن‌چه خدا بر بندگان منّت گذارده و ضرر را از آن‌ها نفی کرده وجود دارد؟ و معلوم است که هر مصلحت و ملاکی که در حکم به نفی ضرر وضراروجوددارد،درهردوطرف وجودوعدم بدون هیچ تفاوتی موجود است و صِرف این‌که امری وجودی است یا عدمی، موجب تفاوت در این‌جا نمی‌شود. مشخص نیست کسانی که قائل به تفاوت شده‌اند چه فرقی را تصوّر می‌کنند.

وجوه نادرست تعمیم قاعده «لا ضرر»

برای شمول قاعده «لا ضرر» بر امور وجودی و عدمی، سه وجه دیگر نیز ذکر شده که خالی از اشکال نیست :

اشکال این وجه آن است که حرمت مزاحمت مردم در تسلّط بر مال وجانشان - بدون این‌که حقی برای آنان اثبات شده باشد - حکم ضرری نیست

واین‌که در بحث ما حرمت تعرض به مال تلف کننده و مطالبه غرامت، ضرری شده به دلیل آن است که برای حرّ نسبت به کسی که منافعش را تلف کرده حقی قائل نشده‌ایم. در نتیجه اگر با استفاده از ادلّه نفی ضرر، برای حرّ حقی ثابت شود مشکل حل می‌گردد؛ در غیر این صورت نمی‌توان برای نفی حرمت موارد مذکور به قاعده «لا ضرر» استناد کرد.

اشکالی که در تنبیه دوم به آن اشاره شد، بر این وجه نیز وارد است؛ زیرا مسلّط کردن مرد انصاری بر کندن نخل - بعد از آن‌که سمره به شدّت از انجام وظیفه خود در مقابل مرد انصاری سر باز زد - از باب دفع منکر و مقدّمه‌ای برای حفظ حق و ریشه‌کن کردن مادّه فساد بود. پس آن‌چه دفع شد اوّلاً و بالذات تسلّط سمره و ورود بدون اجازه بر نخل بود؛ زیرا ضرر از همین ناحیه ایجاد می‌شد و بی تردید، تسلّط او بر این کار امری وجودی است نه عدمی.

اما این وجه نیز نادرست است؛ زیرا آن‌چه در حدیث شفعه برداشته شده، لزوم بیع است و آن‌چه در حدیث منع زیادی آب برداشته شده، جواز منع است وهر دو مورد امر وجودی هستند. (تأمل فرمایید)

ادلّه عدم عمومیّت قاعده «لا ضرر»

آن‌چه به عنوان دلیل بر عدم عمومیّت قاعده «لا ضرر» اقامه شده، اموری است که محقّق نائینی قدس سره ⁽¹⁾در رساله خود ذکر کرده است و ما آن دلیل‌ها را در این‌جا

آورده و وجه ردّ آن‌ها را نیز بیان می‌کنیم :

هم‌چنین لازم می‌آید هر گاه بنده در شدّت قرار گرفت، خودبه خود آزادشود.

نیز مستلزم آن است که تمام ضررهایی که به مسلمان وارد می‌شود جبران شود، خواه از بیت‌المال یا از مال دیگری.

در پاسخ این اشکال باید گفت از این عمومیّت، هرگز فقه جدیدی لازم نمی‌آید، با این توضیح که: این حکم که اگر شوهر زن غایب شود، امر طلاق به دست زوجه می‌افتد، مخالف نصوص خاصّه‌ای است که در کتاب طلاق وارد شده است. صورت‌های مختلف این مسئله در آن‌جا ذکر شده است؛ زیرا زوجه یا علم به حیات زوج دارد یا ندارد؛ اگر می‌داند زنده است، باید صبر کند و اگر نمی‌داند زنده است یا نه، یا ولیّ زوج نفقه او را می‌دهد یا نمی‌دهد؛ اگر ولیّ زوج نفقه او را می‌دهد، در این صورت که نیز باید صبر کند و اگر نمی‌دهد، به حاکم شرع شکایت می‌کند و حاکم به مدت چهار سال در امر او تحقیق می‌کند و... واحکام دیگری که با مدارک و نصوص آن، در کتاب طلاق مذکور است.

به طور خلاصه، عدم حکم به جواز طلاق زوجه در آن‌جا تنها به جهت پیروی

از نصوص است و اگر این نصوص نبود، تمسّک به قاعده «لا ضرر» در این باب مانند سایر ابواب، بعید نبود. هم‌چنین تمسّک به قاعده «لا ضرر» در این‌جا، موجب نمی‌شود که امر طلاق به دست زوجه بیافتد - چنان‌که محقّق نائینی گمان کرده - بلکه نهایت چیزی که از این قاعده استفاده می‌شود، جواز به هم زدن عقد نکاح است؛ نه این‌که کار به دست زوجه باشد. بنابراین امر طلاق یا به دست حاکم است یا به دست ولیّ زوج و اگر ولیّ زوج طلاق نداد، حاکم او را مجبور به طلاق می‌کند. این حکم، مقتضای قواعد مذهب و جمع بین نصوص است. عده‌ای نیز برآنند که در بعضی صور مسئله، نیازی به طلاق نیست؛ بلکه حاکم امر می‌کند که عدّه نگه دارد و با رعایت عدّه از زوج جدا شود.

اما در فرضی که زوج حاضر است، ولی نفقه نمی‌دهد - یا به خاطر فقر یا از سر عصیان - یا غایب است ولی به دلیل عدم بسط ید حاکم، یا موانع دیگر، امکان جستجو و تحقیق درباره او نیست و کسی هم نیست که نفقه او را بپردازد و زوجه هم راضی به صبر کردن نمی‌شود، محقّق طباطبایی یزدی قدس سره در «ملحقات عروه» ⁽¹⁾، می‌گوید: ممکن است بگوییم جایز است حاکم او را طلاق دهد،

خصوصاً اگر جوان باشد و اگر بخواهد تمام مدت عمر خود را صبر کند به مشقّت شدید می‌افتد، به دلیل دو قاعده «نفی حرج» و «نفی ضرر» و به دلیل اخبار فراوانی که در «باب وجوب نفقه زوجه» وارد شده که «اگر زوج آن‌چه خود را بپوشاند به او ندهد و غذای او را تامین نکند، امام حق دارد که آن دو را از یکدیگر جدا کند» ⁽²⁾، یا این‌که بر زوج لازم است او را طلاق دهد و روایات

صحیحه نیز در این باب وجود دارد.

تأیید سخن سیّد این است که علما در باب وجوب نفقه زوجه، به این روایات استدلال کرده و این اشکال را مطرح نکرده‌اند که این روایات، با قاعده «لاضرر»

مخالفت دارد و اگر چنین بود عادتاً باید به آن گوشزد می‌کردند. برای تأیید این مطالب به کتاب «جواهر» ⁽¹⁾و «ریاض» ⁽²⁾باب وجوب نفقه مراجعه شود.

در «مسالک» ⁽³⁾نیز در باب «کسی که شوهرش غایب است» این قول را

حکایت کرده که اگر زوج از پرداخت نفقه ناتوان شد، زن می‌تواند از نکاح او خارج شود، هر چند قائل آن را نام نبرده و برای جواز طلاق در بعضی از صور مسئله (مسئله زنی که شوهرش از او غائب است) علاوه بر نصوص، به دو قاعده «نفی حرج» و «نفی ضرر» استدلال کرده است. ⁽⁴⁾

نتیجه این‌که، مخالفت این فتوا با فتوای اصحاب معلوم نیست، خصوصا که این بزرگان به آن قائل شده، یا به آن تمایل نشان داده‌اند.

اما آن‌چه محقّق نائینی قدس سره بیان داشتند ⁽⁵⁾که احتمال دارد نکاح بدون احتیاج به

طلاق منفسخ شود، عجیب است؛ زیرا اقتضای جمع بین احکام شرع و اهداف آن و ملاکات احکام آن، این است که به طریقی رفع ضرر شود که کمترین محذور پیش آید و از طرفی می‌دانیم این دو حکم توقف از بین رفتن پیوند ازدواج واین‌که در طلاق اختیار طلاق به دست زوج است، از احکام ثابت شرع است. حال اگر دفع ضرر تنها با الغاء حکم دوم که در واقع شرطی از شرائط طلاق است امکان‌پذیر باشد - به این‌که ما حق طلاق را به ولیّ امر که حافظ نفوس و اموال وآبروی مسلمین است بدهیم - دیگر چه وجهی دارد که حکم اوّل، که اصل طلاق و متوقّف بودن فسخ زوجیت بر آن باشد را مهمل بگذاریم و حکم کنیم که به مجرد ضرر - بدون طلاق - پیوند زوجیت منفسخ می‌شود؟!

نتیجه این‌که برای تخصیص زدن عمومات احکام اولیه به وسیله قاعده «لاضرر»، تنها بر مورد ضرورت اقتصار می‌شود.

امّا مرحوم نائینی قدس سره فرمود: «ضرری که نه از ناحیه احکام شرع است و نه از ناحیه مکلّفین به یکدیگر، از بیت‌المال جبران شود». ⁽¹⁾عجیب‌تر از مسئله قبل است و کاش می‌دانستیم وجه لزوم تدارک این ضرر - با این‌که نه مستند به شارع است و نه مستند به مکلّف - چیست؟

و آیا اگر حکم به وجوب تدارک این ضرر از بیت‌المال نکنیم، امکان دارد این ضرر به شارع و احکام او نسبت داده شود، تا بخواهیم برای اثبات وجوب تدارک ضرر، به حدیث نفی ضرر استدلال کنیم؟ و این مطالب واضح‌تر از آن است که از محقّق زبردستی چون ایشان مخفی بماند.

تنبیه هفتم: مراد از ضرر، ضرر شخصی است یا ضرر نوعی؟

بی‌تردید ادلّه باب، در ضرر شخصی ظهور دارد. بنابر نظر مختار ما این امر واضح است؛ زیرا نهی از ضرر، مانند نهی از سایر موضوعات، تابع وجود مصداق خارجی است که عین تشخّص است و این‌که ضرر از عناوین ثانویّه باشد با این ظهور هیچ برخوردی ندارد. بنابر نظر کسانی‌که مفاد «لا ضرر» را نفی احکام ضرری به طور مطلق می‌دانند نیز همین گونه است؛ زیرا تمامی الفاظ، هر کجا تحقّق پیدا کنند، ظهور در مصادیق خارجی شخصی دارند و در نتیجه اگر حکم، نسبت به بعضی مکلّفین ضرر هست و نسبت به برخی دیگر ضرری نیست، قاعده به کسانی اختصاص پیدا می‌کند که ضرر در حق آن‌ها صادق است نه دیگران. این ظهور متوقف بر این نیست که تقدّم قاعده «لا ضرر» بر عمومات احکام اوّلیه را از باب حکومت بدانیم - چنان‌که از بعضی سخنان محقّق نائینی قدس سره در این مقام استفاده می‌شود ⁽²⁾- بلکه بر مبنای همه وجوهی که برای تقدیم قاعده بر عمومات ذکر کرده‌اند نیز جاری است.

البته گاهی از ظاهر کلمات علما، ضرر نوعی فهمیده می‌شود؛ چرا که در این مسئله به خیار غبن استدلال کرده‌اند، حال آن‌که معامله غبنی همیشه با ضرر همراه نیست، بلکه گاهی مصلحت در فروش کالا است هر چند به کمتر از قیمت باشد مثل این‌که کالا در معرض آتش‌سوزی یا سرقت قرار داشته یا مالک از نگهداری آن ناتوان است، ولی دیگری توانایی حفظ و نگه‌داری آن را دارد. در این صورت اگر کالا را - در حالی‌که از مسئله بی‌خبر است - ارزان بفروشد، در این معامله ضرر نکرده، هر چند مغبون است. به تعبیر دیگر این معامله غبنی هست، ولی نسبت به این شخص ضرری نیست.

در پاسخ باید گفت در این معامله غبنی که کالا به کمتر از قیمت فروخته شده از این جهت که معامله است، ضرر به طور قطع وجود دارد، هر چند با ملاحظات دیگری که خارج از معامله است سود داشته باشد.

به عبارت دیگر، معامله از همان جهتی که معامله است هم غبنی است و هم ضرری و این قرار گرفتن کالا در معرض آتش‌سوزی یا سرقت، امری خارج از دایره معامله است.

اگر گفته شود به هر حال فروشنده از این فروش نفع برده، پاسخ این است که انتفاع در بیع، زمانی حاصل می‌شود که کالا را به بیش از قیمت آن بفروشند.

حتی می‌توان گفت فروشنده هر چند در این معامله ضرر کرده، ولی با ملاحظه جهات خارجی، سود کرده است. به همین جهت در امثال این موارد می‌گویند «ضرر کم جلوی ضرر زیاد را گرفته است»، و اگر او کالا را با ضرر نمی‌فروخت، اصل مال یا بیش از آن را از دست می‌داد. پس وقتی تمام جوانب داخلی و خارجی در نظر گرفته شود، معلوم می‌گردد که این معامله در حق او ضرری نبوده، در نتیجه مغبون هم نیست. امّا این ملاحظات خارج از حقیقت معامله بوده و صحیح نیست به عنوان معیار برای تشخیص ضرری بودن خود معامله در نظر گرفته شود. پس معامله غبنی همیشه ضرری است و در نتیجه عنوان «ضرر» بر چنین معامله‌ای بدون هیچ اشکال صادق است.

البته حکم به فساد در این معامله موجب منّتی بر مکلّف نمی‌شود، ولی قبلاً گذشت که امتنان در این موارد به لحاظ حکم کلی است نه مصادیق شخصی واین که ضرر، دائر مدار اشخاص است و امتنان دائر مدار نوع، هرگز منافاتی با هم ندارند.

تنبیه هشتم: جواز ضرر زدن به غیر به منظور دفع ضرر از خود

شیخ انصاری قدس سره ⁽¹⁾در ملحقات مکاسب، در تنبیه چهارم از تنبیهات رساله

قاعده «لا ضرر»، می‌نویسد: «مقتضای قاعده این است که وارد کردن ضرر به دیگری به منظور دفع ضرر از خود جایز نیست. هم‌چنین دفع ضرر از دیگری با کاری که موجب ضرر به خود می‌شود واجب نیست؛ چرا که جواز در مورد اوّل، و وجوب در مورد دوم، دو حکم ضرری هستند».

سپس آن بزرگوار، قول مشهور فقها مبنی بر عدم جواز اسناد دیواری که خوف فرو ریختن آن می‌رود به شاخه نخل همسایه را، فرع بر مورد اوّل و جواز ضرر زدن به دیگری به هنگام اکراه یا تقیه را، فرع بر مورد دوم دانسته است. به این معنا که اگر ظالمی امر کند به کسی ضرر وارد کن، یا تهدید کند که اگر ضرر وارد نکنی فلان کار را می‌کنم، بر شخص جایز است برای دفع ضرری که ظالم وعده آن را داده، به او ضرر وارد کند و واجب نیست به خاطر دفع ضرر از دیگری، متحمّل ضرر شود.

هم‌چنین در «فرائد» می‌نویسد: «گاهی دو ضرر، نسبت به یک شخص یا نسبت به دوشخص،بایکدیگرتعارض پیدامی‌کنند. در این صورت اگر مرجحی وجود نداشته باشد، به اصول و قواعد دیگر مراجعه می‌شود. مثلاً اگر از جانب حاکم جائر مجبور به پذیرش حکومت شود، که این کار مستلزم ضرر زدن به مردم است؛ در این‌جا به قاعده «نفی حرج» مراجعه می‌شود؛ زیرا مجبور کردن

شخص به تحمّل ضرر، به منظور دفع ضرر از دیگری حرج است، و توضیح این مسئله را در مسئله قبول ولایت از جانب حاکم جائز، در کتاب مکاسب آورده‌ایم». ⁽¹⁾

نتیجه فرمایش ایشان در کتاب مکاسب ⁽²⁾این است که: «اگر ضرر متوجه

شخص شود، به این معنی که مقتضی ضرر موجود باشد، جایز نیست که با ضرر زدن به دیگری مقتضی ضرر را از خود دفع کند. مثلاً اگر ظالمی او را مجبور کند مالی از اموالش را بدهد، جایز نیست مال دیگری را بگیرد تا مال خود را حفظ کند. امّا اگر ضرر ذاتاً متوجه دیگری باشد، مثل این‌که او را مجبور کند مال دیگری را بگیرد و تهدید کند که اگر مال او را نگیری، مال تو را می‌گیرم، برای او جایز است که این کار را بکند، و واجب نیست که مال خود را بذل کند و به جای دیگری متحمّل ضرر شود؛زیرا در این‌جا ضرر، بر اساس قصد اکراه کننده واراده او متوجه دیگری بوده و اکراه شونده هر چند مباشر در ضرر زدن است، ولی عامل ضعیفی است که «اضرار» به او نسبت داده نمی‌شود به گونه‌ای که بگویند : به دیگری ضرر زد تا خودش ضرر نکند. البته اگر خود این ضرر را تحمّل نموده و به دیگری ضرر وارد نکند، ضرر را از او به سمت خود متوجه کرده است، اما شارع این کار را بر او واجب نکرده است و این امتنان بر امّت قبیح نیست.

علاوه، ادلّه «نفی حرج» برای فرق بین این دو مورد کفایت می‌کند؛ زیرا اگر دفع ضرر از خود با ضرر زدن به دیگری جایز نباشد، حرجی به وجود نخواهد آمد، بر خلاف الزام به تحمّل ضرر از جانب دیگری به واسطه ضرر زدن به خود، که قطعاً موجب حرج است».

گفتار ما: در این‌جا سه مسئله وجود دارد :

از شیخ انصاری قدس سره جای شگفتی است که در کتاب «فرائد» این مسائل سه‌گانه را در یک عبارت واحد جمع کرده ⁽¹⁾ولی در رساله‌ای که در ملحقات مکاسب به

چاپ رسیده، بین آن‌ها تفاوت قائل شده و مسئله اوّل و دوم را در تنبیه چهارم ⁽²⁾

ومسئله تعارض ضررین را در تنبیه ششم ⁽³⁾بیان کرده است. تعجب بیشتر از

سخن محقّق نائینی ⁽⁴⁾1 است که بر کلام شیخ این چنین ایراد گرفته که وجهی ندارد همه موارد را در یک مسئله بیان کند و درست این است که برای مسئله تعارض ضررین، یک عنوان مستقل و برای مسئله اضرار به غیر - مانند ولایت از جانب والی جائر - عنوانی دیگر جعل کند. به نظر ما، ظاهراً ایشان متوجه امر چهارمی که شیخ انصاری در رساله ذکر کرده نشده؛ زیرا این همان چیزی‌ست که ایشان به دنبال آن است.

اکنون به بحث از مسئله اوّل و دوم که این تنبیه در مقام بیان آن دو است باز می‌گردیم و مسئله سوم را در تنبیه آینده بحث خواهیم کرد، ان شاء الله تعالی.

مسئله اوّل

بحث در این انسان که انسان برای دفع ضرر از خود، به دیگری ضرر برساند.

مثل این‌که مسیر سیل را به سمت خانه دیگری منحرف کند تا سیل به خانه او نرسد یا برای حفظ جان خود، شخص دیگری را جلوی حیوان درنده بیندازد. چنین کارهایی قطعاً جایز نیست و ادلّه نفی ضرر - خصوصاً بنابر معنای مختار ما- بر این حکم دلالت دارد.

شبهه: در این مسئله، ترک ضرر به دیگری نیز دربردارنده ضرر است؛ چون همان‌گونه که فعل او مستلزم ضرر به دیگری است، ترک فعل نیز مستلزم ضرر به خود او است، پس این مسئله نیز داخل در مسئله تعارض ضررین می‌شود و چه بسا به همین دلیل است که هر سه را در یک مسئله قرار داده‌اند.

پاسخ: در فرض بحث، ترک ضرر به دیگری، به خودی‌خود ضرری نیست، بلکه در واقع ترک مانعِ مقتضی ضرر است. توضیح این‌که: در مثال مزبور مقتضی ضرر که همان سیل یا حیوان درنده باشد، بر حسب اسباب طبیعی موجود است نه به سبب فعل مکلّف. ولی این امکان وجود دارد که در خارج، اثر این مقتضی را دفع کند، مثلاً آن را به سمت دیگری هدایت نموده و از خود دور کند. در این صورت اگر این کار را نکند در واقع مانع مقتضی ضرر را ترک کرده، نه این که مقتضی ضرر را ایجاد کرده باشد.

با این توضیح معلوم می‌شود که ادلّه «لا ضرر»، به طور کلی این ترک را در بر نمی‌گیرد؛ چرا که اصلاً موضوع ضرر در این‌جا منتفی است و دیگر نیازی نیست که گفته شود: به قرینه این که قاعده «لا ضرر» به جهت امتنان وارد شده، ادلّه «لاضرر» از این مورد منصرف است؛ زیرا این انصراف فرع وجود موضوع ومقتضی برای قاعده است، در حالی‌که چنین موضوعی در کار نیست.

مسئله دوم

مورد این مسئله در جایی است که انسان خودش ضرر را تحمّل کند تا به دیگری ضرر وارد نشود. مثل این‌که سیل بر حسب اسباب طبیعی به سمت خانه دیگری در حرکت است و او آن را به سمت خانه خود هدایت کند تا به خانه

دیگری ضرر وارد نشود. در این مورد نیز - چنان‌که گذشت - هیچ دلیلی وجود ندارد که حتی؛ اطلاق خود، وجوب چنین عملی را اقتضا کند تا نیاز به نفی آن

البته اگر عموم یا اطلاقی که اقتضای وجوب دارد در بین بود، می‌شد برای نفی آن به این قاعده تمسک جست.

مسئله اضرار به غیر در زمان اکراه

بحث این جا مسئله اضرار به غیر در زمان اکراه است، مثل پذیرش حکومت از جانب حاکم جائر از روی اکراه، چنانچه مستلزم اضرار و ظلم به مردم باشد. شیخ انصاری قدس سره ⁽¹⁾در موارد مختلفی حکم به جواز آن داده است؛ با این توجیه که

ضرر در این‌جا ذاتاً بر اساس اراده مکرِه، متوجه غیر است و دفع اضرار از دیگری و تحمل ضرر به جای او واجب نیست. بنابراین این مسئله نزد ایشان از صغریات مسئله دوم به حساب می‌آید و بسیاری از متأخرین از او تبعیّت کرده‌اند.

امّا نظر ایشان قابل قبول نیست؛ زیرا ما نمی‌پذیریم که این مسئله ذیل مسئله دوم مندرج باشد.

توضیح این‌که: در این موارد، ضرر از ناحیه فعل مکرَه متوجّه دیگری می‌شود و قطع نظر از فعل او ضرری متوجّه دیگری نخواهد شد. به عبارت دیگر، مسئله عدم وجوب تحمّل ضرر به جای دیگری، در مواردی است که مقتضی ضرر بر حسب اسباب طبیعی و خارجی - قطع نظر از فعل مکلّف - موجود و متوجّه دیگری باشد، و مکلّفی دیگر این قدرت را داشته باشد که با متوجّه کردن ضرر به سمت خود، مانع تأثیر آن مقتضی شود. ولی در باب اکراه، این‌گونه نیست؛ چرا که اسباب طبیعی و خارجی موجب توجه ضرر به دیگری نشده، بلکه علت آن، اراده مکرَه است.

اما این که علّامه انصاری قدس سره فرمود: «در موارد اکراه، ضرر به غیر به سبب اراده مکرِه است». ⁽¹⁾به هیچ‌وجه حرف درستی نیست؛ زیرا صرف اراده مکرِه موجب

ضرر به غیر نمی‌شود، مادام که مکرَه به عنوان آلت فعلی عمل نکند.

البته اگر مکرَه به گونه‌ای تحت سلطه و قهر مکرِه باشد که در انجام فرامین او مضطر شناخته شود، می‌توان نظر فوق را پذیرفت؛ زیرا در این فرض، ضرر بر حسب اسباب خارجی آن - که اراده مکرِه نیز جزئی از آن است - متوجه غیر شده و اراده مکرَه و اختیار او در این میان تأثیری ندارد. ولی حکم موارد اضطرار معلوم است و جایی برای بحث از این‌که آیا اضرار جایز است یا نه باقی نمی‌ماند؛ زیرا در موارد اضطرار، به طور کلی تکلیف ساقط است. اما اگر مکلّف مضطر نبوده، بلکه مکرَه بوده و اراده و اختیارش باقی باشد، در این صورت ضرری بدون اراده او متوجه غیر نمی‌شود. پس اراده و اختیار او نقش واسطه را دارد به طوری‌که بدون اراده و اختیار او ضرر متوجه دیگری نمی‌شود.

امّا نظر دیگری نیز از شیخ انصاری قدس سره در بعضی کلمات ایشان برمی‌آید که : «فعل، مستند به مکرَه نیست هر چند فاعل مباشر باشد؛ زیرا سببیّت مباشر (مکرَه) ضعیف و سببیّت مکرِه قوی است». ⁽²⁾این نظر نیز قابل قبول نیست؛ زیرا

در این مورد عرف مردم، فعل را به مباشر نسبت می‌دهند به جهت این‌که دارای اراده و اختیار است و تنها در صورتی که مضطر و همانند ابزاری در دست مکرِه باشد، فعل را به او استناد نمی‌دهند.

از لوازم قول به جواز اضرار در زمان اکراه آن است که به خاطر دفع ضرری اندک از مال و عِرض مکرَه، هر نوع اضرار به غیر - به استثنای قتل - در موارد اکراه جایز باشد، هر چند از ضررهای دردناک و ناراحت کننده در جان و مال مردم محسوب شود؛ زیرا حکم، در مسئله تحمّل ضرر از غیر همین است و در

آن‌جا تحمّل ضرر کم بر خود، به جهت دفع ضرر زیاد از دیگری واجب نیست. (مگر در موارد استثنایی مثل نفوس و شبه آن) و چنان‌که ذکر شد باب اکراه نزد علّامه انصاری قدس سره و تابعین ایشان، از مصادیق تحمّل ضرری است که متوجّه دیگری شده.

به طور خلاصه مسئله اکراه بر ضرر، مانند پذیرش حکومت از طرف حاکم جائر و امثال آن، از باب تحمل ضرر به جای دیگری نیست، بلکه از باب «تعارض ضررین» است که بحث آن در تنبیه آینده می‌آید.

تنبیه نهم: حکم تعارض دو ضرر

وقتی دو ضرر با هم تعارض پیدا می‌کنند، دو شکل دارد: یا دو ضرر متعارض به یک شخص وارد شده است، یا به دو شخص.

در شکل اوّل تعارض دو ضرر، نسبت به یک شخص است، مانند جایی که بیماری با خوردن دارو از بعضی جهات ضرر کند، و از جهاتی دیگر نفع ببرد. در این فرض بر او واجب است ضرر أقوی را ترک و ضرر ضعیف‌تر را بگیرد و اگر هر دو ضرر - بیماری و دارو - مساوی هستند، در قبول هر کدام مخیّر است.

البته این در صورتی است که ضرر زدن به نفس را به طور مطلق حرام بدانیم، اما این مسئله محل اختلاف است هر چند غرض عقلایی بر آن مترتب باشد.

نظر ما این است که حکم به تحریم به طور مطلق، هر چند مشهور است ولی از سوی برخی معاصرین مورد تأمل واقع شده، چون سندی که بر حرمت مطلق دلالت داشته باشد نداریم. بنابراین مسئله احتیاج به تأمّل و تتبّع بیشتری دارد.

اما در این مسئله که اطلاقات ادلّه «نفی ضرر» شامل اضرار به نفس نمی‌شود، اختلافی وجود ندارد؛ زیرا ادلّه «نفی ضرر» ناظر به ضرر زدن به غیر است. پس مسئله ضرر زدن به نفس از محل بحث خارج بوده و باید در جای دیگری به آن پرداخت.

اما در شکل دوم که تعارض دو ضرر نسبت به دو شخص است - محل بحث ما نیز همین فرض می‌باشد - حکم آن میان بزرگان مورد اختلاف واقع شده. به عنوان مثال حیوان شخصی سرش را داخل ظرف شخص دیگری می‌کند، و هیچ یک از دو مالک مقصّر نیستند. از طرفی نمی‌توان سر حیوان را از ظرف خارج کرد مگر این‌که یا ظرف شکسته یا سر حیوان بریده شود.

مثال دیگر این‌که، دینار شخصی در قلمدان شخص دیگری افتاده باشد.

یا جایی‌که تصرف مالک در ملک خودش موجب ضرر به همسایه و ترک تصرف، موجب ضرر به خودش شود. مثلا نیاز به حفر چاهی در خانه خود دارد که این کار، به همسایه ضرر می‌زند.

به نظر ما مسئله تعارض ضرر مالک - به هنگام تصرف در مال خودش - با دیگری، احکام خاص خود را دارد که به طور مطلق در بحث تعارض ضررین جای نمی‌گیرد. به همین جهت به طور مستقلاً و به طور کامل به آن خواهیم پرداخت. اما این‌جا در دو مقام بحث را پی خواهیم گرفت :

مقام اوّل: تعارض دو ضرر.

مقام دوم: تعارض ضرر مالک و غیر او.

اما با توجه به این‌که مسئله پذیرش حکومت از جانب حاکم جائر و سایر موارد اکراه بر ضرر زدن به غیر، از باب تعارض ضررین است نه از باب تحمّل ضرر به جای دیگری، آن‌چه ما در این‌جا ذکر خواهیم کرد شامل حکم آن‌ها نیزمی‌شود.

مقام اوّل: جایی است که دو ضرر تعارض پیدا کنند و امر دائر باشد بر این‌که به یکی از دو شخص یا دو مال، ضرر وارد شود و ضرر به وجود آمده، ناشی از تصرّف مالک در ملک خویش نباشد.

با بررسی اقوال و با تأمل در ادلّه نفی ضرر، به این نتیجه می‌رسیم که ادلّه نفی ضرر، این فرض را در برنمی‌گیرد؛ زیرا از یک سو ادلّه «لا ضرر» در مورد امتنان وارد شده و تنها مواردی را در برمی‌گیرد که قابل امتنان باشد، نه مثل تعارض

ضررین که در هر حال قابلیت امتنان را ندارد و منّت به هر طرف، ضرر به طرف دیگر است.

و از سوی دیگر اخبار باب به مواردی که از باب یک طرف آن ضرر لازم بیاید انصراف دارد نه مواردی که هر دو طرف موجب ضرر می‌گردد. وجه انصراف این است که از ظاهر ادلّه - ولو با ملاحظه مناسبت حکم و موضوع - برمی‌آید که اراده شارع مقدّس از نفی ضرر در عالم تشریع، این است که ضرر را در مناسبات مکلّفین با یکدیگر از صفحه وجود محو کند و این هدف زمانی حاصل می‌شود که ضرر در یکی از دو طرف فعل یا ترک باشد، نه در هر دو طرف. پس همان‌گونه که خارج کردن سر حیوان از ظرف با شکستن ظرف، مستلزم ضرر بر صاحب ظرف است، بریدن سر حیوان و سالم نگه داشتن ظرف نیز موجب ضرر به صاحب حیوان می‌شود و بالاخره در هیچ یک از دو طرف، غرض تشریع حکم «لا ضرر» حاصل نمی‌شود.

نتیجه این‌که، صرف‌نظر از این‌که قاعده در مورد امتنان وارد شده، مناسبت حکم و موضوع در این‌جا مقتضی است که قاعده «لا ضرر»، مورد تعارض ضررین را در بر نگیرد و برای حکم تعارض ضررین نیاز به دلیل دیگری داریم.

بعد از مراجعه به سیره عقلا در این‌گونه موارد و تمسک به قاعده «الجمع بین الحقوق مهما امکن؛ تا جایی‌که ممکن است باید بین حقوق جمع نمود»، به دست می‌آید که باید جانب ضرر اقوی را مقدم داریم، به این‌که مثلاً در دو مثال سابق، ظرف و قلمدان را بشکنیم، سپس خسارت وارده را بین دو مالک تقسیم کنیم، نه این‌که به نوعی حکم شود که خسارت تنها به یک نفر وارد گردد. صاحب

حیوان باید قسمتی از خسارت را ضامن شود چون شکستن ظرف به خاطر مال او بوده؛ هم‌چنین صاحب ظرف نیز قسمتی از خسارت را ضامن است چون ضرر وارده به جهت سهل‌انگاری صاحب حیوان نبوده تا بخواهد ضامن تمام قیمت باشد و علت این حادثه اسباب خارجی است که هر دو طرف نسبت به تحقّق آن مساویند، پس لازم است که ضرر را نیز به نسبت، تحمّل کنند.

نتیجه این‌که: ضرر به وجود آمده از داخل کردن سر حیوان درون ظرف، از امور خارجی نشأت گرفته و هیچ یک از دو مالک در آن دخالتی نداشته‌اند و این ضرر همان‌گونه که از جهتی متوجه صاحب حیوان است، از جهت دیگر متوجه صاحب ظرف است و از آن‌جا که در تحمل خسارت از سوی یک طرف، ترجیح بلا مرجح لازم می‌آید، هر یک از آن‌ها باید بخشی از خسارت را به عهده بگیرند. اهمیّت یکی از دو مال نسبت به دیگری نیز در ضامن بودن یکی از دو مال نسبت به دیگری تأثیری ندارد. بلکه می‌توان گفت خسارت بر هر دو طرف باید به نسبت مالشان باشد؛ صاحب حیوان به نسبت ارزش حیوان و صاحب ظرف به نسبت ارزش ظرف ضامن می‌گردند.

نهایت امر این است که در حفظ عین یکی از دو مال، جانب طرف مهم‌تر را گرفته و دیگری را از بین می‌بریم. در این مثال، ظرف را - که اهمیّت کمتری دارد - شکسته و حیوان را - که مهم‌تر است - نجات می‌دهیم. اما در جایی‌که دو مال از نظر ارزش مساوی هستند، حکم به قرعه بعید نیست.

آن‌چه ذکر شد در صورتی است که ضرر به واسطه سهل انگاری یکی از دو طرف حاصل نشده باشد، درغیر این صورت تمام خسارت بر عهده طرفی است که سهل‌انگاری کرده و چیزی بر عهده دیگری نیست.

از این بیان اشکال آن‌چه در «کتاب غصب» ⁽¹⁾مطرح شده مبنی بر این‌که: «اگر

حیوانی در خانه‌ای قرار گرفت که جز با خراب کردن خانه از آن خارج نمی‌شود و هیچ یک از دو مالک نیز تفریطی نکرده‌اند، خانه را خراب کرده و حیوان را خارج می‌کنند و صاحب حیوان ضامن خانه می‌شود؛ زیرا مصلحت حیوان را در این کار بوده است».

روشن می‌شود؛ و آن این‌که: به صرف این‌که خراب کردن خانه به مصلحت صاحب حیوان است، موجب نمی‌شود تمام خسارت بر عهده او باشد، در حالی

که خسارت به سبب امور خارجی متوجّه هر دو طرف شده و تفریط صاحب حیوان در این امر دخیل نبوده، پس لازم است حکم کنیم که خسارت بر هر دو طرف وارد شود، تا حقّ طرفین حفظ شود.

مقام دوم : در جایی که ضرر مالک با دیگری در تعارض باشد.

اگر از ترک تصرف مالک در ملکش ضرری بر علیه خودش حاصل شود و از طرفی، تصرف در ملکش موجب ضرر به دیگری گردد باید دید که آیا این مورد از قبیل تعارض دو ضرر است تا حکم مقام اوّل در آن جاری شود؟ یا واجب است همیشه جانب مالک ترجیح داده شده و او حق دارد هر گونه که می‌خواهد در ملکش تصرف کند؟ و یا این‌که در این مسأله تفصیل وجود دارد؟

حق آن است که در این‌جا چهار مسئله مطرح است :

بی‌تردیدموردچهارم جایزنیست؛بلکه ظاهراًموردروایت سمره عین همین فرض است. اما ظاهر آن‌چه از مشهور نقل شده این است که به طور مطلق درباره سه مورد دیگر حکم به جواز داده‌اند؛ بلکه در صورت اوّل ادّعای اجماع بر جواز شده است.

ولی صریح گفته عده‌ای دیگر مانند محقّق 1 ⁽¹⁾و ظاهر گفته برخی دیگر مانند

علّامه در «تذکره» ⁽²⁾و شهید در «دروس» ⁽³⁾(رحمة‌الله‌علیهما) استثنای صورت

سوم است؛ چرا که محقّق جواز را مقیّد به احتیاج کرده و علّامه و شهید جواز را به تصرف عادی مقید نموده‌اند و معلوم است که فرض صورت سوم جایی است که نه حاجتی در کار است و نه تصرفی عادی و متعارف است. ظاهراً کلام غیر این بزرگان نیز از مورد سوم منصرف است و تنها صورت اوّل و دوم را در برمی‌گیرد.

با توجّه به آن‌چه ذکر شد، باید دانست نظری که شیخ انصاری قدس سره در «فرائد» ⁽¹⁾

اختیار کرده، حکم به مقدّم داشتن جانب مالک در مورد اوّل و دوم است. آن هم با استناد به عموم قاعده «الّناسُ مُسَلَّطُونَ علی أمْوالِهِمْ» و قاعده «لا حَرَج» چراکه ادلّه نفی ضرردراین دوصورت به دلیل تعارض دو ضرر، ساقط می‌گردند.

ایراد محقّق نائینی بر شیخ انصاری

اما محقّق نائینی قدس سره ⁽²⁾به این سخن شیخ هم در جهت صغرای قیاس و هم در جهت کبرای آن ایراد وارد کرده است.

نظر ایشان در مورد صغرای قیاس (یعنی این دو مورد، از مصادیق «حرج» واز مصادیق «تعارض ضررین» نیست) چنین است :

اما این‌که از مصادیق حرج نیست، به این دلیل است که منظور از حرج، نه مطلق مشقّت، بلکه مشقّت بدنی است. بنابراین مشقّت روحی که از منع مالک از تصرّف در ملکش برای او ایجاد می‌شود را با نفی حرج نمی‌توان نفی کرد.

و امّا این که از مصادیق تعارض ضررین نیست، به این خاطر است که ضرر حاصل برای مالک از ترک تصرف در ملکش چنین نیست که در عرض ضرر حاصل برای همسایه هنگام تصرف مالک در ملکش قرار بگیرد تا با یکدیگر تعارض پیدا کنند؛ بلکه یکی در طول دیگری است. به این معنا که در این‌جا یک حکم بیش‌تر جعل نشده که یا جواز تصرّف مالک است و یا حرمت آن. اما حکم جواز برای همسایه ضرر دارد و حکم به حرمت برای مالک آسیب ایجاد می‌کند. پس دو حکم نیست که از هر دو ضرر بر دیگری حاصل شود و با هم تعارض

کنند. البته بعد از شمول ادلّه نفی ضرر نسبت به جواز تصرف مالک همین امر موجب می‌شود که حکمی ضرری بر علیه مالک ایجاد شود و آن عدم سلطه مالک بر تصرف در مالش می‌باشد و وقتی معلوم است این حکم از ناحیه ادلّه «لاضرر» ایجاد شده، معقول نیست که با همین ادلّه نفی شود.

اما حاصل کلام محقق نائینی در مورد کبرای قیاس و این‌که بعد از تعارض ضررین، رجوع به «قاعده سلطنت» و ادلّه «نفی حرج» جایز نیست، چنین است : «دلیل عدم جواز رجوع به «قاعده سلطنت» این است که رجوع به عام هنگامی که دو مخصّص تعارض پیدا می‌کنند، در مواردی صحیح است که مخصّص با مخصّصی در رتبه خودش تعارض پیدا می‌کند و در نتیجه هر دو ساقط شده و به عام رجوع می‌شود. اما اگر از تخصیص عام به مخصّصی، فرد دیگری از سنخ این مخصّص تولید شده و بین این دو مخصّص تعارض ایجاد شود، دیگر رجوع به عام جایز نیست و بحث ما از همین قبیل است. توضیح آن‌که: حکومت ادلّه نفی ضرر، بر عموم دلیل تسلّط مردم بر اموالشان، باعث حکم به عدم تصرف مالک می‌گردد و این حکم نسبت به مالک ضرری است. به عبارت دیگر، تعارض در این‌جا بین دو مصداق از مخصّص معلوم است، نه بین دو دلیل مختلف، که یکی از آن دو به طور اجمال مخصّص عام است.

امّا عدم جواز رجوع به دلیل «نفی حرج»، به این دلیل است که این رجوع زمانی صحیح است که حاکم بر دلیل نفی ضرر باشد، در حالی که چنین نیست».

گفتار ما: بیان مرحوم نائینی قدس سره از جهات مختلفی قابل نقد است. در ابتدا حکم جمیع صور مسئله از نظر خود را بیان می‌کنیم، سپس در مقام تحقیق و بررسی نظریه خود، به مواضع اشکال در سخن مرحوم نائینی نیز اشاره خواهیم کرد.

حکم مسئله از نظر ما

شکی نیست که قاعده سلطنت - قطع نظر از دلیل «لا ضرر» - بعضی از انحاء تصرف در مال را در برنمی‌گیرد و تنها بر جواز تصرف مالک در مال خود به آن مقدار که در سیره عقلا پذیرفته شده دلالت دارد و دلیلی بر جواز تصرف در غیر

این موارد وجود ندارد. از این سخن، تکلیف بسیاری از مثال‌هایی که در این‌جا ذکر کرده‌اند روشن می‌شود. تصرفاتی که در انجام آن نفعی برای مالک نیست، ودر ترک آن عادتاً ضرری متوجّه مالک نمی‌شود و تنها به قصد اضرار به غیر انجام می‌شود، و هم‌چنین تصرفات بیهوده، با علم به این‌که دیگری از آن ضرر مهمّی می‌بیند، به طور کلی دلیلی بر جواز آن نیست. و همان‌گونه که از احوال عقلا واعتبارات آن‌ها در این امور مشخص می‌شود؛ این‌گونه تصرفات خارج از حدود سلطه عرفی عقلایی در باب اموال است.

و وجه آن این است که سلطنت مالک بر مال خویش، اعتباری همانند سایر اعتبارات عقلایی است که حدود معلومی دارد که از آن تجاوز نمی‌کند، و هر کس از آن تجاوز کند از محدوده اعتبارات عقلا خارج شده است. مثلا آهنگر دکان خود را در ردیف عطاران قرار دهد که موجب ضرر فاحش بر آنان شود. یا کسی منزل خود را دبّاغ خانه بزرگی کند که همسایگان را بیازارد و کار را بر ایشان سخت کند به نحوی که عادتاً تحمّل آن ممکن نباشد. آیا هیچ عاقلی از اهل عرف چنین کارهایی را تجویز می‌کند و دایره سلطنت مالک بر مال خود را آن قدر وسیع می‌داند که شامل این کارها هم گردد!؟

بنابراین قاعده سلطنت به خودی خود، مورد چهارم و حتی مورد سوم از مسائل چهارگانه فوق را در بر نمی‌گیرد، حتی اگر ادلّه «لا ضرر» هم وارد نشوند.

اما اگر تصرف مالک در ملکش، با غرض عقلایی و در حدود متعارف ومعمول بین عقلا باشد، ولی از آن تصرّف ضرری بر دیگری وارد شود، یا از ترک تصرّف، ضرری بر مالک وارد گردیده یا منفعتی از او فوت شود، این فرض نیز دو صورت دارد :

صورت اوّل: صدق عنوان اضرار به غیر، با عنوان تصرّف ضرری در مال غیر است، هر چند به عنوان تسبیب؛ مثل این‌که در خانه خودش چاه آبی حفر کند که از آن نم آب به دیوار همسایه سرایت کرده و آن را فرو ریزد، یا بعض از اتاق‌های

همسایه را غیر قابل سکونت نماید. شکّی نیست که این‌گونه موارد مانند این حفر چاه، تصرّف در ملک غیر، صادق است هر چند به عنوان تسبیب.

صورت دوم: هر چند از تصرف مالک در ملکش، ضرر بر دیگری وارد می‌شود ولی عنوان تصرّف در مال غیر صدق نمی‌کند، مثل این‌که دیوار خود را در کنار دیوار همسایه به قدری بالا می‌برد که موجب ضرر به همسایه شده و قیمت خانه‌اش را کاهش می‌دهد و شاید مثالی که در مورد کم شدن آب قنات به خاطر حفر قنات در نزدیکی آن می‌زنند - و در روایات نیز وارد شده - از همین نمونه باشد. هم‌چنین مانند فاسد شدن آب چاه همسایه به خاطر حفر چاه فاضلاب خانه در نزدیکی آن (البته در بعضی صورت‌ها).

با این توضیحات، باید دید اگر تصرّف مالک در مال خویش، از قبیل صورت اوّل باشد، تعارض دو ضرر و دو سلطنت صادق است؟ و همان‌گونه که قاعده سلطنت - قطع نظر از ادلّه «لا ضرر» - در حق مالک جاری است، و به او اجازه می‌دهد که در خانه خود با حفر چاه تصرف کند، همین قاعده در حق دیگری نیز

جاری است و به او اجازه می‌دهد که مالک را از آن چیزی که موجب تصرّف در خانه‌اش می‌شود منع کند؛ پس تعارض بین دو سلطنت است. همان طور که قاعده «لا ضرر» نیز نسبت به هر دو طرف مساوی است و همان‌گونه که تصرّف مالک در خانه‌اش با حفر چاه، کاری ضرری است، ترک تصرف وی نیز ضرری است. پس حکم در این‌جا همان حکم در باب تعارض ضررین است که در مقام اوّل شرح دادیم و حاصل آن این بود که تا جایی که امکان دارد باید بین هر دو حقّ جمع کنند.

و اگر تصرف مالک در مالش از قبیل صورت دوم باشد، حکم مسئله بعد از تعارض ضررین در دو طرف، رجوع به قاعده سلطنت است. بلکه چنان‌که گذشت می‌توان گفت اساساً ادلّه «لا ضرر» مورد تعارض را در برنمی‌گیرد، یا به جهت عدم مقتضی امتنان یا به دلیل انصراف ادله «لا ضرر» به غیر این مورد.

در هر حال، بدون تردید رجوع به قاعده سلطنت در این مورد بی هیچ اشکالی جایز است و حکم مسئله، جواز این‌گونه تصرّفات است. پس مالک حق دارد - مادام که تصرّف در ملک همسایه صدق نکند - در ملک خود تصرّف کند (به هر نحو از تصرّفات متعارف) هر چند به همسایه‌اش ضرر وارد شود. حال خواه مالک از ترک چنین تصرّفی متضرر شود یا منافعی از او فوت شود، یا نه. البته در بیشتر موارد ترک تصرّف مالک در ملکش به آن تصرّفاتی که امید منفعتی از آن دارد، ضرر محسوب می‌شود.

آن‌چه ذکر شد در جایی است که دلیل خاصی بر منع بعضی از انواع تصرّفات در بین نباشد. همانند روایاتی که در باب حریم چاه وارد شده که برخی از روایات واحکام آن گذشت و تفصیل آن را می‌توانید در کتاب احیاء الموات ⁽¹⁾به

دست آورید.

اشکالات سخن مرحوم نائینی قدس سره

درگفتارمرحوم نائینی قدس سره اشکالاتی به چشم می‌خوردکه ذیلاً به آن می‌پردازیم :

اشکال اوّل: ایشان صغری را نفی نمودند با این توجیه که ضرر مالک در عرض ضرر همسایه نیست؛ چون در این واقعه یک حکم بیشتر جعل نشده است. اما این سخن درست نیست؛ زیرا این سخن مبنی بر این است که حکم «نفی ضرر» تنها از قبیل رفع باشد، نه اعم از رفع و دفع؛ در حالی که بدون شک، حکم «نفی ضرر» اعم از این دو مورد است. پس همان‌گونه که می‌شود به آن بر نفی جواز تصرّف مالک در ملکش - به خاطر ضرری بودن - استدلال کرد. هم‌چنین می‌شود بر نفی حرمت تصرّف نیز بر آن استدلال کرد؛ چرا که آن هم ضرری است و نیاز به دلیلی نداریم که با عموم یا اطلاقش هم دالّ بر حرمت باشد و جواز هم تا برای رفع ید از آن در مورد ضرر، به دلیل «نفی ضرر» استناد کنیم. آن‌چه ایشان فرمود که: «در این‌جا به جز جواز تصرّف مالک حکم دیگری قابل تصور نیست و حکم

به حرمت تصرّف، از شمول «لا ضرر» بر جواز تصرّفی که با دلیل سلطنت ثابت شده، نشأت می‌گیرد». ضرر ناشی از تصرّف، و ترک تصرّف، نسبت به ادلّه نفی ضرر با هم برابرند؛ البته بعد از آن‌که بپذیریم نفی، اعم از دفع و رفع است.

اشکال دوم: این که فرمود «لا ضرر»، ضرر به وجود آمده از حکم لا ضرر را در بر نمی‌گیرد نیز قابل قبول نیست؛ زیرا قطعاً در این حکم امتنانی، بعضی از انواع ضرر نسبت به بعضی دیگر خصوصیتی ندارند و تمام احکام ضرری در این که خدا بر بندگانش منّت نهاده و آن احکام را در عالم تکلیف و وضع از دوش آنان برداشته و آن‌ها را در گشایش قرار داده است، برابرند و اگر تنقیح ملاک موردی وجود داشته باشد، این یکی از آن موارد است. علاوه بر این می‌توان گفت دلیل «لا ضرر»، به مقتضای دلالت لفظیه، این مورد را در برمی‌گیرد؛ زیرا حکم بر عنوان عام و طبیعت ساری و جاری در تمام مصادیقش وارد شده است.

اشکال سوم: این‌که ایشان کبری را نیز مردود دانسته و فرمود: «هنگام تعارض دو ضرر، جایز نیست که به عموم دلیل سلطنت رجوع کنیم؛ زیرا هر دو در یک رتبه نیستند». علاوه بر آن‌چه قبلا گفتیم که این سخن ایشان از مبنا فاسد است و نفی ضرر از این قبیل رفع است نه اعم از رفع و دفع، این اشکال نیز بدان وارد است که با وجود این تعارض، چاره‌ای جز رجوع به عام ما فوق نیست؛ زیرا بحث از کبری بعد از فراغ از صغری و قبول وقوع تعارض بین دو ضرر است و معلوم است که در این هنگام هیچ یک از دو ضرر بر دیگری ترجیحی ندارد، پس چگونه می‌توان گفت هر دو ساقط نشده و به عموم قاعده سلطنت رجوع نشود؟ کاش می‌دانستیم وقتی فرض می‌کنیم که بین دو مصداق ضرر تعارض وجود دارد و رجوع به قاعده «نفی ضرر» هم جایز نیست، چه وجهی دارد که گفته شود تمسک به دلیل محکوم یعنی «قاعده سلطنت» جایز نیست؟ و اگر به قاعده سلطنت در این جا رجوع نشود، به چه چیزی رجوع می‌شود؟

اشکال چهارم: ایشان فرمود: «چون حرج به معنای سختی‌های بدنی است نه روحی پس در اینجا منتفی است». «این مطلب هم به طور مطلق صحیح نیست

وحرج در بسیاری از موارد بر سختی‌های روحی نیز صادق است. مصیبت‌ها وحوادث دردناک هر چند از سختی‌های روحی شمرده می‌شوند، اموری حرجی هستند چنان که در قرآن نیز حرج در معنای سختی‌های روحی استعمال شده است؛ خداوند می‌فرماید: «(کِتَابٌ أُنْزِلَ اِلَیْکَ فَلاَ یَکُنْ فِی صَدْرِکَ حَرَجٌ مِنْهُ....)؛ این کتابی است که بر تو نازل شده و نباید از ناحیه آن، ناراحتی در سینه داشته باشی!». ⁽¹⁾و هم چنین می‌فرماید: «(فَلاَ وَرَبِّکَ لاَ یُؤْمِنُونَ حَتَّی یُحَکِّمُوکَ فِیمَا شَجَرَ بَیْنَهُمْ

ثُمَّ لاَ یَجِدُوا فِی أَنْفُسِهِمْ حَرَجاً مِمَّا قَضَیْتَ وَیُسَلِّمُوا تَسْلِیماً)؛ به پروردگارت سوگند که آن‌ها مؤمن نخواهند بود، مگر این‌که در اختلافات خود، تو را به داوری طلبند، وسپس از داوری تو در دل خود احساس ناراحتی نکنند و کاملاً تسلیم باشند». ⁽²⁾

البته موارد ضرر مالک و منع او از تصرّف در ملک خودش، به طور مطلق مصداق حرج نیست - چنان که علّامه انصاری قدس سره فرمود - و این نیست مگر در بعضی از مواردی که تحمّل آن بر مالک بسیار سخت باشد و از این ناحیه در حرج و تنگی باشد.

تنبیه دهم: در ضرر حکم، فرقی بین مکلّف به حکم و غیر آن نیست

اگر تکلیف بعضی از مکلّفین، موجب شود ضرری بر غیر این مکلّفین وارد شود، مانند زن شیردهی که شیر کمی دارد، و روزه گرفتن او باعث ضرر به بچه ضرر می‌شود و هم چنین روزه گرفتن برای زن حامله ای که نزدیک به وضع حمل است، آیا می‌توان با دلیل نفی ضرر وجوب روزه را از آن‌ها برداشت؟ همان گونه که - بنابر قول کسانی که «لا ضرر» را دالّ بر نفی احکام ضرری می‌دانند - وجوب وضو و غسل ضرری، با دلیل نفی ضرر برداشته می‌شود.

ظاهراً این کار جایز است؛ زیرا دلیل نفی ضرر، عام است و بنابر قول این افراد آن چه نفی می‌شود احکام ضرری است و معلوم است که حکم روزه در این جا

ضرری است هر چند ضرر به فرزند باشد. دلیلی هم وجود ندارد که ضرر ناشی از حکم ضرری باید به خصوص مکلّف متوجّه شود.

بلکه بعید نیست که بنابر نظر ما نیز - که عدم جواز نفی وجوب وضو و روزه ضرری به واسطه قاعده نفی ضرر بود - وجوب از چنین روزه ای نفی شود؛ چرا که روزه او در این حال در حقیقت ضرر رساندن به فرزند است و شارع ضرر زدن مردم به یکدیگر را در عالم وضع و تکلیف نفی کرده در نتیجه ادلّه نفی ضرر آن را در بر می‌گیرد. و نهی خداوند سبحان از اضرار پدر و مادر به فرزند نیز آن را تأیید می‌کند آن جا که می‌فرماید: (...لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ...)، که تفسیر آن در ابتدای کتاب گذشت.

تنبیه یازدهم: تأیید نظر مختار در معنای حدیث

شیخ انصاری قدس سره ⁽¹⁾، اشکال و جوابی را از بعضی معاصرین ⁽²⁾خود نقل نموده

واز آن جا که این مطلب تأییدی بر قول مختار ما در معنی قاعده است، شایسته است به بحث پیرامون آن پرداخته شود :

حاصل اشکال این است که: چگونه می‌توان برای رفع تکالیف ضرری، مثل وجوب حج و روزه و وضو - هنگامی که از انجام آن‌ها ضرری حاصل می‌شود - به قاعده «نفی ضرر» استدلال کرد، در حالی که ضرر چیزی است که در مقابل آن نفعی دنیوی یا اخروی حاصل نشود، ولی ما از عمومیّت امر به این تکالیف در موارد ضرر، می‌فهمیم که این تکالیف عوض دینی یا دنیایی دارد که از میزان ضرر آن بیشتر است. بنابراین اصلاً ضرری در کار نیست و نمی‌توان با قاعده «لاضرر» تکلیف را برداشت.

و حاصل جواب این است که: عوض، در مقابل ماهیت این تکالیف است - که در حالت ضرر و عدم ضرر محقّق می‌شود - نه در مقابل فرد ضرری این تکالیف؛

پس در مقابل فرد ضرری تکلیف، ضرر با عوض جبران نمی‌شود وهنوز وجود دارد و قابل رفع با قاعده «لا ضرر» نیست. البته اگر تکلیف، همیشه در بردارنده ضرر باشد، مثل حکم به ادای زکات و سایر واجبات مالی، بیان فوق درست است.

شیخ انصاری قدس سره هم بر اشکال و هم بر جواب، ایراد وارد کرده است. ایراد ایشان بر اصل اشکال این است که ضرر عبارت است از خصوص ضرر دنیوی ومنافع اخروی که در مقابل انجام این عمل حاصل می‌شود آن را از ضرری بودن خارج نمی‌کند.

بر جواب نیز چنین اشکال گرفته است که: «اگر بپذیریم نفع در مقابل ماهیّت فعل وجود دارد، و خود فعل روزه یا حج، با ضرر همراه است باز هم امر به فعلی که همراه ضرر است مثل روزه ضرری و حج ضرری، امر به ضرر محسوب می‌شود و در این صورت فرقی بین امر به زکات و امر به روزه ضرری و حج ضرری نخواهد بود». ⁽¹⁾

گفتار ما: انصاف این است که اشکال معاصر شیخ انصاری(قدس سرّه) اشکال حقی است که چاره‌ای جز پذیرش آن نیست و ما قبلاً در بیان مختار خود در معنای قاعده با بیانی کامل و وافی به ذکر آن پرداختیم.

حاصل مطلب این است که اگر اطلاقات اوامر شرعی، مورد ضرر را شامل شود - که فرض هم بر همین است - بنابر مذهب اهل عدل، به دلالت التزامی بر وجود مصلحتی در مورد فعل دلالت می‌کند و نه صرفاً نفع اخروی که معاصر شیخ قدس سره آن را ذکر کرده و با وجود این مصلحت، عنوان ضرر بر آن صدق نمی‌کند.

امّاجوابی که شیخ انصاری فرمودکه اجر اخروی، مورد را از تحت عنوان ضرر خارج نمی‌کند شامل این نظر نمی‌شود؛ زیرا مصالحی که در خود افعال مأمور به موجود است، غیر از اجر اخروی است که در مقابل اطاعت این اوامر داده می‌شود. علاوه بر این که جواب مرحوم شیخ نیز در جای خود قابل بحث است.

آیا در لسان اهل عرف از متشرّعین، عنوان «ضرر» و «غرم» با همان معنای حقیقی که از این دو فهمیده می‌شود، بر انفاق در راه خدا اطلاق می‌شود؟ در حالی که خداوند می‌فرماید: (مَا عِنْدَکُمْ یَنْفَدُ وَمَا عِنْدَ اللَّهِ بَاقٍ ....) ⁽¹⁾و این از آیاتی

است که دلالت دارد بر این که آن چه در راه خدا داده می‌شود فنا ندارد و نتیجه وآثار آن باقی است، هر چند عین آن در ظاهر از بین می‌رود. این نظریه که اطلاقات و تعبیرات باعث نمی‌شود عنوان «ضرر» در نظر اهل عرف - جدای از ایمانشان به آخرت - از بین برود، حرف صحیحی نیست؛ زیرا صدق عنوان «ضرر» در لغت و عرف، تابع تحقّق نقصی بدون منفعت است، اما تشخیص این که انتفاعی حاصل است یا نه، به نظر عرف نیست. اگر اهل عرف بر حسب نظر ابتدایی خود که براساس غفلت از مصالح موجود در متعلّقات احکام شرع شکل گرفته، عنوان ضرر را در بعضی از موارد محقّق بدانند، و ما بعد از دقّت و تأمّل بفهمیم که ضرر صدق نمی‌کند، الزامی نداریم که در اطلاق لفظ ضرر، تابع عرف شویم و حکم به صدق عنوان ضرر در این موارد کنیم.

تنبیه دوازدهم: آیا اقدام، مانع شمول «لا ضرر» است؟

حق این است که در جریان قاعده «لا ضرر» تفاوتی از این جهت وجود ندارد که موضوع ضرر به واسطه اسباب خارج از اختیار مکلّف ایجاد شده باشد، یا با سوء اختیار خود او حاصل شده باشد. مانند کسی که دارویی مصرف می‌کند که به همراه آن روزه ضرر دارد؛ یا این که خود را در حالی که خوف از استعمال آب دارد، عمداً جنب می‌کند. در این موارد به استناد ادلّه «لا ضرر»، جایز است که وجوب نفی شود؛ زیرا هم ادلّه عام است و حصول موضوع ضرر با سوء اختیار مکلّف، مانع از آن نیست و هم ادّعای انصراف اطلاقات به غیر این مورد، قابل قبول نیست.

البته در امور مالی و هر آن چه از سنخ حقوق است، اگر مکلّف خودش اقدام بر موضوعی ضرری کند، جایز نیست صحّت آن با ادلّه «لا ضرر» نفی شود؛ زیرا چنان که گذشت این امور به مقتضای طبع اوّلی به دست مکلّف است و او می‌توان هرگونه بخواهد آن را انجام دهد. پس اگر انسان بالغ رشید از روی علم واختیار اقدام به فروش جنسی به کمتر از قیمت معمول کرد، این بیع صحیح است و هرگز صحّت آن با ادلّه «لا ضرر» نفی نمی‌شود؛ نه تنها به دلیل این که «لاضرر» در مقام امتنان وارد شده و نفی صحت در این جا با امتنان منافات دارد؛ زیرا قبلا گذشت که امتنان در این جا از قبیل حکمت است نه علت، بلکه به این دلیل که باب اموال و حقوق مشابه آن، به حسب طبع اوّلی چنین اقتضایی دارند ومکلّف بر آن سلطه داشته و تصرفش در آن نافذ است، خواه ضرری باشد وخواه نباشد.

پس همان گونه که هبه و صلح بدون عوض و امثال آن، اموری ضرری هستند که جایز نیست صحت آن‌ها با ادلّه «نفی ضرر» نفی شود، بیع به کمتر از قیمت وامثال آن نیز همین گونه است.

از این جا می‌توان اشکال نظر مرحوم شیخ انصاری قدس سره در این مقام را فهمید، ایشان می‌گوید: «اگر بر اصل ضرر اقدام کند مانند این که عالماً بر بیع به کمتر از ثمن اقدام نماید، مثل چنین اقدامی خارج از قاعده «لا ضرر» است؛ زیرا ضرر از فعل خود شخص حاصل شده نه از حکم شارع». ⁽¹⁾

به نظر ما در این جا ضرر از حکم شارع ایجاد شده هر چند موضوع ضرر از فعل مکلّف حاصل شده است؛ زیرا اگر شارع این بیع را امضا نکند، مجرد اقدام مکلّف بر انشاء بیع، امری ضرری نخواهد بود و این کار از این جهت همانند سایرموضوعات ضرری است که مکلّف با سوء اختیار خود ایجاد می‌کند؛ همانند کسی که عمداً خود را جنب می‌کند در حالی که استعمال آب برای او ضرر دارد.

پس وجه در صحت این معاملات همان است که قبلاً گفتیم که نفوذ معامله از آثار سلطنتی است که برای مالک نسبت به مال خودش ثابت است و هر گونه بخواهد (در آن تصرف می‌کند) و اگر این نفوذ نباشد، سلطه ای بر ما نخواهد داشت و این منافی با طبیعت ملکیّت و سلطنت مالک بر اموال خویش است.

فرع فقهی

برخی از فقها در «کتاب الغصب» ⁽¹⁾در مورد بازگرداندن چوب غصبی که در

ساختمان به کار رفته، یا تخته غصبی که در کشتی نصب شده، فتوای به وجوب داده اند، هر چند غاصب از آن متضرّر شود. هم چنین در مورد کسی که در زمین شخص دیگری درختی کاشته، فتوا به وجوب کندن درخت و پر کردن چاله آن وضمان تمام نقص‌هایی که به سبب آن ایجاد می‌شود، داده و بر این حکم به چند دلیل استدلال کرده‌اند :

از جمله این که غاصب، به واسطه غصب بر خودش ضرر وارد کرده است. گویی کسی که چنین استدلال می‌کند، به همان حرف ما نظر داشته که ضرری که در باب اموال نسبت به آن اقدام می‌شود با ادلّه «نفی ضرر» نفی نمی‌شود؛ پس ایراد مرحوم شیخ قدس سره ⁽²⁾که فرموده‌اند حصول موضوع ضرر به سوء اختیار، مانع از

شمول ادلّه «لا ضرر» نمی‌شود، در این جا وارد نیست.

اما به این فتوا این اشکال وارد است که بر مالک جایز نیست که مال را ضایع کند، بلکه می‌تواند آن را به هر صورت ممکن به دیگری منتقل کند. پس اقدام او بر کاری که موجب ضایع شدن و فساد شود از طرف شارع قابل قبول نیست؛ واین‌که موضوع از قبیل اموال است اقتضای چنین اموری را ندارد.

(تامل فرمایید)

استدلال دیگر این است که می‌توان بر این حکم به روایاتی استدلال کرد که

می گویند با غاصب باید به شدیدترین نحو برخورد کرد؛ و در بعض موارد مسئله نیز به روایتی که می‌فرمود: «لَیْسَ لِعِرْقِ ظَالِمِ حَقَّ» ⁽¹⁾، زیرا این موارد قبل از آن که

قواعد شرعی باشد قواعد عقلایی است که عقلا در امورشان به آن استناد می‌کنند، و همین امر مانع شمول ادلّه «لا ضرر» در امثال مقام می‌شود؛ خصوصاً این که ادلّه «لا ضرر» به جهت امتنان وارد شده، که غاصب محلّی برای آن ندارد.

پس این که در مقام امتنان وارد شده، هر چند نمی‌تواند به عنوان دلیل بر مطلوب باشد ولی مؤیّد مطلوب هست.

استدلال سوم این است که این مسئله نیز داخل در مسئله ای است که قبلاً گذشت تحت این عنوان که اضرار به غیر برای دفع ضرر از خود جایز نیست؛ زیرا در این مورد هر چند امر دایر است بین اضرار مالک کشتی و مالک تخته چوب، ولی ضرر بر حسب اسباب شرعی آن - که در این جا مثل اسباب خارجی می باشد - متوجّه غاصب است؛ چرا که او مال دیگری را در محلی قرار داده که به حکم شرع مأمور به کندن آن است، پس ضرر اوّلاً و بالذات متوجّه اوست نه مالک وجایز نیست برای دفع این ضرر از خودش به دیگری ضرر وارد کند. (تأمل فرمایید)

دلیل چهارم: محقّق نائینی قدس سره ⁽²⁾در این جا وجه دیگری را ذکر کرده و آن این که،

هیئت ایجاد شده از نصب تخته در کشتی، ملک غاصب نیست، و در این صورت رفع آن، ضرر بر غاصب محسوب نمی‌شود؛ زیرا ضرر عبارت است از نقص در آن چه واجد آن است.

اشکال سخن مرحوم نائینی، علاوه بر آن که به کار بستن دقّت عقلی در امر عرفی است (که نادرست است) این است که سخن تنها در رفع هیئت ایجاد شده از نصب تخته در کشتی، یا چوب در خانه نیست؛ بلکه کلام در خللی است که در

محمولات کشتی و سایر اجزای آن، به سبب رفع این هیئت اتصالی ایجاد می‌شود. رفع این هیئت هر چند رفع امری است که مملوک غاصب نیست، ولی این کار منشأ ضررهای بسیار دیگری در آن چه در ملک غاصب است می‌شود؛ زیرا به این سبب کشتی در معرض غرق و فساد قرار می‌گیرد. هم چنین در مورد دیواری که بر روی چوب دیگری بنا شده، خارج کردن چوب، صرفاً هیئت اتّصالیّه را از بین نمی‌برد، بلکه موجب فساد سایر قسمت‌های ساختمان هم می‌شود.

قاعده صحت

اشاره

این قاعده نیز از مشهورترین قواعد فقهیه رایج بین علما است که در بیشتر یا تمامی ابواب فقهی بدان تمسک می‌جویند.

بسیاری از علما این قاعده را با عنوان «اصالة الصحة فی فعل الغیر؛ قاعده اصالت صحت در فعل دیگران نام‌گذاری کرده‌اند». از ظاهر این عنوان بر می‌آید که تمسک مکلف به این قاعده در اثبات صحت افعال خویش - هنگام شک در صحت - جایز نیست بلکه بعضی از آن بزرگواران مانند محقق نائینی تصریح کرده‌اند که قاعده مذکور مختص به افعال دیگران بوده و آن چه که در افعال شخص مکلف جاری است فقط «قاعده فراق» است. إن‌شاءالله در مقام ثالث عدم درستی این ادعا و لزوم تعمیم قاعده مذکور به افعال خود مکلف نیز بیان می‌شود. به همین جهت ما عنوان بحث را این‌گونه قرار دادیم: «أصالة الصحّة فی الأفعال الصادرة من الغیر أو من النفس؛ هرچند بعضی از ادله، تنها افعال صادره از غیر را در بر می‌گیرد». هم چنین تقیید عنوان بحث به قید «افعال المسلم» ⁽¹⁾صحیح نیست و به همین جهت ما این قید را از عنوان مذکور حذف کردیم.

بحث در قاعده صحت در چند مقام پیگیری می‌شود.

مقام اوّل: مدرک قاعده

اشاره

برای اثبات قاعده صحت به ادله اربعه استدلال شده است اما دلیل عمده در این بحث - چنان‌که خواهد آمد - اجماع عملی؛ سیره مستمره رایج بین عقلا واستقراء می‌باشد به همین جهت بعضی از اعلام به ادله کتاب و سنت در این موضوع اشاره نکرده‌اند؛ زیرا دلالتی در آن‌ها نسبت به قاعده فراق قائل نبوده‌اند.

از آن‌جا که ذکر ادله مذکور خالی از فایده نیست، اجمالاً و مختصرآ بدان‌ها اشاره می‌شود. قبل از بحث از این ادله لازم است به مطلبی اشاره گردد که در بررسی حال ادله مذکور مفید است.

در مورد حمل فعل غیر بر صحت 3 معنا قابل تصور است :

معنای اوّل :

اعتقاد نیکو درحق دیگری و ترک سوء ظن نسبت به او بدین معنا که مسلمان برای برادرش آن‌چه را که موجب زشتی و بدی می‌باشد در باطن خویش قرار نمی‌دهدوپیوسته اعتقاد دارد که برادرش هرگز کار زشتی را از روی دانش وعمد انجام نمی‌دهد هرچند ممکن است گاهی از روی خطا و فراموشی مرتکب گردد.

