الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره جلد 22

هوية الكتاب

المؤلف: الشيخ يوسف بن أحمد البحراني [ صاحب الحدائق ]

الناشر: مؤسسة النشر الإسلامي

الطبعة: 0

الموضوع : الفقه

تاريخ النشر : 1405 ه.ق

الصفحات: 667

المكتبة الإسلامية

183

الحدائق الناضرة في احكام العترة الطاهرة

تأليف: العالم البارع الفقيه المحدث الشيخ يوسف البحراني قدس سره

المتوفی سنة 1186 هجرية

الجزء الثاني و العشرون

مؤسسة النشر الإسلامي (التابعة)

لجماعة المدرسين بقم المشرفة (ايران)

المحرر الرقمي: محمّد علي ملك محمّد

سرشناسه : بحرانی، یوسف‌بن احمد، ق‌۱۱۸۶ - ۱۱۰۷

عنوان و نام پدیدآور : الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره/ تالیف یوسف البحرانی

مشخصات نشر : قم.

وضعیت فهرست نویسی : فهرستنویسی قبلی

یادداشت : فهرستنویسی براساس جلد هجدهم

یادداشت : کتابنامه

شماره کتابشناسی ملی : ۵۵۶۰۹

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ

الحمد لله رب العالمين ، وصلى اللّه على محمد وآله الطاهرين.

كتاب الوكالة

اشارة

قال في التذكرة : الوكالة عقد شرع للاستنابة في التصرف ، وهي جائزة بالكتاب ، والسنة ، والإجماع ، أما الكتاب «فقوله سبحانه ⁽¹⁾( إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَالْمَساكِينِ وَالْعامِلِينَ عَلَيْها ) » فجوز العمل ، وذلك بحكم النيابة عن الشخص ، وقوله تعالى ⁽²⁾«فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ هذِهِ إِلَى الْمَدِينَةِ ، فَلْيَنْظُرْ أَيُّها أَزْكى طَعاماً فَلْيَأْتِكُمْ بِرِزْقٍ مِنْهُ وَلْيَتَلَطَّفْ» وهذه وكالة ، وقوله تعالى ⁽³⁾«اذْهَبُوا بِقَمِيصِي هذا فَأَلْقُوهُ عَلى وَجْهِ أَبِي يَأْتِ بَصِيراً» ، فهذه وكالة وأما السنة فما رواه العامة ثم نقل جملة من أخبارهم ، ومنها حديث عروة البارقي ⁽⁴⁾في شراء الشاة ، وحديث وكالته (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله) عمرو بن أمية الضيمرى ⁽⁵⁾في قبول نكاح أم حبيبة بنت أبي سفيان ، ووكل أبا رافع ⁽⁶⁾في قبول نكاح ميمونة ، ثم نقل حديثا من طرق الخاصة ، وأحال على الأحاديث الآتية في الكتاب ، الى أن قال : وقد اجتمعت الأمة في جميع الأمصار والأعصار على جواز الوكالة ، ولأن اشتداد

الحاجة الى الوكالة ظاهرة ، إذ لا يمكن لكل أحد مباشرة ما يحتاج اليه من الأفعال فدعت الضرورة إلى الاستنابة ، انتهى كلامه.

والكلام في هذا الكتاب يقع في مطالب سبعة :

المطلب الأول: في العقد وما يلحق به

وتحقيق الكلام في ذلك يقع في مسائل الأولى : قال في التذكرة عقيب الكلام المتقدم : الوكالة عقد يتعلق به حكم كل واحد من المتعاقدين ، فافتقر إلى الإيجاب والقبول ، كالبيع والأصل فيه عصمة مال المسلم ، ومنع غيره من التصرف فيه إلا بإذنه ، فلا بد من جهة الموكل من لفظ دال على الرضا بتصرف الغير له ، وهو كل لفظ يدل على الاذن ، مثل أن يقول وكلتك في كذا وفوضت إليك ، واستنبتك فيه ، وما أشبهه ، ولو قال : وكلتني في كذا فقال : نعم ، وأشار بما يدل على التصديق كفى في الإيجاب ، ولو قال : بع وأعتق ونحوهما حصل الاذن ، وهذا لا يكاد يسمى إيجابا بل هو أمر واذن ، وانما الإيجاب قوله وكلتك واستنبتك وفوضت إليك وما أشبهه وقوله أذنت لك في فعله ليس صريحا في الإيجاب ، بل اذن في الفعل ، الى أن قال : ولا بد من القبول لفظا ، وهو كل ما يدل على الرضا بالفعل أو قولا ، ويجوز القبول بقوله قبلت ، وما أشبهه من الألفاظ الدالة عليه ، وكل فعل يدل على القبول ، نحو أن يأمره بالبيع فيبيع أو بالشراء فيشتري ، لأن الذين وكلهم النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) لم ينقل عنهم سوى امتثال أمره ، ولأنه اذن في التصرف ، فجاز القبول فيه بالفعل ، كأكل الطعام انتهى.

أقول : قد تقدم في غير موضع ما يدل على سعة الدائرة في العقود وأن المعتبر فيها هو كل ما يدل على الرضا من الطرفين بذلك المعقود عليه ، بقي الكلام في قوله «ان قوله بع وأعتق لا يسمى إيجابا ، وانما هو أمر واذن ، وكذا في قوله أذنت لك في فعله ، ليس صريحا في الإيجاب.

ففيه أنه قد صرح أولا بأن الإيجاب عبارة عن كل لفظ يدل على الرضا بتصرف الغير له ، وهو كل لفظ يدل على الأذن ، وقال : أخيرا في تعليل صحة القبول الفعلي ، ولأنه اذن في التصرف ، فجاز القبول فيه بالفعل ، وتقدم في كلامه السابق عد الآية ، وهي قوله عزوجل ⁽¹⁾«اذْهَبُوا بِقَمِيصِي» وقوله تعالى ⁽²⁾«فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ» عن باب الوكالة ، وقال : أيضا بعد هذا الكلام الذي نقلناه وقد وكل النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) عروة البارقي ⁽³⁾في شراء شاة بلفظ الشراء ، يعنى اشتر ، وهو مثل لفظ بع الذي منع منه هنا ، وقال : قال اللّه تعالى مخبرا عن أهل الكهف ، ثم ذكر الآية ثم قال : دل على الاذن فجرى مجرى قوله وكلتك ، ومقتضى ذلك كون المثالين المذكورين ، وقوله أذنت لك كذلك.

وبالجملة فإن المستفاد من كلامهم هو سعة الدائرة ، في هذا العقد زيادة على غيره من العقود من حيث أنه من العقود الجائزة ، فلا يختص بألفاظ مخصوصة ، بل يكفي كل ما دل على الرضا بالاستنابة.

قال في المسالك : لما كان عقد الوكالة من العقود الجائزة صح بكل لفظ يدل على الاستنابة وان لم يكن على نهج الألفاظ المعتبرة في العقود ، وينبه عليه قول النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) لعروة البارقي «اشتر لنا شاة» وقوله تعالى حكاية عن أهل الكهف ⁽⁴⁾«فَلْيَأْتِكُمْ بِرِزْقٍ مِنْهُ» ومنه بع ، واشتر ، وأعتق ، وأذنت لك في كذا ، ونعم ، عقيب الاستفهام التقريري ، كو كلتني في كذا ، لأنها نائبة مناب وكلتك ، وكذا الإشارة الدالة على المراد الواقعة جوابا ، فإنها وان لم تفد جوابا صريحا ولم يحصل النطق به ، إلا أنه بمنزلته في الدلالة ، فيكفي فيه التوسع في مثل هذا العقد ، انتهى وهو جيد.

ثم ان ظاهر كلامهم هنا الاتفاق على الاكتفاء بالقبول الفعلي ، وان اختلفوا فيه في غيره من العقود سيما العقود اللازمة كما تقدم ذكره في جملة من العقود ، وذلك بأن يوكله في البيع أو الشراء ، فيبيع أو يشتري من غير لفظ يدل على القبول ، قالوا : والوجه في ذلك أن المقصود عن الوكالة الاستنابة ، والاذن في التصرف ، وهو اباحة ورفع حجر ، فأشبه إباحة الطعام ، ووضعه بين يدي الآكل ، فإنه لا يفتقر الى القبول اللفظي.

بقي الكلام في أن ظاهر ما قدمنا نقله عنه من قوله «وكل فعل يدل على القبول» الى آخره يدل على أن القبول الفعلي هو فعل ما تعلقت به الوكالة ، وهو الذي صرح به غيره من الأصحاب أيضا الا أنه قال بعد هذا الكلام والقبول يطلق على معنيين : أحدهما الرضا والرغبة فيما فوض اليه ، ونقيضه الرد ، والثاني اللفظ الدال عليه على النحو المعتبر في البيع ، وسائر المعاملات ، ويعتبر في الوكالة القبول بالمعنى الأول ، حتى لو رد وقال : لا أقبل أو لا أفعل ، بطلت الوكالة ولو ندم وأراد أن يفعل أو يرجع ، بل لا بد من استيناف اذن جديد مع علم الموكل ، لأن الوكالة جائزة من الطرفين ، يرتفع في الالتزام بالفسخ انتهى.

وظاهر هذا الكلام أنه لا يكفي مجرد الفعل لما تعلقت به الوكالة ، بل لا بد من اقترانه بالرضا والرغبة ووقوعه قبل أن يرد ، ومقتضى الكلام الأول هو صحة الوكالة متى فعل ما وكل به لأن بذلك يحصل القبول ، وينضم إلى الإيجاب المتقدم وان رد أولا ، وقال : لا أقبل ، والفسخ إنما يكون بعد تمام العقد بالقبول ، وما لم يفعل أو يقبل باللفظ فلا معنى للفسخ ، لعدم حصول العقد.

ويؤيد ما ذكرناه عموم أدلة الوكالة مثل قوله عليه‌السلام ⁽¹⁾«الوكالة ثابتة حتى يعلمه بالخروج منها كما أعلمه بالدخول». على أن انعزاله بعزله نفسه بعد تمام

العقد مع عدم عزل الموكل له محل منع ، كما سيأتي التنبيه عليه ان شاء اللّه تعالى في محله.

ثم ان ظاهر ما ذكروه من الاكتفاء في الإيجاب بما يدل على الوكالة ، ولو بالإشارة هو الاكتفاء بالكتابة أيضا ، قال في المسالك : وما ذكره المصنف والجماعة من الاكتفاء في الإيجاب بالإشارة اختيارا يقتضي الاكتفاء بالكتابة أيضا ، لاشتراكهما في الدلالة مع أمن التزوير انتهى.

أقول : والذي وقفت عليه من أخبارهم عليهم‌السلام في المقام ما رواه الصدوق عن داود بن الحصين عن عمر بن حنظلة ⁽¹⁾عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام قال : سألته عن رجل قال لآخر اخطب لي فلانة ، فما فعلت من شي‌ء مما قاولت من صداق أو ضمنت من شي‌ء أو شرطت فذلك لي رضا وهو لازم لي ولم يشهد على ذلك ، فذهب فخطب له ، وبذل الصداق. الحديث وما رواه عن حماد عن الحلبي ⁽²⁾عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام أنه قال في رجل يحمل المتاع لأهل السوق وقد قوموا عليه قيمة فيقولون بع فما ازددت فلك. إلى أنه قال في امرأة ولت أمرها رجلا فقالت : زوجني فلانا. الحديث ، وفيه أنه بعد أن قاول الزوج على المهر زوجها من نفسه فأبطل عليه‌السلام التزويج ، وموثقة سماعة ⁽³⁾عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام في الرجل يحمل المتاع لأهل السوق ، وقد قوموا عليه قيمة فيقولون : بع فما ازددت فلك ، فقال لا بأس بذلك.

وفي صحيحة زرارة ⁽⁴⁾

وهذه الروايات في الوسائل ج 12 ص 381 ح 3 و 2 و 1.

قال : «قلت لأبي عبد اللّه عليه‌السلام : رجل يعطي المتاع فيقول ما ازددت علي كذا فهو لك فقال : لا بأس».

وفي صحيحة محمد بن مسلم ⁽⁵⁾

وهذه الروايات في الوسائل ج 12 ص 381 ح 3 و 2 و 1.

عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام «انه قال في رجل

قال لرجل : بع ثوبا بعشرة دراهم فما فضل فهو لك ، قال : ليس به بأس».

والعقود في هذه الأخبار كلها كما ترى من قبيل ما تقدم من قوله بع وأعتق واشتر ، ونحو ذلك مما يدل على الاذن والاستنابة ، وليس في شي‌ء منها ما يتضمن القبول لفظا وانما تضمنت المبادرة إلى امتثال ما أمر به ، لكنه في الحديث الثاني حيث خالف مقتضى الأمر وزوجها من نفسه أبطل عليه‌السلام التزويج.

ونحو ذلك في صحيحة هشام ⁽¹⁾عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام : إذا قال لك الرجل اشتر لي فلا تعطه من عندك ، الحديث.

وقوله في موثقة إسحاق بن عمار ⁽²⁾عنه عليه‌السلام قال : «سألته عن الرجل يبعث الي الرجل فيقول : ابتع لي ثوبا فيطلب له في السوق الحديث.

وفي الثانية منهما دلالة على ثبوت الوكالة من الغائب بالمكاتبة أو الإرسال على لسان شخص آخر كما تقدم ذكره.

وفي رواية هشام بن سالم ⁽³⁾عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام في رجل وكل آخر على وكالة في إمضاء أمر من الأمور وأشهد له بذلك شاهدين فقام الوكيل فخرج لإمضاء الأمر» ، الحديث.

وهو ظاهر في الاكتفاء بالقبول الفعلي وإطلاق هذه الاخبار ظاهر فيما هو المشهور من حصول القبول الفعلي بالإتيان بما تعلقت به الوكالة ، خلافا لما تقدم نقله عن التذكرة من اشتراط الرضا والرغبة.

وفي رواية العلاء بن سيابة ⁽⁴⁾قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن امرأة وكلت رجلا أن يزوجها من رجل ، فقبل الوكالة وأشهدت له بذلك ، فذهب الوكيل فزوجها» الحديث.

وهذا الخبر مما يدل على القبول لكنه أعم من أن يكون بلفظ قبلت ونحوه ، أو بمجرد إظهار الرضا ، وفي صحيحة أبي ولاد الحناط ⁽¹⁾قال : «سئل أبو عبد اللّه عليه‌السلام عن رجل أمر رجلا أن يزوجه امرأة بالمدينة ، وسما هاله ، والذي أمره بالعراق فخرج المأمور فزوجها إياه» الحديث.

ورواية الحذاء ⁽²⁾«عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام في رجل أمر رجلا أن يزوجه امرأة من البصرة من بني تميم ، فزوجه امرأة من أهل الكوفة من بني تميم ، قال : خالف أمره». الحديث.

وفي هذين الخبرين دلالة على ما دلت عليه الأخبار المتقدمة من قوله : «زوجني أو اخطب لي» والقبول فيهما إنما وقع بالإتيان بما أمر به ، لكنه في الثاني أبطل الوكالة من حيث المخالفة. وفي رواية محمد بن عيسى ⁽³⁾«أنه بعث إليه أبو الحسن الرضا عليه‌السلام بثلاثمائة دينار الى رحم امرأة كانت له ، وأمره أن يطلقها عنه ويمتعها بهذا المال». وفيها دلالة على ما قدمنا ذكره من ثبوت الوكالة عن الغائب بالكتابة أو الإرسال على لسان شخص ، الى غير ذلك من الأخبار التي يقف عليها المتتبع ، ولا يخفى على من تتبع الروايات الخاصة والعامة أن ما اشتملت عليه من عقود الوكالة ليس فيها أزيد من الأوامر بما يريده الموكل مما يدل على الاذن له في التصرف ، وليس فيها لفظ «وكلتك» ولا نحوه من تلك الألفاظ ، وكذا في جانب القبول ليس فيها أزيد من الرضا بذلك ، والمبادرة إلى فعل ما وكل فيه ، وكأنهم إنما أخذوا هذا اللفظ واشتقوه من لفظ الوكالة فعبروا به ، وعبروا بالقبول من حيث الدلالة على الرضا الذي هو الأصل في صحة العقد ، فسرى الوهم الى ترجيح الفرع على الأصل.

أقول : ويستفاد من موثقة إسحاق بن عمار ، وصحيحة أبي ولاد عدم فورية القبول في عقد الوكالة ، والظاهر أنه اتفاقي عندهم ، كما يفهم من التذكرة حيث أسنده إلى أصحابنا ، وجوز تراضيه إلى سنة ، ومما ذكر يعلم ضعف مناقشة المسالك للمصنف حيث ان المصنف استدل على جواز تأخير القبول ، بأن الغائب له أن يوكل ، والقبول متأخر ، وأورد عليه أن جواز توكيل الغائب فرع جواز التراخي في القبول ، إذ لو قلنا بفوريته لم يصح.

وفيه ان المصنف إنما استدل بتوكيل الغائب بناء على النص الدال على ذلك كما ذكرناه ، ومتى ثبت ذلك بالنص في الغائب ثبت في غيره بتنقيح المناط ، إذ لا خصوصية للغائب بذلك ، مع تأيد ذلك بإطلاق جملة من أخبار الوكالة أيضا واللّه سبحانه العالم.

الثانية لا خلاف بين الأصحاب في اشتراط التنجيز في الوكالة ، فلو علقها على شرط يمكن وقوعه وعدم وقوعه ، مثل «ان قدم زيد» أو على صفة وهي ما لو كان وجوده في المستقبل محققا كطلوع الشمس ، ومجي‌ء رأس الشهر بطلت.

قال في التذكرة : لا يصح عقد الوكالة معلقا بشرط ، أو وصف ، فان علقت عليهما بطلت ، مثل أن يقول : «إن قدم زيد» أو «إن جاء رأس الشهر وكلتك» عند علمائنا ، وهو أظهر وجهي الشافعية ، انتهى.

والظاهر أن مرجع ذلك الى أنه لا يجوز توقيف حصول الوكالة على شي‌ء من هذين الأمرين ، سواء كان مقرونا بأداة الشرط مقدما أو مؤخرا ، مثل «إن كان كذا فأنت وكيل» أو «أنت وكيل إن كان كذا» أو غير مقرون بها مثل «وكلتك بشرط مجي‌ء زيد» هذا.

والظاهر أنه لا خلاف أيضا في أنه لو تنجز الوكالة وشرط تأخير التصرف كأن يقول «وكلتك في كذا ، ولا تتصرف إلا بعد شهر» ، فإنه يجوز ، ونقل الإجماع عليه في التذكرة أيضا ، وكذا الظاهر أنه لا نزاع عندهم في جواز التوقيت ، مثل أن

يقول : وكلتك شهرا ، وأنه لا يكون بعد تمامه وكيلا ، وأنت خبير بأنه لا فرق عند التأمل بعين التحقيق بين التعليق على الصفة ، وهو قولنا : وكلتك ان جاء رأس الشهر ، أو ان طلعت الشمس ، وبين التنجيز الذي ذكروه مع شرط التأخير كأن يقول وكلتك ، ولا تتصرف إلا بعد شهر ، فانا لا نعرف لهذا التنجيز هنا معنى ، ولا ثمرة مع هذا الشرط ، والمسئلة من أصلها عارية من النص.

وحينئذ فالظاهر أن الفارق إنما هو الإجماع المدعى في التذكرة في كل من الموضعين ، وأما ما ذكره في المسالك حيث قال بعد ذكر المسئلة الثانية : وهي ما لو نجز الوكالة ، وشرط تأخير التصرف جاز ، والوجه أن منعه من التصرف في الوقت المعين شرط زائد على أصل الوكالة المنجزة ، وهي قابلة للشروط السابغة ، وهذا وان كان في معنى التعليق الا أن العقود لما كانت متلقاة من الشارع نيطت بهذه الضوابط ، وبطلت فيما خرج عنها ، وان أفاد فائدتها ، انتهى.

ففيه أنه أي نص دل هنا على ما ذكروه من بطلان العقد بالتعليق على الشرط ، أو الصفة المذكورين في كلامهم ، وأي نص دل على اشتراط التنجيز الذي ذكروه.

وبالجملة فإنه لا مستند لكل من المسئلتين ، ولا للفرق بينهما إلا الإجماع المدعى ، والى ما ذكرنا يميل كلام المحقق الأردبيلي قال : ثم اعلم أن الأصل وعموم أدلة التوكيل - وكونه جائزا ، ومبناه على المساهلة ، دون الضيق ، وما تقدم في عبارة التذكرة من أنه اذن وأمر وأنه مثل الاذن في أكل الطعام ولا شك في جواز تعليقه مثل ان جئت فأنت مأذون في الأكل ونحوه مع عدم مانع ظاهر - يدل على جواز التعليق ، ويؤيده جواز التعليق في العقود الجائزة مثل القراض ، بل هو وكالة بجعل ، والعارية وغيرها ، انتهى.

وبالجملة فمقتضى إطلاق روايات الوكالة وعمومها هو الصحة مطلقا وتخصيصها يتوقف على الدليل ، وليس إلا الإجماع ، فمن ثبت عنده حجية الإجماع وأنه

دليل شرعي فله أن يخصص به عموم تلك الأخبار ، والا فالعمل على ما دلت عليه تلك العمومات ، بقي الكلام في أنه متى حكمنا ببطلان العقد بتعلقه على الشرط ، فهل يجوز له التصرف بعد حصول الشرط ، أم لا؟ قرب في التذكرة الجواز ، وجعله في القواعد احتمالا.

قال في التذكرة : قد بينا بطلان الوكالة المعلقة ، فلو تصرف الوكيل بعد حصول الشرط فالأقرب صحة التصرف ، لأن الإذن حاصل لم يزل بفساد العقد ، وصار كما لو شرط في الوكالة عوضا مجهولا ، فقال : بع كذا على أن لك العشر من ثمنه ، فإنه يفسد الوكالة ، ولكن ان باع يصح الشرط ، ثم اعترض على نفسه بعدم ظهور فائدة للفساد ، فقال : ان قيل لا فائدة حينئذ للفساد على تقدير صحة التصرف التي هي ثمرة صحة عقد الوكالة ، فإذا وجدت مع القول بالفساد فلا ثمرة في القول بالبطلان ، بل لا معنى للبطلان حينئذ ، إذ البطلان في المعاملات عدم ترتب الأثر ، وقد قيل : هنا بالترتيب مع الفساد ، ثم أجاب بأنه تحصل الفائدة في سقوط الجعل المسمى في عقد الوكالة ان كان ، والرجوع الى أجرة المثل كما في المضاربة الفاسدة ، فإنه تبطل الحصة المسماة ، ويرجع الى أجرة المثل ، وكذا الشرط الفاسد في النكاح يفسد الصداق ، ويوجب مهر المثل ، وان لم يؤثر في النكاح ، انتهى ملخصا.

واعترضه في المسالك بأن الوكالة ليست أمرا زائدا على الاذن ، والجعل المشروط ليس جزء منها ، وانما هو شرط زائد عليها لصحتها بدونه ، بخلاف المضاربة فإن اشتراط الحصة شرط في صحتها ، ولأنه لو تم ذلك لزم الحكم بصحة التصرف مع فسادها بوجه آخر ، كقول الوكيل نفسه مع علم الموكل به وسكوته ، فإن الإذن

حاصل منه ، فلا يرتفع بفسخ الوكيل ، ولأن العقد حينئذ فاسد قطعا ، ولا معنى للفاسد إلا ما لا يترتب عليه أثره ، ولأن الإذن المطلق انما وجد في ضمن الوجه المخصوص ، إذ لا وجود للكلي إلا في ضمن جزئياته ، ولم يوجد منها إلا هذا الجزئي فإذا ارتفع ارتفع الكلي ، ثم قال : وللتوقف في هذا الحكم مجال ، انتهى.

أقول : ويزيده تأييدا أن مقتضى كلام العلامة المذكور أن ثمرة ما ذكره انما تظهر في صورة ما إذا كان العقد مشتملا على جعل وإلا فمع عدم اشتماله على ذلك فإنه لا يظهر للحكم بالبطلان فائدة ، ولا أثر يترتب عليه ، وحينئذ لا يكون ما ذكره كليا ، ويتم ما أورده على نفسه ، وعلى هذا يجب القول بصحة العقد حينئذ ، وليس ذلك إلا من حيث بطلان اشتراط التنجيز الذي جعلوه شرطا في صحة الوكالة ، ولأنه إذا حكم بفساد الوكالة من حيث كون عدم التعليق شرطا في صحتها ، فمع التعليق المذكور يجب الحكم بالبطلان ، لفوات شرط الصحة ، فكيف يصح التصرف حينئذ الذي هو ثمرة الصحة ، ويحكم باستحقاق الأجرة ، وكيف تظهر الفائدة فيما ذكره ، مع أنه يرجع الى القول بعدم اشتراط التنجيز ، وعدم البطلان مع التعليق ، بل تصح فيها إذا لم يكن جعل ، بل معه أيضا ، وإنما يبطل الجعل خاصة ، على أن ما ادعاه من الصحة - استنادا الى الاذن وأنه لم يزل بفساد العقد ، - قد عرفت ما فيه من كلام المسالك ، وتوضيحه أن الاذن إنما علم على تقدير الشرط الذي اشتملت عليه عبارة العقد ، والحال أنه قد حكم ببطلانها ، وليس هنا ما يدل على الاذن غيرها ، ولزوم الأجرة على هذا أيضا ممنوع ، كما تقدمت الإشارة إليه ، لأنه إنما تلزم لو فعل ما وكل فيه على ما أمر ، والحال أن ذلك الأمر قد بطل.

وبالجملة فإن الحكم بالصحة لا يتجه ولا يتم إلا بناء على عدم اشتراط التنجيز ، وهو ليس ببعيد ، كما عرفت من أنه لا دليل على هذا الشرط غير الإجماع المدعى ، مع ما عرفت من المجازفة في أمثال هذه الإجماعات ، واللّه العالم.

الثالثة : اختلف الأصحاب في ما لو وكله في شراء عبد هل يفتقر الى وصفه لينتفي الغرر أم لا؟ وبالأول قال في المبسوط وجماعة منهم الشرائع ، قال في المبسوط :

إذا وكله في شراء عبد وجب وصفه ، ولو أطلق لم يصح لما فيه من الغرر ، ونحو عبارة الشرائع ، وقيل : بالعدم ، وهو اختيار المسالك والمختلف وغيرهما ، وحجة

الأولين ما عرفت من الغرر ، لأن العبد المطلق متوغل في الإبهام ، وصادق على أصناف مختلفة ، فلا بد من وصفه ببعض الأوصاف المزيلة للجهالة ، ولو في الجملة ككونه تركيا أو زنجيا ولا يجب استقصاء الأوصاف الرافعة للجهالة بالكلية.

وأجاب الآخرون بأن الغرر يندفع بمراعات الوكيل المصلحة في شرائه ، فإن الإطلاق محمول شرعا على الاستنابة في شراء عبد يكون شرائه مشتملا على مصلحة للموكل ، ويتخير الوكيل حيث توجد المصلحة في متعدد كذا ذكره في المسالك ، وفي المختلف أجاب بأن الإطلاق ينصرف الى شراء الصحيح بثمن المثل.

وظني أن شيئا من هذين الجوابين لا يفي بالمطلوب ، أما الأول : فلأن مراعاة مصلحة الموكل فرع العلم بغرضه ومطلوبه من شراء ذلك العبد ، والمفروض أعم من ذلك ، وأما الثاني فإن دفع الغرر لا ينحصر في ما ذكره ، وقد ذكروا في كتاب البيع ولا سيما في السلم من توقف صحة البيع على الوصف الرافع للغرر ما هو ظاهر في تأييد ما قلناه.

وبالجملة فالاحتياط يقتضي الوقوف على ما ذهب اليه الشيخ ومن تبعه ، واللّه سبحانه العالم.

الرابعة : الظاهر أنه لا خلاف في أن الوكالة من العقود الجائزة من الطرفين فيجوز لكل منها العزل والفسخ قال في التذكرة : العقود أربعة أضرب : الأول : عقد لازم من الطرفين لا ينفسخ بفسخ أحد المتعاقدين ، وهو البيع ، والإجارة ، والصلح ، والخلع ، والنكاح.

الثاني : عقد جائز من الطرفين وهو الوكالة ، والشركة ، والمضاربة ، والجعالة ، فلكل منهما فسخ العقد في هذه.

الثالث : عقد لازم من أحد الطرفين جائز من الآخر كالرهن ، فإنه لازم من طرف الراهن ، جائز من طرف المرتهن ، والكتابة عند الشيخ جائزة من طرف العبد ، لأن له أن يعجز نفسه ، ولازمة من جهة المولى.

الرابع : المختلف فيه ، وهي السبق والرماية ان قلنا إنهما اجارة ، كان لازما ، وان قلنا إنهما جعالة ، كان جائزا ، ولا نعلم خلافا من أحد من العلماء في أن الوكالة عقد جائز من الطرفين ، لأنه عقد على تصرف مستقبل ، ليس من شرطه تقدير عمل ، ولا زمان ، فكان جائزا كالجعالة ، فان فسخها الوكيل انفسخت ، وبطل تصرفه ، وان فسخها الموكل فكذلك ، الى أن قال : ولا خلاف في أن العزل يبطل الوكالة ، انتهى.

إذا عرفت ذلك فاعلم أن الكلام هنا يقع في مقامين الأول : في عزل الوكيل نفسه ، وقد عرفت أنه لا خلاف فيه ، قالوا : ولا فرق في بطلان الوكالة بعزله نفسه ، بين اعلام الموكل وعدمه ، بخلاف عزل الموكل له لما سيأتي - ان شاء اللّه تعالى - في المقام الثاني ، ومقتضى ذلك أنه لا ينفذ تصرفه بعد عزله نفسه ، وقبل علم المالك ، لأن مناط صحة التصرف هو العقد ، والمفروض أنه صار باطلا بعزله نفسه ، الا أنه قد صرح جملة منهم بأنه يحتمل توقف انعزاله على علم الموكل ، وحينئذ فيجوز له التصرف قبل بلوغه ، عملا بالاذن العام الذي تضمنه الوكالة ، بل يحتمل ذلك مع بلوغه أيضا ، لأصالة بقاء الاذن ، ومجرد علمه بالرد لا يدل على بطلانه من قبل الاذن ، قالوا : ولو اكتفينا في قبول الوكيل بفعله مقتضاها كيف كان ، قوي هذا الاحتمال جدا لأنها حينئذ تصير مجرد اذن واباحة ، ويجوز مع ذلك إطلاق العقد عليها ، بحيث أن قبولها بالقول يصح ، ويترتب عليه أثر في الجملة ، وبهذا الاحتمال قطع في القواعد مع جهل الموكل بالرد.

أقول : قد عرفت مما قدمناه من الأخبار أنه ليس فيها ما يدل على ما ذكروه من القبول اللفظي الذي أدخلوا به الوكالة في باب العقود ، وإنما دلت تصريحا في بعض وتلويحا في آخر على القبول بالإتيان بالفعل المأمور به ، وان أدخلوها بذلك في باب الاذن والإباحة دون باب العقود ، كما أنه لا دلالة في شي‌ء منها على ما اعتبروه من صيغ الإيجاب التي ذكروها ، وعدوا بها الوكالة

من باب العقود كلفظ وكلتك ونحوه ، وإنما اشتملت على مجرد الاذن والأمر الذي هو عندهم أيضا من باب الإباحة.

وبذلك يظهر لك أن الأظهر والأقوى بالنظر الى مراجعة الأخبار والعمل بما دلت عليه هو أنه بعزله نفسه - علم المالك أو لم يعلم - لا تبطل الوكالة ، لبقاء الاذن المفهوم من تلك الأوامر التي اشتملت عليها الأخبار ما لم يعزله المالك ، ويصرح بعزله.

وبالجملة فإني لم أقف على دليل من النصوص يدل على البطلان بعزله نفسه ، غير ما يدعونه من الإجماع ، ومقتضى النصوص المذكورة وعموم أدلة الوكالة هو البقاء على مقتضاها ، حتى يثبت المخرج من ذلك ، والمانع منه ، وليس الأعزل الموكل ونحوه مما سيأتي ، وأما عزله نفسه وكونه مبطلا لها فلم أقف فيه على نص ، ومجرد كونها من العقود الجائزة لا يوجب ما ذكروه من بطلانها بعزله نفسه ، وانه فسخ لها ، بل غاية ما يوجبه أنه لا يلزمه شرعا ولا يجب القيام بذلك ، كما هو مقتضى العقود اللازمة ، بل ان شاء فعل وان شاء لم يفعل ، وعدم مشية الفعل في وقت عزله نفسه ورده لها ، لا يوجب منعه من الرجوع متى أراد ، الا أن يعزله الموكل.

قال في المسالك - في بيان تطبيق ما قدمنا نقله عنهم من الاحتمال الدال على جواز التصرف على ما ذكروه في أصل المسئلة ، من بطلان الوكالة وعدم جواز التصرف ما لفظه - : ويمكن الجمع بين كونها عقدا جائزا تبطل بالرد ، وعدم بطلان التصرف بالرد ، بأن يحكم ببطلان الوكالة الخاصة وما يترتب عليها من الجعل لو كان ، وبقاء الاذن العام.

أقول : لا يخفى ما فيه من التكلف البعيد ، بل التحمل الغير السديد ، أما أولا فبما أشرنا إليه آنفا من أنه لا منافاة بين كونها عقدا جائزا وبين كونها صحيحة مع الرد ، وعزله نفسه ، لأن جوازها ليس الا بمعنى عدم وجوب القيام

بها ، وعدم ترتب المؤاخذة على تركها ، وهذا لا ينافي جواز الرجوع إليها بعد تركها والاعراض عنها.

وثانيا ان ما ذكره من الحكم ببطلان الوكالة الخاصة وبقاء الاذن العام مردود بما قدمنا نقله عنه في المسئلة الثانية في مقام الرد على كلام التذكرة ، من قوله ان الوكالة ليست أمرا زائدا على الاذن ، وهذا هو الذي عضدته الأخبار المتقدمة ، فإنه ليس فيها أزيد من الأوامر الدالة على طلب تلك الأشياء المذكورة من قوله اشتر ، وبع ، واخطب ، وطلق ، ونحو ذلك الراجع جميعه الى الاذن في مباشرة هذه الأمور ، وهذه صيغ الوكالة التي اضطرب فيها كلامهم ، وقبولها إنما هو عبارة عن امتثال تلك الأوامر والمسارعة إلى الإتيان بها ، وليس في شي‌ء منها لفظ وكلت وقبلت ولا نحوهما ، ولكنهم لعدم مراجعة الأخبار في هذه الأبواب والجري على أبحاث العامة تلبس عليهم كثير من الأحكام.

وبالجملة فإن كلامهم في هاتين المسئلتين لا يخلو من تناقض واضطراب ، ولا سيما شيخنا العلامة ، فإنه أطلق القول بالبطلان في المسئلتين في التحرير والإرشاد ، وهو ظاهر الشرائع أيضا ، وجزم في القواعد بصحة التصرف هنا ، وجعله احتمالا في مسئلة بطلان الوكالة بالتعليق على الشرط ، وعكس في التذكرة كما قدمنا نقله عنه في تلك المسئلة ، فاستقرب بقاء الإذن الضمني وجعل بقائه هنا احتمالا فصار في المسئلة ثلاثة أقوال.

وظاهر شيخنا الشهيد الثاني في المسئلة الاولى التوقف ، كما مر في عبارته وربما ظهر منه هنا الترجيح لما ذهب إليه في القواعد ، حيث قال هنا ويمكن بناء هذا الحكم على ما تقدم من أن بطلان الوكالة هل يقتضي بطلان الاذن العام أو لا؟ وقد مر تحقيقه لاشتراكهما في بطلان الوكالة هناك ، لعدم التنجيز ، وهنا لعدم القبول ، الا أن الحكم هنا لا يخلو عن رجحان على ذلك ، من حيث أن الاذن صحيح جامع للشرائط ، بخلاف السابق فإنه معلق ، وفي صحته ما قد

عرفت ، ومن ثم جزم في القواعد ببقاء صحته هنا وجعل الصحة هناك احتمالا انتهى.

أقول : وأنت إذا تأملت فيما حققناه في المسئلتين بعين التحقيق ، وأطرحت ما ادعوه من هذه الإجماعات ورجعت الى الأخبار التي هي السبيل الواضح إلى الأحكام الشرعية والطريق ، ظهر لك المخرج من هذا الاشكال ، والنجاة من هذا المضيق ، واللّه سبحانه العالم.

المقام الثاني في عزل الموكل له : وقد اختلف الأصحاب في انعزال الوكيل بعزل الموكل له ، فذهب جمع منهم الشيخ في النهاية وأبو الصلاح ، وابن البراج ، وابن حمزة ، وابن إدريس إلى أنه لا ينعزل إلا بإعلامه بالعزل مشافهة ، أو اخبار ثقة ، ومع عدم إمكان الإعلام فيكفي الإشهاد على ذلك ، فالانعزال دائر بين الاعلام والاشهاد مع عدم إمكانه ، وبدون ذلك لا ينعزل والمشهور بين المتأخرين وهو قول الخلاف أنه لا ينعزل إلا بالإعلام ، وقيل : انه ينعزل بمجرد العزل ، وان لم يعلمه ولم يشهد على ذلك ، وهو قول القواعد.

والذي وقفت عليه من الأخبار في المسئلة ما رواه في الفقيه والتهذيب عن العلاء بن سيابة ⁽¹⁾قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن امرأة وكلت رجلا بأن يزوجها من رجل ، فقبل الوكالة وأشهدت له بذلك ، فذهب الوكيل فزوجها ، ثم إنها أنكرت ذلك الوكيل ، وزعمت أنها عزلته عن الوكالة ، فأقامت شاهدين أنها عزلته ، فقال : ما يقول من قبلكم في ذلك؟ قلت : يقولون : ينظر في ذلك ، فان كانت عزلته قبل أن يزوج فالوكالة باطلة ، والتزويج باطل ، وان عزلته وقد زوجها فالتزويج ثابت على ما زوج الوكيل وعلى ما اتفق معها من الوكالة إذا لم يتعد شيئا مما أمرت به واشترطت عليه في الوكالة ، قال : ثم قال : يعزلون الوكيل عن وكالتها ولا تعلمه بالعزل ، فقلت : نعم : يزعمون أنها : لو وكلت

رجلا وأشهدت في الملاء وقالت في الملاء اشهدوا أني قد عزلته بطلت وكالته ، بلا أن تعلم العزل ، وينقضون جميع ما فعل الوكيل في النكاح خاصة. وفي غيره لا يبطلون الوكالة ، الا أن يعلم الوكيل بالعزل ، ويقولون : المال منه عوض لصاحبه والفرج ليس منه عوض إذا وقع منه ولد ، فقال عليه‌السلام سبحان اللّه ما أجور هذا الحكم وأفسده ، ان النكاح أحرى وأحرى أن يحتاط فيه ، وهو فرج ومنه يكون الولد ، ان عليا عليه‌السلام أتته امرأة مستعدية على أخيها ، فقالت : يا أمير المؤمنين وكلت أخي هذا بأن يزوجني رجلا فأشهدت له ثم عزلته من ساعته تلك فذهب وزوجني ولي بينة أني قد عزلته قبل أن يزوجني ، فأقامت البينة ، وقال الأخ : يا أمير المؤمنين عليه‌السلام انها وكلتني ولم تعلمني أنها عزلتني عن الوكالة حتى زوجتها كما أمرتني به ، فقال لها ما تقولين :؟ فقالت : قد أعلمته يا أمير المؤمنين فقال لها : ألك بينة بذلك؟ فقالت : هؤلاء شهود يشهدون بأني قد عزلته فقال أمير المؤمنين عليه‌السلام لهم ما تقولون؟ قالوا : نشهد أنها قد قالت اشهدوا أني قد عزلت أخي فلانا عن الوكالة بتزويجي فلانا واني مالكة لامري من قبل أن يزوجني فلانا فقال : أشهدتكم على ذلك بعلم منه ومحضر ، قالوا : لا ، قال فتشهدون أنها أعلمته العزل كما أعلمته الوكالة؟ قالوا : لا ، قال : أرى الوكالة ثابتة ، والنكاح واقعا أين الزوج فجاء فقال خذ بيدها بارك اللّه لك فيها ، فقالت : يا أمير المؤمنين أحلفه أني لم أعلمه العزل وأنه لم يعلم بعزلي إياه قبل النكاح قال : وتحلف؟ قال : نعم يا أمير المؤمنين فحلف وأثبت وكالته وأجاز النكاح.

وما رواه في الفقيه عن ابن أبى عمير عن هشام بن سالم ⁽¹⁾وطريقه الى ابن أبى عمير صحيح ، عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام في رجل وكل آخر على وكالة في أمر من الأمور وأشهد له بذلك شاهدين ، فقام الوكيل فخرج لإمضاء الأمر فقال : اشهدوا أني قد عزلت فلانا عن الوكالة ، فقال : ان كان الوكيل أمضى الأمر الذي وكل

عليه قبل العزل عن الوكالة فإن الأمر واقع ماض على ما أمضاه الوكيل ، كره الموكل أم رضي ، قلت : فان الوكيل أمضى الأمر قبل أن يعلم بالعزل أو يبلغه أنه قد عزل عن الوكالة فالأمر على ما أمضاه؟ قال : نعم ، قلت : فان بلغه العزل قبل أن يمضي الأمر ، ثم ذهب حتى أمضاه لم يكن ذلك بشي‌ء؟ قال : نعم ، ان الوكيل إذا وكل ثم قام عن المجلس فأمره ماض أبدا والوكالة ثابتة حتى يبلغه العزل عن الوكالة بثقة يبلغه ، أو يشافه بالعزل عن الوكالة».

ورواه الشيخ في التهذيب بسند فيه العبيدي ⁽¹⁾. وما رواه في الفقيه عن ابن مسكان عن أبي هلال الرازي ⁽²⁾قال : قلت لأبي عبد اللّه عليه‌السلام رجل وكل رجلا بطلاق امرأته إذا حاضت ، وطهرت ، وخرج الرجل فبدا له فأشهد أنه قد أبطل ما كان أمره به ، وأنه بدا له في ذلك ، قال : فليعلم أهله وليعلم الوكيل.

وما رواه في الفقيه والتهذيب عن جابر بن يزيد ومعاوية بن وهب ⁽³⁾عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام قال : من وكل رجلا على إمضاء أمر من الأمور فالوكالة ثابتة أبدا حتى يعلمه بالخروج منها كما أعلمه بالدخول ، فيها». وطريقه في الفقيه إلى معاوية بن وهب صحيح ، فتكون الرواية فيه صحيحة.

وأنت خبير بما في هذه الأخبار من الدلالة الصريحة على القول المشهور بين المتأخرين ، وقد اشتملت رواية العلاء بن سيابة على ما يؤذن ببطلان ما ذهب إليه في القواعد ، لقوله عليه‌السلام في الرد على العامة يعزلون الوكيل عن الوكالة ولا تعلمه بالعزل الى آخره ، وكذا بطلان قول النهاية ومن تبعه من الاكتفاء بمجرد الاشهاد مع عدم إمكان الاعلام ، كما يفهم من حكم أمير المؤمنين عليه‌السلام في قضية المرأة المذكورة ونحوها صحيحة هشام بن سالم ⁽⁴⁾.

بقي هنا شي‌ء وهو أن ظاهر عبارة الخلاف وجود الرواية بالانعزال بمجرد العزل ، كما ذهب إليه في القواعد ، حيث قال : إذا عزل الموكل وكيله من الوكالة في غيبة عن الوكيل ، لأصحابنا فيه روايتان إحديهما أنه ينعزل في الحال ، وان لم يعلم الوكيل وكل تصرف يتصرف فيه الوكيل بعد ذلك يكون باطلا ، وهو أحد قولي الشافعي ، والثانية أنه لا ينعزل حتى يعلم الوكيل ذلك ، وكل ما يتصرف فيه يكون واقعا موقعه الى آخره.

وأنت خبير بأن هذه الرواية لم تصل إلينا ولم ينقلها أحد غيره وبذلك اعترف في المختلف أيضا حيث قال : ولم نظفر بالرواية الأخرى التي نقلها في الخلاف ، ثم انه قال في المختلف : والظاهر عدم عزل الوكيل الا أن يعلم العزل لهذه الروايات ، ولأنه لو انعزل قبل علمه كان فيه ضرر ، لأنه قد يتصرف تصرفات تقع باطلة ، وربما باع الجارية فيطؤها المشتري ، والطعام فيأكله أو غير ذلك فيتصرف فيه المشتري ويجب ضمانه بتصرف المشتري والوكيل.

ثم قال : والقول الآخر ليس بردي ، لأن الوكالة من العقود الجائزة ، فللموكل الفسخ وان لم يعلمه الوكيل ، والا كانت لازمة حينئذ هذا خلف ، ولأن العزل رفع عقد ، لا يفتقر الى رضا صاحبه ، فلا يفتقر الى علمه كالطلاق ، والعتق ، وقول النهاية لا بأس به ، لأنه توسط بين الأقوال ، انتهى.

ونسج على منواله المحقق اردبيلى بالنسبة إلى تعليل هذين القولين ، سيما قول القواعد ، وأطال المناقشة والطعن في أسانيد الاخبار حتى أنه في آخر البحث قال : والمسئلة من المشكلات ، لما علمت مما تقدم.

وأنت خبير بان كل ذلك اجتهاد في مقابلة النصوص ، وجرأة تامة على أهل الخصوص ، سيما في الروايات المذكورة ما هو صحيح السند باصطلاحهم مع صراحة الدلالة بما لا يحوم حوله الشك ، والاشكال ، ولكنهم جرت عادتهم بالركون الى هذه التعليلات العقلية ، وترجيحها على الأدلة النقلية ، ويتفرع

على الخلاف المذكور صحة تصرف الوكيل بعد العزل ، وقبل الاعلام بناء على القول المختار ، وعلى القولين الأخيرين من الانعزال بمجرد العزل أو بمجرد الاشهاد يبطل جميع ما فعله بعد الأمرين المذكورين ، وهو الظاهر ، واللّه سبحانه العالم.

الخامسة : قد صرح الأصحاب بأن الوكالة تبطل بأمور منها ما تقدم من عزل الوكيل نفسه على ما قالوه ، وعزل الموكل كما عرفت ، ومنها التعليق بالشرط أو الصفة

، وقد عرفت الكلام فيه ، الا أن في عد هذا الفرد نوع تسامح.

ومنها موت كل من الوكيل أو الموكل ، أما موت الوكيل فظاهر ، وأما موت الموكل فلأن ما وكل فيه ينتقل الى غيره ، فلا يجوز التصرف فيه إلا بإذن من انتقل اليه ، ولأن العقد كان جائزا منوطا باذنه ، ورضاءهما غير متحققين بعد الموت.

وبالجملة فإنه لا خلاف ولا إشكال في البطلان في الصورة المذكورة وقد صرحوا بأنه لو مات الموكل فان تصرف الوكيل بعد الموت باطل ، وان لم يعلم الموت ، لأن ذلك هو الأصل وإنما خرجت مسألة العزل بالنص.

وعندي فيه توقف ، لعدم إيرادهم نصا على ما ادعوه من البطلان ، سيما مع ما عرفت من خروج النصوص بعدم انعزال الوكيل قبل بلوغ العزل له الجاري ذلك على خلاف قواعدهم ، حتى اضطربوا في التفصي عنها ، فمنهم من قال بها ، وألغى تلك القواعد ، ومنهم من ألغاها وقدم تلك القواعد ، فمن المحتمل قريبا أن يكون الحكم هنا كذلك أيضا ، وما ادعوه من الأصل هنا لا أعرف له أصلا ، وكأنهم أرادوا بالأصل أصل العدم.

وفيه أن الأصل بمعنى الاستصحاب لثبوت الوكالة حتى يقوم الدليل على الإبطال في الصورة المذكورة قائم ومرجع هذا الاستصحاب الى عموم الدليل ، حتى يثبت الرافع له ، ويعضده الأمر بالوفاء بالعقود ، وبالجملة فالحكم لعدم النص لا يخلو عن اشكال.

نعم يمكن أن يستدل لما ذكروه بما رواه في الكافي عن ابن بكير ⁽¹⁾في الموثق عن بعض أصحابنا عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام في رجل أرسل يخطب عليه امرأة وهو غائب ، فأنكحوا الغائب وفرضوا الصداق ، ثم جاء خبره بعد أنه توفي بعد ما سيق الصداق ، فقال : ان كان أملك بعد ما توفي فليس لها صداق ، ولا ميراث ، وان كان أملك قبل أن يتوفى فلها نصف الصداق ، وهي وارثة ، وعليها العدة».

فإنها ظاهرة في أنه وكل في حال الغيبة من يخطب له ويعقد عنه ويسوق المهر ثم مات ، وقد حكم عليه‌السلام بصحة العقد متى وقع قبل الموت ، وبطلانه متى كان بعده ، وحينئذ فيتم ما ذكروه من الحكم المذكور ، وان لم يتنبه أحد منهم لهذا الخبر الذي ذكرناه ، بل إنما بنوا الحكم على قواعدهم المتداولة بينهم ثم انهم نبهوا على أنه وان بطلت الوكالة في الصورة المذكورة ، لكن ما بيده يكون أمانة لأن الأمانة لا تبطل بالموت كما تبطل الوكالة الا أنه يجب المسارعة وردها على الوارث فإن أخر لا لعذر ضمن ، كما تقدم في الوديعة ، ولو تلف بغير تفريط فلا ضمان.

ومنها الجنون والإغماء من كل منهما والظاهر أن المستند فيه هو الإجماع كما في المسالك ، فقال : هذا موضع وفاق ، ولأنه من أحكام العقود الجائزة ، وكان مبناه على الخروج عن أهلية التصرف وقد صرحوا أيضا بأنه لا فرق بين أن يكون مطبقا أو أدوارا ولا في الإغماء بين طوله وقصره ، ولا فرق بين أن يعلم الموكل بعروض المبطل وعدمه.

ثم انهم صرحوا أيضا بأنه يجي‌ء في هذه المسئلة ما تقدم في مسئلة ما تقدم في مسئلتي بطلان الوكالة بالرد وبالتعليق ، من جواز التصرف وعدمه ، فإنه بعد زوال الجنون أو الإغماء الذين بهما بطلت الوكالة ، هل يجوز لهما التصرف بالاذن العام فكل من قال بالجواز ثمة ، فإن الحال فيه هنا كذلك.

وقد عرفت مما حققناه في تلك المسئلتين ، أن الحق هو جواز التصرف بل

عدم بطلان الوكالة بشي‌ء من ذينك الأمرين وان ادعوا الإجماع عليه فكذلك هنا لأنا لم نقف لهم على دليل يدل على ابطالها بما ذكروه ، سوى ما ادعي من الإجماع وحينئذ فيجوز التصرف فيما وكل فيه ، ولا يحتاج إلى تجديد عقد من الموكل بعد زوال ذلك عنه لو كان هو المصاب بأحد الأمرين ، بل يكفي استصحاب حكم العقد السابق ، أما عندنا فلعدم ثبوت الابطال بذلك كما عرفت ، وأما عندهم فلاستصحاب الاذن العام ، لانه وان بطل عقد الوكالة الا أن الاذن باق.

ويؤيد جواز التصرف هنا وان امتنع بوجود أحد هذين الأمرين جملة من النظائر ، كما صرحوا به من دخول الصيد الغائب في ملك المحرم ، بعد زوال الإحرام ، وأن من وكل محلا فصار محرما لم يحتج الى تجديد الوكالة بعد تحلله عن الإحرام ، ونحو ذلك مما يقف عليه المتبع ، وفي جميع ذلك تأييد لما ذكرناه من عدم بطلان الوكالة هنا.

ومنها الحجر على الموكل فيما يمنع الحجر من التصرف فيه ، فإنه إذا منع ذلك الموكل منع وكيله بطريق أولى ، ولان الحجر موجب لزوال أهلية التصرف المالي ، قالوا : وفي حكم الحجر طرو الرق على الموكل بأن كان كافرا فاسترق ، ولو كان هو الوكيل صار بمنزلة توكيل عبد الغير ، وسيأتي الكلام فيه إنشاء اللّه تعالى ، ويأتي الكلام في التصرف بعد زوال الحجر كما تقدم.

ولا تبطل بالنوم وان طال لبقاء أهلية التصرف ، ومن ثم أنه لا تثبت الولاية عليه ، وقيد في اللمعة النوم المتطاول بأن لا يؤدى الى الإغماء ، وفيه كما أشار إليه الشارح خروج عن موضع فرض المسئلة ، لأن الإبطال انما هو بالإغماء ، لا بالنوم.

ومنها تلف ما تعلقت به الوكالة كتلف العبد الموكل ببيعه وموت المرأة الموكل بتزويجها أو طلاقها ، وتلف الدينار الموكل بأن يشري به شيئا ، قالوا : وفي حكم التلف انتقاله عن ملكه كما لو أعتق العبد الموكل في بيعه ، أو باع

العبد الموكل في عتقه.

ومنها ما لو فعل الموكل ما تعلقت به الوكالة كأن يوكله في بيع عبد ثم يبيعه هو ، وثبوت البطلان ظاهر ، إذ لا شك في ثبوت ذلك له قبل الوكالة ، والوكالة غير مانعة منه ، ولا منافية له ، سيما مع ثبوت كونها جائزة ، ومعلوم أنه بعد فعله لم يبق ما وكل فيه ، فلا تبقى الوكالة ، لعدم بقاء محلها فهو بمنزلة تلف ما وكل فيه ، كما في سابق هذا الموضع.

وبالجملة فالأمر في ذلك أظهر من أن يحتاج إلى مزيد بيان ، وفي حكمه فعل الموكل ما ينافي الوكالة ، قال في المسالك وفي كون وطئ الزوجة الموكل في طلاقها والسرية الموكل في بيعها منافيا وجهان : من دلالة الوطي على الرغبة ظاهرا ولهذا دل فعله على الرجوع في المطلقة رجعية فرفعه للوكالة أولى ، ومن ثبوت الوكالة ومنافاة الوطي لها غير معلوم ، وثبوت الفرق بين الطلاق والوكالة ، فإن الطلاق يقتضي قطع علاقة النكاح فينافيه الوطي ، بخلاف التوكيل فإنه لا ينافيه انتفاع الموكل بالملك الذي من جملته الوطي بوجه نعم فعل مقتضى الوكالة ينافيه ، والأولوية ممنوعة ، وهذا أقوى وأولى بعدم البطلان فعل المقدمات.

وفي القواعد فرق بين الزوجة والسرية فقطع في الزوجة بالبطلان ، وفي السرية بخلافه ، وفي التذكرة توقف في حكم الوطي والمقدمات معا انتهى ، ونحوه كلام المحقق الثاني في شرح القواعد.

والتحقيق أن يقال : ان الوطي والمقدمات التي هي عبارة عن التقبيل والمباشرة دون الفرج ونحو ذلك الدال بظاهره على الرغبة ان وقع مقرونا بالندامة على التوكيل وقصد العزل ، فإنه لا إشكال في كونه عزلا ، وأنه تبطل الوكالة بذلك ، وان وقع مقرونا بعدم ذلك ، فالظاهر بقاء الوكالة وعدم العزل ، وان وقع مشتبها فإنه ينبغي استفسار ذلك من الموكل ، ويقبل قوله في ذلك ، وان لم يمكن مراجعته

واستعلام الحال منه فإن الأقرب عدم العزل وبقاء الوكالة ، لأن ما فعله من هذه الأشياء أعم من قصد الإمساك والعزل عن الوكالة والرغبة فيها ، ومن عدم ذلك ، فالأصل ثبوت الوكالة وبقائها حتى يعلم الرافع لها.

ويشير اليه ما تقدم في الأخبار المتقدمة من قوله عليه‌السلام في بعضها «الوكالة ثابتة أبدا حتى يعلمه بالخروج منها كما أعلمه بالدخول فيها» وفي آخر «الوكالة ثابتة حتى يبلغه العزل عن الوكالة بثقة يبلغه ، أو يشافه العزل» الدال جميع ذلك على أنه بعد ثبوت الوكالة ، فإنه يجب البقاء عليها الا مع العلم بالرافع لها ، ولهذا لو كان المبلغ للعزل غير ثقة لا يترتب على خبره العلم لم يوجب العزل ، فكذا هنا بمجرد وقوع هذه الأشياء على وجه لا يعلم به ارادة العزل لا توجب عزلا ، ويمكن إرجاع كلام الفاضلين المذكورين الى ما حققناه هنا ، فان ظاهر اعتراضهما على الوجه الأول - بأن منافاة الوطي لها غير معلوم - أنه لو كانت المنافاة معلومة لكان ذلك عزلا ، وحينئذ فإذا كان مقرونا بالمنافي من قصد الإمساك وقصد العزل عن الوكالة فلا ريب في كونه عزلا عندهما ، وأما ما نقله عن التذكرة من أنه توقف في حكم الوطي والمقدمات فالذي يظهر لي أن التوقف انما هو في المقدمات.

وأما حكم الوطي فالظاهر أنه الأقرب عنده ، وان عبر عنه بلفظ الاحتمال حيث قال في عد عبارات العزل والفسخ فإذا وكله في طلاق زوجته ثم وطئها احتمل بطلان الوكالة ، لدلالة وطئه لها على رغبته واختياره إمساكها ، وكذا لو وطئها بعد طلاقها رجعيا ، كان ذلك ارتجاعا لها ، فإذا اقتضى الوطي رجعتها بعد طلاقها ، فلأن يقتضي استبقاؤها على زوجيتها ومنع طلاقها أولى ، وان باشرها دون الفرج أو قبلها أو فعل ما يحرم على غير الزوج فهل يفسخ الوكالة في الطلاق؟ إشكال ، ينشأ من حصول الرجعة به ، وعدمه انتهى.

والتقريب فيما ذكرناه أنه ذكر الدليل على بطلان الوكالة بالوطء ولم يتعرض لرده ، بل جمد عليه بل جعله أولى من الرجعة ، فكيف ينسب له التوقف

مع الحكم بذلك عنده في الرجعة ، وعدم التوقف فيها وهو قد حكم بالأولوية من الرجعة.

نعم التوقف في المقدمات ظاهر حيث صرح بالإشكال في ذلك ، وجعل الإشكال في الإبطال بها تابعا للإشكال بحصول الرجعة بذلك ، واللّه سبحانه العالم.

السادسة :قالوا : إطلاق الوكالة يقتضي الابتياع بثمن المثل بنقد البلد حالا ، وان يبتاع الصحيح دون المعيب ، ولو خالف وقف على الإجازة.

أقول : الظاهر أن الوجه في اقتضاء الإطلاق هذه الأمور هو أن المتبادر من الإطلاق ذلك بحسب العرف والعادة ، لأن المرجع في مثل ذلك اليه كما صرحوا به في غير موضع ، وادعى في التذكرة الإجماع هنا على ذلك ، الا أنه في التذكرة قيد إطلاق الوكالة في البيع بثمن المثل ، بما إذا لم يكن هناك باذل بأزيد ، وإلا فلا يجوز ، بل لا يصح البيع حينئذ ، فإنه تجب رعاية المصلحة على الوكيل وصحة فعله موقوفة عليها ، قال في الكتاب المذكور : كما لا يجوز للوكيل أن ينقص عن ثمن المثل ، لا يجوز أن يقتصر عليه ، وهناك طالب بالزيادة ، بل يجب بيعه على باذل الزيادة ، لأنه منصوب لمصلحة الموكل ، وليس من مصلحته بيعه بالأقل مع وجود الأكثر ، انتهى ، وصرح أيضا بأنه لو باع بخيار ثم وجد باذلا يزيد في الثمن في زمن الخيار وجب عليه الفسخ ، تحصيلا لمصلحة المالك في ذلك والتزام البيع مناف لها فلا يملكه.

وزاد المحقق الأردبيلي أيضا أنه يمكن ذلك فيما لو عين الموكل الثمن أيضا ، قال : فان تعيينه إنما هو لظن عدم الزيادة عليه ، وهو المفهوم عرفا إذ المتعارف والغالب أن شخصا لم يبع بأنقص مع وجود الزائد ، والأمور محمولة على الغالب والعرف ، مع أن ذلك أيضا منوط بالمصلحة ، ولا مصلحة في البيع بالناقص مع وجود الزائد ، انتهى وهو غير بعيد ، واستثنى بعضهم أيضا من ثمن المثل النقصان اليسير الذي يتسامح الناس فيه ، ولا يناقشون فيه كدرهم أو درهمين في ألف درهم ،

ولا بأس به نظرا الى ما قدمنا ذكره من دوران هذه الأحكام مدار العرف والعادة.

وأما نقد البلد فان كان واحدا في تلك البلد ، لا تعدد فيه فمعلوم انصراف الإطلاق إليه في البيع والوكالة ، ومع التعدد فإنه ينصرف الى الغالب ، فان استوت تحرى ما هو الأنفع للموكل ، وإلا تخير.

وأما كونه حالا فإنه هو الغالب في العادة ، فيجب حمل الإطلاق عليه.

واما اقتضاء الإطلاق الصحيح دون المعيب ، فادعى عليه في التذكرة الإجماع ، قال : لأن الإطلاق في الشراء يقتضي سلامة المبيع ، حتى أن للمشتري الرد لو خرج معيبا ، ثم نقل عن أبي حنيفة جواز شراء المعيب ، وانه كالمضارب ثم رده بالفرق بين المضارب والوكيل ، وأن المضارب إنما يشترى للربح ، وقد يكون في المعيب ، بخلاف الوكيل فإنه قد يكون للغنية والانتفاع ، والعيب قد يمنع بعض المقصود ، وإنما يقتضي ويد خر السليم ، الى آخر كلامه رحمة اللّه عليه.

ثم أنه لو خالف الوكيل وشرى المعيب ، فان كان عالما كان فضوليا على القول بصحة الفضولي ، وباطلا على القول الآخر ، وهو المختار كما تقدم في البيع ، ومثله يأتي فيما لو اشترى بزيادة على ثمن المثل عالما ، فإنه للمخالفة يكون موقوفا أو باطلا ، وكذا الحكم عندهم فيما لو اشتراه جاهلا بالعيب.

وإن كان باطنا قالوا : يقع عن الموكل ، لأنه إنما يلزمه الشراء الصحيح بحسب الظاهر ، ولا يخاطب بالسلامة في الباطن ، لأنه يعجز عنه ، ولا يمكنه الوصول إليه إذ هو عيب لا يجوز التكليف به ، فيقع البيع للموكل ، كما لو شرى بنفسه جاهلا بالعيب.

بقي الكلام في خيار العيب بعد العلم به ، والرد به أو الإمساك ، والظاهر أنه للموكل دون الوكيل وبه صرح في التذكرة ، وظاهره الإجماع عليه ، قال : وحيث قلنا يقع عن الموكل وكان الوكيل جاهلا بالعيب فللموكل الرد إذا اطلع عليه ، لأنه المالك ، وهل يملك الوكيل الرد بالعيب ، أما عندنا فلا ، لأنه

إنما وكله في الشراء ، وهو مغاير للرد ، فلا يملكه ، انتهى.

ومنه يظهر أنه لو كانت الوكالة مطلقة أو كان وكيلا في الشراء والرد ، فان للوكيل الرد ، وهو ظاهر ، الا أنه سيأتي في كلامهم أيضا ما يؤذن بأن للوكيل الرد بالعيب.

ثم ان ظاهرهم فيما لو اشترى جاهلا بالغبن ، بأن شرى بما يزيد على ثمن المثل جاهلا ، فإنه لا يقع للموكل ، كما في العيب ، بل يكون حكمه حكم العالم ، كما تقدم ، قالوا : والفرق بين الجهل بالعيب ، والجهل بالغبن أن العيب قد يخفى فهو في شرائه معذور ، والوكالة شاملة له ، لأن التكليف بالصحيح إنما هو بالنظر الى الظاهر ، لا الباطن كما عرفت آنفا.

وبالجملة فهو لا يزيد على شرائه لنفسه ، بخلاف الجهل بالغبن فان الغبن لا يخفى ، ونقص القيمة أمر ظاهر ، مستند الى تقصيره في تحرير القيمة ، فلا يكون داخلا تحت الوكالة.

وفيه أن ما ذكروه لا يطرد كليا لأنه وان تم ذلك في بعض الأفراد الا أن الأمر في بعضها على خلاف ذلك ، فان من العيب ما يكون ظاهرا لا خفاء فيه كالعور والعرج ، ومن الغبن ما هو خفي بل أخفى على كثير من أهل الخبرة ، كما في كثير من العيوب ، كما في الجواهر ونحوها ، وعلى هذا فينبغي أن يجعل الضابط فيهما واحدا بأن يقال ان كلا من العيب والغبن ان كان مما يخفى غالبا ، فإنه يقع الشراء من الموكل مع الجهل بهما ، وإلا وقف على الإجازة ، كما ذكروه ، وبطل على المختار ، واللّه سبحانه العالم.

السابعة : الظاهر أنه لا خلاف في أن إطلاق الوكالة بالبيع يقتضي بيع الوكيل على ولده الكبير وزوجته ، كما في غيرهما ، ولم ينقل فيه الخلاف الا عن بعض العامة ، محتجا بمظنة التهمة ، وأما على الولد الصغير فعن الشيخ القول بالمنع : للزوم اتحاد الموجب والقابل ، ولأنه تجب عليه رعاية المصلحة من

الجانبين والمماكسة مهما أمكن ، وذلك غير ممكن هنا.

أقول : ويلزم ذلك كل من قال بعدم جواز شراء الوكيل بنفسه ، قال في التذكرة : إذا منعنا من شراء الوكيل لنفسه لم يجز أيضا أن يشتري لولده الصغير ، ولا لمن يلي عليه لوصية ، لأنه يكون بيعا من نفسه ، وبه قال الشافعي ، وعندي فيه نظر ، أقربه الجواز في ذلك كله ، انتهى.

أقول : ويؤيد الصحة أيضا عموم أدلة البيع وأدلة الوكالة ، والمنع من بطلان الاتحاد ، وقد جوز الشيخ ذلك في الأب والجد بالنسبة إلى الصغير ، وهو ظاهر في عدم مانعية الاتحاد ، وفي عدم اشتراط المماكسة.

وأما البيع على نفسه أو الشراء لنفسه ، فقد تقدم الكلام فيه في الموضع الخامس من المسئلة الخامسة من المقام الأول في البيع ⁽¹⁾ويأتي الكلام في ذلك إنشاء اللّه تعالى في المطلب السادس ، واللّه سبحانه العالم.

الثامنة : قال في الشرائع : إطلاق الوكالة في البيع يقتضي تسليم المبيع ، لأنه من واجباته ، وعلله الشارح في المسالك بأنه إنما كان من واجباته ، لأن البيع يقتضي إزالة ملك البائع عن المبيع ، ودخوله في ملك المشتري ، فيجب على مدخل الملك التسليم ، لأنه من حقوقه.

وقال في الإرشاد : ووكيل البيع لا يملك تسليم المبيع قبل توفية الثمن ، ووجهه الشارح الأردبيلي بأن تسليم المبيع ليس بداخل في مفهوم البيع ، ولا يشترط في ذلك ، فلا يكون وكيله مالكا له ، إذ ما وكله إلا في البيع ، وأما إذا دفع الثمن إلى الموكل أو وكيله الجائز له قبضه ، أو أبرأه من الثمن فلا يجوز منعه ، لأنه صار ملكا خالصا للمشتري ، بحيث لا يجوز للموكل منعه ، فيجب عليه التسليم كالوكيل ، وان لم يكن وكيلا في التسليم صريحا ، انتهى.

وظاهر عبارة القواعد مثل الشرائع ، والظاهر أنه يجب تقييدهما بما ذكره

هنا من دفع الثمن أولا ، بناء على قاعدتهم من عدم الوجوب الا بالتقابض ، وكذا تقييد عبارة المسالك المذكورة ، فإنه وان دخل في ملك المشتري بمجرد عقد البيع كما ذكره ، الا أن ملكه له لا يستلزم وجوب تسليمه له قبل قبض الثمن منه ، حيثما صرحوا به فيما لو باع مال نفسه ، كما تقدم في البيع ، ولهذا انه في المسالك استدرك ذلك ، فقال في تتمة العبارة المتقدمة : لكن لا يسلمه حتى يقبض الثمن هو ، أو من يكون له قبضه.

قال في التذكرة : إذا وكله في البيع يملك تسليم المبيع إلى المشترى ان كان في يده ، وهو قول أكثر الشافعية ، لأن البيع يقتضي إزالة الملك ، فيجب التسليم ، ولأن تسليم المبيع إلى المشترى من تمامه وحقوقه ، وهذا عين ما علله في المسالك ، ثم قال في المسئلة التي بعدها : إذا وكله في البيع لم يملك قبض الثمن على ما تقدم ، ويملك تسليم العين إلى المشتري ، لكن لا يسلم قبل أن يقبض الموكل أو من نصبه الثمن ، فإن سلمه قبل قبضه كان ضامنا ، وقد قيد في هذه المسئلة ما أطلقه في المسئلة التي قبلها.

وبالجملة فإن رعاية قواعدهم في المسئلة توجب ذلك ، ولهذا انه في المسالك استدرك بالتقييد بذلك ، هذا بالنسبة إلى تسليم المبيع.

وأما قبضه الثمن فقد صرحوا بأن إطلاق الوكالة في البيع لا يقتضي قبض الثمن ، لأنه قد لا يؤمن على القبض والوكالة انما وقعت في البيع ، وقبض الثمن أمر زائد على ذلك ، إلا أن يكون هناك قرينة تدل عليه ، فيكون الاعتماد في ذلك عليها ، كما لو أمره بالبيع في سوق بعيدة أو بلد آخر بحيث أنه يضيع الثمن بترك قبضه ، ولا يمكن للموكل قبضه ، ففي مثل ذلك يجوز ، بل يجب قبضه حتى أنه لو تركه ولم يقبضه كان ضامنا ، لأن الظاهر من حال الموكل أنه انما أمره بالبيع للانتفاع بالثمن ، ولا يرضى بتضييعه ، ولهذا يعد من فعل ذلك مفرطا هذا في الوكيل في البيع.

وأما الوكيل في الشراء فإنهم قد صرحوا بأن إطلاق الوكالة في الشراء يقتضي الاذن في تسليم الثمن ، ولا يقتضي الاذن في تسلم المبيع ، قال في التذكرة : الوكيل بالشراء إذا اشترى ما وكل فيه ملك تسليم ثمنه ، لأنه من تتمته وحقوقه ، فهو كتسليم المبيع في الحكم ، والحكم في قبض المبيع كالحكم في قبض الثمن في البيع ، الوجه عندنا أنه لا يملكه ، كما قلناه في البيع لا يملك الوكيل فيه قبض الثمن ، انتهى ، وعلى هذا النهج كلام الشرائع والإرشاد وغيرهما.

أقول : وينبغي تقييد إطلاقهم هنا عدم ملكه تسلم المبيع ، لعدم دخوله تحت إطلاق الوكالة بما قيد به عدم قبض الثمن في صورة الوكالة في البيع ، من أنه لو دلت القرائن على فوات المبيع وذهابه لو لم يتسلمه لكان الواجب عليه قبضه ، فضلا عن أن يكون جائزا لعين ما ذكروه ثمة ، كما لو وكله في شراء عين من مكان بعيد يتعذر على الموكل قبضها ، بحيث لو لم يقبضها ذهبت وفاتت ، فإنه يجب عليه قبضها ، وأنه يضمن بترك ذلك لعين ما تقدم ،

وينبغي أيضا تقييد إطلاقهم ملك تسليم الثمن هنا بما تقدم في الوكالة في البيع من تقييد ملكه لتسليم المبيع ، بما إذا قبض الموكل أو من يقوم مقامه الثمن لعين ما تقدم من الدليل في تلك الصورة ، ولعله الى ذلك يشير قوله في التذكرة : فهو كتسليم المبيع ، فان قياسه على تسليم المبيع وجعله مثله وعلى نهجه مع أنه كما عرفت قد صرح ثمة بأنه لا يسلم المبيع حتى يقبض الموكل أو من نصبه الثمن ، بمقتضى ما قلناه هنا من أنه لا يسلم الثمن إلا بعد قبض المبيع ، فمعنى قولهم أنه مأذون في دفع الثمن يعنى بعد تسليم المبيع.

وبالجملة فالظاهر عدم الفرق بين الوكيل البائع والوكيل المشتري ، في أنه ليس لهما دفع ما بيدها وإقباضه إلا بعد وصول عوضه الى الموكل أو من نصبه لقبضه ، حيثما تقدم في كلامهم في البيع في غير موضع من اشتراط التقابض ونحوه واللّه سبحانه العالم.

التاسعة : قد صرح جمع من الأصحاب منهم الفاضلان في الشرائع والإرشاد بأن للوكيل الرد بالعيب مع حضور الموكل وغيبته ، وعلله في الشرائع قال : لأنه من مصلحة العقد.

أقول : قد تقدم في عبارة التذكرة في المسئلة السادسة ما يؤذن بدعوى الإجماع على أن الوكيل لا يملك الرد بالعيب ، لأنه إنما وكله في الشراء وهو مغاير للرد فلا يملكه ، وعلل في المسالك كلام المصنف هنا بأن الموكل قد أقامه مقام نفسه في هذا العقد ، والرد بالعيب من لوازمه لأن التوكيل لما لم ينزل إلا على شراء الصحيح ، فإذا ظهر العيب كان له الرد وشراء الصحيح ، ثم اعترضه فقال : ويشكل الأول بأنه انما أقامه مقام نفسه في العقد ، لا في اللوازم ، إذ من جملتها القبض ، والإقالة وغيرهما ، وليس له مباشرتهما إجماعا ، والثاني بأن مقتضاه وقوف العقد على الإجازة كما مر لا ثبوت الرد ، الى أن قال : والأجود عدم جواز الرد مطلقا ، وفاقا للتذكرة ، لأن الوكالة في الشراء انما اقتضت إدخال المبيع في ملكه ، والرد يقابله ويضاده ، فلا يدخل فيها ، انتهى وهو جيد.

وكيف كان فإنه متى رضي به الموكل أو منعه عن الرد فإنه ليس له الرد ، أما على ما اخترناه فإنك قد عرفت أن الوكيل ليس له الرد ، وانما الخيار للموكل بين الرد والإمساك.

وأما على ما ذكروه هنا من أن للوكيل الرد فلأنه بمنعه عن الرد قد انعزل عن الوكالة في ذلك ، كما ذكره في المسالك بناء على ذلك ، حيث قال - بعد قول المصنف ولو منعه الموكل لم تكن له مخالفته - ما لفظه : لا شبهة في بطلان رده بالنهي المذكور ، لأنه إبطال للوكالة فيما تضمنه ، وعزل له فيه ، وإذا جاز عزله عن الوكالة فمن بعض مقتضياتها أولى وفي حكمه إظهار الرضا بالعيب ، فإنه في معنى النهي عن الرد وأراد بذلك الفرق بين الوكيل ، وعامل المضاربة ، حيث انه قد سلف أن ليس للمالك منعه من الرد بالعيب ، وان رضى به مع كون العامل في معنى الوكيل ، والفارق انحصار الحق هنا في الموكل ، واشتراكهما في العامل.

المطلب الثاني: فيما تصح النيابة فيه وما لا تصح

قال في التذكرة : البحث الرابع فيما فيه التوكيل والنظر في شرائطه ، وهي ثلاثة

الأول : أن يكون مملوكا للموكل ، الثاني : أن يكون قابلا للنيابة ، الثالث : أن يكون ما به التوكيل معلوما ولو إجمالا ، انتهى.

والكلام في هذا المطلب يقع في موارد : الأول : قال في التذكرة : يشترط فيما يتعلق الوكالة به أن يكون مملوكا للموكل ، فلو وكل غيره بطلاق زوجة سينكحها أو بشراء عبد سيملكه ، أو إعتاق رقبة يشتريه ، أو قضاء دين يستدينه ، أو تزويج امرأة إذا انقضت عدتها أو طلقها زوجها ، وما أشبه ذلك ، لم يصح ، لأن الموكل لا يتمكن من فعل ذلك بنفسه ، فلا تنتظم فيه اقامة غيره ، وهو أصح وجهي الشافعية.

الثاني : انه صحيح ، ويكتفى بحصول الملك عند التصرف ، وأنه المقصود من التوكيل ، وقال بعض الشافعية : الخلاف عائد الى أن الاعتبار بحال التوكيل أم حال التصرف ، انتهى.

أقول : ينبغي أن يعلم أن المراد بكون متعلق الوكالة مملوكا للموكل بمعنى كونه مما يمكن الموكل التصرف فيه ، ومباشرته بنفسه عقلا وشرعا ، ومثل هذه الأمور المعدودة لما لم يمكنه مباشرتها بشي‌ء من الوجهين المذكورين انتفت الوكالة فيها ، وأولى منها الأمور المستحيلة عقلا أو شرعا ، فلا يجوز التوكيل في الغصب والسرقة والقتل ونحوه ، وأحكامها انما تلزم المباشر لها ، وهل يعتبر الإمكان المذكور من حين التوكيل الى حين التصرف ، ظاهر جمع منهم ذلك على ما نقله في الكفاية ، وهو ظاهر عبارة التذكرة المتقدمة.

وقال المحقق الثاني في شرح القواعد على ما نقله بعض الأفاضل فمن شرط صحة الوكالة أن يكون التصرف مملوكا للموكل في وقت صدور عقد التوكيل والظاهر أن ذلك متفق عليه عندنا ، وللشافعية خلاف في ذلك.

أقول : ومنه يعلم أن الاكتفاء بحصول الملك وقت التصرف مختص بالعامة كما تقدم نقله عن بعض الشافعية ، وقد تلخص من ذلك أنه متى كان شرط الوكالة ذلك امتنع التوكيل في هذه الأفراد المعدودة ، الا أنه قد أورد المحقق الأردبيلي هنا عليهم اشكالا ، وهو انهم قد حكموا بجواز التوكيل للطلاق في طهر المواقعة وفي حال الحيض ، وانهم يجوزون التوكيل في تزويج امرأة وطلاقها قبل التزويج وكذا في شراء عبد وعتقه من غير نزاع ، ثم نقل عن التذكرة التصريح بذلك ، ثم قال : وأيضا يجوزون الطلقات الثلاث مع رجعتين بينهما ، ومعلوم جواز عقد القراض ، وهو مستلزم للبيوع المتعددة الواردة على المال مرة بعد أخرى ، وليس بموجود حال العقد.

وبالجملة لا شك في جواز التوكيل في أمر لا يكون بالفعل للموكل فعله بل بعد فعل آخر كما مثلناه ، وجميع ذلك مع قولهم بهذا الشرط مشكل ، الى أن قال : فهذا الشرط غير متحقق اعتباره لي ، سواء قلنا وقت التوكيل فقط ، أو يستمر الى وقت الفعل انتهى.

أقول : من المحتمل قريبا حصول الفرق بين ما قدمنا ذكره عن التذكرة من الأمثلة التي يمتنع التوكيل فيها لعدم الشرط المذكور ، وبين ما ذكره من الأمثلة بأن يقال : بالفرق بين ما وقع فيه التوكيل مستقلا كالأمثلة التي منعوا عن الصحة فيها ، وبين ما وقع التوكيل فيه تبعا لما يجوز التوكيل فيه اتفاقا كالأمثلة التي أوردها ، فيبطل في الأول ، ويصح في الثاني ، ويشير الى ذلك ، جمعه في التذكرة بين الكلام الذي اعترض به عليه ، وبين ما قدمنا نقله عنه في صدر المسئلة في موضع واحد ، فإنه قال : على أثر ما قدمناه في صدر المسئلة ما صورته : ولو وكله في شراء عبد وعتقه أو في تزويج امرأة وطلاقها ، أو في استدانة دين وقضاءه صح ذلك كله ، لأن ذلك مملوك للموكل ، انتهى.

وحينئذ فلو لم يكن الفرق حاصلا بما ذكرنا بل كان الجميع من باب

واحد كما ذكره ، لحصل التدافع بين كلاميه ، فكيف يصرح في محل واحد في بعض الأمثلة بأنه لا يصح التوكيل ، لأنه لا يملك التصرف ، ويقول في نظيره أنه يصح ، لأن ذلك مملوك للموكل.

وبالجملة فإن الفرق بين وقوع الشي‌ء أصالة وتبعا غير عزيز في الأحكام ، وقد تقدم في الضمائم الى ما لا يصلح بيعه منفردا ما هو ظاهر في ذلك ، ومنه أيضا عدم جواز الوقف على من لم يوجد أصالة ، وصحة الوقف عليه تبعا فلو وقف على من سيولد له بطل اتفاقا ، وعلى من ولد ومن سيولد صح اتفاقا.

نعم يبقى الكلام في الدليل الدال على هذا الشرط ، ولا أعلم لهم دليلا زيادة على ما يفهم من الاتفاق الذي ادعاه المحقق الشيخ علي ، وفيه ما عرفت في غير مقام مما تقدم فالمسئلة غير خالية من الاشكال ، كما في غيرها من مسائلهم الجارية على هذا المنوال.

الثاني : قد عرفت أن من الشروط قبول الفعل الموكل فيه للنيابة ، والأصحاب قد جعلوا لذلك ضابطا ، فقالوا : ان كلما تعلق قصد الشارع بإيقاعه من المكلف مباشرة فإنه لا يقبل التوكيل ، ولا تصح فيه النيابة ، فكلما جعل ذريعة إلى غرض لا يختص بالمباشرة تصح النيابة فيه.

قال في التذكرة ، الضابط فيما تصح فيه النيابة وما لا يصح أن نقول : كلما يتعلق غرض الشارع بإيقاعه من المكلف مباشرة لم تصح فيه الوكالة ، وأما مالا يتعلق غرض الشارع بحصوله من مكلف معين ، بل غرضه حصوله مطلقا ، فإنه تصح فيه الوكالة وذلك لان التوكيل تفويض وانابة ، فلا يصح فيما لا تدخله النيابة ، انتهى.

وعدوا من الأول الطهارة ، وان جازت النيابة في غسل الأعضاء عند الضرورة ، الا أن ذلك ليس وكالة ، والصلاة الواجبة ما دام حيا ، وكذا الصوم والاعتكاف والحج الواجب مع القدرة ، والايمان والنذور والغصب والقسم بين الزوجات لانه

يتضمن استمتاعا ، والظهار واللعان وقضاء العدة والجناية ، والالتقاط والاحتطاب والاحتشاش ، واقامة الشهادة إلا على وجه الشهادة على الشهادة.

وعدوا من الثاني البيع ، وقبض الثمن ، والرهن والصلح ، والحوالة والضمان والشركة والعارية ، واختلفوا في جملة من الأفراد كما سيأتي التنبيه عليها إنشاء اللّه تعالى.

أقول : لا يخفى ان الظاهر أن بناء هذا الضابط إنما هو على التقريب في جملة من هذه المعدودات ، والا فإنه لا نص على هذا الضابط ، ولا دليل عليه من الأخبار.

أما العبادات فالتقريب فيها أنه لما كان المقصود منها الانقياد والخضوع والخشوع لله سبحانه ، وتهذيب النفس الأمارة وتذليلها كان مستلزما للمباشرة ، وفعل المكلف بنفسه ليترتب عليه الأغراض المذكورة ، ولا ينافي ذلك الاستنابة في غسل أعضاء الطهارة مع العجز في الطهارة المائية ، أو الترابية فإنه لا يسمى وكالة ، ولذلك تجوز الاستنابة فيه ، لمن لا يصح توكيله كالمجنون والصغير والنية في ذلك من المكلف إذ لا عجز فيها إلا مع زوال التكليف بالكلية ، وأما تطهير الثوب والبدن من النجاسة فليس في حد ذاته من العبادات ، ليمتنع التوكيل فيه ، وان ألحق بها من حيث استحباب النية ، ولهذا يحكم فيه بالطهارة بحصول الغسل كيف اتفق وان كان لا من قصد ولا نية بالكلية.

نعم قد استثنى من العبادات هنا مواضع : منها الصلاة الواجبة كركعتي الطواف حيث تجوز الاستنابة في الحج الواجب مع العذر ، ومنها الحج في الصورة المذكورة ، ومنها الحج المندوب وركعتا الطواف فيه ، والطواف المندوب حيث يناب فيه وصلاة الزيادة ، وأما غيرها من النوافل والصوم المندوب ففي جواز التوكيل فيه اشكال ، وإطلاق جمع من الأصحاب المنع من الاستنابة في العبادات يشملهما ، وان قيد الإطلاق في غيرهما لقيام الدليل عليه ، ويبقى ما عداه على

المنع ، ومنها عتق العبد عن كفارة وجبت عليه ، ومنها أداء الزكاة الواجبة والخمس فإنه يجوز التوكيل فيها بغير اشكال ، وكذا الزكوات المستحبة.

وأما الالتقاط والاحتطاب والاحتشاش فالكلام فيها مبني على ما تقدم تحقيقه في الشركة في المسئلة الثانية من الفصل الثالث اللواحق من الكتاب المذكور ، ومن ذلك يعلم أن هذه الأشياء مما قد اختلف فيه كلامهم.

وهنا مواضع قد وقع الخلاف في جواز التوكيل فيها ، منها الإقرار بأن يقول وكلتك لتقرعنى لفلان بكذا وكذا ، فذهب الشيخ الى جواز التوكيل فيه ، وهو أحد قولي الشافعية ، لأنه قول يلزم به الحق فأشبه الشراء وسائر التصرفات. وتردد في التذكرة ، ومن ذهب الى المنع علله بأن الإقرار إخبار بحق عليه ، ولا يلزم الغير إلا على وجه الشهادة ، ولا يليق التوكيل بالإنشاءات.

ومنها أيضا التوكيل في إثبات الحدود التي هي حق اللّه سبحانه ، وأما ما يتعلق بالآدميين فقد جوزوا الوكالة فيه ، ووجه المنع من التوكيل فيها أنه مبنية على التخفيف ، ولقوله (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) ⁽¹⁾«ادرأوا الحدود بالشبهات». والتوكيل يؤدي الى إثباتها ، والقول بذلك مذهب الفاضلين ، في غير التذكرة ، وأما في التذكرة فإنه قال : ويجوز التوكيل في إثبات حدود اللّه سبحانه ، وبه قال بعض العامة ، ثم نقل خبرا من أخبار العامة يدل على أنه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) وكل في إثبات الحد واستيفائه ، ثم قال : ولأن الحاكم إذا استناب نائبا في عمل فإنه يدخل في تلك النيابة الحدود وإثباتها فإذا دخلت في التوكيل بالعموم فبالتخصيص أولى ، ثم نقل عن الشافعي المنع من التوكيل في إثباتها ، محتجا بما تقدم ثم رده بأن للوكيل أن يدرء بالشبهة ، وإلى هذا القول قال في المسالك محتجا بما ذكره العلامة هنا ، وأجاب عن دليل المانع بما أجاب به هنا أيضا.

ومنها الجهاد قال في المبسوط : وأما الجهاد فلا تصح النيابة فيه على حال ، لأن كل من حضر الصف توجه فرض القتال اليه ، وكيلا كان أو موكلا ، وقد روى أنه تدخله النيابة ، قال في المختلف بعد نقل ذلك عنه : والمعتمد دخول النيابة فيه ، ولذا يصح الاستيجار عليه ، وهذا اختيار ابن البراج ، انتهى.

أقول : ما نقله الشيخ من وجود الرواية بالنيابة لا تحضرني الآن ، فان ثبت فلا معدل عن القول بها ، وبه يزول الاشكال ، ويضعف ما ذهب اليه ، وما استدل به العلامة قوى أيضا ان ثبت صحة الاستيجار عليه ، كما ادعاه.

ومنها وكالة الرجل لزوجته في طلاق نفسها منه ، قال في المبسوط : وأما المراءة فإنها تتوكل لزوجها في طلاق نفسها عند الفقهاء وفيه خلاف بين أصحابنا ، والأظهر أنه لا يصلح ، وتبعه ابن إدريس قال في المختلف : والوجه عندي الجواز ، لنا أنه فعل تدخله النيابة صدر من أهله في محله ، فكان واقعا ، عملا بالأصل ، ولا يخفى أن ما استدل به ، لا يخرج عن المصادرة ، وأنه عين المدعى ، واما التمسك بأصالة الصحة فهو أيضا لا يخلو من الاشكال.

ومنها توكيل الكافر في تزويج المسلمة ، منع عنه في المبسوط ، وجوزه ابن إدريس ، واختار في المختلف ما ذهب اليه الشيخ ، واستدل عليه بأنه نوع سلطنة ، وثبوت ولاية وسبيل على المسلم ، فلا يصح لقوله تعالى ⁽¹⁾«وَلَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً».

أقول : لا يخفى ما في هذا الاستدلال من الوهن ، ثم قال : احتج بالأصل والجواب المنع من التمسك به مع قيام منافيه.

ومنها من وكل غيره في طلاق زوجته وهو حاضر ، فذهب الشيخ وجماعة منهم ابن البراج وأبو الصلاح الى عدم جواز ذلك ، وذهب ابن إدريس ومن تأخر عنه الى الجواز ، وسيأتي تحقيق المسئلة في محلها ان شاء اللّه تعالى.

ومنها أن يتوكل المسلم للذمي على المسلم ، وظاهر الخلاف المنع منه ، وكذا في النهاية ، وهو ظاهر الشيخ المفيد أيضا ، ومنع أبو الصلاح من ذلك ، وصرح ابن إدريس والعلامة في المختلف بالجواز ، قال في المختلف : لنا الأصل الدال على الجواز السالم عن المعارضة بإثبات السبيل للكافر على المسلم.

ومنها توكيل الحاضر في الخصومة من غير أن يلزمه الحضور ، رضي خصمه بذلك أم لا ، والمشهور الجواز ، وذهب ابن الجنيد إلى أنه مع حضوره لا يجوز إلا أن يرضى الخصم بمخاصمة وكيل خصمه.

ومنها أيضا قبض الزكاة والخمس ، فهل يجوز للفقير والسيد التوكيل في قبض ذلك له ممن عليه ذلك ، قولان : الجواز وهو قول المبسوط ، والمختلف والتذكرة ، والمنع وهو قول ابن إدريس ، وابن البراج ، إما إخراجهما فلا خلاف نصا وفتوى في ذلك.

قال ابن إدريس : قال بعض أصحابنا يجوز من أهل السهمين التوكيل في قبضها ، وقال ابن البراج : لا يجوز ، وهو الذي يقوى في نفسي ، لأنه لا دلالة عليه ، فمن ادعى ذلك فقد أثبت حكما شرعيا يحتاج في إثباته إلى دليل شرعي ولا دلالة ، وأيضا فالذمة مرتهنة بالزكاة ، ولا خلاف بين الأمة ان دفعها الى مستحقها يبرء الذمة بيقين ، وليس كذلك إذا سلمه الى الوكيل ، لأن الوكيل ليس هو من الأصناف الثمانية بغير خلاف ، لأن الزكاة والخمس لا يستحقهما واحد بعينه ، ولا يملكهما إلا بعد قبضه لهما ، فتعين له ملكهما ، والوكيل لا يستحق إلا ما تعين ملكه للموكل ، واستحق المطالبة به ، وكل واحد من أهل الزكاة والخمس لا يستحق المطالبة بالمال ، لأن الإنسان مخير في وضعه فيه ، أو في غيره ، فلا يجبر على تسليمه اليه ، انتهى.

واستدل في المختلف على ما ذهب اليه من الجواز ، فقال لنا : أنه عمل مباح يقبل النيابة ، فصحت الوكالة فيه ، أما إباحته فلا شك فيه ، وأما قبوله

النيابة فظاهر ، ولهذا وضع الشارع نصيبا للعامل ، ولا خلاف أنه يجب دفع الزكاة الى الامام والعامل ، ويبرأ ذمة الدافع ، وان تلف لأنهما كالوكيلين لأهل السهمين ، وأي استبعاد في أن يقول الفقير : وكلتك في قبض ما يدفعه المالك الي عن زكاته ، ولا يستلزم ذلك استحقان المطالبة ، بل إذا اختار المالك الدفع الى ذلك الفقير جاز الدفع الى وكيله ، انتهى.

أقول : والمسئلة لا يخلو عن شوب الاشكال ، وان كان قول ابن إدريس هو الأقرب الى جادة الاعتدال ، أما ما ذكره العلامة من أنه عمل مباح يقبل النيابة ، فإنه مصادرة ظاهرة ، لأن هذا هو عين المدعى ، إذ الخصم ينكر ذلك.

وما ذكره من الدفع الى الامام بيده أو يد عامله ، ففيه أنه ليس كون الامام هنا وكيلا عن المستحقين بأولى من كونه وكيلا عن المالك ، ويكون نائبا منابه في تفريقه على المستحقين ، ولهذا ان بعض الأصحاب صرح بكونه وكيلا عن المالك.

وكيف كان فهو مستثنى بالنصوص الدالة على ذلك ، حتى قيل : بوجوب الدفع اليه ، وان كان المشهور الاستحباب ونائبه عليه‌السلام في معناه.

وإنما يبقى الكلام فيما عداه ، ومما يتفرع على ذلك أنه لو تلف المال في يد الوكيل بتفريط أو غير تفريط فمقتضى كلام القائل بالجواز براءة ذمة المالك ، وهو مشكل ، لأنه مأخوذ عليه بظواهر النصوص في براءة ذمة الدافع الى المستحق ، والمتبادر منه كما هو الشائع المتعارف هو الدفع اليه بيده ، والحال أنه لم يدفع اليه بيده ، وكون الدفع الى وكيله دفعا اليه ، يتوقف على قيام الدليل على صحة الوكالة في هذه المسئلة.

ومما يتفرع على ذلك أيضا أنه لو تصرف الوكيل في المال المدفوع اليه صح ذلك ومضى ، لأن المستحق الذي وكله لا يستحق المطالبة به ، لأنه لا يصير ملكا له الا بعد قبضه ، فلا يستحق المطالبة به ، والدافع قد برئت ذمته كما هو المفروض

على هذا القول ، وهذا عين السفسطة ، ودعوى كون قبض الوكيل في حكم قبض الموكل ، يتوقف على صحة التوكيل بالدليل في الصورة المذكورة ، ويمكن أن يستدل لما ذكره العلامة بعموم أدلة الوكالة ، وليس هنا ما يصلح للمنع الا عدم تعيين الدفع الى ذلك الموكل ، وجواز العدول عنه الى غيره ، وهذا لا يصلح للمانعية ، إذ يكفي بناء على تسليمه أن يكون ذلك حقا له في الجملة ، وهو هنا كذلك ، ويمكن أن يؤيد ذلك بما صرحوا به من جواز الدفع إلى أطفال المؤمنين ، وأنه يدفع إلى وليهم ان كان ، أو عدل يقوم بإنفاقه عليهم ، وبالجملة فإن المسئلة لعدم الدليل الواضح باقية في قالب الاشكال ، واللّه سبحانه العالم.

