المبسوط فی فقه الامامیه جلد 3

اشارة

سرشناسه : طوسی، محمدبن حسن، ۴۶۰ - ۳۸۵ق

عنوان و نام پدیدآور : المبسوط : فی فقه الامامیه/ تالیف ابی‌جعفر محمدالحسن‌بن علی الطوسی؛ صححه و علق علیه محمدتقی الکشفی.

مشخصات نشر : طهران: المکتب المرتضویه، [۱۳۶۳؟].

مشخصات ظاهری : ۸ج.

شابک : ۳۵۰۰ریال(دوره‌کامل) ؛ ۶۰۰۰ریال:ج.۳ ؛ ۶۰۰۰ریال:ج.۴

یادداشت : تصحیح و تعلیق جلد ۳ - ۸ توسط محمدالباقر البهبودی

یادداشت : ج ۳، ۴ (چاپ دوم: ۱۳۷۳).

یادداشت : ج.۱ (چاپ دوم: ۱۳۷۸ق.= ۱۳۳۶).

یادداشت : کتابنامه به صورت زیرنویس.

موضوع : فقه جعفری -- قرن ۵ق.

شناسه افزوده : کشفی، محمدتقی، ۱۳۰۴ - ، مصحح

شناسه افزوده : بهبودی، محمدباقر، ۱۳۰۸ - ، مصحح

رده بندی کنگره : BP۱۵۸/۵/ط۹م۲ ۱۳۶۳

رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۴۲

شماره کتابشناسی ملی : م‌۶۳-۲۵۵۸

اشاره

کتاب الإقرار

[أدلة جواز الإقرار]

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِیمِ

إقرار الحر البالغ الثابت العقل غیر المولی علیه جائز علی نفسه للکتاب و السنة و الإجماع: فالکتاب قوله تعالی «أَوْ لاٰ یَسْتَطِیعُ أَنْ یُمِلَّ هُوَ فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ بِالْعَدْلِ» ⁽¹⁾و معناه فلیقر ولیه بالحق غیر زائد و لا ناقص و هو العدل و أیضا قوله «کُونُوا قَوّٰامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدٰاءَ لِلّٰهِ وَ لَوْ عَلیٰ أَنْفُسِکُمْ» ⁽²⁾و الشهادة علی النفس هو الإقرار بما علیها و قوله «فَاعْتَرَفُوا بِذَنْبِهِمْ فَسُحْقاً لِأَصْحٰابِ اَلسَّعِیرِ» ⁽³⁾و قوله «فَاعْتَرَفْنٰا بِذُنُوبِنٰا فَهَلْ إِلیٰ خُرُوجٍ مِنْ سَبِیلٍ ⁽⁴⁾» و قوله «وَ آخَرُونَ اِعْتَرَفُوا بِذُنُوبِهِمْ خَلَطُوا عَمَلاً صٰالِحاً وَ آخَرَ سَیِّئاً عَسَی اَللّٰهُ أَنْ یَتُوبَ عَلَیْهِمْ» ⁽⁵⁾و الاعتراف و الإقرار واحد و أیضا قوله تعالی «أَ لَسْتُ بِرَبِّکُمْ قٰالُوا» بَلیٰ ⁽⁶⁾و قوله «أَ لَمْ یَأْتِکُمْ نَذِیرٌ قٰالُوا بَلیٰ قَدْ جٰاءَنٰا نَذِیرٌ» ⁽⁷⁾و لا یجوز أن یکون الجواب فی مثل هذا إلا ببلی و لو قالوا: نعم لکان إنکارا و لم یکن إقرارا، و یکون تقدیره لست بربنا و لم یأتنا نذیر. و لهذا یقول الفقهاء إذا قال رجل لآخر: أ لیس لی علیک ألف درهم؟ فقال بلی کان إقرارا و إن قال نعم لم یکن إقرارا و کان معناه لیس لک علی شیء. و اما السنة فما روی عن النبی صلی الله علیه و آله «أنه قال من أصاب من هذه القاذورات شیئا

فلیستتر بستر الله فان من یبدلنا صفحته نقم علیه حد الله» و قوله و اغد یا أنیس علی امرأة هذا فان اعترفت فارجمها ⁽¹⁾و قوله لما عز بن مالک: الآن أقررت أربعا قمن ⁽²⁾و أیضا فإنه رجم الغامدیة و الجهنیة بإقرارهما کما رجم ماعزا بإقراره. فأما الإجماع فإنه لا خلاف فی صحة الإقرار و لزوم الحق به و إنما اختلفوا فی تفصیله و نحن نذکره فی مواضعه إنشاء الله تعالی.

[إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز]

الناس فی الإقرار علی ضربین: مکلفون و غیر مکلفین، فأما غیر مکلفین فمثل الصبی و المجنون و النائم فهؤلاء إقرارهم لا یصح لقوله علیه السلام رفع القلم عن ثلاثة عن الصبی حتی یحتلم و عن المجنون حتی یفیق و عن النائم حتی ینتبه، و رفع القلم عنهم یقتضی ألا یکون لکلامهم حکم و أما المکلفون فعلی ضربین ضرب مطلق التصرف و ضرب محجور علیه فی التصرف، فالمطلق التصرف إقراره یصح علی نفسه بالمال و الحد سواء کان عدلا أو فاسقا بلا خلاف فیه. و أما المحجور علیهم فهم أربعة: المحجور علیه لسفه و المحجور علیه للرق و المحجور علیه للفلس و المحجور علیه للمرض فأما المحجور علیه للسفه فإن إقراره فی ماله لا یصح و إن أقر علی نفسه بحد قبل، و إن أقر بسرقة قبل إقراره بالقطع، و هل یقبل فی المال؟ علی قولین أحدهما یقبل فیهما و لا یبعض إقراره و الثانی یبعض إقراره فیقبل فی الحد و لا یقبل فی المال کما تبعض شهادة الرجل و المرأتین بالسرقة فیقبل فی

المال و لا یقبل فی الحد و هذا هو الأقوی و إن أقر بخلع أو طلاق قبل ذلک لأن ذلک یصح منه. و أما المحجور علیه للرق فحکمه حکم المحجور علیه للسفه، إلا فی شیء واحد، و هو أن إقرار العبد یلزمه فی ذمته فإذا أعتق طولب به و عندنا أنه لا یقبل إقراره بالحد لأن فی ذلک إتلاف مال الغیر الذی هو السید. و أما المحجور علیه لفلس فإن إقراره مقبول بکل حال، و هل یشارک المقر له سائر غرمائه فی المال الذی فی یده أو یکون حقه فی الفاضل قیل فیه قولان بینا الصحیح منهما فی کتاب التفلیس و أما المحجور علیه لمرض فإن إقراره مقبول علی ما نبینه فیما بعد إنشاء الله تعالی.

[فی الإقرار المبهم و تفسیره المقبول]

إذا أقر الرجل إقرارا مبهما مثل أن یقول لفلان علی شیء یصح ذلک الإقرار بلا خلاف فیه و لا تقبل الدعوی المبهمة، لأن الدعوی حق للمدعی، و الإقرار حق علی المقر، فما کان حقا علیه فهو أغلظ مما کان حقا له و لأنا إذا لم نسمع الدعوی المبهمة أمکن المدعی أن یدعی دعوی معلومة لأن هناک داعیا یدعوه إلی تصحیح دعواه، و لیس کذلک الإقرار فإنا لا نأمن ألا یقر ثانیا إذا رددنا إقراره الأول فلهذا سمعناه مبهما. فإذا ثبت هذا فانا نرجع إلی المقر فی تفسیره لأنه أجمل ذلک فکان الرجوع إلیه فی إجماله و فی تفسیره کأوامر صاحب الشرع إذا أوردت مجملة کان له الرجوع إلیه و إلی ما ثبت عنه من ألفاظه و أفعاله من تفسیرها فإذا طالبناه بالتفسیر لم یخل من أحد الأمرین إما أن یفسر أو لا یفسر، فان لم یفسر قلنا له إن فسرت و إلا جعلناک ناکلا و رددنا الیمین علی المقر له، فیحلف علی ما یدعیه و یلزمک، فإن لم یفسر جعلناه ناکلا و حلف المقر له و ثبت له ما یدعیه، و إن نکل عن الیمین قلنا لهما انصرفا. و أما إذا فسره فإنه لا یخلو من أحد أمرین إما أن یفسره بما یتملک أو بما لا یتملک فإن فسره بما یتملک لم یخل من أحد أمرین إما أن یفسره بما یتمول فی العادة مثل أن یفسره بدینار فما دونه أو بدرهم فما دونه أو بجنس آخر من الأجناس التی یتمول فی العادة قلیلها و کثیرها قبل تفسیره بذلک، فان صدقه المقر له علی ذلک

فذاک و إن کذبه لم یخل من أحد أمرین إما أن یکذبه فی المقدار أو فی الجنس فإن کذبه فی المقدار مثل أن یقر بدینار فیقول المقر له: لی أکثر فیکون مدعیا لما زاد له علی الدینار و یکون القول فی ذلک قول المقر مع یمینه فان حلف أسقط دعواه و إن نکل رد الیمین علی المقر له، فیحلف علی ما یدعیه من المقدار و یثبت له ذلک، و أما إذا کذبه فی الجنس مثل أن یفسر المقر إقراره بدراهم، فیقول المقر له: لی علیه دنانیر فإنه یبطل إقراره بالدراهم لأنه أقر بما لا یدعیه و هو مدع للدنانیر علیه فیکون القول قوله، فإذا حلف سقطت الدعوی و إن نکل ردت الیمین علی المدعی و حلف و ثبت له ما یدعیه. هذا إذا فسره بما یتمول فی العادة فأما إذا فسره بما لا یتمول فی العادة مثل أن یقول: له عندی قشر فستقة أو جوزة أو لوزة أو قمع باذنجانة أو ما أشبه ذلک لم یقبل تفسیره به و طولب بتفسیر إقراره بشیء آخر لأنه أقر بلفظ الالتزام و الذی فسر به جرت العادة بأنه لا یتمول مثله و لا یجب لأحد علی أحد، و أما إذا فسره بما لا یتملک نظر فان فسره بخمر أو خنزیر أو دم أو میتة لم یقبل ذلک منه، لأنه مما لا یملک و لا ینتفع به بحال و لفظة الإقرار لفظة الالتزام، و الخمر و المیتة لا یلزم أحد لأحد. و إن فسره بکلب أو سرجین قیل فیه قولان أحدهما لا یقبل تفسیره لأنهما لا یملکان و الثانی أنه یقبل و هو الصحیح لأن الکلب و السرجین ینتفع بهما و یجب ردهما علی من غصبا منه، و عندنا أنه إن کان إقرارا بکلب الصید أو الماشیة أو سرجین ما یوکل لحمه، فإنه یملک و ما عدا هذین لا یملک بحال، و إذا فسره بجلد المیتة فعلی الوجهین و عندنا لا یقبل منه لأنه لا یطهر عندنا بالدباغ، فأما إذا فسره بحد القذف قیل فیه وجهان أحدهما یقبل تفسیره، لأنه حق لآدمی، و الثانی أنه لا یقبل لأنه لا یؤل إلی مال بحال، و أما إن فسره بحق الشفعة قبل لأنه یؤل إلی مال و إن فسره برد السلام أو بجواب کتاب کتبه لم یقبل ذلک منه لأن ذلک لا یثبت علیه فی ذمته حتی یکون لازما له و لفظ الإقرار یقتضی اللزوم فلا یقبل فی تفسیره بما لا یکون لازما له و رد السلام و إن کان فرضا فإنه فرض فی الحال فان رده فی الحال فذاک، و إن أخره

سقط عنه، و لم یثبت فی ذمته. إذا أقر فقال: لفلان علی مال صح ذلک الإقرار، و قبل منه التفسیر بالقلیل و الکثیر بلا خلاف، فان فسره بالکلب أو جلود المیتة أو سرجین ما لا یؤکل لحمه أو ما أشبه ذلک لم یقبل منه لأنه لا یسمی مالا، و یفارق إذا قال له علی شیء ففسره بهذه الأشیاء لأن الشیء یتناول المال و غیر المال، و المال اسم لما یتمول دون ما لا یتمول، فاما إذا قال: له علی مال عظیم أو جلیل أو نفیس أو خطیر، لم یتقدر ذلک بمقدار، و أی مقدار فسره به کان مقبولا قلیلا کان أو کثیرا و إن قال: له عندی مال کثیر کان ذلک إقرارا بثمانین علی الروایة التی رویت فیمن أوصی بمال کثیر أنه ثمانون ⁽¹⁾. و أما إذا أقر بالیسیر أو الخسیس أو الجزاف أو الموزون أو الخطیر أو الحقیر فإنه یرجع إلی تفسیره بلا خلاف، و فی العظیم خلاف، و إن قال: له علی مال عظیم جدا أو عظیم عظیم قبل تفسیره بما قل أو کثر، و کذلک لو قال وافر، فالکلام فی کل ذلک واحد. إذا قال: له علی مال أکثر من مال فلان الزم مقدار مال الذی سماه، و قبل منه تفسیره فی الزیادة قل أو کثر، و إن فسره بمثله لم یقبل، لأن هذا اللفظ یقتضی الزیادة فی اللغة و إن قال: لفلان علی مال أکثر من مال فلان عددا نظر فإن أقر بأنه عرف مال فلان و أنه ألف فی العدد لزمه مثل ذلک المقدار و زیادة، و یقبل قوله فی القدر الزیادة و لو فسرها بحبة بلا خلاف ها هنا، و فی الأول خلاف. فان کان مال فلان ألفا و قال ما کان عندی أنه ألف، و إنما اعتقدت أنه عشرة و أردت بالزیادة درهما کان القول قوله فی ذلک و إن ادعی فلان أن ماله ألف و قامت البینة علی أن ماله ألف لا یلزمه إلا أحد عشر درهما حسب ما فسره لأن مبلغ مال الرجل لا یعرف حقیقته، لأن المال ظاهر و باطن و قد یملک الرجل مالا کثیرا فی الباطن و یعتقد فیه أنه قلیل المال، فدعواه و شهادة الشاهدین یجریان مجری واحدا فی أنه یجوز أن یکونا صادقین أو کاذبین أو یکونا صادقین و یکون کاذبا و لأن حقیقة مبلغ المال لا یعرفه

إلا صاحبه، و ربما خفی علی غیره، فلأجل ذلک لم یحکم إلا بما أقر به من المقدار الذی اعتقده، و یکون القول قوله مع یمینه فی الزیادة إن ادعی المقر له. إذا أقر أنه غصب فلانا شیئا و فسر ذلک بما یتمول قبل منه، و إن فسره بما لا یتمول و لا ینتفع به کالخنزیر و الدم لا یقبل لأنه فسره بما لا یتمول و إن فسره بما لا یتمول لکنه ینتفع به کالکلب و السرجین فعلی ما مضی من الخلاف، و إن قال أردت نفسک لأنی أخذتک یوما و أدخلتک الدار علی وجه الغصب لم یقبل منه، لأن ذلک لیس بغصب فی الحقیقة لأن الحر لا یثبت علیه ید الغاصب فقد فسر الغصب بما لیس بغصب فلذلک لم یقبل منه. و إذا قال: له علی دراهم لزمه ثلاثة دراهم لأنها أقل الجمع و إن قال دراهم عظیمة فعلی ما مضی من الخلاف، و إذا قال: لفلان علی ألف لزمه ألف مبهم، و له أن یفسرها بما شاء من الأموال، و لو بحبات الطعام، فان فسرها بکلاب فعلی ما مضی. و أما إذا قال: لفلان علی ألف درهم لزمه ألف درهم لأنه فسر الألف بإضافتها إلی الدرهم و أما إذا قال: له علی ألف و درهم، لزمه الدرهم و یرجع إلیه فی تفسیر الألف فبأی شیء فسرها قبل منه، و کذلک إذا قال مائة و درهم أو عشرة و درهم ⁽¹⁾فالحکم واحد و کذلک إذا قال ألف و دار و ألف و عبد أو قال: و ثوب و إن قال مائة و خمسون درهما کان ذلک إقرارا بمائة و خمسین درهما لأن درهما فی آخره یکون تمییزا للعددین معا و فی الناس من قال إنه یکون تفسیرا للخمسین و المائة علی إبهامها و الصحیح الأول، لأنا لو جعلنا ذلک تفسیرا للثانی بقی الأول بلا تفسیر و ذلک لا یجوز، و یفارق ذلک إذا قال له ألف و درهم لأن قوله و درهم معه واو العطف، فلا یجوز أن یکون تفسیرا للألف لأن المفسر لا یکون کذلک. إذا قال: لفلان علی ألف و درهمان، لزمه درهمان، و رجع إلیه فی تفسیر الألف کما لو قال و درهم لأنه أفاد زیادة فی العدد و لم یفد تفسیرا. فأما إذا قال له علی ألف و ثلاثة دراهم کان ذلک تفسیرا للألف، و علی قول من

قال إذا قال له مائة و خمسون درهما إن المائة مبهمة، قال ههنا مثله، و کذلک إذا قال ألف و تسعون درهما، و ألف و مائة درهم، أو مائة و ثلاثة دراهم، أو مائة و خمسون درهما أو مائة و خمسة عشر درهما، أو خمسون و ألف درهم، أو خمسون و مائة درهم، أو خمسة و عشرون درهما، کان ذلک علی الخلاف الذی قدمناه. و لا خلاف فی خمسة عشر درهما لأنهما و إن کانا عددین فإن أحدهما رکب علی الآخر و جعل اسما واحدا فجریا مجری العدد الواحد فعلی هذا إذا قال بعتک هذا الثوب بخمسة عشر درهما صح بلا خلاف، و لهذا لا یجوز تفسیر کل واحد منهما: فیقول خمسة درهما عشرة درهما و یخالف خمسة و عشرون درهما لأنه یصح أن یفسر کل واحد منهما فیقول خمسة دراهم و عشرون درهما، فإذا قال بعتک بخمسة و عشرین درهما أو قال بمائة و ثمانین درهما فعلی قول من خالف هناک لا یجوز لأن بعض الثمن مجهول، و علی القول الآخر و هو الصحیح یصح، و إذا قال علی درهم و ألف، لزمه الدرهم، و رجع إلیه فی تفسیر الألف کما لو قال ألف و درهم، لا فرق بین أن یقدم المعلوم علی المجهول أو یؤخره.

الاستثناء من الجمل

جائز و یستعمل فی القرآن و الشعر، و هو علی ضربین استثناء من نفی و استثناء من موجب، فالاستثناء من النفی إیجاب، و الاستثناء من الإیجاب نفی و لا فرق بین أن یستثنی الأقل و یبقی الأکثر و بین أن یستثنی الأکثر و یبقی الأقل بلا خلاف إلا ابن درستویه النحوی، فإنه قال: لا یجوز استثناء الأکثر من الأقل، و به قال أحمد بن حنبل و قد بینا صحته فی أصول الفقه، و یدل علیه أیضا قوله تعالی «إِنَّ عِبٰادِی لَیْسَ لَکَ عَلَیْهِمْ سُلْطٰانٌ إِلاّٰ مَنِ اِتَّبَعَکَ مِنَ اَلْغٰاوِینَ ⁽¹⁾» و قال حکایة عن إبلیس «فَبِعِزَّتِکَ لَأُغْوِیَنَّهُمْ أَجْمَعِینَ إِلاّٰ عِبٰادَکَ مِنْهُمُ اَلْمُخْلَصِینَ ⁽²⁾» فاستثنی من عباده الغاوین مرة، و المخلصین اخری و لا بد أن یکون أحد الفریقین أکثر من الآخر، و قال الشاعر: أدوا التی نقصت تسعین من مائة ثم ابعثوا حکما بالحق قوالا

فاستثنی التسعین من مائة، لأنه أمر بأن یؤدی عشرة دراهم، فعبر عنها بما قاله. فإذا ثبت ذلک فالاستثناء إذا کان من جنسه کان حقیقة و إن کان من غیر جنسه کان مجازا، و یکون بمعنی لکن، غیر أنه یجوز استعمال ذلک، و فی الناس من قال هو مشترک حقیقة فیهما و فی الناس من قال لا یجوز هذا الاستثناء، و قد تکلمنا علی ذلک فی أصول الفقه. فإذا ثبت ذلک فإذا قال: له علی ألف إلا درهما فإذا حملناه علی حقیقته فقد أقر بتسعمائة و تسعة و تسعین درهما، و من قال هو مشترک یقول له فسر الألف بما یبقی منه بعضه بعد استثناء الدرهم منه، فإذا فسره بألف جوزة أو بیضة أو باذنجان أو نبقة أو غیر ذلک نظر فإن بقی بعد استثناء الدرهم من قیمته شیء صح ذلک، و إن لم یبق شیء منه قالوا فیه وجهان: أحدهما أن الاستثناء لا یبطل، و یکلف تفسیر الألف بما یبقی منه شیء بعد استثناء الدرهم من قیمته، لأن الاستثناء قد ثبت، فلا یبطل بتفسیره الذی لا یقبل و الثانی أنه یبطل الاستثناء، لأنه فسر الألف بما لا یصح استثناء الدرهم منه لأنه لا یبقی منه شیء، فیصیر کأنه أقر بشیء و استثنی جمیعه، فیبطل الاستثناء، و یلزمه ما أقر به هذا إذا استثنی معلوما من ألف مجمل فأما إذا استثنی مجهولا من معلوم مثل أن یقول: له علی ألف درهم إلا ثوبا، فالثوب مجهول، و الألف معلومة، فإذا کان کذلک کلف أن یبین قیمة الثوب، فإذا بینها بما یبقی بعد استثنائه من الألف المعلوم شیء، و إن قل قبل ذلک منه، و إن بینها بألف فإنها یستغرق جمیع المستثنی منه، فیکون علی الوجهین اللذین ذکرناهما فأما إذا کانا مجهولین مثل أن یقول له علی ألف إلا شیئا أو ألف إلا عبدا أو ثوبا کلف تفسیرهما. هذا کله إذا استثنی مرة واحدة فأما إذا استثنی مرتین نظر فان عطف الثانی علی الأول بواو العطف کانا جمیعا من الجملة الأولة المستثنی منها، و إن لم یعطف الثانی

علی الأول بواو العطف کان الاستثناء الثانی راجعا إلی ما یلیه من الاستثناء. فأما إذا کان بینهما واو العطف مثل أن یقول علی عشرة إلا ثلاثة و إلا اثنین، کان ذلک استثناء الخمسة من العشرة. و أما إذا لم یعطف الثانی علی الأول مثل أن یقول له علی عشرة إلا خمسة إلا اثنین فیکون قد استثنی الاثنین من الخمسة، فبقی ثلاثة، فیکون قد استثنی ثلاثة من العشرة فیلزمه سبعة و یدل علیه قوله تعالی «قٰالَ فَمٰا خَطْبُکُمْ أَیُّهَا اَلْمُرْسَلُونَ قٰالُوا إِنّٰا أُرْسِلْنٰا إِلیٰ قَوْمٍ مُجْرِمِینَ إِلاّٰ آلَ لُوطٍ إِنّٰا لَمُنَجُّوهُمْ أَجْمَعِینَ إِلاَّ اِمْرَأَتَهُ قَدَّرْنٰا إِنَّهٰا لَمِنَ اَلْغٰابِرِینَ» ⁽¹⁾فاستثنی آل لوط من القوم، و استثنی امرأته من آل لوط من غیر حرف العطف فکان راجعا إلی الاستثناء الذی یلیه دون المستثنی منه، و یفارق ذلک إذا کان معطوفا بواو العطف، لأن العطف یجعل المعطوف بمنزلة المعطوف علیه، و المعطوف علیه یرجع إلی المستثنی منه، فیجب أن یکون الاستثناء الثانی راجعا إلی ما رجع إلیه الاستثناء الأول. إذا قال: لفلان هذه الدار إلا هذا البیت منها کان ذلک استثناء البیت، و کذلک إذا قال هذا الخاتم لفلان إلا فصه، فیکون استثناء للفص، و یصح ذلک کما یصح استثناء بعض العدد، و کذلک إذا قال هذه الدار لفلان و هذا البیت منها لی، أو له هذا الخاتم و الفص منه لی کان ذلک بمنزلة الاستثناء لأنه معناه و أبین منه لأنه تصریح بمعنی الاستثناء هذا إذا وصل الاستثناء فأما إذا فصل بینهما بسکتة طویلة لم یصح، و کانت جمیع الدار و الخاتم بفصه للمقر له. إذا قال: لفلان علی درهم و درهم إلا درهما فعلی ما نذهب إلیه أن الاستثناء إذا تعقب جملا معطوفة بعضها علی بعض بالواو، أنه یرجع إلی الجمیع یجب أن نقول إنه یصح و یکون إقرارا بدرهم، و من قال یرجع إلی ما یلیه فإنه یبطل الاستثناء، و یکون إقرارا بدرهمین لأنه إذا رجع إلی ما یلیه و هو درهم لا یجوز أن یستثنی درهما من درهم لأن ذلک استثناء الجمیع و ذلک فاسد فیبطل الاستثناء و یبقی ما أقر به و هو درهم، و درهم

الذی عطف علیه. إذا قال له عندی مائة إلا درهمین أقر بثمانیة و تسعین درهما و إذا قال له عندی مائة إلا درهمان فقد أقر بمائة لأن المعنی له عندی مائة غیر درهمین، و کذلک لو قال له علی مائة غیر ألف کان له مائة ألا تری أنه لو قال له علی مائة مثل درهمین جاز أن یکون المعنی المائة مثل درهمین و کذلک لو قال له علی مائة مثل ألف کان علیه ألف ⁽¹⁾فغیر نقیض مثل، و إذا قال ماله عندی مائة إلا درهمین و أردت أن تقر بما بعد إلا رفعته لأنک إذا قلت ماله عندی مائة إلا درهمان فإنما رفعت درهمان بأن جعلته بدلا من مائة، فکأنک قلت ماله عندی مائة إلا درهمان فإذا نصبت فقلت ماله عندی مائة إلا درهمین فما أقررت بشیء لأن عندی لم یرفع شیئا فیثبت له عندک، فکأنک قلت: ماله عندی ثمانیة و تسعون درهما، و کذلک لو قال: ماله علی عشرون إلا درهما. و إذا قال ماله عندی عشرون إلا خمسة فأنت ترید مالک إلا خمسة. و یقول: لک علی عشرة إلا خمسة ما خلا درهما، فالذی له ستة و کل استثناء مما یلیه فالأول حط و الثانی زیادة، و کذلک جمیع العدد، فالدرهم مستثنی من الخمسة فصار المستثنی أربعة فهذه مسائل ذکرها ابن السراج ⁽²⁾فی الأصول.

إذا قال: لفلان عندی ثوب فی مندیل أو تمر فی جراب، کان ذلک إقرارا بالثوب دون المندیل

، و بالتمر دون الجراب لأنه یحتمل فی مندیل لی أو فی جراب لی، و إذا احتمل ذلک لم یلزم من إقراره إلا الیقین، و یطرح الشک لأن الأصل براءة الذمة، و کل ما یجری هذا المجری الحکم فیه سواء، و لو قال غصبتک حنطة فی أرض أو من أرض أو غصبتک زیتا فی حب أو من حب أو بعیرا فی مرعی أو من مرعی، أو عبدا فی غنم أو من غنم أو جملا فی إبل أو من إبل، أو حنطة فی سفینة أو فی جراب أو فی غوارة ⁽³⁾أو فی صاع لم یدخل الوعاء فی الغصب و هکذا لو قال غصبتک ثوبا قوهیا ⁽⁴⁾فی مندیل أو ثیابا فی عیبة أو قال

غصبتک فصا فی خاتم أو خاتما فی فص أو سیفا فی حمالة أو حمالة فی سیف لأن کل هذا قد یتمیز من صاحبه فینزع الفص من الخاتم و الخاتم من الفص، و هکذا لو قال غصبتک طیرا فی قفص أو فی شبکة کان غاصبا للطیر دون القفص و الشبکة، و مثله لو قال غصبتک زیتا فی زق و عسلا فی عکة أو شهدا فی جونة ⁽¹⁾و کذلک لو قال غصبتک جرة فیها زیت، و قفصا فیها طیر، و عکة فیها سمن، کان غاصبا للجرة و القفص و العکة دون الزیت و الطیر و السمن إلا أن یبین فیقول غصبت عکة و سمنا و جرة و زیتا فإذا قال هذا فهو غاصب للشیئین معا.

إذا قال: له عندی عبد علیه عمامة، دخلت العمامة فی الإقرار

، و إذا قال له عندی دابة علیها سرج، لم یدخل السرج فی الإقرار، و الفرق بینهما أن العبد یثبت یده علی ما علیه فیکون لمولاه المقر له، و الدابة لا یثبت لها ید علی ما علیها فلا یکون ما علیها لصاحبها إلا بالإقرار، و قوله علیها سرج، لیس بإقرار بالسرج فافترقا.

إذا قال: له علی کذا نظر

فإن أطلق ذلک کان کما لو قال له علی شیء، فإن له أن یفسره بأی قدر شاء من الأموال فإن فسره بما لا یتمول و لا ینتفع به کالخنزیر لم یقبل و إن فسره بما لا یتمول و ینتفع به کالکلب و السرجین و غیرهما فعلی ما مضی من الوجهین، و إن قیده بالدراهم نظر، فإن قال کذا درهما لزمه درهم واحد، لأنه أخرجه مخرج التفسیر فکان تفسیرا لکذا و إن قال درهم بالرفع لزمه درهم واحد، و معناه کذا هو درهم أی الذی أقر به درهم و إن قال درهم بالکسر لزمه أقل من درهم فبأی قدر فسره قبل منه لأنه یحتمل أن یرید بعض درهم، لأن کذا عبارة عن البعض، و عن الجملة، و فی الناس من قال یلزمه درهم واحد و الأصح الأول للاحتمال.

و إذا قال: له علی کذا کذا،

فإن أطلقه، فهو کما ذکرناه إذا قال له علی کذا و لم یکرر لأنه شیء واحد کرره مرتین من غیر عطف، فهو کما لو قال له علی درهم درهم فإنه لا یلزمه إلا درهم واحد، و إن قیده بالدرهم منصوبا أو مرفوعا أو مخفوضا فعلی ما ذکرناه فی المسئلة الاولی. و إذا قال: له علی کذا و کذا، فإن أطلق لزمه شیئان، و له تفسیرهما بما شاء من دانقین و حبتین و غیرهما، و إن قید ذلک بدرهم، فان نصبه فی الناس من قال یلزمه درهمان و منهم من قال درهم واحد، لأنه المتیقن و ما زاد علیه مشکوک فیه و الأصل براءة الذمة، و إن رفعه لزمه درهم واحد لا غیر، و إن خفضه لزمه دون الدرهم، و له تفسیره بالحبتین و الدانقین، فیکون تقدیره کذا و کذا من درهم. و فی الناس من قال إذا قال: له علی کذا درهما لزمه عشرون درهما لأنه أقل عدد ینصب الدرهم بعده، و إن قال کذا و کذا درهما لزمه أحد عشر درهما لأنه أقل عددین رکب أحدهما علی الآخر من غیر عطف و نصب الدرهم بعده، و هذا هو الأقوی عندی. و علی هذا إذا قال له علی کذا درهم، یلزمه مائة درهم، و علی ما مضی أقل من درهم أو درهم و الزم من قال بما صححناه أنه إذا کسر أن یکون إقرارا بدون الدرهم، لأنه أقل ما یضاف إلی درهم فیقال ثلثا درهم أو نصف درهم أو ثلث درهم أو ربع درهم و لمن نصر الأول أن یقول إن ذلک لیس بصحیح، و إنما هو کسور. فان قیل کیف یکون قوله کذا درهما إقرارا بعشرین، فإذا قال کذا و کذا درهما إقرارا بأحد عشر درهما، و هو کرر اللفظ فإن لم یزده کیف ینقص منه؟ قیل له لیس ذلک بمکرر و إنما هو کل واحد منهما عبارة عن عدد آخر، و إنما یفسر أعداد الدرهم علی ما مضی القول فیه.

إذا أقر بدین فی حال صحته ثم مرض فأقر بدین آخر فی حال مرضه

، فان اتسع المال لهما استوفیا دیناهما معا، و إن عجز المال قسم الموجود منه علی قدر الدینین.

إذا أقر فی حال مرضه لوارث صح إقراره

، لأنه لا مانع منه، و فی الناس من قال

لا یصح فعلی قولنا لا تفریع، و علی قول المخالف فإن الاعتبار بکونه وارثا حال الموت لا حال الإقرار لأنه لو کان له أخ و له ابن، فأقر للأخ و مات صح الإقرار له بلا خلاف و إن مات ابنه قبل موته ثم مات هو لم یصح إقراره لأنه صار وارثا حال وفاته، و إن لم یکن له ابن فأقر لأخیه ثم رزق ابنا و مات هو صح إقراره لأخیه، لأنه غیر وارث حال الوفاة.

إذا کانت له جاریة و لها ولد

فأقر فی حال مرضه بأن ولدها منه، و لیس له مال غیرها فإنه یقبل إقراره: أطلق ذلک أو بین کیفیة استیلاده إیاها إما فی ملکه أو فی ملک الغیر، بعقد أو بشبهة عقد، لأن علی جمیع الأحوال الولد حر و یلحق به و الجاریة تکون أم ولده، فان کان علیه دین یحیط بثمنها تباع فیه بعد موته و إن کان له مال غیرها قضی به الدین و جعلت فی نصیب ولدها، و تنعتق علیه و إن لم یخلف مقدار الدین ینعتق منها بمقدار ما یفضل من الدین و هو ما یحصل لولدها و تستسعی فیما بقی لسائر الورثة.

إذا أقر رجل للحمل بدین فی ذمته أو عین فی یده:

لم یخل من إحدی ثلاثة أحوال إما أن یعزوه إلی سبب صحیح أو سبب غیر صحیح أو یطلق، فان عزاه إلی سبب صحیح، مثل أن یقول لحمل هذه المرأة علی دین من جهة وصیة اوصی له بها أو من جهة المیراث لأن الوصیة تصح للحمل و یوقف له المیراث فإن الإقرار بذلک یلزمه لأنه یمکن صدقه فیه. و إذا أطلق فهل یصح أم لا قیل فیه قولان أحدهما یصح و الآخر لا یصح و الأول أقوی و إن عزاه إلی سبب فاسد، مثل أن یقول من معاملة بینی و بینه، أو جنایة جنیتها علیه بقلع عین أو ضرس، بطل إقراره عند من قال إذا أطلق بطل و من قال یصح إذا أطلق قال ههنا فیه قولان أحدهما یصح لأنه أثبت علی نفسه حقا بإقراره، ثم عقبه بما أسقط جملته من غیر لفظ الاستثناء فلا یقبل منه کما لو قال له علی ألف قضیته. فکل موضع یقال یصح إقراره فإنه ینظر فان انفصل الحمل میتا کان الإقرار

باطلا لأنه إنما یکون له حکم إذا انفصل حیا فإذا انفصل میتا کان فی معنی المعدوم ثم ینظر فان کان الإقرار بمال عن وصیة رجع إلی ورثة الموصی، و إن کان عن میراث رجع إلی باقی الورثة و إن لم یکن بین السبب طولب ببیانه و إن انفصل حیا لم یخل من ثلاثة أحوال إما أن ینفصل من حین الإقرار لدون ستة أشهر أو لأکثر من تسعة أشهر أو ما بینهما، فان کان انفصاله لدون ستة أشهر صح إقراره، لأنا قد تیقنا وجوده حین الإقرار فثبت أنه أقر لموجود و إن انفصل لأکثر من تسعة أشهر لم یصح الإقرار لأنا قد تیقنا أنه ما کان موجودا حال الإقرار فقد أقر لمعدوم فلم یصح و إنما یصح الإقرار لحمل إذا کان موجودا، و کذلک إنما تصح الوصیة له و یوقف المیراث له، إذا کان موجودا و أما إذا انفصل لستة أشهر فأکثر و تسعة أشهر فأقل نظر فان کان لها زوج یطأها أو مولی لم یصح الإقرار، لأنه یجوز أن یکون حدث بعد الإقرار له فلا یکون الإقرار لازما و إذا احتمل لا یلزمه شیء بالشک و إن لم یکن لها زوج و لا مولی فإن الإقرار یصح لأنا علمنا أن هذا الولد من ذلک الوقت. هذا إذا کان الولد واحدا فأما إذا وضعت ولدین لم یخل أن یکونا ذکرین أو أنثیین، أو أحدهما ذکرا و الآخر أنثی، فإن کانا ذکرین أو أنثیین، فالمال بینهما نصفین، سواء ثبت أن ذلک عن وصیة أو میراث و إن کان أحدهما ذکرا و الآخر أنثی فان کان ذلک عن وصیة تساویا فیه، و إن کان عن میراث تفاضلا فیه، علی حسب ما فرضه الله تعالی إلا أن یکونا ولدین من أم، فیکون بینهما بالسویة، لأن کلالة الأم یتساوون فی المیراث، إذا ثبت هذا فکل موضع صح فیه الإقرار ثبت المال للحمل عند الانفصال، و طالب الوصی المقر بتسلیم المال إلیه إذا ثبت أنه وصی له، و وجب علیه التسلیم إلیه، و إن ولدت ولدین أحدهما حی و الآخر میت فان المیت کأنه معدوم، و یکون المال للحی کما لو ولدته وحده.

إذا کان فی یده عشرة أعبد فأقر لرجل بهم

و قال: هؤلاء العبید لفلان إلا واحدا منها صح الإقرار بالتسعة لأن جهالة الاستثناء لا تمنع صحته، ثم یکلف تعیین المقر بهم لأن حق الغیر تعلق بهم، فیلزمه تعیینهم، و هو بالخیار بین أن یعین التسعة

و بین أن یعین الواحد الذی له، لأنه إذا عین أحدهما تعین الآخر. إذا ثبت هذا و عین واحدا منها لنفسه، و صدقه المقر له، فذاک، و إن کذبه کان القول قول المقر فی ذلک مع یمینه، لأنه أعلم بما أقر به و بما استثناه، و لأنه فی یده فیجب أن یکون القول قوله مع یمینه. فان هلک تسعة منهم و بقی واحد فادعی أنه هو الذی استثنی لنفسه فهل یصح ذلک أم لا، قیل فیه وجهان أحدهما لا یقبل منه ذلک، و یکون للمقر له لأنه فسره بما لا یحصل للمقر له شیء، و الثانی أنه یقبل منه و هو الصحیح، و یکون العبد له لأن الاستثناء قد صح وقت الإقرار، و تفسیره لا یدفع الجمیع و إنما تعذر تسلیم المقر به لموتهم لا لمعنی یرجع إلی الإقرار، کما لو قال هؤلاء العبید لفلان إلا سالما ثم مات الکل إلا سالما کان سالم للمقر بالإجماع.

إذا قال: غصبت هذه الدار من فلان و ملکها لفلان لزمه إقراره بالغصب

، و وجب علیه تسلیم الدار إلی المغصوب منه، لأنه أقر له بالید و أقر للآخر بالملک، و قد یکون فی یده بحق و إن کان ملکها لغیره، و ذلک مثل أن یکون فی یده برهن أو إجارة، إذا ثبت هذا فان ملکها لا یثبت للآخر بإقراره، لأنه إذا ثبت أنها فی ید غیره، فإن إقراره بما فی ید غیره لا یصح کما لو قال الدار التی فی ید فلان لفلان، فان ذلک لا یصح و لا یجوز شهادته بذلک، لأنه غاصب لا یقبل شهادته، فإذا بطل أن یکون شاهدا و بطل أن یصح إقراره بها، حصلت الدار للمقر له بالید و کانت الخصومة فیها بینه و بین المقر له بالملک، فإذا ثبت هذا فإنه لا ضمان علیه للمقر له بالملک، لأنه ما أقر له بشیء فحال بینه و بینه، لأنه أقر لأحدهما بالید، و أقر للآخر بالملک، و قد یجوز أن یکون فی ید أحدهما بإجارة، و یکون للآخر ملکا. فأما إذا قال هذه الدار ملکها لفلان و قد غصبتها من فلان، فقد اختلف فیها ففی الناس من قال هی کالتی قبلها، و لا فرق بین أن یقدم الغصب و بین أن یؤخره. و منهم من قال یلزمه إقراره للأول، و هل یغرمها للثانی أم لا؟ قیل فیه قولان لأنه لما أقر له بالملک ثم أقر للآخر بالید، فذلک رجوع عن الإقرار الأول فهو کما لو قال

هذه الدار لزید لا بل لعمرو، و الأول أصح.

إذا قال: هذه الدار لفلان لا بل فلان

أو قال غصبتها من زید لا بل من عمرو فإن إقراره الأول لازم، و یکون الدار له، و هل یغرمها للثانی أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما لا یغرمه لأنه یقول قد أخطأت فی الإقرار الأول، و قد رجعت عنه، و الدار للثانی، و إنما تحکمون علی بلزوم إقراری للأول بالشرع فلا یلزمنی الضمان عنه، و الآخر و هو الصحیح أنه یغرمها له لأنه حال بینه و بین ما أقر له به فهو کما لو ذبح شاة له و أکلها ثم أقر له بها أو أتلف مالا ثم أقر به لفلان، فإنه یلزمه غرامته، فکذلک هذا، و هذا کما یقول فی الشاهدین إذا شهد أحدهما علی رجل بإعتاق عبده أو طلاق امرأته. و حکم الحاکم بذلک، ثم رجعا عن الشهادة کان علیهما غرامة قیمة العبد و المهر لأنهما حالا بینه و بین ملکه، و لا ینقض حکم الحاکم. فإذا تقرر القولان فمن قال علی قولین قال: هذا إذا أقر و سلمها إلی الحاکم، فأما إذا أقر و سلمها بنفسه فعلیه الضمان قولا واحدا، و منهم من قال لا فرق بین الموضعین و هو الصحیح لأن الحاکم و إن سلمه فان تسلیمه بإقراره فهو کما لو سلمه بنفسه.

و إذا باع شیئا و أخذ الثمن ثم أقر بأن ذلک المبیع لفلان

، فإن الغرامة تلزمه و لا ینفذ إقراره فی حق المشتری لأنه حصل له عوض فی هذه المسئلة، و یفارق المسئلة التی قبلها لأنه لم یحصل له عوض، و فی الناس من قال هذا علی قولین سواء حصل عوض أو لم یحصل.

إذا قال: غصبت هذا العبد من أحدکما، لزمه الإقرار

لأنه إقرار من جائز الأمر بما یصح الإقرار به لمن یصح الإقرار له، ثم یرجع إلی بیان المقر فقیل له: بین المقر له من هو منهما؟ فان قال لا أعرفه بعینه، فان قالا صدق انتزع العبد من یده و کانا خصمین فیه، و إن کذباه و ادعی کل واحد منهما علمه بأنه له دون صاحبه، کان القول قوله مع یمینه، لأنه أعلم بما یعلمه، و بما لا یعلمه، و إذا حلف انتزع العبد من یده، و کانا خصمین فیه و هما متساویان فی الدعوی، و عدم الید، فإن أقام أحدهما البینة حکم له، و إن أقاما جمیعا البینة تعارضتا، و سنبین کیفیة الحکم فیها

و إن لم یکن مع واحد منهما بینة حلف کل واحد منهما لصاحبه فان حلف واحد منهما و نکل الآخر حکم له، و إن حلفا جمیعا وقف لهما حتی یصطلحا، و علی مذهبنا یرجع إلی القرعة فحکم بینهما بها أو یقسم بینهما نصفین صلحا. و أما إذا بین المقر، و قال: هو لفلان دون فلان، یسلم إلیه العبد و لا یغرم للآخر قیمته، لأنه لم یقر للآخر، و إن طلب الآخر یمینه: فمن قال إذا أقر له بعد إقراره الأول یلزمه قیمته حلف، و من قال لا یلزمه لا یحلف، لأنه لو أقر له به لم یطالب بعینه و لا بقیمته، فلم یکن لیمینه فائدة.

إذا قال: هذا العبد أو هذه الجاریة لفلان، لزمه الإقرار

لمثل ما قلناه فی الاولی و طولب بالبیان فان قال هو العبد سئل المقر له، فان قال صدق سلم إلیه، و کانت الأمة للمقر، و إن قال الجاریة لی دون العبد، کان القول قول المقر مع یمینه لأن الظاهر أنها له و المقر له مدع فإذا حلف سقطت دعوی المقر له، و أما العبد فقد أقر له به، و هو یکذبه فیه، و ینتزعه الحاکم من یده و یحفظه أو لا ینتزعه و یترکه فی یده، و إن قال: هما لی نسلم العبد بإقرار المقر، و هو مدع للجاریة، فیکون القول قول المقر مع یمینه، و علی المقر له بینة.

و إقرار العبد لا یجوز فی المال إلا بإذن سیده

لأنه لا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون مأذونا له فی التجارة أو فی غیر مأذون له، فان کان غیر مأذون له فأقر لم یخل إقراره من ثلاثة أحوال إما أن یقر بحق علی بدنه أو فی المال أو بما یتعلق به حق علی البدن و حق فی المال مثل السرقة، فإن أقر بما یوجب حقا علی بدنه مثل القصاص و القطع و الجلد لم یقبل منه، و لا یجب علیه الحد، لأنه أقر علی مال الغیر إلا أن یصدقه مولاه أو یقوم علیه بینة، و إن أقر بما یوجب حقا فی المال مثل أن یقول أتلفت مال فلان أو جنیت جنایة خطأ یجب بها مال أو استقرضت منه مالا فأتلفته، فإنه لا یقبل إقراره بذلک علی مولاه، بلا خلاف، و لا یباع منه شیء بذلک، و یکون فی ذمته إذا أعتق یتبع به، و إن أقر بما یوجب الأمرین مثل السرقة لا یقطع عندنا،

و عندهم یقطع، و هل یباع منه بقدر المال المسروق؟ فعندنا لا یباع، و عندهم علی قولین. و إن کان مأذونا له فی التجارة نظر فإن أقر بما یوجب حقا علی بدنه قبل عندهم، و عندنا لا یقبل، و إن أقر بما یوجب مالا نظر فان کان لا یتعلق بما أذن له فیه من التجارة مثل أن یقول أتلفت مال فلان أو غصبت منه مالا أو استقرضت منه مالا فان الاستقراض لا یدخل فی الاذن فی التجارة، فإنه لا یقبل علی ما بیناه، و یکون فی ذمته یتبع به إذا أعتق. و إن کان یتعلق بالتجارة مثل ثمن المبیع و أرش المعیب، و ما أشبه ذلک، فإنه یقبل إقراره، لأن من ملک شیئا ملک الإقرار به، إلا أنه ینظر فیه، فان کان الإقرار بقدر ما فی یده من مال التجارة قبل و قضی منه، و إن کان أکثر کان الفاضل فی یده ⁽¹⁾یتبع به إذا أعتق.

إذا قال: لفلان عندی ألف درهم، فجاء بألف

و قال هذه التی أقررت لک بها کانت لک عندی ودیعة، کان القول فی ذلک قوله، و فیها خلاف.

إذا قال: لفلان عندی ألف درهم ودیعة و دینا أو مضاربة و دینا صح إقراره بذلک

و قد وصفه بصفتین إحداهما أنها ودیعة، و الأخری أنها دین، أو مضاربة و دین، و هذا لا یحتمل إلا ودیعة أو مضاربة تعدی فیها فصارت مضمونة علیه فإذا فسره بذلک قبل منه.

و إن قال له عندی ألف درهم ودیعة

شرط علی أنی ضامن لها، کان ذلک إقرارا بالودیعة و لم یلزمه الضمان الذی شرط علیه، لأن ما کان أصله أمانة لا یصیر مضمونا بشرط، و ما یکون مضمونا لا یصیر أمانة بشرط لأنه لو شرط علی المستام أن یکون مال السوم أمانة أو شرط فی العاریة أن یکون أمانة عند الشافعی لم تصر أمانة ⁽²⁾بشرط و عندنا العاریة أمانة فان شرط الضمان صارت مضمونة علیه.

إذا قال: لفلان علی ألف درهم فی ذمتی ثم جاء بألف

و قال کان الألف التی أقررت لک بها ودیعة عندی، و هذا بدلها، صح ذلک لأنه یجوز أن تکون قد تلفت بتفریط منه فلزمه ضمانها فأتی ببدلها، و إن قال هذا الألف الذی أقررت به لک، و کان ودیعة لک عندی. قیل فیه وجهان أحدهما یقبل تفسیره لأنه یجوز أن یکون ودیعة و یکون مضمونة علیه فی ذمته بتعدیه فیها، و الثانی أنه لا یقبل منه ذلک، فیکون للمقر له الألف الذی أحضره، و یطالبه بما أقر به، و هو الأقوی و لا یقبل منه تفسیره إیاه بالودیعة، و یفارق المسئلة المتقدمة، لأنه أطلق فی تلک المسئلة الإقرار، و لم یصرح علی جهة بعینها، و لیس کذلک ها هنا لأنه نص فیها علی المحل و هو الذمة فلم یقبل تفسیره بما لیس بثابت علیه فی ذمته، لأن الودیعة ما دامت باقیة فلیست مضمونة علیه فی ذمته، و إنما یضمنها فی ذمته إذا تلفت بالتعدی.

إذا قال: له علی ألف درهم، ثم قال کانت لک عندی ودیعة

و کان عندی أنها باقیة، فأقررت لک بها، فإذا هی أنها تالفة فی ذلک الوقت، لم یقبل منه ذلک لأنه یکذب إقراره المتقدم و لو ادعی تلفها بعد الإقرار قبل منه، لأنه فسر إقراره بودیعة و لم یکذب إقراره المتقدم و إنما ادعی تلف ما أقر به بعد ثبوته بإقراره.

إذا قال: له فی هذا العبد ألف درهم صح إقراره بذلک

و رجع إلیه فی تفسیره فان قال نقد فی ثمنه ألفا فقد أقر علی نفسه بألف علیه قرضا، لأنه اشتری ذلک العبد و وزن عنه هذا المقر له ذلک الألف باذنه، و إن قال: نقد فی ثمنه ألفا لنفسه فقد أقر له بشراء بعضه، فنقول له: کیف کان الشراء بإیجاب واحد أو بإیجابین؟ فإن قال بإیجاب واحد قبل ذلک منه، و قیل له و کم نقدت أنت فی ثمنه، فان قال ألفا کان العبد بینهما نصفین، و إن قال ألفین فثلثا و ثلثین، و متی ما کذبه المقر له بذلک، کان القول قول المقر فیما یدعیه علیه، و إن قال بإیجابین قلنا له یبین المقدار الذی أوجبه البائع للمقر له بالألف، فإن قال نصفا أو ربعا أو ما فوق ذلک أو ما دونه کان القول قوله، و سواء کان الألف وفق قیمة المقدار الذی عینه أو أقل أو أکثر، لأنه قد یغبن و قد لا یغبن.

فاما إذا قال له ألف فی ثمنه بوصیة أوصی له بها صح و بیع العبد، و صرف إلیه من ثمنه ألف، و إن أراد أن یعطیه ألفا من غیر ثمن العبد لم یکن له ذلک إلا برضا المقر له، لأنه استحق من ثمنه الألف فوجب البیع فی حقه إلا أن یرضی بترک البیع و أخذ الألف من غیر ثمنه، فاما إذا فسره بأرش الجنایة، و هو أن یقول جنی علیه هذا العبد جنایة أرشها ألف، قبل ذلک منه، لأن الألف إذا کانت أرش جنایة تعلق برقبة العبد، و یکون المقر بالخیار بین أن یبیعه فیعطیه الألف من ثمنه، و بین أن یفدیه. فأما إذا قال: أردت أنه رهن عبده بألف له علی فهل یقبل ذلک منه أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یقبل لأن الألف یتعلق برقبة الراهن کما یتعلق أرش الجنایة بها و هو الصحیح و الثانی لا یقبل لأن الألف متعلقة بذمة الراهن، و یکون الرهن وثیقة به، فیکون تفسیره بذلک مخالفا لظاهر إطلاق إقراره، فلم یقبل منه و هذا أیضا قوی فإن قال له فی هذا العبد شرکة صح ذلک و کان له أن یفسر ذلک بما شاء قل أو کثر لأن ذلک کله یسمی شرکة فی العبد.

إذا قال له فی میراث أبی أو من میراث أبی ألف درهم

، کان ذلک إقرارا بدین علی أبیه، و لو قال له فی میراثی من أبی ألف درهم کان هبة، و هو بالخیار بین أن یقبضها فیمضی الهبة، و بین أن یمسکها فیرد الهبة، و الفرق بین المسئلتین أنه إذا قال فی میراثی من أبی فقد أضاف المیراث إلی نفسه و جعل له منه جزءا، و إذا جعل له جزءا من ماله لم یکن ذلک إلا علی وجه الهبة، و أما إذا لم یضفه إلی نفسه فما جعل له جزء من ماله، و إنما أقر له بدین فی ترکة أبیه، و کذلک إذا قال له فی هذه الدار نصفها أو من هذه الدار نصفها، کان إقرارا، و لو قال له فی داری نصفها أو من داری نصفها، کان ما أقر به منها هبة للمقر له، و الفرق بینهما ما ذکرناه.

و إذا قال له فی مالی ألف أو له من مالی ألف

، فمن الناس من قال إنه مثل ما تقدم، و منهم من قال إنه إذا قال له من مالی کان ذلک إضافة للمال إلی نفسه، و الألف جعله خبرا، و إذا قال له فی مالی ألف احتمل أن یکون ماله ظرفا للألف

الذی ذکره، و یجوز أن یکون ظرفا له، و هو أن یکون له ألف یختلط بماله، و یفارق إذا قال له فی داری نصفها لأن النصف الذی یبقی له لا یسمی دارا و إذا قال له فی مالی ألف درهم فما یبقی بعد الألف یسمی مالا، هذا کله إذا لم یقل بحق واجب، فان قال بحق واجب فسواء أضافه إلی نفسه أو لم یضفه فإنه یکون إقرارا و لا یکون هبة لأن الهبة لا یکون حقا واجبا.

إذا قال: له عندی ألف درهم عاریة، قیل فیه وجهان

أحدهما یصح عاریة الدراهم و هو الصحیح و الثانی لا یصح، فإذا أقر بألف و جعلها عاریة قبل منه ذلک، و تکون مضمونة علی کل حال، لأن الدراهم و الدنانیر مضمونة فی العاریة بلا شرط، و ما عداهما لا یضمن إلا بشرط.

إذا قال: لک علی ألف درهم إن شئت. لم یکن إقرارا

لأن الإقرار إخبار عن حق واجب، و ما کان واجبا علیه قبل إقراره لا یجوز أن یتعلق وجوبه بشرط مستقبل، و کذلک إذا قال: لک علی ألف درهم إن قدم زید أو إن قدم الحاج أو إن رضی فلان أو إن هوی فلان، فکل ذلک لا یکون إقرارا لما قلناه، و کذلک إن قال لک علی ألف درهم، إن شهد لک به شاهدان، لما ذکرناه، و لو قال: إن شهد لک علی شاهدان بألف فهما صادقان، لزمه الإقرار بالألف فی الحال، لأن الشاهدین إذا صدقا فی شهادتهما علیه بالألف إذا شهدا، فان الحق واجب علیه، شهدا أو لم یشهدا.

إذا قال هذا الشیء لک بألف إن شئت کان ذلک إیجابا للبیع، و لا یکون إقرارا

و البیع یجوز أن یتعلق بمشیة المشتری، لأنه لا یشتری إلا باختیاره و مشیته، فقد شرط فی العقد ما یقتضیه إطلاقه، فإذا ثبت أنه بیع کان بالخیار بین أن یقبل أو لا یقبل، و الخیار ثابت لهما فی المجلس، ما لم یتفرقا.

إذا کان فی یده عبد فأقر به لزید و صدقه زید علی إقراره

، و أقر العبد بنفسه لعمرو، و صدقه علی إقراره لم یصح إقرار العبد، و یصح إقرار سیده به لأن ید السید ثابتة علی العبد لأنه ملکه، و ید العبد لیست ثابتة علی نفسه، لأنه لا یملک نفسه، و لأن إقرار العبد إقرار بمال السید علیه، فلا یقبل إقراره، و إنما یقبل إقراره

فی الجنایات التی تتعلق برقبته أو إتلاف الأموال. هذا إذا صدق السید المقر له، فاما إذا کذب السید فی إقراره فهل یبقی العبد علی رقه أو یعتق؟ فیه وجهان أحدهما أنه یعتق لأن الذی کان فی یده أقر بأنه لیس له، و الذی أقر له به قد أنکر، و إقرار العبد ما صح، فما ثبت علیه ملک لأحد و الثانی أنه یبقی علی رقه لأنه قد ثبت أنه کان رقیقا فی یده فإذا أقر به لغیره و رده الغیر بقی علی ما کان علیه من رقه، و الأول أقوی، و من قال یبقی علی رقه ففیه الأوجه الثلاثة التی مضت فی کتاب الصلح، و من قال یعتق فلا کلام.

إذا ادعی رجل علی رجل أنه مملوک له، و أنکر الرجل ذلک

کان القول قول المدعی علیه مع یمینه، لأن الظاهر من حاله الحریة، و إن لم ینکر دعواه و أقر بما ادعاه من الرق، ثم ادعی أنه أعتقه و أنکر سیده ذلک کان القول قول سیده لأن الأصل أنه ما أعتقه. إذا التقط لقیطا و رباه ثم أقر الملتقط بأنه عبد لفلان لم یقبل إقراره علیه بذلک، لأن الظاهر من اللقیط الحریة.

إذا أقر بأن العبد الذی فی ترکة أبیه لفلان ثم قال لا بل لفلان

، کان بمنزلة قوله «غصبته من فلان لا بل من فلان» و فیها قولان، و لا فرق بین أن یسلم بنفسه إلی الأول، و بین أن یسلمه إلی الحاکم، و فی الناس من قال فی هذه المسئلة أنه لا یغرم للثانی قولا واحدا، لأنه غیر مفرط، لأن الإحاطة لم یؤخذ علیه بما یتعلق بترکة أبیه، فیجوز أن یعتقد شیئا فیها و یکون الأمر بخلافه، و قد أخذت علیه الإحاطة بما یتعلق بأفعاله و یجب فی ماله، فإن أقر ثم رجع کان مفرطا فی إقراره الأول، و الأقوی فی هذه أیضا أنه یغرم علی ما قلناه فی مسئلة الغصب.

إذا شهدا علی رجل بأنه أعتق عبده الذی فی یده

، فان کانا عدلین حکم بعتق العبد، و إن لم یکونا عدلین فردت شهادتهما ثم اشتریا ذلک العبد من المشهود علیه صح الشراء و یفارق إذا قال لامرأة أنت أختی و أنکرت المرأة ذلک ثم إنه تزوج بها فی أنه لا یصح العقد من وجهین: أحدهما أنه إذا أقر بأنها أخته فقد أقر بأن فرجها حرام علیه، فإذا تزوج

بها لم یقصد بذلک إلا المقام علی الفرج الحرام، فلذلک لم یصح و لیس کذلک ها هنا لأنهما إذا اشتریا هذا العبد فهما یقصدان غرضا صحیحا، و هو أن ینفذاه من الرق و الثانی أنه إذا صححنا الشراء أعتق العبد، و إذا صححنا النکاح لم تطلق المرأة فیبقی معها علی فرج حرام، فلذلک لم یصح النکاح. إذا ثبت صحة الشراء فان العبد یعتق علیهما، و إنما منعناه من نفوذ العتق قبل الشراء لتعلق حق الغیر به، فإذا سقط حق الغیر نفذ إقرارهما بالعتق، کما إذا أتی المکاتب بمال الکتابة، فقال السید هذا المال لفلان غصبته علیه، قیل له إما أن تقبضه و إما أن تبرئه، فإن قبضه لزمه رده علی من أقر بأنه غصبه علیه. فإذا ثبت أنه یعتق فان الولاء یکون موقوفا فان رجع البائع و قال کنت أعتقته و قد صدق الشاهدان، رد الثمن علیهما و ثبت له الولاء، و إن رجع الشاهدان و لم یرجع البائع فقالا کذبنا علیه حکمنا بأنه عتق علیهما من ملکهما و ثبت الولاء لهما و إن لم یرجع أحد منهم کان الولاء موقوفا، فان مات العبد کان میراثه موقوفا، و قال قوم و هو الأقوی أنه یکون من میراثه لهما قدر الثمن، لأن من له حق منعه ثم قدر علیه أخذه و لا یخلو المشتریان فی قولهما فی العتق من صدق أو کذب، فان کانا صادقین فان الثمن دین لهما علی الجاحد، لأنه باع من لا یملکه و ما ترکه فهو لمولاه فلهما قدر الثمن منه، و إن کان قولهما کذبا فهو عبدهما و ما ترک لهما، فبالیقین إن لهما قدر الثمن من مال المیت. هذا إذا لم یکن له وارث غیر بائعه، و ترک أکثر من الثمن، فان کان ما ترک أقل من الثمن، لم یکن لهما غیره، و ما زاد علی قدر الثمن ینبغی أن یکون موقوفا.

إذا أقر بألف درهم نقص-و هی جمع ناقص-کان وصفه إیاها بأنها نقص بمنزلة الاستثناء

، ثم ینظر، فان ذکر ذلک متصلا به فی لفظه قبل، کما یقبل الاستثناء و إن کان منفصلا عنه لم یقبل منه لأن إطلاق اللفظ یقتضی الوزن الوافی، و إنما یقبل منه ما یسقط بعضه بلفظ متصل، مثل الاستثناء، هذا إذا کان فی بلد وزنهم واف لأن الإطلاق فی ذلک البلد التمام و الوفاء، فاما إذا کان فی بلد دراهم ناقصة، مثل

خوارزم، فان درهمهم فیه أربعة دوانیق و نصف بوزن الإسلام، و طبریة الشام فیها نصف و قیراط، فإذا أقر بدرهم کان درهما من دراهم البلد اعتبارا بعادتهم کما إذا أطلق النقد رجع إلی نقدهم و وزنهم. و فی الناس من قال یرجع إقراره فی ذلک البلد إلی الوزن الوافی، لأنه وزن الإسلام و الأول أقوی، و إن کان فی بلد یتعاملون به عددا فقال له عندی ألف درهم وجب علیه أن یکون عددا، اعتبارا بالعادة، و إذا قال له علی مائة درهم عددا و هی وازنة فیلزمه مائة عددا و وزنا فأما العدد فبحق النطق، و الوزن فبحق العادة، هذا فی البلاد التی عادتهم الوزن. فإن أقر بدرهم صغیر فی بلد وزنه واف فهو صغیر وازن، و إن کان للناس دراهم صغار القدور، فان قال دریهم، فهو وازن، و إن قال درهم کبیر فهو وازن، فإن کان فی البلد دراهم کبار القدور فهو درهم وازن منها. و إن قال له علی ألف درهم زیف و هی جمع زائف، و هی التی لا یجوز بین الناس یرجع إلیه فإن فسره بزیف لا فضة فیها بحال، لم یقبل منه سواء وصله بإقراره أو فصله لأن قوله ألف درهم، لا یقع علی ما لا فضة فیها، لأنها لا تسمی دراهم، فلا یقبل تفسیره، و إن فسره بزیف فیها فضة مثل الدراهم التی فیها غش قبل منه سواء کان متصلا أو منفصلا. و إن قال من سکة کذا قبل منه، و فی الناس من قال إنه یقبل منه إن قال متصلا و لا یقبل منه إن قال منفصلا و هو الأقوی.

إذا أقر بدراهم رجع إلیه فی تفسیرها فی السکة

، فبأی سکة فسرها قبل منه سواء فسرها بسکة بلده أو بسکة بلد اخری لا یجوز فی بلد الإقرار جوازها فی ذلک البلد و لا یکون مطلق إقراره راجعا إلی سکة البلد الذی أقر فیه، هذا إذا کانا فی الوزن سواء و فی الناس من قال یلزمه من دراهم بلده و هو الأقوی عندی.

إذا قال له علی درهم فی دینار، لزمه درهم

، ثم یرجع إلیه فی معنی قوله فی دینار فإن قال أردت به مع دینار لزمه الدینار أیضا و یکون یستعمل فی بمعنی مع، کما یقال جاء الأمیر فی جیش عظیم، و لا یلزمه بمجرد إقراره إلا درهم واحد، لأنه یحتمل أنه

یرید أقرضنی درهما فی ثمن دینار فیکون علیه درهم فی دینار علی هذا التفسیر، و إن قال وزن لنفسه درهما فی ثمن بعض دینار، فیکون الحکم فیه کما لو قال له فی ثمن هذا العبد ألف درهم، و قد مضی.

إذا أقر فقال: له علی درهم و درهم، لزمه درهمان

، لأن الثانی معطوف علی الأول بواو، فلا یحتمل التکرار و کذلک لو قال درهم و درهم و درهم فالثانی غیر الأول، و الثالث غیر الثانی، لمثل ما قلناه، و فی الناس من قال الثالث یحتمل التأکید، و لیس بشیء.

إذا قال: له علی درهم ثم درهم، لزمه درهمان

، لأن ثم من حروف العطف الخالص کالواو، و فیه فائدة المهلة، و لا معنی لها ها هنا، و إذا قال له علی درهم ثم درهم ثم درهم فهو کما لو عطف بالواو علی ما مضی، فإن قال: له علی درهم فدرهم، فإنه یلزمه درهم واحد بلا خلاف، و فی الثانی خلاف و عندی أنه یلزمه درهمان لأن الفاء من حروف العطف کالواو، و إن أفادت الفاء التعقیب و لا فائدة له ههنا.

و إذا قال: لفلان علی درهم فوق درهم

، أو تحت درهم، أو مع درهم، أو قبل درهم أو بعد درهم، أو فوقه درهم، أو تحته درهم، أو معه درهم، أو قبله أو بعده: فی الناس من قال هذه کلها علی قولین أحدهما یلزمه درهمان لأن هذه الحروف بمنزلة حروف العطف مثل الواو و غیرها، و منهم من قال یلزمه درهم واحد لأنه یحتمل أن یرید فوق درهم لی أو مع درهم لی أو قبل درهم لی، و إذا احتمل ذلک لم یلزم إلا الیقین لأن الأصل براءة الذمة، و هو الأقوی و فیهم من قال إذا قال فوقه درهم، أو تحته درهم، أو معه لم یلزمه إلا درهم واحد و إذا قال: قبله درهم أو بعده درهم لزمه درهمان، و هذا أیضا قریب، و الفرق بینهما أن قبل و بعد لا یحتمل إلا التاریخ، و فوق و تحت یحتملان الجودة و الرداءة، و إذا احتملا لا یلزم إلا الیقین.

إذا قال: له عندی قفیز لا بل قفیزان، أو درهم لا بل درهمان، لزمه قفیزان و درهمان

، لأن بل للإضراب من الأول، و الاقتصار علی الثانی، و إن قال: له علی درهم لا بل أکثر لزمه درهم بزیادة، و إن قال له علی قفیز حنطة لا بل قفیز

شعیر، لزمه قفیز حنطة و قفیز شعیر، لأنه أقر بجنس آخر فلا یقبل منه نفیه للأول.

إذا قال مشیرا إلی جملتین من الدراهم حاضرتین فقال لفلان علی إحداهما

و عینها ثم قال لا بل هذه الأخری، حکم علیه بالجملتین جمیعا، و لا یصح رجوعه، لأن إحدی الجملتین غیر داخلة فی الأخری، و یفارق قوله علی عشرة لا بل عشرون، لأن العشرة داخلة فی العشرین ما لم یکن معینة.

إذا قال یوم السبت: لفلان علی درهم

، ثم قال یوم الأحد: له علی درهم، لم یلزمه إلا درهم واحد، و یرجع إلیه فی التفسیر. إذا قال یوم السبت لفلان علی درهم، من ثمن عبد و قال یوم الأحد: له علی درهم من ثمن ثوب لزمه درهمان لأن ثمن العبد غیر ثمن الثوب، و یفارق ذلک إذا قال مطلقا من غیر إضافة إلی سبب لأنه یحتمل التکرار و کذلک إذا أضاف کل واحد من الإقرارین إلی سبب غیر السبب الذی أضاف إلیه الآخر.

إذا قال: لفلان علی درهم لا بل درهم، لم یلزمه إلا درهم واحد

، لأنه أمسک لیستدرک ثم تذکر أنه لیس علیه إلا ذلک، فثبت علیه، و لو قال لفلان علی عشرة لا بل تسعة لزمه عشرة لأنه نفی درهما من العشرة علی غیر وجه الاستثناء، فلم یقبل منه، و یفارق إذا قال علی عشرة إلا درهما فی أنه یقبل منه لأن للتسعة عبارتین إحداهما بلفظ التسعة، و الأخری بلفظ العشرة و استثناء الواحد، فبأیهما أتی فقد أتی بعبارة التسعة، و لیس کذلک قوله علی عشرة لا بل تسعة لأنه أقر بالعشرة ثم رجع عن بعضها فلم یصح رجوعه، یدل علی ذلک أنه إذا قال: علی دینار إلا درهم صح ذلک و استثنی قدر الدرهم، و لو قال: علی دینار لا بل درهم، لزمه الدینار و الدرهم معا.

إذا قال: له علی ما بین الدرهم و العشرة، لزمه ثمانیة.

لأنه أقر ما بین الواحد و بین العاشر، و الذی بینهما ثمانیة، و إن قال: له علی من درهم إلی عشرة، فمن الناس من قال ثمانیة لأنه جعل الأول حدا و العاشر حدا و الحد لا یدخل فی المحدود، و قال

الباقون و هو الصحیح إنه یلزمه تسعة لأن الأول داخل فیه، لأن من لابتداء الغایة و الابتداء یدخل فیه.

إذا قال لفلان علی ألف درهم، أو عندی ألف درهم، أو قبلی، ثم فسر ذلک بالودیعة، نظر

فإن وصل التفسیر بالإقرار قبل منه، و کذلک إن فصله لأنه أوجب علی نفسه بإقراره مالا، و قد یکون الإیجاب تارة دینا و تارة عینا، لأن ذلک کله حق لصاحبه و یجب له علیه و أما إذا قال قد أقررت لک بالألف و کانت لک ودیعة عندی، و کان عندی أنها باقیة حین الإقرار، و إذا إنها کانت تالفة، لم یقبل منه، لأنه کذب نفسه بالتفسیر فی إقراره، لأن الودیعة إذا هلکت من غیر تعد فلا حق للمودع، فان قال کانت باقیة وقت الإقرار ثم إنها هلکت بعد ذلک، قبل منه. فأما إذا قال: لک علی ألف درهم ودیعة هلکت، فقد عقب الإقرار بما یسقطه، فقیل فیه قولان کما لو قال علی ألف درهم من ثمن خنزیر أحدهما أنه یقبل منه ذلک، و لا یلزم الألف، و الثانی أنه لا یقبل منه و یلزمه الألف و هو الأقوی.

إذا قال: لفلان علی من مالی ألف، کان له تفسیره بالهبة

، و لا یکون إطلاقه إقرارا لأنه أضاف المال إلی نفسه و جعل له ألفا منه، و هذا یقتضی أن یکون هبة لأن ماله لا یصیر لغیره إلا علی وجه الهبة، فإن فسره بالإقرار لزمه ذلک ⁽¹⁾فأما إذا قال: له فی مالی ألف درهم، فقال قوم: إنه إقرار، و هو الصحیح، و قال قوم: إنه هبة. إذا قال: هذه الدار لک هبة عاریة، أو هبة سکنی، کان له أن یخرجه منها أی وقت شاء لأن ذلک إقرار بالعاریة و هبة منفعتها، فما سکنها فقد قبضه، و ما لم یسکنها فلم یقبضه، فله الرجوع أی وقت شاء.

إذا أقر لمیت بحق و قال هذا ابنه

، و هذه امرأته، و لا وارث له غیرهما، لزمه تسلیم المال إلیهما، لأنه أقر بأنه لا یستحق غیرهما، فان قال: هذا المال لفلان المیت أو قال لفلان المیت علی مال، و هذا الطفل ابنه، و هذا وصیه، لا یلزمه دفعه إلی الوصی لأنه لا یأمن أن یبلغ الطفل فینکر وصیة الرجل، و إذا أنکر سمع ذلک منه و یجوز تسلیمه إلی

الحاکم لأن له علی الطفل ولایة لا یمکنه إنکارها، و لا یثبت ولایة الوصی إلا ببینة عادلة.

إذا کان لرجل أمة فوطئها رجل فاختلفا

فقال السید بعتکها فالجاریة مملوکة لک و علیک الثمن، و قال الواطی زوجتنیها، فالجاریة لک و علی مهرها، فان کل واحد منهما یدعی علی صاحبه عقدا و ینکر دعواه علیه، فلکل واحد منهما أن یحلف و ینفی بیمینه ما یدعی صاحبه علیه، فان حلف سیدها أنه ما زوجها و حلف الواطئ أنه ما اشتراها رجعت الجاریة إلی سیدها لأن الواطی حلف أنه ما اشتراها فسقط الشراء، و حلف سیدها أنه ما زوجها فسقط النکاح، و فی کیفیة الرجوع وجهان: أحدهما أنه یرجع إلیه کما یرجع المبیع إلی البائع بإفلاس المشتری بثمنه لأنه تعذر علیه الوصول إلی الثمن، فعلی هذا یحتاج سیدها أن یقول فسخت العقد کما یحتاج إلی ذلک البائع فی استرجاع المبیع من المشتری المفلس، فإذا فسخ حصلت الجاریة ملکا له ظاهرا و باطنا. و الثانی أنها ترجع إلیه، بمعنی رجوع من علیه الدین و لا یقضیه، لأن له علیه ثمن الجاریة و قد امتنع من أدائه بیمینه، و قدر هو علی مال له فعلی هذا یبیعها فإن کان ثمنها وفق حقه أخذه، و إن کان أقل من حقه کان الباقی فی ذمته، و إن کان أکثر من حقه احتال فی رد ذلک علی الواطی. هذا إذا حلفا معا فأما إن حلف سیدها أنه ما زوجها، و نکل الواطی عن الیمین ردت علیه فیحلف أنه باعها منه، فإذا حلف علی ذلک ثبتت الجاریة فی الحکم ملکا للواطی، و کان علیه الثمن له، لأنه قد أثبت بیمینه أنه قد اشتراها منه، و إن حلف الواطئ أنه ما اشتراها و نکل سیدها عن الیمین، ردت علی الواطئ فحلف أنه تزوجها ثبتت الزوجیة و رجعت الجاریة إلی سیدها فکان له ملک رقبتها فإذا ارتفع النکاح بینها و بین الواطی جاز لسیدها وطیها فی الحکم فأما فی الباطن فهو علی ما یعرفه من نفسه، فإن کان صادقا فی دعواه لم یحل له وطیها، و إن کان کاذبا فی دعواه لا

یحل له وطیها إلا علی ما نبینه، و أما المهر فإنه مقر له به، و هو لا یدعیه. هذا إذا وطئها و لم یحبلها فأما إذا أحبلها و ولدت منه فهو مدع أن الأمة ملک للواطی، و أن الولد انعقد حرا، و أن الجاریة صارت أم ولد له، و أن له علیه الثمن، و الواطئ یدعی أنها زوجته و أنها ملک لسیدها، فعندنا أن الولد لاحق به و هو حر، و عند المخالف الولد رق له، فإذا ثبت هذا فان الولد حر و الجاریة أم ولد فی حق السید لأن ذلک إقرار علی نفسه بما یضره فقبل منه، و لا یستحق الثمن علیه إلا ببینة، و القول قول الواطئ مع یمینه أنه ما اشتراها منه، فإذا حلف بریء من الثمن. و هل للسید أن یرجع علیه بشیء؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یستحق الرجوع علی الواطئ بأقل الأمرین من ثمن الجاریة أو مهرها، فإنه واجب علیه باتفاقهما و الثانی لا یستحق علیه شیئا، لأنا حکمنا بعدم البیع بیمین الواطئ و النکاح الذی اعترف به الواطی، و المهر الذی أقر به له لا یدعیه فلا یثبت له، و هل یحل للواطی وطء هذه الجاریة أم لا نظر، فان کان یعلم أنه صادق فیما یدعیه من النکاح حل له ذلک فیما بینه و بین الله تعالی لأنها امرأته و یمنع منه فی الحکم هذا إذا حلف الواطی و نکل السید فأما إذا حلف السید و نکل الواطی حکم علیه بثمن الجاریة، و حکم بالجاریة للواطی، فأما إذا حلف کل واحد منهما لم ترجع الجاریة إلی البائع، لأنه أقر بما یمنع رجوعها إلیه و هل یستحق علی الواطی شیئا أم لا علی الوجهین أحدهما أنه یستحق أقل الأمرین من الثمن و المهر، و الثانی لا یستحق شیئا لما ذکرناه. و أما النفقة، فإن نفقة الولد علی الأب و هو الواطی، و نفقة الأمة قیل فیه وجهان أحدهما یکون علی سیدها دون الواطی لأن إقراره مقبول فیما یضره دون ما ینفعه، و الثانی یکون ذلک فی کسبها، و [أما]ما فضل عن کسبها بعد نفقتها یکون موقوفا لأن کل واحد منهما یقر بأنه لصاحبه. فأما إذا ماتت الجاریة قبل موت الواطی کان ما فی یدها من کسبها موقوفا بعد

أن یأخذ السید منه مقدار الثمن، لأنه یستحقه علی الیقین، لأنها إن کانت له فجمیعها له، و إن کانت للواطی فهو یستحق مقدار الثمن، و إن مات الواطی قبل موتها عتقت الجاریة بموته عندهم، لأنهم حکموا بأنها أم ولده. ثم إذا ماتت بعد ذلک، فان کان ولدها حیا ورثها و إن مات ولدها کان مالها موقوفا لأنا لا نعلم أن الولاء للسید أو للواطی، و لیس لسیدها أن یأخذ من ترکتها بقدر الثمن، لأنه لا یستحق ذلک إلا علی الواطی و المیراث لیس له لأنه مات قبلها و یفارق إذا ماتت قبل موت الواطئ، لأن ما فی یدها یکون ملکا له، فلهذا قلنا له بمقدار الثمن فیها ⁽¹⁾. هذا إذا لم یرجع واحد منهما، فأما إذا رجع سیدها عن دعوی البیع سقط الثمن عن الواطی و لا یقبل رجوعه، و لا یسقط بإسقاطه حقها من الحریة، و حق ولدها، و یکون له المهر، و إن رجع الواطی کان علیه الثمن لسیدها.

إذا ادعی علیه مالا بین یدی الحاکم، و قال لا أقر و لا أنکر

، قال له الحاکم هذا لیس بجواب فأجب بجواب صحیح، فإن أجبت و إلا جعلتک ناکلا، و رددت الیمین علی صاحبک، فان لم یجب بجواب صحیح فالمستحب أن یکرر علیه ذلک ثلاث مرات فان لم یجب بجواب صحیح جعله ناکلا، و رد الیمین علی صاحبه، و إن رد الیمین علی صاحبه بعد المرة الأولی جاز لأنه هو القدر الواجب و إنما جعلناه ناکلا بذلک لأنه لو أجاب بجواب صحیح مع علمه بما یقول ثم امتنع عن الیمین جعل ناکلا، فإذا امتنع عن الجواب و الیمین فأولی أن یکون ناکلا، و هکذا إذا قال لا أدری ما یقول لأن ذلک لیس بجواب صحیح، مع علمه بما یقول. و إن قال أقر و لا أنکر، لم یکن ذلک جوابا صحیحا، لاحتمال أن یرید أقر فیما بعد أو أقر بوحدانیة الله تعالی، و کذلک یحتمل قوله و لا أنکر: و لا أنکر فضلک أو لا أنکر وحدانیة الله و إذا کان ذلک محتملا لم یصح جوابه حتی یقطع الاحتمال، و یصرح

بالجواب، حتی یمکن الحاکم أن یحکم به، و کذلک إن قال أنا مقر أو منکر، لم یکن ذلک جوابا صحیحا، فإن قال أنا مقر بما یدعیه أو منکر لما یدعیه، کان جوابا صحیحا، فأما إذا قال لی علیک ألف درهم فقال نعم، أو قال أجل، کان ذلک إقرارا. إذا قال: وهبت لفلان هذه الجاریة أو هذه الدار و قبضها فأقر له بالهبة و القبض ثم قال ما کان قبضها و إنما کنا توافقنا علی الإقرار بالقبض، و لم یحصل القبض، فحلفوه أن الدار کانت مقبوضة له حین الإقرار، قال قوم إن کان المقر لم یتول إقباضها قبل منه ذلک، و حلف المقر له، لأنه لا یکذب نفسه فی القبض الذی أقر به، لأنه یقول [کاتبنی]أرسلنی وکیلی بأنه أقبض الدار فأقررت بذلک، ثم بان أنه ما کان أقبضها إیاه، فأما إذا کان تولی الإقباض بنفسه، لم یسمع منه ذلک، و لا یحلف المقر له لأنه یکذب إقراره بتلک الدعوی. و قال قوم تسمع منه تلک الدعوی و یحلف، سواء تولی القبض بنفسه أو ناب عنه وکیله، لأن العادة جرت فی المعاملات أنهم یقدمون الاشهاد فیها علی القبض و التسلیم، و إذا کان کذلک یسمع قوله، و حلف المقر له، و هذا هو الصحیح. و کذلک إذا أقر بتسلیم المبیع أو الثمن فادعی أنه أقر بذلک قبل القبض و التسلیم، و طالب بیمین صاحبه، فإنه یحلف لمثل ما قلناه، و کذلک إذا أقر فقال: له علی ألف درهم، ثم قال کان واعدنی أن یقرضنی ألفا و توافقنا علی الإقرار بها، قبل القبض، فحلفوه أنی قبضتها ثم أقررت بها، فإنه یحلف علی ذلک لمثل ما ذکرناه. فأما إذا شهد علیه شاهدان بالهبة و القبض فشهدا أنه وهب هذه الدار لفلان و أقبضها إیاه ثم ادعی أنه ما کان أقبضه، و طلب یمینه علی أنه کان أقبضها لم یسمع منه ذلک، لأن فیه طعنا علی البینة، لأنها شهدت بنفس القبض فأما إذا شهدت بإقراره بالقبض، فقال: صدقت البینة، قد أقررت بذلک قبل أن أقبضها إیاه، فحلفوه أنی ما أقبضتها حین أقررت، حلف علی ذلک لأنه لا یکذب البینة لما ذکرنا.

فأما إذا أقر له بهبة مال ثم اختلفا بعد ذلک فقال الموهوب له أقررت بالهبة بعد القبض، و قال الواهب ما کنت أقبضت الموهوب حین أقررت فأنکر القبض و ادعاه الموهوب له کان القول قول الواهب لأنه اختلاف فی القبض و الاذن فیه، و الأصل عدم القبض و عدم الاذن، و لا فرق بین أن یکون الموهوب فی ید الواهب أو فی ید الموهوب له، لأنه قد یقبضه بغصب و غیر ذلک فیکون فی یده، لا یدل علی صحة القبض. و من الناس من قال إذا کان الموهوب فی ید الموهوب منه و قلنا إن الموهوب إذا کان فی ید الموهوب منه لا یفتقر قبضه إلی الاذن فیه، کان القول قول الموهوب له، و الصحیح الأول لأن الهبة لا تتم إلا بالقبض عن رضی الواهب.

إذا قال لفلان علی ألف درهم إذا جاء رأس الشهر کان ذلک إقرارا

، و إذا قال إذا جاء رأس الشهر فلفلان علی ألف درهم، لم یکن ذلک إقرارا و الفرق بینهما أن فی الإقرار الأول أقر مطلقا ثم ادعی التأخیر بعد ذلک فصح الإقرار، و کان معنی قوله إذا جاء رأس الشهر أنه علق بمجیئه لأنه یجوز أن یکون مؤجلا علیه إلی رأس الشهر، و فی المسئلة الثانیة قدم التعلیق بالصفة، ثم أقر، و الإقرار لا یتعلق بالصفات المستقبلة، فلم یصح، و الصحیح أنه لا فرق بین المسئلتین.

إذا باع من عبده نفسه فقال بعتک نفسک قال قوم إنه یصح

، و قال آخرون لا یصح فمن قال یصح فلا تفریع و من قال یصح، فإذا ادعی السید ذلک علی العبد فإن صدقه العبد عتق و لزمه الثمن، و إن کذبه کان القول قوله مع یمینه، فإذا حلف عتق بإقرار السید و لم یلزمه المال لأن إقراره و دعواه تضمن عتقه فلذلک لزمه. و کذلک إذا قال بعتک هذا العبد و اشتریته و أعتقته، فحلف المشتری أنه ما اشتراه سقطت الدعوی، و عتق العبد بإقراره، و کذلک إذا قال بعتک ابنک و اشتریته منی فعلیک الثمن، فحلف المشتری سقطت الدعوی، و عتق العبد، و کذا إذا قال لامرأته قد طلقتک بألف، و قبلت ذلک، و أنکرت کان القول قولها مع یمینها، فإذا حلفت سقطت الدعوی و لزمه الطلاق البائن بإقراره، و لم یثبت له الرجعة.

إذا قال لفلان علی ألف درهم ثم سکت

ثم قال من ثمن مبیع لم أقبضه، لزمه

الألف، و لم یقبل منه ما ادعاه من المبیع، لأنه أقر بالألف ثم فسره بما یسقط و لم یصل به إقراره، و کذلک لو قال: لفلان علی ألف درهم من ثمن مبیع، ثم سکت ثم قال قد قبضتها.

و إذا قال: لفلان علی ألف درهم من ثمن مبیع ثم سکت

ثم قال لم أقبضه، قبل منه ذلک، لأن قوله بعد السکوت لم أقبضه لا ینافی إقراره الأول لأنه قد یکون علیه ألف درهم ثمنا و لا یجب علیه تسلیمها حتی یقبض المبیع، و لأن الأصل عدم القبض و إذا قال له علی ألف درهم من ثمن مبیع لم أقبضه، لم یلزمه و لا فرق بین أن یعین المبیع أو یطلقه.

إذا شهد علیه رجل أنه أقر لفلان بألف درهم

، و شهد آخر أنه أقر له بألفین و أضافا ذلک إلی سببین مختلفین، فقال أحدهما ألف من ثمن ثوب، و قال الآخر ألفین من ثمن عبد، فإن شهادتهما لم یتفق علی شیء واحد، لأن ثمن الثوب غیر ثمن العبد، و یثبت له بالألف شاهد واحد، فله أن یحلف معه و یثبت له بالألفین شاهد واحد، فله أن یحلف معه. فاما إذا أطلقا ذلک و لم یضفاه إلی سببین مختلفین أو أضافاه إلی سبب متفق أو أضاف أحدهما إلی سبب و أطلق الآخر ففی المسائل الثلاث یتفق الشهادة علی ألف فیحکم له بألف بشهادتهما، و یحصل له بالألف الآخر شاهد واحد فیحلف معه و یستحق. و إذا ثبت هذا فلا فرق بین أن یشهد أحدهما بألف و الآخر بألفین و بین أن یشهد أحدهما بمائة و الآخر بمائتین، أو بعشرة و الآخر بعشرین أو بخمسة و الآخر بعشرة أو بعشرة و الآخر بمائة، سواء اتفق اللفظ أو اختلف، و کذلک إذا نقلا لفظ المقر بعینه، فقال أحدهما مثلا أشهد أنه قال: له علی عشرة دراهم، و قال الآخر أشهد أنه قال: له علی مائة درهم، فالشهادة متفقة علی العشرة، لأن أحد المقدارین نقیض الآخر، و اختلاف اللفظ فی الإقرار لا یؤثر، لأن الإقرار إخبار، و المخبر عنه یکون واجبا و الاخبار عنه یختلف ألفاظه، و کلها ترجع إلی شیء واحد. و یفارق إذا شهد أحدهما بأنه قال له وکلتک، و شهد الآخر أنه قال له أذنت لک فی التصرف فی مالی. لأن ذلک لیس باخبار عن العقد، بل هو نفس العقد، و قد

اختلف اللفظ فیه، فاختلف الشهادة به، لأن العقد بلفظ التوکیل غیر العقد بلفظ الاذن فی التصرف.

إذا أقر بکفالة بشرط الخیار أو بضمان بشرط الخیار

فالحکم فیه مبنی علی أن عقد الکفالة و الضمان لا یصح فیه شرط الخیار لأن الخیار وقع للحظ فی العقد الذی شرطه و لاحظ للکفیل و الضامن فی هذین العقدین لأنه إما أن لا یغرم فلا یرجع أو یغرم فیرجع بقدر ما غرمه من غیر زیادة. إذا ثبت أن شرط الخیار فیه لا یصح فإن شرط کان الشرط فاسدا و العقد فاسدا هذا عند المخالف و قد قلنا إنه لا یمتنع دخول خیار الشرط فیه، لأنه لا مانع منه، فعلی هذا العقد و الشرط صحیحان، فإذا ثبت هذا فمتی أقر بکفالة بشرط الخیار أو بضمان بشرط الخیار: مثل أن یقول تکفلت لک ببدن فلان أو ضمنت لک مالک علی فلان علی أنی بالخیار ثلاثة أیام، فقد أقر بالکفالة و وصل إقراره بما یسقطها، فلا یقبل إلا ببینة. و فی الناس من قال یقبل إقراره علی صفة فلا یلزمه شیء. و کذلک إذا قال: له علی ألف درهم قضیتها أو ألف درهم من ثمن خمر أو خنزیر أو من ثمن مبیع تلف قبل القبض، فیه قولان: فإذا تقرر هذان القولان فمن قال لا ینقض إقراره فادعی المقر له أنه ضمن من غیر خیار و طلب یمینه علی أنه ضمن بالخیار حلف علی ذلک فإذا حلف سقطت دعوی المقر له، و من قال ینقض إقراره فادعی أن المقر له یعلم أنه ضمن بشرط الخیار و طلب یمینه علی أنه تکفل و ضمن من غیر خیار، کان له ذلک و یحلف المقر له علیه، و کذلک فی باقی المسائل.

إذا قال لفلان علی ألف درهم مؤجلا إلی وقت کذا، لزمه الألف

و هل یثبت التأجیل؟ من الناس من قال یثبت التأجیل و هو الصحیح و منهم من قال علی قولین قد مضی فی کتاب الضمان أن ضمان العهدة یصح و أن فی الناس من قال لا یصح. فأما ضمان الخلاص فلا یصح، و معنی ذلک أن یضمن تخلیص الدار المبیعة من

مستحقها للمشتری، و ذلک لا یصح لأنه لیس یقدر علی تخلیصها من ید مستحقها لأنه لا یمکنه ذلک إلا بالشراء و لا یملک إجبار المستحق لها علی البیع، فقد ضمن خلاص ما لا یملک تخلیصه فلم یصح.

الإقرار بالعجمیة یصح کما یصح بالعربیة

لأنها لغة و لأنها تنبئ عما فی النفس من الضمیر کالعربیة فإذا أقر بالعجمیة عربی أو أقر بالعربیة أعجمی فإن کان عالما بمعنی ما یقوله لزمه إقراره، و إن قال قلت ذلک و لا أعرف معناه فإن صدقه المقر له لم یلزمه شیء، و إن کذبه فالقول قول المقر مع یمینه أنه لم یدر معناه، لأن الظاهر من حال العربی أنه لا یعرف العجمیة، و من حال العجمی أنه لا یعرف العربیة، فقدم قوله لهذا الظاهر.

إذا شهد علیه الشهود بإقراره و لم یقولوا هو صحیح العقل، صحت الشهادة

بذلک الإقرار، لأن الظاهر صحة إقراره و لأن الظاهر أنهم لا یتحملون الشهادة علی من لیس بعاقل، فإن قالوا و هو صحیح العقل کان تأکیدا، فإن ادعی المشهود علیه بالإقرار أنه أقر و هو مجنون و أنکر المقر له ذلک، کان القول قوله مع یمینه، لأن الأصل عدم الجنون، لأن البینة تشهد علی ظاهر الحال، فیجوز أن یخفی جنونه، و یکون المقر عالما به. فاما إذا شهد علیه الشهود بالإقرار فادعی أنه کان مکرها علی ذلک، لم یقبل منه لأن الأصل عدم الإکراه و إن أقام البینة علی أنه کان محبوسا أو مقیدا و ادعی الإکراه قبل منه ذلک و کان القول قوله مع یمینه، لأن الظاهر من حال المحبوس و المقید أنه مکره علی تصرفه و إقراره.

إذا قال: لفلان علی درهم و درهمان لزمه ثلاثة دراهم

لأنه عطف الدرهمین علی الدرهم، و المعطوف غیر المعطوف علیه، و لو قال: له علی درهم فی عشرة، فإن أراد بذلک ضرب الحساب لزمه عشرة دراهم، لأن الواحد فی عشرة عند من عرف الحساب عشرة، و إن لم یرد الحساب لم یلزمه إلا درهم، و یکون معناه درهم له فی عشرة لی کما لو قال: له علی ثوب فی مندیل.

إذا قال تملکت هذه الدار من فلان، فقد أقر له بالدار

، و ادعی أن ملکه زال عنها و ملکها هو، فالقول قول المقر له فیما یدعیه المقر له من ذلک، و کذلک إن قال هذه الدار قبضتها من ید فلان فإنه أقر بالید فیجب علیه تسلیمها إلیه، و هو مدع لسقوط حق الید و انتقاله إلیه، فعلیه البینة، و القول قول المقر له مع یمینه فأما إذا قال هذه الدار تملکتها علی ید فلان، أو قبضتها علی ید فلان، فلیس ذلک بإقرار له بالملک، و لا بالید، لأن ظاهر اللفظ أنه قبضها أو ابتاعها بمعونته و وساطته فلم یکن ذلک إقرارا له به بملک و لا ید.

إذا قال: کان لفلان علی ألف درهم قیل فیه وجهان

أحدهما أن ذلک یکون إقرارا بالألف و هو مدع براءة ذمته، فعلیه البینة و القول قول المقر له أنه ما بریء إلیه منها، و الوجه الثانی أن ذلک لا یکون إقرارا و لا یلزمه شیء لأنه إذا ادعی فقال کان لی علیه ألف درهم، لم یسمع الحاکم منه هذه الدعوی لأنها دعوی لا یقتضی ملکا فکذلک ههنا و الأول أقوی.

إذا ادعی رجل علی صبی البلوغ و أنکر الصبی

فعلی الرجل البینة علی بلوغه و قد یقوم البینة علیه بذلک بإقراره علی نفسه بالبلوغ أو باستیفاء عدد سن البلوغ: و هو أن یشهد أنه ولد فی سنة کذا، فیکون له إلی هذه السنة خمس عشرة سنة أو شاهدوه و قد أنزل فإن لم یکن للمدعی بینة بذلک لم یحلف الصبی و کان القول قوله بغیر یمین لأن إثبات الیمین تؤدی إلی نفیها و إسقاطها، لأنه إذا حلف أنه صبی و حکمنا بصباه أبطلنا یمینه لأن یمین الصبی لا یصح، و کل ما أدی إثباته إلی نفیه لم یکن لإثباته معنی.

إذا أقر الصبی علی نفسه بالبلوغ نظر

، فان لم یبلغ بعد القدر الذی یجوز أن یبلغ فیه لم یقبل إقراره، و إن کان بلغ القدر الذی یبلغ فیه صح إقراره، و حکم ببلوغه، لأنه أقر بما یمکن صدقه فیه، و کذلک الصبیة إذا أقرت بأنها حاضت فان کان ذلک فی وقت الإمکان حکم ببلوغها، و إن لم یکن فی وقت الإمکان لم یقبل منها

ذلک، و إذا قبلنا قوله لا یحلف لأنه لا یتعلق به حق لغیره، و إنما یتعلق به حق نفسه.

إذا أقر بمال لعبد رجل صح الإقرار

، و کان ذلک إقرارا لسیده لأن العبد یجوز أن یثبت له مال، و إذا ثبت له باکتساب أو غیره ثبت لسیده، و إن أقر بمال لبهیمة رجل لم یصح الإقرار لأن البهیمة لا یثبت لها مال، و بهذا یفارق العبد لأن العبد یثبت له المال بالاکتساب و غیره، و إن قال له علی بسبب هذه البهیمة ألف درهم کان ذلک إقرارا بالألف و معنی السبب أن یکون الألف ثبت علیه بأرش جنایة منه علیها أو اجرة منافعها، و ما أشبه ذلک.

إذا مات رجل و خلف ابنین فأقر أحدهما بأخ و جحد الآخر

، فلا خلاف أن نسبه لا یثبت، فأما المال الذی حصل فی ید المقر فإنه یثبت المشارکة، فمذهبنا أنه یلزمه بمقدار حصته، فیکون له ثلث ما فی یده، ثم علی هذا الحساب و فیه خلاف.

إذا کان الوارث جماعة

فأقر اثنان رجلان أو رجل و امرأتان بابن ثبت نسبه إذا کانا مرضی الشهادة و إن لم یکونا عدولا لم یثبت نسبه، و لزمهما بمقدار حصتهما. الإقرار بالنسب لا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون المقر بالنسب مقرا علی نفسه بالنسب أو غیره، فان کان علی نفسه مثل أن یقر بأنه ابنه نظر، فان کان المقر به صغیرا اعتبر فیه ثلاثة شروط أحدها أن یمکن أن یکون ولدا له فإن لم یمکن أن یکون ولدا له فلا یثبت مثل أن یقر له و للمقر ست عشر سنة، و للمقر به عشر سنین، الثانی أن یکون مجهول النسب لأنه إذا کان معروف النسب فلا یثبت، و الثالث أن لا ینازعه فیه غیره، لأنه إذا نازعه فیه غیره لم یثبت ما یقول إلا ببینة، فإذا حصلت هذه الشروط الثلاثة ثبت النسب. و إن کان المقر به کبیرا فإنه یعتبر فیه أربعة شروط الثلاثة التی ذکرناها و الرابع تصدیق المقر به لأنه إذا کذبه فی إقراره به لم یثبت نسبه منه فإذا ثبت هذا فإن أقر بصغیر و وجدت الشرائط الثلاث فیه ثبت نسبه فإذا بلغ و أنکر أن یکون ولدا

له لم یقبل منه و لم تسمع دعواه لذلک لأنه حکم علیه قبل أن یکون لکلامه حکم بأنه ابنه، فلا یسمع بعد الحکم دعواه، کما لو کان فی یده صبی صغیر محکوم له برقه فلما بلغ أنکر أن یکون عبدا له لم تسمع منه، لما تقدم من الحکم له بالرق قبل أن یکون لکلامه حکم. فأما إذا أقر بنسب علی غیره: مثل أن یقر بأخ فان کان صغیرا فبثلاثة شروط و إن کان کبیرا فبأربعة شروط علی ما فصلناه، و یراعی فی ذلک إقرار رجلین عدلین، أو رجل و امرأتین من الورثة، فإن لم یکن کذلک فلا یثبت النسب علی ما بیناه، فإذا ثبت هذا فکل موضع ثبت النسب بالإقرار، ثبت المال إلا فی موضع واحد، و هو إذا کان إثبات المیراث یؤدی إلی إسقاطه مثل أن یقر الاخوان بابن للمورث، فان نسبه یثبت، و لا یثبت له المیراث، لأنه لو ورث حجب الأخوین، و خرجا من کونهما وارثین، و یبطل الإقرار بالنسب لأنه إقرار ممن لیس بوارث، و إذا بطل النسب بطل المیراث، فلما أدی إثبات المیراث إلی إسقاطه أسقط فیثبت النسب دونه، و لو قلنا إنه یثبت المیراث أیضا کان قویا لأنه یکون قد ثبت نسبه بشهادتهما فتبعه المیراث لا بالإقرار. هذا فی المقر الذی یثبت النسب بإقراره، و هو إذا کانا اثنین عدلین، فإذا کان المقر واحدا أو کانا غیر عدلین فإنه یثبت لهما المیراث بمقدار ما یخصهما، و لو مات المقر له لم یرثه المقر لأنه لم یثبت نسبه اللهم إلا أن یکون قد صدقه المقر له فی ذلک، و کان بالغا عاقلا، و لا یتعدی منهما إلی غیرهما إلا إلی أولادهما فقط، فأما غیرهما من ذوی النسب، فلا یثبت میراثهما منه إلا بالإقرار منهم أیضا لذلک أو تصدیق لهما فیقوم مقام الإقرار.

إذا مات و خلف ابنا فأقر بأخ

ثم إنهما أقرا بثالث، ثبت نسب الثالث، ثم إن الثالث أنکر الثانی و قال لیس بأخ لنا سقط نسبه، لأنه لم یقر بنسبه اثنان من الورثة، و إنما أقر الأول فیکون المال للأول و الثالث و یأخذ الثانی من الأول ثلث ما فی یده، لأنه مقر به و بغیره.

إذا خلف ثلاث بنین فأقر اثنان بأخ آخر و جحد الثالث

، و کانا مرضیین ثبت نسبه بإقرارهما و لا یلتفت إلی إنکار الثالث، و إن کانا غیر عدلین لا یثبت نسبه و قاسم الاثنین علی قدر حصتهما.

إذا خلف زوجة و أخا فأقرت الزوجة بابن الأخ و أنکره الأخ

، لم یثبت نسبه إلا أنه یقاسمها، و المرأة تزعم أن لها الثمن لأن لمورثها ابنا فینظر، فان کان المال فی ید الأخ لم یأخذ إلا الثمن لأنه القدر الذی تدعیه، و إن کان فی یدها لم یأخذ الأخ إلا ثلاثة أرباع المال، لأنه هو القدر الذی یدعیه لأنه یقول: لها الربع إذ لیس لمورثها ابن، فیبقی فی یدها الربع و هی تدعی نصفه فیکون لها، و الباقی یرده علی الابن.

إذا خلف ابنین فأقر أحدهما بأخ و جحد الآخر

، فان نسب المقر به لا یثبت فان مات الجاحد فورث المقر جمیع ماله وجب علیه أن یقاسم الأخ المقر به، لأنه کان أقر به، و إن خلف أخوه الجاحد ابنا فوافق عمه علی إقراره ثبت النسب و المیراث علی ما ذکرناه لأنهما اثنان.

إذا خلف ابنین أحدهما عاقل، و الآخر [جاهل]مجنون

فأقر العاقل بنسب أخ له لم یثبت النسب بإقراره لأنه واحد، فإن أفاق المجنون فوافقه علی إقراره ثبت النسب و المیراث، و إن خالفه لم یثبت نسبه و شارکه المقر به فی مقدار ما یخصه و إن مات و هو مجنون فان ورثه المقر جمیع ماله قاسم المقر له، لأنه کان مقرا به و إن خلف ابنین أحدهما کافر و الآخر مسلم فأقر أحدهما بأخ نظر فان کان المیت کافرا فان المیراث للمسلم، فإذا أقر بنسب قاسم المقر به إن کان مسلما و إلا جاز جمیعه و لا یراعی جحود الکافر لأنه لا یرث شیئا، و المال کله للمسلم، و إن کان المیت المسلم فکذلک المال للمسلم فإذا أقر بنسب ثبت و قاسمه المال، و لا یراعی جحود الکافر، إن أقر الکافر فی المسئلتین لم یکن لإقراره تأثیر لأنه لا یرث شیئا إذا خلف ابنین أحدهما قاتل فالمال کله لغیر القاتل، فإن أقر بنسب أخ شارکه فی المیراث، و إن أقر القاتل لم یثبت النسب لأنه لیس له من المیراث شیء.

إذا أقر ببنوة صبی، لم یکن ذلک إقرارا بزوجیة امه

، سواء کانت مشهورة الحریة أو لم یکن کذلک.

إذا مات صبی مجهول النسب و له مال

فأقر رجل بنسبه ثبت النسب و کان له میراثه إذا کانت الشرائط حاصلة من الإمکان و غیره، و لیس لأحد أن یقول إن ها هنا تهمة من حیث یجوز أن یکون قصد بذلک أخذ المال و ذلک أن هذا یقصد به إذا کان حیا و له مال فأقر به، فان لحوق التهمة یجوز فی هذه الحال لأنه ینتفع بماله و یساره کما ینتفع به بعد موته، و إن کان المقر به کبیرا فإنه یثبت نسبه بإقراره و وجود الشرائط، و تصدیقه لا یراعی لأنه إذا مات صار فی معنی الصغیر و المجنون الذی لا حکم لکلامه، و لا اعتبار بتصدیقه، و لا خلاف فی هذه. من مسائل الدور:

إذا أذن الرجل لعبده فی النکاح فتزوج بامرأة بمهر

، و ضمن السید ذلک المهر لها، ثم إنه باع العبد منها بقدر المهر الذی لزمه بالضمان لم یصح البیع لأن إثباته یؤدی إلی إسقاطه، و المسئلة مفروضة إذا اشترته زوجته قبل الدخول بها لأنا إذا صححنا ذلک البیع ملکت المرأة زوجها، و إذا ملکته انفسخ النکاح و إذا انفسخ النکاح سقط المهر لأنه فسخ جاء من قبلها قبل الدخول، و إذا سقط المهر عری البیع عن الثمن، و البیع لا یصح إلا بالثمن، فلما کان إثباته یؤدی إلی إسقاطه لم یثبت.

إذا أعتق أمة له فی مرضه و تزوجها و مات لم یرث عند المخالف

، لأن إثبات المیراث یؤدی إلی إسقاطه، لأنا إذا أورثناها کان عنده وصیة لوارث، و الوصیة للوارث لا تصح و إذا بطلت الوصیة بطل العتق، و عادت رقیقة، و لم یثبت لها المیراث فلما کان إثباته یؤدی إلی نفیه و إسقاطه، لم یثبت. و هذا علی مذهبنا لم یصح لأن الوصیة للوارث عندنا صحیحة علی ما نبینه فیما بعد.

إذا کانت له جاریة قیمتها مائة و له مائة و زوجها من عبد بمائة

ثم إنه أعتقها و مات و لم یدخل بها الزوج، لم یثبت لها الخیار لکونها معتقة تحت عبد، لأنا إذا أثبتنا لها الخیار فاختارت الفسخ سقط المهر لأنه فسخ من قبلها قبل الدخول، فإذا

سقط المهر لم یخرج قیمتها من الثلث، فیرق بعضها، و إذا رق بعضها لم یثبت لها الخیار فی فسخ النکاح، فإثبات الخیار یؤدی إلی إسقاطه بإسقاط غیره فلم یثبت أصلا هذا علی مذهب المخالف و علی مذهبنا لا یحتاج أن یشرط کونها مزوجة بعبد لأن عندنا ثبت لها الخیار و إن کانت تحت حر، و التفریع صحیح إذا جعلنا العتق فی المرض من الثلث، فأما من جعله من أصل المال فهذا لا یصح علی أصله.

إذا مات و خلف أخا فادعی رجل أنه ابن المیت و أنکر ذلک الأخ

فالقول قوله مع یمینه، فإن حلف أسقط دعواه، و إن نکل ردت الیمین علی المدعی و حلف أنه ابن المیت، و إذا حلف ثبت نسبه و هل یرث أم لا؟ قیل إن قلنا أن یمین المدعی مع نکول المدعی علیه بمنزلة إقرار المدعی علیه لم یورث لأنه یؤدی إلی أن یکون ذلک إقرارا من غیر وارث، لأنه یحجب المقر و یحوز المال دونه و إن قلنا إنه بمنزلة الشهادة، ثبت الإرث، و هذا هو الصحیح عندی.

إذا أعتق أمته فی مرضه، و قیمتها مائة دینار

، و له مائتان فتزوجها و أصدقها مائة دینار و مات لم یرث، لأنا إذا أورثناها کان إعتاقه إیاها حال مرضه وصیة لوارث و الوصیة للوارث لا تصح و إذا لم تصح بطل العتق، و إذا بطل العتق بطل النکاح و إذا بطل النکاح بطل المیراث، فإثبات المیراث یؤدی إلی إسقاطه، فلم یثبت. و لا یأخذ صداقها أیضا لأن ذلک یؤدی إلی إسقاط الصداق لأنها إذا أخذت مائة صداقا عاد ماله مائتین: مائة قیمتها، و مائة دینار حاصلة فی یده، فیکون قیمتها نصف ماله فلا یخرج عتقها من ثلث ماله فیرق بعضها، و إذا رق البعض بطل النکاح و إذا بطل النکاح بطل الصداق، لأن ثبوته بثبوت النکاح، و قد بینا ما عندنا فی نظیر هذه المسئلة.

إذا أعتق رجل عبدین فی حال صحته فادعی رجل علیه أنه غصبهما علیه

و أنهما مملوکان له، فأنکر ذلک المعتق فشهد له المعتقان بذلک، لم یقبل شهادتهما لأن إثبات شهادتهما یؤدی إلی إسقاطه لأنه إذا حکم بشهادتهما لم ینفذ العتق و إذا لم ینفذ العتق بقیا علی رقهما و إذا بقیا علی رقهما لم تصح شهادتهما، فلما کان إثباتها یؤدی إلی إسقاطها لم یحکم بها، و هذا أیضا علی مذهبنا لا تقبل شهادتهما

لأنا لو قبلناها لرجعا رقین، و تکون شهادتهما علی المولی و شهادة العبد لا تقبل علی مولاه، فلذلک بطل، لا لما قالوه.

