السنة الوسطى فی التمسک بالعروة الوثقى

هوية الکتاب

السُّنّةُ الوسطى فی التمسّك بالعروة الوثقى

لسماحة فقيه اهل بيت العصمة (عليهم السلام)

آیت الله العظمى الحاج میز را محمد تقى المجلسى الاصفهاني مدّ ظلّه

انتشارات مهر قائم

MEHR-E-GHAEM

Publishing. Co

محرر الرقمي: آصف علي چنا

1384

ج 2

اشارة

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الحَمدُ لِلّه رَبِّ العالمين و الصّلوة والسلام على رسوله الكريم الأمين وعلى آله الغُرّ الميامين

و بعد فهذه ترجیهات الفقهيّة علّقتها على الكتاب العروة الوثقى تذكرة لنفسي و لمن رام الرجوع اليه ما عَلَّقتها عليه

محمد تقی مجلسی الإصفهانی

بسم الله الرحمن الرحیم

انتشارات مهر قائم

MEHR-E-QAEM Publishing. Co

اصفهان - میدان امام حسین(عليه السلام) چهار باغ پایین – تلفن: 2221995

کد :پستی 33375-81477

السنّة الوسطى فى التمسك بالعروة الوثقى

(المجلّد الثاني)

تأليف: حضرت آیة الله العظمی الحاج ميرزا محمد تقى المجلسي الاصفهاني

مدیر تولید: سید محمد نظام الدین

صفحه آرایی: سید محسن موسوی

طرح جلد: غلامرضا نصر اصفهانی

شماره کتاب: 62 / مسلسل انتشار: 74

لیتوگرافی جلد: قائم لیتوگرافی متن: آسمان

چاپ جلد: ملّت چاپ متن: رضوی صحافی: توحید

نوبت چاپ: چاپ اول / 1384 ه.ش./ 1426 ه-.ق.

شمارگان: 1100 جلد / وزیری / 192 صفحه

قیمت: 2000 تومان

شابک 8 - 56 - 7331 - 964 8 - 56 - 7331 - 964 :ISBN

کلیه حقوق برای مؤلف محفوظ است.

اصفهان - میدان امام حسین (عليه السلام) - چهار باغ پایین - انتشارات مهر قائم تلفن: 2221995 -

كتاب الزكوة

اشارة

قبل وقت

بل الظاهر كفاية البلوغ في وقت التعلّق.

(الثاني) بل ساعة

فيه إشكال لكنّه أحوط.

(الثالث) أمّا المبعّض

فيه شبهة.

(الرابع) قبل القبض

بناءً على كونه جزء السبب للملكيّة.

(الرابع) قبل القبول

على القول باعتباره في حصول الملكيّة كما هو المشهور في الوصيّة التمليكيّة لكنّه غير ظاهر.

(الرابع) أو قبل القبض

كما في الوصيّة بالكلّي الّذي لا تتعلّق به الزكوة، بل بالشخصي الّذي يتوقّف التملّك فيه على القبض.

(الخامس) فالأحوط الإخراج

و إن كان الأقوى عدمه مع كون الشّبهة موضوعيّة كما هو ظاهر الفرض.

(1) اخراج الزكوة

فيه إشكال و الأحوط الترك.

(1) الأحوط الترك

بل الأقوى ذلك.

(1) قدّم من يريد

يعني لا تأثير لمنع الآخر في ابطاله.

(1) فالظاهر ثبوت

غير ظاهر و إن كان مستحبّا للولي.

(4) فيجب عليه

على الأحوط.

(5) لكنّ الأحوط

و إن كان الأقوى عدمه.

(5) من التفصيل

و قد ظهر نفيه.

(5) عدم الوجوب

بل الوجوب لأنّ الخارج عن دليل وجوب الزكوة هو ما كان مال المجنون حال التعلّق، و لم يمكن اثباته بالأصل فيجب الإخراج بمقتضى الدليل و كذا الحال فيما يليه.

(6) في تمام الحول

أو في بعضه إلّا في مثل الخيار المشروط بردّ الثمن.

(8) لا تجب في نماء

المدار في الوجوب على صيرورته ملكاً للموقوف عليه قبل الانعقاد مع حصول الشرائط الأخر، بلا فرق في ذلك بين الوقف العام و الخاص.

(9) فالأحوط إخراج

و إن لم يبعد عدم وجوبه في المذكورات إلّا مع التمكّن الفعلي من التصرّف فيه بلا مؤونة و لا مشقّة.

(10) في ملكه

أي بالملكيّة العينيّة الّتي تتعلّق بها الزكوة.

(11) تبرّع الأجنبيّ

لا يخلو من إشكال.

(11) صحّ

و لكنّ لا يسقط عنه إلّا بعد أداء المقرض.

(12) وجب إخراجها

هذا إذا لم يمكن أداء الزّكوة بالقيمة و إلاّ أخرج الزّكوة منها و عمل بنذره كما هو.

(12) لانقطاع الحول

بل لانقطاعه بعدم تمام التمكّن من التصرّف بالنذر عصي أم لم يعص.

(12) بعده وجبت

على الأحوط و إن لم يبعد عدم الوجوب.

(12) وجوه

و هنا وجه خامس أحوطها، و هو الوفاء بالنذر من العين و أداء الزّكوة من غيرها.

(13) سقط وجوب

اذا صرف من العين بمقدار النصاب أو بعضه في الحجّ.

(13) بعد تمام

إلّا إذا توقّف الحجّ على صرف عين المال ففي وجوبها حينئذٍ إشكال.

(17) العين موجودة

في سقوطها مع بقاء العين تأمّل و إشكال.

(18) تمام النصاب

أو بعضه.

(فصل) كذا الثمار

فيه إشكال.

و الرقيق

إلّا رقيق يبتغي به التّجارة، فانّه من المال الّذي يزكّي كما في الموثّق، نعم لا يبعد فيه استحباب صاع من تمر اذا حال عليه الحول.

(فصل) بمعنى انّه

بل بمعني لزوم التطبيق بما يستوعب العدد ولو بالتّركيب، بان يحسب بعضها بالأربعين و بعضها بالخمسين، و يتخيّر بينهما مع المطابقة لكلّ منهما و حينئذٍ فينحصر العفو في النيّف، أي ما دون العشرة من الآحاد الّتي وقعت بين العقود كما في صحيحة الفضلاء، مع انّ في ذلك رعاية لحال الفقراء وعدم التضيّع لحقّهم واقعاً، ففى المأتين يتخيّر بينهما، و في المأة و خمسين يختار الخمسين، و في المأة و أربعين يختار خمسينين و أربعين واحداً، و في المأتين و أربعين يتخيّر بين اختيار الأربعين و بين أربع خمسينات و أربعين واحداً، و في المأتين و ستّین يختار خمسينين و أربع أربعينات و هكذا، و على ذلك فلا مجال لما فرّع على ما اختاره من الفروع رأساً و لا لما ذكره من الاحتياط بمراعاة الأقلّ عفواً، إذ على ما ذكر من انحصار العفو في الآحاد الواقعة بين العقود لايتصوّر كون حساب أقلّ عفواً من آخر.

(1) لا يبعد إجزائه

فيه إشكال.

(1) تخيّر فى شراء

الأحوط شراء بنت مخاض أو دفع قيمتها.

(1) أو تبيعة

لايترك الاحتياط باختيار التبيع.

(1) فيما زاد يتخيّر

بل يأخذ بما يستوعب العدد و لو بالتفريق كما في الإبل، بل الأمر هنا أوضح لدلالة النصّ عليه صريحاً، نعم يكون العفو هنا في عقد الخمسين فقط، ويتعيّن فيه الأخذ بالأربعين.

(5) سنة واحدة

على الأحوط فيه و فيما بعده، و إن كان القول بكفاية ما كمل له من الضأن سبعة أشهر و من المعز سنة لايخلو من وجه.

(5) الفرد الوسط

على الأحوط.

(5) أو غيرهما

جواز الإخراج من غير النقدين و ما بحكمهما محل تأمّل.

(6) أو تالفة

على وجه يوجب الضمان لكنّه فيما إذا كانت الفريضة مثليّة كما في الغلات، أمّا إذا كانت قيميّة فلم يبعد كون المدار فيها على قيمة العين وقت التلف و مكانه.

(6) قيمة البلد

بل لم يبعد التقويم بلحاظ بلد الإخراج و إن كان الأحوط دفع أعلى القيمتين.

(الثاني) يوماً أو يومين فيه إشكال لكنّه أحوط.

(الثاني) بارسالها

أو باعتلافها من نفسها بما يخرج عن اسم السوم.

(الثالث) في السنة

على الأحوط.

(10) لم يضمن

و ينقص من الزكوة بنسبة التالف.

(11) الإمام أو نائبه

في الملّي على الأحوط و أمّا في الفطري فلا يبعد كون تولّيه للوارث، لكنّ الأحوط الاستيذان من الإمام أو نائبه.

(11) استأنف

إذا كان حصّة كلّ منهم تبلغ النصاب.

(11) لم تجز عنه

على إشكال.

(11) يجوز له

بعد التوبة بإذن المالك وقبلها بإذن الإمام أو نائبه على الأحوط.

(12) أربع شيات

مع كون قيمة بنت مخاض و خمس شياة تزيد على قيمة الواحدة منها وإلّا فعليه خمس شياة للثالثة أيضاً.

(13) بهذا القسم

بل الأقرب الحاقه بالقسم الثاني.

(14) في نصفها

و ليس للزوج التصرّف فيما رجع إليه من النصف إلّا بعد إخراج زكوته أو تأدية الزوجة لها.

(14) إخراج الزكوة

الظاهر انّ السّاعي يرجع إلى الزوجة فيها، لأنّها مكلّفة بالأداء فان امتنعت أخذ الساعي من النصف الّذي عند الزّوج، و يرجع الزّوج على الزوجة بقيمة ما أخذ منه.

(14) نصف الزكوة

بل يرجع الساعي إليها في زكوة النصف الباقي عند الزوج، فان امتنعت أخذها من النصف المزبور، و يرجع الزوج على الزوجة بمقدار ما أخذ منه كما في الفرض السابق.

(16) وجب عليه

على المشهور من انّ الخيار حقّ قائم بالعقد لا متعلّق بالعين إلّا في خيار الشرط فإنّه لايبعد منعه من تعلّق الزكوة كما تقدّم في ذكر الشرائط العامّة.

(16) من العين

بل الأحوط ان يخرجها من مال آخر.

(فصل) لم تجب

فيه إشكال فلايترك الإحتياط.

(2) لكن الأحوط

لا يترك فيها إذا كان تمام النصاب من الجيّد.

(2) لا يجوز

على الأحوط و إن كان الجواز لايخلو عن وجه.

(2) كما لا مانع

الأحوط هنا التصالح كما في الفرض السابق.

(3) بلغ خالصهما

على الأحوط فيما إذا كان الغشّ بمقدار لايصدق معه اسم الذّهب و الفضّة، و إلاّ فالأحوط إن لم يكن أقوى وجوب الزكوة مع بلوغ النصاب و إن لم يبلغ خالصهما النصاب.

(3) أحوطه ذلك

لايترك الاحتياط بذلك أو بإعطاء الزكوة رجاء.

(6) كان أحوط

لا ينبغي ترك الاحتياط بالاختبار أو الإخراج.

(7) وجبت التصفية

أو الاحتياط بإخراج ما تيقّن معه بالبرائة.

(8) لا على التساوي

أو شك فيه.

(9) كان متمكّناً

ولو بوكيله على الأحوط و إن لم يبعد السقوط مطلقاً.

(فصل) أمران

مضافاً إلى ما مرّ من الشرائط العامّة.

(1) انعقاد حبّهما

بل اشتداده

(1) أحوط

لا يترك في ثمرتى النخل و الكرم بعد بدوّ صلاحهما.

(4) وجب عليه

على الأحوط.

(5) يجب

مع الإبقاء على النّخل و الكرم إلى أن يصير رطباً و عنباً.

(6) اقتطاف الزبيب

بل عند صيرورة الرطب تمراً و العنب زبيباً.

(9) غير النقدين

قد مرّ التفصيل في حكمه في زكوة الأنعام.

(11) نصف العشر

بل الأحوط إخراج العشر فيما كان سقيه بالجاري أو المطر أكثر و إن لم يصل إلى حدّ غلبة الصدق

(11) غلبة الصدق

بحيث استند السقي إليه عرفاً.

(11) فيكف الأقلّ

إلّا إذا كان مسبوقاً بانتساب السقي بمثل الجاري و شكّ في سلب الانتساب لأجل الشكّ في قلّة السقي بالعلاج و كثرته فيجب الأكثر و لايكفي الأقلّ.

(14) فالأقوى

بل الأحوط فيه و فيما بعده.

(15) باسم الخراج

في إخراج غير ما يأخذه السلطان من نفس العين إشكال.

(15) فلا يضمن

إذا كان المأخوذ من العين و إلّا فلايترك الاحتياط فيه.

(16) خروج المؤن

على المشهور، لكنّه محلّ تأمّل فلايترك الاحتياط بعدم إخراجها إلّا ما يتعارف أخذه منها في كلّ عام بعنوان المقاسمة فيعتبر النصاب بعده، و أمّا ما أخذ من العين ظلماً فالأحوط هو اعتبار النصاب قبله.

(19) فثمنه من المؤنة

بعد إخراج قيمة التبن منه، لكنّه يجدي بناءً على خروج المؤنة كما هو المشهور.

(20) موزعّة عليهما

حتّی في مثل التبن و الحنطة إذا كانا مقصودين ابتداء كما هو المفروض.

(21) الزكوى و غيره

إذا كان موضوعاً عليهما.

(22) لا يبعد

بل لايبعد التّفصيل بين ما إذا عمل للسنين فيوزّع عليها و بين ما إذا عمل للسّنة الأولى، و إن استفيد منه في سائر السّنوات فيحتسب على السّنة الأولى.

(22) كان الأحوط

بل الأحوط هو احتساب حصّة السّنة الأولى فقط دون غيرها من السّنين.

(23) لم يحسب

إلّا فى الشّبهة الموضوعيّة فهي بحكم المؤنة في عدم الزكوة فيها.

(24) كما قيل

و هو غير بعيد.

(25) نعم يجوز

قد مرّ الكلام فيه.

(25) يدفع عنه

إذا كان الدفع من عين ما تعلّق به الزكوة.

(25) لايبعد الجواز

مشكل و لايترك الاحتياط بعدم دفعه فريضةً و لا قيمةً.

(26) أدّى القيمة

قد مرّ الإشكال في جواز دفع القيمة من الجنس.

(28) إشكال

أقواه عدم الوجوب فيا قابل الدين مطلقاً إلّا إذا برئت ذمّة الميّت بضمان الورثة للدّين مع رضى الدّيان به قبل التعلّق فيثبت الوجوب حينئذٍ.

(28) على انتقال

لكنّه غير ظاهر، و لم يبعد تبعيّة النماء للأصل في تعلّق حقّ الديان، فيكون كما لو مات بعد ظهور النماء و قبل التعلّق في عدم وجوب الزكوة فيما قابل الدين.

(29) إشكال

و الأقوى عدم الحاجة إلى اجازة الحاكم، و لا تأثير لها بعد أداء الزكوة غايته أنّه من مصاديق من باع ثمّ ملك و يمكن الاستدلال لصحّة البيع و نفوذه من غير حاجة إلى الإجازة بعد الأداء بصحيحة عبد الرحمن المرويّة في «الكافي».

(31) لاوجه الإشاعة

لايبعد أن يكون على وجه الإشاعة.

(31) صحّ

فيه إشكال إن لم يفرز الزكوة منه أو من مال آخر.

(31) لايكفي عزمه

لكن لو أدّى البايع زكوته فالأظهر صحّة البيع.

(32) بل و الزّرع

لا يخلو من إشكال

(32) جواز التصرّف

في ترتّب ذلك على الخرص بمجرّده إشكال.

(32) كان الأحوط

لايترك.

(32) معاملة خاصّة

الظاهر انّ الخرص طريق ظنّي تعبّدي إلى تعيين حقّ المستحقّ، فكانت العبرة بالواقع مع انكشاف الخلاف إلّا إذا وقع بوجه الصلح من الساعي على حقّ المستحقّ بما خرصه

(33) الربح للفقراء

مع إجازة الوليّ على الأحوط.

(34) مال آخر

على احتمال فيه لكن دليله غير ظاهر.

(فصل) مطلق المال

بل المال الّذي جرى في التّجارة بقصد التكسّب.

(الثاني) حين قصد

بل من حين التكسّب.

(الثالث) من حينه

بل من حين التكسّب.

(الرابع) رأس المال

الظاهر عدم اعتباره.

(2) لاشتراط بقاء

تقدّم عدم اشتراطه.

(3) لايبعد كفاية

بل الظاهر عدم الكفاية.

(4) بدفع تمام

و لا بدفع البعض إلّا بعد عزل الزكوة.

(5) سقطت

إذا نقصت من النصاب كما هو المفروض ظاهراً.

(7) حاصل العقار

فيه إشكال إلّا مع دخوله في مال التّجارة بالمعنى المتقدّم.

(فصل) تقوم بكفايته

أي يقوم ربحها بكفايته.

الأحوط عدم

و إن لم يبعد الجواز

(2) كان الأحوط

لا يترك.

(3) وجب صرفه

لا يجب عليه ذلك، بل يحرم عليه أخذ الزكوة إذا كان الزائد يفي بمؤنة سنته و كذا الكلام في الدّار.

(7) عاص بالترك

العصيان غير ثابت.

(8) فلا يجوز

على الأحوط

(9) يجوز

فيه إشكال.

(10) مع الظن

بل الوثوق على الأحوط.

(11) فالظّاهر الجواز

فيه إشكال بل منع.

(12) اقتضت المصلحة

المسوغّة للكذب.

(12) إذا لم يقصد

بل و إن قصد إذاً لا عبرة بقصده في التّعيين، لكنّ الأحوط عدم إعطائها كذلك مع الاستنكاف

عن قبولها و ردّه لها لو علم بكونها صدقة.

(13) لا ضمان عليه

إذا كان مغروراً بفعل الدافع، كما إذا دفعها على وجه الهديّة و الصّلة.

(13) هو المجتهد

حيث كان دفعه ولايةً لا وكالةً عن المالك و لم يكن هناك تفريط.

(14) علم القابض

بل و مع جهله إذا لم يكن مغروراً من قبل الدافع و إلّا فهو ضامن.

(15) كان على وجه

لكن قد يشكل تصويره في الاوّلين.

(الثالث) بل العدالة

على الأحوط و إن لم يبعد كفاية الوثوق و الأمانة.

(الرابع) من الكفّار

بل من المسلمين الّذين يضعف اعتقادهم بالمعارف الدينيّة فيعطون من الزكوة ليحسن اسلامهم ويثبتوا على دينهم.

(الخامس) صدقة المولى

إن لم يفد الوثوق و الاطمئنان.

(الخامس) من سهم

محلّ تأمّل إلّا إذا كان فقيراً من غير تلك الجهة.

(الخامس) مع عدم

على الأحوط

(الخامس) عند دفع

فيما لم يتعيّن له بالعزل.

(الخامس) الأحوط الاستمرار

لا يترك.

(السادس) و إن جاز

مشكل إذا كان مالكاً لقوت سنته.

(السادس) سبيل الله

إذا كان منطبقاً عليه لكنّه مشكل.

السادس) ان كان الأحوط

لا يترك.

(السادس) أو الحكم

مع كونه معذوراً كما هو المفروض.

(17) فالأحوط

لا يترك.

(18) جواز إعطائه

إلّا مع إمكان الاستمهال أو الاستدانة فلايترك الاحتياط حينئذٍ.

(19) ارتجع منه

على نحو ما تقدّم.

(20) عدم تصديقه

إلّا مع الوثوق بقوله.

(21) ارتجع منه

إن لم ينطبق عليه عنوان آخر يستحقّ الزكوة و إلّا جاز الاحتساب به.

(24) يأخذها مقاصّة

لا حاجة الي اعتبارها بعد احتسابه وفاءً للدّين، بل لا معنى لها حينئذٍ.

(29) إلّا إذا كان

بل و إن كان من قصده ذلك فلا يترك الاحتياط.

(السابع) كلّ قربة

الأحوط الاقتصار على المصالح العامّة الدينيّة.

(الثامن) سفره في معصية

و لا هو بنفسه معصية أيضاً على الأحوط

(الثامن) على الأقوى

بل الأحوط.

(الثامن) إلى الحاكم

مع تعذّر الدفع إلى المالك أو وكيله.

(31) أو مطلقاً

إن كان المنذور هو التطبيق فلابدّ له من جهة راجحة.

(32) العين باقية

إذا قصد الصدقة على تقدير عدم الوجوب، و أمّا لو قصد أنّها هبة جاز الرجوع مع بقاء العين بعينها .

(فصل) المؤلّفة قلوبهم

على ما تقدّم.

(2) سبيل الله

الأحوط أن يقتصر فيه على المصالح العامّة الدينيّة كما مرّ.

(3) يلحقّ بالمؤمن

إلحاقه بالأُمّ محلّ إشكال.

(4) ابن الزّنا

في حال صغره على الأحوط.

(7) فيجب الفحص

الظاهر كفاية دعواه إذا لم يكن متّهماً.

(الثاني) عدم ارتكاب

الأحوط عدم الإعطاء بشارب الخمر، بل و لا بمطلق المتجاهر بالمحرّمات.

(الثاني) في العاملين

و إن لم يبعد كفاية الوثوق و الأمانة كما تقدّم.

(الثالث) بشرط

سقوطها بالشرط غير ظاهر.

(الثالث) على الأحوط

لا يترك.

(10) فلا مانع

فى غير النفقة الواجبة.

(11) باذلاً للتوسعة

أو غير باذل لها.

(12) أو للتوسعة

فيه إشكال.

(12) مع سقوط

لكن تقدّم أن سقوطها بالشرط غير ظاهر.

(12) يسار الزوج

و بذله و لو بالإجبار.

(19) أو عاجزاً

على الأحوط و إن لم يبعد الجواز مع العجز المسقط للتكليف.

(20) آبقاً

و لم يكن عدم البذل لإباقه وإلّا ففيه إشكال.

(21) لكنّ الأحوط

لايترك و كذا فى المندوبة من الزكوة.

(22) و الشّياع

الموجب للوثوق

(22) لأصالة العدم

لكنّ حجيّتها من باب الاستصحاب مبنيّة على جريان الأصل في العدم الأزلي و هو بعد محل إشكال.

فصل في بقيّة أحكام الزكوة

(الأولى) مقلّداً له

إذا كان طلبه على وجه الفتوى، و أمّا إذا كان على وجه الحكم فالظاهر لزوم الدفع إليه سواء كان مقلّداً له أم لا.

(الثانية) بل يستحبّ

محل تأمّل.

(السابعة) الربح للفقير

مع اجازة الوليّ على الأحوط كما مرّ.

(العاشرة) من الزكوة

فيه إشكال من عدم الوجوب عليه للزوم الضرر و البرائة عنه و عدم كون القاعدة مشرّعة، اللّهم إلّا أن يكون ذلك لأجل كون الصرف لمصلحة المستحقّ.

(العاشرة) فالأحوط الضمان

و كذا مع التمكّن من الصرف المزبور فقط دون الرّجاء و أمّا مع الرجاء دون التمكّن فالظاهر عدم الضمان.

(الحادية عشر) بإذن الفقيه

مجرّد إذنه لايجدي فى ارتفاع الضمان إلّا مع التوكيل في القبض عنه.

(الخامسة عشر) على المالك

على الأحوط.

(الثامنة عشر) الأحوط

لايترك كما تقدّم.

(الثامنة عشر) لكنّ الأحوط

لايترك الاحتياط بعدم النقصان عن خمسة دراهم.

(العشرون) و لا كراهة

مطلقاً عيناً أو قيمةً زوال الكراهة غير ظاهر.

(فصل) التّسمية

على ما تقدّم.

هو الخرص

بل هو عند صيرورة الرطب تمراً و العنب زبيباً.

كان الأحوط

لا ينبغي تركه.

(1) فلا ضمان

الأحوط مع إمكان الايصال هو الضمان.

(2) فلاضمان

مع الفحص و عدم وجدان الأهل لها.

(8) لا يوم الأداء

إذا كان يوم الأداء هو زمان الاحتساب

(فصل) تعدّد ما عليه

وكذا مع وحدته إلّا أنّه مع الوحدة يحصل التعيين بقصد ما عليه بخلافه مع التعدّد.

على الأحوط

بل لايخلو عن قوّة.

من غير تعيين

لايترك الاحتياط بالتعيين حين الأداء في الجميع.

يقوى التوزيع

لايخلو من شبهة.

(1) إلى الوكيل

بل حين دفع الوكيل إلى الفقير.

(1) و الأحوط

إن لم يكن أقوى.

(3) إلى الحاكم

بل حين دفع الحاكم إلى الفقير.

(5) لا من الكافر

الظاهر عدم الفرق بينه و بين الممتنع فينوي الحاكم أداء زكوتها لله تعالى فتسقط به عنهما.

(6) لا يجزي

إلّا ان ترجع إلى النيّة الأولى و لو إجمالاً.

(7) عالماً بالحال

و لم يكن مغروراً من قبله.

ختام فيه مسائل متفرقة

(1) ليس للصّبيّ

بل يعمل بوظيفته حينذاك اجتهاداً أو تقليداً.

(1) إشكال

لا إشكال في عدم جوازه

(1) وجوبياً

كيف يكون وجوبياً مع احتمال الحرمة، بل ليس معه من الاحتياط في شيء.

(2) جريان قاعدة

في كون المورد مجري القاعدتين إشكال بل منع.

(3) فإنّ الأحوط

بل الأقوى.

(3) إلّا إذا علم

الظاهر عدم الوجوب عليه في هذا الفرض أيضاً لأنّ أصالة عدم التعلّق إلى زمان البيع لايثبت التعلّق بعده، نعم لو علم المشتري بأنّ البايع لم يؤدّ زكوة العين فلايجوز له التصرّف فيها قبل أداء الزكوة، و ليس له الرجوع إلى البايع بعد الأداء لعدم إحراز ما يقتضيه.

(4) فإنّ الأحوط

بل الأقوى لولا قاعدة اليد المقتضية لكون جميع المال للميّت، إذ لا أثر معها للاستصحاب إلّا انّ الاحتياط مما لاينبغي تركه.

(5) أوجههما الثانى

لا لما ذكره، بل لانّ تكليف الوارث يتوقّف على اشتغال ذمّة الميّت ببدل الزكوة حين تلف النصاب، و هو غير معلوم، و الأصل عدمه، و استصحاب عدم الإتيان إلى حين التلف لايثبت كون تلفه على وجه الضمان لعدم الملازمة.

(5) أمكن أن يقال

بل هو المتعيّن.

(5) قاعدة التجاوز

قد تقدّم الإشكال فيه.

(6) الأحوط الأكثر

لايترك في المتباينين مع العلم الإجمالي في البين.

(7) فإنّه يكفيه

بل لايكفيه فيحتاط بإخراج قيمة الأكثر .

(7) قيمة شاة

لا يترك الاحتياط بإعطاء قيمة الأكثر بدلاً عما في الذمّة .

(8) إشكال

أقواه الجواز.

