مستند الشیعه جلد 16

هوية الكتاب

مستند الشيعة

في أحكام الشريعة

سرشناسه : نراقي، احمدبن محمد مهدي، ۱۱۸۵-۱۲۴۵ق.

عنوان و نام پديدآور : مستند‌الشيعه في احكام الشريعه/ تاليف احمدبن محمدمهدي النراقي؛ تحقيق موسسه آل‌البيت عليهم‌السلام لاحياء‌التراث.

مشخصات نشر : مشهد: موسسه آل البيت (عليهم‌السلام) لاحياء الثرات، ۱۴۱۵ق. = ۱۳۷۳-

مشخصات ظاهري : ج.

فروست : موسسه آل‌البيت لاحياء التراث؛ ۱۵۶، ۱۵۷، ۱۵۸، ۱۶۰، ۱۶۵، ۱۶۶، ۱۶۷، ۱۶۸، ۱۷۱، ۲۴۲.

شابك : ۲۵۰۰ريال: ج.۱‌964-5503-75-2 : ؛ : ج.۳: 964-5503-78-7 ؛ ۴۰۰۰ ريال: ج.۵: 964-5503-80-9 ؛ ۴۰۰۰ ريال (ج.۶) ؛ ۴۰۰۰ ريال (ج.۷) ؛ ۵۰۰۰ ريال: ج.۸‌964-5503-83-3 : ؛ ۵۰۰۰ ريال: ج.۱۰‌964-319-014-5 : ؛ ۶۰۰۰ ريال: ج.۱۱‌964-319-015-3 : ؛ ۵۵۰۰ ريال: ج.۱۲: 964-319-038-2 ؛ ۵۵۰۰ ريال: ج.۱۳: 964-319-073-0 ؛ ۷۵۰۰ ريال: ج.۱۶: 964-319-125-7 ؛ ۷۵۰۰ ريال (ج.۱۷) ؛ ۳۵۰۰۰ ريال: ج.۲۰‌978-964-319-502-1 :

وضعيت فهرست نويسي : برونسپاري

يادداشت : ج. ۵ (چاپ اول: ۱۴۱۵ق. = ۱۳۷۳).

يادداشت : ج. ۶ (چاپ اول: ۱۴۱۵ق. = [۱۳۷۳]).

يادداشت : ج. ۷ (چاپ اول:۱۴۱۶ق. = [۱۳۷۴]).

يادداشت : ج. ۸ (چاپ اول: ۱۴۱۶ق. = ۱۳۷۵).

يادداشت : ج.۱۰و ۱۱و ۱۲(چاپ اول: ۱۴۱۷ق. = ۱۳۷۶).

يادداشت : ج. ۱۳ (چاپ اول: ۱۴۱۷ق. = ۱۳۷۵).

يادداشت : ج. ۱۶ و ۱۷ (چاپ اول: ۱۴۱۹ق. = ۱۳۷۷).

يادداشت : ج.۲۰ (چاپ اول: ۱۴۳۱ق. = ۱۳۸۹).

يادداشت : كتابنامه.

مندرجات : v. 5):)ISBN 964-5503-75-2 (set): ISBN 964-5503-75-2 (8 vols): ISBN 964-5503-82-5 (v.7): ISBN 964-5503-81-7 (v. 6): ISBN 964-5503-80-9

موضوع : فقه جعفري -- قرن ۱۳ق.

شناسه افزوده : موسسة آل البيت عليهم‌السلام لاحياء التراث (قم)

رده بندي كنگره : BP۱۸۳/۳/ن۴م۵ ۱۳۷۳

رده بندي ديويي : ۲۹۷/۳۴۲

شماره كتابشناسي ملي : م‌۷۴-۱۲۵۶

المحرّر الرّقمي: محمّد علي ملك محمّد

اشارة

مستند الشيعة

في أحكام الشريعة

تأليف: العلامة الفقيه المولى أحمد بن محمد مهدي النراقي

المتوفى سنة 1245ه

الجزء السادس عشر

تحقيق

موسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث

حقوق الطبع محفوظة

الطبعة الأولى

1429ه - 2008 م

موسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث

بيروت - لبنان - ص ب 34 / 24 - تلفاكس 541431 - هاتف 544805

E-mail:alalbayt@inco.com.lb

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ

وعليه توكّلي

كتاب النكاح

اشارة

وهو في اللغة : عقد التزويج خاصّة على الأصحّ ، لتبادره عرفا ، وأصالة عدم النقل ، وكون العقد مستحدثا ممنوع ، بل لكلّ دين وملّة عقد.

وقيل : حقيقة في الوطء خاصّة ⁽¹⁾.

بل هو الأشهر كما قيل ⁽²⁾.

بل عليه الإجماع عن المختلف ⁽³⁾.

لظهور ذلك من جماعة من أهل اللغة ، ومنهم : الجوهري ⁽⁴⁾.

ويردّ بمعارضته مع تصريح جمع آخر بخلافه ، منهم : الراغب ⁽⁵⁾والزجّاج ⁽⁶⁾.

وقيل : حقيقة بينهما ، لاستعماله فيهما ⁽⁷⁾.

ويردّ بأعميّته لو سلّم.

وقيل : مجاز كذلك ، لأخذهما من الضمّ والاختلاط والغلبة ⁽⁸⁾.4.

ويردّ بعدم ثبوت المأخذ.

نعم ، لو ثبت لتمّ مطلوبه بضميمة أصالة عدم النقل ، ولا يلزم منه حقيقية الوطء لوجود أحد المعاني فيه ، لأنّها موقوفة على إرادته من حاقّ اللفظ وفهم الخصوصيّة من الخارج ، وليس الكلام فيه.

وممّا ذكر - بضميمة أصالة عدم النقل - يظهر أنّه حقيقة في العقد أيضا خاصّة في الشرع ، وتؤيّده غلبة استعماله فيه كذلك ، لكونها مظنّة التبادر واشتهاره ، بل دعوى الإجماع عليه ، كما عن الشيخ والحلّي والإيضاح ⁽¹⁾.

وفيه أيضا قولان آخران : العكس ، والاشتراك ، ودليلهما ضعيف.

وها هنا فصول :

الأول : في المقدّمات

اشارة

اعلم أنّ النكاح سنّة سنيّة من سنن المرسلين ، وهو من عدوّ اللّه حصن حصين ، وهو مستحبّ لمن اشتاقت نفسه إليه من الرجال والنساء ، بالكتاب ⁽¹⁾، والسنّة ⁽²⁾، والإجماع.

والقول بوجوبه - كما حكي عن بعضهم ⁽³⁾- شاذّ ، بل للإجماع مخالف ، وبه تخرج العمومات الظاهرة في الوجوب عن ظواهرها ، مضافا إلى شمولها لغير السابق المنتفي في حقّه الوجوب قطعا ، فيعارض التجوّز بإرادة الندب التخصيص ، وأولويّة الثاني - كما اشتهر - غير معلومة.

وفي استحبابه - لمن لم يشتق - قولان.

أشهرهما وأصحّهما ذلك ، وإن لم يقدر على أهبه النكاح إذا قدر على إيقاعه ولم يكن مزاحما لواجب ، لوجوه عديدة عمدتها : عموم أكثر النصوص.

خلافا للمبسوط ⁽⁴⁾وابن حمزة ⁽⁵⁾، فقالا باستحباب تركه له ، إمّا مطلقا

كالأول ، أو مع عدم القدرة على أهبه النكاح كالثاني ، لوجوه غير تامّة.

لو تعارض مع الفراغة لسائر العبادات فهل هو أفضل ، أم هي؟

فيه خلاف ، والأشهر الأقوى : الأول ، لأنّه أيضا في نفسه عبادة ، وما يتبعه من أداء حقوق الزوجة - وهو المزاحم للتفرّغ - عبادات أخر شاقّة ، ويزيد ذلك من سائر العبادات بمزيد التأكيدات والترغيبات سيّما بما يدلّ على أفضليّته من غيره :

كرواية ابن ميمون : « ما استفاد امرؤ فائدة بعد الإسلام أفضل من زوجة مسلمة » الحديث ⁽¹⁾.

وابن مهران : « ما من شي‌ء أحبّ إلى اللّه من بيت يعمر في الإسلام بالنكاح » ⁽²⁾.

وفي رواية : « شرار موتاكم العزّاب » ⁽³⁾.

ولا يعارضها ما ورد في فضيلة بعض العبادات ، كالصلاة والجهاد ونحوهما ، لأنّ الكلام في أفضليّته عن نفس التفرّغ لا عن جميع سائر العبادات.

ويتأكّد رجحانه مع خوف الوقوع في المحرّم بتركه ، بل صرّح جماعة بوجوبه حينئذ ⁽⁴⁾، والدليل لا يساعده.

والظاهر نقص الرجحان بما إذا صعبت معه المعيشة ، روي عن النبيّ صلی اللّه عليه وآله أنّه قال : « إذا أتى على أمّتي مائة وثمانون سنة - أي من هجرتي - فقد حلّت لهم العزوبة والعزلة والترهّب على رؤوس الجبال ».

وفي حديث آخر : « يأتي على الناس زمان لا تنال المعيشة فيه إلاّ بالمعصية ، فإذا كان ذلك الزّمان حلّت العزوبة » ⁽¹⁾.

وله وللدخول بالزوجة آداب مستحبّة :

أمّا آداب النكاح :

فمنها : اختيار البكر من النساء ، الولود ، العفيفة ، الكريمة الأصل ، بكونها من أهل بيت الإيمان أو الصلاح ، أو غير الناشئة هي أو آباؤها أو أمّهاتها من زنى أو حيض وشبهة ، أو البعيدة هي وأبواها عن الألسن.

كلّ ذلك للروايات ⁽²⁾والاعتبارات.

ومنها : أن يقصد بالنكاح اتّباع السنّة والولد الصالح والمعونة على الطاعة والمحافظة عن المعصية كلاّ أو بعضا - دون التلذّذ أو نحوه من الأمور الدنيوية - ليكون فعله موردا للثواب وإطاعة لله سبحانه.

ولو قصد الأمرين من الدينيّة والدنيويّة فمع استقلال أحدهما في

المطلوبية فالحكم له ، ومع استقلال كلّ منهما فالظاهر كونه مؤدّيا للسنّة مستحقّا للثواب ، ومع عدم استقلال شي‌ء منهما فلا يكون مثابا ، لأنّ المركّب من الدينيّة والدنيويّة ليس دينيّا.

ومنها : أنّ بعد قصد السنّة بالنكاح يتبعها في تعيين الزوجة أيضا ، فيرجّح بالمرجّحات الواردة في السنّة من العفيفة الكريمة ، لا بالمرجّحات الدنيويّة من الحسن والجمال والثروة والمال.

ففي حسنة هشام : « إذا تزوّج الرجل المرأة لجمالها أو مالها وكّل إلى ذلك ، وإذا تزوّجها لدينها رزقه اللّه الجمال والمال » ⁽¹⁾.

وفي رواية العجلي : « من تزوّج امرأة لا يتزوّجها إلاّ لجمالها لم ير فيها ما يحبّ ، ومن تزوّجها لمالها لا يتزوّجها إلاّ له وكّله اللّه إليه ، فعليكم بذات الدين » ⁽²⁾.

ومقتضى الروايتين : كراهة قصد المال والجمال خاصّة ، كأن يرجّح ذات المال أو الجمال الغير العفيفة على العفيفة مثلا ، فلو قصدهما مع ما يترجح بالسنّة لم يكن مكروها ، كأن يرجّح ذات المال أو الجمال العفيفة على العفيفة الكريهة إذا لم يكن المال أو الجمال مستقلاّ في التعيين ، إذ ليس قصد المركّب من العفّة والمال مثلا قصد المال فلا تشمله الحسنة ونحوها ، مع أنّها لو شملته يجب التخصيص بمفهوم رواية العجلي.

ولذا عبّر جماعة منهم الروضة بقوله : ولا يقتصر على الجمال أو الثروة من دون مراعاة الأصل والعفّة ⁽¹⁾.

ومنها : أن يصلّي قبل تعيين المرأة ركعتين ويحمد اللّه تعالى.

ثمَّ يدعو بالمأثور في رواية أبي بصير : « إذا همّ بذلك فليصلّ ركعتين ويحمد اللّه تعالى ويقول : اللّهمّ إنّي أريد أن أتزوّج فقدّر لي من النساء أعفّهنّ فرجا ، وأحفظهنّ لي في نفسها وفي مالي ، وأوسعهنّ رزقا ، وأعظمهنّ بركة ، وقدّر لي منها ولدا طيّبا تجعله خلفا صالحا في حياتي وبعد موتي » ⁽²⁾.

ومنها : إيقاع العقد معلنا في حضور شاهدين.

لمكاتبة المهلب : « التزويج الدائم لا يكون إلاّ بوليّ وشاهدين » ⁽³⁾.

وصحيحة زرارة : عن الرجل يتزوج المرأة بغير شهود ، فقال : « لا بأس بتزويج البتّة فيما بينه وبين اللّه ، إنّما جعل الشهود في تزويج البتّة من أجل الولد ، لو لا ذلك لم يكن به بأس » ⁽⁴⁾.

ورواية محمّد : « إنّما جعلت البيّنة في النكاح من أجل المواريث » ⁽⁵⁾.6.

وصحيحة محمّد : « إنّما جعلت البيّنات للنسب والمواريث » ⁽¹⁾.

ولأنّه أنفى للتهمة وأبعد عن الخصومة.

وهل استحبابه مخصوص بالدائم؟ كما في الروضة وشرح القواعد ⁽²⁾، وغيرهما ⁽³⁾، للأصل ، واختصاص الروايتين الأوليين بل الأخيرتين أيضا ، إذ لا ميراث لغير الدائم بالدائم ، بل نفي مفهوم الأوليين عن غيره.

أو مطلق؟ كما يقتضيه إطلاق النافع والقواعد واللمعة ⁽⁴⁾، وغيرها ⁽⁵⁾- وإن أمكن حمله على الشائع الغالب - لإمكان التهمة والخصومة في غير الدائم أيضا ، بل لعموم الروايتين الأخيرتين ، إذ الميراث لا يختصّ بإرث الزوجة ، بل يرث ولد المتمتّعة أيضا ، وبهما يندفع الأصل ، وأمّا المفهومان فلا اعتبار بهما ، لكونهما وصفين ، فالتعميم أولى.

ولا يشترط الإشهاد في صحّة العقد إجماعا في غير الدائم ، وعلى الأصحّ الأشهر فيه أيضا ، بل بالإجماع أيضا ، كما عن الانتصار والناصريات والخلاف والغنية والسرائر والتذكرة والتنقيح والمسالك ⁽⁶⁾.

للأصل ، وعموم بعض الروايات ، وخصوص الصحيحة المتقدّمة.

ورواية محمّد بن الفضيل : قال : قال أبو الحسن موسى عليه السلام لأبي يوسف القاضي : « إنّ اللّه تبارك وتعالى أمر في كتابه بالطلاق ووكّده فيه بشاهدين ولم يرض بهما إلاّ بعدلين ، وأمر في كتابه بالتزويج فأهمله بلا شهود فأثبتّم شاهدين فيما أهمل وأبطلتم الشاهدين فيما أكّد » ⁽¹⁾، فإنّ النكاح الدائم هو الذي أثبتوهما فيه.

خلافا للمحكيّ عن العماني ⁽²⁾.

للمكاتبة المتقدّمة المردودة بالقصور دلالة على الوجوب ، لمكان الجملة الخبريّة ، والضعف لأجل الشذوذ ، والمعارضة مع ما ذكر ، المرجوحة بالنسبة إليه ، لموافقة العامّة ⁽³⁾، كما صرّح به جمع الخاصّة ⁽⁴⁾، ودلّت عليها الرواية الأخيرة.

ومنها : أن يخطب الزوج أو وليّه أو وكيله أمام العقد ، للتأسّي ، واستفاضة الأخبار في خطبة الأطهار أمام الأنكحة ، وليس بواجب إجماعا ، وتصرّح به رواية عبيد بن زرارة ⁽⁵⁾.

ويتحقّق بالحمد والصلاة والاستغفار ، بل الحمد خاصّة أيضا ، كما صرّح به في رواية القدّاح : « إنّ عليّ بن الحسين عليهما السّلام كان يتزوّج وهو

يتعرّق عرقا يأكل فما يزيد على أن يقول : الحمد لله وصلّى اللّه على محمّد وآله ، ويستغفر اللّه ، وقد زوّجناك على شرط اللّه ، ثمَّ قال عليّ بن الحسين عليهما السّلام : إذا حمد اللّه فقد خطب » ⁽¹⁾.

ومقتضاها : حصولها بمطلق الحمد ولو بغير العربيّة.

وأكملها الخطب المرويّة عنهم : وهي كثيرة ⁽²⁾.

وهذه الخطبة غير الخطبة - بالكسر - وهي : التماس قبول المرأة التزويج قبل إرادة العقد ، ويستحبّ فيها أيضا الخطبة - بضمّ الخاء - كما فعله الأئمّة وأبو طالب وغيره ، فتكون قبل النكاح خطبتان.

ومنها : إيقاعه ليلا.

كما في صحيحة الوشّاء : « إنّ من السنّة التزويج في الليل » ⁽³⁾، وفي رواية ميسر : « تزوّج بالليل » ⁽⁴⁾.

والتزويج هو النكاح.

ومنها : أن يجتنب إيقاعه والقمر في برج العقرب.

لخبر حمران : « من تزوّج والقمر في العقرب لم ير الحسنى » ⁽⁵⁾.1.

وكذا في محاق الشهر ، وهو زمان كون القمر تحت شعاع الشمس.

لمرسلة الفقيه : وروي أنّه يكره التزويج في محاق الشهر ⁽¹⁾.

وكذا في ساعة حارّة من أنصاف النهار.

لرواية ضريس ، وفيها : « ما أراهما يتّفقان » ⁽²⁾.

وأمّا آداب الدخول بالزوجة :

فمنها : أنّ يتوضّأ الزوج قبل وصول الزوجة إليه ويصلّي ركعتين ، ويأمر من مع الزوجة أن يأمروها بصلاة ركعتين بعد أن تتوضّأ قبل وصولها إليه ، ثمَّ الزوج يمجّد اللّه ويصلّي على محمّد وآله ، ثمَّ يدعو اللّه بالدعاء المأثور ، ويأمر من معها أن يؤمّنوا على دعائه.

كما ورد كلّ ذلك في صحيحة أبي بصير ⁽³⁾، فهي الحجة عليه.

وأمّا ما في الروضة والقواعد ⁽⁴⁾وغيرهما ⁽⁵⁾- من دعاء الزوجة أيضا بهذا الدعاء - فلا يستفاد من هذا الحديث ولا من غيره ، وكذا ما في طائفة من الكتب من كون ذلك عند إرادة الدخول بالزوجة إن أريد به الوقاع ، وأمّا إن أريد به الوصول واللقاء - كما هو ظاهر القواعد ، حيث عبّر بقوله : عند الدخول - فهو كذلك.

أمّا في صلاة الزوج : فللتصريح به في الصحيح.

وأمّا في صلاة الزوجة : فبقرينة قوله : مرهم أن يأمروها فيه ، إذ لو كانت واصلة إليه لم يحتج إلى أمر أهلها بأمرها.

ومنها : أن يكون الزفاف ليلا.

لقول الصادق عليه السلام : « زفّوا عرائسكم ليلا » ⁽¹⁾.

ومنها : أن يضع يده على ناصيتها مستقبل القبلة ، ويدعو بالمأثور.

ومنها : أن يسمّي اللّه تعالى عند الجماع أبدا ، وأن يدعو بالمأثور ، ويسأل اللّه تعالى أن يرزقه ولدا ذكرا سويّا صالحا.

ومنها : أن يؤلم عند التزويج يوما أو يومين ، والأفضل أن يكون في الضحى ، كما صرّح به الشيخ في النهاية ⁽²⁾، ويكره ما زاد على اليومين.

كلّ ذلك للروايات ⁽³⁾.

وأمّا ما في بعض الروايات الواردة في كتاب المطاعم : إنّ أبا الحسن أو لم على بعض ولده ثلاثة أيّام ⁽⁴⁾، فليس صريحا في كونه في التزويج ، بل الظاهر كونه في الولادة أو الختان ، مع أنّ الفعل لا يعارض القول.

ويستحبّ أن يكون بعد التزويج ، لأنّ النبيّ أولم بعده كما في الروايات.

والظاهر من الأخبار أنّها مستحبّة للتزويج ، وأمّا استحبابها عند الزفاف

ولا تجب الإجابة إلى الدعوة إلى وليمة العرس عند علمائنا أجمع - كما في شرح القواعد ⁽²⁾- بل تستحبّ.

ومنها : أن يجتنب المجامعة مطلقا بعد الظهر.

لمرسلة الفقيه : « يا علي ، لا تجامع زوجتك بعد الظهر ، فإنّه إن قضي بينكما ولد في ذلك الوقت يكون أحول ، والشيطان يفرح بالحول » ⁽³⁾.

وفي النافع والقواعد واللمعة ⁽⁴⁾وغيرها ⁽⁵⁾: عند الزوال.

واستند بعضهم له بذلك الحديث ، وهو أعمّ ، بل غير دالّ ، لأنّ بعد الظهر عرفا مغاير لعند الزوال ، ولم أعثر على مستند آخر إلاّ أن يثبت الحكم بفتاواهم تسامحا في أدلّة السنن.

وحينئذ ، فيستثنى منه عند زوال يوم الخميس ، كما ذكره جماعة ⁽⁶⁾.

لتلك المرسلة أيضا ، فقال : « وإن جامعتها يوم الخميس عند زوال الشمس عند كبد السماء فقضي بينكما ولد ، فإنّ الشيطان لا يقربه حتى يشيب ، ويكون قيّما ، ويرزقه اللّه عزّ وجلّ السلامة في الدين والدنيا ».

وعند الغروب حتى يغيب الشفق ، وبعد الفجر حتى تطلع الشمس ،

وليلة الخسوف ، ويوم الكسوف ، وفي اليوم أو الليل اللذين تكون فيهما الريح السوداء أو الحمراء أو الصفراء أو الزلزلة.

كلّ ذلك لصحيحة سالم ⁽¹⁾.

ومقتضى التخصيص والأصل اختصاص الكراهة في الخسوف بالليل وفي الكسوف بالنهار ، فلا يكره في يوم الخسوف وليلة الكسوف ، كما إذا انكسفت الشمس ابتداء الغروب وغربت منكسفة.

ولا تختص الكراهة بما إذا وقعا ، فلو علم أحد بوقوع أحدهما في ليلة أو يوم بحساب النجوم يكره قبل الوقوع أيضا.

وفي أول ليلة من كلّ شهر - إلاّ شهر رمضان - ووسطه وآخره.

لدلالة الروايات على كلّ ذلك ⁽²⁾.

وعاريا.

لمرسلة الفقيه : أجامع وأنا عريان؟ فقال : « لا ، ولا تستقبل القبلة ولا تستدبرها » ⁽³⁾.

ومقتضى الأصل : اختصاص الكراهة بكون الزوج عريانا ، فلا كراهة في الزوجة.

وتؤيّده رواية إسحاق بن عمّار : في الرجل ينظر إلى امرأته وهي عريانة ، قال : « لا بأس بذلك ، وهل اللّذة إلاّ ذاك » ⁽⁴⁾.

وعقيب الاحتلام قبل الغسل.

لمرسلة الفقيه : « يكره أن يغشى الرجل المرأة وقد احتلم حتى يغتسل من احتلامه الذي رأى » ⁽¹⁾.

ومقتضاها : اختصاص ارتفاع الكراهة بالغسل خاصّة ، كما عن الحلّي وفي المفاتيح ⁽²⁾.

فالاجتزاء بالوضوء أيضا مطلقا - كما في النافع والقواعد وشرحه واللمعة ⁽³⁾، وعن النهاية والمهذّب والوسيلة ⁽⁴⁾- أو مع تعذّر الغسل - كما عن ابن سعيد ⁽⁵⁾- خلاف مفهومها ولا يتّضح دليله ، وفتوى الفقهاء إنّما تنفع في إثبات الاستحباب أو الكراهة دون رفعهما.

ولا تكره معاودة الجماع بغير غسل ، للأصل.

وأمّا ما في الرسالة الذهبيّة لمولانا الرضا عليه السلام : « الجماع بعد الجماع من غير فصل بينهما بغسل يورث الولد الجنون » ⁽⁶⁾.

فليس صريحا فيه ، لاحتمال فتح الغين ، فغايته استحباب غسل الفرج ، كما نفى عنه الخلاف في المبسوط مع ضمّ وضوء الصلاة ⁽⁷⁾.

وتدلّ على الوضوء رواية التميمي : في الجارية يأتيها ثمَّ يريد إتيان

أخرى توضّأ ⁽¹⁾.

فيكره قبل غسل الفرج والوضوء ، لما ذكر.

والحكم بالكراهة قبل الغسل للإلحاق بالاحتلام واحتمال الضمّ لا وجه له وإن احتملت المقام المسامحة ، إذ لم يثبت هذا القدر من التسامح.

والمجامعة وفي البيت صبيّ مستيقظ يراهما ويسمع كلامهما ونفسهما.

لرواية الحسين بن زيد ⁽²⁾.

بل يتعدّى إلى غير سامع الكلام والنفس إذا رأى أيضا.

للمرويّ في طبّ الأئمة : « إيّاك والجماع حيث يراك صبيّ يحسن أن يصف حالك » ⁽³⁾.

وفي بعض الكتب عن الصادق عليه السلام : « نهى أن توطأ المرأة والصبيّ في المهد ينظر إليهما » ⁽⁴⁾.