إذا کان ماله ثلاثة آلاف، فاشتری فی مرضه أباه بألف درهم عتق علیه

، فإذا مات الابن لم یرثه الأب، لأن توریثه یؤدی إلی إسقاط میراثه، لأنا إذا أورثناه صار عتقه وصیة له، و الوصیة للوارث لا یجوز، فبطل العتق، و إذا بطل العتق بطل المیراث، و عندنا یرث لأن الوصیة للوارث تصح. فاما إذا أوصی له به و قبل الوصیة أو وهب له فقبل الهبة عتق و لا یورث أیضا لأنا إذا أورثناه کان العتق وصیة للوارث، و ذلک لا یصح فیبطل العتق، و علی مذهبنا یصح، و یرث لأن الوصیة للوارث تصح، و فی المخالفین من قال یورث فی هذه المسئلة لأنه ملک الأب من غیر عوض لأنه لم یخرج فی مقابلته مالا، و لم یستقر علیه ملک، حتی یعد من جملة المال الذی فی یده الذی یحتسب الوصیة من ثلثه، و إذا کان کذلک لم یعد رقبة أبیه من جملة ماله. یدل علی هذا أنه إذا اشتری أباه بألف و هو یسوی ألفین لم یجعل قیمته من جملة ماله، لأنه لم یستقر علیه ملکه، و إنما یعتبر القدر الذی أخرجه عوضا فی مقابلته، فإذا کان کذلک فقد ثبت أنه لا اعتبار برقیته، لأن الملک لم یستقر علیها و لم یغرم فی مقابلتها مالا فیکون فی الحکم کأنه عتق علی غیره، و لو عتق علی غیره ورث، فکذلک إذا أعتق علیه لهذا الوجه، و لا فرق بینهما.

إذا قال لامرأته إن طلقتک طلاقا أملک فیه الرجعة فأنت طالق ثلاثا

ثم قال لها أنت طالق، لم یقع طلاق من تلک الجملة لا الطلاق الذی أوقعه، و لا الطلاق المشروط لأنه جعل شرط وقوع الثلاث وقوع طلاق یملک فیه الرجعة، فإذا أوقعنا الطلاق المواجه وقع الثلاث عقیبه، لأن شرطها قد وجد، و إذا وقع الثلاث فإنها تقع عقیب الطلاق فیمنع الرجعی فیخرج ذلک الطلاق عن أن یکون طلاقا یملک فیه الرجعة و إذا خرج من أن یکون کذلک لم یقع الثلاث، لأن الشرط لم یوجد فیه فیؤدی إیقاعه إلی إسقاطه و إسقاط غیره، و إن قال لها: إن طلقتک فأنت طالق قبله ثلاثا ثم

طلقها لم یقع علیها طلاق، لأنا إذا أوقعنا الطلقة المواجه بها احتجنا أن نوقع الثلاث قبله، و إذا وقعت الثلاث قبله لم یقع الطلقة المواجه بها و هی شرط فی وقوع الثلاث و إذا لم یقع لم یوجد الشرط، و إذا لم یوجد الشرط لم یقع الثلاث، فکان إیقاعها یؤدی إلی إسقاطها، فلهذا لم یقع و علی هذا لا یمکن إیقاع الطلاق علی هذه المرأة. فأما إذا قال لغیر المدخول بها إن طلقتک فأنت طالق قبله طلقة، ثم قال لها أنت طالق لم یقع طلاقه، لأنها إذا وقعت الطلقة المواجه بها وقعت الأخری قبلها و إذا وقعت الأخری لم یقع المواجه بها لأنها تبین بتلک، و إذا لم یقع المواجه بها و هی شرط فی وقوع الأخری لم یقع تلک، فکان إثبات الإیقاع یؤدی إلی إسقاطه و کذلک إذا قال لو طلقتک غدا فأنت طالق الیوم، فیکون الحکم علی ما ذکرناه. و فیهم من قال یقع الطلقة المواجه بها فی هذه المواضع، و لا یقع الأخری و لیس بشیء عندهم و علی مذهبنا لا یصح کل ذلک لأن الطلاق بشرط لا یصح عندنا علی ما سنبینه فیما بعد إنشاء الله تعالی.

إذا قال لأمته: إن صلیت مکشوفة الرأس غدا مع وجود السترة فأنت حرة الیوم

فصلت مکشوفة الرأس من الغد، لم یقع العتق علیها، لأن إیقاعه یؤدی إلی سقوطه لأن إطلاق اللفظ یرجع إلی الصلاة الصحیحة، و الحرة لا تصح صلوتها مکشوفة الرأس فإذا أوقعنا العتق لم تصح صلاتها لأنها حرة، و إذا لم تصح صلوتها لم یقع العتق فکان إثباته یؤدی إلی نفیه و إسقاطه، فلم تثبت. و المسئلة مفروضة إذا کان معها سترة و ترکتها و صلت مکشوفة الرأس و هذا لا یصح عندنا لأنه عتق بشرط، و ذلک لا یصح و إن کانت لا تصح أیضا من الوجه الذی ذکروه.

إن ادعی علی صبی أنه بلغ فأنکر ذلک، لم یحلف

، و کان القول قول الصبی من غیر یمین، لأن إثبات الیمین علیه یؤدی إلی نفیها لأنه إذا حلف أنه صبی لم یبلغ ثبت صباه، و إذا ثبت صباه لم یصح یمینه، لأن یمین الصبی لا یصح و لا ینعقد، فلما کان إثباتها یؤدی إلی نفیها لم یثبت فی الأصل بحال.

إذا دخلت إلی دار الإسلام امرأة معها ولد

، فأقر رجل أنه ابنه، ثبت النسب

لأنه أقر بصغیر مجهول النسب مع وجود الإمکان، و عدم المنازع، و الاعتبار بالإمکان اللهم إلا أن یعلم أنه لم یخرج إلی بلاد الروم، و لم یدخل المرأة إلی بلاد الإسلام فإن علم ذلک لم یقبل إقراره. و قال بعض المخالفین و إن کان ظاهر الحال أنه لم یخرج إلی بلاد الحرب و لا خرجت إلی بلاد الإسلام إذا جوزنا أن یکون بعثت إلیها بالنطفة فی قارورة فاستدخلته ألحقنا به الولد، فراعی مجرد الإمکان، و الذی نقوله: إن المراعی فی هذا الباب الإمکان علی ما جرت العادة به فأما ما لم تجر به العادة فلا اعتبار به، و إن کان مقدور الله عز و جل.

إذا کانت لرجل جاریتان لکل واحدة منهما ولد

، فأقر بأن أحد الولدین ابنه ثبت نسب أحدهما، و لحق به بإقراره دون الآخر إذا جمع الشرطین أحدهما أن لا یکون الأمتان ذواتی زوجین، لأنهما إن کانتا ذواتی زوجین، کان الولد لاحقا بالزوج دون السید، و الثانی أن لا یکون قد أقر بوطئهما و لا بوطی إحداهما لأنه إذا أقر بالوطی صارت التی أقر بوطئها یلحق ولدها به من غیر إقرار بالولد، فإذا ثبت الشرطان فأقر بنسب أحدهما مبهما ⁽¹⁾ثبت نسبه دون الآخر، و یحکم بحریته، لأنه ملک له، فإن کان وطیها فی ملکه فهو حر الأصل، و إن کان وطیها فی ملک غیره ثبت ملک الولد و انعتق علیه. هذا إذا کان شرط رقه فإن لم یشرط ذلک فان الولد انعقد حرا فی الأصل عندنا لأنه یلحق بالحریة إذا کان عن عقد نکاح، غیر أن هذا الولد محکوم بحریته بلا خلاف. فإذا ثبت هذا فانا نکلفه أن یعین الذی ینسبه کما إذا طلق إحدی امرأتیه لا بعینها، فانا نکلفه التعیین، فإذا عین تعین، لأنه لما ثبت نسبه بإقراره ثبت تعیینه بتعیینه، فإذا تعین الولد کلفناه أن یبین کیفیة الاستیلاد. فإن قال استولدتها فی ملکی، حکمنا بالولد حرا فی الأصل لا ولاء له و تصیر الأمة

أم ولد، و إن قال استولدتها فی ملک الغیر بنکاح، فالولد عندنا حر الأصل و لم یمسه الرق و عند المخالف قد مسه الرق و ثبت له علیه الولاء و لا تصیر المرأة أم ولده، و عندنا هی أم ولد. و إن قال استولدتها بوطی شبهة فالولد حرا الأصل بلا خلاف، و الجاریة عندنا أم ولد، و عندهم علی قولین، فان نازعته الأخری، فادعت أنها التی أقر بنسب ولدها و استولدها، و أنکر المقر ذلک کان القول قوله مع یمینه، فإذا حلف أسقط دعواها، و رقت ورق ولدها، فإذا ثبت هذا و تعین الولد، و رقت الأخری و ولدها، ثم مات عتقت أم الولد من نصیب ولدها عندنا، و عندهم تنعتق بموته إن کان ثبت لها حریة الولادة فان لم یثبت فإنها علی الرق، و یرثها ابنها و عتقت علیه کما قلناه و إن کان معه وارث آخر ورث حصته منها و عتق علیه ذلک المقدار و بقی الباقی علی الرق إذا لم یکن له مال غیرها، و إن کان له مال قومت علیه، و عندهم إنما یقوم علیه إذا باشر العتق بنفسه فی البعض، أو کان بسبب من جهته، فإذا لم یکن کذلک لم یقوم علیه. هذا إذا مات بعد البیان، فإن مات قبل البیان قام وارثه مقامه فی التعیین و البیان فان عین الوارث الولد و بین کیفیة الاستیلاد، فالحکم علی ما ذکرناه فی تعیین المورث و إن عین الولد و أنکر کیفیة الاستیلاد فحکم الولد علی ما مضی، و الجاریة إن کان فی لفظ المقر ما استدل به علی کیفیة الاستیلاد حمل علیه، و إن لم یکن ذلک فی لفظه فالأصل فیها الرق، و فی الناس من قال هی علی الرق لأنه الأصل و لا ینتقل عنه إلا بدلیل، و منهم من قال یحکم بحریتها بالموت لأن الظاهر أنه وطئها فی ملکه لأنه أقر بولدها و هی فی ملکه، و الأول أحوط. فأما إذا امتنع الوارث من التعیین و البیان، و قال لا علم لی به، استعملنا القرعة فمن خرج اسمه ألحقناه به و ورثناه، و یکون الحکم علی ما مضی فی الأم فی ثبوت الحریة لها.

إذا کان رجل له أمة و لها ثلاثة أولاد فأقر بأن أحدهم ابنه

، و لیس للأمة زوج

و لم یقر سیدها بوطئها فإن الإقرار یصح و یثبت النسب بینهما و یحکم بحریة الولد المقر به و یطالب بالتعیین، فان عین الأصغر تعین، و بقی الأکبر و الأوسط علی رقهما و یطالب بکیفیة الاستیلاد، و کان الحکم علی ما بیناه فی المسئلة الأولی، فإن عین الأوسط تعین و بقی الأکبر علی الرق ثم یطالب ببیان کیفیة الاستیلاد و یکون علی ما مضی، و یکون الأوسط حر الأصل و الأصغر یکون رقا و إن عین الأکبر تعین و یرجع إلیه فی بیان کیفیة الاستیلاد، و یکون علی ما مضی، و یکون الأوسط و الأصغر رقیقین و الأکبر حرا. هذا إذا عین و مات فأما إذا مات و لم یعین رجعنا إلی الوارث، و یقومون مقامه فان عینوا الأصغر تعین، و کان الأوسط و الأکبر مملوکین، و حکم الاستیلاد علی ما مضی، و یطالبون ببیانه، فإذا عینوا الولد و أنکروا الاستیلاد، کان أیضا علی ما مضی، و إذا أنکر الورثة أقرع بینهم فمن خرج اسمه الحق به و ورث.

إذا مات رجل و جاء رجل و ادعی أنه وارثه، لم تسمع دعواه

حتی یبین أی وارث هو؟ لأنه یجوز أن یعتقد أنه وارث و لیس بوارث، فان قال أنا أبوه أو أخوه سمع منه، و لا یحکم له به حتی یقیم البینة، و لا یسمع له إلا شاهدان ذکران و لا یسمع شاهد و امرأتان، و لا شاهد و یمین، لأن النسب لا یثبت بذلک. فإن أقام شاهدین نظر فیهما، فإن کانا من أهل الخبرة المتقادمة بالمیت و المعرفة الباطنة فإن شهدا أنه وارثه لم تسمع تلک الشهادة لأنه یجوز أن یعتقدا أنه وارث و لیس کذلک فان عینا و قالا نشهد أن هذا ابنه أو أخوه، فان قالا لا نعلم له وارثا غیره حکم بتلک الشهادة، و لا یلزمهما أن یقولا لیس له وارث غیره، لأن ذلک لا طریق لهما إلیه، فإن شهدا أنه أخوه أو أبوه لا یعلمان له وارثا غیره سلم إلیه المیراث و إن لم یقولا کذلک لا یحکم بشهادتهما و إن لم یکونا من أهل الخبرة المتقادمة و لا معرفة لهما بذلک، فلا یقبل شهادتهما، و نفیهما کلا نفی. فإذا ثبت نظر فی حال هذا الوارث، فإن کان ممن له فرض لا یحجب عنه مثل

الزوجین فإنه یعطی حقه الیقین، فیعطی الزوج الربع و المرأة ربع الثمن لأنه هو القدر الیقین، و إن کان لا فرض له لم یعط شیئا من المال سواء کان ابنا أو غیره لأنه إن کان ابنا فلا یعلم القدر الذی یستحقه، و إن کان أخا فلا یدری هو هل وارث أم لا و یوقف و یسأل الحاکم عن حال المیت فی المواضع التی حضرها، و أقام فیها، و یبحث عن حال وارثه مدة یعلم فی مثلها أنه لو کان له وارث لظهر، فان لم یظهر نظر فان کان ابنا سلم المال إلیه لأنه وارث بیقین، و إن کان أخا یسلم إلیه أیضا و یؤخذ منه کفیل وجوبا لا ندبا.

کتاب العاریة

العاریة جائزة لدلالة الکتاب و السنة و الإجماع

، فالکتاب قوله تعالی «وَ تَعٰاوَنُوا عَلَی اَلْبِرِّ وَ اَلتَّقْویٰ ⁽¹⁾» و العاریة من البر، و قوله تعالی «وَ یَمْنَعُونَ اَلْمٰاعُونَ» یدل علیه أیضا، قال أبو عبید: الماعون اسم لکل منفعة و لکل عطیة، و أنشد للأعشی: بأجود منه بماعونه إذا ما سماؤهم لم تغم ⁽²⁾و روی عن ابن عباس-ره-أنه قال: الماعون العواری و عن ابن مسعود أنه قال: الماعون العواری من الولد و القدر و المیزان، و عن علی علیه السلام و ابن عمر أنهما قالا الماعون الزکاة. و أما السنة فروی أبو أمامة أن النبی صلی الله علیه و آله قال فی خطبته فی عام حجة الوداع: العاریة مؤداة، و المنحة مردودة، و الدین مقضی، و الزعیم غارم، و روی عن صفوان بن أمیة أن النبی صلی الله علیه و آله استعار منه یوم حنین درعا فقال: أغصبا یا محمد؟ فقال بل عاریة مضمونة مؤداة. و أما الإجماع فلا خلاف بین الأمة فی جواز ذلک، و إنما اختلفوا فی مسائل نذکرها.

إذا ثبت جواز العاریة فهی أمانة غیر مضمونة إلا أن یشرط صاحبها

، فان شرط ضمانها کانت مضمونة و إن تعدی فیها کانت مضمونة، و الذهب و الفضة مضمونان شرط فیهما ذلک أو لم یشرط، فإذا ثبت أنها غیر مضمونة إلا بالشرط فإذا استعار شیئا و قبضه

کان له الانتفاع به، لأن المعیر أذن له فیه، و إن نقص من أجزائه بالاستعمال من تصرفه فلا شیء علیه، و إن تعدی أو شرط علیه ضمان ما نقص، لزمه بمقدار ما نقص من الأجزاء فان استعار منشفة فأذهب بخملها لا یلزمه ذلک لأن إذنه فی استعمالها إذن فی ذلک بمجری العادة، و کذلک سائر الثیاب التی یذهب جدتها بالاستعمال علی ما جرت به العادة: العاریة لا تضمن فإن کان ذلک بتعد کان ضامنا. هذا إذا ردها فأما إذا تلفت قبل أن ینقص من أجزائها شیء و کان شرط ضمانها أو تعدی فیها قومت علیه بأجزائها لأن الأجزاء المأذون فی الاستعمال لا تعلم، و إن تلفت بعد ذهاب الأجزاء، و قد شرط علیه ضمانها وجب علیه ضمان القیمة یوم التلف، لأن ما ذهب من الأجزاء مأذون فی إذهابها بمجری العادة، و إذا رد العاریة إلی صاحبها أو وکیله بریء من الضمان و إن ردها إلی ملکه: مثل أن یکون دابة فیردها إلی إصطبل صاحبها و یشدها فیه لم یبرء من الضمان.

إذا اختلف صاحب الدابة و الراکب فقال الراکب أعرتنیها مضمونة

و قال صاحبها أکریتها. فالقول قول الراکب مع یمینه، و علی صاحبها البینة لأنه یدعی أجرة الرکوب و کذلک إذا اختلف الزارع و صاحب الأرض، فادعی الزارع العاریة و ادعی صاحب الأرض الکرا، فالقول قول الزارع لمثل ما قلناه. و فی الناس من قال المسئلتان: علی قولین، فإذا ثبت ما قلناه فمتی حلف الراکب أو الزارع أسقط عن نفسه الدعوی، و إن نکل ردت الیمین علی صاحبها فإذا حلف حکم له بالأجرة المسماة لأن الیمین مع النکول بمنزلة الإقرار و البینة، و من قال إن القول قول صاحبها فان لم یحلف و نکل سقط حقه و لا یرد علی الراکب لأنه لیس یدعی شیئا و إنما یدعی علیه فإذا لم یحلف سقطت دعواه کالمدعی إذا ردت علیه الیمین فلم یحلف فإنه ینصرف و لا یبقی له حق. و إن حلف فهل یستحق عوض المثل أو المسمی؟ قیل فیه وجهان أحدهما المسمی لأنه ادعاه و حلف علیه و هو الأقوی، و الثانی عوض المثل لأن المسمی لا یثبت بیمینه

من غیر نکول من صاحبه کما لو تحالف المتبایعان و حلفا لم یجب المسمی و إنما تجب القیمتان إذا کان المبیع تالفا. هذا إذا اختلفا و الدابة لم تتلف و کان الاختلاف بعد مضی مدة لمثلها اجرة فأما إذا کان ذلک قبل مضی مدة لها اجرة و هو أن یختلفا عقیب تسلیم الدابة فإن صاحبها یدعی علیه عقدا و هو ینکره، فکان القول قوله فیه، لأن الأصل عدمه کما لو قال بعتک هذا الشیء و قال ما اشتریته منک، فان القول فی ذلک قوله، کذلک ههنا فإذا حلف سقطت دعواه، و کان له أن یرد الدابة و لصاحبها استرجاعها منه. فأما إذا کانت تالفة، فإن کانت تلفت عقیب الأخذ، قبل أن تمضی مدة لمثلها اجرة فلا معنی لدعوی صاحبها لأنه یدعی اجرة و قد بطلت قبل أن یستقر علیه شیء و أما الراکب فإنه مقر له بقیمة الدابة، و هو لا یدعیها فلا معنی لدعوی أحدهما و إقرار الآخر و ینصرفان. و إن کان بعد مضی المدة التی یدعیها بالإجارة فهو مدع علیه اجرة تلک المدة و الراکب مقر له بقیمة الدابة. فمن الناس من قال إن کانت القیمة بقدر الأجرة، سلمت إلیه و انفصل الأمر بینهما، لأنه مقر له بالمقدار الذی یدعیه و إنما یدعی استحقاقه بجهة أخری، و ذلک لا اعتبار به، و إن کانت الأجرة أکثر من القیمة سلم إلیه مقدار القیمة و أما القدر الذی یبقی من الأجرة فعلی الطریقین اللذین مضیا. و إن کان الاختلاف بعد مضی بعض المدة، فقد انفسخ العقد فیما بقی، و یکون الحکم فیما مضی فمنهم من قال إن کانت الأجرة بقدر القیمة، سلمت القیمة إلیه و إن کانت أکثر سلم إلیه بقدر القیمة، و الباقی علی طریقین. هذا الکلام فیه إذا ادعی صاحبها الإجارة و ادعی راکبها الإعارة، فإذا کان بخلاف ذلک فادعی صاحبها الإعارة، و ادعی راکبها الإجارة، فلا یخلو أن یکون الدابة تالفة أو باقیة فان کانت باقیة و کان الاختلاف عقیب الأخذ قبل مضی مدة لمثلها أجرة فإن الراکب یدعی علی صاحبها عقده و هو منکر فیکون القول قوله مع یمینه، فإذا حلف أسقط دعواه و کان له استرجاع الدابة، و إن کان بعد مضی المدة فلا معنی لهذه

الدعوی، لأن الراکب لا یدعی حقا مستأنفا و هو مقر له بالأجرة، و صاحبها لا یدعیها فله استرجاع دابته، و علیه ردها. و إن کان بعد مضی بعض المدة فهو یدعی حق الإمساک بقیة الإجارة فالقول قول صاحبها مع یمینه، فإذا حلف سقطت دعواه، و أما الذی مضی فهو مقر له ببدل، و هو لا یدعیه فلا معنی لإقراره. و أما إذا کانت الدابة تالفة فإن کانت تلفت عقیب الأخذ قبل مضی مدة لمثلها اجرة، فصاحبها یدعی أن علیه ضمان قیمتها، لأنها عاریة بشرط الضمان، و الراکب یدعی أنها کانت مستأجرة فتلفت و هی أمانة فلا قیمة علیه و لا أجرة، لأنه ما مضی شیء من المدة. فیکون القول قول صاحبها مع یمینه أنه أخذها إجارة، لأن صاحبها یدعی ضمانا فی العاریة، فعلیه البینة، و الأصل براءة ذمة الراکب، و إن کان ذلک بعد مضی المدة، فهو مدع للقیمة، و هو مقر بالأجرة، فإنه یسلم إلیه مقدار الأجرة فإن کان وفق القیمة فقد استوفی ما یدعیه و إن کان أکثر فقد أقر له صاحبه به، فان شاء أخذه و إن شاء رده، و إن کان أقل، کان القول قول الراکب مع یمینه لما قلناه. و من الناس من قال هما جهتان مختلفتان، فلا یصرف ما یثبت فی إحداهما إلی الأخری و علی ما قلناه یکون القول قول الراکب، و علی قول المخالف القول قول صاحبها. و إن کان التلف فی أثناء المدة فإن کانت اجرة ما مضی بقدر القیمة، فمنهم من قال یعطاه و ینفصل الأمر، و إن کانت أقل من ذلک، فالقول قول صاحبها فی الفاضل و منهم من قال یکون القول قوله فی جمیع القیمة لاختلاف الجهتین.

إذا اختلفا فقال صاحب الدابة غصبتنیها و قال الراکب بل أعرتنیها

و کانت الدابة قائمة فالقول قول الراکب مع یمینه، و کان حکم هذه المسئلة مثل حکم المسئلة الاولی سواء فإن کانت الدابة باقیة ردت علی صاحبها و إن تلفت فإن کانت التلف عقیب الأخذ فهو یدعی الغصب و ذلک مقر له بقیمة العاریة إن کانت مضمونة، فالمقدار واحد لأن وقت الضمان واحد و إن کان التلف بعد مضی مدة فإنه مقر له بقیمة العاریة وقت التلف، و هو یدعی قیمة الغصب و هی أکثر ما کانت من وقت القبض إلی حین التلف، فیأخذ قدر العاریة

و ما زاد فعلیه البینة، و إلا فعلی المستعیر الیمین فأما الأجرة فتکون علی الاختلاف الذی ذکرناه.

إذا أودعه شیئا ثم تعدی المودع فی إخراجه من حرزه فانتفع به

ثم رده إلی موضعه، فإن الضمان لا یزول بذلک و إذا استعار منه دابة لیرکبها إلی النهروان، فرکبها إلی حلوان، فإنه یصیر ضامنا لها إذا جاوز النهروان، فإذا ردها إلی النهروان لم یزل عنه ضمانها بلا خلاف.

إذا أنکر الودیعة و جحدها ثم أقر بها بطل استیمانه بلا خلاف

و إذا ثبت أنه ضمنها فإن ردها إلی صاحبها أو إلی وکیله زال عنه الضمان، و إن أبرأه صاحبه من غیر أن یردها إلی وکیله أو إلیه فإنه یسقط الضمان. و فی الناس من قال: لا یزول یجوز إعارة الأرض للبناء و الغراس و الزرع لأنه لا مانع منه بلا خلاف. فإذا ثبت ذلک فان أعاره لبناء أو غراس أو زرع ففعل ما أذن له فیه جاز و إن فعل غیر المأذون فیه نظر فإن کان أذن له فی الغراس أو البناء فزرع جاز ذلک لأن ضرر الزرع أخف من ضرر الغراس و البناء بلا خلاف، و کذلک إن أذن فی زرع حنطة فزرع شعیرا أو غیره جاز لأن ضرر هذه أخف من ضرر الحنطة و إن أذن له فی الزرع فغرس أو بنی لم یجز لأن ضرر الغراس و البناء أعظم من الزرع و لا یکون الإذن فی القلیل إذنا فی الکثیر و کذلک إذا أذن له فی زرع الحنطة فزرع القطن أو الذرة لم یجز لأن ضررهما أعظم من ضرر الحنطة. و إذا أذن له فی الغراس فهل له أن یبنی أم لا أو أذن له فی البناء فهل له أن یغرس؟ قیل فیه وجهان أحدهما لیس له ذلک و هو الصحیح لأن ضرر أحدهما مخالف لضرر الآخر و الثانی له ذلک لأن ضررهما متقارب. فإذا تقرر هذا فإنه یجوز أن یطلق الإذن له فی ذلک، و لا یقدر المدة لأنه لیس من شرط العاریة تقدیر المدة بلا خلاف و إن قدر المدة کان جائزا بلا خلاف أیضا و تقدیرها أولی و أحوط. فإذا ثبت جوازهما فإن أطلق له و أذن فی الغراس و البناء کان له أن یبنی و یغرس ما لم یمنعه من ذلک فإذا منعه لم یکن له بعد المنع أن یحدث شیئا من ذلک لأنه إنما

جاز له الاستحداث بالإذن فإذا منعه من ذلک سقط الإذن، و إن کانت المدة مقدرة کان له أن یغرس و یبنی، ما لم تنقض المدة فإذا انقضت المدة لم یکن له أن یحدث شیئا بعد المنع. إذ تقرر ذلک فإذا غرس أو بنی أو انتفع بسائر ما ذکرناه من وجوه الانتفاع الذی لیس له علی حسب ما مضی کان متعدیا بذلک، و له أن یطالبه بقلعه من غیر شیء یضمنه لقول النبی صلی الله علیه و آله لیس لعرق ظالم حق ⁽¹⁾و روی أن رجلا غصب أرضا لأنصاری و غرس فیها فأخبر رسول الله صلی الله علیه و آله فأمر بقلعها قال الراوی فلقد رأیتها و الغروس تعمل فی أصولها و إنها لنخل عم ⁽²⁾. فإذا ثبت أن علیه قلعها فان علیه اجرة المثل إن کان تعدی بذلک من حین تسلم العاریة: إن کان تعدیه من حین التسلیم کانت علیه الأجرة من ذلک الوقت، و إن کان تعدی بعد ذلک بمدة مثل أن یکون منعه من الغرس فخالفه، کانت علیه الأجرة من حین الغراس، لأن ذلک أول وقت التعدی، فإذا قلعها فعلیه تسویة الحفر و طمها لأنها حدثت من غیر رضی صاحب الأرض. هذا إذا کان متعدیا بالغراس و أما إذا لم یکن تعدی بذلک فإنه لا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون قد شرط القلع حین أذن له فی ذلک، أو لم یشرط، فان کان قد شرط وجب علیه القلع لأنه أذن له فی الغراس بشرط قلعها فإذا قلعها فلیس علیه تسویة الأرض من الحفر و طمها لأنه مأذون له فیها، و إن کان لم یشرط علیه القلع کان للمستعیر أن یقلعها لأنها ملکه. فان قلعها فهل علیه تسویة الأرض أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما أن علیه ذلک لأنه قلع غیر مأذون له فیه، و الثانی لیس له ذلک لأنه إنما أذن له فی ذلک علی

أن لصاحب الغرس القلع أی وقت أراد، فإذا کان دخوله فی العاریة علی هذا کان ذلک قلعا مأذونا له فیه کما لو شرط. فأما إذا لم یقلعها المستعیر و طالب المعیر بالقلع نظر، فان طالبه بذلک بشرط أن یضمن له ما ینقص بالقلع لزمه قلعها، لأنه لا ضرر علیه فی ذلک لأنه یغرم له ما ینقص، فیقوم قائمة و مقلوعة، و یغرم ما بین القیمتین، و إن قال المعیر: أنا أغرم لک قیمتها فطالبه بأخذ القیمة کان ذلک له و اجبر المستعیر علی قبضها، لأنه لا ضرر علیه فیه، و إن قال المستعیر: أنا أبقی الغراس و أضمن للمعیر قیمة الأرض لم یکن له ذلک. فأما إن طالبه من غیر أن یضمن له أرش النقصان و أبی ذلک صاحب الغرس لا یجبر علیه، و فی الناس من قال یجبر علیه و لا یضمن و هو أبو حنیفة، دلیلنا قوله علیه السلام لیس لعرق ظالم حق و روت عائشة عن النبی صلی الله علیه و آله أنه قال من بنی فی رباع قوم بإذنهم فله قیمته، فاما إذا أذن له إلی سنة ثم رجع قبل مضی السنة و طالب بالقلع من غیر أن یضمن الأرش فلا یلزمه القلع إلا بعد الضمان بلا خلاف. فأما إذا أعاره أرضا یدفن فیها میتا فإنه لا یجبر علی قلع المیت، فإذا ثبت أنه لا یجبر علی القلع من غیر ضمان فإنه یعرض علیهما البیع فإن أجابا إلی ذلک بیعت الأرض بغراسها، و کان للمعیر من جملة الثمن ما یخص قیمة الأرض و فیها غراس لغیره و للمستعیر ما یخص قیمة الغراس فی أرض غیره، فیقسم الثمن علی قدر القیمتین و إن أبیا البیع قلنا لهما انصرفا فإنه لا حکم لکما عندنا و یمنعهما الحاکم من التوائب و التشاجر. و للمعیر أن یدخل الأرض ینتفع بها، أو یقعد تحت الغراس فی فیئه غیر أنه لا ینتفع بغراسه و لا یشد فیه دابته و لا غیرها. و أما المستعیر فلیس له أن یدخلها لغیر حاجة، فإذا أراد دخولها لحاجة مثل سقی الغراس و غیره مما یتعلق بمصالح غرسه فهل له ذلک أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما

لیس له الدخول لأن الانتفاع بالأرض لا یجوز بعد رجوعه من العاریة، و الثانی له ذلک لأنا إن لم نجعل له الدخول لمصالح الغراس أتلفناه علیه و ذلک لا یجوز. فإن أراد المعیر بیع الأرض کان له ذلک و إن أراد المستعیر بیع الغراس، فان باعها من المعیر صح البیع، و إن باعها من غیره قیل فیه وجهان بناء علی الوجهین فی الدخول لمصالحها: أحدهما لا یجوز لأنه لا یمکن تسلیمه، و الآخر له ذلک لأنه یمکن تسلیمها و تسلمها و الأول أقوی فی الموضعین. إذا استعار أرضا للزرع فزرع فیها ثم رجع المعیر قبل أن یدرک الزرع و طالبه بالقلع فإنه یجبر علی التبقیة، لأن الزرع لا یتأبد، و له وقت ینتهی إلیه فأجبرناه علی علی التبقیة، و فیهم من قال حکمه حکم الغراس سواء.

إذا أعاره حائطا لیضع علیه جذوعه فوضعها علیه لم یکن له أن یطالبه بقلعها

علی أن یضمن له أرش النقصان، لأنها موضوعة علی حائط نفسه، فأحد الطرفین علی أحدهما، و الطرف الآخر علی الآخر، فلو أجبرناه علی القلع علی هذا الوجه کان ذلک إجبارا علی قلع جذوعه من ملکه، و لیس کذلک الغرس، لأنها فی ملک غیره. إذا أذن له فی غرس شجرة فی أرضه فغرسها ثم قلعها، فهل یعید أخری أم لا؟ فالصحیح أنه لیس له، و قیل: إن له ذلک لأن الإذن قائم ما لم یرجع، و کذلک إذا أعاره حائطا لیضع علیه جذوعا ثم انکسر الجذع فهل له إعادة آخر بدله؟ علی هذین الوجهین.

إذا کان له حبوب فحملها السیل إلی أرض رجل فنبتت فیها

کان ذلک الزرع لصاحب الحب لأنه عین ماله کما قلنا فیمن غصب حبا فزرعه أو بیضا فحضنها عنده و فرخت فان الزرع و الفرخ للمغصوب منه لأنهما عین ماله. إذا ثبت هذا فلیس علیه أجرة الأرض لأنها حصلت فیها بغیر صنع منه، و هل لصاحب الأرض أن یطالب صاحب الزرع بقلعه أم لا؟ من الناس من قال الحکم فیه کالحکم فی الغراس المأذون له فیه فی الأرض المستعارة لأنه غیر متعد، و منهم من قال یجبره علی قلعه من غیر أرش لأنه لم یأذن له فی ذلک کما نقول فی شجرة إذا تشعبت أغصانها

و دخلت فی ملک لغیره فان لصاحب الملک أن یجبره علی قطعها إذا لم یمکن تحویلها من غیر قطع، و هذا أقرب إلی الصواب.

یجوز استعارة الحیوان الذی فیه منفعة

لأنه لا مانع منه و هو إجماع سواء کان مما یجوز إجارته أو لا یجوز، مثل الفحل فإنه یجوز إعارته و لا یجوز إجارته و یجوز إعارة الکلب للصید و الانتفاع به، و یجوز إعارة العبد للخدمة و الجاریة یجوز إعارتها لامرءة للخدمة و یجوز إعارتها من رجل ذی محرم لها للخدمة و [أما]إعارتها لأجنبی فان کانت عجوزا لا یرغب فی مثلها جاز بلا خلاف، و إن کانت ذات هیئة کره ذلک و لا یجوز إعارتها للاستمتاع بها لأن البضع لا یستباح بالإعارة، و حکی عن مالک جواز ذلک، و عندنا یجوز ذلک بلفظ الإباحة، و لا یجوز بلفظ العاریة.

یکره استعارة الأبوین للخدمة

لأنه یکره استخدامهما، و إن استعارهما لیرفه عنهما و یخفف عن خدمتهما لسیدهما کان ذلک مستحبا. لا یجوز إعارة العاریة لأنه لا یملک منافعها بعقد الإجارة، و کذلک لا یجوز إعارتها لأنه إذن له فی الانتفاع علی وجه مخصوص، و کذلک إذا قدم له طعام لیأکله فله أن یأکل و لا یجوز له أن یلقم غیره و لا أن یزل ⁽¹⁾منه معه، لأنه لم یؤذن له فی ذلک، و فی الناس من قال یجوز إعارة العاریة کما یجوز إجارة المستأجرة و هو غلط.

إذا کان فی ید رجل حلال صید لم یجز للمحرم أن یستعیر منه

، لأنه لا یجوز له إمساکه، فإن استعاره منه بشرط الضمان ضمنه بالید، و إن تلف فی یده لزمه قیمته لصاحبه و الجزاء لله. فأما إذا استعاره الحلال من المحرم، و ذلک مثل أن یحرم و فی یده صید قیل فیه قولان: أحدهما أن ملکه یزول عنه فیلزمه تخلیته فعلی هذا إذا أخذه المحل کان له ذلک و لا یضمنه إذا تلف لأنه لیس یملک أخذه منه و لا یکون ذلک استعارة و الثانی أن ملکه لا یزول و له إمساکه، و لیس له قتله و لا بیعه، فعلی هذا یجوز للمحل أن یستعیره

منه، فإذا تلف فی یده لزمه قیمته لصاحبه دون الجزاء و الأول أصح إذا کان معه الصید حاضرا، و إن کان فی منزله و فی بلده کان الثانی أصح.

إذا استعار من الغاصب المغصوب بشرط الضمان و ثبت أنه غصب

و تعین صاحبه بأن یقیم البینة علی أن العاریة ملکه فان له استرجاعها من ید المستعیر، و له أن یطالب الغاصب بالأجرة و أرش ما نقص بالاستعمال، و له أن یطالب المستعیر لأنه تلف فی یده بغیر إذن صاحبه. فإذا غرم المستعیر فهل یرجع علی المعیر بذلک؟ قیل فیه قولان: أحدهما لا یرجع، لأنه اختص بتلف المنافع و الأجزاء فی یده فاستقر علیه الضمان و الثانی یرجع علی الغاصب لأنه دخل فی العقد علی أن لا یکون علیه ضمان الأجرة و الأرش فإذا بان أنه مغصوب کان الغاصب غارا له بذلک، فکان له الرجوع به علیه. فأما إذا غرم الغاصب فهل له الرجوع علی المستعیر؟ مبنی علی ما ذکرناه فمن قال للمستعیر الرجوع إذا غرم، قال لم یکن للغاصب الرجوع، و من قال لیس له ذلک کان للغاصب الرجوع، و الأقوی أن للمستعیر الرجوع. هذا إذا کانت العین باقیة فان تلفت فی ید المستعیر فإن کانت قیمتها وقت التلف أکثر ما کانت فله أن یغرمها من شاء منهما فإن غرمه المستعیر لم یرجع علی الغاصب و إن غرمه الغاصب لم یرجع علی المستعیر لأنه دخل علی أن یضمن تلک القیمة فلا یکون الغاصب غارا بذلک، و إن کان قیمتها وقت التلف أقل مما کان قبله کان له أن یغرمها أیهما شاء فإذا غرم المستعیر لم یرجع بقدر قیمتها وقت التلف، و هل یرجع بالزیادة علیها علی الغاصب؟ قیل فیه قولان کما قلناه فی الأجرة و أرش الأجزاء لأنه دخل علی أن یضمنها کما دخل علی أن لا یضمن الأجرة و لزمه الفضل، و إن غرم الغاصب هل یرجع بقدر قیمتها وقت التلف و الزیادة فمبنی علی القولین کما مضی. فأما إذا کان استعار من غیر شرط الضمان و هو لا یعلم أنه غصب فإنه یرجع علی المعیر بکل حال عندنا، و إن کان علم أنه غصب فلیس له الرجوع علیه بحال. و تجوز إعارة الشاة للحلب و الانتفاع بلبنها لقوله علیه السلام «المنحة مردودة» و أراد به الشاة التی تستعار لینتفع بلبنها، و من الناس من قال لا یجوز کما لا یجوز إجارتها.

کتاب الغصب

تحریم الغصب معلوم بالأدلة العقلیة، و بالکتاب و السنة و الإجماع

، قال الله تعالی «لاٰ تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلاّٰ أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْکُمْ ⁽¹⁾» و الغصب لیس عن تراض، و قال تعالی «إِنَّ اَلَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوٰالَ اَلْیَتٰامیٰ ظُلْماً إِنَّمٰا یَأْکُلُونَ فِی بُطُونِهِمْ نٰاراً وَ سَیَصْلَوْنَ سَعِیراً» ⁽²⁾و من غصب مال الیتیم فقد ظلمه، و قال تعالی «وَیْلٌ لِلْمُطَفِّفِینَ اَلَّذِینَ إِذَا اِکْتٰالُوا عَلَی اَلنّٰاسِ یَسْتَوْفُونَ وَ إِذٰا کٰالُوهُمْ أَوْ وَزَنُوهُمْ یُخْسِرُونَ» و ما أشبه ذلک. و روی أنس عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم أنه قال لا یحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفس منه، و روی الأعمش عن أبی وائل عن عبد الله بن مسعود أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال: حرمة مال المسلم کحرمة دمه، و روی عبد الله بن السائب عن أبیه عن جده عن النبی أنه قال لا یأخذ أحدکم متاع أخیه جادا و لا لاعبا من أخذ عصا أخیه فلیردها. و روی یعلی بن مرة الثقفی أن النبی صلی الله علیه و آله قال: من أخذ أرضا بغیر حقها کلف أن یحمل ترابها إلی المحشر و روی عنه علیه السلام أنه قال من أخذ شبرا من الأرض بغیر حقه طوقه یوم القیمة من سبع أرضین و روی عنه أنه قال لیأتین علی الناس زمان لا یبالی الرجل بما یأخذ مال أخیه بحلال أو حرام، و روی عن الحسن عن سمرة أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال علی الید ما أخذت حتی تؤدی ⁽³⁾. و الإجماع ثابت علی أن الغصب حرام.

فإذا ثبت تحریم الغصب فالأموال علی ضربین حیوان و غیر حیوان

فأما غیر الحیوان فعلی ضربین، ما له مثل و ما لا مثل له فما له مثل ما تساوت أجزاؤه و معناه تساوت قیمة أجزائه فکل هذا له مثل کالحبوب و الأدهان

و التمور و الأقطان و الخلول التی لا ماء فیها، و الأثمار و نحو هذا کله له مثل، فإذا غصب غاصب من هذا شیئا فإن کان قائما رده و إن کان تالفا فعلیه مثله، لقوله تعالی «فَمَنِ اِعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اِعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ» ⁽¹⁾و لأن مثله یعرف مشاهدة و قیمته تعرف بالاجتهاد و ما یعلم یقدم علی ما یجتهد فیه و لأنه إذا أخذ المثل أخذ وفق حقه، و إذا أخذ القیمة ربما زاد أو نقص فکان المثل أولی، فإذا ثبت أنه یضمن بالمثل فان کان المثل موجودا طالبه به و استوفاه، و إن أعوز المثل طالبه بقیمته فإن لم یقبض القیمة بعد الإعواز حتی مضت مدة یختلف فیها القیمة طالبه بقیمته حین القبض، لا حین الإعواز، فان کان الحاکم قد حکم علیه بقیمته حین الإعواز فتأخر القبض لم یکن له إلا قیمته یوم القبض، و لا یلتفت إلی حکم الحاکم لأن الذی فی ذمته المثل، و حکم الحاکم لا یؤثر فیما یتعلق بالذمة. هذا إذا کانت العین تالفة، فاما إذا جنی علیها جنایة فنقص منها شیء أو غصب طعاما أو تمرا فتسوس کان علیه أرش ما نقص، و لا یجب علیه المثل لأنه لا مثل لما نقص و کان الضمان بالأرش، فإن غصب ما لا مثل له، و معناه ما لا یتساوی أجزاؤه أی لا یتساوی قیمة أجزائه فلا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون من جنس الأثمان أو من غیر جنسها، فان کان من غیر جنسها کالثیاب و الخشب و الحدید و الرصاص و النحاس و العقار و نحو ذلک من الأوانی کالصحاف و غیرها، فکل هذا و ما فی معناه مضمون بالقیمة، فإذا ثبت أنه مضمون بالقیمة، فإذا تلف کان علیه قیمته، فإن تراخی وقت القبض لم یکن له إلا القیمة التی تثبت فی ذمته حین التلف، و إن اختلفت القیمة اختلافا متباینا. و أما إذا جنی علی هذه جنایة فأتلف البعض مثل أن خرق الثوب أو کسر الآنیة فعلیه ما نقص لا شیء له غیره. هذا إذا کان من غیر جنس الأثمان و أما إذا کان من جنس الأثمان لم یخل من

أحد أمرین: إما أن یکون مما فیه صنعة أو لا صنعة فیه، فإن کان مما لا صنعة فیه و هو النقرة، فعلیه قیمة ما أتلف من غالب نقد البلد. ثم لا یخلو نقد البلد من أحد أمرین: إما أن یکون من جنسه أو من غیر جنسه، فإن کان من غیر جنسه مثل أن أتلف فضة و غالب نقد البلد دنانیر، أو أتلف ذهبا و غالب نقد البلد دراهم، فعلیه قیمته من غالب نقد البلد کما لو أتلف ما لا مثل له، و إن کان غالب نقد البلد من جنسه مثل أن أتلف فضة و غالب نقد البلد دراهم، نظرت، فإن کان الوزن و القیمة سواء أخذ وزنها من غالب نقد البلد، و إن اختلفا فکانت قیمتها أکثر من وزنها من غالب نقد البلد أو أقل من وزنها فله قیمتها، و لکنه لا یمکنه أخذ ذلک من غالب نقد البلد، لأنه ربا فیقوم بغیر جنسه، و یأخذ قیمته لیسلم من الربا، و یأخذ کمال حقه. هذا إذا لم یکن فیها صنعة فاما إذا کان فیها صنعة لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون استعمالها مباحا أو محظورا، فان کان استعمالها مباحا کحلی النساء، و حلی الرجال، مثل الخواتیم و المنطقة، و کان وزنها مائة و قیمتها لأجل الصنعة مائة و عشرون نظرت، فان کان غالب نقد البلد من غیر جنسها قومت به لأنه لا ربا فیه، و إن کان غالب نقده من جنسها مثل أن کانت ذهبا و غالب نقده نصف قیمتها قیل فیه قولان: أحدهما یقوم بغیر جنسها لیسلم من الربا، و الصحیح أنها یجوز، لأن الوزن بحذاء الوزن، و الفضل فی مقابلة الصنعة، لأن الصنعة لها قیمة غیر أصل العین بدلیل أنه یصح الاستیجار علی تحصیلها، و لأنه لو کسره إنسان فعادت قیمته إلی مائة کان علیه أرش النقص، فیثبت بذلک أن الصنعة لها قیمة فی المتلفات، و إن لم یکن لها قیمة فی المعاوضات. و إن کان استعمالها حراما و هی آنیة الذهب و الفضة قیل فیه قولان أحدهما اتخاذها مباح و المحرم الاستعمال، و الثانی محظور لأنها إنما یتخذ للاستعمال فمن قال اتخاذها حرام و هو الصحیح، قال: سقطت الصنعة، و کانت کالتی لا صنعة فیها و قد مضی، و من قال اتخاذها مباح کانت کالحلی و قد مضی.

و أما الحیوان فهو علی ضربین آدمی و غیر آدمی

فأما غیر الآدمی فهو کالثیاب و ما لا مثل له، فإن أتلفها فکمال القیمة، و إن جنی علیها فقیمة ما نقص یقوم بعد الاندمال، فیکون علیه ما بین قیمته صحیحا قبل الاندمال و جریحا بعد الاندمال فهو کالثیاب سواء، و إنما یختلفان من وجه واحد، و هو أن الجنایة علی الثیاب لا تسری إلی باقیه، و الجنایة علی البهیمة تسری إلی نفسها، و لا یختلف باختلاف المالکین و لا باختلاف المملوک أو المالک. فإن أتلف بهیمة ففیها ما ذکرنا، سواء کانت للقاضی أو لغیر القاضی، و أما المملوک ففیه ما نقص أیضا سواء کان مما ینتفع بظهره دون لحمه کالبغال، أو بلحمه دون ظهره کالغنم و الطیور، أو بظهره و لحمه معا کالإبل و البقر، و روی أصحابنا فی عین الدابة نصف قیمتها، و فی العینین کمال قیمتها، و کذلک قالوا فی سائر الأطراف ما فی البدن منه اثنان ففیه کمال القیمة.

فأما الکلام فی الآدمیین فهم علی ضربین: أحرار و عبید

فإن کان عبدا نظرت فإن قتله ففیه قیمته، و إن زادت علی دیة الحر لم یلزم أکثر من ذلک، و إن مثل به لزمه قیمته و انعتق علیه. و إن جنی علیه جنایة دون التمثیل فلا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون لها فی الحر أرش مقدر أو لا أرش له، فإن کان فیه أرش من الحر مقدر کالأطراف و العینین و الموضحة و نحو ذلک ففیه مقدر أیضا من أصل قیمته بحساب قیمته کما یضمن من الحر من دیته، و أما الحارصة و الباضعة ففیها بحساب ذلک من دیة الحر أیضا لأن هذه مقدرة عندنا فی الحر. و أما الأحرار فإن قتل حرا ففیه دیته، و إن جنی علیه نظرت، فان کان فیها مقدر ففیها ذلک المقدر، و إن لم یکن فیها مقدر ففیه حکومة، و هو أن یقوم لو کان حرا و لا جنایة علیه، ثم یقوم و به جنایة، فیلزم بحساب ذلک. إذا جنی علی ملک غیره جنایة یحیط أرشها بقیمة ذلک الملک کان المالک بالخیار بین أن یمسکه و لا شیء له، و بین أن یسلمه و یأخذ قیمته علی الکمال، و ذلک مثل أن یقطع یدی العبد أو رجلیه أو یقلع عینیه، و ما أشبه ذلک، و إن جنی علی ذلک جنایة

لا یأتی علی جمیع ثمنه کان للمالک المطالبة بالأرش إما مقدرا أو حکومة علی ما مضی و یمسک الملک. إذا غصب جاریة فزادت فی یده بسمن أو صنعة أو تعلیم قرآن فزاد لذلک فی ثمنها ثم ذهب عنها ذلک فی یده حتی عادت إلی الصفة التی کانت علیها حین الغصب، کان علیه ضمان ما نقص فی یده، و هکذا لو غصب حاملا أو حائلا فحملت فی یده أو أسقطت فنقص بذلک ثمنها ضمن. فأما إذا کان لزیادة سوق فلا یضمن بلا خلاف، و ذلک مثل أن یغصب جاریة قیمتها مائة فزادت السوق فبلغت ألفا ثم رجعت إلی مائة لا ضمان بلا خلاف، فإذا تقرر أنه یضمن الزیادة فالتفریع علیه: إذا غصبها فساوت مائة فسمنت حتی بلغت ألفا ثم هزلت حتی عادت إلی المائة فعلیه ردها و ما نقصت و هو تسعمائة، لأن الزیادة حدثت مضمونة و هکذا لو کانت تساوی مائة فتعلمت القرآن فبلغت ألفا ثم نسیت و عادت إلی مائة ردها و تسعمائة لأن الزیادة و إن کانت أثرا فقد حدثت مضمونة، فإذا ذهبت فی یده کان علیه الضمان. فان کانت تساوی مائة فسمنت فبلغت ألفا و تعلمت القرآن فبلغت ألفین، ثم هزلت و عادت إلی مائة ردها و ما نقصت و هو ألف و تسعمائة لأنهما زیادتان یضمن کل واحد منهما علی الانفراد فإذا اجتمعتا ضمتا. و إذا زادت ثم نقصت، ثم زادت بعد النقصان لم تخل الزیادة بعد النقصان من أحد أمرین إما أن یکون من جنس الأول أو من غیر جنسه، فان کانت من غیر جنس الأول مثل أن سمنت فبلغت ألفا ثم هزلت فعادت إلی مائة ثم تعلمت القرآن فبلغت ألفا، فإنه یردها و قیمتها ألفا، و یضمن ما نقصت بالهزال. و هکذا لو تعلمت القرآن فبلغت ألفا ثم نسیت فبلغت مائة ثم سمنت فبلغت ألفا فإنه یردها و ما نقصت، لأن الزیادة حدثت مضمونة فضمنها بالتلف فی یده، ثم زادت من وجه آخر فکان علیه ردها بزیادتها و ضمان النقصان، فیردها و قیمتها ألف و یرد معها تسعمائة.

و إن کانت الزیادة من جنس الأول مثل أن سمنت فبلغت ألفا ثم هزلت فعادت إلی مائة ثم سمنت فعادت إلی الألف أو تعلمت القرآن فبلغت ألفا ثم نسیت فعادت إلی مائة ثم تعلمت القرآن فعادت إلی الألف قیل فیه وجهان: أحدهما لا یضمن شیئا بل یردها بحالها لأنه عاد إلی المغصوبة ما ذهب منها فلا ضمان علیه مثل رجل غصب عبدا فأبق و أخذنا قیمته منه، ثم رجع العبد فإنه یرده إلی سیده و یسترجع القیمة. و الوجه الثانی علیه الضمان لأن هذا السمن غیر الأول و هذا التعلم غیر الأول فکان علیه ضمان الأول و الأول أقوی لأن الأصل براءة الذمة، فمن قال یضمن الأول فالحکم فیه کالجنسین و قد مضی. و من قال یسقط ضمان الأول نظرت فان عادت إلی الألف ردها بحالها و لا شیء علیه و إن اختلف ذلک فعادت إلی الأقل أو الأکثر دخل الأقل فی الأکثر مثل أن بلغت بالسمن ألفا ثم عادت إلی مائة فعلیه تسعمائة فان سمنت و بلغت خمسمائة ردها و خمسمائة لأنه عاد من النقصان تسعمائة أربعمائة، فکان علیه خمسمائة و إن عادت إلی الألف و أکثر ردها بحالها و لا شیء علیه. فان غصب جاریة سمینة مفرطة السمن قیمتها لفرط سمنها مائة فهزلت و حسنت فصارت تساوی ألفا أو لم ینقص من قیمتها شیء ردها بحالها و لا شیء علیه، و هکذا لو غصبها و قیمتها ألف فسمنت فرجعت إلی مائة ثم هزلت فعادت إلی الألف ردها و لا شیء علیه لأنه ما نقص منها ما له قیمة فلم یضمن شیئا. و لو غصب عبدا قیمته ألف فخصاه فبلغ ألفین رده و قیمة الخصیتین، لأنه ضمان مقدر المنافع تضمن بالغصب کالأعیان سواء و جملته أن کل منفعة تضمن بعقد الإجارة فإنها تضمن بالغصب کمنافع الدار و الدابة و العبید و الثیاب المقبوض عن بیع فاسد [فإنه]لا یملک بالبیع الفاسد و لا ینتقل به الملک بالعقد، و إذا وقع القبض لم یملک به أیضا لأنه لا دلیل علیه، و إذا لم یملک به کان مضمونا.

فإن کان المبیع قائما رده، و إن کان تالفا رد بدله، إن کان له مثل، و إلا قیمته لأن البائع دخل علی أن یسلم له الثمن المسمی فی مقابلة ملکه فإذا لم یسلم له المسمی اقتضی الرجوع إلی عین ماله، فإذا هلکت کان له بدلها، و کذلک العقد الفاسد فی النکاح یضمن المهر مع الدخول، و کذلک الإجارة الفاسدة، الباب واحد. فإذا ثبت هذا فالکلام فی الأجرة و الزیادة فی العین فأما الأجرة فلا یخلو المبیع من أحد أمرین إما أن یکون له منافع أو لا یکون، فان لم یکن له منافع یستباح بالإجارة کالغنم و الشجر و الطیر لم یضمن الأجرة لأنه لا منافع لها، و إن کان لها منافع یستباح بالإجارة کالعقار و الثیاب و الحیوان و نحو ذلک، فعلیه اجرة المثل مدة بقائها عنده، لأن المشتری دخل علی أن یکون له ملک الرقبة، و المنافع حادثة فی ملکه بغیر عوض، فإذا کان العقد فاسدا کان المنافع حادثة فی ملک البائع لأن المشتری ما ملک الرقبة و إذا کانت فی ملک البائع و المشتری قد استوفاها بغیر إذن مالکها بغیر حق، کان علیه ضمانها. و إنما قلنا إنه لا یملک بالعقد الفاسد لأنه إذا کان المبیع عبدا و البیع فاسدا فقال له البائع: أعتق عبدک أیها المشتری فأعتقه لم ینفذ عتقه لأنه غیر مالک. هذا الکلام فی المنافع فأما الکلام فی الزیادة کالسمن و تعلیم الصنعة و القرآن فهل یضمنها القابض أم لا فالصحیح أنه یضمنها، و فی الناس من قال: لا یضمن ذلک الحادث. فمن قال الزیادة مضمونة فالحکم فیها کالحکم فی الغصب و قد فصلناه و من قال لا یضمن الزیادة یقول یکون أمانة، فإن تلف بغیر تفریط فلا ضمان: فلو قبضها و قیمتها مائة فسمنت و بلغت ألفا ثم ماتت، فإنه یحدث ما زاد فی القیمة لأجل الزیادة، و علیه بعد ذلک أکثر ما کانت قیمته من حین القبض إلی حین التلف. من غصب جاریة حاملا ضمنها و حملها معا، و ولد المشتراة شراء فاسدا مثل ذلک، و فی الناس من قال لا یضمن.

إذا غصب جاریة فوطئها الغاصب

لم یخل من ثلاثة أحوال إما أن یکونا جاهلین بالتحریم أو عالمین، أو أحدهما جاهلا و الآخر عالما، فان کانا جاهلین لقرب عهدهما

بالإسلام، أو لبعدهما من بلاد الإسلام، و یعتقدون الملک بالمغصوب فإن الوطء لم یکن حراما و لا حد علیهما، لقوله علیه السلام: «ادرؤا الحدود بالشبهات» و المهر واجب لأنه وطی بشبهة، فإن کانت ثیبا فلا شیء علیه سوی المهر، و إن کانت بکرا فعلیه أرش البکارة و قیل إنه عشر قیمتها، رواه أصحابنا. و کذلک الحکم لو افتضها بإصبعه لزمه أرش البکارة و إذا جمع بینهما وجبا معا و علیه اجرة مثلها من حین القبض إلی حین الرد، لأن المنافع تضمن بالغصب علی ما بیناه. هذا إذا لم یحبلها، فاما إذا أحبلها، فالحکم فی الحد و المهر و الأرش علی ما مضی و أما الولد فنسبه لاحق بالواطی، لأنه أحبلها بوطی شبهة، فیکون الولد حرا، فإذا وضعت فعلیه ما نقصت بالوضع، لأنها مضمونة بالید الغاصبة، و لأن سبب النقص کان منه فلزمه ضمان ما نقصت. فإذا ولدت لم یخل من أحد أمرین إما أن تضعه حیا أو میتا، فإن وضعته حیا فعلیه قیمته لأنه کان من سبیله أن یکون مملوکا لسیدها، و إذا حررناه وجب علیه قیمته و وقت التقویم یوم یسقط حیا لأنه الوقت الذی حال بین السید و بین التصرف فیه لأنه قبل ذلک لم یملک التصرف فیه. و إن خرج میتا فلا ضمان علیه لأنه لا یعلمه حیا قبل هذا و لأنه ما حال بینه و بین سیده فی وقت التصرف. هذا إذا وضعته لغیر سبب، فأما إذا ضرب أجنبی بطنها فألقت الجنین میتا، فعلی الضارب الضمان لأنها لما ألقته عقیب الضرب، کان الظاهر أنه سقط بجنایته، و یفارق إذا سقط لنفسه لأن الأصل الموت حتی یعلم غیره. فإذا ثبت أن علیه الضمان فعلیه دیة الجنین و هو عشر دیة أمه لو کانت حرة، و یکون ذلک میراثا للغاصب لأنه أبوه، فکان میراثا له، و لا یرث الام منه شیئا لأنها مملوکة و للسید علی الغاصب ما فی الجنین المملوک إذا سقط میتا بالجنایة و هو عشر قیمة امه لأنه کان من سبیله أن یکون مملوکا، و یکون لسیده علی الجانی عشر قیمة امه، فلما صیره الغاصب حرا حول ما کان یجب [علی یده]لسیده علی الجانی إلی نفسه

و أوجبنا لسید هذا الجنین عشر قیمة امه. فیکون للغاصب علی الجانی دیة جنین حر، و للسید علی الغاصب ما فی الجنین المملوک عشر قیمة امه، فیقابل بینهما، فإن کانت القیمة و الدیة سواء أخذ الغاصب من الجانی ذلک و أعطاه السید، و إن کانت القیمة أکثر أخذ الغاصب من الجانی الدیة و سلمها إلی السید و لم یلزمه أکثر منه عندنا، و إن کانت القیمة أقل أخذ الدیة من الجانی و دفع قدر القیمة منها إلی السید و کان الفضل للغاصب. و أما الجاریة فان کانت قائمة ردها و ما وجب علیه مع ردها من مهر و أرش و اجرة و نقصان ولادة، و إن کانت تالفة فعلیه ثمنها أکثر ما کانت من حین الغصب إلی حین الرد، و یدخل فی هذه القیمة أرش تالفة البکارة و ما نقصتها الولادة لأنا قد ضمناه أکثر ما کانت قیمته فدخل فیها هذان الأمران. و أما إذا کانا عالمین بالتحریم فالحد واجب لأنه زنا صریح و إن کانت بکرا فعلیه أرش البکارة لأنه إتلاف جزء، و علیه اجرة مثلها من حین القبض إلی حین الرد، فأما المهر نظرت فان کانت مکرهة فلها المهر لأن المکرهة عندنا لها المهر، و إن طاوعته فلا مهر لها لأنها زانیة، و فی الناس من قال لها المهر لأنه حق لسیدها فلا یسقط ببذلها کما لو بذلت یدیها للقطع فقطعتا کان علیه الضمان. هذا إذا لم یحبلها و أما إن أحبلها فلا یلحق النسب لأنه عاهر لقوله علیه السلام: «و للعاهر الحجر» . و هو مملوک لأنها علقت من زنا فإذا وضعته فعلیه ما نقصت بالولادة. و أما الولد فلا یخلو من أحد أمرین إما أن تضعه حیا أو میتا فإن وضعته حیا فهو مملوک مغصوب فی یده مضمون علیه، فان کان قائما رده، و إن کان تالفا فعلیه قیمته أکثر ما کانت قیمته من حین الوضع إلی حین التلف و إن وضعته میتا قال قوم علیه قیمة الولد، و فیهم من قال: لا قیمة علیه، و هو الصحیح لأنا لا نعلم حیاته. و أما إن ضرب أجنبی بطنها فألقت هذا الجنین، فعلیه عشر قیمة امه لسیدها لا حق للغاصب فیه، و الفصل بینه و بین الحر أن الواجب فی الحر الدیة فلهذا کان میراثا للواطی، فأما الأمة إن کانت قائمة ردها و ما نقصت، و ما وجب من مهر و اجرة و أرش،

و إن کانت تالفة رد بدلها، و معها جمیع ما یجب رده إذا کانت حیة، إلا شیئین أرش البکارة و ما ینقصها الولادة، لأن هذا دخل تحت قیمتها، لأنا نوجب علیه أکثر ما کانت قیمتها من حین الغصب إلی حین التلف. فأما إذا کان أحدهما عالما و الآخر جاهلا نظرت فیه، فإن کانت عالمة و هو جاهل فإما أن یکرهها أو تطاوعه، فإن أکرهها فالحکم فیه کما لو کانا جاهلین، و قد مضی، و إن طاوعته فالحکم فیه کما لو کانا جاهلین إلا فی فصلین: وجوب الحد علیها و سقوط المهر، و إن کان عالما و هی جاهلة، فالحکم فیه کما لو کانا عالمین إلا فی فصلین سقوط الحد عنها و وجوب المهر. و إذا باعها الغاصب فوطئها المشتری فالکلام فیها فی ثلاثة فصول فیما یجب من الضمان و فیمن یطالب به، و فی حکم الرجوع. أما الواجب فعلی المشتری من الغاصب ما علی نفس الغاصب من ضمان و حد، علی ما فصلناه حرفا بحرف، و لا فصل بینهما أکثر من أن المشتری أدخل فی الجهالة من الغاصب لأنه قد یشتری ما لا یعلمه مستحقا ثم تبین کونه مستحقا، و أما الضمان فللسید أن یرجع علی الغاصب بما وجب علیه بفعله وحده، لا یرجع به علی المشتری، و کل ما وجب بفعل المشتری من أرش بکارة و نقص ولادة و قیمتها إن تلفت و قیمة الولد و المهر و الأجرة فللسید أن یرجع علی من شاء منهما أما المشتری فیرجع علیه به لأنه وجب بفعله و أما الغاصب فیرجع به علیه لأنه سبب ید المشتری. و أما الکلام فی الرجوع نظرت فان رجع علی المشتری بذلک، فهل یرجع المشتری [به]علی الغاصب أم لا؟ فان کان المشتری قد دخل مع العلم بالحال لم یرجع علی أحد بشیء، لأنه غر نفسه. و إن کان مع الجهل بالحال فکلما دخل المشتری علی أنه یملکه ببدل و هو أرش البکارة و نقصان الولادة و قیمتها إن ماتت لا یرجع به علی الغاصب، لأنه قد دخل علی أنه مضمون علیه بالثمن فإذا تلفت فی یده استقر الثمن علیه. و کلما دخل علی أنه یستوفیه من ملکه لا یقابله الثمن نظرت فان کان لم یحصل

عنه بدل عاد بعضه إلیه، و هو قیمة الولد لأن الولد فایدة ملکه، لکنه ضمن قیمته و لم یعد إلیه فی مقابلته نفع، لأن الولد مؤنة بلا معونة، فههنا یرجع به علیه لأنه غرم ما لم یحصل له فی مقابلته فایدة بسبب فعل الغاصب، فکان له الرجوع علیه به، و إن کان مما لا یملک بالثمن لکنه حصل له فی مقابلة ما غرم بدل و هو المهر، فإنه حصل له الوطی و عدم المهر، و کذلک اجرة غرمها فی مقابلة ما حصل له من الاستخدام، فهل یرجع به علی الغاصب أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما یرجع به علیه لأنه غره، و الآخر لا یرجع به علیه، لأنه إن کان غره فقد انتفع بالوطی و الاستخدام، و هذا أقوی. فأما إذا رجع علی الغاصب فهل یرجع الغاصب علی المشتری أم لا؟ یبنی علی حکم الرجوع، فکل موضع قلنا: لو رجع علی المشتری فالمشتری یرجع علی الغاصب، فالغاصب ههنا لا یرجع علی المشتری، و کل موضع قلنا: لو رجع علی المشتری لم یرجع علی الغاصب، فالغاصب یرجع ههنا علی المشتری، لأن الضمان استقر علیه.

إذا غصب ثوبا لم یخل من ثلاثة أحوال

إما أن یبقی فی یده مدة لمثلها اجرة من غیر نقص، أو ینقص فی یده من غیر مدة، أو یجتمع النقص و المدة معا، فإن بقی فی یده مدة من غیر نقص مثل أن کان ثوبا لا یذهب أجزاؤه بالاستعمال کالزلی ⁽¹⁾و غیره أو کان مما یذهب أجزاؤه لکنه ما استعمله فعلیه أجرة المثل، لأن المنافع تضمن بالغصب. و أما إذا نقص من غیر مدة مثل أن کان ثوبا ینقص إذا نشر، فنشره فی الحال فنقص کالدبیقی و الشاهجانی ⁽²⁾و نحو ذلک أو کان شربا ⁽³⁾فقطع تنوزه فی الحال فعلیه

ما نقص، لأنه نقصان جزء من العین المغصوبة، و لا أجرة، لأنه ما بقی عنده مدة لمثلها اجرة. و أما إن اجتمع الأمران معا، مثل أن أقام فی یده شهرا و نقص بعض الأجزاء، لم یخل من أحد أمرین: إما أن ینقص بغیر استعمال أو تحت الاستعمال، فان ذهبت الأجزاء بغیر استعمال مثل أن قطع استعماله و أقام عنده مدة بغیر الاستعمال، أو استعمال لم ینقص به الأجزاء و لا شیء منها فعلیه الأجرة لأنه فوت المنفعة و علیه ضمان الأجزاء، لأنها تلفت و لو بغیر استعمال، فهو کما لو غصب جاریة سمینة فبقیت عنده شهرا فهزلت فعلیه اجرة مثلها و ما نقص من ثمنها. و أما إن ذهبت الأجزاء تحت الاستعمال مثل أن کان ثوبا فلبسه فاستحق ⁽¹⁾و نحو هذا، فهل یضمن الأجرة و الأجزاء معا أم لا؟ منهم من قال لا یضمن الأمرین معا، لکن یدخل الأقل فی الأکثر، فان کانت الأجرة أقل دخلت فی ضمان الأجزاء و إن کان ضمان الأجزاء أقل دخل فی الأجرة لأنهما وجبا بسبب واحد، کرجل اکتری دارا فسکنها شهرا فنقصت أجزاؤها فإنه لا یضمن الأجزاء و إنما یضمن الأجرة، و الصحیح أنه یضمن الأمرین معا: اجرة المثل، و ما نقص من الأجزاء، لأن کل واحد منهما یضمن علی الانفراد، بدلیل أنها لو بقیت فی یده مدة لمثلها اجرة من غیر نقصان جزء کان علیه الأجرة و لو ذهبت الأجزاء من غیر استعمال کان علیه ضمانها فثبت أن کل واحد منهما منفصل عن الآخر، فوجب ضمانهما معا. فإذا ثبت أنه یلزمه الأمران، فبقیت عنده شهرا فعلیه اجرة مثلها شهرا. و أما أرش النقص، فللمالک ما بین قیمته صحیحا یوم غصبه و قیمته ⁽²⁾و قد أبلاه لأن الأجزاء ذهبت فی ید الغاصب، و الغصب إذا تلف کان علی الغاصب، أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، و ما کان بعد البلی فلا یراعی فیه نقصان قیمة و لا زیادة قیمة، لأن المغصوب بعد البلی بحاله، فلا یضمن الغاصب قیمة زیادة السوق

مع بقاء الغصب، و لا بعد تلف الغصب، کما لو غصب ثوبا فتلف فلا یعتبر ما یعتبر من قیمته بعد تلفه، کذلک لا یراعی قیمة ما تلف من الأجزاء بعد التلف. فإذا ثبت هذا تفرع علی هذا فرعان: أحدهما إن اختلف الغاصب و المالک فقال الغاصب کانت القیمة زائدة وقت البلی و قال المالک قبل وقت البلی، فالقول قول الغاصب، لأن الأصل براءة الذمة. الثانی لو کان الغصب ثوبا فتلف و طولب بالقیمة، فاختلفا، و قد کانت القیمة زادت فی وقت، فقال المالک قبل التلف فلی الزیادة، و قال الغاصب بل زیادة السوق بعد التلف فلا ضمان علی، فالقول قول الغاصب لمثل ما قلناه. و أما إذا باعه الغاصب فحصل الثوب عند المشتری، فالکلام فی ثلاثة فصول أیضا فی الواجب، و فی الذی یضمن الواجب، و فی الرجوع بالضمان. فالواجب علی المشتری ما علی الغاصب سواء علی ما فصلناه، لأنه قبض مضمونا، و الکلام فیمن یضمن، فالمالک یرجع علی الغاصب بما وجب بفعله، لا یرجع بذلک علی غیره، و الذی وجب بفعل المشتری فهو بالخیار بین أن یرجع علیه لأنه سبب ید المشتری، و لا یرجع المالک بما تلف فی ید الغاصب علی المشتری. و أما الکلام فی الرجوع، فان رجع علی المشتری نظرت، فان غرم المشتری ما دخل علی أنه علیه ببدل و هو نقصان الأجزاء، لم یرجع بذلک علی الغاصب، لأنه دخل علی أن الأجزاء علیه ببدل، و إن کان غرم ما دخل علی أنه له بغیر بدل و قد حصل فی مقابله نفع و هو اجرة الخدمة، فهل یرجع بذلک علی الغاصب أم لا؟ فیه قولان أحدهما یرجع لأنه غرم، و الثانی لا یرجع و هو الأقوی، لأنه و إن غرم فقد انتفع بالاستخدام. و إن رجع علی الغاصب، فهل یرجع علی المشتری؟ فمن قال: لو رجع علی المشتری لم یرجع المشتری علی الغاصب فالغاصب ههنا یرجع علیه، و من قال لو رجع علی المشتری رجع المشتری علی الغاصب، فالغاصب ههنا لا یرجع علی المشتری، لأن الضمان علی الغاصب.

إذا غصب ثوبا قیمته عشرة دراهم، فزادت قیمته لزیادة السوق

، فبلغت عشرین ثم عادت قیمته إلی عشرة أو دونها نظرت، فان هلک الثوب قبل الرد، فعلیه قیمته أکثر ما کانت من حین الغصب إلی حین التلف، و إن لم یتلف و کان قائما بحاله رده و لا یرد ما نقص من القیمة لأنه لا دلیل علیه و الأصل براءة الذمة.

و إن غصب ثوبا فشقه بنصفین فتلف أحدهما

کان علیه رد الباقی منهما، و علیه قیمة التالف أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، لأنه لو تلف کله کان علیه أکثر ما کانت قیمته إلی حین التلف، ثم لا یخلو الثوب من أحد أمرین: إما أن یکون مما لا ینقص بالشق، أو ینقص به، فان کان مما لا ینقص به کالثیاب الغلیظة رده و لا شیء علیه غیر قیمة التالف، و إن کان مما ینقص بالشق کالقصب ⁽¹⁾و الدبیقی و غیر ذلک، فعلیه رده و ما نقص بالشق، فیکون علیه أکثر ما کانت قیمة التالف، و یرد الباقی و ما نقص بالشق، لأن نقصانه بالشق کان بجنایة علیه، فلهذا ضمن الأمرین معا.

إذا غصب خفین قیمتهما عشرة فتلف أحدهما

و کانت قیمة الباقی ثلاثة، رده و قیمة التالف خمسة، و ما نقص بالتفرقة و هو درهمان، فیرد الباقی و معه سبعة، و فی الناس من قال یرد خمسة، دون نقصان التفرقة، لأنه لم یجن علیه و الأول أصح، لأن التفرقة جنایة منه، فلزمه ما نقص بها.

و إذا غصب دابة أو دارا سکنها أو لم یسکنها رکبها أو لم یرکبها

و مضت مدة یستحق لمثلها الأجرة، لزمه ذلک، فان غصب عصیرا فصار خمرا ثم حال خلا رد الخل بحاله، و لیس علیه بدل العصیر، لأن هذا عین ماله، و کذلک إذا غصب حملا فصار کبشا، رده بعینه بدل الحمل، و فی الناس من قال: یرد الخل و بدل العصیر و لیس بشیء. فإذا قلنا یرد الخل نظر، فان کانت قیمته قیمة العصیر أو أکثر رده و لا شیء علیه و إن کان أقل من ذلک رده و ما نقص من قیمة العصیر.

إذا أکره امرأة علی الوطی فعلیه الحد

لأنه زان، و لا حد علیها، و أما المهر فیجب علیه حرة کانت أو أمة فان کانت حرة وجب لها، و إن کانت أمة وجب لسیدها، فاعتبار المهر لها: متی سقط الحد عنها، فلها المهر زانیا کان الواطی أو غیر زان، و متی وجب علیها الحد فلا مهر زانیا کان الواطی أو غیر زان، فان کانا جمیعا زانیین فلا خلاف فی سقوط المهر و فی الأول خلاف: السارق یقطع و یغرم ما سرق.

إذا غصب أرضا و غرس فیها غراسا فعلیه نقله

، و رد الأرش فارغة من الغراس لقوله علیه السلام «لیس لعرق ظالم حق» و علیه اجرة مثلها من حین القبض إلی حین الرد، لأن المنافع تضمن بالغصب، و علیه ما نقصت الأرض بالقلع، و علیه تسویة الأرض کما کانت.

یصح غصب العقار و یضمن بالغصب، فإذا غصب العقار و حصلت یده علیه

، فبیع المالک له لا یصح، لأن یده لیست علیه، و لو کان محبوسا ثم باع عقاره یصح لأن حبسه لا یزیل یده عنه، و لو انهجم علی دار غیره و لم یکن صاحبها فیها، کان غاصبا ضامنا، و إن کان صاحبها فیها ضمن نصفها، و لا یملک شیئا منها، لأن ید صاحبها لم یزل عنها.

و لو مد زمام الناقة من مکان إلی مکان

، فان لم یکن صاحبها علیها ضمنها، و إن کان صاحبها علیها لم یضمنها لأنه لم یزل یده عنها.

إذا غصب أرضا و حفر فیها بئرا کان للمالک مطالبته بطمها

، لأن علی رب الأرض ضررا فی ترک طمها، فإذا رد التراب إلیها و طمها نظرت، فان لم ینقص قیمة الأرض فعلیه اجرة مثلها إلی حین الرد، و إن نقصت فعلیه اجرة المثل و ما نقصت. و إذا أراد الغاصب طم البئر کان له ذلک، رضی المالک أو لم یرض، لأنه حفر فی ملک غیره فلا یأمن أن یقع فیه إنسان أو بهیمة، فیلزمه ضمانها. هذا إذا لم یبرئه المالک من ذلک، فأما إن أبرأه المالک من ضمان ما یتعلق به من هذه البئر، فهل یبرء أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا یبرء لأنه إبراء عما لا یجب لأن معناه ضمان، ما یقع فیها، و لأنه إبراء عما یستحق الغیر، و الآخر أنه یصح

الإبراء و هو الصحیح لأن الغاصب إنما جنی بالحفر، و الحفر نقص حصل علی المالک فإذا أبرأه منه کان سقوط الضمان عنه فیما یقع فیها تبعا لحفره و إزالة الضمان عنه بالتعدی، فکأنه حفرها ابتداء بأمره، فسقط الضمان عنه تبعا للأصل. فإذا ثبت أنه یبرأ نظر فان کان الغاصب له غرض فی رد التراب إلیها مثل أن کان نقله عنها إلی ملک نفسه، أو ملک غیره و غیر مالکها، أو إلی طریق المسلمین کان له الرد، لأن فیها غرضا من دفع الضرر عن نفسه أو عن غیره، و إن لم یکن له غرض مثل أن یکون نقل التراب إلی ملک المالک إلی طرف هذه الأرض أو إلی غیرها لم یکن له الرد، لأنه لا غرض له فیه، کما لو غصب نقرة فطبعها دراهم، فأراد أن یسبکها و یردها نقرة، لم یکن له، لأنه لا غرض له فیه إذا رضی صاحبها بذلک.

إذا غصب دارا فجصصها و زوقها کان للمالک مطالبته بنقله عنها

، لأنه شغل ملک غیره بملکه، و إن لم یطالب بذلک و أراد الغاصب النقل کان له، لأنه عین ماله وضعها فی ملک غیره، فکان له تحویلها عنه، و متی قلع الغاصب ذلک بمطالبة أو غیر مطالبة نظرت فان لم ینقص الدار عما کانت علیه قبل التزویق فعلیها اجرة مثلها من حین الغصب إلی حین الرد، و إن نقصت کان علیه أرش النقص و الأجرة معا. و إن طالب رب الدار بالنقل، فقال الغاصب له: قد وهبت لک مالی فیها من التزویق فهل علیه القبول أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما علیه القبول، لأنه متصل بملکه کالثوب إذا قصره، فإنه یرده ببیاضه، و الآخر لا یجب علیه القبول، لأنها غیر ماله بحالها، مثل أن وهب له طعاما فی داره فإنه لا یلزمه القبول، و هذا أقوی لأن الأصل براءة الذمة من وجوب قبوله، فمن قال لا یلزمه فالحکم فیه کما لو لم یهب له ذلک و من قال یلزمه قبوله کانت الدار بتزویقها ملکا له و یکون علی الغاصب اجرة مثلها إلی حین الرد لا غیر.

إذا غصب أرضا فنقل ترابها

مثل أن قشط ⁽¹⁾التراب عن وجهها و حوله عنها، کان

للمالک مطالبته برد التراب، لأنه حول ملکه عن ملکه، فکان له المطالبة برده، و لأن علی رب الأرض ضررا. فإذا رد التراب نظرت، فإن کلفه ربها أن یفرشه فیها کالذی کان، لزمه الفرش و إن منعها ربها من الفرش لم یکن له الفرش بل یترک فیها قائما إلا أن یکون للغاصب غرض فی فرشه فیها مثل أن کان فیها حفر یخاف أن یعثر بها إنسان أو بهیمة فیتلف فیلزمه أرشها فحینئذ له فرشه فیها، فإذا فعل ذلک فعلیه اجرة مثلها من حین الغصب إلی حین الرد و الفرش معا، و إن کانت ناقصة عما کانت علیه فعلیه أرش النقص، و إن لم یکن نقص لم یلزمه غیر الأجرة. هذا إذا طولب بالرد، فأما إن أراد الرد من غیر مطالبة، فهل له ذلک أم لا؟ نظرت فان کان له غرض فی الرد رده، مثل أن یکون نقله إلی طریق المسلمین أو إلی ملکه أو إلی ملک غیره، و أراد رده إلیها، فالحکم علی ما مضی من الفرش و الترک و الأجرة و النقص، و إن لم یکن له غرض فی الرد مثل أن کان التراب منقولا إلی ملک مالکها لم یکن له الرد، لأنه لا غرض له فیه.

إذا غصب جاریة فهلکت

فعلیه أکثر ما کانت قیمتها من حین الغصب إلی حین التلف، فان اختلفا فی مقدار القیمة فقال سیدها عشرون و قال الغاصب عشرة، فالقول قول الغاصب مع یمینه، لأن الأصل براءة ذمته، و لقوله علیه السلام «البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» و الغاصب منکر. و هکذا لو اختلفا فی الجنس فقال غصبتنی عبدا، و قال الغاصب بل ثوبا، فالقول قول الغاصب، إلا أن الغاصب یعترف بالثوب، و المدعی لا یدعیه، و یدعی عبدا و المدعی علیه ینکره، فکان القول قول المدعی علیه، فان کان مع المدعی بینة نظرت فان شهدت بأن قیمتها ألف درهم قضینا بها لأنها شهادة بمعلوم و إن شهدت بأن قیمتها أکثر من ألف لم یحکم بها لأنها شهادة بمجهول، و إن لم تشهد بالقیمة لکنها تشهد بالصفة و تضبط الصفة، قومت بالصفة التی شهدت بها. و قیل: إنها لا تقوم علی الصفة لأنها لا یضبط، لأنه تکون الجاریتان علی

صفة واحدة و لون و سن و بینهما کسر فی القیمة، لما یرجع إلی العقل و الروح و اللسان و لا یضبط إلا بالمعاینة، و هذا أقوی. و إن اختلفا فقال الغاصب کانت معیبة برصاء جذماء و غیر ذلک، فالقول قول المالک لأن الأصل السلامة و الغاصب یدعی خلاف الظاهر، فکان القول قول السید، و فی الناس من قال: القول قول الغاصب لأن الأصل براءة ذمته و الأول أقوی. فان کانت بالعکس من هذا فقال السید کانت صانعة أو تقرأ القرآن فأنکر الغاصب فالقول قول الغاصب، لأن الأصل أن لا صنعة و لا قراءة و فیهم من قال القول قول السید لأنه أعرف بصفة ملکه، و الأول أصح، لأنه و إن کان أعرف به فلا یقبل قوله علی الغاصب فی إیجاب حق علیه مما لا یعلم أصله.

إذا غصب منه مالا مثلا بمصر فلقیه بمکة فطالبه به

لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون لنقله مؤنة أو لا مؤنة لنقله، فان لم یکن لنقله مؤنة کالأثمان فله مطالبته به سواء کان الصرف فی البلدین متفقا أو مختلفا لأنه لا مؤنة فی نقله فی العادة، و الذهب لا یقوم بغیره، و الفضة لا یقوم بغیرها، إذا کانا مضروبین. و إن کان لنقله مؤنة لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون له مثل، أو لا مثل له فان کان له مثل کالحبوب و الأدهان نظرت، فان کانت القیمتان فی البلدین سواء، کان له مطالبته بالمثل، لأنه لا ضرر علیه فی ذلک. و إن کانت القیمتان مختلفتین، فالحکم فیما له مثل و فیما لا مثل له سواء فللمغصوب منه إما أن یأخذ من الغاصب بمکة قیمته بمصر، و إما أن یدع حتی یستوفی ذلک منه بمصر لأن فی النقل مؤنة و القیمة مختلفة فلیس له أن یطالبه بالفضل، فان صبر فلا کلام، و إن أخذ القیمة ملکها المغصوب منه، و لم یملک الغاصب ما غصب، لأن أخذ القیمة لأجل الحیلولة لا بدلا عن المغصوب کما لو غصب عبدا فأبق فأخذنا منه قیمته فإن القیمة تملک منه، و لا یملک الغاصب العبد، فإن عاد إلی مصر و الشیء قائم بحاله انتقض ملکه عن القیمة التی أخذها و عاد إلی عین ماله کما قلناه فی العبد الآبق. هذا الکلام فی الغصب فأما الکلام فی القرض، فالحکم فیه کالحکم فی الغصب سواء

لا یفترقان فأما إن کان الحق وجب له عن سلم، لم یکن له مطالبته به بمکة لأن علیه أن یوفیه إیاه فی مکان العقد، و لا له مطالبته بالبدل، سواء کان لنقله مؤنة أو لا مؤنة لنقله، لأن أخذ البدل عن السلم فی الذمة لا یجوز و إن اتفقا علیه لقوله «من أسلم فی شیء فلا یصرفه إلی غیره» . و إن کان الحق مبیعا معینا لم یجز له مطالبته به بمکة، لأن علیه التسلیم فی بلد العقد، فإن اتفقا علی أخذ البدل عنه لم یجز أیضا لأن العقد إذا تناول عینا لم یجز أخذ البدل عنها و روی أصحابنا أنه یجوز ذلک فی المسئلتین إذا أخذ العوض من غیر الجنس الذی أعطاه.

إذا غصب ثوبا فصبغه لم یخل الصبغ من ثلاثة أحوال

إما أن یکون للغاصب أو لرب الثوب أو لغیرهما فان کان للغاصب لم یخل من ثلاثة أحوال إما أن لا یزید و لا ینقص بالصبغ أو یزید، أو ینقص. فان لم یزد و لم ینقص مثل أن کانت قیمة الثوب عشرة و قیمة الصبغ عشرة، و هو بعد الصبغ یساوی عشرین، فهما فیه شریکان، لأن لکل واحد منهما عینا قائمة فیه، فهو کما لو غصب طعاما فخلطه بطعام من عنده، فهما فیه شریکان.

و لو غصب غزلا فنسجه

، أو ترابا فضربه لبنا، أو نقرة فضربها دراهم، أو ثوبا فقصره فزادت القیمة، کان ذلک کله لصاحب العین، و الفرق بینهما أن هذه آثار أفعال، و [أما]تلک أعیان أموال. فإذا ثبت أنهما شریکان، ففیه ست مسائل: إن اتفقا علی أن یکون علی ما هما علیه من الشرکة فعلا. و أن اتفقا علی بیعه و قسمة ثمنه فعلا. الثالثة إذا اختار الغاصب قلع صبغه عن الثوب کان له، علی أن علیه ما نقص بالقلع، فیقال له: إن شئت فاستخرج الصبغ علی أن علیک ما نقص بالقلع، لأنه عین ماله، فکان له إزالتها عن ملک رب الثوب. الرابعة إذا امتنع صاحب الصبغ عن إزالة الصبغ عن الثوب، فهل لرب الثوب

إجباره علی ذلک أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما له إجباره کما لو غصب دارا فزوقها أو أرضا فغرسها، کان للمالک مطالبته بالقلع، و الثانی لیس له إجباره علی قلعه بل یکونان شریکین و الأول أقوی. الخامسة اختار رب الثوب أن یعطی الغاصب قیمة الصبغ، لیکون الثوب بصبغه له أو یأخذ الثوب مصبوغا و لا یعطی الغاصب ما زاد بالصبغ فهل له ذلک أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما له أخذ الثوب مصبوغا، و یکون له الصبغ بغیر قیمة، لأنها زیادة متصلة بالثوب کما إذا قصره و هذا لیس بصحیح، و الثانی لیس له ذلک، بل له أن یعطیه قیمة الصبغ، لیکون الثوب و صبغه له فالصحیح أنه لیس له مطالبته بأخذ القیمة، بل یکونان فیه شریکان، لأنها عین ماله قائمة بحالها غیر تابعة لغیرها فلا یجبر علی أخذ قیمتها کما لو خلط طعامه بطعامه. السادسة وهب الغاصب الصبغ من رب الثوب فهل یلزم رب الثوب قبوله منه أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یلزمه کالسمن و تعلیم القرآن و القصارة، و الثانی لا یجبر لأنها غیر ماله، فلم یجبر علی قبولها کالعین المنفردة عن المال، و هذا هو الصحیح، لأن الأصل براءة الذمة من لزوم ذلک. و جملته أن کل من وهب لغیره هبة هل یلزمه القبول أم لا؟ فیها ثلاث مسائل أحدها لا یلزمه القبول، و هو العین المنفردة بنفسها، الثانیة عین قائمة متصلة لا یمکن إفرادها فیلزمه قبولها وجها واحدا مثل السمن، الثالثة زیادة متصلة لا یمکن إفرادها مثل مسئلتنا و کالتزویق فی الدار و هو علی وجهین، و الأقوی أنه لا یجبر. هذا إذا لم یزد و لم ینقص و أما إن زاد مثل أن کانت قیمة الثوب عشرة، و قیمة الصبغ عشرة، فلما صبغ ساوی ثلاثین لم یخل من أحد أمرین إما أن تکون الزیادة لزیادة السوق أو لاجتماع ذلک، فان کان لاجتماع الأمرین، فالثوب بزیادته شرکة بینهما، لأن الزیادة حصلت باجتماع الثوب و الصبغ، و یکون الحکم فیه کما لو کانت قیمة الثوب خمسة عشر، و قیمة الصبغ خمسة عشر، فصبغه به فلم یزد و لم ینقص و فیه المسائل الست علی ما فصلناها فإن اختار الغاصب القلع فعلیه ما نقص الثوب عن خمسة عشر.

و إن کانت الزیادة لزیادة السوق مثل أن غلت الثیاب فبلغت قیمة الثوب عشرین و الصبغ بحاله أو غلی الصبغ فبلغ عشرین و قیمة الثوب بحاله کانت الزیادة لمن غلت عین ماله وحده لا یشارکه غیره فیها. و أما إن نقص نظرت فإن صار بعد الصبغ تساوی خمسة عشر، فقد نقص خمسة یکون من صاحب الصبغ وحده، لأنه إن کان النقص عاد إلی الثوب فقد حدث بجنایته علیه، و إن کان النقص عاد إلی الصبغ فهو الذی جنی علی صبغ نفسه، فیصیران فیه شریکان: لصاحب الثوب ثلثاه و لصاحب الصبغ ثلثه و فیه المسائل الست. فأما إذا نقص فصار یساوی عشرة فالنقص أیضا علی صاحب الصبغ و لا شرکة له فیه و لا یجیء من المسائل الست فیه إلا واحدة، و هو أن له قلع صبغه علی أن علیه ما نقص و الباقی لا یجیء فیها فان نقص عن العشرة فعلی الغاصب ما نقص من الثوب بالصبغ، فإن أراد القلع علی أن علیه ما نقص أو ما لعله أن یزید بالقلع، کان له ذلک فقد ثبت أن للغاصب قلع الصبغ. فأما إذا کان الثوب و الصبغ معا لرب الثوب، فان لم یزد و لم ینقص فلا کلام، و إن زاد فالزیادة له، و إن نقص فعلی الغاصب لأنه نقص بجنایته و إن کان الثوب لواحد و الصبغ لواحد، فإن لم یزد و لم ینقص فلا کلام و هما فیه شریکان، و إن زاد فالزیادة لهما و إن نقص فان کان النقصان من جانب الصبغ فلصاحب الصبغ مطالبة الغاصب بما نقصه دون صاحب الثوب، و إن کان النقص من قبل الثوب کان المطالبة لصاحب الثوب دون صاحب الصبغ.

إذا غصب زیتا فصبه فی مائع آخر

فإما أن یصبه فی جنسه أو فی غیر جنسه، فان صبه فی جنسه فإما أن یصبه فی زیت هو أجود منه أو مثله أو دونه، أو فی غیر جنسه من الأدهان أو فی ماء. فإن خلطه بزیت أجود منه، فالغاصب بالخیار بین أن یعطیه من عینه أو مثله من غیره، فإذا ثبت ذلک، فان باعاه قسم الثمن بینهما علی قدر الزیتین، و الصحیح أن هذا کالمستهلک فیسقط حقه من العین و یصیر فی ذمة الغاصب لأنه قد تعذر أن یصل إلی عین

ماله بعینها، فانتقل إلی الذمة و یکون الغاصب بالخیار بین أن یعطیه من عینه فیلزم المغصوب منه قبوله، لأجل أنه تطوع له بخیر من زیته، لا لأنه أعطاه عین ماله، و بین أن یعطیه مثله من غیره، لأنه کالمستهلک. فإن خلطه بمثله فهو کالمستهلک و الغاصب بالخیار بین أن یعطیه بکیله من عینه أو مثله من غیره، و فی الناس من قال هو شریکه فیه یملک مطالبته بقسمته یأخذ مثل کیله منه و هو أقرب، لأنه قدر علی بعض عین ماله و بدل الباقی، و لا معنی أن یجبر علی مثل من غیره مع وجود بعض العین، کما لو غصب [حبا]صاعین فتلف أحدهما، فإن المغصوب منه یأخذ الموجود و بدل التالف، و لا یلزمه أن یأخذ البدل من الموجود و التالف معا. و إذا خلطه بما هو أدون منه فهو کالمستهلک أیضا، فعلی هذا علی الغاصب أن یعطیه مثل زیته من غیر هذه الجملة، فإذا فعل لزمه أن یقبل، فإن أراد أن یعطیه من عینه لم یجبر المغصوب منه علی قبوله لأنه دون حقه، و إن اختار المغصوب منه أن یأخذ من عینه لم یجبر الغاصب علی ذلک، و إن رضی المغصوب منه بدون حقه، لأن حقه فی الذمة فلا یجبر علیه جهات القضاء. و إن اتفقا علی أن یأخذ مقداره من عینه جاز لأنه قد رضی ببعض حقه و إن اتفقا علی أن یعطیه من عینه بقیمة زیته لم یجز، لأنه ربا. و إن خلطه بغیر جنسه مثل أن صبه فی شیرج أو بان ⁽¹⁾فیکون ذلک مستهلکا لأنه یتعذر علیه أن یصل إلی عین ماله و علی الغاصب مثل زیته من غیر هذه الجملة، فإن اختار أن یعطیه من عینه لم یجبر علی قبوله، لأنه لا یلزمه أن یقبل من غیر جنس حقه، و إن اختار المالک أن یأخذ من عینه لم یجبر الغاصب علیه، لأنه لا یلزمه أن یعطیه من غیر جنسه، فإن تراضیا علی أن یأخذ مقداره من عینه، جاز لأن له أن یأخذ بدل حقه مع التراضی.

فإن صبه فی الماء نظرت فان کان لا یضره و لا ینقص ثمنه، فعلی الغاصب تمییزه منه و تخلیصه منه، کما لو غصب ساجة فبنی علیها فعلیه نقض البناء و الرد، و علیه اجرة التلخیص لأنه یخلص ماله من مال غیره، و إن نقص بالتخلیص، من الناس من قال: هو کالمستهلک و علیه مثل زیته، و منهم من قال: یأخذ عین ماله و ما دخل علیه من النقص و هو الصحیح.

إذا غصب طعاما فخلطه بطعام من عنده

، فالحکم فیه کالحکم فی الزیت سواء علی القولین أحدهما کالمستهلک، و الآخر أنهما شرکاء و یباع لهما و یقسم بینهما و هو الصحیح و هکذا کل ما تساوت أجزاؤه من جمیع الحبوب و الأدهان. هذا إذا خلط بما لا یتمیز أحدهما عن صاحبه، فان خلط بما یتمیز أحدهما عن صاحبه مثل أن خلط صغار الحب بالکبار، و البیضاء بالسمراء أو کانا جنسین کخلط الشعیر بالحنطة، و الدخن ⁽¹⁾بالسمسم، و نحو ذلک، فعلی الغاصب تمییزه و رده و اجرة التمییز علیه و علیه النقص إن نقص بذلک شیء.

إذا غصب منه صاعین زیتا فأغلاهما

، لم یخل من أحد أربعة أحوال: إما أن لا ینقص کیله و لا قیمته، أو ینقص کیله دون قیمته، أو قیمته دون کیله، أو نقصا معا. فان لم ینقص کیله و لا قیمته فلا شیء علیه یرده بحاله، و إن نقص کیله دون قیمته، مثل أن غصب صاعین بأربعة فعاد إلی صاع قیمته أربعة، فهذه الزیادة للمغصوب منه لا حق للغاصب فیها، و علیه ما نقص بالنار و هو صاع، لأنه ذهب بفعله. و إن نقص من القیمة دون الکیل، مثل أن تغیر لونه أو طعمه بالنار، فعادت إلی درهمین و الکیل بحاله، فعلیه رد الزیت بحاله، و علیه أرش ما نقص، لأنه نقص بجنایته. و إن نقصا معا فعادت إلی صاع و القیمة إلی درهمین، فعلیه رده بعینه، و أرش نقصه

و علیه صاع آخر مثل الذی غصبه.

فان غصبه صاعین عصیرا فأغلاه فنقص کیله دون قیمته

، مثل أن کانت قیمتهما أربعة فعاد إلی صاع قیمته أربعة منهم من قال: الحکم فیه کالحکم فی الزیت سواء و قد مضی، و لیس بصحیح، و منهم من قال یرد هذا الصاع و لا شیء علیه سواه و هو الصحیح و الفصل بینهما أن النار لا تعقد أجزاء الزیت فإذا ذهب بعض العین کان کالتالف للزیت عینه و ذاته، فلهذا کان علیه ما نقص. و لیس کذلک العصیر لأن فیه ماء فالنار تأکل منه الماء و تعقد الأجزاء، ألا تراه یثخن و یزید حلاوته، فکان الذی ذهب منه لا قیمة له. فلهذا لم یضمن نقصان الکیل.

إذا غصب دقیقا فخلطه بدقیق من عنده، فهو کالزیت

و لا خلاف أنه إن لم تزد قیمته أنه لا یضمن بالمثل لأن الدقیق یضمن بقیمته من غالب نقد البلد، کالثیاب و الحیوان و الخبز فإذا خلطه بدقیق من عنده فهو علی ما مضی من القولین: أحدهما أنه کالمستهلک و القیمة فی ذمة الغاصب، و الآخر أنهما شرکاء و هو الصحیح. ثم ینظر، فان کان الدقیقان مختلفین بیعا معا لهما، و إن کانا سواء فهل یقسم بینهما أم لا؟ یبنی علی القولین فی القسمة، فمن قال القسمة بیع لم یجز، لأن بیع الدقیق بالدقیق لا یجوز، و إذا قالوا إفراد حق جاز، کما لو قالوا فی قسم الرطب. و هذا غیر صحیح عندنا علی الوجهین؛ لأن بیع الدقیق بالدقیق عندنا جائز و القسمة أیضا لیست ببیع.

إذا غصب طعاما فعفن عنده بطول المکث أو بصب الماء علیه:

نظر، فان استقر نقصه و أمن أن یزداد فیما بعد نقصانه، رده و علیه أرش ما نقص، لأن جنایته قد استقرت، فهو کما لو کان ثوبا فجنا علیه فإنه یرده و ما نقص بالجنایة. و إن کان العیب و العفن لم یستقر و قالوا إنه ینقص فیما بعد فالحکم فیه کالحکم فی الزیت إذا صبه فی الماء و قالوا ینقص فیما بعد و قیل فیه قولان أحدهما کالمستهلک و هو الأقوی، و الثانی أنه یأخذه و ما نقص، و کل ما ینقص فی المستقبل یطالبه به أبدا حتی یستقر النقص.

و جملة ذلک أن کل عین غصبها فنقصت فی یده، فان کان النقص مستقرا کان للمغصوب منه عین ماله، و أرش النقص، و إن کان النقص غیر مستقر فهو کالزیت و الطعام علی ما بیناه من الوجهین: أحدهما علیه البدل، و الثانی علیه الأرش فیما نقص.

إذا غصب ثوبا و زعفرانا من رجل فصبغه به کان ربه بالخیار

بین أن یأخذه بحاله و بین أن یعتبر التقویم، فان اختار أن یأخذه بحاله من غیر تقویم کان له ذلک، لأنه رضی به، نقص أو لم ینقص. و إن اختار أن یعتبر التقویم کان له، فینظر فیه، فان لم یکن زاد و لا نقص، مثل أن کان قیمة الثوب عشرة، و قیمة الزعفران صحیحا عشرة، و هو بعد الصبغ یساوی عشرین، فلا شیء للمغصوب منه. و إن کان قد نقص مثل أن صار بعد الصبغ بخمسة عشر فعلیه ضمان ما نقص و هو خمسة، لأنه نقص بفعله، و إن زاد بالصبغ فصارت القیمتان ثلاثین فالزیادة للمالک لا حق للغاصب فیها، لأنها آثار أفعال لا أعیان أموال.

و إذا غصب سمنا و عسلا و دقیقا فعصده فالمغصوب منه بالخیار

کما قلنا فی المسئلة قبلها فان اختار أخذه من غیر تقویم أخذه، و إن اختار التقویم قوم کل واحد من الثلاثة منفردا فان لم تزد القیمة بالعمل أخذه و لا شیء له، و إن کان أقل کان له أرش ما نقص و إن زاد بالعمل کان له.

إذا غصب شیئا لم یملکه، غیّره عن صفته التی هو علیها أو لم یغیره

، مثل أن کانت نقرة فضربها دراهم، أو حنطة فطحنها، أو عصیرا فاستحال خمرا ثم استحال خلا، کان علیه رد الخل علی صاحب العصیر، لأنه عین ماله، و لیس علیه بدل العصیر. و فی الناس من قال: یرد مثل العصیر. و الأول هو الصحیح، فان نقص العصیر بکونه خلا کان علیه ما نقص، و إن لم ینقص فلا شیء علیه، و إن أخذ من غیره خمرا فاستحال فی یده خلا رده علیه لأنه عین ماله.

إذا غصب خشبة فشقها ألواحا رد الألواح

، لأنها عین ماله، و إن نقص من قیمتها کان علیه أرش النقص، و إن لم ینقص فلا شیء علیه، و إن زاد کان للمالک.

فإن ألف الألواح أبوابا و سمرها بمسامیر للمالک أو من نفس الخشب، أو جعل منها أوانی قصاعا و نحوها، فإنه یرد و ما عمل منها، و إن کان قد زاد فی قیمته، لأن الزیادة آثار، فان سمرها بمسامیر من عنده فله قلعها، لأنها عین ماله، و علیه رد الأبواب و ما نقص بقلع المسامیر دون قیمة المسامیر، و لأن المسامیر له. و إن اختار تسلیم الأبواب إلی مالکها مع مسامیر نفسها علی وجهین أحدهما یجبر علی قبوله، و الثانی لا یجبر، و هو الصحیح.

و إن غصب نقرة فضربها دراهم

فان زادت قیمتها أو لم یزد و لم ینقص ردها و لا شیء علیه، و إن نقصت نظرت، فان نقصت فی الوزن دون القیمة، فعلیه ما نقصت من الوزن، لأنه أتلف أجزاء منها و لا شیء علیه فیما زاد بالضرب، لأنها آثار. و إن نقصت قیمتها دون وزنها، مثل أن ضربها ضربا وحشا ⁽¹⁾فعلیه ما بین قیمتها نقرة غیر مضروبه، و بین کونها مضروبة، و إن نقص الأمران فعلیه ضمانها. و جملته أنه إذا غصب شیئا نظرت، فان لم یزد و لم ینقص رده بحاله و لا شیء علیه، إلا أن یکون مما یملک منافعه بعقد إجارة فحینئذ علیه اجرة مثله من حین الغصب إلی حین الرد، و إن کان نقص نظرت، فان کان النقصان فی الأجزاء ردها و بدل التالف مثله إن کان له مثل، أو قیمته إن لم یکن له مثل. و إن کان نقص قیمته نظرت، فان کان نقصان سعر و سوق، فلا ضمان علیه مع النقص و بقاء العین، و إن کان النقص بشیء یلحقه عنده کالثوب إذا اتسخ أو یلی عنده و رق فعلیه ما نقص ههنا. و إن زاد الغصب فان کانت الزیادة منه، فهو لمالکه، سواء کان متصلا، کالسمن و تعلیم القرآن، أو منفصلا کالثمار و الولد لأنها أعیان ماله، و إن کانت الزیادة زیادة إضافة نظرت، فان کانت منفصلة کسرج الدابة و ثیاب العبد و الأبواب و الرفوف فی الدار مستمرة و غیر مسمرة، یردها دون الزیادة، فإن رد الزیادة معها لم یلزمه قبولها قولا واحدا، و إن کانت الزیادة متصلة مثل المسامیر فی الأبواب، و الصبغ فی

الثوب فعلی ما مضی من الوجهین.

فان غصب شاة فاستدعی قصابا فذبحها له، کان للمالک أن یأخذها

، و له ما بین قیمتها حیة و مذبوحة، یطالب بذلک من شاء منهما: یطالب الغاصب لأنه سبب ید الذابح و یطالب الذابح لأنه باشر الذبح بنفسه، فان طالب الغاصب لم یکن له أن یرجع علی الذابح لأن الذابح إنما ذبحها له، و إن طالب الذابح کان للذابح مطالبة الغاصب بذلک، لأنه إنما ناب عنه فیه، و کانت یده ید نیابة عنه.

و إن غصب طعاما و استدعی من یأکله کان له أن یطالب من شاء منهما

، فان طالب الآکل لم یکن للأکل الرجوع به علی الغاصب، و قد قیل: إن له أن یرجع علی الغاصب لأن ⁽¹⁾الآکل أتلفه فی حق نفسه، فعاد النفع إلیه، فلهذا استقر الضمان علیه و هذا أقوی.

إذا غصب ثوبا فباعه فنقص فی ید المشتری کان للمالک أخذ ثوبه

، و له أن یطالب بأرش النقص من شاء منهما: یطالب الغاصب لأنه سبب ید المشتری، و یطالب المشتری لأنه نقص فی یده، فان طالب الغاصب رجع بما غرم علی المشتری، و إن طالب المشتری لم یرجع بما غرم علی الغاصب، لأنه دخل علی أن العین علیه مضمونة بالبدل، فإذا ذهب بعضها کان بدل الذاهب علیه.

فان غصب ثوبا فنقص فی یده

فإن أبلاه ثم باعه فتلف فی ید المشتری کان له أن یطالب الغاصب بقدر ما نقص فی یده، و لا یطالب به سواه، لأنه هو الغاصب و فی یده کان النقص، و لم یکن المشتری سببا لید الغاصب، و له أن یطالب بما تلف فی ید المشتری من شاء منهما: یطالب الغاصب، لأنه سبب ید المشتری، و یطالب المشتری لأن الشیء تلف فی یده. فان طالب الغاصب کان له مطالبته بقیمته أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف فی ید المشتری، ثم یرجع الغاصب علی المشتری بقیمته أکثر ما کانت

من حین قبضه المشتری إلی حین التلف، و إن طالب المشتری کان له مطالبته بقیمته أکثر ما کانت من حین قبضه إلی حین التلف، و یطالب الغاصب بما بقی، فیقال کم قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، قالوا مائة. قلنا: و کم قیمته من حین قبضه المشتری إلی حین التلف قالوا تسعین، قلنا له فقد قبضت من المشتری تسعین، و لک قبل الغاصب عشرة.

إذا غصب ساجة فبنی علیها، أو لوحا فأدخله فی سفینته

، کان علیه رده سواء کان فیه قلع ما بناه فی ملکه أو لم یکن فیه قلع ما بناه فی ملکه. فأما إذا خاف علی حائط من الوقوع جاز له أن یأخذ جذع غیره بغیر أمره فیستنده به بلا خلاف. فإذا ثبت أن علیه ردها فعلیه اجرة مثلها من حین الغصب إلی وقت الرد لأن الخشب یستأجر للتسنید، و للتسقیف علیه، و الانتفاع به و نحو ذلک، فان کانت الساجة قد نقصت فعلیه أرش النقص، لأنه أدخل النقص بفعله، فان عفنت ⁽¹⁾فی البناء و متی أخرجها لم ینتفع بها، فعلیه قیمتها و لیس علیه ردها، لأنها مستهلکة تالفة. و إن کان لوحا و أدخله فی سفینته نظرت: فان کانت فی البر أو فی البحر بقرب البر فالحکم فیه کالساجة فی البناء حرفا بحرف، و إن کانت السفینة فی لجة البحر نظرت فان کان اللوح فی أعلاها أو فی موضع لا یخشی علیها الغرق بقلعه، قلع و رد، و إن کانت فی موضع متی قلع اللوح غرقت السفینة نظرت، فان کان فیها حیوان له حرمة أو کان هو فیها لم یقلع، لأنه إن کانت حرمته سقطت فی حقه فما سقطت حرمة الحیوان فی نفسه و إن رضی بإتلاف نفسه لم یقلع لأنه لا یملک إدخال الضرر علی نفسه. و إن لم یکن فیها حیوان نظرت فان کان فیها مال لغیره لا یقلع، لأنه لا یملک إدخال الضرر علی غیر الغاصب و إن کان المال للغاصب أو لم یکن له فیها متاع لکنه یخاف متی قلع اللوح غرقت السفینة فی نفسها فهل یقلع أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یقلع، لأنه لیس فی قلعه أکثر من إدخال الضرر علی ماله فهو کالساجة، و الآخر و هو الصحیح أنه

لا یقلع، لأنه یمکن إزالة الضرر عن کل واحد منهما: عن الغاصب بالتأخیر، حتی یقرب من البر، و عن المالک بأن یصبر حتی یصل إلیه عین ماله، و لا معنی لإسقاط أحدهما مع القدرة علی حفظهما. و یفارق البناء لأنه لا یمکن الرد إلا بإدخال الضرر علی الغاصب. فکل موضع قلنا له القلع کان علیه الأجرة و النقص و غیره مثل الساجة حرفا بحرف، و کل موضع قلنا لا یرد، قیل للمالک إن اخترت أن تطالبه بالقیمة، و إلا فاصبر حتی إذا تمکن من الرد ردها کما قلنا.

إذا غصب عبدا فأبق

فإن السید بالخیار بین المطالبة بالقیمة و بین الصبر حتی إذا عاد استرده.

