مسئولیت مدنی دولت در برابر ایثارگران دفاع مقدس

مشخصات کتاب

سرشناسه : امیری فرد، فاطمه، ۱۳۷۰-

عنوان قراردادی : ایران. قوانین و احکام

Iran. Laws, etc.

عنوان و نام پدیدآور : مسئولیت مدنی دولت در برابر ایثارگران دفاع مقدس/ فاطمه امیری فرد.

مشخصات نشر : تهران: موزه انقلاب اسلامی و دفاع مقدس، انتشارات، ۱۳۹۸.

مشخصات ظاهری : ۲۱۰ ص.

شابک : 978-600-8094-89-0

وضعیت فهرست نویسی : فیپا

موضوع : ایثارگران جنگ -- وضع حقوقی و قوانین -- ایران

موضوع : *War participants -- Legal status, laws, etc -- Iran

موضوع : جانبازان -- وضع حقوقی و قوانین -- ایران

موضوع : Disabled veterans -- Legal status, laws, etc. -- Iran

موضوع : مسوولیت‌پذیری دولت -- ایران

موضوع : Government accountability -- Iran

موضوع : مسوولیت (حقوق) -- ایران

موضوع : Liability (Law) -- Iran

شناسه افزوده : موزه انقلاب اسلامی و دفاع مقدس. انتشارات

رده بندی کنگره : KMH۱۵۴۰

رده بندی دیویی : ۳۴۱/۶۷۰۹۵۵

شماره کتابشناسی ملی : ۵۷۹۲۷۷۱

اشاره

مسئولیت مدنی دولت

در برابر ایثارگران دفاع مقدس

فاطمه امیری فرد

نام کتاب: مسئولیت مدنی دولت در برابر ایثارگران دفاع مقدس

به کوشش: فاطمه امیری فرد

ناشر: انتشارات موزه انقلاب اسلامی و دفاع مقدس

ویراستار ادبی: شمسیپور

صفحه آرایی و طرح جلد: محمدجواد بابایی

نوبت چاپ: اول، تابستان 1397

شمارگان: 1000 نسخه

قیمت: 20.000 تومان

978-600-8965-85- شابک: 5

نشانی: بزرگراه همت، خروجی باغ کتاب، باغ موزه انقلاب اسلامی و دفاع مقدس

021- تلفن: 88785465

فهرست مطالب

عنوان صفحه

مقدمه 2

بخش اول_ 5

مفهوم شناسی و اهمیت ایثارگری_ 5

فصل اول: مفاهیم 6

دولت_ 6

مسئولیت_ 7

ایثار_ 11

دفاع مقدس_ 11

حکومت_ 12

حاکمیت_ 12

مسئولیت جمعی_ 13

مسئولیت اجتماعی_ 13

فصل دوم: قواعد عمومی مسئولیت مدنی_ 15

ضرر_ 15

فعل زیان‌بار_ 15

رابطة سببیت_ 16

1- رابطة سببیت مادی_ 17

2- رابطة سببیت عرفی_ 17

3- رابطة سببیت قانونی_ 18

فصل سوم: اهمیت ایثارگری در آیات و روایات_ 19

ایثارگران در قرآن کریم 19

ایثارگران در سخنان معصومین علیهم‌السلام 21

فصل چهارم: نگاهی به وضعیت عمومی ایثارگران_ 23

اقسام ایثارگران_ 23

تبیین نظام حقوقی قوانین حمایتی ایثارگران_ 25

قوانین مصوب_ 30

بخش دوم_ 39

مبانی حقوقی حمایت از ایثارگران_ 39

فصل اول: قاعدة احسان_ 40

مفاد قاعدة احسان_ 40

عناصر احسان_ 44

احسان ایثارگران_ 49

فصل دوم: قاعده لاضرر_ 51

مفاد قاعدة لاضرر_ 51

نظر مشهور_ 53

اقسام ضرر_ 53

تبیین قاعدة لاضرر در لزوم جبران زیان ایثارگران_ 57

فصل سوم: بنای عقلا_ 59

ارکان بنای عقلا_ 60

بنای عقلایی در تبیین حمایت از ایثارگران_ 60

فصل چهارم: امتیازات مقرر شده برای ایثارگران در اسلام 62

امتیازات ایثارگران با توجه به حدیث امام علی(ع) 63

امتیازات ایثارگران در جمهوری اسلامی_ 66

فصل پنجم: دفاع مشروع_ 69

تعریف دفاع مشروع_ 70

موضوع مورد حمایت در دفاع مشروع_ 70

ارکان دفاع مشروع_ 71

مشروعیت دفاع ایثارگران_ 73

بخش سوم_ 76

نقش مستقیم دولت در جبران زیان‌های وارده به ایثارگران_ 76

فصل اول: مبانی نظری مسئولیت مدنی_ 77

نظریة تقصیر_ 77

نظریة خطر_ 79

نظریة تضمین حق_ 80

نظریة رفاه و خیر_ 81

فصل دوم: عناوین موجب ثبوت مسئولیت مدنی_ 82

قاعدة اتلاف_ 82

استیفاء 83

قاعدة لاضرر_ 85

فصل سوم: مسئولیت مدنی دولت_ 87

پیشینة مسئولیت مدنی دولت_ 87

مبانی و مستندات قانونی مسئولیت مدنی دولت_ 89

فصل چهارم: تصدی یا حاکمیتی بودن عمل دولت در اعزام ایثارگران به جنگ_ 93

بررسی حقوقی دیدگاه اعمال تصدی و حاکمیت_ 93

نظریه حاکمیتی و تصدی در قوانین ایران_ 94

تغییر رویه قانون‌گذار نسبت به نظریة تصدی و حاکمیت دولت_ 95

تبیین مسئولیت دولت باتوجه به ماده 11 قانون مسئولیت دولت_ 96

مصادیق اعمال حاکمیت و تصدی_ 97

مسئولیت دولت در اعزام ایثارگران_ 98

بخش چهارم_ 100

نقش غیرمستقیم دولت در جبران زیان‌های وارده به ایثارگران_ 100

فصل اول: مسئولیت دولت درمطالبة زیان های ایثارگران از دولت عراق به‌عنوان آغازگر جنگ_ 100

وقوع تجاوز علیه ایران_ 101

شکل‌گیری اصل مسئولیت به‌خاطر مبادرت به جنگ تجاوزکارانه 102

چهارچوب حقوقی لزوم جبران خسارت از دولت متجاوز_ 104

فصل دوم: مسئولیت دولت ایران در جبران زیان‌های ایثارگران از سازمان‌های بین‌المللی_ 107

بررسی عملکرد شورای امنیت سازمان ملل در واکنش به تجاوز عراق به ایران_ 107

بیانیه‌ها و قطعنامه‌های سازمان ملل_ 108

مفاد قطعنامه ۵۹۸_ 111

پرداخت غرامت جنگ_ 113

غرامت‌های ناشی از جنگ ایران و عراق_ 113

غیبت غرامت در قطعنامه 598_ 114

فصل سوم: مسئولیت دولت در جبران هزینه‌های ایثارگران از کشورهای حامی عراق_ 117

حمایت بلوک غرب (ایالات متحده آمریکا) از عراق در جنگ_ 117

حمایت اتحاد جماهیر شوروی در آغاز جنگ_ 118

حمایت کشور فرانسه از عراق در طول جنگ_ 119

پشتیبانی انگلستان و آلمان غربی از عراق_ 119

حمایت کشورهای عربی از عراق_ 119

فصل چهارم: بررسی امکان معافیت دولت ایران از مسئولیت مدنی در قالب بحث دفاع مشروع_ 122

دفاع ایران از خود در برابر تجاوز_ 122

شرایط دفاع از خود و دامنة آن_ 123

بخش پنجم_ 126

نتیجه‌گیری_ 127

پیشنهادها 129

فهرست منابع_ 130

(الف) کتابها

(ب) مقالات

(ج) پایان نامه

(د) وب سایت

(2) عربی

تقدیم به:

روح بلند همة کسانی که عزت را بر ذلت ارج نهادند؛ و شهیدان همیشه سرافراز و آنان‌که به‌حق پیرو راهشان هستند؛

تقدیم به پدرم که امروز نتیجة تمام تلاش‌های دیروز اوست؛

و تقدیم به مادرم که این سال‌ها پدرانه برایم مادری می‌کند.

سخن ناشر

به نام او

که قلم را به قسم

به تقدس برآورد

انقلاب اسلامی و دفاع مقدس، مقطعی مهم، اثرگذار و سرنوشت ساز در تاریخ درخشان ایران زمین و سرمایه ای عظیم از میراث فکری، فرهنگی و تمدنی کشور عزیزمان است که باید به درستی معرفی شود و برای نسل های آینده محفوظ و ماندگار بماند آیندگان باید این بازة بی نظیر تاریخ را به خوبی بشناسند و به طور ویژه بدانند که در نیم قرن اخیر چه ماجراهای تلخ و شیرین و چه حادثه هایی بر کشور و ملت ایران گذشته است این آگاهی، تضمین کنندۀ انتقال فرهنگ و ارزش های پربار این سرزمین به نسلهای بعد و پلی برای انتقال تمدن بی ننسلی به شمار می آید در واقع این آگاهی ضامن حفظ و بقای اهداف و آرمان های انقلاب اسلامی خواهد بود و ارزش هایی را که پاک ترین جوانان وطن، گرانبهاترین دارایی خود را به پای آن نثار کردند، پایدار و جاودانه خواهد نمود

مراکزی همچون موزه انقلاب اسلالمی و دفاع مقدس که ویژگی های کم نظیر و کارکردی فرا ملی، فرا جناحی و فرا دستگاهی دارند می توانند پیشتاز تحقق این رسالت تاریخی و ملی باشند این مهم مستلزم آن است که موزه از همه ظرفیت های بالقوه و بالفعل خود بهره گیرد و با ایجاد گفتمان نخبگانی و فرهنگ سازی عمومی، زمینۀ استفاده از تجارب و اندوخته های فکری، فرهنگی و ارزشی پیشکسوتان و ایثارگران عرصه حماسه، مقاومت، استقلال و سربلندی کشور

را برای بهره گیری نسل نو فراهم آورد

یکی از ظرفیت های راهبردی موزه انقلاب اسلامی و دفاع مقدس که می تواند این مأموریت خطیر را با ظرافت، هنرمندی و مانایی انجام دهد، حوزه نشر، کتاب و مطالعه است کتاب به عنوان میراث ماندگار فرهنگ بشری و قلم به مثابه بی همتاترین ابزار ثبت و ضبط دستاوردهای فکری و فرهنگی انسان، بهترین شیوه برای به تحریر و تصویر درآوردن گفتمان انقلاب اسلامی و عرضه آن به نسل های آینده است

از این رو، موزه انقلاب اسلامی و دفاع مقدس با درک این مسئولیت گران سنگ و حساسیت های مترتب برآن، به تدوین و انتشار مفاهیم اصیل و ناب انقلاب اسلامی و دفاع مقدس و فرهنگ مقاومت همت گماشته و میکوشد آثاری فاخر و در تراز مخاطبان فهیم و علاقه مند به این راه پر افتخار ارائه نماید امید که در پیشگاه خداوند متعال، اولیا و شهدای راه حق، به ویژه ایثارگران و شهیدان انقلاب اسلامی و دوران پر افتخار پس از آن رو سپید و سرافراز باشیم ان شاءالله

انتشارات موزه انقلاب اسلامی و دفاع مقدس

مقدمه

اصل مسئولیت به‌طورکلی در روابط خصوصی افراد جامعه امری پذیرفته‌شده و ناشی از اصل عدالت‌خواهی و قواعد حقوقی است. طبق این اصل، هرکس به دیگری زیان وارد کند باید از عهدة جبران خسارت برآید. اصول حقوقی و عدالت اقتضا دارد که همان‌گونه که اشخاص حقیقی در صورت ورود ضرر، متحمل پرداخت خسارت هستند در مورد اشخاص حقوقی- خواه دولت، خواه غیر آن- نیز همین‌گونه عمل شود. اصل وحدت احکام اشخاص حقیقی و حقوقی که در ماده 588 قانون تجارت انعکاس یافته نیز مؤید این مطلب است؛ اما جای این سؤال باقی است که آیا در نظام حقوقی ایران چنین مسئولیتی برای دولت پذیرفته‌شده است؟

یکی از آثار حکومت قانون، حاکمیت آن بر اعمال و اقدامات قدرت است که نتیجة آن مسئولیت دولت در برابر زیان‌هایی است که در رهگذر فعالیت‌ها و اقداماتش به دیگران می‌رساند. طبق مادة 11 قانون مسئولیت مدنی، مسئولیت دولت فقط شامل اعمال تصدی‌گری آن دانسته شده و در اعمال حاکمیت، مسئولیتی برای دولت متصور نیست. اقدامات دولت در زمان جنگ از قبیل اشغال اراضی، تخریب زمین‌ها، کشتن و مجروح شدن افراد نظامی یا غیرنظامی در صحنه‌های جنگ و پشت جبهه، از مصادیق اعمال حاکمیت محسوب می‌شود که طبق مادة 11 ق.م.م. مسئولیت دولت را به همراه ندارد. باوجوداین، گاهی قانون‌گذار تکلیفی بر عهدة افراد می‌گذارد که انجام آن مستلزم صرف مال یا تحمل خسارات دیگری است. ازجمله

این تکالیف، دفاع در برابر تهاجم بیگانگان است. این تکلیف براثر اقدام غیرقانونی دیگری ایجاد شده و دولت برای حفظ امنیت ملی در مقام دفاع، نیروی نظامی و غیرنظامی خود را برای این منظور به‌کار می‌گیرد. این افراد تحت عنوان عام ایثارگر قرار دارند.

ایثارگر به کسی اطلاق می‌شود که برای استقرار و حفظ دستاوردهای انقلاب اسلامی و دفاع از کیان نظام جمهوری اسلامی ایران و استقلال و تمامیت ارضی کشور، مقابله با تهدیدات و تجاوزات دشمنان داخلی و خارجی انجام‌وظیفه کرده و شهید، مفقودالاثر، جانباز، اسیر، آزاده یا رزمنده شناخته شود. در این موارد این مسئله مطرح می‌شود که هزینة انجام این تکلیف بر عهدة کیست و مشروعیت این قاعده چیست؟ نظریة مسئولیت مدنی به این سؤال پاسخ می‌دهد که در چه شرایطی خسارات وارده را از عامل زیان می‌توان مطالبه کرد.

در سال 1365 مطابق مادة 203 قانون استخدامی سپاه پاسداران انقلاب اسلامی تحت نظارت دفتر حمایت، مرکزی برای تقدیر از مجاهدت و ایثارگری‌های رزمندگان اسلام و خانوادة معظم شهدا تأسیس و حمایت‌های ویژه‌ای ضمن آن اندیشیده شد. در سال 1391 قانون جامع خدمات‌رسانی به ایثارگران، به مدت 4 سال به‌طور آزمایشی لازم‌الاجرا شد که شامل کلیاتی در خصوص دستگاه‌های مشمول این قانون، خدمات و تسهیلات پیش‌بینی شده و وظایف دولت برای اجرای این خدمات است. در مادة ۷۶ قانون مزبور، بیان شده کلیة قوانین و مقررات سابق که مغایر با قانون جامع خدمات‌رسانی به ایثارگران است ملغی‌الاثر است. شاید این نقضی باشد بر مادة 11 ق.م.م؛ که در موارد اعمال حاکمیت، دولت را از مسئولیت مبرا دانسته است. اندیشة مسئولیت مدنی دولت، اندیشة جدیدی است؛ چون تا نیمة نخست قرن 19 میلادی، براساس مقررات اغلب کشورهای جهان، خسارت‌هایی که از جانب دولت متوجه اشخاص می‌شد، غیرقابل‌جبران بود؛ این اصل، عدم مسئولیت را نتیجة منطقی اصل حاکمیت دولت می‌دانست؛ ولی با توسعه و تحول اندیشه‌های حقوقی، حقوقدانان عدم

مسئولیت مدنی دولت را با عدالت و انصاف ناسازگار دانستند و امروزه تقریباً در تمامی کشورها مسئولیت مدنی دولت پذیرفته شده است.

در خصوص مسئولیت مدنی دولت، کتابی با عنوان «مسئولیت مدنی دولت در فقه امامیه» توسط دکتر محمود حکمت‌نیا نگارش شده است.

این کتاب اهدافی ازجمله تبیین مسئولیت مدنی دولت در قبال ایثارگران، مشخص کردن منشأ مزایای اختصاص‌یافته به ایثارگران، تبیین حقوق رزمندگان و ایثارگران، بررسی تناسب بین خسارات وارده و جبران‌هایی که در این راستا تدارک‌یافته را دنبال می‌کند. درواقع کتاب به دنبال پاسخگویی به این مسئله است که در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران، پذیرش مسئولیت مدنی دولت در اعمال حاکمیت در برابر افراد، با چه شرایطی است؟ مبانی مشروعیت مسئولیت مدنی دولت در برابر ایثارگران چیست؟ در صورت ثبوت این مسئولیت، کدام نهاد، مسئول جبران خسارت خواهد بود؟ و در خصوص پیگیری نکردن جبران خسارت وارده به ایثارگران، راهکار چیست؟

به‌هرحال، مهم‌ترین نیاز هر جامعه، تأمین امنیت آن جامعه و افراد آن است. تلاش برای بالا بردن حد امنیت ملی، یکی از مهم‌ترین نگرانی‌های دولت‌ها و از پایه‌های سیاست خارجی آن‌هاست. حمایت‌های حقوقی و قضایی از مهم‌ترین نیازهای امروز ایثارگران است که در راستای دفاع از کیان ملی و حفظ امنیت جامعه، متحمل خسارات متعددی می‌شوند.