(9) لايبعد الجواز

قد تقدّم في (المسألة 29) من زكوة الغلات انّ البيع إذا تعلّق بالعين قبل إخراج زكوتها فهو بالنسبة إلى مقدار الزكوة فضوليّ موقوف على إجازة الحاكم، فإن أجازه الحاكم طالبه بالثمن بالنسبة إلى مقدار الزكوة، و إن دفعه إلى البايع رجع بعد الدفع إلى الحاكم عليه، و إن لم يجز كان له أخذ مقدار الزكوة من المبيع فيتبع البايع أو يؤدّي زكوتها البايع كما هو صريح صحيح عبد الرحمن البصري، و أمّا اشتراط الزكوة على المشتري (بعد فرض كونها في العين فتجب على المشتري و إن لم يشترط عليه) فمرجعه إلى أن لايرجع المشتري بعد إخراج الزكوة بما قابلها من الثمن على البايع، و الظاهر انّ الشرط بهذا المعنى جائز، نعم لو قصد ذلك تحولّ الوجوب عليه فلا إشكال في فساده

(10) تبرّعاً

قد مّر الإشكال في تبرّع الأجنبيّ بزكوة الغير، و منه يظهر الإشكال في طلبه و اشتراطه.

(10) لقاعدة الاحترام

الموجبة لضمانه على المستوفي له.

(11) بمجرّد الدفع

بل مقتضي صحيح ابن يقطين و غيره هو اعتبار الوثوق بالأداء و الوصول إلى المستحقّ.

(12) فالظاهر الصّحة

العناوين القصديّة لما كانت متقوّمة بالقصد فتكون نيّتها أشبه شيء بالإنشاء بل هي بعينها إنشاء لها، فإن نوي تلك العناوين مرتّبة على نحو التنجيز فيتوقّف وقوع كلّ منها و فعليته على وجود موضوعه واقعاً، فيحصل كما هو، و لايوجب تقدير الموضوع تعليقاً فى الإنشاء مع وجود موضوعه في نفس الأمر.

(13) فالظاهر التوزيع

إن أعطى من العين الزكوي فتسقط ممّا أعطى منه كلّاً أو بعضاً، و إن أعطى من غيرها فلايبعد السقوط بمقدار ما أتى بلا تعيّن ويبقى الباقي عليه.

(15) يجوز للحاكم

هذه المسألة بجميع فروعها محلّ إشكال.

(15) وجهان

أقواهما العدم إذاً لا مأخذ لهذه الولاية.

(16) هذه حيل

لكن بعضها باطل لايصلح حيلة.

(16) بأحد الوجوه

ممّا كان صحيحاً مثل ردّ الفقير بعد القبض عن طيب نفسه كسائر عطاياه.

(17) و إشكال

لايبعد اشتراطه حين تعلّق الوجوب.

(20) فيه إشكال

بل منع.

(22) لايجوز

بل يجوز بعد ما فرض كونه فقيراً و التقييد لغو

(23) كلّ قربة

إذا كانت من المصالح العامّة الدينيّة.

(24) نذر النتيجة

بناء على صحّته لكنّها محلّ إشكال.

(24) إشكال

أقواه عدم الوجوب كما تقدّم في المنذور التصدّق به.

(26) لاتجري

على الأحوط.

(26) عالماً بالحال

أو جاهلاً به.

(27) غرضه الإيصال

العبرة بإنشاء عموم الإذن لا بسعة الغرض.

(29) ففيه إشكال

قاعدة

لا إشكال فيه حتّى على الإشاعة إذا كانت للمالك ولاية القسمة بمقتضي السلطنة على ماله فانّه بعد إعطاء الزكوة يكون أصل المال المزكّى مشاعاً في المجموع و بالقسمة يفرز عن غيره.

(30) لو أسلم

أي بعد ما وجبت عليه الزكوة

(30) سقطت عنه

لكنّ في سقوطها مع بقاء العين تأمّل و إشكال كما تقدّم.

(30) تمام النصاب

أو بعضه.

(31) وجوب التوزيع

أي توزيع ما بقي من المال، لكنّه إذا كان التعلّق على وجه الإشاعة و لم يكن التلف على وجه الضمان فالتلف على الجميع، و لايلزم توزيع ما بقي من لايلزم توزيع ما بقي من المال، بل إخراج ما بقى من الحقّ فيه.

(31) أيّهما شاء

بل لايبعد تقديم الخمس و الزكوة و الدّين على الكفّارة و النذر.

(32) إلى حرمة

بل إلى النّهي عن إعطائه في بعض الأخبار، كخبر ابن ابي يعفور (و فيه) قلت: فنعطى السؤال منها شيئاً قال فقال علیه السلام: لا و الله إلّا التراب إلّا ان ترحمه فإن رحمته فأعطه كسرة و لو كان الوجه فى المنع حرمة السؤال لاختصّ بما إذا لم يكن هناك اضطرار كما لعلّه الغالب فيه.

(34) إجزائه

مشكل فلايترك الاحتياط بقصد القربة عند الدفع أيضاً.

(35) إشكال

أقربه الإجزاء مع استمرار قصد الموكّل إلى حين الوصول إلى المستحقّ أو قصد القربة باحتسابها بعد الوصول.

(36) أشكل الإجزاء

يأتى فيها الكلام في المسألة السابقة.

(36) فهو مشكل

بل الظاهر الإجزاء إذا كان بنحو الداعي على الداعي، أو كان المالك باقياً على قصده إلى حين دفع الحاكم.

(37) عن إشكال

لا إشكال فيه بعد كونه وليّاً عليه.

(38) فمشكل

مرّ حكمه في أصناف المستحقّين.

(39) إعانة على حرام

مجرّد الإعطاء لايكون إعانة عليه.

(41) عدم اعتباره

قد مرّ خلافه في (المسألة 17)

فصل في زكوة الفطرة

(الاوّل) يقوى سقوطها

لكنّ قد يحتمل عدم السقوط عنهما بالنسبة إلى المملوك.

(الثاني) عدم الإغماء

لايخلو عن تأمّل.

(الثالث) مكاتباً

لايترك الاحتياط بالإخراج.

(الثالث) على المولى

مع العيلولة.

(الثالث) بالنسبة

على المشهور.

(الرابع) كان الأحوط

لا يترك.

(3) لاتصحّ

لانتفاء الإسلام و الإيمان و إن تمشى منه القربة.

(4) الإعطاء عنه

جواز الإعطاء عنه بعد الأخذ له مشكل.

(6) أغمى عليه

مرّ الكلام فيه.

(6) أو مقارناً

المدار في الوجوب و عدمه على صدق إدراك الشهر واجداً للشّرائط و عدم صدقه كذلك.

(فصل) كونه عيالاً

بل كونه ممّن يعول به

على البقاء

بل و ان لم يكن بانياً على البقاء كذلك.

(1) أو مقارناً

مرّ ما هو المدار في الوجوب و عدمه.

(2) لكنّ الأحوط

لايترك.

(2) فالأقوى

يل الأحوط سواء تكلّف من عاله بالإخراج عنه أم لا.

فصل في جنسها و قدرها

(1) فلا يجزي

على الأحوط.

(2) غيرهما

الأحوط فى القيمة الاقتصار على الأثمان فالحكم بإجزاء المعيب و الممزوج و نحوهما بعنوان القيمة مشكل فلايترك الاحتياط.

(3) بعنوان القيمة

قد مرّ الاحتياط فيها.

(4) بعنوان القيمة

قد مرّ الاحتياط فيها.

فصل في وقت وجوبها

(1) على الأحوط

و إن لم يبعد جواز تقديمها من أوّل يوم يدخل من شهر رمضان إلى آخره كما في صحيح الفضلاء، لكنّ الأحوط أن لا يقصد الوجوب إلّا يوم الفطر بعد الفجر قبل الصلوة.

(2) كان الأحوط

لا يترك.

(3) لو تلف

بلا تعدٍّ و لاتفريط

(3) ضمن

على الأحوط.

(4) و الأحوط

لا يترك.

فصل في مصرفها

(1) نعم الأحوط

لايترك.

(2) مع طلبه

الظاهر وجوب الدفع إليه مع طلبه إذا كان على وجه الحكم مطلقاً، و على وجه الفتوى إذا كان مقلّداً له كما مرّ في زكوة المال.

(3) الاّ إذا اجتمع

بل حتّى في هذه الصورة.

(7) أو الظن

بل الوثوق

(8) تعدّد ما عليه

وكذا مع وحدته، إلّا أنّه مع الوحدة يحصل التعيين إجمالاً بخلافه مع التعدّد.

(8) عدم وجوب

الأحوط التعيين فانّه أقرب إلى نطاق النصوص.

تمت كتاب الزكاة

كتاب الخمس

اشارة

كالأراضي

محلّ إشكال.

اخراج المؤن

محلّ إشكال.

زمن الغيبة

في التفصيل نظر، بل الأظهر انّ ما يغنم من الكفّار بالغز و بغير إذن الإمام أو نائبه كلّها للإمام بلا فرق بين إمكان الاستيذان منه و عدمه، نعم لو كان ذلك بالدّفاع فلا إشكال في وجوب الخمس فيها.

الفداء

إذا كان ذلك و ما بعده من شؤون الحرب بالغلبة.

(1) بل الأقوى

لايبعد كون ما يؤخذ من الكفّار بغير الحرب بحكم الفوائد المكتسبة تلاحظ فيها مؤنة السنة، و إن كان الأحوط إخراج الخمس مطلقاً.

(2) لكن الأحوط

إن لم يكن أقوى.

(5) فيجب

على الأحوط إلاّ أن يكون مجعولاً له بلا خمس.

(الثاني) على الأحوط

لا يترك.

بعد استثناء

بل قبله على الأحوط.

فالظاهر وجوب

غير ظاهر لكنّه أحوط.

و التّقارب

بحيث يعدّ المجموع معدناً واحداً.

(7) على الأحوط

بل الأقوى فيه و في الفرع التالي، لكنّه في الإنسان إذا لم يعلم بحيازته و تملّكه، وإلّا فيخرج عن موضوع المسألة.

(9) ملكه.

بإذن وليّ أمر المسلمين على الأحوط.

(10) لم يملكه

إذا وقعت الإجارة على تلك المنفعة الشخصيّة، و إلّا فيملكه مع قصد تملّكه لنفسه، نعم إذا كانت الأرض للمستأجر أو كان له حقّ اختصاص بها لم يملكه الأجير و إن قصد تملّكه، بل هو لصاحب الأرض إن عدّ من توابعها عرفاً ولكنّه خارج عن مفروض المسألة الحاصلة.

(12) خمس مادّته

محلّ إشكال بل لايبعد شركة أرباب الخمس في الزيادة.

(12) لو اتّجربه

الظاهر انّ المعاملة بالنسبة إلى مقدار الخمس فضوليّة فلو أجاز ذلك الولي لكان الربح مشتركاً و لا أثر لنيّة الأداء فى انتقاله إلى الذمّة.

(الثالث) غير المسكوكين

الحكم فيه مبنيّ على الاحتياط.

(13) عرّفه المالك

على الأحوط إذا علم بوجوده تحت يده و لم يحتمل تأخّر الدفن وكذا الكلام فيمن قبله.

(13) حكم التداعي

مع اشتراكهم في الرتبة، و أمّا مع كونهم مترتّبين كما هو الظاهر، فيمكن القول بكون اللاحق منكراً و السابق مدّعياً.

(13) عشرون ديناراً

فى الذّهب، و مأتا درهم فى الفضّة و البلوغ إلى أحدهما في غيرهما على ما يقتضيه إطلاق صحيح البزنطي.

(14) تعريف المالك

اللاحق فالسابق و هكذا على ما تقدّم.

(14) إحدى اليدين

و يمكن كون المورد من التداعي.

(15) وجهان

الاوجه هو الثاني.

(17) دفعة

قد يمكن القول بعدم اعتبار الإخراج في الكنز مطلقاً، بل المعتبر وجدانه و تملّكه بخلاف المعدن

(18) في إخراج الخمس

مشكل بل الصحيح دلّ على أنّه له رزقه الله تعالى إيّاه، نعم الظاهر دخوله في مطلق الفائدة فيجري عليه حكمها.

(19) بعد إخراج

بل قبله على الأحوط.

(20) فالظاهر كفاية

غير ظاهر لكنّه أحوط.

(الرابع) من الحيوانات

الأحوط فيها إخراج الخمس مطلقاً بلا استثناء مؤنة السنة و لا اعتبار النصاب.

اشترك

حكم الاشتراك هنا حكمه فى الكنز.

بعد إخراج

بل قبله على الأحوط كما في المعدن.

(22) وجهان

أوجهها وجوبه.

(23) عدم وجوبه

من حيث الغوص، بل يجري فيه ما مرّ فى الكنز.

(25) لكنّ الأحوط

لايترك فى الجواهر مثل اللؤلؤ والمرجان.

(26) و الأظهر

بل الأحوط

(27) أحوط منه

لايترك.

(الخامس) على الأقوى

لكنّ الأحوط إعطائه بقصد الأعم من الخمس و الصدقة.

و الأحوط

لا يترك.

الأحوط الثاني

لكنّ ليس للمالك التصرّف في الأكثر إلّا برضى المعطي.

المال فى يده

مردّداً بين الأقلّ و الأكثر مع شاعة، فينفى الزائد المشكوك باليد، و أمّا مع التردّد بين المتباينين، كما إذا كان أحدهما أكثر عدداً أو قيمة من الآخر و دار الأمر بين كونه له أو لصاحبه فاليد ساقطة لايمكن نفى الزائد بها ، مع أنّه لايجدى فيما إذا كانت الخصوصيّة العينيّة مقصودة، كما لايجدى الحكم بالتنصيف فيه، فحينئذٍ لا مناص من الاحتياط بالتراضي بالصلح و نحوه، و مع عدمه كما هو المفروض فالأظهر الرجوع إلى الحاكم في حسم الدعوى و العمل بمقتضى حكمه حسبما يراه، و أمّا الرجوع إلى القرعة ابتداءً مع إمكان تطبيق قاعدة من القواعد الشرعيّة فمشكل، إذ الأمر معه ليس بمشكل.

(29) يكفي اخراج

مشكل، لعدم ظهور شمول الدليل لهذه الصورة و لايبعد إجراء حكم مجهول المالك عليه، لكنّ الأحوط إخراج مجموع ما علم من الحرام إلى الحاكم و المصالحة معه فى المقدار المردّد، ثمّ الأحوط للحاكم التطبيق على مصرفى الخمس و التصدّق مقدار الخمس منه بل مطلقاً .

(29) كذا في صورة

فالأحوط دفع الخمس فيها على نحو ما سبق.

(30) أقواها الأخير

فيه إشكال و الاوّل هو الأحوط.

(31) أيضاً الأخير

بل الاوّل هو الأحوط كما تقدّم.

(31) إلى القيمة

رجوع القيمي إلى القيمة عند ما ثبت في الذّمّة إنّما هو في ضمان المتلفات و إلّا فقد يشتغل الذمّة بنفس الأجناس القيميّة بسبب العقد و غيره، فلايبعد وجوب الاحتياط فيها كما في المثليّ أيضاً.

(33) فالأقوى

بل الأحوط الّذي لاينبغي تركه.

(34) لا يستردّ

علي الأحوط.

(34) وجهان

بل الأظهر وجه ثالث، و هو انّ الباقي بعد التخميس موضوع جديد للمال الحلال المختلط بالحرام فيجري عليه حكمه.

(35) الأقوى الثاني

القوّة ممنوعة و التعليل عليل و الاحتياط خير سبيل.

(36) خمس آخر

فمع العلم بمقدار ما تعلّق به الخمس من الحلال فهو و إلّا فالظاهر كفاية الأقلّ المتيقّن.

(38) لم يسقط

بل لم يبعد السقوط، و جريان حكم المظالم عليه كما إذا كان في ذمّته أوّلاً.

(38) بمقدار خمسه

بل بالمقدار المعلوم من الحرام، فيتصدّق به مع إذن الحاكم على الأحوط.

(39) فيجوز لولىّ

بل للحاكم إمضاء البيع من جهة ولايته على المالكين المجهولين، فان أمضاه كان العوض عند البايع من المال المختلط و إلّا فالمبيع عند المشتري.

(السادس) لايخلو عن قوّة

في القوّة تأمّل.

و بين إجارته

في جواز الإجارة ،إشكال، نعم يجوز أخذ أجرة المثل للمدّة المنصرمة قبل أداء الخمس.

(40) و إن قلنا

ثبوت الخمس على هذا القول محلّ إشكال بل منع.

(42) فالظاهر جوازه لكنّ لايسقط إلّا بالدفع.

(45) أقويهما

محلّ تأمّل.

(49) وجب عليه

لكنّ ليس من الشراء أيضاً تقويم الأرض و أداء قيمة خمسها الواجب عليه ليجب فيه الخمس ثانياً.

(السابع) الوقف الخاصّ

بل و في حاصل الوقف العام بعد القبض و التملّك، وكذا في النذر.

(51) فيما ملك

الأحوط إن لم يكن أقوى وجوب الخمس فيها.

(52) يأخذ مقدار

لو لم يؤدّ أحد المتبايعين عوضه بعد البيع.

(53) وجوب

في إطلاقه نظر.

(54) ضمنه

بناء على تعلّق الخمس بمجرّد ظهور الربح الحاصل بزيادة القيمة، لكنّه غير معلوم و إن كان أحوط.

(57) استقراره

لا يعتبر استقرار الأصل في وجوب خمس الفائدة و كذا الربح مع حصولها فعلاً في ملكه إذا فضلا عن المؤنة.

(58) لم يسقط

مطلقاً على الأحوط مع استقراره إذا تحقّقت الإقالة بعد انقضاء سنة الربح و أمّا لو وقعت في أثنائها فالظاهر سقوطه.

(59) على الأحوط

إلّا إذا احتاج إلى مجموعه في اعاشته بحيث إذا أخرج خمسه لايفي الباقي بمؤنته فالظاهر (ح) عدم وجوب الخمس فيه.

(60) حال الشروع

بل حال حصول الربح مطلقاً على الأظهر.

(62) إشكال

تقدّم الكلام فيه، و يجري مثله في الآلات.

(64) اخراج المؤنة

يعني صرفها.

(66) وضع مقداره

في اطلاقه نظر، نعم مؤنة الربح تخرج منه بلا إشكال.

(67) ما اشتراه

من الأرباح.

(67) فالأحوط

فيها إذا كان الاستغناء أثناء عام الربح إلّا إذا كان من شأنها الادخار للسنة الآتية

كالّسنة الصيفية و الشتائية فلايجب إخراج خمسها .

(70) على الأحوط

بل الأقوى.

(70) إذا تمكّن

و صرف فيه.

(70) إذا لم يتمكّن

أو تمكّن و عصى.

(71) من المؤنة

إذا كان لمؤنته أو حصل بأسباب قهريّة كقيم المتلفات و أروش الجنايات، و تلحق بها النذور و الكفّارات وكذا إذا لم يكن للمؤنة مع تلف العين، و تلف العين، و أمّا مع بقاء العين فلا يعد أداء دينه من المؤنة كالمبدل نفسه.

(71) لم يتمكّن

بل و إن تمكّن.

(71) فالأحوط

بل الأقوى فيا لم يكن مصروفاً في مؤنة العام.

(72) أو أتلف

بلا داع عقلائي بحيث يعدّ عبثاً أو سفهاً .

(72) لو وهبه

هبة لم تعدّ من مؤنته كغير اللائقة بحاله.

(73) لو يجبر

إلّا إذا كان التالف أو المسروق ممّا يحتاج إليه في أمر معاشه كالفروش و الأواني فيجبر بتحصيل بدله بالربح في عامه

(74) فالأحوط

لكنّ الأظهر فيه هو التفصيل المتقدّم في المسئلة (59) و كذا في الفروع الآتية من

المسئلة عدا ما إذا كان الخسران و الربح في تجارة واحدة في عام واحد، فالظاهر فيه جبر الخسران بالربح مطلقاً، حيث أنّه لايصدق عليه ربح السّنة إلّا بعد وضع الخسران عنه.

(75) أو جنساً

لايخلو من إشكال إلّا ان يرى الحاكم فيه مصلحة.

(75) لايجوز له

بعد استقراره و ذلك بانقضاء الحول في الأرباح.

(75) رجع بالعين

لو لم يؤدّ عوضه أحد المتبايعين كما مرّ.

(75) أتلفها

أو تلفت في يده.

(76) وجه الكلّى

بل الأظهر انّ الشركة على وجه الإشاعة فلايتصرّف في البعض بالإتلاف و النقل إلاّ بعد إخراج الخمس.

(77) لاربابه

ان أمضاه وليّ أمر الخمس.

(78) و لو فرض

محلّ الكلام إن كان بعد مضي الحول و استقرار الخمس فلا وجه لقوله و لو فرض (الخ) و إن كان قبله فلا مانع من جواز التصرّف فيه بلا حاجة إلى النقل إلي الذمّة و لا المصالحة مع الحاكم، بل صحّتها قبل تمام الحول محلّ إشكال مطلقاً.

(79) الظاهر ضمانه

إذا لم يكن مغروراً من قبل المالك.

(80) اشترى بالربح

يعني بعد مضي الحول و استقرار الخمس.

(80) جاز و صحّ

على ما اختاره من تعلّق الخمس بالعين على وجه الكلّي في المعيّن، و أمّا على ما استظهرناه من كونه على وجه الإشاعة فلم يجز و لم يصحّ ذلك قبل إخراج الخمس، و لا دخل لقصد الإخراج فيه مطلقاً.

(81) تمكّن من المسير

و سار دون ما لم يسر، و كذا فى الحجّ المندوب و الزيارات.

(81) تمّ الحول

فيه إشكال، نعم فيا كان من شأنها بقاء عينها كالدابّة و نحوها من الآلات الّتي احتاج إليها في السفر لايبعد ذلك، وكذا ما أخذه الحكومات و الشركات من وجوه الطائرات و نحوها.

(84) إشكال

الفرق بين أرباح الطفل و غيرها من موارد الخمس مع اتّحاد طريق المسألتين غير ظاهر.

فصل في قسمة الخمس و مستحقّه

(1) الفقر

على الأحوط.

أو معصية

الأحوط ان لايعطي المسافر في معصيته.

(1) مع التجاهر

الأحوط عدم الدفع إلى المتجاهر بالمعاصي.

(2) لايجب البسط

ينبغي مراعاته مهما تيسّر .

(3) لم يحلّ له

على المشهور و إن كان الأشبه القول بالحلّ له، إذ يظهر مما صحّ عن الرضا عیه السلام في

مجلس له مع المأمون انّ الصدقة محرّمة عليه و هي توجب لاستحقاق الخمس بدلاً عنها بالنصّ و الإجماع، بل و كذا يظهر ذلك ممّا ورد من أنّه لاتحلّ الصدقة لولد العباس و لا لأحد من ولد علي علیه السلام فانّه يعمّ ولد البنت بأصل الولادة، مع انّ العناوين المذكورة في أخبار الخمس من آل محمد و قرابته و من كان منّا (أهل البيت) و ذريّة فاطمة قد تعمّه، و لا وجه لانصرافها عنه و لا التقييد بغيره عدا المرسل الّذي يشكل الاعتماد عليه سنداً و استناداً جبراً و انجباراً، على أنّه مع موافقته للعامّة العمياء، مشتمل على التعليل بآية الادعياء الّتي كانت بمعزل عما نحن فيه، بل هي علي خلاف المطلوب أدلّ، وإلّا توافق قول الشاعر الجاهلي الّذي محاه الإسلام، لكنّ الأحوط عدم قبوله للخمس مطلقاً و لا الزكوة إلاّ من المنتسب إلى هاشم و إن كان بالأمّ فقط كنفسه.

(3) أو عباسيّاً

أو نوفليًا أو لهبيًّا أو جعفريًّا أو غيرهم لو وجدوا.

(4) و الاشتهار

على وجه يوجب الوثوق بصحّة النسب.

(5) إشكال

قويّ.

(5) أمّا دفعه

على وجه التمليك.

(7) الاقتصار

بل الصرف على وجه يوثق برضاه علیه السلام مع نيّة التصدّق به عنه.

(7) بنفسه

مشکل فلايترك الاحتياط.

(8) مع الضمان

على الأحوط.

(9) إذن الفقيه

مجرّد إذنه لايجدى فى ارتفاع الضمان إلاّ مع التوكيل في القبض عنه.

(10) من الخمس

فيه إشكال كما في الزكوة من عدم الوجوب عليه للزوم الضرر و البرائة عنه، و عدم كون القاعدة مشرّعة، اللهم إلّا ان يجعل ذلك علي الخمس من أجل كونه المصلحته و مصلحة أهله.

(12) مع الضمان

على الأحوط كما مرّ.

(13) جاز نقل

بل وجب إذا لم يكن المجتهد في بلده.

(13) جواز ذلك

لكنّ مع الضمان حينئذٍ لو تلف.

(14) عروضاً

فيه إشكال إلّا إذا رأي الحاكم فيه مصلحة.

(14) لم تبرء ذمّته

من الزيادة إلّا إذا صالح عليه الفقير بالازيد ثمّ احتسب العوض.

(16) احتسابه خمساً

فى الاحتساب بلا قبض و لا إقباض إشكال.

(17) عروضاً

على إشكال فيه كما مر.

(18) لايجوز

على الأحوط.

(تمّت كتاب الخمس)

كتاب الحجّ

فصل من أركان الدّين الحجّ

(1) بل لايبعد

فيه إشكال إلّا ان يعدّ استخفافاً بالحجّ.

(2) اختار

على الأحوط الأولى.

(2) عدم ادراكه

لايحكم بالاستقرار عليه إلبا إذا تبيّن إدراكه لو سار معهم.

(فصل) تمام الاعمال

بسائر شرائطها العقليّة و الشرعيّة.

(2) عن إشكال

إلّا ان يحرم به برجاء المطلوبيّة فلا إشكال.

(2) فيتوضّاً

بل يصلّي الوليّ عنه في هذا الفرض و في فرض التمكّن من صورة الوضوء فقط، و الأحوط الجمع بينهما، بل و بين الطواف به و عنه في الفرضين.

(4) لكنّ لا يبعد

الأقوى ما عليه المشهور، و لم يظهر شمول قوله (قدّموا) لغير الوليّ الشرعيّ لأنّها.

قضيّة في واقعة، فيمكن كون المخاطبين فيها بالاحرام بهم هم الأولياء شرعاً.

(5) على السفر به

و لم يكن الحجّ به محتاجاً إلى نفقة زائدة على نفقة أصل السفر.

(6) هو الأقوى

القوّة غير واضحة، و الحكم في كفارّة الصيد منصوصٌ.

(8) مستطيعاً

و لو من ذلك الموضع.

(و يبقي الكلام في أمور)

(الثاني) أقواها الأخير

بل الثاني.

(الثالث) الأحوط الاوّل

و لكنّ الثاني غير بعيد.

(الثالث) قبل المشعر

لايعتبر سبق الانعتاق، ويكفي درك المشعر حرّاً.

(1) ليس له

أي ليس رجوعه بمؤثّر في بطلان الحجّ، لا أنّه لايجوز له الرجوع تكليفاً لكنّه محلّ تأمّل و إشكال.