بل يمكن التعدّي إلى مطلق الصبيّ وإن لم يكن يرى ، كما هو مقتضى إطلاق كلام النهاية ⁽⁵⁾وغيره ⁽⁶⁾.

لرواية راشد : « لا يجامع الرجل امرأته ولا جاريته وفي البيت صبيّ » ⁽¹⁾.

ومقتضى إطلاق بعض تلك الأخبار وتصريح بعضها : عدم اختصاص الحكم بالصبيّ المميّز ، بل يتعدّى إلى غيره ولو كان رضيعا أيضا ، كما عليه المحقّق ⁽²⁾وجماعة ⁽³⁾، بل هو مقتضى إطلاق أكثر الأصحاب.

فالتقييد بالمميّز - كما عن بعضهم ⁽⁴⁾- لا وجه له ، والتوصيف بقوله : « يحسن أن يصف حالك » في الثانية لا يوجب تقييد المطلق وطرح الصريح ، لأنّه وصف لا يعتبر مفهومه ، وكذا التوصيف بسماع الكلام والنفس في الأولى ، إن جعلناه مشعرا بالتمييز كما في الروضة ⁽⁵⁾.

ثمَّ تلك الروايات وإن اختصّت بالصبي ، إلاّ أنّه يتعدّى إلى غيره بالفحوى وعدم الفصل ، ولعلّ التخصيص لندرة المجامعة في حضور غير الصبي.

ومقتضى صريح الأخيرة وإطلاق الثانية بل الثالثة : عموم الكراهة لجماع الحرّة والأمة ، كما صرّح به بعضهم ⁽⁶⁾، ويقتضيه إطلاق كلام

جماعة ، منهم : النافع والقواعد واللمعة ⁽¹⁾.

وعن المشهور : الاختصاص بالحرّة ⁽²⁾.

لصحيحة ابن أبي يعفور : عن الرجل ينكح الجارية من جواريه ومعه في البيت من يرى ذلك ويسمعه ، قال : « لا بأس » ⁽³⁾.

وفيه : أنّ نفي البأس لا ينفي الكراهة.

ثمَّ إنّ منهم من قيّد الكراهة بما إذا لم ير العورة ، قال : وإلاّ فيحرم ⁽⁴⁾.

وفيه نظر ، لأنّ حرمة النظر إلى العورة أو كشفها لا يحرم الجماع.

والنظر إلى فرج المرأة عند المجامعة.

لموثّقة سماعة ⁽⁵⁾.

ومرسلة الفقيه في وصايا النبيّ صلی اللّه عليه وآله : « لا ينظرنّ أحد إلى فرج امرأته وليغضّ بصره عند الجماع ، لأنّ النظر إلى الفرج يورث العمى في الولد » ⁽⁶⁾.

بل مطلقا كما قال جماعة ⁽⁷⁾- وإن جعلوا المقيّد أشد كراهة - لظهور المرسلة في الإطلاق.

ولا يقيّده قوله : « عند الجماع » ، لأنّ الأصل رجوع القيد إلى الأخير.

ولا التعليل ، لاحتمال كونه لغضّ البصر ، حيث إنّ فتحه معرض النظر ، أو المراد بالغضّ : غضّه عن النظر إلى الفرج ، وحينئذ يتّضح وجه الأشدّية ، لأنّها مقتضى ذكر الخاصّ بعد العامّ.

ولا يحرم ذلك على الأشهر ، بل بالإجماع كما عن الخلاف ⁽¹⁾، خلافا لابن حمزة ⁽²⁾، وهي - مع عدم صراحتها - معارضة بنفي البأس عنه في الموثّقة وفي رواية أبي حمزة ⁽³⁾.

والجماع مستقبل القبلة ومستدبرها.

لما مرّ.

وللمرسلة : « نهى رسول اللّه صلی اللّه عليه وآله عن الجماع مستقبل القبلة ومستدبرها » ⁽⁴⁾.

والإجماع على عدم الحرمة أوجب صرف النهي إلى الكراهة.

والتكلّم عند الجماع.

لقوله : « اتّقوا الكلام عند ملتقى الختانين » ⁽⁵⁾.

وتشتد الكراهة مع تكثيره الكلام.

للمرسلة الواردة في الوصيّة لعليّ عليه السلام : « لا تتكلّم عند الجماع1.

كثيرا » ⁽¹⁾.

وجعلها دليلا على أشدّية الكراهة في الرجل مطلقا أو مع الكثرة غير جيّد ، لعدم دلالتها عليها.

واستثنى جماعة ⁽²⁾من الكلام : ذكر اللّه سبحانه ، والروايتان مطلقتان.

ولعلّه لقوله عليه السلام : « ذكر اللّه حسن على كلّ حال » ⁽³⁾.

أو لما ورد من استحباب التسمية عند الجماع.

وللمرتضويّ : « إذا جامع أحدكم فليقل : اللّهم جنّبني الشيطان » إلى آخر الدعاء ⁽⁴⁾.

ولكن الأول عامّ ينبغي تخصيصه بما مرّ ، والثاني ظاهر في إرادة الجماع كما يستفاد من روايات أخر ⁽⁵⁾.

إلاّ أن يقال : إنّ الأول أعمّ من وجه ممّا مرّ ، فيرجع في محلّ التعارض إلى أصالة عدم الكراهة.8.

الفصل الثاني : في بعض الأحكام واللواحق لهذا الباب

اشارة

وفيه مسائل :

المسألة الأولى : الأصل وإن كان جواز نظر كلّ أحد إلى كلّ شي‌ء ، إلاّ أنّه خرج منه نظر الرجل إلى عورة غير الأهل ، رجلا كان أو امرأة ، حرّة أو أمة ، محرما أو غير محرم.

بالإجماع ، بل الضرورة الدينيّة ، والكتاب.

قال اللّه سبحانه ( قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَيَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ) ⁽¹⁾.

قال الصادق عليه السلام كما في مرسلة الفقيه : « كلّ ما كان في كتاب اللّه من ذكر حفظ الفرج فهو من الزنى ، إلاّ في هذا الموضع ، فإنّه الحفظ من أن ينظر إليه » ⁽²⁾.

وهو عامّ شامل لجميع الفروج والناظرين.

وفي مرسلة أخرى له طويلة مشتملة على جملة من مناهي رسول اللّه صلی اللّه عليه وآله : « ونهى أن ينظر الرجل إلى عورة أخيه المسلم ، ونهى أن تنظر المرأة إلى عورة المرأة » إلى أن قال : « ومن نظر إلى عورة أخيه المسلم

أو عورة غير أهله متعمّدا أدخله اللّه النار مع المنافقين » الحديث ⁽¹⁾.

وفي رواية جابر : « لعن رسول اللّه صلی اللّه عليه وآله رجلا ينظر إلى فرج امرأة لا تحلّ له » ⁽²⁾.

وفي مرسلة محمّد بن جعفر : « ليس للوالد أن ينظر إلى عورة الولد ، وليس للولد أن ينظر إلى عورة الوالد » ⁽³⁾.

وفي المرويّ في عقاب الأعمال : « من اطلع في بيت جاره فنظر إلى عورة رجل أو شعر امرأة أو شي‌ء من جسدها كان حقّا على اللّه أن يدخله النار مع المنافقين » ⁽⁴⁾.

ويستفاد من الأخيرة : حرمة النظر إلى شعور النساء وجزء من أجسادهنّ مطلقا أيضا.

ويدلّ على ذلك أيضا - مضافا إلى الإجماع - المرويّ في العلل : « حرّم النظر إلى شعور النساء المحجوبات بالأزواج وإلى غيرهن ، لما فيه من تهيّج الرجل و [ ما ] يدعو إليه التهييج من الفساد والدخول فيما لا يحلّ ، وكذلك ما أشبه الشعور » الحديث ⁽⁵⁾.

أي أشبهها في تهييج الشهوة ، ولا شكّ أنّ العورة بل جميع أجسادهنّ

كذلك.

وصحيحة الحسن بن السريّ : « لا بأس بأن ينظر الرجل إلى المرأة إذا أراد أن يتزوّجها ينظر إلى خلفها ووجهها » ⁽¹⁾.

دلّت بمفهوم الشرط على حرمة النظر إليها إذا لم يرد تزوّجها ، والنظر يتحقّق برؤية جزء من جسدها ، فيكون حراما.

واحتمال أن يكون قوله : « ينظر إلى خلفها ووجهها » بيانا للنظر ، فيكون النظر المحرّم إلى الخلف والوجه لا يضرّ ، للتعدّي إلى الباقي بالإجماع المركّب.

ويدلّ على حرمة النظر إلى غير الوجه والكفين من النساء اللاتي لا يراد تزوّجها مفهوم الشرط في حسنة هشام وحمّاد وحفص : « لا بأس بأن ينظر إلى وجهها ومعاصمها إذا أراد أن يتزوّجها » ⁽²⁾.

والمعصم : موضع السوار من اليد.

دلّت بالمفهوم على حرمة النظر بدون إرادة التزويج إلى الوجه والمعصم ، فيحرم غيرهما أيضا بالطريق الأولى والإجماع المركّب.

وإنّما قلنا : إنّها تحرم النظر إلى غير الوجه والكفين ، لأنّ المفهوم حرمة النظر إلى مجموع الوجه والمعصم ، وحرمة ذلك يستلزم حرمة غير الوجه والكفّين منفردة بما مرّ ، ولكن لا يستلزم حرمة النظر إلى الوجه أو الكفّين منفردا ، لانتفاء الإجماع المركّب.

ولا يتوهّم أنّ المعصم جزء من الكفّ ، لأنّه موضع السوار وهو غير

الكفّ ، ولذا أفرد كلاّ منهما بالذكر عن الآخر في صحيحة عليّ بن جعفر المرويّة في قرب الإسناد : عن الرجل ما يصلح أن ينظر من المرأة التي لا تحلّ له؟ قال : « الوجه والكفّان وموضع السوار » ⁽¹⁾.

ولذا قال بعضهم - بعد ذكر هذا الخبر دليلا على جواز النظر إلى وجوه الأجنبيات وأكفهنّ - : إنّه لا يقدح فيه زيادة موضع السوار مع عدم جواز النظر إليه ، لكونه من باب العام المخصّص ⁽²⁾.

والاستدلال على حرمة النظر إلى جزء من جسدهنّ مطلقا بقوله سبحانه ( قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ ) وفي غير المحارم بقوله تعالى ( وَلا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ ) الآية ⁽³⁾.

ليس بجيّد ، لإجمال الأول من جهة موضع النظر ، فلعلّه العورة ، وحمله على العموم لا وجه له.

والقول - بأنّ الأمر بغضّ البصر مطلق لا يحتاج إلى تقدير ، خرج منه ما خرج - باطل ، لإيجابه خروج الأكثر.

ولاحتمال إرادة نفس الزينة من الثاني ، فيكون المراد النهي عن إبداء مواضع الزينة حال كونها مزيّنة ، حيث إنّه مهيّج للشهوة.

هذا حكم الرجل الناظر.

ومنه يظهر حكم المرأة الناظرة ، إذ لا فارق بينهما عند الأصحاب ظاهرا ، فيحرم نظرها إلى العورة مطلقا ، وإلى كل ما يحرم من المرأة نظر

الرجل إليه.

للإجماع المركّب على الظاهر ، مضافا في العورة إلى الآية ، وحديث المناهي ⁽¹⁾.

وفي سائر الأجزاء إلى رواية البرقي : استأذن ابن أم مكتوم على النبي صلی اللّه عليه وآله وعنده عائشة وحفصة ، فقال لهما : « قوما فادخلا البيت » فقالتا : إنّه أعمى ، فقال : « إن لم يركما فإنّكما تريانه » ⁽²⁾.

والمرويّ في عقاب الأعمال : « اشتدّ غضب اللّه على امرأة ملأت عينها من غير زوجها أو غير ذي محرم معها » ⁽³⁾.

وإن كان في دلالة الأولى على الوجوب نظر ، إذ القيام والدخول في البيت ليس واجبا قطعا ، وجعلها مجازا عن عدم الرؤية ليس بأولى من حملها على الاستحباب ترغيبا على غاية المباعدة.

بل في دلالة الثانية ، لأنّ ملأ العين تجوّز يحتمل معناه المجازي وجوها كثيرة.

نعم ، روي أنّ أمّ سلمة قالت : كنت أنا وميمونة عند النبي صلی اللّه عليه وآله فأقبل ابن أمّ مكتوم فقال : « احتجبا عنه » فقلنا : إنّه أعمى ، فقال : « أفعمياوان أنتما؟! » ⁽⁴⁾.

وهو يدلّ على الوجوب ، وضعفه بالعمل مجبور.

وممّا ذكر ظهرت حرمة نظر كلّ من الرجل والمرأة إلى جزء من أجزاء جسد الآخر ، ولكن هذا إنّما هو من باب الأصل ، وقد استثنيت منه مواضع تأتي.

هذا حكم الرجال والنساء.

وأمّا الصبيان ، فالظاهر جواز النظر إلى غير عوراتهم مطلقا ، سواء كانوا مميّزين أو غير مميّزين.

للأصل الخالي عن الصارف ، لاختصاص الموانع بالرجل والنساء والمرأة ، التي هي حقائق في البالغ.

وتدلّ عليه أيضا صحيحة البجلي : عن الجارية التي لم تدرك متى ينبغي لها أن تغطّي رأسها ممّن ليس بينها وبينه محرم - إلى أن قال - : « لا تغطّي رأسها حتى تحرم عليها الصلاة » ⁽¹⁾.

وأمّا بعض الأخبار المانعة عن تقبيل الصبيّة التي لها ستّ سنين أو وضعها على الحجر أو ضمّها ، فلا يدلّ على منع النظر ⁽²⁾.

وأمّا العورات فلا يجوز النظر إليهم إن كانوا مميّزين ، أي الحدّ الذي يعتاد فيه التميّز لأكثر الصبيان.

لإطلاق بعض الموانع.

وأمّا إن لم يكونوا مميّزين فالظاهر الجواز.

لإطباق الناس في الأعصار والأمصار على عدم منع هؤلاء عن كشف

العورات ونظرهم إليها.

وأمّا نظرهم إلى الغير فلا شك في جوازه مطلقا مع عدم تمييزهم.

وأمّا مع التميّز فلا يجوز نظرهم إلى العورة ، للأمر باستئذان الذين لم يبلغوا الحلم في الآية عند العورات الثلاث التي كانوا يضعون فيها الساتر للعورة ⁽¹⁾.

وتؤيّده الروايتان :

إحداهما : « والغلام لا يقبّل المرأة إذا جاز سبع سنين » ⁽²⁾.

والأخرى : في الصبيّ يحجم المرأة ، قال : « إن كان يحسن أن يصف ، لا » ⁽³⁾.

وهل المراد بعدم الجواز هنا : حرمته ووجوب الاستئذان على الصبيّ نفسه؟

أو الوجوب علي الوليّ أمره ونهيه؟

أو وجوب تستّر المنظور إليه عنه؟

الظاهر هو : الأول ، ولا بعد فيه ، لأخصّية دليله عن أدلّة رفع القلم عن الصبيّ.

وأمّا غير العورة ، فمقتضى الأصل الخالي عن المعارض جوازه ، وبعض العمومات - إن كان - مخصّص بغير الصبي ، لعمومات رفع القلم عنه.

وتدلّ عليه رواية البزنطي : « يؤخذ الغلام بالصلاة وهو ابن سبع سنين ، ولا تغطّي المرأة شعرها عنه حتى يحتلم » ⁽¹⁾.

ولا تعارضها رواية الحجامة ، لعدم دلالتها على الحرمة.

ولا قوله سبحانه ( أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلى عَوْراتِ النِّساءِ ) ⁽²⁾، حيث قيّد تعالى شأنه جواز الإبداء للطفل بقوله ( لَمْ يَظْهَرُوا ) أي لم يميّزوا.

لعدم صراحته في ذلك المعنى ، لجواز أن يراد : لم يقووا على عوراتهنّ كما قيل ⁽³⁾، مع أنّه على فرض الصراحة تكون دلالته على المنع بمفهوم الوصف الذي ليس بحجّة على الأظهر ، إلاّ أنّه صرّح في شرح القواعد بنفي الخلاف بين العلماء في أنّه كالبالغ ⁽⁴⁾، فالأحوط : المنع أيضا.

المسألة الثانية : يستثنى ممّا مرّ من حرمة النظر مواضع :

منها : نظر الرجل إلى امرأة يريد نكاحها ، ولا خلاف في جواز النظر إلى وجهها ويديها إلى الزند ، واستفاضت عليه حكاية الإجماع ⁽⁵⁾، بل تحقّق ، فهو الحجّة فيه مع ما مرّ من صحيحة ابن السريّ وحسنة هشام وحفص وحمّاد ⁽⁶⁾.1.

وحسنة محمّد : عن الرجل يريد أن يتزوّج المرأة أينظر إليها؟ قال : « نعم » ⁽¹⁾.

ومرسلة الفضل : أينظر الرجل إلى المرأة يريد تزويجها فينظر إلى شعرها ومحاسنها؟ قال : « لا بأس بذلك إذا لم يكن متلذّذا » ⁽²⁾، والوجه والكفّان من المحاسن.

وموثّقة غياث : في رجل ينظر إلى محاسن امرأة يريد أن يتزوّجها ، قال : « لا بأس » ⁽³⁾.

ويظهر من الأخيرتين جواز النظر إلى شعرها ومحاسنها أيضا ، فهو الأقوى وفاقا للمشايخ الثلاثة ⁽⁴⁾، مضافا في الشعر إلى صحيحة ابن سنان : الرجل يريد أن يتزوّج المرأة أفينظر إلى شعرها؟ قال : « نعم » ⁽⁵⁾.

لا يقال : إنّ في لفظ المحاسن إجمالا ، ففسّره بعضهم بالمواضع الحسنة من الجسد ⁽⁶⁾، فيشمل جميع ما عدا العورتين.

وآخر بمواضع الزينة ⁽⁷⁾، فيشمل الوجه والاذن والرقبة واليدين والقدمين.

وفي السرائر بالوجه والكفّين والقدمين ⁽¹⁾.

ويظهر من التذكرة : أنّه الوجه والكفّان ⁽²⁾، فلا يثبت الزائد ممّا وقع عليه الإجماع والشعر ، وعدم الفصل بين الشعر والمحاسن غير ثابت.

لأنّا نقول : إنّه على ذلك تكون عمومات المنع مخصّصة بالمجمل ، فلا تكون حجّة في موضع الإجمال ، فيبقى ما عدا المجمع عليه - وهو العورة - تحت أصل جواز النظر.

ويشترط في الجواز : صلاحيّتها للنكاح ( وتجويز إجابتها ، لأنّه المتبادر من النصوص ، ولتوقّف الإرادة المعلّق عليها الحكم عليه ) ، ⁽³⁾فلا يجوز في ذات البعل أو المحرّمة مؤبّدا أو لنكاح أختها ونحوهما.

وقيل : في ذات العدّة البائنة أيضا ⁽⁴⁾.

وفيه نظر ، لعدم تبادر غيره ، وإمكان الإرادة في حقّها وإن لم يمكن بالفعل.

ولا يرد مثله في ذات البعل ، لعدم تحقّق الإرادة فيها عرفا.

وفي اشتراط الاستفادة بالنظر ما لا يعرفه قبله للجهل أو النسيان أو احتمال التغيّر ، قول اختاره جماعة ⁽⁵⁾.

استنادا إلى أنّه المتبادر من النصوص ، سيّما مع ملاحظة التعليل

بالاستيام أو الأخذ بأغلى الثمن.

وأنّه المتيقّن الذي يجب الاقتصار عليه فيما خالف الأصل.

ويضعّف الأول : بمنع التبادر من اللفظ ، وإنّما هو أمر يسبق إلى الذهن من استنباط العلّة أو الإشارة إليها ، ومثله لا يقيّد إطلاق اللفظ.

والثاني : بمنع تيقّن مقتضى الإطلاق أيضا.

وهل يشترط تعيّن الزوجة التي يريد نكاحها؟

أم لا ، بل يجوز النظر إلى نسوة متعدّدة ليتزوّج من يختار منهن؟

الظاهر : الثاني ، إذ يقصد نكاح كلّ واحدة لو أعجبته فهو مريد نكاحها لو أعجبته كما في الواحدة.

وهل يلحق بالرجل المرأة في جواز نظرها إليه للتزوّج لو لم نقل بالجواز في الوجه والكفّين مطلقا؟

صريح جماعة : نعم ⁽¹⁾، لاتّحاد العلّة ، بل الأولويّة ، حيث إنّ الرجل يمكنه الطلاق لو لم يستحسنها ، بخلاف الزوجة.

وقيل : لا ⁽²⁾، لكون العلّة مستنبطة ، وهو الأقوى لذلك.

وجعل العلّة قطعيّة باطل ، لجواز كونها إيجاب الصداق والإنفاق ، كما تومئ إليه الأخبار.

ومنها : نظره إلى وجه أمة يريد شراءها وكفّيها وشعرها وسائر جسدها ومسّها مع إذن المولى ، وكذا النظر إلى الوجه والكفّين ولو بدون

إذنه ، اتّفاقا كما حكاه جماعة ⁽¹⁾.

له ، ولرواية أبي بصير : الرجل يعترض الأمة ليشتريها ، قال : « لا بأس بأن ينظر إلى محاسنها ويمسّها ما لم ينظر إلى ما لا ينبغي النظر إليه » ⁽²⁾.

والأظهر : جواز نظره إلى شعرها أيضا ، كما قال به جماعة ⁽³⁾، بل إلى محاسنها ، كما قال به جمع آخر ⁽⁴⁾، بل هو الأشهر ، بل إلى ما عدا عورتها ، كما قاله بعض الأصحاب ⁽⁵⁾.

كلّ ذلك للرواية المتقدّمة ، بضميمة ما مرّ من عدم حجّية العامّ المخصّص بالمجمل في موضع الإجمال وبقاء الأصل فيه خاليا عن المزيل.

مع تأيّده واعتضاده في الأول بأنّ جوازه في المرأة يقتضيه هنا بالطريق الأولى.

وفيه وفي الثاني بنقل الإجماع في المسالك والمفاتيح ⁽⁶⁾.

وفيه وفي الثالث إلى رواية الخثعمي : إنّي اعترضت جواري المدينة فأمذيت ، فقال : « أمّا لمن يريد الشراء فلا بأس ، وأمّا لمن لا يريد أن يشتري فإنّي أكرهه » ⁽⁷⁾.

ورواية الجعفري : « لا أحبّ للرجل أن يقلّب جارية إلاّ جارية يريد

شراءها » ⁽¹⁾.

والمرويّ عن قرب الإسناد - بضميمة الإجماع المركّب - : « إنّ عليّا عليه السلام كان إذا أراد أن يشتري الجارية يكشف عن ساقيها فينظر إليها » ⁽²⁾.

وفي الجميع إلى إذن المولى بشاهد الحال ، وبظهور انصراف إطلاق أخبار المنع إلى ما عداهنّ أو إليهنّ في غير محلّ البحث.

وإنّما جعلناها مؤيّدة لا أدلّة - كما فعله بعضهم - لضعف الأول بمنع الأولويّة.

والثاني بمنع الحجّية.

والثالث بمنع الدلالة ، لتحقق الإمذاء بالنظر إلى الوجه أيضا.

والرابع بمنع الصراحة ، لعدم صراحة التقليب في المطلوب.

والخامس بالضعف الخالي عن الجابر.

[ والسادس ] ⁽³⁾والسابع بالمنع.

ومنها : النظر إلى وجوه أهل الذمّة وشعورهنّ وأيديهنّ ، على الحق الموافق للشيخين والقاضي والفاضلين ⁽⁴⁾، وأكثر المتأخّرين ⁽⁵⁾، بل هو

المشهور ، كما صرّح به جماعة ⁽¹⁾.

لرواية السكوني : « لا حرمة لنساء أهل الذمّة أن ينظر إلى شعورهنّ وأيديهنّ » ⁽²⁾.

ويتعدّى إلى الوجه بعدم الفصل.

ورواية ابن صهيب : « لا بأس بالنظر إلى أهل تهامة والأعراب وأهل البوادي من أهل الذمّة والعلوج ، لأنّهنّ لا ينتهين إذا نهين » ⁽³⁾.

والمتبادر من النظر إلى شخص : النظر إلى وجهه مع أنّه أقلّ ما يحتمل هنا.

ولفحوى مرسلة الفقيه : « إنّما كره النظر إلى عورة المسلم ، وأمّا النظر إلى عورة الذمّي ومن ليس بمسلم هو مثل النظر إلى عورة الحمار » ⁽⁴⁾.

ومرسلة ابن أبي عمير : « النظر إلى عورة من ليس بمسلم مثل نظرك إلى عورة الحمار » ⁽⁵⁾.

وضعفهما غير ضائر مع أنّه بما مرّ منجبر ، مضافا إلى أنّ الثانية ممّا صح عمّن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه.

خلافا للحلّي والمختلف ⁽⁶⁾، لإطلاق قوله تعالى ( قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ

يَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ ) ⁽¹⁾.

ويجاب عنه : بأنّه مجمل ، ومع التسليم على الوجوب غير دالّ ، وعلى التسليم غايته العموم الواجب تخصيصه بما مرّ ، كغيره من العمومات.

ومقتضى المرسلتين : تجويز النظر إلى سائر جسدهنّ ، بل عوراتهنّ وعورات رجال الكفّار ، فتعارضان أدلّة المنع بالعموم المطلق أو من وجه ، الموجب للرجوع إلى الأصل ، مع اختصاص كثير منها ( سيّما الآية ) ⁽²⁾بالمؤمن أو المسلم ، إلاّ أنّي لم أعثر على مصرّح بالتجويز فيه ، فإن ثبت الإجماع وإلاّ فالظاهر الجواز.

