الهادی إلى أحکام الوصایا و الفرائض

هوية الكتاب

الهادي

إلى أحكام الوصايا و الفرائض

شرح العروة الوثقى للسيّد اليزدي رحمه‌الله

و شرائع الاسلام للمحقّق الحلّي رحمه‌الله

المجلّد السادس و العشرون

لِمُؤلِّفِهِ المُحَقِّقِ وَ الفَقيهِ المُدَقِّقِ

سَماحَةِ آيهِ‌اللّه‌ِ سَيِّد عَلي مُحمّد دَستغيب الحُسَيني الشيرازي

سرشناسه : دستغیب حسینی شیرازی، سیدعلی‌محمد، 1313 -

عنوان قراردادی : عروه‌الوثقی . برگزیده .شرح

شرایع‌الاسلام فی مسائل‌الحلال والحرام .برگزیده .شرح

عنوان و نام پديدآور : الهادی الی احکام‌الوصایا والفرایض [کتاب]: شرح‌العروه‌الوثقی للسیدالیزدی (ره) و شرایع‌الاسلام للمحقق‌الحلی (ره)/ لمولفه سیدعلی‌محمد دستغیب‌الحسینی‌الشیرازی.

مشخصات نشر : قم: موسسه الفلاح للنشر، 1434 ق.= 1392.

مشخصات ظاهری : 527 ص.

فروست : الهادی؛ 26.

شابک : 120000 ریال:978-600-5645-37-8

وضعیت فهرست نویسی : فاپا

يادداشت : عربی.

يادداشت : این کتاب برگزیده و شرحی بر کتاب " العروه‌الوثقی" تالیف محمدکاظم یزدی و "شرایع‌الاسلام فی مسائل‌الحلال والحرام" تالیف جعفربن‌حسن محقق‌حلی است.

یادداشت : کتابنامه به صورت زیرنویس.

موضوع : یزدی، سیدمحمدکاظم بن عبدالعظیم، 1247؟ - 1338؟ ق . عروه‌الوثقی -- نقد و تفسیر

موضوع : محقق حلی، جعفربن حسن، 602 - 676ق . شرایع‌الاسلام فی مسائل‌الحلال والحرام -- نقد و تفسیر

موضوع : فقه جعفری -- قرن 7ق.

موضوع : وصیت و وصیت‌نامه‌ها (فقه)

شناسه افزوده : یزدی، سیدمحمدکاظم بن عبدالعظیم، 1247؟ - 1338؟ ق . عروه‌الوثقی. برگزیده. شرح

شناسه افزوده : محقق حلی، جعفربن‌حسن، 602 - 676ق. شرایع‌الاسلام فی مسائل‌الحلال والحرام. برگزیده. شرح

رده بندی کنگره : BP183/5/ی4ع40213785 1392

رده بندی دیویی : 297/342

شماره کتابشناسی ملی : 3317794

اشارة

بسم اللّه الرحمن الرحيم

الهادي

إلى أحكام الوصايا و الفرائض

شرح العروة الوثقى للسيّد اليزدي رحمه‌الله

و شرائع الاسلام للمحقّق الحلّي رحمه‌الله

المجلّد السادس و العشرون

لِمُؤلِّفِهِ المُحَقِّقِ وَ الفَقيهِ المُدَقِّقِ

سَماحَةِ آيهِ‌اللّه‌ِ سَيِّد عَلي مُحمّد دَستغيب الحُسَيني الشيرازي

الفهرس

كتاب الوصيّة

مقدّمة ... 19

في معنى الوصيّة و أقسامها ... 21

في أنّ الوصيّة العهديّة لاتحتاج الى القبول ... 28

فرع في أنّ التمليكيّة عقد أو ايقاع ... 30

في أنّه يصحّ ايقاع القبول بعد وفاة الموصي ... 32

في تضيّق الواجبات الموسّعة بظهور أمارات الموت ... 33

في ردّ الموصى له للوصيّة ... 35

فيما لو أوصى له بشيئين بايجاب واحد ... 40

في عدم جواز تصرّف الورثة في العين الموصى بها ... 42

فيما اذا مات الموصى له قبل القبول أو الردّ ... 44

فرع في الفرق بين الحكم و الحقّ و الملك ... 47

في شمول الحكم لورثة الوارث ... 49

فيما اذا قبل بعض الورثة و ردّ بعضهم ... 50

في كيفيّة انتقال المال الى وارث الموصى له ... 50

في المدار في وارث الموصى له ... 51

فيما اذا كان الموصى به ممّن ينعتق على الموصى له ... 53

الفرع الأوّل في الوصيّة بمن انعتق على الموصى له خاصّة ... 54

الفرع الثاني في الوصيّة بمن انعتق على الوارث ... 55

في عدم الفرق في قيام الوارث مقام الموصى له بين التمليكيّة و العهديّة ... 55

في أنّ اشتراط القبول مختصّ بالتمليكيّة ... 55

في كفاية كلّ ما دلّ على الوصيّة من الألفاظ ... 58

فيما يشترط في الموصي: الأوّل: البلوغ ... 61

الثاني: العقل ... 63

الثالث: الاختيار ... 64

الرابع: الرشد ... 65

الخامس: الحرّيّة ... 66

السادس: أن لايكون قاتل نفسه ... 69

في صحّة وصيّة الأب و الجدّ بالولاية على الأطفال ... 71

الفرع الأوّل في وصيّة الأب و الجدّ بالولاية على الأطفال ... 72

الفرع الثاني في عدم صحّة الوصيّة من الأب و الجدّ مع وجود الآخر ... 74

الفرع الثالث في عدم صحّة الوصيّة بالولاية من غير الأب و الجدّ ... 75

الفرع الرابع فيما لو أوصي الى غير الأب و الجدّ فيما يرجع الى الأطفال ... 76

فصل في الموصى به / 77

في صحّة الوصيّة بكلّ ما يكون فيه غرض عقلائي محلّل ... 77

فرع في الوصيّة بمال الغير ... 79

في اشتراط كون الوصيّة بمقدار الثلث أو بأقلّ منه ... 81

فرع فيما لو أجاز الزائد بعض الورثة ... 85

في أنّه لايشترط في نفوذها قصد الموصي كونها من الثلث ... 86

فيما اذا أوصى بالأزيد أو بتمام تركته ... 87

في اجازة الوارث بعد وفاة الموصي و قبله ... 89

فرع في أنّ الاجازة تنفيذ أو هبة؟ ... 91

فيما لو أجاز الورثة الزائد من الثلث ثمّ قالوا: ظننّا أنّه قليل ... 92

في أنّ المدار في اعتبار الثلث على حال وفاة الموصي ... 95

فيما لو تلف من التركة بعد موت الموصي ... 98

فيما اذا حصل للموصي مال بعد الموت ... 100

فرع فيما لو أوصى ثمّ قتل ... 101

شرح مسائل من الوصيّة من شرائع الاسلام / 105

في المسائل المتعلّقة بالموصى به / 105

فيما لو أوصى بواجب و غيره ... 105

فيما لو أوصى لشخص بثلث و لآخر بربع و لآخر بسدس و لم‌يجز الورثة ... 106

فيمن أوصى بجزء من ماله ... 107

فيما لو أوصى بوجوه فنسي الوصي وجها ... 109

فيما لو أوصى باخراج بعض ولده من تركته ... 110

في المسائل المتعلّقة بالأوصياء / 114

فيما يعتبر في الوصي ... 114

الأوّل و الثاني: العقل و البلوغ ... 115

فرع فيما لو مات الصغير أو بلغ فاسد العقل ... 117

الثالث: الاسلام ... 117

الرابع: العدالة أو الوثاقة ... 118

فيما لو أوصى الى اثنين ... 121

الفرع الأوّل فيما لو أوصى الى اثنين و شرط اجتماعهما أو أطلق ... 121

الفرع الثاني فيما لو تشاحّا ... 122

الفرع الثالث فيما لو مرض أحدهما أو مات أو فسق ... 123

في أنّ الوصي أمين ... 124

فيما لو كان للوصي دين على الميّت ... 124

في شراء الوصي لنفسه من نفسه ... 126

في وصيّة الوصي ... 127

فيما لو مات من لا وصي له ... 129

في جواز أخذ أجرة المثل لمن يتولّى أموال اليتيم ... 130

في أنّ الوصيّة عقد جائز ... 133

في أنّ الوصيّة بعد ما وقعت تبقى على حالها و ان طالت المدّة ... 136

في طرق ثبوت الوصيّة ... 137

في طرق ثبوت الوصيّة بالمال ... 139

في طريق ثبوت الوصيّة بالولاية ... 142

فيما اذا كانت الورثة كبارا و أقرّوا كلّهم بالوصيّة ... 142

فيما لو أقرّ الوارث بأصل الوصيّة ... 144

الكلام في منجّزات المريض / 145

فيما لو أقرّ بدين أو عين من ماله لوارث أو أجنبي ... 150

كتاب الفرائض / 157

النظر الأوّل في المقدّمات / 161

المقدّمة الأولى في موجبات الارث / 163

في تقسيم الورّاث ... 165

فيما اذا كان الوارث لا فرض له و لم‌يشاركه آخر ... 166

في أنّه ان كان الوارث ذا فرض أخذ نصيبه ... 167

فيما ان كان مع الوارث مساوٍ ذو فرض و كانت التركة بقدر السهام ... 168

المقدّمة الثانية في موانع الارث / 171

الأوّل: الكفر / 171

فيما لو مات كافر و له ورثة كفّار و وارث مسلم ... 172

الفرع الأوّل فيما لو مات كافر و له وارث مسلم ... 173

الفرع الثاني فيما لو لم‌يخلّف الكافر مسلما ... 174

الفرع الثالث فيما لو كان للمسلم ورثة كفّار ... 175

في أنه اذا أسلم الكافر على ميراث قبل قسمته شارك أهله ... 178

الفرع الأوّل فيما اذا أسلم الكافر على ميراث ... 178

الفرع الثاني فيما لو كان وارث الكافر واحدا ... 180

الفرع الثالث فيما لو لم‌يكن وارث مسلم سوى الامام فأسلم واحد منهم ... 182

الفرع الرابع فيما لو أنكر المسلم القسمة ... 183

فيما لو كان الوارث زوجا أو زوجة و آخر كافرا ... 184

الفرع الأوّل فيما لو كان الوارث زوجا مع كافر ... 184

الفرع الثاني فيما لو كان الوارث زوجة مع كافر ... 186

الفرع الثالث فيما اذا مات الكافر و له أولاد كفّار و زوجة أسلمت بعد موته ... 191

فيما اذا كان أحد أبوي الطفل مسلما أو أسلم ... 192

فيما لو خلّف نصرانيّ أولادا صغارا و ابن أخ و ابن أخت مسلمين ... 198

في أنّ المسلمين يتوارثون و ان اختلفوا في المذاهب ... 201

في تقسيم تركة المرتدّ ... 209

الفرع الأوّل في المرتدّ الفطري و الملّي ... 209

الفرع الثاني في حكم المرتدّ الفطري ... 211

الفرع الثالث في توبة المرتدّ الفطري ... 217

الفرع الرابع في المرأة المرتدّة ... 222

الفرع الخامس في المرتدّ الملّي ... 225

الفرع السادس في شرائط الارتداد ... 230

الثاني: القتل / 233

الفرع الأوّل في أقسام القتل ... 233

الفرع الثاني فيما هو المانع من أقسام القتل ... 235

الفرع الثالث في استواء الأب و الولد و غيرهما من ذوي الأنساب و الأسباب ... 243

الفرع الرابع في الصبي و المجنون ... 244

الفرع الخامس في المباشر و السبب ... 245

الفرع السادس في تعدّد القاتل و المقتول ... 246

الفرع السابع في شرطيّة استقرار الحياة ... 246

فيما لو لم‌يكن وارث سوى القاتل ... 247

فيما لو قتل أباه، و للقاتل ولد، و لم‌يكن هناك ولد للصلب ... 248

فيما لو كان للقاتل وارث كافر ... 249

«المسألة الأولى»: فيما اذا لم‌يكن للمقتول وارث سوى الامام ... 249

«المسألة الثانية»: في أنّ الدية في حكم مال المقتول ... 251

«المسألة الثالثة»: في أنّه يرث الدية كلّ مناسب أو مسابب عدا من يتقرّب بالأمّ ... 254

في أنّه لايرث أحد الزوجين القصاص ... 257

الثالث: الرقّ / 259

فيما لو كان الوارث اثنين فصاعدا فعتق المملوك قبل القسمة ... 260

فيما اذا لم‌يكن للميّت وارث سوى المملوك ... 261

فيما لو قصر المال عن ثمن المملوك ... 262

«المسألة الأولى»: في أنّه يفكّ الأبوان للارث ... 266

«المسألة الثانية»: في أنّ أمّ الولد لاترث ... 266

في لواحق أسباب المنع / 267

«الأوّل»: اللعان ... 267

«الثاني»: الغائب غيبة منقطعة ... 268

«الثالث»: الحمل يرث بشرط انفصاله حيّا ... 270

«الرابع»: اذا مات و عليه دين يستوعب التركة ... 272

المقدّمة الثالثة في الحجب / 275

في أنّه لايشارك الأولاد في الارث سوى الأبوين و الزوج أو الزوجة ... 278

في أنّ الأعمام و الأخوال و أولادهم، و ان نزلوا يمنعون أعمام الأب و أخواله ... 279

في الحجب عن بعض الفرض ... 280

في حجب الاخوة ... 282

المقدّمة الرابعة في مقادير السهام و اجتماعها / 291

في اجتماع الفروض ... 294

في التعصيب ... 296

في العول ... 397

النظر الثاني في المقاصد / 305

المقصد الأوّل في ميراث الأنساب / 307

المرتبة الأولى: الأبوان و الأولاد / 307

«المسألة الأولى»: في أنّ أولاد الأولاد يقومون مقام آبائهم في مقاسمة الأبوين ... 313

الفرع الأوّل في قيام أولاد الأولاد مقام آبائهم مع الأبوين ... 313

الفرع الثاني في منع الأولاد من يتقرّب بهم و بالأبوين ... 315

الفرع الثالث في كيفيّة ارث أولاد الأولاد ... 317

«المسألة الثانية»: في أنّ أولاد البنت يقتسمون نصيبهم ... 319

«المسألة الثالثة»: في الحبوة المتعلّقة بالولد الأكبر ... 320

الفرع الأوّل في أنّ التخصيص على سبيل الوجوب. ... 321

الفرع الثاني في أنّ هذا التخصيص يكون مجّانا. ... 322

الفرع الثالث فيما يقع فيه التخصيص ... 324

الفرع الرابع فيمن يقع له التخصيص ... 326

الفرع الخامس في وجوب قضاء ما فات من الوالد على الولد الأكبر ... 328

الفرع السادس فيما يتعلّق بتلك الأربعة المحبوّة ... 329

الفرع السابع فيما بقي من بعض أحكام الحبوة ... 330

«المسألة الرابعة»: في أنّه لايرث الجدّ و لا الجدّة مع أحد الأبوين شيئا ... 332

الفرع الأوّل في عدم ارث الجدّ و الجدّة مع أحد الأبوين ... 333

الفرع الثاني يستحبّ لأبوي الميّت أن‌يطعما أبويهما ... 335

الفرع الثالث في اشتراط زيادة نصيب المطعم عن السدس ... 337

الفرع الرابع يعتبر في استحباب الطعمة حياة الأبوين ... 338

الفرع الخامس في باقي أحكام الطعمة ... 339

المرتبة الثانية: الاخوة و الأجداد / 343

في أنّه يقوم مقام كلالة الأب و الأمّ مع عدمهم، كلالة الأب ... 345

فيما لو انفرد الواحد من ولد الأمّ ... 347

فيما لو كان الاخوة متفرّقين ... 349

في أنّ الجدّ اذا انفرد فالمال له ... 351

الفرع الأوّل في ميراث الجدّ و الجدّة عند الانفراد و الاجتماع ... 351

الفرع الثاني في اجتماع الاخوة و الأجداد ... 353

في أنّ الزوج و الزوجة يأخذان نصيبهما الأعلى مع الاخوة ... 355

الفرع الأوّل في أنّ الزوج و الزوجة يأخذان نصيبهما الأعلى مع الاخوة ... 356

الفرع الثاني في أنّ الزائد عن السهام يردّ على من يردّ عليه النقص ... 357

في أنّ الجدّ و ان علا يقاسم الاخوة مع عدم الأدنى ... 360

فيما اذا ترك جدّ أبيه، و جدّته لأبيه، و جدّه و جدّته لأمّه و مثلهم للأمّ ... 361

في أخ من أمّ مع ابن أخ لأب و أمّ، ... 364

«خاتمة»: في أولاد الاخوة و الأخوات ... 365

مسائل ... 367

المرتبة الثالثة: الأعمام و الأخوال / 374

الفرع الأوّل في ميراث الأعمام و العمّات ... 375

الفرع الثاني فيما اذا اجتمع ابن عمّ لأب و أمّ مع عمّ لأب ... 377

في ميراث الأخوال ... 380

الفرع الأوّل في ميراث الخال و الخالة ... 381

الفرع الثاني فيما اذا اجتمع الخؤولة مع العمومة مجتمعين ... 382

الفرع الثالث فيما اذا اجتمع الأخوال و الأعمام متفرّقين ... 384

فيما لو اجتمع عمّ الأب و عمّته و خاله و خالته و عمّ الأمّ و عمّتها و خالها و خالتها ... 385

في أنّ عمومة الميّت و خؤولته أحقّ بالميراث من عمومة الأب و خؤولته ... 386

في أنّ أولاد العمومة المتفرّقين، يأخذون نصيب آبائهم ... 387

فيما اذا اجتمع للوارث سببان ... 387

فيما اذا دخل الزوج أو الزوجة على الخؤولة و الخالات و العمومة و العمّات ... 390

في أنّ حكم أولاد الخؤولة مع الزوج و الزوجة حكم الخؤولة ... 393

المقصد الثاني في مسائل من أحكام الأزواج / 393

«الأولى»: الزوجة ترث ما دامت في حبال الزوج، و ان لم‌يدخل بها ... 393

الفرع الأوّل في أنّه ترث الزوجة الزوج و يرثها و ان لم‌يدخل بها ... 394

الفرع الثاني في أنّه لو طلّقت رجعيّة توارثا اذا مات أحدهما في العدّة ... 394

الفرع الثالث في أنّه لاترث في العدّة البائنة و لايرثها الزوج ... 395

«الثانية»: في أنّ للزوجة مع عدم الولد الربع ... 397

«الثالثة»: فيما اذا طلّق واحدة من أربع، و تزوّج أخرى، ثمّ اشتبهت المطلّقة ... 398

«الرابعة»: فيما اذا زوّج الصبيّة أبوها أو جدّها لأبيها ... 398

«الخامسة»: في أنّه اذا كان للزوجة من الميّت ولد، ورثت من جميع ما ترك ... 403

«السادسة»: في أنّ نكاح المريض مشروط بالدخول ... 410

المقصد الثالث في الميراث بالولاء / 413

«الأوّل»: ولاء العتق / 413

في أنّه لو نكّل به فانعتق كان سائبة ... 415

فيما لو عدم المنعم ... 416

في أنّه يرث الولاء الأبوان و الأولاد و مع الانفراد لايشتركهما أحد ... 419

في أنّه هل ترث الأخوات ... 419

في أنّه يشترك الاخوة، الأجداد و الجدّات، و مع عدمهم الأعمام و العمّات و بنوهم ... 420

في أنّ المنعم لايرثه المعتق و لو لم‌يخلّف وارثا ... 421

«المسألة الأولى»: في أنّ ميراث ولد المعتقة لمن أعتقهم ... 422

«المسألة الثانية»: فيما لو تزوّج مملوك بمعتقة فأولدها ... 423

«المسألة الثالثة»: فيما لو أنكر المعتق ولد زوجته المعتقة فلاعنته ... 423

«المسألة الرابعة»: في أنّه ينجرّ الولاء من مولى الأمّ الى مولى الأب ... 424

«المسألة الخامسة»: في امرأة أعتقت مملوكا فأعتق المعتق آخر، فمات أحدهما ... 425

«المسألة السادسة»: فيما ان أولد العبد بنتين من معتقة، فاشترتا أباهما ... 426

«المسألة السابعة»: فيما لو اشترى أحد الولدين مع أبيه مملوكا فأعتقاه ... 427

«المسألة الثامنة»: فيما اذا أولد العبد من معتَقة ابنا فولاء الابن لمعتق أمّه ... 427

«الثاني»: في ولاء تضمّن الجريرة / 428

«الثالث»: في ولاء الامامة / 430

«المسألة الأولى»: فيما يؤخذ من أموال المشركين في حال الحرب ... 433

«المسألة الثانية»: فيما يؤخذ غيلة من أهل الحرب ... 434

«المسألة الثالثة»: فيمن مات من أهل الحرب و خلّف مالاً ... 435

النظر الثالث في اللواحق / 437

الفصل الأوّل في ميراث ولد الملاعنة و ولد الزنا / 439

في أنّه في كلّ هذه المراتب ارث الذكر و الأنثى سواء ... 441

«المسألة الأولى»: في أنّه لا عبرة بنسب الأب هنا ... 444

«المسألة الثانية»: فيما اذا ماتت أمّه و لا وارث لها سواه ... 445

«المسألة الثالثة»: فيما لو أنكر الحمل و تلاعنا، فولدت توأمين ... 445

«المسألة الرابعة»: فيما لو تبرّأ عند السلطان من جريرة ولده و من ميراثه ... 446

في أنّ ولد الزنا لا نسب له، و لايرثه الزاني و لا التي ولدته ... 447

الفصل الثاني في ميراث الخنثى / 451

في أنّه ان انفرد أخذ المال، و ان كانوا أكثر، فعلى القرعة ... 457

فيما لو اجتمع مع الخنثى ذكر بيقين ... 457

في أنّه ان اتّفق معهم زوج أو زوجة ... 461

فيما اذا كان أبوان أو أحدهما مع خنثى ... 462

فيما لو كان مع الأبوين خنثيان فصاعدا ... 463

في أنّ الاخوة من الأمّ لا حاجة في حسابهم الى هذه الكلفة ... 464

«المسألة الأولى»: في أنّ من ليس له فرج الرجال و لا النساء، يورّث بالقرعة ... 465

«المسألة الثانية»: في أنّ من له رأسان و بدنان على حقوٍ واحد ... 466

«المسألة الثالثة»: في أنّ الحمل يرث ان ولد حيّا ... 468

«المسألة الرابعة»: فيما اذا ترك أبوين أو أحدهما أو زوجا أو زوجة، و ترك حملاً ... 470

«المسألة الخامسة»: فيما لو كان للميّت ابن موجود و حمل ... 471

«المسألة السادسة»: في أنّ دية الجنين يرثها أبواه ... 471

«المسألة السابعة»: في أنّه اذا تعارف اثنان ورث بعضهم من بعض ... 472

«المسألة الثامنة»: في أنّ المفقود يتربّص بماله ... 473

الفصل الثالث في ميراث الغرقى و المهدوم عليهم / 477

في أنّ هؤلاء يرث بعضهم من بعض اذا كان لهم أو لأحدهم مال ... 477

فرع فيما لو ماتا بغير الهدم و الغرق ... 479

في أنّه يورّث بعضهم من بعض، و لايورّث الثاني ممّا ورث منه ... 480

في أنّ في وجوب تقديم الأضعف في التوريث تردّد ... 483

فيما لو غرق أب و ابن ... 486

فيما اذا كان كلّ واحد منهما أولى من بقيّة الورّاث ... 486

الفصل الرابع في ميراث المجوسي / 489

«المسألة الأولى»: في أنّ المسلم لايرث بالسبب الفاسد ... 495

«المسألة الثانية»: في أنّ المسلم يرث بالنسب الحاصل من الشبهة ... 495

خاتمة في حساب الفرائض / 497

المقصد الأوّل في مخارج الفروض الستّة و طريق الحساب / 499

«القسم الأوّل»: أن‌تكون الفريضة بقدر السهام ... 504

فيما لو انكسرت على أكثر من فريق ... 505

في تداخل العددين ... 509

في توافق العددين ... 510

تتمّة في أنّ العددين: امّا متساويان، أو مختلفان ... 511

«القسم الثاني»: أن‌تكون الفريضة قاصرة عن السهام ... 512

«القسم الثالث»: أن‌تزيد الفريضة عن السهام ... 513

المقصد الثاني في المناسخات / 515

فيما لو اختلف الاستحقاق أو الورّاث أو هما ... 516

فيما اذا لم‌ينقسم نصيبه على وارثه على صحّة ... 517

المقصد الثالث في معرفة سهام الورّاث من التركة / 521

كتاب الوصيّة

مقدّمة

إشارة:

بسم اللّه الرحمن الرحيم

الحمد للّه ربّ العالمين و الصلاة و السلام على خير خلقه

محمّد و آله الطيّبين الطاهرين

أمّا بعد، فاعلم أنّ علم الفقه بعد علم التوحيد و علم الأخلاق من أشرف العلوم و أفضلها و تعلّمه و تعليمه من الواجب الكفائي؛ لئلاّتندرس آثار دين خاتم الأنبياء صلى‌الله‌عليه‌و‌آله و أوصيائه عليهم‌السلام الذين هم مفسّروا الشريعة و مبيّنوها.

و أنت اذا تأمّلت في الروايات الواردة عنهم عليهم‌السلام في بيان تكليف الأمّة زمن الغيبة تجد ارجاعهم ايّانا الى رواة أحاديثهم في الحوادث الواقعة، و أنّهم حجّة المعصوم و المعصوم حجّة اللّه؛ الاّ أنّه يجب أن‌تكون للفقيه ملكة العدالة و التقوى بحيث يقال له فقيه صائن لنفسه، حافظ لدينه، مخالف على هواه، مطيع لأمر مولاه؛ و هذا أقوى دليل على رفعة الفقه و محبوبيّته، و بهذا أيضا يظهر ما للفقهاء و المجتهدين من الفضل و الكرامة عند اللّه تعالى مضافا الى أنّهم أمناء الرسل و أولياء أيتام آل محمّد صلى‌الله‌عليه‌و‌آله و هم مراجع الخلق كما هو المشاهد من المجتهد المجدّد آيه‌اللّه العظمى الامام الخميني قدس‌سره المحيي للاسلام في عصرنا هذا. فحريّ للمؤمنين المحبّين لآل محمّد عليهم‌السلام أن‌يصرفوا أعمارهم أو أغلب أوقاتهم في طلب الفقه و التفحّص في الأخبار الواردة عنهم حول الأحكام و غيرها.

و أنا بتوفيق الملك العلاّم و تأييد أجدادي الطاهرين و اشارة بعض الاخوان

اشتغلت قبل حوالي خمس و عشرين سنة بمذاكرة الفقه مع أصدقائي الطلاّب من ابتداء كتاب الصلاة من العروة الوثقى و كتبت هذه المذاكرات بحيث صارت كتابا فسمّيته «الهادي إلى الطريقة الوسطى في شرح العروة الوثقى».

و لمّا فرغنا من شرح كتاب العروة الذي لايشتمل على بعض أبواب الفقه واصلنا دراستنا الفقهيّة بشرح سائر الكتب لعلمائنا السلف.

و الذي بين يديك هو شرح كتاب الوصيّة من العروة الوثقى، باضافة المسائل التي لم‌يتعرّض لها من مباحث الوصيّة و قد أتينا بها من «شرائع الاسلام»، و هو كتاب موجز مفيد في أحكام الشريعة للعالم الماهر المحقّق الحلّي أعلى اللّه مقامه. و يتلو شرح كتاب الوصيّة في هذا المجلّد شرح كتاب الفرائض من شرائع الاسلام ان شاء اللّه.

فأسأل اللّه الاخلاص و القبول فانّه كريم منّان؛ و بزعمي القاصر ليست هذه الأبحاث تكرارا للمكرّرات و لا مملّة للخواطر بل ببركة زملائي الطالبين لمحبّة اللّه تعالى و معرفته تكون منوّرة للقلوب و الأفكار و لاأجد من نفسي سوى بضاعة مزجاة و أنّها محلّ للخطأ و الزلاّت فأسأل اللّه المغفرة و الرضوان و أسأله الدرجات المتعالية لشيخنا الأستاذ الفاضل المقداد العارف النحرير و المجتهد البصير العلاّمة آيه‌اللّه العظمى الشيخ حسن‌علي نجابت قدّس سرّه الشريف بحقّ محمّد و آله الأخيار صلوات اللّه عليهم أجمعين.

سيّد عليمحمّد دستغيب الحسيني

ذي الحجّة 1434

في معنى الوصيّة و أقسامها

و هي امّا مصدر وصى يصي، بمعنى الوصل حيث انّ الموصي يصل تصرّفه بعد الموت بتصرّفه حال الحياة. و امّا اسم مصدر بمعنى العهد من «وصّى يوصّي توصية» أو «أوصى يوصي ايصاء». و هي امّا تمليكيّة أو عهديّة. و بعبارة أخرى امّا تمليك عين أو منفعة أو تسليط على حقّ أو فكّ ملك أو عهد متعلّق بالغير أو عهد متعلّق بنفسه كالوصيّة بما يتعلّق بتجهيزه و تنقسم انقسام الأحكام الخمسة.

الشرح:

و لنقدّم أمورا:

الأوّل: انّ الوصيّة هي عهد ممّا عاهد اللّه تعالى أنبياءه و ممّا عاهدوا أممهم، فانّهم أوصوا أممهم و أوصياءهم بالتوحيد و ذكر المعاد و غير ذلك من أركان الدين، قال تعالى: «شرع لكم من الدين ما وصّى به نوحا»⁽¹⁾و قال تعالى بعد بيان عدّة من أصول الدين و فروعه: «ذلكم وصّاكم به لعلّكم تعقلون»⁽²⁾و قال

تعالى فيما عاهد ابراهيم بنيه: «و وصّى بها ابراهيم بنيه»⁽¹⁾الى غير ذلك.

هذا فيما بين اللّه تعالى و أنبيائه و خلقه، و أمّا ما عاهد به الانسان فهو آخر عهد يقع منه في دار الفناء و أوّل التزام يصدر منه بالنسبة الى شؤونه في دار البقاء كما ورد الحثّ عليه في الروايات المتعدّدة:

منها صحيحة محمّد بن مسلم قال:

قال أبو جعفر عليه‌السلام: الوصيّة حقّ و قد أوصى رسول اللّه صلى‌الله‌عليه‌و‌آله فينبغي للمسلم أن يوصي».⁽²⁾

و منها صحيحة أبي الصبّاح الكناني عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«سألته عن الوصيّة، فقال: هي حقّ على كلّ مسلم».⁽³⁾

و مثلها صحيحة محمّد و زيد الشحّام و مرسلة المفيد.⁽⁴⁾

و منها مرسلة الشيخ في المصباح قال:

«روي أنّه لاينبغي أن‌يبيت الاّ و وصيّته تحت رأسه».⁽⁵⁾

و مثلها مرسلة أخرى للمفيد رحمه‌الله.⁽⁶⁾

و منها مرسلة ثالثة له قال:

«قال عليه‌السلام: من مات بغير وصيّة مات ميتة جاهليّة».⁽⁷⁾

و قد وردت روايات بكراهة ترك الوصيّة:

منها صحيحة حمّاد بن عثمان عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

قال له رجل: انّي خرجت الى مكّة و صحبني رجل فكان زميلي فلمّا أن‌كان في بعض الطريق مرض و ثقل ثقلاً شديدا فكنت أقوم عليه ثمّ أفاق حتّى لم‌يكن عندي به بأس فلمّا أن‌كان في اليوم الذي مات فيه أفاق فمات في ذلك اليوم، فقال أبو عبداللّه عليه‌السلام: ما من ميّت تحضره الوفاة الاّ ردّ اللّه عليه من بصره و سمعه و عقله للوصيّة آخذ للوصيّة أو تارك، و هي الراحة التي يقال لها راحة الموت فهي حقّ على كلّ مسلم».⁽¹⁾

و منها رواية الوليد بن صبيح قال:

«صحبني مولىً لأبي عبداللّه عليه‌السلام يقال له أعين، فاشتكى أيّاما ثمّ برأ ثمّ مات فأخذت متاعه و ما كان له فأتيت به أبا عبداللّه عليه‌السلام فأخبرته أنّه اشتكى أيّاما ثمّ برأ ثمّ مات. قال: تلك راحة الموت أما انّه ليس من أحد يموت حتّى يردّ اللّه عزّوجلّ من سمعه و بصره و عقله للوصيّة أخذ أو ترك».⁽²⁾

و أمّا كيفيّتها فقد ورد استحباب الوصيّة بالمأثور كما رواه سليمان بن جعفر عن أبي عبداللّه عليه‌السلامقال:

«قال رسول‌اللّه صلى‌الله‌عليه‌و‌آله: من لم‌يحسن وصيّته عند الموت كان نقصا في مروءته و عقله، قيل: يا رسول‌اللّه و كيف يوصي الميّت؟ قال: اذا حضرته وفاته و اجتمع الناس اليه قال: اللّهمّ فاطر السماوات و الأرض عالم الغيب و الشهادة الرحمن الرحيم اللّهمّ انّي أعهد اليك في دار الدنيا أنّي أشهد أن‌لا اله الاّ أنت وحدك لا شريك لك و أنّ محمّدا عبدك و رسولك و أنّ الجنّة حقّ و أنّ النار حقّ و أنّ البعث

حقّ و الحساب حقّ و القدر و الميزان حقّ و أنّ الدين كما وصفت و أنّ الاسلام كما شرعت و أنّ القول كما حدّثت و أنّ القرآن كما أنزلت و أنّك أنت اللّه الحقّ المبين، جزى اللّه محمّدا خير الجزاء و حيّا محمّدا و آل محمّد بالسلام، اللّهمّ يا عدّتي عند كربتي و صاحبي عند شدّتي و يا وليّ نعمتي الهي و اله آبائي لاتكلني الى نفسي طرفة عين أبدا فانّك ان تكلني الى نفسي أقرب من الشرّ و أبعد من الخير فآنس في القبر وحشتي و اجعل لي عهدا يوم ألقاك منشورا، ثمّ يوصي بحاجته و تصديق هذه الوصيّة في القرآن في السورة التي يذكر فيها مريم في قوله عزّوجلّ: «لايملكون الشفاعة الاّ من اتّخذ عند الرحمن عهدا» فهذا عهد الميّت و الوصيّة حقّ على كلّ مسلم أن‌يحفظ هذه الوصيّة و يعلّمها. قال أميرالمؤنين عليه‌السلام: علّمنيها رسول اللّه صلى‌الله‌عليه‌و‌آله، و قال رسول‌اللّه صلى‌الله‌عليه‌و‌آله: علّمنيها جبرئيل عليه‌السلام».⁽¹⁾

و كان فيما رواه الشيخ في المصباح مرسلاً نحوه مع زيادات في الدعاء و زاد أيضا: «و قال النبي صلى‌الله‌عليه‌و‌آله لعلي عليه‌السلام: تعلّمها أنت و علّمها أهل‌بيتك و شيعتك».⁽²⁾

و قد وردت روايات من طرق الخاصّة و العامّة دلّت على أنّ النبي صلى‌الله‌عليه‌و‌آله و الأئمّة عليهم‌السلام أوصوا الى أوصيائهم فراجع.⁽³⁾

الثاني: في معنى الوصيّة لغة و شرعا.

قال في مجمع البحرين: «الوصيّة: فعيلة من وصى يصي: اذا وصل الشيء بغيره؛ لأنّ الموصي يوصل تصرّفه بعد الموت بما قبله، و في الشرع هي تمليك العين أو المنفعة بعد الوفاة أو جعلها في جهة مباحة. و أوصيت له بشيء و

أوصيت اليه: اذا جعلته وصيّك، و الاسم «الوصاية» بالكسر و الفتح».

و قال شيخنا الأعظم رحمه‌الله: «الوصايا جمع وصيّة و هي اسم مصدر من «أوصاه و وصّاه توصية»، أي: عهد اليه كما في القاموس. و هو أولى ممّا في جملة من كتب الفقه من أخذها من «وصى يصي» بمعنى «وصل» لوصل الموصي تصرّفه بعد الموت بتصرّفه قبل الموت؛ لأنّ الألفاظ المستعملة من هذه المادّة في الكتاب و السنّة و كتب الفقهاء من باب الافعال و التفعيل، لا الثلاثي المجرّد. اللّهمّ الاّ أن‌يريدوا أنّ أصل هذه اللفظة مأخوذة من «وصى يصي» حتّى أنّ الايصاء و التوصية بمعنى العهد مأخوذ من ذلك، لا أنّ الوصيّة المذكورة في الاستعمالات مصدر «وصى يصي» فلا خلاف في المعنى و لعلّ هذا هو المتعيّن. - الى أن‌قال: - و الغرض من ذلك كلّه أنّ الوصيّة في الكتاب و السنّة و ألسنة الفقهاء بمعنى العهد الى الغير، الاّ أنّ هذا المعنى قد يتعلّق بتمليك شخص شيئا من ماله، و قد يرجع الى تسليط في التصرّف و قد يتعلّق بفعل آخر: كفكّ ملك بتحرير أو وقف و قد يرجع الى أمر يتعلّق بنفس الموصي كأمر تجهيزه و دفنه، و قد يتعلّق بغير ذلك».⁽¹⁾

أقول:

ما قاله شيخنا الأعظم هو المتعيّن كما يشهد له استعماله في القرآن و السنّة و كلمات الفقهاء، فقد استعمل من الوصيّة و الايصاء و مشتقّاتهما في القرآن قريب من خمسة و عشرين موردا كقوله تعالى: «من بعد وصيّة يوصى بها أو دين» و «من بعد وصيّة توصون بها أو دين»⁽²⁾و «كتب عليكم اذا حضر أحدكم الموت ان ترك خيرا الوصيّة»⁽³⁾و «و وصّى بها ابراهيم بنيه»⁽⁴⁾الى غير

ذلك. فانّ الوصيّة في جميع هذه الموارد مستعملة في العهد و اسم مصدر من «وصّى يوصّي توصية أو أوصى يوصي ايصاءً».

و ان كان يمكن أن‌يقال بأنّ الأصل فيها هو «وصى يصي» بمعنى الوصل.

و الفرق بين المصدر و اسمه - كما قرّر في محلّه - أنّ الأوّل له معنى حدثي و لوحظ من حيث مجرّد الحدثيّة كما في «الغَسل»، بخلاف اسم المصدر فانّه من حيث انّه صفة من الصفات و شيء من الأشياء مستقلاًّ يطلق عليه اسم المصدر و له معنى اسمي و قد يكون نتيجة أفعال متعدّدة كما في «الغُسل» الذي يكون اسم مصدر من «اغتسل يغتسل» أو «الوضوء» الذي هو اسم مصدر من «توضّأ يتوضّأ».

ثمّ لايخفى أنّ المراد بها في عرف المتشرّعة انّما هو قسم خاصّ و حصّة معيّنة من العهد و هي ما يتعلّق بما بعد الموت خاصّة.

و قد عرفت أنّ المصنّف رحمه‌الله عرّفها بتقسيمها الى التمليكيّة و العهديّة، ولكن الظاهر - كما في المهذّب⁽¹⁾- أنّ الوصيّة الشائعة بين الناس على اختلاف مللهم و أديانهم أوضح من أن‌يعرّفها الفقهاء بهذه التعريفات، فايكال بيان مفهومها الى مرتكزاتهم أحسن و أولى لأنّهم يرون قوام الوصيّة بالعهد في جميع أنحائها و أقسامها، و ان اختلف متعلّق العهد الى أمور و أقسام ففي تمليك العين و المنفعة عهد من الموصي بتمليكهما و كذا في الوصاية بالقيمومة و الولاية عهد بهما و اختلاف المتعلّق لايوجب الاختلاف في حقيقة الوصيّة، فالجامع بين تمام الأقسام هو العهد الاّ أنّ متعلّقه يختلف باختلاف الخصوصيّات.

و في المستمسك: «الوصيّة بحسب عرف الفقهاء و المتشرّعة هي العهد في حال الحياة بما بعد الوفاة. و الوجه في هذا الاصطلاح ليس هو ملاحظة وصل الممات بالحياة بل المتابعة للقرآن المجيد حيث عبّر عن العهد المذكور بالوصيّة

مثل ما تقدّم كقوله تعالى: «كتب عليكم اذا حضر أحدكم الموت ان ترك خيرا الوصيّة للوالدين و الأقربين» و «الذين يتوفّون منكم و يذرون أزواجا وصيّة لأزواجهم» و غير ذلك. قال في الشرائع: «و هي تمليك عين أو منفعة بعد الوفاة». و نسب ذلك الى أكثر الأصحاب و يشكل بأنّه غير جامع لخروج الوصيّة بالولاية على الثلث، و بالولاية على الأطفال و المجانين الذين تجوز له الوصيّة عليهم، مع أنّها من الوصيّة.

قال في المسالك: «و ينتقض في عكسه أيضا بالوصيّة بالعتق فانّه فكّ ملك، لا تمليك للعبد نفسه و كذلك التدبير، و الوصيّة بابراء المديون و بوقف المسجد فانّه فكّ ملك، و الوصيّة بالمضاربة و المساقاة، فانّهما و ان أفادا ملك العامل للحصّة من الربح و الثمرة على تقدير ظهورهما الاّ أنّ حقيقتهما ليست كذلك و قد لايحصل ربح و لا ثمرة فينتفي التمليك».

و فيه: المنع من صحّة الوصيّة بما ذكر عدا التدبير الذي دلّ عليه الدليل. و أمّا غيره ممّا ذكر فلا دليل على صحّة الوصيّة فيه، للاجماع على بطلان الانشاء المعلّق بلا فرق بين أن‌يكون المعلّق عليه الموت و غيره. فلايصحّ الوقف و الابراء و المضاربة و المساقاة المعلّقة على الموت. انتهى ملخّصا».⁽¹⁾

الثالث: في انقسامها بحسب الأحكام الخمسة:

الوصيّة الواجبة هي الوصيّة بتفريغ الذمّة ممّا اشتغلت به من الواجبات و الديون.

و المحرّمة هي الوصيّة بما حرّمه اللّه كقطع الرحم أو الاشتغال ببعض التكسّبات المحرّمة. و المندوبة هي الوصيّة بالقربات و المبرّات و المستحبّات.

و المكروهة كالوصيّة بتفضيل بعض الورثة على بعض في ما يوصي لهم من

الأموال بلا مرجّح ديني كما سيأتي، و الوصيّة باتّخاذ المكاسب المكروهة.

والمباحة هي الوصيّة بالمباحات و هي كثيرة كما في وصيّته لأولاده بالاشتغال بالمكاسب المباحة.

في أنّ الوصيّة العهديّة لاتحتاج الى القبول

إشارة:

(مسألة 1): الوصيّة العهديّة لاتحتاج الى القبول و كذا الوصيّة بالفكّ كالعتق، و أمّا التمليكيّة فالمشهور على أنّه يعتبر فيها القبول جزءا، و عليه تكون من العقود أو شرطا - على وجه الكشف أو النقل - فيكون من الايقاعات، و يحتمل قويّا عدم اعتبار القبول فيها بل يكون الردّ مانعا، و عليه تكون من الايقاع الصريح. و دعوى أنّه يستلزم الملك القهري و هو باطل في غير مثل الارث، مدفوعة بأنّه لا مانع منه عقلاً و مقتضى عمومات الوصيّة ذلك مع أنّ الملك القهري موجود في مثل الوقف.

الشرح:

بناءً على ما تقدّم منّا في بيان معنى الوصيّة و أن معناها العهد، فالفرق بين قسميها يرجع الى متعلّقهما فانّ الوصيّة العهديّة عبارة عن الوصيّة بأمر يتعلّق بنفس الموصي كتجهيزه من التغسيل و التكفين و الصلاة عليه و تدفينه أو الاستئجار للحجّ أو الصلاة أو الصوم أو نحوها له، أو يتعلّق بغير الموصي كالوصيّة بفعل شيء كالزيارة أو الاطعام.

و التمليكيّة هو أن‌يوصي بشيء من تركته لشخص خاصّ كزيد مثلاً، و معنى كونها تمليكيّة صيرورة الموصى له، مالكا لذلك الشيء بنفس هذه الوصيّة ملكيّة معلّقة على موت الموصي و بالموت تتنجّز الملكيّة، لا أنّه يوصي بتمليكه بعد الموت و جعله ملكا له بعد الموت، و يلحق بها الايصاء بالتسليط على حقّ.

و أمّا الايصاء بالفكّ كالتدبير و الوصيّة بالعتق و نحوهما فيمكن الحاقه

بالوصيّة التمليكيّة و ان جعلها بعض قسما ثالثا من الوصيّة و سمّوها بالوصيّة الفكّيّة، كما صنع الامام الخميني في تحرير الوسيلة.⁽¹⁾

و قال شيخنا الأعظم الأنصاري رحمه‌الله: «انّ الوصيّة في الكتاب و السنّة و ألسنة الفقهاء بمعنى العهد الى الغير الاّ أنّ هذا المعنى قد يتعلّق بتمليك شخص شيئا من ماله و قد يرجع الى تسليط في التصرّف و قد يتعلّق بفعل آخر كفكّ ملك بتحرير أو وقف و قد يرجع الى أمر يتعلّق بنفس الموصي كأمر تجهيزه و دفنه، و قد يتعلّق بغير ذلك».⁽²⁾

اذا عرفت ذلك فاعلم أنّ الوصيّة العهديّة بالنسبة الى الموصى اليه و هو الوصي لاتحتاج الى القبول و ذلك للأصل و للسيرة المستمرّة و الوجدان كما في المهذّب، فانّ الوصيّة عهد و العهد يحصل سواء قبل الطرف أم لا، فاذا قال: «أوصيكم عباد اللّه بتقوى اللّه» فلم‌يعملوا، يقال: انّه وصّاهم فلم‌يقبلوا.

هذا مضافا الى اطلاق أدلّة الوصيّة المتقدّم بعضها كما في مرسلة الشيخ رحمه‌الله من أنّه «لاينبغي للمسلم أن‌يبيت الاّ و وصيّته تحت رأسه».

فانّها و غيرها ظاهرة في انفاذ الوصيّة و لزوم العمل بها و باطلاقها تشمل ما لو لم‌يطّ‌لع عليها أحد.

و في المباني: «و هو يتمّ على اطلاقه بالنسبة الى الموصى اليه (الوصي) فانّه لايعتبر قبوله بلا خلاف فيه بين الأصحاب. نعم، له الردّ مادام الموصي حيّا بشرط ابلاغه بذلك، و الاّ فلا أثر لردّه أيضا. و كذا الوصيّة بالفكّ كالعتق بلا خلاف فيه و في الابراء، فانّهما من الايقاع غير المحتاج الى القبول اذا وقعا حال الحياة منجّزين، فيكونان كذلك اذا وقعا معلّقين على الموت على وجه الوصيّة».⁽³⁾

فرع : في أنّ التمليكيّة عقد أو ايقاع

اختلفوا في أنّها من العقود فيعتبر فيها القبول جزءا كما هو المشهور.

أو أنّها من الايقاعات التي يعتبر فيها القبول شرطا على وجه الكشف أو النقل.

أو لايعتبر فيها القبول أصلاً، كما ذهب اليه المصنّف رحمه‌الله بل يكون الردّ مانعا و عليه تكون من الايقاع الصريح.

أمّا المشهور فقد استدلّوا على مذهبهم أوّلاً بأصالة عدم الانتقال الاّ بالقبول، بتقريب أنّه اذا لم‌يكن في المقام اطلاق و لا عموم يتمسّك به فالأصل عدم الانتقال الاّ بالقبول.

و ثانيا بأنّ التمليك سلطة على الغير و مقتضى الأصل عدم هذه السلطة عليه الاّ بقبوله.

و ثالثا بدعوى الاجماع.

و في الجميع نظر:

أمّا الأوّل، فلأنّه أوّلاً: لا وجه للتمسّك بالأصل مع وجود الاطلاقات و العمومات القويّة نحو قوله تعالى: «كتب عليكم اذا حضر أحدكم الموت ان ترك خيرا الوصيّة للوالدين و الأقربين بالمعروف حقّا على المتّقين * فمن بدّله بعد ما سمعه فانّما اثمه على الذين يبدّلونه انّ اللّه سميع عليم * فمن خاف من موصٍ جنفا أو اثما فأصلح بينهم فلا اثم عليه انّ اللّه غفور رحيم»⁽¹⁾فانّ المستفاد من هذه الآيات بضميمة الروايات الواردة في المقام في

تفسير هذه الآيات و غيرها هو نفوذ الوصيّة من غير اعتبار لقبول الموصى له حيث لم‌يذكر ذلك في شيء من الآيات و الروايات و معه لاتصل النوبة الى الأصل.

و ثانيا: انّ اعتبار القبول فرع كون الوصيّة عقدا، و هو ممنوع اذ قد تقدّم أنّ الوصيّة عهد من قبل الموصي مع أنّ العقد هو ضمّ التزام بالتزام آخر، و الحال أنّ الموصي لايبقى له التزام بعد الموت لينضمّ الى التزام الموصى له كما أشار الى ذلك السيّد الخوئي رحمه‌الله.⁽¹⁾

و أمّا الثاني ففيه - كما في المهذّب⁽²⁾- انّ الوصيّة التمليكيّة احسان محض فلا معنى لتحقّق السلطة على الطرف الآخر في الاحسان المحض و الخير الصرف مع كونه مختارا في الردّ كما في جميع أنحاء الاحسانات في حال الحياة فيكون الردّ مانعا عن تحقّقها لا أن‌يكون القبول المتعارف في العقود من مقوّماتها.