( 4) الصحيحة (حريز)

إثبات الحكم بها في غير الصيد مشكل، لاختصاصها به في روايته الأخرى.

(5) انّ الأقوى

وقد مرّ الكلام فيه.

(5) أقويهما الاوّل

لكن لا لما ذكر، بل لعدم اعتبار إذن المولى فى الفعل الواجب على المملوك شرعاً.

(5) الاتمام عقوبة

على هذا القول يشكل الإجزاء، إذ القضاء قضاء للحجّ المندوب الفاسد لا حجّة الإسلام و الإتمام عقوبة على الفرض، نعم لو انعتق ثمّ أفسد قبل المشعر فلا إشكال في الإجزاء عنها على القولين.

(5) لسبق سببه

سبق السبب لا يؤثّر في تقديمه، نعم لو ثبت كونه واجباً فوريّاً أهمّ من حجّة الإسلام، فيقدّم عليها لكنّه غير محرز، بل لايبعد وجوب تقديم حجّة الإسلام مطلقاً.

(6) الانصراف

لكنّه ممنوع و ما استغر به صاحب الجواهر قدّس سرّه في محلّه، و تقسيم المنافع بالمهاياة لايوجب حريّة رقبته في نوبته، فدعوى جريان آثار الحريّة عليه في نوبته غير ظاهرة.

الاستطاعة

(2) لا وجه له

بل يمكن ان يوجه بانّه لا دليل على اعتبار الراحلة فى السفر إلى عرفات بعد اختصاص الأدلّة بالسفر إلى البيت، فلاينبغي ترك الاحتياط لمن أطاق منهم المشي إلى عرفات و العود منها بلا مهانة و لا مشقّة.

(3) مطلقة

أمّا الآية المباركة فإطلاقها محكوم بالأخبار المفسّرة، و أمّا الأخبار فالظاهر أنّه لا إطلاق لها بالنسبة إلى موارد الذُّل والهوان، فالظاهر انّه ليس ممّن استطاع إليه سبيلاً عرفاً، و على فرض الإطلاق فحكومة قاعدة نفي العسر و الحرج عليه إنّما

يجدي في نفي الوجوب، لا نفي الإجزاء كما هو المطلوب فى المقام، و لذا يحكم بصحّة الاغتسال و التوضي في موارد العسر إذ انحصر الدليل فيه و إن لم يكن بواجب.

(4) الأقوى عدمه

و على تقدير التكلّف بإتيانه فلايكتفي به عن حجّة الإسلام، بل يحتاط بتكراره بعد الاستطاعة إلّا مع كونه مستطيعاً من الميقات في الأوّل.

(5) ان يحجّ به

مع اجتماع سائر ما يعتبر في استطاعته.

(6) لم يجب

في إطلاقه نظر.

(7) لم يجب

في إطلاقه نظر.

(8) لم يرد العود

أو أراده و لكنّ لم يكن في تركه حرج عليه.

(8) لم يكن أبعد

بل لم تكن نفقة الذهاب إليه أزيد من نفقة العود الى وطنه إلّا ان يضطّر إليه فيعتبر وجود النفقة إليه مطلقاً.

(9) لاستلزام

في إطلاقه نظر، و لكنّ لايبعد عدم صدق الاستطاعة عرفاً مع توقّف الحجّ على هدم ما يحتاج إليه في حضره، فالظاهر أنّ الاستطاعة كانت زائدة على الحاجات الحضريّة كما تشير إليه معتبرة الربيع الشامي و غيرها.

(10) منافياً لشأنه

كما احتمل في الاعتياض بالأوقاف العامّة، و كذا لم يكن معرضاً للزّوال من قبل

الناظر أو غيره بحيث لم تعدّ المملوكة خارجة عن مورد حاجته.

(11) الأقوى الاوّل

القوّة غير ظاهرة نعم لا ريب في كونه موافقاً للاحتياط.

(11) لايعتني بها

أي لم تعدّ خارجة عن الحاجة.

(12) بل الأقوى

لايبعد كون المدار على الحاجة العرفيّة.

(12) بقصد التبديل

لا أثر لهذا القصد، بل المدار على الحاجة.

(13) فى الزّنى

لكنّه فرض نادر يمكن دفعه بالصوم و نحوه مع انّ الحكم فيه مبنيّ على كون أدلّة الواجبات والمحرّمات رافعة لموضوع الاستطاعة و هو محلّ إشكال.

(14) محلّ منع

بل في محلّه إذا كان البذل موقوفاً على المطالبة كما هو المفروض، لأنّها قبل الأجل استدعاء لإسقاط حقّ الغير و تحصيل للاستطاعة و هو غير واجب.

(14) لم يكن واثقاً

بل و إن كان واثقاً بذلك فى الدَّين المؤجّل، و أمّا الحال فالأحوط مطالبته و إن لم يكن واثقاً بالبذل معها لاحتمال الاستطاعة مع التمكّن من الفحص.

(15) فالظاهر وجوبه

غير ظاهر ، بل لايبعد كونه من قبيل تحصيل الاستطاعة.

(16) الشرعيّة

و هي غير حاصلة لا العقليّة الحاصلة مع المزاحمة، فالقيد في محلّه.

(16) تقديم الدّين

هذا هو الاوجه الأحوط مع عدم إمكان الجمع و لو بالحجّ متسكّعاً، و لايقاس حال الحيوة بحال المماة لانّ التعلّق في الأوّل بالذّمّة و في الثاني بعين التركة فلابدّ من التوزيع.

(18) تقديم حقّ

و هو الاوجه الأحوط إن لم يمكنه الجمع ولو بالحجّ متسكّعاً كما مرّ.

(19) على الإبراء

مع الاطمئنان به و بإنجاز وعده.

(21) فالظاهر

غير ظاهر، لكنّه أحوط مع عدم إمكان الفحص.

(21) فلا يعدّ

بل قد يعدّ منه بالإضافة إلى إثبات حضوره و كونه في يده بعد الرّجوع، و لا يقاس بأمواله الحاضرة لكونها مورداً للأصل العقلائي.

(22) يجوز له

مع عدم العلم بالتمكّن من المسير في وقته و إلّا فيشكل التصرّف خصوصاً في أوان خروج الناس إلى الحجّ.

(22) ان يقال

لكنّه ضعيف.

(23) فلو تلف

بعد مضي موسم الحجّ و التمكّن منه، أو تلف بتقصيره و لو قبل أوان خروج الرّفقة.

(24) ان تلف

بعد مضي موسم الحجّ و التمكّن منه، أو تلف بتقصيره و لو قبل أوان خروج الرفقة .

(25) لم يجز عنها

لا يبعد الإجزاء مع حصول قصد القربة، إذ لا يعتبر فى العبادة قصد الأمر الخاصّ،

و الحجّ الواجب ليس مغايراً بالنوع للمندوب، لكنّ الاحتياط ممّا لاينبغي تركه.

(26) أقواهما العدم

الأقرب كونه مراعي بعدم الفسخ، فإذا فسخ يكشف عن عدم الاستطاعة إلّا مع كونه واجداً لعوضه حين الفسخ.

(28) لايبعد الإجزاء

بل يبعد ذلك بعد البناء المزبور، و تقريبه بما ذكر غير ظاهر، فانّه غير مرتبط بالمقام لكنّه ضعيف، وإن لم تبق له مؤونة الإتمام فأضعف.

(30) فالظّاهر وجوب

بل الظّاهر عدمه بناءً على اعتبار القبول في حصول الملكيّة، و معه لا وجه لوجوبه بعد كونه من قبيل تحصيل الاستطاعة.

(31) لم يجب عليه

الأظهر أنّه يجب لمكان المزاحمة و أهميّة الحجّ، إذ لايعتبر في موضوعه عدا ما يستفاد من الأخبار المفسّرة للآية، و هي الاستطاعة من حيث المال و صحّة البدن و أمن السرب، و أمّا عدم وجوب ما ينافيه فلايستفاد اعتباره في ذلك من أيّ دليل.

(31) إن لم يكن

بل الظّاهر اعتبار كونه أهمّ لما مرّ من أنّه من باب المزاحمة.

(31) لو حصلت

لم يظهر وجه الفرق، فانّه لو كان وجوب ذلك الواجب مانعاً من حدوث الاستطاعة مع تقدّمه كان مانعاً من بقائها مع تأخّره، و هي شرط في وجوب الحجّ حدوثاً و بقاء، و الأقوى كونه من باب المزاحمة مطلقاً .

(32) على الثّاني

لا فرق بين الصورتين، وقد مرّ ما يظهر منه رجحان الوجوب مطلقاً.

(33) يملّكها

للحجّ بحيث لايسعه الصرف في غيره، وإلّا فلايحب القبول في مطلق التمليك.

(33) موثوقاً به

الأقوى اعتبار الوثوق لمنع الإطلاق وصدق الاستطاعة بدونه.

(33) بعض النّفقة

زائداً على ما يحتاج إليه من المعائش الحضريّة كما في الاستطاعة الملكيّة.

(33) كان لايتمكّن

الوجوب في هذه الصورة محلّ تأمّل و إشكال نعم هو أحوط.

(36) و خيّره

وجوب القبول حينئذٍ محلّ تأمّل و إن كان أحوط.

(38) فالظّاهر الصحّة

بل الظّاهر لغويّة الشّرط و عدم حصول الاستطاعة البذليّة به نعم لو أعطاه من سهم سبيل الله الصرف فى الحجّ لايجوز صرفه في غيره.

(40) في جواز الرّجوع

لكنّ ينبغي للباذل إذا رجع فى العين المبذولة بعد الإحرام تتميم نفقة الحجّ من غيرها.

(40) تصرّف الموهوب له

بما لايجوز معه الرّجوع للواهب.

(41) وجهان

أقربهما الوجوب مع صدق الغرور.

(42) فالظّاهر

محلّ إشكال

(42) نظير

في التنظير نظر.

(43) على الباذل

لانّه كثوبي الإحرام من نفقة الحجّ، فلابدّ من بذله، هذا إذا كان المبذول له ممّن يجب عليه الهدي لكونه واجداً له وإلّا فلم يجب و انتقل إلي الصّوم.

(44) العمرة مفردة

على المشهور من عدم وجوبها على النّائي إذا استطاع إليها خاصّة.

(44) صار معسراً

بحيث لم يتمكّن من الحجّ.

(44) لشمول الأخبار

بل لانّ وجوب الوفاء بالنذر و نحوه مشروط بالقدرة عقلاً، و قد حصلت له بالبذل.

(45) وجب

مرّ الكلام في فرض التخيير في (المسئلة 36).

(47) حجّة الإسلام

مع استجماعه لسائر الشرائط المعتبرة فيها.

(49) وجب عليه

يعني على الباذل لكنّه مشكل.

(50) وجب

في وجوبه في هذا الفرض أيضاً نظر

(51) فالظّاهر

بل الظّاهر عدم إجزائه عن حجّة الإسلام.

(54) الحجّ النيابي

إذا استؤجر للعام الاوّل وإلّا قدّم حجّة الإسلام.

(55) على الاجزاء

و اعطاء ثوابها عليه.

(57) وجب عليهم

على الأحوط فيه و فيما بعده.

(58) لايجوز للولد

يعني جبراً من دون رضى والده

(59) غصباً

و اشتراه بعين الثمن المغصوب لا بثمن في الذمّة، وإلّا فانّه يصحّ و إن وفاه من المغصوب.

(63) معتدّ به

بحيث يكون تحملّه حرجيّاً.

(63) سابق

مع كونه أهمّ كما سبق.

(63) ارتکاب محرّم فعله أشدّ من ترك الحجّ.

(64) الضرر

على تفصيل فيه و في تالييه كما مرّ.

(64) ذي الحجّة

سيأتي بيان حكمه في المسألة الثمانين.

(64) وجهان

أقواهما عدم الإجزاء.

(64) كفايته

إطلاقه محلّ تأمّل و إشكال.

(64) الخوف

موضوعيّة الخوف في الضّرر محلّ إشكال، و أمّا الحرج فالظاهر أنّ المناط فيه هو الواقع فيستقرّ الحجّ على معتقده إذا بان خلافه.

(64) فالظّاهر الإجزاء

مشكل، بل الظاهر عدم الإجزاء فيما إذا اتّحد بعض واجبات الحجّ مع الحرام مع عدم كونه معذوراً في جهله.

(64) ذى الحجّة

سيأتي بيان حكمه في المسألة الثمانين.

(64) قد مرّ

مرّ أنّ القول بالإجزاء قريب.

(64) عدم الإجزاء

و هو الأقوى لكونه مقتضى إطلاق وجوب الحجّ على من استطاع إليه و إن حجّ قبله، و قياسه ببلوغ الصبيّ فى الوقت مع الفارق.

(64) فالأقوى

بل الأقوى هو التفصيل بين ما إذا كان من الميقات إلي تمام الأعمال كلّاً أو بعضاً غير مأمون أو مريضاً يكون بعض الأعمال حرجيّاً عليه فلايجزيه حجّه لانتفاء الاستطاعة الّتي ينتفى الوجوب و الإجزاء بانتفائها، و بين ما إذا لم يكن كذلك، بل كان مأموناً صحيحاً من الميقات إلى تمام الأعمال فيجزيه و إن لم يكن كذلك قبله.

(64) لانّ الضرر

في التعليل إشكال بل منع.

(65) لم يجزه

الأقوى الإجزاء و لو مع استلزامه لترك الأهمّ.

(65) لانّ الأمر

ليس الأمر مشروطاً بعدم المانع شرعاً، و إنّما يكون التمانع من أجل التّزاحم و المدار على الأهميّة.

(68) بصلوته

بأصل صلوته لا بتبديل بعض حالاته.

(68) أو شربه

في سقوط الحجّ معهما إشكال، و المناط إحراز الأهميّة.

(69) لايجوز له

إن لم يمكنه الأداء حال المشي إليه.

(69) في المعيّن

مرّ انّ الأظهر كونه على وجه الإشاعة.

(71) عن قوّة

لا قوّة فيه نعم هو أحوط.

(71) المنساق

لكنّه لايصلح لتقييد المطلق منها، والإجماع غير ثابت على وجه ترفع به اليد عن الإطلاق فلايترك الاحتياط.

(71) فالمشهور

و هو الأحوط.

(71) و يكفي

مشكل.

(71) بل يحتمل

ضعيف جدّاً.

(71) لا دليل

الدليل عليه هو زوال العذر الموجب لمشروعيّة العمل المستأجر عليه كما إذا

استأجره لقلع ضرسه المولم ثمّ زال ألمه، نعم إذا لم يبلغ الأجير خبره حتّى أتى بالعمل استحقّ الأجرة على عمله.

(71) مجحفة

بحيث تكون حرجاً عليه.

(71) أقواهما نعم

هذا مبنيّ على وجوب الاستنابة مع عدم الاستقرار، لكنّ تقدّم أنّه لا قوّة فيه نعم أحوط، وحينئذٍ فالأحوط لكبار الورثة القضاء له من سهامهم.

(71) لم يجز

على الأحوط.

(71) و الظّاهر

غير ظاهر.

(71) لكنّ الأحوط

لايترك.

(72) و الإفساد

بناءً على كونه عقوبة، و أمّا بناءً على كونه حجّة الإسلام فلايبعد جريان الحكم فيه.

(72) استحباب القضاء

الحكم بذلك مشكل، نعم لا بأس باستنابة كبار الورثة للحجّ عنه من سهامهم بل هو أحوط

(73) على الأقوى

القوّة ممنوعة، و قياسه بقضاء الصّلوة و الصّيام مع الفارق فلايترك الاحتياط.

(73) أمراً تهكّمياً

كيف يمكن ان يكون الدّليل العامّ الدالّ على الوجوب حقيقيّاً في حقّ المسلم، و تهكّمياً في حقّ الكافر مع أنّ مدلوله واحد، وعلى تقدير ذلك فكيف يكون الأمر

التهكّمي الّذي ليس بداعي البعث موجباً للعقاب.

(73) الأمر المعلّق

یعني الأمر بشيء معلّق، فالمعلّق هو المأمور به لا الأمر، ولكنّه بعيد عن ظاهر الأدلة.

(74) من موضعه

بل أحرم من أدنى الحلّ حيث أمكن وإلّا فأحرم من موضعه.

(74) و لايكفيه

يعنى بهذا الإحرام وإلّا فلو أحرم مسلماً على ما هو وظيفته ثمّ أدرك أحد الموقفين يكفيه بلا إشكال.

(75) هذه الآية

في دلالتها تأمّل.

(76) أثناء الصلوة

مشكل فلايترك الاحتياط بالإعادة بعد الإتمام.

(78) الواجب بالنّذر

كما لو حصل النّذر قبل تزويجها أو وقع بعده بإذن زوجها و إلّا ففيه إشكال.

(78) على الأقوى

بل على الأحوط، و كذا في منعها من الخروج مع أوّل الرّفقة.

(79) استصحاب المحرم

بل من تكون مأمونة بمصاحبته سواء كان محرماً أم غيره.

(79) وجهان

الأحوط لو لم يكن أقوى هو الوجوب.

(79) قدّم قولها

هذا إذا كان الموضوع لصلوح الحجّ للمرأة عدم خوفها على نفسها، و ذلك لأنه

لايعلم إلّا من قبلها، و أمّا إذا كان هو الأمن من الخطر فادّعت مأمونيتها و ادّعى الزوج كونها في معرض الخطر فالظّاهر الرجوع إلى التّداعى، و قد يمكن التصوير على وجه تصير المرأة مدّعية والزوج هو المنكر، و المسألة تحتاج إلى مزيد تأمّل.

(79) وجهان

الأقرب أنّ للزوج منعها كذلك إذا اعتقد ثبوت الحقّ له.

(79) سقوط حقّه

غير ظاهر.

(79) إشكال

أي فيما إذا كانت المناسك مقرونة بالأمن.

(79) كان الأقوى

بل الأحوط عدم الصحّة و عدم الإجزاء عن حجّة الإسلام.

(80) لم يجب عليه بل الظاهر أنّه يجب عليه إن كان يعلم وقوع موته بعد الإحرام و دخول الحرم، فانّها تمام الحجّ في حقّه، و كذا إذا تركه واجد الشرائط و مات في زمان يعلم بانّه إن كان ذهب لأدركها.

(80) كفى حجّه

محل تأمّل و إشكال، و الأحوط عدم الكفاية.

(82) قد يقال

و هو الأقرب.

(82) بإعراض

الإعراض غير ثابت مع أنّه يمكن الاستدلال لذلك بما عن بريد العجلي من قول أبي جعفر علیه السلام جعل حمله و نفقته و ما معه في حجّة الإسلام فإن فضل شيء فهو للورثة إن لم يكن عليه دين.

(83) استيجار الحجّ

أو تأدية مقدار الأجرة إلى وليّ أمر الميّت.

(83) إلّا إذا كانت

الاستثناء غير وجيه

(84) إن لم يفِ

حتّى للميقاتي، لكنّه بعد إقرار سائر الورثة ودفعهم أو وجود متبرّع و نحوه و إلّا فالأحوط حفظه رجاء ذلك أو ردّه إلى وليّ الميّت.

( 85) للخبر

هو خبر عليّ بن مزيد أو عليّ بن فرقد و هو مجهول الحال لايعتمد عليه مع انّ مفاده بمعزلٍ عمّا نحن فيه، لانّ مورده الوصيّة فلايصحّ التمسك به لغيرها إلّا بعد القطع بعدم الخصوصيّة و هو غير حاصل.

(86) للخبر المتقدّم

لكنّه مع ما عرفت من ضعفه وارد فيما إذا لم يكف المال المعيّن للحجّ فلايجوز التمسّك به لمثل المقام الّذي تبرّع عنه متبرّع مع كفاية المال لذلك.

(87) كفت الميقاتيّة

مشكل، فالأحوط مع سعة المال و عدم المزاحم هو الاستيجار من البلد لكنّ لايحسب الزائد من الميقاتيّة على صغار الورثة، بل أدّى كبارهم من سهمهم أو تبرّع به متبرّع.

(90) قويّاً جداً

لا قوّة فيه، بل لعلّه أضعف الاحتمالات.

(92) واجباً ماليّاً

لا موقع لهذا القيد ظاهراً بعد خروج الواجب المالي من الأصل، و لو استوعب فلا ثلث حينئذٍ.

(93) فيزاحم الدّين

تقدّم حكمه في (المسألة 82).

(97) ضمن

للتفريط الموجب لضمان الحقّ.

(98) اختيار الأقرب

بل الأقلّ قيمة و لعلّه المراد منه.

(99) يجب الاستيجار

انّ الحكم فى النذر و الوصيّة تابع لقصد النّاذر و الموصّى.

(10) تقليد الميّت

بل على تقليد من كان العمل به وظيفة له وصيّاً كان أو وارثاً.

(100) إلى الحاكم

و هو الأظهر.

(100) تقليد الميّت

بل على تقليد الوارث

(101) الأحوط

بل لعلّه الأقوى في فرض المسألة.

(103) وجهان

قد مرّ ان الثاني هو المتعيّن.

(104) فلايجب

إلّا إذا اقتضى الأصل إحراز سائر الشرائط.

(105) تعلّق به خمس

مع بقاء العين المتعلّق به فيهما، وإلّا فالأصل عدم اشتغال الذمّة بالبدل، و لا أصل

يوجب الضّمان مع الضمان مع التلف.

(106) من الأصل

إن لم يقصر في وظيفته من استيجار من يثق به.

(109) الفتوى بالصحّة

مشکل، بل لايبعد الفتوى بالبطلان لعدّة من الروايات عدى صحيحتي سعد و

سعيد مضافاً إلى الشهرة و الأصل.

(109) لاينبغي الإشكال

الظاهر عدم الفرق بين صورتي العلم والجهل فى الإشكال بعد التمسك بالرّواية للبطلان كما هي العمدة.

(109) لعدم قدرته

بل لأنّه مع فوريّة الحجّ لايمكن لزوم الوفاء بالإجارة.

(109) قولكم بالصحّة

القول بالصحّة هناك أيضاً محلّ إشكال.

(109) لاتبطل إجارته

بل التمكّن يكشف عن بطلان الإجارة.

(109) لايبعد صحّتها

قد مرّ الإشكال في الصورتين.

(109) لايجزيه

لا يبعد الإجزاء على تقدير وحدة الحقيقة.

(109) لاتجدي

بل الظاهر أنّها تجدي إذ الواجب هو قصد عنوان المأمور به لا الوجوب و الندب، و المفروض أنّه ليس الواجب فعلاً إلّا الحجّ و قد قصده.

(109) بحسب القاعدة

نعم لو تمسّك بالرّواية فموردها مختص بالصّرورة و حجّة الإسلام.

(فصل) من الكافر

المقرّ بالله تعالى مع عدم كون منذوره الإتيان بالعبادة حال كفره.

هو مكروه

الكراهة غير معلومة و الخبر الوارد فيها ظاهر في الإرشاد.

راجحاً شرعاً

اعتبار الرّجحان لايستلزم اعتبار التقرّب، نعم جعله ديناً لله تعالى على نفسه بالنذر يوجب اعتبار نيّة أداء الدّين إليه تعالى فى الإتيان به و هو نفس التقرّب إليه سبحانه.

لانصرافها

فيه تأمّل و إن كان ما ذكره أحوط.

(1) لا يبعد قوّة

بل لا يبعد قوّة ما عليه المشهور و هو الظاهر من النصّ.

(1) ظاهر كلماتهم

و هو الأظهر.

(1) عدم الإلحاق

فيه تأمّل.

(1) هل يجوز

الظّاهر انّه يجوز على هذا المبنى.

(3) و يحتمل

لكنّه ضعيف إذ المهايات لاتجعل العبد حرّاً في نوبته.

(6) لو نذرت

فيه إشكال و إن لم يكن نذرها مورداً لسلطنة الزّوج لكونها خليّة حينذاك، و ذلك لانّ صوم المرأة تطوّعاً مشروط بإذن الزّوج، فنذر الصوم على تقدير الزوجيّة من

دون رعاية رضا الزّوج نذر لأمر غير مشروع، و هذا بخلاف الفرض الاوّل حيث انّه غير معلّق على الزوجيّة.

(7) مكان معيّن

بحيث كان المنذور هذا الفرد الخاصّ من الحجّ، وإلّا فيشترط رجحان الخصوصية المنذورة كما يشترط ذلك فيما يليه من فروض المسألة.

(8) عليه القضاء

على ما تسالم عليه الأصحاب ظاهراً لكنّ لم أعثر فيه على دليل، فخروج مثله التركة محلّ إشكال.

(8) جميع الواجبات

مجرّد إيجاب شيء لايستتبع كونه ديناً لله تعالى على العبد، و إطلاقه ببعض الاعتبارات على الواجبات البدنيّة لايوجب خروجها من الأصل، بل الثابت خروجه منه هو الدّين المتأصّل المستتبع للتكليف لا ما ينتزع منه و يكون عينه، نعم لايبعد استظهار ذلك في حجّة الإسلام من قوله تعالى:وَ لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِج الْبَيْتِ» و فى النذر من قول الناذر :«لله علىّ أن أحجّ» كما يدلّ على خروجه من الأصل في الاوّل قوله علیه السلام في صحيح ضريس: «إنّما هو مثل دين عليه» و في الثّاني صحيح مسمع الآتى.

(8)انّ الأصحاب

مع كونهما معارضين بصدر صحيح مسمع الآتى المؤيّد بفتوى المشهور.

(10) مبنيّة

ظاهر التعليق كونه من باب الشرط فلايجب القضاء إلّا إذا قصده على نحو الواجب المعلّق و أوقع النّذر كذلك، فحينئذٍ إن قلنا بأنّ القضاء تابع لنفس الوجوب و لو لم يأت ظرف الواجب يجب و إلّا فلا، لكنّه محتاج إلى التأمّل.

(11) اختصاصها

و مع الاختصاص كما هو الظاهر لايبعد انفهام العموم منها بإلغاء الخصوصيّة

(12) أصل التركة

قد مرّ انّ خروجه منها محل إشكال.

(12) أوجههما ذلك

إذا جعل لله على نفسه مالاً يصرف في وجود الحجّ و قلنا بصحّة نذر النتيجة لكنّه محلّ تأمّل، و أمّا إذا تعلّق نذره بإيجاد الحجّ على نحو التسبيب و لم يتمكّن منه حال حياته فالأوجه عدم الوجوب.

(13) لايكون مخالفاً

بل الظّاهر كونه مخالفاً للقاعدة، لكنّ لا بأس بالعمل به بعد صحّته و عدم ثبوت الإعراض عنه.

(14) بسنة معيّنة

أي سنة الاستطاعة وإلّا فلو نذر الإتيان بحجّة الإسلام بعدها فلاينعقد.

(16) يحتمل الصحّة

و هو الأقوى لو حصل القصد منه لرجحان متعلّقه واقعاً و إن لم يتبيّن إلّا بعد زوال الاستطاعة لا لحمل النذر على الصحّة كما ذكره

(17) قدّمه

بل قدّم حجّة الإسلام.

(17) و يحتمل

لكنّه ضعيف.

(18) على حجّة الإسلام

بل قدّم حجّة الإسلام كما تقدّم.