شبهه : این معنا بر مبنای «اعتقاد» استوار است در صورتی که اعتقاد از محدوده اختیار انسان خارج بوده و قابلیت قرار گرفتن برای خطاب تکلیفی - تحریمی یا ایجابی - را ندارد؟

پاسخ : این ادّعا ممنوع و غیر قابل پذیرش است؛ زیرا در بسیاری از موارد اعتقاد امر مقدوری است چنان‌که بسیار اتفاق می‌افتد در حق کسی اعتقاد سوئی پیدا می‌کنیم و بعد از آن در مورد او و رفتارش می‌اندیشیم و همین اندیشه در نفس ما احتمالات جدیدی به‌وجود می‌آورد. در واقع چیزهایی را که از آن شخص دیده یا شنیده‌ایم و منشأ اعتقاد سوء ما گشته است را مرور می‌کنیم و با خود می‌گوییم: چه بسا قضیه طور دیگری بوده است! - به عبارت دیگر آن را توجیه می‌کنیم - این احتمالات جدید در ابتدای امر برای ما روشن نبوده تا موجب صرفنظر ما از اعتقاد قطعی یا ظنی سوء بشود. و از آن‌جا که این مسئله،

امر ممکنی است که در بسیاری از موارد به وقوع می‌پیوندد، قابلیّت خطاب شرعی - تحریمی یا ایجابی - را دارد.

حاصل آن‌که بسیاری از اعتقادات ما، اعتقاداتی هستند که در نگاه اول نسبت به افعال دیگران و به واسطه عدم توجه به احتمالات موجود، برای ما حاصل می‌شوند. و به محض توجه به احتمالاتی که در افعال دیگران امکان‌پذیر است از بین می‌روند. با توجه به این مطلب هیچ مانعی وجود ندارد که شارع حکیم امر فرماید مسلمین نسبت به یکدیگر اعتقاد نیکو داشته باشند و اعتقاد سوء را درباره یکدیگر کنار بگذارند؛ چرا که در این دستور مصالح غیر قابل شمارشی وجود دارد از جمله: جلب اعتماد مسلمین نسبت به یکدیگر؛ از بین رفتن کینه‌ها؛ دفع آثار زشت حاصل از سوء ظن مانند تفرقه؛ جدایی؛ از هم گسیختگی نظم و نظام جامعه و برانگیخته شدن فتنه‌ها در میان افراد.

معنای دوم :

بار کردن آثار «حسن فاعلی» بر حمل بر صحت. یعنی با انجام دهنده کار، مانند کسی که کار نیکویی انجام داده است معامله شود و از رفتار کردن با او به شیوه رفتار با کسی که امر زشتی را مرتکب شده پرهیز شود. بدین صورت که با وی حسن معاشرت داشته باشند و مانند کسی که کار قبیحی از او دیده نشده است بدو اعتماد شود. فرق بین این معنا و معنای اول این است که در این مورد حمل بر صحت در واقع یک عمل خارجی است اما در معنای اول به معنای اعتقاد نیکو و پرهیز از اعتقاد سوء بود. البته معنای اول هر چند در بسیاری از موارد مستلزم معنای ثانی می‌باشد اما از جهت معنا وگاهی در نتیجه، تفاوت بین این دو ثابت است.

معنای سوم :

ترتیب آثار فعل صحیح واقعی بر فعلی که دیگری انجام داده است بدین معنا که عمل او، عملی در نظر گرفته شود که در عالم واقع و نفس الامر کاری صحیح می‌باشد نه این که - مانند معنای دوم - فقط در محدوده اعتقاد، مُهر صحت بر آن

زده شده و کاری درست در نظر گرفته شود. بر اساس این معنا تمام آثار واقعی فعل، بر آن بار می‌شود و این فعل واقعآ تام الاجزاء و الشرایط فرض می‌شود وآن‌چه بر یک فعل تام الاجزاء و الشرایط مترتب است، بر این فعل نیز مترتب می‌گردد براین مبنا عمل این شخص منشأ آثار شرعیه خواهد بود.

آنچه که ما در اثبات قاعده صحت برآنیم، تنها معنای سوم است.

اینک با توجه به توضیحات گذشته به ذکر ادله اربعه در اثبات قاعده صحت می‌پردازیم.

1. کتاب

از قرآن شریف آیاتی را به عنوان استدلال بر قاعده صحت ذکر کرده‌اند، از جمله آیه 83 سوره بقره که خدای متعال خطاب به بنی اسرائیل می‌فرماید :

«(لاَ تَعْبُدُونَ إِلاَّ اللهَ وَبِالْوَالِدَیْنِ إِحْسَانآ وَذِی الْقُرْبَی وَالْیَتَامَی وَالْمَسَاکِینِ وَقُولُوا لِلنَّاسِ حُسْنآ...)؛ که جز خداوند یگانه را پرستش نکنید و به پدر و مادر و خویشاوندان ویتیمان ومستمندان نیکی کنید و به مردم سخن نیک بگویید».

استدلال به آیه شریفه متوقف بر این است که اولاً کلمه قل در این‌جا به معنای اعتقاد باشد و ثانیآ این اعتقاد نیز کنایه از ترتیب آثار آن باشد؛ البته بنابر نظر کسانی که قائل بودند اعتقاد امر مقدور و قابل خطاب شرعی نیست به همین جهت دستور به قول حسن در حق مردمان، تأویل می‌گردد به این که بر افعال مردمان آثار حُسن مترتب گردد.

اما هر دو مورد محل تأمل بوده و جای اشکال است؛ زیرا :

اولا: این‌که قول در آیه شریفه به معنای اعتقاد باشد - علاوه بر این که شاهدی بر آن وجود ندارد - مخالف روایات متعددی است که در تفسیر آن وارد شده است از جمله روایات زیر :

«عامِلُوهُم بُخُلقٍ جَمِیلٍ؛ با اخلاق زیبا با آنان رفتار کنید». ⁽¹⁾

از این روایت روشن می‌گردد که قول حسن، کنایه از معاشرت با رفتار نیکو وپسندیده است.

«قُولُوا للنّاسِ أَحسنَ مَا تُحبّونَ أَنْ یُقَالَ لَکُم فإنّ اللهَ یُبغِضُ اللَّعانَ السبَّابَ...؛ با مردم به نیکوترین وجهی که دوست می‌دارید با شما سخن گفته شود صحبت کنید؛ زیرا همانا خداوند لعنت کننده دشنام دهنده را دشمن می‌دارد...». ⁽²⁾

«...وَ قُولُوا لِلنّاسِ حُسناً، ثمّ قَالَ: عُودُوا مَرضَاهُم وَاشهَدُوا جَنَائِزَهُم... وَصَلّوا مَعَهُم فِی مَساجِدِهِم...؛ با مردم به نیکویی سخن بگویید؛ از بیماران آنان عیادت کنید؛ در تشییع جنازه آنان شرکت کنید... و همراه با آنان در مساجد نماز بخوانید...». ⁽³⁾

این حدیث نیز به معاشرت نیکو اشاره دارد. روایات دیگری نیز موجود است که بر همین معنا دلالت می‌کنند.

ثانیآ: اگر اعتقاد، کنایه از ترتیب آثار باشد، آیه مذکور حداکثر در دو معنای اول و دوم از معانی سه گانه گذشته دلالت خواهد داشت و به هیچ وجه بر معنای سوم - که مورد توجه ما در اثبات قاعده صحت است - دلالت ندارد.

از سوی دیگر اشکال دیگری بر استدلال به آیه شریفه وارد می‌باشد مبنی بر این که امر به صحبت نیکو با دیگران در سیاق اوامر دیگری واقع شده که بعضی از آن‌ها وجوبی و بعضی استحبابی می‌باشند؛ احسان به ذی القربی و یتیمان ومساکین که در مقابل دستور به زکات ذکر شده است واجب نیست و این سیاق موجود در آیه شریفه، دلالت آن را بر وجوب تضعیف می‌کند. (تأمل فرمایید)

در هر حال این‌که خطاب آیه شریفه به بنی اسرائیل است، موجب تضعیف

وسستی دلالت آیه نخواهد بود علاوه بر این که اعتقاد نیکو، به خودی خود امری مقدور می‌باشد چنان‌که گذشت.

آیه دیگری که بدان استدلال شده است آیه 12 سوره حجرات است :

«(یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا اجْتَنِبُوا کَثِیرآ...)؛ ای کسانی که ایمان آورده‌اید از بسیاری از گمان‌ها بپرهیزید».

استدلال به این آیه شریفه بر قاعده صحت - چنان‌که در کتاب فرائد و دیگر کتب ذکر شده - این گونه است: خدای سبحان در این آیه از برخی ظنون نهی فرموده است. قدر متْیقن از این ظنون، ظن سوء و معنای آن نهی از ترتیب آثار ظن مذکور است - که توضیح آن گذشت - و لازمه آن، امر به ترتیب آثار حسن در آن می‌باشد؛زیرابین آن نهی واین امرچیزدیگری به عنوان حدوسط وجودندارد.

جواب این استدلال دقیقآ همان است که در پاسخ بر استدلال آیه اول ذکر شد. آیات دیگری نیز برای استدلال به قاعده مذکور ذکر شده است از جمله: آیات «وجوب وفای به عقود» و آیات «تجارت از روی رضایت طرفین» و... چنان‌که شیخ ما علامه انصاری رحمة الله در فرائد به این آیات استدلال فرموده‌اند.

اما استدلال به آیات مذکور عجیب است؛ زیرا این موارد احکام کلی هستند که بر موضوعات واقعی خود بار می‌شوند. تمسک به عموم این آیات و احکام وقتی که درتحقق مصداق تجارت عن تراض یاعقدعرفی (که مقیّد به قیود ثابت شرعی است)شک وجودداشته‌باشد،درواقع مانندتمسک به‌عام درشبهات مصداقیه‌است.

2. اخبار

در استدلال به قاعده صحت روایاتی نیز ذکر شده است از جمله اخباری که بر لزوم حمل امر برادر دینی بر نیکوترین وجه دلالت دارد. این اخبار بسیارند که در این‌جا به دو دسته از آن‌ها اشاره می‌شود.

دسته اول، اخباری که به طور مستفیض دلالت دارند بر این‌که مؤمن برادر خود را متهم نمی‌سازد؛ اگر مؤمن به برادر خود اتهام بزند ایمان در قلبش ذوب می‌شود همانند ذوب شدن نمک در آب و هر کس برادر خویش را متهم سازد

قطعآ ملعون و از رحمت خدا دور است. نیز از همین دسته است روایتی که از امیر مؤمنان علیه السلام بدین مضمون وارد شده است :

«ضَعْ أَمرَ أَخِیکَ عَلی أَحْسَنِهِ حَتّی یَأْتِیَکَ مَا یَغلُبکَ مِنْهُ وَلا تَظُنَّنَّ بِکَلِمَةٍ خَرَجَتْ مِنْ أَخِیکَ سُوءآ وَأَنْتَ تَجِدُ لَها فِی الخَیرِ محملا؛ امر برادرت را بر نیکوترین وجه حمل‌کن تا آنچه تو را از سوء ظن نسبت به او باز می‌گرداند پیش آید و هر گاه کلمه‌ای از برادرت نسبت به تو صادر شد، تا آن‌جا که امکان دارد آن را به خیر حمل کن، نسبت به او سوء ظن نداشته باش». ⁽¹⁾

دسته دیگر روایاتی است که بر وجوب تکذیب چشم و گوش هرگاه نسبت به برادر مؤمن حکم سوئی کنند وارد شده است و این که اگر 50 نفر بر علیه برادرت قسم خوردند،همه راتکذیب کن وبرادرت را تصدیق نما وروایات فراوان دیگر.

عدم دلالت مجموع این روایات بر اثبات قاعده صحت روشن وظاهر است؛ زیرا این روایات ناظر به یکی از دو معنی اول از معانی سه گانه مذکور در حمل فعل غیر بر صحت می‌باشند و هرگز ناظر به معنی سوم که ما در صدد اثبات آن هستیم نمی‌باشند. غرض از تمامی تأکیداتی که در این اخبار به چشم می‌خورد، همانا محکم ساختن ریشه‌های برادری بین مؤمنین و الزام آنان به معاشرت نیکو و شایسته با یکدیگر است و البته این مطلب شواهد فراوانی نیز در خود روایات شریفه دارد که مخفی نیست.

علاوه، باید به معنای کلمه «اخ» در روایات مذکور توجه کرد بدین معنا که وجود واژه برادر که در بسیاری از روایات به‌کار رفته، دلیل است بر این‌که روایت مذکور حکم عمومی در حق همه افراد و تمامی مردم - مؤمن و غیر مؤمن - نیست، چنان‌که علامه نراقی در کتاب عوائد به همین نکته اشاره فرموده است. این مطلب مانند بسیاری از حقوقی است که در باب حق مؤمن بر برادرش وارد شده و روشن است این حقوق در مورد جمیع مسلمین یا جمیع مؤمنین جاری

نیست بلکه مخصوص کسانی است که رابطه مودّت و برادری عمیق بین آنان مستحکم شده است و این مهمّ در باب حقوق مؤمن با تحقیق ذکر شده است.

3. اجماع

درقسمت اجماع بحث ازدوناحیه اجماع قولی واجماع عملی پیگیری می‌شود.

البته عده کمی از متأخرین اصولیین، مستقلاً متعرض این قاعده شده‌اند وهرچند از ظاهر بعضی از روایات بر می‌آید که این مطلب به طور کلی از قواعد مورد قبول می‌باشد اما این که در اثبات قاعده صحت به طور عمومی تنها به همین مورد اکتفا شود، جدآ مشکل است. نتیجه آن که ادعای اجماع قولی بر قاعده مذکور - چنان‌که بعضی اصولیین این ادعا را نموده‌اند - قابل رد و انکار است وبه فرض ثبوت -که قابل اثبات نیست -اعتمادبراین گونه اجماعات درمانند مسئله‌ی مورد بحث که مدارک فراوان دیگری برای آن وجودداردصحیح نیست.

البته ممکن است در موارد خاصی مانند ابواب قربانی؛ ازدواج؛ برخی ابواب معاملات و موارد دیگر چنین اجماعی پذیرفته شود اما این اجماع برای اثبات کلیت قاعده کافی نیست.

صحت برخورد می‌کنند. این مطلب در ابواب مختلفی همچون: ابواب عبادات مانند صلاة امام؛ اذان مؤذن؛ اقامت مقیم برای جماعت؛ نماز بر غسل میت و حج نیابتی و نیز ابواب معاملات مانند معاملاتی که از وکلا سر می‌زند و نیز ابواب قربانی وپوست و لباس و ظروفی که دیگری آن را شسته و موارد مشابه آن وجود دارد. شکی نیست که مسلمانان در تمامی زمان‌ها و مکان‌ها، هنگامی که افعال مذکور از دیگران صادر شده و می‌شود با آن معامله فعل صحیح می‌کنند و هرگز با استناد به این که در صحت آن افعال تردید دارند نسبت به ترتیب آثار آن‌ها توقف نمی‌کنند. هم چنین است سیره آنان نسبت به افعال اولیای صغار و مجانین واوصیای اموات و متولیان اوقاف و مأموران صدقات که افعال مذکور را بر صحیح حمل می‌کنند و هرکس چند روزی با مسلمانان معاشرت داشته باشد به صدق این این ادعا اعتراف خواهد کرد.

توجه به این نکته ضروری است که در بعضی از موارد فوق، غیر از قاعده صحت، قواعد و امارات دیگری وجود دارند که مقتضی صحت آن‌ها می‌باشد مانندقاعده یدوسوق مسلمین و...امااگرکسی با دیده انصاف بنگرد به علم یقینی و قطعی خواهد دانست که عمل مردم در این موارد هرگز مستند به قواعد مذکور نیست بلکه مدرک تمامی آن‌هاقاعده صحت است هرچنداین‌قاعده دربرخی موارد از سوی قواعد و امارات دیگر مورد تأیید واقع می‌شود. هم چنان که احتمال داده نمی‌شود اجماع کنندگان در تمامی موارد مذکور - با اختلافی که در بین این موارد وجود دارد - به نصوص خاصه‌ای که درباره آن‌ها وارد شده استناد کرده باشند.

از محقق نراقی (قدس سره ) تعجب برانگیز است که در کتاب عوائد این اجماع عملی را منکر شده‌اند! از ظاهر کلام ایشان بر می‌آید که اشکال عمده آن بزرگوار از این جا نشأت می‌گیرد که بحث و عنوان آن را روی «افعال واقوال» برده‌اند در صورتی که به روشنی معلوم است بحث پیرامون گفتار صادره از غیر، مقامی دیگر می‌طلبد که ربطی به این بحث ندارد.

جالب توجه است که تحقیق در مدرک قاعده، ما را به این حقیقت می‌رساند

که اجماع عملی مذکور منحصر در سیره مسلمین - از جهت مسلمان بودن آنان - نیست بلکه امور تمامی عقلای عالم با اختلافی که در عقیده؛ مذهب؛ آراء وعادت‌ها دارند در تمامی دوران‌ها دائر مدار همین قاعده است. چنان‌که با کوچک‌ترین تأمل و دقت در معاملات و سیاست‌ها و دیگر امور آنان معلوم می‌شود که تا وقتی فساد عمل غیر بر آن‌ها ثابت نشده، حکم به صحت آن می‌کنند و اگر کسی در افعالی که از دیگران صادر می‌شود: وکلا؛ اوصیا؛ خدام؛ صاحبان حرفه‌ها و صنعت‌ها و در یک کلام تمامی مردم ادعای فساد کند، از او دلیل می‌خواهند و اگر دلیلی ارائه نکند، در ترتیب آثار صحت بر فعل غیر هرگز تأمل و توقف نمی‌کنند.

البته دو مورد از عمومیت سیره فوق استثنا می‌شود :

مورداول:جایی که امارات ونشانه‌هاوقرائنی برفساد وجودداشته باشد.

مورد دوم: جایی که فاعل، متهم و مورد سوء ظن و اتهام باشد.

عقلا در این دو مورد گاهی از حمل بر صحت خودداری می‌کنند تا از حقیقت امر تفحص شود. إن‌شاءالله در تنبیهات قاعده صحت ذکر می‌شود که ممکن است این دو مورد حتی در امور شرعیه نیز از حیطه قاعده صحت مستثنی شوند.

از آن جا که افعال و روش عقلا و نیز آنچه که در امورشان بدان تکیه دارند مبنی بر اصول عقلائیه و غیر تعبدیه است، باید منشأ این سیره و نیز تحقیق حال آن مورد بحث و بررسی قرار گیرد تا از فروع مشکوکی که بر این اصل مترتب می‌گردد آگاهی و بصیرت حاصل شود. از خدای سبحان طلب توفیق و هدایت می‌کنیم و بحث را بدین‌گونه پی می‌گیریم: منشأ سیره عامه عقلائیه در حمل افعال غیر بر صحت از سه مورد زیر جدا نیست :

مورد اوّل : غلبه، به این معنا که چون افعال صادره از غیر در بیشتر موارد صحیح است این غلبه موجب پیدایش ظن نسبت به صحت فرد مشکوک می‌گردد و فرد مشکوک به عمومی که غالب است ملحق می‌گردد و حکم صحت بر آن بار می‌شود، در نتیجه این ظنی که از غلبه مذکور ناشی گردیده است حجت خواهد

بود. البته حجیت این ظن، حجیت ظنون دیگر در موارد دیگر را در پی نخواهد داشت؛ زیرا در این مورد انگیزه‌های دیگری نیز دخیل می‌باشند مانند شدت حاجت و عمومیت ابتلاء و موارد دیگر و همین انگیزه‌ها، بنای عقلا بر طبق این قاعده را لازم و واجب می‌سازد.

اما این احتمال ضعیف است؛ چرا که عقلا در عمل، به این غلبه اعتنا نمی‌کنند و همان طور که در مواردی که صحت در آن‌ها غلبه دارد بنا را بر این اصل می‌گذارند، در مقاماتی که صحت فاقد غلبه است نیز از همین مبنا پیروی می‌کنند. دلیل دیگر ضعف این احتمال آن است که اصلا ادعای چنین غلبه‌ای می‌تواند ممنوع باشد و معلوم نیست غالب افعال صادره از مردم صحیح باشد اگر نگوئیم بیشتر افعال آنان فاسد است! (دقت بفرمایید)

مورد دوم : توقف حفظ نظام و صلاح امور اجتماع بر آن. با این توضیح که: اگر مواردشک درافعال صادره ازغیر تحت قاعده حمل بر صحت قرار نگیرد، جامعه دستخوش عسر و حرج بسیار گردیده و امر معاش و نظام امور اجتماع مختل خواهد شد؛ چرا که باب علم عادی که از راه‌های متعارف قابل دسترسی است در این گونه موارد برای بیشتر مردم مسدود است و همین امر باعث شده است در هر موردی که دلیل خاصی وجود نداشته باشد افعال یکدیگر را حمل بر صحت کنند و بر این قاعده اتفاق نظر داشته باشند. بلکه از کسی که ادعای فساد در فعل دیگری می‌کند دلیل می‌خواهند؛ زیرا مبنای آنان پیروی از اصالة الصحه می‌باشد.

آنچه می‌تواند باعث روشنی بیشتر مطلب ونزدیک شدن آن به ذهن شود این است که اگر حتی برای یک روز بنا بر این اصل گذارده نشود در اموال و انفس، فساد حاصل شده و جامعه دچار تنازع؛ اختلاف ومشاجره می‌گردد.

مورد سوم : عمل انسان، به حسب طبیعت اولیه، مقتضی صحت است. بدون شک آثار مورد نظر از همه کارها تنها وقتی حاصل می‌گردد که به طور صحیح انجام پذیرد و کارهای فاسد اگر کاملا بی‌اثر نباشد، حداقل آثار مورد نظر را درپی

نخواهد داشت. از آن جا که مقصود عقلا از انجام هر فعلی آثار مطلوب ومورد نظر از آن فعل می‌باشد، انگیزه‌های نفسانی و محرک‌های فکری، انسان را به انجام کارهای صحیح دعوت می‌کنند.

بنابراین می‌توان گفت هر فاعلی - اگر خودش و وجدانش در نظر گرفته شود - تنها افعال صحیح را از کردار خویش قصد می‌کند و به سمت کارهای درست حرکت می‌کند؛ چرا که تنها این گونه امور هستند که آثار مطلوب و فایده‌های مناسب را در پی دارند. پس انجام دهنده هر کاری ابتدائآ و به حسب طبع اولی وفطرت خویش جز فرد صحیح را در نظر نمی‌گیرد و اگر بعضی از افراد دست به افعال فاسد می‌زنند، یا از روی غفلت واشتباه است و یا از روی اغراض فاسد وغیر طبیعی که همه این موارد بر خلاف طبع و فطرت انسانی است. با نگاهی به احوال عقلا در تمامی امورشان از جمله رفتار آن‌ها در حرفه‌ها؛ صنعت‌ها؛ ساخت ابنیه؛ معاملات؛ سیاست‌ها و... درستی این مطلب روشن می‌گردد.

اصل درهر کالای مورد معامله این است که صحیح بوده و معیوب نباشد واین صحت، مقتضای طبع اولی و سنت الهی جاری در مخلوقات است. چون صحت برخاسته از چنین اقتضایی است، بیع خود به خود منصرف به آن می‌شود بدون این که نیاز به تصریح باشد. در نتیجه جنس معیوب از ابتدا مورد نظر ومقصود خریدار و فروشنده نیست؛ زیرا عیب، مخالف طبیعت اولیه خلقت است.

شأن افعال صادره از عقلا نیز همین گونه است؛ انگیزه‌های آنان که محرک کردار آنان می‌باشد انسان‌ها را به انجام اعمال صحیح که منشأ آثار هستند فرامی‌خواند نه امور فاسدی که هیچ گونه اثر مفیدی بر آن‌ها مترتب نیست. در نتیجه باید گفت اصل در افعال صادره از همه انجام دهندگان کارها - مسلمان یا غیر مسلمان - این است که صحیح باشد و اگر فسادی حاصل شود از اغراض غیر طبیعی یا اشتباه و غفلتِ انجام دهنده کار فاسد است که البته اشتباه و غفلت نیز خلاف اصل و طبع اولی است.

این نهایت توضیحی است که می‌توان در منشأ اعتبار عقلایی اظهار کرد.

درست‌ترین وجه از وجوه سه گانه‌ی مذکور نیز همین وجه است و وجه دوم در مرتبه بعد از آن قرار می‌گیرد.

در هر حال استقرار سیره عقلا بر این اصل قابل انکار نیست و در این مسئله، تفاوتی میان انسان‌های متدین وغیرآنان وبین مسلمان باشد و غیر مسلمان وجود ندارد. تمام آنچه که از سوی شارع در این باب نسبت به موارد خاص ذکر شده است درواقع امضای همین بنای عقلایی است،نه تأسیس وایجادیک اصل جدید.

4. عقل

برای اثبات عقلی قاعده صحت به وجه زیر استدلال شده است :

وجه اوّل :

اگر بر افعال صادره از غیر بنابر صحت گذارده نشود، هم امر معاد دچار اختلال خواهد شد و هم امر معاش. از طرفی اختلال در امور دنیا و آخرت افراد شرعآ و عقلاً واضح البطلان است، پس مطلوب ثابت می‌گردد.

توضیح آن‌که: اگر بنا بر صحت گذاشته نشود اقتدای به هیچ امام جماعتی جایز نخواهد بود مگر این‌که نسبت به صحت نماز او از جهات مختلف: قرائت؛ طهارت و... یقین حاصل کنیم و نیز به انجام فعل هیچ نایب و اجیری اطمینان حاصل نخواهد شد و همچنین واجبات کفایی که از دیگران صادر می‌گردد قابل اعتماد نخواهد بود مگر آن‌که علم به صحیح بودن آن‌ها حاصل شود و نیز بر هیچ کدام از عقود و ایقاعاتی که دیگران انجام می‌دهند و مورد ابتلای انسان است اعتمادی نخواهد بود. همچنین است امر در تطهیر لباس و ذبح قربانی و موارد دیگری که قابل شمارش نیست و روشن است چنین اعتقادی جامعه را به اختلال در امر دنیا و آخرت خواهد کشاند.

بر استدلال مذکور از هر دو جهت صغری و کبری خدشه وارد شده است با این بیان که :

اولاً: صغری مخدوش است؛ زیرا معنای آن در واقع به چنین اعتقادی بر می‌گردد: «عدم پذیرش صحت، در مواردی که منحصر است بر عمل به آنچه

دیگران انجام می‌دهند و مایه اطمینان نفس است و نیز مواردی که امارات شرعیه دیگر دال بر صحت وجود دارد (مانند امارات «ید» و «سوق» و... که اعتبار آن‌ها با ادله ثابت شده است) موجب اختلال نظام در امر معاد و معاش می‌گردد». اما این اعتقاد خالی از اشکال نبوده و پیدایش چنین اختلالی قابل قبول نیست.

از طرفی محقق آشتیانی در این مقام می‌فرماید: «اگر اختلال در معاش را نپذیریم، اختلال در امر معاد قطعآ حاصل است؛ زیرا اگر بنای بر صحت نباشد نماز پشت سر هیچ کس به جز نبی یا وصی او : جایز نخواهد بود». گفتار ایشان نیز ممنوع و غیر قابل پذیرش است؛ زیرا اطمینانی که در بسیاری از موارد برای بیشتر مردمان حاصل می‌گردد در اموری مشابه آنچه که ایشان ذکر کرده‌اند کفایت می‌کند.

مخدوش بودن کبری از این جهت است که استدلال به آن، حجیت قاعده صحت را به طور کلی اثبات نمی‌کند بلکه لازمه این استدلال آن است که تا جایی به این قاعده عمل شود که محذور اختلال نظام مندفع گردد و در موارد بیش از آن مفید فایده نخواهد بود.

از این که بگذریم توجه به این مطلب ضروری است که ملاحظه آنچه مستلزم اختلال در دنیا و آخرت انسان می‌گردد و آنچه که چنین محذوری را به وجود نمی‌آورد و تفکیک بین این دو مورد، به خودی خود کاری بسیار مشکل و منشأ اختلال است. همچنان که اگر قرار باشد تشخیص چنین مواردی به وجدان مکلفین واگذار گردد، خود این امر نیز گاهی به اختلال منجر خواهد شد.

گاهی دراثبات کبری -به پیروی ازشیخ اعظم،علّامه انصاری -رحمة الله علیه - به فحوای روایت حفص بن غیاث استنادشده است.دراین روایت امام معصوم علیه السلام بعد از حکم به لزوم ترتیب آثار ملکیت بر آنچه در دست می‌باشد، می‌فرماید :

«لَو لَم یَجْزْ هَذا لَم یَقُم لِلمُسلِمِینَ سُوقٌ؛ اگر چنین نباشد بازار مسلمین برپا نخواهدبود». ⁽¹⁾

این روایت بدین معناست که آنچه نبودآن موجب اختلال می‌گردد،حق است.

البته این روایت با خبر دیگری نیز قابل تأیید است که مضمون آن بر جواز خریدن پوست از بازار مسلمین در هنگام شک در تذکیه آن، دلالت دارد. در این روایت امام علیه السلام می‌فرمایند :

«إِنّ الدِّینَ أَوسعُ مِنْ ذَلکَ؛ همانا دین وسیع‌تر از این (سخت‌گیری‌ها) است». ⁽¹⁾

این جمله امام دلالت دارد بر عدم وجوب پرس و جو از تذکیه پوست. همچنین است روایت دیگری که در آن خوارج به واسطه سخت‌گیری بر خودشان مورد نکوهش واقع شدند و دیگر روایات مشابه که بر توسعه در امور دین وپرهیز از سخت‌گیری دلالت دارد.

البته باید دانست که وقتی در اثبات کبری به ادله نقلیه استناد می‌شود، از استدلال عقلی خارج می‌گردد. علاوه بر آن‌که می‌توان اولویت مذکور را ممنوع دانست؛ زیرا در بسیاری از مواردِ شک در صحت، می‌توان بر امارات دیگری اعتماد کرد.

در مجموع، انصاف آن است که دلیل ذکر شده، با همه فراز و نشیب‌هایی که در استدلال بدان ذکر شد قابل اعتماد است، و لااقل - با قطع نظر از این‌که این دلیل عقلی باشد یا شرعی - مدعای ما را تأیید می‌کند.

وجه دوم: استقراء

هر بیننده آگاهی اگر در احکام وارده از سوی شرع با دقت و بصیرت بنگرد - احکامی که نزد کارشناسان فن با اجماع یا دلایل دیگر ثابت شده است - خواهد دید که شارع مقدس در احکام خویش از محدوده این اصل خارج نشده است، به گونه‌ای که برای انسان اطمینان به ثبوت قاعده صحت به نحوکلی حاصل می‌گردد.

کافی است احکام مختلفی که در ابواب گوناگون وارد شده است مورد توجه ودقت قرار گیرد، مواردی همچون: ابواب طهارات و نجاسات که با فعل غیر

مرتبط می‌باشند؛ ابواب قربانی‌ها و پوست؛ ابواب شهادات و دعاوی ومشاجراتی که در صحت یا فساد بعضی از عقود و ایقاعات پیدا می‌شود. تمام این موارد بر صدق ادعای ذکر شده شهادت می‌دهند و جالب این‌جاست که هر چه بیشتر به احکام شرعیه نگریسته شود وضوح و ظهور آن بیشتر می‌گردد.

شبهه : محقق نراقی - رحمة الله علیه - در کتاب عوائد بر این ادعا ایراد وارد کرده‌اند که استقراء یاد شده مفید فایده نیست؛ زیرا از سویی استقرای تام امکان‌پذیر نیست و از سوی دیگر استقرای ناقص نیز - اگر فایده آن را بپذیریم - در صورتی نتیجه بخش خواهد بود که خلاف آن در موارد خاص دیگری بیشتر از آنچه موافق با آن است تعارض نکند. اما این مطلب نیز قطعی نیست چنان‌که در روایت صحیح «حلبی» از امام صادق علیه السلام وارد است :

«سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ جَمّالٍ استَکری مِنْهُ إِبلاً وَبَعَثَ مَعَهُ بِزَیتٍ إِلی أَرضٍ فَزَعَمَ أَنّ بَعضَ زُقَاقِالزَّیتِ انْخَرقَ فَاُهرِقَ مَا فِیهِ فَقَالَ علیه السلام : إنْ شَاءَ أخَذَ الزَّیتَ وَقَالَ: إِنَّهُ انْخَرقَ وَلَکِنَّهُ لا یُصدّق إِلّا بِبَیِّنَةٍ عَادِلَةٍ؛ از حضرت سؤال شد شترداری که وی شترهایی کرایه کرده‌اند و با آنها مشک‌های روغن و زیتون فرستاده‌اند، سپس شتردار ادّعا کرده که یکی از مشک‌ها پاره شده و روغن‌ها ریخته است نظر شما چیست؟ حضرت فرمود: او هر وقت که بخواهد می‌تواند روغن را برگیردو ادعا کند که مشک شکافته شد و روغن‌ها ریخت! بنابراین نمی‌توان او را بدون بئینه و شاهد عادل تصدیق کرد». ⁽¹⁾

این روایت صریح است در این که گفته جمّال حمل بر صحت نمی‌شود.

همچنین در موثقه عمار بن موسی از امام صادق علیه السلام این گونه روایت شده است: «إنّهُ سُئُلَ عَنِ الرَّجُلِ یَأتِی بالشَّرابِ فَیَقُولُ: هَذا مَطبُوخٌ عَلی الثُّلثِ قَالَ: إنْ کَانَ مُسلِماً وَرِعاً مَأمُونآ فَلا بَأسَ أنْ یَشربَ» ⁽²⁾و روایات دیگری که ذکر نموده‌اند.

پاسخ : ایراد ایشان وارد نیست و اعتقاد موافق با تحقیق آن است که آنچه

موجب ظن اطمینانی و سکون نفس می‌گردد حجت است؛ زیرا بنای تمامی عقلای عالم در بیشتر امورشان - مگر موارد خاص - بر همین است و استقرای غالبی هر چند موجب علم نیست - و به همین جهت در اموری که نیازمند به ادله قطعیه هستند بدان اعتماد نمی‌شود - اما در اثبات احکام فرعیه آن هم وقتی قرائن دیگری با آن همراه می‌گردد و اطمینان بخش می‌شود کافی است.

معارضاتی که در کلام محقق نراقی ذکر شده از دو حال خارج نیست: یا پیرامون «اقوال غیر» - و نه افعال غیر - که مورد بحث است وارد شده است (مثل حدیث اوّل) و یا آن‌که پیرامون موارد اتهام ذکر شده (مانند حدیث دوم). ⁽¹⁾

آنچه ذکر شد تمام مطلبی بود که ما در ذکر ادله قاعده صحت مطرح کردیم. در مجموع باید گفت قاعده صحت از قواعدی است که سیره اهل شرع بلکه تمامی عقلا بر آن قرار گرفته و همین سیره، مهم‌ترین دلیل بر اثبات قاعده است هر چند ادله دیگر نیز آن را تأیید نموده یا می‌توانند بر آن دلالت داشته باشند.

مقام دوم: تنبیهات

تنبیه اول: صحت واقعی یا صحت در نزد فاعل؟

در پاسخ این سئوال اختلاف مشهوری وجود دارد. گاهی نیز از صحت واقعیه به «صحت عند الحامل» تعبیر می‌شود به این معنا که صحت در نزد حمل کننده عمل بر صحت مدنظر است. علت این تعبیر آن است که صحیح واقعی از دیدگاه حمل کننده برصحت، آن چیزی است که از روی اجتهاد یا به‌واسطه تقلید بنا را بر صحت آن می‌گذارد؛بنابراین فرقی بین دوتعبیرمذکوردرنتیجه بحث وجودندارد.

در هر حال آنچه از مشهور حکایت شده، بنا گذاشتن بر صحت واقعیه است. از صاحب مدارک - رحمة الله علیه - نیز معنای اول حکایت شده است. اما - چنان‌که در توضیح اجماع بر حجیت قاعده صحت گذشت - این قاعده، با کلیت

وشمولی که دارد در کلمات مشهور عنوان نشده و در نتیجه نسبت دادن معنای دوم به مشهور در این‌جا ممکن است به‌واسطه ظهور کلمات آنان در این معنا در مقامات وموارد خاص باشد، از جمله در ذکر فروع تنازع در ابواب معاملات که مشهور در این مورد به طور مطلق قائل شده‌اند که قول «مدعی صحت» مقدم است و آن را مقید نکرده‌اند به این‌که باید به صحت و فساد واقعی عالم باشد تا حمل بر صحت در نظر فاعل با حمل صحت واقعی مساوی گردد. در حالی که اگر مراد آنان از صحت، صحت از دیدگاه فاعل می‌بود، باید آن را مقید به این تعبیر می‌کردند.

از طرفی بسیار بعید به نظر می‌رسد که مشهور در ابواب مختلف، تفاوت قائل شده؛ در یک مقام صحت را بر صحت واقعی حمل کنند و در مقام دیگر بر صحت فاعلی. در مجموع نسبت دادن این قول به مشهور با این اعتبار، قریب ونزدیک به واقع به نظر می‌رسد.

ثمره دو قول جایی آشکار می‌گردد که مورد اعتقاد فاعل با مورد اعتقاد حامل مخالف باشد. مثلاً بایع عقد فارسی یا عقد به غیر صیغه ماضی و یا تقدیم قبول بر ایجاب را جایز بداند، اما حامل آن را جایز نشمرد. در این صورت اگر حامل در صحت یا فساد این بیع شک کند، حمل فعل بایع بر صحت بنابر قول اول برای او فایده بخش نخواهد بود در صورتی که اگر معتقد به قول دوم باشد، چنین حمل به صحتی مفید فایده است. در نتیجه اگر قائل به قول اول باشیم، فایده این قاعده تنها منحصر می‌شود در مواردی که صحت نزد فاعل با صحت نزد حامل مطابق است و در غیر این موارد، فقط نسبت به آثاری که موضوع آن‌ها صحت باشد فایده خواهد داشت مانند اقتدای به کسی در نماز - بنابر قولی - .

نکته مهم دیگر در این باب آن است که تنها مدرک دراین مسأله ملاحظه دلیلی است که دراثبات اصل قاعده بدان استدلال شد.ازآن جاکه دلیل عمده دراین استدلال سیره مستمره بین عقلا در تمامی جوامع و در همه زمان‌ها با وجود اختلافات مذهبی واندیشه‌ای بود، قول حق، حمل بر صحت واقعیه است.

توضیح آن که: در بین عقلا هرگز معهود و معروف نیست که هنگام حمل افعال یکدیگر بر صحت در مسائل گوناگون، از اعتقاد فاعلین و انجام دهندگان کارها سئوال کنند. این مطلب هنگامی روشن‌تر می‌گردد که احوال مسلمانان در قرون مختلف مد نظر قرار گیرد که هر چند دارای مذاهب گوناگونی بوده و در مسائل فرعیه اختلافاتی بینشان وجود داشته، هرگز از اعتقاد فاعلین در امور مختلف سئوال نمی‌کردند، فاعلینی که نقش وکیل در بیع و غیر آن یا وصّی میت ویا ولیّ صغیر و یا... داشته‌اند، بلکه هرگاه در این موارد دچار شک و تردید می‌شدند بدون این‌که از حال فاعل تفحص و جستجو نمایند افعال او را حمل بر صحت می‌کردند.

شبهه : ممکن است گفته شود منشأ سیره عقلائیه مذکور، یکی از سه مورد می‌باشد: «غلبه؛ اقتضای طبیعت عمل؛ تعبد عقلایی به جهت دفع حرج و حفظ نظام اجتماعی».

شکی نیست که هیچ کدام از این سه مورد بر بیشتر از صحت فاعلی دلالت ندارند؛ زیرا همیشه انگیزه رفتار، انسان را به رفتار صحیح از نظر فاعل و به حسب اعتقاد انجام دهنده آن می‌کشاند؛ غلبه نیز وقتی حاصل می‌شود که عمل فاعل با آنچه در نزد او صحیح است موافقت داشته باشد؛ حرج و اختلال در امر دنیا و آخرت نیز وقتی دفع می‌گردند که حمل مذکور بر صحت فاعلی قرار بگیرد چرا که در بسیاری از موارد، صحت از دیدگاه فاعل با صحت از نظر حامل تطابق دارد و به همین دلیل در دفع محذور حرج و اختلال صحت فاعلی کافی است.

پاسخ : امور سه گانه‌ای که در شبهه فوق ذکر شده است، نه به عنوان علتی که حکم دایر مدار آن باشد بلکه تنها به عنوان حکمت و منشأ انگیزه در بنای عقلا بر اصل صحت است و چنان‌که گذشت آنچه از سیره عقلا بر می‌آید، در مواردی که صحت فاعلی با صحت نزد حامل در آن موارد مطابق باشد، منحصر نیست بلکه موارد دیگر را نیز شامل می‌شود.

استقرای سیره مسلمین بر این قاعده که از سیره عقلا برگرفته شده است

همین معنا را تأکید و تأیید می‌کند؛ چرا که سیره مذکور بر ترتیب آثار واقعی بر عقود و ایقاعاتی که از غیر صادر می‌گردد جاری می‌شود و نیز عبادت‌های نیابتی و واجبات کفایی و... بدون این‌که حال فاعل واعتقاد او مورد تحقیق و تفحص قرار گیرد. این در حالی است که بین مسلمانان در احکام عبادات و معاملات اختلاف شدیدی وجود دارد به ویژه آن‌که قاعده صحت حتی مخالفین (غیر شیعیان) را نیز شامل می‌شود و بر حمل افعال آن‌ها بر صحت و ترتیب آثار عمل صحیح بر رفتار آنان - غیر از آنچه که ولایت در آن شرط است - دلالت دارد، هرچند مخالفت آنان با ما در بسیاری از فروع فقهی بر همگان روشن است. با این حال دیده نشده است که از مذهب فاعل سئوال شود یا در پی فحص از آن از راه‌های دیگر برآیند.

در ادامه دو مورد در این مقام قابل بحث است :

مورد اوّل : جایی است تفصیلاً دانسته شود اعتقاد فاعل به طور کلی با آنچه که مورد اعتقاد حامل است مخالفت دارد به گونه‌ای که هیچ وجه اشتراک و جامعی برای این دوقابل فرض نیست؛مثلاًبلندگفتن بسم الله‌الرحمن الرحیم درنمازهای اخفائیه ⁽¹⁾در نظر فاعل واجب باشد اما حامل آن را حرام بداند. در این مورد حمل

چنین فعلی بر صحت - از باب احتمال این‌که مصادف با واقع باشد ولو سهوآ - بسیار مشکل است؛ زیرا هیچ کدام از ادله سابق در این جا جریان ندارد وحتی باید گفت این مورد از جهت اعتقاد فاعل، حمل بر فساد است نه حمل بر صحت!

مورد دوم : هرگاه علم تفصیلی داشته باشیم که فاعل نسبت به حکم یا موضوع یا هر دو جاهل است مانند کسی که ترتیب اعضای وضو یا نماز یا غیر این دو مورد را نمی‌داند و بدون این‌که از احکام آن‌ها باخبر باشد، آن‌ها را به جای می‌آورد اما احتمال می‌رود که از روی تصادف یا اتفاق، احیانآ عمل او مطابق با واقع باشد. در این‌جا نیز حمل بر صحت واقعی مشکل است هرچند درجه آن نسبت به مورد اول ضعیف‌تر است.

محقق اصفهانی درتعلیقات برکفایه چنین اختیارکرده است که: در این صورت حمل بر صحت می‌شود و ادعا نموده که سیره بر همین معنا قرار گرفته است علی الخصوص بعدازتوجه به این‌که بیشترعوام،نسبت به احکام شرعی آگاهی ندارند.

اما بر نظر ایشان ایرادی به این شرح وارد است: استقرار سیره مورد ادعای ایشان در مواردی که علم تفصیلی به جهل فاعل در خصوص مسائل معین ومشخص وجود دارد، ثابت نیست. البته جریان سیره مذکور در مواردی که علم اجمالی به جهل فاعل نسبت به بعضی از موارد یا بسیاری از آن‌ها وجود داشته باشد، بعید نیست؛ زیرا اکثر عوام و به‌ویژه بیابان نشین‌ها و کسانی که با آنان حشر ونشر دارند از همین دسته هستند. علاوه بر این اشکالی وجود ندارد افعال آنان را بر صحت واقعیه حمل نموده و آثار این صحت را بر آن افعال بار نماییم. مقصود مورد نظر یعنی لزوم حمل بر صحت واقعی - نه صحت از دیدگاه فاعل - از برخی روایات که در موارد خاص وارد شده‌اند قابل استظهار و برداشت است.

از جمله شیخ طوسی - رحمة الله علیه - در تهذیب و فقیه با اسناد مذکور از اسماعیل بن عیسی نقل می‌کند :

«سَألْتُ أباالحَسن علیه السلام عَنْ جُلودِ الفَراءِ یَشتَرِیها الرَّجُلُ فِی سُوقِ مِنْ أسواقِ الجَبلِ، أیَسألُ عَنْ ذَکاتِهِ إذا کَانَ البَائِعُ مُسلِمآ غَیر عَارفٍ؟ قَالَ:... وَإذا رَأیتُمُوهُم یُصلُّونَ فِیهِ فَلاتَسأَلُوا عَنهُ؛ از حضرت امام رضا علیه السلام راجع به مردی که در یکی از بازارهای کوهستان پوستینی خریداری می‌کند پرسیدم و این‌که آیا لازم است درباره تذکیه آن پرس وجو کند وقتی که فروشنده مسلمان امّا ناشناس باشد؟ حضرت فرمود:... واگر می‌بینید که خودشان در آن نماز می‌خوانند پرس و جو نکنید». ⁽¹⁾

وجه استظهار این گونه است که روایت، موردی را شامل می‌شود که علم به اعتقاد فاعل بر جواز نماز در پوست دباغی شده وجود دارد، هر چند تذکیه نشده باشد؛ زیرا در آن روزگار فتواهای ابو حنیفه در عراق شهرت داشت و چنان‌که در

سئوال راوی ذکر شده است فروشنده از مخالفین (اهل سنت) بوده است. بنابراین روشن است که عمل به این اماره یعنی نماز خواندن بر روی آن پوست جز از جهت حمل افعال مسلمین بر صحت واقعی نیست و از نمازی که بر روی آن می‌خوانند کشف می‌شود که آن پوست تذکیه شده است؛ چرا که تذکیه در لباس نمازگزار واقعآ معتبر است.

مگر این‌که گفته شود این روایت در این زمینه مورد عمل نیست؛ زیرا اخذ از بازار و ید مسلمان، برای جواز کفایت می‌کند و نیازی به اعتبار نماز در آن نیست. بنابراین، این حکم محمول بر استحباب و گونه‌ای از احتیاط خواهد بود. در هر حال می‌توان گفت حکم مذکور هر چند استحبابی باشد در اثبات مدعای ما کافی است. (تأمل فرمایید)

بااین حال از ظاهر برخی روایات خلاف این مطلب برداشت می‌شود واین‌که حمل بر صحت در جایی که معتقَد فاعل با معتقَد حامل موافقت ومطابقت داشته باشد جایز است مانند روایات فراوانی که در «تحریم آب انگور پخته شده اگر از دست کسی که آن را حلال می‌شمارد گرفته شود» وارد شده است. ازجمله روایتی که مرحوم کلینی - رحمة الله علیه - آن را با سند مذکور از عمر بن یزید نقل می‌کند :

«قُلتُ لأَبِی عَبدِالله علیه السلام : الرَّجُل یُهدی إلیهِ البَختَج مِنْ غَیرِ أَصحابِنا؟ فَقَالَ: إن کَانَ مِمَنْ یَستَحِلُّ المُسکِرَ فَلا تَشرَبْهُ وَإنْ کَانَ مِمَنْ لا یَستَحِلُّ شِربَهُ فَاشربْهُ؛ از امام صادق علیه السلام پرسیدم برای مردی از سوی یکی از غیر شیعیان، آب انگور پخته شده هدیه رسیده نظر شما چیست؟ حضرت فرمود: اگر فرستنده از کسانی است که مسکر را حلال می‌شمارد آن را ننوش و اگر از کسانی است که مسکر را حلال نمی‌داند از آن استفاده کن». ⁽¹⁾

و روایات دیگری مشابه این روایات.

چنان‌که معلوم است حمل فعل مسلم بر صحیح واقعی، اقتضا دارد که در این

مورد حکم به حلیت شود و البته این مورد از مستثنیات قاعده صحت نیست؛ زیرا بین دو عقیده مذکور وجه جامعی وجود دارد به این معنا که هر دو فرقه آب انگوری که 3 2 آن تبخیر شده باشد را حلال بشمارند. از سویی ممکن است این مورد از موارد تهمت باشد که از استثنائات قاعده صحت است و در آینده اشکال موجود در جریان قاعده صحت در مورد تهمت ذکر خواهد شد. معمولا کسی که مسکر را حلال می‌شمارد انگیزه‌ای برای جوشاندن 3 2 آب انگور ندارد. در نتیجه قاعده در مورد آن ساقط شده و مرجع حکم، استصحاب خواهد بود و بدون شک مقتضای استصحاب در این مورد حرمت است.

تنبیه دوم: وجوب احراز صورت عمل

از جمله موارد معتبر در جریان قاعده صحت؛ احراز صورت عمل است. یعنی قدر مشترک بین صحیح و فاسد، به گونه‌ای که عنوان عمل به معنای اعم از صحیح و فاسد بر آن صدق کند. با این توضیح، اگر ببینیم کسی حرکاتی را انجام می‌دهد که ما در صدق عنوان نماز بر آن - هر چند فاسد - شک داشته باشیم و یا

کسی را می‌بینیم که خم می‌شود و نمی‌دانیم که آیا برای رکوع خم شده است یا برای برگرفتن چیزی از زمین، ظاهر است که این موارد جایگاه حمل بر صحت نخواهد بود و این‌که فاعل، از این‌گونه اعمال، عنوان صلات را قصد کرده کافی نیست مگر آن‌که در خارج صورت عمل محرز شود. به‌دلیل این که مجرد قصد در صدق عنوان بر عمل خارجی کفایت نمی‌کند و لازم است عمل به صورت خاص خود اتیان شود. البته اگر بین دو عمل، صورت خاص مشترکی وجود داشته باشد، در این صورت ممیز و جدا کننده آن دو از هم قصد و نیت خواهد بود. بنابراین، این شرط غیر از شرطی است که إن‌شاءالله بدان اشاره خواهیم کرد و مختصر آن این است که: لازم است احراز گردد فاعل در صدد همان عنوانی است که حمل فعل آن بر صحیح از سوی او اراده شده است.

در هر حال اعتبار این شرط در تمام موارد جریان اصالة الصحة امر ظاهری

است که هیچ گونه پوشیدگی و اختفا ندارد. محقق ثانی در جامع المقاصد عبارتی دارد که ظاهرآ ناظر به همین معناست. عبارت ایشان چنین است :

«الاصال فی العقود الصحّة بعد استکمال أرکانها لیتحقّق وجود العقد أما قبله فلاوجود للعقد؛ اصالة الصحة در عقود جاری نمی‌شود مگر آن‌که ارکان آن کامل شود تا وجود عقد محقق گردد و قبل از این استکمال، اصلاً عقدی وجود ندارد تا مجرای اصالة الصحة گردد». ⁽¹⁾

به همین جهت است که آن بزرگوار در بعضی از کلمات خویش این گونه مثال آورده است: مثلاً جایی که دو طرف عقد در این که آنچه عقد بر آن واقع می‌گرددحراست یاعبداختلاف داشته باشند؛یابین ضامن ومضمون این گونه اختلاف به وجود بیاید که ضامن بگوید: من در حالی که نابالغ هستم ضامن شدم و مضمون بگوید: تو در حال بلوغ ضامن شدی.

همچنین است اشکالی که از علامه رحمة الله در جریان قاعده صحت در این فرض حکایت شده است. ظاهرآ منشأ اشکال این دو بزرگوار در جریان قاعده صحت این است که عنوان عمل در این گونه موارد احراز نشده است.

در هر حال اگر مراد محقق ثانی رحمة الله از «استکمال ارکان عقد» همان باشد که ذکر شد - هم چنان که از مثال‌های ایشان بر می‌آید -شکی درآن نیست.

و اما اگر مراد آن بزرگوار امری غیر از آن باشد، قابل تأمل و بحث است. گمان نمی‌رود هیچ کس با آنچه در عمل به قاعده صحت ذکر کردیم مخالف باشد. آیا می‌توان تصور کرد کسی در جایی که در صدق عنوان بیع یا نکاح بر فعل خارجی - ولو فاسد - شک دارد، حکم به صحت نماید؟ آیا امکان دارد کسی به مجرد این‌که می‌بیند شخصی خم شده است و معلوم نیست آیا برای رکوع خم شده یا برای برداشتن چیزی از زمین، فعل او را بر رکوع صحیح حکم کند؟ روشن است که پاسخ منفی است

در نتیجه هرگاه شک موجود، مساوی با شک در صدق عنوان و صورت عمل باشد، هرگز مجرای قاعده صحت نیست. بنابراین اگر کسی از اصل در مالیت عوضین شک کند، عنوان بیع صادق نخواهد بود؛ زیرا بیع در جایی که قابلیت بیع را داشته باشد - و لو به طور اجمال - صدق می‌کند. نیز هرگاه شک شود در این که مبیع حر است یا عبد یا در این‌که مبیع خمر است، یا مایع مباح دیگری - بنابراین که شارع در موضوع خمر تصرف فرموده و آن را رأسآ از مالیت انداخته است - عنوان بیع در این موارد صدق نخواهد کرد و مانند فروش آب رودخانه و موارد مشابه آن است که در دیدگاه عرف و عقلا، مالیت و ارزش مالی ندارند و این گونه بیع‌ها را کاری سفیهانه و شوخی وار می‌دانند نه بیع حقیقی هرچند فاسد. همچنین است اگر در بلوغ ضامن شک شود، بنابراین که ذمه نابالغ ساقط بوده واعتباری به ضمانت وی نیست و چنین ضمانتی در شرع مانند کسی است که نزد عقلا اعتباری بر ذمه و عهده او نیست مانند دیگر افراد غیر ممیز و مجنون؛ چرا که در این‌گونه موارد اصلاً عنوان ضمان صدق نمی‌کند هرچند به طور فاسد.

البته بعضی از مثال‌ها از جهتی قابل نقض و ابرام می‌باشند اما در کلیت حکم مذکور اشکالی بر آن‌ها وارد نیست، به این معنا که هر چیزی که عنوان عمل - ولو به معنای اعم - بر آن صادق نباشد از مسأله اصالة الصحة خارج است و معلوم است که انهدام ارکان یا شک در آن - غالباً یا دائماً - مساوی با شک در تحقق عنوان است و چه بسا مراد از رکن در این‌جا هر چیزی باشد که عدم آن مستلزم انتفاء عنوان باشد. (دقت فرمایید.) بنابراین فرمایش محقق ثانی و پیروان ایشان در این که لازم است ارکان عقد احراز شوند تا اصالة الصحة در آن جاری گردد، مطلب قوی و متینی است.

نکته دیگر آن که این بحث مختص به باب بیع نبوده بلکه جمیع موارد جریان اصالة الصحة را شامل می‌گردد؛ زیرا اولاً بین همه موارد، اتحاد دلیل وجود دارد وثانیاً دلیلی که این بحث را مختص به ابواب مخصوصی نموده وابواب دیگری را شامل نشود وجود ندارد. فقط لازم است عنوان عمل مشترک بین صحیح

وفاسد در حکم به صحت هنگام شک به مقتضای این قاعده احراز شود. در باب وضو نیز اگر از دور می‌بینیم کسی دستانش را می‌شوید و نمی‌دانیم که آیا این شستن، شستن برای وضو است یا غیر آن، آیا به راستی می‌توان فعل این شخص را بر وضوی صحیح حمل نمود؟

از محقق نایینی رحمة الله جای تعجب است که این بحث را مختص به باب عقود قرار داده، چنان‌که ظاهر برخی از کلمات شیخ ما، علامه انصاری رحمة الله نیز همین معنا را می‌رساند. اما با توضیحات فوق اصل کلام روشن شد و این که وجهی برای تخصیص آن به یک باب و خروج بابی دیگر از آن وجود ندارد.

در این مسئله غیر از آنچه ذکر شد اقوال دیگری نیز وجود دارد که محقق ثانی آن‌ها را این‌گونه برمی‌شمرد :

قول اوّل : نظری است که علامه انصاری رحمة الله اختیار فرموده مبنی بر این که لازم است تمام آنچه احراز آن در صدق عنوان عقد صحیح و عرفی معتبر است احراز گردد و قاعده مختص به شک در شرایط شرعیه دیگر است. به دلیل این که اگر عنوان صحیح عرفی محرز نگردد، مجالی برای اجرای قاعده وجود ندارد.

اشکال :

احراز قدر مشترک بین صحیح و فاسد در این مسئله کفایت می‌کند؛ زیرا این قاعده مختص به اهل شرع نیست بلکه اهل عرف نیز هرگاه در صحت اعمال صادره از غیر - در عقود یا غیر عقود - شک کنند بر همین قاعده اعتماد نموده و به صحت آن حکم می‌کنند و همین که صورت عمل بر ایشان محرز گردیده یا بدانند که قصد فاعل ایجاد عمل صحیح خارجی بوده، به همین قدر کفایت کرده و قاعده را جاری می‌کنند. بنابراین اگر مجرای قاعده خصوص موارد شک در شروط شرعیه باشد هرگز مجالی برای آن نزد اهل عرف و عقلا در احکامی که در دسترس دارند باقی نخواهد ماند.

قول دوم : محقق خبیر؛ علامه اصفهانی رحمة الله می‌فرماید: احراز مجرد انشاء در عقود کافی است و هرگاه مجرد انشای بیع یا نکاح یا موارد دیگر محرز شود

وسپس در شرایط دیگری که نزد عقلا یا شرع معتبر هستند شکی حاصل شود حکم به صحت آن می‌شود. آن بزرگوار حتی احراز این‌که انشاء به قصد جد باشد را معتبر ندانسته، بلکه به نظر ایشان همین که انشا کننده در جدی باشد - هر چند قصد جدی او معلوم نباشد - کافی است. تمام این موارد از عموم ادله‌ای است که رکن آن‌ها سیره عقلائیه می‌باشد.

اشکال :

اگر مراد ایشان از انشاء چیزی است که عنوان معامله مشترک بین صحیح وفاسد بر آن صدق می‌کند، شک نیست که مجرد انشاء در احراز عنوان آن کافی نبوده بلکه علاوه بر آن وجود سایر ارکان معامله نیز معتبر است از جمله صلاحیت عوضین و طرفین عقد ولو به طور اجمال. بنابراین وجهی برای اختصار بر انشاء وجود ندارد و اگر مراد ایشان کفایت مجرد انشاء باشد ولو عنوان معامله بر آن صدق نکند، در این صورت در توضیح نظر ما ذکر شد که این ادعا با حق سازگاری ندارد.

قول سوم : محقق نائینی رحمة الله دورترین قول از صحت را در این مسأله اختیار نموده‌اند. حاصل نظر ایشان چنین است: لازم است جمیع شرایط عوضین ومتعاقدین احراز گردد و قاعده فقط مختص به موارد شک در شرایط عقد است. دلیل ایشان برای این تبعیض آن است که رکن اثبات قاعده در این‌جا اجماع بوده و معقد این اجماع نیز «شک در صحت عقد» است. ظاهر این عنوان خصوص شرایط معتبر در خود عقد است نه چیزهایی که خارج عقد باشند مانند صفات متعاقدین و عوضین که در صحت آن معتبر دانسته می‌شود.

بر این نظر سه اشکال زیر وارد است :

اشکال اول :

چنان‌که گذشت حمل عقدی که از دیگری صادر می‌شود، از جزئیات مسأله حمل فعل غیر بر صحت - به طور مطلق - است و دلیل خاصی وجود ندارد که این مطلب مختص به ابواب معاملات باشد. از طرفی اصل ادعای اجماع مشکل

است چه برسد به این که این چنین اجماعی را تنها دلیل بر اثبات آن بدانیم. (دقت فرمایید)

گذشته از این، لازمه فرمایش آن بزرگوار این است که برای حمل فعل غیر بر صحت در ابواب عبادات و مشابه آن، به دنبال دلیل دیگری بگردیم. در نتیجه در این مسأله دو قاعده مستقل وجود خواهد داشت: یکی در ابواب معاملات ویکی در دیگر ابواب. از سویی در بعضی از کلمات ایشان در این مقام، التزام آن بزرگوار به این مطلب برداشت می‌شود که امر عجیبی است؛ زیرا تردیدی نیست که بیش از یک قاعده در بین نیست و این امر مستند به دلیل یا دلایل روشن ومعلومی است که در تمامی ابواب فقه جاری است بدون این‌که تفاوتی بین ابواب عقود و دیگر ابواب وجود داشته باشد. البته در کلام غیر آن بزرگوار احتمال تفکیک بین دو مورد مذکور مشاهده نشده است.

اشکال دوم :

اگر این را هم بپذیریم که مورد قاعده و معقد اجماع در ابواب معاملات، منحصر در شک در صحت عقد می‌باشد، انصاف این است که مراد از صحت عقد - بنابر ظاهر آن - صحت به معنی ترتیب جمیع آثار شرعیه آن بر عقد است. آثاری همچون: نقل و انتقال و... و این صحت تنها به معنی عقد انشایی نیست. البته واضح است که صحت عقد بدین معنا متوقف بر این است که سایر شرایط معتبره در عوضین و متعاقدین به شرایط انشاء منظم گردد و هرگز مجرد احراز شرایط صیغه در آن کافی نمی‌باشد. با این توضیحات مجالی برای تفسیر مذکور در کلام ایشان باقی نخواهد ماند.

اشکال سوم :

گمان نمی‌رود هیچ کس در فقه و ابواب مختلف معاملات عملاً به چنین تفصیلی پایبند باشد. حتی خود ایشان نیز نمی‌توانند در عمل مطابق آنچه افاده فرمودند رفتار نمایند؛ زیرا لازمه آن این است که مورد قاعده به موارد شک درصحت انشا از ناحیه ماضویت و صراحت و تنجیز و امثال این موارد منحصر

گردد - بنابر اعتبار این امور در قاعده - اما اگر در معلومیت عوضین یا زیادی وعدم زیادی یکی نسبت به دیگری - در حالی که هر دو از یک جنس باشند - ومواردی مشابه آن شک شود، هرگز نمی‌توان برای اثبات صحت معامله مشکوک ازناحیه مذکوربدان تمسک جست وروشن است که این مطلب قابل قبول نیست.

البته در بعضی ازکلمات ایشان درهمین مقام به این مطلب اشاره شده است که :

«إِنّ اعتبار معلومیة العوضین أو عدم کون أحدهما زائداً عَلی الآخر إنّما اعتبر فی صحّة العقد؛ اعتبار معلومیت عوضین یا عدم زیادی بر دیگری، در صحت عقد اخذ شده است». ⁽¹⁾

معنای این گفته روشن نیست؛ زیرا اگر منظور ایشان اعتبار آن در صحت عقد به معنای انشای صیغه باشد اشکال آن واضح است و اگر مراد اعتبار آن در عقد مسبَّبی و آنچه که نقل و انتقال بر آن مترتب می‌گردد باشد، جمیع شرایط همین گونه است و تفاوتی بین آن‌ها وجود ندارد.

مناسب است در این‌جا به موردی که علما در آن به جریان قاعده صحت تصریح فرموده‌اند (با وجود شک در آن از ناحیه شرایط متعاقدین یا شرائط عوضین) اشاره نماییم :

بحث پیرامون مطلبی است که در روایت «ابن أشیَم» مشهور در مورد عبد اذن گرفته‌ای وارد شده است. صاحب این عبد، به او مالی می‌دهد تا بوسیله آن برده‌ای بخرد و آن را آزاد کند و هم چنین از طرف پدرش حجی بجای بیاورد. اما این عبد با این پول، پدر خود را می‌خرد و او را آزاد می‌نماید؛ سپس بین صاحب این عبد اذن گرفته؛ و صاحب پدر او؛ و وارثان کسی که این پول را به عبد داده‌اند تنازع و اختلاف پیش می‌آید و هرکدام ادعا می‌کنند که او پدرش را از مال آن‌ها خریده است. امام باقر علیه السلام در این مورد می‌فرماید :

«یَرِدُ المَملُوکُ رِقّآ لِمولاهُ وَأیُّ الفَرِیقَینِ أَقَامُوا البَیّنَةَ بَعدَ ذَلکَ عَلی أَنّهُ اشتَراهُ بِمالِهِ

کَان رِقّاً لَهُ؛ بنده مملوک به بردگی مولای خویش باز می‌گردد و هرکدام از دو گروه دیگر بتوانند بینه اقامه کنند بر این‌که بنده مأذون، او را از مال آن‌ها خریداری کرده است، آن بنده مملوک برده آن‌ها خواهد بود». ⁽¹⁾

علما در این مسأله اشکال کرده‌اند که: ظاهر حدیث مخالف با قواعد است؛ زیرا حکم به فساد عقد مذکور و مطالبه بینه از کسی که ادعای صحت دارد مخالف با قاعده است؛ زیرا برای کسی که ادعای صحت می‌کند، قاعده اصالة صحت همراه با سوگند کافی است.

واضح است منشأ شک در این‌جا از ناحیه صحت انشای عقد و شرایط آن نیست بلکه از ناحیه عوضین است و این‌که عبد مأذون یا پدرش را از مال مولای عبد خریداری نموده که در این صورت بیع باطل خواهد بود و یا او را از مال مولای خود یا ورثه کسی که پول را پرداخت نموده است خریده که در این صورت عقد صحیح می‌باشد.

تنبیه سوم: صحت در هر موردی متناسب با همان مورد

بر این مطلب اشکالی نیست که به‌واسطه قاعده صحت، تنها آثار مترتب بر صحتِ مورد و مجرای آن ثابت می‌گردد و معلوم است که صحت هرچیزی متناسب با خود آن است. یعنی اگر مورد قاعده عبادت یا عقد با جمیع اجزاء وشرایط آن باشد، چنین صحتی صحت فعلیه بوده و تمامی آثار فعلی که از آن انتظار می‌رود بر آن بار می‌گردد و اگر مورد قاعده، جزئی از اجزای عبادت یا عقد باشد چنین صحتی، صحت تأهلیّه است بدین معنا که جزء مذکور این قابلیت را دارد که سایر اجزاء و شرایط با آن ضمیمه شده و به یک عبادت یا معامله تام وتمام تبدیل گردد و اگر سایر اجزا و شرایط با آن ملحق شوند آثار عبادت یا معامله بر آن بار خواهد شد. تا این‌جا جای هیچ شک و تردیدی وجود ندارد، اما

برخی فروعات این مطلب جای نقد و بررسی است. شیخ اعظم ما؛ چهار فرع را در این زمینه برشمرده‌اند که ذیلاً ذکر می‌گردد :

فرع اوّل : هرگاه در لحوق اجازه در بیع فضولی شکی حاصل شود، اصالة الصحة در بیع صادره از فضولی، لحوق اجازه مالک را اثبات نمی‌کند؛ زیرا صحت مذکور صحت تأهلیه است که تنها بر صحت انشای صادره از فضولی دلالت دارد و بر چیزی بیش از آن و اشتمال بر شرایط صحت دلالت ندارد.

فرع دوم : هرگاه در تحقق قبض در معامله سلف و سلم شک شود؛ جریان اصالة الصحه در عقد بر تحقق قبض دلالت ندارد.

فرع سوم : اگر فروشنده وقف، ادعای وجود مجوز فروش را داشته باشد اصالة الصحة وجود چنین مجوزی را اثبات نمی‌کند به ویژه در بیع مال وقفی که اصل در آن بر فساد است.

فرع چهارم : هرگاه راهن، عین مرهونه را فروخته و ادعا کند که بیع با اذن مرتهن بوده، اصالة الصحة اذن مرتهن را اثبات نمی‌کند.

این چهار مورد خلاصه مطالبی بود که شیخ اعظم افاضه فرمودند.

گفتار ما : از تنبیه سابق معلوم شد که قاعده کلیه در مجرای اصالة الصحه این است که ارکان عمل با کمترین مقداری که عنوان آن - اعم از صحیح وفاسد - بر آن صدق کند حاصل گردد و در مازاد بر آن از مواردی که در صحت عمل معتبر است شک شود که در این صورت اصالة الصحة جاری می‌گردد. بعد از احاطه بر این مطلب، وضعیت فروع مذکور روشن خواهد شد؛ چنان‌که معلوم است مجرد ایجاب و قبول در تحقق عنوان بیع یا نکاح یا غیر این دو مورد کافی نیست ولازم است قابلیت محل و موارد دیگری که قوام و اساس بیع یا نکاح یا... بر آن استوار است نیز بدان ضمیمه گردد. بنابراین هرگز احراز مجرد انشاء در اجرای قاعده در بیع یا نکاح یا... کافی نیست. البته نه به خاطر این‌که صحت هر چیزی متناسب با خود آن است بلکه به دلیل آن‌که عنوان بیع و موارد مشابه آن به مجرد نفس انشاء صادق نیست.

از همین جا حال بیع فضولی معلوم می‌گردد؛ زیرا چنین بیعی بدون اجازه مالک اصلاً بیع حقیقی نبوده و عنوان بیع - هرچند به معنای اعم - بر آن صادق نیست و فضولی اهلیت برای عقد نسبت به مال غیر خود را ندارد. بلکه می‌توان گفت: این مورد شبیه نوشتن سند و تنظیم آن برای امضا از سوی کسی است که امر آن بر عهده اوست. بنابراین جایگاه فضولی هرگز به طور حقیقی جایگاه بایع نیست و بر انشایی که فضولی انجام می‌دهد عنوان بیع صدق نمی‌کند. البته ممکن است در موردی ایجاب و قبول بیع در جایگاهی که - هرچند به طور اجمال - قابلیت آن را دارد قطعاً محقق بوده و در حصول بعضی از مواردی که صحت بیع بر آن متوقف است شک شود، مانند قبض در سلف و سلم. در این گونه موارد، بدون تردید اعتماد بر این اصل برای اثبات موارد و شرایط مشکوک جایز است.

به راستی آیا ما خود را ملزم می‌دانیم که نسبت به وضع بیع سلف و سلمی که وکیلمان آن را انجام داده به بحث و بررسی بپردازیم؟ و این‌که آیا واقعآ او در مجلس مبیع را تحویل داده و پول آن را دریافت نموده یا خیر؟ روشن است که این‌گونه نیست. بنابراین این که شیخ اعظم رحمة الله از اعتماد بر این اصل بر اثبات صحت بیع وحصول نقل وانتقال هنگام شک درتحقیق قبض در بیع سلف وسلم را جایز ندانسته‌اند، مطلبی دور از حق و غیر قابل پذیرش است و به راستی چه تفاوتی بین این شرط وشروط مقارنه دیگری که درعقودمعتبرندوجوددارد؟

آری، اگر از خارج آگاهی یافتیم که طرفین بیع عقد را در حال تردید در قبض و اقباض انجام داده‌اند و سپس شک کردیم که آیا برایشان بدا حاصل شده است یا خیر؟ مطلب همان گونه است که آن بزرگوار ذکر فرموده‌اند. اما وقتی یقین داریم که فروشنده و خریدار عقد را با قصد بر نقل و انتقال و عزم بر قبض واقباض جاری کرده‌اند و سپس در لحوق آن شک می‌کنیم، قطعآ در اجرای قاعده صحت اشکالی وجود نخواهد داشت.