و أمّا الاجماع ففيه أوّلاً: انّه لا وجه له أصلاً فانّ كلمات الأصحاب في ذلك متشتّتة و مختلفة كلّ الاختلاف بين القول باعتبار القبول جزءا و اعتباره شرطا - كشفا أو نقلاً - و بين عدم اعتباره رأسا مع أنّ العلماء لايلتزمون بشرائط العقد فيها كالموالاة بين الايجاب و القبول و بطلان العقد بموت الموجب قبل قبول القابل و غيرهما.

و ثانيا: على فرض ثبوته فهو غير حجّة الاّ اذا كشف كشفا قطعيّا عن قول الحجّة و هو غير معلوم في المقام.

و على هذا فالأقوى أنّ الوصيّة التمليكيّة ايقاع لاتحتاج الى القبول.

هذا في التمليكيّة الشخصيّة. أمّا النوعيّة، فلا تحتاج الى القبول قطعا.

في أنّه يصحّ ايقاع القبول بعد وفاة الموصي

(مسألة 2): بناءً على اعتبار القبول في الوصيّة يصحّ ايقاعه بعد وفاة الموصي بلا اشكال، و قبل وفاته على الأقوى. و لا وجه لما عن جماعة من عدم صحّته حال الحياة؛ لأنّها تمليك بعد الموت فالقبول قبله كالقبول قبل الوصيّة فلا محلّ له، و لأنّه كاشف أو ناقل و هما معا منتفيان حال الحياة. اذ نمنع عدم المحلّ له؛ اذ الانشاء المعلّق على الموت قد حصل فيمكن القبول المطابق له. و الكشف و النقل انّما يكونان بعد تحقّق المعلّق عليه فهما في القبول بعد الموت لا مطلقا.

الشرح:

قد تقدّم عدم اعتبار القبول في الوصيّة، و أمّا بناءً على المشهور من اعتباره فهل يصحّ ايقاعه قبل الوفاة أم يعتبر أن‌يقع بعدها؟

استدلّ القائلون بلزوم وقوع القبول بعد الوفاة بأمور:

الأوّل: عدم مطابقة القبول للايجاب لو قبل في حال حياة الموصي، فانّ المراد بالقبول و ان كان التمليك بعد الموت الاّ أنّ ما قبل الموت لمّا لم‌يكن متعلّق الايجاب وجب أن لايعتنى بالقبول الواقع فيه كما لو باعه ما سيملكه فقبل.

و فيه: انّه اذا قلنا بأنّ حال حياة الموصي هو محلّ لايجاب التمليك المعلّق على الموت فلا وجه لأن لاتكون محلاًّ لقبول ذلك الايجاب بحيث يصحّ الايجاب و لايصحّ القبول مع أنّ القبول هو الرضى بمضمون الايجاب فاذا جاز التعليق في الايجاب جاز في القبول.

و أمّا ما لو باعه ما سيملكه فقبل، فلايصحّ الايجاب فيه و لا القبول لمانع، و لا ربط له بما نحن فيه.

الثاني: انّ القبول امّا كاشف أو جزء السبب، و على كلّ تقدير يمتنع اعتباره قبل

الموت، أمّا اذا جعل كاشفا فلأنّ الكاشف عن الملك وجب أن‌يتأخّر عنه و يمتنع الملك قبل الوفاة.

و أمّا اذا جعل جزء سبب فلأنّه اذا تمّ العقد وجب أن‌يترتّب عليه أثره و هو هنا ممتنع قبل الموت. فانّه الذي ذكره في جامع المقاصد و كذا الأوّل.⁽¹⁾

و فيه: انّ البحث عن الكاشفيّة و الناقليّة انّما هو بعد تحقّق الموت الذي علّقت عليه الوصيّة، فانّه اذا وقع القبول بعد الموت فوقع الكلام في كونه كاشفا عن الملكيّة من حين الموت أو ناقلاً، أمّا اذا وقع قبل الموت فلا معنى للبحث عن كاشفيّته أو ناقليّته.

و عليه فالأصحّ - بناءً على اعتبار القبول - كفاية القبول قبل الموت لعدم دليل على لزوم وقوعه بعده.

في تضيّق الواجبات الموسّعة بظهور أمارات الموت

(مسألة 3): تتضيّق الواجبات الموسّعة بظهور أمارات الموت مثل قضاء الصلوات و الصيام و النذور المطلقة و الكفّارات و نحوها. فيجب المبادرة الى اتيانها مع الامكان، و مع عدمه يجب الوصيّة بها سواء فات لعذر أو لا لعذر؛ لوجوب تفريغ الذمّة بما أمكن في حال الحياة، و ان لم‌يجز فيها النيابة فبعد الموت تجري فيها، و يجب التفريغ بها بالايصاء. و كذا يجب ردّ أعيان أموال الناس التي كانت عنده كالوديعة و العارية و مال المضاربة و نحوها، و مع عدم الامكان يجب الوصيّة بها. و كذا يجب أداء ديون الناس الحالّة، و مع عدم الامكان أو مع كونها مؤجّلة يجب الوصيّة بها الاّ اذا كانت معلومة أو موثّقة بالأسناد المعتبرة. و كذا اذا كان عليه زكاة أو خمس أو نحو ذلك، فانّه يجب عليه أداؤها أو الوصيّة بها. و لا فرق فيما ذكر بين ما لو كانت

له تركة أو لا، اذا احتمل وجود متبرّع أو أداءها من بيت المال.

الشرح:

أمّا الواجبات الموسّعة فتضيّقها بظهور أمارات الموت أو حصول الظنّ به ممّا لا اشكال فيه بل تتضيّق بمجرّد احتمال الموت و ان لم‌يحصل الظنّ؛ لدلالة العقل على وجوب تفريغ الذمّة يقينا بعد اشتغالها.

و على هذا يجب عليه المبادرة الى قضاء الصلوات و الصيام و النذور المطلقة و الكفّارات و نحوها ان أمكنه، و الاّ فيجب الوصيّة بها سواء فاتت لعذر أو لا، و ذلك لوجوب تفريغ الذمّة بما أمكن في حال الحياة، و ان كان ممّا لايقبل النيابة في حال الحياة فيقبل بعد الموت قطعا فيجب تفريغ الذمّة بالايصاء بالنيابة؛ لحكم الشرع و العقل بذلك و يكفي في وجوب الايصاء مجرّد احتمال قيام الغير به.

و أمّا أعيان أموال الناس التي عنده كالوديعة و العارية و مال المضاربة و نحوها فان علم بخيانة ورثته في ذلك أو لم‌يعلم حالهم - من الخيانة و عدمها - فيجب عليه ردّها الى ملاّكها و ذلك مقتضى لزوم حفظ الأمانة و ردّها الى صاحبها و مع عدم الامكان يجب عليه الوصيّة بها.

و أمّا اذا علم بعدم خيانة ورثته و أنّهم أدّوا ما عليه من الأمانات الى أربابها فلايجب ردّها على الظاهر و ذلك لأنّها محفوظة في حال حياته و موته. نعم، يجب الوصيّة بها ان لم‌يعلم الورثة بخصوصيّاتها.

و أمّا ديون الناس فان كانت مؤجّلة و يعلم بأداء الورثة لها فلايجب عليه أداؤها معجّلة. نعم، يوصي بها و بخصوصيّاتها ان لم‌يعلم الورثة بها.

و أمّا ان كانت حالّة و كان مطالبا بها فيجب عليه أداؤها و ان لم‌يمكن فيجب عليه الوصيّة بأدائها معجّلة، و ان لم‌يكن مطالبا بها و كانت حالّة فحكمها حكم المؤجّل، في أنّه ان علم بأداء الوارث لها فلايجب عليه أداؤها الاّ أنّه يوصي بها، و

أمّا ان لم‌يعلم بأداء الوارث للديون المؤجّلة أو الحالّة غير المطالب بها أو علم بعدم أدائها فالظاهر وجوب الأداء عليه ان أمكن و الاّ فوجوب الوصيّة بها.

ولكن ليعلم أنّ هذا لا ربط له بظهور أمارات الموت، بل الدين الحالّ المطالب به يجب على المديون أداؤه و ان لم‌يظهر فيه أمارات الموت، و الدين المؤجّل أو الحالّ غير المطالب به لايجب عليه أداؤه، الاّ اذا علم بأنّ صاحب الدين لايرتضي بالتأخير عن أمد الدين و هو لايطالبه حياءً.

و كذا لو كان عليه زكاة أو خمس أو نحو ذلك من الكفّارات و غيرها من حقوق اللّه جلّ شأنه.

و لا فرق في ذلك بين ما لو كانت له تركة أو لا، اذا احتمل وجود متبرّع أو أداءها من بيت المال؛ و ذلك لتنجّز التكليف في صورة الاحتمال عقلاً فيلزمه العقل و الشرع بالوجوب.

في ردّ الموصى له للوصيّة

(مسألة 4): ردّ الموصى له للوصيّة مبطل لها اذا كان قبل حصول الملكيّة، و اذا كان بعد حصولها لايكون مبطلاً لها. فعلى هذا اذا كان الردّ منه بعد الموت و قبل القبول أو بعد القبول الواقع حال حياة الموصي مع كون الردّ أيضا كذلك، يكون مبطلاً لها لعدم حصول الملكيّة بعد. و اذا كان بعد الموت و بعد القبول لايكون مبطلاً، سواء كان القبول بعد الموت أيضا أو قبله، و سواء كان قبل القبض أو بعده بناءً على الأقوى من عدم اشتراط القبض في صحّتها؛ لعدم الدليل على اعتباره و ذلك لحصول الملكيّة حينئذ له، فلاتزول بالردّ. و لا دليل على كون الوصيّة جائزة بعد تماميّتها بالنسبة الى الموصى له، كما أنّها جائزة بالنسبة الى الموصي حيث انّه يجوز له الرجوع في وصيّته كما سيأتي.

و ظاهر كلمات العلماء حيث حكموا ببطلانها بالردّ عدم صحّة القبول بعده؛ لأنّه عندهم مبطل للايجاب الصادر من الموصي. كما أنّ الأمر كذلك

في سائر العقود حيث انّ الردّ بعد الايجاب يبطله و ان رجع و قبل بلا تأخير. و كما في اجازة الفضولي حيث انّها لاتصحّ بعد الردّ، لكن لايخلو عن اشكال اذا كان الموصي باقيا على ايجابه. بل في سائر العقود أيضا مشكل ان لم‌يكن اجماع، خصوصا في الفضولي حيث انّ مقتضى بعض الأخبار صحّتها و لو بعد الردّ. و دعوى عدم صدق المعاهدة عرفا اذا كان القبول بعد الردّ، ممنوعة.

ثمّ انّهم ذكروا أنّه لو كان القبول بعد الردّ الواقع حال الحياة صحّ، و هو أيضا مشكل على ما ذكروه من كونه مبطلاً للايجاب؛ اذ لا فرق حينئذ بين ما كان في حال الحياة أو بعد الموت. الاّ اذا قلنا: انّ الردّ و القبول لا أثر لهما حال الحياة و انّ محلّهما انّما هو بعد الموت، و هو محلّ منع.

الشرح:

ذهب المصنّف رحمه‌الله الى أنّ ردّ الموصى له للوصيّة مبطل لها اذا كان قبل حصول الملكيّة؛ لأصالة عدم ترتّب الأثر بلا فرق بين أن‌تجعل عقدا أو ايقاعا.

ولكن الذي ينبغي أن‌يقال: انّه لا بدّ لتنقيح حكم المسألة من بيان ما تقدّم من المختار في مبنى الوصيّة فنقول:

قد تقدّم أنّ المختار في الوصيّة كونها ايقاعا، لاتحتاج الى القبول و على هذا فمقتضى اطلاق أدلّة نفوذها هو عدم ترتّب أثر على ردّ الموصى له فانّ الايقاع متقوّم بطرف واحد و لا دخل للطرف الآخر فيه، كالطلاق و العتق.

و على هذا فمقتضى القاعدة الأوّليّة عدم تأثير الردّ في بطلان الوصيّة سواء وقعت بعد الموت أو قبله، بعد القبول أو قبله و بعد القبض أو قبله الاّ أنّهم قد حكموا في بعض هذه الصور بتأثير الردّ في بطلان الوصيّة فلنذكر الصور و حكمها:

الأولى: أن‌يقع الردّ بعد الموت و قبل القبول، و في هذه الصورة - بناءً على ما ذهبنا اليه - فالملكيّة حاصلة بمجرّد الموت من غير دخل لقبول الموصى له و ردّه فيها، الاّ أنّ الأصحاب اتّفقوا في هذه الصورة على بطلان الوصيّة بالردّ بعد الموت و قبل القبول، و لولا الاجماع لحكمنا فيها بعدم تأثير الردّ؛ لاطلاق أدلّة نفوذ الوصيّة.

ففي الجواهر: «ان ردّ بعد الموت و قبل القبول بطلت على وجه لاينفعه تجديد القبول بلا خلاف بل الاجماع بقسميه عليه، و هو الحجّة في انقطاع الأصل المذكور».⁽¹⁾

الثانية: أن‌يقبل الوصيّة بعد موت الموصي ثمّ يردّها، و لا اشكال في شمول اطلاق أدلّة نفوذ الوصيّة لها و عدم تأثير الردّ في رفع الملكيّة.

الثالثة: أن‌يقع الردّ بعد القبول في حال حياة الموصي، بأن‌يقع الردّ و القبول كلاهما في حال حياته، و مقتضى ما تقدّم عدم تأثير الردّ أيضا فانّ اطلاق أدلّة نفوذ الوصيّة يشمل هذه الصورة أيضا فانّه اذا قلنا بأنّ الوصيّة ايقاع فلا تأثير للقبول و

لا للردّ.

هذا، ولكن المصنّف رحمه‌الله ألحق هذه الصورة بسابقتها في الحكم بالبطلان و لايخفى ضعفه بعد استقرار مبناه رحمه‌الله فيما سبق على كون الوصيّة ايقاعا.

كما أنّ السيّدان العلمان الخوئي و الحكيم استشكلا عليه تارة بأنّه لا اجماع هنا على مانعيّة الردّ في حال الحياة بل الشهرة التي تكاد تبلغ الاجماع - اذ لم‌ينسب الخلاف الاّ الى شاذّ - على عدم المانعيّة، و حينئذ فمقتضى اطلاقات أدلّة نفوذ الوصيّة صحّته في هذه الصورة، كما في المباني.⁽²⁾

و أخرى بأنّ الذي يظهر من عبارته رحمه‌الله أنّ الوجه في مبطليّة الردّ اذا حصل قبل

حصول الملكيّة أصالة عدم ترتّب الملكيّة و في عدم مبطليّته اذا وقع بعد حصول الملكيّة استصحاب بقاء الملكيّة، لكن الأصل في الفرض الأوّل لا مجال له بناءً على كون الوصيّة ايقاعا؛ لأنّ اطلاق نفوذها حاكم عليه فالبناء على الأصل المذكور يتوقّف على التغافل عن المبنى المذكور كما في المستمسك.⁽¹⁾

الرابعة: أن‌يردّ في حال حياة الموصي و الظاهر عدم تأثير الردّ أيضا لما تقدّم في الصورة السابقة.

هذا، و بقي من صور التفصيل تدخّل القبض في تأثير الردّ و عدمه، و الأقوى عدم اشتراط القبض في تحقّق الملك في الوصيّة؛ لعدم الدليل على اعتباره كما سيأتي، و على هذا فالردّ لا تأثير له سواء كان قبل القبض أو بعده، الاّ في الصورة الأولى حيث حكمنا للاجماع، ببطلان الوصيّة بالردّ بعد الموت و قبل القبض، كما أنّ صاحب الجواهر ادّعى الاجماع على عدم تأثير الردّ فيما اذا قبل و قبض ثمّ ردّ.

هذا، و قد ذهب بعض كالشيخ في مبسوطه و ابن سعيد في جامعه - على ما في المستمسك - الى شرطيّة القبض في تحقّق الملك في الوصيّة، و استدلّ عليه باتّحاد الملاك بينها و بين الهبة و الوقف لاشتراكهما مع الوصيّة في العلّة المقتضية و هي العطيّة المتبرّع بها مع أولويّة الحكم في الوصيّة من حيث انّ العطيّة في الهبة و الوقف و شبههما منجّزة و في الوصيّة معلّقة و الملك في المنجّز أقوى منه في المعلّقة، بقرينة نفوذ المنجّز الواقع من المريض بخلاف المعلّق.

و فيه أوّلاً: انّه قياس مع الفارق فانّ الوصيّة على ما هو الحقّ، ايقاع محض مع أنّها تعليقيّة، بخلاف الهبة و الوقف فانّهما من العقود المنجّزة.

و ثانيا بأنّه خلاف اطلاق النفوذ من دون مخرج و الوجوه المذكورة استحسانات موهونة كما في المستمسك.

ثمّ انّ المصنّف رحمه‌الله ذكر أمورا تتمّة للبحث:

الأوّل: قال رحمه‌الله بأنّ ظاهر حكم العلماء ببطلان الوصيّة بالردّ عدم صحّة القبول بعده و ذلك لأنّ الردّ عندهم مبطل للايجاب الصادر من الموصي، ثمّ انّه رحمه‌اللهشبّه الوصيّة بسائر العقود، الى آخر ما في المتن.

و الظاهر أنّ هذا الكلام منه رحمه‌الله مخالف لما ذهب اليه سابقا من القول بكون الوصيّة ايقاعا، و موافق لمذهب من قال بكونها من العقود.

فانّه لمّا قلنا بكون الوصيّة ايقاعا، فلاتصل النوبة الى هذا الكلام لما قد عرفت من أنّ القبول و الردّ لا دخل لهما فيها أصلاً، و لولا الاجماع على بطلان الوصيّة بالردّ بعد الموت لقلنا فيها بالصحّة أيضا.

و عليه فاذا قبل بعد ما ردّ بعد الموت فلا وجه لصحّة الوصيّة و ذلك لأنّ الردّ مبطل لها و لا التزام للميّت ليوصي و يوقع الوصيّة مرّة أخرى حتّى يقبل الموصى‌له، فلا وجه لقياس الوصيّة بسائر العقود كما فعل المصنّف رحمه‌الله فانّه قد تقدّم صحّة القبول بعد الردّ في سائر العقود و كذا في الفضولي في كتاب النكاح و قلنا هناك بأنّه الموجب متى بقي على التزامه فللقابل القبول، و لا اشكال في أنّ الميّت لا التزام له مع أنّ الوصيّة من الايقاعات و يبطلها الردّ.

الثاني: قد تقدّم حكم ما لو ردّ الموصى له في حال الحياة ثمّ قبل بعده، و قلنا بأنّ الوصيّة صحيحة و لايبطلها هذا الردّ، ولكنّ المصنّف رحمه‌الله استشكل على هذا الحكم بأنّهم قالوا بأنّ الردّ مبطل للوصيّة فكيف يحكمون هنا بصحّة الوصيّة؟

ولكن قد تقدّم منّا الكلام في ذلك في هذه المسألة مرارا و قلنا بأنّ اطلاق أدلّة نفوذ الوصيّة يقتضي نفوذها و لو ردّ الموصى له حال الحياة، اذ لا اجماع على بطلانها بهذا الردّ بل الشهرة على خلافه كما تقدّم.

الثالث: انّه رحمه‌الله قال بمنع القول بأنّ تأثير الردّ و القبول انّما هو مختصّ بما بعد الموت و أنّهما قبل الموت لا تأثير لهما.

و ممّا ذكرنا يعرف الاشكال في هذا المنع، و أنّ مانعيّة الردّ مختصّة بما بعد الموت اذا لم‌يقع قبله القبول، و أنّ القبول قبل الموت لا تأثير له و بعد الموت يؤثّر في عدم مانعيّة الردّ بعده، و الاّ فالوصيّة لاتحتاج في نفوذها الى القبول.

فيما لو أوصى له بشيئين بايجاب واحد

(مسألة 5): لو أوصى له بشيئين بايجاب واحد، فقبل الموصى له أحدهما دون الآخر، صحّ فيما قبل و بطل فيما ردّ. و كذا لو أوصى له بشيء فقبل بعضه مشاعا أو مفروزا و ردّ بعضه الآخر. و ان لم‌نقل بصحّة مثل ذلك في البيع و نحوه، بدعوى عدم التطابق حينئذ بين الايجاب و القبول؛ لأنّ مقتضى القاعدة الصحّة في البيع أيضا ان لم‌يكن اجماع. و دعوى عدم التطابق ممنوعة. نعم، لو علم من حال الموصي ارادته تمليك المجموع من حيث المجموع، لم‌يصحّ التبعيض.

الشرح:

لمّا قلنا بأنّ الوصيّة ايقاع و المانع منها ردّ الموصى له بعد الموت فقط، فلو أوصى له بشيئين بايقاع واحد فقبل الموصى له أحدهما دون الآخر صحّ فيما قبل و بطل فيما ردّ و رجع الى الورثة، و ذلك لأنّه لا مانع من صحّتها فيما لم‌يردّه.

و كذا لو أوصى له بشيء فقبل بعضه، كما اذا قبل نصف الدار الموصى بها مشاعا أو مفروزا و ردّ نصفها الآخر؛ لما ذكر في الصورة الأولى بعينه، من عدم المانع من صحّة الوصيّة في البعض الذي لم‌يردّ.

و أمّا لو علم من حال الموصي ارادته تمليك المجموع من حيث المجموع، فهل يصحّ ردّ بعضه و قبول البعض الآخر؟

ذهب المصنّف رحمه‌الله الى عدم جواز التبعيض فيكون نتيجته بطلان الجميع لو ردّ البعض، و هو كذلك؛ لأنّ معنى تمليك المجموع من حيث المجموع عرفا هو امّا

قبول الكلّ أو ردّه و لايصحّ قبول البعض دون بعض آخر.

و في المباني: «انّ المجموع من حيث هو مجموع لايصحّ تمليكه، فانّه أمر انتزاعي لا وجود له في الخارج فالمراد به هو تمليك أحدهما بشرط معيّته للآخر. و مقتضى تخلّفه بردّ الموصى له لأحدهما هو ثبوت الخيار للموصي لا بطلان الوصيّة و حيث انّه ميّت ينتقل الى ورثته؛ لأنّه حقّ فيدخل فيما تركه».⁽¹⁾

و فيه: انّ ما استشكله رحمه‌الله يرجع الى النزاع في صغرى البحث و تبيين الموضوع، فان كان الموضوع هو ما ذكره من اشتراط تمليك أحد الأمرين بقبول ملكيّة الآخر فما ذهب اليه حسن.

و في المستمسك: «المدار على الانشاء لا على ما في نفس الموصي، فاذا لم‌يشترط في الانشاء شرط جاء فيه التبعّض، كما في بيع الصفقة بعينه. و بالجملة الآثار التكليفيّة تتبع الترجيحات النفسانيّة، و الآثار الوضعيّة تتبع الانشاء و لاترتبط بما في النفس من الترجيحات، فاذا كانت الأغراض غير ارتباطيّة و الانشاء واحد جاء خيار تبعّض الصفقة لتخلّف المقصود، و اذا كان الانشاء متعدّدا لم‌يكن خيار تبعّض الصفقة و ان كانت الأغراض ارتباطيّة».⁽²⁾

هذا في الوصيّة و أمّا في العقود فهل للقابل أن‌يبعّض في القبول، فيقبل بعض ما باعه البائع مثلاً أم لا؟

قد ذهب الأصحاب الى البطلان فيما لو قبل القابل بعض ما أوجبه الموجب دون بعض و ذلك لاعتبار التطابق بين الايجاب و القبول و الاّ لم‌يحصل معنى العقد و لم‌يتحقّق مفهومه، فانّه كما تقدّم غير مرّة عبارة عن ضمّ التزام بالتزام آخر و ربط تعهّد بتعهّد كما ذكره في المباني.

ولكنّه على اطلاقه مشكل فانّ الموجب في ايجابه اذا لاحظ اثنين بما هو

واحد كمصراعي الباب و الحذاء و الجورب ممّا لهما وحدة عرفيّة، فما ذهبوا اليه صحيح حيث يكون بيع كلّ منهما مثلاً مشروط بقبول المشتري لبيع الآخر، فاذا قبل المشتري شراء أحدهما دون الآخر حكم ببطلانه؛ لأنّ ما أنشئ غير ما قبله المشتري، و ما قبل غير ما أنشأه البائع، فلم‌يرد الالتزامان على شيء واحد و لم‌يتحقّق انضمام أحدهما الى الآخر و هذا هو معنى عدم التطابق بين الايجاب و القبول.

و أمّا اذا لم‌يلاحظ كذلك بأن كان مقصوده من البيع تمليك كلّ منهما مستقلاًّ و بثمن معيّن، الاّ أنّه قد جمع بينهما في مقام الانشاء خاصّة فلا مانع من الحكم بصحّة ما قبله و ذلك لصدق العقد على ما قبل لعدم ارتباط بينهما، فتشمله عمومات صحّة البيع.

أمّا الوصيّة فقد عرفت كونها من الايقاعات المحضة فلاتقاس بالعقود، بل لاتقاس بها و ان قلنا باعتبار القبول فيها و ذلك لأنّه بناءً عليه يكون القبول من قبيل الشرط كاشفا أو ناقلاً و ليس هو ركنا و طرفا للعقد كي يعتبر التطابق بينه و بين الايجاب.

في عدم جواز تصرّف الورثة في العين الموصى بها

(مسألة 6): لايجوز للورثة التصرّف في العين الموصى بها، قبل أن‌يختار الموصى له أحد الأمرين من القبول أو الردّ. و ليس لهم اجباره على اختيار أحدهما معجّلاً الاّ اذا كان تأخيره موجبا للضرر عليهم، فيجبره الحاكم حينئذ على اختيار أحدهما.

الشرح:

قال تعالى بعد ذكر ما فرض لذوي الأرحام من تركة الميّت: «من بعد وصيّة يوصى بها أو دين»⁽¹⁾فانّ هذه الآية تصرّح بتأخّر الارث عن الدين و الوصيّة،

فعلى الورثة قبل تقسيم الارث أن‌يخرجوا ما أوصى به الميّت، و ليس لهم التصرّف فيما أوصى به. فانّه ما لم‌يتحقّق الردّ من الموصى له، فليس لهم التصرّف في المال؛ لما تقدّم منّا من القول بكون الوصيّة ايقاعا و أنّه بموت الموصي ينتقل المال الى الموصى له.

و في المباني: «لعدم كونها ملكا لهم بالفعل، فانّها بعد موت الموصي امّا ملك للموصى له و امّا ملك للموصي، فانّها ملك للموصى له على تقدير عدم الردّ أو القبول بناءً على الكشف، و ملك للميّت على تقدير الردّ أو القبول بناءً على النقل. و كيف كان فليس للورثة التصرّف فيها، أمّا على التقدير الأوّل فواضح. و أمّا على التقدير الثاني فلتأخّر الارث عن الوصيّة كما دلّت عليه الآية الكريمة صريحا».⁽¹⁾

و على هذا فاذا لم‌يدخل في ملكهم فليس لهم اجباره على القبول أو الردّ اذا قلنا بكونها ايقاعا، و ذلك لعدم حصول موضوع الاجبار.

و كذا، لو قلنا باشتراط ملكيّة الموصى له بالقبول فما لم‌يقبل، لم‌يدخل في ملكه ولكن لايجوز للورثة اجباره أيضا و ليس لهم التصرّف في الملك و ذلك لعدم دخوله في ملكهم.

ثمّ لا معنى لتصوّر الضرر عليهم بتأخيره الاختيار و ان طالت المدّة و ذلك لأنّه ملك الغير و ليس ملكهم حتّى يتضرّروا بعدم التصرّف فيه، غاية الأمر أنّه يفوت عليهم الانتفاع به على تقدير تأخير الردّ، و عليه فلا وجه لما ذهب اليه المصنّف رحمه‌الله من القول باجبار الحاكم اذا كان تأخيره موجبا للضرر عليهم، و ذلك لعدم تحقّق الموضوع.

نعم، لو تحقّق موضوع الضرر بوجه من الوجوه فعلى الحاكم أن‌يعمل على طبق قاعدة «لا ضرر».

فيما اذا مات الموصى له قبل القبول أو الردّ

إشارة:

(مسألة 7): اذا مات الموصى له قبل القبول أو الردّ فالمشهور قيام وارثه مقامه في ذلك فله القبول اذا لم‌يرجع الموصي عن وصيّته من غير فرق بين كون موته في حياة الموصي أو بعد موته و بين علم الموصي بموته و عدمه. و قيل بالبطلان بموته قبل القبول و قيل بالتفصيل بين ما اذا علم أنّ غرض الموصي خصوص الموصى له فتبطل و بين غيره فلورثته. و القول الأوّل و ان كان على خلاف القاعدة مطلقا بناءً على اعتبار القبول في صحّتها لأنّ المفروض أنّ الايجاب مختصّ بالموصى له. و كون قبول الوارث بمنزلة قبوله ممنوع كما أنّ دعوى انتقال حقّ القبول الى الوارث أيضا محلّ منع صغرىً و كبرىً؛ لمنع كونه حقّا و منع كون كلّ حقّ منتقلاً الى الوارث حتّى مثل ما نحن فيه من الحقّ الخاصّ به الذي لايصدق كونه من تركته. و على ما قوّينا من عدم اعتبار القبول فيها بل كون الردّ مانعا أيضا يكون الحكم على خلاف القاعدة في خصوص صورة موته قبل موت الموصى له لعدم ملكيّته في حياة الموصي لكن الأقوى مع ذلك هو اطلاق الصحّة كما هو المشهور و ذلك لصحيحة محمّد بن قيس الصريحة في ذلك حتّى في صورة موته في حياة الموصي المؤيّدة بخبر الساباطي و صحيح المثنّى و لايعارضها صحيحتا محمّد بن مسلم و منصور بن حازم بعد اعراض المشهور عنهما و امكان حملهما على محامل منها التقيّة لأنّ المعروف بينهم عدم الصحّة. نعم، يمكن دعوى انصراف الصحيحة عمّا اذا علم كون غرض الموصي خصوص شخص الموصى له على وجه التقييد، بل ربما يقال: انّ محلّ الخلاف غير هذه الصورة. لكن الانصراف ممنوع و على فرضه يختصّ الاشكال بما اذا كان موته قبل موت الموصي و الاّ فبناءً على عدم اعتبار القبول بموت الموصي صار مالكا بعد فرض عدم ردّه فينقل الى ورثته.

الشرح:

اذا مات الموصي، ثمّ مات الموصى له قبل قبض الموصى به قام وارثه مقامه في القبض لانتقال المال بموت الموصي الى الموصى له و بموته الى ورثته لما تقدّم مرارا من أنّ الوصيّة ايقاع محض و لا مانع من نفوذها سوى ردّ الموصى له و هذا لا اشكال فيه لمطابقته للقاعدة.

و أمّا اذا مات الموصى له في حياة الموصي، فمقتضى ما تقدّم من القواعد بطلان الوصيّة خصوصا على ما ذهب اليه المشهور من كونها عقدا الاّ أنّ المشهور ذهبوا الى قيام وارثه مقامه في ذلك و أنّ المال لورثة الموصى له اذا لم‌يرجع الموصي عن وصيّته و هو و ان كان مخالفا للقاعدة الاّ أنّه لا محيص عن الذهاب اليه و ذلك لصحيحة محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه‌السلام قال:

«قضى أميرالمؤمنين عليه‌السلام في رجل أوصى لآخر و الموصى له غائب، فتوفّي الموصى له الذي أوصي له قبل الموصي، قال: الوصيّة لوارث الذي أوصي له، قال: و من أوصى لأحد شاهدا كان أو غائبا فتوفّي الموصى له قبل الموصي فالوصيّة لوارث الذي أوصي له الاّ أن‌يرجع في وصيّته قبل موته».⁽¹⁾

و يؤيّدها أوّلاً صحيحة العبّاس بن عامر قال:

«سألته عن رجل أوصي له بوصيّة، فمات قبل أن‌يقبضها و لم‌يترك عقبا. قال: أطلب له وارثا أو مولى فادفعها اليه. قلت: فان لم‌أعلم له وليّا؟ قال: اجهد على أن‌تقدر له على ولي، فان لم‌تجد و علم اللّه منك الجدّ فتصدّق بها».⁽²⁾

بناءً على أنّ المراد بالقبض القبول من جهة أنّ القبول غالبا يكون به، فهي بترك

الاستفصال و عدم السؤال عن أنّ موت الموصى له كان بعد الموصي أو قبله، تدلّ على المدّعى.

و يحتمل أن‌يراد بالقبض، القبض الخارجي فقط فتكون الرواية أجنبيّة عن المقام؛ لأنّ الظاهر حينئذ أنّ الموصى له كان له أن‌يقبض ولكنّه مات قبل قبضه. و عليه فموت الموصى له كان بعد موت الموصي.

و ثانيا رواية محمّد بن عمر الباهلي قال:

«سألت أبا جعفر عليه‌السلام عن رجل أوصى اليّ و أمرني أن‌أعطي عمّا له في كلّ سنة شيئا فمات العمّ. فكتب: أعط ورثته».⁽¹⁾

فانّها بترك الاستفصال تدلّ على عموم الحكم لصورة موت الموصى له قبل الموصي أيضا.

فالعمدة في المقام هو صحيحة محمّد بن قيس و لاتعارضها بل تؤيّدها أيضا صحيحة أبي بصير و محمّد بن مسلم عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«سئل عن رجل أوصى لرجل فمات الموصى له قبل الموصي. قال: ليس بشيء».⁽²⁾

و كذا صحيحة منصور بن حازم عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«سألته عن رجل أوصى لرجل بوصيّة ان حدث به حدث فمات الموصى له قبل الموصي. قال: ليس بشيء».⁽³⁾

بناءً على أن‌يكون مرجع اسم ليس موت الموصى له حتّى يكون معناه عدم الاشكال في الوصيّة بموت الموصى له أي ليس موت الموصى له بشيء في التأثير في بطلان الوصيّة، فينتقل المال الى ورثته قهرا.

نعم، لو كان مرجع اسم ليس الايصاء فمعناه بطلان الوصيّة الاّ أنّ الترجيح للأوّل لقرب المرجع و لمخالفته لمذهب العامّة، فتصير الصحيحتان موافقتين لصحيحة محمّد بن قيس.

ثمّ لا وجه لتقييد هذه الروايات بما اذا لم‌يعلم أنّ قصد الموصي شخص الموصى له.

فرع : في الفرق بين الحكم و الحقّ و الملك

لابأس بذكر بعض الكلام في الفرق بين هذه الثلاثة لما ذكره المصنّف من أنّ القبول ليس من الحقوق أو أنّه ليس من الحقوق التي انتقلت بموت الموصى له، فنذكر الفرق بين الملك و الحقّ و الحكم تبعا للأعلام في شرح هذه المسألة و ان لم‌يكن هنا محلّ ذكره و محلّه في المكاسب فنقول:

انّ معنى الملك و الحقّ و الحكم ممّا تعارف بين الناس، فانّهم يرون لأنفسهم أملاكا و لأنفسهم و غيرهم حقوقا فيما بينهم و في شريعتهم أحكاما يعتقدون و يعملون بها من غير اختصاص لذلك بالمسلمين بل يعمّ جميع الأنام.

و عليه فالملك هو الاستيلاء و السلطة المطلقة على الأملاك و هو من البديهيّات في وجدانهم.

هذا هو الموافق لما ذكره المحقّق السبزواري قدس‌سره في مهذّب الأحكام، و قد بيّنه السيّد الخوئي رحمه‌الله بأنّ الملكيّة هي في قبال الحكم التكليفي فانّ الحكم التكليفي هو المتعلّق بفعل المكلّف بخلاف الملكيّة فانّها لاتتعلّق بفعل المكلّف بل قد تتعلّق بالأعيان الخارجيّة أو في الذمّة و قد تتعلّق بالمنافع سواء كانت من قبيل الأعمال الخارجيّة أو كانت قائمة بعين خارجي كسكنى الدار و ركوب الدابّة.

و سيوافيك خلاصة ما أفاده السيّد الحكيم في ذلك.

و أمّا الحقّ فالظاهر أنّه هو نحو خاصّ من الاستيلاء و السلطة ولكن في مرتبة

أضعف من مرتبة السلطة في الملك، كما في حقّ السبق الى الأماكن المباحة، بخلاف الحكم فانّه لا استيلاء و لا سلطة فيه بنحو من أنحائه و انّما هو ترخيص محض من الحاكم و هو الشارع في كلّ شريعة.

و قد عرّفهما المحقّق الخوئي بأنّ الحقّ عبارة عن حكم تكليفي أو وضعي محض يتعلّق دائما بفعل الانسان نفسه قابل للاسقاط، و مقابله الحكم فانّه غير قابل للاسقاط و ليس أمره بيد المكلّف.⁽¹⁾

و الفرق بينها أنّ الملك قابل للنقل و الانتقال و الارث و غير قابل للاسقاط و أنّ كلّ حقّ قابل للاسقاط و النقل الاّ ما خرج بالدليل؛ للسيرة العقلائيّة على ذلك و ارسال الفقهاء له ارسال المسلّمات، و كلّ حكم لايقبل الاسقاط و النقل مطلقا؛ للاجماع و لعدم كونه تحت اختيار المكلّف كما تقدّم.

و المتحصّل من جميع ما ذكرنا أمور كما في المستمسك⁽²⁾:

الأوّل: أنّ الاختلاف بين الملك و الحقّ ليس لاختلافها في مراتب الملكيّة، و لا لاختلافها في السقوط بالاسقاط و عدمه، بل للاختلاف في المورد لمجرّد الاصطلاح.

الثاني: أنّ الحقّ قد يكون عينا، مثل حقّ الجناية الخطائيّة المتعلّق بالعبد، و حقّ الزكاة المتعلّق بالنصاب على بعض الأقوال، و قد يكون معنىً و هو الأكثر كحقّ الخيار، و حقّ الأخذ بالشفعة و حقّ القصاص و حقّ القسم للزوجة و حقّ الرهانة و حقّ الحضانة و حقّ الرضاعة الى غير ذلك.

الثالث: أنّ الحقّ لايكون قائما بنفسه، بل قائما بغيره من عين أو معنىً.

الرابع: أنّ الحقّ لايصحّ اعتباره الاّ في حال اضافته الى المالك، و كذلك الملك في الذمّة من أعيان و معانٍ، فانّها لايصحّ اعتبارها الاّ في حال اضافتها الى المالك.

الخامس: أنّ الولاية ليست من الحقوق لأنّها لاتسقط بالاسقاط فتكون من الأحكام.

السادس: أنّ حق القسم للزوجة و حقّ الانفاق عليها ليسا من الحقوق، بل من الأملاك، لأنّها في الذمّة و جميع المملوكات في الذمّة أملاك لا حقوق.

و من جميع ما ذكرنا تعرف الوجه في منع كون القبول حقّا للموصى له، فانّه لايقبل الاسقاط، فيمتنع أن‌يكون من الحقوق، و يتعيّن أن‌يكون من الأحكام.

بقي هنا أمور: أحدها: هل الحكم يشمل ورثة الوارث كما اذا مات الموصى له قبل القبول و مات وارثه أيضا قبل القبول، فهل الوصيّة لوارث الوارث أو لا؟ وجوه: الشمول و عدمه؛ لكون الحكم على خلاف القاعدة، و الابتناء على كون مدرك الحكم انتقال حقّ القبول فتشمل و كونه الأخبار فلا.

الشرح:

في هذا الأمر صورتان:

في شمول الحكم لورثة الوارث

الأولى: ما اذا مات الموصى له بعد موت الموصي و مات وارثه أيضا قبل قبوله أو ردّه، فبناءً على أنّ الوصيّة ايقاع محض كما هو الحقّ، فينتقل الموصى به الى ورثة الموصى له ثمّ الى ورثة الوارث.

و هكذا يكون الحال لو قلنا بأنّ القبول شرط و كاشف فاذا قبل ورثة الوارث كشف عن انتقال الموصى به اليهم. و أمّا لو قلنا بأنّ القبول شرط و ناقل فلاتصحّ الوصيّة على القاعدة.

الثانية: ما اذا مات الموصى له قبل موت الموصي فبناءً على القاعدة تبطل الوصيّة كما تقدّم في صدر المسألة مع غضّ البصر عن صحيحة محمّد بن قيس و أمّا مع النظر اليها فينتقل المال الى وارثه و الى وارث وارثه لاطلاقها.

فيما اذا قبل بعض الورثة و ردّ بعضهم

الثاني: اذا قبل بعض الورثة و ردّ بعضهم، فهل تبطل أو تصحّ و يرث الرادّ أيضا مقدار حصّته أو تصحّ بمقدار حصّة القابل فقط أو تصحّ و تمامه للقابل أو التفصيل بين كون موته قبل موت الموصي فتبطل أو بعده فتصحّ بالنسبة الى مقدار حصّة القابل؟ وجوه.

الشرح:

اذا مات الموصى له بعد موت الموصي و لم‌يردّ الوصيّة فينتقل الموصى به الى ورثته و لم‌يؤثّر ردّ بعضهم بناءً على كون الوصيّة ايقاعا محضا كما عرفت.

و هكذا يكون الحال لو مات الموصى له قبل موت الموصي بناءً على صحيحة محمّد بن قيس و لايؤثّر ردّ بعض الورثة.

و عليه فالأقوى هو الوجه الثاني و هو الصحّة و ارث القابل و الرادّ مقدار حصّتهما.

و أمّا بناءً على اشتراط قبول الموصى له و غضّ البصر عن الصحيحة، فان مات الموصى له قبل موت الموصي فتبطل الوصيّة، و لو مات بعد موت الموصي و قبل قبوله فان قلنا بأنّ القبول كاشف فينتقل الموصى به الى من قبل لعدم الدليل على الانحلال، و على القول بالنقل فتبطل الوصيّة.

في كيفيّة انتقال المال الى وارث الموصى له

الثالث: هل ينتقل الموصى به بقبول الوارث الى الميّت ثمّ اليه، أو اليه ابتداءً من الموصي؟ وجهان، أوجههما الثاني، و ربما يبتنى على كون القبول كاشفا أو ناقلاً، فعلى الثاني الثاني و على الأوّل الأوّل. و فيه: انّه على الثاني أيضا يمكن أن‌يقال بانتقاله الى الميّت آنا ما ثمّ الى ورثته، بل على الأوّل يمكن أن‌يقال بكشف قبوله عن الانتقال اليه من حين موت الموصي؛ لأنّه كأنّه هو القابل فيكون منتقلاً اليه من الأوّل.

الشرح:

اذا مات الموصى له قبل موت الموصي ثمّ مات الموصي فينتقل الموصى به الى وارث الموصى له على ما مرّ من صحيحة محمّد بن قيس.

و لو مات الموصى له بعد موت الموصي و لم‌يردّ فقد انتقل المال الى الموصى له أوّلاً ثمّ منه الى وارثه بناءً على كونها ايقاعا محضا.

و أمّا بناءً على اعتبار القبول فان مات الموصى له بعد موت الموصي و قبل قبوله، فان قبل وارث الموصى له فينتقل المال من الموصى له اليه بناءً على الكشف، و احتمال الكشف عن ملكيّة الورثة من حين موت الموصي ضعيف بل لا وجه له؛ لأنّ الوصيّة كان للموصى له دون الورثة فانتقالها اليهم يحتاج الى دليل.

و أمّا بناءً على النقل فتبطل الوصيّة؛ لعدم الدليل لانتقال المال الى الورثة ابتداءً؛ لأنّ مقتضى الوصيّة ملكيّة الموصى له للمال حين موت الموصي و هي لم‌تتحقّق و الملكيّة عند القبول من الوارث لم‌ينشئها الموصي و لم‌يدلّ عليها دليل. و احتمال تملّك الميّت للمال آنا ما لا دليل عليه.

في المدار في وارث الموصى له

الرابع: هل المدار على الوارث حين موت الموصى له اذا كان قبل موت الموصي أو الوارث حين موت الموصي أو البناء على كون القبول من الوارث موجبا للانتقال الى الميّت ثمّ اليه أو كونه موجبا للانتقال اليه أوّلاً من الموصي، فعلى الأوّل الأوّل و على الثاني الثاني؟ وجوه.

الشرح:

اذا مات الموصى له قبل موت الموصي ثمّ مات الموصي فالظاهر من صحيحة محمّد بن قيس انتقال الموصى به الى من كان وارث الموصى له حين موته و ذلك لأنّ الظاهر منها تنزيل الموصى به بمنزلة سائر التركة فانّ الظاهر من قوله عليه‌السلام:

«الوصيّة لوارث الذي أوصي له» هو وارثه حين موته، و حمله على وارثه حين موت الموصي تقييد بلا دليل و لا وجه للمصير اليه.

و من هنا فلو كان للموصى له حين موته ولدان فمات أحدهما بعد موته و قبل موت الموصي و للولد الميّت أولاد، فبعد موت الموصي يرث من الموصى له أولاد الميّت و ولده، فينقسم المال نصفين بين أولاد الابن الميّت و الولد الحيّ.

الخامس: اذا أوصي له بأرض فمات قبل القبول فهل ترث زوجته منها أو لا؟ وجهان مبنيّان على الوجهين في المسألة المتقدّمة. فعلى الانتقال الى الميّت ثمّ الى الوارث، لاترث و على الانتقال اليه أوّلاً لا مانع من الانتقال اليها؛ لأنّ المفروض أنّها لم‌تنتقل اليه ارثا من الزوج بل وصيّة من الموصي. كما أنّه يبنى على الوجهين اخراج الديون و الوصايا من الموصى به بعد قبول الوارث و عدمه. أمّا اذا كانت بما يكون من الحبوة ففي اختصاص الولد الأكبر به بناءً على الانتقال الى الميّت أوّلاً فمشكل لانصراف الأدلّة عن مثل هذا.

الشرح:

بعد ما تقدّم في الأمرين السابقين من انتقال المال ابتداءً الى الموصى له ثمّ منه الى ورثته فالحكم في هذه المسألة واضح، فانّه اذا أوصي له بأرض فمات الموصى له بعد الموصي قبل الردّ أو القبول فينتقل الموصى به الى الموصى له ثمّ منه بعنوان الارث الى الورثة و على هذا فلاترث الزوجة منها.

و هكذا يكون الحال لو مات قبل الموصي فانّ الموصى به على الأصحّ ينتقل أوّلاً الى الميّت ثمّ منه الى ورثته بعنوان الارث و عليه فلاترث الزوجة منها.

و كذا لو اعتبرنا القبول بناءً على الكشف.

هذا و قد استظهر العلاّمة الخوئي رحمه‌الله من الصحيحة أنّ الزوجة ترث من الأرض لانتقال الموصى به الى الورثة مباشرة.

و فيه: انّه قد تقدّم منّا الكلام في ذلك و قلنا بانتقال الموصى به الى الموصى له ابتداءً و لا معنى لجعل الورثة موصى لهم من أوّل الأمر فانّ الموصي لايريدهم و لظهور الصحيحة في أنّ الموصى به كان لوارث الموصى له ارثا فانّ استعمال لفظ الوارث في المقام يدلّ على ذلك، فالمستفاد من الصحيحة حرمان من يحرم من الارث كلاًّ أو بعضا منها.

و قد تفصّى من هذا الاشكال السيّد الخوئي رحمه‌الله بأنّ الصحيحة ليست في مقام تنزيل الوصيّة بمنزلة التركة و انّما هي في تنزيل الورثة منزلة الموصى له.

و قد عرفت ضعفه ممّا تقدّم، مضافا الى أنّه منافٍ للقول بتقسيم الموصى به بينهم على حسب قواعد الارث، فانّا اذا فرضنا الورثة موصى لهم فلا معنى لتقسيم الموصى به بينهم على حسب مراتب الارث.

و ممّا ذكرنا يظهر حال اخراج الديون و الوصايا من الموصى به فانّا اذا قلنا بكونه من التركة فلا اشكال في خروج الديون و الوصايا منه قبل تقسيم الارث.

و أمّا ان كان الموصى به ممّا يعدّ من الحبوة فالظاهر عدم اختصاصه بالولد الأكبر و ان قلنا - على ما هو الحقّ - بانتقال الموصى به الى الموصى له ابتداءً و ذلك لانصراف أدلّة الحبوة عن مثل هذا فانّها مختصّة بما أعدّه الميّت لنفسه و جعله مختصّا به فلاتشمل ما لم‌يكن كذلك حتّى و لو كان مملوكا له.

فيما اذا كان الموصى به ممّن ينعتق على الموصى له

إشارة:

السادس: اذا كان الموصى به ممّن ينعتق على الموصى له، فان قلنا بانتقاله اليه أوّلاً بعد قبول الوارث، فان قلنا به كشفا و كان موته بعد موت الموصي انعتق عليه و شارك الوارث ممّن في طبقته و يقدّم عليهم مع تقدّم طبقته، فالوارث يقوم مقامه في القبول ثمّ يسقط عن الوارثيّة لوجود من هو

مقدّم عليه. و ان كان موته قبل موت الموصي أو قلنا بالنقل و أنّه حين قبول الوارث ينتقل اليه آنا ما، فينعتق لكن لايرث الاّ اذا كان انعتاقه قبل قسمة الورثة و ذلك لأنّه - على هذا التقدير - انعتق بعد سبق سائر الورثة بالارث. نعم، لو انعتق قبل القسمة في صورة تعدّد الورثة شاركهم، و ان قلنا بالانتقال الى الوارث من الموصي لا من الموصى له فلاينعتق عليه؛ لعدم ملكه بل يكون للورثة الاّ اذا كان ممّن ينعتق عليهم أو على بعضهم فحينئذ ينعتق ولكن لايرث الاّ اذا كان ذلك مع تعذّر الورثة و قبل قسمتهم.

الشرح:

انّ من العبيد طوائف ان ملكها الرجل ينعتق عليه بعد ملكه له قهرا و لايستقرّ ملكه عليه و هي احدى عشرة طائفة: الآباء و الأمّهات و الأجداد و الجدّات لهما أو لأحدهما و ان علوا و الأولاد ذكورا و اناثا و ان سفلوا و الأخوات و العمّات و الخالات و بنات الأخ و بنات الأخت.