ومنها : النظر إلى ما عدا العورة من المحارم اللاتي يحرم نكاحهنّ مؤبّدا بنسب أو رضاع أو مصاهرة ، والمراد بها : القبل والدبر.

أمّا في وجوههنّ وأكفّهنّ وأقدامهنّ فبالإجماع.

وأمّا في ما عدا ذلك فعلى الحقّ المشهور ، كما صرّح به جماعة ⁽³⁾، بل قيل : إنّه مقطوع به في كلام الأصحاب ، بل حكي عن بعضهم عليه الإجماع ⁽⁴⁾.

وقيل بالمنع ، وهو ظاهر التنقيح. إلاّ في الثدي حال الإرضاع ⁽⁵⁾.

وقال ثالث بالإباحة في المحاسن خاصّة ⁽⁶⁾، وفسّرها بمواضع الزينة.3.

لرواية السكوني : « لا بأس أن ينظر الرجل إلى شعر امّه أو أخته أو بنته » ⁽¹⁾.

ويتعدّى إلى سائر المحارم بالإجماع المركّب والأصل السالم عمّا يصلح للمعارضة ، إذ لم نعثر على مانع خاصّ أو عامّ يشمل مورد النزاع ، سوى المرويّين في العلل وعقاب الأعمال المتقدّمين ⁽²⁾، المعارض في الشعر مع رواية السكوني بالعموم المطلق ، فيجب تخصيصهما بغير المحارم.

ومن تخصيص النساء والمرأة - اللتين أضاف إليهما الشعر فيهما - يلزم تخصيصهما ( في المشهور ) ⁽³⁾في ما أشبه الشعور ، لأنّه مقتضى التشبيه بقوله : « كذلك » وفي الضمير للجسد ، لأنّهما لمن تقدّم ، وهو مخصوص بغير المحرم.

وسوى حسنة هشام وصحيحة ابن السريّ المتقدّمتين أيضا ⁽⁴⁾، ومرجع الضمير في أولاهما غير معلوم ، فلعلّه غير المحارم ⁽⁵⁾، [ والثانية ] ⁽⁶⁾فيحتمل أن يكون المراد بالنظر فيها : النظر إلى الخلف والوجه ، ويكون قوله : « ينظر » بيانا للنظر ، ويصلح ذلك قرينة لإرادة المقيّد من النظر.

وعلى هذا فيكون النظر المحرّم في من لا يراد تزوّجها النظر إلى الخلف والوجه ، وحرمته في المحارم منتفية قطعا ، وإن احتمل إرادة المطلق أيضا ، ولكن لصلاحيّة جزئه الأخير لكونه قرينة للتقييد لا يحمل على

المطلق ، لعدم جريان أصالة الحقيقة فيه وإن لم يحمل على المقيّد أيضا.

هذا ، مضافا إلى احتمال آخر فيها ، وهو كون قوله : « إذا أراد » إلى آخره شرطا لما تأخّر عنه ، وهو قوله : « ينظر إلى خلفها ووجهها » ومفهومه حينئذ : أنّه إذا لم يرد لا ينظر ، وهو عن إفادة الحرمة قاصر.

وتؤيّد المطلوب - بل تدلّ على جملة منه - الآية ، وهي قوله تعالى : ( وَلا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ ) إلى آخر الآية.

وما ورد في جواز تغسيل المحارم مجرّدات إلاّ أنّه يلقي على عورتهنّ خرقة ⁽¹⁾.

دليل المانع : كونهنّ عورة ، خرج ما وقع الاتّفاق عليه ، فبقي الباقي ، وعموم المرويّين المتقدّمين.

قلنا : أيّ دليل على حرمة النظر على العورة بذلك المعنى على كلّ شخص حتّى المحارم؟! والعموم مخصوص بغير المحارم كما مرّ.

حجّة الثالث : الجمع بين الآية المتقدّمة وبين قوله تعالى ( قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ ).

والخبر المرويّ في تفسير القمّي في تفسير الزينة في الآية : « فهو الثياب والكحل والخاتم وخضاب الكفّ والسوار ، والزينة ثلاث : زينة للناس وزينة للمحرم وزينة للزوج ، فأمّا زينة الناس فقد ذكرناه ، وأمّا زينة المحرم فموضع القلادة فما فوقها والدملج وما دونه والخلخال وما أسفل منه ، وأمّا زينة الزوج فالجسد كلّه » ⁽²⁾.1.

ويردّ الأول بمنع دلالة الآية الثانية على وجوب [ غضّ ] ⁽¹⁾النظر عن المحارم حتى يحتاج إلى الجمع.

والثاني بأن الخبر لا يدلّ إلاّ على أنّ موضع القلادة فما فوقها والدملج والخلخال وما دونهما زينة المحارم ، وأمّا أنّ ما عداها ليس زينة لهم فلا يدلّ عليه إلاّ بمفهوم اللقب ، الذي هو من أضعف المفاهيم.

نعم ، يدلّ التفصيل القاطع للشركة بين الزوج والمحرم أنّ الجسد كلّه ليس زينة للمحرم ولا كلام فيه ، لأنّ العورة من الجسد.

ومنها : النظر إلى وجه سائر النساء الأجنبيّات وأكفّهنّ ، فإنّه يجوز ولو مكرّرا عند الشيخ في النهاية والتبيان وكتابي الحديث ⁽²⁾، بل الكليني ⁽³⁾، وجماعة من المتأخّرين ⁽⁴⁾.

للآية بضميمة الروايات ، كالمرويّ في تفسير القمّي المتقدّم.

ورواية زرارة : في قول اللّه تعالى ( إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها ) قال : « الزينة الظاهرة : الكحل والخاتم » ⁽⁵⁾.

وأبي بصير : عن قول اللّه عزّ وجلّ ( وَلا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها ) قال : « الخاتم والمسكة وهي القلب » ⁽⁶⁾.4.

والقلب بالضمّ : السوار.

والمرويّ في قرب الإسناد : سئل عمّا تظهر المرأة من زينتها ، قال : « الوجه والكفّان » ⁽¹⁾.

ولصحيحة علي المتقدّمة في صدر المسألة ⁽²⁾.

ورواية مروك : ما يحلّ للرجل أن يرى من المرأة إذا لم يكن محرما؟ قال : « الوجه والكفّان والقدمان » ⁽³⁾.

ورواية جابر عن أبي جعفر عليه السلام ، عن جابر الأنصاري : « قال : خرج رسول اللّه صلی اللّه عليه وآله يريد فاطمة وأنا معه فلمّا انتهينا إلى الباب وضع يده عليه فدفعه ثمَّ قال : السلام عليكم ، فقالت فاطمة : عليك السلام يا رسول اللّه ، قال : أدخل؟ قالت : ادخل يا رسول اللّه ، قال : أدخل ومن معي؟ فقالت : يا رسول اللّه ليس عليّ قناع ، فقال : يا فاطمة خذي فضل ملحفتك فتقنّعي به رأسك ، ففعلت ، ثمَّ قال : السلام عليكم ، قالت : وعليك السلام يا رسول اللّه ، قال : أدخل؟ قالت : نعم يا رسول اللّه ، قال : أنا ومن معي؟ قالت : ومن معك ، قال جابر : فدخل رسول اللّه صلی اللّه عليه وآله ودخلت وإذا وجه فاطمة 3 أصفر كأنّه بطن جرادة » إلى أن قال : « قال جابر : فو اللّه لنظرت إلى الدم ينحدر من قصاصها حتى عاد وجهها أحمر » ⁽⁴⁾.

ورواية داود بن فرقد : عن المرأة تموت مع رجال ليس فيهم ذو محرم هل يغسّلونها وعليها ثيابها؟ فقال : « إذا يدخل ذلك عليهم ولكن يغسّلون كفّيها » ⁽¹⁾.

ونحوها رواية أبي سعيد : في المرأة إذا ماتت مع قوم ليس لها فيهم محرم - إلى أن قال - : فقال أبو عبد اللّه عليه السلام : « بل يحلّ لهنّ أن يمسسن منه ما كان يحلّ لهنّ أن ينظرن منه إليه وهو حيّ » الحديث ⁽²⁾.

دلّت على حلّية النظر على بعض أعضائه ، ولا أقلّ من الوجه والكفّين إجماعا.

ورواية مفضّل : في المرأة تكون في السفر مع رجال ليس فيهم لها ذو محرم ولا فيهم امرأة ، فتموت المرأة ، ما يصنع بها؟ قال : « يغسّل منها ما أوجب اللّه عليه التيمّم ولا يمسّ ولا يكشف شي‌ء من محاسنها التي أمر اللّه بسترها » ، فقلت : كيف يصنع بها؟ قال : « يغسّل بطن كفّيها ثمَّ يغسّل وجهها ثمَّ يغسّل ظهر كفّيها » ⁽³⁾.

ولا يعارض تلك الأخبار ما نطق بانتفاء الغسل عنها ، لأنّ ما أمر به ليس غسلا وإنّما هو غسل بعض المواضع.

واشتمال بعض تلك على ما لا يجوز النظر إليه إجماعا - كالقدمين

وموضع السوار - غير قادح ، إذ خروج بعض خبر بدليل لا يوهن في غيره ، كما أنّ ضعف بعض تلك الأخبار سندا لا يخرجها عن الحجيّة عندنا ، سيّما مع انجبارها باشتهار الجواز ولو في الجملة ، أي مرّة.

وتؤيّد المطلوب الأخبار المتضمّنة لرؤية سلمان يدي سيّدة النساء دامية عند إدارة الرحى ⁽¹⁾.

ونحو ذلك فحاوي أخبار كثيرة واردة في أبواب النظر إلى النسوة ، المتضمّنة لحكمه منعا وجوازا وسؤالا وجوابا ، من جهة كون محطّ الحكم فيها بطرفيه هو الشعر والرأس والذراعان ، وبالجملة ما عدا الوجه والكفّين مع أنّها أولى ببيان الحكم ، لشدّة الابتلاء به ، فالسكوت عن حكمها مطلقا كاشف عن وضوح حكمها من الجواز ، وإلاّ لكان حكم المنع فيها أخفى.

وتؤيّده أيضا الأخبار الواردة في باب ما يجوز أن تلبسه المحرمة من كتاب الحجّ ⁽²⁾، المصرّحة بكشف الوجه ، المستلزم لرؤية غير المحارم لها ، وفي بعضها كشف الإمام بنفسه عن وجه امرأة ستره بمروحة ، بل قد يجعل ذلك دليلا ، ولكن فيه جواز كون المرأة محرما له عليه السلام ، إذ لا عموم فيها ولا إطلاق.

فالاستدلال به ضعيف ، كالاستدلال بصحيحة ابن سويد : إنّي مبتلى بالنظر إلى المرأة الجميلة فيعجبني النظر إليها ، فقال : « يا علي ، لا بأس إذا عرف اللّه من نيّتك الصدق » ⁽³⁾.3.

فإنّ الظاهر من الابتلاء : الاضطرار إليه وعدم إمكان التحرّز ، وقد يحمل على الاتّفاقي أيضا.

ثمَّ بما ذكرنا من الأدلّة تخصّص أصالة الحرمة المتقدّمة ، لأنّ دليلها في غير العورة عام بالنسبة إليها ، إذ ليس إلاّ روايتي العلل وعقاب الأعمال ⁽¹⁾، وعمومهما ظاهر ، وصحيحة ابن السريّ ⁽²⁾، والنظر فيها أيضا يحتمل الإطلاق وإن احتمل إرادة النظر إلى الخلف والوجه بقرينة ما بعده ، ولكنّه ليس قرينة صارفة لا يتعيّن معها الحمل على الحقيقة. هذا ، مع احتمال آخر فيها قد مرّ يسقط به الاحتجاج على الحرمة.

مع أنّ في دلالة الروايتين أيضا نظرا ، لإمكان منع كون الوجه والكفّين ممّا أشبه الشعور ، وظهور الجسد في غيرها.

مضافا إلى أنّه لو قطع النظر عن جميع ذلك وقلنا بالتعارض يجب تقديم أدلّتنا ، لموافقة ظاهر الكتاب.

وعلى هذا ، فيبقى الأصل الأول - وهو الإباحة - خاليا عن المعارض بالمرّة ، فيكون هو دليلا مستقلاّ على المطلوب ، فالمسألة بحمد اللّه واضحة.

خلافا لمن حرّمه مطلقا ، وهو المحكيّ عن التذكرة والإيضاح ⁽³⁾، ومال إليه الفاضل الهندي ⁽⁴⁾.

لخوف الفتنة.9.

وإطلاق الأمر بالغضّ والنهي عن إبداء الزينة إلاّ للمحارم.

والأخبار المانعة المتقدّمة.

والإطباق في الأعصار على المنع من خروجهنّ سافرات ، أو إنّما يخرجن مستترات.

وصرف النبيّ وجه الفضل عن الخثعميّة ⁽¹⁾.

وبعض وجوه اعتباريّة ضعيفة أخر.

وردّ الأول بالمنع على سبيل الإطلاق ، ولو سلّم فلا يوجب الحرمة.

والثاني بإجمال الآية ، ولو سلّمت دلالته فهو - كالثالث - مقيّد بقوله : ( إِلاّ ما ظَهَرَ ).

والقول - بعدم تعيّن ما ظهر - مردود بما ظهر من الخبر الذي ضعفه - لو كان - قد انجبر ، مع انّه على فرض عدم التعيّن يكون مجملا ، فخصّ به الإطلاقان ، والمخصّص بالمجمل ليس بحجّة.

والرابع بما مرّ من عدم دلالة الأخبار ووجود المعارض الأقوى.

والخامس بمخالفته الوجدان والعيان ، لأنّ الناس في ذلك مختلفة في الأمكنة والأزمان ، مع احتمال استناده إلى الغيرة أو الاحتجاب عن الناظر بشهوة.

والسادس بعدم الدلالة لو لم يدلّ على الخلاف.

ولمن حرّم الزائد على النظر مرّة واحدة ، أي في وقت واحد عرفا ، وهو المحقّق والفاضل في أكثر كتبه ⁽²⁾، وجمع آخر ⁽³⁾..

للنبويّ : « لا تتبع النظرة النظرة ، فإنّ الأولى لك والثانية عليك » ⁽¹⁾.

ومرسلة الفقيه : « لك أول نظرة والثانية عليك ولا لك » ⁽²⁾.

والأخرى : « النظرة لك والثانية عليك والثالثة فيها الهلاك » ⁽³⁾.

وحسنة الكاهلي : « النظرة بعد النظرة تزرع في القلب الشهوة ، وكفى بها لصاحبها فتنة » ⁽⁴⁾.

والجواب عنها - مضافا إلى عدم صراحتها في التحريم - : إنّ النظرة فيها مجملة ، فلعل المراد من النظرة الأولى : الاتفاقية الواقعة على ما يحرم النظر إليه ممّا عدا الوجه والكفين.

ثمَّ إنّ ما ذكر إنّما هو في الحرائر.

وأمّا الإماء ، فالحكم فيهنّ أظهر.

لاختصاصهنّ ببعض الأخبار أيضا ⁽⁵⁾، ولذا جوّز النظر إليهنّ بعض من لم يجوّزه في الحرائر ، كالتذكرة ⁽⁶⁾.

ومنها : نظر المملوك ولو كان فحلا إلى مالكته.

لقوله سبحانه ( أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُنَّ ) ⁽¹⁾.

وقوله تعالى ( لِيَسْتَأْذِنْكُمُ الَّذِينَ مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ ) إلى قوله : ( لَيْسَ عَلَيْكُمْ وَلا عَلَيْهِمْ جُناحٌ بَعْدَهُنَّ طَوّافُونَ عَلَيْكُمْ ) ⁽²⁾.

حكي عن المبسوط الميل إليه ⁽³⁾، ويظهر من بعض المتأخّرين الميل إليه أيضا ⁽⁴⁾.

فإن كان الكلام فيه في نظره إلى الوجه والكفّين فيظهر ممّا ذكر في غير المملوك وجه الجواز ، بل هو أولى ، لخصوص الروايات من الصحاح وغيرها ، كروايات البصري وابن عمّار والهاشمي ومرسلة الكافي ورواية الفضيل ، وأكثرها صحيحة.

إحداها : المملوك يرى شعر مولاته ، قال : « لا بأس » ⁽⁵⁾.

والأخرى : « لا بأس أن يرى المملوك الشعر والساق » ⁽⁶⁾.

والثالثة : المملوك يرى شعر مولاته وساقها ، قال : « لا بأس » ⁽⁷⁾.

والرابعة في المملوك : « لا بأس أن ينظر إلى شعرها إذا كان مأمونا » ⁽⁸⁾.2.

والخامسة : عن المرأة هل يحلّ لزوجها التعرّي والغسل بين يدي خادمها؟ قال : « لا بأس ما أحلّت له من ذلك ما لم يتعدّه » ⁽¹⁾.

هذا إذا جعل : « لزوجها » متعلّقا ب- « التعرّي » أي تعرّي الزوجة لزوجها وغسلها بين يدي خادمها ، ولو جعل متعلّقا بقوله : « يحل » أي تعرّي الزوج وغسله ، ويكون المراد بالخادم : الأمة ، يخرج عن المسألة.

السادسة : في قول اللّه عزّ وجلّ ( يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لِيَسْتَأْذِنْكُمُ ) إلى أن قال : « هم المملوكون من الرجال والنساء » إلى أن قال : « يدخل مملوككم وغلمانكم من بعد هذه الثلاث عورات بغير إذن إن شاءوا » ⁽²⁾.

وروى الشيخ في المبسوط وغيره : أنّ النبي صلی اللّه عليه وآله أتى فاطمة بعبد قد [ وهبه لها ] وعلى فاطمة ثوب إذا قنّعت رأسها لم يبلغ رجليها وإذا غطّت به رجليها لم يبلغ رأسها فلما رأى رسول اللّه صلی اللّه عليه وآله ما تلقى ، قال : إنّه ليس عليك بأس إنّما هو أبوك وغلامك » ⁽³⁾.

وهي وإن لم تتضمّن الوجه والكف ، إلاّ أنّها تدلّ عليهما بالطريق الأولى وعدم الفصل.

وأمّا صحيحة ابني عمّار ويعقوب : « لا يحلّ للمرأة أن ينظر عبدها إلى شي‌ء من جسدها إلاّ إلى شعرها غير متعمّد لذلك » ⁽⁴⁾.

فلا تمنع من النظر إلى الوجه والكفّين ، لأنّ الظاهر أنّ المراد من

الجسد غيرهما.

وإن كان الكلام في محرميّته ، حتى يجوز له النظر إلى ما يجوز للمحارم ، كما يستفاد كون الكلام فيها من الخلاف والمبسوط والسرائر والتذكرة ⁽¹⁾، حيث جعلوا الخلاف في محرميّته ، ففي الخلاف : الإجماع على العدم ، وفي المبسوط : أنّه الأشبه بالمذهب ، فإن ثبت الإجماع المدّعى فهو ، وإلاّ فالآيتان والأخبار المتقدّمة بين صريحة وظاهرة في الجواز.

ولا معارض لها سوى صحيحة ابني عمّار ويعقوب المتقدّمة ، ورواية الصيقل : عن كشف الرأس بين يدي الخادم ، وقالت له : إنّ شيعتك اختلفوا عليّ في ذلك ، فقال بعضهم : لا بأس ، وقال بعضهم : لا يحلّ ، فكتب : « سألت عن كشف الرأس بين يدي الخادم ، لا تكشفي رأسك بين يديه ، فإنّ ذلك مكروه » ⁽²⁾.

حيث إنّ الظاهر أنّ المراد بالخادم فيها : المملوك ، إذ لا اختلاف في غيره. ولا ينافي قوله : « مكروه » الحرمة ، لأنّ الكراهة في اللغة أعمّ من الحرمة ، فلا يخرج به النهي عن حقيقته.

وهما مرجوحان بالنسبة إلى ما تقدّم ، لاستفاضته ، واشتماله على الصحاح ، وموافقته لآيتين من الكتاب - وما قيل من أنّ المراد بقوله ( أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُنَّ ) الإماء ⁽³⁾لم يثبت - بل مخالفته لأكثر العامّة ، لأنّ

مذهب أبي حنيفة ⁽¹⁾وأحد قولي الشافعي ⁽²⁾وأحمد ⁽³⁾عدم المحرميّة.

إلاّ أنّه يمكن أن يقال : إنّ الترجيح بهذه الأمور إنّما ثبت بالعمومات ، والمرجّح هنا خاصّ ، وهو رواية الصيقل المصرّحة بتقديم رواية الحرمة ، فلا مناص عن ترجيحها ، مع أنّ الآيتين غير صريحتين في الجواز.

أمّا الأولى ، فلما في الخلاف والمبسوط والسرائر أنّه روى أصحابنا أنّ المراد ب- ( ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُنَّ ) : الإماء ⁽⁴⁾، ومع ذلك لا يكون ظاهرا في العموم ، لأنّ قولهم بمنزلة رواية مرسلة منجبر ضعفها بالشهرة والعمل.

وأمّا الثانية ، فلعدم صراحتها في النظر ، مع أنّ الظاهر انعقاد إجماعنا على عدم المحرميّة ، فالقول بالمنع - سيّما في غير الشعر والساق - أظهر.

ومنها : نظر الخصيّ إلى غير محارمه ، فإنّ فيه خلافا بين أصحابنا : فالإسكافي جوّزه مطلقا ⁽⁵⁾، حرّا كان الخصيّ أو مملوكا ، مالكته كانت المنظور إليه أو غيرها. وقوّاه طائفة من المتأخّرين ، منهم : صاحب الكفاية ⁽⁶⁾.

وخصّ في المختلف ⁽⁷⁾جواز نظر المملوك منه إلى مالكته ، وقوّاه المحقّق الثاني ⁽⁸⁾.

ومنع الشيخ في الخلاف ⁽¹⁾والحلّي والمحقّق ⁽²⁾والفاضل في التذكرة ⁽³⁾والصيمري عن نظره مطلقا.

واستشكل في التحرير ⁽⁴⁾.

والكلام هنا أيضا كما في المسألة السابقة : فإن كان في النظر إلى الوجه والكفّين فالجواز ظاهر ، لما مرّ بلا معارض.

وإن كان فيما يجوز للمحارم النظر إليه فالحقّ المنع ، لما أثبتنا من أصالة الحرمة ، مضافا إلى الاستصحاب.

وفي غير مالكته إلى رواية النخعي : عن أمّ الولد هل يصلح أن ينظر إليها خصيّ مولاها وهي تغتسل؟ قال : « لا يحلّ ذلك » ⁽⁵⁾.

محمّد بن إسحاق : يكون لرجل الخصيّ يدخل على نسائه فينا ولهنّ الوضوء فيرى شعورهن ، قال : « لا » ⁽⁶⁾.

دليل الجواز : قوله تعالى ( غَيْرِ أُولِي الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجالِ ) ⁽⁷⁾.

وعمومات الجواز في المملوك ⁽⁸⁾.

وخصوص صحيحة ابن بزيع : عن قناع الحرائر من الخصيان ، فقال : « كانوا يدخلون على بنات أبي الحسن ولا يتقنّعن » قلت : فكانوا أحرارا؟ قال : « لا » قلت : فالأحرار يتقنّع منهم؟ قال : « لا » ⁽¹⁾.

والجواب عن الأول بعدم ثبوت كون ( أُولِي الْإِرْبَةِ ) شاملا لما نحن فيه ، فإنّه فسّر بمعنى لا يشمله كما يأتي.

وعن الثاني بأخصّيته عن المدّعى ، مضافا إلى ما مرّ من عدم انتهاضه لإثبات المطلوب في الخاصّ أيضا.

وعن الثالث بمعارضته مع ما مرّ ، وترجيح ما مرّ بمخالفته لما عليه سلاطين العامّة ، وموافقته للتقيّة ، كما يشعر به ما في حديث آخر : أنّه لمّا سئل عن هذه فقال : « أمسك عن هذا » ⁽²⁾وفي قوله : « كانوا يدخلون » إيماء إلى ذلك أيضا.

مع أنّ الخصيان في الصحيحة يحتمل الصغار منهم أيضا ، ولا عموم فيها ولا إطلاق.

فروع :

أ : الظاهر عدم الخلاف في تحريم مسّ ما يحرم النظر إليه من المرأة للرجل ، ومن الرجل للمرأة.

وتدلّ عليه أيضا العلّة المنصوصة المتقدّمة في رواية العلل ⁽¹⁾.

بل التهيّج في المسّ أقوى منه في النظر.

وقوله عليه السلام في رواية أبي سعيد المتقدّمة صدرها ، قال بعد ما مرّ : « فإذا بلغن الموضع الذي لا يحلّ لهنّ النظر إليه ولا مسّه وهو حيّ صببن الماء عليه صبّا » ⁽²⁾.

فإنّ المستفاد منه مع صدرها : أنّ كلّما [ لا ] ⁽³⁾يحل النظر إليه لا يحلّ مسه.

ويؤيّده قوله عليه السلام في رواية زيد بن عليّ في تغسيل النساء الغير المحارم للرجل : « ولا يلمسنه بأيديهنّ » ⁽⁴⁾.

وفي رواية مفضّل في عكسه : « ولا يمسّ ولا يكشف شي‌ء من محاسنها التي أمر اللّه بسترها » ⁽⁵⁾.

وأمّا ما يجوز النظر إليه ، فإن كان من المحارم فيجوز مسّه ، للأصل ، ويومئ إليه بعض الأخبار أيضا ⁽⁶⁾. وإن كان من غيرهم فمقتضى العلّة المتقدّمة - الخالية عن المعارض فيه - الحرمة.