در مجموع بعد از آن‌که عنوان خارجی عقد محرز گردیده است، ما فرقی بین شروط مقارن عقد و شروط متأخر از آن نیافتیم در نتیجه هیچ گونه فرقی بین این دو مورد وجود نخواهد داشت.

اما ظاهرآ در مسئله شک در مجوز بیع وقف نیز اشکال از جهت مورد بحث وارد نیست - با توجه به مطالبی که در موارد قبلی ذکر شد - بلکه این مورد اصلاً از فروع این بحث نیست؛ زیرا وجود مجوزها، از شرایط مقارنه معتبر در صحت عقد در زمان صدور آن می‌باشد مانند مالیت و ملکیت و... و اگر قائل شویم که با شک در وجود مجوز، ارکان بیع حاصل نمی‌گردد، اصالة الصحة از همین جهت ساقط خواهد شد نه به خاطر این‌که صحت قابل برداشت از آن، صحت تأهلیه است چنان‌که محل بحث نیز همین مورد است.

البته اشکال دیگری در این‌جا وجود دارد که شیخ اعظم ضمن کلام خود بدان اشاره فرموده‌اندوآن این‌که: طبع چنین معامله‌ای و بنای آن بر فساد می‌باشد. در آینده اشکالی که بر جریان اصالة الصحة در امثال این مسأله وارد است ذکر خواهد شد.

با مطالب پیش گفته وضعیت فرع اخیر نیز که شک در اجازه مرتهن در فروش عین مرهونه بودروشن می‌گردد؛ بدین معنا که اقوی جریان اصالة‌الصحة در این مورد است؛ زیرا عنوان بیع صادق است و فرقی بین این شرط با سایر شروط بیع وجود ندارد. مگر آن‌که گفته شود فروش عین مرهونه نیز مانند عین موقوفه مبنی بر فساد می‌باشد و در مباحث آینده اشکال موجود در امثال این مسئله نیز ذکر خواهد شد.

تنبیه چهارم:لزوم احرازاین‌که فاعل درمورد انجام کاری که اثر آن را می‌طلبد هست

در اجرای این قاعده لازم است عنوان فعل محرز گردد، به این معنا که اگر عمل مورد نظر صلاحیت قرار گرفتن تحت عناوین متفاوت را داشته و این عناوین تنها با لحاظ قصد فاعل عمل، قابل تمییز و جداسازی باشند در این صورت باید روشن باشد که فاعل درصدد انجام عمل در تحت کدام است. به عنوان مثال شستن لباس گاهی اوقات به عنوان تطهیر شرعی و یک تکلیف دینی انجام می‌پذیرد و گاهی نیز به عنوان پاک کردن آلودگی از روی لباس که یک عمل عرفی است. در صورت اول لازم است مطلق بودن آب و طهارت شرعی آن رعایت شود به خلاف مورد دوم. مثال دیگر قرائت سوره حمد است که می‌تواند به عنوان جزئی از نماز قرائت شود و نیز به عنوان قرائت قرآن.

با توجه به این مثال‌ها شکی نیست که حمل بر صحت از ناحیه یک عنوان خاص نیازمند این است که محرز شود فاعل در صدد انجام فعل تحت همان عنوان خاص می‌باشد.

اصل و ریشه این مطلب همان است که مکرر ذکر شد که در اجرای این قاعده لازم است عنوان اعم - از صحیح و فاسد - بر عمل صادق باشد و روشن است در صورتی که عنوان از عناوین قصدیه باشد - با توضیح فوق - این عنوان صادق نخواهد بود مگر وقتی که انجام دهنده عمل همان عنوان را قصد نموده باشد. اما توجه به این نکته لازم است که بزرگان در باب عناوین قصدیه گاهی دچار افراط شده‌اند. ما در محل مناسب به تحقیق این مسأله پرداخته‌ایم که در بسیاری از مواردی که با عنوان عناوین قصدیه از آن‌ها نام برده شده، هیچ اثری بر قصد بار نمی‌شود مگر در جایی که فعل با عنوان خاصش، «اختیاری» و متکی به فاعل خود باشد و بنابراین قصد مذکور در تحقیق خارجی عنوان فعل تأثیری ندارد. عنوان توهین - که در نزد آن بزرگواران از ظاهرترین عناوین قصدیه بر شمرده می‌شود - در بسیاری از موارد وجود خارجی آن متوقف بر قصد فاعل و توهین کننده نیست. مثلاً وقتی کسی العیاذ بالله نسبت به آلوده ساختن بیت الله تعالی و کتب مقدسه آن هم جلوی چشم مردم اقدام می‌کند هر چند این عمل از روی غفلت یا فراموشی از او سر بزند، هیچ کس از اهل عرف تردید ندارد که چنین کاری موجب وهن مقدسات در دیدگاه مردم است و همه آن را زشت پنداشته به سرعت به تطهیر وبرطرف ساختن نجاست اقدام می‌کنند. البته انجام دهنده آن در نزد آنان به خاطر غفلت و فراموشی که در عمل داشته معذور و غیر مستحق برای مؤاخذه وسرزنش خواهدبود،به شرط این‌که درمقدمات عمل مقصر نباشد.

از این مثال معلوم می‌گردد که قصد در تحقق عنوان خارجی فعل بی تأثیر است یعنی ممکن است فاعل قصد توهین نداشته باشد اما در خارج توهین حاصل گردد. آری، اگر عمل بین دو عنوان مشترک باشد و چیزی که آن دو را در خارج از جهتی جدا سازد - در صورت وجود چنین عملی - در این گونه موارد

ممکن است قائل شویم که صدق هر کدام از دو عنوان بر آن عمل متوقف بر قصد فاعل و انجام دهنده آن است.

بنابراین مبنا،دلیل اعتباراحرازقصدفاعل برای این عنوان‌ها، همانا عدم جریان قاعده در غیر افعال اختیاری است؛ چرا که بنای عقلا بر همین مبناست وروشن است که فعل در این گونه موارد جز با قصد عنوان آن، اختیاری نخواهد بود.

البته بعید نیست که گفته شود لازم نیست احراز قصد فاعل حتمآ از طرق علمی و قطعی حاصل شود بلکه ظن حاصل از ظاهر حال نیز کافی است، بدین معنا که ظاهر حال انجام دهنده فعل این باشد که او در صدد انجام فلان عنوان است؛ چرا که این ظن همان است که بنای عقلا در مورد صفات باطنیه بر عمل بدان استقرار یافته است. صفاتی مانند: قصد و علم و عدالت، که غالباً غیر از ظواهر حالات راهی برای دستیابی بدان‌ها وجود ندارد. و عقلا در بسیاری از احتجاجاتشان بر صفاتی که از همین راه نزدشان ثابت شده است، استناد می‌نمایند و این مطلب بر هرکس که از احوال عقلا مطلع باشد پوشیده نیست. اما در غیر این مقامات، یعنی در صفات ظاهری که اثبات آن‌ها از راه‌های علمی امکان‌پذیر است عقلا به چنین ظنی اعتنا ندارند.

بلکه باید گفت چنین ظهوری نزد عقلا معتبر است هر چند در صحت عمل بر فرض قصد فاعل نیز شکی وجود نداشته باشد. در نتیجه حجیت ظهور حال فاعل در این مقامات از قاعده صحت بیگانه است با این که با اجرای این قاعده بعضی از ثمرات ظاهر شود چنان‌که گذشت. از همین جا وجه اشکال در بعضی از فرمایشات محقق اصفهانی رحمة الله در این مقام روشن می‌گردد که به جهت پرهیز از اطاله کلام از ذکر آن خودداری می‌کنیم. علاقه‌مندان به نوشتار ایشان رجوع ودر آن تأمل فرمایند.

لازم دانستیم این بحث را تحت تنبیه خاص و جداگانه‌ای ذکر کنیم هر چند شیخ ما علامه انصاری و دیگر محققین آن را در ضمن تنبیه بعدی درج نموده‌اند. دلیل ما بر ذکر مستقل آن، آثار خاصی است که در این زمینه وجود دارد و هنگام اجرای قاعده در مقامات و جایگاه‌های گوناگون ظاهر می‌گردد.

تنبیه پنجم: حکم عمل نایب و اجیر هنگام شک در صحت آن

روشن شد صحتی که فعل غیر بر آن حمل می‌گردد، صحت نزد حامل است یعنی کسی که فعل دیگری را حمل بر صحت می‌کند. به عبارت دیگر صحت واقعی است، نه صحت فاعلی. در نتیجه تمام آثاری که بر فعل صحیح واقعی بار می‌شود بدون کوچکترین تفاوتی بر آن نیز مترتب می‌گردد. اما از برخی کلمات علما تفکیک بین این آثار مشاهده شده است مثلاً به مشهور نسبت داده شده که اکتفا به عمل نایب را در هنگام شک جایز نمی‌دانند مگر این‌که عادل باشد -هرچندمستحق اجرت است - ونیزازشیخ اعظم علامه انصاری حکایت شده است که برای کسی که عاجزازوضوراوضومی‌دهدعدالت راشرط دانسته ومحقق همدانی 4دربرخی تعلیقات برفرائدالاصول این نظرراپسندیده است.

گفتار ما : نظر مشهور در اعتبار عدالت در نایب، جای تأمل و اشکال است. صاحب «مدارک» در بحث نیابت از کتاب حج این گونه آورده است :

«و لم یذکر المصنف من الشرائط عدالة الأجیر وقد اعتبرها المتأخرون فی الحجّ الواجب لا لأنّ عبادة الفاسق تقع فاسدة بل لأنّ الاتیان بالحجّ الصحیح إنّما یعلم بخبره والفاسق لا یقبل إخباره بذلک؛ مصنف عدالت اجیر را از جمله شرایط ذکر نکرده در صورتی که متأخرین این شرط را در حج واجب معتبر دانسته‌اند. البته این نه بدان جهت است که عبادت فاسق، فاسد می‌باشد بلکه به جهت آن است که صحت انجام حج به واسطه خبر او معلوم می‌شود و قطعآ چنین خبری از سوی فاسق مورد قبول نیست». ⁽¹⁾

از کلام ایشان بر می‌آید که شهرت مذکور - اگر ثابت باشد - بین متأخرین به وجود آمده است. علاوه، این امکان نیز وجود دارد که گفتار کسانی که عدالت را معتبر شمرده‌اند بر خصوص صورت شک در اصل تحقق عمل حمل گردد نه در صحت عمل با علم به صدور آن.

در هر صورت شیخ اعظم رحمة الله عدم جریان اصالة الصحة در عمل نائب را که به مشهور نسبت داده شده است موجّه شمرده با این توضیح که فرموده‌اند: فعل نائب دو عنوان دارد :

عنوان اول: از این جهت که فعل او عملی از اعمال خود او به شمار رفته و به همین دلیل مستحق اجرت بوده و آثار دیگر عمل نیز بر آن بار می‌شود.

عنوان دوم: از این جهت که عمل نائب نوعی عمل تسبیبی برای منوب عنه بشمار می‌رود، بدین معنا که منوب عنه به منزله فاعلی است که به سبب نائب کار را انجام می‌دهد و گویی فعل نائب در واقع از او صادر شده و قائم به اوست. از این جهت فعل انجام شده در واقع فعل منوب عنه می‌باشد.

روشن است که ترتیب آثار اصالة الصحة در فعل نائب تنها وقتی سودمند خواهد بود که از دریچه عنوان اول صادر شده باشد نه عنوان ثانی و به همین جهت در مواردی که شک به وجود می‌آید، چاره‌ای از تفکیک بین دو عنوان نبوده و لازم است تنها آثاری بر آن مترتب شود که با عنوان فعل نائب است نه آثاری که با عنوان فعل منوب عنه بر آن بار شده است. بنابراین باید به استحقاق اجرت برای نائب حکم شود، اما به برائت ذمه منوب عنه حکم نخواهد شد.

آنچه ذکر شد محصّل کلام شیخ اعظم رحمة الله بود. اما عده‌ای از متأخرین بر گفتار شیخ اعتراض کرده و قائل شده‌اند که قاعده در باب نیابت شمول داشته وجایز است که نسبت به برائت ذمه منوب عنه و عدم لزوم استنابة دیگری از سوی او حکم شود. این بزرگواران در دفع استدلال شیخ مقالات گوناگونی ارائه کرده‌اند که لازم است به کتب آنان مراجعه شود. لکن به نظر نویسنده اشکال عمده در کلام شیخ اعظم رحمة الله این است که ایشان فعل نائب را فعلی تسبیبی برای منوب عنه در نظر گرفته‌اند در حالی که شکی نیست اسناد فعل نائب به منوب عنه جز به عنوان مَجاز جایز نیست؛ زیرا فرض آن است که نائب، فاعل مختاری است که در فعل خویش استقلال دارد هر چند محرک اصلی و انگیزه واقعی او برای عمل، منوب عنه می‌باشد. نیز تردیدی وجود ندارد که در این گونه مقامات فعل به فاعل

مباشر استناد دارد یعنی فعل فقط و فقط فعل نائب است نه دیگری و در این مورد فرقی وجود ندارد که حقیقت نیابت را آن بدانیم که نائب نفس خود را در جایگاه منوب عنه بداند؛یا آن که حقیقت نیابت را آن بدانیم که نائب با عمل خویش قصد فراغت ذمه دیگری رانموده باشد.ازطرفی این‌که نائب نفس خود را نازل به منزله منوب عنه بشمرد یا فعل خود را به منزله فعل او قرار دهد اصلا قابل تعقل نیست.

در هر صورت فعل انجام شده حقیقتآ فعل او بوده و با اختیار و اراده او صادر شده است هر چند فایده آن برای کس دیگری باشد. البته گاهی می‌توان فعل را مستند به سبب انجام آن دانست در جایی که سبب مذکور قوی‌تر از مباشر بوده ومباشر در عمل مقهور سبب و غیر مستقل در اراده خویش باشد نه مانند محل مورد بحث که استقلال نائب، مفروض گرفته شده است.

با این توضیحات هرگاه اصالة الصحة در حق نائب و اجیر جاری شود، نسبت به صحت فعل این دو حکم خواهد شد و تمامی آثاری که بر عمل صحیح متوقف است بر آن نیز مترتب خواهد بود. مثلاً اگر عمل او نماز باشد؛ به حکم این قاعده عمل وی نماز صحیح شمرده شده و تمامی آنچه که بر نماز صحیح بار می‌شود بر آن عمل نیز از جهت همین عنوان مترتب خواهد بود و از جمله آن آثار، برائت ذمه منوب عنه و عدم لزوم استنابه دیگر از سوی او می‌باشد.

محقق نائینی بر گفتار شیخ رحمة الله ایراد گرفته و حاصل ایراد ایشان چنین است : تفکیک مذکور در کلام شیخ بین استحقاق اجرت از یک سو و برائت ذمه منوب عنه از سوی دیگر از عجیب‌ترین گفتارهاست! چرا که اگر قصد نیابت محرز شود

به مقتضای قاعده صحت حکم می‌شود که فعل نیابتی صحیح بوده؛ هم استحقاق اجرت و هم برائت ذمه منوب عنه بر آن بار می‌گردد و اگر قصد نیابت احراز نگردد به هیچ کدام از دو مورد فوق حکم نخواهد شد. به عبارت دیگر استحقاق اجرت تنها بر صدور فعل صحیح از سوی نائب بار می‌گردد. واین خود موضوعی برای اثر دیگر یعنی فراغت ذمه منوب عنه است، با این حال چگونه ممکن است بین این دو مورد تفکیک قائل شد؟

اما تفکیک مذکور از جهتی قابل طرح است. توضیح آن‌که: به حسب حکم واقعی، ملازمه بین دو اثر ثابت است چنان‌که اگر قاعده صحت جاری باشد نیز آن دو اثر را اثبات می‌کنند. اما بعد از این‌که به واسطه برخی دلایل پیش گفته جریان قاعده ممنوع گردید ممکن است گفته شود اجیر بر عملی که صحت آن را ادعا می‌نماید استحقاق اجرت دارد. البته نه به خاطر قاعده صحت بلکه به این دلیل که وقتی در این مورد به طور عادی هیچ راهی برای صحت عمل او جز گفتار خودش وجود ندارد، ناگزیر اجاره منصرف به وی خواهد بود. البته اجیر گیرنده نیز می‌تواند یا خودش مراقب اجیر باشد یا این‌که شخصی را به عنوان مراقب عمل با وی همراه سازد و اگر این کار را نکرد و اجیر را تنها گذاشت و امر را به وی موکول نمود، ناگزیر بایستی قول اجیر را قبول نماید. این مطلب بر کسی که نسبت به احوال عقلا در امر اجاره آگاهی دارد ظاهر وآشکار است. (تأمل فرمایید)

نکته : گاهی برخی در این مقام بین مسأله نیابت و مسأله وضوی عاجز و مانند آن این‌گونه تفصیل قائل شده‌اند که: قاعده در مسأله اول جاری است امّا در مسأله دوم جاری نمی‌باشد. محقق همدانی رحمة الله در تعلیقات بر فرائد این تفصیل را اختیار کرده و استدلال آورده‌اند که حاصل آن چنین است :

«تکلیفی که بر عهده عاجز است، ایجاد فعل به کمک شخص دیگری است. به عبارت دیگر آنچه بر او واجب است وضو است هرچند به کمک دیگری انجام پذیرد. بنابراین اجرای اصالة الصحة در فعل دیگری - که همان وضو دادن عاجز می‌باشد - صحت فعل عاجز یعنی وضو را ثابت نمی‌کند.

اشکال : اگر فعل معین به مقتضای قاعده، محکوم به صحت باشد همه آثار آن فعل بر آن مترتب خواهد بود حتی آثاری که بر لوازم عقلی آن مترتب است. به دلیل این که اصالة الصحة از امارات معتبره است نه از اصول عملیه و روشن است که صحت وضوی عاجز از آثار صحت فعل غیر می‌باشد. بلکه می‌توان گفت این دو امر واحدی هستند که از جهت اسناد به عاجز و کسی که به او کمک می‌کند

تفاوت دارد. در نتیجه کلام محقق همدانی رحمة الله در این‌که اجرای قاعده صحت، وضو را اثبات نمی‌کند قابل پذیرش نیست.

مگر آن‌که گفته شود قاعده صحت از اصول عملیه‌ای است که لوازم عقلیه را اثبات نمی‌کند و نیز گفته شود این دو عنوان که با در نظر گرفتن دو اعتبار متفاوت بر فعل واحد منطبق می‌گردند، از قبیل لوازم عقلیه می‌باشند. اما هردو گفته محل اشکال است. البته می‌توان بر جریان قاعده در موارد مشابه این مورد از جهت دیگری ایراد وارد کرد بدین معنا که سیره عقلائیه‌ای که در اثبات کلیت این قاعده بدان استناد شد، در افعال غیر که در منظر و شنیدگاه مکلف انجام می‌شوند ومنشأ شک در آن‌ها - احیانآ - غفلت از فعل غیر می‌باشد، جاری نیست. انسداد باب علم نیز که به عنوان حکمت حجیت این‌گونه طرق برشمرده می‌شود، مربوط به غیر جاهایی است که عمل در جلوی چشم مکلف انجام می‌شود.

البته اگر حضور فاعل به گونه‌ای باشد که گویی مانند بعید بوده و افعالش از دیدگاه مکلف پنهان است مثل حجامت کننده نسبت به شستن موضع حجامت در پشت انسان، بعید نیست که در این مورد اصالة الصحة در فعل فاعل جاری باشد و چه بسا به همین مطلب اشاره دارد آنچه وارد شده است: «لأنّ الحجّام مؤتمن؛ همانا حجامت‌کننده، امین است». ⁽¹⁾(دقت فرمایید)

تنبیه ششم: قاعده از امارات است یا اصول عملیه؟

در بین بزرگان علما این بحث وجود دارد که آیا قاعده صحت از امارات معتبره است یا اصول عملیه. از ظاهر کلام کسانی که حجیت آن را به ظهور حال مسلِم مستند می‌دانند بر می‌آید که قاعده مذکور، اماره معتبره است و در مقابل، محقق نائینی و برخی متأخرین، آن را از اصول عملیه می‌دانند. از عبارت شیخ اعظم نیزچنین برداشتی شده است هرچنداین برداشت محل تأمل و اشکال است.

یک سوی بحث نیز آن است که باید بین موارد قاعده تفصیل قائل شد. با این

توضیح که: اگر منشأ شک در صحت، احتمال تعمد اخلال در اجزاء و شرایط معتبر در عمل بوده یا آن‌که احتمال داده شود فاعل با علم به حکم دچار غفلت یا سهو شده، قاعده در این موارد از امارات خواهد بود؛ زیرا احتمال تعمد، خلاف ظاهر حال فاعل است هم چنان که احتمال عارض شدن غفلت و سهو نیز با تعلیل وارده در باب قاعده فراغ منافات دارد؛ تعلیلی که به توجه بر متذکر بودن فاعل در حین انجام فعل نسبت به خود فعل اشاره دارد با این توجه که ورود چنین تعلیلی در باب قاعده فراغ آن را مختص به آن قاعده نمی‌کند؛ چرا که این مطلب امر عامی است که هم عامل را شامل می‌شود و هم حامل را (اولی در قاعده فراغ و دومی در این مطلب که مورد بحث ماست).

و اگر منشأ شک احتمال جهل فاعل به حکم باشد - بنابر این‌که قاعده این مورد را نیز شامل می‌گردد - ناچار باید بپذیریم که قاعده اصل تعبدی است؛ زیرا ملاک اماره بودن در آن وجود ندارد. محقق اصفهانی رحمة الله این دیدگاه را اختیار فرموده و در حاشیه بر کفایه آن را ذکر نموده است.

اما محقق نائینی بر ایشان ایراد وارد کرده که حاصل ایراد چنین است: نهایت چیزی که از تعلیل موجود در باب قاعده فراغ و هم چنین از ظهور حال مسلم فهمیده می‌شود، حمل فعل بر صحت نزد فاعل است، نه صحت واقعی که ما در صدد اثبات آن هستیم. بنابراین مجالی برای برشمردن این اصل از امارات معتبره باقی نمی‌ماند، بلکه باید گفت فقط از سنخ اصول عملیه است.

گفتار ما : برای آن‌که روشن شود این قاعده از امارات است یا اصلی از اصول عملیه، راهی جز بررسی مفاد ادله حجیت آن پیش رو نداریم. از سویی دلیل عمده در این مقام سیره مستمره عقلا ذکر شده، در نتیجه لازم است حال این سیره و خاستگاه آن مورد تحقیق و بررسی قرار گیرد. اینک با استمداد از توفیق الهی به تحقیق و بررسی این مسئله می‌پردازیم.

اگر منشأ سیره مذکور غلبه آن در خارج باشد، قاعده قطعاً از ظنون معتبر وامارات عقلایی خواهد بود و اگر خاستگاه سیره مذکور، اقتضای طبع عمل بر

رفتار صحیح بوده و این‌که عمل فاسد بر خلاف طبع صورت می‌پذیرد یعنی فاعل بر اساس انگیزه‌های خارجی عادتآ به سوی عمل صحیح روی می‌آورد وهمین عمل است که منبع آثار بوده و انجام دهندگان اعمال به چنین عملی توجه می‌کنند - چنان‌که توضیح کامل آن هنگام ذکر ادله گذشت - در این صورت قاعده صحت از امارات خواهد بود مگر آن‌که گفته شود مقتضای آن نه صحت واقعی، بلکه صحت فاعلی است. با این استدلال که آنچه طبع عمل به حسب نیات و انگیزه‌های عاملین اقتضای آن را دارد، صحت در نزد خودشان است نه صحت واقعی که ما اصل و اساس این قاعده را بر آن بنا نهادیم و از همین جا اشکال دامنگیر اساس و پایه این وجه شده و به همین جهت مبنای چنین سیره‌ای ساقط خواهد شد.

اما اشکال مذکور قابل دفع است؛ زیرا مخالفت اعتقاد فاعل با حامل هر چند کم اتفاق نمی‌افتد اما بیشتر، در موارد ابتلا حاصل می‌شود. بنابراین وجه در استناد سیره عقلا به اقتضای طبع عمل، در واقع ملاحظه غلبه از این جهت است. مشابه همین مطلب - از برخی جهات - تعلیلی است که در باب قاعده فراغ با این بیان از معصوم علیه السلام وارد شده است :

«هَو حِینَ یَتَوضَّأ أَذْکَرُ مِنهُ حِینَ یَشُکُّ؛ او در هنگامی که وضو می‌گیرد توجه بیشتری دارد تا هنگامی که شک می‌کند». ⁽¹⁾

یعنی فاعل از آن‌جا که غالبآ هنگام اشتغال به عمل، توجه و یادآوری بیشتری دارد می‌توان فهمید که ظاهر حال او این‌گونه است که مطابق با انگیزه‌های باطنی به انجام فعل صحیح اقدام نموده؛ چرا که عمل با چنین انگیزه‌ای است که او را به اغراض واهدافش می‌رساند وبعید است که فاعلی بر فعل فاسد اقدام کند.

در یک کلام، فاعل به حسب طبع اولی و انگیزه ابتدایی متوجه عمل صحیح خواهد بود. در نتیجه تعلیل مذکور در باب قاعده فراغ شبیه مطلبی است که ما

تحت عنوان اقتضای طبع عمل بر صحت بدان اشاره کردیم و اگر علت استقرار سیره بر آن، این باشد که در صورت عدم حمل فعل غیر بر صحت، حرج واختلال نظام به وجود خواهد آمد، باید گفت ظاهرآ قاعده از اصول عملیه تعبدیه خواهد بود؛ زیرا مفروض آن است که بنابر این تقدیر، ملاک اماریت در آن وجود نداشته، فقط به جهت برخی مصالح جامعه پایه ریزی شده است.

چون از میان وجوه مذکور وجه دوم اقوی دانسته شد، اقوی آن است که قاعده فراغ از امارات باشد. این مطلب از آن چه در دفع کلام محقق نائینی مبنی بر اماره نبودن قاعده یادآور شدیم روشن می‌گردد؛ چراکه ظاهر حال فاعل، آن است که عمل را بر طبق اعتقاد خویش به طور صحیح انجام می‌دهد نه بنابر صحت واقعی که مقصود در این مقام است. دلیل این مطلب نیز این بود که هر دو معنا در بیشتر مواردابتلاتطابق دارندهرچندپذیرفتیم که اختلاف آن دونیزدرواقع اندک نیست. بنابراین ملاک اماره بودن که هماناکشف ظنی از واقع است در آن موجود می‌باشد.

البته وجه دفع مختار محقق اصفهانی نیز روشن می‌گردد. ایشان این‌گونه قائل به تفصیل شدند که اگر منشأ شک، احتمال تعمد یا بروز غفلت و سهو از سوی غافل - با علم به حکم - باشد از امارات است و اگر منشأ شک احتمال جهل به حکم باشد از اصول عملیه خواهد بود.

دلیل ما در دفع این کلام آن است که همین که مورث ظن نوعی و در بیشتر موارد کاشف ظنی است کافی است که از امارات باشد هر چند در بعضی موارد به علت امور عارضی، موجب ظن شخصی نمی‌شود و آنچه که ایشان؛ ادعا نموده‌اند که غالبآ فاعلین نسبت به افعال صحیح و فاسد جهل دارند، ممنوع وغیر قابل پذیرش است.

ثمره نزاع

برخی گفته‌اند ظهور ثمره نزاع در این که اصل مذکور، از امارات باشد یا از اصول عملیه، در اثبات لوازم عقلیه و عادیه آن است - همچنان که در موارد دیگری که اختلافی بین امارات و اصول پیش می‌آید نیز مطلب همین گونه

است - و مثال این مورد، جایی است که شک پیدا شود خرید شخص با چیزی که قابل ملکیت نیست مانند خمر وخنزیر صورت گرفته یا با چیزی که قابلیت ملکیت دارد مانند عینی از اعیان اموال خود شخص انجام پذیرفته است. با وجود این شک و بنابر این که اصل مورد نظر را از اصول تعبدیه بدانیم، حکم به صحت خرید مذکور می‌شود و چون خرید صحیح بوده چیزی از ماترک مشتری به بایع منتقل نمی‌شود و لازم نیست عین مذکور از ماترک مشتری خارج شود؛ زیرا اصل، عدم آن است. اما بنابراین که اصل مورد نظر را از امارات بدانیم، به مقتضای قاعده صحت حکم می‌شود که چیزی از ماترک مشتری به بایع منتقل شود. این نظر شیخ اعظم رحمة الله است.

نیز از علّامه؛ در کتاب قواعد این گونه حکایت شده است که اگر موجر ومستأجر اختلاف پیدا کنند و موجر بگوید: «آجرتک کل شهر بدرهم؛ در مقابل هرماه به یک درهم اجاره دادم» و مستأجر بگوید: «بل سنة بدینار؛ در مقابل یک سال به یک دیناراجاره کردم».دراین مورددرتقدیم قول مستأجراشکال وجوددارد و اگر قول مالک را مقدم بدانیم، اقوی این است که عقد، در ماه اول صحیح است.

و همچنین است اشکالی که در تقدیم قول مستأجر وجود دارد، هنگامی که او اجرت مدت معلوم و عوض معینی را ادعا کند و مالک معلوم بودن مدت یا معین بودن عوض را منکر شود. در این جا نیز اقوی تقدم قول مستأجر است البته در جایی که متضمن دعوی نباشد.

مرحوم علّامه قول مستأجر را که بر صحت اجاره در دو مورد مذکور ادعا می‌کند به شرط این که متضمن دعوی نباشد و عدم قبول قول در جایی که متضمن دعوی باشد، مقدم دانسته‌اند و ظاهرآ در عدم اثبات قاعده برای لوازم عقلیه‌ای که مترتب بر صحت نیستند نیز همین گونه است. به تعبیر دیگر حکم به صحت اجاره در فرض اول مقتضی این نیست که شرعآ هر سالی در مقابل یک دینار قرار بگیرد! بلکه این مطلب از لوازم عقلیه‌ای است که مفروض بحث می‌باشد. همچنان که صحت در فرض دوم اقتضای وقوع آن بر مدت معین یا

عوض مشخص را ندارد بلکه چیزی که آن را لازم این مطلب می‌نماید آگاهی ما از خارج نسبت به کیفیت مورد تنازع در هر دو امر است.

تحقیق

معروف آن است که مجرد این‌که چیزی از امارات معتبره باشد کافی است تا تمام آثار شرعیه‌ای که برای مورد آن ثابت است - هر چند با وسائط عقلیه یا عادیه - برخورد آن نیز بار شود. اما این مطلب هر چند بین اصولیین در قرن‌های اخیر شهرت یافته است، هیچ پایه و اصل و اساسی ندارد بلکه حق آن است که این ترتب آثار، تابع دلیل حجیت اماره باشد، آن هم به حسب اختلافاتی که در غایت موجود در هر مقام است - و البته مقامات نیز بسیار مختلفند - تا آن‌جا که نسبت به ترتب لوازم عقلیه بر «بیّنه» که نزد آن‌ها از امارات شرعیه به حساب می‌آیدنیزنمی‌توان حکم کردهرچندتعدادی ازعلمانسبت به آن تصریح کرده‌اند.

به عنوان مثال وقتی از خارج بدانیم که مایع مشخصی اگر نجس باشد حتمآ خمر است و سپس بیّنه‌ای بر نجاست آن اقامه شود، آیا به راستی می‌توان حکم کرد که آن مایع خمر است و تمامی آثاری که بر خمر مترتب است بر آن نیز با می‌شود؟! گمان نمی‌رود احدی در عمل به چنین امری ملتزم باشد هر چند در حین بحث و گفتگو قائل بدان باشد؛ زیرا اعتبار چنین لوازمی منحصر بر چیزی است که از اطلاق ادله حجیت آن فهمیده می‌شود. بر این اساس، مفاد قاعده «ید» - اگر حجیت آن را از باب امارات بدانیم - جز اثبات ملکیت و احکام و لوازم ملکیت نیست اما هرگز نمی‌توان به ثبوت احکامی که از غیر جهت ملکیت بر مورد این قاعده ثابت می‌گردد حکم نمود. مثلاً اگر اجمالاً بدانیم که مایعی یا خمر است یا آب مطلق، سپس قاعده ید دلالت کند که آن مایع «ملک» است وقابلیت ملکیت دارد، هرگز نمی‌توان حکم کرد که آن مایع آب مطلق است واحکام آب مطلق از قبیل طهارت حدثیه وخبثیّه بر آن جاری می‌شود.

حاصل آن‌که مفاد قاعده ید تنها ثبوت ملکیت برای صاحبش بوده و هر اثری که برای ملکیت قابل تصور است در مورد آن نیز مترتب است. البته بعید نیست

بعضی از لوازم آن مانند «شهادت» نیز قابل اثبات باشد چنان‌که در برخی اخبار، این مطلب به چشم می‌خورد و همین اخبار بر جواز شهادت بر ملک به مجرد ید دلالت دارند اما در هر حال نمی‌توان پذیرفت که تمام لوازم و آثار عقلیه و عادیه - هر چند ارتباطی به عنوان ملکیت نداشته باشند - بر آن بار شود.

هم‌چنین است قاعده «فراغ» - اگر آن را از امارات بدانیم - زیرا نهایت چیزی که از آن استفاده می‌شود صحت عملی است که انجام آن به پایان رسیده وآثار عمل بر آن مترتب است؛ آثاری همچون فراغ ذمه واحکام مترتب بر آن. امّا هرگز همه لوازم عقلی وعادی - هر چند از جهات دیگر - بر آن بار نخواهد شد مثل این‌که نمازگزار را فعلاً نیز با وضو بدانیم در جایی که منشأ شک در صحت نماز او، داشتن وضو هنگام نماز باشد. به همین جهت است که برای اعمال بعدی حکم به تحصیل طهارت می‌شود.

از همین قبیل است اصالة الصحة در فعل غیر؛ چرا که مفاد آن - ولو بنابر قول اماره بودن - این است که فعل صحیح باشد و تمام احکام صحت هر چند به وسائط عقلیه عادیه بر آن بار گردد اما لوازم و ملزومات و احکامی که در موضوع آن‌ها صحت و فساد اخذ نمی‌گردد، هرگز به وسیله این قاعده اثبات نخواهد شد.

با این توضیح به بررسی دو فرع ابتدایی در این بحث می‌پردازیم. در فرع اول صحت شراء، هرچند واقعآ مستلزم انتقال چیزی از ماترک مشتری به بایع است اما این مطلب قطعآ از احکام صحت شراء به خودی خود به شمار نمی‌آید؛ زیرا اثر این صحت، انتقال ثمن به بایع است به هر صورتی که باشد. اما این ثمن شخصی - در فرع مذکور عینی از اعیان مملوکه و جزو اموالی است که از مشتری برای ورثه او به جای مانده و این واقعیت چیزی است که ما از خارج می‌دانیم نه این‌که از آثار صحت شراء ولو به واسطه باشد.

آنچه ذکر شد نسبت به جریان اصالة الصحة در این فرع بود. اما برخی گفته‌اند: «ما اجمالاً می‌دانیم که مشتری، یا مالک مثمن نیست و یا آن‌که چیزی از

ماترک او به بایع انتقال یافته است بنابراین، حکم به این‌که وی مالک مثمن بوده ودر نتیجه همه ماترک او به وراث منتقل می‌شود، قطعآ حکم باطلی است». این مطلب، سخن حقی است اما ربطی به قاعده صحت و احکام آن ندارد هرچند که در استنباط حکم این مسأله دخیل است.

از همین جا وضعیت فرع دوم که از کتاب قواعد حکایت شده نیز مشخص می‌شود. با این توضیح که هرگاه مالک و مستأجر در زمینه مدت یا عوض اختلاف پیدا کنند و مستأجر مدت مشخصی یا عوض معینی را ادعا نماید ومالک آن را انکار کند، اصالة الصحة در این مورد اقتضا می‌کند که قول مستأجر مقدم شمرده شده و نظر مالک که مدعی فساد می‌باشد قبول نشود مگر آن‌که بیّنه‌ای بر فساد اجاره فوق ارائه کند. در نتیجه تمامی احکام مربوط به صحت - ولو به وسائط عقلیه و عادیه - بار می‌شود. اما مدت اجاره و عوض به چه دلیل ثابت خواهد شد؟ اثبات این امر به مجرد حکم به صحت امکان‌پذیر نیست مگر آن‌که از خارج بدانیم که اگر این اجاره صحیح باشد با این عوض معلوم یا چنین مدت مشخصی صحیح است و در غیر این صورت صحت اجاره به خودی خود هرگز متوقف بر مدت خاص یا عوض مشخصی نبوده بلکه اعم از آن است.

مرحوم علامه رحمة الله نیز در آخر فرمایش خود کاملاً درست فرموده‌اند که: «من تقدیم قول المستأجر فیما لم یتضمّن دعوی» ⁽¹⁾، اما حکم این مسأله از جهت صحت

اجاره در ماه نخست - هنگامی که اختلاف پیدا کرده و موجر می‌گوید به تو اجاره دادم در مقابل هرماه به یک درهم و مستأجر می‌گوید اجاره کردم در مقابل سالی به یک دینار - یا عدم صحت اجاره، مجال دیگری می‌طلبد که با مطلب مورد نظر ما در این‌جا که فروع اصالة الصحة است ارتباط ندارد و جایگاه آن در کتاب اجاره است که به آن پرداخته‌ایم.

تنبیه هفتم: تقدم قاعده بر اصالة الفساد و اصول موضوعیه

اشکالی در این نیست که قاعده صحت بر اصالة الفساد در معاملات و اصالة الاشتغال در عبادات مقدم است. دلیل این تقدم بنابر نظر ما که حجیت قاعده را همچون سایر امارات معتبره می‌دانیم واضح و روشن است اما دلیل تقدم قاعده بنابر نظریه‌ای که آن را اصل عملی می‌داند این است که اگر قاعده بر اصالة الفساد و اصول موضوعیه مقدم نباشد، از اصل و ریشه لغو خواهد بود؛ چرا که هیچ موردی یافت نمی‌شودکه جاری مجرای قاعده صحت باشدمگراین‌که درآن مورد اصالة الفساد - در معاملات - یا اصالة بقای اشتغال ذمه - در عبادات - وجود دارد.

علاوه بر این گاهی گفته می‌شود: اصالة الصحة نسبت به دو مورد مذکور از قبیل اصول سببیه است با این توضیح که شک در بقای اشتغال ذمه در عبادات یا شک در حصول آثار معاملات از نقل و انتقال و دیگر آثار، در واقع مسبب از صحت آن عمل عبادی یا عقد صادر از عاقد می‌باشد.

تا این‌جا موقعیت قاعده نسبت به اصالة الفساد ذکر شد اما نسبت به اصول موضوعیه که در موارد قاعده صحت جاری هستند نیز اشکالی در تقدم قاعده بر آن وجود ندارد. دلیل این مطلب بنابر این‌که قاعده از امارات معتبره باشد روشن است. اما بنابر این‌که در شمار اصول عملیه باشد علت تقدم، همان لزوم لغویتی است که در اصالة الفساد ذکر شد؛ زیرا بسیار کم یافت می‌شود موردی که مجرای اصالة الصحة باشد مگر آن‌که در زمینه آن اصول موضوعیه‌ای بر خلاف آن یافت می‌شود. مثلاً هرگاه در صحت عبادتی شک شود و این شک از جهت طهارت یا استقبال یا موارد دیگر باشد، اصالة عدم این امور دلالت بر فساد عبادت دارد هم چنان که اگر در عقدی از عقود از جهت شک در معلومیت عوضین یا انشای صحیح یا قدرت بر تسلیم شکی حاصل شود، اصالة عدم این امور مقتضی فساد عقد است؛ زیرا علم متعاقدین و قدرتشان و هم چنین صدور انشای صحیح از ناحیه آنان، همگی از امور حادث هستند که مسبوق به عدم می‌باشند، بنابراین برای اصالة الصحة جز موارد بسیار کمی مجالی باقی نمی‌ماند.

شبهه : این‌گونه نیست که شرایط متعاقدین یا عوضین همیشه از امور وجودیه مسبوق به عدم باشد؛ زیرا گاهی شک از ناحیه زوال قدرت متعاقدین یا زوال علم آن دو بعد از قطع و یقین به وجود آن حاصل می‌شود و مانند این موارد بسیار زیاد است. در نتیجه مجالی برای قائل شدن به لزوم لغویت بر فرض تقدیم اصول موضوعیه بر قاعده باقی نمی‌ماند.

پاسخ : آنچه مسبوق به عدم نیست غالبآ پیشی گرفتن وجودش معلوم است مثلا شک شود که آیا متعاقدین یا عوضین بر شرایط صحتی که قبلاً داشتند باقی هستند یا نه؟ و روشن است که اعتبار اصالة الصحة در این‌گونه مقامات نیز لغو خواهد بود؛ زیرا اصول وجودی که در چنین مجراهایی جاری است موجب بی نیازی از اصالة الصحة خواهد بود. (دقت فرمایید)

اما مواردی که وضعیت آن‌ها از جهت وجود و عدم معلوم نباشد بسیار اندک است و نباید قاعده را بر آن‌ها تنزیل کرد.

تنبیه هشتم: مستثنیات قاعده

از عموم قاعده صحت دو مورد استثنا شده است که ذیلاً بدان‌ها می‌پردازیم.

مورد اوّل : جایی که عمل، به حسب طبیعتش مبنی بر فساد باشد به گونه‌ای که صحت در آن امری استثنایی و برخلاف طبع آن تلقی شود مانند بیع وقف. چنین بیعی طبیعتاً فاسد است؛ زیرا مال وقف نه فروخته می‌شود و نه به ارث می‌رسد وبیع آن تنها در امور خاصی جایز است که در برخی موارد عارض می‌گردد وموجب عمل بر خلاف مقتضای طبیعت وقف می‌شود مانند پیدایش اختلاف بین ارباب وقف و منجر شدن به خرابی آن. توضیح و تفصیل چنین مواردی در ابواب وقف ذکر شده است.

مثال دیگر، بیع عین مرهونه است که طبیعت اولیه آن اقتضای فساد دارد و اگر در مواردی صحیح باشد تنها با اذن از سوی مرتهن صحیح خواهد بود. در ابواب عبادات مثال‌های فراوانی برای این مورد وجود دارد مانند نماز در لباسی که

نجس بودن آن معلوم است. چنین نمازی قطعآ فاسد است مگر در موارد خاصی که به واسطه سرما یا... ضرورتی پیش بیاید.

در این مقامات و مانند آن هرگاه در صحت عقد یا عبادتی که از سوی غیر صادر می‌شود شکی به‌وجود آید، هرگز جایز نیست که با اعتماد بر قاعده صحت به صحت آن عقد یا عبادت حکم شود بلکه باید دلیل دیگری اقامه گردد. علت عدم پذیرش قاعده صحت در این مقامات - چنان‌که در گذشته تکرار شد - آن است که دلیل عمده این قاعده سیره مستمره بین عقلا است و این سیره در چنین مقاماتی جاری نیست. محقق یزدی رحمة الله در جلد اول از ملحقات عروة مطلبی ذکر کرده‌اند که آوردن آن در این‌جا بی‌فایده نیست. عبارت ایشان در مسأله 63 از کتاب وقف چنین است :

«إذا باع الموقوف علیه أو الناظر، العین الموقوفة ولم یعلم أن بیعه کان مع وجود المسوغ أولاً؛ فالظاهر عدم جریان قاعدة الحمل عَلی الصحة فلو لم یثبت المسوغ یجوز للبطون اللاحقة الانتزاع من یدی المشتری؛ فهو کما لو باع مال غیره مع عدم کونه فی یده ولم یعلم کونه وکیلاً عن ذلک الغیر، فإنّه لا یصحّ ترتیب أثر البیع علیه، ودعوی الموقوف علیه أو الناظر وجود المسوغ لا تکفی فی الحکم بصحة الشراء ولا یجوز مع عدم العلم به الشراء منها.

و دعوی الکفایة من حیث کونهما من «ذی الید» الذی قوله مسموع بالنسبة إلی ما فی یده، ولذا إذا رأینا شیئاً فی ید الدلال المدعی للوکالة عن صاحبه فی بیعه جاز لنا الشراء منه، مدفوعة بأنّ ید مدعی الوکالة ید مستقلة وامارة عَلی السلطنة علی التصرف فیه، بخلاف ید الموقوف علیه مع اعترافه بأنّ ما فی یده وقف، فإنّها لیست یداً مستقلة لأنّها فی الحقیقة ید الوقف، المفروض عدم جواز بیعه؛ فید الموقوف علیه والناظر انما تنفع فی کیفیة التصرفات التی هی مقتضی الوقف لا فی مثل البیع الذی هو مناف ومبطل له؛ فهی نظیر ید الودعی التی لا تنفع إلّا فی الحفظ لا فی البیع، فإذا ادعی الوکالة بعد هذا فی البیع احتاج إلی الإثبات؛ وأنّ ید الأمانة صارت ید وکالة وإلّافالأصل بقاؤها عَلی ما کانت علیه؛ هرگاه موقوف علیه یا ناظر، عین موقوفه را

بفروشند اما معلوم نباشد که این بیع با وجود مسوِّغ و مجوز بوده یا نه، ظاهر عدم جریان قاعده حمل بر صحت در چنین موردی است و اگر وجود مسوغ ثابت نشود بطون آینده (کسانی که در دوره‌های بعد وقف به آن‌ها تعلق می‌گیرد) می‌توانند عین موقوفه را از دست مشتری بگیرند. این مورد مانند جایی است که کسی مال دیگری را می‌فروشد در حالی که آن مال در دست او نیست و معلوم هم نیست که این شخص وکیل دیگری باشد. در چنین موردی اثر بیع بر آن مترتب نخواهد شد. از طرفی اگر موقوف علیه یا ناظر ادعا کنند که مجوز وجود داشته، صرف این ادعا در حکم صحت به شراء کافی نیست و با عدم علم به مسوِّغ شراء از این دو پذیرفته نمی‌شود و جایز نیست.

ممکن است ادعا شود این دو مورد از سوی صاحبان ید که قولشان نسبت به آنچه در دست دارند مسموع است صادر شده و به همین اندازه در صحت این عقود کافی است چنان که اگر چیزی در دست دلالی باشد و او ادعا کند که از سوی صاحب آن چیز برای فروش آن وکالت دارد خریدن آن جایز است. اما این ادعا قابل دفع است؛ زیرا ید مدعی وکالت، ید مستقل و اماره سلطنت بر تصرف در هر چیزی است که در دست اوست، بر خلاف موقوف علیه وقتی خودش اعتراف می‌کند آنچه در دست دارد وقف است و چنین یدی، ید مستقله نیست ودر حقیقت، ید وقف است که عدم جوازبیع آن مفروض می‌باشد.

پس ید موقوف علیه وناظر تنها در کیفیت تصرفاتی که مقتضی وقف هستند سودمند می‌باشد نه در مواردی مانند بیع که در اصل با وقف منافات داشته ومبطل آن است. در واقع ید موقوف علیه مانند ید وَدَعی است که تنها در حفظ ودیعه نفع دارد نه در بیع آن و اگر ادعای وکالت در بیع نماید احتیاج به اثبات دارد وباید ثابت شود که ید امانت به ید وکالت تبدیل شده است. در غیر این صورت اصل، بقای آن بر همان است که بوده».

گفتار ما : این‌که فرمودند قاعده صحت در این‌جا جریان ندارد حرفی صحیح

ومتین است دلیل آن نیز همان است که ذکر کردیم. اما مورد اعتماد نبودن ادعای موقوف علیه یا ناظر بر وجود مجوز، به دلیل تقدم قول صاحب ید (و این‌که موقوف علیه ید مستقله نمی‌باشد) قابل پذیرش نیست؛ زیرا متصدی بیع وقف - بنابر آنچه که در کتاب بیع بدان تصریح نموده‌اند - یا آن دسته از کسانی هستند که در حال حاضر وقف بدان‌ها تعلق دارد (البته به ضمیمه حاکم که از ناحیه کسان دیگری که وقف بدان‌ها تعلق می‌گیرد ولایت دارد) و یا خصوص ناظر است.

شیخ اعظم ما در کتاب مکاسب می‌فرماید :

«إنّ المتولی للبیع هو البطن الموجود بضمیمة الحاکم القیم من قبل سائر البطون ویحتمل إن یکون هذا إلی الناظر إن کان، لأنّه المنصوب لمعظم الأمور الراجعة إلی الوقف، إلّا أن یقال بعدم انصراف وظیفته المجعولة من قبل الواقف إلی التصرف فی نفس العین؛ متولی بیع وقف بطن موجود به ضمیمه حاکمی است که از جانب سایر بطون قیمومیت دارد و محتمل است که چنین تولیتی را متعلق به ناظر بدانیم - اگر باشد - چرا که ناظر برای امور مهم و معضلی که مربوط به وقف می‌باشد منصوب شده است. مگر آن‌که گفته شود وظیفه‌ای که از ناحیه واقف بر عهده او قرار داده شده منصرف به تصرف در نفس عین نیست». ⁽¹⁾

در هر صورت متولی بیع وقف یا «موقوف علیه همراه با حاکم» است یا «ناظر» و ید این دو قبل از حاصل شدن مجوزهای بیع، ید تصرف است که در منافع وقف آن را در مصارف خود صرف می‌کند و در عین وقف به اصلاح وتدبیر آن می‌پردازد اما بعد از حصول مجوز، ید این دو ید بیع و تبدیل کردن عین موقوفه و یا صرف قیمت آن در مصارف خاص می‌باشد و تفصیل این مطلب در ابواب بیع وقف ذکر شده است.

نتیجه آن‌که ید موقوف علیه و ناظر با اختلاف ظروف متفاوت می‌شود، یعنی ید این دو در ظرف وجود عدم مجوز، ید مستقل نیست اما در ظرف وجود

مجوز، ید مستقلی است که بیع برای آن جایز است. به عبارت دیگر ید این دو در هر حال ید مستقلی است اما تصرفات هرکدام در عین موقوفه به‌وسیله بیع، مشروط به شرایط مشخصی است. مانند همین مورد ید ولی است که در اموال مولی علیه ید مستقلی است اما تصرفاتش در آن اموال وابسته به وجود مصلحت یا عدم مفسده می‌باشد با اختلافی که در این زمینه وجود دارد.

با این توضیح بعید نیست که اعتماد بر ادعای موقوف علیه یا ناظر مبنی بر وجود مجوز در بیع وقف، جایز باشد هم چنان که اعتماد بر ادعای وی مبنی بر وجود مجوز در بیع مال مولی علیه بلا اشکال جایز است. مگر آن‌که گفته شود وجودمجوزدربیع وقف امری نادرواتفاقی است به خلاف وجودمصلحت درمال مولی علیه که امری شایع وفراگیراست وفارق بین این دو جایگاه نیز همین مطلب است. بنابراین متولی بیع وقف که ادعای وجود مجوز برای بیع می‌کند هر چند نسبت به عین موقوفه ذوالید می‌باشد اما در ادعای خویش متهم است وبه همین جهت مدعای او شنیده نمی‌شود به خلاف ولیّ. این امر بسیار نزدیک به واقع به نظر می‌رسد و اتفاقآ سرّ قبول نکردن ادعای موقوف علیه یا ناظر مبنی بر وجود مجوز در بیع عین موقوفه همین مطلب است نه آنچه که محقق یزدی رحمة الله فرمود.

اما این‌که فرمود: «گفتار ودعی وقتی ادعای وکالت در بیع ودیعه می‌کند قابل اعتماد نبوده و نیازمند به این است که اثبات نماید ید امانت به ید وکالت تبدیل شده است».حرف عجیبی است و تردیدی نیست که باید ادعای او مسموع وقابل اعتمادباشد؛زیراقطعآهرگاه دردست زیدمالی مشاهده شود و بعد از مدتی همان مال در دست عمرو دیده شود و عمرو ادعا کند که از زید در بیع آن مال وکالت دارد، در قبول ادعای او شک و تردیدی نخواهد شد. با این حال آیا به راستی اوضاع ید ودعی بدتر از جایی است که اصلاً یدی بر مال وجود نداشته باشد؟!

در مجموع، دست به دست شدن، امر شایع و فراگیری است که گفتار مدعی آن تا وقتی متهم نباشد مورد قبول و پذیرش است. به عنوان مثال هرگاه کسی

ادعای وکالت از ناحیه غیر در فروش مال او را داشته باشد سپس روز دیگر ادعا کند که خودش آن را از مالک خریداری کرده یا مالک مال را به او بخشیده است، بدون شک قول او مورد قبول واقع شده و پذیرفته می‌شود که ید وکالت به ید ملک تبدیل شده است. هم چنین اگر ببینیم کسی ساکن خانه‌ای شده و ادعا می‌کند آن را اجاره کرده و پس از مدتی ادعا کند که خانه را از مالک خریداری نموده، در صورتی که این شخص متهم نباشد بدون تردید گفته‌ی او و نیز این‌که ید استیجار به ید ملک منقلب شده است مورد پذیرش واقع می‌گردد و مثال‌ها در این زمینه فراوان است.

مورد دوم : هرگاه فاعل در فعلی که انجام می‌دهد متهم باشد، حمل فعل او بر صحیح مشکل است. البته باید توجه داشت که مراد از اتهام در این جا وجود قرینه‌های ظنیه خارجیه‌ای است که به طور عادی برای کسی که از آن اطلاع یابد موجب ظن به فساد عمل می‌شود نه هر ظن شخصی که از هر جایی حاصل می‌شود. مثال این مورد جایی است که کسی در فروش اموال فراوانی که با کیل یا وزن فروخته می‌شود وکیل باشد و ادعا کند که آن اموال را با مراعات تمامی شرایط صحت در فروش از کیل و وزن و دیگر شرایط فروخته است اما این معامله در مدت زمانی که به طور عادی نمی‌توان در آن زمان چنین مالی را با چنین دقتی به فروش رساند صورت گرفته باشد. در این جا هر چند رعایت شروط مذکور به خودی خود امکان‌پذیر است اما همین که به طور عادی ومعمول نمی‌توان این عمل را در چنین زمانی انجام داد، قرینه ظنیه‌ای است که موجب سوء ظن در ادعای شخص شده و برای بیشتر مردم نسبت به امری که ادعا می‌کند اتهام برانگیز است. هم چنین است وقتی اجیر برای صلاة، ادعا می‌کندکه نمازهای فراوانی رابارعایت جمیع اجزاء و شرایط از طهارت وموالات و غیره بجا آورده اما در زمانی که عادتآ امکان انجام چنین عملی در آن مدت امکان‌پذیر نیست و مثال‌هایی دیگر.

روشن است که اعتماد بر قاعده در صحیح دانستن این گونه افعال هنگام شک در صحت آن‌ها بسیار مشکل است. دلیل این مطلب همان است که نظیر آن در مورد اول گذشت یعنی قصور ادله حجیت قاعده - که عمده آن سیره مستمره بین عقلا بود - از فراگیری این گونه موارد، چنان‌که بر اهل تتبع و تحقیق پوشیده نیست. اگر هم به طور کلی پذیرفته نشود، لااقل موجب شک و تردید بوده وهمین اندازه در حکم به عدم صحت در امثال این موارد کافی است. البته می‌توان گفت که مورد اول در واقع به مورد دوم بازگشت دارد؛ زیرا بیع وقف با ادعای وجود مجوز و امثال آن، غالبآ از مظانّ تهمت است و مدعی آن در آنچه ادعا می‌کند مورد تهمت می‌باشد. (دقت فرمایید)

تنبیه نهم: جریان قاعده در افعال خود مکلف

از عناوین کلمات علما بر می‌آید که قاعده صحت به افعال دیگران اختصاص دارد و حتی ظاهر سخنان بعضی بزرگان اشاره به این دارد که این قاعده فقط وفقط مختص به افعال مسلمین است. اما چنان‌که در صدر بحث ذکر شد، در اجرای قاعده به هیچ وجه فرقی بین مسلمان و غیر مسلمان وجود ندارد؛ زیرا مدرک این قاعده بنای عقلا بر صحت و هم چنین سیره مستمره‌ای است که عقلا در امورشان دارند و روشن است که از این جهت فرقی بین اتباع مذاهب مختلف وملیت‌های گوناگون و دیگران قائل نیستند و شارع مقدس نیز همین قاعده را امضا فرموده و از آن جلوگیری نکرده است. مسلمانان نیز پیوسته در اعصار وامصارگوناگون بامعاملاتی که از اهل ذمه صادر می‌شده معامله صحت می‌کردند هر چند که احتمال فساد - ولو در مذهب خودشان - در معامله آن‌ها وجود داشته است.این سیره،دلیلی جزعمومیت قاعده وعدم اختصاص آن به مسلمانان ندارد.

البته در دو مورد حمل فعل غیر مسلمان بر صحیح امکان‌پذیر نیست: یکی جایی که غیرمسلمان اصلاامکان فعل صحیح برایش وجود نداشته باشد، دیگری

وقتی علم تفصیلی داریم که غیر مسلمانان با مسلمانان اختلاف عقیده‌ای در احکام دارند و وجه جامعی بین این دو عقیده قابل تصور نیست.

توجه به این نکته جالب است که چنان‌که در تنبیه اوّل گذشت عدم جریان قاعده صحت در دو مورد مذکور مختص به غیر مسلمانان نیست بلکه در حق خود مسلمانان هم جاری است؛ هنگامی که در آرای فقیه با هم اختلاف داشته باشند و وجه جامعی بین آرای مختلف وجود نداشته باشد. بنابراین، این مطلب مخصوص و منحصر به غیر مسلمانان نخواهد بود.

اما در مورد تخصیص قاعده مختص به افعال غیر، باید گفت ظاهر عناوین وکلمات بزرگان در مقامات مختلف به همین مطلب اشاره دارد و از ادله‌ای که عده‌ای از بزرگان در مورد قاعده صحت عنوان کردند مثل آیات و اخباری که در اجرای قاعده صحت به آن‌ها استدلال شده همین مطلب بر می‌آید. حتی بعضی از بزرگان به تخصیص قاعده صحت به افعال غیر تصریح کرده‌اند مانند محقق نائینی که در ابتدای کلام در همین مسأله می‌فرماید :

«لا ریب فی اختصاصها بفعل الغیر وأمّا بالنسبة إلی فعل الشخص فالمتبع فیه قاعدة الفراغ فلیس هناک أصل آخر یسمی بأصالة الصحة غیر تلک القاعدة؛ شکی در اختصاص این قاعده به فعل غیر وجود ندارد اما نسبت به فعل شخص، قاعده‌ای که از آن تبعیت می‌شود قاعده فراغ است، بنابراین در این جا اصل دیگری غیر از قاعده فراغ به اسم اصالة الصحة وجود ندارد که شامل تبعیت و اجراء باشد». ⁽¹⁾

اما حق آن است که: اگر قائل به عمومیت «قاعده فراغ» و شمولیت آن نسبت به تمامی افعال از عبادات و غیر عبادات شویم و در این زمینه فرقی بین نماز وروزه و خرید و فروش و نکاح و عتق و تطهیر لباس و دفن اموات و دیگر افعالی که صحت و فساد در آن‌ها قابل تصوّر است، قائل نباشیم، در این صورت مجالی برای نزاع در شمول این قاعده نسبت به افعال خود مکلف باقی نمی‌ماند چون با قاعده فراق (و این شمول فراگیر) از این بحث بی‌نیاز هستیم.

اما اگر قاعده فراغ را مختص به عبادات و اعمال مرتبط با عبادات بدانیم، ظاهرآ استناد به قاعده صحّت درمواردشک درافعال خودمکلّف ازجهت اخلال به بعضی اجزاء و شرایط آن و یا وجود برخی موانع در آن، جایز خواهد بود.

دلیل بر اجرای قاعده صحت در این مقام که موضوع آن، فعل خود مکلف است همان دلیلی است که در غیر این مقام ارائه شد که در مورد جریان قاعده صحت در افعال غیر بود و گذشت که عمده دلیل بر اجرای قاعده صحت در افعال غیر، سیره مستمره بین عقلا است وقتی ما حال عقلا را جستجو می‌کنیم می‌بینیم که در افعال خودشان هم همین قاعده را جاری می‌کنند. آیا می‌توان تصور کرد که یکی از عقلا در مورد آثاری که از عقود و ایقاعاتی که در زمان‌های گذشته از او صادر شده و اکنون در صحت آن (عقد یا ایقاع) شک کرده و دلیلی برای آن پیدا نمی‌کند، در حکم به آن آثار توقف نماید؟! هرگز این طور نیست، بلکه عقلا همواره نسبت به آنچه در زمان‌های دور و نزدیک از آن‌ها صادر شده، معامله صحیح انجام داده و بر آن آثار صحیح بار می‌کنند و به مجرد شک در مورد آن‌ها توقف نمی‌نمایند مگر آن‌که دلیلی بر فساد عمل پیدا شود.

همان علتی که عقلا را در اجرای سیره در افعال غیر فرا می‌خواند، در افعال خود مکلف هم وجود دارد و هر چیزی که به عنوان ملاک برای صحت در افعال غیر موجود بود، در افعال خود مکلف هم همان ملاک موجود است. این مطلب با دقت در علتی که موجب اختیار این بنا از سوی عقلا بود به روشنی واضح می‌گردد با این توضیح که: علت اصلی روی آوردن عقلا به سیره مذکور، امور سه گانه‌ای است که در گذشته ذکر شد و ذیلاً بدان اشاره می‌شود :

امر اول: غلبه خارجیه، که موجب پیدایش ظن می‌گردید.

امر دوم: اقتضای طبع عمل بر صحت آن هم از جهت این‌که فاعل به حسب‌انگیزه‌های خارجی به عمل صحیح روی می‌آورد.

امر سوم: عسر و حرج و اختلال نظام، که از ترک مراعات این قاعده حاصل می‌گردید.

روشن و واضح است که این امور سه گانه نسبت به افعال خود مکلف نیز جاری است همان طور که نسبت به افعال غیر جاری می‌باشد. بلکه می‌توان گفت جریان این امور در مورد خود مکلف سهل‌تر و آسان‌تر از جریان آن در افعال غیر است؛ زیرا اشکالی که از جهت اختلاف «صحت عند الفاعل» با «صحت عند العامل» در افعال غیر وجود داشت در این‌جا وجود ندارد؛ چرا که در این مورد حامل همان عامل است.

تنبیه دهم: اصالة الصحة در اقوال و اعتقادات

موضوع بحث در این تنبیه با این سئوال روشن می‌گردد که آیا قاعده صحت مختص به «افعال» صادره از غیر است یا «اقوال و اعتقادات» دیگران را هم شامل می‌شود؟ حق این است که اگر مراد از صحت در باب اقوال مطابقت مدالیل اقوال با واقع باشد، حمل اقوال بر صحت به این معنا در واقع عبارت دیگری از حجیت است و متکفل این بحث موضوع حجیت خبر واحد است و معلوم است که خبر هر مخبری به طور مطلق حجت نمی‌باشد بلکه مشروط به شرایطی است که در محل خودش مورد بحث قرار گرفته البته بنابر اختلافاتی که بین بزرگان در این زمینه وجود دارد. و اگر مراد از صحت این باشد که آن فعل، فعلی از افعالی است که از متکلمین به آن‌ها به این اعتبار صادر شده و دارای آثار شرعیه می‌باشد مثلا در صحت قرائت یا اذکار موجود در صلات که از امام جماعت یا اجیر می‌گردد شک حاصل شود، در این صورت این افعال هر چند از سنخ اقوال می‌باشند ودارای معانی معلوم هستند، اما به این اعتبار که الفاظی هستند که از مکلف صادر شده‌اند جزئی از نماز بشمار می‌روند و از این جهت فعلی از افعال او هستند که بر صحیح آن‌ها آثار خاصی مترتب است. شکی نیست که با این اعتبار ادله حجیت قاعده این مورد را نیز شامل می‌گردد و در آن جاری است و آثار آن بر این مورد بار می‌گردد. این خلاصه کلام در «اقوال» بود.

اما بحث در اعتقادات در سه محور قابل بررسی است :

مورد اول اعتقادات متعلق به موضوعات خارجیه است، مانند این که انسانی اعتقاد داشته باشد آب مشخصی به حد کر رسیده و برای ما شک حاصل شود که آیا آن شخص از راه صحیح به چنین اعتقادی رسیده یا نه؟ و منشأ شک ما هم احتمال خطای آن شخص از جهت اندازه‌گیری آب باشد، در این صورت اگر اعتقاد شخص دارای آثار عملیه خارجیه باشد (مثلاً: با آن آبی که کریتش نزد ما مشکوک است لباسی را بشوید) قطعآ اشکالی در لزوم حمل اعتقاد او بر صحت و ترتیب آثار طهارت بر شستن آن لباس وجود نخواهد داشت بلکه می‌توان گفت چنین موردی از مصادیق حمل فعل غیر بر صحت است هرچند منشأ شک در این جا، احتمال خطای او در اعتقادش باشد. بنابراین در مثال مذکور فعل غیر که شستن لباس باشد حمل بر شستشوی صحیح خواهد شد هرچند منشأ شک در این مورد، شک در صحت اعتقاد او است از این جهت که این آبی که با آن لباس را شسته کر هست یا نه؟

البته معلوم است که ادله حمل افعال غیر بر صحیح از جهت منشأ شک مطلق هستند و به این اعتبار فرقی وجود ندارد که این شک از ناحیه احتمال غفلت فاعل حاصل شده یا اشتباه او؛ یا حتی تعمد بر انجام کاری بر خلاف اعتقاد خود؛ یا از روی اعتقاد باطنی به این‌که فعلش را بر مبنای اعتقاد فاسد انجام می‌دهد دست به اقدام این کار زده است.

اما در مورد دوم یعنی اعتقادی که متعلق به احکام فرعیه است، اگر مراد از حمل آن بر صحت، حکم به مطابقت آن با واقع باشد، تبعیت از آن و رفتار بر وفق آن جایز است؛ زیرا این مورد در حقیقت به حجیّت رأی غیر و جواز تقلید از او

در احکام فرعیه رجوع می‌کند که آنچه در این مسأله از آن تبعیّت می‌شود در واقع، ادله حجیت قول مجتهد برای عامی با شرایط و قیود مذکور است.

و اما اگر مراد ترتیب آثار عملیه بر آن باشد، آن هم در هنگامی که بر طبق اعتقاد خویش از احکام عمل می‌نماید، مانند جایی که شخص امام جماعت است و در صحت نماز خویش شک می‌کند و منشأ این شک نیز احتمال خطای او در بعضی از احکام نماز یا مخالفت آن با آنچه که از روی اجتهاد یا تقلید بدان یقین حاصل کرده باشد؛ در این مورد شکی نیست که لازم است اعتقاد او حمل بر صحیح شده و تمامی آثار صحت بر آن بار گردد. در نتیجه اقتدای به او و نیز اجیر گرفتن او جایز می‌باشد و در ادای واجبات کفایی نیز به عملی که او انجام می‌دهد اکتفا می‌گردد. بلکه باید گفت در واقع این مورد از باب حمل غیر بر صحت است هرچند منشأ شک در آن خطای او در اعتقاد خودش می‌باشد.

دلیل این مطلب نیز همان است که ذکر شد یعنی فرقی در حجیت این قاعده بین این که منشأ شک در صحت فعل غیر، خطای در تشخیص مصادیق خارجیه یا خطای در استنباط احکام از ادله شرعیه باشد وجود ندارد و یا منشاهای دیگری که به خطای او در اعتقاد رجوع نمی‌کند.

اما مورد سوم که اعتقاد متعلق به اصول دین است، اگر اثر عملی بر اعتقاد صحیح مترتب باشد مانند جایی که قربانی صورت گرفته و در تذکیه او از جهت صحت عقاید ذبح کننده قربانی شکی پیدا شود، اگر این ذبح کننده به طور اجمال مدعی اسلام باشد لازم است که اعتقاد او بر صحت حمل شود و جمیع آثار اسلام بر آن بار گردد هرچند در صحت عقاید او شک وجود داشته باشد وبررسی ویژگی‌های تفصیلی اعتقادات او از ناحیه مبدأ و معاد و دیگر مسائل واجب نیست. دلیل بر این مطلب نیز همان است که در قسم سابق ذکر شد به این معنا که اطلاق ادله حجیت این قاعده و شمول آن برای جمیع موارد شک در صحت فعل غیر، از هر جایی که این شک حاصل شود کافی است ودر این مورد نیز اجرای قاعده صحت جایز است.

بنابراین اگر در صحت فعل او از جهت صحت اعتقاد فاعل در مواردی که اعتقاد صحیح دخیل در صحت عمل باشد شکی به‌وجود بیاید، لازم است که آن فعل حمل بر صحت شود البته به شرط این‌که صاحب آن فعل - هر چند اجمالا - متظاهر به ایمان و مدعی اسلام باشد و ما هم خطای او را به یقین ندانیم. حتی بعید نیست نسبت به هر کسی که در اسلام او شکی وجود دارد و ادعای مسلمانی نمی‌کند قائل به حکم به اسلام شویم به شرط این‌که در دار ایمان بسر ببرد. علت این مطلب نیز همان استقرار سیره مسلمین بر اجرای احکام اسلام در مناکح وذبایح وطهارت و دیگر احکام با چنین اشخاصی است که در بلاد اسلام زندگی می‌کنند، بدون این‌که از مذهب آنان فحص و تحقیق کنند البته تا جایی که دلیلی بر فساد اقامه نشده باشد.

قاعده لاحرج

اشاره

در بین عالمان شیعی - به ویژه متأخرین - استدلال به قاعده لاحرج به جهت نفی بسیاری از تکالیف مستلزم عسر و حرج، مشهور شده است. این استدلال در برخی ابواب عبادات مثل ابواب وضو و غسل و تیمم و نماز و روزه و ابواب دیگر مشاهده می‌شود. با این حال دیده نشده است که کسی به طور مستقل متعرض این قاعده شده و بحثی را مختص بدان مطرح نماید غیر از علّامه نراقی رحمة الله در کتاب عوائد که یک عائده را بدان اختصاص داده و کم و بیش پیرامون آن به بحث و بررسی پرداخته است.

با توجه به جایگاه بلند این قاعده در فقه و شدت ابتلای فقیه به این قاعده در بسیاری از ابواب فقهی، لازم است پیرامون آن و هم چنین مدارک و فروع آن در جمیع جوانب و نواحی بحث صورت گیرد، به نحوی که فقیه نسبت به فروع فراوان این قاعده بصیرت و معرفت پیدا نماید. با این حال بی اعتنایی به شأن وجایگاه این قاعده مهم موجب گشته تا در اصل قاعده لاحرج تردید ایجاد شود چه رسد به فروعی که متفرع بر آن است! تا جایی که برخی اصلا وجود مدرک صحیح در ادله این قاعده را منکر شده‌اند و إن‌شاءالله در آینده مدارک دالّه بسیاری برای قاعده لاحرج ذکر می‌گردد.