و بعد هذه المقدّمة فيقع الكلام في فرعين:

الفرع الأوّل : في الوصيّة بمن انعتق على الموصى له خاصّة

لو أوصى الموصي للموصى له بابنه الرقّ و له أولاد أحرار غيره فتارة مات الموصى له في حياة الموصي ثمّ مات الموصي، فينعتق الموصى به و يكون شريكا للورثة ان كان في طبقتهم كما في المثال و ذلك لما تقدّم من انتقال الموصى به الى الموصى له أوّلاً ثمّ منه الى الورثة بعد موت الموصي.

و أخرى مات الموصي في حياة الموصى له فعلى ما قلنا من أنّ الوصيّة ايقاع محض فينعتق الموصى به و بعد موت الموصى له يكون شريكا لورثته في الارث.

و ثالثة: نفس الصورة السابقة اذا قلنا باعتبار القبول، فلو مات الموصى له من دون ردّ و لا قبول، فقبل الورثة فعلى الكشف ينعتق على الموصى له و يشترك معهم في الارث اذا كان في طبقتهم و يختصّ به اذا كان في مرتبة مقدّمة عليهم.

و أمّا على القول بالنقل فالوصيّة باطلة كما تقدّم.

الفرع الثاني : في الوصيّة بمن انعتق على الوارث

فان مات الموصى له قبل موت الموصي ثمّ مات الموصي، فينتقل الموصى به الى الموصى له ثمّ الى ورثته فينعتق عليهم. فيكون كأحدهم في الارث اذا كان في الطبقة الصالحة للارث.

و لو مات الموصى له بعد موت الموصي فعلى المختار من أنّ الوصيّة ايقاع ينتقل الموصى به بعد موت الموصى له الى الورثة فينعتق عليهم و هكذا يكون الحال على القول بالقبول و كونه كاشفا، و على القول بالنقل فتبطل الوصيّة.

في عدم الفرق في قيام الوارث مقام الموصى له بين التمليكيّة و العهديّة

السابع: لا فرق في قيام الوارث مقام الموصى له بين التمليكيّة و العهديّة.

و ذلك لاطلاق صحيحة محمّد بن قيس فانّ السؤال فيها انّما هو عن رجل أوصى لآخر، و هو كما يشمل الوصيّة التمليكيّة يشمل العهديّة فانّه مطلق من حيث تمليك الموصي شيئا له أو أمره الوصي باعطائه شيئا، و دعوى اختصاصها بالوصيّة التمليكيّة عارية عن القرينة و لا شاهد لها.

في أنّ اشتراط القبول مختصّ بالتمليكيّة

(مسألة 8): اشتراط القبول على القول به مختصّ بالتمليكيّة كما عرفت فلايعتبر في العهديّة. و يختصّ بما اذا كان لشخص معيّن أو أشخاص معيّنين.

و أمّا اذا كان للنوع أو للجهات كالوصيّة للفقراء و العلماء أو للمساجد فلايعتبر قبولهم أو قبول الحاكم فيها للجهات و ان احتمل ذلك أو قيل.

و دعوى أنّ الوصيّة لها ليست من الوصيّة التمليكيّة بل هي عهديّة و الاّ فلايصحّ تمليك النوع أو الجهات، كما ترى. و قد عرفت سابقا قوّة عدم اعتبار القبول مطلقا، و انّما يكون الردّ مانعا و هو أيضا لايجري في مثل المذكورات فلاتبطل بردّ بعض الفقراء مثلاً بل اذا انحصر النوع في ذلك الوقت في شخص فردّ فلاتبطل.

الشرح:

قد تقدّم أنّ الوصيّة ايقاع محض بلا فرق بين التمليكيّة و العهديّة، فلاتحتاج الى قبول الموصى له أو الموصى اليه. نعم، ردّ الموصى له مبطل لها اذا كان بعد موت الموصي للاجماع المتقدّم.

و أمّا الموصى اليه فلايجوز له ردّها الاّ اذا تمكّن من أن‌يوصل اليه ردّها ليوصي الى غيره و ذلك لما يستفاد من الروايات الواردة في ذلك كصحيحة محمّد بن مسلم عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«ان أوصى رجل الى رجل و هو غائب فليس له أن‌يردّ وصيّته، و ان أوصى اليه و هو بالبلد فهو بالخيار ان شاء قبل و ان شاء لم‌يقبل».⁽¹⁾

و صحيحة الفضيل بن يسار عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في رجل يوصى اليه قال:

«اذا بعث بها اليه من بلد فليس له ردّها و ان كان في مصر يوجد فيه غيره فذاك اليه».⁽²⁾

و صحيحة منصور بن حازم عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«اذا أوصى الرجل الى أخيه و هو غائب فليس له أن‌يردّ عليه وصيّته لأنّه لو كان شاهدا فأبى أن‌يقبلها طلب غيره».⁽¹⁾

و على هذا فلو قلنا باعتبار القبول في الوصيّة فهو مختصّ بالتمليكيّة و لا خلاف و لا اشكال في عدم اعتبار القبول في العهديّة من الوصي.

و أمّا القبول من الموصى له ان كان - بمعنى أنّه أوصى الى وصيّه أن‌يعطي زيدا مثلاً شيئا من تركته - فتارة ممّا لايتوقّف على القبول كما اذا أوصى بقضاء ديونه و تفريغ ذمّته ففي هذه الصورة تنفذ الوصيّة و يجب على الوصي قضاء الديون سواء قبل الدائن أو لا.

و أخرى ممّا يتوقّف على القبول كما اذا أوصى الى وصيّه أن‌يهب لزيد داره أو يبيعها بنصف ثمن المثل، ففي هذه الصورة اذا لم‌يقبل زيد فلايتحقّق الهبة و لا البيع الاّ أنّ ردّه لايكون مبطلاً للوصيّة و انّما يوجب ردّه جعل الوصيّة متعذّر المصرف و من المعلوم أنّه اذا تعذّر مصرف الوصيّة فيما عيّنه الموصي فالواجب صرفه في وجوه البرّ مع تحرّي الأقرب فالأقرب الى الوصيّة و ذلك لأنّه لايخرج عن ملك الموصي و لايكون ارثا فانّه بالوصيّة أبقاه على ملكه كما في المباني.⁽²⁾

ثمّ لايخفى أنّ الأدلّة الثانويّة الحاكمة على أدلّة الأحكام الأوّليّة، حاكمة على الدليل في هذا البحث أيضا، فانّ قاعدتي الضرر و الحرج، حاكمتان على ما دلّ على وجوب قبول الوصيّة، فان أوصى بما يكون حرجا أو ضررا على الوصي فلايجب عليه قبوله على الظاهر.

مع امكان أن‌يقال بانصراف وجوب قبول الوصيّة عمّا اذا أوصى بما له مؤونة مع عدم جعل مؤونة له و ان لم‌يكن في بذل المؤونة حرج أو ضرر على الوصي.

ثمّ انّه اذا قلنا باعتبار القبول في الوصيّة التمليكيّة أو مانعيّة الردّ كما هو المختار

فهو مختصّ بما اذا تعلّقت الوصيّة بفرد معيّن أو أفراد معيّنين و أمّا اذا كانت للنوع كالوصيّة للفقراء و العلماء أو للجهات كالوصيّة للمساجد و المدارس فلايؤثّر فيها الردّ و لايحتاج الى قبولهم أو قبول الحاكم.

فلو ردّ بعض الفقراء فلاتبطل الوصيّة لبقاء من سواه و التمليك الى النوع دون الفرد فلا بدّ من الصحّة حينئذ. بل اذا انحصر النوع في ذلك الوقت في شخص فلاتبطل بردّه و ذلك لأنّ الرادّ ليس موردا للوصيّة بالخصوص حتّى يكون مانعا و انّما يكون موردها العنوان و هو باقٍ اعتبارا.

في كفاية كلّ ما دلّ على الوصيّة من الألفاظ

(مسألة 9): الأقوى في تحقّق الوصيّة كفاية كلّ ما دلّ عليها من الألفاظ، و لايعتبر فيه لفظ خاصّ بل يكفي كلّ فعل دالّ عليها حتّى الاشارة و الكتابة - و لو في حال الاختيار - اذا كانت صريحة في الدلالة بل أو ظاهرة، فانّ ظاهر الأفعال معتبر كظاهر الأقوال. فما يظهر من جماعة من اختصاص كفاية الاشارة و الكتابة بحال الضرورة لا وجه له. بل يكفي وجود مكتوب منه بخطّه و مهره اذا علم كونه انّما كتبه بعنوان الوصيّة.

و يمكن أن‌يستدلّ عليه بقوله عليه‌السلام: «لاينبغي لامرئ مسلم أن‌يبيت ليلة الاّ و وصيّته تحت رأسه». بل يدلّ عليه ما رواه الصدوق عن ابراهيم بن محمّد الهمداني قال: «كتبت اليه: رجل كتب كتابا بخطّه و لم‌يقل لورثته: هذه وصيّتي، و لم‌يقل: انّي قد أوصيت الاّ أنّه كتب كتابا فيه ما أراد أن‌يوصي به، هل يجب على ورثته القيام بما في الكتاب بخطّه و لم‌يأمرهم بذلك؟ فكتب: ان كان له ولد ينفذون كلّ شيء يجدونه في كتاب أبيهم في وجه البرّ و غيره».

الشرح:

في المستمسك في ذيل كلام المصنّف رحمه‌الله: «و الأقوى في تحقّق الوصيّة كفاية

كلّ لفظ...» قال: «قال في الشرائع: «فالايجاب كلّ لفظ دلّ على ذلك القصد» و نحوه كلام غيره. و يظهر من المتن وجود قول بأنّه يعتبر فيها لفظ خاصّ و لم‌أقف على ذلك فيما يحضرني. نعم، في الجواهر: «ينبغي أن‌يكون استعماله اللفظ في ذلك جاريا مجرى الاستعمال المتعارف و لايكفي ارادته ذلك من لفظ غير صالح لارادته حقيقة و لا مجازا». و يشكل بأنّه بعد ظهور المراد لا مجال للتوقّف في الصحّة عملاً باطلاق الأدلّة».

و في ذيل كلامه رحمه‌الله: «بل يكفي كلّ فعل دالّ عليها» قال: «كما عن التذكرة احتماله و عن المناهل و الرياض الجزم به و في الجواهر: «لعلّه ظاهر الأصحاب و صريح بعضهم و عن السرائر نفي الخلاف فيه» و في رسالة شيخنا الأعظم ظهور عدم الخلاف فيه و في الشرائع: «فالايجاب كلّ لفظ دلّ على ذلك القصد» و نحوه ما في القواعد و يظهر من شروحها المفروغيّة عنه و كأنّ وجهه أنّ ذلك مقتضى كونها عقدا لعدم تحقّق العقد بالفعل. و في الجواهر بعد أن‌اختار الجواز قال: «الاّ أنّه ليس عقدا لها (الوصيّة) فهو شبيه المعاطاة في العقود اللازمة التي تندرج في الاسم و لايجري عليها حكم العقد» يعني يصدق أنّه وصيّة و لايصدق عقد الوصيّة، و فيه: انّ ذلك ينافي ما ذكروه من أنّها عقد فاذا كان انشاؤها بالفعل و يندرج في الاسم وجب كونها عقدا حينئذ، و الاّ لم‌تكن الوصيّة عقدا على وجه الكلّيّة.

فاذن التحقيق أنّ مقتضى اطلاق الأدلّة الصحّة اذا كان الانشاء بالفعل كالقول. و ما في جامع المقاصد من أنّه مع امكان النطق به لاتكفي الاشارة لانتفاء دليل الصحّة، كما ترى، اذ التحقيق حصول انشاء معنى العقد بالفعل كالقول».⁽¹⁾

أقول:

الظاهر كفاية كلّ ما دلّ على الوصيّة من الألفاظ على ما تقتضيه اطلاقات أدلّتها و لايعتبر فيها لفظ خاصّ بل يكفي كلّ فعل دالّ عليها لاطلاق أدلّتها فانّها غير مقيّدة باللفظ بل يكفي كلّ ما يصدق عليه الوصيّة عرفا حتّى الاشارة و الكتابة و لو في حال الاختيار اذا كانت صريحة في الدلالة بل أو ظاهرة، فانّ ظاهر الأفعال معتبر كظاهر الأقوال.

و يمكن أن‌يستدلّ على ذلك بما رواه الصدوق عن أحمد بن زياد بن جعفر الهمداني عن علي بن ابراهيم عن أبيه عن ابراهيم بن محمّد الهمداني قال:

«كتبت الى أبي الحسن عليه‌السلام: رجل كتب كتابا بخطّه و لم‌يقل لورثته: هذه وصيّتي، و لم‌يقل: انّي قد أوصيت الاّ أنّه كتب كتابا فيه ما أراد أن‌يوصي به، هل يجب على ورثته القيام بما في الكتاب بخطّه و لم‌يأمرهم بذلك؟ فكتب عليه‌السلام: ان كان له ولد ينفذون كلّ شيء يجدونه في كتاب أبيهم في وجه البرّ و غيره».⁽¹⁾

و الرواية من حيث السند لابأس بها فانّ ابراهيم بن محمّد ممدوح، الاّ أنّها قابلة للخدشة من حيث الدلالة فانّه عليه‌السلام خصّ انفاذ الوصيّة بولده. فالعمدة هو اطلاق أدلّة الوصيّة من الكتاب و السنّة، الدالّة على نفوذ الوصيّة و لزومها بأيّ نحو تحقّقت.

فيما يشترط في الموصي:

الأوّل: البلوغ

(مسألة 10): يشترط في الموصي أمور: الأوّل: البلوغ، فلاتصحّ وصيّة غير البالغ. نعم، الأقوى - وفاقا للمشهور - صحّة وصيّة البالغ عشرا اذا كان عاقلاً في وجوه المعروف للأرحام أو غيرهم لجملة من الأخبار المعتبرة خلافا لابن ادريس و تبعه جماعة.

الشرح:

يشترط في الموصي أمور:

الأوّل: البلوغ في الجملة. نعم، الأقوى صحّة قبول وصيّة البالغ عشرا في وجوه المعروف و ذلك للروايات الدالّة عليها:

منها صحيحة عبدالرحمن بن أبي عبداللّه عن أبي عبداللّه عليه‌السلام (في حديث) قال:

«اذا بلغ الغلام عشر سنين جازت وصيّته».⁽¹⁾

و منها موثّقة زرارة عن أبي جعفر عليه‌السلام قال:

«اذا أتى على الغلام عشر سنين فانّه يجوز له في ماله ما أعتق أو تصدّق أو أوصى على حدّ معروف و حقّ فهو جائز».⁽²⁾

و منها موثّقة عبدالرحمن بن أبي عبداللّه عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«اذا بلغ الصبي خمسة أشبار أكلت ذبيحته و اذا بلغ عشر سنين جازت وصيّته».⁽³⁾

و منها موثّقة أبي بصير و أبي أيّوب عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في الغلام ابن عشر سنين يوصي، قال:

«اذا أصاب موضع الوصيّة جازت».⁽¹⁾

و منها صحيحة منصور بن حازم عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«سألته عن وصيّة الغلام هل تجوز؟ قال: اذا كان ابن عشر سنين جازت وصيّته».⁽²⁾

و لاتعارضها صحيحة جميل بن درّاج عن أحدهما عليهماالسلام قال:

«يجوز طلاق الغلام اذا كان قد عقل و صدقته و وصيّته و ان لم‌يحتلم».⁽³⁾

حيث انّها جعلت العبرة في نفوذ الوصيّة بالعقل دون البلوغ عشر سنين. و ذلك لأنّ العقل معتبر لا محالة في الموصي اذا كان بالغا، فضلاً عمّا اذا كان صبيّا لم‌يبلغ الحلم.

نعم، يقيّد اطلاقها بالروايات المتقدّمة القائلة باعتبار البلوغ عشر سنين.

و لاتعارضها أيضا رواية الحسن بن راشد عن العسكري عليه‌السلام قال:

«اذا بلغ الغلام ثماني سنين فجائز أمره في ماله و قد وجب عليه الفرائض و الحدود و اذا تمّ للجارية سبع سنين فكذلك».⁽⁴⁾

لأنّها مضافا الى ضعف سندها مخالفة لما دلّ من الكتاب و السنّة على الحجر و رفع القلم عن الصبي ما لم‌يبلغ.

و أمّا صحيحة محمّد بن مسلم قال:

«سمعت أبا عبداللّه عليه‌السلام يقول: انّ الغلام اذا حضره الموت فأوصى و لم‌يدرك جازت وصيّته لذوي الأرحام و لم‌تجز للغرباء».⁽⁵⁾

ففي المباني: «ان تمّ اجماع على عدم التفصيل فلا بدّ من طرحها و الاّ فلا بدّ من تقييد اطلاق الروايات المتقدّمة».⁽¹⁾

ولكن الظاهر لزوم طرحها و ذلك لاعراض المشهور عنها فانّه قد تقرّر في محلّه أنّه كلّما ازداد الخبر صحّة ازداد وهنا باعراض المشهور و كلّما ازداد وهنا ازداد صحّة بعمل المشهور، خلافا للسيّد الخوئي رحمه‌الله حيث لم‌يعتبر الشهرة جابرة لضعف الخبر و لا موهنة لصحّته.

الثاني: العقل

فلاتصحّ وصيّة المجنون. نعم، تصحّ وصيّة الأدواري منه اذا كانت في دور افاقته. و كذا لاتصحّ وصيّة السكران حال سكره. و لايعتبر استمرار العقل فلو أوصى ثمّ جنّ لم‌تبطل. كما أنّه لو أغمي عليه أو سكر لاتبطل وصيّته. فاعتبار العقل انّما هو حال انشاء الوصيّة.

الشرح:

يشترط في الموصي العقل فلاتصحّ وصيّة المجنون؛ لرفع القلم عنه فلا أثر لتصرّفاته فلايشمله الأدلّة الواردة في الوصيّة من الكتاب و السنّة، و لسلب عبارته لسلب قصده و لا خلاف و لا اشكال في ذلك.

كما في صحيحة جميل بن درّاج المتقدّمة عن أحدهما عليهماالسلام قال:

«يجوز طلاق الغلام اذا كان قد عقل و صدقته و وصيّته و ان لم‌يحتلم».

نعم، تصحّ وصيّة الأدواري من المجنون اذا كانت في دور افاقته لوجود المقتضي و عدم المانع.

و كذا لاتصحّ وصيّة السكران حال سكره اذا بلغ حدّ فقد العقل و سلب

الادراك و الشعور حتّى يلحق بالمجنون، و أمّا لو كان يدرك و يشعر فلايمنع صرف الاسكار عن صحّة وصيّته لعدم الدليل على ذلك.

و لايعتبر استمرار العقل فلو أوصى ثمّ جنّ لم‌تبطل لعدم الدليل على لزوم الاستمرار، بل صريح قولهم بصحّة وصيّة الأدواري في دور افاقته ظاهر في بنائهم على عدم بطلانها بطروّ الجنون، فيكون المقام خارجا عن قاعدة بطلان العقود الجائزة بطروّ الجنون، لو كانت الوصيّة منها.

و في المباني: «نعم، بطلان العقود الجائزة بطروّ الجنون ثابت في موردين: أحدهما لو أذن أو أباح شخص لآخر بالتصرّف في ماله فجنونه المتأخّر يبطل اذنه الاّ أنّه ليس من العقود. و ثانيهما الوكالة حيث يجوز للوكيل التصرّف فيما جاز للموكّل التصرّف فيه فاذا لم‌يكن للموكّل ذلك للحجر عليه لم‌يكن للوكيل أيضا».⁽¹⁾

كما أنّه لو أغمي عليه أو سكر لاتبطل وصيّته لما ذكر، فاعتبار العقل انّما هو في حال انشاء الوصيّة.

الثالث: الاختيار

الشرح:

يشترط في الموصي أن‌يكون مختارا فلو كان مستكرها على الوصيّة لاتصحّ، و يدلّ على ذلك الاجماع و السنّة و هي قوله صلى‌الله‌عليه‌و‌آله: «رفع عن أمّتي تسعة.... و ما استكرهوا عليه».

و قد ثبت في محلّه أنّ الوضع و الرفع لايختصّ بالمؤاخذة بل ظاهر الرفع ارتفاع كلّ ما يترتّب على العمل من الآثار سواء في ذلك الكفّارة و الحدّ و غيرهما، و من جملتها أثر الانشاء الواقع عن الاكراه فلايترتّب عليه الأثر.

و يؤيّدها قوله عليه‌السلام في صحيحة البزنطي عن أبي الحسن عليه‌السلام في الرجل يستكره على اليمين فيحلف بالطلاق و العتاق و صدقة ما يملك أيلزمه ذلك؟ فقال عليه‌السلام:

«لا، قال رسول‌اللّه صلى‌الله‌عليه‌و‌آله: وضع عن أمّتي ما أكرهوا و ما لم‌يطيقوا و ما أخطأوا».⁽¹⁾

فانّ استشهاده عليه‌السلام بنفي الاكراه في المقام دليل على عدم اختصاصه بنفي المؤاخذة.

الرابع: الرشد

فلاتصحّ وصيّة السفيه و ان كانت بالمعروف سواء كانت قبل حجر الحاكم أو بعده. و أمّا المفلّس فلا مانع من وصيّته و ان كانت بعد حجر الحاكم؛ لعدم الضرر على الغرماء لتقدّم الدين على الوصيّة.

الشرح:

قد نقل في المستمسك القول بعدم صحّة وصيّة السفيه من ظاهر كلام ابن حمزة و القواعد و التحرير و نقل عن جامع المقاصد أنّه قال بأنّ عدم الصحّة قوي. و نقل أنّ المشهور ذهبوا الى صحّة وصيّته في البرّ و المعروف و نقل القول به عن الحدائق و المفيد و الحلبي و سلاّر.

و الظاهر أنّه لا دليل على عدم نفوذ وصيّته و ذلك لأنّ الظاهر من أدلّة حجره أنّه في مقام الامتنان عليه و انّما هو لمصلحة السفيه ومراعاة حفظ أمواله فلاتقتضي حرمانه عن الانتفاع بماله في وجوه البرّ و الخيرات و على هذا فأدلّة حجره لاتشمل وصيّته.

و أمّا قوله تعالى: «فان آنستم منهم رشدا فادفعوا اليهم أموالهم»⁽²⁾

فظاهره دفع الأموال اليهم ليتصرّفوا فيها كيف يشاؤون كما في المباني، فهو منصرف عن الوصيّة، و لايبعد دعوى ذلك في نصوص الحجر أيضا.

ثمّ انّ الظاهر تقيّد صحّة وصيّته بما هو معروف و هو ما لايكون عن سفه و لايكون خلاف الكتاب و السنّة.

و أمّا المفلّس فلا اشكال في جواز وصيّته فانّ حجره لمكان منافاة تصرّفاته لحقّ الغرماء و أمّا الوصيّة فلاتنافي حقّهم لتقدّم الدين على الوصيّة.

الخامس: الحرّيّة

فلاتصحّ وصيّة المملوك بناءً على عدم ملكه و ان أجاز مولاه. و كذا بناءً على ما هو الأقوى من ملكه لعموم أدلّة الحجر و قوله عليه‌السلام: «لا وصيّة لمملوك» بناءً على ارادة نفي وصيّته لغيره لا نفي الوصيّة له. نعم، لو أجاز مولاه صحّ على البناء المذكور. و لو أوصى بماله ثمّ انعتق و كان المال باقيا في يده صحّت على اشكال. نعم، لو علّقها على الحرّيّة فالأقوى صحّتها. و لايضرّ التعليق المفروض كما لايضرّ اذا قال: هذا لزيد ان متّ في سفري. و لو أوصى بدفنه في مكان خاصّ لايحتاج الى صرف مال فالأقوى الصحّة و كذا ما كان من هذا القبيل.

الشرح:

لاتصحّ وصيّة المملوك بناءً على عدم ملكه و ان أجاز مولاه، حيث لاتكون من الوصيّة الفضوليّة كي تصحّ باذن مولاه، فانّه يقول مثلاً: «انّه لزيد بعد وفاتي» مع أنّ

المال لمولاه فعلّق الوصيّة على موت نفسه. نعم، لو علّقه على موت مولاه فهي من الفضوليّة، و عليه فلاتصحّ وصيّة العبد حتّى مع اجازة المولى اذ لايصحّ تعليق الملكيّة على وفاة غير المالك.

و كذا لاتصحّ وصيّة المملوك بناءً على ما هو الأقوى من ملكه الاّ اذا أذن له

سيّده و ذلك لعموم أدلّة حجره من الكتاب و السنّة، فمن الأوّل قوله تعالى: «ضرب اللّه مثلاً عبدا مملوكا لايقدر على شيء»⁽¹⁾.

و من الثاني خصوص صحيحة محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه‌السلام أنّه قال في المملوك:

«مادام عبدا فانّه و ماله لأهله لايجوز له تحرير و لا كثير عطاء و لا وصيّة الاّ أن‌يشاء سيّده».⁽²⁾

و رواية عبدالرحمن بن الحجّاج عن أحدهما عليهماالسلام أنّه قال: «لا وصيّة لمملوك».⁽³⁾

بناءً على أنّ المراد أن‌لاتصحّ وصيّة المملوك، بمعنى كون اضافته اضافة الى الفاعل كما هو الظاهر لا اضافة الى المفعول فانّه لا معنى لعدم جواز أن‌يكون العبد موصى له.

و عليه فلو أجاز مولاه صحّت وصيّته على ما هو الأقوى من ملكه كما صرّحت به صحيحة محمّد بن قيس.

و لو أوصى بماله ثمّ أعتق و كان المال باقيا في يده فيمكن أن‌يقال بالصحّة؛ لعدم الدليل على مانعيّة الرقّيّة على الاطلاق و لزوم استمرار الحرّيّة من زمان الوصيّة الى الموت و أنّ وصيّة المملوك باطلة الى الأبد؛ اذ الدليل مختصّ بمادام رقّا.

اللّهمّ الاّ أن‌يقال باطلاق صحيحة محمّد بن قيس في عدم الفرق في البطلان بين تحرّره بعده و بقائه على الرقّيّة. نعم، لو أمضاها بعد الحرّيّة حكم بصحّتها نظرا الى أنّ امضاءها لها بمنزلة وصيّة جديدة، كما في نكاح العبد بدون اذن سيّده

ثمّ عتقه بعد ذلك و قبل ردّ المولى نكاحه، حيث قد تقدّم في كتاب النكاح ما يدلّ على صحّة نكاحه. و أمّا لو علّقها على الحرّيّة فذهب المصنّف رحمه‌الله الى أنّ الأقوى صحّتها و أنّه لايضرّ التعليق المفروض.

ولكنّ الأقوى هو الفساد و ذلك لأنّة تارة يفرض التعليق بنحو الشرط المتأخّر بمعنى وقوع الوصيّة بالفعل و الحرّيّة شرط متأخّر فيشملها اطلاق صحيحة محمّد بن قيس الحاكمة ببطلان وصيّة العبد حين رقّيّته.

و أخرى يفرض بنحو الشرط المقارن بمعنى أن‌يوقع الوصيّة معلّقة على الحرّيّة و أنّها ستقع بعد حرّيّته فهو من التعليق المبطل.

و أمّا ما يقاس ما نحن فيه به من قوله: «هذا لزيد ان متّ في سفري» فتارة يكون الموت في السفر من قبيل الشرط للوصيّة و تكون الوصيّة معلّقة عليه بحيث يكون نظر الموصي أنّه لو رجع من سفره و مات في البلد قبل أن‌يغيّر الوصيّة فلا وصيّة، فان كان كذلك فالظاهر أنّه من قبيل التعليق على الحرّيّة و ينتج بطلان الوصيّة.

و أخرى يكون المراد هو التعليق على نفس الموت و ذكر السفر ليس من قبيل الشرط للوصيّة و على هذا فليست باطلة لأنّ الموت مقوّم لعنوان الوصيّة و ليس من قبيل التعليق.

هذا كلّه في الوصيّة التمليكيّة و أمّا الوصيّة العهديّة التي لاترجع الى تصرّف مالي كما لو أوصى بدفنه في مكان خاصّ أو غير ذلك ممّا لايحتاج الى صرف مال فذهب المصنّف الى الصحّة و الظاهر أنّ وجهه انصراف أدلّة الحجر عمّا لو لم‌يكن تصرّفا في المال.

و ان قال السيّد الخوئي رحمه‌الله باطلاق أدلّة الحجر و شموله للمقام و قال بأنّ مقتضى نفي نفوذها من دون مشيّة السيّد كما في صحيحة محمّد بن قيس عدم الفرق بين الوصيّة بالمال و الوصيّة بغيرها.

ولكن ما ذكره المصنّف قدس‌سره هو الوجه و ذلك لأنّ العبد لم‌يكن محجورا في فعل الواجبات و المستحبّات التي منها الوصيّة العهديّة و كذا ما يتعلّق بمعاشه من الأمور، فينتج الانصراف المذكور آنفا.

السادس: أن لايكون قاتل نفسه

بأن أوصى بعد ما أحدث في نفسه ما يوجب هلاكه من جرح أو شرب سمّ أو نحو ذلك فانّها لاتصحّ وصيّته على المشهور المدّعى عليه الاجماع؛ للنصّ الصحيح الصريح خلافا لابن ادريس و تبعه بعض. و القدر المنصرف اليه الاطلاق الوصيّة بالمال. و أمّا الوصيّة بما يتعلّق بالتجهيز و نحوه ممّا لا تعلّق له بالمال فالظاهر صحّتها. كما أنّ الحكم مختصّ بما اذا كان فعل ذلك عمدا لا سهوا أو خطأ و برجاء أن‌يموت لا لغرض آخر، و على وجه العصيان لا مثل الجهاد في سبيل اللّه. و بما لو مات من ذلك. و أمّا اذا عوفي ثمّ أوصى صحّت وصيّته بلا اشكال.

و هل تصحّ وصيّته قبل المعافاة؟ اشكال. و لايلحق التنجيز بالوصيّة. هذا و لو أوصى قبل أن‌يحدث في نفسه ذلك ثمّ أحدث صحّت وصيّته، و ان كان حين الوصيّة بانيا على أن‌يحدث ذلك بعدها للصحيح المتقدّم مضافا الى العمومات.

الشرح:

هذا هو الأمر السادس من الأمور التي صحّة الوصيّة مشروطة بها و هو أن‌لايكون قاتل نفسه، فلو أوصى بعد ما أحدث في نفسه ما يوجب هلاكه من جرح أو شرب سمّ أو نحو ذلك، فلاتصحّ وصيّته على المشهور المدّعى عليه الاجماع بل التسالم عليه في الجملة، حيث لم‌ينسب الخلاف فيه الى غير ابن ادريس و من تبعه كما في المباني.

و الدليل عليه - قبل الاجماع - النصّ الصحيح الصريح في المطلب و هو صحيحة أبي ولاّد قال:

«سمعت أبا عبداللّه عليه‌السلام يقول: من قتل نفسه متعمّدا فهو في نار جهنّم خالدا فيها، قلت: أرأيت ان كان أوصى بوصيّة ثمّ قتل نفسه من ساعته تنفذ وصيّته؟ قال: فقال: ان كان أوصى قبل أن‌يحدث حدثا في نفسه من جراحة أو قتل أجيزت وصيّته في ثلثه و ان كان أوصى بوصيّة بعد ما أحدث في نفسه من جراحة أو قتل لعلّه يموت لم‌تجز وصيّته».⁽¹⁾

و لا بدّ لتنقيح حكم المسألة من ذكر أمور:

الأوّل: قد يقال انّ قوله عليه‌السلام: «في ثلثه» قيد لفرض جواز الوصيّة و أمّا فرض عدم جوازها فالظاهر اطلاقه و شموله لكلتا الوصيّتين الماليّة و العهديّة.

ولكن ذلك مدفوع بأنّ تقييده عليه‌السلام: «في ثلثه» دليل على عدم نفوذ الوصيّة فيما يتعلّق بالمال في الفرض الثاني - و هو ما اذا أوصى بعد ما أحدث في نفسه حدثا - و صحّته في الفرض الأوّل - و هو ما اذا أوصى قبل احداث الحدث - و عليه فالصحيحة ساكتة بالنسبة الى الوصيّة في غير المال فيشملها العمومات.

فبالنتيجة تصحّ الوصيّة العهديّة و لو كان الموصي قاتل نفسه؛ لعدم شمول الصحيحة لها.

الثاني: انّ الصحيحة مختصّة على الظاهر بما اذا فعل ذلك عمدا، كما صرّح عليه‌السلامبذلك بقوله: «من قتل نفسه متعمّدا» و يظهر أيضا من قوله عليه‌السلام: «لعلّه يموت»، فلو لم‌يكن الفعل عمدا بل كان سهوا أو خطأ فلاتشمله الصحيحة، و ان ترتّب عليه الموت من باب الاتّفاق. كما لاتشمل الصحيحة ما اذا كان في الجهاد

في سبيل اللّه، و ذلك لظهورها في كون قتل النفس معصية من معاصي اللّه.

الثالث: اذا عوفي ثمّ أوصى صحّت وصيّته بلا اشكال و ذلك - مضافا الى شمول عمومات الوصيّة له و كون المسألة متّفقا عليها - لظهور الصحيحة في كون الوصيّة مقارنة لموته بعد أن‌أحدث جراحة توجب قتله، فلاتشمل ما كان بعد معافاته.

و هل تصحّ وصيّته قبل المعافاة؟ قد استشكل فيه المصنّف رحمه‌الله كما أنّ السيّد الخوئي رحمه‌الله ذهب الى عدم صحّته و هو الأقوى لظاهر الصحيحة، و يؤيّده شمولها لمن أحدث في نفسه حدثا لعلّه يموت ثمّ مات بسبب آخر غير ذلك الحدث قبل المعافاة منه فانّه لم‌يلتزموا بصحّة وصيّته.

الرابع: الظاهر عدم الحاق الأمور التنجيزيّة الصادرة منه بالوصيّة، فلو وقف أو وهب أو تصدّق أو نحو ذلك صحّ حيث انّ أصل الحكم على خلاف القاعدة و انّما صير اليه لأجل التعبّد، فاللازم الاقتصار على مورد الدليل.

و ما قيل من أنّ عمله هذا يدلّ على سفهه أو أنّ قاتل الغير ممنوع من الأرث منه فقاتل نفسه ممنوع من التصرّف في ماله بعد ما أحدث في نفسه ما يوجب موته أو كون الشرط استقرار الحياة في الوصيّة، فمدفوع بكونها استحسانات محضة لايعتنى بها.

الخامس: لو أوصى قبل أن‌يحدث في نفسه ذلك ثمّ أحدث صحّت وصيّته و ان كان حين الوصيّة بانيا على أن‌يحدث بعد؛ و ذلك للصحيحة المتقدّمة مضافا الى العمومات.

في صحّة وصيّة الأب و الجدّ بالولاية على الأطفال

إشارة:

(مسألة 11): يصحّ لكلّ من الأب و الجدّ الوصيّة بالولاية على الأطفال مع فقد الآخر، و لاتصحّ مع وجوده كما لايصحّ ذلك لغيرهما حتّى الحاكم الشرعي فانّه بعد فقدهما له الولاية عليهم مادام حيّا و ليس له أن‌يوصي بها

لغيره بعد موته فيرجع الأمر بعد موته الى الحاكم الآخر، فحاله حال كلّ من الأب و الجدّ مع وجود الآخر. و لا ولاية في ذلك للأمّ خلافا لابن الجنيد حيث جعل لها بعد الأب اذا كانت رشيدة. و على ما ذكرنا فلو أوصى للأطفال واحد من أرحامهم أو غيرهم بمال و جعل أمره الى غير الأب و الجدّ و غير الحاكم لم‌يصحّ بل يكون للأب و الجدّ مع وجود أحدهما و للحاكم مع فقدهما. نعم، لو أوصى لهم على أن‌يبقى بيد الوصي ثمّ يملكه لهم بعد بلوغهم أو على أن‌يصرفه عليهم من غير أن‌يملّكهم، يمكن أن‌يقال بصحّته و عدم رجوع أمره الى الأب و الجدّ أو الحاكم.

الشرح:

انّ هنا فروعا:

الفرع الأوّل : في وصيّة الأب و الجدّ بالولاية على الأطفال

يجوز لكلّ من الأب و الجدّ الوصيّة بالولاية على الأطفال مع فقد الآخر بلا خلاف فيه بين الأصحاب - كما في الجواهر - و تدلّ عليه جملة من النصوص كصحيحة محمّد بن مسلم عن أبي عبداللّه عليه‌السلام:

«أنّه سئل عن رجل أوصى اليه رجل بولده و بمال لهم و أذن له عند الوصيّة أن‌يعمل بالمال و أن‌يكون الربح بينه و بينهم، فقال: لابأس به من أجل أنّ أباهم قد أذن له في ذلك و هو حيّ».⁽¹⁾

فانّ مقتضى عموم التعليل عدم اختصاص الحكم بالمضاربة و شموله لكلّ ما كان له التصرّف فيه أيّام حياته.

ثمّ انّها و ان كانت واردة في الأب الاّ أنّ الحكم ثابت للجدّ أيضا؛ لأنّ الجدّ من هذه الجهة امّا مساوٍ للأب أو أقوى منه على الخلاف السابق في النكاح.

و يمكن أن‌يستدلّ على الحكم بفحوى ما تقدّم في كتاب النكاح ممّا دلّ على أنّ عقدة النكاح بيد الأب و الجدّ و أنّه يجوز لهما تعيين الوصي في أمر انكاح الصغير و المجنون المتّصل جنونه ببلوغه و أنّه يجوز للوصي أن‌يزوّجهما و ان لم‌ينصّ عليه الموصي اذا كان في الزواج مصلحة بدعوى أنّه اذا ثبت ذلك في النكاح ثبت في الأموال بالأولويّة القطعيّة باعتبار أنّ أمر الزواج أهمّ من غيره.

و قد تقدّم البحث عن ذلك في كتاب النكاح في المسألة الثانيه‌عشرة من فصل أولياء العقد و قد استدللنا على ثبوت الجواز للوصي بأمور يمكن الاستدلال بها لما نحن فيه فراجع.

و عليه فللوصي الولاية كولاية الأب و الجدّ الاّ أنّ ولايتهما ثابتة بأصل الشرع و ولايته ثابتة بايصائهما اليه.

ان قلت: انّ الولاية لاتقبل النقل بالوصيّة. قلت: لانسلّم أنّ مثل هذه الولاية لايقبل النقل فانّ تصرّفات الوصي كلّها تنحصر فيما كان للموصي فعله حيّا و لم‌ينقطع بموته مع انقطاع تصرّفه، فانّه اذا دلّ الدليل على جواز الوصاية فلا اشكال فيها مضافا الى دعوى الاجماع عليه و الى رواية محمّد بن اسماعيل عن أبيه قال:

«سألت الرضا عليه‌السلام عن وصي أيتام يدرك أيتامه فيعرض عليهم أن‌يأخذوا الذي لهم فيأبون عليه كيف يصنع؟ قال عليه‌السلام: يردّ عليهم و يكرههم عليه».⁽¹⁾

و رواية محمّد بن عيسى عمّن رواه عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال في رجل مات و

أوصى الى رجل و له ابن صغير فأدرك الغلام و ذهب الى الوصي و قال له: ردّ عليّ مالي لأتزوّج فأبى عليه فذهب حتّى زنى فقال:

«يلزم ثلثي اثم زنا هذا الرجل ذلك الوصي الذي منعه المال و لم‌يعطه فكان يتزوّج».⁽¹⁾

الفرع الثاني : في عدم صحّة الوصيّة من الأب و الجدّ مع وجود الآخر

قال في الشرائع: «و لو أوصى بالنظر في مال ولده الى أجنبي و له أب، لم‌يصحّ و كانت الولاية الى جدّ اليتيم دون الوصي. و قيل: يصحّ ذلك في قدر الثلث ممّا ترك و في أداء الحقوق».⁽²⁾

و الظاهر أنّ وجه عدم جواز الوصيّة هو اشتراك الأب و الجدّ في الولاية على الطفل و اتّحاد مرتبتهما و أنّ ولايتهما كانت بالأصالة من الشرع مع أنّ ولاية الوصي في مرتبة متأخّرة عن ولايتهما فمع وجود أحدهما لاتصل النوبة الى ولاية الوصي.

و في الجواهر: «مضافا الى ما دلّ على ولاية الجدّ و الأب ممّا هو ظاهر في انحصار الطفل فيهما مع وجودهما أو أحدهما على وجه ينافيه ولاية أحدهما مع وصي الآخر، و الى ظهور اتّفاق كلمة الأصحاب عليه».⁽³⁾

ثمّ ان أوصى أحدهما مع وجود الآخر فهل تبطل الوصيّة من رأس أو تتوقّف صحّتها على موت الآخر فاذا مات ثبتت وصاية الوصي لعدم المعارض حينئذ أو

تبطل فيما عدا الثلث أقوال أقواها الأوّل و ذلك لما تقدّم من أنّه لايجوز لهما الوصاية مع وجود الآخر.

نعم، الظاهر صحّة الوصيّة بأداء الديون التي كانت عليه و لو مع وجود أبيه.

الفرع الثالث : في عدم صحّة الوصيّة بالولاية من غير الأب و الجدّ

الظاهر عدم صحّة الوصيّة بالولاية على الأطفال لغير الأب و الجدّ حتّى الحاكم الشرعي و ذلك لعدم دليل على ولايته على الأطفال بعد الموت فانّ الحاكم ولي الأطفال مادام حيّا بعد فقد الأب و الجدّ، و ليس له أن‌يوصي بها لغيره بعد موته فيرجع الأمر بعد موته الى الحاكم الآخر فحاله حال كلّ من الأب و الجدّ مع وجود الآخر.

و في المباني: «لأنّ ولاية الحاكم انّما تثبت له من باب كون الفعل ممّا لا بدّ من تحقّقه في الخارج و يرغب الشارع في حصوله و هو يحتاج الى من يقوم به و القدر المتيقّن منه هو الحاكم الشرعي، فانّه يختصّ بحال حياته و مادام حاكما شرعيّا فلايشمل ايصاءه لغيره بالولاية بعد مماته».⁽¹⁾

فالحاكم ينقطع ولايته بموته و ان كان الدليل على ولايته لم‌ينحصر بما ذكره السيّد الخوئي رحمه‌الله من كونها ثابتة في الأمور الحسبيّة، بل يدلّ على ولايته روايات كمقبولة عمر بن حنظلة و غيرها ممّا تكلّمنا عنها في محلّها.

ففي المستمسك: «فالعمدة في الدليل على ولايته مقبولة عمر بن حنظلة المتضمّنة جعل الحاكم الشرعي حاكما، الموجبة لثبوت أحكام الحكّام له و منها

تولّي الأيتام و شؤونهم و لم‌يثبت أنّ للحاكم ولاية نصب الولي بعده فالمرجع أصالة عدم ترتّب الأثر».⁽¹⁾

و كذا لا ولاية للأمّ بلا اشكال و لا خلاف الاّ من ابن الجنيد، لعدم الدليل على ثبوت الولاية لها في عرض ولاية الأب و الجدّ أو طولها.

الفرع الرابع : فيما لو أوصي الى غير الأب و الجدّ فيما يرجع الى الأطفال

لو أوصى للأطفال واحد من أرحامهم أو غيرهم بمال و جعل أمره الى غير الأب و الجدّ و غير الحاكم، لم‌يصحّ حيث لايصحّ لأحد التشريع و جعل حكم لم‌يكن ثابتا في الشريعة المقدّسة فانّ الولاية على أموالهم منحصرة في المذكورين فلايصحّ جعلها لغيرهم، بل يكون للأب و الجدّ مع وجود أحدهما و للحاكم مع فقدهما.

نعم، لو أوصى بمال لهم على أن‌يبقى بيد الوصي ثمّ يملّكهم بعد بلوغهم أو على أن‌يصرفه عليهم من غير أن‌يملّكهم فالظاهر صحّته و عدم رجوع أمره الى الأب و الجدّ أو الحاكم و ذلك لأنّ المال ليس مالهم أو حقّ لهم و انّما هو مال للميّت و باقٍ على ملكه، أمر وصيّه بصرفه عليهم أو تمليكهم بعد بلوغهم و هذا لا مانع منه حتّى مع وجود الأبوين.

فصل: في الموصى به

إشارة:

تصحّ الوصيّة بكلّ ما يكون فيه غرض عقلائي محلّل، من عين أو منفعة أو حقّ قابل للنقل. لا فرق في العين بين أن‌تكون موجودة فعلاً أو قوّة. فتصحّ الوصيّة بما تحمله الجارية أو الدابّة أو الشجرة، و تصحّ بالعبد الآبق منفردا و لو لم‌يصحّ بيعه الاّ بالضميمة.

في صحّة الوصيّة بكلّ ما يكون فيه غرض عقلائي محلّل

إشارة:

و لاتصحّ بالمحرّمات كالخمر و الخنزير و نحوهما و لا بآلات اللهو و لا بما لا نفع فيه و لا غرض عقلائي كالحشرات و كلب الهراش. و أمّا كلب الصيد فلا مانع منه و كذا كلب الحائط و الماشية و الزرع و ان قلنا بعدم مملوكيّة ما عدا كلب الصيد؛ اذ يكفي وجود الفائدة فيها. و لاتصحّ بما لايقبل النقل من الحقوق كحقّ القذف و نحوه. و تصحّ بالخمر المتّخذ للتخليل. و لا فرق في عدم صحّة الوصيّة بالخمر و الخنزير بين كون الموصي و الموصى له مسلمين أو كافرين أو مختلفين؛ لأنّ الكفّار أيضا مكلّفون بالفروع. نعم، هم يقرّون على مذهبهم و ان لم‌يكن عملهم صحيحا.

و لاتصحّ الوصيّة بمال الغير و لو أجاز ذلك الغير اذا أوصى لنفسه. نعم، لو أوصى فضولاً عن الغير احتمل صحّته اذا أجاز.

الشرح:

قال في الشرائع: «متعلّق الوصيّة امّا عين أو منفعة. و يعتبر فيها الملك فلاتصحّ بالخمر و لا الخنزير و لا الكلب الهراش و لا ما لا نفع فيه. - و قال في موضع آخر منه: - و تصحّ الوصيّة بالحمل و بما تحمله المملوكة و الشجرة، كما تصحّ الوصيّة بسكنى الدار مدّة مستقبلة».⁽¹⁾

و في المسالك: «المراد بالملك هنا صلاحية الملك للموصي و الموصى له كما ترشد اليه الأمثلة، فانّ المذكورات لاتقبل الملك بالنسبة الى المسلم أو مطلقا بناءً على اعتبار الواقع في نفس الأمر و ان جاز اقرار الكافر على وصيّته بشيء من ذلك لمثله؛ لأنّ ذلك أعمّ من الصحّة. و المراد ب- «ما لا نفع به» نفعا معتدّا به في نظر العقلاء بحيث يكون متموّلاً فلاتصحّ الوصيّة بمثل حبّة الحنطة و قشر الجوزة كما لايصحّ نقله بغير الوصيّة. انتهى ملخّصا».⁽²⁾

أقول:

تصحّ الوصيّة بكلّ ما يكون فيه غرض عقلائي محلّل اذا كان مملوكا له؛ للعمومات من الكتاب و السنّة من غير معارض من عين أو منفعة أو حقّ قابل للنقل و الانتقال كحقّ التحجير. و لا فرق في العين بين أن‌تكون موجودة فعلاً أو قوّة فتصحّ بما تحمله الجارية أو الدابّة أو الشجرة، كما تصحّ الوصيّة بثمرة شجرة يشتريها بعد ذلك كما لو أوصى بالمرهون ففكّه أو بثلث ما لم‌يشتره بعد و سيشتريه.

و بالجملة لابأس بالوصيّة بالمعدوم حال الوصيّة بشرط وجوده حال الموت، و كذا بالمعدوم حال الموت اذا كان أصله موجودا حينئذ كما اذا أوصى بالثمرة

التي توجد بعد الموت على الشجرة الموجودة حال الموت.

و تصحّ الوصيّة بالعبد الآبق منفردا و ان لم‌يصحّ بيعه كذلك و ذلك لعدم اشتراط معلوميّة الموصى به للموصى له في صحّة الوصيّة فانّها ايقاع محض كما تقدّم كما يصحّ عتق العبد الآبق بلا اشكال، كلّ ذلك لاطلاق الأدلّة.

و لاتصحّ الوصيّة بالمحرّمات كالوصيّة بالخمر للشرب أو بآلات اللهو و اللعب. و أمّا اذا أوصى بالخمر للطلي أو للتخليل أو بآلات اللهو للشعال أو لفوائد أخرى محلّلة فتصحّ عملاً بالعمومات، و لذلك تصحّ الوصيّة بكلب الصيد و الحائط و الماشية و الزرع.

و لاتصحّ بما لا نفع فيه و لا غرض عقلائي كما عرفت من المسالك و لا بما لايقبل النقل من الحقوق كحقّ القذف و نحوه؛ لعدم قبول النقل.

و لا فرق في عدم صحّة الوصيّة بالخمر و الخنزير بين كون الموصي و الموصى له مسلمين أو كافرين أو مختلفين و ذلك لتكليف الكفّار بالفروع كالمسلمين و ان كنّا مأمورين باقرارهم و الزامهم بما ألزموا به أنفسهم و معاملتهم على ما عندهم لكن ذلك كلّه لايقتضي الصحّة و لعلّه بذلك يجمع بين العبارات كما في الجواهر.⁽¹⁾

فرع : في الوصيّة بمال الغير

و هي يتصوّر على صورتين:

الأولى: ما اذا أوصى بمال الغير عن نفسه بمعنى أنّها تعلّق على موت الموصي لا المالك فهذه الوصيّة باطلة و لو أجاز ذلك الغير و ذلك لأنّ هذه الوصيّة قد

علّقت على موت غير المالك، فانّ الوصيّة و ان انتسبت الى المالك باجازته الاّ أنّها معلّقة على موت غيره و من المعلوم أنّ التعليق في التمليك غير جائز و انّما خرجنا عنه في التعليق على موت المالك لأدلّة نفوذ الوصيّة حيث انّ قوامها بالتعليق فيبقى غيره على عموم المنع، فليس للمالك أن‌يعلّق التمليك على موت غيره.