درمجموع، اشخاص حقوقی ازجمله دولت، همانند اشخاص حقیقی مکلفند در مواردی که موجب وارد آوردن ضرر به کسی یا نهادی شوند، عهده‌دار جبران خسارات آن باشند. خسارات ناشی از اعمال حاکمیت دولت نیز در برخی موارد قانونی، مورد قبول واقع شده و این امر می‌تواند از بی‌مسئولیتی دولت در این خصوص بکاهد. مبانی مسئولیت مدنی دولت در برابر ایثارگران شامل قواعدی ازجمله تقصیر، ایجاد خطر و تضمین حق است. همچنین جبران خسارت ایثارگران بر عهده حکومت قرار دارد و می‌تواند توسط نهادهای اجرایی و سازمانی خود، از جمله دولت، این مهم را به انجام

برساند. از سوی دیگر؛ حمایت همه‌جانبه دولت از ایثارگران و پیگیری از طریق دیپلماسی برای اجرای بند هفتم قطعنامة 598 مربوط به جبران ابعاد عظیم خسارات‌هایی که در طول دفاع مقدس به کشور ایران وارد شده، با تصریح بر ضرورت تلاش برای بازسازی خسارات با کمک‌های مناسب بین‌المللی، ازجمله راهکارهای دیگر جبران این ضرر است.

بخش اول: مفهوم‌شناسی و اهمیت ایثارگری

اشاره

فصل اول: مفاهیم

اشاره

آگاهی و سیطرة کامل بر هر موضوع و مقوله‌ای، در گرو شناخت ارکان و عناصر تشکیل‌دهندة آن است. لذا لازم است پیش از ورود به این متن که بحثی حقوقی و دارای بار قانونی و حق و تکلیف برای افراد خواهد بود به تعریف واژگان اصلی موضوع پرداخته شود.

دولت

واژة دولت یکی از پیچیده‌ترین مفاهیم مطرح‌شده در علم سیاست است؛ به‌طوری‌که دیدگاه‌های گوناگون و بسیار متنوعی پیرامون آن وجود دارد. باید گفت که امروزه دولت پدیده‌ای است که وجودش را در همه‌جا می‌توان احساس کرد. به‌عبارت‌دیگر؛ همة ابعاد زندگی انسان تحت تأثیر پدیده‌ای به نام دولت قرار دارد. در لغت‌نامه دهخدا ذیل این واژه آمده است: دولت در لغت به معنای ثروت و دارایی، بخت و اقبال، اقتدار و شوکت، کشور و سرزمین، قدرت و سیطرة، مال و ظفر آمده و بدان سبب مال و ثروت را

دولت گویند که دست‌به‌دست می‌گردد. )دهخدا، 1377: 265).

پاسخ‌گویی راجع به مفهوم دولت به این مسئله بازمی‌گردد که اساساً ربط مفهومی دولت با دیگر مفاهیم سیاسی، مثل حاکمیت، حکومت، جامعه، اجتماع و عامه مردم چگونه است؟ بر اساس نوع روابطی که میان این مفاهیم فرض می‌شود، تعاریف و دیدگاه‌های مختلفی راجع به دولت شکل گرفته است. (شجاعی زند، 1376: 43). در گفت‌وگوهای عمومی، مفهوم دولت را در معناهای گوناگون به‌کار می‌برند. بسیاری از نویسندگان، مفاهیم دولت و حکومت را به یک معنا استعمال می‌کنند. به‌عبارت‌دیگر؛ در پاره‌ای از تعاریف، دولت مترادف با حکومت و در برخی تعاریف، صفت مشخص‌کننده و یکی از عناصر آن بیان شده است. (عالم، 1384: 136).

درواقع می‌توان دو گونه از دولت تعریف ارائه داد؛ دولت خاص و دولت عام. دولت در زبان عامة مردم به معنای هیئت دولت، کابینه یا تشکیلات و اداره‌های دولتی است؛ اما مفهوم دولت در علم سیاست و روابط بین‌الملل، دارای معنایی فراتر از آنچه گذشت است. دولت، بزرگ‌ترین سازمان‌بندی گروه انسانی است که قدرت سیاسی در آن به جریان می‌افتد و عالی‌ترین تجلی قدرت نیز نام گرفته است. این اصطلاح در نزد علمای علم سیاست این‌گونه تعریف شده است: دولت عبارت است از عده‌ای از مردم که در سرزمین مشخص به‌طور دائم اسکان دارند و دارای حکومتی هستند که به وضع و اجرای قانون اقدام می‌کنند و از حاکمیتی برخوردارند که به‌صورت روح حاکم و قدرت عالی آن‌ها را از تعرضات داخلی و خارجی مصون می‌دارد. (جمالی، 1380: 236).

مسئولیت

اشاره

مسئول، از آنجاکه اسم مفعول است، به معنی پرسیده شده و درخواست شده و بازخواست شده است. به تعبیر نویسندگان، مسئولیت عبارت است از ضرورت پاسخ‌گویی توسط شخصی که از تعهدات و وظایف خود تخلف نموده است؛ چه این تعهدات حقوقی باشند و چه جنبة اخلاقی و معنوی

داشته باشند. (صفار، 1373: 449). در قانون مدنی به‌جای مسئول و مسئولیت از ضامن و ضمان استفاده شده است؛ چراکه در اسلام از مسئولیت جبران خسارت به ضمان تعبیر شده است و منظور از ضمان، ثبوت اعتباری چیزی در ذمة کسی به حکم شارع است. (گرجی، 1369: 257).

مسئولیت به دو دسته اخلاقی و قانونی تقسیم می‌شود؛ مسئولیت قانونی شامل کیفری و مدنی است و مسئولیت مدنی نیز خود به دو دسته مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی بخش‌پذیر است.

1. مسئولیت اخلاقی

مسئولیت اخلاقی عبارت است از اینکه انسان در مقابل وجدان خویش پاسخگوی خطای ارتکابی خود باشد. این نوع از مسئولیت کاملاً جنبة درونی و شخصی دارد و برای مسئول شناختن فاعل، لازم است که وجدان و اندیشه وی بازرسی شود. به‌عبارت‌دیگر مسئولیت اخلاقی، الزامی است که شخص در وجدان خویش در برابر گفتار، اعمال و افکار خود دارد. اگر عمل با حسن نیت باشد، شخص مورد مؤاخذه قرار نمی‌گیرد و اگر فاعل، قصدی خلاف قواعد اخلاقی داشته باشد مسئول است؛ اگرچه هیچ اثر مادی در خارج ایجاد نکند. (صفایی، 1351: 56). در پیشگاه اخلاق، همین‌که شخص متأثر و شرمسار شود مسئولیت به‌وجود می‌آید؛ هرچند زیانی به دیگری نرسیده باشد. درواقع مسئولیت اخلاقی را نمی‌توان در دادگاه مطرح نمود؛ داوری در مورد آن نیز به دولت و مأموران آن سپرده نشده و از این حیث، ضمانت اجرایی برای آن لحاظ نگردیده است. (فرجی، 1386: 21).

2. مسئولیت قانونی

در مورد مسئولیت قانونی باید گفت قواعد حقوقی، جز تنظیم روابط انسان‌ها در اجتماع هدفی ندارند و مسئولیت قانونی بدون وجود خسارت و زیان افراد یا جامعه تحقق پیدا نمی‌کند. البته نباید تصور کرد که قواعد حقوقی از اصول اخلاقی دور مانده‌اند؛ بلکه قانون‌گذار سعی می‌کند که در زمینة مسئولیت قانونی، مترجم اصول اخلاقی باشد و اصول مذکور را در تدوین قانون رعایت کند. امروزه مسئولیت مدنی و کیفری که هر دو ناشی

از قانون بوده و در زیرمجموعة مسئولیت حقوقی جای دارند برخلاف ادوار گذشته، دو نظام گوناگون و متفاوت را تشکیل داده‌اند. درواقع هدف مشترکی که مسئولیت مدنی و کیفری در کاستن از رفتارهای ناشایست و مکافات مرتکب دنبال می‌کند این دو رشته از حقوق را به هم مربوط می‌کند؛ به‌نوعی که با تمام تلاش‌های ارزنده جداسازی این دو شعبه، هنوز هم آن ارتباط دیرین محسوس است؛ هرچند که به مرز اتحاد نرسد و از آن فاصله بگیرد. دلیل جدایی دو رشته در این نکته است که هدف مسئولیت مدنی گسترده‌تر از کیفر دادن خطاکار است و به همین جهت نیز تعریف آن دو، از هم فاصله می‌گیرد. (کاتوزیان، 1389: 1/38).

3. مسئولیت کیفری

مسئولیت کیفری مسئولیت کسی است که مرتکب فعل یا ترک فعلی شود که در قانون جرم محسوب و برای آن مجازات تعیین شده باشد. شخصی که مسئولیت کیفری بر او تحمیل می‌شود یکی از مجازات مقرر در قانون را تحمل خواهد کرد. برای تحقق یافتن مسئولیت کیفری، تحقق سه عنصر قانونی، مادی و معنوی لازم است. عنصر قانونی به معنای جرم بودن عمل ارتکابی مطابق قانون، عنصر مادی به معنای ارتکاب فعل مجرمانه و عنصر معنوی به معنای نیت و قصد حصول نتیجه است. (جعفری لنگرودی، 1372: 644).

4. مسئولیت مدنی

هرچند در قانون مدنی ایران، از اصطلاح مسئولیت مدنی استفاده نشده است، نویسندگان قانونی به پیروی از فقه، واژة ضمان را برای بیان این الزام حقوقی به‌کاربرده‌اند. ضمان قهری در برابر ضمان عقدی که ناظر به عقد ضمان است قرار دارد؛ ولی در حقوق کنونی، اصطلاح مسئولیت مدنی چنان زبانزد و شایع است که کمتر از ضمان قهری یاد می‌شود (کاتوزیان، 1389: 5). در هر مورد که شخص، موظف به جبران خسارت دیگری است، می‌گویند در برابر او مسئولیت مدنی دارد یا ضامن است. این قاعده عادلانه از دیرباز وجود داشته که هرکس به دیگری ضرر بزند باید آن را جبران کند، مگر در مواردی که اضرار به غیر به حکم قانون باشد یا ضرری که به

شخص وارد آمده است ناروا و نامتعارف جلوه نکند. (کاتوزیان، 1391: 13).

در حقوق کنونی نیز مبنای مسئولیت مدنی همین قاعده است. منتها چون زیان‌هایی که از کار اشخاص به دیگران می‌رسد گاه لازمة زندگی اجتماعی است، همة بحث‌ها برای این است که معلوم شود زیان واردشده در کجا ناروا و خلاف عرف است و باید جبران شود و در چه مواردی باید آن را به حکم ضرورت تحمل کرد.

این نوع مسئولیت در معنای عام و وسیع خود عبارت است از الزام به جبران ضرر؛ اعم از اینکه منشأ ضرر واقعه حقوقی باشد یا عمل حقوقی؛ بنابراین، مسئولیت مدنی در این معنا شامل مسئولیت قراردادی و قهری (غیرقراردادی) خواهد بود. (یزدانیان: 1392: 49).

مسئولیت مدنی ممکن است قراردادی باشد؛ یعنی در نتیجة عدم اجرای تعهدی که منشأ آن عقد است حاصل می‌شود. کسی که به عهد خویش وفا نمی‌کند و از این طریق موجب ورود ضرر به هم‌پیمانش می‌شود باید از عهدة خساراتی که به بار آورده است برآید. مسئولیتی که فرد متخلف در این مورد پیدا می‌کند به لحاظ ریشة تعهد اصلی، مسئولیت قراردادی نامیده می‌شود. به‌بیان‌دیگر، مسئولیت قراردادی عبارت از تعهدی است که در نتیجة تخلف از مفاد قرارداد خصوصی برای اشخاص ایجاد می‌شود. (کاتوزیان، 1389: 1/60).

مسئولیت مدنی ممکن است غیرقراردادی (قهری) باشد. در فرضی که دو شخص هیچ پیمانی با هم ندارند و یکی از آن‌ها از روی عمد و یا خطا به دیگری زیان می‌رساند، مسئولیت را قهری یا غیرقراردادی می‌نامند. در حقوق کنونی، مسئولیت مدنی تکیه بر جبران خسارت است نه مجازات متخلف. (کاتوزیان، 1389: 1/60-61).

مسئولیت غیرقراردادی برخلاف مسئولیت قراردادی، مربوط به نظم عمومی است و اسقاط آن از طریق تراضی ممنوع است. (جعفری لنگرودی، 1372: 643). امروزه اصطلاح مسئولیت مدنی، بیشتر در معنای مسئولیت مدنی غیرقراردادی یا خارج از قرارداد (مسئولیت قهری یا ضمان قهری) به کار

برده می‌شود. هرگاه اصطلاح مذکور، بدون وصف و قید به‌کار رود، منصرف به مسئولیت مدنی خارج از قرارداد است. (صفایی، 1355: 236).

باتوجه به این امر که موضوع کتاب حاضر در حوزة مسئولیت مدنی است و بیان شد که امروزه در اثر کثرت استعمال و به‌تبع آن، معنایی که در ابتدا از واژة مسئولیت مدنی به ذهن متبادر می‌شود، دربردارندة مفهوم مسئولیت قهری (نه مسئولیت قراردادی) بوده و نیز، بحث از مسئولیت قراردادی، خارج از موضوع ماست، لذا به بررسی انواع مسئولیت مدنی قهری می‌پردازیم.

مسئولیت مدنی در یک حالت ناشی از فعل شخص است؛ یعنی عدالت اقتضا می‌کند که هر شخص پاسخگوی زیان‌های ناشی از فعل خود باشد و مسئولیت جبران بر دوش او بار شود نه شخص دیگری؛ مسئولیت مدنی به‌عنوان ضمانت اجرای حقوق فردی نقش بسیار مهمی را در استیفای حقوق افراد و در نتیجه تنظیم روابط اقتصادی و اجتماعی مردم ایفا می‌کند. در حقوق ایران اصل شخصی بودن مسئولیت ریشة در قاعدة وزر دارد که طبق این قاعده، هیچ‌کس مسئول اعمال دیگران نیست. (یزدانیان، 1392: 210).

مسئولیت مدنی در حالتی دیگر ناشی از فعل غیر است؛ یعنی مسئولیت ناشی از فعل غیر خلاف اصل است. اصل مسلم حقوقی شخصی بودن مسئولیت خدشه‌ناپذیر نبوده و مسئولیت ناشی از فعل غیر، استثنایی بوده که بر اصل مزبور وارد شده و دامنة آن را محدود نموده است. هدف از مقرر نمودن این استثنائات، اقتضای برخی مصالح قضایی، اخلاقی و اجتماعی است که قانون‌گذار در مواردی جبران خسارت را بر دوش شخصی دیگر- غیر از فاعل زیان‌بار- کرده است. به‌بیان‌دیگر می‌توان گفت که این نوع مسئولیت، نه صرفاً ناشی از انتساب تقصیر به جبران کننده زیان، بلکه می‌تواند ناشی از امکان کنترل عامل زیان و احساس مسئولیت کسی که امکان کنترل عامل زیان را دارد یا نشأت گرفته از قدرت بالای جبران خسارت از جانب شخص جبران‌کننده، بدون تدارک ماندن ضرر وارده و توزیع خسارت و خطر بین افراد مرتبط باشد. (آبخیز، 1394: 14).

ایثار

در بررسی مفهوم لغوی ایثار به عباراتی مانند برگزیدن، اختیارکردن، اکرام‌کردن و تفضیل‌دادن برمی‌خوریم. ازجمله لغت‌نامة دهخدا این معانی را برای ایثار آورده است: برگزیدن، عطاکردن، غرض دیگران را بر غرض خویش مقدم داشتن، منفعت غیر را بر مصلحت خود مقدم شمردن. (دهخدا،1377: 368).

کاربرد ایثار در اصطلاح نیز بدان معنی است که آدمی از روی قصد و نیت خیر، غیر را بر خویشتن برگزیند. ایثار و دیگرگزینی عمل متعالی و اخلاقی است و در مقابل آن، استیثار و خودگزینی قرار دارد که جزو رذیلت‌های اخلاقی محسوب می‌شود. (سلمی، 1380: 122). در نگاهی ظریف به ایثار، نوعی تکامل شعور انسانی در انتخابی برتر و آگاهانه دیده می‌شود و نه صرفاً هیجانی زودگذر و بروز یک احساس آنی که در مقابل نیاز دیگران به آدمی دست می‌دهد. در اسلام، ایثار فی‌نفسه دارای ارزش نیست، آنچه به آن ارزش می‌دهد هدف ایثار است که کدام جهت و برای چه جهتی باشد. در همة فرهنگ‌ها ایثار وجود دارد مهم ماهیت و محتوای عمل است نه صورت عمل. (پورشمس‌الدین، 1392: 86).

در معنای مصطلح و عرفی، ایثارگر به کسی اطلاق می‌شود که به‌خاطر ارزش‌های دینی، ملی و انسانی فعالیت‌های جهادی داشته باشد. از دیدگاه روان‌شناسی ایثارگری می‌تواند نوعی معناجویی یا معناخواهی تلقی شود.

دفاع مقدس

مجموعة مجاهدت‌ها، حماسه‌ها، پایمردی‌ها و فعالیت‌های متنوعی است که تحت این عنوان انجام می‌شود. دفاع از ریشة دفع می‌آید؛ یعنی عقب‌راندن، پس‌زدن. مقدس نیز به معنای پاک و پاکیزه، شایستة پرستش و احترام، دارای کیفیت آسمانی و بسیار باارزش و گرامی است.