ويدلّ عليه أيضا النهي عن مصافحة غير المحارم :

ففي موثّقة سماعة : « لا يحلّ للرجل أن يصافح المرأة إلاّ مرأة يحرم عليه أن يتزوّجها » ⁽¹⁾.

وفي حديث المناهي : « من صافح امرأة تحرم عليه فقد باء بغضب من اللّه عزّ وجلّ » ⁽²⁾.

وحمله في المفاتيح على المصافحة بشهوة ، ولا حامل له ، فإطلاق الحرمة أظهر.

ب : الظاهر جواز النظر إلى كلّ ما لا يجوز النظر إليه في المرآة والماء ونحوهما ، لانصراف النظر إلى الشائع والمتعارف ، ولعدم العلم بكونه نظرا إلى المرء والمرأة ، لجواز كون الرؤية فيهما بالانطباع.

وكذا يجوز النظر إلى الصور المنقوشة وإلى عورات البهائم.

كلّ ذلك للأصل.

ج : يجوز النظر إلى وجوه البرزة اللاتي لا يتستّرن ولا ينتهين إذا نهين.

للعلّة المنصوصة في رواية ابن صهيب المتقدّمة ⁽³⁾.

د : كلّ ما ذكر فيه جواز النظر فقد قيّده الأكثر بعدم التلذّذ والريبة. المفسّرة تارة : بما يخطر بالبال من المفاسد.

واخرى : بخوف الوقوع في المحرّم.

وثالثة : بخوف الفتنة والفساد والوقوع في موضع التهمة.

بل عليه حكاية الإجماع في بعض المواضع مستفيضة ⁽¹⁾، بل تحقّق عليه الإجماع في الحقيقة.

ويدلّ عليه مفهوم قوله : « إذا لم يكن متلذّذا » في مرسلة الفضل المتقدّمة ⁽²⁾.

والعلّة المنصوصة في رواية العلل السابقة ، حيث إنّ النظر بالتلذّذ والريبة مهيّج للشهوة داع إلى الفساد.

وقوله : « غير متعمّد لذلك » في صحيحة ابني عمّار ويعقوب المذكورة ⁽³⁾، حيث إنّ المراد منه ليس غير قاصد للنظر ، إذ لا اختصاص لذلك بالشعر ، بل المراد قصد النظر إلى الشعر بخصوصه ، ومثل ذلك لا ينفكّ عن قصد التلذّذ أو الريبة غالبا.

وقوله : « إذا كان مأمونا » في الرواية الرابعة من روايات نظر المملوك ⁽⁴⁾.

وحسنة ربعي : « كان رسول اللّه صلی اللّه عليه وآله يسلّم على النساء ويرددن عليه ، وكان أمير المؤمنين عليه السلام يسلّم على النساء وكان يكره أن يسلّم على الشابّة منهنّ ، وقال : أتخوّف أن يعجبني صوتها فيدخل من الإثم عليّ أكثر ممّا طلبت من الأجر » ⁽⁵⁾.

دلّت على أنّ الإعجاب يوجب الإثم.

إلاّ أنّ هذه الوجوه لا تثبت المطلوب بالكلّية.

أمّا الإجماع ، فلأنّ المنقول منه غير حجّة ، والمحقّق لم يثبت إلاّ في الجملة ، فإنّ تحقّقه في المراد تزوّجها وشراؤها ، والذمّيات والصور الانعكاسيّة والمنقوشة وغير الإنسان من البهائم حين السفاد والأجزاء المفصولة ونحو ذلك غير معلوم ، وغاية ما ادّعينا تحقّق الإجماع فيه : الإنسان المسلم غير المراد تزوّجه وشراؤها.

ولا يثبت من المفهوم المذكور أيضا الزائد عليه ، بل الثابت منه أقلّ من ذلك ، إذ مفاده البأس في النظر إلى مجموع شعر من يراد تزوّجها ومحاسنها لا غير ، وإنّما يتعدّى إلى غير ذلك بالأولويّة وعدم الفصل ، وجريانهما في جميع المواضع ممنوع ، بل لا يثبت منه - في غير الشعر والمحاسن والعورة من غير المراد تزوّجها من الأجنبيّات والمحارم - شي‌ء.

مع أنّه يعارض أدلّة جواز النظر فيما له دليل سوى الأصل بالعموم من وجه ، فيرجع إلى الأصل ، فلا يثبت منه في مثل ذلك شي‌ء أصلا ، وفيما كان الجواز فيه بالأصل لا أولويّة ولا إجماع مركّب.

ومن ذلك يظهر ما في العلّة المنصوصة في رواية العلل أيضا ، لأنّ دلالتها بالعموم أيضا ، مضافا إلى أنّ العلّة فيه هو مجموع التهيّج وما يدعو إليه من الفساد ، وتحقق ذلك - في كلّ نظر بتلذّذ ، أو النظر إلى كلّ شي‌ء ، أو بالنسبة إلى كلّ شخص - غير معلوم.

وأمّا قوله : « غير متعمّد لذلك » ، فدلالة مفهومه على المنع في التعمّد تابعة لجواز النظر إلى شعرها غير متعمّد ، وقد عرفت انتفاءه ، فينفي التابع

أيضا ، مع أنّ في إرادة التلذّذ من التعمّد نظرا.

ومنه يظهر ضعف دلالة مفهوم قوله : « إذا كان مأمونا ».

وأمّا حسنة ربعي ، فلو دلّت فإنّما هي باعتبار قوله : « من الإثم » وأكثر النسخ خال عنه ، فلا دلالة فيها معتبرة.

ومن ذلك ظهر أنّ تحريم النظر بتلذّذ مطلقا لا مستند له ، بل اللازم الحكم به في موضع ثبت فيه الإجماع ، وهو غير الزوجة ومن يراد تزوّجها من النساء المسلمات مطلقا ، سواء كان النظر إلى الوجه أو الكفّ أو غيرهما ، وسواء كان إلى المحارم أو غيرهنّ ، أو كان سببا للتهيّج وداعيا إلى الفساد وكذا الريبة.

ه- : لا ريب في جواز النظر إلى ثياب النساء الأجنبيّات وجلابيبهن وإن كانت عليهنّ بدون تلذّذ وريبة ، وأمّا معها فمحلّ إشكال ، والظاهر الحرمة إن كان مهيّجا للشهوة داعيا إلى الفساد والفتنة ، لما مرّ.

وكذا النظر خلف النساء ، ولكنّه مكروه ، لبعض الروايات ⁽¹⁾.

و : كلّما ذكر فيه جواز نظر الرجل إلى المرأة يجوز فيه العكس.

بالإجماع المركّب في غير الزوجة التي يراد تزويجها أو الأمة التي يراد شراؤها.

وبالأصل فيهما وفي البواقي أيضا ، لفقد الصارف عنه ، سوى الإجماع المركّب المنتفي في المقام ، والخبر الضعيف الغير المنجبر فيه ⁽²⁾.

ز : يجوز للرجل أن ينظر إلى مثله ما عدا العورة ، شيخا كان أو شابّا ،

قبيحا أو حسنا ، بلا فرق بين الأمرد وغيره عندنا.

إلاّ إذا كان بتلذّذ مهيّج للشهوة داع إلى الفتنة بل بتلذّذ مطلقا.

لظاهر الإجماع.

نعم ، يستحبّ ترك النظر إلى الأمرد الحسن الوجه ، للتأسّي بالنبيّ ، كما ورد أنّه صلی اللّه عليه وآله أجلسه من ورائه ⁽¹⁾.

وكذا يجوز للمرأة نظرها إلى مثلها ما خلا العورة ، من غير فرق بين المسلمة والكافرة.

خلافا للمحكيّ عن الشيخين الطوسي والطبرسي في تفسيريهما ⁽²⁾، والراوندي في فقه القرآن ⁽³⁾، فمنعوا عن نظر الكافرة إلى المسلمة ، قيل : حتى الوجه والكفّين ⁽⁴⁾، وقوّاه بعض الأجلّة ⁽⁵⁾.

لقوله تعالى ( أَوْ نِسائِهِنَّ ) ⁽⁶⁾أي المؤمنات.

ولرواية البختري ⁽⁷⁾.

والأول : تخصيص بلا دليل.

والثاني : غير دالّ على الحرمة ، لتضمّنه لفظة : « لا ينبغي ». فبهما

لا يترك الأصل.

ح : يجوز نظر كلّ من المرء والمرأة إلى الآخر ومسّه له حتى العورة في موضع الضرورة ، أي موضع اضطرّ إليه أو أوجب تركه العسر والمشقّة ، لانتفاء الضرر والحرج في الشريعة.

وأمّا بدون الاضطرار أو العسر فلا يجوز وإن كان يدعو إليه نوع حاجة ، كتحمّل الشهادة فيما لا اضطرار إليه ، أو علاج يمكن بغيره أيضا ، وإن كان ذلك أفضل من الغير.

ط : الأجزاء المنفصلة - كالشعور - حكمها حكم الأجزاء المتّصلة ، فيحرم النظر إليها فيما يحرم متّصلا.

لا للاستصحاب ، لمعارضته هنا مع استصحاب عدم الحرمة في المنفصل المعلوم قبل شرع الحرمة.

بل لإطلاق مثل قوله : « حرّم النظر إلى شعورهنّ » ⁽¹⁾.

والقول بعدم ظهور النظر إلى المنفصل من الإطلاقات.

غير جيّد في الشعر ، لعدم تبادر المتّصل من الشعر ، ولا من شعر المرأة ، ولا من النظر إلى الشعر ، ولا من النظر إلى شعر المرأة ، كما لا يتبادر ذلك من النهي عن النظر إلى شعر المعز.

نعم ، لا ينصرف الإطلاق في غير الشعر من الأجزاء المنفصلة ، لندرة وجودها منفصلة بحيث يتبادر منها المتّصل ، فيحرم في الشعر دون غيره ، وعدم الفصل غير ثابت.

ولا بأس بالنظر إلى شعر المحارم وغير البالغة والذمّية منفصلة ولو بالتلذّذ.

لعدم دليل على المنع ، مع أنّ التلذّذ منه غالبا ليس لأجل الشعر خاصّة.

ويجوز النظر إلى شعر غير البالغة المنفصل قبل البلوغ بعده.

للاستصحاب.

وعدم صدق شعر المرأة.

وكذا إلى شعر الزوجة المنفصل قبل الطلاق بعده ، وإلى شعر الزوجة المنفصل قبل التزويج بعده.

لصدق كونه شعر زوجته.

ولا يحرم المسّ في المنفصل.

للأصل.

المسألة الثالثة : ذهب جماعة إلى تحريم سماع صوت الأجنبيّات من غير ضرورة مطلقا.

وهو ظاهر إطلاق القواعد والشرائع والإرشاد والتحرير ⁽¹⁾والتلخيص ، ونسب إلى المشهور ⁽²⁾.

والظاهر أنّ مرادهم : استماعه ، وإلاّ فالسماع بدونه لا يحرم قطعا.

ثمَّ حكمهم بالحرمة لأنّه عورة.

ولرواية الصدوق : « ونهى أن تتكلّم المرأة عند غير زوجها وغير ذي محرم منها أكثر من خمس كلمات ممّا لا بدّ منه » ⁽¹⁾.

وصحيحة هشام : « النساء عيّ وعورة ، واستروا العورات بالبيوت ، واستروا العيّ بالسكوت » ⁽²⁾.

ورواية غياث : « لا تسلّم على المرأة » ⁽³⁾.

وما في بعض الأخبار من النهي عن الابتداء بالتسليم عليهنّ ⁽⁴⁾.

ويضعّف الأول بالمنع.

والبواقي بعدم الدلالة ، لأنّ النهي عن تكلّمها والأمر بسكوتها لعيّها والنهي عن التسليم عليها لو سلّم لم يدلّ على تحريم استماع الصوت بوجه.

مضافا إلى ما في الأخير من عدم الدلالة على الحرمة.

وفي رواية الصدوق إلى ما قيل ⁽⁵⁾من مخالفتها للإجماع من جواز سماع ⁽⁶⁾صوتهنّ زائدا على خمس كلمات مع الضرورة ، فمنعها عمّا زاد منها معها مخالف للبديهة ، إلاّ أنّه مبنيّ على جعل لفظة : « من » في قوله :

« ممّا لا بدّ منه » تبعيضيّة ، ولو أخذت بيانيّة [ لا يلزم ] ⁽¹⁾ذلك المحذور.

وإلى ما في الجميع من المعارضة بحسنة ربعي المتقدّمة ⁽²⁾.

ورواية أبي بصير : كنت جالسا عند أبي عبد اللّه عليه السلام إذ دخلت عليه أمّ خالد ، فقال : « أيسرّك أن تسمع كلامها؟ » فقلت : نعم ، قال : « فأذن لها » فأجلسني معه على الطّنفسة ، قال : ثمَّ دخلت فتكلّمت فإذا هي امرأة بليغة ⁽³⁾

والطّنفسة : البساط الذي له خمل رقيق ، وهي ما تجعل تحت الرحل على كتفي البعير - مجمع البحرين 4 : 82.

وبما ثبت قطعا من تكلّم النساء مع النبيّ صلی اللّه عليه وآله والأئمّة في محضر من الأصحاب ، وسؤالهنّ عنهم ، وتقريرهم إيّاهنّ عليه.

وما تواتر من تكلّم سيدة النساء مع سلمان ⁽⁴⁾، وإتيانها بالخطبة الطويلة المرويّة في الاحتجاج بمحضر من الخلق الكثير ⁽⁵⁾.

وتكلّم أخوات الحسين عليه السلام مع الأعادي في مواضع عديدة ⁽⁶⁾.

ولو كان السماع حراما لحرم تكلّمهنّ ، لأنّ سبب الحرام حرام ومعاونة على الإثم.

بل يعارضه الإجماع القطعي ، حيث جرت على ذلك طريقة العلماء من الصدر الأول إلى زماننا هذا ، بل أدلّة نفي العسر والحرج.

ولذا خالف فيه جماعة ، فقيّدوا التحريم بالتلذّذ والريبة ، وبه قطع في التذكرة ⁽¹⁾، واستجوده الشهيد الثاني وصاحب الكفاية والمفاتيح ⁽²⁾.

استنادا في الجواز بدون التلذّذ إلى الأصل وسائر ما مرّ.

وفي المنع معه إلى الإجماع المنقول في كلام بعض المتأخّرين ⁽³⁾.

والحسنة المتقدّمة.

والعلّة المنصوصة في رواية العلل.

ويردّ الإجماع المنقول بعدم الحجّية.

والحسنة بعدم الدلالة على الحرمة. إلاّ على النسخة المتضمنة للفظ « الإثم » ، وثبوتها غير معلوم.

والعلّة لا تفيد الكلّية ، بل إذا كان مهيّجا للشهوة داعيا إلى الفساد فكلّما كان كذلك يحرم وإلاّ فلا ، نعم يكره قطعا.

وأمّا استماع الأجنبيّة صوت الأجنبي فلا حرمة فيه أصلا.

ومن الغرائب : فتوى اللمعة بحرمته ⁽⁴⁾، مع أنّها تقرب ممّا يخالف الضرورة.

فإنّ تكلّم النبيّ والأئمّة وأصحابهم مع النساء ممّا بلغ حدّا لا يكاد يشكّك فيه.

ومن الضروريّات : استحباب صلاة الجماعة للنساء وصلاتهنّ مع

النبيّ والولي.

وقضيّة أمّ فروة - حيث دعاها الإمام لاستماع المراثي - مشهورة ⁽¹⁾.

وسؤال السائلين في أبواب الدور وصياح الرجال في الأزقّة ونحوها متكثّرة.

المسألة الرابعة : يجوز الوطء في دبر الزوجة والأمة على الأظهر الأشهر بين من تقدّم وتأخّر ، بل بالإجماع كما في الخلاف والتذكرة وعن الانتصار والسرائر والغنية ⁽²⁾.

للأصل.

والمستفيضة المصرّحة بأنّ « ذلك له » كما في بعضها ⁽³⁾.

أو بأنّه « لا بأس به » كما في أخرى ⁽⁴⁾.

أو بأنّه « أحلّتها آية من كتاب اللّه ، قول لوط ( هؤُلاءِ بَناتِي ) ⁽⁵⁾» كما في ثالثة ⁽⁶⁾.3.

أو بأنّه « لا بأس إذا رضيت » كما في رابعة ⁽¹⁾.

أو بأنّه « ليس عليك شي‌ء ذلك لك » كما في خامسة ⁽²⁾.

أو بأنّه « ليس به بأس وما أحبّ أن يفعل » كما في سادسة ⁽³⁾.

أو بأنّه أصغى إليّ ثمَّ قال : « لا بأس به » كما في سابعة ⁽⁴⁾.

بل يدلّ عليه قوله سبحانه ( فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّى شِئْتُمْ ) ⁽⁵⁾فإنّ كلمة ( أَنّى ) إنّما وضعت للتعميم في المكان ، واستعمالها في قوله سبحانه ( أَنّى يَكُونُ لِي وَلَدٌ ) ⁽⁶⁾بمعنى : كيف ، لا يضرّ ، لأنّه أعمّ من الحقيقة.

مع أنّه استشهد به للحلّية أيضا في الرواية الرابعة ، حيث إنّ السائل سأل - بعد قول الإمام : « إذا رضيت » - : فأين قول اللّه عزّ وجلّ ( فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللّهُ ) ⁽⁷⁾قال : « هذا في طلب الولد ، فاطلبوا الولد من حيث أمركم اللّه ، إنّ اللّه تعالى يقول ( نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّى شِئْتُمْ )

وجعل الآية الأخيرة استشهادا على أنّ المراد بالآية الأولى : طلب الولد - كما في الوافي ⁽¹⁾- خلاف الظاهر.

ومع أنّ في تفسير العيّاشي عن ابن أبي يعفور ، عن أبي عبد اللّه عليه السلام : عن إتيان النساء في أعجازهنّ ، قال : « لا بأس » ثمَّ تلا هذه الآية ⁽²⁾.

وفيه عن زرارة ، عن أبي جعفر عليه السلام في قوله تعالى ( نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّى شِئْتُمْ ) قال : « حيث شاء » ⁽³⁾.

ولا ينافيه تعليل الحكم في الآية بأنّهنّ حرث ، حيث إنّ مقتضى الحرث الإتيان من موضع ينبت فيه الزرع ، لمنع اقتضاء الحرثيّة ذلك ، إذ لا يتعيّن كون دخول الحرث دائما للحرث.

نعم ، ظاهر صحيحة معمّر ينافي ذلك ، قال أبو الحسن عليه السلام : « أيّ شي‌ء يقولون في إتيان النساء في أعجازهنّ؟ » قلت له : بلغني أنّ أهل المدينة لا يرون به بأسا ، فقال : « إنّ اليهود كانت تقول : إذا أتى الرجل المرأة من خلفها خرج ولده أحول فأنزل اللّه عزّ وجلّ ( نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّى شِئْتُمْ ) من خلف أو قدّام ، خلافا لقول اليهود ، ولم يعن في أدبارهنّ » ⁽⁴⁾.

ولكنّها مرجوحة بالنسبة إلى ما مرّ ، لموافقتها العامّة ⁽¹⁾.

وأمّا ما قيل من أنّها لا تنافي ثبوت الحكم من الآية بالعموم ⁽²⁾.

فإنّما يتمّ لو لا قوله : « ولم يعن في أدبارهنّ » ردّا على أهل المدينة.

خلافا للمحكيّ عن القمّيين ⁽³⁾وابن حمزة ⁽⁴⁾، فحرّموه.

للاستصحاب.

ولقوله سبحانه ( فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللّهُ ).

وصحيحة معمّر المتقدّمة.

ورواية هاشم وابن بكير : قال هاشم : « لا تعرى ولا تفرث » ، وابن بكير قال : « لا تفرث » أي لا تؤتى من غير هذا الموضع ⁽⁵⁾.

ورواية سدير : « محاشّ النساء على أمّتي حرام » ⁽⁶⁾.

ومرسلة الفقيه : « محاشّ نساء أمّتي على رجال أمّتي حرام » ⁽⁷⁾.

ومرسلة أبان : عن إتيان النساء في أعجازهنّ ، قال : « هي لعبتك لا تؤذها » ⁽⁸⁾.4.

ويردّ الأول بما مرّ.

والثاني بعدم تعيّن ما أمر اللّه به ، فإنّه بمعنى : أباح ، فيمكن شموله للدبر أيضا ، مع أنّه لو كان المراد به القبل لا تثبت منه حرمة الغير ، لأنّ صيغة الأمر للإباحة ، والمطلوب رفع الحظر الحاصل بسبب الحيض ، مضافا إلى تصريح الرواية الرابعة بعدم دلالته على التحريم كما مرّ.

والثالث - مضافا إلى ما سبق - بأنّ عدم دلالته على الحلّية لا يثبت دلالته على الحرمة.

والرابع بعدم الدلالة.

والبواقي بمرجوحيتها عمّا مرّ ⁽¹⁾بموافقته للأصل والآية والشهرة العظيمة والإجماعات المنقولة ، ومخالفته لأكثر العامّة.

نعم ، تثبت منها الكراهة ، بل الشديدة منها ، كما صرّح به جماعة ⁽²⁾، ويدلّ عليه قوله : « ما أحبّ أن يفعله » أيضا.

المسألة الخامسة : الظاهر عدم الخلاف في جواز العزل عن الأمة والدائمة مع إذنها ، أو شرطه حين العقد وفي صورة الاضطرار ، أو الضرورة بلا كراهة ، وكذا المتمتّع بها ، وإن كان مقتضى إطلاق كلام بعضهم - كاللمعة ⁽³⁾وغيره ⁽⁴⁾- وقوع الخلاف فيها أيضا.

واختلفوا في العزل عن الحرّة الدائمة : فالحقّ المشهور : الجواز.

للأصل.

والمستفيضة من الصحاح والموثّقات وغيرها ⁽¹⁾، وفي بعضها صرّح بالحرّة ، وفي آخر بما إذا أحبّت أو كرهت.

نعم ، يكره ذلك.

لفتوى الجماعة ⁽²⁾.

ولصحيحة محمّد : عن العزل فقال : « أمّا الأمة فلا بأس ، وأمّا الحرّة فإنّي أكره ذلك ، إلاّ أن يشترط عليها حين تزوّجها » ⁽³⁾.

وظاهر الإطلاق شموله للمتمتّع بها أيضا ، ولا بأس به.

وذهب جماعة إلى التحريم ، حكي عن ظاهر القواعد وعن المبسوط والخلاف ⁽⁴⁾مدّعيا فيه الإجماع ، وبه أفتى في اللمعة ⁽⁵⁾.

للإجماع المنقول.

والصحيحة المتقدّمة.

والنبويّين العامّيين ⁽⁶⁾.

ومفهوم رواية الجعفي : « لا بأس بالعزل في ستة وجوه : المرأة التي

أيقنت أنّها لا تلد ، والمسنّة ، والمرأة السليطة ، والبذية ، والمرأة التي لا ترضع ولدها ، والأمة » ⁽¹⁾.

ومنافاته حكمة النكاح ، وهي الاستيلاد.

ويردّ الأول بعدم الحجّية ، سيّما مع مخالفته الشهرة ، مضافا إلى أنّ ظاهر بعض عباراته - كما قيل ⁽²⁾- أنّ الإجماع إنّما هو على استحباب الترك دون التحريم.

والثاني بأعميّة الكراهة عن الحرمة.

والثالث بعدم الحجّية.

والرابع بأنّ المفهوم إمّا عدديّ أو وصفيّ ، وشي‌ء منهما ليس بحجّة.

والخامس بمنع انحصار الحكمة ، مع أنّه أخصّ من المدّعى ، لعدم جريانه في الحامل والعقيم واليائسة ونحوها ، مع أنّه لو تمَّ لجرى مع الإذن والشرط أيضا ، إذ ليس للمرأة تفويت غرض الشارع ، بل لا يكون الشرط صحيحا.

هذا ، مع أنّ مقتضى الدليل اقتضاء النكاح لترك عزل في الجملة ، وأمّا الجماع فليس الحكمة فيه مطلقا الاستيلاد.

والجميع بالمعارضة مع ما مرّ من الأدلّة الراجحة بالصراحة ، وموافقة الأصل والعمل.

ثمَّ على المنع تحريما أو كراهة ، فهل تجب فيه دية ، أم لا؟

الحقّ : الثاني ، للأصل الخالي عن المعارض.

وقيل : نعم ، فيه عشرة دنانير للمرأة ⁽¹⁾، بل عن الخلاف الإجماع عليه ⁽²⁾، له ، ولما في كتاب عليّ - كما في الصحيح - أنّه أفتى في منيّ الرجل يفرغ عن عرسه فيعزل عنها الماء ولم يرد ذلك : نصف خمس المائة دية الجنين عشرة دنانير ⁽³⁾.

وفيه : أنّه غير المتنازع فيه.

ودعوى ظهور أنّ العلّة هي التفويت المشترك.

مردودة بمنع الظهور أولا.

ومنع اعتبار هذا الظهور ثانيا.

وثبوت الفارق بين جناية الوالد وغيره ثالثا.

المسألة السادسة : لا يجوز ترك وطء الزوجة أكثر من أربعة أشهر على الحقّ المشهور.

بل على المعروف من مذهب الأصحاب ، كما في الكفاية ⁽⁴⁾وغيره ⁽⁵⁾.6.

بل هو موضع وفاق ، كما في المسالك ⁽¹⁾.