بيان ذلك: انّ الاجازة انّما تصحّح العقد اذا كان للمجيز القيام بذلك التصرّف مباشرة و أمّا فيما نحن فيه فالمالك ان أوصى بماله فلايجوز له أن‌يعلّق الوصيّة على موت غيره فليس له اجازة ما لايجوز له من التصرّفات بالمباشرة، اذا صدر من غيره.

الثانية: ما اذا أوصى فضولاً عن الغير بمعنى تعليقها على موت الغير فحينئذ اذا أجاز ذلك الغير صحّت الوصيّة و وقعت من المالك كما في سائر موارد الفضولي لما تقدّم من أنّ الوصيّة تنتسب بالاجازة الى المالك و لمّا قلنا سابقا بعدم اعتبار لفظ خاصّ في الوصيّة فصدق الوصيّة من المالك حينئذ و تكون وصيّة له حقيقة و ان لم‌يتلفّظ بها مباشرة.

و على هذا فلا وجه للتردّد في صحّة هذه الصورة، و أمّا المصنّف رحمه‌الله فبعد نقل هذه الصورة ب- «نعم» جعل الصحّة احتمالاً و لعلّه لتوهّم قيام الاجماع على عدم جريان الفضوليّة في الايقاعات، بناءً على ما هو الحقّ و ذهب اليه المصنّف من كون الوصيّة ايقاعا.

ولكنّه يدفع بعدم قيام دليل لفظي على عدم جريان الفضوليّة في الايقاعات كي يتمسّك باطلاقه، بل ليس هنا الاّ الاجماع على عدم جريانها في بعض الايقاعات مثل الطلاق و العتق حيث يعتبر فيهما لفظ خاصّ صادر من الزوج و المولى فلايجري فيهما الفضوليّة، و حيث انّ الاجماع دليل لبّي و القدر المتيقّن منه يختصّ بهذين الايقاعين فلا وجه للقول بعدم جريان الفضوليّة و عدم نفوذها

بالاجازة في سائر الايقاعات كالوصيّة و الابراء و غيرهما، و عليه فالوصيّة في هذه الصورة وصيّة فضوليّة عن الغير و باجازته لها تصير منتسبة اليه و تصحّ و تنفذ.

في اشتراط كون الوصيّة بمقدار الثلث أو بأقلّ منه

إشارة:

(مسألة 1): يشترط في نفوذ الوصيّة كونها بمقدار الثلث أو بأقلّ منه. فلو كانت بأزيد بطلت في الزائد، الاّ مع اجازة الورثة بلا اشكال. و ما عن علي بن بابويه من نفوذها مطلقا - على تقدير ثبوت النسبة - شاذّ. و لا فرق بين أن‌يكون بحصّة مشاعة من التركة أو بعين معيّنة. و لو كانت زائدة و أجازها بعض الورثة دون بعض نفذت في حصّة المجيز فقط و لايضرّ التبعيض كما في سائر العقود. فلو خلّف ابنا و بنتا و أوصى بنصف تركته فأجاز الابن دون البنت كان للموصى له ثلاثة الاّ ثلث من ستّة. و لو انعكس كان له اثنان و ثلث من ستّة.

الشرح:

قال في الشرائع: «و يتقدّر كلّ واحد منهما بقدر ثلث التركة فما دون. و لو أوصى بما زاد بطلت في الزائد خاصّة، الاّ أن‌يجيز الوارث. و لو كانوا جماعة فأجاز بعضهم نفذت الاجازة في قدر حصّته من الزيادة. و اجازة الورثة تعتبر بعد الوفاة».⁽¹⁾

و في المسالك: «و هو المشهور بين الأصحاب و ربما كان اجماعا و الأخبار الصحيحة به متظافرة و ذهب علي بن بابويه الى نفوذ الوصيّة مطلقا من الأصل محتجّا برواية عمّار الساباطي و هي ضعيفة مع معارضتها للنصوص الصحيحة و فتوى الأصحاب و غيرهم. انتهى ملخّصا».⁽²⁾

و في الجواهر: «و يتقدّر كلّ من العين و المنفعة بقدر ثلث التركة فما دون فلو أوصى بما زاد بطلت في الزائد خاصّة الاّ أن‌يجيز الوارث بلا خلاف معتدّ به أجده في شيء من ذلك بل الاجماع بقسميه عليه، و النصوص مستفيضة فيه أو متواترة، فما عن علي بن بابويه - من عدم تقديرها بذلك بل لو أوصى ماله كلّه نفذ تمسّكا بالرضوي و الخبر - واضح الضعف لقصور ذلك كلّه عن مقاومة ما عرفت من وجوه عديدة. انتهى ملخّصا».⁽¹⁾

أقول:

يشترط في نفوذ الوصيّة - عينا أو دينا - كونها بمقدار الثلث أو بأقلّ منه فلو كانت بأزيد بطلت في الزائد الاّ مع اجازة الورثة و الدليل عليه الروايات الكثيرة التي تبلغ حدّ التواتر، فانّها على طوائف:

فمنها ما دلّ على أنّها ان كانت أكثر من الثلث ردّت الى الثلث كصحيحة محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه‌السلام قال في رجل أوصى بأكثر من الثلث و أعتق مماليكه في مرضه، فقال:

«ان كان أكثر من الثلث ردّ الى الثلث و جاز العتق».⁽²⁾

و ما دلّ على أنّه ان كان أكثر من الثلث فيدخله النقصان كصحيحة ثانية له عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«سألته عن رجل حضره الموت فأعتق غلامه و أوصى بوصيّة فكان أكثر من الثلث، قال: يمضي عتق الغلام و يكون النقصان فيما بقي».⁽³⁾

و منها ما حكى وصيّة بعض المؤمنين للامام عليه‌السلام بجميع ماله و أخذه عليه‌السلام الثلث

و ردّ الباقي كصحيحة العبّاس بن معروف قال:

«مات غلام محمّد بن الحسن و ترك أختا و أوصى بجميع ماله له عليه‌السلام قال: فبعنا متاعه فبلغ ألف درهم و حمل الى أبي جعفر عليه‌السلام قال: فكتبت اليه و أعلمته أنّه أوصى بجميع ماله، قال: فأخذ ثلث ما بعثت اليه و ردّ الباقي و أمرني أن‌أدفعه الى وارثه».⁽¹⁾

و نظيرها صحيحة ثانية للعبّاس بن معروف و مرسلته و رواية الحسن بن صالح الثوري و الحسين بن مالك فراجع.⁽²⁾

و منها ما ورد في تفسير قوله تعالى: «فمن خاف من موصٍ جنفا أو اثما فأصلح بينهم فلا اثم عليه»⁽³⁾بالزيادة على الثلث، كما في مرفوعة يونس بن عبدالرحمن عن أبي عبداللّه عليه‌السلام حيث فسّرها الامام عليه‌السلام و قال:

«يعني اذا اعتدى في الوصيّة اذا زاد على الثلث».⁽⁴⁾

و لا خلاف في ذلك الاّ ما نسب الى علي بن بابويه و قد نقل عبارته السيّد الحكيم رحمه‌الله في المستمسك و قال بأنّها غير ظاهرة في هذه النسبة فانّه رحمه‌الله قال: «فان أوصى بالثلث فهو الغاية في الوصيّة. فان أوصى بماله كلّه فهو أعلم و ما فعله و يلزم الوصي انفاذ وصيّته على ما أوصى».

فانّ السيّد الحكيم رحمه‌الله⁽⁵⁾قد أوّل ذيل كلامه و قال بظهوره في صورة احتمال عذره في الوصيّة بالجميع بأن‌كان ذلك لازما عليه لنذر أو شرط أو حقّ واجب أو غير ذلك ممّا يسوّغ معه الوصيّة بالجميع و قال بأنّ عبارته مطابقة لعبارة الفقه الرضوي.

و كيف كان فقد استدلّ على هذا القول بروايات:

منها رواية محمّد بن عبدوس قال:

«أوصى رجل بتركته متاع و غير ذلك لأبي محمّد عليه‌السلام فكتبت اليه: رجل أوصى اليّ بجميع ما خلّف لك و خلّف ابنتي أخت له، فرأيك في ذلك؟ فكتب اليّ: بع ما خلّف و ابعث به اليّ فبعت و بعثت به اليه فكتب اليّ: قد وصل».⁽¹⁾

و منها رواية عمّار بن موسى عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«الرجل أحقّ بماله مادام فيه الروح اذا أوصى به كلّه فهو جائز».⁽²⁾

و منها موثّقة علي بن الحسن قال:

«مات محمّد بن عبداللّه بن زرارة و أوصى الى أخي أحمد بن الحسن و خلّف دارا و كان أوصى في جميع تركته أن‌تباع و يحمل ثمنها الى أبي الحسن عليه‌السلام فباعها فاعترض فيها ابن أخت له و ابن عمّ له، فأصلحنا أمره بثلاثة دنانير و كتب اليه أحمد بن الحسن و دفع الشيء بحضرتي الى أيّوب بن نوح فأخبره أنّه جميع ما خلّف و ابن عمّ له و ابن أخته عرض و أصلحنا أمره بثلاثة دنانير فكتب: قد وصل ذلك و ترحّم على الميّت و قرأت الجواب».⁽³⁾

و فيه: انّ الأوّلتين ضعيفتا السند و ان عبّر عنهما في بعض الكلمات بالموثّقة، ولكن محمّد بن عبدوس مجهول فالأولى ضعيفة، و الثانية في طريقها عمر بن شدّاد أو عمرو بن شدّاد و الأوّل مجهول و الثاني مشترك على ما ذكره السيّد

الخوئي رحمه‌الله.⁽¹⁾

و أمّا الرواية الثالثة فانّها أجنبيّة عن محلّ الكلام و ذلك لأنّها صريحة في رضى الوارث بأخذه ثلاثة دنانير فلاتكون معارضة للروايات السابقة.

مضافا الى أنّه لو تمّ سند هذه الروايات فلاتقاوم الروايات المتواترة المتقدّم بعضها، و في بعضها أنّه عليه‌السلام ردّ الزائد من الثلث الى الورثة.

ثمّ انّه لا فرق بين أن‌يكون بحصّة مشاعة من التركة أو بعين معيّنة بلا اشكال في ذلك و النصوص واردة في القسمين و لاطلاق الروايات الواردة في الباب العاشر من كتاب الوصايا كصحيحة أبي بصير قال:

«سألت أبا عبداللّه عليه‌السلام عن الرجل يموت، ما له من ماله؟ فقال: له ثلث ماله و للمرأة أيضا».⁽²⁾

فرع : فيما لو أجاز الزائد بعض الورثة

لو أجاز الزائد بعض الورثة دون بعض نفذت في حصّة المجيز فقط و لايضرّ التبعيض و ذلك لأنّها لاتكون كسائر العقود بل هو ايقاع و تبرّع محض و كان الزائد موقوفا على اجازة الوارث فيلزم كلّ وارث حكمه، فلو فرض كون الوارث ابنا و بنتا و أوصى بنصف ماله فان أجازا معا فالمسألة من ستّة؛ لأنّ لهما نصف التركة أثلاثا و للموصى له نصفها.

و ان ردّا معا فالمسألة من تسعة فلهما ثلثا التركة و هو ستّة، أثلاثا و للموصى له ثلثه و هو ثلاثة.

و ان أجاز أحدهما فللموصى له من قدر الزائد ما يختصّ بالمجيز و المسألة كما في المسالك⁽¹⁾من ثمانيه‌عشر و للموصى له الثلث بغير اجازة و هو ستّة و لهما اثناعشر أثلاثا، فمن أجاز منهما دفع من نصيبه ما وصل اليه من السدس الزائد على الثلث و هو سهم من البنت و سهمان من الابن.

في أنّه لايشترط في نفوذها قصد الموصي كونها من الثلث

(مسألة 2): لايشترط في نفوذها قصد الموصي كونها من الثلث الذي جعله الشارع له فلو أوصى بعين غير ملتفت الى ثلثه و كانت بقدره أو أقلّ صحّت و لو قصد كونها من الأصل أو من ثلثي الورثة و بقاء ثلثه سليما مع وصيّته بالثلث سابقا أو لاحقا بطلت مع عدم اجازة الورثة بل و كذا ان اتّفق أنّه لم‌يوص بالثلث أصلاً لأنّ الوصيّة المفروضة مخالفة للشرع و ان لم‌تكن حينئذ زائدة على الثلث. نعم، لو كانت في واجب نفذت لأنّه يخرج من الأصل الاّ مع تصريحه باخراجه من الثلث.

الشرح:

لايشترط في نفوذ الوصيّة قصد الموصي كونها من الثلث الذي جعله الشارع له؛ لاطلاق الأدلّة و أنّ العبرة بالواقع و كون الموصى به بمقدار الثلث أو أقلّ منه بحسب نفس الأمر، و أمّا قصد العنوان و علم الموصي به أو التفاته اليه، فلا عبرة به و لا دخل له في النفوذ و عدمه.

فلو أوصى بعين غير ملتفت الى ثلثه و كانت بقدره أو أقلّ صحّت، بل لو أوصى بعين معتقدا أنّها تمام ماله ثمّ انكشف كونها بمقدار ثلثه أو أقلّ نفذت وصيّته سواء كان الانكشاف قبل موته أو بعده، كما أنّه لو أوصى بعين معتقدا كونها

بمقدار ثلثه أو أقلّ ثمّ بان كونها أكثر منه لم‌تنفذ و توقّف الزائد على اجازة الوارث، كلّ ذلك لأنّ العبرة بالواقع و نفس الأمر.

و لو قصد كون العين من الأصل أو من ثلثي الورثة مع بقاء ثلثه سليما مع وصيّته بالثلث سابقا أو لاحقا، بطلت مع عدم اجازة الورثة؛ لأنّ الوصيّة بالعين المعيّنة مع فرض تحفّظه على الثلث و عدم رفع اليد عن الوصيّة به سابقا أو لاحقا، تكون من الوصيّة الزائدة عن الثلث لا محالة و حينئذ يتوقّف نفوذها على اجازة الورثة.

و لو أوصى بعين من أصل ماله فحكمه ما مرّ من أنّه ان كان بقدر الثلث أو أقلّ فنافذة و الاّ فموقوفة على اجازة الوارث. نعم، لو علم بأنّ العين زائدة عن الثلث و أوصى بها و بانفاذها و ان لم‌يجز الورثة فيمكن أن‌يقال بأنّه تشريع محرّم و أمّا بطلانها رأسا فلا.

ثمّ انّ الواجبات الماليّة بالأصالة كالديون و الخمس و الزكاة و حجّة الاسلام تخرج من الأصل سواء أوصى بها أو لا، صرّح باخراجها من الأصل أم لا. نعم، لو صرّح باخراجها من الثلث تخرج منه.

و أمّا الواجبات البدنيّة كالصلاة و الصوم و الواجب بالعارض كالحجّ المنذور فانّها تخرج من الثلث ان أوصى بها.

فيما اذا أوصى بالأزيد أو بتمام تركته

(مسألة 3): اذا أوصى بالأزيد أو بتمام تركته و لم‌يعلم كونها في واجب حتّى تنفذ أو لا حتّى يتوقّف الزائد على اجازة الورثة، فهل الأصل النفوذ الاّ اذا ثبت عدم كونها بالواجب أو عدمه الاّ اذا ثبت كونها بالواجب؟ وجهان، ربما يقال بالأوّل، و يحمل عليه ما دلّ من الأخبار على أنّه اذا أوصى بماله كلّه فهو جائز و أنّه أحقّ بماله مادام فيه الروح. لكن الأظهر الثاني؛ لأنّه مقتضى ما دلّ على عدم صحّتها اذا كانت أزيد من ذلك و الخارج منه كونها

بالواجب و هو غير معلوم. نعم، اذا أقرّ بكون ما أوصى به من الواجب عليه يخرج من الأصل بل و كذا اذا قال: أعطوا مقدار كذا خمسا أو زكاة أو نذرا أو نحو ذلك و شكّ في أنّها واجبة عليه أو من باب الاحتياط المستحبّي، فانّها أيضا تخرج من الأصل؛ لأنّ الظاهر من الخمس و الزكاة الواجب منهما و الظاهر من كلامه اشتغال ذمّته بهما.

الشرح:

اذا أوصى بالأزيد أو بتمام تركته و لم‌يعلم كونها في واجب حتّى تنفذ أو لا حتّى يتوقّف على اجازة الورثة، فالظاهر أنّ الأصل توقّف الزائد على اجازة الورثة الاّ أن‌يعلم كونها في واجب، و ذلك لأنّ الأخبار الواردة في أنّ الوصيّة الزائدة عن الثلث موقوفة على اجازة الورثة مقيّدة بما اذا علم أنّ الزائدة للواجب فلو شكّ فيتوقّف على اجازته و لا تنافي بين الأخبار المذكورة و ما ورد من أنّه «اذا أوصى بماله كلّه فهو جائز» أو «أنّه أحقّ بماله مادام فيه الروح» لأنّ الثاني دالّ على جواز الوصيّة الاّ أنّ انفاذها فموقوف.

ثمّ انّه لا اشكال فيما اذا أقرّ بكون ما أوصى به من الواجب عليه فيخرج من الأصل؛ لقاعدة نفوذ اقرار العقلاء على أنفسهم، و ليس الاقرار هكذا على الورثة كما قيل، بل الارث انّما يترتّب على عنوان ما ترك و اذا أقرّ الموصي في حال حياته بالدين ألزم به و أجبر على دفعه اذا امتنع عنه، و عندئذ فلايبقى موضوع لارث الورثة أعني عنوان ما ترك.

هذا مضافا الى امكان استفادة الحكم من جملة من النصوص الدالّة على أنّ الميّت اذا أوصى بحجّة فان كانت حجّة الاسلام خرجت من الأصل و الاّ فمن الثلث، فانّها تدلّ على أنّ اعتراف الميّت في حياته مسموع و يلزم العمل على وفقه.

ثمّ انّه اذا لم‌يصرّح بأنّ الوصيّة واجبة عليه بل قال: أعطوا مقدار كذا خمسا أو زكاة أو نذرا أو نحو ذلك، و شكّ في أنّها واجبة عليه أو من باب الاحتياط المستحبّي فانّها أيضا تخرج من الأصل؛ لأنّ الظاهر من الخمس و الزكاة الواجب منهما و الظاهر من كلامه اشتغال ذمّته بهما فلايترتّب أثر على احتمال الخلاف.

في اجازة الوارث بعد وفاة الموصي و قبله

إشارة:

(مسألة 4): اذا أجاز الوارث بعد وفاة الموصي فلا اشكال في نفوذها و لايجوز له الرجوع في اجازته. و أمّا اذا أجاز في حياة الموصي ففي نفوذها و عدمه قولان: أقواهما الأوّل كما هو المشهور؛ للأخبار المؤيّدة باحتمال كونه ذا حقّ في الثلثين فيرجع اجازته الى اسقاط حقّه كما لايبعد استفادته من الأخبار الدالّة على أن‌ليس للميّت من ماله الاّ الثلث. هذا و الاجازة من الوارث تنفيذ لعمل الموصي و ليست ابتداء عطيّة من الوارث فلاينتقل الزائد الى الموصى له من الوارث بأن‌ينتقل اليه بموت الموصي أوّلاً، ثمّ ينتقل الى الموصى له - بل و لا بتقدير ملكه - بل ينتقل اليه من الموصي من الأوّل.

الشرح:

اذا أجاز الوارث بعد وفاة الموصي فلا اشكال في نفوذها بلا خلاف فيه بيننا؛ لأنّه المتيقّن من الأدلّة، و قد ادّعى في الجواهر عليه الاجماع بقسميه.

و في صحيحة أحمد بن محمّد قال:

«كتب أحمد بن اسحاق الى أبي الحسن عليه‌السلام: انّ درّة بنت مقاتل توفّيت و تركت ضيعة أشقاصا في مواضع و أوصت لسيّدنا في أشقاصها بما يبلغ أكثر من الثلث و نحن أوصياؤها و أحببنا انهاء ذلك الى سيّدنا فان أمرنا بامضاء الوصيّة على وجهها أمضيناها و ان أمرنا بغير ذلك انتهينا الى أمره في جميع ما يأمر به ان شاء اللّه، قال:

فكتب عليه‌السلام بخطّه: ليس يجب لها في تركتها الاّ الثلث و ان تفضّلتم و كنتم الورثة كان جائزا لكم ان شاء اللّه».⁽¹⁾

و لايجوز له الرجوع في اجازته؛ لنفوذ الوصيّة و انتقال الموصى به الى الموصى له بمجرّد الاجازة و قد تقدّم أنّ الوصيّة ايقاع و بموت الموصي ينتقل المال الى الموصى له فبطلانها بالرجوع يحتاج الى الدليل. هذا بناءً على ما سيأتي من أنّ الاجازة تنفيذ لعمل الموصي.

و أمّا بناءً على كونها هديّة منهم فلهم الرجوع فيها قبل القبض مطلقا و بعده فيما اذا لم‌تكن الهبة لازمة بشرط أو لكونها الى ذي رحم.

و أمّا اذا أجاز في حياة الموصي ففي نفوذها و عدمه أقوال: النفوذ مطلقا و عدمه مطلقا - على ما حكي عن المفيد في المقنعة و ابن ادريس رحمه‌الله و غيرهما باعتبار أنّ الورثة أجنبيّون عن المال تماما - و التفصيل بين كون الوصيّة حال المرض فتنفذ اجازتهم و كونها في حال الصحّة فلا، و التفصيل بين غنى الوارث و فقره فتنفذ في الأوّل اذا كانت الاجازة من غير استدعاء الموصي و لاتنفذ اذا كانت باستدعائه أو كان الوارث فقيرا، و لا دليل على القول الثالث و الرابع.

و أمّا القول الثاني فهو و ان كان على القاعدة؛ لأنّ الوارث كما قالوا أجنبي عن المال الاّ أنّ النصوص دلّت على القول الأوّل:

كصحيحة محمّد بن مسلم عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في رجل أوصى بوصيّة و ورثته شهود فأجازوا ذلك فلمّا مات الرجل نقضوا الوصيّة، هل لهم أن‌يردّوا ما أقرّوا به؟ فقال:

«ليس لهم ذلك و الوصيّة جائزة عليهم اذا أقرّوا بها في حياته».⁽²⁾

و قد رواها المشايخ الثلاثة في الكتب الأربعة.

و صحيحة منصور بن حازم قال:

«سألت أبا عبداللّه عليه‌السلام عن رجل أوصى بوصيّة أكثر من الثلث و ورثته شهود فأجازوا ذلك له، قال: جائز».⁽¹⁾

قال ابن رباط: و هذا عندي على أنّهم رضوا بذلك في حياته و أقرّوا به.

ثمّ انّ المصنّف بعد ما قوّى القول الأوّل للأخبار و الشهرة، جاء بتأييد للأخبار و هو احتمال كون الوارث ذا حقّ في الثلثين، فيرجع اجازته الى اسقاط حقّه و قال بأنّه لايبعد استفادته من الأخبار الدالّة على أن‌ليس للميّت من ماله الاّ الثلث.

و فيه أوّلاً: انّ مجرّد الاحتمال لايصلح للتأييد؛ اذ ما من احتمال الاّ و مقابله احتمال عدمه المؤيّد بأخبار المخالف. نعم، اذا دلّ على الاحتمال دليل كان الدليل مؤيّد.

و ثانيا: انّ الأخبار لاتدلّ على كون الوارث ذا حقّ في الثلثين بل أقصى ما تدلّ عليه هو أن‌ليس للميّت التصرّف في ماله بعد الوفاة الاّ بمقدار الثلث و هو لايقتضي كون الوارث ذا حقّ.

هذا فيما اذا أجازوا في الحياة و يقرّوا على اجازتهم الى الموت فليس لهم أن‌ينقضوها بعد الموت، و هل لهم أن‌يرجعوا عن الاجازة في حياة الموصي؟

الظاهر من الصحيحة المتقدّمة عدم الجواز، و الاحتياط بالمصالحة لايترك.

فرع : في أنّ الاجازة تنفيذ أو هبة؟

الظاهر أنّ الاجازة من الوارث تنفيذ لعمل الموصي و ليست ابتداء عطيّة من الوارث، فلاينتقل الزائد ابتداءً الى الوارث ثمّ منه الى الموصى له بل و لابتقدير

ملكه بل ينتقل اليه من الموصي من حين الموت، و ذلك لأنّه الظاهر من الجمع بين قوله تعالى: «من بعد وصيّة يوصي بها أو دين» الدالّ على تأخّر الارث عن الوصيّة و بين الأخبار الدالّة على أنّ نفوذ الزائد على الثلث موقوف على اجازة الورثة فالمستفادمنهما أنّ الزائد على الثلث وصيّة معلّقة فاذا أجازها الوارث ثبتت، و قد أيّد الحكم السيّد الخوئي في المباني بصحيحة أحمد بن الحسن و موثّقة علي بن الحسن المتقدّمتين.

ثمّ انّ ثمرة الخلاف في هذا الفرع تظهر فيما لو مات الوارث أو الموصى له بعد الاجازة و قبل القبض، فعلى ما مال اليه في الحدائق من كون الاجازة عطيّة ابتدائيّة ينتقل المال الى ورثة الوارث المجيز حيث انّ الهبة لاتصحّ و لاتلزم الاّ بالقبض و هو غير متحقّق فيكون المال باقيا على ملك الواهب و بموته ينتقل الى ورثته. و أمّا على القول الآخر ينكشف بمجرّد الاجازة ملك الموصى له للزائد من حينها.

فيما لو أجاز الورثة الزائد من الثلث ثمّ قالوا: ظننّا أنّه قليل

(مسألة 5): ذكر بعضهم أنّه لو أوصى بنصف ماله - مثلاً - فأجاز الورثة ثمّ قالوا: ظننّا أنّه قليل، قضي عليهم بما ظنّوه و عليهم الحلف على الزائد، فلو قالوا: ظننّا أنّه ألف درهم فبان أنّه ألف دينار قضي عليهم بصحّة الاجازة في خمسائة درهم و أحلفوا على نفي ظنّ الزائد، فللموصى له نصف ألف درهم من التركة و ثلث البقيّة و ذلك لأصالة عدم تعلّق الاجازة بالزائد و أصالة عدم علمهم بالزائد. بخلاف ما اذا أوصى بعين معيّنة - كدار أو عبد - فأجازوا ثمّ ادّعوا أنّهم ظنّوا أنّ ذلك أزيد من الثلث بقليل فبان أنّه أزيد بكثير فانّه لايسمع منهم ذلك؛ لأنّ اجازتهم تعلّقت بمعلوم و هو الدار أو العبد.

و منهم من سوّى بين المسألتين في القبول، و منهم من سوّى بينهما في عدم القبول. و هذا هو الأقوى أخذا بظاهر كلامهم في الاجازة كما في سائر

المقامات. كما اذا أقرّ بشيء ثمّ ادّعى أنّه ظنّ كذا أو وهب أو صالح أو نحو ذلك ثمّ ادّعى أنّه ظنّ كذا، فانّه لايسمع منه. بل الأقوى عدم السماع حتّى مع العلم بصدقهم في دعواهم الاّ اذا علم كون اجازتهم مقيّدة بكونه بمقدار كذا فيرجع الى عدم الاجازة. و معه يشكل السماع فيما ظنّوه أيضا.

الشرح:

قال في الشرائع: «و لو أوصى بنصف ماله مثلاً فأجاز الورثة ثمّ قالوا: ظننّا أنّه قليل، قضي عليهم بما ظنّوه و أحلفوا على الزائد. و فيه تردّد. أمّا لو أوصى بعبد أو دار فأجازوا الوصيّة ثمّ ادّعوا أنّهم ظنّوا أنّ ذلك بقدر الثلث أو أزيد بيسير لم‌يلتفت الى دعواهم لأنّ الاجازة هنا تضمّنت معلوما».⁽¹⁾

أقول:

أمّا في الفرض الأوّل و هو ما اذا أوصى بحصّة مشاعة من ماله أكثر من الثلث كالنصف مثلاً، فأجازوا ثمّ قالوا بأنّا ظننّا أنّ التركة ألف درهم فبان ألف دينار مثلاً فالحكم هو قبول دعواهم في ذلك باليمين و ذلك أوّلاً: لأصالة عدم علمهم بمقدار التركة.

و ثانيا: لامكان صدق دعواهم في ذلك؛ لأنّ المال ممّا يخفى غالبا فلو لم‌يكتف فيه باليمين لزم الضرر لتعذّر اقامة البيّنة على دعواهم.

و عليه فيحكم عليهم بمقدار الاجازة على ظنّهم، ففي المثال اذا ظنّوا التركة ألف درهم فأجازوا النصف فقد أجازوا سدس التركة زائدا على الثلث و لنعتبر المثال من تسعمائة لئلاّيلزم الكسر، فاذا كانت التركة تسعمائة دينار فقالوا بأنّهم ظنّوها تسعمائة درهم و أجازوا نصفها فقد أجازو مائة و خمسين درهما زائدا

على الثلث فللموصى له ثلث التركة و هو ثلاثمائة دينار و سدس ما ظنّوه و هو مائة و خمسون درهما.

هذا كلّه فيما اذا لم‌نعلم بصدق دعواهم و الاّ فلا اشكال في الحكم على طبقها من غير حاجة الى اليمين.

و أمّا الفرض الثاني و هو ما اذا أوصى بعين معيّنة فأجازوا ثمّ قالوا بأنّهم ظنّوه أكثر من الثلث بقليل فبان أنّه أكثر من الثلث بكثير ففرّق المصنّف رحمه‌الله بينهما كما في الشرائع و قال بعدم الالتفات الى دعواهم هنا؛ لأنّ الاجازة وقعت على معلوم للورثة و هي العين المخصوصة بأيّ نسبة كانت من التركة فكانت الاجازة ماضية عليهم بخلاف الوصيّة بالجزء المشاع من التركة.

ولكن الأقوى التسوية بين المسألتين و القبول في الحالين كما نقله في المسالك عن الدروس و التحرير و ذلك لجريان أدلّة القبول في الأولى هنا و ذلك أصالة عدم علمهم بالتركة و احتمال صدقهم فانّ الاجازة و ان وقعت على معلوم الاّ أنّه يمكن ظنّهم بكونه مقدار الثلث أو ما قاربه ممّا قد تسامحوا فيه و تعذّر عليهم اقامة البيّنة.

هذا، ولكن السيّد الخوئي رحمه‌الله قد ذهب الى التفصيل و قال: «انّ الأقوى التفصيل بين الوصيّة بعين معيّنة و بين الوصيّة بالسهام كالنصف و الثلثين و نحوهما. ففي الأولى: يحكم بنفوذها من دون أن‌يكون للورثة حقّ نقضها و ذلك لاجازتهم لها و انتقال الموصى به الى ملك الموصى له. و اعتقادهم أنّها تسوّي كذا - فضلاً عن ظنّهم - لا أثر له؛ لأنّه من قبيل تخلّف الداعي و هو لايوجب بطلان الاجازة، كما هو الحال في الهبة اللازمة فانّه لو وهب لزيد عينا باعتقاده أنّها لاتسوّي الاّ مائة درهم ثمّ انكشف له أنّها تسوّي ألف درهم فانّ ذلك لايوجب بطلان الهبة و جواز رجوعه فيها؛ لأنّه ليس الاّ من قبيل تخلّف الداعي و هو لايقتضي البطلان.

و في الثانية: فلا بدّ من التفصيل أيضا بين ما اذا كان المراد من النصف هو

النصف الخارجي على نحو الاشتراك في العين فهي ملحقة بالوصيّة بعين معيّنة. و أمّا اذا كان المراد به الشركة في الماليّة بتلك النسبة كما هو الغالب في الوصيّة فان علمنا بصدق دعواهم فلا مجال للقول بعدم سماعهم؛ لأنّهم اذا اعتقدوا كون التركة ألف درهم فقط فأجازوا الوصيّة بالنصف فانّهم أجازوا الخمسمائة درهما خاصّة فاذا انكشف كونها ألف دينار فهم لم‌يمضوا الخمسمائة دينار و معه فكيف تكون نافذة فيها. و منه يظهر أنّه مع الشكّ في صدق دعواهم و عدمه فهي مسموعة الاّ أنّها تحتاج في مقام القضاء الى الاثبات حيث انّها على خلاف الظاهر. انتهى ملخّصا».⁽¹⁾

و فيه أوّلاً: انّه لا فرق بين الوصيّة بالعين و المشاع و ذلك لأنّ وجه قبول قولهم في المشاع - على ما تقدّم منّا - هو أصالة عدم العلم بالزائد مضافا الى أنّ المال ممّا يخفى غالبا و هو جارٍ في العين المعيّنة أيضا فانّ دعواهم ممّا يمكن أن‌يكون صادقا فلو لم‌يكتف فيها باليمين لزم الضرر لتعذّر اقامة البيّنة على دعواهم كما تقدّم.

و ثانيا: انّ ما استدلّ به رحمه‌الله للقبول فيما اذا كانت الاشاعة على النحو الثاني و علمنا بصدق دعواهم و كذا فيما اذا شكّ في صدقها - من أنّهم اذا اعتقدوا.... - جارٍ في العين المعيّنة و المشاع على النحو الآخر.

في أنّ المدار في اعتبار الثلث على حال وفاة الموصي

(مسألة 6): المدار في اعتبار الثلث على حال وفاة الموصي لا حال الوصيّة، بل على حال حصول قبض الوارث للتركة ان لم‌تكن بيدهم حال الوفاة. فلو أوصى بحصّة مشاعة - كالربع أو الثلث - و كان ماله بمقدار ثمّ نقص كان النقص مشتركا بين الوارث و الموصي. و لو زاد كانت الزيادة لهما

مطلقا و ان كانت كثيرة جدّا. و قد يقيّد بما اذا لم‌تكن كثيرة؛ اذ لايعلم ارادته هذه الزيادة المتجدّدة و الأصل عدم تعلّق الوصيّة بها. ولكن لا وجه له؛ للزوم العمل باطلاق الوصيّة. نعم لو كان هناك قرينة قطعيّة على عدم ارادته الزيادة المتجدّدة صحّ ما ذكر لكن عليه لا فرق بين كثرة الزيادة و قلّتها و لو أوصى بعين معيّنة كانت بقدر الثلث أو أقلّ ثمّ حصل نقص في المال أو زيادة في قيمة تلك العين بحيث صارت أزيد من الثلث حال الوفاة بطلت بالنسبة الى الزائد مع عدم اجازة الوارث، و ان كانت أزيد من الثلث حال الوصيّة ثمّ زادت التركة أو نقصت قيمة تلك العين فصارت بقدر الثلث أو أقل صحّت الوصيّة فيها و كذا الحال اذا أوصى بمقدار معيّن كلّي كمائة دينار مثلاً.

الشرح:

قال في الشرائع: «و يعتبر الثلث وقت الوفاة، لا وقت الوصاية. فلو أوصى بشيء و كان موسرا حال الوصيّة ثمّ افتقر عند الوفاة لم‌يكن بايساره اعتبار. و كذلك لو كان في حال الوصيّة فقيرا ثمّ أيسر وقت الوفاة كان الاعتبار بحال ايساره. و لو أوصى ثمّ قتله قاتل أو جرحه كانت وصيّته ماضية من ثلث تركته و ديته و أرش جراحته».⁽¹⁾

و في المسالك: «انّما اعتبر الثلث عند الوفاة؛ لأنّه وقت تعلّق الوصيّة بالمال و استقرار الملك للوارث و الموصى له، و هو يتمّ على اطلاقه مع كون الموصى به قدرا معيّنا كعين أو مائة درهم مثلاً أو بجزء من التركة مع كونه حالة الموت أقلّ منه زمان الوصيّة أو مساويا؛ لأنّ تبرّعه بالحصّة المخصوصة زائدة يقتضي رضاه بها ناقصة بطريق أولى. أمّا لو انعكس أشكل اعتبار وقت الوفاة للشكّ في قصد الزائد و ربما دلّت القرائن على عدم ارادته على تقدير زيادته كثيرا حيث لاتكون

الزيادة متوقّعة له غالبا و وجه اطلاق المصنّف و غيره اعتبار حالة الوفاة الشامل لذلك النظر الى اطلاق اللفظ الشامل لذلك».⁽¹⁾

أقول:

المدار في اعتبار الثلث على حال وفاة الموصي لا حال الوصيّة بلا خلاف كما عن الجواهر. نعم، عن المحقّق و الشهيد الثانيين الاشكال فيما اذا كان المال زائدا حين الموت بالنسبة الى حال الوصيّة كما عرفت.

و يدفع باطلاق قوله تعالى: «كتب عليكم اذا حضر أحدكم الموت ان ترك خيرا الوصيّة»، و خصوص رواية عمّار بن موسى عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«الرجل أحقّ بماله مادام فيه الروح اذا أوصى به كلّه فهو جائز».⁽²⁾

و غيرها من النصوص المتضمّنة للتعبير ب- «ما ترك» أو «ما خلّف» فانّ المستفاد منها كون العبرة بما يتركه من بعده لا بما يملكه فعلاً.

و يدلّ عليه أيضا ما سيأتي من الروايات الدالّة على احتساب الدية من جملة ما ترك و خروج الديون و الوصايا منها كما يخرج من غيرها فانّ الدية من الملك المتجدّد له المتأخّر عن الوصيّة و قد حكموا عليهم‌السلام بخروج الثلث منها أيضا.

بل يكون المدار في اعتبار الثلث على حال حصول قبض الوارث للتركة ان لم‌تكن بيدهم حال الوفاة، فلو أوصى بحصّة مشاعة - كالربع أو الثلث - و كان ماله بمقدار ثمّ نقص بالتلف أو نقص الماليّة - لو كان ما تركه عينا - قبل القبض كان النقص مشتركا بين ثلثي الورثة و ثلث الوصيّة، كما أنّه لو زاد كانت الزيادة لهما مطلقا و ان كانت كثيرة جدّا، و الدليل عليه اطلاق الكتاب و الروايات الواردة و من جملتها ما ورد في الدية، كما سيأتي البحث عنها في المسألة الثامنة.

و لا وجه لما ذهب اليه العلمان المحقّق و الشهيد الثانيان من الاشكال في صورة الزيادة و ذلك لمخالفته للاطلاقات.

نعم، لو كان هناك قرينة صالحة لتقييد المطلقات على عدم ارادته الزيادة المتجدّدة صحّ ما ذكراه، ولكن هذا لايختصّ بالزيادة بل لو علم أو قامت قرينة على ارادة الموصي وقت الوصيّة و ان نقص المال بعد ذلك، فالحكم كذلك.

فيما لو تلف من التركة بعد موت الموصي

(مسألة 7): ربما يحتمل فيما لو أوصى بعين معيّنة أو بكلّي - كمائة دينار مثلاً - أنّه اذا تلف من التركة بعد موت الموصي يرد النقص عليهما أيضا بالنسبة كما في الحصّة المشاعة و ان كان الثلث وافيا. و ذلك بدعوى أنّ الوصيّة بها ترجع الى الوصيّة بمقدار يساوي قيمتها فيرجع الى الوصيّة بحصّة مشاعة، و الأقوى عدم ورود النقص عليهما مادام الثلث وافيا. و رجوعهما الى الحصّة المشاعة في الثلث أو في التركة، لا وجه له. خصوصا في الوصيّة بالعين المعيّنة.

الشرح:

و في الجواهر: «انّما الاشكال في أنّ هذا و نحوه (يعني الوصيّة بشيء معيّن أو بمقدار كلّي كمائة دينار) هل يرجع الى الوصيّة بحصّة مشاعة من الثلث حتّى أنّ التالف منه ينقص من الموصى به على حسب النسبة؛ لأنّه كالوصيّة بربع الثلث مثلاً أو أنّه لايرجع الى ذلك بل هو كلّي مضمون في الثلث، حتّى لو لم‌يبق منه الاّ مقدار ما يساوي ذلك نفذت الوصيّة؟ وجهان: منشؤهما أنّ الكلّي يملّك في الخارج لا على جهة الاشاعة على وجه تشمله عمومات الوصيّة مثلاً أو أنّه لايملّك الاّ على جهة الاشاعة الاّ ما خرج بالدليل، كبيع الصاع من الصبرة بناءً عليه

لخبر الاطنان. و ربما يؤيّد الثاني تنزيلهم الأرطال المستثناة في بيع الثمار على الاشاعة و كذا الشاة مثلاً في الزكاة».⁽¹⁾

أقول:

الأقوى عدم ورود النقص عليهما مادام الثلث وافيا؛ لاطلاق العمل بالوصيّة اذا لم‌تزد على الثلث فورود النقص على الموصى به في الفرضين المذكورين في المتن خلاف ذلك الاطلاق.

و دعوى عدم ملك الكلّي الاّ على نحو الاشاعة ممنوعة مخالفة لما عند العرف. نعم، اذا كانت الاشاعة في نفس الموصى به - كما لو أوصى بالثلث أو الربع أو نحوهما - فورود النقص عليهما مقتضى الاشتراك في المشاع، كما هو ظاهر.

و في المباني: «على أنّ لازم ملاحظة النسبة و حمل الوصيّة بالعين أو الكلّي على الحصّة المشاعة هو القول بزيادتها عند زيادة التركة، فلو أوصى بمائة دينار و كانت ملكيّته عند ذلك تبلغ ألف دينار و قلنا بأنّ هذه الوصيّة ترجع الى الوصيّة بالعشر ثمّ زادت بعد ذلك فبلغت ألفين كان لازم ذلك اخراج مائتي دينار للموصى له نظرا لكونها بالفعل عشر الوصيّة. و لاأظنّ أنّ أحدا يقول به لاسيّما اذا كان الموصى به عينا معيّنة، فانّها لو كانت حين الوصيّة تسوى ألفا و كانت مالية الموصي عشره‌آلاف ثمّ زادت بحيث بلغت عند موته عشرين ألفا فلا قائل بلزوم اخراجها مع مثلها أو قيمتها باعتبار أنّ مرجع الوصيّة حينئذ الى الحصّة المشاعة و هي العشر في المثال».⁽²⁾

فيما اذا حصل للموصي مال بعد الموت

إشارة:

(مسألة 8): اذا حصل للموصي مال بعد الموت كما اذا نصب شبكة فوقع فيها صيد بعد موته يخرج منه الوصيّة كما يخرج منه الديون. فلو أوصى بالثلث أو الربع أخذ ثلث ذلك المال أيضا مثلاً. و اذا أوصى بعين و كانت أزيد من الثلث حين الموت و خرجت منه بضمّ ذلك المال نفذت فيها. و كذا اذا أوصى بكلّي كمائة دينار مثلاً. بل و لو أوصى ثمّ قتل حسبت ديته من جملة تركته فيخرج منها الثلث كما يخرج منها ديونه اذا كان القتل خطأ. بل و ان كان عمدا و صولحوا على الدية؛ للنصوص الخاصّة مضافا الى الاعتبار و هو كونه أحقّ بعوض نفسه من غيره. و كذا لو أخذ دية جرحه خطأ بل أو عمدا.

الشرح:

اذا حصل للموصي مال بعد الموت يكون مشتركا بين الموصى له و الورثة اذا أوصى بمشاع.

و لو أوصى بعين و كانت أزيد من الثلث حين الموت و خرجت عن الزيادة بضمّ ذلك المال نفذت فيها و لم‌يحتج الى اجازة الوارث.

فاذا نصب شبكة فوقع فيها صيد بعد موته فالمشهور أنّه يخرج منه الوصيّة كما يخرج منه الديون و ذلك لأنّ الصيد تابع للصائد، فانّ عنوان الاصطياد و الصائد يصدقان على الميّت؛ لأنّه الذي تصدّى له و نصب الشبكة، بل هذا يكون ملكا له و ان كانت الآلة للوارث.

و لذا لو اصطاد شخص بالشبكة المغصوبة كان الصيد له دون مالك الشبكة، و كذا الحال في عكس المسألة، بأن‌رمى سهما فأصاب شخصا عمدا أو خطأ ثمّ مات قبل موت المصاب ثمّ مات المصاب كانت عليه الدية لفوات محلّ القصاص في العمد و لايذهب دم امرئ مسلم هدرا و تخرج من أصل تركته بلا خلاف فيه؛

لاستناد القتل الى فعل الميّت كما هو الحال بالنسبة الى اصطياده.

و قد استشكل في المستمسك⁽¹⁾بأنّ النصب حال الوفاة يكون للوارث؛ لأنّه غير موصى به و اذا كان النصب للوارث كان أثره - و هو الصيد - له لا للميّت حتّى تخرج منه وصيّته نظير ما اذا ترك شاتين قد أوصى باحداهما بعينها لزيد و كانتا متساويتين في القيمة فانّه تردّ الوصيّة في سدس الشاة الموصى بها فاذا ولدت الشاة الأخرى لم‌يكن متداركا به النقص؛ لأنّه ملك الوارث لا غير. و كذا الكلام فيما لو أوصى بمائة دينار مثلاً فانّ العين الخارجيّة للوارث و النماء تابع لها فيكون للوارث.

و فيه: انّه قد عرفت أنّ الصيد تابع للصائد عرفا لا الآلة، فلا وجه لقياسه على نتاج الحيوان فانّه تابع للأمّ فلايحتمل أن‌يكون المولود مشتركا بين الميّت و الوارث.

فرع : فيما لو أوصى ثمّ قتل

لو أوصى ثمّ قتل، حسبت ديته من جملة تركته فيخرج منها الثلث كما يخرج منها ديونه اذا كان القتل خطأ بل و ان كان عمدا و صولحوا على الدية؛ للنصوص الخاصّة الآتية، مضافا الى الاعتبار و هو كون المقتول أحقّ بعوض نفسه من غيره و الى عدم الخلاف ظاهرا في المسألة.

و أمّا النصوص فمنها: صحيحة محمّد بن قيس المتقدّمة عن أبي جعفر عليه‌السلام قال:

«قضى أميرالمؤمنين عليه‌السلام في رجل أوصى لرجل بوصيّة مقطوعة غير مسمّاة من ماله ثلثا أو ربعا أو أقلّ من ذلك أو أكثر، ثمّ قتل بعد ذلك الموصي فودّي فقضى في وصيّته أنّها تنفذ من ماله و من ديته».⁽¹⁾

فانّها باطلاقها شاملة لما اذا كان القتل عمدا و صولحوا على الدية.

و منها صحيحته الثانية قال:

«قلت له: رجل أوصى لرجل بوصيّة من ماله ثلث أو ربع فيقتل الرجل خطأ - يعني الموصي - فقال: يجاز لهذا الوصيّة من ماله و من ديته».⁽²⁾

و منها رواية السكوني عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«قال أميرالمؤمنين عليه‌السلام: من أوصى بثلثه ثمّ قتل خطأ، فان ثلث ديته داخل في وصيّته».⁽³⁾

و منها موثّقة اسحاق بن عمّار عن جعفر عليه‌السلام:

«أنّ رسول‌اللّه صلى‌الله‌عليه‌و‌آله قال: اذا قبلت دية العمد فصارت مالاً فهي ميراث كسائر الأموال».⁽⁴⁾

و منها صحيحة أبي بصير - يعني المرادي - قال:

«سألت أبا عبداللّه عليه‌السلام عن رجل قتل و عليه دين و ليس له مال فهل لأوليائه أن‌يهبوا دمه لقاتله و عليه دين؟ فقال: انّ أصحاب الدين

هم الغرماء للقاتل فان وهب أولياؤه دمه للقاتل ضمنوا الدية للغرماء و الاّ فلا».⁽¹⁾

و منها قوله عليه‌السلام في رواية علي بن أبي حمزة:

«بل يؤدّوا دينه من ديته التي صالحوا عليها أولياؤه فانّه أحقّ بديته من غيره».⁽²⁾

و كذا لو أخذ دية جرحه خطأ أو عمدا لكونه مالكا لها في حياته فتنتقل الى ورثته على حدّ انتقال سائر أمواله اليهم.

هذا آخر ما أورده المحقّق النحرير

سيّد محمّد كاظم الطباطبائي اليزدي رحمه‌الله في كتابه «العروة الوثقى»

و حيث انّها لاتفي و لاتشتمل على جميع مسائل كتاب الوصيّة

نواصل المباحث و نكملها بايراد بقيّة المسائل

من شرائع الاسلام للمحقّق الحلّي قدس‌سره

ان شاء اللّه تعالى

شرح مسائل من الوصيّة من شرائع الاسلام

إشارة:

بقي الكلام في مسائل من الموصى به و الايصاء و غيرهما.

أمّا ما بقي في الموصى به فمسائل:

الأولى: قال المحقّق في الشرائع: «لو أوصى بواجب و غيره فان وسع الثلث عمل بالجميع. و ان قصر و لم‌يجز الورثة بدئ بالواجب من الأصل و كان الباقي من الثلث و يبدأ بالأوّل فالأوّل. و لو كان الكلّ غير واجب بدئ بالأوّل فالأوّل حتّى يستوفي الثلث».⁽¹⁾

أقول:

قد تقدّم أنّ الواجبات الماليّة بالأصالة كالزكاة و الخمس و الكفّارات و النذور و حجّة الاسلام تخرج من أصل التركة لا من الثلث و الواجبات البدنيّة بالأصالة تخرج من الثلث و ان صارت ماليّة بالعرض.