(19) أقواها الثاني

الأقوى كون المدار على شمول إطلاق النذر لحجّة الإسلام و عدمه، فعلى الأوّل

تكفي حجّة الإسلام عن النذر و ليس من التداخل و على الثاني فالظّاهر انّه يجب التعدّد بلا تداخل.

(19) الحجّ النيابي

إذا عمّه قصد النّاذر.

(20) يحتمل تقديم

لكنّه ضعيف و إن كان نذره من قبيل الواجب المعلّق.

(21) أوجهها الوسط

بل الأخير و كذا في الفرع التالي.

(23) مخيّراً

بين الحجّ عنه و إلّا حجاج بماله.

(23) أحد الأمرين

إن كان المراد بذلك ظاهره فهو عين التخيير، و إن كان المراد به ما يتمكّن من أحد الأمرين فلاينعقد في غيره، و حينئذٍ فلا يتّجه التخيير في القضاء.

(24) يجب الاقتصار

لا يبعد جواز اختيار الأزيد ان جعل أمر التعيين إليه و وجوب اختياره لو أوصى به و كونه مخرجاً من الأصل، و أمّا مع سعة الثّلث للزيادة فلا إشكال.

(25) من الاحتياط

الأقرب جواز الاقتصار على الأقلّ، و هو إطعام العشرة و إن كان ما ذكره أحوط.

(26) مع الاغماض

يشكل الانعقاد حينئذٍ، لأنّ المشي من المقدّمات الخارجيّة للحجّ لا من قيوده.

(26) فلا معنى لبقائه

إلّا إذا كان النذر على وجه تعدّد المطلوب.

(27) رجحان المقيّد

بل لأنّ في الركوب إلى الحجّ رجحاناً أيضاً، وإلّا فليس الركوب من قيوده بل هو كالمشي من مقدّماته الخارجيّة، فلا موقع للتعليل بكفاية رجحان المقيّد دون قيده.

(27) لم ينعقد

إن لم يكن الركوب راجحاً، وإلّا فلا مانع من انعقاده و إن كان المشي أفضل.

(28) باب الرخصة

هذا التعليل بمجرّده لا يفيد لأنّه معها يرفع الوجوب أيضاً إلّا ان يمنع عن شمول أدلّة الحرج لمثل المقام ممّا لايكون الإلزام به من الله تعالى ابتداءً و هو غير وجيه.

(28) كان عالماً

بل و إن كان جاهلاً.

(30) سقط نذره

يمكن القول بسقوط المشي و ثبوت الحجّ لما يأتي في (المسئلة 33) من الأخبار الواردة على خلاف مقتضى القاعدة.

(30) عدم وجوبه

بل الأحوط إن لم يكن أقوى هو الوجوب، و ضعف الخبر منجبر بالعمل.

(31) إلّا إذا تركها

بحيث يصدق معه الحنث، لكنّ مع سعة الوقت وبنائه على إتيانه و حصول العذر عنه لا حنث و لا كفّارة.

(33) كان الأحوط

لايترك.

(34) كان الأحوط

لا يترك.

فصل في النّيابة

(الثالث) لعدم صحّة

على المشهور لما ورد في خبر عمّار من عدم صحّة قضاء الصلوة و الصّيام من غير المسلم العارف، و الظاهر عدم الفرق بينهما و بين الحجّ.

(الرابع) الوثوق بصحّة

إنّما يعتبر الوثوق في أصل إتيانه لا في صحّة ما أتي به، فانّه يكفي فيها أصالة الصحّة الّتي تسالم عليها أهل القبلة.

السادس) فالحجّ صحيح

و على ذلك فلايبعد استحقاق الأجرة مع العمل بأمره على وجه صحيح و إن كانت الإجارة باطلة.

(3) لانصراف

لا موجب للانصراف مع انّه ورد بعض الرّوايات في جواز النيابة عن الناصب الّذي هو شرٌّ من اليهود و النصارى، فالأحوط الاستيجار عنه من تركته و إن لم ينتفع به حتّى بالتخفيف في عقابه فكان كأداء سائر دیونه موجباً لانتفاء موضوع العقاب، و هذا غير الاستغفار له كي يمنع بالآية المباركة، و إلّا فالظّاهر أنّها آبية

عن التخصيص.

(6) لايبعد

فيه تأمّل و إشكال.

(9) لايجوز

على الأحوط.

(10) لم يجز

على الأحوط رعاية لفتوى الأصحاب.

(10) الشاملة

شمول المرسلة للنّائب غير ظاهر بل لايبعد اختصاصها بالأصيل بقرينة ما في ذيلها من قوله علیه السلام فليقض عنه وليّه ، و لو سلّم شمولها للنّائب فتكون عامّة بالإضافة إلى الرّوايات السابقة لأنّها خاصّة بالنائب، و الخاصّ مقدّم على العامّ، فلابدّ من التصرّف فى المرسلة بالتقييد لا في غيرها بالتقييد بها، مع انّ حمل الموت في الطريق على ما بعد الإحرام و دخول الحرم بعيد في نفسه، و حينئذٍ فيتعيّن البناء على الاجتزاء بموت النّائب فى الطريق مطلقاً و إن لم يحرم و لم يدخل الحرم، لكنّه مشكل من جهة مخالفته لفتوى الأصحاب.

(10) على الاستحباب

هذا هو الّذي يقتضيه الجمع العرفي، إذ ما دلّ على الإجزاء ظاهره عدم وجوب ذلك، فتحمل الموثّقة على الاستحباب جمعاً.

(10) لكنّ الأقوى

بل الأحوط.

(11) عدم إجزائه

لو فرض عدم إجزاء البعض حينئذٍ و إن مات فى الطريق كما هو المشهور، و لكنّه لاينافي توزيع مال الإجارة على موردها، فيستحقّ من الأجرة بالنسبة إلى ما أتى به من العمل المستأجر عليه و إن كانت من المقدّمات بعد فرض دخولها في مورد الإجارة، نعم لو لوحظ ذلك كلّيّاً بقيد المجموع لأمكن القول بأنّه لا يستحقّ من الأجرة شيئاً، لكنّ الظاهر أنّه خلاف المرتكز في الأذهان.

(11) لا وجه له

بل هو الأوجه إذا كان داخلاً في مورد الإجارة مطلقاً إلّا مع كونه ملحوظاً بقيد المجموع كما مرّ.

(11) أبطلت

بل هو نظير ما إذا استوجر للصّلوة فمات في أثنائها.

(11) سنة معيّنة

مع اشتراط المباشرة.

(11) يجب عليه

أي يجب الإتيان به من تركته بالاستیجار و نحوه حيث لم يشترط المباشرة.

(12) يجب

فيما إذا تعلّق الغرض المعاملي بنوع خاص لا بمطلق الحجّ، وإلّا فالظاهر صحّة الإجارة عليه بغير تعيين لكونه بلا موجب.

(12) رضى المستأجر

و اذن له على الأحوط.

(12) بغير النوع

و اذن له على الأحوط.

(14) صحّتا معاً

إن لم يكن هناك انصراف إلى المباشرة عرفاً.

(15) تنفسخ الإجارة

بل الأظهر ان للمستأجر خيار الفسخ، فان فسخ استردّ الأجرة المسمّاة، وإلّا طالبه بأجرة مثل العمل المستأجر عليه كما اختاره المصنّف في الفصل الخامس من كتاب الإجارة على خلاف ما اختاره هنا.

(16) في الذمّة

أي بقيد المباشرة.

(16) لاتصحّ الثانية

نعم قد تصحّ بإلغاء قيد المباشرة أو السنّة المعيّنة، فيرتفع المانع و يكون نظير بيع من باع ثمّ ملك بناءً على صحّته و كونه وفق القاعدة.

(16) للكتابة

مع فرض كونه مالكاً لها أيضاً.

(17) هو مشكل

لا إشكال فيه كما تقدّم.

(19) ضعیف

الأحوط الإتيان به فوراً ففوراً إذا لم يشترط الأجل إلّا مع الرضا بالتأخير.

(20) موجباً للإخلاص

أي كونه أقرب إلى الإخلاص في العبادة، لكنّه كالأوّل يختصّ بما إذا لم يفرغ من العمل بعد.

(21) لا يبعد الظهور

لا ظهور فيه.

(21) لكنّها باقية

لا ملازمة بين التعبّد بوجوب الحجّ فى القابل بعنوانه كما هو المدّعى و بين التعبّد ببقاء الإجارة حتّى يستحقّ به الأجرة.

(22) ضامناً لها

إلّا إذا كان مأذوناً في ذلك التسليم، أو تعذّر الاستيجار بغير هذا النحو كما هو المتعارف في الاستنابة للحج.

(22) أو الوارث

لا مدخليّة لإذن الوارث في المقام.

(22) له الفسخ

لا وجه لفسخ الأجير إلّا مع اشتراط التقديم و لو من جهة انصراف إطلاق العقد إليه لتعارفه، فكان له الفسخ حينئذٍ بالتخلّف و إن فرض كونه قادراً على الحجّ بدون ذلك.

(23) صورة العلم

الحمل المزبور بعيد في نفسه و العمدة أنّه لا اعتماد على ما انفرد به عثمان بن عيسي و لم يعلم العمل به إلّا من الشّيخ في «التهذيب».

(24) الأقوى عدمه

بل الأقوى جواز العدول و الإجزاء عن المنوب عنه.

(25) فانّه يجوز

في جواز التبرّع عنه و سقوط وجوب الاستنابة عنه بذلك نظر.

(25) عن إشكال

ضعيف وكلمة «فى الحجّ الواجب» لا مورد لها هنا.

(26) الأقوى فيه

هذه العبارة بظاهرها لا تناسب المقام، و ظنّي أنّها كانت موضع كلمة «فى الحجّ الواجب» ذيل المسئلة السابقة و هي بالعكس، و التقليب من عثرة قلم الناسخ.

(27) أسبق شروعاً

إذا لم يكن أحدهما أسبق ختاماً من الآخر.

فصل في الوصيّة بالحجّ

(1) و الإفسادى

لايترك الاحتياط فيه.

(1) خروج كل

قد مرّ ما هو المناط في الإخراج من الأصل.

(1) كان بدنيّاً

الأقرب في الواجبات البدنيّة خروجها من الثلث على تقدير الوصيّة به.

(1) فالأحوط

بل الأقوى.

(2) يكفى الميقاتيّة

مرّ الاحتياط فيه بما يقتضيه فى (المسئلة 87) من الفصل الأوّل.

(3) وجب استیجاره

على الأحوط إذا لم يرض الورثة بالزائد أو كانوا صغاراً.

(3) هو المتعيّن

فيه إشكال.

(3) دفع الأزيد

مع الاقتصار على أقلّ الممكن.

(3) لوجوب المبادرة

على الأحوط.

(3) العمل بمقتضى

مع الوصيّة بالمبادرة، وإلّا فمقتضى الإطلاق جواز التأخير.

(4) الأظهر الأوّل

لكنّه ما لم يلزم منه ذلّ و هوان على الميّت.

(5) كفى مرّتان

لا يبعد التكرار مهما أمكن بمقدار وفاء الثلث.

(6) لأنّ الظاهر

بل للخبرين و إن لم يستظهر ذلك من حال الموصي.

(6) وجوه

خيرها أوسطها

(6) إطلاق الخبرين

بل مقتضى إطلاق الأوّل و ظهور الثاني و العمل عليهما.

(6) و إلّا فتبطل

كتاب الحجّ

لكنّ الظاهر أنهّ مجرّد فرض.

(7) بطلت الوصيّة

إن لم تجزها الورثة و كذا في الفروع الآتية.

(9) لايرغب فيها

و لو للحجّ الميقاتي

(9) لأنّ الظاهر

بل لأنّ الظاهر انّ هذا حكم تعبّدي شرعي في باب الوصايا و الأوقاف و النذور بملاحظة الأخبار الواردة فيها ، و عليه فلا فرق بين كونه على وجه تعدّد المطلوب أو التقييد يعني وحدة المطلوب، ففي كلا الفرضين يصرف في وجوه البرّ، و القول بخروج فرض التقييد عن منصرف الأخبار غير ظاهر.

(9) لأنّه بتعيينه

هذا غير ظاهر في الوصية العهديّة، بل الثلث بتعيينه صار مخرجاً لها، و لذا لو تبرّع متبرّع بالعمل بها فيما إذا لم يقيّد بالمباشرة و لا بخروجها من الثلث يرجع الثلثميراثاً للورثة على حسب السهام.

(10) بمأة تومان

الأقرب في هذا الفرض هو ما ذكره المحقّق القمي قدّس سرّه لكونه وصيّة عهديّة بالإضافة

إلى ماله الثابت في ذمّة المتملّك.

(10) أن يبيعها

إن لم يناقش فيه بكونه منافياً لسلطنة المالك.

(10) فلو لم يعمل

و لم يمكن إجباره على العمل و لو بالرّجوع إلى الحاكم.

(11) أجرة الميقاتيّة

المتعارفة، بل وكذا التفاوت بين أجرة الحجّ ماشياً أو حافياً و بين أجرته لا كذلك

إن كان.

(13) حمل أمره

محلّ إشكال.

(13) إشكال

لا إشكال في وجوب الاستيجار.

(13) وجهان

إذا علم بالتلف و شكّ في كونه على وجه الضمان و عدمه فالظاهر عدم الضمان كما سيأتي منه في المسئلة الآتية، و أمّا إذا شكّ فى التلف و عدمه فالظاهر ترتّب أثر وجود المال عليه.

(13) لأصالة بقاء

بل لأصالة عدم الناقل عن كونه محقوقاً للحجّ.

(14) كذا الحال

أي في وجوب الاستيجار من التركة.

(15) وجهان

أقواهما السّماع لأنّه إخبار عمّا في يده.

(16) مثل السعى

و إن يظهر من بعض الأخبار استحبابه.

(17) من الحاكم

الأحوط الاستيذان منه مع الإمكان.

(17) نعم يجب

على الأحوط.

فصل في الحجّ المندوب

(5) لا استطاعة له

بل مطلقاً

(10) لايبطل الحجّ

قد مرّ التفصيل فيه فى (المسئلة 59 ) من الفصل الثاني.

(11) صحّ

مشكل كما تقدّم فلايترك الاحتياط.

فصل في أقسام العمرة

(2) لكنّ الأحوط

لا ينبغي تركه.

(3) و الأقوى

فيه تأمّل.

فصل في أقسام الحجّ

علي كلّ أحد

محل إشكال.

دون المواقيت

إلّا أن يكون المراد دون المواقيت كلّها، فانّ أقربها إلى مكّة ذات عرق و هو ثمانية و أربعون ميلاً على ما يظهر من صحيحة زرارة.

لا يبعد

بل يبعد لأنّه من التمسّك بالعام فى الشبهة المصداقيّة لو ثبت وجوده، و قياس المقام بالشكّ في المسافة مع الفارق لجريان الأصل فيه دون المقام.

كالحجّ النذري

مع إطلاق النذر و شبهه و أمّا القضاء فهو تابع لما أفسده.

(1) لزمه فرض

تعيّنه محل إشكال بل لا يبعد التخيير في هذا الفرض أيضاً.

(2) حملوا الخبرين

بل إطلاقها للحج الواجب غير معلوم حتّى يحتاج إلى الحمل على الحجّ الندبي.

(3) بقصد التوطّن

إن تمّ الإجماع المدّعى في المقام فهو وإلّا فمقتضى إطلاق الأدلة انتقال حكمه من التمتّع إلى قسيميه و إن استقرّ عليه، فلاينبغي ترك الاحتياط لمن صار مكّياً بعد ذلك عرفاً أو بحكم الشرع.

(3) من الأوّل

لكن يعتبر الإقامة بها بعد القصد المزبور بمقدار يصدق عليه أنّه من أهل مكّة و حاضري المسجد الحرام عرفاً.

(3) ثمّ الظاهر

بل الظاهر ذلك في صورة عدم الانقلاب أيضاً، فيكفي استطاعته من مكّة في وجوب الحجّ عليه إذا كان فيها و إن كان الواجب بها هو التمتّع نعم يعتبر حينئذٍ استطاعته لحجّ التمتّع، و لايكفي استطاعته لحجّ المكّي دونه.

(3) لو حصلت

لحجّ التمتّع من مكّة.

(3) فيجب عليه

إن أمكن له الحجّ قبل تجاوز السنتين لسعة الوقت، وإلّا فالظاهر وجوب القران أو الإفراد و إن وجب عليه بالاستطاعة الحاصلة قبلهما.

(3) المسئلة السابقة

الظاهر أنّه يختصّ بالفرض الأوّل، و أمّا الثاني فدخوله في تلك المسألة محلّ نظر لاختصاصها بأهل مكّة فلاتشمل المقام.

(4) ثمّ الظاهر

من إطلاق الدليل.

(فصل) من الزّوال

من يوم عرفة.

طلوع الفجر

من يوم النّحر .

إلى منى

يوم النّحر.

يأكل منه

و يهدي بعضه و يتصدّق ببعض على الأحوط.

ثمّ يحلق

الأحوط تعيّن الحلق على الصّرورة و من عقص شعر رأسه أو لبده، و يتعيّن التقصير على النساء.

حيث الإحرام

و إن حرم لحرمة الحرم.

(1) للخبرين

دلالتها غير واضحة و الأحوط إتمامها رجاءً.

(1) للإجماع و الأخبار

و لقاعدة الاحتياط و أصالة عدم انعقاد الإحرام و عدم حرمة المحرّمات بالإحرام من غيره

(1) محلّ تأمّل

لا موقع للتأمّل مع عدم وضوح دلالة الخبر على جواز التفكيك في التمتّع في قبال النّصوص الدالّة على الارتباط و عدم ظهور عامل به.

(2) الأقوى عدم

بل الأحوط عدم حرمة الخروج إلّا لحاجة، فيخرج محرماً بالحجّ إلى ما لايفوت معه و يرجع محرماً لأعماله.

(2) وجه الاستحباب

استحبابها من حيث هي لاينافى الوجوب لئلّا يلزم دخول الحرم بغير إحرام.

(2) مراعاة الاحتياط

لاينبغي تركه لقوّة ذاك الاحتمال.

(2) الأحوط خلافه

لايترك فيما إذا صدق عليه الخروج من مكّة.

(2) بقصد التمتّع

إذا كانت وظيفته التمتّع و إلّا يكفي مطلق العمرة و لو كانت مفردة.

(2) فيجوز الدّخول

لايترك الاحتياط فيه بتركه.

(2) أقواهما نعم

فيه تأمّل.

(3) غير بعيد

بل بعيد.

(فصل) حمل المطلق

ليس ذلك من باب حمل المطلق على المقيد، لكنّ المذكور في بعض الأخبار صريحاً تفسیره به فالأولى تعليل الحكم به.

المحاذاة كافية

في كفايتها مع القرب تأمّل فلايترك الاحتياط.

(1) الأقوى

بل الأحوط.

(2) بل يجوز

فيه و فيما قبله تأمّل.

(3) مرسلة يونس

الرّواية مسندة لا مرسلة و يحتمل ورودها في إحرام الحجّ لا العمرة، و كون المراد بالمسجد الّذي نهى عن الدخول فيه هو مسجد الحرام.

(4) و الأحوط

بل الأحوط هو الإحرام من خارج المسجد على القول بعدم تعيّنه كما اختاره قدّس سرّه .

(4) و يتعيّن

إذا استلزم اللّبث فيه و إلّا فلا وجه للتعيّن.

(الثاني) الأحوط عدم التأخير

لا يترك.

(الثاني) من غير نزع

لكنّ الأحوط حينئذٍ الفداء للبس المخيط.

(الثّامن) لكنّ الأحوط

فيه تأمّل بل الأحوط حينئذٍ الفداء للبس المخيط، و الظاهر أنّه لا إشكال في تأخير إحرامهم إلي فخّ.

(التاسع) باب

العبارة غير وافية بالمقصود، و لعلّ كلمة (باب) مجاز أريد بها البعد يعني أن يكون بينه و بين مكّة قدر ما بين ذلك الميقات و مكّة.

(التاسع) و يجوز

و هو الأحوط.

(التاسع) كان الأقوى

فيه إشكال فلايترك الاحتياط.

(التاسع) فيكفي

إذا وقع إحرامه قبل الحرم أو لم يتمكّن من الخروج منه، و إلّا فليخرج ثمّ ليحرم.

(التاسع ) محيطة بالحرم

فيه مناقشة واضحة، فانّ ذا الحليفة فى الشمال و الجحفة في الشّمال أيضاً أو بين الشّمال و المغرب، و وادى العقيق بين الشّمال و المشرق، و قرن المنازل في المشرق، و يَلَمْلَمْ فى الجنوب، و ليس في طرف المغرب و لا الجنوب الشرقي و الغربي ميقات كما يظهر بملاحظة الخارطة، مع أنّه لايكفى المحاذاة بالبعد الكثير.

(التاسع) فاللازم الإحرام

بل اللازم عليه المرور بأحد المواقيت أو ما يحاذيها و الإحرام منه إن أمكن، وإلّا فمن الأقرب منه فالأقرب إلى أدنى الحلّ.

(التاسع) لكنّ الأحوط

بل الأحوط ما ذكرنا آنفاً.

(6) أحد المواقيت

إلّا إذا كان منزله دون الميقات إلى مكّة، فالظّاهر أن ميقاته منزله مطلقاً.

(6) تلك المواقيت

أو محاذاتها على الوجه المذكور في عمرة التمتّع.

(6) فيتعيّن أحدها

إذا لم يكن منزله دون الميقات إلى مكّة و إلّا فأحرم من منزله،كما أنّه إذا كان في الحرم فالظاهر انّ إحرامه من أدني الحلّ مثل الّذي كان في مكّة.

(6) في العمرة المفردة

أي غير عمرة القران و الإفراد و إلّا فهي أيضاً مفردة.

فصل في أحكام المواقيت

(1) لايبعد الأوّل

محلّ إشكال.

(1) الأحوط الثّاني

بل الأحوط الإحرام من المكان المعهود عليه أو المقسم به رجاءً ثمّ تجديده من الميقات، و أحوط من ذلك ترك العهد و اليمين عليه.

(1) فلا يصحّ

على الأحوط

(1) باقي أعمالها

كيف يتصوّر وقوعها في رجب مع الفرض المزبور، فالأحرى تعليل الأولويّة بطول الإحرام في الشّهر.

(2) الأحوط العود

لايترك.

(2) يدّعى الإجماع

كما عن«المدارك»، لكن عن «المستند» فتوى جمع من الأصحاب بالأخبار الدالّة على وجوب الإحرام لدخول الحرم، و حينئذٍ فالعمل بها أحوط، نعم لايجب ذلك للعبور من الميقات على من لم يرد دخول الحرم.

(3) عليه قضائه

أي أدائه في السنة اللاحقة

(4) كان الأحوط

لايترك.

(5) فالأقوى العود

بل الأحوط.

(9) فالأقوى صحّة

ينبغي مراعاة الاحتياط في العمرة المفردة الواجبة بعدم الاكتفاء بذلك إذا تذكّر و هو في مكّة.

فصل في مقدّمات الإحرام

(1) التيمّم

الأحوط الإتيان به رجاءً و الغسل عندما تمكّن مع إعادة الإحرام كما لو أحرم بغير غسل.

(1) الأولى إعادته

الأحوط الإعادة رجاءً في سائر التروك.

(1) أعاد صورة

مقتضى ظاهر النصّ إعادة الإحرام حقيقة بإنشائه ثانياً بعد الغسل، و لاينافي هذا صحّة إحرامه الأوّل، لجواز استحباب إعادة الفرض للنّفل كما في إعادة الصلوة بالجماعة أو بالأذان و الاقامة، و هنا وجوه و أقوال لايسع المقام ذكرها.

(1) قيل بوجوب

و الأحوط عدم تركه.

(فصل) من غير قصد

الإحرام من العناوين القصديّة لايمكن تحقّقه بدون القصد إليه، فالمراد به أنّه لو لبس الثوبين و لبّي من غير قصد الإحرام لم ينعقد الإحرام.

(3) نوع تعيين

ليس هذا من التعيين في شيء، و لا فرق بينه و بين النيّة المردّدة مع إيكال التعيين

إلى ما بعد

(6) التجديد

لما يصحّ منهما على الأحوط إذا كانت الصحّة مختصّة بأحدهما لأنّ السابق إن كان هذا لم يضره التجديد و إن كان غيره وقع باطلاً فصحّ التجديد، و أمّا إذا لم تكن الصحّة مختصّة بأحدهما فالتجديد غير مفيد لعدم صحّة الإحرام على الإحرام و لا انحلال السابق به و لا انقلابه عمّا وقع عليه، فحينئذٍ لا مناص من الاحتياط بمقتضى العلم الإجمالي حسبما أمكن و لم يلزم الحرج.

(7) لاتكفى

المقصود أنّه لايجوز القران بينهما بإحرام واحد، فلو نوى أن يكون إحرامه للحجّ و العمرة معاً فقد نوى ما لم يشرع فلايصحّ

(8) نوع تعيين

لتحقّق التعيّن حال النيّة و بهذا يفرق بينه وبين ما سبق في (المسئلة 3).

(11) بنى

مشكل لعدم إحراز العنوان مع الشكّ في النيّة، و قاعدة التجاوز أو الصحّة إنّما تجرى فيما له دخل في تماميّة المعنون بعد إحراز عنوانه.

التلفظ بالنيّة

يعني بالمنويّ.

هو الأظهر

الأظهريّة غير معلومة و لكنّه موافق للاحتياط.

و الأقوى

الأحوط أن يقول كما في صحيحة معاوية بن عمار إلى التلبية الخامسة قبل قوله ذا المعارج.

(14) الأولى الأوّل

بل لعلّه المتعيّن.

(15) الظاهر وجوب

غير ظاهر نعم هو أحوط.

(15) مستحبّاً

لكنّه إذا لبّى أوّلاً و تركها بعدها لم يكن حجّه بقران، و لايخفى أنّ استحباب التلبية بعد الاشعار أو التقليد من حيث انعقاد الإحرام بها لاينافي وجوبها نفساً كما اختاره من قبل، و إن مرّ أنّه غير ظاهر لكنّه أحوط.

(16) كان أحوط

لايترك.

(18) وجب عليه

على الأحوط.

(18) إن لم يتمكّن

فإلى ما أمكن على ما تقدّم في نسيان الإحرام.

(20) فالأفضل

بل الأحوط.

(25) الأحوط عدم

لايترك الاحتياط بترك العقد في الثوبين مطلقاً.

(25) المنكبين

في صدق الرداء علي ما يستر المنكبين فقط إشكال فلا يترك الاحتياط بستر أكثر من ذلك.

(25) أعادهما

هذا لايلائم ما تقدّم من عدم شرطيّة اللبس في الإحرام.

(تمّت التعليقة على كتاب الحجّ)

كتاب الإجارة

اشارة

هي تمليك

الظاهر انّ التمليك ليس مفاداً أوّلياً للإجارة، و لذا لايكون لفظ الصريح فيها إلاّ آجرتك و اكريتك، بل هي بمعناها الإسمي عبارة عن اعتبار اضافة خاصّة بين العين و المستأجر مستتبعة لملك أو استحقاق منفعتها أو عملها أو التسلّط عليها لاستيفائها، و لذلك ترى أنّها لاتستعمل إلّا متعلّقة بالأعيان.