إذا غصب خیطا فخاط به شیئا نظرت

، فان کان غیر حیوان کالثیاب و نحوها فالحکم فیه کالحکم فی الساجة، إن کان لم یهلک رده و إن نقص فعلیه النقص، و إن کان بلی و متی نزع تقطع و ذهب، فهو کالساجة إذا عفنت لا یقلع و له قیمته. و إن کان خاط به جرح حیوان لم یخل أن یکون له حرمة أو لا حرمة له، فان کان لا حرمة له کالخنزیر و کلب العقور فالحکم فیه کما لو خاط به ثوبا و قد مضی، و إن کان حیوانا له حرمة لم یخل من أحد أمرین إما أن یؤکل لحمه أو لا یؤکل لحمه، فان کان لا یؤکل لحمه کالإنسان و البغل و الحمار عند المخالف نظرت، فان خاف من قلعه التلف أو الزیادة فی العلة لم یقلع، لأن له حرمة فی نفسه و نهی النبی صلی الله علیه و آله عن إتلافه فی نفسه، فلم یکن علیه الرد، و علیه القیمة، و إن لم یخف الزیادة فی العلة و لا التلف فان لم یخف شیئا و لا إبطاء برء کان علیه القلع و الرد، و إن خاف شیئا أو إبطاء البرء فهل علیه القلع أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما علیه، لأنه لا یخاف الزیادة، و الثانی لیس علیه، لأن فی رده إدخال الضرر علی الحیوان، و هو الصحیح. و إن کان الحیوان مأکول اللحم کالنعم و غیرها فهل علیه رده أم لا؟ الصحیح أنه لا یجب و، قال قوم إنه یرد لأنه لیس فیه أکثر من إدخال الضرر علی ملک الغاصب

فهو کالساجة إذا بنا علیها، و القول الأول أصح لنهی النبی صلی الله علیه و آله عن ذبح الحیوان لغیر أکله.

إذا غصب طعاما فأطعم رجلا

، لم یخل الآکل من أحد أمرین إما أن یکون مالکه أو غیر مالکه فان کان غیر مالکه فالکلام فی ثلاثة فصول فی الضمان، و قدر الضمان و فی الرجوع. فأما الضمان فله أن یضمن من شاء منهما: فله أن یضمن الغاصب، لأنه حال بینه و بین ماله، و له أن یطالب الآکل لأنه أکل مال غیره بغیر حق، و لأنه قبضه عن ید ضامنة. و أما قدر الضمان علیه فله أن یطالب الغاصب بأکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف لأنه سبب ید الآکل، و إن طالب الآکل فإنه یطالبه بأکثر ما کانت قیمته من حین قبضه هو إلی حین التلف، و لا یطالب بما ذهب فی ید الغاصب، لأنه لیس هو سبب ید الغاصب. و أما الرجوع فلا یخلو الغاصب حین أطعمه من ثلاثة أحوال: إما أن یقول کل فیطلق أو یقول کله فهو طعام فلان غصبته إیاه، أو یقول کله فإنه ملکی، فإن قال کله مطلقا أو قال وهبته لک، فاندفع غیر المالک علی الأکل، فهل یرجع الآکل علی الغاصب أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما یرجع لأنه غره، و الثانی لا یرجع لأن التلف کان فی یده فاستقر الضمان علیه، و الأول أقوی. فإن رجع علی الغاصب، فهل یرجع الغاصب علی الآکل أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما: إذا قیل یرجع الآکل به علی الغاصب، لم یرجع الغاصب به علی الآکل و هو الأقوی، و من قال لا یرجع الآکل به علی الغاصب، قال یرجع الغاصب به علی الآکل. و إذا قال کله فهو طعام فلان غصبته إیاه أو منه فأکل، استقر الضمان علی الآکل لأنه دخل مع العلم بالغصب، فإذا رجع به علیه، لم یرجع هو علی الغاصب، و إن رجع علی الغاصب رجع الغاصب به علی الآکل.

و هکذا کل ما کان قبضا مضمونا مثل أن یأخذه علی سبیل السوم، أو علی أنه بیع صحیح، أو کان ثوبا فأخذه علی أنه عاریة مضمونة، فکل هذا یستقر علیه، لأنه دخل علی أنه مضمون علیه، فلم یکن مغرورا فیه. و إن قال: هذا طعامی کله، فأکل، نظرت، فان رجع المالک علی الغاصب لم یرجع الغاصب علی الآکل لأنه یقول أطعمتک ملکی، و إنما ظلمنی فأخذ ما لا یستحقه فلا أرجع به علی أحد، و إن رجع علی الآکل فهل یرجع الآکل علی الغاصب أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما یرجع لأنه غره. فاما إذا أطعمه مالکه، فهل تبرء ذمة الغاصب بذلک أم لا؟ نظرت فان کان المالک عالما بأنه ملکه فأکل ملکه مع العلم بحاله برئت ذمته بذلک لأنه رضی بأکل مال نفسه فبرئت ذمة الغاصب منه، کما لو کان عبدا فأعتقه، و إن کان مع الجهل بحاله، فهل تبرء ذمته أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما لا تبرء و هو الصحیح، و الثانی أنه تبرأ.

و إن غصبه دابة و شعیرا فأطعمه إیاها لم یبرأ بلا خلاف

، و إن غصب حطبا فاستدعی مالکه فقال أسجر به التنور و اخبز به، لم یزل الضمان عنه بلا خلاف.

إذا فتح قفصا أو حل دابة و هیج کل واحد منهما و نفره حتی ذهب

فعلیه الضمان بلا خلاف، لأنه سبب ملجئ یتعلق الضمان به، کما لو حفر بئرا ثم دفع فیها بهیمة أو إنسانا، کان علیه الضمان لأنه ألجأه، و إن وقفا ثم ذهبا لا ضمان عند الشافعی علیه، و یقوی عندی أن علیه الضمان، و إن خرجا عقیب الحل و الفتح بلا وقوف کان علیه الضمان أیضا. و إن فتح مراحا ⁽¹⁾للغنم فخرجت الغنم و دخلت زرع إنسان فأفسدته کان ضمان الزرع علی من فتح المراح بلا خلاف، و لو حبس عبدا له و أغلق الباب علیه ففتح غیره الباب، فذهب العبد عقیب الفتح من غیر فصل لا ضمان علیه عندهم کلهم، و یقوی فی نفسی أنه یلزمه الضمان.

إذا حل رأس زق أو راویة فخرج ما فیها

لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون

مائعا أو جامدا، فان کان مائعا کالخل و الدهن و الماء نظرت، فان کان خروجه بحله مثل أن کان مطروحا علی الأرض لا یمسکه غیر شد الزق فعلیه الضمان بلا خلاف، لأنه خرج بفعله، و إن جری بعد الحل بسبب کان منه، مثل أن کان مستندا معه معتدلا فلما حله جری بعضه فخف هذا الجانب و ثقل الجانب الآخر، فوقع و اندفق، أو نزل ما جری أولا إلی تحتها قبل الأرض فلانت، فمال الزق فوقع، فاندفق ما فیه، فعلیه أیضا الضمان و لأنه بسبب منه. و إن اندفق ما فیه بفعل حادث بعد الحل، مثل إن کان مستندا فحله و بقی مستندا محلولا علی ما هو علیه، ثم حدث ما حرک الزق من ریح أو زلزلة أو حرکة النار فسقط فاندفق، فان السبب یسقط حکمه، لأنه قد حصلت مباشرة و سبب غیر ملجئ فیسقط حکمه بلا خلاف. و أصل هذا الباب و ما فی معناه أنه إن فعل فعلا بیده کان الضمان علیه کما لو باشر القتل، و إن کان من سبب نظرت فان کان ملجئا مثل أن حفر بئرا فوقع فیها إنسان فی ظلمة فعلیه الضمان، و إن حصل به سبب و حدث بعده فعل سقط حکم السبب، ثم نظرت فی المباشر إن کان مما یتعلق به الضمان ضمن کالحافر و الدافع و الممسک و الذابح، و إن کان مما لا یضمن فعله سقط حکمه کالطائر یذهب بعد وقوفه عندهم، و قد قلنا ما عندنا فیه. و أما إن کان ما فی الزق جامدا کالدقیق و السمن و العسل فحلها نظرت، فان کان علی صفة لو کان ما فیها مائعا لم یخرج و بقی بحالها ثم ذاب ما فیها فاندفع بسبب آخر فلا ضمان علیه، و إن کان علی صفة لو کان مائعا خرج ثم ذاب بحر الشمس أو الصیف و خرج، فهل علیه الضمان؟ علی وجهین: أحدهما لا ضمان علیه لأنه خرج بسبب بعد الحل، و الثانی و هو الصحیح أن علیه الضمان لأن خروجه بسبب کان منه، لأنه حل الزق و لم یحدث بعد الحل مباشرة من غیره و إنما ذاب بحر الشمس، فإذا لم یحدث بعد حله فعل کان ذهابه بسرایة فعله، کما لو جرح رجلا فسری إلی نفسه ثم مات، فعلیه الضمان.

إذا ادعی دارا فی یدیه لم یسمع الدعوی حتی یعینها

، و التعیین أن یذکر الموضع و الحدود، فإذا فعل هذا نظرت، فإن أنکر المدعی علیه حلف و انصرف، و إن قال صدق له فی یدی دار، قلنا: صف الدار، فإذا وصفها لم یخل المدعی من أحد الأمرین إما أن یقبل ما وصفه أو یرد، فان قبل التی وصفه و قال: صدق هذه الدار التی وصفها داری ففیه ثلاث مسائل إحداها قال قد أقر لی بما ادعیته، و وصف ما أقر به قلنا له تسلم الدار و انصرف، الثانیة قال أقر لی بغیر ما ادعیته و وصف ما أقر به قلنا له فاقبض التی وصفها و استحلفه علی شیء واحد، و هو أنک لا تستحق علیه التی ادعیتها، الثالثة قال أقر بما ادعیته و وصف غیر ما أقر به قلنا فاقبض التی وصفها و لک أن تستحلفه علی شیئین أحدهما أنه ما أقر لک بما ادعیته، و أنک لا تستحق التی ادعیتها. هذا إذا قبل ما وصفه: فأما إن رد التی وصفها و قال هذه التی و صفتها لیست لی، ففیه مسئلتان إحداهما قال: أقر بغیر ما ادعیته و وصف ما أقر به، قلنا فاستحلفه علی شیء واحد، و هو أنک لا تستحق علیه ما تدعیه. و إن قال أقر بما ادعیته، و وصف غیر ما أقر به بلسانه، فاستحلفه علی أمرین أحدهما أنه ما أقر لک بما ادعیته و أنک لا تستحق علیه ما ادعیته.

إذا أقر لرجل بدار کلف التعیین

، لأن علیه تسلیم ما أقر به، فإذا لم یعین تعذر التسلیم، ثم لا یخلو من أحد أمرین إما أن یعین أو یمتنع، فان عین فقال هذه الدار التی أقررت بها له، نظرت فی المقر له، فان قال قد عین ما أقر به، قلنا تسلم دارک و انصرف. فان قال قد عین غیر ما أقر به، قلنا للمقر له فما تقول فی التی عینها؟ فان قال: التی عینها لی، قلنا تسلم الدار، و استحلفه أن التی أقر بها لک هی التی عینها و إن قال: التی عینها لیست لی قلنا له فقد أقر لک بما لا تدعیه، و تدعی علیه أن التی عینها غیر التی أقر بها، فاستحلفه أن التی عینها هی التی أقر لک بها. و إنما قلنا القول قوله فی التفسیر لأنه أقر بمبهم، فکان المرجع فی تفسیره إلیه کما لو أقر بمال کان المرجع فی جنسه و قدره إلیه، لأنه أعرف بما اعترف به.

هذا إذا عین، فان لم یعین حبس حتی یعین، و الأحوط أن یقال للمقر له قد امتنع من التعیین عین الدار أنت، فإذا عینها سألنا المقر، فان قال: هی التی عینها قلنا للمقر له تسلمها، و إن قال لیست له قلنا له: فعلیک الیمین أنها لیست له، فان حلف سقط التعیین، و إن نکل رددنا الیمین علی المقر له، فان حلف تسلمها، و إن لم یحلف انصرف حتی یحلف.

إذا أکلت بهیمة له مالا لغیره

لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون یده علیها أو لا یکون فان لم یکن یده علیها مثل أن کانت تمشی فی الطریق لنفسها فلا ضمان علی أحد لقوله علیه السلام «العجماء جبار جرحها، و المعدن جبار، و البئر جبار و فی الرکاز الخمس» ⁽¹⁾. و إن کانت ید صاحبها علیها مثل أن کان راکبها أو قائدها أو سائقها، فالضمان علی صاحبها، لأن فعلها منسوب إلیه، فعلیه الضمان بلا خلاف، ثم نظرت فیما أتلفت فان کان مضمونا بالدیة، فالدیة علی عاقلته، و الکفارة فی ماله، و إن کان مضمونا بغیر الدیة و هو ما عدا الأحرار نظرت، فان کان شیئا یتلف بالأکل، فعلیه مثله إن کان له مثل أو قیمته إن لم یکن له مثل، و إن کان مما لا یهلک بالأکل کالجوهر و الذهب و الفضة نظرت فی الحیوان فإن کان مما لا یؤکل لحمه لم یذبح لحرمته فی نفسه، فکان الضمان علی مالکه. و إن کان مأکول اللحم قیل فیه وجهان أحدهما یذبح لأن أکثر ما فیه إدخال الضرر

علیه بالرد فهو کالساجة إذا بنی علیها، و الثانی لا یذبح للرد، و علیه الضمان لأن النبی صلی الله علیه و آله و سلم نهی عن ذبح الحیوان لغیر مأکله.

فإن باع بهیمة فأکلت ثمنها

لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون معینا أو فی الذمة فان کان معینا لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون قبل القبض أو بعده، فان کان قبل القبض مثل أن کان الثمن فی ید المشتری من قبل أن یقبض الشاة نظرت، فان لم یکن ید البائع علی الشاة انفسخ البیع، لأن الثمن تلف قبل القبض و لا ضمان علی أحد، لأن هذه الشاة لا ید لأحد علیها، و یعود ملک البائع إلی الشاة، و إن کان ید البائع علیها استقر العقد بذلک کما لو باشر البائع إتلاف الثمن، لأنه إذا کانت یده علیها کان ما أتلفته بمنزلة إتلافه. و أما ضمان الثمن فلا یجب علی أحد، لأنها شاة للمشتری، و ید البائع علیها و قد أکلت الثمن و الثمن ملک للبائع، فلا یرجع البائع به علی أحد کما لو استعار شاة فلما قبضها و حصلت فی یده أکلت مالا للمستعیر فإنه لا ضمان علی أحد، فإذا ثبت هذا فإنه یأخذ المشتری شاة نفسه. هذا إذا کان قبل القبض، فأما إذا کان بعد القبض فهذه شاة المشتری أکلت ملکا للبائع، فالحکم فیها کما لو کانت شاة غیر مبیعة أکلت مال الغیر فالحکم فیها ما مضی. و إن کان الثمن فی الذمة فعزله المشتری لیدفعه إلی البائع فأکلته الشاة، فالعقد بحاله، لأن الثمن باق فی الذمة، و هذه شاة للمشتری قد أکلت مال مالکها، فان کانت فی ید البائع فعلیه الضمان لأن یده علیها فکان کشاة استعارها إنسان فأکلت الشاة مال مالکها، و کذلک لو ارتهن شاة فأکلت مال الراهن فالضمان علی المرتهن، و إن لم یکن فی ید البائع، فلا ضمان علی أحد.

إذا أدخلت شاة رأسها فی قدر الباقلائی، و لم یمکن إخراجه منها

، فهل یقطع أم لا یقطع لا یخلو الشاة من أحد أمرین إما أن یکون ید صاحبها علیها أو لا یکون، فان کانت ید صاحبها علیها فالحکم فیه کما لو أدخل هو رأسها فی القدر مباشرة، لأن التفریط منه

ثم ینظر فیه فان کانت بهیمة لا یؤکل لحمها قطعت القدر و لم یذبح البهیمة لحرمتها فی نفسها و یکون الضمان علی صاحبها. و إن کانت مأکولة اللحم قیل فیه وجهان أحدهما تذبح لأن التفریط من صاحبها و هی مثل الساجة التی بنی علیها، و الثانی لا یذبح لأن النبی صلی الله علیه و آله و سلم نهی عن ذبح الحیوان لغیر مأکله، فعلی هذا إذا کان کذلک تکسر القدر، و علی صاحب الشاة الضمان لأنه مفرط. هذا إذا کانت ید صاحبها علیها، فان لم یکن ید صاحبها علیها نظرت، فان کان الباقلائی مفرطا مثل أن وضع القدر فی الطریق، یکسر القدر و لا ضمان علی صاحب الشاة لأن التفریط منه، و إن لم یکن من واحد منهما تفریط، مثل أن کانت البهیمة تسیر لنفسها، و قد ترک الباقلائی قدره فی ملکه، فمرت الشاة بها فأدخلت رأسها فیها فههنا تکسر القدر، و الضمان علی صاحب الشاة لأنها کسرت لاستصلاح ملکه.

فان حصل فصیل فی دار إنسان لرجل و کبر

و احتیج إلی هدم الباب لإخراجه نظرت فان کان التفریط من رب الدار مثل أن یکون غصبه و أدخله داره فضمان الهدم علی صاحب الدار، لأنه المفرط و کذلک لو ضیق هو [هذا]الباب، نقض و لا ضمان علی أحد، و إن کان التفریط من صاحب الفصیل مثل أن أدخله هو فیها فالضمان علیه، لأنه هو المفرط، و لأن نقض الباب لمصلحة ملکه، و إن لم یکن من واحد منهما تفریط فالضمان علی صاحب الفصیل لأنه لمصلحة ملکه. و علی هذا لو باع دارا و له فیها ما لا یمکن إخراجه منها إلا أن ینقض الباب کالخوابی و الحباب و نحوها نقضناه و أخرجنا ذلک، و الضمان علی البائع لأنه لمصلحة ملکه.

فان حصل فی محبرته دینار لغیره نظرت

فإن کان التفریط من صاحب المحبرة مثل أن أخذ دینار غیره فطرحه فیها أو مسها فوقع من یده فیها فإنها تکسر و تخرج، و لا ضمان علی أحد لأن التفریط منه، فان کان التفریط من صاحب الدینار مثل أن طرح فی محبرة غیره بغیر أمره، قلنا له أنت بالخیار بین أن تدع الدینار فی المحبرة یکون لک فیها، و

بین أن تکسرها و علیک الضمان، لأن التفریط منه، و الکسر لأجل ملکه. و إن لم یکن من واحد منهما تفریط، مثل أن رمی فیها طائر، أو سقط فیها من مکان فإنها تکسر و الضمان علی صاحب الدینار، لأنه لصلاح ملکه.

إن سرق من رجل فرد خف فهلک فی یده

، و قیمة الخفین عشرة؟ فلما فرق بینهما کانت قیمة کل واحد منهما علی الانفراد درهمین، ففی قدر الضمان قیل فیه وجهان أحدهما درهمان لأنهما قیمة ما هلک فی یده و الثانی یضمن ثمانیة ثمن الخف درهمان و ستة بالجنایة و هی التفرقة بینهما، فکان علیه ضمان التفرقة و ضمان العین فأما القطع فلا یجب علیه لأن القطع بإخراج نصاب أو قیمة نصاب من الحرز، و هذا أخرج ما قیمته درهمان و الستة فی ذمته، و لا یقطع بما فی ذمته، و کذلک لو دخل الحرز فذبح شاة قیمتها دینار، فصارت تساوی درهمین فأخرجها، فلا قطع لأنه أخرج ما قیمته درهمان و الباقی فی ذمته.

إذا غصب ملکا لغیره فخرج عن یده

مثل أن غصب عبدا فأبق أو فرسا فشرد أو بعیرا فند أو ثوبا فسرق، کان للمالک مطالبته بقیمته، لأنه حال بینهما بالغصب فإذا أخذ القیمة ملکها بلا خلاف لأنه أخذها لأجل الحیلولة بینه و بین ملکه، فإذا ملک القیمة فهل یملک المقوم أم لا؟ فعندنا أنه ما یملکها، و أنها باقیة علی ملک المغصوب منه، فان ظهر انتقض ملک المالک عن القیمة فکان علیه ردها إلی الغاصب، و علی الغاصب تسلیم العین إلی مالکها. فإذا تقرر هذا فالکلام فی فصلین حکم القیمة و حکم العین، أما القیمة فقد ملکها المغصوب منه، فمتی ظهرت العین نظرت، فان کانت القیمة تالفة، فعلیه رد بدلها مثلها إن کان لها مثل، أو قیمتها إن لم یکن لها مثل، و إن کانت قائمة ردها بحالها، ثم ینظر فیه، فان لم یکن لها نماء فلا کلام، و إن کان لها نماء نظرت، فان کان متمیزا کالثمرة و النتاج ردها دون النماء، لأنه نماء تمیز فی ملکه، و إن کان النماء غیر متمیز، کالکبر و السمن و تعلیم القرآن ردها بنمائها، لأن النماء إذا لم یکن متمیزا تبع الأصل.

فأما الکلام فی العین فإنه یردها بنمائها منفصلا کان أو متصلا، و إن کان لمثلها أجرة فإنها واجبة علی الغاصب، من حین القبض إلی حین دفع القیمة، لأنها مضمونة بالغصب و أجرتها من حین دفع القیمة إلی حین الرد علی وجهین: أحدهما لا اجرة علیه، لأنه دفع قیمتها فانتفع بها مالکها، فکانت أجرتها فی مقابلتها و هو الأقوی، و الثانی علیه أجرتها إلی حین الرد لأنه ما ملکها و هذا قوی أیضا.

إذا غصب شاة فأنزی علیها فحل نفسه، فأتت بولد

کان لصاحب الشاة، لا حق له فیها، لأن الولد یتبع الام ثم ینظر، فان کان الفحل قد نقص بذلک فلا ضمان علی صاحب الشاة لأن التعدی من صاحبه فلا یرجع به علی غیره، و أما إن کان غصب فحلا فأنزاه علی شاة نفسه فالولد لصاحب الشاة، و أما أجرة الفحل فلا یجب علی الغاصب، لأن النبی صلی الله علیه و آله و سلم نهی عن کسب الفحل، و إن کان الفحل قد نقص بالضراب، فعلی الغاصب الضمان بتعدیه.

إذا باع عبدا فادعی مدع أن العبد الذی بعته إنما غصبته منی

، فقبض المشتری أو لم یقبض الحکم واحد، غیر أن المشتری [إذا]لم یعتقه فیه ثلاث مسائل: إحداها أن یصدقه البائع و المشتری، فإنه یحکم ببطلان البیع، لأنهما متی اتفقا علی بطلانه کان باطلا، لأن الحق لهما لا یخرج عنهما، فیرد العبد علی المدعی و یرجع المشتری علی البائع لأنه قبضه بغیر حق. الثانیة أن یصدقه البائع وحده و یکذبه المشتری لم یقبل قول البائع علی المشتری لأن إقراره فی ملک غیره لا یقبل، فإذا لم یقبل قول البائع علیه فللمدعی أن یرجع علی البائع بقیمة العبد، ثم ینظر فیه: فان کان البائع ما قبض الثمن من المشتری، لم یکن له مطالبته به، لأنه مقر أنه لا یستحقه علیه، و إن کان البائع قد قبض الثمن من المشتری، فلیس للمشتری مطالبته به لأنه لا یدعیه. فان عاد المبیع إلی البائع لعیب أو میراث أو هبة أو شراء لزمه تسلیمه إلی المدعی لأنه إنما لم یقبل قوله لأنه مقر فی حق الغیر، فإذا صار الحق إلیه لزمه فی حقه. و إن کان هذا الإقرار من البائع فی مدة الخیار یلزمه الإقرار، و ینفسخ البیع

و یتسلم المدعی عبده لأنه یملک فسخ البیع فی مدة الخیار، فلهذا نفذ إقراره فی البیع. و إن لم یکن فی مدة الخیار فأقام البائع البینة بما یدعیه علی المشتری لم یقبل بینته لأنه مکذب لها، و ذلک أنها تشهد بالملک حین البیع لغیره، و هو یقول: بل الملک لی فلهذا لم یقبل بینته. و إن أقام المدعی البینة بما ادعاه، و اعترف له به البائع نظرت، فان شهد له به البائع لم یقبل، لأنه مقر بالغصب و الغاصب لا یقبل شهادته، لأنه فاسق، و لأنه یجر إلی نفسه نفعا و هو سقوط حق المدعی عنه، و إن أقام شاهدین غیر البائع قبل شهادتهما و حکم ببطلان البیع، فأخذ المدعی العبد و رجع المشتری علی البائع بالثمن إن کان قد قبضه. و إن لم یکن للمدعی بینة و أراد إحلاف المشتری کان له، لأنه لما قضی علیه بالإقرار لزمه الیمین مع الإنکار. الثالثة إذا صدقه المشتری دون البائع قبل إقراره فی حق نفسه، و قیل له سلم العبد إلی المدعی، لأنه مقر فی حق نفسه، و لا یقبل إقراره علی البائع فی نقض البیع، لأنه مقر فی حق الغیر، و لیس له أن یرجع علی البائع بالثمن، لأنه مقر فی حق الغیر. و إن کان المشتری قد أعتق العبد و صدق البائع هذا المدعی، لم یقبل قوله فی حق المشتری لما مضی، و لا فی حق العبد، و یغرم للمدعی قیمة العبد. و إن صدقه المشتری لم یقبل قوله علی البائع، و لا علی العبد، و إن صدقه البائع و المشتری معا لم یقبل قولهما علی العبد، و إن صدقه البائع و المشتری و العبد معا لم یقبل قولهم فی حریة العبد لأنه قد تعلق به حق الله تعالی، و هو کون العبد من أهل العبادات: الجمعة و الزکاة و الحج و الجهاد. فإذا تقرر أن الحریة بحالها فللمدعی مطالبة من شاء منهما، یطالب البائع لأنه غاصب، و یطالب المشتری لأنه مقر أنه اشتراه من غاصب، فان طالب البائع طالبه بأکثر ما کانت قیمته من حین القبض إلی حین العتق، و إن طالب المشتری طالبه

بأکثر ما کانت قیمته من حین القبض إلی حین العتق، و إن طالب البائع رجع البائع علی المشتری بأکثر ما کانت قیمته من حین قبضه إلی حین العتق، لأنه دخل علی أنه علیه بعوض، و قد تلف فی یده، و إن طالب المشتری لم یرجع المشتری علی البائع بما غرم لأن التلف فی یده، فاستقر الضمان علیه. فان أقام المدعی البینة بما یدعی نقضنا العتق و البیع و عاد العبد إلیه فأما إن لم یقم البینة، و حکمنا بحریة العبد، فالولاء موقوف لأن أحدا لا یدعیه، فإن البائع و المشتری و المدعی کلهم یقولون هذا مملوک، و إن لم یرد إلی الرق لتعلق حق الله به. فان مات العبد و خلف مالا کان للمدعی، لأنهم أجمعوا علی أنه مملوک له و مملوک الإنسان إذا مات فماله لسیده، و یفارق الحریة لأنها حق الله تعالی فلم یقبل قولهم فیه، و هذه حقوق أموال تقبل قولهم فیها و سلمت إلیه.

إذا غصب عبدا لم یخل من أحد أمرین

إما أن یجنی علی العبد أو یجنی هو علی غیره، فان جنی علیه مثل أن قطع إحدی یدیه فان للسید أن یضمن الجانی لأنه نقص لحق العبد بإتلافه، و له أن یضمن الغاصب لأنه نقص لحق العبد فی یدیه، فان ضمن الغاصب کان له أن یضمنه أکثر الأمرین مما نقص و أرش الجنایة، لأنه إن کان أرش الجنایة أکثر، فهذا نقص لحق العبد فی یده و إن کان ما نقص أکثر فإنه نقص لحق العبد فی یده بالجنایة من الغیر و إمساکه غصبا و إن رجع علی القاطع الجانی رجع علیه بأرش الجنایة، فیلزمه نصف قیمة العبد لا غیر، و إن کان ما نقص أکثر من ذلک، لأنه إنما ضمنه بالجنایة، فلا یجب علیه إلا المقدر. فان رجع علی الغاصب بما ذکرناه نظرت، فان کان أکثر الأمرین هو الأرش فالغاصب یرجع علی الجانی بذلک کله، لأنه وجب بجنایته، و إن کان أکثر الأمرین ما نقص رجع علی الجانی بأرش الجنایة فقط و ما زاد علیها ففی مال الغاصب، و إن رجع علی الجانی فإنه یرجع بأرش الجنایة، و هو نصف القیمة، فان کان الأرش بقدر ما نقص أو أکثر فلا شیء علی الغاصب، و إن کان أرش الجنایة أقل أخذه من الجانی و رجع بتمام

ما نقص علی الغاصب، لأنه لا یلزم الجانی أبدا إلا أرش الجنایة. فان کان الجانی هو العبد، مثل أن جنی علی عبد لآخر کان علی الغاصب ضمان جنایته، لأن الجنایة تتعلق برقبته، و هذا نقص و ضمانه علی الغاصب لأنه نقص لحق العبد فی یده فإذا ثبت أنه علیه لم یخل جنایته من أحد أمرین: إما أن یکون قتلا أو قطعا فان کان قتلا فسید العبد المقتول بالخیار، بین أن یقتص أو یعفو علی مال، فان قتل کان علی الغاصب قیمة العبد المقتول فی یده أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، و إن عفا سید المقتول علی مال تعلقت قیمته برقبة العبد القاتل، و کان علی الغاصب أقل الأمرین: من قیمة المقتول أو قیمة القاتل، لأنه إن کانت قیمة القاتل أقل فلا یجب علیه إلا قیمة ما حصل فی یده، و إن کانت قیمة العبد أقل فما یتعلق برقبة القاتل أکثر منها. و إن کانت الجنایة قطعا فسید المقطوع بالخیار بین أن یعفو أو یقتص، فان عفا علی مال تعلق برقبة القاطع، و علی الغاصب أقل الأمرین: من قیمة القطع و أرش الجنایة، لما مضی، فان اقتص سید المقطوع منه، کان علی الغاصب ما نقص، لأن یده ذهبت بقطع غیر مضمون، فهو کما لو ذهبت بأمر سماوی.

فإن غصب أرضا فزرعها بحب نفسه، کان الزرع له دون رب الأرض

، لأنه عین ماله زاد و نما، کما لو غصب شعیرا فعلف به دوابه فسمنت و عظمت، فان الدابة له. فإذا ثبت أن الزرع له فان علیه اجرة مثلها، من حین الغصب إلی حین الرد لأن هذه المنافع مضمونة علی الغاصب، کما هی مضمونة بالبیع، و إن نقصت الأرض فعلیه أرش النقص، و إن لم یزرعها فعلیه اجرة المثل من حین الغصب إلی حین الرد لمثل ذلک، و إن نقصت بترک المزارعة فیها کأراضی البصرة فعلیه ما نقصت بذلک. و إن غصب شجرا فأثمرت کالنخل و نحوها، فالثمار لصاحب الشجر، لأنه عین ماله نما و زاد، فإذا ثبت أنه ماله رده، إن کان رطبا بحاله، و إن تلف رطبا فعلیه قیمته، لأن کل رطب من الثمار کالرطب و التفاح و العنب و نحوها إنما تضمن بالقیمة، و

إن کان رطبا فشمسه فعلیه رده إن کان قائما، و مثله إن کان تالفا لأن الثمر له مثل. فإذا رد مثله إن کان تالفا أو رد المشمس بحاله إن کان قائما نظرت، فان کانت قیمته زادت بالتشمیس أو لم تزد و لم تنقص عن قیمة الرطب فلا شیء علی الغاصب، و إن نقص بالتشمیس فعلیه ما نقص. و أما الشجر فان کان قد نقص عنده فعلیه أرش النقص، و أما الأجرة فلا یضمنها و الفصل بین الشجر و الأرض أن منافع الشجر ثمرها و تربیتها إلی حین إدراکها، و هذه المنافع قد عادت إلی مالکها بکون ثمارها له، فلهذا لم یضمنها الغاصب، کمنافع الغنم و منافع الأرض عادت إلی الغاصب فلهذا کان علیه ضمان أجرتها. و إن کان الغصب ماشیة فنتجت نتاجا کان النتاج لمالکها کالثمرة سواء فإن کان النتاج قائما رده، و إن کان تالفا رد قیمته، و أما اللبن فعلیه مثله لأنه یضمن بالمثلیة کالحبوب و الأدهان و أما الصوف و الشعر و الوبر فعلیه مثلها إن کان له مثل، و قیمتها إن لم یکن لها مثل.

إذا کان فی ید مسلم خمر أو خنزیر فأتلفه متلف، فلا ضمان علیه

، مسلما کان المتلف أو مشرکا، و إن کان ذلک فی ید ذمی فأتلفه متلف فعلیه الضمان عندنا، مسلما کان المتلف أو مشرکا، و الضمان هو قیمة الخنزیر و الخمر عند مستحلیه، و لا یضمن بالمثلیة علی حال.

إذا غصب من رجل دارا و باعها ثم ملکها الغاصب

بمیراث أو هبة أو شراء صحیح ثم ادعی الغاصب علی الذی باعها منه فقال اشتریت منی غیر ملکی فالبیع باطل و علیک رد الدار، و أقام البائع الغاصب شاهدین بذلک، فهل یقبل هذه الشهادة أم لا؟ نظرت، فان کان البائع قال حین البیع: بعتک ملکی سقطت الشهادة لأنه مکذب لها لأنه قال حین البیع ملکی و أقام البینة أنها غیر ملکه و هو مکذب لها. و إن کان قد أطلق البیع و لم یقل ملکی قبلت هذه الشهادة لأنه قد یبیع ملکه و غیر ملکه فإذا قامت البینة أنها لم تکن ملکا له، لم یکن مکذبا لها، فقبلت هذه الشهادة إلا أن تکون فی ضمن البیع ما یدل علی أنها ملکه مثل أن قال قبضت ثمن ملکی أو ملکت الثمن

فی مقابلة ملکی فیسقط الشهادة.

إذا غصب من رجل ثوبا و أتلفه فاختلفا فی قیمته

، فالقول قول الغاصب لأنه غارم، فإذا حلف الغاصب علی ذلک و غرمه، ثم أقام بها شاهدین أن مثل الذی غصبه منه تساوی أکثر مما حلف علیه الغاصب لا یقبل، لأن قولها یساوی أکثر مجهول و الشهادة بمجهول لا تسمع و لأن الغاصب أعرف بصفة الثوب، و قد یکون به عیب یعلمه و یخفی علی الشاهدین.

إذا ادعی دارا فی ید رجل فأنکر فأقام المدعی شاهدین

شهد أحدهما أنها ملکه و شهد الآخر أنها حیزه، لم یکن الثانی شاهدا بالملک، و یقال: لک بما تدعیه شاهد واحد فإما أن تحلف معه و تستحق أو تدع، فان فسر الثانی ما ذکره من الحیز بالملک کملت البینة، لأنه إذا فسر مراده زال الاحتمال.

إذا ادعی فی ید رجل دارا فقال غصبتها منی

فأنکر فأقام المدعی شاهدین نظرت فان شهد أحدهما أنه غصبها یوم الخمیس و شهد الآخر أنه غصبها یوم الجمعة لم تکمل الشهادة، لأنها شهادة بغصبین، لأن غصبه یوم الخمیس غیر غصبه یوم الجمعة، فإذا لم تکمل علی فعل واحد لم یثبت بها غصب و هکذا لو شهد أحدهما أنه غصبها و شهد الأخر علی إقراره بغصبها، لأن الغصب غیر الإقرار به، فان شهد أحدهما علی إقراره بذلک یوم الخمیس، و شهد الآخر علی إقراره یوم الجمعة، کانت الشهادة صحیحة، لأن المقر به واحد، لکن وقع الإقرار به فی وقتین، و قال قوم لا یقبل ذلک و الأول أصح.

إذا غصب طعاما بمصر فنقله إلی مکة؛

فلقیه مالکه بمکة کان له مطالبته برده إلی مصر، لأنه نقله بغیر حق. و لأن رده یجری مجری ضمان المثل، فان قال له صاحبه: دعه بمکة و لا ترده لم یکن للغاصب رده لأنه قد خففت عنه مؤنة النقل، فان قال للغاصب علیک الرد لکن لا اکلفک ذلک أعطنی اجرة رده إلی مصر لم یکن علی الغاصب ذلک، لأن الواجب علیه هو المنفعة، فلا یملک مطالبته بالبدل، و لأن مع القدرة علی المثل لا یضمن القیمة.

إذا غصب دارا فباعها و قبضها المشتری و نقضها

ثم بناها ثانیا ثم قامت البینة بذلک

فأول شیء یفعله أن یرد العرصة علی المالک، لأنها بعض العین و للمالک ما بین قیمتها مبنیة و منقوضة، و له مطالبته بنقض ما بناه لأنه بناه فی ملک غیره بغیر حق، و له اجرة المثل من حین قبضها المشتری إلی حین النقض و اجرة العرصة من حین النقض إلی حین الرد و لیس علیه اجرة ما بنا فیها: فإذا ثبت أن هذا للمالک، فله أن یرجع به علی من شاء من الغاصب و المشتری أما المشتری فلأنه أتلف و جنی بفعله، و أما الغاصب فلأنه سبب ید المشتری. فإذا ثبت هذا نظرت، فان رجع علی المشتری فکل شیء دخل المشتری علی أنه بعوض و هو قیمة ما تلف من الأعیان لم یرجع به علی البائع، لأنه دخل علی أنه بعوض، و قد حصل علیه العوض، و کل ما دخل علی أنه له بغیر عوض نظرت، فان لم یحصل له فی مقابلته نفع و هو نقض التألیف، رجع به علی البائع، و إن حصل له فی مقابلته نفع، فهل یرجع علی البائع أم لا؟ علی وجهین علی ما قررناه فیما سلف.

إذا غصب أمة فباعها فأحبلها المشتری

، فان السید یرجع علی المشتری، و هل یرجع المشتری علی البائع أم لا؟ نظرت، فکلما دخل علی أنه له بعوض و هو قیمة الرقبة لم یرجع به علی أحد، و کل ما دخل علی أنه له بغیر عوض فان لم یحصل له فی مقابلته نفع و هو قیمة الولد، یرجع به علی البائع قولا واحدا، و إن حصل له فی مقابلته نفع و هو مهر المثل فی مقابلة الاستمتاع فعلی قولین علی ما بیناه. و إن رجع علی البائع فکلما لو رجع به علی المشتری رجع المشتری به علی البائع فالبائع لا یرجع به علیه، و کلما لو رجع به علی المشتری لم یرجع به علی البائع، فإذا رجع به علی البائع رجع البائع به علی المشتری.

إذا أرسل فی ملکه ماء فسال إلی ملک غیره فأفسد علیه

أو أجج فی ملکه نارا فتعدی إلی ملک غیره فأحرقته. فالماء و النار سواء ینظر فیه، فان أرسل الماء فی ملکه بقدر حاجة ملکه، فسال إلی ملک غیره نظرت، فان کان غیر مفرط مثل أن نقب الفار

أو غیره نقبة أو کان هناک نقبة لم یعلم بها فلا ضمان علیه، لأنها سرایة عن مباح فیذهب هدرا. و هکذا النار إذا أججها فی ملکه فحملتها الریح إلی ملک غیره فأتلفته فلا ضمان علیه لأنها سرایة عن مباح. و أما إن أرسل الماء إلی ملکه و توانی، و هو یعلم أنه یطفح إلی ملک غیره فأتلفه کان علیه الضمان، لأنها سرایة عن فعل محظور، و هکذا إن أجج نارا عظیمة فی زرعه أو حطبه علی سطحه، و هو یعلم فی العادة أنه یصل إلی ملک غیره کان علیه الضمان. فأما إن أرسل الماء إلی ملکه بقدر حاجته إلیه و هو یعلم أن الماء ینزل إلی ملک غیره و أن للماء طریقا إلیه فعلیه الضمان لأنه إذا علم أنه یسری إلی ملک غیره و أنه لا حاجز یحجزه عنه فهو المرسل له، و هکذا النار إذا طرحها فی زرعه و هو یعلم أن زرعه متصل بزرع غیره، و أن النار تأتی علی ملکه، و تتصل بملک غیره فعلیه الضمان لأنها سرایة حصلت بفعله.

و إن ادعی دارا فی ید رجل فاعترف له بدار مبهمة ثم مات المقر

قیل للوارث بین فان لم یبین قیل للمدعی بین أنت، فإن عین دارا و قال هذه التی ادعیتها، و قد أقر لی بها. قیل للوارث ما تقول؟ فان قال صدق تسلم، و إن قال لیست هذه، فالقول قول الوارث مع یمینه فإذا حلف سقط تعیین المدعی، و قیل للوارث نحبسک حتی تبین الدار التی أقر له أبوک بها.

إذا غصب مالا لرجل فتلف فی یده

لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون له مثل أو لا مثل له، فان کان له مثل فعلیه مثل ما تلف فی یده یشتریه بأی ثمن کان، و یدفعه إلی المالک إجماعا و إن کان مما لا مثل له کالثیاب و الحیوان فعلیه قیمته أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، لأنه مأمور برده فی کل وقت، فوجب علیه قیمته إذا تعذر.

فان غصب ما لا یبقی کالفواکه الرطبة:

التفاح و الکمثری و الموز و الرطب و نحوها

فتلف فی یده، و تأخرت المطالبة بقیمته، فعلیه أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، و لا یراعی ما وراء ذلک. و إن کان الغصب مما یجری فیه الربا، کالأثمان و الموزون و المکیل فجنی علیه جنایة استقر أرشها. مثل إن کان الغصب دنانیر فسبکها أو طعاما فبله فاستقر نقصه، فعلیه رده بعینه، و علیه ما نقص.

فان غصب جاریة تساوی مائة فسمنت فی یده

فبلغت ألفا، کانت الزیادة مضمونة فإن هزلت بعدها فالضمان علیه، فان هزلت بغیر تفریط أو بتفریط کان ضامنا و فی الناس من قال: إن الزیادة الحادثة أمانة، إن هلکت بغیر تفریط لا یضمن، و الأول أصح. و کذلک الولد یکون مضمونا و عنده یکون أمانة غیر أنه یقول إذا باعها سمینة ضمن السمن لأنه تعدی فی الأمانة، کما لو باع الودیعة.

فإن غصب جاریة فأتت بولد مملوک و نقصت قیمتها بالولادة

، فعلیه رد الولد و أرش نقصها، و إن کان الولد قائما رده، و إن کان تالفا رد قیمته.

إذا غصب مملوکا أمرد فنبتت لحیته فنقص ثمنه

أو جاریة ناهدا فسقط ثدیاها، أو رجلا شابا فابیضت لحیته فعلیه ما نقص فی کل ذلک.

فان غصب عبدا فرده و هو أعور فاختلفا

فقال سیده عور عندک، و قال الغاصب بل عندک، فالقول قول الغاصب لأنه غارم، فان اختلفا فی هذا و العبد قد مات و دفن، فالقول قول سیده أنه ما کان أعور. و الفصل بینهما أنه إذا مات و دفن فالأصل السلامة حتی یعرف عیب، فکان القول قول السید و لیس کذلک إذا کان حیا، لأن العور موجود مشاهد، فالظاهر أنه لم یزل حتی یعلم حدوثه عند الغاصب.

فان باع عبدا فوجد به عیب عند المشتری

یحتمل حدوثه عنده و یحتمل حدوثه حین العقد، و اختلفا، فالقول قول البائع ههنا، و الفصل بینهما أن البائع معه بقاء العقد علی الصحة و السلامة، فکان القول قوله و لیس کذلک فی هذه المسئلة لأنهما اختلفا فی الغصب

فقال الغاصب ما غصبت العین و الأصل معه حتی یعلم غیره. فان غصب عبدا و مات العبد و اختلفا فقال رددته حیا و مات فی یدک، و قال المالک بل مات فی یدک أیها الغاصب، و أقام کل واحد منهما البینة بما ادعاه، عمل بما نذکره فی تقابل البینتین فان قلنا إن البینتین إذا تقابلتا سقطتا و وعدنا إلی الأصل و هو بقاء العبد عنده حتی یعلم رده کان قویا.

إذا غصب ما له مثل کالأدهان و الحبوب و نحوها

، فجنی علیه جنایة استقر أرشها فعلیه رد العین ناقصة و علیه أرش النقص لا غیر، فان غصب عبدا قیمته ألف فزاد فی یده فبلغ ألفین فقتله قاتل فی ید الغاصب، فللسید أن یرجع بالألفین علی من شاء منهما، فان رجع علی القاتل لم یرجع القاتل علی الغاصب لأن الضمان استقر علیه و إن رجع بذلک علی الغاصب رجع الغاصب علی القاتل لأن الضمان استقر علیه.

فان غصب حبا فزرعه، أو بیضة فأحضنها الدجاجة

، فالزرع و الفروخ للغاصب و علیه قیمة الحب و البیض، لأن عین الغصب تالفة، و إذا تلفت عین الغصب فلا یلزمه غیر القیمة، و فی الناس من قال هما للمغصوب منه، و إنما نمی و الأول أقوی.

فإن غصب عبدا فمات فی یده فعلیه قیمته

قنا کان أو مدبرا أو أم ولد، سواء مات بسبب أو مات حتف أنفه.

و إن غصب حرا صغیرا فتلف فی یده فلا ضمان علیه

، بسبب کان أو غیر سبب إذا لم یکن السبب منه، مثل لسع حیة أو لدغ عقرب أو أکل سبع أو وقوع حائط علیه.

کتاب الشفعة

الشفعة الزیادة

، و سئل ثعلب عن اشتقاقها فقال الشفعة الزیادة و ذلک أن المشتری یشفع نصیب الشریک یزید به بعد إن کان ناقصا کأنه کان وترا فصار شفعا. و الأصل فیه السنة: روی سعید بن المسیب و أبو سلمة بن عبد الرحمن عن أبی هریرة عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم أنه قال الشفعة فیما لم یقسم فإذا وقعت الحدود فلا شفعة ⁽¹⁾و روی جابر أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال الشفعة فی کل مشترک ربع أو حائط، و لا یحل له أن یبیعها حتی یعرضه علی شریکه فان باعه فشریکه أحق به ⁽²⁾.

و الأشیاء فی الشفعة علی ثلاثة أضرب

ما یجب فیه الشفعة متبوعا، و ما لا یجب فیه تابعا و لا متبوعا، و ما یجب فیه تابعا و لا یجب فیه متبوعا. فأما ما یجب فیه مقصودا متبوعا، فالعراص و الأراضی البراح ⁽³⁾لقوله علیه السلام: الشفعة فیما لم یقسم فإذا وقعت الحدود فلا شفعة. و أما ما لا یجب فیه تابعا و لا متبوعا بحال، فکل ما ینتقل و یحول غیر متصل

کالحیوان و الثیاب و الحبوب و السفن و نحو ذلک کله لا شفعة فیه و فی أصحابنا من أوجب الشفعة فی ذلک. فأما ما یجب فیه تابعا و لا یجب متبوعا فکل ما کان فی الأرض من نبات و أصل و هو البناء و الشجر فإن أفرد بالبیع دون الأرض فلا شفعة فیه، فان بیعت الأرض تبعها هذا الأصل. و وجبت الشفعة فی الأرض أصلا و فی هذه علی وجه التبع بلا خلاف. و أما ما لم یکن أصلا ثابتا کالزروع و الثمار فإذا دخلت فی المبیع بالشرط کانت الشفعة واجبة فی الأصل دونها، و لا تثبت الشفعة إلا لشریک مخالط، و لا تثبت بالجوار، فإذا کانت دار بین شریکین باع أحدهما نصیبه کان لشریکه الشفعة، فإن قسماه و تمیز کل واحد منهما ثم باعه فلا شفعة للآخر علیه.

و تثبت أیضا الشفعة بالاشتراک فی الطریق

مثل أن یکون زقاق مشترک بین نفسین دارهما فیه: فإذا باع أحدهما داره کان الآخر أحق بها، فإن أفرد بیع الدار عن الممر المشترک علی أن تحول الباب إلی زقاق آخر و دار اخری، بطلت الشفعة. و إن کانت الدور أکثر من اثنتین و الشرکاء ثلاثة فصاعدا بطلت الشفعة عند أکثر أصحابنا لأن الشرکاء إذا زادوا علی الاثنین فلا شفعة و فیهم من قال علی عدد الرؤس. و متی کانت الدار بین شریکین و إلیها طریق واحد واسع یحتمل القسمة و هو بینهما فإذا اقتسما الدار و وقعت الحدود فلا شفعة فیها و تثبت الشفعة فی الطریق إلیها، فإذا قسمت الطریق فلا شفعة فیها فان اشتری نصیب أحد الشریکین من الدار من یحول الطریق إلیها فلا شفعة للشریک فی الطریق فیها.

و إن باع دارا مفردة و شقصا من دار اخری

وجبت الشفعة فی الشقص دون الدار المفردة.

فإذا ثبت أن الشفعة تستحق بالشرکة أو الطریق

فان الشفیع إذا وجبت له الشفعة استحقها بالثمن الذی وقع العقد علیه، دون ما یقترحه البائع أو المشتری، أو قیمة الشقص فی نفسه، و هو الذی یستقر علیه إذا لزم البیع بالتفرق أو بالتخایر أو بانقضاء مدة الخیار.

فأما ما زادا فیه بعد العقد أو نقصا منه نظرت، فان کان فی مدة الخیار صحت الزیادة لأنه بمنزلة ما یفعل حال العقد، لأن الثمن ما یستقر العقد علیه، و إن کان النقصان أو الزیادة بعد استقرار العقد لم یلحق العقد عندنا و إن کانت زیادة فهی هبة، و إن کان حطا فهو إبراء، و لا یلزم الشفیع هذه الزیادة بلا خلاف. فإذا ثبت أن الشفیع یأخذ بالثمن الذی استقر علیه العقد، نظرت، فان کان الثمن له مثل، أخذه بمثله، و إن لم یکن له مثل أخذه بقیمته. فإذا ثبت أن الشفعة لا تستحق بالجوار فمتی وجبت الشفعة و لم یعلم ذلک لجهل بالبیع أو کان غائبا فلم یبلغه، لم تسقط شفعته، و إن طال الوقت و بعد الزمان فإذا ثبت هذا فمتی علم بالشفعة عقیب البیع أو إذا علم بها بعد مدة، کان له المطالبة و استیفاء حقه من غیر حاکم، لأنه حق له بنص. فإذا ثبت أن له المطالبة بغیر حاکم، سار إلی المطالبة علی حسب العرف و العادة فإن المطالبة علی ما جرت العادة به، فمتی بلغه وجوب الشفعة و لم یک مشغولا بشیء قام من وقته، و إن کان مشغولا بشیء کالصلاة و الطهارة و الأکل فحتی یفرغ، و إن کان وقت الصلاة قد دخل فحتی یؤذن و یقیم و یصلی، و یتطهر إن کان علی غیر طهر، و إن کان البلاغ لیلا حتی یصبح و یصلی الصبح علی عادته، و یتوجه إلیها و لا یلزم أن یجد سیره إلا بالعادة بل یمشی علی سجیة مشیه، و لا یستعجل فیه و إن کان قادرا علی العجلة، و إن کان راکبا فلا یعدی بها فیرکض علیها بل یسیر علی سجیة مشیه، لأنه هو العرف و العادة.

فی أن المطالبة بالشفعة علی الفور

فإذا ثبت أن المطالبة علی ما جرت به العادة نظرت، فان طالب علی هذا الوجه استحق الشفعة و إن ترک المطالبة لم یخل من أحد أمرین إما أن یؤخر من عذر أو من غیر عذر فان کان لغیر عذر فبما ذا سقط الشفعة؟ فیه أربعة أقوال: أحدها و هو الأصح أن المطالبة علی الفور کالرد بالعیب، فان ترکها مع القدرة علیها بطلت شفعته، فإذا ثبت أنها علی الفور فإذا بلغه و هو فی المجلس فهل له خیار المجلس أم لا؟ قیل فیه قولان، و الذی نقوله إنه إن أسقط حق الشفعة فی المجلس سقط، و إن لم یطالب لغیر عذر سقط، و إن أخر لعذر فالعذر علی ثلاثة أضرب: مرض و حبس و غیبة.

فان کان مریضا نظرت فان کان المرض خفیفا یمکنه المطالبة. و إن کان به هذا المرض کالصداع و نحوه فهو کالصحیح، و إن کان مرضا شدیدا لا یمکنه المطالبة به لأجل المرض نظرت، فان قدر علی التوکیل، وکل فی المطالبة، فإن ترک ذلک مع القدرة بطلت شفعته، و إن لم یقدر علی التوکیل کان هذا عذرا، یصبر حتی إذا قدر علیها طالب، لأنه معذور فی حکم [الغائب]. و إن کان محبوسا لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون محبوسا بحق أو بغیر حق فان کان محبوسا بغیر حق مثل أن حبسه ظالم أو حبسه الحاکم بالدین و هو معسر فهو کالمریض فان قدر علی التوکیل وکل و طالب وکیله، و إن لم یقدر علی التوکیل کان علی شفعته، لأنه معذور کالمریض، و إن کان محبوسا بحق مثل أن کان علیه دین یقدر علی أدائه فهذا لیس بعذر لأنه حبس نفسه، فإنه یقدر علی خلاصه و الخروج منه فهو کالمطلق سواء، و قد مضی حکمه. و إن کان غائبا لم تبطل شفعته بالغیبة، فإذا بلغته و هو غائب، فان کان قادرا علی علی المسیر و کان الطریق مأمونا و الرفقة موجودة، فلم یفعل، سقطت شفعته کالحاضر فی طرف البلد، و إن لم یقدر علی المسیر و قدر علی التوکیل وکل، فان لم یفعل بطلت شفعته، فان لم یقدر علی المیسر بنفسه و لا علی التوکیل کان علی شفعته، لأنه عذر. فمتی بلغه و هو غائب فهل یفتقر ثبوت شفعته إلی الإشهاد أم لا سواء قدر علی المسیر أو علی التوکیل أو لم یقدر علیهما، قیل فیه قولان أحدهما أن الإشهاد شرط، و الثانی له الشفعة أشهد أو لم یشهد، و هو الصحیح، لأن وجوب الاشهاد یحتاج إلی دلیل. فان کانا بمصر و لهما بمکة دار شرکة بینهما فباع أحدهما نصیبه من أجنبی فسکت شریکه عن المطالبة فلما قدما مکة طالبه بالشفعة و ذکر أنه ترک المطالبة بها لتکون المطالبة بالبلد الذی فیه الدار بطلت شفعته، لأنه ترک المطالبة بها مع القدرة علیها.

فیما إذا اختلف فی قدر الثمن

قد بینا أن الشفیع یأخذ الشفعة بالثمن الذی استقر العقد علیه، فان اتفقا علی

قدره فلا کلام و إن اختلفا لم یخل من ثلاثة أحوال: إما أن یکون مع واحد منهما بینة أو مع کل واحد منهما بینة أو لا بینة مع واحد منهما، فان کان مع أحدهما بینة أقامها و کانت الشفعة بما ثبت من قدره، سواء کان الشفیع أو المشتری، لأن البینة أقوی من الدعوی، و البینة شاهدان أو شاهد و امرأتان أو شاهد و یمین، فان لم یکن هناک شاهد غیر البائع لم یقبل شهادته لواحد منهما، لأنه إن شهد للمشتری لم تقبل لأنها شهادة علی فعل نفسه، و تلک لا تقبل، و إن شهد للشفیع لم یقبل لمثل ذلک، و لأنه یجر إلی نفسه نفعا فان الدرک علیه، فهو یمیل إلی تقلیل الثمن خوف الدرک فیما باع. فان کان مع کل واحد منهما بینة فالبینة بینة المشتری الداخل و قال قوم إن البینة بینة الشفیع، لأنه الخارج و لأنه المدعی للثمن، و المشتری منکر له فإذا ثبت أن البینة بینة المشتری، فالحکم فیه کما لو کانت البینة له و قد مضی. و إن لم یکن مع واحد منهما بینة فالقول قول المشتری، لقوله علیه السلام «البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» و المدعی علیه هو المشتری، لأن الشفیع یدعی أن الشراء بألف و المشتری منکر، و لأن الملک للمشتری و الشفیع ینزعه منه ببدل فکان القول قوله فیما یزال به الملک. فان تبایعا شقصا و اختلفا فی قدر ثمنه نظرت، فان کان مع أحدهما بینة أقامها و ثبت قوله و حکم له بها، و کان للشفیع الشفعة بما ثبت من الثمن. و إن کان لکل واحد منهما بینة فالبینتان متعارضتان، فالحکم فیهما القرعة عندنا، فمن خرج اسمه حکم له به، و أخذ الشفیع بذلک الثمن الذی یحکم به بالقرعة. و فی المخالفین من قال: یتحالفان، فإذا تحالفا فهل یفسخ البیع أم لا علی وجهین أحدهما لا یفسخ، فعلی هذا یقال للشفیع إن اخترت أن تأخذ الشفعة بالثمن الذی یذکره البائع فخذ أودع، و إذا قال یفسخ البیع فعلی هذا للشفیع أن یسقط الفسخ و یأخذ بما یدعیه البائع، لأن المتبایعین إذا تفاسخا لم یسقط حق الشفیع، کما لو تقایلا، فان للشفیع شفعته.

إذا کان الشراء بثمن له مثل کالحبوب و الأثمان، کان للشفیع الشفعة

بلا خلاف

و إن کان بثمن لا مثل له کالثیاب و الحیوان و نحو ذلک، فلا شفعة عند أصحابنا و فیه خلاف ⁽¹⁾.

إذا وجبت الشفعة للشفیع فلم یعلم بها

حتی استقال من المشتری البیع، فأقاله کان للشفیع إسقاط الإقالة، و رد الشقص إلی المشتری، و أخذه بالشفعة، لأن حق الشفعة ثبت علی وجه لا یملک المتعاقدان إسقاطه، و إن باع المشتری الشقص کان الشفیع بالخیار بین أن یقر المشتری الثانی علی ما اشتراه و یأخذ بالشفعة منه و بین أن یفسخ و یأخذها من المشتری الأول. فإن علم الشفیع فعفا عنها ثم عاد الشقص إلی البائع، فهل للشفیع أن یأخذ الشفعة من البائع؟ نظرت، فان عاد إلیه بالإقالة لم یکن له أن یأخذ منه لأنه عاد بالفسخ، و الشفیع إنما یستحق الشفعة بعقد المعاوضة و هو البیع، و إن عاد الشقص إلیه بالشراء کان للشفیع الشفعة، لأنه ترکها علی المشتری، فإذا تجدد بیع غیر الأول تجدد له الأمر، کما لو باعها المشتری من غیر البائع، و إن عاد إلی البائع بالتولیة کان للشفیع الشفعة لأن التولیة بیع، کل ذلک لا خلاف فیه.

إذا تزوج امرأة و أصدقها شقصا فإنه لا یستحق الشفیع علیها الشفعة

، لإجماع الفرقة و أخبارهم، فإن طلقها قبل الدخول بها عاد منه النصف إلی الزوج، و فی الناس من قال: للشفیع مطالبتها بالشفعة بمهر المثل، و منهم من قال: بقیمة الشقص حین العقد. فان طلقها قبل الدخول فان کان الشفیع أخذ بالشفعة، فلا حق للزوج و إنما یرجع علیها بنصف قیمة أقل الأمرین: من نصف القیمة یوم العقد، أو یوم قبضها، و إن کان عفا عنها و ترکها ثم طلقها عاد الزوج إلی نصف العین. و إن کان لم یعف و لم یأخذ و طلقها عقیب النکاح أو بعده بمدة لم یعلم الشفیع

ثم علم فالزوج یقول أنا أحق، و الشفیع یقول: أنا أحق، و فی أیهما أحق وجهان أحدهما الزوج لأن حقه ثابت بنص القرآن، و الشفعة ثابتة بالاجتهاد و خبر الواحد، و الثانی و هو الصحیح عندهم الشفیع أولی.

إذا اشتری بثمن إلی أجل قیل فی کیفیة الأخذ بالشفعة ثلاثة أقوال:

أحدها أن الشفیع بالخیار بین أن یأخذ بالثمن حالا و بین أن یؤخر حتی إذا حل الحق أخذ من محله، و الثانی أن یأخذ بالثمن إلی المدة، و الثالث یأخذه بسلعة تساوی بالثمن إلی سنة، و الأول هو الصحیح عندی. فعلی هذا إن مات المشتری حل الثمن علیه، و کان الشفیع مع وارث المشتری بالخیار علی ما کان، لأن الحق حل فی حق المشتری فلا یحل فی حق الشفیع، و إن لم یمت المشتری لکنه باع صح البیع و کان الشفیع بالخیار إذا حل الأجل بین أن یقر البیع الثانی و یأخذ من المشتری الثانی، و بین أن یفسخ و یأخذ من الأول. و قال بعض أصحابنا: إن الشفیع یأخذ بالثمن إلی أجل فی الحال، فان لم یکن ملیا أقام ضمینا إلی حین حلول الأجل.

إذا مات و خلف دارا و ابنین فهی بینهما نصفین

، فإن مات أحدهما و خلف ابنین کان نصفها بینهما نصفین، و لعمهما النصف، و لکل واحد منهما الربع، فان باع أحدهما نصیبه من أجنبی بطلت الشفعة ها هنا لأن الشریک أکثر من واحد. و من قال من أصحابنا: إن الشفعة علی عدد الرؤس یجب أن یقول الشفعة بین العم و الأخ و فی الناس من قال للأخ وحده، فان عفی الأخ فهل یتوفر علی العم؟ فیه وجهان، و کذلک لو اشتری رجل نصف دار ثم اشتری باقیها رجلان، ثم باع أحد الآخرین نصیبه فعلی القولین. و کذلک إذا خلف دارا و ثلاثة بنین فباع أحدهم نصیبه من اثنین، و عفا أخواه ثم باع أحد الأخوین ⁽¹⁾نصیبه من أجنبی ففیها قولان أحدهما الشفعة لمن اشتری معه دون الأخوین، و الثانی بینه و بین الأخوین.

و کذلک إذا خلف دارا و بنتین و أختین، فللبنتین عندهم الثلثان، و للأختین الثلث، فان باعت إحدی الأختین نصیبها فعلی قولین: و کذلک إن خلف دارا و ثلاثة بنین ثم مات أحدهم و خلف ابنین ثم باع أحد الابنین ⁽¹⁾حصته فهل یکون الشفعة للعم وحده و یأخذ هو دون ابن أخیه فعلی قولین و قد قلنا ما عندنا فی هذه المسائل، و علی قول من خالف من أصحابنا ینبغی أن نقول بینهم علی السواء. قد بینا أن أکثر أصحابنا المحصلین علی أن الشفعة تبطل إذا کان أکثر من شریک واحد، و قال قوم منهم، و روی فیه أخبار: إنها علی عدد الرؤس، و فی الناس من قال مثل هذا القول، و فیهم من قال علی عدد الأنصباء فأما علی الأول فلم یوافقنا علیه أحد.

الشفعة لا تورث عند أکثر أصحابنا

، و قال قوم إنها تورث من أصحابنا و لا أعرف فیه نصا و الأول هو المروی عنهم علیهم السلام فمن أثبت المیراث فی الشفعة ورثه علی فرائض الله تعالی، فان خلف زوجة و ابنا کان لها الثمن و الباقی لابنه، و علی هذا أبدا عند من قسمه علی الأنصباء، و من قسمه علی الرؤس جعل بینهما نصفین.

إذا خلف شفعة و ابنین کان بینهما نصفین

، فان عفوا سقطت و إن أخذاها ثبتت و إن عفا أحدهما دون صاحبه سقط حقه و هل یسقط حق أخیه أم لا علی وجهین أحدهما یسقط لأنهما یقومان مقام أبیهما، و الأب لو عفا عن البعض سقطت کلها. و الوجه الثانی و هو الأصح علی هذا القول یتوفر علی أخیه فیکون الکل له لأنها شفعة لاثنین، فإذا عفا أحدهما توفر علی شریکه کما لو وجبت لهما بالبیع، و أما المورث فالمستحق واحد، فإذا عفا عن نصف حقه سقط کله، و لیس کذلک ها هنا لأنه عفا عن کل حقه فلهذا لم یسقط حق شریکه منهما. قد قلنا إن الشریک إذا کان أکثر من واحد بطلت الشفعة، و من قال علی عدد الرؤس یقول إذا کانت الدار بین أربعة أرباعا فباع واحد منهم نصیبه کان للباقین الشفعة

بینهم بالسویة، لأنهم متساوون فی العدد و الأنصباء، ثم لا یخلو حالهم من أحد أمرین إما أن یکونوا حضورا أو غیبا، فان کانوا حضورا و اختاروها کانوا فیه سواء فان عفا واحد منهم قیل للآخرین: فإما أن تدعا الکل أو تأخذا الکل فإن أخذا فلا کلام و إن امتنعا و قالا: لا نأخذ إلا حقنا. لم یکن لهما، لأن ذلک یؤدی إلی الضرر. و هکذا إذا وجبت لاثنین و عفا أحدهما قیل للآخر: أنت بالخیار بین أن تأخذ الکل أو تترکه، فإن عفا اثنان عنها قلنا للثالث أنت بالخیار بین أن تأخذ الکل أو تترکه لمثل ذلک. و إن کانوا غیبا فالشفعة لهم أیضا علی ما مضی، فإن حضر واحد منهم أو کانوا کلهم حضورا فغاب اثنان الباب واحد، یقال للحاضر أنت بالخیار بین أن تأخذ الکل أو تدع الکل، و لیس لک أن تأخذ قدر حقک، لأنا لا نعرف شفیعا سواک. فإذا ثبت هذا لم یخل من أحد أمرین إما أن یأخذ أو یؤخر، فإن أخذ ملک الشقص، فإن قدم أحد الغائبین فاما أن یأخذ أو یعفو، فإن عفا سقط حقه و إن اختار الأخذ أخذ من الحاضر النصف لأنه لا شفیع سواهما. فإن قدم الغائب الآخر فإما أن یعفو أو یأخذ، فإن عفا استقر للأولین ما أخذا، و إن اختار الأخذ شارکهما فیکون المبیع بینهم أثلاثا و ینتقض القسمة بالمطالبة بالشفعة إن کانا اقتسما و إن کانت وقعت صحیحة، لأن الثالث إذا طالب بالشفعة کان بمنزلة الموجود حین القسمة لأن حقه وجب قبل القسمة. فإن أخذ الحاضر الشفعة فأصاب بالشقص عیب و رده علی المشتری، ثم حضر الغائبان کان لهما الشفعة لأن رده بالعیب بمنزلة عفوه عنها، و لو عفا عنها ثم حضرا أخذاها، فإن اختار الحاضر الأخذ فأخذها فاستغلها ثم حضر الغائب فاختار الأخذ أخذه، و کانت الغلة للأول لا حق للقادم فیها، لأن الأول استغل ملک نفسه. و إن أخذها الحاضر و ملکها، ثم حضر الغائبان و أخذا منه، و دفعا الثمن إلیه ثم خرج الشقص مستحقا کان درکهما علی المشتری دون الشفیع الأول، و إن کان الآخذ هو فإنه بمنزلة النائب عنهما فی الأخذ لهما، و المستوفی لهما کالوکیل، لأنهما

یستحقان علیه ذلک بعقد البیع قبل أن یأخذ لنفسه. هذا إذا اختار الأخذ فأما إن اختار التأخیر، و قال لست آمن الغائبین و إنی متی أخذت الکل و حضرا، انتزعا الثلثین من یدی، فلا أوثر هذا و لا اختار بل أتوقعهما حتی یحضرا، فان عفوا أخذت الکل، و إن أخذا شارکتهما فی هذا، فهل یبطل نصیبه بهذا التأخیر أم لا؟ قیل فیه وجهان: قال قوم لا یبطل و هو الأقوی، لأنه تأخیر لعذر فلا تبطل شفعته، و قال آخرون یبطل حقه لأنه ترک الأخذ مع القدرة علیه.

إذا کانت دار بین أربعة أرباعا فباع واحد منهم حقه

، فاستحقها الثلاثة و کان أحد الثلاثة غائبا، فاختار الآخران أن یأخذا بجمیع المبیع: نفرض المسئلة من ثمانیة و أربعین، فباع واحد منهم سهمه و هو اثنا عشر سهما فأخذه الحاضران معا، صار لکل واحد منهما ستة، ثم غاب أحدهما و یسمی هذا الغائب الثانی، ثم حضر الغائب الثالث فطلب حقه. فإن کان الحاکم ممن یری الحکم علی الغائب و هو مذهبنا، قضی للثالث بجمیع حقه و هو أربعة أسهم: سهمان علی الحاضر و سهمان علی الغائب فیصیر لکل واحد منهم أربعة أسهم. و إن کان لا یری القضاء علی الغائب، فبکم یقضی لهذا الثالث علی الحاضر؟ قیل فیه وجهان أحدهما بنصف ما فی یدیه، لأن الثالث یقول للحاضر فی یدک نصف المبیع فکأنه لا مبیع غیره و لا شفیع غیرنا، و وجب أن یکون بیننا نصفین، و الثانی یقضی له علی الحاضر بثلث ما فی یده، لأنه لا یستحق علیه إلا قدر ما حصل فی یدیه من حقه الواجب له بأجل، و الذی حصل فی یدیه من حقه ثلث ما فی یدیه، فلا یستحق أکثر منه. فإذا حصل للثالث ما قضی له به، ثم غاب هذا الثالث ثم حضر الثانی و فی یده ستة أسهم و إنما یستحق بها أربعة أسهم، فبما ذا یرجع الحاضر علی هذا الثانی؟ یبنی علی ما قضی به للثالث.

فان کان الثالث أخذ من الحاضر ثلث ما فی یده، لم یرجع علی الثانی بشیء، بل فی ید الثانی فضل سهمین هما للثالث فمتی حضرا استوفاهما، و إن کان الثالث أخذ من الحاضر نصف ما فی یدیه و هو ثلاثة أسهم فقد قدم الثانی و فی یده فضل سهمین أحدهما للحاضر یأخذ منه فیصیر ما فی ید الحاضر أربعة أسهم، و یبقی فی ید الثانی خمسة أسهم، فإذا قدم الثالث أخذ منه سهما فیصیر فی ید الثالث أربعة أسهم، و فی ید الثانی أربعة و فی ید الحاضر أربعة، فمتی حضروا حصل لکل واحد منهم کمال حقه، فیرجع کل واحد منهم علی صاحبه بما حصل له فی یدیه.

إذا اشتری شقصا فوجب للشفیع فیه الشفعة فأصابه نقص و هدم

قبل أن یأخذ الشفیع بالشفعة، فهو بالخیار بین أن یأخذه ناقصا بکل الثمن أو یدع، و سواء ذلک هدمها المشتری أو غیره، أو انهدمت من غیر فعل أحد. و کذلک إن حرق بعضها، أو کانت أرضا فغرق بعضها فللشفیع أن یأخذ ما یبقی بجمیع الثمن أو یدع، لأنه إن هلک بأمر سماوی فما فرط فیه، و إن هدمه هو فإنما هدم ملک نفسه، و إذا أخذه بالشفعة أخذ ما اتصل به، و ما انفصل عنه من الآلة ⁽¹⁾لأنه جمیع المبیع. و قیل: إنه بالخیار بین أن یأخذ الموجود بما یخصه من الثمن أو یدع، و هو الأصح عندهم، و الذی یقوی فی نفسی أنها إذا انهدمت و کانت آلتها باقیة، فإنه یأخذها و آلتها بجمیع الثمن أو یترکها و إن کان قد استعمل آلتها المشتری أخذ العرصة بالقیمة و إن احترقت الدار أخذ العرصة بجمیع الثمن أو یترک، لأنه ما فرط.

و لو اشتری شقصا بمائة و غرم علیه من الدلالة و الوکالة و غیر ذلک مئونة

لم یلزم الشفیع غیر الثمن الذی قابل ما اشتراه و باشره. و فی الناس من قال: إذا انتقض البناء و کانت الأعیان المنهدمة موجودة دخلت فی الشفعة، و إن کانت منفصلة عن العرصة، لأنه یقبلها بالثمن الذی وقع البیع به و الاستحقاق

وجب له حین العقد فکان له أخذ کل ما تناوله عقد البیع، و یفارق هذا إذا اشتری دارا قد سقط بعضها فإن الساقط منها انفصل عنها، لأنه لا یدخل فی عقد البیع، لأنه منفصل حین عقد البیع، و هذا انفصل بعد عقد البیع. و فی الناس من قال: إن ذهب بفعل آدمی أخذه بالحصة من الثمن، و إن ذهب بأمر سماوی أخذه بکل الثمن کما قلنا، غیر أنه قال: فإن غرق بعض العرصة أخذ الباقی بالحصة من الثمن، أو ترک، و علی ما قلناه یجب أن یقول یأخذ الباقی بکل الثمن أو یترک.

إذا اشتری شقصا و وجب للشفیع فیه الشفعة

، ثم قاسم المشتری و أفرد ما اشتراه ثم غرس و بنا، ثم طلب الشفیع الشفعة، قیل للشفیع: إن شئت فخذ بالثمن و قیمة الغراس و البناء الیوم أودع. فإن قیل: کیف یصح هذه المسئلة مع أن حق الشفیع علی الفور، و متی قاسم المشتری بطلت شفعته، فکیف یکون له الشفعة بعد القسمة؟ قلنا: تصح له الشفعة من أربعة أوجه أحدها أظهر الشریک الجدید أنه ملک الشفعة بالهبة فقاسمه الشفیع، ثم بان أنه ملکه بالشراء. و الثانی: أظهر أنه اشتراه بألف فزهد الشفیع ثم بان أنه اشتراه بمائة بالبینة أو بالاعتراف من المشتری. و ثالثها وکل المشتری [الشریک]ظ فی الدار وکیلا فی استیفاء حقه، و مقاسمة شرکائه و الأخذ بالشفعة له، و غاب الموکل ثم وجبت له الشفعة و هو غائب فرأی الوکیل ترک الشفعة، فقاسم المشتری و غرس المشتری، أو رأی الحظ فی الأخذ فتوانی و لم یأخذ و قاسم فإن المقاسمة تصح و لا یبطل حقه بترک وکیله. الرابع اشتری المشتری و الشفیع غائب، فلم یمکنه البناء فی المشاع فثبت الشراء عند الحاکم، و سأله قسمته علی الغائب فأفرد له حقه فتصرف، ثم قدم الشفیع فله الأخذ بالشفعة. فإذا ثبت أنها تصح من هذا الوجه، فإذا طالب الشفیع بها لم یخل المشتری من

أحد أمرین إما أن یختار القلع أو الترک، فان اختار القلع کان له ذلک لأنه قلع ملکه عن ملکه الذی یملک بیعها، فإذا قلع فلیس علیه تسویة الحفر، و لا أرش ما نقصت بالقلع لأنه تصرف فی ملک نفسه. و یقال للشفیع أنت بالخیار بین أن تأخذ بکل الثمن أو تدع لأنه لا ضمان علی المشتری فیما دخل المبیع من النقص، فإذا أخذه فلا کلام، و إن لم یأخذه سقطت شفعته و إن اختار التبقیة قلنا للشفیع أنت بالخیار بین ثلاثة أشیاء بین أن تدع الشفعة، أو تأخذ و تعطیه قیمة الغراس و البناء، أو تجبره علی القلع و علیک ما نقص، فإن اختار الترک فلا کلام، و إن اختار الأخذ و دفع القیمة أخذ الشقص بالثمن المسمی، و یأخذ ما أخذ به المشتری بقیمته حین الأخذ سواء کانت القیمة أکثر مما أنفقه المشتری أو أقل، لأنه إذا کان الأخذ بالقیمة کان اعتبار القیمة حین الأخذ و إن اختار القلع قلنا: تأخذ الشقص بالثمن و علیک ما نقص بالقلع، فیقال کم یساوی هذا الغراس غیر مقلوع؟ قالوا مائة قلنا و کم یساوی مقلوعا؟ قالوا خمسون قلنا فأعطه خمسین، فإن قال الشفیع لا اختار شیئا من هذا لکنی اطالبه بالقلع و لا ألتزم له ما نقص، لم یکن ذلک له. قد ذکرنا أن الأشیاء علی ثلاثة أضرب ما یجب فیه الشفعة متبوعا، و ما لا یجب تبعا و لا متبوعا، و ما یجب فیه تبعا و لا یجب فیه متبوعا: فما یجب فیه مقصودا متبوعا الأرض لأن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال: الشفعة فی کل شرکة ربع أو حائط، و لا یحل له أن یبیعه حتی یعرضه علی شریکه، فان باعه فشریکه أحق به بالثمن.

و ما لا یجب فیه بحال لا تبعا و لا متبوعا کل ما ینقل

و یحول کالمتاع و المأکول و الحیوان و السفن و الثمار. و ما یجب فیه تبعا و لا یجب فیه متبوعا ما کان بناء و أصلا و هو الغراس إن أفرده بالبیع فلا شفعة، و إن بیع مع الأصل تبعه فی الشفعة، لأنه لما دخل فی البیع المطلق وجب فیه الشفعة. فإذا ثبت هذا فباع الأرض و فیها نخل نظرت فان کان فیها طلع مؤبر ⁽¹⁾فهو للبائع إلا أن یشرط المبتاع، و إن اشتراه مطلقا فالثمن للبائع، و الأرض و النخل

للمشتری، یأخذ الشفیع ذلک بالشفعة. و تبقی الثمرة للبائع، و إن اشتری النخل و الأرض و شرط الثمرة کان للشفیع أن یأخذ الکل مع الثمرة و فی الناس من قال له جمیع ذلک إلا الثمرة. و أما إن اشتری شقصا و زاد فی یده ثم علم الشفیع بالشفعة، فله أن یأخذه بالشفعة، سواء کانت الزیادة غیر متمیزة کطول النخل و غلظه و کثرة سعفه، و طول الأغصان فی الشجرة، فکل هذا یتبع الأصل بلا خلاف، و إن کانت الزیادة متمیزة مثل أن کان طلعا مؤبرا أو نماء منفصلا عن الأصل کان الأصل للشفیع دون النماء، لأنها فایدة تمیزت فی ملکه کما نقول فی رد المبیع فإنه یرد المبیع دون النماء المتمیز. و اما إن کانت الزیادة لا من نفس المبیع و لا زیادة متمیزة لکنه کان الطلع قد حدث به إلا أنه غیر مؤبر، فهل یتبع الأصل فیأخذه الشفیع، أم لا؟ قیل فیه قولان أولاهما أن نقول إنه یتبع لعموم الأخبار.

إذا باع شقصا من متاع لا یجوز قسمته شرعا کالحمام و الأرحیة و الدور الضیقة

و العضائد ⁽¹⁾الضیقة فلا شفعة فیها. قد ذکرنا أن الشفعة تجب فیما یجوز قسمته شرعا و لا یجب فیما لا یجوز قسمته شرعا و یحتاج أن نبین ما یجوز قسمته شرعا. و جملته أن کل مشاع بین نفسین فان کانا لا یستضران بقسمته جازت قسمته، و أیهما طلب القسمة أجبر الآخر علیه، و إن کانا یستضران بها لا تجب قسمته شرعا و معناه أن أیهما طلب لم یجبر الآخر علیه. و لا خلاف أنهما إذا کانا یستضران بها لم یقسم شرعا و اختلفوا فی الضرر فقال قوم المحصل من ذلک أن الضرر نقصان قیمة نصیب کل واحد منهما بالقسمة، فمتی طلبها أحدهما فهل یجبر الآخر أم لا؟ لا یخلو من ثلاثة أحوال إما أن لا یستضر واحد منهما أو یستضر أحدهما، أو یستضر کل واحد منهما: فإن لم یستضر واحد منهما فأیهما طلبها اجبر الآخر علیها، لأنه لا ضرر فیها، و إن کان أحدهما یستضر بها وحده مثل أن کان نصیبه قلیلا و نصیب شریکه کثیرا نظرت، فان طلب من لا یستضر بها أجبرنا الآخر، و إن کان

یستضر بها، لأنه یطلبها من لا یستضر بها فأشبه إذا لم یستضرا، و إن کان الطالب هو المستضر بها فهل یجبر الآخر علیها أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما لا یجبر، لأنه یطلبها من یستضر بها، فأشبه أنه استضرا معا، لأن الطالب یطلب سفها یدخل علیه فلا یجیبه إلیه ⁽¹⁾الحاکم. و الوجه الثانی یجبر علیها لأن أحد الشریکین لا یستضر به، فأشبه إذا استضر المطلوب دون الطالب. و إن کان کل واحد منهما یستضر بها، فأیهما طلبها لم یجبر الآخر علیها، لأنها قسمة ضرر. و قال قوم: الضرر أن لا ینتفع بحصته بعد القسمة، و إن انتفع به بعد القسمة فهی قسمة شرعیة سواء نقصت القیمة أو لم تنقص و هذا هو الأقوی عندی لأنه متفق علیه لأن ما لا ینتفع به لا خلاف أنه لا یوجب القسمة، و الأول لیس علیه دلیل. فإذا ثبت هذا فکل ما یقسم شرعا أفاد حکمین الإجبار علی القسمة، و المطالبة بالشفعة، و ما لا یقسم شرعا أفاد حکمین، لا یجبر علیها، و لا یتعلق به الشفعة. فإذا ثبت ذلک فمما لا یقسم البئر و الحمام و الرحا و الطریق: فالبئر علی ضربین بئر معها بیاض أرض، و بئر مفردة، فان کان معها بیاض أرض بقدر قیمتها ⁽²⁾أمکن أن تکون بینهما و الأرض بالقیمة بینهما فهذه قسمة شرعیة یتعلق بها الحکمان معا کما نقول فی أرض مائة جریب قیمة عشر منها بقیمة ما بقی، فإنها تعدل بالقیمة سهمین، و یقرع بینهما کذلک البئر و بیاض الأرض. و إن کانت البئر وحدها أو معها بیاض لا یبلغ قیمة الأرض نظرت، فان کانت البئر مما تقسم شرعا کالمصنع العظیم و نحو هذا، فان کانت وحدها قسمت نصفین، و إن کان معها البیاض الیسیر جعل منها مع البیاض بقدر نصف القیمة ثم أقرع بینهما فیتعلق بها الحکمان معا، و إن کانت بئرا ضیقة لا یمکن قسمتها لم یتعلق بها الحکمان معا و لا واحد منهما.

و أما الحمام فکالبئر المفردة إذا احتملت القسمة الشرعیة و هو أن یکون کل حصة حماما مفردا من غیر نقصان القیمة، تعلق بها الحکمان معا، و إن لم یحتمل هذا لم یتعلق بها الحکمان معا و لا واحد منهما علی ما فصلناه فی البئر سواء. و أما الرحا فینظر فیها فان احتملت القسمة الشرعیة مثل أن کانت فی البیت حجران دائران یمکن أن یجعل کل حجر دائر بینهما بالقیمة، تعلق به الحکمان معا، و إن کانت فیه حجر واحد، فإنه لا یمکن قسمته لأن الفوقانی متی أفرد عن السفلانی نقصت قیمته، و لا ینتفع به، فلا یتعلق به الحکمان و لا واحد منهما، و حکم الحجر الضیقة و العضائد مع هذا الحکم سواء. و أما الأرض، فلا تکاد تنقص بالقسمة، و إن قلت، فالحکمان یتعلق بها أبدا. و أما الطریق فعلی ضربین: مملوک و غیر مملوک، فغیر المملوک الشوارع الواسعة و الدروب النافذة، فإذا اشتری رجل دارا و الطریق إلیها من شارع أو درب نافذ فلا شفعة فی الطریق، و إن کان واسعا لأنه غیر مملوک، و أما الدار فلا شفعة فیها لأنه لا شفعة بالجوار. و إن کان الطریق مملوکا مثل الدروب التی لا ینفذ، المشترک بین أهلها و طریقهم إلی منازلهم، فإذا اشتری رجل دارا فی هذا الدرب و کان الشرکاء أکثر من واحد فلا شفعة و إن کان واحدا فله شفعة إلا أن یکون المشتری یحول باب الدار إلی درب آخر فتبطل الشفعة فی الدار، و أما الدرب فمشاع بین أهله، فان کان ضیقا لا یقسم شرعا فلا شفعة فیها، و عند قوم أنها یثبت بها الشفعة فی الدار و هو الصحیح عندنا. و إن کانت مما تقسم شرعا و هو أن یکون نصیب کل واحد منهما قدر کفایته، و لا ینقص قیمتها بعد القسمة، فهل یجب فیها الشفعة أم لا؟ فان کان الشریک واحدا فیه الشفعة، و إن کان أکثر فلا شفعة، لعموم الأخبار فی ثبوت الشفعة بالاشتراک فی الطریق. و قال قوم ممن لم یوجب الشفعة بالاشتراک فی الطریق، إن کانت الدار المشتراة لها طریق من غیر هذا الدرب، مثل أن کان فی غیر هذا الدرب لها باب، أو کان لها موضع یمکنه إحداث باب فیه کالشارع فی الدرب النافذ أخذ ما ملکه من الطریق بالشفعة،

لأنه یقدر علی طریق إلی داره من غیر هذا الدرب. و إن لم یکن له طریق إلی غیره، و متی أخذ نصیبه بالشفعة بقیت الدار التی اشتراها بغیر طریق، فهل یؤخذ بالشفعة أم لا قیل فیه ثلاثة أوجه إحداها یؤخذ منه لأنه مما یقسم شرعا، و الثانی لا یؤخذ منه بالشفعة لأن وجوب الشفعة لإزالة الضرر، فلو قلنا یؤخذ منه أزلنا عن الشفیع الضرر بإدخاله علی المشتری بحصول دار لا یقدر لها علی طریق، و الثالث یؤخذ بالشفعة فیکون له حق الاستطراق إلی داره فی ملک غیره، و هذا ضعیف جدا عندهم، لأنه إذا ملک علیه سقط حق الاستطراق.

الشفعة یجب للمولی علیه

، و لولیه أن یأخذ ذلک له فالمولی علیه الصبی و المجنون و المحجور علیه لسفه، و ولی هؤلاء الأب أو الجد أو الوصی من قبل واحد منهما أو أمین الحاکم إن لم یکن هناک أب و لا جد، و لولیه أن یأخذ له، و لا یجب أن ینتظر بلوغه و رشاده. فإذا تقرر أن الشفعة تجب له، فإن لولیه أن یستوفیه و لا یخلو من أحد أمرین: إما أن یکون الحظ فی الأخذ أو الترک، فان کان الحظ فی الأخذ مثل أن یکون للصبی مال معد لا یباع العقار، و کان الشقص بثمن مثله أو بأقل من ثمن مثله، فإنه یجب علی الولی أن یأخذ بالشفعة فإن أخذ صح الأخذ، و ملک الصبی الشقص، لأنه قبله له، فإذا بلغ الصبی لم یکن له ردها علی المشتری الولی، و إن ترک الأخذ لم یسقط حق الصبی فإذا بلغ و رشد کان بالخیار بین أن یأخذ أو یدع، لأنه لا دلالة علی سقوط حقه. هذا إذا کان حظه فی الأخذ و أما إن کان حظه فی الترک مثل أن کان مبیعا بأکثر من ثمن مثله أو بثمن مثله، لکن لم یکن له مال و احتاج إلی بیع عقار هو أجود منه فلا یجوز له الأخذ لأنه لا حظ له. فإذا ثبت هذا لم یخل من أحد أمرین إما أن یأخذ أو یترک، فإن أخذ لم یصح أخذه و لم یملک الصبی الشقص، لأنه أخذ ما لا حظ فیه، و إذا لم یملک الصبی فلا

یملک ولیه، لأن الشفعة تستحق بالملک، و لا ملک للولی فی العقار، و إن لم یأخذه و اختار الترک ثم بلغ الصبی و رشد فهل له أن یأخذ ما ترک ولیه أم لا؟ الأولی أن نقول: له الخیار فی الأخذ و الترک، و قال قوم لیس له ذلک.

إذا باع شقصا بشرط الخیار

فان کان الخیار للبائع أو لهما لم یکن للشفیع الشفعة لأن الشفعة إنما تجب إذا انتقل الملک إلیه، و إن کان الخیار للمشتری وجبت الشفعة للشفیع لأن الملک یثبت للمشتری بنفس العقد، و له المطالبة بعد انقضاء الخیار، و حکم خیار المجلس و خیار الشرط سواء علی ما فصلناه.

إذا باع شقصا بشرط الخیار فعلم الشفیع بذلک، فباع نصیبه بعد العلم بها

سقطت شفعته، لأنه إنما یستحق الشفعة بالملک، و قد زال ملکه الذی یستحقها به فسقطت شفعته، و بقی البائع الأول و المشتری الأول، و للمشتری الأول الشفعة علی المشتری الثانی. و من قال إنه ینتقل المبیع بالشرطین یقول: الشفعة للبائع الأول لأن ملکه ثابت حین العقد، و من قال مراعی نظر فإن تم البیع فالشفعة للمشتری الأول لأنه تبین أن الملک له، فان لم یتم فالشفعة للبائع، لأنه تبین أن ملکه ما زال، و أما إذا باع بشرط الخیار للبائع أو لهما، فالشفعة للبائع الأول لا غیر.

إذا اشتری شقصا و سیفا أو شقصا و عبدا أو شقصا و عرضا من العروض

، کان للشفیع الشفعة بحصته من الثمن، و لا حق له فیما بیع معه لأنه لا دلیل علیه، فإذا ثبت هذا فإنه یأخذ الشقص بحصته من الثمن، و یدع السیف علی المشتری بحصته من الثمن. فإذا ثبت هذا فلا خیار للمشتری، ثم ینظر فی قیمة الشقص و السیف و یأخذ الشقص بحصته من الثمن، لأن الشفیع یأخذ الشقص بثمنه، و ثمنه ما قابله منه، فیقال کم قیمة الشقص؟ قالوا مائة قلنا کم قیمة السیف؟ قالوا مائة قلنا فخذ الشقص بنصف الثمن، و إن کانت قیمة الشقص خمسین، و قیمة السیف مائة أخذ بثلث الثمن، و علی هذا الحساب.

فان باع شقصین من دارین متفرقین صفقة واحدة، و وجبت الشفعة

فیما باع لم یخل

الشفیع من أحد أمرین إما أن یکون الشفیع فی إحداهما غیر الشفیع فی الأخری؟ أو یکون الشفیع فیهما واحدا، فإن کان الشفیع فی إحداهما غیر الشفیع فی الأخری، نظرت فإن عفوا سقطت، و إن أخذا معا أخذ کل واحد منهما شفعته بالحصة من الثمن و إن عفا أحدهما و أخذ الآخر سقطت شفعة العافی فی شرکته، و کان للآخر أن یأخذ شفعته فی شرکته وحدها بالحصة من الثمن، لأنه یأخذ الشفعة بشرکته و هو شریکه فی هذه الدار وحدها، و یکون التقویم علی ما قلناه فی الشقص و السیف. و إن کان الشفیع فی الموضعین واحدا نظرت فان عفا عنهما سقطت، و إن اختارهما معا ثبتت، فإن عفا عن أحدهما فهل له الآخر أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما لیس له ذلک، لأنه أخذ بالشفعة بعض ما وجب له بها فلم یصح، کما لو کان الشقص واحدا فترک بعضه و أخذ بعضه لم یصح. و الثانی و هو الصحیح أن له أخذ أحدهما و ترک الآخر، لأنهما لیسا کالشقص الواحد، بل هما شقصان: ألا تری أنه لو کان لکل واحد منهما شفیع فعفا عن حقه لم یتوفر علی الآخر، و لو کان شقصا واحدا فمتی عفا عن أحدهما یوفر علی الآخر فعلم بذلک أنهما لا یشبهان شقصا واحدا، فإذا ثبت ذلک، فله أن یأخذه بالحصة من الثمن علی ما فصلناه من التقویم فی الشقص و السیف سواء. إذا وجبت الشفعة للشفیع استحقها علی المشتری، فان کان المشتری قد قبض الشقص قبض الشفیع منه، و دفع الثمن إلیه، و کان ضمان الدرک علی المشتری لا علی البائع، و إن کان قبل أن یقبض المشتری فان الشفیع یستحقها علی المشتری أیضا و یدفع الثمن إلیه، و یقبض الشقص من ید البائع، و یکون هذا القبض بمنزلة قبض المشتری من البائع، ثم قبض المشتری من المشتری. فان أراد الشفیع فسخ البیع و الأخذ من البائع، لم یکن له، و إذا أخذها من ید البائع لم یکن الأخذ منه فسخا للبیع، و متی باع المشتری الشقص کان الشفیع بالخیار بین أن یفسخ العقد الثانی و یأخذ بالشفعة فی العقد الأول، و بین أن یطالب بالشفعة فی الأخذ الثانی، و إن تقایل المتبایعان کان للشفیع رفع الإقالة و رد الملک إلی المشتری و الأخذ منه.

و لو ادعی البائع البیع و أنکر المشتری و حلف، کان للشفیع أن یأخذ من البائع و تکون العهدة علیه، و لو أبرء البائع الشفیع من الثمن لم یبرأ و لم یسقط حق البائع من الثمن لأن ثمنه علی المشتری، و لو أصاب الشفیع عیبا بالشقص رده علی المشتری دون البائع. و قال قوم إذا حلف المشتری سقطت الشفعة، لأن الشراء ما صح، و الأول أصح لأن البائع اعترف بحقین أحدهما علیه و هو حق الشفعة، و الثانی علی المشتری فلم یقبل قوله علی المشتری، لأن الحق له، و قبلناه للشفیع لأنه علیه.

إذا تبایعا شقصا فضمن الشفیع الدرک للبائع عن المستحق أو المشتری عن البائع

فی نفس العقد، أو تبایعا بشرط الخیار علی أن الخیار للشفیع، فان عندنا یصح شرط الأجنبی، و لا یسقط شفعته، لأنه لا دلیل علیه.

إذا کانت الدار بین ثلاثة فباع أحدهم نصیبه

فاشتراه أحد الآخرین فان له النصف، و للذی لم یشتر النصف الآخر، علی قول من قال من أصحابنا بثبوت الشفعة بین أکثر من اثنین.

إذا کان الشفیع وکیلا فی بیع الشقص الذی یستحقه بالشفعة، لم یسقط بذلک شفعته

، سواء کان وکیل البائع فی البیع أو وکیل المشتری فی الشراء، لأنه لا مانع من وکالته لهما، و لا دلیل علی سقوط حقه من الشفعة بذلک.

و یجوز بیع الشقص من الدار و الأرض بالبراءة من العیوب

علم المشتری بالعیب أو لم یعلم، ظاهرا کان العیب أو باطنا، فإذا باعه کذلک و أخذه الشفیع بالشفعة، فظهر به عیب لم یخل من أحد أربعة أحوال: إما أن یکون المشتری و الشفیع جاهلین بالعیب أو عالمین، أو یکون المشتری جاهلا دون الشفیع، أو الشفیع دون المشتری. فان کانا جاهلین به کان للشفیع رده علی المشتری، و کان المشتری بالخیار بین رده علی البائع و بین إمساکه. و إن کانا عالمین به استقر الشراء و الأخذ بالشفعة معا، لأن کل واحد منهما دخل مع العلم بالعیب، و إن کان المشتری جاهلا به و الشفیع عالما به سقط رد الشفیع

لأنه دخل مع العلم بالعیب. و أما المشتری إذا علم لم یمکنه الرد بالعیب، لأن الشقص قد خرج عن ملکه و لیس له أن یطالبه بأرش العیب قولا واحدا فمتی عاد الشقص إلی المشتری بشراء أو هبة أو وجه من وجوه الملک فهل له رده؟ قیل فیه وجهان و هذا الذی ذکرناه لا یصح علی مذهب من لا یجیز البیع بالبراءة من العیوب إلا فی العیوب الباطنة فی الحیوان. و إن کان المشتری عالما بالعیب و الشفیع جاهلا به، کان للشفیع رده علی المشتری، لأنه کان جاهلا بالعیب، فإذا رده لم یکن للمشتری رده علی البائع، لأنه اشتراه علی بصیرة بالعیب.

إذا اشتری شقصا فأخذ منه بالشفعة

، ثم ظهر أن الدنانیر التی اشتراه بها کانت مستحقة لغیر المشتری، لم یخل الشراء من أحد أمرین إما أن یکون بثمن معین أو بثمن فی الذمة، فان کان بثمن بعینه، کأنه قال: یعنی هذا الشقص بهذه الدنانیر، فالشراء باطل، لأن الأثمان تتعین بالعقد عندنا کالثیاب، فإذا کان الشراء باطلا بطلت الشفعة لأن الشفیع إنما یملک من المشتری ما یملک، و لم یملک ها هنا إذا کان البیع باطلا. و إن کان المشتری اشتری بثمن فی الذمة فالشراء و الشفعة صحیحان، و یأخذ المستحق الثمن، و یطالب البائع المشتری بالثمن، لأن الثمن فی ذمته، فإذا أعطاه ما لا یملک لم تبرأ ذمته، و کان للبائع مطالبته بالثمن. فأما إن أخذ الشفیع الشفعة، و قبض المشتری الثمن منه فبان الثمن مستحقا لم یخل الشفیع من أحد أمرین إما أن یکون أخذ الشفعة بثمن بعینه، أو بغیر عینه، فإن أخذه بغیر عینه ثم وزن و خرج مستحقا أخذه المستحق، و کان للمشتری مطالبة الشفیع بالثمن لأنه أعطاه ما لم یسلم له. و أما إن أخذه الشفیع بثمن معین، مثل أن یقول اخترت الأخذ بهذا الثمن فخرج مستحقا أخذه المستحق و هل تبطل شفعته أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما تبطل لأنه اختار أخذها بثمن مستحق، فقد اختار أخذها بغیر ثمن، فهذا تبطل شفعته،

و الثانی أن شفعته لا تسقط لأن الشفیع استحقها بثمن لا بعینه، فإذا أعطاه ثمنا مستحقا فقد أعطاه غیر ما یستحقها به، فلم یسقط شفعته و هذا أقوی.

إذا حط البائع من المشتری بعض الثمن سقط عن المشتری

و هل یسقط عن الشفیع أم لا؟ لا یخلو الحط من أحد أمرین إما أن یکون قبل لزوم العقد أو بعد لزومه فان کان قبل لزومه مثل أن حطه فی مدة خیار المجلس أو خیار الشرط کان حطا من حق المشتری و الشفیع معا، لأن الشفیع یأخذ الشقص بالثمن الذی یستقر العقد علیه و هذا هو الذی استقر علیه. و إن کان الحط بعد انقضاء الخیار و ثبوت العقد فلا یلحق بالعقد، و یکون هبة مجددة وهبها البائع للمشتری سواء حط کل الثمن أو بعضه و لا یسقط عن الشفیع. هذا إذا تبرع البائع بالحط، فأما إن کان الحط لأجل العیب فجملته أنه إذا اشتری شقصا فبان فیه عیب لم یخل من أحد أمرین: إما أن یمکنه الرد بالعیب أو لا یمکنه، فان لم یمکنه ذلک: و هو إذا حدث به عیب عنده نقص من ثمنه، کان له مطالبة البائع بأرش العیب، فإذا أخذ المشتری الأرش انحط عن أصل الثمن، و للشفیع أن یأخذه بما بعد الحط. و أما إن علم قبل أن یحدث به نقص، فاما إن یختار الرد أو الإمساک أو الأرش فإن اختار الرد قیل للشفیع: أنت بالخیار بین أن ترفع الرد و تعید الملک إلی المشتری و تأخذ منه بالشفعة، أو تدع، و إن اختار المشتری إمساکه معیبا قلنا للشفیع: أنت بالخیار بین أن تأخذه معیبا بکل الثمن أو تدع، و إن أراد المشتری الأرش لم یکن له ما لم یرض البائع بذلک، فإن رضی به فهل یصح أخذ الأرش بتراضیهما؟ قال قوم لا یجوز لأنه قادر علی الرد، فان خالف و أخذ لم یملک، فهل یسقط رده؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یسقط لأن رضاه بقبول الأرش ترک للرد مع القدرة علیه، فلهذا سقط رده، و الثانی لا یسقط رده، لأنه إنما ترک الرد لیسلم له الأرش فإذا لم یسلم له ماله، لم یلزم ما علیه. و قال بعضهم: یجوز أخذ الأرش مع القدرة علی الرد و هو الأقوی.

فإذا ثبت هذا و أخذ المشتری الأرش کان الثمن ما بعد الأرش و هو الصحیح عندی و أما الکلام فی الزیادة فإنه لا یخلو من أحد أمرین: إما أن یکون الزیادة قبل لزوم البیع أو بعده، فان کانت قبل لزومه لحقت بالعقد و ثبت علی الشفیع لأنه الثمن الذی یستقر علیه الشفعة و إن کانت الزیادة بعد لزومه، فهذه هبة مجددة من المشتری للبائع لا یلحق العقد و لا یتعلق بالشفیع.

إذا کان نفسان فی دار یدهما علیها، فادعی أحدهما علی شریکه

فقال ملکی فیها قدیم، و قد اشتریت ما فی یدک الآن، و أنا أستحقه علیک بالشفعة، فأنکر المدعی علیه فالقول قوله مع یمینه، لأنه مدعی علیه، و ینظر فی جوابه فان قال لا یستحقه علی بالشفعة حلف علی ما أجاب و لا یکلف أن یحلف أنه ما اشتری، لأنه قد یکون قد اشتراه ثم سقطت الشفعة بعد الشراء بعقد أو بغیره و إن حلف أنه لا یستحق کان صادقا، و إن کلف أن یحلف ما اشتراه لم یمکنه، فلهذا یحلف علی ما أجاب. و إن کان جوابه ما اشتریت فکیف یحلف؟ قیل فیه وجهان أحدهما یحلف ما یستحق علیه الشفعة لما مضی، و الثانی یحلف ما اشتراه لأنه ما أجاب بهذا إلا و هو قادر علی أن یحلف علی ما أجاب و الأول أقوی. و کذلک لو ادعی علی رجل أنه غصب داره فقال لا تستحق علی شیئا حلف علی ما أجاب، و إن قال ما غصبتها کیف یحلف؟ علی هذین الوجهین: أحدهما یحلف لا یستحق و الثانی یحلف ما غصب لما مضی و الأول أقوی أیضا. فإذا ثبت أن القول قوله مع یمینه فحلف سقطت شفعة الشفیع، و إن نکل رددنا الیمین علی الشفیع، فإذا حلف حکمنا له بالشقص و یکون الشفیع معترفا بالثمن للمشتری و المشتری لا یدعیه، ما الذی یفعل به؟ قیل فیه ثلاثة أوجه: أحدها یقال للمدعی علیه إما أن تقبض أو تبرئ، و الثانی یقر الثمن فی ید [المقر]الشفیع کما لو أقر بدار لزید فأنکر زید فإنها تقر فی ید زید الثالث یؤخذ الثمن من الشفیع فیوضع فی بیت المال حتی إذا اعترف به المشتری سلم إلیه لأنا حکمنا علیه بتسلیم الشقص، و الاعتراف قد حصل بأن هذا الثمن بدل عنه، فأی وقت طلبه

سلمناه إلیه، و هذا هو الأقوی.

إذا کانت الدار فی ید رجلین ید کل واحد منهما علی نصفها

، فقال أحدهما لصاحبه هذا النصف الذی فی یدیک قد اشتریته أنت من فلان الغائب بألف ولی شفعته و أقام بذلک البینة، فقال المدعی علیه ما باعنیها فلان و إنما أودعنیها و أقام بذلک بینة لم یخل البینتان من أحد أمرین إما أن یکونا مطلقتین أو مؤرختین أو مطلقة و مورخة. فان کانتا مطلقتین أو مطلقة و مورخة، قضینا للشفیع بالبینة لأنها أثبتت شراء و أوجبت شفعة و بینة الإیداع لا یقدح فیها بل زادت تأکیدا لأن الودیعة لا تمنع الشراء فلهذا قضینا له بها. فاما إن کانتا مؤرختین و تاریخ الودیعة بعد الشراء، فإنه یصح بأن یشتری و یقبض ثم یغصبه البائع ثم یسلمه إلیه بعد الغصب فیظن بینة الودیعة أنه قبض ودیعة لا رد غصب، و یمکن أن یکون المشتری ملک الشقص بالبیع و قامت البینة به، و تقرر علیه تسلیم الثمن، فقال للبائع: خذ الشقص ودیعة عندک حتی إذا قدرت علی الثمن قبضته منک، و قد صح قیام البینة. فإذا ثبت هذا فتفرع علیه مسئلتان إحداهما أن تکون المسئلة بحالها، فأقام الشفیع البینة بالشراء من فلان الغائب بألف و أقام المدعی علیه البینة أنه ورثها من فلان، فهما متعارضتان و الحکم فیهما القرعة. الثانیة إن کانت المسئلة بحالها فادعی علی صاحبها أنه اشتری ما فی یدیه بألف من زید الغائب و أقام البینة بما ادعاه و أقام من هی فی یدیه البینة أن عمرو الغائب أودعینها و أقام بذلک البینة، فشهدت بینة الإیداع أنه أودعه ما هو ملکه، و کانت بینة الشراء مطلقة، قدمت بینة الإیداع، لأنها انفردت بالملک و أسقطت بینة الشراء، و أقر الشقص فی ید المدعی علیه، و کتب إلی عمرو فیسئل عما ذکر هذا الحاضر فان قال: صدق و الشقص ودیعة لی علیه فی یدیه سقطت الشفعة و الشیء ودیعة علی ما هو علیه، و إن قال عمرو: ما أودعته و لا حق لی فیها. قضی للمدعی ببینة الشراء و سلم الشقص إلیه.

فان کانت المسئلة بحالها و شهدت بینة الشفیع بأن زیدا باعه و هو ملکه، و کانت بینة الإیداع مطلقة، قدمنا بینة الشراء و حکمنا علیه بالشفعة، و لم تراسل ها هنا زیدا لأنه لو أنکر الشراء لم یلتفت إلیه فلا معنی لمراسلته.

إذا کانت دار بین ثلاثة أثلاثا، فباع اثنان نصیبهما من رجل واحد صفقة واحدة

فالمشتری واحد و البائع اثنان، فإنه تبطل الشفعة عند من لا یوجب الشفعة إذا کان الشرکاء أکثر من اثنین، و من أوجبه للشرکاء قال یکون الشفیع بالخیار بین أن یأخذ منهما الکل أو یدع الکل. و فی الناس من قال: له أن یأخذ نصیب أحدهما دون الآخر. فان کان البائع واحدا و المشتری اثنین فللشفیع أن یأخذ منهما، و من أیهما شاء دون صاحبه لأنه حق له أخذه و ترکه، و ترک بعضه و أخذ بعضه. فان کانت الدار بینهما نصفین فباع أحدهما نصیبه منها فی دفعتین من رجل واحد أو من رجلین ثم علم الشفیع بذلک کان له أن یأخذهما معا، و له أن یأخذ الأول دون الثانی، أو الثانی دون الأول. لأن لکل واحد من العقدین حکم نفسه. فان کانت الدار بین ثلاثة فباع اثنان منهم نصیبهما من رجلین صفقة واحدة، فهی بمنزلة أربعة عقود عند قوم، لأن عقد الواحد مع الاثنین کالعقدین، و إذا کان اثنان مع اثنین کانت أربعة فیکون الشفیع بالخیار بین أن یأخذ الکل أو یدع الکل أو یأخذ ربع المبیع أو نصفه أو ثلثه أو ثلاثة أرباعه، و یدع ما بقی.

إذا کانت الدار بین اثنین فباع أحدهما نصیبه من ثلاثة أنفس صفقة واحدة

، کان للشفیع أن یأخذ الکل منهم، و له أن یأخذ من بعضهم دون بعض، و إن أخذ من واحد و عفا عن الآخرین کان ذلک له. فان قال الآخران: قد عفونا عنها فی حقنا و صرنا لک شریکین علی أن تشارکنا فی شفعة الثالث لم یلزمه هذا، لأن ملک الثالث انتقل إلیهم دفعة واحدة لم یسبق أحدهما صاحبه فکان ملک المأخوذ منه و ملک الطالب انتقل دفعة فی زمان واحد، فلهذا لم یستحقا الأخذ بالشفعة کما لو اشتری نفسان دارا مشاعا، فطلب أحدهما شریکه بالشفعة لم یکن له

لأن ملک أحدهما لم یسبق صاحبه.

إذا کانت الدار بین اثنین فباع أحدهما نصیبه من ثلاثة أنفس فی ثلاثة عقود

ی عقدا بعد عقد ثم علم الشفیع، کان له أخذ الکل، و له أن یأخذ البعض دون بعض، فإن أخذ عن الأول و عفا عمن بعده لم یکن لمن بعده مشارکته فی الشفعة، لأنهما ملکا بعد وجوب الشفعة. فإن أخذ من الثانی لم یکن للثالث الشفعة أیضا لأنه ملک بعد وجوب الشفعة فأما إن أخذ من الثالث و عفا عن الأول و الثانی، کان لهما مشارکته فی الشفعة لأن الشفعة وجبت علی الثالث بعد ملک الأولین فلهذا کانوا فیه شرکاء. فإذا ثبت أنهما یشارکانه فهل المشارکة علی عدد الرؤس أو قدر الأنصباء؟ علی ما مضی من القولین و من لم یوجب الشفعة إذا کانت الشرکة بین أکثر من اثنین قال إذا عفا عن الأول و الثانی بطلت الشفعة رأسا. إذا أخذ الشفیع الشقص بألف ثم أقام البائع البینة أن المشتری اشتراه منه بألفین کان للبائع علیه الألفان، فإذا استوفاها منه لم یرجع المشتری علی الشفیع بشیء لأن المشتری لا یخلو من أحد أمرین: إما أن یقول قد قلت أنی اشتریتها بألف و الأمر علی ما قلت أو یقول نسیت، فان قال ما اشتریت من البائع إلا بألف لم یکن له أن یرجع علی الشفیع، لأنه یقول البائع ظلمنی بألف فلا أرجع به علی غیری، و إن قال: کان الشراء بألفین لکن نسیت فأخبرت بألف لم یقبل منه، لأنه یدعیه علی غیره کما لو أقر بألفین ثم قال ما کان له علی إلا ألف، و إنما نسیت فقلت ألفین، لم یقبل قوله علی المقر له، لأنه یرید إسقاط حق غیره بقوله فلا یقبل منه.