بل إجماعيّ ، كما في المفاتيح ⁽²⁾وشرحه.

لصحيحة صفوان : عن الرجل يكون عنده المرأة الشابّة فيمسك عنها الأشهر والسنة لا يقربها ليس يريد الإضرار بها يكون لهمّ مصيبة ، أيكون في ذلك آثما؟ قال : « إذا تركها أربعة أشهر كان آثما بعد ذلك » ⁽³⁾.

ونحوها روايته الأخرى ، وزاد في آخرها : « إلاّ أن يكون بإذنها » ⁽⁴⁾.

وفي صحيحة البختري : « إذا غاضب الرجل امرأته فلم يقربها من غير يمين أربعة أشهر استعدت عليه ، فإمّا أن يفي‌ء أو يطلّق » ⁽⁵⁾.

ويؤيّده : كون هذه المدّة تربّص الزوجة في الإيلاء.

والروايتان عامّتان للمتمتّعة والدائمة ، والمشهور اختصاصها بالأخيرة.

وظاهر الكفاية التردّد ⁽⁶⁾، وهو في موقعه ، والتعميم أظهر ، لما مرّ.

ويختصّ عدم الجواز بصورة عدم العذر ، وأمّا معه فيجوز الترك مطلقا إجماعا.

لأنّ الضرورات تبيح المحظورات.

ومن العذر : خوف الضرر ، وعدم الميل المانع عن انتشار العضو ، إذ مع عدمه لا يمكن الوطء ، وأمّا ما دون الوطء ممّا يتمكّن منه فلم يثبت وجوبه.

وكذا يختصّ بصورة عدم إذنها ، وأمّا معه فيجوز.

للرواية المذكورة.

ولا فرق في أذنها بين أن يكون لعدم ميلها ، أو لأخذ عوض له ، أو لتخييرها بين التطليق والعفو.

وكذا يختصّ بالحاضر عند الزوجة.

لظاهر الإجماع.

ولأنّه من العذر.

بل هو مقتضى قوله في الصحيحة : « يكون عنده المرأة » ، والمسافر ليست المرأة عنده.

وهل يشترط في الوجوب حضور الزوج في تمام الأربعة أشهر؟

أو تحسب أيّام السفر فيها أيضا ، حتّى لو سافر شهرين وحضر شهرين وجب عليه؟

الظاهر : الأول.

لما مرّ من عدم ثبوت الوجوب من الصحيحة إلاّ في حقّ المرأة التي كانت عنده في تمام المدّة.

وظاهر الصحيحة اختصاص الحكم بالشابّة ، كما مال إليه في المفاتيح

وشرحه والكفاية ⁽¹⁾، فالتعدّي إلى مطلقهنّ لا دليل عليه.

وورود الشابّة في السؤال غير ضائر ، لنفي الحكم عن غيرها بالأصل.

والإجماع على التعميم غير معلوم.

والرواية الأخيرة وإن كانت مطلقة إلاّ أنّها عن إفادة الحرمة قاصرة جدّا.

والواجب هو الوطء دون الإنزال.

للأصل.

وعدم ثبوت الزائد من قوله : « لا يقربها ».

بل لو لا الإجماع لجرى الكلام في الوطء أيضا.

المسألة السابعة : لا يجوز الدخول بالمرأة قبل إكمالها تسع سنين.

بالإجماع المحقّق ، والمحكيّ مستفيضا ⁽²⁾.

والمستفيضة من الأخبار ⁽³⁾، وهي بكثرتها وإن كانت قاصرة عن إفادة الحرمة - لورود الجميع بالجملة المنفيّة أو المحتملة لها ، فليست بأنفسها صريحة في الحرمة - إلاّ أنّها تحمل عليها بقرينة الإجماع.

ثمَّ إنّها هل تحرم عليه مؤيّدا ولو بدون الإفضاء؟ كما عن النهاية

والتهذيب والسرائر مدّعيا فيه نفي الخلاف ⁽¹⁾، بل نقله بعضهم عن المفيد أيضا ⁽²⁾، ونسبه في الكفاية إلى جماعة ⁽³⁾، وظاهر المفاتيح ⁽⁴⁾وشرحه نوع ميل إليه.

ويدلّ عليه إطلاق مرسلة يعقوب : « إذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين فرّق بينهما ولم تحلّ له أبدا » ⁽⁵⁾.

والمشهور بين الأصحاب : عدم التحريم بدون الإفضاء.

للأصل.

وضعف الخبر مع خلوّه عن الجابر في المورد.

والأصل يدفع بالخبر.

والضعف بدعوى نفي الخلاف يجبر ، مع أنّه غير ضائر مع وجوده في الأصل المعتبر.

ولا تضرّ - للجبر بالدعوى المذكورة - مخالفة الأكثر ممّن تأخّر ⁽⁶⁾، كما لا تضرّ نسبة بعضهم المشهور إلى الحلّي في النسبة الأولى أيضا ⁽⁷⁾، ولا

فتوى الشيخ بخلاف ما في الكتابين في كتاب آخر ⁽¹⁾.

المسألة الثامنة : يكره للمسافر أن يدخل إلى أهله من سفره ليلا.

لرواية ابن سنان : « يكره للرجل إذا قدم من سفره أن يطرق أهله ليلا حتى يصبح » ⁽²⁾.

ومقتضى إطلاقها : ثبوت الحكم مطلقا ، سواء أعلمهم بالحال أم لا ، وفي تمام الليل.

واحتمل بعضهم تعلّقه بما بعد المبيت وغلق الأبواب ⁽³⁾، لأنّ الطرق في كلام أهل اللغة يطلق على الأمرين.

ولا يخفى أنّه لو ثبت ذلك للزم الاقتصار على المتيقّن ، وهو ما بعد المبيت.

للأصل.

وأمّا المسامحة في المكروهات فلا تصير مجوّز الحكم بكراهة المحتمل.

إلاّ أنّ في إطلاقه على الأمرين نظرا ، إذ ظاهر كلام الصحاح والقاموس التعميم ⁽⁴⁾.

وما يوهم إشعاره بالاختصاص من كلام ابن الأثير ، حيث قال : قيل :

أصل الطروق من الطرق ، وهو : الدقّ ، سمّي الآتي بالليل طارقا لاحتياجه إلى دقّ الباب ⁽¹⁾.

فلا إشعار فيه ، لأنّ غلق الباب لا ينحصر بوقت المبيت ، مع أنّه لا يلزم الاطّراد في علّة التسمية.

الفصل الثالث : في النكاح الدائم

اشارة

وفيه فصول :

الفصل الأول : في العقد

اشارة

وفيه مسائل :

المسألة الأولى : تجب في النكاح الصيغة ، باتّفاق علماء الإسلام ، بل الضرورة من دين خير الأنام ، له ، ولأصالة عدم ترتّب آثار الزوجيّة بدونها.

ولا بدّ فيها من إيجاب وقبول لفظيّين ، بالإجماع ، وأصالة الفساد في المعاملات ، فلا يحكم بترتّب الأثر ما لم يعلم تحقّق التزويج والنكاح ، ولا يعلم تحقّقهما بدون اللفظ.

وتؤيّده رواية العجلي : عن قول اللّه سبحانه ( وَأَخَذْنَ مِنْكُمْ مِيثاقاً غَلِيظاً ) ⁽¹⁾قال : « الميثاق هو الكلمة التي عقد بها النكاح » ⁽²⁾.

ثمَّ إنّهم بعد الاتّفاق على ذلك اختلفوا في اللفظ المنعقد به النكاح من وجوه كثيرة ، لا بدّ في تحقيق المقام فيه من تقديم مقدّمات :

إحداها : ما مرّ في صدر كتاب البيع مفصّلا ، ونقول هنا إجمالا : إنّ الشارع رتّب أحكاما على التزويج والنكاح ، وأثبت أمورا لكلّ من الزوج والزوجة والناكح والمنكوحة ، فلو كنّا نعلم لهذه الألفاظ معاني لغويّة أو عرفيّة للشارع يصحّ إرادتها لكان اللازم الحكم بثبوت هذه الأحكام لكلّ من صدق عليه تلك الألفاظ ، كما في البيع.

ولكن معنى التزويج في اللغة أمر غير مراد هنا ، ولا نعلم في عرف الشارع أو العامّ له معنى مضبوطا معيّنا بخصوصه وإن علمنا القدر المجمع عليه منه.

وأمّا النكاح ، فقد عرفت أنّه العقد ، ولكن المراد من العقد هنا غير معلوم لنا.

وكذا قد تترتّب الآثار على مثل قوله : امرأته أو حليلته ، والإضافة وإن أفادت الاختصاص لكن جهة الخصوصيّة لنا غير معلومة.

وعلى هذا ، فيجب في الحكم بتحقّق الزوجيّة والنكاح الاقتصار على ما دلّ دليل على تحقّق النكاح به.

الثانية : اعلم أنّ ها هنا أخبارا يمكن أن يستفاد منها اللفظ المتحقّق به النكاح ، وهي كثيرة :

الأولى : صحيحة زرارة الواردة في تزويج آدم وحوّاء ، وفيها بعد أمر اللّه سبحانه آدم أن يخطب إليه جلّ شأنه حوّاء وقول آدم : « إنّي أخطبها إليك ، فقال عزّ وجلّ : وقد شئت ذلك وقد زوّجتكها فضمّها إليك ، فقال لها آدم : إليّ فأقبلي » الحديث ⁽¹⁾.1.

الثانية : رواية الهاشمي في تزويج خديجة ، وفيها - بعد أن خطب أبو طالب إلى عمّها وتلجلج العمّ - : قالت خديجة لعمّها : « فلست أولى بي من نفسي ، قد زوّجتك يا محمّد نفسي والمهر عليّ في مالي ، فمر عمّك فلينحر ناقة فليولم بها ، وادخل على أهلك » ⁽¹⁾.

الثالثة : مرفوعة البغدادي في جواب أبي عبد اللّه عليه السلام خطبة نكاح ، قال عليه السلام بعد الخطبة : « أمّا بعد ، فقد سمعنا مقالتكم وأنتم الأحبّة والأقربون نرغب في مصاهرتكم ونسعفكم بحاجتكم ونضنّ بإخائكم ، فقد شفّعنا شافعكم وأنكحنا خاطبكم ، على أنّ لها من الصداق ما ذكرتم ، فنسأل اللّه الذي أبرم الأمور بقدرته أن يجعل عاقبة مجلسنا إلى محابّة ، إنّه وليّ ذلك والقادر عليه » ⁽²⁾

والضنّة : البخل وعدم الإعطاء ، أي لا نعطي إخاءكم لغيرنا - انظر الوافي 3 : ج 12 : 61.

الرابعة : مرسلة الفقيه الواردة في تزويج الجواد بنت المأمون ، وفيها : لمّا تزوّج أبو جعفر محمّد بن عليّ الرضا عليه السلام ابنة المأمون خطب لنفسه ثمَّ ذكر الخطبة إلى أن قال : « وهذا أمير المؤمنين زوّجني ابنته على ما فرض اللّه عزّ وجلّ للمسلمات » إلى أن قال : « وبذلت لها من الصداق ما بذله رسول اللّه صلی اللّه عليه وآله » إلى أن قال بعد ذكر الصداق : « زوّجتني يا أمير المؤمنين؟ » قال : بلى ، قال : « قبلت ورضيت » ⁽³⁾

الخامسة : رواية القدّاح : « إنّ عليّ بن الحسين عليه السلام كان يتزوّج وهو

يتعرّق عرقا يأكل فما يزيد على أن يقول : الحمد لله وصلّى اللّه على محمّد وآله ويستغفر اللّه وقد زوّجناك على شرط اللّه » ⁽¹⁾.

السادسة : رواية عبيد بن زرارة : عن التزويج بغير خطبة ، فقال : « أو ليس عامّة ما يتزوّج فتياننا ، ونحن نتعرّق الطعام على الخوان نقول : يا فلان زوّج فلانا فلانة ، يقول : نعم قد فعلت » ⁽²⁾.

السابعة : موثقة سماعة في عقد التمتّع : لا بدّ من أن يقول فيه هذه الشروط : أتزوّجك متعة كذا وكذا يوما بكذا وكذا درهما نكاحا غير سفاح على كتاب اللّه وسنّة نبيّه صلی اللّه عليه وآله الحديث ⁽³⁾.

الثامنة : رواية أبان بن تغلب : كيف أقول لها إذا خلوت بها؟ قال : تقول : أتزوّجك متعة على كتاب اللّه وسنّة نبيّه لا وارثة ولا مورثة كذا وكذا يوما » إلى أن قال : « فإذا قالت : نعم فقد رضيت ، فهي امرأتك » وفي بعض النسخ : فإذا قالت : نعم قد رضيت فهي امرأتك « وأنت أولى الناس بها » قلت : فإنّي أستحيي أن أذكر شرط الأيّام ، قال : « هو أضرّ عليك » قلت : وكيف؟ قال : « إنّك إن لم تشترط كان تزويج مقام ، ولزمتك النفقة في العدّة ، وكانت وارثة ، ولم تقدر على أن تطلّقها إلاّ طلاق السنّة » ⁽⁴⁾.1.

التاسعة : حسنة ثعلبة : تقول : أتزوّجك متعة على كتاب اللّه وسنّة نبيّه صلی اللّه عليه وآله نكاحا غير سفاح ، الحديث ⁽¹⁾.

العاشرة : مرسلة الفقيه : عن مؤمن الطاق قال : سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن أدنى ما يتزوّج به الرجل المتعة ، قال : « كفّ من برّ ، يقول لها : زوّجيني نفسك متعة على كتاب اللّه وسنّة نبيّه صلی اللّه عليه وآله نكاحا غير سفاح » الحديث ⁽²⁾.

الحادية عشرة : صحيحة هشام : كيف يتزوّج المتعة؟ قال : « يقول : يا أمة اللّه أتزوّجك كذا وكذا يوما بكذا وكذا درهما » ⁽³⁾.

الثانية عشرة : روايته ، وفيها : قلت : ما أقول لها؟ « تقول لها : أتزوّجك على كتاب اللّه وسنّة نبيّه صلی اللّه عليه وآله ، واللّه وليّي ووليّك ، كذا وكذا شهرا بكذا وكذا درهما ». الحديث ⁽⁴⁾.

الثالثة عشرة : رواية أبي بصير : « لا بأس بأن تزيدك وتزيدها إذا انقطع الأجل فيما بينكما ، تقول لها : استحللتك بأجل آخر ، برضا منها » الحديث ⁽⁵⁾.2.

الرابعة عشرة : رواية بكار : الرجل يلقى المرأة فيقول لها : زوّجيني نفسك شهرا ، ولا يسمّي الشهر بعينه ، ثمَّ يمضي فيلقاها بعد سنين ، قال :

فقال : « له شهره إن كان سمّاه وإن لم يكن سمّاه فلا سبيل له عليها » ⁽¹⁾.

الخامسة عشرة : رواية الفتح بن يزيد : عن الشروط في المتعة ، فقال : « الشرط فيها بكذا وكذا إلى كذا وكذا ، فإن قالت : نعم ، فذاك له جائز » ⁽²⁾.

السادسة عشرة : موثّقة عبيد : « إذا قال الرجل لأمته : أعتقك وأتزوّجك وأجعل مهرك عتقك فهو جائز » ⁽³⁾.

السابعة عشرة : صحيحة علي : عن الرجل قال لأمته : أعتقتك وجعلت عتقك مهرك ، قال : « أعتقت ، وهي بالخيار إن شاءت تزوّجت وإن شاءت فلا ، فإن تزوّجته فليعطها شيئا ، فإن قال : قد تزوّجتك وجعلت مهرك عتقك ، فإنّ النكاح واقع ولا يعطيها شيئا » ⁽⁴⁾.

والثامنة عشرة : رواية السكوني : « جاءت امرأة إلى النبيّ صلی اللّه عليه وآله فقالت : زوّجني فقال رسول اللّه صلی اللّه عليه وآله : من لهذه؟ فقام رجل » إلى أن قال : « قال : قد زوّجتكها على ما تحسن من القرآن ، فعلّمها إيّاه » ⁽⁵⁾.

الثالثة : اعلم أنّهم قد يحكمون بكفاية بعض الألفاظ في النكاح الدائم - مثلا - مستدلّين بأنّ اللفظ حقيقة فيه ، ومستندين إلى دلالته على المقصود.

وقد يحكمون بعدم كفاية بعض الألفاظ فيه ، مستدلّين بكونه مجازا ، أو بعدم دلالته على المقصود.

ويرد على الأول : أنّه إن أريد أنّ للحقيقيّة مدخليّة في الصحّة فهو ممّا لا دليل عليه ، ويلزمه عدم صحّة الصيغ الإخباريّة ، لمجازيّتها في الإنشاء.

وإن أريد [ أنّ ] ⁽¹⁾الحقيقيّة توجب الدلالة على المقصود والمستفاد من الأخبار كفاية كلّما يدلّ على المقصود ، فلا يحسن الاقتصار على لفظ خاصّ ، بل تجب صحّة الإتيان بكلّ مجاز مع القرينة المقاليّة أو الحاليّة ، نحو : استحللت فرجها دائما ، أو : جعلتها حليلتي أو زوجتي ، ونحو ذلك.

والظاهر أنّهم لا يقولون به.

هذا كلّه ، مضافا إلى ما يرد عليهم من مطالبة الدليل على كفاية كلّ لفظ حقيقي فيه ، أو كلّ لفظ دالّ على المقصود.

وعلى الثاني : أنّه إن أريد أنّ للمجازيّة مدخليّة في عدم الصحّة فهو ممّا لا دليل عليه ، ويلزمه عدم صحّة الصيغ الإخباريّة.

وإن أريد أنّ المجازيّة توجب عدم الصراحة في المقصود ، فيلزم صحّة كلّ مجاز مقترن بالقرينة ، فلا يصح نفي صحّة بعض الصيغ مطلقا ، استنادا إلى مجازيّته ، بل يلزم نفي صحّته بدون القرينة.

وبالجملة : كلامهم في المقام خال عن النظام.

إذا عرفت تلك المقدّمات فاعلم : أنّه لا خلاف في انعقاد إيجاب

النكاح الدائم بلفظي التزويج والنكاح العربيّين الماضيين المتقدّم إيجابهما على القبول المقارن له ، بل هو إجماعيّ محقّقا ومنقولا في كفاية « زوّجتك » و « أنكحتك » عن الناصريّات والانتصار والتذكرة والروضة ⁽¹⁾، وعن ظاهر المسالك والكفاية ⁽²⁾وغيرهما ⁽³⁾.

فهو الدليل في كفايتهما ، مضافا إلى استفادة الانعقاد بالأول من كثير من الأخبار المتقدّمة ، وبالثاني من الثالثة.

وقد وقع الخلاف في الانعقاد بغير اللفظين ، أو بغير العربي - أي الترجمة - أو بغير الماضي منهما ، أو من غيرهما ومع تقديم القبول أو تراخيه.

فالحقّ في الأول : عدم الانعقاد ، وفاقا للإسكافي والسيّد والحلبي والحلّي وابن حمزة ⁽⁴⁾والمختلف والتذكرة والروضة ⁽⁵⁾، بل الأكثر ، كما صرّح به جمع ممّن تأخّر ⁽⁶⁾، بل عن السيّد في المسائل الطبريّات : الإجماع عليه ⁽⁷⁾.

للأصل المستفاد من المقدّمة الأولى ، الموجب للاقتصار على ما علم

الانعقاد به ولم يعلم الانعقاد بغير اللفظين.

وأمّا ما في الرواية الثالثة عشرة من كفاية قوله : « استحللت » فإنّما هو في المتعة ، وعدم الفصل هنا غير ثابت ، ولو سلّم فالرواية بالشذوذ مطروحة ، مضافا إلى أنّها مرويّة عن أبي بصير غير مسندة إلى إمام ، وقوله ليس بحجّة.

ومن بعض ما ذكر يظهر الجواب عن رواية الهاشمي أيضا : « جاءت امرأة إلى عمر فقالت : إنّي زنيت فطهّرني ، فأمر بها أن ترجم ، فأخبر بذلك أمير المؤمنين عليه السلام ، فقال : كيف زنيت؟ قالت : مررت بالبادية وأصابني عطش شديد ، فاستسقيت أعرابيّا ، فأبى أن يسقيني إلاّ أن امكّنه من نفسي ، فلمّا أجهدني العطش وخفت على نفسي سقاني فأمكنته من نفسي ، فقال أمير المؤمنين : تزويج وربّ الكعبة » ⁽¹⁾.

فإنّها - مع أنّها لو دلّت لدلّت في المتعة ، كما حملها عليها في الوافي ⁽²⁾، ومعارضته فيها أيضا مع الأخبار الكثيرة الدالّة على اشتراط تعيين الأجل باللفظ وعدم كفاية المرّة ، سيّما مع استفادتها من الإطلاق - شاذّة ، ولعمل الأصحاب مخالفة ، فهي به مطروحة.

ومع ذلك وردت الواقعة بسند آخر ، وفيها بعد إخبارها عن التمكين ، فقال له عليّ عليه السلام : « هذه ما قال اللّه تعالى ( فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ باغٍ وَلا عادٍ ) ⁽³⁾هذه غير باغية ولا عادية » ⁽⁴⁾فخلّى سبيلها ، فدفع الحدّ بالاضطرار .

دون التزويج.

وخلافا للنهاية والشرائع والنافع والإرشاد والقواعد واللمعة ⁽¹⁾، فجوّز والإيجاب بقوله : متّعتك ، لبعض ما مرّ مع ضعفه في المقدّمة الثالثة ، ولعدم دليل على الحصر في لفظ.

وفيه : أنّ المحتاج إلى الدليل هو الكفاية دون الحصر.

ثمَّ مرادنا من اللفظين ليس هما بخصوصهما ، بل أعمّ منهما وممّا يفيد مفادهما ويقيم مقامهما ، أي إيجاد معنى التزويج أو النكاح مع الصورة الماضويّة ، نحو : بلى ، أو : نعم ، بعد قوله : زوّجتني ، أو : نعم فعلت ، بعده أو بعد الأمر بالتزويج ، أو : أوقعت التزويج ، ونحو ذلك ، فيصحّ لو عقد كذلك ، للروايات : الرابعة والسادسة والثامنة. فإنّه ليس المراد بقوله : « زوّجتني » أو « زوّج » التلفّظ بلفظ زوّجتك ، بل المراد إيجاد هذا المعنى ، وقوله : « بلى » و « فعلت » إيجاد له ، فكلّ ما دلّ على إيجاده يكون كافيا.

وكذا في الثاني مع القدرة على العربيّة ، وفاقا لغير من شذّ وندر ، بل بإجماعنا ، كما في التذكرة ⁽²⁾وعن المبسوط ⁽³⁾، لما مرّ من الأصل.

واحتمال اقتصارهم في التوقيف على العربي - لكونه عرفهم ، فلا يمنع عن جواز غيره - حسن مع وجود دليل على صحّة غير العربي عموما أو خصوصا ، وهو مفقود.

خلافا للمحكيّ عن ابن حمزة ⁽¹⁾، فاستحبّ العربيّة ، واختاره في المفاتيح ⁽²⁾وشرحه ، واستقربه في الكفاية ⁽³⁾.

لأنّ الغرض إيصال المعنى المقصود إلى الغير ، فيتأدّى ذلك بأيّ لغة اتّفقت ، مع أنّ غير العربيّة من اللغات من قبيل المترادف الذي يصحّ أن يقوم مقام العربيّة.

وردّ بمنع كون الغرض إيصال المعنى فقط ، لجواز أن يكون للّفظ العربي مدخليّة ، وكذا بمنع جواز قيام المترادف.

إلاّ أنّه يمكن أن يقال : إنّ المراد من قوله : « زوّجتني » في الرواية الرابعة ، ومن قوله : « زوّج » في السادسة استفهام إيقاع هذا المعنى والأمر به ، لا اللفظ قطعا ، ومعنى قوله : « بلى » و : « نعم قد فعلت » أنه أوقعت المعنى ، والمتبادر من وقوع المقصود بعده ترتّبه على إيقاع المعنى من غير مدخليّة لعربيّة قوله : « بلى » و : « قد فعلت » ، فالظاهر كفاية ما يفيد إيقاع التزويج بغير العربيّة ، إلاّ أنّ الأحوط ما ذكرنا أولا.

وأمّا مع عدم القدرة على العربيّة - ولو بالتعلّم بلا مشقّة أو بالتوكيل - فالأكثر على الجواز ، بل قيل : قطع به الأصحاب ⁽⁴⁾.

لدفع الحرج.

وفحوى الاجتزاء بإشارة الأخرس.

ويردّ بمنع لزوم الحرج ، فإنّ تعلّم كلمة واحدة ليس بأشقّ من تعلّم

جميع أجزاء الصلاة بالعربيّة وعمدة مسائل النكاح.

ودلالة الفحوى عليه ممنوعة ، فالظاهر - كما هو ظاهر بعض الأجلّة ⁽¹⁾- تساوي صورة العجز وغيرها.

وكذا الثالث ، فلا يجزي الإيجاب بغير الماضي أو ما يفيد مفاده ، نحو : بلى ، و : نعم ، بعد قوله : زوّجتني مستفهما ، وفاقا لابني حمزة وسعيد ⁽²⁾، بل الأشهر كما عن المسالك ⁽³⁾.

لما مرّ من الأصل.

وقيل : يجوز بلفظ المستقبل قاصدا به الإنشاء ⁽⁴⁾.

لصحّة قصده منه.

وفيه : عدم الملازمة بين الصحّتين.

ولوقوعه في كثير من الأخبار المتقدّمة.