(فصل (1)

المعاطاة

و تتحقّق في إجارة الحرّ نفسه بالشروع فى العمل أو أخذ الأجرة عليه إنشاءً لما تساو ما عليه، فيكون ذلك بمنزلة إيجابها، و كان دفع الأجرة من المستأجر كذلك بمنزلة القبول

صحّته

لا تخلو عن إشكال و كذا إنشاء كلّ عقد بلفظ الآخر.

البلوغ

في الجواز على وجه الاستقلال لا مطلقاً فلا يبعد صحّة إجارة المميّز مع إذن الوليّ.

عدم الحجر

إلّا مع اجازة من له الأمر.

هناك غرر

لايبعد كفاية الجهل فى البطلان و إن لم يكن هناك غرر.

التسليم

أو التسلّم على الأقوى لخروجه بذلك عن أكل المال بالباطل الّذي هو الوجه في الاشتراط المزبور.

إشكال

و لعلّ الأظهر عدم كفايته بعد ورود الدليل في البيع على خلاف القاعدة.

(1) بل الأحوط

لايترك.

(2) أو عقاره

يعني ما للدّيان استيفاء الدّين منه غير المستثنيات.

(2) محلّ إشكال

بل حجر السفيهة من تزويج نفسها إنّما يكون لأجل النصوص الواردة في المقام كصحيحة الفضلاء عن أبي جعفر علیه السلام:«المرأة الّتي ملكت نفسها غير السفيهة و لا المولّى عليها تزويجها بغير ولىّ جائز»، و موثّقة ابن بكير عن زرارة عنه علیه السلام: إذا كانت المرأة مالكة أمرها تبيع و تشتري و تعتق و تشهد و تعطي من مالها ما شائت فانّ أمرها جائز تزوّج إن شائت بغير إذن وليّها»، و إن لم تكن كذلك فلايجوز تزويجها إلّا بأمر وليّها، و استدلّ عليه برواية ابن سنان أيضاً لكنّها غير ظاهرة الدلالة على المطلوب.

(4) لم يصحّ

في إطلاقه تأمّل بل لاتبعد الصحّة مع تساويهما في الصفات

(4) منافعها

الطولية مطلقاً و العرضيّة حيث أمكن الاجتماع.

(5) تعيين الزمان

مع اختلاف اغراض العقلاء بذلك و دخالته في الرّغبات.

(5) اقتضى التعجيل

في إطلاقه نظر، و سيأتي منه في الفصل الخامس منع ذلك مطلقاً.

(5) ففيه قولان

لايبعد كون الصحّة حينئذٍ مراعى على الواقع.

(8) عادة متّبعة

أو لم تختلف الأغراض و الماليّة بذلك.

(10) آجرتك شهراً

الظاهر صحّة الإجارة فى الشهر الأوّل في الفرض المزبور مع كون المبدء معلوماً بالتعيين أو الانصراف.

(10) بعنوان الجعالة

لاتصوّر للجعالة المتعارفة في نظائر المقام.

(10) الإباحة بالعوض

بناءً على كونها معاوضة مخصوصة في قبال العناوين المعروفة في باب المعاوضات.

(11) من الجهالة

أو الإبهام الّذي لايساعد عليه العرف.

(12) فالاجارة باطلة

مع كون ذلك على وجه العنوانية كما هو ظاهر العبارة و إلّا فإن كان على وجه الشرطيّة فلايبعد صحّة الإجارة و لغويّة الشرط المزبور فى الفرض.

(12) مع هذا قصّر

العبرة في عدم الاستحقاق فى الفرض الأوّل، و كذا في خيار تخلّف الشرط في

الثاني بعدم الإيصال و إن لم يكن عن تقصير كما إذا اتّفق لأجل اشتباه الطريق و نحوه.

(12) للجهالة

أو للإبهام كما مرّ.

(12) يشترط عليه

بعد فرض كون مورد الإجارة هو الإيصال في ذلك الوقت، فكيف يجوز اشتراط النقص منها على تقدير عدم الإيصال فيه، مع انّ الظاهر كونه خلاف مقتضى العقد، و هو أجنبيّ عن مورد الصحيحة أيضاً، فانّها وردت في استيجاره لحمل المتاع إلى موضع معيّن مع اشتراط الإيصال في يوم كذا، و انّه إن لم يوصله فيه حطّ من أجره، و هو غير ما فرضه من كون مورد الإجارة هو الإيصال في يوم كذا.

(12) مراد المشهور

بل الظاهر متابعة المشهور للنّص و انّ مرادهم عين مورد الصحيحة حيث قال علیه السلام لا شرط جائز ما لم يحط بجميع الكرى فلاحظ.

(13) لم يشترط

و لو بالإبتناء بان كان الاستيجار مبنيّاً عليه.

(13) لم يوصله

في ذلك اليوم المشروط.

(13) استحقّ بمقدار

لايبعد عدم استحقاق شيء من الأجرة، لعدم العمل بمقتضى الإجارة و هو الإيصال أصلاً كما مرّ في المسئلة السابقة، و لكنّ المستأجر يعطيه أجرة المثل لما استوفى من المنفعة الماضية، نعم إذا كانت الأجرة ملحوظة في عقد الإجارة بنحو الانبساط على مجموع العمل لم يبعد الاستحقاق من المسمّى بمقدار ما مضى.

(فصل 2)

جائزة

بل لايبعد كونها لازمة كالبيع المعاطاتى، بل هي أولى باللّزوم لأنّ إيجابها غالباً لو لم يكن دائماً مستلزم لتلف جزء من المعوّض سواء كانت مقدّرة بالعمل أم بالزمان.

(1) يجوز

و يمكن التمسّك للجواز برواية احمد بن اسحاق الّتي قد يتمسّك بها لعدم بطلان الإجارة بموت مالك العين أيضاً.

(1) لانّ نقص

فى التعليل و كون الخيار من جهة العيب إشكال، بل لايبعد كونه لأجل تخلّف الشرط البنائي الارتكازي من كون العين مستتبعة للمنفعة و التمكّن من تسلّمها و الانتفاع بها.

(1) إلى البايع

بل مقتضى تبعيّة المنفعة للعين رجوعها إلى المشتري.

(1) لما ذكر وجه

ان كان الشرط بعنوان الاستثناء لا التوصيف المخالف للواقع، و لايبعد كون الشرط في المقام بمنزلة التوصيف لا الاستثناء فلا أثر له.

(1) من قوّة

إذا كانت منافع تلك المدّة معتدّاً بها بحيث تختلف رغبات الناس بلحاظها ثبوتاً و نفياً.

(1) أقوالهما العدم

بل احتمال الانفساخ في غاية الضعف.

(1) رجوع المشتري

لايخفى أنّه يرجع إلى البائع على التقديرين، لكن من حين البيع على الانفساخ و

من حين التلف على عدمه.

(2) أقواها الأوّل

مع التزام الخيار للمشتري، و لكنّه لايخلو من نظر لتزاحم العقدين في التأثير.

(3) لاتبطل الإجارة

من أصلها، و لايبعد بطلانها من حين موت الموجر و كذا من حين موت المستأجر إذا اشترط عليه سكناه على وجه القيديّة.

(3) في ذمّته

أى من دون تقييده بالمباشرة.

(3) لاتبطل بموته

إذا لم يعتبر سكناه بنفسه على وجه القيديّة و إلّا لم يبعد بطلانها من حين موته كما مرّ.

(4) تكون لازمة

غير ظاهر، نعم الأمر كذلك في إجارة الأملاك و يكفي فيه قوله تعالى:«لا تَقْرَبُوا مالَ الْيَتِيمِ إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَن»

(6) لايبعد قوّة

لكنّ لا لما ذكره قدّس سرّه من تنزيله منزلة كونه مالكاً لاستيفاء منافعه إذ هو كما ترى، بل من حيث لزوم تسليم العين المستأجرة على وجه يتمكّن المستأجر من الانتفاع بها، و هذا يتوقّف على بذل النفقة كبذل نفقة الدّار إذا احتاجت إلى عمارة لقضاء العرف به، و كون إطلاق الدليل منزلاً عليه، هذا مع تأييده بصحيحة أبي ولّاد و قاعدة «من له الغنم فعليه الغرم» المرتكزة عند العرف و المصطادة من موارد مختلفة، لكن هذا فيها إذا لم يشترط في عقد الإجارة كون نفقته على المستأجر من ماله و لو بالانصراف عرفاً و عادةً، و إلّا فلا إشكال في أنّه يعمل على طبق الشرط.

(7) عدم جواز

لا يخلو عن إشكال لكنّ الأحوط ما في المتن.

(7) مثل خراب

يعني كان النقص من حيث الكم على نحو يفوت من المستأجر جزء من المنفعة.

(7) تتفاوت به

بل و إن لم تتفاوت به الأجرة.

(7) بعد القبض

فيه إشكال فلايترك الاحتياط بالتراضي في الفسخ و الإبقاء.

(8) لايبعد

مشكل إن لم يثبت الإجماع و ثبوته في البيع بالدليل الخاصّ، و المناط غير منصوص و لا منقَّح.

(12) إلى البايع

بل مقتضي تبعيّة المنفعة للعين رجوعها إلى المشتري كما مرّ في أوائل الفصل.

(فصل 3)

(1) عدم استقرار

لاستقرار الأجرة المسماة مع مضي زمان إمكان الاستيفاء و كون التسليم من باب الوفاء وجه.

(3) تضمن بالتفويت

التفويت بنفسه ليس سبباً للضمان إلّا أن يؤل إلى الإضرار و إتلاف المال عليه عرفاً.

(3) فزال الألم

بوجه لايجوز قلعه لانتفاء مورد الإجارة بالمنع عنه.

(5) يحتمل قريباً

بل يقوى فيا إذا كان سبب الخيار من حين العقد، كما إذا وجد فيه عيب سابق أو ظهر غبن، و أمّا إذا طرء في الأثناء فالظاهر أنّه لا محذور في التبعيض الّذي نسبه إلى المشهور و ضرر التبعيض ينجبر بخياره.

(7) فضوليّاً

و هكذا الأمر في نمائه.

(8) ان يدفع

لانّه لم يف بأداء ما يمكن الانتفاع به فى المدّة المعيّنة بتسليم ذاك الفرد لانكشاف عدم كونه فرداً لموضوع الاجارة، ولكنّه لايخلو عن تأمّل.

(9) عن الانتفاع

الّذي استوجرت له.

(9) قبل أن يسكن

أي قبل مجيء الزمان الّذي أجرها لسكونته.

(9) أمكن الانتفاع

الّذي استوجرت له.

(9) يقوي هنا

القوّة ممنوعة و لا محذور في فسخ البعض مع طروّ سبب الخيار في الأثناء كما مرّ.

(10) يحتمل قوّياً

قد مرّ أنه لا محذور حينئذٍ في التبعيض الّذي نسب إلى المشهور و انّ ضرر التبعيض ينجبر بخياره، و الظاهر انّ له الإبقاء حينئذٍ و مطالبة عوض المنفعة الفائتة كما في الفرض الأوّل.

(11) يحتمل قوّيا

لا قوّة فيه.

(11) هو ضعيف

الظاهر أنّه لا محذور في التبعيض على الانحلال كما مرّ.

(12) وجه القيديّة

بحيث يكون مورداً للإجارة كان يستأجر الدابّة لركوبه بنفسه.

(13) اتلاف المستأجر

يعني للعين المستأجرة في الإجارة على الأعيان و أمّا إتلافه لمحلّ العمل في الإجارة على الاعمال فسيأتي منه في الفصل التالي التفصيل فيه.

(13) موجب للتخيير

الأحوط هو الاقتصار على تضمينه.

(13) موجب لضمانه

أي ضمان الأجنبيّ العين للمالك و المنفعة للمستأجر، لكنّه إذا كان الإتلاف بعد القبض، و أمّا إذا كان الإتلاف قبل القبض فالظاهر جواز الفسخ للمستأجر و الرّجوع إلى الموجر بالأجرة المسمّاة أو الإبقاء و الرجوع إلى الأجنبيّ بعوض المنفعة المتلفة الّتي لم يستوفها .

(13) ففيه إشكال

لكنّ قد عرفت منه في المسئلة السابقة استظهار البطلان في نحو الأمثلة المذكورة.

(13) كان بحيث

بأن كان التقييد على نحو وحدة المطلوب كخصوص انتفاع شخص المستأجر بنفسه.

(14) إرادة الزوج

ظاهره صحّة الإجارة فيا إذا اتّفق عدم ارادة الزوج للاستمتاع منها و إن كانت الإجارة مضادّة له، و لكنّه مشكل، بل الظاهر أنّ المدار في الصحّة و البطلان على منافاة الإجارة للتّمكين و حقّ الاستمتاع عرفاً و عادةً و عدم منافاتها له.

(15) غير مخيط

فيا إذا فسخ المستأجر الإجارة لتعذّر التسليم، و أمّا إذا لم يفسخ الإجارة فعليه قيمته مخيطاً، فإذا أعطى قيمته كذلك فيستحقّ الأجرة المسمّاة بتسليم العمل و لو ببدله.

(16) فاتت

لايخلو عن تأمّل و إشكال.

(16) قد هتك

فيه منع فإنّه لم يسلّطه على المنفعة مجّاناً بحسب بنائه العرفي و لم يكن متبرّعاً بها، بل كان تمليكها بالمعاوضة العرفيّة فلم تخرج بذلك عن أدلة الضمان.

(16) إلّا إذا كان

بل و كذا إن كان عالماً ببطلانها كما ظهر ممّا تقدّم.

(16) على الأعمال

يجري فيها ما مرّ من الكلام فى الإجارة على المنافع.

(16) فليس له

بل له المطالبة لما تقدّم.

(17) لايجوز تسليمه

تكليفاً فإذا سلّمه بدون إذنه يتحقّق التسليم و يترتّب عليه آثاره و إن عصى بذلك.

(17) لايبعد ذلك

بل يبعد إلّا إذا وقعت الإجارة مبنيّة على ما اعتقده أو اشترط الخيار فيها.

(فصل 4)

الأقوى صحّته

محلّ إشكال نعم الظاهر أنّه لا إشكال في صحّة الاشتراط على النحو الثاني.

خلّی بینه

تخلية حصلت بها تأدية العين، و إلّا فمجرّد التخلية لايخرجها عن تحت يده و استيلائه الّذي هو ملاك الضمان إذا لم يكن عن إذن المالك أو رضاه كما في مدّة الإجارة بل و ما بعدها إلى زمان يتعارف فيه الردّ أو البقاء عنده حتّى يرجع إليه المالك.

خصوصاً

لم يظهر للخصوصيّة وجه.

(1) العين المستأجرة

قد مرّ أنّه محلّ إشكال و كذا هنا.

(1) أتلفها الموجر

تقدّم نظيره في المسئلة الثالثة عشر من الفصل السابق، لكنّ لايبعد أن يكون الأقرب هنا الحكم ببطلان الإجارة في جميع صور المسئلة لتعذّر موضوع الإجارة أعنى العمل المستأجر عليه المتعلّق بالعين بعد إتلافها و عدم اعتبار حصوله قبله. ليتلف بإتلافها فتبطل، و هذا بخلافه في الإجارة على الأعيان، فإنّه لمّا كانت المنفعة من ثمراتها القائمة بها فكانها كانت موجودة برمز وجود العين بحسب اعتبار العرف و العقلاء، و لذا اختلفت قيمة العين لديهم باختلافها قلّة وكثرة، مع أنّها لاتحصل إلّا تدريجاً و لايمكن استيفائها دفعة، فلا موجب لبطلان الإجارة بالإتلاف، فإنّها و إن تعذّر بعد تلف العين لكنّها لمّا كانت موجودة باعتبار العقلاء عند وجودها قبل التلف فقد أمكن الإيفاء لها و الاستيفاء بتسليم العين و تسلّمها، فلو أتلفها المتلف لكان قد أتلف المنفعة أيضاً فيجيء فيه التفصيل المتقدّم في المسئلة الثالثة عشر من الفصل السابق، و لايجري مثل ذلك فى المقام لأنّ العمل المتعلّق بالعين ليس من ثمراتها القائمة بها كي يعتبره العرف موجوداً بوجودها، بل هو أمر خارج عنها يتعلّق بها و يحدث بفعل الغير و عمله فيها، فلم يعدّ إتلافها إتلافاً له لعدم

كونه موجوداً و لو بالاعتبار، و بذلك يمكن توجيه الفرق بين المقامين فى الحكم أعنى القول بالبطلان فى الإجارة على الأعمال بإتلاف العين مطلقاً، و عدمه في الإجارة على الأعيان كذلك.

(1) بمنزلة استيفائه

لايخلو عن إشكال و الفرق بين الصورتين غير ظاهر.

(2) يوم الأداء

الأظهر كون المدار على يوم العدوان، لكن لايترك الاحتياط بالتصالح مع اختلاف القيم

(5) من المباشر

كما هو الغائب المتعارف في طبابة المريض، فلايكون تنزيل إطلاق النصّ و الفتوى عليه تنزيلاً له على النادر.

(7) لقاعدة الإتلاف

إذا كانت العثرة عن مسامحة و تقصير، وإلّا ففي صدق الإتلاف و الحكم بالضّمان تأمّل و إشكال.

(8) الإذن حاصل

لكنّ على تقدير الكفاية، كما انّ الإذن فى الثاني أيضاً وقع مبنيّاً عليها فالكفاية قيد للإذن لبّاً فلا موجب لرفع الضمان في كلا الفرضين.

(9) أقواها الأخير

بل أقواها الاوّل للحسن، و أمّا الصحيح فالظاهر انّ مورده غير المقام أو انّه مقيّد بالحسن، فيحمل على ما إذا استهلك مالاً آخر للمستأجر غير ما استوجر على إصلاحه فافسده، فالأقوى فيه هو الأخير للصحيح المزبور.

(11) لو اشترط

تقدّم الكلام و التفصيل فيه في أوّل الفصل.

(12) الظاهر ثبوت

بل الظاهر ثبوت الأجرة المسمّاة بالإضافة إلى المشترط أو المتعارف مع أجرة مثل الزائد عليه إذا لم يفسخ الموجر الإجارة بتخلّف الشرط، و إلّا فأجرة مثل المجموع، هذا إذا لم يرجع الاشتراط إلى تقييد المقدار المزبور بعدم الزيادة و كونه بشرط لا عن غيره، و إلّا فيصير بلحاظ التباين اللّحاظي كالتباين الحقيقيّ في الحكم كما يأتي، ثمّ لا وجه للتقييد بعدم التلف في كلامه لاستقرار الأجرة بالتعدّي.

(13) الظاهر ثبوت

ما لم تنفسخ الإجارة و إلّا فأجرة مثل المجموع.

(14) منع المالك

باشتراطه في ضمن العقد و إلّا فلا أثر لمنعه عن المتعارف.

(14) لانّه مأذون

بل لأنّه مع التعارف و عدم التعدّي بالافراط والتفريط لاتصير يده عليها يد عدوان.

(15) لغلبة النوم

في إطلاق كونها تقصيراً إشكال.

(15) اشتراط الضمان

على النحو المتقدّم في اوّل الفصل.

(15) الجلوس عنده

أو ما أشبهه من موجبات الحفظ على النحو المعمول فيستحقّ الأجرة بمقداره، نعم لو سرق قبل الإتيان بشيء من ذلك فلا يستحقّ الأجرة.

(16) اشتراط الضمان

على النحو المتقدّم في أوّل الفصل.

بدون اذن

لكن قد يمكن استكشاف إذنه بالبناء المعاملي فيما تعارف فيه ذلك لاستيفاء المنفعة و إن لم يكن ممّا يتوقّف عليه الاستيفاء، ويترتّب عليه عدم ضمانه بالتسليم حينئذٍ مع التلف.

ضامناً لأجرة

الظاهر كونه ضامناً لما أتلفه على المستأجر الأوّل، لكنّه مع جهله بالفساد يضمن له أقلّ الأمرين من المسمّاة في الثّانية و من أجرة مثل المنفعة المستوفاة، و المستأجر الأوّل ضامن للأجرة المسمّاة فى الأولى للمالك.

(7) وجهان

لايبعد البطلان بمعنى كونه موقوفاً على الإجازة.

الصورة الرابعة

بل الأظهر فيها صحّة الإجارة مع الخيار للمالك إن لم يتمكّن من إلزامه بالعمل بالشّرط.

(1) فاشکال

و الأقوى عدم الجواز.

(1) بل الأحوط

لايترك.

(1) كان الأحوط

لايترك.

(2) إشكال

و الأقوى عدم الجواز.

(2) بل يكفى

محلّ إشكال و إن اشتراهما بماله.

(4) أو بعضها

فيما إذا استوفى المستأجر بعض العمل قبل الفسخ.

(4) عوض الفائت

بل الظاهر انّ له المطالبة بأكثر الأمرين من عوضه و عوض المنفعة المستوفاة.

(4) آمراً له بالعمل

لايبعد جواز مطالبته مع استيفائه بأمره لعمل الأجير الّذي هو مملوك للمستأجر من غير إذنه فعليه عوضه.

(4) صدق الغرور

مجرّد أمر الغير لايوجب غرور الأجير إلّا مع دعواه الإذن أو الوكالة عن المستأجر لكنّه لايجدى في جواز رجوع المستأجر إلى الغير لعدم كونه مغروراً بأمره، بل في جواز رجوع الأجير إليه بعد أن رجع المستأجر عليه.

(4) الأمور الثلاثة

كما انّ له إبقاء إجارة نفسه و ردّ الثانية و الرجوع بأجرة مثل العمل إلى الأجير أو إلى الغير مع استيفائه ،له وحينئذٍ فيتخيّر بين الأمور الخمسة.

(4) كالوجه الأوّل

مع كون العمل الّذي أتى به لنفسه أو لغيره من سنخ تلك المنفعة الخاصّة، وإلاّ فللمستأجر مع عدم فسخ الإجارة و إبقائها مطالبة عوض الفائت فقط لا أكثر الأمرين من عوضه و عوض المنفعة المستوفاة كما مرّ في الوجه الأوّل.

(4) فليس له اجازة

لكن له إسقاط حقّه، فيصحّ العقد الواقع على الكتابة نظير إجازة المرتهن لبيع الرهن، وحينئذٍ فينتقل العوض فيه إلى المالك لا المجيز.

(4) فكالثاني

بما ذكرنا فيه.

(4) وجهان

لا يبعد وقوفه على الإجازة.

(5) ممنوعة

في إطلاق المنع كإطلاق الاقتضاء نظر كما مرّ.

(6) لزمه الأجرة

الحكم بلزوم الأجرتين مع أنّه غير معهود من الفقهاء في باب الضمانات و كذا الحكم في ضمان الغاصب مخالف لحديث أبي ولّاد الظاهر في وجوب أجرة المثل فقط، لكنّ يحتمل قريباً لزوم أكثر الأجرتين عليه لعدم منافاته للحديث المزبور، حيث أنّه ورد على المتعارف في مثل الواقعة من عدم زيادة المسمّاة على أجرة المثل.

(6) كانّه حصل

فيه منع ظاهر.

(7) لم يستحقّ شيئاً

هذا إذا فسخ المستأجر، لكن له ان لايفسخ و يطالب قيمة العمل المستأجر عليه و للأجير الأجرة المسمّاة حينئذٍ، و أمّا التفويت فالظاهر أنّه لايوجب بطلان الإجارة في شيء.

(8) لم يستحقّ الأجرة

الكلام فيها على ما ذكر آنفاً فى المسئلة السابقة.

(9) بطلت الإجارة

رأساً مع عدم مضي مقدار معتدّ به من المدّة وإلّا فبالإضافة إلى ما بقي منها.

(9) يحتمل التخيير

و هذا لعلّه الأقوى و قد تقدّم منه له الفتوى به فى(المسئلة الحادية عشر) من الفصل الثالث على عكس ما ذكره هنا .

(10) إلاّ الأجرة

و قد يحتمل أن يكون للموجر فسخ الإجارة للتخلّف و مطالبة المستأجر بأجرة

المثل للمنافع المحلّلة الفائتة في تلك المدّة، لكنّه لايخلو عن شبهة.

(10) لا يستحقّ أجرة

و لاينتقض بضمان الغاصب للمنافع المستوفاة مع حرمة استيفائها عليه لأنّها في نفسها محلّلة و لها ماليّة و إن حرم استيفائها علي الغاصب و هذا بخلاف مثل المقام.

(11) الأجرة المسمّاة

مع تسليم الدابّة إليه وتمكينه منها مدّة يمكنه الاستيفاء فيها.

(فصل 6)

كنفس المنفعة

في التنظير نظر فإنّ وجود المنفعة ظلّي لوجود العين و أنّه رمز لوجودها في نظر العقلاء، فيكفي لاعتبار ملكيّتها نفس وجود العين، و هذا بخلاف المقام، فانّه ليس بموجود مطلقاً، وقد يمكن ان لا يوجد في الخارج أصلاً فكيف القياس.

بيع الثّمار

الحكم بصحّة البيع فيها تعبّدي بالنصّ، وإلّا فهو خلاف مقتضى القاعدة.

للأخبار الخاصّة

و للغرر و غيره من المحاذير.

الأحوط العدم

لايترك، بل قد يقوي البطلان مع عدم الطمأنينة بحصولهما من الأرض.

فلا إشكال

إذا لم يقيّد بكونه منها.

(2) لتعمل مسجداً

مشكل، نعم يجوز استیجارها لتجعل مصلّى أو معبداً ، و لا تجري بذلك عليها آثار

المسجديّة.

(2) لايبعد

مشكل و إن طالت المدّة.

(4) الاستظلال

لو بني على عدم جواز الاستظلال بذلك بدون إذن صاحبه، و إلّا يشكل صحّة الإجارة له.

(6) بمجرّد حيازة

مشكل إلّا مع قصد التملّك له وفاء بعقد الإجارة.

(6) فيحتمل القول

بل يقوي ذلك فيما كان المستأجر عليه في الذمّة.

(6) لازمه عدم

فيه تأمّل.

(6) في ترجيح

لا يبعد ترجيح الأوّل منهما كما هو المرتكز عند العقلاء في باب الحيازات مع كونه الموافق لمقتضى الأصل.

(7) الانتفاع بلبنها

فيكون مثل الاستقاء من البئر.

(8) انفسخت الإجارة

مع عدم الإجازة.

(9) حقّ المستأجر

في إطلاقه تأمّل.

(10) فى المبعّضة

إلاّ مع التقسيم بالمهايات وكون الارضاع فى نوبته.

الأمع

(12) للبنها

أى للانتفاع بلبنها لا لتملك ما يكون أو يتكوّن فيها من اللبن و هكذا في أثمار الأشجار و مياه الآبار.

(13) و الكفائية

على الأحوط.

(15) اشتراط الضمان

على النحو المتقدّم في العين المستأجرة.

(16) لمنافاته للترتيب

لكنّ الكلام بعد في اعتباره في غير المترتّبتين أداء كالظهرين و العشائين من وقت واحد.

(16) عن اثنين

بالمباشرة في عام واحد.

(16) تبرّعاً في الحجّ

المندوب.

(17) المستحبة

على الأحوط و إن لم يبعد الجواز فيها.

(17) و يحتمل

قريباً

(19) إتيانه تبرّعاً

إلاّ إذا كان هناك انصراف أو قرينة على استدعائه بنحو التبرّع.