إذا اشتری شقصا بعبد و استحقه الشفیع بالشفعة أخذه بقیمة العبد

، و فی أصحابنا من قال: إذا باع بعرض تبطل الشفعة، فإذا أصاب بالعبد البائع عیبا لم یخل من أحد أمرین إما أن یعلم بالعیب قبل أن یحدث به عنده نقص أو بعده، فان علم بالعیب قبل أن یحدث به عنده نقص کان له رده بالعیب. فإذا رده لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون الشفیع قد أخذ الشقص بالشفعة أو

لم یأخذه، فإن أخذه لم یکن للبائع الرجوع فی الشقص، لأنه رد الثمن بالعیب بعد زوال ملک المشتری عن المبیع، فلم یکن له استرجاع المبیع، کما لو زال ملک المشتری عنه ببیع أو هبة، فإذا ثبت أنه لا یفرد ⁽¹⁾فی الشقص فبما ذا یرجع علی المشتری؟ فالصحیح أنه یرجع علیه بقیمة الشقص، و کذلک لو اشتری ثوبا بعبد فرد العبد بالعیب کان علیه رد الثوب، إذا کان موجودا، أو رد بدله، إذا کان مفقودا. فإذا ثبت هذا فإن البائع یأخذ من المشتری قیمة الشقص، ثم نظرت فان عاد الشقص إلی ملک المشتری بشراء أو هبة أو میراث لم یکن له رده علی البائع، و لا علیه رده و إن طالبه البائع به، فان لم یعد إلیه فقد استقر الشقص علی المشتری بقیمته و علی الشفیع قیمة العبد، و انقطعت العلقة بین المشتری و بین البائع. و هل بین الشفیع و بین المشتری تراجع أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا تراجع بینهما، لأن الشفیع یأخذ الشقص بالثمن الذی استقر العقد علیه، و الذی استقر علیه العقد أن العبد هو الثمن، و الثانی بینهما تراجع لأن الشفیع یأخذ الشقص من المشتری بالثمن الذی استقر علی المشتری، و الثمن الذی استقر علیه قیمة الشقص، فوجب أن یکون بینهما تراجع. فإذا قلنا لا تراجع فلا کلام، و إن قلنا بینهما تراجع، قابلت بین قیمة العبد و قیمة الشقص فان کانت القیمتان سواء فلا کلام، و إن کانت بینهما فضل تراجعا به، فان کانت قیمة الشقص أکثر من قیمة العبد رجع المشتری علی الشفیع بتمام قیمة الشقص و إن کانت قیمة الشقص أقل رجع الشفیع علی المشتری بما بینهما من الفضل. هذا إذا رده بالعیب، و الشقص مأخوذ من ید المشتری بالشفعة، فأما إن کان قائما فی یدیه فلم یعلم الشفیع بالبیع حتی رد البائع العبد بالعیب، فالبائع یقول أنا أحق بالشقص، و الشفیع یقول أنا أحق فأیهما أولی؟ قیل فیه قولان أحدهما الشفیع أحق لأن حقه أسبق لأنه وجب بالعقد فکان به أحق، و الثانی البائع أحق لأن الشفعة لإزالة الضرر، فلو قلنا الشفیع أحق دخل

الضرر علی البائع لأن قیمة الشقص قد یکون أقل فیأخذه الشفیع بقیمته، و الضرر لا یزال بالضرر، فمن قال یأخذه البائع فلا کلام و من قال یأخذه الشفیع فبکم یأخذه؟ فیه وجهان أحدهما بقیمة الشقص، لأنه هو الثمن الذی استقر علی المشتری، و الثانی بقیمة العبد، لأنه الثمن الذی استقر علیه العقد و هو الأقوی. هذا إذا أصاب البائع بالعبد عیبا و لم یتجدد عنده عیب، فأما إن أصاب العیب بعد أن حدث عنده عیب یمنع الرد، کان له الرجوع بالأرش علی المشتری، لأنه قد تعذر الرد، فإذا رجع به علیه، فهل یرجع المشتری به علی الشفیع أم لا؟ فان کان الشفیع أخذه منه بقیمة عبد لا عیب فیه لم یرجع علیه، لأنه قد استدرک الظلامة و إن کان الشفیع أخذ الشقص بقیمة عبد معیب فعلی وجهین أحدهما لا یرجع به علیه، لأن الشفیع یأخذ الشقص بالثمن الذی استقر علیه العقد، و الثانی یرجع علیه لأن للشفیع الشفعة بالثمن الذی استقر علیه العقد علی المشتری، و قد استقر علیه عبد و أرش نقص ذلک العبد، فیلزمه ما استقر العقد علیه.

إذا اشتری شقصا بعبد فأخذه الشفیع بالشفعة بقیمة العبد

، ثم بان العبد مستحقا فالبیع باطل، و الشفعة باطلة: بطل البیع لأنه بیع بعین العبد و العبد مستحق، فلا ینعقد البیع به، و أما بطلان الشفعة فلأن الشفیع إنما یملک عن المشتری و إذا بطل البیع لم یملک المشتری شیئا فبطل الأخذ بالشفعة. فإن باع شقصا بعبد ثم أقر المتبایعان و الشفیع معهما أن العبد غصب أو حر الأصل فالبیع و الشفعة باطلان، لأن الحق لهم، و قد اتفقوا علی بطلانه، و إن اتفق البائع و المشتری علی أن العبد غصب و أنکر الشفیع ذلک لم یقبل قولهما علیه، لأن الحق له کما لو تقایلا أو رد المبیع بالعیب، فان الشفیع له رفع الإقالة و الرد بالعیب. فان باع شقصا بعبد فتلف العبد قبل القبض بطل البیع و بطلت الشفعة ببطلانه.

و إذا کانت الدار فی ید رجلین ید کل واحد منهما علی نصفها فادعی أجنبی علی أحدهما ما فی یدیه

فقال: الشقص الذی فی یدیک لی، فصالحه منه علی ألف، لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون الصلح علی إقرار أو علی إنکار، فان کان علی إقرار فالمدعی

علیه مشتر لما فی یدیه، فیکون للشفیع الشفعة یأخذ بما صالحه علیه من الثمن: مثله إن کان له مثل، و قیمته إن لم یکن له مثل، و إن کان الصلح علی إنکار فالصلح باطل و لا شفعة. هذا عند قوم و علی ما ذکرناه فی کتاب الصلح الصلحان جمیعا جائزان، و لا یستحق بهما الشفعة لأن الصلح لیس ببیع. فان کانت المسألة بحالها لکن ادعی الأجنبی علی أحدهما ألفا فصالحه منها علی شقص فأخذ المدعی منه الشقص بعد الصلح لم یستحق به الشفعة، سواء کان صلح إقرار أو إنکار کما قلناه. و من خالف هناک خالف ها هنا علی حد واحد.

إذا أخذ الشفیع الشقص بالشفعة لم یکن للمشتری خیار المجلس

لأنه أخذه قهرا بحق، و الشفیع فلا خیار له أیضا، لأنه لا دلالة علیه، و الأخذ بالشفعة لیس ببیع فیتبعه أحکامه بل هو عقد قائم بنفسه.

إذا وهب شقصا لغیره فلا شفعة فیه

، سواء وهبه لمن هو دونه، أو من هو فوقه أو من هو نظیره، لأن الهبة لیست بیعا، و قال قوم إن کانت لنظیره فهو تودد، و إن کان لمن دونه فهو استعطاف و لا یثاب علیهما و لا یتعوض، و لا شفعة فیهما، و إن کانت الهبة لمن هو فوقه فإنه یثاب علیها و یستحق بها الشفعة.

إذا کانت دار بین رجلین نصفین فادعی کل واحد منهما علی صاحبه

أن النصف الذی فی یده یستحقه علیه بالشفعة، رجعنا إلیهما فی وقت الملک فان قالا: ملکناها معا فی زمان واحد بالشراء من رجل واحد أو من رجلین فلا شفعة لأحدهما علی صاحبه، لأن ملک کل واحد منهما لم یسبق ملک صاحبه. و إن قال کل واحد منهما: ملکی سابق و أنت ملکت بعدی فلی الشفعة، لم یخل من ثلاثة أحوال: إما أن لا یکون هناک بینة، أو یکون مع أحدهما بینة أو مع کل واحد منهما بینة: فان لم یکن مع واحد منهما بینة فکل واحد منهما مدع و مدعی علیه.

فان سبق أحدهما بالدعوی علی صاحبه، قلنا له أجب عن الدعوی، فان قال ملکی هو السابق، قلنا لیس هذا جواب الدعوی، بل ادعیت کما ادعی فأجب عن الدعوی، فإن أجاب فقال لا یستحق علی الشفعة فالقول قوله مع یمینه، و إن نکل و لم یحلف رددنا الیمین علی المدعی، فإذا حلف قضینا له بالشفعة، و سقطت دعوی صاحبه لأنه لم یبق ملک یدعی به الشفعة بعدها، و إن حلف سقطت دعوی صاحبه، و یقال: لک الدعوی بعد هذا، فإذا ادعی بعد هذا علی صاحبه نظرت فان نکل حلف هو و استحق الشفعة، و إن لم ینکل لکنه حلف سقطت الدعوی، و ثبتت الدار بینهما علی ما کانت. هذا إذا لم تکن بینة، فان کانت هناک بینة مع أحدهما نظرت، فان شهدت له بالتاریخ فقط، فقالت أشهد أنه ملکها منذ سنة أو فی شهر کذا، قلنا لا فائدة فی هذا التاریخ لأنا لا نعرف وقت ملک الآخر، و إن شهدت له بأنه ملک قبل صاحبه قضینا بالبینة، و حکمنا له بالشفعة، لأن البینة مقدمة علی دعوی صاحبه. فان کان مع کل واحد منهما بینة، لم یخل من أحد أمرین: إما أن تکونا متعارضتین أو غیر متعارضتین، فان لم تکونا متعارضتین و هو إن کانتا مورختین تاریخین مختلفین، قضینا بالشفعة للذی سبق ملکه، و إن کانتا مورختین تاریخا واحدا فلا شفعة لواحد منهما. و إن کانتا متعارضتین، و هو أن شهدت کل واحدة منهما أن هذا سبق الأخر بالملک استعملنا القرعة، فمن خرج اسمه حکمنا له به مع یمینه. و فی الناس من قال: إذا تعارضتا سقطتا، و فیهم من قال یقسم بینهما: فان کانا متساویین فی الملک فلا فائدة فی القسمة و إن کانا متفاضلین بأن یکون لأحدهما الثلث و للآخر الثلثان، قسمنا ها هنا، لأن فیه فایدة، و هو أن صاحب الثلث یصیر له النصف و لصاحب الثلثین النصف لأن کل واحد منهما یأخذ من صاحبه نصف ما فی یده.

إذا کانت الدار بین شریکین بینهما

فادعی أحدهما أنه قد باع نصیبه من فلان بألف و صدقه البائع، رجعنا إلی فلان، فان قال صدق قضینا بالشفعة للشفیع، و إن

أنکر فلان الشراء، فالصحیح أنه تثبت الشفعة لأن البائع أقر بحقین حق للمشتری و حق للشفیع، فإذا رد أحدهما ثبت حق الأخر، کما لو أقر بدار لرجلین فرده أحدهما فإنه یثبت للآخر. و قال قوم لا تثبت الشفعة لأنها تثبت بثبوت المشتری فإذا لم تثبت فلا شفعة، فمن قال لا شفعة فالخصومة بین البائع و المشتری فیکون القول قول المشتری مع یمینه، فان حلف بریء و إن نکل حلف البائع و ثبت البیع و وجب له علی المبتاع الثمن، و قضینا للشفیع بالشفعة علی المشتری. و علی ما قلناه من أن له الشفعة فلا یخلو البائع من أحد أمرین إما أن یؤثر محاکمة المشتری أو یدع، فان آثر ترک محاکمته، قلنا له تسلم الثمن من الشفیع، و سلم الشقص إلیه، و یکون الدرک له علیک، و إن اختار محاکمة المشتری فهل له ذلک أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما لیس له ذلک، لأن المقصود من البیع حصول الثمن و قد حصل فلا فائدة فی الخصومة، و الثانی له مخاصمته لأن له فائدة بأن تکون معاملة المشتری أسهل من الشفیع، فیکون المعاملة بینه و بین المشتری دون الشفیع فیما یقع من العقد و الدرک معا فلهذا کانت له مخاصمته. فمن قال لیس له مخاصمة المشتری قال: علیه قبض الثمن من الشفیع و تسلیم الشقص و الدرک علیه، و من قال له مخاصمة المشتری، فالقول قول المشتری مع یمینه، فان حلف سقطت دعوی البائع، و یأخذ الشفیع منه الشقص، و إن نکل حلف البائع و یستحق الثمن علی المشتری، و الشفیع یأخذ الشقص من المشتری بالثمن، لأن الشراء ثبت له، و یکون عهدة الشفیع علی المشتری، و عهدة المشتری علی البائع. هذا إذا اعترف البائع بالبیع و أنه ما قبض الثمن من المشتری فان اعترف أنه قبض الثمن من المشتری، و أنکر المشتری الکل فهل للشفیع الشفعة أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما لا شفعة، لأن الشفیع إنما یأخذ الشقص بالثمن، و ههنا لو قضینا بها له أخذه بغیر ثمن، و الآخر له الشفعة، لأن البائع أقر بحق المشتری و الشفیع معا.

فإذا لم یقبل المشتری، ثبت حق الشفیع، فیأخذ الشفیع الشفعة، و هو معترف بالثمن للمشتری و هو لا یدعیه فما الذی یصنع به؟ قیل فیه ثلاثة أوجه أحدها یقال للمشتری إما أن تقبض أو تبرئه، و الثانی یقر الثمن فی ذمة الشفیع للمشتری لأنه معترف له به و هو لا یدعیه، و الثالث یقبضه منه الحاکم و یکون فی بیت المال حتی إذا اعترف به المشتری أخذه، لأنه لا یجوز ترک العوض و المعوض معا عند الشفیع.

إذا کانت الدار بین أربعة فباع أحدهم نصیبه کان للباقین الشفعة

علی المشتری عند من أوجب الشفعة إذا کان الشرکاء أکثر من اثنین: ثم إن المشتری ادعی أن أحد الثلاثة عفی عن حقه من الشفعة، فشهد الآخران بذلک للمشتری نظرت، فان شهدا بعد أن عفوا عن حقهما فیها، کانت مقبولة، لأنهما لا یجران بها نفی، و إن لم یکونا عفوا لم یقبل شهادتهما، لأنهما یجران إلی أنفسهما نفعا، و هو أن العفو متی ثبت توفر حقه علیهما. فإذا ثبت أنها غیر مقبولة فعفوا عن الشفعة، ثم أعادا الشهادة لم یقبل شهادتهما لأنها شهادة ردت للتهمة فلا تسمع بعد ذلک کالمردود للفسق. و إن شهدا بذلک و قد عفا أحدهما و لم یعف الآخر، کانت شهادة العافی مقبولة و شهادة الآخر مردودة، و قد حصل بالعفو شاهد واحد، فإنها تثبت مع الیمین لأنه حق هو مال. فإذا ثبت ذلک فمن الذی یحلف مع الشاهد نظرت، فان کان الذی ردت شهادته ما عفا عنها، حلف هو مع الشاهد، و استحق الشفعة علی المشتری، و إن کان الذی ردت شهادته قد عفی عنها حلف المشتری مع الشاهد، و استحق کل الشفعة. دار بین رجلین: حاضر و غائب و نصیب الغائب فی ید وکیل له حاضر، ثم إن المالک الحاضر ادعی أن الوکیل الحاضر اشتری نصیب موکله الغائب بألف، و أقام بذلک شاهدین سمع ذلک الحاکم و قضی بالشراء، فأوجب للحاضر الشفعة. و من الناس من قال: هذا قضاء علی الغائب، و منهم من قال لیس هذا قضاء علی الغائب و الصحیح الأول.

إذا کانت الدار بین ثلاثة أثلاثا فاشتری أحدهم نصیب الآخرین

فقد حصل ههنا بایع و مشتر و شفیع، فهل یستحق المشتری الشفعة مع الشفیع فیما اشتراه أم لا؟ قیل فیه قولان، فالصحیح علی هذا المذهب أنهما فی المبیع شریکان، لکل واحد منهما نصف المبیع. و فی الناس من قال: الشقص یأخذه الشفیع بالشفعة، لا حق للمشتری فیه، فمن قال: لا حق للمشتری قال: الشفیع بالخیار بین أن یأخذ الکل أو یدع، و لیس له أن یأخذ النصف، و من قال یشارکه قال: المبیع بینهما نصفین: نصف للشفیع بحق الشفعة و نصف للمشتری ملکا بالشراء لا بالشفعة. فإن اتفقا علی أن یأخذ کل واحد منهما النصف کان ذلک، و إن عفا أحدهما عن حقه، فإن کان العافی هو الشفیع صح عفوه و توفر الحق علی المشتری لأنه ما ملک و إنما ملک أن یملک، فکان له الخیار بین العفو و الأخذ، و إن کان العافی المشتری لم یصح عفوه عن حقه، لأنه ملک النصف بالشراء ملکا صحیحا فلا یزول ملکه بالعفو.

إذا شجه موضحة عمدا أو خطاء فصالحه العاقلة علی شقص

و هما یعلمان أرش الموضحة أو لا یعلمان، فإنه یصح الصلح و لا یستحق الشفعة به، لأن الصلح لیس ببیع علی ما بیناه. و فی الناس من قال: هذا الصلح لا یصح فلا شفعة فیه و فیهم من قال: یصح و یجب فیه الشفعة. الشفعة ثابتة بین المشرکین کهی بین المسلمین، لعموم الأخبار الموجبة للشفعة فإذا ثبت ذلک نظرت، فان کان البیع بثمن حلال أخذه الشفیع بالشفعة، و إن کان بثمن حرام کالخمر و الخنزیر و نحو ذلک ففیه ثلاث مسائل: إحداها وقع القبض بین المتبایعین و قد أخذ الشفیع بالشفعة، فالحاکم لا یعرض لذلک، لأن ما یعقدون علیه صحیح عندنا، و عند المخالف و إن لم یکن صحیحا أقروا علیه لأنهم تراضوا به.

الثانیة إن کان القبض قد حصل بین المتبایعین و لم یؤخذ بالشفعة، فالشفعة ساقطة لأن الشفیع یستحقها بالثمن، فإذا کان حراما لم یمکن أخذه فکأنه أخذه بغیر ثمن فلهذا لا شفعة. هذا قول المخالف و الذی یقتضیه مذهبنا أن الشفیع یأخذ الشفعة بمثل ذلک الثمن لأن الخمر عندهم مال مملوک. الثالثة إذا ترافعوا إلینا و لم یقع القبض فی الطرفین أو فی أحدهما حکم ببطلان البیع، لأنه إنما یحکم بینهم بما هو صحیح فی شرعنا، و هذا لا خلاف فیه. لا یستحق الذمی الشفعة علی المسلم سواء اشتراه من مسلم أو من ذمی، و یستحق المسلم الشفعة علی الذمی بلا خلاف، و الأول فیه خلاف ⁽¹⁾و الثانیة لا خلاف فیها. دلیلنا إجماع الفرقة المحقة و قوله تعالی «وَ لَنْ یَجْعَلَ اَللّٰهُ لِلْکٰافِرِینَ عَلَی اَلْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» ⁽²⁾و ذلک عام، و روی عن النبی أنه قال: لا شفعة لذمی علی مسلم.

إذا اشتری شقصا فأصاب به عیبا کان له رده

فان منعه الشفیع من الرد کان له ذلک لأن حق الشفیع أسبق، لأنه وجب بالعقد و حق الرد بالعیب بعده لأنه وجب حین العلم، و إذا کان أسبق کان أحق، فان لم یعلم الشفیع بذلک حتی رد بالعیب، کان له رفع الفسخ و إبطال الرد لأنه تصرف فیما فیه إبطال الشفعة، کما لو تقایلا ثم علم بالبیع، کان له رد الإقالة، و رده إلی المشتری. إذا ملک المشتری الشقص فتصرف فیه قبل أن یأخذ الشفیع بالشفعة، صح تصرفه فیه، لأنه ملکه بالشراء و قبضه، فإذا ثبت أن تصرفه صحیح کان هذا التصرف لا یقدح فی حق الشفیع، أی تصرف کان، لأن حق الشفیع أسبق، فکان بالملک أحق.

فإذا ثبت أن حق الشفیع قائم لم یخل التصرف من أحد أمرین إما أن یکون تصرفا تجب به الشفعة، أو لا تجب به، فان کان تصرفا تجب به الشفعة مثل أن باعه المشتری عندنا أو عند المخالف أو استأجر به دارا أو صالح به أو جعل صداقا لزوجة أو کان المشتری امرأة فخالعت به کان الشفیع بالخیار بین أن یفسخ تصرف المشتری و یأخذ الشقص بالشفعة منه، و بین أن یقره و یأخذه من الثانی لأن الشفعة تجب له بالشرکة الموجودة حین العقد، و هذا موجود ههنا فی العقدین معا. فإذا ثبت هذا نظرت، فإن اختار أخذه من المشتری الأول أخذه منه بما ملکه: مثله إن کان له مثل، و قیمته إن لم یکن له مثل. و إن اختار أخذه من الثانی کان له أیضا فان کان الثانی ملکه بالشراء أخذه منه بالثمن، و إن کان ملکه بعد نکاح أو عقد خلع أخذه منه بمهر المثل عندهم. و إن کان تصرفه بما لا تجب به الشفعة کالهبة و الوقف کان للشفیع إبطاله و نقضه لأن حقه أسبق و إن کان قد بنی مسجدا کان له نقضه و أخذه بالشفعة إجماعا و فی الناس من قال: لا ینقض المسجد.

إذا قال الشفیع للمشتری اشتر نصیبی أو نصیب شریکی

، فقد نزلت لک عن الشفعة و ترکتها، ثم اشتری علی هذا لم تسقط شفعته، و کان له المطالبة بها لأنه إنما یستحق الشفعة بعد العقد، فإذا عفا قبله فقد عفا عما لا یملک و لم یجب له و لا یسقط حقه حین وجوبه، کالوارث إذا أجاز ما زاد علی الثلث قبل موت الموصی لم تصح إجازته، لأنه إجازة قبل وقت الإجازة. و لا نعتد نحن بهذا، لأن عندنا أن إجازة الوارث قبل موت الموصی جائزة.

إذا کانت الدار بین رجلین نصفین فباع أحدهما نصف نصیبه

و هو الربع صفقة واحدة، ثم باع الربع الثانی له صفقة أخری، ثم علم الشفیع بالشفعة، کان للشفیع أخذ الصفقتین معا، و کل واحدة منهما بالشفعة، لأن لکل صفقة حکم نفسها فی باب الشفعة. فإذا ثبت أنه بالخیار نظرت فإن أخذ الجمیع فلا کلام، و إن أراد أن یأخذ أحد

الربعین نظرت، فان اختار الربع الأول أخذه و استقر الربع الثانی لمشتریه، و لم یکن لمشتریه الشفعة مع صاحب النصف، لأن حقه تجدد بعد وجوب الشفعة للأول و إن اختار الربع الثانی و عفی عن الأول صار الأول شریکا لصاحب النصف حین وجوب الشفعة فی الثانی. و تبطل الشفعة ها هنا علی قول من یقول من أصحابنا إنهم إذا زادوا علی اثنین بطلت الشفعة إذا کان المشتری غیر الأول و إن کان هو الأول ثبتت شفعته. و من لا یبطل ذلک یقول لا یخلو المشتری الثانی من أحد أمرین إما أن یکون هو المشتری الأول أو غیره، فإن کان غیر الأول فالأول و صاحب النصف شریکان فی الشفعة و هل یکون علی عدد الرؤس أو قدر الأنصباء علی ما مضی. و إن کان المشتری الثانی هو الأول فهو الشفیع قد اشتری، فهل یستحق الشفعة فیما اشتراه، بنینا علی ما مضی من الوجهین فإن قلنا لا حق له فیما اشتراه کان کله لصاحب النصف، و إن قلنا یستحق کان هو و صاحب النصف شریکین فیما اشتراه، و هل هو علی عدد الرؤس أو قدر الأنصباء علی ما مضی من القولین.

إذا بلغه وجوب الشفعة فقال لم اصدق من أخبرنی بذلک

، فهل تبطل شفعته أم لا؟ نظرت فإن بلغه ذلک بخبر التواتر سقطت شفعته، لأن خبر التواتر یوجب العلم و یقطع العذر. و إن کان خبر الواحد نظرت فإن أخبره شاهدان یحکم بشهادتهما بطلت شفعته لأنه بلغه بقول من یحکم له بقوله فیها، فإذا قال لم أصدقهما لم یلتفت إلی قوله، و إن أخبره بذلک صبی أو عبد أو امرأة صدق فیما قال لأن هذا مما لا یثبت بقوله مع یمین المدعی حق. و إن أخبره بذلک شاهد عدل قیل فیه وجهان: أحدهما یقبل قوله، لأن الشاهد الواحد لیس بحجة عند قوم، و الثانی لا یقبل قوله لأنه حجة مع یمین المدعی فلهذا لم یصدق فیما یدعیه و الأول أقوی.

إذا بلغته الشفعة فسار إلیها

فلما لقی المشتری قال له سلام علیکم بارک الله لک فی

صفقة یمینک أنا مطالب بالشفعة، لم تسقط شفعته بالتشاغل بالسلام و الدعاء، لأن السلام تحیة السنة، و الدعاء له بالبرکة إلی نفسه ترجع، لأنه یملک عن المشتری ما ملک المشتری، فلهذا لم تسقط شفعته.

إذا کانت الدار بین شریکین نصفین فوکل أحدهما شریکه فی بیع نصف نصیبه

و هو الربع منها، و قال له إن اخترت أن تبیع نصف نصیبک صفقة واحدة مع نصیبی فافعل، فباع الوکیل نصفها: الربع بحق الوکالة، و الربع بحق الملک، صح البیع فی الکل لأن حصة کل واحد منهما من الثمن معلومة حین العقد، فلا یضر أن یکونا صفقة واحدة، فإذا صح البیع فقد صح البیع فی نصیب الوکیل، و هو الربع، و فی نصیب الموکل و هو الربع. فأما الموکل فله أن یأخذ نصیب الوکیل بالشفعة لأنه لیس فیه أکثر من رضا الموکل بالبیع و إسقاط شفعته قبل البیع، و هذا لا یسقط به الشفعة، و لأنه لا شفیع سواه و أما الوکیل فهل یستحق الشفعة فی نصیب الموکل أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یستحق لأنه إذا باشر العقد فلیس فیه إلا رضاه بالبیع، و هذا لا یسقط الشفعة، کما لو باشر العقد الموکل، و الثانی لیس له الأخذ بها لأن الوکیل لو أراد أن یشتری هذا المبیع من نفسه لم یصح، فلذلک لا یستحق الأخذ بالشفعة، و لأنا لو جعلنا له أخذه بالشفعة کان متهما فی تقلیل الثمن و هذا أقوی.

إذا کانت الدار بین شریکین فباع أحدهما نصیبه منها فلم یعلم الشفیع بذلک

حتی باع ملکه، ثم علم بعد ذلک فهل له الشفعة أم لا؟ علی وجهین: أحدهما تجب الشفعة لأنها وجبت له بالملک الموجود حین الوجوب، و کان مالکا له حین الوجوب و الوجه الثانی لا یجب الشفعة لأنه إنما یستحقها بالملک و الملک قد زال، و الأول أولی ⁽¹⁾. فإذا ثبت الوجهان فمن قال له الشفعة، أخذها و لا کلام، و من قال لا شفعة له فقال: إن لم یبع الشفیع جمیع ملکه لکنه باع نصفه ثم علم بالشفعة فهل تسقط شفعته

أم لا؟ علی وجهین أحدهما لا یسقط شفعته، لأنها تستحق بالملک الیسیر کما تستحق بالملک الکثیر، و الثانی یسقط شفعته لأن الشفعة تستحق بکل ملکه قلیلا کان أو کثیرا کالموضحة تستحق بها خمس من الإبل صغیرة کانت أو کبیرة، فإذا ذهب بعضه سقط من الشفعة بقدر ذلک فکأنه ترک بعض الشفعة و أراد أن یأخذ البعض سقطت شفعته و کذلک ها هنا.

إذا باع فی مرضه المخوف شقصا من دار

و لذلک الشقص شفیع لم یخل من أحد أمرین: إما أن یبیع بثمن مثله أو یحابی فیه، فإن باع بثمن مثله کان للشفیع أخذه بالشفعة سواء کان المشتری و الشفیع وارثین، أو أجنبیین أو أحدهما وارثا و الأخر أجنبیا، و إن باع و حابا مثل أن باع بألف ما یساوی ألفین لم یخل المشتری من أحد أمرین إما أن یکون وارثا أو غیر وارث، فان کان وارثا صح عندنا لأن الوصیة تصح له، و عند المخالف تبطل البیع فی قدر المحاباة لأن المحاباة هبة و وصیة، و لا وصیة لوارث، فإذا بطل فیه کان الشفیع بالخیار بین أن یأخذ أو یدع، وارثا کان أو غیر وارث. ثم ینظر فیه فإن أخذ فلا خیار للمشتری، و إن کانت الصفقة قد تبعضت علیه لأن ضرر التبعیض قد زال عنه بأخذ الشفیع، و إن لم بأخذ الشفیع فالمشتری بالخیار بین أن یمسک أو یرد، لأن الصفقة قد تبعضت علیه. هذا إذا کان المشتری وارثا و إن کان غیر وارث لم یخل الشفیع من أحد أمرین: إما أن یکون وارثا أو غیر وارث، فإن لم یکن وارثا نظرت فی المحاباة، فإن کانت تخرج من الثلث کان للشفیع أخذ الکل بالثمن المسمی، لأنه إذا کان أجنبیا فحوبی فیه فقد اشتراه رخیصا، و للشفیع المبیع بالمسمی رخیصا کان أو غیر رخیص، و إن کانت المحاباة لا تخرج من الثلث کان للوارث إبطال ما زاد علی الثلث، فإذا بطل تبعضت الصفقة علی المشتری، و کان الشفیع بالخیار بین أن یأخذ ما بقی بکل الثمن أو یدع، فإن أخذه فلا خیار للمشتری، لما مضی فی التی قبلها، و إن ترک کان المشتری بالخیار بین أن یأخذ ما بقی بکل الثمن أو یدع.

و أما إن کان وارثا فالحکم فی الشفعة و البیع فیها خمسة أوجه: أحدها یصح البیع فی الکل، لکن الشفیع یأخذ النصف بکل الثمن، و یکون للمشتری النصف الآخر بغیر بدل، لأن الشفیع لا یمکنه أن یأخذ کل المبیع بکل الثمن لأن هناک محاباة تصیر إلیه، و هو وارث، و لا محاباة للوارث، فتکون المحاباة للمشتری لأنه أجنبی، و یکون ما بقی بکل الثمن للشفیع، فیکون بالخیار بین أن یأخذها أو یدع، لأنه بمنزلة أن یشتری نصف المبیع بعقد مفرد، و النصف الباقی وصیة بعقد آخر، و لو کان علی هذا کانت الوصیة للأجنبی و المبیع للشفیع. و الوجه الثانی یبطل البیع فی قدر المحاباة و یصح فیما قابل الثمن، و یکون الشفیع بالخیار فی أن یأخذ أو یدع. و إنما قال یبطل البیع فی قدر المحاباة لأنه لا یمکن أن یأخذها الشفیع، لأنه وارث، و لا یمکن أن یقال للشفیع خذ نصف المبیع بکل الثمن، و دع النصف بغیر بدل، لأن المشتری ملک الکل بالثمن، و إذا لم یمکن هذا أبطلنا المحاباة، و أخذنا ما عداها، فیأخذ الشفیع جمیع ما ملکه المشتری بکل الثمن. و الوجه الثالث البیع باطل فی الکل لأنا قررنا أن الشفیع لا یأخذ الکل بکل الثمن، و لا النصف بکل الثمن، فإذا تعذر أن یأخذ الشفیع الکل أو البعض فلا بد من إبطال البیع فی الکل لأنه لا یمکن تبقیته علی المشتری، و إسقاط حق الشفیع، فأبطلنا الکل. و الوجه الرابع یصح البیع فی الکل، و یأخذه الشفیع بالثمن المسمی، و هو أصحها، و به یفتی من خالف الأمرین أحدهما أن المحاباة وصیة، و إنما لا تصح للوارث إذا تلقاها من المورث، فأما إذا کانت لأجنبی و الوارث استحقها علی الأجنبی فلا یمنع ذلک، ألا تری أنه لو أوصی لفقیر بثلث ماله، و کان لوارثه علی الفقیر دین کان لمن له الدین مطالبته بالدین، و استیفاء حقه منه و إن کان نفع الوصیة انتقل إلی وارثه، و أیضا فإن الاعتبار بالمشتری لا بالشفیع، بدلیل أن المشتری لو کان وارثا بطلت المحاباة و إن کان الشفیع غیر وارث، اعتبارا بالمشتری لا بالشفیع.

الخامس أنه یصح البیع فی الکل و تبطل الشفعة، لأنا قررنا أن الشفعة متی وجبت بطل البیع، فأبطلناها و صح البیع، لأن کل أمر إذا ثبت جر ثبوته سقوطه و سقوط غیره، سقط فی نفسه فأسقطنا الشفعة و أثبتنا البیع، و قد قلنا إن الذی یقتضیه مذهبنا أن البیع صحیح، سواء کان المشتری وارثا أو غیر وارث، و للشفیع أن یأخذ الکل بجمیع الثمن، سواء کان وارثا أو غیر وارث، و إنما هذه الأوجه للمخالف علی أصولهم ذکرناها.

إذا وجبت له الشفعة فصالحه المشتری علی ترکها بعوض صح عندنا

، و قال بعضهم: لا یصح لأنه خیار لا یسقط إلی مال، فلم یجز ترکه بمال کخیار المجلس، و خیار الشرط، و عکسه خیار القصاص، لما سقط إلی مال صح ترکه بمال، و إنما اخترنا الأول، لأنه لا مانع منه، و ما ذکروه قیاس لا نقول به، و خیار العیب علی وجهین عند المخالف فینتقض ما قاله علی أحد الوجهین. فإذا ثبت هذا کان علی الشفیع رد العوض، لأنه أخذه بغیر حق، و هل یسقط شفعته أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یسقط، لأنه یترکه بعوض لا یسلم له، فعلم أنه ترکه رأسا، و الوجه الثانی لا یسقط شفعته، لأنه إنما ترکها لیسلم له العوض عنها، فإذا لم یسلم له ماله لم یلزم ما علیه.

إذا کان نصف الدار وقفا و نصفها طلقا

فبیع الطلق لم یستحق أهل الوقف الشفعة بلا خلاف.

دار بین رجلین حاضر و غائب و نصیب الغائب فی ید وکیل له حاضر

، فباع الوکیل نصیب الغائب و ذکر أنه باع باذن مالکه، فهل للشفیع الشفعة أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما لا شفعة له، لأن قول الوکیل لا یقبل علی موکله فی البیع، و یکتب إلیه فإن صدقه الموکل أخذه الشفیع بالشفعة، و إن أنکر فالقول قوله مع یمینه و لا بیع و لا شفعة. الوجه الثانی یستحق أخذه بالشفعة، لأن یده علی نصف الدار، فإذا أخذه الشفیع بالشفعة ثم قدم الغائب نظرت، فإن کان الأمر علی ما ذکر الوکیل، فلا کلام

و إن أنکر فالقول قوله مع یمینه، و یأخذ الموکل شقصه من الشفیع، و له اجرة المثل من حین القبض إلی حین الرد، و له أن یرجع بذلک علی من شاء من الوکیل و الشفیع: یرجع علی الشفیع لأن الشیء قد تلف فی یده، و یرجع علی الوکیل لأنه سبب ید الشفیع، فان رجع علی الشفیع لم یرجع الشفیع علی الوکیل لأن الشیء تلف فی یده فاستقر الضمان علیه، و إن رجع علی الوکیل رجع الوکیل علی الشفیع لأن الضمان استقر علیه. و قیل إنه إذا رجع علی الشفیع رجع الشفیع علی الوکیل، لأنه غره و إن رجع علی الوکیل لم یرجع الوکیل علی الشفیع، و هذا هو الأقوی. فاما إذا کانت الدار بینهما نصفین، فباع أحدهما نصیبه منها بمائة و أظهر أنه باع نصف نصیبه بمائة فترک الشفیع الشفعة ثم بان له أنه إنما باع کل نصیبه بالمائة کان له الشفعة، لأنه إنما ترک أخذ ربع الدار بالمائة و قد بان له أن النصف بالمائة فلا یسقط. فاما إن باع نصف نصیبه بمائة و أظهر أنه باع کل نصیبه بالمائة، فترک الشفعة ثم بان له أنه إنما باع نصف نصیبه بالمائة، فلا شفعة له، لأنه إذا ترک نصف الدار بالمائة فبأن یترک الربع بالمائة أولی، فلا یکون فی ترک الأخذ بالشفعة عذر.

دار بین أربعة لکل واحد ربعها، ثم باع ثلاثة منهم نصیبهم منها

لم یخل من أحد أمرین إما أن یبیعوه من ثلاثة أو واحد، فإن باعوه من ثلاثة لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون البیع من الکل فی زمان واحد، أو واحد بعد آخر. فان کان البیع فی زمان واحد، فلا فصل بین أن یکون صفقة واحدة أو کل واحدة علی الانفراد لم یسبق أحدهما صاحبه، فالشفیع بالخیار بین أن یأخذ الکل أو یدع الکل أو یأخذ البعض دون بعض، لأن لکل صفقة حکم نفسها، فإن أخذ البعض و ترک البعض لم یکن لمن عفا له عن الشفعة مشارکته فیما أخذ، لأن ملکه قارن وجوب الشفعة فلم یکن له ملک موجود حین وجوبها فلهذا لم یشارکه فیها. و إن کان البیع من واحد بعد آخر فله أخذ الکل، لأن الشرکة موجودة حین

عقد کل واحد منهم، و إن ترک الکل أو أخذ الکل فلا کلام، و إن ترک البعض و أخذ البعض، نظرت فإن أخذ من الأول و عفی عن الثانی و الثالث، لم یشارکاه فی الشفعة، لأن ملکهما بعد وجوب الشفعة علی الأول، و إن عفی عن الأول و الثانی و أخذ من الثالث، کان للأولین مشارکته فیها، لأن ملکهما سبق وجوب الشفعة علی الثالث. و أما إن باعوا نصیبهم علی واحد لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون صفقة واحدة أو عقدا بعد عقد، فان کان صفقة واحدة کان له أن یأخذ الکل، و یدع الکل و یأخذ البعض و یدع البعض، فإن أخذ الکل أو ترک الکل فلا کلام، و إن أخذ البعض انفرد به و لم یکن للمشتری مشارکته فیما أخذه لأن ملکه حدث عند وجوب الشفعة. و إن کان عقدا بعد عقد، فقد ملک المشتری ثلاثة أرباع الدار فی ثلاثة عقود، فللشفیع أخذ بعضها دون بعض، فإن أخذ الأول أو الأول و الثانی، فلا شفعة للمشتری معه، لأنه ملک الربع الثالث بعد وجوب الشفعة فیما قبله. و إن عفا عن الأول و الثانی و أخذ من الثالث فالمشتری شفیع، و هل یستحق الشفعة فیما ملکه من الثالث أم لا علی وجهین أحدهما له الشفعة و الثانی لا شفعة له فمن قال: لا شفعة له: استحق الشفیع کل الربع الثالث بالشفعة و من قال له الشفعة قال: فله الربعان الأولان و للشفیع ربع واحد، و للمستحق بالشفعة الربع. و کیف یقسم بینهما؟ علی ما مضی من الخلاف فی قسمته علی الرؤس أو الأنصباء فمن قال علی عدد الرؤس کان الربع بینهما نصفین، و من قال علی عدد الأنصباء کان الربع بینهم الثلث و الثلثان: ثلثاه للمشتری و ثلث للشفیع و هذا الفرع یسقط علی مذهب من قال من أصحابنا إن الشرکاء إذا زادوا علی الاثنین بطلت الشفعة، و إنما یصح علی مذهب الباقین علی ما بیناه.

إذا باع جاریة بألف و هی تساوی مائة

، فلما ثبت الألف علی المشتری أعطاه المشتری بالألف شقصا تساوی مائة صح، فإن أراد الشفیع الأخذ بالشفعة کان بالخیار بین أن یأخذه بالألف أو یدع، لأنه إنما یأخذ الشقص بالثمن الذی ملکه به و قد

ملکه بألف، و هذا مکروه لأنه حیلة فی إسقاط الشفعة.

رجل خلف شقصا من دار و حملا و أوصی إلی رجل بالقیام بترکته

و الانتظار لحمله، فبیع الشقص من الدار التی خلفها قال قوم و هو قوی لیس للوصی أن یأخذه للحمل بالشفعة، لأنه لا یدری هل هناک حمل أم لا؟ و لأنه لا یدرک أ ذکر هو أم أنثی فان کان أنثی لم یأخذ کل الشفعة، لأنه یذهب بعض الملک، و یسقط بعض الشفعة فإذا لم یعلم هذا لم یأخذ بالشفعة، و إذا وضعت کان للوصی الآن أن یأخذها له.

دار بین ثلاثة حاضران و غائب، باع أحد الحاضرین نصیبه منها

کان للشفیع الحاضر کل المبیع بالشفعة، لأنا لا نعلم الیوم شفیعا سواه، فإن أخذ ثم أصاب بالشقص عیبا فرده، ثم قدم الغائب کان له أخذ الجمیع من المشتری بالشفعة. و قال قوم لیس له أخذ الکل، بل یأخذ النصف، لأن الشفیع إذا عفا توفر کل حقه علی الشفیع الآخر و إن أخذا کانا فیه شریکین، فإذا رد بالعیب فما ترک الشفعة و لا عفی عنها، و إنما رد الشقص من حیث الرد بالعیب لا من حیث العفو عنها، فلهذا قلنا لا یتوفر ما رده علی الشفیع الآخر. و هذا غلط لأن الشفیع إذا ترک الأخذ و توفر الحق علی شریکه، و هذا و إن کان ردا بالعیب فقد ترک الشفعة، لأنه أعاد الشقص إلی المشتری من الوجه الذی أخذه منه، فکأنه أقره فی یده و لم یعرض له، و لو فعل هذا توفر کل الحق علی شریکه فکذلک ههنا.

دار بین أربعة حاضران و غائبان، باع أحد الحاضرین نصیبه منها

من آخر کان للشفیع الحاضر أخذ جمیعه بالشفعة، لأنه لا شفیع الیوم سواه، فإذا أخذ هذا المبیع و هو الربع فقدم أحد الغائبین کان له مشارکته فیه فیأخذانه نصفین فنفرض المسئلة من ستة یأخذ کل واحد النصف، و هو ثلاثة أسهم، لأنهما یقولان نحن شفیعان لا شفیع الیوم سوانا. فإذا أخذاه نصفین فقدم الغائب الثانی فإنه یشارکهما فیما أخذا، فیأخذ من کل واحد منهما ثلث ما فی یده سهم من ثلاثة أسهم، فیکون لکل واحد منهم سهمان،

فان کانت بحالها فقدم القادم الأول فقال للشفیع الحاضر: لست آخذ معک النصف، بل أقتصر علی الثلث و آخذ السهمین من ستة، لئلا یحضر الشفیع الغائب فیأخذ منی کان له ذلک، لأن له أخذ النصف، فإذا أخذ الثلث فقد ترک بعض حقه. فإذا أخذ حصل فی یده سهمان من ستة و هو الثلث، و حصل فی ید الشفیع الحاضر أربعة أسهم من ستة، ثم قدم القادم الثانی و طالب بحقه، فله أن یأخذ من القادم الأول ثلث ما فی یده، و هو ثلثا سهم، لأنه یقول له کان لک أخذ ثلاثة أسهم من الشفیع الحاضر فاقتصرت علی سهمین و ترکت الثالث، فکان الترک من حقک لا من حقی، و الذی أخذته لا تنفرد به، فإنه مشاع، فلی أن آخذ ثلث ما فی یدک کما لو وجدت النصف فی یدک. فإذا أخذ منه ثلثی سهم و هو ثلث ما فی یده یبقی مع القادم الأول سهم و ثلث، و فی ید القادم الثانی ثلاثة أسهم و فی ید الشفیع الحاضر أربعة أسهم بضم القادم الثانی إلیها ما أخذ من القادم الأول یصیر أربعة أسهم، و ثلثی سهم، یکون الجمیع بینهما نصفین: للقادم الثانی سهمان و ثلث، و للشفیع الحاضر سهمان و ثلث، و سهم و ثلث سهم فی ید القادم الأول. فإن أردت أن تقسمها بینهم من غیر کسر فاضرب ثلاثة و هو عددهم فی أصل المسئلة و هی ستة فتصیر ثمانیة عشر، فکل من له سهم من ستة فاضربه فی ثلاثة و هو حقه، فللقادم الأول سهم و ثلث، اضربه فی ثلاثة یصیر أربعة، یبقی أربعة عشر؛ للقادم الثانی سهمان و ثلث فی ثلاثة یصیر سبعة، و للشفیع الحاضر سهمان و ثلث فی ثلاثة یصیر سبعة، فصحت المسئلة من ثمانیة عشر. فان کانت بحالها فاقتسموها من ثمانیة عشر فقدم قادم ثالث و هو الشفیع الرابع فإنه یأخذ من القادم الأول سهما من أربعة یضیفه إلی ما فی ید القادم الثانی و الشفیع الحاضر، و هی أربعة عشر سهما یصیر خمسة عشر سهما و یکون بینهم أثلاثا لکل واحد خمسة. و إن کانت بحالها فاقتسموها من ثمانیة عشر فقدم قادم ثالث و هو الشفیع فلم یجد

إلا أربعة أسهم فی ید القادم الأول و قد ملک الشفیع الحاضر و القادم الثانی فکم یأخذ من القادم الأول قیل فیه وجهان أحدهما یأخذ النصف فیأخذ منه سهمین، لأنه یقول لا شفیع غیری و غیرک، فیکون بینی و بینک نصفین و الوجه الثانی یأخذ مما فی یدیه سهما واحدا من أربعة لأنه یقول أنا شفیع فآخذ ربع ما فی یدیک.

دار بین ثلاثة لواحد الربع و للآخر الربع، و للثالث النصف

، ثم إن صاحب الربع قارض صاحب الربع الآخر علی ذلک فاشتری العامل من صاحب النصف نصف ما فی یده من مال القراض قال قوم لا شفعة فی هذا المبیع، لأن البائع بقی له ربع الدار، و البائع لا شفعة له و المبیع من مال القراض فلا یستحقه رب المال بالشفعة، و لا العامل لأنه اشتری بمال القراض، فالعامل و رب المال بمنزلة شریکین اشتریاه معا، و لو اشتریاه معا لم یستحق أحدهما علی صاحبه الشفعة کذلک ههنا. فان باع صاحب النصف ما بقی له منها و هو الربع من أجنبی کان مستحقا بالشفعة أثلاثا ثلثه لرب المال، و ربعه و ثلثه للعامل، و ربعه و ثلثه لمال القراض، فصار مال القراض بمنزلة شریک منفرد و هذا الفرع أیضا علی مذهب من أوجب الشفعة لأکثر من شریکین.

دار بین ثلاثة أثلاثا بین أخوین و أجنبی

، فاشتری أجنبی من الأجنبی ما فی یدیه و هو الثلث، فقال له أحد الأخوین: أنت وکیل أخی اشتریته له نظرت فان صدقه إخوة کان المبیع بین الأخوین نصفین بحق الشفعة، فأعطی الشریک المشتری حصته بالشفعة. فإن ادعی هذا الأخ علی المشتری أنه إنما اشتراه لنفسه لا لأخیه، فالقول قول المشتری بلا یمین، لأنه لو اعترف بذلک لنفسه اقتسما الأخوان المبیع نصفین، و لو ثبت أنه وکیل أخیه اقتسما المبیع نصفین، فلا فائدة فی استحلافه، فلهذا لم یحلفه. فان قال أحد الأخوین للمشتری: الشراء باطل لأن المبیع مستحق، فأنکر المشتری و صدقه الأخ الآخر، انفرد المصدق بالشفعة، دون الذی قال البیع فاسد

لأنه معترف أنه لا شفعة له فیه، و إذا قال أحد الأخوین للمشتری ما اشتریته و إنما اتهبته فقد ملکته بالهبة، و قال بل ملکته بالشراء و صدقه الآخر کانت الشفعة لمن صدقه بالشراء دون من ادعی بالهبة، لأن من ادعی الهبة معترف أنه لا شفعة له مع أخیه.

فصل فی الحیل التی تسقط بها الشفعة

من ذلک أن یکون ثمن الشقص مائة فیشتریه بألف، ثم یعطی البائع بدل الالف ما قیمته مائة، و یبیعه إیاه بألف، فإذا فعل هذا تعذر علی الشفیع الأخذ، لأنه إنما یأخذ بثمن الشقص لا ببدل ثمنه، و تسقط شفعته. و من ذلک إذا کان ثمن الشقص مائة فاشتری صاحبه جاریة من رجل تساوی مائة بألف، فلما ثبت فی ذمته الألف ثمن الجاریة أعطاه بالألف هذا الشقص، فإذا ملکه بألف و هو یساوی مائة، لا ینشط الشفیع لأخذه بها فتسقط شفعته. و من ذلک أن یشتریه بألف و ثمنه مائة، ثم یبرئه البائع عن تسع مائة، و یقبض مائة منه، فإن الإبراء یلحق المشتری دون الشفیع. و هذه حیل فیها مخاطرة علی البائع، لأن المشتری قد یطالبه بالمبیع و البائع قد أبرأه عن تسع مائة أخذ منه بدله و لا یبرئه عن بعضه و من وجه آخر و هو أن الشفیع قد ینشط إلی أخذه و إن کان أکثر من ثمنه. و من ذلک و هو أشدها أن یهب صاحب الشقص شقصه، و یهب المشتری من البائع ثمنه، فیملکه بالهبة فلا یؤخذ منه بالشفعة. و من ذلک أن یکون الثمن جزافا مشارا إلیه فیحلف المشتری أنه لا یعلم مبلغه فتسقط الشفعة، لأن الثمن إذا لم یعلم مبلغه لم یمکن أخذ الشفعة بثمن مجهول. إذا قال: اشتریت هذا الشقص فی شرکتی بألف، فقال قد اشتریت کما قلت غیر أنی لا أعرف مبلغ الثمن لأنی نسیته، أو کان الثمن جزافا قیل فیه وجهان أحدهما أن هذا جواب صحیح، فیکون القول قوله مع یمینه یحلف و تسقط الشفعة، و الثانی

أنه لیس بجواب صحیح، و یقال له إن أجبت عن الدعوی و إلا جعلناک ناکلا یحلف الشفیع و یستحق کما تقول فی رجل ادعی علی رجل ألفا فقال أنت أعرف بمبلغ حقک عندی، قلنا له لیس هذا بجواب صحیح، فإن أجبته و إلا جعلناک ناکلا و حلف المدعی و استحق. و الأول هو الصحیح لأن الذی یذکره المشتری ممکن، لأنه قد بینا أنه قد ینسی مبلغ الثمن، و قد یکون جزافا لا یعرف مبلغه، فإذا کان کذلک کان القول قوله مع یمینه، فإذا حلف فلا شفعة له لأنه ملکه علی صفة لا یقدر الشفیع علی دفع البدل عنه، کما لو ملکه بالهبة. و الفرق بین هذا و بین ما ذکره من الدین من وجهین أحدهما قوله لا أعرف مبلغ دینک، نکول عن نفس ما ادعی علیه، فلهذا کان ناکلا، و لیس کذلک ههنا، لأن المشتری أجاب بجواب صحیح. فان قال صدقت قد اشتریت بما یجب لک فیه الشفعة ثم أنکر شیئا غیر هذا، و هو أنه لا یعرف مبلغ الثمن، فوزان الدین من هذا أن یقول: لا أدری أ لک شفعة أم لا؟ فحینئذ یکون نکولا و الثانی من له الدین یعرف مبلغ دینه لمعرفته بقدره، فلهذا صح دعواه، و متی لم یذکر المدعی علیه جوابا صحیحا جعلناه ناکلا و لیس کذلک فی مسئلتنا لأن المشتری هو المباشر للعقد. و قد یکون الثمن جزافا، فمن المحال أن یعرف الشفیع المبلغ و لا یعرف المشتری، فلهذا کان جوابا. قد ذکرنا فیما سلف أن المشتری إذا قال: اشتریت الشقص بمائة و عشرین فترک الشفیع الشفعة، فبان الثمن مائة، و کذلک لو قال المشتری اشتریته بمائة حالة، فبانت إلی سنة أو قال اشتریت نصف الشقص بمائة، فبان کله بمائة، فان هذا مما لا یسقط شفعة الشفیع، لأن ترکه الأخذ بالثمن الکثیر لا یدل علی ترکه بالثمن القلیل فکان ما أخبر به تدلیسا علیه فیه. و بالضد من ذلک إذا قال اشتریته بمائة فزهد فی الشفعة ثم بان الثمن مائة و عشرین سقطت شفعته، و هکذا لو قال اشتریته بمائة إلی سنة، و بان الثمن حالا، أو قال نصف

الدار بمائة، فبان أنه اشتری الربع بالمائة، ففی کل هذا إذا ترک الشفعة ثم بان خلافه سقطت شفعته، لأنه إذا ترک الأخذ بالثمن القلیل، کان ترکه بالثمن الکثیر أزهد فلهذا سقطت شفعته. و لو قال اشتریت النصف بمائة فزهد الشفیع ثم بان أنه اشتری الربع بخمسین أو قال اشتریت الربع بخمسین فبان أنه اشتری النصف بمائة لم تسقط شفعته، لأنه إذا قال اشتریت النصف بمائة، فقد لا یکون معه مائة و معه خمسون، فلهذا کان هذا عذرا و هکذا إذا قال بعت الربع بخمسین فبان النصف بمائة کان له الأخذ، لأنه قد یزهد فی المبیع الیسیر بخمسین، و یرغب فی الکثیر بمائة، فبان الفصل بینهما. و جملته أن الشفیع متی بلغته الشفعة فلم یأخذ لغرض صحیح ثم بان خلاف ذلک لم یسقط شفعته. قد مضی أن الشفیع یستحق الشقص بالثمن الذی استقر العقد علیه، و هو بعد التفریق أو بعد انقضاء خیار الشرط، و أنه إن کان له مثل أخذه بمثله و إن لم یکن له مثل أخذه بقیمته، و ذکرنا أن الاعتبار بقیمته حین وجوب الشفعة، و هو حین استقرار العقد. فان اختلفا فی قیمة الثمن و کان عبدا قد قبضه البائع و هلک، أو کان الثمن متاعا فاختلف سعره إلی حین المطالبة، فالقول قول المشتری، لأن الشفیع ینتزع ملک المشتری و هذا بدل ملکه، فکان القول قوله فی قدره، فان کان ثمن الشقص معینا فهلک قبل أن یقبضه البائع من المشتری، بطل البیع لأن الثمن المعین تلف قبل القبض، فإذا بطل البیع بطلت الشفعة، لأن البائع لا یملک مطالبة المشتری بالثمن لأنه معین فتلف قبل القبض فلا یطالبه ببدله، لأن الثمن إذا کان معینا فتلف قبل القبض لم یجز أخذ البدل عنه، فإذا تعذر تسلیم الثمن إلی البائع من هذا الوجه بطلت شفعة الشفیع، لأنه یأخذ الشفعة بالثمن الذی لزم المشتری، و المشتری ما لزمه الثمن و لا بدل الثمن، فوجب أن یبطل الشفعة. و یفارق إذا تقایلا أو رد الشقص بالعیب، حیث قلنا إن للشفیع رفع الفسخ

و رد الملک إلی المشتری، و أخذه بالشفعة، لأن البائع یملک مطالبة المشتری بالثمن و ههنا لا یملک فبطلت الشفعة. فإن طالب الشفیع المشتری بالشفعة، فادعی المشتری أن البناء الموجود أنا أحدثته بعد الشراء، أو هذا البیت من الدار أنا بنیته، و أنکر الشفیع ذلک، و قال بل کان موجودا قبل الشراء، فالقول قول المشتری، لأنه ملکه و الشفیع یرید أن ینتزعه منه، فکان القول قوله.

إذا اشتری بعیرا و شقصا بعبد و جاریة، و قیمة البعیر و الشقص مائتان

، و قیمة العبد و الجاریة مائتان، کان للشفیع أن یأخذ الشقص بنصف قیمة العبد و الجاریة فإن هلک البعیر قبل القبض بطل البیع فیه، و هل یبطل فی الشقص أم لا؟ قیل فیه قولان أصحهما أنه لا یبطل و الثانی یبطل، فمن قال یبطل فلا کلام، و من قال یصح یبطل ما قابل البعیر و الجاریة، و هو نصف الجاریة و العبد و أخذ الشفیع الشقص بما تم بالعقد علیه و هو نصف قیمة الجاریة و العبد. فان کانت بحالها و لم یکن هکذا و لکن تلفت الجاریة بطل البیع فیها، و فی العبد علی قولین فمن قال باطل فلا کلام، و من قال لا یبطل بطل فی الجاریة وحدها، و فی ما قابلها من البعیر و الشقص و الذی قابلها منهما النصف فیصح البیع فی نصف الشقص و فی نصف البعیر و یبطل فی الباقی، أما البعیر فلا شفعة له فیه، و أما الشقص فقد صح البیع فی نصفه بنصف ما قابله من الثمن و هو خمسون، فالشفیع بالخیار بین أن یأخذه بها أو یدع، و هذا الفرع یسقط علی مذهب من لا یوجب الشفعة فی المعاوضات.

إذا کانت الدار کلها فی ید رجل فادعی علیه مدع أنه یستحق منها

سدسها فأنکر و انصرف المدعی، ثم قال له المدعی علیه خذ منی السدس الذی ادعیته منها بسدس دارک، فإذا فعلا هذا صح، و لم یکن صلحا علی إنکار، لأن المدعی سأل المدعی علیه أن یعطیه ما ترک المطالبة به ببدل، فإذا صح البیع وجبت الشفعة فی کل واحد من الشقصین، فیأخذه الشفیع بالشفعة بقیمة السدس الذی هو بدله، و إنما یصح إذا کان نصفها فی یده فأما إذا کانت کلها فی یده فلا شفعة فیما باع منها، و هذه مثل

الأولی سواء فی أنه لا شفعة فیها بحال لما قلناه.

إذا کانت دار بین شریکین نصفین فباع أحدهما نصیبه من عرصتها دون البناء و السقف کان للشفیع الشفعة فیه

، فان باع هذا البائع ما بقی له منها من البناء و السقف فلا شفعة فیه، لأن الشفعة یجب فیها تبعا، و هو إذا بیع تبع الأصل و لا یجب فیه متبوعا، و هو إذا أفرد بالبیع. و قال بعضهم إن الدولاب فی الأرض و الناعورة بمنزلة البناء فیها، لأنه یتبع الأصل بإطلاق العقد إذا کان الدولاب غرافا فأما الدولاب الذی له حبل یدور علیه و فی الحبل دلاء-فکان دولاب الرجل أو دولاب غیره، فان هذه المرسلة التی فیها الدلاء لا تدخل فی البیع بإطلاق العقد، فإذا شرطت فیها فلا شفعة فیها، لأنها ینقل و یحول من دولاب إلی دولاب، قال و کذلک الزرنوق و هو جذع الدالیة الذی یرکب الرجل أحد رأسیه و الباطنة الغرافة فی الرأس الآخر لا شفعة فیها، لأنها من آلة الأرض و هی کأرض فیها غلمان یعملون فیها، فإذا بیع منها قسط و قسط من الغلمان فلا شفعة فی الغلمان کذلک ههنا.

داران بین رجلین نصفان باع أحدهما نصیبه من أحدهما، کان للآخر الشفعة

فإن ترک الشفعة و قال لشریکه البائع قاسمنی علی الدار الباقیة بیننا و انقض البیع فی الأخری، حتی اقاسمک فیها دون المشتری، کان له مقاسمته علی الباقیة، و لم یکن له مطالبته بنقض البیع فی الأخری، لأن ملکه منها صار للمشتری، فلا یطالب باسترجاع ملکه، بل یکون المقاسم هو المشتری فیما اشتراه.

إذا بلغه وجوب الشفعة له فقال قد اخترت شفعتی بالثمن الذی تم العقد به

، لم یخل الثمن به من أحد أمرین إما أن یکون معلوما عند الشفیع أو مجهولا، فان کان معلوما عنده صح الأخذ، و انتقل ملک الشقص عن المشتری إلیه و وجب الثمن علیه للمشتری بغیر اختیاره، لأنه ملک قبوله بالثمن الذی یملکه به، و لم یعتبر رضا المشتری فیه لأنه استحق الأخذ تحکما علیه. و إن کان الثمن مجهولا لم یصح الأخذ، لأن الشفیع مع المشتری کالمشتری

من المشتری، و المشتری لا یملکه بالثمن المجهول، کذلک الشفیع، فان قال الشفیع قد اخترته بالثمن بالغا ما بلغ لم یصح الأخذ، و هکذا لو قال إن کان الثمن مائة دینار فما دونها فقد اخترته بالثمن، فکان الثمن مائة دینار فما دون، لم یصح، لأنه ثمن مجهول. فإذا قلنا لا یصح الأخذ فلا کلام، و کل موضع قلنا یصح الأخذ فلا خیار للشفیع خیار المجلس علی ما بیناه و عند المخالف له ذلک فإذا تم العقد بینهما فعلیه تسلیم الثمن إلی المشتری، فان کان موجودا لم یجب علی المشتری تسلیم الشقص حتی یقبض الثمن، و إن تعذر تسلیم الثمن فی الحال قال قوم أجل الشفیع ثلاثا فإذا جاء به فلا کلام، و إن تعذر علیه بعد ثلاث فسخ الحاکم الأخذ، و رد الشقص إلی المشتری، و هکذا لو هرب الشفیع بعد التملک کان للحاکم فسخ الأخذ و رد الشقص علی المشتری. فان تملکه الشفیع و وجب الثمن علیه ففلس الشفیع کان المشتری بالخیار بین أن یرجع فی عین ماله و بین أن یضرب مع الغرماء بالثمن، فإن المشتری مع الشفیع ها هنا کالبائع مع المشتری فی حکم التفلیس.

إذا وجبت له الشفعة فسار إلی المطالبة بها علی العادة

قال قوم إن أتی المشتری فطالبه بها فهو علی شفعته، و إن ترکه و مضی إلی الحاکم فطالبه بها عنده فهو علی شفعته أیضا عند قوم، و قال قوم تبطل شفعته، فان ترک الحاکم و المشتری معا و مضی فأشهد علی نفسه أنه علی المطالبة بطلت شفعته، و قال أبو حنیفة لا تبطل، و یکون علی المطالبة بها أبدا، قال من خالفه غلط، لأنه ترک المطالبة بها مع القدرة علیها، فأشبه إذا لم یشهد و قول أبی حنیفة أقوی، لأنه لا دلیل علی بطلانها.

أرض بین شریکین نصفین عمد أحدهما إلی قطعة منها فباعها، فالبیع فی نصیب شریکه باطل

، لأنه باع مال شریکه بغیر حق، و لا یبطل فی نصیب نفسه، و قال قوم إنه یبطل. و إذا صح فالشفیع یأخذه بالشفعة و من قال یبطل قال لأن الثمن مجهول لأن

الصفقة الواحدة جمعت حراما و حلالا، و لأن هذا البائع لو قاسم شریکه قبل البیع ربما وقعت هذه القطعة فی نصیب شریکه بالقسمة، فإذا باعها بعد أن تملکها شریکه وحده بالمقاسمة لکان فیه اعتراض علی حق شریکه عند المقاسمة فلهذا بطل البیع.

إذا اشتری المأذون شقصا من دار ثم بیع فی شرکته شقص

، کان له الأخذ بالشفعة لأنه لما کان له أن یشتریه ابتداء کان له أخذه بالشفعة، فإن عفا عن الشفعة کان لسیده إبطال عفوه، لأن الملک له، و إن عفی السید عنها سقطت و لم یکن للمأذون الأخذ، لأن لسیده أن یحجر علیه فی جنس من المال، فإذا منعه من هذا فقد حجر علیه فیه. فاما المکاتب فله الأخذ بالشفعة و لا اعتراض لسیده علیه، لأنه یتصرف فی حق نفسه، و یفارق المأذون لأنه یتصرف فیما هو ملک لسیده، و ما منع السید نفسه من التصرف مما فی یدیه.

فان حجر علی الحر لفلس فبیع فی شرکته شقص کان العفو و الأخذ إلیه

لا اعتراض للغرماء علیه، لأن الأخذ بالشفعة تصرف فی الذمة، لأن المشتری یملک الثمن فی ذمة الشفیع، و لیس للغرماء الأخذ و لا العفو، لأن التصرف ما دخل تحت الحجر. فإن أوصی بثلث ضیعته لرجل ثم مات و خلف ابنین و قبل الموصی له الوصیة بکل الثلث فان باع أحد الابنین نصیبه منها کانت الشفعة لأخیه، و للموصی له بالثلث، لأنه شریکه حین البیع. هذا عند من قال إن العم و الأخ فی الشفعة سواء، و من قال إن الأخ أولی من العم، کان الأخ أولی من الموصی له، و الصحیح أنهما سواء إذا أثبتنا الشفعة بین أکثر من اثنین.

إذا دفع إلی رجل ألفا قراضا فاشتری به شقصا یساوی ألفا

و کان رب المال هو الشفیع، فهل له أن یأخذ الشفعة أم لا؟ قیل فیه ثلاثة أقوال: أحدها یأخذه من العامل برمته ⁽¹⁾لا بالشفعة، لأنه ملکه، و لا فضل فی المال

فکان له أخذه من العامل و فسخ القراض. و الثانی یأخذ الشفعة و لیس له أخذه بغیر شفعة لأن رب المال لا یملک أخذ المال من ید العامل قبل أن ینض، فیأخذه بالشفعة و یدفع الثمن إلیه، فإذا فعل هذا فقد نض مال القراض، فان شاء أقره علی القراض، و إنشاء قبضه و فسخ القراض. و الثالث لیس له أن یأخذ بغیر شفعة لما مضی، و لا له أن یأخذ بشفعة، لأنه ملکه و الإنسان لا یملک الشفعة علی نفسه. فعلی هذا الوجه إن باعه العامل من أجنبی فهل لرب المال أن یأخذ من المشتری بالشفعة أم لا؟ علی وجهین أحدهما له ذلک، لأنه شریکه حین البیع، و الثانی لیس له ذلک، لأن العامل وکیله باع ملکه، و الوکیل إذا باع ملک موکله لم یکن للموکل أخذه بالشفعة. هذا إذا کان الشفیع رب المال، فاما إذا کان العامل هو الشفیع، و هو أن یشتری شقصا فی شرکة نفسه نظرت، فان لم یکن فی المال ربح، کان له أخذه بالشفعة، لأنه وکیل المشتری له، و إن کان فی المال ربح فهی مبنیة علی قولین متی یملک العامل حصته من الربح فإذا قلنا لا یملک حصته بالظهور أخذ الکل بالشفعة، و رد الفضل فی مال القراض، و من قال یملک حصته بالظهور، و هو مذهبنا، أخذ أصل المال و حصة رب المال بالشفعة، و أما حصة نفسه فقد قیل فیها ثلاثة أوجه علی ما ذکرناه: إذا کان الشفیع هو رب المال.

إذا کان فی حجره یتیمان بین الیتیمین دار، فباع نصیب أحدهما منها

کان له أخذه بالشفعة للیتیم الآخر، فان کان الشفیع هو الوصی فعلی وجهین أحدهما لیس له کما لم یکن له أن یشتریه لنفسه، و لأنه متهم، لأنه یؤثر تقلیل الثمن، و الوجه الثانی له ذلک لأنه شریکه حین الشراء و الأول أقوی، و إن کان الولی هو الأب أو الجد کان له أخذه لنفسه بالشفعة، قولا واحدا، لأنه غیر متهم و لانه یجوز له أن یشتریه لنفسه.

و إن اشتری الشقص نفسان فبلغ الشفیع أن المشتری أحدهما وحده فعفا عن الشفعة

، ثم بان له أن المشتری اثنان کان له الأخذ منهما، و من کل واحد منهما

لأنه إذا کان المشتری واحدا کانت الصفقة واحدة، و لا یمکنه تبعضها علی المشتری و لا یملک ثمن الکل، و لا یقدر علیه، و إذا علم أن المشتری اثنان کان البیع صفقتین فله أن یأخذهما و کل واحد منهما فإذا بان له أنه یقدر علی أخذ بعضه لم یسقط شفعته بالعفو عن الکل. و علی هذا لو بلغه أن المشتری زید لنفسه فعفا عنها، ثم بان أنه اشتراه لغیره، کان له الأخذ، لأنه قد رضی زیدا شریکا و لا یرضی غیره، فان بلغه أن الثمن حنطة فعفی ثم بان له أنه شعیر أو بلغه أنه شعیر ثم بان أنه حنطة، لم تسقط شفعته، لأن له غرضا فی أخذه بأحد الثمنین دون الآخر، کما لو بلغه أن الثمن دنانیر فعفی، فبان أنه دراهم أو بلغه أنه دراهم فعفی فبان أنه دنانیر لم تسقط شفعته، کذلک ها هنا. فان علم الشفیع بالشفعة و قد قاسم المشتری، و بنی، فقد قلنا إن له الشفعة و یدفع إلی المشتری قیمة ما أحدثه، فان کانت بحالها و قد زرع المشتری، قلنا للشفیع: خذ بالشفعة و یبقی زرع المشتری إلی الحصاد لأن ضرره لا یتلافا، فان قال أنا أؤخر الأخذ حتی إذا حصد الزرع أخذت إذ ذاک، کان له ذلک، و لم تسقط شفعته، لأن له فیه غرضا صحیحا، و هو أن ینتفع بالثمن إلی الحصاد، و لا یدفع الثمن و یأخذ أرضا لا منفعة له فیها کما قلنا فیه إذا کان الثمن إلی أجل أن له تأخیر الأخذ حتی یأخذ فی محله بالثمن.

إن اشتری شقصا تجب فیه الشفعة، و ضمن له الدرک عن البائع اثنان

، ثم شهدا علیه أنه قد باع الشقص بعد الشراء، و أنه سلمه بعد الشفعة إلی الشفیع، أو أن الشفیع قد أخذه منه بالشفعة، قبلت شهادتهما، لأن ضمانهما لا یختلف بشیء من ذلک، فلا یجران نفعا، و لا یدفعان ضررا، فلم ترد به شهادتهما بحال، فان وجبت له الشفعة و الشقص فی ید البائع، فقضی القاضی له بها. و دفع الثمن إلی المشتری، کان للشفیع أخذه من البائع، و إن قال البائع للشفیع أقلنی هذا البیع فأقاله، کانت الإقالة باطلة لأنها إنما تصح من المتبایعین، فأما بین البائع و غیر المشتری فلا. فان باع المشتری الشقص قبل أن یقبضه الشفیع لم یصح، لأنه ملکه عنه الشفیع

و إن باعه الشفیع قبل القبض من البائع لم یصح، لأنه باع ذلک قبل القبض، فان الشفیع مع المشتری کالمشتری من البائع.

دار بین اثنین ادعی أحدهما علی شریکه فیها

، فقال: هذا النصف الذی فی یدیک اشتریته من زید بألف بعد أن ملکت حقی فیها و أنا أستحقه علیک بالشفعة، فقال زید البائع: صدق الشفیع، و قال المشتری ما ملکته بالشراء، بل ملکته میراثا فلا شفعة لک فیه، فأقام الشفیع البینة أن زیدا ملک هذا النصف من أبیه میراثا و لم یشهد بأکثر من ذلک. قال محمد بن الحسن: ثبت للشفیع الشفعة، و یقال للمشتری إما أن تدفع الشقص إلیه و یدفع الثمن إلیک، أو ترده علی البائع لیأخذه الشفیع من البائع، و یأخذ الثمن یدفعه إلیک، قال لأن الشاهدین شهدا له بأنه ملک الشقص میراثا و اعترف زید أن المشتری قد ملکه منه بالشراء فکأنما شهدا لزید بالملک و علیه بالبیع. و قال ابن شریح هذا غلط لا شفعة للشفیع، لأن البینة شهدت لزید بالملک عن أبیه میراثا و ما شهدت علیه بالبیع، و إنما اعترف هو بالبیع، فلیس بینه و بین المشتری منازعة، و إنما المنازعة بین الشفیع و بین المشتری، فالشفیع یقول اشتریت الشقص من زید بألف و هو یقول بل ورثته من أبی، فلا یقبل قول زید علیه من استحقاق ملکه علیه بالشفعة، لأن الشفعة لیست من حقوق العقد، فلا یتعلق به الشفعة بقول البائع، کما لو حلف رجل لا اشتریت هذه الدار من زید فقال زید قد بعتکها منک أیها الحالف فأنکر الحالف لم یحنث بقول البائع، و لا یطلق زوجته إن کانت یمینه بالطلاق لأن الطلاق لیس من حقوق العقد، و لا یقبل قول البائع علی المشتری فی ذلک فیطلق زوجته کذلک لا یقبل قوله ها هنا فیؤخذ منه الشقص بالشفعة، فإن شهد البائع للشفیع بالشراء لم یقبل شهادته، لأنها شهادة علی فعل نفسه و قول ابن شریح أقوی.

إذا وجبت له الشفعة نظرت

، فان کان قد شاهد المبیع کان له الأخذ، فإذا أخذ صح، کما لو اشتری ما شاهده، فان لم یکن شاهد المبیع، لم یصح الأخذ بالشفعة لأن الشفیع مع المشتری بمنزلة المشتری من المشتری، ألا تری أنه یفتقر إلی معرفة

الثمن و قدره و معرفة المبیع و قدره، و کذلک إلی مشاهدته، و هکذا إذا قلنا بیع خیار الرؤیة یصح، فههنا لا یصح لأنا إنما أجزنا خیار الرؤیة، لأنه أخذ الشقص بغیر اختیاره لأن البائع دخل علی أن المشتری له خیار الرؤیة. و ههنا المشتری ما دخل علی أن الشفیع له خیار الرؤیة، لأنه أخذ الشقص بغیر اختیاره، فلا یصح أن یکون له مع هذا خیار الرؤیة، إلا أن یقول المشتری قد رضیت أن یکون لک أیها الشفیع خیار الرؤیة، فههنا إذا اختار الأخذ هل یصح أم لا؟ علی قولین: إذا قلنا لا یصح خیار الرؤیة لا یصح الأخذ، و إذا قلنا یصح و هو الأقوی فعلی هذا إذا شاهده الشفیع کان له خیار الرؤیة، فإن رضیه أمسکه، و إن کرهه رده علی المشتری، و استرجع الثمن.

إذا وجبت الشفعة و دفع الثمن إلی المشتری و المبیع فی ید البائع

، فهل للشفیع أن یقول: لا أقبضه من ید البائع، بل یقبضه المشتری منه أولا حتی إذا قبضه أخذته من ید المشتری أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما له أن یقول لا أقبض حتی یقبض المشتری لأن الشفیع مثل المشتری من المشتری، و من اشتری شیئا قبل قبضه لم یصح حتی یقبضه ثم یبیعه، و یقبضه المشتری الثانی منه، فعلی هذا إذا کان المشتری حاضرا کلفه الحاکم أن یقبضه بنفسه أو بوکیله ثم یقبضه الشفیع بعد هذا، و إن کان المشتری غائبا، نصب الحاکم عنه وکیلا یقبض له فإذا قبض له وکیله قبضه الشفیع من وکیله. و الوجه الثانی یأخذه من ید البائع و لا یکلف المشتری القبض، لأن الشفعة حق یثبت للشفیع علی المشتری کالدین، و إذا کان له هذا الحق أخذه حیث قدر علیه و حیث وجده، و قد وجده فی ید البائع فکان له الأخذ منه، و لأن ید الشفیع کید المشتری کالنائب عنه، فإذا کانت یده کیده کان له القبض کقبضه، کما أنه لو وجبت علیه رقبة فی ظهار فقال لرجل: أعتق عبدک عنی عن ظهاری ففعل صح، و کان المأمور بالعتق عنه کالقابض له، و العتق عنه بعد القبض.

دار بین أربعة لکل واحد منهم ربعها

، اشتری اثنان منهم سهم ثالث منهم و نفرض

المسئلة إذا کان سهم کل واحد منهم اثنی عشر سهما لیصح الکلام فیه، فیکون المبیع اثنی عشر سهما، فإذا اشتریاه فقد اشتری کل واحد منهما نصف المبیع و نصفه ستة أسهم و للمبیع ثلاثة شفعاء المشتریان و الذی لم یشتر، فإذا ثبت أنهم ثلاثة فکل واحد من المشتریین یستحق الشفعة علی الذی اشتری منه، و لا یستحق واحد منهما الشفعة علی الذی لم یشتر، لأنه ما اشتری شیئا، و یستحق الذی لم یشتر الشفعة علی کل واحد منهما، فإذا تقررت الصورة ففی ذلک أربع مسائل: إحداها إذا اختار الکل الأخذ، اقتسموا المبیع أثلاثا و هو اثنی عشر سهما فیأخذا الذی لم یشتر من کل واحد منهما سهمین، و یأخذ کل واحد من اللذین اشتریا من صاحبه سهمین، فیصیر مع کل واحد منهم أربعة أسهم. الثانیة عفی کل واحد من المشتریین عن صاحبه، فحصل فی ید کل واحد منهما ستة أسهم، و لم یعف الذی لم یشتر عن واحد منهما فیأخذ من ید کل واحد منهما نصف ما حصل له و هو ثلاثة أسهم یصیر معه ستة أسهم نصف کل المبیع، و یستقر لکل واحد منهما ربع المبیع ثلاثة أسهم. الثالثة عفا الذی لم یشتر عن کل واحد منهما فلا حق فیما یشتریانه، و یکون لکل واحد منهما الشفعة علی صاحبه، فیأخذ کل واحد منهما من ید الآخر نصف ما فی یده، و هو ثلاثة أسهم، فیصیر المبیع بینهما نصفین، فی ید کل واحد منهما ستة أسهم. الرابعة عفا الذی لم یشتر عن أحدهما، فقد حصل ها هنا عاف و معفو عنه و الثالث غیر عاف و لا معفو عنه فیعبر عنه بالثالث أما العافی فقد سقط حقه من المعفو عنه، و فی ید المعفو عنه ستة أسهم، فقد عفا العافی عن سهمین منها، فالعافی یستحق الشفعة علی الثالث و الثالث یستحق الشفعة علی المعفو عنه، لأنه ما عفا عنه، فیأخذ العافی من الثالث سهمین یبقی مع الثالث أربعة، یرجع الثالث علی المعفو عنه فیأخذ منه ثلاثة نصف ما فی یده یصیر معه سبعة، و یرجع المعفو عنه علی الثالث فیأخذ منه سهمین، و هما نصف ما فی یده بعد أخذ العافی منه السهمین یبقی فی یده خمسة فیکون فی ید العافی سهمان، و فی ید الثالث خمسة، و فی ید المعفو عنه خمسة فیکون الکل اثنی عشر سهما.

المسئلة بحالها فی ید کل واحد من المشتریین ستة أسهم غاب أحدهما، و فی یده ستة أسهم، و أقام أحدهما و فی یده ستة أسهم، کان للذی لم یشتر أن یأخذ من الحاضر نصف ما فی یدیه ثلاثة أسهم، لأنه یقول لا شفیع سوانا، و لا مبیع الآن إلا فی یدیک، فحصل فی ید کل واحد منهما ثلاثة أسهم، و الشفعاء ثلاثة الذی لم یشتر، و المشتری الحاضر، و المشتری الغائب، و فی یده ستة أسهم، قدم الغائب و فی یده ستة أسهم بعد قدومه فیه ثلاث مسائل: إحداها لما قدم الغائب عفی عن المشتری الحاضر، و عن الذی لم یشتر و فی ید کل واحد منهما ثلاثة أسهم، ثم عفی المشتری الحاضر عن القادم فقد عفی کل واحد من المشتریین عن صاحبه، و ما عفی الذی لم یشتر عن أحدهما، و قد أخذ من المشتری الحاضر نصف ما فی یده ثلاثة و یأخذ من القادم نصف ما فی یده ثلاثة یصیر معه ستة أسهم نصف المبیع، و مع کل واحد من المشتریین ربع المبیع ثلاثة أسهم. الثانیة عفی الذی لم یشتر عن القادم، و عفا عنه المشتری الحاضر أیضا فاستقر فی ید القادم ستة أسهم نصف المبیع، و القادم ما عفا عن الذی لم یشتر و لا عن المشتری الحاضر، فیأخذ من ید کل واحد منهما ثلث ما فی یده، و فی ید کل واحد منهما ثلاثة أسهم، و فی یده ستة أسهم، یصیر معه ثمانیة ثلثا المبیع، و فی ید کل واحد من الآخرین سهمان سدس المبیع. الثالثة عفا الذی لم یشتر عن القادم و ما عفی عن القادم المشتری الحاضر، و فی ید القادم ستة أسهم، فللعافی علی المشتری الحاضر الشفعة، لأنه ما عفا عنه و للقادم علی المشتری الحاضر الشفعة، لأنه قائم مقامه، و للمشتری الحاضر علی القادم شفعة لأنه ما عفا عنه، و فی ید المشتری الحاضر ستة أسهم یأخذ منها الذی لم یشتر سهمین، یبقی معه أربعة، و فی ید القادم ستة یأخذ المشتری الحاضر من القادم نصف ما فی یده و یأخذ القادم من المشتری الحاضر نصف ما فی یده، و فی یده أربعة فیکون فی ید القادم خمسة، و فی ید المشتری الحاضر خمسة و فی ید الذی لم یشتر سهمان و هذا یسقط علی مذهب من لا توجب الشفعة إذا کانوا أکثر من شریکین.

إذا باع شقصا بثمن مؤجل، فقد بینا أن الشفیع بالخیار

بین أن یأخذ بالثمن عاجلا أو یصبر إلی الأجل، ثم یأخذه بالشفعة، فان مات المشتری قبل انقضاء الأجل حل الثمن علیه، و سقط الأجل، و للبائع أن یطالب الوارث بالثمن فی الحال، فإذا قبض الثمن لم یجب علی الشفیع دفع الثمن فی الحال، و کان الخیار ثابتا فی حقه، إنشاء عجله و أخذ الشقص، و إن شاء أخره، لأن ذلک ثبت له و استحقه بالعقد الذی یستحق به الشفعة، و حلوله فی حق المیت لا یوجب حلوله فی حقه. کما نقول فی رجل له فی ذمة رجل دین ألف درهم مؤجل، فضمنها له رجل إلی ذلک الأجل، ثم مات الذی علیه الدین فحل علیه الدین، و لصاحب الدین مطالبة الوارث، و لا یجوز له مطالبة الضامن حتی یحل الأجل.

و لو اشتری شقصا له شفیعان فادعی أنهما عفوا عن الشفعة، کان صحیحا

فإن أقرا بالعفو سقطت شفعتهما، و إن أنکرا العفو کان القول قولهما مع إیمانهما، فإن حلفا سقطت دعوی العفو و حکم لهما بالشفعة، و إن حلف أحدهما و نکل الآخر، لا ترد الیمین ها هنا لأنه لا یستفید بیمینه شیئا لأن الشقص یأخذ الشفیع الآخر، فان عفی أحدهما-إذا صح و ثبت-کان للآخر أن یأخذ جمیع الشقص و إذا ثبت هذا یصرف الناکل و یقال لهما لا حکم لکما عندنا و إنما الحکم البینة أو الیمین، فإذا لم تکن له بینة و لم یحلف سقط دعواه، فإذا جاء الحالف یطالب بالشفعة سلم الجمیع إلیه، فإن جاء الناکل و طالبه بحصته منه، فان کان یصدقه أنه لم یعف دفع حصته إلیه، و إن لم یصدقه و ادعی علیه العفو، کان القول قول الناکل مع یمینه، و عرضت الیمین علیه لأن هذه الدعوی علی الشفیع غیر الدعوی علی المشتری، فنکوله فی إحداها لا یسقط یمینه فی الأخری، فإن حلف استحق، و إن نکل عن الیمین ردت الیمین علیه، فان حلف سقطت دعوی الأجنبی، و إن نکل عن الیمین، صرفا و لم یکن لهما حکم عندنا.

إذا اشتری شقصا من دار أو أرض ففلس قبل أن یقبض البائع الثمن

، و قبل أن یأخذ الشفیع الشفعة، ثم حضر البائع و الشفیع و سائر الغرماء کان الشفیع أولی لأن حقه سابق من وقت الشراء، و حق البائع متجدد بالتفلیس، و حق الغرماء فی ذمته.

و مثل ذلک إذا طلق الرجل زوجته و حضر الزوج یدعی نصف الشقص الممهور و حضر الشفیع، فالشفیع أولی، لأن حقه سابق و هو الصحیح عندهم، و علی مذهبنا لا یصح ذلک لأن ما جعله مهرا لا شفعة فیه بحال و قالوا فیه وجه آخر و هو أن الزوج أولی من الشفیع.

إذا باع بعض الدار بدینه لم یثبت الشفعة لورثته

، لأن ملک الورثة بمنزلة المتأخر عن البیع، و الملک الحادث بعد البیع لا یستحق به الشفعة. بیان ذلک أن هذا البیع یستحق علی المیت بسبب وجد فی حیاته فکأنه یتبعه فی حیاته و ملک الورثة حادث بعد موته و کذلک إذا أوصی ببیع الدار و التصدق بثمنها فإنه لا شفعة لورثته لما ذکرناه، و لو کان لهم فی الدار شریک قبل موت صاحبهم، کان لهم الأخذ بالشفعة فیما بیع فی الدین أو بیع فی الوصایا لأنهم شرکاؤه و لو أن وصیا علی صبی باع له شقصا فیما لا بد له منه و هو شریکه، فأراد أن یأخذ بالشفعة فلیس له ذلک لأنه قد کان یصل إلی الحاکم حتی یأمر ببیعه فیأخذ إنشاء و کذلک إن وکل فی بیع شقص و هو شفیع، فباع لم یکن له شفعة، و لکنه لو وکل فی شراء شقص و هو شفیع لم یبطل ما کان له من الأخذ و له الشفعة إنشاء و فی الناس من قال تثبت الشفعة فی الحالین لوجود البیع فی المشاع الذی لم یقسم، و الصحیح الأول. و أما إذا باع الأب و الجد فیجب أن یثبت لهما الشفعة فی الحالین لأنه لا تهمة علیهما، لأنهما یبیعان من أنفسهما.

دار بین ثلاثة أنفس: لواحد نصفها، و للآخر ربعها، و للثالث ربعها

، فاشتری صاحب النصف نصیب أحد شریکیه، و الشریک الثالث غائب، ثم إن الشریک الذی اشتری الربع باع ستة أسهم، و أراد قسمة الربع، ثم قدم الثالث کان بالخیار بین أن یأخذ من الأول دون الثانی حقه، أو من الثانی دون الأول حقه أو منهما. فان طلب حقه من الأول و هو أشکل الأقسام کان له نصف الربع، و هو ثلاثة أسهم بناء علی القول علی عدد الرؤس، لا عدد الأنصباء، فعلی هذا نصف الربع و هو الثمن یجب أن یقسم علی المبیع، و علی ما فی یده علی الثلث و الثلثین لأن المبیع

ثلث ملکه، فلا یصح الثمن من ثمانیة علی ثلاثة: یضرب ثلاثة فی ثمانیة یکون أربعة و عشرین، یکون لصاحب النصف اثنا عشر منها، و للقادم ستة، و بقی ستة: للقادم فیها ثلاثة دخل فی البیع سهم واحد منها، و هو الثلث من حقه و بقی فی یده سهمان، و إن رجع علی المشتری الثانی فیفسخ البیع به، و یأخذه و یبقی له خمسة، و یرجع علی صاحب النصف سهمین، فیحصل للقادم تسعة أسهم ستة و ثلاثة، و یحصل للمشتری و صاحب النصف خمسة أسهم و یحصل لصاحب النصف عشرة أسهم فذلک أربعة و عشرون سهما. و أما علی القول الذی یقول علی قدر الأنصباء فإن الربع من المبیع بینه و بین المشتری، و هو صاحب النصف علی الثلث و الثلثین، لأن نصیب القادم نصف نصیب المشتری فیکون له سهم، و للمشتری سهمان، فیجب أن یقسم الربع علی ثلاثة: للقادم ثلث الربع و ذلک الثلث ینقسم علی الثلث، فتضرب فی مخرج الثلث یکون تسعة، و یضرب فی مخرج الربع یکون ستة و ثلاثین، فبها یصح، فان عفی عن الأول و طلب الثانی، أخذ الستة و إن طلب الجمیع أخذ الستة، و سهمین من الأول فی یده، فیکون ثمانیة و ستة و أربعة عشر.

کتاب القراض و المضاربة

القراض و المضاربة اسمان بمعنی واحد

، و هو أن یدفع الإنسان إلی غیره مالا یتجر به علی أن ما رزق الله من ربح کان بینهما علی ما یشترطانه. و القراض لغة أهل الحجاز و المضاربة لغة أهل العراق، و قیل فی اشتقاقه شیئان أحدهما أنه من القرض و هو القطع، و منه قیل: قرض الفأر الثوب، إذا قطعته، و معناه ههنا أن رب المال قطع قطعة من ماله یسلمها إلی العامل و قطع له منه قطعة من الربح و منه یسمی القرض قرضا لأن المقرض یقطع قطعة من ماله یدفعها إلی المقترض و الآخر أن اشتقاقه من المقارضة و هی المساواة و الموازاة، یقال: تقارض الشاعران إذا تساویا فی قول کل واحد منهما فی صاحبه من مدح و هجو. و روی عن أبی الدرداء أنه قال: قارض الناس ما قارضوک فإن ترکتهم لم یترکوک یعنی ساوهم فیما یقولون فیک، و معناه ههنا من وجهین: أحدهما من رب المال المال و من العامل العمل، و الثانی یساوی کل واحد منهما صاحبه فی الاشتراک فی الربح، و المقارض بکسر الراء رب المال، و المقارض بفتح الراء العامل. و أما المضاربة فاشتقاقها من الضرب بالمال، و التقلیب له، و قیل اشتقاقها من أن کل واحد من رب المال و العامل یضربان فی الربح و الأول أصح و المضارب بکسر الراء العامل لأنه هو الذی یضرب فیه و یقلبه، و لیس لرب المال اشتقاق منه. یدل علی ذلک ما رواه الحسن عن علی علیه السلام أنه قال إذا خالف المضارب فلا ضمان، هما علی ما شرطاه، و الظاهر أنه أراد العامل لأن الخلاف منه، و الضمان بالتعدی علیه. و علی جوازه دلیل الکتاب و إجماع الأمة فالکتاب قوله تعالی «فَإِذٰا قُضِیَتِ اَلصَّلاٰةُ فَانْتَشِرُوا فِی اَلْأَرْضِ وَ اِبْتَغُوا مِنْ فَضْلِ اَللّٰهِ» [و قال الله تعالی «وَ آخَرُونَ یَضْرِبُونَ فِی اَلْأَرْضِ یَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اَللّٰهِ» ] ⁽¹⁾و لم یفصل، و أما الإجماع فإنه لا خلاف فیه

و أیضا فإن الصحابة کانت تستعمله، روی ذلک عن علی علیه السلام و عمر و ابن مسعود و حکیم بن حزام و ابن عمر و أبی موسی الأشعری و لا مخالف لهم.

فإذا ثبت جواز القراض، فالکلام فی ما یجوز أن یکون رأس مال فی القراض و ما لا یجوز

، و جملته أن القراض لا یجوز إلا بالأثمان من الدراهم و الدنانیر، و أما غیرهما فلا یجوز و فیه خلاف ⁽¹⁾و أما القراض بالنقرة فلا یصح لأنها معتبرة فیما له قیمة، فهی کالثیاب و الحیوان، و القراض بالفلوس لا یجوز، و القراض بالورق المغشوش لا یجوز، سواء کان الغش أقل أو أکثر أو سواء، و فیه خلاف ⁽²⁾.

فإن دفع إلی حائک غزلا و قال انسجه ثوبا علی أن یکون الفضل بیننا فهو قراض فاسد

، لأن موضوع القراض علی أن یتصرف العامل فی رقبة المال و یقلبها و یتجر فیها فإذا کان غزلا فهو نفس المال و عینه فهو کالطعام إذا أعطاه لیطحنه و یکون الفضل بینهما، فیکون الکل لرب المال، و للعامل اجرة مثله.

و إن أعطاه شبکة و قال: تصطاد بها فما رزق الله من صید کان بیننا کان قراضا فاسدا

لما مضی، فإذا اصطاد شیئا کان له دون صاحب الشبکة لأنه صیده، و یکون لصاحب الشبکة أجرة مثله، کما أنه لو غصبت شبکة فصاد بها کان الصید له دون مالکها. و لیس کذلک الغزل لو غصبه فنسجه لأن الثوب یکون لصاحب الغزل، لأنه عین ماله.

و إن دفع له ثوبا فقال له بعد فإذا نض ثمنه

و إن دفع له ثوبا فقال له بعد فإذا نض ثمنه ⁽³⁾فقد قارضتک علیه فالقراض باطل

لأنه قراض بمال مجهول لأنه لا یعلم کم قیمته حین العقد، و للعامل اجرة مثله

و هذا أصل القراض الفاسد فبان مشروحا.

إذا دفع إلیه ألفا قراضا علی أن ما رزق الله من ربح کان له الثلث

، و للعامل الثلث، و لغلام رب المال الثلث، و الغلام مملوک لرب المال کان جائزا سواء شرط فیه عمل الغلام أو لم یشرط مع العامل، و فی الناس من قال لا یصح إذا شرط عمل الغلام مع العامل لأن موضوع القراض علی أن من رب المال المال، و من العامل العمل، فإذا شرط هذا کان من رب المال المال و العمل، و ذلک لا یجوز، و لأن موضوع القراض علی أن رب المال یستحق الربح بماله دون عمله، و یستحق العامل الربح بعمله من غیر مال، و إذا شرط هذا استحق رب المال الربح بماله و عمله، و هذا لا یجوز. و إنما قلنا إن الأول أصح لأنه إذا شرط هذا، فقد شرط ضمن مال إلی ماله لأن عبده ماله أیضا فصح ذلک، فإذا ثبت هذا فلو دفع إلیه ألفا قراضا علی أن له من الربح و النصف و دفع إلیه بغلا أو حمارا یستعین به فی نقل المتاع و الرکوب و غیر ذلک صح. هذا إذا شرط الربح لغلامه، فإن شرط ثلث الربح لأجنبی مثل أن یقول ثلثه لک، و ثلثه لی و ثلثه لزوجتی أو أبی أو ولدی أو صدیقی فلان نظرت، فإن لم یشرط بأن علی الأجنبی العمل بطل القراض، لأن الربح یستفاد فی القراض بالمال أو العمل و لیس هذا واحد منهما، و إن شرط أن یکون من الأجنبی العمل مع العامل صح، و یکون کأنه قارض عاملین. فخرج من هذه الجملة: إذا شرط رب المال الربح لغلامه لم یخل من أن یکون حرا أو عبدا، فإن کان عبدا نظرت، فإن لم یکن من الغلام عمل صح قولا واحدا، و إن شرط علیه العمل فعلی وجهین، و إن کان حرا أو أجنبیا فشرط له قسطا من الربح فإن لم یشرط منه العمل بطل قولا واحدا و إن شرط العمل صح قولا واحدا.

القراض من العقود الجائزة کالوکالة

، فإذا ثبت ذلک ففیه ثلاثة مسائل إحداها أن یقول: قارضتک علی ألف سنة فإذا انتهت فلا تبع و لا تشتر، فالقراض باطل لأن من مقتضی القراض أن یتصرف فی المال إلی أن یؤخذ منه المال نضا.

الثانیة أن یقول قارضتک سنة علی أن لک البیع و الشراء لا أملک منعک منهما فالقراض باطل لأنه من العقود الجائزة، فإذا شرط فیه اللزوم بطل کالشرکة و الوکالة. الثالثة أن یقول قارضتک سنة علی أنه إذا انتهت السنة امتنع من الشراء دون البیع فالقراض صحیح لأنه شرط ما هو من موجب العقد و مقتضاه، لأن لرب المال أن یمنع العامل من الشراء أی وقت شاء، فإذا عقد علی هذا، کان شرطا من مقتضی العقد و موجبه، فلم یقدح فیه.

إذا دفع إلیه قراضا علی أن ما رزق الله من ربح

کان لی منه درهم، و الباقی بیننا أو یکون لک منه درهم و الباقی بیننا نصفین، فالقراض باطل، لأنه یمکن أن یکون هذا الدرهم جمیع الربح، فیتفرد أحدهما بکل الربح و أیضا فإنه لا یصح القراض حتی یکون نصیب العامل معلوما بالأجزاء فإذا ضمن إلیها درهما، صارت مجهولة فلهذا بطل القراض. فإن شرط علیه أن یولیه سلعة من السلع مثل أن یقول رب المال: أعطنی هذا الثوب بقیمته من غیر ربح، کان باطلا لأنه قد لا یکون الربح إلا فی ذلک الثوب فیؤدی إلی ما قدمناه من انفراد أحدهما بالربح، و کذلک إن قال: علی أن لی أن أنتفع ببعض المال مثل أن یکون عبدا یستخدمه و ثوبا یلبسه.

إذا شرط فی القراض أن لا یشتری إلا من فلان و لا یبیع إلا منه کان فاسدا عند قوم

، و عند قوم أنه جائز و هو الأقوی، لأنه لا مانع منه، و من قال لا یجوز قال لأنه یسقط المقصود من الربح لأن فلانا قد یغیب أو یموت، فلا یقدر علی الشراء و لا البیع، أو ربما لا یختار أن یبیعه أو یشتری منه، و هکذا الحکم فیه لو قال علی أن لا یشتری إلا العقار الفلانی أو الثوب الفلانی کان فاسدا لما مضی، و عندی أنه یجوز. و کذلک إذا قال لا تشتری إلا جنسا لا یعم وجوده فی أیدی الناس، لکن یوجد و لا یوجد، مثل أن یقول: لا تتجر إلا فی لحوم الصید فان هذا قد یوجد و قد لا یوجد فلا یجوز، و إنما یصح القراض فیما یتمکن من طلب المقصود به، مثل أن یقول اتجر فیما شئت، و عامل من شئت کیف شئت، فیکون جائزا و هکذا لو عین جنسا

لا ینقطع عن أیدی الناس کقوله اتجر فی الطعام وحده أو فی التمر وحده أو فی الثیاب القطن فکل هذا یوجد غالبا و لا ینقطع، فالقراض صحیح لا یتعذر المقصود منه. و هکذا لو شرط ألا یتجر إلا فیما یعم وجوده فی بعض السنة کالرطب و العنب و الفواکه الرطبة فإنه جائز لأنه لا یعدم فی وقته غالبا و فی الناس من قال لا یتجر إلا فیه و قد قلنا إن جمیع ذلک یقوی فی النفس أنه جائز و کل ما ذکروه قیاس، و قوله علیه السلام المؤمنون عند شروطهم. یقوی ما قلناه.

إذا قارضه علی أن یشتری أصلا له فائدة

یستبقی الأصل و یطلب فائدته کالشجر یسقیها لیکون ثمارها بینهما أو عقارا یستغله أو غنما یرجو نسلها و درها أو عبیدا یأخذ کسبها فالکل قراض فاسد، لأن موضوع القراض علی أن یتصرف العامل فی رقبة المال و هذا خروج عن بابه.

الکلام فی القراض الفاسد فی ثلاثة فصول

فی التصرف و الربح و الأجرة: أما التصرف فإنه جائز صحیح، لأن القراض الفاسد یشتمل علی الاذن بالتصرف و علی شرط فاسد، فإذا فسد الشرط کان الاذن بالتصرف قائما فهو کالوکالة الفاسدة تصرف الوکیل صحیح لحصول الاذن فیه. و أما الربح فکله لرب المال لا حق للعامل فیه، لأن العامل اشتری لرب المال فیکون الملک له، و إذا کان الملک له کان الربح له. و أما الأجرة فللعامل اجرة مثله سواء کان فی المال ربح أو لم یکن فیه ربح و فیه خلاف فإذا ثبت هذا فإن له اجرة المثل، فإن الأجرة یستحقها فی مقابلة عمله علی کل المال، لأن عمله وجد فی کله و استحق الأجرة علی جمیعه. إذا دفع إلیه مالا قراضا نظرت فإن اتجر به حضرا کان علیه أن یلی من التصرف فیه ما یلیه رب المال فی العادة من نشر الثوب و طیه، و تقلیبه علی من یشتریه و عقد البیع و قبض الثمن، و نقده، و إحرازه فی کیسه و ختمه، و نقله إلی صندوقه و حفظه و نحو ذلک مما جرت العادة بمثله. و إن کان شیئا لا یلیه رب المال فی العادة مثل النداء علی المتاع فی الأسواق، و

نقله إلی الخان، و من مکان إلی مکان، فلیس علی العامل أن یعمله بنفسه، بل یکتری من یتولاه لأن القراض متی وقع مطلقا من غیر اشتراط شیء من هذا، وجب أن یحمل إطلاقه علی ما جرت به العادة، کما نقول فی صفة القبض و التصرف. فإن خالف العامل فحمل علی نفسه، و تولی من التصرف ما لا یلیه فی العرف لم یستحق الأجرة علی فعله، لأنه تطوع بذلک، و إن خالف و استأجر أجیرا یعمل فیه ما یعمله بنفسه، کانت الأجرة من ضمانه، لأنه أنفق المال فی غیر حقه. فأما النفقة مثل القوت و الأدم و الکسوة و نحو هذا فلیس له أن ینفق علی نفسه من مال القراض بحال، لأنه دخل علی أن یکون له من الربح سهم معلوم، فلیس له أکثر من ذلک، لأنه ربما لا یربح المال أکثر من هذا القدر. هذا إذا کان حاضرا فأما إن کان فی السفر فأول ما فیه أن العامل لیس أن یسافر بمال القراض بغیر إذن رب المال، و فیه خلاف، فإن سافر بإذن رب المال فعلیه أن یلی بنفسه من العمل علیه ما یلیه رب المال فی العادة من حمله و حطه و حفظه و الاحتیاط له فی حراسته و لیس علیه رفع الأحمال بنفسه، و لا حطها، بل له أن یکتری من یلی ذلک من مال القراض فإن خالف فاکتری لما یعمله بنفسه، أو حمل علی نفسه فعمل فیما یکتری له، فالحکم علی ما مضی. و أما نفقة المأکول و المشروب و الملبوس و المرکوب، من الناس من قال لیس له أن ینفق من مال القراض بحال حضرا و لا سفرا، و منهم من قال له النفقة لأن السفر إنما أنشأه و تلبس به لمال القراض فوجب أن یکون الإنفاق علیه، و الأول أقوی لما مضی. فمن قال ینفق ففی قدرها قیل وجهان: أحدهما ینفق کمال النفقة من المأکول و المشروب و الملبوس و المرکوب لأنه یسافر لأجله، و الثانی و هو الأصح أنه ینفق القدر الذی یزید علی نفقة الحضر، لأجل السفر، مثل زیادة مأکول و ملبوس و تفاوت سعر من ثمن ماء و غیره. فإذا تقرر هذا خرج من الجملة أنه لا ینفق من مال القراض إذا کان فی الحضر بحال، فإذا سافر فیها ثلاثة أوجه: أحدها لا ینفق کالحضر، و هو الذی اخترناه، و

الثانی ینفق کمال نفقته، و الثالث ینفق القدر الزائد علی نفقة الحضر. فإن کان له فی صحبته مال لنفسه غیر مال القراض کانت النفقة بقسطه علی قدر المالین بالحصص، علی قول من قال له کمال النفقة، و علی ما قلناه ینفق من مال نفسه خاصة. إذا شرط أن یکون لأحدهما مائة من الربح و ما فضل کان بینهما نصفین، لم یصح و کان باطلا.

إذا دفع إلیه ألفین منفردین

فقال أحدهما قراض علی أن یکون الربح من هذا الألف لی و ربح الآخر لک فالقراض فاسد، لأن موضوع القراض علی أن یکون ربح کل جزء من المال بینهما. إذا خلط الألفین و قال ما رزق الله من فضل کان لی ربح ألف، و لک ربح ألف کان جائزا لأنه شرط له نصف الربح، و قال قوم لا یصح لأن موضوع القراض علی أن یکون ربح کل جزء بینهما فإذا شرط لنفسه ربح ألف فقد شرط لنفسه ربح ألف لا یشارکه العامل، و الأول أصح، لأن الألف الذی شرط ربحها لیست متمیزة، و إنما کانت تبطل لو کان متمیزة و ذلک لا یجوز.

إذا اشتری العامل سلعة للقراض فأصاب بها عیبا کان له ردها بالعیب

، لأنه قائم مقام رب المال، فإن کان الحظ فی الرد لزمه الرد، و إن کان الحظ فی الإمساک لزمه الإمساک، و لم یکن له الرد لأن المقصود طلب الفضل فأیهما کان الحظ فیه لم یکن له ترکه، فإن حضر رب المال و علم بالعیب فإن اتفقا علی الرد ردا، و إن اتفقا علی الإمساک أمسکا، و إن اختلفا قدمنا قول من الحظ معه من إمساک أو رد لأن لکل واحد منهما فی المال حقا، و المقصود الربح. و کذلک الوکیل إذا أصاب بما اشتراه عیبا کان له رده، فإن کان الموکل غائبا فقال له البائع لا ترد أیها الوکیل فلعل موکلک یرضی به معیبا، کان له الرد لأن فی ذلک غررا علیه، لأن الموکل قد لا یرضی، فإن قال لیس لک الرد لأن الموکل قد رضی به معیبا لم یقبل قوله علی الوکیل، و قدمنا قول الوکیل. و إن کان الموکل حاضرا فإن اتفقا علی الرد ردا، و إن اتفقا علی الإمساک

أمسکا، و إن اختلفا قدمنا قول الموکل و لا یراعی الحظ لأن المال کله له، فلا اعتراض للوکیل علیه.

للعامل فی القراض أن یشتری المعیب و السلیم ابتداء

و لیس کذلک للوکیل لأن المقصود من القراض طلب الربح، و قد یکون الربح فی المعیب کالصحیح، و لیس کذلک الوکالة لأن المقصود إمساک المبیع و اقتناؤه، فلهذا لم یکن له شراء المعیب.

إذا دفع إلیه مالا قراضا نظرت

فإن نص علی صفة التصرف فقال: بع نقدا أو نسیئة بنقد البلد و غیر نقد البلد کان له ذلک لأنه قد نص علیه، و علیه إن أطلق فقال اتجر أو قال تصرف کیف شئت، و اصنع ما تری، کان کالمطلق، و المطلق یقتضی ثلاثة أشیاء أن یشتری بثمن مثله نقدا بنقد البلد، و فیه خلاف. فإذا ثبت هذا نظرت فإن لم یخالف ذلک فلا کلام، و إن خالف لم یخل من أحد أمرین إما أن یخالف فی البیع أو فی الشراء، فإن خالف فی البیع فباع عینا من أعیان المال نسیئا أو دون ثمن المثل، أو بغیر نقد البلد، فالبیع باطل لأنه باع مال غیره بغیر حق، فإن کان المبیع قائما رده، و إن کان تالفا کان لرب المال أن یضمن من شاء منهما: یضمن العامل لأنه تعدی، و یضمن المشتری لأنه قبض عن ید ضامنة، فإن ضمن المشتری لم یرجع علی العامل لأن التلف فی یده فاستقر الضمان علیه، و إن ضمن العامل رجع العامل علی المشتری لهذا المعنی أیضا. و إن کان الخلاف فی الشراء لم یخل من أحد أمرین: إما أن یذکر العامل رب المال حین الشراء أو لا یذکره، فإن لم یذکره تعلق العقد به، و کان المبیع له دون رب المال و تعلق الثمن بذمته، و إن ذکر أنه یشتریه لرب المال قیل فیه وجهان أحدهما یصح العقد، و یکون الشراء له کما لو أطلق، و قال آخرون أنه باطل لأنه عقد لغیره و إذا لم یصح لذلک الغیر بطل، و هذا الوجه أولی.

العامل فی القراض أمین فی ما فی یدیه کالوکیل

لأنه یتصرف فی مال المالک بإذنه کالوکیل، و ینظر فإن ادعی العامل تلف المال فی یده کان القول قوله لأنه أمین، و إن ادعی رده إلی مالکه فهل یقبل قوله؟ فیه قولان، أحدهما و هو الصحیح أنه یقبل

قوله، و فی الناس من قال لا یقبل قوله. و جملته أن الامناء علی ثلاثة أضرب؟ من یقبل قوله فی الرد قولا واحدا و من لا یقبل قوله فی الرد قولا واحدا و مختلف فیه، و الأصل فیه أن من قبض الشیء لمنفعة مالکه قبل قوله فی رده و هو المودع و الوکیل، و کل من قبض الشیء و معظم المنفعة له لم یقبل قوله فی الرد قولا واحدا کالمرتهن و المکتری و کل من قبض العین لیشترکا فی الانتفاع فعلی وجهین، کالعامل فی القراض و الوکیل بجعل و الأجیر المشترک إذا قلنا قبضه قبض أمانة. هنا ثلاث مسائل: إذا اشتری العامل من یعتق علی رب المال، و إذا اشتری المأذون من یعتق علی سیده، و إذا اشتری العامل فی القراض من یعتق علیه.