وفيه : إنّ الواقع فيها إنّما هو في القبول دون الإيجاب ، والإجماع المركّب غير ثابت وإن ادّعاه بعضهم ⁽⁵⁾، كيف؟! وظاهر القواعد بل الشرائع والنافع ⁽⁶⁾اختصاص القول بالجواز بالقبول ، ولا أقلّ من احتمال اختصاصه به ، بل هو الظاهر من الأكثر ، حيث ذكروا المستقبل في القبول.

وأمّا الرابع ، فإن كان المراد به المقارنة الحقيقيّة الحاصلة بعدم تخلّل

أمر بين الإيجاب والقبول - ولو مثل : ابتلاع ريق ، أو التكلّم بلفظ - فالحقّ : عدم التوقّف عليه ، للرواية الثالثة المتضمّنة لتخلّل الخطبة وكلمات أخر من متعلّقاتها بين الإيجاب والقبول المتقدّم ، بل الثامنة المتضمّنة لتخلّل قوله : « على كتاب اللّه » وما تعقبّه بينهما.

بل المستفاد منهما جواز تخلّل كلام كثير ، وهو كذلك إذا كان ذلك الكلام من متعلّقات ذلك الأمر ، كالخطبة له وذكر الصداق والشروط ونحوها.

بل يمكن أن يستدلّ له بعموم قوله في الثامنة : « فإذا قالت : نعم » فإنّه يشمل التراخي أيضا.

وأمّا تخلّل غير ذلك - ممّا ينافي المقارنة العرفيّة - فلا يجوز ، للأصل المذكور ، وعدم ظهور تامّ في العموم المتقدّم.

ومنهم من فرّق بين اتّحاد المجلس وتفريقه ⁽¹⁾.

وأمّا الخامس ، فالأظهر الأشهر كما قيل ⁽²⁾بل بالإجماع كما عن المبسوط والسرائر ⁽³⁾: عدم التوقّف عليه ، فيجوز تقدّم القبول ، سواء كان المراد به ما يكون من جانب الزوج أو ما يتضمّن معنى القبول ، نحو : قبلت ، و : تزوجت ، ونحوهما.

للروايات الثلاثة الأولى ، حيث إنّ تعقيب الأمر بالضمّ في الأولى وبالنحر في الثانية وكونه جوابا في الثالثة يدلّ على تقدّم القبول ، وكذا

الرواية الثامنة ، وبهذه الروايات يخرج عن الأصل دون سائر ما قيل في المقام من الوجوه الضعيفة.

وأمّا ما قيل من أنّ القبول إنّما هو رضى بمضمون الإيجاب ، فلا معنى له مع التقدّم ⁽¹⁾.

ففيه - مع أنّه اجتهاد في مقابلة الرواية - : منع عدم معقوليّته مع التقدّم ، إذ المؤخّر هو لفظ الإيجاب ، وأمّا الرضا بإيقاعه فقد وقع بالإذن في التزويج ، وهذا القدر كاف في معقوليّة القبول ، فيقبل القابل ما سيوجبه الموجب.

نعم ، لو قيل بما لا يتمّ معناه بدون الإيجاب اتّجه تأخّره ، نحو : قبلت ، و : رضيت ، بدون ذكر التزويج أو النكاح ، وأمّا لو قال : قبلت تزويج فلانة لفلان ، أو : رضيت بتزويج فلانة بفلان ، فلا بأس.

ومنهم من منع من تقديم نحو لفظ : قبلت ورضيت مطلقا ، لعدم صدق المعنى ⁽²⁾. وضعفه ظاهر.

هذا كلّه في الإيجاب ، وأمّا القبول فهو أيضا كالإيجاب في الأول ، فيجب كونه قبولا للتزويج أو النكاح ، نحو قوله : نكحت ، أو : تزوّجت ، أو : قبلت النكاح أو : التزويج ، أو : رضيت به ، أو : قبلت ، أو : رضيت مطلقا ، بعد تقدّم إيجاب التزويج أو النكاح ، فلا يجوز : تمتّعت ، أو : قبلت التمتّع ، أو نحو ذلك ، للأصل المذكور.

وكذا يجب كونه عربيّا على الأحوط.

وأمّا الماضويّة فالظاهر عدم اشتراطها ، فيصحّ. أتزوّجك.

لا لجميع الروايات المتضمّنة له في عقد التمتّع ، لاختصاصها به ، وعدم الفصل غير ثابت ، بل صرّح بعض شرّاح المفاتيح بذهاب جماعة من أصحابنا إلى جواز المستقبل في المتعة خاصّة.

بل لخصوص الرواية الثامنة ، المصرّحة : بأنّه لو لم يذكر الأجل يصير تزويج مقام.

وكذا : زوّج نفسك ، بصيغة الأمر ، للرواية السادسة.

وأمّا غير المستقبل والأمر - كالاستفهام بأن يقول : هل زوّجت؟ بدون ذكر قبول بعده - فلا دليل على كفايته.

فروع :

أ : يجب أن يكون الإيجاب من جانب الزوجة والقبول من جانب الزوج.

لأنّها التي تأخذ العوض.

ولأنّه الوارد في الأخبار ، فيعمل في غيره بالأصل المتقدّم.

ب : يجب قصد الإنشاء في كلّ من الإيجاب والقبول ، بالإجماع.

وهو يحصل بمجرّد قصد أنّه يوقع النكاح أو قبوله بهذا اللفظ وإن لم يعلم معنى الإنشاء والإخبار.

ج : الظاهر وجوب فهم كلّ من المتعاقدين معنى الصيغة التي يتلفّظ بها ، ولو بالتلقين والتعليم.

د : لو لحن في الصيغة ، فإن كان مغيّرا لمعناها لم يصحّ ، وإلاّ فكذلك على الاحتياط إن كان في نفس لفظ الإيجاب أو القبول ، دون ما إذا كان في سائر ما يذكر ، كذكر الصداق والشروط ونحوها.

المسألة الثانية : يشترط في العاقد - سواء كان أحد الزوجين أو وكيله أو وليّه - الكمال بالبلوغ والعقل.

فلا يجوز عقد الصبي ولا المجنون في حال جنونه ، للأصل المتقدّم ، وفقد دليل خاصّ أو عامّ.

ولا يتوهّم إطلاق بعض الأخبار المتقدّمة المتضمّنة لكفاية قول : أتزوّجك ، لأنّها إمّا متضمّنة للرجل ، أو خطاب إلى البالغ العاقل فلا يشمل غيره ، مع أنّها في مقام بيان حكم آخر ، وهو يوهن في الإطلاق.

ولا السكران ، لما ذكر ، إلاّ السكرى إذا أجازت بعد الإفاقة ، فيصحّ عقدها لنفسها لا للغير ، وفاقا للصدوق والنهاية والقاضي واختاره في الكفاية ⁽¹⁾وشرح المفاتيح.

لصحيحة ابن بزيع : عن امرأة ابتليت بشرب النبيذ فسكرت فزوّجت نفسها رجلا في سكرها ، ثمَّ أفاقت وأنكرت ، ثمَّ ظنّت أنّه يلزمها ففزعت منه ، فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج ، إحلال هو لها أم التزويج فاسد لمكان السكر ولا سبيل للزوج عليها؟ فقال عليه السلام : « إذا قامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها » قلت : ويجوز ذلك التزويج عليها؟ قال : « نعم » ⁽²⁾.1.

وحملها على سكر لم يبلغ حدّ عدم التحصيل - كما في المختلف ⁽¹⁾- بعيد.

وعلى صورة جهل الزوج بالسكر وإرادة الحلّية الظاهريّة له - كما قاله بعض الأجلّة ⁽²⁾- أبعد ، ويأباه لفظ : ويجوز ذلك التزويج عليها؟ واشتمالها على الإنكار أولا ، فلا يفيد الرضا بعده.

والرضا لمظنّة اللزوم - وهو غير الرضا المعتبر - غير ضائر ، لعدم كونه من قبيل الفضولي ، الذي يجب فيه عدم مسبوقيّة الإجازة بالإنكار ، مع أنّ العبرة بعموم الجواب ، فلا يضرّ خروج هذا الفرد الذي في السؤال بدليل لو كان.

واحتمال أن يكون حكم الإمام بالجواز لمحض رضاها لا لأجل ما فعل في حال السكر ، فيفيد عدم اشتراط لفظ ، ويضعّف الخبر بالشذوذ.

مردود بأنّه وإن احتمل بعيدا ولكن شذوذه في صورة مسبوقيّته بنحو هذا التزويج أيضا غير معلوم.

خلافا للأكثر ، للأصل ، وضعف الرواية بمخالفتها الأصول القطعيّة والشهرة العظيمة.

والأصل يندفع بالرواية ، والأصول إنّما تصير قطعيّة بالأدلّة الشرعيّة ، فكيف يقبل الأصل مع مخالفته لها؟!

والشهرة إنّما توجب الضعف لو بلغت حدّا يكون مخالفها شاذّا ، وهو

في المقام غير معلوم ، كيف؟! ومذهب أكثر القدماء فيه غير محقّق.

هذا ، ثمَّ إنّه عطف في النافع والروضة ⁽¹⁾الدخول بالسكرى وإقرارها إيّاه بعد الإفاقة على التزويج والإفاقة في النسبة إلى الرواية ، والرواية عنه خالية.

ولا يلحق بالسكرى السكران ، للأصل.

وكذا يشترط في العاقد : الحريّة.

أو إذن المولى ولو بشاهد الحال.

للأصل المتقدّم.

وعدم وجود دليل شامل لغير المأذون من المماليك.

وقد يقال : إنّ عقد المملوك تصرّف في ملك الغير بغير إذنه ، فيكون منهيّا عنه ، والنهي موجب لفساد المعاملة.

وفيه : منع دليل على حرمة مثل ذلك التصرّف بدون إذن المولى.

ولا تشترط فيه الذكوريّة ، فيصحّ عقد الأنثى أصالة ووكالة ، إيجابا وقبولا.

بالإجماع المحقّق ، والمحكيّ ⁽²⁾.

ولرواية تزويج خديجة وكثير من الروايات المتقدّمة في المسألة الاولى ⁽³⁾، وهي وإن دلّت على الجواز في الجملة ، إلاّ أنّه يتمّ المطلوب بعدم الفصل.

المسألة الثالثة : يشترط في صحّة النكاح تعيين الزوج والزوجة بالإشارة الذهنيّة أو الخارجيّة ، أو الاسم أو الوصف القاطعين للشركة.

ولا بدّ في الإشارة الذهنيّة من أمر خارجيّ دالّ على المعيّن الذهني ، كإضافة ، أو لام ، أو تقديم ذكر ، أو مثل : التي قصدناها ، وأمّا بدون ذلك فلا يصحّ ، كما لو قصد الوليّ الكبرى واتّفق قصد الزّوجة لها أيضا بالإجماع ، له ، وللأصل المتقدّم.

فلو لم يتعيّن أحدهما عند أحد العاقدين بطل النكاح ، فإن اختلفا : فإمّا أن يكون الاختلاف في تعيين الزوجة أو الزوج.

وعلى التقديرين : إمّا يكون الاختلاف بين الزوجين.

أو بين وليّهما. أو بين الزوج ووليّ الزوجة.

أو بالعكس إذا كان الزوج صغيرا.

والحكم في الجميع الرجوع إلى القواعد المقرّرة للمرافعات في أحكام المدّعي والمنكر ، مثلا : إذا اختلف وليّ الزوجة والزوج في تعيين الزوجة فله ثلاث صور :

إحداها : أن يتّفقا على التعيين عندهما وتنازعا في المعيّن مع اتّفاقهما على التعيين عندهما في الواقع ، كأن يقول الزوج للأب : عيّنّا الصغرى وعقدنا عليها ، وقال الولي : عيّنّا الكبرى وعقدنا عليها ، فحينئذ إن ادّعى الزوج نكاح الصغرى يكون الوليّ منكرا فيحلف وتتخلّص الصغرى ، فإن لم يتكلّم الوليّ في حقّ الكبرى بدعوى فلا نزاع ، وإن ادّعى في حقّها يكون الزوج منكرا فيحلف.

والثانية : أن يتّفقا على التعيين عندهما ، ولكن اختلفا واقعا في المعيّن من غير نزاع ، كأن يقصد الوليّ الكبرى والزوج الصغرى ، وصدّق كلّ منهما الآخر في ذلك القصد ، والنكاح حينئذ. باطل ، لعدم ورود الإيجاب والقبول على محلّ واحد.

والثالثة : أن يتعيّن عند الوليّ دون الزوج ، ولكن علم الزوج تعيّنها عند الوليّ وقبل ما عيّنه ، ثمَّ اختلفا فيمن عيّنه ، فقال الوليّ : إنّي قصدت الكبرى ، وقال الزوج : بل أنت قصدت الصغرى ، والحكم حينئذ كما في الصورة الاولى.

ومن ذلك تظهر كيفيّة الحكم والمرافعة في سائر الصور.

وقد خالف في صورة الاختلاف مع وليّ الزوجة في التعيين جماعة ، منهم : النهاية والقاضي والشرائع والنافع والفاضل واللمعة ⁽¹⁾، بل الأكثر كما في المسالك ⁽²⁾، فقالوا بالتفصيل فيه ، بأنّه : يقدّم قول الوليّ مع حلفه إن كان الزوج رآهنّ جميعا ، ويبطل العقد إن لم يكن رآهنّ.

واستندوا فيه إلى صحيحة الحذّاء ⁽³⁾.

وهي مردودة لا بما قيل من أنّها مخالفة للقواعد المرعيّة من التفرقة بين صورة الرؤية وعدمها ، لأنّ القواعد كما بالأدلّة الشرعيّة تؤسّس كذلك بها تخصّص.

بل بالإجماع ، لاحتمالها كلاّ من الصور الثلاث ، فيكون معنى قوله فيها : فقال الزوج : إنّما تزوّجت منك الصغيرة ، على الاولى : أنّ قرارنا كان على الصغيرة وكان قصدك وقصدي الصغيرة ، فهي التي صارت زوجتي وإن لم يسمّ حين التزويج حتى يسمعه الشهود.

وعلى الثانية : أنّ مقصودي كان الصغيرة وتزوّجتها ويظهر من إدخالك الكبرى أنّك قصدتها.

وعلى الثالثة : أنّ مقصودك هي الصغيرة فهي صارت زوجتي بقبولي تزوّج من قصدت دون الكبيرة.

وعلى هذا ، فلا تكون الرواية حجّة في شي‌ء من الصور وإن كانت في أحد الوجهين الأولين أظهر ، لمكان قوله : « وعليه فيما بينه وبين اللّه تعالى ».

مسألة : المعتبر في التعيين : القصد ، فلا عبرة بالاسم لو أخطئ فيه ويرجع النكاح إلى المقصود.

لرواية محمّد بن شعيب : كتبت إليه : أنّ رجلا خطب إلى عمّ له ابنته ، فأمر بعض إخوانه أن يزوّجه ابنته التي خطبها ، وإنّ الرجل أخطأ باسم الجارية فسمّاها بغير اسمها ، وكان اسمها فاطمة فسمّاها بغير اسمها ، وليس للرجل ابنة باسم التي ذكر المزوّج ، فوقّع : « لا بأس به » ⁽¹⁾.

المسألة الرابعة : اختلفوا في ثبوت ولاية الأب على البكر البالغة

الرشيدة في النكاح الدائم على ثلاثة أقوال :

الأول : سقوطها عنها واستقلالها.

وهو مذهب السيّد والإسكافي والحلّي والمفيد في أحكام النساء والديلمي والمحقّق والفاضل والشهيدين ⁽¹⁾وشرح القواعد والتنقيح ⁽²⁾، بل في الانتصار والناصريّات ⁽³⁾الإجماع عليه.

ونسب هذا القول إلى التبيان والوسيلة ⁽⁴⁾- والحقّ : قصور كلامهما عن الدلالة عليه - وهو مذهب أبي حنيفة من العامّة ⁽⁵⁾.

الثاني : ثبوتها عليها واستقلال الأب.

وهو مختار الصدوق والمعاني والصهرشتي ⁽⁶⁾والنهاية والتهذيب والاستبصار والخلاف والمبسوط ⁽⁷⁾والقاضي والراوندي في فقه القرآن ⁽⁸⁾، وهو ظاهر موضع من الوسيلة ⁽⁹⁾- حيث جعل نكاح البكر الرشيدة على نفسها

مع حضور وليّها فضوليّا موقوفا على الإجازة - والكفاية وشرح النافع لصاحب المدارك ⁽¹⁾، وجمع من علمائنا البحرانيين ⁽²⁾، والمحدّث الكاشاني في رسالة أفردها للمسألة ، ويميل إليه كلام الهندي في شرح القواعد ⁽³⁾، وإليه ذهب مالك والشافعي من العامّة ⁽⁴⁾.

الثالث : عدم استقلال واحد منهما ، بل اشتراكهما.

وهو الذي ذهب إليه الشيخ المفيد في المقنعة والحلبي وابن زهرة ⁽⁵⁾، وقد ينسب إلى التهذيبين أيضا ⁽⁶⁾، وهو المحكيّ عن الحدائق ⁽⁷⁾، بل عن المسالك : إنّه متين ⁽⁸⁾، وقوّاه في شرح المفاتيح.

دليل الأول : الأصل.

والآيات : كقوله سبحانه ( فَلا جُناحَ عَلَيْكُمْ فِيما فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ ) ⁽⁹⁾.

وقوله تعالى ( حَتّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَيْهِما

أَنْ يَتَراجَعا ) ⁽¹⁾.

فإنّ المراد : التراجع بالعقد ، وإلاّ فالرجعة من عمل الزوج.

وقوله عزّ شأنه ( فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْواجَهُنَّ ) ⁽²⁾.

والروايات وهي كثيرة :

منها : صحيحة الفضلاء : « المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة والمولّى عليها إنّ تزويجها بغير وليّ جائز » ⁽³⁾.

وجه الاستدلال : أنّ غير السفيهة - إلى آخره - إمّا بيان للتي ملكت نفسها بكونه صفة موضحة أو بدلا أو عطف بيان ، أو يكون استثناء ، وعلى التقديرين لا يمكن أن يكون المولّى عليها المولّى عليها في التزويج أو الأعمّ منه ومن التصرّف في المال ، لأنّ غير المولّى عليها حينئذ من جاز تزويجه بغير وليّ ، فيصير المعنى : من يجوز تزويجها بغير وليّ يجوز تزويجها بغير وليّ ، وحزازته معلومة ، فالمراد : المولّى عليها في المال.

فالمعنى على الأول : التي ملكت نفسها - وهي غير السفيهة والمحجور عليها في المال - يجوز تزويجها بغير وليّ ، سواء كانت باكرة أم لا.

وعلى الثاني : التي ملكت نفسها - أي كانت بالغة - يجوز تزويجها بغير وليّ. إلاّ إذا كانت سفيهة أو مولّى عليها في المال.

ومنها : خبر زرارة : « إذا كانت المرأة مالكة أمرها تبيع وتشتري وتعتق وتشهد وتعطي من مالها ما شاءت ، فإنّ أمرها جائز ، تزوّج إن شاءت بغير إذن وليّها ، وإن لم يكن كذلك فلا يجوز تزويجها إلاّ بإذن وليّها » ⁽¹⁾.

فإنّ الظاهر منها أنّ قوله : « تبيع » وما عطف عليه جملة مفسّرة ، وقوله : « فإنّ أمرها » جزاء الشرط ، فدلالتها ظاهرة.

ومنها : خبر أبي مريم : « الجارية التي لها أب لا تتزوّج إلاّ بإذن أبيها » وقال : « إذا كانت مالكة لأمرها تزوّجت من شاءت » ⁽²⁾.

وموثّقة البصري : « تتزوّج المرأة من شاءت إذا كانت مالكة لأمرها ، فإن شاءت جعلت وليّا » ⁽³⁾.

فإنّ المراد ب- : « المالكة أمرها » التي لا وليّ عليها في المال ، بقرينة خبر زرارة المتقدّم.

ومنها : صحيحة ابن حازم : « تستأمر البكر وغيرها ولا تنكح إلاّ بأمرها » ⁽⁴⁾.

ومنها : خبر سعدان : « لا بأس بتزويج البكر إذا رضيت من غير إذن أبيها » ⁽⁵⁾.

ومنها : العامّيان ، أحدهما : « الأيّم أحقّ بنفسها من وليّها ، والبكر

تستأذن في نفسها وإذنها صماتها » ⁽¹⁾.

والآخر : إنّ جارية بكرا جاءت إليه صلی اللّه عليه وآله فقالت : إنّ أبي زوّجني من ابن أخ له ليرفع خسيسته وأنا له كارهة ، فقال صلی اللّه عليه وآله : « أجيزي ما صنع أبوك » فقالت : لا رغبة لي فيما صنع أبي ، قال : « فاذهبي فانكحي من شئت » فقالت : لا رغبة لي عمّا صنع أبي ، ولكن أردت أن اعلم النساء أن ليس للآباء في أمور بناتهم شي‌ء ⁽²⁾.

أقول : أمّا الأصل فيرد عليه المنع ، لأنّ المراد : إمّا أصالة عدم اختيار الأب ، أو عدم ترتّب الأثر على فعله ، أو أصالة جواز نكاح البنت ، والكلّ معارض بأصالة عدم ثبوت اختيار التزويج للبنت ، لأنّه أمر شرعيّ يحتاج إلى مثبت ، وأصالة عدم ترتّب الأثر على فعلها ، وأصالة جواز نكاح الأب إن أريد من الجواز الإباحة ، ورجوعه إلى ترتّب الأثر إن كان المراد الصحّة وأصالته ممنوعة ، مع أنّ الأصل الاستصحابي مع ثبوت الولاية له وصحّة فعله وعدم اختيارها ، بل أصل العدم أيضا ، لأنّ الأصل عدم ثبوت الاختيار للبكر.

وأمّا الآيات فيرد عليها جميعا : أنّ النسبة كما تصحّ مع استقلالهنّ تصحّ بدونه أيضا ، مع أنّ المعروف في الأولى يصرفها عن الإطلاق لو كان ، إذ لا يعلم أنّ النكاح بدون إذن الوليّ معروف ، مع أنّها واردة في المعتدّة ، وهي لا تكون إلاّ مدخولة.

ومفاد الثانية - على فرض التسليم - : أنّها لا تحلّ حتى تنكح بنفسها

زوجا ، لا أنّ لها نكاح نفسها مطلقا ، فلو ثبتت الولاية عليها تكون حلّية الباكرة المطلّقة ثلاثا بعد تزويج الأب بدليل خارجي ، ونمنع كون عقد نفسها نكاحا حينئذ ، ثمَّ التراجع بعد هذا النكاح لا يكون إلاّ للمدخولة.

والأخيرة واردة في المعتدّة المطلّقة أيضا ، وهي مدخولة.

وأمّا الروايات ، فالأخيرتان منها عامّيتان ، وعن حيّز الحجّية خارجتان ولو قلنا بأنّهما بنحو من الشهرة منجبرتان ، لأنّ الجبر إنّما يفيد في رواياتنا وأمّا في العامّيات فلا ، كيف؟! وأمرنا بترك رواياتهم ، بل ترك ما يوافق رواياتهم من رواياتنا.

والبواقي عامّة بالنسبة إلى صورة عضل الأب إيّاها وغيبته المضرّة لها ، بل غير خبر سعدان عامّ بالنسبة إلى البكر والثيّب ، بل بالنسبة إلى فاقدة الأب وواجدته.

والضمير في قوله : « إذا كانت » في خبر أبي مريم لا يجب أن يكون راجعا إلى الجارية التي لها أب ، بل راجع إلى الجارية.

كما أنّ الولي في قوله : « بغير إذن وليّها » في خبر زرارة لا يتعيّن أن يكون أبا ، لإطلاق الوليّ على أقرب الناس ، كالأخ والعمّ والخال أيضا كما يظهر من أولياء الصلاة على الميّت ، مع أنّه لو كان المراد الأب ليس صريحا في وجود الأب لها وإن كان له نوع إشعار به ، فيمكن أن يكون ذلك في مقام الردّ على ما ورد من أنّه لا نكاح إلاّ بإذن الوليّ ، فيصحّ أن يقال : من لا وليّ لها يجوز نكاحها بدون إذن الوليّ.

ومنه يظهر ثبوت هذا العموم لخبر سعدان أيضا.

هذا ، مع ما في صحيحة الفضلاء من عدم الدلالة ، إذ لا دليل على اختصاص المولّى عليها في القيد بالمولّى عليها في المال ، بل يمكن أن

يكون الأعمّ أو خصوص التزويج.

ولا يلزم حزازة أصلا ، إذ ليس معنى غير المولّى عليها : من يجوز تزويجها بغير وليّ ، بل : من لا وليّ لها ، إمّا لسقوط الولاية عليها أو لفقد الوليّ ، فيكون المعنى : التي ملكت نفسها - وهي غير السفيهة وغير من لها وليّ ، أو البالغة سوى السفيهة وسوى من لها وليّ - يجوز تزويجها بغير وليّ.

وتكون الفائدة : الردّ على عموم قول من قال : لا نكاح إلاّ بوليّ ، أو دفع توهّم أنّه لا يجوز نكاح غير المولّى عليها ، لما روي عن النبيّ صلی اللّه عليه وآله أنّه : « لا نكاح إلاّ بوليّ » ⁽¹⁾.

هذا ، مع احتمال أن يكون المراد ب- « المولّى عليها » الباكرة ، أو من [ لها أب ] ⁽²⁾، لجواز شيوع استعماله فيها ، وهو ليس بأبعد من إرادة البالغة من : « التي ملكت نفسها » ، ويتأكّد إرادة من لا أب لها منها بملاحظة رواية أبي مريم ، حيث جعل المالكة لأمرها مقابلة للتي لها أب.