فيما لو أوصى بواجب و غيره

و عليه فلو أوصى بالأمور الواجبة عليه و جمع بين الماليّة و غيرها فيخرج الماليّة من أصل التركة ثمّ نظر الى الثلث فان وفى بالجميع فبها، و الاّ فبدئ بالواجب الأوّل فالأوّل ثمّ بغير الواجب على الترتيب ان لم‌يجز الورثة.

و لو حصر الموصي الجميع في الثلث بدئ بالواجب المالي فان فضل منه شيء أخرج من باقي المال و ان خرج عن مقتضى الوصيّة؛ لوجوب اخراج هذا النوع من الواجب و ان لم‌يوص به، و ان فضل من الثلث عنه شيء أخرج الواجب

البدني بعده و هكذا على الترتيب الى أن‌يستوفى الثلث و يبطل الباقي حيث لا اجازة.

و في الجواهر: «و لو أوصى بواجب مالي و غيره أخرج الأوّل من الأصل؛ لأنّه كالدين نصّا و فتوى بل الاجماع بقسميه عليه و على أنّ من ذلك الحجّ الواجب للنصوص الدالّة عليه بالخصوص. و أمّا الثاني فيخرج من الثلث حتّى لو كان واجبا بدنيّا على ما صرّح به في جامع المقاصد و المسالك و محكي الكفاية، بل في الروضة أنّه لا خلاف فيه مرسلين له ارسال المسلّمات؛ لعدم كونه من الدين الذي يخرج من الأصل و عدم دليل على تنزيله منزلته فيبقى على الأصل. نعم، اذا أوصى به شمله أدلّة الوصيّة التي تخرج من الثلث».⁽¹⁾

فيما لو أوصى لشخص بثلث و لآخر بربع و لآخر بسدس و لم‌يجز الورثة

الثانية: قال المحقّق رحمه‌الله: «و لو أوصى لشخص بثلث و لآخر بربع و لآخر بسدس و لم‌يجز الورثة أعطي الأوّل و بطلت الوصيّة لمن عداه. و لو أوصى بثلثه لواحد و بثلثه لآخر كان ذلك رجوعا عن الأوّل الى الثاني. و لو اشتبه الأوّل استخرج بالقرعة».

أقول:

لو أوصى لشخص بثلث أوّلاً ثمّ أوصى لآخر بربع ثمّ أوصى لآخر بسدس و لم‌تجز الورثة الزائد على الثلث فتارة: نعلم بأنّ مقصوده هو الرجوع عن الوصيّة الأولى و عندئذ فالحكم هو بطلان الأولى و الرجوع منها الى الثانية أو الثالثة على حسب ما علم من قصده.

و أخرى لانعلم ذلك فأعطي الأوّل لمصادفة الوصيّة ثلث الموصي فهي ممكنة النفوذ و بطلت الوصيّة لمن عداه بعدم اجازة الوارث التي صحّة الوصيّة في الفرض متوقّفة عليها؛ اذ ليس للموصي الاّ الثلث الذي قد تعلّقت به الوصيّة الأولى

التي لم‌يعلم رجوعه عنها فيستصحب حكمها، و ما وقع من الوصيّة بالربع و السدس بعدها أعمّ من الرجوع قطعا، فما عن بعض من أنّ الوصيّة بالربع و السدس في هذا المثال رجوع عن الأوّل واضح الضعف. بل قيل بأنّه غير معروف القائل بل عن محكي التحرير و غيره نسبة أصل الحكم الى علمائنا كما في الجواهر.

و أمّا لو أوصى بثلثه المنسوب اليه لشخص كما لو قال: «ثلثي لزيد» ثمّ أوصى هكذا لآخر كان رجوعا عن الأوّل الى الثاني؛ للتضادّ في متعلّق الوصيّة لظهور اللفظ في الثلث الموضوع له شرعا و هذا ممّا يشهد به العرف.

و أمّا لو عبّر بغير هذه العبارة ممّا يشكّ في كونه رجوعا أم لا، فالأصل عدم الرجوع كما لو قال: «أعطوا ثلث مالي زيدا و ثلثه عمروا».

و لو اشتبه الأوّل الذي يستحقّ الوصيّة أو رجع عنه استخرج بالقرعة التي هي لكلّ أمر مشكل، باعتبار عدم اندراجه في قاعدة من قواعد الشرع.

و في الجواهر: «و لو أوصى بوصايا تزيد على الثلث فلم‌يجز الوارث شيئا معيّنا منها ولكن لم‌يعلم أنّها على الترتيب أو كانت الوصايا دفعه أقرع أوّلاً لبيان أنّها دفعة أو مرتّبة فان كان الأوّل أقرع أيضا لاخراج ما يختصّ بعدم الاجازة منها. و ان كان الثاني جعل جميع المحتملات سهاما متعدّدة و استخرج أحدها و عمل عليه».

فيمن أوصى بجزء من ماله

الثالثة: قال المحقّق رحمه‌الله: «من أوصى بجزء من ماله، فيه روايتان: أشهرهما العشر و في رواية: سبع الثلث. و لو كان سهم كان ثمنا، و لو كان شيء كان سدسا».

أقول:

من أوصى بجزء من ماله، ففيه طوائف من الروايات:

احداها و هي أشهرها و أكثرها و أصحّها سندا، تدلّ على العشر:

منها صحيحة أبان بن تغلب قال:

«قال أبو جعفر عليه‌السلام: الجزء واحد من عشرة؛ لأنّ الجبال عشرة و الطيور أربعة».⁽¹⁾

و منها صحيحة عبدالرحمن بن سيابة قال:

«انّ امرأة أوصت اليّ و قالت: ثلثي يقضى به ديني و جزء منه لفلانة، فسألت عن ذلك ابن أبي ليلى فقال: ماأرى لها شيئا، ماأدري ما الجزء، فسألت عنه أبا عبداللّه عليه‌السلام بعد ذلك و خبّرته كيف قالت المرأة و بما قال ابن أبي ليلى فقال: كذب ابن أبي ليلى لها عشر الثلث، انّ اللّه عزّوجلّ أمر ابراهيم عليه‌السلام فقال: اجعل على كلّ جبل منهنّ جزءا و كانت الجبال يومئذ عشرة فالجزء هو العشر من الشيء».⁽²⁾

و نظيرهما موثّقة معاوية بن عمّار و رواية عبداللّه بن سنان و مرسلة أبي جعفر بن سليمان الخراساني و غيرها.⁽³⁾

و أمّا الطائفة الثانية فتدلّ على السبع:

فمنها مرسلة المفيد عن أميرالمؤمنين عليه‌السلام:

«في رجل أوصى بجزء من ماله و لم‌يعيّنه فاختلف الوارث بعده في ذلك فقضى عليهم باخراج السبع من ماله و تلا قوله عزّوجلّ: «لها سبعة أبواب لكلّ باب منهم جزء مقسوم»».⁽⁴⁾

و نظيرها صحيحة ابن أبي نصر و غيرها.

و ثالث الطوائف هو رواية الحسين بن خالد عن أبي الحسن عليه‌السلام قال:

«سألته عن رجل أوصى بجزء من ماله؟ قال: سبع ثلثه».⁽¹⁾

و العمل على الطائفة الأولى لكونها أصحّ سندا و أكثر عددا و أشهر عملاً.

و أمّا سائر ما ذكره المحقّق رحمه‌الله فعلى كلّ روايات ذكرها في الوسائل فراجع.

الرابعة: قال المحقّق رحمه‌الله: «و لو أوصى بوجوه فنسي الوصي وجها جعله في وجوه البرّ. و قيل: يرجع ميراثا».

أقول:

فيما لو أوصى بوجوه فنسي الوصي وجها

اذا أوصى بوجوه فنسي الوصي وجها من تلك الوصيّة أو الوجوه جميعا فالأقوى لزوم صرف ما بقي من الموصى به في الأوّل و جميعه في الثاني في وجوه البرّ و ذلك أوّلاً لأنّ الموصى به قد خرج عن مال الوارث بالوصيّة فالرجوع اليه يحتاج الى دليل، غاية الأمر يصير من المال المجهول المستحقّ فيصرف في وجوه البرّ.

و ثانيا لأنّ لازم رجوعه الى ملك الوارث تبديل الوصيّة و قد قال اللّه تعالى: «فمن بدّله بعد ما سمعه فانّما اثمه على الذين يبدّلونه»⁽²⁾، بخلاف الصرف في وجوه البرّ فانّه هو العمل بمقتضى الوصيّة.

و ثالثا لأنّ الموصي يريد القربة بوصيّته غالبا فاذا فات القربة المخصوصة بقي العموم فيكون أقرب الى مراد الموصي.

و رابعا لرواية محمّد بن ريّان قال:

«كتبت الى أبي الحسن عليه‌السلام أسأله عن انسان أوصى بوصيّة فلم‌يحفظ الوصي الاّ بابا واحدا منها، كيف يصنع في الباقي؟ فوقّع عليه‌السلام: الأبواب

الباقية اجعلها في البرّ».⁽¹⁾

و المراد بوجوه البرّ هو الوجوه القربيّة من اعطاء الفقراء و المساكين و الصرف في بناء المساجد أو الطرق و كلّ ما فيه قربة معتدّ بها.

و قال ابن ادريس رحمه‌الله: «فان أوصى الانسان بوصيّة و جعلها أبوابا مسمّاة فنسي الوصي بابا فليجعل ذلك السهم في وجوه البرّ على ما روي في بعض الأخبار، أورده شيخنا في نهايته. و قال شيخنا في جواب الحائريّات: «اذا نسي الوصي جميع أبواب الوصيّة فانّها تعود ميراثا للورثة» فنعم ما قال و أجاب رحمه‌الله، فان كان على تلك الرواية اجماع و الاّ فالأولى أن‌تعود الباب كالمنسيّة ميراثا للورثة».⁽²⁾

ولكن الشيخ رحمه‌الله كما قال ابن ادريس، قد ذهب في النهاية⁽³⁾الى ما ذهب اليه المشهور من القول بلزوم الصرف في وجوه البرّ.

و على أيّ حال فاللازم هو الصرف في وجوه البرّ لما تقدّم و قد نفى الخلاف فيه صاحب الجواهر.⁽⁴⁾

الخامسة: قال المحقّق رحمه‌الله: «و لو أوصى باخراج بعض ولده من تركته لم‌يصحّ. و هل يلغو اللفظ؟ فيه تردّد بين البطلان و بين اجرائه مجرى من أوصى بجميع ماله لمن عدا الولد فتمضى في الثلث، و يكون للمخرج نصيبه من الباقي بموجب الفريضة. و الوجه الأوّل. و فيه رواية بوجه آخر مهجورة».

فيما لو أوصى باخراج بعض ولده من تركته

و في المسالك: «اختلف الأصحاب فيمن أوصى باخراج بعض ولده من الارث هل يقع صحيحا، و يختصّ الارث بغيره من الورّاث ان خرج من الثلث و يصحّ في ثلثه ان زاد أم يقع باطلاً؟ الأكثر على الثاني؛ لأنّها مخالفة للكتاب و السنّة

فتلغو. و وجه الصحّة و اعتبار الثلث أنّ اخراجه من التركة يستلزم تخصيص باقي الورثة بها فكان كما لو أوصى بها فتمضى من الثلث بمعنى حرمان الموصي باخراجه من الثلث و مشاركته في الثلثين ان كان معه مساوٍ و الاختصاص بالباقي ان لم‌يكن، و هذا القول رجّحه العلاّمة في المختلف و على هذا فلو أجاز نفذت في الجميع. و يضعّف بأنّ الحمل على الوصيّة خلاف مدلول اللفظ فالبطلان مطلقا أقوى».⁽¹⁾

أقول:

الظاهر مخالفة هذه الوصيّة للكتاب و السنّة، أمّا الكتاب فقوله تعالى: «فمن خاف من موصٍ جنفا أو اثما»⁽²⁾و قوله: «يوصيكم اللّه في أولادكم للذكر مثل حظّ الأنثيين»⁽³⁾و قوله: «و أولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب اللّه»⁽⁴⁾و تقريب المخالفة أنّ الوصيّة باخراج بعض الولد من الارث تشريع مخالف لحكم اللّه بالارث و جنف و اثم.

و من السنّة روايات:

منها موثّقة السكوني عن جعفر بن محمّد عن أبيه عليهماالسلام قال:

«قال على عليه‌السلام: من أوصى و لم‌يحف و لم‌يضارّ كان كمن تصدّق في حياته».⁽⁵⁾

فانّ الوصيّة باخراج بعض الولد حيف و ضرر عليه.

و منها صحيحة سعد بن سعد قال:

«سألته - يعني أبا الحسن عليه‌السلام - عن رجل كان له ابن يدّعيه فنفاه و أخرجه من الميراث و أنا وصيّه فكيف أصنع؟ فقال: لزمه الولد لاقراره بالمشهد لايدفعه الوصي عن شيء قد علمه».⁽¹⁾

و لاتعارضها ما رواه محمّد بن يحيى في رواية عن وصي علي بن السري قال:

«قلت لأبي الحسن عليه‌السلام: انّ علي بن السري توفّي و أوصى اليّ فقال: رحمه اللّه، فقلت: و انّ ابنه جعفرا وقع على أمّ ولد له فأمرني أن‌أخرجه من الميراث فقال لي: أخرجه ان كنت صادقا فسيصيبه خبل، قال: فرجعت فقدّمني الى أبي يوسف القاضي فقال له: أصلحك اللّه أنا جعفر بن علي بن السري و هذا وصي أبي فمره فليدفع اليّ ميراثي من أبي، فقال لي: ما تقول؟ فقلت: نعم، هذا جعفر بن علي بن السري و أنا وصي علي بن السري، قال: فادفع اليه ماله، قلت: أصلحك اللّه أريد أن‌أكلّمك قال: فادن فدنوت حيث لايسمع أحد كلامي فقلت: هذا وقع على أمّ ولد لأبيه فأمرني أبوه و أوصى اليّ أن‌أخرجه من الميراث و لاأورّثه شيئا، فأتيت موسى بن جعفر عليه‌السلام بالمدينة فأخبرته و سألته فأمرني أن‌أخرجه من الميراث و لاأورّثه شيئا فقال: اللّه! انّ أبا الحسن أمرك؟ قلت: نعم، فاستحلفني ثلاثا، ثمّ قال: أنفذ ما أمرك فالقول قوله».⁽²⁾

و قد نقل في الوسائل عن الصدوق رحمه‌الله أنّه قال في ذيل الحديث: «و متى أوصى باخراج ابنه من الميراث و لم‌يكن أحدث هذا الحدث لم‌يجز للوصي انفاذ وصيّته في ذلك».

ثمّ استدلّ بالحديث الأوّل.

و نقل عن الشيخ رحمه‌الله في ذيله: «هذا الحكم مقصور على هذه القضيّة لايتعدّى الى غيرها؛ لأنّه لايجوز أن‌يخرج الرجل من الميراث المستحقّ بنسب شائع بقول الموصي و أمره أن‌يخرج من الميراث اذا كان نسبه ثابتا».

و استدلّ رحمه‌الله أيضا بالحديث الأوّل.

و في طريق الرواية معلّى بن محمّد و هو مشترك بين الثقة و الضعيف، مع أنّه لم‌يعيّن فيه الوصي الذي روى عنه محمّد بن يحيى فهو مجهول الاسم و العدالة مضافا الى أنّ الرواية متروكة مهجورة لم‌يعمل بها أحد من الأصحاب.

و لو لم‌تكن كذلك فليس مفاده جواز اخراج بعض الورثة عن التركة مطلقا بل بل هو خاصّ بمورد و هو ما اذا وقع المخرج على أمّ ولد أبيه و كأنّه حكم تأديبي صدر عن الامام عليه‌السلام في مورد ذلك الشخص أو يكون حكم كلّ من فعل مثل هذا الفعل.

هذا ما أردنا شرحه من المسائل المتعلّقة بالموصى به من الشرائع.

في المسائل المتعلّقة بالأوصياء

إشارة:

و قبل الخوض في المسائل لا بدّ من بيان معنى الوصي فنقول:

الأوصياء جمع الوصي، و هو مأخوذ من الوصاية و هي في عرف المتشرّعة عبارة عن التعهّد الى شخص بالنسبة الى التصرّفات المتعلّقة بأمواله و أولاده القصّر أو أحفاده كذلك بعد موته، فتحصل لذلك الشخص نحو ولاية على هذه التصرّفات من قبل الموصي فذلك الشخص يسمّى بالوصي و هو من المفاهيم الواضحة عند العرف فلايحتاج الى شرح و ايضاح.

بعبارة أخرى الوصاية من سنخ الاستنابة و نحو من أنحاء الولاية بعد الموت قرّرها الشارع تسهيلاً على الأنام و حفظا للنظام و تتفاوتان سعة و ضيقا بحسب خصوصيّات الجعل و سائر جهاته.

و يظهر من الحدائق⁽¹⁾دعوى الاتّفاق على أنّ الوصاية عقد يحتاج الى الايجاب و القبول. و الظاهر أنّ الذي يظهر من كلماتهم أنّ الوصاية تلزم بعدم الردّ الذي وصل الى الموصي، هذا.

اذا عرفت ذلك فاعلم أنّ ما يتعلّق بالأوصياء فمسائل:

المسألة الأولى: فيما يعتبر في الوصي:

قال المحقّق رحمه‌الله: «و يعتبر في الوصي العقل و الاسلام، و هل يعتبر العدالة؟ قيل: نعم؛ لأنّ الفاسق لا أمانة له، و قيل: لا؛ لأنّ المسلم محلّ للأمانة كما في الوكالة و الاستيداع و لأنّها ولاية تابعة لاختيار الموصي فيتحقّق بتعيينه».

أقول:

فيما يعتبر في الوصي

إشارة:

و يعتبر في الوصي أمور:

الأوّل و الثاني: العقل و البلوغ، فانّ المالك الأصيل محجور عن التصرّف في أمواله مع فقدهما أو أحدهما فكذلك الوصي.

فلاتصحّ الوصيّة الى الصبي منفردا؛ لأنّه محجور و عليه الولاية و لاتصحّ منه الولاية على الصغار و لا على الأموال.

و أمّا صحيحة زياد بن أبي الحلاّل قال:

«سألت أبا عبداللّه عليه‌السلام عن رسول‌اللّه صلى‌الله‌عليه‌و‌آله، هل أوصى الى الحسن و الحسين مع أميرالمؤمنين عليه‌السلام؟ قال: نعم، قلت: و هما في ذلك السنّ؟ قال: نعم، و لايكون لغيرهما في أقلّ من خمس سنين».⁽¹⁾

الظاهر منها جواز الوصيّة الى الصبي اذا كان سنّه أكثر من خمس سنين فلا بدّ من حملها على الانضمام كما سيأتي أو طرحها لمخالفة ذيلها للاجماع على عدم جواز الوصيّة الى الصبي منفردا.

ففي الجواهر: «و ممّا يعتبر في الوصي البلوغ بلا خلاف أجده فيه و لاتصحّ الوصيّة الى الصبي منفردا لقصوره بالصبي السالب لأقواله و أفعاله عن منصب الوكالة فضلاً عن الوصاية التي قد عرفت أنّها أعظم منها باعتبار كونها ولاية بخلافها بل لايتعقّل ثبوت السلطنة لغير المميّز من الصبيان على المميّز منهم».⁽²⁾

و هل تصحّ الوصيّة الى الصبي منضمّا الى البالغ؟

قال في الشرائع: «و لاتصحّ الوصيّة الى الصبي منفردا و تصحّ منضمّا الى البالغ لكن لايتصرّف الاّ بعد بلوغه. و لو أوصى الى اثنين أحدهما صغير تصرّف الكبير منفردا حتّى يبلغ الصغير و عند بلوغه لايجوز للبالغ التفرّد. و لو مات الصغير أو

بلغ فاسد العقل كان للعاقل الانفراد بالوصيّة و لم‌يداخله الحاكم؛ لأنّ للميّت وصيّا. و لو تصرّف البالغ ثمّ بلغ الصبي لم‌يكن له نقض شيء ممّا أبرمه الاّ أن‌يكون مخالفا لمقتضى الوصيّة».

و الظاهر صحّة الوصيّة اليه منضمّا الى البالغ و فائدتها - مع عدم صحّة تصرّفه صغيرا - تأثير نصبه في تلك الحال في جواز تصرّفه بعد البلوغ.

و ذلك لصحيحة محمّد بن الحسن الصفّار قال:

«كتبت الى أبي محمّد عليه‌السلام: رجل أوصى الى ولده و فيهم كبار قد أدركوا و فيهم صغار، أيجوز للكبار أن‌ينفذوا وصيّته و يقضوا دينه لمن صحّ على الميّت بشهود عدول قبل أن‌يدرك الأوصياء الصغار؟ فوقّع عليه‌السلام: نعم، على الأكابر من الولد أن‌يقضوا دين أبيهم و لايحبسوه بذلك».⁽¹⁾

و حسنة علي بن يقطين قال:

«سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن رجل أوصى الى امرأة و شرّك في الوصيّة معها صبيّا، فقال: يجوز ذلك و تمضي المرأة الوصيّة و لاتنتظر بلوغ الصبي، فاذا بلغ الصبي فليس له أن لايرضى الاّ ما كان من تبديل أو تغيير فانّ له أن‌يردّه الى ما أوصى به الميّت».⁽²⁾

الأوّل و الثاني: العقل و البلوغ

إشارة:

فيستفاد من هاتين الروايتين أوّلاً: جواز تصرّف الكبير قبل بلوغ الصغير بل قد يلزم فيما اذا كان عليه دين.

و ثانيا: عدم جواز تدخّل الحاكم في أفعال الكبير و لا أن‌ينضمّ اليه آخر ليكون نائبا عن الصغير؛ لأنّ للميّت وصيّا.

و ثالثا: انّه اذا بلغ الصغير فلايجوز للبالغ التفرّد بالعمل في الوصيّة؛ لأنّه الآن

غير مستقلّ على قاعدة الوصيّة.

و رابعا: عدم جواز نقض شيء ممّا أبرمه الكبير، للصبي اذا بلغ الاّ ما كان من تصرّفه مخالفا لمقتضى الوصيّة فانّه باطل لايتوقّف ابطاله على نقض الصبي بعد بلوغه، الاّ أنّ الصبي اذا بلغ يردّه على مقتضى الوصيّة ان أمكن.

فرع : فيما لو مات الصغير أو بلغ فاسد العقل

و لو مات الصغير أو بلغ فاسد العقل كان للكبير العاقل الانفراد بالوصيّة؛ لأنّ شركة الصبي له مشروطة ببلوغه كاملاً، و لم‌يحصل فيبقى الاستقلال الثابت له أوّلاً بالنصّ على حاله عملاً بالاستصحاب.

و عليه فلايجوز للحاكم التدخّل فيه لوجود الوصي المستقلّ.

و كذا لو بلغ الصبي كاملاً ثمّ مات بعده؛ لأنّه يكون كما لو أوصى الى اثنين كاملين ثمّ مات أحدهما حيث انّ المشهور بين الأصحاب استقلال الباقي في التصرّف و عدم جواز تدخّل الحاكم، و ان خالف فيه الشهيد في المسالك و قال بأنّه لو بلغ الصبي رشيدا ثمّ مات بعده و لو بلحظة زال الاستقلال لفقد شرطه.

و قد حكي عن صاحب الرياض القطع به لانقطاع الاستصحاب الأوّل و تبدّله باستصحاب عدم الاستقلال.

ولكن فيه: ما تقدّم من أنّ غاية ما يمكن أن‌يقال صيرورة المسألة كما لو أوصى الى اثنين كاملين فمات أحدهما و سيأتي أنّ الباقي مستقلّ في التصرّف.

الثالث: الاسلام

فلاتصحّ الوصيّة الى كافر و ان كان رحما؛ بلا خلاف؛ لقصوره عن منصب الولاية عن المسلم و عليه و لأنّه ليس من أهل الأمانة و للنهي عن الركون اليه؛ في قوله تعالى: «و لاتركنوا الى الذين ظلموا فتمسّكم

النار»⁽¹⁾. و يستفاد ذلك من غيره من الآيات كقوله تعالى: «و المؤمنون و المؤمنات بعضهم أولياء بعض»⁽²⁾و قوله تعالى: «لايتّخذ المؤمنون الكافرين أولياء من دون المؤمنين و من يفعل ذلك فليس من اللّه في شيء»⁽³⁾و «لن يجعل اللّه للكافرين على المؤمنين سبيلاً»⁽⁴⁾، و الآيات مطلقة و لذا أطلق المحقّق و غيره عدم جواز وصايته عن المسلم من غير فرق بين تعلّقها بالمسلمين و ما في حكمهم أو غيرهم.

نعم، يجوز أن‌يوصي اليه مثله في الكفر كما صرّح به غير واحد.

الرابع: العدالة أو الوثاقة

ففي المسالك: «اختلف الأصحاب في اشتراط عدالة الوصي فذهب الأكثر منهم الى اشتراطها محتجّين بأنّ الوصاية استئمان على مال الأطفال و من يجري مجراهم و الفاسق ليس أهلاً له، و بأنّ الوصيّة تتضمّن الركون اليه و الفاسق ظالم لايجوز الركون اليه و بأنّ الوصاية استنابة على مال الغير لا على مال الموصي فيشترط في النائب العدالة كوكيل الوكيل. و ذهب ابن ادريس الى عدم اشتراطها و رجّحه المصنّف في النافع و العلاّمة في المختلف - بعد أن‌اختار العدالة في غيره من كتبه - استنادا الى أنّها ولاية تابعة لاختيار الموصي كالوكالة».⁽⁵⁾

و الظاهر أنّ ما عدّوه من الدلائل لاشتراط العدالة لايثبت أكثر من اشتراط الوثاقة فانّ الاستئمان على مال الأطفال يكون حاصلاً لمن كان موثوقا بأمانته.

و الظاهر من الركون الى الظالم هو الميل الى أفعاله القبيحة، و أمّا الوصاية بمعنى الاستنابة في مال الغير فلا اشكال فيها بالنسبة الى من كان موثوقا بأمانته.

و على أيّ تقدير فهذا الشرط - سواء كان العدالة أو الوثاقة - شرط تكليفي بمعنى عدم بطلان التصرّفات لو أوصى الى غير العدل أو غير الثقة و ذلك لأنّ العدالة أو الوثاقة ليست شرطا على نحو اشتراطها في القاضي و الفقيه حيث تكون شرطا فيهما على وجه الموضوعيّة بل تكون شرطيّتها هنا بنحو الطريقيّة لئلاّيعدل عمّا فوّض اليه و لايبدّل الوصيّة.

نعم، لو ادّعى الموصى له عدم وصول حقّه اليه فيكون الوصي ضامنا اذا لم‌يكن عادلاً أو موثوقا به و الاّ فيكون أمينا الاّ أن‌يقيم الموصى له البيّنة على عدم وصول حقّه اليه.

ثمّ انّه على فرض اشتراط العدالة فان أوصى الى العدل ففسق بعد موت الموصي فهل تبطل الوصيّة أم لا؟

قال المحقّق رحمه‌الله: «و لو أوصى الى العدل ففسق بعد موت الموصي، أمكن القول ببطلان وصيّته؛ لأنّ الوثوق ربما كان باعتبار صلاحه فلم‌يتحقّق عند زواله فحينئذ يعزله الحاكم و يستنيب مكانه».

و قال في المسالك: «هذا استدراك من الحكم السابق و حاصله: انّ العدالة و ان لم‌تشترط ابتداءً فانّه لو أوصى الى عدل ففسق بعد الموصي اتّجه القول ببطلان وصيّته؛ لأنّا اذا لم‌نشترطها و أوصى الى الفاسق ابتداءً يكون الموصي قد أقدم على الوصيّة و رضي به فلايؤثّر فسقه، أمّا لو أوصى الى العدل ابتداءً ففسق ينعزل؛ لما أشار اليه المصنّف من أنّ الباعث على الايصاء بخصوصه ربما كان باعتبار عدالته فاذا زالت العدالة فات الباعث فتبطل».⁽¹⁾

أقول:

اذا لم‌نشترط العدالة في الوصي و اكتفينا بوثاقته كما هو الحقّ، فأوصى الى عدل ففسق بعد الموت فكما يحتمل أن‌يكون اختياره العدل باعتبار صلاحه و عدالته يحتمل أن‌يكون لأمر آخر من صحبته و قرابته و غير ذلك حيث كان موثوقا به عنده، و تكون العدالة مزيدة في الباعث لا سببا تامّا كما في المسالك، فلايضرّ فواتها فعليه لايضرّ فسقه بعد موت الموصي؛ لأنّها اذا لم‌تشترط ابتداءً فلاتشترط استدامة، فحدوث الفسق غير مانع من صحّة الوصيّة.

ثمّ انّه هل يعتبر في الوصي الذكورة و البصر و كونه غير وارث؟

الظاهر لا، كما ادّعى في الجواهر عليه الاجماع، و عليه فيجوز الوصيّة الى المرأة اذا جمعت الشرائط المتقدّمة و كذا الأعمى و الوارث و ذلك مضافا الى الاجماع لحسنة علي بن يقطين المتقدّمة في خصوص المرأة.

و لايعارضها ما رواه الصدوق عن السكوني عن جعفر بن محمّد عن أبيه عن آبائه عن علي عليهم‌السلام قال:

«المرأة لايوصى اليها؛ لأنّ اللّه عزّوجلّ يقول: «و لاتؤتوا السفهاء أموالكم»».⁽¹⁾

و كذا ما رواه عنه قال:

«سئل أبو جعفر عليه‌السلام عن قول اللّه عزّوجلّ: «و لاتؤتوا السفهاء أموالكم» قال: لاتؤتوها شرّاب الخمر و لا النساء ثمّ قال: و أيّ سفيه أسفه من شارب الخمر».⁽²⁾

لأنّهما مع ضعف سندهما تحملان على التقيّة أو الكراهة جمعا.

قال الصدوق رحمه‌الله: «انّما يعني كراهة اختيار المرأة للوصيّة فمن أوصى اليها لزمها

القيام بالوصيّة على ما تؤمر به و يوصي اليها فيه ان شاء اللّه».

و نقل في الوسائل في ذيل الحديثين عن الشيخ رحمه‌الله: «الوجه فيه أن‌نحمله على الكراهة أو على التقيّة؛ لأنّه مذهب كثير من العامّة، قال: و انّما قلنا ذلك لاجماع علماء الطائفة على الفتوى بالخبر الأوّل (يعني حسنة علي بن يقطين)».

فيما لو أوصى الى اثنين

إشارة:

المسألة الثانية: قال في الشرائع: «و لو أوصى الى اثنين، فان أطلق أو شرط اجتماعهما لم‌يجز لأحدهما أن‌ينفرد عن صاحبه بشيء من التصرّف. و لو تشاحّا لم‌يمض ما ينفرد به كلّ واحد منهما عن صاحبه الاّ ما لا بدّ منه مثل كسوة اليتيم و مأكوله. و للحاكم جبرهما على الاجتماع، فان تعاسرا جاز له الاستبدال بهما. و لو أرادا قسمة المال بينهما لم‌يجز. و لو مرض أحدهما ضمّ اليه الحاكم من يقوّيه. و أمّا لو مات أو فسق لم‌يضمّ الحاكم الى الآخر و جاز له الانفراد؛ لأنّه لا ولاية للحاكم مع وجود الوصي، و فيه تردّد».

في المسألة فروع:

الفرع الأوّل : فيما لو أوصى الى اثنين و شرط اجتماعهما أو أطلق

لو أوصى الى اثنين فان أطلق أو شرط اجتماعهما لم‌يجز لأحدهما أن‌ينفرد عن صاحبه بشيء من التصرّف.

أمّا مع شرطه الاجتماع فظاهر؛ لأنّه لم‌يرض برأي أحدهما منفردا فولايتهما لم‌تثبت الاّ على هذا الوجه.

و أمّا مع الاطلاق فلصحيحة محمّد بن الحسن الصفّار قال:

«كتبت الى أبي محمّد عليه‌السلام: رجل كان أوصى الى رجلين أيجوز لأحدهما أن‌ينفرد بنصف التركة و الآخر بالنصف؟ فوقّع عليه‌السلام:

لاينبغي لهما أن‌يخالفا الميّت و أن‌يعملا على حسب ما أمرهما ان شاء اللّه».⁽¹⁾

و قد استشكل في ظهور الحديث بظهور قوله عليه‌السلام: «لاينبغي» في الكراهة.

و فيه: انّه عليه‌السلام قد جعل عدم الاجتماع منهم مخالفة لما أمر به الميّت و من المعلوم أنّ المخالفة له و تبديل وصيّته حرام بالكتاب و السنّة و الاجماع، فلفظة «لاينبغي» و ان كان لها ظهور في الكراهة في غير المقام الاّ أنّها ظاهرة في الحرمة في المقام لأجل ذلك.

مضافا الى ما ذكره في الجواهر من أنّ قوله عليه‌السلام: «أن‌يعملا» معطوف على جملة «لاينبغي» لا على متعلّقها فيكون أمرا بالعمل بمقتضى أمره المكنّى به عن الاجتماع و الاّ لم‌يكن جوابا مطابقا للسؤال.

الفرع الثاني : فيما لو تشاحّا

لو تشاحّا و لم‌يتّفقا على أمر واحد فأراد أحدهما نوعا من التصرّف و منعه الآخر، صحّ تصرّفهما فيما لا بدّ منه كمؤونة اليتيم و الدابّة و اصلاح العقار و شراء كفن الميّت و نحو ذلك ممّا لا بدّ منه و لايمكن تأخيره الى وقت الاتّفاق.

بل عن بعضهم زيادة قضاء ديونه و انفاذ الوصيّة المعيّنة و قبول الهبة عن الصغير مع خوف فوات النفع و الخصومة عن الميّت و له و عن الطفل و له مع الحاجة و ردّ الوديعة المعيّنة و العين المغصوبة.

و للحاكم الشرعي المعدّ لحسم أمثال ذلك جبرهما على الاجتماع مع الامكان من غير استبدال؛ لعدم ولاية له فيما فيه للميّت وصي.

فان تعذّر عليه جمعهما استبدل بهما تنزيلاً لهما بالتعذّر منزلة المعدوم

لاشتراكهما في الغاية.

و ليس لهما قسمة المال لأنّه خلاف مقتضى الوصيّة من الاجتماع في التصرّف كما صرّح به في الصحيحة المتقدّمة.

الفرع الثالث : فيما لو مرض أحدهما أو مات أو فسق

لو مرض أحد الوصيّين و عجز عن القيام بالوصيّة بالكلّيّة ضمّ اليه الحاكم من يقوّيه و يعينه على ما كلّف به.

و أمّا لو مات أحدهما أو فسق على وجه ينعزل عن الوصيّة - أو مطلقا بناءً على اعتبار العدالة - لم‌يضمّ الحاكم الى الآخر و جاز له الانفراد كما عن الأكثر و ذلك لأنّ الحاكم ولي من لا وصي له فاذا كان للميّت وصي فلا ولاية للحاكم.

و في المسالك: «اذا تعذّرت مشاركة أحد الوصيّين على الاجتماع لصاحبه بموت أو فسق أو عجز كلّي أو جنون أو غيبة بعيدة فقد ذهب المصنّف و أكثر الأصحاب الى أنّ الوصيّ الآخر يستقلّ بالوصيّة من غير أن‌يضمّ اليه الحاكم بدلاً؛ لأنّه لا ولاية للحاكم مع وجود الوصي و هو هنا موجود فانّ نصب الآخر معه لم‌يخرجه عن كونه وصيّا و لهذا يقال: نصب وصيّين.

و قد تردّد المصنّف في الحكم و وجهه ممّا ذكر و من أنّ الموصي لم‌يرض برأي أحدهما منفردا فتصرّفه وحده منافٍ لمقصود الموصي. و يمنع من انتفاء ولاية الحاكم مع مطلق الوصي بل مع المنفرد؛ لأنّ ولاية الحاكم تتعلّق بما لايشرع انفاذه لغيره من أحكام الميّت هنا، و هو هنا موجود. و يمكن أن‌يدّعى أنّ أحد الوصيّين على الاجتماع ليس وصيّا حقيقيّا بل جزء وصي و اطلاق الوصي عليه لايستلزم الحقيقة. و الأقوى وجوب الضمّ و ليس للحاكم أن‌يفوّض اليه وحده و

ان كان عنده صالحا للاستقلال؛ لأنّ الموصي لم‌يرض برأيه وحده و عند وجود ارادة الموصي لايعتبر ارادة الحاكم؛ لأنّ ذلك كمنعه من كونه وصيّا بالانفراد فلايتخطّاه الحاكم. و كذا لايجوز للحاكم عزله و اقامة بدله متّحدا و متعدّدا لما ذكرناه من تقديم الموصي و هو هنا موجود».⁽¹⁾

و فيه: انّ الظاهر صحّة ما ذهب اليه الأكثر و ذلك لأنّه بنصبه وصيّا مع الآخر لايخرج عن كونه وصيّا بموت الآخر أو خيانته و لهذا يقال: نصب وصيّين.

و ما ذكره الشهيد رحمه‌الله من أنّ الموصي لم‌يرض برأي أحدهما منفردا فتصرّفه وحده منافٍ لمقصود الموصي، يردّه أنّ عدم رضاه فيما اذا كانا موجودين و تفرّد أحدهما بدون اذن الآخر و أمّا لو فقد أحدهما بموت أو فسق فلم‌يعلم عدم الرضى.

المسألة الثالثة: قال المحقّق رحمه‌الله: «و الوصي أمين لايضمن ما يتلف الاّ عن مخالفته لشرط الوصيّة أو تفريط».

أقول:

لا خلاف و لا اشكال في أنّه اذا عيّن الموصي الوصي مع مراعاة ما اشترط فيه فهو أمين لايضمن ما يتلف الاّ عن مخالفته لشرط الوصيّة و هو التعدّي أو بالتفريط في الموصى به، فانّه اذا لبس الثوب مثلاً فقد خالف شرط الوصيّة؛ لأنّ مقتضاها حفظه للطفل أو بيعه و صرفه في الجهة المأمور بها و نحو ذلك، فاستعماله لايدخل في شرط الوصيّة و كذا اذا ركب الدابّة لا لقضاء حوائج الصبي المحتاجة الى الركوب.

المسألة الرابعة: قال المحقّق رحمه‌الله: «و لو كان للوصي دين على الميّت جاز

أن‌يستوفي ممّا في يده من غير اذن الحاكم اذا لم‌تكن له حجّة. و قيل: يجوز مطلقا».

أقول:

لو كان للوصي دين على الموصي جاز له أن‌يستوفي ممّا في يده من غير اذن الحاكم مطلقا و ذلك لأنّه وصي في ما أوصى به الميّت و من جملته قضاء ديونه فيقوم مقام الموصي في ذلك. فاذا ادّعى غيره على الميّت دينا فعليه اقامة البيّنة و اثبات دعواه عند الحاكم و ذلك لاحتمال كذب المدّعي في دعواه فلا بدّ من اثباتها بالبيّنة، و هذا بخلاف الفرض السابق فانّه لايحتاج في اثباته الى البيّنة لأنّ علم الوصي بالدين أقوى من البيّنة التي يجوز فيها الخطأ.

مضافا الى أنّ قضاء ديون الميّت احسان اليه و «ما على المحسنين من سبيل»⁽¹⁾و بهذا يظهر الفرق بين الدين للوصي و الدين لغيره حيث لايعلم به الوصي، و على تقدير علمه يمكن تجدّد البراءة منه فلا بدّ من اثباته.

ولكن الشيخ رحمه‌الله قد قيّد في النهاية⁽²⁾جواز أخذ الوصي دينه باقامة البيّنة.

و يمكن أن‌يستدلّ له بموثّقة بريد بن معاوية عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«قلت له: انّ رجلاً أوصى اليّ فسألته أن‌يشرك معي ذا قرابة له ففعل و ذكر الذي أوصى اليّ أنّ له قبل الذي أشركه في الوصيّة خمسين و مائة درهم عنده و رهنا بها جام من فضّة فلمّا هلك الرجل أنشأ الوصي يدّعى أنّ له قبله أكرار حنطة، قال: ان أقام البيّنة و الاّ فلا شيء له، قال: قلت له: أيحلّ له أن‌يأخذ ممّا في يديه شيئا؟ قال: لايحلّ له، قلت: أرأيت لو أنّ رجلاً عدا عليه فأخذ ماله فقدر على أن‌يأخذ من

ماله ما أخذ أكان ذلك له؟ قال: انّ هذا ليس مثل هذا».⁽¹⁾

و الجواب عن هذه الموثّقة أنّ الموصي هنا قد أوصى الى اثنين و عيّن وصيّين، و من المعلوم أنّ أحد الوصيّين في صورة الاجتماع بمنزلة الأجنبي اذا كان دائنا و ليس له الاستيفاء بدون اذن الآخر كباقي التصرّفات و ليس للآخر تمكينه منه بدون اثباته، و الكلام فيما نحن فيه في الوصي المستقلّ و قد نبّه عليه في ذيل الرواية حيث قال عليه‌السلام: «انّ هذا ليس مثل هذا» و المراد أنّ هذا انّما يأخذ باطّلاع الوصي الآخر فليس له تمكينه بمجرّد دعواه بخلاف من يأخذ من مال من أخذ ماله على جهة المقاصّة فانّ له ذلك.

المسألة الخامسة: قال المحقّق رحمه‌الله: «و في شرائه لنفسه من نفسه تردّد أشبهه الجواز اذا أخذ بالقيمة العدل».

قد أفتى الشيخ رحمه‌الله في هذه المسألة في الخلاف بالمنع و في النهاية بالجواز:

في أنّ الوصي أمين

قال في الخلاف: «كلّ من يبيع مال غيره ستّة أنفس: الأب و الجدّ و وصيّهما و الحاكم و أمين الحاكم و الوكيل. لايصحّ لأحد منهم أن‌يبيع المال الذي في يده من نفسه الاّ لاثنين: الأب و الجدّ و لايصحّ لغيرهما».⁽²⁾

و قال في النهاية: «و متى باع الوصي شيئا من التركة لمصلحة الورثة، و أراد أن‌يشتريه لنفسه، جاز له ذلك اذا أخذه بالقيمة العدل من غير نقصان».⁽³⁾

و مستنده في الأوّل هو أصالة كون العقد بين اثنين الاّ ما أخرجه الدليل و هو الأب و الجدّ.

فيما لو كان للوصي دين على الميّت

ولكنّ الصحيح هو قوله في النهاية كما ذهب اليه المصنّف رحمه‌الله و ذلك لأنّ هذا البيع صدر من أهله و وقع في محلّه فانّ الوصي جائز التصرّف في أموال الميّت و

جاز له تولّي العقد من طرف ولده، مضافا الى أنّه اثنان باعتبارين و كون الطرفين مجتمعا في واحد لايمنع شرعا من صحّة البيع كما في بيع الأب و الجدّ.

نعم، يلزم عليه أن‌يراعي مصلحة اليتيم في ذلك لقوله تعالى: «و لاتقربوا مال اليتيم الاّ بالتي هي أحسن»⁽¹⁾.

هذا كلّه مضافا الى خبر الحسين بن ابراهيم الهمداني قال:

«كتبت مع محمّد بن يحيى: هل للوصي أن‌يشتري من مال الميّت اذا بيع فيمن زاد، يزيد و يأخذ لنفسه؟ فقال: يجوز اذا اشترى صحيحا».⁽²⁾

و هو و ان كان مجهول الراوي و المروي عنه الاّ أنّه شاهد على المطلب.

في شراء الوصي لنفسه من نفسه

و في الجواهر: «المشهور جواز شراء الوصي لنفسه من نفسه باعتبار ولايته على المال الذي يريد شراءه بالوصاية من غير فرق بين كونه مال طفل أو غيره لوجود المقتضي الذي هو صدور العقد من أهله في محلّه فتشمله العمومات و الاطلاقات و انتفاء المانع اذ لم‌يثبت اشتراط التغاير الحقيقي بين الموجب و القابل، بل مقتضى العمومات نفيه و لذا جاز شراء الأب من مال ولده و جاز في النكاح الذي هو أعظم من هذا المقام».⁽³⁾

المسألة السادسة: قال المحقّق رحمه‌الله: «و اذا أذن الموصي للوصي أن‌يوصي جاز اجماعا. و ان لم‌يأذن له لكن لم‌يمنعه فهل له أن‌يوصي؟ فيه خلاف، أظهره المنع و يكون النظر بعده الى الحاكم».

أقول:

اذا أوصي الى شخص و لم‌يتمكّن من انفاذ الوصيّة بتمامها امّا لكونها مستمرّة في كلّ سنة أو لكونها متعلّقة بالأطفال بعد بلوغهم و لم‌يكملوا بعد أو غير ذلك فلايخلو عن احدى هذه الصور:

فانّ الموصي امّا أن‌يكون قد أذن له في الايصاء الى غيره على وجه العموم أو الخصوص فلا اشكال في جواز الايصاء له بل وجوبه.

و امّا أن‌يكون قد نهاه عن الايصاء مطلقا فلا خلاف في عدم جواز الايصاء له، اقتصارا على ما أذن له و هو مباشرته بنفسه.

و امّا أن‌يكون قد أطلق و لم‌يصرّح بالاذن و لا بالمنع فهل يجوز له أن‌يوصي الى غيره؟ وجهان، من أنّ الأصل عدم جواز الاستنابة في أموال الغير الاّ اذا صرّح نفسه و أنّ المتبادر من الوصاية هو مباشرته في التصرّف، و من أنّ الاستنابة من جملة التصرّفات التي يملكها حيّا بالعموم كما يملكها بالخصوص و أنّ الموصي أقامه مقام نفسه فيثبت له من الولاية ما ثبت له و من جملته الاستنابة بعد الموت.

و الأقوى هو الأوّل و ذلك لأنّ ما يستدلّ به على الثاني مصادرة فانّ النزاع وقع في أنّ الاستنابة بعد الموت هل يملكها الوصي أم لا؟

و قد يستدلّ على الثاني بصحيحة محمّد بن الحسن الصفّار عن أبي محمّد عليه‌السلام:

في وصيّة الوصي

«أنّه كتب اليه: رجل كان وصي رجل فمات و أوصى الى رجل هل يلزم الوصي وصيّة الرجل الذي كان هذا وصيّه؟ فكتب عليه‌السلام: يلزمه بحقّه ان كان له قبله حقّ ان شاء اللّه».⁽¹⁾

بتقريب أنّ المراد بالحقّ هنا هو حقّ الايمان فكأنّه قال: يلزمه لو كان مؤمنا،

وفاءً لحقّه عليه بسبب الايمان فانّه يقتضي معونة المؤمن و قضاء حوائجه و من أهمّها انفاذ وصيّته.

و فيه: انّ في معنى الصحيحة احتمالين آخرين: و هما كون معناها أنّ الوصيّة تلزم الوصي الثاني بحقّ الأوّل ان كان له - للموصي - قبله أي الوصي الأوّل، حقّ بأن‌يكون قد أوصى اليه و أذن له أن‌يوصي فقد صار قبله حقّ الوصيّة فاذا أوصى بها لزمت الوصي الثاني. هذا ما ذكره الشهيد الثاني رحمه‌الله.

و الثاني كون المعنى أنّه يلزم الوصي الثاني العمل بالوصيّة فيما بقي على الوصي الأوّل من الحقوق التي عليه أداؤها و لم‌يتمكّن منه.

و اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال.

و على هذا اذا لم‌يأذن الموصي في الاستنابة يكون النظر في أمور الموصي الأوّل الى الحاكم كغيره ممّن لا وصي له كما سيأتي.

المسألة السابعة: قال المحقّق رحمه‌الله: «و لو مات انسان و لا وصي له كان للحاكم النظر في تركته. و لو لم‌يكن هناك حاكم جاز أن‌يتولاّه من المؤمنين من يوثق به. و في هذا تردّد».

أقول:

انّ الأمور المفتقرة الى الولاية امّا أن‌تكون أطفالاً أو وصايا و حقوقا و ديونا.

أمّا الأطفال فقد تقدّم الكلام فيهم في كتاب النكاح و قلنا هناك بأنّ الولاية على الأطفال للأب أو الجدّ و ان علا، ثمّ الوصي المنسوب من قبله ثمّ الحاكم الشرعي.

و أمّا غير الأطفال من الأموال و الديون و الحقوق فالولاية فيه للوصي ثمّ الحاكم و المراد به الامام عليه‌السلام أو نائبه الخاصّ ثمّ العامّ و هو الفقيه العدل الجامع لشرائط الافتاء، و انّما سمّي عامّا لأنّه منصوب من قبلهم عليهم‌السلام لابخصوص شخصه

بل بعموم قولهم عليهم‌السلام: «انظروا الى من كان منكم ممّن قد روى حديثنا...» و غير ذلك.

فان فقد الجميع فالأكثر ذهبوا الى جواز تولّي النظر في تركة الميّت من المؤمنين من يوثق به، و ذلك أوّلاً لقوله تعالى:«تعاونوا على البرّ و التقوى»⁽¹⁾و قوله: «و المؤمنون و المؤمنات بعضهم أولياء بعض»⁽²⁾خرج منه ما أجمع على عدم ولايتهم فيه فيبقى الباقي داخلاً في العموم.

و ثانيا: لأنّ ذلك من الأمور الحسبيّة التي لايرضى الشارع بتعطيلها، و من جملة الأمور المعروفة فيشمله أدلّة الأمر بالمعروف، و مثل هذا كافٍ في الاذن الشرعي.

و يؤيّده موثّقة سماعة قال:

فيما لو مات من لا وصي له

«سألته عن رجل مات و له بنون و بنات صغار و كبار من غير وصيّة، و له خدم و مماليك و عقر، كيف يصنع الورثة بقسمة ذلك الميراث؟ قال: ان قام رجل ثقة قاسمهم ذلك كلّه فلابأس».⁽³⁾

و خالف في ذلك ابن ادريس على ما حكي عنه و استدلّ بأنّ الولاية تحتاج الى دليل و هو هنا مفقود.