تبیین تفاوت دو واژة دفاع مقدس و جنگ، نیازمند توجه به مفهوم و نوع نگاهی است که در ادبیات سیاسی و هنجارهای اجتماعی و دینی یک جامعه پیرامون این دو وجود دارد. جنگ یا نبرد مسلحانه بین دولت‌ها به‌عنوان

واقعیتی در جوامع بشری، مفهومی عام دارد و از جنبه‌های مختلف قابل تعریف است و به انواع متعددی نظیر تهاجم نظامی، جنگ تدافعی، مشروع و یا نامشروع داخلی یا خارجی تقسیم می‌شود و در بسیاری مواقع جنگ، اقدامی ناپسند، غیرعقلی، غیردینی و نامقدس است؛ نظیر حملات نظامی و راه‌اندازی جنگ به خاطر سلطه‌طلبی، جاه‌طلبی، چپاول منابع ملت‌های دیگر و سایر موارد؛ اما دفاع مقدس نوعی خاص از جنگ و نبرد مسلحانه است که از یکسو حالت تدافعی در مقابل تجاوز نظامی بیگانگان داشته و از سویی دیگر، مطابق با ارزش‌های دینی پذیرفته‌شده در یک جامعه و دارای ارزش دینی و اجتماعی است؛ مانند جنگ به‌منظور دفاع از خویش (دفاع مشروع) در مقابل متجاوزین به دین، جان، مال و کشور و نیز آنچه که به‌منظور دفاع از مظلومین عالم انجام می‌گیرد؛ لذا دفاع جمهوری اسلامی ایران در تقابل با قدرت‌های استکباری از این قاعده مستثنی نبوده است. (مرادپیری، 1372: 20).

حکومت

واژة حکومت از ریشة عربی حکم می‌آید که به معنی قضاوت کردن، دستور دادن، داوری کردن و همین‌طور جلوگیری کردن است. این واژه با واژة حکمت به معنی دانایی نیز هم‌ریشه است. (بستانی، 1377: 107). در فرهنگ سیاسی آمده است: حکومت یعنی تشکیلات سیاسی و اداری کشور و چگونگی روش و اداره یک کشور یا واحد سیاسی. تشکیلات دولت که علاوه بر نمایندگی‌های اجرایی، معمولاً از سه بخش مجریه، مقننه و قضاییه تشکیل می‌شود. (آقابخشی، 1387: 115).

حاکمیت

حاکمیت در لغت به معنای تفوق و برتری است و اصطلاحاً در بعد حقوقی، به معنای حق صدور اوامر بلاشرط است. بر این مبنا، حاکمیت

مطلق به معنای حق فرمانروایی بی‌چون‌وچرا بر تمامی افراد است. در حاکمیت نیروی خواستن قدرت آمره و نیروی فرماندهی مستقل وجود دارد. (ارسنجانی، 1390: 104). در مورد رابطه حکومت و حاکمیت، حکومت را تجلی و مظهر حاکمیت دانسته‌اند؛ یعنی این حکومت است که حاکمیت را در عالم خارج به مرحله ظهور می‌رساند. حاکمیت مطلق را منحصر به حالتی می‌دانند که برتر از نیروی او قدرت قاهری موجود نباشد. (ابن خلدون، 1363: 1/ 360).

اعمال مربوط به حاکمیت، اعمالی هستند که دولت در انجام آن‌ها حاکم و مطلق است و به‌وسیله آن‌ها به مردم فرمان می‌دهد و تحکم می‌کند. لذا این اعمال از نظر حقوقی متفاوت از اعمال متداول بین افراد است؛ مثل وضع قانون و آیین‌نامه، برقراری مالیات و عوارض، سلب مالکیت از افراد و مواردی از این قبیل. (غمامی، 1376: 115). به‌عبارت‌دیگر؛ مشاغل حاکمیتی کارهایی هستند که شاغلان آن‌ها عمل حاکمیت دولت را انجام می‌دهند یا اعمال حاکمیت می‌کند. عمل حاکمیت عملی است که دولت از حیث داشتن قدرت عمومی و به‌عنوان اعمال قدرت عمومی انجام می‌دهد. (جعفری لنگرودی، 1378: 471).

در مقابل، عمل حاکمیت عمل تصدی است که دولت آن را مانند سایر افراد جامعه انجام می‌دهد. اعمال تصدی اعمالی هستند که در آن‌ها نشانی از قدرت سیاسی دولت دیده نمی‌شود، بلکه دولت با همان شرایطی که برای افراد مقرر شده، عمل می‌کند و به همین دلیل این اعمال از نظر حقوقی شبیه اعمال افراد عادی است. مثل خریدوفروش، اجاره و استجاره، رهن و قرض. (غمامی، 1376: 115).

مسئولیت جمعی

مسئولیت جمعی به معنای تعهد چند شخص است که هر یک از آن‌ها در قبال بستانکار برای تمام دِین مسئول است؛ درحالی‌که هیچ رابطه‌ای مبتنی بر نمایندگی میان آن‌ها وجود ندارد. عده‌ای از حقوق‌دانان در تعریف

مسئولیت جمعی گفته‌اند: «مسئولیت جمعی حاوی چند تعهد مشابه است که بر عهدة چندین مدیون قرار گرفته و هر مدیون تعهد خاص خویش را دارد». (کاتوزیان، 1391: 152).

مسئولیت اجتماعی

مجموعة وظایف و تعهداتی است که سازمان‌ها بایستی در جهت حفظ و مراقبت و کمک به جامعه‌ای که در آن فعالیت می‌کنند انجام دهند؛ همچنین سازمان‌ها مسئولند که از آلوده‌کردن محیط، اعمال تبعیض در امور استخدامی، بی‌توجهی به تأمین نیازهای کارکنان خود و تولیدکردن محصولات زیان‌آور که به سلامت جامعه لطمه می‌زند بپرهیزند و باید با اختصاص منابع مالی در بهبود رفاه اجتماعی که مورد قبول اکثریت جامعه باشد بکوشند. هدف از مسئولیت اجتماعی این است که چون سازمان‌ها تأثیر عمده‌ای بر سیستم اجتماعی دارند باید طوری عمل کنند که در اثر آن به جامعه زیانی نرسد. (الوانی، 1377: 326).

فصل دوم: قواعد عمومی مسئولیت مدنی

اشاره

برای اینکه شخصی مسئول جبران خسارت وارده به دیگری باشد، لازم است سه رکن محقق گردد. این سه رکن عبارتند از: ضرر، فعل زیان‌بار و رابطه سببیت. (حیاتی، 1392: 96).

ضرر

یکی از ارکان مسئولیت مدنی، وجود ضرر است؛ یعنی مادامی‌که ضرری متوجه شخص نشده باشد، نمی‌توان دیگری را در برابر او مسئول دانست.

ضرر در لغت به معنای ضد نفع و سوء حال تعریف شده است. (محقق داماد، 1390: 138)؛ اما در اصطلاح حقوقی «ضرر به هرگونه صدمه‌ای اطلاق می‌شود که کسی به ناروا بر مال یا جسم یا حیثیت و عواطف دیگری وارد می‌آورد». (نایینی، بی‌تا: 3/387). در تحقق ضرر، اراده و اختیار عامل زیان نقشی ندارد؛ بنابراین، ایراد ضرر ممکن است ارادی یا غیرارادی باشد. در استقرار مسئولیت مدنی، عنصر عمدی بودن یا غیرعمدی بودن ایراد ضرر، بی‌تأثیر

است؛ بلکه آنچه اهمیت دارد، انتساب ضرر به فعل عامل زیان است.

فعل زیان‌بار

یکی دیگر از ارکان سه‌گانه مسئولیت مدنی، فعل زیان‌بار است. ارتکاب فعل زیان‌بار، زمانی برای فاعل آن مسئولیت مدنی به وجود می‌آورد که ضرر حادث‌شده عرفاً معلول آن باشد؛ بنابراین، مادامی‌که شخصی مرتکب فعلی (چه مثبت و چه منفی) نشده باشد نمی‌توان از او تقاضای جبران خسارت کرد. باوجوداین، ارتکاب هر فعلی برای فاعل آن ایجاد ضمان نمی‌کند؛ بلکه فعل ایجادکننده ضرر باید نامشروع باشد؛ بنابراین اگر انجام عملی، قانوناً مجاز باشد و نتیجة طبیعی آن فعل، ظاهراً برای دیگری زیان‌بار باشد، فاعل فعل مزبور، مسئول جبران ضرر وارده نیست؛ زیرا وی در انجام آن فعل، قانوناً مجاز بوده است. (حیاتی، 1392: 149).

فعل زیان‌بار ممکن است مثبت یا منفی باشد. منظور از فعل زیان‌بار مثبت این است که شخصی با انجام عملی مثبت، ضرری به دیگری وارد کند و مراد از فعل زیان‌بار منفی این است که شخصی، به سبب ترک تکلیفی که بر عهده داشته، سبب خسارت دیگری شود. تلف‌کردن مال دیگری همیشه با انجام فعل زیان‌بار مثبت امکان‌پذیر است؛ بنابراین، در تمام مواردی که خوانده به سبب اتلاف مال دیگری، مخاطب دعوا قرار می‌گیرد، خواهان باید ارتکاب فعل زیان‌بار مثبت از سوی خوانده را به اثبات برساند؛ زیرا تلف‌کردن مال غیر فقط با انجام فعل زیان‌بار مثبت ممکن است. ولی اگر جهت مسئولیت خوانده تسبیب عنوان شده باشد، فعل زیان‌بار می‌تواند مثبت یا منفی باشد؛ یعنی خواندة دعوا ممکن است به سبب انجام فعلی مثبت یا به سبب ترک تکلیفی که بر عهده داشته، باعث تضرر[به] دیگری شود. (حیاتی، 1392: 151).

از زاویه‌ای دیگر، فعل زیان‌بار ممکن است بی‌واسطه یا باواسطه باشد. مقصود از فعل زیان‌بار بی‌واسطه، فعلی است که مستقیماً توسط خواندة دعوای مسئولیت مدنی ارتکاب یافته باشد. همچنین منظور از فعل زیان‌بار

باواسطه، فعلی است که مستقیماً توسط خواندة دعوای مسئولیت مدنی ارتکاب نیافته است؛ بلکه شخص، حیوان یا شیئی واسطة بین خواندة دعوا و ضرر وارده قرار گرفته است. بااین‌حال، عرف، ضرر وارده را به شخص خواندة دعوا منتسب می‌نماید؛ بنابراین، حتی در مواردی که فعل زیان‌بار باواسطه باعث تضرر دیگری شده است، رابطة سببیت عرفی میان ضرر وارده و فعل خواندة دعوا برقرار است. (حیاتی، 1392: 152).

رابطة سببیت

اشاره

برای تحقق مسئولیت مدنی، تنها بروز خسارت و ارتکاب فعل زیان‌بار کافی نیست؛ بلکه، باید میان این دو رکن رابطة سببیت نیز وجود داشته باشد. به همین دلیل از وجود رابطة سببیت میان فعل زیان‌بار و خسارت وارده، به‌عنوان رکن سوم مسئولیت مدنی یاد شده است. سبب، پدیده‌ای است که از وجودش وجود و از عدمش عدم لازم آید. به چنین سببی مقتضی هم گفته می‌شود. براین اساس، مسئولیت مدنی زمانی محقق می‌شود که فعل زیان‌بار خوانده موجب بروز خسارت شده باشد. به‌نحوی‌که اگر خوانده، مرتکب آن نمی‌شد، ضرری به بار نمی‌آمد.

بااین‌حساب، تحقق مسئولیت مدنی منوط به این است که میان فعل زیان‌بار و ضرر حادث‌شده، رابطة سببیت برقرار باشد. مادة یک قانون مسئولیت مدنی با عبارت «... مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود است» به وجود این رکن از مسئولیت اشاره کرده است. لذا زیان‌دیده برای اینکه بتواند از خوانده دعوا مطالبه خسارت نماید، باید ثابت کند بین ضرری که او متحمل شده و فعلی که خوانده مرتکب شده است، رابطة سببیت برقرار است؛ زیرا سیرة عقلا بر این است که به هنگام بروز خسارت، جبران آن را بر عهده کسی می‌نهند که باعث بروز آن شده است و عادلانه نمی‌دانند که کسی بی‌سبب مسئول جبران آن شود. (حیاتی، 1392: 163).

در یک تقسیم‌بندی، رابطة سببیت به مادی، عرفی و قانونی تقسیم می‌شود.

1- رابطة سببیت مادی

درصورتی‌که میان فعل شخصی و ضرر وارده، رابطة سببیت فیزیکی وجود داشته باشد به‌نحوی‌که از نظر فعل‌وانفعالات مادی و فیزیکی ضرر وارده معلول آن فعل باشد، رابطة سببیت میان فعل مزبور و ضرر وارده، مادی نامیده می‌شود؛ مانند اینکه فردی با کوبیدن شیئی به زمین باعث شکستن آن شود. میان این فعل و شکستن رابطه سببیت مادی برقرار است. برای اثبات مسئولیت مدنی، معیار مسئولیت این نوع رابطه سببیت نیست؛ یعنی چه‌بسا میان فعل و ضرری رابطه سببیت مادی برقرار باشد، ولی فاعل فعل زیان‌بار مسئولیتی نداشته باشد. مثل حالتی که کسی برای دفاع مشروع، لباس مهاجم را پاره می‌کند. در اینجا هرچند میان فعل و ضرر رابطة سببیت مادی برقرار است، ولی مدافع مسئولیتی ندارد؛ زیرا معیار مسئولیت مدنی وجود رابطه سببیت عرفی یا قانونی است. بااین‌حال در عموم موارد که میان فعل زیان‌بار و ضرر رابطه سببیت مادی برقرار است، رابطة سببیت عرفی نیز برقرار است. (حیاتی، 1392: 169).

2- رابطة سببیت عرفی

در مواردی که مسئولیت مدنی از سنخ مسئولیت مدنی ناشی از فعل شخصی است، ضرورت دارد بین فعل خوانده دعوا و ضرر وارده، رابطة سببیت عرفی برقرار باشد؛ یعنی براساس قضاوت عرف، ضرر وارده ناشی از فعل شخص خواندة دعوا باشد؛ بنابراین، در احراز رابطه سببیت، قضاوت عرف نقش مهمی ایفا می‌کند. (حیاتی، 1392: 170).

3- رابطة سببیت قانونی

در پاره‌ای از موارد و در انتساب ضرر وارده به فعل کسی، قضاوت عرف با حکم قانون‌گذار همسویی ندارد؛ به عبارتی، براساس معیار عرف، شخصی مسبب خسارت است، ولی قانون‌گذار شخص دیگری را مسئول جبران خسارت می‌داند. مثل موردی که در جریان کار و به‌مناسبت همان کار، کارگری، خسارتی به دیگری وارد نماید، براساس قضاوت عرف ممکن است میان فعل کارگر و ضرر وارده رابطه سببیت برقرار باشد، ولی قانون‌گذار برای

حمایت از حقوق زیان‌دیدگانی که ممکن است از فعالیت‌های سودجویانه کارفرمایان متضرر شوند، در کنار این قضاوت عرفی، میان خسارت وارده و فعل کارفرما نیز رابطه سببیت برقرار می‌کند و جبران ضرر را بر عهده کارفرما می‌نهد. این حکم به‌خاطر این است که قانون‌گذار میان فعل کارفرما و ضرر وارده، رابطة سببیت برقرار می‌داند. به همین دلیل، بعضی از حقوقدانان در این خصوص گفته‌اند در اینجا رابطة سببیت غیرمستقیم میان فعل مسئول و زیان وجود دارد و این دو بی‌ارتباط باهم نیستند؛ زیرا کارفرما با استخدام کارگر و گماردن او به فعل زیان‌بار در ایجاد آن دخالت دارد. (کاتوزیان، 1391: 450).

فصل سوم: اهمیت ایثارگری در آیات و روایات

اشاره

ایثارگری از فضیلت‌های برتر در اسلام است و همواره در منابع فقهی ازجمله روایات، احادیث و نیز آیات متعدد قرانی به این موضوع اشاره شده است.

ایثارگران در قرآن کریم

در قرآن، دربارة شهید و فضیلت شهادت در راه خدا آیات متعددی ذکر شده است که به‌اختصار قسمتی از آن را بیان می‌کنیم.

« وَلَا تَقُولُوا لِمَن یُقْتَلُ فِی سَبِیلِ اللَّهِ أَمْوَاتٌ ۚ بَلْ أَحْیَاءٌ وَلَٰکِن لَّا تَشْعُرُونَ »

کسی را که در راه خدا کشته شد، مرده نپندارید، بلکه او زنده جاوید است، ولکن شما این حقیقت را نخواهید یافت. (بقره، 154)

در آیة بالا 3 تذکر بسیار مهم دربارة شهدا به انسان‌های دیگر داده شده است:

 در پندار و گفتار در مورد شهدا نباید لفظ (مرگ) را به‌کار برد.

 حیات شهدا بعد از شهادت برای همیشه جاودان است.

 ما توان درک زندگی شهدا را نخواهیم داشت.

در حقیقت این سوره، جایگاه شهید را نشان می‌دهد تا جایی که بشر نمی‌تواند مقام رفیع او را درک کند.

« وَلَا تَهِنُوا وَلَا تَحْزَنُوا وَأَنتُمُ الْأَعْلَوْنَ إِن کُنتُم مُّؤْمِنِینَ »

سست نشوید و اندوهگین نباشید و شما برترید، اگر مؤمن هستید. (آل‌عمران، 139- 140)

این آیه بعد از جنگ احد نازل شد که مؤمنان شکست خورده بودند. اینجا می‌خواهد تذکر بدهد که اگر دارای ایمان استوار باشید برای همیشه برترید و شما شاهدان و رهبران بر هم نیز هستید.