الثالث : قد عرفت أن من جملة الشروط العلم بما فيه التوكيل ، ولو إجمالا قال في التذكرة : لا يشترط في متعلق الوكالة وهو ما وكل فيه أن يكون معلوما من كل وجه ، فإن الوكالة إنما جوزت لعموم الحاجة ، وذلك يقتضي المسامحة فيها ، ولكن يجب أن يكون مبينا من بعض الوجوه ، حتى لا يعظم الغرر ، ولا فرق في ذلك بين الوكالة العامة والخاصة ، فأما الوكالة العامة بأن يقول وكلتك في كل قليل وكثير ، فان لم يضف إلى نفسه فالأقوى البطلان ، لأنه لفظ مبهم بالغاية ، ولو ذكر الإضافة إلى نفسه - وقال : وكلتك في كل أمر هو لي أو في كل أموري أو في كل ما يتعلق بي ، أو في جميع حقوقي ، أو في كل قليل وكثير من أموري ، أو فوضت إليك جميع الأشياء التي تتعلق بي ، أو أنت وكيل مطلقا تصرف في مالي كيف شئت ، أو فصل الأمور المتعلقة به التي تجري فيها النيابة ، وفصلها فقال : وكلتك ببيع أملاكي وتطليق زوجاتي وإعتاق عبيدي أو لم يفصل على ما تقدم أو قال : وكلتك في كل أمر هو لي مما يناب فيه ، ولم يفصل أجناس التصرفات أو قال : أقمتك مقام نفسي في كل شي‌ء - فالوجه عندي الصحة في الجميع ، وبه قال ابن أبي ليلى ، وقال الشيخ : لا تصح الوكالة العامة ، وهو قول العامة ، إلا ابن أبى ليلى لما فيه من الغرر العظيم ، والخطر الكثير ، لأنه

يلزمه فيه هبة ماله ، وتطليق نسائه ، وإعتاق رقيقه ، وأن يزوجه نساء كثيرة ، وتلزمه المهور الكثيرة ، والأثمان العظيمة فيلزم الغرر العظيم.

والجواب أنا نضبط جواز تصرف الوكيل بالمصلحة ، وكلما لا مصلحة فيه لم ينفذ تصرف الوكيل ، كما لو وكله في بيع شي‌ء وأطلق ، فإنه لا يبيع الا نقدا بثمن المثل من نقد البلد ، فكذا في الوكالة العامة ، انتهى.

أقول : ما نقل عن الشيخ هنا هو مذهبه في الخلاف ، وأما في النهاية فإنه قد وافق الأصحاب ، والقول بالصحة منقول أيضا عن الشيخ المفيد ، وسلار ، وابن البراج ، وابن إدريس ، وهو المشهور بين المتأخرين ، الا أن ظاهر الشرائع الميل إلى ما ذكره في الخلاف ، حيث قال : ولو وكل على كل قليل وكثير لا يصح لما يتطرق من الضرر ، وقيل : يجوز ، ويندفع الخبال باعتبار المصلحة ، وهو بعيد عن موضع الفرض ، نعم لو وكل على ما يملك صح ، لأنه يناط بالمصلحة.

قال في المسالك : والجواز مذهب الأكثر ، لاندفاع الغرر والضرر بمراعاة المصلحة في فعل الوكيل مطلقا ، والمصنف رد هذا القيد بأنه بعيد عن موضع الفرض ، فان الفرض كونه وكيلا في كل شي‌ء فيدخل فيه عتق عبيده ، وتطليق نسائه ، وهبة أملاكه ، ونحو ذلك مما يوجب الضرر ، والتقييد خروج عن الكلية.

وجوابه أن القيد معتبر وان لم يصرح بهذا العموم ، حتى لو خصص بفرد واحد تقيد بالمصلحة ، فكيف بمثل هذا العام المنتشر ، وفرق المصنف بين هذا العام وبين ما خصصه بوجه ، كقوله وكلتك على ما أملك ونحوه ، لاندفاع. معظم الغرر ، نظرا إلى أن رعاية المصلحة في الأمور المنتشرة أمر خفي جدا ، فإذا خصص متعلقها سهلت ، وهو غير واضح ، لأن رعاية المصلحة تضبط الأمرين ، وانتشار الأمور لا يمنع من ذلك ، فان مرجع المصلحة إلى نظر الوكيل ، فما علم فيه المصلحة يفعله ، وما اشتبه عليه يمتنع فعله ، ولأنه لو فصل ذلك العام المنتشر فقال : وكلتك في عتق عبيدي ، وتطليق زوجاتي وبيع أملاكي صح ،

لأن كل واحد منضبط برعاية المصلحة على ما اعترفوا به ، وذلك مشترك بين الأمرين ، فالأقوى الجواز مطلقا ، انتهى.

أقول : لا يخفى أن العموم المستفاد من هذه الأمثلة التي ذكرها في التذكرة مما ينافي اعتبار المصلحة ، كما أن تقييد هذا العموم مناف أيضا ، فإن ظاهر هذا العموم أن للوكيل إخراجه من جميع ما يملكه من أموال عينية وحقوق شرعية وإثبات ما عليه ربما لا يمكنه الخروج عن عهدته ، وجميع ذلك خلاف المصلحة عرفا وعادة ، كما أنه لو فصل كان كذلك ، فكلام المحقق لا يخلو عن قرب ، الا أن يقال : انه قد رضي بذلك ، فهو في حكم ما لو فعل ذلك بنفسه ، «والناس مسلطون على أموالهم». فيصح بناء على ذلك ، ولا ثمرة هنا للتقييد بالمصلحة ، لأنه من الظاهر المعلوم عدم المصلحة ، لو فعل ذلك تفصيلا ، مع قولهم بالجواز ، فكذا في صورة الإجمال الذي هو بمعناه.

وبالجملة فالأمر دائر بين احتمال عدم الصحة من لزوم الضرر ، وبين احتمال الصحة بناء على رضاه بذلك ، لمعلومية ذلك عنده ، كما أنه لو فعله بنفسه كان كذلك ، وأما التقييد بالمصلحة وعدمها فلا مدخل له هنا.

نعم لقائل أن يقول : ان ما ادعيتموه من أن للإنسان أن يفعل بنفسه وماله ما شاء ممنوع ، فإنه متى تجاوز في التصرف إلى حد يوجب الإسراف وإدخال الضرر على نفسه ، كان ممنوعا بالآيات والروايات الدالة على تحريم الإسراف ، ووجوب دفع الضرر عن النفس والمال ⁽¹⁾، وحينئذ فيرجع الأمر إلى اعتبار المصلحة في تصرفه بنفسه أو وكيله ، وعلى هذا فيمكن القول ببطلان الوكالة في صورة العموم على وجه المذكور ، لإدخاله الضرر على نفسه ، لأن مقتضى هذا العموم الضرر كما عرفت ، كما أنه لو فصل هذا العموم كان ضررا بينا ، فتبطل الوكالة في الموضعين ، ويمكن أن يقال : بالصحة نظرا إلى أنه وان كان مقتضى العموم ذلك ، الا أن تقييد تصرف الوكيل بالمصلحة يزيل ذلك.

ومما يمكن أن يستدل به على جواز تصرف الإنسان في ماله كيف شاء وان أوجب الضرر صحيحة محمد بن يحيى الخثعمي ⁽¹⁾قال : «كنا عند أبي عبد اللّه عليه‌السلام جماعة إذ دخل عليه رجل من موالي أبي جعفر عليه‌السلام فسلم عليه ثم جلس وبكى ، ثم قال له : جعلت فداك إني كنت أعطيت اللّه تعالى عهدا ان عافاني اللّه من شي‌ء كنت أخافه على نفسي أن أتصدق بجميع ما أملك وان اللّه تعالى عافاني منه ، وقد حولت عيالي من منزلي إلى قبة من خراب الأنصار وقد حملت كل ما أملك ، فأنا بائع داري وجميع ما أملك فأتصدق به؟ فقال : أبو عبد اللّه عليه‌السلام انطلق وقوم منزلك وجميع متاعك وما تملك بقيمة عادلة واعرف ذلك ثم اعمد إلى صحيفة بيضاء فاكتب فيها جملة ما قومت ثم انظر الى أوثق الناس في نفسك فادفع إليه الصحيفة وأوصيه ومره ان حدث بك حدث الموت أن يبيع منزلك وجميع ما تملك فيتصدق به عنك ، ثم ارجع الى منزلك وقم في مالك على ما كنت فيه فكل أنت وعيالك مثل ما كنت تأكل ثم انظر بكل شي‌ء تصدق به فيما تستقبل من صدقة أو صلة قرابة أو في وجوه البر فاكتب ذلك كله وأحصه ، فإذا كان رأس السنة فانطلق الى الرجل الذي أوصيت إليه فمره أن يخرج إليك الصحيفة ، ثم اكتب فيها جملة ما تصدقت وأخرجت من صلة قرابة أو بر في تلك السنة ، ثم افعل ذلك في كل سنة ، حتى تفي لله بجميع ما نذرت فيه ويبقى لك منزلك ان شاء اللّه تعالى قال : فقال الرجل : فرجت عني يا بن رسول اللّه جعلني اللّه فداك».

وفيه أنه قد استفاضت الأخبار المعصومية وعضدتها الآيات القرانية بتحريم الإسراف. كقول أبي عبد اللّه عليه‌السلام في رواية حماد اللحام ⁽²⁾المروية في الكافي وتفسير العياشي لو أن رجلا أنفق ما في يديه في سبيل من سبيل اللّه ما كان أحسن ولا وفق أليس اللّه تبارك وتعالى يقول «وَلا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ» وأحسنوا

ان اللّه يحب المحسنين» يعنى المقتصدين.

وفي رواية هشام ابن المثنى ⁽¹⁾عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام الواردة في تفسير قوله تعالى «وَآتُوا حَقَّهُ يَوْمَ حَصادِهِ وَلا تُسْرِفُوا إِنَّهُ لا يُحِبُّ الْمُسْرِفِينَ» ، فقال : كان فلان بن فلان الأنصاري سماه وكان له حرث ، فكان إذا أخذ يتصدق به يبقى هو وعياله بغير شي‌ء ، فجعل اللّه تعالى ذلك سرفا».

وفي صحيحة الوليد بن صبيح ⁽²⁾قال : «كنت عند أبي عبد اللّه عليه‌السلام فجاءه سائل فأعطاه ثم جاء آخر فأعطاه ، ثم جاء آخر فقال يسع اللّه تعالى عليك ثم قال :

لو أن رجلا كان له مال يبلغ ثلاثين أو أربعين ألف درهم ثم شاء أن لا يبقى منها إلا وضعها في حق لفعل فيبقى لا مال له ، فيكون من الثلاثة الذين يرد دعاؤهم قلت من هم؟ قال : أحدهم رجل كان له مال فأنفقه في غير وجهه ، ثم قال : يا رب ارزقني فيقال له : «ألم أرزقك».

ومن ذلك خبر الصوفية ⁽³⁾

و هما في الوسائل ج 6 ص 322 ح 1 و ص 302 ح 8.

المروي في الكافي الي غير ذلك من الأخبار الصريحة في تحريم ذلك ومن المقرر أن صحة نذر شي‌ء فرع مشروعيته ، فلو لم يكن مشروعا لم ينعقد نذره ، ومنه يعلم أن الرواية المذكورة واردة على خلاف القواعد الشرعية ، بل ربما يقال : أن دلالة هذه الرواية على ما ندعيه من بطلان النذر أقرب ، لأنه لو كان النذر صحيحا لأمره عليه‌السلام بالتصدق بأمواله حسبما نذره لأنه هو الواجب بالنذر ، ولما جاز نقلها إلى الذمة بالقيمة ثم التصدق بها تدريجا على وجه يندفع به الضرر الموجب لبطلان النذر لو لم يكن كذلك ، ولهذا ان الأصحاب قصروا العمل بالرواية على موردها لمخالفتها لمقتضى القواعد الشرعية كما عرفت واللّه سبحانه العالم.

المطلب الثالث: في الموكل

اشارة

وفيه مسائل الاولى : يشترط فيه التكليف بالبلوغ والعقل وعدم الحجر عليه بالنسبة الى ما حجر عليه التصرف فيه ، وجملة من الأصحاب انما عبروا هنا بأنه يشترط أن يملك مباشرة ذلك التصرف بملك أو ولاية.

قال في التذكرة : يشترط في الموكل أن يملك مباشرة ذلك التصرف ، ويتمكن من المباشرة لما وكل فيه ، اما بحق الملك لنفسه ، وبحق الولاية عن غيره ، فلا يصح للصبي - ولا المجنون ولا النائم ، ولا المغمى عليه ولا الساهي ولا الغافل - أن يوكلوا ، سواء كان الصبي مميزا أم لا ، وسواء كانت الوكالة في المعروف أم لا ، وعلى الرواية المقتضية لجواز تصرف المميز أو من بلغ خمسة أشبار في المعروف ووصيته في المعروف ينبغى القول بجواز توكيله ، وكذا كل من يعتوره الجنون حال جنونه ، ولو وكل حال إفاقته صحت الوكالة ، لكن لو طرء الجنون بطلت الوكالة ، انتهى.

أقول : لا ريب أنه وردت الروايات الكثيرة ⁽¹⁾الظاهرة في جواز تصرف الصبي المميز بالعتق والوصية والصدقة بالمعروف من غير معارض ، وبها قال جملة من الأصحاب ، وبذلك تثبت له جواز التوكيل ، وان كان خلاف المشهور بينهم لإعراض أكثرهم من العمل بتلك الروايات ، ولهذا أحال ذلك هنا على تقدير ثبوت الرواية ، ومن ثم أيضا قال في المسالك بعد ذكر عبارة المصنف المرادفة لهذه العبارة والأقوى المنع.

وأما ما ذكره من بطلان وكالة المجنون لو وكل حال الإفاقة ، وطرء الجنون ، ومثله لو طرء الإغماء والحجر عما وكل فيه ، فالظاهر أن دليله أنه لا يصح التصرف من نفسه ، لو كان كذلك فمن وكيله بطريق أولى ، وقد مر أن من

شرائط صحة التوكيل تملكه فعل ما وكل فيه ، ولا شك أنه ليس بما لك له في تلك الأحوال.

وفيه أنه ان أريد بطلان الوكالة بطرو هذه الأمور واستمرارها بحيث لا تحصل له الإفاقة من الجنون ولا من الإغماء ولا دفع الحجر فهو جيد ، وان أريد البطلان ولو مع زوال تلك الأمور كما هو الظاهر من كلامهم ، فإنه يمكن تطرق المناقشة إليه ، بأنه من الجائز أن اشتراط تملك الموكل لما وكل فيه انما هو باعتبار الابتداء ، بمعنى أنه لا يجوز له التوكيل الا فيما يملك التصرف فيه ، كما تقدم ذكره ، لا باعتبار الاستدامة ، فلو حصلت الوكالة في حال كونه مالكا للتصرف بحيث يصح وقوع ذلك الفعل منه ، فالوكالة صحيحة اتفاقا ، وبطلانها بمجرد عروض أحد هذه الأشياء يحتاج الى دليل ، ولا دليل على شرطية هذا الشرط في الاستدامة ، ولانتقاض ذلك بالنائم مع الاتفاق على عدم البطلان بالنوم ، ولعل دليلهم إنما هو الإجماع ، الا أنه لم يدعه أحد منهم فيما أعلم.

وبالجملة فإن أصالة صحة الوكالة ثابتة ، والبطلان يحتاج الى دليل ، والدليل الذي أوردوه قاصر ، كما عرفت.

والظاهر أن المراد بمن له حق الولاية هو الأب والجد والوصي والحاكم الشرعي ، أما الأب والجد فظاهر ، وأما الوصي إذا كان وصيا على الأطفال فإن له ولاية كولاية الأبوين ، وكذلك الوصي في إخراج الحقوق اليه ذلك ، فان معنى وصيته اليه بذلك جعله كنفسه.

قال في التذكرة : للوصي أن يوكل ، وان لم يفوض إليه الموصي ، ذلك بالنصوصية ، لأنه يتصرف بالولاية كالأب والجد ، لكن لو منعه الموصي من التوكيل وجب أن يتولى بنفسه ، وليس له أن يوكل حينئذ لقوله تعالى ⁽¹⁾«فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ» الآية ويجوز للحاكم أن يوكل عن السفهاء والمجانين

والصبيان من يتولى الحكومة عنهم ، ويستوفي حقوقهم ، ويبيع عنهم ، ويشتري لهم ، ولا نعلم فيه خلافا ، انتهى.

وأما العبد على القول بملكه فإنه ليس له التوكيل على الأشهر الأظهر إلا بإذن الموصي ، لأنه وان ملك الا أنه محجور عليه ، كما تقدم تحقيقه في كتاب البيع وفي كتاب الحجر.

نعم استثنى من ذلك الطلاق ، فإنه بيد من أخذ بالساق ، فله التوكيل فيه ولو أحلنا ملكه كما هو أحد القولين ، فوقوع التوكيل منه إنما يكون في حق مولاه ، فيتوقف على الاذن ، لأنه لا يجوز له التصرف مباشرة بدون الاذن ، ولا يملك التصرف.

وقد عرفت أن التوكيل في أمر فرع صحة تملك التصرف فيه ، ومثله سائر أفراد المحجور عليهم ، فإنه يجوز لهم التوكيل ، فيما لا يتعلق به الحجر ، قال في التذكرة : وللمحجور عليه بالفلس أو السفه أو الرق أن يوكلوا فيما لهم الاستقلال حيث شاؤا من التصرفات ، فيصح من العبد أن يوكل فيما يملكه من دون إذن سيده ، كالطلاق والخلع ، وطلب القصاص ، والمفلس له التوكيل في الطلاق والخلع وطلب القصاص ، والمعاملة بغير عين المال ، والتصرف في نفسه ، فإنه يملك ذلك ، وأما ماله فلا يملك التصرف فيه ، وأما مالا يستقل أحدهم بالتصرف فيه فيجوز فيه مع إذن الولي والمولى ، انتهى.

وما يشعر به كلامه من جواز توكيل السفيه مع إذن المولى قد تأمل فيه بعض المحققين ، قال : فإنه بمنزلة المجنون والصبي ، وقد منع منهما وما اعتبر بإيقاعه بحضور الولي أيضا وبرضاه لعدم الاعتداد بعبارته.

أقول : قد مر في كتاب الحجر نقل الخلاف فيما لو أذن الولي للسفيه في البيع فقيل : بالمنع وهو مذهب المبسوط وابن البراج ، وقيل : بالصحة ، ونقله العلامة في المختلف عن بعض علمائنا واختار ، فينبغي أن يكون الكلام هنا كذلك ،

الا أن الأقرب هو الصحة في الموضعين ، والفرق بينه وبين الصبي والمجنون ظاهر ، فان عبارتيهما مسلوبة الصحة ، لعدم التكليف الذي هو مناط ذلك بخلاف السفيه. فان الحجر عليه إنما هو من حيث خوف الإفساد والتبذير ، وعدم الإصلاح في تصرفاته ، وهذا مأمون بالإذن له فلا مانع حينئذ من الصحة ، ولو وكله إنسان في شراء نفسه من مولاه فالمشهور الصحة ، قالوا : والمراد وكالته باذن مولاه لتوقف تصرفاته على الاذن منه ، الا ما استثنى والظاهر أنه يكفى في الاذن المذكور إيجاب السيد للبيع مخاطبا به العبد ، وان كان ظاهر كلام جملة منهم الاذن الخاص في ذلك ، وربما قيل : بالمنع لاشتراط مغايرة المشتري للمبيع ، والمشترى والمبيع هنا واحد ، وهو العبد ، ورد بأن المغايرة الاعتبارية كافية ، وربما قيل. بلزوم كون السيد موجبا قابلا.

وفيه أيضا ما تقدم ، قال في المبسوط : إذا وكل رجل عبدا في شراء نفسه من سيده قيل : فيه وجهان : أحدهما يصح ، كما لو وكله في شراء عبد آخر باذن سيده ، والثاني لا يصح ، لأن يد العبد كيد السيد وإيجابه وقبوله بإذنه بمنزلة إيجاب سيده وقبوله ، فإذا كان كذلك وأوجب له سيده وقبله كان السيد هو الموجب القابل للبيع ، وذلك لا يصح ، فكذلك هيهنا ، ثم قال : والأول أقوى.

وقال ابن البراج : الأقوى عندي أنه لا يصح الا أن يأذن له سيده في ذلك ، فان لم يأذن له فيه لم يصح ، قال في المختلف بعد نقل القولين المذكورين : والحق ما قوية الشيخ ، لأن بيع مولاه رضا منه بالتوكيل ، انتهى.

أقول : ومن كلامه يفهم أن من أطلق من الأصحاب كالشيخ والمحقق والعلامة فإن مرادهم الاكتفاء بالإيجاب ، وما يدل عليه من الرضا بذلك عن الاذن الصريح ، وظاهر كلام ابن البراج تقدم الإذن أولا قبل العقد ، وهو ظاهر شراح كلام المحقق والعلامة ، والحق ما ذكره في المختلف ، واللّه سبحانه العالم.

الثانية : قالوا : ليس للوكيل أن يوكل إلا بإذن من الموكل ، لأن الوكيل

لا يملك مباشرة ما وكل فيه بنفسه قبل الوكالة ، ومن شرط صحة التوكيل تملك الموكل للتصرف بنفسه ولا ولاية له ، فلا بد من الاذن حينئذ ، الا أن يدل اللفظ بإطلاقه أو عمومه على ذلك ، كقوله اصنع ما شئت ، ونحوه من الأمثلة المتقدمة في كلامه في التذكرة ، وان لم يحصل ذلك صريحا ولا ضمنا ، لكن دلت القرائن على ترفع الوكيل عن مثل ذلك الفعل لشرفه وعلو منزلته ، وعدم لياقة مباشرة ذلك الفعل به أو عجزه عنه فكذلك أيضا ، لكن يجب علم الموكل بذلك.

تنبيهات :

الأول : قال في التذكرة : التوكيل على ثلاثة أقسام الأول : أن يوكل الموكل وكيله في التوكيل ، فيجوز أن يوكل إجماعا ، والثاني : أن ينهاه عن التوكيل ، فليس له أن يوكل ، الثالث : أطلق الوكالة ، وأقسامه ثلاثة : أحدها أن يكون العمل مما يرتفع الوكيل عن مثله ، كالأعمال الدنية في حق أشراف الناس المرتفعين عن مثلها في العادة ، كما لو وكله في البيع والشراء ، والوكيل أمين لا يتبدل بالتصرف في الأسواق ، أو يعجز عن عمله لكونه لا يحسنه ، فله التوكيل فيه ، لأن تفويض مثل هذا التصرف إلى مثل هذا الشخص لا يقصد منه إلا الاستنابة ، وهو قول علمائنا أجمع وأكثر الشافعية.

الثاني : أن يكون العمل مما لا يرتفع الوكيل عن مثله الا أنه عمل كثير منتشر لا يقدر الوكيل على فعل جميعه ، فيباشره بنفسه ، ولا يمكنه الإتيان بالكل ، فعندنا يجوز له التوكيل ، ولا نعلم فيه مخالفا ، وله أن يوكل فيما يزيد على قدر الإمكان قطعا ، وفي قدر الإمكان اشكال أقربه ذلك ، لأن الوكالة اقتضت جواز التوكيل فيه ، فجازت في جميعه كما لو أذن له في التوكيل فيه بلفظ ، وللشافعية ثلاث طرق ، ثم ساق الكلام الى أن قال الثالث ما عدا هذين القسمين ، وهو ما أمكنه فعله بنفسه ، ولا يرتفع عنه ، وقد قلنا أنه لا يجوز له أن يوكل فيه الا بإذن الموكل ، إلى أن قال : إذا وكله بتصرف وقال : افعل ما شئت لم يقتض ذلك

الاذن في التوكيل ، لأن التوكيل يقتضي تصرفا يتولاه بنفسه ، وقوله اصنع ما شئت لا يقتضي التوكيل ، بل يرجع إلى ما يقتضيه التوكيل من تصرفه بنفسه ، وهو أصح قولي الشافعية ، والثاني أن له التوكيل وبه قال أحمد ، واختاره الشيخ في الخلاف ، لأنه أطلق الإذن بلفظ يقتضي العموم في جميع ما شاء فيدخل في عمومه التوكيل وهو ممنوع ، انتهى.

أقول : والنصوص هنا غير موجودة ، الا أن ما ذكره جيد بناء على الجري على مقتضى تعليلاتهم في أمثال هذه المقامات ، الا فيما ذكره من قوله وفي قدر الإمكان اشكال أقربه ذلك ، فان الظاهر أن ما قربه بعيد ، قوله «لأن الوكالة اقتضت جواز التوكيل فيه» إلى آخره ممنوع ، بل إنما اقتضت جواز التوكيل فيما يعجز عنه من حيث العجز ، لاعترافه أخيرا بأن التوكيل يقتضي تصرفا يتولاه بنفسه ، وهو هنا بالنسبة إلى محل الاشكال عنده ممكن ، لأن المفروض أنه ممكن لا يتعلق به عجز ، فلا يجوز التوكيل فيه ، بل يجب عليه مباشرته بنفسه ، كما هو مقتضى الوكالة باعترافه.

والى ما أشرنا أشار في المسالك أيضا ، فقال بعد ذكر جواز التوكيل فيما يرتفع عنه التوكيل أولا ثم الجواز فيما يعجز عنه ما لفظه : ويقتصر في التوكيل في الأخير على ما يعجز عنه ، لأن توكيله خلاف الأصل ، فيقتصر فيه على موضع الحاجة ، وهو جيد ، وكذا قوله : ان قوله افعل ما شئت لا يقتضي الاذن في التوكيل ، فان الظاهر هنا انما هو ما نقله عن الشيخ من الجواز حسبما قدمنا نقله عنهم.

ومن جملة من صرح بذلك شيخنا في المسالك فقال : فان أذن له في التوكيل صريحا فلا اشكال ، وكذا لو دل اللفظ بإطلاقه أو عمومه على ذلك ، كاصنع ما شئت أو مفوضا ونحوه ، وبما أوردناه عليه في هذين الموضعين اعترف في القواعد ، فقال : ولا يصح توكيل الصبي الى أن قال : ولا الوكيل إلا بإذن

موكله صريحا أو فحوى ، مثل اصنع ما شئت ، والأقرب أن ارتفاع الوكيل عن المباشرة واتساعه وكثرته بحيث يعجز عن المباشرة اذن في التوكيل معنى فحينئذ الأقرب أنه يوكل فيما زاد على ما يتمكن منه لا الجميع انتهى.

وبيان ذلك هنا أن إطلاق التوكيل يقتضي تصرفا يتولاه بنفسه ، كما صرح به ، فلا بد لزيادة هذا القيد ونحوه من فائدة تترتب عليه ، والا لكان لغوا من القول ولا ريب أن من جملة ما يشاء توكيل الغير إذا شاء ، ولو حمل هذا اللفظ على ما دل عليه أصل الوكالة من غير أن يكون له فائدة تترتب عليه لكان اللازم ما قلناه ، ولا شك أنه هو المتبادر من اللفظ ، الا أن يكون ثمة قرائن حالية توجب الخروج عن ذلك.

ثم ان ما ذكره من جواز التوكيل في صورة الترفع والعجز ينبغي تقييده بما أشرنا إليه آنفا من علم الموكل بذلك ، لأنه لو لم يعلم الموكل بشي‌ء من هذين العذرين المانعين من القيام بما وكل فيه لم يجز لذلك الوكيل توكيل غيره ، لانتفاء القرينة من جانب الموكل التي هي مناط الإذن ، لأن معرفة الموكل بكونه يرتفع أو يعجز في قوة الإذن له بالتوكيل ، كما عرفت من عبارة القواعد المذكورة ، وأنه انما وكله ، والحال كذلك إلا مع رضاه واذنه بالتوكيل ، بخلاف ما لو لم يعلم بذلك ، وهو ظاهر.

الثاني : قال في التذكرة ، إذا أذن له أن يوكل فأقسامه ثلاثة : الأول : أن يقول له : وكل عن نفسك ، ففعل كان الثاني وكيلا للوكيل ، ينعزل بعزل الأول إياه ، لأنه نائبه وهو قول الشافعي ، ثم ذكر الخلاف في ذلك من العامة وأقوالهم الى أن قال : والثاني : لو قال : وكل عني فوكل عن الموكل ، فالثاني وكيل للموكل وليس لأحدهما عزل الآخر ، ولا ينعزل أحدهما بموت الأخر ، ولا جنونه وانما ينعزل أحدهما بعزل الموكل ، فأيهما عزله انعزل.

الثالث : لو قال : وكلتك بكذا وأذنت لك في توكيل من شئت ، أو في أن توكل وكيلا ولم يقل عني ولا عن نفسك ، بل أطلق فللشافعية وجهان : أحدهما

أنه كالصورة الأولى ، وهي أن يكون وكيلا عن الوكيل ، لأن المقصود من الاذن في التوكيل تسهيل الأمر على الوكيل ، وأصحهما عندهم أنه كالصورة الثانية يكون وكيلا للموكل ، فان التوكيل تصرف يتولاه باذن الموكل ، فيقع عنه إذا جوزنا للوكيل أن يوكل في صورة سكوت الموكل عنه ، فينبغي ان يوكله عن موكله ، ولو وكل عن نفسه ، فللشافعية وجهان ، انتهى.

أقول : ظاهر كلامه هو التوقف في القسم الثالث حيث لم يذكر فتواه في ذلك ، وإنما اقتصر على نقل الوجهين من كلام الشافعية ، وذكر تعليلاتهم ، ويحتمل أن يكون عدم رده لما ادعوه من الأصحية ولا رد دليلها مؤذنا باختياره ذلك ، ورجحه بعض محققي متأخري المتأخرين ، قال : لأن صاحب المال إذا أذن بتوكيل من يوكل في بيع ماله أنه يوكله عن نفسه ، ولأنه ثبت بذلك توكيله وبإذنه في فعل الثاني ذلك الموكل فيه فعزله ومنعه من ذلك يحتاج إلى دليل ، والأصل عدمه والاستصحاب يفيده ، انتهى.

أقول : والمراد من قوله يوكل في صورة سكوت الموكل يعنى مع فهم الجواز من القرائن كما تقدم لا مطلقا ، فإنه لا قائل به.

الثالث : قال في التذكرة أيضا : كل وكيل جاز له التوكيل فليس له ان يوكل الا أمينا لأنه لا نظر للموكل في توكيل من ليس بأمين فيفيد جواز التوكيد فيما فيه الخطر والضرر كما أن الاذن في البيع يقتضي الإذن بثمن المثل ، الا أن يعين له الموكل فيجوز سواء كان أمينا أو لا ، اقتصارا على ما نص عليه المالك ، ولأن المالك قطع نظره بتعيينه ، ولو وكل أمينا فصار خائنا فعليه عزله ، لأن تركه يتصرف في المال مع خيانته تضييع وتفريط على المالك ، وللشافعية وجهان : في أن يحل له عزله ، انتهى.

أقول : الظاهر من كلامهم من غير خلاف يعرف هو عدم اشتراط العدالة في الوكيل ، وغاية ما ذكروه في شروطه هو البلوغ والعقل ، والإسلام ان كان

الغريم مسلما ، بل صرح في الشرائع بجواز كونه فاسقا أو كافرا أو مرتدا ، والظاهر أنه لا فرق في ذلك بين الوكيل عن المالك ، والوكيل عن وكيله ، لأن الحكم في الوكيل لا يزيد على الحكم في المالك فكل من جاز للمالك توكيله ، جاز لوكيله كذلك ، لأنه قائم مقام المالك وفي حكمه ، إلا أن يقوم دليل على الفرق بينهما ، ولا أعرف لذلك دليلا ، والأصل العدم في الموضعين ، وما ذكره هنا من التعليل بقوله لأنه لا نظر للموكل في توكيل من ليس بأمين إنما يتم لو قلنا : باشتراط الوثاقة والأمانة فيمن يوكله الموكل.

وقد عرفت أنه غير شرط ولم يصرح به أحد منهم بل إنما صرحوا بخلافه ، وكيف يتم ما ذكره من أنه لا نظر للموكل في توكيل من ليس بأمين بمعنى أنه ليس يرضى بذلك ولا يجيزه ، والحال أنه يوكل الفاسق المقطوع بكونه غير أمين كما عرفت ، فلو كان نظر الموكل مقصورا على الأمين ، وان ذلك من شروط الوكالة لامتنع توكيله الفاسق ، وكيف يراعى هذا النظر في وكيل وكيله ، ولا يراعى في وكيله هو.

وبالجملة فإنه إذا صحت وكالته للفاسق والكافر. المعلوم عدم أمانتهم ، والجائز وقوع الخطر والضرر بوكالتهم ، فلم لا يجوز فيمن يوكله الوكيل والخطر والضرر في الموضعين متدارك بفسخ الموكل الوكالة ، وقياسه ذلك على الاذن في البيع المقتضى لثمن المثل قياس مع الفارق ، فإن البيع لما كان الغالب فيه هو البيع بثمن المثل حمل عليه الإطلاق ، لما عرفت في غير موضع مما تقدم أن الإطلاق إنما يحمل على الأفراد الغالبة الشائعة ، بخلاف التوكيل ، لما عرفت من أن للموكل توكيل الفاسق والكافر والمرتد ونحوهم ممن لا أمانة لهم ، فإطلاق توكيل الوكيل لغيره إنما ينصرف إلى ذلك ، لا إلى خلافه وعكسه من اشتراط الأمانة فيه ، وبما صرح به هنا صرح في القواعد أيضا ، فقال : وكل موضع للوكيل أن يوكل فيه فليس له أن يوكل الا أمينا الا أن يعين الموكل

غيره ، على أن ما ذكره من التعليل بقوله لا نظر للموكل في توكيل من ليس بأمين لا يخرج عن المصادرة ، لأن هذا عين المدعى كما هو الظاهر.

وبالجملة فإنه لا يظهر لي وجه صحة لما ذكره ، ولعله لسوء فهمي القاصر وضعف بصيرتي الحاسر ، وبذلك يظهر أن ما أطال به المحقق الأردبيلي هنا الكلام بعد نقل العبارة المذكورة من أن المراد بالأمانة العدالة بالمعنى المشهور بين الأصحاب أو مجرد اطمينان النفس به في عدم الخيانة لا أعرف له وجها لأن هذا البحث فرع صحة هذا الشرط ، وقد عرفت ما فيه وانه لا وجه له ، ولا دليل عليه الا أن يقال بذلك في الوكيل : ولا قائل بذلك بل القول إنما هو بخلافه كما عرفت ، واللّه سبحانه العالم.

الثالثة : لا يجوز للموكل أن يوكل فيما لا يجوز له مباشرته كما تقدم في صدر هذا المطلب ومن فروع ذلك أنه لا يجوز للمسلم أن يوكل ذميا في شراء خمر أو خنزير ، لأنه لا يجوز شراءه ، وإن جاز ذلك للذمي ، ومنها أنه لا يجوز للمحرم أن يوكل في عقد النكاح ولا ابتياع الصيد ، ولا يجوز له أيضا أن يتوكل فيما ليس للمحرم فعله كابتياع الصيد وإمساكه وعقد النكاح ، وهذا الحكم قد ذكره الأصحاب في أحكام الموكل فعبروا بالعبارة الأولى ونحوها ، وفي أحكام الوكيل فعبروا بالعبارة الثانية ونحوها ، والوجه في ذلك ظاهر ، فإنه كما يشترط في الموكل أن لا يوكل إلا فيما يجوز له مباشرته ، كذلك يشترط في الوكيل أن لا يكون وكيلا إلا فيما يكون قادرا على الإتيان به بنفسه ، وحينئذ فكما لا يجوز للمحرم أن يوكل في العقد فكذلك لا يجوز له أن يتوكل فيه ، وقد تقدم الكلام في ذلك في الحج ، إذا عرفت ذلك فاعلم أنه لا إشكال في تحريم إيقاع العقد فيهما في حال الإحرام ، وكذا التوكيل فيه.

وانما الكلام فيما لو وقع التوكيل في حال الإحرام لإيقاع العقد بعد الإحلال ، فإن ظاهر إطلاقهم هنا هو البطلان ، مع أن الذي صرح به جملة منهم

في كتاب الحج هو الجواز ، تمسكا بالأصل السالم عن المعارضة.

وكذا الكلام في أنه هل يخص التحريم بما إذا كان العقد للموكل ، أو أعم من ذلك؟ اشكال ، وان كان المتبادر من كلامهم الأول.

قال في المسالك : وهل التحريم مشروط بكون العقد للموكل كما هو ظاهر الكلام والنص ، أو هو أعم من ذلك حتى يحرم على الأب والجد ، وشبههما التوكيل حال الإحرام في إيقاع عقد المولى عليه ، وكذا الوكيل الذي يسوغ له التوكيل كل محتمل ، وطريق الاحتياط واضح ، انتهى واللّه سبحانه العالم.

الرابعة : قالوا : يستحب أن يكون الوكيل تام البصيرة فيما وكل فيه عارفا باللغة التي يحاور بها ، وعن ابن البراج ان ذلك واجب ، وكذا عن ظاهر أبي الصلاح ، ثم ردوا ذلك بأنه ضعيف ، قالوا : ويكره لذوي المروات بان يتولوا المنازعة بأنفسهم ، والمراد بأهل المروات يعني أهل الشرف والخطر والمناصب الجليلة الذين لا يليق بهم الامتهان.

ونقل الأصحاب في كتب الفروع أنه روي ⁽¹⁾«أن عليا عليه‌السلام وكل عقيلا في خصومة ، وقال ، ان للخصومة قحما ان الشيطان ليحضرها وأني لأكره أن أحضرها». وفي الصحاح القحمة بالضم المهلكة ، والمراد بأن للخصومة قحما أي انه تقحم بصاحبها الى ما لا يريده.

أقول : لم أقف على هذا الخبر فيما حضرني من كتب أخبارنا بل الموجود فيها إنما هو ما يدل على خلافه «من تحاكم علي عليه‌السلام ⁽²⁾مع من رأى درع طلحة أخذت غلولا عنده ، فقال عليه‌السلام درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة ، فأنكر من هي بيده ، فدعاه المنكر إلى المحاكمة إلى شريح القاضي فحاكمه اليه». والقضية

مشهورة مروية «وتحاكم النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) ⁽¹⁾مع صاحب الناقة إلى رجل من قريش ، ثم الى علي عليه‌السلام. والرواية بها متعددة ، وتحاكم علي بن الحسين عليهما‌السلام ⁽²⁾الى قاضي المدينة مع زوجته الشيبانية لما طلقها وادعت عليه المهر». وهذه كلها كما ترى ظاهرة في عدم الكراهة ، إذ لا ريب في أنهم عليهم‌السلام سادات أرباب الشرف ، بل لا شرف فوق شرفهم.

نعم ما ذكروه باعتبار العرف الذي عليه الناس الآن مما لا شك فيه ، ومن الطرائف المناسبة للمقام أنه ادعى رجل من عامة الناس على رجل من أهل الشرف في بلادنا البحرين ، وكان من عادة ذلك الرجل الشريف لعلو مقامه أن يجلس بجنب الحاكم ، فلما ادعى عليه ذلك ، قال له الحاكم : قم واجلس إلى جنب خصمك ما دامت الخصومة ، فإن هذا هو مقتضى الشرع ، فإذا فرغت الخصومة عد الى مكانك ، فقال الرجل : انى لا أبيع مقامي هذا بأضعاف ما يدعيه هذا المدعى وأني أشهدكم أني قد سلمت اليه دعواه ، ولا أقوم من مجلسي هذا ، وهو غاية في المحافظة على شرف النفس وعزتها ، وعدم امتهانها ومذلتها واللّه سبحانه العالم.

المطلب الرابع: في الوكيل

وفيه أيضا مسائل الاولى : كلما يشترط في الموكل من البلوغ والعقل ، ونحوهما ، وضابطه ما تقدم من التمكن من التصرف يشترط في الوكيل أيضا ، قال في الشرائع : الوكيل يعتبر فيه البلوغ وكمال العقل ، ولو كان فاسقا أو كافرا أو مرتدا ، ولو ارتد المسلم لم تبطل وكالته ، لأن الارتداد لا يمنع الوكالة ابتداء ، فكذا استدامة.

وقال في التذكرة : كما يشترط في الموكل التمكن من مباشرة التصرف في الموكل فيه بنفسه ، يشترط في الوكيل التمكن من مباشرته بنفسه ، وذلك بأن يكون صحيح العبارة فيه فلا يصح للصبي ولا للمجنون أن يكونا وكيلين في

التصرفات ، سواء كان مميزا الى آخر ما قدمنا نقله عنه في سابق هذا المطلب من الأفراد المعدودة ثمة ، وعلى هذا النهج كلام غيرهما.

وهو كما ترى ظاهر بل صريح فيما قدمنا ذكره من عدم اشتراط الوكيل وعدم اشتراط كونه أمينا كما ذكره العلامة فيما قدمنا نقله عنه في وكيل الوكيل وكان ذكر المرتد في عبارة الشرائع - بعد ذكر الكافر الشامل له ، لدفع توهم بطلان تصرفاته بعد الردة ، فإن البطلان مخصوص بما كان من أمواله ، فإنه يمنع منها دون مال الغير الذي وكل فيه ، فإنه لا يدخل في ذلك ولا يمنع من تصرفه فيه بحسب الوكالة.

وما ذكره في التذكرة من الشرط المذكور ، بمنزلة الضابط الكلي للوكيل ، ولكنه يحتاج أيضا الى قيد زائد على ما ذكره ، كما نبه عليه المحقق في عبارة الشرائع بقوله : وكلما له أن يليه بنفسه وتصح النيابة فيه صح أن يكون فيه وكيلا ، والأول احتراز عما لا يصح أن يليه بنفسه ولا يتمكن من مباشرته بنفسه ، كتوكيل المحرم في عقد النكاح إيجابا وقبولا ، وتوكله في حفظ الصيد وشرائه ، إذ ليس للمحرم أن يلي ذلك بنفسه كما تقدم ذكره.

ومنه الصبي والمجنون كما ذكره في التذكرة فإنهما لا يليان ذلك ، ومنه الكافر لا يجوز له تزويج المسلمة ففي جميع هذه المواضع التي لا يملك فيها التصرف لنفسه لا يجوز له أن يكون وكيلا فيها ، الا أن ظاهر ابن إدريس الجواز في الأخير.

والثاني احتراز عما لا تصح النيابة فيه وان صح أن يليه بنفسه ، كالعبادات ونحوها مما تقدم ذكره مما يليه الإنسان بنفسه من صلاة وصوم ونحوهما ، فإنه لا تصح النيابة فيها ، لكونها مطلوبة من المكلف مباشرة ، ويدخل في هذا الضابط المحجور عليه لسفه أو فلس من جهة ، ويخرج من جهة ، فمن جهة ما حجر عليه التصرف فيه يخرج ، ومن جهة ما خرج عن موضع الحجر مما له التصرف فيه يدخل ، لأنهما يليان لأنفسهما بعض الأفعال ، فتصح وكالتهما فيها.

الثانية : يجوز ، للمرئة أن تتولى طلاق غيرها بلا خلاف ولا إشكال ، لأن

الطلاق مما يقبل النيابة ، ولا فرق بين نيابة الذكر والأنثى ، أما نيابتها في طلاق نفسها فمحل خلاف ، وقد تقدمت اشارة اليه في المورد الثاني من المطلب الثاني.

وكذا يجوز وكالتها في عقد النكاح عندنا ، ولم ينقل فيه الخلاف الا عن الشافعي ، حيث منع من توكيلها فيه إيجابا وقبولا كالمحرم ، قال في التذكرة :

يجوز للمرأة أن يتوكل في عقد النكاح إيجابا وقبولا عندنا ، الى آخره وقال فيها أيضا : بجواز توكيلها في رجعة نفسها ، وتوكيل امرأة أخرى.

أقول : أما الحكم الأول مما ذكره فظاهر ، وأما الثاني فلا يخلو من توقف لأن أصالة صحة الطلاق ثابتة الى أن يحصل الرافع لها بيقين ، ولم يثبت من الشارع زوالها بتوكيلها في الرجعة ، والظاهر أن الكلام هنا كالكلام في توكيلها في طلاق نفسها وسيأتي تحقيق الحال فيه في موضعه إنشاء اللّه.

ويجوز وكالة العبد باذن مولاه لانه لا مانع من ذلك الا كون منافعه مملوكة للمولى ، وحينئذ فإذا حصل الاذن زال المانع ، وظاهر إطلاق كلام أكثر الأصحاب هو توقف ذلك على الاذن ، أعم من يكون ما وكل فيه مما يمنع شيئا من حقوق المالك أولا ، بأن يوكله في إيجاب عقد أو قبوله في حال خلوه عن أمر المولى له بشي‌ء أو في حال اشتغاله بأمره حيث لا منافاة بين القيام بالأمرين.

ويدل على ذلك ما تقدم من أن منافعه بأسرها مملوكة لسيده ، فلا يجوز التصرف في شي‌ء منها قليلا أو كثيرا إلا باذنه وذهب في التذكرة إلى جواز توكيله بغير إذنه ، إذا لم بمنع شيئا من حقوقه ، واليه يميل كلام جملة ممن تأخر عنه ، كالمسالك والمحقق الأردبيلي في شرح الإرشاد ، نظرا إلى شهادة الحال ، وانتفاء الضرر.

وأما وكالته في شراء نفسه ، فقد تقدم الكلام فيها ، وفي حكمها وكالته في عتق نفسه ، بأن يوكله مولاه في عتق نفسه ، ووجه المنع هنا من حيث أنه يعتبر مغايرة المعتق اسم الفاعل ، للمعتق اسم المفعول ، والجواب الاكتفاء بالمغايرة

الاعتبارية ، كما تقدم نظيره.

أقول : وينبغي أن يعد من هذا القبيل أيضا ما لو وكله سيده في بيع نفسه على الغير ، فان الكلام في هذا الموضع كالكلام في الموضعين المذكورين صحة وبطلانا واللّه سبحانه العالم.

الثالثة : قال في التذكرة : مدار الوكالة بالنسبة إلى الإسلام والكفر على ثمان مسائل ، تبطل منها وكالة الذمي على المسلم ، وهو صورتان ، توكل الذمي للمسلم أو للكافر على المسلم عند علمائنا أجمع لقوله تعالى ⁽¹⁾«وَلَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً» ويكره أن يتوكل المسلم للذمي عند علمائنا أجمع.

أقول : أما ما ذكره من الصور الثمان هنا فإنه باعتبار أن الموكل اما مسلم ، أو كافر ، وعلى التقديرين فالوكيل اما مسلم ، أو كافر ، وعلى التقادير الأربعة فالموكل عليه اما مسلم ، أو كافر ، فهذه ثمان صور المسئلة ، وظاهره دعوى الإجماع على البطلان في صورتين منها ، وهو كون الكافر وكيلا على المسلم ، سواء كان الموكل مسلما أو كافرا وفي الشرائع نسب هذا القول إلى الشهرة ، فقال بعد ذكره : على المشهور ، وربما كان فيه إيذان بالطعن في دليله.

وأما الاستدلال بالآية المذكورة فهو وان اشتهر بينهم في أمثال هذه المواضع ، إلا أنك قد عرفت ما فيه في ما تقدم في غير موضع ، من ورود النص ⁽²⁾عن الرضا عليه‌السلام بأن ذلك إنما هو من جهة الحجة والدليل ، وقد تقدم تحقيق ذلك بما لا مزيد عليه في المسئلة السادسة من المقام الثاني في المتعاقدين من الفصل الأول في البيع في كتاب التجارة ⁽³⁾.

وظاهره الجواز فيما عدا ذلك من غير كراهة ، إلا في صورة واحدة من الست الباقية ، وهي أن يتوكل المسلم للذمي على المسلم ، وادعى الإجماع على

الكراهة ، مع أنه في النهاية على ما نقل عنه ، قال : بعدم الجواز ، ونقله في المختلف أيضا عن الخلاف والنهاية وأبى الصلاح ، وهو ظاهر الشيخ المفيد أيضا ، وقد تقدم ذكر ذلك في المورد الثاني من المطلب الثاني ، والظاهر أنه لذلك تردد في الشرائع ، وان استوجه بعد ذلك الجواز على الكراهة.

ثم أنه لا يخفى أن أكثر الأصحاب إنما عبروا بالذمي ولا يظهر له وجه ، مع أنه متى ثبت ذلك في الذمي ثبت في غيره بطريق أولى ، واللّه سبحانه العالم.

الرابعة : قد عرفت مما قدمنا نقله عن الشرائع في المسئلة الأولى جواز أن يكون الوكيل فاسقا أو كافرا أو مرتدا ، وقال في المسالك في مسئلة عدم اشتراط عدالة الولي ولا الوكيل في عقد النكاح ما لفظه : وكذا الوكيل في عقد النكاح ، لا يشترط أن يكون عدلا بل يصح توكيل الفاسق فيه إيجابا وقبولا لقبوله النيابة وأصالة عدم اشتراط العدالة ، إذ لا يتضمن ذلك استئمانا على أمر خفي كالمال ، خلافا لبعض الشافعية ، حيث اشترط العدالة فيهما.

وأما اشتراط عدالة الولي في ولاية المال ففيه خلاف بين أصحابنا ، وفي التذكرة قطع بأن الفاسق لا ولاية له ، حتى لو كان عدلا ففسق انتزع المال منه ، واستشكل في القواعد في باب الوصايا ، انتهى.

أقول : ما نقله عن التذكرة لم أقف عليه في كتاب الوكالة بعد التتبع لأبحاث الكتاب المذكور ، والذي وقفت عليه إنما هو خلاف ما نقله ، حيث قال في الكتاب المذكور : لو فسق الوكيل لم ينعزل عن الوكالة إجماعا ، لأنه من أهل التصرف إلا أن تكون الوكالة مما ينافي الفسق ، كالإيجاب في عقد النكاح عند العامة ، فإنه ينعزل عندهم ، بمجرد فسقه ، أو فسق موكله لخروجه عن أهلية التصرف فيه عندهم ، وعندنا لا ينعزل بالفسق ، إذ لا يشترط العدالة في ولي النكاح ، وأما في القبول وان فسق الموكل لم ينعزل وكيله بفسقه ، لأنه لا ينافي في جواز قبوله ، وهل ينعزل الوكيل بفسق نفسه ، فيه للعامة وجهان : ولو كان وكيلا

فيما يشترط فيه الأمانة كوكيل ولي اليتيم وولي الوقف على المساكين ، ونحوه انعزل بفسقه ، وفسق موكله لخروجهما بذلك عن أهلية التصرف ، وان كان وكيلا لوكيل من يتصرف في مال نفسه انعزل بفسقه ، لأنه ليس للوكيل أن يوكل فاسقا ، ولا ينعزل بفسق موكله ، لأنه وكيل لرب المال ، ولا ينافيه الفسق ، انتهى.

أقول : وأنت خبير بما فيه من الصراحة في صحة كون الوكيل فاسقا ، وظاهره دعوى الإجماع عليه ، لأن عدم انعزاله بالفسق إنما هو من حيث عدم منافاة الفسق ، لصحة الوكالة كما هو المذكور في آخر عبارته ، وأن المدار في الوكيل وصحة كونه وكيلا إنما هو على أهلية التصرف ، كما قدمنا نقله عنه في المسئلة الأولى ، وان هذا هو الضابط في صحة الوكالة ، وكأن الوجه فيه أن المالك إذا رضي بذلك وسلم اليه ماله وأمره بالتصرف فيه على الوجه الذي أمره «والناس مسلطون على أموالهم».

ولا مانع من الصحة ، ولهذا استثنى من ذلك وكيل ولي اليتيم ، ووكيل ولي الوقف الذين قد علم من الشارع أن ولاية موكليهما على ذينك الأمرين إنما هو لأجل المحافظة على ذلك ، ومراعاة المصلحة ، فلا بد من أن يكون عدلا ، إذ لا وثوق بغيره ، بخلاف مال الإنسان نفسه ، فإنه مخير في دفعه الى من شاء كيف شاء.

وأما عده من ذلك وكيل الوكيل ، فقد تقدم الكلام فيه ، وتطرق المناقشة اليه ، ويظهر من ابن إدريس في السرائر أيضا دعوى الإجماع على عدم اعتبار عدالة الوكيل كما سمعت من كلام العلامة هنا ، حيث قال في مسئلة وكالة الكافر في التزويج : والذي يقوى في نفسي أنه لا يمنع من وكالة الكافر مانع في التزويج المذكور ، لأنا لا نعتبر العدالة في الوكيل ، بغير خلاف ، لأنه لا مانع منه من كتاب ولا إجماع ولا سنة متواترة ، انتهى.

ويؤيد ذلك أيضا ما تقدم في المسئلة الثالثة في بيان مدار الوكالة ، وما

ذكروه بالنسبة إلى المرتد من أنه لا تبطل وكالة المسلم بردته ، لأن الردة غير مانعة من صحة الوكالة ابتداء ، فكذا الاستدامة ، كما صرح به في التذكرة وغيره من غير نقل خلاف الا من بعض العامة ، وبما ذكرنا يظهر ما في دعوى شيخنا المتقدم ذكره أن المسئلة في وكالة المال خلافية ، وأن بعضهم ذهب الى اشتراط العدالة فيها ، ومما يؤيد ما قلناه أيضا ظاهر قوله سبحانه ⁽¹⁾«وَمِنْ أَهْلِ الْكِتابِ مَنْ إِنْ تَأْمَنْهُ بِقِنْطارٍ يُؤَدِّهِ إِلَيْكَ» وبالجملة فإنه يجب القطع بعدم اشتراط العدالة في الوكيل في كلامهم ، والأصل العدم حتى يقوم الدليل على خلافه ، واللّه سبحانه العالم.

الخامسة : قال في التذكرة : يجب على الوكيل اعتماد ما عين الموكل وقرره معه ، ولا يجوز له المخالفة في شي‌ء مما رسمه له ، فيصح تصرف الوكيل فيما وافق الموكل ، ويبطل فيما يخالفه مع صحة الوكالة ، والموافقة والمخالفة قد يعرفان بالنظر الى اللفظ تارة ، وبالقرائن التي تنضم إليه أخرى ، وأن القرينة قد تقوى فينزل عليها إطلاق اللفظ.

أقول : هذا من جملة الضوابط في الوكالة أيضا ، ومرجعه إلى أنه لا يجوز له المخالفة عما رسمه الموكل ، الا أن تدل القرائن على إرادته ، ورضي الموكل به أو تشهد العادة بذلك ، ولكن لا بد من اطرادها بما دلت عليه ، فإنه يكون حينئذ في حكم المعين ، والمرسوم من جهة الموكل.

ويتفرع على ذلك فروع : منها - ما لو أذن له في البيع نسية فباع نقدا أو عين له ثمنا فباع بأزيد منه ، فإنه داخل في المأذون فيه بطريق أولى ، لأنه قد زاد خيرا ، والعرف والعادة يشهدان بذلك ، إلا أنه يجب تقييده بما إذا لم يعلم له غرض في التعيين بذلك وإلا لم يجز التعدي عما رسمه ، وان لم يصرح بالنهي ، لأن الأغراض تختلف في ذلك والمصالح لا تنضبط ، ولو صرح له بالمنع فأولى بعدم الجواز.

قال في التذكرة لو أمره بالبيع بمأة ، ونهاه عن البيع بالأزيد لم يكن له البيع بالأزيد قطعا ، لاحتمال تعلق غرضه بذلك ، فلا يجوز له التخطي ، ومنها ما لو أمره بالبيع في سوق معين ، بثمن معين ، فباع في غيرها بذلك الثمن ، أو أطلق ولكن باع بثمن المثل الذي ينصرف إليه الإطلاق صح أيضا : بناء على أن الغرض تحصيل الثمن الا أنه يجب تقييده بما قدمنا ذكره ، من عدم العلم بالغرض من ذلك التعيين ، فلو علم الغرض منه كما لو كان الراغبون بذلك السوق أكثر ، أو النقد فيها أجود ، أو المتعاملون فيها أسمح ، أو نحو ذلك لم يجز له التخطي ، وعن التذكرة ، أنه اشترط هنا العلم بعدم الغرض ، وعليه فلا يصح في صورة الجهل ، ولا يجوز التخطي.

وكيف كان فإنه مع صحة البيع في غير ما عين ، فالظاهر من كلام بعضهم أنه لا يجوز النقل له الى غير ذلك المكان الذي عدل اليه ، والظاهر أنه لخروجه عن الاذن يكون ضامنا بالنقل اليه ، ويكون ضامنا للثمن بعد البيع أيضا لعين ما ذكر ، وإنما تظهر الفائدة في الحكم بصحة البيع خاصة.

وقال في التذكرة بعد ذكر مسئلة البيع في السوق - وعدم تعرضه فيها للضمان وعدمه - : ولو قال بعه في بلد كذا احتمل أن يكون كقوله بعه في السوق الفلاني ، حتى لو باعه في بلد آخر جاء فيه التفصيل ، ان كان له غرض صحيح في التخصيص لم يجز التعدي ، وإلا جاز ، لكن يضمن هنا الوكيل بالنقل إلى غير البلد للعين ، وكذا الثمن يكون مضمونا في يده ، بل لو أطلق التوكيل في بلد يبيعه في ذلك البلد فلو نقله صار ضامنا ، انتهى.

وعندي في كل من هذين الكلامين إشكال ، أما الأول وهو الضمان مع النقل إلى تلك البلد الأخرى ، فلانه لا يجامع ما ذكروه من أنه يصح البيع ، لأن الغرض تحصيل الثمن الا أن يعلم غرضه في التعيين ، فان مقتضى هذا الكلام جواز المخالفة والنقل ، وان هذا الغرض مع عدم المانع المذكور قرينة على جواز المخالفة في

تعيين السوق ، فكأنه بالنظر إلى هذا الغرض وعدم المانع قال له بع بهذا الثمن ان شئت ، فإذا حكم بجواز المخالفة كيف يتعقبه الضمان.

وبالجملة فإن المانع من جواز النقل إنما هو العلم بالغرض من التعيين ، وأما مع عدمه فيجوز كما هو ظاهر عبارة التذكرة المذكورة ، وعليه فلا يتم القول بالضمان ، لأنه مأذون في ذلك بمفهوم الكلام المتقدم.

وأما الثاني وهو ما ذكره في التذكرة فإن ظاهره كما عرفت أنه مع عدم العلم بالغرض الصحيح في التخصيص يجوز التعدي ، ثم انه فرق بين الاذن بالبيع في السوق وفي البلد ، فأوجب الضمان في الثاني دون الأول ، ولا أعرف له وجها ظاهرا ، وبيان ذلك أنه ذكر مسئلة البيع في السوق أولا ، ولم يتعرض للضمان بالمخالفة ، ثم ذكر مسئلة البيع في البلد كما نقلناه عنه ، وقال : لكن يضمن هنا ، وهو ظاهر فيما قلناه من تخصيصه الضمان بهذه الصورة ، دون تلك ، وفيه ما ذكرناه.

وبالجملة فإنه ان فهم الاذن في المخالفة من الكلام المذكور في كل من هذين الموضعين فإنه تجوز المخالفة ، ولا يتعقب ذلك ضمان ، وان لم يفهم لم يجز النقل وتعقبه الضمان ، لأنه تصرف في مال الغير بغير اذن ، وفي صحة البيع أيضا إشكال.

إذا عرفت ذلك فاعلم أن ظاهر كلام كثير منهم الفرق بين السوق وغيرها مما يعينه الموكل ، وتخصيص جواز المخالفة بالسوق خاصة ، إلا مع العلم بالغرض مع التعيين ، وأما غيرها فلا ، وهو مشكل لعدم ظهور الفرق.

قال في التذكرة : يجب على الوكيل تتبع تخصيصات الموكل ، ولا يجوز. له العدول عنها ، ولا التجاوز إلا في صورة السوق على ما يأتي ، بل يجب النظر الى تقييدات الموكل في الوكالة ، ويشترط على الوكيل رعاية المفهوم منها بحسب العرف الى آخره ، ويشير الى ما ذكرناه أيضا ما صرح به المحقق الأردبيلي (رحمه‌اللّه عليه) ، ثم ان الأصحاب ذكروا هنا جملة من الفروع في مطولات كتبهم ومرجعها الى ما عرفت في الضابط المتقدم ، واللّه سبحانه العالم.

السادسة : قد صرحوا : بأن كل موضع يبطل الشراء للموكل إما للمخالفة كما أشير إليه في سابق هذه المسئلة ، أو لإنكار الموكل التوكيل ، فان كان سمى الموكل في العقد لم يقع العقد عن الموكل لعدم الوكالة ، أو للمخالفة ، ولا عن الوكيل ، لأن المذكور في العقد غيره ، كما هو المفروض ، وان لم يكن سماه وقع عن الوكيل بحسب الظاهر ، وأما في نفس الأمر فإن كان قصده ونواه لنفسه فهو له ، وإن نواه للموكل لم يقع له أيضا لما تقدم ، والمخرج عن ذلك إما بالمصالحة ، أو بأن يقول الموكل إن كان لي فقد بعته من الوكيل.

أقول : وان أردت زيادة توضيح لهذا المقال فاعلم أن ذلك يقع في موضعين أحدهما أن يكون بطلان الشراء مستندا إلى المخالفة لأمر الموكل ، ولا ريب أنه مع تسمية الموكل في العقد ، والحال أنه قد خالفه فيما وكله فيه فإنه لا يقع عنه وإن سماه بل يكون فضوليا يتوقف صحته على الإجازة بناء على المشهور في عقد الفضولي ، ولا يقع عن الوكيل أيضا لأن المسمى في العقد غيره ، وأما مع عدم ذكر الموكل في العقد فإنه يقع بحسب الظاهر عن الوكيل ، حيث أن الخطاب معه ، وعلى هذا فللبائع أن يأخذ منه الثمن ، ويلحقه جميع الأحكام المترتبة على البيع بناء على ذلك الظاهر ، فإن الأحكام إنما تبنى عليه دون نفس الأمر ، ولكن يجب تقييد الحكم بكون الشراء للوكيل كما ذكرنا بأن لا يكون قد شرى بعين مال الموكل ، وإلا فإنه يقع فضوليا عن الموكل ، موقوفا على إجازته ، فان لم يجز بطل ، لأنه يصير كظهور استحقاق أحد العوضين المعينين في العقد ، وإن جازه صح.

وكذا يجب الحكم بالبطلان في هذه الصورة إذا علم البائع أن الثمن ملك الموكل ، أو قامت به البينة ، ويجب على البائع رد الثمن حينئذ ، وان لم يعلم البائع بذلك ، ولا بينة ثبت البيع ظاهرا كما تقدم ، ووجب على الوكيل دفع عوض ذلك الثمن للموكل ، وانما كان الواجب هو العوض ، لتعذر استرجاع عين الثمن ، فان البيع صحيح بحسب الظاهر كما ذكرنا ، واعترافه بالتفريط بسبب

المخالفة ، وللموكل إحلاف البائع لو ادعى عليه العلم بأن الثمن له وإلا فلا.

وثانيهما أن يكون بطلان الشراء لإنكار الموكل التوكيل ، ولا يخلو إما أن يكون الاشتراء بعين مال الموكل بناء على دعواه الوكالة ، أو في الذمة ، وعلى الأول يكون الشراء فضوليا ، سواء ذكر الموكل لفظا أو قصده نية أو لا فيهما فان أجازه الموكل صح على المشهور في عقد الفضولي ، وان لم يجزه والحال أنه ذكره لفظا أو كان للموكل بينة بأن العين له أو كان البائع عالما بذلك ، فلا يخلو إما أن يكون الوكيل صادقا في دعوى الوكالة ، فإنه يكون العقد صحيحا بحسب الواقع ، فاسدا بحسب الظاهر ، وان كان الوكيل كاذبا بحسب الواقع بطل الشراء بالعين في الواقع والظاهر.

وعلى الثاني وهو الشراء في الذمة فإن ذكر الموكل لفظا أو نية وقع الشراء له باطنا ان كان صادقا في دعوى الوكالة ، وبطل بحسب الظاهر من حيث إنكار الموكل الوكالة ، وان لم يذكره بالكلية لا لفظا ولا نية فالشراء للوكيل ظاهرا وباطنا ، وان كان الوكيل مبطلا في دعوى الوكالة وذكر الموكل بطل البيع مطلقا ، إذ لا يصح عن الموكل وان سماه ، لأنه مبطل في دعوى الوكالة ، ولا عن نفسه لأن المسمى في العقد غيره ، وان لم يذكره وقع الشراء للوكيل.

قالوا : وطريق التخلص في مواضع الاشتباه باحتمال كونه لأيهما أن يقول الموكل : إن كان لي فقد بعته من الوكيل : ولا يضر التعليق هنا على الشرط في صحة هذا البيع ، لأن الشرط المبطل إنما هو ما أوجب توقف العقد على أمر يمكن حصوله ، وعدم حصوله ، والأمر المعلق عليه هنا واقع ، بعلم المكلف حاله فلا يضر جعله شرطا.

وكذا القول في كل شرط علم وجوده كقول البائع ان كان اليوم الجمعة فقد بعتك كذا مع علمه بكون ذلك اليوم الجمعة ، ولو امتنع الموكل عن البيع جاز للموكل أن يستوفي عوض ما أداه إلى البائع عن موكله من المبيع ، ويرد

عليه ما يفضل ان كان في المبيع زيادة على ما استوفاه ، ويرجع اليه بما يزيد له ان نقص المبيع مما استوفاه ، والرجوع عليه هنا بطريق المقاصة بمعنى أنه إن ظفر بمال الموكل وأمكنه وضع يده عليه ، وكما يحصل التخلص بما ذكر يحصل أيضا بالمصالحة ، ويحصل أيضا بإبراء الذمة من الثمن أو يقول ، وهبتك إياه هذا ملخص ما ذكروه في المقام ، واللّه سبحانه العالم.

السابعة : قالوا : لو وكل اثنين وشرط الاجتماع أو أطلق لم يكن لأحدهما الانفراد ، ولا القسمة ، ولو مات أحدهما بطلت ، وليس للحاكم أن يضم اليه ، ولو شرط الانفراد جاز.

أقول : لا ريب في أنه إذا صرح بالانفراد فان كل واحد منهما وكيل على حده ، وإذا صرح بالاجتماع لم يكن لأحدهما الانفراد ، والمراد باجتماعهما صدور الأمر الموكل فيه عن رأيهما واتفاقهما على ذلك ، فان كان عقدا فينبغي أن يأذن أحدهما للآخر في إيقاع العقد أو يتفقا على ثالث ، فيوقع الصيغة ، إذ الظاهر جواز الاذن هنا في مثله كما رجحه بعض المحققين ، وقيده آخرون باقتضاء الوكالة جواز التوكيل ، والا فلا ، وبالجملة فإن قصد الموكل أن يكون العاقد واحدا لا إيقاع كل منهما الصيغة.

وظاهره في المسالك أيضا جواز إيقاع كل منهما الصيغة ، واستشكله بعض المحققين بأنه يلزم أن يكون العقد الصحيح غير مؤثر للمطلوب المترتب عليه ، بل يكون موقوفا على عقد آخر غير معهود في الشرع ، وفي صدق تعريف العقد الصحيح عليه تأمل وتكلف ، انتهى.

وأما مع الإطلاق فإن وجدت قرينة تدل على الافراد أو الاجتماع وجب العمل بمقتضاها ، والا فإن ظاهر الأصحاب هو الحكم بالاجتماع ، وعلى هذا فشرط الاجتماع على الخصوص انما يفيد مجرد التأكيد ، لأن مقتضى الإطلاق هو الاجتماع كما عرفت ، والوجه في اقتضاء الإطلاق الاجتماع أن قوله وكلتكما

موجها الخطاب إليهما معا يقتضي كونهما وكيلين ، والأصل في كل منهما على حدة عدم الوكالة. وعدم جواز التصرف إلا بإذن الموكل ، والاذن انما حصل لهما معا والمعية يقتضي الاجتماع ، ولو مات أحدهما بطلت الوكالة من أصلها ، كما إذا ماتا معا ، لأن توكيلهما على جهة الاجتماع يؤذن بعدم رضاه برأي أحدهما ، وتصرفه منفردا ، وليس للحاكم ضم آخر اليه ، وتنفيذ الوكالة ان كان الموكل غائبا ، بخلاف الوصاية ، فإنه متى مات أحد الوصيين المجتمعين فان للحاكم نصب آخر يشاركه في تنفيذ الوصايا ، والفرق بين الموضعين أنه لا ولاية للحاكم هنا على الموكل ، بخلاف الوصي فإن النظر في حق الميت واليتيم اليه ، فإذا مات أحد الوصيين صار وجود الأخر كعدمه ، فان الموصى لم يرض برأيه منفردا وحيث كان الحاكم له النظر في أمور الميت واليتيم كان عليه أن ينصب شريكا للوصي في تنفيذ الوصايا.

ومما ذكرنا يعلم بطريق أولى أنه لو غاب أحد الوكيلين المشروط اجتماعهما فليس للحاكم نصب أخر عوضه ، وبذلك صرح في التذكرة أيضا ، وعلله بأن الموكل رشيد جائز التصرف ، ليس للحاكم عليه ولاية ، وأنت خبير ، بأن هذا التعليل إنما يجري في حضور الموكل ، لا في غيبته ، واحتمال جواز ضم الحاكم في صورة الموت والغيبة قائم ، سيما في مقام تطرق الضرر على الموكل ببطلان الوكالة ، وبقاء أموره وما وكل فيه في معرض التلف ، وتطرق الضرر ، واللّه سبحانه العالم.

الثامنة : قالوا : لو وكل زوجته أو عبده ثم طلق الزوجة وأعتق العبد لم تبطل الوكالة ، أما لو أذن لعبده في التصرف في ماله ثم أعتقه بطل الإذن ، لأنه ليس على حد الوكالة ، بل هو اذن تابع للملك.

أقول : الوجه في الحكم الأول هو عدم مدخليته للزوجية والمملوكية في صحة الوكالة ، فلا منافاة بين الطلاق أو العتق وبينها ، فيستصحب حكمها في الحالين

المذكورين ، ويأتي مثل ذلك في العبد لو باعه بعد أن وكله ، وقلنا بصحة وكالته فيما إذا لم يمنع شيئا من حقوق المولى كما هو أحد القولين المتقدمين في المسئلة الثانية من مسائل هذا المطلب ، فتستصحب صحة الوكالة قبل البيع الى دخوله في ملك المشترى في هذه الصورة.

نعم لو منع ذلك شيئا من حقوق المولى أو قلنا بالتوقف على الاذن مطلقا كما هو المشهور اشترط في صحتها اذن المشتري ورضاه بذلك.

وأما الوجه في الحكم الثاني فقد عرفته من قوله لأن الإذن ليس على حد الوكالة ، بل هو اذن تابع للملك ، والظاهر أن مرجع ذلك الى الفرق بين الأذن والوكالة ، والعبد هنا انما تصرف بالاذن من حيث وجوب الخدمة عليه لسيده ، فهو مأذون من حيث أنه خادم فمنشأ التصرف انما هو ذلك ، لا الوكالة فإن الوكالة أمر مستقل.

وبالجملة فإن النظر هنا يرجع الى قصد الموكل لا الى مجرد وقوع اللفظ بالإذن ، فإن كان قصده فيه الوكالة المستقلة كغيره من الوكلاء الأحرار كان ذلك وكالة ، انما هو من حيث وجوب الخدمة عليه كسائر الخدمات التي يؤمر بها ، فليس ذلك وكالة ، بل اذن ، ويترتب على كل منهما ما يلحقه من الأحكام ومن جملة ما يترتب على الأذن هنا هو بطلانه بعد البيع والعتق ، لانه تابع للملك ، وقد زال بكل من السببين المذكورين ، قال في المسالك بعد قول المصنف في الاذن بنحو ما ذكرنا من أنه ليس على حد الوكالة ما لفظه : قد عرفت في أول الوكالة أن صيغتها لا تنحصر في لفظ ، بل تصح بكل ما دل على الأذن في التصرف ، وحينئذ فيشكل الفرق بين توكيل العبد ، والاذن له في التصرف حيث لا تبطل الوكالة بعتقه ، ويبطل الإذن الا أن يستفاد ذلك من القرائن الخارجة الدالة على أن مراده من الأذن انما هو ما دام في رقه ، ومراده من الوكالة كونه مأذونا مطلقا ، وحينئذ فلا فرق بين كون الإذن بصيغة الوكالة وغيرها ، مع احتمال الفرق ، فيزول

مع الاذن المجرد ، لا مع التوكيل بلفظها ، حملا لكل معنى على لفظه : ويضعف بما مر ، فإن الوكالة ليست أمرا مغايرا للإذن ، بل تتأدى بكل ما دل عليها ، ولا فرق بين الصيغتين ، انتهى.

أقول : لا ريب في صحة ما ذكره من أن الوكالة ليست إلا مجرد الأذن للوكيل فيما وكل عليه على النحو المتقدم ، ويترتب أحكام الوكالة على ذلك ، كما تقدم تحقيقه ، الا أن الكلام هنا بالنسبة إلى أوامر السيد لعبده ، فإنها لما كانت انما تقع غالبا على جهة الاستخدام المطلوب منه ، فالإذن المفهوم من هذه الأوامر ليس على حد الأذن المفهوم من تلك الأوامر الواردة في الأخبار ، مثل قول شخص لآخر بع لي هذا أو اشتر لي كذا ونحو ذلك ، فان المفهوم من الأخبار أن ذلك الاذن هنا وكالة شرعية ، يترتب عليه ما يترتب على الوكالة من الأحكام ، بخلاف أوامر السيد على عبده ، من حيث أن الغالب أن تلك الأوامر انما تقع على جهة الاستخدام ، لأنها وكالة شرعية في كل مقام ، والفرق بين الأمرين أظهر من أن يخفى على ذوي الأفهام ، فحمل بعض أوامر السيد لعبده على الوكالة يحتاج إلى قرينة ظاهرة في قصد الوكالة ليترتب عليها ما يترتب على الوكالة ، والا فهي أعم من ذلك كما لا يخفى ، واللّه سبحانه العالم.

التاسعة : قالوا لو قال : وكلتك على قبض حقي من فلان لم تكن له مطالبة الورثة بعد موته وقبل قبضه الحق ، ولو قال له : وكلتك على قبض حقي الذي على فلان كان له ذلك ، والفرق بين الصيغتين أن الجار والمجرور في الصورة الأولى وهو قوله من فلان متعلق بلفظ قبض ، ففيه تعيين للمقبوض منه ، وهو المديون ، ولا يتعدي الى الوارث ، فإنه غير المديون.

نعم يتعدى الى وكيل المديون ، فيجوز القبض ، لأن يده كيده ، وهو نائب عنه والفرق بينه وبين الوارث ، ان الملك لم ينتقل الى الوارث بحق النيابة عن المورث وانما انتقل اليه بالملك أصالة بخلاف الوكيل ، فان يده عليه انما هي بطريق النيابة.

وأما في الصورة الثانية فإن جملة الصلة والموصول فيها وقعت صفة للحق ، وليس فيه تعيين للمقبوض منه بوجه ، بل الاذن معلق بقبض الحق الذي في ذمة زيد مثلا ، فالوكيل يتبع الحق حيثما كان ، وأينما كان ، قال في التذكرة : لو وكله في قبض دينه من فلان فمات نظر في لفظ الموكل ، فان قال : اقبض حقي من فلان بطلت الوكالة ، ولم يكن له القبض من وارثه ، لأنه لم يؤمر بذلك ، وانما وكله في قبض مبدأه من المديون ، وقد مات وان قال : اقبض حقي الذي على فلان أو الذي في قبل فلان فله مطالبة وارثه ، والقبض منه ، لأن قبضه من الوارث قبض للحق الذي على مورثه ، فإذا قبض من الوارث لم يكن قبضا من فلان ، لا يقال : لو قال اقبض حقي من زيد فوكل زيد إنسانا في الدفع اليه كان له القبض منه فكذا ينبغي أن يقبض من الوارث لأن الوارث نائب الموروث ، كما أن الوكيل نائب الموكل ، لأنا نقول : الوكيل إذا دفع عنه بإذنه جرى مجرى تسليمه ، لأنه أقامه مقام نفسه ، وليس كذلك هنا ، فان الحق انتقل إلى الورثة ، فاستحقت المطالبة عليهم لا بطريق النيابة عن الوارث ، ولهذا لو حلف ان لا يفعل شيئا حيث يفعل وكيله ، ولا يحنث بفعل وارثه ، انتهى.

فان قيل : وصف الحق بكونه من فلان يشعر بحصر القبض فيه ، لأن الصفة إذا زالت بموته لم يكن الحق المتعلق بالوارث موصوفا بكونه في ذمة فلان ، ولا يكون هو الموكل فيه.

فالجواب أن الوصف انما يفيد الاحتراز به عن دين آخر له في ذمة شخص آخر ، ولا اشعار فيه بتخصيص القبض ، ومع فرض أنه لا يكون له دين آخر على غيره فالصفة هنا لمجرد التوضيح ، فيكون كما لو قال : بع عبدي النائم ، أو الآكل أو ما شاكلهما من الأوصاف ، فإن له بيعه وإن انتبه أو ترك الأكل ، كذا حققه في المسالك ، واللّه سبحانه العالم.

المطلب الخامس: فيما تثبت به الوكالة

وفيه مسائل الأولى : قالوا لا يحكم بالوكالة بدعوى الوكيل ولا موافقة الغريم ما لم يقم بذلك بينة وهي شاهدان ، ولا تثبت بشهادة النساء ولا بشاهد وامرأتين ، ولا بشاهد ويمين.

أقول : وتثبت أيضا بإقرار الموكل على نفسه ، ويظهر من التذكرة أن المستند - في عدم ثبوتها بشهادة النساء وشهادة رجل وامرأتين أو شاهد ويمين - هو الإجماع ، قال : وتثبت الوكالة بإقرار الموكل على نفسه أنه وكله ، وبشهادة عدلين ذكرين ، ولا تثبت بشهادة رجل وامرأتين ، ولا بشهادة رجل ويمين عند علمائنا أجمع.

وظاهر كلام المحقق هنا حيث نسب الحكم بذلك إلى قول مشهور التوقف ، فان مرمى هذه العبارة ذلك ، وقال في المسالك بعد نقل عبارة المصنف المشعرة بما ذكرنا هذا هو المذهب ، ولا نعلم فيه مخالفا ، ولأن متعلق الشاهد واليمين والشاهد والمرأتين الحقوق المالية ، والغرض من الوكالة الولاية على التصرف ، والمال قد يترتب عليها ، ولكنه غير مقصود بالذات هيهنا ويشكل الحكم فيما لو اشتملت الدعوى على الجهتين ، كما لو ادعى شخص على آخر وكالة بجعل ، وأقام شاهدا وامرأتين أو شاهدا وحلف معه ، والظاهر أنه يثبت المال ، لا الوكالة ، ولا يقدح في ذلك تبعض الشهادة ، ومثله ما لو أقام ذلك بالسرقة ، فإنه يثبت المال لا القطع ، ولان المقصود بالذات هنا هو المال لا الولاية نعم لو كان ذلك قبل العمل اتجه عدم الثبوت ، لأن إنكار الوكالة أبطلها ، والمال لم يثبت بعد ، ويمكن أن يكون نسبة المصنف القول إلى الشهرة حينئذ المشعر بتوقفه فيه ، لأجل ذلك ، فيكون التوقف في عموم الحكم لا في أصله ، انتهى.

ويمكن تطرق النظر والاشكال إلى بعض مواضع هذا المقال ، منها ما استظهره

من ثبوت المال دون الوكالة فيما لو ادعى الوكيل الجعالة عليها وأقام شاهدا وحلف معه ، أو ضم إليه امرأتين ، فإن فيه أنه لا ريب أن الجعالة فرع على الوكالة ، تابعة لها كما هو المدعى ، فكيف يثبت الفرع مع عدم ثبوت الأصل ، والتابع مع عدم وجود المتبوع ، بل هذا مما تنكره بديهة العقول.

ومنها قوله في السرقة أنه يثبت بذلك المال لا القطع ، يعنى لو أقام شاهدا وامرأتين أو شاهدا مع اليمين على أن زيدا سرق يثبت المال المسروق ، ولم يثبت القطع على السارق ، مع أن هذين أعنى ثبوت المال والقطع معلولا علة واحدة ، وهي السرقة فإن ثبتت ثبتتا ، وإلا فلا ، فكيف يثبت بالبينة المذكورة أحدهما دون الآخر.

وبذلك يظهر بقاء الإشكال الذي ذكره لما عرفت من ضعف ما استظهره فإنه لا ينطبق على القواعد والأصول بل هو مما تنكره بديهة العقول.

ومنها جملة عبارة المصنف المشعرة بتوقفه على هذه الصورة الخاصة ، وهي إنكار الموكل الوكالة قبل عمل الوكيل ، فإنه بعيد غاية البعد ، أما أولا فلأنها صورة نادرة ، لا يحسن أن يحمل عليها الإطلاق ، واما ثانيا ، فإنه متى كان الإنكار في الصورة المذكورة من مبطلات الوكالة ، فلا معنى لفرض المسئلة بإقامة الشهادة واليمين معه ، أو ضم المرأتين ، فإنه إقامة بينة على أمر قد حصل بطلانه ، بل لا يحسن فرضه ، والتمثل به بالكلية كما لا يخفى على ذوي الذوق السليم.

وكيف كان فإنه لا مندوحة عن الحمل على ذلك وان بعد ، لاتفاق الأصحاب المعتضد بالأخبار الدالة على اختصاص الثبوت بهذين الأمرين بالمال ، والوكالة ليست مالا ، وإنما هي ولاية كما عرفت.

بقي الكلام هنا في شيئين أحدهما ما قدمنا نقله عنهم من قولهم أنه لا يحكم بالوكالة بدعوى الوكيل ولا بموافقة الغريم ما لم يقم بينة ، ينبغي تخصيصه بحصول المنازع في الوكالة ، بأن ينكرها الموكل ، والا فإن الظاهر أنه لو ادعاها ولا منازع له فإنه يصح تصرفه ، والشراء منه ، لأن هذا أحد أفراد القاعدة الكلية ، وهي من ادعى

ولا منازع له فإنه يسمع دعواه ، وعلى هذا عمل كافة الناس في ارسالهم الوكلاء بأموالهم إلى البلدان البعيدة التي يتعذر فيها إقامة البينة على الوكالة ، ويبيعون ويشترى الناس منهم من غير نكير ولا توقف. وكان الأئمة عليهم‌السلام يفعلون كذلك يرسلون الوكلاء للتجارة لهم في مصر ونحوها فلو لم يقبل دعوى الوكيل الوكالة في ذلك لزم الحرج الشديد ، والضيق ، ويؤيده قبول قول المرأة في الخروج من العدة ، وموت الزوج ⁽¹⁾وأنها حللت نفسها بتزويج محلل ، ثم طلاقه لها ، وخبر الكيس ⁽²⁾، الذي بين أولئك الجالسين فقال أحدهم لمن هذا الكيس الدراهم أو الدنانير؟ فقال : أحدهم هو لي فقال عليه‌السلام هو له وبالجملة فالظاهر أن الحكم المذكور لا اشكال فيه ، ولا شبهة تعتريه ، وقد أشبعنا الكلام في تحقيق هذه القاعدة في كتاب الزكاة في مسئلة ما لو ادعى الفقير الفقر هل يسمع دعواه أم لا؟ ثم ان ظاهر كلامهم أنه في صورة التوقف بالإثبات على الشاهدين ، لا بد من ضم حكم الحاكم بذلك في باب الوكالة وغيرها ، الا ما استثني من رؤية الهلال ، فإنه يكفي فيه مجرد السماع عن الشاهدين ، كما هو ظاهر جملة من أخبار تلك المسئلة ، وقد تقدم تحقيقه في كتاب الصيام.

قال في التذكرة : ولو قال يعنى الوكيل الذي شهد عدلان على وكالته ما أعلم صدق الشاهدين لم تثبت وكالته ، لقدحه في شهادتهما على اشكال ، أقربه ذلك ، ان طعن في الشهود ، والا فلا ، لأن الاعتبار بالسماع عند الحاكم ، وجهله بالعدالة مع علم الحاكم بها بنفسه أو بالتزكية لا يضر في ثبوت حقه ، انتهى.

وربما أشعر هذا الكلام بأنه مع معرفته عدالتهما ، فإنه لا يحتاج إلى ضم حكم الحاكم ، وكيف كان فهذا الفرض المذكور إنما يكون في غير صورة النزاع بإنكار الموكل الوكالة وادعاء الوكيل لها ، وقد عرفت أنه لا تتوقف الوكالة

هنا على البينة بل يقبل مجرد دعوى الوكيل لها من غير راد لدعواه ، ولا منازع.

وثانيهما أن الظاهر من كلامهم عدم ثبوتها بالاستفاضة حيث خصوا الثبوت بالإقرار والعدلين ، ويحتمل أن يكون الحصر إضافيا بالنسبة إلى رجل وامرأتين أو رجل ويمين ، ونحوهما من شهادة النساء ، وشهادة رجل وحده ، فلا ينحصر في الأمرين المذكورين ويؤيده أنهم جمعوا بين العدلين ، والاستفاضة في مواضع.

والظاهر عدم الفرق بين هذه المواضع ، الا أن الظاهر الوقوف على ما ثبت بالدليل ، فإن الأحكام الشرعية صحة وبطلانا وجوازا وتحريما يدور مدار الأدلة الشرعية ، وقد ثبت هنا ثبوته بالإقرار ، للأدلة الدالة على ⁽¹⁾«أن إقرار العقلاء على أنفسهم جائز». والعدلين للروايات الدالة على الثبوت بهما في جميع أبواب الدعاوي فغيرهما يتوقف على الدليل.

وما ربما يتوهم من كون الاستفاضة ربما كانت أقوى من الشاهدين مدفوع بأن العمل بالشاهدين ليس من حيث افادة الظن ، وحصول الظن بهما ، كما قيل فإذا حصل ما هو أقوى منه ثبت به بطريق الأولوية بل إنما ذلك من حيث كونه تعبدا محضا فإنه كثيرا ما يحصل الظن الأقوى منهما بغيرهما من الأسباب ، ومع ذلك فلا يجوز الحكم به ، ولهذا ان بعض الأصحاب جعل شهادة الشاهدين إنما هي من قبيل الأسباب الموجبة للحكم على الحاكم الشرعي لا من حيث افادة الظن ، واللّه سبحانه العالم.

الثانية : المشهور في عبارات الأصحاب وكذا غيرهم أن شاهدي الوكالة إذا اختلفا في تاريخ ما شهدا به لم تثبت الوكالة ، وكذا لو اختلفا في اللغة عربية وفارسية ، وكذا في العبارة بأن يقول : أحدهما بلفظ وكلتك ، ويقول الآخر : بلفظ استنبتك ، بل لا بد من اتفاقهما في كل من هذه الأمور المذكورة ، أما لو كانت

الشهادة على الإقرار بها فإنها لا يضر ذلك.

قال في التذكرة : من شرط قبول الشهادة اتفاق الشاهدين على الفعل الواحد ، فلو شهد أحدهما أنه وكله يوم الجمعة ، وشهد الآخر أنه وكله يوم السبت لم تثبت البينة ، لأن التوكيل يوم الجمعة غير التوكيل يوم السبت ، فلم تكمل شهادتهما على فعل واحد ، ولو شهد أحدهما أنه أقر بتوكيله يوم الجمعة وشهد أنه أقر يوم السبت ، تثبتت الشهادة ، لأن الإقرارين اخبار عن عقد واحد ، ويشق جمع الشهود على إقرار واحد ليقر عندهم في حالة واحدة ، فجوز له الإقرار عند كل واحد وحده رخصة للمقر ، وكذا لو شهد أحدهما أنه أقر عنده بالوكالة بالعربية ، وشهد الآخر أنه أقر بها بالعجمية تثبتت الوكالة ، ولو شهد أحدهما أنه وكله بالعربية ، وشهد الآخر أنه وكله بالعجمية لم تثبت ، لأن الإنشاء هنا متعدد ولم يشهد بأحدهما شاهدان ، وكذا لو شهد أحدهما أنه قال : وكلتك ، وشهد الآخر أنه قال : أذنت لك في التصرف ، أو قال : جعلتك وكيلا أو شهد أنه قال جعلتك جريا أي وكيلا لم يتم الشهادة ، لاختلاف اللفظ ، ولو شهد أحدهما أنه وكله ، وشهد الآخر أنه أذن له في التصرف ، ثبتت الشهادة لأنهما لم يحكيا لفظ الموكل ، وانما عبرا عنه بلفظهما واختلاف لفظهما لا يؤثر إذا اتفق معناه ، انتهى وعلى هذا النهج كلامه في سائر كتبه وغيره.

الا أن ظاهر كلام الشرائع هو صحة الشهادة في صورة الاختلاف في الوكالة كما في الإقرار وظاهره عدم الفرق بين الوكالة والإقرار في صحة الشهادة حيث قال : ولو شهد أحدهما بالوكالة في تاريخ ، والآخر في تاريخ آخر ، قبلت شهادتهما نظرا إلى العبارة في الإشهاد ، إذ جمع الشهود لذلك في الموضع الواحد قد يعسر ، وكذا لو شهد أحدهما أنه وكله بالعجمية ، والآخر بالعربية ، لأن ذلك يكون إشارة إلى المعنى الواحد ، ولو اختلفا في لفظ العقد بأن يشهد أحدهما أن الموكل قال : وكلتك ، ويشهد الآخر أنه قال : استنبتك لم تقبل ، لأنها شهادة على عقدين

إذ صيغة كل واحد منهما مخالفة للأخرى ، وفيه تردد ، إذ مرجعه إلى أنهما شهدا في وقتين ، أما لو عدلا من حكاية لفظ الموكل واقتصرا على إيراد المعنى جاز ، وان اختلفت عبارتهما ، انتهى.

أقول : الظاهر أن القول الأول هو الأنسب بالقواعد والأصول ، والأقرب عند التأمل في هذه النقول ، لما تقدم في كلام التذكرة ، وتوضيحه أن الصيغة الواقعة في أحد اليومين غير الواقعة في اليوم الآخر ، وكل واحدة من الصيغتين المذكورتين لم يقم عليها شاهدان ، بل شاهد واحد ، وقول المحقق هنا في تعليل ما ادعاه من الصحة ، نظرا إلى العادة في الإشهاد الى آخره لا معنى له ، الا أن يحمل الاشهاد في اليوم الثاني على الإقرار ، لا على التوكيل ، وهو خارج عن محل البحث والمدعى ، لأن الصيغة متى حصلت في اليوم الأول فقد تم العقد بها ، وما تأخر انما يكون إقرارا واعترافا بها ، والمدعى انما هو الشهادة على الوكالة وانها هل تثبت مع اختلاف التاريخ أم لا؟ لا الإقرار ، فيكون كلامه خروجا عن محل البحث ان حمل على إرادة الإقرار ، والا فهو لا معنى له بالكلية لما عرفت ، والفرق بين الشهادة على التوكيل والشهادة على الإقرار في أنه تصح الشهادة في الثاني مع الاختلاف في التاريخ ونحوه مما تقدم ، دون الأول ، أن الوكالة إنشاء لا خارج له يقصد مطابقته ، والإقرار له خارج نفس أمري يقصد بالأخبار مطابقته ، ولا يلزم من تعدد الخبر تعدد الخارج ، فإن الإنسان يفعل فعلا ، ويخبر بذلك الفعل مرارا متعددة في أوقات متعددة بألفاظ مختلفة أو متحدة ، والأمر الخارج لا دخل له في ذلك ، ولا يتعلق به تعدد ، ولا اختلاف بتعدد الاخبار واختلافه. بخلاف الوكالة التي هي إنشاء لا واقع له يقصد مطابقته ، فان تعدد زمانه ومكانه واختلاف صيغته توجب اختلافه ، ومع هذا الاختلاف فإنه لم يقم البينة الشرعية ، وهي العدلان على فرد من هذه الأفراد المختلفة ، بل انما قام بها شاهد واحد ، كما هو المفروض ، ومن أجل ذلك يثبت الإقرار مع الاختلاف دون الوكالة.

وأما قول المحقق الأردبيلي انتصارا لما ذكره المحقق هنا حيث قال بعد كلام في المقام : أيضا لم نجد لهم دليلا على عدم اعتبار اتحاد الشاهد للقبول على كل عقد من العقل والنقل ، بل نجده مجرد الدعوى ، فلم لا يجوز الاكتفاء بشاهد واحد في كل عقد إذا كان مما يقبل التعدد ، ولا يضره ، فإنه من الجائز أن يقول عند شاهد عدل يوم الجمعة وكلتك ، وفي يوم السبت عند آخر (وكيل كردم شما را) ، لغرض من الأغراض مثل الاشهاد كما في الإقرار الى آخره ، ففيه أنه لا ريب أنه بالتوكيل في يوم الجمعة قد حصلت الوكالة الشرعية المترتب عليها أحكامها المقررة ، وهذا التوكيل الثاني في يوم السبت ان قصد به التوكيل ، والإنشاء كما هو المفهوم من كلامه فهو لا يخرجه عن اللغو في القول ، لما عرفت من ثبوت التوكيل وحصوله ، وترتب أحكام التوكيل عليه بلا خلاف ، وان أريد الإقرار والاعتراف تم ما ذكره ولكنه خلاف ما أراده ، وبذلك يظهر لك ما في قوله ، فلم لا يجوز الاكتفاء بشاهد واحد في كل عقد إذا كان مما يقبل التعدد ، فاني لا أعرف لقبول عقد الوكالة هنا التعدد دون غيره من العقود وجها ، فإنه ان ثبت الوكالة بما يترتب عليها بالعقد الأول ، فلا معنى لهذا التعدد ، والا فلا تورد ، بل الثاني في الحقيقة إنما يرجع الى الإقرار والاعتراف كما هو ظاهر لمن تأمل بعين الإنصاف.