و قد عرفت ما يدلّ على ولاية عدول المؤمنين.

المسألة الثامنة: قال المحقّق رحمه‌الله: «يجوز لمن يتولّى أموال اليتيم أن‌يأخذ أجرة المثل عن نظره في ماله. و قيل: يأخذ قدر كفايته. و قيل: أقلّ الأمرين و الأوّل أظهر».

أقول:

اذا عمل من يتولّى عمل اليتامى تبرّعا و لم‌يقصد أخذ الأجرة بل قصد العمل من غير أجرة فلم‌يكن له أخذ شيء.

في جواز أخذ أجرة المثل لمن يتولّى أموال اليتيم

و أمّا لو قصد أخذ الأجرة أو لم‌يقصد شيئا فيجوز له أخذ مال من أموالهم لقاعدة احترام مال المسلم المتسالم عليه بينهم و قد اختلف عباراتهم في قدر ما يجوز أخذه على أقوال و قد نقلها في المسالك⁽¹⁾:

أحدها: أن‌يأخذ أجرة مثل عمله و ذلك لأنّها عوض عمله و عمله محترم فلايضيّع عليه و حفظه بأجرة مثله.

الثاني: أن‌يأخذ قدر كفايته لظاهر قوله تعالى: «و من كان فقيرا فليأكل بالمعروف»⁽²⁾فانّ المعروف ما لا اسراف فيه و لاتقتير.

الثالث: أن‌يأخذ أقلّ الأمرين من الأجرة و الكفاية؛ لأنّ الكفاية ان كانت أقلّ من الأجرة فلأنّه مع حصولها صار غنيّا، و من كان غنيّا يجب عليه الاستعفاف لقوله تعالى: «و من كان غنيّا فليستعفف» و الأمر للوجوب فيجب عليه الاستعفاف عن بقيّة الأجرة. و ان كانت أجرة المثل أقلّ فانّما يستحقّ عوض عمله فلايحلّ له أخذ ما زاد عليه.

الرابع: استحقاق أجرة المثل مع فقره لظاهر قوله تعالى: «و من كان فقيرا فليأكل بالمعروف» بناءً على أنّ المراد بالمعروف ما هو المتعارف، و أمّا لو كان غنيّا فالأقوى وجوب استعفافه مطلقا عملاً بظاهر الآية.

الخامس: جواز أخذ أقلّ الأمرين من أجرة مثله و كفايته مع فقره.

و الأقوى هو القول الأوّل و هو جواز أخذ أجرة المثل و ذلك للجمع بين ظاهر الآية الكريمة المتقدّمة و الروايات الآتية و أصالة احترام عمل المسلم و السيرة

المستمرّة، أمّا الروايات:

فمنها صحيحة هشام بن الحكم قال:

«سألت أبا عبداللّه عليه‌السلام عمّن تولّى مال اليتيم ما له أن‌يأكل منه؟ فقال عليه‌السلام: ينظر الى ما كان غيره يقوم به من الأجر لهم فليأكل بقدر ذلك».⁽¹⁾

و هي معتبرة سندا و صريحة دلالة فلا بدّ من ردّ سائر الأخبار اليها.

و منها صحيحة عبداللّه بن سنان عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في قول اللّه عزّوجلّ: «فليأكل بالمعروف» قال:

«المعروف هو القوت و انّما عنى الوصي أو القيّم في أموالهم و ما يصلحهم».⁽²⁾

و المراد بالقوت هو المتعارف فينطبق على الصحيحة.

و منها ما في صحيحة أبي الصبّاح الكناني عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في قول اللّه عزّوجلّ:«و من كان فقيرا فليأكل بالمعروف» فقال:

«ذلك رجل حبس نفسه عن المعيشة فلابأس أن‌يأكل بالمعروف اذا كان يصلح لهم أموالهم، فان كان المال قليلاً فلايأكل منه شيئا. الحديث».⁽³⁾

فانّه اذا كانت الأموال لاتسع الاّ بقدر حوائج اليتامى فلايجوز للوصي أن‌يأخذ منها شيئا ولكن له أن‌يأخذ من بيت المال لأنّه معدّ لمصالح المسلمين و هذا من جملتها فانّ عمله محترم.

و منها رواية رفاعة عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في قوله: «فليأكل بالمعروف» قال:

«كان أبي يقول: انّها منسوخة».⁽¹⁾

فالظاهر أنّ المراد بالنسخ فيها هو التخصيص و أنّ الآية مختصّة بخصوص من عمل لليتامى و أصلح شؤونهم و أموالهم لا كلّ من يصاحب اليتيم كما ذكر ذلك في المهذّب.⁽²⁾

و على هذا فيجوز للوصي أن‌يأخذ أجرة المثل للعمل الذي عمله في أموال اليتامى الاّ أنّ الأحوط الأولى الاجتناب عنه اذا كان غنيّا لظاهر قوله تعالى: «و من كان غنيّا فليستعفف» فانّ الاستعفاف يدلّ على الاستحباب الاّ اذا كان معه قرينة تدلّ على الوجوب، مع أنّ قاعدة احترام عمل المسلم ممّا تسالموا عليه و ذكروها في مواضع مختلفة بحيث لاتقبل التخصيص بمثل هذه الآية المجملة كما في المهذّب.

ثمّ انّه قد تقدّم في ابتداء البحث أنّ الوصي اذا قصد التبرّع في العمل فلايستحقّ شيئا و من جملتها ما اذا عيّن الموصي مقدارا من المال و عيّن مصارفه بحيث لم‌يبق سوى المصارف شيئا و كان قصد أخذ الأجرة مستلزما امّا لزيادة المال الموصى به أو النقصان في مقدار المصرف فان قبل هذه الوصيّة فلايجوز له أن‌يأخذ الأجرة لنفسه حيث انّ مرجع هذه الوصيّة الى الايصاء اليه للعمل تبرّعا و بلا أجرة فهو كما لو نصّ على ذلك و الوصي قد قبل الوصاية على هذا النحو فلم‌يستحقّ شيئا.

هذا تمام الكلام في المسائل المتعلّقة بالأوصياء و بقي الكلام في المسائل الأخر المرتبطة بالوصيّة الملحقة بها:

في أنّ الوصيّة عقد جائز

الأولى: قال المحقّق رحمه‌الله: «و الوصيّة عقد جائز من طرف الموصي مادام حيّا، سواء كانت بمال أو ولاية. و يتحقّق الرجوع بالتصريح أو بفعل ما ينافي الوصيّة

فلو باع ما أوصى به أو أوصى ببيعه أو وهبه أو قبضه أو رهنه كان رجوعا. و كذا لو تصرّف فيه تصرّفا أخرجه عن مسمّاه كما اذا أوصى بطعام فطحنه أو بدقيق فعجنه أو خبّزه. و كذا لو أوصى بزيت فخلطه ما هو أجود منه أو بطعام فمزجه بغيره حتّى لايتميّز. أمّا لو أوصى بخبز فدقّه قتيتا لم‌يكن رجوعا».

أقول:

لا اشكال و لا خلاف في أنّه يجوز للموصي الرجوع في الوصيّة مادام حيّا كما جاز له تبديلها من أصلها أو بعضها أو التبديل في بعض جهاتها و كيفيّاتها و متعلّقاتها و تغيير الوصي و الموصى له و غير ذلك و يدلّ على ذلك - قبل الاجماع - روايات:

منها صحيحة عبيد بن زرارة قال:

«سمعت أبا عبداللّه عليه‌السلام يقول: للموصي أن‌يرجع في وصيّته ان كان في صحّة أو مرض».⁽¹⁾

و منها صحيحة ابن مسكان عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«قضى أميرالمؤمنين عليه‌السلام: انّ المدبّر من الثلث و أنّ للرجل أن‌ينقض وصيّته فيزيد فيها و ينقص منها ما لم‌يمت».⁽²⁾

و منها مرسلة يونس قال:

«قال علي بن الحسين عليه‌السلام: للرجل أن‌يغيّر وصيّته فيعتق من كان أمر بملكه و يملّك من كان أمر بعتقه و يعطي من كان حرمه و يحرم من كان أعطاه ما لم‌يمت».⁽³⁾

و منها موثّقة بريد العجلي عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«لصاحب الوصيّة أن‌يرجع فيها و يحدث في وصيّته مادام حيّا».⁽¹⁾

و منها صحيحة محمّد بن عيسى بن عبيدة قال:

«كتبت الى علي بن محمّد عليه‌السلام: رجل أوصى لك بشيء معلوم من ماله و أوصى لأقربائه من قبل أبيه و أمّه ثمّ انّه غيّر الوصيّة فحرم من أعطى و أعطى من منع أيجوز ذلك؟ فكتب عليه‌السلام: هو بالخيار في جميع ذلك الى أن‌يأتيه الموت».⁽²⁾

و منها رواية علي بن سالم قال:

«سألت أبا الحسن موسى عليه‌السلام فقلت له: انّ أبي أوصى بثلاث وصايا فبأيّهنّ آخذ؟ فقال: خذ بأخراهنّ، قلت: فانّها أقلّ قال: فقال: و ان قلّت».⁽³⁾

و لو رجع عن بعض الجهات يبقى غيرها بحالها؛ لاطلاق الروايات.

فلو أوصى بصرف ثلثه في مصارف مخصوصة و جعل الوصاية لزيد مثلاً، ثمّ بعد ذلك عدل عن وصاية زيد و جعلها لعمرو، يبقى أصل الوصيّة بحالها و يغيّر الوصي، و لا فرق في الرجوع عن الوصيّة بين الوصيّة المتعلّقة بالمال و المتعلّقة بالولاية على الأطفال.

ثمّ انّه يتحقّق الرجوع عن الوصيّة بالقول كما عرفت في الروايات من قوله عليه‌السلام: «يرجع» و «هو بالخيار» و هو كلّ لفظ دالّ عليه بحسب متفاهم العرف بأيّ لغة كان نحو رجعت عن وصيّتي أو أبطلتها و عدلت عنها أو نقضتها و نحوها.

و كذا يتحقّق بالفعل المنافي لمقتضى الوصيّة كما عرفت من اطلاق بعض الروايات المتقدّمة و صريح بعضها كما في عتق من أمر بملكه و ملك من أمر

بعتقه و باعطاء من كان حرمه و بحرمان من كان أعطاه.

ثمّ انّ الفعل المنافي امّا باعدام موضوع الوصيّة كما في اتلاف الموصى به و كذا نقله الى الغير بعقد لازم كالبيع أو جائز كالهبة مع القبض، و امّا بما يعدّ عند العرف رجوعا و ان بقي الموصى به بحاله و في ملكه كما اذا وكّل شخصا على بيعه أو هبته؛ لأنّ العرف يحكم في مثلها بتحقّق الرجوع.

الثانية: الوصيّة بعد ما وقعت تبقى على حالها و يعمل بها ما لم‌يرجع الموصي و ان طالت المدّة. و لو شكّ في الرجوع - و لو للشكّ في كون لفظ أو فعل رجوعا أم لا - يحكم ببقائها و عدم الرجوع؛ لاستصحاب البقاء و ظاهر الحال، لكنّه فيما اذا كانت الوصيّة مطلقة بأن‌كان مقصود الموصي وقوع مضمون الوصيّة و العمل بها بعد موته في أيّ زمان قضى اللّه عليه.

أمّا لو كانت مقيّدة بموته في سفر كذا أو عن مرض كذا و لم‌يتّفق موته في ذلك السفر أو عن ذلك المرض فان قامت قرائن حاليّة أو مقاليّة على عدم الاطلاق و أنّ نظره مقصور على موته في هذه الأحوال فتبطل الوصيّة؛ لفرض أنّها محدودة بحدّ خاصّ و مدّة مخصوصة و يحتاج الى وصيّة جديدة.

و يمكن أن‌يدّعى أنّ الغالب في الوصايا التي تقع عند السفر الى البلاد البعيدة سيّما بالطرق الغير المأمونة كسفر الحجّ و نحوه و في حال الأمراض الشديدة و أمثال ذلك، قصر نظر الموصي الى موته في ذلك السفر و في ذلك المرض و قد يصرّح بذلك أو يشهد بذلك ظاهر حاله بحيث لو سئل عن أنّه اذا رجع عن السفر سالما أو أفاق من مرضه فهل يبقى على الوصيّة أم لا، أجاب بعدم البقاء عليه.

في أنّ الوصيّة بعد ما وقعت تبقى على حالها و ان طالت المدّة

و أمّا لو لم‌تكن هناك قرينة على كونها مقيّدة بموته في السفر أو المرض فبعد رجوعه أو سلامته و عدم فسخها لاتبطل الوصيّة و يجب العمل بها و لو مع طول المدّة؛ لأنّه يظهر من حاله أنّ عدم الايصاء الجديد لأجل الاعتماد على الوصيّة السابقة كما اذا شوهد منه المحافظة على الورق المكتوب عليه الوصيّة مثلاً.

في طرق ثبوت الوصيّة

الثالثة: قال المحقّق رحمه‌الله: «و تثبت الوصيّة بشهادة مسلمين عدلين و مع الضرورة و عدم عدول المسلمين يقبل شهادة أهل الذمّة خاصّة».

و في المسالك: «لا شبهة في ثبوت الوصيّة بشهادة شاهدين عدلين؛ لأنّ ذلك ممّا يثبت به جميع الحقوق عدا ما استثني ممّا يتوقّف على أربعة و حكم الوصيّة أخفّ من غيرها. و من ثمّ قبل فيها شهادة المرأة الواحدة على بعض الوجوه و شهادة أهل الذمّة كذلك. و لا فرق في قبولها بهما بين كون الوصيّة بمال أو ولاية».⁽¹⁾

أقول:

قد ذكرنا البحث عن هذه المسألة مع فروعاتها في كتاب القضاء و الشهادات و قلنا هناك بقبول شهادة الذمّي خاصّة من اليهود و النصارى و المجوس على الوصيّة خاصّة في الضرورة و هي ما اذا لم‌يوجد من عدول المسلمين من يشهد عليها، و يدلّ على ذلك الكتاب و السنّة:

فمن الكتاب قوله تعالى: «يا أيّها الذين آمنوا شهادة بينكم اذا حضر أحدكم الموت حين الوصيّة اثنان ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم ان أنتم ضربتم في الأرض فأصابتكم مصيبة الموت».⁽²⁾

فانّ ظاهر الآية يدلّ أوّلاً: على جواز شهادة غير المسلم في الوصيّة و ذلك لظاهر قوله تعالى:«من غيركم».

و ثانيا: على عدم جواز شهادة الكافر الحربي و من لم‌يكن عدلاً في دينه من الذمّيّين و ذلك بقرينة عطف «أو آخران من غيركم» على قوله: «ذوا عدل منكم».

و من السنّة روايات:

منها صحيحة ضريس الكناسي قال:

«سألت أبا جعفر عليه‌السلام عن شهادة أهل الملل، هل تجوز على رجل مسلم من غير أهل ملّتهم؟ فقال: لا، الاّ أن‌لايوجد في تلك الحال غيرهم و ان لم‌يوجد غيرهم جازت شهادتهم في الوصيّة؛ لأنّه لايصلح ذهاب حقّ امرئ مسلم و لاتبطل وصيّته».⁽¹⁾

و منها صحيحة أبي الصبّاح الكناني عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«سألته عن قول اللّه عزّوجلّ: «يا أيّها الذين آمنوا شهادة بينكم اذا حضر أحدكم الموت حين الوصيّة اثنان ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم» قلت: ما آخران من غيركم؟ قال: هما كافران، قلت: ذوا عدل؟ قال: مسلمان».⁽²⁾

و منها صحيحة الحلبي و محمّد بن مسلم عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«سألته هل تجوز شهادة أهل ملّة من غير أهل ملّتهم؟ قال: نعم، اذا لم‌يوجد من أهل ملّتهم جازت شهادة غيرهم، انّه لايصلح ذهاب حقّ أحد».⁽³⁾

و منها صحيحة هشام بن سالم عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في قوله عزّوجلّ: «أو آخران من غيركم» قال:

«اذا كان الرجل في بلد ليس فيه مسلم جازت شهادة من ليس بمسلم على الوصيّة».⁽⁴⁾

و منها موثّقة سماعة قال:

«سألت أبا عبداللّه عليه‌السلام عن شهادة أهل الملّة قال: فقال: لاتجوز الاّ على أهل ملّتهم فان لم‌يوجد غيرهم جازت شهادتهم على الوصيّة، لأنّه لايصلح ذهاب حقّ أحد».⁽¹⁾

و منها مرسلة زيد الشحّام عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«سألته عن قول اللّه: «أو آخران من غيركم» قال: هما كافران».⁽²⁾

فتحصّل الى هنا أنّ شهادة اثنين من أهل الكتاب نافذة على وصيّة المسلمين اذا لم‌يوجد منهم اثنان عدلان بشرط أن‌يكون الذمّيّان عدلين في دينهم و لايكونان خائنين.

و لايخفى أنّ الحكم يعمّ الوصيّة بالولاية - المعبّر عنها بالوصاية - أيضا؛ لأنّها وصيّة فيشملها عموم النصّ أو اطلاقه.

ثمّ انّ قيد أرض الغربة قيد غالبي فشهادة الذمّي مختصّة بموضع لايوجد مسلمان عدلان و ان لم‌يكن في أرض غربة، كما دلّ عليه صحيحة هشام بن سالم المتقدّمة فانّ فيها أنّه مات الرجل المسلم في بلد ليس فيه مسلم، و لم‌يقيّد الحكم فيها بأرض غربة.

و لايخفى أنّه يتقدّم في الشهادة المؤمن العادل، و ان لم‌يوجد فالمسلم العادل في مذهبه ان لم‌يكن ناصبيّا، و ان لم‌يوجد فالذمّي المرضي عندهم.

و على هذا فان كان هناك مؤمن عادل واحد، أو مسلم كذلك يضمّ اليه ذمّي و لاينافيه ظاهر الآية و الروايات و ذلك لأنّ التقدّم أوّلاً للمؤمن و بعده للمسلم.

في طرق ثبوت الوصية بالمال

الرابعة: قال المحقّق رحمه‌الله: «يقبل في الوصيّة بالمال شهادة واحد مع اليمين أو شاهد و امرأتين. و يقبل شهادة الواحدة في ربع ما شهدت به و شهادة اثنتين في

النصف و ثلاث في ثلاثة الأرباع و شهادة الأربع في الجميع».

أقول:

قد فصّلنا البحث عن ذلك في كتاب القضاء⁽¹⁾و قلنا هناك بأنّ الضابط الكلّي ثبوت المال و ما هو المقصود منه المال بل مطلق حقوق الناس بشهادة رجل و امرأتين، و من جملته الوصيّة بالمال.

و كذا البحث عن مواضع قبول شهادة الشاهد الواحد مع اليمين فلانعيد، و نكتفي هنا بذكر ما يثبت به الوصيّة و بعض ما يدلّ عليه من الروايات.

فنقول: يقبل شهادة المرأة الواحدة في ربع ما شهدت به و شهادة اثنتين في النصف و ثلاث في ثلاثة الأرباع و شهادة الأربع في الجميع و يدلّ عليه روايات:

منها صحيحة ربعي عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في شهادة امرأة حضرت رجلاً يوصي ليس معها رجل فقال:

«يجاز ربع ما أوصى بحساب شهادتها».⁽²⁾

و منها صحيحة أبان عن أبي عبداللّه عليه‌السلام أنّه قال في وصيّة لم‌يشهدها الاّ امرأة فأجاز شهادتها في الربع من الوصيّة بحساب شهادتها.⁽³⁾

و نظيرهما صحيحتا محمّد بن قيس و صحيحة الحلبي.⁽⁴⁾

و المسألة الى هنا لا خلاف فيها، انّما الاشكال و الخلاف في شهادة الرجل الواحد و أنّه هل يثبت بشهادته من غير يمين النصف نظرا الى قيام شهادته مقام اثنتين أو الربع خاصّة؛ لأنّه المتيقّن من حيث انّه لايقصر عن المرأة أو سقوط شهادته أصلاً؛ وقوفا فيما خالف الأصل على مورده.

و قد اختار الشهيد في المسالك القول الوسط و هو ثبوت الربع ولكن الظاهر صحّة الأخير و هو سقوط شهادته رأسا فانّ الرواية قد وردت على خلاف القاعدة في المرأة فلا بدّ في مخالفة الأصل من الوقوف عليها.

ثمّ انّه لايتوقّف ثبوت ما ذكر بشهادة النساء على اليمين؛ لاطلاق النصّ فلو اعتبر لزم تأخير البيان عن وقت الحاجة.

و أمّا الخنثى فلايثبت بشهادتها وحدها شيء لاحتمال كونها مرأة، و أمّا الخنثيان فيثبت بشهادتهما الربع لاحتمال كون احداهما رجلاً و الأخرى امرأة و أمّا الثلاث فيثبت بشهادتهنّ ثلاثة أرباع لأنّه أقلّ ما يثبت بشهادتهنّ، و اذا شهد الأربع منهنّ فيثبت الجميع.

لايشترط تعذّر الرجال في قبول شهادة المرأة هنا، عملاً بالعموم.

و في الجواهر - بعد ما قال بعدم الخلاف في أصل المسألة - قال: «نعم، الظاهر قصر الحكم على مورد النصّ فلايتعدّى منه الى غيره كقبول شهادة الرجل الواحد في النصف باعتبار كونه بمنزلة شهادة امرأتين و ان احتمل، لكنّه في غير محلّه بل قد يقال بعدم ثبوت الربع به فضلاً عن النصف و ان اختاره الفاضل و ثاني الشهيدين و غيرهما لابتناء الحكم على مصالح يقصر العقل عن ادراكها. و من ذلك يعلم أنّ الخنثى المشكل لايثبت بشهادتها وحدها شيء؛ لعدم العلم بكونها امرأة، و أمّا الخنثيان فيثبت الربع فقط و الثلاثة ثلاثة أرباع و الأربعة تمام المشهود عليه.

ثمّ انّ مقتضى اطلاق النصّ و الفتوى عدم قبول شهادتهنّ فيما عرفت على اليمين لظاهر الدليل. نعم، لايعتبر في شهادتهنّ غير العدالة، فلاتجزي شهادة الفاسقة و لا الذمّيّة و لو في مقام تقبل فيه شهادة ذكورهم، اذا فرض عدمهم اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقّن و هو ذكور أهل الذمّة دون نسائهم و لو

مع فقد ذكورهم و ذكور المسلمين و نسائهم. انتهى ملخّصا».⁽¹⁾

في طريق ثبوت الوصية بالولاية

الخامسة: قال المحقّق رحمه‌الله: «و لاتثبت الوصيّة بالولاية الاّ بشاهدين و لاتقبل شهادة النساء في ذلك. و هل تقبل شهادة الواحد مع اليمين؟ فيه تردّد، أظهره المنع».

و في المسالك: «لا خلاف في عدم قبول شهادة النساء منفردات في الولاية؛ لأنّها ليست وصيّة بمال بل هي تسلّط على تصرّف فيه، و لا ممّا يخفى على الرجال غالبا. و ذلك ضابط محلّ شهادتهنّ منفردات. و أمّا ثبوتها بشهادة الواحد مع اليمين فقد تردّد المصنّف ثمّ استظهر المنع. و هو واضح؛ لأنّ ضابطه ما كان من حقوق الآدمي مالاً أو المقصود منه المال و الوصاية ليست أحدهما. و وجه تردّده ممّا ذكرناه و من أنّها قد تتضمّن المال كما اذا أراد أخذ الأجرة أو الأكل بالمعروف بشرطه و لما فيه من الارفاق و التيسير فيكون مرادا للآية و الرواية. و لايخفى ما فيه و قد قطع الأصحاب بالمنع من غير نقل خلاف في المسألة و لا تردّد».⁽²⁾

أقول:

قد أشبعنا الكلام في ذلك في الجزء الأوّل من كتاب القضاء و الشهادات⁽³⁾و قلنا بأنّ الأظهر ثبوت شهادة رجل واحد مع اليمين في مطلق حقوق الناس و منها الوصاية و قد دلّت عليه روايات، الاّ أنّ الاحتياط باختصاص ذلك بالمال أو المقصود منه المال لايترك لذهاب الأصحاب الى ذلك.

فيما ذا كانت الورثة كبارا و أقرّوا كلّهم بالوصيّة

السادسة: اذا كانت الورثة كبارا و أقرّوا كلّهم بالوصيّة بالثلث أو ما دونه لوارث أو أجنبي أو بأن‌يصرف على الفقراء مثلاً، فتثبت في تمام الموصى به و يلزمون العمل بها أخذا باقرارهم؛ لأنّ «اقرار العقلاء على أنفسهم جائز».

و لاتحتاج في الاثبات الى بيّنة و ذلك لأنّها لغو و تحصيل للحاصل بعد الاقرار منهم جميعا و عدم دعوى الخلاف.

و اذا أقرّ بعضهم دون بعض فان أقرّ اثنان عادلان منهم تثبت أيضا في تمام الموصى به لكونه اقرارا بالنسبة اليهما و شهادة بالنسبة الى غيرهما فلاتحتاج الوصيّة في الاثبات الى بيّنة أخرى؛ لفرض قيام البيّنة بالنسبة الى حصّة غير المقرّ و تمامية الحجّة.

و في رواية اسحاق بن عمّار عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في رجل مات فأقرّ بعض ورثته لرجل بدين قال:

«يلزم ذلك في حصّته».⁽¹⁾

و في رواية أبي البختري (وهب بن وهب) عن جعفر بن محمّد عن أبيه عليهماالسلامقال:

«قضى علي عليه‌السلام في رجل مات و ترك ورثة فأقرّ أحد الورثة بدين على أبيه أنّه يلزم ذلك في حصّته بقدر ما ورث و لايكون ذلك في ماله كلّه، و ان أقرّ اثنان من الورثة و كانا عدلين أجيز ذلك على الورثة و ان لم‌يكونا عدلين ألزما في حصّتهما بقدر ما ورثا و كذلك ان أقرّ بعض الورثة بأخ أو أخت انّما يلزمه في حصّته».⁽²⁾

و الروايتان و ان كانتا في مورد الدين الاّ أنّه يستفاد منهما حكم الوصيّة بتنقيح المناط، بل الحكم ثابت مطابق للقاعدة من غير حاجة الى هاتين الروايتين.

هذا اذا أقرّ اثنان عادلان، و أمّا اذا أقرّ واحد أو اثنان غير عدلين فتثبت الوصيّة بالنسبة الى حصّة المقرّ خاصّة أخذا باقراره، و أمّا بالنسبة الى حصّة الباقين فيحتاج الى البيّنة.

نعم، لو كان المقرّ عدلاً واحدا كفى ضمّ يمين المقرّ له مع اقرار المقرّ في ثبوت

التمام، بل لو كان المقرّ امرأة عادلة يثبت ربع ما أقرّت به في حصّتها و حصّة غيرها على حذو ما تقدّم في المسائل السابقة.

و بالجملة فالمقرّ من الورثة شاهد بالنسبة الى حصص الباقين كالأجنبي فيثبت به ما يثبت به.

فيما لو أقرّ الوارث بأصل الوصيّة

السابعة: لو أقرّ الوارث بأصل الوصيّة؛ قبل منه لعموم دليل الاقرار فيجب عليه انفاذ الوصيّة بمقتضى اقراره.

و لو ادّعى أحد الوصاية من الميّت فان علم الوارث بكذبه فله الانكار و تسمع دعواه، بل اذا كان كاذبا في دعوى الوصاية فلا فرق بين الوارث و غيره في انكاره اذا علم كذبه، و ان لم‌يعلم كذبه فليس له انكاره.

فمن ادّعى الوصاية عن الميّت بالنسبة الى القصّر أو العناوين العامّة كالفقراء و وجوه القرب كالمساجد و المشاهد أو ما يتعلّق بالميّت نفسه كاستئجار العبادات أو الزيارات، فعلى كلّ من يعلم كذبه في دعواه الانكار عليه خصوصا اذا رأى منه الخيانة و عليه الترافع معه عند الحاكم من باب الحسبة.

فانّ الحسبة كلّ أمر علم رضى الشارع بالقيام به على النحو المشروع من كلّ أحد و لايرضى بتعطيله بلا اختصاص بفرد دون آخر لعموم مثل قوله صلى‌الله‌عليه‌و‌آله: «كلّ معروف صدقة».⁽¹⁾و قوله عليه‌السلام: «و اللّه في عون المؤمن مادام المؤمن في عون أخيه».⁽²⁾و غيرهما.

هذا تمام الكلام فيما أردنا ذكره من المسائل الملحقة بالوصيّة.

الكلام : في منجّزات المريض

إشارة:

المريض اذا برئ من مرضه و لم‌يتّصل مرضه بموته فهو كالصحيح يتصرّف في ماله بما يشاء كيف يشاء، و قد دلّ عليه الروايات الكثيرة التي أوردها في الوسائل كموثّقة سماعة عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«...هو ماله يصنع ما شاء الى أن‌يأتيه الموت».⁽¹⁾

و قوله عليه‌السلام:

«انّ لصاحب المال أن‌يعمل بماله ما شاء مادام حيّا».⁽²⁾

و قوله عليه‌السلام في مرسلة ابن أبي السمّاك:

«الميّت أولى بماله مادامت فيه الروح».⁽³⁾

و قوله عليه‌السلام:

«الرجل أحقّ بماله مادام فيه الروح».⁽⁴⁾

و ما في موثّقة عمّار الساباطي:

«قلت: الميّت أحقّ بماله مادام فيه الروح يبين به؟ قال: نعم».⁽⁵⁾

و قوله عليه‌السلام في صحيحة أبي شعيب المحاملي:

«الانسان أحقّ بماله مادامت الروح في بدنه».⁽¹⁾

تهذيب الأحكام 9: 186 / الباب 10 من كتاب الوصايا / الحديث 4.

هذا كلّه مضافا الى حكم العقلاء أجمع قولاً و فعلاً بثبوت هذه الولاية لصاحب المال مع عدم مانع في البين.

و ينفذ جميع تصرّفاته في جميع ما يملكه الاّ اذا أراد أن‌يوصي فلاينفذ وصيّته في الزائد عن ثلث المال الاّ مع اجازة وارثه، فقد تقدّم موثّقة عمّار الساباطي عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«الميّت أحقّ بماله مادام فيه الروح يبين به؟ قال: نعم، فان أوصى به فليس له الاّ الثلث».

و قد تقدّم مشروحا فراجع.

و أمّا اذا اتّصل مرضه بموته فلا اشكال في عدم نفوذ وصيّته فيما زاد على الثلث كغير مرضه الاّ باجازة وارثه، كما أنّه لا اشكال في نفوذ عقوده المعاوضيّة المتعلّقة بماله كالبيع بثمن المثل أو الاجارة بأجرة المثل و نحو ذلك؛ لما تقدّم آنفا من الروايات.

و كذا لا اشكال في جواز انتفاعه بماله كالأكل و الشرب و الانفاق على نفسه و من يعوله و الصرف على أضيافه و في مورد يحفظ شأنه و اعتباره و غير ذلك، و بالجملة فيجوز له كلّ تصرّف يكون فيه غرض عقلائي ممّا لايعدّ سرفا و لاتبذيرا.

انّما الاشكال و الخلاف في مثل الهبة و العتق و الصدقة و الابراء و الصلح بغير عوض و الوقف و نحو ذلك من التصرّفات التبرّعيّة في ماله ممّا لايقابل بالعوض و يكون فيه اضرار بالورثة و هي المعبّر عنها بالمنجّزات و أنّها هل هي نافذة من الأصل بمعنى نفوذها و صحّتها مطلقا و ان زادت على ثلث ماله بل و ان تعلّقت بجميع ماله بحيث لم‌يبق شيء للورثة، أو هي نافذة بمقدار الثلث فان زادت

يتوقّف صحّتها و نفوذها في الزائد على امضاء الورثة؟

قال في المسالك: «اختلف الأصحاب في تصرّفات المريض المنجّزة المتبرّع بها على ذلك الوجه، فذهب الأكثر - و منهم الشيخ في المبسوط و الصدوق و ابن الجنيد و سائر المتأخّرين - الى أنّها من الثلث كغير المنجّزة. و قال المفيد و الشيخ في النهاية و ابن البرّاج و ابن ادريس و الآبي تلميذ المصنّف رحمه‌الله: انّها من الأصل. و المصنّف لم‌يرجّح هنا أحد القولين، لكنّه رجّح الأوّل في مواضع متعدّدة من الكتاب و منشأ الخلاف من اختلاف الروايات ظاهرا».⁽¹⁾

و قال في الجواهر: «و في منعه من التبرّعات المنجّزة الزائدة عن الثلث خلاف بيننا، فخيرة الكليني و الصدوق و الشيخين و السيّدين و القاضي و ابني ادريس و البرّاج و سعيد و الآبي و الأردبيلي و الخراساني و الحرّ العاملي و الطباطبائي و صاحب الرياض - على ما حكي عن بعضهم - عدم المنع، و أنّها من الأصل كالصحيح، بل عن كشف الرموز نسبته الى الأكثر. و في الرياض أنّه المشهور بين القدماء ظاهرا بل لعلّه لا شبهة فيه، بل في هبة الانتصار و الغنية الاجماع عليه، للأصل بمعنييه، و قاعدة التسلّط و الروايات الواردة.

لكن و مع ذلك كلّه فالوجه المنع من التبرّع بالزائد فلاينفذ على الورثة الاّ مع اجازتهم، وفاقا للفاضل و الشهيدين و الكركي و المحكي عن الصدوق و أبي علي و الشيخ في المبسوط و غيرهم، بل نسبة غير واحد الى عامّة المتأخّرين بل في المسالك نسبته الى الأكثر و سائر المتأخّرين بل ربما حكي عن الشيخ في باب العتق ما يقتضي أنّه المعروف بيننا. و في المفاتيح أنّ الأخبار به أكثر و أشهر، و في جامع المقاصد: قد دلّت عليه صحاح الأخبار. و في موضع آخر منه أنّ النصوص به متواترة، و هو كالاجماع المنقول في الحجّيّة، خصوصا بعد شهادة التتبّع له.

انتهى ملخّصا».⁽¹⁾

أقول:

الروايات الواردة في الباب على طائفتين:

الأولى: ما دلّ على أنّ المنجّزات في حال المرض تخرج من الثلث:

منها موثّقة سماعة قال:

«سألت أبا عبداللّه عليه‌السلام عن عطيّة الوالد لولده، فقال: أمّا اذا كان صحيحا، فهو ماله يصنع به ما شاء و أمّا في مرضه فلايصلح».⁽²⁾

و منها صحيحة الحلبي قال:

«سئل أبو عبداللّه عليه‌السلام عن الرجل يكون لامرأته عليه الصداق أو بعضه فتبرئه منه في مرضها؟ فقال: لا».⁽³⁾

و منها موثّقة سماعة قال:

«سألته - و ذكر مثله و زاد: - ولكنّها ان وهبت له جاز ما وهبت له من ثلثها».⁽⁴⁾

و منها صحيحة محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه‌السلام قال في رجل أوصى بأكثر من الثلث و أعتق ممالكيه في مرضه، فقال:

«ان كان أكثر من الثلث ردّ الى الثلث و جاز العتق».⁽⁵⁾

و الثانية: ما دلّ على أنّها تخرج من الأصل:

منها الروايات الدالّة على «أنّ الميّت أحقّ بماله مادام فيه الروح يبين به»،

كموثّقة عمّار الساباطي و روايتي عمّار بن موسى و روايتي سماعة و مرسلة ابراهيم بن أبي السمّاك و صحيحة أبي المحامل.⁽¹⁾

فيجمع بينها بالاطلاق و التقييد، فانّ الطائفة الثانية مطلقة تعمّ حال الصحّة و المرض، و الأولى تختصّ بحال المرض فتكون مقيّدة للثانية.

و منها مرسلة مرازم عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في الرجل يعطي الشيء من ماله في مرضه فقال:

«اذا أبان به فهو جائز، و ان أوصى به فهو من الثلث».⁽²⁾

و منها موثقة عمّار الساباطي عن أبي عبداللّه في الرجل يجعل بعض ماله لرجل في مرضه، فقال:

«اذا أبانه جاز»⁽³⁾

و الظاهر أنّ هاتين الروايتين تحملان على الثلث أو مادونه للجمع بينهما و بين الطائفة الأولى، فالمراد من «الشيء» و «بعض ماله» هو الثلث أو ما دونه.

هنا فروع:

الأوّل: لا اشكال و لا خلاف في أنّ الواجبات الماليّة التي يؤدّيها المريض في مرض موته كالخمس و الزكاة و الكفّارات تخرج من الأصل؛ لأنّها دين و كلّ دين يخرج من الأصل.

الثاني: البيع و الاجارة المحاباتيّان كالهبة بالنسبة الى ما حاباه - لتحقّق ملاك الهبة فيهما و هو عدم العوض و تحقّق المجانيّة بالنسبة الى ما حاباه - فيدخلان في منجّزات المريض بالنسبة الى مقدار ما حاباه فاذا باع شيئا يسوّي مائة بخمسين فكما اذا وهب المشتري خمسين، فيخرج من الثلث.

الثالث: الصدقة و ان كانت من المنجّزات كما أشرنا اليه لكن الظاهر أنّ ما أصدقه المريض لأجل شفائه و عافيته ليس منها، بل هي ملحقة بالمعاوضات فكأنّ المريض يشتري بها حياته و سلامته. و لايبعد القول بانصراف الأدلّة عنها.

الرابع: الظاهر أنّ الروايات الدالّة على أنّ المنجّزات في حال مرضه تكون من الثلث غير شاملة للمرض الذي يطول سنة أو سنتين أو أزيد، الاّ فيما اذا وقع التصرّف في أواخره القريبة من الموت بحيث يصدق عرفا أنّه قريب موته.

و في موارد الشك يرجع الى القاعدة الأوّليّة و هي أنّ الناس مسلّطون على أموالهم.

ثمّ انّه لا فرق بين الأمراض اذا تعقّبه الموت و ان كان مثل حمّى يوم. كما أنّه يلحق به ما اذا كان سبب موته القتل أو افتراس سبع، أو لدغ حيّة و نحو ذلك لوجود المناط. و يلحق به أيضا الحال التي يكون فيها في معرض الخطر و الهلاك، كأن‌يكون في حال المراماة في الحرب أو في حال اشراف السفينة على الغرق.

فيما لو أقرّ بدين أو عين من ماله لوارث أو أجنبي

مسألة: لو أقرّ بدين أو عين من ماله لوارث أو أجنبي فان كان مأمونا غير متّهم نفذ اقراره في جميع ما أقرّ به و ان كان زائدا على ثلث ماله، بل و ان استوعبه، و الاّ فلاينفذ فيما زاد على ثلثه، و المراد بكونه متّهما وجود أمارات يظنّ معها بكذبه، كأن‌يكون بينه و بين الورثة معاداة يظنّ معها بأنّه يريد بذلك اضرارهم، أو كان له محبّة شديده مع المقرّ له يظنّ معها بأنّه يريد بذلك نفعه.

تدلّ على ذلك روايات:

منها صحيحة منصور بن حازم قال:

«سألت أبا عبداللّه عليه‌السلام عن رجل أوصى لبعض ورثته أنّ له عليه دينا، فقال: ان كان الميّت مرضيّا فأعطه الذي أوصى له».⁽¹⁾.

و موثّقة أبي أيّوب - باسناد الشيخ - قال:

«سألت أبا عبداللّه عليه‌السلام عن امرأة استودعت رجلاً مالاً فلمّا حضرها الموت قالت له: انّ المال الذي دفعته اليك لفلانة، و ماتت المرأة فأتى أولياؤها الرجل فقالوا له: انّه كان لصاحبتنا مال و لانراه الاّ عندك فاحلف لنا ما لها قبلك شيء، أفيحلف لهم؟ فقال: ان كانت مأمونة عنده فليحلف لهم و ان كانت متّهمة فلايحلف و يضع الأمر على ما كان فانّما لها من مالها ثلثه».⁽¹⁾

و موثّقته الثانية عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في رجل أوصى لبعض ورثته أنّ له عليه دينا فقال:

«ان كان الميّت مرضيّا فأعطه الذي أوصى له».⁽²⁾

و صحيحة محمّد بن عبدالجبّار قال:

«كتبت الى العسكري عليه‌السلام امرأة أوصت الى رجل و أقرّت له بدين ثمانية آلاف درهم و كذلك ما كان لها من متاع البيت من صوف و شعر و شبه و صفر و نحاس، و كلّ ما لها أقرّت به للموصى اليه و أشهدت على وصيّتها و أوصت أن يحجّ عنها من هذه التركة حجّتان و تعطى مولاة لها أربعمائة درهم و ماتت المرأة و تركت زوجا فلم‌ندرِ كيف الخروج من هذا و اشتبه علينا الأمر و ذكر كاتب أنّ المرأة استشارته فسألته أن‌يكتب لها ما يصحّ لهذا الوصيّ، فقال لها: لاتصحّ تركتك لهذا الوصي الاّ باقرارك له بدين يحيط بتركتك بشهادة الشهود و تأمريه بعد أن‌ينفذ ما توصينه به و كتبت له بالوصيّة على هذا و أقرّت للوصي بهذا الدين، فرأيك - أدام اللّه عزّك - في

مسألة الفقهاء قبلك عن هذا و تعريفنا ذلك لنعمل به ان شاء اللّه. فكتب بخطّه: ان كان الدين صحيحا معروفا مفهوما فيخرج الدين من رأس المال ان شاء اللّه و ان لم‌يكن الدين حقّا أنفذ لها ما أوصت به من ثلثها، كفى أو لم يكف».⁽¹⁾

و صحيحة أبي بصير عن أبي عبداللّه عليه‌السلامقال:

«سألته عن رجل معه مال مضاربة فمات و عليه دين و أوصى أنّ هذا الذي ترك لأهل المضاربة أيجوز ذلك؟ قال: نعم، اذا كان مصدّقا».⁽²⁾

و أمّا اذا كان مريضا بمرض يموت فيه، فأقرّ بدين كان زائدا على الثلث فالروايات مختلفة:

فمنها صحيحة اسماعيل بن جابر قال:

«سألت أبا عبداللّه عليه‌السلام عن رجل أقرّ لوارث له و هو مريض بدين له عليه، قال: يجوز عليه اذا أقرّ به دون الثلث».⁽³⁾

و منها صحيحة أبي ولاّد قال:

«سألت أبا عبداللّه عليه‌السلام عن رجل مريض أقرّ عند الموت لوارث بدين له عليه، قال: يجوز ذلك. قلت: فان أوصى لوارث بشيء؟ قال: جائز».⁽⁴⁾

و منها صحيحة الحلبي عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«قلت له الرجل يقرّ لوارث بدين، فقال: يجوز اذا كان مليّا».⁽⁵⁾

و منها صحيحة ثانية للحلبي قال:

«سئل أبو عبداللّه عن رجل أقرّ لوارث بدين في مرضه أيجوز ذلك؟ قال: نعم، اذا كان مليّا».⁽¹⁾

و منها موثّقة سماعة قال:

«سألته عمّن أقرّ للورثة بدين عليه و هو مريض، قال:

«يجوز عليه ما أقرّ به اذا كان قليلاً».⁽²⁾

فيمكن أن‌نقيّد صحيحة أبي ولاّد بصحيحة اسماعيل بن جابر، و نقول في موثّقة سماعة بأنّ قوله عليه‌السلام: «اذا كان قليلاً»، دليل على كونه دون الثلث. و قوله عليه‌السلام في صحيحة الحلبي: «اذا كان مليّا»، بمعنى أنّه اذا كان مليّا فما استدان كان قليلاً، فيعمل على كونه دون الثلث، بقرينة صحيحة اسماعيل بن جابر.

و الحاصل: أنّه اذا كان ما أقرّ به بقدر الثلث أو دونه فيعمل بما أقرّ، و أمّا الزائد على الثلث، فان علم بصدقه فلا اشكال في انفاذه؛ لأنّ الدين يجب أداؤه من الأصل، و أمّا اذا لم‌يعلم بصدقه لكونه متّهما، فان كان للدائن بيّنة فهو، و الاّ لايجوز من دون رضى الورثة. فبهذا التقرير يكشف أنّ المناط في المسألة صدقه و عدم صدقه، فالمرض من حيث هو و في نفسه لم‌يكن مانعا.

ثمّ انّه اذا لم‌يعلم حال المقرّ و أنّه كان متّهما أو مأمونا فلايحكم بنفوذ اقراره في الزائد على الثلث؛ لأنّ الظاهر من الروايات المتقدّمة أنّ نفوذه منوط بالعلم بصدقه، ففى مورد غير العلم كانت وصيّته بما زيدت على الثلث معلّقة فان أجاز الورثة نفذت. و لو أجاز بعضهم نفذت بمقدار حصّته و لو أجاز بعضهم بعضا من الزائد عن الثلث نفذ بقدره. و هكذا يكون الحال في منجّزات المريض على ما بنينا من أنّها تكون من الثلث، و أمّا اذا أجاز الورثة ما زادت على الثلث نفذت لأنّ

المنع انّما هو لمراعاة حقّهم و مع اجازتهم يكون المقتضي للصحّة موجودا و المانع عنها مفقودا.

هذا تمام الكلام في شرح مسائل الوصايا

من العروة الوثقى و بعض المسائل التي شرحناها

من شرائع الاسلام، و قد تمّ دراسته بعون اللّه الملك العلاّم

سنة 1432 هق و تمّ استئناف النظر فيه سنة 1434 هق

و يتلو هذا الكتاب شرح كتاب الفرائض من شرائع الاسلام

سيّد علي محمّد دستغيب الحسيني

ابن سيّد علي اكبر

بسم‌الله‌الرحمن‌الرحيم

كتاب الفرائض

مقدّمة

قال في الجواهر: «الفرائض جمع فريضة من الفرض، بمعنى التقدير و القطع، و منه «نصيبا مفروضا»، و فرض الثوب أي قطعه، و «أنزلناها و فرضناها» أي

فصّلناها، لا منه بمعنى الايجاب و الالزام، أو العطيّة باعتبار كون الارث عطيّة من الشارع، يقال: فرضت له في الديوان أي أعطيته، بل لعلّ استعماله في هذين بمعنى القطع و التقدير عند التأمّل و لو مجازا. و حينئذٍ فالمراد هنا السهام المقدّرة في كتاب اللّه، فتكون أخصّ من المواريث، ولكن عنون بها الكتاب تغليبا أو تبعا للنصّ، ففي النبوي: «تعلّموا الفرائض و علّموها الناس، فانّي امرؤ مقبوض، و انّ العلم سيقبض، و تظهر الفتن حتّى يختلف الاثنان في الفريضة فلايجدان من يفصل بينهما». أو يراد بها مطلق السهام و لو الحاصلة من السنّة و آية أولي الأرحام فتساويها، و الأمر سهل».⁽¹⁾

و في الروضة: «الميراث على وزن مفعال من الارث أو من الموروث. فعلى الأوّل بمعنى: «استحقاق انسان بموت آخر بنسب أو سبب شيئا بالأصالة»، و على

الثاني: «ما يستحقّه انسان بموت آخر بنسب أو سبب بالأصالة». و هو أعمّ من الفرائض مطلقا، ان أريد بها المفروض بالتفصيل. و ان أريد بها ما يعمّ الاجمال كارث أولي الأرحام فهو بمعناه، و من ثمّ كان التعبير بالميراث أولى.انتهى ملخّصا».⁽¹⁾

و في القرآن قد جاء المفروض بمعنى المقدّر، و الفريضة بمعنى النصيب من الارث كقوله تعالى «فريضة من اللّه» و «ممّا قلّ منه أو كثر نصيبا مفروضا»⁽²⁾و قد استعمل فيه وَرِث و يَرِث و يُورَث ⁽³⁾، و الوارث⁽⁴⁾و قال اللّه تعالى: «و للّه ميراث السماوات و الأرض»⁽⁵⁾

و في الروايات استعمل الفرائض و الميراث كلاهما و ان كان استعمال الميراث و مشتقّاته أكثر. و الظاهر أنّ ما اختاره الشهيدان في اللمعة و الروضة من تسمية هذا الكتاب بالميراث أحسن من اختيار الفرائض، و التعريف الذي أتى به لاخراج غير الارث لابأس به.

و الارث من ضروريّات الدين و قد دلّ عليه الكتاب و السنّة والاجماع و العقل، و لم‌ينكره أحد.

و في الجواهر: «و الأصل فيها - بعد اجماع المسلمين بل الضرورة من الدين - الكتاب و السنّة، بل ورد الحثّ على تعلّمها و تعليمها و أنّها نصف العلم و أنّها أوّل ما تنتزع من أمّتي. و قد ذكر العلماء وجوها كثيرة في توجيه التنصيف لايخلو جميعها أو أكثرها من التعسّف، و الأولى كون ذلك مبالغة في كثرة شعبها و تشتّتها

و شدّة الحاجة اليها».⁽¹⁾

و قوله رحمه‌الله: «انّها أوّل ما تنتزع من أمّتي»، اشارة الى ما روي عن النبي صلى‌الله‌عليه‌و‌آله قال:

«تعلّموا الفرائض و علّموها الناس فانّها نصف العلم و هو ينسى و هو أوّل شيء ينتزع من أمّتي»⁽²⁾

و الظاهر أنّ قوله صلى‌الله‌عليه‌و‌آله: «هو أوّل شيء ينتزع من أمّتي» اشارة الى خلافة مولانا أميرالمؤمنين علي بن أبي طالب عليه‌السلام، فانّها قد ورّثها رسول‌اللّه صلى‌الله‌عليه‌و‌آله بأمر اللّه تعالى علي بن أبي طالب و من بعده أولاده الطاهرين عليهم‌السلام و لذا قال علي عليه‌السلام«فصبرت و في العين قذى و في الحلق شجا أرى تراثي نهبا»⁽³⁾

و يمكن أن‌يكون اشارة الى خلافته عليه‌السلام بتقريب آخر و هو أنّ الاحاطة على الفرائض و أحكامها تحتاج الى الرجوع الى معدن العلم و موضع الرسالة مع أنّ الرجوع يصعب لغصب الخلافة. و كذلك قوله صلى‌الله‌عليه‌و‌آله: «انّها نصف العلم»، نصفه الأوّل التوحيد و النبوّة، و نصفه الثاني الامامة. و يمكن أن‌يقال: انّه نصف العلم؛ لاشتماله على المشقّة و الصعوبة في معرفته و تصحيح مسائله بخلاف باقي العلوم.