(19) عدم التبرّع

لو أغمض عن هذا الأصل فلا وجه للضمان إلّا التمسك بالعامّ في الشّبهة المصداقيّة أو الأخذ بقاعدة المقتضي و المانع و كلاهما في حيّز المنع.

(20) النادر

مع كونه مرغوباً فيه عند العقلاء في هذه الصورة.

(21) و يجوز

إذا كان له غرض عقلائى في حصول ذلك العمل الراجح و إن كان هو التسبيب إلى إيجاده بالإجازة، فإنّه من أسنى الأغراض العقلائيّة.

(23) يجوز الجمع

مع تعيين الثمن و الأجرة بالمقاولة أو القرينة و وقوع العقد مبنيّاً عليه.

(24) حوائجه

المعتادة المقدورة للأجير اللائقة بحاله، و معه فلايكون له جميع منافعه إلّا أن يراد بذلك استيجاره على نحو يكون له جميع المنافع.

(26) لتضرّر المالك

فيمتنع الرّجوع إلى قاعدة نفي الضرر لسقوطها بالتعارض مع عدم الترجيح، فترجع إلى قاعدة السلطنة المقتضيّة لجواز أمر المالك بالقلع و عدم وجوب الصبر عليه حتّى مع الأجرة.

فصل في التنازع

(1) تلك الزيادة

لكن لم تسمع الدعوى حينئذٍ لعدم الفائدة فيها فلا حاجة إلى فصل و لا يمين.

(1) لم يستحقّ الزيادة

الكلام فيه كما في سابقه.

(2) وجهان

الأظهر كون المقام من باب التداعي، فتثبت أجرة المثل بعد التحالف تقديماً للأصل الحاكم على أصل البرائة، نعم لو كانت زائدة عمّا يدّعيه المالك فلايستحقّ عليه مطالبة المقدار الزائد حسب اعترافه.

(5) على الأقوى

و إن كان التّصالح أحوط.

(6) يكره

غير ظاهر.

(8) التحالف

لأنّ دعوى الموجر و إن كانت إقراراً على نفسه، لكنّه باعتبار تضمّنها لاستحقاق المسمّى على المستأجر بتسليم ما يدّعي إجارته يكون مدّعياً و كذا دعوى المستأجر في طرف الأجرة.

(12) قول المستأجر

بناءً على انفساخ الإجارة بتفويت الموجر محلّها ، و أمّا بناءً على المختار من ثبوت الخيار للمستأجر فيلزم التّحالف مع عدم الفسخ و مطالبته أجرة المثل إذا كانت زائدة على المسمّاة أو مباينة لها، و منه يظهر الحال في المسئلة التالية.

(12) وجب عليه

غير ظاهر، و انّما وجب عليه الرّد إلى المالك.

خاتمه

(الأولى) كونه مجهولاً

إن كان التفاوت يسيراً غير معتدّ به عرفاً، وإلّا فلا فرق بينه و بين سائر الشروط إلاّ من جهة دعوى إطلاق بعض الأخبار في المقام و هي غير ظاهرة الانصراف الإطلاق إلى ما هو المعلوم حدّه غالباً بين المتعاملين.

الثالثة) الظاهر جوازه

مشكل حتّى بناءً على شرعيّة عباداته لعدم الملازمة بينها و بين جواز النيابة عن غيره.

(الرابعة) أعرض عنها

بناءً على الخروج بذلك عن ملكه

(الرابعة) تملّكها

بالحيازة.

(السادسة) و تفرغ ذمّة

إلّا إذا كانت هذه المنفعة الخاصّة في ذلك الزّمان لزيد و لورثته.

السابعة) ليس له عزله

تكليفاً لا انّ عزله ليس بعازل، فيشكل جواز تجديد الوكيل الإجارة من نفسه مع كون الموكّل كارهاً له.

(الثامنة) دون اشتراط

هذا القيد راجع إلى الجملتين.

(التاسعة) المستأجر

بالفتح إلى الأجير

(الحادية عشر) الوجهين المتقدّمين

وقد مرّ التفصيل فيهما فى المسئلة الخامسة من الفصل الثالث.

(الحادية عشر) أوجههما الأوّل

بل لعلّ أوجهها الثاني، و لو كان الاستيجار على مجموع العمل فالظّاهر انّه مع اعمال الخيار لايستحقّ شيئاً و إن أتمّ بعد ذلك لا بقصد المجانيّة.

(الحادية عشر) ان يقال

لكنّه ضعيف، فلا فرق في الحكم بين كون الخيار للمستأجر أو للأجير.

(الثانية عشر) فما هو المتعارف

المتعارف في زماننا هو إجارة نفسه لا حجاج الحاج بجميع مصارفه و نفقاته، و لا

مانع منه أيضاً مع التعيين أو التعيّن على وجه يرتفع به الغرر.

(الثالثة عشر) صحّت له

إذا ا اتّحد مورد الإجارتين و لو في الجملة.

(الرابعة عشر) بغير الإجارة

في إطلاقه نظر، فانّه يبعد التبعية فيما إذا تملّكها بمثل الإرث و نحوه من الأسباب الّتي ليس فيها احتمال زوال، و هذا بخلاف التملّك بمثل العقود الّتي يتطرّق فيها احتمال الفسخ و الانفساخ فالحكم ليس على نهج واحد في موارد التملّك.

(الرابعة عشر) كان قاصداً

مجرّد قصد التبعيّة لايجدي في حصول الملك بالتبعيّة إلاّ أن يكون على نحو الاشتراط في العقد أو على نحو انضمام المنفعة إلى العين في انشاء التمليك كي يحصل به ملك المنفعة أيضاً.

(الخامسة عشر) اشتراط البرائة

عمّا اشتغلت به الذمّة.

(الخامسة عشر) عدم صحّته

بل الظاهر صحّته اشتراط البرائة عمّا اشتغلت به الذمّة لتأخّر البرائة عن الاشتغال زماناً، نعم لو كان المراد بها عدم اشتغال الذمّة لا السقوط عنها بعد اشتغالها لكان القول بعدم صحّته متوجّهاً لما ذكر في المتن.

(السادسة عشر) بتعميرها

مع التعيين على وجه يرتفع به الغرر.

(السابعة عشر) واجبة

الوجوب الشرعي في مثلها غير ظاهر.

(السابعة عشر) مطلقاً

مشكل إلّا مع تعيّن المرض بنحو خاصّ يندفع به الغرر.

(السابعة عشر) مظنوناً

مع الوثوق بحصوله لئلاّ تكون المعامله عليه غرريّة، نعم الظاهر أنّه لا مانع من القرار عليه بنحو الجعالة مطلقاً و إن لم يحصل الظنّ بحصوله، و الفرق أنّ المستأجر

يملك المستأجر عليه على الأجير بعقد الإجارة، فلابدّ من الاطمئنان بحصوله لاندفاع الغرر و صحّة الالتزام به و بذل المال، بلحاظه، و لايجدي في ذلك مجرّد إمكان حصوله من باب الاتّفاق، و هذا بخلاف الجاعل في الجعالة، فانّه لايستحقّ شيئاً على العامل بها و انّما يعمل هو باختياره لترقّب الفائدة و ترتّبها عليه.

(الثامنة عشر) لا يجب

مشكل بل لايبعد انصراف الإطلاق إلى ما هو المتعارف من القرائة المرتّبة إلّا أن تقوم هناك قرينة على عدم لزومها.

(الثامنة عشر) اسقاط كلمة

سهواً بالقدر المتعارف.

التاسعة عشر) مشكل

لكن إشكاله أهون من الأوّل.

(التاسعة عشر) بل اللازم في اللزوم ما لايخفى.

(متمّم العشرين) من الأجرة

إذا وقعت الإجارة على نحو توزّع على أجزاء الصّلوة و لم يمكن تدارك ما نقص.

(تمّ كتاب الإجارة و الحمد لله أوّلاً وآخراً)

كتاب المضاربة

باعتبار

لا موجب لهذا الاعتبار بعد عدم لزوم الاشتراك في هيئة المفاعلة، فيمكن كونها في المقام لفعل الواحد كالمسافرة من سافر بمعنى سفر.

عن دفع

هذا تعريف باللازم العادي، و إلّا فالظاهر انّ حقيقتها بحسب اعتبار العرف عبارة عن اشتراك شخصين في تجارة على انّ المال من أحدهما و العمل من الآخر و يكون الربح بينهما على ما تعاهدا عليه من جعل سهم للمال و سهم للعمل سواء دفع إليه ربّ المال المال أم لا و إن كان الغالب هو الدفع.

يكون الظاهر

فى اقتضاء هذا الظهور لعدم استحقاق الأجرة واقعاً نظر.

فعمل المسلم

كنفس ماله، فيقتضي استيفائه للضمان، كما لايجوز التسليط عليه باستيفائه كرهاً و جبراً.

لفلس

هذا معتبر في ربّ المال لا العامل.

أو جنون

لعلّ المراد به السفه و إلاّ فذكره مستدرك، و على الأوّل ففي اعتبار عدمه في العامل إشكال.

(الأوّل) و الإيجاب

أي بعد القبض.

(الثاني) في محلّه

مع كون مراد الأصحاب نفي الصحّة مطلقاً و لولا بعنوان المضاربة لكنّه فضلاً تحقّق الإجماع عليه غير ظاهر.

(الخامس) لم يصحّ

لايخلو من إشكال إذا فرض العمل بزيادة الربح على المقدار المعيّن.

(السابع) على القول

لايبعد ابتناء الصحّة على القول المزبور.

(السابع) لايبعد القول

الأقوي عدم جواز الاشتراط للأجنبي إذا لم يكن عاملاً، و دعوى العموم ممنوعة.

(العاشر) فلا يصحّ

لم تبعد الصحّة بالإضافة إلى ما يقدر العامل على الاتّجار به و استحقاقه بحصّة من

الربح إلّا إذا وقعت علي وجه التقييد بالعمل بمجموع المال.

(العاشر) للمالك

على تقدير بطلان المضاربة كلّيّة كما اختاره و حينئذٍ فلايستحقّ العامل للربح بل له أجرة المثل لعمله حتّى مع علمه بالبطلان لعدم إقدامه على العمل تبرّعاً بل بعنوان المعاوضة و إن كانت فاسدة فلم يقصد المجانيّة بعمله مطلقاً.

(العاشر) لتلف المال

على مسلكه و لم يبعد عدم الضمان فيما يقدر العامل على ما سلكناه.

(العاشر) أقواها الأخير

كتاب المضاربه

بل أقواها الأوّل على مختاره من بطلان المضاربة كلّيّة و إن المنشاء للضمان ذلك، و أمّا على ما اخترناه فالأقرب هو الثاني مع تعيّنه بالتلف.

(العاشر) لم يكن وجه

لاتلازم بين الصحّة و عدم الضمان كما في موارد تخلّف الشروط حيث يضمن العامل مع أنّ الربح بينهما، و يمكن أن يكون الوجه في ذلك هو تسليم المال إليه مبنيّاً على العمل به فمع العجز يكون وضع اليد عليه على غير الوجه المأذون فيه.

(1) لانقلاب إليه

مع الإذن في بقاء المال تحت يده، كما لم يبعد دلالة عقد المضاربة عليه من أجل ظهوره فيه بحسب الغالب و إن لم يشترط كون رأس المال بيد العامل كما مرّ.

(2) لكلّ منهما

أي يجوز للمالك الرّجوع عن الإذن فى التصرّف في ماله، و يجوز للعامل الامتناع من العمل في أيّ وقت كان، و أمّا جواز فسخ ما عيّناه من الربح بينهما و الرجوع إلى أجرة المثل بعد العمل فالأقوى عدمه.

(2) مناف لإطلاقه

بل و فيه منع أيضاً إذ لو تمّ ذلك فانّما يتمّ بالإضافة إلى شرط عدم ملك الفسخ بنحو شرط النتيجة، لا بالإضافة إلى شرط عدم الفسخ بنحو شرط الفعل كما هو المفروض، فلا مانع حينئذٍ من صحّة الشرط و لزوم الوفاء به تكليفاً لكنّه إذا فسخ فالظاهر أنّه ينفسخ العقد به.

(2) لزوم ذلك

تكليفاً على الأحوط لا وضعاً.

(2) و لزومه

تكليفاً على الأحوط إذا كان المشروط عدم الفسخ لا عدم ملك الفسخ و إلّا كان الشرط باطلاً.

(4) أقواهما الاوّل

مقتضى القاعدة التفصيل بين ما إذا كان الشرط من قبيل شرط الفعل كجبر الخسارة و تداركها من مال العامل فيصحّ، و بين ما إذا كان من قبيل شرط النتيجة کرجوع الخسارة إليه و ضمان المال عليه فيبطل، لكن في مصحّح محمّد بن قيس:«من ضمن تاجراً فليس له إلّا رأس ماله و ليس له من الربح شيء» و مقتضاه أنّها مع اشتراط كون الخسارة على العامل انقلبت قرضاً و أنّ تمام الربح للعامل.

(7) ينصرف إليه

لايبعد كفاية عدم الانصراف عنه.

(8) ينصرف إليه

لايبعد كفاية عدم الانصراف عنه.

(8) قبل اطلاع

لا خصوصيّة له.

(8) فالبيع باطل

لايخلو من إشكال فانّه لايزيد عن المخالفة الصريحة لما شرط عليه الّتي ورد النصّ فيها بضمان العامل و كون الربح بينهما، حيث أنّه يقتضي صحّة المعاملة من دون توقّفها على إجازة المالك لكن مع ذلك لاينبغي ترك الاحتياط.

(9) و إلّا بطل

يجري فيها ما ذكر آنفاً في المسئلة السابقة، هذا إذا لم يمضه المالك وإلّا فلا إشكال في الصحّة.

(10) لا رغبة

بحيث ينصرف عنه الإطلاق فيصير كالاشتراط وقد مرّ حكمه.

(12) ذمّة المالك

مع إذنه أو إمضائه للمعاملة لكنّها لم تكن من المضاربة.

(12) الشراء صحّيح

للعامل فكان تمام الرّبح له و ليس مربوطاً بباب المضاربة.

(12) يكون عاصياً

و ضامناً للمالك، بل و ضامناً للبايع أيضاً كما مرّ في الوجه الرابع.

(12) لظاهر الحال

في إطلاقه نظر، إذ قد يكون ظاهر الحال في بعض العمّال البيع لغيره لا لنفسه.

(13) من ماله

و يضمن المال لو تلف عند الأجير إلّا مع كونه مأذوناً في ذلك.

(13) عمل المسلم

الّذي كان استيفائه موجباً للضمان، لكنّه إنّما يتحقّق مع إذن المالك لتولّي نفسه أيضاً كغيره و إلّا فالعمل له من دون إذنه هتك لاحترام عمله و لم يكن حينئذٍ استيفاء من المالك أيضاً.

(17) هو الأحوط

بل لايبعد جواز الأخذ من مال التّجارة عملاً بإطلاق النصّ.

(17) فالظاهر التوزيع

بل الظاهر كونه علي نفسه لعدم ثبوت دخوله تحت الإطلاق.

(19) توزع النفقة

في الفرض الاوّل لصدق مال المضاربة على جميع الأموال، و أمّا في الفرض الثاني فهو مشكل، بل لايبعد كون نفقته على مال المضاربة للغير إذا كانت علّة مستقلّة للسفر.

(19) قولان

الظاهر كون النفقة من جميع مال المضاربة بمقتضى إطلاق النصّ و انقسام الباقي على نسبة السهام، لكنّ لايترك الاحتياط برعاية أقلّ الأمرين.

(21) ليس له

على الأحوط فيه و فيما بعده.

(23) مضاربة فاسدة

إذا علم أنّه أراد المضاربة ثمّ عقّبها بالمنافي، و إلّا فيحكم بكونها بضاعة.

(23) يستحقّ الأجرة

فيه اشكال بل لايبعد عدم الاستحقاق لكون ما أريد به البضاعة ظاهراً في العمل مجاناً، و أمّا التمسّك بقاعدة الاحترام بعد فرض كفايتها بنفسها للضمان فهو في المقام من قبيل التمسّك بالعام فى الشّبهة المصداقيّة.

(23) مضاربة فاسدة

إذا علم أنّه أراد المضاربة لكنّه عقبها بالمنافي، وإلّا فتحمل على القرض.

(23) أجرة عمله

ما لم يكن الكلام ظاهراً فى المجانيّة و لم يقصد العامل التبرّع بعمله.

(23) علمه بالفساد

الظاهر عدم الفرق بين علمه و جهله.

(24) التحالف

إنّما يجري التّحالف فى المسئله الأولى فيها إذا ادّعى المالك القرض الصحيح مع فرض التّلف أو الخسران لتضمين العامل و نفي استحقاقه الأجرة لعمله، و ادّعى العامل القراض الفاسد لنفي الضمان و إثبات الأجرة، فيحكم بعد التّحالف بضمان العامل بالمال لقاعدة اليد و عدم استحقاق الأجرة لعمله لعدم ثبوت المقتضي له، و التمسّك لذلك بقاعدة الاحترام كان من قبيل التمسّك بالعامّ في الشّبهة المصداقيّة، و أمّا فيما إذا ادّعى العامل القرض ليكون الربح الحاصل له، فيحكم بكون الربح للمالك بعد حلفه على نفي القرض، و لا أثر لدعواه القراض الفاسد ليحلف العامل على نفيه، فلا مورد لإجراء التّحالف حينئذٍ، و أمّا المسئلة الثانية و هي ما إذا

اختلف المالك و العامل في أنّها مضاربة فاسدة أو بضاعة فالعامل في كلا فرضيها لا ضمان عليه و لا له شيء من الرّبح، بل كان تمام الربح للمالك و للعامل أجرة عمله فى الفرض الأوّل، وكذا فى الفرض الثاني مع عدم ظهور الكلام فى المجانيّة و عدم قصد العامل التبرّع بعمله فلا موقع للتحالف كما لايخفى

(26) ربح نصفه

لاتخلو عن شبهة إلّا إذا أريد بها المعنى الأوّل.

(28) بالشرط

مشكل إلّا إذا كان من قبيل شرط الفعل لكنّه خلاف الفرض ظاهراً.

(28) و المضاربة

تمسّكاً بإطلاقات أدلّة المضاربة لصحّتها مع الشرط المذكور و لو قلنا بمنعه في الشركة لكونه خلاف مقتضاها، لكنّه غير ظاهر أيضاً لخروجه عن مفهومها فيشكل التمسّك لإثبات الصحّة معه بدليلها.

(29) أن يقال

لكن لايمكن الالتزام به، نعم لايبعد أن يقال بأنّ المضاربة حيث كانت من العقود الإذنيّة وكانت مؤونة إنشائها خفيفة فجاز أن يحصل بإجازة الورثة إنشاء مستأنف المضاربة جديدة.

(31) كما ترى

لا أرى فيه بأساً إذا كان المقصود جواز العمل لكلّ منهما في أيّ مقدار نظير جعل الوكالة لإثنين في بيع ماله أو جعل الجعالة لكلّ من ردّ ضالّته فلكلّ استحقاق حصّة من الربح.

(31) لا مضاربة

بل انّه ليس من عمل المضارب فى المال كي يجعل بازائه حصّة من الربح فلو كان ذلك موجباً لاستحقاق شيء لصدوره لا بقصد التبرّع فانّما هو على المالك حيث

كان صدوره بإذنه كما هو المفروض.

(31) لا مانع منه

حيث يؤل ذلك إلى فسخه للأولى الّتي كانت على نحو الانفراد و إنشائه لمضاربة

أخرى على نحو التشريك.

(32) مع جهله

بل و مع علمه أيضاً على وجه و هو كون الضمان بالاستيفاء لعمل الغير.

(32) الربح للمالك

لو لم يكن المقام مشمولاً لما دلّ على اشتراك الربح بينهما عند مخالفة الشرط لكن الشمول غير بعيد فلاحظ صحيح الحلبي و نحوه.

(33) لم يشترط

أي لم يلحظ في مقابله قسط من الرّبح كي يستلزم الجهل به للجهالة في حصّة العامل فى القراض، و حينئذٍ فالإيراد عليه بما في المتن غير متين لكونه خلاف الفرض.

(34) و من الإرث

الظاهر ترتّب هذا الأثر على جميع الأقوال، غايه الأمر انّ الموروث ملك على قول و حقّ على قول آخر.

(35) قسمة الربح

الظاهر انّ قسمة الربح بإفراز حصّة العامل منه مع تراضيها هي قسمة لجميع المال و أنّها فسخ فعلي لايحسب التلف و الخسران بعده من الرّبح.

(35) دفع مقدار

بل الأقوى كفاية إفراز حصّة العامل من الربح و دفع الباقي للمالك كما تقدّم.

(36) لاحتمال الخسران

احتمال الخسران لاينافي القسمة مع امكان تداركه

(36) ليس مأذوناً

هذا خلاف ما هو المفروض من وقوع القسمة بالتّراضي.

(38) بإتلاف ضامن

جبر تلف المال بالربح (إذا كان إتلافه من العامل على وجه الضمان)غير ظاهر.

(38) فى الذمّة

بناءً على صحّته في باب القراض كما هو غير بعيد.

(39) ضمن الوضيعة

مع تحقّق مخالفة المالك هنالك و إلّا فلا وجه للضّمان.

(39) وجهان

أقواهما العدم والتنزيل ممّا ليس عليه دليل.

(39) يمكن الفرق

لكنّه ليس بفارق.

(40) إلى المشتري

فيما إذا تصدّى العامل للبيع و الشراء، و أمّا إذا تصدّى المالك للبيع فلايحسب من عمل المضاربة ليكون الرّبح بينهما.

(40) ما هو المشهور

و هو المنصور.

(42) اذن له المالك

أي حلّلها له.

(42) يجوز بعده

لايخلو عن تأمّل و إن ورد النصّ بما قوّاه، و سيأتي تحقيقه في آخر فصل نكاح العبيد و الإماء.

(42) فى النهاية الجواز

فيه إشكال و إن قلنا بانّ التحليل ليس بعقد و لا تمليك، و ذلك لأصالة عدم ترتّب الأثر عليه قبل الشراء حيث لم يحرز لدليله إطلاق يشمل الفرض المزبور.

(42) فيجوز معه

لايخلو عن تأمّل كما مرّ.

(43) عدم سقوطه

لكنّه غير ظاهر، بل لعلّه أضعف الوجوه الّتي ذكروها فيه

(43) كان لسيّدها

كأنّه من سهو القلم إذ المفروض رقيّة الزوج لا الزوجه.

(43) منصرف

دعوى الانصراف كلّيّة غير ظاهرة و كذا فيما بعده.

(44) لم يقصد التبرّع

و كان بأمر المالك.

(44) محلّ المنع

غير ظاهر، بل قد يمكن القول بأنّ شرط ملكيّة شيء ممن ينعتق على المالك للعامل بعنوان الرّبح خلاف السنّة فلاتعمّه أدلّة الشروط.

(44) في الذمّة

على القول بصحّته كما مرّ أنّه غير بعيد.

( 45) الحاصل من غيره

يعني من أعيان المضاربة بزيادة قيمتها فإنّها توجب ملكيّة حصته في جميع مال المضاربة الّتي من جملتها العبد المشتري، لكن يشكل الحكم بالسّراية حينئذٍ لعدم عموم النصّ لمثله، و الأصل عدم السّراية.

(46) لكلّ منهما الفسخ

بالمعنى الّذي تقدّم في أوائل الكتاب.

(46) إذا لم يشترط

فيه إشكال إلّا إذا كان بنحو شرط الفعل بأن شرط عدم الفسخ فالظاهر صحّته و لزوم الوفاء به تكليفاً لكنّه إذا فسخ انفسخ العقد به كما مرّ.

(46) أو بعدها

لا مضاربة ظاهراً بعد القسمة كي تفسخ.

(الأولى) صحّة هذا الشرط

قد تقدّم الكلام فيه في المسئلة الرابعة بما تقتضيه القاعدة أو الرّواية.

(الأولى) يشترط العامل

فيه إشكال إلّا أن يرجع إلى اشتراط إعطاء المالك من ماله مجّاناً على ذاك التقدير.

(الأولى) لا وجه له

بل له وجه و هو قاعدة الاستيفاء الموجب للضمان، و التعليل بما ذكره عليل، إذ الظاهر أنّ بناء المضاربة على أمر وجودي و هو استحقاقه الربح على فرض حصوله لا على أمر عدمي، و هو عدم استحقاقه لشيء سوى الرّبح، و الفرق بينها و بين الجعالة أمر جلي.

(الثالثة) هو المقدّم

مع احتماله للفسخ، لكن العمدة في ذلك عدم الموجب للضمان.

(الرابعة) لانّ المناط

بل الظاهر كون المناط معرضية للرّبح مطلقاً و إن كان لأجل وجود زبون أي من يغبن كثيراً.

(الخامسة) و الأقوى

لا قوّة فيه، بل الأحوط إجابته لا لعموم قوله صَلَّى اللهُ علیه و آله وسلّم: «علي اليد ما اخذت»، فانّه في غير محله، بل لقرب دعوى كون ذلك من لوازم المضاربة عرفاً فحينئذٍ الاقدام عليها ملازم للتعهد على الانضاض.

(الخامسة) أو بعدها

لايبعد الاستقرار بالقسمة إذا رضيا بها بلا انضاض، فلا موقع حينئذٍ لجبر الخسارة الحاصلة بعدها بالرّبح.

(السادسة) أقواهما العدم

لا قوّة فيه بل الأحوط الجباية لما ذكر فى الانضاض.

(السابعة) قام وارثه

فيما له من الأموال و الحقوق لا فيها عليه كالانضاض مع مطالبة المالك بناء على وجوبه حينئذٍ.

(47) عمل المضاربة

بل ما لم تستقرّ ملكيّة العامل للربح و قد تقدّم ما تستقرّ به.

(47) جابراً

إذا فرضنا انفساخ المضاربة بالإضافة إلى ما أخذه المالك و بقائها بالإضافة إلى بقيّة المال فكيف يجبر الخسران في المأخوذ بربح الباقي بعده، وكذا خسران الباقي بالرّبح في المأخوذ قبله، مع أنّ المضاربة فيه خاسرة كانت أو رابحة قد تمّت، فلاتنقلب عمّا هي عليها، فالظاهر هو استقرار الخسران و الرّبح فيه بأخذه الموجب لانفساخ المضاربة على الفرض و عدم استقرارهما في الباقي لبقاء المضاربة فيه.

(47) المقدار الشايع

قد عرفت أنّه يستقرّ بالأخذ، فلا موقع لجبر خسران الباقي به، و لابدّ من ردّ حصّة العامل منه إليه لانفساخ المضاربة بالإضافة إلى ما اشتمل عليه.

(47) أو بعدها

قد مرّ أنّه لايبعد الاستقرار بالقسمة إذا رضيا بها بلا انضاض.

(48) أو الإجازة

لاتجدى الإجازة في الاستحقاق مع تقيّد الإذن أوّلاً بمضاربة صحيحة نعم لا إشكال ظاهراً فى الاستحقاق لأجرة عمله مع عدم تقيّد الإذن بذلك.