أقول : ومما يمكن أن يؤيد به القول المشهور ما هو المفهوم من جملة من قضايا أمير المؤمنين عليه‌السلام في تفريق الشهود متى حصلت الريبة في شهادتهم من الأخذ بالمشخصات الزمانية والمكانية والقولية ونحو ذلك ، وانه متى اختلفت الشهود في ذلك أبطل شهادتهم ونقل عليه‌السلام مثله عن داود ودانيال عليهما‌السلام والأخبار المشار إليها مشهورة ⁽¹⁾، واللّه سبحانه العالم.

الثالثة : لو ادعى الوكالة عن غائب في قبض ماله ، وكان لذلك الغائب مال عند أحد فإن كان ثمة بينة على الوكالة وجب تسليم ذلك اليه ، وان لم تكن

بينة فلا يخلو اما أن ينكر الغريم الوكالة ، أو يصدقه ، وعلى الثاني فاما أن يكون الحق عينا أو دينا فهنا صور أربع ، الأولى : أن يقيم الوكيل البينة على دعوى الوكالة وقد عرفت أنه لا إشكال في وجوب الدفع إليه ، في هذه الصورة دينا كان أو عينا.

الثانية : أن ينكر الغريم الوكالة ولا بينة فإنه لا يكلف بالدفع اليه لعدم البينة وعدم تصديقه ، وقيل : لا يمين أيضا على الغريم ، ومن عنده المال هنا ، لأن اليمين عندهم إنما يتوجه على من لو صدق يلزم بمقتضى تصديقه ، كذا قيل ، وفيه نظر سيأتي إنشاء اللّه ذكره ، فلو دفع بناء على الظاهر مع كونه غير مكلف بالدفع ثم حضر الموكل وأنكر الوكالة فالقول قوله مع يمينه ، فإذا حلف على نفي الوكالة رجع على الدافع ويرجع الدافع على مدعى الوكالة ، لأنه إنما دفع اليه بناء على الظاهر ، فإذا تبين خلافه وقد غرم للمالك رجع بذلك عليه بلا إشكال.

الثالثة : أن يصدق الغريم مدعى الوكالة ، والحق الموكل فيه عين في يده ، والحكم أنه لا يؤمر بالتسليم اليه لجواز كذبهما معا ، وهذا الإقرار إنما تعلق بحق المالك فلا يسمع ، لأن له أن يكذبهما معا ، لكن لو دفع والحال هذه جاز بناء على علمه بصحة الوكالة وتصديقه له فيها ولأنه لا منازع غيرهما الآن ويبقى الموكل على حجته ، فإذا حضر وصدق الوكيل برئت ذمة الدافع ، وان كذبه فالقول قوله مع يمينه ، فان كانت العين موجودة أخذها ، وله مطالبة من شاء منهما بالرد ، لترتب أيديهما عليها وان تعذر ردها لتلف أو غيره ، تخير في الرجوع على من شاء منهما ، لما عرفت من ترتب الأيدي عليها ، فان رجع على الوكيل لم يرجع على الغريم مطلقا لاعترافه ببرائته بدفعها اليه ، وان رجع على الغريم لم يرجع على الوكيل ان تلفت في يديه بغير تفريط لأنه عنده أمين حيث صدقه في دعوى الوكالة ، وإلا رجع عليه ومنه يظهر أنه لا رجوع للغارم منهما على الآخر لو تلفت بغير تفريط منهما ، لما عرفت ، ولأنه مظلوم بزعمه ، والمظلوم لا يرجع الا على ظالمة.

الرابعة : الصورة بحالها ويكون الحق دينا ، وهل الحكم هنا كما تقدم في

تقدم في سابق هذه الصورة أو أنه يجب الدفع اليه؟ وجهان : للأول منهما أن تسليمه إنما يكون عن الموكل ، ولا يثبت إقرار الغريم عليه استحقاق غيره لقبض حقه ، ولأن التسليم لا يؤمر به إلا إذا كان مبرءا للذمة ، ومن ثم يجوز لمن عليه الحق الامتناع من تسليمه لمالكه حتى يشهد عليه وليس هنا كذلك ، لأن الغائب يبقى على حجته ، وله مطالبة الغريم بالحق لو أنكر الوكالة ، وللثاني ان هذا التصديق انما اقتضى وجوب التسليم من مال المقر نفسه ، لا من مال الموكل ، وإنكار الغائب لا يؤثر في ذلك ، فلا مانع من نفوذه ، ولعموم إقرار العقلاء على أنفسهم جائز.

أقول : ومن أجل ذلك تردد في الشرائع ، وفي التذكرة ذكر الوجه الثاني احتمالا ، ولم يتعرض لذكر الوجه الأول ، فقال : وان كان دينا احتمل وجوب الدفع اليه ، لاعترافه بأنه مستحق للمطالبة ، والفرق بين الدين والعين ظاهر ، فان المدفوع في الدين ليس عين مال الموكل ، وأما العين فإنه عين مال الغير ، ولم يثبت عند الحاكم أنه وكيل ، فلم يكن له أمره بالدفع ، انتهى.

وظاهر المسالك هنا اختيار الوجه الثاني حيث أجاب عن أدلة الوجه الأول بعد ذكر ما نقلناه من أدلة الوجه الثاني المتضمنة للجواب أيضا عن بعض تلك الأدلة ، فقال : وتوقف وجوب التسليم على كونه مبرءا مطلقا ممنوع ، والبراءة هنا بزعمه حاصلة ، والاحتجاج بجواز الامتناع للإشهاد إنما يقتضيه على المدفوع اليه ، وهو ممكن بالنسبة إلى مدعى الوكالة ، فوجوب الدفع هنا أوجه ، انتهى.

ثم إنه لو حضر المالك وأنكر الوكالة فالقول قوله بيمينه ، ويطالب الغريم وان كان ما دفعه الغريم إلى الوكيل موجودا بعينه ، لأن ذلك ليس مال المالك كما تقدمت الإشارة اليه ، وإنما هو من مال الدافع ، لأن الدين لا يتعين إلا بتعيين مستحقة ، أو من يقوم مقامه والحال أن هذا القابض ليس أحدهما

نعم للغريم الرجوع على الوكيل بما دفعه مع بقاء العين أو تلفها بتفريط لا بدونه ، لأنه من حيث تصديقه له على الوكالة فهو أمين عنده ، والأمين لا يضمن

بدون تفريط ، ويأتي بناء على الوجه الثاني من وجهي هذه الصورة أن الغريم لو لم يصدق المدعي كما تقدم في الصورة الثانية ، وكان الحق دينا أنه لو ادعي عليه الوكيل العلم بالوكالة ، فله عليه اليمين بعدم العلم ، لأنه لو أقر لزمه التسليم ، وهي قاعدة كلية عندهم.

قال المحقق : وكل موضع يلزم الغريم التسليم لو أقر يلزمه اليمين إذا أنكر ، فإطلاق عدم اليمين كما تقدم عن جملة منهم ثمة ليس في محله ، بل إنما يتم في العين حيث أنه لا يلزم بدفعها بمجرد التصديق كما تقدم ، واللّه سبحانه العالم.

المطلب السادس: في اللواحق

وفيه مسائل الاولى : المشهور في كلام الأصحاب بل ادعي عليه الإجماع أن الوكيل أمين لا يضمن الا مع التعدي أو التفريط ، وقال في شرح القواعد : أنه يلوح من كلامهم أنه لا خلاف في ذلك بين علماء الإسلام.

أقول : ان أريد بكونه أمينا هو قبول قوله بيمينه في كل ما يدعيه من تلف المبيع والثمن بعد قبضه ، ورده على الموكل مثلا ، وقبول قوله في فعل ما وكل فيه ونحو ذلك فكلامهم لا يساعد عليه ، وان أريد أن ذلك في بعض هذه الأفراد فالأولى التخصيص بتلك الأفراد المرادة ، إلا أن تعليلاتهم في المقام يقتضي العموم كما ستقف عليه ، وها نحن نسوق لك جملة من عبائرهم في المقام.

قال في المسالك - بعد قول المصنف لو اختلفا في التلف فالقول قول الوكيل لأنه أمين ، ولأنه يتعذر إقامة البينة بالتلف غالبا فاقتنع بقوله دفعا لالتزام ما تعذره غالب ، ما لفظه - : المراد تلف المال الذي بيده على وجه الأمانة لتدخل فيه العين الموكل في بيعها قبله ، وثمنها حيث يجوز له قبضه بعده ، والعين الموكل في شرائها كذلك ، ووجه القبول مع مخالفته للأصل بعد الإجماع ما ذكره

المصنف ، ولا فرق بين أن يدعي تلفها بسبب ظاهر كالحرق والغرق ، أو خفي كالسرق عندنا ، وفي حكمه الأب والجد والحاكم وأمينه والوصي ، وقد تقدم الخلاف في قبول قول بعض الأمناء ، انتهى.

وقال في التذكرة : الوكيل أمين ، ويده يد أمانة لا يضمن ما يتلف في يده الا بتعد أو تفريط ، فان تلف ما قبضه من الديون والأثمان أو الأعيان من الموكل أو غرمائه فلا ضمان عليه ، سواء كان وكيلا بجعل أو بغير جعل ، فان تعدي فيه كما لو ركب الدابة أو لبس الثوب أو فرط في حفظه ضمن إجماعا ، وكذا باقي الأمانات كالوديعة وشبهها ، وبالجملة الأيدي على ثلاثة أقسام : يد أمانة كالوكيل والمستودع والشريك ، وعامل المضاربة ، والوصي والحاكم وأمين الحاكم ، والمرتهن والمستعير على وجه يأتي ، ويد ضامنة كالغاصب والمستعير على وجه ، والمساوم والمشتري شراء فاسدا ، والسارق ، ويد مختلف فيها ، وهي يد الأجير المشترك كالقصار والصائغ والحائك والصناع وما أشبه ذلك ، وفيها للشافعية قولان ، وعندنا أنها يد أمانة ، إذا عرفت هذا فكل يد أمانة لا ضمان على صاحبها الا بتعد أو تفريط ، لأنه لو كلف الضمان لامتنع الناس من الدخول في الأمانات مع الحاجة إليها ، فيلحقهم الضرر ، فاقتضت الحكمة زوال الضمان عنهم ، انتهى.

وقال في موضع آخر : إذا ادعى الوكيل تلف المال الذي في يده للموكل أو تلف الثمن الذي قبضه بثمن متاعه ، وأنكر المالك قدم قول الوكيل مع يمينه ، وعدم البينة ، لأنه أمينه ، فكان كالمودع ، ولأنه قد يتعذر إقامة البينة عليه ، فلا يكلف ذلك ، ولا فرق بين أن يدعى التلف بسبب ظاهر ، إلى آخر كلامه.

وقال في موضع آخر : إذا اختلفا في الرد فادعاه الوكيل وأنكره الموكل ، فان كان وكيلا بغير جعل احتمل تقديم قول الوكيل ، لأنه قبض المال لنفع مالكه ، فكان القول قوله مع اليمين كالودعي ، ويحتمل العدم ، لأصالة عدم الرد ، والحكم في الأصل ممنوع ، وان كان وكيلا بجعل ، فالوجه أنه لا يقبل قوله ،

لأنه قبض المال لنفع نفسه ، فلم يقبل قوله في الرد كالمستعير ، وهو أحد قولي العامة.

والثاني أن القول قول الوكيل ، لأنه وكيل ، فكان القول قوله كالوكيل بغير جعل ، لاشتراكهما في الأمانة ، وسواء اختلفا في رد العين أو رد ثمنها ، وجملة الأمناء على ضربين : أحدهما - من قبض المال لنفع مالكه لا غير ، كالمودع والوكيل بغير جعل ، فيقبل قولهم في الرد عند بعض الفقهاء من علمائنا وغيرهم لأنه لو لم يقبل قولهم لامتنع الناس عن قبول الأمانات ، ولحق الناس الضرر ، والثاني - من ينتفع بقبض الأمانة كالوكيل بجعل ، والمضارب ، والأجير المشترك والمستأجر ، والمرتهن ، فالوجه أنه لا يقبل ، وهذا الكلام مؤذن بأن الوكيل ليس أمينا مطلقا ، وإلا لقبل قوله في الرد ، وسيأتي مزيد تحقيق لهذا الحكم إنشاء اللّه تعالى في مسائل النزاع.

وقال في مواضع آخر إذا ادعى الوكيل الرد الى الموكل ، فالأقوى أنه يفتقر إلى البينة ، ثم نقل عن الشافعي تقسيم الأمناء إلى ثلاثة أقسام : قسم يقبل قوله في الرد بيمينه ، وهم المودعون ، والوكلاء بغير جعل ، ومنهم من لا يقبل إلا ببينة وهم المرتهن والمستأجر ، ومنهم من اختلف فيه على وجهين ، وهم الوكلاء بجعل والشريك ، والمضارب ، والأجير المشترك الى آخره.

وهذا الكلام يؤذن بأنه لا فرق بين الوكيل بجعل وغيره في عدم قبول قوله إلا بالبينة ، مع أن ظاهره في الكلام الأول التردد فيما إذا لم يكن الوكالة بجعل ، وقال في موضع آخر : إذا وكله في بيع أو هبة أو صلح أو طلاق أو عتق أو إبراء أو غير ذلك ، ثم اختلف الوكيل والموكل فادعى الوكيل أنه تصرف كما أذن له ، وأنكر الموكل وقال : لم يتصرف بعد ، فإن جرى هذا النزاع بعد عزل الوكيل لم يقبل قوله إلا ببينة ، لأن الأصل العدم ، وبقاء الحال كما كان وان جرى قبل العزل فالأقرب أنه كذلك ، وأن القول قول الموكل ، لأن الأصل

العدم الى آخره ، وسيأتي الكلام في هذه المسئلة أيضا ، وتصريح غيره بخلاف ما صرح به ، ومرجعه الى الخلاف في قبول قول الوكيل وعدمه ، وبذلك يظهر لك أن ما ادعى من الإجماع المتقدم ذكره غير تام إلا في صورة دعوى التلف ، حيث أن ظاهرهم الاتفاق على قبول قول الوكيل فيه.

وأما دعوى الرد ودعوى التصرف فهو محل خلاف واشكال عندهم ، مع أن التعليل الذي ذكروه في قبول دعوى التلف زائدا على الإجماع ، وهو لزوم امتناع الناس عن قبول الأمانات مع إلجاء الحاجة إلى ذلك ، جار في هذين الأمرين.

وبالجملة فإن المسئلة لعدم النص في هذه الأفراد المعدودة ، بل في أصل مسئلة الوكالة لا يخلو من الاشكال ، والإجماع المدعي لو سلم حجيته غير تام ، والتعليلات المذكورة في كلامهم لا تصلح لتأسيس الأحكام الشرعية كما تقدم ذكره في غير مقام ، والأصالة متعارضة في بعض هذه المواضع ، فإن أصالة العدم في دعوى الوكيل التصرف فيقدم قول الموكل ، معارضة بأصالة براءة الذمة ، وعدم الغرم وحمل أفعال المسلمين على الصحة مهما أمكن ، كما يشير اليه كثير من الأخبار الا أنه يمكن أن يقال : لا يخفى أن مقتضى الأخبار التي تقدمت في كتاب الوديعة دالة على النهي عن اتهام من ائتمنه ، المشعر ذلك بقبول قوله في جميع ما يدعيه ، كون الوكيل كذلك وأن كان بجعل ، لأن الجعل إنما هو في مقابلة السعي والعمل ، وهو غير مناف للايتمان ، ولا ريب أن الايتمان في الوكالة أشد وأبلغ منه في الموادعة ، لأنه في الوكالة مؤتمن على الحفظ والتصرف بجميع أنواع التصرفات المأذون فيها ، بخلاف الودعي فإنه مأمون على الحفظ خاصة ، ولا ريب أيضا أن الايتمان الذي رتبت عليه هذه الأحكام في الوديعة ليس إلا عبارة عن الوثوق بالمدفوع إليه في عدم الخيانة ، والمخالفة لأمر المالك ، ولهذا وردت الأخبار ⁽¹⁾

«ما خانك الأمين ، ولكن ائتمنت الخائن». ، بمعنى أنه متى حصلت الخيانة من المدفوع اليه فالتقصير إنما هو منك ، حيث لم تثبت في الفحص عن حال المدفوع اليه ، وكونه أمينا والا فمتى ثبت عندك أمانته والوثوق به ، فإنه لا يحصل منه خيانة ، والايتمان بهذا المعنى مشترك بين جميع الأمناء ودعيا كان أو وكيلا أو مستعيرا أو مرتهنا.

وبه يظهر أن الفرق الذي ذكروه بين هذه الافراد - باعتبار مصلحة تعود على الأمين ولا يقبل قوله ، وعدمها فيقبل - ليس بموجه ، نعم قد استثنى بعض المواضع في مسئلة الإعارة من هذه القاعدة ، فيقتصر فيه على مورد النص ، وهذا هو الظاهر عندي من الأخبار المشار إليها ، وان كان كلامهم على ما عرفت من الاختلاف والاضطراب في جميع هذه الأبواب ، واللّه سبحانه العالم.

الثانية : يجب على الوكيل تسليم ما في يده إلى الموكل مع المطالبة وعدم العذر ، بل يجب على كل من في يده مال لغيره ، أو في ذمته ذلك ، فلو امتنع والحال كذلك ضمن ، الا أن له الامتناع حتى يشهد صاحب الحق له بالقبض.

وتفصيل هذا الإجمال يقع في مواضع - الأول : لا ريب في وجوب الدفع مع الطلب وإمكان الدفع ، وأنه لو امتنع والحال هذه ضمن ، قالوا : وليس المراد به القدرة العقلية ، بحيث يدخل فيها فعل ما يمكنه فعله من المبادرة ، وان كان على خلاف العادة ، بل يرجع ذلك إلى العرف شرعا ، ثم إلى العرف العام ، ويعذر بما عد عذرا فيهما ، وان كان مقدورا كإكمال الصلاة عند الطلب في أثنائها ، وان كانت نقلا ، والتشاغل بها عند ضيق الوقت وان كان الطلب قبل الشروع فيها عذر شرعي ، والفراغ من الحمام وأكل الطعام ونحو ذلك من الأعذار العرفية ، كذا صرح به في التذكرة ، مع أنه في باب الوديعة من الكتاب المذكور حكم بأنه لا يعذر في ردها مع الطلب الا بتعذر الوصول إلى الوديعة ، وإكمال الصلاة الفرض دون النفل ، وغيره من الأعذار العرفية فضيق الأمر في الوديعة ،

ووسعه في الوكالة ، والحال أن العكس كان هو الأنسب ، لأن الأمر في الوديعة أسهل حيث أنها مبنية على الإحسان المحض والأنسب بالسهولة ، والوكالة قد يتعلق بها أغراض للوكيل ، كالجعل فيها ونحوه ، فلا أقل من المساواة.

قال المحقق الأردبيلي في شرح الإرشاد : الظاهر أنه لا خلاف في وجوب تسليم مال الغير إلى مالكه مع طلبه ، والقدرة على التسليم مطلقا ، وجوبا فوريا وكيلا كان أو غريما ، أو مستعيرا أو ودعيا وكذا في خروج الأمين عن الأمانة فيصير ضامنا بالتأخير كالغاصب ، وإنما الخلاف في بطلان ما ينافي الدفع من العبادات ، والقوانين الأصولية تقتضي البطلان على تقدير بقاء الوجوب ، لوجوب الفورية في الدفع ، وعدم استثناء وقت العبادة ، وعدم كون العبادات مضيقة ، وهو ظاهر بل نجد الاتفاق في ذلك بعد التأمل ، حيث نجد أن القائل بالعدم يقول به ، وكذا الحكم في كل الفوريات كالزكاة والخمس والمال الموصى به للفقراء ، بل ما دفع للصرف في مصرف ، الا أنه لا يشترط هنا المطالبة إذا كان المصرف عاما مثل الزكاة والخمس ، فإنه لا يتوقف على الطلب ، إذ ليس له مطالب معين ، صرح به في الدروس ، انتهى.

أقول : ما ذكروه من الاختلاف في الحكم ببطلان ما ينافي الدفع من العبادات مبنى على العمل بالقاعدة الأصولية المشهورة ، وهي أن الأمر بالشي‌ء هل يقتضي النهي عن ضده الخاص أم لا؟ وحيث انه كان من القائلين باقتضاء الأمر ذلك ، بل المبالغين في تشييد هذا القول ، حكم بالبطلان في جميع هذه المواضع المعدودة.

وفيه أولا ما قدمنا تحقيقه في كتاب الطهارة ⁽¹⁾من أن الأظهر عدم العمل بهذه القاعدة ، وما يترتب عليها من الفائدة ، ولا بأس بذكره هنا وان استلزم التكرار لدفع ثقل المراجعة على النظار ، سيما مع عدم حضور ذلك الكتاب المشار اليه بيد من أراد الوقوف عليه.

فأقول : التحقيق عندي وان أباه من ألف بالقواعد الأصولية إنا متى رجعنا في الأحكام الشرعية إلى الأدلة العقلية التي لا تقف على حد ولا ساحل ، ولو طويت لها المراحل ، ولهذا كثرت في هذه المسئلة الأبحاث ، وصنفت فيها الرسائل ، أو تصادمت فيها من الطرفين الدلائل واضطربت فيها أفهام الأفاضل أشكل الأمر ، أي إشكال وصار الداء عضالا وأى عضال ، والحق أن الأحكام الشرعية توقيفية من الشارع لا مسرح للعقول فيها ، ولو كان لهذه المسئلة أصل مع عموم البلوى بها لخرج عنهم عليهم‌السلام ما يدل عليها أو يشير إليها ، وحيث لم يخرج عنهم عليهم‌السلام فيها شي‌ء سقط التكليف بها ، إذ لا تكليف الا بعد البيان ولا مؤاخذة إلا بعد إقامة الحجة والبرهان ، وهذا يرجع في التحقيق إلى ما قدمنا ذكره في غير موضع من كتب العبادات ، وبه صرح الأمين الأسترآبادي من الاستدلال بالبراءة الأصلية ، والعمل بها فيما يعم به البلوى من الأحكام ، هذا مع أن القول بذلك موجب للحرج والضيق المنفيين بالآية والرواية ، والإجماع ، فإنه لا يخفى أنه لا يكاد أحد من المكلفين فارغ الذمة من واجب من الواجبات البدنية أو المالية ، واللازم على هذا القول الذي ذكروه بطلان عباداتهم وصلواتهم في غير ضيق الوقت ، وبطلان نوافلهم ومستحباتهم ، وعدم الترخص في أسفارهم ولزوم الإثم والمؤاخذة في جملة أفعالهم من أكل وشرب ونوم ونكاح ، ومغدا ومجي‌ء ، ونحو ذلك ، لأن الغرض أنهم منهيون عن هذه الأضداد الخاصة ، والنهي حقيقة في التحريم ، فأي حرج وضيق أعظم من ذلك.

ومن أظهر ما يدل على عدم التكليف بهذه الأمور التي لم يرد فيها حكم بنفي ولا إثبات ، قول مولانا الصادق عليه‌السلام في رواية إسحاق بن عمار ⁽¹⁾أن عليا عليه‌السلام كان يقول : أبهموا ما أبهم اللّه».

وما رواه الشيخ المفيد ⁽²⁾عن مولانا أمير المؤمنين عليه‌السلام قال : «قال

رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) أن اللّه تعالى حد لكم حدودا فلا تعتدوها ، وفرض عليكم فرائض فلا تضيعوها ، وسن لكم سننا فاتبعوها ، وحرم عليكم حرمات فلا تنهكوها ، وعفى لكم عن أشياء رحمة من غير نسيان فلا تتكلفوها». وما رواه الفقيه ⁽¹⁾في خطبة أمير المؤمنين عليه‌السلام قال فيها : ان اللّه تعالى حد حدودا فلا تعتدوها ، وفرض فرائض فلا تنقصوها ، وسكت عن أشياء لم يسكت عنها نسيانا فلا تتكلفونها ، رحمة من اللّه تعالى فاقبلوها».

ولا ريب أن هذه المسئلة داخلة فيما سكت اللّه تعالى عنه فتكلف البحث فيها كما ذكره أصحابنا تبعا للعامة العمياء في كتبهم الأصولية ، رد على ما دلت عليه هذه الاخبار ، وكم لهم مثل ذلك ، كما لا يخفى على من جاس خلال الديار.

ومما يؤكد ذلك ما تكاثرت به الأخبار عنهم عليهم‌السلام ⁽²⁾من النهي عن القول بما لم يسمع منهم ، ولا يرد عنهم ، والكف والتثبت حتى يسأل».

ومنه حديث صاحب البريد ⁽³⁾المروي في الكافي قول الصادق عليه‌السلام فيه «أما انه شر عليكم أن تقولوا بشي‌ء ما لم تسمعوه منا».

وفي معناه أخبار عديدة ، وبذلك يظهر لك ما في قوله ان القوانين الأصولية يقتضي البطلان ، فان فيه كما عرفت أن القوانين الشرعية الثابتة عن أهل العصمة عليهم‌السلام تقتضي الصحة ، وهي الأولى والأحق بالاتباع ، وان كانت قليلة الاتباع من حيث عدم التأمل فيها ، والرجوع في ذلك إليها ، والظاهر أن من وقف على ما شرحناه لا يخالف في صحة ما اخترناه.

وثانيا أنه من المعلوم الذي لا يداخله الشك والريب أن أصل هذا العلم الذي هو علم الأصول انما هو من العامة وقد كانت العامة زمن الأئمة عليهم‌السلام كالشافعي وأبي حنيفة وأحمد بن حنبل وأضرابهم عاكفين على هذا العلم ، وصنفوا فيه الكتب

ويستدلون به على مطالبهم ، ويستنبطون به أحكامهم ، ولم يكن لهذا العلم رواج في الأحكام بين أصحاب الأئمة عليهم‌السلام من الشيعة ، لاستغنائهم بالسؤال من أئمتهم في جملة أحكامهم ، ولو كان هذا العلم كما يدعيه من سماه بعلم الأصول أصل أصيل في الأحكام الشرعية كيف غفل الأئمة عليهم‌السلام عن تعليمه للشيعة في زمانهم ، ونشره لهم حيث أنه لم يبق نقير ولا قطمير من الأحكام والسنن والآداب وجميع ما يمر بالإنسان ويعرض له إلا خرجت به الأخبار ، وتكاثرت به من أكله وشربه ونومه ، ويقظته ، وتزويجه ونكاحه ، وسفره ولبس الثياب وضرب الخلا ونحو ذلك ، فكيف ينبهون على هذه الأمور ويتركون أهم الأشياء وأشدها حاجة ، وهي الأصول التي يبنى عليها الأحكام الشرعية ، وتستنبط منها ، ما هذا الأعجب عجاب عند ذوي الألباب وذيل الكلام واسع في الباب ، يوجب التطويل به الخروج عن موضوع الكتاب ، واللّه سبحانه العالم.

وثالثا : أنه ما ذكره من الفورية في الزكاة والخمس والمال الموصى به للفقراء ونحو ذلك لا أعرف عليه دليلا ، إذ ليس الا مجرد الأمر بالإخراج والأمر لا يستلزم الفور ، كما هو المشهور بين محققيهم ، على أنه قد دلت الاخبار على تأخير الزكاة الشهر والشهرين ، وفي بعض الأخبار ⁽¹⁾قيد ذلك بعزلها وإثباتها ، وقد ورد جواز حمل الخمس الى الامام ⁽²⁾من البلدان البعيدة مع وجود المستحق ، وكل ذلك ينافي الفورية.

الثاني : أن ما ذكر من أن له الامتناع حتى يشهد له صاحب الحق بالقبض أحد القولين في المسئلة ، وقيل : بالتفصيل بأنه ان كان مما يقبل قول الدافع فيه ، ولا يتوجه عليه ضرر ، بترك الإشهاد كالوديعة ، وشبهها ، فليس له الامتناع ، والا فله الامتناع إلى الإشهاد ، كالدين والغصب ونحوهما وربما قيل بتفصيل آخر أيضا بالنسبة إلى هذا القسم الأخير ، بأنه ان كان هناك بينة بالحق فله الامتناع

حتى يشهد ، والا فلا ، مثلا المديون ان كان عليه بينة بالدين ، فلا يدفعه الى صاحبه حتى يشهد له على القبض ، وان لم يكن عليه بينة بذلك ، فإنه وان لم يقبل قوله بالدفع لو أقر بالدين ، إلا أنه يمكنه التخلص بوجه آخر ، وهو أن ينكر أصل الحق بأن يقول : لا يستحق عندي شيئا ، فيقبل قوله بيمينه كالأول لأنه منكر.

أقول : والذي وجدته في فتاوى من حضرني كلامه هو القول الأول ، وهذه التفاصيل لم أقف على قائل بها منا وان نقلت مجملة في كتب أصحابنا نعم نسبها في التذكرة إلى الشافعية ، واحتج من ذهب من أصحابنا إلى القول الأول بأن تكلف اليمين ضرر عظيم - وان كان صادقا وأذن الشارع فيها ، ويترتب الثواب عليها - خصوصا في بعض الناس من ذوي المراتب فان ضرر الغرامة عليهم أسهل من ضرر اليمين.

أقول : ويعضد ما ذكره من تحمل ذوي المراتب ضرر الغرم تفاديا من اليمين حديث على بن الحسين عليه‌السلام ⁽¹⁾مع زوجته الشيبانية الخارجية لما طلقها وادعت عليه مهرها عند قاضي المدينة فأنكر عليه‌السلام فألزمه القاضي اليمين فأمر ابنه الباقر عليه‌السلام بدفعه إياها إجلالا لله سبحانه أن يحلف به ، وان كان صادقا.

قال المحقق الأردبيلي بعد الكلام في توقف التسليم على الاشهاد كما ذكره الأصحاب : واعلم أن في فتح هذا إشكالا ، إذ قد يتعذر وجود عدلين مقبولين خصوصا في زماننا هذا ، وفي أكثر البلدان فإن أهلها يمتنعون عن الصلاة جماعة بل صارت معدومة بالكلية ، لعدم العدل مع سهولة الأمر في ذلك ، وأن يرتكبوا الطلاق مع صعوبة الأمر فيه بالنص والإجماع ، وكذا في بعضها عن الطلاق أيضا حتى قال الشهيد الثاني والسيد المعاصر تلميذه انه لو قيل : بعدم جواز التقصير للعاصي بسفره ، لم يجز لأحد التقصير الا نادرا لتركهم الواجبات العينية ، وعدم إمكان تحصيلها في السفر ، فهو معصية وان كان فيه بحوث قد مضت ، منها أنه

مبنى على أن الأمر بالشي‌ء يستلزم النهى عن ضده الخاص ، وهو لا يقول به ، فلا يبعد عدم الجواز مع التعذر أو التعسر المستلزم لمنع صاحب المال عن ماله الذي يدل العقل والنقل على قبحه ، خصوصا إذا استلزم فوت المصالح مع أنا ما نعرف دليلا واضحا على جواز ذلك المنع ، الا ما أشير وهو احتمال لزوم اليمين ، وهو لا يعارض العقل والنقل ، على أنه قد لا يلزم ، بل قد تعلم من صاحب المال انتفاء ذلك وأنه لا محذور فيه ، وعلى تقديره ليس بأشد من منع المال عن مالكه ، مع أنه لا يعانده في تكليفه أيضا بذلك ، لعدم حضور الحاكم في ذلك البلد ، والشهود إنما تنفع مع الحاكم على ما قالوه ، وأنه قد يسد أبواب المعاملة مثل الديون ، والعارية ، والإجارة ، وغيرها فالمنع عن مثله - لاحتمال بعيد - اعتمادا على أمر غير متحقق ، إذ قد لا يكون الحاكم أو يموت الشهود ، أو يخرج عن شرط القبول بعيد ، خصوصا ممن يقبل قوله ، ولهذا خص البعض بما عليه البينة.

وبالجملة الحكم الكلى مشكل جدا ، الا أن يكون عليه نص أو إجماع واللّه يعلم ، انتهى وهو جيد لعدم الدليل عليه ، والأصل العدم ، ويخرج ما ذكره مؤيدا لذلك.

وأما الإجماع فلم ينقل في المقام ، بل ظاهر عبارة التذكرة إنما هو العدم ، حيث جعل القول بالإشهاد مطلقا هو الأقرب ، إيذانا باحتمال غيره وبالجملة فإن التمسك بالأصل أصل رزين حتى يقوم الدليل على خلافه ، وليس الا هذه التعليلات العليلة كما عرفت في غير موضع.

الثالث : قد عرفت أنه إذا امتنع من الرد بعد المطالبة من غير عذر كان ضامنا ، لكن لو ادعى تلف المال قبل الامتناع أو ادعى الرد قبل المطالبة فهل تسمع دعواه وبينته بذلك؟ أم لا ، وتفصيل ذلك أن الامتناع من الرد ان كان مجرد تقصير ومطل ، فالظاهر أن هذا لا يمنع من قبول قوله وسماع بينته بدعوى التلف قبل الامتناع ، أو الرد قبل المطالبة ، إذ لا منافاة بينهما ، وهو وان كان

يضمن بالامتناع ، الا أن هذه الدعوى متقدمة على وقت الامتناع والرجوع إلى الضمان ، وحصول أحد الأمرين المذكورين قبل الامتناع بهذا المعنى ممكن ، وحينئذ يقبل الدعوى بذلك ، وتسمع البينة ، وان كان الامتناع بالجحود فلا يخلو اما أن يرجع إلى نفي الحق عن نفسه ، بأن يقول : لا حق لك عندي أو لا يلزمني دفع شي‌ء إليك ، أو يرجع إلى إنكار قبضه وتسلمه منه بالكلية ، بأن يقول : ما قبضت منك شيئا وعلى الأول منهما ، فالحكم كما تقدم ، بل أوضح ، لأنه متى ادعى التلف قبل الامتناع أو الرد قبل المطالبة ، فامتناعه بهذا المعنى لا يكذب تلك الدعوى ، بل يؤكدها فإنه متى تلف منه أورده صدق أنه لا حق لك عندي ولا يلزمني دفع شي‌ء إليك ، وأما على الثاني فهو محل الخلاف في المسئلة ، فقيل بعدم قبول دعواه ، وان أقام البينة وهو مذهب العلامة في أكثر كتبه ، قال في التذكرة لو أنكر الوكيل قبض المال ، ثم ثبت ذلك ببينة أو اعتراف ، فادعى الرد أو التلف لم يقبل قوله لثبوت خيانته ، لجحوده ، فإن أقام بينة بما ادعاه من الرد والتلف ، لم يقبل بينته ، وللعامة وجهان : أحدهما لا يقبل كما قلناه ، لأنه كذبهما لجحوده ، فان قوله ما قبضت يتضمن أنه لم يرد شيئا ، والثاني يقبل لأنه يدعي الرد والتلف قبل وجود خيانته ، وان كان صورة جحوده ذلك لا تستحق على شيئا أو مالك عندي شي‌ء سمع قوله مع يمينه ، لأن جوابه لا يكذب ذلك ، لأنه إذا كان قد تلف أورده فليس له عنده شي‌ء ، فلا تنافي بين القولين ، الا أن يدعى أنه رد أو تلف بعد قوله مالك عندي شي‌ء ، فلا يسمع قوله ، لثبوت كذبه وخيانته ، انتهى.

وقيل بقبول قوله وسماع بينته ، وهو اختيار الشرائع قال في المسالك :

ووجه ما اختاره المصنف من القبول جواز استناد إنكاره إلى سهو ونسيان ، وعموم ⁽¹⁾«البينة على المدعى واليمين على من أنكر». ويقوى ذلك ان أظهر لإنكاره هذا التأويل ونحوه ، انتهى.

وظاهر المحقق الأردبيلي التردد هنا حيث قال : ولكن لو أظهر لجحوده وإنكاره القبض أولا وجها ، مثل أن قال : كنت نسيت أو خفت أن لا تسمع دعوى التلف ، فيلزمني المال فأنكرت هل يسمع ذلك أم لا؟ فيه تردد ، من حيث إمكانه ، والحمل على الصحة ، وأنه أمين ، ومن حيث أن فتح هذا الباب يصير سببا لبطلان كثير من الحقوق ، فتأمل ، ولعل الأول أقرب.

هذا كله فيما لو كانت الدعوى بالتلف أو الرد قبل الجحود ، أما لو كانت بعده بأن قال : إني قبضت بعد ذلك الزمان الذي جحدت فيه ، ورددته إليك أو تلف ، فإنه وان لم يصدق ولم يقبل قوله بمجرده ، لظهور خيانته لكن يقبل دعواه ، وتسمع بينته ، لإمكان ذلك وعدم المنافاة ، وغايته أن يكون بجحوده متعديا ضامنا ، وذلك لا ينافي قبول دعواه وسماع بينته ، فإذا أقام البينة على الرد الذي ادعاه ثبت الحكم ، وسقطت المطالبة.

وأما دعوى تلف العين فإنه وان برئت ذمته من رد العين بالبينة أو اليمين الا أنه يلزمه المثل أو القيمة من حيث الضمان المترتب على الخيانة ، وبالفرق بين صورتي القبلية والبعدية هنا صرح العلامة في الإرشاد ، وفي غيره أطلق عدم سماع دعواه ، واللّه سبحانه العالم.

الثالثة : قال في التذكرة : لو دفع الى وكيله عينا وأمره بايداعها عند زيد فأودعها ، وأنكر زيد فالقول قوله مع اليمين ، فإذا حلف بري‌ء ، وأما الوكيل فان كان قد سلمها بحضرة الموكل لم يضمن ، وان كان بغيبته ففي الضمان اشكال وللشافعية وجهان : أحدهما انه يضمن كما في الدين ، لأن الوديعة لا تثبت إلا بالبينة والثاني لا يضمن ، لأن الودعي إذا ثبت عليه - بالبينة - الإيداع ، كان القول قوله في التلف والرد فلم تفد البينة شيئا ، بخلاف الدين ، لأن القضاء لا يثبت إلا بها ، انتهى.

أقول : المشهور في كلامهم هو الفرق بين الوكالة في قضاء الدين ، والوكالة في الإيداع ، بأنه في الأول لو لم يشهد الوكيل على القضاء ضمن ، وفي الثاني

لا يضمن ، وعلى هذا فيجب الاشهاد في الأول دون الثاني ، ووجه الأول أن برأيه الذمة ظاهرا وباطنا الذي هو مطلوب الموكل - انما يتحقق بالإشهاد ، وكذا الأمر الموكل فيه انما يتحقق بالإشهاد ، فإنه متى أنكر صاحب الدين القبض من الوكيل ولا بينة ، فكأنه لم يأت الوكيل بما وكل فيه ، ولم يأت بما أمر به الموكل فيكون ضامنا بخلاف الإيداع ، فإنه لا يلزمه الاشهاد ، ولا يضمن لو تركه ، لأن الودعي أمين ، وقوله مقبول ، أشهد عليه أو لم يشهد ، فلا يظهر للإشهاد فائدة.

الا أنه يمكن أن يقال : ان الأصل العدم في الموضعين ، ومطلق الأمر في كل من الموضعين لا يدل على الاشهاد ، ويؤيده أن الوكالة مطلقة لا تقييد فيها بالإشهاد ، ويؤيده أن الوكالة قد حصل الامتثال بإنفاذ ما وكل فيه ، فيجوز من دون الإشهاد ، إلا أن يقوم دليل من خارج على الإشهاد ، كالوكالة في الطلاق مثلا ، والظاهر أنه لا إجماع في القضاء ، ولهذا ان ظاهر المحقق في الشرائع التردد في ذلك ، ويؤيده ما تقدم في كلام المحقق ذكره ، ويؤيده أيضا أن فيه سد باب قبول الوكالة لما يتطرق اليه من الضرر الا أن يكون جاهلا فيعذر.

وبالجملة فالمسئلة كغيرها لا يخلو من الاشكال لعدم النصوص القاطعة لمادة القيل والقال في أمثال هذا المجال ، واللّه سبحانه العالم.

الرابعة : قالوا : لو تعدى الوكيل في مال الموكل ضمنه ، كلبس الثوب ، وركوب الدابة الموكل ببيعهما ، ولكن لا تبطل وكالته بذلك ، ولو باع ما تعدى فيه وسلمه الى المشتري بري‌ء من ضمانه.

أقول : أما الحكم الأول فالظاهر انه لا خلاف فيه إلا من بعض العامة كما ذكره في المسالك ، وفيه أن العلامة في المختلف قد نقل ذلك عن ابن الجنيد أيضا حيث قال : تعدى الوكيل فيما وكل فيه بما يلزمه الغرم والضمان مبطل للوكالة.

وكيف كان فهو ضعيف ، والوجه في بقاء الوكالة وعدم بطلانها وان ضمن بالتعدي أن الوكالة تضمنت شيئين ، الأمانة ، والاذن في التصرف ، فإذا تعدى زالت

الأمانة ، وبقي الإذن بحاله ، ونظيره الرهن ، فإنه متضمن لشيئين الأمانة والتوثيق فإذا بطل الأول بالتعدي لا يلزم منه بطلان الثاني ، وهذا بخلاف الوديعة ، حيث أنها أمانة محضة ، فبالتعدي تزول وتبقى مضمونة.

وأما الحكم الثاني فالوجه فيه أنك قد عرفت بقاء الوكالة وعدم زوالها بالتعدي ، وحينئذ فإذا باع تلك العين وسلمها إلى المشتري زال الضمان عنه إجماعا كما نقله في التذكرة ، لاستقرار ملك المشتري عليه ، وزوال ملك الموكل عنه ، لأنه تسليم مأذون فيه ، فيجري مجرى قبض المالك.

بقي الكلام هنا في مواضع الأول : هل يخرج من الضمان بمجرد البيع قبل التسليم أم لا؟ وجهان : يلتفتان إلى أنه قد خرج عن ملك المالك ، ودخل في ملك المشتري وضمانه ، فلا ضمان على الوكيل حينئذ ، والى أنه ربما بطل العقد بتلفه قبل قبض المشترى ، فيكون التلف على ملك الموكل ، قال في المسالك وهذا أقوى.

وفي التذكرة بعد أن قرب هذا الوجه أولا وذكر أنه أصح وجهي الشافعية ذكر الوجه الأول وعلته ، وقال بعد : ونحن فيه من المترددين.

الثاني إذا باع ما فرط فيه وقبض الثمن في صورة الجواز كان الثمن أمانة في يده ، غير مضمون عليه ، وان كان أصله مضمونا ، لانه لم يتعد فيه وقد قبضه باذن الموكل ، فيخرج عن العهدة.

الثالث : لو تعدى في هذا الثمن بعد قبضه أو دفع اليه نقدا يشترى به شيئا فتعدي فيه صار ضامنا له ، فإذا اشترى به وسلمه الى البائع زال الضمان بالتقريب المتقدم ، وهل يزول بمجرد الشراء؟ الوجهان المتقدمان.

الرابع : قد عرفت أنه إذا تعدى في العين ثم باعه وسلمها إلى المشتري بري‌ء من الضمان إجماعا ، لكن لو ردها المشتري عليه ، بعيب قال في التذكرة : عاد الضمان ، وقال في المسالك : وفي عود الضمان وجهان : أجودهما العدم ، لانتقال الملك إلى المشتري بالعقد ، وبطلان البيع من حينه لا من أصله ، انتهى.

أقول : مقتضى ما ذكره من الانتقال إلى المشتري بالعقد أن الانتفاعات بالمبيع والنماء مدة الخيار للمشتري ، وان فسخ العقد ورد المبيع بالعيب بعد ذلك ، الا أنه قد تقدم في كتاب المبيع أن الاخبار في ذلك مختلفة ، وأخبار خيار الحيوان متفقة على أن تلفه في زمن الخيار من مال البائع وهو مؤذن بعدم الانتقال للمشتري ، ولهذا نقل عن بعض الأصحاب أن منفعة المبيع في زمن الخيار والنماء انما هو للبائع ، وحينئذ فلا استبعاد في أن الفسخ هنا يبطل البيع من أصله واللّه سبحانه العالم.

الخامسة : المشهور بين الأصحاب أنه إذا أذن الموكل للوكيل في بيع ماله من نفسه أو الشراء له من نفسه جاز ونقل عن الشيخ ومن تبعه المنع للتهمة ، ولأنه يصير موجبا قابلا ، ورد بمنع التهمة مع الاذن ، ومراعاة المصلحة المعتبرة في كل وكيل ، وجواز تولى الواحد من الطرفين عندنا كذا في المسالك.

وعندي فيه نظر ، فان ظاهر كلام الشيخ وخلافه في هذه المسئلة انما هو في صورة الإطلاق ، لا في صورة التصريح بالاذن ، وبذلك صرح في التذكرة ، فقال : إذا وكله في بيع شي‌ء فان جوز له أن يشتريه هو ، جاز أن يبيعه على نفسه ، ويقبل عن نفسه ، وان منعه من ذلك لم يجز أن يشتريه لنفسه إجماعا ، وان أطلق منع الشيخ من ذلك ، لأنه قال : جميع من يبيع مال غيره وهم ستة أنفس ، الأب والجد ووصيهما ، والحاكم وأمينه والوكيل ، لا يصح لأحد منهم أن يبيع المال الذي في يده من نفسه إلا لاثنين ، الأب والجد ، ولا يصح لغيرهما الى آخره وهو ظاهر كما ترى في أن خلاف الشيخ إنما هو في صورة الإطلاق ، لا الاذن كما ذكره.

ومنه يعلم أنه لا خلاف مع الاذن ، وإنما الخلاف مع الإطلاق ، ثم ان ظاهرهم أنه لا فرق في ذلك بين الوكالة في بيع أو عقد نكاح أو غيرهما في أنه يصح مع الاذن ، مع أنه قد روى عمار ⁽¹⁾في الموثق قال : «سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن

المرأة تكون في أهل بيت وتكره أن يعلم بها أهل بيتها أيحل لها أن توكل رجلا يريد أن يتزوجها؟ تقول له : قد وكلتك فاشهد على تزويجي؟ قال : لا ، قلت : جعلت فداك وان كانت أيما؟ قال : وان كانت أيما ، قلت : وان وكلت غيره يزوجها ، قال : نعم» ، وأنت خبير بأن هذه الرواية صريحة في المنع مع الاذن والظاهر أنه ليس إلا من حيث تولي طرفي العقد ، ولكن موردها النكاح خاصة ، فيمكن أن يقال : بذلك في غيره أيضا نظرا إلى أن الأصل عصمة مال المسلم وعصمة الفروج ، حتى يقوم الدليل على صحة العقد ، ومجرد الأذن كما ادعوه لا يوجب الصحة ، إذ يمكن أن يكون المانع هو تولى طرفي العقد ، وان جاز ذلك في الأب والجد مع الإغماض عن المناقشة فيه أيضا.

وجملة أدلتهم التي استندوا إليها في جواز تولي الواحد طرفي العقد لا يخلو عن خدش ، كما نبهنا عليه في ما تقدم من كتاب البيع في المسئلة الخامسة من المقام الثاني من الفصل الأول في البيع ⁽¹⁾فليراجع اليه من أحب الوقوف عليه ، إلا أن المفهوم من بعض الاخبار الواردة في هذا المقام كما ستظهر لك ان شاء اللّه هو أن المنع إنما هو من حيث خوف التهمة والخيانة ، وهو مشعر ، بأنه مع الاذن الموجب لارتفاع ذلك فإنه يصح ، وحينئذ فينبغي الفرق في ذلك بين البيع والنكاح ، ويخص المنع بالنكاح ، للخبر المذكور ، هذا كله مع الاذن.

أما مع الإطلاق فالمشهور بين أكثر الأصحاب من المتقدمين والمتأخرين هو المنع ، وهو مذهب العلامة في غير التذكرة والمختلف ، وذهب في الكتابين المذكورين إلى الجواز على كراهية ، ونقل عن أبى الصلاح وهو مذهب الدروس ، والأظهر هو القول المشهور ، ويدل عليه أن الأصل عدم جواز التصرف في مال الغير عقلا ونقلا الا مع الاذن ، والمفروض عدمه ، فإن الإطلاق لا يدل عليه.

والظاهر أن من قال بالجواز إنما قال ذلك من حيث دعوى فهم الأذن من

الإطلاق ، وحينئذ فمطرح النزاع في أنه هل يفهم الاذن من الإطلاق أم لا؟ والا فالظاهر أنه لا نزاع مع عدم فهمه ، وحينئذ فالذي يدل على عدم فهمه زيادة على الأصل المتقدم عدم ظهور الدلالة ، لأن المتبادر من قوله بع هذا الشي‌ء هو البيع على الغير عرفا وعادة ، يدل على ذلك جملة من الأخبار ، وقد تقدمت في المقدمة الثانية في آداب التجارة في مسئلة ما لو قال انسان للتأجر : اشتر لي متاعا ⁽¹⁾ومنها موثقة إسحاق بن عمار ⁽²⁾قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن الرجل يبعث إلى الرجل يقول : ابتع لي ثوبا فيطلب له في السوق ، فيكون عنده مثل ما يجد له في السوق فيعطيه من عنده ، قال : لا يقربن هذا ، ولا يدنس نفسه ، ان اللّه عزوجل يقول ⁽³⁾«إِنّا عَرَضْنَا الْأَمانَةَ عَلَى السَّماواتِ وَالْأَرْضِ وَالْجِبالِ فَأَبَيْنَ أَنْ يَحْمِلْنَها (وَأَشْفَقْنَ مِنْها) وَحَمَلَهَا الْإِنْسانُ إِنَّهُ كانَ ظَلُوماً جَهُولاً» وان كان عنده خير مما يجد في السوق فلا يعطيه من عنده».

ورواية علي بن أبي حمزة ⁽⁴⁾قال : «سمعت عمر الزيات يسأل أبا عبد اللّه عليه‌السلام قال : جعلت فداك إني رجل.

أبيع الزيت يأتيني من الشام فآخذ لنفسي مما أبيع؟ قال : ما أحب لك ذلك ، قال : إني لست أنقص لنفسي شيئا مما أبيع ، قال بعه من غيرك ، ولا تأخذ منه شيئا أرأيت لو أن الرجل قال لك : لا أنقصك رطلا من دينار ، كيف كنت تصنع لا تقربه.

فظاهر هذا الخبر أن بيع الرجل من نفسه أو شرائه لنفسه لا يدخل تحت الإطلاق الذي اقتضته الوكالة ، والا فإن مقتضى إطلاق الوكالة صحة البيع والشراء بما يراه الوكيل وفعله ، فلا معنى لقوله عليه‌السلام بالنسبة إليه لو أن الرجل قال لك :

لا أنقصك رطلا من دينار لو كان داخلا تحت الإطلاق ، ونحوها الموثقة المتقدمة ، فإنه لا معنى لكونه يدنس نفسه ، ويخوفه في الأمانة مع كونه داخلا تحت إطلاق الوكالة.

وفي رواية ميسر ⁽¹⁾قال : قلت له يجئنى الرجل فيقول لي اشتر لي فيكون ما عندي خيرا من متاع السوق قال : إذا أمنت أن لا يتهمك فأعطه من عندك ، وان خفت أن يتهمك فاشتر له من السوق».

وفي هذا الخبر دلالة على أن المنع من ذلك في هذه الأخبار إنما هو من حيث خوف التهمة ، وفيه اشعار بالجواز بل دلالة ظاهرة على ذلك مع الأمن من التهمة ، وحينئذ فمع الاذن صريحا كما تقدم ، فالجواز بطريق الأولى كما تقدمت الإشارة إليه ، إلى غير ذلك من الأخبار المتقدمة في الموضع المتقدم ذكره.

ومنه يعلم أنه ليس المنع فيما دل على المنع من حيث تولي طرفي الإيجاب والقبول ، وقد تقدم مزيد توضيح لذلك في المسئلة الخامسة من المقام الثاني من فصل البيع ⁽²⁾على أنه ان أريد بطرفي الإيجاب والقبول ، هو قول البائع بعتك مثلا ، وقول المشتري قبلت كما هو ظاهر هذه العبارة ، وهو مرادهم فهذا ليس عليه دليل ولا أثر في الأخبار وان اشتهر بينهم ، وإنما الموجود فيها الإيجاب بلفظ الأمر كقوله اشتر لي أو بع هذا ، ونحو ذلك ، والقبول إنما هو فعل ما أمر به ، وهو القبول الفعلي بمعنى أنه أمره بالبيع فباع أو الشراء فيشتري ونحو ذلك وحينئذ فبيعه على نفسه إنما هو عبارة عن أن يأخذ ذلك الشي‌ء المأمور ببيعه لنفسه ، ويدفع ثمنه من ماله ، كما هو المستفاد من هذه الأخبار المذكورة هنا ونحوها ، وقد عرفت أن هذا النهي إنما هو من حيث خوف التهمة ، وحينئذ فمع تسليم صدق تولى الطرفين على هذه الصورة فإنه لا مانع من هذه الجهة ، وإنما ، المنع من الجهة المذكورة ، وان اختص ذلك بالصورة المذكورة الأولى كما هو ظاهر كلامهم ،

وقد عرفت أنه لا وجود له في الأخبار بالكلية.

واستدل في المختلف على ما ذهب إليه من الجواز بأدلة ذكرناها في مسئلة ما لو قال : انسان للتأجر اشتر لي من المقدمة الثانية في آداب التجارة ⁽¹⁾وبينا بطلانها فليرجع اليه من أحب الوقوف عليه ، وقد تلخص مما ذكرناه أنه مع الاذن فالظاهر الصحة في البيع أو الشراء ، ومع الإطلاق فالظاهر المنع إلا مع أمن التهمة ، وأما تعليل المنع بتولي طرفي العقد فلا دليل عليه إلا في النكاح ، كما عرفت من الرواية المتقدمة ، وباقي ما يتعلق بالمسئلة المذكورة من الفروع والتحقيق يرجع فيه إلى الموضعين المتقدمين المشار إليهما ، واللّه سبحانه العالم.

المطلب السابع: في التنازع

اشارة

وفيه أيضا مسائل الاولى : في الاختلاف في الوكالة ولو أحقها وفيه صور :

منها الاختلاف في أصل الوكالة ، فيحلف المنكر لها ان لم يكن بينة ، لأن القول قوله بيمينه ، حيث أن الأصل العدم ، وهذا فيما إذا ادعى العامل الوكالة ، وأنكرها المالك ، ظاهر.

أما إنكار الوكيل فإنه بحسب الظاهر لا معنى له ، حيث أن الموكل لا حق له يدعيه ليتحقق إنكاره ، الا أنه يمكن فرض ذلك فيما لو كان التوكيل في شي‌ء مشروطا في عقد لازم ، وشرط إيقاعه في وقت معين ، كيوم الجمعة مثلا ، ثم حصل الاختلاف في الوكالة بعد انقضاء ذلك الوقت ، فادعى الموكل الوكالة ليتم له العقد ، وأنكرها الوكيل ليتزلزل العقد ، ويتسلط على الفسخ ، وكما أن القول قول الموكل لو أنكر الوكالة كذلك ، لو اتفقا على أصل الوكالة ، واختلفا في بعض الكيفيات أو المقادير ، كما إذا قال الوكيل : وكلتني في بيعه كله أو بيعه نسيئة أو شرائه بعشرين ، وقال الموكل : بل ببيع بعضه أو بيعه نقدا أو شرائه بعشرة فالقول قول الموكل ، لأن الأصل عدم الاذن فيما يدعيه الوكيل ، ولأن

الاذن صادر عن الموكل ، وهو أعرف بحال الاذن ومقاصده الصادرة منه ، ولأنه كما كان القول قوله في أصل العقد ، كذلك في صفته ، والظاهر أنه لا خلاف فيه.

ومنها الاختلاف في التلف ، وظاهر كلامهم الاتفاق على أن القول قول الوكيل بيمينه ، لأنه أمين ، ويتعذر عليه إقامة البينة بالتلف غالبا ، وقد تقدم نقل جملة من عبائرهم في المسئلة الاولى من سابق هذا المطلب ، بل ظاهر عبارة المسالك دعوى الإجماع على ذلك ، الا أن فيه ما عرفت في الموضع المشار اليه من أن الإجماع المدعى ان كان على حكم التلف خاصة ، فإن أحدا لم يدعه ، وان كان ظاهر كلامهم الاتفاق على ذلك ، وان كان على كونه أمينا وترتب أحكام الأمين عليه ، فكلامهم واختلافهم في بعض الأحكام المتفرعة على ذلك ينافي دعوى الإجماع المذكور.

وكيف كان فالقول قول الوكيل بيمنه في دعوى التلف بالنسبة إلى العين الموكل في بيعها ، وثمنها لو كان وكيلا في قبضه ، أعم من أن يكون التلف بسبب ظاهر أو خفي.

ومنها الاختلاف في الرد ، والمشهور أنه ان كان وكيلا بجعل فعليه البينة ، ولا يقبل قوله ، والا فالقول قوله بيمينه كالودعي ، والوجه في هذا التفصيل أنه مع عدم الجعل أمين ، وقد قبض المال لمجرد مصلحة المالك ، فكان محسنا محضا ، وكل ما يدل على قبول قول الودعي - من قولهم ان عدم قبول قوله يؤدي إلى الاعراض عن قبول النيابة في ذلك ، وهو ضرر عظيم - يدل عليه هنا.

وأما مع الجعل ، فإنه قبض المال لمصلحة نفسه ، فجرى مجرى المرتهن والمستعير ، فلم يقبل قوله ، وللخبر المتفق عليه ⁽¹⁾«البينة على المدعي واليمين

على المنكر». خرج منه الأول من حيث أنه أمين وبقي ما عداه.

وقيل : ان القول قول الموكل ، بيمينه مطلقا ، سواء كان الوكيل بجعل أو بدونه ، ووجهه أن الأصل عدم الرد ، والخبر المتفق عليه ، وأجيب عن الوجوه المتقدمة فيما إذا لم تكن بجعل أن كونه أمينا لا يستلزم القبول ، كمن قبضه لمصلحة نفسه مع كونه أمينا ، والضرر يندفع بالإشهاد ، والتقصير في تركه إنما هو منه ، وكونه محسنا لا ينافي عدم قبول قوله في الرد ، وكونه من جملة السبيل المنفي عنه ، يندفع بأن اليمين عليه سبيل أيضا ، وليس بمندفع.

أقول : وهذه الوجوه المستدل بها وأجوبتها لا يخلو من المناقشات التي ليس في التعرض لها مزيد فائدة بعد ما عرفت في غير موضع مما تقدم من أنها لا تصلح لتأسيس الأحكام الشرعية ، وإنما المدار فيها على النصوص المعصومية ، والمستفاد منها كما تقدم تحقيقه - في ذيل المسئلة الاولى ⁽¹⁾من مسائل سابق هذا المطلب - هو أن الأمين وكيلا كان أو غيره بجعل كان أو بغير جعل ، يقبل قوله فيما ادعاه من تلف أورد أو غيرهما ، وأن هذه الاخبار الدالة على ذلك أخص من الاخبار الدالة على ما ذكروه من تلك القاعدة وهي «أن البينة على المدعي واليمين على المنكر» التي استندوا إليها هنا في تقديم قول الموكل ، ومقتضى القواعد الشرعية تقديم العمل بهذه الأخبار ، لأنها أخص ، ويخصص ما استندوا إليه من تلك القاعدة بها.

وبذلك يظهر لك بطلان الوجه العقلي الذي استندوا إليه في الفرق بين الودعي والوكيل بغير جعل ، وبين غيرهما ممن له مصلحة في تلك المعاملة ، وأن الأول محسن محض فلا يضمن ، بخلاف الثاني ، فإنه مجرد تخريج لا دليل عليه ، كما اعترف بذلك في المسالك في كلام قدمنا نقله عنه في كتاب العارية قال فيه : وهذه العلة ليست منصوصة وإنما هي مناسبة ، وهو جيد.

وبالجملة فالعمل على الأخبار وهي كما حققناه دالة على ما ذكرنا ، ولكنهم لغفلتهم عن ملاحظة الأخبار ، وعدم الاطلاع عليها انجرت بهم المناقشة إلى الوديعة أيضا ، حيث أن ظاهرهم أن المستند فيها انما هو الإجماع.

قال في المسالك في هذا المقام بعد البحث في المسئلة : والحق أن قبول قول الودعي ان كان خارجا بالإجماع الفارق فهو الفارق ، والا فلا فرق ، وفي الإجماع بعد وقد تقدم الكلام فيه ، انتهى.

وهو ظاهر فيما قلناه ، حيث انهم نظروا الى أخبار ⁽¹⁾«البينة على المدعى واليمين على المنكر ،». خاصة ، ولم يطلعوا على تلك الأخبار التي خصصنا بها هذه القاعدة ، وهي كما عرفت ظاهرة في المدعي ، واللّه سبحانه العالم.

ومنها ما إذا ادعى الوكيل التصرف فيما وكل فيه ، مثل قوله : بعت ما وكلتني في بيعه أو قبضت ما وكلتني في قبضه ، وأنكر الموكل ذلك ، فقيل : القول قول الوكيل ، وبه جزم العلامة في الإرشاد من غير خلاف ، وقربه في القواعد وجزم في التذكرة بتقديم قول الموكل ان كان النزاع بعد عزل الوكيل ، واستقرب كون الحكم كذلك أيضا قبل عزله ، وقد قدمنا عبارته بذلك في المسئلة الاولى ⁽²⁾من مسائل سابق هذا المطلب ، وتوقف في التحرير ، وقال في الشرائع ان القول قول الوكيل ، لأنه أقر بماله أن يفعله ، ولو قيل : القول قول الموكل أمكن ، لكن الأول أشبه.

قال في المسالك : وجه الأشبهية انه أمين ، وقادر على الإنشاء ، والتصرف اليه ، ومرجع الاختلاف الى فعله ، وهو أعلم به ووجه تقديم قول الموكل ظاهر لأصالة عدم الفعل.

أقول : والأقرب عندي الرجوع الى ما قدمناه من التحقيق في المقام ،

ومقتضاه أن القول قول الوكيل ، لأنه أمين ، وقضيته ذلك قبول قوله في التصرف وغيره واللّه وسبحانه العالم.

ومنها ما لو اختلفا في قدر الثمن المشترى به ، فقال في المبسوط : ان القول قول الوكيل ، لأنه أمين ، فيقبل قوله كما يقبل في التسليم والتلف ، وقال الفاضلان ان القول قول الموكل ، لأنه غارم ومنكر ، ولأصالة عدم الزيادة ، واحتمل الشهيد في شرح نكت الإرشاد أن القول قول الموكل ان كان الشراء في الذمة وقول الوكيل ان كان الشراء بالعين ونقله عن القواعد.

وقال في المسالك - بعد فرض المسئلة في كلام المصنف بما إذا كان وكله في ابتياع عبد فاشتراه بمائة ، فقال الموكل اشتريته بثمانين ، وذكر القولين في المسئلة ما صورته - : التقدير أن المبيع يساوي بمائة كما ذكره في التحرير ، وإلا لم يكن الشراء صحيحا لما تقدم من حمل إطلاق الاذن على الشراء بثمن المثل ، ووجه تقديم قول الوكيل ، أن الاختلاف في فعله وهو أخبر ، وأن الظاهر ان الشي‌ء انما يشترى بقيمته ، وهو قوي ، ووجه تقديم قول الموكل أصالة برأيه الذمة من الزائد ، ولأن في ذلك إثبات حق للبائع على الموكل ، فلا تسمع ، ولا فرق في ذلك بين كون الشراء بالعين أو في الذمة ، لثبوت الغرم على التقديرين ، انتهى.

أقول : ومقتضى ما ذكرناه من التحقيق المتقدم العمل لقول الشيخ واللّه سبحانه العالم.

ومنها ما لو ادعى الوكيل أنه قبض الثمن وتلف في يده ، فأنكر الموكل القبض ، فان كان الدعوى بعد تسليم المبيع للمشتري فالقول قول الوكيل بيمينه مع عدم البينة ، لأنه أمين ، والأصل عدم الغرامة ، ولأنه لو لم يقبل يلزم سد باب التوكيل ، ولأن دعوى الموكل يتضمن خيانته مع كونه أمينا ، وقد عرفت من الأخبار المتقدمة النهي عن تهمته ، ووجه تضمن دعوى الموكل عدم القبض الخيانة هو أن الدعوى بعد تسليم المبيع للمشتري كما هو المفروض ، فيلزم على دعواه

أن يكون قد سلم المبيع قبل أن يتسلم الثمن ، مع أنه لا يجوز تسليم المبيع إلا بعد قبض الثمن كما تقرر بينهم وان كان الدعوى قبل تسليم المبيع ، بل هو باق في يد الوكيل قالوا : القول قول الموكل ، لأن الأصل عدم الأخذ ، ولا يلزم الخيانة ولا يلزم سد الباب ، كذا قيل وفيه تأمل.

تذنيب : قد صرحوا بأن القول قول الوصي في الإنفاق ، دون تسليم المال الى الموصى له ، وكذا القول في الأب والجد والحاكم مع اليتيم ، إذا أنكر القبض بعد بلوغه ورشده ، قال في المسالك : وظاهرهم هنا عدم الخلاف في تقديم قول الموصى له أو اليتيم في عدم القبض ، وهو يؤيد تقديم قول الموكل فيه ، للاشتراك في العلة ، بل ربما كان الإحسان هنا أقوى.

أما الإنفاق فخرج من ذلك ، مع أن الأصل عدم ما يدعيه المنفق لعسر إقامة البينة عليه في كل وقت يحتاج اليه ، فيلزم العسر والحرج المنفيين ، بخلاف تسليم المال ، انتهى.

أقول : لما كان المستند عندهم في عدم تضمين الأمين من وكيل وغيره ، وقبول قوله إنما هو آية ⁽¹⁾«ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ» وأن الودعي والوكيل بغير جعل فعلا إحسانا محضا ، فلا يلحقهما الضمان ، بل يقبل قولهما استدل بعدم الخلاف في تقديم قول الموصى له أو اليتيم على تقديم قول الموكل في إنكار الدفع اليه ، وان لم يكن الوكالة بجعل ، لأنه مع الجعل كما عرفت ، فالقول قول الموكل عندهم ، بل ربما كانت العلة الموجبة لقبول قوله وهو الإحسان أقوى في جانب الوكالة ، لأنه يتصرف له ويبيع ويشترى ويسعى بغير جعل ، ولا ريب أن الإحسان في هذه الحال أزيد منه في حفظ الوصي ، والولي الشرعي مال الموصى

اليه ، واليتيم ، والدفع إليهما.

وأنت خبير بأنك إذا رجعت الى الأخبار التي قدمناها في الوديعة دليلا على ما ذكرناه من كون الأمين مقبول القول فيما يدعيه ، بل لا يمين عليه وان كان خلاف المشهور بينهم ، وجدت أن موردها أنما هو من دفع ماله الى غيره بعنوان الوديعة ، أو الوكالة ، أو نحوهما ، لا من كان عنده مال لغيره بعنوان الوصاية أو الولاية الشرعية ، لأن موردها النهي عن اتهام من ائتمنه ، بمعنى تصديقه فيما يدعيه ، ونحوها أخبار ⁽¹⁾«ما خانك الأمين ، ولكن ائتمنت الخائن». بالتقريب الذي تقدم ذيلها.

وبالجملة فإن الخطاب بقبول قول الأمين إنما توجه للذي دفع اليه المال بمعنى أنك ائتمنته ، ووثقت بديانته وأمانته ، فلا تتهمه بعد ذلك ، بل صدقه فيما يدعيه ويقوله ، وما ذكر هنا من الوصي والأب والجد والحاكم وان كانوا أمناء ، إلا أنهم لا يدخلون في عنوان تلك الأخبار ، بحيث يلحقهم الحكم المتفرع على الأمين فيها من سماع قوله ، فاستدلاله غير تام ، وهو نظر الى صدق الأمين في الموضعين واعتمد على التعليل العقلي الذي اعتمدوه ، ولم يطلع على الأخبار المذكورة ، فالواجب حينئذ في هذه المسئلة هو الرجوع الى القاعدة الكلية الدالة ⁽²⁾على «أن البينة على المدعى واليمين على المنكر». وهي تقتضي تقديم قول الموصى له واليتيم لأنهما منكران ، وأما الوكيل ونحوه فقد عرفت أن مستنده تلك الأخبار الخاصة التي خصصنا بها تلك القاعدة ، فافترق الأمران ، واللّه سبحانه العالم.

تذنيب آخر :

قالوا : لو اشترى إنسان سلعة وادعي أنه وكيل في ذلك الشراء الآخر ،

فأنكر ذلك الآخر ، فان القول قوله بيمينه ، فإذا حلف اندفع عنه الشراء ، وحكم به للمشتري ، وحكم عليه بالثمن ، سواء اشترى بعين أم في الذمة ، ولكن يجب تقييده بعدم اعتراف البائع بكونه وكيلا أو كون العين التي اشترى بها ملكا للمنكر ، أو قيام البينة بذلك ، وإلا يبطل البيع ، كما لو ظهر استحقاق أحد العوضين المعينين ، واللّه سبحانه العالم.

لثانية : اختلف الأصحاب فيما لو وكله على أن يزوجه امرأة ، فعقد له على امرأة ثم أنكر الموكل الوكالة بذلك ، فقيل : القول قول الموكل بيمينه ، لأنه منكر ، ويلزم الوكيل مهرها ، وهو مذهب الشيخ في النهاية ، قال : ويجوز للمرأة أن تتزوج بعد ذلك ، غير أنه لا يحل للموكل فيما بينه وبين اللّه تعالى الا أن يطلقها ، لأن العقد قد ثبت عليه ، وبه قال ابن البراج.

وقال في المبسوط : ان الذي على الوكيل إنما هو نصف المهر ، قال في المسالك : وهو المشهور بين الأصحاب ، وبه قال ابن الادريس ، ثم قوي بعد ذلك مذهب النهاية.

وقيل : ببطلان العقد نقله في المختلف عن بعض علمائنا ، قال بعض علمائنا : إذا أنكر الموكل الوكالة كان القول قوله مع اليمين ، فإذا حلف بطل العقد ظاهرا ، ولا مهر ، ثم الوكيل ان كان صادقا وجب على الموكل طلاقها ونصف المهر ، قال في المختلف : وفيه قوة.

احتج الشيخ على القول الأول بأن المهر قد ثبت بالعقد ، ولا ينتصف الا بالطلاق ، ولم يحصل فيجب الجميع ، استدل على ما ذهب إليه في المبسوط برواية عمر بن حنظلة ⁽¹⁾عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام في رجل قال لآخر : اخطب لي فلانة ، فما فعلت من شي‌ء مما قاولت من صداق أو ضمنت من شي‌ء أو شرطت فذلك رضا لي ، وهو لازم لي ولم يشهد على ذلك ، فذهب فخطب له ، وبذل عنه الصداق

وغير ذلك مما طالبوه وسألوه ، فلما رجع إليه أنكر ذلك ، قال يغرم لها نصف الصداق عنه ، وذلك أنه هو الذي ضيع حقها ، فلما أن لم يشهد لها عليه بذلك الذي قال له ، حل لها أن تتزوج ولا يحل للأول فيما بينه وبين اللّه تعالى الا أن يطلقها فان اللّه تعالى ⁽¹⁾يقول «فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسانٍ» فان لم يفعل فإنه مأثوم فيما بينه وبين اللّه تعالى ، وكان الحكم الظاهر حكم الإسلام قد أباح اللّه لها أن تتزوج». رواه في التهذيب والفقيه.

وظاهر الشرائع والمختلف كما سلف تقوية القول بالبطلان ، وهو ظاهره في المسالك أيضا ، حيث قال بعد نقل الخبر المذكور : وفي سند الحديث ضعف ، ولو صح لم يمكن العدول عنه ، والقول الثالث الذي اختاره المصنف قوي ، ووجهه واضح ، فإنه إذا أنكر الوكالة وحلف على نفيها انتفى النكاح ظاهرا ، ومن ثم يباح لها أن تتزوج ، وقد صرح به في الرواية ، فينتفى المهر أيضا ، لأن ثبوته يتوقف على لزوم العقد ، ولأنه على تقدير ثبوته إنما يلزم الزوج ، لأنها عوض البضع ، والوكيل ليس بزوج ، نعم لو ضمن الوكيل المهر كله أو بعضه لزمه حسب ما ضمن ، ويمكن حمل الرواية عليه ، وأما وجوب الطلاق على الزوج مع كذبه في نفس الأمر ووجوب نصف المهر فواضح ، انتهى.

ومرجع ردهم الخبر الى ما اشتمل عليه من إيجاب نصف المهر على الوكيل ، مع أنه ليس هو الزوج مع بطلان العقد بعد حلف الموكل ، فلا يترتب عليه مهر ، ولهذا جوز لها أن تتزوج ، بناء على ذلك ، ولا شك في قوته بالنظر الى العقل ، الا أنه من الجائز كون إلزام الوكيل بنصف المهر إنما هو عقوبة له حيث ضيع حقها بعدم الاشهاد ، والأحكام الشرعية لا مسرح للعقول في الاطلاع عليها ، وأسبابها ، ويؤيد هذه الرواية صحيحة أبي عبيدة الحذاء ⁽²⁾المروية في الفقيه والتهذيب «عن

أبي عبد اللّه عليه‌السلام في رجل أمر رجلا أن يزوجه امرأة من أهل بصرة من بنى تميم ، فزوجه امرأة من أهل الكوفة من بنى تميم ، قال : خالف أمره ، وعلى المأمور نصف الصداق لأهل المرأة ، ولا عدة عليها ، ولا ميراث بينهما ، قال فقال له بعض من حضر : فإن أمره أن يزوجه امرأة ولم يسم أرضا ولا قبيلة ، ثم جحد الأمر أن يكون قد أمره بذلك بعد ما زوجه؟ قال : فقال : ان كان للمأمور بينة أنه كان أمره أن يزوجه ، كان الصداق على الآمر لأهل المرأة ، وان لم يكن له بينة فان الصداق على المأمور لأهل المرأة ، ولا ميراث بينهما ، ولا عدة ، ولها نصف الصداق ان كان فرض لها صداقا» ، وزاد في الفقيه «فان لم يكن سمى لها صداقا فلا شي‌ء لها» ، والرواية كما ترى صحيحة صريحة فيما دلت عليه الرواية الأولى ، ويؤكده السؤال الأول من هذه الرواية أيضا ، والمفهوم من جملة هذه الروايات أن المرأة بالعقد عليها استحقت المهر على الزوج ، لكن لما أنكر الزوج الوكالة ولا بينة ، وحلف انتفى النكاح ، ولكن جعل حقها من المهر على الوكيل ، حيث ضيع حقها بعدم الاشهاد على الوكالة ، وإذا كان وجوب ذلك على الوكيل إنما هو لما ذكرناه ، فلا ينافيه بطلان العقد ، ألا ترى ان العقد في السؤال الأول من الصحيحة المذكورة باطل ، حيث انه ليس هو المأمور به ، مع أنه عليه‌السلام حكم على الوكيل بنصف المهر عقوبة له.

وبالجملة فإن الحكم المذكور بعد دلالة هذين الخبرين لا مجال للمنازعة فيه ، سيما بعد اعترافه في المسالك بأنه لو صح لم يمكن العدول عنه ، وهذه الرواية الثانية التي ذكرناها صحيحة السند ، لأن الشيخين المذكورين روياها عن الحسن بن محبوب عن مالك بن عطية عن أبي عبيدة الحذاء ، والثلاثة المذكورون ثقات ، والطريق إلى الحسن بن محبوب صحيح في الكتابين ، فلا مجال للتوقف فيها.

قال في المسالك : واعلم أن المرأة إنما يجوز لها التزويج مع حلفه إذا لم

تصدق الوكيل عليها ، والا لم يجز لها التزويج قبل الطلاق ، لأنها باعترافها زوجة ، بخلاف ما إذا لم تكن عالمة بالحال ، فلو امتنع من الطلاق لم يجبر عليه ، لانتفاء النكاح ظاهرا ، وحينئذ ففي تسلطها على الفسخ دفعا للضرر ، أو تسلط الحاكم على الطلاق ، لأن له ولاية الإجبار على الممتنع أو بقائها كذلك حتى يطلق ، أو يموت أوجه ، انتهى واللّه سبحانه العالم.

الثالثة : لو ادعى الوكيل الاذن في البيع بثمن معين فأنكر المالك الاذن في ذلك القدر ، فالمشهور وهو قول الشيخ في المبسوط أن القول قول الموكل بيمينه ، لأنه كما أن القول قوله في أصل الوكالة فكذا في صفتها ، لأنها فعله ، وهو أعرف بحاله ومقاصده الصادرة عنه ، ولأن الأصل عدم صدور التوكيل على الوجه الذي يدعيه الوكيل ، وحينئذ فإذا حلف الموكل بطل البيع ، ووجب أن يستعاد العين ان كانت باقية ، ومثلها أو قيمتها ان تلفت.

وقيل : انه يلزم الدلال إتمام ما حلف عليه المالك ، صرح به الشيخ في النهاية ، ورد بأنه ضعيف لا مستند له ، وحمله في المختلف على تعذر استعادة العين عن المشترى والقيمة ، وتكون القيمة مساوية لما ادعاه المالك ، ولا يخلو عن بعد ، وحيث علم بطلان البيع بحلف الموكل على عدم ما ادعاه الوكيل ، فلا يخلو إما أن تكون العين باقية أو تالفة ، وعلى كل منهما فإما أن يصدق المشترى الوكيل في الوكالة وصحة البيع أم لا ، وعلى فرض التلف فإما أن يرجع الموكل على المشترى أو على الوكيل ، فهذه خمس صور :

الأولى : أن تكون العين باقية ، ولم يصدق المشترى الوكيل ، فان الموكل يسترجع العين من كل من كانت في يده ، ويرجع المشترى على الوكيل بالثمن الذي دفعه اليه ان دفع اليه ذلك.

الثانية : الصورة بحالها ولكن صدق المشترى الوكيل ، والحكم بالنسبة إلى استرجاع العين كما تقدم ، وأما بالنسبة إلى رجوع المشترى على الوكيل بالثمن ، فإنه

بتصديقه للوكيل وحكمه بصحة البيع ، وأن الموكل ظالم بإبطاله ، فإنه انما يرجع على الوكيل بأقل الأمرين من الثمن الذي دفعه وقيمة المبيع ، لأن الثمن إن كان هو الأقل فليس في يد الوكيل من مال الموكل الذي هو ظالم للمشتري في أخذ العين بزعمه ، سواه فيأخذه قصاصا ، لأن هذا الثمن بزعم الوكيل والمشترى انما هو مال الموكل كما عرفت ، وان كان الثمن المدفوع أكثر من القيمة فالمشتري ليس له أكثر من القيمة ، لأن حقه شرعا بزعمه انما هي العين ، إلا أنه بأخذ الموكل لها وحيلولته بينه وبينها ، يرجع الى قيمتها ، فليس له شرعا إلا القيمة خاصة ، وعلى هذا فالزائد من الثمن في يد الوكيل مجهول المالك ، لأن الوكيل ليس له شي‌ء من ذلك ، والمشترى ليس له إلا قيمة ماله ، والموكل لا يدعيه.

الثالثة : تلف العين مع التصديق ، ولا خلاف في أن للموكل الرجوع بالقيمة مع التصديق على أيهما شاء ، أما المشتري فلتلف المال في يده ، وأما الوكيل فلعدوانه ظاهرا ، فيدهما يد ضمان إلا أنه متى رجع الموكل على المشترى بالقيمة مع تصديقه لم يرجع المشترى على الوكيل ، لتصديقه له في صحة البيع وزعمه أن المالك ظالم في رجوعه عليه فلا يرجع على غير ظالمة ، هذا مع عدم قبض الوكيل الثمن من المشترى.

وأما لو قبضه منه ، والحال أنه لا يستحقه ، والموكل لا يدعيه ، فإنه يرجع به المشترى عليه ، لكن إذا كان المدفوع بقدر القيمة أو أقل ، فالرجوع به ظاهر ، وإلا رجع بمقدار ما غرمه للمالك من قيمة العين ، فلو كان المدفوع أزيد كان الزائد في يد الوكيل مجهول المالك ، لأن المشتري لتصديقه وصحة البيع عنده فحقه شرعا إنما هو البيع الذي تلف عنده ، لكن لما أغرمه الموكل القيمة فالذي له إنما هو ما غرمه يرجع به على ما دفعه الى الوكيل ، فإذا كان الثمن الذي دفعه أولا زائدا على القيمة ، وعلى ما أغرمه الموكل فتلك الزيادة لا يستحقها بوجه ، والوكيل لا يستحقها ، والمالك لا يطلبها ، لإنكاره البيع. فتصير

مجهولة المالك ، إلا أنه يحتمل وجوب دفعها الى المالك ، لأنه بمقتضى زعمهما صحة البيع تكون مال المالك ، فيجب عليهما بمقتضى ما يزعمانه أن يدفعاها له ، ويأتي هذا الاحتمال في زيادة الثمن في الصورة الثانية أيضا.

الرابعة : الصورة بحالها مع عدم التصديق ، قالوا : يرجع على الوكيل بما غرمه أجمع لغروره ، ولو كان الثمن الذي دفعه الى الوكيل أزيد مما غرمه رجع به عليه لفساد البيع ظاهرا عنده.

الخامسة : رجوع الموكل على الوكيل مع التلف ، فإنه في هذه الصورة يرجع الوكيل على المشترى بالأقل من ثمنه ، وما اغترمه ، لأنه ان كان الثمن هو الأقل فهو يزعم أن الموكل لا يستحق سواه ، وأنه ظالم يأخذ الزائد من القيمة فلا يرجع به على المشترى ، وان كانت القيمة التي اغترمها الأقل فإنه لم يغرم سواها ، لكن يبقى الزائد مجهول المالك ظاهرا ، مثلا ثمنه الذي باع به ثمانون درهما ، والذي اغترمه للمالك مائة درهم ، فإنه انما يرجع بالثمانين ، خاصة للعلة المذكورة أو ان الثمن مائة درهم ، والذي اغترمه ثمانون درهما ، فإنه انما يرجع بما اغترمه.

بقي الكلام في هذه العشرين الزائدة ، فإنها مجهولة المالك ، لأن الموكل لا يستحقها بزعمه ، وموافقة الظاهر له ، والوكيل قد خرج عن الوكالة بإنكار الموكل ، فليس له قبضه ، وينتزعه الحاكم الشرعي ، ويتوصل الى تحصيل مالكه ، هذا خلاصة كلامهم في المقام.

ولو قيل : بالتصدق بهذا الزائد المجهول في جميع هذه الصور عن صاحبه ، كما في المال المجهول الصاحب ، كان وجها لدخوله تحت عموم أخبار تلك المسئلة ، واللّه سبحانه العالم.

المسئلة الرابعة : قيل : إذا اشترى الوكيل لموكله كان البائع بالخيار ، ان شاء طالب الوكيل ، وان شاء طالب الموكل ، وعلل بأن الحق على الموكل ،

والعقد على الوكيل ، فيتخير في مطالبة أيهما شاء والظاهر ضعفه ، وقيل : باختصاص المطالبة بالموكل مع العلم بالوكالة ، والاختصاص بالوكيل مع الجهل بذلك وعلل أما مع الجهل ، فلان العقد وقع معه ، والثمن لازم له ظاهرا فله مطالبته وأما مع العلم بكونه وكيلا فلأنه يكون نائبا عن غيره ، فلا حق له عنده ، بل عند الموكل ، والى هذا القول مال في الشرائع.

وأورد عليه بأن الحكم بمطالبة الموكل مع العلم ، والوكيل مع الجهل لا يتم على إطلاقه ، لأن الثمن لو كان معينا لم يكن له مطالبة غير من هو في يده ، وقيل : إذ اشترى الوكيل بثمن معين ، فان كان في يده طالبه البائع به وإلا طالب الموكل ، لأن الملك يقع له ، وان اشترى في الذمة ، فإن كان الموكل قد سلم اليه ، ما يصرفه الى الثمن ، طالبه البائع أيضا ، وان لم يسلم فإن أنكر البائع كونه وكيلا أو قال لا أدري هل هو وكيل أم لا ، ولا بينة طالبه وان اعترف بوكالته ، فالمطالب بالثمن الموكل لا غير ، لوقوع الملك له ، والوكيل سفير بينهما ومعين للموكل ، فلا يغرم شيئا ، والقول المذكور للتذكرة ، قال وهو أحد وجوه الشافعية.

والثاني : أن البائع مع تصديق الوكالة يطالب الوكيل لا غير ، لأن أحكام العقد يتعلق به ، والالتزام وجد منه.

والثالث : أنه يطالب من شاء منهما نظرا الى الظاهر والمعتمد الأول انتهى.

أقول : وما اعتمده هو أقرب الأقوال ، إلا أنه لا يخلو من الخدش في بعض هذه الترديدات ، والظاهر هو ما فصله في المسالك قال : والاولى أن يقال في المسئلة ان الحق اما أن يكون معينا أو مطلقا ، وعلى التقديرين فاما أن يسلم الى الوكيل أم لا ، وعلى التقادير فاما أن يكون البائع عالما بوكالته أو غير عالم ، وحكمها أنه متى كان الثمن معينا فالمطالب به من هو في يده ، سواء في ذلك الوكيل أو الموكل وان كان في الذمة ودفعه الموكل إلى الوكيل تخير البائع في مطالبة

أيهما شاء مع علمه بالوكالة ، أما الوكيل فلأن الثمن في يده ، وأما الموكل فان الشراء له ، وما دفع لا ينحصر في الثمن بعد ، وان لم يكن دفعه الى الوكيل ، فله مطالبة الوكيل مع جهله بكونه وكيلا ، وعدم البينة عليها ، والموكل مع علمه ، انتهى.

ومنه يعلم أن ما أطلقه في التذكرة من أنه متى كان في الذمة وقد سلمه الموكل الى الوكيل ، فإنه يطالب الوكيل ليس كذلك ، بل الأظهر كما ذكره في المسالك هو التخيير مع العلم بالوكالة.

الخامسة : قالوا : إذا طالب الوكيل بحق موكله فأجابه من عليه الحق بأنك لا تستحق المطالبة لم يلتفت الى هذا الجواب ، لانه مكذب للبينة القائمة على الوكالة ، فإن مقتضى البينة ثبوت الوكالة ، وقضية ثبوت الوكالة استحقاق المطالبة ، وأورد عليه بأن نفي استحقاق المطالبة لا يستلزم تكذيب البينة ، لأنه يجوز ثبوت الوكالة ثم عزله عنها ، أو الإبراء من الحق المدعى ، أو الأداء الى الموكل أو وكيل آخر ، وفي جميع هذه الوجوه لا يستحق المطالبة وان ثبت كونه وكيلا ، ولهذا نقل عن القواعد أنه استشكل الحكم المذكور ، وأجيب عن هذا الإشكال بأن نفي الاستحقاق لما كان مشتركا بين ما يسمع وما لا يسمع لم يسمع الا بعد التحرير لأنه لا تعد دعوى شرعية إلا بعد تحريرها ، ولو أجاب من عليه الحق بأن قال عزلك الموكل ، أو أن الموكل أبرأه من الحق لم يسمع ، الا أن يدعى العلم على الوكيل ، فله عليه اليمين بعدم العلم.

السادسة : لا خلاف بين المسلمين في قبول شهادة الوكيل على موكله ، لحصول الشرائط وانتفاء الموانع ، وكذا لا خلاف في قبولها له فيما لا ولاية له عليه مطلقا ، وأما فيما له ولاية ووكالة فيه ، فتقبل عند الأصحاب فيه أيضا إذا كانت الشهادة بعد العزل ، ما لم يكن أقام الشهادة حين الوكالة ، فإنه بإقامتها حين الوكالة ترد للتهمة ، وكذا ترد فيما لو لم يكن عزله بعد شروعه في المنازعة والمخاصمة.

قال في التذكرة : تقبل شهادة الوكيل مع الشرائط على موكله مطلقا ، وتقبل لموكله في غير ما هو وكيل فيه ، كما لو وكله في بيع دار فشهد له بعد ، ولو شهد فيما هو وكيل فيه ، فان كان ذلك قبل العزل لم تقبل ، لأنه متهم حيث يجر إلى نفسه نفعا ، وهو ثبوت ولاية التصرف لنفسه ، وان كان بعد العزل ، فان كان قد خاصم الغريم فيه حال وكالته لم تقبل منه أيضا ، لأنه متهم أيضا ، حيث يريد تمشية قوله ، وإظهار الصدق فيما ادعاه أولا وان لم يخاصم سمعت شهادته عندنا ، انتهى.

أقول : لا يخفى ما في هذه التعليلات من الإشكال في ابتناء الأحكام الشرعية عليها ، بعد ثبوت العدالة في الشاهد ، ثم أنه أي نفع هنا في ثبوت ولاية التصرف له ، بل ربما كان الضرر أظهر باشتغاله بذلك عن القيام بأموره ، ونظم معاشه ومعاده ونحو ذلك.

وإلى ما ذكرناه يميل كلام المحقق الأردبيلي حيث قال : وأما وجه العدم على أحدهما فهو التهمة ، ووجه عدم القبول حين الوكالة فيما وكل فيه جر النفع وفيهما تأمل ، إذ قد لا يكون جر نفع ، ولا نسلم كون مطلق الولاية والوكالة نفعا ، بل قد يكون مضرا ، وكذا التهمة وكون مثلها مانعا - من قبول الشاهد المقبول - يحتاج إلى الدليل ، بعد الدليل على قيام شهادة العدل المتصف بالشرائط سوى هذا المتنازع ، فتأمل انتهى وهو جيد.

السابعة : قالوا : لو وكله في قبض دين من غريم له ، فأقر الوكيل بالقبض ، وصدقه الغريم ، وأنكر الموكل فالقول قول الموكل ، وتردد فيه في الشرائع.

وقال في التذكرة إذا وكل وكيلا باستيفاء دين له على انسان ، فقال : قد استوفيته فأنكر الموكل نظر ، فان قال : قد استوفيته وهو عندي فخذه فعليه أخذه ، ولا معنى لهذا الاختلاف ، وان قال : استوفيته وتلف في يدي فالقول قوله مع يمينه على نفي العلم باستيفاء الوكيل ، لأصالة بقاء الحق ، فلا يقبل قول

الوكيل والمديون إلا ببينة ، لأن قولهما على خلاف الأصل ، انتهى.

أما لو أمره ببيع سلعة وتسليمها وقبض ثمنها فتلف الثمن من غير تفريط فأقر الوكيل بالقبض وصدقه المشتري وأنكر الموكل فالقول قول الوكيل.

قالوا : والفرق بين الصورتين أن الدعوى في الصورة الثانية على الوكيل من حيث سلم المبيع ولم يقبض الثمن ، بناء على زعم الموكل ، وهو موجب للضمان ، لأنه نوع خيانة كما تقدم ذكره في آخر المسئلة الأولى من هذا المطلب ، وفي الصورة الأولى الدعوى على الغريم ، والأصل بقاء ماله عليه ، وتنظر في الفرق المذكور في الشرائع.

أقول : والظاهر من النصوص الدالة على قبول قول الأمين هو تقديم قول الوكيل في الصورتين المذكورتين ، لاشتراكهما في كون محل النزاع هو تصرف الوكيل ، وقد عرفت فيما تقدم أن قوله مقبول في ذلك ، والظاهر أنه من أجل ذلك تردد المحقق في الصورة الأولى حيث حكموا فيها بتقديم قول الموكل ، وتنظر في الفرق المذكور في الثانية ، وبالجملة فالظاهر هو تقديم قول الوكيل في الموضعين.

قال في التذكرة : لو وكله في البيع وقبض الثمن أو البيع مطلقا ، وقلنا أن الوكيل يملك بالوكالة في البيع ، قبض الثمن واتفقا على البيع ، واختلفا في قبض الثمن ، فقال الوكيل قبضته وتلف في يدي ، وأنكر الموكل ، أو قال الوكيل : قبضته ودفعته إليك ، وأنكر الموكل القبض ، فالأقوى عدم قبول قول الوكيل في ذلك ، وللشافعية في ذلك طريقان : أحدهما أنه على الخلاف المذكور في البيع وسائر التصرفات وأظهرهما عندهم أن هذا الاختلاف ان كان قبل تسليم المبيع فالقول قول الموكل ، لما في المسئلة السابقة ، وان كان بعد تسليمه فوجهان : أحدهما أن الجواب كذلك ، لأن الأصل بقاء حقه ، وأصحهما أن القول قول الوكيل ، لأن الموكل ينسبه إلى الخيانة بالتسليم قبل قبض الثمن ، ويلزمه الضمان والوكيل ينكره فأشبه ما إذا قال الموكل ، طالبتك برد المال الذي دفعته إليك ،

أو بثمن المبيع الذي قبضته ، فامتنعت مقصرا إلى أن تلف ، وقال الوكيل لم تطالبني بذلك ، ولم أكن مقصرا ، فان القول قوله ، انتهى.

أقول : قوله فالأقوى عدم قبول قول الوكيل في ذلك في نسختين عندي من نسخ الكتاب ، وهو خلاف ما صرح به الأصحاب من أن القول هنا قول الوكيل ، كما عرفت من كلامهم في الفرق بين الصورتين المتقدمتين ، ولم أقف أيضا على من نقل الخلاف عن التذكرة في ذلك ، فليتأمل في ذلك ، والأصحاب إنما حكموا بتقديم قول الوكيل هنا بناء على كون الدعوى بعد تسليم العين إلى المشتري ، بالتقريب الذي نقله هنا عن أصح قولي الشافعية.

وأما لو كانت الدعوى قبل تسليم العين بل هي باقية في يد الوكيل فان القول عندهم قول الموكل لما ذكره ، وما تقدم في المسئلة الاولى ، وان كان الحكم في ذلك عندي هنا لا يخلو عن اشكال بالنظر إلى ظواهر الأخبار الدالة على قبول قول الأمين مطلقا والوكيل أمين كما عرفت ، فلا معنى لترجيح قول الموكل بأصالة عدم القبض ونحو ذلك ، لأن مقتضى العمل بالأخبار المذكورة تخصيص هذا الأصل والخروج عنه ، فإن الأصل العدم في كل ما يدعيه الأمين ، فلا معنى للعمل بها في موضع وإطراحها في آخر بل الواجب العمل بها في الجميع ، إلا أن العذر لهم انهم إنما استندوا في قبول قوله إلى الإجماع ، والدليل العقلي الذي تقدم نقله عنهم ، ولم يذكروا الأخبار أو لم يطلعوا عليها بالكلية ، والإجماع لا يقوم حجة في موضع النزاع والخلاف.