« وَالَّذِینَ هَاجَرُوا فِی سَبِیلِ اللَّهِ ثُمَّ قُتِلُوا أَوْ مَاتُوا لَیَرْزُقَنَّهُمُ اللَّهُ رِزْقًا حَسَنًا ۚ وَإِنَّ اللَّهَ لَهُوَ خَیْرُ الرَّازِقِینَ »

و آنان که در راه خدا از وطن هجرت گزیده و در این راه کشته شده یا مرگشان فرامی‌رسد. البته خدا رزق و روزی نیکویی نصیبشان می‌گرداند که همانا خداوند بهترین روزی دهندگان است. (حج، 58)

در این آیه، پاداش کسانی که برای رضای خدا هجرت را برگزیند، رزق و روزی خاص معرفی می‌کند، یعنی برندگان این صحنه، پاداش عملشان را از خدا می‌گیرند. در حقیقت این آیه، ایجاد انگیزه می‌کند و تقویت‌کننده برای کسانی است که می‌خواهند در مقابل اهریمنان ایستادگی کنند.

« وَلَا تَحْسَبَنَّ الَّذِینَ قُتِلُوا فِی سَبِیلِ اللَّهِ أَمْوَاتًا ۚ بَلْ أَحْیَاءٌ عِندَ رَبِّهِمْ یُرْزَقُونَ

مرده نپندارید کسانی را که در راه خدا کشته می‌شوند، بلکه زنده‌اند و نزد خدای خود روزی می‌برند. (آل‌عمران، 169)

در این آیه، تفاوت مردن معمولی با کسانی که در راه خدا شهید شده‌اند، به‌وضوح دیده می‌شود و پاداشی بزرگ برای این گروه در نظر گرفته شده است و آن، روزی خوردن نزد خداوند متعال است.

این آیه از ویژگی‌های شهدا پرده برداشته و آشکار می‌کند که آنان زنده‌اند و تمام خصوصیات حیات را دارا هستند. یکی از آثار حیات، روزی

خوردن و ارتزاق است که شهدا به نحو احسن از آن برخوردارند.

« الَّذِینَ آمَنُوا وَهَاجَرُوا وَجَاهَدُوا فِی سَبِیلِ اللَّهِ بِأَمْوَالِهِمْ وَأَنفُسِهِمْ أَعْظَمُ دَرَجَةً عِندَ اللَّهِ ۚ وَأُولَٰئِکَ هُمُ الْفَائِزُونَ »

کسانی که ایمان آورده و هجرت کرده و در راه خدا با مال و جانشان به جهاد پرداخته‌اند، نزد خدا مقامی هر چه والاتر دارند و اینان همان رستگارانند. (توبه، 20)

این آیه، جهادگران با مال و جان در راه خدا را از رستگاران معرفی و سعادت آن‌ها را تضمین کرده؛ چراکه مقامشان نزد خداوند، بلند است؛ یعنی کسانی که بی‌تفاوت به مستبدان نیستند و در برابر کافران قیام می‌کنند را تشویق می‌کند و پاداش آن‌ها را سعادت و مقام بلند و رستگاری می‌داند.

«لیقتل فی سبیل الله الذین یشرون الحیوه الدنیا بالاخره و من یقتل فی سبیل الله فیقتل او یغلب فسوف نوتیه اجرا عظیما»

مؤمنان باید در راه خدا با آنان که حیات مادی دنیا را بر آخرت گزیدند جهاد کنند و هر کسی در جهاد به راه خدا کشته شود فاتح است به زودی او را اجری عظیم دهیم. (نساء، 73)

در این آیه ابتدا تکلیف مؤمنان را مشخص می‌کند که در برابر کسانی که دنیای مادی را بر آخرت ترجیح می‌دهند، باید جهاد کنند؛ و چه آنکه در این جهاد کشته شوند و چه فاتح باشند هر دو را پیروز می‌داند و پاداش عظیم می‌دهد.

در آیات فوق، شهدا را انسان‌هایی برجسته و بیدار معرفی می‌کند و آن‌ها را پیروز واقعی این دنیا و آن دنیا و روزی‌خور نزد خداوند و سعادتمند و فاتح و دارای مقام بلند و شاهد بر دیگر امت‌ها معرفی می‌کند که پاداش شهدا را خداوند بر خود مفروض می‌داند.

ایثارگران در سخنان معصومین (علیهم‌السلام)

روایات فراوانی وجود دارد که اهمیت ویژة جهاد را به‌صراحت بیان می‌کند. در اینجا به تعدادی از روایات وارد شده دربارة این موضوع اشاره می‌شود.

1-در روایتی از پیامبر اکرم (ص) وارد شده است که آن حضرت فرمود:

بهشت دری مخصوص دارد که به باب‌المجاهدین مشهور است. مجاهدان به‌سوی آن در، حرکت می‌کنند؛ درحالی‌که شمشیرها و سلاح‌ها بر دوش دارند، ناگهان این در به روی آنان گشوده می‌شود و فرشتگان به آن‌ها آفرین و خوشامد می‌گویند، درحالی‌که هنوز دیگران در صحنة محشر منتظر حساب هستند. (عاملی، 1363: 11/ 5).(در منابع نگاه شود)

2- امام علی(ع) در ساعات آخر عمرشان در ضمن مهم‌ترین وصایای خود در مورد مسائل اجتماعی، سیاسی، اقتصادی، اخلاقی و عبادی به فرزندانش دربارة جهاد چنین فرموده است: خدا را در مورد جهاد در راه خدا با اموال، جان‌ها و زبان‌هایتان یاری کنید مبادا در این راه، سستی به خرج دهید؛ و بر شما باد که پیوندها را محکم کنید و از بذل و بخشش به هم مخصوصاً در راه جهاد هیچ فروگذار نکنید. (رضی، 1379: 47).

3- حضرت صادق (ع) از پیامبر اکرم (ص) نقل می‌فرماید که فرمود: کسی که از مؤمنی که در جبهة جنگ است غیبت کند یا او را بیازارد و یا با خانواده‌اش بدرفتاری کند، روز قیامت در هنگام حساب اعمال حسناتش معادل با این بدی گشته، به آتش انداخته می‌شود؛ و این در صورتی است که رزمندة مؤمن در اطاعت در مسیر رضای خدا باشد. (بروجردی، 1380: 10).

4- امام صادق (ع) فرمود: کسی که تجهیزات و وسایل شخصی را برای حج و یا برای جهاد فراهم سازد یا به‌جای آن‌ها به خانواده آنان رسیدگی کند و یا روزه‌داری را افطار دهد، بر اوست اجر هرکدام آن‌ها، بدون اینکه از اجر خود آن‌ها کم شود. (بروجردی، 1380: 10،12).

5- کسی که در راه خدا به شهادت نائل شود، هیچ‌یک از گناهان و بدی‌هایش به او ارائه نخواهد شد؛ یعنی از همة آن‌ها چشم‌پوشی خواهد شد. (عاملی، 1416: 10، 3).

آنچه تابه‌حال ذکر شده دورنمایی از اهمیت جهاد بود. آثار و فوائد جهاد نیز به ما می‌فهماند که این مسئله از مسائل مهم زندگی بشر است و زندگی جوامع بشری در صورتی تحقق پیدا می‌کند که مجاهدان راه خدا در تمام صحنه‌ها حضور فعال داشته باشند.

فصل چهارم: نگاهی به وضعیت عمومی ایثارگران

اقسام ایثارگران

قبل از بیان قوانین حمایتی ایثارگران، لازم است اقسام ایثارگران معرفی شوند. در طول دفاع مقدس، افرادی که در این موقعیت درگیر جنگ و دفاع شدند گروه‌های متعددی را شامل می‌شوند. عده‌ای که به‌طور مستقیم در جبهة جنگ حضور داشتند؛ افرادی که به‌عنوان پشتیبانی نیروها در پشت جبهه‌ها فعالیت می‌کردند؛ گروهی که در اثر پیشروی جنگ به درون کشور و شهرها درگیر این مسئله شدند و بسیاری دیگر. افراد حاضر در جبهه نیز از نظر اینکه چه آسیب‌هایی را متحمل شدند به انواع زیان‌دیدگان مالی، بدنی و دیگر موارد قابل تقسیم‌بندی هستند. طبق تعریفی که در قانون جامع خدمت‌رسانی به ایثارگران مطرح شده، اقسام ایثارگران به شرح زیر است:

داخلی و خارجی انجام‌وظیفه نموده و شهید، مفقودالاثر، جانباز، اسیر، آزاده و رزمنده شناخته شود.

جمهوری اسلامی ایران از شهریور ۱۳۵۹ تا مرداد ۱۳۶۷ با عراق در جنگ بود؛ به‌طوری‌که جنگ بین ایران و عراق به‌عنوان یکی از فاجعه‌های

جنگی تاریخ بشر در قرن بیستم شناخته شد، چراکه در این جنگ ارتش عراق از مواد شیمیایی علیه کردهای عراقی، مردم و نظامیان ایران استفاده کرد. این جنگ را جنگ تحمیلی نامیدند چون آغازگر آن عراق به رهبری صدام بود. البته سازمان ملل نیز عراق را به‌عنوان متجاوز جنگی اعلام کرد. ولی داستان و روایت این جنگ به همین‌جا خاتمه نیافت؛ زیرا ایران در دوران دفاع مقدس شاهد از دست دادن ۲۲۱ هزار و ۶۸۲ نفر از جوانان و فرماندهان خود بود. همچنین این جنگ ۵۵۴ هزار و ۸۵۸ رزمندة جانباز به یادگار گذاشت، به‌طوری‌که از این تعداد ۶۰ درصد جانباز زیر ۲۵ درصد و ۴۰ درصد باقی‌مانده جانباز ۲۵ درصد و بالاتر هستند.

در این میان، آزادگان کشور (اسرای جنگ تحمیلی) که آمار آن‌ها ۴۲ هزار و ۴۱ نفر است، نقش مهمی در تاریخ جنگ ایفا کرده‌اند. نکتة قابل‌توجه این است که تعداد جانبازان مطرح‌شده از سوی بنیاد شهید، آمار واقعی نیست چراکه بسیاری از قربانیان جنگ تحمیلی هیچ اقدامی برای ثبت‌نام خود در لیست جانبازی و قربانیان جنگ نکرده و در مقابل، گروهی به دنبال اثبات جانبازی خود هستند. سردار محمدباقر نیکخواه فرمانده پدافند شیمیایی دوران جنگ می‌گوید: تنها ۲۵۰ هزار رزمنده در معرض گازهای شیمیایی بوده‌اند که با این آمار می‌توان گفت که تعداد جانبازان جنگ تحمیلی عددی بیش از ۸۰۰ هزار جانباز است. (سایت خبرگزاری مهر، 1391).

تبیین نظام حقوقی قوانین حمایتی ایثارگران

اشاره

تدوین و اجرای قوانین متعادل، یکی از مهم‌ترین درخواست‌های شهروندان در حوزه‌های مختلف و از جمله در حوزة ایثارگران است. در قانون چهارم توسعه، برای اولین بار لزوم حمایت جامع از ایثارگران به‌ویژه به‌عنوان عاملان نتایج هشت سال دفاع مقدس مطرح و بر اساس آن لایحه جامع خدمات‌رسانی تدوین شد. وقتی در سال 1391 قانون جامع خدمت‌رسانی به ایثارگران مورد بحث و بررسی قرار می‌گرفت، بسیاری از ایثارگران تصور می‌کردند به‌زودی همة مشکلات معیشتی، درمانی و رفاهی آنان حل

خواهد شد، این در حالی است که بخشی از رزمندگان و جانبازان در این قانون نادیده گرفته شده‌اند. ازنظر حقوقی، قانونی که عنوان جامع‌بودن را یدک می‌کشد باید واجد اوصاف و ویژگی‌های خاصی باشد که به‌سختی می‌توان قائل به رعایت آن در قانون جامع خدمت‌رسانی به ایثارگران بود. پس از پیروزی انقلاب اسلامی به‌ویژه پس از پایان جنگ تحمیلی و 8 سال دفاع مقدس، شرایط جدیدی پیرامون امور جانبازان و خانواده‌های معظم شهدا پدید آمد که تشکیل بنیاد شهید و امور ایثارگران در سال 1388 و تدوین یک سند راهبردی برای رفع نیازهای این قشر و خانواده‌های آنان، ازجملة این موارد بود.

ترویج و تحکیم فرهنگ پایداری، ایثار و جهاد در کشور و تکریم و پاسداری از حق ایثارگران و خانواده‌های آنان و سهمی که در عزت، امنیت و اقتدار ملی و نظام اسلامی داشته و دارند همواره در اولویت سیاست‌های حمایتی بوده است. شناخت نیازهای واقعی و ارائة خدمات مؤثر به این گروه در ابعاد مختلف فرهنگی، علمی، آموزشی، اجتماعی، بهداشتی، درمانی، بیمه‌ای، معیشتی، اشتغال، مسکن، حقوقی، اداری، رفاهی و استخدامی با حفظ اصول عزتمندی، عدالت و روحیه خوداتکایی و شئون ایثارگری، ازجمله سیاست‌هایی بوده است که غالباً در قوانین مربوط به ایثارگران سعی شده به آن توجه شود. قانون برنامه پنجم توسعه نیز که در راستای الزامات سند چشم‌انداز تهیه شده است اولویت دادن به ایثارگران را در عرصه‌های اقتصادی و فرهنگی مورد توجه قرار داده و به‌عنوان یک سیاست کلی مدنظر داشته است. در قانون برنامة پنجم توسعه در حوزة رفاه و تأمین اجتماعی، موارد مختلفی با در نظر گرفتن نیازهای ایثارگران و اولویت دادن به آن‌ها در راستای سیاست‌های کلی نظام لحاظ شده است که می‌توان به مواد 3، 7، 11، 14، 20، 28، ماده 44 و بندهای مرتبط با آن و ماده 45 اشاره کرد. در ادامة آن، قانون جامع ایثارگران به‌منظور تحقق اهداف به‌جامانده از قانون برنامة سوم، چهارم و قانون بودجة سال 1384 کل کشور در سال 1391 به تصویب رسید که برای پوشش نیازهای ایثارگران و قانون‌مند کردن دستورالعمل‌ها و

افزایش خدمت‌رسانی به این قشر تهیه و تنظیم شده است که البته از جنبه کارشناسی و قابلیت اجرایی، نهادهای متولی و ایثارگران را بعضاً با مشکل و چالش مواجه کرده است.

1. تاریخچه قوانین و مقررات مرتبط به ایثارگران

پس از پایان جنگ تحمیلی و دفاع مقدس در 1368، شرایط جدیدی پیرامون امور جانبازان و خانواده‌های معظم شهدا ایجاد شد که در پی آن، وظایف رسیدگی به امور جانبازان به بنیاد مستضعفان و جانبازان واگذار شد. همچنین پس از ورود آزادگان عزیز به میهن اسلامی در 1369، امور مربوط به آنها به ستاد رسیدگی به امور آزادگان محول شد. پس از فرمان رهبر معظم انقلاب اسلامی و مصوبات شورای‌عالی اداری کشور مبنی بر تجمیع نهادهای ایثارگری، فرآیند مطالعه به‌منظور ادغام وظایف مربوط به خانواده‌های معظم شهدا، جانبازان و آزادگان در بنیاد شهید انقلاب اسلامی پی‌ریزی شد. به (چه دلیلی؟؟؟) منسجم نبودن قوانین مربوط به ایثارگران و لزوم وحدت رویه و مدیریت متمرکز در حوزة مسائل مربوط به این قشر، لایحه خدمت‌رسانی به ایثارگران در سال 1384، در قالب 59 ماده به مجلس شورای اسلامی تقدیم شد. در سال 1385، لایحة مذکور تصویب و متعاقب آن جهت تصویب نهایی به شورای نگهبان ارسال شد. شورای نگهبان ضمن بررسی لایحه، برخی از مواد آن را تبعیض‌آمیز و حتی مخالف با ابلاغات مقام معظم رهبری و مغایر با اصل 75 و 85 قانون اساسی قلمداد کرد که در پی آن لایحة مذکور به مجلس شورای اسلامی بازگردانده شد. سرانجام، مجلس شورای اسلامی در اجرای اصل 112 قانون اساسی و با در نظر گرفتن مصلحت نظام با توجه به تأمین‌نشدن نظر شورای نگهبان، لایحة موصوف را به مجمع تشخیص مصلحت ارسال کرد که مجمع مذکور نهایتاً در سال 1391 به تصویب این لایحه به نام قانون جامع ایثارگران در هفت بخش مسکن، بهداشت، تسهیلات اداری-استخدامی، اشتغال، کارآفرینی، معیشت و رفاه و امور فرهنگی- آموزشی و رفاهی اقدام کرد.

وجود مشکلات موجود در سیر تصویب لایحه اشاره شده، دولت را بر

آن داشت تا به‌منظور رفع نیازهای ایثارگران، قوانین موردی را در قوانین سنواتی بودجه و قانون برنامة پنجم توسعه تصویب کند. به‌لحاظ آنکه برخی از احکامِ آمده در قانون جامع ایثارگران گویاتر و جامع‌تر از مواد مندرج در قانون برنامه پنجم توسعه بوده است، برخی از مواد قانونی برنامة پنجم از ماده 44، برای مجریان قابل استناد نیست. ضمن اینکه در قسمت انتهایی قانون، تصریح شده که قوانینی که از سال ۱۳۸۶ تا 2/10/1391 به نفع ایثارگران به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده همچنان به قوت خود باقی است.

2. اصول حاکم بر قانون جامع خدمت‌رسانی به ایثارگران

اولین اصل در تدوین یک قانون پویا و جامع، تبیین اصول حاکم بر قانون است. درواقع اگر سیاست‌های کلی در مورد جامعة هدف وجود نداشته باشد یا در صورت وجود، در تدوین قانون رعایت نشود، آن قانون نه‌تنها کارآمد نخواهد بود بلکه در خوش‌بینانه‌ترین حالت، به دلیل نداشتن قابلیت اجرایی منجر به متروکه‌شدن آن خواهد شد. به‌عنوان نمونه اگر محورهای اصلی متوازن در نظر گرفته نشود می‌تواند آسیب‌های جدی در پی داشته باشد، چیزی که می‌توان در قانون جامع و حتی برنامه پنجم توسعه دید؛ مثلاً عدم توازن جنبه‌های فرهنگی و اقتصادی که اگر یکی مسائل مادی ایثارگران را مرتفع سازد، به دلیل عدم توجه کافی به بخش دوم، نیازهای معنوی به‌خوبی برآورده نخواهد شد.