(48) أقواهما الأوّل

مع التقييد، و مع عدمه فالأقوى هو الثاني، إذ الظاهر انّ الإذن في السفر يستلزم الإذن في الانفاق و التسليط على إتلاف ماله مجاناً، و لا حاجة معه إلى قاعدة «ما لايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده»، كي يقال بعدم جريانها في المقام من حيث عدم كون النفقة مورداً للعقد، و التفصيل المزبور يجري في التلف و النقص أيضاً.

(48) فلا أجرة له

مع التقييد و إلّا فمجرّد عمله بالفساد شرعاً لايستلزم قصد التبرّع و عدم استحقاق الأجرة.

(48) كان مقيّداً

في إطلاقه تأمّل.

(50) هذا المال للمالك

فيه تأمّل و إشكال، أمّا على ما قوّاه من دخول الرّبح في ملك العامل ابتداء فواضح أنّه لا أصل يقتضي كون جميع المال للمالك، و أمّا على ما نسب إلى المشهور من ترتّب ملك العامل على ملك المالك فالأصل و إن كان يقتضي بقاء الموجود على ملك المالك إلّا انّ في تقدّمه على قول العامل مع كونه ذا اليد في المقدار المتنازع فيه اشكالاً ظاهراً فلايبعد تقديم قول العامل مطلقاً.

(52) وجهان

أوجههما الأوّل إذا لم يقصّر في الردّ و التخلية بعد الفسخ.

(52) عن إقراره

فيه تأمّل، و لاحتمال سماع قوله مع اليمين أو البيّنة وجه.

(54) أخذ بإقراره

أي إقراره بعدم التلف عنده فلم يسمع دعواه و لو مع البيّنة بل يكلّف بأداء العين و

إن أدّى إلى حبسه حتى يدفعها أو يتبيّن تلفها فيدفع البدل.

(56) من اليمين

بعد امتناع المدّعي من إقامة البيّنة.

(58) الأمر كذلك

مشكل لمنافاة ظاهر فعله لقوله.

(59) يتحالفان

الظاهر أنّه لا موقع للتّحالف مع عدم كون دعوى المضاربة ملزمة، بل يحلف المالك

على نفي القرض و يقدّم قوله.

(59) أجرة المثل

لا وجه لها بعد اتفاق المالك و القابض على عدم استحقاقها، كما لا وجه للزّائد على الحصّة من الربح فى الفرض بعد حلف المالك على نفي القرض و تقديم قوله كما مرّ و أمّا الحصّة من الربح فهي بإقراره للقابض و لايستحلف المنكر لنفي ما أقرّ له المقرّ.

(60) قول المالك

لدعوى أصالة الضمان في الأموال التالفة في يد غير مالكها المستفادة من النصّ كمصحّح إسحاق بن عمار و لكنّه محل تأمّل، بل لايبعد تقديم قول العامل مع حلفه على نفي الإقراض، لأصالة عدمه وكون دعوى المضاربة غير ملزمة.

(61) يتخالفان

بل لايبعد تقديم قول المالك مع حلفه على نفي المضاربة، و أمّا الابضاع فإن كانت دعواه بلا أجرة فلا أثر لنفيه، و إن كانت مع الأجرة فهو إقرار بها للعامل، و قد تقدّم عدم استحلاف المنكر لنفي ما أقرّ له المقرّ.

(61) الابضاع

على وجه استحقّ معه أجرة المثل لعمله.

(61) بعد التّحالف

بل الأقرب تقديم قول العامل مع حلفه على نفى المضاربة ما لم تقم عليها بيّنة من

قبل المالك.

(62) فالقول قوله

قد مرّ التأمّل و الإشكال فيه، و أنّه لايبعد تقديم قول العامل مطلقاً حتّى على مسلك المشهور من ترتّب ملك العامل على ملك المالك فلاحظ التعليقة في (المسئلة 50).

(الأولى) شريكاً

الحكم بحصول شركة المالك بمجرّد الاشتباه مع تميّز ماله في الواقع مشكل، بل لايبعد كون المرجع فيه هو الصلح القهري أو القرعة كما سيأتي منه قدّس سرّه في الشّركة.

(الأولى) الأقوى الضمان

بل الأقوى عدم الضمان في الصّورة الثانية، و أمّا فى الصورة الأولى فيشكل تصرّف الورثة إلّا بعد التخلّص منه، و التمسّك بالعموم للضمان من التمسّك بالعامّ في الشّبهة المصداقيّة.

(الأولى) ادّعى تلفها

هذا يرجع إلى ما قبله، و التفاوت بينهما من جهه الثبوت و الإثبات.

(الأولى) بدعوى

لا ريب في فساد هذه الدّعوى بالإضافة إلى الأمانة التالفة بغير تفريط فهي أيضاً من التمسّك بالعامّ في الشّبهة المصداقيّة.

(الأولى) خبر السكوني

هذا الخبر بعد الغضّ عن سنده منصرف إلى العلم بوجود مال المضاربة في التركة فلايشمل مورد الكلام، و على فرض الشمول فلا مناص من حمله على صورة التعدّي و لو بترك التعيين بمثل الوصيّة، و التسمية للعلم بعدم الضمان في غير تلك الصّورة.

(الأولى) عن قوّة

بل الأقوى عدم الضمان فيها أيضاً و بقاء اليد استصحاباً ليس بأولى من بقائها يقيناً، حيث قد عرفت عدم الضمان معه في قسيم الفرض، و التعليل بالأصل الّذي

ذكره عليل، مع أنّه لا حاجة إلى الأصل المزبور بعد فرض جواز التمسّك بالعموم على مسلكه .

(الأولى) كانت مشتركة

لم يحرز اشتراك اليد بالإضافة إلى الأعيان الموجودة في زمان كي يستصحب، و لا محذور حينئذٍ في أماريتها على الملك بالنسبة إليها إذا لم يعلم بتضمّنها لمال الغير.

(الأولى) و إن احتمل

فيه إشكال مع ذاك الاحتمال.

(الرابعة) بعروض السفه

في بطلان المضاربة بعروض السفه للعامل إشكال كما تقدّم في أوّل الكتاب.

(الرابعة) بعد حصول

لا وجه لبطلان المضاربة بعروض الحجر للعامل بعد حصول الربح، غايته المنع عن تصرّفه في حصّته بدون إجازة الغرماء.

(الخامسة) يسعى العامل

الظاهر أنّه لايجدي ذلك في نفوذ المعاملة بالإضافة إلى الزائد على الثّلث على القول المزبور، بناءً على ما نسب إلى المشهور من ترتّب ملك العامل على ملك المالك لربح المضاربة لكونه من نماء ماله، و أمّا على القول بكونه في عرضه كما لايبعد فيمكن دعوى صحّة المعاملة و نفوذها حينئذٍ حتّى على القول بكون المنجزات من الثّلث لعدم دخول تمام الرّبح في ملك المالك من أوّل الأمر حين ظهوره على الفرض لكي يعتبر فى خروج حصّة العامل عن ملكه رعاية عدم الزّيادة على الثّلث على القول المزبور.

(السادسة) حصل خسران

فيه إشكال، فانّه ان أجاز المعاملة فلم يرجع على أحد بشيء لأنّه بفعله، و إن لم يجزها فلايمكن تصوّر الخسران معه في الحقيقة لتوقّفه على صحّة المعاملة الّتي لاتكون إلّا بإجازته لها، و لو أمكن فرضه لا وجه للرجوع به، بل بأصل ماله

عيناً أو بدلاً.

(السادسة) على العامل

بل رجع عليه لاستقرار التلف في يده إلّا إذا كان مغروراً من قبله.

(السادسة) على المضارب

بل رجع عليه إذا كان مغروراً من قبله، و مجرّد جهله لايستلزم غروره من قبله.

(السادسة) عدم استحقاقه

لكنّ تقدّم منه في المسئلة الثامنة و الأربعين تقوية خلافه، و ما اختاره هنا هو الأظهر.

(السادسة) كان عالماً

قد مرّ انّ مجرّد علمه بالحال لايستلزم قصد التبرّع و الإقدام مجاناً نعم الظاهر كونه متهتّكاً لعمله فلايستحقّ الرّجوع عليه.

(السابعة) اشتراط المضاربة

يعني اشتراط إنشاء عقدها.

نظیر شرط

فى التنظير نظر، حيث انّ شرط العمل من قبيل شرط الفعل و شرط الوكالة من قبيل شرط النتيجة، اللّهمّ إلّا أن يكون المقصود من قوله عمل المضاربة نفس المضاربة بقرينة قوله بعد ذلك لايجوز للمشروط عليه فسخها.

(الثامنة) شرط النتيجة

في جوازها مع فقدان بعض الشروط إشكال.

(التاسعة) بإيقاع عقدها

أي مع نفسه بحسب ولايته عليه.

(التاسعة) بمجرّد الإذن

أي بالقصد بلا إنشاء عقدها.

(العاشرة) حصّة الكبار

مشكل و كذا الوصيّة إلى ما بعد البلوغ في الصّغار.

(العاشرة) إلى الإجازة

كفايتها في المقام محلّ إشكال، بل لابدّ من إنشاء عقد جديد بعد البلوغ.

العاشرة) مدفوعة بالمنع

لم يتّضح وجهه غير الاستظهار من الخبرين.

(الحادية عشر) من غير تقصير

و لو من جهة التساهل في الرّد الواجب عليه.

(الثانية عشر) أقربهما الانفساخ

غير ظاهر، بل لايبعد عدمه، و قد تقدّم منه في المسئلة السابعة و الأربعين جواز

التبعيض في المال لشخص واحد فهو هنا أولى.

(الرابعة عشر) و هو كما ترى

الإشكال فى محلّه ظاهراً إلّا أن تكون الصحّة لا بعنوان المضاربة بل من جهة

العمومات الدالّة على صحّة العقود.

(السادسة عشر)إلّا مع الشرط

في صحّة هذا الشرط و تأثيره في الاشتراك إشكال.

(السادسة عشر) إلّا ان يشترطا

في صحّة الاشتراط كذلك مع فرض وحدة المضاربة عرفاً إشكال.

(التاسعة عشر)كلّيّاً

في الذمّة أو فى الخارج وإلّا فلم يكن مملوكاً و مورداً للمضاربة.

(متمّم العشرين) نعم بعد المزج

لا وجه للاستدراك إلّا أن يكون الدفع الثاني فسخاً فعليّاً للمضاربة الأولي و إنشاء لمضاربة جديدة بالمجموع، فحينئذٍ يتوجّه القول بالانجبار، لكنّه بالنسبة إلى ما يأتي لا إلى ما مضى.

(تمّت كتاب المضاربة و الحمد لله)

فصل في أحكام الشركة

ظاهريّة قهريّة

كيف يمكن القول بالشركة ظاهراً مع العلم بعدمها واقعاً، لكنّ الظاهر ترتيب آثارها من العرف و العقلاء في موارد الامتزاج القهري أو الاختياري إذا كان بحيث يوجب عدّ الممتزجين شيئاً واحداً عرفاً مع عدم ثبوت ردع الشارع عنه مضافاً إلى دعوى ظهور الإجماع عليه، و حينئذٍ فتكون الشركة حكميّة واقعيّة بمعنى جريان أحكام الشركة فيها مع أصالة بقاء الملكيّة على ما هي عليه من تعلّقها بالجزء المعيّن الخارجيّ في نفس الأمر بحيث لو علم بكون بعضه لأحدهما لم يكن للآخر شركة فيه و لامزاحمة، و لعلّها هي المراد بالظاهريّة في عبارة المتن فلا إشكال.

(2) حمل عليه

بل الأحوط فيه هو التّصالح، و كذا في فرض العلم بزيادة عمل أحدهما مع عدم العلم بمقدار الزيادة، و أمّا الأصل الّذي ذكره فلا أصل له.

(3) فكالمسئلة السابقة

و قد عرفت الحال فيها.

(4) بالشعير

.مشكل.

(4) لكن الأحوط

لايترك.

(5) أقواها الأوّل

فيه إشكال، بل لايبعد القول الثالث إذا لم يتقيّد المنشأ بالشرط على وجه وحدة المطلوب و إلّا فالثاني، و كذا لو شرطا كون الخسارة على أحدهما أزيد.

(5) تمام الربح

لم يظهر وجه الفرق بين تمام الربح و بعض الربح في مخالفة الأوّل لمقتضى العقد دون الثاني، نعم الظاهر فساد الشرط المزبور لأنّه خلاف المشروع و لايكون هو مشرعاً له.

(5) تمام الخسارة

الكلام فيها هو الكلام في الربح بعينه إلّا أن يكون المراد من رجوع الخسارة إلى أحدهما لزوم تداركها فلاريب حينئذٍ في صحّة الشرط و العقد معاً.

(6) فلا يجوز البيع

إذا كان هذا و ما بعده خارجاً عن المتعارف بحيث انصرف عنه الإطلاق.

(6) ضمن الخسارة

لا وجه لضمان الخسارة مطلقاً، أمّا مع الإجازة فظاهر لكونه بفعله، و أمّا مع عدم الإجازة فلبطلان المعاملة في حصّته و عدم تصوّر الخسران فيها معه لتوقّفه على صحّة المعاملة، و لو فرض حصوله لا وجه للرّجوع به، بل بأصل ماله عيناً أو بدلاً كما تقدّم في المسئلة السادسة من مسائل المضاربة

(6) يبقى الإذن

حيث لم يكن مقيّداً بعدم التعدّي.

(6) لا يبعد كفاية

غير ظاهر مع اقتضاء الإذن في التّجارة اختصاصه بما فيه مصلحة.

(8) يمكن الفسخ

على تقدير صحّة الشرط المذكور و عدم أخذه مقوّماً للإذن في التّجارة.

(9) فيكون لازماً

تكليفاً بمعنى عدم جواز مخالفته بالرجوع قبل الأجل لا وضعاً فلو عصى و رجع

فالظاهر أنّه يؤثر أثره.

(12) زيادة أحدهما

على تقدير صحّته.

(12) أجرة مثل

إن لم يكن متبرّعاً به.

(تمّت أحكام الشركة والحمد لله)

كتاب المزارعة

اشارة

هي المعاملة

هذا من قبيل شرح الإسم، و الظاهر انّ حقيقتها من سنخ المشاركات لا المعاوضات، فتكون بحسب اعتبار العرف نظير المضاربة عبارة عن اشتراك شخصين في زراعة على أن تكون الأرض من أحدهما و يكون العمل من الآخر و يكون الحاصل بينهما على ما تعاهدا عليه، و يؤيّده التعبير عنها بالمشاركة في بعض

أدلّة الباب.

بدعویٰ

أو بدعوى كونها مصداقاً للتعاون على البرّ.

يستفاد

فيه تأمّل مع أنّ المنقول عن نسخ مصحّحة الزراعة بدل المزارعة، و حينئذٍ يكون كسائر الأخبار المذكورة من أدلّة استحباب الزراعة لا المزارعة.

(أحدها) مع القرينة

الموجبة للظهور العرفي.

(أحدها) لا تلزم

بل لايبعد اللزوم بمجرّد حصول العقد بإعطاء الأرض و أخذها من دون توقّفه علي الشروع في العمل، إلّا أن يتمّ هناك إجماع على عدم اللزوم لكنّه لم يتمّ.

(التاسع) أيّ مقدار

فيه إشكال.

(1) بالاجارة

مع عدم التقييد بالمباشرة.

(1) بمثل التحجير

في كفاية التحجير و نحوه لجواز المزارعة إشكال و إن كان موجباً للأولوية، و الحكم بجواز مزارعة أرض الخراج مع مجرّد حصول الأولوية فيها بالإحياء أو بالتفويض إنّما هو للنصّ، و القياس ممنوع و المناط غير منقّح و لا منصوص.

(1) نحو ذلك

كما إذا وضع فيها شيئاً.

(1) مراد الشهيد

لكنّه خلاف ظاهر كلامه قدّس سرّه .

(2) بل لايبعد

مشكل فإنّه كيف يكون من المزارعة المصطلحة مع أنّها كما سيأتي من العقود اللّازمة، و الإذن في الزّرع ليس عقداً فضلاً عن كونه لازماً.

(3) مع اشتراط

إذا كان راجعاً إلى تقييد العمل بالمباشرة لا إلى شرط الفعل، وإلّا فلاتبطل المزارعة بتعذّره بل يثبت الخيار للآخر بتخلّفه.

(3) فلاتلزم

قد عرفت الحال فيه.

(3) فى لوازمه

نعم ولكنّه لايقتضي المنع من الرجوع عنه.

(4) للمعير الرّجوع

فيه نظر فكيف يمكن الرّجوع مع فرض الإذن في إيقاع العقد اللازم على ملكه

الّذي هو بمنزلة الإذن في إتلافه.

(4) هو الأقوى

قد تقدّم انّ ما ذهب إليه المشهور من خلافه هو المنصور، و الظاهر عدم ابتناء المسئلة عليه.

(5) مشروطاً

إلّا مع الاشتراط بذلك و لو ابتناء.

(5) وجهان

لا ريب في لزوم سلامة ذلك المقدار لصحّة استثنائه و إلّا فلا مورد له، و أمّا الزائد على ذلك فلا وجه لاعتباره إلّا مع الاشتراط.

(6) بلا أجرة

بل و كذا مع الأجرة.

(6) لايبعد صحّته

مع تعيين مدّة التأخير وإلّا فالحكم بصحّته و صحّة العقد معه لايخلو عن إشكال.

(7) الاوّل

و هو الأظهر مع فرض كونها في تلك المدّة تحت يد العامل و استيلائه و إلّا ففى ضمانه مطلقاً إشكال.

(7) يضمن النقص

و هو الأقوى حيث فرض تسليم الأرض وكونها بيد العامل.

(7) وجوه

أوجهها الأخير لكنّ الأحوط التّصالح.

(8) وجهان

الأوجه هو الاوّل.

(9) من التخيير

إن كان متعلّق العقد في الحقيقة كلّما كانت فيه مصلحة الأرض مما عيّنه و ما كان أقلّ ضرراً منه فالظاهر أنّ تخلّفه يوجب البطلان فيكون كما لو ترك الزرع أصلاً حتى انقضت المدّة فيجري فيه ما ذكر من الوجوه هناك، و إن كان متعلّق العقد مطلق الزرع و كان تعيين الزرع الخاص ممّا يكون فيه مصلحة الأرض مأخوذاً فيه على وجه الشرطيّة يجري فيه التخيير بين الفسخ و الإمضاء بلا أرش، و لو فرض كونه خارجاً عن العقد فالأقوى فيه هو الشركة بلا أرش، و على كلّ حال لايتوجّه التخيير بين الأمرين المذكورين في كلامه قدّس سرّه.

(9) يستحقّ العامل

بل لايستحقّ مطلقاً و لو في صورة جهله بالتعيين، لأنّ استحقاق الأجرة يتوقّف على كون العمل بأمر المالك ليتحقّق به الاستيفاء الموجب للضمان، و المفروض عدم كونه بإذنه فلا وجه للاستحقاق و إن كان جاهلاً بالتعيين فضلاً عن كونه عالماً به.

(9) ما استحقّه

الظاهر انّ الضمان في المقام من جهة اليد مع كون الأرض بمنافعها تحت استيلاء العامل الخروج يده حينئذٍ عن الأمان إلى العدوان بالتخلف فلايستحقّ المالك أزيد من أجرة المثل لمنفعة الأرض سواء استوفاها العامل أم لم يستوفها، لكن مع اختلاف المنافع فالظاهر ضمان ما هو الأكثر قيمة، و ما ذكره من تعليل الضمان مرّتين بأنّه من جهتين ضعيف مع كونه مخالفاً لظاهر صحيحة أبي ولّاد حيث حكم الإمام علیه السلام فيها بضمان أجرة البغل من الموضع الّذي خولف من دون أن يحكم بضمان أجرة أخرى لمنفعة البغل فلاحظ.

(9) يغرم العامل

لم يظهر وجه الخصوصية لهذا الشرط من بين سائر الشروط، فالحكم بالغرامة حتّى بالإضافة إلى ما به التفاوت بين الزّرعين مع فرض عدم الفسخ و اشتراك الحاصل

بينهما مشكل و الأظهر هو التخيير بين الأمرين الاوّلين.

(9) لمالك البذر

بل الحاصل مشترك بينهما بمقتضى إطلاق العقد و عدم فسخه كما هو المفروض.

(10) خيار الفسخ

إن كان تحصيل الماء ضرراً عليه.

(11) مشتركة

فتقع المزارعة منه بالإضافة إلى حصّته من الأرض لا إلى حصّة العامل منها.

(11) أحد هذه

الظاهر أنّ المعتبر في المزارعة كون الأرض من أحدهما و العمل من الآخر، و أمّا غيرهما من الأمور فهي تابعة للشّرط بينهما.

(12) الأقوى جواز

فيه إشكال فإنّه و إن يناسب ما استظهرناه من كون المزارعة من سنخ المشاركات لا المعاوضات إلاّ انّ المتيقّن من دليلها ما يكون بين إثنين فالحكم بصحّة غيره بعنوان المزارعة مشكل، نعم يمكن إثبات صحّته لا بعنوان المزارعة بعمومات صحّة العقود و لكنّه غير المقصود.

(13) يشارك غيره

أى يجعله شريكاً فى حصّته.

(13) يزارعه

أي يزارع على حصّته غيره و لكنّه حيثما لم يشترط المالك عليه الزرع بنفسه و إلاّ لزم و لم تجز المشاركة إلّا بإذنه

(13) نقل مزارعته

بأن يتلقّى المزارع الثاني من الأوّل لا من المالك إذ المفروض عدم فسخ المزارعة الأولى، و لكنّ الحكم بجوازه مع ذلك لايخلو عن إشكال.

(13) نقل حصّته

في نقلها قبل ظهور الحاصل تأمّل و إشكال.

(13) لنقل منفعة

هذا مبنيّ على كون المزارعة من المعاوضات و أنّها المعاوضة بين منفعة الأرض و العمل كما اختاره قدّس سرّه و سيأتي منه في (المسئلة 15) لكنّه قد مرّ أنّ الظاهر خلافه و كونها من سنخ المشاركات.

(14) فكذلك

إن لم تكن تلك الأعمال بأمر المالك و لو لأجل توهّم صحّة العقد و إلّا فعليه أجرة مثلها .

(14) قيمة ذلك

إذا كان تحصيله بأمر المالك.

(14) أجرة عمله

مع كونه صادراً بأمره.

(14) هو الهاتك

قد مرّ أنّ العلم بالبطلان لايستلزم الهتك لعمله و لا التبرّع به.

(14) يضمن أجرتها

لايبعد الضمان مع ترك الزرع مطلقاً بلا فرق في ذلك بين صحّة المعاملة و بطلانها و لا بين علم المالك و العامل بالحال وعدمه، و ذلك لأنّه مقتضى اليد المستولية على الأرض بمنافعها عدواناً من جهة التخلّف، وكما أنّ علم العامل بالبطلان لايستلزم الهتك لعمله فكذا علم المالك بذلك لايستلزم الهتك لماله.

(15) ملكيّة العامل

قد عرفت أنّه مبنيّ على كون المزارعة من المعاوضات، و لكنّ الظاهر كونها من سنخ المشاركات فلاتقتضي ملكيّة العامل لمنفعة الأرض و لا ملكيّة مالك الأرض

لعمل العامل، بل تقتضي استحقاق كلّ منهما على الآخر العمل مما التزم به من تسليم الأرض للانتفاع بها أو تسليم العمل و اشتراكهما في الزّرع بعد حصوله على الوجه الّذي قرّر بينهما.

(15) كون التبن

لايبعد كون التبن من الحاصل فيشتركان فيه مطلقاً.

(17) لصاحب الأرض

هذا ينافي ما تقدّم منه قدّس سرّه في المسئلة التاسعة، و هو الحقيق بالقبول إذ الظاهر انّ الفسخ يرفع العقد و يجعله كأن لم يكن فيرجع الزّرع إلى مالكه، فإن كان هو المالك ضمن عمل العامل بالاستيفاء و إن كان هو العامل ضمن منفعة الأرض بذلك أيضاً.

(17) أجرة الأرض

لم يبعد القول بثبوت الأجرة على صاحب البذر بالاستيفاء كما مرّ آنفاً و إن فرض صحّة المعاملة إلى حين الفسخ، إذ صحّتها لاتنافي الضمان بعد الفسخ.

حكم الجميع

لم يظهر حكم الصّورة الثالثة في طيّ المسائل المذكورة و الظاهر انّ حكمها حكم الصّورة الثانية.

(18) بين الإجازة

هذا إنّما يتمّ على ما اختاره في المزارعة من أنّها معاوضة، و أمّا على المختار من أنّها من قبيل المشاركة عبارة عن اشتراك شخصين فى الزّراعة على أن تكون الأرض من أحدهما و العمل من الآخر و الحاصل بينهما على ما تعاهدا عليه كما تقدّم فهي نوع تعهّد و التزام من الطرفين غير صالح للإجازة، إذ لا مجال لإجازة تعهّد الغير و لا لكونه مورداً لجريان الفضوليّ فيه كما لايخفي.

(18) للإجازة

كأن اشترط الغاصب كون البذر علي عهدته، فانّ إجازة المالك لايصحّح ذلك بخلاف ما إذا كان البذر من العامل.

(18) أجرة الأرض

لعدم الموجب للضمان بل على العامل أجرة الأرض إن كان هو الغاصب للبذر و على مالك الأرض أجرة المثل للعمل إن كان هو الغاصب لذلك و الوجه ظاهر.

(18) للمزارعة

بناءً على جواز كون صاحب البذر طرفاً للمزارعة، لكنّه لو تمّ فإنّما يتمّ على مسلكه، و أمّا على المختار فيشكل جريان الفضوليّ فيها كما تقدّم.

(19) فلايضرّ

فى إطلاقه نظر.

(19) على المالك

إلّا إذا تعارف أخذه منه فوقع العقد مبنيّاً عليه.

(20) ممنوع

مع أنّه كان من المعهود شرعاً و عرفاً.

(20) مجرّد التراضي

الاكتفاء به مشكل، بل لابدّ فيها من الإنشاء قولاً أو فعلاً.

(20) على إشاعتها

مشکل، بل الظاهر من النصّ و الفتوى خروج العين عن الإشاعة و اختصاصها بالمتقبّل، و أمّا كون التلف عليهما فليس لأجل الإشاعة و لا أنّه مبتن عليها بل هو للإجماع و قيام السيرة العمليّة على اشتراط استقرار تلك المعاملة ببقاء سلامة الحاصل إلى وقت التسليم.

(21) تعلّق الزكوة الإسم

قد تقدّم الاحتياط في وقت تعلقها في كتاب الزكوة.

(22) مع الإعراض

و خروجه بذلك عن ملكه لكنّه لا دليل عليه.

(22) شركتهما

هذا انّما يكون مع القرار بينهما، وإلّا ففي اقتضاء عقد المزارعة لذلك إشكال، بل الظاهر أنّه لايقتضي أزيد من الاشتراك في الحاصل.

(22) بعض الحبّ

من الحاصل المشترك بينهما.

(22) لايستحقّ صاحب

بالإضافة إلى ما مضي قبل التبيّن و أمّا بالإضافة إلى بقائه بعد التبيّن فالظاهر انّ

للمالك ان يطالبه بقلعه أو دفع الأجرة.