بقي الكلام هنا في مواضع - الأول : قال في التذكرة على أثر الكلام المتقدم : وهذا التفصيل فيما إذا أذن في المبيع مطلقا أو حالا فان أذن في التسليم قبل قبض الثمن ، أو أذن في البيع بثمن مؤجل ، وفي القبض بعد الأجل ، فهيهنا لا يكون خائنا بالتسليم قبل القبض ، والاختلاف كالاختلاف قبل التسليم ، انتهى.

أقول : مراده أن تقديم قول الوكيل إنما هو في موضع يستلزم نسبته إلى

الخيانة ، والحال أنه أمين ، فيقدم قوله ، والموضع الذي يستلزم ذلك هو كل موضع يتوقف التسليم فيه على القبض ، أما لو لم يكن كذلك بأن يأذن له في التسليم قبل قبض الثمن ، أو أذن له في البيع بثمن مؤجل ، والقبض بعد الأجل ، فإن مرجع الاختلاف بينهما في هذه الحال إلى صورة الاختلاف قبل تسليم المبيع ، بمعنى أن القول قول الموكل ، وفيه ما تقدمت الإشارة إليه من أن مرجع ذلك إلى دعوى الوكيل التصرف بقبض الثمن والتلف ، وقد عرفت أن قوله مقدم فيها ، الا أنه يمكن أن يقال أيضا : ان دعوى التلف الذي يقبل قوله فيه إنما هو بعد القبض ، والحال أنه منتف هنا كما هو المفروض ، وبالجملة فالحكم هنا لا يخلو عن شوب الإشكال.

الثاني : إذا قلنا أن القول قول الوكيل في قبض الثمن من المشتري ، فحلف الوكيل على قوله ، فهل يحكم ببراءة ذمة المشترى أم لا؟ وجهان : قوى أولهما في التذكرة واستظهره في المسالك ، وعلل بأن الحق واحد ، فإذا قبل قول الوكيل في قبضه ، فكيف يتوجه إيجابه على المشتري.

وثانيهما أنه لا يبرئ ذمة المشتري لأصالة عدم الأداء ، وإنما قبلنا من الوكيل في حقه لا يتمانه إياه ، بمعنى أن قبول قول الوكيل في قبضه إنما هو من حيث كونه أمينا يقبل قوله ، وهذا المعنى مفقود في المشتري ، إذ لا يقبل قوله في ذلك لو كان النزاع معه ابتداء ، واستحسن هذا الوجه في التذكرة أيضا ، والوجهان المذكوران للشافعية كما نقله في التذكرة ، والتعليلات المذكورة لهم.

الثالث - إذا حلف الوكيل وقلنا ببراءة المشتري بذلك ثم وجد المشتري بالمبيع عيبا ، فان رده على الموكل وغرمه الثمن لم يكن له الرجوع على الوكيل ، لاعترافه بأن الوكيل لم يأخذ شيئا ، وان رده على الوكيل وغرمه لم يرجع على الموكل ، والقول قول الموكل بيمينه في أنه لم يأخذ منه شيئا ، ولا يلزم من تصديقنا الوكيل في الدفع عن نفسه بيمينه ان نثبت بها حقا على غيره ولو خرج

المبيع مستحقا رجع المشتري بالثمن على الوكيل ، لأنه دفعه إليه ، ولا رجوع له على الموكل لما مر ، كذا ذكره في التذكرة ، والظاهر أنه أشار بقوله لما مر إلى ما قدمه من أن القول قول الموكل بيمينه في أنه لم يأخذ من الوكيل شيئا.

وكيف كان فظاهر كلامه هنا هو الفرق بين صورة ظهور العيب ، وصورة خروج كونه مستحقا ، وأنه في الصورة الثانية انما يرجع على الوكيل خاصة ، ولا رجوع له على الموكل ، وأما في الصورة الأولى فإن له الرجوع على كل منهما كما ذكره في رجوع كل منهما على الآخر ما عرفت.

والمفهوم من كلام الأصحاب هو الخلاف في هذه الصورة أعني الأولى ، فعن الشيخ وبه صرح جمع منهم ، بل الظاهر أنه الأشهر هو أنه يرجع المشتري على الوكيل خاصة ، دون الموكل ، وعلل بأنه لم يثبت وصول الثمن الى الموكل ، واختار في الشرائع الرجوع على الموكل ، قال بعد نقل القول الأول : ولو قيل برد المبيع على الموكل كان أشبه ، وهو مؤذن بأنه لا قائل بذلك قبله واختار ذلك في المسالك أيضا ، قال : والأقوى ما اختاره المصنف ، لان الملك له ، والوكيل نائب عنه ، والبائع في الحقيقة هو الموكل ، ووصول الثمن اليه ، وعدمه لا مدخل له في هذا الحكم أصلا ، بل لا يجوز رده على الوكيل ، لانه ينعزل بالبيع ان لم يكن وكيلا في قبض المبيع على تقدير رده بالعيب ، وكيف كان فقول الشيخ ضعيف ، وكذا تعليله ، انتهى واللّه سبحانه العالم بحقائق أحكامه ونوابه القائمون بمعالم حلاله وحرامه ، والحمد لله رب العالمين وصلى اللّه على محمد وإله الطاهرين.

كتاب الوقوف والصدقات وما يتبعها من الحبس والسكنى والهبات

اشارة

وتفصيل البحث في هذه المذكورات يقع في مقاصد أربعة :

المقصد الأول في الوقف :

اشارة

وهو ثابت بالنص والإجماع ، وستأتي النصوص بذلك في محلها ، وقد ورد الترغيب فيه وفي جملة من الأخبار وان عبر فيها بلفظ الصدقة ، فإن هذا الإطلاق كان شائعا في الصدر الأول كما دلت عليه جملة من الأخبار.

ومن الأخبار المشار إليها ما رواه في الكافي والتهذيب عن هشام بن سالم ⁽¹⁾«عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام قال : ليس يتبع الرجل بعد موته من الأجر إلا ثلاث خصال صدقة أجراها في حياته ، فهي تجري بعد موته ، وسنة هدى سنها ، فهي يعمل بها بعد موته ، أو ولد صالح يدعو له».

وما رواه في الكافي في الصحيح أو الحسن عن الحلبي ⁽²⁾«عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام قال : ليس يتبع الرجل بعد موته من الأجر إلا ثلاث خصال ، صدقة أجراها في حياته ، فهي تجري بعد موته ، وصدقة مبتولة لا تورث ، أو سنة هدى فهي يعمل بها بعده ، أو ولد صالح يدعو له».

وعن معاوية بن عمار ⁽³⁾في الصحيح قال : «قلت لأبي عبد اللّه عليه‌السلام : ما يلحق الرجل بعد موته؟ قال : سنة يسنها يعمل بها بعد موته ، فيكون له مثل أجر من عمل بها من غير أن ينتقص من أجورهم شي‌ء ، والصدقة الجارية تجري من بعده والولد الطيب يدعو لوالديه بعد موتهما ، ويحج ويتصدق ويعتق عنهما ، ويصلي ويصوم عنهما ، فقلت : أشركهما في حجي؟ قال : نعم».

وعن أبي كهمس ⁽⁴⁾عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام قال : ستة تلحق المؤمن بعد وفاته ولد يستغفر له ، ومصحف يخلفه ، وغرس يغرسه ، وقليب يحفره ، وصدقة يجريها ، وسنة يؤخذ بها من بعده».

وعن إسحاق بن عمار ⁽⁵⁾عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام يتبع الرجل بعد موته ثلاث خصال ، صدقة أجراها في حياته ، فهي تجري له بعد وفاته ، وسنة هدى سنها ، فهي يعمل بها بعد موته ، وولد صالح يدعو له».

قال في المسالك : قال العلماء الصدقة الجارية الوقف ، وهو تعريف ببعض الخواص ، وكيف كان فاللفظ الصريح في عقده وقفت ، لأنه الموضوع له لغة وشرعا وقد صرح جملة من الأصحاب بأن أوقفت بالهمزة لغة شاذة فيه ، قال في المسالك والظاهر أن الصيغة بها صحيحة ، وان كانت غير فصيحة ، وأما غير هذا اللفظ من الألفاظ مثل حبست ، وسبلت فقيل : أنه يصير وقفا من غير توقف على القرينة ، للحديث النبوي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) المتقدم. وقيل : لا يكون الا مع القرينة.

وأما أبدت وحرمت وتصدقت فلا يحمل على ذلك الا مع القرينة ، كقيد التأبيد ، ونفي البيع ، والهبة والإرث ونحوها.

والوجه في ذلك أن الوقف لما كان من العقود الناقلة للملك على وجه اللزوم ، افتقر الى اللفظ الصريح الدال على ذلك ، وهذه الألفاظ لما كانت مشتركة بين هذا المعنى وغيره ، ولم تكن صريحة فيه امتنع الحكم بدلالتها على ذلك ، فإنه يصح إطلاقها على التمليك المحض وإخراج الزكاة والصدقات المطلقة ، والهبات ونحوها ، فلا بد في الحكم بالوقف فيها من ضم قرينة تدل على ارادة ذلك ، كقوله صدقة موقوفة ، أو دائمة أو مؤبدة وأن لاتباع ، ولا توهب ، ونحو ذلك.

وقد ظهر مما ذكرناه أن الألفاظ المعبر بها في عقد الوقف منها ما هو صريح فيه ، لا يتوقف على قرينة إجماعا ، وهو لفظ وقفت.

ومنها ما هو متوقف على القرينة إجماعا كحرمت وتصدقت وأبدت.

ومنها ما هو مختلف فيه كحبست وسبلت ، فذهب جمع منهم العلامة في التذكرة والقواعد إلى أنهما صريحان ، كوقفت ، ومثلهما أحبست بزيادة الهمزة بغير اشكال ، نظرا إلى الاستعمال العرفي لهما فيه مجردين ، كما ورد في الخبر النبوي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) المتقدم فإنه أطلق عليه تحبيس الأصل ، ورد بأن مجرد الاستعمال أعم من المطلوب ، والظاهر وجود القرينة في هذا الاستعمال ومعها لا اشكال فيه.

والمراد بالصدقة الجارية في هذه الأخبار هي الوقف كما أشار إليه الشهيد في الدروس ، وقال ابن فهد في موجزه : قال العلماء : المراد بالصدقة الجارية الوقف فان قيل : المعدود في الحديث الثاني أربع خصال ، مع أنه صرح في صدر الخبر بأنها ثلاث خصال ، قلنا : المعدود فيه إنما هو ثلاث ، ولكنه قسم الصدقة التي هي إحدى الثلاث إلى قسمين ، صدقة أجراها في حياته ، فهي تجري بعد موته ، وهي الوقف كما ذكرناه ، وصدقة مبتولة لا تورث ، ولعله مثل بناء المساجد والرباطات وحفر الآبار ، وبناء القناطر ، ونحو ذلك ، ولعل المراد بكونها مبتولة كونها مرادا بها وجه اللّه عزوجل والتقرب إليه.

وذكر الشيخ في المبسوط أن أوقاف الجاهلية كانت أربعة ، السائبة والبحيرة والوصيلة والحام ، ثم بين معانيها الى أن قال : وجاء الشرع بإبطالها ، قال اللّه تعالى ⁽¹⁾«ما جَعَلَ اللّهُ مِنْ بَحِيرَةٍ وَلا سائِبَةٍ وَلا وَصِيلَةٍ وَلا حامٍ ، وَلكِنَّ الَّذِينَ كَفَرُوا يَفْتَرُونَ عَلَى اللّهِ الْكَذِبَ» الآية.

الأول: في العقد وما يلحق به

والبحث في هذا المقصد يقع في مطالب الأول - في العقد وما يلحق به ، والكلام فيه يقع في موضعين الأول - قالوا : الوقف تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة قيل : وهذا التعريف تبعا للحديث النبوي ⁽²⁾«عنه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) قال : حبس الأصل وسبل الثمرة». والمراد بتحبيس الأصل المنع من التصرف فيه ، كالتصرف في الأملاك بالبيع والهبة ، والصدقة ونحوها ، بحيث يكون ناقلا للملك ، وتسبيل الثمرة إباحتها للموقوف عليه ، بحيث يتصرف فيها كتصرفه في أملاكه.

وجملة من الأصحاب عبروا بإطلاق المنفعة عوض لفظ التسبيل ، وهو أظهر في مقابلة التحبيس ، وعرفه في الدروس بأنه الصدقة الجارية ، قال : وثمرته تحبيس الأصل وإطلاق المنفعة ، قيل هذا التعريف تبعا لما ورد في الأخبار المتقدمة.

وذهب جمع ومنهم المحقق والعلامة في غير الكتابين المذكورين إلى افتقارهما إلى القرينة ، لاشتراكهما في الاستعمال بينه وبين غيره ، والمشترك لا يدل على شي‌ء من الخصوصيات من حيث هو ، ولأصالة بقاء الملك إلى أن يحصل الناقل الشرعي ، وهو غير معلوم.

وأما أقوال المتقدمين من الأصحاب في المقام فمنها قول الشيخ في الخلاف ، قال : إذا تلفظ بالوقف فقال : وقفت أو حبست أو تصدقت ، أو سبلت وقبض الموقوف عليه أو من يتولى عنه لزم الوقف.

وهذا الكلام كما ترى يعطي صحة الوقف بأي هذه الألفاظ من غير توقف على قرينة ، مع أنه قد ادعي الإجماع على الاختصاص بلفظ الوقف ، والإجماع على العدم مع عدم القرينة في لفظ تصدقت وحرمت ، كما قدمنا ذكره ، وقال في الخلاف أيضا : ألفاظ الوقف التي يحكم بصريحها قوله ، وقفت وحبست وسبلت وما عداها يعلم بدليل ، وبإقراره أنه أراد به الوقف ، وذلك كقوله تصدقت وحرمت وأبدت وبذلك قال ابن زهرة ، وقطب الدين الكيدري.

وقال في المبسوط : الذي يقوى في نفسي أن صريح الوقف قوله واحد ، وهو وقفت لا غير ، وبه يحكم بالوقف فأما غيره من الألفاظ فلا يحكم به الا بدليل ، وهو قول ابن إدريس قال : لأن الإجماع منعقد على أن ذلك الصريح في الوقف ، وليس كذلك ما عداه.

قال في المختلف بعد نقل هذه الأقوال : والوجه ما قاله الشيخ في المبسوط ، لنا أصالة بقاء الملك على صاحبه ، وعدم خروجه عنه الا بوجه شرعي ولا عرف شرعي هنا سوى صريح الوقف ، لاشتراك البواقي بينه وبين غيره ، والموضوع للقدر المشترك لا دلالة له على شي‌ء من الخصوصيات بشي‌ء من الدلالات نعم إذا انضم القرائن صار كالصريح في صحة الوقف به.

بقي الكلام هنا في أمور الأول : لو نوى الوقف فيما يفتقر إلى القرينة

وقع الوقف باطنا ، ودين بنيته ، ولو اعترف بذلك أخذ باعترافه ، كما أنه لو لم ينو بالصريح الوقف لم يكن وقفا باطنا ، وان حكم به بظاهر اللفظ ، لأن المدار في الصحة واقعا إنما هو على القصود والنيات.

والفرق بين الصريح وغيره مع اشتراكهما في اعتبار القصد والنية أن الصريح يحمل عليه ظاهرا ، قصد أو لم يقصد ، بخلاف غيره ، فإنه لا يحكم عليه الا مع القرينة ، أو الاعتراف بقصد الوقف ونيته ، وهو معنى كونه يدان بنيته.

الثاني : نقل عن العلامة في التذكرة الفرق بين اضافة لفظ الصدقة إلى جهة عامة كقوله تصدقت بهذا على المساكين ، وإضافته إلى جهة خاصة ، كقوله لمعين تصدقت به عليك أو عليكم فجعل الأول ملحقا بالصريح ، فيكون وقفا بخلاف الثاني ، فإنه يرجع فيه إلى نيته كما أطلقه غيره ، ورد بان الفرق غير واضح.

الثالث : ظاهر عبارات أكثر الأصحاب وهو صريح العلامة في التذكرة والقواعد أن كل واحد من الألفاظ الثلاثة التي هي غير صريحة في الوقف إجماعا يقع الوقف بكل منها مع نيته ، أو انضمام غيره اليه ، وقال الشهيد في الدروس :

ان ظاهر الأصحاب يدل على أن تصدقت وحرمت صيغة واحدة ، فلا تغني الثانية عن الأول ، وتغني الأولى مع القرينة ، قال في المسالك : وما ادعاه من الظاهرية غير ظاهر.

الرابع : لا يخفى على من له أنس بالاخبار ومن جاس خلال تلك الديار أن الوقف في الصدر الأول أعني زمن النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) وزمن الأئمة عليهم‌السلام إنما يعبر عنه بالصدقة ، لكن هذا التعبير محفوف بقرائن عديدة ، وألفاظ كثيرة تدل على ارادة الوقف ، ومن ذلك الأخبار المتقدمة في صدر المقصد المعبر في بعضها بصدقة جارية ، وفي آخر لا تورث ، والمراد بالجارية المستمرة بعده ، وهو كناية عن التأبيد.

ومن ذلك خبر صدقة علي عليه‌السلام ⁽¹⁾بداره التي في بني زريق ، قال : هذا ما تصدق به علي بن أبي طالب عليه‌السلام وهو حي سوي تصدق بداره التي في بني زريق صدقة لاتباع ولا توهب حتى يرثها اللّه تعالى الذي يرث السموات والأرض ، وأسكن هذه الصدقة خالاته ما عشن وعاش عقبهن ، فان انقرضوا فهي لذوي الحاجة من المسلمين».

وأخبار صدقة فاطمة عليها‌السلام ⁽²⁾وأنها جعلتها لبني هاشم ، وبنى عبد المطلب.

وصدقة أمير المؤمنين ⁽³⁾عليه‌السلام لما جائته البشير بالعين التي خرجت في ينبع فقال : عليه‌السلام بشر ، الوارث هي صدقة بتة بتلا في حجيج بيت اللّه وعابري سبيل اللّه ، لاتباع ولا توهب ، ولا تورث».

وصدقة الكاظم عليه‌السلام ⁽⁴⁾بأرض له ، «وفيها تصدق موسى بن جعفر بصدقته هذه وهو صحيح صدقة حبسا بتلا بتا لا مشوبة فيها ولا رد أبدا ابتغاء وجه اللّه عزوجل والدار الآخرة ، لا يحل لمؤمن يؤمن باللّه واليوم الآخر أن يبيعها أو شيئا منها ، ولا يهبها ولا ينحلها» الحديث.

الى غير ذلك من الأخبار ، وبذلك علم اشتراك هذا اللفظ بين الوقف وبين الصدقة بالمعنى الآتي في المقصد الثاني.

وأما اللفظان الآخران فالاشتراك فيهما من حيث مفهوم اللفظ ، فإنه أعم من الوقف وغيره ولم أقف في شي‌ء من الأخبار لغير هذين اللفظين أعنى لفظي الوقف والصدقة على أثر ، فالأحوط أن يجعل العقد أحدهما خاصة ، وان صح بغيرهما من الكنايات المحفوفة بالقرائن بناء على المشهور ، الا أنه لا يبعد الانحصار في هذين اللفظين وقوفا على ما خالف الأصل على مورد النص بمعنى أن الأصل بقاء الملك لمالكه والذي ورد من الصيغة المخرجة منحصر في هذين اللفظين وليس

الحكم هنا كسائر العقود المبنية على مجرد الرضا ، فكل لفظ دل عليه كفى في المراد وحصل به النقل ، ولهذا ان روايات سائر العقود غاية ما تدل عليه ، هو الأنعقاد بمجرد الألفاظ الجارية في مقام المحاورة بين المتعاوضين دالة على الرضا ، وفيما نحن فيه انما دلت على هذين اللفظين خاصة ، إلا أنه ربما انقدح الاشكال هنا من وجه آخر ، وهو انهم قد صرحوا باستعمال لفظ الوقف في مجرد الحبس الذي هو معناه لغة ، ويرجع الى ما يأتي من السكنى والعمرى والرقبى ، وعليه دلت الأخبار أيضا كما سيأتي إنشاء اللّه ، وبه ينقدح الاشكال فيما ادعوه من أن لفظ الوقف صريح في هذا المعنى المدعي الذي هو مشروط بالتأبيد ، وكيف يكون صريحا فيه مع استعماله نصا وفتوى فيما قلناه.

وكيف كان فالأحوط هو ضم القرائن الدالة على الوقف المدعى ، سوآء وقع التعبير بلفظ الوقف أو الصدقة ، والاقتصار على هذين اللفظين من حيث ورود النصوص بهما واللّه العالم.

الموضع الثاني : اختلف الأصحاب (رضوان اللّه عليهم) في اشتراط القبول في الوقف بعد الاتفاق على الإيجاب فظاهر الأكثر حيث ذكروا الإيجاب ولم يتعرضوا لذكر القبول هو عدم اشتراطه مطلقا ، وهو أحد الأقوال في المسئلة ، وعلل بأن الأصل عدم الاشتراط ، ويؤيده أنه ليس في النصوص ما يدل عليه ، ولأن الوقف كالإباحة ، خصوصا إذا قلنا أن الملك فيه ينتقل الى اللّه عزوجل ، ولأنه فك ملك فيكفي فيه الإيجاب كالعتق ، واستحقاق الموقوف عليه النفقة كاستحقاق العتق منافع نفسه.

وقيل ، باعتباره مطلقا ، ونقل عن التذكرة ، لإطباقهم على أنه عقد ، فيعتبر فيه الإيجاب والقبول كسائر العقود ، ولأن إدخاله في ملك الغير بغير رضاه بعيد ، ولأصالة بقاء الملك على مالكه بدونه.

وقيل : بالتفصيل وهو اعتباره ان كان على جهة خاصة ، كشخص معين ،

أو جماعة معينين ، لما تقدم في سابق هذا القول ، ولإمكان القبول ، وان كان على جهة عامة كالفقراء والمساجد ونحوهما لم يعتبر ، لأنه حينئذ فك ملك ، ولأن الملك فيه ينتقل إلى اللّه عزوجل ، بخلاف الأول ، فإنه ينتقل فيه إلى الموقوف عليه.

أقول : وإلى هذا القول ذهب الشهيد في الدروس ، ويظهر من المحقق في الشرائع والشارح في المسالك الميل إليه ، وأنت خبير بأن الذي يظهر لي من تتبع الأخبار هو القول الأول لخلوها من ذكر ذلك في الوقوف الخاصة والعامة.

وقد تقدم صورة وقف أمير المؤمنين عليه‌السلام داره التي في بني زريق على خالاته ، والخبر مروي في الفقيه في الصحيح عن ربعي ⁽¹⁾عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام ، قال : «تصدق أمير المؤمنين عليه‌السلام بدار له في المدينة في بني زريق فكتب بسم اللّه الرحمن الرحيم هذا ما تصدق به على بن أبي طالب عليه‌السلام الحديث». كما تقدم.

والتقريب فيه أنه لو كان القبول شرطا لنقله عليه‌السلام في حكاية الصدقة المذكورة ، لأنه ليس الغرض من حكاية ذلك إلا بيان الأحكام في المقام ، وظاهره لزوم الوقف وصحته بهذا اللفظ الذي كتبه عليه‌السلام في ذلك ، وإثبات شي‌ء يزيد على ذلك يتوقف على الدليل ، وأصالة العدم أقوى مستمسك ، في المقام.

ونحو هذا الخبر ما رواه الشيخ في التهذيب عن عجلان أبي صالح ⁽²⁾«قال أملى علي أبو عبد اللّه عليه‌السلام بسم اللّه الرحمن الرحيم هذا ما تصدق به فلان بن فلان وهو حي سوي بداره التي في بنى فلان بحدودها صدقة لاتباع ولا توهب ولا تورث حتى يرثها وارث السموات والأرض وأنه قد أسكن صدقته هذه فلانا وعقبه فإذا انقرضوا فهي على ذي الحاجة من المسلمين».

ومن الظاهر أن ما ذكره عليه‌السلام إنما هو تعليم للناقل كيفية الوقف المترتبة

عليه أحكامه ، ولو كان القبول من شروط الصحة فيه كما ادعوه لذكره عليه‌السلام.

ومن ذلك أيضا حديث صدقة الكاظم عليه‌السلام ⁽¹⁾بأرض له على أولاده المروي في الكافي ، وفيه هذا ما تصدق به موسى بن جعفر عليه‌السلام بأرض بمكان كذا وكذا وحد الأرض كذا وكذا كلها ونخلها وأرضها وبياضها ومائها وأرجائها وحقوقها وشربها من الماء إلى أن قال : تصدق بجميع حقه من ذلك على ولده من صلبه الرجال والنساء ، ثم ذكر قسمة الغلة بعد عمارة الأرض وما يحتاج اليه عليهم للذكر مثل حظ الأنثيين ، وذكر شروطا في البنات إلى أن قال : صدقة حبسا بتلا بتا لا مشوبة فيها ، ولا رد أبدا ابتغاء وجه اللّه تعالى سبحانه والدار الآخرة ، لا يحل لمؤمن يؤمن باللّه واليوم الآخر أن يبيعها ولا شيئا منها ، ولا يهبها ولا ينحلها ولا يغير شيئا منها مما وصفته حتى يرث اللّه الأرض ومن عليها» : ثم ذكر الناظر في الوقت من أولاده على ترتيب ذكره عليه‌السلام ولم يتعرض فيها لذكر القبول ، فلو أنه شرط في الصحة كما ادعوه لأخبر بأنهم قد قبلوا ذلك ، وهذا الكتاب حجة على منكر الوقف من أولاده ، ولو كان القبول شرطا في الوقف والحال أنه لم يذكره في الكتاب لكان للمنازع أن يبطل الوقف لهذه الدعوى فلا يكون كتابه عليه‌السلام حجة في ذلك ، وهذا خلف ، وهذه جملة من أخبار الوقوف الخاصة.

ومن الأخبار في الوقوف العامة خبر وقف أمير المؤمنين عليه‌السلام العين التي في ينبع ، والخبر مروي في التهذيب عن أيوب بن عطية الحذاء ⁽²⁾قال : «سمعت أبا عبد اللّه عليه‌السلام يقول : قسم نبي اللّه الفي‌ء فأصاب عليا عليه‌السلام أرض فاحتفر فيها عينا فخرج ماء ينبع في السماء كهيئة عنق البعير فسماها ينبع فجاء البشير يبشره فقال : عليه‌السلام بشر الوارث هي صدقة» الحديث. كما تقدم ومعلومية عدم الاشتراط فيه أظهر.

وبالجملة فإنه لا أثر لهذا الشرط في الأخبار ، ولا دليل بالكلية غير هذه الوجوه الاعتبارية ، وأصالة العدم أقوى دليل ، واللّه الهادي إلى سواء السبيل ، قال في المسالك بعد الكلام في ذلك : وحيث يعتبر القبول مطلقا أو على بعض الوجوه يعتبر فيه ما يعتبر في غيره من العقود اللازمة من اللفظ العربي المطابق للإيجاب المتعقب له بغير فصل يعتد به ، الى غير ذلك من الشروط ، ويتولاه في المصالح العامة على القول باعتباره الناظر عليها كالحاكم ومنصوبه كما يتولى غيره من المصالح ، وعلى القولين لا يعتبر قبول البطن الثاني ولا رضاه ، لتمامية الوقف قبله فلا ينقطع ، ولأن قبوله لا يتصل بالإيجاب ، فلو اعتبر لم يقع له كغيره من العقود اللازمة ، انتهى.

وأنت خبير بما في أكثر هذا الكلام ، وان جمد عليه جملة ممن تأخر عنه من الأعلام ، فإنه نفخ في غير ضرام كما تقدمت الإشارة إليه في غير مقام ، مضافا الى ما عرفت من أنه لا دليل هنا على هذا القبول ، وما ذكره من الاشتراطات المذكورة في العقود اللازمة كله محض دعا ولا دليل عليها إلا مجرد أمور اعتبارية عللوها بها ، مع ردها بالأخبار الظاهرة في خلافها.

ثم ان قوله وعلى القولين لا يعتبر قبول البطن الثاني ولا رضاه لتمامية الوقف قبله لا يخلو من المناقشة ، فإن هذا انما يتم لو قام الدليل على اشتراط الرضا في البطن الأول ، فيقال : حينئذ ان شرط صحة الوقف قد حصل ، وانعقد الوقف ، والحكم ببطلانه بعد ذلك يحتاج الى دليل ، ولم يثبت ان عدم رضا البطن الثاني موجب للبطلان. أما على ما قلناه من أنه لا دليل على القبول ، ولا على اعتبار الرضا في البطن الأول بل ظاهر الأدلة انما هو الأعم كما سمعت من أوقاف الأئمة عليهم‌السلام فإنه ليس فيها اشارة ، فضلا عن صريح الدلالة باعتبار رضا الموقوف عليه ولا قبوله ، فإنه يكون ذلك في البطن الثاني بطريق أولى ، واللازم لهم باعتبار اشتراطهم ذلك في البطن الأول بهذه التعليلات الاعتبارية ، هو كونه

كذلك في البطن الثاني ، إذ العلة مشتركة ، والتعليل بتمامية الوقف قبله معلوم فإنه يمكن أن يقال : ان تمامية الوقف مراعاة برضا البطن الثاني والثالث وهكذا فان حصل استمر الوقف ، والا بطل ، والتعليل بأن قبوله لا يتصل بالإيجاب أظهر بطلانا ، فإنه انما يتم لو قام دليل على ما يدعونه من هذا الشرط ، وقد عرفت أنه لا دليل عليه ان لم تكن الأدلة واضحة في خلافه ، بل هي كذلك كما لا يخفى على من راجع أخبار العقود واللّه العالم.

المطلب الثاني: في شرائط الوقف

اشارة

قالوا : وهي أربعة : الدوام والتنجيز والإقباض وإخراجه عن نفسه ، فهنا مسائل الاولى : الظاهر من كلام الأكثر هو اشتراط الدوام في الوقف ، وقد تقدم في أخبار وقوف الأئمة عليهم‌السلام ما يدل عليه ، وظاهره في المسالك المناقشة في ذلك حيث ذكر أنه متنازع مشكوك فيه ، واقتفاه صاحب المفاتيح في ذلك فقال : ان اشتراط التأبيد لا دليل عليه ، بل الأصل والعمومات تنفيه.

أقول : لا يخفى ان العقود الشرعية الموجبة لنقل الأملاك يجب الوقوف فيها على ما رسمه صاحب الشريعة من الكيفية والشروط فعلا أو أمرا بذلك ، والأوقاف التي صدرت منهم عليهم‌السلام كما قدمنا لك جملة منها ، قد اشتملت على التأبيد ، لقولهم حتى يرثها اللّه الذي يرث السموات والأرض ، وهو كناية عن دوامها الى يوم القيامة ، والخروج عنها بغير معارض سفسطة ، وبه يظهر ما في تمسكه بالأصل والعموم ، فإنه ناش عن الغفلة عن ملاحظة الأخبار المذكورة كما لا يخفى ، وحينئذ فلو قرنه بمدة معينة كسنة مثلا أو وقف على من ينقرض غالبا فإنه يبطل الوقف بغير خلاف.

وانما الخلاف هنا في مواضع ثلاثة الأول - فيما لو قرنه بمدة معينة ، فإنه هل يصح أن يكون حبسا فلا يبطل بالكلية أم لا؟ قولان : وبالثاني منهما صرح المحقق في الشرائع ، لأن شرط الوقف الدوام ، فيبطل ، لعدم حصول الشرط ،

وبالأول صرح الشهيد في الدروس ، واختاره في المسالك ، قال : لوجود المقتضي وهو الصيغة الصالحة للحبس ، لاشتراك الوقف والحبس في المعنى ، فيمكن اقامة كل منهما مقام الآخر ، فإذا قرن الوقف بعدم التأبيد كان قرينة لإرادة الحبس ، كما لو قرن الحبس بالتأبيد فإنه يكون وقفا كما مر ، وهذا هو الأقوى ، لكن انما يتم مع قصد الحبس ، فلو قصد الوقف الحقيقي وجب القطع بالبطلان لفقد الشرط ، انتهى.

أقول : من الظاهر أنه يمكن إرجاع القول الأول الى ما ذكره من هذا التفصيل ، فان تعليل القول المذكور بما تقدم من قوله ان الدوام شرط فيبطل الوقف بعدم الشرط ، يشير الى ذلك ، حيث أن غاية ما يعطيه هو بطلان الوقف لا بطلان الحبس ، والا لاحتياج في بطلان الحبس إلى أمر زائد على ما ذكر مع أنه غير مذكور في كلامه القول بالصحة ، وكونه حبسا صرح ابن إدريس أيضا فقال والوقف لا يصح إلا أن يكون مؤبدا على ما قدمناه ، فلا يصح أن يكون موقتا. فان جعله كذلك لم يصح الا أن يجعله سكنى أو عمري أو رقبى على ما سنبينه عند المصير اليه.

والأظهر في الاستدلال على الصحة في الصورة هو ما رواه المشايخ الثلاثة (عطر اللّه مراقدهم) في الصحيح عن علي بن مهزيار ⁽¹⁾قال : «قلت : روى بعض مواليك عن آبائك عليهم‌السلام أن كل وقف الى وقت معلوم فهو واجب على الورثة وكل وقف الى غير وقت معلوم جهل مجهول فهو باطل مردود على الورثة ، وأنت أعلم بقول آبائك عليهم‌السلام فكتب عليه‌السلام : هو عندي كذا».

والظاهر أن معنى الخبر المذكور هو أن الوقف إذا كان مقيدا بوقت معلوم كما هو محل البحث فهو صحيح واجب على الورثة إنفاذه في تلك المدة ، ويكون حبسا ، وان لم يذكر له وقت ، أو كان وقتا مجهولا كأن يقول : الى وقت ما ، فإنه يكون باطلا.

والشيخ (رحمة اللّه عليه) في الكتابين حمل الوقت هنا على الموقوف عليه دون المدة.

استنادا إلى صحيحة الصفار ⁽¹⁾قال : كتبت الى أبى محمد عليه‌السلام أسأله عن الوقف الذي يصح كيف هو؟ فقد روى أن الوقف إذا كان غير موقت فهو باطل مردود على الورثة ، وإذا كان موقتا فهو صحيح ممضى ، قال قوم : ان الموقت هو الذي يذكر فيه أنه وقف على فلان وعقبه ، فإذا انقرضوا فهو للفقراء والمساكين الى أن يرث اللّه الأرض ومن عليها : وقال آخرون : هذا موقت إذا ذكر أنه لفلان وعقبه ما بقوا ، ولم يذكر في آخره للفقراء والمساكين الى أن يرث اللّه الأرض ومن عليها ، والذي هو غير موقت أن يقول : هذا وقف ، ولم يذكر أحدا فما الذي يصح من ذلك ، وما الذي يبطل؟ فوقع عليه‌السلام الوقوف بحسب ما يوقفها أهلها.

أقول : لا يخفى أن المتبادر من لفظ الوقت انما هو الزمان ومجرد تفسير هؤلاء المذكورين بالموقوف عليه مجازا لا يقتضي تقييد ذلك الخبر بذلك ، بل يحمل كل منهما على ما دل عليه كما هو المقرر في كلام الأصحاب ومع تسليم التقييد ، فإنه يكفي في الاستدلال على ما نحن فيه بهذا الخبر إطلاق قوله عليه‌السلام «الوقوف بحسب ما يوقفها أهلها» ويدل على أنه إذا وقفه مقيدا بمدة معينة كان صحيحا في تلك المدة ، ويخرج من هذا الإطلاق ما قام الدليل على بطلانه كما لو وقف بغير مدة ، ولا ذكر الموقوف عليه ، ونحوه من الوقوف التي قام الدليل على بطلانها ، وفي هذين الخبرين دلالة على ما قدمنا ذكره من صحة إطلاق الوقف على التحبيس وبه يظهر أن ما قدمنا نقله عنهم من أن لفظ وقف صريح في الوقف المؤبد ليس في محله.

الثاني : لو وقف على من ينقرض غالبا ولم يذكر المصرف بعده ، كأن وقف على أولاده واقتصر على بطن أو بطون ، فهل يصح وقفا أو حبسا أو يبطل؟ أقوال

ثلاثة : وبالأول قال الشيخان ، وابن الجنيد ، وسلار ، وابن البراج ، وابن إدريس على ما نقله في المختلف ، والظاهر أنه المشهور.

وبالثاني قال العلامة في القواعد والإرشاد ، وبه قال ابن حمزة ، فإنه قال على ما نقله في المختلف : فان علق على وجه يصح انقراضه كان عمري ، أو رقبى أو سكنى أو حبسا بلفظ الوقف.

والثالث غير معلوم قائله ، وقال الشيخ في المبسوط والخلاف : إذا وقف على على من يصح انقراضه في العادة مثل أن يقف على ولده وولد ولده وسكت ، فمن أصحابنا من قال : لا يصح الوقف ، ومنهم من قال يصح.

أقول : والى القول بالصحة قال العلامة في المختلف ، واحتج عليه قال : لنا أنه نوع تمليك وصدقة ، فيتبع اختيار المالك في التخصيص وغيره ، كغير صورة النزاع ، وللأصل ، ولأن تمليك الأخير ليس شرطا في تمليك الأول ، وإلا لزم تقدم المعلول علي العلة.

وما رواه أبو بصير ⁽¹⁾قال : «قال أبو جعفر عليه‌السلام : ألا أحدثك بوصية فاطمة عليها‌السلام؟ قلت : بلى فأخرج حقا أو سفطا فأخرج منه كتابا فقرأه «بسم اللّه الرحمن الرحيم هذا ما أوصت به فاطمة بنت محمد (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) أوصت بحوائطها السبعة العواف والدلال والبرقة والميثب والحسنى والصافية وما لأم إبراهيم الى علي بن أبي طالب عليه‌السلام فان قضى علي فإلى الحسن فان مضى فإلى الحسين فان مضى الحسين فإلى الأكبر من ولدي شهد اللّه على ذلك ، والمقداد بن الأسود والزبير بن العوام ، وكتب علي بن أبي طالب عليه‌السلام.

ثم قال (قدس‌سره) : ويمكن أن يتعرض على الحديث بأنها عليها‌السلام علمت عدم انقراض أولادها من النص على الأئمة عليهم‌السلام وأن الدنيا تقبض مع انقراضهم ، ومن

قوله ⁽¹⁾(صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) حبلان متصلان لن يفترقا حتى يردا علي الحوض كتاب اللّه وعترتي أهل بيتي ،». قال (قدس‌سره) : احتج المانعون بأن الوقف مقتضاه التأبيد ، فإذا كان منقطعا صار وقفا على مجهول ، فلم يصح كما لو وقف على مجهول في الابتداء.

والجواب المنع من الصغرى ، والفرق بينه وبين مجهول الابتداء ظاهر ، فان المصرف غير معلوم هناك ، وأما هنا فالمصرف معلوم ، انتهى.

وأنت خبير بما فيه مما يكشف عن ضعف باطنه وخافية فإن لقائل أن يقول ان ما ذكره من انه نوع تمليك مردود بأنه لم يعقل في التمليك كونه موقتا بمدة وكذا الصدقة وما ذكره من الأصل بمعنى أصالة الصحة متوقف على اجتماع شرائط الصحة ، وهو عين المتنازع ، لان الخصم يجعل من تلك الشرائط التأبيد ، فالاستدلال بذلك لا يخرج عن المصادرة ، وهكذا ما ذكره غيره من الاستناد الى الأمر بالوفاء بالعقود ، فإنه موقوف على تحقق العقد ، ومع عدم جمعه الشرائط لا يصير عقدا يمكن الاستدلال به ، فهو لا يخرج عن محل النزاع.

وأما قوله ولأن تملك الأخير ليس شرطا ففيه أنا لا ندعي كونه شرطا وانما الشرط بيان المصرف الأخير ليتحقق معنى الوقف ، وهو هنا غير حاصل ، فلا يتم صحة الوقف.

وأما الخبر الذي أورده ففيه أولا أنه لم يصرح فيه بالوقف ، وانما هو وصيته والظاهر أن المراد انما هو الوصية بالولاية على الوقف ، لما دل عليه غيره من أن صدقتها كانت لبني هاشم ، وبنى المطلب ، وسيأتي الخبر المذكور إنشاء اللّه تعالى ، فهو خارج عن محل البحث.

وثانيا أنه مع تسليم ارادة الوقف من هذا اللفظ فالجواب عنه ما ذكره من علمها عليها‌السلام ببقاء الموقوف عليه الى تمام الدنيا ، فلا يكون ايضا من محل البحث.

وبالجملة فإن القول بكونه وقفا والحال هذه انما يتم بمنع اشتراط التأبيد في الوقف ، وهم لا يقولون به ، فإن جملة من نقلنا خلافه في هذه المسئلة وقوله بكونه وقفا قد صرح باشتراط الدوام في الوقف ، وهو مناقضة ظاهرة ، وممن صرح بذلك ابن إدريس في سرائره ، والشيخ في النهاية والمبسوط ، والعلامة في القواعد والإرشاد ، والمحقق وغيرهم.

نعم ظاهر المفيد في المقنعة حيث لم يصرح بهذا الشرط هو عدم شرطيته وحينئذ فالمناقضة غير لازمة له ، وأما غيره فالأمر فيه كما ترى.

وبالجملة فإن مقتضى القول بشرطيته هو ما قلناه من عدم القول بصحته وقفا هنا ، سيما مع دلالة ظاهر النصوص على شرطيته كما عرفت ، وحينئذ فيجب انتفاء القول بالوقف ، والظاهر حينئذ من القولين الباقيين هو القول بالتحبيس وعلى تقدير النزاع في شرطية التأبيد كما يظهر من المسالك ، أنه لا يظهر الفرق هنا بين كونه وقفا وحبسا الا بالقصد ، والواجب هو الرجوع في ذلك اليه ، إلا أن فائدة الفرق بين الأمرين على هذا الوجه نادرة ، والأقرب عندي هو القول بالتحبيس لما عرفت من ثبوت شرطية الدوام في الوقف ، فلا يمكن الحكم بكونه وقفا ، وليس القول بالتحبيس إلا لزوم استعمال لفظ الوقف في الحبس مجازا ، وقد عرفت أنه شائع في الأخبار.

وتدل على الصحة وكونه حبسا هنا صحيحة الصفار المتقدمة ، والتقريب فيها أن السائل سأله أنه قد روى أنه ان كان موقتا فهو صحيح ممضى ، ولكن اختلف الأصحاب في هذا الفرد الصحيح هل هو المؤبد أو منقطع الأخر؟ فأجاب عليه‌السلام بأن الوقف على حسب ما يذكره الواقف ، بمعنى أنه ان ذكره الوقف مؤبدا فهو وقف مؤبد ، وان ذكره منقطع الآخر فهو وقف ما دام الموقوف عليه موجودا.

الثالث : قد عرفت الخلاف في الوقف المنقطع الآخر وأن الأشهر هو الصحة ، أما وقفا كما هو أحد الأقوال ، أو حبسا ، ثم انه لو لم ينقرض الموقوف عليه بل

استمر كما لو وقف على أولاده ، ثم أولاد أولاده ، وهكذا واستمر الانتساب ، فالظاهر أنه لا خلاف في صحة الوقف

أما لو انقرضوا فقد اختلف الأصحاب فيمن يرجع اليه ، فقيل : برجوعه إلى ورثة الواقف ، وقيل : ورثة الموقوف عليهم ، وقيل : انه يصرف في وجوه البر ، وبالأول قال الشيخ وسلار وابن البراج ، واختاره العلامة في المختلف بل في أكثر كتبه ، والمحقق في الشرائع ، وأسنده في المسالك إلى الأكثر ورجحه.

وبالثاني قال الشيخ المفيد وابن إدريس وقواه العلامة في التحرير.

وبالثالث قال ابن زهرة ، قال : وقد روي أنه يرجع الى ورثة الواقف ، والأول أحوط ، ونفى عنه البأس العلامة في المختلف ، وظاهر الشهيد في الدروس التوقف في الحكم المذكور ، حيث اقتصر على نقل الأقوال في المسئلة ، ولم يرجح منها شيئا ، وهذا الخلاف هنا متفرع على القول بكونه وقفا كما هو المشهور بينهم ، وإلا فإنه على تقدير كونه حبسا لا إشكال في أنه انما يرجع الى الواقف أو ورثته ، كما هو قضية التحبيس المختص بمن حبس عليه ، وأظهر منه في ذلك القول بالبطلان ، واستدل للقول الأول بأنه بالوقف لم يخرج عن ملك المالك بالكلية ، وانما تناول أشخاصا فلا يتعدى الى غيرهم ، ولظاهر قول العسكري عليه‌السلام ⁽¹⁾الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها إنشاء اللّه تعالى. والواقف إنما وقفه هنا على من ذكره ، فلا يتعدى الى غيرهم ، ويبقى أصل الملك لمالكه.

واستدل للقول الثاني بانتقال الملك الى الموقوف عليه قبل الانقراض ، فيستصحب ، ولأن عوده الى الواقف بعد خروجه يفتقر الى سبب ولم يوجد ، ولأنه نوع صدقة ، فلا يرجع اليه.

وللثالث بما ذكره العلامة في المختلف ، ونفى عنه البأس حيث قال : ولا بأس بقول ابن زهرة ، لانتقال الوقف من الواقف ، وزوال ملكه عنه ، والعجب ان هذه الحجة التي احتج بها لابن زهرة ترجع الى ما استدل به على القول الثاني ، وهو في المختلف قد أجاب عن ذلك بالمنع من كون الوقف مطلقا ناقلا بل المؤبد ، قال : ونمنع من كون الموقوف عليه مالكا إلا مع التأبيد ، وما أجاب به عن ذلك الدليل لازم له في رد دليله المذكور.

وبذلك يظهر لك ما في القولين الآخرين من القصور ، وأن الظاهر هو القول المشهور ، إلا أن كلامهم هنا غير خال من الإجمال ، بل تطرق الاشكال ، لما عرفت من أن هذا الخلاف متفرع على القول بصحة الوقف كما هو المشهور والذي هو أحد الأقوال الثلاثة في المسئلة المتقدمة في الموضع الثاني ، وإلا فعلى القول بكونه حبسا فإنه يرجع الى الواقف أو ورثته بغير خلاف ولا اشكال ، وعلى القول بالبطلان فالأمر أظهر مع أنك قد عرفت فيما تقدم أن هذا القول وان كان هو المشهور إلا أن ذكرهم التأبيد في شروط الوقف - كما صرح به من وقفت على كلامه منهم عدا المفيد في المقنعة - لا يجامع القول بصحة الوقف في الصورة المذكورة ، لأن الوقف هنا منقطع غير مؤبد والوقف الصحيح إنما هو المؤبد.

نعم بناء على ما اخترناه في المسئلة الأولى من كونه حبسا يتجه القول برجوع ذلك الى ورثة الواقف ، ويصير الخلاف في هذه المسئلة ساقطا لا معنى له ، وهذا غاية ما تدل عليه الصحيحة المنقولة عن العسكري عليه‌السلام ⁽¹⁾من «أن الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها». والمراد فيها بالوقف ما هو أعم من الوقف المبحوث عنه والتحبيس ، فهو ان كان مؤبدا وقف ، وان كان مقطعا تحبيس ، وأما قول ابن زهرة وقد روى أنه يرجع الى ورثة الواقف ، وكذا قول الشيخ في المبسوط في هذه المسئلة ، وقال قوم : يرجع اليه ان كان حيا والى ورثته ان كان ميتا

وبه تشهد روايات أصحابنا ، فإن أريد به كما هو ظاهر كلامه أن هنا أخبارا دالة على موضع البحث ، وأنه مع كون الوقف منقطعا قد صرحت الأخبار بالرجوع الى الواقف أو ورثته بعد انقراض الموقوف عليه فإنه لم يصل إلينا في الأخبار ما يدل على ذلك ، وإلا لزال إشكال في هذا المجال ، وان أريد هذه الصحيحة المذكورة وقريب منها الصحيحة الأخرى المتقدمة معها ، فإن غاية ما تدلان هو أن الوقف يتبع فيه ما رسمه الواقف ، والوقف فيهما أعم من التحبيس والوقف بالمعنى المبحوث عنه وغاية ما تدلان عليه الاقتصار في الوقف على الجماعة الموقوف عليهم ، واللازم من ذلك هو الرجوع بعد انقراض الموقوف عليه الى الواقف أو ورثته ، وهذا هو معنى التحبيس وان سمي وقفا ، هذا ما أدى اليه الفكر الكليل والذهن العليل من الكلام في المقام ، حسب ما رزق اللّه تعالى فهمه من أخبارهم عليهم‌السلام.

ثم انه بناء على القول المشهور من الرجوع الى ورثة الواقف بعد انقراض الموقوف عليه ، فله المراد وارثه حين الانقراض ، أو وارثه بعد موته مسترسلا الى أن يصادف الانقراض؟ وجهان قالوا : وتظهر الفائدة فيما لو مات الواقف عن ولدين ، ثم مات أحدهما عن ولد قبل الانقراض : فعلى الأول يرجع الى ولد الباقي خاصة ، وعلى الثاني يشترك هو وابن أخيه لتلقيه من أبيه ، كما لو كان معينا.

المسئلة الثانية : المشهور في كلام المتأخرين أن من جملة شروط الوقف التنجيز وهذا الشرط لم أقف عليه في جملة من كتب المتقدمين ، منها كتاب النهاية للشيخ والمبسوط ، وكتاب السرائر لابن إدريس ، وكذا المقنعة للشيخ المفيد ، فإنه لم يتعرض أحد منهم لذكره في الكتب المذكورة ، مع أنه لا نص عليه فيما أعلم.

وبذلك اعترف في المسالك أيضا فقال ، وليس عليه دليل بخصوصه وأرادوا بالتنجيز ما تقدم في كتاب الوكالة ، من أن لا يكون معلقا بوصف لا بد من وقوعه كطلوع الشمس ، ومجي‌ء رأس الشهر ، وهو باصطلاحهم تعليق على الصفة ، وأن لا يكون معلقا على ما يحتمل الوقوع وعدمه ، كمجي‌ء زيد مثلا ، ويسمى

بالمعلق علي شرط ، أما لو كان الشرط واقعا والواقف عالم به كقوله وقفت ان كان اليوم الجمعة مع علمه بذلك ، فإنه يصح عندهم ، وقد تقدم البحث معهم في ذلك في الكتاب المشار اليه ، وحيث قد عرفت ان الحكم المذكور غير منصوص نفيا ولا إثباتا.

فلو وقع الوقف على هذه الكيفية ، فيمكن القول بعدم الصحة استنادا الى أن العقود الناقلة متلقاة من الشارع ، ولم يثبت كون هذا منها ، والأصل بقاء الملك لمالكه ، ولا يقال : انه يمكن القول بالصحة نظرا الى قوله عليه‌السلام «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها». لأنا نقول : المتبادر من الخبر المذكور انما هو باعتبار العموم والخصوص ، والتشريك والانفراد ، والتساوي والتفضيل في الموقوف عليه والتأبيد والتحبيس ونحو ذلك لا باعتبار ما ذكر هنا.

المسئلة الثالثة : لا خلاف في اشتراط القبض في صحة الوقف وتمامه بحيث أنه بعده لا رجوع في الوقف ، وأما قبله فله الرجوع ولو مات قبله رجع ميراثا ، بمعنى أن الانتقال عن المالك مشروط بالعقد والقبض فيكون العقد جزء السبب الناقل ، وتمامه القبض ، وعلى هذا فالعقد في نفسه صحيح ، الا أنه غير ناقل إلا بالقبض ، ولهذا جاز فسخه قبل القبض ، وبطل بالموت قبله.

ومن ذلك يعلم أن النماء المتخلل بين العقد والقبض للواقف ، وربما عبر بعضهم بأنه شرط في اللزوم ، والظاهر أن مراده ما ذكر لا ما يتبادر من ظاهر هذه العبارة ، وقد صرح في المسالك بذلك.

وبالجملة فالظاهر أن أصل الحكم لا اشكال فيه ولا خلاف نصا وفتوى ، والذي وقفت عليه من النصوص المتعلقة بهذا الحكم ما رواه المشايخ الثلاثة في الصحيح عن صفوان بن يحيى ⁽¹⁾«عن أبى الحسن عليه‌السلام قال : سألته عن الرجل

يوقف الضيعة ثم يبدو له أن يحدث في ذلك شيئا ، فقال : ان كان أوقفها لولده ولغيرهم ، ثم جعل لها قيما لم يكن له أن يرجع وان كانوا صغارا وقد شرط ولايتها لهم حتى يبلغوا فيحوزها لهم لم يكن له أن يرجع فيها ، وان كانوا كبارا لم يسلمها إليهم ولم يخاصموا حتى يحوزوها عنه فله أن يرجع فيها ، لأنهم لا يحوزونها وقد بلغوا».

وما رواه الصدوق في كتاب كمال الدين وتمام النعمة بسنده إلى محمد بن جعفر الأسدي فيما ورد عليه من جواب مسائله من محمد بن عثمان ⁽¹⁾العمري (رضي‌اللّه‌عنه) عن صاحب الزمان (صلوات اللّه عليه) ، ورواه الطبرسي في الاحتجاج ⁽²⁾عن أبى الحسين محمد بن جعفر الأسدي عن محمد بن عثمان عن صاحب الزمان عليه‌السلام قال : وأما ما سألت عنه من الوقف على ناحيتنا وما يحل لنا ثم يحتاج اليه صاحبه فكل ما لم يسلم فصاحبه فيه بالخيار ، وكل ما سلم فلا خيار فيه لصاحبه احتاج أو لم يحتج افتقر اليه أو استغنى عنه ، الى أن قال : وأما ما سألت من أمر الرجل الذي يجعل لناحيتنا ضيعة يسلمها لمن يقوم فيها ويعمرها ، ويؤدي من دخلها خراجها ومؤنتها ، ويجعل ما بقي من الدخل لناحيتنا فان ذلك جائز لمن جعله صاحب الضيعة قيما عليها ، انما لا يجوز ذلك لغيره».

واستدل الأصحاب (رضوان اللّه عليهم) هنا بجملة من الأخبار التي بلفظ الصدقة بناء على ما فهموه منها من حمل الصدقة فيها على الوقف ، وسيأتي نقلها إنشاء اللّه تعالى في محلها.

ومنها ما رواه الشيخ عن عبيد بن زرارة ⁽³⁾عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام أنه قال في رجل تصدق على ولد له قد أدركوا : قال : إذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراث

فان تصدق على من لم يدرك من ولده فهو جائز ، لأن الوالد هو الذي يلي أمره وقال : لا يرجع في الصدقة إذا تصدق بها ابتغاء وجه اللّه.

وبهذه الرواية استدل الأصحاب (رضوان اللّه عليهم) على أن موت الواقف قبل الإقباض مبطل للوقف ، وموجب لرجوعه ميراثا حيث أنهم فهموا من الصدقة هنا الوقف.

واعترضهم في المسالك فقال : وقد فهم الأصحاب من الحديث أن المراد بالصدقة الوقف ، واستدلوا به على ما ذكرناه ، مع احتمال أن يريد بالصدقة معناه الخاص ، فلا يكون دليلا ، ويؤيده قوله في آخر الحديث ، «وقال : لا يرجع في الصدقة إذا تصدق بها ابتغاء وجه اللّه تعالى» فان الحكم من خواص الصدقة الخاصة ، لا الوقف.

أقول : قوله فان الحكم من خواص الصدقة الى آخره محل بحث سيأتي ذكره ان شاء اللّه تعالى ، وقال في المسالك : والظاهر أن موت الموقوف عليه قبل القبض كموت الواقف ، لأن ذلك هو شأن العقد الجائز فضلا عن الذي لم يتم ملكه ولكنهم اقتصروا على المروي ، ويحتمل هنا قيام البطن الثاني مقامه في القبض ويفرق بينهما بأن يموت الواقف ينتقل ماله الى وارثه وذلك يقتضي البطلان كما لو نقله في حياته ، بخلاف موت الموقوف عليه ، فان المال بحاله ولم ينتقل الى غيره ، لعدم تمامية الملك ، وفي التحرير توقف في صحته إذا قبض البطن الثاني ولم يذكره في غيره ولا غيره ، انتهى.

وفيه أن المفهوم من الأخبار المتقدمة والمتبادر من إطلاق القبض انما هو بالنسبة إلى البطن الأول ، وهو الموقوف عليه أولا ، فإن قوله في صحيحة صفوان المذكورة «وان كان لم يسلمها إليهم فله أن يرجع» وقوله في الرواية الثانية «وكلما لم يسلم فصاحبه بالخيار» ظاهر في أن القبض الموجب للزوم إنما هو بالنسبة إلى الموقوف عليه أولا ، وإلا فإنه متى لم يقبض فالواقف بالخيار ، ان شاء

سلمه ولزم الوقف ، وان شاء لم يسلمه فيبطل الوقف ، على أنه لو صح ما احتمله بالنسبة إلى البطن الثاني لجرى أيضا فيما بعده.

وبالجملة فإن الانتقال إلى البطن الثاني فرع صحة الوقف ولزومه بالنسبة إلى البطن الأول ، وإلا لصح الوقف لو وقف أولا على من لا يصح الوقف عليه ثم على غيره ممن يصح ، وهم لا يقولون به ، ثم انه يجب أن يعلم أن القبض المعتبر هنا هو القبض المتقدم تحقيقه في كتاب البيع.

وتمام تحقيق الكلام في المقام يتوقف على بيان أمور الأول : الظاهر أنه لا خلاف ولا إشكال في أن قبض الولي لمن هو ولي عليه كقبضه وان كان الواقف الولي ، كما لو وقف على أولاده الأصاغر ، فإن قبضه قبل الوقف كاف في قبضه لهم بعده ، وعليه تدل صحيحة صفوان المتقدمة ، وكذا رواية عبيد بن زرارة ، ومثلهما روايات أخر أيضا ، ولا يجب تجديد النية والقصد في كونه قبضا عن المولى عليه ، لعدم الدليل عليه ، وإطلاق النصوص يقتضي العدم ، واحتمل بعضهم اعتبار قصده قبضا عن المولى عليه بعد العقد ، لأن القصد هو الفارق بين القبض السابق الذي كان على جهة الملك ، واللاحق الذي للموقوف عليه.

وإطلاق النصوص المذكورة يرده ، إلا أن ظاهر صحيحة صفوان ربما أشعر به ، لقوله «وان كانوا صغارا وقد شرط ولايتها لهم حتى يبلغوا فيحوزها لهم» فان الظاهر أن المراد قصد ولايتها لهم ، إلى أن يبلغوا ، فلا بد حينئذ من تجديد النية ، على أن التحقيق أن التجديد أمر لا بدئ لا ينفك عنه الواقف كذلك بحسب الطبيعة والجبلة ، لأن من كان له ملك وأزال ذلك الملك عن نفسه بنقله الى غيره ممن له الولاية عليه ، فإنه لا بد من تغير قصده ، ونيته في وضع اليد عليه من أنه بالملك في الأول ، وبالولاية في الثاني ، فاختلاف القصد بين الحال الأولى والثانية أمر جبلي طبيعي كما لا يخفى ، والظاهر كما استظهره جملة من الأصحاب ان ما كان في يد الولي بطريق الوديعة أو العارية ، ووقفه صاحبه على المولى عليه

فان قبضه بإحدى الطريقتين المذكورتين كاف ، كما لو كان هو الواقف.

الثاني : الظاهر أنه لا فرق في الاكتفاء بقبض الولي بين كون الولي أبا أو جدا أو وصيهما أو حاكما شرعيا ، وان كان مورد الأخبار المتقدمة الأب ، فإنها إنما خرجت مخرج التمثيل ، لا الاختصاص ، إذا العلة مشتركة بين الجميع ، وتردد بعض الأصحاب في إلحاق الوصي بالمذكورين ، نظرا إلى ضعف يده وولايته بالنسبة إلى غيره.

قال في المسالك ونعم ما قال في رد هذا المقال : ولا وجه للتردد ، فإن أصل الولاية كاف في ذلك ، والمعتبر هو تحقق كونه تحت يدي الواقف ، مضافا إلى ولايته على الموقوف عليه ، فتكون يده كيده ، ولا يظهر لضعف اليد وقوتها أثر في ذلك ، انتهى وهو جيد.

الثالث : الظاهر أن المشهور هو كون القبض باذن الواقف ، فلو وقع بدونه لغى وتوقف فيه صاحب الكفاية ، قال : وحجته غير واضحة ، وعلله في الروضة بامتناع التصرف في ملك الغير بغير إذنه ، والحال أنه لم ينتقل إلى الموقوف عليه بدونه.

وفيه أنه وان لم ينتقل إليه قبل القبض الا أنه ينتقل إليه بالقبض بلا خلاف ولا اشكال فلو قبضه الموقوف عليه وان لم يكن باذن الواقف صدق حصول القبض الذي هو الناقل ، واشتراط الأذن يحتاج إلى دليل.

ويمكن الاستدلال على ما ذكروه بقوله عليه‌السلام في صحيحة صفوان «وان كانوا كبارا لم يسلمها إليهم فله أن يرجع» وكذا قوله عليه‌السلام في التوقيع «فكل ما لم يسلم فصاحبه بالخيار وكلما سلم فلا خيار فيه» ، فان ظاهره أن القبض إنما يتحقق بتسليم الواقف ، ودفعه بالفعل أو الأذن ، إلا أن رواية عبيد بن زرارة قد وقع التعبير فيها هنا بلفظ القبض المنسوب إلى الموقوف عليه ، فقال : إذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراث ، ومفهومه أنه لو قبضوا أعم من أن يكون بإذن أو غيره

كان صحيحا لازما ، ومثلها في هذه العبارة قوله عليه‌السلام في صحيحة محمد بن مسلم إذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراث ونحوها ، روايات آخر الا أنها وردت بلفظ الصدقة ، لكن الأصحاب استدلوا بها على أحكام الوقف ، بناء على فهمهم منها أن المراد بالصدقة منها الوقف كما تقدمت الإشارة إليه.

ويمكن تقييد إطلاق هذه الروايات بالخبرين الأولين بمعنى تخصيص القبض المذكور فيها بما إذا اقترن بالإقباض من الواقف ، فلا بد من تسليم الواقف ، ودفعه ليحصل القبض المعتبر شرعا ، وكيف كان فالاحتياط يقتضي الوقوف على القول المشهور.

الرابع : هل يكتفى بالقبض السابق وان كان على غير وجه شرعي كالمقبوض بالغصب ، والشراء الفاسد إشكال ، ينشأ من أن المتبادر من القبض في أخبار المسئلة هو القبض الشرعي ، وهذا القبض منهي عنه ، فلا يؤثر في الصحة ، ولهذا لو قبضه الموقوف عليه بغير إذن بطل كما تقدم ، ومن حصول القبض في الجملة ، وأن النهي عنه غير موجب للبطلان ، لأن ذلك في العبادات ، وإنما غايته الإثم مع أنه لقائل أن يقول : إن النهي عن هذا القبض وان وقع باعتبار أول الأمر من حيث الغصب ونحوه ، الا أنه بعد وقف الواقف ذلك المغصوب على من هو في يده وارادة تمليكه إياه ، يعلم اختلاف الحالين ، فإنه قرينة ظاهرة في الرضا بقبضه ويصير اختلاف حالي القبض هنا كما في صورة قبض الولي لأولاده الصغار ما وقفه عليهم ، فان القبض أمر واحد مستصحب في كلتي المسئلتين وان كان في الأول ملكا للواقف ، وبعد الوقف يصير ملكا للموقوف عليهم بالنسبة إلى تلك المسئلة ، وغصبا منهيا عنه قبل الوقف ، وشرعيا بعد الوقف ، لإفادته الرضا به بالنسبة إلى هذه المسئلة ، وقد تقدم نظير ذلك في الرهن.

واضطرب كلام العلامة (رحمه‌اللّه عليه) في التذكرة في هذه المسئلة ، ففي كتاب الرهن كما قدمنا نقله عنه ثمة قطع باشتراط الأذن ، ومضي زمان يمكن

تجدد القبض فيه ، ولم يكتف بقبض الغاصب ونحوه ، وفي هذا الكتاب قطع بالاكتفاء بقبض الغاصب كما اخترناه ، وظاهر كلام المحقق في الشرائع يؤذن بالاكتفاء بقبض الغاصب ، قال في المسالك : ولعله أجود.

أقول : وجه قوته يعلم مما ذكرناه وان لم يتنبه له أحد من أصحابنا ، (رضوان اللّه عليهم) ، قال في المسالك : وحيث لا يعتبر تجديد القبض ، لا يعتبر مضي زمان يمكن فيه احداثه ، وان اعتبر اعتبر ، لأن الإذن فيه يستدعي تحصيله ، ومن ضروراته مضي زمان يمكن فيه ، بخلاف ما لا يعتبر فيه التجديد ، وقد تقدم مزيد تحقيق له في الرهن.

أقول : قد أشرنا في الكتاب المذكور إلى أن ما ذكره من التحقيق غير جدير بالنظر إليه ، ولا حقيق.

الخامس : قد صرح جملة من الأصحاب (رحمهم‌اللّه) بأنه لا يشترط في القبض الفورية بعد العقد ، بالأصل وعدم الدليل على ذلك.

أقول : ويشير إلى عدم ذلك قوله عليه‌السلام في رواية عبيد بن زرارة ، وصحيحة محمد بن مسلم «إذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراث» فإنه ظاهر فيما قلناه ، حيث علق البطلان بعدم القبض حتى يموت ، المؤذن بعدم البطلان متى تحقق القبض وان تراخى عن العقد الا أن يموت ، أو يفسخ العقد.

السادس : ينبغي أن يعلم أن القبض المعتبر شرعا في الوقف إنما هو بالنسبة إلى البطن الأول بغير خلاف يعرف ، فيسقط اعتبار ذلك في بقية البطون ، لأنهم يتلقون الملك عن البطن الأول ، وقد تحقق أولا ، ولزم بالقبض أولا ، وهذا هو مقتضى الأخبار المتقدمة ، فإن غاية ما يدل عليه هو القبض ممن وقف عليه أولا دون غيره ممن تأخر من البطون ، والأصل العدم حتى يقوم دليل على خلافه.

السابع : لو كان الوقف على الفقراء أو الفقهاء فلا بد من نصب قيم للقبض ، لما عرفت من أن القبض معتبر شرعا في صحة الوقف ، والموقوف على هؤلاء

المذكورين في الحقيقة إنما هو وقف على الجهة ، كما سيأتي بيانه إنشاء اللّه تعالى قريبا ، لا وقف على الأشخاص ، فلا يكفى قبض بعضهم ، لأنه ليس هو الموقوف عليه ، وإنما الوقف على جهة من جهات مصلحته ، فلا بد من نصب قيم للقبض من الواقف أو الحاكم ، أو قبض الحاكم بنفسه ، الا أن ظاهر خبر صدقة أمير المؤمنين عليه‌السلام بالعين التي في ينبع كما تقدم ليس فيه أزيد من قوله ذلك اللفظ المحكي في الخبر ، وبه ثبت الوقف وتم ، الا أنه يمكن أن يقال : ان قبضه عليه‌السلام لذلك لما كان بطريق الولاية لتلك الجهة ، وهو الحاكم الشرعي كان ذلك كافيا.

نعم لو كان الواقف ليس حاكما شرعيا فان الواجب نصب القيم من جهته ، أو جهة الحاكم أو الحاكم بنفسه كما ذكرناه ، وقد تقدم في صحيحة صفوان قوله عليه‌السلام ان كان أوقفها لولده أو لغيرهم ثم جعل لها قيما لم يكن له أن يرجع ، والظاهر أن المراد أنه أوقفها على أولاده البالغين مع غيرهم من الجهات العامة ، وجعل قيما للوقف ، فإنه لا يجوز له الرجوع لحصول القبض من القيم ، فيكون الخبر دليلا في المسئلة ، وحمل الأولاد على البالغين ، لأن حكم الصغار مذكور بعدهم في الرواية ، وأن الأب يقبض عنهم بالولاية ، ولو كان على مصلحة محضة ، كالمساجد والقناطر ونحوها ، فان القبض في ذلك إلى الناظر المعين لتلك المصلحة من الواقف أو الحاكم ، والحكم عندي في هذا المقام لا يخلو من شوب التردد والأشكال لعدم معلومية اشتراط القبض من الأدلة كما لو كان الوقف على موجود مخصوص ، ولا يشترط القبول هنا ، ولا في السابق لما تقدم من أن القبول إنما هو من الموقوف عليه في هذين الموضعين إنما هو الجهة ، ولا يعقل اعتبار قبولها على أنك قد عرفت ما في ذلك من البحث والمناقشة.

الثامن : أطلق بعضهم تحقق القبض في وقف المسجد والمقبرة بصلاة واحد فيه ودفن واحد فيها ، وقيده آخر بوقوع ذلك بأذن الواقف ، ليتحقق الإقباض الذي هو شرط صحة القبض ، وقيده ثالث بأن يوقع الصلاة والدفن بنية القبض أيضا فلو

أوقعا ذلك لا بنيته كما لو وقع قبل العلم بالوقف أو بعده قبل الاذن في الصلاة أو بعده ، لا بقصد القبض ، إما لذهوله عنه أو لغير ذلك لم يلزم ، ومثله الدفن قالوا : هذا إذا لم يقبضه الحاكم الشرعي أو منصوبه والا فالأقوى الاكتفاء به إذا وقع باذن الواقف لأنه نائب المسلمين.

أقول : لم أقف في هذا المقام على نص يتضمن شيئا من هذه الأحكام ، وهو مبني على ما تقرر عندهم من عدم ثبوت المسجدية الا بالوقف ، وقد تقدم منا تحقيق في ذلك في كتاب الصلاة في التتمة الملحقة بالمقدمة السادسة في المكان ⁽¹⁾واستوفينا الكلام معهم رضوان اللّه عليهم في ذلك فليرجع إليه من أحب الوقوف عليه.

التاسع : المفهوم من كلام أكثر الأصحاب وهو صريح جملة منهم أنه بعد القبض ليس للواقف فيه رجوع بوجه وقال الشيخ المفيد (رحمة اللّه عليه) في المقنعة : الوقوف في الأصل صدقات ، لا يجوز الرجوع فيها الا أن يحدث الموقوف عليه ما يمنع الشرع من معونتهم ، والقربة إلى اللّه بصلتهم ، أو يكون تغير الشرط في الوقف إلى غيره أرد عليهم وأنفع لهم من تركه على حاله.

قال ابن إدريس بعد نقل ذلك عنه : والذي يقتضيه مذهبنا أنه بعد وقفه وتقضيه لا يجوز الرجوع فيه ، ولا تغييره عن وجوهه وسبيله ولا بيعه ، سوآء كان بيعه أرد عليهم أم لا ، إلى أن قال : فمن ادعي غير ذلك فقد ادعي حكما شرعيا يحتاج في إثباته إلى دليل شرعي ، انتهى.

وأجاب العلامة في المختلف عن ذلك : بما يؤذن بالجمع بين الكلامين ، من حمل كلام الشيخ المفيد على أن الواقف له قد شرط شرطا يمتنع بدونه اجراء الوقف على حاله ، قال : فههنا يخرج الوقف عن اللزوم ، وأن يكون الواقف قد قصد معونة الموقوف عليهم لصلاحهم ودينهم ، فيخرج أربابه عن هذا

الوصف إلى حد الكفر ، فلقائل أن يقول يخرج أربابه عن الاستحقاق ، لأن الوقف صدقة ، ومن شرط الصدقة التقرب إلى اللّه تعالى ، فمن لا يصح التقرب بالمعاونة عليه يبطل الوقف عليه ، انتهى.

والذي يقرب عندي أن كلام الشيخ المشار اليه (قدس اللّه روحه) مبنى على مسئلة أخرى ، وهو أنه هل يشترط في صحة الوقف القربة الى اللّه تعالى به ، فلو خلا منها لم يكن وقفا صحيحا أم لا؟ فعلى الأول لو تجدد من الموقوف عليه بعد الوقف ما ينافي التقرب الى اللّه تعالى بصلته كاتصافه بالكفر بطل الوقف ، كما أنه يبطل ابتداء لو كان كافرا ، فإنه لا يجوز الوقف عليه ، الا أن يكون الكافر أحد الأبوين على ما سيأتي تفصيله - ان شاء اللّه تعالى - في تلك المسئلة ، وقد صرح بما قلناه ابن إدريس في تلك المسئلة ، فقال : لا يجوز الوقف على الكفرة الا أن يكون الكافر أحد الأبوين ، لان من صحة الوقف وشرطه نية القربة فيه ، انتهى.

والشيخ المفيد (قدس‌سره) قد صرح في كتابه المذكور باشتراط القربة في صحة الوقف ، كما يشير اليه كلامه هنا ، فقال في موضع آخر : ولا بد في ذكر الوقف من شرط الصدقة به ، والقربة الى اللّه تعالى بذلك ، وحينئذ فاعتراض ابن إدريس عليه ليس في محله ، لأنه من القائلين بهذا القول كما سمعت من عبارته المذكورة ، ومثلها ما صرح به في موضع آخر أيضا حيث قال : وجملة القول أنه يفتقر صحة الوقف إلى شروط ، إلى أن قال : ومنها أن يكون متلفظا بصريحه قاصدا اليه ، والتقرب به الى اللّه تعالى ، والمراد بقوله متلفظا بصريحه ، يعنى الإتيان بالعبارة الصريحة في عقد الوقف ، وحينئذ فإذا كان مذهبه أن التقرب شرط في صحة الوقف فيبطل بدونه ، لفوات الشرط المذكور ، فإنه لا فرق بين البطلان بفواته في الابتداء ، وفي الأثناء ، فإن شرطيته ثابتة ابتداء واستمرارا ، فكلام الشيخ المذكور بناء على ما ذكرناه لا يعتريه نقص ولا قصور ، بقي الكلام في تحقيق هذه المسئلة ، وهو أنه هل يشترط في صحة

الوقف القربة أم لا؟ قد عرفت من كلام الشيخ المفيد وابن إدريس القول بذلك ، ونحوهما الشيخ في النهاية ، حيث قال : والوقف والصدقة شي‌ء واحد ، ولا يصح شي‌ء منهما إلا بعد ما يتقرب به الى اللّه تعالى ، وان لم يقصد بذلك وجه اللّه لم يصح الوقف.

وأما في المبسوط فلم يتعرض لذلك بنفي ولا إثبات ، وظاهر كلام شيخنا الشهيد الثاني في المسالك العدم ، كما يشير اليه كلامه المتقدم في هذه المسئلة وقال في المفاتيح وفي اشتراط نية القربة قولان ، والأصح العدم ، لعدم دليل عليه بل العمومات تنفيه ، نعم حصول الثواب يتوقف عليه.

أقول : ويدل على ما ذكره المتقدمون من الاشتراط ما رواه في الكافي والتهذيب في الصحيح عن عبد الرحمن بن الحجاج ⁽¹⁾قال : بعث الي أبو الحسن موسى عليه‌السلام بوصية أمير المؤمنين عليه‌السلام وهي : بسم اللّه الرحمن الرحيم هذا ما أوصى به وقضى به في ماله عبد اللّه علي ابتغاء وجه اللّه ليولجني به الجنة ، ويصرفني به عن النار ، ويصرف النار عني يوم تبيض وجوه وتسود وجوه أن ما كان لي من مال ينبع من مال يعرف لي فيها وما حولها صدقة ، وما كان لي بوادي القرى صدقة ، وما كان لي بديمة وأهلها صدقة ، وما كان لي بأذنية وأهلها صدقة ، في سبيل اللّه ، الى أن قال : هذه صدقة واجبة بتلة حيا أنا أو ميتا ينفق في كل نفقة يبتغي بها وجه اللّه في سبيل اللّه ، وذوي الرحم من بنى هاشم وبنى المطلب الى أن قال : ولا يباع منه شي‌ء ولا يوهب ولا يورث». الحديث وما نقلناه ملخص الخبر فإنه طويل ، وهو كما ترى وقف مشتمل على التقرب.

ومثله ما روى من وقف الكاظم عليه‌السلام ⁽²⁾وقد تقدم ذكرها في الموضع الثاني

من المطلب الأول ، وفيها تصدق موسى بن جعفر بصدقته هذه وهو صحيح ، صدقة حبسا بتلا بتا لا مشوبة فيها ولا ردا أبدا ابتغاء وجه اللّه تعالى والدار الآخرة» إلى آخر ما تقدم.

الا أن الخبرين المذكورين ليسا في الاشتراط ، فيجوز أن يكون ذكر ذلك لترتب الثواب الأخروي على ذلك الوقف ، إذ بدون التقرب لا يترتب عليه ثواب وان صح ولزم ، كما صرحوا به.

ويمكن أن يكون مستند الشيخ المفيد ومن تبعه في ذلك انما هو الأخبار الدالة على أن الصدقة لا تصح ولا تلزم إلا بالقربة ، بحمل الصدقة على الوقف ، مثل قول أبي عبد اللّه عليه‌السلام في موثقة حماد وهشام وابن أذينة وابن بكير ⁽¹⁾«لا صدقة ولا عتق إلا ما أريد به وجه اللّه تعالى». وموثقة عبيد بن زرارة ⁽²⁾قال : سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن الرجل يتصدق بصدقة إله أن يرجع في صدقته ، فقال : ان الصدقة محدثة ، انما كان النحل والهبة ولمن وهب أو نحل أن يرجع في هبته حيز أو لم يحز ، ولا ينبغي لمن أعطى شيئا لله أن يرجع فيه».

ورواية زرارة ⁽³⁾«عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال. إنما الصدقة محدثة ، انما كان الناس علي عهد رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) ينحلون ويهبون ، ولا ينبغي لمن أعطى لله شيئا أن يرجع فيه ، قال. وما لم يعط لله وفي اللّه فإنه يرجع فيه نحلة كانت أو هبة حيزت أو لم تحز» الحديث.

والتقريب فيها أن المفهوم من كلام الشيخ المفيد أن الوقوف لا تخرج عن الصدقات بل هما أمر واحد في قصد التقرب الى اللّه عزوجل ، وهو صريح كلام الشيخ في النهاية لقوله والوقف والصدقة شي‌ء واحد ، لا يصح شي‌ء منهما إلا بعد التقرب ، واليه يشير

قوله في المقنعة ان الوقوف في الأصل صدقات ، بمعنى أنه إنما يطلق في الأصل والصدر السابق على الوقف لفظ الصدقة ، وهو حق كما سمعته من الأخبار المتقدمة ، سيما أخبار وقوف الأئمة عليهم‌السلام واليه يشير قوله عليه‌السلام في هذين الخبرين «إنما الصدقة محدثة ، يعني إطلاق هذا اللفظ على ما يعطى بقصد التقرب محدث ، وانما الذي كان يستعمل في زمنه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) النحلة والهبة أعم من أن يكون مقترنة بالتقرب لله سبحانه ، فتدخل فيه الصدقة بالمعنى المتأخر أو لم يكن كذلك ، وهذا المعنى الذي استعمل فيه لفظ الصدقة انما هو الوقف ، والمستعمل من لفظ الصدقة في الصدر الأول انما هو الزكاة كما دلت عليه الآية ، وحينئذ فإذا كان الأصل في إطلاق الصدقة انما هو المعنى المترتب علي لفظ الوقف ، فلا بد من اشتراط التقرب فيه لاشتراط الصدقة بالقربة ، وان جرى ذلك أيضا في الصدقة بالمعنى المتأخر فيجب اشتراط القربة في الصدقة بكل من المعنيين بالتقريب المذكور.

ومجملة أن إطلاق لفظ الصدقة على الوقف كما عرفت في الأخبار إنما هو من حيث أن الوقوف إنما تكون لله سبحانه ، وما كان لله سبحانه فلا رجعة من هذه الجهة لأنه قد استحق الأجر ، وكتب له الثواب ، فلا يجمع بين العوض والمعوض ، وبهذا التقريب يتم المدعى من شرطية التقرب في الوقف ، كما هو قول أولئك الفضلاء المتقدمين ، ولم يحضرني الآن من كتب المتقدمين غير من قدمت ذكره.

المسئلة الرابعة : قد عرفت أن من شرائط الوقف إخراجه عن نفسه ، ولا خلاف في بطلانه لو وقف على نفسه ، سواء اقتصر على ذلك أو جعله بعد نفسه لغيره ، إنما الخلاف فيما إذا جعله لغيره بعد ذكر نفسه وهو الوقف المنقطع الأول فقيل : بالصحة فيه ، وهو قول الشيخ في المبسوط والخلاف ، ولا فرق في ذلك بين أن يقفه أولا على نفسه أو على غيره ممن لا يجوز الوقف عليه ، ومرجعه الى منقطع الأول ، والمشهور في كلام الأصحاب بطلان الوقف من أصله.

وقال الشيخ في الخلاف : إذا وقف على من لا يصح الوقف عليه مثل العبد ، أو حمل لم يوجد ، أو رجل مجهول وما أشبه ذلك ، ثم بعد ذلك على أولاده الموجودين في الحال ، وبعدهم في الفقراء والمساكين بطل الوقف فيما بدأ بذكره لأنه لا يصح الوقف عليهم ، وصح في حيز الباقين ، لأنه يصح الوقف عليهم ، واستدل بأنه ذكر نوعين ، أحدهما لا يصح الوقف عليه ، والآخر يصح ، فإذا بطل في حيز من لا يصح الوقف عليه ، صح في حيز من يصح الوقف عليه ، لأنه لا دليل على إبطاله ولا مانع منه.

وقال في المبسوط : إذا كان الوقف منقطع الابتداء ، ومتصل الانتهاء ، بأن يقف أولا على من لا يصح الوقف عليه ، ثم على من يصح ، كمن يقف على نفسه أو عبده أو المجهول أو المعدوم أو الميت ، ثم على الفقراء والمساكين ، الذي يقتضيه مذهبنا أنه لا يصح الوقف ، لأنه لا دليل عليه ، وفي الناس من قال : يصح تفريق الصفقة ، وإذا قال : لا يصح تفريق الصفقة بطل الوقف في الجميع ، وبقي الوقف على ملك الواقف لم يزل عنه ، ومن قال : يصح تفريق الصفقة أبطله في حق من لا يصح الوقف عليه ، وصححه في حق الباقين ، وهذا قوي يجوز أن يعتمد عليه ، لأنا نقول بتفريق الصفقة ، انتهى.

واستدل العلامة في المختلف والشهيد الثاني في المسالك على البطلان كما هو المشهور بما ملخصه أن اللازم من القول بالصحة أحد أمور ثلاثة : إما صحة الوقف مع انتفاء الموقوف عليه ، أو وقوع الوقف المشروط ، أو عدم جريان الوقف على حسب ما شرطه الواقف ، واللوازم كلها باطلة ، وليرجع في توجيه الملازمة الى ما ذكروه ثمة.

والأظهر في الاستدلال على ذلك هو ما رواه في الكافي عن علي بن سليمان ⁽¹⁾قال : «كتبت إليه يعني أبا الحسن عليه‌السلام : جعلت فداك ليس لي ولد

ولي ضياع ورثتها من أبي وبعضها استفدتها ولا آمن الحدثان ، فان لم يكن لي ولد وحدث بي حدث فما ترى جعلت فداك؟ لي أن أوقف بعضها على فقراء إخواني والمستضعفين أو أبيعها وأتصدق بثمنها في حياتي عليهم؟ فإني أتخوف أن لا ينفذ الوقف بعد موتي ، فإن أوقفتها في حياتي فلي أن آكل منها أيام حياتي أم لا؟ فكتب عليه‌السلام : فهمت كتابك في أمر ضياعك ، وليس لك أن تأكل منها ، ولا من الصدقة ، فإن أنت أكلت منها لم تنفذ» الحديث.

وهو ظاهر في أنه لو وقف على نفسه بطل الوقف ، والتقريب فيه أن مقتضى الوقف على نفسه جواز الأكل منه ، مع أنه ليس له ذلك بالخبر المذكور ، فلا ثمرة لهذا الوقف لو قيل به ، ومنه يعلم أن عدم جواز الأكل مستلزم لبطلان الوقف على نفسه ، والمراد من عدم النفوذ إنما هو البطلان.

ومما يدل على إخراجه نفسه مما يقفه على غيره ما رواه الشيخ في الصحيح عن إسماعيل بن الفضل الهاشمي ⁽¹⁾قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن الرجل يتصدق ببعض ماله في حياته في كل وجه من وجوه الخير ، وقال : ان احتجت إلى شي‌ء من مالي أو من غلة فأنا أحق به ، إله ذلك وقد جعله لله؟ وكيف يكون حاله إذا هلك الرجل؟ أيرجع ميراثا أو يمضي صدقة؟ قال : يرجع ميراثا على أهله».

وما رواه عنه ⁽²⁾في الصحيح أيضا «عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام قال : من أوقف أرضا ثم قال : ان احتجت إليها فأنا أحق بها ثم مات الرجل فإنها ترجع الى الميراث».

وهذه الروايات ، وان لم تدل على خصوص البطلان في وقفه على نفسه كما هو المدعى ، إلا أنك قد عرفت من التقريب المتقدم ما يدل على ذلك ، ومع الإغماض عن ذلك ، فإنها ظاهرة بل صريحة في أنه يجب إخراج نفسه مما أوقفه

على غيره من جميع الجهات ، أعم من أن يقف على نفسه أو يشترط الرجوع اليه كلا أو بعضا أو نحو ذلك مما يخرج عن الوقف على غيره ، ونحوها أيضا رواية طلحة بن زيد ⁽¹⁾«عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام عن أبيه أن رجلا تصدق بدار له ، وهو ساكن فيها ، فقال : الحين اخرج منها».

والأظهر عندي في الاستدلال على بطلان الوقف المنقطع الأول هو أن يقال : لا ريب أن الأصل عصمة المال من الانتقال الا بدليل شرعي ، ولم نعلم من الشرع صحة الوقف بهذه الكيفية ، فإن الأخبار الواردة في الوقف عنهم عليه‌السلام فعلا أو أمرا أو تقريرا إنما اشتملت على الوقف أولا على من يصح الوقف عليه ، ثم على من عقبه به ، فلو صدره بمن لا يصح الوقف عليه من نفسه ، أو غيره من الافراد المشار إليها آنفا فالحكم بالصحة يتوقف على دليل ، وليس فليس ، وتخرج الروايات المذكورة شاهدة على ذلك ، وان كان موردها أخص ، والمفهوم من عبارة المبسوط أن القائل بالصحة إنما هو من المخالفين ، لأن مرمى لفظ الناس ذلك ، ويعضده ما ذكره من التعليل العليل ، فإنه الأربط بمذاهب العامة ، وان استحسنه هنا وتبعهم فيه ، كما أن قوله الذي يقتضيه مذهبنا ، فيه إشارة إلى الاتفاق عليه عندنا وتعليله المذكور جيد ، كما ذكرنا.

تنبيهات :

الأول - اعلم أنهم قد صرحوا بأنه على تقدير القول بالصحة كما هو مذهب الشيخ في الكتابين المذكورين فهل ثبتت هذه الصحة لغيره من حين الوقف؟ أم بعد موت الواقف؟ وجهان : ثم نقلوا عن الشيخ اختيار الأول ، وهو أن الوقف ينتقل لذلك الغير من حين الوقف كما هو ظاهر كلامه المتقدم.

ثم انهم اعترضوه بأنه خلاف مقصود الواقف. وقد قال العسكري عليه‌السلام ⁽²⁾

«ان الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها». وأهلها لم يقصدوا ذلك الغير ابتداء فكيف تصرف إليه.

وهذا الاعتراض عندي لا يخلو من خدش ، لأنه لا خلاف في بطلان الوقف على نفسه في هذه الصورة ، ولا خلاف في أن الخبر على إطلاقه غير معول عليه ، والا لدخل تحته جملة الوقوف الباطلة التي لا خلاف في بطلانها ، فلا بد من تخصيصه بما كان صحيحا شرعا ، والشيخ يدعي أن الوقف على ذلك الغير مع تقدم الوقف على نفسه صحيح ، وإن بطل وقفه على نفسه ، لأن وقفه على نفسه قد خرج من إطلاق الخبر المذكور ، فيكون شاملا لما ادعاه بناء على دعواه ، فإلزامهم له بأن مقتضى ما ذكره خلاف ما دل عليه الخبر ، مردود بأنه وان دل بإطلاقه على ذلك ، الا أنه يجب تخصيصه ، وإخراج هذه الصورة ونحوها من إطلاقه ، كما عرفت.

وبالجملة فإن الظاهر ان اعتراضهم عليه غير موجه ولا ظاهر ، ومن ثم أعرضنا عن نقل دليلهم المتقدم ذكره إلى ما قدمناه من الدليل الواضح السبيل.

ثم انهم ذكروا بعد رد قول الشيخ بما قدمنا نقله عنهم بأن الأقوى تفريعا على الصحة انصرافه إليه بعد موت الموقوف عليه ، قالوا : وبهذا يسمى منقطع الأول.

أقول : لا أعرف لقوة ما ذكروها وجها ، الا أن يكون باعتبار صدق هذه التسمية على هذا التقدير ، دون الأول ، وهو لا يجدي نفعا ، على أن هذه التسمية إنما هي في كلامهم ، ومجرد اصطلاح منهم ، بل الأقوى إنما هو الأول بالتقريب الذي ذكرناه ، واندفاع ما أوردوه على الشيخ (رحمه‌اللّه).

الثاني : قالوا : لو وقف على نفسه وغيره بأن وقع العطف بالواو ففي صحة الوقف على الغير بأن يكون في النصف ، ويبطل في النصف الآخر ، أو في الكل بأن يكون الكل وقفا عليه ، أو يبطل في حقه كما في قرينة أوجه ، : وظاهره في المسالك ترجيح الأول والميل إليه ، قال : ولو عطف الغير في الأول على نفسه بالواو ، فليس بمنقطع الأول ، لبقاء الموقوف عليه ابتداء وهو الغير ، فان الموقوف عليه

ليس هو المجموع منه ومن الغير ، من حيث هو مجموع ، بل كل واحد منهما ، والأقوى حينئذ صحة الوقف على الغير في نصفه ، وبطلان النصف في حقه ، لعدم المانع من نفوذ الوقف في النصف ، مع وجود المقتضي للصحة وهو الصيغة مع ما يعتبر معها.

ويحتمل ضعيفا أن يكون الكل للغير ، خصوصا لو جعلناه للغير في السابق كما مر ، نظرا إلى أن الموقوف بالنسبة إليهما هو المجموع من حيث هو مجموع ، فالحكم بالتنصيف إنما نشأ من امتناع كون المجموع وقفا على كل منهما كمنقطع الأول ، فإذا امتنع الوقف على أحدهما خاصة ، انصرف وقف المجموع إلى الآخر.

ويضعف بأنه إنما وقف عليهما بحيث يكون لكل منهما حصة ، فإذا بطل في أحدهما لم ينصرف الموقوف كله إلى الآخر ، لان ذلك خلاف مدلول الصيغة ، وخلاف مراد الواقف ، والعقد تابع للقصد ، انتهى ، وكأن من احتمل البطلان كما قدمنا نقله نظر إلى أنه منقطع الأول ولو في الجملة.

أقول : المسئلة كغيرها لخلوها من النص لا تخلو من الأشكال ، وان كان ما اختاره في المسالك قوي الاحتمال.

الثالث : قد صرحوا بأنه لو وقف على غيره وشرط قضاء ديونه أو أدار مؤنته بطل الوقف ، وهو كذلك لما تقدم من الأخبار في المسئلة ، فإنها وان لم تتضمن ما ذكروه هنا بخصوصه ، الا أن ظاهرها نقل الملك والمنافع عن نفسه ، وإذا شرط الواقف قضاء ديونه أو أدار مؤنته أو نحو ذلك فقد شرط ما ينافي مقتضاه ، فيبطل الشرط والوقف ، والأولى أن يجعل هذا الكلام توجيها للنص ، والعلة الحقيقية إنما هي النص ، وهذا الكلام مما يصلح توجيها له وبيانا للحكمة في ذلك ، ومقتضى الأخبار المذكورة بطلان الوقف بهذا الشرط ، كما هو المشهور ، وقد تقدم الخلاف في ذلك ، والقول في المسئلة بأن الباطل إنما هو الشرط خاصة مع صحة أصل العقد ، وقد تقدم تحقيق الكلام في هذه المسئلة في مواضع

أولها مقدمات الكتاب أعنى المقدمات الواقعة في أول جلد كتاب الطهارة ⁽¹⁾وبينا ثمة أن الأولى في ذلك هو الوقوف على الأخبار فيما ترد به من الأحكام ، وأن ذلك لا تتخذ قاعدة كلية في بطلان الشرط خاصة ، أو أصل العقد ، كما يفهم من كلام الأصحاب ، بل يجب الوقوف فيه على موارد النصوص ، حيث أن بعضها تضمن بطلان الشرط خاصة ، مع صحة أصل العقد في بعض الأحكام ، وبعضها تضمن بطلان أصل العقد في بعض آخر ، كما في هذا الموضع وغيره ، ثم انه لا فرق في البطلان بما يشترط بين أن لا يكون قليلا أو كثيرا ، لوجود المقتضي في الجميع ، قال في المسالك : ومن جوز الوقف على نفسه جوز اشتراط هذه الأشياء مطلقا.