به همین جهت وبه دلیل مزایای دیگری که این قاعده دربردارد-به‌ویژه وسعت دایره و شمول آن نسبت به بسیاری از ابواب فقه چنان‌که در آینده خواهد آمد -

لازم است بحث در مورد آن بر دیگر مقدم گردد. اکنون از خدای سبحان تقاضای توفیق و هدایت نموده و بحث پیرامون قاعده لاحرج را در سه مقام پی می‌گیریم :

مقام اول - مدارک قاعده

مقام دوم - مفاد و محتوای قاعده و نسبت آن با دیگر ادله

مقام سوم - تنبیهات

قبل ازشروع بحث لازم است محل بحث ومطلوب ومقصودازآن،تبیین گردد.

انواع حرج

عسر و حرج در افعال از جهت شدت و حدّت بر 4 قسم زیر است :

در خروج مورد اول - یعنی تکالیف حرجیه‌ای که به حد عدم طاقت می‌رسد - از محل بحث اشکالی وجود ندارد و علما برای آن بحثی جداگانه در کتب کلامیه و بعضی کتب اصولی گشوده‌اند و در جواز یا محال بودن آن اختلاف کرده‌اند، البته در عدم وقوع آن در شریعت والای الهی اتفاق نظر دارند. ظاهرآ قول به جواز یا امکان آن، در واقع از فروع فاسدی است که از شجره خبیثه انکار حسن وقبح عقلی منشعب شده که بین قدمای اشاعره معروف بوده و در هر حال از محل بحث در این‌جا خارج است.

با توجه به این مطلب، اشکال در بسیاری از کلمات علّامه نراقی در کتاب عوائد رخ می‌نماید، چنان‌که ایشان بسیاری از ادله نقلیه و عقلیه‌ای که دلالت بر بطلان تکلیف بما لا یطاق دارند را در شمار ادله همین قاعده ذکر کرده است. هرچند اعتراف نموده که این ادله مختص به قسم خاصی از موارد حرجی بوده واخص از مدعا هستند و به همین جهت جمیع مدعا را اثبات نمی‌کنند. لکن

انصاف آن است که این ادله نقلیه و عقلیه رأسآ و اساسآ از حیطه قاعده معروف بین علما خارج می‌باشد؛ زیرا آن بزرگواران از تکالیف قابل انجام اما مشتمل بر ضیق و شدت به عنوان حرج تعبیر می‌کنند و از تکالیفی که در اصل واساس مقدور و قابل انجام نباشند به تکلیف بما لا یطاق تعبیر می‌کنند که هیچ کدام از علمای شیعه در بطلان چنین تکالیفی اشکالی ندارند.

مورد دوم از انواع عسر و حرج که موجب اختلال نظام می‌گردد نیز مانند مورد اول از محل کلام در این قاعده مشهور خارج است؛ زیرا کلمات و تعبیرات علما از این مورد انصراف دارد. همچنین قبح تکالیفی که موجب اختلال نظام می‌گردند نیازی به مؤونه و زحمت استدلال ندارند و امر آن‌ها واضح و ظاهر است؛ و روشن است شارع مقدس از تشریع احکام دین و تبیین قوانین، هرگز ابطال نظام اجتماعی و تعطیل معیشت انسان‌ها را اراده نفرموده بلکه برعکس هدف نهایی از اثبات بسیاری از تکالیف شرعی، همانا حفظ این نظام بر وجه احسن است. تحکیم قواعد شرعی به نحو صحیح، مشتمل بر منافع دینی ودنیایی انسان‌هاست مانند احکام دیات و قصاص که نزد اولو الالباب این احکام در حقیقت راه زندگانی است و نیز بسیاری از احکام معاملات و دیگر احکام. با این حال چگونه می‌توان پذیرفت که شارع مقدس انسان‌ها را به اموری تکلیف کند که موجب اختلال در نظام اجتماعی گردد؟

اما مورد سوم که مستلزم ضرر در اموال و جانها و آبروها است، داخل در قاعده لا ضرر بوده و خارج از محدوده اختصاصی قاعده لاحرج است، هرچند استدلال به هردو مورد در بسیاری از موارد ضرر - به جهت خصوصیات مترتب بر هر دو - امکان‌پذیر است.

با توجه به آنچه گذشت، محلّ بحث در قاعده لاحرج قسم چهارم است یعنی : افعال حرجیه‌ای که به‌حدمالایطاق نرسیده،موجب اختلال نظام نگردیده ومتضمن ضرر در اموال و انفس نیز نمی‌باشند.از همین جا حال ادله مورد استناد در اثبات قاعده وآنچه که مرتبط به محل بحث وخارج ازمحل کلام می‌باشدروشن می‌شود.

پس از ذکر این توضیحات، به توضیح ادله‌ای که پیرامون قاعده لاحرج به آن‌ها دست یافتیم می‌پردازیم.

مقام اول: مدارک قاعده لا حرج

اشاره

برای قاعده لا حرج به ادله اربعه استدلال شده اما انصاف آن است که برای ادله عقلیه و اجماع، مجالی در اثبات این قاعده وجود ندارد؛ زیرا چنان‌که گذشت محل بحث در این‌جا مربوط به تکالیف حرجیه‌ای است که به حد ما لا یطاق ونیز حد اختلال نظام نرسیده و موجب ضرر بر اموال و انفس نمی‌باشد.

امّا در مورد ادله عقلیه باید گفت هیچ مانع عقلی از تشریع احکام حرجیه والزام به اموری که موجب عسر و سختی شدید هستند وجود ندارد. شاهد بر این مطلب وجود تکالیف حرجیه‌ای است که در شرعیات و نیز در مسائل عرفی با ادله خودشان ثابت شده‌اند و در آینده ان شاء الله در بحث تنبیهات به آن‌ها اشاره خواهد شد. شاهد دیگر این که موالی عرفی، بندگان و خدمتکاران خود را به امور بسیار سخت الزام می‌کنند و حتی بسیاری از مردم خود را ملتزم به انجام کارهای بسیار صعب و حرج‌آمیز می‌نمایند تا به منافع دنیویه آن دست یازند. این مطلب امری شایع و فراگیر است و در آینده ذکر خواهد شد که مانند این گونه تکالیف در امت‌های گذشته بسیار زیاد بوده است هرچند در این امت مرحومه موارد اندکی از چنین تکالیفی به چشم می‌خورد.

نیز ادعای اجماع برای اثبات جمیع زوایای این قاعده بسیار مشکل است با توجه به این‌که اکثر بزرگان به عنوان کلی عام متعرض اجماع نشده‌اند واگر کسی نیز متعرض آن شده مربوط به موارد خاص بوده است. از طرفی ادعای اجماع در خصوص بعضی از موارد مانند وضو و غسل حرجی، هرچند امکان‌پذیر است اما در اثبات کلی قاعده نفعی نمی‌رساند. البته اصلاً چنین اجماعی طبق مبانی موجود حتی در موارد خاصه، تمام نیست؛ زیرا حجیت اجماع در نزد آنان مربوط به مسائلی است که دلالتی از کتاب و سنت بر آن‌ها وجود ندارد، آن هم

دلالت‌هایی که استناد به آن‌ها در اثبات مسأله نزد مجمعین صحیح باشد. مقام مورد بحث ما از همین قبیل است چنان‌که در آینده روشن خواهد شد ادله نقلیه فراوانی دلالت بر قاعده لا حرج می‌نماید و از آن‌ها علم یا ظن حاصل می‌گردد که مجمعین در اثبات قاعده لا حرج به همین ادله استناد کرده‌اند.

با توجه به مطالب فوق روشن می‌گردد که عمده ادله در این بحث، کتاب وسنت است.

1. قرآن شریف

بر قاعده لا حرج به آیاتی استدلال شده است از جمله موارد ذیل :

«(وَجَاهِدُوا فِی اللهِ حَقَّ جِهَادِهِ هُوَ اجْتَبَاکُمْ وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ مِّلَّةَ أَبِیکُمْ إِبْرَاهِیمَ)؛درراه خداآن‌گونه که سزاواراست جهادکنید،اوشمارابرگزید،ودر دین (اسلام)کارسنگین وسختی برشماقرارنداد؛ازآیین پدرتان ابراهیم پیروی کنید».

این آیه از قوی‌ترین ادله‌ای است که بر قاعده لا حرج دلالت دارد و در بسیاری از روایات نیز که در نفی قواعد حرجیه در شریعت مقدس اسلام وارد شده‌اند به همین آیه استناد شده است؛ گاهی به عنوان حکمت تشریع بعضی از احکام و گاهی به عنوان علت تشریع، البته با توضیحی که خواهد آمد. با وجود این آیه هیچ شکی در اثبات مطلوب یعنی قاعده لا حرج باقی نخواهد ماند، بلکه حتی می‌توان گفت تردیدی وجود ندارد که همین آیه به تنهایی با قطع نظر از تمامی اخبار فراوانی که در استدلال به قاعده لا حرج ذکر شده است کافی باشد؛ چرا که دلالت آیه به خودی خود در تمامیت استدلال کافی است.

مراد از «مجاهده» در آیه شریفه، تلاش و مجاهده در امتثال واجبات و ترک محرمات است و بسیاری از مفسرین همین معنا را اختیار نموده‌اند. منظور از حق جهاد، یا اخلاص در این مجاهده عظیم است - چنان‌که از بسیاری از مفسرین حکایت شده - و یا اطاعتی است که از معصیت خالی باشد - کما این‌که بعضی از

مفسرین چنین برداشتی نموده‌اند - و چه بسا تمامی برداشت‌ها به این معنای واحد اشاره دارد که منظور، مجاهده‌ای است که به حد کمال رسیده و از شوائب نقصان خالی باشد.

با این توضیحات معنای آیه چنین خواهد بود - و الله اعلم - : «قطعآ برای هیچ کس عذری در ترک مجاهده نسبت به امتثال اوامر حق تعالی و دوری از نواهی او باقی نمی‌ماند با توجه به این‌که شریعت الهی، شریعت سمحه و سهله بوده و در احکام دینی هیچ گونه امر حرجی که امتثال آن مشکل باشد وجود ندارد». و گویا آیه شریفه می‌خواهد بفرماید: چگونه در راه خدا آنچنان که حق تلاش و کوشش است جهاد و مجاهده نمی‌کنید حال آن‌که او شما را از بین امت‌ها برگزیده و برای شما در شریعت و احکام آن هیچ گونه امر حرجی مشکلی قرار نداده است؟

«(وَإِنْ کُنْتُمْ مَّرْضَی أَوْ عَلَی سَفَرٍ أَوْ جَاءَ أَحَدٌ مِّنْکُمْ مِّنَ الْغَائِطِ أَوْ لاَمَسْتُمُ النِّسَاءَ فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَیَمَّمُوا صَعِیدآ طَیِّبآ فَامْسَحُوا بِوُجُوهِکُمْ وَأَیْدِیکُمْ مِّنْهُ مَا یُرِیدُ اللهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِّنْ حَرَجٍ وَلَکِنْ یُرِیدُ لِیُطَهِّرَکُمْ وَلِیُتِمَّ نِعْمَتَهُ عَلَیْکُمْ لَعَلَّکُمْ تَشْکُرُونَ)؛ و اگر بیمار یا مسافر باشید، یا یکی از شما از محل پستی آمده (و قضای حاجت کرده)؛ یا با زنان آمیزش جنسی داشته‌اید، و آب (برای غصل یا وضو) نیافتید، برزمین پاکی تیمّم کنید؛ (به این طریق که) صورت (پیشانی) و دست‌هایتان را با آن مسح کنید؛ خداوند نمی‌خواهد شما را در تنگنا قرار دهد؛ بلکه می‌خواهد شما را پاک سازد ونعمتش را بر شما تمام نماید؛ شاید شکر به جا آورید».

در دلالت آیه بر استدلال به قاعده لا حرج تأملی وجود دارد به این معنا که آنچه از صدر و ذیل آیه استفاده می‌شود امر به غسل و وضو است هنگام وجود آب و امر به تیمم هنگام فقدان آب، است آن همه به خاطر مصلحت تطهیر نفوس و تطهیر بدن از آلودگی‌های باطنی و ظاهری. یعنی خدای متعال با تشریع این تکالیف اراده نفرموده است که انسان‌ها در تنگی و مشقت بی فایده بیفتند، بلکه اراده حق تعالی تطهیر آن‌ها بوسیله این تکالیف می‌باشد هرچند که با مشقت و ضیق همراه باشد.

بنابراین مرادازحرج دراین‌جامطلق مشقت نیست بلکه مشقتی راشامل می‌شود که مصالح عالیه مورد تشویق و ترغیب در آیه شریفه را به همراه نداشته باشد.

شاهد بر این مطلب کلمه «لکن» استدراکیه است آن‌جا که می‌فرماید: (وَلَکِنْ یُرِیدُ لِیُطَهِّرَکُمْ) و بعد از عبارت: (مَا یُرِیدُ اللهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِّنْ حَرَجٍ) آمده و این در واقع مانند این است که کسی به خدمتکار خویش بگوید: «برای من از آن مغازه بسیار دور طعامی تهیه کن. البته منظور من از این‌که آن مغازه دور را اراده کرده‌ام این نیست که تورا به مشقت بیندازم بلکه منظور من تحصیل طعامی پاکیزه ونیکوست». بنابراین مراد از حرج در این‌جا مشقت هایی است که هیچ فایده‌ای در آن‌ها وجود ندارد تا جبران کننده سختی حرج باشد. با این توضیحات روشن خواهد شد که نمی‌توان به این آیه شریفه برای اثبات کلی تمسک نمود.

به تعبیر دیگر: مقصود و مطلوب ما در این‌جا اثبات قاعده کلیه‌ای است که دفع کننده تکالیف حرجیه بوده و بتوان در مقابل عموماتی که تکالیف را حتی در موارد عسر و حرج شامل می‌شوند (مانند اطلاقات وجوب وضو و غسل) بدان تمسک جست و روشن است که اطلاقات ادله اولیه هم چنان که بر ثبوت حکم حتی در موارد عسر و حرج دلالت دارند، بر وجود مصالح در موارد عسر و حرج یا در خود آن احکام - به ملازمه قطعیّه - دلالت دارند. در چنین موقعیتی نمی‌توان این تکالیف را در موارد حرج، بوسیله آیه شریفه نفی کرد البته بنابر این که ظهور آیه در نفی مشقت، خالی از فایده‌ای است که جبران‌کننده حرج باشد.

«(وَمَنْ کَانَ مَرِیضآ أَوْ عَلَی سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَیَّامٍ أُخَرَ یُرِیدُ اللهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَلاَ یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ)؛ و آن کس که بیمار یا در سفر است، باید روزهای دیگری را به هما مقدار، روزه بگیرد. خداوند آسایش شما را می‌خواهد نه زحمت شما را».

بیشترین تقریبی که در دلالت این آیه بر مدعا می‌توان گفت این است که ظاهر این قسمت از آیه شریفه که می‌فرماید: (یُرِیدُ اللهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَلاَ یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ) بعد از نفی وجوب روزه از گروه مسافر و مریض، این است که این قسمت در واقع به

منزله تعلیل برای حکم مذکور بوده و در نتیجه مانند سایر کبراهای کلی است که برای اثبات احکام خاصه‌ای مورداستدلال قرارمی‌گیرند،امامفادآن عام بوده وهم شامل مورد استدلال و هم شامل موارد دیگر می‌گردد. در نتیجه این فقره از آیه شریفه برنفی تمامی افرادی‌که مایه عسروحرج باشنددلالت‌می‌کند.(تأمل فرمایید)

«(رَبَّنَا وَلاَ تَحْمِلْ عَلَیْنَا إِصْرآ کَمَا حَمَلْتَهُ عَلَی الَّذِینَ مِنْ قَبْلِنَا)؛ پروردگارا! تکلیف سنگینی بر ما قرار مده، آنچنان که (به خاطر گناه و طغیان،) بر کسانی که پیش از ما بودند، قرار دادی».

نحوه استدلال به آیه شریفه این است که پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله در شب معراج از پروردگار متعال اموری را درخواست نمود و خداوند در این آیه شریفه آن‌ها را بیان فرموده است. از جمله آن امور، رفعِ «اِصر» از امت آن حضرت است. اکرام پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله و جایگاه و مقام والای ایشان نزد حق تعالی اقتضا می‌کند که دعوت ایشان مورد اجابت قرار گرفته و درخواست آن حضرت به ایشان اعطا گردد. همین که درخواست حضرت در قرآن شریف نقل شده و خداوند متعال آن را ذکر فرموده، دلیل بر این است که نسبت به اجابت آن اهتمام ورزیده است وروشن است اگر تقاضای حضرت مورد اجابت قرار نمی‌گرفت نقل آن در قرآن شریف آن هم در مقام امتنان بر امت مرحومه مناسب نبود.

و از آن‌جا که «اِصر» در لغت - چنان‌که معنای اصر و عسر و حرج در آینده ذکر خواهد شد - به معنای سنگینی یا حبس یا شداید می‌باشد، آیه شریفه بر نفی تکالیف حرجی از امت پیامبر صلی الله علیه و آله دلالت دارد.

تمام آیاتی که ذکر شد با قطع نظر از روایاتی است که در تفسیر این قاعده وارد شده است و با در نظر گرفتن آن‌ها استدلال به آیات شریفه نسبت به قاعده لاحرج بسیار واضح‌تر می‌گردد. در بسیاری از روایات شریفه تصریح شده است که خدای متعال، درخواست پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله را اجابت فرموده و تقاضای آن حضرت را پاسخ داده و اصر و آصار را از امت ایشان برداشته است. حتی در

برخی از روایات موارد فراوانی از تکالیف سنگین امت‌های گذشته ذکر شده وتصریح گردیده است خدای متعال به‌واسطه رحمت واسعه‌ی خویش و اکرام پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله آن آصار را از امت ایشان برداشته است. نمونه‌هایی از روایات، هنگام ذکر روایات داله بر قاعده لا حرج خواهد آمد.

از آیاتی که می‌توان به آن‌ها در اثبات قاعده تمسک کرد برداشت می‌شود که ظاهرترین آن‌ها از لحاظ دلالت، آیه اول است که در بسیاری از اخبار وارده در همین مسأله به آن استدلال شده است. نیز از مجموع آن‌ها معلوم می‌گردد که این آیه در اصل مخصوص همین باب می‌باشد هرچند آیات دیگر نیز خالی از دلالت یا تایید بر مدعا نیستند. به طور کلی می‌توان گفت مجموع این آیات، برای اثبات قاعده لاحرج کافی‌است،هرچنددرظهوروقوت دلالت به مرتبه روایات نمی‌رسند.

2. سنت

مواردی که از سنت بر این قاعده دلالت می‌کند اخبار فراوانی است که بعضی صریح در مدعا هستند؛ برخی ظاهر در مدعا و برخی قابل نقض و ابرام می‌باشند. آنچه ما بدان دست یافتیم و نهایت چیزی که در دلالت آن‌ها می‌توان بر قاعده لا حرج ذکر کرد مطالبی است که ذیلاً می‌آید.

روایت اول :

شیخ با اسناد خویش از ابی بصیر و او از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند :

«إنّا نُسافِرُ فَرُبّما بُلینَا بِالغَدیرِ مِنَ المَطرِ یَکُونُ إِلی جَانبِ القَریةِ فَیکُونُ فِیهِ العَذرةُ وَیَبُولُ فِیهِ الصَّبیُّ وَ تَبُولُ فِیهِ الدَّابةُ وَتَرُوث؟ فَقَالَ: إنْ عَرضَ فِی قَلبِکَ شَیء فَقُل هَکَذا، یعنی: افرجِ المَاءَ بِیدِکَ ثُمَّ تَوضأ، فَإنَّ الدِّینَ لَیسَ بِمُضیّق؛ فإنَّ اللهَ یَقُولُ : (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)⁽¹⁾؛ گاهی در حین سفر با برکه آبی روبرو می‌شویم که در

یک سوی آبادی قرار دارد اما در آن برکه آلودگی‌هایی مشاهده می‌شود و کودکان وهمچنین چهارپایان در آن بول می‌کنند و سرگین می‌افکنند (آیا می‌توانیم از آب

برای وضو استفاده کنیم؟) حضرت فرمودند: اگر در قلب تو مطلبی نسبت به پاکی آب به‌وجود آمد، این کار را انجام بده: سطح آب را با دست خویش کنار بزن سپس وضو بگیر؛ چرا که دین اسلام دارای تنگنا نیست و خدای متعال می‌فرماید: و در دین (اسلام) کار سنگین وسختی بر شما قرار نداد».⁽¹⁾

چنان‌که ظاهر است امثال برکه‌ای که مورد سؤال در روایت واقع شده معمولاً کُر می‌باشد، بنابراین از ظاهر روایت بر می‌آید که حکمت عدم انفعال آب کر، توسعه بر امت و رفع ضیق و تنگنا و حرج از آنان می‌باشد. در ادامه چنین استفاده می‌شود که هر چیزی که حرجی و دارای ضیق و تنگنا برای مردم باشد از این امت برداشته شده و البته استدلال حضرت علیه السلام به این فرمایش خدای متعال که : (مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) تأکید کننده همین تعمیم است.

البته استناد به این قاعده در اثبات حکم عدم نجس شدن آب کر، هر چند از قبیل ذکر حکمت حکم است نه علت آن - چنان‌که از بعضی روایات وارده نیز همین برداشت می‌شود - اما مجرد چنین مطلبی ضرری به اصل بحث نمی‌رساند؛ زیرا مانعی وجود ندارد که قضیه واحدی در عین این‌که برای یک حکم حکمت است، برای حکم دیگری علت باشد. ما این مطلب را در مبحث قاعده لا ضرر تحقیقاً مورد بحث قرار دادیم و اثبات کردیم آنچه در بعضی از کلمات محقق نایینی رحمة الله اشاره شده است: «که امکان ندارد قضیه واحده‌ای در عین این‌که در یک مقام حکمتی برای یک حکم است، علت برای حکم دیگری در مقام دیگر باشد». ضعیف است، بدانجا رجوع نمایید.

روایت دوم :

در کافی از فضیل بن یسار از حضرت امام علیه السلام روایت شده است که حضرت در مورد مرد جنبی که مشغول غسل کردن است و از آب غسل او در ظرف غسل او می‌چکد این آیه شریفه را تلاوت فرمود: (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ).⁽²⁾

سؤال راوی در این روایت دو وجه می‌تواند داشته باشد :

اما اجمال روایت از این ناحیه‌ای که ذکر شد، ضرری به دلالت آن در مطلوب ما نمی‌رساند؛ چرا که استناد حضرت علیه السلام در اثبات این حکم به قاعده رفع حرج، خود دلیل بر اعتبار آن به نحو عام در تمامی مقامات و جایگاه‌ها می‌باشد. البته در این‌که استناد حضرت به این روایت در چنین جایگاهی از قبیل استناد به حکمت حکم است یا علت حکم؟ دو احتمال وجود دارد که وجه هرکدام برای اهل تدبر و دقت روشن و آشکار است.

نیز از این روایت استفاده می‌شود حرجی که از امت برداشته شده امری بسیار وسیع است تا آن‌جا که شامل مواردی همچون اجتناب از این ظرف نیز می‌گردد؛ زیرا اجتناب از این مورد در آن جایگاه که آب فراوان بوده اگرچه سخت است، اما قطعاً در اجتناب و پرهیز از استفاده چنین آبی مشقت عظیم و حرج فراوان وجود ندارد. (توجه به این نکته‌ی جالب، راه‌گشاست).

روایت سوم :

شیخ الطائفه؛ با اسناد خویش از ابی بصیر از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند :

«قَالَ: سَأَلتُهُ عَنِ الجُنبِ یَحملُ (یجعل) الرَّکوةَ أَو التُّورَ فَیُدخِلُ إصبِعَهُ فِیهِ؟ قَالَ: إن کَانتْ یَدُهُ قَذرةً فَاهرِقْهُ (فَلیُهرِقْهُ) وَإنْ کَانَ لَم یُصِبْها قَذَرٌ فَلیَغتَسلْ مِنهُ؛ هَذا مِمَّا قَالَ اللهُ تَعَالی: (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)؛ از حضرت سؤال کردم: شخص جنبی ظرف کوچکی یا ظرفی را که برای گرفتن آب انگور در نظر گرفته شده با خود حمل می‌کند (داخل ظرف آب است و می‌خواهد با آن غسل نماید) اما انگشت او داخل ظرف فرو می‌رود (آیا می‌تواند با آب این ظرف غسل کند؟) حضرت علیه السلام فرمود: اگر دست او نجس باشد باید آب داخل ظرف را بریزد و اگر دست او نجس نباشد می‌تواند با آب داخل ظرف غسل کند این مورد از همان مواردی است که خدای متعال می‌فرماید: و در دین (اسلام) کار سنگین وسختی بر شما قرار نداد».⁽¹⁾

علامه مجلسی رحمة الله در باب «ما یمکن أن یستنبط من الآیات والأخبار من متفرقات مسائل اُصول الفقه».⁽²⁾این روایت را ذکر نموده.

شاید وجه استناد حضرت به قاعده نفی حرج برای جواز غسل از آب قلیلی که انگشت جنب داخل آن شده هرچند نجاست به آن نرسیده است، در واقع نفی نجاستی است که توهم می‌شود تمام بدن جنب به خاطر جنابت، بدان آلوده می‌باشد هر چند عین نجاست در تمام بدن او موجود نیست. شکی نیست که اگر این‌گونه باشد از چنین توهمی عسر و حرج لازم می‌آید. نیز ممکن است وجه استناد حضرت ناظر به نفی حکم استحبابی نسبت به اجتناب از نجاسات عرفیه غیر شرعیه باشد که معمولاً در دست به‌وجود می‌آید، یا نفی حکم استحبابی نسبت به اجتناب از نجاسات شرعیه مشکوکی که اجتناب از آن‌ها واجب نیست. به همین جهت است که در بسیاری از روایات در کیفیت غسل جنب، وارد شده است که جنب قبل از شروع غسل، دست‌های خود را بشوید. در نتیجه استناد به

آیه نفی حرج در واقع برای نفی این حکم استحبابی نسبت به چنین شخصی است. (تدبر فرمایید)

در عین حال ابهامی که از این ناحیه در روایت وجود دارد، ضرری در استدلال به آن برای مقصود ما نمی‌رساند؛ زیرا حضرت در روایت برای جواز غسل از چنین ظرفی به آیه شریفه استناد فرموده‌اند. نیز مخفی نیست که این روایت از جهت استنادی که در آن به قاعده لا حرج می‌شود، مانند روایت قبلی از قبیل استناد به علت یا حکمت حکم است.

روایت چهارم :

محمد بن یعقوب با اسناد خودش از محمد بن میسر نقل می‌کند :

«سَأَلْتَ أَباعَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ الرَّجُلِ الجُنبِ یَنتَهی إِلی المَاءِ القَلیلِ فِی الطَّریقِ وَ یُریدُ أنْ یَغتَسِلَ مِنهُ، وَلَیسَ مَعهُ إِناءٌ یَغرِفُ بِهِ وَیَداهُ قَذِرَتانِ؟ قَالَ: یَضَعُ یَدَهُ، ثُمَّ یَتَوضأ، ثُمَّ یَغتَسِلُ، هَذا مِمّا قَالَ اللّهُ عَزّ وَ جلّ: (مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی آلدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)؛ از امام صادق علیه السلام پرسیدم مرد جنبی در راه به آب قلیلی دست پیدا می‌کند ومی‌خواهد با آن غسل نماید اما ظرفی که از آن آب بردارد در دسترس او نیست ودست‌های او هم آلودگی دارد (چه باید بکند؟) حضرت فرمود: دستش را داخل آب قرار می‌دهد سپس وضو می‌گیرد و سپس غسل می‌کند. این از مواردی است که خدای متعال در قرآن شریف می‌فرماید: و در دین (اسلام) کار سنگین وسختی بر شما قرار نداد».⁽¹⁾

آلودگی و قذارت این‌جا به دو معنا می‌تواند باشد: یکی به معنای نجاست که در این صورت روایت از ادله عدم انفعال آب قلیل خواهد بود - چنان‌که قائلین به این حکم به همین روایت نظر کرده‌اند - و معنای دیگر این‌که قذارت و آلودگی را قذارت عرفیه بدانیم که بر مبنای قول به انفعال آب قلیل همین احتمال می‌رود؛ در این صورت روایت ناظر به نفی حکم استحبابی شستن دست خارج از ظرف قبل از فرو بردن دست داخل آب ظرف می‌باشد.

البته در این روایت و روایت هایی که حکم مشابه این روایت را بیان می‌کنند حکم استحبابی مذکور یا به جهت رعایت تنزه و پرهیز از قذارت و آلودگی‌های عرفی است یا به منظور اجتناب از آلودگی‌های شرعیه احتمالی است که در فرض شک، اجتناب از آن‌ها واجب نیست.

درهرحال روایت ازادله قاعده لاحرج می‌باشدوابهام آن ازجهت موردی که در آن وجوددارد،ضرری به‌قاعده‌ای‌که بوسیله آن مورداستدلال قرارگرفته نمی‌رساند.

روایت پنجم :

شیخ طائفه محقه با اسناد خود از عبد الاعلی مولی آل سام نقل می‌کند :

«عَثَرتُ فَانقَطَعَ ظِفرِی،فَجَعلتُ عَلی إِصبِعی مَرارَةً،فَکَیفَ أَصنَعُ بِالوُضُوءِ؟ قَالَ: یُعرَفُ هَذا وَ أَشبَاهُهُ مِنْ کِتابِ اللّهِ عَزّ وَجلّ، قَالَ اللّهُ تَعالی: (مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی آلدِّینِ مِنْ حَرَجٍ )إمسَحْ عَلَیهِ؛به امام صادق علیه السلام عرض کردم: زمین خوردم و ناخنم از جا کنده شد، بر روی انگشتم مرهم و پارچه‌ای قرار دادم. من در این شرایط برای وضو چه کنم؟ حضرت علیه السلام فرمود: این مورد و موارد مشابه آن از کتاب خدای متعال آن جا که می‌فرماید: و در دین (اسلام) کار سنگین وسختی بر شما قرار نداد به دست می‌آید؛برهمان جبیره وپارچه‌ای که بر روی زخم گذاشته‌ای مسح بکش».⁽¹⁾

این روایت از ظاهرترین روایات داله بر مطلوب ما است به جهت صراحتی که در ارجاع حکم مسأله به کتاب خدای متعال دارد و هم چنین دستوری که حضرت علیه السلام به استفاده موارد مشابه این مسأله از فرمایش خدای متعال: (مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی آلدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ) داده است.

اگر در احادیث گذشته شائبه اشکال از جهت احتمال این‌که نفی حرج در آن‌ها از قبیل حکمت برای حکم بود نه علت برای آن وجود داشت - و چنان‌که گذشت این اشکال نیز وجهی ندارد - با صراحتی که این حدیث در علیت نفی

حرج در این حکم دارد به نحوی که حکم دائر مدار آن بوده و تعدی و سرایت آن به موارد دیگر نیز جایز است آن اشکال مرتفع می‌گردد. البته اشکالاتی از جهات دیگر در این روایت باقی است که ذیلا به آن‌ها می‌پردازیم.

اشکال اوّل : در کیفیت استفاده وجوب مسح بر جبیره از فرمایش خدای متعال : (مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی آلدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ) می‌باشد. با این توضیح که نفی حرج، وجوب وضو به نحو مختار و حالت عادی را نفی می‌نماید اما وجوب مسح بر جبیره را نفی نمی‌کند.

این اشکال را از دو جهت می‌توان پاسخ داد.

پاسخ اوّل : مطلبی است که شیخ ما علامه انصاری رحمة الله فرموده‌اند و حاصل آن این است: مسح واجب در وضو مشتمل بر دو امر است یکی کشیدن دست بر محل و دیگری مباشرت دست بر پوست. آنچه که در سؤال راوی به عنوان مشکل و سختی فرض شده مورد دوم است یعنی همان مباشرت دست برای پوست نه کشیدن دست بر محل در نتیجه امر دوم به‌واسطه حرج سقوط می‌کند نه این‌که سقوط موجب اسقاط وظیفه اولی یعنی کشیدن دست بر محل باشد.⁽¹⁾

فرمایش شیخ اعظم قابل رد است به این بیان که: ارجاع حکم مسح به این دو حکم و تحلیل آن به این دو امر از مواردی است که فهم عرفی در امثال این مقام با آن همراهی نمی‌کند؛ زیرا ظاهر در نظر عرف این است که کشیدن دست بر محل به عنوان مقدمه برای حصول مسح بر پوست است نه این‌که به خودی خود امر مطلوبی باشد. بنابراین وجوب آن از قبیل وجوب مقدمه است و معلوم است در هنگام سقوط وجوب ذی المقدمه، مقدمه نیز ساقط خواهد شد.

شاهد مدعای ما مطلبی است که در حرمت مسح بر کفش چرمی و ذم کسانی که چنین عقیده‌ای دارند وارد شده است، چنان‌که معصوم علیه السلام می‌فرماید :

«إِذَا کَانَ یَومُ القِیامَةِ وَرَدَّ اللهُ کَلَّ شیءٍ إِلی شَیئهِ وَرَدَّ الجِلدَ إلی الغَنَمِ فَتری أَصحَابَ

المَسْحِ أینَ یَذهبُ وُضُوؤُهُم؟!؛ هنگامی که روز قیامت فرا برسد و خدای متعال هرچیزی را به اصل آن برساند و پوست را به گوسفند برگرداند، کسانی که روی کفش (چرمی) وضو گرفتند، در شگفت می‌شوند که وضوی آن‌ها به کجا رفته است؟! (اثری از وضوی آن‌ها وجود ندارد)».⁽¹⁾

ظاهر این مطلب آن است که مسح بر کفش کالعدم است نه این‌که جزیی از وظیفه مسح را شامل بوده و فاقد جزء دیگر باشد. (تأمل فرمایید)

وجه دوم : مراد حضرت علیه السلام از تمسک به آیه شریفه،نفی وجوب مسح واجب به روش مختاراست امااین‌که مسح برجبیره به عنوان بدل از مسح واجب قرار بگیرد امردیگری است که ازقاعده میسور-موجود در اذهان - استفاده می‌شود به‌ویژه در ابواب وضو و نماز، چنان‌که این مطلب بر کسی که به احکام شرع در این ابواب رجوع می‌کندمخفی نیست. با این وجود اگر در روایت ابهامی از این ناحیه وجود داشته باشد، در اصل استدلال آن بر مطلوب ضرری نمی‌رساند. (تدبر فرمایید)

اشکال دوم : این ایراد در دستور حضرت علیه السلام به مسح بر جبیره است. البته ظاهرآ اشکال در تمامی ناخن‌های سؤال کننده وجود نداشته و مسح بر سایر ناخن‌ها به جای این ناخن صدمه دیده کفایت می‌کند، بنابر کفایت مسح حتی بر یک انگشت یا کمتر از آن.

از این کلام می‌توان این‌گونه دفاع کرد که امر به مسح بر جبیره به جهت عمل به استحباب مسح بر تمامی روی پاست. یا آن‌که ناخن کنده شده چه بسا از انگشتان دست او بوده با توجه به این‌که بعد از لغزش به زمین خورده است. هرچند که این احتمال از سیاق سؤال دور به نظر می‌رسد اما آنچه که صریحآ با آن منافات داشته باشد به چشم نمی‌خورد چنان‌که بر کسی که با دقت وتأمل حقیقی روایت را مورد بررسی قرار دهد پوشیده نیست و معلوم است که مقدار واجب در شستن دست، شستن تمامی دست و تمامی انگشتان است.

اشکال سوم : اشکال ضعف سند روایت است که به دلیل وجود عبد الاعلی مولی

آل سام وارد شده است. هرچند از بعضی از قرائن مذکور در کتب رجالیه بر می‌آید که این شخص امامیه و ممدوح است اما در هر صورت وثاقت او ثابت نشده و مجرد ممدوح بودن در اعتماد بر روایت او کافی نیست.

می‌توان اشکال مذکور را به این صورت دفع کرد که در سلسله سند، شخصی مانند «ابن محبوب» وجود دارد که او روایت را از علی بن حسن بن رباط که در حق او گفته شده است: «إنّه ثقه لا غمز فیه» و او از عبد الاعلی از امام صادق علیه السلام روایت کرده‌اند و ابن محبوب از اصحاب اجماع بوده و واجب است آنچه او صحیح می‌داند، صحیح دانسته شود.

اما با این وجود در این مطلب که: «آنچه اصحاب اجماع آن را صحیح دانسته‌اند باید آن را صحیح دانست و به صحت سندی که به اصحاب اجماع می‌رسد باید کفایت کرد و به مابعد آن‌ها نباید توجه نمود» اشکالی وارد است، واگر گفته شود این مطلب از مشهورات است خواهیم گفت چه بسیار مشهوری که اصلی بر آن وجود ندارد! اما این مقام، مقام بسط کلام در این موضوع نیست وان‌شاءالله در مباحث آینده به‌واسطه مناسبت‌های خاص به این مطلب اشاره خواهیم کرد.

روایت ششم :

صدوق به اسناد خویش از زراره از حضرت امام باقر علیه السلام در حدیثی در تفسیر آیه وضو نقل می‌کند :

«فَلَمّا أنْ وَضَعَ الوُضوءَ عَمّن لَم یَجدِ المَاءَ أَثبتَ بَعضَ الغَسلِ مَسْحَاً لأَنّهُ قَالَ : «بِوجُوهِکُم» ثُمَّ وَصلَ بِها «وَ أَیدِیَکُم مِنهُ» أی مِنْ ذَلِکَ التَّیممِ، لأَنّهُ عَلِمَ أَنّ ذَلِکَ أَجمَعَ لَم یَجرِ عَلی الوَجهِ؛ لأَنّهُ یَعلَقُ مِنْ ذَلِکَ الصَّعِیدِ بِبَعضِ الکَفِّ وَلا یَعلَقُ بِبَعضِها؛ ثُمَّ قَالَ : «مَا یُریدُ اللهُ لِیَجعَلَ عَلَیکُم مِنْ حَرجٍ» وَالحَرجُ: الضَّیقُ؛ هنگامی که وضو را از کسی که آب نمی‌یابد ساقط ساخت بعضی از مواضعی را که در وضو شسته می‌شود در تیمم دستور به مسح داد؛ زیرا می‌فرماید: (بوجوهکم) یعنی بعضی صورت‌هایتان را، و بعد (وأیدیکم) را به آن متصل ساخت یعنی از آن خاک

تیمم که به دست باقی است مسح بکشند؛ زیرا او می‌داند که همه‌ی خاک تیمم بر تمام صورت جاری نخواهد شد؛ زیرا قسمتی از آن خاک به بخشی از کف دست می‌چسبد و به بعض دیگر نمی‌چسبد. (مانند آب وضو نیست که تمام آن از کف مشت به صورت منتقل گردد و بر وجه جاری شود) سپس خدای متعال فرمود : وخدا هیچ عمل توأم با مشقت و فشاری را بر شما تحمیل نمی‌کند، منظور از حرج، تنگی است».⁽¹⁾

انصاف آن است که از این روایت چیزی بیشتر از آنچه که از خود آیه شریفه استفاده می‌گردد بر نمی‌آید؛ و در هنگام ذکر آیات کتاب شریف توضیح دادیم که ما در دلالت این آیه بر قاعده لا حرج تأمل و اشکالی داریم؛ زیرا ظاهر از مقابله نفی اراده حرج با اثبات آیه تطهیر در آیه شریفه که می‌فرماید: (مَا یُرِیدُ اللهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِّنْ حَرَجٍ وَلَکِنْ یُرِیدُ لِیُطَهِّرَکُمْ)؛⁽²⁾خداوند نمی‌خواهد شما را در تنگنا قرار

دهد؛ بلکه می‌خواهد شما را پاک سازد، این است که مراد از حرج در این‌جا عمل شاقی است که از هرگونه فایده مطلوب و مورد رغبتی خالی باشد. در غیر این صورت مجرد اراده تطهیر بوسیله وضو و غسل و نیز تیممی که بدل از آن دو است، مشقت فعل را - اگر به خودی خود شاق و حرجی باشد - رفع نمی‌کند، بنابراین معنایی برای رفع اراده حرج و نفی اثبات اراده تطهیر باقی نخواهد بود؛ زیرا حال آن از جهت سختی و عسر و تنگی و مشقت با اراده غایت طهارت از آن و عدم آن تفاوت نخواهد کرد.

روایت هفتم :

عبدالله بن جعفر حمیری در قرب الاسناد از مسعدة بن زیاد نقل می‌کند که امام جعفر صادق علیه السلام از پدر بزرگوارش از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل فرمود :

«مِمَّا أعطَی اللهُ اُمّتِی وَفَضّلَهُم عَلی سَائرِ الاُمَمِ؛ أَعطَاهُم ثَلاثَ خِصالٍ لَم یُعطِها إلّانَبِیَّآ وَذَلکِ أَنّ اللهَ تَبارَکَ وَتَعالی کَانَ إِذا بَعَثَ نَبیَّآ قَالَ لَهُ: إِجتَهِدْ فِی دِینِکَ وَلا حَرجَ

عَلیکَ وَإنَّ اللهَ تَبارَکَ وَتَعالی أعطَی ذَلِکَ اُمَّتِی حَیثُ یَقُولُ (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) یَقولُ: مِنْ ضِیقٍ؛ از چیزهایی که خدای متعال به امت من اعطا نموده و از جمله فضل آن‌ها بر سایر امم برشمرده می‌شود این است که سه خصلت به آن‌ها عطا کرده که به غیر از انبیا به کس دیگری عطا نفرموده است و آن این‌که خداوند هرگاه پیامبری را به نبوت بر می‌انگیخت به او می‌فرمود در دین خود جهد وکوشش نما و حرجی بر تو نیست و خدای تبارک و تعالی همین ویژگی را به امت من اعطا فرمود آن‌جا که می‌فرماید: و در دین (اسلام) کار سنگین وسختی بر شما قرار نداد می‌فرماید: ضیق».⁽¹⁾

آنچه از ظاهر حدیث بر می‌آید این است که رفع حرجی که خدای متعال با آن بر این امت مرحومه منت نهاده، در امت‌های گذشته مخصوص انبیا بوده است وخداوند این منت را به این امت عطا فرموده در حالی که به غیر از انبیای گذشته به کسی عطا نکرده است و این مطلب با آنچه که دلالت بر اختصاص رفع حرج به این امت داشت منافاتی ندارد. (تأمل فرمایید)

روایت هشتم :

علامه مجلسی رحمة الله از کتاب عاصم بن حمید از محمد بن مسلم نقل می‌کند که از امام باقر علیه السلام در مورد این آیه‌ی شریفه سؤال کردم: «(یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا ارْکَعُوا وَاسْجُدُوا وَاعْبُدُوا رَبَّکُمْ وَافْعَلُوا الْخَیْرَ لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُونَ * وَجَاهِدُوا فِی اللهِ حَقَّ جِهَادِهِ هُوَ اجْتَبَاکُمْ وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) ای کسانی که ایمان آورده‌اید! رکوع کنید، و سجود به جا آورید، و پروردگارتان را عبادت کنید، و کار نیک انجام دهید، تا رستگار شوید و در راه خدا آن‌گونه که سزاوار اوست جهاد کنید، او شما را برگزید، و در دین (اسلام) کار سنگین وسختی بر شما قرار نداد».⁽²⁾

«فَقَالَ: فِی الصَّلاةِ وَالزَّکَاةِ وَالصِّیامِ وَالخَیرِ أنْ تَفعَلُوهُ؛ حضرت در پاسخ فرمودند : این آیه درمورد نماز، زکات و روزه و کارهای خیر است که آن‌ها را انجام دهید».

علامه مجلسی این روایت را در باب «ما یمکن أن یستنبط من الآیات والأخبار من متفرقات مسائل أصول الفقه» آورده و در ذیل آن فرموده است: «ظاهر از روایت این است که غرض تعمیم در نفی حرج است».⁽¹⁾

از مجموع کلام برمی‌آید مراد آن است که نفی حرج مختص به عبادت خاصی نبوده و شامل تمام عبادات و همه طاعات و خیراتی است که انسان آن‌ها را انجام می‌دهد و شارع در هیچ‌کدام از آن‌ها امر حرجی قرار نداده است. بنابراین اگر اطلاق آن شامل موارد حرجی باشد، چاره‌ای نیست از این‌که آن را به غیر از موارد حرج تخصیص بزنیم.

روایت نهم :

شیخ با اسناد خویش از احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی نقل می‌کند :

«سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَأتِی السُّوقَ فَیَشتَرِی جُبَّةً فَراءً لا یَدرِی أَذَکِیَّةٌ هِی أَم غَیرِ ذَکیّةٍ؟ أَیُصلّی فِیها؟ فَقَالَ: نَعمْ، لَیسَ عَلَیکُمُ المَسألةُ، إِنَّ أَبَاجَعفرَ علیه السلام کَانَ یَقُولُ: إنَّ الخَوارِجَ ضَیَّقُوا عَلی أَنْفُسِهِم بِجَهالَتِهِم: إِنَّ الدِّینَ أَوسعُ مِنْ ذِلکَ؛ از حضرت علیه السلام پرسیدم مردی به بازار رفته لباسی از پوست می‌خرد و نمی‌داند که آیا تذکیه شده است یا خیر، آیا می‌تواند در این لباس نماز بخواند؟ حضرت فرمود: آری. شما به خاطر آن بازخواست نمی‌شوید. امام باقر علیه السلام پیوسته می‌فرمود: خوارج به‌واسطه جهالتشان بر خودشان تنگ می‌گرفتند، همانا دین وسیع‌تر از این‌هاست».⁽²⁾

روایت دلالت دارد بر این‌که حکمت در حلال بودن آنچه از بازار مسلمین خریده می‌شود، همانا توسعه بر امت و رفع ضیق و تنگنا از آن‌هاست. عبارت «إِنَّ الدِّینَ أَوسعُ مِنْ ذِلکَ» دلیل بر عدم اختصاص این حکم به همین مورد است واین‌که دین در تمام جهات وسیع بوده وهیچ حکم حرجی در آن وجود ندارد وتضییق و تنگنا در آن فقط از جهالت ناشی می‌گردد کما این‌که همین ضیق

وتنگنا برای خوارج تارک دنیای گمراه حاصل شد. این روایت هرچند از عموم «نفی حرج» با این عنوان خالی است اما در این عنوان مشتمل بر معنای نفی حرج می‌باشد به این معنا که ضیق را نفی نموده و توسعه در احکام دین را اثبات می‌نماید، چنان که شرح آن در باب معنای حرج - هم از جهت لغت و هم از جهت عرف - خواهد آمد.

روایت دهم :

شیخ صدوق رحمة الله در روایتی مرسل نقل می‌کند :

«سُئلَ عَلَیٌّ علیه السلام أَیَتَوضّأُ مِنْ فَضلِ وُضُوءِ جَماعَةِ المُسلِمِینَ أَحبّ إلیکَ أَو یَتَوضّأُ مِنْ رَکوٍ أَبیضٍ مُخَمَّرٍ؟ فَقَالَ: لا، بَلْ مِنْ فَضلِ وُضُوءِ جَماعَةِ المُسلِمِینَ؛ فَإنَّ أَحبَّ دِینِکُم إِلی اللهِ الحَنیفِیَّةِ السَّمِحَةِ السَّهلَةِ؛ از امام علی علیه السلام سؤال شد: آیا وضو گرفتن از باقیمانده آب وضوی جماعت مسلمانان برای شما دوست داشتنی‌تر است یا وضو گرفتن از آب کوزه سفید دربسته؟ حضرت فرمود: نه! وضو گرفتن از باقی‌مانده آب وضوی جماعت مسلمانان برای من خوشتر است؛ چرا که بهترین دین شما نزد خدای متعال دین حنیفیه سمحه سهله است».⁽¹⁾

در مجمع البحرین این‌گونه آمده است: «الرَّکو المُخَمّر» أی: المغطّی یعنی سرپوشیده.⁽²⁾از جواب حضرت استفاده می‌شود که آن حضرت وضو از باقیمانده

آب وضوی جماعت مسلمانان را بر وضو از ظرف دردار سرپوشیده بافضیلت‌تر می‌داند واستناد آن حضرت در این حکم به سهولت شریعت، دلیل بر آن است که احکامی که حرجی و سخت باشند از دین نیستند. این روایت حداقل می‌تواند مؤیدی برای سایر اخبار باب باشد.

روایت یازدهم :

شیخ طبرسی در کتاب احتجاج به طور مرسل حدیثی طولانی را ذکر می‌کند

که از موسی بن جعفر از پدرشان از پدران بزرگوارشان از امام علی علیهم السلام نقل شده و در آن مناقب پیامبر صلی الله علیه و آله ودرخواست‌های آن حضرت در شب معراج ذکر شده است. از جمله حضرت علیه السلام به خداوند متعال عرضه می‌دارد :

«اللَّهُمَّ إذا أعطَیتَنی ذَلِک رَفعَ المُؤاخذةِ عَلی الخَطأ والنّسیان فَزِدنِی. فَقَالَ اللهُ تَعالی : سَل؛ قَالَ: (رَبَّنَا وَلاَ تَحْمِلْ عَلَیْنَا إِصْرآ کَمَا حَمَلْتَهُ عَلَی الَّذِینَ مِنْ قَبْلِنَا)⁽¹⁾یَعنی بِالأصر :

الشَّدائدِ الّتیَ کَانتْ عَلی مَنْ کَانَ مِنْ قَبلِنا. فَاجَابَهُ اللهُ إِلی ذَلِکَ فَقَالَ تَبارَکَ اسمُهُ: قَدْ رَفَعْتُ عَنْ أُمّتِکَ الأصار الّتی کَانتْ عَلی الاُممِ السّابِقة. کُنتُ لا أَقبلُ صَلاتَهُم إِلّافِی بِقَاعٍ مِنَ الأرضِ مَعُلومَةٍ؛ اختَرتُها لَهم وَإنْ بَعُدتْ، وَقَدْ جَعَلْتُ الأَرضَ کُلَّها لاُمَّتِکَ مَسجِدآ وَطَهُورآ، فَهذهِ مِنَ الأصارِ الّتی کَانتْ عَلی الاُممِ قَبلَکَ فَرَفَعْتُها عَنْ اُمَّتِکَ، وَکَانتِ الاُممُ السَّالِفَةُ إذَا أَصابَهُم أَذی مِنْ نَجاسةٍ قَرضُوها مِنْ أَجسَادِهِم وَقَدْ جَعَلْتُ المَاءَ لاُمَّتِکَ طَهُوراً؛ فَهذهِ مِنَ الأصارِ الّتی کَانتْ عَلَیهِم فَرَفَعْتُها عَنْ اُمَّتِکَ - إلی أن قال - وَکَانتِ الاُممُ السَّالِفَةُ صَلواتُها مَفرُوضَةِ عَلَیها فِی ظُلَمِ اللّیلِ وَانصافِ النَّهارِ وَهِی مِنَ الشَّدائدِ الّتی کَانتْ عَلَیهِم فَرَفَعْتُها عَنْ أُمّتِکَ وَفَرَضْتُ عَلَیهِم صَلواتِهِم فِی أَطرافِ اللّیلِ وَالنَّهارِ وَفِی أَوقاتِ نَشاطِهِم...؛ پروردگارا! اکنون که این موهبت را به من عطا کردی (رفع مؤاخذه بر خطا و نسیان) پس بر من بیفزای. خداوند فرمود: بخواه. حضرت صلی الله علیه و آله فرمود: پروردگارا! تکلیف سنگینی بر ما قرار مده، آن‌چنان که (به خاطر گناه وطغیان) بر کسانی که پیش از ما بودند قرار دادی. معنای اصر، شدائد وسختی‌هایی است که بر امت‌های قبل از ما بوده است. پروردگار نیز این درخواست حضرت را اجابت کرده و فرمود: سختی‌ها و کارهای طاقت فرسایی را که بر امت‌های پیشین واجب کرده بودم از امت تو برداشتم؛ من نماز آن‌ها را جز در بقعه‌های مشخص از زمین که خودم برای آن‌ها اختیار کرده بودم، هرچند بسیار دور بود قبول نمی‌کردم اما تمام زمین را برای امت تو به عنوان مسجد

وپاکیزه قرار دادم. این از جمله سختی‌ها و مشقت‌هایی بود که در امت‌های

پیشین وجود داشت و من آن را از امت تو برداشتم؛ و امت‌های گذشته اگر نجاستی آنان راآزارمی‌دادباید آن را از بدن خویش با مقراض بر می‌گرفتند اما من برای امت تو آب را به عنوان طاهر و مطهر برگزیدم. این نیز از جمله مشقت‌هایی است که در امت‌های گذشته بود و من از امت تو برگرفتم... نماز در امت‌های پیشین در نیمه‌های شب و در وسط روز واجب بود و این از شدائد وسختی‌هایی بود که بر آن‌ها واجب بود اما من آن را از امت تو برداشتم ونمازشان را در ابتدا وانتهای شب و در روز و نیز در اوقاتی که نشاط دارند قرار دادم...».⁽¹⁾

علامه مجلسی این حدیث را در بحار الانوار در باب احتجاجات امام علی علیه السلام ذکر کرده است. نیز محدث بزرگوار سید هاشم بحرانی در تفسیر برهان ذیل آیه شریفه: «(آمَنَ الرَّسُولُ بِمَا أُنزِلَ إِلَیْهِ مِنْ رَبِّهِ)؛ پیامبر، به آنچه از سوی پروردگارش بر او نازل شده، ایمان آورده است»⁽²⁾، این حدیث را ذکر کرده است.⁽³⁾

هرچندحدیث به جهت ارسالی که داردضعیف است و در آن بعضی از مطالب غریب - به‌ویژه در فقراتی که ما ذکر نکردیم - به چشم می‌خورد - چنان‌که بر بیننده پوشیده نیست - ولی صلاحیت مؤید بودن برای روایات سابق را داراست.

روایت دوازدهم :

علی بن ابراهیم در تفسیر از پدرش از ابن ابی عمیر از هشام از حضرت ابی عبدالله علیه السلام نقل می‌کند که در تفسیر آیه شریفه: «(رَبَّنَا لاَ تُؤَاخِذْنَا إِنْ نَسِینَا أَوْ أَخْطَأْنَا...) پروردگارا! اگر ما فراموش یا خطا کردیم، ما را مؤاخذه مکن».⁽⁴⁾فرمود :

«إِنَّ هَذِهِ الآیة مُشافَهةُ اللهِ لِنَبِیِّهِ صلی الله علیه و آله لَیلةَ اُسرِیَ بِهِ إِلی السَّماءِ قَالَ النَّبیُّ صلی الله علیه و آله : لَمّا انتَهیتُ إِلی مَحلِّ سِدرَةِ المُنتهی - إلی أن قالَ - فَقُلْتُ: «رَبَّنا لا تُؤاخِذِنَا إِنْ نَسِینا أو أَخطأنا» فَقَالَ اللهُ: لا اُؤاخذُکَ. فَقُلْتُ: «رَبَّنا وَلاْ تَحمِل عَلَینا إِصراً کَما حَمَلتَهُ عَلی الّذِینَ

مِنْ قَبلِنا» فَقَالَ اللهُ: لا اُحَمّلُکَ، فَقُلْتُ: (رَبَّنا وَلا تَحمِّلَنا مَا لا طَاقةَ لَنا بِهِ وَاعْفُ عَنّا وَاغفِر لَنَا وَارْحَمنَا أَنتَ مَولانَا فَانْصُرنَا عَلَی الْقَومِ الکَافِرِینَ) فَقَالَ اللهُ: قَدْ أعَطیتُکَ ذَلِکَ لَکَ وَلاُمَّتِکَ، فَقَالَ الصادق علیه السلام : مَا وَفَدَ إلی اللهِ تَعالی أَحدٌ أکرَمُ مِنْ رَسِولِ اللهِ صلی الله علیه و آله حِینَ سَألَ لاُمَّتِهِ هَذهِ الخِصَالُ؛ این آیه به طور مشافهه و گفتگوی حضوری بین پیامبر صلی الله علیه و آله وخدای متعال در شب معراج نازل شده است. پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: وقتی شب معراج وقتی به محل سدرة المنتهی رسیدم... گفتم: پروردگارا! اگر ما فراموش یا خطا کردیم، ما را مؤاخذه نکن و خدای متعال فرمود: مؤاخذه‌ات نمی‌کنم. پس گفتم: پروردگارا! بر ما تکلیف سنگینی قرار مده همان‌گونه که (به خاطر گناه وطغیان) بر کسانی که پیش از ما بودند قرار دادی. خدای متعال فرمود: بر تو قرار نمی‌دهم. پس من دوباره عرض کردم: پروردگارا! آن چه طاقت تحمل آن را نداریم بر ما مقرّر مدار و آثار گناه را از ما بشوی، ما را ببخش و در رحمت خودقرار ده، تو مولا و سرپرست مایی، پس ما را بر جمعیت کافران پیروز گردان. خداوندفرمود:هماناآن را به تو عطا کردم و همچنین به امت تو آن را اعطا نمودم. امام صادق علیه السلام فرمودند: هیچ کس گرامی‌تر از پیامبر صلی الله علیه و آله بر خدای متعال وارد نگردیده و آن حضرت این ویژگی را برای امت خویش درخواست نمود».⁽¹⁾

در همین معنا یا معانی نزدیک به آن روایات دیگری نیز در تفسیر آیه شریفه واردشده‌است که اگرکسی خواستارآن‌هاباشدبایدبه مجامع روایی مراجعه نماید.

روایت سیزدهم :

در اصول کافی به اسناد مولف از حمزة بن طیار از امام صادق علیه السلام نقل شده است که حضرت به من فرمود بنویس و بر من املا فرمود :

«إنّ مِنْ قَولِنا إنَّ اللهَ یَحتَجُّ عَلی العِبادِ بِما آتاهُم وَعرّفَهُم ثُمّ أَرسَلَ إلَیهِم رَسُولاً وَأَنزَلَ عَلَیهمْ الکِتابَ فَأَمَرَ فِیهِ وَنَهی، وَأَمَرَ بِالصّلاةِ وَالصِّیامِ فَنَامَ رَسُولُ اللهِ صلی الله علیه و آله عَنِ الصّلاةِ، فَقَالَ: أَنّا اُنِیمُکَ وَأنا اُوِقِظُکَ، فَإذا قُمْتَ فَصَلِّ لِیَعلَمُوا إذَا أَصابَهُم ذَلِکَ کَیفَ

یَصنَعُونَ؛ لَیسَ کَما یَقُولُونَ: إذَا نَامَ عَنْها هَلکَ؛ وَکَذلکَ الصِّیامُ أَنا أُمرِضُکَ وَأَنا أَصحُّکَ فَإذا شَفیتُکَ فَاقضِهِ، ثُمَّ قَالَ أَبُو عَبدِالله علیه السلام : وَکَذلِکَ إذا نَظَرتَ فِی جَمِیعِ الأشیاءِ لَم تَجِدْ أحَدآ فِی ضِیق - إلی أن قال - وَقَالَ: وَمَا اُمرِوا إِلّا بِدونِ سَعَتِهِم وَکُلُّ شَیء أُمِرَ النّاسُ بِهِ فَهُم یَسعَونَ لَهُ وَکُلُّ شَیء لا یَسعَوْنَ لَهُ فَهُوَ مَوضُوعٌ عَنهُم وَلکنَّ النّاسَ لا خَیرَ فِیهِم؛ ثُمَّ تَلا : (لَّیْسَ عَلَی الضُّعَفَاءِ وَلاَ عَلَی الْمَرْضَی وَلاَ عَلَی الَّذِینَ لاَ یَجِدُونَ مَا یُنفِقُونَ حَرَجٌ)؛⁽¹⁾

از گفتار ما این است که خداوند بر بندگان خویش به آنچه که به آن‌ها داده وفهمانده احتجاج فرموده است. سپس پیامبران را به سوی آن‌ها فرستاده و بر آن‌ها کتاب نازل فرموده و در کتاب امر و نهی کرده و به نماز و روزه امر نموده است. رسول خدا صلی الله علیه و آله از یک نماز در خواب ماند، خداوند به او فرمود: من تو را در خواب فرو بردم و خودم تو را بیدار کردم! پس هرگاه برخاستی نماز را بپادار تا مردم بدانند که اگر چنین موردی برایشان پیش آمد چه کار باید بکنند و این گونه نگویند که چون از نماز خواب ماندیم هلاک شدیم. همچنین در مورد روزه من تو را مریض می‌کنم وخودم صحت را به تو باز می‌گردانم پس هرگاه شفا

یافتی روزه ات را قضا کن. سپس امام صادق علیه السلام ادامه داد: همچنین اگر با دقت در تمام اشیا نظر کنی برای هیچ کس ضیق وسختی نخواهی یافت... وفرمود مردمان به کاری بیش از طاقتشان امر نشده‌اند و به هر چیزی که امر شده‌اند توانایی انجام آن را دارند و آن چه که از عهده توانایی آن‌ها خارج است از گردن آن‌ها برداشته شده است، اما در هر حال برای مردم اختیاری نیست. سپس حضرت این آیه را تلاوت فرمود: بر ضعیفان وبیماران و آن‌ها که وسیله‌ای برای انفاق (در راه جهاد) ندارند ایرادی نیست».⁽²⁾

هرچند از برخی فقرات حدیث بر می‌آید که مربوط به بحث نفی تکلیف بما لا یطاق باشد اما وقتی در مجموع مورد توجه قرار گیرد به‌ویژه آن جا که

می‌فرماید: «لَم تَجِدْ أَحَدآ فِی ضِیقٍ» و همچنین استشهاد حضرت به آیه اخیر، شاهد بر این خواهد بود که کل حدیث ناظر به نفی تکالیف حرجیه نیز می‌باشد.

روایت چهاردهم :

روایت مشهور و معروفی است که از پیامبر صلی الله علیه و آله روایت شده است :

«بُعِثتُ بِالحَنَیفِیّةِ السَّمحَةِ السَّهلةِ؛ من به دین مستقیم که از باطل به حق گرایش پیدا می‌کند و آسان و ساده است بر انگیخته شده‌ام».⁽¹⁾

آنچه ذکر شد روایاتی بود که ما به آن‌ها دست پیدا کردیم و بر قاعده کلی لاحرج دلالت داشت. هرچند در دلالت بعضی مانند سند بعضی دیگر تأویل واشکالی وجود دارد اما در مجموع برای اثبات قاعده ما را بی نیاز می‌سازند. ما تمام تلاش خود را در دست یابی به این روایات و تتبع و تحریر وبررسی جایگاه و موارد آن‌ها به‌کار بستیم اما ممکن است محقق و متتبعی با توجه ودقت بیشتر روایات دیگری را نیز به دست آورد که باعث تأکید یا تأیید این روایات باشد.

در روایات وارده در باب اول از مجلد اول وسائل در موضوع مقدمه عبادات نیز روایاتی وجود دارد که خالی از اشعار به این قاعده و استدلال بدان نیست. البته در آن‌جا روایاتی به چشم می‌خورد که در ابتدای نظر، بر مطلوب ما دلالت دارند اما با دقت و تأمل دقیق روشن می‌گردد که آن‌ها ناظر به نفی تکلیف ما لایطاق می‌باشند که از این بحث خارج است و به همین جهت باید در این زمینه ودر مورد این روایات دقت بیشتری مبذول نمود.

مقام دوم: مفاد قاعده لا حرج

مراد از عسر و حرج و اصر

آنچه از تتبع کلمات ارباب لغت و موارد استعمال کلمه «حرج» و همچنین در برخی از روایاتی که در استدلال قاعده لا حرج ذکر شد و مفسر معنای حرج هم بود؛ بر می‌آید که حرج در اصل به معنای ضیق می‌باشد.

صاحب کتاب قاموس می‌گوید: الحَرجُ؛ المَکانُ الضَّیقُ؛ الکَثِیرُ الشّجر.⁽¹⁾

صاحب کتاب صحاح می‌گوید: مَکانَ حَرجِ أی ضِیق؛ همچنین آن را به گناه تفسیر کرده است.⁽²⁾

صاحب کتاب نهایه می‌گوید:اصل حرج ضیق می‌باشدوهمچنین بر اثم وحرام نیزواقع شده است وگفته شده که حرج اضیق الضیق یعنی تنگ‌ترین تنگناهااست.⁽³⁾

در مجمع آورده است: (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) یعنی: من ضیق - تا آن‌جا که می‌گوید - در کلام شیخ علی بن ابراهیم آمده است: حرج یعنی آنچه که راه دخولی به آن وجود ندارد وضیق یعنی تنگنایی که قابل دخول است و حرج، گناه می‌باشد.⁽⁴⁾

روایت زراره از ابی جعفر علیه السلام (روایت ششم از روایات گذشته) و همچنین روایت قرب الاسناد از امام صادق علیه السلام (روایت هفتم) تصریح شده است که حرج همان ضیق است و فرمایش حضرت علیه السلام در روایت ابی بصیر(روایت اول) که فرمود: «إِنَّ الدِّینَ لَیسَ بِمُضیّقٍ فَإنَّ اللهَ یَقُولُ (مَا جَعَلَ عَلَیکُم فِی الدِّینِ مِنْ حَرج)» ظاهر در همین معناست. بنابراین آنچه که از این روایات سه گانه به دست می‌آید این است که حرج را به ضیق تفسیر نموده‌اند.

اما در قرآن شریف کلمه «حرج» در سه معنا استعمال شده است :

معنای اول: «ضیق» چنان‌که خدای متعال می‌فرماید: «(فَمَنْ یُرِدِ اللهُ أَنْ یَهدِیَهُ یَشْرَحْ صَدْرَهُ لِلاِْسْلاَمِ وَمَنْ یُرِدْ أَنْ یُضِلَّهُ یَجْعَلْ صَدْرَهُ ضَیِّقآ حَرَجآ)؛ آن کسی را که خدابخواهد هدایت کند، سینه‌اش را برای (پذیرش) اسلام، گشاده می‌سازد؛ وآن کس را که (به‌خاطر اعمال خلافش) بخواهد گمراه سازد، سینه‌اش را آنچنان تنگ می‌کند».⁽⁵⁾

و در آیه دیگر می‌فرماید: «(کِتَابٌ أُنزِلَ إِلَیْکَ فَلاَ یَکُنْ فِی صَدْرِکَ حَرَجٌ مِّنْهُ)؛ این کتابی است که بر تو نازل شده پس نباید از (ناحیه ابلاغ) آن، ناراحتی در سینه داشته باشی».⁽¹⁾

و نیز در آیه دیگری می‌فرماید: «(لاَ یَجِدُوا فِی أَنفُسِهِمْ حَرَجآ مِّمَّا قَضَیْتَ وَیُسَلِّمُوا تَسْلِیمآ)؛ازداوری تو،دردل خود احساس ناراحتی نکنند؛ و کاملاً تسلیم باشند».⁽²⁾

ظاهرسیاق آیات شهادت می‌دهدکه مرادازحرج دراین آیات؛ضیق می‌باشد.

معنای دوم : «اثم» مانند این آیه شریفه: «(لَّیْسَ عَلَی الضُّعَفَاءِ وَلاَ عَلَی الْمَرْضَی وَلاَ عَلَی الَّذِینَ لاَ یَجِدُونَ مَا یُنفِقُونَ حَرَجٌ إِذَا نَصَحُوا للهِِ وَرَسُولِهِ)؛ نه بر افراد ناتوان و نه بر بیماران و نه بر کسانی که چیزی برای انفاق (درراه جهاد) ندارند، گناهی نیست (که در میدان جهاد شرکت نجویند) به شرط آن‌که برای خدا و پیامبرش خیرخواهی کنند (و از آنچه در توان دارند مضایقه ننمایند)».⁽³⁾

و آیه شریفه: «(مَّا کَانَ عَلَی النَّبِیِّ مِنْ حَرَجٍ فِیمَا فَرَضَ اللهُ لَهُ)؛ هیچ گونه منعی بر پیامبر در آنچه خدا برای او مقرر داشته نیست».⁽⁴⁾

حرج در این موارد به معنای اثم و گناه استعمال شده است.

معنای سوم : «کلفة»: مثل آیه شریفه: «(وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)؛ در دین (اسلام) کار سنگینی بر شما قرار نداد».⁽⁵⁾

و آیه شریفه: «(مَا یُرِیدُ اللهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِّنْ حَرَجٍ وَلَکِنْ یُرِیدُ لِیُطَهِّرَکُمْ)؛ خداوند نمی‌خواهد شما را در تنگنا قرار دهد بلکه می‌خواهد شما را پاک سازد».⁽⁶⁾

اما انصاف آن است که تمامی این معانی به معنای اصلی حرج رجوع می‌کند یعنی: «ضیق» و معانی دیگر مانند اثم و کلفة و همچنین فراوانی درخت - چنان‌که

در کتاب قاموس آمده بود: مکان حرج یعنی مکانی که درخت فراوان دارد - نیز از مصادیق ضیق به شمار می‌رود و اثم در واقع موجب ضیق و تنگی برای صاحب آن می‌شود هم در دنیا و هم در آخرت؛ این فرمایش خدای متعال که فرمود: (لَّیْسَ عَلَی الاَْعْمَی حَرَجٌ ...) گویا به معنی این گفته ماست که می‌گوییم: بر این طائفه تنگی و سختی و محدودیتی در دنیا از جهت بعضی از افعالی که انجام می‌دهند نیست؛ چراکه آن‌ها در این مورد مرخص بوده و اجازه دارند بلکه حتی در آخرت هم از جهت عذاب و دیگر گرفتاری‌ها برای آن ضیق تنگنایی وجود ندارد. همچنین زیادی درخت در واقع موجب ضیق و تنگنای در مکان می‌گردد. نظر و تأمل دقیق بعد از ملاحظه مورد استعمال کلمه «حرج» بر ادعای ما در معنای حرج مساعدت دارد و آن را تأیید می‌کند.

از آنچه ابن اثیر در کلام خود حکایت کرد: «وَ قِیلَ إِنَّهُ أَضیقُ الضِّیق؛ گفته شده است که حرج به معنای تنگ‌ترین تنگناهاست»، و همچنین آنچه که در مجمع از علی بن ابراهیم به این نحو نقل شده: «الحَرجُ مَا لا مُدخلَ لَهُ وَالضَّیقِ مَا لَهُ المُدخل؛ حرج آن چیزی است که هیچ مدخل و محل ورودی بدان وجود ندارد اما ضیق تنگنایی است که مدخلی برای ورود به آن پیدا می‌شود»، بر می‌آید که حرج، مطلق ضیق نبوده بلکه ضیق خاصی است که در نهایه از آن به اضیق الضیق یعنی ضیق شدید و در کلام علی بن ابراهیم از آن، به آنچه که مدخلی برای آن وجود ندارد تعبیر شده است و گویا مراد ایشان نیز همان ضیق شدید و تنگنای سختی است که به حدی می‌رسد که راه خلاص و گریز و چاره‌ای از آن وجود ندارد.