(23) التّحالف

بل الظاهر تقديم قول مدّعي القلّة لاتّفاقهما على وقوع العقد عليها و الاختلاف في

وقوعه على الزّيادة.

(24) التحالف

ادّعاء كلّ منهما شرطاً على الآخر و انكاره لما ادّعى عليه الآخر.

مع

(25) أجرة المثل

عدا ما يزيد على المسمّاة أو الحصّة أخذاً باعترافه بعدم استحقاق الزيادة عليها.

(25) جواز الرّجوع

يعنى الرجوع عن العقد الواقع بينه و بين العامل، لكنّه مشكل مع علم المالك بكونه

عقد مزارعة لايجوز الرّجوع فيه إلّا بالتقايل.

(25) وجهان

أوجههما الاوّل.

مسائل متفرقة

(الأولى) ضمانه التفاوت

أي ما به التفاوت بين الموجود من الحاصل و ما كان يحصل لو لم يقصّر في عمله لكنّه يتمّ على الوجه الرّابع من الوجوه الستّة في مسئلة ترك الزرع مع انّه قدّس سرّه اختار هناك الوجه الخامس، و مقتضى ما اخترنا في تلك المسئلة من ضمان أجرة المثل للأرض مع كونها تحت يد العامل هو القول بالضمان هنا لكون التقصير في حكم ترك الزرع فيضمن تمام أجرة الأرض مع كونها تحت يده لأنّه بمنزلة الغاصب حينئذٍ و يكون الزرع الموجود لمالك البذر، وقد يحتمل هنا القول بكون النقص في العمل موجباً للخيار في فسخ المزارعة لا الضمان، و ذلك للفرق بين ترك العمل الّذي هو موضوع المزارعة و نقص العمل المزبور، لكنّ الإشكال بعد في كونه فارقاً.

(السابعة) فالأحوط

لايترك.

(الثامنة) بعد التخمين

على الأحوط.

(الثامنة) لا بأس به

مشكل.

(الثامنة) جواز تقسيمهما

إلى بعد ظهور الزّرع.

(التاسعة) مشتركاً

فتتحقّق المزارعة من حين الاشتراك.

(تمّ كتاب المزارعة و الحمد لله )

كتاب المساقاة

(الثالث) أو فلس

أي فلس المالك، و أمّا فلس العامل فغير مانع عن صحّتها إلّا إذا اشترط عليه تصرّف مالي في مال نفسه.

(السادس) فلا تصحّ

بعنوان المساقات، وإلّا فسيأتي منه قدّس سرّه التصريح بالصحّة في المسئلة السادسة.

(التاسع) لا يبعد

فيه و فيما بعده إشكال.

(2) جواز المساقات

مشکل فلايترك الاحتياط.

(3) لايبعد الجواز

بل الأحوط وقوعها بعنوان المصالحة.

(4) لم يرد في خبر

قد وقعت الاشارة إليه بلفظة ( اسق) في خبر ابن شعيب.

(6) دخوله فى المعاملة

ظاهره الدخول في المساقاة و هو مشكل بالتّعليق.

(10) أقواهما الاوّل

بل الثاني لخروج مثل الحفظ عن عنوان المساقاة.

(11) إلى حصّته

لا وجه لاختصاص الأجرة على القول بها بحصّة من العمل بعد فرض انّ المالك

يكون مالكاً لتمام العمل في ذمّة العامل.

(11) أقواهما ذلك

غير ظاهر بل لايبعد عدم استحقاقه إلاّ الفسخ أو الإمضاء بلا أجرة.

(13) المنع

و هو الأقوى.

(17) أقواهما الصحّة

بل لايبعد البطلان كما مرّ في الإجارة للإبهام الّذي لايقدم عليه العقلاء.

(19) عدم السقوط

بل الأقوى السقوط مطلقاً في فرض عدم الخروج أصلاً و عدم السقوط في فرض التلف لكنّ الأحوط فيه هو التّصالح و التراضي خصوصاً إذا كان الشرط للمالك على العامل.

(19) لا يستحقّ العامل

الظاهر هو الاستحقاق مع استيفاء المالك له بأمره أو استدعائه.

(19) سفهيّة

بل لعدم تحقّق القصد المعتبر فى المعاملة.

(19) كان جاهلاً

و كذا إذا كان عالماً لعدم اقتضائه التبرّع بعمله إذا فرض كونه بأمر المالك أو استدعائه.

(20) الأقوى الأوّل

بل الأقوى التفصيل الأخير إذا كان الخلاف في الصحّة و عدمها بعنوان المساقاة كما هو المقصود ظاهراً، و أمّا إذا كان ذلك في العقد مطلقاً لا بالعنوان المزبور فالأقوى الصحّة مطلقاً عملاً بعمومات صحّة العقود.

(22) قبل البدوّ

إذا كان مالاً حينئذٍ.

(22) قبل الظهور

فيه إشكال مطلقاً و إن كان مع الضميمة أو في عامين.

(22) اتّفقوا عليه

غير ظاهر.

(22) يكفي

في كفاية ما ليس له وجود في الدّمة و لا في الخارج إشكال، و الظاهر عدم ترتّب آثار الملكيّة عليه عندهم.

(23) أجرة المثل لعلمه

مع كونه بأمر المالك أو استدعائه بلا فرق بين علم العامل ببطلان العقد و جهله لما قد مرّ مراراً من انّ علمه بالبطلان لايقتضي التبرّع بعلمه، و الأصل عدمه، نعم إذا كان بطلان العقد لأجل جعل جميع الفائدة للمالك فالظاهر عدم استحقاق الأجرة لانّ مرجع إقدامه على العمل بلا أجرة الإقدام على التبرّع.

(26) يستقرض

مشكل.

(26) المقاصة

في جوازها إشكال و أشكل منه جواز استيجار المالك عنه.

(26) هو أحوط

لا يترك.

(26) فيكون مخيّراً

لا يترك الاحتياط المذكور في سابقه بتقديم الإجبار على الخيار.

(27) لو أتى به

فيه تأمّل و إشكال، و أشكل منه ما لو قصد التبرّع عن المالك لعدم ظهور انتساب العمل إلى العامل بوجه لكي يستحقّ به الحصّة المسمّاة له.

(28) للعامل حصّته

كيف يحكم ببقاء ملكيّة العامل لحصّته بعد فسخ العقد الّذي هو السبب لذلك حدوثاً و بقاء، فانّ الفسخ و إن قلنا بكونه من حينه و لكنّه يقتضي فرض العقد كأن لم يكن من ذاك الحين بالإضافة إلى آثاره الّتي منها ملكيّة العامل للحصّة فيلزم منه نفي ملكيّته لها من حين الفسخ.

(29) يستأجر عنه

قد عرفت الإشكال في جوازه

(29) لاحترام ماله

لو سلّم أصل المسئلة فذلك إنّما يكون لقاعدة«من ملك شيئاً ملك الإقرار به» لكونه أعرف بعمله و بنيّته.

(30) صحّت المساقاة

في تصحيح عقد المساقاة بالإجازة إشكال، لما تقدّم في المزارعة من أنّها تتضمّن نوع تعهّد للطرفين لايقبل الإجازة إذ لا معني لإجازة تعهّد الغير.

(30) كان جاهلاً

لا فرق بين علمه و جهله في ذلك مع كون العمل باستيفاء الغاصب نعم إذا كان علمه بالحال موجباً لحرمة العمل فالظاهر أنّه لا يستحقّ عليه أجرة.

(30) كلّ من الغاصب

استيلاء كلّ منهما عليها.

(30) و يحتمل

لكنّه ضعيف.

(31) مع النهي عنه

إذا اخذ شرطاً في ضمن العقد و إلّا فالنهي بمجرّده لايؤثّر إلّا في منع تسليم الأصول إلى العامل الثاني، و أمّا المساقاة بدون التسليم لو فرض جوازها فلايقتضي النهي لمنعه.

(33) من حينه

بل القاعدة تقتضي انكشاف بطلانها من حين الوقوع فيكون تمام الثمر للمالك و عليه أجرة مثل ما عمله العامل مستنداً إلى أمره أو استدعائه.

(33) فسخ أحدهما

تقدّم انّ الفسخ يوجب زوال ملكيّة العامل للحصّة و رجوع تمام الثمر إلى المالك.

(33) حصل مانع

يجري فيه ما تقدّم في الموت، لكن هذا إذا لم يمكن استيجار غيره أو كان العمل مقيّداً بالمباشرة و إلّا فيستأجر من يتمّ العمل مطلقاً على كلا القولين.

(33) مشترك

لايبعد انكشاف بطلانها من حين الوقوع بخروج الأصول عن القابليّة لبلوغ الثمر و ادراكه لوقوع المساقاة مبنيّة عليه بنحو القيديّة.

(33) لا يستحقّ التسلم

لكنّ الظاهر كفاية التمكّن منه بواسطة التمكّن من اتمام العمل.

(33) على الأقوى

بل على الأحوط، و لكن لايبعد اعتبار التمكّن من التصرّف حال التعلّق كما تقدّم في كتاب الزكوة فلاتجب الزكوة بدونه.

(33) عدم وجوب

بل و عدم وجوب زكوة حصّته الخاصّة به أيضاً.

(35) جاز رفع

و يمكن استفادته من قضيّة سمرة بن جندب.

(36) كان جاهلاً

بل مطلقاً لما مرّ مراراً من انّ العلم بالبطلان لايقتضي التبرّع بعمله.

(36) مع جهله به

بل و مع علمه به أيضاً كما تقدّم.

(36) قلعه بنفسه

إذا امتنع من قلع غرسه و لم يأتمر بأمره.

(36) عليه تفاوت

و الأحوط التصالح.

(36) مشروطاً بالأرش

ظاهر «المسالك» في المقام كون المراد بالأرش هو تفاوت ما بين قيمته باقياً بأجرة و مستحقّاً للقلع بالأرش، و قيمته مقلوعاً مطلقاً لا مشروطاً بالأرش كما نسب إليه، و هو و ان لايخلو من دور أيضاً كما اعترف به في صريح كلامه قدّس سرّه إلّا انّ الظاهر إمكان ارتفاعه بالاختلاف بالإجمال و التفصيل فلاحظ و تدبّر.

(36) يستأجره للغرس

في إطلاقه نظر إلّا أن يكون المراد استيجاره لغرس حصّته من الأشجار في أرض نفسه، و يجعل أجرة العامل غرس حصّته الأشجار في أرضه.

(37) على الصحّة

مشكل مع عدم إحراز عنوان العمل و كونه مردّداً بين عنوان فاسد و عنوان صحيح، كما إذا ادّعى أحدهما المغارسة و الآخر معاملة أخري صحيحة.

(تمّ كتاب المساقاة والحمد لله)

كتاب الضّمان

اشارة

(الثاني) يكفى رضى

في إطلاقه نظر نعم لا إشكال فيها إذا أبرزه بمبرز لفظيّ أو فعليّ.

(الرابع) كونه مختاراً

وكذا المضمون له فلايكفي إبرازه الرّضا مع الإكراه.

(الخامس)لاينفع إذنه

لم يبعد جواز الرّجوع على المفلس حينئذٍ بمقدار نصيب المضمون له من أمواله كما لا مانع من الرّجوع عليه مطلقاً بعد ارتفاع حجره بسبب اذنه.

(السادس) لا يبعد

بل يبعد كبعد دعوى الانصراف عمّا لاينافي حقّ المولى، و أمّا ضمانه بالإتلاف شرعاً فقهريّ خارج عن موضوع الآية تخصّصاً.

(السادس) لانفهامه عرفاً

لا إشكال مع انفهامه، و أمّا مع عدم الانفهام وكونه مجملاً مردّداً بين كونه في ذمّة المولى أو في ذمّة المملوك كما هو المفروض فالظّاهر بطلانه.

(السابع) على المشهور

و هو المنصور.

(السابع) ان يقال

كيف يمكن القول بذلك(بعد الغضّ عن كونه خلاف ظاهر المثال) مع عدم تعقّل

التفكيك بين التعليقين، و على فرض الإمكان فتصحيح الضمان فيه إنّما يتمّ على مذهب العامّة من كونه ضمّ ذمّة إلى ذمّة لا على مذهبنا .

(السابع) الضمان اليدي

و يمكن القول بأنّ عهدة العين في ضمان اليد أيضاً فعليّ إلّا أنّه مع البقاء يلزم الردّ بعينه و مع التلف بمثله أو قيمته.

(الثامن) المبيع الشخصي

المبيع الشخصي قبل القبض مضمون بضمان المعاوضة و كان تلفه من مال بايعه لا أنّه مضمون بضمان اليد ثابت في الذمّة كي يمكن نقله فلا موقع لذكره في المقام.

(الثامن) يقال بالصحّة

كيف يمكن القول بالصحّة حينئذٍ مع أنّه لا موضوع للإنشاء فلم يمكن أن يقع هناك عقد و لا ضمان كي يتمسّك لصحّته بالعمومات الدالة على الصحّة.

التاسع) ضمن للمضمون

أي عن المضمون عنه.

(التاسع) لم يحلّ مديونه

أصل الكلام لم يحلّ دائنه.

(التاسع) كلا العنوانين

كيف يمكن الجمع بين اللّحاظين المتغايرين في إنشاء واحد مع فرض كون أحدهما نقل ما في الذمّة إلى ذمّة أخرى مشغولة بمثله و الآخر إثبات مال في الذمّة و فراغ ذمّة أخرى و انّ الأوّل وظيفة المديون المحيل و الثاني وظيفة الضامن.

(1) عن قرب

الأقرب الصحّة مطلقاً بلا فرق بين القسمين.

(2) يمكن الحكم

لكنّه ضعيف جدّاً.

(3) ذمّة المضمون عنه

أي عمّا ضمنه الضامن بالإبراء كما كانت بريئة عن حقّ المضمون له بالضمان.

(3) أن يقال

كيف يمكن القول بذلك حينئذٍ لو كانت ذمّة الضامن وثيقة على الدّين كما هو ظاهر ذاك القول، فانّه لاريب في انّ إسقاطها لايستلزم سقوط نفس الدّين و كذا لو كانت بدلاً عنه اللّهمّ إلّا أن يفهم من الإبراء إرادة رفع اليد عن أصل الدّين المضمون لكنّه خارج عن موضوع البحث ظاهراً.

(4) وجهان

أوجههما العدم وعلى فرض الإلحاق فإنّما هو فيا إذا لم يمكن إجباره على الوفاء و لو بالرّجوع إلى الحاكم و إلّا فلا مجال للقول بالخيار.

(5) بشرط أن تخيط

بنحو الالتزام فى الالتزام لا على نحو التعليق في الضمان، و لازمه جواز الفسخ مع التخلّف وإن استلزم اشتغال ذمّة المضمون عنه بعد الخلوّ لكنّ ينبغي حينئذٍ رعاية رضاه.

(8) يجوز له الرّجوع

إن لم يرجع ذلك إلى اشتراط الأجل فى الرّجوع إليه وإلّا فلايجوز الرّجوع إليه قبله

(11) على ما مرّ

و قد مرّ التفصيل فيه.

(13) اشتغال ذمته

بل لعلّ مقتضى القاعدة هو الوجه الأوّل، إذ لا دليل على اشتغال ذمّة المضمون

عنه بمجرّد اشتغال ذمّة الضامن ما لم يؤد إلى استيفائه لما له عرفاً.

(14) على المضمون عنه

لا لاشتغال ذمّته بمجرّد الضمان بإذنه بل لحصول برائة ذمّة الضامن بمال نفسه حينئذٍ و استيفاء المضمون عنه له فعليه ضمانه لكنّه مبني على ثبوت ملك ما في الذمّة آناما و لعلّه لا امتناع لاعتباره.

(14) وجهان

أقربهما العدم.

(14) لم يسقط

الفرق بين سقوط الدّين بالإرث وسقوطه بالهبة فى الحكم بجواز الرّجوع به فى الأوّل جزماً و تردّده في الثاني غير ظاهر.

(15) هو مشكل

بل لا إشكال فيه وقد عرفت انّ الحكم على مقتضى القاعدة و لا اختصاص لخبر الصلح بالرضا من الدّين بأقلّ منه، بل الظاهر شموله للفرض أيضاً بلا فرق بينهما.

(16) ظاهر المشهور

و هو المنصور لما قد عرفت من كونه مقتضى القاعدة.

(16) بإذن جديد

لم يبعد كفاية بقاء الإذن السابق.

(17) و فى الضامن

بدفع المضمون عنه لأمره.

(20) يضمنه بأكثر

فيه إشكال إلّا أن يلتزم للمضمون له بإعطاء شيء زائد على ما ضمنه من الدّين

مجّاناً.

(21) بغير جنس

مشكل إلاّ أن يكون المراد اشتراط الأداء من غير جنس الدّين.

(22) شرط النتيجة

لكنّ لايوجب سقوط اعتبار القبض فيه.

(24) وجه التقييد

لم يتّضح المراد منه، فإن أراد تقييد الضمان بأداء العين فيئول إلى التعليق الباطل بالإجماع، و إن أراد تقييد المضمون في الذمّة بالمال الموجود في الخارج فلم يتحصّل

له معنى إلّا تعيين الكلّي في المعيّن، فيخرج حينئذٍ عن كونه ثابتاً في الذمّة كالشخصي إلّا أن يلتزم يكون الضمان نوع تعهّد لأداء الدّين، فلا مانع حينئذٍ من التقييد بكونه من العين، لكنّه خلاف المشهور نعم يمكن تقييد المال المضمون في الذمّة بكون أدائه من العين و الظاهر أنه لا يلزم منه محذور و لعلّه هو المقصود.

(24) يبطل الضمان

لانتفاء المقيّد بانتفاء قيده لكنّه مشكل، إذ من المحتمل قريباً عدم إيجابه للبطلان بل ثبوت الخيار على نحو خيار تخلّف الوصف لكفاية القصد الضمنيّ التحليليّ في صحّة العقد بالإضافة إلى الفاقد للقيد و إن لم يكن على وجه تعدّد المطلوب.

(24) من الضامن

كيف يثبت الخيار للضّامن بالتلف عنده و إن كان هو المشروط له مع أنّه لم يحصل حينئذٍ من المضمون عنه تخلّف كي يثبت به الخيار للضّامن.

(25) وجه التقييد

قد عرفت الكلام في أصله و فرعه.

(25) وجوب الكسب

مشكل مع فرض كون الضامن هو المولى، بل الظاهر أنّه كتلف مال المولى لتعذّره

بانعتاقه.

(26) أقواها الأخير

هذا إذا لم يكن المقام من ضمان المجموع و إلّا فلا ريب في تعيّن الثاني أي التقسيط.

(27) في الإعسار

و كذا في إبراء الدائن دينه.

(28) لا يشترط

لا يخلو عن شبهة لاحتمال كونه من ضمان ما لم يجب بمقتضى الأصل.

(28) يلزم عنه

أي يلزم المضمون عنه بالأداء أخذاً بإقراره لكنّه غير ظاهر للعلم بفراغ ذمّته

مطلقاً إذ هي ان كانت مشغولة قبل الضمان فقد برئت به بعد البناء على صحّته، و إن كانت بريئة فلا موجب لاشتغالها فكان أخذ المال منه بلا استحقاق. ان قلت: الموجب لذلك هو الاقرار. قلت: الإقرار إنّما هو نافذ بالنسبة إلى نفس المقرّ و لايثبت به الدّين و لذا لم يكن حجّة على الضامن إلّاّ أن يقال بعد نفوذ الإقرار يكون المقرّ به بمنزلة الدّين الواقعي لكنّه لو سلّم فإنّما هو فيما إذا لم يكن الإقرار في حقّ الغير كما قبل الضمان، و أمّا إذا كان بعده فلا يمكن القول بذلك لكونه إقراراً في حقّ الغير فلايثبت به، و على فرض النّبوت فلا ريب فى السقوط بالضّمان و لزوم أدائه على الضامن حينئذٍ فلا وجه لإلزام المضمون عنه بأدائه.

(29) لا وجه له

إن كان المقصود أنّه لا وجه لحمل عبارة «الشرائع» على ما ذكر فى «الجواهر» فهو ليس بابعد ممّا ذكره من الحمل، و إن كان المقصود أنّه لا وجه للحكم المذكور مع ذلك الحمل فوجهه ظاهر على إرادة الموضوعيّة للبيّنة لكونه حينئذٍ من ضمان ما لم يجب نعم على ارادة الطريقيّة لم يظهر له وجه.

(30) في الإعسار

و كذا في إبراء الدائن دينه كما مرّ.

(31) على إشكال

فيه و كذا في سابقه، بل لايبعد عدم الجواز مطلقاً إلاّ على القول بكون الضمان نوع

تعهّد لأداء الدين لكنّه خلاف المشهور.

(32) للحاكم الشرعيّ

لكنّه ليس هو المضمون له، بل المضمون له كلّي السّادة أو الفقير و الحاكم وليّ لهم في قبول الضمان.

(32) على إشكال

ظاهر بل لا وجه لجوازه.

(34) من غيرها

بل و مع الأداء منها أيضاً كما إذا كان المالك للصاع من الصبرة المعيّنة متعدّداً فضمن أحدهم عن الآخر ما باعه من صاعه، فلا ريب في كونه من ضمان ما في الخارج من العين لا ما في الذمّة من الدّين و هو محلّ إشكال كما سيأتى التعرّض له في ضمان الأعيان.

(35) لايبعد صحّته

بل يبعد ذلك.

(35) ديناً عليه

لكنّ للمقرض لا للمستقرض.

(35) عن إشكال

و البطلان أظهر.

(37) و الأقوى

فيه نظر و الوجوه المذكورة كلّها مخدوشة.

(38) والأقوى

لا قوّة فيه بل يشكل الجواز و إن قلنا بأنّ المراد من الضمان في الأعيان المضمونة كونها بنفسها في الذمّة كما هو مقتضى ظاهر دليله مثل قوله علیه السلام:«على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» و أنّه يستتبع لردّها بشخصها مع الإمكان و بنوعها أو ماليتها مع عدمه، إذ قد يحتمل انّ كونها في العهدة من الأحكام الشرعيّة حسبما عرفت من دليله لا من الاعتبارات العرفية الّتي كان أمر وضعها و رفعها بيد العرف، فتدبّر.

(38) ثبوت المقتضي

قد عرفت أنه مخدوش.

(38) و الأقوى

فيه إشكال.

(39) ضمان درك

و قد يعبّر عنه بضمان العهدة لكنّه محلّ إشكال.

(39) الأقوى فى الجميع

فيه إشكال.

(39) بعد اختياره

هذا هو الأظهر فيشكل صحّة ضمانه قبل ذلك و لو بعد تحقّق السبب ما لم يثبت الحقّ حال ضمانه.

(41) صحّة ضمان

فيه إشكال فلايترك الاحتياط.

(41) فلا بأس به

كيف يحكم بنفوذ شرط الضمان في ضمن العقد و كونه مؤكّداً لما هو لازمه عند ظهور المبيع مستحقّاً للغير و قلعه للبناء و الشجر مع انكشاف بطلان العقد بذلك.

(42) مقتضى العمومات

بل مقتضى احترام المال ذلك، لإتلافه بأمر غيره لا إهداره من قبل نفسه لكنّه فيما إذا كان ذلك أمراً عقلائياً، و الظاهر أنّه يختلف باختلاف الأحوال و مثله ما لو عمل بأمر غيره.

تتمّة

و انّه أعمّ

قد عرفت الإشكال في التعميم.

(1) قول المضمون عنه

إذا لم يكن الضامن مسبوقاً بالإعسار.

(1) في صحّة الضمان

فيقدّم قول مدّعى الصحّة .

(3) على المضمون عنه

في ضمن عقد آخر إذ المضمون عنه ليس طرفاً لعقد الضمان ليصحّ أن يشترط فيه شيء عليه.

(4) المنكر للإذن

لا وجه للتقييد بكونه منكراً لذلك، إذ لا فرق فى الحكم المذكور بين صورتي الإنكار والاعتراف

(4) جاز له الرّجوع

مشكل حيث انّه لم يؤدّه اختياراً بقصد ما أذن له، بل أجبر على الأداء بغير إرادته فلم يخرج عن ملكه إلى ملك الدائن فكيف يجوز له الرّجوع حينئذٍ على المضمون مع أنّه لم يثبت له بذلك حقّ عليه، و مجرّد الإذن في الأداء لايقتضي جواز الرّجوع عليه ما لم يحصل منه الأداء على وجه يوجب فراغ ذمّته، و منه قد ظهر الإشكال في القول بالرّجوع عليه مقاصّة لما أخذ منه قهراً، إذ لم يتحقّق هناك موضوع للتّقاص و هو ثبوت الحقّ له عليه.

(4) مقاصة

قد عرفت الإشكال فيه مع الإعتراف بالإذن فضلاً عما إذا لم يعترف.

(4) يشهدا بالإذن

فى الأداء الجامع بين كونه مع الضمان أو بلا ضمان.

(4) على إشكال

الظاهر أنّه لا إشكال في الشّهادة على أصل الدّين و إن لم يذكر سببه.

(6) جواز الرّجوع

مع عدم تقييد الإذن بالوفاء تبرّعاً.

(6) العلم بحصول

و قد يكون الغرض غير ذلك مثل أمنه عن دعوى الدائن لعدم الوفاء أو دفع تخيّل الناس لمماطلته فيه.

(تمّ كتاب الضمان و الحمد لله)

كتاب الحوالة

بالسفه

هكذا في النسخ والصواب وعدم الحجر بالفلس.

و المحال عليه

في منع حجره عن الحوالة عليه نظر، إذ ليس قبوله تصرفاً في ماله الّذي متعلّق لحقّ الغرماء.

لا بأس به

سواء كان المحيل مفلساً أو المحال عليه.

(أحدها) و يحتمل

بل يقوى ذلك في الحوالة على البرئ أو بغير جنس ما على المحال عليه.

(أحدها) من الإيقاع

بل الأقوى كونها من العقود، إذ المحيل ينقل ما في ذمّته إلى ذمّة أخري و هذا نحو

تصرّف في ملك الغير و ذمّته مع عدم سلطنته عليه فلايصحّ بدون قبوله.

(أحدها) نوع من وفاء

فيه منع ظاهر، فانّ الوفاء هو تأدية الدّين إلى مالكه و السلطنة عليها للمديون بعد حلوله و ليس لصاحبه الامتناع عنه، و أمّا المحيل فلايؤدّي ما في ذمّته إلى مالكه، بل قد عرفت أنّه ينقل ما في ذمّته إلى ذمّة أخرى و هو تصرّف في ملك الغير و ذمّته من دون سلطنة عليه فيتوقّف على قبوله.

(أحدها) أيضاً كذلك

بل الأقوى أنّها أيضاً من العقود لكونها نيابة الوكيل عن موكّله فهي مضافة إليهما و تعتبر فيها سلطنة مخصوصة ليست هي في المأذون له.

(أحدها) انّه لا فرق

بل بينهما فرق من جهات شتّى، فإنّ الأوّل مجرّد رخصة و الثاني جعل سلطنة للوكيل، و لذا يتمكّن الوكيل من عزل نفسه عن الوكالة، و لايتمكّن المأذون من عزل نفسه عن الإذن، و الوكيل تجوز مطالبته و مخاصمته في الوفاء، و المأذون ليس كذلك إلى غيرها من الفروق.