أقول : ظاهر هذا الكلام وجود قول في المسئلة بجواز الوقف على نفسه ، مع أن ظاهر الأصحاب الاتفاق على العدم وهو نفسه ممن صرح بذلك أيضا ، فقال في شرح قول المصنف ومن وقف على نفسه لم يصح ، لا خلاف بين أصحابنا في بطلان وقف الإنسان على نفسه الى آخره ، والظاهر أن منع الاشتراط المذكور انما هو بالنسبة إلى نفسه ، وإلا فلو اشترط لغيره من أقاربه أو غيرهم صح الوقف والشرط ، ويدل على ذلك ما رواه المشايخ الثلاثة في الصحيح عن جعفر بن حيان ⁽²⁾وهو مجهول أو واقفي قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن رجل أوقف غلة له على قرابته من أبيه ، وقرابته من أمه ، وأوصى لرجل ولعقبه عن تلك الغلة ليس بينه وبينه قرابة بثلاثمائة درهم في كل سنة ويقسم الباقي على قرابته من أبيه ، وقرابته من أمه؟ قال : جائز للذي أوصى له بذلك ، قلت : أرأيت ان لم يخرج من غلة الأرض التي وقفها إلا خمسمائة درهم ، فقال : أليس في وصيته ان يعطى الذي أوصى له من الغلة ثلاثمائة درهم ويقسم الباقي على قرابته من أمه وقرابته من أبيه ، قلت : نعم ، قال : ليس لقرابته أن يأخذوا من الغلة شيئا حتى يوفي الموصى له بثلاثمائة درهم ، ثم لهم ما بقي من

بعد ذلك ، قلت : أرأيت ان مات الذي أوصى له؟ قال : ان مات كانت الثلاثمائة درهم لورثته يتوارثونها ما بقي أحد منهم فإذا انقطع ورثته ، ولم يبق منهم كانت الثلاثمائة درهم لقرابة الميت ، ترد الى ما يخرج من الوقف ، ثم يقسم بينهم يتوارثون ذلك ما بقوا وبقيت الغلة ، قلت : فللورثة من قرابة الميت بأن يبيعوا الأرض إذا احتاجوا ولم يكفهم ما يخرج من الغلة؟ قال : نعم إذا رضوا كلهم وكان البيع خيرا لهم باعوا».

وفي هذا الخبر دلالة علي تفسير العقب بالورثة ، والأكثر على أن المراد به إنما هو الولد ، وولد الولد ، وقيل بتفسيره بالورثة ، وهذا الخبر صريح فيه كما ترى ، وأما ما ذكره آخر الخبر من جواز بيع الوقف ، فقد تقدم الكلام فيه مستوفى في فصل البيع من كتاب التجارة ⁽¹⁾.

وما رواه في الكافي عن أحمد بن محمد ⁽²⁾والظاهر أنه البزنطي في الصحيح «عن أبي الحسن الثاني عليه‌السلام قال : سألته عن الحيطان السبعة التي كانت ميراث رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) لفاطمة عليها‌السلام فقال : لا انما كانت وقفا ، وكان رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) يأخذ إليه منها ما ينفق على أضيافه ، والتابعة تلزمه فيها فلما قبض جاء العباس يخاصم فاطمة عليها‌السلام فيها فشهد علي عليه‌السلام وغيره أنها وقف على فاطمة عليها‌السلام وهي الدلال ، والعواف ، والحسنى ، والصافية ، وما لأم إبراهيم والميثب ، والبرقة».

ورواه الصدوق والشيخ مرسلا ⁽³⁾وفيه بدل والتابعة تلزمه فيها ومن يمر به ، وظاهر الخبر المذكور أنه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) وقف هذه الحوائط في حياته على فاطمة عليها‌السلام ، وشرط الإنفاق منها على أضيافه ، وما ينوبه وهو المشار اليه

بالتابعة أي ما يتبع الإنسان مما يهمه ويعينه.

الرابع : المشهور بين الأصحاب أنه لو وقف على الفقراء فصار فقيرا أو على الفقهاء فصار فقيها فإنه يصح له الأخذ منه ، ومشاركة المذكورين ، وخالف في ذلك ابن إدريس ، فمنع من ذلك لخروجه عنه ، فلا يعود اليه.

وفصل العلامة في المختلف تفصيلا حسنا ، فقال : والوجه عندي أن الوقف ان انتقل الى اللّه تعالى كالمساجد ، فإنه للواقف الانتفاع به ، كغيره من الصلاة فيه ، وغيرها من منافع المسجد ، وان انتقل الى الخلق لم يدخل ، سواء كان مندرجا فيهم وقت الوقف ، كما لو وقف على المسلمين أو على الفقهاء وهو منهم ، أو لم يكن ، كما لو لم يكن فقيها وقت الوقف ثم صار منهم ، لنا أنه مع الانتقال الى اللّه تعالى يكون كغيره ، لتساوي النسبة مع جميع الخلق ، فلا معنى لإخراجه عنه مع ثبوت المقتضى وهو الإباحة السالمة عن معارضة وقفه على نفسه ، ومع الانتقال إلى من يندرج فيهم ، أو دخل لمكان دخوله تحت اللفظ العام ، فيكون قد وقف على نفسه وغيره ، فيبطل في حق نفسه ، فان العام يتساوى نسبة أفراده اليه ، انتهى.

أقول : ومما يؤيد أن الوقف في هذه الصورة انما ينتقل الى اللّه عزوجل دون الموقوف عليه ، أن الوقف على هذه الكيفية ليس وقفا على الأشخاص المتصفين بهذا الوصف ، فليس وقفا على نفسه ، ولا على جماعة هو منهم ، وانما هو وقف على جهة مخصوصة ، وهي جهة الفقر والمسكنة مثلا ، وقصد نفع الموصوف بهذه الصفة لا أشخاص بعينهم ، ولهذا انه لا يشترط قبولهم ولا قبول بعضهم وإن كان ممكنا لأنه لم ينتفل إليهم ، ولا يجب صرف النماء على جميعهم ، بل يجوز أن يخص به بعضهم ولو واحد منهم ، ولو كان وقفا عليهم لوجب إيصاله إلى كل فرد فرد منهم ، مثل ما لو وقف على أولاده ونحوهم.

والى هذا التفصيل مال في المسالك أيضا احتج القائلون بالعموم بأنه وقف

صحيح فيتناول كل من يدخل تحت اللفظ عملا بإطلاقه ، وهو كغيره والفرق ظاهر بين الوقف عليه بالتنصيص ، والاندراج تحت العموم ، ومع الفرق لا يتم القياس ، وأجيب بالمنع من كونه كغيره فان الفرق واضح ، إذ يصح الوقف على غيره دونه ، ولا فرق بين التنصيص والاندراج في الإرادة من اللفظ ، والمطلق ممنوع منه ، ويتساوى جزئياته في المنع.

وأنت خبير بأن المسئلة لعدم النص لا تخلو من شوب الأشكال وان كان ما ذكره العلامة (أجزل اللّه تعالى إكرامه) لا يخلو من قرب.

ونقل عن الشهيد في بعض فتاويه أنه يشارك ما لم يقصد منع نفسه أو إدخالها واستحسنه في المسالك ، قال : فإنه إذا قصد إدخال نفسه فقد وقف على نفسه ، ولم يقصد الجهة ، وإن قصد منع نفسه فقد خصص العام بالنية ، وهو جائز فيجب اتباع شرطه السابق وانما يبقى الكلام عند الإطلاق ، انتهى وهو جيد.

الخامس : اختلف الأصحاب فيما لو شرط الواقف في عقد الوقف عوده اليه عند الحاجة ، والخلاف هنا وقع في موضعين : أحدهما في صحة هذا الشرط وبطلانه ، والمشهور الأول ، بل ادعى المرتضى (رضي‌اللّه‌عنه) الإجماع عليه ، قال : ومما انفردت به الإمامية القول بأن من وقف وقفا جاز أن يشترط أنه ان احتاج اليه في حال حياته كان له بيعه ، والانتفاع بثمنه ، وبه قال الشيخ المفيد والشيخ في النهاية ، وابن البراج ، وسلار ، والمحقق في الشرائع ، والعلامة والشهيد الثاني في المسالك وغيرهم.

وقيل : بالثاني وهو مذهب ابن إدريس ، مدعيا عليه الإجماع ، والشيخ في المبسوط ، وابن حمزة ، وابن الجنيد ، والمحقق في النافع ، احتج الأولون على ما ذكره في المسالك ، وقبله العلامة في المختلف بالإجماع المنقول في كلام المرتضى وعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ⁽¹⁾«والمؤمنون عند شروطهم» ⁽²⁾. وقول العسكري عليه‌السلام

«الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» ⁽¹⁾.

وخصوص رواية إسماعيل بن الفضل ⁽²⁾قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن الرجل يتصدق ببعض ماله في حياته في كل وجه من وجوه الخير؟ وقال : ان احتجت إلى شي‌ء من مالي أو من غلة فأنا أحق به أله ذلك وقد جعله لله؟ وكيف يكون حاله إذا هلك الرجل أيرجع ميراثا أم يمضي صدقة؟ قال : يرجع ميراثا على أهله».

هكذا نقله في المسالك ، قال : والمراد بالصدقة في الرواية الوقف لقرينة الباقي ، ولأن الوقف تمليك المنافع ، فجاز شرط الخيار فيه كالإجارة ، انتهى.

وعندي ان هذا الاستدلال لا يخلو من تطرق الإشكال ، أما الإجماع فمعلوم مما سبق في غير مقام ، ولا سيما مع مقابلته هنا بالإجماع الذي ادعاه ابن إدريس ، وإجماعات المرتضى (رضى اللّه عنه) فيما انفرد به من الأقوال كثيرة ، وبه يظهر ضعف الاستناد إليه في جميع الأحكام كما تقدم تحقيقه ، وأما عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» «والمؤمنون عند شروطهم» ففيه أنه لا ريب أن العقد كما يطلق على الصحيح ، يطلق على الفاسد ، وكذلك الشرط ، فيقال : عقد صحيح ، وعقد فاسد ، وشرط صحيح وشرط فاسد ، ولا جائز أن يأمر الشارع بالوفاء بالعقد الفاسد ، ولا بالشرط الفاسد ، فالأمر بالوفاء بالعقد والشرط إنما يتوجه إلى العقد الصحيح ، والشرط الصحيح ، ودعوى كون ذلك صحيحا هنا محل النزاع كما ذكرنا ، فلا يتم الاستدلال.

وبذلك يظهر أن الاستدلال بهذين الدليلين لا يخرج عن المصادرة ، وأما حديث العسكري عليه‌السلام فقد قدمنا سابقا أنه لا يجوز الاستدلال به على إطلاقه ، لتناوله للوقوف الباطلة اتفاقا كالوقف على نفسه ، أو على عبد أو حمل أو نحو ذلك

مما اتفقوا على بطلانه ، فلا بد من تخصيصه بالوقف الصحيح المستكمل لشرائط الصحة ، ودعوى كونه هنا كذلك محل البحث والنزاع ، فيرجع ذلك إلى المصادرة أيضا.

وأما حديث إسماعيل بن الفضل فلا أعرف له دلالة على ما ادعوه ان لم يكن بالدلالة على البطلان أشبه ، وذلك فان كلام السائل قد تضمن السؤال عن شيئين : أحدهما أن هذا الشرط هل يصح أم لا؟ وإليه أشار قوله في الخبر المذكور «إله ذلك وقد جعله لله» والثاني أنه ما حكمه بعد موت الرجل ، والحال هذه أيرجع ميراثا أم يبقي وقفا ، والجواب في الخبر إنما وقع عن الثاني خاصة ، ولا ريب أن رجوعه ميراثا كما أجاب به عليه‌السلام كما أنه يصح مع صحة الوقف ، كما ادعوه كذلك يكون صحيحا مع البطلان ، كما يقوله الخصم ، بل هو أولى بالبطلان ، بل هو الظاهر ، فإن الأظهر أن الامام عليه‌السلام جعل هذا الجواب جوابا عن السؤالين معا ، والا فسكوته عن جواب السؤال الأول من غير وجه يدعوه إليه مشكل ، وحينئذ فحكمه عليه‌السلام برجوعه ميراثا متضمن للجواب صريحا عن السؤال الثاني ، وضمنا عن الأول ، بمعنى أن رجوعه ميراثا كناية عن كونه لم يخرج عن ملكه في حال حياته ، ويؤيده قوله وقد جعله لله.

وقد تقدم في جملة من الأخبار أن ما جعله لله لا رجعة فيه ، وحاصله أنه ليس له الرجوع بما ذكره لكونه قد جعله لله سبحانه ، بل هو باطل في حال حياته وموته ، ورجوعه ميراثا إنما هو لذلك ، لأن الحكم بصحته في حال الحياة باطل ، بما ستعرفه في حجة القول الثاني.

ونحو هذه الرواية صحيحة إسماعيل الثانية ⁽¹⁾المتقدمة عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : من أوقف أرضا ثم قال : ان احتجت إليها فأنا أحق بها ، ثم مات الرجل فإنها ترجع ميراثا». فان الظاهر أن رجوعها كاشف عن بطلان الوقف في حياته ، وأن

رجوعها ميراثا إنما هو لذلك ، وأما ما ذكره والعلامة (رحمه‌اللّه عليه) قبله من قوله ولأن الوقف تمليك للمنافع إلى آخره ، فهو في البطلان أظهر من أن يحتاج إلى مزيد بيان ، مضافا إلى أن بناء الأحكام الشرعية على مثل هذه التعليلات العليلة مجازفة محضة.

استدل القائلون بالقول الثاني على ما نقله في المسالك ، بأن هذا الشرط خلاف مقتضى الوقف ، لأن الوقف إذا تم لم يعد إلى المالك على حال ، فيكون فاسدا ويفسد به العقد.

والعجب أنه في المسالك مع تصديه للانتصار للقول المشهور ، والجواب عما أورد على أدلته ظاهرة القصور لم يتعرض للجواب عن استدلال الخصم المذكور ، وكيف يمكنه الجواب عنه ، وهو قد اعترف بذلك في مسئلة ما لو وقف على غيره ، وشرط قضاء ديونه ، أو أدار مؤنته ، حيث قال : ثمة وإذا شرط الواقف قضاء ديونه أو أدار مؤنته أو نحو ذلك ، فقد شرط ما ينافي مقتضاه ، فبطل الشرط والوقف ، انتهى.

ولا ريب أن مقتضى الوقف الذي ذكره هو عدم العود إلى الواقف بوجه ، وحينئذ فكما أنه يبطله شرط قضاء الديون وأدار المؤنة ، كذلك يبطله اشتراط الرجوع إليه لحاجته وفقره.

وبالجملة فإن الظاهر من الأخبار المتقدمة هو البطلان باشتراط الرجوع بأحد الوجوه المذكورة في مواضع هذه المسئلة ، لبطلان هذه الشروط من الأكل من الوقف ، أو شرط قضاء ديونه ، أو الرجوع عند الحاجة ، لاشتراك الجميع في العلة المقتضية للمنع ، وهو الخروج عن مقتضى الوقف.

قال في المختلف : احتج المانعون بأنه شرط ينافي عقد الوقف ، فيبطل لتضمنه شرطا فاسدا ، والجواب المنع من منافاة الشرط العقد ، وإنما يكون منافيا لو لم يكن الوقف قابلا لمثل هذا الشرط ، انتهى.

وفيه ما عرفت من ثبوت المنافاة ، قوله وإنما يكون منافيا لو لم يكن الوقف قابلا لمثل هذا الشرط محض مصادرة ، فان الخصم يدعى أنه غير قابل ، وبما حققناه في المقام يظهر لك أن جميع أجوبتهم عن حجج القول الثاني لا يخرج عن المصادرة ، وأن الأظهر هو بطلان العقد لبطلان الشرط المذكور ، كسابقه من الشروط المتقدمة.

وثانيهما أنه على تقدير القول بصحة العقد كما هو المشهور ، فإنه إن حصلت الحاجة ورجع في الوقف ، فإنه يجوز الرجوع ، ويبطل الوقف بلا خلاف بينهم ، وانما الخلاف فيما إذا لم يرجع حتى مات ، فهل يبطل الوقف بالموت؟ لصيرورته قبله بالشرط المذكور حبسا ، فيرجع بعد الموت إلى ورثة الواقف ، أم يستمر الوقف على حاله؟ قولان : نقل عن الشيخ وجماعة منهم المحقق والعلامة الأول ، عملا بالرواية المتقدمة وهي صحيحة إسماعيل بن الفضل الأولى ، بناء منهم على دعوى دلالتها على صحة الوقف وعدم بطلانه بمجرد هذا الشرط ، ولكن هذا الشرط حيث كان منافيا للدوام الذي هو من شروط الوقف كان من قبيل الحبس فيبطل بالموت ، وقد عرفت ما فيه ، وأنه لا دلالة في الرواية على ما ادعوه.

وقيل : بالثاني وبه صرح المرتضى : (رضي‌اللّه‌عنه) واختاره في المختلف ، قال المرتضى (رضي‌اللّه‌عنه) معترضا على نفسه في تتمة كلامه الأول بأن هذا شرط يناقض كونه وقفا وحبسا بخلاف غيره من الشروط ، وأجاب بأنه غير مناقض ، لأنه متى لم يختر الرجوع فهو ماض على سبيله ، ومتى مات قبل العود نفذ أيضا نفوذا تاما ، وهذا الحكم ما كان مستفادا قبل الوقف ، فكيف يكون ذلك نقضا لحكمه ، وقد بينا أن الحكم باق ، انتهى وهو ظاهر في استمرار صحة الوقف بعد الموت ، قال في المختلف : وهو الوجه عندي وتحمل الرواية على ما إذا رجع.

والتحقيق بالنظر الى ما قدمناه حيث أنه لا دليل على الصحة هو بطلان الوقف وأن عوده ميراثا انما هو من هذه الحيثية ، فلا أثر لهذا الخلاف ، لبطلان الأساس

المبني عليه ، وهو ثبوت الصحة.

وأما جواب المرتضى (رضي‌اللّه‌عنه) عن الاعتراض الذي أورده على نفسه بأنه متى لم يختر الرجوع فهو ماض على سبيله الى آخر ما ذكره ، ففيه أن المناقضة لا تترتب على اختياره الرجوع ، ووقوع الرجوع بالفعل بل المناقضة حاصلة بمجرد هذا الشرط ، وذكره في العقد ، حيث أن مقتضى العقد هو عدم الرجوع في الموقوف عليه بعد الوقف ، ومقتضى الشرط هو الجواز فالمناقضة حاصلة ، وبها يجب الحكم ببطلان الشرط ، وببطلانه يبطل العقد ، وهذا هو دليلهم على بطلان العقد فيما لو شرط قضاء ديونه ، أو أدار مؤنته ، كما عرفت من عبارة المسالك المتقدمة وبه يظهر لك ما في جوابه (قدس‌سره) من الضعف ، وان جمد عليه العلامة في المختلف حيث أنه موافق لما اختاره واللّه العالم.

المسئلة الخامسة : في جملة من الشروط زيادة على ما تقدم : منها ما لو شرط إدخال من يريد مع الموقوف عليهم ، وقد صرحوا بالجواز ، سواء كان الوقف على أولاده أو غيرهم ، وعللوا ذلك بأن هذا الشرط لا ينافي مقتضى الوقف ، فإن بنائه على إدخال من سيوجد ، ومن سيولد من الموجودين وقت الوقف ، واشتراط إدخال من يريد إدخاله في معناه بل أضعف ، لأنه قد يريد ، فيكون في معنى اشتراط دخوله ، وقد لا يريد فيبقى الوقف على أصله ، فإذا جاز الأول اتفاقا جاز الآخر كذلك أو بطريق أولى.

قالوا : وما يقال - من أن إدخال من يريد يقتضي نقصان حصة الموقوف عليهم فيكون إبطالا للوقف في ذلك البعض - غير قادح ، لأن ذلك وارد في شرط إدخال المولود ونحوه ، ولأن العقد لما تضمن الشرط لم يكن للموقوف عليه حق إلا مطابقا له ، فلا يتغير ، ولأن الوقف لازم في حق الموقوف عليه في الجملة ، وانما المختلف الحصة ، وذلك غير قادح ، كما لو وقف على بطون فزادت تارة ، ونقصت أخرى.

أقول : ويمكن الاستدلال على أصل المسئلة بالأخبار الآتية في المقام الدالة

على جواز الإدخال من غير شرط ، كصحيحة علي بن يقطين ⁽¹⁾قال : «سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن الرجل يتصدق على بعض ولده بطرف من ماله ، ثم يبدو له بعد ذلك أن يدخل معه غيره من ولده قال : لا بأس بذلك». ونحوها غيرها مما سيأتي ان شاء اللّه تعالى في المسئلة.

والتقريب فيها أنه إذا جاز الإدخال من غير شرط كما هو مدلول الأخبار المذكورة فمع الشرط بطريق أولى.

وكيف كان فالمسئلة لا تخلو من شوب الاشكال ، لعدم النص الواضح في هذا المجال ، وما ذكروه من التعليل لا يصلح لتأسيس حكم شرعي كما عرفت في غير موضع ، وما ذكرنا من الأخبار غير خال من الأشكال كما سيأتي ان شاء اللّه تعالى بيانه واللّه العالم.

ومنها - ما لو شرط إخراج من يريد ، وقد صرحوا هنا ببطلان الوقف ، قال في المسالك : وهو عندنا موضع وفاق ، ثم علله زيادة على ذلك بأن وضع الوقف على اللزوم ، وإذا شرط إخراج من يريد من الموقوف عليهم كان منافيا لمقتضى الوقف ، إذ هو بمنزلة الخيار ، وهو باطل ، انتهى.

وهو جيد إلا أن فيه ردا عليه فيما اختاره من صحة الوقف مع اشتراط عوده إليه ، عند الحاجة ، فإنه لا يخفى أن اللزوم الذي هو وضع الوقف عليه كما يعتبر من جهة الموقوف عليه ، بحيث لا يجوز إخراج بعضهم ، كذلك يعتبر من حيث حبس الوقف عليهم ، فلا يجوز للواقف الرجوع إليه بوجه ، خصوصا مع اقترانه بالقربة ، كما قدمنا بيانه من اشتراط الوقف بذلك ، وقد تكاثرت الأخبار بأن ما كان لله تعالى فلا رجعة فيه.

ومنها ما لو شرط نقله عن الموقوف عليهم إلى من سيوجد ، والمشهور هنا البطلان ، بل ادعى عليه الشيخ الإجماع ، وذهب العلامة في التذكرة إلى صحة

الشرط المذكور ، مدعيا عليه الإجماع ، وفي القواعد استشكل الحكم بالبطلان ، ومنشأ الاستشكال المذكور كما ذكره في المسالك من بناء الوقوف على اللزوم ، فإذا شرط نقله عن الموقوف عليهم إلى غيره فقد شرط خلاف مقتضاه ، فيبطل الشرط والعقد ، ومن عموم ⁽¹⁾«المؤمنون عند شروطهم». وقول العسكري عليه‌السلام ⁽²⁾المتقدم ذكره «من أن الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها». وأنه يجوز الوقف على أولاده سنة ، ثم على المساكين.

أقول : قد عرفت ضعف الوجه الثاني من الاستدلال بالخبرين المذكورين وأما جواز الوقف على أولاده سنة ثم على المساكين ، فصحته متوقفة على قيام دليل عليه ، ومع تسليم صحته ، فوجه الفرق ظاهر ، لأن مقتضى ما نحن فيه هو أنه بالوقف عليهم يلزم بقاؤه ما وجدوا كما هو مقتضى الوقف ، وشرط النقل مناف له ، وأما الوقف على أولاده سنة فليس كذلك ، لأنه إنما وقف عليهم مدة معينة ، فلا ينافيه التعقيب بالوقف على المساكين

وبما ذكرنا يظهر لك ما في دعواه في التذكرة الإجماع على الصحة ، مع استشكاله في القواعد ، وأما ما قيل في تعليل الصحة - زيادة على ما ذكر - من أنه يصح الوقف باعتبار صفة للموقوف عليه كالفقر ، فإذا زالت انتقل عنه إلى غيره ان شرط ، وهو في معنى النقل بالشرط ، ونقل عن الدروس انه استقر به.

ففيه أولا ما عرفت في غير موضع من أن بناء الأحكام الشرعية على مثل هذه الاعتبارات الوهمية - والتخريجات العقلية ، مع استفاضة الآيات والاخبار بالمنع من القول بغير علم ودليل واضح من كتاب أو سنة - مجازفة محضة في الأحكام الشرعية ، نسئل اللّه سبحانه المسامحة لنا ولهم من زلل الأقدام ، وهفوات الأقلام.

وثانيا أنه مع الإغماض عن ذلك فوجه الفرق بين الموضعين ظاهر مما قدمناه في التنبيه الرابع من المسئلة السابقة ⁽¹⁾، وملخصه أن الوقف على الفقراء إنما هو وقف على الجهة كالوقف على المساجد ، والوقف هنا ينتقل إلى اللّه تعالى ، ويشترك فيه كل من اتصف بذلك العنوان حتى الواقف نفسه ، فلا يحصل هنا نقل عن الموقوف عليه ، لأنه ليس ثمة موقوفا عليه ، وإنما يصير مراعى ببقاء الصفة المذكورة من الفقر ونحوه ، فإذا زالت كان في حكم موت الموقوف عليه ، بخلاف ما نحن فيه ، فإنه بالوقف عليه يصير ملكا له ، ونقله عنه بالاختيار مناف لتمليكه له بالوقف ، وبذلك يظهر لك أن الحق هو بطلان الوقف بهذا الشرط واللّه العالم.

ومنها ما لو وقف على أولاده الأصاغر ، فإنه يجوز أن يشرك معهم غيرهم بالشرط في العقد ، والظاهر أنه لا خلاف فيه ، وإنما الخلاف في أنه هل يجوز مع عدم الشرط أم لا؟ المشهور الثاني ، وقال الشيخ في النهاية بالأول ، قال : إذا وقف على ولده الموجودين وكانوا صغارا ثم رزق بعد ذلك أولاد جاز أن يدخلهم معهم فيه ، ولا يجوز أن ينقله عنهم بالكلية إليهم ، ووافقه ابن البراج ، إلا أنه قيده بعدم قصره على السابقين ، قال : الوقف يجب أن يجري على ما يقفه الواقف ، ويشترط فيه ، وإذا وقف على ولد موجود وهو صغير ، ثم ولد له بعده غيره ، وأراد أن يدخله في الوقف مع الأول كان جائزا ، إلا أن يكون قد خص الولد الموجود بذلك ، وقصره عليه ، وشرط أنه له دون غيره ممن عسى أن يرزقه من الأولاد ، فإنه لا يجوز له أن يدخل غيره في ذلك.

والاختلاف في هذه المسئلة ناش من اختلاف الأخبار فيها ، فمما تدل على القول المشهور صحيحة علي بن يقطين ⁽²⁾«عن أبي الحسن عليه‌السلام قال : سألته

عن الرجل يتصدق ببعض ماله على بعض ولده ويبينه لهم ، إله أن يدخل معهم من ولده غيرهم بعد أن أبانهم بصدقته؟ قال : ليس له ذلك الا أن يشترط أنه من ولد له فهو مثل من تصدق عليه فذلك له».

ويؤيدها رواية جميل ⁽¹⁾قال : «قلت لأبي عبد اللّه عليه‌السلام الرجل يتصدق على ولده بصدقة وهم صغار ، إله أن يرجع فيها قال : لا ، الصدقة لله». والتقريب فيها أن إدخال الغير نوع من الرجوع فيها ، وفيه ما فيه.

ومما تدل على القول الآخر صحيحة علي بن يقطين الأخرى ⁽²⁾قال : سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن الرجل يتصدق على بعض ولده بطرف من ماله ، ثم يبدو له بعد ذلك أن يدخل معه غيره من ولده ، قال : لا بأس بذلك».

ورواية محمد بن سهل عن أبيه ⁽³⁾قال : «سألت أبا الحسن الرضا عليه‌السلام عن الرجل يتصدق على بعض ولده بطرف من ماله ثم يبدو له بعد ذلك أن يدخل معه غيره من ولده؟ قال : لا بأس به».

وصحيحة عبد الرحمن بن الحجاج ⁽⁴⁾«عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام في الرجل يجعل لولده شيئا وهم صغار ثم يبدو له أن يجعل معهم غيرهم من ولده؟ قال : لا بأس».

وما رواه في كتاب قرب الاسناد عن عبد اللّه بن الحسن ⁽⁵⁾عن علي بن جعفر «عن أخيه موسى عليه‌السلام قال : سألته عن رجل تصدق على ولده بصدقة ثم بدا له أن يدخل غيره فيه مع ولده أيصلح ذلك؟ قال : نعم ، يصنع الوالد بمال ولده ما أحب».

وأنت خبير بأن إيراد الأصحاب هذه الأخبار في هذا المقام دليل على فهمهم

الوقف من إطلاق الصدقة ، ويؤيده ما قدمناه من الأخبار الظاهرة في أن الصدقة في الصدر الأول إنما هي بمعنى الوقف ، واستعمالها في هذا المعنى المشهور بين الفقهاء إنما هو محدث ، وهي بهذا المعنى إنما تدخل في النحل والهبة ، كما في زمنه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله).

بقي الكلام في الجمع بين هذه الأخبار ، وهو لا يخلو من الإشكال ، الا أنه يمكن أن يقال : ان رواية جميل فالظاهر أنه لا دلالة فيها على ما نحن فيه ، ولا تعلق لها به ، إذ المتبادر من الرجوع في الصدقة إنما إخراجها عما فعله ، وجعلها ملكا ، كما كان أولا ، فلا يكون من محل البحث في شي‌ء ، وكذا صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج ، فإنها غير صريحة بل ولا ظاهرة في محل البحث ، لأن جعله لولده أعم من أن يكون بطريق لازم ، أم لا كالوصية به ، أو الصدقة مع عدم القربة ، فيمكن حمله على أحد الوجهين المذكورين ، ولا يكون من محل البحث في شي‌ء.

وأما صحيحة علي بن يقطين الأولى ، فهي معارضة بصحيحة الثانية ، وجمع بينهما في المسالك بأمرين أحدهما حمل الصحيحة الأولى على ما إذا قصر الوقف على الأولين ، كما ذكره القاضي ابن البراج فيما قدمنا من نقل عبارته ، ويشعر به قوله بعد أن أبانهم ، فتحمل الثانية على ما لو لم يشترط ذلك كما يدل عليه إطلاقه ، وثانيهما حمل النفي في الأولى على الكراهة ، ثم قال : وكلاهما متجه ، الا أن الأول من التأويلين أوجه.

أقول : الذي يخطر ببالي العليل ويختلج بفكري الكليل إن ما ذكره من التأويل الأول الذي استوجهه وجعل عليه المعول لا يخلو من خدش ، وذلك فإنه متى حمل الخبر على ما ذكره من قصر الوقف على الأولين ، مع أنه عليه‌السلام قال : في الجواب ليس له ذلك الا أن يشترط أن من ولد له فهو مثل من تصدق عليه ، فاللازم من ذلك هو عدم التعرض لحكم الإطلاق في الرواية ، مع أنه محل البحث ،

وموضع الخلاف المحتاج إلى الدليل ، لأن حاصل معنى الخبر على ما ذكره أنه متى قصر الوقف على الأولين فليس له أن يدخل معهم غيرهم إلا أن يشترط الإدخال ، يعني بأن لا يقصره عليهم ويشترط ، فيكون الاستثناء منقطعا ، فالمعلوم منه إنما هو حكم ما لو قصره عليهم ، فإنه لا يجوز الإدخال ، وحكم ما لو اشترط فإنه يجوز الإدخال ، والحكمان مما لا خلاف فيهما ولا اشكال ، وأما لو لم يقصر الحكم عليهم ولا اشترط الإدخال فحكمه غير معلوم من الخبر ، وهو محل البحث كما عرفت ، ومحتاج إلى الاستدلال.

وما ذكره (قدس‌سره) معنى قريب في الخبر ، الا أنه يخرج به عن محل البحث كما عرفت ، وتبقى صحيحته الأخرى خالية من المعارض ، فان ظاهرها الإطلاق ، بمعنى أنه تصدق ولم يقصر ولم يشترط وقد أجاب عليه‌السلام بأنه لا بأس بالإدخال ، والحال هذه ونحوها الروايات الأخر ، وعلى هذا يبقى القول المشهور عاريا عن الدليل ، لأن دليله كما عرفت منحصر في الروايتين المذكورتين ، وهما صحيحة علي بن يقطين الاولى ، ورواية جميل ، وقد عرفت ما فيهما.

ومنه يظهر قوة قول الشيخ في النهاية ، لدلالة الروايات الباقية عليه ، الا أنه يبقي الإشكال في هذا القول ، ورواياته ، فان مقتضى الوقف اللزوم ، حيث أنه من العقود اللازمة متى تمت شرائطه ، وقضية اللزوم تمنع جواز الإدخال ، ولهذا حمل الشيخ وغيره خبر محمد بن سهل عن أبيه على عدم القبض ، وهذا الحمل يجري أيضا في صحيحة علي بن يقطين الثانية ، ورواية قرب الاسناد ، وأما رواية عبد الرحمن بن الحجاج المذكورة في عداد هذه الأخبار فقد عرفت ما فيها ، وعلى هذا فيمكن حمل صحيحة علي بن يقطين الاولى على ما إذا أقبضهم ، ولعل المراد بالإبانة في الخبر المذكور ذلك ، بمعنى أنه متى أبانهم بالوقف وأقبضهم إياه فليس له الإدخال إلا مع الشرط في أصل العقد ، وعلى هذا تجتمع الأخبار المذكورة.

وبالجملة فالمسئلة غير خالية من الاشكال ، وان كان القول المشهور هو الأوفق بالقواعد الشرعية ، من حيث اقتضائها لزوم الوقف بالعقد ، وأما الاستدلال على ذلك بشي‌ء من هذه الأخبار ففيه ما عرفت من تعدد الاحتمال في الصحيحة التي هي أظهر ما استدل به على القول المذكور ، وأما غيرها فقد عرفت ما فيه ، وغاية ما استدل به العلامة في المختلف لذلك قول العسكري عليه‌السلام المتقدم ، وقد تقدم ما فيه : ورواية جميل المتقدمة ، وقد عرفت ما فيها ، واللّه العالم.

المطلب الثالث: في شرائط الموقوف

اشارة

يشترط فيه أن يكون عينا مملوكة ، يصح الانتفاع بها مع بقائها ، ويصح إقباضها ، والكلام هنا في مواضع :

الأول : أن يكون عينا ، والمراد بالعين ما لم يكن دينا ولا منفعة ولا مبهما ، لأن العين تطلق في مقابلة كل من هذه الثلاثة ، فأما الوجه في عدم صحة وقف الدين ، فلأن الوقف كما تقدم عبارة عن تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة ، وذلك يقتضي أمرا موجودا في الخارج يحكم عليه بذلك والدين في الذمة أمر كلي لا وجود له في الخارج ، فيكون وقفه قبل التعيين من قبيل وقف المعدوم ، ومن ثم منعوا من جواز هبة الدين لغير من هو عليه لذلك ، كذا قالوا والأظهر في تعليل ذلك انما هو ما تقدمت الإشارة إليه سابقا من أن الوقف يقتضي نقل الوقف الى الموقوف عليه ، فيجب الوقوف فيه على ما علم من الشارع كونه ناقلا ، وما علم كونه قابلا للانتقال بذلك ، ولم يعلم من الأخبار تعلق الوقف بالديون ونقلها به ، والأصل العدم الى أن يثبت الدليل على ذلك ، وإنما علم منه العين خاصة ، وأما الوجه في عدم جواز وقف المنفعة فعلل بأن وقفها مناف للغاية المطلوبة من الموقوف ، وهي الانتفاع بها مع بقاء عينها ، والانتفاع بالمنفعة يستلزم استهلاكها شيئا فشيئا ، ولجواز التصرف في العين ، لأنها لم يتعلق

بها الوقف ، فتتبعها المنفعة فيفوت الغرض من الوقف ، والأظهر عندي في الاستدلال هو ما تقدم ذكره ،

وأما الوجه في عدم الجواز في وقف المبهم سواء استند الى معين كفرس من هذه الأفراس ، أم الى غير معين كفرس بقول مطلق فلأن مرجع ذلك الى أمر كلي غير موجود في الخارج كما تقدم في الدين ، وانما يتعين بالتعيين ، والأظهر هنا أيضا هو الرجوع الى الدليل المتقدم ، وانما صرنا الى مخالفة الأصحاب في هذه الأبواب فيما هنا وما سلف في غير باب ، لما عرفت من أن الأحكام الشرعية لا تبنى على مثل هذه التعليلات العقلية ، وانما تبنى على الأدلة الشرعية وأصالة العدم قاعدة كلية واضحة جلية ، لا نزاع فيها ولا شبهة تعتريها ، إذ لا تكليف إلا بعد البيان ، ولا مؤاخذة إلا بعد اقامة البرهان كما هو مسلم بين جملة العلماء الأعيان ، فالعلة في الجميع انما هو ما ذكرناه ، ويخرج ما ذكروه من التعليلات شاهدا ووجها لما ذكرناه.

الثاني : أن تكون مملوكة وهو اما بمعنى صحة تملكها بالنظر الى الواقف فما لا يصح تملكه لا يصح وقفه ، فلا يصح وقف الحر ولو رضى بذلك ، ولا يصح وقف الخمر والخنزير من المسلم على مسلم أو كافر ، ويصح من الكافر على مثله كما صرحوا به ، ويصح وقف الكلب المملوك ، قال في المسالك : والمراد بالمملوك أحد الكلاب السبعة.

أقول : لا أعرف من الكلاب المذكورة سوى كلب الصيد ، وكلب الماشية وكلب الزرع ، وكلب الحائط ، وكلب الدار ، هذا هو المصرح به في كلامهم ، وقد تقدم في المقدمة الثالثة من المقدمات المذكورة في صدر كتاب التجارة ⁽¹⁾تحقيق ما يملك وما لا يملك منها ، وبينا هنا أن المستفاد من الأخبار هو بيع كلب الصيد خاصة ، ولهم فيما عداه اختلاف وأقوال قد قدمنا نقلها ثمة.

وبما ذكرنا يظهر أنه لا يجوز وقف شي‌ء من الكلاب إلا كلب الصيد لأنها غير مملوكة ، والذي ثبت تملكه منها انما هو هذا الفرد خاصة ، ومجرد أن لها منفعة لا يكفي في صحة وقفها مع كونها غير مملوكة ، ولو صح تملكها لصح بيعها فكما امتنع البيع لعدم دخولها في الملك امتنع الوقف لذلك ، وقد عرفت أن المعلوم من الأخبار هو بيع الصيد بخصوصه.

وأما بمعنى كونه ملكا للواقف بالفعل فلو لم يكن كذلك لم يصح وقفه ، وعلى هذا لا يصح الوقف فضولا وان أجاز المالك كما هو أحد القولين في المسئلة وقيل : يصح بإجازة المالك ، وتوقف في التذكرة والدروس.

وكلماتهم في هذا المقام عليلة لا تصلح لتأسيس الأحكام ، وقد عرفت في كتاب البيع ⁽¹⁾بطلان التصرف الفضولي بيعا كان أو وقفا أو غيرهما ، لأنه تصرف في مال الغير بغير اذنه وهو قبيح عقلا ونقلا ، وقد مرت الروايات المصرحة بذلك.

وقال شيخنا الشهيد الثاني في الروضة : ان أريد بالمملوكية صلاحيتها بالنظر الى الواقف ، فهو شرط الصحة ، وان أريد به المالك الفعلي فهو شرط اللزوم ، والأولى أن يراد به الأعم ، انتهى ملخصا.

أقول : هذا التفصيل مبني على مذهبه ، وقوله بصحة العقد الفضولي ، وأما على ما اخترناه من القول ببطلانه فالأمر واحد ، وهو أنه شرط في الصحة في كلا الاحتمالين وما ذكره من أن الأولى أن يكون المراد به الأعم جيد ، إذ كما لا يصح بالنسبة الى ما لا يصح تملكه ، كذا لا يصح بالنسبة الى ما لا يملكه بالفعل.

الثالث : أن يصح الانتفاع بها مع بقائها ، ولا ريب أنه يجب أن يكون لذلك العين نفع محلل مع بقائها فلو وقف مالا نفع فيه بالكلية ، أو كان الانتقاع به محرما ، أو كان الانتفاع موجبا لذهاب عينه كالخبز والفاكهة والطعام بطل ، ولا يشترط في الانتفاع كونه في الحال : فيصح وقف العبد الصغير والدابة الصغيرة ،

ولا يشترط كون العين مما تبقى مؤبدا فيصح وقف العبد والثوب وأثاث البيت والقفار ، وضابطه ما عرفت من أنه ما يصح الانتفاع به منفعة محللة مع بقائه ، والتأبيد المشترط في الوقف إنما هو بمعنى دوامه بدوام وجود العين الموقوفة.

الرابع : أنه لا بد من إقباضها لما تقدم من أن شرط صحة الوقف القبض ، فلو لم يحصل القبض بطل ، فلا يجوز وقف الآبق ، ونحوه البعير الشارد ، قيل : ويشكل بأن القبض المعتبر في صحة الوقف ليس بفوري ، وحينئذ فلا مانع من وقوع الصيغة صحيحة ، وصحة الوقف مراعاة بقبضه بعد ذلك وان طال الزمان ، فان تعذر بطل ، وهذا بخلاف البيع ، فإنه معارضة من الجانبين ، وشرطه إمكان تسليم العوضين في الحال بالنص ، فلا يتعدى الى غيره ، للأصل ، ولو قدر الموقوف عليه على تحصيله فالأولى الصحة ، لزوال المانع ولا عبرة بالضميمة هنا ، لأن شرط الوقف القبض ، ولا يكفي قبض بعض الموقوف ، وهو هنا الضميمة عن الباقي ، وعلى هذا فبين حكم البيع والوقف بالنسبة إلى الآبق عموم وخصوص من وجه ، انتهى وهو جيد.

الخامس : هل يجوز وقف الدنانير والدراهم أم لا؟ قولان : مبنيان على وجود المنفعة لهما مع بقاء عينهما وعدمه ، ونقل في المبسوط الإجماع على المنع من وقفهما إلا من شذ ، وقد تقدم تحقيق البحث في ذلك في كتاب العارية ⁽¹⁾وأوضحنا فيه بالأخبار الواردة عنهم عليه‌السلام حصول المنافع منهما مع بقاء عينهما ، فليرجع اليه من أحب الوقوف عليه واللّه العالم.

إلحاق :

الظاهر أنه لا خلاف ولا إشكال في صحة وقف المشاع كغيره مما كان متميزا ، والقبض موقوف على اذن الواقف والشريك ، وتدل على ذلك جملة من

الأخبار وان كانت بلفظ الصدقة ، لما عرفت آنفا من التعبير بهذا اللفظ عن الوقف وأن أكثر استعماله قديما انما هو في هذا المعنى.

ومنها صحيحة الحلبي ⁽¹⁾قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن دار لم تقسم فتصدق بعض أهل الدار بنصيبه من الدار؟ قال : يجوز ، قلت : أرأيت ان كان هبة؟ قال : يجوز».

ورواية أبي بصير ⁽²⁾قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن صدقة ما لم تقسم ولم تقبض؟ فقال : جائزة إنما أراد الناس النحل فأخطأوا».

قوله صدقة ما لم تقسم ولم تقبض» يعنى ما كان مشتركا قبل القسمة ، أو اشتراه مثلا ولم يقبضه ، أو لم يقبضه بعد القسمة ، وأما قوله «وانما أراد الناس الى آخره» فهو لا يخلو من خفاء وغموض ، واحتمل فيه بعض الأصحاب احتمالات بعيدة ، الا أنه من المحتمل قريبا بمعونة ما قدمناه في الأمر التاسع من المسئلة الثالثة أن المراد انما أراد الناس من لفظ الصدقة في مثل صدقة الدار النحلة والهبة أخطأوا في ذلك ، بل المراد به الوقف ، كما يشير اليه قوله عليه‌السلام فيما قدمنا أن الصدقة محدثة ، انما كانت النحلة والهبة وتسمية بعض أفرادها ، هو ما كان مقرونا بالقربة صدقة ، محدث من العامة ، وانما الصدقة معنى الوقف.

ومنه يعلم أن التقسيم الذي ذكره أصحابنا هنا من الوقف والصدقة والهبة ، انما هو من العامة تبعهم فيه الأصحاب ، والا فليس الا الوقف المعبر عنه بالصدقة في أخبار هذا الباب والنحلة والهبة ، وهذه الصدقة التي جعلوها قسيما هنا انما هي من جملة أفراد النحل والهبات.

وما ذكرناه وان لم يوافق كلامهم (رضوان اللّه عليهم) إلا أنه ظاهر الأخبار المذكورة ، وعسى يأتي له مزيد تحقيق إنشاء اللّه تعالى في باب الهبة والنحلة.

ومنها رواية زرارة ⁽¹⁾عن أبى جعفر عليه‌السلام قال : في الرجل يتصدق بالصدقة المشتركة قال : جائز». ورواية الفضل بن عبد الملك ⁽²⁾«عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام في رجل تصدق بنصيب له في دار على رجل قال : جائز وان لم يعلم ما هو ، واللّه العالم.

المطلب الرابع: في شرائط الواقف

والمشهور أنه يعتبر فيه البلوغ والعقل ، وجواز التصرف ، والكلام هنا يقع في موضعين أحدهما - في وقف من بلغ عشرا ، وفيه قولان : استدل على الصحة برواية زرارة ⁽³⁾عن أبي جعفر عليه‌السلام قال : إذا أتي على الغلام عشر سنين فإنه يجوز له في ماله ما أعتق ، وتصدق وأوصى على حد معروف وحق فهو جائز».

والظاهر أن معنى آخر للحديث أن كل ما صنع على وجه المعروف ، فهو جائز.

والرواية وان كان موردها الصدقة ، الا أن الشيخ وجماعة عدوه إلى الوقف نظرا إلى أنه بعض أفراد الصدقة بالمعنى الأعم.

أقول : ظاهر الخبر كما عرفت أن كل ما صنع على وجه المعروف فهو جائز ، وحينئذ فيدخل فيه الوقف كما عرفت ، ويؤيد الرواية المذكورة موثقة جميل بن دراج ⁽⁴⁾عن أحدهما عليه‌السلام قال يجوز طلاق الغلام إذا كان قد عقل وصدقته ، ووصيته وان لم يحتلم.

وموثقة الحلبي ومحمد بن مسلم ⁽⁵⁾عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام قال : سئل عن صدقة الغلام ما لم يحتلم قال : نعم إذا وضعها في موضع الصدقة».

قال المحقق في الشرائع وفي وقف من بلغ عشرا تردد ، والمروي جواز صدقته ، والاولى المنع ، لتوقف رفع الحجر على البلوغ والرشد ، وقال في المسالك بعد إيراد رواية زرارة وقريب منها رواية سماعة : ومثل هذه الأخبار الشاذة المخالفة لأصول المذهب ، بل وإجماع المسلمين ، لا تصلح لتأسيس هذا الحكم.

أقول : يمكن أن يقال : ان ما دل على الحجر قبل البلوغ والرشد وهو المشار إليه في كلامه في المسالك بأصول المذهب مخصص بهذه الأخبار التي ذكرناها ، ونحوها غيرها مما ورد في الوصية ، كرواية عبد الرحمن بن أبى عبد اللّه ⁽¹⁾قال : «قال أبو عبد اللّه عليه‌السلام : «وإذا بلغ عشر سنين جازت وصيته». وفي معناها روايات عديدة في الوصية ، ونسبة جميع هذه الروايات إلى الشذوذ بعيد جدا.

نعم لو كانت المخالفة منحصرة فيما نقله من الروايات لأمكن ما ذكره ، إلا أنك قد عرفت كثرة الأخبار بما يوجب الخروج عن تلك الأصول المذكورة ، فيجب التخصيص ، ولو أنه ناقش بعدم صراحة الرواية في الوقف كما هو المدعى كان كلامه أقرب إلى القبول ، إلا أنك قد عرفت أن إطلاق الصدقة على الوقف شائع ، ذائع في الأخبار ، بل هو الأصل في الإطلاق ، وانما الإطلاق على ما ذكروه مستحدث وبما ذكرنا تظهر قوة ما ذهب إليه الشيخ وأتباعه في هذه المسئلة ، واللّه العالم.

وثانيهما - أنه صرح الأصحاب من غير خلاف يعرف بأنه يجوز للواقف أن يجعل النظر لنفسه في الوقف ولغيره أيضا ، ولو لم يعين كان النظر إلى الواقف ، أو الموقوف عليه ان قلنا بانتقال الملك إليه ، والا فإلى الحاكم الشرعي ، والذي تدل على الأول الأخبار الدالة على وجوب الوفاء بالشروط الا ما حلل حراما أو حرم حلالا ⁽²⁾«وعلى الثاني - مضافا إلى عموم ما دل على وجوب الوفاء

بالشروط - خصوص التوقيع الخارج من الناحية المقدسة ⁽¹⁾كما تقدم ، «وفيه وأما ما سألت من أمر الرجل الذي يجعل لناحيتنا ضيعة يسلمها من قد يقوم بها ويعمرها ويؤدى من دخلها خراجها ومؤنتها ويجعل ما يبقي من الدخل لناحيتنا فإن ذلك لمن جعله صاحب الضيعة قيما عليها إنما لا يجوز ذلك لغيره». الحديث.

ويدل على ذلك خبر صدقة فاطمة عليها‌السلام بحوائطها حيث جعلت النظر فيه لعلي عليه‌السلام ثم الحسن ثم الحسين عليهما‌السلام ثم الأكبر من ولدها روى في الكافي والفقيه والتهذيب عن أبى بصير ⁽²⁾وهو ليث المرادي بقرينة عاصم بن حميد عنه ، فيكون الخبر صحيحا.

قال : قال أبو جعفر عليه‌السلام : ألا أقرؤك وصية فاطمة عليها‌السلام؟ قال : قلت : بلى ، قال : فأخرج حقا أو سفطا فاخرج منه كتابا فقرأه : بسم اللّه الرحمن الرحيم هذا ما أوصت به فاطمة بنت محمد رسول اللّه صلى‌اللّه‌عليه‌وآله أوصت بحوائطها السبعة : العواف ، والدلال ، والبرقة ، والميثب ، والحسنى ، والصافية ، وما لأم إبراهيم إلى علي بن ابى طالب عليه‌السلام فإن مضى علي فإلى الحسن فان مضى الحسن فإلى الحسين فإن مضى الحسين فإلى الأكبر من ولدي - شهد اللّه على ذلك ، والمقداد بن الأسود ، والزبير بن العوام وكتب علي بن أبي طالب عليه‌السلام.

وقد تقدم ما يدل أن هذه الحوائط كانت وقفا ⁽³⁾، وكان رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) يأخذ منها ما ينفق على أضيافه ، وأن العباس خاصم فاطمة عليها‌السلام فيها بعد موته ، فشهد علي عليه‌السلام وغيره أنها كانت وقفا على فاطمة.

ومنها حديث وقف علي عليه‌السلام أمواله التي له في ينبع ⁽⁴⁾وقد تقدم شطر منه

«وفيه أنه يقوم على ذلك الحسن عليه‌السلام يأكل منه بالمعروف ، ثم ذكر بعده الحسين عليه‌السلام ثم من بعده الى من يختاره الحسين عليه‌السلام ويثق به. الحديث ملخصا».

ومنها صدقة الكاظم ⁽¹⁾عليه‌السلام بأرضه ، وقد جعل الولاية فيها الى الرضا عليه‌السلام وابنه إبراهيم ثم على من بعدهم على الترتيب المذكور في الخبر ، هذا كله مع الشرط لنفسه أو لغيره.

وأما لو لم يعين فإنه يبنى القول في ذلك هنا على أنه هل ينتقل الوقف عن الواقف بالوقف أم لا؟ وعلى الأول فهل ينتقل الى الموقوف عليه مطلقا ، أو لله سبحانه مطلقا ، أو للموقوف عليه ان كان على جهة عامة؟ وعلى الأول والثالث فالنظر لكل منهما ، وعلى الثاني والرابع فالنظر للحاكم ، حيث لا يوجد الخاص ويصير الواقف في ذلك كالأجنبي ، وسيأتي الكلام في تحقيق المسئلة المذكورة ان شاء اللّه تعالى.

بقي في المسئلة أمور يجب التنبيه عليها ، الأول - متى قلنا ان النظر للواقف ابتداء أو مع شرطه ، فهل تشترط عدالته أم لا؟ ظاهر الأصحاب الثاني ، وبه قطع في التذكرة مع احتمال اشتراطها ، لخروجه بالوقف عن الملك ، ومساواته لغيره ، فلا بد من اعتبار العدالة في التولية ، كما تعتبر في غيره.

وعلل العدم بأنه انما نقل ملكه عن نفسه على هذا الوجه ، فيتبع شرطه والمسئلة محل توقف لعدم النص ، أما بالنسبة إلى غيره ممن شرطه في العقد أم لم يشترطه فلا بد من العدالة فيه ، لا أعرف خلافا فيه ، ويدل عليه ما في خبر صدقة أمير المؤمنين ⁽²⁾عليه‌السلام بماله الذي في ينبع حيث قال في آخره بعد ذكر الحسن والحسين عليهما‌السلام كما قدمنا الإشارة إليه ، قال فان حدث بحسن وحسين حدث فإن

الآخر منهما ينظر في بنى علي ، فان وجد فيهم من يرضى بهديه وإسلامه وأمانته ، فإنه يجعله اليه ان شاء ، وان لم ير فيهم بعض الذي يريد فإنه يجعله الى رجل من آل أبي طالب يرضي به ، فان وجد آل أبى طالب قد ذهب كبرائهم ، وذوو آرائهم فإنه يجعله الى رجل يرضاه من بنى هاشم». الحديث.

قالوا : فان لم يكن عدلا أو خرج عنها خرج عن النظر ، وكان الحكم كما لو أطلق ، ولو عادت العدالة عاد الى النظران كان مشروطا من الواقف ، وإلا فلا ، قالوا : ويشترط فيه مضافا الى ذلك الاهتداء إلى كيفية التصرف كما يعتبر ذلك في الوصي.

الثاني - قد عرفت أنه متى صرح بالنظر للغير صح إلا أنه لا يجب على ذلك الغير القبول ، ولو قبل لم يجب عليه الاستمرار ، لأنه في معنى التوكيل ، كذا صرح به في الدروس.

أقول : كما يحتمل أنه في معنى الوكالة فيترتب عليه ما ذكره ، كذلك يحتمل أنه في معنى الوصية فيجب عليه الاعلام بعدم القبول ، وإلا لزمه القيام بذلك ويمكن ترجيح الأول بأن الأصل عدم الوجوب ، وإذا كان الأصل عدم وجوب القبول عليه ابتداء استصحب الحكم في عدم الاستدامة ، فلا يجب عليه الاستمرار استصحابا للأصل المذكور ، فإذا رد صار كما لا ناظر له ابتداء فيتولاه الحاكم أو الموقوف عليه ان قلنا بالانتقال اليه ، وكيف كان فالحكم لا يخلو من شوب التردد.

الثالث - الناظر من قبل الواقف على قسمين أحدهما - أن يكون مشروطا في العقد ، وإذا كان كذلك فإنه لا يجوز للواقف عزله ، عملا بوجوب الوفاء بالشروط الا أن يظهر ما يوجب عزله.

وثانيهما - ما لم يكن كذلك ، بأن نصبه بعد العقد بالنظر المتناول فإنه يجوز عزله متى شاء ، لأنه حينئذ في حكم الوكيل الذي يجوز عزله بعد الوكالة متى أراد.

الرابع - لو شرط للناظر شيئا من الريع صح وكان ذلك اجرة عمله ليس له أزيد منه وان كان أقل من الأجرة وان أطلق فله مثل أجرة عمله.

أقول : ان أريد بالإطلاق هو عدم ذكر شي‌ء معين ، مع ذكر ما يوجب ان له أجرة ، فما ذكروه جيد ، وان أريد وقوع العقد خاليا من التعرض لذلك نفيا ولا إثباتا فما ذكروه مشكل ، لأن الوقف قد انتقل بالعقد إلى من عينه الواقف من الموقوف عليه ، وإخراج شي‌ء منه يحتاج الى دليل ، وليس في العقد ما يدل على ذلك كما هو المفروض ، والنصوص الدالة على جواز جعل الواقف ناظرا للوقف خالية من ذلك ، والظاهر أن الناظر إنما رضي بذلك مجانا فلا يستحق أجرة.

الخامس - قد صرحوا بأن وظيفة الناظر في الوقف العمارة له أولا ، وتحصيل الريع وقسمته على المستحق ، وحفظ الأصل والغلة ، ونحو ذلك من مصالحه.

أقول : وقد صرح بذلك في التوقيع المتقدم ذكره وهو المفهوم من إطلاق باقي الأخبار ، ومقتضاه انه لا يجوز التصرف في شي‌ء من الأعمال المذكورة ، ولا في الغلة إلا باذنه ، ولو كان التصرف من الموقوف عليه وهو مقتضى إطلاق كلام الأصحاب أيضا.

قال في المسالك : وفيه اشكال ، من وجهين : أحدهما - ما لو كان الموقوف عليه متحدا ، اما ابتداء أو لاتفاق ذلك في بعض الطبقات ، فإنه مختص بالغلة ، فتوقف تصرفه على اذن الناظر بعيد ، لعدم الفائدة خصوصا مع تحقق صرفها إليه بأن تكون فاضلة عن العمارة وغيرها مما يقدم على القسمة يقينا ، نعم لو أشكل الحال توقف على اذنه قطعا ، لاحتمال أن يحتاج إليها أو الى بعضها في الأمور المتقدمة على اختصاص الموقوف عليه.

أقول : يمكن الجواب عن ذلك بأنه لا عموم في الأمرين المتقدمين على وجه يشمل ما ذكره من هذه الصورة ، فإن الظاهر من نصب الناظر انما هو فيما يحتاج الى النظر والعمل ، مثل التعمير ودفع الخراج ، وقسمة الحاصل بين أربابه

ونحو ذلك ، لا مطلقا بحيث يشمل مطلق التصرف ، وإلا لأدى ذلك الى انه لا يجوز لأحد من الموقوف عليه بعد القسمة وتميز حصته ، التصرف فيها إلا بإذنه ، مع أنه ليس كذلك اتفاقا.

وبالجملة فإن حكم الغلة فيما فرضه ، حكمها فيما لو قسمها الناظر وميزه فكما أنها اختصت بصاحبها في صورة القسمة ، كذلك في صورة الاتحاد ، ثم قال (قدس‌سره) : وثانيهما - الأوقاف العامة على المسلمين ، ونحوهم التي يريد الواقف انتفاع كل من الموقوف عليه بالثمرة إذا مر بها ، كأشجار الثمار ، فان مقتضى القاعدة أيضا عدم جواز تصرف أحد منهم في شي‌ء منه ، الا بإذن الحاكم ، ولا يخلو من اشكال وتفويت لكثير من أغراض الواقف ، بل ربما دلت القرينة هنا على عدم ارادة الواقف النظر على هذا الوجه ، بل يريد تفويض الانتفاع إلى كل واحد من أفراد تلك الجهة العامة ، فكأنه في قوة جعل النظر إليه ، لكن هذا كله لا يدفع الاشكال ، لما تقدم من أنه بعد الوقف حيث لا يشترط النظر لأحد يصير كالأجنبي ، وينتقل الحكم إلى الحاكم ، فلا عبرة بقصده خلاف ذلك حيث لا يوافق القواعد الشرعية ، وجعل مثل هذا الإطلاق نظرا لكل واحد في حيز المنع.

وبالجملة فهذه القواعد الشرعية المتفق عليها لا تدفع. بمثل هذا الخيال ، وينبغي أن يقال : ان المتصرف على هذا الوجه يأثم خاصة ، ويملك حيث لا يجب صرف الثمرة في الأمور المتقدمة على صرفها إلى الموقوف عليه ، وكذا القول في تصرف الموقوف عليه المتحد.

أما المتعدد فلا ، لأن قسمتها وتميز حق كل واحد من الشركاء يتوقف على الناظر ، وحينئذ فيكون كالتصرف في المال المشترك بغير إذن الشريك ، فيستقر في ذمته حصة الشريك من ذلك ، ولم أقف في هذه الأحكام للأصحاب على شي‌ء ، فينبغي تحرير النظر فيه ، انتهى.

أقول : ويمكن الجواب أيضا بما قدمنا في سابقه ، فإنه متى كان الأمر

كما ذكره من أن الغرض من وقفه على المسلمين انتفاع كل من الموقوف عليه بالثمرة إذا مر بها ، فانا لا نسلم دخوله تحت القاعدة المذكورة ، لأن ذلك في قوة قوله من شاء أن يأكل من هذه الثمرة ، فهو مأذون ، ومع تسليم التوقف على إذن الحاكم ، فالواجب على الحاكم أيضا أن يأذن إذنا عاما على حسب ارادة الواقف ومطلوبه ، فلا يتوقف كل فرد فرد من أفراد تلك الجهة الموقوف عليها إلى إذن خاص ، كما ظنه (قدس‌سره).

ويؤيد ما قلناه قوله «بل ربما دلت القرينة على عدم ارادة الواقف النظر على هذا الوجه إلى آخره» وجوابه عن ذلك بأنه لا عبرة بقصد الواقف ذلك بعد رجوع الأمر إلى الحاكم ، حيث انه يصير مع عدم الاشتراط كالأجنبي فلا عبرة بقصده خلاف ما يقتضيه نظر الحاكم ، مردود ، بأنا نجعل هذا القصد من الواقف قرينة على عدم دخول هذا الفرد في الإطلاق ، بمعنى استثنائه من ذلك ، فلا يرجع إليه في هذه الصورة ، على أن ما ذكره من أنه بعد الوقف حيث لا يشترط النظر لأحد كالأجنبي ، وينتقل الحكم إلى الحاكم ، فلا عبرة بقصده خلاف ذلك ، محل منع وكيف لا ، والعقود تابعة للقصود ، ومقتضى القواعد الشرعية هو الوقوف على ما علم منه من القصد صريحا أو بقرينة أو نحو ذلك وكونه أجنبيا بعد العقد لا يوجب الخروج عما عينه وقصده ، وإنما المراد منه ليس له بعد العقد إحداث شي‌ء على خلاف ما دل عليه العقد ، والنظر الذي انتقل إلى الحاكم الشرعي إنما هو على حسب ما دلى عليه العقد ، ولا يجوز له الخروج عن مقتضاه ، وهو قد فرض في صورة الاشكال أنه وبما دلت القرينة هنا على عدم ارادة الواقف النظر على هذا الوجه ، بل يريد تفويض الانتفاع إلى كل واحد من أفراد تلك الجهة العامة إلى آخره.

وحينئذ فإنه متى كان الأمر كذلك فلا ريب أنه في قوة التقييد للوقف بما ذكر ، والتصريح به ، فكيف تجوز مخالفته والخروج عنه ، ويكون الخروج عنه موافقا للقواعد الشرعية ، بل الوقوف عليه هو مقتضى القواعد الشرعية ،

والخروج عنه على خلافها ، فتأمله بعين البصيرة ، وتناوله بيد غير قصيرة ليظهر لك ما في الزوايا من الخبايا ، وكم ترك الأول للآخر كما هو المثل السائر ، وبذلك يظهر أنه لا اثم على الأخذ في الصورتين المذكورتين كما ظنه (قدس‌سره) ، واللّه العالم.

المطلب الخامس: في شرائط الموقوف عليه

اشارة

ويشترط فيه أن يكون موجودا وله أهلية التملك ، أو تابعا لموجود كذلك ، وأمكن وجوده عادة ، وكان قابلا للوقف.

فهنا مسائل الأولى : الظاهر أنه لا خلاف في بطلان الوقف على المعدوم ابتداء ، ولم أقف على نص في المقام ، الا أنه يمكن أن يقال : مضافا إلى ظاهر الاتفاق أن الوقف نقل للمنفعة البتة أو العين على أحد الأقوال إلى الموقوف عليه ، والمعدوم لا يصلح لذلك.

قالوا : وفي معناه الحمل أيضا ، لأنه وان كان موجودا الا أنه غير صالح للتملك ما دام حملا ، فان قيل : انه تصح الوصية له ، وهو نوع تمليك فالجواب الفرق بين الأمرين ، فإن الوقف تمليك في الحال ، فلا بد من قابلية الموقوف عليه للتملك ، والوصية تمليك في المستقبل ، فالتملك فيها مراعى بوضعه حيا ، فلو مات قبل خروجه حيا بطلت ، ولم يرثها وارثه ، بخلاف ما لو خرج حيا ولو لحظة ثم مات ، فإنها يكون ميراثا.

نعم لو ذكر المعدوم تبعا لموجود كما لو وقف على أولاده الموجودين ، ومن سيوجد منهم صح بلا خلاف يعرف ، وكذا لو وقف على أولاده ومن سيتجدد منهم ، وهكذا ، أما لو كان التابع ممن لا يمكن وجوده ، كالميت أو لا يقبل الملك كالعبد بطل فيما يخصه ، ولو ذكر المعدوم أولا ثم الموجود كان منقطع الأول ، وكذا نفسه أو الميت أو العبد ، ثم بعده الموجود ، وقد تقدم الكلام ، في ذلك في المسئلة الرابعة

من المطلب الثاني في شرائط الوقف ⁽¹⁾ونقل ما فيها من الخلاف محررا محققا ، فلا حاجة إلى إعادته ، ثم انه ينبغي أن يعلم أن عدم صحة الوقف على العبد إنما هو بناء على القول بأنه لا يملك ، أولا يملك الا فاضل الضريبة مما لا يدخله الوقف ، أما على القول بكونه يملك ، وان كان محجورا عليه في التصرف ، فإنه لا مانع من الوقف عليه ، وبه صرح الأصحاب (رضي‌اللّه‌عنهم) أيضا قيل : ولا ينصرف الوقف إلى مولاه ، لأنه غير مقصود في العقد ، والعقود بالقصود.

أقول : الظاهر أن هذا الكلام خرج في معرض الرد على بعض العامة ، حيث جوز الوقف على العبد ، وجعله مصروفا إلى مولاه ، ولا ريب في ضعفه ، لما عرفت من أن العقود تابعة للقصود ، ومولاه لم يقصد بالوقف عليه ، فمن أين ينصرف إليه.

تنبيه :

قد عرفت أن من جملة الشروط في الموقوف عليه أن يكون له أهلية التملك ، ويشكل ذلك بالوقف على المساجد والقناطر ونحوهما ، فإنه مما لا خلاف فيه ، مع أن شيئا منها غير قابل للتملك كما لا يخفى ، والجواب ما صرح به الأصحاب من أن الوقف المذكور في التحقيق إنما هو وقف على المسلمين ، باعتبار بعض مصالحهم ، ولا ريب أنهم قابلون للتملك ، وغايته أنه وقف عليهم باعتبار مصلحة خاصة من مصالحهم ، فكأنه وقف عليهم بشرط صرفه في مصرف خاص ، ومصلحة خاصة ، ولا منافاة فيه.

وربما ظهر من الصدوق من المنع من الوقف على المساجد ، لما روى في كتابه مرسلا ⁽²⁾قال : «وسئل عليه‌السلام عن الوقوف على المساجد ، فقال : لا يجوز ، فان المجوس أوقفوا على بيوت النار» ، وروى فيه وفي التهذيب عن أبي الصحاري ⁽³⁾

«عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام قال : قلت له : رجل اشترى دارا فبقيت عرصة فبناها بيت غلة أيوقفه على المسجد؟ فقال : ان المجوس أوقفوا على بيت النار».

والمستفاد من الخبرين تعليل المنع بالتشبه بالمجوس ، ولم يتعرض لنقل الخبرين المذكورين أحد من الأصحاب في هذا المقام ، فضلا عن الجواب عنها ، ويمكن حملهما على الكراهة ، بناء على أن المفهوم من الأخبار خفة المؤنة في المساجد ، لا كما هو المتعارف في هذه الأزمان من التكلفات الزائدة فيها ، كما لا يخفى ، واللّه العالم.

المسئلة الثانية : قد اختلف الأصحاب (رضي‌اللّه‌عنهم) في الوقف على الكافر وقد اضطرب كلامهم في هذا المقام ، فقيل : بالجواز مطلقا ، والمنقول عن الشيخين (عطر اللّه مرقديهما) أنهما منعا من وقف المسلم على الكافر ، إلا أن يكون من الأقارب سواء كان الأبوين أو غيرهما من ذوي الأرحام ، وبه قال أبو الصلاح وابن حمزة ، وعن سلار وابن البراج الحكم بالبطلان مطلقا وان كان من الأبوين.

واضطرب كلام ابن إدريس فقال : يصح وقف المسلم على والديه الكافرين دون غيرهما من الأهل والقرابات وغيرهم ، لقوله تعالى ⁽¹⁾«وَصاحِبْهُما فِي الدُّنْيا مَعْرُوفاً» وأما غيرهما فلا يجوز وان كان قريبا ، لأن شرط الوقف القربة ، ولا يصح التقرب إلى اللّه تعالى بالوقف على الكافر ، ونسب كلام الشيخ في النهاية من صحة الوقف على الأقارب ، إلى أنه خبر واحد أورده بلفظه إيرادا لا اعتقادا ، كما أورد غيره ، إلى أن قال : والأولى عندي أن جميع ذوي أرحامه من الكفار يجرون مجرى أبويه الكافرين في جواز الوقف عليهم ، لحثه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) بصلة الأرحام ⁽²⁾قال : وبهذا أفتى ، ثم أمر بلحظة وتأمله ، ثم نقل بعد ذلك بكلام طويل عن الشيخ في الخلاف أنه يجوز الوقف على أهل الذمة إذا كانوا

أقاربه ، ثم قال : وقد قلنا ما عندنا في هذه المسئلة أنه لا يجوز الوقف على الكفرة الا أن يكون الكافر أحد الأبوين ، لأن من صحة الوقف وشرطه نية القربة ، انتهى.

واضطرابه ظاهر ، وحينئذ ففي المسئلة أقوال أربعة : الأول - الجواز مطلقا ، واستدل عليه بالعمومات ، مثل «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها ⁽¹⁾». «ولكل كبد حرى أجر ⁽²⁾، وقوله تعالى «لا يَنْهاكُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَلَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَتُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ ⁽³⁾».

الثاني - المنع ، واستدل عليه بقوله عزوجل «لا تَجِدُ قَوْماً يُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ يُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّهَ وَرَسُولَهُ وَلَوْ كانُوا آباءَهُمْ أَوْ أَبْناءَهُمْ ⁽⁴⁾» الآية.

الثالث - تخصيص الجواز بالأرحام ، ومستنده الجمع بين ما ذكر وبين الأخبار الدالة على وجوب صلة الأرحام ⁽⁵⁾.

والرابع - التخصيص بالأبوين ، ووجهه ما ذكر مضافا إلى قوله تعالى «وَوَصَّيْنَا الْإِنْسانَ بِوالِدَيْهِ إِحْساناً ⁽⁶⁾» وقوله «وَصاحِبْهُما فِي الدُّنْيا مَعْرُوفاً ⁽⁷⁾» فيجب الجمع بين الأدلة مما دل على المنع ، ومما دلت عليه هذه الأدلة بالتخصيص بالأبوين.

والمفهوم من كلام المتأخرين كالمحقق وغيره تقسيم الكافر إلى حربي وذمي ،

والقول في الأول بالمنع مطلقا ، والخلاف في الثاني بهذه الأقوال الأربعة ، فمحل هذه الأقوال عندهم إنما هو الذمي.

ويشير إلى ما ذكرنا أن المحقق في الشرائع قال : ولا يقف المسلم على الحربي وان كان رحما ، ويقف على الذمي وان كان أجنبيا ، وشيخنا الشهيد الثاني في الشرح نقل الأقوال الأربعة في الذمي ، ثم قال : واعلم أنه لم يرد في عبارات المتقدمين الا الوقف على الكافر غير المبسوط ، فإنه صرح بالذمي ، ولعل مرادهم ذلك يعنى لعل مراد الأصحاب بالكافر الذي أطلقوه وجعلوه محل البحث والخلاف في المسئلة هو الذمي ، دون الحربي.

واختار في المسالك المنع في الحربي مطلقا ، كما هو مذهب المصنف ، وظاهره أيضا الميل إلى قوله في الذمي ، حيث قال بعد نقل الأقوال الأربعة المتقدمة : وكيف كان فالقول بالمنع مطلقا ضعيف ، وقول المصنف لا يخلو من وجه.

إذا عرفت ذلك فاعلم أني لم أقف في النصوص على ما يدل على حكم الوقف على الكافر ذميا كان أو غيره ، ونسبة ابن إدريس في رده على الشيخ في النهاية ما ذكره في النهاية إلى أنه خبر واحد أورده الشيخ إيرادا لا اعتقادا ، ربما أشعر بوجود خبر بذلك ، الا أنه لم يصل إلينا كما عرفت.

نعم يبقى الكلام فيما ذكر من العمومات التي ذيلت بها الأقوال المتقدمة وهي أيضا غير خالية من الاشكال ، سيما الآيات المذكورة ، فإن الآية التي استدل بها على الجواز مطلقا ، ظاهرة في ذلك حتى قال أمين الإسلام الطبرسي - في تفسيرها من كتابه مجمع البيان على ما نقله عنه بعض الأعيان بعد كلام في البين - : والذي عليه الإجماع أن بر الرجل من يشاء من أهل الحرب قرابة كان أو غير قرابة ليس بمحرم ، وإنما الخلاف في إعطائهم مال الزكاة والفطرة والكفارات ، فلم يجوزه أصحابنا ، وفيه خلاف بين الفقهاء ، وهو كما ترى صريح في دعوى الإجماع على جواز برهم ، والوقف من جملة ذلك ، فالآية كما ترى دليل ظاهر

على القول المذكور.

وأما الاستدلال بحديث «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها». فقد عرفت آنفا ما فيه ، والحديث الذي بعده ، وان لم يكن ظاهرا في الدلالة ، الا انه صالح للتأييد.

وأما الآية التي استدل بها على المنع مطلقا فهي ظاهرة الدلالة أيضا على القول المذكور ، وفي معناها قوله عزوجل ⁽¹⁾«يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَتَّخِذُوا عَدُوِّي وَعَدُوَّكُمْ أَوْلِياءَ تُلْقُونَ إِلَيْهِمْ بِالْمَوَدَّةِ ، وَقَدْ كَفَرُوا بِما جاءَكُمْ مِنَ الْحَقِّ» الآية وهما صريحتان في النهي عن مودة الكافر ، ولا ريب أن الوقف عليه إنما ينشئ من المحبة والمودة ، وهو مؤكد لها ، والحال أنه منهي عن المودة التي نشأ منها الوقف ، وتأكد بها ، فيكون منهيا عنه أيضا بالطريق الأولى.

نعم لا يخفى أن الآية الأولى وان دلت على الجواز مطلقا الا أنه يدفعها بالنسبة إلى الحربي أولا للقول باشتراط القربة في الوقف ، وقد عرفت أنه مذهب جملة من الأصحاب (رحمهم‌اللّه) فإنه مقتضى الأدلة ، والتقرب إلى اللّه تعالى بصلته مع نهيه سبحانه عن مودته لا يجتمعان.

وثانيا حل أمواله للمسلمين ، فان مال الحربي في‌ء للمسلمين يصح أخذه وبيعه ، وهو ينافي صحة الوقف عليه ، والمعارضة كما ترى حاصلة بين الآية المستدل بها على الجواز ، وبين ما ذكرناه ، ولم يظهر لي وجه يجمع به بينهما ، وبذلك يزيد الاشكال.

ومن ثم أنه في المسالك رجح القول بالمنع في الحربي ، والجواز في الذمي ، لكن الواجب عليه كان أن يجيب عن الآية الدالة على الجواز مطلقا ، مع أنه لم يتعرض لذلك ، إلا أنه خص آية الجواز بالذمي كما أشرنا إليه آنفا ، من أنه جعل الأقوال الأربعة في الذمي خاصة ، والآية كما ترى أعم ، بل صريح أمين الإسلام

الطبرسي كما عرفت هو كونها في الحربي ، وربما قيل : بأن النهي عن الموادة في تلك الآية إنما هو من حيث المحادة ، فلا ينافيه الوقوع على غير تلك الحيثية ، وهو محتمل ، وبه يقوى الاعتماد على الآية الأخرى مع ما عرفت من المعارض لها وبالجملة فالمسئلة عندي لما عرفت محل اشكال وإعضال ، واللّه العالم بحقيقة الحال.

إلحاق :

قد عرفت الكلام في وقف المسلمين على الكفار ، بقي الكلام في وقف الكافر على مثله مطلقا ، أو وقف الحربي على الذمي أو الذمي على الذمي خاصة ، فظاهر الأصحاب الصحة ، وكذا الوقف على البيع والكنائس ، وعلل الصحة باعتقادهم شرعيته ، مضافا إلى إقرارهم على دينهم.

والثاني : إنما يتم بالنسبة إلى الذمي ، والمسئلة محل توقف لعدم الظفر فيها بنص ، ويشكل أيضا باشتراط القربة في الوقف على القول به ، حيث أن ذلك معصية في الحقيقة والواقع ، فلا يعقل التقرب والحال ذلك ، الا أن يحمل قصد القربة على قصدها في الجملة ، وان لم يحصل حقيقة ، أو يخصص قصدها ممن يعتقد حصولها ، والأول بعيد غاية البعد ، فإنه لغو محض ، والثاني أيضا لا يخلو من بعد ، وان استظهره في المسالك ، ولهذا ان الأصحاب منعوا من تولى الكافر الأفعال المشروطة بالقربة ، مثل غسل الأموات ونحوه ، وأبطلوا ذلك من حيث عدم تأتي ذلك من الكافر.

المسئلة الثالثة : قد صرح الأصحاب (رضى اللّه عنهم) ببطلان الوقف على البيع والكنائس ، وكذا لو وقف في معونة الزناة وقطاع الطريق ، وشاربي الخمر وأمثالهم ، وكذا على الكتب السابقة كالتوراة والإنجيل من غير خلاف يعرف.

أما الأول فالوجه فيه على ما قالوه وان قلنا بجواز الوقف على أهل الذمة كما أحد الأقوال المتقدمة ، هو الفرق بين الأمرين ، فإن الوقف على أهل الذمة

أنفسهم لا يستلزم معصية ، حيث أن نفعهم من حيث الحاجة ، وأنهم عباد اللّه ، ومن جملة بنى آدم ، وممن يجوز أن يتولد منهم المسلمون ، ولا معصية فيه ، وما ربما يترتب عليه من الإعانة على شرب الخمر ، وسائر المحرمات التي يستحلونها فهي غير مقصودة للواقف ، ولو فرض قصدها حكمنا ببطلان الوقف ، وكذا لو وقف عليهم لكونهم كفارا بل على فسقة المسلمين ، كما سيأتي الكلام فيه إنشاء اللّه تعالى.

وبالجملة فالمدار في البطلان والصحة على الغاية المترتبة على الوقف ، ولما كانت الغاية المترتبة عليه بالنظر إلى ما قلنا صحيحة سائغة ، صح الوقف ، وهذا بخلاف الوقف على البيع والكنائس ، حيث أنه وان كان وقفا على جهة خاصة من مصالح أهل الذمة ، إلا أنه معصية محضة ، لما يتضمن من الإعانة لهم على الاجتماع لتلك العبادات المحرمة ، ورسوخهم في الكفر ، فالغرض والغاية من الوقف هنا ليس على حسب باقي الغايات المترتبة على الوقف عليهم أنفسهم ، فلذا صح الوقف هناك ، وبطل هنا.

وأما الثاني فالوجه فيه ظاهر ، لانه متى كان الغرض المترتب على الوقف والغاية المقصودة منه إنما هو معونة هؤلاء من هذه الحيثيات المذكورة التي لا ريب في تحريمها ، وأنها معينة ، فلا ريب أن الوقف معصية ، فإن الإعانة على المعصية معصية.

واما لو وقف على من هو متصف بذلك من المسلمين ، لكنه لا من هذه الحيثية فلا إشكال في صحته ، سواء أطلق أم قصد جهة محللة.

واما الثالث فعلله الأصحاب بأن الكتابين المذكورين محرفان عما كانا عليه أولا ، ومع ذلك فهما منسوخان ، ولهذا حكموا بعدم جواز حفظهما ، كما تقدم في مقدمات كتاب التجارة من عدم جواز حفظ كتب الضلال.

نعم جوزوا الحفظ للنقض والحجة بها ، وقد نقل الأصحاب في هذا المقام

حديثا من طرق العامة وهو أنه قد روى عن النبي ⁽¹⁾(صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) «أنه قد خرج إلى المسجد فرأى في يد عمر صحيفة ، وفيها شي‌ء من التورية ، فغضب (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) لما رأى الصحيفة في يده ، وقال : أفي شك أنت يا ابن الخطاب؟ ألم آت بها بيضاء نقية حتى لو كان أخي موسى حيا لما وسعه إلا اتباعي». قال : في المسالك بعد نقل الخبر المذكور ، وهذا يدل على أن النظر إليها معصية ، وإلا لما غضب منه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) لذلك.

أقول : وقد نقل ابن أبى الحديد في شرح نهج البلاغة مثل هذا الخبر عن عمر أيضا بوجه المنع ، وقد ذكرناه في كتابنا سلاسل الحديد في تقييد ابن أبى الحديد ، وبينا ما فيه من نفاق ذلك الطاغي العنيد.

قال في المسالك : وينبغي جواز الوقف عليها على الوجه الذي يجوز إمساكها لأجله وهو النقض والحجة ، لأن الحجة طاعة ، الا أن الغرض لما كان نادرا أطلقوا المنع عليها ، انتهى.

أقول : ومقتضي ما ذكروه هنا جواز الوقف على كتب الشريعة ، والظاهر أنه لا اشكال فيه ، وهل يدخل في ذلك كتب أهل الخلاف أم لا؟ وجهان مبنيان على أنه هل تدخل تلك الكتب تحت كتب أهل الضلال أم لا وقد تقدم الكلام في ذلك في الموضع المشار إليه آنفا ، فعلى الأول كما هو الأظهر لا يجوز ، وعلى الثاني كما اختاره بعض محققي متأخري المتأخرين يجوز ، واللّه العالم.

المسئلة الرابعة : إذا وصف الموقوف عليه بصفة أو نسبة ، دخل فيه كل من تناوله الإطلاق عرفا مع اتفاق العرف أو الاصطلاح على ذلك ، والا فالمتعارف عند الواقف ، اعتبارا بشاهد الحال ، ولو كان ثمة قرائن وجب العمل بمقتضاها.

وفي هذا الباب صور منها - ما لو وقف على الفقراء ، فان كان الواقف مسلما انصرف إلى فقراء المسلمين ، وان كان كافرا وقلنا بصحة وقف الكافر انصرف

إلى فقراء نحلته ، والوجه فيه ، أن صفة الفقر وان شملت لغة لكل من المسلم والكافر ، ومقتضاه العموم للجميع في كل من الصورتين المذكورتين ، الا أن العرف وشاهد الحال يدل على ارادة المسلمين في الأولى ، وأهل نحلة الواقف في الثانية ، والعرف عندهم مقدم على اللغة ، وهذا يتم مع تحقق دلالة العرف وشهادة الحال عليه ، والا فاللغة مقدمة ، الا أنه لما كان تحقق الدلالة العرفية هنا وشهادة الحال بذلك ظاهرا جزموا بالحكم المذكور من غير تردد.

بقي أنه لو وقف على الفقراء فهل يجب تتبع من خرج عن بلد الوقف أو يكفي الدفع إلى فقراء البلد؟ صرح جملة من الأصحاب بالثاني ، وعلل بأن الوقف على غير منحصر إنما هو وقف على الجهة ، لا على أشخاصها ، ومصرف الجهة من اتصف بوصفها من فقر أو فقه لو كان الوقف على الفقهاء ، فلا يجب الدفع إلى جميع الأشخاص الداخلين في الوصف ، ويدل عليه ما رواه ثقة الإسلام في الكافي عن على بن محمد بن سليمان النوفلي ⁽¹⁾قال : «كتبت إلى أبى جعفر الثاني عليه‌السلام أسأله عن أرض وقفها جدي على المحتاجين من ولد فلان بن فلان وهم كثير متفرقون في البلاد فأجاب عليه‌السلام ذكرت الأرض التي أوقفها جدك على فقراء ولد فلان بن فلان وهي لمن حضر البلد الذي فيه الوقف ، وليس لك أن تتبع من كان غائبا».

وظاهر الخبر الاختصاص بمن حضر البلد لظاهر اللام ، المؤذن بالملك أو الاختصاص ، والأصحاب صرحوا بأنه لو تتبع جاز ، لأن المنفي إنما هو وجوب التتبع ، والظاهر من الخبر خلافه ، وان أمكن احتماله.

وظاهر الخبر وجوب استيعاب من في البلد ، وبه صرح بعضهم ، وقيل : يجزى الاقتصار على ثلاثة مراعاة للجمع ، مع ما علم من أن الجهة لا يقتضي الأشخاص ، وقيل : يكفى اثنين ، بناء على أنه أقل الجمع.

قال في المسالك : ويحتمل جواز الاقتصار على واحد ، نظرا الى أن الأشخاص

مصرف الوقف ، لا مستحقوه إذ لو حمل على الاستحقاق وعمل بظاهر اللفظ لوجب الاستيعاب ، لأنه جمع معرف مفيد للعموم ، فيجب التتبع ما أمكن ، انتهى.

وفيه أن الظاهر من الخبر المذكور هو وجوب استيعاب من في البلد ، فلا ينبغي الالتفات الى هذه الأقوال ، ولا الى ما عللت به.

ومنها ما لو وقف على المسلمين ، والظاهر صدقه على من أقر بالشهادتين مع عدم إنكاره ما علم من الدين ضرورة ، فيدخل فيه جملة الشكاك والمستضعفين ويخرج منه من حكم بكفره من أفراد المسلمين ، كالخوارج ، والنواصب ، والمجسمة والغلاة ، ولفظ المسلمين وان شمل هؤلاء المذكورين عرفا ، إلا أنه شرعا لا يشملهم والعرف الشرعي مقدم على العرف العام اتفاقا.

وبذلك يظهر ما في قوله في المسالك بعد أن ذكر المعنى الأول وهو حمل المسلمين على من أقر بالشهادتين ولم ينكر شيئا من ضروريات الدين فيخرج عنه هؤلاء المذكورون ما لفظه : مع احتمال العموم نظرا الى المفهوم عرفا.

فان فيه أنه وان صدق ذلك عرفا إلا أن المفهوم من هذا اللفظ بالنظر الى الأخبار إنما هو الأول ، ولهذا أنهم صرحوا في تسميتهم مسلمين إنما هو بمعنى منتحلي الإسلام ، وإذا ثبت أن عرفهم عليه‌السلام إنما هو المعنى الأول وجب تقديمه وبطل ما ذكره من الاحتمال.

وفي دخول المخالفين وعدمه قولان مبنيان على الحكم بإسلامهم كما هو المشهور بين المتأخرين ، أو كفرهم كما هو مذهب جملة من محققي متقدمي الأصحاب ، وهو المختار ، كما أوضحناه بما لا مزيد عليه في جملة من زبرنا ، ولا سيما كتاب الشهاب الثاقب في بيان معنى الناصب ، وقد تقدم في الجلد الثاني من كتاب الطهارة نبذ من القول في ذلك ⁽¹⁾«قال في المسالك : ولا فرق بين كون الواقف من المسلمين محقا وغيره ، عملا بالمفهوم ، وقيل : إن كان الواقف

محقا يختص الوقف بقبيلة بشهادة الحال ، كما لو وقف على الفقراء ، ورد بأن تخصيص عام لا يقتضي تخصيص آخر ، وشهادة الحال ممنوعة ، والفرق بين المسلمين والفقراء قائم ، فان ارادة الوقف على جميع الفقراء على اختلاف آرائهم وتباين مقالاتهم ومعتقداتهم بعيد ، بخلاف ارادة فرق المسلمين من إطلاقهم ، فإنه أمر راجح شرعي مطلوب عرفا ، والأقوى المشهور.

نعم لو كان الواقف من أحد الفرق المحكوم بكفرها لم يخرج قبيلته من وقفه ولا غيره ممن يحكم بكفره أيضا ، حيث لا يشهد حاله بإخراجه ، ويحتمل اختصاص عدم الحرمان بقبيلة خاصة اقتصارا في التخصيص على محل اليقين ، وهو حسن إلا مع شهادة الحال بخلافه ، انتهى.

أقول : ما نقله من القول الذي نقضه هو قول ابن إدريس حيث قال : وإذا وقف المسلم المحق شيئا على المسلمين كان ذلك للمحقين من المسلمين ، واستدل بأن فحوى الخطاب وشاهد الحال يدل عليه ، كما لو وقف الكافر وقفا على الفقراء كان ماضيا في فقراء أهل نحلته خاصة ، بشهادة دلالة الحال عليه ، قال : وما أورده الشيخ خبر واحد أورد ، إيرادا لا اعتقادا ، لأنا وإياه نراعي في صحة الوقف التقرب به الى اللّه ، وببعض هؤلاء لا يتقرب الإنسان المحق بوقفه عليه ، انتهى.

وأنت خبير بأن كلام ابن إدريس جيد بناء على مذهبه ، وبيان ذلك أن الخارج عن هذا العنوان أعنى المسلم المحق منحصر في أفراد ثلاثة : أحدها - من أنكر شيئا من ضروريات الدين كالإفراد المتقدم ذكرها ، وهم موافقون على خروجها عن هذا العنوان بل عن عنوان المسلمين ، لأنهم كفار عندهم بلا اشكال.

وثانيها - أفراد المخالفين من العامة ، ومن يتبعهم من فرق الزيدية وغيرهم وهؤلاء وإن كانوا عندهم من المسلمين ، إلا أنهم عند ابن إدريس وجملة من محققي المتقدمين من الكفار باليقين ، وهو الحق كما تقدمت الإشارة اليه ، ومحل اعتراضهم هنا نشأ من هذا الفرد ، مع أن مذهبه فيه ما عرفت من القول بالكفر

فخروجهم بناء على ذلك ظاهر.

وثالثها - أفراد المستضعفين من الشكاك وغيرهم ، وهؤلاء على ما يفهم من الأخبار الكثيرة تجري عليهم أحكام الإسلام في الدنيا وأما في الآخرة فهم من المرجئين لأمر اللّه ، وان دل بعض الأخبار على أن عاقبة أمرهم الجنة أيضا ، كما أوضحناه في كتابنا المتقدم ذكره وهؤلاء لا ريب في دخولهم لوجوب إجراء أحكام الإسلام عليهم ، وهذا منها.

ويعضد ما ذهب اليه ابن إدريس هنا أيضا ما ألزم به الشيخ حيث أن مذهبه في النهاية كما قدمنا نقله عنه القول باشتراط القربة في الوقف ، كما هو مذهب ابن إدريس ، وبموجب ذلك أنه لا يصح التقرب الى اللّه بالوقف على أحد من المخالفين ، الذين قد عرفت أنهم محل البحث ، سيما على القول بالكفر الذي هو مذهب هذا القائل ، وبذلك يتبين لك قوة ما ذهب اليه.

وأما بحثه معه في المسالك بما قدمنا نقله عنه من المناقشة في الوقف على هؤلاء ، كوقف الكافر الذي ينصرف الى فقراء نحلته ، فهي مناقشة لفظية ، لا يوجب بطلان ما ذهب إليه ، لأنه إنما قصد بذلك التنظير والتمثيل لدفع الاستبعاد ، وإلا فدليله المعتمد انما هو ما ذكرناه ، وهو كما ترى واضح الظهور ، لا تعتريه شائبة القصور واللّه العالم.

ومنها الوقف على المؤمنين ، وقد اختلف الأصحاب في ذلك ، فقال الشيخ في النهاية : إذا وقف على المؤمنين كان ذلك لمجتنبي الكبائر من أهل المعرفة بالإمامة دون غيرهم ، ولا يكون للفساق منهم معهم شي‌ء على حال ، وكذا قال الشيخ المفيد وابن البراج وابن حمزة ، وقال ابن إدريس : لا يختص ذلك بالعدل بل هو عام لجميع المؤمنين ، العدل منهم والفاسق ، وعلى هذا القول جرى المتأخرون.

أقول : والتحقيق في ذلك أن الكلام هنا يتوقف على بيان معنى الايمان ، والمشهور بين الأصحاب أنه عبارة عن الإقرار باللسان ، والتصديق بالجنان يعني

الإقرار بالشهادتين ، وجميع ما جاء به النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) مقرونا بالتصديق والإذعان ، وقيل : انه كذلك مع انضمام العمل بالأركان إلى ذلك ، والمراد بالعمل الذي يكون جزء من الايمان هو الإتيان بكبائر الطاعات ، واجتناب كبائر المعاصي ، وهو مذهب الصدوق ، والشيخ المفيد (رحمة اللّه عليهما) وجملة من المتقدمين ، وهو المستفاد من الأخبار المتكاثرة ، ولا فرق في أخذ العمل جزء من الايمان بين أن يكون من الاثني عشرية ، وغيرهم ، وان كان الايمان عندنا لا يثبت لغير الاثني عشرية.

فما ذكره في المسالك من أن الايمان الخاص قسمان : أحدهما المأخوذ فيه العمل الصالح ، والثاني اعتقاد إمامة الاثني عشر اماما عليهم‌السلام مما يؤذن بعدم اعتبار أخذ الأعمال جزء بالنسبة إلى المعتقد بهذا الاعتقاد ، فليس في محله.

وبالجملة فإن المستفاد من الأخبار على وجه لا يعتريه الشبهة للمتتبع ، ولا يقبل الإنكار ، هو أن الايمان عبارة عن المركب من هذه الثلاثة ، وهي الإقرار باللسان والاعتقاد بالجنان ، والعمل بالأركان ، وبهذا المضمون جملة من الأخبار أوردها الصدوق في عيون الأخبار ⁽¹⁾.

وعلى هذا فهيهنا ثلاثة أقسام : مؤمن ، وهو من كان كذلك ، وكافر وهو من لم يتصف بشي‌ء من هذه الثلاثة ، وهؤلاء أهل الوعدين ، الجنة والنار ، فالأولون يساقون من قبورهم إلى الجنة ، والآخرون إلى النار ، لا حساب عليهم ولا كتاب ، والقسم الثالث المسلم ، وهو من خرج من الكفر ، لعدم إنكاره ، ولم يدخل في الايمان لعدم اعماله ، وهؤلاء أكثر الناس ، وهم أصحاب الحساب وأهل المحشر ، ولتحقيق هذا المقام محل آخر.

وبالجملة فإن ما ذهب إليه المتقدمون في هذه المسئلة مبني على مختارهم

في معنى الايمان ، وما ذكره المتأخرون مبني أيضا على ما اختاروه ، فالنزاع هنا لفظي ، ومحل البحث في تحقيق معنى الايمان ، والحق عندي فيه هو مذهب المتقدمين ، لأنه المستفاد من الأخبار المستفيضة ، وان حملها متأخرو الأصحاب على الفرد الأكمل منه ، إلا أن الحمل فرع وجود المعارض ، ثم الظاهر أنه على تقدير تفسير الايمان بالمعنى المشهور ، فمظهر الفرق بينه وبين التفسير بالمعنى الثاني وهو اضافة العمل إلى ما ذكر ، إنما هو في اتصاف الفساق بالايمان وعدمه ، فيتصفون به على القول المشهور ، لا على القول الآخر ، ولكن مع عدم اتصافهم به لا يكونون كفارا ، بل مسلمين ، لأنها المنزلة الوسطى بين الكفر والايمان ، وكيف كان فإن محل الجميع الإمامية الاثني عشرية.