اما بنا بر تحقیق هیچ کدام از این دو خصوصیت در معنای حرج معتبر نیست؛ چرا که از سویی می‌بینیم کلمات ارباب لغت خالی از این دو مورد است حتی خود ابن اثیر نیز معنای خاصی را که ذکر نموده به «قیل» اسناد داده که اشعار به ضعف آن دارد. از سوی دیگر احادیثی که از ائمه اطهار علیهم السلام در تفسیر آن ذکر شد خالی از هر دو قید است مضاف بر آن که در موارد بسیاری از روایات گذشته هیچ انطباقی بر این معنا مشاهده نمی‌شود چنان‌که در استدلال به قاعده با آیه شریفه :

(وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) به اموری استدلال شد که هرگز از اضیق الضیق و تنگ‌ترین تنگناها نیستند و همچنین نمی‌توان آن‌ها را از جمله چیزهایی که مدخلی در آن‌ها وجود ندارد برشمرد. پس بسیار نیکوست که بار دیگر به روایات مراجعه شده و در آن‌ها با دقت تأمل گردد. نیز مطلبی که در مجمع از علی بن ابراهیم حکایت شده هیچ حجیتی ندارد.

اما در مورد کلمه عسر در کتاب نهایه آمده است که ضد یسر و به معنای ضیق و شدت و صعوبت است.⁽¹⁾

در کتاب قاموس نیز می‌خوانیم: عسر با یک ضمه یا دو ضمه و همچنین با تحریک، ضد یسر بوده و عبارت تعسر علیّ الامر و تعاسر واستعسر به معنای این است که: اشتد والتوی و در ادامه دارد که یوم عسر و عسیر و اعسر به معنای شدید یا شوم است.⁽²⁾نزدیک به این معانی را غیر این دو نفر نیز ذکر کرده‌اند.⁽³⁾

اما در معنای کلمه اصر در کتاب قاموس آمده است: الاصرُ بالکسر یعنی عهد و ذنب و ثقل.⁽⁴⁾

و از کتاب نهایه نقل شده است: اصر به معنای اثم و عقوبت بوده و اصل آن از ضیق و حبس است. گفته می‌شود: اصره یأصره هنگامی که: حبسه و ضیقه.⁽⁵⁾

از کتاب صحاح نیز نقل شده است که اصره یعنی حبسه و اصرت الشیء اصرآ یعنی کسرته... و اصر به معنای عهد و ذنب و سنگینی است⁽⁶⁾و دیگران نیز معنایی

نزدیک این به معنا را ذکر کرده‌اند.

در کتاب مفردات راغب آمده است :

«الأَصرُ عَقدُ الشِّیء وَحَبْسُهُ بِقَهرِهِ وَالمأصرُ مِحبس السَّفِینةِ، قَالَ تعالی: (وَیَضَعُ عَنْهُمْ

إِصْرَهُمْ) أَی الأمور التی تثبطهم وتقیدهم عن الخیرات والوصول إلی الثوابات، وعلی ذلک (وَلاَ تَحْمِلْ عَلَیْنَا إِصْرآ) و قیل ثقلاً وتحقیقه ما ذکرت؛ والأصر العهد المؤکد الذی یثبط ناقضه عن الثواب والخیرات؛ قال تعالی: (أَأَقْرَرْتُمْ وَأَخَذْتُمْ عَلَی ذَلِکُمْ إِصْرِی)، الاصار: الأوتاد والطنب التی بها یعمد البیت (انتهی ملخصآ).؛ الأصر: بستن چیزی وحبس نمودن با زور و مأصر یعنی زندان تنگ. خداوند می‌فرماید: (وَیَضَعُ عَنْهُمْ إِصْرَهُمْ) یعنی اموری که آنان را از رسیدن به خیرات و ثواب باز می‌دارد و به همین معناست آیه شریفه (وَلاَ تَحْمِلْ عَلَیْنَا إِصْرآ)⁽¹⁾تکلیف سنگینی بر ما قرار مده.

گفته شده اصر در این‌جا به معنای بار سنگین است. لکن حق همان است که در اول بیان شد. والاصر، پیمان مستحکمی است که مانع از شکستن آن و رسیدن به ثواب و خیرات می‌شود و خداوند می‌فرماید: (أَأَقْرَرْتُمْ وَأَخَذْتُمْ عَلَی ذَلِکُمْ إِصْرِی)⁽²⁾آیا پذیرفتید؟ و بر آن، با من پیمان مؤکّد بستید.

الاصار: طناب‌ها و میخ‌هایی است که خانه به واسطه آن‌ها برپا می‌شود.⁽³⁾

در کتاب مجمع البحرین نیز آمده است :

«أصل الأَصر الضّیق والحبس یقال أصره یأصره إذا ضیق علیه وحبسه ویقال للثقل اصرآ لأنّه یأصر صاحبه من الحرکة لثقله وقوله تعالی (یَضَعُ عَنْهُمْ إِصْرَهُمْ) هو مثل لثقل تکلیفهم؛ اصل اصر ضیق و حبس است چنان‌که گفته می‌شود اصره یأصر در هنگامی که بر او تنگ گرفت و او را حبس کرد و نیز به سنگینی اصر گفته می‌شود؛ زیرا در وقتی بکار می‌رود که صاحب خود را به خاطر سنگینی او از حرکت حبس می‌کند و همچنین فرمایش خدای متعال: (وَیَضَعُ عَنْهُمْ إِصْرَهُمْ) مثلی است برای سنگینی تکلیف‌شان.⁽⁴⁾

آنچه از همه موارد به دست می‌آید این است که «اصر» در اصل به معنای

حبس و ضیق است و اگر در معانی عهد و اثم و ثقل و عقوبت به کار رفته به جهت تناسبی است که با همین معنا دارد. و نیز این‌که در بعضی از روایات گذشته به شداید تفسیر شد (حدیث 11) مأخوذ از همین معناست. در نتیجه باید گفت اصر و حرج یک معنا دارند یا معانی آن‌ها به هم نزدیک است.

مقام سوم: تنبیه

اشاره

از آنچه ذکر کردیم روشن می‌گردد معنای عسر و حرج فرق جوهری با هم ندارند اما این‌که آیا هردو به یک معنا هستند یا عسر اعم از حرج می‌باشد؟ جای بحث و گفتگوست. محقق نراقی در کتاب عوائد می‌فرماید :

«العسر کما أشرنا إلیه أعم مطلقا من الضیق، فإنّ کلّ ضیق عسر ولا عکس، فإن من حمل عبده عَلی شرب دواء کریه فی یوم مثلاً یقال إنّه یعسر علیه ولا یقال إنّه فی ضیق أو ضیق علیه مولاه؛ وکذا من یکون منتهی طاقته حمل مأة رطل إذا أمر بحمل تسعین مثلاً ونقله إلی فرسخ یقال إنّه یعسر علیه ولکن لا یقال إنّه فی الضیق، نعم لو أمر بحمله ونقله کل یوم یقال إنّه ضیّق علیه، و کذا یصحّ أن یقال إنّ التوضؤ بالماء البارد فی الیوم الشدید البرد ممّا یعسر، ولکن لا یقال إنّ المکلّف فی ضیق من ذلک؛ چنان‌که اشاره

کردیم عسر اعم مطلق از ضیق است؛ زیرا هر ضیقی عسر هست اما هر عسری ضیق نیست. توضیح آن‌که: اگر کسی خدمتکار خویش را مجبور کند که داروی تلخی را یک روز بنوشد، گفته می‌شود که بر او سخت گرفت اما گفته نمی‌شود که آن خدمتکار در ضیق و تنگناست یا این‌که مولایش بر او بسیار تنگ گرفته است. و همچنین وقتی کسی نهایت توانش در حمل صد رطل باشد اگر مولا او را به حمل 90 رطل امر نماید و او را مجبور کند که یک فرسخ این 90 رطل را حمل نماید، گفته می‌شود که بر او سخت گرفت اما هرگز گفته نمی‌شود که آن خدمتکار در ضیق وتنگناست. آری اگر او را هر روز به حمل همین مقدار امر نماید در این صورت گفته می‌شود که این خدمتکار در ضیق وتنگی قرار گرفته است هم

چنان‌که اگر کسی در روز بسیار سرد با آب سرد وضو بگیرد؛ برای او این کار سخت‌است اماگفته نمی‌شودکه مکلف دراین مورددرضیق وتنگناافتاده‌است».⁽¹⁾

از کلام ایشان این‌گونه بر می‌آید که حرج هرگز به تنهایی دایر مدار صعوبت عمل نیست هرچند در سختی و صعوبت به مقدار فراوانی نائل شود، بلکه در حرج علاوه بر صعوبت، نوعی از تضییق و تنگنای دیگری نیز بر مکلف معتبر است. بنابراین مثل یکبار وضو یا غسل با آب بسیار سرد در سردترین ایام زمستان هرچند بسیار سخت است اما حرجی بشمار نمی‌رود؛ زیرا در آن ضیق وتنگنایی برای مکلف وجود ندارد امّا همین عمل اگر تکرار شود و روزهای متعدد انجام گیرد، در این صورت دارای ضیق و حرج خواهد بود.

واضح که این ادعا از دو جهت قابل پذیرش نیست :

جهت اول آن‌که مخالف فهم اصحاب است زیرا برای نفی حرج در بسیاری از مقامات نفی مجرد صعوبت از تکالیف را کافی می‌دانند بدون این‌که امر زائدی مثل ضیق حاصل از تکرار عمل را معتبر بدانند.

جهت دوم آن است که این معنا مخالف استدلال‌های ائمه علیهم السلام به آیه شریفه درمقاماتی است که هیچ امر زائدی بیش از صعوبت و مشقت و عسر در آن به چشم نمی‌خورد. با مراجعه به احادیث گذشته شواهد فراوانی برای این مطلب یافت می‌شود.

اما حق آن است که هرچند حرج در اصل به معنای ضیق است اما ضیق معتبر در امور حرجیه چیزی جز صعوبت عمل و شدت و مشقت حاصل از آن نیست به این معنا که هرگاه عملی صعب و عَسِر باشد مکلف در انجام آن در ضیق خواهد بود. به خلاف جایی که عمل سهل و یسر و ساده و آسان باشد.

مثال‌هایی که محقق نراقی رحمة الله به عنوان شاهد در مدعای خویش ذکر نمودند نیز قابل منع و انکار است. مثلاً اگر کسی خدمتکار خود را بر نوشیدن دوایی که بسیار بسیار تلخ و ناپسند است امر کند، و لو یکبار این کار را انجام دهد در حق

او گفته می‌شود که این عمل بر آن شخص حرج داشت وسخت بود؛ زیرا وی به‌واسطه نوشیدن آن در ضیق و تنگنا قرار می‌گیرد هرچند ضیق و تنگنای در لحظات خاص باشد. همچنین است در سایر مثال‌هایی که ذکر نمود.

حاصل آن‌که، در معنای حرج تنها وجود نوعی ضیق و محدودیت معتبر است هرچند که این ضیق از صعوبت عمل و تأثر آن حاصل شود. در نتیجه، مداومت بر ضیق در یک روز یا چند روز و یا تکرار آن، در حصول ضیق معتبر نیست. برای وضوح بیشتر بسیار مناسب است به آنچه در معنای این کلمه و موارد استعمال آن از کتاب سنت و دیگر موارد ذکر شد رجوع شود و در آن تأمل بیشتری صورت گیرد.

این اشکال وجود دارد که اگر مراد از حرج منفی در این قاعده، مجرد ضیق وصعوبت در قبال سعه و سهولت باشد - چنان‌که از معنای لغوی وعرفی آن ظاهر است - لازم می‌آید تمام تکالیفی که مشتمل بر کوچکترین مرتبه از مراتب صعوبت و مشقت باشد منتفی گردد و این خود موجب رفع ید و کنار گذاشتن

بسیاری از تکالیف شرعیه مثل روزه در ایام تابستان برای بسیاری از مردم وهمچنین وضو در شبهای سرد با آب خنک و امثال این موارد است. بلکه با این دیدگاه تمامی تکالیف شرعیه هرکدام به نوعی در بسیاری از اوقات وحالات دارای مشقت خواهند بود و این مطلبی است که هیچ فقیهی به آن ملتزم نشده واگر بنابر این باشد فقه جدیدی حاصل خواهد شد!

از این اشکال بر می‌آید که معنای لغوی و عرفی حرج هرچند فی نفسه بسیار با توسعه است، اما قطعآ مراد از آن در این‌جا مرتبه خاصی از حرج است نه مطلق صعوبت و مشقت و ضیق و باید دید آن مرتبه کدام مرتبه است؟ و حد وتعریف آن چیست؟ و دلیل بر تعیین حد خاص برای آن کدام است؟ اینها سئوالاتی است که جواب آن برای بسیاری از بزرگان از علما مشکل آمده چنان‌که از کلماتشان در مقامات مختلف همین مطلب فهمیده می‌شود.

به همین جهت است که شیخ حر عاملی رحمة الله در کتاب الفصول المهمه بعد از ذکر بخشی از اخبار نافی حرج می‌فرماید :

«نفی الحرج مجمل لایمکن الجزم به فیما عدا تکلیف ما لا یطاق وإلّا لزم رفع جمیع التکالیف؛نفی حرج ازمواردمجمل است که جزم به آن به جز در موارد تکلیف بما لایطاق امکان‌نداردودرغیراین‌صورت لازم‌می‌آیدهمه‌ی‌تکالیف‌برداشته‌شوند!».⁽¹⁾

این‌که ایشان ادله نفی حرج را مجمل دانستند به‌دلیل قیام قرینه مقامیه‌ای است که در روایات برای آن وجود دارد و چنان‌که ذکر شد باید مرتبه خاصی از آن را اراده کرد؛ زیرا امکان اراده تمامی مراتب حرج وجود ندارد. با این وجود تعیین این مرتبه به خاطر عدم قیام دلیل بر آن نزد آن بزرگوار مشکل شده است. امّا بعد از امعان نظر روشن می‌گردد حق آن است که تعیین چنین مرتبه‌ای امکان‌پذیر است و می‌توان آن را در جمله ارائه کرد :

«ما یلزم منه مشقّة شدیدة لا یتحملها الناس عادةً فی مقاصدهم؛ آنچه از آن مشقت شدیدی به‌وجود می‌آید که مردم به طور عادی برای درک مقاصد خود تحمل آن را ندارند».

این مرتبه قدر مسلم از ادله نفی حرج است. به تعبیر دیگر قدر مسلم از مقداری که از حیطه حرج خارج است مرتبه کمتر از این می‌باشد. چنان‌که روایت عبد الاعلی مولی آل سام که در حکم جبیره وارد شده بود و همچنین روایات دیگر در باب به همین مطلب شهادت می‌دهند.

و ظاهرآ فقهای امامیّه - رحمهم الله - از عمومات حرج، غیر از این برداشت نکرده‌اند و به همین جهت برخی در مسأله جواز تیمم برای کسی که در اعضای وضوی خویش ترس از ضرر دارد گفته‌اند: واجب است این مطلب به آنچه که تحمل آن عادتآ امکان‌پذیر نیست یا بسیار شدید یا فاحش است تقیید زده شود یعنی ضرر شدید و فاحش - بنابر اختلافی که در تعابیر آن بزرگواران وجود دارد - شیخ جلیل القدر صاحب جواهر - قدس سره - در تعرّض به این مسأله کلامی دارد که حاصل آن چنین است:

«لا أعرف فی جواز التیمم عند خوف الشین خلافآ بین الأصحاب وظاهر إطلاق کثیر

منهم عدم الفرق بین شدیده وضعیفه، وهو مشکل جدآ؛ إذ لم نعثر له عَلی دلیل سوی عمومات العسر والحرج، واحتمال دخوله فی المرض، أو فی إطلاق ما دلّ عَلی التیمّم عند خوف البرد، ومن المعلوم عدم العسر فی ضعیفه، بل لا یکاد ینفکّ عنه غالب النّاس فی أوقات البرد، وعدم صدق إسم المرض علیه، وظهور أدلّة خوف البرد فی غیره» ثمّ قال: «و لعلّه لذا قیّده فی موضع من (المنتهی) بالفاحش،اختاره جماعة ممّن تأخّر عنه، منهم المحقّق الثّانی فی جامعه، والشهید الثّانی فی روضه، والفاضل الهندی فی کشفه، وإلیه یرجع ما عن جماعة أخری من التقیید بما لا یتحمّل عادة، فالأقوی الإقتصار علی الشدید منه الّذی یعسر تحمّله عادة؛ من در جواز تیمم هنگام خوف از عیب⁽¹⁾بین

اصحاب خلافی ندیدم و ظاهر اطلاق بسیاری از آن‌ها عدم فرق بین عیب شدید یا ضعیف است. البته این بسیار مشکل است؛ چرا که ما دلیلی جز عمومات عسر و حرج و احتمال دخول آن در مرض یا در اطلاق آنچه که دلالت بر تیمم هنگام خوف از سرما دارد پیدا نمی‌کنیم و معلوم است که در عیب ضعیف عسری وجود ندارد بلکه می‌توان گفت معمولاً بیشتر مردم در اوقات سرما با همین

مسئله رو به رو هستند و از طرفی اسم مرض نیز بر آن صدق نمی‌کند و ادله خوف از سرما نیز در غیر این مورد ظهور دارد. سپس می‌فرماید: و چه بسا به همین دلیل است که در برخی مواضع از کتب فقهی، صاحب کتاب، آن را با قید فاحش مقید کرده و جماعتی از متأخرین وی مانند محقق ثانی در جامعه و شهید ثانی در روضه و فاضل هندی در کتاب کشف همین نظریه را اختیار نموده‌اند. آنچه که از جماعت دیگری رسیده است که آن را به چیزی که تحمل آن عادتآ ممکن نیست تقیید کرده به همین قول رجوع می‌کند. در نتیجه اقوا اختصار بر عیب شدید است که تحمل آن عادتآ معسر و مشکل است».⁽²⁾

گویا آن بزرگوار؛ متوجه و متفطن آن چه ما ذکر کردیم شده‌اند مبنی بر وجود قرینه مقامیه بر انصراف اطلاقات ادله نفی حرج در این مقام، امّا با این

حال معلوم گردید که اختصاصی به این مقام ندارد و ظاهرآ مراد کسانی غیر از این محققین که اطلاق را با عبارات شدید یا فاحش قید زده‌اند نیز همین است. بنابراین خلافی بین آن‌ها وجود نخواهد داشت کما این‌که ظاهرآ مدرک مسأله مذکور منحصر در قاعده لا حرج می‌باشد.

البته بسیاری از اعاظم متأخرین، متعرض این مسأله شده‌اند از جمله محقق یزدی در کتاب عروة می‌فرماید :

«بل لو خاف من الشین الذی یکون تحمله شاقآ تیمم؛ بلکه اگر از ضرری که منجر به عیب و نقص در بدن می‌گردد و تحمل آن شاق و بسیار مشکل است می‌ترسد تیمم کند».⁽¹⁾

همین حرف را بسیاری از محققینی که حاشیه زده‌اند نیز تقریر نموده‌اند وبعضی این جمله را اضافه کرده‌اند: «إذا کانت بحیث لا یتحمل عادة؛ اگر به گونه‌ای باشد که عادتآ و به طور عادی قابل تحمل نیست».

البته مخفی نماند که عدم تحمل مشقت فعل به طور عادی، با اختلاف افعال تفاوت پیدا می‌کند و کسی از این جهت به این مسأله نپرداخته که شأن فعل واختلاف حالات آن را در موارد مختلف سنجیده و مسأله را از این جهت مورد بررسی قرار داده باشد. (تدبر فرمایید)

از جمیع آنچه ذکر شد این نکته به دست می‌آید که معیار در قاعده نفی حرج، مطلق مشقت و عسری که در بسیاری از تکالیف شرعیه یا در همه آن‌ها موجود است نمی‌باشد بلکه معیار، مشقت شدیده‌ای است که به طور عادی در مثل آن فعل تحمل آن امکان‌پذیر نیست و دلیل بر این مطلب قیام قرینه مقامیه بر چنین تقییدی است. بنابراین قاعده نفی حرج هرگز مجمل و مبهم نیست کما این‌که پذیرفتن آن مستلزم تخصیص اکثریاتخصیص همه مواردتکالیف نیست.

تتمه‌ای برای این بحث باقی است که ان شاءالله در تنبیه اول از تنبیهات خواهد آمد.

مفاد قاعده و وجه تقدم آن بر سایر عمومات

پوشیده نیست که عسر و حرج و اِصر و امثال این عناوین، اوصافی هستند برای افعالی که احکام به آن افعال تعلق می‌گیرد نه برای خود احکام، مثلاً وضو برای کسی که روی دست او جبیره قرار دارد کاری حرجی و متعسر است و در نتیجه آنچه به این صفت متصف می‌گردد خود این عمل است نه وجوبی که متعلق به آن است یعنی گفته نمی‌شود: وجوب وضوی چنین شخصی امری حرجی است و در آن ضیق و تنگنایی برای مکلف وجود دارد. مگر از باب وصف به حال متعلق، به این معنا که اگر در وجوب، ضیق و سختی وجود داشته باشد از ناحیه عملی است که متعلق به آن است نه خود وجوب.

شاهد بر مدعای ما نفی جعل از حرج در آیه‌ی شریفه است: (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)⁽¹⁾با این توضیح که جعل بر مکلفین کنایه از تکلیف است

ومجعول در واقع خود عمل مکلفٌ به بوده و همین است که متصف به حرج در این جایگاه گردیده، گویی «مکلفٌ به» امری است که شارع آن را بر گردن مکلفین قرار داده و سنگینی‌اش بر دوش آنان قرار گرفته است، چنان‌که گاهی نیز آن را از گردن مکلفین برداشته است: «(وَیَضَعُ عَنْهُمْ إِصْرَهُمْ وَالاَْغْلاَلَ الَّتِی کَانَتْ عَلَیْهِمْ)؛ و بارهای سنگین و زنجیرهایی را که بر آن‌ها بود (از دوش وگردنشان) برمی‌دارد».⁽²⁾

بنابراین آیه مذکور به این معناست که هرگز عمل حرجی متعسر را بر شما تکلیف نکرده است. واضح‌تر از این، فرمایش پیامبر صلی الله علیه و آله در روایت احتجاجی است که سابقآ ذکر شد و در آن فرمود: «منظور از اصر، شدائد و سختی هایی است که بر امت‌های سابقه وجود داشت... من نماز آن‌ها را جز در بقعه‌هایی از زمین که آن‌ها را به طور مشخص برایشان اختیار کرده بودم نمی‌پذیرفتم هرچند آن بقعه‌ها در مکانی بسیار دور قرار داشت اما برای امت تو تمام زمین را به عنوان

مسجد و مکانی پاکیزه قرار دادم و این از همان شدائد و سختی‌هایی است که در امت‌های قبلی وجود داشت و من آن را از امت تو برداشتم».

همچنین فقرات دیگری از این حدیث که ظاهر یا صریح در این مطلب است که نفس این اعمال از شداید و آصاری بوده که در امت‌های گذشته وجود داشته واز این امت مرحومه برداشته شده است.

پس آنچه برداشته شده است اولاً و بالذات نفس افعال حرجی و طاقت فرساست الا این‌که رفع آن‌ها از گردن مکلفین یا اصلاً عدم جعل آن‌ها بر مکلفین، کنایه از عدم ایجاب آن است چنان‌که وضع آن‌ها بر مکلفین، کنایه از ایجاب آن‌هاست. در نتیجه وضع و رفع در عالم تشریع همان ایجاب و نفی است و این تعبیر - چنان‌که گذشت - برگرفته شده از مشابهت الزام به شیء وایجاب آن برای وضع آن و نهادن آن بر گردن مکلف است. چنان‌که گویی شارع مقدس هر جا آن را واجب کرده آن را در خارج بر گردن مکلفین نهاده است وهرجا که آن را واجب ننموده، آن را از گردن مکلفین رفع نموده است. حاصل آن‌که عسر و حرج مانند دو مسأله‌ای که در مقابل آن قرار دارند از اوصاف وصفات افعال مکلفین می‌باشند و این دو همان طور که گاهی شاق و ضیق هستند، گاهی اوقات هم سهل و یسیر می‌باشند.

با توجه به این مطلب، معلوم می‌گردد که اشکالی در تقدم عمومات نفی حرج بر عموماتی که احکام را به عناوین اولیه آن‌ها اثبات می‌کنند وجود ندارد وواجب است که عمومات مثبته بوسیله عمومات نفی حرج تخصیص زده شوند. شاهد بر این مدعا استشهاد امام علیه السلام بر این عمومات در قبال بسیاری از ادله‌ای است که احکام را اثبات می‌نمایند. علاوه بر این که فهم فقها؛ و استناد آن‌ها به عمومات نفی حرج در فروع فراوان فقهیه نیز همین بوده است.

اما مطلبی که در این‌جا لازم است بدان توجه شود این است که وجه این تقدم چیست؟ و این‌که آیا این تقدم از جهت حکومت عمومات نفی حرج بر عمومات مثبته است یا امر دیگری است؟

تحقیق آن است که: بنابر آنچه ذکر شد و روشن گردید که عسر و حرج وموارد مشابه آن‌ها از صفات افعال مکلفین هستند نه احکام متعلقه به آن‌ها، صحیح نیست که گفته شود وجه تقدم عمومات در این قاعده بر ادله احکام، حکومت این عمومات بر آن ادله است؛ زیرا حکومت عبارت از این است که یکی از دو دلیل به مدلول لفظی خود ناظر بر دلیل دیگری باشد به گونه‌ای که اگر چنین نظارتی نباشد، دلیل دیگر لغو خواهد بود. اما این نظارت چهار گونه متصور است: یا با تصرف در موضوع دلیل دیگر؛ یا با تصرف در حکم دلیل دیگر؛ یا با تصرف در متعلق دلیل دیگر و یا در انتساب متعلق به موضوعش.⁽¹⁾

روشن است که دلیل نفی حرج، در واقع وجود حرج و جعل آن بر مکلفین در عالم تشریع را منتفی می‌داند بدون این‌که ناظر بر دیگر ادله احکام شرع باشد، آن هم نظر به تصرف در آن به یکی از انحای چهارگانه تصرفی که اخیرآ ذکر شد. در نتیجه، دو دلیل از این جهت در عرض واحدی بوده و از قبیل متعارضین خواهند بود و در حقیقت ادله نفی حرج از سنخ مواردی است که دلالت می‌کند بر امثال این موضوع که: «لم یجعل عَلی النساء جمعة ولا جماعة ولا أذان ولا إقامة؛ بر زنان جعل نشده است؛ نه نماز جمعه نه نماز جماعت و نه اذان و نه اقامه».⁽²⁾اکنون اگر

در مقابل این دلیل، دلیلی وجود داشته باشد که با عمومش دلالت کند بر این‌که بعضی از این امور بر زنها نهاده شده، این دو دلیل متعارض خواهند بود نه این‌که دلیل اول حاکم بر دلیل ثانی باشد و در نتیجه جز از باب تخصیص، بر دلیل دوم مقدم نخواهد شد و مجرد این‌که لسان دلیل «نفی جعل» می‌باشد در تقدم آن بر دلایل دیگر کفایت نمی‌کند.

کما این‌که روشن و واضح است نسبت بین دلیل نفی حرج و ادله احکام، عموم من وجه است و همان طور که ادله احکام با ادله نفی حرج تخصیص می‌خورد، می‌توان ادله نفی حرج را نیز با ادله مثبته احکام تخصیص زد. با این

تفاوت که ادله نفی حرج در مقام امتنان بر امت می‌باشد واز این جهت هرگز تخصیص نمی‌پذیرد. بنابراین باید گفت تنها ادله مثبته احکام هستند که بوسیله دلیل نفی حرج تخصیص می‌پذیرند آن هم به جهت قوت دلالت نفی حرج نسبت به ادله مثبته احکام واین امر بر هر کسی که به عمومات سابقه‌ای که ذکر شد رجوع کند معلوم خواهد گردید. از همین جا وجه استشهاد امام علیه السلام به دلیل نفی حرج در مقابل بسیاری از عمومات مثبته احکام و همچنین فهم فقها واستشهاد آن‌ها به این دلیل در ابواب مختلف روشن می‌گردد.

البته اگر قائل باشیم که

2.ونفس‌احکام‌شرعیه گاهی‌حرجیه وطاقت‌فرساوگاهی سهل‌وآسان می‌باشند؛

اماتوضیح داده‌شدکه این‌مبناضعیف بوده وعسروحرج ازصفات افعال مکلفین است بلکه اصلاًمی‌گوییم:قول به حکومت براین مبنادرنزدماهمچنان غیر واضح بوده وخالی از شوائب اشکالات نیست چنان‌که بر اهل تدبر مخفی نمی‌باشد.

اینک طی تنبیهاتی به امور مهم باقی مانده در این بحث می‌پردازیم.

تنبیه اول: کثرت تخصیصات قاعده

از اشکالات قوی بر آن قاعده، این است که به‌راستی چگونه ممکن است حکم به عموم این قاعده نموده و هر امر حرجی در شریعت را بوسیله آن مرتفع بدانیم؟ در حالی که مشاهده می‌کنیم تکالیف شاقه حرجیه بسیاری در ابواب عبادات و غیر آن وجود دارند مانند وضو با آب سرد در شبهای بسیار سرد

زمستان و روزه در ایام گرم و سوزان تابستان با این‌که سختی و مشقت این دو امر

ظاهر است. نیز مانند جهاد با اموال و جان‌ها و رودررویی و جنگیدن در راه خدا با شمشیر و نیزه و سنان و هماوردی با شجاعان و پهلوانان و فرار نکردن از جنگ و تحمل سرزنش و بدگویی دیگران در اجرای احکام الهی و تسلیم نفس برای اجرای حدود و قصاص و هجرت از وطن برای تحصیل مسائل دین وگسترش آن در بین مسلمین به عنوان واجب کفایی و از همه مهم‌تر جهاد اکبر با نفس و جنود شیاطین؟

این تخصیصات فراوان قطعاً موجب وهن و مانع از تمسک به عموم این قاعده خواهد بود؛ زیرا قبح تخصیص اکثر دلیل بر آن است که مراد از قاعده، آن چیزی که ما در ابتدای امر می‌فهمیم نخواهد بود و در نتیجه معنای آن مجمل، مبهم و غیر قابل استدلال خواهد شد. به عبارت دیگر: آنچه در ابتدای امر از این قاعده ظاهر می‌گردد قطعاً مراد نخواهد بود و آنچه مراد از قاعده است معلوم ومشخص نیست. با این توضیح عموم قاعده مانند عمومات «قرعه» و مشابه آن موهون گردیده و عمل به آن جز در مواردی که اصحاب به آن‌ها عمل کرده‌اند جایز نمی‌باشد.گویامحدث جلیل شیخ حرعاملی رحمة الله درکتاب «الفصول المهمه» به همین معنا اشاره دارد آن‌جا که بعد از نقل بخشی از اخبار نفی حرج می‌فرماید :

«نفی الحرج مجمل لایمکن الجزم به فیما عدا تکلیف مالا یطاق والإلزم رفع جمیع التکالیف؛نفی حرج مجمل است وجزم به آن درغیرازتکالیف مالایطاق امکان‌پذیر نیست؛ چرا که درغیراین صورت لازم می‌آید تمامی تکالیف مرتفع گردد!».⁽¹⁾

و بعد از قول به اجمال و ابهام آن، ملتزم به سقوط آن از حجیت گردیده مگر در قدر متیقن از آن که همان تکلیف به ما لا یطاق است.

گفتار ما : این‌که آن بزرگوار فرمود: «عمل به قاعده لا حرج مستلزم رفع تمامی تکالیف خواهد شد». اگر مراد ایشان مبالغه در کثرت تخصیصات وارده است -چنان‌که اخیرآ ذکر شد و ما هنگام ذکر معنای «عسر وحرج» به آن اشاره کردیم -

این گفتار وجهی خواهد داشت، البته با قطع نظر از توضیحاتی که در آینده خواهیم داد؛ و اما اگر مراد ایشان از جمله مذکور همان باشد که در ابتدای نظر از نفی تمامی تکالیف شرعیه فهمیده می‌شود آن هم به دلیل این‌که در تمام آن‌ها عسر و حرجی وجود دارد، این گفتار مبنی بر این است که مراد از حرج، مطلق کلفت و مشقتی است که حاصل می‌شود و لو از امور بسیار ساده و عادی و این حرف جدآ و قطعآ ممنوع است! چنان‌که توضیح آن هنگام تحقیق و ذکر دقیق معنای کلمه «حرج» گذشت.

علاوه، روشن است بسیاری از تکالیف شرعیه قطعآ مشتمل بر کوچکترین مشقت و کلفت و سختی نیستند؛ زیرا با بسیاری از طبع‌های انسانی موافقت دارند و در نتیجه این ادعا که عموم نفی حرج مستلزم نفی تمامی تکالیف شرعیه هستند از این جهت نیز ممنوع می‌باشد.

همچنین کلام این محدث جلیل القدر، در واقع هدم و از بین بردن اساس این قاعده از اصل و ریشه است؛ زیرا بطلان تکلیف بما لا یطاق برای هر کسی ظاهر و آشکار است بلکه بعید نیست بتوانیم آن را از ضروریات دین بشماریم؛ در نتیجه حصر مفاد این قاعده در خصوص تکلیف ما لا یطاق در واقع مساوی با سقوط آن از حجیت می‌باشد و این مخالف سیره فقهاست که آن بزرگواران در بسیاری از ابواب فقه برای نفی تکالیف حرجیه‌ای که به حد ما لا یطاق نرسیده به آن استدلال می‌کنند. بلکه باید گفت این حرف مخالف با آن چیزی است که از استدلال امام علیه السلام به این قاعده برای بسیاری از مسائل و تعلیم آن حضرت برای استنباط حکم از این قاعده عامه فهمیده می‌شود.

امااین‌که گفته شد:«قصر و انحصار عمل به این قاعده در خصوص مواردی که اصحاب بدان عمل کرده‌اند لازم است». با توجه به این‌که ما می‌دانیم یا ظن داریم که نزد بیشتر یا همه آن بزرگواران در این باب جز همین آیات و اخباری که از ائمه اطهاررسیده وجودنداشته است،وجهی برقصروحصرمذکورباقی نمی‌ماند.

و این‌که مدارکی به دست آن بزرگواران رسیده که به ما نرسیده است؛ یا این‌که این

عمومات دارای قرائن متصله‌ای بوده که ابهام آن را رفع می‌کرده و مراد آن را توضیح می‌داده و به دست آن‌ها رسیده اما در دسترس ما قرار نگرفته است، این نیز احتمالی بسیار ضعیف می‌باشد و از قوی‌ترین شواهد بر بطلان این امر آن است که آنان در اثبات مسائل، به خود همین آیات و روایات استناد می‌کردند ودر اثبات مقاصدشان بر همین‌ها اعتماد می‌نموده‌اند نه چیز دیگر.

در دفع این اشکال وجوهی ذکر شده که خالی از ایراد نیستند. اینک آن وجوه و جهات ضعف آن‌ها را ذکر می‌کنیم و در آخر وجه مختار خود را که موجب ابطال اشکال از اصل و ریشه می‌گردد بیان خواهیم کرد.

پاسخ اول : مطلبی است که محقق نراقی از بعض سادات مشایخ خویش نقل کرده و ظاهرآ آن بزرگوار، سید سند علّامه طباطبائی رحمة الله می‌باشد :

«أمّا ما ورد فی هذه الشریعة من التکالیف الشدیدة کالحجّ والجهاد والزکاة بالنسبة إلی بعض الناس والدیة عَلی العاقلة ونحوها: فلیس شیء منها من الحرج، فإنّ العادة قاضیة بوقوع مثلها، والناس یرتکبون مثل ذلک من دون تکلیف ومن دون عوض؛ کالمحارب للحمیة؛ أو بعوض یسیر.

و بالجملة فما جرت العادة بالإتیان بمثله والمسامحة فیه وإن کان عظیمآ فی نفسه کبذل النفس و المال، فلیس ذلک من الحرج فی شیء؛ نعم تعذیب النفس وتحریم المباحات والمنع عن جمیع المشتبهات أو نوع منها عَلی الدوام حرج وضیق ومثله منتف فی الشرع؛ در این شریعت تکالیف شدیده مثل حج و زکات و جهاد نسبت به بعضی از انسان‌ها و همچنین دیه بر نفس عاقله و موارد مشابه آن وارد شده است که هیچ کدام از آن‌ها حرج شمرده نمی‌شود؛ چرا که عادت به خودی خود قاضی بر وقوع مانند این موارد است و مردمان مثل این موارد را بدون تکلیف وبدون هیچ عوضی مرتکب می‌شوند و انجام می‌دهند مانند کسی که از روی تعصب می‌جنگد یا در عوض گرفتن مال اندکی درگیر می‌شود. بالجمله آنچه به طور عادی مشابه آن انجام داده می‌شود و در آن مسامحه می‌شود هرچند که به خودی خود امری عظیم باشد مثل بذل نفس یا بذل مال، هرگز و به هیچ عنوان

حرج به شمار نمی‌رود؛ البته تعذیب نفس و حرام کردن مباحات بر خویش ومنع از تمامی مشتبهات یا برخی از مشتبهات به طور دائم از امور حرجی و ضیق به حساب آمده و مانند اینها در شرع منتفی است».⁽¹⁾

همان‌گونه پیداست این قول مبنی بر افراط است - چنان‌که قول محدث جلیل القدر شیخ حر عاملی مبنی بر تفریط بود - و هر دو مورد از حد استوا و تعادل خارج بوده و موجب سقوط قاعده از قابلیت استدلال به آن در فقه از اصل واساس می‌گردند. پاسخ شیخ حر عاملی گذشت و اما لازمه‌ی مطلبی که این بزرگوار ذکر فرمود، وجوب عمل به همه تکالیف وارده در شرع از واجبات ومحرمات است هرچند از جهت عسر و حرج به نهایت درجه برسند، بدون این‌که هیچ استثنایی در آن وجود داشته باشد. در نتیجه مفادقاعده منحصر می‌گردد در خصوص تعذیب نفس وتحریم مباحات ومواردمشابه آن ونادرستی این مطلب کاملاً پیداست وآنچه که درپاسخ قبلی ذکرشددراین موردنیز عیناً ذکر می‌گرددکه عبارت بودازمخالفت آن بااستدلال ائمه علیهم السلام به آیه نفی حرج درموارد بسیار و نیز مخالفت آن با فهم فقها و استناد آنان به این قاعده در ابواب گوناگون.

علاوه این مطلب مخالف با وجدان نیز هست؛ زیرا مجرد این‌که مردم بعضی از امور شاقه را در مقابل پاداشی که انتظار دارند یا برای علت‌های دیگر انجام می‌دهند،آن امورراازشاق وحرجی بودن خارج نمی‌کندمگرآن‌که این قول به برخی از مواردی که در وجه مختار خودمان نقل خواهیم کرد بازگشت نماید.

پاسخ دوم : مطلبی است که فاضل نراقی از بعضی از فضلای عصر خویش نقل فرموده و حاصل آن چنین است :

«إنّ الذی یقتضیه النظر بعد القطع بورود تکالیف شاقّة ومضار کثیرة فی الشریعة أنّ المراد بنفی العسر والحرج والضرر، ما هو زائد عَلی ما هو لازم لطبائع التکالیف الثابتة بالنسبة إلی طاقة أوساط الناس: المبرئین عن المرض والغدر الذی هو معیار التکالیف، بل هی منفیة من الأصل إلّا ما ثبت بقدر ما ثبت.

و الحاصل أنا نقول: إنّ المراد أنّ الله سبحانه لا یرید بعباده العسر والحرج والضرر إلّا من جهة التکالیف الثابتة بحسب أحوال متعارف الأوساط وهم الأغلبون، فالباقی منفی سواء لم یثبت أصله أصلاً أو ثبت ولکن عَلی نهج لا یستلزم هذه الزیادة. ثمّ قال : إنّ ذلک النفی إمّا من جهة تنصیص الشارع؛ کما فی کثیر من أبواب الفقه من العبادات وغیرها، کالقصر فی السفر والخوف فی الصلاة والإفطار فی الصوم ونحو ذلک، وإمّا من جهة التعمیم کجواز العمل بالاجتهاد لغیر المقصر فی الجزئیات کالوقت والقبلة، ونحوها أو الکلیات کالأحکام الشرعیة؛ آن چه مقتضی نظر و دقت است - البته بعد از قطع به ورود تکالیف شاقه و مضار فراوان در شریعت - این است که مراد از نفی عسر وحرج و ضرر چیزی زائد بر مواردی است که لازم طبایع تکالیف ثابته است نسبت به طاقت قشر متوسط مردم که از مرض و بیماری مبرا هستند و در سلامت نسبی به‌سر می‌برند و نیز قدر و اندازه‌ای که معیار تکالیف است. بلکه اصلاً عسر وحرج از اصل منتفی است، الا در مواردی که ثابت شده و فقط به همان اندازه جاری است. در مجموع به نظر ما مراد آن است که خدای سبحان برای بندگانش عسر و حرج و ضرری را جز از جهت تکالیف ثابته آن هم به حسب احوال

متعارف و قشر متوسط مردم که بیشتر مردم را تشکیل می‌دهند اراده نفرموده ودر مورد باقی مردم عسر و حرج و ضرر، یا از اصل ثابت نشده و یا ثابت شده اما به نحوی که این مقدار زیادی را در بر نمی‌گیرد. سپس می‌گوید: اما این مقدار نفی هم یا از جهت تصریح شارع فهمیده می‌شود مانند این‌که در بسیاری از ابواب فقه در عبادات و غیر عبادات این مطلب به دست می‌آید مثل قصر نماز در سفر یا

در خوف و هم چنین افطار روزه برای کسانی که روزه می‌گیرند، مثلاً برای کسی که مریض یا پیر است و موارد مشابه این و یا این نفی از جهت تعمیم است مثل جواز عمل به اجتهاد برای انسان غیر مقصر در انجام جزئیات مانند قبله و وقت ویا اجتهاد برای غیر مقصر در کلیات مثل احکام شرعی».⁽¹⁾

گفتار ما : عبارت آن بزرگوار هرچند خالی از اجمال و ابهام نیست، اما ظاهرآ

مراد ایشان این است که اصل اولی در احکام، عدم حرجی و ضرری بودن آن‌هاست و اگر مواردی از این اصل که تکلیف حرجی یا ضرری در آن ثابت است خارج می‌گردد یا به‌واسطه عموم است یا به‌واسطه خصوص، بنابراین در این موارد به جایی که تکالیف حرجیه در آن ثابت است اختصار می‌شود البته در همان جایی که ثابت شده و به همان اندازه‌ای که ثابت شده، اما زائد بر آن به‌واسطه این قاعده منتفی می‌گردد.

نهایت امر این است که تکالیف حرجیه‌ای که به‌واسطه ادله خود ثابت شده‌اند به طاقت قشر متوسط مردم که معمولاً از مرض و عذر مبرا هستند انصراف دارد، اما نسبت به غیر این افراد از آن جایی که دلیلی بر اثبات آن تکالیف وجود ندارد بوسیله همین قاعده متنفی خواهند بود.

آنچه در آخر کلام آن بزرگوار ذکر شده ظاهرآ ناظر به این است که نفی حرج و ضرر گاهی به‌واسطه عمومات این قاعده صورت می‌گیرد و گاهی نیز با تصریح شارع به طور خصوص مانند نفی در صلات قصر برای مسافر و یا افطار برای روزه در سفر، یا روزه برای مریض و افراد کهنسال و موارد مشابه آن. البته گاهی نیز بوسیله تصریح شارع بر نفی به طور عموم است مانند تجویزی که شارع برای عمل به ظن در موضوعات مانند وقت و قبله برای تمامی مردمی که مقصر در تشخیص موضوعات نیستند فرموده و نیز تصریحی که در احکام شرعیه کلیه به‌طور خصوص برای مجتهدین فرموده است. این محصل چیزی است که از کلام آن بزرگوار فهمیده می‌شود.

لازمه گفتار ایشان اختصاص نفی حرج و ضرر به مواردی است که دلیلی بر خلاف دلیل آن از اصل و ریشه وجود نداشته باشد نه عمومآ و نه خصوصآ. اما فساد این گفتار نیز ظاهر و روشن است؛ چرا که از یک سو با تمسک ائمه علیهم السلام به نفی حرج برای نفی بسیاری از احکام در مواردی که مستلزم عسر و حرج می‌باشند وتخصیص ادله بوسیله این عموم منافات دارد. همچنان‌که با سیره بسیاری ازفقها؛مخالفت داردوازسوی دیگرظاهرعمومات نفی حرج وضرر

که در مقام امتنان وارد شده است این‌گونه تخصیصات فراوان را نمی‌پذیرند.

علاوه، نسبت بین اینها و بین ادله مثبته برای احکام، عموم من وجه است و در نتیجه وجهی برای تقدیم آن‌ها بر عمومات نفی حرج و ضرر وجود ندارد.

محقق نراقی رحمة الله در این‌جا احتمالی مطرح کرده است و آنچه از کلام ایشان استفاده می‌شود این است که قاعده نفی حرج از باب اصل برائت است بنابراین تقدیم آنچه که بوسیله ادله اثبات شده است از باب تقدیم ادله اجتهادیه بر اصول عملیه است. در پاسخ این سخن نیز باید گفت: علاوه بر این‌که این مطلب از سیاق کلام آن بزرگوار بعید به نظر می‌رسد، فساد آن نیز ظاهر است؛ زیرا اصول عملیه ناظر به بیان وظیفه شاک هستند در حالی که در ادله نفی حرج وضرر هیچ اثر و ردپایی از شک وجود ندارد.

پاسخ سوم : عسر و حرج به اختلاف عوارض خارجی متفاوت هستند. گاهی یک شیء از جهتی عسر و حرج است اما همان شیء به اعتبار امر خارجی سهل و آسان می‌باشد. آنچه هر سختی را تبدیل به راحتی و هر ضیقی را مبدل به سعه و آسانی می‌سازد، مقابله آن با عوضی فراوان و اجری جزیل است و شکی نیست که هر تکلیفی که خدای متعال بر بندگانش بار کرده، در مقابل آن اجر بیشمار قرار داده است چنان‌که می‌فرماید: (مَنْ جَاءَ بِالْحَسَنَةِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثَالِهَا)؛ هر کس کار نیکی به جا آورد ده برابر آن پاداش دارد».⁽¹⁾

بنابراین هیچ کدام از تکالیف، عسر و حرج نمی‌باشند و هر چیزی که خدای متعال آن را برای بندگانش تکلیف فرموده و در ظاهر از امور شاقه به حساب می‌آید،مشقت آن باوعده‌های الهی دراجرجمیل وثواب جزیل مرتفع خواهدشد.

گفتار ما : برلازمه‌ی مطلب فوق سقوط جواز استدلال به ادله نفی حرج از اصل وریشه است؛ زیرا آنچه مورد امر و نهی قرار گرفته است در امتثال امر آن ونهی آن اجر الهی نهفته است. البته این مسأله به ملازمه‌ای که از حکم عقل ثابت می‌گردد روشن و واضح است در نتیجه نفی آن با ادله نفی حرج صحیح نیست

بلکه با این توضیح، این ادله بایستی تمامآ لغو بوده و برای این قول خدای متعال :(وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) معنایی باقی نخواهد ماند مگر این‌که مراد نفی تکالیفی باشد که مشتمل بر مشقتی خالی از اجر و ثواب باشد! که در این صورت نیز آیه شریفه به توضیح امری واضح رجوع خواهد کرد که از ساحت الهی دور است.

ایراد دیگری که بر این مدعا وارد است همان است که در موارد گذشته ذکر کردیم وآن این که: این ادعا مخالف با اخباری است که حاکی از استدلال معصومین علیه السلام به ادله نفی حرج برای نفی ادله حرجیه وارد شده است،هم چنان که بافهم فقهای بزرگوارکه درفروع کثیره به همین ادله استدلال می‌کنندمخالفت دارد.

علاوه،این ادعابه خودی خود نیز تمام نیست؛ چرا که مجرد ترتب اجر جمیل وثواب جزیل بر یک چیز مانع از صدق عسر و حرج در آن نمی‌شود. به عنوان مثال جابجا کردن صخره‌های بزرگ از قله کوه‌ها یا تحمل منت‌های افراد پست وفرومایه،ازاموربسیارمشکل ودارای عسر و حرج می‌باشد هرچند در مقابل آن اجرهای فراوانی قرارگرفته باشد.البته ترتب اجر و ثواب می‌تواند به عنوان انگیزه در انجام آن‌ها لحاظ شود و هم چنین مصحح ارتکاب به آن‌ها نزد عقلا باشد، در هر صورت مانع از صدق عنوان ونام عسر وحرج به آن‌ها شمرده نمی‌شود.

شاهد بر این مطلب ظهور بعضی از آیات و تصریح اقوال گذشته بر ثبوت تکالیف دارای عسر و حرج در حق امت‌های گذشته است و این‌که شکی در ترتب اجرهای جمیل بر طاعات و امتثال آن اوامر در حق امت‌های گذشته وجود ندارد و این خود دلیلی است بر این‌که منافاتی وجود ندارد بین این‌که بر چیزی حرج و عسر صدق کند اما در عین حال اجری جمیل بر آن مترتب باشد.

حاصل آن‌که عسروحرج هرچندبه اختلاف بعضی از عوارض خارجیه - مانند دیگر عناوین - مختلف می‌گردد اما این‌که این اختلاف را در رابطه با اجر وثواب اخروی یااجرهای دنیوی برعسروحرج بدانیم جدآوقطعآممنوع است.

پاسخ چهارم : مطلبی است که محقق نراقی آن را اختیار فرموده و به عنوان تنها

راه حل اشکال به طور کامل قرار داده است. عین عبارت ایشان چنین است :

«إنّه لا حاجة إلی إرتکاب أمثال هذه التأویلات والتوجیهات بل الأمر فی قاعدة نفی العسر والحرج کما فی سائر العمومات المخصصة الواردة فی الکتاب الکریم والأخبار الواردة فی الشرع القویم؛ فإنّ أدلّة نفی العسر والحرج تدلّ عَلی انتفائهما کلیة؛ لأنّهما لفظان مطلقان واقعان موقع النفی فیفیدان العموم، وقد ورد فی الشرع التکلیف ببعض الأمور الشاقّة والتکالیف الصعبة أیضآ ولا یلزم منها ورود إشکال فی المقام کما لا یرد بعد قوله سبحانه: «وأحل لکم ما وراء ذلکم» إشکال فی تحریم کثیر ممّا وراءه، ولا بعد قوله: «قل لا أجد فیما اُوحی إلیَّ محرماً» الخ تحریم أشیاء کثیرة؛ بل یخصص بأدلّة تحریم غیره عموم ذلک فکذا ههنا.

فإنّ تخصیص العمومات بمخصصات کثیرة لیس بعزیز بل هو أمر فی أدلة الأحکام شائع وعلیه استمرت طریقة الفقهاء. فغایة الأمر کون أدلّة نفی العسر والحرج عمومات یجب العمل بها فیما لم یظهر لها مخصص وبعد ظهوره یعمل بقاعدة التخصیص؛ هرگزحاجتی به ارتکاب امثال این تعبیرات و توجیهات نیست بلکه امر در قاعده نفی عسر و حرج مانند سایر عمومات مخصصه‌ای است که در قرآن کریم و اخبار وارده در شرع استوار موجود است. توضیح آن‌که: ادله نفی عسر و حرج دلالت بر انتفای عسر و حرج به طور کلی می‌کند؛ زیرا عسر و حرج دو لفظ مطلقی هستند که در جایگاه نفی قرار گرفته‌اند و در نتیجه افاده عموم می‌کنند. از طرفی در شرع مبین اسلام تکلیف به بعضی از امور شاقه و بسیار سخت وارد شده و از ورود این تکالیف به هیچ وجه اشکالی در مقام وارد نمی‌گردد چنان‌که

در کنار این آیه شریفه: (وَأُحِلَّ لَکُمْ مَّا وَرَاءَ ذَلِکُمْ)، اشکالی ندارد که بسیاری از اشیاء غیر از آنچه در آیه شریفه قرار داده شده به عنوان حرام برشمرده شود و هم چنین بعد از نزول این آیه شریفه: «(قُلْ لاَ أَجِدُ فِی مَا أُوحِیَ إِلَیَّ مُحَرَّمآ) بگو در آنچه بر من وحی شده، هیچ طعامی را برای خورندگان حرام نمی‌یابم»،⁽¹⁾اشکالی

وجود ندارد که بسیاری از اشیا تحریم شده باشند، بلکه بوسیله ادله تحریم، عمومات دیگر تخصیص می‌خورند و مسأله مورد بحث ما نیز دقیقآ همین‌گونه

است. به این معنا که تخصیص عمومات بوسیله مخصصات فراوان هرگز مطلب عجیب وسختی نیست بلکه امری است که در ادله احکام، شایع وفراگیر بوده وطریقه فقها بر همین امر استمرار دارد. نهایت چیزی که می‌توان گفت این است که: ادله نفی عسر و حرج عموماتی است که عمل به آن‌ها در جایی که مخصصی برای آن‌ها پیدا نشده واجب می‌باشد، اما بعد از ظهور مخصص به قاعده تخصیص عمل می‌شود».⁽¹⁾

گفتار ما : در پاسخ علامه نراقی رحمة الله سه اشکال وارد است :

استشهادی که آن بزرگوار به دو آیه شریفه در ادعای خویش مبنی بر جواز تخصیصات کثیره نمودند نیز قابل منع است؛ زیرا ظاهرآ حصر در قول خدای متعال: (قُلْ لاَ أَجِدُ فِی مَا أُوحِیَ إِلَیَّ مُحَرَّمآ) حصر اضافی در مقابل چیزهایی است که اهل کتاب بر خودشان حرام کرده و در باب ذبائح و دیگر ابواب بدعت گذاشته بودند. (تدبر فرمایید) چنان‌که این آیه شریفه: (وَأُحِلَّ لَکُمْ مَّا وَرَاءَ ذَلِکُمْ) نیز ظهور در حصر اضافی داشته یا حداقل احتمال آن می‌رود. بحث کامل پیرامون این موضوع به محل خود ارجاع داده می‌شود.

این امت می‌باشد با این حال چگونه جایز خواهد بود که با این مخصصات فراوان تخصیص بخورد؟ و چگونه نفی حرج از مختصات این امت خواهد بود در صورتی که احکام حرجیه فراوانی نیز در کنار آن برای این امت اثبات شده است؟ در حالی که اثبات احکام حرجیه در تمامی امت‌ها جاری بوده است.

مگر آن‌که گفته شود امتیاز این امت در قلّت و کمی احکام حرجیه نسبت به امت‌های دیگر است هرچند این احکام به خودی خود فراوان و کثیر هستند. اگر این را هم بپذیریم اشکال ابای این عمومات که در مقام امتنان وارد شده‌اند از پذیرش چنین تخصیص‌هایی، به حال خود باقی است.

پاسخ پنجم : این پاسخ نظر ما و مختار ما در ریشه کن کردن اشکال مذکور است. توضیح آن‌که :

تکالیف حرجیه‌ای که در شریعت اسلام وارد شده است دارای اقسامی است :

قسم اول:تکالیفی که اصلاًحرجیه نیستندهرچندادعاشده دارای حرج وعسر می‌باشند مانند حج بیت الله الحرام و پرداخت خمس و زکات.⁽¹⁾(و این‌که مراد از

آن در این‌جا مطلق مشقت و ضیق نبوده بلکه مشقتی را شامل است که به طور عادی تحمل آن امکان‌پذیر نیست با توضیح فراوانی که در مورد آن گذشت)؛ زیرا خارج کردن خمس سود تجارت بعد از کنار گذاشتن مئونه یکسال آن هم با تمامی نمونه‌هایش، و نیز خارج کردن خمس غیر از این مورد مثل معادن وگنج‌ها و نیز پرداخت زکاتی که در شرع مقدس مشخص شده، مقدار اندکی از

فراوانند و هرگز از امور شاقه‌ای که عادتآ غیر قابل تحمل باشد شمرده نمی‌شود.

به‌ویژه این‌که محل استفاده آن نیز مورد توجه قرار گیرد و با دقت نظر سنجیده شود که این موارد در مصارفی مورد استفاده قرار می‌گیرد که نفع آن‌ها غالبآ به همه افراد جامعه از جمله خود اعطا کنندگان این اموال بر می‌گردد، مانند صرف آن در اصلاح حال فقرا و مساکین و در راه ماندگان و ساختن خیابان‌ها و بنا کردن پل‌ها و پاسبانی از مرزهای اسلام و تقویت سپاه مسلمین و صرف در امنیت از سیل و... و این مسأله در حقیقت مثل سایر اموالی است که آن‌ها را در راه احتیاجات شخصیه و اصلاح امور خاصه خودشان صرف می‌کنند و هرگز آن‌ها را ضرر و حرج برنشمرده بلکه عین اصلاح و نفع می‌دانند.

این معنا هرچند در نزد بعضی از اذهان ابتدایی از استحسانات شمرده شود اما امروزه برای هر انسان آگاه از وضع مجتمعات بشری و آنچه که مایه نجاح وفلاح این اجتماعات است، روشن و واضح است. به همین جهت عقلا در تمامی امت‌ها از همین روش پیروی می‌کنند و اقشار را مکلف به ادای واجبات مالیه‌ای که بوسیله آن حال ضعفا و افراد نیازمند و سایر امور مردمان اصلاح می‌گردد تکلیف می‌نمایند؛تکلیفی که نفع آن به تمامی افراداجتماع بازمی‌گرددوآن راهرگز ضرر و حرج ندانسته بلکه در حقیقت از قبیل مصارف شخصیه خود می‌انگارند.

اگر این مطلب هم پذیرفته نشود باید گفت - چنان‌که گذشت - واجبات مالیه به خودی خود و با قطع نظر از مطلب مذکور؛ هرگز امور شاقه حرجیه که به طور عادی تحمل آن‌ها مشکل است و ملاک در این باب برشمرده می‌شود نمی‌باشند.

علاوه بر این اصلاً اطلاق عسر و حرج بر امور مالیه به طور مطلق خالی از اشکال نیست - چنان‌که محقق نائینی در آخر رساله خویش در قاعده لا ضرر به همین مطلب اشاره نمودند - چرا که عنوان حرج، در مشقت در جوارح ظهور دارد نه در جوانح و معلوم است که در بذل اموال به هراندازه که باشد، مشقتی بدین معنا وجود ندارد. مگر آن‌که مشقت و سختی روحی آن قدر زیاد باشد که به بدن سرایت کند و از جوانح به جوارح راه پیدا کند مانند کسی که تمام مدت شب

را نمی‌خوابد به جهت این‌که مال فراوانی را بذل کرده است! هر چند در همین مطلب نیز جای تأمل وجود دارد.

قسم دوم : مواردی که از ناحیه فعل مکلف و سوء اختیار خودش حاصل می‌گردد مانند قصاص و حدود و آنچه شبیه این دو که در این‌ها مکلف به سوء اختیار خویش در این مورد حرجیه واقع می‌گردد و اگر او نفسی را بدون این‌که دیگری راکشته باشدیافسادی در زمین برپا کرده باشد به قتل برساند یا جنایتی را که موجب قصاص یاحدباشدمرتکب گردد،واگراورانمی‌کشت یابرمال دیگری وعرض اوتعدی نمی‌کردهرگزموردعقاب و تعدی در مقابل آن قرار نمی‌گرفت.

و واضح است که ادله نفی عسر و حرج از مواردی که او با سوء اختیار خودش به آن‌ها قیام کرده انصراف دارد به‌ویژه در این گونه مواردی که در نفی عسر و حرج بر کسی که این موارد را مرتکب گردیده منتی نیست مگر این‌که امتنان بر شخص مقابل او ترک شود یا اصلاً شخص مقابل او مورد ظلم فاحش قرار گیرد. پس این‌گونه موارد اصلاً داخل تحت عمومات نفی حرج نیستند تا بوسیله تخصیص از تحت آن خارج گردند.

قسم سوم : مواردی هستند که قابل انکار می‌باشند مثل وضو گرفتن با آب سرد در شب‌های زمستان یا روزه گرفتن در روزهای بسیار گرم تابستان به حدی که مشقت غیر قابل تحملی داشته باشد که در این صورت بعید نیست قائل به عدم وجوب آن گردیم. اما رسیدن به چنین حد و اندازه‌ای از عسر و حرج برای بیشتر مردم غیر قابل پذیرش و در محل منع می‌باشد.

قسم چهارم : موارد نادر و اندکی که امکان دارد به تخصیص قاعده بوسیله آن‌ها ملتزم گردیم. البته هنگامی که دلیل آن‌ها اخص از ادله نفی حرج یا به منزله اخص از آن باشند مانند جهاد که مشقت و حرج در آن مخفی نیست و خدای متعال می‌فرماید: «(کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِتَالُ وَهُوَ کُرْهٌ لَکُمْ)؛ جهاد در راه خدا بر شما مقرر شده، در حالی که برایتان ناخوشایند است».⁽¹⁾

و نیز در حکایت از واقعه احزاب می‌فرماید: «(إِذْ جَاءُوکُمْ مِّنْ فَوْقِکُمْ وَمِنْ أَسْفَلَ مِنْکُمْ وَإِذْ زَاغَتِ الاَْبْصَارُ وَبَلَغَتِ الْقُلُوبُ الْحَنَاجِرَ)؛ (به خاطر بیاورید) زمانی را که آن‌ها از طرف بالا و پایین (شهر) بر شما هجوم آوردند (و مدینه را محاصره کردند) وزمانی را که چشمها از شدت وحشت خیره شده و دلها به گلوگاه رسیده بود».⁽¹⁾

و نیز خدای متعال در قرآن شریف ساعات قبل از غزوه تبوک را به عنوان «ساعة العسرة» نامیده است. در این مورد و مشابه آن ما ملتزم به تخصیص عمومات لا حرج بوسیله این موارد می‌گردیم.

شبهه : چگونه تخصیص عمومات نفی حرج به این مواردی که نسبت به آنچه تحت عمومات باقی می‌مانند بسیار اندک هستند جایز است! با این‌که ما اعتراف کردیم. که عمومات نفی حرج در مورد امتنان امت مرحومه وارد شده‌اند و این ورود به خودی خود از تخصیص اباء دارد؟

پاسخ : عدم جواز تخصیص عمومات وارده در مقام مورد بحث در مواردی است که تخصیص مذکور منافی با منت باشد اما اگر موافق با آن باشد منعی از تخصیص وجود نخواهد داشت و ما نحن فیه از همین قبیل است؛ زیرا منافع جهاد و مصالح آن، از جمله پیروزی مسلمین بر دشمنان و حفظ و حراست از مرزهای آنان و پایداری عزتشان و این‌که کلمة الله تعالی، کلمه علیا باشد و نیز پراکندگی احزاب کفر و قرار گرفتن کلمه آن‌ها در مقام سفلی، آنچنان برای همگان ظاهر وواضح است که خود می‌تواند قرینه عرفیه در جواز تخصیص باشد و هرگز منافاتی با ورود عام در مورد امتنان ندارد. بلکه اصلاً ترک تشریع این حکم که مصلحت آن ظاهر و آشکار است با امتنان منافات دارد و هرچیزی که ازاین قبیل باشد،بدون اشکال تخصیص عمومات نفی حرج بوسیله آن جایزاست.

حاصل آن‌که حال عمومات وارده در مقام بیان مانند سایر عموماتی نیستند که تخصیص آن‌ها بوسیله هر مخصصی جایز است چنان‌که حال آن‌ها حال بعضی از عموماتی نیست که معلل به علل عقلیه عامه بوده و تخصیص آن‌ها تحت هیچ

شرایطی و بوسیله هیچ مخصّصی جایز نیست، بلکه حکم آن‌ها در جواز یا عدم جواز تخصیص؛ جواز تخصیص بوسیله چیزی است که منافات با امتنان نداشته باشد و عدم جواز آن بوسیله مخصصی است که با امتنان منافات دارد.

تنبیه دوم: اعتبار در حرج شخصی یا حرج نوعی

این بحث نظیر همان بحثی است که در قاعده لا ضرر ذکر گردیده است وکلام در آن از جهات فراوانی مانند همان جاست و اگر بین این دو مورد از بعضی جهات اختلافی وجود داشته باشد به آن‌ها اشاره خواهیم کرد.

بحث این است که آیا آنچه در ارتفاع حکم به لزوم عسر و حرج معتبر است حرج شخصی است؛ به این معنا که لازم است حرج در هر موردی که رافع تکلیف باشد تنها در خصوص همان مورد باشد، یا این‌که حرج نوعی است به گونه‌ای که بر نوع مکلفین لازم بوده و برای تمام آن‌ها رفع تکلیف می‌نماید؟ قول حق و درست همان مورد اول یعنی حرج شخصی است؛ به جهت این‌که تمامی عناوین وارده در لسان ادله در مصادیق شخصی ظهور دارد. در نتیجه عنوان ضرر، حرج و دیگر عناوین که در ادله وارد شده تنها در خصوص موارد واشخاص خودش صدق می‌کند و اراده حرج یا ضرر نوعی، نیازمند به قرینه است که در این مقام وجود ندارد.

البته از احادیث باب، استدلال امام علیه السلام در موارد مختلفی به عموم آیه شریفه : (وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) برای نفع حکم از تمام افراد، ظاهر است با این که این مطلب فقط در غالب افراد حرجی می‌باشد مانند روایت ابی بصیر که دلالت بر عدم انفعال آب کر داشت.

و استفاده مذکور مستند به عموم آیه است با این‌که آنچه معلوم است عدم لزوم عسر و حرج از عدم این حکم بر تمامی مکلفین می‌باشد و همچنین روایات دیگر و این روایت و امثال آن نهایت چیزی است که می‌توان برای وجه دوم - یعنی این‌که حرج نوعی معتبر باشد - بدان استشهاد کرد.

اما در عین حال می‌توان با آنچه هنگام ذکر روایات باب ذکر شد به این سخن جواب داد بدین صورت که: استناد حضرات معصومین علیه السلام به این فقره از آیه شریفه دو وجه دارد :

یک وجه آن است که به‌عنوان علت برای حکم وضابطه‌ای کلی باشدکه آن را در اختیارمکلفین قرارداده‌اندوحکم دایرمدارهمان‌است چنان‌که روایات عبدالاعلی مولی‌آل‌سام درباره کسی که زمین خورده و ناخنش کنده شده‌باشد وارد شده واشکالی نیست که درامثال این مواردحرج به‌عنوان حرج شخصی اخذشده است.

و از جهت دیگر می‌تواند به عنوان حکمت حکم وارد شده باشد، یعنی آنچه که انگیزه و باعث برای تشریع حکم است، هرچند انگیزه‌ها و محرک‌های دیگری غیر از این مورد نیز می‌تواند برای حکم وجود داشته باشد. در نتیجه مانند معدات یا علل ناقصه خواهد بود و واضح است که حکم در این‌گونه موارد دایرمدار علت نبوده بلکه گاهی به دیگری تجاوز نموده و گاهی جمیع موارد را هم شامل نمی‌گردد. به همین جهت است که استناد به علل تشریعی که در ادله احکام وارد شده جایز نیست و نمی‌توان با آن‌ها معامله منصوص العله نمود بنابراین جامع و مانع نمی‌باشد.

توهمی در این‌جا پیدا شده که: حرج در این مقام به نحو نوعی اخذ شده است، در حقیقت از قبیل وجه دومی است که مذکور شد یعنی آنچه حکمت برای حکم است. در نتیجه حرج نیز در آن شخصی بوده اما دایره تعلیل منطبق بر دایره حکم نیست، نه این‌که حرج در آن نوعی باشد. (تدبر فرمایید.)

حاصل آن‌که استدلال حضرات معصومین علیهم السلام در بعضی از مواردی که حرج در آن‌ها نوعی است به آیه نفی حرج، دلیل بر وجه ثانی نمی‌باشد و تعدی از آن‌ها از مواردی که حرج در آن‌ها نوعی است جایز نیست بلکه لازم و واجب است در خصوص مورد اختصار شود؛ زیرا سیاق آن، سیاق بیان حکمت تشریع است نه علت حکم. چنان‌که ما از خارج می‌دانیم که حکمت تشریع در بسیاری از احکام توسعه دادن و رفع حرج از مکلفین است (هرچند در آن‌ها استنادی به

آیه نفی حرج و مشابه آن نشده باشد) مانند قصر در نماز و رفع روزه از مریض وپیرها وعدول از وضو و غسل به تیمم در بسیاری از موارد و بسیاری از احکام مستثینات ابواب نجاسات و این هرگز نمی‌تواند دلیلی باشد بر این‌که حرج در قاعده نفی حرج به عنوان نوعی اخذ شده است.

علاوه بر همه این مطالب در حرج نوعی انضباط خاص وجود ندارد؛ یعنی مشخص‌نیست که ملاک درآن نوع مکلفین درتمام زمان‌هاومکان‌هاست یااهل یک عصر یایک مکان واحدیاصنف خاصی ازآنان یااحتمالات دیگر.(تأمل فرمایید)

از آنچه ذکر شد این نتیجه حاصل می‌گردد که معیار در این باب تنها و تنها حرج شخصی است.