ومنه يظهر الخدش في رواية زرارة أيضا ، لمنع ظهور كون قوله : « تبيع » وما بعده مفسّرا ، بل يجوز أن يكون خبرا ثانيا.

والقول - بأنّه لا داعي لذلك - مردود بأنّ الاحتمالين بالنسبة إليه متساويان ، وليس الأول موافقا لأصل حتى يحتاج الثاني إلى الداعي.

والمراد ب- : « المالكة أمرها » : الخالية عن الولي في النكاح أو الثيّب ، فلا حزازة في العبارة كما مرّ ، ويناسبه قوله : « فإنّ أمرها جائز » حيث فسّره

بقوله : « تزوّج إن شاءت » ، دلّ على أنّ المراد بالأمر : التزويج ، وفائدة : « تبيع » وما عطف عليه إخراج السفيهة ، كما نصّ عليه في الصحيحة الاولى.

ومن هذا يظهر الخدش في رواية أبي مريم والموثّقة أيضا ، مع أنّ التقابل في الرواية كالتصريح بأنّ المراد بالمالكة أمرها : من لا أب لها ، وتخصيص البكر بالصغيرة خلاف الظاهر وتخصيص بلا موجب.

بل لا يخلو الاستدلال بصحيحة ابن حازم عن نظر ، لأنّها لا تثبت أزيد من استحباب استئمارها وعدم نكاحها إلاّ مع أمرها ، لمكان الجملة الخبريّة ، مع أنّه لو سلّمت دلالتها على الوجوب لم يثبت منها استقلالها ، لجواز التشريك.

ودعوى ظهور : « لا تنكح إلاّ بأمرها » في استقلالها إنّما يتمّ لو كانت الباء سببيّة ، وهي ممنوعة ، بل الظاهر كونها للمصاحبة ، ومقتضى الحصر ليس إلاّ حصر النكاح الجائز أو المستحبّ بما كان مع أمرها ، لا حصر الأمر في أمرها.

نعم ، مقتضى إطلاق مفهوم الاستثناء جواز النكاح مع أمرها ، سواء كان معه أمر آخر أو لا ، ولكن في إطلاقه نظرا ، ولو سلّم فغايته العموم الإطلاقي.

هذا كلّه ، مع ما في كثير من هذه الروايات من اشتمالها للفظ المرأة وصدقها على الباكرة محلّ نظر ، بل قيل : إنّها تختصّ بالثيّب ، ويشعر به بعض الروايات الآتية.

ثمَّ على تقدير تسليم دلالة الجميع ، فلا تدلّ إلاّ على جواز نكاح البنت وكفاية إذنها ، لا على عدم جواز نكاح الأب وعدم كفاية إذنه ، كما هو

أحد جزئي مطلوبهم.

حجّة القول الثاني - بعد بعض الاعتبارات - : الاستصحاب.

وأصالة عدم اختيارها في التزويج.

وعموم قوله سبحانه ( وَأَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ ) ⁽¹⁾.

وقوله تعالى ( الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ ) ⁽²⁾.

والنصوص المستفيضة :

الأولى : صحيحة محمّد : « لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها ليس لها مع الأب أمر » وقال : « يستأمرها كلّ أحد عدا الأب » ⁽³⁾.

والمراد بالجارية : البالغة ، بقرينة قوله : « مع الأب » ، فإنّ الصغيرة ليس لها أمر سواء كانت مع الأب أم لا ، وبقرينة قوله : « يستأمرها » ، فإنّ الضمير للجارية المتقدّمة ، والصغيرة لا يستأمرها أحد ، بل لا يزوّجها غير الأب ، بل يدلّ ذلك على عدم كونها سفيهة ، ولا تضرّ الجملة الخبريّة هنا أيضا ، إذ جواز عدم استئمارها كاف لإثبات المطلوب.

والثانية : موثّقة البقباق : « لا تستأمر الجارية التي بين أبويها إذا أراد أن يزوّجها هو أنظر لها ، وأمّا الثيّب فإنّها تستأذن وإن كانت بين أبويها » ⁽⁴⁾، والمراد : الجارية الكبيرة الرشيدة بالتقريب المتقدّم.

والثالثة : صحيحة ابن الصلت ، وفيها : عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء إلها مع أبيها أمر؟ قال : « لا ما لم تثيّب » ⁽¹⁾، هذا على نسخ التهذيب.

وفي بعض نسخ الكافي : « ما لم تكبر » مقام : « ما لم تثيّب ».

والظاهر أنّ الأول هو الأصحّ ، لما في الثاني من فهاهة المعنى ، ولذا اقتصر في الوافي على الأول ⁽²⁾مع نقله من الكافي أيضا.

والرابعة : حسنة الحلبي : في الجارية يزوّجها أبوها بغير رضاها ، قال : « ليس لها مع أبيها أمر إذا أنكحها جاز نكاحه وإن كانت كارهة » ⁽³⁾.

وظاهر التقييد بقوله : « مع أبيها » وقوله : « وإن كانت كارهة » أنّها بالغة.

الخامسة : رواية عبيد : « لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها ، فإذا كانت ثيّبا فهي أولى بنفسها » ⁽⁴⁾.

السادسة : رواية ابن ميمون : « إذا كانت الجارية بين أبويها فليس لها مع أبويها أمر ، وإن كانت قد تزوّجت لم يزوّجها إلاّ برضا منها » ⁽⁵⁾.

والمراد بها هنا وفي السابقة : الكبيرة ، بقرينة التقييد بقوله : « مع أبويها » ، والرشيدة بقرينة قوله : « إلاّ برضا منها » وقوله : « فهي أولى بنفسها ».

السابعة : رواية أبان : « إذا زوّج الرجل ابنه كان ذلك إلى ابنه ، وإذا

زوّج ابنته جاز ذلك » ⁽¹⁾، والمراد بالابن : الكبير قطعا ، فكذا البنت.

وبمضمونها موثّقة البقباق ، وفيها : « إذا زوّج الرجل ابنه فذلك إلى ابنه ، وإذا زوّج الابنة جاز » ⁽²⁾.

الثامنة : صحيحة ابن أبي يعفور : « لا تنكح ذوات الآباء من الأبكار إلاّ بإذن آبائهنّ » ⁽³⁾.

وهي بالمنطوق وإن لم يثبت سوى رجحان الإذن من الأب ، إلاّ أنّ مفهوم الاستثناء : أنهنّ ينكحن بإذن آبائهنّ وإن لم يكن معه إذنهنّ.

التاسعة : صدر رواية أبي مريم المتقدّمة ⁽⁴⁾، والتقريب كما في السابقة.

العاشرة : الرواية المتقدّمة في تزويج الجواد 7 ⁽⁵⁾، بضميمة أصالة عدم توكيلها أبيها.

الحادية عشرة والثانية عشرة : صحيحة زرارة ⁽⁶⁾وموثّقة محمّد ⁽⁷⁾: « لا ينقض النكاح إلاّ الأب ».

الثالثة عشرة : المرويّ في كتاب عليّ : عن الرجل هل يصلح أن

يزوّج ابنته بغير إذنها؟ قال : « نعم ، ليس يكون للولد أمر إلاّ أن يكون امرأة قد دخلت بها قبل ذلك ، فتلك لا يجوز نكاحها إلاّ أن تستأمر » ⁽¹⁾.

الرابعة عشرة : صحيحة الحذّاء المتقدّمة ⁽²⁾، الحاكمة بتقديم قول الأب مع الاختلاف في التعيين ، فإنّ الظاهر منها وقوع النكاح بدون إذن البنت كما لا يخفى.

الخامسة عشرة : مفهوم الشرط في مرسلة ابن بكير : « لا بأس أن تزوّج المرأة نفسها إذا كانت ثيّبا بغير إذن أبيها إذا كان لا بأس بما صنعت » ⁽³⁾أي لم تكن سفيهة.

السادسة عشرة إلى العشرين : مفهوم صحيحتي الحلبي ⁽⁴⁾

الثانية في : الوسائل 20 : 271 أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ب 3 ح 11.

شاءت إذا كان كفوا بعد أن تكون قد نكحت رجلا قبله ».

ويدلّ عليه أيضا عموم المستفيضة الواردة في نكاح الأب والجدّ.

كرواية السكوني : « إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه ، ولابنه أيضا أن يزوّجها » الحديث ⁽¹⁾.

وصحيحة هشام : « إذا زوّج الأب والجدّ كان التزويج للأول » ⁽²⁾.

وموثّقة عبيد : الجارية يريد أبوها أن يزوّجها من رجل ويريد جدّها أن يزوّجها من رجل آخر ، فقال : « الجدّ أولى بذلك ما لم يكن مضارّا إن لم يكن الأب زوّجها قبله » ⁽³⁾إلى غير ذلك.

وتؤيّده أيضا الأخبار الكثيرة الواردة في باب الكفاءة وغيرها ، المتضمّنة لأمرهم : بعض الآباء بتزويج البنات ⁽⁴⁾.

والجواب عن هذه الأخبار - بالحمل على الندب أو المتعارف ، مع إباء بعضها عنهما - مردود بأنّه خلاف الأصل والظاهر ، مع أنّه يجري في كثير من أخبار القول الأول أيضا ، فلا وجه لارتكابه في ذلك بخصوصه.

أقول : أمّا الاستصحاب والأصل ، فلا يخلوان عن المعارض.

وأمّا الآيتان ، فغير تامّتين ، كما يظهر على المتأمّل.

وأمّا الروايات العشرون ، فالخامسة عشرة إلى آخر الأخبار لا تثبت

استقلال الأب ، وإن كان ظاهرها ينفي استقلال البنت.

والرابعة عشرة محتملة لكون البنات المذكورة فيها صغارا.

والثالثة عشرة ضعيفة غير صالحة للاستناد.

والمتقدّمتان عليها غير دالّتين إلاّ على نقض الأب النكاح في الجملة ، فيمكن أن يكون ذلك في الصغيرة أو السفيهة.

فلم تبق إلاّ العشرة الاولى ، وهي وإن كانت دالّة ، إلاّ أنّ الأخيرتين منها عامّتان بالنسبة إلى ضمّ إذن البنت وعدمه والصغيرة والسفيهة.

بل الحقّ احتمال عموم الكلّ بالنسبة إلى السفيهة ، وما مرّ دليلا للاختصاص بالرشيدة لم يثبت أزيد من احتماله لدوران الأمر بين تخصيص الجارية بها أو تخصيص المستتر ، فالكلّ محتمل ، بل الكلّ - سوى صحيحة ابن الصلت - أعمّ من الصغيرة أيضا ، وما مرّ دليلا على التخصيص بالكبيرة فإنّما كان بمفهوم غير معتبر. والصحيحة أيضا موهونة باختلاف النسخ كما مرّ.

وعلى هذا ، فلو كان بين الفريقين من الأخبار تعارض فيعارض هذه الأخبار مع ما كان دالاّ من أخبار القول الأول - كخبر سعدان وصحيحة منصور - ولا مرجّح مقبولا لأحدهما ، لأنّه لا موافق تامّا لأحدهما من الكتاب ، ولا مخالفة تامّة لأحدهما للعامّة ، بل كلّ يوافق فريقا منهم.

والشهرة المحقّقة - سيّما من القدماء - على أحد الطرفين غير معلومة بحيث توجب الترجيح ، وأمّا المحكيّة منها ومن الإجماع فصلاحيّتهما للترجيح غير ثابتة ، مع أنّ الظاهر أنّ الشهرة رواية - التي هي المرجّح حقيقة - مع القول الثاني ، وكذا الأصحيّة ، إلاّ أنّ الحكم بالترجيح بهما مشكل جدّا.

وعلى هذا ، فإمّا يجب الرجوع إلى أصالة عدم ترتّب الأثر على نكاح

واحد منهما ، ومقتضاه القول بتشريكهما.

وتؤيّده أيضا موثّقة صفوان : استشار عبد الرحمن موسى بن جعفر عليه السلام في تزويج ابنته لابن أخيه ، فقال : « افعل ويكون ذلك برضاها ، فإنّ لها في نفسها نصيبا » قال : واستشار خالد بن داود موسى بن جعفر عليه السلام في تزويج ابنته عليّ بن جعفر ، فقال : « افعل ويكون ذلك برضاها ، فإنّ لها في نفسها حظّا » ⁽¹⁾.

أو القول بالتخيير ، بمعنى : صحّة عقد كلّ منهما وكفايته وإن لم يأذن الآخر.

ولكن المرجع عند اليأس عن الترجيح عند أهل التحقيق هو التخيير ، فهو الحقّ عندي في المسألة ، ولا يضرّ عدم قول أحد ممّن تقدّم به لو سلّم ، لظنّهم ترجيح أحد الطرفين وحكم الإمام بالتخيير عند التعارض ، مع أنّ قوله في الواقع ليس إلاّ أحد المتعارضين.

مع أنّ ها هنا كلاما آخر ، وهو : أنّه لا تعارض بين هذه الأخبار أصلا.

إذ أخبار الأول لم تدلّ إلاّ على تجويز نكاح البنت وكفايته ، من غير دلالة ولا إشعار بعدم تجويز نكاح الأب وكفايته.

وأخبار الثاني لم تدلّ إلاّ على تجويز نكاح الأب وكفايته ، من غير دلالة على عدم جواز نكاح البنت.

ولا منافاة بين الحكمين أصلا ، لجواز كفاية نكاح كلّ منهما ، كما في الأب والجدّ في نكاح الصغيرة.

ولا يتوهّم قوله : « ليس لها مع أبيها أمر » - في الروايات الاولى والثالثة

والرابعة والسادسة من روايات القول الثاني - يدلّ على نفي اختيارها ، إذ المراد : أنّه ليس مع إذن أبيها أمر ، وهو كذلك ، ألا ترى أنّه إذا وكلّ أحد زيدا وعمروا مستقلاّ في أمر يصحّ أن يقال : ليس لزيد مع إذن عمرو أمر وبالعكس.

أو المراد : أنّه ليس لها منضمّة مع أبيها أمر ، وليس المراد أنّه ليس لها مع وجود أبيها أمر ، إذ قوله : « إذا كانت بين أبويها » كان دالاّ على وجود الأب ، فلا معنى لقوله : « مع الأب » بل يكون لغوا.

فالمراد : أنّه إذا كانت بين أبويها فليس مع إذن الأب أو تزويجه أو حضوره أو انضمامه أمر ، وهو كذلك ، ولا أقلّ من احتمال ذلك ، فلا يدلّ على انتفاء الأمر لها مطلقا ، وإنّما يدلّ على انتفائه مع الأب.

وكذا لا يتوهّم أنّ قوله : « لا تنكح إلاّ بأمرها » ⁽¹⁾أو : « لا تنكح إلاّ بإذن آبائهنّ » ⁽²⁾[ يدلاّن ] ⁽³⁾على انتفاء استقلال أحدهما ، إذ غاية ما يدلاّن عليه رجحان ذلك ، وهو مسلّم.

ولا أنّ قوله في الرواية السادسة عشرة وما بعدها : « هي أملك بنفسها بعد أن نكحت قبله » يدلّ على عدم اختيارها ، إذ مفهومه أنّ قبل النكاح ليست بأملك ، وهو كذلك ، لأنّ الأب أيضا مالك لها.

نعم ، مفهوم قوله في الخامسة عشرة : « لا بأس أن تزوّج نفسها إذا كانت ثيّبا » أنّها إذا كانت بكرا يكون بأس في تزويجها ، وإذا لوحظ ذلك مع

خبر سعدان ⁽¹⁾يصير قرينة على أنّ المراد بالبأس هو الكراهة.

وعلى هذا ، فلا يكون تعارض بين الأخبار ، ولا وجه لرفع اليد عن أحد القسمين ، بل يجب العمل بكليهما ، فيحكم باستقلال كلّ منهما.

لا يقال : إنّ بضمّ الإجماع المركّب مع كلّ منهما يصير معارضا مع الآخر ، وحاصله : أنّ القول باستقلال أحدهما لا يجتمع مع استقلال الآخر بالإجماع المركّب.

قلنا : من أين نعلم الإجماع على ذلك ومتى نسلّمه ، كيف؟! وكلام الفقيه ⁽²⁾لا يدلّ إلاّ على جواز نكاح الأب والجدّ على الباكرة وثبوت ولا يتهما لها ، ولا يدلّ على عدم جواز نكاحها أصلا ، فإنّه في مقام تعداد الأولياء لا في مقام بيان حكم البنت ، فلعلّه يرى استقلال البنت أيضا.

وكذا التهذيب ⁽³⁾، بل وكلام كثير من الفقهاء الذين لم يذكروا إلاّ أحد طرفي المسألة ، فإنّه يمكن أن يكون قائلا باستقلال كلّ منهما وذكر أحدهما ردّا على من لا يجوز نكاحه.

ويظهر من الوافي أيضا هذا القول ⁽⁴⁾، حيث حمل روايات الطرفين على الرخصة.

ولا يتوهّم أنّ موثّقة صفوان المتقدّمة ⁽⁵⁾تدلّ على التشريك فينفى استقلال كلّ منهما.

لأنّها لا تدلّ على أزيد من جواز نكاح الأب ، لأنّ « أفعل » فيها ليس

للوجوب قطعا ، ورجحان كون ذلك برضا البنت ، لأنّ الجملة الخبريّة لا تفيد أزيد منه ، وقوله : « إنّ لها نصيبا أو حظّا » لا يدلّ على أزيد من إثبات حظّ لها ، فيمكن أن يكون هو القدر الذي يقتضي رجحان الاستئذان منها ، أو جواز نكاحها أيضا.

ومن ذلك يظهر دليل القول بالتشريك وجوابه أيضا ، واحتجّ له في الغنية بطريقة الاحتياط ⁽¹⁾.

وجوابه : أنّه ليس بواجب.

ثمَّ بما ذكرنا يظهر الحكم في النكاح المنقطع وأنّه جواز نكاح كلّ منهما.

لما مرّ بعينه.

مضافا في جواز نكاحها فيه إلى مرسلة القمّاط ⁽²⁾وحسنة الحلبي ⁽³⁾.

وفي جواز نكاحه إلى مفهوم الاستثناء في رواية أبي مريم : « العذراء التي لها أب لا تتزوّج إلاّ بإذن أبيها » ⁽⁴⁾.

وكذا يظهر حكم الجدّ ، وهو جواز نكاحه أيضا.

لما مرّ من صحيحة هشام وموثّقة عبيد ورواية السكوني ⁽⁵⁾.7.

فروع :

أ : لو ذهبت بكارتها بغير الوطء فحكمها حكم البكر.

للاستصحاب.

ولإمكان صدق الباكرة عليها ، لأنّها من لم تمسّ.

ولعدم صدق الثيّب ، لأنّها من تزوّجت.

ومنه يظهر الحكم فيمن ذهبت بكارتها بالزنا أيضا ، فتكون ولاية الأب باقية عليها.

لعدم معلوميّة صدق الثيّب فيستصحب الحكم ، مع أنّ في بعض الأخبار المتقدّمة تعليق الحكم بانتفاء الولاية على النكاح والتزويج.

ولو تزوّجت ومات زوجها أو طلّقها قبل الوطء لم تسقط الولاية.

للإجماع.

وصدق الباكرة والجارية.

ب : لو عضلها الوليّ - أي منعها - فلم يزوّجها من الأكفّاء مع رغبتها ، فالمعروف من مذهب الأصحاب استقلالها وسقوط ولايته على القول بانفراده بالاستقلال ، بل في الخلاف والنافع والتذكرة والقواعد ⁽¹⁾وغيرها ⁽²⁾: الإجماع عليه ، والظاهر كونه إجماعيّا ، وهو الحجّة عليه.

لا ما ذكره في شرح المفاتيح وغيره ⁽³⁾من انتفاء العسر والحرج والضرر ، لأخصّيّته من المدّعى ، ولإمكان دفع العسر بمراجعة الحكم مع

وجوده وعدول المسلمين مع عدمه.

وعلى هذا ، فاللاّزم الاقتصار على موضع الإجماع ، وهو ما إذا لم يزوّجها ويدعها معطّلة ، كما يستفاد من بعض العبارات ، حيث عبّر بالمنع من الأكفّاء ⁽¹⁾لا مجرّد أن لا يزوّجها من كفو أو كفوين لأجل التزويج بعده بغيره.

إلاّ أنّه يمكن أن يقال : إنّك قد عرفت أنّ غاية ما تدلّ عليه أخبار استقلال الأب هو : جواز نكاحه لا عدم جواز نكاحها ، ولو قيل به لكان للإجماع المركّب ، وهو في صورة العضل مطلقا غير ثابت ، فلها التزويج معه مطلقا.

ج : ذكر الشيخ في الخلاف ⁽²⁾وبعض آخر ⁽³⁾: أنّ الغيبة المنقطعة للأب بحكم العضل ، فيجوز لها تزويج نفسها.

وقد يستدلّ له بنفي العسر والحرج.

وقد عرفت ما فيه.

فالأولى الاستدلال له بما ذكرنا من انتفاء الإجماع المركّب الدالّ على عدم جواز نكاحها على القول باستقلاله.

المسألة الخامسة : لا ولاية في النكاح لأحد على أحد ، سوى الأب والجدّ له والمولى والحاكم والوصي ، إجماعا منّا محقّقا ، ومحكيّا مستفيضا في غير الامّ والجدّ لها ⁽⁴⁾، ووفاقا لغير الإسكافي فيهما أيضا ⁽⁵⁾.6.

للأصل الخالي عمّا يصلح لدفعه جدّا ، إذ ليس إلاّ بعض الأخبار في بعض ذوي الأنساب ، الذي إن سلمت دلالته وخلوّه عن المعارض يكون مردودا بالشذوذ ومخالفة الشهرة العظيمة ، بل مهمل رواته.

المسألة السادسة : ولاية الأب والجدّ ⁽¹⁾ثابتة على الصغيرة والصغير ، وفاقا للجميع في الأب ، ولغير العماني في الجدّ ⁽²⁾.

أمّا دليل ولاية الأب على الصغيرة - فبعد الإجماع المحقّق - : عموم الأخبار المتقدّمة في ولايته على البكر أو إطلاقها ، وخصوص المستفيضة :

كصحيحة ابن الصلت : عن الجارية الصغيرة يزوّجها أبوها ، إلها أمر إذا بلغت؟ قال : « لا » ⁽³⁾.

وابن بزيع : عن الصبيّة يزوّجها أبوها وهي صغيرة ، فتكبر قبل أن يدخل بها زوجها ، أيجوز عليها التزويج أو الأمر إليها؟ قال : « يجوز عليها تزويج أبيها » ⁽⁴⁾، وغير ذلك.

وأمّا دليل ولايته على الصغير - فبعد الإجماع - : موثّقة البقباق : عن الرجل يزوّج ابنه وهو صغير ، قال : « لا بأس » ⁽⁵⁾.

وصحيحة محمّد : في الصبي يتزوّج الصبيّة يتوارثان؟ قال : « إذا كان

أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم » ⁽¹⁾.

وصحيحة الحذّاء الآتية.

وتؤيّده أيضا موثّقة عبيد ⁽²⁾وصحيحة محمّد ⁽³⁾المثبتتين للمهر على الأب مع تزويجه ابنه.

وصحيحة الحلبي : الغلام له عشر سنين فيزوّجه أبوه في صغره ، أيجوز طلاقه وهو ابن عشر سنين؟ قال : « أمّا التزويج فصحيح ، وأمّا طلاقه فينبغي أن يحبس عليه امرأته حتى يدرك فيعلم أنّه كان قد طلّق ، فإن أقرّ بذلك وأمضاه فهي واحدة بائنة وهو خاطب من الخطّاب ، وإن أنكر ذلك وأبى أن يمضيه فهي امرأته » قلت : فإن ماتت أو مات؟ فقال : « يعزل الميراث حتى يدرك أيّهما بقي ، ثمَّ يحلف باللّه ما دعاه إلى أخذ الميراث إلاّ الرضا بالنكاح ، ثمَّ يدفع إليه الميراث » ⁽⁴⁾.

وأمّا دليل ولاية الجدّ عليهما - فبعد ظاهر الإجماع أيضا ، لعدم قدح مخالفة من ذكر فيه ، ولذا ادّعى الإجماع عليه في الناصريّات والتذكرة ⁽⁵⁾ونفى الخلاف عنه في السرائر ⁽⁶⁾- :

صحيحة هشام : « إذا زوّج الأب والجدّ كان التزويج للأول ، فإن كانا

جميعا في حالة واحدة فالجدّ أولى » ⁽¹⁾.

ورواية أبي العبّاس : « إذا زوّج الرجل فأبى ذلك والده فإنّ تزويج الأب جائز ، وإن كره الجدّ ليس هذا مثل الذي يفعله الجدّ ثمَّ يريد الأب أن يردّه » ⁽²⁾.

وموثّقة عبيد : الجارية يريد أبوها أن يزوّجها من رجل ويريد جدّها أن يزوّجها من رجل آخر ، فقال : « الجدّ أولى بذلك » إلى أن قال : « ويجوز عليها تزويج الأب والجدّ » ⁽³⁾.

ورواية السكوني : « إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه ولابنه أيضا أن يزوّجها » فقلنا : فإن هوى أبوها رجلا وجدّها رجلا آخر ، قال : « الجدّ أولى بنكاحها » ⁽⁴⁾.

وموثّقة البقباق : « إنّ الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه وكان أبوها حيّا وكان الجدّ مرضيّا جاز » قلنا : فإن هوي أبو الجارية هوى وهوى الجدّ هوى ، وهما سواء في العدل والرضا ، قال : « أحبّ إليّ أن ترضى بقول الجدّ » ⁽⁵⁾.