وما يظهر من المسالك من أن الايمان بمعنى اعتقاد إمامة الاثني عشر (صلوات اللّه عليهم) أخص من الايمان بالمعنى المشهور ، ان أريد به الخصوص والعموم بحسب المفهوم فهو كذلك ، وان أريد مصداقا بمعنى أنه يصدق الايمان بالمعنى المشهور على ما هو أعم من الاعتقاد بإمامة الاثني عشر (صلوات اللّه عليهم) كما هو ظاهر كلامه فهو باطل ، لأنا نمنع صدق الايمان بأي معنى فسر على غير القائلين بإمامة الاثني عشر (صلوات اللّه عليهم) ، لما علم من الأخبار على وجه لا يقبل الإنكار من شرف المؤمن وحرمته ، وحرمته ، ووجوب قضاء حقوقه ونحو ذلك من الأخبار المروية في الكافي في كتاب الايمان والكفر ⁽¹⁾، وتفصيل حقوق المؤمن مضافا إلى ما دل على أنه الموجب لدخول الجنة ، وهذا كله لا يصح إجراؤه على غير الاثني عشرية ، فإنهم المرادون بذلك على الخصوص.

نعم يجب التفصيل فيهم بالفسق والعدالة ، بناء على القول الآخر في معنى الايمان ، وحينئذ فلو وقف على المؤمنين وأطلق فإن كان الواقف من الإمامية وهم الاثني عشرية فلا ريب في أن المراد بهم الإمامية ، لكن يبقى الكلام في الاختصاص

بالعدول ، وشمول الفساق المبني على القول المشهور في الايمان ، من عدم أخذ الأعمال في معناه فيشمل ، أو أخذها فيختص ، وان كان الواقف من غيرهم ، فالظاهر أن الحكم كالأول ، وهو المفهوم من كلام الأصحاب أيضا ، قال في المسالك - بعد أن اعترف بأنه في هذه الصورة ظاهر المصنف والأكثر كونه كالصورة الأولى - ما لفظه : وهو مشكل ، لأن ذلك غير معروف عنده ، ولا قصده متوجه إليه ، فكيف يحمل عليه ، وليس الحكم فيه كالمسلمين في أن لفظه عام فينصرف إلى ما دل عليه اللفظ وان خالف معتقد الواقف كما تقدم ، لأن الإيمان لغة هو مطلق التصديق ، وليس بمراد هنا ، واصطلاحا يختلف بحسب المصطلحين ، والمعنى الذي اعتبره أكثر المسلمين هو المعنى العام ، فلو قيل بحمله عليه إذا كان الواقف غير امامي كان حسنا ، أو يقال : ان كان من الوعيدية يحمل على معتقده ، أو من الإمامية فعلى معتقده ، أو من غيره فعلى معتقده عملا بشاهد الحال في دلالة العرف الخاص ، والقرائن الحالية ، انتهى.

ووجه الدخل في كلامه أن ما ادعاه من الاختلاف في معنى الايمان بحسب اختلاف المصطلحين ، وانما اعتبره أكثر المسلمين هو المعنى العام ، بمعنى أنه عبارة عن مجرد الإقرار باللسان والاعتقاد بالجنان مردود ، بأن الكلام في ذلك ينبغي الرجوع فيه إلى المعنى الشرعي الذي دلت عليه الأخبار ، فإنه هو الأولى بالرجوع إليه والاعتبار ، وعليه تبنى الأحكام في الإيراد والإصدار ، ولا عبرة بعد ذلك باصطلاح المصطلحين ، ولا باختلافهم في اصطلاحهم ولا اتفاقهم ، والذي دلت عليه الأخبار كما تقدمت الإشارة إليه أن الايمان لا يصدق على غير الإمامية ، وإلا لزم دخول غيرهم الجنة ، ولا قائل به.

ثم انه قال في المسالك : إذا تقرر ذلك فهل يشترط مع الاعتقاد المذكور في المعنى المشهور اجتناب الكبائر؟ قال الشيخ : نعم ، فلا يجوز للفساق من الإمامية أخذ شي‌ء منه ، وتبعه جماعة ، ولعل مبناه على أن العمل جزء من الايمان

كما هو مأثور عن السلف ، وورد في كثير من الأخبار أنه مركب من ثلاثة أشياء : اعتقاد بالجنان ، وإقرار باللسان ، وعمل بالأركان ، فيكون العمل ثلث الايمان ، والمشهور وهو الأصح عدم اعتباره ، وإليه ذهب الشهيد في البيان أيضا لما تحقق في الكلام من أن الايمان هو التصديق بالقلب ، والإقرار باللسان على الوجه السابق ، وأن العمل ليس بجزء منه ، ولا شرط ، انتهى.

وفيه أنه لا يخفى على من راجع الأخبار التي هي العمدة في الإيراد والإصدار أنها دائرة بين قسمين ، فقسم منها اشتمل على أن الايمان عبارة عن التصديق والإقرار ، وهذه الأخبار وردت في مقام الفرق بين الايمان والإسلام ، وأن الايمان أخص مطلقا.

وقسم منها ورد بأنه عبارة عما ذكر مع اشتماله على العمل ، وصرحت بأنه إقرار باللسان ، واعتقاد بالجنان ، وعمل بالأركان ، ولهذه الأخبار مؤيدات من الأخبار أيضا ، مثل الأخبار الدالة على تقسيم الناس إلى ثلاث فرق ، الراجعة إلى ست فرق ، مثل حديث الطيار المروي في الكافي ⁽¹⁾قال : قال أبو عبد اللّه عليه‌السلام : الناس على ست فرق ، يؤولون ⁽²⁾كلهم إلى ثلاث فرق : الايمان والكفر والضلال : وهم أهل الوعدين الذين وعدهم اللّه تعالى الجنة والنار ، المؤمنون والكافرون ، والمستضعفون والمرجون لأمر اللّه ، إما يعذبهم وإما يتوب عليهم ، والمعترفون بذنوبهم خلطوا عملا صالحا وآخر سيئا ، وأهل الأعراف» ، ومرجع ذلك إلى إثبات منزلة بين الكفر والايمان ، وهو مبني على أخذ الأفعال في الأعمال ، وهؤلاء بمقتضى النصوص من المسلمين ، لا بالمعنى المشهور الذي يدخل فيه المنافقون ، بل أخص منه.

إذا عرفت ذلك فاعلم أنه لا منافاة بين هذه الأخبار ، إذ غاية الأخبار الأول

أنها مطلقة والثانية مقيدة ، وطريق الجمع حمل الإطلاق في تلك الأخبار على ما دلت عليه هذه من أخذ الأعمال ، وإلا فإن اطراحها من غير موجب لا معنى له سيما مع ما عرفت من تأيدها بغيرها.

وبذلك يظهر لك أن ما اختاروه في علم الكلام من أن الايمان عبارة عما ذكروه ، لا أعرف له وجها وجيها ، بل المفهوم من الأخبار بعد ضم بعضها إلى بعض هو ما ذكرناه ، من أنه مركب من الثلاثة المذكورة ، ثم ان في كلامه اشارة ظاهرة إلى أن مذهب السلف أعنى متقدمي الأصحاب هو القول بما اخترناه ، والترجيح لما رجحناه ، والعجب أنه مع اعترافه بذلك وأنه قد ورد في كثير من الأخبار كيف خالفه ، وخرج عنه من غير حجة واضحة ، سوى ما أحاله على علم الكلام.

وفيه أن ما تحقق في علم الكلام ان كان مستفادا من الأخبار فقد عرفت أنه ليس كذلك لما ذكرناه ، وان كان من غيرها فلا عبرة به ، ولا عمل عليه ، واللّه العالم.

ومنها الوقف على الشيعة قال الشيخان : لو وقفه على الشيعة ولم يميز كان ذلك ماضيا في الإمامية ، والجارودية من الزيدية ، دون التبرية ، وبه قال سلار وابن البراج وابن حمزة ، وقال المحقق في الشرائع والمراد بهم الإمامية والجارودية دون غيرهم من فرق الزيدية.

قال في المسالك : اسم الشيعة يطلق على من قدم عليا عليه‌السلام في الإمامة على غيره بعد النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) ولا شبهة في كون الإمامية منهم ، وكذا الجارودية ، وكذا الإسماعيلية ، حيث لا يكونون ملاحدة ، وأما باقي الشيعة كالكيسانية والواقفية والفطحية فداخلة لكن لانقراضهم استغنى عن ذكرهم.

أقول ويؤيد ما ذكره من إطلاق الشيعة على هذه الفرق ما رواه الكشي في

كتاب الرجال بسنده عن عمر بن يزيد ⁽¹⁾قال : «دخلت على أبى عبد اللّه عليه‌السلام فحدثني مليا في فضائل الشيعة ، ثم قال : ان من الشيعة بعدنا من هو شر من النصاب ، قلت : جعلت فداك أليس ينتحلون حبكم ويتولونكم ويبرءون من عدوكم؟ قال : نعم ، قلت : جعلت فداك بين لنا لنعرفهم ، فلسنا منهم؟ قال : كلا يا عمر لست منهم ، إنما هم قوم يفتنون بزيد ، ويفتنون بموسى» ،.

إلا أن المستفاد من الأخبار الكثيرة المستفيضة بل المتواترة معنى ، من طرق الخاصة والعامة في فضائل الشيعة هو التخصيص بالإمامية بحيث يقطع بعدم دخول غيرهم في هذا الإطلاق ويؤيده ما صرح به في النهاية الأثيرية ⁽²⁾حيث قال بعد ذكر بعض معاني لفظ الشيعة ما لفظه : وقد غلب هذا الاسم على كل من يتولى عليا وأهل بيته ، حتى صار لهم اسما خاصا فإذا قيل : فلان من الشيعة ، عرف أنه منهم ، وفي مذهب الشيعة كذا أي عندهم ، انتهى.

ويؤيده أنه وان كان لفظ الشيعة مما يطلق على هؤلاء في تلك الأعصار السابعة ، الا أنه في الأعصار المتأخرة لا يتبادر من لفظ الشيعة إلا الإمامية ، حتى اشتهر المقابلة له بأهل السنة ، فيقال : شيعي ، وسني.

وبالجملة فإن المتبادر عنه في هذه الأزمان إنما هو ما ذكرناه ، ومنه يعلم أن ما ذكره الأصحاب (رضوان اللّه عليهم) من الخلاف والكلام في هذه المسئلة على إطلاقه غير متجه ، فان المشهور بينهم أنه لو وقف على الشيعة انصرف إلى من ذكر مما قدمنا نقله عن المسالك.

وفصل ابن إدريس ، فقال : ان كان الواقف من احدى فرق الشيعة كالجارودية والكيسانية والناووسية والفطحية والواقفية والاثني عشرية حمل كلامه العام على شاهد حاله ، وقوى قوله ، وخصص به ، وصرف في أهل نحلته دون من عداهم من سائر المنطوق به ، عملا بشاهد الحال ، انتهى.

وبمقتضى ما قلناه ينبغي أن يخص هذا الخلاف بما لو وقع الوقف في تلك الأعصار ، أما في مثل أوقاتنا هذه ونحوها مما تقدمها وتأخر عنها ، فإنه لا ينبغي الريب في انصرافه إلى الإمامية لو كان الواقف منهم ، وانما يبقى الشك فيما لو كان الواقف من أحد تلك الفرق الموجودة الآن ، فإنه لا يبعد القول فيه بما ذهب اليه ابن إدريس عملا بشاهد الحال ، وهكذا لو كان في الصدر السابق من أي واقف كان ، ونقل عن التذكرة أنه نفى البأس عن قول ابن إدريس ؛ وقال في المسالك :

وهو حسن مع قيام القرينة على إرادته لفريقه ، ومع اشتباه الحال فالحكم العموم لعموم اللفظ كالمسلمين. انتهى.

وإنما خص الأصحاب الجارودية من فرق الزيدية بالذكر ، لأنهم هم القائلون بإمامة علي عليه‌السلام بعده (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) وأما غيرهم من الصالحية والسليمانية والتبرية فإنهم يقولون بإمامة الشيخين ، وان اختلفوا في غيرهما ، والجارودية نسبة إلى أبى الجارود زياد بن المنذر ، واللّه العالم.

ومنها الوقف على الإمامية ، والظاهر أنه لا خلاف في أن المراد بهم الاثني عشرية القائلون بإمامة الأئمة الاثني عشر (صلوات اللّه عليهم) ، وفي الدروس صرح باشتراط اعتقاد عصمتهم ، بناء على أنه لازم المذهب.

قال في المسالك : وفي اشتراطه نظر وان كان أولى ، قال : ويلزمه اشتراط اعتقاد أفضليتهم على غيرهم ، وغيره من معتقدات الشيعة المجمع عليها عندهم ، والفتاوى خالية عنه ، والظاهر يشهد بخلافه ، انتهى.

أقول : لا يظهر لي وجه في هذا الخلاف ولا أثر يترتب عليه ، فإنه لا ريب أن القول بإمامة الإمام عليه‌السلام مستلزم للقول بما يستتبع ذلك من عصمته وأفضليته ونحوهما ، إذ المراد من الإمامية هو من قال بإمامتهم واعتقدها مع جميع ما يتبعها ، فتصريح الدروس باشتراط اعتقاد عصمتهم دون غيرها لا وجه له ، لأن هذا حاصل من غير اشتراط ، والتخصيص بالعصمة دون غيرها لا يظهر له وجه ، ونزاعه

له في المسالك جيد إلا أن قوله «وان كان أولى» لا أعرف له وجها وجيها.

وبالجملة فالحق أن هذه الأشياء كلها لازمة للقول بالإمامة ، فاشتراطها لا يزيد على أصل حصولها ، وتخصيص بعضها دون بعض ترجيح من غير مرجح ، مع ما عرفت من أنه لا معنى لهذا الاشتراط بالكلية.

ويظهر من الدروس أيضا أن الخلاف في اشتراط اجتناب الكبائر آت هنا ورده في المسالك بأنه ليس كذلك ، قال : والفرق يظهر من دليل القائل باشتراطه ، فان مفهوم الإمامية لا مدخل له في العمل مطلقا ، بخلاف المؤمنين ، انتهى وهو جيد.

ومنها الوقف على الزيدية فمن وقف عليهم كان ذلك للقائلين بإمامة زيد بن علي بن الحسين عليهما‌السلام فإنهم يجعلون الإمامة بعده لكل من خرج بالسيف من ولد فاطمة عليها‌السلام من ذوي الرأي والعلم والصلاح ، ولا فرق بين أن يكون الواقف منهم ، أو من غيرهم هذا هو المشهور ، وبه قال الشيخان والأكثر.

وقال ابن إدريس : هذا الإطلاق غير جيد ، بل إذا كان الواقف زيديا ، وان كان الواقف إماميا لم يصح الوقف ، بناء على أن وقف المحق على غيره باطل قال في المسالك بعد نقل ذلك عنه : وهو باطل.

أقول : وقد تقدم الكلام في ذلك في هذه المسئلة في صورة ما لو وقف على المسلمين ، وقد بينا ثمة قوة ما ذهب اليه ابن إدريس ، ومرجعه إلى أنه يحكم بكفر هؤلاء ، وهم يقولون بإسلامهم ، وهو يشترط القربة في الوقف ، وهي هنا متعذرة ، وهم لا يشترطونها ، فيكون قول ابن إدريس جيدا على أصوله ، وهو الحق في كل من الحكمين كما سلف بيانه ، واللّه العالم.

ومنها الوقف على الجيران وقد اختلف الأصحاب (رضوان اللّه عليهم) في الجوار ، فقيل أنه يرجع إلى العرف ، وهو اختيار العلامة في المختلف ، قال : والمعتمد العرف ، لأن ألفاظ الشرع يحمل عليه في غير الحقيقة الشرعية ، ونحوه في

المسالك ، قال : ووجهه واضح حيث لا يكون للفظه حقيقة شرعية

وقيل : لمن يلي داره إلى أربعين ذراعا ، وبه قال الشيخان وأبو الصلاح وسلار وابن البراج وابن إدريس وابن زهرة وابن حمزة والقطب الكيدري ، قال في الشرائع : وهو حسن ، وبه قال الشهيد ، وإليه مال العلامة في التحرير.

قال في المسالك : ولم نقف لهم على مستند خصوصا لمثل ابن إدريس الذي لا يعول في مثل ذلك على الأخبار الصحيحة ونحوها ، والعرف لا يدل عليه ، فكيف فيما لا مستند له ، ولعله عول على ما تخيله من الإجماع عليه ، كما اتفق له ذلك مرارا.

وقيل : إلى أربعين دارا من كل جانب ، قال في الشرائع وهو مطرح ، وفي المسالك : لم أعلم قائله ، وجماعة من باحثى مسائل الخلاف كالإمام فخر الدين في الشرح والمقداد في التنقيح والشيخ علي ، أسندوا دليله إلى رواية العامة عن عائشة ⁽¹⁾«عن النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) سئل عن حد الجوار؟ فقال : أربعين دارا.

أقول : والعجب كل العجب منهم (رضوان اللّه عليهم) في هذه المسئلة حيث اختلفوا فيها كما عرفت ، وقالوا ما قالوا ، مع أنه قد روى ثقة الإسلام في الكافي هنا روايات تدل على القول الثالث الذي حكم المحقق في الشرائع بإطراحه ، وجملة منهم كما عرفت إنما استندوا فيه إلى الرواية العامة ، مع ان الكتاب المذكور في أيديهم ، عاكفون على درسه وشرحه ومطالعته ، فمن الأخبار المشار إليها ما رواه في الحسن عن معاوية بن عمار عن عمرو بن عكرمة ⁽²⁾وهو مجهول عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : قال رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) كل أربعين دارا جيران من بين يديه ، ومن خلفه وعن يمينه وعن شماله.

وعن جميل بن دراج ⁽¹⁾في الصحيح أو الحسن عن أبى جعفر عليه‌السلام قال : «حد الجوار أربعون دارا من كل جانب من بين يديه ومن خلفه وعن يمينه وعن شماله».

وعن عمرو بن عكرمة ⁽²⁾«عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام في حديث قال : ان رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) أتاه رجل من الأنصار فقال : انى اشتريت دارا في بني فلان وان أقرب جيراني مني جوارا من لا أرجو خيره ، ولا آمن شره قال :

فأمر رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) عليا وسلمان وأبا ذر ونسيت آخر وأظنه قال : والمقداد أن ينادوا في المسجد بأعلى أصواتهم بأنه لا إيمان لمن لم يأمن جاره بوائقه فنادوا بها ثلاثا ، ثم أومي بيده الى كل أربعين دارا بين يديه ومن خلفه وعن يمينه وعن شماله».

وهذه الأخبار كما ترى واضحة الدلالة في القول المذكور ، وبه يظهر أنه هو المختار المنصور ، وأن ما عداه بمحل من القصور ، ولم أعثر على من تنبه لهذه الروايات وذكرها في هذا المقام منهم سوى شيخنا الشهيد الثاني في المسالك ، والعجب قوله بعد ذكرها ولولا شذوذ القول به بين أصحابنا لكان القول به حسنا لكثرة رواياته من الطرفين ، وكثيرا ما يثبت الأصحاب قولا بدون هذا المستند ، والعامة عاملون برواياتهم في ذلك ، انتهى.

فان فيه أن الواجب على الفقيه والمأمور به من اللّه سبحانه ورسوله وأوصيائه هو القول بالدليل الوارد عنهم عليهم‌السلام والنهي عن القول بغير دليل ، فضلا عن مخالفة الدليل الوارد ، ومن الظاهر أن هذا الاختلاف في هذه المسئلة إنما نشأ من حيث عدم الوقوف على هذه الأخبار ، والا فمع الوقوف عليها والعدول عنها الى ما لا دليل عليه بالكلية أمر لا تجوز نسبتهم إليه ، لأنه موجب لحملهم على مخالفة اللّه سبحانه ورسوله تعمدا من دليل ، وأي طعن أعظم منه ، على أنه قد صرح هو

نفسه بنحو ما قلناه من وجوب عمل الفقيه بما قام له الدليل عليه ، وان ادعى الإجماع على خلافه في مسئلة ما لو أوصى له بأبيه فقبل الوصية ، حيث قال ما صورته : والأقوى ما اختاره المصنف ، ولا يقدح دعواه الإجماع في فتوى العلامة ، لأن الحق أن الإجماع عند أصحابنا انما يكون حجة مع تحقق دخول المعصوم في جملة قولهم ، فان حجيته انما هي باعتبار قوله عندهم ، ودخول قوله في قولهم في مثل هذه المسئلة النظرية غير معلوم ، وقد نبه المصنف في أوائل المعتبر على ذلك ، ثم نقل عبارته الى أن قال : وهذا الإنصاف عين الحق ، فإن إدخال قول شخص غائب لا يعرف قوله في قول جماعة معروفين بمجرد اتفاقهم على ذلك القول بدون العلم بموافقته لهم ، تحكم بارد ، وبهذا يظهر جواز مخالفه الفقيه المتأخر لغيره من المتقدمين في كثير من المسائل التي ادعوا فيها الإجماع إذا قام عنده الدليل على ما يقتضي خلافهم ، وقد اتفق ذلك لهم كثيرا ، لكن زلة المتقدم متسامحة عند الناس دون المتأخر ، انتهى وهو جيد نفيس.

ومنه يعلم أيضا ان ما يقول به هو وغيره من هذه الإجماعات المتناقلة في كلامهم والجارية على رؤس أقلامهم مما لا اعتماد عليها ولا التفات إليها ، كما حققه أيضا في رسالته التي في وجوب صلاة الجمعة ، وحققناه بما لا مزيد عليه في باب صلاة الجمعة من كتاب الصلاة ⁽¹⁾.

بقي في المقام فوائد ينبغي التنبيه عليها الأولى - أنه على تقدير القول المختار من اعتبار الجوار بعدد الدور من الجوانب الأربعة ، فالظاهر أنه لا فرق في ذلك بين الدار الصغيرة والكبيرة ، ولا بين قرب المسافة بين الدور وبعدها ، عملا بالإطلاق وحصول مسمى العدد ، ويحتمل اعتبار قرب المسافة نظرا إلى العادة والعرف في البلدان ، وأن دورها في الغالب متصلة بعضها ببعض ، أو يكون بينها مسافة يسيرة ولعله الأقرب ، وهل يصدق هذا الحكم في سكان البادية؟ ظاهره في المسالك ذلك

حيث قال : ولو كان في أهل البادية اعتبر من ينزل حوله ، ويسمى جاره عرفا أو مساحة أو عددا بالنسبة إلى البيوت المخصوصة ، انتهى.

وفيه اشكال بناء على القول المختار ، وأما على القولين الآخرين فيمكن ذلك وان كان لا يخلو من بعد ، ووجه الأشكال أن مورد النصوص تفسير الجوار بالدور والعدد المخصوص منها ، ومن المحتمل قريبا أن استمرار السكنى مما له مدخل في ذلك ، بخلاف البادية التي ينتقل ويتحول من مكان الى آخر.

الثانية - الظاهر أنه لا فرق في صدق الجوار بين أن يكون الدار ملكا للساكن أو إجارة أو عارية ، وفي التحرير توقف في استحقاق المستأجر والمستعير وربما قيل : باحتمال التخصيص بالمملوكة ، وعلى هذا فان كان مستعارا أو مستأجرا لم يستحق أحد منهما من الوقف شيئا.

أما المالك فلعدم حصول الجوار بالنسبة اليه ، وأما الساكن فلعدم كونه مالكا ، وعلى ما استظهرناه فهل يكون الغاصب كذلك؟ اشكال من صدق الجوار عرفا ، ومن أنه عدوان فلا يترتب عليه أثر ، وتنظر فيه في المسالك ، قال : لعدم المنافاة ، ورجح في التحرير العدم.

الثالثة - لو باع الدار التي يسكنها زال حقه من الجوار ، وانتقل إلى المشتري ان سكنها ، ولو عاد إليها عاد إليه الحق ، وكذا المستأجر بعد انقضاء المدة يعود إلى كل منهما الحق متى حصل السكنى.

الرابعة - لو غاب عن الدار بسفر مع ارادة الرجوع فأطلق بعضهم أنه لا يخرج بذلك عن الاستحقاق ، والأقرب التفصيل بأنه ان كانت الغيبة بعد السكنى وله فيها أهل وعيال ، وأسباب ، وإنما سافر لأمر من الأمور التي جرت العادة بالسفر لها ، فلا ريب في صحة ما ذكروه من أنه لا يخرج عن الاستحقاق ، سواء كان الوقف متقدما على سفره أم وقع في حال غيبته ، وان كانت غيبته عن الدار وليس له فيها أهل ولا أسباب بالكلية ، فما ذكروه محل اشكال ، لعدم صدق

السكنى على هذه الحال على حال الغيبة ، والفرق بين الصورتين أنه باعتبار أنه في الدار من الأهل والعيال والأسباب في الصورة الأولى في حكم الساكن ، بل هو ساكن ، وان كان غائبا بنية الرجوع ، بخلاف الثانية.

الخامسة - قالوا : لو كان له داران يتردد إليهما في السكنى فهو جار لأهلهما فيستحق بسببهما معا لصدق الاسم مع وجود القدر المعتبر عند معتبرة ، ولو كان يسكنهما على التناوب أو بحسب الفصول استحق زمن السكنى.

أقول : وفي تخصيص الاستحقاق بزمن السكنى في الصورة الأخيرة تأييد لما قدمنا ذكره في الغائب عن داره ، وليس له فيها عيال ولا مال ولا أسباب وان كان بنية الرجوع ، فإنه لا يستحق زمن الغيبة شيئا.

السادسة - ان قلنا ببناء الجوار على العرف كما هو أحد الأقوال المتقدمة ، وجب قسمة الموقوف على رؤس الجيران مطلقا ، وكذا ان قلنا بالأذرع ، ويستوي فيه الصغير والكبير والذكر والاثني ، وان قلنا بالبناء على عدد الدور ، والظاهر قسمته على عددها صغيرة كانت أو كبيرة ثم يقسم رصد كل دار على عدد أهلها ، وقيل : بأنه يقسم من أول الأمر على عدد أهل الدور ، واللّه العالم.

ومنها ما لو وقف على قومه ، قال الشيخان : يكون على جماعة أهل لغلته من الذكور دون الإناث ، وتبعهما ابن البراج وابن حمزة ، وقال أبو الصلاح : يعمل بالمعلوم من قصده ، فان لم يعرف ما قصده عمل بعرف قومه في ذلك الإطلاق ، وقال سلار : يكون لجماعة أهل لغته ولم يخص الذكور بالذكر.

وقال ابن إدريس : الذي يقتضيه أصول المذهب وتشهد بصحته الأدلة الظاهرة أنه يكون مصروفا إلى الرجال من قبيلته ممن ينطلق العرف بأنهم أهله وعشيرته ، دون من سواهم ، هذا الذي يشهد به اللغة وعرف العادة وفحوى الخطاب ، قال الشاعر :

«قومي هم قتلوا أميم أخي *** فإذا رميت يصيبني سهمي»

قال : وإنما قلنا انه يختص بالذكر لقوله تعالى «لا يَسْخَرْ قَوْمٌ مِنْ قَوْمٍ. وَلا نِساءٌ

مِنْ نِساءٍ» ⁽¹⁾وقول زهير : «فما أدرى وسوف أخال أدري أقوم أهل حصن أم نساء» قال : وأما الرواية التي وردت بأن ذلك على جميع أهل لغته فهي خبر واحد ، لا يوجب علما ولا عملا من غير دليل يعضدها من إجماع أو كتاب أو سنة أو دليل أصل ، فإذا عدم جميع ذلك وورد خطاب مطلق حمل على العرف ، والعرف ما اخترناه.

وقال العلامة في المختلف بعد نقل ذلك عنه ، والجواب المنع من ذلك ، فان الشيخين أعرف باللغة ، ومقاصد العرب ، والمرجع في ذلك إليهم ، انتهى.

أقول : الظاهر أن الأقرب من هذه الأقوال هو ما ذهب إليه ابن إدريس (رحمه‌اللّه عليه) لشهادة ما استند إليه من البيت بذلك ، فإنه ظاهر فيما ادعاه من أن المراد بقومه هم الأهل والعشيرة ، وجواب العلامة له بما ذكره مجرد تحامل عليه ، كما هو عادته غالبا ، وأما ما يشير إليه كلام ابن إدريس من ورود رواية بتفسير القول بما ذكره الشيخان وأتباعهما فلم تصل إلينا ، ولا نقلها غيره ولو ثبتت لما كان عنها معدل ، وكلام ابن إدريس هنا في المنع من العمل بها على قاعدته غير مسموع ولا موجه ، ومن المحتمل قريبا ان ابن إدريس ظن أن الشيخين إنما ذكرا ذلك لرواية وصلت إليهما ، فطعن فيها بما ذكره ، ومثل ذلك كثير في كلامه مع الشيخ من نسبة كلام الشيخ إلى أخبار الآحاد ، مع أنه ليس ثمة خبر.

ومنها ما لو وقف على عشيرته ، فقال الشيخان : إنه على الخاص من قومه الذين هم أقرب إليه في نسبه ، وبه قال سلار وابن البراج وابن إدريس ، وقال : أبو الصلاح بعمل بالمعلوم من قصده ، فان لم يعرف عمل بعرف قومه في ذلك الإطلاق ، قال : وروى أنه إذا وقف على عشيرته كان على الخاص من قومه الذين هم أقرب الناس إليه في نسبه ، مع أنه قال عقيب ذلك : إذا وقف على قومه كان ذلك على جميع أهل لغته من الذكور دون الإناث.

أقول : ما ذكره هنا من الرواية أيضا فإنا لم نقف عليها ولم تصل إلينا ، ومن المحتمل قريبا ان هذه الرواية وكذا المذكورة في سابق هذا الموضع إنما هي من روايات العامة ، فإن أصحابنا كثيرا ما يستسلفون رواياتهم في أمثال هذه المقامات سيما مع عدم ورود نص من طرقهم ، واللّه العالم.

المسئلة الخامسة : إذا قال : وقفت على أولادي ثم على الفقراء ، فإن أضاف إلى ذلك ما يدل على الاختصاص بأولاد الصلب كقوله أولادي لصلبي ونحوه أو ما يدل على العموم لكل من تناسل منه ، بان يقول : على أولادي والحال أنه لا ولد له لصلبه ، أو يقول : إلا ولد البنات ، أو إلا ولد فلان ، أو قال : يفضل البطن الأعلى على التالي أو نحو ذلك ، فإنه لا خلاف ولا إشكال في التخصيص في الأول ، والعموم في الثاني ، إنما الخلاف فيما لو أطلق ، فالمشهور بين المتأخرين هو الاختصاص بأولاد الصلب ، وهو قول الشيخ في المبسوط وابن الجنيد ، لأنهم الأولاد ، إذ هم المتولدون من نطفته ، وإطلاقه على أولاد الأولاد مجاز ، والمشهور بين المتقدمين العموم لكل من تناسل منه ذكورا وإناثا حقيقة ، وهو قول الشيخ المفيد وابن البراج وأبو الصلاح وابن إدريس وغيرهم.

وقال الشيخ المفيد في المقنعة : وإذا وقف الإنسان ملكا على ولده ولم يخص بعضا من بعض بالذكر والتعيين كان لولده الذكور والإناث وولد ولدهم ، وقال ابن إدريس في السرائر : وإذا وقف على أولاده فحسب ، ولم يقل لصلبه دخل فيهم أولاد أولاده ، ولد البنين والبنات ، بدليل إجماع أصحابنا ، ولان اسم الولد يقع عليه لغة وشرعا ، وقد أجمع المسلمون على أن عيسى عليه‌السلام ولد آدم ، وهو ولد ابنته ، وقال النبي ⁽¹⁾(صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) في الحسن والحسين عليهما‌السلام «ابناي هذان إمامان قاما أو قعدا».

ولا خلاف بين المسلمين في أن الإنسان لا يحل له نكاح بنت

بنته ، مع قوله تعالى ⁽¹⁾«حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتُكُمْ وَبَناتُكُمْ» وبنت البنت بنت بغير خلاف ، فاما استشهاد المخالف على خلاف ما ذكرناه بقول الشاعر :

بنونا بنوا أبنائنا ، وبناتنا *** بنوهن أبناء الرجال الأباعد

فإنه مخالف لقول الرسول (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) وقول الأمة والمعقول فوجب رده ولا يقضى بهذا البيت من الشعر على القرآن والإجماع ، إلى آخر كلامه زيد في إكرامه.

والعجب من أصحابنا المتأخرين حيث خصوا الخلاف في كون المتولد من البنت ابنا حقيقة أم لا؟ بالمرتضى (رضى اللّه عنه) وكلام هؤلاء المذكورين مما نقل هنا وما لم ينقل صريح في أنه ابن حقيقة ، ونحو ذلك كلام الشيخ في الخلاف في هذا الكتاب ، فإنه قال : إذا وقف على أولاده وأولاد أولاده دخل أولاد البنات فيه ، ويشتركون فيه مع أولاد البنين الذكر والأنثى فيه سواء ، ثم نقل أقوال العامة واختلافهم إلى أن قال : دليلنا إجماع المسلمين على أن عيسى بن مريم من ولد آدم ، وهو ولد ابنته ، لأنه ولد من غير أب ، وأيضا دعاء رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) الحسن ابنا وهو ابن بنته ⁽²⁾، فقال : لا تزرموا على ابني أو لا تقطعوا عليه بوله ، وكان قد بال في حجره فهموا بأخذه ، فقال : ذلك». فاما استشهادهم بقول الشاعر بنونا ثم ذكر البيت ثم قال فإنه مخالف لقول النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) وإجماع الأمة والمعقول ، فوجب رده ، على أنه إنما أراد بذلك الشاعر الانتساب ، لأن أولاد البنت لا ينسبون إلى أمهم وإنما ينسبون إلى أبيهم ، وكلامنا في غير الانتساب ، انتهى وهو الحق الحقيق بالاتباع ، وقد حققنا المسئلة بما لا مزيد عليه ، ولا سبق سابق ولا لحق لا حق من علمائنا إليه في كتاب الخمس ⁽³⁾، واللّه العالم.

المسئلة السادسة : المشهور أنه لو وقف على مصلحة فبطل رسمها ، فإنه يصرف في وجوه البر ذكره الشيخ ، وتبعه الجماعة من غير نقل خلاف ، ويظهر من المحقق في النافع التوقف في ذلك ، حيث أنه نسب الحكم بذلك الى قول ، مؤذنا بالتردد فيه ، وعلل القول المشهور بأن الملك خرج عن ملك الواقف بالوقف الصحيح أولا ، فلا يعود اليه ، والقربة الخاصة قد تعذرت ، فإنه يصرف الى غيرها من القرب ، لاشتراك الجميع في أصل القربة ، ولأنه أقرب شي‌ء إلى مراد الواقف ، ولا أولوية لما أشبه تلك المصلحة التي بطل رسمها ، لاستواء القرب في عدم تناول عقد الوقف لها ، وعدم قصد الواقف لها بخصوصها ، ومجرد المشابهة لا دخل له في تعلقه بها ، فيبطل القيد ، ويبقى أصل الوقف من حيث القربة.

واعترضه في المسالك قال : وفيه نظر ، فإنه لا يلزم من قصد القربة الخاصة وارادتها قصد القربة المطلقة ، فإن خصوصيات العبادات مقصودة ، ولا تلزم ارادة بعضها من ارادة بعض ، انتهى.

وعلل ما ذهب اليه المحقق في النافع بأنه حيث لا دليل على القول المذكور فالأصل بقاء الملك ، خرج عنه ما نص الواقف عليه ، فمع تعذره يرجع الوقف اليه مع وجوده ، ومع فقده الى ورثته ، كذا ذكره ابن فهد في شرحه على الكتاب.

أقول : لا يخفى أن المسئلة المذكورة وان كانت غير منصوصة على الخصوص ، الا أن لها نظائر في الشرع عديدة قد ورد الحكم فيها بما ذكره الأصحاب ، ويرجع الجميع إلى أنه مع تعذر ما عينه المالك من وصية أو نذر أو نحو ذلك ، مما يجب إنفاذه شرعا ، فإنه مع تعذر المصرف المخصوص يصرف في وجوه البر ، ولا يرجع الى الورثة ، وان خالف فيه بعض الأصحاب كما هنا ، فأوجب رده الى الورثة مع تعذر المصرف ، الا أنه محجوج بالأخبار الدالة على ما ذكرناه ، فمن ذلك ما لو أوصى بأبواب عديدة من الوصايا فنسي بابا أو أبوابا ، فإنه يصرف في وجوه

البر كما رواه المشايخ الثلاثة عن محمد بن الريان ⁽¹⁾«أنه كتب الى أبى الحسن محمد بن علي عليهما‌السلام يسأله عن إنسان أوصى بوصية ، فلم يحفظ الوصي إلا بابا واحدا منها كيف يصنع في الباقي؟ فوقع عليه‌السلام الأبواب الباقية يجعلها في البر».

وذهب ابن إدريس هنا والشيخ في المسائل الحائريات إلى أنه يرجع ميراثا حيث أن الوصية بطلت ، لامتناع القيام بها ، والنص كما ترى بخلافه ، ومن ذلك ما رووه (عطر اللّه تعالى مراقدهم) عن علي بن يزيد صاحب السابري ⁽²⁾

و هما في الوسائل ج 13 ص 453 ح 1 و ص 473 ح 1.

عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام في حديث طويل يتضمن أنه أوصى رجل بتركته إلى على المذكور ، وأمره أن يحج بها عنه ، قال : «فنظرت فإذا هو شي‌ء يسير لا يكفى للحج ، فسألت الفقهاء من أهل الكوفة فقالوا : تصدق بها عنه ، فتصدق به ثم لقي بعد ذلك أبا عبد اللّه عليه‌السلام فسأله وأخبره بما فعل ، فقال : ان كان لا يبلغ أن يحج به من مكة فليس عليك ضمان وان كان يبلغ ما يحج به فأنت ضامن». والتقريب فيه أنه قرره على الصدقة إذا لم يبلغ الحج به من مكة ، ولم يحكم بكونه ميراثا.

وفي جملة وافرة من الأخبار ⁽³⁾ما يدل على أن ما أوصى به بالكعبة أو كان هديا لها أو نذرا فإنه يباع ان كان جارية ونحوها ، وان كان دراهم فإنه يصرف في المنقطعين من زوارها ، معللين عليهم‌السلام ذلك بأن الكعبة لا تأكل ولا تشرب ، فيصرف ذلك الى المحتاجين من زوارها ، وهو مؤيد لذلك.

وقد تقدمت الأخبار المشار إليها في آخر جلد كتاب الحج ⁽⁴⁾وهذه الأخبار

وان كان موردها الوصية كما في بعض ، والهدي كما في آخر ، والنذر كما في ثالث ولم يتضمن شي‌ء منها حكم الوقف إلا أنها مما يتبادر منها الى الفهم السليم والذهن القويم كون الوقف كذلك ، فان الجميع مشترك في الخروج عن المالك بما وقع من وقف أو وصية أو نذر أو نحوها ، فعوده اليه عند تعذر المصرف المخصوص يتوقف على الدليل ، ولا دليل ، بقي الأمر في أنه متى لم يرجع اليه فلا بد من مصرف ، وهذه الأخبار قد عينت مصرف ما اشتملت عليه بأنه أبواب البر ، وان كان مخصوصا في بعضها بنوع خاص ، كما في أخبار الكعبة ، فلا بد أن يكون مصرف الوقف كذلك للاشتراك في العلة ، وإلا بقي بغير مصرف وهو باطل إجماعا.

وما ذكره في المسالك في الاعتراض على دليل القول المشهور من أنه لا يلزم من قصده القربة الخاصة وارادتها قصد القربة المطلقة الى آخره ، وارد في هذه الأفراد التي ذكرناها ، مع أن الأخبار قد صرحت بخلافه ، وحينئذ فلا اعتماد عليه ، إذ لو كان صحيحا في حد ذاته لكان كليا في جميع هذه الموارد ، مع أن الأخبار كما دريت على خلافه.

وأما ما ذكره في المسالك على أثر الكلام المتقدم حيث قال : والتحقيق أن المصلحة المذكورة الموقوف عليها لا يخلو من أن يكون مما ينقرض غالبا أو يدوم غالبا أو يشتبه الحال ، والأول كما لو وقف على شجر مخصوص كالتين والعنب ، وهذا الوقف يكون كمنقطع الأخر إذ هو بعض أفراده ، فيرجع بعد انقضائه إلى الواقف ، أو ورثته على الخلاف ، حيث لا يجعله بعده لمصلحة أخرى تقتضي التأبيد.

والثاني كالوقف على مصلحة عين من ماء مخصوص ونحوه مما تقضى العادة بدوامه ، فيتفق عوزه أو على قنطرة على نهر يتفق انقطاعها ، وانتقاله عن ذلك المكان حيث لا تكون العادة قاضية بذلك ، والمتجه فيه ما ذكره الأصحاب لخروج الملك عن الواقف بالوقف ، فعوده يحتاج الى دليل ، وهو منتف ، وصرفه في وجوه البر أنسب بمراعاة غرضه الأصلي ان لم يجز صرفه فيما هو أعم منه.

والثالث كالوقف على مسجد في قرية صغيرة أو على مدرسة كذلك بحيث يحتمل انقطاع مصلحته كما يحتمل دوامها ، وفي حملها على أي الجهتين نظر ، من أصالة البقاء فيكون كالمؤبد ، والشك في حصول شرط انتقال الملك عن مالكه مطلقا الذي هو التأبيد ، فيحصل الشك في المشروط ، فلا نحكم إلا بالمتيقن منه ، وهو خروجه عن ملكه مدة تلك المصلحة ، ويبقى الباقي على أصلية البقاء على ملك مالكه ، انتهى.

ففيه أنه لا يخفى على المتأمل في هذا الباب أن أصل هذا الحكم لا نص عليه ، ولا دليل في الوقف على المصالح ، بل هو بمقتضى قواعدهم باطل غير صحيح ، لما تقدم أن من جملة شروط الموقوف عليه عندهم أن يكون موجودا له أهلية التملك والحكم بصحة الوقف على هذه الكيفية إنما استندوا فيه الى ان الوقف هنا في الحقيقة وقف على المسلمين ، وان كان باعتبار مصلحة خاصة ، وحينئذ فإذا كان الموقوف عليه انما هو المسلمون ، فإنه لا يلزم من بطلان تلك المصلحة بطلان الوقف ، بل يجري في غيرها من مصالحهم بأي نحو كانت تلك المصلحة الموقوف عليها أولا من الأنحاء التي ذكرها.

بقي الكلام في أنه هل يتعين الأقرب فالأقرب إلى تلك المصلحة أم لا؟ وجهان أحوطهما الأول ، هذا وعندي في أصل الحكم أعنى الوقف على المصالح اشكال ، حيث لم أقف على خبر دال على شي‌ء من أفراد هذا النوع ، فضلا عن أن يدل عليه بأمر كلي ، وغاية ما يتعلقون به ويدور في كلامهم الوقف على المساجد ، وقد عرفت أن ظاهر الصدوق المنع منه ، للخبرين المتقدمين ، وظاهر الخبرين المذكورين ذلك أيضا ، وبذلك يظهر أن تعميم الكلام في المصلحة المذكورة إلى شمول مثل شجر العنب والتين وعين الماء كما تقدم في كلام شيخنا المشار اليه مشكل ، واللّه العالم.

بقي فيما يتعلق بهذا المطلب أمور يجب التنبيه عليها ، أحدها : لو وقف على

بنى تميم أو بنى هاشم ، فالمشهور الصحة ، ويصرف إلى من يوجد منهم ، وقال ابن حمزة : لا يصح الوقف على بنى فلان ، وهم غير محصورين ، وما ذهب اليه ابن حمزة هو قول الشافعي ، معللا بالجهل في المصرف ، حيث انه متعذر استيعابهم وحصرهم وفي التذكرة أسند القول بالصحة إلى علمائنا ، مؤذنا بدعوى الإجماع عليه ، ورد ما ذكره ابن حمزة والشافعي بالأخبار والإجماع الدالين على صحة الوقف على الفقراء والمساكين والمؤمنين مع انتشارهم وعدم حصرهم.

أقول : ويدل عليه ما رواه في الكافي عن على بن محمد بن سليمان النوفلي ⁽¹⁾قال : «كتبت الى أبى جعفر الثاني عليه‌السلام أسأله عن أرض وقفها جدي على المحتاجين من ولد فلان ابن فلان ، وهم كثير متفرقون في البلاد ، فأجاب : ذكرت الأرض التي وقفها جدك على فقراء ولد فلان بن فلان وهي لمن حصر البلد الذي فيه الوقف وليس لك أن تتبع من كان غائبا».

ورواه الشيخ مثله ، ⁽²⁾إلا أنه قال : من ولد فلان بن فلان الرجل يجمع القبيلة ، وهم كثير متفرقون في البلاد وفي ولد الواقف حاجة شديدة فسألوني أن أخصهم بهذا دون سائر ولد الرجل الذي يجمع القبيلة ، فأجاب عليه‌السلام كما تقدم.

وثانيها المشهور بينهم جواز الوقف على الذمي ، لأن الوقف تمليك فهو كإباحة المنفعة وقيل : لا يصح ، لأنه تشترط فيه نية القربة.

أقول : مرجع هذا الخلاف الى ما تقدم في الوقف على الكافر ، فان اشترط التقرب في الوقف بطل هذا الوقف ، وإلا فلا ، وقد مر تحقيق الكلام في هذا المقام.

وثالثها - المشهور أنه لو وقف ولم يذكر المصرف بطل الوقف ، لأن الوقف تمليك فلا بد من ذكر المالك ، كالبيع والهبة ونحوهما ، فلو قال : بعت داري

بكذا أو وهبتها ولم يذكر المشتري ولا الموهوب بطل إجماعا.

أقول : ويؤيده ما تقدم ذكره من أن الوقف من العقود الناقلة للملك ، فلا بد فيه من دليل يدل على ما يحصل به النقل ، والعقد بهذه الكيفية لم يقم دليل على كونه ناقلا ، وبالجملة بقاء الملك حتى يقوم دليل شرعي على نقله أقوى دليل في المقام.

ونقل عن ابن الجنيد الصحة ، قال : ولو قال : صدقة لله ولم يذكر من تصدق بها عليه جاز ذلك ، وكان ذلك في أهل الصدقات الذين سماهم اللّه لأن الغرض من الوقف الصدقة والقربة ، وهو متحقق ، وأورد عليه بأن الغرض من الوقف ليس مطلق القربة بل القربة المخصوصة ، أقول : والأظهر في رده هو ما قدمنا ذكره.

ورابعها - المشهور أنه إذا وقف على أولاده أو اخوته أو ذوي قرابته ولم يفضل بعضا على بعض ، فان مقتضى الإطلاق الاشتراك والتساوي بين الذكور والإناث ، والأقرب والأبعد ، والوجه في ذلك هو أن كل من تناوله أحد هذه الألفاظ ونحوها دخل في الحكم المذكور ، والاشتراك يقتضي التسوية ، وبعض هذه الألفاظ وان كان مخصوصا بالذكور كالأخوة مثلا إلا أنه لا خلاف في دخول الإناث تبعا ، كما في سائر الأحكام الشرعية التي مورد الاخبار فيها الذكور ، الا مع قيام دليل على التخصيص ، ونقل عن ابن الجنيد هنا أنه مع الإطلاق يكون للذكر مثل حظ الأنثيين ، حملا على الميراث ، وكذا لو قال : لورثتي وفيه أنه قياس مع الفارق.

المطلب السادس في اللواحق :

اشارة

وفيه مسائل الأولى - اختلف الأصحاب (رحمهم‌اللّه) في أن الوقف هل ينتقل عن ملك الواقف أم لا؟ وعلى الأول فهل ينتقل إلى الموقوف عليه أم إلى اللّه تعالى؟ أم يفصل في ذلك بين ما كان الوقف لمصلحة أو جهة عامة؟ فإنه ينتقل الى اللّه عزوجل ، وما كان الموقوف عليه ممن يصح تملكه ، فإنه ينتقل إليه ، فالكلام هنا يقع في مقامين الأول - أنه هل ينتقل الموقوف بالوقف عن ملك الواقف أم لا؟ المشهور الأول ، ونقل عن ظاهر أبى الصلاح وأسنده في المسالك

أيضا إلى اختيار جمع من العامة أنه يبقى على ملك الواقف ، احتج الأولون بأن الواقف يزيل التصرف في العين والمنفعة ، فيزيل الملك كالعتق ، ولأنه لو كان باقيا على ملكه لرجعت إليه قيمته.

احتج الآخرون بقوله (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) ⁽¹⁾«حبس الأصل وسبل الثمرة». وسيأتي أن التحبيس على الآدمي لا يخرج عن الملك ، ولجواز إدخال من يريد مع صغر الأولاد ، ولو انتقل لم يجز ذلك ودليل الصغرى قد تقدم ، والكبرى ظاهرة ، وأجيب عن الأول بأن المراد بتحبيس الأصل أن يكون محبوسا على ملك الموقوف عليه ، وما في معناه لا يباع ولا يوهب ولا يورث ، والملك إنما زال على هذا الحد من الشرائط ومطلق الحبس لا يدل على عدم الخروج ، فان منه ما يخرج عن الملك ، مع أن هذا الحبس ليس هو ذلك ، لأنه قسيمه ، فلا يكون قسما منه ، بل هذا حبس أقوى.

وعن الثاني بأن إدخال من يريد من أولاده ان سلم ، فبدليل من خارج.

أقول : لا يخفى على من لاحظ الأخبار المتقدمة سيما أخبار صدقاتهم ⁽²⁾عليهم‌السلام ووقوفهم أنه لا يرتاب في دلالتها على خروج الوقف عن ملك الواقف ، وصيرورته كالأجنبي خصوصا ما دل على نصب القيم بذلك الوقف ، وان مورد الصدقة فيها التي هي عبارة عن الوقف كما عرفت هو العين بأن قصد المتصدق بها ابتغاء وجه اللّه سبحانه ، بمعنى أنه أخرج هذه العين عن ملكه الى ملك أولئك الموقوف عليهم ابتغاء وجه اللّه ، ويؤكده قوله ⁽³⁾عليه‌السلام في بعضها صدقة بتلا بتا. أي منقطعة عن صاحبها الأول ، ومبانة عنه ، فان البتل لغة القطع ، والبت أيضا بمعناه ، وفي حديث صدقة الكاظم ⁽⁴⁾عليه‌السلام وفي حديث صدقة أمير المؤمنين عليه‌السلام بأمواله هذه

صدقة واجبة بتلة حيا أنا أو ميتا ينفق في كل نفقة يبتغى بها وجه اللّه الى آخره ، وبتلة منقطة عن صاحبها.

وفي صحيح محمد بن مسلم والحلبي ⁽¹⁾عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام قالا سألناه عن صدقة رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) وصدقة فاطمة عليها‌السلام قال : صدقتها لبني هاشم وبنى المطلب». واللام للملك ، ونحوه رواية أبي مريم ، وبالجملة فالظاهر أنه لا خلاف في ضعف القول المذكور ، واللّه العالم.

الثاني - أنه على تقدير الانتقال هل ينتقل الى الموقوف عليه أم الى اللّه سبحانه ، أم التفصيل؟ أقوال : أشهرها الأول - قال الشيخ في المبسوط : إذا وقف وقبض زال ملكه عنه على الصحيح ، وملكه الموقوف عليه ، واختاره ابن إدريس وغيره ، ونقل ابن إدريس عن بعضهم أنه ينتقل الى اللّه ، وحكاه الشيخ في المبسوط عن قوم ، والقول بالتفصيل اختيار شيخنا الشهيد الثاني في المسالك.

استدل للقول الأول ، بأنه مال لثبوت أحكام المال فيه ولهذا يضمن بالقيمة ، فكان ملكا كأم الولد ، وبهذا النحو وان كان مجملا استدل المحقق في الشرائع ، وأوضحه في المسالك بأنه مال مملوك لوجود فائدة الملك فيه ، وهي ضمانه بالمثل والقيمة ، وليس الضمان للواقف ولا لغيره ، فيكون للموقوف عليه.

وأورد عليه بأنه ينتقض ذلك ببواري المسجد والأمة ، فإنها تضمن بالقيمة ، وملكها لله تعالى لا للناس.

واحتج القائل بالقول الثاني بأن الوقف ازالة ملك عن العين والمنفعة على وجه القربة ، فانتقل الملك الى اللّه تعالى كالعتق ، ولأنه ممنوع من بيعها فلو ملكها لكان له سبيل إلى إخراجها عنه ، لأن «الناس مسلطون على أموالهم» ⁽²⁾. وأجاب في المختلف بظهور الفرق بين العتق والوقف ، قال : لأن العتق إخراج عن المالية

بالكلية ، وازالة التسلط عن العبد بالنسبة الى كل أحد والمنع من البيع ، لا يقتضي الخروج عن الملك ، كأم الولد.

وأما القول بالتفصيل فاستدل عليه في المسالك قال : بعد ان اختار القول بالانتقال عن الواقف لكن هذا إنما يتم في الموقوف عليه المعين المنحصر ، أما لو كان على جهة عامة أو مسجد أو نحوه فالأقوى أن الملك فيه لله تعالى لتساوى نسبة كل واحد من المستحقين إليه ، واستحالة ملك كل واحد ، أو واحد معين ، أو غير معين للإجماع ، واستحالة الترجيح ، ولا المجموع من حيث هو مجموع ، لاختصاص الحاضر به ، انتهى.

أقول : لا يخفى على من راجع الاخبار وقطع النظر عن كلامهم فان المستفاد منها أنه متى كان الموقوف عليه موجودا منحصرا فإنه ينتقل الملك إليه ، ولهذا دلت على اشتراط قبضه ، أو قبض وليه ، ليتم بذلك الملك ، ويمتنع الرجوع فيه كما تقدمت الأخبار به ، ومتى كان الموقوف عليه جهة عامة كالفقراء أو مصلحة كالمساجد فإن غاية ما يفهم منها هو أنه بالوقف يخرج من ملك الواقف ، وأما أنه يصير إلى اللّه سبحانه أو غيره ، فلا دلالة في شي‌ء من الأخبار عليه ، وإنما يدل على أنه بعد الوقف وخروجه عن ملك الواقف يجب إبقاء العين ، ولا يجوز التصرف فيها ببيع ولا هبة ولا ميراث ولا نحو ذلك من الأمور الموجبة لإخراجها عما صارت إليه وصرف حاصلها في تلك الجهة ، أو المصلحة المعينة.

وأما أنه يشترط القبض فيها كما هو المشهور من أن القبض شرط في صحة الوقف مطلقا ، فيجب القبض هنا من القيم الذي ينصبه الواقف ، أو الحاكم الشرعي أو غير ذلك ، فلا دليل عليه في الأخبار ، ومورد القبض فيها إنما هو فيما إذا كان الموقوف عليه موجودا معينا محصورا ، على أن المراد من كونه في هذه الصورة ملكا لله كما صرح به في المسالك إنما هو الكناية عن عدم انتقاله الى أحد من الآدميين.

قال : والمراد بكون الملك لله تعالى انفكاك الموقوف عن ملك الآدميين واختصاصهم ، لا كونه مباحا كغيره مما يملكه اللّه تعالى ، انتهى وهو يرجع الى ما ذكرناه.

وفي حديث وقف أمير المؤمنين عليه‌السلام أمواله ⁽¹⁾على جهة الطاعات والقربات وصلة الرحم بعد أن جعل الولي القيم بذلك الحسن ثم الحسين عليهما‌السلام ثم من يختاره الحسين عليه‌السلام ما صورته «وأن يشترط على الذي يجعله إليه ان يجعل المال على أصوله ، وينفق الثمرة حيث يأمره به من سبيل اللّه ، وذوي الرحم من بنى هاشم وبنى المطلب القريب والبعيد لا يباع منه شي‌ء ، ولا يوهب ، ولا يورث» الحديث ، وليس فيه كما ترى أزيد من أنه بعد الوقف يجب إبقاء أصوله على ما هي ، ولا يتصرف فيها بشي‌ء من هذه التصرفات ونحوها ، ويصرف الحاصل في الوجه الذي عينه ، ولا دلالة فيه على الانتقال لأحد ، وهو ظاهر في الرد على القول المشهور من أنه ينتقل في هذه الصورة إلى الموقوف عليه ، وليس في الخبر أيضا على طوله ما يشعر بأنه أقبضه أحدا ، بل ظاهره أنه مدة حياته عليه‌السلام كان في يده يصرفه في الوجوه المذكورة ، وبعد موته فوض الأمر فيه الى الحسن ثم الى الحسين عليهما‌السلام ثم من ذكره في الخبر ، ولو كان القبض في هذه الصورة شرطا في صحة الوقف لوقعت الإشارة إليه في الخبر ، واحتمال أنه قبضه بالولاية العامة وان أمكن ، إلا أن الظاهر بعده ، إذ هو فرع وجود الدليل على اشتراط القبض في هذه الصورة ونحوها ، وقد عرفت أنه لا دليل على ذلك فيها سوى الصورة المتقدمة.

فروع :

الأول : قال في المختلف : ان قلنا بأن الوقف ينتقل الى الموقوف عليه ثبت بشاهد ويمين ، لأن المقصود منه المال ، وان قلنا انه ينتقل الى اللّه تعالى لم يثبت

بالشاهد واليمين ، كالعبد لو ادعى العتق ويحتمل عندي ثبوته بالشاهد واليمين ، وان لم ينتقل إليه ، لأنه يحلف لتحصيل غلته ومنفعته ، فلما كان المقصود من الوقف المنفعة ، وهي مال يثبت بالشاهد واليمين ، بخلاف حرية العبد ، لان المقصود منها تكميل الأحكام ، انتهى.

أقول : ما ذكره جيد فيما إذا كان الموقوف عليه معينا محصورا ، أما لو كان الموقوف عليه الجهة أو المصلحة كما هو مقتضى القول بالتفصيل الذي شرحناه ، فإشكال لما عرفت من أن غلة الوقف هنا لا مالك لها معينا ، ليقيم الشاهد ، ويحلف معه ، سيما إذا كان الوقف لمسجد ونحوه ، والقيم لا تعلق له بذلك الا من حيث صرف الغلة وحفظ الأصول ونحو ذلك ، ولأنه غير مالك للغلة ، إذ هو غير داخل في الموقوف عليه ، واللّه العالم.

الثاني : قالوا : لو أعتق العبد الموقوف عليه لم يصح ، لتعلق حق البطون به قيل : في توجيهه لما كان الحكم بانتقال الملك الى الموقوف عليه ربما أوهم جواز تصرفه في العين بالعتق وغيره ، والأمر ليس كذلك ، نبهوا على منعه أيضا ، وعللوا بأنه وان كان مالكا الا أن الحق غير منحصر فيه ، بل مشتركا بينه وبين ما بعده من البطون ، وان لم تكن موجودة بالفعل ، فتصرفه فيه بالعتق يبطل حقهم.

أقول : لا يخفى أن الأخبار قد تكاثرت بأن الوقف لا يباع ولا يوهب ولا يورث بعد أنه عقد صيغة الوقف ، والانتقال عن الواقف يجب إبقاؤه على حاله ، لا يتصرف فيه بما يوجب النقل بأي وجه كان ، وهذه الألفاظ إنما خرجت مخرج التمثيل ، والمراد إنما هو ما ذكرناه كما يشير اليه قول أمير المؤمنين عليه‌السلام فيما تقدم قريبا «وأن يجعل المال على أصوله ، وينفق الثمرة حيث أمره ، الى أن قال : لا يباع منه شي‌ء ولا يوهب ، ولا يورث وفي آخر لاتباع ولا تورث ، ولا توهب ، فمن باعها أو وهبها فعليه لعنة اللّه والملائكة والناس أجمعين».

وفي ثالث لاتباع ولا توهب حتى يرثها وارث السموات والأرض.

وفي رابع حتى يرثها اللّه الذي يرث السموات والأرض» والمراد بجعل المال على أصوله يعني جعله على الوجه الذي عينه الواقف من كونه لا يتصرف فيه بشي‌ء من الوجوه الناقلة ، الى أن يرثه وارث السموات والأرض ، ولا ريب أن العتق تصرف ناقل ، ومخرج عما عينه الواقف ، سواء كان الوقف - بعد الموقوف عليه - راجعا الى البطون أو أحد الجهات العامة والمصالح ، وبه يظهر ما في العبارة المتقدمة من الحزازة ،

الثالث : لو كان العبد مشتركا بين اثنين بالمناصفة ، فوقف أحدهما نصفه ، ثم أعتق الآخر نصفه فهل يسرى عليه ويعتق أجمع ، أم لا؟ قالوا : يبنى على أن الملك في الوقف هل بقي للواقف ، أم انتقل الى اللّه تعالى ، أم إلى الموقوف عليه؟ فعلى الأولين لا سراية لأنه على تقدير عدم انتقاله عن الواقف في معنى إعتاقه ، وهو ممتنع أيضا لما يستلزم من إبطال حق الموقوف عليه ، وعلى تقدير انتقاله الى اللّه تعالى يكون في معنى التحرير الذي لا يقبل التحرير ثانيا.

وأما على تقدير انتقاله الى الموقوف عليه فان الأكثر على عدم السراية أيضا ، قيل : بل كاد أن يكون إجماعا ، وعلل بأن العتق لا ينفذ في الحصة الموقوفة مباشرة ، كما تقدم ، فبالأولى أن لا ينفذ فيها سراية.

وقيل : بالسراية والفرق بين المباشرة والسراية بما هو مذكور في كلامهم ، ولهم في المقام كلام لا فائدة في التعرض لذكره ، فإنه لا يخفى على من لا حظ أخبارهم عليهم‌السلام في المقام ، أن جميع ما أطالوا به من الكلام والنقض والإبرام كله نفخ في غير ضرام لأنها قد صرحت كما تقدم ذكره بأنه بعد عقد الوقف الجامع لشرائط الصحة يجب إبقاء العين الموقوفة ، بمعنى أنه لا يتصرف فيها بنقل ، وانما المتصرف في حاصلها بصرفه على من وقف عليه من بطون أو جهة أو مصلحة ، وأنه يجب إبقاء العين على الوجه المذكور الى أن يرثها اللّه تعالى وارث السموات والأرض ، وهو

كناية الى التأبيد إلى يوم القيمة ، وهو معنى الخبر النبوي ⁽¹⁾«حبس الأصل وسبل الثمرة». ولا معنى لحبسه إلا عدم التصرف فيه بوجه ناقل عما هو عليه بعد الوقف ، ونحوه قول أمير المؤمنين عليه‌السلام المتقدم ، ويجعل المال على أصوله وينفق الثمرة» وبذلك يظهر لك أن هذا الخلاف والتفريع على ما ذكروه من تلك الأقوال التي قد عرفت خروج أكثرها عن جادة الاعتدال كله تطويل بغير طائل واللّه العالم.

الرابع : قالوا : مما يتفرع على الخلاف المتقدم نفقة العبد الموقوف ، فان جعلناه للموقوف عليه ، كما هو أحد الأقوال ، ففي نفقته وجهان : بل قولان : أحدهما للشيخ في المبسوط ، وهو أنها في كسبه ، لأن نفقته من شروط بقائه ، كعمارة العقار وهي مقدمة على حق الموقوف عليه ، ولأن الغرض بالوقف انتفاع الموقوف عليه ، وهو موقوف على بقاء عينه ، وانما يبقى بالنفقة فيصر كأن قد شرطها من كسبه.

والثاني - والظاهر أنه الأقرب وقواه في المسالك وهو اختيار العلامة في المختلف وغيره أيضا ، وجوب النفقة على الموقوف عليه ، لأنه ملكه ، والنفقة تابعة للملك.

أقول : ويؤيده أن منافعه مستحقة للموقوف عليه بالوقف ، وربما أوجب سعيه في كسب النفقة وتحصيلها تفويت المنافع المذكورة ، فلا ثمرة للوقف حينئذ وما تقدم من الاستدلال على كونها في كسبه بأن النفقة من شروط بقائه مسلم ، ولكن لا يستلزم ذلك أن يكون من كسبه ، بل الواجب على الموقوف عليه ذلك للغرض المذكور.

وان قلنا بكونه لله عزوجل فإنهم بنوه على أن نفقة مستحق المنافع كالأجير الخاص والموصى بخدمته على مستحقها ، أم لا؟ فان جعلناها عليه ، فهي هنا على الموقوف عليه أيضا ، وإلا ففي كسبه ، فان تعذر ففي بيت المال ، وان قلنا بكونه للواقف فإشكال.

قال في المسالك : وعلى القول بكون المالك هو الواقف ، فالنفقة على الموقوف عليه على الأول ، وعلى الواقف على الثاني ، انتهى.

وهو غير ظاهر المراد ، ولعل ذلك لغلط في العبارة المذكورة وبالجملة حيث كانت المسئلة خالية من النص فللتوقف فيها مجال ، إلا أنه يمكن الكلام في ذلك جريا على قواعدهم بأن يقال : انك قد عرفت آنفا أن الأظهر هو انتقال الوقف الى الموقوف عليه ان كان معينا ، وان كان جهة أو مصلحة فهو غير مملوك لأحد ، وهو الذي عبروا عنه بأنه ملك لله سبحانه ، وعلى الأول فإن مقتضى القول بالملك وجوب النفقة على المالك كما هو أحد القولين المتقدمين ، وأشهرهما وأظهرهما.

وعلى الثاني فإن الظاهر أن النفقة تكون في كسبه مقدمة على حق الموقوف عليه ، فان قصر كسبه ففي بيت المال ان كان ، وإلا وجبت كفاية على المكلفين كغيره من المضطرين ، وأما البناء على أن نفقته على مستحق المنافع كما تقدم ، فالظاهر بعده ، لان مستحق المنافع قد لا يكون له مال ، من أجل ذلك كان أحد الأقوال فيه أن نفقته على نفسه ، وليست على المستأجر كما تقدم تحقيق القول فيه في كتاب الإجارة على أن البناء على نقل ذلك لا يخرج عن القياس الخارج عن أصول الشريعة.

ولو مات العبد فمؤنة تجهيزه كنفقته حال حياته ، ولو كان الوقف عقارا فإنهم صرحوا بأن نفقته حيث شرط الواقف ، فان انتفى الشرط ففي غلته مقدمة على الحق الموقوف عليه ، فان قصرت لم يجب الإكمال.

أقول : ويدل على الإخراج من الغلة مقدما على حق الموقوف عليه قول الكاظم عليه‌السلام ⁽¹⁾في حديث وقف أرضه المتقدم ذكره ، «يقسم وإليها ما أخرج اللّه من غلتها بعد الذي يكفيها من عمارتها ، ومرافقها بين ولد موسى الى آخره». ولو عدمت الغلة لخراب الوقف واضمحلاله لم تجب عمارته ، بخلاف الحيوان لوجوب صيانة روحه.

ولو صار العبد الموقوف مقعدا أو عمى أو جذم انعتق ، وبطل الوقف وسقطت عنه الخدمة ، وقضية ذلك سقوط النفقة عن مولاه ، لأن وجوب النفقة عليه من حيث أنه مملوك له ، والآن قد صار حرا ، وعلى هذا فنفقته مع عدم وجود باذل من الواجبات الكفائية على المسلمين كغيره من المضطرين ، والموقوف عليه من الجملة ، فالوجوب شامل له ، وان تغاير الوجه واللّه العالم.

المسئلة الثانية : لو جنى العبد الموقوف على غيره عمدا أو خطأ أو جني عليه فهنا مقامات ثلاثة الأول - أن يجني عمدا ولا خلاف في أنه يلزمه القصاص وان استلزم إبطال الوقف عمدا ، بما دل على وجوب القصاص من الجاني.

قال في المسالك : وهو موضع وفاق ، ثم انه ان كانت الجناية دون النفس قالوا : يبقى الباقي وقفا لوجود المقتضي ، فإن الوقف لا يبطل بتلف بعض الموقوف وهو ظاهر لا اشكال فيه ولا خلاف ، وان كانت الجناية النفس ، فان اختار الولي القصاص كان ذلك له ، ولا إشكال أيضا ، وان اختار الولي الاسترقاق الذي هو أحد فردي الحقين المخير فيهما الولي فيما إذا كان الجاني عمدا عبدا ، فهل له ذلك أم لا؟ قولان : فقيل : بالأول ، لأن المجني عليه له إبطال الوقف وإخراجه عن ملك الموقوف عليه بالقتل قطعا ، والعفو عنه أمر مطلوب شرعا ، وراجح قطعا ، وفي استرقاقه جمع بين حق المجني عليه ، وفضيلة العفو ، فيكون أولى من القتل ، والى هذا القول مال في المسالك فقال : انه الأقوى.

وقيل : بالثاني وبه جزم المحقق في الشرائع والعلامة في الإرشاد والتحرير وفي القواعد بعد أن أفتى بذلك قال : على اشكال ، وعلل القول المذكور بأن الوقف يقتضي التأبيد ما دامت العين باقية ، وهو ينافي استرقاقه ، لاستلزام بطلان الوقف مع بقاء عينه وخروجه عن الوقف في بعض الموارد لدليل خارج ، لا يقتضي التعدي بحيث لا دليل.

أقول : ومن تعارض هذين التعليلين استشكل في القواعد ، إلا أن شيخنا الشهيد الثاني في المسالك حيث اختار القول الأول أجاب عن هذا التعليل ، بأن

التأبيد الواجب في الوقف إنما هو من حيث لا يطرء عليه ما ينافيه ، وهو موجود هنا فيما هو أقوى من الاسترقاق ، انتهى.

وبالجملة فالمسئلة لخلوها من النص محل اشكال ، لما عرفت من عدم الركون الى أمثال هذه التعليلات ، في تأسيس الأحكام الشرعية ، فكيف مع تعارضها ، الا أنه يمكن أن يؤيد ما ذكره شيخنا المتقدم بإطلاق الأخبار الواردة في المسئلة.

ومنها ما رواه في الكافي والتهذيب عن أبان بن تغلب ⁽¹⁾عمن رواه عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام قال : «إذا قتل العبد الحر دفع الى أولياء المقتول ، فان شاؤا قتلوه ، وان شاؤا حبسوه ، وان شاؤا استرقوه يكون عبدا لهم». وبهذا المضمون أخبار آخر هي المستند في أصل المسئلة ، والتقريب فيها هو أن العبد المذكور في هذه الأخبار شامل للموقوف والمطلق ، فإنه بالوقفية لم يخرج عن العبودية ، وقد دلت على أن الحكم في العبد القاتل عمدا التخيير بين القتل والاسترقاق.

نعم ظاهر كلامهم يدعون الخروج عما دلت عليه هذه الأخبار بالنسبة إلى جواز اختيار الاسترقاق بالمعارضة ، بأن الوقف يقتضي التأبيد ما دامت العين موجودة ، فلا يجوز الاسترقاق وإلا للزم بطلان الوقف مع بقاء عينه ، وغاية ما يلزم من هذه المعارضة ، أنه قد تعارض هنا عموم الأخبار الدالة على جواز استرقاق العبد القاتل عمدا أعم من أن يكون وقفا أو طلقا ، وعموم الأخبار الدالة على أن الوقف يقتضي التأبيد ما دام الموقوف موجودا أعم من أن يكون عبدا قاتلا أو غيره ، وتخصيص أحد العمومين بالآخر يحتاج الى دليل ، فمن أين يرجح ما ادعوه من تخصيص العموم الأول بالثاني دون العكس ، بل يمكن ترجيح العكس ، باتفاقهم على الخروج عن العموم الثاني باختيار جواز القتل لهذه الأخبار ، وهي كما دلت على ذلك دلت على جواز اختيار الاسترقاق ، فالواجب تخصيص العموم الثاني بالأول ، واللّه العالم.

الثاني - أن تكون الجناية خطأ وقد اختلف كلامهم في هذا المقام فقال الشيخ وجماعة : بأنها تتعلق بمال الموقوف عليه ، لتعذر استيفائها من رقبته ، إذ لا يتعلق الأرش إلا برقبة من يباع ، والبيع هنا ممتنع من حيث الوقف ، وحق الموقوف عليه ، فالواجب عليه أن يفديه بالأرش.

قال في المبسوط : إذا جنى العبد الموقوف جناية توجب المال لم يتعلق إلا برقبة من يباع فيه ، فأما رقبة من لا يباع فالأرش لا يتعلق بها ، إذا ثبت هذا فمن قال : أن الملك ينتقل اليه ، فهو في ماله ، ومن قال : ينتقل الى اللّه قيل : من مال الواقف ، لأنه الذي منع الرقبة من تعلق الأرش بها ، وقيل : يكون في بيت المال كالحر ، انتهى.

وذهب المحقق في الشرائع إلى أنه يتعلق بكسبه ، قال : لأن المولى لا يعقل عبدا ، ولا يجوز إهدار الجناية ، ولا طريق إلى عتقه ، فيتوقع ، وبهذا القول صرح العلامة في التحرير والمختلف.

قال في المسالك : وهو الأقوى ، وهو اختيار الشهيد في الدروس ، معللا بما ذكره المحقق بأن كسبه أقرب الأشياء الى رقبته ، فإذا تعذر تعلقه برقبته تعلق بما هو أقرب إليه ، واحتمل في المختلف تعلقها برقبته ، فيباع فيها كما يقتل في العمد ، والبيع أدون من القتل ، وهذا كله مبني على انتقال الملك الى الموقوف عليه.

أما على القول بانتقاله الى اللّه ، أو القول ببقائه على ملك الواقف كما تقدم نقله عن أبى الصلاح وبعض العامة ، فإنهم قالوا : يحتمل تعلق أرش الجناية بالوقف ، لأنه بوقفه منع من تعلق الأرش برقبته ، ويحتمل أن تكون في بيت المال كالحر المعسر.

أقول : قد عرفت من كلام الشيخ المتقدم أنه حكى هذين الاحتمالين قولين في المسئلة ، وزاد بعضهم على هذا التقدير احتمال التعلق بكسبه أيضا ، والظاهر

أن احتمال تعلقها ببيت المال أو الكسب إنما هو بناء على القول بالانتقال الى اللّه ، وإلا فعلى القول بالبقاء على ملك الواقف ، فالمناسب هو كون ذلك على الواقف ، للتعليل المتقدم ، ثم انه على تقدير القول بتعلقها بكسبه فلو لم يكن كسوبا قال في المسالك : اتجه تعلق الجناية برقبته ، وجواز بيعه كما يقتل في العمد ، والبيع أدون من القتل.

أقول : قد تقدم في كلام العلامة احتمال التعلق بالرقبة ، وجواز البيع مطلقا ، ومن هنا أورد الشهيد (رحمة اللّه عليه) في شرح الإرشاد ، وعلى عبارة الشيخ المتقدم الدالة على تعذر استيفاء الجناية من رقبته ، لعدم صحة بيعه ، بأن هذا إنما يتم لو لم يكن على منحصر ، وكان المنحصر موسرا ، وقد تلخص من ذلك احتمال التعلق بالرقبة مطلقا ومع العجز عن الكسب ، ومع كون الموقوف عليه منحصرا معسرا ، هذا حاصل كلامهم في المقام ، والمسئلة محل توقف واشكال ، واللّه العالم.

الثالث - لو جنى عليه فان كانت جناية توجب القصاص كأن يقتله عبد مثله ، فظاهر كلامهم تفريع ذلك على الخلاف المتقدم ، فان قلنا بأن الملك ينتقل الى الموقوف عليه ، فإنه يصير القصاص اليه كما لو كان المقتول عبده ، ولو قلنا بانتقاله الى اللّه تعالى مطلقا أو على التفصيل المتقدم ، فإنه يكون ذلك الى الحاكم الشرعي ، لأنه ولي هذه المصالح المتعلقة به سبحانه ، ولو قلنا ببقائه على ملك الواقف كان حق القصاص إليه ، وقد عرفت فيما تقدم أن الأصح هو التفصيل ، بأنه ان كان الموقوف عليه منحصرا ، فإنه للموقوف عليه ، وان كان على جهة عامة أو مصلحة عامة فإنه لله سبحانه ، وعلى هذا يترتب القصاص هنا ، فيقال : بكونه للموقوف عليه على الأول والحاكم على الثاني ، وأما إذا أوجب القتل الدية كأن يقتل خطأ أو أخذت صلحا أو يكون القاتل حرا ، أو فيه شي‌ء من الحرية ، أو أوجبت الجناية أرشا كقطع يده مثلا ، وملخصه أن تكون الجناية موجبة للمال ، فهل يكون ذلك

للموجودين من الموقوف عليهم وقت الجناية ، أو أنه يشترى به عبد أو بعض عبد يكون وقفا؟ قولان.

قال في المبسوط : لو جني على العبد الموقوف عليه ، ووجبت قيمته ، قال قوم : يشترى بها عبد آخر يقوم مقامه ، سواء قيل : انتقل ملكه الى اللّه ، أو إليه ، لأن حق البطون الأخر تعلق برقبة العبد ، فإذا مات أقيم غيرها بقيمتها مقامها ، وفيهم من قال : انتقل القيمة إليه ، وهو الأقوى ، لأنا قد بينا أن ملكه له ، والوقف لم يتناول القيمة ، والأول قول من قال : ينتقل الى اللّه ، انتهى.

وظاهره أنه على تقدير القول بانتقال الملك الى الموقوف عليه كما هو مذهبه فإنه يصير المال اليه ، وعلى تقدير القول بأنه ينتقل الى اللّه ، فإنه يشتري به عبد آخر يقوم مقامه ، ويكون وقفا.

وقال العلامة في المختلف : والمعتمد اقامة غيره مقامه ، لعدم اختصاص البطن الأول بملكه ، ولهذا يملك البطن الثاني عن الواقف عن البطن الأول ، والوقف ان لم يتناول القيمة لكنها بدل عن العين ، انتهى.

وهو صريح في اختيار القول الثاني ، كما أن كلام الشيخ صريح في اختيار الأول ، وهو اختيار المحقق في الشرائع أيضا ، والعلامة في التحرير ، وجعل الثاني احتمالا ، وظاهر الشهيد في الدروس ، وشرح الإرشاد التوقف في المسئلة ، حيث اقتصر على نقل القولين ، ولم يرجح شيئا منهما في البين ، وهو في محله.

وتوضيح أدلة القولين زيادة على ما تقدم ، أما القول الأول فلأن الدية عوض رقبته ، والرقبة ليست ملكا تاما للموجودين ، بل للبطون اللاحقة منها حق وان لم يكن بالفعل ، لكنه بالقوة القريبة منه ، لحصول السبب والمعدات للملك ، ولم يتخلف منها سوى وجودهم ، وحينئذ فلا سبيل إلى إبطال حقهم ، فيجب أن يشترى به عبدا ، وبعض عبد يكون وقفا ، إبقاء للوقف بحسب الإمكان ، وصيانة له عن الابطال ، وتوصلا الى غرض الواقف ، ولأن الوقف تابع لبقاء المالية ، ولهذا

يجب الشراء بقيمته - حيث يجوز بيعه - يكون وقفا.

وأما الثاني فوجهه أن الوقف ابتداء متعلق بالعين ، لأن موضوعه العين الشخصية لا غير وقد بطلت بإتلافه ، فامتنع أن يكون لمن سيوجد من البطون فيه حق ، لأنهم حال الحياة غير مستحقين ، ووقت صيرورتهم مستحقين قد خرج التالف عن كونه وقفا ، هكذا قرره في المسالك.

ثم أنه أورد على الدليل الثاني حيث أنه اختار القول الأول ما لفظه : ويضعف بأن القيمة بدل عن العين ، فيملكها على حد ما يملكها ، ويتعلق بها حق من يتعلق حقه بها والوقف وان لم يتناول القيمة مطابقة ، لكنه يتناولها اقتضاء ، من حيث أنها قائمة مقام العين ، ولأن الوقف أقوى من حق الرهن ، وهو يتعلق بالقيمة ، والوقف أقوى ، وحينئذ فالأقوى الأول.

أقول : لو صح بناء الأحكام الشرعية على مثل هذه التعليلات العقلية ، لاتجه قوة ما قواه (قدس‌سره) سيما أنه الأوفق بالاحتياط المطلوب في أمثال هذه المقامات الخالية من النصوص ، إلا أنك قد عرفت ما فيه في غير مقام مما تقدم.

بقي في المقام فوائد يحسن التنبيه عليها :

الاولى : ظاهر الأكثر أن محل الخلاف ما قدمنا ذكره من الجناية الموجبة للمال دية أو غيرها ، والظاهر من كلام المحقق في الشرائع أن محل الخلاف الدية خاصة ، وأما ما كان أرشا فإنه للموجودين من غير خلاف ، ومقتضى الدليل المتقدم يؤيد ما ذكره الأكثر.

الثانية : أنه على تقدير شراء عبد أو بعض عبد يكون وقفا ، فمن الذي يتولى ذلك؟ قال شيخنا الشهيد في شرح الإرشاد : والأجود تفويضه الى الناظر الخاص ، فان تعذر فالناظر العام ، وان تعذر فالموقوف عليه ، قضية للشرط في النظر عموم حكم الحاكم على البطون ، وأولوية الموقوف عليه ، وفي المسالك

أنه يبنى على الخلاف المتقدم ، فان حكمنا بالملك للموقوف عليه ، فان حق الشراء راجع إليه ، لأنه المالك لذلك ، والبطون اللاحقة تابعة لهم ويحتمل الحاكم نظرا الى حق البطون اللاحقة ، وأن للحاكم حق الولاية عليهم دون البطون المتقدمة وان حكمنا بكونه لله سبحانه فللحاكم لا غير ، وان حكمنا للواقف فالوجهان الأولان.

أقول : ولو تعذر الحاكم فالظاهر قيام عدول المؤمنين بذلك ، كما في غير هذا الموضع من الأمور الحسبية ، وقيل : بتقديم الموقوف عليه ، والأظهر الأول.

الثالثة : انه هل يصير وقفا بمجرد الشراء أم يفتقر إلى الصيغة؟ قال في المسالك : كل محتمل ، وان كان الأول أقوى ، لأنه بالشراء يصير بدلا عن العين كالرهن وعلى الثاني يباشره من يباشر الشراء أقول : وبالأول صرح شيخنا الشهيد (رحمة اللّه عليه) في الإرشاد.

الرابعة : قال في المسالك : لو لم تف القيمة بعبد كامل اشترى شقص بها امتثالا للأمر بحسب الإمكان ، ولو فضل منه فضل عن قيمة عبد اشترى معه ولو شقص آخر.

أقول : قوله امتثالا للأمر بحسب الإمكان لا أعرف له معنى في هذا المكان ، إذ لا نص كما عرفت ، إلا أن يكون المراد بناء على ما يدعونه قصد الواقف.

الخامسة : قال شيخنا الشهيد في شرح الإرشاد : والأقرب أن البدل يجب كونه من جنس الموقوف ، لأنه أقرب الى الوقف ، وكلام المصنف هنا يشمل الجنس وغيره ، وحينئذ تجب المساواة في الذكورة والأنوثة ، وان أمكن المساواة في باقي الصفات أو معظمها فهو أولى ، ولو قيل : في القيمي بضمانه بالمثل وأمكن له مثل ، كان هو الوقف ، واستغنى عن الشراء ، وان قيل : بالقيمة وأتى بعبد بالصفات أمكن وجوب قبوله ، لأن غاية القيمة صرفها في مثلة ، انتهى.

السادسة : هل للموقوف عليهم العفو عن القصاص أو عن الأرش أو الدية؟

قال في المسالك : يبنى على أن البطون اللاحقة هل تشاركهم فيه أم لا؟ فعلى الأول ليس لهم العفو ، وعلى الثاني لهم ، لانحصار الحق فيهم.

السابعة : قال : في المسالك : على تقدير المشاركة لو عفى الأول فللثاني أن يستوفي ، لوجود سبب الاستحقاق من حين الجناية وان لم يثبت بالفعل ، مع احتمال العدم ، لتجدد استحقاقهم بعد سقوط الحق بالعفو ، وعلى تقدير جواز استيفاء الثاني هل له القصاص كالأول ان كانت الجناية توجبه أم يختص بالدية؟ وجهان : من مساواته للأول في الاستحقاق ، ومن تغليب جانب العفو بحصوله من الأول ، والأقوى الأول.

أقول : لا يخفى أن قضية المشاركة - وان كان أخذ حق أحد الشريكين موقوفا على وجوده - هو أن حكم الثاني كالأول في كل من الأمرين المذكورين ، قوله في الاحتمال المذكور «لتجدد استحقاقهم بعد سقوط الحق بالعفو» مدفوع بأن الساقط انما هو حق أولئك العافين ، لا حق هؤلاء المتأخرين ونحوه قوله في الثاني لتغليب جانب العفو بحصوله من الأول ، فإن الحاصل من الأول انما هو بالنسبة إليه ، لا الى شريكه ، وهو ظاهر واللّه العالم.

المسئلة الثالثة : المشهور بين الأصحاب (رضوان اللّه عليهم) أنه إذا وقف في سبيل اللّه انصرف الى كل ما يكون وصلة الى الثواب ، لأن السبيل بمعني الطريق فيكون المراد كلما يكون طريقا الى حصول الثواب منه سبحانه ، ويكون وسيلة إلى رضوانه ، وكذا لو قال : في سبيل اللّه وسبيل الثواب وسبيل الخير ، فان مرجع الثلاثة إلى أمر واحد ، وهو سبيل اللّه بالمعنى المتقدم.

وخالف الشيخ في أحد قوليه في الموضعين ، فقال. في الأول ان سبيل اللّه الغزاة المقطوعة ، دون العسكر المقاتل على باب السلطان ، والحج والعمرة يقسم أثلاثا فخص السبيل بهذه الثلاثة ، وعن ابن حمزة أن سبيل اللّه ، المجاهدون.

وقال في الثاني : بقسمته أثلاثا فثلث للغزاة والحج والعمرة ، وهو سبيل اللّه ، وثلث الى الفقراء والمساكين ، ويبدأ بأقاربه ، وهو سبيل الثواب ، وثلث إلى خمسة

أصناف من الذين ذكرهم اللّه في آية الصدقة ، وهم الفقراء ، والمساكين ، وابن السبيل ، والغارمون ، والرقاب ، ولا يخلو من تحكم ، فإنا لم نقف له على دليل على هذا التفصيل.

أقول : وقد تقدم في كتاب الزكاة ⁽¹⁾في معنى سبيل اللّه فمما تدل على القول المشهور رواية علي بن إبراهيم ⁽²⁾في تفسيره عن العالم عليه‌السلام قال : وفي سبيل اللّه قوم يخرجون الي الجهاد ، وليس عندهم ما يتقوون به ، أو قوم مؤمنون ليس عندهم ما يحجون به ، أو في جميع سبيل الخير ، فعلى الامام أن يعطيهم من مال الصدقات حتى يقووا على الحج والجهاد ،. وأشرنا ثمة أيضا الى ان الظاهر من بعض الروايات أن تفسير السبيل بالجهاد ، انما كان تقية ، حيث أن مذهب العامة ذلك ، واللّه العالم.

المسئلة الرابعة : إذا وقف على مواليه ، فان انحصرت الموالي في الأعلى أو الأسفل فلا اشكال ، والمراد بالأعلى هم المعتقون له ، بأن باشروا العتق أو انتهى إليهم ولاية العتق ، والأسفل هم من أعتقهم بعد عتقه كذلك ، فان اجتمعوا فان كانت ثمة قرينة تدل على إرادة أحد الصنفين أو كليهما فلا إشكال أيضا ، وان انتفت القرائن وجب الرجوع إليه في تفسير ذلك وما أراد به ، فان تعذر الرجوع اليه أو أخبر بأنه لم يقصد شيئا بخصوصه ، وانما بنى على مدلول اللفظ ، فهل يبطل الوقف أو يصح ويصرف إليهما أو إلى أحدهما أو يفرق بين المفرد والجمع؟ أقوال.

فنقل عن الشيخ في المبسوط والخلاف القول بالصحة ، قال في الخلاف : إذا وقف على مولاه ، وله موليان مولى من فوق ، ومولى من أسفل ، ولم يبين انصرف إليهما ، لأن الاسم يتناولهما ، فيجب صرفه إليهما ، كما لو أطلق الوقف على الاخوة انصرف إليهم وان كانوا متفرقين ، وليس ذلك بمجهول ، كما أن الوقف

على الأخوة ليس بمجهول ، وبذلك قال ابن إدريس أيضا ، معللا بتناول الاسم ، إلا أن الشيخ فرضه في المفرد ، وابن إدريس فرضه في الجمع ونحوه المحقق في الشرائع ، فإنه تبع الشيخ في الحكم بالصحة ، الا أنه فرضه في الجمع.

وقال ابن حمزة : إذا وقف على مولاه اختص بمولى نفسه ، دون مولى أبيه وبمولاة الذي أعتقه ، دون مولى نعمته ، إلا إذا لم يكن له مولى عتق ، وكان له مولا نعمة ، وإن قال : على موالي دخل فيه مولى العتاقة ، ومولى النعمة.

وقال في المختلف بعد نقل هذه الأقوال : والوجه أن نقول : ان عرف بقرينة حالية أو مقالية قصده فيهما حمل لفظه عليه ، عملا بالقرينة ، وان انتفت القرائن فإن كان اللفظ مفردا ليس بجمع بطل الوقف ، وان كان جمعا وقلنا بجواز ارادة معنى المشترك من لفظ الجمع حمل عليهما ، وان قلنا إن حكمه حكم الواحد بطل ، لنا أنا قد بينا في أصول الفقه أنه لا تجوز ارادة معنى المشترك منه بلفظ واحد ولا شك أن لفظة مولى من الألفاظ المشتركة بين المعالي المتضادة ، وهي المعتق والمعتق ، وقول الشيخ أن الاسم يتناولهما ، قلنا : ان أراد ذلك على سبيل الجمع ، فهو ممنوع لأن الواضع لم يضعه لكلا المعنيين ، فيكون استعماله فيهما استعمالا للفظ في غير موضوعه والقياس على الاخوة ضعيف ، لأن الإخوة موضوع لمعنى واحد ، يتناول المتقرب بالأبوين وأحدهما على سبيل التواطؤ ، بخلاف المولى ، وقول ابن إدريس يشعر بمتابعته للشيخ ، وقول ابن حمزة في الجمع جيد ، أما في المفرد فحمله على المعتق ضعيف ، وكونه أقوى من المولى من أسفل لأنه يرث لا يخرج اللفظ عن كونه مشتركا ، ولا يوجب ترجيحا في التناول ، انتهى.

وظاهر شيخنا الشهيد (رحمة اللّه عليه) في شرح الإرشاد الميل الى ما ذكره العلامة هنا من الفرق بين المفرد والجمع ، والبطلان في الأول دون الثاني ، قال بعد الكلام في المسئلة : واعلم أن الصحة وتناول الجميع يقوى إذا كان اللفظ بصيغة الجمع ، كالمسئلة المفروضة ، فإن بعض من منع استعمال المشترك المفرد في كلا معنييه

أجازه في الجمع ، ولأنه يكون جمعا مضافا وهو للعموم ، كما قرر في الأصول ، وان كان اللفظ مفردا كما لو وقف على مولاه ، يقوى البطلان ، ونصر شيخنا المرتضى عميد الدين الصحة في المجموع ، وهو ظاهر المصنف في المختلف لأنه لفظ مستغرق لجميع ما يصلح له ، انتهى.

أقول : قد تقدم في مواضع من كتب العبادات الإشارة الى أن ما اشتهر بينهم في الأصول من عدم جواز استعمال المشترك في معينة مما يظهر من الأخبار خلافه ، وبذلك اعترف في الذكرى أيضا ، ومنه تظهر قوة ما ذهب اليه الشيخ ، وكيف كان فالمسئلة لما عرفت محل اشكال ، واللّه العالم.

المسئلة الخامسة : في الوقف على الأولاد ، وله صور أحدها - الوقف على أولاد الأولاد ، والظاهر أنه لا خلاف في أنه إذا وقف على أولاد أولاده فإنه يشترك أولاد البنين والبنات ذكورهم وإناثهم من غير تفصيل.

أما الحكم الأول ، فلان إطلاق الولد شامل للذكور والإناث بلا اشكال لقوله سبحانه ⁽¹⁾«يُوصِيكُمُ اللّهُ فِي أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ» ونحوها فيصدق على أولادهم مطلقا أنهم أولاد أولاد ، وان اختلف في صدق الأولاد على أولاد الأولاد ، كما سيأتي ذكره ان شاء اللّه تعالى.

وأما الحكم الثاني فلاقتضاء الإطلاق ذلك ، واقتضاء الاشتراك التسوية حتى يقوم الدليل على خلافها ، وكما يدخل الذكور والإناث في لفظ الولد تدخل الخناثي أيضا ، أما لو كان بلفظ البنين خاصة أو البنات خاصة ، وأولادهم ، فالظاهر عدم صدق ذلك عليهم ، وأما لو جمعهما بأن قال : على البنين والبنات وأولادهم فهل يدخلون في ذلك أم لا؟ قولان للعلامة في القواعد والتحرير منشأ الثاني منهما أنهم ليسوا بذكور ولا إناث ، والأول أنهم لا يخرجون عن الصنفين في نفس الأمر ، ولهذا يستخرج أحدهما بالعلامات ، ومع فقدها ترث نصف النصيبين.

ورد بأنه لا كلام مع وجود العلامة ، ولا دلالة لنصف النصيبين على حصره فيهما ، بل يمكن دلالته على عدمه ، وجاز أن تكون طبقة ثالثة متوسطة النصيب كما أنها متوسطة الحقيقة.

الثانية - ما لو قال : على من انتسب إلي ، قال في الشرائع لم يدخل أولاد البنات ، وقال بعد ذكر العبارة هذا هو المشهور ، وقد تقدم خلاف المرتضى في ذلك ، فإنه حكم بدخولهم في الأولاد حقيقة ، وهو يقتضي انتسابهم بطريق أولى.