تنبیه سوم: تعارض ادله نفی حرج با ادله نفی ضرر

در مواردی ضرر با حرج تعارض می‌نماید مانند جایی که تصرف مالک در ملک خود از یک سو موجب وارد آمدن ضرر به همسایه او می‌گردد و از سوی دیگر ترک تصرف حرج برای او بشمار می‌رود؛ زیرا منع کردن مالک از تصرف در ملک خود - هرگونه که باشد - امری حرجی خواهد بود. در این صورت آیا قاعده نفی حرج مقدم است یا قاعده نفی ضرر یا این‌که هردو مورد تساقط نموده و باید به ادله دیگر رجوع شود؟

شیخ اعظم ما (قده) در بحث قاعده لا ضرر در کتاب فرائد می‌فرماید :

«إذا کان تصرف المالک فی ملکه موجبآ لتضرر جاره وترکه موجباً لتضرر نفسه، فإنّه یرجع إلی «عموم الناس مسلطون عَلی أموالهم» ولوعد مطلق حجره عن التصرف فی ملکه ضررآ لم یعتبر فی ترجیح المالک ضرر زائد عَلی ترک التصرف، فیرجع إلی عموم التسلط؛ ویمکن الرجوعٍ إلی «قاعدة نفی الحرج» لأنّ منع المالک لدفع ضرر الغیر حرج وضیق علیه، أمّا لحکومته ابتداءآ عَلی نفی الضرر، و أمّا لتعارضهما والرجوع إلی الأصل؛ اگر تصرف مالک در ملک خویش موجب ضرر بر همسایه‌اش گردد وترک تصرف موجب ضرر به خود او بشود؛ در این مورد به عموم «الناس

مسلطون عَلی أموالهم» رجوع می‌کنیم و اگر قرار باشد مطلق منع مالک از تصرف در ملک خویش ضرر به شمار بیاید، در ترجیح او و این‌که او را در ملک خود مقدم بدانیم ضرری بیشتر از ترک تصرف معتبر نخواهد بود، در نتیجه مسأله به عموم تسلط رجوع می‌کند. البته ممکن است به قاعده نفی حرج نیز رجوع شود؛ زیرا منع مالک به جهت دفع ضرر غیر، موجب حرج و ضیق برای خود او خواهد بود. دلیل این مطلب نیز یا حکومت ابتدایی نفی حرج بر نفی ضرر است و یا این‌که این دو با هم تعارض نموده و به اصل مذکور رجوع می‌شود».⁽¹⁾

محقق نایینی رحمة الله در آخر رساله خویش در قاعده لا ضرر کلامی دارند که حاصل آن چنین است: حکومت لا حرج بر لا ضرر - چنان‌که شیخ اعظم احتمال داده‌اند - متوقف بر دو امر است :

امر اول: لا حرج، مثبت برای حکم نیز باشد. یعنی همان طور که حاکم بر احکام وجودیه است حاکم بر احکام عدمیه نیز باشد؛ زیرا در غیر این صورت تعارض آن با لاضرر و اجتماع این دو در یک مورد تا بتواند حاکم بر لاضرر باشد، اصلاً قابل تعقل نیست. به عبارت دیگر این شرط به منع صغری رجوع می‌کند و حاصل آن عدم امکان تعارض لا ضرر با لا حرج خواهد بود.

امر دوم: لا حرج ناظر به لا ضرر باشد به این معنا که حکم در طرف محکوم مفروض التحقق باشد تا حاکم ناظر بر حکم ثابت بر محکوم باشد. اما اگر هرکدام از آن‌ها در عرض دیگری بوده و اولویتی در فرض تحقق هیچ کدام قبل از دیگری وجود نداشته باشد، حکومت معنا نخواهد داشت و به طور کلی وجهی برای این‌که لا حرج حاکم بر لا ضرر باشد در بین نیست. در نتیجه علاج تعارض بوسیله حکومت امکان‌پذیر نخواهد بود. هم چنان که علاج این تعارض بوسیله تقدیم لا ضرر بر لا حرج به طور مطلق آن هم از باب این‌که مورد ضرر همیشه کمتر از مورد حرج دانسته شود (و گفته شود هر ضرری حرجی است به خلاف عکس آن) نیز درست نیست؛ زیرا از دو جهت قابل رد است :

جهت‌اول این‌که اقلیّت وکمتربودن مورددرجایی موجب ترجیح می‌گرددکه دو متعارض دائما با هم متضاد باشند نه مثل مقام ما که هردو غالباً با هم توافق دارند.

جهت دوم این‌که حرج، مشقت در جوارح است نه در روح؛ و گاهی پیش می‌آید که شیء ضرری هست مانند نقص در مال اما به هیچ وجه حرجی نیست. در نتیجه این‌که گفته شده: هر ضرری حرجی است ولا عکس صحیح نمی‌باشد.

گفتار ما : این بزرگوار بسیار نیکو فرمود که ملاک حکومت - یعنی ناظر بودن یکی از دو دلیل بر دلیل دیگر و تصرف در آن به یکی از انحاء مذکور - دراین مقام مفقود است. توضیح ما در مورد کلام ایشان این است: ادله نفی ضرر و نفی حرج نسبت به موضوعاتشان متساوی الاقدام هستند و چنان‌که گذشت - هم دراین‌جا و هم در قاعده لا ضرر - لسان هر دو مورد واحد است. در نتیجه وجهی برای حکومت هر یک بر دیگری باقی نخواهد ماند، بلکه اصلاً حکومتی در آن‌ها از اصل و ریشه بر ادله مثبته احکام وجود ندارد و اگر این دو بر ادله دیگر ورود پیدا کرده‌اند به دلیل این است که این دو از موارد امتنان می‌باشند و نیز جهات دیگری که شرح آن گذشت. با این حال هرگز معنا ندارد که خود این دو هر یک بر دیگری تقدم پیدا کند و حاکم بر دیگری باشد بلکه این دو مورد متعارض ومتکافی هستند و نسبت بین اینها عموم من وجه است.

اما این‌که نسبت بین این دو را عموم مطلق بدانیم آن هم با این توجیه که هر امر ضرری حرجی است و عکس آن صادق نیست - چنان‌که محقق بزرگوار فرموند - نیز جدآ ساقط است البته نه تنها به دلیلی که آن بزرگوار ذکر کرد بلکه به این دلیل که تصادق مورد ضرر و حرج - اگر ثابت شود - همانا در مورد اضرار بر نفس است نه در مورد اضرار بر غیر؛ بنابراین در مثل داستان دخول بدون اذن «سمرة بن جندب» بر شخص انصاری، ضرر بر شخص انصاری شمرده می‌شود و به حکم قاعده لا ضرر مرتفع می‌گردد. اما این مورد هرگز فعل حرجی به شمار نمی‌رود نه برای سمرة نه برای شخص انصاری رحمة الله در مورد سمره که واضح است ودر مورد شخص انصاری به دلیل این که دخول سمره، فعلی برای انصاری به

حساب نمی‌رود، البته دخول او بدون اجازه موجب ضیق بر انصاری است. از طرفی واضح است که قاعده لا حرج هرگز هر ضیقی که از هر ناحیه‌ای حاصل گردد را نفی نمی‌کند بلکه ضیق و حرجی با آن مرفوع می‌گردد که از ناحیه تکالیف وارده بر شرع حاصل آمده باشد بنابراین فرمایش خدای متعال: (مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) یعنی بر شما تکلیفی که مستلزم حرج و ضیق باشد نهاده نشده است البته با قرینه لفظ «علیکم».

به عبارت دیگر عمومات نفی حرج، حرج حاصل از ناحیه تکالیف شرعیه بر نفس مکلفین را منتفی می‌نماید اما بر حرج و ضیقی که حاصل از افعال آنان بر دیگران است دلالتی ندارد و متکفل این قضیه قاعده لا ضرر است. فرقی هم در این مورد بین قاعده نفی حرج برای عدمیات و بین اختصاص آن به امور وجودی نیست. وقتی ثابت شود که نسبت بین این دو عموم و خصوص من وجه است، حکم در موارد تعارض قطعآ تساقط این دو در مورد اجتماع و رجوع به غیر این دو خواهد بود مگر این‌که مرجحات خاصه‌ای در برخی از موارد وجود داشته باشد مانند اهتمام شارع به بعضی جایگاه‌های خاص مثل حق الناس وموارد مشابه آن که در این صورت به همین مرجحات عمل می‌گردد.

اما آنچه محقق بزرگوار در ذیل امر اول ذکر کرده‌اند و حاصل آن توقف حکومت لا حرج بر ادله نفی ضرر است (بنابر شمول آن بر عدمیات)، نیز قابل اشکال است. به این معنا که موارد تعارض منحصر به مورد سؤال نیست، آن هم در جایی که دو طرف قضیه از قبیل نقیضین بوده؛ یکی وجودی و دیگری عدمی باشد، بلکه گاهی از قبیل ضدین است مانند جایی که قیام در مکانی موجب ضرر بر غیر باشد و قیام در غیر آن مکان موجب حرج و ضیق بر خود شخص باشد وامر بین این دو مورد دایر گردد. تعارض در این مثال و موارد مشابه آن ثابت است بدون این‌که هیچ گونه توقفی بر شمول لا حرج بر عدمیات داشته باشد.

آری خصوص مثالی که شیخ اعظم(قده) ذکر کردند از قبیل متناقضین است اماآنچه که محقق نایینی ادعا فرموده‌اند ظاهر در انحصار مورد تعارض در متناقضین است.

تنبیه چهارم: شمول قاعده نسبت به عدمیات

حق آن است که در شمول ادله نفی حرج فرقی بین احکام وجودیه و عدمیه نیست چنان‌که نظیر آن در قاعده نفی ضرر ذکر شده است. بدین معنا که هرگاه از ترک بعضی از افعال، ضیق و حرج بر مکلف لازم بیاید - مانند ترک خوردن مایع نجس احیانآ - در این صورت شرب این مایع جایز خواهد بود و حرمت آن به مقتضای قاعده نفی حرج مرتفع می‌گردد و مجرد این‌که موضوع آن یعنی ترک شرب امر عدمی باشد هیچ وجه اثری در ارتفاع آن نخواهد داشت و دلیلی که دال بر نفع حرج می‌باشد شامل تمامی موارد می‌گردد مانند آیه شریفه: (مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) و این فرمایش حضرت علیه السلام : «إنَّ الدِّینَ لَیس بمُضَیقٍ»⁽¹⁾و: «الدِّین

أَوسعُ مِنْ ذَلِکَ»⁽²⁾که مفاد تمامی آن‌ها نفی احکام حرجیه است و فرقی از این

جهت نمی‌کندکه تعلق به موضوعات وجودیه داشته باشدیابه موضوعات عدمیه.

البته آنچه گذشت بنابر مختار ما بود مبنی بر این‌که حرج و عسر از صفات فعل مکلف است نه از صفات احکام و بنابر این قول، عدمی و وجودی بودن در ناحیه متعلق حکم یعنی فعل مکلف ملاحظه می‌گردد نه در ناحیه نفس حکم.

امابنابراین‌که حرج وعسر ازاوصاف حکم باشند، ظاهر ادله نفی حرج - یعنی نفی احکام حرجیه بنابراین قول - هرچند خصوص احکام وجودیه را در بر می‌گیرد (زیرا عدم حکم، اصلاً حکم نیست و بر آن این مطلب صدق نمی‌کند که شارع آن را قرار داده و در نتیجه داخل بر آیه شریفه: (مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) نمی‌گردد). اما عرف، حکم قطعی به الغای این خصوصیت می‌کند و به همین جهت فرقی بین لزوم حرج در جعل وضو بر مکلف و بین جعل تسلط ناس بر اموالشان مشاهده نمی‌گردد و وجهی برای امتنان به ترک جعل مورداول غیرازموردثانی دیده نمی‌شود.⁽³⁾

تنبیه پنجم: نفی حرج رخصت است یا عزیمت؟

اگر کسی حرج را تحمل نماید و عمل همراه با ضیق و شدتی که با قاعده نفی حرج منتفی است را به جای آورد - مانند وضو و غسل حرجی - این‌جا دو وجه می‌تواند مد نظر قرار گیرد :

وجه اول : اتیان این عمل جایز است؛ زیرا آنچه مرتفع شده وجوب عمل است نه اصل مشروعیت آن.

جهت دوم : اتیان چنین عملی جایز نیست؛ زیرا رأساً امری برای آن وجود ندارد و در نتیجه تشریع محرم و از اصل باطل خواهد بود.

آنچه ذیلاً بررسی می‌کنیم صحت وسقم هرکدام ازاین دو مورد است و این‌که آیا نفی حرج رخصت می‌باشد تا جهت اول صحیح باشد یا عزیمت است تا جهت دوم درست باشد؟

این مسأله - مانند اصل قاعده - در کلمات بزرگان به‌طور مجزا و مستقل عنوان نشده حتی محقق نراقی به عنوان تنها کسی که این قاعده را در کتاب عوائد مستقلا ذکر نموده است، متعرض این جهت نگردیده و هم چنین متعرض هیچ کدام از تنبیهاتی که ما این‌جا ذکر کردیم نیز نشده است. اما از ظاهر سخنان برخی اعاظم متأخرین در فروع فقهیه متفرع براین قاعده بر می‌آید که نفی حرج از باب رخصت است نه عزیمت. در این‌جا برخی از کلماتی آن بزرگان را ذکر نموده وسپس نظر مختار خود را مطرح می‌کنیم.

فقیه متتبع ماهر صاحب جواهر؛ در ذیل مسئله سقوط روزه از عهده پیرمرد و پیرزن و هم چنین کسی که دچار عطش فراوان است این‌گونه نگاشته :

ثمّ لا یخفی علیک أنّ الحکم فی المقام ونظائره من العزائم لا الرخص ضرورة کون المدرک فیه نفی الحرج ونحوه ممّا یقضی برفع التکلیف - إلی أن قال: «مع عدم ظهور خلاف فیه من أحد من أصحابنا عدا ما عساه یظهر من المحدث البحرانی فجعل المرتفع التعیین خاصّة تمسکآ بظاهر قوله تعالی: و عَلی الذین یطیقونه - إلی قوله - وإن تصوموا خیر لکم؛ پوشیده نیست که حکم در این مقام و نظائر آن از عزائم است نه

از رخصت‌ها؛ زیرا مدرک در این مورد نفی حرج و مانند آن از مواردی است که اقتضای رفع تکلیف دارد. تا آن‌جا که می‌فرماید: و البته از ظاهر گفته‌های هیچ کدام از اصحاب ما نیز خلاف این مطلب بر نمی‌آید مگر آن‌که از گفته محدث بحرانی این طور برداشت شود که ایشان مرتفع را خصوص تعین قرار دادند و در این موضوع به ظاهر آیه شریفه: (وَعَلَی الَّذِینَ یُطِیقُونَهُ فِدْیَةٌ طَعَامُ مِسْکِینٍ فَمَنْ تَطَوَّعَ خَیْرآ فَهُوَ خَیْرٌ لَهُ وَأَنْ تَصُومُوا خَیْرٌ لَکُمْ)⁽¹⁾و بر کسانی که روزه برای آن‌ها طاقت

فرساست، (همچون بیماران و پیران) لازم است با اطعام مستمندی کفاره دهند. وهر کس فرمان خدا را در انجام کارهای نیک اطاعت کند تمسک نموده‌اند».⁽²⁾

ظاهر کلام ایشان این است که دلالت عمومات نفی حرج بر ارتفاع تکلیف، کلی هستند و این‌که از باب عزیمت باشند امری مفروغ عنه بشمار می‌رود، تا جایی که نظر محدث بحرانی در مورد رخصت در این مورد خاص را، مبتنی بر وجود دلیل خاص بر آن یعنی آیه شریفه: (وَأَنْ تَصُومُوا خَیْرٌ لَکُمْ) دانسته است.

محقق همدانی نیز در کتاب مصباح در ذکر بعضی از تنبیهاتی که در مسوغات تیمم ذکر نموده‌اند مطلبی دارند که حاصل آن چنین است :

«إنّ التیمم فی الموارد التی ثبت جوازه بدلیل نفی الحرج رخصة لا عزیمة، فلو تحمل المکلّف المشقّة الشدیدة الرافعة للتکلیف وأتی بالطهارة المائیة صحت طهارته، کما تقدمت الإشارة إلیه فی حکم الاغتسال لدی البرد الشدید، فإنّ أدلّة نفی الحرج لأجل ورودها فی مقام الامتنان وبیان توسعة الدین لا تصلح دلیلاً إلّا لنفی الوجوب لالرفع الجواز. ثمّ أورد عَلی نفسه بقوله: فإن قلت: إذ انتفی وجوب الطهارة فی موارد الحرج فلا یبقی جوازها حتّی تصحّ عبادة. فإنّ الجنس یذهب بذهاب فصله وبعبارة أخری أدلّة نفی الحرج حاکمة عَلی العمومات المثبتة للتکالیف فتخصصها بغیر موارد الحرج فإتیانها فی تلک الموارد بقصد إمتثال الأمر تشریع محرم. ثمّ أجاب عنه بأنّه إِذا کان منشأ التخصیص کون التکلیف بالوضوء والغسل حرجیاً من دون أن یترتّب علیهما

عدا المشتقّة الرافعة للتکلیف مفسدة لا یجوز الإقدام علیها شرعاً من ضررٍ ونحوه، فهو لا یقتضی إلّا رفع مطلوبیّة الفعل عَلی سبیل الإلزام لا رفع ما یقتضی الطلب ومحبوبیّة الفعل... وکیف کان فلا یفهم من أدلّة نفی الحرج عرفاً وعقلاً إلّا ما عرفت؛ تیمم در مواردی که جواز آن به‌واسطه دلیل نفی حرج ثابت شده، رخصت است نه عزیمت؛ در نتیجه اگر کسی مشقت شدیدی که رافع تکلیف هست را تحمل نماید و با طهارت مائیه وضو بگیرد، طهارت او صحیح است چنانچه در گذشته در حکم غسل در هوای بسیار سرد به این مسأله اشاره کردیم. به دلیل این که ادله نفی حرج به خاطر ورود در مقام امتنان و بیان توسعه دین به عنوان دلیل تنها برای نفی وجوب صلاحیت دارد نه برای رفع جواز.

سپس آن بزرگوار این اشکال را به گفته خویش این گونه وارد کرده و پاسخ می‌دهد: ممکن است گفته شود: وقتی وجوب طهارت در موارد حرج منتفی می‌گردد، اصلاً جواز آن باقی نمی‌ماند تا عبادت صحیح باشد؛ چنان‌که جنس با رفتن فصلش می‌رود و به عبارت دیگر ادله نفی حرج بر عمومات مثبته تکالیف، حاکم هستند و آن‌ها را به غیر موارد حرج تخصیص می‌زنند در نتیجه اتیان آن‌ها در موارد مذکور به قصد امتثال، تشریع محرم خواهد بود.

پاسخ این است که اگر منشأ تخصیص این باشد که تکلیف به وضو و غسل حرجی است بدون این‌که جز مشقت رافعه تکلیف مفسده دیگری که اقدام بر آن شرعاً جایز نیست مثل ضرر و مانند آن، بر آن مترتب شود، چنین تخصیصی تنها اقتضای رفع مطلوبیت فعل بر سبیل الزام را دارد نه رفع آن چه که اقتضای طلب ومحبوبیت فعل را می‌کند! در هر حال از ادله نفی حرج عرفاً و عقلاً جز آنچه که ذکر شد فهمیده نمی‌گردد».⁽¹⁾

سید سند محقق طباطبایی یزدی رحمة الله نیز در کتاب عروه در مسأله 18 از مسوغات تیمم این گونه می‌فرماید :

«إذا تحمل الضرر وتوضأ واغتسل فإن کان الضرر فی المقدمات من تحصیل الماء ونحوه وجب الوضوء والغسل وصحّ إن کان فی استعمال الماء فی أحدهما بطل، وأمّا إذا لم یکن استعمال الماء مضرآ بل کان موجبآ للحرج والمشقة کتحمل ألم البرد أو الشین مثلاً فلا یبعد الصحّة: وإن کان یجوز معه التیمم لأنّ نفی الحرج من باب الرخصة لاالعزیمة، ولکن الأحوط ترک الاستعمال وعدم الاکتفاء به عَلی فرضه فتیمم أیضاً؛ اگر کسی ضرر را تحمل نموده و وضو و غسل بگیرد، اگر ضرر مذکور در مقدمات تحصیل آب و مشابه آن باشد وجوب غسل واجب بوده و صحیح است، اما اگر ضرر در استعمال آب در یکی از دو مورد وجوب غسل باشد انجام این عمل باطل است و اما اگر استعمال آب مضر نبوده بلکه موجب حرج و مشقت باشد مانند تحمل درد سرما یا ضرری که منجر به عیب و نقص در بدن گردد، در این صورت بعید نیست که باز هم عمل را صحیح بدانیم هرچندتیمم همراه باآن جایز است؛ زیرا نفی حرج از باب رخصت است نه از باب عزیمت. با این حال احوط ترک استعمال و عدم اکتفا به آن بر فرض مذکور می‌باشد، در نتیجه لازم است که همراه با آن تیمم نیز به‌جا آورد».

بسیاری از حاشیه نویسان بر ایشان اشکال گرفته و به وجوب تیمم یا به عدم ترک احتیاط بوسیله آن تصریح نموده‌اند.

گفتار ما : چنان‌که سابقآ گذشت ادله نفی حرج هرچند حاکم بر عمومات احکام نیستند، امّا به جهت قوت دلالتشان نسبت به آن عمومات بر عمومات مقدم می‌باشند و عمومات مثبته احکام بوسیله این ادله تخصیص می‌خورند و واضح است که عمومات مذکور عرفآ بر اثبات دو امر دلالت ندارند: یکی الزام و دیگری مطلوبیت تا یکی مرتفع گردد و دیگری باقی بماند! بلکه آن چه از آن‌ها استفاده می‌شود حکم واحدی است؛ چه در جهت اثبات و چه در جهت نفی - به این معنا که یا تخصیص می‌خورند و از اصل متنفی می‌گردد و یا آن‌که به حال خود باقی می‌ماند. در هر صورت این مطلب دخلی به مسأله عدم جواز بقای جنس بدون فصلش ندارد؛ زیرا مسأله مذکور مسأله‌ای عقلی است و کلام در این‌جا در دلالت

لفظیه متفاهم عرفی می‌باشد. در نتیجه آنچه قاعده اولیه اقتضای آن را دارد نفی مشروعیت از اساس است آن هم در موارد حرج؛ یا ضرر؛ یا غیر از این دو از مواردی که مستلزم تخصیص در ادله احکام هستند.

و ورود آن در مقام امتنان هرچند مطلبی مشخص و غیر قابل تردید است، اما هرگز اقتضای آنچه را که ایشان در نفی خصوص الزام ذکر کرده‌اند، ندارد؛ زیرا در جای خود در بعضی از بحث‌های قاعده لا ضرر اثبات کردیم که امتنان جایز است که در اصل حکم باشد و واجب نیست ملاک آن در جزئیات موارد حکم نیز وجود داشته باشد. مثلا رفع اثر اکراه در بیع بوسیله حدیث رفع، موجب بطلان بیعی که حاصل از اکراه است می‌شود، هرچند در این بیع منافع فراوانی برای شخص اکراه شونده در بعضی از موارد اکراه وجود داشته باشد مانند جایی که ثمن چند برابر ثمن المثل باشد و فروشنده اکراه کننده از آن بی خبر باشد. در این مورد اشکالی در این‌که حدیث رفع اظهر مصادیق وارد شده در مورد امتنان است نمی‌باشد، اما امتنان در رفعِ آثار اکراه به نحو کلی عام وجود دارد نه در فرد فرد مصادیق و جزئیات آن، بنابراین اگر بعد از بیع مکره معلوم گردد که آن بیع مشتمل بر منافع فراوانی برای اکراه شونده بوده، این علم هرگز کشف از صحت بیع مذکور نمی‌کند (با این توجیه که رفع اثر این اکراه مخالف با امتنان در این مورد خاص از جهت منافع فراوانی است که در بردارد) بلکه در هر حال، بدون اشکال صحت بیع متوقف بر اجازه لاحق در آن است بلا اشکال.

در نتیجه باید گفت معیار، حکم کلی است، یعنی رفع اثر اکراه بر نحو عام و به عنوان ضرب یک قانون کلی، آن هم از جهت امتنان بر مکلف، هرچند به ملاحظه بعضی از مصادیق نادره مخالف آن باشد. کلام در باقی موارد نه گانه نیز همین‌گونه است و هم چنین است وضعیت حجیت بسیاری از امارات شرعیه مانند سوق مسلمین و ید مسلم و دیگر موارد که از ادله آن‌ها یا از قرائن خارجیه در مورد آن‌ها استفاده می‌گردد که حجیت آن‌ها از باب توسعه بر مکلفین است واین‌که خدای متعال بوسیله این توسعه، منت گذاشته است. این هرگز منافاتی با

ثبوت بعضی از تکالیف از ناحیه این امارات بر آن‌ها - احیانآ - ندارد به گونه‌ای که اگر آن امارات وجود نداشت طریقی برای اثبات این موارد در دسترس نبود. حاصل آن‌که امتنان به این گونه امور، به اعتبار مجموع وقایعی است که شامل آن می‌گردد.

در نتیجه این‌که عمومات نفی حرج از جهت امتنان بر امت وارد شده‌اند صلاحیت این را ندارد که قرینه باشند بر انصراف آن‌ها از ظاهرشان از جهت این‌که از اصل و اساس برای نفی احکام حرجیه وارد شده‌اند؛ چه از جهت وجوب؛ چه از جهت تحریم یا جهات دیگر. در نتیجه برای این حرف که : «خصوص الزام در بعضی از موارد منتفی است هرچند اصل محبوبیت باقی است» وجهی وجود ندارد.

اما آنچه آن بزرگوار در جواب مستشکل ذکر نموده در واقع به منزله قرینه دیگری برای انصراف عمومات لا حرج از نفی جواز در موارد احکام وجوبیه حرجیه و انحصار مفاد آن در نفی وجوب است و حاصل گفتار ایشان به بیان ما چنین است :

«از خارج می‌دانیم که بر وضو و غسل حرجی و موارد مشابه آن‌ها هیچ مفسده‌ای که موجب نقصان ملاک محبوبیت در آن‌ها باشد، بار نمی‌شود مگر این‌که چون ایجاب آن‌ها موجب ضیق و حرج بر مکلفین است، شارع از روی منت بر مکلفین با وجود این‌که ملاک در آن‌ها وجود داشته این دو مورد را رفع نموده است. بنابراین عدم وجوب این موارد از ناحیه عدم مقتضی نیست بلکه از جهت ابتلای آن‌ها به مانع است که همانا اراده شارع مقدس بر امتنان نسبت به این امت می‌باشد و معلوم است که این مانع، مانع از امر الزامی است نه چیز دیگر. در نتیجه ملاک وجوب مطلوبیت در آن همراه با عدم مانع از امر غیر الزامی، هم چنین کشف از تعلق امر به آن می‌نماید. بلکه می‌توان گفت مجرد وجود ملاک محبوبیت در صحت آن و صحت قصد قربت بوسیله آن کافی است هرچند که کشف از تعلق امر به آن حاصل نگردد.

اما حرف ایشان مردود است به این معنا که ادعای علم به عدم مفسده در آن ادعایی بدون بینه و برهان است؛ زیرا چون حرجی است، احتمال دارد بعضی از مفاسد در آن وجود داشته باشد و حداقل می‌توان گفت تکلیف وقتی بر مکلفین حرجی و ثقیل باشد، موجب کثرت مخالفت و عصیان می‌گردد و این خود مفسده‌ای عظیم به شمار می‌ورد و به همین دلیل است که بعضی از بزرگان این گونه نظر داده‌اند که نفی حرج بر واجب الوجود حکیم از باب وجود لطف، واجب است. (تأمل فرمایید)

علاوه، تحمل حرج و تکلف در فعل حرجی بعد از این که خدای متعال بر نفی آن بر بندگان خویش منت نهاده، رد بر تصدق و لطف الهی و منتی است که بوسیله این رفع بر آن‌ها لطف فرموده و امکان دارد که این خود نیز مفسده به شمار رود؛ چراکه در باب عدم صحت نماز تمام در جایگاه قصر، این گونه تعلیل وارد شده که چنین نمازی رد بر تصدق خدای متعال بر امت است. مانند روایت ابن ابی عمیر از بعضی از اصحاب از امام صادق علیه السلام از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله که فرمود :

«إِنَّ اللهَ عَزَّ وَجَلَّ تَصَدَّقَ عَلی مَرضی اُمَّتِی وَمُسافِرِیها بِالتَّقصِیرِ وَالإفطَارِ أیَسُرُّ أحدُکُم إذا تَصَدَّقَ بِصَدَقةٍ أَنْ تَردَّ عَلیهِ؟؛ خدای عزوجل بر مریض‌ها و مسافرین امت من با قصر نماز و افطار روزه منت نهاده است آیا هیچ کدام از شما دوست می‌دارد وقتی صدقه‌ای می‌دهد آن را به او برگردانند؟».

در معنای این روایت، روایت دیگری نیز وجود دارد که صدوق در کتاب خصال آن را از سکونی نقل نموده است.⁽¹⁾

غرض از تمام این مطالب این است که احتمال وجود مفسده در تحمل حرج و اتیان تکالیف حرجیه وجود دارد و با وجود این احتمال، ادعای قطع به عدم وجود مفسده در آن و بقای ملاک محبوبیت به حال خویش، ادعایی غیر صحیح است و مشخص است که مجرد احتمال در این مقام کافی است.

اما در مسأله جواز تیمم در مواردی که بوسیله دلیل نفی حرج، تیمم ثابت

گردیده، اشکال دیگری - مضاف بر تمامی آنچه ذکر شد - وجود دارد و آن این‌که : آنچه از ادله تشریع تیمم استفاده می‌شود و در اذهان متشرعه وجود دارد این است که تیمم بدل طولی از وضو و غسل می‌باشد نه بدل عرضی و به همین جهت در یک مورد خاص با هم جمع نمی‌گردند و روشن است که بنابر قول به رخصت، لازم می‌آید که این دو در عرض واحد و در مواردی که جواز تیمم در آن‌ها بوسیله ادله نفی حرج ثابت است در عرض هم قرار گیرند. در نتیجه در حال واحد هم تیمم جایز باشد و هم غسل؛ یا هم تیمم جایز باشد و هم وضو والتزام به چنین مسأله‌ای جدآ مشکل است.

از جمیع آنچه ذکر شد این‌گونه برداشت می‌شود که بر حسب آنچه از ظاهر ادله نفی حرج استفاده می‌شود اقوی آن است که نفی حرج از باب عزیمت است نه از باب رخصت، همان‌طور که شیخ اجل صاحب جواهر این گونه فهمیده وآن را امری مفروغ عنه در نظرگرفته است. در چنین حالی تحمل حرج و اتیان فعل حرجی جایز نبوده و اگر کسی آن را مرتکب گردد پاداشی به آن تعلق نمی‌گیرد.

تنبیه ششم: اختلاف عسر و حرج با اختلاف عوارض و احوال

پوشیده نیست که عسر و حرج به اختلاف اشخاص؛ حالات؛ امکنه؛ ازمنه؛ ظروف مختلفه و وجود اسباب و عدم آن‌ها و دیگر موارد تغییر می‌کند. چه بسا شیئی نسبت به شخصی حرجی باشد و نسبت به شخص دیگر حرجی نباشد مانند شخص ضعیف و شخص قوی و چه بسا چیزی به اختلاف حالات شخص واحد از جهت قوه و ضعف و صحت و مرض اختلاف پیدا کند و چه بسا یک چیز در یک مکان با عسر و حرج باشد اما در مکان دیگر سهل و یسیر باشد مانند تحصیل آب در بیابان‌های خشک و یا کنار رودخانه و دریا یا در زمانی غیر از زمان دیگر و مانند حج نسبت به بعضی از افراد در زمان‌های گذشته به خلاف زمان ما و موارد دیگر.

از آن جا که در تنبیه دوم روشن گردید که معیار در این باب حرج شخصی

است نه حرج نوعی، لازم است جمیع این امور برای حکم به رفع تکلیف ملاحظه گردد. اما اگر قائل باشیم که در حرج، حرج نوعی معتبر است نه حرج شخصی، سؤالاتی از این قبیل پیش می‌آید که: آیا اعتبار به نوع مکلفین در تمامی زمان‌ها و مکان‌ها است آن هم با اختلافی که در صنوف و حالات و ظروف دارند؟ یا این‌که صنف خاصی از آن‌ها معتبر است؟ و چه دلیلی بر تعیین صنف خاص و یا چه معیاری برای توسعه دایره این صنف خاص وجود دارد؟ وچنان‌که در سابق گذشت عدم وجود ضابطه مشخص برای تشخیص این موارد به خودی خود یکی از موهنات قول به نوعی بودن حرج است.

آنچه ذکر شد آخرین بخش از مطالبی بود که ما در ذکر این قاعده مهم در نظر داشتیم؛قاعده‌ای که ذکرآن درکلمات اصحاب مورد غفلت قرار گرفته است با این که در ابواب مختلف فقه و تفریع فروع کثیره بدان استناد می‌کنند؛ البته زوایای ظریف و دقیقی نیز باقی ماند که اهل خبره و دقت بدان‌ها دست خواهند یافت.

این مطلب در روز شنبه، 19 ماه شوال سال 1382 هجری قمری پایان یافت در روزگاری که ما در فتنه‌ای بزرگ و حرجی شدید از فشار حکومت بر رجال علم و مردان دین که پاسبان حوزه اسلام هستند قرار داریم. به ویژه فشار وتنگنایی که بر اهل علم و طلاب علوم دینی در حوزه علمیه دینیه قم مشرفه قرار داده‌اند وَمَا نَقَمُوا مِنْهِم إلّا أنْ یُؤمِنُوا بِاللهِ العَزیزِ الحَمیدِ.

اللّهم اکشف عنّا هذا البلاء، وادفع عنّا الأعداء، اللّهم اجعل لنا من بعد العسر یسراً ولا تحمل علینا إصراً وصلّ عَلی نبیّک وآله الهادین.

  

قاعده فراغ و تجاوز

اشاره

از قواعد بسیار مهمی که در زبان متأخرین اشتهار تام و تمامی پیدا کرده به‌گونه‌ای که مانند مسلمات بین آن‌ها رایج گردیده قاعده «تجاوز و فراغ» است. البته در این‌که آیا این قاعده به دو قاعده «تجاوز» و «فراغ» رجوع می‌کند یا این‌که قاعده واحدی است که گاهی به این اسم و گاهی به اسم دیگر از آن یاد می‌شود اختلاف وجود دارد و در آینده بحث مناسبی در مورد این مطلب خواهد آمد. این قاعده برای بسیاری از فروع فقهیه به عنوان تنها مدرک به شمار می‌رود و به همین جهت است که بسیاری از محققین رسالاتی ویژه در مورد آن نگاشته‌اند اما با این حال حق آن از جهت بحث ادا نشده است. ما در این‌جا تمام توان خویش را در پرده برداری از وجه این قاعده و مدارک آن و فروعی که بر آن متفرع است به کار خواهیم برد و روشن خواهیم کرد که این قاعده به باب معینی از ابواب فقه اختصاص ندارد.

پیرامون این قاعده در 14 مقام که ذیلاً عناوین آن‌ها ذکر می‌شود بحث خواهیم کرد :

پس از ذکر عناوین مباحث به تفصیل آن‌ها و توضیح قاعده مذکور از جهات متفاوت می‌پردازیم وازخدای جل شأنه تقاضای استمرار توفیق و هدایت داریم.

مقام اول: مدرک قاعده

اشاره

قاعده فراغ و تجاوز هرچند در نصوص وارده از اهل بیت علیهم السلام ثابت می‌باشد، لکن نزد قدمای اصحاب آنچنان که نزد متأخرین معروف است، معروفیّت نداشته است. البته بعضی از آن بزرگواران احیاناً در برخی ابواب طهارت یا صلات به عنوان حکم جزئی - و نه قاعده کلی ساری در ابواب کثیره از فقه و یا در همه فقه - به آن استناد کرده‌اند.

البته جای تعجب نیست؛ زیرا نظایر آن در قواعد فقهیه و ادله احکام وجود دارد. به عنوان نمونه جای این پرسش وجود دارد که آیا استصحابی که امروزه متکی بر اخبار می‌باشد، در اوائل نیز معروف و مشهور بوده است؟ با وجود این‌که اولین کسی که بدان استدلال نموده، والد مکرم شیخ بزرگوار ما شیخ بهایی است. (بنابر آنچه که از ایشان حکایت شده) و موارد مشابه دیگری نیز در این مسأله در تاریخ وجود دارد.

واضح است که غفلت آن بزرگواران از این قاعده یا عدم استناد بدان در بسیاری از کتاب‌هایشان، تأثیری در اعتبار اصل قاعده بعد از تمامیت دلالت اخبار بر آن ندارد و هیچ‌گاه اعراض اصحاب از قاعده موجب سقوط آن از درجه‌ی اعتبار نمی‌گردد؛ زیرا اصلا اعراض از امثال این قاعده ثابت نیست با توجه به این‌که استفاده این قاعده نیازمند دقت خاص در اخباری است که بدون تضارب افکار در مدت زمان طولانی حاصل نمی‌گردد. علاوه بر این، عدم تعرض قدما به این قاعده به صورتی که در روزگار ما رواج دارد و معمول است هرگز دلالت بر عدم اعتبار آن نزد آن بزرگواران نمی‌کند؛ زیرا رسم آنان این نبوده که تمامی قواعد و اصولی که بدان‌ها در استنباط احکام استناد می‌نموده‌اند را به صورتی خاص و مشروح در کتب‌شان ذکر کنند.

در هر صورت می‌توان بوسیله اموری که ذیلا ذکر می‌گردد بر این قاعده استدلال نمود.

1. اخبار عامه و خاصه

قسم اول: که قسم عمده در این بحث می‌باشد اخبار مستفیضه‌ای است که در ابواب مختلف وارد شده است. بعضی از آن‌ها مختص به طهارت یا صلات هستند و بعضی دیگر عمومیت داشته و تقییدی در آن‌ها نسبت به چیزی وجود ندارد. قسم سوم اخباری هستند که هرچند در مورد خاصی وارد شده‌اند، اما مشتمل بر کبرای کلی هستند که قاعده کلیه‌ای که شامل دیگر ابواب نیز هست از آن استفاده می‌شود.

در این‌جا ابتدا جمیع روایاتی را که بدان دست یافته‌ایم طرح کرده، از مقدار دلالت آن‌ها بحث نموده و آنچه را که برای ما از ضمیمه کردن بعضی به بعض دیگر و جمع بین آن‌ها حاصل گردیده مطرح می‌نماییم :

روایت اول: زراره از حضرت ابی عبدالله علیه السلام نقل می‌کند :

«رَجُلٌ شَکَّ فِی الأذانِ وَالإِقَامَةِ وَقَدْ کَبَّرَ؟ قَالَ: یَمضی. قُلتُ: رَجُلٌ شَکَّ فِیالتَّکبِیرِ

وَقَدْ قَرأَ؟ قَالَ: یَمضی. قُلتُ: شَکَّ فِی القِراءَةِ وَقَدْ رَکَعَ؟ قَالَ: یَمضی. قُلتُ: شَکَّ فِی الرُّکُوعِ وَقَدْ سَجَدَ؟ قَالَ: یَمضیَ عَلی صَلاتِهِ. ثُمَّ قَالَ: یا زُرارةُ! إِذا خَرَجْتَ مِنْ شَیءٍ ثُمَّ دَخَلْتَ فِی غَیرِهِ، فَشَکُّکَ لَیسَ بِشیءٍ؛ مردی در اذان و اقامه شک می‌کند و تکبیرة الاحرام راگفته است؟ فرمود: می‌گذرد. پرسیدم در تکبیرة الاحرام شک می‌کند ودرحال قرائت است؟فرمود:می‌گذرد. پرسیدم در قرائت شک می‌کند و در حال رکوع است؟ فرمود: می‌گذرد. پرسیدم در رکوع شک می‌کند و در سجده قرار

دارد؟ فرمود: بر نمازش می‌گذرد. سپس حضرت فرمود: ای زراره! اگر از چیزی خارج شدی و داخل در غیر آن شدی، شک تو ارزشی ندارد ومورد اعتنا قرارنمی‌گیرد».⁽¹⁾

این روایت به حسب ظاهر و به دلیل عمومیت لفظ «شیء»، شامل طهارت ونماز و دیگر عبادات بلکه جمیع مرکباتی است که برای آن‌ها اثر شرعی در ابواب عبادات و معاملات و دیگر ابواب وجود دارد - چنان‌که کلام کامل ووافی در مورد آن در آینده ان شاء الله ذکر خواهد شد - دلیل این ادعا، عمومیت لفظ «شیء» در روایت است.

اما ظاهر روایت به قرینه این فرمایش امام که فرمود: «خرجت من» اختصاص به شک در صحت بعد از فراغ از اصل وجود آن دارد؛ زیرا خروج از شیء - به حسب ظهور اولی - در واقع خروج از نفس شیء است نه از محل آن. چنان‌که در ابتدای امر ظاهر است که دخول در غیر نیز معتبر است. مگر این‌که آن را جاری مجرای غالب بدانیم؛ زیرا انسان غالباً خالی از انجام یک فعل نیست و هرگاه از چیزی خارج شود طبیعتآ داخل در چیز دیگری خواهد شد، بنابراین فرمایش حضرت که فرمود:«ودخلت فی غیره»ازباب تأکیدبرای خروج از فعل اول است. این نکته را باید به خاطر سپرد و ان شاء الله توضیح آن در امر رابع هد آمد.

روایت دوم: اسماعیل بن جابر از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند :

«إِن شَکّ فِی الرُّکُوعِ بَعدَ مَا سَجدَ فَلیَمضِ وَإنْ شَکّ فِی السُّجودِ بَعدَ مَا قَامَ فَلیَمضِ،

کُلُّ شَیءٍ شَکّ فِیهِ وَقَدْ جَاوَزَهُ وَدَخَلَ فِی غَیرِهِ فَلیَمضِ عَلَیهِ؛ اگر بعد از سجده در رکوع قبلی شک کرد از آن می‌گذرد و اگر بعد از قیام در سجده قبلی شک کرد از آن می‌گذرد. هر چیزی که در آن شک نماید و از آن گذشته باشد و داخل در غیر آن شده باشد از آن می‌گذرد».⁽¹⁾

صدر روایت هرچند مختص به باب اجزای نماز است اما ذیل آن قضیه کلی است که مانند روایت اولی ظهور آن ابتدا در اعتبار دخول در غیر می‌باشد.

روایت سوم: روایتی است که محمد بن مسلم از ابی‌جعفر علیه السلام نقل می‌کند :

«کُلُّ مَا شَکَکَتَ فِیهِ ممّا قَدْ َمضی، فَامضِهِ کَما هُو؛ هرگاه در چیزی که گذشته است شک کردی از آن بگذر هم چنان که بوده (و به آن توجه نکن)».⁽²⁾

این روایت نیز ظاهر در عدم اعتبار دخول در غیر می‌باشد مگر این‌که گفته شود اطلاق روایت منصرف در امر غالبی است که از تلازم گذشتن یک چیز با دخول در چیز دیگر دارد حاصل می‌شود، عکس آنچه که در روایت اولی گفتیم. اما از این جهت که اختصاص به شک در صحت دارد نه شک در اصل وجود مانند همان روایت اول است. هرچند قول به تعمیم در این‌جا اقرب است؛ زیرا اطلاق گذشتن چیز بر گذشتن وقت یا محل آن، بسیار اتفاق می‌افتد. مانند این‌که گفته می‌شود نماز گذشت یعنی یعنی وقت و محل نماز گذشت و ان شاء الله بحث کافی در مورد آن در آینده خواهد آمد.

روایت چهارم: ابن ابی یعفور از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند :

«إِذا شَکَکَتَ فِی شَیءٍ مِنَ الوُضُوءِ وَقَدْ دَخَلْتَ فِی غَیرِهِ فَلَیسَ شَکُّکَ بِشیءٍ إِنّما الشَّکُّ إِذا کُنتَ فِی شَیءٍ لَم تَجِزِهِ؛ اگر در چیزی از وضو شک کردی در حالی که داخل در غیر آن شده‌ای، شک تو مورد اعتنا نیست. همانا شک در جایی معتبر است که تو در چیزی هستی که از آن نگذشته‌ای».⁽³⁾

ضمیر در فرمایش حضرت: «غیره» احتمال دارد به دو جا رجوع کند: یکی به «شیء من الضوء» و این همان است که در ابتدای امر به ذهن سبقت می‌گیرد اما مخالف است با آنچه که در آینده گفته می‌شود یعنی عدم جریان قاعده در اجزای طهارات سه گانه. دیگری به «خود وضو» که در این صورت با آنچه مشهور ومعروف است و ادعای اجماع در آن شده منطبق خواهد بود. اما این احتمال خالی از مخالفت با ظاهر نیست.

در این‌جا سه سؤال مطرح است :

روایت پنجم: بکیر بن اعین می‌گوید :

«قُلتُ لَهُ: الرَّجُلُ یَشُکُّ بَعدَ مَا یَتَوضأ؟ قَالَ: هُو حِینَ یَتَوضأ أَذکَرُ مِنهُ حِینَ یَشُکُّ؛ از امام علیه السلام پرسیدم مردی بعد از این‌که وضو گرفته شک می‌کند؟ حضرت فرمود : توجه این شخص در حال وضو بیش‌تر از زمانی است که شک می‌کند».⁽¹⁾

این روایت در خصوص شک در وضو وارد شده است، اما این قسمت از فرمایش حضرت: «هُوَ حِینَ یَتوضأ...» از قبیل ذکر علت در مقام بیان معلول است، یعنی علت را آورده اما معلول را اراده نموده در نتیجه این‌که فرمود: «هُو حِین یَتَوضأ...» بدل است از این فرمایش «لا یُعیدُ الوضُوءَ؛ وضو را اعاده نمی‌کند».

و از آن‌جا که تعلیل به امر عقلی شامل غیر مورد سؤال نیز بوده و از این جهت تعمیم دارد، جایز است که روایت را در سلسله روایات عامی که دلالت بر خود قاعده دارند قرار دهیم. مگر این‌که گفته شود این مطلب از قبیل طرح علت برای حکم نیست بلکه از سنخ حکمت حکم است و در این‌جا به عنوان انس و تقاربی که با حکم دارد ذکر شده و تعدی از آن به سایر موارد جایز نیست چنان که مانند آن در ابواب مختلفه فقه فراوان است. (تأمل فرمایید)

روایت ششم: محمد بن مسلم از حضرت امام صادق علیه السلام روایت می‌کند :

«إِذاشَکَّ الرَّجُلُ بَعدَمَاصَلّی فَلَم یَدرِأَثَلاثاًصَلّی أَمْ أَربَعاً، وَکَانَ یَقِینُهُ حِینَ انصَرَفَ أَنّهُ کَانَ قَدْ أَتَمَّ؛ لَم یُعدِ الصّلاةَ وَکَانَ حِینَ انصَرَفَ أَقربُ إِلی الحَقِّ مِنهُ بَعدَ ذَلِکَ؛ اگر مردی بعدازنمازشک کندونداندسه رکعت خوانده یاچهار رکعت، اما هنگام انصراف ازنمازیقین داشته باشدکه نمازراتمام کرده؛این شخص نمازرااعاده نمی‌کند؛زیرا او هنگامی که از نماز منصرف می‌گردید به حق نزدیک‌تر بود از زمان بعد از آن».⁽²⁾

توضیح دلالت این روایت دقیقاً همان تقریبی است که در دلالت قبلی ذکر شد با این تفاوت که حکم و علت، هر دو در این‌جا مذکور هستند.

برخی توهم کرده‌اند که این تعبیر حضرت: «وَکَانَ یَقِینُهُ حِینَ انصَرَفَ أَنّهُ کَانَ قَدْ

أَتَمَّ» دلیل بر این است که این روایت ناظر به بیان قاعده یقین و شک ساری است. اما این توهم درست نیست؛ زیرا در قاعده یقین واجب نیست که یقین مربوط به خصوص حال انصراف باشد چنان‌که در این روایت ذکر شده است. علاوه، لسان این روایت در ذیل آن: «وَکَانَ حِینَ انصَرَفَ أَقربُ إِلی الحَقِّ مِنهُ بَعدَ ذَلِکَ» از قوی‌ترین شواهدی است بر این‌که روایت در صدد بیان قاعده فراغ بوده و ظاهر است در این‌که از سنخ امارات می‌باشد. در حالی که قاعده یقین - بنابر پذیرفتن آن - چنین نیست. (تدبر فرمایید)

البته پوشیده نیست که اگر قرار باشد روایت را از روایات عامی که دلالت بر قاعده فراغ دارند بدانیم این حرف مبنی بر یک تعلیل ضمنی ارتکازی است که از این قسمت روایت استفاده می‌شود: «وَکَانَ حِینَ انصَرَفَ...» در غیر این صورت روایت مختص به باب شک در رکعات نماز بعد از فراغ خواهد بود و اگر بگوییم: اصلا بر علتی که عمومیت داشته باشد دلالت ندارد، رأساً از دلالت بر مطلوب ما در این‌جا ساقط خواهد شد.

روایت هفتم: ابن ادریس در مستطرفات کتاب سرائر از کتاب حریز بن عبد الله از زراره از حضرت ابی جعفر علیه السلام نقل می‌کند :

«إِذا جَاءَ یَقِینٌ بَعدَ حَائلٍ قَضاهُ وَمَضی عَلی الیَقِینِ وَیَقضِی الحَائِلَ وَالشَّکَّ جَمِیعاً؛ فَإنْ شَکَّ فِی الظُّهرِ فِیمَا بَینَهُ وَبَینَ أَنْ یُصلّی العّصرَ قَضاها وَإِنْ دَخَلَهُ الشَّکُّ بَعدَ أَنْ یُصلّی العَصرَ فَقَدْ مَضتْ، إِلّا أَنْ یَستَیقِنَ؛ لأَنَّ العَصرَ حَائلٌ فِیمَا بَینَهُ وَبَینَ الظُّهرِ فَلا یَدعِ الحَائِلَ لِمَا کَانَ مِنَ الشَّکِّ إِلّا بِیَقِین؛ اگر بعد از حائل، یقین حاصل شد نماز را قضا می‌کند وبه یقین عمل می‌کند وحائل و شک، هر دو را قضا می‌کند؛ و اگر در بین ظهر وعصر در نماز ظهر شک کرد، آن را قضا می‌کند و اگر بعد از نماز عصر در نماز ظهر شک کرد، گذشته است و به این شک اعتنا نمی‌کند مگر آن که یقین پیدا شود؛ زیرا عصر، حائل بین او و بین ظهر است و حائل را به وسیله شک کنار نمی‌گذارد مگر آن که یقینی حاصل شود».⁽¹⁾

حاصل روایت این است که وجود «حائل» که عبارت اخری از «غیر» در دیگر روایات می‌باشد، موجب عدم اعتنای به شک در مواردی است که از موقعیت آن گذشته است. بنابراین اگر در نماز ظهر بعد از اتیان نماز عصر شک کند به این شک اعتنا نخواهد کرد؛ زیرا در این‌جا حائل که همان نماز عصر است تحقق یافته. اما اگر شک او قبل از حائل یعنی نماز عصر باشد، لازم است نماز ظهر را اتیان نماید. البته در هر صورت اگر ترک ظهر به طور یقینی و قطعی دانسته شود هرچند بعد از تحقق حائل (یعنی نماز عصر) باز هم ادای نماز ظهر واجب است؛ زیرا روشن وآشکاراست که قاعده مختص به صورت شک است. اما این قسمت روایت «وَیَقضِیَ الحَائلَ وَالشَّکَّ جَمِیعآ»هرچندخالی ازتشویش واضطراب نیست، اما مانع از استدلال به ذیل روایت بعد از وضوح و ظهور آن در مقصود نمی‌گردد.

سید استاد بزرگوار ما در کتاب مستمسک با این روایت به عدم وجوب ظهر نسبت به کسی که نماز عصر را خوانده سپس در خواندن نماز ظهر شک کرده استدلال نموده و تصریح فرموده است: «إِنَّهُ لَم یَجِدْ عَاجِلاً مَنْ تَعرَّضَ لِذَلکَ». سپس برای این حکم به قاعده تجاوز نیز استدلال نموده بنابر این‌که در این‌جا وجود مشکوک به لحاظ تمامی آثارش ثابت شده است.⁽¹⁾

این روایت به خودی خود از ادله قاعده تجاوز است و در آینده نیز بررسی بیشتری در این زمینه خواهیم کرد. در هر حال این روایت از ادله عامی است که دلالت بر عدم اعتنای شک بعد از تحقق حائل می‌کند؛ زیرا حکم مذکور در صدر روایت مانند علتی است که در ذیل آن ذکر شده است و حکم عامی است که مختص به باب خاصی نمی‌باشد.اماباتمام این مطالب ظاهر روایت، اعتبار دخول در غیر دارد اگر نگوییم ظهور آن در اعتبار فراغ از غیر می‌باشد. (تأمل فرمایید)

آنچه ذکر شد روایات عامی بود که ما به آن‌ها دست یافتیم و مختص ابواب خاصی نبودند.

اینک روایات فراوانی که به طور خاص در ابواب مختلف فقه وارد شده‌اند را

ذکر می‌کنیم ابوابی مانند وضو؛ غسل جنابت؛ رکوع و دیگر ابواب از افعال صلات و حتی ابواب حج. بعضی از روایات خاصی که در این ابواب به آن‌ها اشاره شده، مؤید عمومات گذشته هستند.

«کُلُّ مَا مَضی مِنْ صَلاتِکَ وَطَهُورِکَ فَذَکَرتَهُ تَذکُّرآ فَأَمضِهِ وَلا إِعادَةَ عَلَیکَ؛ هرگاه از نماز یا از طهارت تو گذشت و بعداً به یاد تو افتاد (و در آن شک کردی) از آن بگذر و اعاده بر تو لازم نیست».⁽¹⁾

این روایت چنان‌که پیداست مختص به باب وضو و نماز می‌باشد و با لسان خود در سایر ابواب عمومیّت دارد.

«رَجُلٌ تَرَکَ بَعضَ ذِرَاعِهِ أَو بَعضَ جَسَدِهِ مِنْ غُسْلِ الجَنابَةِ - إِلی أَن قال - فَإنْ دَخَلَهُ الشَّکُّ وَقَدْ دَخَلَ فِی صَلاتِهِ فَلیَمضِ فِی صَلاتِهِ وَلا شَیء َعَلَیهِ... الحدیث؛ از حضرت پرسیدم: مردی بعضی از قسمت‌های بازو یا برخی از قسمت‌های بدنش را در غسل جنابت ترک می‌کند - تا آن جا که می‌فرماید: - اگر بعد از دخول در نماز شک برایش پیدا شد چیزی بر عهده او نیست...».⁽²⁾

ظاهر روایت اعتبار دخول در غیر است. (تأمل فرمایید)

«أَشّکُّ وَأَنا ساجِدٌ فَلا أَدریَ رَکَعْتُ أَم لا؟ فَقَالَ: قَدْ رَکَعْتَ؛ إمضِهِ؛ در حالی که در سجده هستم شک می‌کنم و نمی‌دانم که رکوع به جا آوردم یا نه؟ حضرت فرمود :

«وَکَانَ حِینَ انصَرَفَ أَقربُ إِلی الحَقِّ مِنهُ بَعدَ ذَلِکَ» رکوع را به جا آورده‌ای و نماز را ادامه بده و از شکت بگذر».⁽¹⁾

«قُلتُ لأَبِی عَبدِاللهِ علیه السلام : أستَتِمُّ قَائِماً فَلا أَدرِی رَکَعْتُ أَم لا؟ قَالَ: بَلی قَدْ رَکَعتَ فَامضِ فِی صَلاتِکَ؛ از حضرت پرسیدم: به صورت قائم ایستادم و نمی‌دانستم که رکوع کرده‌ام یانه؟حضرت فرمود:آری رکوع انجام داده‌ای به نمازت ادامه بده».⁽²⁾

«قُلتُ لأَبِیعَبدِاللهِ علیه السلام : رَجُلٌ أَهوی إِلی السُّجودِ فَلَم یَدرِ أَرَکَعَ أَم لَم یَرکَعْ؟ قَالَ: قَدْ رَکَعَ؛ از حضرت پرسیدم: مردی برای سجود فرود می‌آید و نمی‌داند که رکوع را به جای آورده یا نه؟ حضرت فرمود: حتماً رکوع به جا آورده است».⁽³⁾

«سَأَلْتُ أَبَا عَبدِاللهِ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ طَافَ بِالبَیتِ فَلَم یَدرِ أَسِتّةً طَافَ أَم سَبعَةً، طَواف فَریضَة؟ قَالَ: فَلیُعِدْ طَوافَهُ، قِیلَ إِنَّهُ قَدْ خَرَجَ وَفَاتَهُ ذَلِکَ، قَالَ: لَیسَ عَلَیهِ شَیءٌ؛ مردی مشغول طواف واجب است اما نمی‌داند که 6 دور گردیده یا 7 دور؟ حضرت فرمود: طوافش را باید از اول انجام دهد. گفته شد: از مسجد الحرام خارج شده وزمان و محل طواف از او گذشته است؟ حضرت علیه السلام فرمود: در این صورت چیزی به گردن او نیست».⁽⁴⁾

«سَأَلْتُ أَبَا عَبدِاللهِ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ طَافَ طَوافَ الفَریضَةِ، فَلَم یَدرِ أَستّة طَافَ أَم سَبعَة؟ قَالَ: فَلیُعِد طَوافَهُ. قُلتُ: فَفَاتَهُ. قَالَ: مَا أَری عَلیهِ شَیئاً وَالإِعادةُ أَحبُّ إِلیَّ وَأَفضلُ؛ مردی در طواف واجب، طواف می‌کند اما نمی‌داند 6 دور طواف کرده یا 7 دور؟ حضرت فرمود: باید طوافش را اعاده کند. پرسیدم: اگر زمان و مکان طواف از او گذشته باشد؟ حضرت فرمود: من بر او چیزی نمی‌بینم که انجام دهد، اما اگر اعاده کند در نزد من محبوب‌تر و بافضیلت‌تر است».⁽¹⁾

صاحب جواهر با حکم به عدم اعتبار شک در عدد دورهای طواف بعد از فراغ از طواف به همین روایت و روایات مشابه آن استدلال کرده است، البته بعد از استظهار عدم خلاف در حکم مسأله.

از همین جا معلوم می‌گردد که حکم به مقتضای قاعده تجاوز و فراغ، مختص به ابواب طهارت و صلات نبوده بلکه در حج و دیگر ابواب نیز جاری است چنان‌که به طور وافی در آینده پیرامون این مطلب بحث خواهیم کرد ان‌شاءالله. البته ما در غیر این باب از ابواب حج روایتی که دلالت بر قاعده کند نیافتیم امید آن‌که پژوهشگر متتبع بر موارد دیگری نیز دسترسی پیدا نماید.

در این باب روایات خاص دیگری در ابواب مختلف صلات و طهارت با مضامین مذکور وجود دارد و ما از ذکر و بیان آن‌ها خودداری کرده، تنها این 7 روایت را از بین آن‌ها انتخاب کردیم که متضمن شواهد و اشارات پرفروغی هستند که ان‌شاءاللّه موجب روشنی و نورانیت مباحث آتیه شده و به حقایق درون آن‌ها هدایت گر خواهند بود.

روایات فوق هرچند در ابواب خاص وارد شده‌اند و در آن‌ها چیزی که دلالت بر عموم حکم - مانند روایات قبلی بکند - وجود ندارد لکن می‌تواند نقش مؤید برای روایات عموم داشته باشد و پژوهشگر در سایه آن به عدم اختصاص قاعده در باب خاص قطع پیدا نماید و یقین کند که قاعده در تمامی عبادات - بلکه در

غیر عبادات از مرکبات شرعیه‌ای که در بعضی اجزاء و شرایط یا در اصل وجود آن‌ها بعد از گذشتن از محلشان شک حاصل شده - جریان دارد.

و البته می‌توان این اخبار و مشابه آن را به خودی خود به عنوان دلیل مستقلی قرار داد؛ زیرا استقرای احکام شرعی در ابواب وضو و غسل و اذان و اقامه وتکبیرورکوع وسجودوطواف - با قطع نظر از عمومات مذکور - به خودی خود این اطمینان را به وجود می‌آورند که حکم مذکور مختص به باب خاصی نبوده وقاعده در تمامی ابواب جریان دارد. به‌ویژه بعد از ملاحظه تعبیراتی که در آن‌ها وارد شده و اِشعار و دلالت بر عدم اتکاء بر حکم در خصوص مورد داشته بلکه باید گفت: بر عنوان شک فراغ و تجاوز و امثال آن دلالت دارند. (تأمل فرمایید)

2. سیره عقلائیه

علاوه بر روایات و اخباری که گذشت، سیره عقلا و اهل عرف - فی الجمله - بر مقصود ما مبنی بر بنای صحت عمل بعد از گذشت آن دلالت می‌کند. چه بسا این مطلب در حقیقت راجع به عمومیت اصالة الصحه در فعل خود است⁽¹⁾البته

بر خلاف آنچه که از صریح کلمات بعضی از علما و از ظاهر گفتار برخی دیگر از تخصیص قاعده به فعل غیر استفاده می‌شود و به همین جهت است که آن بزرگواران در عناوین گفتارشان در بحث قاعده صحت آورده‌اند: «أصالة الصحّة فی فعل الغیر». و گذشت که با دقت نظر در این مسأله و توجه به برخی ادله قاعده صحت معلوم می‌شود قاعده اختصاص به فعل غیر نداشته و شامل فعل خود نیز می‌گردد. به همین جهت است که فخر المحققین؛ در کتاب «ایضاح القواعد» در مسأله شک در بعضی از افعال طهارت می‌فرماید:

«إِنَّ الأصل فی فعل العاقل المکلف الذی یقصد براءة ذمّته بفعل صحیح وهو یعلم الکمیّة والکیفیّة الصحّة؛ اصل در فعل عاقلی که مکلف است و با انگیزه برائت ذمّه‌اش فعلی را انجام می‌دهد، این است که آن فعل را به طور صحیح انجام دهد و چنین شخصی از کمیت و کیفیت صحت فعل آگاهی دارد».

این کلام آن بزرگوار چنان‌که پیداست به قاعده عامی اشاره دارد که هم در فعل خود انسان وهم درفعل غیراوجاری است ومبنی برظهورحال فاعلی است که در صدد فراغت ذمّه‌اش باانجام فعل صحیح است،باعلمی که به اجزاءو شرایط فعل دارد و این خود، قاعده عقلائیه عام درجمیع افعال ودرتمامی ابواب می‌باشد.

اگر فرض کنیم کسی کتابی را می‌نگارد یا حسابی را به محاسبه می‌نشیند یا اقدام به ترکیب معجونی می‌کندوازاجزاءوشرایط کار آگاهی دارد، سپس چند روز یا چند ماه می‌گذرد و در صحت کتاب یا محاسبه یا ترکیب معجون به واسطه احتمال اختلال در بعضی از شرایط و اجزایی که غفلتاً از او سرزده شک می‌کند، آیا می‌توان پذیرفت چنین شخصی به شکّی که برایش حاصل شده اعتنا می‌کند؟ و پی در پی پس از هربار که شک پیدانمود،کارخویش رابازبینی می‌نماید؟!

وقتی احتمال فساد از ناحیه غفلت در غالب افعال انسان وجود دارد، چگونه می‌توان این را پذیرفت؟ در صورتی که غفلت و نسیان مانند طبیعت دوم انسان بشمار می‌رود و بدون شک برای هر کسی حاصل می‌گردد و هر چقدر فعل دقیق‌تر و دارای اجزاء و شرایط بیشتری باشد احتمال غفلت و نسیان در آن قوی‌تر است! مثلاً وقتی کسی کتابی را می‌نگارد که بسیار ضخیم و پر محتواست احتمال غلط از جهت غفلت و اشتباه در او بسیار بسیار جدی‌تر و بیشتر است. اما اگر کاتب و نویسنده کتاب دارای بصیرت در فعل خویش و نیت صادق در کتابت خویش باشد و عزمش را بر بذل تمامی توان خویش در تصحیح کتاب قرار داده باشد، قطعاً چنین شخصی اعتنایی به احتمال فساددرکتاب -آن هم بعداز فراغت از کتاب و گذشتن از آن - نخواهد داشت مگر این‌که قرائن و اماراتی وجود داشته باشدکه باعث ظن به وجودخلل واشکال دربعضی ازنواهی کتاب گردد.

نکته جالب این است که در این‌گونه موارد فرقی نیست بین این‌که کاتب، شخص دیگری باشد یا خود او کاتب باشد و در عمل خودش چنین شکی برایش حاصل گردد. البته اگر در هنگامی که به عمل خود اشتغال دارد در بخشی از عمل شک کند و شک هم در محل خود باشد - یعنی در حین انجام عمل -

چنین شخصی قطعاً بازبینی خواهد کرد تا از صحت و انجام عمل به طور دقیق وآنچنان که سزاوار و شایسته است اطمینان حاصل کند.

حقیقتاً این مطلب آن قدر ظاهر و واضح است که بر هر کسی که به افعال وروش عقلا در امور مختلفشان - فی الجمله - رجوع کند پوشیده نخواهد بود وهرچند باب مناقشه در جزئیات مسأله و حدود آن از جهت ضیق و سعه باز وواسع است، اما اصل قاعده - با اجمالی که در آن وجود دارد - نزد عقلا محفوظ و ثابت است.

روشن است که وجه در بنای عقلا در این‌جا این است که احتمال غفلت در حین اشتغال به عمل به خودی خود امر مرجوحی است که بدان اعتنا نمی‌شود. علاوه بر آن هر عاقل با حواس جمعی که حین فعل، توجه به انجام آن دارد قطعاً کاری که مخالف با غرض و هدف از آن کار هست از او سر نمی‌زند.

این بعینه همان مطلبی است که امام علیه السلام در عبارت کوتاه امّا لطیف خویش در روایت بکیر بن اعین - که در بخش روایات ذکر آن گذشت - بدان اشاره فرمود : «هُوَ حِینَ یَتَوضأ أَذکَرُ مِنهُ حِینَ یَشُکُّ؛ او در هنگام وضو متوجه‌تر است از هنگامی که شک می‌کند».

این فرمایش امام در واقع حکم صغرایی را دارد که برای کبرای محذوفی وارد شده امّا از سیاق کلام فهمیده می‌شود به این معنا که هر کسی که حین انجام فعل متوجه انجام کار خویش است هرگز کاری که مخالف با مقصود و غرض اوست انجام نخواهد داد. حال اگر این کبری را با آن صغری ضمیمه نماییم این طور خواهد شد: شخصی که وضو می‌گیرد هنگام وضو توجه و دقت و تذکر بیشتری دارد تا وقتی که بعد از وضو به شک افتاده است؛ زیرا احتمال غفلت نسبت به کسی که مشغول عمل است و در حین عمل بسر می‌برد امری مرجوح وغیر قابل اعتناست. از مجموع این مطلب، صحت عمل و عدم اعتنای به شک بر می‌آید؛ صغری احتمال غفلت را مسدود می‌کند و کبری احتمال عمد در انجام کاری که مخل به غرض از فعل باشد را مسدود و مرتفع می‌سازد.

هم چنین است فرمایش حضرت در روایت محمد بن مسلم که فرمود: «حِینَ انصَرَفَ أَقربُ إِلی الحَقِّ مِنهُ بَعدَ ذَلِکَ؛ هنگامی که از عمل منصرف می‌گردد به حق نزدیک‌تر است تا زمانی که بعد از عمل به شک می‌افتد». علاوه بر این، نکته مهم در این اصل، رفع حرج از مردم است که به خودی خود ملاک در بسیاری از راه‌ها و اصول عقلائیه به شمار می‌رود و در خاطرم هست که صاحب جواهر؛ به قاعده حرج نیز در مسأله شک در عددِ دورهای طواف - که ذکر آن اخیرا گذشت - تمسک نموده و گویا فرمایش آن بزرگوار؛ ناظر به همین معنا است؛ زیرا مسأله شک در عدد دورهای طواف، خصوصیتی از این جهت ندارد.

شبهه: چگونه می‌توان ذکر را اصل در حال فاعلی که مشغول عمل است دانست با این‌که ما در بسیاری از موارد، از تفصیل اعمال خویش غافلیم؟ و آیا به راستی می‌توان در بین مردم کسی را یافت که حضور قلب داشته و در جمیع افعال نماز و سایر عباداتش به طور دائم در حال ذکر باشد مگر در اوحدی از مردم؟ بنابراین غفلت از تمامی اجزا و شرایط و تفاصیل فعل در حین عمل، چه بسا در مورد ما امر غالب باشد بدون این‌که در این مسأله فرقی بین نماز و روزه وطهارت و حج وجود داشته باشد.

بلکه از روایات بسیاری که در باب حضور قلب در صلات و ابواب شک واردشده است ظاهر می‌گردد که امر برای بسیاری از اصحاب ائمه نیز همین‌گونه بوده و آنان در نزد ائمه اطهار علیهم السلام از انصراف قلوبشان در نماز از توجه به ریزه کاری‌های عملشان یا از توجه به خدای متعال در نماز و دیگر عبادات شکایت برده‌اند.

پاسخ: این‌گونه غفلت‌ها، غفلت محض نیستند بلکه شائبه از نوعی ذکر اجمالی در آن‌ها وجود دارد. اگر انسان به انجام کاری عزم نماید و تصمیم به اتیان شیء از مرکبات خارجیه (یعنی فعلی که از اجزاء خارجی تشکیل شده است) بگیرد وقبلاً نسبت به آن آگاهی و عهدی نداشته باشد، مثل کسی که برای اولین بار می‌خواهد نماز بخواند برای چنین شخصی چاره‌ای جز ذکر کامل وعلم تفصیلی

هنگام بجای آوردن هر جزئی از مرکب مذکور وجود ندارد به گونه‌ای که اگر در هر جزئی از آن، غافل شود از عمل توقف می‌کند و دوباره با توجه و ذکر ادامه می‌دهد؛ زیرا نسبت به انجام آن عادت نکرده است. اما بعد از این‌که دفعات متعددی آن را انجام داد - که به تفاوت اعمال و اشخاص متفاوت است - برای او ملکه خاص و نوعی ارتکاز اجمالی نسبت به تفاصیل و ریزه کاری‌ها وخصوصیات و اجزای عمل حاصل می‌گردد و همان ملکه، قائم مقام ذکر کامل و علم به تفصیل عمل او خواهد شد. در این حالت، صورت عمل وخصوصیات آن هرچند در هنگام غلبه غفلت از صفحه ذهن او محو می‌گردد، اما با این حال در اعماق ذهن و باطن شعور او مرتکز و موجود است. به همین جهت است که غالباً حتی در هنگام غلبه غفلت نیز عمل را به طور صحیح انجام می‌دهد و اگر ذهنش از انجام عمل منصرف گردد و غفلت بر او غلبه کند مانند انسان حیران وکسی که نمی‌داند باید چه کار کند بازنمی‌ایستد. چگونه این‌گونه نباشد در حالی که آن فعل به هر حال فعلی ارادی و اختیاری است و حتماً لازم است که به گونه‌ای از اراده مستند باشد؟

حاصل آن‌که فاعل و انجام دهنده کار در این‌گونه مقامات، هرگز غافل و بدون توجه کامل نخواهد بود بلکه در هر صورت نوعی از تذکر و توجه با او همراه است که آن را می‌توان «ذکر اجمالی» یا هر چیز دیگری نامید.