برخلاف قوانین تکمیلی، در مواردی رعایت مفاد قانون به‌حدی در نظر قانون‌گذار اهمیت دارد که به‌هیچ‌عنوان نمی‌تواند نقض آن را بربتابد و در نتیجه به مردم که اصولاً مکلف به اجرای آن قانون هستند اجازه نمی‌دهد بر خلاف آن توافق یا عمل کنند. در واقع قوانین حمایتی ایثارگران از خصیصه امری برخوردار است. به‌عنوان مثال مقررات جزائی هر کشور از این ویژگی برخوردار است و توافق افراد در برابر آن‌ها فاقد هرگونه اثر حقوقی است. هیچ‌کس نمی‌تواند با توافق با دیگری، به او مجوز ارتکاب یک عمل مجرمانه، مثلاً توهین یا ضرب و شتم را بدهد. از مصادیق قوانین آمره در

نظام حقوقی ایران می‌توان از قوانین حمایتی ازجمله قانون جامع ایثارگران نام برد. لذا هیچ‌یک از دستگاه‌های اجرایی یا اشخاص حقیقی و حقوقی که موظف به اجرای این قانون هستند نمی‌توانند در قالب توافق‌هایی که با افراد ایثارگر می‌کنند از اجرای آن به دلیل قبول و رضایت خود فرد، شانه خالی کنند. این‌گونه توافقات و شروط که بعضاً در روابط حقوقی فی‌مابین صورت می‌گیرد فاقد هرگونه اثر حقوقی است و می‌تواند منجر به مسئولیت انضباطی و حتی کیفری مدیر مربوطه نیز باشد که پرداختن به آن، خود مقوله جداگانه‌ای است.

3. قلمرو اعمال قانون جامع ایثارگران

یکی از مهم‌ترین بخش‌های یک قانون، تبیین دقیق قلمرو اعمال و تعیین افراد مشمول آن است که متأسفانه نپرداختن به آن توسط قانون‌گذار، قانونی که می‌توانست مفید واقع باشد را گاهی غیرکارآمد کرده یا مشکلات جدیدی برای افراد موضوع قانون ایجاد کند. قلمرو اجرایی از حیث دستگاه‌های مشمول در ماده 2 این قانون به‌خوبی تبیین شده است. ماده 2 قانون مزبور مقرر می‌دارد: دستگاه‌های مشمول این قانون عبارتند از:

الف) کلیه وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها و دستگاه‌های اجرایی، مؤسسات و شرکت‌های دولتی و ملی‌شده تحت پوشش یا مدیریت دولتی اعم از اینکه دارای قوانین و مقررات خاص باشند یا نباشند، قوة قضاییه اعم از کادر قضایی، اداری، سازمان‌ها، مؤسسات وابسته و تابعة آن‌ها، کانون وکلای دادگستری، کانون‌های کارشناسان رسمی دادگستری، قوة مقننه، نهاد ریاست جمهوری، سازمان صداوسیمای جمهوری اسلامی ایران (سازمان‌های وابسته و تابعه)، نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران (نظامی و انتظامی) نهادها و مؤسسات عمومی غیردولتی و نهادهای انقلاب اسلامی و شرکت‌های تحت پوشش وابسته یا تابعة آن‌ها و کلیة سازمان‌ها و شرکت‌هایی که به‌نحوی از انحاء از بودجه عمومی دولت استفاده می‌کنند یا قسمتی از بودجه آن‌ها توسط دولت تأمین می‌شود، بانک‌ها، مؤسسات بیمه‌ای، جمعیت هلال‌احمر جمهوری اسلامی ایران، شهرداری‌ها و شرکت‌های تحت پوشش آنان و

نیز مؤسسات و شرکت‌هایی که شمول قانون بر آن‌ها مستلزم ذکر نام است از قبیل سازمان تأمین اجتماعی، شرکت ملی نفت ایران، شرکت ملی گاز ایران، شرکت ملی صنایع پتروشیمی، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران، سازمان صنایع ملی ایران، شرکت‌های هواپیمایی، سازمان انرژی اتمی، اعضای هیئت‌علمی و کادر اداری دانشگاه‌ها و مؤسسات آموزش عالی کش-ور، مجم-ع تشخیص مصلحت نظام، شورای نگهبان و دانشگاه آزاد اسلامی.

ب) سایر دستگاه‌ها و سازمان‌ها و شرکت‌ها و مراکز تولیدی و توزیعی و خدماتی که تحت پوشش قانون کار یا مقررات تأمین اجتماعی و قوانین خاص هستند. (برگرفته از سایت ایثار، 1393).

این قانون اگرچه از جهاتی واجد نوآوری‌های قابل‌ملاحظه‌ای در راستای حمایت از این گروه بوده، اما از جوانبی دیگر، ازجمله شمول آن نسبت به مصادیق مختلف ایثارگران دارای ایراداتی است که آن را نمی‌توان به‌هیچ‌وجه مصداق یک قانون جامع دانست. توضیح اینکه کلیه رزمندگان و جانبازان زیر ۲۵٪ در این قانون نادیده گرفته شده‌اند. معلوم نیست قانون‌گذار مبنایی یا بر حسب چه علاقه و حساسیتی در هر ماده یا تبصره‌ای که تسهیلاتی برای ایثارگران پیش‌بینی شده، جانباز بالای ۲۵٪ یا جانباز زیر ۲۵٪ را تصریح می‌کند به‌این‌وسیله گروهی را از برخورداری حمایت‌های قانونی محروم می‌سازد. تبعیضی که به نظر می‌رسد از هیچ منطق حقوقی برخوردار نیست.

با یک مطالعة سطحی در نظام‌های حقوقی کشورهای مختلف درگیر در جنگ به‌خصوص آلمان، فرانسه، اتریش، روسیه و ژاپن مشخص می‌شود که برخورداری از حمایت‌های قانونی برای شرکت‌کنندگان در جنگ با رویکرد عادلانه و بدون تبعیض، تدوین و اجرا می‌شود. به‌عنوان نمونه در فرانسه نه‌تنها بدون هیچ‌گونه قید و شرطی در خصوص میزان آسیب وارده به مجروحان جنگ، کلیه مزایا تعلق می‌گیرد بلکه، علاوه بر همسر و فرزندان، فرزندخواندگان و والدین آن‌ها نیز از این امتیازات برخوردارند. حتی کشورهایی مثل اتریش که درصدی را برای برخورداری از این مزایا قائل

شده‌اند، این میزان حداقلی است که فرد درواقع مصداق مجروح جنگی تلقی می‌شود و این میزان در کشور اتریش معادل 5% است و هر مجروح جنگی معمولاً این درصد را به خود اختصاص می‌دهد.

اگرچه قوانین حمایتی زیادی در خصوص ایثارگران شاغل به تصویب رسیده که در خصوص رزمندگان و جانبازان زیر ۲۵٪ نیز در حال اجراست، اما به نظر می‌رسد که اصلاح ماده 51 قانون مذکور و تجمیع آن با مفاد تبصره 2 ماده 68 قانون خدمات کشوری برای مشمولیت کلیه رزمندگان و جانبازان زیر 25% به‌صورت عادلانه و به‌دور از تبعیض و بدون تفکیک توانمندی یا اعسار ایثارگر موردنظر همچون شاغلین دستگاه‌های اجرایی، ضروری است.

قوانین مصوب

اشاره

توجه ویژه و بجای دوره‌های مختلف مجلس شورای اسلامی و دولت‌های پس از انقلاب باعث شده که حجم عظیمی از قوانین و مقررات در این رابطه وضع شود. در این راستا قوانین بسیاری وضع شده که البته بی‌نقص نیست و گاهی موانع عدیده‌ای بر سر راه اجرای این قوانین وجود دارد، قوانین اجرایی نیز نتوانسته‌اند آن‌گونه که باید، ایثارگران را مورد حمایت کامل قرار دهند. در خصوص این پژوهش که با عنوان «مسئولیت مدنی دولت در برابر ایثارگران» است لازم است به آن دسته از قوانین پرداخته شود که در این زمینه وضع شده و به این موضوع پرداخته‌اند.

1. مقررات استخدامی

 فصل اول: اولویت در ورود به خدمت و انتصابات

 قانون الزام دولت جهت استخدام ده درصد از پرسنل مورد نیاز خود از بین جانبازان انقلاب اسلامی و بستگان شهدا (مصوب 3/11/1364)

o ماده‌واحده- کلیة وزارتخانه‌ها،

نهادهای انقلاب اسلامی، مؤسسات و شرکت‌ها و کارخانه‌های دولتی، بانک‌ها و شهرداری‌ها، کلیه دستگاه‌هایی که به‌نحوی از بودجة

عمومی استفاده می‌کنند، موظفند از تاریخ تصویب این قانون حداقل ده درصد از پرسنل مورد نیاز خود را از بین جانبازان انقلاب اسلامی و فرزندان شهدا، اسرا، مفقودین و جانبازان ازکارافتاده، درصورتی‌که افراد واجد شرایط در میان آنان وجود داشته باشد، با رعایت سایر مقررات مربوطه ضمن هماهنگی با بنیاد شهید انقلاب اسلامی تأمین نمایند.

 آیین‌نامة اجرایی الزام

دولت جهت استخدام ده درصد از پرسنل مورد نیاز از بین جانبازان انقلاب اسلامی و بستگان شهدا. (مصوب 30/ 5/1365).

 قانون نحوة تعدیل نیروی انسانی دستگاه‌های دولتی (مصوب 27/10/1366)

o مادة 17- استخدام در سایر دستگاه‌ها برای مشاغلی که به‌موجب تبصره 60 ممنوع اعلام گردیده با رعایت مادة 4 آن قانون و حداکثر به تعداد یک‌دوم افرادی که در همان مشاغل از خدمت خارج می‌گردند (به‌استثنای انتقال) با تأیید سازمان امور اداری و استخدامی کشور مجاز خواهد بود.

o تبصرة 1- دستگاه‌های فوق مکلفند نیمی از افرادی را که به‌موجب این ماده به استخدام درمی‌آورند از بین پدران و برادران شهدا، اسرا، مفقودین و جانبازانی که قادر به کار نباشند و نیز رزمندگان داوطلبی که 9 ماه متوالی یا یک سال متناوب در جبهه‌های جنگ تحمیلی خدمت نموده‌اند در رشته‌های شغلی که واجد شرایط آن باشند (و در مورد همسران و خواهران آن‌ها در مشاغل آموزشی و بهداشتی و درمانی) انتخاب نمایند.

 مقررات مالی، اداری، استخدامی و تشکیلات جهاد سازندگی (مصوب 23/1/1367)

o مادة 41- در شرایط مساوی اولویت استخدام آزمایشی و قطعی به ترتیب با جانبازان، فرزندان شهدا و مفقودالاثرها و اسرای

انقلاب اسلامی خواهد بود.

 قانون مستثنی نمودن بانک‌ها از مقررات عام استخدام دولتی (مصوب 29/2/1367)

o ماده‌واحده- بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و بانک‌ها از شمول مفاد تبصرة 60 قانون بودجه سال 1364 کل کشور مستثنی می‌باشند.

o استخدام کارکنان موردنیاز با رعایت اولویت فرزندان، برادران، پدران شهدا و مفقودین و اسرا و جانبازان انقلاب اسلامی صورت خواهد گرفت.

 قانون استخدام جانبازان، اسرا و افراد خانواده شهدا، جانبازان ازکارافتاده، اسرا و مفقودالاثرهای انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی و همچنین افرادی که حداقل 9 ماه متوالی یا یک سال متناوب داوطلبانه در جبهه‌ها خدمت نموده‌اند (مصوب 7/10/1367)

ماده‌واحده- از تاریخ تصویب این قانون کلیة وزارتخانه‌ها، مؤسسات، شرکت‌های دولتی، بانک‌ها و شرکت‌های تحت پوشش آن‌ها، شهرداری‌ها و مؤسسات و شرکت‌های دولتی که شمول قانون بر آن‌ها مستلزم ذکر نام است و مؤسسات و شرکت‌های ملی و مصادره شده و مؤسساتی که به‌نحوی از بودجه یا کمک دولت استفاده می‌کنند و نهادهای انقلاب اسلامی و شرکت‌های تحت پوشش آن‌ها مکلفند با رعایت مقررات مربوط، نیروهای موردنیاز خود را (به‌صورت رسمی یا غیررسمی) پس از کسب مجوزهای قانونی به‌ترتیب اولویت از بین آن دسته از جانبازان انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی که قادر به کار باشند و اسرایی که آزاد شده یا می‌شوند و افراد خانوادة شهدا، جانبازان ازکارافتاده، اسرا و مفقودین و همچنین افرادی که حداقل 9 ماه متوالی یا یک سال متناوب به‌صورت داوطلبانه در جبهه خدمت نموده باشند با معرفی

سازمان امور اداری و استخدامی کشور و رعایت مقررات و ضوابط استخدامی و گزینشی مربوط استخدام نمایند.

 قانون آیین‌نامه استخدامی دیوان محاسبات کشور (مصوب 7/7/1370)

o مادة 6- استخدام رسمی اشخاص در دیوان محاسبات از طریق امتحان با مسابقه و مصاحبه و گزینش انجام می‌گیرد.

o تبصره- در استخدام، اولویت با جانبازان، آزادگان و افراد خانواده‌های شهدا، جانبازان ازکارافتاده و مفقودالاثرهای انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی و همچنین افرادی که 9 ماه متوالی یا یک سال متناوب داوطلبانه در جبهه خدمت نموده‌اند است.

 قانون مقررات استخدامی سپاه پاسداران انقلاب اسلامی (مصوب 21/7/1370)

o مادة 1- شرایط عمومی استخدام

o تبصرة 3- برای مشاغل کارمندی در شرایط مساوی استخدام، ایثارگران انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی و خانواده درجه‌یک آنان در اولویت می‌باشند.

 قانون استخدام وزارت اطلاعات (مصوب 25/4/1374)

o مادة 8- شرایط ورود به خدمت وزارتخانه عبارت است از:

o تبصرة 1- اولویت استخدام با ایثارگران انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی و بستگان درجه‌یک آنان است.

 قانون بودجة سال 1379 (مصوب 24/12/1378)

o تبصرة 13- ی- به سازمان حفاظت محیط‌زیست اجازه داده می‌شود در سال 1379 نسبت به استخدام 200 نفر محیط‌بان با رعایت مقررات ذی‌ربط اقدام نمایند.

o حداقل 20% از ردیف‌های استخدامی مورد اشاره به ایثارگران انقلاب اسلامی اختصاص می‌یابد.

 قانون بودجة سال 1380 (مصوب 26/11/1379)

o تبصره 13- ح- به دولت اجازه داده می‌شود در سال 1380 با

رعایت اهداف کمی مذکور در ماده سوم قانون برنامة سوم توسعة اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و بنا به پیشنهاد دستگاه‌های اجرایی و تأیید سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور، مجوز استخدام در سقف ردیف‌های استخدامی مصوب را صادر نماید.

o حداقل 20% از ردیف‌های استخدامی به ایثارگران اختصاص می‌یابد.

 قانون تسهیلات استخدامی ویژة فرزندان شاهد (مصوب 22/3/1380 مجلس شورای اسلامی)

2. سایر قوانین

 قانون تسهیلات استخدامی و اجتماعی جانبازان انقلاب اسلامی (مصوب 26/6/1368)

 قانون حمایت آزادگان (اسرای آزاد شده) بعد از ورود به کشور (مصوب 13/9/1368)

 آیین‌نامه اجرایی آموزش عالی آزادگان (مصوب 29/7/1369 هیئت‌وزیران)

 آیین‌نامه اجرایی نحوة تأمین مسکن آزادگان (مصوب 5/10/1369)

 قانون شمول قوانین شهدا و خانواده ایشان به اسرا و مفقودالاثر و خانوادة ایشان (مصوب 12/10/1369)

 قانون اساسنامة بنیاد شهید انقلاب اسلامی (مصوب 27/2/1377)

 قانون اعطای تسهیلات مربوط به آزادگان به آن دسته از افراد که تا قبل از پیروزی انقلاب اسلامی محکومیت سیاسی داشته‌اند (مصوب 30/2/1377)

 قانون تعمیم قوانین مربوط به همسران و فرزندان آزادگان (مصوب 14/10/1378)

 قانون ضوابط پرداخت وام مسکن به آزادگان، جانبازان و خانوادة شهدا (موضوع تبصره 52) (مصوب 21/6/1374)

o ماده‌واحده- از تاریخ تصویب این قانون پرداخت وام مسکن آزادگان، جانبازان و خانواده شهدا، موضوع تبصرة 52 قانون بودجة سال 1374 بدون رعایت الگوی مصرف مسکن قابل پرداخت خواهد بود.

o تبصره- برخورداری آزادگان از این قانون موجب محرومیت از مزایای قانون تسهیلات استفاده از وام مسکن آزادگان مصوب 27/5/1370 نخواهد بود.

 قانون الزام بانک‌ها به پرداخت تسهیلات به وارث جانبازان و آزادگان متوفی (مصوب 22/1/1380)

o ماده‌واحده- نظام بانکی کشور موظف است تسهیلات بانکی موردنظر در قوانین و مقررات مربوطه و نیز قوانین بودجه سنواتی جانبازان 25% و بالاتر و آزادگان را درصورتی‌که ایشان فوت نموده و یا می‌نمایند، به همسر وی که مسئولیت حضانت فرزندان جانباز و آزاده را عهده‌دار است و یا به قیم قانونی فرزندان آنان اعطا نماید.