أما إذا اشتری العامل من یعتق علی رب المال و هم العمودان:

الوالدون و المولودون و آباؤه و أمهاته و إن علوا و المولودون و ولد الولد الذکور و الإناث و إن سفلوا فإن اشتری واحدا من هؤلاء لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون بإذنه أو بغیر إذنه فإن کان بإذنه فالشراء صحیح، لأنه یقوم مقامه، و یعتق علیه لأنه ملک من یعتق علیه. ثم ینظر فإن کان اشتراه بجمیع مال القراض انفسخ القراض لأنه خرج عن أن یکون مالا، فإن لم یکن فی المال فضل فلا کلام، و إن کان فیه فضل کان علی رب المال ضمان حصة العامل فیه، و إن لم یکن فی المال فضل انصرف العامل و لا شیء له، و إن کان الشراء ببعض مال القراض انفسخ من القراض بقدر قیمة العبد کما لو أتلفه رب المال مباشرة. هذا إذا کان باذنه و إن کان اشتراه بغیر إذنه نظرت، فإن اشتراه بعین المال فالشراء باطل لأنه اشتری ما یتلف و یهلک عقیب الشراء، و إن کان الشراء فی الذمة وقع الملک للعامل و صح الشراء، لأنه إذا لم یصح لمن اشتراه لزمه فی نفسه، کالوکیل، و لیس له أن یدفع ثمنه من مال القراض فإن خالف و فعل فعلیه الضمان لأنه قد تعدی: بأن وزن مال غیره عن ثمن لزمه فی ذمته.

إذا کان رب المال امرأة و لها زوج مملوک

، فإن اشتری عاملها من یعتق علیها فالحکم علی ما مضی، و إن اشتری زوجها للقراض فهل یصح الشراء أم لا؟ نظرت فإن کان بإذنها صح و انفسخ النکاح، و یکون العبد قراضا، و إن کان بغیر إذنها قیل إن الشراء باطل، لأن علیها ضررا و هو أنها یملک زوجها فیفسخ نکاحها و یسقط نفقتها و العامل إذا اشتری ما یضر برب المال لم یصح الشراء کما لو اشتری لها من یعتق علیها بغیر إذنها، و فی الناس من قال: یصح الشراء لأن المقصود من القراض طلب الربح، و قد یکون الفضل فی شراء زوجها و الأول أقوی. فمن قال یصح أن یشتریه للقراض فلا فصل بین أن یشتریه بعین المال أو بثمن فی الذمة کغیر زوجها فإذا فعل هذا ملکته و انفسخ نکاحها، و سقطت نفقتها، لأنها ملکته و یکون فی مال القراض، و من قال لا یصح فالحکم فیه کما لو اشتری من یعتق علیها فان کان باذنها صح و إن کان بغیر إذنها فإن اشتراه بعین المال فالعقد باطل، و إن کان بثمن فی الذمة صح العقد له دونها و لیس له أن ینقد ثمنه من مال القراض، فان خالف و فعل فعلیه الضمان. الثانیة إذا اشتری المأذون من یعتق علی سیده لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون بإذنه أو بغیر إذنه، فان کان باذنه صح لأنه أقامه مقام نفسه، ثم نظرت فان لم یکن علی العبد دین عتق علی سیده لأنه ملک أباه، و لم یتعلق به حق الغیر ملکا صحیحا، و إن کان علی العبد دین فهل یعتق أم لا؟ قیل فیه قولان: بناء علی عتق الراهن إذا أعتق العبد المرهون، هل یصح أم لا؟ علی القولین. و وجه الجمع بینهما أن العبد إذا کان رهنا، تعلق الدین برقبته و ذمة الراهن کما یتعلق الدین برقبة ما فی ید المأذون و الذمة فلما کانت فی الرهن علی قولین کذلک ههنا فمن قال لا ینعتق فلا کلام، و من قال ینعتق أخذ العبد من سیده قیمة ذلک فیکون فی یده یقضی الدین منه. فأما إذا اشتراه بغیر إذن سیده لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون علی العبد دین أو لا دین علیه؟ فان لم یکن علیه دین فهل یصح الشراء ههنا أم لا؟ قیل فیه

قولان أحدهما و هو الصحیح أنه لا یصح الشراء، لأن السید إنما أذن فی طلب الربح و الفضل، و هذا یبطل مقصوده لأنه یعتق علیه فیذهب ماله، فهو کالعامل إذا اشتری لرب المال أباه، فعلی هذا لا فرق بین أن یشتریه بعین المال أو فی الذمة فإن الشراء باطل. و الفصل بینه و بین العامل فی القراض واضح، لأن العامل حر یصح أن یشتری لنفسه فی الذمة، و لیس کذلک العبد لأنه إذا اشتری شیئا کان لمولاه، سواء کان بعین المال أو فی الذمة، لأن الشراء فی الذمة لا ینصرف إلیه، فلهذا بطل علی کل حال. و قال قوم یصح الشراء لأنه إذا أذن لعبده فی الشراء فقد دخل مع العلم بأن العبد لا یصح منه الشراء لغیر سیده، فلما لم یقع الشراء لغیر سیده، فإذا أطلق الإذن له به، فقد أطلقه فی شراء کل ما یصح أن یملک، و أن الشراء یقع لسیده، و یفارق العامل لأن شراه ینقسم لرب المال و فی الذمة، فمن قال باطل فلا کلام و من قال یصح عتق علی سیده لأنه لم یتعلق حق الغیر به. هذا إذا لم یکن علیه دین، فأما إن کان علیه دین فقال قوم لا یصح لأنه بغیر إذنه، و لأن علیه دینا، و فیهم من قال: یصح، فمن قال باطل و هو الصحیح، فلا کلام و من قال یصح، ملکه سیده، و هل یعتق علیه أم لا؟ قیل فیه قولان، بناء علی مسئلة الراهن. المسئلة الثالثة: إذا اشتری العامل أبا نفسه لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون فی المال ربح أو لا ربح فیه، فان لم یکن فیه ربح صح الشراء و ملکه رب المال، لأن العامل وکیل فی الشراء، فإذا ثبت أنه یصح نظرت، فان بیع هذا العبد قبل أن یظهر فی المال ربح فلا کلام، و إن بقی فی یدیه حتی یظهر فیه ربح فهل یعتق علی العامل شیء منه أم لا یبنی علی القولین: متی یملک العامل حصته من الربح فإنه علی قولین أحدهما یملکها بالظهور، و هو الأظهر فی روایات أصحابنا، و الثانی بالقسم. فمن قال لا یملک بالظهور لم یعتق علیه شیء منه لأنه ما ملک شیئا من أبیه، و من قال یملک بالظهور فهل یعتق علیه قدر ما ملکه أم لا؟ قیل فیه وجهان:

أحدهما یعتق علیه، و هو الظاهر فی روایات أصحابنا، و یستسعی فی الباقی لأنه قد ملک من أبیه سهما ملکا صحیحا، و الثانی لا یعتق علیه لأن ملکه غیر تام. فإذا تقرر ذلک فمن قال لا یعتق فلا کلام، و من قال یعتق نظرت، فان کان العامل موسرا قوم علیه نصیب رب المال، و عتق کله، و زال القراض، و إن کان معسرا عتق منه نصیبه و استقر الرق فی نصیب رب المال، و انفسخ القراض فی ذلک القدر، لأنه قد تمیز قسط العامل منه. هذا إذا اشتراه و فی المال ربح، فأما إذا اشتراه و لیس فی المال ربح یبنی علی ما مضی. فاما إذا قیل لا یملک العامل حصته بالظهور أو قیل یملک بالظهور لکن لا ینعتق علیه ما ملکه، صح الشراء لأنه لا مانع منه، و إذا قیل یملک حصته بالظهور فیه و یعتق علیه نصیبه منه: فهل یصح الشراء أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یصح لأنهما فی المال شریکان، و الثانی لا یصح الشراء لأنه یقتضی أن یکون العامل یستقر نصیبه فیه. فمن قال الشراء باطل نظرت، فإن اشتری بعین المال بطل و إن کان فی الذمة لزمه فی نفسه، و من قال یصح قال یعتق قدر نصیبه منه، ثم ینظر فی العامل فان کان موسرا قوم علیه باقیة و عتق کله، و زال القراض، و إن کان معسرا عتق منه نصیبه، و استقر الرق فی نصیب رب المال.

القراض من العقود الجائزة

لأن العامل یبتاع و یشتری به لرب المال باذنه فهو کالوکیل و کذلک الشرکة، فلکل واحد منهما فسخ القراض سواء کان ذلک قبل أن یعمل العامل شیئا أو بعد العمل، کالشرکة و الوکالة، و إذا وقع الفسخ منع العامل من الشراء دون البیع، فإذا ثبت هذا لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون الفاسخ رب المال أو العامل، فإن کان رب المال نظرت، فإن کان المال ناضا قبل التصرف أو بعده و لم یکن فیه ربح تسلمه رب المال، و إن کان ناضا و فیه ربح اقتسما الربح، و أخذ کل واحد منهما ماله.

و إن کان المال عرضا کان للعامل بیعه سواء لاح فیه ربح أم لم یلح

، لأنه یطمع أن یرغب راغب فیشتریه بما یحصل فیه ربح، فلهذا کان له بیعه إلا أن یقول له رب المال أنا أعطیک قیمة العروض بقول مقومین فله ذلک و لیس للعامل البیع، لأنه قد حصل له غرضه. و إن قال العامل لرب المال: لست أبیعه، بل خذه بحاله، بارک الله لک فیه نظرت فإن رضی رب المال بذلک فلا کلام، و إن قال لا أقبله بل بعه أنت حتی ینض المال، فهل علی العامل البیع أم لا؟ علی وجهین: أحدهما لیس علیه ذلک، لأنه إذا دفع المال بحاله إلی ربه فلا فائدة له فی بیعه و الثانی و هو الأصح أن علیه البیع لیرد إلی رب المال ماله ناضا، کما تسلمه منه، و لو لم یبعه تکلف رب المال البیع، و علیه فیه مشقة. و إن کان المال دینا مثل أن باع العامل نسیئا بإذن رب المال، فعلی العامل أن یجیبه ممن هو علیه، سواء کان فی المال ربح أو لا ربح فیه، فإن کان الفاسخ العامل فالحکم فیه علی ما فصلناه إذا کان الفاسخ رب المال حرفا بحرف.

إذا مات أحد المتقارضین انفسخ القراض

، فان کان المیت رب المال فان کان المال ناضا قبل التصرف فیه أخذه وارث رب المال، و إن کان ناضا بعد التصرف نظرت، فان لم یکن فیه ربح أخذه أیضا، و إن کان فیه فضل قاسمه علی الربح، و إن کان المال عروضا کان للعامل بیعه لأن رب المال خلفه فی یدیه و قد رضی اجتهاده، فان باع فلا کلام و إن قال وارث المال أنا أعطیک القیمة، لم یکن للعامل البیع، و إن قال العامل للوارث خذ العروض بارک الله لک فیها، فان قبل فلا کلام، و إن أبا أن یأخذه إلا ناضا فهل للعامل البیع علی وجهین علی ما مضی، و إن کان المال دینا فعلی العامل أن یقتضیه. و إن أراد وارث رب المال أن یقره فی ید العامل قراضا نظرت، فان کان ناضا و لا ربح هناک استأنف عقد القراض معه، و إن کان فیه ربح استأنف القراض معه بقدر ماله مشاعا، لأن القراض بالمشاع جائز کرجل له فی ید غیره ألف مشاعا فی ألف لمن هو

فی یدیه، فإذا قارضه علی نصیبه فیه مشاعا یکون عاملا فی ألف و متصرفا فی قدر ماله فی ألف، و صح ذلک. و إن کان المال عروضا فهل یصح أن یقره فی یده قراضا علی ما کان أو لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا یصح أن یجدد معه قراضا لأنه قراض علی غیر الأثمان، و الثانی له أن یقره فی یده قراضا، لأنه استصحاب قراض و لیس بابتداء قراض، بل قام الوارث مقام مورثه فأقره علی ما هو علیه، و الأول أقوی، لأن القراض قد انفسخ بالموت، و هذا استیناف قراض علی عروض و لا یصح. فاما إذا مات العامل نظرت، فان کان المال ناضا لا ربح فیه أخذه ربه فان کان فیه فضل کان بینهما علی ما شرطاه، و إن کان المال عروضا فأراد وارث العامل بیعه لم یکن له لأن رب المال إنما رضی باجتهاد العامل لا باجتهاد وارث العامل، فإذا ثبت هذا دفع المال إلی الحاکم لیباع و یأخذ کل واحد منهما حقه إن کان فیه ربح، و إن لم یکن فیه ربح أخذ رب المال ماله ناضا. و إن اختار رب المال أن یستأنف القراض مع وارث العامل نظرت، فان کان المال ناضا صح سواء کان فیه فضل أو لم یکن فیه فضل و إن کان عروضا لم یجز إعادته معه قولا واحدا.

إذا دفع إلی رجل مالا قراضا علی أن ما رزق الله من ربح کان بینهما نصفین

فقارض العامل عاملا آخر لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون باذن رب المال أو بغیر إذنه فان کان باذنه مثل أن قال اعمل أنت فیه و إن اخترت أن تقارض عنی من یقوم مقامک فافعل، أو أطلق القراض، ثم عجز العامل عن النظر له، فقال له رب المال فأقم غیرک فیه عنی فإنه یصح لأنه یکون وکیلا لرب المال فی عقد القراض عنه، فإذا ثبت أنه جائز فقارض العامل عاملا آخر نظرت، فان قال علی أن ما رزق الله من ربح کان بینک و بین رب المال نصفین و لا شیء لی فیه صح القراض و کان العامل الثانی عامل رب المال و لا شیء للعامل الأول، و إن قال علی أن الربح بیننا أثلاثا ثلث لی و ثلث لک، و ثلث لرب المال، فان القراض فاسد لأن العامل الأول شرط لنفسه قسطا من الربح بغیر مال و لا عمل، و الربح فی القراض لا

یستحق إلا بمال أو عمل، و لیس للعامل الأول أحدهما، فیکون الربح کله لرب المال و للعامل الثانی أجرة مثله، لأنه عمل فی قراض فاسد، و لا شیء للعامل الأول لأنه لا عمل له فیه. فإذا قارض العامل عاملا آخر بغیر إذن رب المال فقال خذه قراضا علی أن ما رزق الله من ربح کان بیننا نصفین کان القراض فاسدا لأنه تصرف فی مال غیره بغیر أمره فإذا ثبت أن القراض فاسد فعمل العامل و ربح فما حکمه؟ فهذه المسئلة مبنیة علی أصل نذکره أولا ثم نبین کیفیة بناء هذه المسئلة علیها، و ذلک الأصل: إذا غصب رجل مالا فاتجر به فربح أو کان فی یده مال أمانة ودیعة أو نحوها فتعدی فیه فاتجر به فربح فلمن الربح قیل فیه قولان أحدهما أن الربح کله لرب المال و لا شیء للغاصب، لأنا لو جعلنا الربح للغاصب کان ذلک ذریعة إلی غصب الأموال و الخیانة فی الودائع، فجعلنا الربح لرب المال صیانة للأموال. و القول الثانی أن الربح کله للغاصب لا حق لرب المال فی الربح، لأنه إن کان قد اشتری بعین المال فالشراء باطل، و إن کان الشراء فی الذمة ملک المشتری المبیع، و کان الثمن فی ذمته فإذا دفع مال غیره فقد قضی دین نفسه بمال غیره، و کان علیه ضمان المال فقط، و المبیع ملکه حلال له طلق، و إذا اتجر فیه و ربح کان متصرفا فی مال نفسه، فلهذا کان الربح له دون غیره، و لا یکون ذریعة إلی أخذ الأموال لأن حسم ذلک بالخوف من الله و الحذر فیما یرتکبه من المعصیة و یحذره من الإثم، و هذا القول أقوی، و الأول تشهد به روایاتنا. فإذا ثبت ذلک وعدنا إلی مسئلتنا: فإذا قارض العامل عاملا آخر فتصرف العامل الثانی کان متعدیا بذلک، لأنه تصرف فی مال غیره بغیر حق، فان کان عالما فهو آثم و إن کان جاهلا فالإثم ساقط، فإذا ربح بنی علی القولین فمن قال ربح الغاصب کله لرب المال، فعلی هذا یکون لرب المال النصف لأنه دخل علی أن له نصفه منه، و لا یستحق أکثر مما شرط لنفسه. و یفارق ربح الغاصب لأن رب المال ما شرط لنفسه بعض الربح، و لهذا کان

کله له، و النصف الباقی فهو بین العامل الأول و الثانی نصفین، لأن الأول قال للثانی علی أن ما رزق الله من ربح کان بیننا نصفین، فهذا النصف هو القدر الذی رزق الله و کان بیننا. و هل یرجع العامل الثانی علی الأول أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما لا یرجع علیه بشیء، لأنه یسلم له ما شرط من الربح و لا أجر له مع حصول المسمی، و الوجه الثانی یرجع الثانی علی الأول بنصف اجرة مثله لأنه دخل علی أن یسلم له نصف کل الربح فلم یسلم له إلا نصف ما شرط له، فکان له أن یرجع بنصف اجرة مثله. فخرج من هذا أن لرب المال نصف الربح، و النصف الباقی بین العامل الأول و الثانی نصفین فهل للثانی علی العامل الأول نصف اجرة مثله علی وجهین. و من قال ربح الغاصب لنفسه و لا حق لرب المال فیه، فعلی هذا ما حکم الربح؟ منهم من قال إن الربح کله للعامل الأول و للثانی علی الأول أجرة مثله، و منهم من قال الربح کله للعامل الثانی لا حق للأول فیه لأنه هو المتعدی فی التصرف فهو کالغاصب و ربح الغاصب کله لنفسه، و الأول أقوی لأن العامل الثانی و إن کان متعدیا فإنه لما اشتری فی ذمته بنیة أنه للأول وقع الشراء للاول وحده، و ملک المبیع دون کل أحد، و کان الربح کله له، لأنه ربح ملکه. و یفارق الغصب لأن الغاصب اشتراه لنفسه، فکان الملک له وحده، فلهذا کان الربح له، و للعامل اجرة مثله علی الأول، لأنه دخل علی أن یسلم له المسمی من الربح، فإذا لم یسلم، کان له اجرة مثله، فعلی هذا لا شیء لرب المال فی الربح قولا واحدا، و لمن یکون الربح علی وجهین: أحدهما للعامل الثانی لا شیء لغیره فیه، و الثانی للأول و علیه للثانی أجرة مثله. هذا الکلام فی الربح فاما لکلام فی حکم الضمان فعلی کل واحد منهما الضمان: علی العامل الأول لأنه تعدی بتسلیم مال غیره إلی الغیر بغیر أمره، و علی الثانی لأنه قبض عن ید ضامنة، و لرب المال مطالبة من شاء منهما: یطالب الأول لأنه تعدی و یطالب الثانی لأن ماله حصل فی یده فان کان المال قائما أخذه و إن کان تالفا نظرت

فان طالب الأول لم یکن للأول مطالبة الثانی بما غرم، لأنه دفع المال إلیه و قال هو أمانة فی یدیک و لا ضمان علیک، و إن ضمن الثانی فهل للثانی أن یرجع علی الأول؟ قیل فیه قولان أحدهما یرجع لأنه غره، و الثانی لا یرجع لأن التلف فی یده فاستقر الضمان علیه.

إذا دفع إلیه ألفا قراضا علی أن ما رزق الله من ربح کان بینهما نصفین

، فاشتری بها سلعة و حال الحول علیها، و هی تساوی ألفین کان الزکاة غیر واجبة علی مذهب [أکثر]أصحابنا لأن هذا مال التجارة فلا زکاة فیه، و فی أصحابنا من قال یجب فیها الزکاة، فعلی هذا یجب ها هنا زکاة الألف علی رب المال، و لیس حول الأصل حول الفائدة، بل للفائدة حول نفسه، من حیث بدا [ثبت]، و إذا تم الحول کان علیهما الزکاة بالحصص. إذا ملک کل واحد منهما نصابا یجب فیه الزکاة، و من قال من المخالفین إن حول الفائدة حول الأصل قال یجب فیها أجمع الزکاة و علی من تجب الزکاة فیها قولان؟ أحدهما زکاة الکل علی رب المال وحده، و الثانی علی رب المال زکاة الأصل و زکاة حصته من الربح، و علی العامل زکاة حصته من الربح، و أما إن دفع إلیه نخلا مساقاة فأثمرت و بدا الصلاح فیها و کانت نصابا ففیها الزکاة، و علی من تجب الزکاة؟ فمن الناس من قال علی قولین کالقراض و الأصح أن کل واحد منهما یلزمه زکاة حصته. و هذا یقتضیه مذهبنا لأن الثمرة تحدث ملکا لهما، بدلیل أنه لو بقی منها رطبة لکان بینهما فإذا کانت ملکهما کانت الزکاة علیهما، و لیس کذلک القراض لأنه إذا ظهر لم یظهر علی الملکین معا، بدلیل أنه إذا ذهب الربح لم یبق للعامل شیء فلهذا کانت الزکاة فیه علی رب المال وحده، علی أحد القولین.

إذا دفع إلیه ألفا و قال خذه قراضا علی النصف أو علی السدس

أو علی سهم ذکره معلوما صح القراض، لأن قوله خذه قراضا یقتضی أن من رب المال المال، و من العامل العمل، فما یحدث فیه من ربح کان بینهما، هذا بماله و هذا بعمله، فإذا قال علی النصف کان تقدیرا لقسط العامل، و إذا کان تقدیرا لقسطه کان القسط المذکور له

لأن إطلاق العمل یقتضی أن الربح کله لرب المال، و إنما یستحق العامل بالشرط و العمل، فإذا ذکر شیئا کان للعامل، و الباقی لرب المال. فان اختلفا فقال رب المال شرطته لنفسی لا لک، فالقراض فاسد، و قال العامل شرطته لی لا لک فالقراض صحیح، فالقول قول العامل لأن ظاهر الشرط له، و معه سلامة العقد فلا تقبل قول غیره علیه. و إن قال: خذه قراضا علی أن الربح بیننا، فالقراض صحیح، لأن قوله بیننا معناه بیننا نصفین کرجل قال هذه الدار بینی و بین زید، کان إقرارا بأنها بینهما نصفین. و جملته أن هاهنا ثلاثة عقود: عقد یقتضی أن الربح کله لمن أخذ المال و هو القرض، و عقد یقتضی أن الربح کله لرب المال و هو البضاعة یقول له: خذ المال فاتجر به، و الربح کله لی، فإنه یصح لأنها استعانة منه علی ذلک، و عقد یقتضی أن الربح بینهما و هو القراض، فإذا قال خذه و اتجر به صلح هذا للثلاثة عقود: قرض و قراض و بضاعة فإذا قرن به قرینة أخلصته إلی ما تدل القرینة علیه. فان قال خذه فاتجر به و الربح لک کان قرضا لأنها قرینة تدل علیه و إن قال خذه فاتجر به علی أن الربح لی کان بضاعة، و إن قال خذه و اتجر به علی أن الربح بیننا کان قراضا لأن القرینة تدل علیه. و إن کانت اللفظة خالصة للعقد الواحد، فقرن به قرینة نظرت، فان لم یخالف مقتضاه لم یقدح فیه، و إن خالفت مقتضاه فسد العقد، بیانه إذا قال خذه قراضا، هذا خالص للقراض، و مقتضاه أن الربح بینهما، فان قال علی أن الربح بیننا صح، لأنها قرینة تدل علی مقتضاه، و إن قال: علی أن الربح لک کان قراضا فاسدا لأنها قرینة تخالف مقتضاه. فان قال علی أن الربح کله لی، فهو قراض فاسد أیضا، و لا یکون بضاعة، و فی الناس من یقول یکون بضاعة و لا یکون قراضا فاسدا، و هذا غلط، لأن لفظ القراض یقتضی الاشتراک فی الربح، فإذا شرط لأحدهما کان قراضا فاسدا کما لو شرط کله للعامل.

إذا دفع إلی رجل ألفا و قال له: اشتر بها هرویا أو مرویا

إذا دفع إلی رجل ألفا و قال له: اشتر بها هرویا أو مرویا ⁽¹⁾بالنصف

، فان القراض فاسد عند المخالف لأنه لم یطلقه فی البیع، و لأنه لم یبین النصف، و علی ما قلناه أولا یصح، و إن لم یطلقه فی البیع، لکن [یوجب]من حیث لم یبین النصف کان قراضا فاسدا، فإذا ثبت أنه فاسد فالکلام فی تصرفه و ربحه و أجرته. أما التصرف فله الشراء لأنه مأذون فیه دون البیع الذی لم یؤذن له فیه، و الربح کله لرب المال، لأن شرط العامل قد بطل و الأجرة فله اجرة مثله لأنه دخل علی أن یسلم له المسمی فإذا لم یسلم کان له أجرة المثل.

إذا دفع إلیه ألفا قراضا علی أن ما رزق الله من الربح کان لک منه قدر ما شرطه فلان لعامله، نظرت

فان کانا یعلمان مبلغ ذلک صح لأن الاعتبار بمعرفة المعلوم من ذلک لا بلفظه، و إن کان جهلاه أو أحدهما، فالقراض فاسد، لأنه لا یصح حتی یکون نصیب کل واحد منهما من الربح معلوما عندهما کالأجرة فی الإجارة و الحکم فی القراض الفاسد قد مضی. إذا قال خذه قراضا علی أن ما رزق الله من ربح، فلک الثلث منه و ثلثا ما بقی و الباقی لی صح القراض لأنه قد شرط للعامل سبعة أتساع الربح، و تسعین لنفسه، لأن أقل مال له ثلث و ثلثا ما بقی من غیر کسر تسعة فیکون للعامل ثلثه الثلاث، و ثلثا ما بقی أربعة تصیر سبعة و بقی سهمان لرب المال.

إذا تصرف العامل و حصل فی المال فضل

، و طالب بالمقاسمة، لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون المال ناضا أو عرضا، فان کان ناضا دراهم أو دنانیر نظرت، فان کان من جنس رأس المال اقتسماه علی ما شرط، و إن کان من غیر جنسه مثل أن کان رأس المال دنانیر و حصل دراهم، فان اختار رب المال أن یأخذ منه بقیمة رأس المال فعل، و یکون الباقی بینهما علی الشرط، فان أبی ذلک، کان علی العامل أن یبیع منه

بقدر رأس المال، و الباقی بینهما. هذا إذا کان ناضا فأما إن کان عرضا فان اختار رب المال أن یأخذ بقدر رأس المال بالقیمة کان له، و الباقی بینهما، و إن امتنع فعلی العامل أن یبیع منه بقدر رأس ماله، فان لم یقدر باع الکل حتی یحصل لرب المال جنس رأس ماله، و یقتسمان الفضل علی الشرط. فان قال العامل خذه عرضا فقد ترکت حقی لک فهل یلزم رب المال ذلک أم لا؟ قیل فیه وجهان: بناء علی القولین متی یملک العامل حصته، فمن قال یملکه بالظهور قال لم یجب علی رب المال القبول و من قال یملکه بالقسمة کان علیه القبول.

إذا دفع فی مرضه مالا قراضا صح

لأنه عقد یبتغی فیه الفضل، کالشراء و البیع فإذا ثبت أنه یصح فتصرف العامل و ربح کان له من الربح ما شرط له، لأنه یستحقه بالشرط، و یکون من صلب ماله، سواء کان بقدر اجرة مثله أو أقل أو أکثر. فإذا ثبت أن الکل من صلب ماله، فان مات رب المال انفسخ القراض؟ ثم لا یخلو مال القراض من أحد أمرین إما أن یکون ناضا أو عرضا فإن کان ناضا من جنس رأس المال نظرت، فان لم یکن علی رب المال دین، أخذ وارث رب المال رأس المال، و اقتسما الربح علی الشرط، و إن کان علیه دین انفرد العامل بنصیبه، و قضی من بعد دین المیت. و إن کان المال عرضا نظرت فان لم یکن علی رب المال دین، فأراد الوارث أن یأخذ من العرض بالقیمة، و یقتسما ما فضل جاز، و إن امتنع من الأخذ فعلی العامل بیعه لیرد إلی وارث رب المال من جنس رأس المال، و ما فضل کان بینهما علی الشرط، و إن کان علیه دین فعلی العامل أن یبیع الموجود و یصرف الی غرماء الدین، و یفرد هو حصته.

إذا اشتری العامل عبدا فاختلف هو و رب المال

، فقال العامل: اشتریته لنفسی و قال رب المال بل للقراض، و العادة أن هذا الاختلاف یقع بینهما إذا کان فی العبد رغبة و فیه ربح، فالقول قول العامل لأن العبد فی یده، و ظاهر ما فی یده أنه ملکه، فلا یقبل

قول غیره فی إزالة ملکه عنه. و إن اختلفا فقال رب المال: اشتریته لنفسک، و قال العامل للقراض، و العادة فی هذا إذا لم یکن فی العبد رغبة، فالقول أیضا قول العامل، لأنه أمین.

إذا دفع إلیه ألفا قراضا فاشتری متاعا للقراض بألف

، لم یکن له أن یشتری للقراض غیر الأول، لأنه إنما أذن له أن یتصرف للقراض بالألف، فلا یملک الزیادة علیه، فان خالف و اشتری لم یکن للقراض لأنه غیر مأذون فیه. ثم ینظر، فان کان الشراء الثانی بعین الألف، فهو باطل. لأنه إن کان الشراء الأول بعین الألف، فالألف للبائع، و لیس للعامل أن یشتری شیئا بمال غیره، و إن کان الشراء الأول فی الذمة فقد استحق علی العامل تسلیم الألف عن المبیع الأول، فإذا اشتری بطل لهذا المعنی، و لأنه غیر مأذون فیه. و إن کان شراؤه الثانی فی الذمة لم یکن المبیع للقراض، و انصرف إلی العامل لأنه اشتراه فی الذمة لغیره، فإذا لم یسلم للغیر لزمه فی نفسه، کالوکیل فإذا ثبت أنه لم یکن له أن یدفع الثمن من مال القراض، فان خالف و فعل و تصرف و ربح فالربح لمن یکون؟ علی ما مضی من القولین فی مسئلة البضاعة و إن نهاه رب المال أن یشتری و یبیع فقد مضی الکلام علیه.

إذا دفع إلیه ألفا للقراض بالنصف

، فذکر العامل أنه ربح ألفا ثم قال بعد هذا غلطت لأنی رجعت إلی حسابی فما وجدت ربحا، أو قال خفت أن ینتزع من یدی فرجوت فیه الربح، لزمه إقراره، و لم ینفعه رجوعه لأنه إذا اعترف بربح ألف فقد اعترف بخمسمائة، فإذا ثبت حق الآدمی بالإقرار لم یسقط برجوعه کسائر الإقرارات. فإن کانت بحالها فقال قد خسرت و تلف الربح. کان القول قوله لأنه ما أکذب نفسه، و لا رجع فی إقراره، و إنما أخبر بتلف الأمانة فی یده، فکان القول قوله، و مثله ما مضی فی الوکالة إذا دفع إلیه ودیعة فطالبه بها فجحده فأقام البینة أنه أودعه کان علیه الضمان و إن لم یجحد لکنه قال لا حق لک قبلی فأقام البینة أنه أودعه فلا ضمان علیه، لأنه ما أکذب البینة فی الثانیة، و أکذبها فی الأولی، لأنه قال: لا حق له قبلی،

و قد یکون صادقا لأنها حین الجواب کانت تالفة فلهذا لم یکن علیه الضمان.

لیس للعامل أن یشتری و لا یبیع إلا بثمن مثله

، أو بما یتغابن الناس بمثله، لأنه کالوکیل فإذا ثبت هذا فان خالف نظرت فان خالف فی الشراء بأن اشتری بعین المال بطل، و إن اشتری فی الذمة لزمه فی نفسه دون رب المال، و إن کان الخلاف فی البیع فباع ما یساوی مائة بخمسین و ما یتغابن به عشرة، کان التفریط ما بین الخمسین و التسعین و هو أربعون و لیس له أن یسلم فان سلم المبیع رد إن کان قائما و کان له قیمته إن کان تالفا. و لرب المال أن یضمن من شاء منهما: یضمن العامل لأنه تعدی بالتسلیم، و یضمن المشتری لأنه قبض عن ید ضامنة، فان ضمن المشتری، ضمنه کمال القیمة لأن الشیء تلف کله فی یده، و إن ضمن العامل فکم یضمنه؟ قیل فیه قولان: أحدهما ما زاد علی ما یتغابن الناس بمثله، و هو أربعون، لأنه هو الذی تعدی فیه، و الثانی یضمنه الکل و هو الصحیح لأنه تعدی بتسلیم کله و کان علیه ضمان کله.

إذا اشتری العامل فی القراض خمرا أو خنزیرا لم یخل من أحد أمرین

إما أن یکون العامل مسلما أو ذمیا فإن کان مسلما فالشراء باطل، سواء کان رب المال مسلما أو ذمیا لأنه اشتری بالمال ما لیس بمال، فهو کما لو اشتری المیتة و الدم، و إن کان العامل ذمیا فالشراء باطل أیضا بمثل ذلک، و إن کان فی ید العامل خمر فباعه مثل أن استحال العصیر فی یده خمرا فالبیع باطل، و فیه خلاف. و إنما قلنا ذلک، لأن هذه الأشیاء محرمة بلا خلاف، و جواز التصرف فیها یحتاج إلی دلیل، لعموم الاخبار فی تحریم بیع الخمر، فإذا کان الشراء باطلا فنقد المال من مال القراض فهل علیه ضمان؟ قیل فیه وجهان: أحدهما لا ضمان علیه، لأن رب المال وکل الاجتهاد إلیه فی شراء ما یطلب فیه الفضل، و قد أدی اجتهاده إلیه فلا ضمان علیه، و الآخر-و هو الصحیح-أن علیه الضمان، لأن الشراء باطل، و لا یجوز للعامل دفع الثمن بغیر حق، فإذا فعل فقد تعدی فلزمه الضمان.

إذا دفع إلی رجل مالا قراضا کان للعامل من الربح قدر ما شرطه له

قلیلا کان أو

کثیرا، فان شرط للعامل العشر جاز، و إن شرط تسعة أعشار الربح جاز، لأنه إنما یستحق الربح بالشرط، بدلیل أنه لو کان القراض فاسدا لم یکن له من الربح شیء و لو قال خذ هذا المال فاتجر به کان الربح کله لرب المال، فإذا کان استحقاقه بالشرط وجب أن یکون علی ما شرط. فان دفع إلیه ألفا قراضا و قال علی أن الربح بیننا، قال قوم: القراض صحیح و الربح بینهما نصفین، و قال آخرون: القراض فاسد لأنه مجهول، و الأول أقوی، لأنهما تساویا فی إضافة الربح إلیهما، و کان کقوله هذه الدار بینی و بین زید فإنها یکون بینهما نصفین.

إذا دفع إلیه ألفا قراضا فقال علی أن لک النصف

، و لم یزد علیه، کان صحیحا لأن الربح لرب المال و إنما یستحق العامل قسطا بالشرط، فإذا ذکر قدر قسطه کان المسکوت عنه لرب المال، لقوله تعالی «وَ وَرِثَهُ أَبَوٰاهُ فَلِأُمِّهِ اَلثُّلُثُ» فذکر للام الثلث و کان المفهوم أن ما بقی فللأب. فإن قال خذه قراضا علی أن لک النصف و لی السدس صح، و کان النصف لرب المال، لأن قوله علی أن لک النصف یفید أن الباقی لرب المال و إذا ذکر رب المال من الباقی بعضه لنفسه، لم یضره.

إذا قال خذه قراضا علی أن لی نصف الربح، من الناس

من قال: إنه یکون فاسدا کما أنه لو قال ساقیتک علی هذا النخل علی أن لی نصف الثمرة کان فاسدا، و فی الناس من قال: یصح لأنه لو قال علی أن لک أیها العامل النصف، و لم یذکر لنفسه شیئا صح. و الأول أصح لأن الربح کله لرب المال، و إنما یستحق العامل بالشرط فإذا شرط النصف لنفسه فما شرط للعامل شیئا فبطل القراض، کالمساقاة سواء، فمن قال یصح فلا کلام و من قال فاسد، قال: لو قال علی أن لی النصف و لک الثلث، و سکت صح و کان للعامل الثلث و لرب المال الثلثان، و کذلک لو قال لک الثلثان أیها العامل و سکت، کان لرب المال الثلث و هو الباقی.

فإن دفع إلیه ألفین قراضا فتلف بعض المال: نظرت، فان تلف إحدی الألفین قبل أن یدور المال فی التجارة کان محتسبا من رأس المال، لأن التالف عین مال رب المال، و إن تلف المال بعد أن دار فی التجارة کان من الربح لأن الربح وقایة لمال رب المال، فما ربح بعد هذا کان وقایة لما تلف منه.

و إن أخذ الألفین فاشتری بکل ألف عبدا فتلف أحد العبدین

قیل فیه وجهان: أحدهما من الربح لأنه تلف بعد أن دار المال فی التجارة، فهو کما لو تکرر دورانه و الوجه الثانی من صلب المال، لأن هذا العبد التالف بدل ذلک الألف، و کأن الألف قد تلف بنفسه. و قیل إنه متی تلف من المال شیء بعد أن قبضه العامل کان من الربح، بکل حال، سواء کان بعد أن دار فی التجارة أو قبل ذلک، و هو الصحیح. فإذا ذهب بعض المال قبل أن یعمل ثم عمل فربح، فأراد أن یجعل البقیة رأس المال بعد الذی هلک فلا یقبل قوله، و یوفی رأس المال من ربحه حتی إذا وفاه اقتسما الربح علی شرطهما، لأن المال إنما یصیر قراضا فی ید العامل بالقبض فلا فصل بین أن یملک قبل التصرف، أو بعده و قبل الربح، فالکل هالک من مال رب المال فوجب أن یکون الهالک أبدا من الربح لا من رأس المال. فان دفع إلی رجلین ألفا علی أن الربح لهما منه النصف نظرت، فان سکت علی هذا و لم یزد، کان لهما النصف بینهما نصفین، و الباقی لرب المال، لأن عقد الواحد مع الاثنین فی حکم العقدین المنفردین؟ و کأن رب المال عقد مع أحدهما قراضا بخمس مائة علی أن له نصف الربح، و مع الآخر علی خمسمائة علی أن له نصف الربح، و هذا سائغ. فإن کانت بحالها فقال لهما إن لکما نصف الربح: الثلثان منه لهذا، و ثلثه لهذا، صح أیضا فیکون کأن أحد العاملین عقد معه علی الانفراد علی خمس مائة علی أن له ثلث الربح و الآخر عقد علی الانفراد علی أن له سدس الربح، و لو عقدا منفردین هکذا لکان صحیحا کذلک إذا کان صفقة واحدة.

و أما إن کان العامل واحدا و رب المال اثنین، فقالا: خذ هذا الألف قراضا نظرت، فان قالا خذ قراضا علی أن لک النصف، فیهما مسئلتان: إحداهما قالا له هکذا و سکتا، و لم یذکرا ما لهما، فالقراض صحیح، لأنهما إذا سکتا عن مالهما کان الباقی و هو النصف بینهما نصفین، لأنهما مستحقان بالمال فهما فی المال سواء فکانا فی الربح سواء. الثانیة قالا: علی أن لک النصف، و لنا النصف: الثلث من النصف الباقی لی و الثلثان منه لشریکی، فالقراض فاسد لأنهما شرطا التفاضل فی الربح مع التساوی فی المال، فلهذا فسد القراض. هذا إذا شرطا له النصف مطلقا فأما إن شرطا النصف و قالا له: ثلث هذا النصف لک من مالی و ثلثاه من مال الآخر و تفرض المسئلة من ثمانیة عشر، و کان الربح کله من ثمانیة عشر، فقالا له: لک النصف منه تسعة: ستة من مال هذا و ثلاثة من مال ذاک، ففیها مسئلتان أیضا: إحداهما قالا هذا و سکتا، فإنه یصح و یکون للعامل ما شرط، و النصف الباقی لهما الثلث منه لمن شرط للعامل الثلثین، و الثلثان منه لمن شرط للعامل الثلث و کان تسعة ستة لصاحب الثلثین و ثلاثة لصاحب الثلث، لأن عقد الواحد مع الاثنین فی حکم العقدین و کأن أحدهما قال له قارضتک علی خمس مائة علی أن لی ثلثی الربح، و قال له الآخر قارضتک علی خمسمائة علی أن لک الثلث من الربح، و لو کان کذلک لصح فکذلک إذا جمع بینهما. الثانیة قالا له: لک النصف: ثلثه من مال هذا، و ثلثاه من مال الآخر، و الباقی بیننا نصفین، کان القراض فاسدا و فی الناس من قال یکون صحیحا، و یکون علی ما شرطا و الأول هو الأقوی لأن الثانی یؤدی إلی التفاضل فی الربح مع التساوی فی رأس المال و ذلک لا یجوز.

إذا کان له فی ید غیره ألف ودیعة

فقال قارضتک علی الألف الذی فی یدک صح لأن ید المودع کید المودع، و لو دفع إلیه ألفا ابتداء صح کذلک إذا قارضه علی ما فی یدیه

فإن کان له فی ید غیره ألف غصبا فقارض رب المال الغاصب علیه قیل فیه وجهان: أحدهما أنه قراض فاسد، لأن الغصب مضمون، و مال القراض أمانة فلا یصح أن یکون الألف فی یده مضمونة أمانة. و الوجه الثانی و هو الصحیح أنه یکون قراضا صحیحا و یکون أمانة من حیث القراض، و إن کان مضمونا من حیث الغصب، کما أنه إذا رهن الغصب عند الغاصب صح و یکون فی یده وثیقة بالحق و مضمونا بالغصب، فمن قال القراض فاسد فالحکم فی القراض الفاسد مضی، و إذا قلنا صحیح لا یزول الضمان عن الغاصب بعقد القراض، بل یکون الضمان علی ما کان، فإذا اشتری العامل شیئا للقراض کان ما اشتراه للقراض و یکون المال مضمونا فی یده، فإذا نقده فی ثمن ما اشتراه زال عنه الضمان، لأنه قضی به دین رب المال بإذنه، فلهذا برئت ذمته و سقط الضمان.

فإن کان له ألف فی ذمة غیره

فقال لمن علیه الدین: أقبض الألف لی من نفسک و أفرده من مالک، فإذا فعلت هذا فقد قارضتک علیه، فإن قبض العامل من نفسه و میزه من ماله لم یصح قبضه و لم ینفع التمیز، و تکون ذمته مشغولة کما کانت، و الألف المفردة الممیزة ملک لمن علیه الدین دون من له الدین لأن الإنسان لا یکون وکیلا لغیره فی القبض له من نفسه. فإذا ثبت أن هذا القبض لا یصح، فإن تصرف العامل و اشتری ینوی القراض نظرت، فإن اشتری بعین المال کان الشراء له، لأنه لا یملک أن یشتری بعین ماله ملکا لغیره. و إن اشتری فی الذمة قیل فیه وجهان أحدهما قراض فاسد، لأنه علقه بصفة، فهو کما لو قال: خذ هذا الثوب و بعه فإذا نض ثمنه فقد قارضتک علیه، کان قراضا فاسدا. فعلی هذا متی اشتری شیئا للقراض کان لما اشتراه فان دفع العامل فی ثمنه الألف صح ذلک و برئت به ذمته لأنه قد قضی به دین غیره بأمره و برئت به ذمته و الحکم فی القراض الفاسد قد مضی.

و فی الناس من قال: لا یکون قراضا فاسدا و لا صحیحا بل یقع الملک للعامل، و الربح و الخسران له، لأنه إنما یکون قراضا إذا کان رأس المال ملکا لرب المال فأما إذا لم یکن ملکا له لم یکن هناک قراض، و یکون الشراء للعامل وحده، کما لو دفع إلیه ألفا غصبا قراضا، فإن العامل متی اشتری کان له دون رب المال کذلک ههنا الألف لم یملکه رب المال بالتمییز فقد قارضه علی ألف لم یملکها فلهذا لم یکن قراضا فاسدا و لا صحیحا. فعلی هذا الشراء للعامل، و الدین فی ذمته لا تبرء ذمته عنه، و إن کان قد دفع ذلک و نوی به عن رب المال لأن رب المال ما ملک شیئا. هذا إذا قارضه علی ألف فی ذمته، فأما إذا کان له فی ذمة غیره ألف فقال لغیره من علیه الدین: اقبض لی منه و قد قارضتک علیها، فإذا قبضه له صح القبض لأنه یقبض له، و کان القراض فاسدا لأنه قراض بصفة، فوقع العقد علی ما هو ملکه بالقبض له. و یفارق التی قبلها لأنه قارضه علی ما لیس بملک له، فلهذا لم یکن هناک قراض بحال، فإذا ثبت أنه فاسد، کان الربح کله لرب المال، و للعامل اجرة مثله. فإن دفع إلیه ألفا قراضا فنض ألفین فاختلفا فی نصیب العامل، فقال له رب المال شرطت لک النصف، و قال العامل شرطت لی الثلثین، تحالفا کما لو اختلفا فی البیع فإذا تحالفا انفسخ القراض و کان فاسدا، لأنه ما ثبت فیه شرط صحیح و قد مضی حکم القراض الفاسد. و یقوی فی نفسی أن القول قول رب المال مع یمینه لأن المال و الربح له، و إنما یثبت للعامل بالشرط فعلیه البینة فی ما یدعیه.

فإن دفع إلیه مالا قراضا فنض ثلاثة آلاف فاتفقا علی نصیب العامل

، و أنه النصف من الربح و اختلفا فی رأس المال، فقال العامل رأس المال ألف، و الربح ألفان و قال رب المال رأس المال ألفان و الربح ألف کان القول قول العامل، لأن الخلاف وقع فی الحقیقة فی قدر ما قبض العامل من رب المال، فکان القول قول العامل، لأن الأصل أن لا قبض.

و إذا دفع إلیه ألفا قراضا فاشتری به عبدا للقراض، فهلک الألف قبل أن یدفعه فی ثمنه

، قال قوم إن المبیع للعامل و الثمن علیه، و لا شیء علی رب المال، و قال قوم المبیع لرب المال، و علیه أن یدفع إلیه ألفا غیر الأول، لیقضی به الدین، و یکون الألف الأول و الثانی قراضا، و هما معا رأس المال و هو الأقوی. و قال قوم رب المال بالخیار بین أن یعطیه ألفا غیر الأول لیقضی به الدین و یکون الألف الثانی رأس المال دون الألف الأول أو لا یدفع إلیه شیئا فیکون المبیع للعامل و الثمن علیه. و إذا سرق المال قبل أن یدفعه فی ثمن المبیع، قال قوم: یکون المبیع للعامل، و الثمن علیه و لا شیء علی رب المال. و فی الناس من قال إذا تلف المال لم یخل من أحد أمرین إما أن یتلف قبل الشراء أو بعده، فان تلف قبل الشراء مثل أن اشتری السلعة و الثمن فی بیته فسرق قبل الشراء فههنا یکون المبیع للمشتری، لأنه اشتراه بعد زوال عقد القراض و بطلان الإذن بالشراء، و إن کان التلف بعد الشراء کان الشراء للقراض و وقع الملک لرب المال، لأنه اشتراه و القراض بحاله، لأن الإذن قائم، فإذا کان الشراء له کان الثمن علیه. فإذا دفع إلیه ألفا آخر لیدفعه فی الثمن نظر، فان سلم فلا کلام و إن هلک فعلیه غیره و کذلک أبدا، فعلی هذا إذا هلک الألف الأول و دفع إلیه ألفا آخر، فدفعه فی الثمن فإن الألفین یکونان رأس المال و هو الصحیح، لأن الأول تلف بعد أن قبضه العامل، فلم یکن من أصل المال، کما لو کان فی التجارة. و فیهم من قال: یکون من أصل المال، لأنه هلک بعینه، و الملک لربه قبل أن یتصرف فیه. و قال قوم إن المبیع للعامل و علیه الثمن دون رب المال، لانه لا یخلو أن یکون الألف تلف قبل الشراء أو بعده، فان کان التلف قبل الشراء، وقع الشراء للعامل، لأنه اشتراه بعد زوال القراض، و إن کان التلف بعد الشراء فالبیع وقع لرب المال علی أن یدفع الثمن من ماله الذی سلمه إلیه، فإذا هلک المال تحول الملک إلی العامل، و کان الثمن

علیه لأن رب المال إنما فتح للعامل فی التصرف فی الأول إما أن یستوفیه به ⁽¹⁾بعینه أو فی الذمة و ینقد منه، و لم یدخل علی أن یکون له من القراض أکثر منه، فإذا تعذر تسلیم الثمن من مال رب المال تحول الملک إلی العامل کما أن الأجیر إذا أحرم بالحج عن الغیر فالعقد صحیح ⁽²⁾فإن بقی علی السلامة کان للمحجوج عنه و إن أفسده الأجیر تحول الإحرام إلیه، لأنه لم یکمله علی الوجه الذی افتتحه. فان کان هذا فی الوکالة فأعطاه ألفا لیشتری له عبدا فاشتری العبد و تلف الثمن قبل الدفع، قیل فیه وجهان أحدهما یتحول الملک إلی الوکیل و الثمن علیه کالعامل فی القراض، و الوجه الثانی علی رب المال أن یعطیه ألفا آخر لیدفعه فی الثمن. و الفصل بینهما أن رب المال أعطاه ألفا علی أن لا یزید علیها فی القراض شیئا فلهذا لم یکن علیه غیر الأول، و لیس کذلک الوکالة، لأنه دفع إلیه الألف لیحصل له العبد، فإذا اشتراه له فذهب الثمن کان علیه دفع ثمنه إلیه. فإذا ثبت هذا، قلنا إنه علی رب المال أن یدفع إلیه غیره، فان هلک دفع إلیه غیره کذلک أبدا. و قال قوم: إن علی الموکل أن یدفع إلیه ألفا آخر، فان هلک الثانی لم یکن علیه أن یدفع إلیه غیره و هذا غلط، لأنه إما أن یکون للوکیل فلا یجب علی الموکل شیء أو للموکل فعلیه أن یدفع الثمن إلیه أبدا حتی تبرأ ذمته.

إذا دفع إلیه ألفا قراضا بالنصف فاتجر و ربح فنض المال کله أو نض قدر الربح

منه، فطالب أحدهما بقسمة الربح و إفراز رأس المال بحاله، لم یجبر الممتنع منهما علی القسمة، سواء کان المطالب بذلک العامل أو رب المال، لأنه إن کان المطالب به هو العامل لم یجبر رب المال علیه، لأنه یقول: الربح وقایة لرأس المال، و متی خسرت شیئا جبرناه بالربح، فلا تأخذ شیئا من الربح قبل أن آخذ رأس مالی، و إن کان المطالب رب المال لم یجبر العامل، لأنه یقول: متی قبضت شیئا من الربح، لم

یستقر ملکی علیه، لأن المال قد یخسر فیلزمنی رد ما أخذت، لأجبر به الخسران فلا اختار قسمة الربح. و إن اتفقا علی قسمة الربح و إفراز رأس المال جاز، لأن الربح لهما، فإذا فعلا و اتجر العامل فی رأس المال نظرت، فان ربح أو لم یربح و لم یخسر، فلا کلام و إن خسر احتجنا إلی جبران رأس المال بما اقتسماه، لیعود رأس المال، فان کان المقسوم قدر الخسران جبرناه، و إن کان أقل من الخسران جبرنا به ما أمکن، و إن کان أکثر من الخسران جبرنا منه ما یحتاج إلیه، لأن الربح وقایة للمال. و رب المال لا حاجة به إلی رد شیء، بل العامل یرد، و رب المال یحتسب ما یلزمه من ذلک من جهته، و علی العامل أقل الأمرین مما أخذه أو نصف الخسران فان کان المقسوم مائتین نظرت فی الخسران، فان کان مائة، فعلی العامل نصف الخسران لأنه أقل ما قبضه و إن کان مائتین رد العامل کل ما أخذه لأنه وفق نصف الخسران، و إن کان الخسران ثلاثمائة رد العامل ما أخذه و لیس علیه أکثر من ذلک.

إذا أراد رب المال أن یشتری من العامل شیئا من مال القراض لم یجز

، لأن المال ملکه، فلا یشتری ملکه بملکه کالمال فی ید وکیله، و لهذا قلنا إذا اشتری العامل شقصا فی شفعة رب المال فلا شفعة لرب المال، لأن المبیع ملکه فلا یستحق الشفعة علی نفسه. فأما إن أراد السید أن یشتری من مکاتبه شیئا مما فی یده من مال الکتابة جاز، لأن الذی فی ید المکاتب لیس بملک السید، و لهذا قلنا إذا اشتری المکاتب شقصا فی شفعته کان لسیده أخذه منه بالشفعة، لأنه لا یملکه، فالسید فیما یتعلق بالمعاوضات کالأجنبی. فأما إن أراد السید أن یشتری من العبد المأذون شیئا مما فی یده للتجارة نظرت فان لم یکن علی العبد دین لم یجز، لأنه ملکه، فهو کالعامل فی القراض و الوکیل، و إن کان علیه دین فقد تعلق الدین بما فی یدیه، فان اشتری السید شیئا منه قیل فیه قولان:

أحدهما یصح، لأنه حق للغرماء، لا حق للسید فیه، فهو کمال الکتابة و الثانی أنه لا یجوز و هو الصحیح، لأن المال ملک لسیده، و إنما تعلق حق الغیر به بدلیل أن له قضاء الدین، و أخذ المال، فهو کالرهن، و الراهن لا یملک أن یشتری الرهن کذلک ههنا، و یفارق مال الکتابة فإنه لا یملکه فلهذا جاز أن یشتریه.

إذا دفع إلیه ألفا قراضا بالنصف علی أن یأخذ منه ألفا بضاعة

، و البضاعة أن یتجر له فیها بغیر جعل و لا قسط من الربح، فلا یصح هذا، و الشرط فاسد، لأن العامل فی القراض لا یعمل عملا لا یستحق فی مقابلته عوضا فبطل الشرط، و إذا بطل الشرط بطل القراض، لأن قسط العامل یکون مجهولا فیه. و ذلک أن رب المال ما قارض بالنصف حتی یشترط للعامل له عملا بغیر جعل و قد بطل الشرط، و إذا بطل ذهب من نصیب العامل و هو النصف، قدر ما زید فیه لأجل البضاعة و ذلک القدر مجهول، و إذا ذهب من المعلوم مجهول کان الباقی مجهولا، و لهذا بطل القراض، و إن قلنا القراض صحیح و الشرط جائز لکنه لا یلزمه الوفاء به، لأن البضاعة لا یلزم القیام بها، کان قویا.

إذا أعطاه ألفا قراضا بالنصف

، و قال له: أحب أن تأخذ ألفا بضاعة تعاوننی فیه صح لأن البضاعة ما أخذت بالشرط، و إنما تطوع بالعمل له فیها من غیر شرط، فلهذا لم یفسد القراض، و یفارق الأولی لأنه شرط أخذ البضاعة، و فرق بین الارتفاق بالشرط و بین الشرط. ألا تری أنه لو باع دارا بشرط أن یعطیه المشتری عبدا یخدمه شهرا، بطل البیع، و لو قال له ادفع إلی عبدک أیها المشتری یخدمنی شهرا، من غیر شرط صح البیع، و الفرق بینهما ما مضی. إذا دفع إلیه ألفا قراضا بالنصف ثم دفع إلیه ألفا قراضا بالنصف نظرت فان کان الثانی قبل أن یدور الأول فی التجارة صح، و کان معا قراضا بالنصف، و إن کان الثانی بعد أن دار الأول فی التجارة لم یصح الثانی. و الفصل بینهما أن الثانی عقد ثان بعد الأول، و إذا ترادف قراضان کان لکل

عقد حکم نفسه فی الخسران و الربح، و إذا ربح أحد القراضین و خسر الأخر لم یجبر خسران أحدهما بربح الآخر، فإذا کان الأصل هذا، ظهر الفرق بین المسئلتین. لأنه إن کان الأول ما دار فی التجارة فإذا خلط الألفین کان الربح فیهما و الخسران فیهما و لا یقضی إلی أن ینفرد کل واحد بحکم نفسه، و لیس کذلک إذا دار فی التجارة لأنه قد یربح أحدهما دون صاحبه فیلزم أن یجبر خسران أحدهما بربح الآخر، فلهذا لم یصح.

إذا دفع إلیه ألفا قراضا، و قال له أضف من عندک إلیه ألفا آخر

و اتجر بهما علی أن الربح بیننا لک منه الثلثان، و الثلث لی، أو لک منه الثلث و الثلثان لی، کان فاسدا، سواء کان الفضل لرب المال أو العامل، لأنه إن کان لرب المال فهو ظاهر الفساد، لأن له نصف المال من غیر عمل، و للعامل نصف المال و العمل معا فإذا شرط لنفسه الثلثین من الربح أخذ من ربح ألف العامل قسطا بغیر وضع مال فیه و لا عمل، و هذا لا یجوز. و إن شرط العامل لنفسه فسد أیضا لأن المال شرکة بینهما، و الربح فی الشرکة علی قدر المالین، لا یفضل أحدهما صاحبه بشیء، فإذا شرط الفضل لأحدهما بطلت فإذا ثبت أنه باطل فیهما کان العقد قرضا فاسدا، لأنه دفعه إلیه بلفظ القراض. و أما إن دفع إلیه ألفین و قال أضف إلیه من عندک ألفا یکون ألفان من کل المال شرکة بیننا، و الألف الثالث قراضا بالنصف صح، لأن المال إذا خلط فهو شرکة مشاعا کله، فقد أقر ألفین علی الشرکة، و قارضه علی ألف مشاع فصح لأن القراض علی المشاع جائز، و قد قلنا إذا کان بینهما ألفان شرکة فقارض أحدهما صاحبه علی نصیبه منه مشاعا صح کذلک ههنا.

إذا کان رأس المال فی القراض معلوما بالمشاهدة دون المقدار

، بأن یکون أعطاه جزافا قراضا، فالقراض فاسد، لأن رب المال یرجع حین المفاصلة إلی رأس ماله، و یکون الربح بینهما فإذا کان رأس المال مجهولا تعذر إفرازه لربه، فبطل القراض. فأما إن کان رأس المال مال السلم جزافا قیل فیه قولان أحدهما یصح، لأنه ثمن

فی بیع فأشبه بیوع الأعیان، و الثانی باطل لأن السلم لا یقع منبرما بل یشرب الفساد لتعذر المسلم فیه فی محله، فإذا تعذر المسلم فیه فی محله، صرف إلی رب المال رأس ماله، فإذا کان مجهول القدر بطل العقد کالقراض سواء. و قال قوم یصح القراض بمال مجهول فإذا کان حین المفاصلة یکون القول قول العامل فی قدره، فان کان مع واحد منهما بینة فالبینة بینه رب المال، لأنها بینة الخارج و إن کان فی السلم لا یصح، و هذا هو الأقوی عندی، فأما البیع فلا یصح عندنا بثمن مجهول، لا بیوع الأعیان و لا بیوع السلم. لولی الیتیم أن یدفع مال الیتیم قراضا و الولی هو الأب، أو الجد إن لم یکن له أب، أو الوصی إن لم یکن أب و لا جد، أو أمین الحاکم إن لم یکن واحد من هؤلاء و إنما یجوز دفعه قراضا إلی من یجوز إیداع ماله عنده من کونه ثقة أمینا، فإن دفعه إلی غیر ثقة أمین فعلیه الضمان.

إذا خلط العامل مال القراض بمال نفسه خلطا لا یتمیز فعلیه الضمان

کالمودع و الوکیل، لأنه صیره کالتالف بدلالة أنه لا یقدر علی رد المال إلی ربه بعینه.

و إذا دفع إلیه ثوبا و قال بعه

فإذا نض ثمنه فقد قارضتک علیه، فالقراض فاسد لأنه قراض بصفة، و لأن رأس المال مجهول، و العامل له اجرة مثله، و له اجرة المثل علی بیع الثوب و اجرة مثله علی عمل القراض. و اجرة بیعه لازم علی بیع الثوب سواء کان فی المال ربح أو لم یکن، و سواء تصرف فیه بعد بیعه أو لم یتصرف.

إذا اشتری العامل سلعة للقراض فقال رب المال کنت نهیتک عن ابتیاعها

فاشتریت بعد النهی فلیست للقراض، و قال العامل ما نهیتنی عن هذا قط، کان القول قول العامل لأنها أمین، و رب المال یدعی الخیانة.

إذا دفع إلیه ألفا قراضا فاتجر و نض المال و قد خسر مائة

، فخاف أن یعلم رب المال بالخسران فینتزع المال من یده، فأتی العامل صدیقا له فأخبر بحاله و قال: أقرضنی مائة أضمها إلی مال رب المال لأحمله إلیه کاملا، و إذا استبقاه فی یدی رددت

المائة إلیک، ففعل ذلک، فلما حمل العامل المال إلی رب المال أخذه من یده، و فسخ القراض: قال قوم: للمقرض أن یرجع بالمائة علی رب المال، و قال آخرون لیس له ذلک لأن العامل اقترض المائة من المقرض، و ملکها بالقرض و حملها إلی رب المال فقال هذا کله رأس مالک، فلیس للعامل أن یرجع علی رب المال، لأنه قد اعترف له بأن کل ذلک ماله. و لا للمقرض أن یرجع علی رب المال لأنه أقرض غیره، فیرجع المقرض علی العامل بها وحده، و هذا هو الأقوی.

إذا دفع إلیه ألفا قراضا فأذن له فی السفر إلی مکة

، فسافر فاتفق رب المال معه بمکة و قد نض المال فأخذه من العامل، فأراد العامل أن یرجع إلی بلده، فهل له مطالبة رب المال بنفقة رجوعه إلی بلده؟ قال قوم له ذلک، و قال آخرون: لیس له ذلک، و هو الأقوی دلیلا. فإذا مات العامل هل علی رب المال تکفینه؟ مبنی علی هذین القولین، فمن قال یلزمه نفقته قال یلزمه تکفینه، و من قال لا یلزمه نفقته قال لا یلزمه تکفینه و هو الصحیح لأنه لا دلیل علی لزومه، و الأصل براءة الذمة، و أصل المسئلة علی ما مضی من أن نفقة العامل علی نفسه أو من مال القراض، مضی أنه علی وجهین، فمن قال یجب فهل له کل النفقة أو ما زاد علی نفقة الحضر علی وجهین، فمن قال لا نفقة لذهابه فکذلک لرجوعه، و من قال له النفقة لذهابه فعلیه النفقة لرجوعه.

إذا کان العامل واحدا و رب المال اثنین

، فدفع کل واحد منهما إلیه مائة قراضا بالنصف، فاشتری العامل جاریة لأحدهما بمائة و للآخر اخری بمائة، ثم اختلطا فلم یعلم جاریة الأول من الثانی، قال قوم الجاریتان لربی المال بینهما لأنهما مالهما اختلط بعضه ببعض، ککیسین اختلطا، و یباعان فی القراض و یدفع إلی کل واحد منهما نصفه، إذا لم یکن فی المال فضل، و إن کان فیه فضل أخذ کل واحد منهما رأس ماله و اقتسموا الربح علی الشرط و إن کان فیه خسران فالضمان علی العامل، لأنه فرط فی اختلاط المال.

و قال قوم ینقلب المال إلی العامل، لأنه لما فرط بالخلط کان کالتفریط منه حال العقد، فیکون الجاریتان له و علیه لکل واحد منهما رأس ماله، و الأول أقوی و هو المنصوص لأصحابنا، و لو قلنا تستعمل فی ذلک القرعة کان أقوی. إذا دفع إلیه مالا قراضا و هو یعلم أنه لا یقدر أن یتجر بمثله لکثرته أو لضعفه عن ذلک مع قلته، فعلیه الضمان لأنه مفرط فی قبضه.

إذا کان المال فی القراض مائة فخسر عشرة

فأخذ رب المال بعد الخسران عشرة ثم اتجر العامل و ربح بعد هذا فأراد المقاسمة، أفرد رأس المال تسعین إلا درهما و تسع درهم، و ما فضل فهو بینهما علی الشرط، لأن المال إذا خسر لم ینتقض القراض فیه بدلیل أن المال متی ربح بعد الخسران رد إلیه من الربح حتی یتم ما ذهب من رأس ماله، فإذا لم ینتقض القراض من الخسران، کان الخسران کالموجود فی ید العامل، فإذا أخذ رب المال عشرة انتقض القراض فی المال المأخوذ، بدلیل أنه لو أخذ الکل انتقض القراض فیه، فإذا انتقض فی العشرة انتقض فی الخسران ما یخصه من العشرة، فیقسط العشرة المأخوذة علی تسعین یکون لکل عشرة درهم و تسع درهم، فکأنه أخذ أحد عشر درهما و تسعا، فیکون رأس المال ما بقی بعد هذا. بیان هذا إذا خسر عشرة و أخذ رب المال خمسة و أربعین، انتقض القراض فی المأخوذ و هو خمسة و أربعون، و فی نصف الخسران و هو خمسة، فیکون رأس المال بعد هذا خمسین. و أصل هذا أن یجعل الخسران کالموجود فإذا انتقض القراض فی سهم من الموجود انتقض بحصته من الخسران، فإن أخذ رب المال ثلث التسعین انتقض القراض فیها و فی ثلث الخسران، و إن أخذ ربع التسعین انتقض فیها و فی ربع العشرة، و علی هذا أبدا.

إذا اشتری العامل عبدا للقراض فقتله عبد لأجنبی، وجب علی القاتل القصاص

لأنهما متکافئان، ثم ینظر فیه، فان لم یکن فی المال فضل کان القصاص لرب المال وحده لأنه لا حق للعامل فیه، فان اقتص فلا کلام و زال القراض، و إن عفی علی غیر

مال فکذلک و إن عفا علی مال ثبت المال و کان قراضا لأن الأجنبی متی أتلف مال القراض کان بدله للقراض. فإذا ثبت أنه قراض نظرت فان لم یکن فی العفو ⁽¹⁾ربح، فالکل لرب المال و إن کان فیه فضل کان الفضل علی الشرط. هذا إذا قتل و لیس فی المال فضل فأما إن کان فیه فضل فلیس للعامل القصاص علی الانفراد و لا لرب المال لتعلق حق العامل به، و لأنا إن قلنا قد ملک حصته بالظهور فهو شریک، و إن قلنا ما ملک حصته بالظهور فحقه متعلق به، بدلیل أن له المطالبة بالقسمة، فإذا کان کذلک فان اتفقا علی القصاص أو العفو علی غیر مال زال القراض، و إن عفوا علی مال کان لرب المال رأس ماله، و یقتسمان الربح علی ما شرطاه.

و إن اشتری العامل جاریة فلیس للعامل وطؤها

، لأنه إن کان فی المال فضل فهو شریک، و إن لم یکن فیه فضل فالکل لرب المال، فإن أراد رب المال وطیها لم یکن له أیضا لأنه إن کان فیه فضل فهو شریک، و إن لم یکن فیه فضل فلیس لرب المال أن یتصرف فی السلعة المشتراة للقراض ما یضر بها، فإن أراد أحدهما تزویجها لم یجز و إن اتفقا علیه جاز، لأن الحق لهما.

إذا اشتری العامل عبدا و أراد أن یکاتبه لم یجز

، و إن أراد رب المال لم یجز لأنه نقصان، و إن اتفقا علیه جاز، لأنه لهما لا حق لغیرهما فیه، فإذا فعلا ذلک فإن أدرکه عتق نظرت، فان لم یکن فی المال فضل فالولاء کله لرب المال، و إن کان فیه فضل فالولاء بینهما علی ما شرطاه فی الربح بالحصة، هذا إذا کانا شرطا علیه الولاء لأنه إن لم یشترطاه فلا ولاء لأحد علیه عندنا.

إذا دفع مالا قراضا إلی عاملین علی أن له نصف الربح و لهما النصف، فاتجرا

و نض المال ثلاثة آلاف ثم اختلفوا فقال رب المال رأس المال ألفان، و الربح ألف، و لی منه خمس مائة، و لکما خمس مائة لکل واحد منکما مائتان و خمسون، فصدقه أحدهما و کذبه الآخر فقال: بل رأس المال ألف، و الربح ألفان، لک من الربح ألف

و لنا ألف لکل واحد منا خمس مائة، فهذه تبنی علی أصول ثلاثة: أحدها إذا اختلف العامل و رب المال فی قدر رأس المال فالقول قول العامل، لأن المال فی یده أمانة، و رب المال مدع. و الثانی لا یستحق العامل حصته من الربح حتی یسلم لرب المال رأس ماله. و الثالث أن العاملین کالعامل الواحد، إن ربح المال کان لهما قسطاهما، و إن خسر فلا شیء علیهما. فإذا ثبت هذا فإذا حلف الذی کذبه ثبت أن رأس المال ألف، و الربح ألفان فی حقه یأخذ من الربح خمس مائة و یبقی ألفان و خمسمائة یقول المصدق لرب المال لک رأس مالک ألفان یبقی خمس مائة، لک ثلثاها و لی ثلثها لأنه یقول لو أخذ شریکی قدر حقه من الربح و هو مائتان و خمسون، بقی منه سبع مائة و خمسون لک ثلثاها خمس مائة و لی ثلثها مائتان و خمسون فلما أخذ شریکی منها مائتین و خمسین، کان غاصبا لها منا معا: منک الثلثان، و منی الثلث، و یکون الباقی بیننا الثلث و الثلثان کما لو غصبنا علی ثلث المال أجنبی کان الباقی بیننا بالحصة. و إنما احتاجت إلی أصول ثلاثة لیکون: القول قول العامل فی رأس المال، و الثانی لا یستحق العامل المصدق شیئا حتی یسلم لرب المال رأس ماله ألفان، و الثالث العاملان کالعامل الواحد، لئلا یقول الذی صدقه: العامل غصبه من حقک دون حقی.

إذا أحضر رب المال أجناسا من المال

مثل أن أحضر ألف درهم، و ألف دینار و ألف ثوب فقال: خذ أیها شئت قراضا بالنصف، کان باطلا لأنه لم یعین رأس المال و کذلک لو أحضر ألف دینار و ألف درهم، فقال: خذ أیهما شئت قراضا کان فاسدا لأنه ما عین رأس المال، فهو کما لو قال فی البیع: بعتک هذا العبد بأحد هذین الجنسین کان فاسدا. فان دفع إلیه ألفا قراضا فقال علی أن لک نصف ربحها صح بلا خلاف، و إن قال: علی أن لک ربح نصفها کان باطلا عند قوم، و الصحیح أنه جائز، و لا فرق بینهما، و من قال یبطل، قال لأن موضوع القراض علی أن ما رزق الله من ربح کان بینهما علی ما یشترطانه، و لا یربح المال حبة إلا و هو بینهما فإذا قال ربح نصفه فسد من الجانبین: من

جانب العامل لأنه یأخذ ربح نصفه لا حق لرب المال فیه، و لرب المال ربح النصف الآخر لا حق للعامل فیه، و ربما ربح نصفه و انفرد أحدهما به، فلهذا بطل. و هذا لیس بشیء لأن النصف الذی جعل له ربحه، مشاع غیر مقسوم، فلا درهم منها إلا و له ربح نصفه إنما کان یؤدی إلی ذلک لو کانت الخمس مائة معینة.

فإن دفع إلیه بغلا و قال ترکبه و تستعمله فیما ینقل علیه

، و الفائدة بیننا نصفان کانت هذه معاملة فاسدة لأن القراض هو أن یتصرف العامل فی رقبة المال، و ههنا تستبقی الرقبة، فإذا عمل کان الفضل کله لرب المال، و للعامل اجرة مثله، و إن أعطاه شبکة یصطاد بها فما رزق الله من صید کان بینهما نصفین، کان الصید للعامل، و لرب الشبکة علیه اجرة مثل شبکته. و الفصل بینهما أن العمل للبغل، و عمل العامل تابع، فلهذا کان الفضل کله لرب البغل، و لیس کذلک الشبکة لأن الأصل عمل العامل بدلیل أن الصید یضاف إلیه و الشبکة تبع، فلهذا کان الصید للصیاد، و علیه اجرة مثل الشبکة، لأنه دخل علی أن له نصف الصید بها، فإذا لم یسلم له المسمی کان علی العامل رد المنافع و قد أتلفها و تعذر ردها، فکان علیه بدلها و بدلها اجرة مثلها.

فان دفع إلی رجل أرضا و قال: أغرسها کذا و کذا علی أن ما رزق الله من غرس فیها کان بیننا نصفین

، و الأرض بیننا نصفین، نصف الأرض بعملک و غرسک، و نصف الغرس لی بأرضی، فإن هذه معاملة فاسدة، لیست شرکة لأن المالین لا یختلطان، و لا قراض لأن من العامل العمل و المال معا. فإذا ثبت أنها فاسدة کان لرب الأرض أرضه لأنها عین ماله، و للعامل غرسه لأنه عین ماله، لا یملک أحدهما علی صاحبه ما بذله، فرب الأرض لا یملک نصف الغراس لأنه باع معلوما و هو نصف أرضه بمجهول، و هو نصف الغراس و عمل العامل. و العامل لا یملک نصف الأرض لأنه اشتری معلوما بمجهول، فإذا ثبت أن لکل واحد منهما عین ماله، فلرب الأرض علی الغارس اجرة مثل أرضه لأنه غرسها بغیر حق. فإن أراد رب الأرض قلع الغراس نظرت، فان لم یکن علی الغراس نقص بالقلع

مثل أن غرسه قریبا، أو بعیدا إن تصور أنه لا ینقصها بالقلع، کان له مطالبة الغارس بالقلع لأنه لا ضرر علیه فی غرسه بتحویله کما لو صب طعاما فی دار غیره بغیر حق فعلیه نقله و تحویله لأنه لا ضرر علیه فی طعامه بنقله. و إن کان الغراس یستضر بالقلع و ینقص به قلنا لرب الأرض لک الخیار بین ثلاثة أشیاء إما أن یقلعه و علیک ما نقص، أو تعطیه قیمته لیکون الغرس مع الأرض لک أو تقره فی أرضک و لک الأجرة حتی ننظر ما الذی یقول الغارس. و لو کان مکان الغرس زرع کان علیه أن یقره فی أرضه و له اجرة مثله، و الفرق بینهما من وجهین أحدهما ضرر الزرع یقل لأن له غایة إذا انتهی إلیها حصد، فلهذا أقره فیها بالأجرة، و لیس کذلک الغراس لأن ضرره یکثر، فإنه لا غایة له إذا انتهی إلیها قلع، فلهذا لم یکن علیه أن یقره بالأجرة. و الثانی لا قیمة للزرع بعد قلعه، فلهذا لزمه أن یقره فی أرضه بأجرة، و لیس کذلک الغراس لأن له قیمة بعد قلعه فلهذا أجبرناه علی قلعه. فإذا تقرر هذا رجعنا إلی [رب]الغراس، فقلنا قد خیرنا رب الأرض بین ثلاثة أشیاء بین القیمة، و القلع، و الأجرة، ما تقول أنت؟ فإن اتفقا علی شیء اقرا علی ما اتفقا علیه، و إن اختلفا نظرت، فان قال رب الأرض أقلع و علی ما نقص، و قال العامل بل أقره فی أرضک و لک الأجرة، قدمنا قول رب الأرض، لأن العامل لا یملک إقرار غرسه فی أرض غیره، إذا لم یکن علیه فی تحویله ضرر، لأن رب الأرض یضمن له ما نقص. فان کانت بالضد فقال الغارس أعطنی ما نقص لأقلع، و قال رب الأرض أقره فی أرضی و علیک الأجرة فالقول قول الغارس، و یقال لرب الأرض إما أن یقلع و علیک ما نقص أو تقره فی أرضک بغیر اجرة. هذا إذا اختلفا فی القلع و الأجرة، فأما إن اختلفا فی القیمة و القلع، فقال رب الأرض خذ القیمة لیکون الکل لی، و قال الغارس بل أقلع أنا و علیک ما نقص، قدمنا قول الغارس، لأنه لا یجبر علی بیع غرسه.

فان کانت بالضد فقال الغارس أعطنی القیمة، و قال رب الأرض بل أقلع و علی ما نقص، قدمنا قول رب الأرض لأن رب الأرض لا یجبر علی شراء الغراس. و إن اختلفا فی القیمة و الأجرة فقال رب الأرض: خذ القیمة، و قال الغارس بل أقره و لک الأجرة، أو قال العامل: أعطنی القیمة لیکونا لک، و قال رب الأرض بل أعطنی الأجرة لاقره فی أرضی، لم یجبر واحد منهما علی ما یطلبه صاحبه، فحصلت ثلاثة فصول فی کل فصل مسئلتان: مسئلتان فی القلع و الأجرة، و مسئلتان فی القیمة و القلع و مسئلتان فی القیمة و الأجرة.

کتاب المساقاة

المساقاة هو أن یدفع الإنسان نخلة إلی غیره علی أن یلقحه و یصرف الجرید

و یصلح الأجاجین ⁽¹⁾تحت النخل و یسقیها، أو یدفع إلیه الکرم علی أن یعمل فیه فیقطع الشیف ⁽²⁾و یصلح مواضع الماء و یسقیه، علی أن ما رزق الله من ثمرة کانت بینهما علی ما یشترطانه، و سمیت مساقاة، لأن الغالب فی الحجاز و المطلوب السقی لأنها تسقی من الآبار بنضح أو غرب. و هی جاریة ⁽³⁾بشرطین مدة معلومة کالإجارة، و یکون قدر نصیب العامل معلوما کالقراض، و فی جوازها خلاف، فإذا ثبت جوازها، فإنها جائزة فی النخل و الکرم معا و یجوز عندنا المساقاة فیما عدا النخل و الکرم من شجر الفواکه و فیمن أجاز فی النخل و الکرم من منع فیما سواهما، و کل ما لا ثمرة له من الشجر کالتوت الذکر و الخلاف فلا یجوز مساقاته بلا خلاف. فصار الشجر علی ضربین ضرب له ثمر یؤکل سواء تعلق به الزکاة أو لم یتعلق فإنه یتعلق به المساقاة، و شجر لا ثمرة له فلا یجوز المساقاة فیه.

المساقاة تحتاج إلی مدة معلومة کالإجارة

لأن کل من أجازها أجازها کذلک فهو إجماع، و هی من العقود اللازمة لأنها کالإجارة، و بهذا فارق القراض لأنه لا یحتاج إلی مدة، و المدة فیها مثل المدة فی الإجارة سواء، فما یجوز هناک یجوز ههنا، سواء کان سنة أو سنتین، و من خالف هناک خالف ههنا.

المساقاة علی النخل

المساقاة علی النخل ⁽⁴⁾و المخابرة علی الأرض جائزة عندنا

سواء کانت الأرض

خلال النخل أو منفردا و من خالفنا فی ذلک فمنهم من قال لا یجوز المخابرة علی الأرض بحال، و فیهم من قال إن کانت منفردة أو بین ظهرانی النخل و کانت کثیرة لا یجوز، و إن کانت یسیرة بین ظهرانی النخل، جاز أن یساقیه علی الشجرة، و یخابره علی الأرض إذا کان من رب الأرض البذر و الأرض معا و یکون من العامل العمل فقط. و ینبغی أن یخص کل واحد منهما بلفظ، فیقول ساقیتک علی النخل، و خابرتک علی الأرض بالنصف، أو یذکر لفظة واحدة تصلح لهما، فیقول عاملتک علی النخل و الأرض معا بالنصف مما یخرج من ثمر و زرع، کل هذا صحیح لأن اللفظ یأتی علیه، فان اقتصر علی لفظ المساقاة لم یتضمن هذا مخابرة الأرض لأن الاسم لا یشتمل علیه. فان ثبت هذا فان زرع العامل الأرض فقد تعدی و غصب، و یقلع زرعه منها و علیه اجرة مثل الأرض من حین القبض إلی حین الرد، فکل موضع أجازوا فیه المخابرة فإنها تجوز سواء کانا معا بالنصف، أو اختلفا، مثل أن یساقی بالنصف و یخابر علی الربع، و کذلک إذا کان له أنواع نخل معقلی و برنی و سکر ⁽¹⁾فساقاه بالنصف علی البعض و بالربع علی البعض الآخر، أو أقل أو أکثر کان جائزا، و هو الذی نختاره و نفتی به و إن خالفناهم فی جواز المخابرة فی الأرضین فی کل موضع. و إذا ساقاه علی النخل بعقد، ثم خابره علی الأرض بعقد آخر کان جائزا، و فیمن وافقنا فیه قال: لا یجوز، و فیهم من قال کما قلنا. هذا إذا کان البیاض یسیرا بین ظهرانی نخل کثیر، فإن کان البیاض یسیرا منفردا عن النخل یمکن إفراد کل واحد منهما بالسقی، فإذا ساقاه علی الأول لم تصح أن یخابره علی هذه الأرض، لأنا أجزنا لموضع الحاجة، و إن کان البیاض کثیرا بین ظهرانی نخل یسیر، فساقاه علی النخل و خابره علی الأرض بعقد واحد، فیها وجهان أحدهما یصح

و الآخر لا یصح لأنه إذا کان البیاض هو الأکثر فالنخل تبع فلهذا لم یصح، و قد قلنا إن عندنا یجوز ذلک أجمع.

و لا یجوز المساقاة حتی یشترط للعامل جزءا معلوما من الثمرة

، فإذا ثبت أنه یفتقر إلی أن یکون سهمه معلوما إما النصف أو الثلث أو الربع، فلا یجوز أن یکون معلوم المقدار مثل أن یکون ألف رطل أو خمس مائة رطل بلا خلاف، و مهما شرط ذلک من الأجزاء کان جائزا قلیلا کان أو کثیرا لأنه لو شرط لرب الأرض سهما من ألف سهم و الباقی للعامل، أو بالعکس من ذلک کان جائزا، لأن ذلک یستحق بالشرط فعلی حسب الشرط.

إذا ساقاه علی تمرة نخلات بعینها کانت المساقاة باطلة

، لأن موضعها علی الاشتراک بلا خلاف بین من أجازها و لأنه قد لا یسلم إلا النخل المعین فیبقی رب الأرض و النخل بلا شیء من الثمرة، أو لا تحمل شیء منها فیکون العامل بلا فائدة، و متی ساقاه علی هذا الوجه کانت باطلة، و کانت الثمرة لرب النخل و یکون للعامل اجرة مثله.

و من استأجره علی أن له سهما من الثمرة فی مقابلة عمله

، فان کان قبل خلق الثمرة فالعقد باطل، و إن کانت مخلوقة فإن کان بعد بدو صلاحها فاستأجره بکل الثمرة أو بسهم منها صح، لأنه لما صح بیعها أو بیع بعضها کذلک هیهنا، و إن کان قبل بدو صلاحها فإن استأجره بکلها بشرط القطع صح، و إن استأجره بسهم غیر مشاع منها لم یصح، لأنه إن أطلق فإطلاقها لا یصح بالعقد، و إن کان بشرط القطع لم یصح لأنه لا یمکن أن یسلم إلیه ما وقع العقد علیه إلا بقطع غیره، و هذا یفسد العقد.

کل ما کان مستزادا فی الثمرة کان علی العامل

و هو التأبیر و التلقیح، و تصریف الجرید و هو السعف الیابس، و ما یحتاج إلی قطعه لمصلحة النخل و الثمرة و تسویة الثمرة لأن الثمار تظهر و تبقی قائمة فی قلب النخل، فإذا کثرت الثمرة ثقلت فنزلت فیحتاج أن یعبیها علی السعف الیابس و غیره حتی یکون کالطوق فی حلق النخل، و علیه إصلاح الأجاجین تحت النخل، لیجتمع الماء فیها عند السقی، و علیه قطع الحشیش المضر بالنخل، و علیه کری السواقی لیجری الماء فیها، و إدارة الدولاب، فإذا بدا صلاحها

فعلیه اللقاط، إن کان مما یلقط، فإذا جف ما فیه جذه، و إن کان مما یشمس فعلیه إصلاح موضع التشمیس، و هو الذی یقال له فی البصرة الجوخان و بالحجاز الجرین و الأندر و البیدر ⁽¹⁾و علیه الجذاذ و النقل إلیه، و علیه حفظه فی نخله و غیره حتی یقسم لما روی نافع عن ابن عمر أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم دفع إلی یهود خیبر نخل خیبر و أرضها علی أن یعملوها من أموالهم و أن لرسول الله صلی الله علیه و آله شطر ثمرتها. و أما الذی علی رب المال مما فیه حفظ الأصل و هو شد الحصار و إنشاء الأنهار و الدولاب، و الثور الذی یدیره، و علیه الکشن: و هو طلع النخل الذی یلقح به، لأن ذلک أجمع أصول الأموال. فإذا ثبت أن هذا یقتضیه إطلاقه، فإن وقع العقد مطلقا حمل علی مقتضاه، و إن شرط فیه العمل مطلقا نظرت، فان شرط علی العامل ما یقتضیه إطلاقه، و علی رب النخل ما یقتضیه إطلاقه کان الشرط تأکیدا، و إن شرط علی العامل ما علی رب النخل أو بعضه أو شرط علی رب النخل ما علی العامل أو بعضه، فالمساقاة باطلة عند قوم، لأنه شرط لیس من مصلحة العقد ینافی مقتضاه، و الذی یقوی فی نفسی أنه لا یمنع من صحة هذا الشرط مانع، لأنه لیس فی الشرع ما یمنعه منه إلا أن یشرط جمیع ما یجب علی العامل علی رب النخل فیبقی العامل لا عمل له فلا یصح، فیبطل.

قد مضی الکلام فی المساقاة مطلقا فأما الکلام فی وقت عقد المساقاة

فهل یجوز بعد ظهور الثمرة أو قبلها؟ فالذی ورد الشرع به ما عامل رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم أهل خیبر علیها قبل ظهور الثمرة، فروی نافع عن ابن عمر أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم عامل أهل خیبر بشطر ما یخرج من ثمر أو زرع، ثبت إذا أن المعاملة قبل ظهور الثمرة، و إن ساقاه بعد ظهور الثمرة فیقوی فی نفسی أنه لا یمنع منه مانع، بعد أن یبقی للمساقی عمل یعمله إلی وقت الجذاذ.

و فی الناس من قال: لا یجوز کالقراض فمن قال لا یجوز فلا کلام، و إذا قلنا یجوز فإنما یجوز إذا بقی من العمل علی العامل ما یستزاد به الثمرة، کالتأبیر و إصلاح الثمرة و السقی، فان لم یبق من العمل ما فیه مستزاد کاللقاط و الجذاذ لم تجز المساقاة.

إذا شرط العامل فی المساقاة أن یعمل غلام رب المال معه، کان ذلک جائزا

لأنه ضم مال إلی مال، و لیس بضم عمل إلی مال. و فی الناس من قال لا یجوز فمن قال لا یجوز فلا کلام، و إذا قلنا یجوز فإنما یجوز تبعا علی ما فصلناه و لا فصل بین أن یکون الغلام مرسوما بعمل هذا البستان وحده، و بین أن یعمل لرب المال فیه و فی غیره. و یجوز أن یکون من تحت تدبیر العامل، و یجوز أن لا یکون کذلک و لا یجوز أن یکون أصلا فی نفسه و ینبغی أن یکون الغلام یعمل مع العامل فی خاص مال رب المال فأما إذا شرط أن یعمل معه فی حائط رب المال و فی حائط للعامل غیره فلا یجوز. و أما نفقة الغلام نظرت، فان وقع العقد مطلقا کان علی سیده لأنه مملوکه و إن شرط نظرت فان شرط علی المولی صح، لأن ذلک من مقتضی العقد، و إن شرط علی العامل صح لأنها إعانة منه علی ذلک، فإذا ثبت أنه یجوز شرطها علیه فالنفقة غیر مقدرة بل الکفایة بمقتضی العادة.

إذا ساقاه بالنصف علی أن یعمل رب المال معه، فالمساقاة باطلة

، لأن المساقاة موضوعة علی أن من صاحب المال المال، و من العامل العمل کالقراض، فإذا شرط علی رب المال العمل وجب أن یبطل کالقراض.

و إذا قال: ساقیتک علی الحائط بالنصف علی أن أساقیک علی هذا الآخر بالثلث بطلت

، لأنه بیعتان فی بیعة فإنه ما رضی أن یعطیه من هذا النصف إلا بأن یرضی منه بالثلث من الآخر. و هکذا فی البیع إذا قال بعتک عبدی هذا بألف علی أن تبیعنی عبدک بخمس مائة فالکل باطل لأن قوله علی أن تبیعنی عبدک بألف إنما هو وعد من صاحب العبد بذلک و هو بالخیار بین الوفاء به و بین الترک، فإذا لم یف به سقط و علی هذا ما رضی أن یبیعه بألف إلا بأن یشتری منه العبد بخمس مائة فقد نقصه من الثمن لأجله، فإذا بطل ذلک رددنا

إلی الثمن ما نقصناه لأجله، و ذلک المردود مجهول، و المجهول إذا أضیف إلی معلوم کان الکل مجهولا فلهذا بطل. و یفارق هذا إذا قال ساقیتک علی هذین الحائطین بالنصف من هذا و بالثلث من هذا، حیث قلنا یصح، لأنها صفقة واحدة و عقد واحد، و لیس کذلک ههنا لأنهما صفقتان فی صفقة، ألا تری أنه لو قال: بعتک داری هذه بألف علی أن تبیعنی عبدک بمائة، بطل الکل، و لو قال: بعتک داری هذه و عبدی هذا معا بألف: الدار بستمائة و العبد بأربع مائة صح، و کان الفصل بینهما ما مضی. و إذا کان العامل واحدا و رب المال اثنین، فقالا له: ساقیناک علی أن لک من نصیب هذا النصف و من نصیب الآخر الثلث، و العامل عالم بقدر نصیب کل واحد منهما فی الحائط صح لأن العقد الواحد مع الاثنین فی حکم العقدین المنفردین، کما لو أفرد کل واحد منهما العقد معه علی نصیبه بما یتفقان علیه صح، فکذلک إذا جمع ذلک فی عقد واحد. و هکذا کل العقود مثل القراض و الإجارة و البیوع، کل هذا جائز إلا فی المکاتب فإنه إذا کان بینهما عبد نصفین فکاتباه علی التفاضل هذا علی نصیبه بألف، و هذا بألفین، فالکتابة باطلة. و الفصل بینهما و بین هذه العقود أنهما إذا تفاضلا فی مال المکاتبة أفضی إلی أن ینفرد أحدهما بمنفعة مال شریکه مدة بغیر حق، لأن الکتابة لازمة من جهة السید، جائزة من جهة المکاتب: فإذا أدی إلی أحدهما ألفا و إلی الآخر خمسمائة کان له الامتناع عن أداء الباقی، فإذا فعل کان لهما الفسخ، فإذا فسخا رد المال إلی الوسط و اقتسماه نصفین، لأنه کسب عبدهما، فیکون من أخذ الأکثر قد انتفع ببعض مال شریکه مدة إلی حین رده علیه، فلهذا لم یصح، و لیس کذلک سائر العقود فإنها لا یفضی إلی هذا، فلهذا صح التفاضل فیهما فبان الفصل بینهما. هذا إذا کان العامل عالما بقدر نصیب کل واحد منهما، فأما إن کان جاهلا بنصیب کل واحد منهما، فقالا له: لک من نصیب هذا النصف، و من نصیب هذا الثلث، بطل

العقد، لأنه غرر، لأنه یدخل علی أن من بذل له النصف من ماله، له نصف الحائط فیتبین أن له السدس منه، فیقل ما أخذه فإذا أفضی إلی هذا بطل العقد. و إما إذا کان رب المال واحدا و العامل اثنین فقال لهما: ساقیتکما علی أن لهذا النصف، و لهذا السدس، و الباقی لی صح، لأن کل واحد منهما قد عرف قدر ما یصیبه من جمیع الثمرة، و لا غرر علی واحد منهما فی ذلک.

إذا کان فی حائط أنواع کثیرة بعضه دقل و بعضه عجوة و بعضه برنی فساقاه علی هذا الحائط

علی أن له من الدقل النصف، و من العجوة الثلث، و من البرنی السدس، نظرت فان کان العامل یعلم قدر کل صنف منها فی الحائط صح لأن کل صنف کالمنفرد بحائط، و لو کان کل صنف فی حائط مفرد صح هذا کله، و إذا کان فی حائط واحد وجب أن یصح. و متی کان العامل جاهلا بقدر هذه الأصناف فلم یعلم البرنی منه نصف الحائط أو ربعه أو أقل أو أکثر؟ فالعقد باطل، لأنه غرر، لأنه یدخل معتقدا أن البرنی نصف الحائط فیقل ما کان یظن أنه یکثر و ذلک غرر. و إذا قال ساقیتک علی أن لک من الثمرة نصفها و لم یزد علیه صح العقد، لأن الثمرة کلها له، فإذا اشترط النصف للعامل، کان ما بعد ذلک له، کما لو قال بعتک نصف عبدی هذا صح، و کان ما بعد النصف له، و إن قال: علی أن لی النصف و لم یزد علی هذا لا یصح. و فی الناس من قال یصح لأن قوله ساقیتک یقتضی المشارکة فی الثمرة، فإذا قال لی منها النصف، علم أنه ترک الباقی للعامل کقوله تعالی «وَ وَرِثَهُ أَبَوٰاهُ فَلِأُمِّهِ اَلثُّلُثُ» علم أن للأب ما بقی، فمن قال یصح فلا کلام، و من قال باطل کان للعامل اجرة مثله و هذا القول أصح.

إذا کان الحائط بین نفسین: نصفین، فساقا أحدهما شریکه نظرت

فیما شرطاه من الثمرة، فإن شرط له منها الثلثین صح لأن له النصف بحق ملکه و ثلث ما بقی علی المساقاة، فکأنه ساقاه منفردا علی نصیبه علی أن له منه ثلث الثمرة، و لو فعل هذا صح

و إن شرط له نصف الثمرة کانت باطلة، لأنه ساقاه بغیر عوض، و إن ساقاه علی أن له ثلث الثمرة بطلت أیضا لأنه ساقاه بغیر عوض-و لأنه شرط علی العامل العمل و ثلث ثمرته، و ذلک لا یجوز، فإذا ثبت بطلانها فان عمل کانت الثمرة بینهما نصفین لکل واحد منهما بقدر ملکه، و للعامل اجرة مثله، و قال قوم لا شیء.

إذا کانت النخیل بینهما نصفین فساقا أحدهما شریکه

علی أن یعمل معه فالمساقاة باطلة لأن موضوعها علی أن من رب المال المال، و من العامل العمل، فإذا شرط أن یکون من رب المال المال و العمل بطلت المساقاة، فإذا عملا و ظهرت الثمرة کانت بینهما نصفین بحق ملکهما، لا حق للعامل فیها. و هل للعامل اجرة المثل؟ نظرت فان کانا فی العمل سواء فلا حق للعامل لأنه ما عمل علی مال شریکه، لأن کل واحد منهما قد عمل بقدر ملکه، و إن کان عمل العامل أکثر نظرت فیما شرط له، فان کان المشروط له أکثر من النصف فله بقدر فضل عمله علی مال شریکه، لأنه دخل علی أن یسلم له المسمی، فإذا لم یسلم، کان له اجرة مثله و إن کان المشروط نصف الثمرة أو أقل. فهل له الأجرة، علی ما مضی من الوجهین أحدهما یستحق و الآخر لا یستحق.

إذا کانت المساقاة صحیحة فهرب العامل لم یبطل مساقاته

لأنه عقد لازم، فلا یبطل بالفرار کالإجارة و البیع، و إذا کان العقد بحاله فإن رب المال یحضر عند الحاکم فیثبت العقد عنده، فإذا ثبت طلب الحاکم العامل فان وجده کلفه العمل و أجبره علیه. و إن لم یجده نظرت فان وجد له مالا أنفق علیه منه، و إن لم یجد له مالا أنفق علیه من بیت المال، فان لم یکن فی بیت المال مال أو کان فیه مال لکن هناک ما هو أهم منه، استقرض علیه و أنفق. فان لم یجد من یقرضه قال الحاکم لرب المال أ تتطوع أنت بالإنفاق؟ فإن تطوع فلا کلام، و إن لم یتطوع قال له: فأقرضه دینا علیه تستوفیه منه، فان فعل فلا کلام، و إن لم یفعل لم تخل الثمرة من أحد من أمرین، إما أن تکون ظاهرة أو غیر ظاهرة: فان لم تکن ظاهرة فهل لرب المال الفسخ أم لا؟ قیل فیه وجهان:

أحدهما و هو الصحیح أن له الفسخ، لأنه تعذر علیه استیفاء العمل، فکان له الفسخ للضرورة، و قال قوم لا یفسخ و لکن یطلب الحاکم عاملا یساقیه عن الهارب، و هذا غلط لأن المساقاة إنما تنعقد علی أصل یشترکان فی فائدته و العامل لا أصل له، و إنما له قسط من الثمرة فلا یصح أن یساقی علیه. و إن کانت الثمرة ظاهرة قیل لرب النخل هذه الثمرة شرکة بینکما، فاختر البیع أو الشراء، فان اختار البیع نظرت، فان کان بعد أن بدا صلاحها بیعت لهما یبیع الحاکم نصیب العامل و رب النخل نصیبه، و ما بقی من العمل علیها فما هو علی العامل یکتری عنه من یعمل عنه، و إن کان قبل أن یبدو صلاحها فلا تباع إلا علی شرط القطع، فیباع و یحفظ نصیب العامل له، حتی إذا عاد سلم إلیه. و إن قال رب النخل لا أبیع و لکنی أشتری، نظرت، فان کان بعد أن بدا صلاحها صح، و إن کان قبل أن یبدو صلاحها لم یجز بشرط القطع، لأنه مشاع و لکن إذا اشتراها مطلقا فهل یصح أم لا؟ قیل فیه وجهان: لأنه یشتریها و هو مالک النخل، فإذا قلنا یصح فلا کلام، و هو الصحیح، و إذا قلنا لا یصح فالحکم فیه کما لو قال لا أبیع و لا أشتری، و متی قال هذا قیل له انصرف فما بقی لک حکومة. هذا إذا کان هناک قاض، و إن لم یکن هناک قاض فأنفق رب المال نظرت فإن أنفق و لم یشهد أو أشهد و لم یشرط الرجوع، کان متطوعا به، و لا یرجع علی العامل فإن أشهد علی الرجوع فهل له الرجوع أم لا؟ قیل فیه وجهان، بناء علی مسئلة الجمال إذا هرب فأنفق المکتری، هل یرجع أم لا؟ علی وجهین.

إذا ادعی رب النخل علی العامل أنه خان أو سرق، لم تسمع هذه الدعوی

لأنها مجهولة، فإذا حررها فذکر قیمة ذلک صحت الدعوی، و کان القول قول العامل لأنه أمین، فإن حلف بریء و إن لم یحلف ثبتت الخیانة علیه، فإنها تثبت بثلاثة أشیاء: بینة أو اعتراف أو یمین المدعی مع نکول المدعی علیه. فإذا ثبت ذلک، أوجبنا علیه الضمان، و هل تقر النخل فی یده أم لا؟ قیل یکتری من یکون معه لحفظ الثمرة منه و قیل أیضا ینتزع الثمرة من یده و یکتری

من یقوم مقامه.

إذا ماتا أو مات أحدهما انفسخت المساقاة

کالإجارة عندنا و من خالف فی الإجارة خالف هیهنا، فإذا ثبت هذا فمن قال لا تبطل قال نظرت، فان کان المیت رب المال قام وارثه مقامه و العامل علی عمله، و إن کان المیت العامل، عرضنا علی وارثه النیابة عنه فان ناب عنه فلا کلام، و إن امتنع لم یجبر علیه، لأن العمل علی المورث لا یجبر علیه الوارث. ثم ینظر الحاکم، فان کانت له ترکة اکتری منها من ینوب عنه، و إن لم تکن له ترکة لم یجز أن یقترض علیه، لأنه لا ذمة له، و یفارق هذا إذا هرب لأن الهارب له ذمة. و یقول الحاکم لرب النخل: تطوع أنت بالإنفاق فإن تطوع فلا کلام، و إن امتنع نظرت فان کانت الثمرة غیر ظاهرة فسخ العقد، لأنه موضع ضرورة، و علی رب النخل اجرة العامل إلی حین الوفاة، و إن کانت الثمرة ظاهرة فالحکم کما لو هرب بعد ظهور الثمرة و قد مضی.

إذا دفع إلی غیره نخلا مساقاة بالنصف، فبانت مستحقة

، أخذها ربها لأنها عین ماله، و أخذ الثمرة أیضا لأنها نماء ماله و ثمرة نخله، و لا حق للعامل فی الثمرة، لأنه عمل فیها بغیر إذن مالکها، و لا اجرة له علی ربها لأنه عمل فیها بغیر إذنه. و للعامل اجرة مثله علی الغاصب، لأنه دخل بأمره علی أن یسلم له ما شرط له فلما لم یسلم له، کان له اجرة مثله کالمساقاة الفاسدة. فإذا ثبت هذا فان کانت الثمرة بحالها أخذها و لا کلام، و إن کان قد شمست نظرت فان لم تنقص بالتشمیس أخذها و لا کلام، و إن نقصت کان علیه ما بین قیمتها رطبا و تمرا و علی من یجب ذلک؟ یأتی الکلام علیه. هذا إذا کانت الثمرة باقیة، أما إذا کانت هالکة، و هو إذا کانا قد اقتسماها و أخذ کل واحد منهما نصفها، فاستهلکت فلرب النخل أن یرجع علی من شاء منهما:

یرجع علی الغاصب لأنه تعدی، و کان سبب ید العامل، و یرجع علی العامل لأن الثمرة حصلت فی یده، فکان علیه الضمان، فان رجع علی الغاصب کان له أن یرجع بجمیعها علیه لما مضی، فإذا غرمها رجع الغاصب علی العامل بنصف بدل الثمرة، و هو القدر الذی هلک فی یده، و رجع العامل علی الغاصب بأجرة مثله، لأنه لم یسلم له المسمی. و إن رجع علی العامل، فبکم یرجع علیه؟ قال قوم: یرجع علیه بنصف الثمرة و هو القدر الذی هلک، لأنه ما قبض الثمرة کلها، و إنما کان مراعیا لها حافظا لها نائبا عن الغاصب، فلا ضمان علیه، فعلی هذا لو هلکت کلها بغیر تفریط کان منه فلا ضمان علیه. و منهم من قال: له أن یضمنه الکل، لأن یده ثبتت علی الکل مشاهدة بغیر حق، فعلی هذا إذا هلکت کلها بغیر تفریط کان ضمان الکل علیه، و الأول أقوی. فمن قال یضمن النصف، قال: إذا ضمن کان له أن یرجع علی الغاصب بأجرة مثله، و لا یرجع بالثمرة علیه، لأن التلف کان فی یده، فاستقر الضمان علیه، و من قال یضمن الکل، فإذا ضمنه لم یرجع علی الغاصب بما تلف فی یده، و هو نصیبه من الثمرة، و رجع علیه بما هلک فی ید الغاصب لأن الضمان استقر علیه، و رجع علیه بأجرة مثله لأن المسمی لم یسلم له.

إذا ساقاه علی أنه لو سقاها بماء السماء أو سیح

إذا ساقاه علی أنه لو سقاها بماء السماء أو سیح ⁽¹⁾فله الثلث

، و إن سقاها بالنضح أو الغرب فله النصف، فالمساقاة باطلة لأن هذا عمل مجهول غیر معین، و لأن نصیبه من الثمرة سهم غیر معین، لأنه ما قطع علی نصیبه، فإذا ثبت أنها فاسدة فالثمرة کلها لرب النخل، و للعامل اجرة المثل لأنه لم یسلم ما شرط له.

إذا ساقاه علی أن اجرة الأجراء الذین یعملون و یستعان بهم من الثمرة فالعقد فاسد

لأن المساقاة موضوعة علی أن من رب المال المال، و من العامل العمل، فإذا شرط

أن یکون أجرة الاجراء من الثمرة، کان علی رب المال المال و العمل معا، و هذا لا یجوز. الودی صغار النخل قبل أن یحمل. فإذا ساقاه علی ودی ففیها ثلاث مسائل: إحداها ساقاه إلی مدة تحمل مثلها غالبا، فالمساقاة صحیحة، لأنه لیس فیه أکثر من أن عمل العامل یکثر و یقل نصیبه، و هذا لا یمنع صحتها کما لو جعل له سمها من ألف سهم، فإذا عمل نظرت، فان حملت فله ما شرط، و إن لم تحمل فلا شیء له لأنها مساقاة صحیحة، و نصیبه من ثمرها معلوم، فإذا لم تثمر لم یستحق شیئا کالقراض الصحیح إذا لم یربح شیئا. الثانیة ساقاه إلی مدة لا یحمل الودی إلیها فالمساقاة باطلة، لأنه ساقاه بشرط أن لا یستحق شیئا، فعلی هذا إذا عمل فهل له اجرة المثل علی وجهین: أحدهما له ذلک لأن إطلاق المساقاة یقتضی ذلک، و الثانی لا یستحق ذلک لأنه دخل علی أنه لا یقابل عمله عوض. الثالثة ساقاه إلی وقت قد یحمل و قد لا یحمل، و لیس أحدهما أولی من الآخر قیل فیه وجهان أحدهما یصح لأنه ساقاه لوقت یحمل فیه غالبا و الثانی لا تصح لأنه ساقاه لمدة لا یحمل فیها غالبا، و هذا یفسد العقد. فمن قال یصح نظرت فان حمل کان له ما شرط، و إن لم یحمل فلا شیء له، لأن المساقاة صحیحة، و من قال فاسدة فلا شیء للعامل فی الثمرة و له اجرة مثله لأنه لم یسلم له ما سمی له.

إذا ساقاه علی ودی علی أنه إذا کبر و حمل، فله نصف الثمرة، و نصف الودی فالعقد باطل

، لأن موضوع المساقاة علی أن یشترکا فی الفائدة دون الأصول، فإذا شرط المشارکة فی الأصول بطل: کالقراض إذا شرط له جزئا من أصل رأس المال مضافا إلی وجود الربح.

إذا کان الودی مقلوعا فساقاه علی أن یغرس

، فإذا علق و حمل فله نصف الثمرة و المدة یحمل فی مثلها إن علق، فالمساقاة باطلة، لأنها تصح علی أصل ثابت یشترکان فی

فوائده، فإذا کانت الأصول مقلوعة لم تصح المساقاة، فإذا عمل العامل فهل له اجرة أم لا؟ نظرت، فان کانت إلی مدة تحمل فی مثلها أو علقت کان له اجرة مثله، و إن کان إلی مدة لا تحمل فیها، فعلی الوجهین.

إذا أثمرت النخل فی یدی العامل و أراد القسمة و اختلفا

فقال رب المال المساقاة علی أن لک الثلث، و قال العامل علی النصف تحالفا، لأنهما اختلفا فی قدر العوض کالمتبایعین إذا اختلفا، و یقوی فی نفسی أن البینة علی العامل، لأن الثمرة کلها الأصل فیها أنها لصاحب النخل، و العامل یدعی شرطا فعلیه البینة، و علی رب النخل الیمین. و من قال یتحالفان فإذا تحالفا فسخ العقد بینهما، و کانت الثمرة کلها لرب المال، و للعامل اجرة مثله، لأن المسمی له لم یسلم، فان حلف أحدهما و نکل الآخر ردت الیمین علی الآخر فإذا حلف استحق. هذا إذا لم یکن هناک بینة، فان کان هناک بینة نظرت فان کانت مع أحدهما حکمنا له بها، و إن کان مع کل واحد منهما بینة تعارضتا، و رجعنا علی مذهبنا إلی القرعة، و عند المخالف یسقطان. و فیهم من قال یستعملان ⁽¹⁾و کیف یستعملان؟ فیه ثلاثة أقوال أحدها یوقف، و الثانی یقرع، و الثالث یقسم، و لا وقف ههنا و لا قسمة، لأنه عقد فلیس غیر القرعة مثل ما قلناه، فمن خرج اسمه قدمنا قرعته، و هل یحلف أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما یحلف، و الثانی لا یحلف و هو الصحیح و الأول أحوط.

إذا کان رب المال اثنین، و العامل واحدا، فاختلفوا حین القسمة

فقال العامل شرطتما لی النصف، فصدقه أحدهما و کذبه الآخر، و قال بل علی الثلث کان له من نصیب من صدقه النصف، و بقی الکلام بینه و بین المنکر، فینظر فیه فان کان المصدق عدلا فشهد للعامل بما ادعاه، حلف و استحق، لأنه مما یثبت بالیمین مع الشاهد، و إن لم یکن عدلا أو کان فلم یشهد فالحکم فیه کما لو کان العامل واحدا، و رب المال

واحدا، فقد مضی الکلام فیه: عندهم یتحالفان، و عندنا البینة علی العامل، و الیمین علی رب النخل.

إذا کان العامل واحدا و رب المال اثنین

، فشرط العامل النصف من نصیب أحدهما و الثلث من نصیب الآخر، فان کان عالما بقدر نصیب کل واحد منهما صح، و إن کان جاهلا بذلک بطل العقد، و قد مضت: فان شرط من نصیب أحدها بعینه النصف، و من نصیب الآخر بعینه الثلث، فان جهل ذلک لم یجز علی ما قلناه، و إن ساقاه فقال علی أن لک النصف اجرة عملک أو عوضا عن عملک جاز لأن الذی شرط له عوض و هو اجرة، فبأی العبارتین عبر صح.