و هو يشتمل على ثلاثة أنظار و خاتمة:

النظر الأوّل : في المقدّمات

إشارة:

و هي أربع:

المقدّمة الأولى في موجبات الارث

المقدّمة الثانية في موانع الارث

المقدّمة الثالثة في الحجب

المقدّمة الرابعة في مقادير السهام و اجتماعها

المقدّمة الأولى في موجبات الارث

إشارة:

«الأولى»: في موجبات الارث و هي امّا نسب و امّا سبب.

النسب هو الاتّصال بالولادة بانتهاء أحدهما الى الآخر كالأب و الابن، أو بانتهائهما الى ثالث كالاخوة و الأعمام و الأخوال. فانّ الأخ ينتهي مع أخيه الى صلب والد واحد أو رحم أمّ واحدة، و كذا ابن الأخ مع عمّه، و ابن الأخت مع خاله ينتهيان الى صلب واحد، أو رحم واحدة، مع صدق اسم النسب عرفا على الوجه الشرعي أو ما في حكمه، فالتولّد من الزنا لايوجب الارث بخلاف الشبهة و نكاح أهل الملل الفاسدة - كما في الروضة و الجواهر⁽¹⁾-و المراد بالصدق العرفي أن‌يكون الصلب أو الرحم المنتهية اليه قريبا.

فالنسب مراتب ثلاث: «الأولى»: الأبوان و الولد و ان نزل. «الثانية»: الاخوة و أولادهم و ان نزلوا، و الأجداد و ان علوا. «الثالثة»: الأخوال والأعمام.

قال في المسالك: «لايخفى أنّ في كلّ مرتبة من هذه يقدّم فيها الأقرب على

الأبعد، فانّه كما أنّ الآباء و الأولاد يقدّمون على الاخوة و الأجداد فيكونون مرتبة، فكذلك الأولاد مع أبنائهم فانّهم لايرثون مع وجودهم فيكونون مرتبة. و مثله القول في الاخوة مع أولادهم و الجدّ القريب مع البعيد، فتتعدّد على هذا المراتب. و انّما اعتبروا المراتب ثلاثا مع ذلك؛ لأنّ الأقرب في المرتبة و ان منع الأبعد لكن نظيره في المرتبة لايمنع البعيد من غير صنفه، فكان الأبعد وارثا مع مساوي الأقرب في تلك المرتبة، فلذلك جعلت واحدة بخلاف حال كلّ واحد من أهل المرتبة مع من هو في غيرها، فانّه لايشاركه بوجه، فلذلك تعدّدت بهذه الواسطة. مثلاً أولاد الأولاد و ان كانوا لايرثون مع الأولاد فيكون بالنسبة اليهم مرتبة كنسبة الاخوة الى الأولاد، الاّ أنّ أولاد الأولاد يشاركون الآباء المساوين للأولاد في المرتبة. فكانوا لذلك في المرتبة الأولى و ان تأخّروا على بعض الوجوه. و كذلك أولاد الاخوة مع فقد الاخوة يشاركون الأجداد. و هذه النكتة تختلف في الأعمام و الأخوال، كمايأتي تفصيلها. انتهى ملخّصا».⁽¹⁾

و في الروضة: «و النسب ثلاث مراتب، لايرث أحد من المرتبة التالية مع وجود واحد من المرتبة السابقة خالٍ من الموانع فالأولى: الآباء دون آبائهم، و الأولاد و ان نزلوا. ثمّ الثانية: الاخوة، و المراد بهم ما يشمل الأخوات للأبوين أو أحدهما. و الأجداد، و المراد بهم ما يشمل الجدّات فصاعدا، و أولاد الاخوة و الأخوات فنازلاً ذكورا و اناثا. ثمّ الثالثة: الأعمام و الأخوال للأبوين أو أحدهما و ان علوا كأعمام الأب و الأمّ، و أعمام الأجداد، و أولادهم فنازلاً ذكورا و اناثا. انتهى ملخّصا».⁽²⁾

و السبب اثنان: زوجيّة و ولاء. و الولاء ثلاث مراتب: ولاء العتق ثمّ ولاء تضمّن الجريرة ثمّ ولاء الامامة.

و في الروضة: «و السبب هو الاتّصال بالزوجيّة أو الولاء و جملته أربعة: الزوجيّة من الجانبين مع دوام العقد، أو شرط الارث على الخلاف، و ولاء الاعتاق، و ولاء ضامن الجريرة و ولاء الامامة. و الزوجيّة من هذه الأسباب تجامع جميع الورّاث، و الاعتاق لايجامع النسب، و يقدّم على ضمان الجريرة المقدّم على ولاء الامامة».⁽¹⁾

و في المسالك: «هو (الولاء) بفتح الواو و أصله القرب و الدنوّ. و المراد به هنا تقرّب أحد الشخصين بالآخر على وجه يوجب الارث بغير نسب و لا زوجيّة».⁽²⁾

في تقسيم الورّاث

و ينقسم الورّاث: فمنهم من لايرث الاّ بالفرض و هم: الأمّ من بين الأنساب الاّ على الردّ، و الزوج و الزوجة من بين الأسباب الاّ نادرا، و منهم من يرث تارة بالفرض و أخرى بالقرابة و هم الأب والبنت، أو البنات و الأخت، أو الأخوات و كلالة الأمّ. و من عدا هؤلاء لايرث الاّ بالقرابة.

كلّ وارث مناسب أو مسابب امّا سمّى اللّه تعالى له في كتابه سهما معيّنا أو لا، و الأوّل يسمّى ذا فرض و الثاني ذا قرابة، و على هذا ينقسم الوارث الى خمسة أقسام:

الأوّل: من لايرث الاّ بالفرض و هو الزوجة فانّ لها الربع مع عدم الولد و الثمن معه، و لايرد عليها أصلاً.

الثانى: من يرث بالفرض و الردّ (و هو فيما اذا زادت التركة على السهام) و هو

ثلاثة أصناف: الأمّ فانّ لها السدس مع الولد و الثلث مع عدمه اذا لم‌يكن حاجب. و كلالة الأمّ فانّ لها السدس ان كان واحدا و الثلث ان كان أكثر اذا انفردت عن الجدّ. و الزوج فانّه يرث الربع مع الولد و النصف مع عدمه ولكن الردّ عليه اذا لم‌يكن معه وارث الاّ الامام عليه السلام.

الثالث: من يرث بالفرض تارة و بالقرابة أخرى و هو أيضا ثلاثة أصناف: الأب فانّه يرث بالفرض مع الولد و بالقرابة اذا انفرد. و البنت و البنات فانّهنّ يرثن مع الابن بالقرابة و بدونه بالفرض. و الأخت و الأخوات للأب أو للأبوين فانّهنّ يرثن مع الأخ بالقرابة و مع عدمه بالفرض. و كلالة الأمّ فانّهم يرثون بالفرض و الردّ اذا لم‌يكن جدّ للأمّ و بالقرابة معه.

الرابع: من لايرث الاّ بالقرابة كالابن و الاخوة للأبوين أو للأب لا الأخوات، و الجدّ و الأعمام و الأخوال.

الخامس: من لايرث بهما بل يرث بالوَلاء و هو المعتِق و الضامن و الامام عليه‌السلام.

فاذا كان الوارث لا فرض له و لم‌يشاركه آخر فالمال له مناسبا كان أو مساببا. و ان شاركه من لا فرض له فالمال لهما. فان اختلفت الوصلة، فلكلّ طائفة نصيب من يتقرّب به كالخال أو الأخوال مع العمّ أو الأعمام، فللأخوال نصيب الأمّ و هو الثلث و للأعمام نصيب الأب و هو الثلثان.

فيما اذا كان الوارث لا فرض له و لم‌يشاركه آخر

فاذا كان الوارث ممّن لا فرض له و لم‌يشاركه آخر فالمال كلّه له سواء كان نسبيّا كالابن أو الأخ أو العمّ، أو سببيّا كالمعتق. و هذا لا خلاف فيه و لا اشكال. و كذا لو شاركه من لا فرض له فالمال لهما، على التفاوت كالأولاد في الطبقة الأولى فيقتسمون المال بينهم للذكر مثل حظّ الأنثيين، و كذا الاخوة المتقرّبون بالأب. و أمّا الاخوة المتقرّبون بالأمّ فانّ القسمة بينهم بالسويّة، للأنثى مثل حظّ الذكر. هذا كلّه مع اتّحاد الوصلة. فان اختلفت الوصلة فلكلّ طائفة نصيب من يتقرّب به

كالخال أو الأخوال و الخالة أو الخالات، مع العمّ أو الأعمام و العمّة أو العمّات، فللخال و الخالة نصيب من يتقرّب به أي الأمّ، و هو الثلث يقتسمانه بالسويّة، للأنثى مثل الذكر. و للعمّ و العمّة نصيب من يتقرّب به أي الأب، و هو الثلثان يقتسمانه للذكر مثل حظّ الأنثيين، كما ستعرف، بلا خلاف في شيء من ذلك ففي صحيحة أبي أيّوب الخزّاز عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«انّ في كتاب علي عليه‌السلام: أنّ كلّ ذي رحم بمنزلة الرحم الذي يجرّ به الاّ أن‌يكون وارث أقرب الى الميّت منه، فيحجبه».⁽¹⁾

و كذا لو اجتمعت الكلالتان، فلكلالة الأمّ الثلث ان كانت أكثر من واحدة و لكلالة الأب الثلثان. و ان كانت الكلالة للأمّ واحدة فلها السدس و الباقي لكلالة الأب. و ان دخل معهما أحد الزوجين أخذ نصيبه من سهم كلالة الأب و لكلالة الأمّ فرضه كما ذكر.

فان كان الوارث ذا فرض أخذ نصيبه. فان لم‌يكن معه مساوٍ كان الردّ عليه، مثل بنت مع أخ أو أخت مع عمّ، فلكلّ واحدة نصيبها و الباقي يردّ عليها؛ لأنّها أقرب. و لايردّ على الزوجة مطلقا و لا على الزوج مع وجود وارث عدا الامام عليه‌السلام.

في أنّه ان كان الوارث ذا فرض أخذ نصيبه

فان كان الوارث ذا فرض أخذ نصيبه، فان لم‌يكن معه مساوٍ كان الردّ عليه، مثل بنت مع أخ، فانّ البنت الواحدة نصيبها نصف التركة فان لم‌يكن معها أبوان للميّت أو الزوج أو الزوجة ولكن كان معها أخ أو أخت للميّت أو عمّ فباقي المال يردّ على البنت؛ لأنّها أقرب. و لو كان الوارث الزوجة وحدها فأخذت نصيبها و هو الربع و لايردّ عليها الباقي أصلاً بل ينتقل الى الوارث الآخر من الطبقة الثانية أو

الثالثة، و ان لم‌يكن للميّت وارث نسبيّ ينتقل الى الوارث السببي. و أمّا الزوج فان لم‌يكن معه وارث الاّ الامام أخذ نصيبه الأعلى و هو النصف بالفرض و الباقي بالردّ و لايردّ على الامام عليه‌السلام كما يأتي.

و ان كان معه مساوٍ ذو فرض و كانت التركة بقدر السهام قسّمت على الفريضة. و ان زادت كان الزائد ردّا عليهم على قدر السهام ما لم‌يكن حاجب لأحدهم، أو ينفرد بزيادة في الوصلة. و لو نقصت التركة كان النقص داخلاً على البنت أو البنات أو الأب، أو من يتقرّب به، دون من يتقرّب بالأمّ.

مثال الأوّل: أبوان و بنتان فصاعدا، أو اثنان من ولد الأمّ مع أختين للأب والأمّ أو للأب، أو زوج و أخت لأب. و مثال الثاني: أبوان و بنت و اخوة. و مثال الثالث: أبوان و زوج و بنتان، أو أبوان و زوج و بنت، أو زوج أو زوجة و اثنان من ولد الأمّ مع أختين للأب والأمّ أو للأب. و ان لم‌يكن المساوي ذا فرض كان له ما بقي. مثاله: أبوان أو أحدهما و ابن، أو أب و زوج أو زوجة، أو ابن و زوج أو زوجة أو أخ و زوج أو زوجة.

فيما ان كان مع الوارث مساوٍ ذو فرض و كانت التركة بقدر السهام

و ان كان مع وارث ذي فرض، مساوٍ ذو فرض و كانت التركة بقدر السهام قسّمت على الفريضة، مثال ذلك: أبوان و بنتان فصاعدا، فانّ للأبوين ثلث التركة، لكلّ واحد منهما السدس، و للبنتين فصاعدا الثلثان يقسّم بينهما بالسويّة.

مثال آخر: اثنان من ولد الأمّ ذكرين كانا أو أنثيين أو مختلفين، مع أختين للأب و الأمّ أو للأب، فثلث التركة لولدي الأمّ يقسّم بينهما بالسويّة، و الثلثان الآخران للأختين.

مثال ثالث: زوج و أخت لأب، فللزوج نصف التركة، و للأخت نصفها الآخر.

و ان زادت التركة على قدر السهام، كأبوين و بنت و أخوين، فللأبوين ثلث التركة، لكلّ واحد منهما السدس و للبنت نصف التركة، فيزيد سهم واحد يردّ على

البنت و الأب أرباعا، ثلاثة منها للبنت و واحد للأب على قدر السهام؛ لكون الأمّ محجوبة بالاخوة عمّا زاد على السدس، فيختصّ الردّ حينئذٍ بهما. هذا مثال لوجود الحاجب.

و لو نقصت التركة عن السهام، كأبوين و زوج و بنتين فصاعدا، كان النقص داخلاً على البنات، فوجود النقص لكون سهم الأبوين على الفرض الثلث و سهم الزوج الربع و سهم البنتين فصاعدا الثلثين، فاجتماع الثلث و الربع و الثلثان موجب لنقص التركة، فلابدّ من رجوع النقص على البعض - بعدم شرعيّة العول و النقص على الجميع عندنا كما سيأتي - و هو البنات، فسهم الأبوين الثلث لكلّ واحد منهما السدس، و سهم الزوج الربع، و باقي التركة و هو الثلث و ربعه (125) للبنات.

مثال آخر: أبوان و زوج و بنت، فسهم الأبوين الثلث و سهم الزوج الربع و سهم البنت على الفرض النصف فتنقص التركة، و يرجع النقص على البنت فيكون سهمها الثلث و ربعه (12 / 5).

مثال ثالث: زوج و اثنان من ولد الأمّ مع أختين للأب و الأمّ أو للأب، فللزوج النصف، و لولدي الأمّ الثلث و للأختين الثلثان فلايجمع، فيعطى النصف للزوج و لولدي الأمّ الثلث، و الباقي و هو السدس للأختين فيردّ النقص على الأختين للأب و الأمّ أو للأب.

و ان لم‌يكن المساوي في الطبقة ذا فرض كان له ما بقي بعد أن أخذ ذو الفرض فرضه بلاخلاف و لا اشكال. مثاله: أبوان أو أحدهما و ابن، فللأبوين الثلث و الباقي أي الثلثان للابن؛ لأنّه لا فرض له، و كذا لو كان أحد الأبوين فله السدس و الباقي و هو خمسة أسداس للابن.

مثال آخر: أب و زوج أو زوجة، فانّ الأب لا فرض له مع عدم الولد، فللزوج أو الزوجة النصف أو الربع، و الباقي و هو النصف أو ثلاثة أرباع للأب.

مثال ثالث: زوج أو زوجة و أخ، فللزوج أو الزوجة النصف أو الربع و الباقي و هو النصف أو ثلاثة أرباع للأخ.

المقدّمة الثانية في موانع الارث

إشارة:

و هي ثلاثة: الكفر و القتل و الرقّ

الأوّل: الكفر

إشارة:

و الكفر المانع هو ما يخرج به معتقده عن سمة الاسلام. فلايرث ذمّيّ و لا حربيّ و لا مرتدّ مسلما. و يرث المسلم الكافر، أصليّا أو مرتدّا.

انّ المراد من الكفر المانع عن الارث هو ما يخرج معتقده أو قائله أو فاعله عن سمة الاسلام، فمن اعتقد بغير نبوّة نبيّنا محمّد صلى‌الله‌عليه‌و‌آله و القرآن أو قال بذلك أو أظهر ما يكون شعارا لدين غير الاسلام كعبادته الأوثان أو تردّده في الكنائس و البيع للعبادة فهو كافر، كعبدة الأوثان و اليهود و النصارى و غيرهم و من كان مسلما فارتدّ اليهم، فالكافر لايرث المسلم سواء كان ذمّيّا أو حربيّا أو مرتدّا. و الدليل على ذلك - مضافا الى عدم الخلاف بين المسلمين و الاجماع بقسميه مع أنّ المنقول منه بحدّ الاستفاضة أو التواتر كما في الجواهر⁽¹⁾- روايات متواترة كما ستراها، و لاينعكس عندنا بل يرث المسلم الكافر أصليّا و مرتدّا، خلافا لأكثر أهل الخلاف.

و الدليل على الحكمين ما رواه المشايخ الثلاثة في الصحيح عن الحسن بن محبوب و عن أبي ولاّد قال:

«سمعت أبا عبداللّه عليه‌السلام يقول: المسلم يرث امرأته الذمّيّة و هي لاترثه».⁽¹⁾

و صحيحة محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه‌السلام قال:

«سمعته يقول: لايرث اليهودي و لا النصراني المسلمين، و يرث المسلمون اليهود و النصارى».⁽²⁾

و صحيحة هشام عن أبي عبداللّه عليه‌السلام أنّه قال:

«فيما روى الناس عن النبي صلى‌الله‌عليه‌و‌آله أنّه قال: لايتوارث أهل ملّتين، قال: نرثهم و لايرثونا. انّ الاسلام لم‌يزده في حقّه الاّ شدّة»⁽³⁾

و رواية الحسن بن صالح عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«المسلم يحجب الكافر و يرثه، و الكافر لايحجب المسلم و لايرثه».⁽⁴⁾

و رواية أبي خديجة عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«لايرث الكافر المسلم، و للمسلم أن‌يرث الكافر الاّ أن‌يكون المسلم قد أوصى للكافر بشيء».⁽⁵⁾

فيما لو مات كافر و له ورثة كفّار و وارث مسلم

إشارة:

و لو مات كافر وله ورثة كفّار و وارث مسلم كان ميراثه للمسلم - و لو كان مولى نعمة أو ضامن جريرة - دون الكافر و ان قرب. و لو لم‌يخلّف الكافر

مسلما، ورثه الكافر اذا كان أصليّا. و لو كان الميّت مرتدّا، ورثه الامام عليه‌السلام مع عدم الوارث المسلم. و في رواية يرثه الكافر، و هي شاذّة. و لو كان للمسلم ورّاث كفّار لم‌يرثوه، و ورثه الامام عليه‌السلام مع عدم الوارث المسلم.

هنا فروع:

الفرع الأوّل : فيما لو مات كافر و له وارث مسلم

لو مات كافر و له ورثة كفّار و وارث مسلم، كان ميراثه للمسلم و لو لم‌يكن له وارث مسلم نسبا، يرثه المسلم السببي من مولى المعتق أو ضامن جريرة، و لايرثه الكافر و ان قرب.

و الدليل على ذلك مضافا الى ادّعاء الاجماع من صاحب الجواهر⁽¹⁾بقسميه و المنقول منه في محكي الخلاف و السرائر و كشف اللثام و غيرها ، خبر الحسن بن صالح عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«المسلم يحجب الكافر و يرثه، و الكافر لايحجب المسلم و لايرثه».⁽²⁾

و مرفوعة ابن رباط قال:

«قال اميرالمؤمنين عليه‌السلام: لو أنّ رجلاً ذمّيّا أسلم و أبوه حيّ و لأبيه ولد غيره ثمّ مات الأب، ورثه المسلم جميع ماله و لم‌يرثه ولده و لا امرأته مع المسلم شيئا».⁽³⁾

و ينجبر ضعفهما بعمل الأصحاب، و يؤيّدهما صحيحة أبي بصير⁽¹⁾كما ستأتي.

الفرع الثاني : فيما لو لم‌يخلّف الكافر مسلما

لو لم‌يخلّف الكافر مسلما ورثه الوارث الكافر اذا كان الميّت كافرا أصليّا. و أمّا اذا كان الميّت مرتدّا عن ملّة أو فطرة ورثه الامام عليه‌السلام مع عدم الوارث المسلم.

و الدليل على الأوّل مفهوم الروايات المتقدّمة و الاجماع المنقول، من أنّ الكافر لايرث الكافر اذا كان له وارث مسلم نسبيّ أو سببيّ، فاذا لم‌يكن له وارث مسلم، فيرثه الكافر و لايحجب عنه الامام عليه‌السلام؛ لعدم الدليل على ذلك.

و أمّا الدليل على الثاني ففي الجواهر - بعد ادّعاء الاجماع بقسميه بالنسبة الى الفطري - قال: «و على المشهور بين الأصحاب في الملّي شهرة عظيمة كادت تكون اجماعا بل هي كذلك؛ لتحرّمه بالاسلام، و لذا لايجوز استرقاقه و لايصحّ نكاحه لكافرة و لامسلمة».⁽²⁾

فأمّا قوله رحمه‌الله: «و في رواية يرثه الكافر، و هي شاذّة»، فمراده منها رواية ابراهيم بن عبدالحميد قال:

«قلت لأبي عبداللّه عليه‌السلام: نصرانيّ أسلم ثمّ رجع الى النصرانيّة ثمّ مات، قال: ميراثه لولده النصارى. و مسلم تنصّر ثمّ مات، قال: ميراثه لولده المسلمين».⁽³⁾

قال في المسالك: «و مقتضاها كون الارتداد عن ملّة. و بمضمونها أفتى

الصدوق في المقنع، و رواه ابن الجنيد في كتابه عن ابن فضّال و ابن يحيى عن أبي عبداللّه عليه‌السلام، و قال: «لنا في ذلك نظر». و الأشهر هو اختصاص ارثه بالمسلمين».⁽¹⁾

أقول:

الرواية المذكورة قد رواها الصدوق عن ابن أبي عمير عن ابراهيم بن عبدالحميد⁽²⁾و قد رواها الشيخ في التهذيب عن ابن أبي عمير عن ابراهيم بن عبدالحميد عن رجل.⁽³⁾والرواية بناءً على ما في الفقيه موثّقة و بناءً على ما في التهذيب مرسلة.

و قال الشيخ في ذيلها: «الوجه في هذا الخبر أنّ ميراث النصراني انّما يكون لولده النصارى اذا لم‌يكن له ولد مسلمون، و ميراث المسلم يكون لولده المسلمين اذا كانوا حاصلين».

و في الجواهر: «لم‌يعرف القائل بهذه الرواية سوى الصدوق في المقنع و الشيخ في كتابي الحديث. و ظاهرها أنّ الميراث للولد النصارى و ان كان له ورثة مسلمون، و هو خلاف الاجماع و النصّ، فلا ريب حينئذٍ في أنّ وارثه الامام عليه‌السلام. انتهى ملخّصا».⁽⁴⁾

و في ارشاد الأذهان للعلاّمة: «و ان كان مرتدّا ورثه الامام عليه‌السلام، و لو كان وارث المسلم كافرا فالميراث للامام عليه‌السلام».⁽⁵⁾

و في مجمع الفائدة: «و لو لم‌يكن للمرتدّ وارث مسلم فميراثه للامام عليه‌السلام كسائر

من لا وارث له. لعلّ دليلهم الاجماع أو عموم ما يمنع الكافر عن الارث و يخصّصونه في ارثه عن الكافر الأصلي، فتأمّل».⁽¹⁾

و في القواعد: «ولو كان الميّت مرتدّا فان كان له وارث مسلم ورثه و الاّ كان ميراثه للامام و لا شيء لأولاده الكفّار سواء كانت ردّته عن فطرة أو لا عنها و سواء ولد له حال كفره الأصلي أو بعد اسلامه و ارتداده».⁽²⁾

و قال السيّد محمّد جواد العاملي في شرحه على القواعد: «و قد حكم المصنّف بأنّ المرتدّ مطلقا اذا كان له وارث مسلم ورثه و ان كان ضامن جريرة، كان معه غيره أم لا، و الاّ كان ميراثه للامام عليه‌السلام و لا شيء لأولاده و سائر قرابته سواء ولد له في حال كفره الأصلي أو بعد اسلامه أو بعد ارتداده و سواء كان ما تركه اكتسبه حال الردّة أو الاسلام وفاقا للمبسوط و النهاية و تلخيص الخلاف و الوسيلة و السرائر و الشرائع و النافع و الكشف و التحرير و الارشاد و التبصرة و الدروس و المهذّب الجديد و المقتصر و غاية المرام و المجمع و الكفاية و التنقيح و تعليق النافع و المفاتيح و هو ظاهر المسالك و المنقول عن المهذّب القديم و لم‌يتعرّض له في النكت و اللمعة و الروضة و الايضاح و كنز الفوائد. و ذهب الشيخ في التهذيب و الاستبصار و الصدوق في المقنع على ما نقل عنه الى أنّ ميراث المرتدّ لا عن فطرة لورثته الكفّار - الى أن‌قال: - لنا على المختار عموم ما رواه الحسن بن صالح كما سلف من أنّ المسلم يحجب الكافر، خرج منه ارث الكافر من الكافر الأصلي و بقي الباقي. انتهى ملخّصا».⁽³⁾

الفرع الثالث : فيما لو كان للمسلم ورثة كفّار

و لو كان للمسلم ورّاث كفّار لم‌يرثوه و ورثه الامام عليه‌السلام مع عدم الوارث المسلم. يدلّ على ذلك صحيحة أبي بصير - يعني المرادي - قال:

«سألت أبا عبداللّه عليه‌السلام عن رجل مسلم مات و له أمّ نصرانيّة و له زوجة و ولد مسلمون، فقال: ان أسلمت أمّه قبل أن‌يقسّم ميراثه أعطيت السدس، قلت: فان لم‌يكن له امرأة و لا ولد و لا وارث له سهم في الكتاب مسلمين⁽¹⁾، و له قرابة نصارى ممّن له سهم في الكتاب لو كانوا مسلمين، لمن يكون ميراثه؟ قال: ان أسلمت أمّه فانّ⁽²⁾ميراثه لها، و ان لم‌تسلم أمّه و أسلم بعض قرابته ممّن له سهم في الكتاب فانّ ميراثه له، فان لم‌يسلم أحد من قرابته فانّ ميراثه للامام».⁽³⁾

و في الجواهر: «بلا خلاف و لا اشكال بعد ما عرفت من عدم ارث الكافر المسلم، فلا وارث له حينئذ، فيرثه الامام الذي هو وارث من لا وارث له».⁽⁴⁾

و في القواعد: «و لو كان الميّت مسلما و له ورثة كفّار لم‌يرثوه و ورثه الامام عليه‌السلام مع عدم الوارث المسلم و ان بعد كالضامن».⁽⁵⁾

و في المفتاح: «الحجّة عليه بعد الاجماع المعلوم و المنقول صحيحة أبي بصير الصريحة بذلك المرويّة بعدّة طرق و هي صحيحة في الفقيه و التهذيب

و معلّقة في الكافي بحسب الظاهر، و هذه الرواية و ان خصّت القرابة بالذكر دون المولى و ضامن الجريرة حيث قال عليه‌السلام فيها: و ان لم‌يسلم من قرابته أحد فانّ ميراثه للامام عليه‌السلام، فقد وردت مورد الغالب من انتفاء المولى و الضامن».⁽¹⁾

و هذه في زمان حضور الامام عليه‌السلام و أمّا مع غيبته فيدفع الى نائبه العامّ أي الفقيه الجامع للشرائط.

في أنه اذا أسلم الكافر على ميراث قبل قسمته شارك أهله

إشارة:

و اذا أسلم الكافر على ميراث قبل قسمته شارك أهله ان كان مساويا في الدرجة، و انفرد به ان كان أولى. ولو أسلم بعد القسمة أو كان الوارث واحدا، لم‌يكن له نصيب. أمّا لو لم‌يكن له وارث سوى الامام عليه‌السلام فأسلم الوارث، فهو أولى من الامام؛ لرواية أبي بصير. و قيل: ان كان قبل نقل التركة الى بيت مال الامام ورث، و ان كان بعده لم‌يرث. و قيل: لايرث؛ لأنّ الامام كالوارث الواحد.

هنا فروع:

الفرع الأوّل : فيما اذا أسلم الكافر على ميراث

اذا أسلم الكافر على ميراث قبل قسمته شارك أهله ان كان مساويا في الدرجة، و انفرد به ان كان أولى. و لو أسلم بعد القسمة فلا ميراث له. يدلّ على ذلك - مضافا الى صحيحة أبي بصير المتقدّمة - صحيحة عبداللّه بن مسكان عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«من أسلم على ميراث قبل أن‌يقسّم فله ميراثه، و ان أسلم و قد قسّم

فلا ميراث له».⁽¹⁾

و موثّقة محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهماالسلام قال:

«من أسلم على ميراث من قبل أن‌يقسّم فهو له. و من أسلم بعد ما قسّم فلا ميراث له. و من أعتق على ميراث قبل أن‌يقسّم الميراث فهو له. و من أعتق بعد ما قسّم فلا ميراث له. و قال في المرأة اذا أسلمت قبل أن‌يقسّم الميراث: فلها الميراث».⁽²⁾

و موثّقة ثانية له عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في الرجل يسلم على الميراث، قال:

«ان كان قسّم فلا حقّ له، و ان كان لم‌يقسّم فله الميراث. قال: قلت: العبد يعتق على ميراث، قال: هو بمنزلته».⁽³⁾

و رواية أبي العبّاس البقباق [الفضل بن عبدالملك] قال:

«قال أبو عبداللّه عليه‌السلام: من أسلم على ميراث قبل أن‌يقسّم فهو له».⁽⁴⁾

و في الجواهر: «اجماعا بقسميه و نصوصا، كقوله عليه‌السلام: «من أسلم على ميراث قبل أن‌يقسّم فهو له» و في آخر «فله ميراثه». و لا ريب في أنّ المراد من النصّ و لو بقرينة الاجماع المشاركة مع المساواة و الانفراد مع الأولويّة. و ظاهر النصّ و الفتوى كون ذلك له بحق الارث، وليس ذلك الاّ لكون اسلامه كاشفا عن استحقاقه له بالموت، فيتبعه النماء المتجدّد مطلقا، كما عن الفاضل والشهيدين و غيرهم التصريح به. و ما ظهر عن الايضاح من التوقّف، فيه اشكال. و لو أسلم الكافر بعد القسمة لم‌يرث اجماعا؛ لعموم الأدلّة و خصوص النصوص. انتهى ملخّصا».⁽⁵⁾

و لو أسلم الكافر حين القسمة لايكون شريكا. و ذلك لأنّه لايصدق عليه الاسلام قبل القسمة، فلاتشمله الروايات المتقدّمة فيبقى تحت عمومات عدم ارث الكافر حين موت المسلم عن المسلم. و لو أسلم الكافر و قد قسّم بعض التركة فيشارك الورثة المسلمين في البعض الآخر.

الفرع الثاني : فيما لو كان وارث الكافر واحدا

لو كان الميّت كافرا و كان له وارث واحد انفرد به، كالابن الواحد فالمال له، فلو أسلم أخوه بعد موته - مثلاً - لايرثه، و ذلك؛ لأنّ التركة بمجرّد الموت تنتقل الى ابنه بعد فرض عدم وارث مسلم نسبي أو سببي للميّت الكافر، و لايحجب الامام عن ارث الكافر. و أمّا لو كان للميّت الكافر ورّاث سببي، أو نسبي، فان أسلم أحدهم قبل أن‌يقسّم فالمال له. و ان أسلم بعد القسمة فلايكون له سهم بسبب اسلامه و الدليل عليه اطلاق الروايات المتقدّمة كصحيحتي أبي بصير و ابن مسكان. و صحيحة أبي حمزة عن أبي جعفر عليه‌السلام قال:

«انّ عليّا عليه‌السلام كان يقضي في المواريث فيما أدرك الاسلام من مال مشرك تركه، لم‌يكن قسّم قبل الاسلام أنّه كان يجعل للنساء و الرجال حظوظهم منه على كتاب اللّه عزّ و جلّ و سنّة نبيّه صلى‌الله‌عليه‌و‌آله».⁽¹⁾

و صحيحة محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه‌السلام قال:

«قضى علي عليه‌السلام في المواريث ما أدرك الاسلام من مال مشرك لم‌يقسّم، فانّ للنساء حظوظهنّ منه».⁽²⁾

و رواية يونس قال:

«انّ أهل الكتاب و المجوس يرثون، و يورّثون ميراث الاسلام. الحديث».⁽¹⁾

فما يظهر من هذه الروايات بالدقّة و التأمّل، أنّ الكافر يرث الكافر اذا لم‌يكن له وارث مسلم، كما فهمه الكليني و صاحب الوسائل، و استدلّ بها صاحب المفتاح هكذا: «انّ الكافر الأصلي غير المرتدّ اذا خلّف ورثة كفّارا و لا مسلم معهم ورثوه من غير خلاف - الى أن‌قال: - و الامام لايمنع ولد الكافر الأصلي و غير الولد من رحمه من الارث، اذا لم‌يكونوا حربيّين، يدلّ عليه بعد الاجماع و ظواهر الكتاب المجيد الأخبار كحسنة محمّد بن قيس و رواية يونس و غيرهما. و قد عقد لارث الكافر من الكافر في الوسائل بابا و لو منع لانتفى التوارث بين الكفّار رأسا، فما أطلق من منع الوارث الكافر من الارث اذا كان له وارث مسلم و ان بعد، مخصوص بغير الامام عليه‌السلام. انتهى ملخّصا».⁽²⁾

و في مجمع الفائدة: «فان لم‌يخلّف الكافر مسلما، ورثه الكفّار لعلّه لعموم أدلّة الارث مع عدم ثبوت المعارض و المخصّص. فلو ترافعوا في ذلك الينا نحكم لهم بالارث الاسلامي. - و في موضع آخر قال: - اذا أسلم من يرث الكافر في الجملة، فان كان الكافر الوارث الذي يرثه واحدا لم‌يرث شيئا، و ان كان متعدّدا، فان كان بعد القسمة فكذلك، و ان كان قبلها يرث ما ترك كلّه و يخصّ به وان كان بعيدا».⁽³⁾

الفرع الثالث : فيما لو لم‌يكن وارث مسلم سوى الامام فأسلم واحد منهم

لو لم‌يكن وارث مسلم سوى الامام عليه‌السلام فأسلم واحد منهم فالمال له و لايرثه الامام عليه‌السلام؛ لصحيحة أبي بصير المتقدّمة، فانّ في ذيلها:

«ان أسلمت أمّه فانّ ميراثه لها و ان لم‌تسلم أمّه و أسلم بعض قرابته ممّن له سهم في الكتاب فانّ ميراثه له، فان لم‌يسلم أحد من قرابته فانّ ميراثه للامام».⁽¹⁾

و صحيحة أبي ولاّد الحنّاط قال:

«سألت أبا عبداللّه عليه‌السلام عن رجل مسلم قتل رجلاً مسلما فلم‌يكن للمقتول أولياء من المسلمين الاّ أولياء من أهل الذمّة من قرابته فقال: على الامام أن‌يعرض على قرابته من أهل بيته الاسلام فمن أسلم منهم فهو وليّه يدفع القاتل اليه فان شاء قتل و ان شاء عفا و ان شاء أخذ الدية، فان لم‌يسلم أحد كان الامام وليّ أمره فان شاء قتل و ان شاء أخذ الدية فجعلها في بيت مال المسلمين؛ لأنّ جناية المقتول كانت على الامام فكذلك تكون ديته لامام المسلمين. قلت: فان عفا عنه الامام؟ قال: فقال: انّما هو حقّ جميع المسلمين و انّما على الامام أن‌يقتل أو يأخذ الدية و ليس له أن‌يعفو».⁽²⁾

و في الجواهر: «قال الشيخ في المبسوط و ابن‌حمزة و غيرهما: «ان كان اسلام الوارث قبل نقل التركة الى بيت مال الامام، ورث و ان كان بعده لم‌يرث». و لم‌نعرف لهم مستندا و لعلّهم عثروا على أثر لم‌يصل الينا أو جعلوا هذا النقل

تصرّفا مانعا كالقسمة، لكن فيه منع واضح. و قال الشيخ أيضا في ظاهر محكي النهاية و ابن‌البرّاج في محكي المهذّب: «لايرث؛ لأنّ الامام عليه‌السلام كالوارث الواحد». بل قيل: انّه خيرة الآبي و النافع و الجامع و التبصرة و المعالم حيث أطلقوا الاختصاص به و لم‌يفرّقوا بين الامام و غيره، لكن فيه ما عرفت من أنّه اجتهاد في مقابلة النصّ».⁽¹⁾

و في المسالك: «و القول بالتفصيل ظاهر الشيخ في المبسوط، و وجهه غير واضح. و وجه من قال: «لايرث غيرالامام؛ لأنّه كالوارث الواحد» ظاهر؛ لأنّ الوارث الواحد لا قسمة في حقّه، و الأجود ما اختاره المصنّف رحمه‌الله عملاً باطلاق الرواية المعتبرة الاسناد. انتهى ملخّصا».⁽²⁾

الفرع الرابع : فيما لو أنكر المسلم القسمة

لو أسلم بعض الورثة بعد موت المورّث و ادّعى الورثة أنّه أسلم بعد القسمة و أنكر المسلم القسمة أو قال بأنّه أسلم قبل القسمة: فتارة يكون الاسلام و القسمة مجهولي التأريخ و أخرى يكون أحدهما معلوم التأريخ و الآخر مجهول التأريخ، فعلى الثاني ان كان الاسلام معلوم التأريخ فالأصل عدم تقدّم القسمة على الاسلام و هو مطابق لقول الوارث الذي أسلم بعد الموت فيصير منكرا و على الورثة أن‌يقيموا البيّنة في اثبات القسمة قبل الاسلام، و ان علم تأريخ القسمة فالأصل عدم تقدّم الاسلام عليهما الذي هو مطابق لقول الورثة فالوارث الذي أسلم يكون مدّعيّا و عليه لاثبات اسلامه قبل القسمة اقامة البيّنة.

و الحكم في هاتين الصورتين مبني على ما حقّقناه في مواضع مختلفة من حجّيّة أصالة تأخّر الحادث المجهول التأريخ على الذي علم تأريخه و قلنا بأنّ أصالة عدم تقدّمه يثبت تأخّره و يكون حجّة و هو خارج عن الأصل المثبت الذي قلنا بعدم حجّيّته.

و أمّا لو كانا مجهولي التأريخ فالأصلان متعارضان فلايجرى واحد منهما و علينا الرجوع الى سائر الأدلّة و العمومات و الظاهر أنّ المرجع هنا عمومات عدم ارث الكافر فانّها ناطقة بأنّ المسلم اذا مات فلايرث وارثه الكافر الاّ اذا أسلم قبل القسمة فلا بدّ من احراز الاسلام قبل القسمة للخروج عن العمومات فان ادّعى الذي أسلم أنّ اسلامه كان قبل القسمة فان صدّقه سائر الورثة فلا كلام و الاّ فيصير مدّعيّا و عليه اقامة البيّنة لاثبات تقدّم الاسلام على القسمة و الاّ فيحلف الورثة و يثبت تقدّم القسمة على الاسلام و لايرث.

فيما لو كان الوارث زوجا أو زوجة و آخر كافرا

إشارة:

و لو كان الوارث زوجا أو زوجة و آخر كافرا فان أسلم أخذ ما فضل عن نصيب الزوجيّة. و فيه اشكال ينشأ من عدم امكان القسمة. و لو قيل: يشارك مع الزوجة دون الزوج كان وجها؛ لأنّ مع فريضة الزوجة يمكن القسمة مع الامام و الزوج يردّ عليه ما فضل، فلايتقدّر في فريضته قسمة، فيكون كبنت مسلمة و ابن و أب كافر، أو أخت مسلمة و أخ كافر.

في المسألة فروع:

الفرع الأوّل : فيما لو كان الوارث زوجا مع كافر

اذا توفّيت المرأة و تركت زوجها و لم‌يكن لها وارث مسلم سواه فالمال كلّه لزوجها، و الدليل على ذلك روايات متواترة:

منها صحيحة محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه‌السلام في امرأة توفّيت و لم‌يعلم لها أحد و لها زوج قال:

«الميراث لزوجها».⁽¹⁾

و منها صحيحة أبي بصير عن أبي عبداللّه عليه‌السلام (في حديث) قال:

«قلت له: امرأة ماتت و تركت زوجها. قال: المال له».⁽²⁾

و منها صحيحته الأخرى عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«قلت له: امرأة ماتت و تركت زوجها. قال: المال له. قال: معناه لا وارث لها غيره».⁽³⁾

و منها صحيحته الثالثة عن أبي جعفر عليه‌السلام قال:

«سألته عن المرأة تموت و لاتترك وارثا غير زوجها، فقال: الميراث له كلّه».⁽⁴⁾

و منها صحاح أربع أخر له أيضا بالمضمون المتقدّم في الصحاح الثلاث، فانّهما عليهماالسلام قالا فيها: «الزوج يحوز المال اذا لم‌يكن غيره» أو «المال له كلّه» أو «الميراث له كلّه» أو «فله المال».⁽⁵⁾

و لايبعد أن‌تكون هذه الصحاح السبع كلّها واحدة؛ لأنّها تنتهي الى أبي بصير.

و منها مرسلة اسماعيل بن عبدالرحمن الجعفي عن أبي جعفر عليه‌السلام في امرأة ماتت و تركت زوجها قال:

«المال للزوج. يعني اذا لم‌يكن وارث غيره».⁽⁶⁾

و منها روايتا مثنّى بن الوليد الحنّاط و سويد (ابن أيّوب) عن أبي عبداللّه عليه‌السلام: «المال كلّه له»⁽¹⁾، و «له المال كلّه».⁽²⁾

و لنا في هذه الروايات غنىً و كفاية في القول بأنّه اذا ماتت امرأة و تركت زوجها يكون المال كلّه للزوج. و عليه لو كان لها وارث كافر و أسلم بعد موتها لم‌يشارك مع الزوج؛ لأنّ المال كلّه ينتقل الى الزوج بموت الزوجة.

الفرع الثاني : فيما لو كان الوارث زوجة مع كافر

اذا مات الزوج و ترك زوجة، فهنا طائفتان من الروايات:

الأولى: دالّة على أنّ المال كلّه للزوجة، كصحيحة أبي بصير عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«قلت له: رجل مات و ترك امرأته قال: المال لها».⁽³⁾

و رواية أبي بصير عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في امرأة ماتت و تركت زوجها قال:

«المال كلّه له. قلت: فالرجل يموت و يترك امرأته. قال: المال لها».⁽⁴⁾

الطائفة الثانية: روايات دلّت على أنّ للمرأة الربع و الباقي للامام عليه‌السلام:

منها موثّقة أبي بصير قال:

«قرأ عليّ أبو جعفر عليه‌السلام في الفرائض: امرأة توفّيت و تركت زوجها، قال: المال للزوج. و رجل توفّي و ترك امرأته. قال: للمرأة الربع و ما

بقي فللامام».⁽¹⁾

و منها موثّقة أخرى له عن أبي جعفر عليه‌السلام في رجل توفّي و ترك امرأته قال:

«للمرأة الربع و ما بقي فللامام».⁽²⁾

و منها رواية محمّد بن مروان عن أبي جعفر عليه‌السلام في زوج مات و ترك امرأته قال:

«لها الربع و يدفع الباقي الى الامام».⁽³⁾

و منها رواية أبي بصير قال:

«سألت أبا جعفر عليه‌السلام عن امرأة ماتت و تركت زوجها، لا وارث لها غيره. قال: اذا لم‌يكن غيره فله المال، و المرأة لها الربع و ما بقي فللامام».⁽⁴⁾

و الظاهر أنّ هاتين الطائفتين متعارضتان، و الأولى أصحّ سندا، الاّ أنّ المشهور ذهبوا الى الثانية.

قال في مفتاح الكرامة: «[القول] الثالث: عدم الردّ عليها مطلقا و هو مذهب المفيد في كتاب الأعلام و الشيخ في الايجاز و علي بن الحسين في رسالته لابنه و محمّد بن علي في المقنع و القاضي و التقي و الكيدري على ما نقل عنهم و السيّد و الشيخ في الانتصار و المبسوط و النهاية و ابن حمزة و ابن زهرة و ابن ادريس و المحقّق و تلميذه في كشف الرموز و المصنّف في المختلف و ولده في الايضاح و الشهيدان في الدروس و غاية المراد و المسالك و الروضة و صاحب المجمع و التنقيح، و صاحب المهذّب و المقتصر».⁽⁵⁾

أقول:

الأصل في الزوج و الزوجة عدم الردّ الاّ أنّ النصّ ورد في الردّ على الزوج، و المشهور يوافقه. و أمّا الزوجة و ان ورد النصّ على الردّ عليها الاّ أنّه مبتلىً

بالمعارض، و المشهور يخالف الردّ و هو الأقوى و عليه لو كان له وارث كافر و أسلم بعد موته فيشارك معها كما تقدّم نظير ذلك.

و في اللمعة: «و لايردّ على الزوج و الزوجة الاّ مع عدم كلّ وارث عدا الامام و الأقرب ارثه مع الزوجة ان كان حاضرا».