 قانون نحوة واگذاری سهام دولتی و متعلق به دولت به ایثارگران و کارگران (مصوب 12/5/1373)

o مادة 1- کلیة وزارتخانه‌ها، مؤسسات، سازمان‌ها، شرکت‌های دولتی و وابسته به دولت و شهرداری‌ها، شرکت‌های ملی نفت و گاز و پتروشیمی، بانک‌ها و کلیه مؤسساتی که شمول قانون بر آن‌ها مستلزم ذکر نام است موظفند به هنگام واگذاری سهام شرکت‌ها و کارخانجات، تسهیلات خود را با اولویت به ایثارگران، رزمندگان و بسیجیان اعطا نمایند.

 قانون الزام به پذیرش افراد واجد شرایط استفاده از سهمیه ایثارگران در دانشگاه‌ها و مؤسسات آموزش عالی کشور (مصوب 18/1/1377)

o ماده‌واحده- وزارتخانه‌های فرهنگ و آموزش عالی و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی موظفند براساس تحقیقات و بررسی‌های

سازمان سنجش آموزش کشور و نتایج علمی کنکور سراسری در دو سال تحصیلی آینده کلیه افراد واجد شرایط استفاده از سهمیه 40% موضوع قانون ایجاد تسهیلات برای ورود رزمندگان و جهادگران بسیجی به دانشگاه‌ها و اصلاحات بعدی آن را در مؤسسات آموزش عالی کشور مورد پذیرش قرار دهند.

 قانون جامع خدمات‌رسانی به ایثارگران 1391

o تبصرة ماده یک - احراز مصادیق ایثارگری و تشخیص ازکارافتادگی مشمولان این قانون در چهارچوب قوانین نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران براساس آیین‌نامه‌ای خواهد بود که توسط وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح با همکاری بنیاد و ستاد کل نیروهای مسلح تهیه و به تصویب هیئت‌وزیران می‌رسد.

 قوانین برنامة توسعه تعاون

 برنامة اول توسعه

o در بند 5 خط‌مشی‌های برنامه به‌صورت کلی به تأمین نیازمندی‌ها و گسترش حمایت‌های اقتصادی- اجتماعی از خانواده‌های شهدا، مفقودین، اسرا، جانبازان و آزادگان با تأکید بر بهبود سطح زندگی، تأمین اشتغال مناسب و کمک به امور فرزندان شاهد، توجه خاص به تحصیل جانبازان، رزمندگان و فرزندان شهدا، مفقودین، اسرا، جانبازان و رزمندگان در جهت تأمین قسط اسلامی و عدالت اجتماعی اشاره دارد. بخشی از این برنامه‌ها در قالب قوانین سنواتی و دائمی در طول سال‌های برنامه اول به تصویب رسید و به‌طور نسبی به اجرا درآمد.

 برنامه دوم توسعه

o مصوبات این برنامه جامع‌تر و گسترده‌تر پیش‌بینی شد. برنامة دوم در قالب تبصره‌ها و بندهای متعدد به تسهیلات و امتیازات ایثارگران پرداخت.

o در تبصرة 13 برنامة دوم آمده بود: به‌منظور حل مشکلات ایثارگران، دولت مکلف است اقدامات ذیل را در برنامة دوم معمول دارد:

o افزایش مستمری والدین شهدا، کمک به تأمین مسکن خانواده شاهد، کمک به اشتغال فرزندان شاهد از طریق جذب در دستگاه‌های دولتی یا اعطای تسهیلات اعتباری ویژه، تأمین نیازهای درمانی خاص جانبازان و صد درصد حق سرانه موضوع قانون بیمه خدمات درمانی، کمک به حل مشکل اشتغال و مسکن جانبازان 25 درصد و بالاتر از طریق اعطای تسهیلات اعتباری ارزان‌قیمت و تأمین هزینه‌های آماده‌سازی زمین، حمایت و پیگیری مشکلات آزادگان و انجام تکالیف معوقة آنان.

o اغلب مصوبات برنامه دوم بدون آنکه برای آن در قوانین و مقررات تمهیداتی پیش‌بینی شود به بوته فراموشی سپرده شد و برای اجرایی شدن آن برنامه‌های عملیاتی تدوین نشد.

 قانون برنامة سوم اقتصادی

 قانون برنامة چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران (مصوب 11/6/1383)

o مادة 29- مواد 127-128-129-131-132 قانون برنامة سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 17/1/1379 و اصلاحیه‌های آن، برای دورة برنامة چهارم (1384-88) تنفیذ می‌گردد.

o مادة 50- بند ب- به‌منظور دست‌یابی به فرصت‌های برابر آموزشی و ارتقای پوشش جمعیت دانشجویی به 30% تا پایان برنامه چهارم، به دانشگاه‌ها و مؤسسات عالی اجازه داده می‌شود از طریق تنوع‌بخشی به شیوه‌های ارائه آموزش عالی اقدام کنند.

o شهریه دانشجویان جانباز 25% و بالاتر و فرزندان آنان، فرزندان شاهد، آزادگان و فرزندان آنان از محل اعتبارات ردیف خاص و توسط سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور تأمین می‌شود. (تهرانی، 1387: 22).

 برنامه ششم توسعه

o ایثارگران در برنامه‌های گذشته همواره مدنظر بوده و مواد و تبصره‌هایی در جهت ارائه تسهیلات به آنان در نظر گرفته شده است. با تصویب قوانین الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و قانون جامع خدمات‌رسانی به ایثارگران، اغلب مواد و تبصره‌هایی که جنبه مستمر و دائمی داشت در این قوانین پیش‌بینی شد. البته از این نکته نباید غافل شد که تصویب برخی قوانین عام که به‌ظاهر در تعارض با قوانین خاص ایثارگران است باعث شده که مجریان برای اجرای قوانین ایثارگران مانع‌تراشی کرده و از اجرای آن خودداری کنند. به همین دلیل میزان شکایات ایثارگران در دیوان عدالت اداری و سایر مراجع ذی‌صلاح قانونی افزایش یافته است.

o با عنایت به اینکه سیاست‌های کلی نظام برای ترویج و تحکیم فرهنگ ایثار، جهاد و ساماندهی امور ایثارگران پس از بررسی در مجمع تشخیص مصلحت نظام، در تاریخ 29/11/1389 به تأیید مقام معظم رهبری رسیده است، تمام مواد و تبصره‌هایی که در لایحه برنامه ششم پیشنهاد شده است باید منطبق با سیاست‌های کلی نظام، مصوب مقام معظم رهبری باشد. علاوه بر آن، سیاست‌های کلی برنامه ششم توسعه در تاریخ 9/4/1394 توسط رهبر معظم انقلاب به رئیس‌جمهور ابلاغ و هم‌زمان برای مجلس شورای اسلامی و مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال شد.

o در بند 47 این ابلاغیه آمده است: اولویت‌دادن به ایثارگران

انقلاب اسلامی در تسهیلات مالی و فرصت‌ها و امکانات و مسئولیت‌های دولتی در صحنه‌های مختلف فرهنگی و اقتصادی با ابلاغ سیاست‌های مقام معظم رهبری در قالب سیاست‌های کلی نظام و ابلاغ سیاست‌های کلی برنامه ششم توسعه، راهبرد تدوین قانون برنامه ششم توسعه برای دولت و مجلس مشخص شده است.

بخش دوم: مبانی حقوقی حمایت از ایثارگران

اشاره

فصل اول: قاعده احسان

اشاره

قاعدة احسان به‌عنوان یکی از قواعد فقهی حقوقی متضمن عدم مسئولیت شخصی است که با قصد نیکوکارانه اقدام کرده است، ازاین‌جهت به‌عنوان یکی از عوامل رافع مسئولیت مدنی شناخته می‌شود. این قاعده محل تلاقی مباحث پیچیده مسئولیت مدنی و مسئولیت اخلاقی است. به‌عبارت‌دیگر می‌توان گفت تأثیر اخلاق در حقوق در همین قاعدة متجلی است. پدیده‌ای اخلاقی که پیشرفته‌ترین قواعد و ضوابط حقوقی را به مرزهای نیک‌اندیشی و خیرخواهی محدود می‌سازد و محاسبات به‌ظاهر انعطاف‌ناپذیر حقوقی را با اخلاق و عدالت تعدیل می‌کند تا جایی که در مبانی فلسفه حقوق، عدالت را بر ایجاد نظم ارحجیت می‌دهد؛ زیرا ضامن‌دانستن شخصی که برای دفع ضرر و جلب منفعت اقدام کرده، اگرچه در ابتدای امر، این‌گونه به نظر می‌رسد که از اخلال در جامعه جلوگیری می‌کند؛ اما اندیشه‌ای است مطرود عقل و اخلاق بشری؛ و عمل به آن خلاف انصاف و عدالت است. می‌توان گفت احسان به‌طور سنتی یکی از موارد ساقط کنندة ضمان

قهری است و مقصود از این قاعده آن است که هرگاه کسی به انگیزه خدمت و احسان به دیگران، موجب ورود ضرر شود، عمل او ضمان‌آور نیست⁽¹⁾.

مفاد قاعدة احسان

برای بیان مفاد قاعدة احسان باید به این دو پرسش پاسخ داد:

 آیا احسان واقعی مدنظر است یا احسان در نظر فاعل؛ هرچند در عالم واقع احسانی رخ نداده باشد؟

 آیا منظور از احسان دفع ضرر است یا جلب منفعت؟

کسی که عملی را انجام می‌دهد درواقع به‌موجب ادله ضمان، ضامن است؛ مثلاً چنانچه به‌طور فضولی در اموال دیگران تصرف کند موجب ضمان اوست؛ منتهی اگر این عمل با حسن نیت فاعل و به قصد مراقبت از مال و به انگیزه خدمت به مالک بوده باشد و به‌طور اتفاقی موجب زیان و ضرر شود، اقدام کننده یا فاعل، ضامن نیست؛ چون در این عمل، قصد احسان داشته است. در این حالت این سؤال مطرح می‌شود که موضوع حکم عدم ضمان چیست و آیا فاعل می‌تواند قصد احسان هم نداشته باشد؟ و یا اینکه هم قصد احسان لازم است و هم احسان بودن واقعی عمل؟

مرحوم بجنوردی در پاسخ به این سؤال می‌نویسد:« احسان واقعی شرط است، هرچند شخص فاعل قصد احسان نکرده باشد؛ به دلیل اینکه هرجا عنوانی موضوعِ حکم شرعی باشد، منظور معنای واقعی آن است. قصد و اعتقاد دخالتی در مفاهیم اشیا ندارد. مفاهیم اشیا تابع واقعیت خودشان هستند؛ بنابراین قاعدة علی‌الید یا ضمان‌ید که اثبات ضمان می‌کند نسبت به قاعدة احسان در جایی تخصیص می‌خورد که فعل در عالم واقع، احسان باشد؛ چه قصد وجود داشته باشد و یا وجود نداشته باشد. (بجنوردی، 1371: 4، 14 به نقل از طباطبایی، 1393)». نظر دیگر این است که باید به اصول

عملیه مراجعه کرد و اصل عملی که در این مسئله وجود دارد استصحاب است؛ زیرا «به‌موجب ادله اثبات ضمان، تصرف غیرمأذون در مال غیر، موجب ضمان است که بااین‌وجود یقین سابق که یکی از دو رکن استصحاب است حاصل است. حال چنانچه در تأثیر قاعدة احسان، به‌عنوان مسقط ضمان، شک وجود داشته باشد قاعده احسان به‌عنوان مسقط ضمان کارساز نیست و محقق نمی‌شود، بنابراین برای خارج شدن از حالت تردید، بایستی به‌قدر متیقن آن اکتفا کنیم و بگوییم هم قصد و هم رسیدن به‌واقع در تحقق احسان دخالت دارند و هر دو مورد با هم عناصر تشکیل‌دهنده قاعده و مفاد قاعده احسان می‌باشند.» (لنکرانی، 297 به نقل از طباطبایی، 1393).

نکته‌ای که در فهم قاعدة احسان و مفاد آن دخالت دارد کشف ماهیت احسان است. بدین معنا که آیا منظور از احسان دفع ضرر است؛ یا جلب منفعت؛ یا هر دو. عده‌ای معتقدند قاعده احسان اختصاص به موارد دفع ضرر دارد و موارد جلب منفعت را شامل نمی‌شود. «صاحب عناوین این نظریه را به استادش نسبت داده است لیکن خود ایشان اظهار داشته‌اند: شکی نیست که ایصال منفعت و جلب فایده برای دیگران به سه دلیل از مصادیق احسان است: یکی تبادر، دوم عدم صحت سلب، سوم تصریح اهل لغت. افزون بر آن از عموم جمله «ما علی‌المحسنین من‌السبیل» نمی‌توان لفظ احسان را صرفاً محدود به دفع ضرر دانست.» (مراغی،1417: 477 به نقل از طباطبایی، 1393).

گروهی از فقها اعتقاد دارند جریان قاعدة احسان در موارد جلب منفعت است نه دفع ضرر؛ زیرا لفظ احسان حاکی از مفهوم اثباتی است نه سلبی؛ که این معنی با جلب منفعت سازگاری دارد نه با دفع ضرر. «گویا شیخ طوسی تمایل به این نظر داشته است؛ چه آن‌که در تعریف احسان آورده است: احسان به معنی منفع رساندن به دیگری است؛ بدین منظور که از آن منتفع گردد؛ مشروط بر آنکه از هرگونه زشتی مبرا باشد. لیکن همان‌طور که از عمومیت احسان و کلیت قاعده فهمیده می‌شود، احسان هم دفع ضرر را شامل می‌شود و هم جلب منفعت را، به‌علاوه حکم به عدم ضمان

احسان یک حکم عقلی است و امور عقلی استثناپذیر و تخصیص‌بردار نیستند.» (لطفی، 1384: 141-148 به نقل از طباطبایی، 1393). لذا هم جلب منفعت نسبت به شخص احسان است هم دفع ضرر از مالک، چه‌بسا بعضی اوقات در نظر عرف، دفع ضرر بیشتر مصداق احسان قرار گیرد تا جلب منفعت؛ مثل نجات انسان از مرگ و هلاکت. لذا می‌توان گفت: اولاً در تحقق احسان به‌غیراز انگیزه، احسان واقعی نیز شرط است و باید فعل شخص محسن و نیکوکار در عالم واقع نیز احسان تلقی شود. ثانیاً هیچ منعی وجود ندارد که هم موارد و مصادیق جلب منفعت و هم مصادیق دفع ضرر را احسان بدانیم. فقیهان بر این باورند که اگر احسان با تمام شروط فوق صورت پذیرد و در این راستا به‌طور اتفاقی، بدون اینکه محسن تقصیری داشته باشد ضرری به محسن‌ٌ الیه وارد آید؛ چنانچه ضرر وارد شده کمتر باشد ضمانی بر او نیست و هیچ‌گونه مسئولیتی در خصوص ضرر وارده متوجه وی نخواهد بود.

به‌عنوان‌مثال، اگر شخصی مشاهده کند که خانه‌ای در معرض آتش‌سوزی قرار گفته و لذا از باب احسان و کمک کردن لازم شود درب اتاقی را بشکند تا طفلی را که در آنجاست نجات دهد، بدون تردید چنین فردی محسن و یاری‌رسان تلقی می‌شود و محسنٌ الیه حق اقامه دعوی و تنظیم دادخواست و شکواییه علیه او را ندارد.

در حال حاضر این قاعده نه‌تنها از مسقطات ضمان قهری محسوب می‌شود، بلکه می‌توان آن را یکی از مبانی مسئولیت مدنی نیز دانست. با این بیان که نیکی کردن به افراد، منافاتی با طلب هزینه‌هایی که برای دفع ضرر یا جلب منفعت برای ایشان شده است ندارد و این مفهوم موردقبول عرف قرار گرفته است. به همین دلیل است که فارغ ازآنچه مخالفین پیرامون آن گفته‌اند، می‌توان این قاعده را به‌عنوان مبنای مسئولیت نیز شناخت؛ به‌ویژه آن‌که باید در نظر داشت که نظام حقوقی پیش و بیش از هر چیز نیازمند وجهه عقلانی است.

نکتة مهم این است که محل جریان قاعدة احسان در جایی است که

عامل متغیر فقط احسان باشد، به این معنا که اگر بر فعل انجام‌شده، عنوان احسان صدق نکند، ثبوت ضمان قطعی باشد. به همین دلیل قاعدة احسان برخلاف ادله وجود ضمان در صورت اتلاف است. «همین امر سبب شده که برخی فقها در عمل به آن بسیار محتاط باشند و جز در موردی که مورد عمل مشهور فقها بوده، به آن استناد نکنند.» (لنگرودی، 1378، 241).

با توجه به اینکه این قاعده در بین خردمندان جاری بوده و مورد تأیید شارع مقدس نیز قرار گرفته است، قاعدتاً از اصولی پیروی می‌کند. به همین دلیل با یافتن آن اصول می‌توان آن قاعده را منضبط کرد؛ سپس در مواردی که فتوایی پیرامون آن وجود ندارد نیز از آن استفاده نمود. یکی از مهم‌ترین اصول، توجه به مجرای اصلی جریان قاعده است؛ زیرا در مواردی که احسان به یک فرد صورت می‌گیرد، مجرای اصلی قاعده تنها در جایی است که خود عمل احسان، اتلاف یا سبب زیان باشد و در مواردی که احسان به جمع صورت می‌گیرد، این مجرا علاوه بر دو مورد فوق، شامل موردی که خود احسان اتلاف نیست و سبب زیان‌بار نیز نیست؛ ولی در ضمن آن به بعضی افراد جمع ضرری وارد می‌شود. «اگر فردی به جمعی احسان کند؛ ولی از قِبل احسان او عده‌ای از آن جمع ضرر ببینند و عده‌ای نیز منتفع گردند، آیا می‌توان قاعده احسان را در مورد فاعل آن جاری کرد و ضمان و مسئولیت مدنی را نسبت به افراد زیان‌دیده از فاعل احسان برداشت یا خیر؟ برفرض آنکه بتوان احسان را در مواردی رافع مسئولیت دانست، ماهیت این موارد چیست و ملاک کدام است؟ در پاسخ به این پرسش می‌توان گفت که تنها صورتی از احسان جمعی رافع مسئولیت است که محسنٌ‌الیه به‌صورت عام مجموعی و نه استغراقی یا بدلی در نظر گرفته شده باشد.» (حکمت نیا، 1394: 110).