إذا ساقاه علی نخل فی أرض الخراج فالخراج علی رب النخل

، لأنه یجب لأجل رقبة الأرض فإذا أطلعت النخل فالکلام فی الزکاة قد مضی فی القراض حیث قلنا إذا ربح المال فی القراض قیل فیه قولان أحدهما زکاة الکل علی رب المال، و الثانی علی رب المال زکاة الأصل، و زکاة حصته من الربح، و هذا مذهبنا و لکن تراعی فی الفائدة الحول و لا تبنی علی حول الأصل. فأما فی المساقاة فی الناس من قال: إنه کالقراض، و أصحهما عندهم أن الزکاة علیهما، و الثمرة إذا ظهرت کان بینهما، و الذی نقوله أن الثمرة الزکاة فیها علیهما إذا بلغ نصیب کل واحد منهما نصابا، و إن نقص لم یلزمهما الزکاة، و إن کان الجمیع أکثر من النصاب. و إنما قلنا ذلک، لأن الثمرة إذا ظهرت کانت بینهما و علی ملکهما بدلیل أنها لو ذهبت إلا تمرة واحدة کان الباقی بینهما، و لیس کذلک الربح فی القراض، لأنه وقایة لمال رب المال، بدلیل أنه لو ذهب من المال شیء کمل من الربح، فبان الفصل بینهما.

کتاب الإجارات

[فروع]

کل ما یستباح بعقد العاریة، یجوز أن یستباح بعقد الإجارة

من إجارة الرجل نفسه و عبیده و ثیابه و داره و عقاره بلا خلاف، و یدل علیه القرآن و السنة، قد ذکرناه فی الخلاف ⁽¹⁾. فإذا ثبت جوازها، فإنها تفتقر إلی شیئین: أحدهما أن تکون المدة معلومة، و الثانی أن یکون العمل معلوما. فإذا ثبت ذلک فالإجارة علی ضربین أحدهما ما یکون المدة معلومة، و العمل مجهولا، و الثانی ما یکون المدة مجهولة و العمل معلوما. فما یکون المدة معلومة و العمل مجهولا، مثل أن یقول آجرتک شهرا لتبنی أو تخیط، فهذه مدة معلومة، و العمل مجهول، و ما یکون المدة مجهولة و العمل معلوما فهو أن یقول آجرتک لتخیط ثوبی أو تبنی هذه الدار فالمدة مجهولة و العمل معلوم. فاما إذا کانت المدة معلومة و العمل معلوما فلا یصح، لأنه إذا قال استأجرتک الیوم لتخیط قمیصی هذا کانت الإجارة باطلة، لأنه ربما یخیط قبل مضی النهار فیبقی بعض المدة بلا عمل، و ربما لا یفرغ منه بیوم و یحتاج إلی مدة أخری و یحصل العمل بلا مدة.

و الإجارة عقد معاوضة و هی من عقود المعاوضات اللازمة کالبیع

، فإذا آجر الرجل داره و عبده أو دابته فإنه یلزم العقد من الطرفین، و یستحق الموجر الأجرة علی المستأجر و یستحق المستأجر المنفعة علی الموجر، و لیس لأحدهما فسخ عقد الإجارة بحال، سواء کان لعذر أو لغیر عذر. فهی کالبیع فی باب الفسخ، لأن من اشتری شیئا ملک البائع الفسخ إذا وجد بالثمن عیبا، و کذلک المشتری إذا وجد بالمبیع عیبا، و لا یملک بغیر العیب، و کذلک المؤجر إنما یملک الفسخ إذا تعذر استیفاء الحق منه لفلس أو لغیره و کذلک المستأجر إنما یملک الفسخ إذا وجد بالمنافع عیبا مثل أن تنهدم الدار أو تغرق و لا یمکنه استیفاء المنفعة منه، و لیس لهما الفسخ لغیر عذر.

إذا استأجره علی قلع ضرسه ثم بدا له

فلا یخلو من أحد من أمرین إما أن یکون زال الوجع أو یکون الألم باقیا؟ فان کان بحاله فإنه لا یملک فسخ الإجارة و لکن یقال له قد استأجرته علی استیفاء منفعة و أنت متمکن من استیفائه فاما أن تستوفی منه ذلک و إلا إذا مضت مدة یمکنه أن یقلع ذلک فإنه قد استقر له الأجرة. کمن استأجر دابة لیرکبها إلی بلد، و سلمها إلیه، فلم یرکبها، فإنه یقال له أنت متمکن من استیفاء المنفعة من أن ترکب و تمضی، فاما أن تستوفی و إلا إذا مضت مدة یمکنک أن تستوفیها فقد استقر علیک الأجرة، و کذلک إذا استأجر دارا فسلمت إلیه، یقال له: إما أن تسکنها، و إلا یستوفی منک الأجرة إذا مضت المدة. و أما إذا زال الوجع فإنه قد تعذر استیفاء المنفعة من جهة الله شرعا لأنه لو أراد أن یقلعها لم یجز، و یمنع الشرع من قلع السن الصحیحة، فانفسخت الإجارة بذلک کالدار إذا انهدمت، ألا تری أن الوجع إذا عاد بعد ذلک احتاج أن یستأنف عقد الإجارة لقلع الضرس، و إنما ملک الفسخ لتعذر المعقود علیه و أما إذا استأجر عبدا فأبق فإنه تنفسخ الإجارة لتعذر استیفاء المنفعة المعقود علیها، کالدار إذا انهدمت. و المستأجر یملک من المستأجر المنفعة التی فی العبد و الدار و الدابة إلی المدة التی اشترط حتی یکون أحق بها من مالکها، و الموجر یملک الأجرة بنفس العقد. و لا تخلو الأجرة من ثلاثة أحوال إما أن یشترطا فیه التأجیل أو التعجیل أو یطلقا

فان شرطا التأجیل إلی سنة أو إلی شهر فإنه لا یلزمه تسلیم الأجرة إلی تلک المدة بلا خلاف، و إن اشترطا التعجیل أو أطلقا لزمه ذلک علی خلاف فیه.

و متی عقد الإجارة ثم أسقط المؤجر مال الإجارة و أبرأ صاحبه منها سقط بلا خلاف

و إن أسقط المستأجر المنافع المعقود علیها لم یسقط بلا خلاف.

إذا باع شیئا بثمن جزاف جاز إذا کان معلوما مشاهدا

، و إن لم یعلم وزنه و لا یجوز أن یکون مال القراض جزافا، و الثمن فی السلم أیضا یجوز أن یکون جزافا و قیل إنه لا یجوز کالقراض، و مال الإجارة یصح أن یکون جزافا، و فی الناس من قال لا یجوز و الأول أصح.

إذا قال آجرتک هذه الدار کل شهر بکذا کان ذلک صحیحا

، لأنه لا دلیل علی بطلانه و لأن الشهر معلوم، و قال قوم ذلک باطل، لأنه أضافه إلی مجهول فمن قال یصح قال یلزمه اجرة شهر واحد الأجر المسمی، و ما زاد علیه فعلیه اجرة المثل، و من قال باطل أوجب فی الکل اجرة المثل لأنها إجارة فاسدة.

إذا آجر عبدا سنة معلومة فمات العبد قبل استیفاء المنفعة

، فلا یخلو من أربعة أحوال إما أن یتلف بعد انقضاء المدة و استیفاء المنفعة، أو یتلف قبل القبض أو یتلف بعد القبض و قبل استیفاء المنفعة أو یتلف و قد استوفی بعض المنفعة. فإن تلف بعد انقضاء المدة فإن الإجارة صحیحة، و قد استوفی کما لو اشتری شیئا فتلف فی ید المشتری، فیکون من ضمان المشتری، لأنه تلف فی یده. و إن تلف قبل القبض فان العقد ینفسخ بتلف المعقود علیه، کما لو اشتری فتلف فی ید البائع قبل القبض. و إن تلف بعد القبض قبل استیفاء المنفعة فإنه تنفسخ الإجارة. و الرابع إذا استوفی بعض المنفعة ثم تلف مثل أن یکون آجر عبده سنة معلومة أجرة معلومة فاستخدمه ستة أشهر ثم مات العبد، فلا خلاف فی أن العقد فیما بقی یبطل، و فیما مضی لا یبطل عندنا، و فیهم من قال یبطل مبنیا علی تفریق الصفقة. و إذا ثبت ما قلناه إن الإجارة صحیحة فیما مضی، و باطلة فیما بقی، فهو بالخیار

بین أن یفسخ و أن یقیم، فإن أراد الفسخ فلا کلام فیه کما لو انفسخ و قلنا ببطلانه، فله اجرة المثل، و إن أقام نظرت فان کان اجرة ما بقی مثل اجرة ما مضی، فإنه یأخذه لما مضی. و إن کان فیما بقی من المدة أجرته أکثر مما مضی، فإنه یستحق تلک الزیادة و ذلک مثل أن یکون أجرة المدة التی مضت مائة درهم، و اجرة مدة ما بقی مائتین فإنه یستحق علیه مائتین و یعکس هذا إن کانت أجرة المدة التی مضت مائتین و مدة الباقی مائة، فإنه یستحق مائة. و هکذا فی اجرة الدار:

إذا آجر دارا ثم انهدمت الدار، فالکلام فی ثلاثة فصول

کما مضی فی فصول التلف فی العبد، فان کانت انهدمت بعد مضی ستة أشهر، و کانت المدة سنة، منهم من قال الکلام فیه کالکلام فی العبد سواء یبطل الإجارة فیما انهدمت، و هل تبطل فیما مضی؟ علی ما مضی من القولین. و منهم من قال: تصح الإجارة فیما مضی، و فیما بقی، و فرق بینهما بأن العبد إذا تلف فقد تلف عین المعقود علیه، و لا یمکن الانتفاع به علی وجه و لیس کذلک الدار لأن بعض العین باق، و ینتفع به بالعرصة، و الصحیح الأول لأن هذا ما اکتری العرصة و إنما اکتری الدار و الدار قد انهدمت. فمن قال بطلت الإجارة أو تصح و له الخیار فاختار الفسخ فالکلام فیه علی ما مضی یستحق علیه اجرة المثل فیما مضی، و لیس علیه شیء فیما بقی، و من قال عقد الإجارة تصح و اختار المقام فإنه یستحق جمیع اجرة المسمی.

الموت یفسخ الإجارة سواء کان المیت المؤجر أو المستأجر

عند أصحابنا، و الأظهر عندهم أن موت المستأجر یبطلها، و موت الموجر لا یبطلها، و فیه خلاف ⁽¹⁾.

إن اکتری دابة من بغداد إلی حلوان ثم تجاوز بها إلی همدان

فإن الکلام هیهنا إلی فصلین أحدهما فی الأجرة، و الثانی فی الضمان:

فأما الکلام فی الأجرة فإنه یلزمه اجرة المسمی من بغداد إلی حلوان و من حلوان إلی همدان اجرة المثل لأنه استوفی المنفعة من بغداد إلی همدان، فاستقر علیه المسمی. و أما الکلام فی الضمان فإنه لا یخلو إما أن یکون صاحبها معها، أو لم یکن معها فان لم یکن صاحبها معها فإنه یکون مضمونا، ثم نظرت فان ردها إلی بغداد إلی ید صاحبها فلا ضمان علیه و علیه اجرة المثل فیما تعدی فیه، و إن تلفت فإنه یضمن بالغا ما بلغ من وقت التعدی إلی حین التلف، لا من یوم اکتراها، و إن ردها إلی حلوان فإنه لا یزول ضمانه و فی الناس من قال یزول. و إن کان صاحبها معها و کان ساکتا و لم ینطق بشیء حتی تعدی بها، فان هذا لا یکون مضمونا ضمان الید لأن ید صاحبها علیها، و ما زال ید صاحبها عنها، فان ماتت فلا یخلو إما أن یکون هذا راکبها أو لم یکن راکبها فان لم یکن راکبها و ماتت فإنه لا شیء علیه، لأنها ماتت بغیر تعد، و إن ماتت و هو راکبها فإنه یضمن لأن الظاهر أنها ماتت عن جنایته و رکوبها. إذا ثبت هذا و أنها تکون فی ضمانه فکم یضمن؟ قیل فیه قولان: أحدهما یضمن بنصف قیمتها، لأنها ماتت من مباح و محظور، و الثانی یقسط علی الفراسخ و یضمن بقدره.

و للإنسان أن یوجر داره أو ضیعته ما شاء من الزمان:

إن شاء سنة، و إن شاء ثلاثین أو ما زاد علیه، و لا عدد فی ذلک لا یجوز أکثر منه، فإذا ثبت هذا فإنه یعتبر تبقیة ذلک الشیء المؤاجر فیواجر إلی مدة جرت العادة ببقائه إلی تلک المدة سواء کانت دارا أو دابة أو ثوبا أو ما کان.

و إذا کانت الإجارة سنة فلا یحتاج أن یذکر اجرة کل شهر

، لأن الغالب من العادة أن الأجرة لا تختلف فی هذا القدر، و إذا لم یختلف أو کانت الجملة فلا یحتاج إلی شیء آخر. و إن کانت إلی ثلاثین سنة، هل یحتاج أن یذکر اجرة کل سنة أم لا؟ قیل فیه

قولان أحدهما لا یحتاج إلی ذکر ذلک لأن الجملة معلومة و هو الأقوی، و الثانی لا بد من ذکر کل سنة لأنه ربما انهدمت الدار أو یموت الغلام أو یهرب فیحتاج أن یعتبر ما مضی أو ما بقی، و ربما نسی ما مضی فلا یدری کیف تتقسط علیه. فإذا قیل یذکر اجرة کل سنة ثم انهدمت بعد مضی بعض السنین فإنه یرجع بالمسمی، و یقسط علیه علی اجرة المسمی و إن لم یذکر حین العقد هذا فإن الإجارة تبطل. و إذا قیل لا یحتاج أن یذکر اجرة کل سنة ثم انهدمت الدار، فإنه یرجع علیه بأجرة المثل، و یقسط بأجرة المثل.

إذا اکتری دارا أو عبدا و أراد أن یوجره من إنسان آخر نظرت

، فان کان بعد القبض و بعد أن أحدث فیه حدثا فإنه جائز، و إن کان قبل أن یحدث فلا یجوز، و فی الناس من أجاز ذلک و إن لم یحدث فیه حدثا. و إذا آجره بعد إحداث الحدث، فلا فرق بین أن یوجره من المکری أو من غیره بمثل ما استأجره أو أقل منه أو أکثر.

الإجارة علی ضربین: معینة، و إجارة فی الذمة

اشاره

، فالمعینة أن یستأجر دارا أو عبدا شهرا أو سنة و فی الذمة أن یستأجر من یبنی له حائطا أو یخیط له ثوبا و کلاهما یجوز أن یشرط فیه خیار المجلس و خیار الثلاث، و لا مانع منه لقول النبی صلی الله علیه و آله «المؤمنون عند شروطهم» و فی الناس من قال لا یجوز ذلک.

[الکلام فی البهائم و الحیوان]

قد مضی ذکر الأراضی و العقار و الدور، و الکلام فی البهائم و الحیوان

فإنه یکتری للرکوب و یکتری للحمولة، و یکتری للعمل علیها، بدلالة قوله تعالی «وَ اَلْخَیْلَ وَ اَلْبِغٰالَ وَ اَلْحَمِیرَ لِتَرْکَبُوهٰا وَ زِینَةً» ⁽¹⁾و روی عن ابن عباس فی قوله تعالی «لا جناح علیکم أَنْ تَبْتَغُوا فَضْلاً مِنْ رَبِّکُمْ ⁽²⁾فقال تحجوا و تکروا الجمال. فإذا ثبت ذلک و أنه یکتری للحمولة و الرکوب و العمل، فان آجرها لیرکب

علیها فلا بد من أن یکون المحمول معلوما، و المحمول له، و أن یکون المرکوب معلوما و الراکب معلوما: أما المرکوب فیصیر معلوما إما بالمشاهدة أو بالصفة، فالمشاهدة أن یقول اکتریت منک هذا الجمل شهرا أو یقول اکتریت منک هذا الجمل لأرکبه إلی مکة فإن هذا یجزیه. فاما إذا کان معلوما بالصفة، فلا بد من ذکر ثلاثة أشیاء: الجنس و النوع و الذکوریة و الاناثیة أما الجنس فمثل أن یقول جمل حمار بغل دابة، و النوع بذکر حمار مصری جمل بختی أو عربی، و یقول ناقة أو جمل، لأن السیر علی النوق أطیب منه علی الجمل. و أما الراکب فیجب أن یکون معلوما و لا یمکن ذلک إلا بالمشاهدة لأنه لا یوزن و الرجل یکون طویلا خفیفا و قد یکون قصیرا ثقیلا فإذا کان کذلک فلا بد من المشاهدة ثم هو بالخیار إن شاء رکبه هو أو یرکب من یوازیه و یکون فی معناه، و إن کان ممن له زاملة و یرید أن یرکب فیقول علی أن ترکبنی علی زاملتک أو علی قتب، و إن کان ممن معه زاملة أو محمل، فإنه لا بد من أن یشاهده أو یذکر فیقول کنیسة محمل ⁽¹⁾. فان کان محملا فلا بد أن یشاهد لأنها تختلف بالکبر و الطول و العرض، و یذکر مغطی أو مکشوفا لأن المغطی أثقل علی الجمل، و الأولی أن یذکر مغطی بالنطع أو باللبد أو بالخرقة لأن بعضها أخف من بعض، و یذکر المعالیق-واحدها معلوق-و هی السفرة و الدلو و السطیحة و القدر، و الأولی أن یشاهد. و فی الناس من قال یکفی أن یذکر المعالیق و یرجع إلی العرف و الأول أحوط. فأما إن أراد أن یحمل علیها حمولة، فإنه لا یحتاج أن یذکر الأنوثیة و الذکوریة لأن الغرض تحمیل المتاع فی الموضع، سواء حمل علی ذکر أو أنثی، و لا بد من ذکر الجنس و المقدار، فیقول حدید قطن ثیاب، لأن الحدید ثقیل علی المحمل و القطن أخف.

و أما الظرف فان کان المتاع فی ظرف فیقول مائة منا قطن فی هذا الظرف، فإنه جائز، و إن قال مائة منا قطن، فالظرف یکون زیادة علیها فان لم تکن مشاهدة فإنه لا یجوز إلا أن یکون ظروفا لا یختلف بمجری العادة فإنه یرجع إلی العرف، و کل ما لیس له عرف و لم یذکر فی العقد و لم یشاهد فإنه یبطل العقد للجهل بذلک.

إذا ثبت هذا فکل ما یحتاج لتمکن الرکوب علیها فیکون علی المکری

، و کل ما یحتاج لتوطئة الرکوب فإنه یکون علی المکتری، و ذلک مثل الحبل الذی یشد به الحمل و المحمل، فإنه یکون علی المکتری و الحبل الذی یشد بعضه فی بعض، و الوطاء الذی یکون فیه التبن فیکون فوق البلان ⁽¹⁾تحت المحمل فإنه یکون علی المکتری. و أما ما یکون علی المکری فالقتب و العیر الذی یکون تحت القتب و القطام و الحزام و شده و حبله و شیله و حطه، فأما شد المحمل فعلی من هو؟ قیل فیه وجهان أحدهما یکون علی المکتری لأنه من جملة التوطئة، و الثانی أنه یکون علی المکری لأنه مثل الشد و الرحل. و أما السوق نظرت فان کان اکتری لیحمل علیها المکتری، أو لیرکب هو علیها فان السوق علیه. و إن اکتری لحمل المتاع فالسوق علی المکری. فاما إن اکتری لیعمل علیها بأن یستقی علیها ماء أو یکون للحرث، فإن کان للسقی و الدوالیب فإنه یذکر بغل أو دابة أو حمار، و لا بد من أن یشاهد الدولاب لأنه قد یکون خفیفا و ثقیلا، و لا بد من ذکر المدة شهرا و شهرین، أو یوما و یومین، فأما إن کان للحرث فلا بد من مشاهدة الثور أو یذکر ثورا قویا من حاله و قصته، و أن یذکر الأرض لأنها یکون صلبة و یکون رخوة و لا بد من ذکر المدة.

و إذا اکتری الدابة أو الجمل وجب أن یکون السیر معلوما

و یقول کل یوم خمس فراسخ أو ستة، فان لم یذکر نظرت، فان کان فی الطریق مراحل معروفة فإنه ترجع إلی العرف، و إن لم یکن مراحل فی الطریق فإنه یبطل.

و طریق الحج الآن لا بد من ذکر السیر لأن المراحل هلکت، و یسیرون لیلا و نهارا فإذا لا بد من ذکره فیقال علی أن یسیر فی یوم عشرة فراسخ أو عشرین فرسخا. و إن اختلفا فی النزول فقال الجمال ننزل فی طرف البلد موضعا یکون قریبا إلی الماء و الکلاء، و قال المکتری لا بل ننزل فی وسط القریة أو وسط البلد حتی یکون متاعی محفوظا. فإنه لا یلتفت إلی قول واحد منهما، و یرجع فیه إلی العرف، و ینزلون منزلا جرت العادة به.

و إذا اکتری بهیمة و ذکر أنها تتعبه و تکده نظر

، فان کان ذلک من جهة أنه لا یضر له بعادة الرکوب، لم یلزم المکری شیء و إن کان من جهة البهیمة نظر، فإن أکراها بعینها کان له ردها، و لیس له أن یستبدل بها غیرها، و یکون ذلک عیبا یردها به، و إن کان اکتراها فی الذمة ردها، و أخذ بدلها. و علیه أن یبرک البعیر لرکوب المرأة و نزولها، لأنها ضعیفة الخلقة، فلا یتمکن من الصعود للرکوب، و لا من النزول، و لأنها عورة ربما تکشف و الرجل إن کان مریضا فکذلک، و إن کان صحیحا لم یلزمه أن یبرکه لرکوبه و نزوله، لأنه یتمکن من ذلک و یختلف ذلک علی حسب اختلاف حاله فی المرض و الصحة، و لا یعتبر حال العقد، لأنه إن کان صحیحا حال العقد ثم مرض لزمه أن یبرکه، و إن کان مریضا حال العقد ثم صح لم یلزمه أن یبرکه. و لا یلزمه لأکل المکتری و شربه لأنه یتمکن من ذلک و هو راکب، و کذلک لصلاة النافلة، لأنها تجوز فی الراحلة، و أما الفریضة فإنه یلزمه أن یبرک البهیمة لفعلها لأنها لا یجوز علیها. و لیس للمصلی أن یطول صلاته، بل یصلی صلاة المسافر، صلاة الوقت فحسب غیر أنه یتم الأفعال و یختصر الأرکان لأن حق الغیر تعلق به.

إذا اکتری عینا من الأعیان لم یخل من أحد أمرین:

إما أن یکون عقارا أو غیره فان کان عقارا مثل الدار أو الدکان أو الأرض لم یجز ذلک إلا بشرطین أحدهما أن یکون العین معلومة، و الثانی أن تکون المنفعة معلومة.

و تصیر العین معلومة بشیئین أحدهما المشاهدة، و الثانی التحدید، و یشاهدها ثم یحددها له المکری، فیذکر حدودها الأربعة حتی یتبین حصر الذی اکتراه، و المنفعة تصیر معلومة بالتقدیر، لأنه لا یمکن مشاهدتها و لا تقدیرها بکیل و لا وزن و لا نوع، بل یقدر بتقدیر الزمان. فإذا ثبت أنها لا بد أن تکون معلومة، و المنفعة معلومة، فمن شرط صحة العقد أن تکون المنفعة متصلة بالعقد، و یشرط أنها من حین العقد، فإذا قال آجرتک هذه الدار شهرا و لم یقل من هذا الوقت، و لکنه أطلق الشهر فإنه لا یجوز و کذلک إن آجره الدار فی شهر مستقبل بعد ما دخل، فإنه لا یجوز، فعلی هذا إذا قال فی رجب آجرتک هذه الدار شهر رمضان، لم تصح الإجارة، و عند قوم تصح و هو قوی. فإذا ثبت ما قلناه فإذا آجره العقار و اتصلت المنافع بالعقد، لم یخل من أحد أمرین إما أن یسلم العقار إلیه، أو لا یسلم، فان سلم له ما استحقه من المنافع، فقد استقر له حقه، و ینظر. فان کان العقد صادف أول الشهر کان الاعتبار بالهلال، و إن کان أکراه شهرا فحتی یهل الهلال للشهر الآخر، سواء کان الشهر ناقصا أو کاملا. و إن کان العقد لم یصادف أول الشهر کان الاعتبار بالعدد، فیعد من ذلک الوقت تمام ثلاثین یوما فإذا انقضی ذلک فقد استوفی حقه بلا خلاف فی ذلک، و إن تلفت الدار قبل مضی الوقت انفسخ العقد فیما بقی و لا ینفسخ فیما مضی. و أما إذا لم یسلمه إلیه و مضی بعض المدة فی یده، فقد انفسخ العقد فی ذلک القدر الذی مضی، لأنه معقود علیه تلف قبل القبض، و یکون الحکم فی الباقی صحیحا، و فی الناس من قال لا یصح فیما بقی، و منهم من قال یصح فیما بقی و له الخیار. و أما غیر العقار مثل الدابة و البغل و الجمل و الحمار و البقر و غیر ذلک فإنه یجوز أن یعقد علیها عقد الإجارة معینا و فی الذمة، لأن هذه الأشیاء یجوز ثبوتها فی الذمة فی البیع، فکذلک فی الإجارة، و یفارق العقار التی لا بد فیه من تعیین

موضعه، لأنه یختلف باختلاف مواضعه، و إذا کان التعیین مقصودا فی العقار لم یثبت فی الذمة. فإذا ثبت أنه یجوز العقد علی غیر العقار معینا و فی الذمة فإن استأجر شیئا منها معینا لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون العمل مجهولا أو معلوما فان کان مجهولا کان من شرطه تقدیر الزمان، لأن الإجارة لا تصح و المنفعة مجهولة، فإذا لم یمکن تقدیرها فی نفسها وجب تقدیرها بالزمان. فاما إذا قدر الزمان کان الحکم فیه کما قلنا فی العقار سواء فصلا ففصلا، و متی تقدر ذلک الزمان بتقدیر المغایر؛ لم یجز تقدیره مع ذلک فی نفسه إن کان مما یتقدر فی نفسه لأن الإجارة غرر و تقدیر المنفعة فی نفسها غرر، و الغرر إذا أضیف إلی الغرر فی العقد منع الجواز. فأما إذا کان العمل معلوما فی نفسه مثل أن یقول: استأجرتک لتخیط هذا الثوب أو تنقل هذا التراب من هذا الموضع صح العقد، لأن المنفعة صارت معلومة بتقدیر العمل کما تصیر معلومة بتقدیر الزمان. فإذا ثبت هذا فإن أطلق ذلک کان علی التعجیل، و إن شرط التعجیل کان تأکیدا لما یقتضیه العقد، و إن شرط تأخیره أو قدره بزمان کان باطلا، لأن العقد وقع علی معین، و شرط التأخیر فی التسلیم لا یجوز. و إن کان لم یشترط التأخیر لکنه تأخر التسلیم منه کان المعقود علیه بحاله، و لم ینقص منه شیء بما مضی من الزمان، فإذا سلم المعقود علیه إلی المکتری و مضت مدة أمکنه أن یستوفی المنفعة فیها فلم یفعل، استقرت الأجرة علیه، و یکون کما لو استوفی المنفعة، مثل أن یکتری بهیمة لیرکبها إلی النهروان مثلا فسلمها إلیه و أمسکها مدة یمکنه السیر فیها، فلم یفعل استقرت الأجرة علیه. هذا إذا کانت الإجارة معینة و المنفعة معلومة بتقدیر الزمان أو العمل فاما إذا کانت فی الذمة، مثل أن یقول استأجرت منک ظهرا للرکوب، و وصف الشرائط التی یضبط بها من ذکر الجنس و النوع و غیرهما جاز ذلک، و علیه تسلیم الظهر إلیه علی

الصفات التی شرطت، فإذا ثبت هذا فإنه یجوز أن یکون حالا و مؤجلا لأن ما ثبت بالصفة فإنه یجوز حالا و مؤجلا مثل السلم و الثمن فی الذمة. إذا ثبت هذا فإذا سلم إلیه الظهر فی وقته، و تلفت قبل استیفاء المنافع کان له أن یستبدل بها غیرها لأن العقد لم یتناول عینا مثل الثمن إذا کان فی الذمة.

إذا استأجر رجلا لتحصیل خیاطة خمسة أیام بعد شهر لم یجز

، لأن العمل یختلف علی حسب اختلاف العامل من جلادته و بلادته فإذا قدر المدة من غیر أن تکون العین معینة کان فی ذلک تفاوت شدید.

یجوز السلم فی المنافع کالأعیان

فإذا سلم إلیه فی منافع نظرت، فان کان بلفظ السلم کان من شرطه قبض الأجرة فی المجلس، و إن کان بلفظ الإجارة مثل أن یقول استأجرت منک ظهرا بکذا و وصف الأوصاف التی یعتبرها قیل فیه وجهان أحدهما من شرطه قبض المال فی المجلس مثل السلم، و الثانی لیس القبض شرطا اعتبارا باللفظ، و اللفظ لفظ الإجارة. و إذا قال فی البیع أسلمت إلیک فی کذا کان من شرطه قبض المال فی المجلس، و لو قال اشتریت منک کذا و وصفه بأوصاف السلم قیل فیه وجهان اعتبارا بالمعنی و باللفظ.

إذا غصب البهیمة المستأجرة

فإن کانت فی ید المکری فغصبها المکتری کان کالقابض للمعقود علیه، و إن کانت فی ید المکتری فغصبها المکری و أمسکها حتی مضت المدة کان کالمتلف للمعقود علیه، و انفسخ العقد و إن غصبها أجنبی و مضت المدة و هی فی یده قیل فیه قولان أحدهما ینفسخ العقد فیرجع علی المکری بالمسمی و الثانی لا ینفسخ و یکون بالخیار بین أن یفسخه و یرجع علی المکری، و بین أن لا یفسخه فیرجع علی الغاصب بأجرة المثل و کذلک القول فی البیع.

و إن استأجر عبدا فأبق ثبت الخیار للمکتری، و لا یبطل العقد

لأنه یرجی رجوعه، فان فسخ العقد کان له ذلک، و إن لم یفسخه نظر، فان رجع و قد بقی إلی المدة بقیة انفسخ العقد فیما مضی من حال الإباق، و لا ینفسخ فیما بقی. و فیهم من قال فیما بقی ینفسخ و فیهم من قال لا ینفسخ-مثل ما قلناه-و له الخیار.

و إن کانت المدة قد مضت و لم یرجع العبد فقد انفسخ العقد فیما فات من المنافع حال إباقه إلی أن انقضت المدة و أما ما کان استوفاه قبل الإباق فلا ینفسخ. و لا فرق بین أن یأبق من یدی المکتری أو من یدی المکری، لأن المنافع فی ضمان المکری حتی یستوفیها المکتری.

إذا اختلف الراکب فی المحمل و المکری

، فقال المکری للراکب وسع قید المحمل المقدم، و ضیق القید المؤخر حتی ینحط مقدم المحمل و یرتفع مؤخره، لأن ذلک أخف علی الجمل و أسهل علیه، إلا أنه أتعب للراکب فإنه یحتاج أن یجلس فی المحمل مکبوبا. و قال الراکب لا بل وسع القید المؤخر، و ضیق المقدم حتی ینحط مؤخر المحمل، و یرتفع مقدمه، فیکون أسهل علی الراکب، غیر أنه أتعب علی الجمل فإنه لا یقبل قول أحدهما، و لکنه یجعل مستویا فلا یکون مکبوبا و لا مستلقیا. و إن اختلفا فی السیر فقال الراکب نسیر نهارا لأنه أصون للمتاع و قال المکری نسیر لیلا لأنه أخف للبهیمة، نظر فان کانا قد شرطا السیر فی وقت معلوم إما باللیل أو بالنهار، حملا علی ذلک، و إن کانا أطلقا نظر، فان کان للسیر فی تلک المسافة عادة فی تلک القوافل، کان الإطلاق راجعا إلیها، و إن لم یکن هناک عادة، و کانت السابلة تختلف فیها فان العقد یکون باطلا کما إذا أطلق الثمن و کانت النقود مختلفة.

إذا اکتری بهیمة للرکوب و شرط حمل الزاد معه علیها

، ثم إن زاده قد سرق منه جمیعه، کان له أن یبدله و یشتری مثله فی قدره، بلا خلاف، و إن أکله أو أکل بعضه فهل له أن یشتری بدله أو یکمله إن کان أکل بعضه؟ قیل فیه قولان: أحدهما له ذلک کما إذا اکتراها لحمل شیء معلوم ثم إنه باعه أو باع شیئا منه فی الطریق کان له إبداله، و هو الأقوی. و الثانی لیس له إبداله لأن العرف و العادة أنه إذا نقص فی الأکل لم یبدل، فعلی هذا إن نفذ الزاد کله و کان بین یدیه مراحل یوجد فیها ما یتزود فإنه یشتری کفایته مرحلة مرحلة، و إن لم یوجد فیها طعام أو یوجد لکن بثمن غال کان له أن یبدل الزاد و یحمله مع نفسه. فأما النزول فی الرواح، فان کان شرط علی المکتری لزمه النزول له فی وقته، و

إن کان المکتری قد شرط ألا ینزل لم یلزمه النزول، و وجب الوفاء بالشرط، و إن کان أطلق قیل فیه وجهان أحدهما لا یلزمه لأنه استحق علیه أن یحمل إلی الموضع المحدود و هو الأقوی، و الثانی یلزمه النزول للرواح لأن العادة جرت بذلک فیرجع إلیها. هذا فیمن یقوی علی الرواح من الرجال، فأما من لا یقوی علیه لضعفه أو مرضه أو إناثیته فلا یلزم النزول للرواح إذا کان العقد مطلقا لأن العادة ما جرت فی هؤلاء بالنزول للرواح فیحملون علی العادة.

إذا اکتری منه جملا للرکوب أو الحمل، فهرب الجمال مع جماله

رفع المکتری أمره إلی الحاکم، و ثبت عنده عقد الإجارة، فإذا ثبت ذلک عنده بما یثبت به مثله بعث فی طلبه فان وجده ألزمه الوفاء بحق الإجارة، و إن لم یجده نظر فی الإجارة، فإن کانت فی الذمة، و وجد الحاکم للجمال مالا حاضرا باع علیه بعض ماله و اکتری به علی حسب ما قد استحقه المکتری، و إن لم یوجد له مال استقرض الحاکم علیه من رجل من المسلمین أو من بیت المال، و اکتری له ما یستحقه علی الجمال فان لم یجد رجع إلی المکتری و استقرض منه، فان فعل اکتری له بما أعطاه إیاه علی وجه القرض. و متی ما حصل القرض من جهته أو من جهة غیره أو کان قد وجد له مالا فباعه فإنه یکتری له أو یأمر أمینه بذلک و لا یعطیه ذلک المال لیکتری به لنفسه، لأنه لا یجوز أن یکون وکیلا فی حقه، و إن لم یجد أحدا یقرضه و لم یقرضه المکتری ثبت للمکتری خیار الفسخ، لأن حقه متعجل، و قد تأخر بهرب الجمال فهو مثل المکتری إذا أفلس بالأجرة أن الخیار یثبت للمکتری. فإذا ثبت له الخیار فان فسخ سقطت الإجارة، و ثبت له ما کان أعطاه من الأجرة فی ذمته، و ینظر فان کان قد ظهر له مال فی ذلک الوقت أدی حقه منه، و کذلک إذا کان له مال ظاهر غیر أنه لم یجد مکریا، بیع ذلک المال و قضی منه حقه، و إذا لم یجد له مالا لم یستقرض علیه مالا، لأن الذی یثبت له علیه دین فی ذمته و الذی یستقرض دین یثبت علیه أیضا فی الذمة، فیکون ذلک قضاء دین بدین، و ذلک لا یجوز، و یبقی له الحق فی ذمته إلی أن یرجع فیطالب به.

فأما إذا کانت الإجارة معینة لم یجز أن یکتری الحاکم للمکتری شیئا من مال الجمال إن وجد له مالا، و لا أن یستقرض له، لأن العقد یتناول العین، فلا یجوز إبدالها بتعذرها. کما إذا اشتری عینا فأصاب بها عیبا فإنه یردها، و لیس له أن یستبدل بها، و یفارق إذا کان له فی الذمة لأن العقد هناک ما وقع علی عین، فلهذا جاز الاستبدال به کما إذا سلم المسلم فیه فأصاب به عیبا فإنه یرده و یأخذ بدله سلیما. فإذا ثبت ذلک فإنه بالخیار لأن حقه حال و قد تعذر علیه استیفاؤه فی الحال. إذا ثبت أن الخیار یثبت له، فإنه ینظر فان فسخ العقد سقطت الإجارة، و ثبت له ما أعطاه فی ذمته، فان کان له مال بیع علیه و قضی منه حقه، و إن لم یکن له مال بقی ذلک فی ذمته، و لا یستقرض علیه، لأن الدین لا یقضی بالدین. و إن لم یفسخ و بقی علی العقد نظرت، فان کان العمل مجهولا فی نفسه و وقعت الإجارة لمدة مقدرة، فإن المعقود علیه یتلف علی حسب ما مضی من الزمان، فان رجع قبل مضی المدة فقد انفسخ العقد فیما فات، و لا ینفسخ فیما لم یفت. فان رجع بعد مضی المدة انفسخ العقد فیما فات، و ما کان قد استوفاه قبل الهرب لا ینفسخ، و إن کان العمل فی نفسه معلوما غیر مقدر بالزمان، فإذا رجع الجمال طولب بإیفاء ذلک، سواء کان ذلک بعد مضی مدة کانت المنفعة المستأجرة یستوفی فی مثلها أو قبل مضیها، لأن المعقود علیه لا یتلف بمضی الزمان، فعلی هذا متی ما بقی الثمن طولب بإیفاء الحق لأنه بحاله لم ینقص منه شیء. هذا إذا هرب بجماله فأما إذا هرب و ترک الجمال، فإن النفقة علی الجمال تجب علی الجمال فی ماله لأنه مالکها و نفقة المملوک علی المالک، فإذا ثبت هذا فإنه یرفع خبره إلی الحاکم و یثبت ذلک عنده. فإذا ثبت طلبه الحاکم، فان لم یجده و وجد له مالا أنفق علیها من ماله، فان لم یجده و کان فی الجمال فضل لا یستحقه المکتری بعقد الإجارة باعه، و أنفق علی الباقی، و إن لم یجد استقرض علیه شیء من بعض المسلمین، أو من بیت المال، أو من المکتری إن

لم یجد من یقرض، فإذا حصل أنفقه الحاکم علیها فی علفها و ما یحتاج إلیه أو أمینه، و هل یجوز أن یعطیه للمکتری لینفق علیها أو لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما لیس له ذلک لأنه لا یجوز أن یکون أمینا فی حق نفسه و الثانی یجوز لأن ذلک سواء فی أن یعطیه أمینه أو یجعله أمینا فی ذلک و هو الأقوی. فإذا ثبت ذلک فإن الأمین ینفق علیها، و إن جعله إلیه و أنفق علیها کان کما لو أنفق علیها من غیر حکم حاکم، فیکون کالمتطوع، فان ادعی قدرا و صدقه الجمال أو قامت علیه بینة رجع علیه به، و إن لم یصدقه و لم یقم به بینة لم یکن له الرجوع. هذا علی قول من لا یجوز أن یجعله إلیه، و من قال: یجوز أن یجعله إلیه فإذا ادعی قدرا من الإنفاق فإن کان ذلک من تقدیر الحاکم قبل قوله فیه، و إن لم یکن من تقدیره و صدقه الجمال لزمه و رجع علیه به و إن لم یصدقه و کانت قدر کفایته بالمعروف قبل قوله فیه، و لا یقبل فی الزیادة. هذا کله إذا رفع إلی الحاکم فان لم یرفعه إلیه مع تمکنه منه، فإنه لا یرجع بما أنفق إلیه، لأنه أنفق بغیر إذن صاحبها، و إذن من یقوم مقامه، و إن لم یکن هناک حاکم، فان لم یشهد أو أشهد و لم یشترط له الرجوع، فإنه لا یرجع به علیه، و إن أشهد علی الإنفاق و شرط له الرجوع حین الاشهاد، فهل له الرجوع به أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما ذلک له، لأنه موضع ضرورة. و الثانی لا یرجع لأنه أنفق علیها بغیر إذن صاحبها و إذن من یقوم مقامه و هو الحاکم. فإذا تقرر هذا فکل موضع جعلنا له الرجوع بما أنفق فإذا بلغ الغایة المحدودة و لم یرجع الهارب، فان الحاکم یبیع بعض جماله أو جمیعها، و یوفیه حقه منها فان باع البعض و وفا بقدر الإنفاق نظر فیما بقی، فإن کان الأحوط له أن یبیعها-لأنه لو ترکها أکل بعضها بعضا-فإنه یبیعها و یحفظ الثمن علیه، و إن کان الأحوط إمساکها أمسکها، فإذا رجع ردها علیه.

یجوز الاستیجار لحفر البئر

، غیر أنه لا یجوز حتی یکون المعقود علیه معلوما و یصیر معلوما بأحد أمرین: بتقدیر المدة، و تقدیر نفس العمل، فأما المدة فیکفی

أن یقول اکتریتک لتحفر لی بئرا یوما أو عشرة و ما یقدره، لأن المعقود علیه یصیر معلوما محدودا بذلک المقدار. و إن قدر العمل فلا بد من مشاهدة الأرض التی یرید أن یحفر فیها، لأنها تختلف فی الرخاوة و الصلابة، و لا بد من تقدیر العرض و العمق، فیقول قدر عرضه کذا ذراعا و قدر عمقه کذا و کذا ذراعا، و تقدیر ذلک بالذراع الذی هو معتاد بین الناس کما یقول فی المکیال. فإذا استأجره علی ذلک و أخذ لیحفرها فانهار علیه الجرف، فحصل تراب الجرف فی البئر فانطم بعضها کان علی المستأجر إخراجها و لا یجب علی الأجیر لأنه ملک المستأجر حصل فی تلک الحفیرة، فهو بمنزلة ما لو وقع فیها طعام له أو دابة له أو تراب من موضع آخر، و إن وقع من تراب البئر فیها لزم الحفار إخراجه لأن ذلک مما تضمنه العقد لأنه استوجر لیحفر و یخرج التراب. و إن استقبله حجر نظرت فإن أمکن حفره و نقبه لزمه، و إن کان علیه مشقة فیه لأنه التزم الحفر بالعقد فیلزمه علی اختلاف حاله، و إن لم یمکن حفره و لا نقبه انفسخ العقد فیما بقی، و لا ینفسخ فیما حفر علی الصحیح من الأقوال، و یقسط علی اجرة المثل لأن الحفر یختلف فحفر ما قرب من الأرض أسهل لأنه یخرج التراب من قرب و حفر ما هو أبعد أصعب: نظر فان کان اجرة المثل علی ما بقی عشرة، و فیما حفر خمسة أخذ ثلث المسمی و قد روی أصحابنا فی مثل هذا مقدرا ذکرناه فی النهایة. و علی هذا إن نبع الماء قبل انتهاء الحد و لم یمکن الزیادة علی الحفر، فالحکم علی ما ذکرناه فی الحجر إذا استقبله و لم یمکن حفره.

و أما الاستیجار لحفر الأنهار و القنی

فإنه یجوز، و یقدر ذلک بالزمان و بالعمل، فان قدره بالزمان مثل أن یقول استأجرتک لتحفر لی نهرا أو قناة کذا و کذا یوما و إن قدره بالعمل أراه الأرض، و قدر العرض و العمق و الطول، لأنه لا یصیر معلوما إلا کذلک.

و إن استأجره لضرب اللبن جاز

لما ذکرناه، و لا یجوز حتی یکون معلوما إما

بالزمان ما شاء من الأیام أو یقدره من العمل بعد أن یشاهد الموضع الذی یضرب فیه لأن الغرض یختلف فی ذلک بقرب الماء منها و بعده، و یذکر العدد و یشاهد القالب لیعرف بذلک مقدار اللبن، فإذا حصل ذلک صار معلوما.

و یجوز الاستیجار للبناء

و یقدر ذلک بالزمان ما شاء من الأیام أو یقدر العمل فیه بأن یقدر عرض الحائط و طوله و سمکه بآجر و جص أو طین و لبن، لأن الغرض یختلف باختلاف ذلک، فلا بد من ذکره لیصیر معلوما.

فأما الاستیجار للرضاع فیجوز

لقوله «فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» ⁽¹⁾فالاستئجار یقع علی الإرضاع، دون الحضانة من مراعاة الصبی و غسل خرقه، فإذا أطلق العقد لم یلزم إلا الإرضاع و لا یلزمها غیره، و إن شرط فی العقد الحضانة مع الرضاع لزمها الأمران معا، فترضع المولود، و تراعی أحواله فی تربیته و خدمته و غسل خرقه و غیره من أحواله.

و من شرط صحة العقد أن تکون المدة مقدرة

، لأنه لا یمکن تقدیر المعقود علیه بالعمل نفسه، لأن الرضاع یختلف، و من شرطه أن یشاهد الصبی لأن رضاعه یختلف علی حسب اختلافه فی نفسه من صغر أو کبر، و لا یجوز العقد حتی تکون الأجرة معلومة. و إن استأجرها بنفقتها و کسوتها مدة الرضاع لم یصح ذلک. فإذا ثبت أن الاستیجار فی الرضاع صحیح فان کان المرضع موسرا کانت الأجرة من ماله لأن ذلک من نفقته و نفقة الموسر من ماله، و إن کان معسرا کانت من مال أبیه لأن نفقة المعسر علی أبیه. و من شرط صحة الاستیجار فی الرضاع أن یعین الموضع الذی ترضعه فیه، إما بیتها أو بیت أبوی المرضع، لأن الغرض تختلف، فلا بد من تعیینه، فإن أطلقاه کان باطلا. إذا استؤجرت المرأة للرضاع فمات أحد الثلاثة فإنه تبطل الإجارة، سواء کان

المستأجر-الذی هو أبو المرتضع-أو المرأة أو الصبی. إذا آجرت المرأة نفسها للرضاع أو غیره باذن الزوج صحت الإجارة لأنه حق لهما، و إن لم یأذن لها الزوج لم تصح الإجارة لأنه لا دلیل علی صحتها.

إذا رزق الرجل من زوجته ولدا لم یکن له أن یجبرها علی إرضاعه

لأن ذلک من نفقة الابن، و نفقته علی الأب، و له أن یجبر الأمة و أم الولد و المدبرة بلا خلاف فی ذلک، و أما المکاتبة فإن کانت مشروطا علیها فله أن یجبرها، لأنها مملوکة، و إن لم یکن مشروطا علیها لم یکن له إجبارها. و إذا تطوعت المرأة بإرضاع الولد، لم یجبر الزوج علی ذلک، و کان له أن یمنعها منه، لأن الاستمتاع الذی هو حق له یخل باشتغالها بالرضاع، فکان له منعها من ذلک. و إن تعاقدا عقد الإجارة علی رضاع الولد، لم تصح لأنها أخذت منه عوضا فی مقابلة الاستمتاع، و عوضا آخر فی مقابلة التمکین من الاستمتاع، فأما إذا بانت منه صح أن یستأجرها للرضاع لأنها قد خرجت من حبسه و صارت أجنبیة فإذا بذلت الرضاع متطوعة بذلک، کانت أحق بالولد من غیرها، و إن طلبت أکثر من أجرة المثل فی الرضاع، و الأب یجد من یتطوع له أو من یرضی بأجرة المثل لم یکن الأم أولی بالولد من الأب، و للأب أن یسلم الولد إلی غیرها، فان رضیت بأجرة المثل و هو لا یجد إلا بأجرة المثل کانت هی أولی، فإن کانت یجد غیرها بدون اجرة المثل أو متطوعة کان له أن ینزعه من یدها، و فیهم من قال لیس له ذلک.

إذا باع الرقبة المستأجرة لم تبطل الإجارة

، لأن البیع لا یبطل الإجارة عندنا فان کان قد علم المشتری بذلک أمضاه، و إن لم یعلم کان له ردها بالعیب.

إذا آجر عبده مدة معلومة ثم إنه أعتقه نفذ عتقه فیه

، لأنه مالک الرقبة کما لو أعتقه قبل الإجارة، فإذا ثبت ذلک فالإجارة بحالها، و هی لازمة للعبد، و هل له أن یرجع علی السید بأجرة المثل کما یلزمه بعد الحریة؟ قیل فیه قولان أحدهما یرجع بأجرة المثل فی تلک المدة، و الآخر لا یلزمه، و هو الصحیح لأنه لا دلیل علیه، و

الأصل براءة الذمة.

إذا آجر الأب أو الوصی الصبی أو ماله صح ذلک

، کما یصح بیع ماله، فإذا بلغ و قد بقی من مدة الإجارة بعضها، کان له فسخها فیما بقی، و قیل إنه لیس له ذلک و هو الأقوی. و متی آجر الوصی صبیا أو شیئا من ماله مدة یتیقن أنه یبلغ قبل مضیها مثل أن یکون للصبی أربع عشرة سنة، فآجره ثلاث سنین فإنه یبلغ باستکمال خمس عشرة سنة، فإن السنة الواحدة یکون العقد صحیحا، و ما زاد علیه یکون باطلا و متی آجره مدة لا یتیقن أنه یبلغ قبل مضیها مثل أن یوجره سنة أو سنتین و له عشر سنین، فإنه یجوز أن یبلغ بالاحتلام قبل مضی مدة الإجارة، فیکون العقد صحیحا، و إذا بلغ و کان رشیدا کان له الفسخ.

إذا استأجر رجلا لیبیع له شیئا بعینه أو یشتری له شیئا موصوفا

فإنه یجوز ذلک.

یجوز إجارة الدفاتر عندنا

سواء کان ذلک مصحفا أو غیره من کتب النحو و الأدب و الفقه و غیرها إذا لم یکن فیها کفر لأنه لا مانع منه، و الأصل جوازه، و أما الحائط المزوق فلا یجوز إجارته للنظر إلیه، و لا البناء المحکم للنظر إلیه و التعلم فیه، لأن ذلک عبث لا غرض فیه حکمی.

فصل فی تضمین الاجراء

إذا تلف الشیء فی ید الصانع:

مثل الحائک و القصار و الصباغ و الخیاط و کل صانع یتلف مال المستأجر الذی استأجره للعمل فی یده فإنه ینظر، فان کان استأجره ثم حمله إلی ملکه إما فی بیته أو دکانه أو غیرهما من أملاکه فأخذ یعمل فیه فتلف الشیء من غیر تعد من الأجیر؛ مثل أن یسرق أو یطیر شرارة فتحرقه أو غیر ذلک من أنواع التلف فإنه لا ضمان علی الأجیر لأن المال فی ید المستأجر ما دام فی ملکه، و المال إذا تلف فی یده لم یجب الضمان علی غیره، إلا إذا کان منه تعد فیه.

و إن کان المال مع الأجیر فی دکانه أو ملکه دون ملک المستأجر نظر

، فان کان المستأجر معه و هو یعمله بین یدیه فتلف بغیر تعد منه فلا ضمان علیه، لأنه إذا کان صاحب المال معه عنده: فالمال فی یده، فأما إذا انفرد الأجیر به فی غیر ملک المستأجر فإنه لا ضمان علیه أیضا إلا إذا کان بفعله أو تعد منه أو تفریط، مثل أن یدق القصار الثوب فیتخرق أو یعصر فیتقزز، فیکون علیه الضمان، و إن کان دقة دق مثله و عصره عصر مثله أو زاد علیه، و کذلک کل من اعطی شیئا لیصلحه فأفسده أو أعابه بفعله فعلیه ضمانه.

إذا قطع الختان حشفة الغلام ضمنه

و الحجام إذا جنی فی الحجامة کان ضامنا و کذلک البیطار.

و أما الراعی فلا ضمان علیه فیما یأخذه العرب و الأکراد و اللصوص

أو تأکله السباع و الذئاب إلا إذا تعدی فیه بأن یخالف صاحب الغنم فی موضع المرعی، فإن أطلق و لم یعین الموضع و قال له: ارع کیف شئت فلا ضمان علیه إلا إذا تعدی فیه، و فی الناس من قال یضمن مع الإطلاق.

و الأجیر الذی فی الحانوت یحفظ ما فیه

من البز و بیعه معه لا ضمان علیه بلا خلاف

و أما إذا حبس حرا فسرق ثیابه کان ضامنا

و کذلک العبد. فأما إذا قال له الحر: اقطع یدی فقطعها لم یلزمه الضمان بلا خلاف، و إن قال له عبد لزمه الضمان لسیده. و جملة الأمر أن الشیء إذا کان فی ید مالکه فتلف فلا ضمان علی الأجیر إلا بتعد منه و إذا کان فی ملک غیره فعلی الأجیر الضمان علی ما بیناه، و فی الناس من قال: علیه الضمان علی کل حال کان بتعد أو بغیر تعد أو تفریط أو غیر ذلک.

الأجیر المنفرد هو الذی یستأجر مدة معلومة لخیاطة أو بناء أو غیرهما من الأعمال

و یسمی الأجیر الخاص و لقب بذلک من حیث المعنی، و هو إذا آجر نفسه رجلا مدة مقدرة استحق المستأجر منافعه و عمله فی تلک المدة فیلزمه العمل له فیها و لا یجوز له أن یعمل لغیره فیها و یعقد علی منافعه و عمله فی مقدارها.

و المشترک هو الذی یکری نفسه فی عمل مقدر فی نفسه، لا بالزمان

، مثل أن یستأجره لیخیط ثوبا بعینه أو یصبغ له ثیابا بعینها، و ما أشبه ذلک، و لقب مشترکا لأن له أن یتقبل الأعمال لکل أحد فی کل مدة و لا یستحق علیه أحد من المستأجرین منفعة زمان بعینه. فکل مال حصل تحت عمله و هو تحت ید ربه أو فی حکم یده فلا یضمنه إلا بالتعدی بالجنایة و کل مال حصل تحت عمله و فی یده و لیس فی ید ربه و لا فی حکم یده فإنه لا یضمن إلا بتعد أو جنایة بفعله، سواء کان الأجیر مشترکا أو منفردا. و المنفرد یستحق منافعه فی زمان بعینه فإذا مضی الوقت و لم یعمل فقد بطل المعقود علیه و انفسخ العقد علیه، و المشترک یستحق علیه العمل و لا یبطل بمضی الزمان و لا ینفسخ العقد علیه.

إذا تلف العین التی استؤجر للعمل فیها، فالکلام فیه فی فصلین

فی الأجرة و العمل فأما الأجرة فإنه ینظر، فان کان المال فی ملک المستأجر بأن یکون قد استدعی الأجیر و استعمله فی داره، أو کان حضره الأجیر و هو یعمل بین یدیه فتلف المال فإن الأجرة تلزم المستأجر له و لا تسقط بتلف المال، لأن المال إذا کان فی ملکه أو کان حاضرا و

الأجیر یعمل بین یدیه فیه فهو فی یده فکلما یفرغ من جزء من العمل یصیر مسلما إلیه فإذا فرغ من العمل ثم تلف، فقد تلف بعد التسلیم، و لا یسقط أجرته، لأنها تستقر بالتسلیم، و قد حصل التسلیم ثم تعقبه التلف. و إن کان الأجیر حمله إلی ملکه و لم یحضر صاحبه فعمل و تلف قبل التسلیم لم یستحق الأجرة لأن الأجرة فی مقابلة العمل و إنما یستحق الأجرة إذا سلم العمل و إذا تلف المال بعد العمل فقد تلف العمل الذی هو المعوض قبل التسلیم فهو کما لو تلف المثمن قبل التسلیم فلا یستحق الأجرة، کما لا یستحق البائع الثمن إذا تلف المثمن قبل التسلیم. و أما الضمان فان تلف بغیر تعد منه و لا جنایة فلا ضمان علیه و إن تلف بجنایة فعلیه قیمته وقت الجنایة، و إن تلف بعد تعدیه فیه: مثل أن یکون ثوبا فاستعمله فإنه یضمنه لأن أمانته بطلت بالتعدی و علیه قیمته أکثر ما کانت من حین التعدی إلی أن تلف.

إذا استأجره لیحجم حرا أو عبدا أو یعلمه صنعة، فتلف فلا ضمان علیه

، فأما الحر فلا یضمنه، لأن الید لا تثبت علیه، و أما العبد فان کان فی ید صاحبه فلا ضمان إلا بالتعدی و إن لم یکن فی ید صاحبه فکذلک لا یضمن إلا بالتعدی و قال قوم إنه یضمن و الأول أصح.

و إذا استأجره لیحمل شیئا و ینقله من موضع إلی موضع

فحمله فتلف فی الطریق فان کان صاحبه معه فلا یضمنه إلا إذا تعدی أو فرط بلا خلاف، و إن لم یکن معه فکذلک لا یضمن عندنا إلا بالتعدی و قال قوم یضمن.

و إذا استأجر من یخبز له فی تنور أو فرن

و إذا استأجر من یخبز له فی تنور أو فرن ⁽¹⁾فخبز له و احترق الخبز

أو شیء منه فإنه ینظر فان کان خبز فی حال لا یخبز فی مثله لاستیقاد النار و شدة التلهب ضمنه لأنه

مفرط، و إن کان خبزه فی حال یخبز مثله فیه، ینظر، فان کان فی ید صاحب الخبز فلا ضمان علی الأجیر بلا خلاف، و إن لم یکن فی یده فلا یضمن عندنا إلا بتفریط، و فیهم من قال یضمن و إن لم یفرط.

إذا اکتری دابة لیرکبها أو یحمل علیها فضربها ضرب العادة فی تسییر مثلها فتلفت

فلا ضمان علیه فی ذلک، و إن کان خارجا عن العادة لزمه الضمان، و کذلک إن کبحها ⁽¹⁾باللجام، فعلی هذا التفصیل لأن الأصل براءة الذمة لأن ذلک معلوم بالعادة، و فیه خلاف، فأما إذا ضرب علیه الإکاف أو السرج أو اللجام فماتت فلا یضمن بلا خلاف.

و من ضرب امرأته تأدیبا فجنی علیها ضمن بلا خلاف

،

و من أخرج روشنا أو جناحا إلی طریق فتلف به شیء

کان ضامنا بلا خلاف فأما الرائض فإنه یضرب البهیمة أکثر مما یضربها المستأجر للرکوب و الحمل، لأنها صغیره لا تتأدب و لا تطاوع إلا بذلک و للرواض عادة فی ریاضة البهائم فیراعی فی ذلک عادتهم، فان ضربها الرائض ضربا خارجا عن عادة الرواض فتلف وجب علیه الضمان بکل حال: کانت فی ید صاحبها أو لم تکن لأنه متعد بذلک و جان علیها، و الجانی علیها یضمن تلفها. و إن کانت فی ید صاحبها أو فی غیر ملکه لکنه معها فهی فی یده فلا یضمنها بلا خلاف إذا بتعد و جنایة، و إن لم یکن فی ملکه و لا هو معها فلا یضمنها عندنا إلا بتعد و جنایة، و فیهم من قال یضمنها بکل حال.

الراعی إذا رعی الغنم فی ملک صاحب الغنم أو فی ملک غیره و هو معها لم یضمن

ما یتلف، إلا بالتعدی بلا خلاف، و إن لم یکن فی ملکه و لا یکون معها فکذلک عندنا لا یضمن إلا بتعد، و فیهم من قال یضمن، و أما ما یتعدی فیه فلا خلاف أنه یضمن، و إن ضرب شیئا منها ضربا معتادا فعلی ما رتبناه من ضرب البهیمة سواء.

المعلم إذا ضرب الصبی ضربا معتادا فتلف المضروب، وجب الدیة علی عاقلته

و الکفارة فی ماله، و تکون الدیة مغلظة. و عندنا أن الدیة فی ماله خاصة، لأن

ذلک شبه العمد، فأما إذا تلف الصبی فی یده من غیر ضرب، فان کان حرا فلا ضمان علیه بحال بلا خلاف، و إن کان رقیقا و سلم إلی المؤدب فمات حتف أنفه أو وقع علیه شیء من السقف فتلف فی یده فلا ضمان علیه، و فی الناس من قال علیه ضمان ذلک.

إذا عزر الامام رجلا فأدی إلی تلفه فلا ضمان علیه

، و لا یلزمه الکفارة و فیه خلاف، و إذا أقام علیه الحد فتلف فلا ضمان علیه بلا خلاف. رجل له صبرتان من طعام أحدهما حاضرة مشاهدة و الأخری غائبة، و قال: استأجرتک لتحمل هذه الصبرة کل قفیز منها بدرهم، و ما زاد علی الصبرة الأخری فبحساب ذلک، فان العقد جائز فی الصبرة المشاهدة و باطل فی الصبرة الغائبة، لأن شرط صحة العقد قد وجد فی إحداهما و هی المشاهدة، و لم یوجد فی الأخری فصح فیما وجد فیه، و بطل فیما لم یوجد فیه.

و إذا کان له صبرة واحدة مشاهدة

یتیقن المکتری أن فیها عشرة أقفزة، و شک فی الزیادة، فیقول: استأجرتک لتحمل عشرة أقفرة کل قفیز بدرهم، و ما زاد فبحسابه، فیصح العقد فی عشرة أقفرة لأنها معلومة، و یبطل فیما زاد لأن وجودها مشکوک فیه، لأنه لا یدری هل تزید علی عشرة أقفزة أو لا تزید؟ و العقد علی ما لم یتحقق وجوده عقد علی غرر، فلم یجز. و إذا قال استأجرتک لحمل هذه الصبرة لتحمل عشرة أقفرة منها کل قفیز بدرهم و ما زاد فبحسابه فإنه جائز و یصیر کأنه قال استأجرتک لتحمل هذه الصبرة کل قفیز بدرهم و مثل ذلک جائز فی البیع، و هو إذا قال اشتریت منک هذه الصبرة کل قفیز بدرهم، أو قال بعتکها کل قفیز بدرهم و یفارق إذا قال آجرتک هذه الدار کل شهر بدرهم، عند من قال لا یجوز، لأن جملة المدة مجهولة المقدار، و لیس کذلک هیهنا لأن الجملة معلومة بالمشاهدة. إذا قال استأجرتک لتحمل من هذه الصبرة عشرة أقفزة علی أن تحمل ما زاد علیها بحسابه، أو قال استأجرتک لتحمل الصبرة کل قفیز بدرهم علی أن تحمل الصبرة

الأخری علی حسابها لم یجز، لأنه فی معنی البیعتین فی بیعة، و ذلک منهی عنه، و یقوی عندی أنه یجوز لأن بیعتین فی بیعة عندنا جائز. إذا اکتری رجلا لیحمل له من صبرة مشاهدة عشرة أقفزة فکیل ذلک و حمله مثل أن یکون قد نقله من بغداد إلی الکوفة، فوجد خمسة عشر قفیزا، لم یخل ذلک من أحد ثلاثة أحوال إما أن یکون المکتری هو الذی اکتالها من تلک الصبرة، و حملها علی بهیمة المکری، أو اکتالها الحمال أو إنسان أجنبی: فإن کان المکتری هو الذی اکتالها و حملها علی البهیمة، فالکلام فیه فی فصلین فی الأجرة و الضمان، فإما الأجرة فعلیه المسمی فی مقابلة عشرة أقفزة منها، و علیه اجرة المثل فی مقابلة الخمسة، لأنه متعد فی حمل ذلک المقدار علیها. و أما الضمان فان کانت قد تلفت و هی فی یده، و لیس معها صاحبها، فإنه یلزمه جمیع الضمان لأنه متعد فی ذلک. و إن کان معها صاحبها قیل فیه قولان أحدهما یلزمه نصف القیمة، لأنها تلفت من فعل مأذون و غیر مأذون، و الآخر یلزمه بقسط ما تعدی منه و هو الثلث مثل مسئلة الجلاد و أما إذا اکتالها الحمال بنفسه و حملها علی بهیمته فلا اجرة له فی ذلک الزیادة لأنه متطوع بحملها، متعد بذلک، و لصاحبها أن یطالبه بردها إلی بغداد لأنه فی حکم الغاصب و إن أراد أن یأخذها منه بالکوفة، کان له ذلک، و لیس له أن یحملها إلی بغداد لأنها عین مال المکتری، هذا إذا اجتمعا فی الکوفة. و أما إذا کانا قد رجعا إلی بغداد و علم المکتری ذلک قیل فیه قولان: أحدهما أن یطالبه بردها إلی بغداد، لأنه حملها إلی الکوفة بالتعدی، و الآخر لا یجب علیه ذلک، و له أن یطالبه بمثلها کما قلنا فی العبد إذا غصبه رجل ثم أبق فان للمغصوب منه أن یطالبه بقیمته، و لیس له أن یطالبه برد العبد. فعلی هذا إذا أخذ مثل طعامه ملکه و لم یملک الحمال ذلک الطعام و له التصرف فیه فإذا رد الحمال ذلک استرجع طعامه إن کان بعینه و إن کان قد تلف و تصرف فیه المکتری طالبه ببدله، فأما إذا اکتاله أجنبی فالحکم فی ذلک مترتب علی ما قلناه، فهو مع المکتری

فیما یرجع إلیه بمنزلة الحمال مع المکتری، و هو مع الحمال بمنزلة المکتری معه. هذا کله إذا اکتاله واحد و حمله علی البهیمة فأما إذا اکتاله المکتری و حمله الحمال علی البهیمة، قیل فیه وجهان: أحدهما أن الحکم فیه کما لو حمله المکتری لأن التدلیس قد وجد منه، لأنه هو الذی اکتال أکثر من المقدار المقدر، فالحکم فیه کما لو حمله هو أیضا. و الثانی أن الحکم فیه کما لو اکتاله الحمال و حمله علی البهیمة لأنه هو الذی نقل الطعام، و الأول أصح، فإذا ثبت هذا، فالحکم علی ما ذکرنا. هذا إذا کانت الزیادة علی المقدار المسمی مقدارا لا یقع الخطأ فی مثله، فأما إذا کان ذلک مقدارا یقع الخطاء فی مثله فی الکیل، و هو زیادة مقدار یسیر، فذلک معفو عنه، یکون الحکم فیه کالحکم فی المقدار المسمی إذا لم یکن هناک زیادة علیه لأن ذلک لا یمکن الاحتراز منه.

إذا أعطی الغسال ثوبا فغسله نظر

، فان کانا قد شرطا اجرة صحیحة أو فاسدة استحق الأجرة إما المسمی أو المثل، و کذلک إن کان قد عرض بالأجرة مثل أن یقول أنت تعلم أنی لا أغسل إلا بأجرة، فإنه یستحق الأجرة، فإن التعریض یقتضی استدعاء الأجرة، فأما إذا لم یشرطها و لم یعرض، قال قوم لا اجرة له إذا غسله، و قال آخرون إذا أمره بغسله کان علیه الأجرة و هو الصحیح.

إذا اکتری منه ثوبا لیلبسه فاتزر به

إذا اکتری منه ثوبا لیلبسه فاتزر به ⁽¹⁾صار ضامنا

لأن الاتزار أشد علی الثوب و أبلغ فی بلاه من لبسه، و له أن یقیل فی الثوب و لیس له أن یبیت فیه، لأن العادة جرت بالقیلولة فی الثیاب دون البیتوتة، فیرجع الإطلاق إلی العرف و العادة.

إذا استأجر بهیمة لیرکبها أو یحمل علیها مسافة معلومة

مثل أن یکون اکتراها لقطع مسافة إلی ناحیة الکوفة، فسار إلی ناحیة خراسان، قال قوم إن کانت المسافتان. واحدة فی السهولة و الحزونة کان له أن یقطع أیهما شاء و لا یتعین علیه إحداهما و لا

یضمنها إن تلفت، کما لو اکتراها لحمل شیء کان له أن یحملها ما هو من جنسه فی مقداره، و لا یتعین، و یقوی فی نفسی أنه یتعین و یکون ضامنا بالمخالفة.

إذا استأجر بهیمة کان له أن یرکبها من هو فی مثل حاله و دونه

، و لیس لصاحبها أن یبدلها بأخری غیرها، و الفرق بینهما أن البهیمة إذا عینت فقد استحق منافعها، لأنه یجبر علی تسلیمها إلی المکتری، و لیس کذلک رکوب المکتری بنفسه و لأن البهیمة إذا هلکت انفسخ العقد، و إذا مات المستأجر قام وارثه مقامه عند قوم و عندنا تنفسخ الإجارة فلا فرق بینهما.

إذا استأجر منه دارا وجب علی المکری تسلیم مفتاحها إلیه

لأنه استحق استیفاء منافعها، و إنما یتمکن من ذلک بفتح الباب و ما لا یتمکن استیفاء المنافع إلا به فهو علی المکری مثل الزمام و المقود فی إجارة البهائم.

إجارة المشاع جائزة

، و یقوم المستأجر مقام المالک یعمل ما یعمله سواء.

إذا سلم رجل إلی الخیاط ثوبا فقطعه الخیاط قباء ثم اختلفا

فقال أذنت لک فی قطعه قمیصا، قطعته قباء؟ و قال الخیاط بل أذنت فی قطعه قباء و قد فعلت ما أمرتنی به فالقول قول الخیاط، و قال قوم القول قول رب الثوب و هو الصحیح، لأن الثوب له، و الخیاط مدع للإذن فی قطع القباء، فعلیه البینة و یحلف بالله ما أذن له فی قطعه قباء و أنه أذن له فی قطعه قمیصا و یجوز أن یحلف علی النفی و یترک الإثبات. فإذا حلف سقطت الأجرة لأنه ثبت أن ذلک القطع غیر مأذون له، و قال قوم: له الأجرة فی مقابلة القطع الذی یصلح للقمیص، لأن ذلک القدر مأذون له فیه، و أما الغرامة فإنها تلزمه لأنه ثبت بیمینه أنه قطع قطعا غیر مأذون له فیه. فإذا ثبت هذا فکم القدر الذی یلزمه؟ قیل فیه قولان أحدهما: یلزمه ما بین قیمته ثوبا غیر مقطوع، و بین قیمته مقطوعا قباء، لأن قطعه قباء غیر مأذون له فیه و الثانی ما بین قیمته مقطوعا قمیصا و بین قیمته قباء. و إذا لم یثبت له الأجرة نظر، فان کان الثوب مخیطا بخیط قد سله ⁽¹⁾منه

سلمه کما هو، لأنه لیس له فیه إلا أثر، و إن کان خاطه بخیط من عنده کان له نزعه و سله، لأنه عین ماله، و لیس له أن یمسکه ببدله، لأن صاحبه لا یجبر علی أخذ البدل من ماله، و إن أراد أن یشد بذلک الخیط خیطا حتی إذا سله دخل خیطه مکانه حتی لا ینفق نظام الخیط، لم یکن له ذلک إلا برضاه لأنه لا یجوز أن ینتفع بمال غیره بغیر إذنه.

إذا اکتری منه بهیمة لیقطع بها مسافة

فأمسکها قدر قطع المسافة، و لم یسیرها فیه استقرت علیه الأجرة، فإذا انقضت المدة فی الإجارة استوفی المکتری حقه أو لم یستوف و أمسک البهیمة بعد مضی المدة فهل یصیر ضامنا لها؟ و هل یجب علیه مؤنتها و مؤنة الرد بعد الاستیفاء أم لا؟ فإنه یجب علیه الرد بعد مضی المدة و مؤنة الرد. و إذا أمسکها و قد أمکنه الرد علی حسب العادة صار ضامنا و إنما قلنا ذلک لأن ما بعد المدة غیر مأذون له فی إمساکها، و من أمسک شیئا بغیر إذن صاحبه، و أمکنه الرد فلم یرد ضمن. و فی الناس من قال: لا یصیر ضامنا له و لا یجب علیه الرد، و لا مؤنة الرد و أکثر ما یلزمه أن یرفع یده عن البهیمة إذا أراد صاحبها أن یسترجعها لأنها أمانة فی یده فلم یجب علیه ردها مثل الودیعة.

إذا استأجر دارا علی أن یتخذها مسجدا یصلی فیه صحت الإجارة

، لأنه لا مانع منه، و فیه خلاف و یجوز استیجار ثوب للصلاة فیه بلا خلاف و یجوز استیجار السطح للنوم علیه.

إذا استأجر دارا لیتخذها ماخورا

إذا استأجر دارا لیتخذها ماخورا ⁽¹⁾یبیع فیه الخمر أو لیتخذه کنیسة أو بیعة أو بیت نار، فان ذلک لا یجوز

، و العقد باطل، و کذلک إذا استأجر رجلا لینقل له خمرا من موضع إلی موضع لم یصح عقد الإجارة.

إذا استأجره لیخیط له ثوبا بعینه

، و قال إن خطته الیوم فلک درهم، و إن خطته

غدا فلک نصف درهم صح العقد فیهما، فان خاطه فی الیوم الأول کان له الدرهم، و إن خاطه فی الغد کان له اجرة المثل، و هو ما بین الدرهم و النصف، لا ینقص من النصف الذی سمی، و لا یبلغ الدرهم، و قال قوم إن هذا باطل.

إذا استأجره لیخیط ثوبا و قال إن خطته بدرزین فلک درهم

، و إن خطته بدرز واحد فلک نصف درهم، کان العقد صحیحا، لأنه لا مانع منه و فیها خلاف.

یجوز إجارة الدراهم و الدنانیر

لأنه لا مانع منه، و لأنه یصح الانتفاع بها من غیر استهلاک، مثل الجمال و النظر و الزینة و غیر ذلک، فإذا ثبت ذلک، فیحتاج أن یعین جهة الانتفاع بها، فان عین صح و إن أطلق لم تصح الإجارة، و یکون قرضا [لا إجارة].

إجارة الکلب للصید و حراسة الماشیة و الزرع صحیحة

، لأنه لا مانع من ذلک و لأن بیع هذه الکلاب یصح، و ما یصح بیعه یصح إجارته، و یجوز إجارة الشجر لبسط الثیاب علیها، و کذلک إجارة الخیط لبسط الثیاب علیه جائزة، و یجوز إجارة السنور لاصطیاد الفار، لأنه لا مانع من جمیع ذلک و لا خلاف أیضا فیها.

إذا استأجره لینقل میتة علی أن یکون له جلدها لم یجز

لأن جلد المیتة لا یجوز بیعه، و هذا لا خلاف فیه. و أما إذا استأجره لیسلخ له مذکی علی أن یکون له جلده یجوز، لأنه لا مانع منه.

إذا استأجره لیطحن له حنطة بمکوک

إذا استأجره لیطحن له حنطة بمکوک ⁽¹⁾دقیق منها کان صحیحا

، و فیهم من قال لا یصح لأنه مجهول و الأول أصح.

إذا استأجر راعیا لیرعی له غنما بأعیانها جاز العقد

، و یتعین فی تلک الغنم بأعیانها و لیس له أن یسترعیه أکثر من ذلک، و إن هلکت لم یبدلها و انفسخ العقد فیها، و

إن هلکت بعضها لم یبدله و انفسخ العقد فیه، و إن نتجت لم یلزمه أن یرعی نتاجها لأن العقد تناول العین، فاختص بها دون غیرها. فاما إذا کان أطلق ذلک و استأجره لیرعی له غنما مدة معلومة، فإنه یسترعیه القدر الذی یرعاه الواحد فی العادة من العدد، فإذا کانت العادة مائة استرعاه مائة، و متی ما هلک شیء منها أو هلکت کان له إبدالها، و إن نتجت کان علیه أن یرعی سخالها معها لأن العادة فی السخال أن لا تفصل عن الأمهات فی الرعی.

إذا استأجر حماما لم یصح العقد

إلا بعد أن یشاهد منه سبعة أشیاء: أن یشاهد منه البیوت، لأن الغرض یختلف باختلافها فی السعة و الضیق و أن یشاهد القدر لمثل ذلک فی السعة و الضیق و أن یشاهد بئره الذی یستقی منها لمثل ذلک، لأن الحال یختلف إذا کانت عمیقة بعیدة الغور أو لا یکون کذلک، و أن یشاهد الأتون ⁽¹⁾و هو موضع الإیقاد لأن الغرض یختلف بلطافته و سعته، و أن یشاهد موضع الرماد لأن الغرض یختلف فی القرب و البعد من موضع الأتون، و أن یشاهد موضع الحطب لأن الغرض یختلف بسعته و ضیقه، و أن یشاهد جوبة الحمام و یسمی جیة ⁽²⁾لأن الغرض یختلف بصغره و کبره.

و لا یجوز أن یشرط علی المکتری الإنفاق علی الحمام

فی إصلاح ما یتشعث منه لأن ذلک یجب علی صاحب الحمام دون المکتری، و إذا شرط علیه کان العقد باطلا لأنه شرط علیه نفقة مجهولة، فان قبل ذلک المکتری و أنفق ثم اختلفا فی مقدار النفقة، کان

القول قول المکتری لأنه أمین، و لا یجوز أن یشترط علی المکتری سلفا قائما ⁽¹⁾و هو عادة الناس ببغداد، لأنهم یشترطون علی المکتری سلفا یأخذونه یکون فی ید المکری بحاله علی وجه الرهن و یرده علی المکتری إذا انقضت مدة إجارته، فإن شرط ذلک کان العقد باطلا.

إذا استأجر دارا فانهدم فیها حائط أو وقع سقف

و امتنع المکری من بنائه لم یجبر علیه، و یثبت للمکتری الخیار فی فسخ الإجارة و إمضائها، لأن العقد تناول العین، فإذا بطلت لم یطالب ببدلها.

إذا استأجر دارا فانسدت البالوعة، و امتلأ الخلأ

، فعلی المکتری إصلاح ذلک لأنه حصل بسبب من جهته، و کان علیه إزالته، فأما إذا إکراها و البالوعة منسدة و الخلاء ممتلئ، فان علی المکری إن ینقی دون المکتری لأنه لم یحصل بسبب من جهته.

إذا استأجر رجلان جملا للعقبة فإنه یجوز

، سواء کان فی الذمة أو کان معینا لأنه لا مانع منه، و کذلک إن استأجر رجل جملا لیرکبه عقبة: فیرکبه مرة و ینزل اخری جاز و یحمل إطلاقه علی ما جرت به العادة فی الرکوب و النزول فی العقب.

إذا استأجر کحالا لیداوی عینه جاز

و یکون الدواء علی المستأجر، و إن شرطه علی الطبیب صح، لأن العادة جاریة به، و فی الناس من قال مع الشرط لا یجوز.

کتاب المزارعة

اشاره

کتاب المزارعة ⁽¹⁾

المخابرة و المزارعة اسمان لعقد واحد

و هو استکراء الأرض ببعض ما یخرج منها و فی الناس من قال المخابرة غیر المزارعة، و هی أن تکون من أحدهما الأرض وحدها و الباقی من البذر و الأعمال من الآخر، و المزارعة أن تکون الأرض و البذر و ما یحتاج إلیه من الفدان ⁽²⁾و غیرها من رب الأرض، و لا یکون من الأکار إلا عمل نفسه و الأول أظهر. فإذا ثبت ذلک فالمزارعة مشتقة من الزرع، و المخابرة من الخبار، و هی الأرض اللینة، و الأکار یسمی خابرا، و المعاملة علی الأرض ببعض ما یخرج من نمائها علی ثلاثة أضرب مقارضة و مساقاة و مزارعة فأما المقارضة فإنها تصح بلا خلاف بین الأمة و أما المساقاة فجائزة عند جمیع الفقهاء إلا عند أبی حنیفة وحده، و أما المزارعة فعلی ضربین: ضرب باطل بلا خلاف و ضرب مختلف فیه. فالضرب الباطل بلا خلاف فیه، هو أن یشرط لأحدهما شیئا بعینه و لم یجعله مشاعا مثل أن یعقد المزارعة علی أن یکون لأحدهما الهرف و هو ما یدرک أولا، و للآخر الأول ⁽³⁾و هو ما یتأخر إدراکه أو علی أن یکون لأحدهما ما ینبت علی الجداول و الماذیانات ⁽⁴⁾و للآخر ما ینبت علی الأبواب أو علی أن الشتوی لأحدهما، و الصیفی للآخر، فهذا باطل بلا خلاف لأنه غرر، لأنه قد ینمو أحدهما و یهلک الآخر. و أما الضرب المختلف فیه فهو أن یزارعه علی سهم مشاع مثل أن یجعل له النصف

أو الثلث أو الربع أو أقل منه أو أکثر کان ذلک جائزا عندنا، و فیه خلاف ⁽¹⁾. دلیلنا إجماع الفرقة و الأخبار عن النبی و دلالة الأصل، و من قال لا یجوز قال إذا زارع رجلا فعمل کان الزرع لصاحب البذر، لأنه عین ماله، فان کان البذر لرب الأرض فالزرع له، و علیه اجرة المثل للأکار، و إن کان البذر للأکار فالزرع له، و علیه اجرة المثل لرب الأرض عن أرضه، و إن کان البذر لهما فالزرع لهما و لصاحب الأرض أن یرجع علی الأکار بنصف أجرة أرضه، و للأکار أن یرجع علی رب الأرض بنصف اجرة عمله، فان تساوی الحقان تقاصا، و إن اختلفا تقاصا فیما تساویا فیه، و یرجع صاحب الفضل علی صاحبه بالفضل.

فإذا أراد رب الأرض و الأکار أن یخرج الغلة علی الحقین

و یثبت علی الملکین فإن رب الأرض یکتری نصف عمل الأکار و نصف عمل فدانه و آلته، بنصف منفعة أرضه و یراعی فی ذلک الشرائط التی تراعی فی الإجارة من مشاهدة الأرض و الفدان و غیره و یضرب المدة کذلک حتی یصیر العمل معلوما بتقدیرها و یکون البذر بینهما نصفین فیکون الأکار عاملا فی جمیع الزرع فی نصفه لنفسه، و فی النصف لصاحب الأرض. و إن أراد أن یکون البذر من أحدهما فإن جعلناه من صاحب الأرض اکتری نصف عمل الأکار و نصف منفعة آلته بنصف منفعة أرضه و بنصف البذر و إن جعلناه من الأکار اکتری الأکار من رب الأرض نصف منفعة أرضه بنصف عمله و عمل آلته [و بنصف آلته]و نصف البذر. و إن أرادا أن یکون للأکار ثلث المنفعة اکتری رب الأرض منه ثلثی عمله بثلث منفعة أرضه و ثلث بذره، و إن کان البذر من الأکار اکتری بثلث منفعة أرضه ثلثی عمله و عمل آلته و ثلثی البذر و علی هذا الترتیب فیما قل أو کثر، و یکون هذا إجارة

منفعة بمنفعة، و لا یکون إجارة و بیعا. و یجوز أیضا ان یکتری رب الأرض نصف عمل الأکار و نصف عمل آلته بمائة درهم، و یکریه نصف أرضه بمائة، و البذر بینهما و یتقاصان فی الأجرین. تجوز إجارة الأرضین للزراعة بالدراهم و الدنانیر بلا خلاف إلا من الحسن البصری و طاوس و یجوز إجارتها بکل ما یجوز أن یکون ثمنا من الطعام و الشعیر و غیر ذلک بعد أن یکون ذلک فی الذمة و لا یکون من تلک الأرض. المعقود علیه عقد الإجارة یجب أن یکون معلوما و قد بینا أنه یصیر معلوما تارة بتقدیر المدة و تارة بتقدیر العمل، و العقار فلا یقدر منفعته إلا بتقدیر المدة لأنه لا عمل لها فیقدر فی نفسه. إذا ثبت هذا فاکتراها سنة وجب أن یتصل المدة بالعقد، و یذکر الاتصال بالعقد لفظا، و لا یخلو إما أن یشترطا سنة عددیة أو هلالیة أو یطلقا ذلک فان شرطاها عددیة وجبت سنة کاملة و هی ثلاث مائة و ستون یوما ⁽¹⁾و إن شرطاها هلالیة کان الاعتبار بالهلال ناقصا أو کاملا لقوله تعالی «یَسْئَلُونَکَ عَنِ اَلْأَهِلَّةِ قُلْ هِیَ مَوٰاقِیتُ لِلنّٰاسِ وَ اَلْحَجِّ» و إن أطلقا ذلک رجع إلی السنة الهلالیة لأن الشرع ورد بها. إذا ثبت هذا فان وافق ذلک أول الهلال کانت السنة کلها بالأهلة و إن لم یوافق ذلک أول الهلال عدد الباقی من ذلک الشهر، و کان ما عداه بالأهلة ثم یکمل ذلک الشهر الأول من الشهر الأخیر ثلاثین یوما، و إن قلنا: إنه یکمل بقدر ما مضی من ذلک الشهر کان قویا. و إن شرطا سنة بالشهور الرومیة التی أولها أیلول و آخرها آب أو بالشهور الفارسیة التی أولها فروردین و آخرها اسفندار مذ ماه، و هو شهر النیروز کان أیضا جائزا إذا کانا یعلمان هذه الأسامی، و إن لم یعلماها أو أحدهما لم یجز، و إن آجرها إلی العید فإن أطلق العید لم یجز حتی یعینه، و إن عین العید فقال عید الفطر أو عید الأضحی جاز ذلک، و کذلک إن سمی عیدا من أعیاد أهل الذمة مثل المهرجان و النوروز

جاز ذلک لأنه مشهور فیما بین المسلمین کشهرته بین أهل الذمة ⁽¹⁾و إن کانت أعیادا یختصون بها مثل الفطیر و السعانین و الفصح، و ربما قیل بالسین و الأسمونیا و السدق ⁽²⁾لم یجز، لأن ذلک غیر مشهور بین المسلمین، فلا یتعین إلا بالرجوع إلیهم و لا یجوز قبول قولهم فی ذلک.

إذا أکراه أرضا للزراعة ذات ماء قائما إما یقینا أو غالبا

مثل الأرضین التی یستسقی من الأنهار الکبار مثل الفرات و دجلة و النیل و الجیحون أو من الأنهار المشتقة الصغار من الأنهار الکبار، فان ذلک جائز، لأنه عقد علی منفعة یمکن استیفاؤها. و کذلک الحکم فی العثری و هو الزرع الذی یستسقی من المصانع التی یجتمع فیها الماء من السیل فی الأراضی التی لیس لها سیح، و یکون لها سواقی ممتدة إلی الأرض التی یستسقی منها و یسمی الساقیة من تلک السواقی عاثورا و یجمع علی عواثیر، و سمیت بذلک لأنه یتعثر بها و یسمی ذلک الماء عثریا، و کذلک الزرع یسمی عثریا. و البعل هو الشجر الذی یشرب بعروقه من نداوة الأرض، و ذلک یکون فی الأرضین التی یکثر فیها الندا، و أما الغیل و الغلیل و السیح فهو الماء الذی یجری إلی الأراضی من غیر أن یستقی بدولاب و لا غیره. إذا ثبت هذا فکل أرض کان لها ماء قائم من نهر کبیر أو صغیر مشتق من کبیر أو عین أو مصنع أو بئر فإنه یجوز اکتراؤها للزراعة لما ذکرناه، فان ثبت الماء إلی أن

یستوفی الغلتین الصیفی و الشتوی منها، فقد استوفی حقه. و إن کان قد استوفی إحداهما ثم انقطع الماء نظر فان قال المکری أنا اجری إلیها الماء من موضع آخر لأن لی فیه حق الشرب لأرضی، لم یکن للمکتری الخیار لأن العیب قد زال بذلک کما لو أصاب بالمبیع عیبا ثم زال قبل الرد، فإنه لا یرد و أما إذا تعذر إجراء الماء إلیها من موضع آخر فان الخیار یثبت له فی الفسخ. و کذلک القول فی کل الإجارات، مثل الدار إذا أکراها ثم انهدمت، فإن الإجارة تنفسخ لتعذر المقصود منها لأن المقصود السکنی، و قد تعذر بانهدامها، و المقصود من الأرض الزراعة و قد تعذرت بانقطاع الماء عنها. و فیهم من قال لا یبطل لأن جمیع المنافع لم یتعذر، و یمکنه الانتفاع بالعرصة و الأرض التی انقطع عنها الماء بغیر الوجه المقصود، فمن قال یثبت له الخیار فی ذلک فأمسکها فلا کلام، و یجب علیه الأجرة، و إن ردها أو قال ینفسخ العقد فإنها تبطل فیما بقی، و لا تبطل فیما مضی، و فی الناس من قال تبطل فی الجمیع و الأول أصح. فإذا ثبت ما قلناه من أنها لا تنفسخ فیما مضی نظرت، فان کانت أوقات السنة کلها متساویة فی الأجرة حسب علی ما مضی، یقسط من الأجرة المسماة، و إن کانت مختلفة نظر کم اجرة مثلها فیما مضی و فیما بقی، فإن کانت اجرة المثل فی المدة التی مضت مثل اجرة المدة التی بقیت، فعلیه ثلثا اجرة المسماة، و علی هذا الترتیب إن کانت الحال بخلاف ذلک و من قال ینفسخ فی الکل أوجب أجرة المثل لما مضی.

إذا اکتری أرضا للزراعة مدة معلومة لم تخل الزراعة من أحد أمرین

إما أن یکون مطلقة أو معینة فإن کانت مطلقة کان له أن یزرعها فی تلک المدة أبلغ الزرع ضررا فإن أراد أن یزرعها زرعا لیس ببالغ فی تلک المدة لکنه یمکن إدراکه إلی ما بعدها کان للمکری منعه من ذلک فی الحال، لأنه إذا لم یکن له منعه و زرع و انقضت المدة احتاج أن یطالب بالقلع، و الزرع ثابت فی ملکه و مثل ذلک یشق، فجعل له المنع فی الحال حتی یتخلص من ذلک. فان زرع لم یکن له أن یطالب بالقلع فی الحال لأن له حق الانتفاع بالأرض

فی تلک المدة بالزراعة فهو مستوف منفعته، فلم یمنع من ذلک، فان انقضت المدة کان له أن یطالب بالقلع، لأن صاحب الأرض لم یأذن له فی ذلک، فهو فی معنی الغاصب و الغاصب إذا زرع الأرض المغصوبة کان لصاحبها أن یطالبه بالقلع. فإذا ثبت ذلک، فان قلعه فلا کلام، و إن اتفقا علی التبقیة بإعارة أو إجارة جاز، غیر أن الإجارة لا تصح إلا بعد أن یقدر المدة و لا یجوز أن یجعلاها إلی الحصاد لأنه مجهول، و إن زرع زرعا یبلغ فی تلک المدة فقد استوفی حقه، و سلم الأرض مفرغة. و إن کان قد اکتری للزراعة عن أول المدة و زرع بعد مضی مدة، و انقضت المدة و الزرع لم یدرک بعد، کان له المطالبة بالقلع: لأنه فرط فی التأخیر، و الحکم فی ذلک ما ذکرناه فی المسئلة الاولی، و هو إذا عدل إلی زرع لا یبلغ فی ذلک الوقت، لأنه مفرط فی أحد الموضعین، و عادل فی الآخر. و أما إذا لم یؤخر و زرع فی أول وقته غیر أنه تأخر و لم یدرک فی الوقت المحدود لاضطراب الماء أو شدة البرد، فهل یجبر علی القلع بعد مضیها؟ قیل فیه وجهان أحدهما له ذلک، لأنه مفرط و کان من حقه أن یحتاط فی تقدیر المدة التی یبلغ فی مثلها و الثانی لا یجبر علی القلع لأن هذا التأخیر لیس بسبب من جهته، و إنما هو من الله تعالی و هو الأقوی، فعلی هذا له تبقیته إلی وقت الإدراک، و علیه اجرة المثل لتلک المدة. هذا إذا کانت الزراعة مطلقة فأما إذا کانت معینة لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون مثلها یبلغ فی تلک المدة المقدرة أو لا یبلغ، فان کانت یبلغ مثلها فی تلک المدة، قال قوم: إن بالتعیین لا یتعین علیه، لأنه إنما قصد تقدیر المدة، و له أن ینتفع بالأرض بزراعة ما سماه و بغیره مما هو مثله فی الضرر و دونه و الحکم فی هذا القسم کالحکم فی القسم الأول، و هو إذا کانت الزراعة مطلقة سواء فی التأخیر و المطالبة بالقلع و غیرهما. و إن کان ذلک الزرع لا یقلع فی مثل ذلک الوقت لم یخل من ثلاثة أحوال إما

یشرط القلع أو یشرط التبقیة أو یطلق: فان شرط القلع جاز ذلک، لأن الزرع قد یقصل قبل بلوغه و ینتفع بالقصیل و هو مقصود ⁽¹⁾و إن شرط التبقیة کان العقد باطلا لأنه عقد الإجارة مدة علی أن ینتفع بالأرض مدة أخری، و ذلک لا یجوز کما لا یجوز أن یستأجر دارا و یشرط أن ینتفع بدار أخری للمکری. فإذا ثبت أن العقد باطل فان له أن یمنعه من الزرع، لأنه لا یملک الانتفاع لفساد العقد، فان زرع قبل أن یمنعه من ذلک لم یکن له قلعه، لأن العقد و إن کان فاسدا فإن الإذن باق، و قد زرع باذن صاحب الأرض، فیکون له التبقیة إلی بلوغ الحصاد، و علیه اجرة المثل لتلک المدة. و أما إذا أطلق ذلک، فإن الإجارة صحیحة، لأنه یجوز أن یزرعها للقصیل، فإذا انقضت المدة فهل له أن یجبره علی القلع أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما أن له أن یجبره علی القلع لأن التحدید یقتضی التفریغ عقیب مضی المدة، و الثانی لا یجبر علی ذلک، لأن المکری لما دخل فی هذا العقد و لم یشرط قلع الزرع مع علمه أن ذلک الزرع الذی سماه لا یبلغ فی ذلک الوقت، کان رضی منه بالتبقیة. فإذا قیل یجبره فالحکم علی ما مضی فی الأقسام، و إذا قیل لا یجبره فالحکم علی ما مضی فی الأقسام التی جعل له التبقیة فیها.

إذا اکتری أرضا لا ماء لها إلا المطر

، و هی مثل المزارع التی تکون علی الظراب ⁽²⁾أو اکتری أرضا تسقی بماء النهر غیر أنه لا یبلغها إلا إذا زاد الماء فی النهر زیادة مفرطة نادرة، فإن ذلک لا یخلو من ثلاثة أحوال إما أن یشترط فی العقد أنه یعقد علیها للزراعة أو یذکر فی العقد أنه لا ماء لها أو یطلق. فان شرطا فی العقد أنها للزراعة، کان العقد باطلا، لأنه عقد علی منفعة لا یمکن استیفاؤها، فهو مثل إجارة الآبق للخدمة، و إن ذکر المکری أنها أرض بیضاء

لا ماء لها جاز العقد لأنه ینتفع بها بغیر الزراعة، فیکون للمکتری أن یجعلها بیدرا یدوس فیها الغلات أو یجعلها حظیرة للغنم أو یضرب فیها الخیم أو ینصب فیها الشباک یصطاد بها، أو غیر ذلک من وجوه الانتفاع إلا أنه لا یبنی و لا یغرس لأنها للتأبید و فیها إضرار بالأرض فلا یجوز إلا بالشرط. و إن أطلقا ذلک فلم یذکر أنها للزراعة و لا أنه لا ماء لها، من الناس من قال یبطل العقد لأن الزارع إنما یقصد بها الزراعة فإطلاق العقد فیها یرجع إلی المقصود فهو کما لو أکراها للزراعة، و منهم من قال إن علم المکتری أنه لا ماء لها و لا یمکن أن یجری إلیها صح العقد لأن مثلها لا یکون للزراعة، فیکون کأنه شرط ذلک فی العقد، فینتفع بها بما ذکرناه من وجوه الانتفاع إذا شرط أنه لا ماء لها. و إن کانت بحیث یمکن أن یسقی بطل العقد، لأنه یحتمل أن تکون للزراعة و قد أطلق العقد فلم یذکر وجه الانتفاع بها، فکان ذلک باطلا، و أما المواضع التی یکون فی بلاد لا ینقطع فیها المطر مثل طبرستان و غیرها فإنه یجوز إجارتها و إن کانت لا تسقی إلا بالمطر لأن المطر فیها معتاد بمجری العادة و الغالب أنه لا ینقطع.

الأرض إذا کانت لا تسقی إلا بزیادة ماء فی النهر نظر

فان کانت الزیادة التی تسقی بها نادرة ففیه ثلاث مسائل أولیها إذا استأجرها للزراعة، فإن العقد یکون باطلا لأنه استأجرها لمنافع لا یمکن استیفاؤها و الثانیة إذا استأجرها علی أنها أرض بیضاء لا ماء لها جاز ذلک، و ینتفع بها بغیر الزراعة، مثل ما ذکرناه، و إن أطلق بطل العقد لأنه یمکن إجراء الماء إلی هذه الأراضی من نهر أو بئر أو غیره، فاحتمل أن تکون الإجارة للزراعة، فبطل العقد کما لو صرح أنها للزراعة. و إذا کانت المسئلة بحالها غیر أن الماء زاد تلک الزیادة التی تسقی بها جاز إکراؤها لأنه یملک الانتفاع بها فی الحال، و الماء الذی یستقی بها موجود، و أما إذا کانت تلک الزیادة زیادة معتادة جاز عقد الإجارة لأنه مأمون الانقطاع فی الغالب و ذلک مثل أرض البصرة التی تسقی بالمد لأن للمد وقتا معتادا لا ینقطع فیه، و کذلک سائر الأراضی التی تسقی بالزیادة المعتادة التی توجد فی کل سنة فی وقتها.

و یقال إن النیل یزید فی وقت الخریف، و هو وقت الزراعات، و یزداد زیادتین مأمونة و غیر مأمونة: فالمأمونة أن یزید دون ستة عشر ذراعا، و التی لیست بمأمونة فستة عشر ذراعا فما فوق ذلک، فان کانت الأرض علی دون ستة عشر ذراعا من الماء فتلک زیادة معتادة، فیجوز إکراؤها لأنها مأمون الانقطاع، و إن کانت علی أکثر من ذلک، فالکراء فاسد، لأن تلک الزیادة نادرة فماؤها غیر مأمون الانقطاع.

إذا اکتری أرضا و فیها ماء قائم فإنه ینظر

، فان کان ذلک الماء لا ینحسر عنها یقینا أو لا ینحسر فی الغالب فإنه لا یصح العقد، لأنه لا یمکن الانتفاع بالزراعة، و إن کان قد ینحسر و قد لا ینحسر لم یجز أیضا، لأن الانتفاع بها مشکوک فیه، و إن کان الماء ینحسر عنه یقینا أو فی الغالب جاز لأن الغالب بمنزلة الیقین. و فی الناس من قال إذا کان فیها ماء لا یمنع الانتفاع بها بنوع من الزرع، فان العقد جائز، و ذلک مثل أن یکون الماء قدر شبر فما دونه لأنه یمکن أن یزرع أرزا و إذا أمکن الانتفاع بها بنوع من الزرع، رجع إطلاق العقد إلیه، و جاز. و إذا کان فیها من الماء ما یمنع الزراعة جملة، و لا یمکن أن ینتفع بها بنوع من الزروع فان العقد باطل و الصحیح الأول. فاما إذا استأجر الأرض و لیس فیها ماء قائم، غیر أن الغالب أنها تغرق بعد ذلک و یحصل فیها وقت الزراعة ماء قائم یمنع الانتفاع بها فما یتوقع بعد ذلک لا یمنع جواز العقد علیها، کما یجوز أن یستأجر عبدا سنتین و إن جاز ألا یبقی و لا یتیقن ذلک.

إذا اکتری أرضا للزراعة و غرقت بعد ذلک نظر

، فان کانت غرقت عقیب العقد بطل العقد، و إن کان بعد مضی مدة انفسخ العقد فیما بقی و لا ینفسخ فیما مضی، و منهم من قال یبطل فیما مضی أیضا فإن غرق بعض الأرض انفسخ العقد فیما غرق، و لا ینفسخ فیما لم یغرق، و فیهم من قال فیما لم یغرق أنها تبطل. فإذا ثبت أنها لا تنفسخ فان له الخیار، لأن الصفقة تبعضت علیه، فان رد فلا کلام، و إن أمسک فبحصته، و فیهم من قال یمسک بجمیع الأجرة. فأما إذا کان

الماء ینحسر عنها یوما بعد یوم کان ذلک عیبا فی المعقود علیه یثبت له به الخیار، و لا ینفسخ العقد لأجله. فأما إذا غصبت الأرض و مضت المدة فی ید الغاصب فالمسئلة علی قولین أحدهما ینفسخ العقد فیرجع بالمسمی علی المکری، و یرجع المکری علی الغاصب بأجرة المثل و الثانی لا ینفسخ، و یثبت له الخیار، فان شاء فسخ و إن شاء أمضی و رجع علی الغاصب بأجرة المثل، و إن غصب بعضها و مضت المدة فالأمر فیما بقی أنه ینفسخ، و فیما مضی یکون صحیحا و إن کان مدة الغصب یوما أو یومین فذلک عیب یثبت له به الخیار، و لا ینفسخ العقد بذلک.

إذا اکتراها للزراعة فزرع فمر بالأرض سیل فأفسد الزرع

أو أصابه حریق فاحترق أو جراد فأهلکه، فذلک فساد فی الزرع لا فی الأرض، و لا ینفسخ العقد به، کما لو اکتری دکانا لیبیع فیه البز فاحترق بزه لم تنفسخ الإجارة.

إذا أکری أرضا لیزرعها لم یخل من أربعة أحوال

إما أن یقول أکریتها للزراعة و یطلق ذلک، أو یقول لیزرعها طعاما و یسکت علی ذلک، أو یقول لیزرعها طعاما أو ما یقوم مقامه، أو یقول لیزرعها طعاما و لا یزرعها غیره. فأما الأول و هو إذا أطلق فإن له أن یزرع أی زرع شاء، لأن أعظمها ضررا مأذون له فیه، و إن ذکر الطعام و سکت کان للمکتری أن یزرع الطعام و ما ضرره ضرر الطعام، و یکون تقدیر الطعام تقدیرا لضرر الانتفاع بالأرض التی تناولها العقد و إن ذکر الطعام و ما یقوم مقامه فهو تأکید له کما لو قال بعتک هذا علی أن أسلمه إلیک. و إن شرط ألا یزرعها غیر الطعام، فالشرط یسقط و هل یبطل العقد أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یبطل، لأنه شرط ما ینافی العقد و لیس فیه مصلحة، و الثانی لا یبطل و هو الصحیح، لأنه إذا سقط هذا الشرط لم یعد إسقاطه بضرر علیهما و لا علی أحدهما. هذا قول جمیع المخالفین، و یقوی فی نفسی أنه إذا شرط أن یزرع طعاما لم یجز له أن یزرع غیره، و به قال داود و کذلک إذا اکتری دارا لیسکنها هو، لم یجز أن یسکنها غیره، و به قال داود.

إذا اکتری أرضا للزراعة و أراد أن یزرعها زرعا ضرره أکثر من ضرر الزرع

الذی سماه، و هو أن یکون قد أکراها لیزرع الطعام فأراد أن یزرعها قطنا أو دخنا أو کتانا أو ما أشبه ذلک، لم یجز، لأن هذه أضر بالأرض من الطعام. فإذا ثبت هذا فإن للمکری أن یمنعه من ذلک، لأنه ضرر لم یتناوله عقد الإجارة، فإن خالف فزرع لم یخل إما أن یکون المکری علم بذلک بعد أن أدرک الزرع و استحصد، أو قبل أن یدرک، فان کان بعد أن أدرک و استحصد، قال قوم: لرب الأرض الخیار إن شاء أخذ الکری و ما نقص الأرض کما ینقصها الطعام أو یأخذ منه کری مثلها و قال آخرون له اجرة المثل و الأول أشبه بالصواب. و کذلک إذا اکتری منزلا یسکنه فجعل فیه القصارین و الحدادین فیقطع البناء، أو اکتری غرفة لیترک فیه ألف من قطن فیترک فیه ألف من حدید فانشقت، کل هذه المسائل فیها قولان أحدهما و هو الصحیح أنه یأخذ الأجرة المسماة، و قدر ما نقص بالتعدی. هذا کله إن علم به و قد استحصد الزرع، فأما إذا علم بذلک قبل أن یدرک الزرع، فان له أن یقلعه، لأنه غیر مأذون له فیه، کالغاصب إذا زرع الأرض، فإذا قلعه نظر، فان کانت المدة التی قد بقیت یحتمل أن یکون متی یزرع فی مثلها زرع یدرک فیها کان للمکتری أن یزرعها، و إن لم یحتمل لم یکن له أن یزرعها، و قد استقرت الأجرة علیه، لأنه فوت المنفعة علی نفسه، فهو کما لو أمسکها طول المدة و لم یزرعها.

إذا اکتری أرضا و أطلق لم یجز

لأنها تکتری لمنافع مختلفة متباینة، فلا بد من تعیین جنس منها، کما إذا اکتری بهیمة و أطلق لم یجز، لأن البهیمة ینتفع بها بأجناس مختلفة فلا بد من التعیین.

و إن اکتری الأرض لیزرعها و أطلق الزرع جاز

، و له أن یزرع أی زرع شاء، و إن کان أبلغ ضررا، و فیهم من قال لا یجوز ذلک، لأن أنواع الزرع تختلف و تتباین، فلا بد من التعیین و الأول أقوی.

و متی اکتراها للزرع لا یجوز له أن یغرس فیها

لأن الغرس أعظم ضررا و کذلک

إن عین له زرعا لم یکن له أن یزرع ما هو أعظم ضررا لما ذکرناه. و إن اکتراها للغراس و أطلق جاز و فیهم من قال لا یجوز، لأنه یختلف و الأول أقوی لأن الأصل جوازه و لا یجوز أن یبنی فیها بلا خلاف لأن البناء ضرره مخالف لضرر الغراس بلا خلاف، و إن اکتری بهیمة لم یجز أن یطلق ذلک لأن أنواع الانتفاع فیها تختلف اختلافا متباینا فلا بد من التعیین بلا خلاف. و إن اکتری دارا جاز إطلاق ذلک و له أن یسکنها و یسکن غیره، و له أن یضع فیها متاعا لا یضر بحیطانها، و لا یجوز أن یفرغ فیها سرقینا و ما جری مجراه لأنه یفسدها، و لا یجوز أن ینصب فیها حدادین و قصارین، لأن ضرره أعظم من ضرر السکنی. إذا أکراه أرضا علی أن یزرعها و یغرسها و لم یعین مقدار کل واحد منهما لم یجز، و قال قوم یجوز، و یغرس نصفه، و یزرع نصفه، و الأول أقوی لأن ذلک مجهول لا یجوز العقد علیه. إذا اکتری أرضا سنة لیغرسها جاز ذلک، لأنها منفعة مقدرة مقدور علی تسلیمها و له أن یغرس فیها ما لم تنقض المدة، فإذا انقضت المدة لم یجز له بعد ذلک أن یستأنف غراسا لأنه غیر مأذون له فیه. فأما الذی قد غرسها فهل یلزم قلعها نظر، فان کان شرط علیه قلعها بعد مضی المدة لزمه قلعها لأنه دخل فی العقد راضیا لدخول هذا الضرر علیه، فإذا قلعها فلیس علیه تسویة الأرض من الحفر، لأنه قلع مأذون له فیه، و إن لم یشرط علیه القلع لکن أطلق لم یجبر علی القلع، لأن إطلاقه یقتضی التأبید لأن الغراس یراد للتأبید، و یرجع فی ذلک إلی العرف. فإذا ثبت أن له التبقیة علی ما یقتضیه العرف، فإن أراد قلعها کان ذلک له لأنه ملکه، و إذا قلعها فعلیه تسویة الحفر لأنه غیر مأذون له فیه أی فی ذلک القلع، و إن لم یرد قلعها کان المکری بالخیار بین ثلاثة أشیاء: بین أن یغرم له قیمتها و یجبر المکتری علی أخذها، فیحصل له الأرض بغراسها، و بین أن یجبره علی قلعها بشرط أن

یغرم له أرش ما ینقص بالقلع فیلزم ما بین قیمتها ثابتة و بین قیمتها مقلوعة، و بین أن یترکها و یطالب بالأجرة. فاما إذا أراد أن یجبره علی القلع من غیر أن یغرم له شیئا فلیس له ذلک، و متی ما بقیناها فی الأرض فباعها منه جاز، و إن باعها من غیره قیل فیه وجهان أحدهما یجوز و هو الأصح لأنه ملکه، و الثانی لا یجوز لأن المکری یملک أن یزیل ملکه بغرامة القیمة، فملک المکتری غیر مستقر علیه فلم یجز بیعه، و قال قوم له أن یجبره علی القلع من غیر أن یغرم له شیئا.

إذا اکتری دارا أو أرضا مدة معلومة و کانت الإجارة صحیحة

، و مضت المدة استقرت علیه الأجرة، استوفی تلک المنافع و انتفع بها أو لم ینتفع، و کذلک إن کانت الإجارة فاسدة استقرت علیه الأجرة بمضی المدة انتفع أو لم ینتفع، إذا کان متمکنا منه، و فیه خلاف.

إذا اکتری دارا سنة فغصبها رجل نظر

فان کان ذلک عقیب العقد ثبت له الخیار مثل العبد إذا أبق عقیب الشراء و قبل التسلیم، لأنه تعذر تسلیم المعقود علیه، و إن کان المکتری قبض الدار و مضی بعض المدة فی یده ثم غصب ثبت له الخیار، فان فسخ العقد انفسخ فیما بقی، و لا ینفسخ فیما مضی و فیهم من قال ینفسخ فیما مضی. و إن لم یفسخ حتی مضت المدة کلها فی ید الغاصب و هو أن یکون الغاصب غصبها عقیب العقد، و أمسکها حتی مضت المدة قیل فیه قولان: أحدهما أن العقد ینفسخ و یرجع علی المکری بالمسمی و یرجع المکری علی الغاصب بأجرة المثل، و الثانی أنه لا ینفسخ، لأنه قبضه، و الغصب بعد القبض لا یؤثر فی العقد، و یرجع علی الغاصب بأجرة المثل مثل المبیع إذا أتلفه أجنبی بعد القبض.