در این‌جا توجه به دو امر زیر لازم است :

امر اول: بنای عقلا بر این قاعده در امورشان حتماً ملازم با اعتقاد به یکی بودن میدان عمل به آن قاعده در شرع و اعتقاد عقلا باهم نیست. بنابراین اگر اطلاقاتی که سابقاً بر جریان قاعده ذکر شد دلالت بر مواردی بکند که سیره عقلا بر آن اثبات نگردیده است با توجه به دلالت اطلاقات، قاعده در آن موارد نیز جاری خواهد بود. چه بسیار اصول و قواعد و اماراتی هستند که در شرع ثابت شده‌اند اما وسیع‌تر یا محدودتر از آن چیزی هستند که نزد عقلا و یا نزد عرف می‌باشند. با این‌که اصول این قواعد از سیره عرف و عقلا اتخاذ شده است.

امر دوم: ظاهرآ بنای عقلا بر این قاعده در افعالشان، در مواردی است که قرائن ظنیه مورد اعتنا بر خلاف آن وجود نداشته باشد. یعنی اگر فاعل از کسانی باشد که سهو و اشتباه بر او غلبه دارد یا قرائن و امارات ظنیه غالبیه دیگری در میان باشد، در این صورت اعتماد به این قاعده هنگام شک در عمل و لو بعد از فراغ وتجاوز از آن مشکل است.

مقام دوم: آیا قاعده مذکور، یک قاعده است یا دو قاعده؟

اشاره

عدّه‌ای از اعاظم متأخرین و معاصرین - پیش از همه علامه انصاری رحمة الله آن چنان که از ظاهر کلماتش در الرساله استفاده می‌گردد - بر این عقیده هستند که این قاعده، قاعده واحدی است که نسبت به موارد فراغ از عمل و تجاوز ازاجزای عمل عمومیت دارد. در حالی که عده دیگری مانند محقق خراسانی وفقیه همدانی رحمة الله - در آن چه که از تعلیقاتشان بر الرساله حکایت شده است - براین عقیده‌اند که دو قاعده مختلف وجود دارد که بر دو موضوع متفاوت واردشده است.

محقق نائینی رحمة الله مذهب سومی اختیار نموده است و آن این‌که: «بیشتر از یک قاعده به عنوان قاعده فراغ که شامل تمامی ابواب است وجود ندارد و موضوع آن نیز اعمال مستقله تامه است نه اجزای یک عمل واحد». و این‌گونه اضافه کرده است که: «اخباری که در خصوص شک در اجزای نماز وارد شده‌اند دلالت بر این دارند که شارع مقدس اجزای نماز را در جایگاه اعمال مستقله در نظر گرفته و در آن نیز این قاعده را جاری می‌کند».

در نتیجه به مقتضای حکومت این اخبار بر ادله قاعده، برای قاعده فراغ یک فرد ادعایی تنزیلی در مقابل افراد حقیقی آن به‌وجود می‌آید و مجالی برای بحث از تصویر قدر مشترک بین این دو مورد باقی نخواهد ماند (چرا که آنچه مفروض است دخول یکی از دو فرد در کبرای مجعول در طول فرد دیگر است نه در عرض آن) تا بتوان از کیفیت قدر مشترک بین این دو بحث کرد. به تعبیر دیگر، تصویر قدر مشترک تنها در افراد عرضیه است نه چیز دیگر.

اما به طور کلی بحث از این مسأله در دو مقام «ثبوت و اثبات» قابل طرح است.

در مقام ثبوت به این معنا که: آیا می‌توان چیزی را یافت که با مفادش قدر مشترک بین حکم در «فراغ از خود عمل» و «تجاوز از اجزای عمل» باشد یا این‌که اصلاً قدر مشترکی در این‌جا وجود ندارد؟

و در مقام اثبات به این معنا که: آیا مفاد اخبار باب و ادله قاعده، جعل قاعده واحدی است که با عمومیتش شامل شک در اجزای عمل در اثنای آن و نیز شک در صحت عمل بعد از فراغ آن باشد؟ (البته اگر احراز آن از جهت مقام ثبوت امکان‌پذیر باشد).

و بعد از طرح بحث این دو مقام، به بررسی آنچه محقق نائینی فرموده ومذهب سومی که اختیار نموده‌اند خواهیم پرداخت.

الف) به حسب مقام ثبوت

برخی توهم نموده‌اند که جمع بین دو قاعده در لسان واحد و با جعل واحد در عالم ثبوت امکان‌پذیر نیست و بر این ادعا بوسیله اموری استدلال کرده‌اند. محقق نائینی رحمة الله در - هر چند در باطن به آن‌ها راضی نشده - اما در کلمات خویش آن‌ها را ذکر کرده و پاسخ آن‌ها را نیز داده است. إن‌شاءالله کلمات ایشان را ذیلا نقل و نقد خواهیم کرد.

استدلال اول: لازمه این کلام، جمع بین دو لحاظ در متعلق شک است. متعلق شک در قاعده تجاوز، اصل وجود عمل با مفاد کان تامه است، در حالی‌که متعلق شک در قاعده فراغ، صحت آن با مفاد کان ناقصه است و جمع بین این دو لحاظ در انشای واحد و خطاب واحد محال است.

به این اشکال می‌توان این‌گونه جواب داد که اولاً: استحاله جمع بین دو لحاظ در انشای واحد و کلام واحد و نیز استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد (هر چند محال بودن آن در زبان متأخرین رایج گردیده و بین آنان مشهور شده است تا جایی که مسائل مختلفی در جای جای کتابهای اصولی جدید از مشهوراتی که

هیچ اصلی ندارد بر آن بنا گذاشته شده و نیز مسائل فراوان اصولیه و غیر آن بر آن مبنی گردیده اماهمگی) مخدوش و ممنوع می‌باشد. دلیل این مطلب نیز - چنان‌که ما در جای خود اثبات کرده‌ایم - این است که این‌گونه استعمال واقع گردیده چه رسد به این‌که بخواهیم از امکان آن بحث کنیم. حاصل سخن آن‌که: لحاظ در این گونه موارد واجب نیست که تفصیلی و حقیقتآ در آنِ واحد باشد ومقارن با آن، صدور کلام و انشاء صورت بگیرد. بلکه می‌توان امور مختلفی را به طور تفصیلی از قبل و لو در یک آن تصور نمود و بعد به‌طور اجمال هنگام استعمال و در حین انشاء به آن اشاره کرد و این امری است که نه تنها به طور قطع ممکن است، بلکه در بسیاری از موارد واقع گردیده و همین اشاره اجمالی درمقام انشاء و استعمال لفظ به خودی خود کافی است و وجدان، قوی‌ترین شاهد بر این مسأله است.

آیا خواننده محترم اشکال یا مسأله غیر قابل تحلیل یا استحاله‌ای در گفتار گوینده هنگام انشاء این دو قاعده می‌بیند: «اگر از محل چیزی گذشتی و سپس در آن شک کردی، هیچ چیزی بر عهده تو نیست چه این‌که شک تو در اصل وجود آن باشد یا در صحت آن و چه این‌که شک تو در اجزای عمل واحد باشد یا در امور مستقله»؟ و آیا به راستی فرقی وجود دارد بین این‌که بعد از گفتن اصل قاعده، قسمت بعدی را که: «چه این‌گونه باشد چه آن‌گونه» به کلام خویش اضافه کرده و اظهار نماید یا آن‌که در نفس خویش نگاهدارد و در کلام خویش بدان تصریح ننماید؟ آیا به راستی این قسمت اخیر: «چه این‌گونه باشد چه آن‌گونه باشد» در واقع توضیحی برای اطلاق مرادش در ابتدای کلام نیست؟ و آیا می‌توان پذیرفت که این قسمت بعد، انشای جدیدی است که در ذیل کلام او جدای از آنچه در صدر کلام ذکر کرده می‌باشد؟!

هرگز این‌گونه نیست! این امری وجدانی است که نمی‌توان با ارائه برخی از سفسطه‌های باطله از آن دست برداشت. در حالیکه لحاظ اجمالی در حین انشاء یا استعمال لفظ به طور قطع کافی است و حاجتی به لحاظ تفصیلی وجود ندارد تا کلام در عدم امکان متعدد از آن در استعمال واحد واقع شود و پیرامون آن بحث‌ها و بررسی‌های بی‌فایده انجام بگیرد!

علاوه بر این باید توجه داشت که آن و لحظه استعمال لفظ، هرگز آنِ حقیقی عقلی نیست و استعمال لفظ در معنا از قبیل فنای عنوان در معنون و فنای مرآت در مرئی نیست - چنان‌که توهم شده است - در نتیجه تمام اینها استحسانات بیهوده است و با مراجعه به اصل محاوره درمی‌یابیم که چنین استحساناتی نزد آنان هیچ قیمتی ندارد و بسیاری از آن‌ها در واقع از قبیل خلط حقایق با اعتباریات و خلط امور عقلیه با امور عرفیه است و توضیح آن بیشتر از آنچه ذکر شد به محل و جایگاه خود موکول می‌گردد.

استدلال دوم :

وصف صحت - طبق تحقیق - مانند عروض علم برای انسان و بیاض برای برف از اوصاف حقیقیه‌ای که عارض بر عمل حقیقی می‌گردند نیست بلکه وصف صحت امری انتزاعی است که از وجود شیئی انتزاع شده و جامع اجزاء وشرایط آن است و فقدان آن به فقدان جزئی از اجزاء شیئی یا شرطی از شرایط آن حاصل می‌گردد و معلوم است که چنین جعلی به صحت تعلق نمی‌گیرد مگر به اعتبار منشأ انتزاع آن.

پس شک در صحت به ناچار به شک در جزء یا شرط مفاد کان تامه رجوع می‌کند و در نتیجه فرقی بین متعلق شک در مورد قاعده تجاوز و فراغ باقی نخواهد ماند؛ زیرا متعلق آن در هردو مورد به مفاد کان تامه است. (تدبر فرمایید)

استدلال سوم :

اصلاً جمع بین دو لحاظ لازم نمی‌آید؛ زیرا می‌توان قاعده فراغ را به آنچه که مفاد کان تامه است ارجاع داد. بدین صورت که متعلق شک، خود صحت عمل قرار داده شود نه اتصاف عمل به صحت و فرق بین این دو مورد ظاهر است؛ چرا که مورد اول به مفاد کان تامه رجوع می‌کند و دومی به مفاد کان ناقصه.

وجه اخیر را محقق نائینی ذکر نموده و در آخر کلام خویش آن را پسندیده البته بعد از این‌که در اول کلام از دو جهت زیر بدان اشکال کرده است.

جهت اول: این وجه مخالف با ظاهر اخبار باب است؛ چرا که ظهور آن در حکم

اتصاف عمل موجود به صحت است نه به خود وجود صحت آن هم به عنوان کان تامه. بنابراین ارجاع تعبد در آن به وجود صحت عمل، شبیه به اکل از قفاخواهد بود!

جهت دوم: اگر این مطلب تمام باشد در باب احکام تکلیفی تمام خواهد بود که در آن‌ها احراز وجود خارجی به نحو صحیح معتبر است. اما در باب احکام وضعیه تمام نیست؛ زیرا اثر، مترتب بر اتصاف عقد موجود به صحت است و بر مجرد وجود صحیح در خارج مترتب نیست، چرا که واضح است به مجرد تعبد به این مطلب، هیچ اثر خارجی بر آن بار نخواهد شد بلکه آثار فقط و فقط بر فرد موجود در خارج، آن هم هنگامی که اتصاف به صحت پیدا کند مترتب می‌گردد.

مطلب مذکور کلامی بود که محقق بزرگوار در این مقام افاده فرمود اما کلام ایشان از دو وجه قابل اشکال است.

وجه اول: کلام ایشان خروج از محل بحث است؛ زیرا چنان‌که گذشت این‌جا مقام ثبوت است و آنچه ایشان نقل فرمود یعنی مخالفت آن با ظاهر روایات، به مقام اثبات و استظهار از ادله رجوع می‌کند. توضیح بیشتر راجع به آن إن‌شاءالله در آینده خواهد آمد. (تأمل فرمایید)

وجه دوم: اثر در معاملات بر مفاد کان تامه نیز مترتب می‌شود اما با حفظ مورد و موضوع. مثلا اگر ما در تحقق عقد صحیحی که جامع تمام شرایط آن هست بر خانم خاصی به مهر مشخصی آن هم تا مدت زمان معلومی شک کنیم و شک ما در اصل وجود این عقد خاص به عنوان کان تامه باشد، سپس حکم شارع به وجود این عقد با تمام شرایطی که ذکر شد اثبات گردد، قطعاً اثر را بر عقد مذکور بار می‌کنیم و برای آن زن تمامی آثار شرعیه‌ای که برای یک زوجه وجود دارد بارمی‌شود.

گویا محقق بزرگوار؛ توهم نموده که وجود مفاد کان تامه دائماً ملازم با ابهام و اجمال در آن و هم چنین ملازم با عدم تشخیص مورد آن می‌باشد به گونه‌ای که اثر بر آن مترتب نمی‌گردد! با این‌که ابهام متعلق عقد یا تعین یا تشخص آن ربطی

به این‌که شک در وجودش به مفاد کان تامه باشد یا غیر آن ندارد؛ چرا که متعلق شک گاهی وجود عقد خاصی است که از جمیع جهات معین است اما در عین حال از قبیل مفاد کان تامه است. (تأمل فرمایید)

استدلال‌چهارم :

از آن‌جا که هر مرکب از اجزایی تشکیل شده است، به ناچار باید لحاظ هر جزء به خودی خود از جهت رتبه، سابق و مقدم بر لحاظ کل باشد چرا که در رتبه لحاظ مرکب و کل، جزء مندک در آن خواهد بود مثلا لحاظ هر حرفی به خودی خودمقدم برلحاظ کلمه‌ای است که از آن حرف تشکیل یافته چنان‌که لحاظ کلمه به خودی خودمقدم برلحاظ آیه بوده وهم چنین نسبت به سوره وتمامی صلات.

با این وجود چگونه ممکن است که از لفظ شئ در این عبارت: «کُلُّ شَیء شَکَّ فِیهِ وَقَدْ جَاوَزَهُ...» کل و جزء با هم اراده شده و با لحاظ واحد مورد اراده قرارگرفته باشند با این‌که این دو از لحاظ مرتبه لحاظ مختلفند؟! پاسخ به این سؤال این است که :

اولاً: مطلبی است که از امکان جمع بین دو لحاظ در کلام واحد ذکر شد؛ این وجه نیز در حقیقت به استحاله جمع بین لحاظ استقلالی برای جزء - که لحاظ بنفسه می‌باشد - و لحاظ آن به صورت مندک در کل - که لحاظ تبعی است - در مرتبه واحد رجوع می‌کند.

ثانیاً: آنچه ذکر شد وقتی لازم می‌آید که کل و جزء به صورت تفصیلی و با این دو عنوان لحاظ گردد. اما لحاظ کل و جزء به عنوان اجمالی که شامل هر دو مورد باشد مانند عنوان «عمل» (لا به شرط) هیچ مانعی برای آن وجود ندارد و این عبارت که: «کلّ شیء...» از لحاظ معنا این‌گونه خواهد بود که گفته شود: «کل عمل». بنابراین همان گونه که «مجموع عمل» مندرج در تحت این عنوان قرار می‌گیرد، «جزء عمل» نیز تحت آن قرار خواهد گرفت البته به نحو اجمالی. حاصل آن‌که اشکال مذکور وقتی وجود خواهد داشت که در فرض ملاحظه این دو عنوان، هر کدام به خودی خود نگاه شود. اما اگر این دو به عنوان عامی که شامل هر دو باشد ملاحظه شود اشکال نیز وجود نخواهد داشت.

مایه شگفتی این است که آن بزرگوار؛ به عنوان مثال اجزاء کلمه وکلمه‌های آیات و آیات سوره را بیان کرده‌اند، با این‌که بسیاری از اعلام ازعلما تصریح کرده‌اند که قاعده تجاوز به خودی خود شامل اجزای اجزاء نیز می‌گردد. یعنی اگر در قرائت سوره بعد از محل آن شک شود قاعده در آن جاری است چنان‌که اگر در قرائت آیه‌ای از سوره بعد از محل آیه شک شود نیز قاعده در آن جاری خواهد بود. در نتیجه سوره به خودی خود مشمول قاعده می‌باشد چنان‌که هر آیه از آیات آن نیز مشمول قاعده است. در این زمینه مناسب است به کتاب عروة و تعلیقاتی که اعلام بر آن زده‌اند در مسأله شک بعد از محل دراجزای نماز مراجعه فرمایید.

اگر لحاظ کل و اجزای آن در خطاب واحد محال می‌بود، باید این استحاله در جزء و اجزای جزء نیز جاری می‌گردید.

از آنچه ذکر شد روشن می‌گردد که نیازی برای حل اشکال به تکلف در قول نیست که گفته شود: ادله وارده در مسأله، تنها و تنها متکفل حکم قاعده فراغ از عمل هستند در نتیجه آنچه اولاً و بالذات جعل شده همین قاعده است. الا این‌که ادله خاصه‌ای که در باب اجزای صلات وارد شده است، اجزای صلات را درجایگاه کل قرار داده‌اند و در نتیجه برای قاعده دو فرد حاصل می‌گردد: فرد حقیقی و فرد تنزیلی، البته بعد از حکومت ادله قاعده تجاوز (یعنی روایاتی که در باب شک در اجزای نماز وارد شده است) بر ادله قاعده فراغ و با توجه این مطالب جمع بین دولحاظ دراطلاق واحدبه طوراصل واساس لازم نخواهدآمد.

این مطلب را محقق نائینی در اواخر کلامشان در مسأله ذکر کرده و آن را به عنوان راه حلی برای گشودن این گره و برطرف شدن اشکال آتی که در وجه سوم ذکر خواهد شد - و لزوم تدافع بین دو قاعده را مطرح می‌سازد - طرح نموده‌اند ومطالب خویش را بر آن بنا کرده است.

اما در کلام ایشان تکلف و تأسفی وجود دارد که مخفی نیست و ان شاء الله توضیح وافی آن در آینده خواهد آمد.

استدلال پنجم :

لزوم تدافع بین دو قاعده در موارد تجاوز از محل جزء مشکوک است؛ زیرا به اعتبار لحاظ خود جزء - هم چنان که مورد قاعده تجاوز است - برای جزء تجاوز از محل صدق می‌کند در نتیجه اعتنایی به شک در آن نمی‌شود. اما به اعتبار لحاظ کل، صادق است که گفته شود از محل تجاوز نکرده است در نتیجه واجب است که به آن اعتنا شود و تدارک گردد و این خودتدافع بین دو قاعده است.

پاسخ این است که تدافع این‌جا ساقط است زیرا :

اولاً: تدافعی بین نفس دو قاعده وجود ندارد و اگر تدافعی باشد - بر فرض وجود - بین اصل قاعده تجاوز و عکس قاعده فراغ خواهد بود و این در صورتی قابل پذیرش است که عکس قاعده فراغ نیز مانند خود قاعده جعل شده باشد. اما اگر آنچه مجعول است فقط اصل آن باشد و لزوم تدارک هنگام عدم قاعده فراغ از باب قاعده اشتغال باشد - چنان‌که ظاهر است - بین این دو به هیچ وجه تدافعی وجود نخواهد داشت. به عبارت دیگر مخالفت این دو از قبیل مخالفت آن چیزی است که دارای اقتضا است و آن چیزی که اقتضا در آن وجود ندارد وواضح است که بین این دو منافاتی نیست!

در نتیجه لزوم تدارک جزء مشکوک قبل از فراغ، از باب این است که برای عبد چیزی وجود ندارد که او را معذور گرداند و به واسطه آن برائت برای او حاصل گردد. اما اگر قاعده تجاوز اقتضای عدم وجود تدارک بر او را داشت، این خود برای عبد عذر در ترک بوده و بری‌کننده ذمه او خواهد بود.

حاصل آن‌که تدافع بین دو قاعده وقتی ثابت است که عکس قاعده فراغ نیز مانند اصل آن جعل شده باشد و هرکدام از آن‌ها از قبیل ما فیه الاقتضاء باشند. در این صورت مقتضی است که جزء مشکوک قبل از فراغ از کل تدارک گردد. این در حالی است که از طرف دیگر قاعده تجاوز اقتضای عدم وجوب آن را هنگام تجاوز از جزء دارد. با این فرض تدافع بین دو قاعده لازم خواهد آمد مگر آن‌که عکس قاعده به مواردی که در آن‌ها قاعده تجاوز جاری نیست تخصیص بخورد

مانند شرایطی که در مجموع نماز معتبر است، البته بنابر عدم قاعده تجاوز در آن نسبت به اجزای سابقه.

اما با تمامی این تفاصیل - چنان‌که گذشت - آنچه مجعول است نفس قاعده فراغ است نه عکس آن و لزوم تدارک قبل از فراغ، به مقتضای قاعده اشتغال وتکلیف اصلی است.

از همین جا وجه اشکال در فرمایش محقق ثانی که ضمن اشکال و جواب خود در این مقام با عبارت «ان قلت» و «قلت» مطرح نمود روشن می‌گردد.

استدلال ششم :

آنچه که در قاعده تجاوز معتبر است، تجاوز از «محل مشکوک» است و آنچه که در قاعده فراغ معتبر است، «تجاوز از نفس عمل» است. بنابراین چگونه می‌توان از محل شیء، دو تجاوز از نفس شیء را باهم از لفظ واحدی اراده کرد؟

پاسخ این اشکال از آنچه تاکنون ذکر کردیم و توضیح دادیم روشن می‌گردد به‌ویژه آنچه که در وجه اول گذشت. در این‌جا این مطلب را نیز می‌افزاییم که : اختلاف بین دو قاعده، اختلاف در مفاد آن دو و در آنچه که از لفظ تجاوز ومتعلق آن اراده می‌شود نیست بلکه اختلاف تنها و تنها در مصادیق است. بنابراین در مواردی که نفس عمل احراز می‌گردد اما در صحت آن، از جهت شک در اخلال در بعضی از آنچه در عمل معتبر است، شکی حاصل شود، گذشتن از عمل به‌واسطه تجاوز از خود عمل محقق خواهد بود و در مواردی که در خود اجزای عمل شکی صورت پذیرد، این گذشتن از عمل با تجاوز از محل آن جزء محقق خواهد شد. در نتیجه ملاک در این قضیه، صدق تجاوز از شیئ وگذشتن از آن است که مفهوم واحدی است، هرچند آنچه بوسیله آن محقق می‌گردد مختلف باشد.

البته انصاف این است که صدق تجاوز از شیء بر تجاوز از محل آن، محتاج نوعی مسامحه است؛ زیرا تجاوز از شیء در تجاوز از خود آن ظهور دارد نه از محل آن. اما این مقدار موجب پدید آمدن اشکال در اندارج دو قاعده تحت

عموم واحد نمی‌شود. نهایت چیزی که می‌توان گفت این است که: تجاوز، دو فرد خواهد داشت: فرد حقیقی که همانا تجاوز از نفس عمل می‌باشد و فرد ادعایی که تجاوز از محل عمل است. البته روشن است آنچه ذکر شد، هرگز از باب استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد - هرچند قائل به امتناع آن باشیم - نیست و نیز آنچه بیان شد غیر از آن مطلبی است که محقق مذکور از ارجاع یکی از دو قاعده به دیگری افاده فرمود.

تمام مطلب مذکور به حسب مقام ثبوت بود و نتیجه آن شد که مانعی از اتحاد دو قاعده و انشای آن‌ها به لفظ واحد وجود ندارد. هم چنان که مانعی از انشای آن دو به دو انشای مختلف نیز در بین نیست. به شرط آن‌که انگیزه و داعی برای این امر وجود داشته باشد. و معلوم گردید تمامی موانع و اشکالاتی که ذکرکردندوجوه فاسدی است که قابل اعتماد نیستند و از این جهت هیچ محذور عقلی لازم نمی‌آید.

ب) به حسب مقام اثبات و ظهور ادله مسأله

آنچه از بنای عقلا که ثبوت آن در مسأله ذکر شد استفاده می‌شود و در روایات باب که از ائمه اهل بیت علیهم السلام وارد گردیده و در آن‌ها جملاتی نظیر: «هَو حِینَ یَتَوضأ أَذْکَرُ مِنهِ حِینَ یَشُکُّ» و نیز: «حِینَ انصَرَفَ أَقربُ إِلی الحَقِّ مِنهُ بَعدَ ذَلِکَ» بر می‌آید، اتحاد دو قاعده و عدم فرق بین آن دو است به جهت اتحاد ملاکی که در هردو مورد وجود دارد هرچند از بعضی جهات مصادیق آن‌ها با هم اختلاف دارند. بنابراین می‌توان گفت تا وقتی که انسان مشغول به انجام عملی است ونسبت به حال آن آگاه است، توجه به انجام آن دارد و از کیفیات آن آگاهی دارد. (هرچند با علم اجمالی ارتکازی که اخیرآ ذکر آن گذشت) این شخص در چنین حالی، مقطعاً نسبت به عمل متذکرتر و بیناتر و آگاهتر است تا وقتی که در آن شک می‌کند (آن هم بعد از گذشتن عمل و رها کردن آنچه بدان مشغول بوده و محو شدن تفاصیل عمل از ذهن او) و در این مسأله نیز تفاوتی بین کل یا جزء وجود

نداردهم چنان که تفاوتی بین فراغ از نفس شیء یا تجاوز از محل آن وجود ندارد.

اما ادله نقلیه‌ای که عمده بار در این مسأله را به دوش می‌کشند انصاف آن است که از آن‌ها نیز - با اختلاف السنه و تعابیری که در آن‌ها به چشم می‌خورد - استفاده نمی‌گردد که دو شیء مختلف را مدنظر داشته باشند بلکه اگر کسی خالی النظر و با ذهنی غیر آمیخته به آنچه که علمای اعلام از نقض و ابرام در اتحاد دو قاعده یا اختلاف آن‌ها مطرح کرده‌اند به این روایات بنگرد، به ذهن او جز قاعده واحد عامی که در اجزای عمل و در کل آن بعد از گذشتن و رها کردن آن جاری است تبادر نخواهد کرد.

البته منافاتی هم ندارد که روایات مذکور در بعضی از مصادیق، به برخی قیود مقید باشند مانند اعتبار دخول در غیر نسبت به جریان آن در اجزاء - اگر قایل به آن باشیم - چنان‌که إن‌شاءالله در آینده توضیح آن خواهد آمد. مؤید این معنا تقارب تعبیرات - اگر نگوییم اتحاد آن‌ها - در اخبار وارده در موارد فراغ از نفس عمل و تجاوز از اجزای عمل است. چنان‌که در روایات تعبیر به: «مضی» شده است مانند دو روایت اسماعیل و محمد بن مسلم و نیز تعبیر به: «إِنْ شَکَّ لَیسَ شَیء» شده چنان‌که در دو روایت زراره و ابن ابی یعفور آمده است. حتی تعبیر «تجاوز» یا «دخول فی الغیر» مختص به موارد قاعده تجاوز (بنابر آنچه که قائلین به تعدد اختیار نموده‌اند) نمی‌باشد بلکه همین تعابیر بعینه در احادیثی که در قاعده فراغ وارد شده نیز وجود دارد مانند روایت ابن ابی یعفور که از امام صادق علیه السلام روایت می‌کند: «إِذا شَکَّکَتَ فِی شَیءٍ مِنَ الوُضُوءِ وَقَدْ دَخَلْتَ فِی غَیرِهِ فَلَیسَ شَکُّکَ بِشیءٍ إِنّما الشَّکُّ إِذا کُنتَ فِی شَیءٍ لَم تَجِزِهِ»، البته بنابر این‌که ضمیر در عبارت «قَدْ دَخَلْتَ فِی غَیرِهِ» به وضو رجوع کند. این روایت در باب قاعده فراغ وارد شده است با این‌که اعتبار دخول در غیر در این روایت و آنچه در آن واقع شده از تعبیر به «تجاوز» استفاده شده است.

در غیر این روایت نیز شواهدی برای مقصود وجود دارد که رجوع و تدبر در آن شایسته است.

از جمیع آنچه ذکر شد بر می‌آید که حق، اتحاد دو قاعده با یکدیگراست همان‌گونه که نظرشیخ علامه بزرگوارماشیخ انصاری ودیگران؛همین است.

اما این‌که ثمره این نزاع چیست و به حسب نتیجه چه فرقی بین قول به اتحاد دو قاعده و تعدد آن‌ها وجود دارد؟ ان‌شاءالله در بحث‌های آینده به‌ویژه بحث اعتبار دخول در غیر و جریان قاعده تجاوز در اعمال مستقله پیرامون این مسأله بحث و بررسی خواهیم کرد.

مقام سوم: آیا قاعده از امارات است یا از اصول عملیه؟

اشاره

این اختلاف وجود دارد که قاعده تجاوز و فراغ - چه بنابر تحقیق قائل به اتحاد آن دو باشیم یا چنان‌که عده‌ای از متأخرین و معاصرین پذیرفته‌اند قائل به تعدد آن دو باشیم - آیا از اصول عملیه است یا مندرج در سلک امارات می‌باشد؟ با احاطه دقت و خبرویت در این مسأله و توجه و تأمل در آنچه که از بیان مدرک قاعده ذکر شد شکی باقی نمی‌ماند که قاعده در سلک امارات ظنیه است؛ زیرا حق، ثبوت آن نزد عقلا و اهل عرف است قبل از ثبوت آن در شرع و ملاک آن نیز در نزد عقلا و اهل عرف غلبه توجه ذکر بر فاعل هنگام عمل است با توضیحاتی که ذکر شد. یعنی قاعده نزد عقلا و اهل عرف مبتنی بر: «اصالة عدم غفلت هنگام عمل» است به ضمیمه این‌که احتمال ندارد فاعلی که از اجزاء و شرایط عمل آگاهی دارد خلاف آنچه مراد و مرام اوست را مرتکب گردد.

و - چنان که گذشت - شارع مقدس نیز دقیقاً به همین ملاک این قاعده را امضا فرموده است. شاهد بر این مطلب نیز دو روایت بکیر بن اعین و محمد بن مسلم می‌باشد که در اولی حضرت حکم را معلل به: «هَو حِینَ یَتَوضأ أَذْکَرُ مِنهِ حِینَ یَشُکُّ» و در دومی به: «حِینَ انصَرَفَ أَقربُ إِلی الحَقِّ مِنهُ بَعدَ ذَلِکَ» فرموده‌اند و روشن است که انصراف از صلات، در آخرین زمان اشتغال به فعل نماز می‌باشد.

با وجود این مطالب مجالی برای تشکیک در حجیت قاعده مانند سایر اماراتی که عقلاً و شرعاً معتبر هستند باقی نمی‌ماند.

از واضح‌ترین قرائن بر این مطلب آن است که در برخی از روایات خاصه اشارات لطیفی به این معنا وجود دارد که با وجود این اشارات شکی در مسأله باقی نخواهد ماند و ذیلاً بدان‌ها می‌پردازیم.

نسبت قاعده با اصول عملیه

در روایت عبد الرحمن از ابی عبدالله علیه السلام وارد شده است: کسی برای سجده فرود می‌آید و نمی‌داند رکوع به جای آورده یا نه؟ حضرت می‌فرماید: «قَدْ رَکَعَ» ونیز در روایتی از فضیل بن یسار از ابی عبدالله علیه السلام وارد شده که بعد از سؤال : «استَتِمُّ قَائماً فَلا أَدری أَرکَعتُ أَم لا؟» حضرت می‌فرماید: «بَلی، قَدْ رَکعْتَ» و در روایت سوم حماد بن عثمان از ابی عبد الله علیه السلام بعد از سؤال از آن حضرت که : «أَشُکُّ أَنا ساجِدٌ فَلا أَدرِی أَرَکَعْتُ أَم لا» حضرت می‌فرماید: «قَدْ رَکَعْتَ إِمضِهِ».

اینها روایات خاصه‌ای بود که مشتمل بر تصریح وقوع فعل مشکوک ووجوب آن با عبارات: «قَدْ رَکَعَ»؛ «بَلی، قَدْ رَکَعْتَ»؛ «قَدْ رَکَعْتَ إِمضهِ» ما به آن‌ها دست یافتیم و آن‌ها را سابقاً ذیل شماره‌های 3 و 4 و 5 از روایات خاص دال بر قاعده نقل کردیم.

این روایات شاهد بر این هستند که قاعده کاشف از واقع است و اعتبار آن نیز به جهت همین کشف از واقع می‌باشد نه این‌که ملاک در اعتبار آن مجرد حکم رفع حیرت و شک هنگام عمل باشد بدون این‌که ناظر به واقع و احراز آن گردد چنان‌که شأن اصول عملیه همین است.

از همین جا روشن می‌گردد که مجالی برای شک در تقدیم این قاعده بر استصحاب و سایر اصول عملیه‌ای که در مورد آن وارد شده است باقی نمی‌ماند؛ زیرا امارات بر تمامی اصول عملیه مقدمند. اما اگر قائل به اندارج قاعده در سلک اصول عملیه باشیم، در این صورت تقدیم آن بر موارد دیگری مانند استصحاب و مشابه آن مشکل خواهد بود.

شیخ انصاری رحمة الله درصدر کلامشان در این مسأله ذکر کرده‌اند که این قاعده

هرچند که از اصول عملیه است اما بر خصوص استصحاب (و مشابه آن) مقدم است؛ زیرا این قاعده در مورد استصحاب وارد شده و از طرفی اخص مطلق از آن است و می‌دانیم که هیچ موردی نیست که قاعده در آن جاری شود مگر این‌که در همان جا استصحابی که اقتضای فساد داشته باشد نیز وجود دارد.ر

هرچند عده‌ای از متأخرین ایشان، این کلام را پسندیده و بدان اعتماد کرده‌اند اما با این حال تقدیم قاعده بر استصحاب (بنابر قول این‌که قاعده از اصول عملیه می‌باشد) خالی از نقد و اشکال نیست. به دلیل این که موارد جریان قاعده هرگز منحصر به مواردی که استصحاب فساد در آن‌ها جاری می‌گردد نبوده بلکه بر اقسام سه گانه زیر است :

قسمی که استصحاب فساد در آن‌ها جاری است؛ قسم دیگری استصحاب صحت در آن‌ها جاری می‌گردد؛ و قسم سوم اصلاً استصحاب در آن جاری نمی‌شود؛ نه فساد و نه صحت.

مثال برای قسم اول فراوان است. اما مورد دوم مثل شک در صحت صلات بعد از فراغ آن از جهت شک در طهارت یا شک در ستر و پوشش یا غیر این دو مورد از شرایط است، با قطع به این‌که وجود آن‌ها قبل از نماز محرز بوده و علم به حصول خلاف آن نداریم.

قسم سوم نیز مانند شک در صحت از ناحیه شرایطی است که مذکور شد. البته با عدم علم به حالت سابقه از جهت این‌که دو حالت مختلف مذکور کدام بر دیگری تعاقب دارد و نمی‌دانیم کدام مقدم بر دیگری است.

مواردی که از قبیل قسم دوم و سوم برشمرده می‌شوند نادر نیستند تا مورد اعتنا واقع نشده و حمل عمومات یا اطلاقات بر آن‌ها از قبیل حمل بر فرد نادر تلقی شود و تخصیص آن‌ها بوسیله این موارد تخصیص مستهجن به شمار آید، بلکه بر عکس به‌ویژه در قسم دوم موارد بسیار زیادی هستند.

مگر این‌که گفته شود: شکی در ندرت قسم ثالث نیست هم چنان که تردیدی در لغویت جعل قاعده برای خصوص مواردی که از قسم دوم باشند وجود

ندارد؛ زیرا استصحاب جاریه در آن و در غیر آن - که به حسب نتیجه موافق قاعده است - برای آن کافی است.

در نتیجه حصر موارد قاعده در آن ممکن نیست و چاره‌ای از جریان آن در موارد قسم اول یعنی موارد استصحاب فساد نیز وجود ندارد.

بهتر از تمام آنچه ذکر شد این است که گفته شود: روایات خاصی که در بعضی از مصادیق قاعده وارد شده (و هنگام ذکر ملاک قاعده بیان گردید) بلکه بعضی از عمومات وارده در مورد شک در رکوع و سجود و مثل این دو، دلیل قاطعی بر تقدیم قاعده بر اصالة فساد و استصحاب عدم است؛ چرا که به روشنی معلوم است این موارد از موارد استصحاب عدم می‌باشند.

بنابراین مثل این فرمایش امام علیه السلام در روایت اسماعیل بن جابر که: ««إِن شَکَّ فِی الرُّکُوعِ بَعدَ مَا سَجَدَ فَلیَمضِ وَإنّ شَکَّ فِی السُّجودِ بَعدَ مَا قَامَ فَلیَمضِ کُلُّ شَیء شَکَّ فِیهِ ممّا قَدْ جَاوَزَهُ وَدَخَلَ فِی غَیرِهِ فَلیَمضِ عَلَیهِ»⁽¹⁾و هم چنین روایت زراره و روایت

ابن ابی یعفور و روایات دیگر دلیل واضحی بر جریان قاعده در موارد اصالة الفساد هستند. (نیکو تدبر فرمایید)

مطلبی که در این‌جا باقی مانده این است که قول به اماریت قاعده - مطابق با نظر ما - موجب حکم به ثبوت جمیع لوازم و ملازمات قاعده نمی‌گردد، چنان‌که در زبان بسیاری از متأخرین و معاصرین در باب امارات این طور جا افتاده است واین‌که بوسیله آن تمام لوازم و ملازمات ثابت می‌گردد.

مثلاً اگر بعد از فراغ از نماز ظهر در صحت نماز از جهت طهارت شکی حاصل شود، اشکالی در حکم به صحت نماز و صحت آنچه مترتب بر فعل آن در نماز عصر است وجود ندارد. اما حکم به تحقق طهارت به گونه‌ای که تحصیل آن برای نمازهای بعدی لازم و واجب نباشد صادر نمی‌گردد بلکه بر شخص مکلف واجب است که برای نماز عصر و دیگر نمازها وضو بگیرد؛ زیرا مورد

جریان قاعده نفس صلات ظهر است که قاعده دلالت بر صحت آن می‌کند. گویی این صحت امری است که از این جهت معلوم بالوجدان است (یا از حیث اشتمال آن بر طهارتی که در نماز معتبر است) اما تحقق خود طهارت با قطع نظر از این حیثیت قابل قبول نیست. (تأمل فرمایید)

البته اگر قاعده طهارت جاری گردد به این معنا که در صحت طهارت، بعد از احراز اصل آن شکی پیدا شود، این مورد به گونه‌ای است که گویی طهارت بالوجدان حاصل است و بنابراین برای نمازهای بعدی تحصیل طهارت واجب نیست. سرّ این مطلب از جمیع آنچه ما در محل خود ذکر کرده‌ایم روشن است که وقتی چیزی اماره باشد لازمه آن این نیست که جمیع ملازمات آن نیز اثبات گردد و این‌که گفته شده است جمیع لوازم و ملازمات آن ولو با هزار واسطه اثبات می‌گردد حرفی سطحی و خالی از تحقیق می‌باشد و اگر بنابر این باشد فقه جدیدی لازم می‌آید چنان‌که بر هر محقق خبیری پوشیده نیست. بلکه آنچه بر اماره مترتب می‌گردد آثار واقعی و لوازم آن است البته در مورد خود و به مقداری که اطلاق ادله بدان انصراف دارند و به اختلاف مقامات مختلف می‌گردند.

مثلاً شکی نیست که بینه از اوضح امارات و اتم آن‌ها از جهت دلیل و وسعت است. اما آیا به راستی می‌توان به جمیع لوازم و ملازمات آن اخذ نمود و نسبت به حجیت مثبتات آن از هرجهت و به هر نحو که باشد، قائل شد؟ به عنوان مثال دو شاهد یا بیشتر شهادت دهند که زید در فلان مکان نشسته بود، سپس مردی آمد وتیری به جانب او انداخت که اگر زید در آن مکان می‌بود قطعاً به او می‌خورد واو کشته می‌شد، آیا می‌توان به مجرد شهادت شهود، حکم قتل (عمدی یا خطایی را) در حق آن شخص جاری کرد بدون این‌که قطع به وقوع قتل از اماره مذکوره حاصل شده باشد و تنها به استناد این‌که این حکم قتل، از آثار شرعیه این

شهادت است هرچند با وسائطی صورت گرفته باشد؟! یا مثلا اگر بینه قائم شود که امروز اولین روز از شوال و روز فطر است و ما بدانیم که زید در چنین روزی

از سفر خویش باز می‌گردد آیا می‌توان آثار بازگشت زید را به مجرد این شهادت بر آن بار کرد؟ این نکته بسیار جای تدبر و تامل دارد.

مقام چهارم: اعتبار دخول فی الغیر و عدم آن

بزرگان در اعتبار دخول فی الغیر و عدم آن در جریان قاعده اختلاف کرده ونظراتی ارائه کرده‌اند که ذیلاً مطرح می‌شود :

قول اول : مطلبی است که از شیخ علّامه ما؛ پیرامون اعتبار دخول در غیر در تمامی موارد استفاده می‌شود. اما واجب نیست که «غیر» دائماً فعل وجودی باشد بلکه جایز است در بعضی موارد حالتی عدمی داشته باشد مثلاً نسبت به مجموع نماز، حالتی که بعد از نماز حاصل می‌شود و غیر عبادی است هرچند که داخل در فعل وجودی بعد از نماز نگشته باشد این گونه است. نصّ عبارت ایشان چنین است :

«القوی الاعتبار الدخول فی الغیر وعدم کفایة مجرّد الفراغ، إلّا أنّه قد یکون الفراغ عن الشیء ملازماً للدخول فی غیره، کما لو فرغ عن الصلاة والوضوء، فإنّ حالة عدم الاشتغال بهما یعدّ مغایرة لحالهما وإن لم یشتغل بفعل وجودی، فهو دخول فی الغیر بالنسبة إلیهما؛اقوی آن است که دخول در غیر را معتبر بدانیم و مجرد فراغ را کافی ندانیم مگر آن‌که گاهی اوقات، فراغ از شیء ملازم با دخول در غیر آن باشد. چنان‌که اگر از نماز و وضو فارغ شود، حالت عدم اشتغال به این دو، مغایر با حالت انجام این دو عمل است هر چند مشغول به فعل وجودی دیگری نشده باشد،درنتیجه این خوددخول درغیرنسبت به صلات ووضوبه شمار می‌رود».⁽¹⁾

قول دوم : اعتبار دخول در فعل وجودی بعد از عمل است. این مطلب از کلمات محقق خراسانی رحمة الله در تعلیقاتشان بر کتاب رسائل بر می‌آید آن‌جا که بعد از تصریح به اعتبار دخول در غیر در مورد قاعده تجاوز هنگام شک در اجزای فعل واحد می‌فرماید :

«وَ أَمّا قاعدة الفراغ فالظاهر منها أیضآ اعتبار الدخول فی الغیر لظهور قوله علیه السلام فی صحیحة زرارة فی الوضوء: «وَ قد صرت إلی حال آخر» وصدر موثقة ابن أبی یعفور : إذا شَکَکَّتَ فِی شَیء مِنَ الوضُوءِ وَقَدْ دَخَلْتَ فِی غَیرِهِ؛ اما آن‌چه از ظاهر قاعده فراغ بر می‌آید دخول در غیر در آن است به‌دلیل فرمایش امام علیه السلام که در صحیح زراره در مورد وضو فرمود: وَ قَد صِرتَ إلی حال الآخر و هم چنین صدر موثقه ابن ابی‌یعفور: إذا شَکَکَّتَ فِی شَیء مِنَ الوضُوءِ وَقَدْ دَخَلْتَ فِی غَیرِهِ».

کلام این بزرگوار مبنی بر ارجاع ضمیر غیره در حدیث به وضو است یعنی : در غیر وضو دخول در افعال وجودیه (نه دخول در غیر آن جزء) استدلال ایشان به این روایت دلیل بر این است که ایشان مجرد فراغ از عمل را کافی نمی‌دانند وهمچنین مجرد صدق عنوان «مضی» یا «تجاوز» که در بعضی از احادیث باب وارد شده نزد ایشان کفایت نمی‌کند.

قول سوم : تفصیل بین موارد جریان قاعده تجاوز و قاعده فراغ و معتبر دانستن دخول در جزء مستقلی که شرعاً در جریان قاعده تجاوز بر آن مترتب است. اما در قاعده فراغ چیزی جز دخول در آنچه مباین با عمل مشکوک در آن است معتبر نمی‌باشد و حتی نسبت به جریان قاعده تجاوز در جزء اخیر از نماز نیز دخول در تعقیبی که شرعاً مترتب بر نماز هست معتبر است. در غیر این صورت قاعده تجاوز در آن جاری نمی‌گردد هرچند قاعده فراغ جاری است آن هم به جهت عدم اعتبار چیز دیگری جز دخول در حالی که مباین با آن می‌باشد. بعید نیست بازگشت این قول از جهت معنا به مطلبی که شیخ انصاری ذکر کردند باشد هرچند از جهت صورت باهم اختلاف دارند. (تأمل فرمایید)

قول چهارم : تفصیل بین موارد جریان قاعده فراغ از وضو و از نماز، با التزام به کفایت مجرد فراغ از وضو ولو با شک در جزء اخیر از آن و عدم کفایت مجرد فراغ نسبت به صلات. این قول را شیخ علّامه انصاری رحمة الله از بعضی حکایت نموده و نام آنان را ذکر نکرده سپس آن را به جهت اتحاد دلیل در هر دو باب رد کرده است. به نظر ما نیز مطلب همین گونه است.

قول پنجم : عکس تفصیل فوق. یعنی اعتبار دخول در غیر، در باب وضو و عدم این اعتبار در باب صلات. محقق اصفهانی در بعضی از نوشتار خویش در این مقام می‌نویسد :

«و یمکن أن یقال بناء عَلی تعدد القاعدة؛ بالفرق بین الوضوء والصلوة فی جریان قاعدة الفراغ فیهما بتقییدها فی الأوّل بالدخول فی الغیر دون الثانی، وذلک لتقیید الفراغ عن الوضوء بذلک فی روایة زرارة حیث قال: «فإذا قُمتَ مِنَ الوضُوءِ وَفَرغتَ مِنهُ فَقَد صِرتَ فِی حال آخری مِنْ صلاةِ أو غَیرِها الخبر» وکذا فی روایة ابن أبی یعفور: «إذا شَکَکَّتَ فِی شَیء مِنَ الوضُوءِ وَقَدْ دَخَلْتَ فِی غَیرِه»... إِلی أن قال: وَلا استبعاد فی اختصاص الوضوء بالدخول فی الغیر بعد اختصاصه بعدم جریان قاعدة التجاوز عن المحل فیه رأسآ؛ با توجه به تعدد قاعده، ممکن است به فرق وضو وصلات در جریان قاعده فراغ در آن دو قائل شویم. بدین صورت که در اولی قائل به تقیید آن به دخول در غیر شویم به خلاف مورد دوم؛ زیرا تقیید فراغ از وضو در روایت زراره آن‌جا که می‌فرماید: «فإذا قُمتَ مِنَ الوضُوءِ وَفَرغتَ مِنهُ فَقَد صِرتَ فِی حال آخری مِنْ صلاةِ أو غَیرِها...» و هم چنین در روایت ابن ابی یعفور: «إذا شَکَکَتَ فِی شَیء مِنَ الوضُوءِ وَقَدْ دَخَلتَ فِی غَیرِهِ» وجود دارد. ...: استبعادی در تخصیص وضو به دخول در غیر وجود ندارد بعد از این‌که خود وضو به عدم جریان قاعده تجاوز از محل، از اصل و اساس اختصاص پیدا می‌کند».

آنچه ذکر شد اقوالی بود که ما در این مسأله بدان دست یافتیم و چه بسا متتبع و محقق بر اقوال دیگری از کلمات بزرگان دسترسی پیدا کند. اما آنچه اکنون مهم است تحقیق حال و بررسی تفاوت موجود بین کلمات آن‌هاست.

گفتار ما : تحقیق آن است که منشأ خلاف در این مسأله، اختلاف السنه روایاتی است که در آن وارد شده است. بعضی از روایات مطلق هستند و در آن‌ها غیر از عنوان مضی و تجاوز از شیء چیز دیگری ذکر نشده است مانند روایت محمد بن مسلم و روایت ابن ابی یعفور و ظاهر روایت بکیر بن اعین وهم چنین روایت دیگری از محمد بن مسلم که مشتمل بر تعلیل حکم نیز هست چنان‌که

روایت قبلی آن نیز همین گونه بود. همچنین بعضی از روایاتی که به طور خاص در ابواب وضو و نماز وارد شده‌اند مانند روایت محمدبن‌مسلم که در آن حضرت فرمودند:«کُلُّ مَا مَضی مِنْ صَلاتِکَ وَطَهُورِکَ فَذَکَرتَهُ تَذکّراً فَامضِهِ».⁽¹⁾

بعضی دیگر از روایات هستند که مقید به دخول در غیر هستند مانند روایت زراره و اسماعیل بن جابر و صدر روایت ابن ابی‌یعفور و روایت دیگری از زراره که آن را از مستطرفات کتاب سرائر به نقل از کتاب حریز ذکر کردیم.

اکنون بحث در این است که وجه جمع بین دو دسته چگونه خواهد بود؟

آیا با تقیید مطلقات بوسیله آنچه که با دخول در غیر مقید شده است صورت می‌گیرد هم چنان که قضیه مطلق و مقید در غیر این مقام نیز همین گونه است؟ یا آن‌که غیر در این‌جا از قبیل قیود غالبیه بوده و در نتیجه احتراز از غیرآن فایده‌ای نخواهد داشت؛ زیرا غالب در افعال انسان - به‌ویژه مثل نمازی که مورد روایات نیزاست -این‌گونه است که اگرازآن‌هاخارج شود،داخل درفعل دیگری می‌گردد.

یا آن‌که تقیید به دخول در غیر تنها در موارد تجاوز از اجزای عمل است، به این معنا که هر جزئی که در آن شک می‌شود، به آن شک اعتنا نمی‌شود به شرطی که داخل در جزء دیگر گردد. اما اگر این شک بعد از فراغ از کل حاصل گردد، مجرد فراغ از کل در آن کافی است؛ زیرا چنین تقییدی فقط در موارد تجاوز از اجزاء وارد شده نه نسبت به فراغ از کل.

مخفی نماند که خلافی که در اتحاد دو قاعده و تعدد آن‌ها واقع شده بود دخلی به این تفصیل ندارد؛ زیرا خلاف مذکور منافی وحدت دو قاعده نیز نمی‌باشد، چرا که مانعی وجود ندارد که یکی از دو فرد عام واحد به قیدی که در سایر افراد آن جاری نیست مقید گردد.

با این همه محقق نائینی رحمة الله این مسأله و تفصیلی که در آن اختیار نموده را بر مختار خویش در اصل قاعده بنا کرده است، یعنی در این‌جا غیر از قاعده فراغ که

در افعال مستقله جاری است وجود ندارد. اما شارع مقدس خصوص اجزای صلات را در جایگاه افعال مستقله قرار داده است آن هم به مقتضای حکومتی که ادله وارده در قاعده بر خصوص اجزای صلات دارد. در نتیجه بعد از چنین تنزیلی قاعده فقط در اجزای نماز جاری خواهد گشت. اما از آن‌جایی که ادله تنزیل مقید به خصوص در موارد دخول در غیر می‌باشند و همچنین مانعی وجود ندارد که شیء در جایگاه شیء دیگری باشد اما دارای خصوصیاتی باشد که آن خصوصیات در جایگاه شیء دیگر وجود ندارد، در نتیجه اعتبار دخول در غیر تنها در موارد قاعده تجاوز لازم می‌آید.

ضعف مبنایی که آن بزرگوار اختیار نموده در سابق ذکر شد و این‌که در اخبار باب از لسان تنزیل و حکومت، عین و اثری یافت نمی‌شود و جمیع آنچه که در باب قاعده تجاوز و فراغ وارد شده از لسان واحد خالی است بدون این‌که هیچ کدام ناظر بر دیگری بوده و یکی در جایگاه دیگری باشد.

علاوه بر این‌که لفظ شیئی که در اخبار قاعده فراغ وارد شده، عام بوده و شامل افعال مستقله و اجزای مرکبه شرعیه مثل رکوع و سجده و غیره... می‌شود.

با این توضیح، انصاف این است که دوران اگر بین احتمال تقیید وبین اخذ به اطلاق وحمل قیدبرقید غالبی باشد (البته اگر بپذیریم که در این‌جاقید، قید غالبی است)دیگرمجالی برای تردید در ترجیح جانب اطلاق باقی نمی‌ماند؛ زیرا ادله تقیید که در مورد غالب وارد شده‌اندبه خودی خودقاصرازدلالت برآن می‌باشند.

مگر آن‌که گفته شود حمل قید بر غالب، اولی از حمل اطلاق مطلق بر آن وانصراف آن به غالب نیست. در نتیجه مطلقات نیز به خودی خود قاصر از دلالت بر شمول حکم به عموم آن بوده و لازم می‌آید که وجوب اخذ به آن‌ها در قدر متیقن از آن‌هاست یعنی خصوص مواردی که قید در آن‌ها موجود است نه دیگر موارد (موارد یعنی موارد دخول در غیر). نهایت چیزی که در این باب می‌توان گفت این است که این مطلب از جهت قیام دلیل بر تقیید نبوده بلکه از ناحیه قصور مطلقات نسبت به اثباتِ بیش از این می‌باشد.

اما آنچه که قائله را رفع نموده و مطلب را آسان می‌گرداند این است که هرچند دخول در غیر را در موارد قاعده تجاوز معتبر ندانیم اما این دخول برای تحقق عنوان مضی و تجاوز لازم است و خود همین عنوان جز با دخول در غیر محقق نمی‌گردد. مثلاً اگر در تحقق جزئی از اجزای نماز و وجود آن شک کنیم، تجاوز ازمحل دراین جا قطعاً هنگامی محقق می‌شود که داخل در جزء دیگر یا داخل در مقدمه جزءدیگرشویم وبدون آن -یعنی اگرداخل درجزءبعدی یامقدمه آن نشده باشیم -محل هم چنان به حال خود باقی بوده و تجاوز ازآن صورت نگرفته است.

و این به خلاف مورد فراغ از کل است؛ زیرا عنوان «مضی» یا عناوین مشابه آن، با وجود آخرین جزء از آن محقق می‌گردد مثل تسلیم در نماز هرچند داخل در فعل دیگری نشده باشیم.

بنابراین تقیید به دخول در غیر، در خصوص «اجزاء» از باب عدم تحقق عنوان تجاوز و مضی بدون آن خواهد بود و این قید در واقع قید نیست بلکه از باب تحقق موضوع می‌باشد.⁽¹⁾

از جمیع آنچه ذکر شد این مطلب به دست می‌آید که اقوی عدم اعتبار دخول در غیر در موارد دو قاعده است - چه قائل به اتحاد آن دو باشیم چه قائل به تعددشان - مگر آنچه که موضوع مضی و تجاوز با آن محقق می‌گردد. البته بعضی موارد به جهت ورود دلیل خاص در آن‌ها از عموم مذکور مستثنی می‌گردند. مانند آنچه که ان‌شاءالله در آینده ذکر خواهد شد و با این بیان عمده اشکال حل شده وقائله رفع می‌گردد.

مؤید این ما ادعا ظهور تعلیلی است که در دو روایت بکیر بن اعین و محمد بن مسلم وارد شده و حضرت می‌فرماید: «هَوُ حِینَ یَتَوضأ أَذکَرُ مِنهُ حِینَ یَشُکُّ» ونیز: «وَکَانَ حِینَ انصَرفَ أقرَبُ إلی الحَقِّ مِنهُ بَعد ذَلِکَ» چرا که با این فرمایشات هر قیدی جز عنوان بعدیت کنار گذاشته می‌شود و واضح است که در هنگام

تعارض، ظهور تعلیل بر غیر آن مقدم است علاوه بر مطلبی که در مورد ضعف دلالت آن گذشت.

مؤید دیگر بنای عقلا بر عمل به قاعده است که اعتبار چنین قیدی را منتفی می‌کند؛ زیرا بنای عقلا دایرمدار مضی عمل و فراغ از آن است و دخلی برای دخول در غیر در آن نیست.

آنچه در این مقام باقی می‌ماند این است که مراد از غیر بنابر قبول اعتبار آن چیست؟ و آیا هر فعلی که مغایر با مشکوک فیه باشد را در بر می‌گیرد یا آن‌که قیودخاصه‌ای در آن معتبر است؟ إن‌شاءالله در بخش آینده پیرامون این مسأله بحث خواهیم نمود.

مقام پنجم: مراد از غیر

در بین بزرگان این کلام واقع شده است که آنچه در تحقق تجاوز از محل شیء معتبر است آیا دخول در مطلق غیر است (البته بنابر دخول در غیر) هرچندمقدمه‌ای برای جز دیگر باشد مانند لحظات فرود آمدن برای سجود یا لحظاتی که انسان برای قیام بر می‌خیزد، یا آن که غیر از دخول در اجزای اصلی کفایت نمی‌کند؟

مشهور این است که اکتفا به مطلق غیر کافی نیست بلکه دخول در اجزای اصلی لازم است چنان‌که ظاهر روایات نیز همین مطلب را می‌رساند به‌دلیل ظهور فرمایش حضرت علیه السلام که می‌فرماید: «إِنْ شَکَّ فِی الرُّکُوعِ بَعدَ مَا سَجَدَ فَلیَمض وَإنْ شَکَّ فِی السُّجودِ بَعدَ مَا قَامَ فَلیَمضِ». با این توضیح که حضرت این فرمایش را در مقام زمینه سازی برای ذکر کبرای کلی: «کُلُّ شَیء شَکَّ فِیهِ وَقَدْ جَاوَزَهُ وَدَخلَ فِی غَیرِهِ فَلیَمضِ عَلیهِ» فرموده و از آن بر می‌آید که غیر، به ناچار باید از اجزای اصلیه باشد و هیچ غیری نزدیک‌تر از سجود به رکوع نیست و هم چنین هیچ غیری به سجود نزدیک‌تر از قیام نمی‌باشد.

مگر آن‌که گفته شود ذکر دو مثال مذکور از جهت اعتبار دخول در اجزای ا

صلی یا آینده نیست بلکه از این باب است که ابتلای به آن‌ها فراوان است وهمچنین شک در حال فرود آمدن یا در حال ایستادن نادر پیش می‌آید و شک به طور عادی بعد از استقرار در غیر حاصل می‌گردد و قبل از چنین استقراری، صورت فعل معمولاً از ذهن انسان محو و غایب نمی‌گردد.

مؤید نظر مشهور روایت عبد الرحمن است که در آن می‌گوید: «قَالَ: قُلتُ لأَبِی عَبدِاللهِ علیه السلام :رَجُلٌ رَفَعَ رَأسَهُ مِنَ السُّجُودِفَشَکَّ قَبلَ أَنْ یَستَویَ جالِساً فَلَم یَدْرِ أَسَجَدَ أَم لَم

یَسجُدْ؟قَالَ:یَسجدُ؛قُلتُ:الرَّجُلُ نَهضَ مِنْ سُجُودِهِ فَشَکَّ قَبلَ أَنْ یَستَویَ قائِماً فَلَم یَدْرِ أَسَجَدَ أَم لَم یَسجُدْ؟ قَالَ: یَسْجُدُ؛ به امام صادق علیه السلام عرض کردم: مردی سرش را از سجده بر می‌دارد و پیش از این‌که بنشیند شک می‌کند که آیا سجده کرده است یا نه؟حضرت فرمود: سجده کرده است. پرسیدم: مردی از سجده بر می‌خیزد وقبل ازآن‌که کاملابایستدشک می‌کندکه سجده کرده یا نه؟ فرمود: سجده کرده است».⁽¹⁾

مدار در این روایت اجزای اصلیه هستند نه مقدمات آن‌ها.

اما روایت دیگری از همان راوی از امام صادق علیه السلام نقل شده است که با روایت قبلی تعارض دارد به این مضمون که: «قُلتُ لأَبِیعَبدِاللهِ علیه السلام : رَجُلٌ أَهوی إِلی السُّجُودِ فَلَم یَدْرِ أَرَکَعَ أَم لَم یَرکَعْ قَالَ: قَدْ رَکَعَ ؛ به حضرت علیه السلام عرض کردم: مردی برای سجده فرود می‌آید اما نمی‌داند رکوع کرده یا نه؟ فرمود: رکوع کرده است».⁽²⁾

ظاهر این سؤال که «أَهوی إِلی السُّجودِ» این است که هنوز به حد سجده نرسیده است.

و روایت فضیل بن یسار که می‌گوید: «قُلتُ لأَبِی عَبدِاللهِ علیه السلام استَتِمُّ قَائِماً فَلا أَدرِی رَکَعْتُ أَم لا؟ قَالَ: بَلی قَدْ رَکَعتَ فَامضِ فِی صَلاتِکَ فَإنّ ذَلِکَ مِنَ الشَّیطانِ؛ در حال ایستادن بودم که ندانستم آیا رکوع کردم یا نه؟ فرمود: آری، حتمآ رکوع کرده‌ای. نمازت را ادامه بده؛ زیرا این (شک) از شیطان است».⁽³⁾

اما روایت اخیر خالی از شوائب ابهام نیست؛ زیرا مراد از استتمام در حال قیام ممکن است استتمام بعد از سجده دوم باشد بنابراین اگر نسبت به رکوع رکعت قبلی شکی پیدا نکرده باشد، بدان اعتنا نمی‌شود چنان‌که شیخ الطائفه این احتمال را داده است.

اما اگر احتمال اراده استتمام در حال قیام در خود همان رکعت باشد این احتمال بسیار ضعیف است؛ زیرا تصویر وجه درستی از آن امکان‌پذیر نیست. محقق اصفهانی رحمة الله نیز در نهایة الدرایه در توجیه آن این‌گونه گفته است: «إنّ المراد انحناءه للرکوع ثمّ استتمامه القیام مع الشک فی أنّه رکع أم لا؛ این مطلب نیز امری بسیار نادر و بعید الوقوع است همان طور که بر کسی پوشیده نیست».

علاوه بر این قیام بعد از رکوع به خودی خود از واجبات به شمار می‌رود و با این توضیح از قبیل دخول در جزء دیگر از افعال اصلی به حساب می‌رود نه از باب دخول در باب مقدمه اجزاء.

هم چنین احتمال دارد که روایت را در باب کثیر الشک وارد بدانیم؛ زیرا حضرت در روایت می‌فرماید: «فَإنّ ذَلِکَ مِنَ الشَّیطانِ» چنان‌که صاحب وسائل بعد از ذکر احتمال شیخ چنین احتمالی را داده‌اند.

روایت اولی نیز هرچند در فرود آمدنی که از مقدمات سجده می‌باشد ظهور دارد اما بعید نیست که آن را بر آخرین مرتبه فرود که متصل به حد سجده می‌باشد حمل کنیم آن هم به قرینه روایات دیگری که اخیرآ آن را ذکر کردیم به‌ویژه در کنار نظر مشهور نسبت به عدم اعتنا به مقدمات افعال. (تأمل فرمایید)

در مجموع باید گفت: مقتضای جمع بین روایات باب، عدم اعتنا به دخول در مقدمات افعال است و آنچه واجب است دخول در فعل اصلی دیگر است و آنچه ذکر شد منافاتی با مطلبی که اخیرآ در ظهور روایات قاعده در کفایت مطلق فراغ و هم چنین تجاوز حاصل به دخول در فعل غیر به هر صورت که حاصل گردد ندارد؛ زیرا مانعی در بین نیست که این حکم، یک حکم تعبدی در خصوص مورد خودش باشد و شارع در این‌جا حکم مقدمات افعال را ساقط فرموده

وبدان اعتنایی نکرده باشد. و هم چنین منافاتی با بقای اطلاق بر حال خویش نسبت به سایر موارد قاعده ندارد و چه بسا حکمت در حکم شارع به این مطلب، این باشد که صورت جزء سابق غالبآ قبل از انتقال به جزء دیگر که مباین با آن است از ذهن محو نمی‌گردد. بنابراین حالت توجهی که حین الفعل برای انسان حاصل می‌گردد، قبل از انتقال به جزء ثانی برای انسان و در ذهن انسان باقی است. (تأمل فرمایید) اگر این حکمت نیز پذیرفته نگردد آنچه می‌ماند - چنان‌که ذکر شد - تعبد محض در مورد آن است.

اما تفصیل بین وضو و صلات بدین صورت که دخول در غیر را در اوّلی معتبر بدانیم و در دومی معتبر ندانیم یا بالعکس بسیار بسیار ضعیف است واتحاد دلیل در هر دو باب آنرا دفع می‌کند چنان‌که شیخ علّامه انصاری رحمة الله همین مطلب را ذکر نموده‌اند.

اما این فرمایش حضرت در روایت زراره: ««فإذا قُمتَ مِنَ الوضُوءِ وَفَرغتَ مِنهُ فَقَد صِرتَ فِی حال آخری مِنْ صلاةِ أو غَیرِها؛ فَشَکَکَتَ فِی بَعضِ مَا سَمّی اللهُ ممّا أَوجبَ اللهُ عَلَیکَ فِیهِ وُضُوءَهُ لا شیء عَلیکَ فِیهِ؛ اگر برای وضو برخاستی و از آن فارغ شدی و به حال دیگری در نماز یا غیر نماز وارد شدی سپس در بعضی از مواردی که خدای متعال وضو گرفتن را در آن‌ها بر تو واجب کرده شک کردی چیزی بر گردن تو نخواهد بود».⁽¹⁾

ظاهرآ آنچه در روایت ذکر شده، قید شرعی نبوده و گویا وجه در آن همان جریان عادت است به این‌که به طور عادی صورت فعل قبل از این‌که انسان به حال دیگری مشغول شود و به حالت دیگری تبدیل گردد و به فعلی مباین با فعل اولی بپردازد از ذهن محو نمی‌گردد. به همین جهت است که آن را مقابل آنچه در

صدر روایت ذکر نموده قرار داده است آن‌جا که می‌فرماید: «إِذا کُنتَ قَاعِدآ عَلی وُضوئِکَ فَلَم تَدْرِ أَغَسلتَ ذِرَاعَیکَ أَم لا؟ فَأَعِدْ عَلَیهما؛ إلی أن قال: مادمُتَ فِی حَال الوضُوء؛ هرگاه مشغول وضو شدی و ندانستی که دو دستت را شسته‌ای یا خیر

غسل دو دست را اعاده کن... تا وقتی که در حالت وضو هستی».⁽¹⁾

اگراین قید،قیدشرعی می‌بودبایددراین‌جاصورت سومی هم وجودمی‌داشت که امام علیه السلام آن را ذکر نفرموده‌اند با این‌که ظاهر مطلب این است که امام علیه السلام در صدد بیان جمیع صور مسأله نسبت به آن دوقسمی که ذکرفرموده هستند.

ازهمین جا،جواب ازاستدلال به حدیث دوم یعنی روایت ابن ابی یعفور: «إِذا شَکَکَتَ فِی شَیءٍ مِنَ الوُضُوءِ وَقَدْ دَخَلْتَ فِی غَیرِهِ فَلَیسَ شَکُّکَ بِشیءٍ إِنّما الشَّکُّ إِذا کُنتَ فِی شَیءٍ لَم تَجِزِه» معلوم می‌گردد، به این معنا که راه گریزی از حمل غیر بر آن چه ما ذکر کردیم یا مشابه آن وجود ندارد. ذیل روایت نیز شاهد همین مطلب است؛ زیرا خالی از چنین قیدی است با این که از قبیل کبرابرای آن می‌باشد.

علاوه بر این، احتمال رجوع ضمیر در «دَخَلتَ فِی غَیرِهِ» به غیر این دو جزء وجود دارد. در این صورت، حال اجزای وضو، حال اجزای نماز خواهد بود واین حکم هرچند مخالف با مشهور و بلکه مخالف با روایات دیگر نیز می‌باشد - چنان‌که در آینده خواهد آمد - اما این احتمال به خودی خود، به ظاهر روایت نزدیک‌تر است و این که بنابر چنین تقدیری مورد عمل قرار نگرفته، موجب حمل آن به غیر آن نمی‌گردد، مادامی که قرینه لفظیه یا حالیه‌ای بر آن اقامه نگردیده است. (تدبّر فرمایید)

مقام ششم: محل تجاوز شرعی است یا عقلی یا عادی؟

از آنچه گذشت معلوم شد که ظاهر اطلاقات اخبار باب، مبنی بر عدم اعتنای به شک در شیء است چه بعد از مضی آن، چه بعد از تجاوز از آن و چه بعد از خروج از آن. و این سه عنوان (مضی و تجاوز و خروج) حقیقتاً در مواردی که علم به وجود اصل شیء وجود دارد اما در تحقق بعضی از اجزاء و شرایط معتبردر آن شک شده، صدق می‌کند. بنابراین در مواردی که در اصل وجود شیء به طور حقیقی شک داشته باشیم، صدق نخواهد کرد و در نتیجه شامل

مورد قاعده تجاوزی که شک در آن در اصل وجود رکوع و سجود و غیر این دو مورد باشد نخواهد بود.

مگر آن‌که گفته شودتطبیق این کبری دربرخی ازاخباری که دراین مواردوارد شده است دلالت بر این می‌کند که مراد از تجاوز از شیء، اعم از تجاوز حقیقی وتجاوز بالعنایه است (یعنی تجاوز از محل) و این اطلاق شیوع و وفور دارد.

با این توضیحات کلام در این است که مراد از «محل شیء» چیست؟

در پاسخ می‌گوییم که محل شیء بر چند نحو قابل تصوّر است :

در اقسام سه گانه اولی اشکالی نیست؛ زیرا چنان‌که گذشت رجوع هر سه مورد به محل شرعی است. اما کلام در هر دو نوع قسم اخیر است چنان‌که بسیاری از اعلام از متأخرین مانند شیخ ما علّامه انصاری رحمة الله و محقق خراسانی و محقق اصفهانی و دیگران آن را نفی فرموده‌اند. البته از برخی اعاظم متقدمین مانند فخرالمحققین و دیگران این مطلب حکایت گردیده است که به اجرای قاعده فراغ و تجاوز در این مورد نیز تمایل داشته‌اند و حتی برای آن، معتاد به موالات در غسل جنابت هنگامی که در جزء اخیر آن شک می‌کند را مثال آورده‌اند. بلکه از فخر المحققین حکایت شده است که برای این مطلب به خبر زراره استدلال فرموده و به این‌که خرق عادت بر خلاف اصل می‌باشد.