احسان به معنای فعل متصف به حسن، لزوماً مورد نفی مسئولیت مدنی قاعدة احسان نیست، بلکه تنها احسان‌هایی مورد این قاعده است که اگر این قاعده جاری نمی‌شد، انجام آن فعل برای فاعل آن ضمان‌آور بود. ازاین‌رو در مواردی که به فرد احسان می‌شود احسان‌هایی مورد قاعده

قرار می‌گیرند که یا رأساً از نوع اتلاف باشند یا سبب زیان‌بار قلمداد شوند و در مواردی نیز که به جمعی احسان صورت می‌پذیرد، علاوه بر دو مورد فوق، مورد سومی نیز وجود دارد و آن در صورتی است که عملی از سوی شخصی نسبت به جمعی به قصد احسان انجام گرفته که رأساً نه اتلاف است و نه سبب زیان‌بار، ولی در عین اینکه برخی از افراد جمع از ثمرات آن فعل بهره‌مند شده‌اند، عده‌ای نیز وجود دارند که از فعل مزبور ضرر کرده‌اند. حکم دو مورد اول عدم ضمان فاعل نسبت به اتلاف انجام شده است؛ زیرا بر شخص مزبور عنوان محسن بودن صدق می‌کند و لذا سبیلی ازجمله پرداخت خسارت بر او نیست. ولی در مورد سوم، مسئله به این روشنی نیست؛ زیرا از یک‌سو، براساس قاعدة اولی به دلیل اینکه فاعل به عده‌ای ضرر وارد کرده ضامن است، از سوی دیگر چون عده‌ای ضرر کرده و عده‌ای ضرر نکرده‌اند، ممکن است این مورد از مصادیق مواردی باشد که از ضرر وارده کشف می‌شود که فعل انجام شده درواقع محسنانه نبوده است و لذا قاعده احسان اساساً محلی برای جریان نمی‌یابد. به همین دلیل باید این موضوع را با تحلیل بخش‌های آن بیشتر شناخت و حکم آن را مشخص کرد.

عناصر احسان

اشاره

برای تحلیل محسن بودن فاعل به سه عنصر بر می‌خوریم که چگونگی آن‌ها در صدق محسن بودن نسبت به فاعل آن مدخلیت دارند. این سه عنصر عبارتند از: عنصر فاعلی، عنصر فعلی و عنصر مفعولی (طرف احسان).

1. عنصر فاعلی

شرطی که باید در عنصر فاعلی وجود داشته باشد و در صورت نبود آن نمی‌توان فرد را محسن نامید عبارت از نیت و قصد احسان است که باید توسط فاعل صورت گرفته باشد. بر این اساس اگر فردی نتواند قصد کند یا قادر بر قصد نمودن است ولی قصد او محسنانه نباشد، نمی‌توان او را محسن نامید. به همین دلیل ساهی، شخص خواب، مجنون، کودک نابالغ

غیرممیز و امثال آن‌ها که امکان قصد در مورد آن‌ها وجود ندارد را نمی‌توان محسن نامید (نائینی، بی‌تا: 1، 400؛ یزدی، 1417: 3، 380).

در مقابل اطلاق محسن بر صغیر غیربالغ ممیز که قدرت بر قصد دارد، اشکالی ندارد. خصوصاً اینکه محل بحث در مورد حکم وضعی ضمان است که شامل غیر بالغان نیز می‌شود. کسانی نیز که قادر بر قصد هستند ولی قصدشان محسنانه نیست مانند اینکه قصد منت نهادن و مانند آن دارند، متصف به محسن بودن نمی‌شوند. مواردی را نیز که بر فاعل واجب است، نمی‌توان احسان نامید؛ زیرا در آن‌ها قصد احسان نمی‌توان کرد البته تشخیص چنین امری در محاکم دشوار است و اینکه چه کسی وظیفه اثبات آن را بر عهده دارد از مواردی است که در مورد دیگری باید بحث شود.

2. عنصر فعلی

عنصر فعلی همان احسان است که بنا بر نظر مشهور فقها، در جایی که احسان به یک فرد صورت می‌گیرد باید درواقع و صرف‌نظر از قصد فاعل محسنانه باشد و در غیر این صورت مصداق احسان نخواهد بود. بر این اساس اگر از سوی فعلی که به قصد احسان انجام شده -ولی اتلاف گونه- مانند قطع دست فاسد شدة مریض برای زنده‌ماندن او نبوده یا خود سبب زیان‌بار مانند کندن چاهی که به قصد احسان به دیگری حفر شده و اتفاقاً وی در آن افتاده قلمداد نمی‌شده، ضرری به غیر وارد شود، کشف می‌شود که آن فعل محسنانه نبوده و درواقع قبیح بوده است (حلی، 4، 662) به همین دلیل فاعل آن محسن قلمداد نمی‌شود و ضامن ضرر وارده است. توجه به همین نکته سبب شد تا بیان شود که محل کلام در احسان جمعی در جایی است که به جمعی احسان غیرمتلفانه صورت می‌گیرد، ولی در ضمن آن افرادی نیز ضرر می‌کنند؛ زیرا بحث در این خواهد بود که آیا اینجا از ضرر رخ‌داده کشف می‌شود که فعل انجام شده حسن بوده یا خیر این کشف صورت نگرفته و فعل او احسانی خواهد بود و ضمانی هم در کار نیست.

در این مورد برخی از فقها معتقدند که این کشف صورت می‌گیرد و لذا

عمل انجام شده محسنانه نیست و از مصادیق اضرار به غیر است. (حلی، 1412: 4، 662). در مقابل این دسته، گروهی از فقها معتقدند که فعل او متصف به حسن بوده و محسنانه است. البته در مسئلة حفر چاه در مسیر عمومی که اتفاقاً موجب وقوع شخصی در آن شده و مرگ او را در پی دارد -که یکی از مسائلی است که نظر فقها در احسان جمعی را در آن می‌توان جست‌وجو کرد- خویی نیز قائل به عدم ضمان شده است. ولی در تعلیل این فتوا مواردی را بیان کرده که از آن، این‌گونه استنباط می‌شود که در نظر وی دلیل این فتوا تمسک به قاعده احسان نیست، بلکه دلیل آن اعتقاد به عدم وجود رابطة سببیت بین حفر چاه و سقوط فرد در آن، در این موارد است. به همین دلیل رخ دادن ضرر برای فرد در این موارد از مصادیق تضرر است نه اضرار. لذا به دلیل اینکه رابطه سببیت برقرار نیست، اضرار به غیر صدق نمی‌کند و بالطبع ادله ضمان جاری نمی‌شود. وقتی هم ادله ضمان جاری نشد، اصلاً زمینه‌ای برای اجرای قاعده احسان باقی نمی‌ماند تا دلیل عدم ضمان را در این موارد مستند به آن بدانیم. (خویی، بی‌تا: 2، 300 به نقل از حکمت نیا، 1394).. چراکه قاعد: احسان در مواردی جریان می‌یابد که بین فعل و ضرر رابطه سببیت برقرار باشد، به‌طوری‌که اگر قاعدة احسان جاری نشود مسئولیت مدنی محقق است.

3. عنصر مفعولی (طرف احسان یا محسن الیه)

در خصوص شرایط عمومی طرف احسان، در بین فقها مباحث متنوعی مورد بحث قرار گرفته ازجمله اینکه در طرف احسان ایمان، اسلام و حتی عقل شرط نیست. برخلاف احسان فردی، به مقولة احسان جمعی (احسان به جمع) در کلمات فقها کمتر پرداخته شده است لذا باید شرایط خاص آن بررسی شود؛ زیرا ویژگی جمع بودن از سویی و مدخلیت قصد فاعل از سوی دیگر، صورت‌هایی را پدید می‌آورد که حکم هر یک با دیگری متفاوت است. ازاین‌رو با تحلیل ویژگی جمع بودن طرف احسان، مشاهده می‌شود که وقتی عده‌ای به‌صورت جمعی مورد احسان قرار می‌گیرند به سه صورت ممکن است مورد قصد قرار گرفته شوند: به‌صورت عام

استغراقی، به‌صورت عام مجموعی، به‌صورت عام علی‌البدل.

دلیل آن نیز این است که در برخی احسان‌ها تک‌تک افراد موردنظر هستند و دارای ملاک می‌باشند. در این موارد، احسان انجام شده به تک‌تک افراد منحل می‌شود و احسان انجام شده به تعداد افراد متعدد است؛ اما گاه تک‌تک افراد جمع مقصود فاعل احسان نیستند، بلکه جمع آن‌ها موردنظر است. در این مورد احسان انجام شده را نمی‌توان به تعداد افراد منحل کرد و باید آن را تنها یک احسان قلمداد نمود که به مجموع آن‌ها تعلق گرفته است. مثال مورد اول در جایی است که افراد محدودی بیمارند و فردی از روی احسان به آن‌ها دارویی می‌دهد که اتفاقاً برخی شفا می‌یابند و به‌شدت بیماری برخی دیگر افزوده می‌شود. در این مثال سلامتی تک‌تک افراد این جمع محدود مهم بوده و دارای ملاک هستند. مثال دوم نیز جایی است که فرد یا گروهی برای حفظ امنیت شهر خندقی در اطراف شهر حفر می‌کنند که برای عموم مردم شهر منفعت دارد ولی درعین‌حال عده‌ای صدمه می‌بینند. مورد سوم که عام علی‌البدل است از مصادیق احسان فردی است. به این صورت که افراد مورد قصد قرار گرفته‌اند اما تک‌تک افراد و نه مجموع آن‌ها مقصود هستند و در مقام صدق احسان اگر فردی از موضوع حکم خارج شد فرد دیگر بدل و جایگزین آن می‌شود و احسان انجام شده به او تعلق می‌گیرد. این تقسیم‌بندی با تمرکز بر چگونگی قصد فاعل صورت گرفته، اما صرف‌نظر از قصد فاعل نیز باید توجه داشت که برخی از جمع‌ها ذاتاً اقتضای خاصی دارند و هرگونه که فاعل خواست نمی‌تواند آن‌ها را مورد قصد احسان خود قرار دهد، خصوصاً اینکه رعایت این تناسب در نسبت بین نوع فعل و نوع جمع نیز بسیار حائز اهمیت است. چراکه فاعل بسته به نوع احسانی که انجام می‌دهد، باید جمع را به نحو عام مجموعی مورد ملاحظه قرار دهد. ولی همان فاعل نسبت به همان جمع اگر احسان دیگری بخواهد انجام دهد باید افراد آن جمع را به‌صورت عام استغراقی موردتوجه قرار دهد. به‌عنوان‌مثال احسان‌هایی که به کلیت جامعه مربوط‌اند، از مواردی هستند که در اغلب موارد، فاعل آن‌ها

باید جامعه را به‌صورت عام مجموعی قصد کند؛ زیرا در این موارد معمولاً، رعایت مصالح همة افراد به‌صورت تک‌تک امکان‌پذیر نیست.

در بررسی حکم موضوع احسان جمعی، در بیان نظرات فقها تبیین دقیقی از موضوع به چشم نمی‌خورد و همین امر موجب تنوع و تفاوت در نظراتشان شده است. در خصوص احسان جمعی، وقتی طرف احسان جمعی از افراد هستند، نمی‌توان خصوصیات جمع و نحوه تعلق قصد عامل نسبت به آن‌ها را در نظر نگرفت؛ زیرا وقتی جمع به دلیل خصوصیات درونی و ذاتی آن باید به‌طور مجموعی مورد ملاحظه قرار گیرد و عامل هم در فعل خود همین‌گونه قصد کرده است، فعل انجام شده یک فعل است و به تعداد افراد منحل نمی‌شود؛ ازاین‌رو ملاک محسنانه بودن فعل در مورد آن‌ها درست است. مثال آن نیز جایی است که برای مصلحت عمومی شهر مانند حفظ امنیت آن در برابر مهاجمان، خندقی در اطراف آن حفر می‌شود. در این موارد موضوع به‌گونه‌ای است که مصلحت مطرح، مصلحت جمع افراد بما‌هو جمع است، ازاین‌رو اگر دراین‌بین خانه‌هایی نیز خراب شوند عاملان ضمانی در برابر آن ندارند و از ضررهای وارده نیز کشف نمی‌شود که عمل انجام شده محسنانه نبوده است. (حکمت نیا، 1394: 111).

در مقابل گاه اگر خصوصیات درونی و محیطی جمع طرف احسان به‌گونه‌ای باشد که تک‌تک افراد دارای ملاک باشند و به همین دلیل نتوان آن جمع را من‌حیث‌المجموع موردنظر قرار داد و عامل نیز در فعل خود همین‌گونه قصد کرده است، احسان او به تعداد افراد منحل می‌شود و فعل او را نمی‌توان فعل واحد قلمداد کرد. ازاین‌رو به فردی از آن جمع به جهت احسان او نباید ضرری وارد شود مگر اینکه اساساً خود احسان اتلاف‌گونه باشد. مثال آن نیز مانند جایی است که برای جمع محدودی مانند ده نفر که مبتلا به بیماری خاصی هستند، اگر فردی به قصد احسان دارویی تجویز کند که در نتیجة استعمال آن عده‌ای بهبود بیابند و عدة دیگری نیز بر شدت مریضی‌شان افزوده شود یا بیماری جدیدی بگیرند، عامل مزبور ضامن خواهد بود. چون احسان او به تعداد افراد منحل می‌شود، گویی دارویی برای همان فرد ضرر

دیده تجویز کرده که به او ضرر زده است، در این مورد نیز ضمان وجود دارد. (خمینی، 2، 560 به نقل از حکمت نیا، 1394).

به نظر می‌رسد منشاء اختلاف در این مسئله، همین نکته باشد زیرا افرادی که معتقد بودند به دلیل اینکه در احسان جمعی عامل قصد مصلحت عمومی را داشته پس ضمانی ندارد، ناظر به موضوعاتی این نظر را داده‌اند که باید جمع را من‌حیث‌المجموع ملاحظه کرد و کسانی نیز که معتقد بودند در احسان جمعی نباید ضرری به کسی وارد کرد و اگر ضرری به فردی وارد شد، وجود ضمان نیز قطعی است، کسانی هستند که ناظر به جمعی سخن می‌گویند که افراد آن جمع به نحو استغراقی دارای ملاک بوده و باید مورد لحاظ قرار بگیرند؛ اما نکتة مهم این است که در صورتی از احسان جمعی که به نحو عام مجموعی مورد قصد قرار می‌گیرد و در صورت وجود مصلحت عمومی می‌توان قاعدة احسان را جاری کرد، ملاک مصلحت عمومی چیست؛ به‌عبارت‌دیگر نسبت ضرر بعضی و منفعت جمع چگونه باید باشد تا عرف بگوید در آن فعل، احسان صدق می‌کند؛ فقها صریحاً به این مطلب نپرداخته و ضابطه مشخصی برای آن ارائه نداده‌اند، اما براساس مطالعات تطبیقی صورت گرفته، برخی از اندیشمندان مکاتب فکری دیگر که در حوزة تأمین رفاه عمومی قائل به نظریه‌های منفعت هستند، نظریاتی براساس دقت در عرف و روش‌های عقلایی ارائه کرده‌اند که هدف آن‌ها در این تلاش، ضابطه‌مند کردن منفعت عمومی است.

در خصوص این مباحث دو نظریه وجود دارد. طبق نظریه اول یک تغییر اجتماعی وقتی بهینه است که از ناحیه آن حداقل یک نفر منفعت ببرد، ولی درعین‌حال هیچ‌کس ضرر نکند. این نظریه مطلوب‌ترین حالت است که در محل بحث قدر متیقن از احسان است و البته از مصب جریان قاعدة احسان خارج است؛ زیرا در احسانی که هیچ‌کس متضرر نشود، ضمانی وجود ندارد تا از این قاعده (احسان) برای رفع آن استفاده شود. نظریه دوم معیار دیگری بیان می‌کند که در این معیار وجود ضرر برای یک عده‌ای و منفعت برای عده‌ای دیگر مفروض گرفته می‌شود و بیان می‌شود که در

این صورت اگر افرادی که منفعت می‌برند نه‌تنها بتوانند ضرر و زیان ضرر دیدگان را جبران کنند، بلکه وضعیت جدید به‌گونه‌ای باید باشد که برای همه ازجمله ضرردیدگان بهتر از حالت قبل باشد و آن‌ها نیز به این شرط راضی باشند. (فرجی، 1386: 498). در این نظریه به دلیل اینکه در خصوص ملاک منفعت عمومی بحث می‌شود از مسئولیت مدنی ناشی از آن صحبتی به میان نمی‌آید و به همین دلیل این بحث مطرح نمی‌شود که جبران ضرر وارده به زیان‌دیدگان بر عهده چه کسی باشد؛ آیا مسئول آن منفعت دیدگان هستند یا دولت و یا فرد حقیقی و یا حقوقی دیگر؟ اما ملاکی که برای درستی این منفعت عمومی داده می‌شود، این است که با اقدامی که صورت می‌گیرد، شرایط جدید به‌گونه‌ای تغییر یابد که حتی متضرران نیز به آن راضی باشند و نسبت به حالت قبل احساس بهتری کنند. به نظر می‌رسد در محل بحث نیز همین ملاک قابلیت جریان دارد و می‌تواند ضابطه‌ای برای رعایت مصلحت عمومی در احسان جمعی- که مقصود رعایت مصلحت عمومی جمع بماهو جمع است- باشد؛ زیرا اولاً ملاک ارائة این ضابطه اصطیاد عرف و روش عقلا در مسئله است و ثانیاً با مسلمات فقهی ما در این باب نیز مخالفتی ندارد. (حکمت نیا، 1394: 113).