إذا اختلف المکری و المکتری فی قدر المنفعة

، مثل أن یقول أکریتها شهرا و قال بل شهرین، أو قال أکریتها لترکبها إلی الکوفة، و قال بل إلی بغداد، أو اختلفا فی قدر الأجرة فقال بعشرین، و قال المکتری بعشرة، قال قوم فیها کلها أنهما یتحالفان مثل المتبایعین إذا اختلفا فی قدر الثمن و المثمن، فان تحالفا فهل ینفسخ العقد بنفس

التحالف أو یفسخ بفسخ نظر. فان کان لم یمض من المدة شیء رجع کل واحد منهما إلی حقه و إن کان بعد مضی المدة فی ید المکتری، فقد تلفت المنفعة المعقود علیها فی یده، فیلزمه أجرة المثل مثل المبیع إذا کان باقیا بعد التحالف رده و إن کان تالفا رد قیمته. و علی مذهب قوم أنه إذا کان ذلک قبل مضی المدة تحالفا، و إن کان بعد مضی المدة فی ید المکتری لم یتحالفا، و کان القول قول المکتری، کما قال فی البیع فیجعل القول قول المشتری إذا کانت السلعة تالفة، و هذا الذی یقتضیه مذهبنا. و إن قلنا یرجعان إلی القرعة، فمن خرج اسمه حلف و حکم له به کان قویا.

إذا زرع رجل أرض غیره ثم اختلف هو و رب الأرض

فقال الزارع أعرتنیها و قال رب الأرض بل أکریتکها و لیس مع واحد منهما بینة، فالقول قول رب الأرض مع یمینه، و قال قوم إن القول قول الزارع، و الأول أقوی، لأن العادة جرت بإکراء الأرضین دون العاریة، و وجه الثانی أن الأصل براءة الذمة و الأحوط أن یستعمل القرعة. فمن قال القول قول الزارع، فإذا حلف أنه أعارها إیاه و ما اکتراه ثبت أنها عاریة و لا اجرة علیه من حین الزرع إلی حین اختلفا و حلف، و له الرجوع عن العاریة التی ثبتها الزارع بیمینه، غیر أنه لا یمکن قلع الزرع لأنه مأذون له فیه، و علیه اجرة المثل من ذلک الوقت إلی أن یدرک و یستحصد، و من قال: القول قول رب الأرض حلف بالله لقد أکراها و ما أعارها، فإذا حلف کانت له الأجرة من حین زرع، و للزارع التبقیة حتی یدرک و یستحصد و لا یجبر علی القلع، لأنه ثبت أنه زرع بعقد الإجارة، فإن امتنع الزارع من تسلیم الأجرة أجبر علی ذلک، و یلزمه اجرة المثل دون المسمی، لأنه قبل یمینه فی ذلک، و لو قبل فی المسمی ربما ادعی مالا عظیما فیؤدی ذلک إلی أن یلزمه ذلک بیمینه ابتداء، و ذلک لا یجوز.

و إن اختلف الغسال و صاحب الثوب

، فقال أمرتنی بغسله، و أنکر صاحب الثوب، فالقول قول رب الثوب مع یمینه.

و إن اختلف الراکب و رب الدابة

فقال الراکب أعرتنیها و قال رب الدابة: بل غصبتنیها، فالقول قول رب الدابة، لأن الراکب یدعی الإذن علیه فی الرکوب، و هو ینکره، و الأصل عدم الاذن، و فیهم من قال القول قول المدعی للعاریة لأن الأصل براءة ذمته.

و إذا زرع أرض غیره فیدعی أنه زرعها بإجارة، و قال رب الأرض بل غصبتنیها

فالقول قول رب الأرض مع یمینه، فإذا حلف اجبر علی القلع عقیب الیمین و علیه اجرة المثل من حین الزرع إلی ذلک الوقت.

کتاب احیاء الموات

[فروع]

[دلیل جوازه]

روی هشام ابن عروة عن أبیه عن سعید بن زید بن نفیل أن النبی صلی الله علیه و آله قال من أحیا أرضا میتة فهی له، و لیس لعرق ظالم حق، و ربما ذکروا العرق مضافا إلی الظالم، و الصحیح تنوین القاف. و روی سمرة بن جندب أن النبی صلی الله علیه و آله قال: من أحاط حائطا علی أرض فهی له، و روی عنه صلی الله علیه و آله أنه قال من سبق إلی ما لم یسبقه إلیه مسلم فهو أحق به، و روی عنه علیه السلام أنه قال عاری الأرض لله و لرسوله ثم هی لکم منی، و روی عنه علیه السلام أنه قال موتان الأرض لله و رسوله، ثم هی لکم منی-بنصب المیم و الموتان بضم المیم و تسکین الواو الموت الذریع الذی یقع فی الناس و البهائم، و یقال رجل موتان القلب بنصب المیم و جزم الواو إذا کان لا یفهم شیئا.

إذا ثبت هذا فالبلاد علی ضربین بلاد الإسلام و بلاد الشرک

، فبلاد الإسلام علی ضربین عامر و غامر، فالعامر ملک لأهله لا یجوز لأحد الشروع فیه و التصرف فیه إلا بإذن صاحبه. و روی عن ابن عباس أن النبی صلی الله علیه و آله کتب لبلال بن الحارث المزنی بسم الله الرحمن الرحیم هذا ما أقطع بلال بن الحرث المزنی معادن القبلیة جلسیها و غوریها و حیث ما یصلح للزرع من قدس، و لم یعطه حق مسلم ⁽¹⁾. و جلسیها ما کان إلی ناحیة نجد و غوریها ما کان إلی ناحیة الغور. إذا ثبت هذا فان مرافقها التی لا بد لها منها مثل الطریق و مسیل الماء و الفناء فإنها فی معنی العامر، من حیث إن صاحب العامر أحق به، و لا یجوز لأحد أن یتصرف فیه إلا باذنه، و کذلک إذا حفر بئرا فی موات ملکها و کان أحق بها و بحریمها الذی هو من مرافقها علی حسب الحاجة.

فإن کانت البئر یستقی منها الماء بالسانیة فقدر ما یمتد إلیه السانیة ⁽¹⁾، و هو مقدار عمق البئر و إن کانت بالدولاب فقدر دور الدولاب، و إن کان یستقی منها بدلو الید فمقدار ما یقف فیه المستقی، و هذا علی قوله علیه السلام حریم البئر أربعون ذراعا و قد فصلناه فی النهایة و هذا التقریر إنما هو علی حسب الحاجة، فإن أراد أن یحفر إنسان بئرا بجنب تلک البئر لیسوق ماءها منها لم یکن ذلک له. و أما الغامر فعلی ضربین غامر لم یجر علیه ملک المسلم و غامر جری علیه ملک المسلم، فأما الذی لم یجر علیه ملک المسلم فهو الموات الذی قصد به هذا الکتاب، و سنبین حکمه فیما بعد. و أما الذی جری علیه ملک المسلم فمثل قری المسلمین التی خربت و تعطلت فإنه ینظر، فان کان صاحبه معینا فهو أحق بها، و هو فی معنی العامر؛ و إن لم یکن معینا فإنه یملک بالإحیاء لعموم الخبر، و عند قوم لا یملک. ثم لا یخلو أن یکون لمالکها عقب أو لا عقب له فان کان له عقب فهی لهم و إن لم یکن له عقب فهی للإمام خاصة فإذا ثبت ذلک ثبت أنها مملوکة لا یحییها أحد إلا بإذن الامام. و أما بلاد الشرک فعلی ضربین عامر و غامر، فالعامر ملک لأهله، و کذلک کل ما کان به صلاح العامر، فان صاحب العامر أحق به کما قلناه فی العامر فی بلاد المسلمین، و لا فرق بینهما أکثر من أن العامر فی بلاد الإسلام لا یملک بالقهر و الغلبة، و العامر فی بلاد الشرک یملک بالقهر و الغلبة. و أما الغامر فعلی ضربین أحدهما لم یجر علیه ملک أحد، و الآخر جری علیه ملکه، فالذی لم یجر علیه ملک أحد فهی للإمام خاصة لعموم الأخبار، و عند المخالف من أحیاه من مشرک و مسلم فإنه یملکه بذلک. و أما الذی جری علیه ملک فإنه ینظر فان کان صاحبه معینا فهو له و لا یملک

بالإحیاء بلا خلاف و إن لم یکن معینا فهو للإمام عندنا و فیهم من قال یملک بالاحیاء و فیهم من قال لا یملک بالإحیاء لأنه یجوز أن یکون تلک الأرض لکافر لم تبلغه الدعوة و قد ورثه المسلم فیکون ملک المسلم.

الأرضون الموات عندنا للإمام خاصة

لا یملکها أحد بالاحیاء إلا أن یأذن له الإمام فأما الذمی فلا یملک إذا أحیا أرضا فی بلاد الإسلام، و کذلک المستأمن إلا أن یأذن له الامام، و فیهم من قال إن المستأمن إذا أحیا أرضا فی بلاد الإسلام صار ذمیا و لا یمکن من الرجوع إلی بلاد الشرک.

إذا أحیا أرضا مواتا بقرب العامر الذی هو لغیره بإذن الإمام، ملک بالاحیاء

و قال قوم: لا یملک لأن فی ذلک ضررا علی أهل العامر، و روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنه أقطع الدور بالمدینة، و اختلف الناس فی ذلک فمنهم من قال إنه أقطع الخراب الذی أرادوا أن یبنوا فیه دورا فسماه دورا بما یؤل إلیه من العمارة، و منهم من قال کانت تلک الخرابة من دیار عاد فسماه باسمها الذی کان.

الأحکام التی تتعلق بالموات ثلاثة:

الاحیاء و الحمی و الإقطاع، فأما الاحیاء فقد ذکرنا فیما مضی ما یملک منه و من یملکه، و أما کیفیة الإحیاء فسیجیء ذکره و أما الإقطاع فسنذکره أیضا. فإما الحمی فهذا موضعه، و هو أن یحمی قطعة من الأرض للمواشی ترعی فیها و الناس فی ذلک علی ثلاثة أضرب: النبی محمد-علیه و آله أفضل الصلاة و السلام و البرکات- و الأئمة من بعده-علیهم أفضل الصلاة و السلام و التحیات-و آحاد المسلمین، فأما النبی صلی الله علیه و آله فکان له أن یحمی لنفسه و لعامة المسلمین لقوله علیه السلام لا حمی إلا لله و لرسوله، و روی عنه علیه السلام أنه حمی النقیع-بالنون-و روی نافع عن ابن عمر أن النبی صلی الله علیه و آله حمی النقیع لخیل المجاهدین ترعی فیه. فأما آحاد المسلمین فلیس لهم أن یحموا لأنفسهم و لا لعامة المسلمین لقوله علیه السلام لا حمی إلا لله و لرسوله، و هذا خاص فی هذا الموضع، و هذان لا خلاف فیهما. و أما الأئمة الذین نذهب إلی إمامتهم المعصومون، فان حموا کان لهم ذلک،

لأن أفعالهم حجة و لا یجوز علیهم الخطا و القبیح، و فی المخالفین من قال لیس للإمام أن یحمی لنفسه شیئا، و إن أراد أن یحمیه للمسلمین لیس له ذلک، و فیهم من قال له أن یحمی للمسلمین.

فإذا ثبت ذلک فالکلام فی فصلین أحدهما بیان ما یحمی له، و الثانی قدر ما یحمی.

فأما الذی یحمی له فإنه یحمی للخیل المعدة لسبیل الله، و نعم الجزیة، و نعم الصدقة و الضوال. و أما قدر ما یحمی فهو ما لا یعود بضرر علی المسلمین، أو یضیق مراعیهم، لأن الإمام لا یفعل عندنا إلا ما هو من مصالح المسلمین. فإذا ثبت هذا فإنه یحمی القدر الذی یفضل عنه ما فیه کفایة لمواشی المسلمین فأما ما حماه رسول الله صلی الله علیه و آله فإنه لا یجوز للإمام القائم مقامه نقضه و حله، لأن فعله حجة یجب اتباعه فیه، و ما یفعله الإمام القائم مقامه لا یجوز لأحد تغییره، و إن غیره هو أو من بعده من الأئمة أو أذن واحد منهم لغیره فی إحیاء میت فأحیاه فإنه یملکه فأما من یحییه بغیر إذنه فإنه لا یملک به حسب ما قدمناه.

و أما ما به یکون الاحیاء

فلم یرد الشرع ببیان ما یکون إحیاء دون ما لا یکون غیر أنه إذا قال النبی علیه و آله السلام: من أحیا أرضا فهی له، و لم یوجد فی اللغة معنی ذلک، فالمرجع فی ذلک إلی العرف و العادة، فما عرفه الناس إحیاء فی العادة کان إحیاء، و ملکت به الموات، کما أنه لما قال: البیعان بالخیار ما لم یفترقا، و أنه نهی عن بیع ما لم یقبض، و أن القطع یجب فی قیمة المجن، رجع فی جمیع ذلک إلی العادة.

فإذا ثبت ذلک فجملة ذلک علی أن الأرض تحیی للدار و الحظیرة و الزراعة

فإحیاؤها للدار فهی بأن یحوط علیها حائط و یسقف علیه، فإذا فعل ذلک فقد أحیاها و ملکها ملکا مستقرا و لا فرق بین أن یبنی الحائط بطین أو بآجر و جص أو خشب.

و أما إذا أخذها للحظیرة فقدر الاحیاء أن یحوطها بحائط من آجر أو لبن أو طین

و هو الرهص أو خشب و لیس من شرط الحظیرة أن یجعل لها سقف، و تعلیق الأبواب

فی الدور و الحظیرة لیس من شرطه، و فیهم من قال هو شرط و الأول أقرب.

و أما الاحیاء للزراعة

فهو أن یجمع حولها ترابا و هو الذی یسمی مرز و أن یرتب لها الماء إما بساقیة فیحفرها و یسوق الماء فیها، أو بقناة یحفرها أو بئر أو عین یستنبطها و لا خلاف أن هذه الثلاثة شرط فی الاحیاء للزراعة و فی الناس من ألحق بها أن یزرعها و یحرثها، و الصحیح أنه لیس من شرطه، کما أن سکنی الدار لیس من شرط الاحیاء.

و أما إذا أحیاها للغراس

، فإنه یملکها إذا ثبت الغراس فیها و رتب الماء فیها فإذا فعل ذلک فقد أحیاها فإذا أحیاها و ملکها فإنه یملک مرافقها التی لا صلاح للأرض إلا بها و قد بیناه فیما مضی.

و أما إذا حفر بئرا أو شق نهرا أو ساقیة فإنه یملک حریمها

حسب ما رسمناه فیما مضی و جملته أنه ما لا بد منه فی استیفاء الماء و مطرح الطین إذا نضب الماء و کریت الساقیة و النهر، و یکون ذلک علی حسب الحاجة قل أم کثر. و قد روی أصحابنا أن حد البئر الناضح أربعون ذراعا و روی ستون ذراعا و روی أن حد القناة ألف ذراع فی الرخو من الأرض و فی الحزن منه خمس مائة ذراع، و قول النبی صلی الله علیه و آله حد البئر أربعون ذراعا یوافق ما قلناه، و فی المخالفین من قال بالتحدید مثل ما قلناه. فإذا ثبت ذلک فإذا حفر بئرا فی موات و ملکها و أراد غیره أن یحفر بجنبها بئرا لیسوق ماءها لم یکن له ذلک، و منع منه بلا خلاف و کذلک إذا استنبط عینا فی موات و أراد آخر أن یستنبط عینا بجنبها لم یکن له ذلک، إلا أن یکون بینهما الحد الذی قدمناه.

و أما إن أراد أن یحفر بئرا فی داره أو ملکه و أراد جاره أن یحفر لنفسه بئرا بقرب ذلک البئر

لم یمنع منه بلا خلاف فی جمیع ذلک و إن کان ینقص بذلک ماء البئر الأولی، لأن الناس مسلطون علی أملاکهم، و الفرق بین الملک و الموات أن الموات یملک بالاحیاء فمن سبق إلی حفر البئر ملک حریمه و صار أحق به، و لیس کذلک فی الملک، لأن ملک کل واحد منهما ثابت مستقر، و للمالک أن یفعل فی ملکه ما

شاء، و کذلک إذا أحیا أرضا لیغرس فیها بجنب أرض فیها غراس لغیره بحیث یلتف أغصان الغراسین، و بحیث تلتقی عروقهما، کان للأول منعه لما ذکرناه.

و إن حفر رجل بئرا فی داره و أراد جاره أن یحفر بالوعة أو بئر کنیف بقرب هذه البئر

لم یمنع منه، و إن أدی ذلک إلی تغییر ماء البئر أو کان صاحب البئر تستقذر ماء بئره لقرب الکنیف و البالوعة لأنه یتصرف فی ملکه بلا خلاف.

إذا أقطع السلطان رجلا من الرعیة قطعة من الموات، صار أحق به

من غیره بإقطاع السلطان إیاه بلا خلاف، و کذلک إذا تحجر أرضا من الموات، و التحجیر أن یؤثر فیها أثرا لم یبلغ به حد الاحیاء، مثل أن ینصب فیها المروز أو یحوط علیها حائطا و ما أشبه ذلک من آثار الإحیاء، فإنه یکون أحق بها من غیره، فاقطاع السلطان بمنزلة التحجیر. فإن أخر الإحیاء فقال له السلطان إما أن تحییها، أو تخلی بینه و بین غیرک حتی یحییها، فان ذکر عذرا فی التأخیر مثل أن یزعم أن الآلة قد عابت یرید إصلاحها أو أصحابه و أکرته هربوا أو عبیده أبقوا و استأجل فی ذلک أجله السلطان فی ذلک، و إن لم یکن له عذر فی ذلک و خیره السلطان بین الأمرین فلم یفعل، أخرجها من یده فان بدر غیره قبل أن یخرجها السلطان من یده فأحیاها لم یملک بذلک، لأنه لم یأذن له السلطان، و فیهم من قال أساء و ملک، و فیهم من قال لا یملک کما قلناه، لأنه ممنوع من ذلک بتحجیر الأول.

إذا تحجر أرضا و باعها لم یصح بیعها

، و فی الناس من قال یصح، و هو شاذ فأما عندنا فلا یصح بیعه، لأنه لا یملک رقبة الأرض بالاحیاء، و إنما یملک التصرف بشرط أن یؤدی إلی الامام ما یلزمه علیها، و عند المخالف لا یجوز، لأنه لا یملک بالتحجیر قبل الاحیاء فکیف یبیع ما لا یملک.

فأما ما یجوز أن یقطعه السلطان و ما لا یجوز

فجملته أن ما لا یملکه أحد من الناس علی ضربین أحدهما لا یملکه أحد إلا بما یستحدث فیه، و ذلک مثل الموات من الأرض، و قد ذکرنا أنه یملک بالإحیاء بإذن السلطان التصرف فیها، و هو أولی

من غیره، و إذا تحجر صار أحق به من غیره.

و یجوز للسلطان أن یعطیه من غیر إحیاء و لا تحجیر

، لأن الموات ملکه، فله أن یعطیه، و هذا لا خلاف فیه و إن اختلفوا فی جهة الملک، و لأن النبی صلی الله علیه و آله أقطع الدور بالمدینة ⁽¹⁾و أنه علیه السلام أقطع وائل بن حجر أرضا بحضرموت و أقطع الزبیر حضر فرسه فأجری فلما قام الفرس رمی بسوطه، فقال النبی صلی الله علیه و آله أعطوه منتهی سوطه ⁽²⁾و أقطع بلال بن الحرث المزنی المعادن القبلیة جلسیها و غوریها.

و أما المعادن فعلی ضربین ظاهرة و باطنة

، فالباطنة لها باب نذکره، و أما الظاهرة فهی الماء و القیر و النفط و المومیا و الکبریت و الملح و ما أشبه ذلک، فهذا لا یملک بالاحیاء، و لا یصیر أحد أولی به بالتحجیر من غیره، و لیس للسلطان أن یقطعه بل الناس کلهم فیه سواء یأخذون منه قدر حاجتهم، بل یجب عندنا فیها الخمس و لا خلاف فی أن ذلک لا یملک. و روی أن الأبیض بن حمال المأربی استقطع رسول الله صلی الله علیه و آله ملح ماء مأرب فروی أنه أقطعه، و روی أنه أراد أن یقطعه فقال له رجل و قیل إنه الأقرع بن حابس: أ تدری یا رسول الله ما الذی تقطعه؟ إنما هو الماء العد، قال فلا إذا. و الماء العد الدائم الذی لا ینقطع أراد أن ذلک الملح بمنزلة الماء الدائم لا ینقطع و لا یحتاج إلی عمل و استحداث شیء.

و لا خلاف أنه لا یجوز للسلطان أن یقطع مشارع الماء

فیجعله أحق بها من

غیره، و کذلک المعادن الظاهرة، و طعن فی ذلک الخبر بأن هذا یؤدی إلی تخطئة النبی صلی الله علیه و آله فی الإقطاع و أجیب عنه بأنه ما أقطع و إنما أراد و لم یفعل، فنقل الراوی الفعل، و لأنه علیه السلام أقطع علی ظاهر الحال، فلما انکشف رجع. فإذا ثبت أنها لا تملک فمن سبق إلیها أخذ منها قدر حاجته و انصرف، فإن أقام یرید أن یأخذ فوق حاجته فللإمام منعه منه، و قیل لیس له منعه و هو الأقوی فإن سبق إلیه اثنان أقرع بینهما الامام، و قیل إنه یقدم أیهما شاء، و الأول أصح. و قیل أیضا إنه یقیم الامام من یأخذه فیقسم بینهما.

و إذا کان فی الساحل بقعة إذا حفرت و انساق إلیها الماء ظهر لها ملح

، فان هذا فی حکم الموات، لأنه لا ینتفع إلا باستحداث شیء، فیملک بالإحیاء و یصیر بالتحجیر علیه أولی، و للسلطان أن یقطعها، فإذا حصل واحد منها صار أولی بها من غیره.

فصل فی تفریع القطائع و غیرها

القطائع جمع قطیعة

، و القطیعة القطعة من الأرض المقطوعة، فعیل بمعنی مفعول و القطائع ضربان أحدهما یملک بالاحیاء، و هو الموات. و قد ذکرنا حکمه

و الثانی الإرفاق

، و هو أن یقطعه موضعا یجلس فیه فی المواضع الواسعة فی الطرقات و رحاب الجوامع. قال قوم: للسلطان أن یقطع ذلک، لأن له فی ذلک یدا و تصرفا کما أن له أن یحفر فی الطریق بئرا للمطر من الطریق، و له أن یمنع غیره من ذلک حسب ما یراه من المصلحة، و یقوی فی نفسی أنه لیس له ذلک لأن الناس فی ذلک شرع سواء، و لا دلیل علی جوازه. فمن أجازه قال إذا أقطع رجلا موضعا من ذلک فإنه أحق به من غیره، و إن کان بعد لم یشغله و إذا وضع متاعه فیه ثم قام و حوله کان أحق بذلک الموضع، و إن کان قد حول متاعه، و لیس له أن ینصب فیه مستندا و لا یبنی فیه دکة، لأن ذلک مما تستضر به المارة. و کذلک إذا سبق إلی موضع من تلک المواضع کان أحق بها من غیره لأن ذلک جرت به عادة أهل الأعصار یفعلون ذلک، و لا ینکره أحد غیر أنه لا یجوز أن یبنی دکة و لا ینصب مستندا لما تقدم، فإذا قام عن ذلک الموضع فان ترک رحله فیه فحقه باق، و إن حول رحله منه انقطع حقه منه، فمن سبقه بعد ذلک إلیه کان أحق به منه. و هکذا الحکم فی المسجد فمن سبق إلی مکان کان أحق به، فان قام و ترک رحله فیه فحقه باق، و إن حوله زال حقه، و المسجد لا خلاف فیه، و فیه نص لنا عن الأئمة علیهم السلام.

فأما إذا سبق اثنان إلی موضع من تلک المواضع ففیه وجهان أحدهما یتقارعان و هو الصحیح، و الثانی یقدم الامام من شاء منهما.

و أما المعادن الباطنة

مثل الذهب و الفضة و النحاس و الرصاص و حجارة البرام و غیرها مما یکون فی بطون الأرض و الجبال، و لا یظهر إلا بالعمل فیها و المؤنة علیها، فهل تملک بالإحیاء أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما أنه یملک و هو الصحیح عندنا، و الثانی لا یملک لأنه لا خلاف أنه لا یجوز بیعه، فلو ملک لجاز بیعه، و عندنا یجوز بیعه. فإذا ثبت أنها تملک بالإحیاء فإن إحیاءه أن یبلغ نیله و ما دون البلوغ فهو تحجیر و لیس بإحیاء، فیصیر أولی به مثل الموات، و یجوز للسلطان إقطاعه لأنه یملکه عندنا، و قال المخالف لا یقطعه إلا القدر الذی یطیقه آلته و رجاله و إذا أحیاه ملکه و صار أحق به و بمرافقه التی لا بد لها منها علی قدر الحاجة إلیه إن کان یخرج ما یخرج منه بالأیدی، و إن کان یخرج بأعمال فکما قلناه فی الموات.

و متی ما تحجر المعدن بالحفر و أراد آخر إحیاءه

، قال السلطان للأول إما أن تحییه أو تخلی بینه و بین غیرک، فان استأجله أجله حسب ما قلناه فی إحیاء الموات سواء، و من قال إنه لا یملک فهل للسلطان أن یقطعه أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما لا یقطعه، لأنه لا یملک بالاحیاء، و الثانی یقطعه، کما أقطع النبی صلی الله علیه و آله بلالا و غیره.

إذا أحیا مواتا من الأرض فظهر فیها معدن

ملکها بالاحیاء، و ملک المعدن الذی ظهر فیها بلا خلاف، لأن المعدن مخلوق خلقه الأرض فهو جزء من أجزائها، و کذلک إذا اشتری دارا فظهر فیها معدن کان للمشتری دون البائع فأما إذا وجد فیها کنزا مدفونا فان کان ذلک من دفن الجاهلیة ملکه بالإصابة و الظهور علیه، و حکمه حکم الکنوز و إن کان من دفن الإسلام فهو لقطة، و إن کان ذلک فی أرض اشتراها فان الکنز، لا یدخل فی البیع لأنه مودع فیه.

إذا غنم بلدان المشرکین و فیها موات

قد عمل جاهلی فی معدن فیه فإنه لا یکون

غنیمة، و لا یملکه الغانمون، و یکون علی الإباحة کالموات، لأنه لا یدری هل من أظهره قصد التملک أم لا، فلا یدری أنه کان ملکه فیغنم، و الأصل أنه علی الإباحة. عفو بلاد العرب هی الموات، و یروی: عقو بلاد العرب-و هی الساحة-و المراد به الموات فالصحیح أنه بالفاء و هی الأرض المتروکة التی لم یعمرها أحد، و لا یکون فیها عین و لا أثر. فإذا ثبت هذا فبلاد الإسلام علی ضربین: بلاد أسلم أهلها علیها، و بلاد فتحت، فأما التی أسلم أهلها علیها مثل مدینة رسول الله صلی الله علیه و آله فان العامر لأهله بلا خلاف، و أما الموات فعلی ما مضی ذکره: ما جری علیه أثر ملک و ما لم یجر علیه ملک و قد مضی بیانه. و أما التی فتحت علیه فإنها لا تخلو إما أن تکون فتحت عنوة أو صلحا فان فتحت عنوة فإن کان عامرا کان غنیمة، و قد ذکرنا من یستحقه، عندنا جمیع المسلمین و عند المخالف المقاتلة.

فأما الموات فإن الذی لم یقاتلوا عنه من الموات

یکون حکمه حکم موات دار الإسلام، و أما الذی قاتلوا عنه من الموات فعندنا أنه للإمام أیضا لعموم الخبر، و فی الناس من قال إن قتالهم عنه یکون تحجیرا فیکونون أولی به، و فیهم من قال لیس ذلک بتحجیر، بل هو سبب للاغتنام، فیصیر من جملة الغنیمة.

و أما إذا فتح صلحا

فلا یخلو إما أن یصالحهم علی أن یکون الدار لنا أو علی أن یکون الدار لهم، فان صالحهم علی أن یکون الدار لهم بشیء یبذلونه صح ذلک و یکون الدار لهم، و العامر ملکهم و الموات علی ما کان علیه، فمن أحیا شیئا بإذن الامام کان أولی به، و إن أحیا المسلم منه شیئا بإذن الامام کان أیضا أولی به، و فیهم من قال إذا أحیاه المسلم لم یملک. و یفارق دار الحرب حیث قلنا إذا أحیا شیئا منها ملک، لأن دار الحرب تملک بالقهر و الغلبة، فتملک بالاحیاء، و لیس کذلک هذه الدار التی حصلت لهم بالصلح لأن المسلمین لا یملکونها بالقهر و الغلبة. و علی مذهبنا لا فرق بین الموضعین.

و أما إذا صالحوهم علی أن یکون الدار لنا صح

، و یکون الحکم فی ذلک حکم دار الإسلام، لأنه صار للمسلمین بالمصالحة، فحکم عامرة و حکم مواته حکم عامر بلاد المسلمین و مواتها علی ما مضی، و ما یحصل بالمصالحة فهو فیء و حکمه حکم الفیء فی أربعة أخماسه و خمسه، فان وقع الصلح علی عامرها و مواتها کان العامر للمسلمین، و الموات للإمام علی ما بیناه، و عند المخالف یکون الکل مملوکا لأنه یجعل المقاتلة عن الموات بمنزلة التحجیر یملک به. و علی قول بعضهم و هم الأکثر یقوم المسلمون الذین ملکوا العامر منهم مقامهم فی التحجر، فیکونون أولی به من غیرهم، کما یکون المتحجر للموات أولی به من غیره.

و إذا ملک معدنا فی أرض أحیاها أو اشتراها فظهر فیها

ثم إن رجلا عمل فیه فأخرج منه قطعا فإنه لا یخلو إما أن یکون بإذنه أو بغیر إذنه، فان کان بغیر إذنه فهو متعد بذلک، و لا اجرة له، و ما أخرجه لصاحبه، و إن کان ذلک باذن المالک فلا یخلو إما أن یأذن له علی أن یخرجه له أو یخرجه لنفسه، فان أذن له أن یخرجه له فما یخرجه له، و هل له الأجرة أم لا؟ قال قوم الحکم فیه کالحکم فی الغسال إذا أعطاه الثوب لیغسل فغسله من غیر أن یشرط له اجرة. و أما إذا أذن له علی أن ما یخرجه فهو لنفسه دونه، فان ذلک لا یصح لأنها هبة مجهولة، و المجهول لا یصح تملکه، فکل ما یخرجه فإنه لصاحب المعدن إلا أن یستأنف له هبة بعد الإخراج و یقبضه إیاه، و لا اجرة للعامل، لأنه عمل لنفسه و إنما یثبت له الأجرة إذا عمل لغیره بإجارة صحیحة أو فاسدة. و یجری ذلک مجری أن یهب إنسان زرعه و هو مجهول، فینقله الموهوب له من موضع إلی موضع آخر یذریه و ینقیه ثم تبین أن الهبة کانت فاسدة، فلا یکون للموهوب له شیء من الزرع، و لا له اجرة المثل فی عمله، لأنه إنما عمل لنفسه و علی أنه مالکه.

و أما إذا استأجره لإخراج شیء من المعدن فإنه ینظر

فإن استأجره مدة معلومة

صحت الإجارة، و إن کان العمل معلوما مثل أن یقول تحفر لی کذا ذراعا صح ذلک إذا کانت الأجرة معلومة فأما إذا استأجره لذلک و جعل أجرته جزءا مما یخرجه من المعدن، مثل أن یقول لک ثلثه أو دونه، فإن الإجارة فاسدة، لأن الأجرة غیر معلومة بل هی مجهولة، و له اجرة المثل، فان کان ذلک بلفظ الجعالة، و جعل له بعض ما یخرجه مثل أن یقول إن أخرجت منه شیئا فلک نصفه أو ثلثه، فإنه لا یجوز لأن الذی جعل له مجهول المقدار، و إن جعله معلوما فقال إن أخرجت منه کذا فلک عشرة دراهم صح ذلک، کما لو قال من جاء بعبدی أو إن جئت بعبدی فله دینار صح ذلک.

الآبار علی ثلاثة أضرب:

ضرب یحفره فی ملکه و ضرب یحفره فی الموات لیملکها و ضرب یحفره فی الموات لا للتملک، فأما ما یحفره فی ملکه فإنما هو نقل ملکه إلی ملکه لأنه ملک المحل قبل الحفر، و الثانی إذا حفر فی الموات لیتملکها فإنه یملکها بالاحیاء، و الاحیاء أن یبلغ الماء لأن ذلک نیلها فإذا بلغ نیل ما أراد ملک، و قبل أن یبلغ الماء یکون ذلک تحجیرا کما قلناه فی المعادن الباطنة إن تحجیره ما لم یبلغ النیل فإذا بلغ النیل کان ذلک إحیاء و ملکه. فإذا ثبت هذا فالماء الذی یحصل فی هذین الضربین هل یملک أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما أنه یملکه و هو الصحیح، و الثانی أنه لا یملکه، لأنه لو ملکه لم یستبح بالإجارة، و إنما قلنا إنه مملوک لأنه نماء فی ملکه مثل ثمرة الشجرة و هو معدن ظاهر مثل سائر المعادن، و إنما یستباح بالإجارة لأنه لا ضرر علی مالکه، لأنه یستخلفه فی الحال بالنبع، و ما لا ضرر علیه فلیس له منعه منه مثل الاستظلال بحائطه. فإذا قلنا إنه مملوک فلیس لأحد أن یأخذه إلا بإذن، و إن أخذه کان علیه رده و إنما یجوز للمستأجر لأنه لا بد له منه، و من قال لا یملکه قال لیس لأحد أن یأخذه أیضا، لأنه یتخطی فی ملک غیره بغیر إذنه فان خالف و تخطأ و أخذ ملک بالأخذ و لا یلزمه رده، کما إذا توحل فی أرضه صید فلیس لغیره أن یأخذه لأنه یحتاج أن یتخطی فی ملک غیره بغیر إذنه، فان خالف و أخذ الصید ملک. و أما إذا أراد بیع شیء منه، فمن قال إنه غیر مملوک لم یجز أن یبیع منه شیئا

حتی یستقیه و یحوزه فیملک بالحیازة و الاستقاء، و من قال إنه مملوک قال جاز أن یبیع منه شیئا و هو فی البئر إذا شاهده المشتری کیلا أو وزنا و لا یجوز أن یبیع جمیع ما فی البئر، لأنه لا یمکن تسلیمه، لأنه ینبع و یزید کلما استقی شیء منه، فلا یمکن تمییز المبیع من غیره. و أما الضرب الثالث من الآبار، و هو إذا نزل قوم موضعا من الموات فحفروا فیه بئرا لیشربوا منها و یسقوا بهائمهم و مواشیهم منها مدة مقامهم، و لم یقصدوا التملک بالإحیاء فإنهم لا یملکونها لأن المحیی لا یملک بالاحیاء إلا إذا قصد تملکه به، فإذا ثبت أنه لا یملکه فإنه یکون أحق به مدة مقامه، فإذا رحل فکل من سبق إلیه فهو أحق به، مثل المعادن الظاهرة.

فکل موضع قلنا إنه یملک البئر فإنه أحق من مائها بقدر حاجته

لشربه و شرب ماشیته و سقی زروعه فإذا فضل بعد ذلک شیء وجب علیه بذله بلا عوض لمن احتاج إلیه لشربه و شرب ماشیته من السابلة و غیرهم، و لیس له منع الماء الفاضل من حاجته حتی لا یتمکن غیره من رعی الکلاء الذی بقرب ذلک الماء، و إنما یجب علیه ذلک لشرب المحتاج إلیه و شرب ماشیته فأما لسقی زرعه فلا یجب علیه ذلک، لکنه یستحب. و فیهم من قال یستحب ذلک لشرب ماشیته و سقی زرعه، و لا یجب، و فیهم من قال یجب بذله بلا عوض لشرب الماشیة و لسقی الزرع، و فیهم من قال یجب علیه بالعوض فأما بلا عوض فلا. و إنما قلنا ذلک لما رواه ابن عباس أن النبی صلی الله علیه و آله قال: الناس شرکاء فی ثلاث النار و الماء و الکلاء. و روی جابر أن النبی صلی الله علیه و آله نهی عن بیع فضل الماء فإذا ثبت أنه یلزمه البذل، فإنه لا یلزمه بذل آلته التی یستقی بها من البکرة و الدلو و الحبل و غیر ذلک، لأن ذلک یبلی بالاستعمال، و یفارق الماء لأنه ینبع فیخلف و أما الماء الذی حازه و جمعه فی حبه أو جرته أو کورة أو برکته أو بئره أو مصنعه أو غیر ذلک فإنه لا یجب علیه بذل شیء منه، و إن کان فضلا عن حاجته بلا خلاف، لأنه لا مادة له.

هذا فی ماء البئر، و أما العین الذی علی ظاهر القرار، علی صاحب القرار بذل الفاضل عن حاجته لماشیة غیره مثل البئر سواء.

الکلام فی المیاه فی فصلین أحدهما فی ملکها، و الآخر فی السقی منها

، فأما الکلام فی ملکها فهی علی ثلاثة أضرب: مباح، و مملوک و مختلف فیه، فالمباح مثل ماء البحر و النهر الکبیر مثل دجلة و الفرات و النیل و جیحون و سیحان و مثل العیون النابعة فی موات السهل و الجبل فکل هذا مباح و لکل أحد أن یستعمل منه ما أراد کیف شاء بلا خلاف، لخبر ابن عباس المتقدم، و إن زاد هذا الماء فدخل إلی أملاک الناس و اجتمع فیها لم یملکوه کما أنه لو نزل مطر و اجتمع فی ملکهم أو ثلج فمکث فی ملکهم أو فرخ طائر فی بستانهم أو توحل ظبی فی أرضهم أو وقعت سمکة فی سماریتهم ⁽¹⁾لم یملکوه، و کان ذلک لمن حازه بلا خلاف. و أما المملوک فکل ما حازه من الماء المباح فی قربة أو جرة أو برکة أو بئر جمعه فیها، فهذا مملوک له کسائر المائعات المملوکة من الأدهان و الألبان و غیرها، و متی غصب غاصب من ذلک، وجب علیه رده علی صاحبه، إن کان باقیا أو مثله إن کان تالفا. و أما المختلف فی کونه مملوکا فهو کل ما نبع فی ملکه من بئر أو عین، فقد اختلف فیه علی وجهین: أحدهما أنه مملوک، و الثانی لیس بمملوک، و قد مضی ذلک و قلنا إن الأقوی علی مذهبنا أنه مملوک، لأنه نماء فی ملکه، و لا دلیل علی کونه مباحا، فمن قال إنه غیر مملوک، قال: لا یجوز بیعه و لا شیء منه کیلا و لا وزنا.

و إذا باع دارا فیها بئر ماء فإنه لا یدخل الماء الذی فی البئر فی البیع

، و من قال هو مملوک له قال یجوز أن یبیع منه کیلا أو وزنا و لا یجوز أن یبیع جمیعه لأنه لا یقدر علی تسلیمه، فإنه یختلط به غیره.

و إن باع دارا و فیها بئر ماء لم یدخل الماء فی البیع

لأنه مودع فیها غیر متصل

بها، فهو بمنزلة الطعام فی الدار، و قال قوم یحتمل أن یقال یدخل فی البیع تابعا مثل اللبن فی الضرع فی بیع اللبون تابعا. و من قال لا یدخل فی البیع تابعا قال فإذا شرط صح البیع و دخل فیه، و یقول إذا باع البئر فما یحدث من الماء یکون للمشتری، فلا یتعذر تسلیم المبیع إلیه، و لیس کذلک إذا باع الماء وحده لأنه لا یمکن تسلیم الجمیع لأنه إلی أن یسلمه قد نبع فیه ماء آخر فاختلط. و أما السقی منه فان الماء المباح علی ثلاثة أضرب: ضرب هو ماء نهر عظیم مثل ماء دجلة و الفرات و النیل و جیحون، فان الناس فی السقی منه شرع سواء، فلا یحتاج فیه إلی ترتیب و تقدیم و تأخیر لکثرته و اتساعه لجمیع الأراضی من الأعلی و الأسفل. و الثانی ماء مباح فی نهر غیر مملوک صغیر یأخذ من النهر الکبیر، و لا یسقی جمیع الأراضی إذا سقیت فی وقت واحد، و یقع فی التقدیم و التأخیر نزاع و خصومة فهذا یقدم فیه الأقرب فالأقرب إلی أول النهر الصغیر، لما رواه عروة أن عبد الله بن الزبیر حدثه أن رجلا خاصم الزبیر فی شرج الحرة ⁽¹⁾التی یسقون بها، فقال الأنصاری: شرج الماء یمر. فأبی علیه الزبیر، فقال رسول الله صلی الله علیه و آله للزبیر: یا زبیر اسق ثم أرسل إلی جارک، فغضب الأنصاری فقال: یا رسول الله! إن کان ابن عمتک؟ فتلون وجه رسول الله صلی الله علیه و آله ثم قال اسق ثم احبس الماء حتی یرجع إلی الجدر. فقال الزبیر فو الله إنی لأحسب هذه نزلت فی ذلک «فَلاٰ وَ رَبِّکَ لاٰ یُؤْمِنُونَ حَتّٰی یُحَکِّمُوکَ فِیمٰا شَجَرَ بَیْنَهُمْ» الآیة ⁽²⁾فدل هذا علی أن الأقرب أولی، فإذا استکفی أرسله إلی من یلیه. و روی أبو داود بإسناده عن ثعلبة بن أبی مالک أنه سمع کبراءهم یذکرون أن رجلا من قریش کان له سهم فی بنی قریظة فخاصم إلی رسول الله صلی الله علیه و آله فی مهزور السیل الذی یقتسمون ماءه و فصل بینهم رسول الله صلی الله علیه و آله بأن الماء إلی الکعب لا یحبس

الأعلی علی الأسفل. و روی عمرو بن شعیب عن أبیه عن جده أن رسول الله صلی الله علیه و آله قضی فی سیل المهزور أن تمسک حتی یبلغ الکعبین، ثم یرسل الأعلی علی الأسفل. تفسیر ما فی الحدیثین: فالشراج جمع شرج و هو النهر، و الحرة الحجارة السود و الجدر جمع جدار، و مهزور السیل الموضع الذی یجتمع فیه ماء السیل ⁽¹⁾و لیس بین الحدیثین تنافر لأن الأرض إذا کانت مستویة و حبس الماء إلی الکعبین فإنه یبلغ الجدر فالحدیثان متفقان. و روی أصحابنا أن الأعلی یحبس إلی الساق للنخل و للشجر إلی القدم و للزرع إلی الشراک، فإذا ثبت هذا فالأقرب إلی الفوهة یسقی و یحبس الماء عمن دونه، فإذا بلغ الماء الکعبین أرسله إلی جاره هکذا الأقرب فالأقرب کلما حبس الماء و بلغ فی أرضه إلی الکعبین أرسله إلی من یلیه، حتی تشرب الأرض کلها، فان کان زرع الأسفل یهلک إلی أن ینتهی الماء إلیه لم یجب علی من فوقه إرساله إلیه.

و إذا أحیا علی هذا النهر الصغیر رجل أرضا مواتا هی أقرب إلی فوهة هذا النهر من أرضهم

فإنهم أحق بمائة، فإذا فضل عنهم سقی المحیی، لأنه من مرافق ملکهم فکانوا أحق به من غیرهم مع حاجتهم إلیه، فما فضل عنهم کان لمن أحیا علی ذلک الماء مواتا. و أما الماء الذی فی نهر مملوک فهو أن یحفروا فی الموات نهرا صغیرا لیحیوا علی مائه أرضا، فإذا بدءوا بالحفر فقد تحجروا إلی أن یصل الحفر إلی النهر الکبیر الذی یأخذون منه الماء، فإذا وصلوا إلیه ملکوه کما إذا حفروا بئرا فوصلوا إلی الماء ملکوه، و إن حفروا معدنا من المعادن الباطنة فإذا وصلوا إلی النیل ملکوه، فإذا ثبت هذا فإنهم یملکونه علی قدر نفقاتهم علیه، فان أنفقوا علی السواء کان النهر بینهم بالسویة، و إن تفاضلوا کان ملکهم علی قدر ما أنفقوا. فإذا تقرر هذا فالماء إذا جری فیه لم یملکوه، کما إذا جری الفیض إلی ملک

رجل و اجتمع فیه لا یملکه، لکن یکون أهل النهر أولی به لأن یدهم علیه، و لیس لأحد مزاحمتهم فیه لأن النهر ملک لهم، و لکل واحد منهم أن ینتفع به علی قدر الملک، لأن الانتفاع به لأجل الملک، فان کان الماء کثیرا یسعهم أن یسقوا من غیر قسمة سقوا منه و إن لم یسعهم فان تهابوا و تراضوا علی ذلک جاز لهم ما تراضوا به و إن لم یفعلوا ذلک و اختلفوا نصب الحاکم فی موضع القسمة خشبة مستویة الظهر محفرة بقدر حقوقهم فان کان لأهل ساقیة مائة جریب و للآخرین ألف جریب کانت الحفر إحدی عشرة حفرة متساویة، فتکون حفرة منها لساقیة من له مائة جریب، و الباقی للباقی و ذلک قسمة الماء العادلة.

کتاب الوقوف و الصدقات

وجوه العطایا ثلاثة: اثنان منها فی الحیاة، و واحد بعد الوفاة

، فأما الذی بعد الوفاة فهو الوصیة، و لها کتاب مفرد نذکره فیما بعد إن شاء الله تعالی، و أما اللذان فی حال الحیاة فهما الهبة و الوقف: فالهبة لها باب مفرد یجیء فیما بعد، و أما الوقف فهذا موضعه.

إذا ثبت هذا فالوقف تحبیس الأصل، و تسبیل المنفعة

، و جمعه وقوف و أوقاف یقال وقفت و لا یقال أوقفت إلا نادرا شاذا، و یقال حبست و أحبست، فإذا وقف شیئا زال ملکه إذا قبض الموقوف علیه أو من یتولی عنه و إن لم یقبض لم یمض الوقف و لم یلزم و قال قوم یلزم بنفس الوقف و إن لم یقبض و الأول أصح.

فإذا قبض الوقف، فلا یجوز له الرجوع فیه بعد ذلک

، و لا التصرف فیه ببیع و لا هبة و لا غیرهما، و لا یجوز لأحد من ورثته التصرف فیه، و لیس من شرط لزومه حکم الحاکم به و فیه خلاف. و ما روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنه قال لا حبس بعد سورة النساء و فی حدیث آخر عن شریح قال جاء محمد بإطلاق الحبس، فالمعنی فی ذلک فی أحد أمرین أحدهما أراد حبس الزوانی اللاتی ذکرهن فی قوله «فَأَمْسِکُوهُنَّ فِی اَلْبُیُوتِ» و روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنه قال البکر بالبکر جلد مائة و تغریب عام و الثیب بالثیب جلد مائة و الرجم. و الثانی أراد الحبس الذی کان یفعله الجاهلیة فی نفی السائبة و البحیرة و الوصیلة و الحام، قال الله تعالی «مٰا جَعَلَ اَللّٰهُ مِنْ بَحِیرَةٍ وَ لاٰ سٰائِبَةٍ وَ لاٰ وَصِیلَةٍ وَ لاٰ حٰامٍ» . فالسائبة هی الناقة تلد عشر بطون کلها إناث فتسیب تلک الناقة فلا ترکب و لا تحلب إلا للضیف.

و البحیرة هی ولدها الذی تجیء به فی البطن الحادی عشر، فان کان أنثی فهی البحیرة، و سموها بحیرة لأنهم کانوا یتبحرون أذنها أی یشقونها، و البحر الشق و لهذا سمی البحر بحرا لأنه شق فی الأرض. و أما الوصیلة فهی الشاة تلد خمس بطون فی کل بطن عناقین، فإذا ولدت بطنا سادسا ذکرا و أنثی قیل قد وصلت أخاها فما تلد بعد ذلک یکون حلالا للذکور، و حراما علی الإناث. و أما الحامی فهو الفحل ینتج من صلبه عشرة أبطن فیسیب و یقال حمی ظهره فکان لا یرکب.

إذا وقف أرضا أو دارا أو غیرهما و قبضه فإنه یزول ملک الواقف

کما یزول بالبیع و قال بعضهم إنه لا یزول، فإذا ثبت أنه یزول و هو الصحیح فإنه ینتقل إلی الموقوف علیه و هو الصحیح و قال قوم ینتقل إلی الله تعالی و لا ینتقل إلی الموقوف علیه. و إنما قلنا إنه ینتقل إلی الموقوف علیه، لأنه یضمن بالغصب و یثبت علیه الید و لیس فیه أکثر من أنه لا یملک بیعه علی کل حال، و إنما یملک بیعه علی وجه عندنا، و هو إذا خیف علی الوقف الخراب، و کان بأربابه حاجة شدیدة أو لا یقدرون علی القیام به فحینئذ لهم بیعه، و مع عدم ذلک لا یجوز بیعه، و عند المخالف لا یجوز بیعه علی وجه، و منع البیع فیه لا یدل علی أنه لا یملکه لأن السید لا یبیع أم ولده و هی ملک له، و عندنا لا یملک بیعها مع وجود ولدها، و إن کانت مملوکة.

یجوز وقف الأراضی و العقار و الدور و الرقیق و الماشیة و السلاح و کل عین تبقی بقاء متصلا

و یمکن الانتفاع بها، خلافا لأبی یوسف أنه لا یجوز إلا فی الأراضی و الدور و الکراع و السلاح و الغلمان تبعا للضیعة الموقوفة.

و کل عین جاز بیعها و أمکن الانتفاع بها مع بقائها المتصل، فإنه یجوز وقفها

إذا کانت معینة فاما إذا کانت فی الذمة أو کانت مطلقة و هو أن یقول وقفت فرسا أو عبدا، فان ذلک لا یجوز، لأنه لا یمکن الانتفاع به ما لم یتعین، و لا یمکن تسلیمه و لا یمکن فیه القبض و من شرط لزومه القبض.

فأما الکلب فإنه لا یجوز وقفه

، لأنه لا یصح ملکه، و ما یملک منه فأولی أن نقول إنه یصح وقفه، لأنه یمکن الانتفاع به و أما الدنانیر و الدراهم فلا یصح وقفها بلا خلاف، و فیهم من قال یصح وقفهما و هو شاذ، و إنما قلنا لا یجوز لأنه لا منفعة لهما مقصودة غیر التصرف فیهما، و ما عدا ذلک من الأوانی و الفرش و الدواب و البهائم فإنه یجوز وقفها لما ذکرناه.

و یجوز وقف المشاع کما یجوز وقف المقسوم

، و یصح قبضه کما یصح قبضه فی البیع.

إذا وقف حصة من الأرض صح ذلک

و لا یثبت فیه الشفعة لشریکه لأنه لیس ببیع، و متی أراد صاحب الطلق أن یقاسمه صاحب الوقف فمن قال: إن القسمة بیع لم یجز القسمة، لأن بیع الوقف لا یجوز، و من قال القسمة تمیز أحد الحقین من الآخر، قال یجوز قسمته. فإن کان فیها رد من صاحب الوقف رد علی صاحب الطلق جاز، لأنه یزید فی الوقف، و إن کان فیها رد من صاحب الطلق علی صاحب الوقف، لم یجز لأنه یبیع جزءا من الوقف و ذلک لا یجوز. فان وقف حصته من عبده صح ذلک، فإن أعتقه الواقف لم ینفذ فیه العتق لأن ملکه زال عنه بالوقف، و من قال لم یزل ملکه قال أیضا لا ینفذ عتقه أیضا، لأنه لا یملک التصرف فیه، و إن أعتقه الموقوف علیه لم یصح عتقه أیضا لأن من قال ینتقل ملکه إلی الله فلیس بمملوک له، و من قال انتقل إلیه فقد تعلق به حق البطون التی بعده، فلیس له أن یبطل حقهم بإعتاقه إیاه، کما لیس للراهن أن یبطل حق المرتهن الذی تعلق بالعبد المرهون بإعتاقه إیاه، و إن أعتق الشریک حصته فقد انعتق و لا یسری إلی النصف الموقوف و لا یقوم علیه موسرا کان أو معسرا لأن النصف الموقوف لا ینفذ فیه العتق المباشر فکیف ینفذ فیه عتق السرایة.

إذا وقف غلاما و شرط أن یکون نفقته من کسبه أو فی شیء آخر کان علی ما شرط

، فإن أطلق ذلک کان فی کسبه لأن الغرض بالوقف انتفاع الموقوف علیه، و إنما

یمکنه ذلک ببقاء عین الوقف، و إنما یبقی عینه بالنفقة، فیصیر کأنه شرطها فی کسبه. فأما إذا زمن العبد فی شبابه أو شاخ فلم یقدر علی الکسب، فمن قال إن الملک ینتقل إلی الموقوف علیه، فنفقته فی ماله، لأنه عبده، و من قال انتقل إلی الله فنفقته فی مال بیت المال، و هو مال الله، و علی مذهبنا یصیر حرا بالزمانة.

العبد الموقوف إذا جنی فلا یخلو إما أن یکون جنایة عمد

توجب القصاص، أو خطأ توجب المال، فان کانت عمدا لزمه القصاص، فان کانت تلک الجنایة قتلا قتل و یبطل الوقف، و إن کان قطعا قطع به و بقی الباقی وقفا کما کان، و إن کانت الجنایة خطأ توجب المال فالمال لا یتعلق برقبته، لأنه إنما یتعلق برقبة من یباع فیه، فأما رقبة من لا یباع فالأرش لا یتعلق بها. فإذا ثبت ذلک، فمن قال إن الملک ینتقل إلیه فهو فی ماله، و من قال ینتقل إلی الله فقد قیل ثلاثة أقوال أحدها إلی مال الواقف، لأنه هو الذی منع رقبته أن یتعلق بها الأرش، و الثانی یکون فی بیت المال کالحر المعسر إذا جنی جنایة خطأ و الثالث فی کسبه لأن أقرب الأشیاء إلی رقبته کسبه، فإذا تعذر تعلقه برقبته، تعلق بما هو أقرب إلیه. فأما إذا جنی علی العبد الموقوف فقتل وجبت قیمته، لأنه یضمن بالغصب فلم یخرج عن المالیة، و قال قوم یشتری بها عبد آخر و یقام مقامه، سواء قیل انتقل إلیه ملکه أو إلی الله، لأن حق البطون الأخر یتعلق برقبة العبد، فإذا فاتت أقیم غیرها بقیمتها مقامها، و فیهم من قال ینتقل القیمة إلیه و هو الأقوی، لأنا قد بینا أن ملکه له، و الأول قول من قال ینتقل إلی الله.

إذا وقف جاریة صح ذلک

و هل یجوز تزویجها أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یجوز لأن ذلک عقد معاوضة علی منفعتها فهو کاجارتها، و الثانی لا یجوز لأن قیمتها تنقص بذلک، لأن النکاح سبب الاحبال، و یخاف من الحبل علیها، و الأول أقوی. فمن قال لا یجوز فلا کلام، و من قال یجوز و قال ینتقل الملک إلیه زوجها ⁽¹⁾و هو

الصحیح و من قال ینتقل إلی الله زوجت هی نفسها لأنها مالکة نفسها، و عند المخالف یزوجها الحاکم. فإذا تزوجت صح النکاح و وجب المهر، و یکون للموقوف علیه، لأن ذلک من کسبها، فإذا ولدت فعندنا یکون الولد لاحقا بالحریة إذا زوجت من حر، و إن زوجت من مملوک کان بینهما، و عند المخالف یکون لاحقا بأمة. فإن استکرهها إنسان فوطئها فأتت بولد، فان المهر یکون للموقوف علیه، و یلزم الواطی الحد، و أما الولد فرقیق عندنا أیضا و فی ولدها الرقیق قیل فیه وجهان أحدهما یکون طلقا و یکون للموقوف علیه لأنه نماؤها، فهو ککسبها و کثمر البستان و الثانی یکون رقیقا کامها لأن حکم کل ولد ذات رحم حکم أمها مثل المدبرة عندنا، و أم الولد علی مذهب القوم، و کذلک ولد الأضحیة و الهدی و هو الأقوی. فمن قال یکون طلقا فهو له، فان قتل فقیمته له کرقیقه، و من قال کأمه فإن قتل قیمته علی ما مضی من القولین أحدهما یکون له، و الثانی یشتری بدله غیره. فاما إذا وطئها رجل بشبهة وجب المهر و یکون له لأنه عن کسبها، و الولد حر عندنا، و عندهم علی الواطی قیمته، و لمن یکون؟ فمن قال إن الولد إذا کان مملوکا یکون طلقا، فالقیمة للموقوف علیه، و کذلک من قال إنه یوقف کالأم و إذا قتل کانت القیمة له، و من قال یشتری به آخر، قال هیهنا یشتری بها آخر و یقام مقامه. فاما إذا وطئها الواقف فالحکم فیه کما لو وطئها أجنبی و قد مضی، و أما الموقوف علیه فلیس له وطئها، لأن من قال المالک ینتقل إلیه قال ملکه غیر ثابت فلم یحل له فان خالف فوطئها فلا حد للشبهة، و الولد حر، و من قال ینتقل إلی الله فلیست ملکا له فلا یجوز له وطیها و کان علیه الحد کالأجنبی سواء. و کل موضع قلنا بأن الولد له و القیمة له، إذا أتلف لم یؤخذ منه قیمته، و کل موضع قلنا لا یکون القیمة له أو یشتری به آخر مکانه أخذت منه القیمة و اشتری بها آخر یوقف مع الام. و أما المهر فلا یلزمه لأنه لو وجب له لکان له، لأنه من کسبها، و هل تصیر

أم ولد أم لا؟ من قال انتقل الملک إلی الله لم تصر أم ولد، لأنها علقت بالولد فی غیر ملکه، و من قال انتقل إلیه صارت أم ولد له، و عتقت بموته و تؤخذ القیمة من ترکته عند المخالف، لأن ولده منها حصل بعد انقطاع حقه عنها، و یخالف إذا وجبت القیمة حال جنایته لأنها وجبت و حقه باق ثابت. فإذا ثبت أن القیمة تؤخذ من ترکته فما یعمل بها؟ فمن قال إن الموقوف إذا تلف اشتری بقیمته آخر یقوم مقامه، فکذلک ها هنا یشتری بقیمتها آخر یقوم مقامه و من قال ینتقل إلیه، أعطی من یلیه من البطون تلک القیمة، کما إذا وجبت القیمة و هو حی.

ألفاظ الوقوف ستة:

تصدقت، و وقفت، و سبلت، و حبست، و حرمت، و أبدت، فإذا قال تصدقت بداری أو بکذا لم ینصرف إلی الوقف، لأن التصدق یحتمل الوقف، و یحتمل صدقة التملیک المتطوع بها، و یحتمل الصدقة المفروضة، فإذا قرنه بقرینة تدل علی الوقف انصرف إلی الوقف، و زال الاحتمال. و القرینة أن یقول: تصدقت صدقة موقوفة أو محبسة أو مسبلة أو محرمة أو مؤبدة أو قال صدقة لا تباع و لا توهب و لا تورث، لأن هذا کله یصرفه إلی الوقف. و کذلک إذا نوی الوقف انصرف إلی الوقف فیما بینه و بین الله و لا یصیر وقفا فی الحکم، فإذا أقر بأنه نوی الوقف صار وقفا فی الحکم حینئذ. و أما إذا قال وقفت کان ذلک صریحا فی الوقف، لأن هذه اللفظة فی العادة لا تستعمل إلا فی الوقف، و لا تعرفها العامة إلا فیه. فاما إذا قال حبست أو أسبلت رجع أیضا إلی الوقف، و صار وقفا و کان ذلک صریحا فیه لأن الشرع ورد بهما، لأن النبی صلی الله علیه و آله قال لعمر: حبس الأصل و سبل الثمرة، و عرف الشرع آکد من عرف العادة. فأما إذا قال حرمت و أبدت فقیل فیه وجهان أحدهما أنهما کنایتان لأنه ما ورد بهما عرف و لا عادة و لا عرف الشرع، و الآخر أنهما صریحان فیه لأنهما لا یستعملان إلا فی الوقف، و لا یحتملان غیره، فمن قال إنهما صریحان، قال: الحکم

علی ما ذکرنا فی الصریح، و من قال کنایتان، فلا بد من القرینة أو النیة علی ما ذکرنا فیما هو کنایة فیه من ألفاظه. هذا تفصیل مذهب الفقهاء و الذی یقوی فی نفسی أن صریح الوقف قول واحد و هو وقفت لا غیر، و به یحکم بالوقف، فأما غیره من الألفاظ فلا یحکم به إلا بدلیل.

و من شرط صحة الوقف أن یکون الموقوف علیه ابتداء ممن یملک المنفعة

، و لا یجوز أن یقف شیئا علی من لا یملک فی الحال، مثل أن یقف علی عبد أو علی من یرزق من الأولاد أو علی حمل هذه الجاریة و لم ینفصل الحمل بعد، بلا خلاف، و لا ینتقض بالوقف علی أولاد الأولاد و ما تناسلوا، لأن الاعتبار بأوله، و قد وقف أولا علی من هو من أهل الملک فی الحال، فإذا صح حقهم صح فی حق الباقین علی وجه التبع لهم.

فأما الوقف علی القناطر و المساجد و المارستان و غیرها

مما فیه مصالح المسلمین إنما صح-و إن کانت هذه الأشیاء لا یملک-لأن الوقف علیها لمصالح المسلمین فالوقف علیها وقف علی المسلمین، و المسلمون یملکون.

إذا وقف شیئا علی قوم لم یخل ذلک من أحد أمرین

إما أن یعلقه بما لا ینقرض مثل أن یقول وقفت هذا علی أولادی و أولاد أولادی ما تناسلوا، فان انقرضوا فعلی الفقراء و المساکین، أو قال وقفت هذا علی الفقراء و المساکین، فان ذلک وقف صحیح بلا خلاف، لأن من شرطه أن یتأبد، و قد علقه بما یتأبد. فإذا علقه بما ینقرض مثل أن یقول وقفت هذا علی أولادی و أولاد أولادی، و سکت علی ذلک، أو وقف علی رجل بعینه أو علی جماعة بأعیانهم، و سکت علی ذلک، فهل یصح ذلک أم لا؟ من أصحابنا من قال یصح، و منهم من قال لا یصح، و بهذین القولین قال المخالفون. فمن قال یصح، إذا انقرضوا صرف إلی وجوه البر و الصدقة، لأن الاعتبار بصحة الوقف أوله، فإذا صح فی أوله و وجدت شرائطه لا یضره بعد ذلک انقراض الموقوف علیه، و من قال لا یصح قال: لأن من شرط صحته أن یتأبد، و إذا علقه بما ینقرض فلم یوجد شرطه فلم یصح، و من قال لا یصح الوقف فلا کلام، و من قال یصح، قال:

إذا انقرض الموقوف علیه لم یرجع الوقف إلی الواقف إن کان حیا، و لا إلی ورثته إن کان میتا، و قال قوم یرجع إلیه إن کان حیا و إلی ورثته إن کان میتا، و به یشهد روایات أصحابنا، و لأن رجوعه إلی أبواب البر یحتاج إلی دلیل. و من قال: یرجع إلی أبواب البر و الصدقة، قال: هو إلی أقرب الناس إلیه لأنهم أولی ببره و صدقته من غیرهم، و هل یعتبر الفقر مع القربی أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما یعتبر الفقر مع القربی، و الآخر یصرف إلی الفقراء و الأغنیاء لأن الوقف یصح علیهم أجمع، و لیس من شرطه الفقر، و من راعی الفقر فقط قال یستوی فیه الذکر و الأنثی، و یقدم الأولاد، لأنهم أقرب، ثم الآباء و الأمهات فإن کان هناک أب و أم تساویا، و إن کان أبو أم و أبو أب تساویا، و إن کان جد و أخ ففیه قولان أحدهما سواء و الثانی أن الأخ یقدم، و الأول أولی. و إذا اعتبر الفقر مع القرب فان کان أقربهم غنیا فلا اعتبار به، و کأنه معدوم و الاعتبار بمن دونه من الفقراء من أقاربه، فإن افتقر بعد ذلک و قد حصلت علة الوقف قدم علی غیره، لأن الشرط قد وجد و هو الفقر. و علی هذا إذا وقف علی من لا یصح علیه الوقف ثم علی من یصح علیه مثل أن یقف علی عبده، فان انقرض فعلی أولاده و هم موجودون، فإن انقرضوا فعلی الفقراء و المساکین، أو وقف علی عبده ثم علی الفقراء و المساکین بعده، أو وقف علی حمل أو علی وارث و الواقف مریض مرضا مخوفا أو وقف علی مجهول مثل أن یقول وقفته علی رجل أو علی قوم، أو وقف علی معدوم مثل أن یقف علی أولاده و لیس له أولاد و ما أشبه ذلک فالذی یقتضیه مذهبنا أنه لا یصح الوقف، لأنه لا دلیل علیه، و فی الناس من قال: یصح بناء علی تفریق الصفقة، فإذا قال لا یصح تفریق الصفقة أبطل الوقف فی الجمیع و بقی الوقف علی ملک الواقف، لم یزل عنه، و من قال یصح تفریق الصفقة أبطل فی حق من لا یصح الوقف علیه، و صححه فی حق الباقین. و هذا قوی یجوز أن یعتمد علیه لأنا نقول بتفریق الصفقة، فإذا قال بهذا فهل تصرف منفعة الوقف إلی من صح فی حقهم فی الحال أم لا؟ ینظر، فان کان الذی بطل

الوقف فی حقه لا یمکن الوقف علی بقائه و اعتبار انقراضه مثل أن یقف علی مجهول أو معدوم، لأنه لا یدری کم بقاء ذلک المجهول و المعدوم، فإن منفعة الوقف یصرف إلی من صح فی حقهم فی الحال، و یکونون أولئک بمنزلة المعدوم الذی لم یذکر فی الوقف. فأما إذا کان الموقوف علیه أولا یمکن اعتبار انقراضه مثل العبد، فهل یصرف منفعة الوقف إلی من صح فی حقهم فی الحال؟ منهم من قال تصرف إلیهم فی الحال لأنه لا یستحق غیرهم، و هو الصحیح. و منهم من قال: لا یصرف إلیهم فی الحال لأنه إنما جعل منفعة الوقف لهم بشرط انقراض من قبلهم، و الشرط لم یوجد فلم یجز صرفه إلیهم قبل وجود الشرط، فتصرف إلی الفقراء و المساکین، مدة بقاء الموقوف علیه أولا، ثم إذا انقرض رجعت إلیهم. و یبدأ بفقراء أقاربه لأنهم أولی بصدقته کما قلنا-إذا علق الوقف علی ما ینقرض فی العادة، ثم انقرض-: إنه یصرف إلی فقراء أقاربه.

إذا وقف مطلقا و لم یذکر الموقوف علیه

، مثل أن یقول وقفت هذه الدار، و هذه الضبغة ثم سکت، فلا یبین علی من وقفها علیه؟ فإنه لا یصح الوقف، و فیهم من قال یصح، و یصرف إلی الفقراء و المساکین و یبدأ بأقاربه المحتاجین إلیه لأنهم أولی بصدقته، و الأول أقوی، لأنه لا دلیل علی صحة هذا الوقف.

إذا وقف وقفا و شرط أن یصرف فی سبیل الله، و سبیل الثواب، و سبیل الخیر

صرف ثلثه إلی الغزاة و الحج و العمرة علی ما مضی من الخلاف و ثلثه إلی الفقراء و المساکین و یبدء بأقاربه و هو سبیل الثواب، و ثلثه إلی خمسة أصناف من الذین ذکرهم الله فی آیة الصدقة، و هم الفقراء و المساکین و ابن السبیل و الغارمون الذین استدنوا لمصلحة أنفسهم و الرقاب و هم المکاتبون فهؤلاء سبیل الخیر. و لو قیل إن هؤلاء الثلاثة أصناف متداخلة لکان قویا، لأن سبیل الله و سبیل الثواب و سبیل الخیر یشترک الجمیع فیه.

یجوز الوقف علی الذمی إذا کانوا أقاربه

، و کذلک تجوز الوصیة له، فإذا لم

یکونوا أقاربه لم یجز ذلک، و فی الناس من قال یجوز ذلک مطلقا.

فأما وقف المسلم علی البیعة و الکنیسة فلا یصح

، و یکون باطلا بلا خلاف، لأنها مدارس الکفر و مشتم الأنبیاء و المسلمین، فالوقف علیها وقف علی معصیة فلم یجز، فان وقف علی من ینزلها من مارة المسلمین و أهل الذمة جاز.

و إن وقف علی کتب التوراة لا یجوز

، لأنه مبدل مغیر، لا لأنه منسوخ، لأن نسخها لا یذهب بحرمتها کما أن فی القرآن آیات منسوخة، و لم تذهب حرمتها، و هذا لا خلاف فیه، و یجب أن یقال فی حفظه و تلاوته إنه لا یجوز الوقف علیه لتخالف ما نسخ من القرآن.

إذا کان له مولی من فوق و هو مولی نعمته

فأطلق الوقف علی المولی رجع إلیه و إن کان له مولی من أسفل-و هو مولی عتاقه-و لم یکن له مولی من فوق فأطلق علی المولی رجع إلیه، و إن کان له مولی من فوق و من أسفل فأطلق الوقف نظر، فان کان هناک أمارة تدل علی أنه أراد أحدهما انصرف إلیه، و إن لم یکن انصرف إلیهما. و منهم من قال یرجع إلی المولی من فوق، لأن حقهم آکد، بدلالة أنهم یرثون، و فیهم من قال یبطل الوقف لأنه مجهول و الأول أصح لأن الاسم تناولهما.

یعتبر فی الوقف و فی صرف ما یرتفع من غلاته شروط الواقف و ترتیبه

، فان قدم قوما علی قوم و جعل لقوم أکثر مما جعل للآخرین أو جعل ذلک لأهل الفقر و الحاجة دون الغنی، أو للإناث دون الذکور، أو للإناث علی صفة: و هو ما لم تتزوج، فإذا تزوجت لم یکن لها فیه حق، فإذا طلقت عاد حقها، أو جعل ذلک لمن أقام فی ذلک البلد أو تلک الدار دون من خرج، و من خرج منهم من ذلک البلد انقطع حقه، فإذا عاد رجع حقه، أو جعل ذلک لمن هو یصفه علی مذهب دون مذهب و ما أشبه ذلک، کان الأمر علی ما رتب و علی ما شرط لا یخالف فی شیء من ذلک بلا خلاف، لأن استحقاق ذلک من جهته، فهو علی ما یشرطه، و تعلیق الوقف بشرائط فی الترتیب جائز، و لا یجوز ذلک فی الوقف نفسه، لأنه إذا قال إذا جاء رأس الشهر فقد وقفت هذه الدار فلا یصح بلا خلاف.

إذا قال: وقفت هذا علی أولادی و أولاد أولادی و أولاد أولاد أولادی، فإن انقرضوا فعلی الفقراء و المساکین

، کان البطون الثلاثة یشترکون فی ارتفاع الوقف، لأنه وقف علیهم و عطف بعضهم علی بعض بالواو، و هی تقتضی الاشتراک لأنها تقتضی الجمع، و یستوی فیه الذکور و الإناث، و الفقراء و الأغنیاء، لأن اسم أولاد یتناولهم. و یدخل فی ذلک أولاد البنات ذکرهم و إناثهم، کما یدخل فیه أولاد البنین ذکرهم و إناثهم، و فی الناس من قال أولاد البنات لا یدخلون فیه، و الأول أصح لأن الاسم یتناولهم. فإذا ثبت ذلک و قال: وقفت هذا علی أولادی، و أولاد أولادی، و أولاد أولاد أولادی من انتسب منهم إلی، کان ذلک وقفا علی من ینسب إلیه من أولاد بنیه و لا یدخل فیه أولاد البنات، لأنهم لا ینتسبون إلیه و إنما ینسبون إلی قوم آخرین. فان قال وقفت علی أولادی أو علی ولدی، فإن انقرضوا فعلی الفقراء و المساکین کان ذلک وقفا علی أولاد صلبه، دون أولاد أولاده، لأن ولد الولد إن کان ولدا فمن طریق المجاز، ألا تری أنه یصح أن یقول هذا لیس بولدی، و إنما هو ولد ولدی، و هو کما یسمی الجد أبا، و ذلک من طریق المجاز، فإن قال وقفته علی أولادی و أولاد أولادی دخل فیه البطن الأول و الثانی، و لم یدخل فیه البطن الثالث، لأنه لا یقع علیه اسم ولد الولد حقیقة، و فی أصحابنا من قال إذا قال وقفت علی ولدی دخل فیه ولد الولد من جهة البنین و البنات البطن الثانی و الثالث و ما زاد علیه، و الأول أقوی. إذا قال وقفت هذا علی أولادی ثم علی أولاد أولادی، ثم علی أولاد أولاد أولادی ثم علی الفقراء و المساکین فقد شرط فیه الترتیب، فیقدم البطن الأول و لا یشارکهم الثانی فی ارتفاع الوقف، فإذا انقرضوا کان للبطن الثانی، و لا یشارکهم الثالث حتی ینقرضوا و علی هذا، لأن ثم للترتیب، و تقدیم البعض علی البعض. و کذلک إذا قال وقفت هذا علی أولادی، فإذا انقرضوا فعلی أولاد أولادی، فإذا انقرضوا فعلی أولاد أولاد أولادی، فإذا انقرضوا فعلی الفقراء و المساکین، فقد شرط

الترتیب أیضا لأنه شرط فی الوقف علی البطن الثانی انقراض البطن الأول، فیکون علی ما ذکرناه. و کذلک إن قال: وقفت هذا علی أولادی، و أولاد أولادی، و أولاد أولاد أولادی الأعلی فالأعلی، أو قال: البطن الأول ثم الثانی ثم الثالث، فان ذلک علی الترتیب. و إن قال وقفت هذا علی أولادی، ثم علی أولاد أولادی، و أولاد أولاد أولادی، فقد رتب البعض فیقدم البطن الأول و لا یشارکهم أحد من البطن الثانی و الثالث، فان انقرضوا اشترک فیه البطن الثانی و الثالث، لأنه جمع بینهما و تساویا و اشترکا.

إذا قال وقفت هذا علی أولادی و أولاد أولادی و أولاد أولاد أولادی ما تناسلوا

فان انقرضوا فعلی أقرب الناس إلی، فان الوقف علی أولاده ما تناسلوا، فإذا انقرضوا فأقرب الناس إلیه بعد البنین الآباء و الأمهات، فإن کان أبوه حیا صرف إلیه و کذلک إن کانت امه حیة صرف إلیها، و إن کانا حیین فإلیهما، و إن کان جد و أم فالام أقرب یصرف إلیها و أبو الأم و أبو الأب سواء لأنهما فی درجة واحدة فی الولادة. و علی هذا إذا اجتمع أخ و جد فهو بینهما، و إن اجتمع إخوة متفرقون کان الأخ من الأب و الام أولی من غیره، لأن الانفراد بقرابة تجری مجری التقدم بدرجة فیکون الاخوة من الأب و الإخوة من الأم بمنزلة بنی الإخوة مع الأخ و لهذا کان أولی بالمیراث. فان اجتمع أخ من أب و ابن أخ من أب و أم قدم الأخ من الأب لأن التقدم حصل من جنبته و حصل فی جنبة ابن الأخ انفراد بقرابة هو بمنزلة التقدم، و هذا کما نقول فی «الولاء بمنزلة النسب» فإذا اجتمعا قدم النسبة علیه و الخال و الخالة فی القربی سواء و کذلک العم و العمة، و الخال و العمة، کلهم سواء لأن الاعتبار بالدرجات و هم فیها سواء، و لا اعتبار بالمیراث عند المخالف، و عندنا أن المیراث یجری علی هذا المنهاج فسوینا بین المیراث، و بین هذه المسائل.

إذا کان له ثلاثة أولاد و له أولاد أولاد فقال: وقفت هذا علی أولادی

، ثم علی أولاد أولادی، فإن أولاده یتقدمون، فیکون لهم ارتفاع الوقف، فان انقرضوا صار

لأولاد أولاده، و إن مات أحدهم صرف حصته إلی الآخرین، و لا یصرف إلی أولاد أولاده لأنه شرط انقراض أولاده، و بعد ما انقرضوا. و فی الناس من قال: إن اللفظ أفاد أن حصة المیت منهم تصرف إلی الآخرین و منهم من قال لا نستفید ذلک باللفظة، و إنما نستفیده بالاشتراک، لأنه لا یمکن أن یجعل لأولاد أولاده، لأن الشرط ما وجد و هو الانقراض، و لیس هناک من هو أولی منهما، فصرف إلیهما حصته. هذا إذا أطلق، فأما إذا صرح فقال: فمن مات من أولادی فحصته تصرف إلی الباقین منهم، فإنه تصرف إلیهم حصة المیت منهم، لأنه صرح بذلک و إن قال: فمن مات من أولادی فحصته لابنه کانت حصته لابنه علی حسب ما شرط.

إذا قال وقفت هذا علی أولادی، فإن انقرضوا و انقرض أولاد أولادی فهو علی الفقراء و المساکین

فقد صرح بالوقف علی أولاده أولا و علی الفقراء و المساکین أخیرا و أطلق أولاد أولاده، فمن الناس من قال لا یکون لهم من الوقف شیء، لأنه لم یقف علیهم، و إنما شرط انقراضهم فی الوقف علی الفقراء و المساکین، فعلی هذا إن انقرض أولاده و بقی أولاد أولاده صرف ارتفاعه إلی أقرب الناس إلیه إلی أن ینقرضوا، فان انقرضوا صرف إلی الفقراء و المساکین. و منهم من قال یکون وقفا علی أولاد أولاده، بعد انقراض أولاده، لأنه شرط انقراضهم، و ذلک بظاهره یقتضی أنه وقف علیهم، فهو کما لو صرح به، فعلی هذا یصرف إلیهم بعد الأولاد، فإذا انقرضوا صرف إلی المساکین و هذا أقوی.

إذا وقف فی مرضه المخوف

-و کذلک صدقة التملیک و الهبة و الوصیة-لأصحابنا فیه روایتان إحداهما أن ذلک من الثلث، و هو مذهب المخالفین، و الأخری أن ذلک منجز فی الحال، فإذا ثبت الأول فإن کان الموقوف علیه وارثا عندنا لزم من الثلث علی کل حال، و عند المخالف لا یلزم شیء حتی یجیزه باقی الورثة، لقولهم إنه لا وصیة لوارث، فان کان علی أجنبی و خرج من الثلث لزم الوقف، و إن کان لا یخرج من ثلثه، فإن أجازت الورثة ما زاد علی الثلث، لزم فی الجمیع، و إن لم تجز

ذلک لزم فی قدر الثلث، و بطل فیما زاد علیه.

و أما إذا وقف فی مرضه و وهب و أقبض و أعتق و باع و حابی و مات

، فان کان الثلث یفی بالجمیع نفذ ذلک کله، و إن کان لا یفی بالجمیع قدم الأول فالأول و سواء فی تملیک العتق و غیر العتق الباب واحد علی ما ذکرناه من الخلاف. فأما إذا کانت العطایا مؤخرة مثل أن یوصی بوقف أو عتق أو بیع بمحاباة و ما أشبه ذلک، فان وفا الثلث بالجمیع فذاک، و إن لم یف بالجمیع، فان لم یکن فی جملتها عتق قسم الثلث علیها بالحصص، و لا یقدم بعضها علی بعض، لأنها کلها تنجزت فی وقت واحد: و هو وقت الموت. هذا عند المخالف و عندنا أنه یقدم الأول فالأول، مثل الأول سواء. و إن کانت فی جملتها عتق قیل فیه قولان أحدهما یقدم العتق لمزیته و غلبته و الثانی لا یقدم و یکون کواحد منها، فیقسم الثلث بالحصص، و عندنا أن کون العتق فیها لا یغیرها یقدم الأول فالأول، فان لم یعلم ذلک قسم علیها بالحصص.

إذا قال هذا وقف علی فلان سنة لا یصح الوقف

، و قال قوم یصح لأن القصد به الصدقة، و انصرف إلی وجه البر، فإذا مضت السنة صرف إلی الفقراء و المساکین و یبدأ بقراباته لأنهم أولی الناس بصدقته.

إذا قال: إذا جاء رأس الشهر فقد وقفت هذه الدار علی فلان لم یصح الوقف

بلا خلاف لأنه مثل البیع و الهبة، و عندنا مثل العتق أیضا.

إذا وقف علی بنی تمیم أو علی بنی هاشم صح الوقف

، و إن کانوا غیر محصورین مثل الفقراء و المساکین، و فی الناس من قال لا یصح لأنهم غیر محصین ⁽¹⁾فهو مجهول.

و لا یصح أن یقف علی نفسه علی جهة الخصوص

، و فیه خلاف مع أبی یوسف و جماعة، فان أنفذ الحاکم و حکم بصحته لم ینفذ حکمه، و عند قوم أنه ینفذ حکمه ⁽²⁾. فأما إذا وقف وقفا عاما مثل أن یوقفه علی المسلمین جاز له الانتفاع به، بلا خلاف لأنه یعود إلی أصل الإباحة فیکون هو و غیره سواء.

إذا وقف وقفا و شرط فیه أن یبیعه أی وقت شاء کان الوقف باطلا

لأنه خلاف مقتضاه، لأن الوقف لا یباع، و إن شرط أن یخرج من شاء منهم و یدخل فی ذلک من شاء، و أن یفضل بعضهم علی بعض إن شاء أو یسوی بینهم إن شاء، کان ذلک کله باطلا لأنه شرط لنفسه التصرف فیما هو ملک لغیره، هذا بلا خلاف و قد روی أصحابنا أنه یجوز أن یدخل فیهم غیرهم، و أما الإخراج و النقل، فلا خلاف عندنا أیضا فیه.

إذا بنی مسجدا و أذن لقوم فصلوا فیه أو بنی مقبرة

فأذن لقوم فدفنوا فیه لم یزل ملکه حتی یبینه لفظا علی ما بیناه فیما مضی، و قال قوم یزول ملکه إذا أذن و صلوا فیه، و دفنوا فی المقبرة، و الأول أصح لأنه لا دلیل علی زوال ملکه و الأصل بقاؤه.

إذا وقف مسجدا و خرب و خربت المحلة أو القریة لم یعد ملکه

، و قال محمد بن الحسن یعود المسجد إلی ملکه و الأول أصح، لأنه ثبت زوال ملکه و عوده یحتاج إلی دلیل.

و إذا ذهب السیل بالمیت أو أکله السبع عاد الکفن إلی ملک الورثة

، غیر أن المورث أحق به، فعلی هذا لا نسلم أنه یدخل فی ملکهم باستغناء المیت عنه، لأنه کان فی ملکهم قبل ذلک. و فیهم من قال إن الکفن یستر المیت، فإذا ذهب السیل بالمیت أو أکله السبع زال المعنی و لا یرجی عوده، و لیس کذلک المسجد، لأنه إنما وقف للصلاة، و ذلک المعنی حاصل، لأن المارة یصلون فیه، و یرجی عمارة القریة کما کانت. فأما إذا وقف دارا علی قوم ثم انهدمت الدار لم یکن للموقوف علیهم بیع العرصة و قال أحمد: لهم بیع العرصة، لأنهم لا یتوصلون إلی الانتفاع بها إلا علی ذلک الوجه و قد بینا مذهبنا أنه یجوز بیع الوقف إذا خیف خرابه و بطلانه أو خیف خلف بین الأرباب.

إذا انقطعت نخلة من أرض الوقف أو انکسرت جاز بیعها لأرباب الوقف

، لأنه

تعذر الانتفاع بها علی الوجه الذی شرطه، و هو أخذ ثمرتها، و قیل لا یجوز لأنه لا یجوز بیعه قبل الاختلال، فکذلک بعده، و الأول أقوی.

إذا وقف علی بطون فأکری البطن الأول عشر سنین و انقرضوا

لخمس سنین فإنه تبطل الإجارة، لأن الموت یبطلها علی ما بیناه، و من قال الموت لا یبطلها قال ها هنا لا یبطل، و ربما قال یبطل ها هنا، لأن البطن الثانی یأخذ عن الواقف، لا عن البطن الأول، فقد بینا أنهم تصرفوا فی حق الغیر و کان باطلا. فإذا ثبت هذا، فمن قال لا تبطل، فللبطن الأول ما قابل مدتهم و للبطن الثانی ما قابل مدتهم من الأجرة، فإن کان القدر الذی یخص البطن الثانی علی المستأجر أخذوه منه، و إن کان البطن الأول أخذوه رجعوا علیهم فی ترکتهم به، و من قال یبطل، فهل یبطل فی الثانی؟ قیل فیه قولان، مثل تفریق الصفقة أصحهما أنه لا یبطل فی الجمیع و الثانی یبطل ⁽¹⁾. فمن قال یبطل فی الجمیع کان للبطن الأول أجرة المثل لمدتهم، و کان البطن الثانی بالخیار فیما بقی من المدة، فإن شاؤا أکروه إیاه و إن شاؤا أکروه من غیره و من قال لا یبطل و هو الصحیح، فللبطن الأول ما قابل ذلک من المسمی، و البطن الثانی بالخیار فی حقهم علی ما مضی.

إذا وقف علی قوم و جعل النظر فی الوقف إلی نفسه کان النظر إلیه

، و إن جعله إلی غیره کان النظر إلی من جعله إلیه، و إن أطلق ذلک قیل فیه وجهان، بناء علی انتقال الملک، فمن قال ینتقل الملک إلی الله، فالنظر إلی الحاکم فی الوقف، و من قال ینتقل إلی الموقوف علیه فالنظر إلیهم.

إذا وقف شاة کان صوفها و لبنها من منافعها

، و هی للموقوف علیه.

الناس فی الصدقة علی ثلاثة أضرب

النبی صلی الله علیه و آله و أهل بیته علیهم السلام و سائر الناس فأما النبی صلی الله علیه و آله فالصدقة المفروضة محرمة علیه، و کذلک أهل بیته لقوله علیهم أفضل

الصلاة و السلام: إنا أهل البیت لا تحل لنا الصدقة، و روی أنه علیه السلام رأی تمرة ملقاة فقال: لولا أنی أخشی أن تکونی من تمر الصدقة لأکلتک، و قال علیه السلام لفضل بن عباس لما طلب العمالة علی الصدقات: أما فی خمس الخمس ما یغنیکم عن أوساخ الناس؟ و أما صدقة التطوع فإن النبی صلی الله علیه و آله ما کان یقبلها، لأنه رد صدقة سلمان فلما حمل فیما بعد و قال هذا هدیة، قبلها و أکلها. و أکل من لحم من تصدق علی بریدة و قال هو لها صدقة، و لنا هدیة، و هل کان للتحریم أو الاستحباب؟ قیل فیه قولان أصحهما أنه علی وجه الاستحباب. فأما أهل بیته فالصدقة المفروضة محرمة علیهم من غیرهم عندنا، و لا یحرم من بعضهم علی بعض، و الفقهاء یطلقون ذلک. و أما صدقة التطوع فلا تحرم علیهم من غیرهم عندنا و عندهم: روی أن الحسن علیه السلام أخذ تمرة من الصدقة المفروضة فأکلها فقال النبی صلی الله علیه و آله کخ کخ یعنی ارم بها. و أما التطوع فحلال لهم بلا خلاف: روی أن جعفر بن محمد علیهما السلام کان یشرب من السقایات التی بین مکة و المدینة فقیل له فی ذلک، فقال إنما حرمت علینا الصدقة المفروضة. فإذا ثبت هذا فالمعنی بأهل بیته بنو هاشم خاصة، و هم ولد أبی طالب و العباس و أبی لهب و لیس لهاشم عقب إلا من هؤلاء، و أضاف قوم من المخالفین بنی عبد المطلب و جمیع ولد عبد مناف، و هم أربعة هاشم، و المطلب، و نوفل، و عبد شمس، و کذلک قولهم فی سهم ذی القربی، و الصحیح الأول، لإجماع الفرقة علی ذلک. فأما آل الرسول الذین نذکرهم فی التشهد، فقد قیل بنو هاشم و بنو عبد المطلب و قیل هم المؤمنون کلهم، و آل الرجل أتباعه و أشیاعه و أنصاره قال الله تعالی «أَدْخِلُوا آلَ فِرْعَوْنَ أَشَدَّ اَلْعَذٰابِ» ⁽¹⁾و عندنا أن آل النبی صلی الله علیه و آله هم أهل بیته خاصة الذین هم ولده، الذین أذهب الله عنهم الرجس و طهرهم تطهیرا.

کتاب الهبات

[فصل فی الهدیة]

الهبة جائزة لکتاب الله تعالی و سنة نبیه و إجماع الأمة

فالکتاب قوله تعالی « تَعٰاوَنُوا عَلَی اَلْبِرِّ وَ اَلتَّقْویٰ ⁽¹⁾» و الهبة من البر. و قوله تعالی «لَیْسَ اَلْبِرَّ أَنْ تُوَلُّوا وُجُوهَکُمْ» إلی قوله «وَ آتَی اَلْمٰالَ عَلیٰ حُبِّهِ ذَوِی اَلْقُرْبیٰ ⁽²⁾» الآیة. و السنة ما رواه محمد بن المنکدر عن جابر أن النبی صلی الله علیه و آله قال کل معروف مرغب فیه، و روی أبو هریرة أن النبی صلی الله علیه و آله قال لو اهدی إلی ذراع لقبلت، و لو دعیت إلی کراع لأجبت، و روی أبو قتادة عن أنس أن النبی صلی الله علیه و آله کان یأمر بالهدیة صلة بین الناس، و روی عبد الله بن عباس أن النبی صلی الله علیه و آله قال: تدرون أی الصدقة خیر؟ قلنا الله و رسوله أعلم، قال: خیر الصدقة المنحة. و المنحة أن یمنح الرجل أخاه الدراهم، أو یمنحه ظهر الدابة أو یمنحه لبن الشاة. و روت عائشة أن النبی صلی الله علیه و آله کان یقبل الهدیة و لا یقبل الصدقة، و روی أبو هریرة أن النبی صلی الله علیه و آله کان یأکل الهدیة و لا یأکل الصدقة. و أما الإجماع فقد اجتمعت الأمة علی جواز الهبة و استحبابها.

إذا تقرر هذا فالهبة و الصدقة و الهدیة بمعنی واحد

، و لهذا نقول إذا حلف لا یهب هبة فتصدق علی مسکین بقطعة أنه یحنث، غیر أنه إذا قصد الثواب و التقرب بالهبة إلی الله عز و جل سمیت صدقة، و إذا قصد به التودد و المواصلة سمیت هدیة. إذا ثبت هذا فإنه لا یلزم شیء منها إلا بالقبض، و کذلک الرهن لا یلزم إلا بالقبض، و کذلک العاریة، و له أن یرجع فیها و یسترجع العاریة، و کذلک إذا کان له دین حال فأجله فیه کان ذلک هبة، فلا یلزم التأجیل إلا بمضیه، فأما ما لم یمض

فهو تطوع غیر لازم، و له أن یرجع عنه و یطالبه بالرد فی الحال، و قال قوم یلزم ذلک کله بنفس العقد، و لا یفتقر إلی القبض، و یتأجل الحق بالتأجیل، و یلزم الأجل و الأول أصح، لأن ما ذکرناه مجمع علی لزومه به، و ما ذکروه لیس علیه دلیل. فإذا ثبت أن الهبة لا تلزم إلا بالقبض، فإذا وهب شیئا هبة صحیحة ثم إنه باعها فان کان قبل الإقباض صح البیع و انفسخت الهبة، و إن کان بعد القبض لم یصح البیع لأنه صار ملکا لغیره. و إن کانت الهبة فاسدة فباع قبل القبض صح البیع، و إن باع بعد القبض فان کان یعلم أنها فاسدة، و أنه لا یملک بها صح البیع، و إن کان یعتقد أنها صحیحة و أن الموهوب له قد ملکها فهل یصح البیع؟ قیل فیه وجهان أحدهما یصح لأنه صادف ملکه و هو الصحیح، و الثانی لا یصح لأنه لا یبیع و یعتقد أنه متلاعب بذلک، کما نقول فی الرجل یبیع مال مورثه و عنده أنه ما مات، ثم یتفق أن یکون قد مات قبل البیع، قیل فیه قولان، و کذلک إذا کاتب عبده کتابة فاسدة، ثم إنه أوصی برقبته، و هو معتقد صحة الکتابة و لزومها، فهل تصح الوصیة؟ علی قولین أحدهما تصح لأنها صادفت ملکه، و الثانی لا تصح، لأنه یعتقد أن الوصیة لا تصح، و أن الکتابة لازمة له. إذا ثبت أن الهبة لا تلزم إلا بالقبض فإذا قبض الموهوب لم یخل إما أن یکون قد قبض باذن الواهب أو بغیر إذنه، فان کان قبضه باذنه صح القبض و لزمت الهبة و حصل الملک و یحصل الملک من حین القبض. و منهم من قال یتبین بالقبض أن الملک قد وقع بالعقد کما قلناه فی الوصیة فان الموصی له إذا قبل تبینا بالقبول أن الملک حصل بالموت و الصحیح الأول، لأن القبض من شرطه فی حصول الملک کما نقول إنه شرط فی لزوم الرهن، فأما إذا لم یأذن له فی القبض فلیس له أن یقبضه، فان قبضه کان القبض فاسدا و وجب علیه رده [کما أنه إذا قبض المبیع قبل تسلیم الثمن کان القبض فاسدا و وجب علیه رده]. و فی الناس من قال إن القبض إذا حصل فی المجلس بغیر إذن الواهب صح و لزم

العقد، و إن قام من المجلس لم یکن له أن یقبضه إلا بإذنه، فإذا قبضه بعد هذا بغیر إذنه لم یلزم العقد، و لزمه رده.

إذا وهب له شیئا و قبل الموهوب له الهبة، ثم مات الواهب قبل القبض

، فهل تبطل الهبة أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما أنه لا یبطل العقد بموت الواهب مثل البیع فی مدة الخیار و قام الوارث مقامه، و هو الصحیح، و الآخر أنه یبطل لأنه عقد جائز مثل الشرکة و الوکالة.

إذا وهب له هبة و قبل الموهوب له

ثم أذن له فی قبضها ثم رجع عن الإذن، فإنه ینظر، فان کان بعد القبض لم ینفعه رجوعه، و لزم العقد، و إن کان قبل القبض لم یکن له القبض، و إن قبض لم یلزم العقد کما نقول فی السید یأذن لعبده فی الإحرام بالحج و النکاح، ثم یرجع، فان رجع قبل العقد بطل الاذن، و إن رجع بعد العقد لم ینفعه رجوعه.

إذا وهب له شیئا فی یده مثل أن یکون له فی یده ودیعة فیهبها له نظر

، فان أذن له فی القبض و مضی بعد ذلک زمان یمکن القبض فیه لزم العقد، و إن لم یأذن له فی القبض، فهل یلزم القبض بمضی الزمان الذی یمکن فیه القبض أو لا بد من القبض فمنهم من قال الاذن شرط فیه، و منهم من قال لا یفتقر إلی الاذن، و هو الأقوی، لأن إقرار یده علیه بعد العقد دلیل علی رضاه بالقبض.

إذا وهب للصبی المولی علیه شیء نظر

، فان کان الواهب غیر ولیه قبل الولی سواء کان بغیر تولیة مثل الأب و الجد أو بتولیة کالوصی، و إن وهب الولی للصبی فإن کان ولیا بغیر تولیة قبلها أیضا و یصح ذلک کما یصح منه فی البیع أن یکون موجبا قابلا و هذا هو مذهبنا، و إن کان بتولیة لم یصح أن یقبلها کما لا یصح أن یبیع من الصبی شیئا بنفسه أو یشتری منه، و ینصب الحاکم أمینا یقبل منه هبته للصبی فإذا قبلها صحت الهبة.

إذا قال: وهبت له هذا الشیء و قبل الهبة و أقبضته إیاها. صح العقد

، و لزم بإقراره سواء کان الموهوب فی ید الواهب أو فی ید الموهوب له، لأن کونه فی ید الواهب

لا یدل علی أنه ما أقبضه بعد، لأنه یجوز أن یکون أقبضه ثم رجع إلیه بسبب آخر. فان قال بعد ذلک ما کنت أقبضه إیاها و إنما کنت وعدته بالقبض لم یقبل رجوعه عن إقراره، لأنه مکذب نفسه فیما تقدم من إقراره، فإن قال حلفوه لی أنه کان قد قبضه، فهل یحلف أم لا؟ قیل إنه یحلف و هو الصحیح، و فی الناس من قال إن کان یدعی أن وکیله أخبره أنه أقبضه إیاه فأخبر علی ذلک الظاهر ثم بان له بعد ذلک أنه ما کان قد أقبضه و کذب فی قوله، حلف المقر له بالهبة فأما إذا لم یدع ذلک و کان إقراره بقبض تولاه بنفسه لم یحلف له الموهوب له. و إذا قال وهبت هذا الشیء له و خرجت إلیه منه فلیس هذا بصریح فی الإقرار بالقبض فینظر، فان کان الموهوب فی ید الموهوب له، کان ذلک إقرارا بالقبض و یکون ذلک أمارة علی أنه أراد به القبض، و إن کان فی ید الواهب لم یلزمه الإقرار بالقبض و یکون معنی قوله خرجت إلیه منه أنه أذن له فی القبض و لم یقبض بعد. و لو قال وهبته له و ملکه لم یکن إقرارا بلزوم الهبة لأنه یجوز أن یقول ذلک علی قول مالک، لأن عند مالک یلزم بنفس العقد و یملک الموهوب، فلا یلزمه الهبة مع احتماله. و لو قال: وهبت لی هذا الشیء و أقبضتنیه و ملکته؟ فقال نعم، کان ذلک إقرارا بلزوم الهبة، فکأنه قال: وهبت لک الشیء و أقبضتکه و ملکته، لأن لفظ نعم یرجع إلی جمیع ذلک علی وجه التصدیق، و لهذا لو قال لرجل لی علیک ألف درهم؟ فقال نعم کان إقرارا بالألف علی نفسه، فکأنه قال لک علی ألف درهم.

هبة المشاع جائزة

سواء کان ذلک مما یمکن قسمته أو لا یمکن قسمته، و فیه خلاف، فإذا ثبت ذلک فان وهب شیئا مشاعا فلا یخلو أن یکون مما ینقل و یحول أو مما لا ینقل، مثل أن یهب له نصف دار، فالقبض فیها التخلیة، فإذا خلی بینه و بینها فقد حصل القبض، و لزم العقد. و إن کان مما ینقل فلا بد من القبض، و القبض النقل و التحویل، و لا یمکن النقل و التحویل إلا بإذن الشریک، فیقال للشریک أ ترضی أن یقبض الموهوب له الکل

فیصیر نصفه مقبوضا و نصفه ودیعة لک عنده؟ فإن أجاب فذاک، و إن أبی قیل للموهوب له أ ترضی أن توکل الشریک فیقبض الکل نصفه لک و نصفه له، فإن أجاب قبض له و إن أبی کل واحد منهما نصب الحاکم من یقبض الکل، نصفه قبض هبة و نصفه قبض أمانة للشریک، حتی یتم عقد الهبة بینهما. إذا وهب رجل شیئا لرجلین فان قبلا و قبضا تمت الهبة فی الجمیع، و إن قبل أحدهما و قبض تمت الهبة فی النصف، لأنه بمنزلة العقدین، لأن العقد الواحد مع الاثنین بمنزلة العقدین و الصفقتین إذا انفردتا.

النحلة هی العطیة

، یقال نحل و نحل و نحلة، قال الله تعالی « وَ آتُوا اَلنِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَةً ⁽¹⁾» أی عطیة عن طیب نفس، و أکثر ما یستعمل فی عطیة الولد، یقال نحل ولده نحلة و العطیة مندوب إلیها و مرغب فیها، و هی للولد و ذی الرحم و القرابة أفضل و الثواب بها أکثر لقوله تعالی «وَ آتَی اَلْمٰالَ عَلیٰ حُبِّهِ ذَوِی اَلْقُرْبیٰ وَ اَلْیَتٰامیٰ ⁽²⁾» فبدأ بالقرابة. و روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنه قال صدقتک علی غیر ذی رحمک صدقة، و صدقتک علی ذی رحمک صدقة و صلة، و روی أن زینب امرأة عبد الله بن مسعود کانت صناعا و کانت تنفق علی زوجها و ولده، فأتت النبی صلی الله علیه و آله و قالت یا رسول الله: إن عبد الله و ولده شغلانی عن الصدقة، فقال النبی صلی الله علیه و آله: لک فی ذلک أجران أجر الصلة و أجر الصدقة. و روی عنه صلی الله علیه و آله أنه قال أفضل الصدقة علی ذی رحم کاشح، و قال: لا یدخل الجنة قاطع رحم، و قال من سره أن ینسأ فی أجله و یوسع فی رزقه، فلیصل رحمه و قال تعلموا من أنسابکم ما تصلون به أرحامکم، و روی أن النبی صلی الله علیه و آله قال یقول الله تعالی: أنا الرحیم، و إنما خلقت الرحم و شققت لها اسما من اسمی، فمن وصلها وصلته و من قطعها بتته.

فإذا ثبت هذا فالمستحب-إذا أعطی ولده-أن یقسم بینهم و یسوی بین جماعتهم و لا یفضل بعضهم علی بعض، سواء کانوا ذکورا أو إناثا أو ذکورا و إناثا فإذا ثبت ذلک فان خالف ففاضل أو أعطی بعضهم و حرم الباقین جاز ذلک، و وقعت العطیة موقعها، و یصح استرجاعها منهم، إذا کانوا کبارا و یقسمه بالسویة، و فی الناس من قال یصح استرجاعها من الصغار. فإذا ثبت أن له الرجوع فیها إذا کانوا کبارا-و عنده و إن کانوا صغارا-لم یخل حال الموهوب من ثلاثة أحوال إما أن یکون بحالة لم تزد و لم تنقص، أو نقص أو زاد فان کان بحاله کان له الرجوع فیه، و إن کان قد نقص فی ید الموهوب له کان له الرجوع أیضا و لیس له المطالبة بأرش ما نقص، و إن کان قد زاد لم تخل الزیادة من أحد أمرین إما أن تکون زیادة متمیزة أو غیر متمیزة فإن کانت غیر متمیزة مثل السمن و غیره کان له الرجوع فیه مع زیادته لأن النماء الذی لا یتمیز یتبع الأصل. و إن کانت الزیادة متمیزة لم تخل إما أن تکون ولدا أو غیره، فان کان غیره مثل أن یکون شجرة فأثمرت أو عبدا اکتسب فإنها تکون للموهوب له لأنه تمیز فی ملکه و یسترجع الواهب العین بلا نماء و إن کان النماء ولدا، فلا یخلو [إما]أن تکون الموهوبة حین وهبها حائلا أو حاملا. فان کانت حاملا و وضعت قبل الرجوع، فمن قال لا حکم للحمل قال یرجع فی الأم دون الولد، و من قال له حکم قال یرجع فیهما معا، و إن کان رجع قبل الوضع استرجعها مع الولد علی کل حال. و إن کانت حائلا ثم حملت بعد ذلک فإنه ینظر، فان وضعت قبل الرجوع فإنه یرجع فی الأم دون الولد، لأنه نماء حدث فی ملک الموهوب له، لم یتناوله العقد و إن کان رجع قبل الوضع فمن قال للحمل حکم فهو کما لو کان منفصلا فیرجع فی الأم دون الحمل، و من قال لا حکم له، رجع فیهما. هذا إذا کان الموهوب له لم یتصرف فی الموهوب فأما إذا تصرف فیه فلا یخلو من ثلاثة أحوال إما أن یکون مما لا یقطع فیه مثل أن یکون آجره أو زوجه أو أعاره

فإن ذلک العقد لا یمنع رجوعه فیه، لأن ذلک لا یمنع التصرف، و إن کان ذلک مما یقطعه قطعا مراعی مثل أن یکون کاتبه أو رهنه فان التصرف موقوف ⁽¹⁾علی ما یبین فی آخر الأمر من العتق بالأداء أو الفسخ بالعجز، أو القضاء من غیر الرهن و انفکاک الرهن أو الامتناع من القضاء و بیع الرهن و قضاء الحق منه، فان رجوعه فی الموهوب یکون موقوفا علی ذلک، فان انفک الرهن و انفسخت الکتابة رجع، و إن بیع الرهن أو عتق المکاتب بالأداء سقط حق الرجوع. و إن کان ذلک مما یقطع التصرف قطعا تاما، مثل أن یبیعه أو یهبه و یقبضه فان کان وهبه لم یخل إما أن وهبه لمن یجوز له الرجوع فی هبته، أو لمن لا یجوز له الرجوع فی هبته: فان وهبه لمن یجوز له الرجوع فی هبته فهل للواهب أن یرجع فی الهبة التی حصلت فی ید ولد ولده أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما له، و الثانی لیس له، لأنه ما ملکه منه، و إنما ملکه من غیره. و الذی یقتضیه مذهبنا أنه متی تصرف فیه الموهوب له بطل حکم الرجوع لعموم الأخبار. و أما إذا وهبه لمن لیس له الرجوع فی هبته أو باعه، سقط بذلک حق الرجوع فیها، فان عاد بعد ذلک إلی ملکه فهل له أن یرجع فیه؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یرجع فیه، و الثانی لیس له. فإذا فلس الموهوب له و حجر علیه، و العین الموهوبة قائمة بحالها، قیل فیه وجهان: أحدهما أن الواهب أولی بها من الغرماء لأن حقه أسبق، و الثانی الغرماء أولی کما أن المرتهن أولی بعین الرهن من الراهن، و الأول أصح إذا کان ذلک فیمن له الرجوع فی هبته.

إذا وهب لأجنبی أو لقریب غیر الولد فإن الهبة تلزم بالقبض، و له الرجوع فیها

، و فیمن وافقنا فیه من قال إذا لم یکن لذی رحم محرم أو زوج أو زوجة، و عندنا أن الرجوع فی هبة الزوج أو الزوجة مکروه، فأما إذا کانت الهبة لولده الصغار فلیس

له الرجوع فیها بحال.

الهبات علی ثلاثة أضرب:

هبة لمن هو فوق الواهب، و هبة لمن هو دونه، و هبة لمن هو مثله. فأما الهبة لمن هو دونه، فمثل هبة السلطان للرعیة، و الأستاد للغلام، و الغنی للفقیر، فإنها لا تقتضی الثواب، لأنه یقصد بها نفع الموهوب له، و أما الهبة لمن هو مثله فمثل أن یهب السلطان لمثله، و الغنی للغنی، و التاجر للتاجر، فإنها لا تقتضی الثواب أیضا لأنها للتحاب و التواد. و أما الهبة لمن هو فوقه من هبة الرعیة لسلطانهم، و الفقیر للغنی، و الغلام للأستاد، فهل یقتضی الثواب أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یقتضی الثواب، و الثانی لا یقتضی الثواب. هذا قول مخالفینا و الذی یقتضیه مذهبنا أنه یقتضی الثواب علی کل حال لعموم الأخبار فی ذلک، مثل ما رواه أصحابنا و قد أوردناها فی الکتاب الکبیر فی الأخبار. و روی أبو هریرة عن النبی صلی الله علیه و آله قال الواهب أحق بهبته ما لم یثب ⁽¹⁾منها، و روی عن عائشة أنها قالت کان رسول الله صلی الله علیه و آله یقبل الهدیة و یثیب علیها. فإذا ثبت هذا فمن قال لا یقتضی الثواب قال إذا وهب لا یخلو إما أن یطلق أو یشرط الثواب، فإن أطلق فإنها تلزم بالتسلیم و لا رجوع له فیها، و إن أثابه الموهوب له کان ذلک ابتداء هبة، و لا یکون بدلا فی الحقیقة، و لا یتعلق إحدی الهبتین بالأخری فإذا وقع الاستحقاق ⁽²⁾فی أحدهما و استرجعت لم یؤثر ذلک فی الأخری. و إن شرط الثواب لم یخل إما أن یشرط ثوابا مجهولا أو معلوما، فان شرط ثوابا مجهولا کان العقد باطلا، لأنه تملیک عین ببدل مجهول، و ذلک لا یجوز کالبیع بثمن مجهول، و إن شرط ثوابا معلوما قیل فیه قولان أحدهما یصح، و الآخر لا یصح فمن قال لا یصح کان للواهب استرجاع الهبة إن کانت باقیة، و إن کانت تالفة فقیمتها، و

من قال یصح قال فهو کالبیع فی جمیع الأحکام فی الخیار و الاستحقاق و غیرهما. و من قال الهبة تقتضی الثواب فلا یخلو إما أن یطلق أو یشرط الثواب، فإن أطلق فأی ثواب یقتضی؟ قیل فیه ثلاثة أقوال: أحدهما یثیبه حتی یرضی الواهب لما روی أبو هریرة أن أعرابیا وهب للنبی صلی الله علیه و آله ناقة فأعطاه ثلاثا فأبی فزاده ثلاثا فلما استکمل تسعة قال رضیت فقال النبی صلی الله علیه و آله لا أقبل بعد هذا الیوم هدیة إلا أن یکون قرشیا أو أنصاریا أو دوسیا أو ثقفیا، و الثانی یثیبه قدر قیمة الهبة أو مثلها، و الثالث یثیبه قدر ما یکون ثوابا لمثله فی العادة، و هذا هو المعتمد علیه، لأن أصل الثواب إنما یثبت بعقد الهبة اعتبارا بالعادة. فإذا تقرر هذا فإذا أثابه علی ما ذکرنا لزمته الهبة، و إن لم یثبه لم یجبر علی الثواب، لکن یقال للواهب إما أن تمضی أو تسترجع، فإن أمضی فذاک، و إن رجع فان کانت الهبة بحالها أخذها، و إن کانت زائدة غیر متمیزة أخذها بزیادتها، و إن کانت متمیزة فهی للموهوب له، و یرجع الواهب فی الأصل. و إن کانت ناقصة أو کانت تلفت فهل یرجع علیه بقیمتها أو بأرش نقصانها؟ قیل فیه وجهان أحدهما یرجع علیه، لأن العین لو کانت باقیة لاسترجعها لتعذر العوض عنها، فإذا کانت تالفة کان الرجوع بقیمتها، و الثانی لیس له ذلک لأن التلف و النقصان وجد فی ملکه، و ما حصل فی ملکه لا یرجع به علیه، و هذا هو مذهبنا. فأما إذا شرط الثواب فان کان مجهولا صح لأنه وافق ما یقتضیه الإطلاق و إن کان معلوما فهل یصح أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما یصح لأنه إذا صح و العوض مجهول فأولی أن یصح و هو معلوم، و الثانی لا یصح لأنه خالف مقتضی إطلاق العقد، لأن إطلاقه یقتضی جهالته، و الشرط إذا خالف إطلاق العقد أبطله.