أقول : ونحن قد استوفينا الكلام بما لا يحوم حوله نقض ولا إبرام في هذا المقام ، وأوضحنا ضعف هذه الأوهام في كتاب الخمس ⁽¹⁾ولكن ربما تعذر على الناظر هنا الرجوع إلى ذلك ، فلا علاج ان ارتكبنا مرارة التكرار في بيان ضعف هذا الكلام ، دفعا لثقل المراجعة على النظار :

فنقول : أما ما ذكره من أن أولاد البنات لا يدخلون في النسبة إلى أب الأم ، فقد علله العلامة في المختلف في كتاب الخمس في مقام الرد على المرتضى (رضى اللّه عنه) فقال : لنا أنه إنما يصدق الانتساب حقيقة إذا كان من جهة الأب عرفا ، فلا يقال : تميمي إلا إذا انتسب إليهم بالأب ، ولا حارثي إلا إذا انتسب الى حارث بالأب ، ويؤيده قول الشاعر :

بنونا بنو أبنائنا وبناتنا *** بنوهن أبناء الرجال الأباعد

وما رواه حماد بن عيسى ⁽²⁾قال : «رواه لي بعض أصحابنا عن العبد الصالح أبى الحسن الأول عليه‌السلام ومن كانت أمه من بنى هاشم وأبوه من سائر قريش ، فإن الصدقة تحل له ، وليس له من الخمس شي‌ء لأن اللّه تعالى ⁽³⁾«يقول ادْعُوهُمْ لِآبائِهِمْ». ولأنه أحوط ، انتهى.

وفيه نظر من وجوه ، أحدها - ما ادعاه من أنه لا يصدق الانتساب حقيقة إلا إذا كان من جهة الأب ، فإن الأخبار عموما وخصوصا متظافرة بخلافه ، فمن الأول ما رواه في الكافي في كتاب الروضة والثقة الجليل علي بن إبراهيم في تفسيره عن أبي الجارود ⁽¹⁾قال : «قال أبو جعفر عليه‌السلام : يا أبا الجارود ما يقولون لكم في الحسن والحسين عليهما‌السلام قلت : ينكرون علينا أنهما ابنا رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) قال : فأي شي‌ء احتججتم عليهم؟ قلت : احتججنا عليهم بقول اللّه تعالى في عيسى ابن مريم ⁽²⁾( وَمِنْ ذُرِّيَّتِهِ داوُدَ وَسُلَيْمانَ ) » ثم ساق الآية قال : فأي شي‌ء قالوا لكم؟ قلت : قالوا : قد يكون ولد الابنة من الولد ، ولا يكون من الصلب ، قال : فأي شي‌ء احتججتم عليهم قلت : بقول اللّه تعالى لرسوله «فَقُلْ تَعالَوْا نَدْعُ أَبْناءَنا وَأَبْناءَكُمْ وَنِساءَنا وَنِساءَكُمْ» ⁽³⁾قال : فأي شي‌ء قالوا؟ قلت : قالوا : قد يكون في كلام العرب أبناء رجل ، ويقول آخر أبناؤنا قال : فقال أبو جعفر عليه‌السلام : يا أبا الجارود لأعطينكها من كتاب اللّه عزوجل أنهما من صلب رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) لا يردها إلا الكافر قلت : فأين ذلك جعلت فداك؟ قال : من حيث قال اللّه عزوجل «حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتُكُمْ وَبَناتُكُمْ وَأَخَواتُكُمْ» ⁽⁴⁾الآية الى أن انتهى الى قوله «وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم» فسلهم يا أبا الجارود هل كان يحل لرسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) نكاح حليلتيهما؟ فان قالوا : نعم كذبوا وفجروا ، وان قالوا : لا فهما ابناه لصلبه» الحديث.

أقول : لا يخفى أن تأويل المخالفين للآيتين الأولتين مرجعه الى التجوز ، كما يدعيه أصحابنا هنا مع ما في الخبر من التشنيع الفضيع على من قال من أصحابنا بالقول المشهور ، تبعا للعامة العمياء في هذا الباب ، نعوذ باللّه من طغيان

الأقلام ، وزيغ الأفهام ، ولكن العذر لهم (رضوان اللّه عليهم) بقصور التتبع للأخبار ، وبمضمون هذا الخبر أخبار عديدة ، قد تقدمت في الكتاب المشار إليه آنفا.

ومن الثاني ما رواه في الكافي في باب ما نص اللّه ورسوله على الأئمة عليهم‌السلام واحدا فواحد بسند صحيح عن عبد الرحيم بن روح القصير ⁽¹⁾«عن أبي جعفر عليه‌السلام في قول اللّه عزوجل «النَّبِيُّ أَوْلى بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ» ⁽²⁾ثم ساق الحديث الأول على اختصاص الإمامة بهم الى أن قال : فقلت : هل لولد الحسن فيها نصيب ، فقال : لا واللّه يا عبد الرحيم ما لمحمدي فيها نصيب غيرنا».

وما رواه الصدوق في كتاب معاني الأخبار عن حمزة ومحمد ابني حمران ⁽³⁾«عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام في حديث قال عليه‌السلام فيه بعد ذكر حمران لعقيدته في الإمامة ما صورته : يا حمران مد المطمر بينك وبين العالم ، قلت : يا سيدي وما المطمر؟ قال : أنتم تسمونه خيط البناء فمن خالفك على هذا الأمر فهو زنديق ، قلت : وان كان علويا فاطميا فقال أبو عبد اللّه عليه‌السلام : وان كان محمديا علويا فاطميا».

وهما كما ترى صريحان في صحة النسبة إليه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) ، مع أن ذلك انما من جهة الأم ، وأن كل من كان من ذريته في أبناء ابنته ، فهو محمدي ، وبه يظهر أن ما ادعاه (قدس‌سره) من أنه لا تصح النسبة ، ولا يقال : تميمي ولا حارثي إلا لمن انتسب بالأب كلام شعري ، لا تعويل عليه ، والظاهر أنه مأخوذ من كلام العامة العمياء المنكرين لكون ابن البنت ابنا حقيقيا ، للتوصل بذلك الى الطعن على الأئمة عليهم‌السلام كما هو المفهوم من جملة من الأخبار التي ابتنا عليها في الكتاب المتقدم ذكره.

ومن ذلك أيضا ما رواه في الكافي في حديث طويل في باب ما يفصل به بين

دعوى المحق والمبطل في الإمامة ⁽¹⁾«عن أبي جعفر عليه‌السلام قال : في آخره اللّه بيننا وبين من هتك سترنا وجحدنا حقنا وأفشى سرنا ونسبنا الى غير جدنا» الحديث.

وما رواه العياشي في تفسيره والبرقي في محاسنه ⁽²⁾عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام قال : واللّه لقد نسب اللّه عيسى بن مريم في القرآن إلى إبراهيم من قبل النساء ، ثم تلا ( ومن ذريته ) . الآية.

وثانيها - أن الاستناد الى هذا البيت ، في مقابلة الآيات المتظافرة والروايات المتكاثرة الدالة على كون ولد البنت ولدا حقيقيا ، مما لا يلتفت اليه ، ولا يعول عليه ، كما صرح بذلك الشيخ في الخلاف في كلامه المتقدم في المسئلة الخامسة من سابق هذا المطلب ، وقد فسر معنى البيت المراد منه بأن الشاعر أراد الانتساب بمعنى أن أولاد البنات لا ينسبون إلى أمهم ، وإنما ينسبون إلى أبيهم.

وثالثها - ما ذكره من مرسلة حماد ، فان فيه أولا أنه بمقتضى اصطلاحهم ، فان الخبر ضعيف ، لا تقوم به حجة كما ذكروه في أمثاله.

وثانيا أنه معارض بالآيات القرآنية والأحاديث المتكاثرة الدالة على خلافه عموما وخصوصا ومن الثاني ما رواه الشيخ المفيد (رحمة اللّه عليه) في كتاب الاختصاص ⁽³⁾في حديث طويل عن الكاظم عليه‌السلام مع الرشيد ، وفيه قال الرشيد له عليه‌السلام لم لا تنهون شيعتكم عن قولهم لكم يا ابن رسول اللّه ، وأنتم ولد علي ، وفاطمة إنما هي وعاء ، والولد ينسب إلى الأب لا إلى الأم ، فقال عليه‌السلام بعد أن طلب منه الأمان وآمنه : أعوذ باللّه السميع العليم ، ثم أورد عليه‌السلام آية عيسى ⁽⁴⁾عليه‌السلام ، ثم أورد آية المباهلة ⁽⁵⁾. وما رواه في كتاب الاحتجاج ⁽⁶⁾عن الكاظم عليه‌السلام في حديث طويل لما

أدخل على الرشيد وموضع الحاجة منه أنه قال له الرشيد : لم جوزتم للعامة والخاصة أن ينسبوكم إلى رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) ويقولون يا ابن رسول اللّه وإنما ينسب المرء إلى أبيه ، وفاطمة ، إنما هي وعاء ، والنبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) جدكم من قبل أمكم فقال : يا أمير المؤمنين لو أن النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) نشر فخطب إليك كريمتك هل كنت تجيبه؟ فقال : سبحان اللّه ولم لا أجيبه بل أفتخر على العرب وقريش بذلك ، فقال : لكنه لا يخطب الي ، ولا أزوجه ، فقال : ولم فقلت لأنه ولدني ولم يلدك ، فقال : أحسنت يا موسى» ، ونحوهما غيرهما والتقريب في هذين الخبرين ونحوهما أن الرشيد لما أنكر عليه نسبتهم عليهم‌السلام إليه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) بواسطة الأم وانما ينسب المرء إلى أبيه ، كما ذكره عليه‌السلام في مرسلة حماد المذكورة واحتج بقوله ⁽¹⁾«ادْعُوهُمْ لِآبائِهِمْ» احتج عليه بالآيات المذكورة ، وما ذكره الرشيد في هذه الأخبار في إنكاره عليه هو عين ما ذكره عليه‌السلام في مرسلة حماد التي استند إليها الخصم ، مع أنه عليه‌السلام في هذه الأخبار قد رد ذلك بالآيات المذكورة الدالة على البنوة حقيقة ، ولو كانت البنوة في هذه المواضع إنما هي على جهة المجاز كما يدعيه العامة ومن قال بقولهم من أصحابنا ، (سامحهم اللّه بغفرانه) فكيف يحتاج الى الاستدلال بهذه الآيات ، بل كيف يعترض الرشيد وغيره عليهم بهذه التسمية ، وباب المجاز واسع ، وهو لا يوجب فخرا ولا يخد ذكرا فلو لا أن المخالفين من الرشيد وغيره عالمون بان دعواهم البنوة إنما هو على الحقيقة لما اعترضوا عليهم بذلك ، ولما احتاجوا عليهم‌السلام إلى الاستدلال بهذه الآيات ونحوها ، لما عرفت ، وهذه الآيات لا تصلح للاستدلال الا بناء على دعوى البنوة الحقيقية ، وهذا بحمد اللّه ظاهر تمام الظهور لمن اطلع على الأخبار والآيات الظاهرة ، كالنور على الطور ، ولم يعتر بصر بصيرته قصور ولا فتور.

وأما ما ذكره في المسالك ومثله غيره من نسبة هذا الخلاف إلى المرتضى

(رضي‌اللّه‌عنه) خاصة فهو عجب وأي عجب ، فان هذا القول مذهب جملة من متقدمي الأصحاب ، بل ربما كان هو المشهور بينهم كما تقدمت الإشارة إليه في المسئلة الخامسة من مسائل المطلب المتقدم ، وقد ذكرنا في كتاب الخمس ⁽¹⁾من ذهب إلى ذلك من علمائنا المتقدمين والمتأخرين ، بما ربما يزيد على عدد من صرح بالخلاف المشهور بين المتأخرين ، واللّه العالم.

الثالثة - ما لو وقف على أولاده ، المشهور بينهم أنه يختص بالأولاد لصلبه ، دون أولاد الأولاد ، إلا أن يكون هناك قرينة تدل على دخولهم ، كقوله الأعلى فالأعلى ، أو بطنا بعد بطن ، أو يقف على أولاد فلان ، وهو يعلم أن لا ولد له لصلبه ، ونحو ذلك ، وقيل : يشترك الجميع إلا مع القرينة ، وهو الأظهر ، احتج القائلون بالقول الأول بأن المتبادر من الولد هو ما كان لصلب ، ولا يفهم منه ولد الولد إلا بالقرينة.

قالوا : ولهذا يصح سلبه عنه ، فيقال ، ليس ولدي ، بل ولد ولدي.

أقول : فيه أن المفهوم من الآيات الكثيرة في باب الميراث ، والنكاح ، والأخبار المستفيضة هو أن الولد حقيقة أعم من أن يكون من صلب بلا فاصلة أو بفاصلة سواء كان الفاصلة ذكرا أم أنثى ، وقد اعترف بدلالة الآيات على ذلك في المسالك في باب الميراث في مسئلة أن أولاد الأولاد هل يقومون مقام آبائهم في الميراث؟ فلكل نصيب من يتقرب به ، أو يقتسمون اقتسام أولاد الصلب ، حيث ذكر أن القول الثاني مذهب المرتضى ، وجماعة من الأصحاب ، ثم استدل لهم بآيات تحريم حلائل الأبناء ، وتحريم بنات الابن والابنة ، والحجب بهم للأبوين ، والزوجين.

ثم قال : وهذه توجيهات حسنة ، الا أن الدليل قد قام أيضا على ان أولاد البنات ليسوا أولادا حقيقة لثبوت ذلك في اللغة وصحة السلب الذي هو علامة المجاز ، وفيه أنه مع تسليم دلالة اللغة على ما ذكره فعرف الشرع مقدم على عرف

اللغة ، وهو قد اعترف بدلالة الآيات على ذلك ، ومثلها الأخبار كما ستعرفه ان شاء اللّه تعالى وحينئذ يلتفت الى ما دل عليه كلام أهل اللغة لو كان كما يدعونه وأما الاستناد الى ما ذكروه من صحة السلب في قول القائل هذا ليس ولدي ، بل ولد ولدي ، وهو عمدة أدلتهم فهو على إطلاقه ممنوع ، فانا لا نسلم سلب الولدية حقيقة ، فإن حاصل المعنى بقرينة الإضراب أن مراد القائل المذكور انما هو أنه ليس بولدي بلا واسطة ، بل ولدي بالواسطة ، فالمنفي حينئذ انما هو كونه ولده بلا واسطة ، والولد الحقيقي عندنا أعم منها ، ولو قال ذلك القائل : ليس ولدي من غير الإضراب منعنا صحة السلب.

وأما الأخبار الواردة في المقام فمنها رواية أبي الجارود المتقدمة : وهي صريحة في كون ولد البنت ولدا للصلب ، كما عرفت ، ونحوها الروايات الأخر.

ومنها ما رواه في الكافي في أبواب الزيارات بسنده عن بعض أصحابنا ⁽¹⁾قال حضرت أبا الحسن الأول عليه‌السلام وهارون الخليفة وعيسى بن جعفر وجعفر بن يحيى بالمدينة قد جاؤا الى قبر رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) فقال هارون لأبي الحسن عليه‌السلام تقدم ، فأبى فتقدم هارون فسلم وقام ناحية ، وقال عيسى بن جعفر : لأبي الحسن عليه‌السلام تقدم فأبى ، فتقدم عيسى فسلم ووقف مع هارون ثم ساق الخبر الى أن قال : وتقدم أبو الحسن عليه‌السلام فقال : السلام عليك يا أبت أسأل اللّه الذي اصطفاك واجتباك وهداك وهدى بك أن يصلى عليك ، فقال هارون لعيسى : سمعت ما قال؟ قال : نعم ، فقال هارون : أشهد أنه أبوه حقا».

أقول : لو كان لفظ الأب هنا انما هو مجاز كما يدعيه أصحابنا تبعا للعامة العمياء فأي فخر فيه ، حتى أنه عليه‌السلام يعبر به ، ثم انظر الى شهادة هارون بأنه أبوه حقا ، وأي محل للحمل على المجاز في ذلك ، لو لا عدم التدبر في الأخبار ، والوقوف عليها.

ومنها ما رواه المشايخ الثلاثة (عطر اللّه مراقدهم) بطرق عديدة ، ومتون متقاربة عن عائذ الأحمسي ⁽¹⁾قال : دخلت على أبى عبد اللّه عليه‌السلام فقلت : السلام عليك يا بن رسول اللّه فقال : وعليك السلام أي واللّه أنا لولده ، وما نحن بذوي قرابته.

أقول : انظر الى صراحة كلامه عليه‌السلام في أنهم ولد حقيقة له (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) - لا أنهم من ذوي قرابته وأن إطلاق الولد عليهم انما هو مجاز - كما يدعيه من لم يعض على التطلع في الأخبار - بضرس قاطع ، وأكد ذلك بقسمة باللّه سبحانه ، الى غير ذلك من الأخبار التي ذكرناها في كتاب الخمس ⁽²⁾ومجمل القول فيها أنها قد دلت على دعواهم عليه‌السلام البنوة له (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) وافتخارهم بذلك ، وأن شيعتهم كانوا عاكفين على تسميتهم بذلك ، وان المخالفين أنكروا ذلك عليهم ، وهم عليهم‌السلام قد استدلوا بالآيات القرآنية كما عرفت ، فلو لا أن المراد البنوة الحقيقية ، لما كان لما ذكر من هذه الأمور وجه بالكلية ، لأن المجاز لا يوجب الافتخار ، ولا يتوقف على الاستدلال ، ولا يكون محلا للمخاصمة والجدال بل هذه الأشياء إنما تترتب على المعنى الحقيقي ، كما لا يخفى على الناقد البصير ، ولا ينبئك مثل خبير.

ولكن أصحابنا (سامحهم اللّه برضوانه) لما لم تصل هذه الأخبار الى نظرهم ، ولم يطلعوا عليها بالكلية جروا على ما جرت عليه العامة العمياء في المباحث الأصولية ، إلا أن الآيات حجة ظاهرة عليهم ، وهي مكشوفة لديهم فخروجهم عنها الى التمسك بهذه التخريجات الضعيفة من قول أعرابي بوال على عقبيه ، وما ذكروه من صحة السلب ونحو ذلك كله رمي في الظلام ، كما لا يخفى على ذوي الأفهام.

ولذلك ملل إلى هذا القول زيادة على من ذكرنا من المتقدمين جملة من من متأخري علمائنا الأعلام ، واللّه العالم.

الرابعة - ما لو قال : على أولادي وأولاد أولادي ، فإنه على المشهور بين المتأخرين يختص بالبطنين المذكورين من البطون المتجددة ، لأنهم أولاد عندنا حقيقة كما عرفت ، واللّه العالم.

الخامسة - لو قال : على أولادي فإن انقرضوا وانقرض أولاد أولادي فعلى الفقراء ، فإنه لا شك في صحة الوقف على أولاده ، لكن بعد انقراضهم فهل يرجع الوقف إلى أولاد الأولاد؟ ثم بعد انقراضهم الى الفقراء؟ أو يرجع الى الفقراء بعد انقراض أولاده ، ولا يرجع الى أولاد الأولاد ، قولان : قال في المبسوط : إذا قال : وقفت على أولادي فإذا انقرضوا أولادي وأولاد أولادي فعلى الفقراء ، فإنه صرح بالوقف على أولاده أولا ، وعلى الفقراء والمساكين ، فعلى هذا إذا انقرض أولاده وبقي أولاد أولاده صرف انتفاعه إلى أقرب الناس إليه ، الى أن ينقرضوا ، فإذا انقرضوا صرف الى الفقراء ، ومنهم من يقول : يكون وقفا على أولاد أولاده بعد انقراض أولاده ، لأنه شرط انقراضهم ، وذلك بظاهره يقتضي أنه وقف عليهم ، كما لو صرح به ، فعلى هذا يصرف إليهم بعد الأولاد ، فإذا انقرضوا صرف الى الفقراء ، وهذا أقوى.

قال العلامة في المختلف - بعد نقل كلام الشيخ المذكور : والوجه عندي الأول ، لأن الوقف بصريحه دل على صيرورته إلى أولاده ، ثم بعدهم وبعد أولاد أولاده يصرف الى الفقراء ولا دلالة صريحة على صيرورته بعد أولاده إلى أولاد أولاده ، وأما الدلالة الالتزامية فهي منفية هنا أيضا ، لإمكان اقتران كلا النقيضين بهذا اللفظ ، ويكون اللفظ معه صادقا ، فصدقه أعم من اقترانه بالصيرورة إلى أولاد أولاده ، ومن اقترانه بعدم ذلك ، ولا دلالة للعام على الخاص ، قوله شرط انقراضهم يقتضي مشاركتهم ، فأي وجه لترتبهم على أولاد ، فهلا شاركوهم ، فإنه لم يوجد ما يدل على الترتيب فكأنه قال : وقفت على أولادي وأولاد أولادي ، فإذا انقرضوا

جميعا فعلى الفقراء ، انتهى.

والظاهر أن هذا القول هو المشهور بين المتأخرين وقوته بالنظر الى تعليلاتهم ظاهرة ، فإن أولاد الأولاد لم يتعرض للوقف عليهم بالكلية ، فكيف يدخلون في الوقف ، ومجرد اشتراط انقراضهم في الوقف على الفقراء لا يستلزم كونه وقفا عليهم ، لانتفاء وجه التلازم ، ولأنه لو دل ذلك على الوقف عليهم أوجب التشريك بينهم وبين الأولاد ، لانتفاء ما يدل على الترتيب كما ذكره العلامة مع أنه لا يقول به.

هذا كله بناء على ما هو المشهور بين المتأخرين من عدم دخول أولاد الأولاد في إطلاق الأولاد ، وأما على القول بدخولهم كما هو المختار ، وبه صرح الشيخ المفيد وابن إدريس وغيرهم ممن تقدم ذكره ، فإنه لا شك في صحة الوقف المذكور ، وأنه إنما ينتقل إلى الفقراء بعد انقراض أولاد الواقف من أولاد الصلب ومن بعدهم من الأولاد ، وان تعددت الطبقات وتكاثرت.

بقي الكلام في أنه على تقدير عدم دخول أولاد الأولاد في الوقف وصحته على الفقراء بعد انقراض الجميع فالنماء المتخلل في تلك المدة بعد موت الأولاد وقبل انقراض أولاد الأولاد لمن هو؟ قد عرفت من عبارة الشيخ المتقدمة أنه يصرف إلى أقرب الناس إليه الى أن ينقرض أولاد الأولاد ، فإذا انقرضوا صرف الى الفقراء.

وظاهر شيخنا الشهيد الثاني في المسالك احتمال تفريع ذلك على انتقال الوقف وعدمه ، قال : فان قلنا ببقائه على ملك الواقف ، فلا شبهة في كونه لورثته ، وان قلنا بانتقاله الى اللّه ، فالمتجه صرفه في وجوه البر ، وعلى القول بانتقاله الى الموقوف عليه ، يكون لورثة البطن الأول.

أقول : قد تقدم في المطلب الثاني ذكر الخلاف في المنقطع الآخر ، ومثله يأتي في منقطع الوسط ، من أنه هل يصح ، ويكون وقفا أو حبسا أو يبطل من أصله ، وقد رجحنا أنه يصير حبسا لاشتراط الوقف بالدوام ، وعلى هذا فإنه يكون

النماء هنا لورثة الواقف ، ولا يعود الى الفقراء بالكلية.

وبهذا أيضا صرح شيخنا المذكور في آخر البحث في هذه المسئلة فقال : نعم إذا قلنا حبسا لبطلانه بانقطاع وسطه اتضح عوده إلى ورثة الواقف على وجه الملك ، ثم لا ينتقل عنهم الى الفقراء ، وهذا هو الأقوى ، انتهى.

وهو جيد بناء على مذهبهم في المسئلة ، والا فقد عرفت أن الأظهر صحة الوقف بغير اشكال كما قدمنا ذكره ، واللّه العالم ، أقول : وقد تقدم بعض صور المسئلة أيضا في المباحث السابقة.

تتمة :

يجب اتباع الشروط المذكورة في عقد الوقف من الترتيب والتشريك ، والتفصيل ، فلو وقف على أولاده وأولاد أولاده اقتضى ذلك تشريك البطن الأخير مع البطن الأول ، ويأتي على ما اخترناه من دخول أولاد الأولاد في إطلاق الأولاد اشتراك جميع البطون من غير تفصيل كما هو مقتضى الإطلاق.

ولو قال : على أولادي ثم أولاد أولادي أو قال : الأعلى فالأعلى ترتبوا ، ولا يستحق البطن الثاني شيئا ما بقي من الأول واحد ، وكل من مات من البطن الأول فنصيبه يرجع الى الباقين ، الا أن يقول : فنصيبه لولده ، فإنه يجب اتباع الشرط المذكور ، فلو مات أحدهم ممن ولد كان نصيبه لولده ، ولو مات بعضهم عن غير ولد كان نصيبه للباقين من البطن ، دون الولد الذي أخذ نصيب أبيه ، والمراد بأولادي هنا هم الذين من الصلب ، فلا يدخل فيه أولاد الأولاد لقرينة العطف.

لكن يبقى الكلام في أولاد الأولاد ، فإن المشهور تخصيصهم بالبطن الثاني ، وعلى ما اخترناه فإنه يدخل فيه جميع البطون المتأخرة عن البطن الأول ، لدخولهم في إطلاق أولاد الأولاد كما عرفت ، فالترتيب حينئذ إنما هو بين البطن الأول ، وهم أولاد الصلب ، وبين من عداهم من الطبقات المتأخرة ، وأما الطبقات

المتأخرة من أولاد الأولاد وما بعدهم من البطون ، فإنه لا ترتيب بينهم.

ولو قال : بطنا بعد بطن ، فالمشهور أنه يفيد الترتيب بين البطون ، وقال في التذكرة : انه لا يفيد ، والأقرب الأول ، ولو قال : على أولادي ثم أولاد أولادي على أن من مات منهم عن ولد فنصيبه لولده ، ومن مات عن غير ولد فنصيبه لأهل الوقف ، ثم لو مات أحدهم عن ابنين فان نصيبه لأبنية ثم ان مات الثاني عن غير ولد ، فان نصيبه لباقي طبقته مع الابنين المذكورين بالسوية ، لأن الجميع أهل الوقف فيشتركون فيه ، ولو مات أحد الابنين المذكورين كان نصيبه لأخيه وعمه ، لأنهم أهل الوقف ، واللّه العالم.

السادسة - لو خرب المسجد الموقوف ، أو خربت القرية أو المحلة لم يخرج المسجد عن الوقف ، لما عرفت من أن الوقف مقتضى للتأبيد ، ولأن المسجد حقيقة إنما هو العرصة التي هي الأرض ، وهي باقية ، ولأن الغرض المقصود منه وهو الصلاة فيه باق ، فإنه يصلي فيه من يمر به ، وربما تعود القرية أو يحصل من يعمره.

وبالجملة فإن الخراب غير موجب للخروج عن الوقفية إذ لا منافاة ، نعم هذا إنما يتم في غير المساجد المبنية في الأرض المفتوحة عنوة ، حيث يجوز وقفها تبعا لآثار التصرف ، وقد تقدم في مقدمات صدر كتاب التجارة ⁽¹⁾أنه متى زالت الآثار سواء كانت آثار التملك أو الوقف فإن الأرض تعود الى ما كانت عليه ، لزوال المقتضى للاختصاص ، الا أن تبقى فيه رسوم أصل الحيطان كما هو الغالب ، بحيث يصدق وجود الآثار في الجملة ، فإنه يكفي في بقاء حكم المسجدية ، بل هذا هو المفهوم من النصوص ، فان ما صار الآن معمولا من البناء وتشييد الجدران ووضع السقف عليها أمر مخترع ، والمفهوم من النصوص إنما هو مجرد التحجير والعلامات الدالة على المسجدية ، ونقل عن بعض العامة خروجه عن المسجدية بالخراب قياسا عن عود الكفن الى الوارث عند اليأس من الميت بأن أخذه السيل

قياس منه بجامع استغناء المسجد عن المصلين كاستغناء الميت عن الكفن ، ورده الأصحاب بأنه قياس مع الفارق ، فان الكفن ملك للورثة ، فإن التركة تنتقل الى الوارث بالموت وان وجب صرفه في التكفين ، فإذا زال الموجب عاد الى ما كان عليه ، بخلاف المسجد ، فإنه قد خرج بالوقف عن ملك الواقف ، والمسجد حقيقة إنما هي العرصة كما عرفت ، وهي باقية ، وأيضا فإن القياس من الميت الذي أوجب رجوع الكفن إلى الورثة غير مسلم هنا ، لجواز عمارة القرية كما عرفت ، وصلاة المارة فيه ، واليأس عن المسجدية غير حاصل ، وما ذكر في الكفن عن العود الى الوارث إنما يتم فيما لو كان الكفن من التركة ، أما لو كان من الزكاة أو الوقف أو من باذل فإنه يرجع الى أصله ، وما ذكر من الكلام هنا في المسجد يجري في الدار الموقوفة ، فإنه بانهدام الدار لا يخرج العرصة عن الوقف ، ولا يجوز التصرف فيها ببيع ونحوه ، والكلام في الفرق بين الأرض الخراجية وغيرها كما تقدم في المسجد ، واللّه العالم.

السابعة - المشهور بين الأصحاب جواز بيع الوقف إذا وقع بين الموقوف عليهم خلف ، بحيث يخشى خرابه ، وقد تقدم تحقيق هذه المسئلة وما فيها من الكلام بما لا يحوم حوله للناظر نقض ولا إبرام في كتاب البيع ⁽¹⁾ولو انقلعت نخلة من أرض الوقف قال الشيخ : يجوز بيعها ، لتعذر الانتفاع إلا بالبيع ، وقال ابن إدريس : وتبعه أكثر المتأخرين انه يمكن الانتفاع بهذه النخلة من غير بيعها كالإجارة للتسقيف ، أو جعلها جسرا ونحو ذلك.

قال في المختلف بعد نقل القولين المذكورين : وهذه المنازعة تجري مجرى النزاع اللفظي ، لأن الشيخ فرض سلب منافعها على ما ذكره في دليله ، وابن إدريس فرض لها منافع غير الثمرة ، قال في المسالك - بعد أن ذكر أن كلام ابن إدريس جيد ، حيث يمكن الانتفاع ، والا فكلام الشيخ جيد - ما صورته : وأما ما ادعاه

العلامة من أنه لا نزاع بينهما إلا في اللفظ حيث أن الشيخ (رحمة اللّه عليه) فرض سلب منافعها كما يقتضيه دليله ، وابن إدريس فرض وجودها غير الثمرة ، فلا يخلو من حيف على ابن إدريس ، لأن دليل الشيخ اقتضى ادعاءه عدم المنافع حينئذ ، لا على تقدير عدم المنافع ، ففيه قصور بين ، وحينئذ فالتفصيل أجود ، انتهى. والظاهر أن ما ذهب اليه ابن إدريس هو المشهور بين المتأخرين ، استنادا الى عدم جواز بيع الوقف ، أما على مذهب ابن إدريس فإنه يمنع منه مطلقا ، وأما على المشهور فإنهم إنما يجوزونه في الصورة المتقدمة ، وهذا ليس منها ، والشيخ إنما جوزه بدعوى عدم حصول النفع الذي هو الغرض من الوقف ، فيجوز البيع حينئذ ، لبطلان الوقف ، ومتى ثبت وجود النفع كما ادعاه ابن إدريس فلا يصح البيع ، بل يبقى وقفا على حاله ، وما ذكر من الكلام في المقام يجري أيضا في حصير المسجد إذا خلق ، وجذعه إذا انكسر ، وتعذر الانتفاع به فيه أو في غيره.

قال في المسالك : ومتى جاز البيع وجب أن يشتري بقيمته ما يكون وقفا على الأقوى ، مراعيا للأقرب الى صفة الأول فالأقرب ، ونقل في المختلف عن ابن الجنيد أنه قال : والوقف رقيقا أو ما يبلغ حاله الى زوال ما سبله من منفعته ، فلا بأس ببيعه ، وابدال مكانه بثمنه ان أمكن ذلك ، أو صرفه فيما كان يصرف فيه منفعته ، أورد ثمنه على منافع ما بقي من أصل ما حبس معه ، إذا كان في ذلك الصلاح ، ثم قال : وهو الأقوى عندي.

أقول : قد تقدم في مسئلة بيع الوقف المشار إليها آنفا من كتاب البيع ⁽¹⁾ما يؤذن بالمناقشة في ذلك ، فليراجع ، واللّه العالم.

الثامنة - قالوا : إذا آجر البطن الأول مدة ، ثم انقرضوا في أثنائها ، فإن قلنا الموت يبطل الإجارة فلا كلام ، وان لم نقل فهل يبطل هنا فيه تردد ، أظهره البطلان ، لأنا بينا أن هذه المدة ليست للموجودين ، فيكون للبطن الثاني الخيار

بين الإجازة في الباقي ، وبين الفسخ فيه ، ويرجع المستأجر على تركة الأولين بما قابل المتخلف ، انتهى.

أقول : الكلام هنا يقع في موضعين الأول - في بطلان الإجارة وعدمه بموت البطن الأول ، بناء على عدم بطلان الإجارة بموت الموجر ، كما هو الأظهر ، وظاهر المشهور القول بالبطلان هنا ، وجعلوه من جملة المستثنيات من قاعدة عدم بطلان الإجارة بموت الموجر ، وعلل البطلان بما أشير إليه من قوله : ان هذه المدة ليست للموجودين ، وتوضيحه أن ملك الموجر هنا لما آجره غير تام ، لمشاركة باقي البطون له في ذلك بأصل العقد ، والموجر إنما يملك مدة حياته ، وبعدها ينتقل الملك الى غيره ، فبموته يتعين انتهاء حقه ، فتكون إجارته بالنسبة إلى بقية المدة تصرفا في غير حقه ، متوقفا على اجازة البطن الذي بعده ، ومن ذلك يظهر أن صحة الإجارة في هذه المدة التي اشتمل عليها العقد مراعاة ببقاء الموجر ، فلو مات في أثنائها تبين بطلان الإجارة في المدة الباقية ، ومما ذكر يظهر وجه الفرق بين اجارة البطن الأول من الموقوف عليهم بالنسبة الى من بعده ، واجارة المالك بالنسبة إلى الورثة ، فإن اجارة المالك تصرف في ملكه المستقل به حال حياته ، حتى لو أراد إتلافه بالكلية لم يكن للوارث اعتراض في ذلك ، والوارث انما يتلقى الملك بعد موته ، بخلاف الوقف فان البطن الأول غير مستقل بالملك كما عرفت ، بل البطون الأخيرة مشاركون له في الاستحقاق بأصل العقد ، لا أنهم انما يتلقونه بعد موته كما في الورثة ، ووجه التردد في المسئلة مما ذكر ، ومن أن المتصرف حينئذ كالمالك ، فكان تصرفه ماضيا.

وأنت خبير بأنه بالنظر الى هذه التعليلات ، لا خفاء في قوة القول المشهور ، إلا أنك قد عرفت عدم صلوحها لتأسيس الأحكام الشرعية ، وانما العمل على النصوص حيث لا نص هنا فالمسئلة لا تخلو من الاشكال ، وقد تقدم نظير هذه المسئلة في المسئلة السابعة والعشرين فيما آجر الأب أو الوصي الصبي من مسائل المطلب

الثالث في الأحكام من كتاب الإجارة ، وينبغي أن يستثني من محل الاشكال ما لو كان الموجر للوقف ناظرا سواء كان أجنبيا أو من الموقوف عليه ، فإنه في حكم النائب عن الجميع ، فلا تبطل الإجارة بموته.

الثاني ما ذكره من قوله ويرجع المستأجر على تركة الأولين ، وهو محمول على ما لو دفع الأجرة للبطن الأول ، والا فلا رجوع ، والمراد بمقابل المتخلف الذي يرجع به على ما ذكره في المسالك ، هو أن ينسب أجرة مثله إلى أجرة مثل مجموع المدة ، ويرجع من المسمى بمثل تلك النسبة ، فلو كان قد آجره سنة بمائة ومات بعد انقضاء نصفها وفرض أن أجرة مثل النصف المختلف تساوى الستين ، وأجرة مثل النصف الماضي تساوى ثلاثين ، رجع بثلثي المائة ، وعلى هذا القياس ، واللّه العالم.

التاسعة - في جملة من أحكام الأمة الموقوفة ، منها - أنهم قد صرحوا بأنه لا يجوز للموقوفة عليه وطئ الأمة الموقوفة لأنه لا يختص بملكها ، فان كان له شريك في ذلك البطن ، فان عليه ما عدا نصيبه من العقر للشركاء ، وكذا من قيمة الولد لو أولدها وعليه الحد بنسبة ما عدا حصته وان انحصر أهل تلك الطبقة فيه كان الولد حرا ، ولا قيمة عليه ولا حد.

أقول : أما الأول فيعلم وجهه مما تقدم في كتاب البيع في مسئلة وطئ الأمة المشتركة بغير اذن الشركاء ⁽¹⁾ولكن قل من تنبه لذلك ، ونبه عليه في هذا المقام.

وأما الثاني فإن الوجه في تحريم ذلك عليه ، مع أن منافع الوقف له خاصة وان شاركته في الملك البطون المتأخرة ، والوطي من جملة المنافع ، هو الفرق بين الانتفاع بالوطء وغيره من المنافع ، من حيث ان الوطي معرض للحمل الموجب لصيرورتها أم ولد المانع من دوام الوقف على باقي البطون ، لانعتاقها بموته.

وأما الوجه في حرمة الولد إذا أولدها ، فلأن وطأه غير معدود من الزنا ،

لأنه مالك في الجملة ، ولا تجب عليه القيمة ، لمن بعده من البطون ، لأنه مخصوص بالاستحقاق الآن ، إذ المفروض انحصار تلك الطبقة فيه ، فلا شريك له الآن ، لا من البطن الذي هو فيه ، ولا من البطون المتأخرة ، والولد بمنزلة كسبها ، وثمرة البستان ، فيملكه زمان ملكه ، لأمه ، إلا أن هذا مبني على أحد القولين الآتيين في المسئلة ، والقول الآخر أنه يكون وقفا كأمه ، وأما عدم وجوب الحد عليه ، فلما عرفت من أنه غير زان وان فعل حراما كنظائره من وطئ الحليلة محرما ، ويحتمل وجوب الحد إذا لم تكن له شبهة يدرأ بها ، بناء على القول بعدم انتقال الملك اليه ، إلا أنه قال في التذكرة : انه لأحد أيضا هنا ، لأن شبهة الملك فيه ثابتة ، والمراد أن شبهة كونه مالكا فتحققه ، وان رجحنا عدم ملكه لأنها مسئلة اجتهادية ، لا يرفع ترجيح أحد جانبيها أصل الشبهة عن الجانب الآخر وهو كاف في درأ الحد ، وهو كما ذكره (قدس‌سره).

بقي الكلام هنا في موضعين أحدهما أنه هل تصير بالاستيلاد أم ولد ، أم لا؟ قولان : وعلل الأول بتحقق العلوق منه في ملكه على القول بانتقال الملك إليه ، لأن مبنى الكلام على ذلك ، وهذا هو السبب في صيرورتها أم ولد بالنص والإجماع وعلل الثاني بأن السبب إنما هو العلوق في الملك التام المختص بالمالك المعين ، والملك هنا غير مختص به ، لأن باقي البطون حقهم متعلق بها الآن ، وهو يرجع الى منع ما ادعى من سببيته السبب الأول ، لأنها يقوم عليه كلها بالاستيلاد ، ولا شي‌ء من أم الولد كذلك بالاستقراء ، ولمنافاة الوقف الاستيلاد.

وأنت خبير بأن مرجع ما ذكر من التعليلين المذكورين الى تعارض عموم النهي من إبطال الوقف وتغييره ، والحكم بدوامه ولزومه ، وعموم ما دل على ثبوت الاستيلاد ، وترتب أحكامه ، والقائل الأول اعتمد على العموم الثاني وخصص به الأول ، والقائل الآخر عكس ، والحق هو تعارض العمومين ، وتخصيص أحدهما بالآخر يحتاج الى مرجح ، وليس فليس ، فتبقى المسئلة في قالب الاشكال ، مضافا الى عدم النص في أصل المسئلة ، فيتعاظم الاشكال.

وثانيهما أنه على تقدير صيرورتها أم ولد كما هو أحد القولين المتقدمين فهل تؤخذ القيمة من تركته للبطون المتأخرة بعد موته ، وانعتاقها بموته؟ قيل فيه وجهان : أطال الكلام فيهما في المسالك ، وحيث أن أصل المسئلة كما عرفت عارية عن النص ، والركون في إثبات أحكامها وما يتفرع عليها الى مجرد هذه التعليلات المتداولة في كلامهم مشكل ، أغمضنا النظر عن الكلام فيها.

ومنها - أنه يجوز تزويجها ، والمتولي لذلك هو الموقوف عليه ان قلنا بانتقال الملك اليه ، وان قلنا بالانتقال الى اللّه فالحاكم الشرعي ، لأنه المتولي لنحو ذلك ونقل عن الشيخ أنها تزوج نفسها ، ورده من تأخر عنه بأنه ضعيف.

وان قلنا ببقاء الوقف على ملك ذلك الواقف ، كان التزويج اليه ، ومهرها للموجودين من الموقوف عليهم ، أو الجهة الموقوف عليها ، لأنه فائدة من فوائدها وعوض من منفعتها المختصة بهم ، فيكون عوضها كذلك.

ومنها - أنه لو أتت بولد ، وكان من مملوك أو زنا ، فقيل : انه يختص به البطن الذي يولد معهم ، لأنهم من جملة النماء ، فأشبه الكسب ، وثمرة البستان ، وولد الدابة ، والظاهر أن هذا هو المشهور ، وذهب الشيخ وابن الجنيد وجماعة إلى أنه يكون وقفا كأمه ، لأن كل ولد ذات رحم حكمه حكم أمه كالمدبرة والمرهونة على قول ، ورد بأن الكلية ممنوعة وان كان الولد من حر بعقد صحيح فلا اشكال فيه ، إلا مع اشتراط الرقية في العقد ، على خلاف فيه يأتي تحقيقه ان شاء اللّه تعالى - في محله اللائق به ، وان كان من حر بوطى‌ء شبهة قالوا : فهو حر ، وعليه القيمة للموقوف عليه ، فلأنه فوت عليهم ولد أمة بغير استحقاق ، وأرادوا بكون القيمة للموقوف عليه أنها تكون لهم على جهة الملك ، لا على جهة الوقف على أصح القولين.

ومنها - أنه لا يجوز للواقف وطؤها على القول بالانتقال الى الموقوف عليه ، أو الانتقال الى اللّه سبحانه ، لخروج الملك عنه ، فيكون كالأجنبي يترتب على وطئه ما يترتب على الأجنبي ، وأما على القول ببقاء ملكه قالوا : فإنه لأحد عليه لشبهة الملك

وفي نفوذ الاستيلاد الخلاف في استيلاد الراهن ، لتعلق حق الموقوف عليه وأولى بالمنع هنا ، واللّه العالم.

المقصد الثاني: في الصدقة

اشارة

قد عرفت مما قدمنا في سابق هذا المطلب أن الصدقة في الصدر الأول إنما تطلق بمعنى الوقف ، ولهذا ان الأصحاب (رضي‌اللّه‌عنهم) قد استندوا في كثير من أحكام الوقف الى الأخبار الواردة بلفظ الصدقة كما تقدم ذكره ، وحينئذ فالصدقة في الأخبار أعم من هذا المعنى المبحوث عنه من الوقف ، وقد يوجد فيها من القرائن ما يتعين به أحدهما ، وقد لا يوجد فيبقى محتملا لكل من الأمرين كما سيظهر لك - ان شاء اللّه تعالى - في البين.

وقد ذكر الأصحاب بأنه لا بد في الصدقة من العقد المشتمل على الإيجاب والقبول ، كما يعتبر في غيرها من العقود اللازمة.

أقول : إذا أريد بالقبول هو القبول القولي ففي فهمه من الأخبار إشكال ، لعدم ما يدل عليه فيها ، وان أريد الفعلي فهو المفهوم منها خاصة كما لا يخفى على المتدبر ، وستمر بك شطر منها ان شاء اللّه تعالى.

ومن شروطها القبض ، لكن باذن المالك عند الأصحاب ، فلو قبضها بغير اذنه لم ينتقل اليه ، قالوا : لان القبض المترتب عليه أثره ، هو المأذون فيه شرعا والمنهي عنه غير منظور اليه ، ونحوها غيرها من العقود المفتقرة إلى القبض ، كالوقف والهبة.

ومن شروطها أيضا القربة ، والظاهر أنه إجماعي ، وعليه تدل جملة من الأخبار الآتية ان شاء اللّه تعالى ، حتى إذا حصل القبض بعد العقد المشتمل على التقرب بها امتنع الرجوع فيها على الأشهر الأظهر ، ونقل عن الشيخ أنه قال : ان صدقة التطوع عندنا بمنزلة الهبة في جميع الأحكام ، ومن شروطها الإيجاب والقبول

ولا يلزم إلا بالقبض ، وكل من له الرجوع في الهبة له الرجوع في الصدقة عليه.

ورد بأن المقصود بالصدقة الأجر والثواب كما يدل عليه اشتراط القربة فيها ، وقد حصل فلا يجمع بين العوض والمعوض عنه ، ولو سلم مساواتها للهبة ، فإنها يمتنع أيضا الرجوع في الهبة مع التعويض فيها مطلقا بقربة أو غيرها.

وبالجملة فإن قول الشيخ ضعيف ، لدلالة الأخبار الآتية - ان شاء اللّه تعالى - على امتناع الرجوع مع القربة ، والواجب نقل ما وصل إلينا من الأخبار المتعلقة بالمقام ، والكلام فيها بما رزق اللّه تعالى فهمه منها ببركة أهل الذكر (عليهم الصلاة والسلام).

فمنها ما رواه في الكافي والتهذيب في الحسن أو الصحيح في الأول ، والموثق في الثاني ، عن حماد وهشام وابن أذينة وابن بكير وغيرهم ⁽¹⁾كلهم قالوا «قال أبو عبد اللّه عليه‌السلام : لا صدقه ولا عتق إلا ما أريد به وجه اللّه تعالى».

وعن زرارة ⁽²⁾في الصحيح «عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : ان الصدقة محدثة ، إنما كان الناس على عهد رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) ينحلون ويهبون ولا ينبغي لمن أعطى لله شيئا أن يرجع فيه ، قال : وما لم يعط لله وفي اللّه فإنه يرجع فيه ، نحلة كانت أو هبة ، حيزت أو لم تحز ، ولا يرجع الرجل فيما يهب لامرأته» الحديث ،. ويأتي تمامه - ان شاء اللّه تعالى في مقصد الهبة.

قال المحدث الكاشاني في الوافي في ذيل هذا الخبر : الصدقة ما يعطى لله سبحانه ، والهبة والنحلة ما يعطى لأغراض أخر ، وأكثر ما يطلق النحلة فيما لا عوض له ، بخلاف الهبة ، فإنها عامة ، وقد تكون لله تعالى ، وكثيرا ما تطلق الصدقة على الوقف كما سيتبين فيما بعد ذلك ، لأن الوقوف انما تكون لله سبحانه وأكثر ما نسب الى نحو الدار والمضيفة على غير محصور ، فالمراد بها الوقف

لله سبحانه ، ولعل المراد بالحديث أن الناس كانوا على عهد رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) لا يتصدق بعضهم على بعض إذا أرادوا معروفا فيما بينهم سوى الزكاة وما يعطى لأهل المسكنة ، بل كانوا يهبون وينحلون ، إما لإرادة تحصيل ملكة الجود أو إرادة سرور الموهوب له أو الإثابة منه أو غير ذلك ، وانما صدقة بعضهم على بعض في غير الزكاة والرحم المسكين أمر محدث ، يعني إطلاق هذه اللفظة في موضع الهبة والنحلة محدث ، لا يدرى ما يعنى به من يتفوه بها ، أيجعلها لله أم لا؟ ثم ان الصدقة حيث لا تكون إلا لله عزوجل فلا يجوز الرجوع فيها ، لأن ما يعطى لله وفي اللّه فلا رجعة فيه ، وذلك لأنه بمجرد إلا بأنه استحق الأجر وكتب له وما لم يعط لله وفي اللّه جاز الرجعة فيه إلا في مواضع مشتثناة كما يأتي ، انتهى.

أقول : الظاهر ان المراد بقوله عليه‌السلام إنما الصدقة محدثة إنما هو بمعنى أن إطلاق الصدقة على هذا المعنى المشهور الآن ، المشروط بالشروط المتقدمة أمر محدث لم يكن في زمنه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) وانما الذي في زمنه النحل والهبات والصدقة يومئذ إنما تستعمل بمعنى الوقف ، كما في صدقات علي عليه‌السلام وفاطمة والكاظم (صلوات اللّه عليهما) المتقدم جميع ذلك ، الا أن المراد ما ذكره من أن إطلاق هذه اللفظة في موضع الهبة والنحلة محدث ، ويشير الى ما قلناه ما رواه في الكافي والتهذيب عن عبيدين زرارة ⁽¹⁾في الموثق قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن الرجل يتصدق بصدقة؟ إله أن يرجع في صدقته؟ فقال : ان الصدقة محدثة انما كان النحل والهبة ، ولمن وهب أو نحل أن يرجع في هبته حيز أو لم يحز ، ولا ينبغي لمن اعطى شيئا لله أن يرجع فيه».

فان الخبر كما ترى ظاهر في أن السؤال انما هو عن الصدقة المعهودة ، وقد أجاب عليه‌السلام بأن الصدقة بهذا المعنى أمر محدث ، وانما المستعمل يومئذ النحل والهبة ، ثم أجاب بأن من من أعطى لله يعنى قرن عطيته بالقربة صدقة كانت أو هبة

أو نحلة فإنه لا ينبغي الرجوع فيه ، أي لا يجوز ، فان لفظ لا ينبغي ، في هذه الأخبار بمعنى التحريم كما سيظهر لك - ان شاء اللّه تعالى - وأما قوله عليه‌السلام «أنه يجوز الرجوع لمن وهب أو نحل حيز أو لم يحز» فالمراد به مع عدم القربة كما ينبه عليه قوله في الخبر الذي قبله «وما لم يعط لله وفي اللّه فإنه يرجع فيه نحلة كانت أو هبة حيزت أو لم تحز» ونحو هذا الخبر ، فيما ذكرنا ما تقدم في سابقه من قوله عليه‌السلام : «ولا ينبغي لمن أعطى لله شيئا أن يرجع فيه.»

وكيف كان فالخبر الأول صريح في اشتراط الصدقة بالقربة ، الا أنه أعم من الصدقة بالمعني المذكور ، أو الوقف ، والأخيران ظاهران في عدم جواز الرجوع مع القربة.

ومنها ما رواه في الكافي والتهذيب عن محمد بن مسلم ⁽¹⁾في الصحيح «عن أحدهما عليهما‌السلام ورواه الشيخ بسند آخر عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه‌السلام أنه سئل عن رجل كانت له جارية فآذته امرأته فيها فقال : هي عليك صدقة ، فقال : ان كان قال ذلك لله فليمضها ، وان لم يقل : فله أن يرجع ان شاء فيها». وهذا الخبر ظاهر فيما ذكره الأصحاب مع أنه مع القربة فلا يجوز له الرجوع.

وفيه رد لما تقدم نقله عن الشيخ (رحمه‌اللّه) ولكن يجب تقييده بحصول القبض الذي هو شرط لزوم الصدقة كما ستعرف ان شاء اللّه تعالى ، والصدقة في هذا الخبر ظاهرة في المعنى المعهود ، ولا مجال لحملها على الوقف ، وعن جميل في الحسن ⁽²⁾

و هما في الوسائل ج 13 ص 319 ح 1 و ص 298 ح 2.

أو الصحيح قال : «قلت لأبي عبد اللّه عليه‌السلام رجل يتصدق على ولده بصدقة وهم صغار إله أن يرجع فيها؟ قال : لا الصدقة لله عزوجل».

والتقريب فيه ما تقدم في سابقه إلا أن لفظ الصدقة هنا محتمل للحمل على المعنى المعهود والحمل على الوقف ، لكن الأصحاب يخصونه بالأول حيث أن القربة عندهم غير مشترطة في الوقف على المشهور.

ومنها ما رواه الشيخان المتقدمان عن السكوني ⁽¹⁾عن أبي جعفر عليه‌السلام ورواه الصدوق والشيخ أيضا عن عبيد بن زرارة ⁽²⁾«عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام أنه قال في رجل تصدق على ولد له قد أدركوا فقال : إذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراث ، فان تصدق على من لم يدرك من ولده فهو جائز ، لأن والده هو الذي يلي أمرهم ، وقال عليه‌السلام : لا يرجع في الصدقة إذا تصدق بها ابتغاء وجه اللّه عزوجل».

أقول : وهذا الخبر أيضا محتمل للحمل على المعنيين المتقدمين ، ولهذا ان الأصحاب قد إ به على اشتراط القبض في الوقف ، وأنه مع عدم القبض يبطل ويرجع ميراثا ، واللازم من ذلك اشتراط القربة في الوقف كما صرح به في آخر الخبر ، مع أن المشهور بينهم عدمه ، ومن ثم ناقشهم في الاستدلال به صاحب المسالك ، كما تقدم في مقصد الوقف ، والظاهر هو الاشتراط في الموضعين ، والمراد من الجواز في قوله «فهو جائز» يعنى واقع صحيح.

ومنها ما روياه عن الحكم بن أبي عقيلة ⁽³⁾قال : «تصدق علي أبي بدار وقبضتها ثم ولد له بعد ذلك أولاد فأراد أن يأخذها مني ويتصدق بها عليهم ، فسألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن ذلك فأخبرته بالقصة فقال : لا تعطها إياه ، قلت : فإنه إذا يخاصمني قال : فخاصمه ولا ترفع صوتك على صوته».

وما رواه في الفقيه عن موسى بن بكر عن الحكم ⁽⁴⁾قال : «قلت لأبي عبد اللّه عليه‌السلام : ان والدي تصدق علي بدار ثم بدا له أن يرجع فيها ، وان قضاتنا يقضون لي بها فقال : نعم ما قضت به قضاتكم ولبئس ما صنع والدك إنما الصدقة لله عزوجل ، فما جعل لله فلا رجعة فيه له ، وان أنت خاصمته فلا ترفع عليه

صوتك ، وان رفع صوته فاخفض أنت صوتك قلت له : فإنه قد توفي قال : فأطب بها».

أقول : وهذان الخبران بضم أحدهما إلى الآخر صريحان في أنها بالقبض والقربة لا يصح الرجوع فيها حسب ما صرح به الأصحاب ، والخبر الأول وان كان مجملا بالنسبة إلى القربة ، إلا أن الثاني صريح في أن العلة في عدم صحة الرجوع بعد القبض هو التقرب الى اللّه سبحانه ، وأن الصدقة لا تكون الا مع القربة ، وهي ظاهرة في اشتراط القبض والقربة كما قدمنا ذكره ، والظاهر أن الصدقة فيهما بالمعنى المبحوث عنه.

بقي الكلام فيما اشترطه الأصحاب (رحمهم‌اللّه) في اذن المالك في صحة القبض ، فان الروايات خالية منه ، وما ذكروه من التعليل المتقدم ذكره مع كونه لا يصلح لتأسيس حكم شرعي لا يخلو من مناقشة أيضا ، قوله «ان القبض المترتب عليه أثره يعني لزوم العقد هو المأذون فيه شرعا» مدخول بأنه بعد العقد وقصد التقرب فيه لله سبحانه ، فإنه يحصل به الانتقال الى من تصدق به عليه ، فإذا قبضه فقد قبض حقا شرعيا انتقل اليه بالعقد الشرعي ، والأذن الشرعي حاصل على هذا التقدير كما لا يخفى ، لأنه لم يتعد في قبضه ، ويؤيده قوله في الرواية الأولى تصدق علي بدار وقبضتها ، فإنه أعم من أن يكون المالك أقبضه أو قبض بنفسه ، وبالجملة فالأصل العدم حتى يقوم دليل على هذا الشرط.

ومنها ما رواه الشيخ في الصحيح عن الحلبي ⁽¹⁾عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : قال رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم): إنما مثل الذي يرجع في صدقته كالذي يرجع في قيئه». وعن جراح المدائني ⁽²⁾

وهذه الروايات في الوسائل ج 13 ص 316 ح 4 و 2 وص 317 ح 5.

«عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام أنه قال : في الرجل يرتد في الصدقة قال : كالذي يرتد في قيئه». وعن عبد اللّه بن سنان ⁽³⁾

وهذه الروايات في الوسائل ج 13 ص 316 ح 4 و 2 وص 317 ح 5.

قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن الرجل يتصدق بالصدقة ثم يعود في صدقته فقال :

قال رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) : إنما مثل الذي يتصدق بالصدقة ثم يعود فيها مثل الذي يقي ثم يعود في قيئه».

أقول : وهذه الأخبار كما ترى صريحة في عدم جواز الرجوع في الصدقة بعد حصول الشروط المتقدمة ، وفيها مع ما تقدم من أخبار الدار رد على ما تقدم نقله عن الشيخ من جواز الرجوع ، وقد تقدمت جملة من الأخبار بلفظ الصدقة في أحكام الوقف ، واستدل به على تلك الأحكام ، ومنها ما هو صريح في الوقف ، ومنها ما هو محتمل لذلك ، ولكن الأصحاب فهموا منها الحمل على الوقف ، والذي يتلخص من النظر في الأخبار والجمع بينها وان لم يذهب إليه أحد من علمائنا الأبرار هو أن الصدقة أعم من المعنى المبحوث عنه هنا ، ومن الوقف ، وكل من الأمرين مشترط بالقبض والقربة ، وعدم جواز الرجوع بعد استكمال الشروط ، لكن متى قرنت بالدوام تمحضت المحمل على الوقف ، أو كانت الصدقة على جهة من الجهات أو مصلحة من المصالح المتقدمة ، فإنها يختص بالوقف أيضا ، وما عدا هما فهو قد تشتمل على ما تختص بالصدقة بالمعنى المبحوث عنه ، وقد يكون محتملا للأمرين كما عرفت ، واللّه العالم.

تنبيهات :

الأول - قال الشيخ في النهاية : ما تصدق به الإنسان لوجه اللّه تعالى لا يجوز أن يعود إليه بالبيع والهبة والشراء ، فان رجع إليه بالميراث كان جائزا ، وبنحو ذلك صرح الشيخ المفيد (عطر اللّه تعالى مرقده) ومنع ابن إدريس من تحريم العود لعدم الدلالة عليه ، فان المتصدق عليه قد ملك العين فله بيعها على من شاء من المتصدق وغيره ، قال : وقد رجع في الخلاف فقال في كتاب الزكاة : يكره للإنسان أن يشتري ما أخرجه في الصدقة ، ثم تعجب من كلام الشيخ في الموضعين ، وظاهر المشهور بين الأصحاب الجواز على كراهة ، وعليه حمل في المختلف كلام الشيخ ، قال : لأنه يطلق لفظ لا يجوز على المكروه كثيرا.

أقول : والذي وقفت عليه من الأخبار المتعلقة بما ذكر ما رواه في الكافي في الصحيح أو الحسن عن منصور بن حازم ⁽¹⁾«عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام قال : ان تصدقت بصدقة لم ترجع إليك ولم تشترها الا أن تورث».

وما رواه الشيخ عن منصور بن حازم ⁽²⁾(قال : قال أبو عبد اللّه عليه‌السلام) إذا تصدق الرجل بصدقة لم يحل له أن يشتريها ولا يستوهبها ولا يستردها إلا في الميراث». وما رواه الشيخ عن علي بن إسماعيل عمن ذكره ⁽³⁾

وهذه الروايات في الوسائل ج 13 ص 319 ح 5 وص 318 ح 1 وص 317 ح 6.

«عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام في الرجل يخرج الصدقة يريد أن يعطيها السائل فلا يجده قال : فليعطها غيره ولا يردها في ماله».

وعن محمد بن مسلم ⁽⁴⁾في الصحيح عن أبي جعفر عليه‌السلام قال : إذا تصدق الرجل على ولده بصدقة فإنه يرثها ، وإذا تصدق بها على وجه يجعله لله فإنه لا ينبغي له.

وعن طلحة ⁽⁵⁾«عن جعفر عن أبيه عليهما‌السلام قال : من تصدق بصدقة ثم ردت عليه فلا يأكلها ، فإنه لا شريك لله عزوجل في شي‌ء فيما جعل له ، انما هو بمنزلة العتاقة لا يصلح ردها بعد ما يعتق».

وما رواه في الفقيه والتهذيب عن إسماعيل الجعفي ⁽⁶⁾قال : «قال أبو جعفر عليه‌السلام من تصدق بصدقة فردها عليه الميراث فهي له».

وما رواه في الكافي والتهذيب في الصحيح في الثاني عن محمد بن مسلم ⁽⁷⁾«عن أحدهما عليهما‌السلام في الرجل يتصدق بصدقة أيحل له أن يرثها؟ قال : نعم».

وعن أبى الجارود ⁽⁸⁾قال : «أبو جعفر عليه‌السلام لا يشترى الرجل ما تصدق به» الحديث.

وأنت خبير بأن ما هو المشهور من الجواز في غير الميراث وان كان على كراهية هو الأوفق بمقتضى الأدلة العقلية ، لأنه بانتقاله الى ملك المتصدق عليه تصير كسائر أمواله في بيعه أو هبته أو نحو ذلك على المتصدق أو غيره ، لكن هذه الأخبار كما عرفت قد اتفقت من غير معارض على المنع من ذلك.

ومنها ما هو صريح في التحريم مثل قوله لا يحل في الرواية الثانية معللا ذلك في رواية طلحة بأنه لا شريك لله فيما جعل له ، بمعنى أنه بعد ان أخرجها عن نفسه لله سبحانه فتصرفه فيها بعد الانتقال اليه ببيع أو هبة أو نحوهما مستلزم لذلك ، وأن الصدقة بمنزلة العتق لله سبحانه ، لا تصلح رده لمن أعتقه بوجه من الوجوه ، وينبغي تخصيصه بغير الرد بالميراث كما دلت عليه الأخبار الباقية ، وبالجملة فالمسئلة غير خالية من شوب الأشكال.

وظاهر كلام الشيخين انما هو التحريم ، والروايات كما ترى ظاهرة فيه ، ولا معارض لها الا ما عرفت من الدليل العقلي ، والخروج عنها بمجرد ذلك مشكل وكم مثل ذلك في الأخبار ، ثم لا يخفى على من جاس خلال الديار.

بقي هنا اشكال آخر أيضا وهو أن أكثر هذه الأخبار قد صرحت باستثناء الميراث من الكراهة والتحريم على القول به ، وظاهر صحيحة محمد بن مسلم تخصيص الإرث بما إذا لم يكن تلك الصدقة على وجه يجعله لله ، فلو كانت الصدقة لله سبحانه فإنه لا ينبغي له أن يتصرف فيها بالإرث أيضا ، وتقييد تلك الروايات الكثيرة بهذه الرواية بأن تحمل تلك الروايات على أن الصدقة خالية من التقرب كما احتمله في الوافي وجعله وجها للجمع بين الأخبار في غاية البعد.

وكيف لا والصدقة بدون شرط القربة غير لازمة فله الرجوع فيها شرعا فضلا أن يشتريها ويتهبها ، ورواية طلحة قد عللت عدم الجواز بالتقرب في الصدقة بمعنى أن العلة في عدم جواز اتباعها واتهابها من حيث انه أخرجها لله سبحانه.

وبالجملة فبعده أظهر من أن يخفى على الناظر المتأمل في هذه الأخبار فهي مرجوعة إلى قائليها (صلوات اللّه عليهم) ، واللّه العالم.

الثاني : لا خلاف بين الأصحاب (رضوان اللّه عليهم) في تحريم الصدقة أعني الزكاة المفروضة على بنى هاشم إلا في حال الاضطرار ، وانما الخلاف هنا في مقامين أحدهما - في الصدقة الواجبة غير الزكاة كالمنذورة والكفارة ونحوهما ، فظاهر إطلاق جملة من الأصحاب التحريم.

وقال في المسالك : لا خلاف في تحريم الصدقة الواجبة على بنى هاشم في الجملة عدا ما استثنى ، ولكن اختلفوا في عمومها وتخصيصها بالزكاة ، والأكثر أطلقوا كالمصنف ، وكذلك ورد تحريم الصدقة من غير تفصيل ، فيعم ، ولكن ظاهر جملة من الأخبار أن الحكم مختص بالزكاة ، فيكون ذلك تقييدا لما أطلق منها ، انتهى وهو جيد.

ومن الروايات التي أشار إليها بأنها دالة على الاختصاص بالزكاة صحيحة زرارة وأبى بصير ومحمد بن مسلم ⁽¹⁾«عن أبى جعفر عليه‌السلام وأبى عبد اللّه عليه‌السلام قالا : قال رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) : ان الصدقة أو ساخ أيدي الناس ، وأن اللّه حرم علي منها ومن غيرها ما قد حرمه ، فإن الصدقة لا تحل لبني عبد المطلب» الحديث. فان التعليل بالأوساخ ظاهر في الزكاة لأنها مطهرة للمال.

وأصرح منها في ذلك صحيحة إسماعيل بن الفضل الهاشمي ⁽²⁾قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن الصدقة التي حرمت على بنى هاشم ما هي؟ فقال : هي الزكاة قلت : فتحل صدقة بعضهم على بعض ، قال : نعم».

ورواية زيد الشحام ⁽³⁾«عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام قال : سألته عن الصدقة التي حرمت عليهم ما هي؟ فقال : الزكاة المفروضة».

وأما ما أشار إليه من الروايات التي وردت بتحريم الصدقة من غير تفصيل

فمنها صحيحة جعفر بن إبراهيم الهاشمي ⁽¹⁾عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام قال : قلت له : أتحل الصدقة لبني هاشم؟ فقال : انما تلك الصدقة الواجبة على الناس لا تحل لنا ، فأما غير ذلك فليس به بأس ، ولو كان كذلك ما استطاعوا أن يخرجوا إلى مكة هذه المياه عامتها صدقة».

ونحوها غيرها وطريق الجمع حمل إطلاق هذه الأخبار على ما دلت عليه تلك الأخبار من التقييد بالزكاة صراحتها في ذلك ، وبه يظهر ضعف قول من ذهب الى العموم ، وان نسب إلى الأكثر.

وثانيها في الصدقة المستحبة والمشهور بين الأصحاب (رحمهم‌اللّه الجواز) ونسبه في المنتهى الى علمائنا ، وأكثر العامة ، وخالف في التذكرة فذهب الى التحريم ، وقد تقدم تحقيق الكلام في ذلك في كتاب الزكاة ⁽²⁾.

الثالث : قد صرح جملة من الأصحاب بأنه تجوز الصدقة على الذمي وان كان أجنبيا ، لقوله ⁽³⁾(صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) «على كل كبد حرى أجر». ولقوله تعالى ⁽⁴⁾«لا يَنْهاكُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَلَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ».

وهذا هو المشهور ونقل في الدروس عن الحسن بن أبى عقيل المنع من الصدقة على غير المؤمن مطلقا ، وظاهر بعض الأصحاب أن الخلاف في الصدقة على الذمي كالخلاف في الوقف عليه ، وقد تقدم الكلام في الوقف عليه ، والخلاف في ذلك.

والذي وقفت عليه من الروايات المتعلقة بهذا المقام ما رواه في الكافي عن سدير الصيرفي ⁽⁵⁾في الموثق قال : «قلت لأبي عبد اللّه عليه‌السلام أطعم سائلا لا أعرفه

مسلما؟ فقال : نعم أعط من لا تعرفه بولاية ولا عداوة للحق ان اللّه تعالى يقول : «وَقُولُوا لِلنّاسِ حُسْناً» ولا تطعم من نصب لشي‌ء من الحق ، أو دعا إلى شي‌ء من الباطل ،. وهذه الرواية ظاهرة في جواز إعطاء المستضعفين الذين هم أحد أفراد المسلمين ، وهم أكثر الناس في الصدر الأول ، وقوله في الخبر لا أعرفه مسلما أي مؤمنا ، وقد حققنا في جملة من زبرنا وكتبنا سيما كتاب الشهاب الثاقب ، ان الناس في زمنهم عليهم‌السلام كانوا على أصناف ثلاثة مؤمن وكافر ومسلم ، والأول من عرف الإمامة ودان بها ، والثاني من جحدها وأنكرها ، والثالث من جهلها ويعبر عنه في الاخبار بمن لا يعرف ولا ينصب ، كما يشير اليه هذا الخبر ، ويؤيد ما قلناه ما رواه في الكافي عن المعلى بن خنيس ⁽¹⁾«قال خرج أبو عبد اللّه عليه‌السلام في ليلة قد رشت ، وهو يريد ظلة بنى ساعدة ما تبعته فإذا هو قد سقط منه شي‌ء فقال : بسم اللّه ، اللّهم رد علينا قال فأتيته وسلمت عليه ، فقال : معلى قلت : نعم جعلت فداك فقال : التمس بيدك ، فما وجدت من شي‌ء فادفعه إلي فإذا أنا بخبز منتشر كثير فجعلت ادفع اليه ما وجدت ، الى ان قال فأتينا بني ساعدة فإذا نحن بقوم نيام فجعل يدس الرغيف والرغيفين حتى اتى على آخرهم ، ثم انصرف ، فقلت : جعلت فداك ، يعرف هؤلاء الحق؟ فقال : لو عرفوا لواسيناهم بالدقة والدقة هي الملح» الحديث ،. فان هؤلاء المذكورين ممن أشرنا إليهم بأنهم من المسلمين الذين لا يعرفون ولا ينصبون ، وفي هذين الخبرين رد لما تقدم نقله ، عن ابن أبى عقيل من منع الصدقة على غير المؤمن.

ومنها ما رواه في الكافي ⁽²⁾عن عمرو بن ابى نصر ، قال : «قلت لأبي عبد اللّه عليه‌السلام ان أهل السواد يقتحمون علينا وفيهم اليهود والنصارى والمجوس ، فنتصدق عليهم قال : نعم. وهذا الخبر دال على ما هو المشهور بين الأصحاب عليه‌السلام مما قدمنا ذكره ، وفيه رد على ابن أبى عقيل أيضا.

وما رواه في الكافي عن عبد اللّه بن الفضل النوفلي ⁽¹⁾عن أبيه عن ابى عبد اللّه عليه‌السلام ورواه الصدوق مرسلا عن ابى عبد اللّه عليه‌السلام «انه سئل عن السائل يسأل ولا يدرى ما هو ، فقال : أعط من وقعت له الرحمة في قلبك ، وقال : أعط دون الدرهم ، قلت أكثر ما يعطى؟ قال أربعة دوانيق ، وفيه رد لما ذهب اليه ابن ابى عقيل ايضا.

وما رواه في الكافي ، عن منهال القصاب ⁽²⁾قال : «قال أبو عبد اللّه عليه‌السلام أعط الكبير والكبيرة والصغير والصغيرة ومن وقعت له في قلبك رحمة وإياك وكل وقال بيده وهزها».

والمستفاد من هذه الأخبار هو جواز الصدقة على غير المؤمن من ذمي وغيره ، ولكن يعطى كما يعطى المؤمن وانما يعطى بقدر دفع الضرورة ، وقوله في هذا الخبر : وإياك وكل يعنى وكل ما تعطيه غيره من المؤمنين ، فهو في معنى الخبر الذي قبله ، واللّه العالم.

الرابع : قد استفاضت الأخبار بالحث على التصدق وما فيه من عظيم الأجر ودفع البلاء وجلب الرزق فروى في الكافي في الصحيح ⁽³⁾«عن زرارة عن سالم بن أبي حفصة عن ابي عبد اللّه عليه‌السلام قال : ان اللّه تعالى يقول ما من شي‌ء إلا وقد وكلت به من يقبضه غيري إلا الصدقة فإني أتلقفها بيدي تلقفا حتى ان الرجل يتصدق بالتمرة أو بشق التمرة ، قال : فأربيها له كما يربى الرجل فلوه وفصيله فيأتي يوم القيامة وهو مثل أحد أو أعظم من أحد».

وروى في الكافي والفقيه مسندا في الأول عن إسحاق بن غالب ⁽⁴⁾عمن حدثه عن ابي جعفر عليه‌السلام ومرسلا في الثاني عن ابي جعفر عليه‌السلام قال البر والصدقة ينفيان الفقر ويزيدان في العمر ويدفعان عن صاحبهما سبعين ميتة السوء. قال في الكافي وفي

خبر آخر ويدفعان عن شيعتي ميتة السوء. الى غير ذلك من الاخبار الكثيرة المذكورة في الكتب الأربعة وغيرها.

الخامس : الأفضل في الصدقة ان تكون سرا وهل هو مخصوص بالمندوبة أو يشمل الواجبة؟ المشهور الأول ، واستثنى بعضهم من أفضلية الأسرار بها ان لا يكون منهما بترك المواساة فان إظهارها أفضل دفعا للتهمة ، والذي يدل على أفضلية السر قوله سبحانه «وَإِنْ تُخْفُوها وَتُؤْتُوهَا الْفُقَراءَ فَهُوَ خَيْرٌ لَكُمْ» ⁽¹⁾.

وما رواه في الكافي عن القداح ⁽²⁾، عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام عن أبيه عليهما‌السلام قالا : قال رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم): صدقة السر تطفئ غضب الرب ، وعن عمار الساباطي ⁽³⁾قال : قال لي أبو عبد اللّه عليه‌السلام : يا عمار الصدقة واللّه في السر أفضل من الصدقة في العلانية ، وكذلك واللّه العبادة في السر أفضل منها في العلانية.

وظاهر الآية مع هذه الاخبار هو أفضلية السر مطلقا وإليها استند من قال بالعموم ، إلا انه روى في الكافي أيضا عن ابن بكير في الموثق ⁽⁴⁾عن رجل عن ابى جعفر عليه‌السلام في قوله تعالى «إِنْ تُبْدُوا الصَّدَقاتِ فَنِعِمّا هِيَ» قال يعني الزكاة المفروضة قال : قلت «وَإِنْ تُخْفُوها وَتُؤْتُوهَا الْفُقَراءَ فَهُوَ خَيْرٌ لَكُمْ» قال : يعني النافلة انهم كانوا يستحبون إظهار الفرائض وكتمان النوافل ، وعن إسحاق بن عمار ⁽⁵⁾في الموثق عن ابى عبد اللّه عليه‌السلام في قول اللّه عزوجل «وَإِنْ تُخْفُوها وَتُؤْتُوهَا الْفُقَراءَ فَهُوَ خَيْرٌ لَكُمْ» فقال هي سوى الزكاة فإن الزكاة علانية غير سر. وعن ابي بصير ⁽⁶⁾في الموثق عن ابى عبد اللّه عليه‌السلام قال : وكل ما فرض اللّه عليك فإعلانه أفضل من إسراره ،

وما كان تطوعا فإسراره أفضل من إعلانه ، ولو ان رجلا حمل زكاة ماله على عاتقه فقسمها علانية كان ذلك حسنا جميلا.

وما رواه العياشي في تفسيره ⁽¹⁾«عن الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه‌السلام قال : سئلته عن قول اللّه : ( وَإِنْ تُخْفُوها وَتُؤْتُوهَا الْفُقَراءَ فَهُوَ خَيْرٌ لَكُمْ ) ، قال ليس تلك الزكاة ولكنه الرجل يتصدق لنفسه الزكاة علانية ليس بسر».

ومن هذه الأخبار يظهر تخصيص الآية وما في معناها من الأخبار بالصدقة المندوبة ، ويظهر ضعف القول بالعموم ، واما ما ذكروه من استحباب الإظهار في المندوبة لدفع التهمة عن نفسه بترك المواساة ، وكذا ما ذكره في المسالك من استحباب الإظهار أيضا لمتابعة الناس له في ذلك واقتدائهم به لما فيه من التحريص على نفع الفقراء فلم أقف فيه على دليل ، وإطلاق هذه الأخبار يدفعه ، وتخصيصها بهذه التعليلات العقلية غير مقول ، وعلل الإخفاء والاستتار في المندوبة بأنه أبعد من تطرق الرياء ، ولا بأس به بان يجعل وجها لما دلت عليه النصوص ، نعم ما ذكروه من استحباب الإعلان في الصورتين المذكورتين جيد في الواجبة التي يستحب الإعلان بها ، ويكون ذلك وجها للنصوص الدالة على الإعلان فيها ، واللّه العالم.

المقصد الثالث: في الحبس والسكنى والرقبى والعمرى

اعلم أن انتقال المنفعة إلى الغير إما على وجه اللزوم أم لا ، والثاني في العارية والأول اما مع خروج العين عن الملك أم لا ، والأول الوقف ، والثاني إما بعوض أم لا ، والأول الإجارة ، والثاني العمرى التي هي محل البحث هنا ، ومنه يظهر أن ثمرتها هو التسليط على المنفعة مجانا مع بقاء الملك لمالكه.

ثم أنه ينبغي أن يعلم أن الاختلاف في هذه الألفاظ اعتباري بحسب اختلاف ما تضاف ، والمرجع إلى أمر واحد ، فإذا قرنت بالإسكان قيل سكنى ، وإذا قرنت

بالعمر من المالك أو الساكن قيل عمري ، وإذا قرنت بمدة معينة قيل رقبى ، من ارتقاب المدة وخروجها أو رقبة الملك ، وقد يقترن باثنين منها كأن يقول أسكنتك هذه الدار مدة عمرك ، فيقال سكنى لاقترانها بالإسكان ، وعمري لاقترانها بالعمر ولو قال : أسكنتكها مدة كذا وكذا ، قيل : سكنى ورقبى ، ولو قال : أرقبتكها تحققت الرقبى خاصة ، وتنفرد السكنى فيما لو أسكنه إياها مطلقا وتنفرد العمرى فيما لو كان للعمر في غير مسكن.

قالوا : وهي يعنى السكنى عقد يشتمل على الإيجاب والقبول والقبض ، وفائدتها التسليط على استيفاء المنفعة مع بقاء الملك على مالكه.

أقول : وقد تقدم الكلام في العقد وما اشترطوه فيه في غير مقام ، ويؤيده ما سيظهر لك ان شاء اللّه تعالى من الأخبار الواردة في المقام.

قالوا : والعبارة عن العقد أن يقول : أسكنتك أو أعمرتك أو أرقبتك أو ما جرى مجرى ذلك هذه الدار وهذه الأرض أو هذا المسكن عمرك أو عمري أو مدة معينة ، والواجب أولا نقل الأخبار الواردة فيما يتعلق بهذا الباب ثم الرجوع الى كلام الأصحاب وعرضه عليها ليتميز القشر من اللباب بتوفيق الملك الوهاب ، وبركة أهل الذكر الأطياب.

الأول - ما رواه المشايخ الثلاثة عن حمران ⁽¹⁾قال : «سألته عن السكنى والعمرى فقال : ان الناس فيه عند شروطهم ، ان كان شرطه حياته سكن حياته وان كان لعقبه فهو لعقبه كما شرط حتى يفنوا ثم يرد الى صاحب الدار».

الثاني - ما رواه في الكافي والتهذيب عن أبى الصباح الكناني ⁽²⁾عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : «سئل عن السكنى والعمرى فقال : ان كان جعل السكنى في

حياته فهو كما شرط ، وان كان جعلها له ولعقبه من بعده حتى يفنى عقبه فليس لهم إن يبيعوا ولا يورثوا ثم ترجع الدار الى صاحبها الأول».

الثالث - ما رواه المشايخ الثلاثة (عطر اللّه مراقدهم) عن أحمد بن عمر الحلبي ⁽¹⁾عن أبيه في الموثق عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : «سألته عن رجل أسكن رجلا داره حياته قال : يجوز له وليس له أن يخرجه ، قلت : فله ولعقبه؟ قال : يجوز ، وسألته عن رجل أسكن رجلا ولم يوقت له شيئا قال يخرجه صاحب الدار إذا شاء».

الرابع - ما رواه في الكافي والتهذيب عن الحلبي ⁽²⁾في الصحيح أو الحسن عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام «في الرجل يسكن الرجل داره ولعقبه من بعده ، قال : يجوز لهم وليس لهم أن يبيعوا ولا يورثوا ، قلت : فرجل اسكن رجلا داره حياته؟ قال يجوز ذلك ، قلت : فرجل أسكن رجلا داره ولم يوقت؟ قال : جائز ويخرجه إذا شاء».

الخامس - ما رواه المشايخ الثلاثة في الصحيح أو الحسن عن الحسين بن نعيم ⁽³⁾

و هذه الروايات في الوسائل ج 13 ص 327 ح 2 و ص 326 ح 2 و ص 325 ح 2.

«عن أبى الحسن موسى عليه‌السلام قال : سألته عن رجل جعل داره سكنى لرجل «ابان» حياته أو جعلها له ولعقبه من بعده قال : هي له ولعقبه من بعده كما شرط ، قلت : فان احتاج الى بيعها يبيعها قال : نعم ، قلت : فينقض بيعه الدار السكنى؟ قال : لا ينقض البيع السكنى ، كذلك سمعت أبي عليه‌السلام يقول : قال أبو جعفر عليه‌السلام لا ينقض البيع الإجارة ولا السكنى ، ولكن يبيعه على أن الذي

يشتريه لا يملك ما اشترى حتى ينقضي السكنى على ما شرط والإجارة ، قلت : فان رد على المستأجر ماله وجميع ما لزمه من النفقة والعمارة فيما استأجره؟ قال : على طيبة النفس ويرضى المستأجر بذلك لا بأس».

السادس - ما رووه أيضا عن خالد بن نافع البجليّ ⁽¹⁾عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : «سألته عن رجل جعل لرجل سكنى دار له مدة حياته يعنى صاحب الدار ، فلما مات صاحب الدار أراد ورثته أن يخرجوه ألهم ذلك؟ قال : فقال : أرى أن تقوم الدار بقيمة عادلة وينظر الى ثلث الميت ، فان كان في ثلثه ما يحيط بثمن الدار فليس للورثة أن يخرجوه ، وان كان الثلث لا يحيط بثمن الدار فلهم أن يخرجوه قيل له : أرأيت ان مات الرجل الذي جعل له السكنى بعد موت صاحب الدار يكون السكنى لعقب الذي جعل له السكنى؟ قال : لا».

السابع - ما رواه في التهذيب في الصحيح عن محمد بن قيس ⁽²⁾«عن أبى جعفر عليه‌السلام عن أمير المؤمنين عليه‌السلام أنه قضى في العمرى انها جائزة لمن أعمرها ، فمن أعمر شيئا ما دام حيا فإنه لورثته إذا توفي».

الثامن - ما رواه في الكافي والتهذيب عن يعقوب بن شعيب في الصحيح ⁽³⁾

و هما في الوسائل ج 13 ص 332 ح 2 و ص 330 ح 2.

«عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : سألته عن الرجل يكون له الخادم تخدمه فيقول : هي لفلان تخدمه ما عاش ، فإذا مات فهي حرة فتأبق الأمة قبل أن يموت الرجل بخمس سنين أو ستة ثم يجدها ورثته ، ألهم ان يستخدموها قدر ما أبقت؟ قال : إذا مات الرجل فقد عتقت».

التاسع - ما رواه الشيخ في التهذيب عن محمد بن مسلم ⁽¹⁾قال : «سألت أبا جعفر عليه‌السلام عن رجل جعل لذات محرم جاريته حياتها قال : هي لها على النحو الذي قد قال».

العاشر - ما رواه في التهذيب والفقيه عن على بن معبد ⁽²⁾قال : «كتب اليه محمد بن أحمد بن إبراهيم بن محمد سنة ثلاث وثلاثين ومائتين يسأله عن مات وخلف امرأة وبنين وبنات وخلف لهم غلاما أوقفه عليهم عشر سنين ثم هو حر بعد العشر سنين فهل يجوز لهؤلاء الورثة بيع هذا الغلام وهم مضطرون إذا كان على ما وصفته لك جعلني اللّه فداك؟ فكتب عليه‌السلام لا يبيعوه الى ميقات شرطه الا ان يكونوا مضطرين الى ذلك فهو جائز لهم».

الحادي عشر - ما رواه المشايخ الثلاثة (قدس اللّه تعالى أرواحهم) في الصحيح في بعض أسانيدهم عن ابن أذينة ⁽³⁾

و هذه الروايات في الوسائل ج 13 ص 330 ح 1 و ص 327 ح 3 و ص 328 ح 1.

قال : «كنت شاهد ابن أبى ليلى فقضى في رجل جعل لبعض قرابته غلة داره ولم يوقف وقتا فمات الرجل فحضر ورثته ابن أبى ليلى وحضر قرابة الذي جعل له غلة الدار فقال ابن أبى ليلى : أرى أن أدعها على ما تركها صاحبها فقال له محمد بن مسلم الثقفي : أما ان علي بن أبي طالب عليه‌السلام قد قضى في هذا المسجد بخلاف ما قضيت ، فقال : وما علمك؟ فقال : سمعت أبا جعفر محمد بن علي عليهما‌السلام يقول : قضى علي بن أبي طالب عليه‌السلام برد الحبيس وإنفاذ المواريث ، فقال : ابن أبى ليلى هذا عندك في كتاب؟ قال : نعم قال فأرسل اليه وائتني به ، فقال له محمد بن مسلم : على أن لا تنظر في الكتاب الا في ذلك الحديث قال : لك ذلك ، فأراه الحديث عن أبى جعفر عليه‌السلام في الكتاب فرد قضيته».

الثاني عشر - ما رواه في الكافي والفقيه عن عبد الرحمن الجعفي ⁽¹⁾قال كنت اختلف الى ابن أبى ليلى في مواريث لنا ليقسمها وكان فيه حبيس فكان يدافعني فلما طال شكوته الى أبى عبد اللّه عليه‌السلام فقال : أو ما علم أن رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) أمر برد الحبيس وإنفاذ المواريث ، قال : فأتيته ففعل كما كان يفعل فقلت له : انى شكوتك الى جعفر بن محمد عليه‌السلام فقال لي : كيت وكيت قال : فحلفني ابن أبى ليلى أنه قد قال ذلك ، فحلفت له فقضى لي بذلك».

الثالث عشر - ما رواه عبد اللّه بن جعفر الحميري في كتاب قرب الاسناد عن السندي بن محمد عن أبي البختري ⁽²⁾«عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم‌السلام أن السكنى بمنزلة العارية ، ان أحب صاحبها أن يأخذها أخذها ، وان أحب ان يدعها فعل أي ذلك شاء».

هذا ما وقفت عليه من الأخبار المتعلقة بهذا المقام إذا عرفت ذلك ، فالكلام هنا يقع في مواضع :

الأول : قد عرفت مما أشرنا إليه آنفا أن ظاهر الأصحاب أنه لا بد في هذه المعاملة من عقد مشتمل على الإيجاب والقبول كغيره من العقود ، قالوا : والعبارة عن العقد أن يقول : أسكنتك وأعمرتك وأرقبتك أو ما جرى مجرى ذلك هذه الدار وهذه الأرض أو هذا المسكن عمري أو عمرك ، أو مدة معينة.

أقول المفهوم من ظاهر الأخبار المذكورة الاكتفاء بمجرد التراضي على ذلك ، والإتيان بمجرد ما يفهم منه المقصود ، مثل قوله في الحديث الثامن «هي لفلان تخدمه ما عاش» ، وفي الحديث التاسع جعل لذات محرم جاريته فإنه ليس هنا عقد زيادة على ذلك ، ونحوهما ظاهر الحديث الثالث والرابع والخامس ، فإن

ظاهرها مجرد الاذن في السكنى وليس هنا عقد غير ذلك ، ولا قبول بالكلية بالمعنى الذي أرادوه غير مجرد الرضى بذلك ، وهذا هو المفهوم من الأخبار بالنسبة إلى سائر العقود أيضا كما تقدم التنبيه عليه في غير موضع.

وبالجملة فإن دائرة الأمر في العقود أوسع مما ضيقوه وسهولة الأمر في ذلك أظهر مما شرطوه وان كان الوقوف على ما ذكروه هو الأولى.

الثاني : لا خلاف في أنه لا يلزم شي‌ء منها قبل القبض ، واختلفوا في أنه هل تلزم بالقبض المشهور ذلك ، وقيل : بالعدم ، لأصالة بقاء الملك لمالكه ، فهي كالعارية ، وحينئذ تلزم ان قرنت بالقربة ، والا فلا ، لأنه في معنى الهبة المعوضة ، وهذان القولان الأخيران نقلهما الأصحاب في كتب الاستدلال بلفظ قيل : ولم يصرحوا بالقائل ، ولا ريب في ضعفهما لدلالة الأخبار المذكورة على اللزوم بعد حصول القبض كالحديث الأول وقوله فيه «الناس عند شروطهم» إلى أن قال : «فهو لعقبه كما شرط حتى يفنوا ثم يرد الى صاحب الدار» فإنه ظاهر ، بل صريح في وجوب الوفاء بما اشترط ، وأنه ليس لصاحب الدار التصرف الا بعد فنائهم ، الحديث الثاني والثالث ، وفيه تصريح بأنه ليس لصاحب الدار أن يخرجه ، ومعنى الجواز في هذه الأخبار الصحيحة يعنى أنه يصح له التصرف والخبر المذكور صريح في اللزوم ، ومثل ذلك الحديث الخامس حكم فيه بأن البيع لا ينقض السكنى بمعنى أنها لازمة لا يوجب البيع نقضها ، ويؤكده جعلها في قرن الإجارة التي لا إشكال في لزومها ، وبالجملة فإن القولين المذكورين ضعيفان لا يلتفت إليهما ، ومما ذكرنا يعلم أن القبض شرط في لزومها وبذلك صرح الأصحاب أيضا.

الثالث : لو قال : لك سكنى هذه الدار ما بقيت وحييت ، يعنى الساكن فإنه لا اشكال ولا خلاف ظاهرا في أنه بعد موت الساكن ترجع الدار إلى من أسكنه أو إلى ورثته ان مات ، وعلى ذلك تدل جملة من الاخبار المتقدمة كالخبر

الأول والثاني ، فإنهما ظاهران في وجوب العمل بالشرط ، وأنه بعد انقضاء الشرط ان كان بالنسبة إلى الساكن أو مع ورثته ترجع الدار إلى صاحبها الأول.

وقال المحقق في الشرائع : ولو قال لك سكنى هذه الدار ما بقيت أو حييت جاز ، ويرجع الى المسكن بعد الساكن على الأشبه ، أما لو قال : فإذا متّ رجعت إلى ، فإنها ترجع قطعا ، انتهى.

ونسبة القول المذكور إلى الأشبه مؤذن بالخلاف في ذلك ، والظاهر أن منشأ ذلك ما ذكره الشيخ في المبسوط حيث نقل في أصل المسئلة قولين بالصحة والبطلان ، ثم نقل عن القائلين بالصحة أنهم اختلفوا فذهب قوم منهم إلى أنها للمعمر مدة بقائه ، ولورثته من بعده ، وقال آخرون منهم : أنه إذا مات رجعت إلى المعمر أو إلى ورثته ان كان مات ، قال : وهذا هو الصحيح على مذهبنا.

وأنت خبير بأن الظاهر أن الخلاف الأول والثاني إنما هو للعامة لما علم من عادة الشيخ في الكتاب المذكور ويشير إلى ذلك قوله أخيرا وهذا هو الصحيح على مذهبنا ، فإنه ينقل أقوال العامة ويختار منها ما يوافق مذهبه ، وأخبارنا المتقدمة ظاهرة بل صريحة في بطلان هذه الأقوال المذكورة عدا ما ذكرنا من الانتقال إلى المالك بعد انقضاء مدة الإسكان ان قرن بمدة ، أو موت الساكن ان قرن بحياته ، ثم ان المفهوم من كلام الأصحاب وعليه تدل الأخبار المتقدمة أنه متى قرن السكنى بعمر الساكن خاصة أو مع عقبه فإنه بعد موت الساكن أو الجميع يرجع ذلك المسكن إلى المالك ، ونقل عن الشيخ في المبسوط عدم الانتقال لو شرط العقب بعده.

قال في الدروس : ولو قال : هي لك عمرك ولعقبك لم يملكها المعمر ، بل ترجع بعد موت العقب الى المالك ، وظاهر الشيخ عدم رجوعها لخبر جابر عن النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) ، انتهى.

أقول والخبر المذكور هو ما رواه جابر أن النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم)

قال : أيما رجل أعمر عمري له ولعقبه فإنما هي للذي يعطاها ، لا ترجع إلى الذي أعطاها ، فإنه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث» ⁽¹⁾. وأنت خبير بأن هذا الخبر غير موجود في كتب أخبارنا ، والظاهر أنه عامي.

وكيف كان فالقول المذكور ضعيف مردود بالأخبار المتقدمة ، كالخبر الأول والثاني فإنهما صريحان في الرجوع إلى صاحب الدار بعد فناء العقب ، وقوله انه ليس للعقب أن يبيعوا ولا يورثوا أظهر في عدم الملك.

وبالجملة فإن المفهوم من الأخبار المتقدمة تصريحا في بعض وتلويحا في آخر أنه لا فرق في رجوع المعطي بأحد الوجوه المذكورة إلى المالك بين أن يعلق على عمر أحدهما أو على عقب المعمر بعده ، بأن يجعل المنفعة لهم بعده مدة عمرهم ، أو لبعض معين منهم ، أو جعله له مدة ، ثم لعقبه مدة معينة مخصوصة ، فيكون حينئذ مركبا من العمرى والرقبى ، ثم بعد انقضاء المدة المعينة يرجع إلى المالك ، وإلى جميع ذلك يشير قوله في الخبر الأول «الناس فيه عند شروطهم» ، واللّه العالم.

الرابع : لا خلاف بين الأصحاب في أنه لو قرن السكنى بعمر المالك ثم مات الساكن قبل المالك فإنه ينتقل الحق إلى ورثته مدة حياة المالك ، كغيره من الحقوق والأملاك التي يرثها الوارث ، إنما الخلاف فيما لو قرنت بعمر المعمر وهو الساكن ثم مات المالك قبله ، فالمشهور أنه لا يجوز لورثة المالك إزعاج المعمر وإخراجه ما دام حيا ، لأن الأصل في العقد اللزوم ، وهو قد استحق بالعقد المنفعة مدة حياته ، حيث أنها قرنت بعمرة ، وقد دل الخبر الأول كما عرفت «الناس عند شروطهم» ومقتضى الشرط هنا ما ذكرناه.