باید توجه داشت که در اخبار باب، عین و اثری از لفظ «محل» مشاهده

نمی‌شود تا پیرامون مراد از آن به بحث و بررسی بپردازیم. آنچه در اخبار وجود دارد سه عنوان «خروج و مضی و تجاوز» آن‌هم به معنای اعم از حقیقی و مجازی آن است و در صدق این عناوین بر تجاوز از محل معتاد اشکال وجود دارد؛ زیرا قدر معلوم از آن‌ها که از مثال‌های مذکور در روایات کشف می‌گردد، همانا محل شرعی یا چیزی است که به محل شرعی رجوع می‌کند واطلاقی که بتوان نسبت به غیر آن بر آن اعتماد نمود وجود ندارد.

اما مکلف هنگامی که در قصد او اتیان به انجام آوردن اجزای غسل هست (مثلاً) به صورت متوالی، در این صورت تحت ملاک تعلیلی که در روایات می‌باشد وارد شده است تعلیلی که با عبارات: «هَو حِینَ یَتَوضأ أَذْکَرُ مِنهِ حِینَ یَشُکُّ» ودر روایت محمد بن مسلم: «کَانَ حِینَ انصَرفَ أَقربُ إِلی الحَقِّ مِنهُ بَعدَ ذَلِکَ» ذکر شده است؛ زیرا چنان‌که گذشت این جملات مانند صغری برای کبرای محذوف هستند با این معنا که انسان وقتی که ذاکر است و توجه به فعلی که انجام می‌دهد دارد، فعل را مخالف با مقصد و مرام خویش انجام نخواهد داد.

و واضح است که محل شرعی یا عقلی یا عرفی به خودی خود دخلی در این معنا ندارند بلکه به عنوان مقدمه برای قصد فاعل از انجام فعل به شمار می‌روند؛ چنان‌که فاعل هرگاه درصدد اتیان عملی باشد و از اجزایی که شرعاً بر آن مترتب است - آن هم بر نحو خاص - آگاهی و علم دارد به ناچار عمل را به همین ترتیب قصد می‌نماید و اگر به این ترتیب قصد انجام عمل را کرده باشد - با توجه به این‌که عاقل کاری مخالف با مرام و مقصد خویش نخواهد کرد - فعل خارجی او قطعاً منطبق با قصدش خواهد بود. مگر این‌که در اثنا از عمل غافل گردد و البته این‌هم خودخلاف اصالة عدم غفلتی است که ازظهورحال فاعل اخذگردیده است.

حاصل آن‌که محل شرعی یا محل‌های مشابه آن هرگز دخلی در این تعلیل ندارند بلکه تعلیل مذکور فقط مبنی بر قصد فاعل و نیت اوست. بنابراین اگر این قصد به علل دیگری غیر از ترتب شرعی مانند عادت حاصل گردد، علت در آن نیز جاری خواهد بود. از همین جا روشن می‌گردد که محل عادی به خودی خود،

اثری در جریان قاعده ندارد الا این‌که عادت، کاشف از قصد فعل است و فاعل اگر معتاد به عادت نوعی یا شخصی در انجام عملی مانند غسل آن هم به طور متوالی باشد، این عادت کاشف از این است که او در حین فعل قصد انجام فعل به این نحو را داشته و در نتیجه تعلیل در حق او جاری می‌گردد. در مقابل اگر فرض بر این باشد که در جایی چنین عادتی برای او کشف نگردیده است به هیچ وجه به آن اعتنا نمی‌گردد. (تدبّر فرمایید)

اما جدای از این مطلب می‌توان به اعتبار محل عادی به معنایی که ذکر شد بوسیله سیره عقلائیه‌ای که در اصل قاعده بدان استدلال کردیم، استدلال نمود با طرح این سؤال که: اگر کسی در صدد تألیف کتاب یا ترکیب معجونی یا محاسبه امور فراوانی باشد و با علم از اجزاء و شرایط هرکدام اقدام به آن نماید، آیا واقعاً بعد از انجام کار، نسبت به این‌که آن را به طور صحیح و تام انجام داده به شک می‌افتد؟! و آیا پشت سر هم برای آگاهی از صحت آن، به آن رجوع می‌کند هرچند محل عقلی آن در جای خود باقی باشد؟! یا آن‌که نسبت به آنچه انجام داده و درصدد آن بوده است اعتماد خواهد داشت و با آنچه انجام داده به عنوان یک فعل صحیح معامله می‌کند؟ و آیا واقعآ اگر به قصد رفع جنابت غسل جنابت کرده باشد، بعد از چند روز یا چند ماه در بجا آوردن جزء اخیر آن شک می‌کند وپشت سرهم آن را اعاده می‌نماید؟ با این بهانه که اجزای غسل جنابت به خودی خود محل شرعی ندارند که با وجود فاصله‌های طولانی از انسان فوت گردند؟!

انصاف آن است که اعتماد بر محل عادی در اجزای قاعده به معنایی که ذکر شد بسیار صحیح و درست به نظر می‌رسد و چه بسا آنچه از فخر المحققین ودیگر علما از اعاظم اصحاب ذکر شده نیز ناظر به همین معنا باشد.

اما آنچه عده‌ای از بزرگان اصحاب را از اختیار این قول منع نموده و آن‌ها را از آن در اضطراب انداخته این است که فتح این باب موجب فقه جدیدی می‌گردد؛ زیرا لازمه آن این است که اگر عادت انسان اتیان نماز در اول وقت یا به جا آوردن وضو فورآ بعد از حدث باشد، باید حکم به عدم وجوب اتیان به نماز

بر چنین شخصی نمود اگر در آخر وقت نماز شک کند و هم چنین باید به عدم وجوب تحصیل طهارت اگر بعد از مدتی طولانی از حدث در طهارت خویش به شک افتاده باشد، حکم نمود!

لکن این توهم باطلی است؛ زیرا آنچه ما ذکر کردیم مختص به جایی است که اقدام فاعل بر عمل با قصد اتیان تمام اجزاء و شرایط آن محرز گردیده و سپس در تمامیت آن شک کند. روشن است که این فعل محکوم به صحت و تمامیت خواهد بود و اگر محل شرعی برای تدارک بعضی از اجزاء هنوز باقی باشد، عادت در آن کافی است. اما اگر در اصل وجود فعل شک شود و اقدام مکلف بر عمل با قصد انجام آن محرز نگردیده باشد هرگز چنین حکمی نخواهد شد.

وچه بساآنچه از فخر المحققین و دیگر اعاظم حکایت شده نیز ناظر بر همین معنا باشد؛ چرا که آنان غسل جنابت برای کسی که در موالات، اعتیاد دارد و بعد درجزءاخیر غسل شک می‌کند را مثال زده‌اند و واضح است که این هرگز موجب فقه جدید نگشته و زمینه برای خوف در فتوا فراهم نمی‌کند. (دقت فرمایید)

مقام هفتم: عمومیت قاعده برای جمیع ابواب فقه

پوشیده نیست که مورد جریان قاعده تجاوز نسبت به اجزاء هنگام شک در اصل وجود آن و نیز قاعده فراغ نسبت به مجموع عمل هنگام شک در بعضی از آنچه در عمل معتبر است، اگرچه در برخی از اخبار باب در موضوع صلات وطهور وارد شده است، اما اطلاق اخبار مختص به این دو مورد نبوده هم نماز ووضو را شامل است و هم دیگر عبادات را، بلکه معاملات اعم از عقود وایقاعات و دیگر موارد را نیز شامل می‌گردد و چنان‌که گذشت این اخبار اشاره به کبرای واحدی دارند که هر دو قاعده را باهم در بر می‌گیرد. بنابراین اگر در صحت عقد یا ایقاعی بعد از فراغ و مضی آن شکی پیدا شود به آن شک اعتنا نمی‌شود و بر آن عقد و ایقاع همان طوری که بوده است پایه گذاری می‌شود. هم چنین اگر در صحت غسل میت و کفن و دفن آن شکی حاصل شود، عمومات

واطلاقات، اقتضای صحت آن را دارند البته بعد از گذشتن از محل آن و وجهی برای تخصیص اخبار به باب صلات و طهارت یا ابواب عبادات وجود ندارد.

اما این‌که گفته شود این موارد قدر متیقن در مقام تخاطب بوده و در نتیجه عمومات شامل غیر از این دو مورد نمی‌گردند، صحیح نیست؛ زیرا در محل خویش محقق گردیده که مجرد وجود قدر متیقن در مقام تخاطب، ضرری به اطلاق دلیل نمی‌رساند و الا امر در جمیع اطلاقات وارده در اخبار که سؤال از آن‌ها از موارد خاصه‌ای صورت گرفته، مورد اشکال خواهد شد و گمان نمی‌شود هیچ کس در ابواب فقه ملتزم به این مطلب باشد. علاوه بر آن‌که بعضی از اخبار عمومیت داشته و در مورد خاصی وارد نشده‌اند و ادعای قدر متیقن در آن‌ها نیز جدآ باطل است.

اما در اجرای قاعده تجاوز نسبت به کلمات و اجزای عقد بیع و مشابه آن اشکالی است که وجه آن در فصل آتی ان شاء الله مطرح می‌گردد و چنان‌که سابقاً گذشت فقیه متتبع ماهر صاحب جواهر به این قاعده در مسأله شک در عدد دورهای طواف بعد از فراغ از طواف تمسک نموده، در حالی که روایات خاصه‌ای در این مسأله وجود دارد و چه بسا انسان متتبع بتواند در کلمات بزرگان به مواردی غیر از این مورد که بزرگان در آن‌ها به این قاعده تمسک نموده‌اند دسترسی پیدا کند. درکتاب جواهرنیزدرباب شک درافعال وضو این چنین تصریح می‌فرماید: «إنّ هذه قاعدة محکمة فی الصلاة وغیرها من الحجّ والعمرة وغیرهما؛ اجرای این قاعده در نماز و عبادات دیگر مثل حج و عمره و... محکم واستوار است».⁽¹⁾

مقام هشتم: عمومیّت قاعده نسبت به اجزاء غیر مستقله

آنچه ذکر شد مربوط به عدم اختصاص قاعده نسبت به ابواب طهارت وصلات و شمول آن برای جمیع ابواب فقه بود. اما نسبت به اجزای غیر مستقل

(یعنی اجزائی که در هر جزء وجود دارد) مثل آیات سوره حمد و کلمات جمله

واحد؛ بعضی از بزرگان مانند محقق نائینی رحمة الله در جریان قاعده تجاوز در این اجزاء اشکال کرده‌اند. این در حالی است که عده‌ای دیگر در تعلیقات بر «عروة الوثقی» نسبت به جریان آن در اجزای هر جزء تصریح نموده‌اند. نهایت مطلبی که می‌توان در وجه منع از جریان قاعده در این‌جا ذکر کرد دو امر است که ذیلاً بدان اشاره می‌شود :

امر اول : اطلاقات ادله، به اقتضای طبع اولی هیچ دلالتی جز قاعده فراغ نسبت به مجموع عمل ندارند. اما اخبار خاصه و نیز برخی از اخبار عامی که در مورد شک دراجزای نماز از رکوع و سجده صادر شده‌اند؛ مانند دلیلی که حاکم بر آن‌ها هستند موجب توسعه دایره آن‌ها می‌گردند و معلوم است که قدر ثابت در دلیل حاکم در این‌جا، اجزای مستقله است و اما نسبت به اجزای جزء این‌گونه نیست.

البته روشن است که این گفته، مبتنی بر مطلبی است که محقق مذکور؛ در اصل بنای دو قاعده آن را اختیار نموده و ما بارها به منشأ این نظریه اشاره کرده‌ایم و این‌که بنابر تعدد این دو قاعده، هرکدام به طور مستقل جعل شده‌اند وبنابر اتحاد آن‌ها، هر دو مورد نسبت به اطلاقات ادله شان مساوی هستند.

امر دوم: قاعده تجاوز اقتضا دارد که در شک در جزء بعد از آن‌که محل شرعی آن گذشت اعتنایی نشود و معلوم است که اجزای غیر مستقله مثل «الله» تعالی و«اکبر» در تکبیرة الاحرام، هیچ محل شرعی تعبدی ندارد و این ترتیب خاص از «مقومات تکبیر» می‌باشد به گونه‌ای که اگر شخص بگوید: «اکبر الله» چیزی را اتیان کرده است که با مأمور به مباینت داشته نه این‌که آن را در غیر محلش اتیان کرده است. این معنا نسبت به حروف یک کلمه واحد ظاهرتر است در نتیجه اجرای قاعده در مانند این اجزاء محل تأمل و اشکال است.

اما بر این گفته اشکالی وارد است با این توضیح که: محل اجزای جزء، همیشه از قبیل مقومات آن نمی‌باشند به گونه‌ای که اگر اجزای آن از محل خود جابجا گردند تبدیل به امر مغایری با اصل آن شود یا از اصل و اساس غلط گردد چنانچه

در دو جزء تکبیرة الاحرام این‌گونه است؛ در مثل این مورد چه بسا قائل شویم به عدم جریان قاعده تجاوز در آن به طور مطلق. اما گاهی مطلب از قبیل آیات سوره واحده است و تغییر آن از محل اصلی از قبیل جابجا کردن اجزای اصلی نماز از محل‌های اصلی خودشان است.بنابراین تمامی این آیات به خودی خود مورد امر قرار گرفته‌اند و به حسب نزول آیات یا دستور پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله که این‌گونه خوانده شوند دارای محل شرعی گشته‌اند و تفسیر آن در محل خود ذکر شده است.

بنابراین اگر در قرائت آیه گذشته شکی پیدا شود، صادق است که گفته شود : در این‌جا «شیئی» هست که در آن شک حاصل شده و از محلش گذشته است وداخل در غیر خود گشته، در نتیجه عموم لفظ «شیء» مانند «عنوان تجاوز» و«دخول در غیر» (اگر قائل به اعتبار آن باشیم) شامل آن نیز می‌گردد. بلکه ممکن است گفته شود شامل دو جزء تکبیر نیز می‌باشد؛ زیرا چنان‌که قبلاً ذکر شد عنوان «محل» تا چه رسد به عنوان «محل شرعی» در روایات باب اصلاً موجود نیست تا در مورد آن صحبت شود بلکه آنچه در روایات باب موجود است عنوان شیء وتجاوز و مانند این دو مورد است که نسبت به کلمه «الله» تعالی بعد از دخول در «اکبر» صادق است.

البته در خصوص این مورد اشکالی وجود دارد ناشی از این که: جریان قاعده، بعد از احراز عنوان صلات می‌باشد و با وجود چنین شکی اصلاً دخول آن در نماز هنوز محرز نیست. (تأمل فرمایید) و اگر ورود اشکال را این جا بپذیریم، این اشکال متعرض جریان قاعده در غیر این مورد نخواهد بود.

آری در اجرای قاعده در اجزای کلمه واحد بلکه کلمات متقارب مانند دو جزء تکبیرة الاحرام و موارد مشابه آن اشکال دیگری وجود دارد، و آن قوت انصراف اطلاقات از این مورد است به‌ویژه بعد از ملاحظه تعلیل‌هایی که در اطلاقات وارد شده است؛ زیرا صورت عمل معمولاً و به طور عادی به مجرد چنین زمان اندکی از ذهن مخفی نمی‌گردد. بنابراین در حق آن صدق نمی‌کند که گفته شود چنین شخصی در حرف اول متوجه‌تر است نسبت به حرف دوم! بلکه

گویاچنین شخصی هنوزدرمحل فعلی است که از آن نگذشته است با این توضیحات اخذ به اطلاق نسبت به این مورد جدا مشکل خواهد بود.

البته اگردرآیات سوره یافصل‌های اذان واقامه به ویژه درآیات وفصل‌هایی که از هم فاصله زیاد دارد شک حاصل شده باشد، اخذ به اطلاق مذکور بعید نیست.

اکنون جای این سؤال باقی است که آیا قاعده تجاوز در اعمال مستقله مانند جایی که در اجزاء اعمال جاری می‌شد نیز جاری می‌گردد تا در نتیجه به تحقق

عمل مستقله بعد از تجاوز از محل آن یا بعد از دخول در عمل مستقلی بعد از آن حکم گردد؟ مثلاً اگر کسی داخل در نماز عصر شده و شک در این نماید که آیا نماز ظهر را به جا آورده است یا خیر؟ آیا می‌توان حکم به تحقق صلات ظهر او نمود البته به مقتضای قاعده و نه از جهت شرطیت ترتب عصر بر نماز ظهر⁽¹⁾بلکه

از ناحیه خود نماز ظهر به گونه‌ای که اتیان نماز ظهر هر چند بعد از نماز عصر واجب نباشد؛ یا این‌که اتیان آن واجب است؟

برخی گفته‌اند قاعده هم چنان که در مثل اقامه بعد از دخول در نماز - به جهت ورود نص - در آن جاری می‌گردد، هم چنان در مثل نماز ظهر در مثال مذکور ومشابه آن نیز جاری می‌شود. البته بنابر تعدد دو قاعده و این توهم که دلیل قاعده تجاوزبه اجزای نمازوآنچه مانندشرط برای نمازاست اختصاص دارد-هرچنداز جهت کمال نمازباشدمثل اذان واقامه -درغیراجزاء و شبه آن جاری نخواهد بود.

مطلب مناسب با تحقیق این است که قاعده در فرض مسأله جاری نیست هر چند قائل باشیم که دو قاعده یکی بوده و تحت عنوان واحدی که شامل جمیع ابواب باشد، داخل هستند چنان‌که نظر ما نیز همین بود. به دلیل این که برای نماز ظهر دو اعتبار وجود دارد: یک اعتبار از ناحیه خود نماز واعتبار دیگر از ناحیه ترتب نماز بر آن. و موضوع «تجاوز» در فرض مسأله به اعتبار دوم صدق می‌کند؛ زیرا محل نماز ظهر از ناحیه اشتراط ترتب عصر بر آن با دخول در نماز عصر، می‌گذرد اما محل آن به اعتبار اول و فی نفسها تا آخر وقت یعنی تا غروب باقی

است و به همین جهت است که اگر کسی نماز ظهر را فراموش نموده و آن را بعد از نماز عصر به‌یاد بیاورد واجب است آن را اتیان کند. به عبارت دیگر ترتیب، شرط صحت نمازعصراست نه صحت نمازظهربنابراین وقتی عنوان تجاوزبااین اعتباربرآن صدق نمی‌کند،چگونه می‌توان گفت قاعده درحق آن جاری می‌گردد؟

آری، بعد از گذشتن وقت نماز ظهر و دخول در وقت بعدی، به مقتضای عموم این قاعده حکم به تحقق نماز ظهر می‌گردد هر چند دلیل دیگری که دلالت بر عدم اعتنای به شک بعد از وقت وجود نداشته باشد.

و پوشیده نیست که در این‌جا فرقی بین این‌که قاعده اماره باشد یا اصل، وجود ندارد و سابقاً گذشت که اماره آثار واقع در خصوص مورد خود را ثابت می‌کند نه آثار نسبت به غیر از مورد خود را.

برای آگاهی بیشتر، به قسمت مورد بحث پیرامون اماره یا اصل عملی بودن قاعده مراجعه شود.

مقام نهم: جریان قاعده هنگام شک در صحت اجزاء

اشکالی در جریان قاعده هنگامی که در صحت مرکب مانند صلات و وضو شک شود و ریشه شک اخلال به بعضی از اجزاء و شرایط معتبر در آن باشدوجود ندارد.

اما آیا قاعده در موارد شک در صحت «جزء» نیز جاری است تا اگر در صحت قرائت یا رکوع از جهت اخلال به بعضی از شرایطی که در آن‌ها معتبر است شک پیدا شد به مقتضای قاعده حکم به صحت آن‌ها شود؟ یا این‌که قاعده مختص به شک در اصل وجود اجزاء بوده است چنان‌که مورد احادیث باب نیز همین گونه بود و هنگام شک در صحت اجزاء جاری نمی‌گردد؟

حق این است که اگر ما قایل به اتحاد دو قاعده باشیم - چنان‌که مختار ماست - اشکالی در این‌که حکم عمومیّت داشته و هم کل و هم جزء را شامل می‌گردد نیست. به دلیل این که بنابر پذیرش اتحاد دو قاعده، تعبیر حضرت: «کُلُّ مَا

شَکَکَتَ فِیهِ ممّا قَدْ مَضی» و موارد مشابه آن از اخبار باب، عمومیّت داشته و شامل شک در شیء بعد از فراغ و تجاوز از آن نیز می‌گردد بدون این‌که فرقی بین کل وجزء و هم چنین بین تجاوز از خود شیء (با احراز اصل وجود آن) و بین گذشتن از محل شیء (با شک در اصل وجود آن) وجود داشته باشد نهایتآ صدق تجاوز و مضی در اولی حقیقی و در ثانی با نوعی از عنایت و ادعا خواهد بود.

اما اگر قائل تغایر دو قاعده باشیم و قاعده تجاوز را مختص به اجزاء بدانیم هم چنان که قاعده فراغ را مختص به کل قرار دهیم، امر مشکل می‌شود البته از جهت ظهور اخبار قاعده تجاوز در شک در اصل وجود جزء نه از جهت صحت بعد از فراغ از وجود. هم چنان که گفته شده است قاعده مختص به اجزاء صلات بوده و در غیر آن جاری نمی‌باشد. دلیلی هم بر تعمیم در این‌جا جز امور زیر وجود ندارد :

اول : شک در صحت جزء در واقع به شک در «وجود شیء صحیح» آن هم بر نحو کان تامه بازگشت دارد، در نتیجه عموم قاعده شامل آن نیز می‌گردد.

اما مطلب فوق بر مبنای مذکور خلاف ظاهر اخبار است؛ زیرا اخبار، ظاهر در شک دراصل وجودشیءازاصل واساس هستند نه وجود شیء به صفت صحت.

دوم : عموم قاعده هرچند در ابتدای نظر شامل مورد بحث ما نمی‌گردد، اما با تنقیح مناط شامل آن می‌شود؛ به جهت عدم خصوصیت در این فرد که در اصل وجود آن شک پیدا شده است.

بلکه حتی می‌توان در مورد آن ادعای فحوا و اولویت قطعیه کرد؛ زیرا وقتی در اصل وجود جزء داخل در تحت قاعده شک پیدا شود، قطعاً و به طریق اولی واقرب، شک در صحت آن بعد از احراز وجود آن تحت قاعده قرار خواهد گرفت و این وجه بسیار نیکو و قابل پذیرش است.

سوم : این تعمیم به اصالة الصحة به فعل مسلم که رأساً و اصلاً به عنوان یک اصل مطرح است استناد داده شده و مدرک آن نیز ظهور حال مسلم قرار داده شود چنان‌که فخر الدین ؛ در کتاب ایضاح می‌فرماید :

«والأصل فی فعل العاقل المکلّف الذی یقصد براءة ذمّته بفعل صحیح وهو یعلم الکیفیّة والکمیّة: الصحّة؛ اصل در فعل انسان عاقل مکلفی که به قصد برائت ذمه‌اش به فعل صحیحی اقدام می‌کند و از کیفیّت و کمیّت فعل آگاهی دارد، صحت است».⁽¹⁾

این وجه را شیخ ما علّامه انصاری رحمة الله ذکر نموده و سپس به عموم تعلیل در فرمایش امام علیه السلام : «هَو حِینَ یَتَوضأ أَذْکَرُ مِنهِ حِینَ یَشُکُّ» استشهاد نموده است.⁽²⁾

گفتار ما : این مطلب در واقع به آنچه که ما مکررا به آن اشاره کردیم و گفتیم که اصالة الصحه هم چنان که در افعال غیر جاری است در افعال خود نیز جاری می‌باشد بازگشت دارد و از مواردی است که سیره عقلا در افعال و احتجاجاتشان بر آن جاری است. تعلیلی هم که بر این روایت و روایت محمد بن مسلم با عبارت: «کَانَ حِینَ انصَرفَ أَقربُ إِلی الحَقَّ مِنهُ بَعدَ ذَلِکَ» وارد شده است در واقع به همین سیره عقلائیه اشاره دارد.

مقام دهم: جریان قاعده در شرایط

چنان‌که گفتیم، اشکالی در جریان قاعده در اجزاء وجود ندارد؛ یا عموماً چنان‌که نظر ما همین بود و یا در خصوص اجزاء نماز چنان‌که مذهب بعضی این‌گونه بود. اما در جریان قاعده در شرایط، کلام و اشکالی وجود دارد و هر مذهبی نظری را برگزیده است بدین ترتیب که :

برخی قائل شده‌اند که اصلاً قاعده در شرایط به طور مطلق جاری نیست ومشروط لازم است اعاده شود هر چند بعد از فراغ از آن شک حاصل شود. در نتیجه واجب است که نماز بعد از فراغ از شرط مشکوک اعاده گردد. پس واجب است نماز بعد از فراغ و اتمام آن اگر در طهارت یا شبه آن که از شرایط نماز است شکی حاصل شود اعاده گردد. این قول را شیخ انصاری از بعضی علمای امامیه

بدون ذکر قائل آن نقل نموده است. البته این مذهب عجیبی است واصلاً وجهی برای آن نمی‌توان قائل شد؛ زیرا در نصوص خاصی که دلالت بر عدم اعتنای به شک در نماز و در طهارت بعد از گذشتن وقت این دو دارند هیچ‌گونه قصوری ندارد هم چنین نه در روایات مطلقه و نه از حیث فتوی.

برخی دیگر قائل به جریان قاعده در شرایط به طور مطلق هستند - تا آن‌جا که بعضی ازاین عده گفته‌اندجریان قاعده در شرایط موجب احراز وجود شرط حتی نسبت به اعمال آتیه می‌گردد. در نتیجه تحصیل طهارت برای کسی که بعد از فراغ از نماز از ناحیه شک در طهارت، به شک می‌افتد حتی نسبت به نمازهای بعدی واجب نیست. این قول نیز صحیح نیست و توضیح فساد آن سابقاً گذشت.

برخی نیز قائل هستند که قاعده نسبت به خود عمل مشروط؛ یا به طور مطلق و یا در خصوص آن‌جایی که از مشروط به طور کلی فارغ شده باشد، جاری است اما در اثنای آن جاری نمی‌گردد.

تحقیق آن است که شرط دائماً از قبیل کیفیات یا حالاتی است که با مشروط مقارنت دارد خلاف آنچه که برخی از محققین در این مقام ذکر کرده و گفته‌اند که شرط می‌تواند عمل مستقلی باشد که قبل از مشروط به جا آورده می‌شود مانند وضو بنابر آنچه که از آیه شریفه استفاده می‌گردد: «إذا قُمْتَ مِنَ الصَّلاةِ...»، زیرا این معنا خلاف مفهوم شرط است چنان‌که شروط از قبیل حالات یا اوصاف وکیفیات مقارنه هستند که تقیید آن‌ها داخل در مشروط است نه در خودشان وهمین فارق بین آن‌ها و بین شرط و جزء می‌باشد.

اما در مورد وضو باید گفت: اگر ما قائل به این باشیم که خود وضو شرط است (نه طهارت حاصله از آن) در این صورت شرط حقیقی در مورد آن، این است که صلات متأخر از آن بوده و وضو صفت لاحقه‌ای برای صلات باشد؛ زیرا در غیر این صورت فعل مستقلی که قبلاً یا بعدآ به جا آورده می‌شود اگر عناوینی مانند «تعقب» یا «لحوق» از آن انتزاع نشود که از اوصاف مقارنه برای مشروط به حساب می‌روند، معنایی برای این‌که آن عمل شرط باشد باقی نخواهد ماند.

اما شرط از ناحیه استقلالِ منشأ انتزاع در وجود خود یا عدم استقلال آن بر سه قسم است :

قسم اوّل : آنچه مستقل در وجود است اما تحصیل آن برای مجموع مشروط فقط قبل از مشروط امکان‌پذیر است؛ مثل طهارت که تحصیل آن برای مجموع نماز مگر در قبل از نماز امکان ندارد.

قسم دوم : آنچه مستقل در وجود است اما تحصیل آن در اثنای هر جزء امکان‌پذیر است مانند استقبال و ستر و موارد دیگر.

قسم سوم : آنچه در اصل وجودش مستقل نیست مانند موالات که از نسبت خاصی بین اجزای نماز انتزاع می‌گردد و مانند طهارت یا استقبال نیست که تحصیل آن ولو بدون نماز امکان‌پذیر باشد.

در تمامی این اقسام اگر شک بعد از اتمام کامل مشروط حاصل شود مانند این‌که بعد از تسلیم در برخی از اقسام مذکور در نماز شکی به‌وجود بیاید، اشکالی در جریان قاعده در آن و حکم به صحت آن نیست. دلیل این مطلب نیز شمول اطلاقات ادله برای چنین مواردی در تمامی مبانی مذکور می‌باشد. البته واجب است شرط مشکوک برای اعمال آینده تحصیل گردد چنان‌که در امر رابع بدین مطلب اشاره شد.

اما اگر شک در اثنای مشروط حاصل گردد، گفته شده است که در این مورد نیز اشکالی در جریان قاعده در قسم اول از اقسام مذکور وجود ندارد؛ زیرا مفروض در این‌جا عدم امکان تحصیل شرط قبل از عمل است مگر در قبل از عمل، در نتیجه امری است که از آن تجاوز شده و داخل در غیر آن گردیده است.

اما این مطلب وقتی تمام است که قائل به شرطیت نفس وضو (مثلاً) باشیم واشکال موجود در این مبنا نیز گذشت و اما اگر قائل به شرطیت طهارت حاصله از وضو برای نماز باشیم، اجرای قاعده در آن مشکل خواهد بود. به دلیل آن‌که مجرد عدم امکان تحصیل شرط قبل از عمل، دخلی در آنچه ما در صدد آن هستیم ندارد؛ زیرا مأمور به در حقیقت حالتی است که از آن حاصل شده و مقارن

با خود عمل است و آنچه قبل از عمل انجام پذیرفته در حقیقت از قبیل مقدمه آن بوده و مجرد وجود آن موجب صدق مضی و تجاوز از آن نمی‌گردد مگر با مسامحه، در نتیجه اجرای قاعده در این قسم جدآ مشکل است. اما در مورد قسم ثانی بعید نیست که قاعده در آن نسبت به اجزای سابقه جریان داشته باشد البته با نظر به این‌که تحصیل آن برای اجزای ذاتیه واجب است. در نتیجه اگر دراثنای نماز نسبت به استقبال قبله در بعضی از رکعات سابقه شک نماید با وجود این‌که در همین رکعتی که الان بدان مشغول است استقبال قبله دارد، می‌توان به صحت نماز او حکم نمود و آن را داخل در این فرمایش دانست که: «کُلّ مَا شَکَکَتَ فِیهِ ممّا قَدْ مَضی فَامضِهِ کَمَا هُو» و چنان‌که گذشت فرقی بین مرکب واجزای آن ازاین جهت نیست.

اما با این حال اشکالاتی به این مطلب وارد شده است از جمله این‌که : شرطیت استقبال و شبه آن نسبت به مجموع نماز امری «وحدانی» می‌باشند ومحل آن مجموع عمل است. بنابراین تا وقتی که نمازگزار مشغول به نماز است محل این شرط باقی است و از آن تجاوز نمی‌شود.

پاسخ این است که مثل چنین شرطی هرچند در مجموع نماز امر واحدی به شمار می‌رود، اما نسبت به هر جزئی از اجزای نماز منحل می‌گردد وداخل در عنوان «شیء» که در اخبار وارد شده می‌باشد. علاوه بر این‌که این اشکال وقتی موجه خواهد بود که قاعده نسبت به خود شرط مجزی دانسته شود. اما اگر قاعده نسبت به خود اجزای مشروط ملاحظه گردد، اصلاً وجهی برای چنین اشکالی در اجرای قاعده وجود ندارد.

اشکال دوم این‌که: شرائط دارای محل نیستند تا تجاوز از آن در مورد آن‌ها صدق کند، بلکه از قبیل کیفیات و حالاتی هستند که بر اجزاء عارض می‌گردند وتجاوز از آن‌ها امری عرضی است که به تجاوز از اجزاء حاصل می‌گردد نه امری حقیقی. در نتیجه اجرای قاعده در آن‌ها ممکن نخواهد بود.

در پاسخ این اشکال باید گفت :

اوّلاً: تجاوز از شرط به تبع تجاوز از محل - یعنی اجزاء - می‌باشد و به تنهایی در صدق عنوان تجاوز از آن کافی است و این به خودی خود مصداق تجاوز حقیقی است نه مجازی و مسامحه‌ای. در نتیجه تسترّ یا استقبال - که مقارن با قرائت می‌باشند - اموری هستند که بعد از دخول در رکوع به طور حقیقی از آن‌ها تجاوز حاصل می‌شود.

ثانیاً: این اشکال مانند اشکال سابق وقتی موجه است که خود شرط را مورد قاعده قرار دهیم. امّا اگر اجزاء مورد قاعده قرار بگیرند، از جهت شک در صحت و تمامیت آن، آن هم بعد از فراغ یا بعد از تجاوز از محل آن، دیگر موردی برای اشکال مذکور باقی نخواهد بود. به دلیل این که شک در صحت جزء مانند شک در اصل وجود جزء بوده و مشمول عمومات قاعده می‌باشد.

اما در مورد قسم سوم باید گفت: اجرای قاعده تجاوز در آن‌ها مشکل است؛ زیرا موالات مثلاً امری است که از نسبت خاصی بین اجزای نماز انتزاع می‌گرددو چیزی نیست که به خودی خود تجاوز از آن صورت پیدا کند. به همین جهت انصراف اطلاقات از این مورد جدآ قوی است و نمی‌توان گفت موالات بین آیات حمد امری است که از آن تجاوز شده و داخل در دیگری می‌شویم. امابا این حال مانعی از اجرای قاعده نسبت به خود حمد و سوره یااجزای دیگر بعد از تجاوز از آن‌ها و شک در صحت از ناحیه موالات در آن‌هاوجود ندارد.

مطلب باقی مانده دراین‌جااین است که برخی برای قول به تفصیل شک دروضو بعد از فراغ از نماز و شک در وضو در اثنای نماز، به روایتی استشهاد کرده‌اند که علی بن جعفر از برادر بزرگوارش حضرت موسی بن جعفر علیه السلام نقل می‌کند :

«قَالَ: سَألتُهُ عَنْ رَجُلٍ یَکُونُ عَلی وُضُوءٍ وَیَشُکُّ تَوضأَ أَم لا؟ قَالَ: إذا ذَکَرَ وَهُوَ فِی صَلاتِهِ انصَرفَ فَتَوضأَ وَأَعادَها، وَإنْ ذَکَرَ وَقَدْ فَرَغَ مِنْ صَلاتِهِ أَجزَأهُ ذَلِکَ؛ از حضرت در مورد مردی که وضو داشته و بعد شک می‌کند که آیا بر وضوی خودش باقی است یا خیر سؤال کردم؟ حضرت فرمودند: اگر در اثنای نماز به یادش آمد نماز

را ترک می‌کند و وضو می‌گیرد و نماز را اعاده می‌کند. اما اگر بعد از فراغ از نماز به یادش آمد همان نماز برایش کافی است».⁽¹⁾

البته بنابراین که مورد سؤال این باشد که چنین شخصی به اعتقاد خویش بر وضو بوده و سپس در وضو شک می‌کند.

امااین اشکال دراستشهاد واستدلال فوق وارد است که اظهر در معنای روایت این است که شخص در زمانی وضو داشته سپس در زمان بعد از آن در وضو شک می‌کنددرنتیجه این‌جامجرای استصحاب بوده وموردی برای قاعده فراغ نمی‌باشد. بنابراین، این حکم یا حمل بر استصحاب می‌گردد - چنان‌که صاحب وسائل این کار را کرده - و یا این‌که به جهت معارضه آن با اخبار استصحاب، رد می‌شود.

مقام یازدهم: علت عدم اجرای قاعده در طهارات ثلاثة

ظاهرآ اختلافی بین علما در عدم جریان قاعده تجاوز در اجزای وضو هنگامی که انسان از یک جزء به جزء دیگر منتقل شده و هنوز از تمام وضو فارغ نگردیده است وجود ندارد و برخی از بزرگان ادعای اجماع در این حکم کرده‌اند و چه بسا نقل اجماع در این مورد مستفیض باشد. اما آنچه از مشهور بر می‌آید الحاق غسل به وضو در این حکم است چنان‌که از طهارت علامه ما شیخ انصاری رحمة الله حکایت شده و هم چنین از جماعتی از پیشوایان فقه مانند علّامه وشهیدین ومحقق ثانی و علّامه طباطبایی (قدس اله تعالی اسرارهم) نسبت به این مسأله تصریح گردیده است و از برخی دیگر این‌گونه روایت شده که نسبت به الحاق تیمم به دو مورد وضو و غسل نص داریم.

آنچه گذشت حال مسأله از جهت فتاوای بزرگان بود و ظاهرآ اصل در این فتاوا روایتی است که زراره از حضرت ابی جعفر امام باقر علیه السلام نقل می‌کند :

«إِذاکُنتَ قَاعِداًعَلی وُضُوئِکَ فَلَم تَدرِأَغسَلتَ ذَرَاعَیکَ أَمْ لافَأَعِد عَلَیهِما وَعَلی جَمِیعِ مَا شَکَکَتَ فِیهِ إِنّکَ لَم تَغسِلْهُ أَو تَمسَحْهُ، مِمّا سمّی اللهُ؛ مَادُمتَ فِی حَالِ الوُضُوءِ فَإِذا

قُمتَ مِنْ الوُضُوءِوَفَرَغتَ مِنهُ،وَقَدْصِرتَ فِی حَالٍ أخری فِی الصَّلاةِ أَوفِی غَیرِها،فَشَکَکَتَ

فِی بَعضِ مَا سمّی اللهُ مِمَّا أَوجبَ اللهُ عَلَیکَ فِیهِ وُضُوئَهُ لا شَیء عَلَیکَ فِیهِ؛ اگر نشستی که وضو بگیری وندانستی دستانت را شستی یانه؟ آن‌هارا بشوی و اگر در شستن یا مسح هر عضوی از اعضای وضو - که خداوند مقرر فرموده - شک کردی و در حال وضو بودی آن را اعاده کن. امااگرازوضوفارغ شدی وبه حال دیگر درآمدی مثلا مشغول نماز یا کار دیگری شدی ودر برخی از موارد وضو که خداوند بر تو واجب کرده و وضو را بر تو لازم دانسته شک کردی، چیزی بر تو نیست».⁽¹⁾

این روایت در وجوب اعتنای به شک و به جا آوردن جزء مشکوک - مادامی که مشغول به وضو هستیم - صراحت دارد. هم چنین تصریح دارد که عدم اعتنای به شک مختص به حالت فراغ از وضو بلکه حالت دخول در حال دیگری غیر از وضو است. اما چنان‌که در امر خامس گذشت این مطلب در حقیقت از قبیل قید نیست. مؤید این گفته نیز روایت بکیر بن اعین می‌باشد: «قُلتُ لَهُ: الرَّجُلُ یَشُکُّ بَعدَ مَا یَتَوضأ؟ قَالَ: هُو حِینَ یَتَوضأ أَذکَرُ مِنهُ حِینَ یَشُکُّ».⁽²⁾

روایت فوق ظاهر است در این‌که انسان در حال وضو متوجه‌تر است و به جهت همین توجه بیشتری که در حین وضو دارد بر او واجب است مادامی که مشغول وضو هست به شکش اعتنا نماید. اما با این حال در دلالت روایت تأمل وجود دارد؛ زیرا روایت ناظر به صورت شک در بعضی از اجزای وضو بعد از انتقال از آن به جزء دیگر نیست. برای مطلب فوق به روایت سومی نیز استدلال شده که ما آن را سابقآ ذکر کردیم و آن روایتی است که ابن ابی یعفور از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند :

«إِذا شَکَکَتَ فِی شَیءٍ مِنَ الوُضُوءِ وَقَدْ دَخَلْتَ فِی غَیرِهِ فَلَیسَ شَکُّکَ بِشیءٍ إِنّما الشَّکُّ إِذا کُنتَ فِی شَیءٍ لَم تَجِزْهُ».⁽³⁾

البته بنابر این‌که ضمیر در غیره به وضو رجوع نماید و در نتیجه به مقتضای مفهومش دلالت بر وجوب اعتنای به شک می‌کند مادامی که شخص اشتغال به وضو دارد.

اما سابقآ گذشت که رجوع ضمیر «غیره» به وضو با قطع نظر از سایر اخبار باب و قطع نظر از اجماعی که در مسأله بر آن ادعا شده است، معلوم نیست. بلکه ظاهر آن است که ضمیر به «شیء مشکوک» رجوع می‌نماید آن هم به‌واسطه وجود قرینه اطلاقی که در ذیل روایت وارد شده و دلالت دارد بر این‌که هر شیءای چه - کل و چه جزء - که از آن تجاوز گردد و داخل در غیر آن گردد باید از آن گذشت ونسبت به شک در آن نبایستی اعتنا نمود.

مؤید این مطلب ورود عین همین تعبیر در باب جواز صلات در روایت زراره و روایت اسماعیل بن جابر است و این‌که در آن‌جا مراد غیر از تجاوز از جزء مشکوک و دخول در سایر اجزاء نمی‌باشد. در نتیجه استدلال به این حدیث به خودی خود مشکل است بلکه چه بسا در ابتدای نظر بر خلاف مقصود دلالت بیشتری داشته باشد!

ممکن است برای مطلب فوق به روایت ابی یحیی الواسطی از بعضی از اصحاب از ابی عبد الله علیه السلام استدلال شود که می‌گوید :

«قُلتُ: جُعِلتُ فِداکَ أغسِلُ وَجهیَ ثُمَّ أغسِلُ یَدیَّ، وَیُشَکِّکنُی الشَّیطانُ أَنّی لَم أغسِلْ ذِراعیَ وَیَدَیَ، قَالَ: إِذا وَجَدْتَ بَردَ المَاءِ عَلی ذِراعِکَ فَلا تُعِد؛ به حضرت عرض کردم: فدایت شوم! صورتم را شستم سپس دستانم را نیز شستم. آنگاه شیطان مرا به شک انداخت که من ذراع و دستانم را نشستم. حضرت فرمود: اگر خنکی آب را بر ذراع حس می‌کنی وضو را اعاده نکن».⁽¹⁾

با توجه به این روایت اگر مجرد تجاوز از یک جزء در وضو در عدم اعتنای به شک نسبت به آن کافی بود دیگر نسبت به تحصیل اماره قطعیه یا ظنیه بر شستن

ذراع (یعنی حس کردن خنکی آب بر آن) احتجاج نمی‌شد بلکه مجرد تجاوز از آن کافی می‌بود. لکن آنچه از روایت ظاهر می‌گردد این است که شک در حال اشتغال به شستن دست حاصل شده و منشأ شک وسوسه‌ای است که در افعال وضو به‌وجود آمده است چنان‌که تعبیر روای به این نکته که: «یُشَکّکنُیَ الشّیطانُ» نیز شاهد بر همین مطلب است. در نتیجه باید گفت روایت بیگانه از مقصود ومراد ماست.

بنابراین آنچه از سنّت بر این حکم دلالت می‌کند و دلالت آن نیز ظاهر است منحصر در روایت زراره است. از شیخ بزرگوار ما علامه انصاری رحمة الله شگفت است که در رساله خویش به ورود اخبار فراوانی در این‌جا تصریح نموده‌اند که تخصیص زننده قاعده می‌باشد! به راستی این اخبار فراوان کجا هستند؟! در هر حال روایت زراره که بوسیله فتاوای اصحاب مورد تأیید قرار گرفته در اثبات این حکم کافی است. آنچه گذشت نسبت به وضو بود اما بعید نیست که تیمم بدل از وضو نیز به جهت اقتضای بدلیت، همین حکم را داشته باشد اما باید توجه داشت که این مسأله مختص به جایی است که تیمم بدل از وضو باشد.

اما در غسل و تیمم بدل از غسل، دلیلی بر استثنای این دو مورد پیدا نکردیم وخروج این دو از اخبار عامی که دلالت بر قاعده دارند مانند اثبات اجماع بر این دو مورد به نحوی که حجت باشد جدآ مشکل است. البته گفته شده است که این دو مورد در ذیل روایت ابی یعفور که اخیرا ذکر شد و در آن آمده بود: «إِنّما الشَّکُّ إِذا کُنتَ فِی شَیءٍ لَم تَجِزْهُ» داخل می‌گردد، اما چنان‌که گذشت این روایت از آنچه ما در صدد آن هستیم بیگانه است. بنابراین اگر بتوان حکم را در این دو به‌واسطه بعضی از اعتباراتی که در آینده ذکر خواهد شد اثبات کرد، به مراد خود رسیده‌ایم و الا شمول اطلاقات برای این دو مورد بعید نیست و در هر حال طریق احتیاط در مورد این دو وسیع‌تر است. (تأمل فرمایید)

خلاصه آنچه ذکر شد این است که طهارات سه گانه - همه آن‌ها یا بعضی از

آن‌ها - از تحت قاعده خارج هستند. اما کلامی که در این‌جا باقی است در وجه خروج آن‌هاست با این‌که در ابتدای امر هیچ تفاوتی بین آن‌ها و بین سایر مرکبات شرعیه مثل حج و صلات دیده نمی‌شود.

آیا این خروج تعبد محض است؟ یا آن‌که فارقی بین سایر مرکبات شرعیه وجود دارد؟ در پاسخ این سؤال هرکدام از آن بزرگان مذهبی اختیار کرده‌اند :

محقق نائینی رحمة الله بر آن است که خروج طهارات به‌واسطه تخصص است به دلیل آنچه قبلاً گذشت که بنا بر نظر ایشان آن عمومات تنها دلالت بر قاعده فراغ نسبت به مجموع عمل می‌کنند و هیچ گونه دلالتی نسبت به اجزاء ندارند. اخباری نیز که در حکم تجاوز از اجزاء صلات وارد شده‌اند حاکم بر عمومات هستند و دلالت بر این می‌کنند که اجزای صلات نازل به منزله اعمال مستقله تامه می‌باشند و از آن جهت که دلیل حاکم مختص به باب اجزاء نماز است، غیر از مورد دلیل به حکم اصل از تحت آن خارج می‌گردد.

فساد مبنای ایشان قبلاً ذکر شد و اثبات گردید که ادله قاعده عام بوده و هم شامل جزء می‌گردد و هم شامل کل.

سیاق اخبار تجاوز نیز در اجزای صلات، هم‌سیاق دیگر عمومات هستند ودر نتیجه در آن‌ها دلالتی بر تنزیل و حکومت وجود نداشته بلکه همگی اشاره به یک معنای واحدی دارند و این‌گونه نیست که عرف از بعضی از آن‌ها چیزی بفهمد که از بعض دیگر متوجه نمی‌گردد.

شیخ بزرگوار ما علّامه انصاری رحمة الله می‌فرماید :

خروج اجزای افعال وضو و مانند آن از قاعده تجاوز از باب تخصیص است؛ زیرا وضو در نظر شارع فعل واحدی است که وحدتش به جهت وحدت مسبب آن است. شارع امر واحد غیر قابل تبعیضی را که همان طهارت است طلب نموده و هر فعلی از آن را به طور جداگانه به عنوان یک شیء ملاحظه نکرده است... با این توضیح تعارض بین روایت ابن ابی‌یعفور: «إِذا شَکَّکتَ فِی شَیءٍ مِنَ الوُضُوءِ وَقَدْ دَخَلْتَ فِی غَیرِهِ فَلَیسَ شَکُّکَ بِشیءٍ إِنّما الشَّکُّ إِذا کُنتَ فِی شَیءٍ لَم تَجِزْهُ» که

دلالت بر اعتنای به شک در اثنای وضو دارد و بین اخباری که سابقآ ذکر شد ودلالت بر عدم اعتنا به مثل چنین شکی داشت مرتفع می‌گردد.

هم چنین تنافی که بین صدر و ذیل همین حدیث به نظر می‌رسد برطرف می‌گردد و اگر وضو در نظر شارع فعل واحدی باشد هردو اشکال مرتفع می‌گردد و حکم وضو مخالف با قاعده نخواهد بود. با همین مبنا حکم مشهور به الحاق غسل و تیمم به وضو موجه می‌گردد و در غیر این صورت ظاهرآ هیچ وجهی برای این حکم وجود نخواهد داشت.⁽¹⁾

اما به روشنی معلوم است که وحدت مسبب (طهارت) هرگز موجب این نیست که سبب به عنوان امر واحدی لحاظ گردد؛ زیرا اگر این‌گونه باشد باید مثل آن در نماز و غیر نماز هم جاری گردد. چرا که در آن‌جا نیز می‌توان گفت مطلوب از آن‌ها نیز امر واحدی است. (تأمل فرمایید) بالجمله التزام به لوازم توجیه مذکور امر مشکلی است به اندازه‌ای که گمان نمی‌شود خود آن بزرگوار ملتزم به آن باشد. علاوه بر این‌که اصلا الحاق غسل به وضو - چنان‌که گذشت - معلوم نیست. اولی آن است که گفته شود - با توجه به این‌که حکم وضو از باب تخصیص به دلیل خاصی که در مسأله وارد شده است می‌باشد - وجه در چنین حکمی شاید از باب این باشد که اجزای وضو در زمان کوتاهی که غالبآ غفلت ازآن صورت نمی‌گیرد اتیان می‌گردد و معمولاً به طور عادی صورت عمل وضو با گذشت این مقدار کم از زمان از ذهن مخفی نمی‌شود. در نتیجه ملاک قاعده‌ای که در روایات باب بدان تصریح شده بود یعنی «متوجه‌تر بودن» در حال فعل نسبت به حال شک، غالبآ در مورد اجزای وضو مفقود است به خلاف جایی که از وضو فارغ شده و منتقل به حال دیگری شویم که در این صورت محو شدن صورت عمل وضو از ذهن و فراموشی کیفیت عمل در آن امر قریب وامکان پذیری است و چه بسا سیره عقلائیه بر عدم اعتنای به شک بعد ازاتمام وتجاوز از عمل جاری نیز در امثال این مقام جاری نباشد.

آنچه گذشت نهایت مطلبی بودکه دروجه خروج وضووشبه آن ازعموم قاعده می‌توان ذکر کرد. اگر با تمامی این اوصاف این مطلب نیز پذیرفته نشود واشکال در تفسیر این استثنا و توجیه آن بر حال خود باقی بماند، باز هم ضرری به اصل حکم نمی‌رساندبلکه چاره‌ای نیست جزاین‌که حکم رابرتعبدمحض حمل نماییم چنان‌که نظایر آن در احکام شرع بسیار است. از آنچه ذکر شد راه دیگری برای تعمیم حکم وضو و اجرای آن در تیمم و غسل پیدا می‌شود. (تأمل فرمایید)

مقام دوازدهم: عدم جریان قاعده همراه با غفلت

شک در عمل بعد از فراغ و تجاوز بر سه قسم قابل تصوّر است :

اشکالی در جریان قاعده در دو صورت اول وجود ندارد. اما کلام در شمول اطلاقات ادله برای مورد سوم است چرا که گفته شد اطلاقات شامل آن نمی‌گردد با این دلیل که تعلیل وارد در فرمایش حضرت: «هُوَ حِینَ یَتَوضأ أَذکَرُ مِنهُ حِینَ یَشُکُّ» برتخصیص حکم به مورداحتمالِ توجه دلالت می‌کند.هرچندعنوان سؤال عام است، اما از جهت دیگر می‌توان گفت که سؤال شامل آن هم می‌گردد چون تعلیل مذکور از قبیل حکمت برای حکم است نه علت برای آن تا مخصص باشد.

بنابر تحقیق، قول اول درست است البته نه تنها به دلیل تعلیل وارده در روایت مذکور و روایت دیگری از محمد بن مسلم: «کَانَ حِینَ انصَرفَ أَقربُ إِلی الحَقِّ مِنهُ بَعدَ ذَلِکَ» که ظهور در آن دارد، بلکه بدین جهت که اطلاقات به خودی خود قاصر از شمول قسم سوم بوده و از آن انصراف دارند. به‌ویژه با توجه به این که قاعده از امارات بوده و از باب غلبه ذکر است، پس این ملاک در غیر صورت علم به عدم ذکر موجود خواهد بود.

علاوه بر این‌که - چنان که گذشت - حکم شارع به حجیت قاعده تجاوز وفراغ، تأسیسی نبوده بلکه امضایی است بر آنچه شیوه و سیره عقلا در حکم به صحت بعد از فراغ و تجاوز از عمل بدان تعلق دارد⁽¹⁾و واضح است که بنای عقلا

بر حکم به صحت در صورت غفلت محض هرگز استقرار نمی‌یابد. بنابراین چاره‌ای نیست که نسبت به بطلان عمل در این صورت و اعاده آن به مقتضای قاعده اشتغال حکم کنیم مگر این‌که دلیل دیگری بر صحت آن اقامه گردد.

در این‌جا توجه به چند نکته لازم است :

درچنین حالتی اگربه‌طورتصادف واتفاق روبه قبله ایستاده باشدازناحیه «ذکر و توجه در حین عمل» نخواهد بود؛ زیرا مفروض آن است که چنین شخصی علم دارد به این‌که حین عمل متوجه نبوده بلکه از باب تصادف و اتفاق بوده است.

این مورد از قبیل شک در انطباق «مأمور به» بر «مأتی به» نیست چنان‌که محقق نائینی رحمة الله آن را در امر خامس از امور این مسأله ذکر نموده است. بلکه مطلب از قبیل انطباق «مأتی به» بر «مأمور به» از باب تصادف و اتفاق هنگام غفلت می‌باشد.

اما تعجب از ایشان این است که این مورد را از همان باب قرار داده و برای آن و امثال آن بابی مستقلی در نظر گرفته است. کلام ایشان در این مقام خالی از تشویش و اضطراب نیست. (بدانجا رجوع فرمایید)

نکته دوم : مراد از غفلت در این‌جا، غفلت محضه است یعنی بی خبری مطلق از عمل هنگام ادای آن - اجمالاً و تفصیلاً - مانند مسأله انگشتر در وضو که مفروض در آن بی خبری از شستن زیر آن به طور مطلق است - اجمالاً و تفصیلاً - بنابراین احتمال صحت در این مورد فقط از باب تصادف و اتفاق خواهد بود.

اما اگر اجمالا کیفیت عمل در نفس به سبب تکرار و یا عادت مرتکز باشد، هم چنان که در افعال صلات و وضو و غیر از این دو مورد از عبادات یومیه، همین گونه است به گونه‌ای که گاهی اوقات این افعال را پی در پی به صورت شرعی خودشان اتیان می‌کند اما نسبت به آن‌ها به طور تفصیل در غفلت است. این مورد هرگز از موارد غفلت به حساب نمی‌آید بلکه قطعاً نوعی از تذکر و توجه در آن وجود دارد چنان‌که سابقاً توضیح آن گذشت. اگر این‌گونه نباشد باید گفت توجه تفصیلی برای بسیاری از مردم در گفتار و کردار و عبادات و دیگر کارهایشان حاصل نمی‌گردد، در نتیجه تعلیل به غلبه ذکر حین عمل، نسبت به عموم مردم صحیح نخواهد بود.

نکته سوم : شیخ علّامه ما شیخ انصاری رحمة الله در این مقام می‌فرماید: فرقی بین این‌که محتمل در این‌جا ترک جزء از روی نسیان باشد یا ترک آن عمدآ وجود ندارد و تعلیل مذکور: «هُوَ حینَ یَتوضأ...» به ضمیمه کبری که ذکر گردید: «هُو أَنّ

القَاصدَ لِفعلٍ لا یَترُکُهُ عَمداً» دلالت بر نفی هردو احتمال می‌کند.⁽¹⁾

اما این کلام از آن بزرگوار؛ عجیب است؛ زیرا وقتی عاقلی قصد انجام کاری می‌کند در حالی که از شرایط و اجزاء آن آگاهی دارد، هرگز احتمال نمی‌رود که جزئی را عمدآ ترک کند و این در واقع همان مراد از کبرای مذکور است. نه این‌که در حق او این احتمال می‌رود که جزئی را عمدآ ترک کند امّا احتمال این ترک عمدی از روی تعبد و یا از باب غلبه منتفی باشد، چنان‌که ترک آن از روی نسیان از همین باب بود.

حاصل آن‌که اگر احتمال ترک اجزاء از روی عمد داده شود، بلا اشکال اصلاً قاعده در مورد آن جاری نخواهد بود؛ زیرا رافعی برای این احتمال وجود ندارد و مصححی برای چنین عملی که جزئی از آن عمدآ ترک شده باقی نیست. در نتیجه فرمایش ایشان که: «فرقی بین این‌که محتمل این باشد که جزء نسیانآ ترک شود یا عمدآ وجود ندارد». وجهی ندارد.

مقام سیزدهم: عدم جریان قاعده در شبهات حکمیه

اشکالی در جریان قاعده در شبهات موضوعیه نیست بلکه این مورد، قدر متیقن از قاعده است که در بسیاری از روایات بدان تصریح شده؛ زیرا واضح است هرکدام از روایات که مشتمل بر ذکر صغری برای این قاعده کلیه هستند، همان صغری از قبیل شبهات موضوعیه است و آن مقداری که عام هستند، قدر متیقن به حساب می‌آیند.

اما اشکال در جریان قاعده در شبهات حکمیّه است که حق، عدم جریان قاعده در آن می‌باشد؛ زیرا شک از ناحیه حکم در این‌جا بر دو وجه زیر قابل تصور است که در هر دو مورد قاعده جاری نمی‌گردد :

وجه اوّل :صورت عمل نزدفاعل محفوظ است اماعملش مستندبه حجت‌شرعی

از ناحیه اجتهاد یا تقلید نیست. مانند کسی که می‌داند نمازی را با این سوره خوانده و این کار از روی جهل او به حکم یا غفلت او می‌باشد. سپس بعد از فراغ از نماز، در صحت نمازش از جهت شک در حکم شرعی آن به شک می‌افتد واین‌که آیا سوره جزء نماز است یا نه و راهی برای احراز حکم مسأله از طریق اجتهاد یا تقلید برای او وجود ندارد. در این صورت اگر گفته شود که قاعده در این مورد جاری نیست،واجب است که به جهت اشتغال ذمه،احتیاطآنمازرا اعاده کند اما در غیر این صورت محکوم به صحت بوده و اعاده بر او واجب نیست.

البته حق، عدم جواز تمسک به قاعده در این مورد است؛ زیرا ظهور اخبار باب در مورد شک در کیفیت وجود خارجی عمل می‌باشد. بنابراین آنچه در روایات گفته شده که: «رَجُلٌ شَکَّ فِی الرُّکُوعِ أو السُّجُودِ أَو الوضُوءِ» ظاهر است در این که شک او در کیفیت اتیان عمل است بعد از احراز حکم آن، نه این‌که بعد از احراز کیفیت وقوع عمل در حکم آن شک پیدا کرده؛ زیرا واضح است که در این‌جا ملاک آگاه‌تر بودن وجود ندارد و این در صورتی است که صورت عمل محفوظ بوده اما خود عمل از روی جهل به حکم انجام پذیرفته باشد.

از همین جا وضعیت موردی که صورت عمل نزد فاعل محفوظ نیست معلوم می‌گردد. مثلا کسی نسبت به حکم جاهل بوده اما بعد از گذشت مدتی از زمان چون صورت عمل در ذهن او محفوظ نمانده، در مطابقت اعمال خویش با آنچه مأمور به واقعی شک می‌کند. روشن است که این مورد از محل بحث خارج بوده و در شبهات موضوعیه داخل است هرچند با نظر به این‌که عمل او مستند به جهل و غفلت می‌باشد جریان قاعده در آن نیز ممنوع است. البته ظاهرآ محقق نائینی رحمة الله خلاف این نظر را دارند و آن را از اقسام شبهه حکمیه دانسته‌اند.

وجه دوم : این‌که صورت عمل نزد او محفوظ است - مانند کسی که می‌داند نماز را بدون سوره خوانده است - اما عمل او مستند به حجت شرعی از اجتهاد یا تقلید بوده است. سپس بعد از فراغ از نماز در صحت و فساد نماز خویش از

جهت زوال رأی خود یا رأی مجتهدی که از وی تقلید می‌کند و تردد در حکم مسئله - بدون علم به فساد آن - به شک می‌افتد.

جریان قاعده در این صورت هرچند اقرب از مورد قبلی است، اما حق آن است که قاعده در این مورد نیز جاری نیست. به‌دلیل آنچه که در صورت سابق گذشت. (مراجعه کنید و به خوبی تدبر فرمایید)

مقام چهاردهم: مورد قاعده؛ شک بعد از عمل

تردیدی نیست که مورد قاعده تجاوز و فراغ شک حاصل بعد از عمل است. بنابراین اگر شک، قبل از عمل موجود بوده اما فاعل از آن غافل باشد و داخل در عمل گردد سپس بعد از فراغ از عمل متذکر آن گردد و در صحت یا فساد عمل شک کند، تمسک به این قاعده در حق او جایز نیست هرچند قائل به جریان قاعده در مورد غفلت باشیم. این مورد مانند کسی است که قبل از نماز در طهارت خویش شک می‌کند و حالت سابقه او نیز حدث است. وی با علم به عدم تحصیل طهارت بعد از شکی که کرده بود، دچار غفلت شده وداخل در نماز می‌گردد سپس سلام داده و پس از سلام متوجّه آنچه بر او گذشته می‌گردد و شک می‌کند که آیا با طهارت نماز خواند یا بدون آن. در این حالت برای چنین شخصی واجب است که تحصیل طهارت نموده و نماز را اعاده کند.

بنابر مختار ما که قاعده را در موارد غفلت جاری نمی‌دانیم مطلب واضح است؛ زیرا مفروض در این مسأله غفلت شخص از تحصیل شرایط قبل از نماز است با وجوب طهارت بر او طبق حکم ظاهری شرعی که مقتضای استصحاب است. در نتیجه چنین شخصی اصلاً داخل در مفهوم عبارت: «هُوَ حِینَ یَتَوضأ أَذکِرُ» یا: «کَانَ حِینَ انصَرفَ أَقربُ إِلی الحَقِّ مِنهُ بَعدَ ذَلِکَ» نمی‌گردد و اگر متوجه وذاکر بود، قطعاً اقدام بر این عمل نمی‌کرد.

به عبارت دیگر مورد قاعده جایی است که احتمال توجه، منشأ برای احتمال دقت در صحت عمل و حصول شرایط آن باشد. اما در این‌جا اگر چنین کسی

متوجه و ذاکر باشد، عمل او طبق حکم ظاهری شرع که مقتضای استصحاب است، قطعآ محکوم به فساد خواهد بود.

اما بنابر جریان قاعده در موارد غفلت نیز قطعاً همین گونه است البته نه تنها به خاطر این‌که اخبار باب مانند: «الرَّجُلُ یَشُکُّ بَعدَ مَا یَتَوضأ» یا: «شَکَّ فِی الرُّکُوعِ بَعدَ مَا سَجَدَ» و امثال آن ظهور در این دارند که شک باید بعد از فراغ از عمل یا تجاوز آن باشد، بلکه به‌دلیل این‌که مجرای قاعده مربوط به جایی است که عمل مبنی بر صحت باشد، هر چند طبق حکم ظاهری شرعی. بنابراین وقتی عملی از اول امر مبنی بر فساد بوده و طبق حکم ظاهری شرعی محکوم به بطلان است، هرگز نمی‌توان بعد از حکم به فساد بوسیله این قاعده، آن را تصحیح نمود. مقام مورد بحث نیز از همین قبیل است چنان‌که صلات در فرض مسأله از اولین لحظات وجود آن به حکم استصحاب حدث محکوم به فساد است، هرچند نمازگزار هنگام شروع از این حکم به جهت غفلت یا نسیانی که دارد غافل باشد. در نتیجه چگونه می‌توان حکم به صحت چنین عملی بعد از فراغ از آن نمود و آیا به راستی هیچ خردمندی راضی به چنین حکمی می‌گردد؟!

آنچه گذشت تمام بحث در قاعده تجاوز و فراغ بود.

الحمد لله أولاً وآخرآ وظاهرآ وباطنآ.



قاعده ید

اشاره

از قواعد مشهوری که در بسیاری از ابواب فقه بدان تمسک می‌گردد و تمامی احکام معاملات دائرمدار آن هستند قاعده «ید» است که محور اصلی بحث معاملات بوده و گره‌های موجود در این بحث بوسیله آن گشوده می‌شود.

توضیح بیشتر آن ان شاء الله در آینده خواهد آمد که مراد ما از «ید» تنها خصوص ید ملکیت نیست بلکه ما از «ید و استیلاء» به مفهوم عام آن بحث خواهیم کرد که شامل ید مالک؛ مستأجر؛ متولی اوقاف؛ مستعیر؛ ودعی و موارد مشابه می‌گردد. کیفیت سلطه و استیلاء بر اموال و منافع متفاوت است و به همین ترتیب احکامی که بر آن‌ها بار می‌شود نیز مختلف خواهد بود. در نتیجه بحث تنها بر دلالت ید بر ملک دور نمی‌زند بلکه هم آن را و هم موارد دیگر را شامل می‌گردد. کلام در این قاعده در ده مقام مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد که ذیلاً به عناوین آن‌ها اشاره می‌شود :

مقام اول : مدرک قاعده.

مقام دوم : قاعده از امارات است یا اصول عملیه؟

مقام سوم : ید بوسیله چه چیزهایی تحقق پیدا می‌کند؟

مقام چهارم : آیا وقتی متعلق ید از مواردی باشد که فروش آن جز با مجوز خاصی جایز نیست مانند وقف، باز هم حجت است؟

مقام پنجم : آیا اگر ید اوّلاً حادث شود نه به عنوان ملکیت، باز هم حجت است؟

مقام ششم : آیا ید «بر منافع و اعیان» هر دو مستقر است؟

مقام هفتم : آیا شهادت بر ملکیّت به مجرد ید جایز است؟

مقام هشتم : آیا ید برای صاحبش نیز حجت است؟

مقام نهم : عدم حجیّت ید سارق و مشابه آن.

مقام دهم : حجیت ید در دعاوی مگر جایی که استثنا شده است.

مقام اوّل: مدرک قاعده و ملاک حجیت آن

حجیت دلالت یدبرملک -به‌طوراجمال -قطعی است وعلمای فریقین وتمامی مسلمین بلکه همه عقلاازادیان ومذاهب وغیر آنان بر همین مطلب اجماع دارند.

این حکم - اجمالا - از ضروریات دین به شمار می‌رود اما با این حال ما از بررسی ادله آن ناگزیریم تا بتوانیم در رفع شک‌هایی که در محدوده آن به‌وجود می‌آید به آن رجوع کنیم و هنگامی که بحث در فروع قاعده و جزئیات آن مطرح می‌گردد با خیال راحت پیرامون آن به گفتگو بپردازیم.

بنابراین در پی‌گیری مطلب از خدای متعال استمداد توفیق و هدایت نموده، وبحث را این‌گونه ادامه می‌دهیم که برای این حکم یعنی حجت بودن ید بر ملک امور زیر دلالت دارند :

دلیل اوّل :

اجماع علمای شیعه واهل سنت بلکه ضرورت دین از مهم‌ترین ادله‌ی این قاعده است.

اما در استناد به اجماع در این مسأله که مدارک فراوان دیگری برای آن وجود دارد، اشکال معروف عدم کشف از قول معصوم رخ می‌نماید البته بنابر آنچه که متأخرین از اصحاب ما - رضوان الله علیهم اجمعین - اختیار نموده‌اند که اجماع از طریق حدس وکشف آن از قول معصوم علیه السلام حجت می‌باشد.

دلیل دوم :

سیره مستمره مسلمین در تمام زمانها و مکانها که بر معامله مالکیت با کسی که

عینی از اعیان در دست اوست واقع بوده و بدون اجازه او در آن تصرف نمی‌کردند. هم چنان که برای جواز تصرف در آن اجازه او را کافی می‌دانستند. هم چنین فروختن و اجاره و تمامی تصرفات او در آن، از وصیت وهبه و غیر آن بر همین مبنا بوده و هست و به مجرد این‌که عینی در دست او بوده، از وی به ارث می‌رسیده است. اما ظاهرآ این سیره خود از بنای عقلا اخذ شده است و به همین جهت ما آن را در دلیل سوم مورد بحث قرار می‌دهیم.

البته اعتماد بر این قاعده پیوسته مبنی بر مسأله عدم ردع شارع از آن خواهد بود و در نتیجه تنها در مواردی بر قاعده اعتماد می‌گردد که ردعی از شارع -عموما یا خصوصا - در آن نرسیده باشد و واضح است اگر این قاعده فقط سیره مسلمین از جهت مسلمان بودن آن‌ها می‌بود، بدان احتجاج نمی‌گردید.

دلیل سوم :

بنای تمامی عقلا از ارباب ادیان و ملل و دیگران بر ترتیب آثار ملکیت بر ید است و این حکم مرتکز اذهان و راسخ در جان آنان است به گونه‌ای که مانند امور غریزی به شمار می‌رود. بلکه چه بسا برخی از آثار این غریزه در حیوانات نیز یافت می‌شود چنان‌که بر کسی که در احوال آنان تأمل نماید، پوشیده نیست. این حکم از مبادی اولیه در خصوص ملک است که از همان ابتدای حدوث از جهت تصرف و استیلا بر اشیا در عالم طبیعت که دارای منافعی برای انسان بوده حاصل گردیده به گونه‌ای که به دست آوردن آن‌ها در هر زمان و مکانی که انسان بخواهد به‌واسطه‌ی کثرت و فراوانی آن‌ها ممکن نیست و نمی‌توان همه آن‌ها را پیوسته تحت تصرف و حیازت قرار داد.

بنابراین اولین مرحله ملکیت در عالم از ناحیه تصرف واستیلای بر اشیاء به‌وجود آمد و این دو حیازت و استیلا اموری هستند که بر یک عضو مخصوص یعنی «ید» اعتماد و اتکا دارند و در واقع ید واسطه اصلی در ملک و وسیله ابتدایی برای آن است.سپس انسانی که برچیزی دست یافت وآن را تحت سلطه‌ی خود قرار داد، گاهی آن را از دست خویش به دیگری منتقل نموده وآن را به

اختیار خویش و به‌واسطه اموری مانند ارث یا موارد مشابه آن به دیگری سپرد.

از همین روست که هرکس شاهد باشد عینی در دست دیگری است و او را مستولی بر آن ببیند، آن شخص را نسبت به آن عین اولی می‌داند. بنابراین ملکیت او در ابتدا جز همین اولویت طبیعیه تکوینیه نبوده که در واقع همان اختصاص خارجی ناشی از استیلاست و مالک همان مستولی بر شیء خارجی به شمار می‌رود. بعد از آن، اولویت اعتباریه تشریعیه که از امور اختیاری است جایگزین آن گردید.

در آیات کتاب عزیز عنوان «کاسب» بر ید اطلاق شده مانند آیه شریفه: «(فَبِمَا کَسَبَتْ أَیْدِیکُمْ)؛ به خاطر اعمالی است که انجام داده‌اید».⁽¹⁾