إذا وهب الأب لابنه ثوبا خاما فقصره الابن ثم رجع فیه الأب

، فمن قال القصارة بمنزلة الزیادة المتمیزة کان الابن شریکا للأب فی الثوب بقدر القصارة، و إن قلنا إن القصارة بمنزلة الزیادة المتصلة فالثوب للأب بقصارته، لا حق للابن فیه، و الذی یقتضیه مذهبنا أنه إذا قصره من له الرجوع فی هبته و هو الأجنبی لم یکن له

الرجوع، لأنه قد تصرف فیه، و روی أصحابنا أن الموهوب له إذا تصرف فی الهبة لم یکن للواهب الرجوع فیها.

إذا وهب لابنه جاریة فلیس له الرجوع فیها عندنا إن کان صغیرا

، و إن کان کبیرا و قبضه إیاها مثل ذلک، و إن لم یکن قبضه جاز له الرجوع، و فی الناس من قال له الرجوع فیها علی کل حال، فإن وطئها فهل یکون ذلک رجوعا أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما یکون رجوعا کما قال فی البائع إذا وطئ الجاریة المبیعة فی یده فی مدة الخیار الذی شرطه لنفسه، و یکون ذلک استرجاعا منه فی المبیع، و الثانی لا یکون رجوعا لأن ملک الابن قد استقر علیها، و الأب یرید أن یزیل ملکه المستقر فالرجوع من ذلک لا یصح بالقول، کما لو اشتری جاریة ثم فلس المشتری و ثبت للبائع الخیار فوطئها لم یکن فسخا و استرجاعا منه. إذا وطئ الابن الجاریة ثم استرجعها الأب فلا مهر لها علیه، لأنه وطئها فی ملکه کالمشتری إذا وطئها ثم أصاب بها عیبا فإنه یردها و لا مهر علیه، و علی مذهبنا لا یصح هذا فی الابن و لا فی الأجنبی لأنه تصرف فی الموهوب، و قد بینا أنه إذا تصرف فیه فلیس له الرجوع فیه.

إذا وهب للغاصب العین المغصوبة صحت الهبة

، فإذا أذن له فی القبض و مضی زمان یمکن فیه القبض، لزمت الهبة، و سقط عنه ضمان الغصب، لأنه ملکه، فهو کما لو باعه، و إن وهب لغیر الغاصب، فان کان الموهوب له لا یقدر علی انتزاعه من الغاصب لم یصح کما لا یصح بیعه علی هذه الصورة. و إن کان یقدر علی ذلک بأن یکون أقوی یدا منه صح العقد، فإذا أذن له فی قبضه منه فقبضه لزم العقد و بریء الغاصب، و إن أذن له فی القبض فوکل الموهوب له الغاصب فی القبض له من نفسه صح ذلک، فإذا مضی زمان الإمکان لزمت الهبة بحصول القبض، و بریء الغاصب من الضمان، لأن الملک قد زال عمن کان غصبه علیه و ضمنه بالتعدی فی حقه، فحصل فی ملک من لم یتعد فی حقه.

إذا وهب الجاریة للمستعیر صح العقد

، فإذا أذن له فی القبض و مضی زمان الإمکان

لزم العقد، و إن وهبها لغیره صح أیضا، فإذا أذن له فی القبض و وکل المستعیر فی قبضها صح القبض و صارت مقبوضة، و لزمت الهبة، و انقطع انتفاع المستعیر بها، لأنها صارت ملکا لغیر المستعیر، و لا یجوز له أن ینتفع بها إلا بإذن مستأنف من جهة الموهوب له.

و إن وهب الدار المستأجرة لغیر المستأجر فالحکم فیه مبنی علی البیع

، و فی بیعها قیل فیه قولان و کذلک فی هبتها، فمن قال لا یصح بیعها قال لا یصح هبتها، و من قال یصح بیعها قال یصح هبتها، و هو الصحیح، و إذا خلی بینه و بینها فقد أقبضه إیاها و لزم العقد و کان للمستأجر استیفاء حقه کما قلنا فی البیع، و أما الجاریة المزوجة فإنها یجوز هبتها کما یجوز بیعها عندنا و عند قوم.

إذا وهب رجل حلیا من ذهب أو فضة

فمن قال إن الهبة تقتضی الثواب، أو قال لا تقتضی الثواب و شرط الثواب و قال شرطه لا یصح، فإذا أثابه فلا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون ذلک قبل التفرق من مجلس عقد الهبة أو بعد التفرق، فان کان ذلک قبل التفرق نظر، فإن أثابه بغیر جنس النقود مثل أن یثیبه بشیء من الثیاب أو المأکول أو المشروب و ما أشبه ذلک صح، و لیس القبض فیه قبل التفرق شرطا، و إن أثابه بشیء من جنس النقود نظر: فان کان من غیر جنس الموهوب مثل أن یکون الموهوب من ذهب فأثابه من فضة فإنه یجوز و لا یعتبر فیه التماثل، و القبض قبل التفرق شرط فی صحته، لأنه صرف و إن کان من جنس الموهوب کان التماثل و القبض قبل التصرف شرطا فیه، لأن ذلک صرف من جنس واحد. و أما إن أثابه بعد التفرق فإن أثابه بشیء غیر النقود جاز ذلک فإن أثابه بشیء من جنس النقود سواء کان من جنس الموهوب أو غیر جنسه لم یصح، لأن القبض قبل التفرق فیهما شرط، و لا یجوز أن یثیبه و لا یعتبر جنس النقود. هذا مذهب المخالف، و الذی یقتضیه مذهبنا أن کل ذلک لا اعتبار به، و یجوز الإثابة فی المجلس و غیر المجلس، بجنسه و غیر جنسه، و بمثله و بما زاد علیه

لأن ذلک لیس بصرف، و إنما یراعی جمیع ذلک فی البیع و الصرف، و علی من جمع بینهما الدلالة.

إذا کان له فی ذمة رجل مال فوهبه له ذلک کان ذلک إبراء بلفظ الهبة

، و هل من شرط صحة الإبراء قبول المبرء أم لا؟ قال قوم من شرط صحته قبوله و لا یصح حتی یقبل و ما لم یقبل فالحق ثابت بحاله، و هو الذی یقوی فی نفسی لأن فی إبرائه إیاه من الحق الذی له علیه منة علیه، و لا یجبر علی قبول المنة، فإذا لم نعتبر قبوله أجبرناه علی ذلک کما نقول فی هبة العین له أنها لا تصح إلا إذا قبل. و قال قوم إنه یصح شاء من علیه الحق أو أبی، لقوله تعالی «فَنَظِرَةٌ إِلیٰ مَیْسَرَةٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَیْرٌ لَکُمْ» ⁽¹⁾فاعتبر مجرد الصدقة و لم یعتبر القبول، و قال تعالی «وَ دِیَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلیٰ أَهْلِهِ إِلاّٰ أَنْ یَصَّدَّقُوا» ⁽²⁾فأسقط الدیة بمجرد التصدق و لم یعتبر القبول، و التصدق فی هذا الموضع الإبراء، و هذا أیضا ظاهر قوی. هذا إذا وهب لمن علیه الحق فأما إذا وهبه لغیره فهل یصح أم لا؟ یصح ذلک إذا کان من علیه الحق معینا و کان قدر الحق الذی علیه معلوما، و یجوز أیضا بیعه و قال قوم: لا یجوز هبته کما لا یجوز بیعه، فمن قال یصح هبته لزمت الهبة بنفس العقد، و لا یشترط القبض فی لزومه مثل الحوالة، و منهم من قال لا یصح بیعه و لا هبته و لا رهنه، و الذی یقتضیه مذهبنا أنه یجوز بیعه و هبته و رهنه و لا مانع منه.

صدقة التطوع عندنا بمنزلة الهبة فی جمیع الأحکام

، من شرطها الإیجاب و القبول و لا یلزم إلا بالقبض، و کل من له الرجوع فی الهبة له الرجوع فی الصدقة علیه.

الحاج إذا اشتری فی سفره شیئا بأسامی أصدقائه و مات فی الطریق

، کان ورثته بالخیار فیما اشتراه و سماه لأصدقائه، إن شاؤا أمسکوه، و إن شاؤا أهدوا لهم، لأن الهدیة لا تصح إلا بالإیجاب و القبول، و لا تلزم إلا بالقبض، و کذلک إذا أهدی إلی رجل شیئا علی ید رسول فإنه علی ملکه بعد، و إن مات المهدی إلیه کان له استرجاعه

و إن مات المهدی کان لوارثه الخیار.

و إذا وصلت الهدیة إلی المهدی إلیه لم یملکها بالوصول و لم تلزم

، و یکون ذلک إباحة من المهدی حتی أنه لو أهدی إلیه جاریة لم یجز أن یستمتع بها، لأن الإباحة لا تدخل فی الاستمتاع؛ و من أراد الهدیة و لزومها و انتقال الملک فیها إلی المهدی إلیه الغائب، فلیوکل رسوله فی عقد الهدیة معه، فإذا مضی و أوجب له و قبل المهدی إلیه و قبضه إیاها لزم العقد، و ملک المهدی إلیه الهدیة.

إذا وهب فی مرضه المخوف شیئا و سلمه إلیه فإن صح من مرضه لزمه الهبة

فی جمیعه، سواء کان قدر الثلث أو أکثر، و إن مات منه لزمه الهبة قدر الثلث، و ما زاد علیه فالورثة فیه بالخیار إن شاؤا أجازوه، و إن شاؤا ردوه و استرجعوه، عند من قال إن الهبة فی حال المرض من الثلث، و إن کان بعد ما سلمه إلیه، لم یلزم عقد الهبة و کانوا بالخیار بین أن یسلموه إلی الموهوب له، و بین أن یمسکوه، و یفسخوا العقد لأن الموهوب ما لم یقبض فللوارث فیه الخیار، إن مات هو. و أما إذا أوصی له بشیء فإن الوصیة تلزمه فی الثلث بکل حال، سواء کان الموصی له قد تسلم القدر الموصی به، أو لم یتسلمه.

فصل فی العمری و الرقبی و السکنی

العمری نوع من الهبات

یفتقر صحتها إلی إیجاب و قبول، و یفتقر لزومها إلی قبض کسائر الهبات، و هی مشتقة من العمر و صورتها أن یقول الرجل للرجل: أعمرتک هذه الدار و جعلتها لک عمرک، أو هی لک ما حییت أو ما بقیت أو ما عشت و ما أشبه هذا مما هو فی معناه. و هذا عقد جائز، و فی الناس من قال العمری لا تجوز، فإذا ثبت جوازها فلا یخلو من ثلاثة أحوال إما أن یقول هذه الدار لک عمرک و لعقبک من بعدک، أو یطلق ذلک، أو یقول هذه الدار لک عمرک، فإذا مت رجعت إلی. فإذا قال: لک عمرک و لعقبک من بعدک، فإنه جائز لما رواه جابر أن النبی صلی الله علیه و آله قال أیما رجل أعمر عمری له و لعقبه فإنما هی للذی یعطاها لا یرجع إلی الذی أعطاها فإنه أعطی عطاء وقعت فیه المواریث. و أما إذا أطلق ذلک و لم یذکر العقب، فهل یصح أم لا؟ قال قوم یصح و یکون له و لعقبه من بعده مثل القسم الأول، و قال آخرون إن العمری تصح و یکون للمعمر حیاته، فإذا مات رجعت إلی المعمر أو إلی ورثته إن کان مات. و هذا هو الصحیح علی مذهبنا و منهم من قال العمری تبطل.

الرقبی أیضا جائزة عندنا

و صورتها صورة العمری إلا أن اللفظ یختلف، فإنه یقول أعمرتک هذه الدار مدة حیوتک أو مدة حیوتی، و الرقبی یحتاج أن یقول أرقبتک هذه الدار مدة حیاتک أو مدة حیوتی، و فی أصحابنا من قال: الرقبی أن یقول جعلت خدمة هذا العبد لک مدة حیاتک أو مدة حیاتی، و هو مأخوذ من رقبة العبد، و الأول مأخوذ من رقبة الملک. و قال قوم: الرقبی نوع من الهبات، تفتقر صحتها إلی الإیجاب و القبول، و

لزومها إلی القبض مثل العمری، و قال قوم الرقبی باطلة لأن صورتها أن یقول أرقبتک هذه الدار فان مت قبلک کانت الدار لک، و إن مت قبلی کانت راجعة إلی و باقیة علی ملکی کما کانت، و هذا تعلیق ملک بصفة، و ذلک لا یصح، کما إذا قال إذا جاء رأس الشهر فقد وهبت لک کذا، أو إن قدم الحاج. و هذا الذی ذکره هذا القائل مذهبنا أیضا لإجماع الفرقة علی ذلک، غیر أنها تلزم مدة حیوة من علقها به، و یرجع ملکا بعد موته علی ما شرط.

و فرق قوم بین العمری و الرقبی

بأن الرقبی إذا مات المرقب استقرت الرقبی للمرقب، فاما إذا مات بعد ذلک لا یرجع إلی ورثة المرقب، و العمری فان المعمر إذا مات قبل المعمر ثم مات المعمر رجعت إلی ورثة المعمر، فتفرق العمری و الرقبی من هذا الوجه. و قد قلنا إنه لا فرق بینهما عندنا، سواء علقه بموت المعمر أو المعمر، فإن علقة بموت المعمر رجع إلی ورثته، و إن مات المعمر أولا کان لورثته إلی أن یموت المعمر، و إن علقه بموت المعمر و مات المعمر لم یکن لورثته علیه سبیل حتی یموت فإذا مات رجع إلیهم، و لم یکن لورثة المعمر شیء بحال، و إن مات المعمر أولا لم یکن لورثته شیء و رجع إلی المعمر و منه بعد ذلک إلی ورثته.

کتاب اللقطة

[فروع]

الأصل فی اللقطة السنة

، روی عن زید بن خالد الجهنی أنه قال: جاء رجل إلی رسول الله صلی الله علیه و آله فسأل عن اللقطة فقال: اعرف عقاصها و وکاءها ثم عرفها سنة، فان جاء صاحبها و إلا فاستمتع بها، فسأل عن ضالة الغنم فقال: خذها إنما هی لک أو لأخیک أو للذئب، فسأل عن ضالة البعیر فقال ما لک و لها و غضب حتی احمرت وجنتاه أو وجهه، فقال مالک و لها معها حذاؤها و سقاؤها ترد الماء و تأکل الشجر و فی بعض الأخبار: ما لک و لها معها حذاؤها و سقاؤها حتی یأتی ربها.

الضالة من البهائم ما یضیع

یقال ضالة و ما یکون من غیر الحیوان یقال لقطة قال خلیل ابن أحمد اللقطة الرجل الذی یلتقط و یقال له لقیطة و لقیط، فأما الشیء الملتقط یقال له لقطة بتخفیف القاف ⁽¹⁾و قال أبو عبیدة و ما علیه عامة أهل العلم أن اللقطة هی الشیء الذی یلتقط و قوله علیه السلام معها حذاؤها أی خفها یعنی تمشی و لا تعقب [تقف] عن المشی حتی تهلک، و قوله معها سقاؤها یعنی تشرب الماء الکثیر و تبقی فی کرشها فتصبر عن الماء یوما أو یومین و لا یخشی علیها الهلاک و الموت.

إذا ثبت هذا فاللقطة لا یخلو إما أن یکون وجدها فی البریة أو فی العمران

فان وجدها فی البریة و الصحاری فلا تخلو إما أن یکون حیوانا أو غیر حیوان، فان کان حیوانا فلا یخلوا إما أن یکون قویا ممتنعا من صغار السباع مثل الإبل و البقر و الخیل و البغال، فإنها تمتنع من صغار السباع مثل الثعلب و ابن آوی فإنه لا یقدر علیه أو یکون مما یمتنع لسرعة مشیه مثل الظباء و الغزلان و الأرنب أو مما یمتنع بطیرانه فیدفع بالطیران عن نفسه فما هذه صفته فلیس له أن یأخذها، و قال قوم له أخذها مثل الغنم و الأول أقوی للخبر الذی قدمناه لأنه لما سأله عن الضالة فقال: ما لک و لها و روی عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم أنه قال لا یأوی الضالة إلا ضال، و قیل لا یؤوی بضم الیاء و هو الأصح-و الأول جائز أیضا.

و روی الحسین بن مطرف عن أبیه أنه قال قدمت علی رسول الله صلی الله علیه و آله فی وفد بنی عامر فقال علیه السلام أنا لا أحملکم فقلنا یا رسول الله إنا نجد الإبل الهوامی ⁽¹⁾فقال لا تفعلوا ضالة المؤمن حرق النار. قال ابن الأعرابی حرق النار لهبها، و حرق الثوب إذا کان به من القصارة ⁽²⁾یقال حرق بتحریک الراء و إذا کان بالنار یقال حرق الثوب بتخفیف الراء. فإن أخذها لزمه الضمان و یکون علیه مضمونا، لأنه أخذ مال الغیر بغیر حق فان سیبها ⁽³⁾بعد ذلک لم یزل الضمان عنه کما لو سرق من غیره شیئا ثم یطرحه فی داره، فإنه لا یزول ضمانه، فان ردها إلی صاحبها زال عنه الضمان و بریء. و إن سلمها إلی الامام فهل یسقط عنه؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا یزول لأن صاحبها ربما کان رشیدا، و الامام لا یلی علی من کان کذلک، و الثانی یزول لأن للإمام أن یأخذ الضوال ابتداء لأنه منصوب لمصالح المسلمین، فإذا کان یضیع من الرشید له أن یحفظ علیه و إن وجده الامام له أن یأخذه لما قلناه. فإذا ثبت أن له أخذها فإن أخذها نظرت فان کان له حمی یدع فیها لترعی حتی یجیء صاحبها، و إن لم یکن له حمی فإنه یمسکها یوما و یومین و ثلاثة أیام، فإن جاء صاحبها و إلا باعها، و یعرف ثمنها فان جاء صاحبها و إلا حفظ الثمن علیه. فاما إن أخذها العامی لیمسکها علی صاحبها، هل له ذلک أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما أن له أن یفعل لأن هذا یؤدی إلی مصالح المسلمین کالإمام، و الثانی لیس له أن یفعل و أن یمسک لأنه لا یقوم بمصالح المسلمین و لا یلی أمورهم، و لیس کذلک الإمام، لأنه منصوب لذلک، و هذا هو الأقوی.

هذا إذا کان حیوانا ممتنعا من صغار السباع، فاما إذا کان غیر ممتنع مثل الشاة و أولاد البقر و الإبل و الحمیر و الخیل، فله أن یأخذه لقوله علیه السلام خذها فإنما هی لک أو لأخیک أو للذئب، فإن أخذها فهو بالخیار بین ثلاثة أشیاء إما أن یأکلها علی أن تکون القیمة فی ذمته، و إذا جاء صاحبها ردها علیه، و إن شاء ینفق علیها تطوعا و إن شاء یرفع إلی الحاکم لیأخذها الحاکم و یبیعها، و یعرف ثمنها فان لم یجیء صاحبها یرد ذلک إلی الذی وجدها لیکون فی ذمته و متی جاء صاحبها ردها علیه. هذا کله إذا کان فی البریة، فأما إذا کان فی العمران و ما یتصل بالعمران علی نصف فرسخ و أقل، فإن له أخذها سواء کان حیوانا ممتنعا أو غیر ممتنع و هو بالخیار بین أن ینفق علیها تطوعا أو یرفع خبرها إلی الامام أو الحاکم و لا یأکلها ههنا، و فی الناس من قال: حکم هذا حکم ما کان فی البریة سواء.

و أما غیر الحیوان فإنه لا یخلو من ثلاثة أحوال

أحدها أن یکون مما یبقی مثل الثوب و الدراهم و الدنانیر أو یکون مما لا یبقی مثل الطعام الرطب أو یکون مما یبقی لکنه یحتاج إلی النفقة و العلاج. فان کان مما یبقی فإنه یعرف سنة، فان جاء صاحبها، و إلا أنفقه علی أنه متی جاء صاحبها رد قیمته، فان کان طعاما رطبا مثل الهریسة و الفواکه فهو بالخیار إن شاء أکله، و یرد القیمة إذا جاء صاحبه، و إن شاء سلمه إلی الحاکم لیبیعه و یعرف ثمنه فان لم یجیء صاحبه رد قیمته إلی الذی وجده. فان کان مما یبقی لکن بعلاج مثل العنب و الرطب نظرت، فان کان الحظ فی البیع فإنه یرجع إلی الحاکم لیبیعه، و إن کان الحظ فی تجفیفه فان الحاکم یبیع منه و ینفق علیه لیجف، و یدخر لیجیء صاحبه.

و من أخذ لقطة ثم ردها إلی موضعها لم یزل ضمانه

و فی الناس من قال یزول ضمانه.

و من وجد لقطة فإنها تکون فی یده أمانة و لزمه أن یعرفها سنة

، فإذا عرفها سنة کان بعد ذلک بالخیار إن شاء حفظ علی صاحبها، و إن شاء تصدق بها بشرط الضمان

و إن شاء تصرف فیها و ضمنها.

[فی لقطة الحرم]

هذا إذا کان فی غیر الحرم، فان کان فی الحرم عرفها سنة ثم یکون مخیرا بین شیئین: الحفظ و الصدقة بشرط الضمان، و لا یجوز أن یتملکها بحال.

و فی الناس من قال من وجد لقطة فهو مخیر بعد السنة

بین الحفظ علی صاحبها و بین أن یتملکها و علیه ضمانها بالمثل و القیمة، و قال آخرون إن کان قبل الحول و کان فقیرا مثل هذا، و إن کان بعد الحول و کان فقیرا فهو مخیر بین ثلاثة أشیاء التی ذکرناها، و إن کان غنیا کان مخیرا بین شیئین الحفظ و الصدقة، و لیس له الأکل و متی تصدق بها فإنما تصدق بها عن صاحبها علی إجازته، و فی الناس من قال: له أن یتصدق بها عن نفسه و فیهم من قال یجوز للغنی أکلها و لا یجوز للفقیر أکلها. لا یخلو واجد اللقطة من أحد أمرین، إما أن یکون أمینا أو غیر أمین، فإن کان أمینا فی الناس من قال إذا کان أمینا فی العمران و کان الناس بها أمناء أو أکثرهم أمناء فلا یلزمه أخذه، و لکن یستحب له أخذه و حفظه علی صاحبه و إن کان أمینا فی مفازة أو فی خراب، أو فی عمران لکن الناس لیسوا أمناء فإنه واجب علیه أخذها لأنه إن ترک تلف علی صاحبه، و یکون هذا فرضا علی الکفایة مثل صلاة الجنازة. و فیهم من قال المسئلة علی قولین: أحدهما یجب علیه أخذها، و الآخر لیس بواجب بل یستحب ذلک، و هو الأقوی، لأن الأصل براءة الذمة، و لا دلیل علی وجوب أخذها و قد روی أصحابنا کراهیة أخذها مطلقا. و قد قال بعضهم یحتاج أن یعرف من اللقطة ستة أشیاء: أحدها وعاؤها، و الثانی عقاصها، و الثالث وکاؤها، و الرابع جنسها، و الخامس قدرها، و السادس أن یشهد علیها ⁽¹⁾.

فالوعاء الظرف، و الوکاء الخیط الذی یشد به من سیر أو خیط، و العفاص الجلد الذی یشد به رأس القارورة و الذی یشد به رأسها یقال له ضمام، فالعفاص الذی یکون فوق الضمام و هی مثل الوعاء، و جنسها أن یعرفها دراهم أو دنانیر أو ثیاب و قدرها عددها. و الاشهاد ⁽¹⁾: فی الناس من قال إنه واجب، و الآخر أنه استحباب، و هو الأقوی لأن اللقطة أمانة، و الأمین لا یلزمه الاشهاد. فإذا ثبت هذا و وجد لقطة نظرت، فإن أراد حفظها علی صاحبها لا یلزمه أن یعرف، لأن التعریف إنما یکون لیتملک، فأما إذا أراد أن یتملک فیلزمه أن یعرف سنة بالإجماع، فإن عرفها سنة متوالیة فإنه أتی بما علیه و إن عرف ستة أشهر ثم ترک التعریف فهل یستأنف أو یبنی؟ قیل فیه وجهان أحدهما یستأنف، و الثانی یبنی علیها و هو الأقوی، لأنه لیس فی الخبر أکثر من أن یعرف سنة، و لم یقل متوالیة أو متواترة.

فإذا ثبت ذلک فالکلام فی ثلاثة أشیاء: أحدها وقت التعریف، و الثانی کیفیة التعریف، و الثالث زمان التعریف:

فأما وقت التعریف فإنه یعرف بالغداة و العشی وقت بروز الناس، و لا یعرف باللیل، و لا عند الظهیرة و الهاجرة التی یقیل فیه الناس. و أما کیفیة التعریف فإنه یقول: من ضاع له لقطة أو یقول: من ضاع له دینار أو دینارین أو درهم أو دراهم، أو یقول مبهما و لا یفسره و هو الأحوط لأنه ربما طرح علیه إنسان علامة. و أما الزمان فإنه یعرف فی الجماعات و الجمعات، و یقف علی أبواب المساجد التی یکون فیه الجماعات، و یعرف فی الأسواق و یکون أکثر تعریفه فی الجمعة التی أصابها فیها لأن من العادة أن من ضاع له شیء فإنه یهتم بطلبه فی أول الأسبوع

فإذا زاد علی ذلک لا یهتم به، و لا یعرف فی المسجد داخل المسجد، لأنه منهی عنه لأن النبی صلی الله علیه و آله و سلم سمع رجلا ینشد ضالة فقال لا وجدتها إنما بنیت المساجد لله تعالی و للصلاة. فان کان الواجد ممن یعرف بنفسه فعل ذلک، و إن کان ممن یستعین بغیره فله أن یستعین بغیره فی تعریفه، فان لم یجد من یستعین به فإنه یستأجر من یعرفه من ماله و متی کان قبل الحول فلیس له أن یملکها لعموم الأخبار و الأمر بتعریفها سنة، فإذا عرفها سنة فان اختار تملکها ملکها باختیاره، لا بحول الحول، و متی شاء حفظها علی صاحبها أو یتملکها فإنه یکفی فی ذلک النیة، و إن لم یتلفظ، و فیهم من قال: لا بد من التلفظ به و الأول أصح.

فأما الکلام فی الضمان

نظرت فان کان قبل الحول فإنه تکون فی یده أمانة، فان جاء صاحبها و هی علی حالها أخذها فإن کان تالفا فهو من ضمان صاحبها و إن کان ناقصا یأخذها ناقصة، و إن کان زائدا أخذها مع الزیادة، سواء کانت متمیزة أو غیر متمیزة و إن کان بعد الحول، فإنه لا یملک إلا باختیاره، فان لم یختره فحکمه حکم ما قبل الحول سواء، و إن اختارها فقد ضمنها، و إن جاء صاحبها قبل أن یتصرف فیها بعد اختیاره کان أحق بها، و إن کان بعد التصرف کان له المثل أو القیمة. و من قال یملکه بغیر اختیاره یقول: یکون مضمونا علیه، فان کان باقیا ردها و إن کان تالفا رد مثلها أو قیمتها إن لم یکن لها مثل، و إن کان زائدا نظرت فان کان غیر متمیزة فإنه یردها مع الزیادة، و إن کانت متمیزة رد الأصل دون الزیادة لأنها حصلت فی ملکه، و إن کان ناقصا ردها و رد الأرش. و فی الناس من قال هو بالخیار إن شاء أخذها مع أرشها، و إن شاء ترکها و یأخذ قیمتها أو مثلها و الأول أصح.

إذا وجد رجلان لقطة فإنهما یعرفان سنة

، فان جاء صاحبها و إلا کانت بینهما نصفین علی شرط الضمان، و إن رآی رجلان لقطة فسبق أحدهما و أخذها فإنه یکون للذی تناوله بحق یده، لأن یده علیه، و بالید استحق التعریف، و بالرؤیة لا

یستحق شیئا.

و إذا وجد رجل لقطة ثم ضاعت منه فوجدها إنسان

فالأول أولی من هذا الثانی لأن الأول لما تناولها استحق التعریف بالید، و الثانی أخذها بغیر استحقاق، و إذا وجد رجل کلبا فإنه یعرف سنة، فان لم یجیء صاحبه بعد السنة فله أن یصطاد به فان تلف فی یده فلا یضمنه عند قوم، لأنه لا قیمة له عندهم، و عندنا یضمن لأن کلب الصید له قیمة علی ما بیناه.

اللقطة إذا کان قیمتها دون الدرهم لا یجب تعریفها

و قال قوم یجب تعریفها سنة قلیلا کان أو کثیرا إلا ما تعافه النفس، و فیهم من قدره بدینار لخبر الدینار الذی وجده علی علیه السلام ⁽¹⁾و من قال خلافه قال: لأنه لقطة وجب تعریف قلیله و کثیره. و فی الناس من قال: إن کان قیمته ما یقطع فیه ⁽²⁾وجب تعریفها، و إن نقص عن ذلک لم یجب تعریفها، و منهم من قال یجب تعریف الجمیع إلا ما لا خطر له، مثل الکسرة و التمرة و الزبیبة لما روی جابر أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم رخص فی العصاء و السوط و الحبل و أشباهها یلتقطها و ینتفع بها ⁽³⁾.

المولی علیه لسفه أو لصغر إذا وجد لقطة له أن یأخذها

لأن هذا من کسبه و هو غیر ممنوع من الکسب، لکن لا یقر فی یده لأنها أمانة و هو لیس بموضع الأمانة و یسلم إلی ولیه، فالولی یعرفها لأنه یقوم مقامه، فان جاء صاحبها ردها، فان تلف فی یده قبل مجیء صاحبها نظرت، فان تلف بتفریط من جهته فإنه یضمنها، و إن تلف بغیر تفریط منه فلا یضمنه، و یکون من مال صاحبها. فان عرفها سنة و لم یجیء صاحبها نظرت، فان کان المولی من أهل من یستقرض

له، فإنه یستقرضه علی أنه إن جاء صاحبها ردها بعینها أو بالمثل أو القیمة، و إن لم یکن من أهل من یستقرض له، فإنه یحفظها و یکون فی ید المولی أمانة.

هل للعبد أن یلتقط اللقطة؟

قیل فیه قولان أحدهما له أن یلتقط کالحر المعسر و الثانی لیس له ذلک، و الأول أقوی، لعموم الأخبار، فمن قال له أن یأخذ فهو کالحر سواء ثم لا یخلو إما أن یعلم سیده أو لم یعلم: فان لم یعلم سیده فله أن یأخذها، فإن أخذها یکون فی یده أمانة، فان عرف صح تعریفه، فان هلک فلا ضمان علیه، فان عرفها و حال الحول فلیس له أن یتملکها لأن العبد لا یملک، فان تملکها یکون مثل قرض فاسد یکون مضمونا فی رقبته یتبع به إذا أعتق. فأما إن علم سیده فلا یخلو إما أن ینتزع من یده أو یترکه فی یده، فان انتزعه له ذلک، لأن هذا من کسب العبد، ثم نظرت فان عرفها عبده فإنه یبنی علی تعریفه و لا یستأنف و إن لم یعرف العبد، فإنه یعرفها حولا، فان جاء صاحبها و إلا فهو بالخیار بین الحفظ و التملک و التصدق علی ما مضی. و إن ترکها فی یده فلا یخلو إما أن یکون العبد أمینا أو غیر أمین، فإن کان أمینا فله ذلک، و یکون أمانة فیعرفها علی ما مضی، و إن کان العبد غیر أمین و ترکه فی یده فإنه یکون فی ضمان السید لا فی رقبة العبد لأن السید کان قادرا علی انتزاعه من یده فلما ترکه فی یده تعدی بترکه، فصار کما لو وجدها و سلمها إلی فاسق فإنه یضمنها. فأما من قال لیس له أن یأخذها، فإن أخذها کان مضمونا علیه کالغاصب و یتعلق برقبته، فان عرفها لم یصح تعریفه. فان علم سیده فلا یخلو حال السید من ثلاثة أحوال إما أن ینتزعها من یده أو یترکها أو یهملها فإن أخذها زال الضمان عن العبد، و لا یعتد بتعریف العبد بل یستأنف تعریفه سنة، فان جاء صاحبها و إلا فهو مخیر بین الثلاثة أشیاء علی ما مضی، و إن کان العبد غیر أمین و ترکه فی یده، فان الضمان یسقط عن العبد، و یتعلق برقبة السید

لأنه کان قادرا علی انتزاعه فإن أفلس السید فان صاحب اللقطة یضرب مع الغرماء لا یرجع فی رقبة العبد. و إن أهمله و لم ینتزعه فهل یتعلق الضمان برقبة العبد أو برقبة العبد و ذمة السید؟ قیل فیه قولان أحدهما یتعلق برقبة العبد و ذمة السید و الثانی یتعلق برقبة العبد. و من قال الضمان یتعلق برقبة العبد، قال: إن صاحب اللقطة یرجع فی رقبته، فان کان وفقا لقیمة اللقطة أخذه، و إن کان ینقص منه، فلیس له إلا ذلک، و إن مات العبد سقط حقه. و من قال یتعلق بذمة السید و رقبة العبد، فان صاحب اللقطة إن شاء رجع فی رقبة العبد، و إن شاء رجع فی ذمة السید، فان کان قیمة اللقطة أکثر من قیمة العبد فإنه یرجع بالزیادة علی السید، و إن مات العبد رجع علی السید بجمیع قیمتها.

عبد وجد لقطة و لم یعلم به سیده فأعتقه، ما الذی یفعل باللقطة؟

مبنی علی هذین القولین، فمن قال للعبد أخذها فإن السید یأخذها منه، لأن هذا من کسبه کالصید و من قال لیس للعبد أخذها فهو متعد، فلما أعتقه صار کأنه وجده فی الحال، لیس للسید أخذها منه، لأنه صار ممن یصح منه التملک، و للعبد أن یعرفه فإذا حال الحول له أن یتملکه.

یکره للفاسق أن یأخذ اللقطة

، لأنه ربما تشره نفسه و یتملکه قبل التعریف و قبل الحول، فإن أخذها قیل فیه وجهان: أحدهما یترک فی یده و یضم إلیه آخر و الثانی ینتزع من یده و یدفع إلی أمین الحاکم و یقوی فی نفسی أن یترک فی یده لأنه لا دلیل علی وجوب نزعه منه. فمن قال یدفع إلی أمین الحاکم قال إذا حال الحول من أولی بالتصرف؟ قیل فیه قولان أحدهما الملتقط، و الثانی أمین الحاکم، و الأول أصح لما بیناه. و من قال لا ینتزع فإنه یضم إلیه آخر لیعرفه-کرجل ضعیف وجد اللقطة و لا یقدر علی تعریفها لضعفه، فإنه یضم إلیه آخر علی القولین معا-فإنه یتملک هذا

الفاسق، لأن فی باب التملک الفاسق و غیر الفاسق سواء.

و من وجد لقطة بمکة أو فی الحرم وجب أن یعرفها سنة

، فان وجد صاحبها و إلا فهو مخیر بین شیئین بین أن یتصدق بها عن صاحبها بشرط الضمان، أو یحفظها علیه و لیس له أن یتملکها، و لا خلاف أن له أن یأخذها لیحفظها علی صاحبها، فأما إن أراد أخذها لیتملکها قال قوم لیس له، لمثل ما قلناه، و قال شاذ منهم یجوز له ذلک. و إنما قلنا ما اخترناه لإجماع الفرقة و أخبارهم و روی عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم أنه قال فی مکة: لا ینفر صیدها، و لا یعضد شجرها، و لا یختلی خلاها، و لا تحل لقطتها إلا لمنشد. یعنی لمعرف، یقال نشد ینشد إذا طلبه و وجده و أنشده إذا عرفه. و أیضا قوله تعالی: « أَ وَ لَمْ یَرَوْا أَنّٰا جَعَلْنٰا حَرَماً آمِناً ⁽¹⁾» الآیة، فإذا وصفه بأنه یکون حرما فلا یجوز التقاط ما یسقط فیه.

یجوز للمکاتب و المدبر و أم الولد أخذ اللقطة

، و قال قوم لا یجوز لهم ذلک و الأول أصح لعموم الأخبار، فإذا أخذها المکاتب عرفها فإذا حال الحول إن شاء أن یتملکها فعل، و إن شاء أن یحفظها علی صاحبها فعل، کما قلنا فی الحر. و من قال المکاتب کالعبد، و لا یجوز للعبد أخذها، قال إن أخذها کان متعدیا و لیس لسیده أخذه منه، لأنه لا ولایة له علیه، و للحاکم أن ینتزع من یده و یعرفها و إذا حال الحول و لم یر الحاکم صاحبها ردها إلی المکاتب و المکاتب بالخیار إن شاء تملکها، و إن شاء حفظها علی صاحبها، لأنه ممن یصح أن یتملک، و فی الناس من قال هو کالحر کما قلناه.

إذا کان العبد نصفه حرا و نصفه مملوکا جاز له أن یأخذ اللقطة

، و فیهم من قال لیس له ذلک، فإذا ثبت جوازه فإذا لم یکن بینهما مهایأة ⁽²⁾فإنهما کالرجلین

إذا وجد شیئا یعرفانه، فإذا حال الحول إن شاءا تملکا و کان بینهما نصفین، و إن کان بینهما مهایأة إما مهایأة فی الکسب المعتاد مثل الصیاغة و الخیاطة فإنه یجوز، و إن کان بینهما مهایأة فی کسب غیر معتاد مثل الالتقاط و الرکاز فهل تصح المهایاة؟ قیل فیه قولان أحدهما تصح المهایاة، و الثانی لا تصح، منصوص. و من أصحابنا من قال إنه تصح المهایاة و لم یفصلوا. فمن قال لا تصح المهایاة، قال کأنه لم یکن بینهما مهایاة، فیکون کرجلین فوجدا لقطة یعرفان سنة، ثم إن شاءا یتملکان أو یحفظان علی أصحابه، و من قال تصح المهایاة فإن وجدها فی یوم سیده فإنها تکون لسیده، و یعرفها السید، فإذا حال الحول إن شاء تملکها و إن شاء حفظها، و إن شاء تصدق بها بشرط الضمان. و إن وجدها فی یوم نفسه فإذا حال الحول یتملکها إن شاء بشرط الضمان أو یتصدق بذلک أو یحفظها علی صاحبها.

أم الولد یجوز لها أن تلتقط عندنا

لعموم الأخبار، و فی الناس من قال لیس لها ذلک مثل العبد، غیر أنه إذا تلف فی ید العبد بتعدیه تعلق ذلک برقبته، و إن تلف فی یدها کان الضمان علی سیدها، لأن السید بوطیه منعها من بیعها و لم یبلغ بها حدا یتعلق الجنایة برقبتها، و الذی یقتضیه مذهبنا أنه یتعلق الجنایة برقبتها مثل العبد، لأنها مملوکة.

إذا وجد عبدا فلا یخلو إما أن یکون صغیرا أو مراهقا کبیرا

، فان کان صغیرا له أن یلتقطه بعد أن یعلم أنه عبد لأنه یجری مجری المال، و إن کان مراهقا کبیرا ممیزا فإنه کالضوال مثل الإبل و الخیل لیس له أن یلتقطه، فإن أخذه یرفعه إلی الحاکم و یأخذه الحاکم، فان کان الحظ فی حفظه حفظه و ینفق علیه حتی یجیء صاحبه، و إن کان الحظ فی بیعه باعه و حفظ ثمنه علی صاحبه. فان جاء صاحبه و قال کنت أعتقته قبل هذا، فهل یقبل إقراره أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یقبل لأنه غیر متهم فی هذا، لأنه یقول لا أرید الثمن، و الثانی لا یقبل قوله، لأن بیع الحاکم کبیعه، و لو باعه ثم قال: کنت أعتقته قبل البیع لم

یقبل قوله. و الأول أصح، و الفرق بین بیعه و بیع الحاکم أنه إذا أقر ببیع نفسه فإنه یکذب نفسه، و لیس کذلک بیع الحاکم، لأنه لا یکذب نفسه و إذا أقام البینة بالعتق قبلت بینته.

إذا وجد لقطة و جاء رجل و وصفها

فإنه لا یخلو أن یکون معه بینة أو لم یکن معه بینة فان وصفها و معه بینة فإنه یعطیه بها و إن کان معه شاهد واحد حلف و إن لم یکن معه بینة فإنه لا یعطیه، و إن وصفها و لم یکن معه بینة و وصف عقاصها و وکاءها و ذکر وزنها و عددها و حلیتها و وقع فی قلبه أنه صادق یجوز أن یعطیه. و أما اللزوم فلا یلزمه الدفع إلیه و قال قوم شذاذ: یلزمه أن یعطیه إذا وصفها و الأول أصح، لأنه لا دلالة علی وجوب تسلیمها إلیه. فإذا ثبت ذلک و وصفها إنسان و قلنا یجوز أن یسلمها إلیه فأعطاه، ثم جاء آخر و أقام بینة بأنها کانت له، فلا یخلو أن یکون العین باقیة أو تالفة، فإن کانت باقیة فإنه یأخذها لأنه أقام البینة و لیس علیه أکثر من إقامتها. و إن کان تالفا فلا یخلو إما أن یکون ردها بحکم الحاکم أو بغیر حکمه، فإن ردها بغیر حکم الحاکم فان صاحبها بالخیار، إن شاء طالب الملتقط، و إن شاء طالب الآخذ، لأنه أخذه بغیر حق. و إن طالب الآخذ و أخذ منه، فان الآخذ لا یرجع علی الملتقط بکل حال و إن طالب الملتقط فأخذ منه القیمة، فهل یرجع الملتقط علی الآخذ أم لا؟ نظرت فان قال: الذی دفعت إلیه صاحبها لم یرجع علی الآخذ، لأنه یقول إنی دفعت إلی صاحبها و ظلمونی بالغرامة، و إن قال: کان یغلب فی ظنی أنه صاحبها فإنه یرجع علی الآخذ، لأنه لا یدعی أنه صاحبها. و إن کان دفعها بحکم الحاکم، فان کان الحاکم ممن یری وجوب الرد بالوصف فان صاحبها لا یطالب الملتقط، لأن ذلک دفعه بحکم الحاکم أو إجباره، و تبقی الخصومة بین الآخذ و المدعی الذی معه البینة.

هذا علی مذهب من یقول بالاجتهاد، فأما علی مذهبنا فان حکمه باطل، و له الرجوع علی الآخذ علی کل حال. و أما إذا أقام البینة و ردها بالبینة، ثم جاء آخر و أقام البینة بأنها له فان کان قد رد لا بحکم الحاکم، فإنه یضمن للمدعی الثانی لأنه دفع باجتهاد نفسه و الاجتهاد فی هذا إلی الحاکم لا إلیه، لأنه یجوز أن یکون البینتان هنا صادقتین، و یجوز أن تکونا کاذبتین، و الذی یقتضیه مذهبنا أنه یستعمل القرعة. و إن دفعه بحکم الحاکم فان کان قبل الحول و قبل أن یتملکها فإنه لا ضمان علیه، و بقی الخلاف بین المدعی الأول، و المدعی الثانی، و إن دفعه بعد الحول و بعد التصرف، فإنه یضمن للثانی، لأن هذا لیس عین ماله فلما أجبره الحاکم بدفع القیمة بقی عین هذا المدعی فی رقبته، لأن ما دفعه إلی الأول لیس بعین ماله.

و متی وجد ذمی لقطة فی دار الإسلام له أن یلتقطها

لعموم الأخبار، و فیهم من قال لیس له، لأنها أمانة و لیس الذمی من أهل الأمانة، فإذا ثبت أن له أن یأخذها فإنه یعرفها سنة، فإذا حال الحول إن شاء تملکها أو تصدق بها بشرط الضمان، فعل و من قال لیس له أن یلتقطها قال فهو متعد فی أخذها و الحاکم ینتزع من یده، فان تلف قبل أن یسلم إلی الحاکم لم یلزمه الضمان.

رجل وجد لقطة فادعی علیه آخر أن هذه اللقطة لی

و معه شاهد واحد فإنه یحلف مع الشاهد و یستحق اللقطة.

رجل فی یده عبد فادعی آخر بأن هذا العبد لی

و أقام شاهدین علی ذلک، قال الذی فی یده العبد: هذا العبد اشتریت من فلان الغائب، و لی بینة غایبة حتی تجیء و أقیمها، فإنه یسلم العبد إلی الذی أقام البینة لأنه لا یعجز أحد من المدعی علیه أن یقول لی بینة غائبة حتی تجیء فیؤدی ذلک إلی وقوف الأحکام. فان جاءت البینة نظرت فان کانت عادلة حکمنا له، و انتزعت من ید المدعی و دفع إلیه، لأنه کان یده علیه فیتعارض البینتان و حکمنا له بالید الذی کان له. قال قوم: یلزم الملتقط الضمان وقت مطالبة صاحبها، لقوله علیه السلام: من وجد

لقطة فلیشهد ذا عدل و لا یکتم و لا یغیب، فان جاء صاحبها فلیردها و إلا فهو مال الله یورثه من یشاء ⁽¹⁾. و قال آخرون اللقطة بعد الحول تجری مجری القرض و القرض یلزم بنفس القرض لا بمطالبة المقرض، و الأول أقوی.

متی مات الملتقط فإنها تنتقل إلی الورثة

و حکمه حکم الملتقط سواء.

رجل ضاع منه عبد فوجد بمصر

فجاء صاحب العبد إلی حاکم مکة فقال ضاع لی عبد من حاله و قصته. و ذکر صفته، و أقام بذلک شاهدین بأنه ضاع منه عبد من حاله و قصته. و لا یعلم أنه زال ملکه عنه إلی هذه الغایة. فسأل الحاکم لیکتب إلی حاکم مصر فإنه یکتب معه و یقول: حضر فلان بن فلان الفلانی و ادعی أنه ضاع منه عبد من صفته و قصته. و أقام علی ذلک عندی شاهدین عدلین، أو یقول فلانا و فلانا إذا کان یعرفهما. و دفع إلیه الکتاب فجاء إلی مصر فقرأ الحاکم کتابه فإنه لا یسلم العبد إلیه لأن الصفة تشبه الصفة و یطابق الصفة الصفة و یجوز أن یکون عبد آخر یوجد فیه الأوصاف. فإن حضر الشاهدان اللذان کانا بمکة فشهدا فقالا هذا العبد لهذا الرجل فإنه یسلم إلیه، لأنهما شهدا علی عین و فی الأول شهدا علی صفة. فإن جاء صاحب العبد و أشار علی الحاکم حتی یبیع هذا العبد فی الضوال فأجابه فنصب هذا صاحب العبد أمینا فاشتری العبد من الحاکم فلما اشتراه حمله إلی مکة فشهد شاهدان بأنه عبده، و قبل الحاکم شهادتهما، فإنه یبرء الذی اشتراه یعنی أمینه، و یتبین أن بیع الحاکم کان باطلا، لأنه کان عبده و اشتری عبد نفسه، ثم نظرت فان لم یدفع الثمن فإنه لا یدفعه و إن کان دفعه استرجع ممن دفعه إلیه. و إن جعل الحاکم فی عنق العبد ختما من رصاص-و یجعله فی عنقه من حیث لا یمکنه أن یخرج رأسه منه یجعله مثل القلادة-و سلمه إلیه و یجعله فی ضمانه و ینفذه إلی حاکم مکة، فإن شهدا بأنه عبده، فإنه یکون عبده و یکتب إلی حاکم مصر و یبرأ

الذی اشتراه، فأما إن لم یشهد الشهود یلزمه الرد إلی مصر، فان تلف فی المجیء قبل وصوله إلی مکة أو تلف فی الرجوع فإنه یلزمه الضمان، و إن تلف العبد و أفلس المدعی فلا یکون له ذمة یرجع إلیه، و یلزمه ضمان ما عطل من کسب هذا العبد و منفعة هذه المدة، و کذلک حکم الأمة سواء.

من ضاع له ضالة أو سلعة أو متاع یجوز له أن یجعل له جعلا

لمن جاء به و هکذا إن قال من یبنی داری هذه فله کذا، أو یقول من یخیط ثوبی هذا فله کذا فإنه جائز لقوله تعالی «وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِیمٌ ⁽¹⁾» فإذا ثبت هذا فإنه یجوز أن یکون العمل منه مجهولا و المدة مجهولة، لأن هذا من العقود الجائزة لا اللازمة کالعاریة و أما العوض فلا بد من أن یکون معلوما. فإذا ثبت هذا فان هذه الجعالة قبل الشروع فیها جائزة من الطرفین و متی تلبس بهما فالمجعول له بالخیار إن شاء أتم و إن شاء رجع، فان لم یتم و تبرء بعد الشروع، فله ذلک و قد أبطل المنفعة علی نفسه، و إن أراد الجاعل الرجوع بعد أن تلبس بها فلیس له ذلک إلا أن یبذل له اجرة ما قد عمل.

من جاء بضالة إنسان أو بآبقه أو بلقطة من غیر جعل

و لم یشترط فیه، فإنه لا یستحق شیئا، سواء کان ضالة أو آبقا أو لقطة، قلیلا کان ثمنه أو کثیرا، سواء کان معروفا برد الضوال أو لم یکن، و سواء جاء به من طریق بعیدة تقصر الصلاة فیه أو جاء به من طریق دون ذلک. و قال بعضهم إن کان معروفا برد الضوال و ممن یستأجر لرده فإنه یستحق الجعل، و إن لم یکن معروفا لم یستحق. و قال قوم إن کان ضوالا أو لقطة فإنه لا یستحق الأجرة، و إن کان آبقا فان جاء به من مسیرة ثلاثة أیام و کان ثمنه أربعین درهما و زیادة فإنه متی جمع هذین الشرطین فإنه یستحق أربعین درهما، و إن أخل بهذین الشرطین فان جاء به من مسیرة أقل من ثلاثة أیام فبحسابه و إن جاء به من مسیرة یوم استحق ثلث أربعین، و إن جاء

به من مسیرة یومین ثلثین. و إن کان أقل ثمنا من أربعین ینقص من ثمنه درهما و یستحق الباقی، فإن کان قیمته أربعین استحق تسعة و ثلاثین و إن کان ثلاثین استحق تسعة و عشرین، و علی هذا إن سوی درهما فلا یستحق شیئا و قال أبو یوسف یستحق أربعین و لو سوی درهما قال و القیاس أن لا یستحق شیئا لکن یعطی أربعین استحسانا و أول الأقوال أصح و أقرب إلی السداد. و قد روی أصحابنا فیمن رد أربعین درهما قیمته أربعة دنانیر و لم یفصلوا و لم یذکروا فی غیره شیئا و هذا علی جهة الأفضل لا الوجوب. رجل له عبد آبق فجاء به إنسان فقال المشروط له: شارطتنی علی جعل و أنا أستحق الأجرة علیک، فقال الجاعل ما شارطتک علی جعل، فان القول قول الجاعل مع یمینه، لأن المجعول له یدعی إحداث شرط و الأصل إلا شرط.

من له عبدان آبقان

فقال لرجل إن جئتنی بعبدی الفلانی فلک کذا، فجاء بأحد عبدین، ثم اختلفا فقال الجاعل ما شارطتک علی هذا و لکن شارطتک علی الآخر، و قال المجعول له بل شارطتنی علی هذا، فهذه فی التقدیر کالمسئلة قبلها، لأن الأصل إلا شرط، فالقول قول الجاعل مع یمینه. إذا قال إن جئتنی بعبدی الآبق فلک کذا فجاء به ثم اختلفا: فقال المجعول له شارطتنی علی دینار، و قال الجاعل شارطتک علی نصف دینار، فهذا خلاف فی قدر الأجرة قال قوم یتحالفان، لأن الخلاف إذا وقع فی قدر العوض الذی عقد علیه أوجب التحالف کالمتبایعین، و یفسخ العقد، و یستحق اجرة المثل، و الذی یقتضیه مذهبنا أن له اجرة المثل مع یمین الجاعل، لأنه المدعی علیه. لو قال من جاء بعبدی الآبق فله دینار، فجاء به واحد، فإنه یستحق دینارا و إن جاء به اثنان استحقا دینارا، و کذلک القول فی الثلاثة، و ما زاد علیه لکل واحد ما یصیبه. و لو قال: من دخل داری فله دینار، فدخله اثنان فصاعدا یستحق کل واحد دینارا

و الفرق بینهما أن من قال من دخل داری فله کذا علق الاستحقاق بالدخول، و قد وجد من کل واحد منهم ذلک فاستحقه، و لیس کذلک الرد، لأنه علق الاستحقاق برده و لم یرده کل واحد منهم، و إنما جاء به جمیعهم، فبجمیعهم حصل المقصود، فلهم کلهم الأجرة، لأن السبب وجد من جمیعهم، و لم یوجد من کل واحد علی الانفراد. و إذا قال من جاءنی بعبدی الآبق فله ثوب أوله دابة، فجاء به رجل فإنه یستحق اجرة المثل، لأن العقد فاسد، لأن الأجرة مجهولة، فإن جاء به ثلاثة استحق کل واحد منهم ثلث اجرة المثل. و لو قال لواحد: إن جئتنی بعبدی الآبق فلک ثوب و قال لآخر: إن جئتنی به فلک عشرة، و قال لآخر إن جئتنی به فلک عشرون، و قال لآخر: فلک الثلاثون فجاؤا به فلکل واحد ثلث ما سماه، و کذا إن سوی فقال لکل واحد إن جئتنی بعبدی فلک العشرة، فلکل واحد ثلث العشرة. و إن کان سمی لبعضهم مجهولا و لبعضهم معلوما مثل أن یقول لواحد إن جئتنی بعبدی الآبق فلک ثوب، و قال لآخر: إن جئتنی به فلک عشرة، و لآخر عشرون فجاؤا به، فان لمن جعل له مجهولا ثلث اجرة مثله و لمن جعل له معلوما ثلث المسمی. و إن قال لواحد إن جئتنی بعبدی فلک دینار، فجاء به هو و غیره، فان هذا الذی عینه یستحق نصف الدینار، و لا یستحق الآخر شیئا، لأنه تطوع به، و علی ما قلناه یستحق نصف اجرة المثل. و هکذا إن جاء به و معه رجلان آخران، فان هذا استحق ثلث الدینار لأنه عمل ثلث العمل و لا یستحق الآخران شیئا. و لو قال من جاءنی بعبد آبق من البصرة، فله دینار، فجاء به من واسط فإنه یستحق نصف دینار، لأنه عمل نصف العمل، و لو قال إن جئتنی بعبدی فلک کذا فجاء به إلی باب البلد ثم هرب، فإنه لا یستحق شیئا لأنه ما جاء به، لأن المقصود من المجیء به التسلیم.

و إذا وجد طعاما رطبا لا یبقی فهو بالخیار

بین أن یقومه علی نفسه و یضمن ثمنه

لصاحبه، إذا جاء، و بین أن یبیعه و یحفظه علی صاحبه، أو یتصدق به، علی ما قلناه من شرط الضمان، و فیهم من رجح البیع علی الأکل لأنه أشبه بأحکام اللقطة. و تعریف السنة لا یسقط بلا خلاف، و ینبغی أن یعرف الطعام لا القیمة، لأن القیمة لا یقف علیها صاحب الطعام، و هل یلزمه أن یعزل القیمة فی الحول أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا یلزمه لأنه کالمقبوض الثانی یلزمه أن یعزل القیمة فی الحول لأن ذلک من مقتضی اللقطة، فإنه لا یجوز التملک إلا بعد السنة، و هذا أحوط. و فائدة ذلک أنه إذا عزله لیس له أن یتصرف فیه بنفسه، و لا لورثته إن مات أو أفلس، فإن جاء صاحبه رجع فی عین ماله، لأنه فی یده أمانة، فان تلف یکون من مال صاحب اللقطة، و من قال لا یلزمه أن یعزله فان جاء صاحبه و لم یعزله و کان هذا مفلسا ضرب مع الغرماء، و إن کان قد عزله فکأنه لم یعزل، و کأنه عزل من مال نفسه. فأما إن باعه و اختار البیع نظرت، فان لم یکن الحاکم فی البلد فباع أو کان الحاکم و أمره ببیعه أو نصب أمینا یبیعه فباعه، فإنه یعرف الثمن، فان جاء صاحبه و وجد عین ماله فإنه لا یرجع فی العین، و إنما له الثمن. فأما إن باعه هو و الحاکم ببلده فالبیع باطل، لأن هذا لا یلی بیعه، فإن جاء صاحبه فان وجد عین ماله أخذه، و إن لم یجده نظرت فان کان الثمن وفق القیمة أخذه و إن کان أکثر من قیمته فإنه یرد تلک الزیادة، و إن کان أقل فهو بالخیار إن شاء أخذ ناقصا، و إن شاء أخذ القیمة.

فصل فی حکم اللقیط و ما یوجد معه

المنبوذ و الملقوط و اللقیط بمعنی واحد

، و أخذ الملقوط واجب و هو فرض علی الکفایة، مثل الصلاة علی الجنازة و دفن الموتی، لقوله تعالی «وَ تَعٰاوَنُوا عَلَی اَلْبِرِّ وَ اَلتَّقْویٰ وَ لاٰ تَعٰاوَنُوا عَلَی اَلْإِثْمِ وَ اَلْعُدْوٰانِ ⁽¹⁾» و أخذه من البر، و ترکه من الإثم و قوله تعالی «وَ اِفْعَلُوا اَلْخَیْرَ» ⁽²⁾و أخذه من الخیر، و لأنه فی معنی المضطر لأنه احتاج الحضانة و الکسوة و الطعام، و إطعام المضطر واجب بلا خلاف. فإذا ثبت فإنه یملک هذا الصغیر کما یملک الکبیر، و له ید کما أن للکبیر یدا و یملک بالإرث و الوصیة، فإنه یوصی له و یقبل الولی وصیته، و کل من ثبت ملکه ثبت یده کالکبیر، غیر أن الکبیر أرفع حالا فی باب التملک من الصغیر، لأنه یملک التصرف بالبیع و الشراء و یملک بالاختیار و الصغیر یملک بلا اختیار، فکلما کان ملکا للکبیر جاز أن یکون ملکا للصغیر، و کلما کان ید الکبیر علیه کذلک ید الصغیر علیه، و صح ملکه کالکبیر. فإذا ثبت أنه یصح ملکه فکیف ینفق علیه، سنذکره فیما بعد، ثم ینظر فیه

فان کل ما کان علیه من الثیاب مثل العمامة و القمیص فان یده علیه

، و ما کان مفروشا و ما کان مطروحا علیه یکون یده علیه، و ما کان تحت رأسه مثل صرة فیها دنانیر أو دراهم، فإنه یثبت یده علیه، و إن کان مشدودا فی یده.

و إن کانت دابة مشدودة فی رحله فان یده علیها

، و إن کان علی فرس مشدود فان الفرس له، و جمیع ما علی الفرس یکون یده علیه، و کل ما کان مشدودا علی الفرس فان یده علیه.

فان وجد فی بریة فی خیمة أو فسطاط فإن الخیمة و الفسطاط و ما فیهما یکون له، و یده علیه، و لو جاز أن یکون دارا لا مالک لها یوجد فی تلک الدار، فإنها تکون له کالخیمة. فأما ما کان مدفونا تحته فإنه لا یکون یده علیه، لأن بینه حائلا کالکنز، و کذا ما کان بعیدا منه مثل رزمة ثیاب أو صرة أو دابة بعیدة منه، فإنه لا یکون یده علیه، و هذا کله لا خلاف فیه، فأما ما کان قریبا منه مثل أن یکون بین یدیه صرة أو رزمة فهل یحکم بأن یده علیه أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما: لا یکون یده علیه، لأن الید یدان، ید مشاهدة و ید حکمی، فید المشاهدة ما کان متمسکا به، و یمسک بیده، و ید الحکمی ما کان فی بیته و یتصرف فیه، و هذا لیس بأحدهما، و الوجه الثانی یکون یده علیه، لأن العادة جرت بأن یکون ما بین یدیه یکون یده علیه، مثل البنیکة ⁽¹⁾بین یدی الطواف و المیزان و غیرهما فان یده علیه، و هذا أقوی. و فی الناس من قال: فلو کان هذا المنبوذ مطروحا علی دکة فما یکون علی الدکة یکون یده علیه، فإذا ثبت هذا فإنه لا یخلو أن یوجد فی ملک إنسان أو فی غیر ملک فان وجد فی ملک الغیر، فان ما یکون معه لصاحب الملک کرجل وجد ثوبا فی دار رجل فإنه یکون لصاحب الدار. فأما إن وجده فی طریق نظرت فان کان فی طریق منشاة، و کان مما لا یجوز أن یبقی من الجاهلی مثل الحیوان و الطعام و الثیاب، فکل ما کان حیوانا حکمه حکم الضوال، و یلحق بالضوال، و ما یکون من الطعام و غیره یکون حکمه حکم اللقطة. و إن وجده فی طریق موات و کان من ضرب الجاهلیة، فإن کان علی وجه الأرض یکون لقطة، و إن کان مدفونا فی أرض میتة فلا یخلو من ثلاثة أقسام أحدها أن یکون من ضرب الإسلام، و الثانی ما یکون من ضرب الجاهلیة، و الثالث ما لا یعرف هل

هو من ضرب الإسلام أو من ضرب الجاهلیة. فإن کان من ضرب الإسلام فإنه یکون لقطة، و ما کان من ضرب الجاهلیة یکون حکمه حکم الرکاز فخمسة لأهل الخمس، و الباقی للواجد، الثالث إذا کانت آنیة لا یعرف أنها من ضرب الإسلام أو من ضرب الجاهلیة، فإنه یحکم له بحکم الرکاز فإنه لا یعرف صاحبه و وجد مدفونا، الحق بالرکاز فخمسة لأهله، و الباقی للواجد. إذا وجد هذا المنبوذ فلا یخلو ملتقطة من أحد أمرین إما أن یکون أمینا ثقة أو غیر ثقة، فإن کان فاسقا غیر ثقة، فإن الحاکم ینتزعه من یده و یسلمه إلی أمین لیقوم بأمره، لأن هذا أمانة و ولایة و حضانة، و الفاسق لیس بأهل لذلک، فان کان أمینا أو کان فاسقا فانتزع الحاکم من یده و سلمه إلی من نصبه کان الحکم فیه واحدا فإنه یترک فی یده و ینفق علیه. فإذا وجده هذا الأمین فإنه یکتب و یشهد علیه و هل الاشهاد واجب أو مستحب قیل فیه وجهان کاللقطة. فأما من أین ینفق علیه؟ فلا یخلو حال المنبوذ من أحد أمرین إما أن یکون له مال یوجد معه، أو لم یکن له مال، فان کان له مال فإنه ینفق علیه من ماله کمعروف النسب، فإذا ثبت هذا فلا یخلو إما أن یکون هناک حاکم أو لم یکن هناک حاکم فان کان هناک حاکم فلیس للملتقط أن ینفق علیه بغیر إذن الحاکم، لأن التربیة و الحضانة ولایة و کذلک الإنفاق، و ذلک لا یکون إلا للوالد أو الجد أو الوصی أو أمین الحاکم و هذا لیس منهم، فلا یکون له ولایة، و لأنه یجوز أن یکون لهذا المنبوذ نسیب أو یکون مملوکا فیجب أن یرفع إلی الحاکم لیتبین فیما بعد أمره. فإن أنفق علیه بغیر إذن الحاکم کان مضمونا علیه، لأنه أنفق مال الغیر بغیر حق کرجل عنده ودیعة فأبق عبد للمودع فأنفق الودیعة علی الآبق للمودع، فإنه یکون خائنا، و إن رفع إلی الحاکم فهل للحاکم أن یأذن لهذا الذی وجده أن ینفق علیه أو ینتزعه من یده و یسلمه إلی أمین و یقدر له نفقة؟ قال قوم للحاکم أن یأذن له فی الإنفاق علیه و قال آخرون لیس له ذلک و إذا أنفق

علیه فقد تطوع بذلک فلا یرجع علیه، و الأول أصح، و إذا سلم الحاکم إلی الأمین یقدر له نفقة کل یوم و الأمین بالخیار إن شاء أنفق بنفسه، و إن شاء سلم إلی الذی فی یده نفقة کل یوم یوما فیوما ثم ینظر فان کانت النفقة قدر کفایته فلا کلام، و إن کان أکثر، فإنه یرد تلک الزیادة، و إن کانت أقل رجع إلی الحاکم و یطالبه بزیادته لیقدر له. و إذا لم یکن هناک حاکم و أنفق علیه فهل یضمن أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما لا یضمنه لأنه موضع الضرورة، و الثانی یضمن لأنه أنفق مال غیره بغیر إذنه، و هذه مثل مسئلة الجمال إذا هرب و المکتری ینفق علی الجمل، فهل یضمن علی قولین. فأما إذا لم ینفق علیه و لم یکن للقیط مال فإنه ینفق علیه من بیت المال بلا خلاف لأن ذلک من المصالح، فإذا لم یکن فی بیت المال مال أو یکون لکن یحتاج إلیه فیما هو أهم من هذا مثل ظهور عدو فیحتاج إلی جیش و یحتاج إلی نفقتهم، فعلی من نفقة هذا اللقیط؟ قیل فیه قولان: أحدهما علی سائر الناس، و الثانی یستقرض علیه. فمن قال نفقته علی المسلمین فإذا قام به واحد سقط عن الباقین، و إن ظهر مال فی بیت المال فقد سقط عنهم جملة، و من قال: یستقرض، فان استقرض من الذی وجده فهل یأمره بالإنفاق علیه أو ینزع من یده و یسلم إلی غیره لینفق علیه علی قولین أصحهما أنه یجوز تسلیم ذلک إلیه و إن استقرض من غیره، فان الحاکم یقدر قدر کفایته لینفق علیه بالمعروف. و إن لم یوجد من یستقرض منه و لا فی بیت المال مال، فان الحاکم یقسم علی نفسه و علی المسلمین نفقته بالمعروف، فان ظهر فی بیت المال مال فإنه یسقط عن ذمته و یقضی من بیت المال. و من قال لا ینزع من یده و یأمره بالإنفاق علیه بالمعروف، فإذا بلغ اللقیط فما أنفق علیه من مال نفسه رجع علیه بقدر ما أنفقه بالمعروف فان ادعی أکثر من ذلک فلا یقبل قوله فی الزیادة. و إن اختلفا فی قدر النفقة فالقول قول الملتقط لأنا نعلم أنه لا بد من غذائه و

إن کثر الغذاء، و یقبل قوله فیما یدعیه من المعروف، و متی بلغ اللقیط و ادعی علی الملتقط أنه لم ینفق علیه ماله، کان القول قول الملتقط مع یمینه لأنه أمین.

رجلان وجدا لقیطا فتشاحا علی حضانته و تربیته

، فلا یخلو حالهما من أحد أمرین إما أن یکونا متساویین أو غیر متساویین، فان کانا متساویین مثل أن یکونا حرین مسلمین عدلین مقیمین موسرین و إن کان أحدهما خیرا من الآخر بأن یکون أزهد و أعدل، فإنه یقرع بینهما و اعطی من خرج اسمه، سواء کانا رجلین أو امرأتین أو رجلا و امرأة فإنه یقرع بینهما لأن القرعة تستعمل فی کل أمر مشکل.

رجلان وجدا لقیطا و کانا قد استویا فی الشروط فترک أحدهما

، للآخر أخذ الکل أو یحتاج إلی إذن الحاکم؟ قیل فیه وجهان: فیهم من قال لیس له أخذه حتی یأذن له الحاکم، لأنه إنما یملک إسقاط حقه و لا یملک تحصیله لغیره ولایة، و فیهم من قال له أن یأخذ الکل بغیر إذن الحاکم و هو الأقوی، لأنهما ملکا الحضانة بالالتقاط، أ لا تری أنه لو أقرع بینهما لما احتیج إلی إذن الحاکم، فإذا أسقط أحدهما حقه صار الکل للآخر کالشفیعین. و هذا کله إذا کانا متساویین، فأما إذا کان مختلفین فانا نذکر أولا الحکم فی الأفراد ثم یجمع بینهما: إن وجده عبد فإنه ینزع من یده، لأنه لا یملک من نفسه شیئا یشتغل به فی الحضانة، إلا أن یأذن له سیده، فحینئذ لا ینزع من یده، کما لو وجده سیده و دفعه إلی عبده. و إن وجده حر فلا یخلو أن یکون مسلما أو کافرا فان کان کافرا نظرت فی اللقیط فان کان بحکم الإسلام نزع من یده، لأن الکافر لا یلی علی مسلم، و لأنه ربما فتنة عن دینه، و إن کان حکم له بالکفر فإنه یترک فی یده و لا ینزع من یده. و إن کان الذی وجده مسلما فلا یخلو إما أن یکون أمینا أو فاسقا فان کان فاسقا فإنه ینزع من یده لأن الفاسق لا ولایة له، و لأنه ربما یسترقه. و إن کان أمینا فلا یخلو أن یکون حضریا أو بدویا، فان کان حضریا و أراد

أن یسافر به نظرت، فإن أراد أن یسافر به إلی البادیة فإنه ینزع من یده، لأنه یضیع نسبه لأنه یطلب فی هذا الموضع، فان کان له نسب فإنه یظهر فی الموضع الذی وجد و لأن الحضر أحوط للقیط، و لأنه ربما استرقه. و إن أراد أن یسافر به إلی قریة قیل فیه وجهان أحدهما یترک فی یده، لأنه لا فرق بین القریتین إذا کان حضرا و الثانی ینتزع من یده لما قدمناه من أمر البدوی. و إن کان الذی وجده بدویا فلا یخلو أن یکون بدویا له حلة مرتبة و لا ینزعج عن مکانه أو یکون بدویا ینتقل من مکان إلی غیره، فان کان له حلة فإنه یترک فی یده و لا ینزع، و إن کان ینتقل فهل یترک أو ینزع؟ قیل فیه وجهان. هذا کله إذا کان منفردا فأما إذا کانا نفسین غیر متساویین عبد و حر فإنه یسلم إلی الحر إلا أن یأذن له سیده فحینئذ یقرع بینهما، و إن وجده مسلم و کافر، و کان اللقیط حکم له بالإسلام، فإنه یسلم إلی المسلم، و إن کان حکم له بالکفر فإنه یقرع بینهما، و إن وجده أمین و فاسق، فإنه یسلم إلی الأمین.

و إن وجده أمینان فقد تساویا فی الأمانة

قال قوم یدفع إلی أیسرهما، فان تساویا فی الیسار أقرع بینهما، و إن وجده قروی و بدوی نظرت فان وجداه فی حضر و قریة فإنه یسلم إلی القروی فإن وجداه فی البادیة فلا یخلو البدوی إما أن یکون له حلة مرتبة أو ممن ینتقل، فان کان له حلة مرتبة فإنه یقرع بینهما، و إن کان منتقلا فمبنی علی الوجهین: فمن قال ینزع من یده إذا انفرد فهیهنا مثله، و من قال لا ینزع فههنا یقرع، و کل موضع قیل ینزع فإنه یسلم إلی الأمین.

الناس علی ضربین مکلفون و غیر مکلفین

، فالمکلف البالغ الرشید فحکم إسلامه بنفسه لا بغیره، و یعتبر إسلامه بنفسه، و غیر المکلف مثل المجنون و الطفل فالتفریع علی الطفل، فإذا ثبت فیه فالمجنون حکمه حکمه. إذا ثبت هذا فاعتبار إسلام الطفل بشیئین أحدهما یعتبر بنفسه، و الثانی یعتبر بغیره فاعتباره بنفسه سیجیء بیانه، و أما اعتباره بغیره فعلی ثلاثة أضرب أحدها الأبوان و الثانی السابی، و الثالث دار الإسلام.

فاعتباره بالوالدین إذا کان أبواه مسلمین، فإنه یحکم بإسلامه لقوله تعالی: «اَلَّذِینَ آمَنُوا وَ اِتَّبَعَتْهُمْ ذُرِّیَّتُهُمْ بِإِیمٰانٍ أَلْحَقْنٰا بِهِمْ ذُرِّیَّتَهُمْ» ⁽¹⁾فأخبر تعالی أن أیمان الذریة یلحق بإیمان أبویه، و هکذا إن کان أبواه کافرین، فإنه یحکم بکفر الأولاد الأطفال تبعا لهما. فان کان مسلم الأب فإن إسلامه یکون بشیئین أحدهما أن یکون مسلما فی الأصل فیتزوج بکتابیة، و الثانی کانا مشرکین فأسلم الأب، فإذا أسلم الأب فإن کان حملا أو ولدا منفصلا فإنه یتبع الأب للآیة لا خلاف أیضا فیه. فأما إن أسلمت الأم، فإن إسلامها بشیء واحد، و هو إذا کانا مشرکین فأسلمت هی، لأنه لا یجوز للمشرک أن یتزوج مسلمة، فإذا أسلمت فإن الحمل و الولد تبع لاسلامها للآیة، و إجماع الفرقة. فإن بلغ هذا الطفل نظرت فان بلغ مجنونا فإن إسلامه یتبع إسلام الوالدین لأنه لا یصح إسلامه فی هذا الوقت، و إن بلغ و کان رشیدا، فإن إسلامه یعتبر بنفسه لا بإسلام والدیه، لأنه لو أسلم فی هذا الوقت لصح إسلامه. و إن بلغ رشیدا ثم جن هل یعتبر إسلامه بإسلام أبیه أو یعتبر إسلامه بنفسه؟ قیل فیه وجهان أحدهما یعتبر إسلامه بنفسه، لأنه بالبلوغ انقطع حکم الأبوین و الثانی و هو الصحیح عندهم أن إسلامه یعتبر بإسلام أبویه، لأنه لما جن عاد إلی حکم الطفولیة، و عاد الحجر کما کان، لأنه لو أسلم فی هذا الحال لم یصح إسلامه. فأما السابی فینظر فیه فان سبی معه أبواه، فإن حکم إسلامه بإسلام أبویه، لأن هذا الطفل لا حکم له بنفسه، و لیس هیهنا أولی من الأبوین، و هکذا إن کان الأبوان کافرین فیحکم بکفر هذا الطفل تبعا للأبوین، فان مات أبواه أقر علی دین أبویه، لأن الذمی إذا مات بیننا فإن أولاده یقرون علی دینه، فکذلک هیهنا. و إن سبی وحده فإنه یتبع السابی لأن هذا الطفل لا حکم له بنفسه، و لیس هیهنا غیر السابی، فیحکم إسلامه بإسلام السابی، و هکذا إن کان السابی کافرا فإنه

یحکم بکفر هذا الطفل تبعا للسابی. و أما الدار فداران دار الإسلام و دار الحرب، فدار الإسلام علی ثلاثة أضرب بلد بنی فی الإسلام و لم یقربها المشرکون، مثل بغداد و البصرة، فإن وجد لقیط هیهنا فإنه یحکم بإسلامه، لأنه یجوز أن یکون ابنا لمسلم، و یجوز أن یکون لذمی فیغلب حکم الإسلام لقوله علیه السلام «الإسلام یعلو و لا یعلی علیه» . و الثانی کان دار کفر فغلب علیه المسلمون و أخذوه صلحا و أقروهم علی ما کانوا علیه، علی أن یؤدوا الجزیة، فإن وجد لقیط نظرت، فان کان هناک مسلم مستوطن، فإنه یحکم بإسلامه، لما ذکرناه و إن لم یکن هناک مسلم أصلا حکم بکفره، لأن الدار دار کفر. و الثالث دار کانت للمسلمین و تغلب علیها المشرکون، مثل الطرسوس فإذا وجد فیها لقیط نظرت، فان کان هناک مسلم مستوطن حکم بإسلامه، و إن لم یکن هناک مسلم قال قوم یحکم بإسلامه، لأنه یجوز أن یکون هناک مسلم مستقر متق لا یقدر أن یظهر، و هذا ضعیف. فأما الضرب الثانی من الدار دار الحرب، مثل الروم فان وجد فیها لقیط نظرت فان کان هناک أساری فإنه یحکم بإسلامه، و إن لم یکن أساری و یدخلها التجار فهل یحکم بإسلامه قیل فیه وجهان أحدهما یحکم بإسلامه لتغلیب الإسلام، و الثانی یحکم بکفره، لأن الدار دار حرب. قد ذکرنا أن إسلام الصبی معتبر بشیئین بإسلام غیره و بنفسه، و قد ذکرنا أن إسلامه بغیره علی ثلاثة أضرب إسلام بالأبوین أو أحدهما، و إسلام بالسابی، و بالدار دار الإسلام، فأما إسلامه بوالدیه أو بأحدهما فإنه یصح، و یکون مسلما ظاهرا و باطنا، لأنا حکمنا بإسلام أبویه ظاهرا و باطنا، فإذا بلغ نظرت فان وصف الإسلام صح إسلامه، و إن وصف الکفر کان مرتدا یستتاب، فان تاب و إلا قتل. و فی الناس من قال لا یقتل و یقر علی ذلک لأنه کان تبعا لأبویه، فإذا بلغ انقطع تعلق الأبوین فحکمه حکم نفسه و هذا ضعیف، لأنا حکمنا بإسلام أبویه

ظاهرا و باطنا فهو کما لو ارتد أحد أبویه، یرث و یورث و یصلی علیه و یدفن فی مقابر المسلمین، فإذا ارتد حکم بحکم من ارتد من المسلم الأصلی. فأما إن بلغ و لم یصف إسلاما و لا کفرا فسکت فقتله إنسان فالأقوی أنه لیس علی القاتل القود، و لا یقتل به، و فی الناس من قال یقتل قاتله، لأنا حکمنا بإسلامه و الظاهر أنه مسلم حتی یظهر منه شیء آخر. و هذا لیس بشیء لأنه یجوز أنه سکت لأنه ما سئل، و یجوز أنه سکت لاعتقاده الکفر، فإذا احتمل هذا و غیره فالقتل سقط بالشبهة و هو قوی عندی. فاما إسلامه بالسابی فالحکم کما ذکرنا یرث و یورث عنه و یصلی علیه و یدفن فی مقابر المسلمین، و القتل کما ذکرناه. فأما إسلامه بالدار فإنه أضعف لأنا حکمنا من حیث الظاهر و إسلامه من حیث الظاهر لأنه لو أقام البینة بأن أبویه کافران حکمنا بکفره، و یفارق السابی لأنه إذا أقام البینة بأن أبویه کافران ما حکمنا بکفره، لأنا تحققنا أن السابی مسلم ظاهرا و باطنا، و حکمنا بإسلام هذا ظاهرا و باطنا، فان مات فإنه یورث عنه و یرثه إن ظهر نسبه، و یصلی علیه و یدفن فی مقابر المسلمین و إن قتله إنسان فإن کان عمدا وجب علی قاتله القود، و إن کان خطأ وجبت الدیة علی عاقلته. و إن بلغ نظرت فان وصف الإسلام صح إسلامه، و إن وصف الکفر فالأقوی أنه لا یقتل، بل یهدد و یقرع و یقال حکمنا بإسلامک ترجع إلی الإسلام. و فی الناس من قال یقتل لأن حکمه حکم المرتد یستتاب، فان رجع و الا قتل، لأنا حکمنا بإسلامه و الظاهر أنه مسلم فإذا وصف کفرا کان مرتدا. و قال قوم هذا خطأ لأنا حکمنا بإسلامه ظاهرا و یجوز أن یکون کافرا و مسلما فإذا احتمل هذا سقط القتل و یفارق الأول لأنه محکوم بإسلامه ظاهرا و باطنا و یقوی فی نفسی أن کل موضع حکمنا بإسلامه أن من قتله یجب علیه القود، لأنه محکوم بإسلامه، و کل موضع قلنا یقر علی دینه نظرت فان کان متمسکا بدین أهل الکتاب فإنه یقال له إما أن تسلم أو تقیم و تؤدی الجزیة أو تلحق بدار الحرب، فأما أن تقیم

بلا جزیة فلا. و إن کان متمسکا بدین لا یقر أهله علیه یقال له إما أن تسلم أو تقیم علی دین یقر أهله علیه و تلزم أحکامنا أو تلحق بدار الحرب، و کل موضع قلنا لا یقر علی دینه فإنه یستتاب فان تاب و إلا قتل و المجنون فی هذه الأحکام کلها کحکم الصبی. و أما إن کان إسلامه معتبرا بإسلام نفسه نظرت، فان کان طفلا بحیث لا یعبر عن نفسه دون سبع سنین، فإن أسلم فلا حکم له بلا خلاف، و إن کان مراهقا ممیزا فأسلم فإن عند قوم لا یحکم بإسلامه، و لا بارتداده، و یکون تبعا للوالدین، غیر أنه یفرق بینه و بینهما لکی لا یفتناه. و فیهم من قال یحکم بإسلامه ظاهرا، فإذا بلغ و وصف الإسلام کان مسلما من هذا الوقت و قال قوم یحکم بإسلامه و بارتداده غیر أنه لا یقتل لأن هذا الوقت لیس بوقت للتعذیب حتی یبلغ، و لا یکون تبعا للوالدین و الأول أقوی.

رجل وجد لقیطا و کان أمینا و ترکناه فی یده

، فأراد أن یسافر به هل یترک أو یمنع؟ نظرت فان کان أمینا من حیث الظاهر و الباطن جمیعا مثل أن یکون ولد فی ذلک و نشأ فیه و عرف باطنه أنه أمین، فإنه یترک فی یده، و إن کان أمینا فی الظاهر مثل أن یکون غریبا یصلی معنا و یکون معنا فی الجماعة و یعرف ظاهره أنه أمین، فترکنا اللقیط فی یده، ثم أراد أن یسافر به فإنه یمنع من ذلک، و لا یترک أن یحمله، لأنه یخاف أن یسترقه.

إذا جنی اللقیط جنایة فلا یخلو إما أن یکون عمدا أو خطاء

، فان کان خطاء فان عاقلته بیت المال سواء کان صغیرا أو کبیرا فإنه حر مسلم لا عاقلة له، و لأن نفقته فی بیت المال، و لأنه لو مات و له مال و لا وارث له کان لبیت المال، و أیضا فلا خلاف فی ذلک. و إن کانت عمدا فلا یخلو أن یکون صغیرا أو کبیرا فان کان کبیرا فالمجنی علیه بالخیار بین أن یقتص أو یعفو، و إن کان صغیرا فعندنا أن عمد الصبی و خطاءه

واحد، فدیته علی عاقلته و هیهنا فی بیت المال، و فی الناس من قال یثبت ذلک فی رقبته لأنها متعلقة بماله. و إن جنی علیه فلا یخلو إما أن یکون فی النفس أو فی الطرف، فان کان فی النفس فلا یخلو أن یکون عمدا أو خطأ، فإن کان عمدا فإنه إلی الإمام، فان رأی من المصلحة أن یقتص اقتص، و إن رأی العفو علی مال و یدع المال فی بیت المال لمصالح المسلمین فعل. و إن کانت الجنایة خطأ فإنها توجب المال، فیؤخذ المال و یترک فی بیت المال بلا خلاف فی هذا کله. و إن کانت الجنایة فی الطرف فان کانت خطاء محضا أو عمدا لا یوجب القود فان ذلک کله یوجب المال، و یدفع إلی ولیه لیحفظه مع ماله، و إن کان عمدا یوجب القود فلا یخلو أن یکون کبیرا أو صغیرا فان کان کبیرا کان إلیه إن شاء اقتص و إن شاء عفی، و إن کان صغیرا لا یخلو أن یکون معتوها أو غیر معتوه. فان کان غیر معتوه صبیا عاقلا ممیزا فإنه لا یقتص عنه، و لا یؤخذ منه المال لأن القصاص للتشفی و هذا لیس من أهله حتی یبلغ، و لا یؤخذ منه المال لأنه إذا بلغ ربما طلب القود، فترک حقه حتی یبلغ مثل الصبی الذی حصل له قصاص فلیس لأبیه أن یقتص و لا للحاکم و لا للجد حتی یبلغ. و إن کان معتوها فلا یخلو أن یکون معسرا أو موسرا، فان کان موسرا فلا یؤخذ عنه المال، و إن کان معسرا یؤخذ المال. و أما القذف فلا یخلو أن یکون قذف هو أو قذف، فان کان هو قد قذف نظرت فان کان صبیا فلا حد علیه و علیه التعزیر، و إن کان المقذوف صبیا فلا حد و لا تعزیر، و إن کان بالغا کبیرا نظرت فان کان المقذوف بالغا فإنه یحد. فاما إذا قذف نظرت فان کان صبیا فلا شیء علیه، و إن کان کبیرا و المقذوف صبیا فلا حد و علیه التعزیر، و إن کانا کبیرین نظرت، فان ادعی الحریة و صدقه القاذف حد القاذف، و إن ادعی القاذف أنه عبد و صدقه المقذوف فإنه یسقط الحد

و لا شیء علیه. و إن اختلفا فقال المقذوف أنا حر قذفتنی فعلیک الحد، و قال القاذف أنت عبد و لا حد علی، قیل فیه قولان أحدهما القول قول المقذوف لأنا حکمنا بحریته و إسلامه و اجری علیه أحکام الحر فی القصاص و هو الأقوی. و الثانی أنا حکمنا بإسلامه من حیث الظاهر، و یجوز أن یکون مملوکا و الأصل براءة الذمة و هذا أیضا قوی.

اللقیط لا ولاء له ما لم یتوال إلی أحد

، فان مات فمیراثه لبیت المال، و قال شاذ منهم إن ولاءه لملتقطه. الدعوة فی اللقیط لا یخلو من أربعة أحوال: إما أن یدعی الملتقط، أو یدعی أجنبی أنه ابنه أو یکونا أجنبیین یدعیان أنه ابنه، الرابع ادعی الملتقط و الأجنبی. فاما إن ادعی الملتقط أنه ابنه فإنه یصح إقراره و یثبت به النسب، لأنه أقر بمجهول النسب، و أمکن أن یکون منه، و من کان کذلک قبل إقراره به، و لأن إقراره به لا یضر بغیره و لا یخالف الظاهر. فإذا ثبت هذا فإنه یحکم له به، و یستحب أن یذکر النسب، فیقول: هذا ابنی ولد علی فراشی، أو یقول أولدته من جاریتی، لأنه ربما یظن هذا الملتقط و یعتقد أن بالالتقاط یصیر ابنه، و إن لم یذکر جاز، و یثبت النسب، و یرث و یورث مثل الناسب. و إن ادعی أجنبی بأنه ابنه فالحکم فیه کما ذکرنا فی الملتقط سواء، و ینزع من ید الملتقط و یدفع إلیه لأنه أبوه و هو أولی به، فان ادعی أجنبیان کل واحد منهما أنه أبیه فإن کان مع أحدهما بینة فإنه یحکم له بها، و إن أقام کل واحد منهما بینة فقد تعارضتا و حکم بالقرعة، و فی الناس من قال یبطلان و یرجع إلی القافة. فإذا اختلف الملتقط و الأجنبی، و معناه من یلتقطه، لأن الملتقط أیضا أجنبی مثل أن وجد أحدهما لقیطا و بقی فی یده أیاما و لم یدع أنه ابنه فجاء آخر و ادعی أنه ابنه، ثم ادعی الملتقط أنه ابنه، نظرت فان ادعیا دفعة واحدة فالحکم فیها کالحکم فی الأجنبیین سواء.

فان ادعی الملتقط فقد ثبت دعواه فی حال لم یکن منازع، فمتی ادعی الأجنبی بعد ذلک فیقال له أ لک بینة، فان قال نعم و أقامها، قیل للملتقط ما تقول؟ فان قال لیس لی بینة فإنه یحکم للثانی، لأن البینة أولی من الدعوی، و إن قال لی بینة فقد حصل مع کل واحد منهما بینة و قد تعارضتا، و قد مضی القول فیها، و الید لا تأثیر له هیهنا، لأن الید إنما تکون له تأثیر فیما یملک، و النسب لیس کذلک. و من قال تبطل البینتان و قال نریه القافة، فإن قالت للأول ألحقناه به، و إن قالت هو للثانی حکم للثانی، و إن قالت هو ابن لهما تحقق خطاؤها، لأنه لا یجوز أن یکون ابنا لهما و یوقف حتی یبلغ و یختار. فإذا أراد الاختیار قیل له: اختر و لا تختر أنظفهما و لا أغناهما و إنما تختار لما تمیل إلیه طبعک. فکل موضع حکم بالقافة و دفع إلیه بحکمهم، و أقام الآخر البینة فإنه یحکم ببینته، لأنها أولی من القافة، لأنها تشهد عن سماع، و القافة یحکم بغلبة الظن و لأن البینة متفق علیها و القافة مختلف فیها. المسئلة بحالها و یدهما علیه، و الاولی کانت ید أحدهما علیه فإذا کان یدهما علیه: فإذا کان مع أحدهما بینة حکم له بها و إن أقام کل واحد منهما بینة فقد تعارضتا و أقرع بینهما. و إن وصف أحدهما لا یحکم له به، خلافا لأبی حنیفة، لأنه قال: إن وصف أحدهما شیئا علی یدیه حکم له به.

رجلان ادعیا لقیطا و ادعیا حضانته، فادعیا ملکه

، و ادعی کل واحد منهما أنه وجده و الحضانة له، فان کان مع أحدهما بینة و لم یکن مع الآخر حکم له بها. و إن کان مع کل واحد منهما بینة، فان کانتا مطلقتین أو مؤرختین متفقتین أو أحدهما مورخة و الأخری مطلقة، فالحکم فیها کلها واحد، فقد تعارضتا و حکم بالقرعة، و الخلاف علی ما مضی، و فیمن وافقنا فی القرعة من قال: إنه إذا خرج اسم أحدهما حلف مع ذلک.

و إن کانت البینتان مورختین مختلفتین مثل أن شهد شاهدان أنه وجده فی رمضان و شهد آخران أنه وجده فی شوال حکم للسابق، لأنها شهدت بأن یده سابقه، و ثبتت حضانته فیما قبل. و إن لم یکن مع أحدهما بینة فلا یخلو أن یکون فی ید أحدهما، أو فی أیدیهما أو لم یکن فی أیدیهما، فان لم یکن فی أیدیهما فإن أمره إلی الحاکم یدفعه إلی من شاء و إن کان فی ید أحدهما فإنه یدفع إلیه لأن الید و الدعوی أولی من دعوی مجردة و إن کان فی أیدیهما أقرع بینهما لقوله تعالی «إِذْ یُلْقُونَ أَقْلاٰمَهُمْ أَیُّهُمْ یَکْفُلُ مَرْیَمَ ⁽¹⁾» .

إذا ادعی العبد النسب فإنه یلحق به

إذا قال: هذا ابنی، لأنه فی باب إلحاق النسب کالحر و النکاح الصحیح کالفاسد و الوطی بالشبهة. إذا ثبت أنه ابنه فلا حضانة له، لأن العبد مشغول بخدمة سیده و لا نفقة علیه لأنه لا یملک، و نفقته علی قدر کفایته فلا یلزمه نفقة ابنه و لا نفقة ابن ابنه و هکذا الذمی إذا ادعی النسب فإنه یلحق به لأن الذمی مثل المسلم الحر و العبد غیر أن الذمی أحسن حالا من العبد، لأن له أن یتسری و لیس للعبد أن یتسری ⁽²⁾فإذا ادعی نسبا فإنه یلحق به. و هل یحکم بإسلام هذا الصبی أم لا؟ من الناس من قال أجعله مسلما، و فیهم من قال إن کان معه بینة فإنه یحکم بکفره، لأن البینة أثبتت فراشه، و المولود علی فراش الکافر یکون کافرا غیر أنه یستحب نزعه من یده، و أن یجعل فی ید مسلم حتی یبلغ رجاء أن یسلم و إن لم یکن معه بینة، حکم بإسلامه، لأنه وجد فی دار الإسلام تابعا للدار. و هذا هو الأقوی و الأولی، لأنه أقر بما له و علیه، فیقبل إقراره بما علیه و لا یقبل فیما له، و ما علیه النسب و ما له الإسلام، و إذا حکم بإسلامه اجری علیه أحکام المسلمین من المیراث و لزوم القود بقتله عمدا، و الدیة إذا کان خطاء.

و إذا بلغ و وصف الإسلام حکم به من حین ادعی أبوه، و إن وصف الکفر حکم له بحکم المرتد یستتاب فان تاب و إلا قتل و من قال إنه کافر قال حکمه حکم المشرکین إن قتله مسلم فلا قود له و لا دیة کاملة، فإذا بلغ و وصف الإسلام کان مسلما و إن وصف الکفر کان کافرا و أقر علیه.

الحر و العبد و الکافر و المسلم فی دعوی النسب سواء

لا مزیة لأحدهم علی صاحبه و قال قوم الحر أولی من العبد، و المسلم أولی من الکافر، و هذا أقوی.

امرأة ادعت نسبا و وجدت لقیطا فادعت أنه ولدها قیل فیه ثلاثة أوجه

أحدها لا تقبل دعواها، سواء کان معها زوج أو لم یکن، لأن نسبها یمکن أن یعلم حسا و مشاهدة و لا یتعذر علیها إقامة البینة، فلا یقبل دعواها التی توجب الظن. و یفارق الرجل، لأن النسب من جهته لا یمکن العلم به، و لا یمکن إقامة البینة علیه، و فرق بین ما یمکن إقامة البینة علیه، و بین ما لا یمکن، أ لا تری أنه لو قال أنت طالق إن حضت فقالت حضت، فالقول قولها مع یمینها لتعذر البینة و لو قال أنت طالق إن دخلت الدار أو قال أنت طالق إن ولدت فقالت ولدت أو دخلت الدار فإنه لا یقبل قولها حتی تقیم البینة لأنها تقدر علی إقامة البینة، و لأنا لو ألحقنا بدعواها لألحقنا بها و بالزوج، و أجمعت الأمة علی أنه لا یلحق بالزوج بدعواها. فإذا ثبت أنه لا یلحق بالزوج، فإنه لا یلحق بها أیضا، لأنه لا یتبعض فعلی هذا تسقط دعواها، کان معها زوج أو لم یکن. و الوجه الثانی أنه تقبل دعواها و یلحق النسب بها دونه، کما أنه لو أقر الزوج الحق به دونها. و الثالث إن کان معها زوج لا تقبل دعواها، و إن لم یکن معها زوج قبل دعواها، و الحکم فی الأمة کالحکم فی الحرة سواء علی هذه الثلاثة أوجه و الوجه الثانی أقوی الوجوه. و إن کانت امرأة و أقامت البینة بالنسب الحق بها و بالزوج، لأن هیهنا یثبت النسب بالبینة و إن کانت امرأتان فادعتا لقیطا فلا یخلو إما أن یکون معهما بینة

أو لم یکن معهما بینة، فان لم یکن معهما بینة فان هذه تبنی علی الوجوه الثلاثة: فمن قال لا یقبل فهیهنا لا یقبل دعواهما و یسقطان، و من قال یقبل قبل دعواهما هیهنا و حکمهما حکم الرجلین إذا ادعیا نسبا و قد مضی شرحه، و من قال إذا کان ⁽¹⁾معها زوج قبل، نظرت، فان کان معهما زوج لکل واحد منهما زوج فإنهما یسقطان و لا یقبل دعواهما، و إن لم یکن معهما زوج فقد تساویا، و یرجع إلی القرعة عندنا، و عندهم إلی القافة. و إن کان مع واحدة زوج دون الأخری، فإنه یحکم لمن لا زوج معها لما مضی و إن کان معهما بینة نظرت فان کان مع إحداهما فإنه یحکم لها و یثبت النسب و یلحق بها و بزوجها، و إن کانت معهما بینة فقد تعارضتا و قد مضی القول فیهما.

رجل وجد لقیطا فادعی آخر أنه عبده

، فإنه تسمع هذه الدعوی لأنه یجوز أن أمته جاءت به من زنا أو من زوج، و یمکن أن یکون صادقا. فإذا أمکن کونه صادقا سمعت دعواه، و هکذا إن ادعی الملتقط أنه عبده فإنه یسمع منه [دعواه]لجواز کونه صادقا إلا أن هذه الدعوی لا یحکم بها إلا بعد أن یقیم البینة، فان لم یکن معه بینة فلا حکم، لأن ما یدعیه خلاف الظاهر، لأن ظاهره الإسلام و الحریة بحکم الدار. و البینة شاهدان، أو شاهد و امرأتان. و لا یقبل شهادة أربع نسوة إذا ثبت ذلک فلا یخلو حال البینة من ثلاثة أحوال إما أن یشهدوا بالولادة، أو یشهدوا بالملک، أو یشهدوا بالید. فان شهدوا بالولادة فقالوا هذه ولدته أمته فی ملکه، فإنه یحکم بملکه، لأنها أثبتت الملک، و إن شهدا أن هذا ابن أمته أو ولدته قال قوم یکون رقیقا لأن ولد الأمة یکون رقیقا، و منهم من قال لا یکون رقیقا لأنه یجوز أن یکون ولدته قبل أن ملکها. و الذی یقتضیه مذهبنا أنه لا یکون رقیقا لجواز أن یکون ولدته من زوج حر فیکون حرا عندنا، لأنه یلحق بالحریة.

فأما إن شهدا بالملک فقالا: هذا ملکه فان عزیاه إلی سبب مثل الإرث و الهبة و الشراء فإنه یحکم له بالملک، و إن لم یعزیاه إلی سبب فهل یکون ملکا؟ قیل فیه قولان أحدهما یکون ملکا لأن البینة شهدت بالملک، و القول الثانی لا یکون ملکا لأنه یجوز أن یکون قد رآه فی یده ید الالتقاط و ظنوا أنه ملکه و الأول أقوی. فأما إن شهدوا بالید فقالوا کانت یده علیه أو کان فی یده: نظرت؛ فان کان فی ید الملتقط فإنه لا یحکم له به، و إن کان فی ید الغیر فإنه یحکم له بالملک، لکن یحلف مع البینة.

اللقیط إذا وجد فی دار الإسلام حکم بحریته و إسلامه

لأنه وجد فی دار الإسلام و إذا وجد فی دار الشرک یحکم بکفره تبعا للدار، و یحکم بالحریة لأنها الأصل حتی یحدث الرق. إذا ثبت هذا و بلغ اللقیط و اشتری و باع و تزوج و أصدق ثم أقر بأنه عبد فلا یخلو من أحد أمرین إما أن یدعی علیه غیره بأنه عبده أو اعترف هو ابتداء من غیر دعوی، فان ادعی إنسان أنه عبده فلا یخلو إما أن یکون معه بینة أو لم یکن، فان کان معه بینة یحکم له، و إن لم یکن له بینة رجع إلی العبد: فإن کذبه و قال إنی حر. فالقول قوله، لأن الأصل الحریة فهل یحلف العبد أم لا؟ مبنی علی أنه هل یقبل قوله فی الرق أم لا، قیل فیه قولان فمن قال یقبل قوله فی الرق فههنا یحلف رجاء أن یمتنع و یعترف، و من قال لا یقبل إقراره بالرق فلا یحلف لأنه لا معنی لهذه الیمین، لأنه لو اعترف لم یقبل إقراره، فلا فائدة فی یمینه ههنا. و إن صدقه فقال صدق و أنا عبده، فان کان قد اعترف قبل ذلک بالحریة فإنه لا یقبل إقراره فی تصدیقه إیاه لأنا حکمنا بحریته، و ألزمناه أحکام الحریة من الحج و الجهاد و الطلاق، و یرید بهذا الإقرار إسقاط ذلک من نفسه فلا یقبل، و إن لم یکن اعترف قبل هذا بالحریة نظرت فی المقر له، فإن کذبه فقد أسقط حقه یعنی المقر له.

و إن أقر هذا العبد بعد هذا لغیره فلا یقبل إقراره و قال قوم یقبل إقراره الثانی لأن هذا الإقرار کأنه لم یکن و إقراره الثانی إقرار مبتدأ کما أن من کان فی یده دار فأقر بها لزید فلم یقبل زید، ثم أقر بعد لعمرو فإنه یقبل إقراره فی حق عمرو. و من قال لا یقبل قال لأنه لما اعترف بأنه عبده یقول لا مالک لی غیره، فبقی أن یکون لغیره، فإذا لم یقبل ذلک الغیر فکأنه قال لا مالک لی و أنا حر، و لو اعترف بالحریة قبل هذا لقبلنا، و لأن هذا المقر له، لما قال لیس هو عبد فکأنه قال لیس لی و أعتقته، فصار حرا بتکذیبه إیاه. و إن صدقه المقر له فالکلام فی هذا الفصل و الفصل الذی قبله إذا ادعی غیره و صدقه العبد سواء. و هل یقبل إقرار العبد علی نفسه بالعبودیة أم لا؟ عندنا أنه یقبل إذا کان عاقلا رشیدا لم یعرف قبل ذلک حریته، و إلا کان مدعیا لها. و فی الناس من قال لا یقبل، فمن قال یقبل، قال لأنه مجهول النسب فوجب أن یقبل إقراره، کالحربی إذا دخل فی دار الإسلام و ادعی رقا، لأنه غیر متهم علی نفسه، و لأنه لو أقام البینة بأنه عبده لقبلنا کذلک إذا أقر. و من قال لا یقبل قال لأنا حکمنا بحریته و ألزمناه بأحکام الحریة فإذا اعترف بالعبودیة أراد إسقاط ذلک عن نفسه، و فی الناس من قال یقبل إقراره فی الرق، و لا یقبل فی أحکام الرق و فرع علی هذا القول. و قیل علی الأول یقبل إقراره فیما یضره و یضر غیره، و علی الثانی یقبل فیما یضر نفسه، و لا یقبل فیما یضر غیره. ثم لا یخلو هذا اللقیط الذی اعترف بالرق من أحد أمرین إما أن یکون ذکرا أو أنثی، فإن کان أنثی، فمن قال یبطل إقرارها فیما یضر نفسها و فیما یضر غیرها، فان نکاحها یبطل فی الأصل، لأن الحاکم زوجها علی أنها حرة، فلما بان أنها مملوکة فقد تزوجت بغیر إذن سیدها و ذلک باطل، ثم لا یخلو إما أن یکون دخل بها أو لم یدخل، فان کان قبل الدخول فلا یلزم الزوج المهر، لأن النکاح إذا کان فاسدا و لم یدخل بها فلا

یجب المهر، و إن کان دخل بها و کان هذا بعد الدخول فإنه یلزمه المهر مهر المثل لأن النکاح إذا بطل بعد الدخول لزم مهر المثل، و أولادها أحرار، لأنه اعتقد أنها حرة یطأها بالزوجیة، و یلزمه قیمة الأولاد لأنه لو لم یعتقد هذا لکانوا ممالیک، و یلزمه القیمة یوم سقط لأنه أقرب ما یمکن أن یقوم و هو حی ذلک الوقت، و یلزمها هی عدة قرء واحد عدة أمة. و من قال یقبل قولها فیما یضر نفسها فالنکاح صحیح، لأن علی هذا القول لا یقبل قولها فیما یضر غیرها، و فی أبطل النکاح یضر الزوج. ثم ینظر فان کان قبل الدخول فلا یلزمه المهر، لأن هذا کان لها و أسقطته بإقرارها، و إن کان بعد الدخول فإنه یلزم، لأنه وجد الوطی و هو یدعی مهر المسمی و السید یدعی مهر المثل، فإذا أفسد العقد وجب مهر المثل. ثم نظرت فان کان المسمی وفق المثل أو دونه، فإنه لا یلزمه إلا ذلک القدر لأنه لا یقبل إقرارها فی الزیادة لأنه یضر بالزوج، و إن کان المسمی أکثر فلا یلزمه أکثر من ذلک، لأن سیدها لا یدعی أکثر من ذلک، إلا أن یکون قد دفع الزوج مهر المسمی، فإنه لا یسترجع، لأنه یقول هذه زوجتی و أخذها باستحقاق و أولاده أحرار لما قدمناه من اعتقاده، و لا یلزمه قیمة الأولاد، لأنا حکمنا بصحة العقد فی الأصل. ثم نقول للزوج: أنت بالخیار إن شئت أن تقیم علی هذا و یکون أولادک ممالیک و إن شئت طلقها، فان اختار الطلاق طلقها طلاق السنة، و یلزمها العدة ثلاثة أقراء لأن هذه العدة مستندة إلی ما مضی من العقد الأول، و کان حکمها حینئذ حکم الأحرار، و إن اختار المقام، فإن أولاده ممالیک، لأنه دخل علی هذا علی أن یکون أولاده عبیدا، فان مات انفسخ النکاح و یلزمها عدة الإماء.

و إن کان ذکرا عبدا أقر بالرق لغیره مبنی علی ما مضی من القولین:

فمن قال یقبل إقراره فیما یضره و یضر غیره، فان النکاح باطل بکل حال، لأنه تزوج بغیر إذن سیده، و یلزمه المهر، و من أین؟ قیل فیه قولان أحدهما فی ذمته یتبع به إذا أعتق

و الثانی یکون فی رقبته یباع فیه کالجنایة. و من قال یقبل إقراره فیما یضر نفسه و لا یقبل فیما یضر غیره، فالنکاح صحیح فی الأصل لکن ینفسخ بإقراره، لأن الزوج إذا أقر بانفساخ النکاح انفسخ بقوله و لزمه المهر، فان کان فی یده مال أخذ منه، و لا یلتفت إلی سیده، و إن لم یکن فی یده مال فإنه یکون فی کسبه کالحر إذا أعسر، و کالعبد إذا تزوج باذن سیده. و أما إن تصرف مثل البیع و الشراء، أو جنی علی إنسان أو جنی علیه فان العبد و الأمة فیه سواء، و إنما افترقا فی النکاح، و هذا مبنی علی القولین فمن قال یقبل إقراره فیما یضره و یضر غیره، فان تصرفاته کلها یبطل، لأنه عبد تصرف بغیر إذن سیده، ثم نظرت فان کان العین باقیة فإنها ترد إلی أربابها و إن کانت تالفة فإنها تکون فی ذمته یتبع به إذا أعتق، لأنهم دفعوا برضاهم. و من قال یقبل إقراره فیما یضر نفسه، و لا یقبل فیما یضر غیره، فان تصرفاته صحیح، فإنه یدفع الأثمان من المال الذی فی یده، فان کان فضل عما علیه، فان ذلک الفضل یکون لسیده، و إن لم یکن فی یده کان فی ذمته یتبع به إذا أعتق کالحر المعسر. فأما الجنایة فلا یخلو إما أن یجنی هو علی غیره أو یجنی علیه، فان جنی علی غیره فإنه لا یخلو أن یکون عمدا أو خطا، فإن کان عمدا فلا یخلو المجنی علیه أن یکون عبدا أو حرا فان کان عمدا یقتل به سواء کان حرا أو عبدا، و إن کانت خطأ کان ینبغی أن یکون فی بیت المال لأن هذا لقیط و جنایة اللقیط من بیت المال، لکن لما أقر علی نفسه بالعبودیة أسقط من بیت المال حقه، فیکون فی رقبته. و إن کان قد جنی علیه فلا یخلو أن یکون خطأ أو عمدا، فان کان عمدا فلا یخلو الجانی من أن یکون حرا أو عبدا، فان کان عبدا اقتص منه، لأنه عبد یجب الاقتصاص منه للحر و العبد، و إن کان خطاء فالکلام فی النفس و الطرف واحد لکن یصور فی الید إذا قطع و کان حرا فإنه یوجب قطع الید نصف الدیة. فإذا ثبت هذا فلو کان حرا لوجب نصف الدیة، فلما أقر بالعبودیة أوجب نصف

قیمته، ثم ینظر فان کان نصف القیمة وفق نصف الدیة أو دونه، فإنه یقبل إقراره و یلزمه القیمة، لأنه یضر به لا بغیره، و إن کان نصف القیمة أکثر من نصف الدیة فمبنی علی القولین: فمن قال: إنه یقبل إقراره فیما یضر نفسه، و فیما یضر غیره، فإنه یلزمه القیمة أکثر الأمرین، و من قال یقبل إقراره فیما یضر نفسه لا فیما یضر غیره، فإنه یلزم الدیة الأقل. و عندنا لا اعتبار بتلک الزیادة، لأن قیمة العبد لا تزید عندنا فی الجنایة علیه علی دیة الحر بحال. إلی هنا تم کتاب اللقطة و یلیه. فی الجزء الرابع کتاب الوصایا