والتزويج في الأوليين مطلق شامل لتزويج الصغير والصغيرة ، وفي

البواقي وإن اختصّ بالصغيرة إلاّ أنّه لا قائل بالفصل.

ثمَّ بهذه الأخبار يخصّص عموم ما دلّ على عدم ولاية غير الأب ، كقوله عليه السلام : « يستأمرها كلّ أحد عدا الأب » ⁽¹⁾، أو على أنهنّ لا يتزوّجن إلاّ بإذن آبائهنّ ⁽²⁾، مع أنّ إرادة ما يشمل الجدّ من الأب ممكنة.

ثمَّ الجدّ في بعض تلك الأخبار وإن كان مطلقا شاملا لأب الأمّ وأب أمّ الجدّ للأب ، إلاّ أنّه خرج الأول بالإجماع ، بل - كما قيل - بعدم تبادر غير أب الأب منه ⁽³⁾، وأمّا الثاني فلا دليل على خروجه ، بل عن التذكرة النظر في حقّه مع عدم أب الأب ⁽⁴⁾، بل وكذا معه أيضا ، إلاّ أنّ الاحتياط يقتضي الاقتصار على الأول.

فروع :

أ : ثبوت ولايتهما على الصغيرة عامّ للباكرة والثيّبة بالزنا أو غيره.

لظواهر الأخبار المثبتة لولايتهما عليها وعلى الجارية الشاملتين بإطلاقهما لهما ، ولا دلالة فيما مرّ من الأخبار النافية لها عن الثيّب منافاة له بعد ما مرّ من عدم ظهور الثيّب في غير المتزوّجة ، ونسبة التزويج والنكاح فيما تضمّنهما بقوله : ما لم تتزوّج وبعد أن نكحت إلى نفسها ، الدالّة على عدم صغرها.

ب : الحقّ اشتراط بقاء الأب في ولاية الجدّ.

وفاقا للصدوق والشيخ في الخلاف والنهاية بل مطلقا ⁽¹⁾، والإسكافي والحلبي والديلمي - على ما حكي عنه - والصهرشتي والراوندي وابني زهرة وحمزة ⁽²⁾، ومال إليه الفاضل الهندي من المتأخّرين ⁽³⁾، وفي الخلاف الإجماع عليه.

للأصل.

واختصاص أخبار ولايته طرّا بما إذا كان الأب حيّا.

ومفهوم الشرط في موثّقة البقباق المتقدّمة. وجعله تنبيها على الفرد الأخفى خلاف الأصل.

خلافا للمحكيّ عن المفيد والسيّد والحلّي وصاحب الجامع والفاضلين والفخري ⁽⁴⁾، ونسبه الأخير إلى الديلمي أيضا.

للاستصحاب.

وكونه أقوى من الأب عند التعارض ، ولا يفوت الأقوى بفوت الأضعف.

وصحيحة ابن سنان : « الذي بيده عقدة النكاح هو وليّ أمرها » ⁽⁵⁾.2.

ولا خلاف في أنّ الجدّ وليّ أمرها.

والأول : مردود بمعارضته باستصحاب حال العقل ، ومدفوع بالمفهوم المتقدم.

والثاني : بأنّه اجتهاد ضعيف في مقابلة الأصل والنصّ.

والثالث : بأنّه أعمّ مطلقا من المفهوم ، فيجب تخصيصه به.

وقد يردّ بعدم الدلالة أيضا ، لاحتمال أن تكون الرواية مسوقة لبيان وليّ الأمر دون الذي بيده عقدة النكاح أولا.

أو أن يكون المراد بوليّ الأمر : وليّ الأمر في النكاح ، فتكون الرواية مسوقة لبيان من بيده عقدة النكاح ، الذي له العفو عن الصداق ثانيا.

أو أن يكون المراد بالذي بيده عقدة النكاح : الذي له العفو لا من بيده التزويج ، يعني : من له العفو هو وليّ الأمر.

ويدلّ على ذلك الأخبار المتكثّرة المصرّحة بأنّ من بيده النكاح الأخ والوصيّ والوكيل في المعاملات ⁽¹⁾.

وفيه : أنّ الأول - مع كونه خلاف الظاهر من السياق ومن الروايات المتكثّرة المشتملة على السؤال عمّن بيده عقدة النكاح - مثبت للمطلوب أيضا ، إذ بعد ثبوت أنّ وليّ الأمر من بيده عقدة النكاح وثبوت أنّ الجدّ وليّ الأمر يعلم أنّ بيده عقدته أيضا.

والأخيرين مجازان مخالفان للأصل ، فلا يصار إليهما من غير دليل.

ج : لا خيار للصبيّة مع البلوغ لو زوّجها الوليّ قبله ، بلا خلاف فيه

كما قيل ⁽¹⁾، بل إجماعها كما حكاه جماعة ⁽²⁾.

للأصل.

وصحيحتي ابني الصلت وبزيع المتقدّمتين ⁽³⁾.

وفي صحيحة ابن يقطين : إذا بلغت الجارية فلم ترض فما حالها؟

قال : « لا بأس إذا رضي أبوها أو وليّها » ⁽⁴⁾.

وفي صحيحة الحذّاء : فإن كان أبوها هو الذي زوّجها قبل أن تدرك؟

قال : « يجوز عليها تزويج الأب ويجوز على الغلام ، والمهر على الأب للجارية » ⁽⁵⁾.

ولا ينافيه صدرها المثبت لهما الخيار بعد الإدراك مع تزويج الوليّ لهما ، لأنّ ذيلها هذا قرينة على أنّ المراد بالوليّ في الصدر : المعنى العرفي ، وهو أقرب الناس بهما ، دون الشرعي.

وأمّا ما في صحيحة محمّد : الصبي يزوّج الصبيّة ، قال : « إن كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز ، ولكن لهما الخيار إذا أدركا » ⁽⁶⁾.

وحسنة الكناسي الطويلة ، وفيها : « فإن زوّجها قبل بلوغ تسع سنين

كان الخيار لها إذا بلغت تسع سنين » إلى أن قال : « إنّ الغلام إذا زوّجه أبوه ولم يدرك كان له الخيار إذا بلغ خمس عشرة سنة أو يشعر في وجهه أو ينبت في عانته قبل ذلك » ⁽¹⁾.

فلا يصلحان لمعارضة ما مرّ ، لشذوذهما ، بل مخالفتهما الإجماع ، وأشهريّته رواية وأحدثيّته.

وكذا الصبي عند الأكثر ، لأصالة بقاء الصحّة ، وصحيحة الحذّاء المتقدّمة ، وصحيحة محمّد السابقة ⁽²⁾المثبتة لتوارثهما ، المنافي ذلك للإلحاق بالفضولي ، وما دلّ على أنّ التزويج للجدّ إذا تعارض مع الأب ولو كان له الخيار كان منوطا باختياره.

خلافا للمحكيّ عن النهاية والحلّي والقاضي وابن حمزة ⁽³⁾، فأثبتوا التخيير له بعد البلوغ.

لعموم رواية أبان السالفة ⁽⁴⁾، ونحوها رواية البقباق ، وفي آخرها : « إذا زوّج الرجل ابنه فذلك إلى ابنه ، وإذا زوّج الابنة جاز » ⁽⁵⁾.

وخصوص صحيحة محمّد وحسنة الكناسي السابقتين.

والأولان عامّان بالنسبة إلى صحيحة الحذّاء ، لشمولهما الكبير أيضا ،

فيخصّصان به.

وردّ الثالث أيضا بأنّه لا قائل به في الصغيرة ، فيجب ردّه ، لعدم قبوله التخصيص ، لأنّ إرادة المفرد من التثنية ليس تخصيصا.

والرابع باشتماله أيضا على أحكام كثيرة مخالفة للإجماع.

أقول : الاشتمال على مثل ذلك لا يوجب خروج الباقي عن الحجّيّة ، وعدم القول به في الصغيرة أيضا لا يوجب ردّ الخبر في الصغير ، غاية الأمر أنّه لا يكون من باب التخصيص ، بل يكون من قبيل ما لجزء منه معارض دون الآخر.

هذا ، مع ما في أخبار اللزوم أيضا من ضعف الدلالة وخفائها.

فتتعارض أدلّة الطرفين ، والتخيير بينهما في المقام غير ممكن ، فيجب الرجوع إلى الأصل ، وهو مع القول الأول ، لأنّ الأصل الصحّة ، لصحيحة الحلبي المتقدّمة ⁽¹⁾المصرّحة بذلك ، والأصل ترتّب الأثر على فعل الأب والجدّ ، حيث إنّه التزويج الثابت شرعيّته ، فتستصحب الصحّة إلى أن يعلم المزيل ، ولم يعلم كون ردّ الولد مزيلا.

وأمّا جعل الأصل مع الثاني ، حيث إنّ الأصل عدم اللزوم وعدم ترتّب الأثر.

ففيه : أنّ ثبوتهما في النكاح الثابت شرعا يقيني ، فالذي للولد - على فرض ثبوته - هو خيار الفسخ ، وثبوته أمر خلاف الأصل ، لا أن يكون رضاه جزء السبب ، لعدم دليل عليه ، فهو أيضا مخالف آخر للأصل.

هذا ، مع أنّ صحيحة الحلبي دالّة على اللزوم أيضا.

المسألة السابعة : لا يجوز تزويج فاسد العقل لسفه أو جنون ، ذكرا كان أو أنثى ، مع البلوغ بغير وليّ ، إجماعا ، بل ضرورة ، بل بالأخبار التي تشير إليها.

ويجوز بإذن الوليّ كذلك أيضا.

لمفهوم صحيحة الفضلاء ومنطوق خبر زرارة ، المتقدّمتين في أدلّة القول الأول من المسألة الرابعة ⁽¹⁾.

ثمَّ ولاية الأب والجدّ مع وجودهما عليه مع اتصال الفساد بالصغر ثابتة عند الأصحاب ، كما في بعض العبارات ⁽²⁾.

وبلا خلاف كما في بعض آخر ⁽³⁾.

وإجماعا كما في كلام جماعة ⁽⁴⁾.

بل هو إجماع محقّقا ، وهو الدليل عليه.

مضافا إلى عمومات ولايتهما على الباكرة أو الجارية أو البنت ⁽⁵⁾، الخالية عن معارضة ما تضمّن استقلالها ⁽⁶⁾، لانتفاء الاستقلال في حقّ المجنون من جهة التفصيل بين التزويج والطلاق ، وإثبات الخيار في الثاني.

وخصوص مفهوم الرواية الخامسة عشرة من أخبار القول الثاني من

المسألة الرابعة ⁽¹⁾، دلّت على عدم البأس في تزويج البنت بإذن أبيها إذا كان بأس بما صنعت ، أي كانت فاسدة العقل.

بل صحيحة الفضلاء وخبر زرارة السابقة لكون الأب والجدّ وليّا عرفا ، لأنّ اولي الأرحام بعضهم أولى ببعض.

وللإجماع على ولايتهما في ماله ، كما في التذكرة ⁽²⁾وغيره ⁽³⁾.

ولأنّ الأب بيده عقد النكاح ، كما صرّح به في الأخبار الكثيرة ⁽⁴⁾، والذي بيده ذلك وليّ الأمر ، لصحيحة ابن سنان المتقدّمة ⁽⁵⁾.

ويثبت الحكم في الابن بضميمة عدم القول بالفصل ، مضافا إلى عموم الرواية الثالثة عشرة ⁽⁶⁾، المنجبر ضعفها بما ذكر.

وكذا مع تجدّد الجنون ، وفاقا لجماعة ، منهم : النافع والقواعد والتحرير والتذكرة ⁽⁷⁾، بل عن ظاهر [ بعضهم ] ⁽⁸⁾الإجماع عليه.

لا لبعض الاعتبارات الاستحسانيّة - التي ذكرها بعضهم - لعدم اعتبارها.

بل للعمومات المشار إليها.

خلافا لمن قال : إنّ الولاية حينئذ للحاكم - ومنهم : صاحب المدارك في شرح النافع - لأصالة عدم عود ولاية الأب والجدّ.

وفيه : أنّ ولاية الحاكم أيضا خلاف الأصل ، فهما بالنسبة إلى الأصل متساويان.

فرعان :

أ : لا خيار لفاسد العقل بعد الإفاقة ، إجماعا كما في المسالك ⁽¹⁾.

للأصل.

ب : لا شكّ في اشتراط جواز التزويج له بانتفاء المفسدة له.

وهل يشترط بوجود المصلحة له ، كما في التذكرة وعن المحقّق الثاني ⁽²⁾؟

أو لا ، كما يقتضيه إطلاق الأكثر؟

الظاهر : الثاني ، لإطلاق ما مرّ.

المسألة الثامنة : ولاية الملك ثابتة للمولى على رقيقه ، ذكرا كان أو أنثى ، صغيرا أو كبيرا ، عاقلا أو مجنونا ، دواما أو متعة ، إجماعا محكيّا مستفيضا ⁽³⁾ومحقّقا ، فتوى ودليلا ، كتابا وسنّة.

قال عزّ شأنه ( وَالصّالِحِينَ مِنْ عِبادِكُمْ وَإِمائِكُمْ ) ⁽⁴⁾.

وقال جلّ جلاله ( فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ ) ⁽¹⁾.

وقال سبحانه ( عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ‌ءٍ ) ⁽²⁾.

وفي صحيحة زرارة : « المملوك لا يجوز طلاقه ولا نكاحه إلاّ بإذن سيّده » ⁽³⁾.

ورواية العقرقوفي في العبد ، وفيها : « لا يقدر على طلاق ولا نكاح إلاّ بإذن مولاه » ⁽⁴⁾.

وأبي بصير : « لا يصلح نكاح الأمة إلاّ بإذن مولاها » ⁽⁵⁾.

والبقباق : عن الأمة تتزوّج بغير إذن أهلها؟ قال : « يحرم ذلك عليها وهو زنى » ⁽⁶⁾، إلى غير ذلك.

ولأنّ بضعهما من المنافع المملوكة للمولى والناس مسلّطون على أموالهم كما ورد ⁽⁷⁾، فله أن يتصرّف فيه كيف شاء من دون اختيار له فيه.

ومقتضى إطلاق الأكثر : أنّ للمولى إجباره على النكاح ، فليس له الامتناع.

ويدلّ عليه أيضا قوله سبحانه ( لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ‌ءٍ ).

وللوليّ تزويج أمة المولّى عليه وعبده إذا كانت فيه مصلحة.

لعمومات جواز تصرّفه في ماله.

خلافا لبعض العامّة ⁽¹⁾.

ولا يكون له فسخه بعد الكمال ، كسائر تصرّفاته في أمواله.

وليس له الولاية على المبعّض ، بمعنى إجباره عليه ، وإن ثبتت له بمعنى عدم استقلاله به بدون إذنه إجماعا ، كما عن التذكرة ⁽²⁾.

المسألة التاسعة : في ولاية الوصيّ للأب أو الجدّ له في النكاح للصغير أو الصغيرة أقوال :

الأول : نفي الولاية مطلقا.

اختاره في موضع من المبسوط والشرائع والنافع والقواعد والتذكرة واللمعة والكفاية ⁽³⁾، بل هو المشهور كما في المسالك والروضة ⁽⁴⁾.

الثاني : ثبوتها كذلك.

وهو للمبسوط أيضا ⁽⁵⁾، وعن المختلف وشرح الإرشاد للشهيد والروضة ⁽⁶⁾.

الثالث : ثبوتها إذا نصّ الموصي على النكاح وعدمه بدونه.

وهو المحكيّ عن الخلاف والجامع والمحقّق الثاني ⁽¹⁾وغيرهم ⁽²⁾.

حجّة الأول : أصالة عدم الولاية وعدم انتقالها من الموصي مع انقطاعها عنه بموته.

ومفهوم صحيحتي محمّد المتقدّمتين ⁽³⁾، المتضمّنتين لقوله : « إن كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم ».

ومنطوق صحيحته الأخرى المتقدّمة ⁽⁴⁾: « ويستأمرها كلّ أحد عدا الأب ».

وما صرّح : بأنّهنّ لا ينكحن إلاّ بإذن آبائهنّ ⁽⁵⁾.

وصحيحة ابن حازم : « تستأمر البكر وغيرها ولا تنكح إلاّ بأمرها » ⁽⁶⁾.

ومقطوعة ابن بزيع الصحيحة : رجل مات وترك أخوين وبنتا ، والبنت صغيرة ، فعمد أحد الأخوين الوصيّ فزوّج الابنة من ابنه ، ثمَّ مات أبو الابن المزوّج ، فلمّا أن مات قال الآخر : أخي لم يزوّج ابنه فزوّج الجارية من ابنه ، فقيل للجارية : أيّ الزوجين أحبّ إليك : الأول أو الآخر؟ قالت : الآخر ، ثمَّ إنّ الأخ الثاني مات وللأخ الأول ابن أكبر من الابن المزوّج ، فقال للجارية : اختاري أيّهما أحبّ إليك : الزوج الأول أو الزوج

الآخر؟ فقال : « الرواية فيها : أنّها للزوج الآخر ، وذلك أنّها قد كانت أدركت حين زوّجها ، وليس لها أن تنقض ما عقدته بعد إدراكها » ⁽¹⁾.

ودليل الثاني : صحيحة ابن أبي عمير : في قول اللّه عزّ وجلّ ( أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ ) ⁽²⁾قال : « هو الأب والأخ والرجل يوصى إليه ، والرجل يجوز أمره في مال المرأة ، فيبيع لها ويشتري ، فإذا عفا جاز » ⁽³⁾.

ونحوها موثّقة سماعة ⁽⁴⁾ورواية أبي بصير ⁽⁵⁾وصحيحة محمّد ⁽⁶⁾، إلاّ أنّ فيها : « الموصى إليه ».

وصحيحة ابن سنان المتقدّمة ⁽⁷⁾: « الذي بيده عقدة النكاح وليّ أمرها ».

ودليل الثالث : ما مرّ ، مضافا إلى أنّ مع التفويض ينتقل فلا ينقطع بالموت ، وإلى أنّه تثبت الوصيّة بالمال وتنفذ فكذا في النكاح.

ولعموم قوله سبحانه ( فَمَنْ بَدَّلَهُ ) ⁽⁸⁾.

أقول : الآية مخصوصة بالوصيّة للوالدين والأقربين بما ترك من

الخير ، والتلازم بين نفوذ الوصيّة بالمال والنكاح غير ثابت ، والقياس باطل ، والانتقال مع الوصيّة ممنوع ، لأنّ الأصل عدمه.

فلم يبق للقول الثالث إلاّ الأخبار ، وغير صحيحة ابن سنان منها مجملة ، لاشتمالها على الوكيل في المال ، ولا شكّ أنّه ليس بيده عقدة النكاح ، وتخصيصه بالوكيل في النكاح أيضا ليس بأولى من إرادة من له العفو ممّن بيده عقدة النكاح ، بل هو الظاهر ، مع أنّها مشتملة على الأخ أيضا ، ولا بدّ له من ارتكاب تجوّز أو تخصيص ، فتصير الروايات مجملة ، مع أنّ المراد بالرجل الذي يوصى إليه أيضا يمكن أن يكون وصيّ المرأة المطلّقة قبل المسّ ، فإنّ له العفو أيضا بعد موتها.

وأمّا حمل هذه الأخبار على الاستحباب - فمع بعده عن السياق للسؤال عن المراد عن الذي بيده عقدة النكاح في الآية - لا يلائم اشتمالها على الوكيل في المال ، لعدم استحباب الاستئذان منه قطعا ، وأبعد منه حمل الوصيّ على الإمام أو الجدّ كما قيل ⁽¹⁾.

نعم ، تتمّ دلالة صحيحة ابن سنان عليهما لو لا معارضتها بالعموم من وجه مع المفهومين ، وبالعموم المطلق مع الصحيحة الأخيرة ، ولكن معارضتها معها تمنع من العمل بها.

فلا يبقى لهذين القولين دليل يركن إليه.

فالحقّ هو : الأول : لأنّ غير المفهومين والصحيحة والأصل من أدلّته وإن كان محلّ الخدش ، والمفهومين وإن يعارض صحيحة ابن سنان بالعموم من وجه ، ولكن الصحيحة الأخيرة والأصل كافيان في إثباته.

المسألة العاشرة : الحقّ : ولاية الوصيّ في النكاح للبالغ فاسد العقل ، وفاقا لمن تثبت له الولاية على الصغير ، ولجمع آخر غيرهم ، منهم : الفاضلان ، بل الأكثر كما قيل.

لا لما قيل ⁽¹⁾من الضرورة مع عدم توقّع زوال العذر وخوف المرض أو الوقوع في الزنى ، لإمكان اندفاعها بولاية الحاكم مع وجوده ، أو عدول المسلمين مع عدمه.

بل لصحيحة ابن سنان الخالية هنا عن معارضة المفهومين ومكاوحة الصحيحة.

المسألة الحادية عشرة : لا ولاية للحاكم - والمراد به في زمان الغيبة : نائب الإمام العام - على من له أب أو جد مطلقا ، سواء كان صغيرا أو كبيرا ، فاسد العقل المتّصل فساده بالبلوغ أو المتجدّد ، ذكرا أو أنثى ، إجماعا في الصغير ، بل كما قيل في غير المتجدّد ⁽²⁾، وإن نسب الخلاف في المتّصل جنونه إلى المحقّق ⁽³⁾، وعلى المختار فيه.

للأصل الخالي عن المعارض ، إذ ليس إلاّ ما يدلّ على اختيار الوليّ ، والوليّ فيها الأب والجدّ كما مرّ ، مضافا في الصغير إلى المفهومين المتقدّمين.

ولا على الصغيرين الخاليين عن الأب والجدّ على الحقّ المشهور.

للمفهومين.

ولا على فاسد العقل المتّصل فساده مع الوصيّ أيضا.

لما مرّ من ولايته له.

وله ولاية النكاح على فاسد العقل الخالي عن الأب والجدّ والوصيّ مطلقا ، والمتجدّد فساده مع الوصيّ أيضا ، بلا خلاف بين علمائنا يعلم ، كما في التذكرة ⁽¹⁾، بل بالإجماع كما قيل ⁽²⁾.

لصحيحة ابن سنان المتقدّمة الخالية عن المعارض.

وللنبويّ المرويّ في كتب أصحابنا - المنجبر ضعفه بالاشتهار - : « السلطان وليّ من لا وليّ له » ⁽³⁾.

والمراد : من له السلطنة والنائب العام كذلك وإن لم ينفذ سلطانه على الفسّاق والظلمة.

المسألة الثانية عشرة : يصحّ توكيل كلّ من الزوجين أو وليّهما أو أحدهما في عقد النكاح.

لظاهر الإجماع.

وفي التذكرة في توكيل الوليّ : لا نعرف فيه خلافا ⁽⁴⁾.

وتدلّ عليه أيضا المستفيضة من الأخبار :

كموثّقة البصري : « تزوّج من شاءت إذا كانت مالكة لأمرها وإن

شاءت جعلت وكيلا » ⁽¹⁾.

وفي بعض النسخ « وليّا » ، وهو أيضا يثبت المطلوب ، إذ الوليّ الذي تجعله ليس إلاّ الوكيل.

ورواية البزنطي ، وفيها : « وإن قالت : زوّجني فلانا ، فليزوّجها ممّن ترضى » ⁽²⁾.

وموثّقة الساباطي ، وفيها : فإن وكّلت غيره بتزويجها منه؟ قال : « نعم » ⁽³⁾.

ورواية محمّد بن شعيب المتقدّمة ⁽⁴⁾في مسألة الخطأ في تعيين الزوجة.

ومرسلة ابن بكير : في رجل أرسل يخطب عليه امرأة وهو غائب ، فانكحوا الغائب وفرض الصداق ، ثمَّ جاء خبره بعد أنّه توفّي - إلى أن قال - : « وإن كان أملك قبل أن يتوفّى فلها نصف الصداق ، وهي وارثة وعليها العدّة » ⁽⁵⁾.

وصحيحة أبي ولاّد : عن رجل أمر رجلا أن يزوّجه امرأة بالمدينة وسمّاها له والذي أمره بالعراق ، فخرج المأمور وزوّجها إيّاه ، ثمَّ قدم العراق فوجد الذي أمره قد مات ، قال : « ينظر في ذلك ، فإن كان المأمور زوّجها

إيّاه قبل أن يموت الآمر ثمَّ مات الآمر بعده فإنّ المهر في جميع ذلك الميراث بمنزلة الدين » الحديث ⁽¹⁾. وغير ذلك.

ويدلّ عليه مثل ما تقدّم ⁽²⁾من قولهم : « يستأمرها كلّ أحد عدا الأب ».

وقولهم : « تستأمر البكر ولا تتزوّج إلاّ بأمرها » ⁽³⁾.

ومثل مرسلة الكافي : عن رجل يريد أن يزوّج أخته ، قال : « يؤامرها ، فإن سكتت فهو إقرارها » ⁽⁴⁾.

وقوله في مرسلة ابن بكير ⁽⁵⁾- السابقة في أخبار استقلال الأب - : « تولّي أمرها من شاءت » ⁽⁶⁾. وغير ذلك.

وتمام المطلوب يثبت بالإجماع المركّب.

ولا بدّ للوكيل حينئذ من الإيجاب أو القبول للموكّل ، فلا يصحّ لو نسبه إلى نفسه ، أو لم يذكر المنسوب إليه وإن نواه ، للأصل المتقدّم ذكره ، فلا يعلم ترتّب الأثر إلاّ بما علم الأثر معه ، ولم يعلم إلاّ مع النسبة إلى الموكّل.