و في شرحه: «و لو فقد من عدا الامام من الوارث ففي الردّ عليهما مطلقا أو عدمه مطلقا أو عليه مطلقا دونها مطلقا أو عليهما الاّ حال حضور الامام عليه‌السلام فلايردّ عليها خاصّة، أقوال، مستندها ظواهر الأخبار المختلفة ظاهرا و الجمع بينها. و المصنّف اختار هنا القول الأخير، و في شرحه على الارشاد اختار القول الثالث. أمّا الردّ على الزوج مطلقا فهو المشهور، بل ادّعى جماعة عليه الاجماع، و به أخبار كثيرة. و أمّا التفصيل في الزوجة فللجمع بين رواية أبي بصير و رواية محمّد بن مروان، و فيهما: «للمرأة الربع و ما بقي فللامام أو يدفع الباقي الى الامام» و بين صحيحة أبي بصير و فيها: «المال لها» بحمل هذه على حالة الغيبة، و ذينك على حالة الحضور حذرا من التناقض. و أشهرها هو القول الثالث؛ لروايتي أبي بصير و محمّد بن مروان، فانّ ترك الاستفصال دليل العموم، و للأصل الدالّ على عدم الزيادة على المفروض. و خبر الردّ عليها مطلقا و ان كان صحيحا الاّ أنّ في العمل به مطلقا اطّراحا لتلك الأخبار، و القائل به نادر جدّا، و تخصيصه بحالة الغيبة بعيد جدّا. انتهى ملخّصا».⁽¹⁾

و في المختلف: «مسألة: لو لم‌يخلّف كلّ من الزوجين سوى صاحبه، قال

الشيخ في النهاية: «يردّ على الزوج النصف الباقي؛ بالصحيح من الأخبار عن أئمّة آل محمّد عليهم‌السلام، و أمّا الزوجة فلها الربع بنصّ القرآن و الباقي للامام». و قال الصدوق في المقنع: «فللزوج النصف و الباقي ردّ عليه، و للمرأة الربع و ما بقي فلامام المسلمين». و كذا قال أبوه في رسالته اليه. و في الفقيه: «هذا في حال ظهور الامام عليه‌السلام، فأمّا في حال غيبته فمتى مات الرجل و ترك امرأة لا وارث له غيرها فالمال لها». و تصديق ذلك صحيحة أبي بصير. و هذا القول يوافق ما قرّبه الشيخ في النهاية من الصواب. و قال السيّد المرتضى: «ممّا انفردت به الاماميّة أنّ الزوج يرث المال كلّه و خالف باقي الفقهاء في ذلك و ذهبوا الى أنّ النصف الآخر لبيت المال. و أمّا الزوجة فقد وردت رواية شاذّة بأنّها ترث المال كلّه اذا انفردت كالزوج ولكن لايعوّل على هذه الرواية و لاتعمل الطائفة بها». و قال أبو الصلاح:«فلها الربع و الباقي للامام». و قال سلاّر:«و في أصحابنا من قال: انّه اذا ماتت امرأة و لم‌تخلّف غير زوجها فالمال كلّه له بالتسمية و الردّ، فأمّا الزوجة فلا ردّ لها بل مايفضل من سهمها لبيت المال». و قال ابن البرّاج: «فللزوجة الربع و الباقي للامام عليه‌السلام». و قال ابن ادريس: «و الى ما اخترناه ذهب السيّد المرتضى»، و هذا هو الأقوى عندي. لنا في الردّ على الزوج الاجماع؛ فانّ جلّة أصحابنا نقلوه و نقلهم حجّة. و الروايات، منها صحيحة محمّد بن قيس و صحيحتى أبي بصير و روايته. و أمّا عدم الردّ على الزوجة مطلقا فللأصل؛ لأنّه تعالى جعل لها الربع مع عدم الولد، و لاتأخذ ما زاد؛ لعدم دليل يقتضيه، و لرواية أبي بصير، و فيها: «و المرأة لها الربع و ما بقي فللامام»، و صحيحة علي بن مهزيار. و لاينافيها صحيحة أبي بصير، و فيها: «المال لها»؛ لاحتمال أن‌يكون لحال الغيبة كما احتمله الصدوق رحمه‌الله أو نحملها على أنّها اذا كانت قرابة له، فانّها تأخذ الربع بالتسمية و

الباقي بالقرابة. انتهى ملخّصا».⁽¹⁾

أقول:

أشار في المختلف الى صحيحة علي بن مهزيار تأييدا لقوله بأنّ «المرأة لها الربع و ما بقي فللامام عليه‌السلام». و لنذكرها بتمامها عن الكليني بسند صحيح عن علي بن مهزيار قال:

«كتب محمّد بن حمزة العلوي الى أبي جعفر الثاني عليه‌السلام: مولىً لك، أوصى بمائة درهم اليّ و كنت أسمعه يقول: كلّ شيء هو لي فهو لمولاي، فمات و تركها و لم‌يأمر فيها بشيء، و له امرأتان، أحدهما ببغداد، و لاأعرف لها موضعا الساعة، و الأخرى بقم. ما الذي تأمرني في هذه المائة درهم؟ فكتب اليه: أنظر أن‌تدفع من هذه المائة درهم الى زوجتي الرجل، و حقّهما من ذلك الثمن ان كان له ولد، و ان لم‌يكن له ولد فالربع و تصدّق بالباقي على من تعرف أنّ له اليه حاجة ان شاء اللّه».⁽²⁾

و في مفتاح الكرامة: «قد استدلّ الشيخ و العلاّمة بهذه الصحيحة، و اعترضهما الشهيد رحمه‌الله بأنّها كتابة، فلاتنهض للاستدلال و بأنّ الظاهر أنّ هذه المائة

له عليه‌السلام بسبب الأقوال الصادرة عن الميّت، فلعلّه علم بالحال. و أمره باعطاء الزوجتين، لايدلّ على أنّه ارث. فاعترضه الشهيد الثاني و صاحب المجمع و الكفاية بأنّ الكتابة لاتقصر عن القول و بأنّ الظاهر من الحديث أنّ الثمن و الربع على سبيل الاستحقاق بقرينة قوله عليه‌السلام «و حقّهما الى آخره»، و لو كانت له عليه‌السلام، ما كان ذلك حقّا للزوجتين و لا ثمنا و لا ربعا، فظاهر الرواية مع الشيخ والمصنّف و

انّما الاستدلال بالظاهر كما هو الشأن في الاستدلال. قلت: يريد الشهيد أنّ المكاتبة ليست كالمشافهة، و الظاهر هو ما استظهر، و الاّ فكيف يأمره أن‌يتصدّق بما زاد عن الثمن الذي هو سهم الولد، أيرث عليه‌السلام دون الولد حتّى يأمره أن‌يتصدّق بما زاد و يمنع الولد بالكلّيّة، بل ما أمره بالتصدّق الاّ لعلمه بالحال كما قال الشهيد، و أنّ المال له و الاّ لزم مخالفة الضرورة. و أمّا أمره عليه‌السلام باعطاء الزوجتين الثمن أو الربع؛ فلأنّهما تدّعيان عليه ذلك؛ لأنّه حقّهما بحسب الظاهر و لم‌يمكنه عليه‌السلامدفعهما أو يمكنه لكنّه سمح لهما بذلك كما سمح بالجميع لذوي الحاجة، فلاتنهض للاستدلال، الاّ أن‌يقال انّه عليه‌السلام علم أنّه ليس له ولد و الاّ لذكر في السؤال و يكون عليه‌السلام تفضّل ببيان حكم الزوجتين مع الولد، فتأمّل. انتهى».⁽¹⁾

الفرع الثالث : فيما اذا مات الكافر و له أولاد كفّار و زوجة أسلمت بعد موته

اذا مات الكافر و له ولد كافر و زوجة أسلمت بعد موته، فان أسلمت بعد قسمة المال، فلا كلام في أنّها ترث ثمن المال و الباقي يردّ الى الولد. و كذا لو كان للميّت الكافر أولاد كفّار فأسلمت الزوجة بعد قسمة أمواله، فلاترث الزوجة أكثر من الثمن أيضا. و أمّا لو أسلمت الزوجة قبل قسمة أمواله، فهل تشارك معهم، أو يكون لها الربع أو الثمن و الباقي للامام عليه‌السلام، فيه أقوال، الظاهر أنّ لها الربع و الباقي للامام، و ذلك؛ لأنّ المسلمة تمنع عن ارث الكفّار فيشمله الروايات المتقدّمة من أنّه اذا مات الزوج و لم‌يكن له الاّ زوجة فللزوجة الربع و الباقي للامام عليه‌السلام.

و في الجواهر: «و ظاهر المتن بل كاد يكون صريحه أنّه لو مات كافر و له ولد كافر مثلاً و زوجة مسلمة بأن‌أسلمت بعد موته قبل القسمة أو أنّه مات في عدّتها

منه بعد اسلامها يكون ارثه لها و للامام، وفاقا للمحكي عن الشيخ و القاضي و نجيب الدين و ظاهر المعظم. و خلافا للعلاّمة في القواعد و الارشاد، فورّث الولد الكافر الفاضل عن فرض الزوجة، و جعل لها الثمن مع احتمال الربع في الأوّل. و يضعّفه عموم حجب الكافر بالمسلم و اطلاق الأصحاب عدم ارث الكافر مع وجود مسلم غير الامام، و تنزيلهم الكفّار منزلة الموتى في الارث و أنّه لو ورث فامّا أن‌ترث معه الزوجة الربع، و هو خلاف فرضها مع الولد الوارث، أو الثمن فيلزم حجب المسلم بالكافر، و هو باطل بالنصّ و الاجماع من الأمّة عدا ابن مسعود كما عن الخلاف، و متى بطل حجب الولد سقط ارثه؛ لأنّ الوارث حاجب بالاجماع. فالمتّجه حينئذٍ في الفرض اعطاؤها الربع و دفع الفاضل للامام، كما هو ظاهر الأكثر؛ لبطلان الردّ عليها».⁽¹⁾

فيما اذا كان أحد أبوي الطفل مسلما أو أسلم

مسائل أربع: «الأولى»: اذا كان أحد أبوي الطفل مسلما حكم باسلامه. و كذا لو أسلم أحد الأبوين و هو طفل. و لو بلغ فامتنع عن الاسلام قهر عليه، و لو أصرّ كان مرتدّا.

قال في المسالك: «للتبعيّة في الاسلام ثلاث جهات: احداها اسلام الأبوين أو أحدهما. و ذلك يفرض من وجهين: أحدهما أن‌يكون الأبوان أو أحدهما مسلما يوم العلوق، فيحكم باسلام الولد؛ لأنّه جزء من مسلم. و الثاني أن‌يكونا كافرين يوم العلوق ثمّ يسلمان أو أحدهما، فيحكم باسلام الولد في الحال أيضا. و الحكم في ذلك موضع وفاق. و في الحاق اسلام أحد الأجداد و الجدّات بالأبوين وجهان، أظهرهما ذلك، سواء كان الواسطة بينهما حيّا أم ميّتا. فاذا حكم بتبعيّته فبلغ و أعرب عن نفسه الكفر، فهو مرتدّ. و الثانية من جهات التبعيّة تبعيّة الدار، و

قدتقدّمت في اللقطة. و الثالثة تبعيّة السابي المسلم، و قد تقدّم البحث فيها في الجهاد و غيره. و حيث يحكم باسلامه و لو تبعا يلحقه أحكام المسلم من التوارث».⁽¹⁾

اذا كان الأبوان أو أحدهما مسلما يوم العلوق، فيحكم باسلام الولد:

أمّا الأوّل، فيدلّ عليه موثّقة عمّار الساباطي قال:

«سمعت أبا عبداللّه عليه‌السلام يقول: كلّ مسلم بين مسلمين ارتدّ عن الاسلام و جحد محمّدا صلى‌الله‌عليه‌و‌آله نبوّته و كذّبه، فانّ دمه مباح لمن سمع ذلك منه و امرأته بائنة منه يوم ارتدّ و يقسّم ماله على ورثته و تعتدّ امرأته عدّة المتوفّى عنها زوجها، و على الامام أن‌يقتله و لايستتيبه».⁽²⁾

و أمّا الثاني، فيدلّ عليه رواية عبيد بن زرارة عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في الصبيّ يختار الشرك و هو بين أبويه قال:

«لايترك، و ذاك اذا كان أحد أبويه نصرانيّا».⁽³⁾

و مرسلة أبان بن عثمان عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في الصبيّ اذا شبّ فاختار النصرانيّة و أحد أبويه نصرانيّ أو مسلمين قال:

«لايترك، ولكن يضرب على الاسلام».⁽⁴⁾

و قد رواها الصدوق⁽⁵⁾مسندا.

و في النهاية للشيخ: «و ان كان أحد أبوي الأولاد الصغار مسلما و خلّف اخوة و أخوات من قبل أب أو من قبل أمّ، كان الميراث للأولاد الصغار. فاذا بلغوا

أجبروا على الاسلام و قهروا عليه، فان أبوا كانوا بحكم المرتدّين و جرى عليهم ما يجري عليهم سواء».⁽¹⁾

قال في الجواهر: «اذا كان أحد أبوي الطفل مسلما فضلاً عمّا لو كانا معا حال ولادته أو انعقاده حكم باسلامه تبعا، بلا خلاف أجده. انتهى ملخّصا».⁽²⁾

ثمّ انّه اذا أسلم أبوا الطفل أو أحدهما، فيحكم باسلامه تبعا؛ و ذلك لرواية حفص بن غياث قال:

«سألت أبا عبداللّه عليه‌السلام عن الرجل من أهل الحرب اذا أسلم في دار الحرب فظهر عليهم المسلمون بعد ذلك، فقال: اسلامه اسلام لنفسه و لولده الصغار و هم أحرار، و ولده و متاعه و رقيقه له. فأمّا الولد الكبار فهم فيء للمسلمين الاّ أن‌يكونوا أسلموا قبل ذلك. الحديث».⁽³⁾

فالطفل المحكوم باسلامه تبعا، حكمه حكم المسلم الكبير في أنّه يرث الكافر حينئذٍ و يحجبه و لايرثه الكافر. و لو بلغ فامتنع عن الاسلام، قهر عليه و لو أصرّ على الكفر، كان مرتدّا فطريّا ان كان أبواه أو أحدهما مسلما حين انعقاد نطفته، أو ملّيّا ان أسلم أبواه أو أحدهما بعد أن‌كانا كافرين. و على كلّ حال فهو مرتدّ لسبق الحكم باسلامه و يكون ارثه لورثته المسلمين و الاّ فللامام. و الظاهر أنّه ممّا لا خلاف فيه الى هنا.

قال في الجواهر: «لو أسلم أحد الأبوين و هو طفل فانّه يحكم باسلامه حينئذٍ و ان ارتدّ المتبوع، بل في المسالك: الحكم بذلك موضع وفاق. نعم قال فيها: «في الحاق اسلام أحد الأجداد أو الجدّات بالأبوين وجهان، أظهرهما ذلك، سواء كان

الواسطة بينهما حيّا أو ميّتا». و لعلّه كذلك. أمّا المتولّد بين المرتدّين فهل هو مرتدّ أو كافر أصليّ أو مسلم؟ وجوه ثلاثة، أوسطها أوسطها - الى أن‌قال: - و لا فرق في ذلك و غيره بين المميّز و غيره و المراهق و غيره؛ لعموم أدلّة التبعيّة من الاجماع و غيره، فولد الكافر كافر نجس تجري عليه أحكام الكفّار و ان وصف الاسلام و استدلّ عليه بالأدلّة القاطعة و عمل بأحكامه، و ولد المسلم طاهر تجري عليه أحكام المسلمين و ان أظهر البراءة من الاسلام و استدلّ على الكفر و شيّد أركانه. و دعوى بعض الأجلاّء أنّ ذلك منافٍ لقاعدة الحسن و القبح كما ترى. نعم، عن الشيخ قول بصحّة اسلام المراهق بل عنه يحكم باسلامه اذا بلغ عشرا بل قيل: انّه قد قطع كالعلاّمة في التحرير بأنّه اذا وصف الاسلام حيل بينه و بين متبوعه. لكن ذلك كلّه منافٍ لما هو كالضروري من الدين من كون الصبيّ قبل البلوغ مرفوع القلم عنه، لا عبرة بقوله في اسلام و كفر و عقد و ايقاع و ليس اسلامه و كفره الاّ تبعيّا كما لايخفى على من له أدنى خبرة بكلام الأصحاب في جميع المقامات».⁽¹⁾

أمّا قوله رحمه‌الله: «و ان ارتدّ المتبوع»، ففيه: ان كان الحكم باسلام الطفل للتبعيّة فانّه دائر مدارها. فان ارتدّ المتبوع زال الحكم باسلامه. و الظاهر أنّه لا محلّ للاستصحاب بعد وجود الدليل. و موضع الوفاق في المسالك هو اسلام الطفل بتبع اسلام أبويه أو أحدهما، فتأمّل.

و أمّا قوله رحمه‌الله: «و لا فرق في ذلك و غيره بين المميّز و غيره و المراهق و غيره...».

ففيه أوّلاً: انّ الروايات لا اطلاق و لا عموم لها من هذه الجهة، فانّها بصدد بيان تبعيّة الولد لأبويه في الاسلام و الكفر.

و ثانيا: انّ الاجماع الكاشف عن رأي الامام مفقود؛ لاحتمال استناد المجمعين

في ذلك الى الروايات المذكورة، مضافا الى أنّه دليل لبّيّ لا اطلاق فيه.

و ثالثا: قد تقدّم في صلاة الاستئجار أنّ عبادات الصبيّ المميّز شرعيّة و يجوز استئجاره للصلاة و الصيام عن الميّت⁽¹⁾، و كذا تقدّم في ابتداء فصل شرائط امام الجماعة⁽²⁾، و قد تقدّم أيضا في كتاب الصوم في المسألة الثانية من فصل شرائط صحّة الصوم⁽³⁾و في كتاب الحجّ في المسألة الأولى من فصل النيابة⁽⁴⁾و المسألة الأولى في استحباب حجّ الصبيّ المميّز⁽⁵⁾، أنّه يصحّ الصوم و سائر العبادات من الصبيّ المميّز على الأقوى من شرعيّة عباداته و ان لم‌يجب عليه و ذلك أوّلاً لحكم العقل بأنّ الصبيّ المميّز اذا فعل ما فيه الأجرة، يستحقّها و لايكون مثل البهائم و ليس فعله عاطلاً، فكما يحكم العقل بأنّ الصبيّ في أفعاله الحسنة يستحقّ الأجر و التشويق على المكلّفين و في أفعاله السيّئة يستحقّ التأديب، يحكم أيضا بأنّ اللّه تعالى بعدله و كرمه لايضيع عمل عامل من ذكر أو أنثى و يؤتيه الأجر و الثواب. و ثانيا لعموم ما ورد في الروايات من الأجر و الثواب على من فعل العمل الكذائي نحو من صام يوم كذا فله كذا أو من صلّى ركعتين فله كذا و كذا، و لا مخصّص لهذه الروايات بغير الصبيّ المميّز، و لايكون حديث رفع القلم عن الصبيّ حاكما على مثل هذه الروايات، نعم له الحكومة على أدلّة التكاليف بمعنى أنّه يفهم منه اجمالاً عدم تنجّزها عليه. و أمّا أنّه غير مراد بها رأسا فيشكل استفادته منه؛ اذ المراد برفع القلم عنه رفع الالزام و التكليف، بمعنى أنّ ما يصدر عنه من مخالفة الأحكام الشرعيّة من ترك الواجبات و فعل المحرّمات لايكتب عليه؛ لأنّه غير مكلّف بهما أصلاً، الاّ أنّه يستحقّ التأديب عقلاً، و لو فعل الواجبات و ترك

المحرّمات يستحقّ الأجر عقلاً كما مرّ.

قال في المستمسك: «الأقوى قبول اسلام الصبيّ المميّز اذا كان عن بصيرة، كما عن الشيخ في الخلاف في خصوص المراهق منه، و لعلّ مراده ما في المتن. و الوجه فيه: عموم ما دلّ على معنى الاسلام و ما يتحقّق به، و لزوم ترتيب أحكامه عليه المنطبق على اسلام الصبيّ انطباقه على اسلام البالغ. و هذا هو الوجه أيضا في شرعيّة عبادات الصبيّ؛ اذ المقام من صغريات تلك المسألة فيجري فيه ما يجري فيها من النقض و الابرام. و قد أشرنا في مواضع متعدّدة من هذا الشرح الى أنّ مقتضى اطلاق أدلّة التشريع هو شرعيّة عباداته و جريان عامّة الأحكام عليها. و حديث رفع القلم ظاهر في رفع قلم السيّئات عنه، الحاصل برفع الالزام لا غير، فلايقتضي لغويّة اسلامه، كما لايقتضي لغويّة سائر عباداته. و أمّا ما دلّ على أنّ عمد الصبيّ خطأ، فالظاهر عدم العموم فيه بنحو يشمل المقام. فراجع ما كتبناه في نهج الفقاهة في مبحث اعتبار البلوغ في العاقد».⁽¹⁾

و قال في تنقيح العروة: «ثمّ انّ ولد الكافر ينبغي أن‌يخرج عن محلّ الكلام فيما اذا كان عاقلاً رشيدا معتقدا بغير مذهب الاسلام كالتهوّد و التنصّر و نحوهما و ان كان غير بالغ شرعا؛ لأنّ نجاسته مسلّمة و ممّا لا اشكال فيه و ذلك لأنّه حينئذٍ يهوديّ أو نصرانيّ حقيقة و عدم تكليفه و كونه غير معاقب بشيء من أفعاله لاينافي تهوّده أو تنصّره، كيف و قد يكون غير البالغ مشيّدا لأركان الكفر و الضلال و مروّجا لهما بتبليغه - كما ربّما يشاهد في بعض الأطفال غير البالغين - فضلاً عن أن‌يكون هو بنفسه كافرا، و عليه فيتمحّض محلّ الكلام فيما اذا كان ولد الكافر رضيعا أو بعد الفطام و قبل كونه مميّزا بحيث كان تكلّمه تبعا لوالديه متلقّيا كلّ ما ألقي اليه على نهج تكلّم الطيور المعلّمة».⁽²⁾

فيما لو خلّف نصرانيّ أولادا صغارا و ابن أخ و ابن أخت مسلمين

«الثانية»: لو خلّف نصرانيّ أولادا صغارا و ابن أخ و ابن أخت مسلمين، كان لابن الأخ ثلثا التركة و لابن الأخت ثلثه، و ينفق الاثنان على الأولاد بنسبة حقّهما. فان بلغ الأولاد مسلمين، فهم أحقّ بالتركة على رواية مالك بن أعين. و ان اختاروا الكفر استقرّ ملك الوارثين على ما ورثاه و منع الأولاد. و فيه اشكال ينشأ من اجراء الطفل مجرى أبويه في الكفر، و سبق القسمة على الاسلام يمنع الاستحقاق.

قال في المسالك: «قد تقرّر فيما سلف أنّ الولد يتبع أبويه في الكفر، كما يتبعهما في الاسلام؛ لاشتراكهما في الجزئيّة، و أنّ من أسلم من الأقارب الكفّار بعد اقتسام الورثة المسلمين لايرث و من أسلم قبله يشارك أو يختصّ، و من لوازم عدم المشاركة اختصاص الوارث المسلم بنصيبه من الارث، و لايجب عليه بذله و لا شيء منه للقريب الكافر، صغيرا كان أو كبيرا. لكن ذهب أكثر الأصحاب - خصوصا المتقدّمين منهم، كالشيخين و الصدوق و الأتباع - الى استثناء صورة واحدة من هذه القواعد و هي ما اذا خلّف الكافر أولادا صغارا غير تابعين في الاسلام لأحد، و ابن أخ و ابن أخت مسلمين، فأوجبوا على الوارثين المذكورين - مع حكمهم بارثهما - أن‌ينفقا على الأولاد بنسبة استحقاقهما من التركة الى أن‌يبلغ الأولاد فان أسلموا دفعت اليهم التركة، و الاّ استقرّ ملك المسلمين عليها».⁽¹⁾

أقول:

مستندهم في ذلك ما رواه الصدوق باسناده عن الحسن بن محبوب عن هشام بن سالم عن عبدالملك بن أعين و مالك بن أعين جميعا عن أبي جعفر عليه‌السلام قال:

«سألته عن نصرانيّ مات و له ابن أخ مسلم و ابن أخت مسلم و له أولاد و زوجة نصارى فقال: أرى أن‌يعطى ابن أخيه المسلم ثلثي ما تركه و يعطى ابن أخته المسلم ثلث ما ترك ان لم‌يكن له ولد صغار فان كان له ولد صغار فانّ على الوارثين أن‌ينفقا على الصغار ممّا ورثا عن أبيهم حتّى يدركوا. قيل له: كيف ينفقان على الصغار؟ فقال: يخرج وارث الثلثين ثلثي النفقة و يخرج وارث الثلث ثلث النفقة فاذا أدركوا قطعوا النفقة عنهم. قيل له: فان أسلم أولاده وهم صغار؟ فقال: يدفع ما ترك أبوهم الى الامام حتّى يدركوا، فان أتمّوا⁽¹⁾على الاسلام اذا أدركوا دفع الامام ميراثه اليهم و ان لم‌يتمّوا⁽²⁾على الاسلام اذا أدركوا دفع الامام ميراثه الى ابن أخيه و ابن أخته المسلمين، يدفع الى ابن أخيه ثلثي ما ترك و يدفع الى ابن أخته ثلث ما ترك».⁽³⁾

و رواها الكليني في الكافي باسناده عن مالك بن أعين⁽⁴⁾، و الشيخ في التهذيب⁽⁵⁾كذلك.

فالرواية دالّة أوّلاً على ارث ابن أخيه المسلم و ابن أخته المسلم ان لم‌يكن للميّت الكافر ولد صغار. و هذا لايخالف ما سبق من الروايات.

و ثانيا على أنّه لو كان له ولد صغار ينفقان على الصغار على حسب ما ورثا حتّى يدركوا، فاذا أدركوا قطعا النفقة عنهم.

و ثالثا على أنّه ان أسلموا و هم صغار يدفع ما ترك أبوهم الى الامام... و الجمع

بين هذا و بين ماسبق، أنّهم أسلموا قبل القسمة، و أنّ اسلامهم في حال تمييزهم صحيح الاّ أنّ ارثهم معلّق ببقائهم على الاسلام الى حين بلوغهم، و لا بأس بالعمل به. ولايخالف الأحكام السابقة ظاهرا، الاّ أنّ الظاهر أنّ فتوى الشيخ و الصدوق و أتباعهما لايطابق الرواية كاملاً، فلنذكر فتاواهم عن المختلف فانّه قال: «مسألة: قال الشيخ في النهاية: «اذا خلّف الكافر أولادا صغارا و اخوة و أخوات من قبل الأب و اخوة و أخوات من قبل الأمّ مسلمين، كان للاخوة و الأخوات من قبل الأمّ الثلث و للاخوة والأخوات من قبل الأب الثلثان، و ينفق الاخوة من قبل الأمّ على الأولاد بحساب حقّهم ثلث النفقة و ينفق الاخوة و الأخوات من قبل الأب بحساب حقّهم ثلثي النفقة. فاذا بلغ الأولاد و أسلموا، سلّم الاخوة اليهم ما بقي من الميراث و ان اختاروا الكفر تصرّفوا في باقي التركة و لم‌يعطوا الأولاد منها شيئا». و تبعه ابن برّاج، و رواه الصدوق رحمه‌الله و هو قول شيخنا المفيد في المقنعة أيضا. و ابن زهرة عمّم الحكم فقال: «اذا كان للكافر أولاد صغار و قرابة مسلم أنفق عليهم من التركة حتّى يبلغوا، فان أسلموا فالميراث لهم و ان لم‌يسلموا كان لقرابته المسلم». و به قال أبو الصلاح. و قال ابن ادريس: «الذي يقتضيه أصل مذهبنا أنّ الميراث يكون بين الاخوة من الأب و الاخوة من الأمّ، للذين من قبل الأب الثلثان و للذين من قبل الأمّ الثلث. يتصرّفون فيه تصرّف المالكين في أملاكهم؛ لأنّه لا وارث مسلم لهذا الميّت الكافر سواهم؛ لأنّهم استحقّوا الميراث دون من عداهم من سائر الناس؛ لأنّه لا وارث له مسلم سواهم. و لو لم‌يكن كذلك ما جاز لهم قسمة الميراث بينهم ثلثين و ثلثا و لا سوّغ لهم الشارع ذلك. فعلى هذا التحرير و التقدير اذا بلغ الأولاد و اختاروا الاسلام لايجب على الاخوة ردّ شيء من الميراث اليهم بحال و لايجب لهم النفقة أيضا قبل البلوغ و لايلزم الاخوة ذلك بحال على الأصل الذي أصّلناه؛ لأنّ الأولاد حكمهم حكم آبائهم فيما يجري عليهم من الأحكام

الشرعيّات؛ لأنّهم لايدفنون في مقابر المسلمين لو ماتوا قبل البلوغ»».⁽¹⁾

و أمّا سند الرواية ففيه مالك بن أعين الذي قال عنه جامع الرواة عن الكشّي:

«انّ مالك بن أعين ليس من هذا الأمر في شيء. و نقل عن العلاّمة في الخلاصة أنّه كان مخالفا».⁽²⁾و لم‌يوثّق في كتب الرجال.

و عن السيّد الخوئي: «انّ مالك بن أعين هو أخو زرارة بن أعين، و لم‌نتيقّن بوجود رواية له في الكتب الأربعة و هو من المخالفين و ليس بمستقيم و لم‌يرد فيه توثيق أبدا، فالرواية ضعيفة - الى أن‌قال: - و لم‌نعرف وجه تصحيح العلاّمة و خصوصا الشهيد المتضلّع بالرجال لها».⁽³⁾

و قال الشهيد في المسالك: «و الحقّ أنّها ليست من الصحيح و ان وصفها به جماعة من المحقّقين، كالعلاّمة في المختلف و الشهيد في الدروس و الشرح و غيرهما؛ لأنّ مالك بن أعين لم‌ينصّ الأصحاب عليه بتوثيق بل و لابمدح، بل المذمّة موجودة في حقّه، كما في القسم الثاني من الخلاصة، فصحّتها اضافيّة بالنسبة الى من عداه، فسهل الخطب في أمرها، و اتّجه القول باطّراحها أو حملها على الاستحباب».⁽⁴⁾

في أنّ المسلمين يتوارثون و ان اختلفوا في المذاهب

«الثالثة»: المسلمون يتوارثون و ان اختلفوا في المذاهب، و الكفّار يتوارثون و ان اختلفوا في النحل.

قال في المسالك: «الحكم في الأمرين هو المشهور بين الأصحاب و عليه العمل. و الوجه فيه عموم الأدلّة الدالّة على التوارث بين أهله الاّ ما أخرجه الدليل

و لم‌يثبت أنّ اختلاف مذاهب المسلمين - الذي لايخرجون به عن سمة الاسلام - و نحل الكفر - مع اشتراكهم فيه - من الموانع. و وجّه أيضا بأنّ المسلمين على اختلاف مذاهبهم يجمعهم أمر واحد و هو الاسلام الموجب للموالاة و المناصرة، و الكفّار مع تفرّقهم يجمعهم أمر واحد و هو الشرك باللّه تعالى و هم كالنفس الواحدة في معاداة المسلمين و التمالؤ عليهم فجعل اختلافهم كاختلاف مذاهب المسلمين في الاسلام. و قد قال تعالى: «لكم دينكم و لي دين»، «فماذا بعد الحقّ الاّ الضلال»، فأشعر بأنّ الكفر كلّه ملّة واحدة».⁽¹⁾

أقول:

المسلمون يتوارثون و ان اختلفوا في المذاهب الاّ من خرج، كالغلاة و الخوارج و النواصب الذين حكم بكفرهم باجماع الطائفة.

و الدليل على توارث المسلمين و ان اختلفوا، عموم الكتاب و هو قوله تعالى في سورة النساء: «للرجال نصيب ممّا ترك الوالدان و الأقربون و للنساء نصيب ممّا ترك الوالدان والأقربون ممّا قلّ منه أو كثر نصيبا مفروضا»⁽²⁾و قوله تعالى: «يوصيكم اللّه في أولادكم للذكر مثل حظّ الأنثيين فان كنّ نساء فوق اثنتين فلهنّ ثلثا ما ترك...»⁽³⁾الى غير ذلك من الآيات⁽⁴⁾.

و من السنّة عموم ما دلّ على التوريث بالنسب و السبب، كصحيحة زرارة قال:

«سمعت أبا عبداللّه عليه‌السلام يقول: «و لكلّ جعلنا موالي ممّا ترك الوالدان و الأقربون»، قال: انّما عنى بذلك أولي الأرحام في المواريث و لم‌يعنِ أولياء النعمة فأولاهم بالميّت أقربهم اليه من الرحم التي

تجرّه اليها».⁽¹⁾

و خصوص الروايات الواردة في الكافي بأنّ الاسلام ما عليه جرت المناكح و المواريث و على ظاهره جماعة الناس، كصحيحة حمران بن أعين عن أبي جعفر عليه‌السلام قال:

«سمعته يقول: الايمان ما استقرّ في القلب، و أفضى به الى اللّه عزّوجلّ و صدّقه العمل بالطاعة للّه و التسليم لأمره، و الاسلام ما ظهر من قول أو فعل و هو الذي عليه جماعة الناس من الفرق كلّها و به حقنت الدماء و عليه جرت المواريث و جاز النكاح - الى أن‌قال: - فخرجوا بذلك من الكفر و أضيفوا الى الايمان.الحديث».⁽²⁾

و صحيحة فضيل بن يسار قال:

«سمعت أبا عبداللّه عليه‌السلام يقول: انّ الايمان يشارك الاسلام و لايشاركه الاسلام. انّ الايمان ما وقر في القلوب و الاسلام ما عليه المناكح والمواريث و حقن الدماء، و الايمان يشرك الاسلام و الاسلام لايشرك الايمان».⁽³⁾

و موثّقة سماعة قال:

«قلت لأبي عبداللّه عليه‌السلام: أخبرني عن الاسلام و الايمان، أ هما مختلفان؟ فقال: انّ الايمان يشارك الاسلام والاسلام لايشارك الايمان، فقلت: فصفهما لي. فقال: الاسلام شهادة أن لا اله الاّ اللّه و التصديق برسول‌اللّه صلى‌الله‌عليه‌و‌آله. به حقنت الدماء و عليه جرت المناكح و

المواريث و على ظاهره جماعة الناس. و الايمان الهدى و ما يثبت في القلوب من صفة الاسلام و ما ظهر من العمل به. الحديث».⁽¹⁾

و قال في المختلف: «قال الشيخ في النهاية: «و المسلمون يتوارث بعضهم من بعض و ان اختلفوا في الآراء و الديانات؛ لأنّ الذي به تثبت الموارثة اظهار الشهادتين و الاقرار بأركان الشريعة من الصلاة و الزكاة و الصوم و الحجّ دون فعل الايمان الذي يستحقّ به الثواب». و تبعه ابن البرّاج و ابن حمزة و ابن ادريس. و قال شيخنا المفيد: «و يرث المؤمنون أهل البدع من المعتزلة و المرجئة و الخوارج و الحشويّة و لايرث هذه الفرق أحدا من أهل الايمان، كما يرث المسلمون الكفّار و لاترث الكفّار أهل الاسلام». و يوجد في بعض نسخ المقنعة: «و يتوارث المسلمون و ان اختلفوا في الأهواء، و لايمنع تباينهم في الآراء من توارثهم و ان كان بالاسلام - و ظاهر حكمه يجب التوارث و تحلّ المناكحة - دون الايمان الذي يستحقّ به الثواب و بتركه العقاب». و هذه النسخة موافقة لما قاله الشيخ في النهاية. و أبو الصلاح قرن المجبّرة و المشبّهة و الجاحد لامامة الأئمّة المعصومين عليهم‌السلام مع اليهوديّة و النصرانيّة. و المعتمد ما قاله الشيخ؛ لأنّ سبب التوارث الاسلام. انتهى ملخّصا».⁽²⁾

و لعلّ وجه قول أبي الصلاح اطلاق الكفر على المخالفين في بعض الأخبار، كما أوردها صاحب الوسائل في الباب العاشر من أبواب حدّ المرتدّ⁽³⁾، و فيه سبعة و خمسون حديثا أكثرها ضعاف. و قد حملها صاحب الجواهر على الكفر الايماني دون الاسلامي و قال: «مع جواز تخصيص المخالفين بمقتضى الأدلّة، و

من ثمّ حكم بارثه بعض من قال بكفره كالحلّي».⁽¹⁾

و أمّا الكفّار فانّهم أيضا يتوارثون و ان اختلفوا في الملل و النحل. و الدليل على ذلك اطلاق صحيحة أبي حمزة عن أبي جعفر عليه‌السلام قال:

«انّ عليّا عليه‌السلام كان يقضي في المواريث فيما أدرك الاسلام من مال مشرك تركه لم‌يكن قسم قبل الاسلام، أنّه كان يجعل للنساء و الرجال حظوظهم منه على كتاب اللّه عزّوجلّ و سنّة نبيّه صلى‌الله‌عليه‌و‌آله».⁽²⁾

و صحيحة محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه‌السلام قال:

«قضى علي عليه‌السلام في المواريث: ما أدرك الاسلام من مال مشرك لم‌يقسّم، فانّ للنساء حظوظهنّ منه».⁽³⁾

و رواية يونس قال:

«انّ أهل الكتاب و المجوس يرثون و يورّثون ميراث الاسلام. الحديث».⁽⁴⁾

و موثّقة ابن أبي عمير عن غير واحد عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في يهوديّ أو نصرانيّ يموت و له أولاد غير مسلمين، فقال: «هم على مواريثهم».⁽⁵⁾

و لايعارضها ما ورد من أنّه «لايتوارث أهل ملّتين»؛ لأنّه فسّر بأنّا نرثهم و لايرثونا، كما في صحيحة هشام⁽⁶⁾و حسنة عبدالرحمن بن أعين⁽⁷⁾عن الصادق عليه‌السلام. و كذا في رواية أبي العبّاس قال:

«سمعت أبا عبداللّه عليه‌السلام يقول: لايتوارث أهل ملّتين، يرث هذا هذا و يرث هذا هذا، الاّ أنّ المسلم يرث الكافر و الكافر لايرث المسلم».⁽¹⁾

و في رواية عبدالرحمن بن أعين قال:

«سألت أبا عبداللّه عليه‌السلام عن قوله صلى‌الله‌عليه‌و‌آله: لايتوارث أهل ملّتين. قال: فقال أبو عبداللّه عليه‌السلام: نرثهم و لايرثونا. انّ الاسلام لم‌يزده في ميراثه الاّ شدّة».⁽²⁾

و هذه الروايات مطلقة بالنسبة الى الكافر الذمّي و الحربي، خلافا للديلمي (المتوفّى 463 ه .ق) في المراسم، فانّه قال: «فأمّا الكفّار فانّه يرث بعضهم بعضا اذا لم‌يكونوا حربيّين. و يرث المسلم الكافر على كلّ حال».⁽³⁾

و لشارح الايجاز فانّه قال: «فالحربيّ لايرث الذمّي بل يكون ميراثه للامام اذا لم‌يكن للميّت منهم نسب ذمّي و لا مسلم».⁽⁴⁾

و لا دليل على ما خصّصاه. و هما - كما في الجواهر - شاذّان، و سيأتي.

و قال أبو الصلاح الحلبي (347 - 447 ه .ق) في الكافي: «و يرث الكفّار بعضهم بعضا و ان اختلفت جهات كفرهم ماعدا كفّار ملّتنا، فانّهم يرثون غيرهم من الكفّار و لايرثونهم».⁽⁵⁾

و في الجواهر: «و ارتضاه السيوري على ما حكي عنه، ان أراد بهم من أظهر الشهادتين؛ لأنّ لهم بذلك خصوصيّة على غيرهم، و كأنّ المراد به المرتدّ عن فطرة فيرتفع الخلاف. نعم شرط توارث الكفّار فقد الوارث المسلم غير الامام،

فان وجد حجب الكافر و ان تأخّر اسلامه الى القسمة، - كما عرفته سابقا - و أن‌يكون كفر المورّث أصليّا، فلو كان عن ردّة لم‌يرثه الكافر مطلقا بل ورثه الامام عليه‌السلام مع فقد غيره كالمسلم، بلا خلاف أجده في الفطري بل هو موضع وفاق بل لعلّه كذلك أيضا في الملّي الاّ ممّن عرفت، كما تقدّم الكلام فيه».⁽¹⁾

أقول:

أوّلاً: لا خلاف و لا اشكال في أنّه اذا مات كافر أصلي ذمّي أو حربي و لم‌يكن له وارث مسلم سوى الامام يرثه ورثته الكفّار و لايكون الامام حاجبا. و قد تقدّم دليله مضافا الى ما في مجمع الرسائل: «أنّه لو كان الامام عليه‌السلام هو الوارث لما كان مورد لارث النصارى و المجوس، الوارد في الروايات و في كيفيّة تقسيم الارث بين المجوس، و أنّ النصارى يرث بعضهم بعضا، على أنّ السيرة القطعيّة من زمان المعصومين عليهم‌السلام الى يومنا هذا قائمة على عدم التوريث [أي عدم توريث الامام عليه‌السلام]، فلم‌ينقل أنّ ماله يؤخذ و يجعل في بيت المال، على كثرة من كان من أهل الذمّة في بلاد المسلمين في زمانهم عليهم‌السلام و بعده».⁽²⁾

و أمّا لو كان ورثة الكافر الأصلي كفّارا حربيّا، و كان المراد من الحربي الذين في الحرب مع المسلمين فأحكامه في بحث الجهاد.

و ثانيا: من حكم عليه بالكفر حتّى مع اعترافه باللّه و الرسول و ما أنزل اليه و بالآخرة فمنهم النواصب الذين هم - كما صرّح في الرواية - أنجس من الكلب. ففي موثّقة عبداللّه بن أبي يعفور عن أبي عبداللّه عليه‌السلام (في حديث) قال:

«و ايّاك أن‌تغتسل من غسالة الحمّام؛ ففيها تجتمع غسالة اليهودي و النصراني و المجوسي و الناصب لنا أهل البيت و هو شرّهم، فانّ اللّه

تبارك و تعالى لم‌يخلق خلقا أنجس من الكلب و انّ الناصب لنا أهل البيت لأنجس منه».⁽¹⁾

و في هذا الباب أربعة أحاديث نظيرها، و هي و ان كانت ضعيفة السند الاّ أنّها صالحة للتأييد.

هذا، مع كونهم منكرين لما علم أنّه من ضروريّ الاسلام، أي محبّة أهل بيت الرسول صلى‌الله‌عليه‌و‌آله بل منكرين للقرآن و هو قوله تعالى: «قل لا أسئلكم عليه أجرا الاّ المودّة في القربى»⁽²⁾و انكارهم يرجع الى انكار الرسول صلى‌الله‌عليه‌و‌آله. فهم محجوبون و ممنوعون عن الارث، فلو مات الناصب فحكمه حكم الكافر.

و منهم الغلاة، و هم المعتقدون بربوبيّة مولانا أمير المؤمنين عليه‌السلام أو أحد المعصومين المطهّرين من الرجس و رازقيّته أو مالكيّته أو مدبّريّته أو خالقيّته بالاستقلال، من غير توجيه. ففي صحيحة هشام بن سالم عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«أتى قوم أميرالمؤمنين عليه‌السلام فقالوا: السلام عليك يا ربّنا! فاستتابهم، فلم‌يتوبوا، فحفر لهم حفيرة و أوقد فيها نارا و حفر حفيرة الى جانبها أخرى و أفضى بينهما، فلمّا لم‌يتوبوا ألقاهم في الحفيرة و أوقد في الحفيرة الأخرى حتّى ماتوا».⁽³⁾

و منهم الخوارج، و هم المعتقدون بكفر أميرالمؤمنين علي بن أبي طالب عليه‌السلام و المتقرّبون الى اللّه ببغضه و مخالفته و محاربته، فحكمهم حكم النصّاب بل أشدّ منهم، فيشملهم الروايات الواردة في كفرهم و نجاستهم، كما مرّ.

ثمّ انّ الغلاة و الخوارج أيضا محرومون من الارث؛ لأنّهم كالنواصب كلّهم كافرون فيشملهم الروايات الواردة بأنّ الكافر ممنوع عن الارث من المسلم.

في تقسيم تركة المرتدّ

إشارة:

«الرابعة»: تقسم تركة المرتدّ عن فطرة حين ارتداده و تبين زوجته و تعتدّ عدّة الوفاة، سواء قتل أو بقي و لايستتاب. و المرأة لاتقتل، و تحبس و تضرب أوقات الصلوات و لاتقسّم تركتها حتّى تموت. و لو كان المرتدّ لا عن فطرة أستتيب، فان تاب و الاّ قتل. و لايقسّم ماله حتّى يقتل أو يموت. و تعتدّ زوجته من حين اختلاف دينهما، فان عاد قبل خروجها من العدّة فهو أحقّ بها و ان خرجت العدّة و لم‌يعد فلا سبيل له عليها.

في المسألة فروع:

الفرع الأوّل : في المرتدّ الفطري و الملّي

المرتدّ الفطري هو الذي انعقد و والداه أو أحدهما كان مسلما، ثمّ بلغ و أظهر البراءة عن الاسلام. و المرتدّ الملّي هو الذي انعقد و والداه كافرين، فبلغ فأظهر الاسلام ثمّ أظهر البراءة عنه. فقد دلّ على ذلك صحيحة علي بن جعفر عن أخيه أبي الحسن عليه‌السلام قال:

«سألته عن مسلم تنصّر؟ قال: يقتل و لايستتاب. قلت: فنصرانيّ أسلم ثمّ ارتدّ؟ قال: يستتاب، فان رجع و الاّ قتل».⁽¹⁾

و صحيحة الحسين بن سعيد قال:

«قرأت بخطّ رجل الى أبي الحسن الرضا عليه‌السلام: رجل ولد على الاسلام ثمّ كفر و أشرك و خرج عن الاسلام، هل يستتاب؟ أو يقتل و لايستتاب؟ فكتب عليه‌السلام: يقتل».⁽²⁾

و بهاتين الروايتين و غيرهما كموثّقة عمّار الساباطي⁽¹⁾و مرفوعة عثمان بن عيسى⁽²⁾تقيّد المطلقات، كصحيحة محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه‌السلام (في حديث) قال:

«و من جحد نبيّا مرسلاً نبوّته و كذّبه فدمه مباح».⁽³⁾

و صحيحة ابن محبوب عن غير واحد من أصحابنا عن أبي جعفر و أبي عبداللّه عليهماالسلام:

«في المرتدّ يستتاب فان تاب و الاّ قتل. الحديث».⁽⁴⁾

و في المسالك: «المشهور بين الأصحاب أنّ الارتداد على قسمين: فطريّ و ملّي. فالأوّل ارتداد من ولد على الاسلام، بأن انعقد حال اسلام أحد أبويه. و هذا لايقبل اسلامه لو رجع اليه - الى أن‌قال: - القسم الثاني من أسلم عن كفر ثمّ ارتدّ، فهذا يستتاب».⁽⁵⁾

و في مجمع الرسائل: «ثمّ انّه يثبت الاسلام من الأوّل لكلّ من ولد من أبوين مسلمين أو من أبوين أحدهما مسلم. أمّا الأوّل، فيدلّ عليه - مضافا الى الاجماع و الضرورة القائمين على كونه مسلما - معتبرة عمّار الساباطي قال: «سمعت أبا عبداللّه عليه‌السلام يقول: كلّ مسلم بين مسلمين ارتدّ عن الاسلام و جحد محمّدا صلى‌الله‌عليه‌و‌آله نبوّته و كذّبه فانّ دمه مباح لمن سمع ذلك منه. الحديث»».⁽⁶⁾

أقول:

أمّا الثاني فيدلّ عليه مضافا الى عدم الخلاف، رواية عبيد بن زرارة عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في الصبيّ يختار الشرك و هو بين أبويه قال:

«لايترك و ذاك اذا كان أحد أبويه نصرانيّا».⁽¹⁾

و مرسلة أبان بن عثمان عن أبي عبداللّه عليه‌السلام في الصبي اذا شبّ فاختار النصرانيّة و أحد أبويه نصرانيّ (أو مسلمين) قال:

«لايترك ولكن يضرب على الاسلام».⁽²⁾

فاذا انعقدت نطفته حال اسلام أبويه أو أحدهما، فهو مسلم فطريّ، فاذا بلغ أو صار مميّزا على الأقوى و أظهر الكفر، فهو مرتدّ فطريّ سواء أظهر الاسلام قبله أو لم‌يظهر، الاّ أنّ اجراء الحدّ عليه فيما اذا بلغ و استدام البراءة عن الاسلام.

الفرع الثاني : في حكم المرتدّ الفطري

قال المصنّف في كتاب الحدود: «من ولد على الاسلام (ثمّ ارتدّ) لايقبل اسلامه لو رجع و يتحتّم قتله و تبين منه زوجته و تعتدّ منه عدّة الوفاة و تقسّم أمواله بين ورثته و ان التحق بدار الحرب أو اعتصم بما يحول بين الامام و بين قتله. انتهى ملخّصا».⁽³⁾

يدلّ على ذلك روايات:

منها صحيحة محمّد بن مسلم قال:

«سألت أبا جعفر عليه‌السلام عن المرتدّ؟ فقال: من رغب عن الاسلام و كفر

بما أنزل على محمّد صلى‌الله‌عليه‌و‌آله بعد اسلامه، فلا توبة له و قد وجب قتله و بانت منه امرأته و يقسّم ما ترك على ولده».⁽¹⁾

و صحيحة علي بن جعفر عن أخيه أبي الحسن عليه‌السلام قال:

«سألته عن مسلم تنصّر؟ قال: يقتل و لايستتاب. الحديث».⁽²⁾

و صحيحة الحسين بن سعيد قال:

«قرأت بخطّ رجل الى أبي الحسن الرضا عليه‌السلام: رجل ولد على الاسلام ثمّ كفر و أشرك و خرج عن الاسلام، هل يستتاب؟ أو يقتل و لايستتاب؟ فكتب عليه‌السلام: يقتل».⁽³⁾

و صحيحة ثانية لمحمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه‌السلام (في حديث) قال:

«و من جحد نبيّا مرسلاً نبوّته و كذّبه فدمه مباح. الحديث».⁽⁴⁾

و موثّقة عمّار الساباطي قال:

«سمعت أبا عبداللّه عليه‌السلام يقول: كلّ مسلم بين مسلمين ارتدّ عن الاسلام و جحد محمّدا صلى‌الله‌عليه‌و‌آله نبوّته و كذّبه فانّ دمه مباح لمن سمع ذلك منه و امرأته بائنة منه يوم ارتدّ و يقسّم ماله على ورثته و تعتدّ امرأته عدّة المتوفّى عنها زوجها و على الامام أن‌يقتله و لايستتيبه».⁽⁵⁾

و مرفوعة عثمان بن عيسى قال:

«كتب عامل أميرالمؤمنين عليه‌السلام اليه: انّي أصبت قوما من المسلمين زنادقة و قوما من النصارى زنادقة. فكتب اليه: أمّا من كان من

المسلمين ولد على الفطرة ثمّ تزندق فاضرب عنقه و لاتستتبه و من لم‌يولد منهم على الفطرة فاستتبه، فان تاب و الاّ فاضرب عنقه. و أمّا النصارى فما هم عليه أعظم من الزندقة».⁽¹⁾

و قال العلاّمة الخوئي في مجمع الرسائل: «لا خلاف بين الأصحاب في وجوب قتله بمجرّد ارتداده و تنزيله منزلة الميّت تعبّدا فتنتقل تركته الى ورثته المسلمين و تبين زوجته و تعتدّ عدّة الوفاة. و لا أثر لتوبته في رفع هذه الأحكام، فلاترجع اليه زوجته و لا أمواله و يقتل و ان تاب. و قد دلّت عليه عدّة روايات - الى أن‌قال: - و تقبل توبته واقعا بل ظاهرا في غير الأحكام الثلاثة، فيحكم بطهارته و صحّة صلاته و صومه و سائر الأحكام التعبّديّة و جواز تزويجه مسلمة و غيرها، سواء في ذلك زوجته الأولى أو غيرها و ان كان يجب قتله، و لاترجع اليه أمواله و لا زوجته بمجرّد توبته. انتهى ملخّصا».⁽²⁾

أقول:

قد وردت طائفة أخرى من الروايات بازاء الروايات المتقدّمة:

منها صحيحة ابن محبوب عن أبي جعفر و أبي عبداللّه عليهماالسلام في المرتدّ:

«يستتاب، فان تاب و الاّ قتل. الحديث».⁽³⁾

و صحيحة هشام بن سالم عن أبي عبداللّه عليه‌السلام قال:

«أتى قوم أميرالمؤمنين عليه‌السلام، فقالوا: السلام عليك يا ربّنا! فاستتابهم فلم‌يتوبوا، فحفر لهم حفيرة و أوقد فيها نارا و حفر حفيرة الى جانبها أخرى و أفضى بينهما، فلمّا لم‌يتوبوا ألقاهم في الحفيرة و

أوقد في الحفيرة الأخرى حتّى ماتوا».⁽¹⁾

و صحيحة أخرى لهشام بن سالم قال:

«سمعت أبا عبداللّه عليه‌السلام يقول - و هو يحدّث أصحابه بحديث عبداللّه بن سبا و ما ادّعى من الربوبيّة لأميرالمؤمنين عليه‌السلام - فقال: انّه لمّا ادّعى ذلك فيه استتابه أميرالمؤمنين عليه‌السلام فأبى أن‌يتوب فأحرقه بالنار».⁽²⁾