ويدل عليه أيضا قوله في الخبر الثاني ان كان جعل السكنى في حياته فهو كما شرط ، فان الضمير راجع إلى الساكن بقرينة قوله بعده «وان كان جعلها له

ولعقبه» وهو أعم من أن يموت المالك أو يبقى.

وذهب ابن الجنيد إلى تفصيل في ذلك ، فقال : إذا أراد ورثة المالك إخراج الساكن بعد موت المالك نظر إلى قيمة الدار ، فان كانت تحيط بثلث الميت لم يكن لهم إخراجه ، وان كان ينقص عنها كان ذلك لهم.

ويدل على ما ذهب إليه الخبر السادس حيث فصل فيه كما ذكره ، قال الشيخ في كتابي الأخبار بعد إيراد الخبر المذكور ما تضمن هذا الخبر من قوله «يعنى صاحب الدار ، فإنه غلط من الراوي وهم منه في التأويل ، لأن الأحكام التي ذكرها بعد ذلك إنما تصح إذا كان قد جعل السكنى حياة من جعل له السكنى فحينئذ يقوم وينظر باعتبار الثلث وزيادته ونقصانه.

وأما إذا جعل السكنى حياة صاحب الدار فإنه يبطل السكنى بموته ولم يحتج إلى تقويمه واعتبار الثلث وربما أوهم هذا الكلام منه موافقته لابن الجنيد مما ذهب إليه ، الا أن الظاهر أنه إنما أراد به بيان بطلان هذا التأويل ، بناء على ما اشتملت عليه الرواية من هذا الحكم ، وأنه لا يتمشى هذا الحكم المذكور فيهما الا على تقدير كون التعمير بمدة عمر الساكن ، لا صاحب الدار ، لأنه لا خلاف ولا إشكال في البطلان بموت صاحب الدار إذا قرنت بعمرة ، وربما حمل صاحب الدار في الخبر على الساكن فإنه صاحب في الجملة لملكه المنافع مدة حياته - وان بعد ، الا أنه لا بأس به في مقام التأويل جمعا بين الأدلة ، ثم ان الأصحاب قد ردوا هذه الرواية بضعف السند ، واضطراب المتن.

قال في الدروس : وقال ابن الجنيد (رحمة اللّه عليه) : يعتبر خروجها من الثلث لرواية خالد بن نافع عن الصادق عليه‌السلام وفي متنها اضطراب ، وقال في المسالك : ان في سندها جهالا وضعفاء ، ومتنها خللا يمنع من الاستناد إليها ، فالمذهب هو المشهور.

أقول : ولعل الخلل المشار إليه منشؤه أن التفصيل بالخروج من الثلث

وعدمه إنما هو فيما إذا كان ذلك في مرض الموت لا في حال الصحة ، والمفروض في الخبر لا دلالة فيه ، ولا إشارة إلى أن ذلك كان في المرض ، فيصير الخبر بذلك مضطربا ومختلا لخروجه عن مقتضى القواعد الشرعية ، والأصول المرعية.

ومن ذلك يظهر أن العمل على القول المشهور لتأييده بما قدمناه من الأخبار وموافقته القواعد المقررة ، وضعف هذا الخبر سندا ومتنا كما عرفت ، واللّه العالم.

الخامس : الموجود في كلام الأصحاب وكذا في الأخبار في الاقتران بالعمر هو عمر المالك ، أو عمر الساكن وحده أو مع عقبه ، وهل يتعدى الحكم إلى غيرهم ، فيقرن بعمر أجنبي اشكال ، قال في المسالك : يحتمل العدم ، وهو الذي أفتى به الشهيد في قواعده ، للأصل وعموم الأمر بالوفاء بالعقود ⁽¹⁾، و «أن المؤمنين عند شروطهم» ⁽²⁾، وهذا من جملته ، ولصدق اسم العمرى في الجملة ، المدلول على مشروعيتها في بعض الأخبار من غير تقييد بعمر أحدهما ، وهذا لا بأس به ، ويحتمل عدم التعدي إلى غير ما نص عليه ، لاشتمال هذا العقد على جهالة من حيث عدم العلم بغاية وقت المنفعة المستحقة ، والأصل يقتضي المنع في غير محل الوفاق.

ويتفرع على الأول حكم ما لو مات أحدهما في حياة من علقت بعمرة ، فإن كان الميت المالك فالحكم كما لو مات في حياة المعمر ، وان كان المعمر رجعت إلى المالك ولو مات من علقت على عمره عادت إلى المالك أيضا مطلقا ، عملا بالشرط ، انتهى.

أقول : الظاهر أن الأقرب هو الثاني ، لأن الحكم بانتقال الملك عن مالكه عينا كان أو منفعة يتوقف على ناقل شرعي ، ولم يرد من الشارع ما يدل على هذه الصورة ، ليصح ترتب النقل عليها ، والاحتجاج بالأصل مدفوع بأن الأصل العدم حتى يقوم دليل على جواز ذلك ، وعموم الأمر بالوفاء بالعقود متوقف على مشروعية العقد وثبوته عن الشارع ، فالاستدلال به لا يخرج عن المصادرة «والمؤمنون عند شروطهم». غاية ما يفيده الإباحة ، والكلام في لزوم ذلك بحيث لا يجوز له الرجوع

تلك المدة كما هو مقتضى هذه المعاملة.

نعم إذا وقع الشرط في عقد لازم لزم ما وقع فيه ، ويؤيد ذلك أيضا أنه هو الأحوط في الدين ، والأخذ به واجب في موضع عدم النص عند المحدثين ، «حلال بين ، وحرام بين ، وشبهات بين ذلك فمن اجتنب الشبهات نجى من الهلكات». واللّه العالم.

السادس : الظاهر أنه لا خلاف في أنه لو أطلق السكنى ولم يعين مدة أو عين مدة غير مضبوطة فله السكنى مدة تكون جائزة ، لا لازمة بمعنى أنه له إخراجه متى شاء ، ويدل على ذلك الخبر الثالث والرابع ، وعلى ذلك يحمل الخبر الثالث عشر والا فإنه على إطلاقه مخالف للأخبار وفتوى الأصحاب ، مضافا الى ضعف الرواية ، فلا بد من حمله على ما ذكرناه ، والا فطرحه من البين ، وهذه الصورة مستثناة من صورة هذه المعاملة ، حيث ان الحكم فيها اللزوم كما عرفت نصا وفتوى ، إلا في هذه الصورة.

بقي الكلام هنا في موضعين : أحدهما - في أنه قد صرح في التذكرة بأنه مع الإطلاق يلزم الإسكان في مسمى العقد ولو يوما ، والضابط ما يسمى إسكانا وبعده للمالك الرجوع متى شاء ، وتبعه المحقق الشيخ على (رحمة اللّه عليه) واحتج بالرواية الرابعة ولعل ذلك بالنظر الى قوله «وله أن يخرجه بعد قوله أسكن رجلا دارا» فإن الإخراج ظاهر في كونه قد سكن ، وأن الإخراج بعد السكون فيها ، قيل : ويمكن الاحتجاج له بما يدل على لزوم غيره من العقود ، كعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ⁽¹⁾فلا بد من الحكم هنا بلزومه وقتا ما ، عملا بالدليل ، ثم يرجع الى الجواز.

أقول : أنت خبير بأن قضية الجواز التخيير بين الوفاء بالعقد وعدمه ، لأنه لا معنى لكونه جائزا غير لازم ، الا أنه ان شاء اسكن وان شاء لم يسكن ، ومتى

اسكن فان شاء اخرج وان شاء لم يخرج ، وأما الرواية فإن ما اشتملت عليه أحد الفردين المذكورين ولا يلزم من ذكره الاختصاص به ، وأما الآية فهي مخصوصة بالعقود اللازمة ، ولزوم الوفاء آنا ما ، وان جاز الرجوع بعد ذلك كما ذكروه خلاف ظاهر الآية ، إذ ظاهرها وجوب الوفاء ما لم يعرض للعقد ما يوجب فسخه أو بطلانه ، وكان مبنى ما ذهبوا اليه على أنه لا بد من الإسكان في الجملة ، ليصدق السكنى وتندرج هذه الصورة تحت هذه القاعدة ، وفيه أنها قد خرجت بعدم لزوم الإسكان فيها ، فهي ليست من أفرادها وانما هذا حكم سأل عنه السائل في تلك الأخبار ، فأجابوا عليهم‌السلام عنه بأنه بإذنه في ذلك لا بأس بالجلوس ولكنه لا يلزم كما في غيره من صور هذه القاعدة ، وبالجملة فإني لا أعرف لما ذكروه هنا وجها وجيها يعتمد عليه.

وثانيهما أنه لا يخفى أن مورد الخبرين المتقدمين السكنى خاصة لو أطلقها ، وأما العمرى والرقبى فلم يتعرضوا في الأخبار لحكمها لو أطلقنا أيضا ، وقطع في الدروس يبطلان العمرى مع الإطلاق ، ولم يتعرض للرقبى ، وفي التحرير قطع بأنه مع إطلاق العمرى والرقبى يصح ، ويكون للمالك إخراجه متى شاء كالسكنى.

قال في المسالك بعد نقل ذلك : وهو في الرقبى حسن ، وفتوى الدروس في العمرى أحسن ، وهو مؤذن باختيار الصحة في الرقبى خاصة ، مثل السكنى والبطلان في العمرى ، وظاهر كلامه قبيل هذا الكلام هو التوقف في العمرى ، والحكم بالصحة في الرقبى ، حيث قال : ويمكن القول بفساد العمرى مع الإطلاق لاقتضائها الاقتران بعمر ، إما لأحدهما كما هو المشهور ، أو مطلقا كما قررناه ، فإذا لم يعينه بطلت للجهالة ، كما لو عين مدة غير مضبوطة ، حيث يعتبر تعينها ، والصحة إقامة لها مقام السكنى ، لاشتراكهما في كثير من المعاني والأحكام ، ومناسبتهما على الوجه الذي قررناه سابقا ، فيكون كاستعمال لفظ السلم في مطلق البيع وكذا القول في الرقبى ، وأولى بالصحة هنا لأن إطلاقها باعتبار رقبة الملك أو ارتقاب المدة

التي يرتضيها المالك ممكن هنا بطريق الحقيقة ، فاستعمالها في السكنى يكون كاستعمال أحد المترادفين مكان الآخر ، وان اختلفا من جهة أخرى ، وهذا قوي ، انتهى.

أقول : لا يخفى انه وان تكرر في كلام الأصحاب ذكر الرقبى في أفراد هذه المعاملة ، وتكلفوا الوجه في التسمية بذلك ، كما تقدمت الإشارة اليه ، الا أنه لا وجود لذلك في أخبار المسئلة المتقدمة وليس غيرها في الباب ، وحينئذ فيسقط الكلام فيها بالكلية في هذا الموضع وغيره وانما الموجود فيها السكنى والعمرى والحبس خاصة.

وقد أشرنا فيما تقدم في غير موضع أن الأصحاب في جملة أكثر التفريعات والأحكام الخارجة عن موارد الأخبار انما جروا فيها على كلام العامة ، ولا يبعد ان هذا من ذاك.

واما العمرى فالظاهر أنها مثل السكنى في هذا الحكم فإنه لا فرق بين الأمرين إلا بالتعبير بلفظ الإسكان في الأول ، والعمرى في الثاني ، والا فالمرجع إلى أمر واحد ، فإذا قال أسكنتك فهي سكنى ، وإذا قال : أعمرتك فهي عمري كما تقدمت الإشارة إليه في صدر المبحث ، والأخبار دلت على أنه مع اقتران الأول من هذين اللفظين بالمدة المعينة ، فإنه يلزم الوفاء تلك المدة ، ولا يجوز الرجوع ومع اقتران الثاني بعمر الساكن أو المالك كذلك ، والإطلاق الذي أوجب الجواز - دون اللزوم في الأول - انما هو من حيث عدم ذكر المدة المشترطة ، والإطلاق في الثاني يرجع الى ذلك ، فإنه من حيث عدم ذكر عمر أحد من المالك أو الساكن أو غيرهما على القول به ، فالقول بالصحة في الأول ، والبطلان في الثاني ، لا اعرف له وجها وجيها.

قوله في المسالك - في بيان احتمال الفساد : «انه إذا لم يعين عمر أحدهما أو مطلقا بطلت للجهالة» فيه ان ذلك وارد أيضا في السكنى إذا أطلقها ولم يقيد بمدة ، مع أنه حكم بالصحة هو وغيره ، وان كان للمالك الرجوع ، فان كانت الجهالة

من هذه الجهة موجبة للبطلان ففي الموضعين ، وإلا فلا فيهما ، اللّهم إلا أن يكون مبني كلامه على الفرق بين ما إذا لم يعين للسكنى مدة بالكلية ، فإنه يصح ، وبين ما إذا عين مدة غير مضبوطة كقدوم الحاج ، وإدراك الغلة ، فإنه يبطل ، والعمرى انما هي من قبيل الثاني ، لأنه ذكر العمر ولم يعينه بعمر أحد ، فهو كما لو ذكر المدة ولم يشخصها بمدة معينة ، ويشير اليه قوله كما لو عين مدة غير مضبوطة إلا أن فيه أن الظاهر من قوله عليه‌السلام في الخبرين المشار إليهما ولم يوقت ما هو أعم من الأمرين المذكورين لأن المراد لم يوقت لذلك وقتا معينا وهو أعم من أن لا يوقت بالكلية ، أو وقت ولكنه غير معين ، والمراد بالسكنى المطلقة التي تكون صحيحة غير لازمة هو هذا المعنى ، فان الوقت الغير المعين يرجع الى عدم التوقيت بالكلية ، إذ لا ثمرة ترتب عليه ، واللّه العالم.

السابع : المشهور بين الأصحاب أنه لا تبطل السكنى والعمرى والرقبى بالبيع ، وعليه يدل الخبر الخامس ، الا أن مورده السكنى والعمرى ، وقد عرفت أن الرقبى لا وجود لها في الأخبار ، ونقل في الدروس قولا ببطلان البيع ، واضطرب كلام العلامة هنا ، ففي الإرشاد قطع بجواز البيع ، وفي التحرير استقرب عدمه ، لجهالة وقت انتفاع المشترى ، وفي القواعد والمختلف استشكل الحكم ، وفي التذكرة أفتى بالجواز للرواية ، ثم استشكل بعد ذلك.

قال في المسالك : ومنشأ المنع أو الأشكال أن الغرض المقصود من البيع هو المنفعة ، ولهذا لا يجوز بيع ما لا منفعة فيه ، وزمان استحقاق المنفعة في العمرى مجهول.

أقول : لا يخفى ما في هذا التعليل العليل من الوهن والقصور ، فان ما ذكره لو تم لاقتضى عدم جواز بيع ما آجره المالك لأن منفعته ملك للمستأجر ضمن مدة الإجارة ، والبيع انما وقع على مال مسلوب المنفعة تلك المدة ، مع أن النصوص المتقدمة في كتاب الإجارة دالة على جواز البيع ، وعدم إبطال الإجارة

والكلام في الموضعين واحد ، كما صرحت به الرواية المذكورة هنا ، وقوله فيها «لا ينقض البيع الإجارة والسكنى» وقياسه ذلك على بيع ما لا منفعة فيه قياس مع الفارق ، فان البيع فيما نحن فيه وكذا في الإجارة غير خال من المنفعة في الجملة وانما تخلف بعض منها ، والجهالة المدعاة في العمرى مع تسليم الإبطال بها مستثناة بالنص.

وبالجملة فإن النص المذكور صحيح صريح فيما قلنا ، ورده بهذه التعليلات العليلة اجتهاد في مقابلة النصوص.

بقي الكلام هنا في مواضع : الأول - قال في الدروس : لو باع المالك العين كان فسخا للسكنى ، لا الرقبى والعمرى ، ويتخير المشتري في فسخ البيع وإجارته مع جهله ، وقيل : يبطل بيع المعلقة بالعمر للجهالة ، والأول مروي عن الحسين بن نعيم عن الكاظم عليه‌السلام ، انتهى.

أقول : المفهوم من كلام غيره من الأصحاب انه لا فرق في الصحة بين السكنى وأخويها المذكورين في صورة البيع ، فحكمه هنا بانفساخ السكنى بالبيع وتخصيص الصحة بأخويها غريب لا أعرف له موافقا فيه ، نعم لو كانت السكنى جائزة وهي السكنى المطلقة فإنهم ذكروا أنها تبطل ، لأن من شأن العقد الجائز إذا طرأ عليه عقد لازم ينافيه فإنه يبطله ، والرواية التي هي مستند هذا الحكم ليست مخصوصة بالعمرى ، كما يشعر به ظاهر كلامه ، لأنه وان كان صدر الرواية قد تضمن السؤال عن رجل أسكن رجلا داره مدة حياته ، وهذه الصورة عندهم كما قدمنا ذكره صدر البحث مما يطلق عليها السكنى والعمرى ، الا أن الخبر المنقول في آخر الرواية عن أبى جعفر عليه‌السلام وكذلك ما قبله ، إنما صرح فيه بالسكنى ، وانها مع الإجارة لا تنقض بالبيع.

وبالجملة فالخبر صريح في السكنى والعمرى معا ، لا أنه مختص بالعمرى ، كما هو ظاهر كلامه ، ومثله الشهيد الثاني في المسالك أيضا ، وكأنهم بنوا على

ما تضمنه صدر الخبر وغفلوا عما تكرر فيه بعد ذلك من ذكر السكنى ، سيما الرواية عن أبى جعفر عليه‌السلام.

الثاني - حيث قد عرفت أنه يجوز البيع في هذه الصورة ، فإن كان المبيع مسلوب المنفعة ، فإن كان المشتري عالما فلا خيار له ، لأنه قدم على شراء عين مسلوبة المنفعة ، فيجب عليه أن يصبر حتى ينقضي المدة أو العمر المقرون بها فتنتقل المنفعة بعد ذلك ، وله في تلك المدة وبقاء العمر الانتفاع بالمبيع ، بالبيع والهبة والعتق ، وغير ذلك مما لا يتعلق بتلك المنفعة المستحقة ، وان كان جاهلا تخير بين الصبر مجانا إلى انقضاء المدة أو العمر ، وبين الفسخ ، لحصول العيب بفوات المنفعة.

الثالث - لو كان المشترى هو المعمر في صورة العمرى أو الساكن في صورة السكنى ، فإنك قد عرفت أن المنفعة قد انتقلت إليه في تلك المدة وزمان العمر ، وبعد الاشتراء قد انتقلت له العين أيضا ، فصارت العين ومنافعها له ، فيجوز له أن يبيعها مع منافعها ، لأن الجميع ملك له ، وأما قبل الاشتراء فإنه لا يجوز له بيع المنفعة التي انتقلت إليه ، لأن البيع لا يقع على المنافع ، وإنما مورده الأعيان كما تقدم في كتاب البيع ⁽¹⁾.

نعم الأقرب أنه يجوز له الصلح عليها ، وعلى هذا لو اشترى العين غيره جاز له أن يصالح المشتري على ما يستحقه من المنفعة بمال معلوم ، فيصير المشتري مالكا للعين والمنفعة ، كما لو كان المشتري هو المعمر أو الساكن ، واللّه العالم.

الثامن : المشهور بين الأصحاب أنه إذا أطلق السكنى بمعنى أنه لم يعين الساكن ، بل قال : أسكنتك هذا الدار مدة كذا ، أو عمرك أو نحو ذلك ، فإنه يسكن فيها بنفسه وأهله وأولاده ، ولا يجوز له إسكان غيرهم إلا بإذن جديد زائد على مجرد هذا العقد.

قال الشيخ في النهاية إذا أسكن انسان غيره لم يجز للساكن ان يسكن معه غيره إلا ولده وأهله ، ولا يجوز له سواهم ، ولا يجوز للساكن أيضا أن يؤاجره ولا أن ينتقل عنه فيسكن غيره إلا بإذن صاحب المسكن ، وعلى هذه المقالة جرى من تأخر عنه إلا ابن إدريس ، فإنه قال في السرائر بعد نقل كلام الشيخ المذكور : والذي يقتضيه أصول المذهب أن له جميع ذلك ، اخلافه وإجارته وانتقاله عنه وإسكان غيره معه سوى ولده وامرأته سواء أذن له في ذلك أم لم يأذن ، إذا كان أول ما أسكنه قد أطلق السكنى لأن منفعة هذه الدار استحقها ، وصارت مالا من أمواله ، وحقا من حقوقه ، فله استيفائها كيف شاء بنفسه وبغيره ، وما أورده شيخنا أبو جعفر (رحمة اللّه عليه) في نهايته فلا شك أنه خبر واحد قليلا ما يورده أصحابنا في كتبهم ، فشيخنا المفيد (رحمة اللّه عليه) لم يورده في مقنعته ، ولا السيد المرتضى (رضي‌اللّه‌عنه) ولا المحصلون من أصحابنا ، انتهى.

احتج الأصحاب على ما ذكروه بأن الأصل عصمة مال الغير ، وحفظه عن تسلط غير المالك ، خرج عنه المسكن بالاذن وأهله وأولاده قضية للعرف ، فصار كالمأذون فيه مطلقا ، بقي الباقي على أصل المنع ، وأجابوا عما ذكره بالمنع عن الاستحقاق المطلق ، بل إنما يستحق على ما جعل له ، وهو السكنى فلا يتناول الإجارة وغيرها ، لعدم الاذن فيه مطلقا ، وعرفا.

وتنظر فيه في المسالك ، ولم يذكر وجه النظر ، ثم قال : وكيف كان فالعمل على القول المشهور ، وان كان كلام ابن إدريس لا يخلو من قوة.

أقول : لا يخفى أنه ليس في شي‌ء من أخبار المسئلة ما يدل على هذا الحكم المذكور بوجه ، فقول ابن إدريس أن ما أورده الشيخ في النهاية خبر واحد ، إنما هو من قبيل ما قدمنا ذكره في غير موضع من أنه لما كان أكثر ما يذكره الشيخ في هذا الكتاب قد جرى فيه على ما أورد في الأخبار ، ظن ابن إدريس أن جميع ما في الكتاب من فتاوى الشيخ من ذلك القبيل ، والا فهذه أخبار المسئلة

كملا كما قدمناه ، وهي كما ترى خالية من التعرض لذلك ، ولهذا ان الأصحاب إنما استندوا في إدخال من ذكروه إلى العرف ، حيث ان ظاهر اللفظ إنما يدل على إسكان ذلك الرجل وحده ، ولكن حيث دل العرف على دخول من ذكروه حكموا بوجوب دخولهم ، ولهذا أيضا ان العلامة في التذكرة ألحق من جرت العادة أيضا بإسكانه ، مثل عبده وجاريته ومرضعة ولده ، لدلالة العرف على ذلك وكذا الدابة والضيف إذا كان في الدار موضع يصلح لها ، وكذا إحراز الغلة فيها ونحو ذلك مما جرت العادة به ، ولا بأس به.

وما ذكره شيخنا المتقدم ذكره من النظر في جواب الأصحاب عن حجة ابن إدريس لا أعرف له وجها ، فإن غاية ما يدل عليه لفظ السكنى هو السكون في تلك الدار لا مطلق الانتفاع ، كما يدعيه ابن إدريس ، ومطلق الانتفاع إنما يترتب على الإجارة لا على السكنى الصريح في خصوص هذه المنفعة ، ان أراد جميع منافعها فمنعه ظاهر ، وان أراد هذه المنفعة الخاصة فهو مسلم ، ولكن بالنسبة إليه خاصة ، لأن قوله أسكنتك في معنى أذنت لك في السكون ، والاذن إنما حصل له خاصة ، ولكن لما كان مقتضى العرف والعادة هو تبعية من جرت العادة بملازمته له كالزوجة والأولاد ونحوهم أدخلناهم في الاذن من هذه الجهة ، واما غيرهم فلا يدل العرف عليه ، ولا يدخل تحت مفهوم اللفظ كما عرفت ، فكيف يتم ما ذكره ابن إدريس والحال كذلك.

وبالجملة فأصالة العدم حتى يقوم الدليل على خلافه أقوى مستمسك ، فالأظهر هو القول المشهور.

التاسع : قال الشيخ في النهاية : إذا جعل الإنسان خدمة عبده أو أمته لغيره مدة من الزمان ثم هو حر بعد ذلك ، كان له ذلك أيضا جائزا ، وكان على المملوك الخدمة في تلك المدة ، فإذا مضت المدة صار حرا ، فإن أبق العبد هذه المدة ثم ظفر به من جعل له خدمته لم يكن له بعد انقضاء تلك المدة سبيل.

أقول : وما ذكره الشيخ هو مدلول الخبر الثامن ، وقال ابن إدريس بعد نقل كلام الشيخ : أورد شيخنا هذه الرواية وهي من أضعف أخبار الآحاد ، لأنها مخالفة لأصول المذهب ، لان التدبير عند أصحابنا بأجمعهم لا يكون الا بعد موت المولى الذي هو المعتق المباشر للعتق.

أقول : وقد غفل ابن إدريس هنا عن شي‌ء آخر ، وهو أن الإباق عند الأصحاب وعليه دلت الأخبار مبطل للتدبير ، والرواية المشار إليها قد اشملت على الإباق بعد التدبير ، حيثما ذكره الشيخ هنا في عبارته ، والتحقيق في المقام أن يقال لا ريب أن ما ذكره ابن إدريس هو المتفق عليه بين الأصحاب ، من أن التدبير إنما يعلق بموت المولى ، ولكن الشيخ وجماعة من اتباعه وجملة من المتأخرين كالمحقق والعلامة وغيرهما صرحوا بالتدبير في هذه الصورة أيضا ، استنادا إلى الخبر المشار إليه ، وهو صحيح صريح في ذلك ، ولا مانع من العمل به ، وان رده ابن إدريس بأنه من أخبار الآحاد بناء على قاعدته الخارجة عن جادة السداد.

وأما ما ذكرناه نصرة لابن إدريس من أن الإباق مبطل للتدبير فقد أجاب عنه الشيخ بأن هذا الحكم مخصوص بالتدبير معلق على موت المولى ، كما هو مورد تلك الأخبار ، لا مطلق وهو جيد ، وألحق العلامة أيضا التدبير بموت زوج المملوكة.

ويدل عليه ما رواه الشيخ في الموثق عن محمد بن حكيم ⁽¹⁾قال : «سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن رجل زوج أمته من رجل حر ثم قال لها : إذا مات زوجك فأنت حرة ، فمات الزوج قال : فقال إذا مات الزوج فهي حرة ، تعتد منه عدة الحرة المتوفى عنها زوجها ، ولا ميراث لها منه ، لأنها صارت حرة بعد موت الزوج».

وشيخنا الشهيد الثاني في المسالك رد هذا القول ، وضعفه بعدم وجود الدليل وهو غفلة عن الاطلاع على الخبر المذكور ، وسيأتي ان شاء اللّه تعالى مزيد تحقيق

للمقام في كتاب التدبير ، وفي هذا الخبر تأييد وتأكيد لسابقه في عدم اشتراط التدبير بموت المولى خاصة ، وربما قيل : بجواز التدبير بموت كل من علق عليه ، ولا أعرف له دليلا ، فالواجب الوقوف على موارد النصوص.

بقي الكلام في أن مخرج ذلك من الأصل أو الثلث ، والظاهر أن الحكم في ذلك ما صرح به في المختلف ، قال : وهل ينعتق العبد من الأصل أو من الثلث؟ الأقوى أنه ينعتق من الأصل ، ان كان المالك حيا حال وفاة من علقت الخدمة بموته. ومن الثلث ان كان قد مات قبله ، وقد نبهنا على ذلك في كتاب القواعد ، انتهى ووجهه ظاهر.

العاشر : المعروف من كلام الأصحاب من غير خلاف يعرف أنه إذا حبس فرسه أو بغيره في سبيل اللّه أو غلامه في خدمة المسجد أو بيت اللّه الحرام أو بيت العبادة ، لزم ذلك ولم يجز تغييره ما دامت العين موجودة ، وفي التذكرة أنه يعتبر فيه القبض ، وفي التحرير صرح بأنه يعتبر فيه القربة ، وظاهر من حكم بلزومه وعدم جواز تغييره ما دامت العين موجودة ، هو عدم الخروج عن ملك المالك ، وفي الدروس صرح بخروجه عن ملكه بالعقد ، بخلاف الحبس على الإنسان ، كما سيأتي.

وصرح بعضهم بأنه يصح الحبس على جميع القرب ، وأما إذا حبس على آدمي فإن أطلق ولم يعين مدة بطل بموت الحابس ، وعاد إلى ورثته ، والأصحاب حملوا ما تقدم من قضاء أمير المؤمنين عليه‌السلام برد الحبيس وإنفاذ المواريث على هذا الفرد ، وهو صريح الخبر الحادي عشر ، وعليه يحمل إطلاق الخبر الثاني عشر ، وان عين مدة لزم في تلك المدة ، وبعد انقضائها يرجع إلى الحابس أو ورثته ، وعلى هذا فلا دليل لهم على الحبس المقيد بمدة ، ولا على الحبس في سبيل اللّه الا ظاهر الاتفاق على ذلك ، والا فإنه لا تعرض له في شي‌ء من الأخبار المتقدمة ، وليس في الباب غيرها.

ثم انه مع الإطلاق هل يصح له الرجوع فيه ، أكثر العبارات خال من

التعرض لذلك ، وفي القواعد صرح بأن له الرجوع متى شاء ، واستحسنه في المسالك ، وهو غير بعيد لو حبس عليه مدة عمر أحدهما ، فإنه مثل الحبس مدة في الرجوع إلى الحابس أو ورثته بعد انقضاء المدة والعمر ، وبه جزم في التحرير ، والنصوص خالية عنه ، الا أنه الأوفق بالقواعد الشرعية.

قال في المسالك : واتفق الجميع على التعبير بالفرس والمملوكة في الوجوه المذكورة ، وزاد في الدروس البعير في سبيل اللّه ، فكان عليهم أن يذكروا حكم باقي ما يصح وقفه وإعماره ، والظاهر أن حكم الحبس كذلك مورده مورد الوقف ، فيصح ، وحبس كل عين ينتفع بها مع بقاء عينها بالشرائط السابقة على الإنسان مطلقا ، وعلى القرب حيث يمكن الانتفاع فيها كمطلق الدابة ، لنقل الماء إلى المسجد والسقاية ، ومعونة الحاج والزائرين وطلاب العلم والمتعبدين ، والكتب على المتفقهين ، والبيت على المساكين وغير ذلك ، فالاقتصار على ما ذكروه ليس بجيد ، وعموم الأدلة متناول للجميع ، وخصوصها خال من جميع ما ذكروه ، انتهى.

المقصد الرابع: في الهبة

الأول: في معنى الهبة وعقدها

اشارة

والكلام في هذا المقصد يقع في مقامين الأول : في معنى الهبة وعقدها ، والأخبار الواردة فيها وما نصته تلك الأخبار من الأحكام فنقول : ان الهبة يعبر عنها بالنحلة والعطية ، قيل : والعطية تطلق على مطلق الإعطاء المتبرع به ، فيشمل الوقف والصدقة والهبة والهدية والسكنى ، ومن ثم أطلق بعض الفقهاء عليها اسم العطايا ، وعنونها بكتاب ، فيكون أعم من الهبة والنحلة في معناها ، والهبة أعم من الصدقة - لاشتراط الصدقة بالقربة ، كما تقدم ذكره - ومن الهدية لاشتراط الهدية بالنقل إلى المهدي إليه من المهدي إعظاما وتوقيرا له ، ولهذا أنه لا يطلق لفظ الهدية على العقارات ، فيقال : اهدى له دارا ، ولا أرضا ويقال : وهب له ذلك.

ومما يتفرع على ذلك أنه لو نذر الهبة برأي بالصدقة والهدية ، ولو نذر بإحدى

الآخرين لم يبرأ بمطلق الهبة ، ولو حلف ان لا يهب ، فتصدق أو أهدى حنث دون العكس ونقل عن الشيخ في المبسوط أن الهبة والهدية والصدقة بمعنى واحد ، والظاهر بعده.

وظاهر المشهور أنه يشترط في الهبة بالمعنى الأعم بعد أهلية التصرف من جانب الواهب ما يشترط في سائر العقود من الإيجاب والقبول ، ونحو ذلك مما تقدم ذكره مرارا إلا اعتبار كونه بلفظ الماضي قولا واحدا ، فلا بد عندهم في الهدية التي هي أحد أفراد الهبة كما عرفت من جميع ذلك.

قال الشيخ في المبسوط : ومن أراد الهدية ولزومها وانتقال الملك منه إلى المهدى إليه الغائب فيوكل رسوله في عقد الهبة ، فإذا مضى وأوجب له وقبل الهدية المهدى إليه وأقبضه إياها لزم العقد ، وملك المهدي إليه الهدية ، ونحوه قال في الدروس ، وجعل عدم اشتراطها بالإيجاب والقبول احتمالا ، واختلف كلام العلامة في ذلك ، ففي القواعد قطع بأن الهدية كالهبة في اشتراطها بالإيجاب والقبول ، وفي التحرير نقل قريبا من كلام الشيخ ، ثم قال : فلو قيل : بعدم اشتراط القبول كان وجها قضاء للعادة بقبول الهدايا من غير نطق ، ويلوح من آخر كلامه في التذكرة الفتوى بذلك.

قال في التذكرة - ونعم ما قال ، وان أسنده إلى العامة ، فإنه الحق الذي لا يعتريه إشكال - انه لا حاجة في الهبة إلى الإيجاب والقبول اللفظيين ، بل البعث من جهة المهدي كالإيجاب ، والقبض من جهة المهدى إليه كالقبول ، لأن الهدايا كانت تحمل إلى رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) من قيصر وكسرى وسائر الملوك فيقبلها ولا لفظ هناك ، واستمر الحال من عهده (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) إلى هذا الوقت في سائر الأصقاع ، ولهذا كانوا يبعثون على يد الصبيان الذين لا يعتد بعبارتهم قال (رحمه‌اللّه) : ومنهم من اعتبرهما كما في الهبة ، واعتذروا عما تقدم بأن ذلك كان اباحة لا تمليكا ، وأجيب بأنه لو كان كذلك ما تصرفوا فيه تصرف الملاك ، ومعلوم أن النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) كان يتصرف فيه ويملكه

غيره ، ويمكن الاكتفاء في هدايا الأطعمة بالإرسال والأخذ جريا على العادة بين الناس ، والتحقيق مساواة غير الأطعمة لها ، فإن الهدية قد تكون غير طعام فإنه قد اشتهر هدايا الثياب والدواب من الملوك إلى رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) فإن مارية القبطية أم ولده كانت من الهدايا ، انتهى ، ومرجع هذا التحقيق إلى ما قدمنا نقله وهو جيد ، واستحسنه في المسالك.

أقول : ومثل مارية القبطية التي أهديت إليه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) الجارية التي أهداها المختار إلى زين العابدين عليه‌السلام فأولدها زيدا ، ومعها مبلغ من الدنانير فقبله عليه‌السلام والحديث في حكاية اهدائها موجود ليس فيه شي‌ء من هذه الأمور التي اعتبروها ، والشروط التي اشترطوها ، ومن تتبع الأخبار والسير علم صحة هذا الكلام ، وأن خلافه نفخ في غير ضرام.

على أنك قد عرفت ما في اشتراط الإيجاب والقبول في سائر العقود هذا.

والمشهور في كلامهم أن الإهداء إنما يفيد مجرد الإباحة دون الملك ، وللدافع الرجوع ما دامت العين موجودة ، وظاهر شيخنا الشهيد الثاني في المسالك الميل إلى حصول الملك بذلك ، وان جاز الرجوع ، قال : - بعد ان استحسن كلام التذكرة كما ذكرناه - ما لفظه : ومع ذلك يمكن ان يجعل ذلك كالمعاطاة تفيد الملك المتزلزل ، ويبيح التصرف والوطي ، ولكن يجوز الوجوع فيها قبله عملا بالقواعد المختلفة ، وهي أصالة عدم اللزوم مع عدم تحقق عقد يجب الوفاء به ، وثبوت جواز التصرف فيها بل وقوعه ، ووقوع ما ينافي الإباحة ، وهو الوطي وإعطاء الغير فقد وقع ذلك للنبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) في مارية أم ولده ، وقد كان يهدى إليه الشي‌ء فيهديه لزوجاته وغيرهن ، وأهدى إليه حلة فأهداها لعلي عليه‌السلام

من غير أن ينقل عنه قبول لفظي ولا من الرسول (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) إيجاب كذلك مقارن له ، وهذا كله يدل على استفادة الملك في الجملة ، لا الإباحة ، ولا ينافي جواز رجوع المهدي في العين ما دامت باقية ، انتهى.

أقول - وباللّه التوفيق ، لنيل كل مأمول - : لا ريب أن ظواهر الأخبار الواردة في هذا المقام إنما هو الملك الحقيقي لما ذكره من التصرف بجميع وجوه التصرفات من وطئ وبيع وتصدق وهبة ونحوها ، ولا شك أن التصرف كيف شاء المتصرف من أقوى أمارات الملك ، ودعوى أصالة عدم اللزوم في التحقيق لا يخرج عن القول بالإباحة ، بل يرجع إليه ، لأنه متى لم يكن الإهداء لازما يوجب الملك كسائر المتملكات ، بل يجوز الرجوع فيه فهذا هو عين ما منعه من الإباحة ونفاه في المقام ، وان حصل الفرق بنوع من الاعتبار القشري الذي لا يصلح لترتب حكم شرعي ، وما المانع من كون الإهداء من الأسباب الناقلة للملك إذا اقتضته الأخبار كما عرفت ، ولا بد لنفيه من دليل.

وأما عدم تحقق عقد يجب الوفاء به ، ففيه ما عرفت في غير موضع مما تقدم من أن هذه العقود التي اشترطوها واشترطوا فيها ما اشترطوه مما لم يقم عليه دليل ، بل الدليل على خلافه واضح السبيل ، فان المفهوم من الأخبار أن المدار على التراضي من الطرفين ، وأنه العمدة في البين ، وقد عرفت أن بيع المعاطاة أيضا لا يشترط فيه أزيد من رضا الطرفين بما يتفقان عليه ، فجعله من باب المعاطاة كما احتمله - يقتضي بناء على ما حققنا في بيع المعاطاة ، من أنه شرعي لازم - أنه هنا كذلك ، ودعوى أن مفاده الملك المتزلزل ممنوعة ، حتى أن بعد المحدثين جوز في المعاطاة أن يزن لنفسه ، ويضع الثمن في الدكان إذا كان ذلك معلوما بأن قيمة ذلك الجنس كذلك ، من غير لفظ ولا كلام بين المتبايعين ، وما نحن فيه لا يقصر عن ذلك ، فإنه متى أرسل المهدي الهدية بقصده واختياره ، وقبضها المهدى إليه فأي مانع من لزوم ذلك ، كما لزم بيع المعاطاة على الوجه المذكور.

وكيف كان فكلامه جيد بناء على أصولهم وقواعدهم في العقود ، وأما على ما هو المفهوم من الأخبار كما تقدم في غير مقام فان ما ذكرنا أجود.

وبالجملة فإن من الظاهر البين الظهور أن النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم)

والأئمة عليهم‌السلام لو لم يفهموا من الإهداء الملك الحقيقي لما تصرفوا هذه التصرفات من وطئ واستيلاد ونحوهما وعلو شأنهم ورفعة مكانهم أجل من أن يتصرفوا في ملك الغير مع عدم انتقاله لهم بناقل شرعي إلا بمجرد الإباحة ، أو الملك المتزلزل الراجع إليها ، فإن الإباحة لا يجوز في الفروج كما ذكره.

على أنه متى ثبت الملك كما اختاره وان ادعى أنه في الجملة فتجويز الرجوع يحتاج إلى دليل ، وما استند إليه من أصالة عدم اللزوم مع عدم تحقق عقد وهو معظم الشبهة عندهم ، فقد عرفت ما فيه ، ودعوى أنه متزلزل كبيع المعاطاة وهو المشار إليه بقوله في الجملة ، قد عرفت تزلزله ، واللّه العالم.

والواجب أولا نقل الأخبار التي وصلت إلينا في هذا الباب ثم الكلام فيها بتوفيق الملك الوهاب ، ونقل ما عثرنا عليه من كلام الأصحاب كما جرينا عليه في سابق هذا المقصد واللّه الهادي إلى حقيقة الحق والصواب.

الأول - ما رواه في الكافي والتهذيب في الصحيح أو الحسن عن الحلبي وجميل ⁽¹⁾«عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله أن يرجع فيها وإلا فليس له».

الثاني - ما روياه في الصحيح أو الحسن عن عبد اللّه بن سنان ⁽²⁾«عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : إذا عوض صاحب الهبة فليس له أن يرجع».

الثالث - ما رواه في الكافي عن معاوية بن عمار ⁽³⁾

وهذه الروايات في الوسائل ج 13 ص 341 الباب 8 و 9 ح 1 وص 332 ح 1 وص 334 الباب 3 ح1.

في الصحيح قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن الرجل يكون له على الرجل الدراهم فيهبها له إله أن يرجع فيها؟ قال : لا».

الرابع - ما رواه في الكافي والتهذيب في الصحيح عن زرارة ⁽⁴⁾

وهذه الروايات في الوسائل ج 13 ص 341 الباب 8 و 9 ح 1 وص 332 ح 1 وص 334 الباب 3 ح1.

«عن

أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : ان الصدقة محدثة ، انما كان الناس على عهد رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) ينحلون ويهبون ولا ينبغي لمن أعطى لله عزوجل شيئا أن يرجع فيه ، قال : وما لم يعط لله وفي اللّه ، فإنه يرجع فيه نحلة كانت أو هبة حيزت أو لم تحز ولا يرجع الرجل فيما يهب لامرأته ، ولا المرأة فيما تهب لزوجها ، حيز أو لم يحز أليس اللّه تعالى يقول «وَلا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئاً» وقال «فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْ‌ءٍ مِنْهُ نَفْساً فَكُلُوهُ هَنِيئاً مَرِيئاً» وهذا يدخل في الصداق والهبة».

ورواه العياشي في تفسيره عن زرارة ⁽¹⁾«عن أبى جعفر عليه‌السلام قال : لا ينبغي لمن أعطى لله شيئا أن يرجع فيه» الحديث الى قوله : هنيئا مريئا. ولم يذكر قوله ، وهذا يدخل فيه الصداق والهبة.

الخامس - ما روياه عن محمد بن مسلم ⁽²⁾في الصحيح «عن أبى جعفر عليه‌السلام قال : الهبة والنحلة يرجع فيها صاحبها ان شاء حيزت أو لم تحز إلا الذي رحم فإنه لا يرجع فيه».

السادس - ما رواه الشيخ في التهذيب عن القاسم بن سليمان ⁽³⁾قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن الرجل يهب الجارية على أن يثاب فلا يثاب إله أن يرجع فيها؟ قال : نعم ان كان شرط له عليه ، قلت : أرأيت ان وهبها له ولم يثبه أيطأها أم لا؟ قال : نعم إذا كان لم يشترط عليه حين وهبها».

السابع - ما رواه أيضا عن عبد الرحمن بن أبى عبد اللّه وعبد اللّه بن سليمان ⁽⁴⁾في الصحيح «قالا : سألنا أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن الرجل يهب الهبة أيرجع فيها ان شاء أم لا؟ فقال : تجوز الهبة لذوي القرابة ، والذي يثاب من هبته ويرجع في غير ذلك ان شاء».

ورواه بسند آخر عن عبد اللّه بن سنان ⁽⁵⁾مثله ، الا انه قال والذي يثاب في هبته.

الثامن - ما رواه في الصحيح عن أبان عمن أخبره ⁽¹⁾

وهما في الوسائل ج 13 ص 334 الباب 4 ح 1 وص 337 ح 2.

«عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : النحل والهبة ما لم تقبض حتى يموت صاحبها؟ قال : هي بمنزلة الميراث وان كان الصبي في حجره فهو جائز ،. قال : وسألته هل لأحد أن يرجع في صدقته وهبته؟ قال : إذا تصدق لله فلا ، وأما النحل والهبة فيرجع فيها حازها أو لم يحزها وان كانت لذي قرابة». ورواه بطريق آخر في الموثق عن داود بن الحصين ⁽²⁾

وهما في الوسائل ج 13 ص 334 الباب 4 ح 1 وص 337 ح 2.

عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : «الهبة والنحلة ما لم تقبض حتى يموت صاحبها؟ قال : هي ميراث فان كانت لصبي في حجره فأشهد عليه فهو جائز».

التاسع - ما رواه عن المعلى بن خنيس ⁽³⁾قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام هل لأحد أن يرجع في صدقته أو هبته قال : أما ما تصدق به لله فلا» ، الحديث.

العاشر - ما رواه عن معاوية بن عمار ⁽⁴⁾في الصحيح قال : «قلت لأبي عبد اللّه عليه‌السلام رجل كانت عليه دراهم لإنسان فوهبها له ثم رجع فيها ثم وهبها له ثم رجع فيها ثم وهبها له ، ثم هلك قال : هي للذي وهب له».

الحادي عشر - ما رواه عن جميل بن دراج ⁽⁵⁾في الموثق «عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام عن رجل وهب لابنه شيئا هل يصلح أن يرجع فيه؟ قال : نعم الا أن يكون صغيرا».

الثاني عشر - ما رواه عن صفوان ⁽⁶⁾في الصحيح «قال سألت الرضا عليه‌السلام عن رجل كان له على رجل مال فوهبه لولده فذكر له الرجل المال الذي له عليه فقال له : ليس عليك فيه شي‌ء في الدنيا والآخرة يطيب ذلك له ، وقد كان وهبه لولد له؟ قال : نعم يكون وهبه له ، ثم نزعه فجعله هبة لهذا».

الثالث عشر - ما رواه في الكافي عن محمد بن عيسى العبيدي ⁽¹⁾قال : «كتبت الى علي بن محمد عليهما‌السلام رجلا جعل لك جعلني اللّه فداك شيئا من ماله ثم احتاج اليه أيأخذه لنفسه أو يبعث به إليك؟ قال : هو بالخيار في ذلك ما لم يخرجه عن يده ، ولو وصل إلينا لرأينا أن نواسيه به وقد احتاج اليه».

الرابع عشر - ما رواه الشيخ في التهذيب عن أبى بصير ⁽²⁾«عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : قال الهبة لا تكون أبدا هبة حتى يقبضها ، والصدقة جائزة عليه».

الخامس عشر - ما رواه عن إبراهيم بن عبد الحميد ⁽³⁾«عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : أنت بالخيار في الهبة ما دامت في يدك ، فإذا خرجت الى صاحبها فليس لك أن ترجع فيها ، وقال : قال رسول اللّه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) : من رجع في هبته فهو كالراجع في قيئه».

السادس عشر - ما رواه في الكافي والتهذيب عن سماعة ⁽⁴⁾في الموثق قال : «سألته عن رجل أعطى أمه عطية فماتت وكانت قد قبضت الذي أعطاها وثابت به ، قال : هو والورثة فيها سواء».

السابع عشر - ما رواه في التهذيب في الصحيح عن أبى بصير ⁽⁵⁾قال : «قال أبو عبد اللّه عليه‌السلام الهبة جائزة قبضت أو لم تقبض قسمت أو لم تقسم ، والنحل لا يجوز حتى يقبض ، وانما أراد الناس ذلك فأخطئوا».

ورواه الصدوق في كتاب معاني الأخبار ⁽⁶⁾

وهذه الروايات في الوسائل ج 13 ص 336 ح 8 و 7 وص 343 ح 4 وص 317 ح 3 وص 335 ح 4.

في الصحيح الى أبى بصير وهو

مشترك وان كان الأظهر عده في الصحيح قال : بعد قوله أو لم تقسم وانما أراد الناس النحل فأخطئوا ، والنحل لا تجوز حتى تقبض».

الثامن عشر - ما رواه في الفقيه مرسلا ⁽¹⁾قال : «وفي رواية السكوني أن عليا عليه‌السلام كان يرد النحلة في الوصية وما أقر عند موته بلا ثبت ولا بينة رده».

التاسع عشر - ما رواه في التهذيب عن أبى بصير ⁽²⁾قال : «سألته عن الرجل يشترى المبيع فيوهب له الشي‌ء وكان الذي اشترى لؤلؤا فوهبت له لؤلؤة فرأى المشتري في لؤلؤة أن يرد أيرد ما وهب له؟ قال : الهبة ليس فيها رجعة وقد قبضها؟ انما سبيله على البيع ، فان رد المبتاع المبيع لم يرد معه الهبة».

العشرون - ما رواه عن سماعة ⁽³⁾في الموثق قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن عطية الوالد لولده فقال : اما إذا كان صحيحا فهو ماله يصنع به ما شاء ، واما في مرضه فلا يصلح».

الحادي والعشرون - ما رواه عن أبى بصير ⁽⁴⁾قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن الرجل يخص بعض ولده بالعطية؟ قال : ان كان مؤسرا فنعم ، وان كان معسرا فلا».

الثاني والعشرون - ما رواه عن سماعة ⁽⁵⁾عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام عن الرجل يكون لامرأته عليه صداق أو بعضه فتبرئه منه في مرضها قال : «لا ، ولكن ان وهبت له جاز ما وهبت له من ثلثها».

الثالث والعشرون - ما رواه في الكافي والتهذيب عن سماعة ⁽⁶⁾في الموثق

قال : سألته عن رجل ضرب ابنته وهي حبلى فأسقطت سقطا ميتا فاستعدى زوج المرأة عليه ، فقالت المرأة لزوجها : ان كان لهذا السقط دية ولي فيه ميراث ، فإن ميراثي منه لأبي ، قال : يجوز لأبيها ما وهبت له». ورواه في الفقيه عن سماعة مثله ورواه في التهذيب بسند آخر صحيح عن سليمان بن خالد ⁽¹⁾عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام مثله وقال يؤدى أبوها إلى زوجها ثلثي دية السقط».

الرابع والعشرون - في التهذيب عن عبد اللّه بن سنان ⁽²⁾في الصحيح «عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : ليس للمرأة مع زوجها أمر في عتق ولا صدقة ولا تدبير ولا هبة ولا نذر في مالها إلا بإذن زوجها أو زكاة أو بر والديها أو صلة قرابتها».

الخامس والعشرون ما رواه عن محمد بن إسماعيل بن بزيع ⁽³⁾قال : سألت الرضا عليه‌السلام يأخذ من أم ولده شيئا وهبه لها من غير طيب نفسها من خدم أو متاع أيجوز ذلك له؟ قال : نعم إذا كانت أم ولده.

السادس والعشرون - ما رواه في التهذيب عن إسحاق بن عمار ⁽⁴⁾

و هذه الروايات في الوسائل ج 13 ص 323 ح 1 و ج 16 ص 123 ح 2 و ج 13 ص 35 ح 3.

في الموثق «قال قلت لأبي عبد اللّه عليه‌السلام ما تقول في رجل يهب لعبده ألف درهم أو أقل أو أكثر فيقول : حللني من ضربي إياك ومن كل ما كان مني إليك وما أخفتك وأرهبتك فيحلله ويجعله في حل رغبة فيما أعطاه ، ثم ان المولى بعد ، أصاب الدراهم التي أعطاه في موضع قد وضعها فيه العبد ، فأخذها المولى إحلال هي له؟ قال : فقال : لا تحل له ، لأنه افتدى بها نفسه من العبد مخافة العقوبة والقصاص يوم القيامة ، قال : فقلت له : فعلى العبد أن يزكيها ، إذا حال عليها الحول؟ قال : لا ، إلا أن يعمل له بها ولا يعطى العبد من الزكاة شيئا».

أقول : وقد تقدم في المقصد الثاني موثق عبيد بن زرارة ⁽¹⁾وفيه «ولمن وهب أو نحل أن يرجع في هبته حيز أو لم يحز ، ولا ينبغي لمن اعطى لله عزوجل أن يرجع فيه».

إذا عرفت ذلك فاعلم أن الكلام هنا يقع في مواضع الأول - لو أراد هبة ما في الذمة فلا يخلو اما أن يكون لغير من عليه الحق ، أو لمن عليه الحق ، فهنا مقامان أحدهما في هبة غير من عليه الحق ، وقد اختلف الأصحاب (رحمهم‌اللّه) في صحة ذلك وبطلانه ، والمشهور البطلان لما سيأتي - ان شاء اللّه تعالى - تحقيقه من أن القبض شرط في صحة الهبة وما في الذمة يمتنع قبضه ، قالوا : لأنه ماهية كلية لا وجود لها في الخارج ، والجزئيات التي في ضمنها ليس هي الماهية ، بل بعض أفرادها غيرها.

أقول : ويؤيده ما صرح به الشيخ في المبسوط حيث منع من وقف الدين ، قال : لأن من شروطه القبض ، والدين لا يمكن تسليمه ، ولا يمكن فيه القبض ، وذهب الشيخ وابن إدريس والعلامة في المختلف إلى الصحة ، واحتج عليه في المختلف بأنه يصح بيعه ، والمعاوضة عليه ، فتصح هبته لغير من هو عليه ، واشتراط الهبة بالقبض لا ينافيه ، لتحققه بأن يقبضه المالك ، ثم يقبضه الموهوب ، أو يوكله المالك في القبض عنه ، ثم يقبض من نفسه.

أقول : ويدل على القول بالصحة ظاهر الخبر الثاني عشر ، والتقريب فيه التقرير على صحة الهبة لولده وان جاز له نزعه منه ، كما صرح به عليه‌السلام والنزع منه مستلزم لحصول الانتقال إليه بالهبة.

بقي الكلام فيه من حيث جواز الرجوع فيما يهبه لولده ، وهي مسئلة أخرى يأتي الكلام فيها ان شاء اللّه تعالى ، وظاهر الخبر هو صحة الهبة وان لم يحصل قبض ، ويمكن حمله على أن القبض شرط في اللزوم لا الصحة ، والهبة

صحيحة وان لم تكن لازمة ، وسيجي‌ء تحقيق الكلام في ذلك أيضا ان شاء اللّه تعالى.

وأما ما قيل : من أن الدين ماهية كلية لا وجود لها في الخارج الى آخر ما تقدم ، فجوابه أنه لو تم ذلك لما صح بيعه والمعاوضة عليه ، لأن البيع مشروط بالقدرة على التسليم إجماعا في غير الآبق ، بل يشترط وجوده مطلقا ، والماهية لا وجود لها على ما ذكروه ، وبه يظهر أن الماهية وان كانت من حيث هي لا وجود لها إلا أنها موجودة بوجود بعض أفرادها ، والا لما صح البيع ونحوه كما عرفت ، مع أنه لا خلاف في الصحة.

وبالجملة فإن ما في الذمة ان كان موجودا متحققا يمكن قبضه وتسليمه ، فبيعه وهبته صحيحان ، لحصول الشرط والقدرة على القبض ، ونحن لا نحكم بصحة الهبة إلا بعد القبض ، كما لا نحكم بصحتها لو تعلقت بعين إلا بعد قبضها ، والقبض لما كان ممكنا بقبض بعض أفراد الماهية كما قدمنا ذكره صحت الهبة ، وتوقفت على حصول القبض على ذلك الوجه ، ولا ريب في أن الدين مملوك للواهب قبل قبضه ، وقبضه ممكن على الوجه المذكور ، فصحت هبته ، وتوقفت على قبضه كما توقفت لو كانت عينا ، وبه يظهر أنه لا يمتنع نقله الى ملك المتهب حال كونه دينا كما ذكروه ، لأنه مملوك له ، وإلا لما صح بيعه أيضا.

وثانيهما - في هبة من عليه الحق ، والظاهر أنه لا خلاف في صحة ذلك في الجملة ، إنما الخلاف في اشتراط ذلك بالقربة ، كما سيأتي بيانه ان شاء اللّه تعالى لكن الهبة هنا عند الأصحاب بمعنى الإبراء من الدين ، فلا يشترط فيها القبض ولا يجرى فيها الاشكال المتقدم ذكره ، ويدل على ذلك الخبر الثالث والعاشر ، وما اشتمل عليه الخبر العاشر من الرجوع بعد الهبة ، فإنما وقع في حكاية كلام السائل ، فلا ينافي ما دل عليه الخبر الآخر من أنه بعد الهبة ليس له الرجوع ، وبذلك استدل الأصحاب على كون الهبة هنا بمعنى الإبراء ، حيث ان الهبة بمجردها لا يلزم إلا في مواضع مخصوصة يأتي ذكرها ، وليس هذا منها ، فامتناع الرجوع

إنما كان من حيث انه إبراء ، والإبراء لازم لا رجوع فيه اتفاقا ، وظاهر الأصحاب أنه لا ينحصر في لفظ ، بل كلما أدى هذا المعنى من لفظ الإبراء أو العفو أو الهبة أو الإسقاط أو نحو ذلك ، فإنه تحصل به البراءة وفراغ الذمة وقد أطلق عليه لفظ العفو في قوله عزوجل ⁽¹⁾«إِلّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ» وحيث ان الأصحاب قد اختلفوا في أن الإبراء هل يتوقف صحته على القبول أم لا؟ والهبة هنا في معنى الإبراء كما عرفت ، اختلفوا في اشتراط القبول فيها ، فكل من أوجبه ثمة أوجبه هنا ومن لا فلا ، والمشهور بين الأصحاب العدم ، ونقل في المختلف القول بالاشتراط عن الشيخ في المبسوط وابن زهرة وابن إدريس ، قال : قال الشيخ في المبسوط : قال قوم من شرط صحته قبوله ، وما لم يقبل فالحق ثابت بحاله ، وهو الذي يقوي في نفسي ، إلا أن شيخنا الشهيد الثاني في المسالك ذكر أن كلام الشيخ في المبسوط هنا مختلف ، ففي أول المسئلة قواه ، وفي آخره قوى القول الآخر قال : فإطلاق جماعة نسبة القول باشتراطه اليه ليس بجيد.

احتج القائلون بعدم الاشتراط بالأصل ، وبأنه إسقاط لا نقل شي‌ء إلى الملك فهو بمنزلة تحرير العبد.

أقول : ويدل عليه ظاهر قوله عزوجل «إِلّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ» حيث اكتفى في سقوط الحق بمجرد العفو ، والقبول غير داخل في مسماه قطعا ، واستدل أيضا على ذلك بقوله عزوجل ⁽²⁾«فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ وَأَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ» حيث اعتبر مجرد الصدقة ولم يعتبر القول وقوله تعالى ⁽³⁾: «وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلى أَهْلِهِ إِلّا أَنْ يَصَّدَّقُوا» فأسقط الدية بمجرد الصدقة ولم يعتبر القبول ، والمراد بالصدقة في الآيتين الإبراء.

واعترض في المسالك على الاستدلال في الآيتين المذكورتين بأن الصدقة كما تقدم من العقود المفتقرة إلى القبول إجماعا ، فدلالتهما على اعتباره أولى من عدمه.

أقول : الظاهر من كلام المفسرين وهو ظاهر الآيتين المذكورتين إنما هو الإبراء ، والعفو عما يستحقونه ، احتج القائلون بالاشتراط باشتمال الإبراء على الهبة ، فلا يجبر على تحملها ، وقبولها كهبة العين ، ولو لم يعتبر القبول فتحملها جبرا.

وأجيب عنه بالفرق بين هبة العين وهبة الدين ، فإن الأول تمليك ، والثاني إسقاط ، فاعتبر القبول في الأول دون الثاني ، وتوضيحه أن الهبة لما كانت هنا بمعنى الإبراء كما عرفت ، ومن الظاهر أن الإبراء لا يتعلق بالأعيان ، فإنه لو أبرأ مالك الوديعة الودعي منها لم يملكها ولو قبل ، وكذا لو أسقط حقه من عين مملوكة لم تخرج بذلك عن ملكه ، بخلاف الدين ، فإنه قابل لذلك ، فإنه ليس شيئا موجودا ، فكان أشبه بالعتق.

وأما ما ذكروه من اشتمال الإبراء على الهبة ، ففيه أنه لا يخفى أن إسقاط الإنسان حق نفسه باختيار ، من غير طلب من عليه الحق واستدعائه ذلك لا يظهر فيه منة ، بثقل تحملها على من عليه الحق ، بخلاف هبة الأعيان المتوقفة على القبول والقبض ونحو ذلك مما يشترط في صحة العقود ، مما هو ظاهر في الحرص على التملك الموجب للمنة غالبا ، واللّه العالم.

الثاني : لا خلاف بين الأصحاب في اشتراط القبض في الهبة في الجملة ، وإنما الخلاف في كونه شرطا في الصحة أو اللزوم؟ فالمشهور بين المتأخرين الأول ، ونقله في المختلف عن أبى الصلاح ونقله ابن إدريس عن أكثر علمائنا ، وذهب الشيخان وابن البراج وابن حمزة وابن إدريس والعلامة في المختلف إلى الثاني.

ويظهر الخلاف في مواضع ، منها النماء المتخلل بين العقد والقبض ، فإنه يكون للواهب على الأول ، وللمتهب على الثاني.

ومنها ما لو مات الواهب قبل الإقباض ، فإنها تبطل على الأول ، ويتخير الوارث بين الإقباض وعدمه على الثاني.

ومنها فطرة المملوك الموهوب قبل الهلال ولم يقبضه الا بعده ، فإنها على الواهب على الأول ، وعلى الموهوب له على الثاني.

ومنها نفقة الحيوان في المدة المتخللة ، وأنت خبير بأن الأخبار في هذا المقام لا تخلو من اختلاف ، فمما يدل على القول الأول الخبر الثامن ، حيث صرح فيه بأنها بعد الموت وقبل القبض ترجع ميراثا ، وهو ظاهر في بطلانها قبل القبض ، ولو كانت صحيحة كما هو القول الآخر لكان الحكم تخير الوارث بين الإقباض فتلزم وعدمه ، والخبر الرابع عشر لدلالته على أن الهبة لا تكون هبة أبدا الا بالقبض ، ومفهومه أنها بدونه لا تكون هبة وهو أظهر ظاهر في البطلان بدون القبض.

واستدل القائلون بهذا القول زيادة على الخبرين المذكورين بأن الأصل بقاء الملك على مالكه ، وعدم تأثير العقد في مقتضاه ، خرج منه ما بعد القبض بالإجماع ، فيبقى الباقي.

وأجاب عنه الآخرون بارتفاع الأصل بطرو السبب الناقل ، وعموم الأمر ⁽¹⁾«بالوفاء بالعقد» يمنع تأثيره بقبضه مطلقا ، وأجابوا عن الرواية الأولى بضعف السند ، وعن الثانية بأنه لا يجوز حملها على ظاهرها ، والا لزم التناقض ، بل المراد أن الهبة لا تكون هبة لازمة أبدا حتى يقبض ، وهو أولى من إضمار الصحة ، فإن ما ليس بصحيح كالمعدوم ، ومما يدل على القول الثاني الخبر السابع عشر ، وهو مع صحته ظاهر بل صريح في صحة الهبة قبل القبض ، لأن المراد بالجواز في هذا الباب وما تقدمه اللزوم في أكثر الأخبار ، ولكن وجه الجمع بين هذا الخبر وغيره يقتضي الحمل على الصحة ، واحتجوا على ذلك زيادة على الرواية بأنه عقد يقتضي التمليك ، فلا يشترط في صحته القبض ، كغيره من العقود ، ولعموم

الأمر بالوفاء بها المقتضى له ، ولأنه تبرع كالوصية ، فلا يعتبر فيها أيضا.

واعترضه في المسالك فقال : ويمكن أن يقال : ان العقود منها ما يقتضي الملك ، ومنها ما لا يقتضيه بدون القبض ، وقد تقدم منه الوقف ، فيكون أعم ، والمراد بالوفاء بها العمل بمقتضاها من لزوم وجواز وغيرهما ، فلا يدل على المطلوب ، وكذلك مطلق التبرع أعم مما لا يعتبر فيه القبض ، والحاقه بالوصية قياس ، وأجاب عن الرواية بأن إطلاق الهبة على غير المقبوضة أعم من الحقيقة ، وجاز أن يكون مجازا تسمية للشي‌ء باسم ما يؤل إليه على تقدير لحوقه ، أو إطلاقا لاسم المجموع على بعض الأجزاء ، فان الإيجاب والقبول أعظم أجزاء السبب التام في تحققها ، ومطلق جوازها لا نزاع فيه ، انتهى وهو مؤذن باختياره القول الأول.

أقول : ما أجاب به عن تلك الوجوه غير بعيد ، وان أمكن المناقشة في بعضه ، وأما ما أجاب به عن الرواية فهو في غاية البعد ، ولو قامت أمثال هذه الاحتمالات لانسدت أبواب الاستدلالات ، على أنه أولا لا معنى للحكم بالجواز عليها الذي هو بمعنى الصحة أو اللزوم كما عرفت ، والحال أنها ليست بهبة حقيقة ، وإنما أطلق عليها مجازا ، والا للزم الحكم بالصحة في كل ما أعطى وان لم يكن هبة بمجرد ارتكاب التجوز فيه ، وهو لا يقول به.

وثانيا ان اللازم من كلامه استعمال اللفظ في حقيقته ومجازه ، وهم لا يقولون به ، لأن قوله عليه‌السلام الهبة جائزة قبضت أو لم تقبض ، قد أطلق فيه الهبة على كل من المقبوضة ، وغير المقبوضة ، وهي عنده ليست بهبة حقيقة ، فقد استعمل عليه‌السلام لفظ الهبة في كل من حقيقته ومجازه.

وثالثا أن مقابلتها بالنحل وأنها لا يجوز حتى يقبض ، بمعنى أنه يشترط في صحتها أو لزومها القبض ، أظهر ظاهر في أن المراد بالهبة في صدر الخبر هو ما يسمى هبة حقيقة لا مجازا ، والا فإن هذا الفرد المجازي الذي ادعاه حكمه حكم النحل

من أنه لا يجوز ولا يصح أو يلزم حتى يقبض ، فأي معنى لهذه المقابلة بينهما.

وبالجملة فإني لا أعرف لما ذكره وجها وجيها ، ولعله لسوء فهمي القاصر ، وكيف كان فالمسئلة لا تخلو من الاشكال ، لظهور التعارض بين هذه الأخبار وتصادم التأويلات من الجانبين ، وان كان القول الثاني لا يخلو من قوة ، وقد تقدمت الإشارة إلى دلالة الخبر الثاني عشر في ذلك.

قال في الدروس بعد نقل القولين المتقدمين : والروايات متعارضة ، ثم قال ولعل الأصحاب أرادوا باللزوم الصحة ، فان في كلامهم اشعارا ما به ، فان الشيخ قال لا يحصل الملك الا بالقبض ، وليس كاشفا من حصوله بالعقد ، مع أنه قائل بأن الواهب لو مات لم تبطل الهبة ، فيرتفع الخلاف ، انتهى.

واعترضه في المسالك قال : وفيه نظر ، لمنع تعارض الروايات على ما قد سمعت ، فان الجمع بينهما ممكن ، وارادة جميع الأصحاب من اللزوم الصحة غير واضع فإن العلامة في المختلف نقل القولين واحتج لهما ، ثم اختار الثاني فكيف يحمل على الآخر ، نعم كلام الشيخ الذي نقله متناقض ، وليس حجة على النافين فان الخلاف متحقق.

أقول : ما ذكره من منع تعارض الروايات ان كان بالنظر الى تأويله الخبر الذي هو مستند القائلين بالقول الثاني فقد عرفت ما فيه ، فان تأويله في غاية البعد كما أوضحناه ، وان كان غير ذلك فليس في كلامه ما يدل عليه.

والتحقيق أن التعارض ثابت ، وأوضحناه في معاني الأخبار المذكورة ، واما باقي ما ذكره فهو جيد ، والعجب هنا من العلامة في التذكرة حيث قال : الهبة والهدية والصدقة لا يملكها المتهب والمهدى اليه والمتصدق عليه بنفس الإيجاب والقبول إذا كان عينا إلا بالقبض ، وبدونه لا يحصل الملك عند علمائنا اجمع ، انتهى.

وهو صريح في دعوى الإجماع على أن القبض شرط في الصحة ، وهو وان مؤذنا بصحة ما ادعاه في الدروس ، الا أن الخلاف مشهور كما عرفت ، والشيخان

ومن تبعهما ممن تقدم ذكر بعض منهم على القول بأنه شرط في اللزوم ، وقد فرع الشيخ على الخلاف المذكور فطرة العبد المشترى قبل الهلال مع عدم القبض إلا بعده ، فقال في المبسوط : من وهب لغيره عبدا قبل أن يهل شوال فقبل الموهوب له ولم يقبضه حتى هل شوال ثم عبضه ، فالفطرة على الموهوب له ، لأن الهبة تنعقد بالإيجاب والقبول ، وليس من شرط انعقادها القبض ، وفي أصحابنا من يقول القبض شرط في صحة الهبة ، فعلى هذا لا فطرة عليه ، وتلزم الفطرة الواهب ، انتهى ملخصا ، فانظر الى صراحته في الخلاف وصراحته في اختيار القول بحصول الملك بمجرد العقد من غير توقف على القبض ، وهو (قدس‌سره) في المختلف قد وافق الشيخ في هذه المقالة ، واحتج بما ذكره الشيخ ، وبذلك يظهر لك عدم الوثوق بهذه الإجماعات المتناقلة في كلامهم ، والمتكاثرة الدوران على رؤوس أقلامهم.

إذا عرفت ذلك فاعلم أن في المقام اشكالا لم أقف على من تنبه له ، وهو أن مقتضى القول بكون القبض شرطا في اللزوم لا في الصحة ، هو أن الهبة بدون القبض تكون صحيحة غير لازمة ، وبالقبض تكون لازمة ، بمعنى أنه لا يجوز الرجوع فيها ، إذ المتبادر من اللزوم هو ذلك ، مع أنه كما سيأتي ان شاء اللّه تعالى ذكره ان الأمر ليس كذلك حيث انهم عدوا المواضع التي لا يجوز الرجوع فيها ، وحصروها في مواضع مخصوصة ، وان كان على خلاف في بعضها ، وليس هذا منها ، وصرحوا بأنه لا خلاف في جواز الرجوع فيما عداها ، وممن صرح بذلك المحدث الكاشاني في المفاتيح ، لما فهمه من كلامهم ، فقال بعد عده المواضع المشار إليها ما لفظه : وفي غير ما ذكر يجوز له الرجوع مطلقا بلا خلاف ، كما في الصحاح المستفيضة ، ثم نقل ما يخالفها ، وحمله على الكراهة ، والاشكال كما ترى ظاهر ، ولا مخرج من هذا الإشكال إلا بما ذكره في التذكرة ، وأشار إليه في الدروس مما يرجع إلى حمل اللزوم على الصحة ، إلا أنك قد عرفت ما فيه ، وبالجملة فإن كلامهم في هذا المقام لا يخلو من تشويش واضطراب كما لا يخفى على ذوي الأفهام والألباب ، واللّه العالم

تنبيهات :

الأول : لو مات المتهب بعد العقد وقبل القبض ، فالظاهر أنه كموت الواهب في التفريع على القولين المتقدمين ، فان قلنا ان القبض شرط في الصحة بطلت الهبة في الموضعين ، وصار الموهوب ميراثا لورثة الواهب ، وان قلنا بالقول الأخير تخير الواهب في الإقباض وعدمه في موت المتهب ، وتخير وارثه في ذلك في موت الواهب ، صرح بذلك في التذكرة وأكثر الأصحاب لم يذكروا إلا موت الواهب.

واستدل في المسالك على البطلان بموت الواهب - حيث انه المفروض في عبارة المصنف بمرسلة أبان ، ورواية داود بن الحصين المتقدمين - ثم طعن فيهما بضعف السند ، ومورد الخبرين كما ترى انما هو موت الواهب ، ثم نقل عن الشيخ في المبسوط الخلاف في ذلك ، حيث انه قال لا تبطل الهبة ، وتقوم الورثة مقامه كالبيع في مدة الخيار ، من حيث ان الهبة عقد يؤل الى اللزوم ، فلا ينفسخ بالموت ، وتبعه ابن البراج على ذلك ، مع أن الشيخ قال في هبة ذي الرحم : إذا مات قبل قبضها كان ميراثا ، وقال : ان الملك لا يحصل الا بالقبض ، وليس كاشفا عن حصوله بالعقد ، ثم أورد عليه التناقض بين كلاميه.

أقول : كلام الشيخ الأول مبني على مذهبه الذي قدمنا نقله عنه من أن القبض شرط في اللزوم لا في الصحة ، إلا أنه ناقضة بكلامه الأخير ، وهذا هو ما قدمت الإشارة إليه في تمسك صاحب الدروس به في رفع الخلاف من البين.

ثم انه قال في المسالك : ولا فرق مع موته قبل القبض بين اذنه فيه قبله وعدمه ، لبطلان الاذن بالموت ، وفي معناه ما لو أرسل هدية الى انسان فمات المهدى أو المهدي اليه قبل وصولها ، فليس للرسول دفعها حينئذ الى المهدي اليه ، ولا الى ورثته لبطلان الهدية بالموت قبل القبض كالهبة ، انتهى.

الثاني : قالوا : لو أقر الواهب بالهبة والإقباض حكم عليه بإقراره ، وان كانت الهبة في يد الواهب ، ولو أنكر بعد ذلك لم يقبل ، لعموم ⁽¹⁾«إقرار العقلاء على أنفسهم جائز». وكونها في يده لا يستلزم عدم الإقباض بعد اعترافه ، لإمكان رجوعها اليه بعد ذلك ، الا أن يعلم كذبه في اخباره الأول ، كقطر الوقت الذي يسع القبض والرد ونحو ذلك.

الثالث : قد صرحوا بأنه لا بد من اذن الواهب في صحة القبض ، فلو قبض الموهوب الهبة بغير اذنه لم ينتقل اليه ، وفي المسالك أنه لا خلاف فيه عندنا.

أقول : والوجه فيه واضح ، وهو أن الإقباض غير واجب على الواهب ، لعدم الاستحقاق الشرعي حيث ان مجرد العقد غير موجب للنقل البتي فإنه من العقود ، ولزومه مراعى بالأسباب المخصوصة الآتي تفصيلها ان شاء اللّه تعالى وحينئذ فلو قبضه بغير اذن فهو محرم بلا ريب ، والظاهر كما هو المشهور أنه لا يعتبر في القبض كون الإذن بنية الهبة ، فلو أذن فيه مطلقا صح ، خلافا لبعضهم حيث اعتبر وقوعه للهبة أو الاذن فيه فان ذلك هو المقصود ، وحيث كان مطلق القبض صالحا لها ولغيرها فلا بد من مائز وهو القصد ، قال في المسالك بعد نقل ذلك : «وهو حسن» ، حيث يصرح بكون القبض لا لها ، لعدم تحقق القبض المعتبر فيها ، أما لو أطلق فالاكتفاء به أجود ، لصدق اسم القبض وصلاحيته للهبة ودلالة القرائن عليه بخلاف ما لو صرح بالمصارف ، انتهى وهو جيد.

الرابع : الأشهر الأظهر أنه لو وهبه في يد الموهوب ، فإنه لا يحتاج إلى اذن في القبض ، ولا مضى زمان يمكن القبض ، ولا فرق في ذلك بين كون ذلك بيده بوجه شرعي كالعارية والوديعة أو لا كالغصب.

أما الأول فلصدق القبض وحصوله في كل من الجانبين ، فإنه مستصحب ، وإيجاب العقد المقتضي لإقرار يده على العين رضا منه ، واذن بالقبض.

وأما الثاني فإنه حيث لا يفتقر الى قبض ولا اذن جديد في القبض لا يفتقر الى مضي زمان يمكن فيه القبض ، لأن الافتقار الى الزمان تابع للقبض ، حيث انه من ضرورياته ولوازمه ، فيعتبر حيث يعتبر ، وقد عرفت أنه لا يفتقر الى قبض جديد وإذا لم يعتبر المتبوع سقط اعتبار التابع ، وبه يظهر ان ما صار اليه بعضهم من أنه يفتقر الى مضي زمان يمكن فيه القبض - كما نقل عن الشيخ في المبسوط أو الى إذن جديد ومضي زمان - فإنه لا وجه له ، وأصالة العدم أقوى دليل في المقام.

الخامس : لو وهب الأب أو الجد لولده الصغير ما هو بيدهما لم يفتقر الى قبض جديد لان قبض الولي قبض عنه ، ولا يفتقر أيضا الى مضي زمان يمكن فيه القبض لعين ما تقدم في سابق هذا الموضع ، وقد تقدم في أخبار الصدقة على الولد أن قبض الأب والجد عن الصغير كاف في صحة الصدقة ، ففي رواية السكوني ⁽¹⁾«وان تصدق على من لم يدرك من ولده فهو جائز ، لأن والده هو الذي يلي أمره».

وبالجملة فإن الحكم لا اشكال فيه ولا خلاف نصا وفتوى فيما أعلم ، فإن القبض السابق على الهبة كاف عن القبض الطاري بعدها ، وأيدوه بأن اليد المستدامة أقوى من اليد المبتدأة

بقي الكلام هنا في مواضع : أحدها - انا قد أشرنا سابقا الى أن محل البحث فيما لو وهب الأب أو الجد ما هو في يدهما ، واما لو لم يكن كذلك بأن يكون ملكهما ، ولكنه في يدهما ، فقد صرح الأصحاب بأنه يفتقر الى قبض جديد كغيره ، وفرضوا ذلك فيمن اشترى شيئا ولم يقبضه فان الملك يتم بالعقد وان لم يقبضه ، ويجوز نقله بالهبة ونحوها ، وان امتنع بيعه على بعض الوجوه كما تقدم في كتاب البيع في مسئلة بيع ما لم يقبض ، ويمكن أيضا فرض ذلك في مال ورثه الأب أو الجد ، وهو تحت يد الغير ، ولم يتمكن من قبضه ، وفيما غصب منه

وفيما آجره لغيره قبل الهبة.

أما الوديعة فإنهم صرحوا بأنه لا يخرج بها عن يد المالك ، لان يد المستودع كيده ، قالوا : وفي العارية وجهان : أجودهما ما خروجه بها عن يده ، فيفتقر الى قبض جديد من الولي أو من يوكله فيه ، ولو وكل المستعير كفى.

وثانيها أنه هل يعتبر قصد القبض عن الطفل بعد الهبة ليتمحض القبض لها ، الظاهر تفريع ذلك على ما تقدم في التنبيه الثالث ، فعلى ما ذكره العلامة (رحمه‌اللّه عليه) من أن مطلق القبض صالح للهبة وغيرها فلا بد من مائز ، وهو القصد للهبة يأتي أن هنا كذلك ، لأن المال المقبوض بيد الولي ، فلا ينصرف الى الطفل إلا بصارف وهو القصد ، وعلى ما ذكره في المسالك وهو الأظهر كما تقدمت الإشارة إليه من الاكتفاء بعدم قصد القبض لغيره يكفي هنا ، وينصرف الإطلاق إلى قبض الهبة وتلزم الهبة بذلك.

وثالثها ان المشهور في كلام الأصحاب اختصاص هذا الحكم بالولد الصغير ، وأما لو كان بالغا رشيدا ذكرا وأنثى فإنه لا بد من قبضه ، وعليه تدل الأخبار.

وقال ابن الجنيد في كتابه الأحمدي : وهبة الأب لولده الصغار وبناته الذين لم يخرجوا عن حجابه ، وان كن بالغات تامة ، وان لم يخرجها عن يده ، لأن قبضه قبض لهم ، انتهى.

والحاقه البنات في الحجاب بالأولاد الصغار ، قياس محض ، وقياسه على النكاح ممنوع مع وجود الفارق ، وبالجملة فهو قول نادر لا يعبأ به.

ورابعها - أنه لو كان الواهب للصغير غير الأب والجد له ، فإنه لا خلاف في أنه لا بد من القبض عنه ، ويتولى ذلك الأب أو الجد أو الوصي أو الحاكم أو من يعينه ، وانما الخلاف في أنه للصغير ولي شرعي غير الأب والجد كالوصي فهل يتولى القبض له؟ أم يرجع الأمر إلى الحاكم؟ الذي صرح به الشيخ في المبسوط وتبعه عليه جمع منهم المحقق في الشرائع الثاني ، فإنهم ألحقوا الوصي هنا بغير

الولي من الأجانب ، واحتج في المبسوط بأنه لا يصح أن يبيع من الصبي شيئا أو يشترى عنه ، قال : وينصب الحاكم أمينا يقبل منه هبته للصبي ، فإذا قبلها صحت الهبة ، قال في المختلف بعد نقل ذلك عنه والوجه التسوية بينه وبين الأب لأن له أن يقبل هبة غيره ، فكذلك يقبل هبة نفسه ، لعموم ولايته ، فلا وجه لاختصاصها بغيره ، والجواب عما احتج به ، المنع من حكم الأصل ، فإن له أن يبيع ويقبل الشراء وأيضا الفرق فإن المعاوضة قد يحصل بها التغابن ، أما الهبة فإنها عطية محضة ، فكانت المصلحة فيها ظاهرة ، انتهى وهو جيد.

السادس : لا خلاف ولا إشكال في جواز هبة المشاع كغيره ، ويدل على ذلك ما رواه

في الكافي عن أحمد بن عمر الحلبي عن أبيه ⁽¹⁾قال : «سألت أبا عبد اللّه عليه‌السلام عن دار لم تقسم فتصدق بعض أهل الدار بنصيبه من الدار؟ قال : يجوز قلت : أرأيت ان كانت هبة؟ قال : يجوز». وقبضه كالقبض في البيع ، فان اكتفينا بمجرد التخلية مطلقا كما هو أحد القولين فلا اشكال ، وان اعتبرنا الفرق بين المنقول وغير المنقول فتختص التخلية بغير المنقول ، فلا بد في المنقول من النقل ، ليتحقق قبض الحصة الموهوبة ، فإن كان الشريك هو الواهب ، فاقباضه بتسليم الجميع للمتهب ، ليتحقق القبض ، وان كان الشريك غيره ، توقف تسليم الكل على اذن الشريك ، فإما أن يرضى بذلك أو يوكل المتهب الشريك على القبض عنه ، فان تعاسرا رفع إلى الحاكم ، فينصب أمينا يقبض الجميع نصيب الهبة ، والباقي أمانة حتى يتم العقد ، هذا هو المشهور ، وبه قال في المبسوط ، وتبعه الأكثر ، وقال العلامة في المختلف في صورة التعاسر : والوجه عندي جعل القبض هنا التخلية ، لأنه مما يمكن نقله وتحويله ، فإنه لا فرق بين عدم الإمكان المستند إلى عدم القدرة الحسية ، أو عدم القدرة الشرعية ، وهو أولى من التحكم في مال الشريك ، بغير اختياره.

واعترضه في المسالك بأن فيه منع عدم القدرة الشرعية ، حيث يوجد الحاكم المجبر أما مع عدمه فلا بأس به دفعا للضرورة والعسر ، انتهى ،

وقد سبقه إلى ذلك شيخنا الشهيد في الدروس كما سيأتي ذكره ان شاء اللّه تعالى ، ونقل في المسالك عن شيخنا الشهيد في الدروس قولا آخر ، قال : وبالغ شيخنا في الدروس فاشترط اذن الشريك في القبض مطلقا ، حتى لو اكتفينا بالتخلية ، نظرا إلى أن المراد منها رفع يد المالك وتسليط القابض على العين ، وذلك لا يتحقق الا بالتصرف في مال الشريك ، فيعتبر اذنه ورفع المانع عن حصة المالك خاصة مع الإشاعة لا يحصل به التسلط على الغير الذي هو المقصود من القبض ، وقبض جميع العين واحد لا يقبل التفرقة بالحكم ، ومن ثم لو كانت العين مقبوضة بيد متسلط لم تكف التخلية من المالك وتسليطه عليها ، مع وجود المانع من التسليم ، وله وجه حسن ، وان كان الأشهر الأول.

أقول : لم أقف على هذا الكلام في الكتاب المذكور في باب الهبة واحتمال كونه في غيره بعيد ، والذي ذكره في باب الهبة موافق لما عليه الجماعة ، قال : وقبض المشاع يعتبر فيه اذن الشريك وان كان غير منقول ، فلو وكل المتهب الشريك في القبض صح ، وان تعاسر نصب الحاكم أمينا يقبض الجميع نصفه أمانة للمتهب ، وفي المبسوط غير المنقول تكفى فيه التخلية عن اذن الشريك ، وفي المختلف تكفى فيه التخلية في المنقول أيضا وهو مفارقة لقاعدته في القبض ، واعتذاره بأن عدم القدرة شرعا ملحقة بغير المنقول ممنوع ، لأنا نتكلم على تقدير التمكن من الحاكم ، أما مع عدم التمكن منه فإنه حسن ، انتهى.

وهو موافق لما في المبسوط إلا في غير المنقول فان الشيخ في المبسوط اكتفى فيه بالتخلية عن اذن الشريك ، وهو اعتبر الاذن ، ولم يكتف بالتخلية ، وأما مع التعاسر فهو موافق لما ذكره الشيخ.

وأما ما ذكره في المسالك من هذا الكلام بطوله فلا وجود له اللّهمّ إلا أن

يكون هذا التعليل الطويل أعنى قوله «نظرا الى أن المراد منها» الى آخر الكلام من كلام صاحب المسالك ، تعليلا له لما نقله عن الدروس ، وأن الحكم مع عدم الاذن هو ما ذكره مما نقلناه عنه فيزول الاشكال لكنه لا يخلو من بعد.

وكيف كان فالظاهر هو ما ذكره الشيخ وأكثر الجماعة ، قال في المسالك : وحيث يعتبر اذن الشريك فقبض المتهب بدونه وما في حكمه يقع لاغيا ، لا للنهي ، فإنه لا يقتضي الفساد في غير العبادة ، بل لأن القبض لما كان من أركان العقد اعتبر فيه كونه مرادا للشارع ، فإذا وقع منهيا عنه لم يعتد به شرعا فيختل ركن العقد وقد عرفت أنه قبض واحد لا يقبل التفرقة في الحكم ، بجعل القبض للموهوب معتبرا والنهي عن حق الغير الخارج عن حقيقة الموهوب ، انتهى.

أقول : قد سلف هنا ومن هذا القائل تحقيق في أن قولهم النهي لا يقتضي الفساد في غير العبادة ليس على إطلاقه ، بل قد يقتضي الفساد في غير العبادة لما قدمناه من التفصيل بأن النهي ان توجه إلى ذات الشي‌ء وعدم صلاحه لترتب الحكم الشرعي عليه كالنهي عن بيع العذرة لعدم صلاحيتها للنقل ، والنهي عن نكاح المحارم ونحو ذلك ، فإنه يقتضي الفساد بلا اشكال ، وان توجه إلى أمر خارج كالبيع وقت النداء يوم الجمعة لم يقتض الفساد ، وانما يقتضي الإثم خاصة ، والظاهر أن ما نحن فيه من القسم الأول ، فإن النهي للمتهب عن قبض المشترك بغير اذن المالك للمتهب إنما هو من حيث عدم صلاحيته وقابليته للانتقال ، لا من حيث أمر خارج فلا حاجة إلى ما تكلفه (قدس‌سره) مع أنه لا يخلو من المناقشة ، فإنه لو تم لأمكن إجراؤه في سائر المعاملات ، وعدم ارادة الشارع غاية ما يقتضيه الإثم بالمخالفة ، كما لا يخفى واللّه العالم.

السابع : لو وهب اثنين شيئا فقبلا وقبضا فلا إشكال في الصحة ، لاستجماع شرائطها ولو قبل أحدهما وقبض ، وامتنع الآخر صحت الهبة بالنسبة إلى القابل ، وبطلت بالنسبة إلى الآخر ، لحصول شرائط الصحة في الأول دون الثاني ، وربما

يقال : انه عقد واحد لا يتعبض ، فان قبلا وقبضا صح ، والا فلا ، لأنا نقول : وان كان بصورة عقد واحد الا أنه بتعدد الموهوب في قوة عقدين ، ونظيره ما لو اشتريا دفعة واحدة ، فإن لكل واحد منهما حكم نفسه في الخيار ونحوه ، كما تقدم في في كتاب البيع ، واللّه العالم.

الموضع الثالث : لا خلاف ولا إشكال في جواز تفضيل بعض الولد وان كان على كراهة عند الأصحاب ، إلا ما نقل عن ظاهر ابن الجنيد من التحريم إلا مع المزية.

قال في المسالك : أما جواز التفضل في الجملة فهو المشهور بين الأصحاب وغيرهم ، ويشهد له ⁽¹⁾«ان الناس مسلطون على أموالهم». ويظهر من ابن الجنيد التحريم إلا مع المزية ، والتعدية إلى باقي الأقارب مع التساوي في القرب ، والوجه الكراهة المؤكدة لقوله (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) ⁽²⁾سووا بين أولادكم في العطية ، فلو كنت مفضلا أحدا لفضلت البنات ، وان التفضيل يورث العداوة والشحناء بين الأولاد كما هو الواقع شاهدا وغابرا. ولدلالة ذلك على رغبة الأب في المفضل المثير للحسد المفضل إلى قطيعة الرحم ، وقد روى أن النعمان بن بشير ⁽³⁾أتى أبوه إلى النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) فقال : انى نحلت ابني هذا غلاما فقال النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) : أكل ولدك نحلت مثل هذا فقال لا : فقال : أردده ،. وفي رواية أخرى ⁽⁴⁾«ان النبي (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) قال له : أتحب أن يكونوا لك في البر سواء؟ فقال : نعم فارجعه ، قال وفي حديث آخر ⁽⁵⁾عنه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) انه قال لمن أعطى بعض أولاده شيئا أكل ولدك أعطيته مثله قال : لا ، قال : فاتقوا اللّه واعدلوا بين أولادكم فرجع في تلك العطية» وفي رواية أخرى «لا تشهدنى على جور».

وهذه الروايات تصلح حجة لابن الجنيد والأصحاب حملوها على تقدير سلامة السند على الكراهة جمعا وقد روى أبو بصير في الصحيح ⁽¹⁾ثم نقل الخبر الحادي والعشرين ثم قال : ولا قائل بمضمونه تفصيلا غير أن تجويزه العطية مع اليسار مطلقا حجة المشهور ، ومنعه عنه مع الإعسار مناسب للكراهة ، والحق الفصل حيث يكون عليه دين ونحوه ، وإطلاق النصوص السابقة يقتضي عدم الفرق بين الصحة والمرض ، وحالتي اليسر والعسر ، إلا الحديث الأخير ، فخص النهى بحالة العسر ، وفي رواية سماعة ثم ذكر الخبر العشرين ، ثم قال : وعمل بمضمونها العلامة في المختلف ، وخص الكراهة بالمرض أو الإعسار وفي بعض نسخة بهما معا ، والظاهر أن دلالة الخبرين على الأول أوضح ، والأقوى عموم الكراهة بجميع الأحوال ، وتأكدها مع المرض والإعسار أعمالا بجميع الأدلة ، لعدم المنافاة انتهى.

وعلى هذا النهج كلام غيره من الأصحاب وأنت خبير بأن ما قدمه من الأخبار عنه (صلى‌اللّه‌عليه‌وآله‌وسلم) الظاهر أنه من أخبار العامة ورواياتهم ، كما يشهد به سياقها ، لعدم وجود شي‌ء منها في كتب أخبارنا ، وإنما الموجود فيها ما يخالف هذه الأخبار ، ويناقضها من جواز التفصيل ، وهي متكاثرة بذلك.

فمنها ما رواه في الكافي والفقيه عن محمد بن قيس ⁽²⁾في الحسن قال : «سألت أبا جعفر عليه‌السلام عن الرجل يفضل بعض ولده على بعض؟ قال : نعم ونسائه».

وما رواه الشيخ في التهذيب في الصحيح عن حريز عن محمد بن مسلم ⁽³⁾«عن أبى عبد اللّه عليه‌السلام قال : سألته عن الرجل يكون له الولد من غير أم أيفضل بعضهم على بعض؟ فقال : لا بأس ، قال : حريز وحدثني معاوية وأبو كهمس انهما سمعا

أبا عبد اللّه عليه‌السلام يقول : صنع ذلك علي عليه‌السلام بابنه الحسن وفعل ذلك الحسين بابنه علي وفعل ذلك أبي بي ، وفعلته أنا».

وعن إسماعيل بن عبد الخالق ⁽¹⁾في الصحيح قال : «سمعت أبا عبد اللّه عليه‌السلام يقول : في الرجل يخص ولده ببعض ماله فقال : لا بأس بذلك».

وما رواه في الكافي في الصحيح عن سعد بن سعد الأشعري ⁽²⁾قال : «سألت أبا الحسن الرضا عليه‌السلام عن الرجل يكون بعض ولده أحب إليه من بعض ويقدم بعض ولده على بعض؟ فقال : نعم قد فعل ذلك أبو عبد اللّه عليه‌السلام نحل محمدا وفعل ذلك أبو الحسن عليه‌السلام نحل أحمد شيئا فقمت أنا به حتى حزته له ، فقلت : جعلت فداك الرجل يكون بناته أحب إليه من بنيه؟ فقال : البنات والبنون في ذلك سواء ، انما هو بقدر ما ينزلهم اللّه عزوجل منه».

قوله عليه‌السلام «فقمت أنا به» أي توليته له ، وكان أحمد كان صغيرا ، وقوله «انما هو بقدر ما ينزلهم اللّه» أي المحبة التي يقع في قلبه انما هي من اللّه تعالى فبقدر ما يجعل اللّه لهم في قلبه يجعل المحبة ذكورا أم اناثا.

وما رواه في الفقيه عن رفاعة ⁽³⁾عن أبى الحسن عليه‌السلام قال : «سألته عن الرجل يكون لهم بنون وأمهم لست بواحدة أيفضل أحدهم على الآخر؟ قال : لا بأس به ، وقد كان يفضلني على عبد اللّه».

أقول : وهذه الروايات مع كثرتها وصحتها قد اتفقت على جواز التفضل من غير إشارة في شي‌ء منها على الكراهة ، فضلا عن التصريح ، وقد فعلوه عليهم‌السلام بمن كان ممن يستحق التفضيل ومن لا يستحقه ، وبذلك يظهر لك أن جميع ما أطال به (قدس‌سره) من تلك الأخبار العامية والتعليلات العقلية كله تطويل بغير طائل.