احسان ایثارگران

در خصوص ارتباط قاعدة احسان با موضوع این پژوهش که مسئولیت دولت در برابر ایثارگران هست، می‌توان این‌گونه گفت که با توجه به تعریف قاعده احسان که عملی است که شخص محسن با حسن نیت و خیرخواهی و قصد کمک به دیگران انجام می‌دهد. با توجه به اقدام ایثارگران در این خصوص، در مساعدت و خدمتی که به کشور خود و مردم جامعة انجام داده‌اند شکی نیست. حال طبق این قاعده که اولاً ازجمله مبانی عدم مسئولیت ایثارگران در برابر زیان‌هایی است که گاه ممکن است در فرآیند این احسان به شخص یا اشخاصی یا اموالشان رسیده، مبرا هستند؛ و طبق آیه شریفه «هل جزاء الاحسان الا الاحسان» باید این را پذیرفت که در

قبال خدمتی که انجام داده‌اند برای دریافت مزایای که شاید بتواند گوشه‌ای از خدماتشان را قدردانی کند، به‌حق دی‌حق می‌باشند و احسان ایشان بایستی به‌خوبی پاسخ داده شود. اقدام ایثارگران فعلی کاملاً محسنانه بوده که هم نیت احسان و هم تحقق احسان در عالم واقع را داراست. ازآنجاکه ملاک شمول قاعده احسان را احراز قصد احسان و یا اثبات احسان واقعی در عالم واقع دانسته‌اند، هر دوی این در خصوص ایثارگران وجود دارد و نه در حسن نیت آن‌ها شکی می‌توان یافت؛ و نیز احسان واقعی را در عالم واقع متجلی ساخته که آثار قابل انکار نیست. افرادی که برای کمک به مردم و وطن خود از مال و جان خود گذشته و به ارزش‌هایی فراتر از امور دنیوی پرداخته و روحیة ایثارگری را در جامعه تقویت نموده و با خدمت خود به کشور در برابر سیل هجوم خارجی اقدام کرده‌اند، لذا بایستی به‌عنوان یک دین بر ذمه دانست و برای جبران حقوق آن‌ها تلاش کرد.

پس هم عنصر فاعلی (قصد احسان) وجود دارد؛ هم عنصر فعلی (احسان واقعی)؛ و هم عنصر مفعولی (محسن الیه). در این فعل محسنانه، مخاطب این احسان عموم مردم هستند و سایر اعضا و نهادهای جامعه از این احسان منتفع شده‌اند؛ و همچنین طبق آیة «ما علی المحسنین من سبیل» که بر محسنین، هر نوع سبیلی را نفی نموده، تنها در صورت جبران احسان آن‌ها به این آیه عمل شده است. ازآنجاکه احسان ایثارگران از سنخ احسان جمعی (احسان به جمع) هست که در آن منفعت و مصلحت عمومی قصد شده، در مورد این مطلب که چه شخص یا اشخاصی مسئول جبران هستند؛ منفعت دیدگان یا دولت یا نهادهای دیگر؟ باید نهاد عمومی جامعه و عموم نهادها و مردم را مسئول دانست و این مسئولیت از نوع اجتماعی هست که بر عهدة حکومت و عموم قرار گرفته و بایستی از بیت‌المال جبران شود. از جهت دیگر، یکی از اصول حاکم بر مسئولیت مدنی اصل جبران کامل خسارت زیان‌دیده است؛ گاهی زیان واردشده به‌قدری سنگین است که جبران آن از عهده زیان زننده خارج است. امروزه نیز در حقوق نوین این اندیشه رو به گسترش است. در چنین مواردی بهتر است خسارت به‌صورت عمومی

جبران شود. نهادهایی مانند صندوق بیت‌المال برای جبران این‌گونه زیان‌ها و دخالت بیشتر قانون‌گذار برای اجباری نمودن این حمایت‌ها می‌تواند در این راستا مؤثر واقع شود.

فصل دوم: قاعدة لاضرر

اشاره

قاعدة لاضرر از ابتدای تاریخ فقه و حقوق اسلامی یکی از مهم‌ترین قاعدة فقه به شمار رفته و فقهای عظام درباره آن بحث‌های مفصل و گسترده انجام داده و حتی کتاب‌های مستقلی نیز دربارة آن تألیف شده است. اهمیت این قاعدة تا آنجا بوده است که بعضی از فقیهان عامه نفی ضرر را یکی از چهار رکن فقه اسلامی شمرده است و برخی نیز آن را از ضروریات دین اسلام شمرده‌اند. (بجنوردی، 1371: 2، 17) و ازآنجاکه قانون مدنی ایران بر مبنای فقه اسلامی و مذهب امامیه تدوین شده است، لذا از همان تاریخ تدوین قانون مزبور یعنی از سال 1307 شمسی، قاعدة مزبور مورد عنایت حقوق‌دانان نیز قرار گرفته و پس از پیروزی انقلاب اسلامی و تصریح اصول قانون اساسی ازجمله اصل هفتاد و دوم ق.ا. بر ضرورت پیروی قوانین ایران از حقوق اسلامی، طبعاً قاعده مزبور موردتوجه بیشتری قرار گرفت و حقوق‌دانان کوشیده‌اند راه حل بسیاری از مسائل پیچیده حقوقی، مخصوصاً معضلات باب مسئولیت مدنی را از قاعده لاضرر استنباط کنند، و این گرایش

(یعنی گرایش به‌سوی مفهوم نفی ضرر) در نظام‌های حقوقی غیر اسلامی نیز به چشم می‌خورد (محمودی جانکی، 1382: 382).

مفاد قاعدة لاضرر

اشاره

اساسی‌ترین و مهم‌ترین بحث در این مقوله، مفهوم قاعدة لاضرر است. در این زمینه دیدگاه‌ها یکسان نیست. مهم‌ترین دیدگاه‌هایی که در زمان ما از آن‌ها سخن به میان آمده به شرح زیر است:

 نفی ضرر غیر متدارک: یعنی ضرری که جبران نشده باشد، در اسلام وجود ندارد.

 حمل نفی بر نهی: یعنی مقصود از لاضرر و لاضرار، حرام بودن ضرر زدن به دیگران است.

 نفی حکم ضرری

1. نظریة اول: نفی ضرر جبران نشده (غیر مدارک)

برخی از فقها ازجمله فاضل تونی معتقد است که کلمه «لا» در حدیث به معنای نفی است و در متن حدیث باید عبارت «غیرمتدارک» در تقدیر گرفته شود. به‌عبارت‌دیگر نفی ضرر را نمی‌توان به‌صورت حقیقی در اینجا فرض کرد، چون در خارج می‌بینیم که ضررهای فراوانی واقع می‌شود، پس در معنای حدیث باید گفت منظور از نفی ضرر، نفی ضرر بدون جبران است. پس معنای حدیث این می‌شود که در اسلام ضرر جبران نشدنی نداریم و درنتیجة شارع در عالم تشریع چنین ضرری را نفی نموده است و آن را به‌منزله عدم ضرر فرض کرده است؛ اما نظریة فوق توسط برخی از فقها مورد مناقشه قرار گرفته است. شیخ انصاری با طرح نظریه فوق به‌عنوان یکی از احتمالات مربوط به حدیث لاضرر آن را ناموجه‌ترین احتمال دانسته است. چراکه ضرر خارجی با حکم شرع به لزوم تدارک به‌منزله عدم نخواهد بود. (انصاری، بی‌تا: 3، 343).

درنتیجه زمانی می‌توانیم ادعا کنیم که ضرر وجود ندارد که واردکننده ضرر آن را جبران کرده باشد اما اگر در قانون مقرر شده باشد که شخص واردکننده

ضرر، ملزم به جبران خسارت است، نمی‌توان گفت ضرر وجود ندارد.

2. نظریه دوم: نهی از وارد کردن ضرر به دیگری

برخی از فقها بر این باورند که منظور از قاعده لاضرر نهی کردن افراد از ایراد ضرر به‌طور مطلق است. به دو شکل می‌توان گفت که سیاق روایت، ارادة نهی از ایراد ضرر است: یکی این‌که «لا» را حمل بر نهی کنیم و دوم این‌که کلماتی مانند مشروع و مباح را در تقدیر بگیریم و «لا» در معانی خودش که همان نفی باشد باقی بماند. در این دو فرض مدلول حدیث منع و تحریم از ایراد ضرر خواهد بود. ضمن این‌که اراده چنین معنایی برای حدیث لاضرر نسبت به شارع که در مقام بیان احکام است، مناسب‌تر است. (اصفهانی، بی‌تا: 26).

3. نظریه سوم: نفی حکم ضرری

بر اساس این دیدگاه، معنای حدیث لاضرر و لاضرار این است: از سوی شارع هیچ حکم ضرری وضع نشده است. به‌عبارت‌دیگر هر حکمی که از سوی شارع مقدس صادر شده، اگر زیان‌آور باشد، ضرر بر نفس مکلف و یا غیر، ضرر مالی یا غیرمالی، حکم یادشده به استناد قاعده لاضرر برداشته می‌شود.

نظر مشهور

شیخ انصاری و بسیاری دیگر از فقیهان بنام، همین دیدگاه را پذیرفته‌اند. شیخ انصاری پس از نقل و نقد دیگر دیدگاه‌ها، می‌نویسد: مقصود حدیث، نفی حکم شرعی زیان‌زننده بر بندگان است به این معنی که در اسلام حکم زیان جعل نشده است. به‌بیان‌دیگر، حکمی که از عمل به آن ضرری بر بندگان وارد آید در اسلام وضع نشده است. از باب نمونه، حکم شرعی به لزوم بیع غبنی، ضرر بر مغبون است، پس در شرع اسلام نفی شده است. وجوب وضو درصورتی‌که آب برای وضو گیرنده ضرر داشته باشد، حکم ضرری است که در اسلام نیست. همچنین جایز بودن ضرر به دیگران، حکم ضرری است که در اسلام نفی شده است (انصاری، بی‌تا: 372). در خصوص مفهوم قاعدة لاضرر، نظریه‌ای که شیخ انصاری برگزیدند منطقی‌تر است.

بدین عبارت که در اسلام حکم ضرری وضع نشده و حکمی که براثر عمل به آن بر بندگان ضرر وارد آید نفی شده است.

اقسام ضرر

1. ضرر مادی

مقصود از ضرر مادی یا ضرر مالی ضرری است که به حقوق مالی شخص وارد می‌آید. این قسم از ضرر قابل تقویم مالی است؛ یعنی می‌توان معادل پولی آن را مشخص کرد. اعم از این‌که متعلق ضرر مال مثلی باشد و یا قیمی؛ و ممکن است در اثر تلف عین مال یا منفعت به بار آید یا در اثر عدم‌النفع. در اینکه تلف عین و منفعت (تفویت عین و تفویت منفعت) خسارت محسوب می‌شوند و عامل زیان باید جبران کند، شکی نیست. اطلاق مادة 328 و 331 (ق.م) که تلف مال (اعم از عین و منفعت) را موجب مسئولیت دانسته‌اند، مؤید آن است. (حیاتی، 1392: 97).

عدم‌النفع اصطلاحاً، یعنی محروم شدن از ربح و یا سود مورد انتظار به سبب فعل دیگری. تفاوت بین نفع و منفعت از این است که نفع به معنای سود و یا ربح است که معمولاً در اثر معامله‌ای تحصیل می‌شود؛ اما، منفعت مالی است که یا از عین مال نظیر خانه یا اتومبیل تحصیل می‌شود یا از خود شخص تحصیل می‌شود. نقطة مقابل نفع ضرر است؛ چه‌بسا معامله شخص سودآور نباشد بلکه، زیان‌آور باشد و از دارایی او بکاهد. حال اگر شخصی انتظار آن را داشته که سودی یا نفعی تحصیل نماید، اما دیگری مانع از تحصیل آن شود، در اصطلاح حقوقی، چنین محرومیتی را عدم‌النفع نامیده‌اند. به عبارتی، از دست دادن سود مورد انتظار عدم‌النفع است. درهرصورت تشخیص مصادیق منافع تفویت شده و نفع ممنوع شده (عدم‌النفع) بسیار اهمیت دارد. (حیاتی، 1392: 100).

در اینکه در حقوق ایران به دلیل عدم‌النفع، می‌توان مطالبه خسارت نمود؛ قانون‌گذار در تبصرة 2 ماده 515 ق.ا.د.م چنین تصریح نموده است: «خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست....» قسمت اخیر مادة 267

همین قانون نیز، در حکمی مشابه چنین مقرر کرده است: «.... ضرر و زیان ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست». بعضی از حقوقدانان دیدگاه قانون‌گذار را از این حیث که عدم‌النفع را خسارت می‌داند، اما آن را قابل جبران نمی‌داند، مورد انتقاد قرار داده‌اند. آنان چنین حکمی را که حسب ظاهر، مستنبط از فقه است، منطبق با نظر آن‌ها نمی‌دانند. به‌عنوان‌مثال مرحوم نراقی، علت اینکه عدم‌النفع را قابل جبران نمی‌داند، به خاطر آن است که مشارالیه، معتقد است عدم‌النفع، اصولاً ضرر نیست تا قابل جبران باشد) نراقی، 1375، 18). درهرحال، در برابر این نص اجتهاد بی‌مبنا است و بیان قانون‌گذار آن‌چنان صریح است که جای تفسیر دیگری را باقی نمی‌گذارد؛ اما ازآنجاکه معیار ورود ضرر، عرف است، لذا، اگر عرف عدم‌النفع را ضرر بداند، قانون‌گذار نباید در تجویز مطالبه آن تعلل کند.

ماده 1 قانون مسئولیت مدنی: «هرکس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به‌موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود است.»

2. ضرر معنوی

نوع دیگری از خسارت‌ها که در حقوق معاصر، جایگاه ویژه‌ای پیدا کرده است، ضرر معنوی است. زیان معنوی و خسارت معنوی نیز دارای همین معنا است. هرچند که بعضی از مصادیق ضررهای معنوی در نظام‌های مختلف حقوقی مورد شناسایی قرار گرفته و برای عامل آن ضمانت اجرا مقرر گردیده است، اما مقوله ضررهای معنوی و جبران مالی آن مقوله‌ای جدید به شمار می‌رود. زیان معنوی به دارایی شخص لطمه‌ای وارد نمی‌کند، بلکه سرمایة معنوی او را نشانه می‌گیرد. قربانی ضرر معنوی، به سبب فعل عامل زیان، دچار درد و رنجی روحی و یا جسمی می‌شود که در زیان‌های مادی نوعاً این‌چنین نیست. چگونگی و میزان چنین تألماتی بسته به موضوع آن متفاوت و متنوع است. به همین دلیل برخی از حقوق‌دانان گفته‌اند که حتی

اشخاص حقوقی هم ممکن است دچار زیان معنوی بشوند.

مصادیق ضررهای معنوی متنوع است. ضرر معنوی گاهی متوجه جسم شخص است و دردی جسمی را متوجه زیان‌دیده می‌کند. به‌عنوان‌مثال، درد و رنج جسمانی که فرد در اثر مصدومیت ناشی از سانحه اتومبیل تحمل می‌کند را حقوقدانان در شمار ضررهای معنوی قلمداد کرده‌اند. بااین‌حال بیشتر مصادیق ضررهای معنوی، زیان‌دیده را دچار درد و رنج روحی می‌کند. لذا هر صدمه‌ای که باعث شود فردی دچار صدمه روحی شود، در شمار ضررهای معنوی قرار دارد. (حیاتی، 1391: 37).

حقوقدانان در اصل آسیب‌های معنوی تردید نکرده‌اند و پذیرفته‌اند که زیان معنوی زیانی نارواست و باید جبران شود؛ اما در اینکه بتوان آن را با پرداخت مبلغی پول جبران کرد، اختلاف عقیده پیدا کرده‌اند. حقوقدانانی که در جبران ضرر معنوی تشکیک نموده‌اند گفته‌اند: این یک اصل حقوقی است که ضرر نباید جبران نشده باقی بماند و لذا آنچه که به زیان‌دیده پرداخت می‌شود، باید به‌گونه‌ای وضع او را به‌مثل حالتی بازگرداند که انگار ضرری به او وارد نگردیده است. لذا در فرضی که شخص دچار درد و رنج روحی شده است، چگونه می‌توان با پرداخت خسارت به وی، آن درد و رنج روحی را محو نمود؛ بااین‌حال، کسانی که موافق جبران مالی ضررهای معنوی هستند، بر این عقیده‌اند که این دلایل نمی‌تواند بر ضرورت جبران ضرر معنوی، خدشه‌ای وارد کند؛ زیرا، اگر مشکل در عدم امکان جبران واقعی ضرر باشد، می‌توان گفت، این مشکل حتی در ضررهای مادی هم وجود دارد. به‌عنوان‌مثال اگر شخصی شی‌ء گران‌بهای منحصربه‌فردی که مانند آن یافت نمی‌شود را از بین ببرد، با پرداخت مبلغی پول ضرر واقعی زیان‌دیده جبران نمی‌شود. بااین‌حال انکارناپذیر است که نمی‌توان تمامی قواعد راجع به جبران ضررهای مادی را در خصوص ضررهای معنوی اعمال نمود. درهرحال، باوجود همه مسائل و مشکلاتی که سر راه جبران ضررهای معنوی قرار دارد اصل جبران ضررهای معنوی پذیرفته شده و به‌مرور زمان در پی یافتن راه‌حل‌هایی جهت حل این مسائل است (سلطانی‌نژاد، 1380: 130).

مادة 5 قانون مسئولیت مدنی: «اگر در اثر آسیبی که به بدن یا سلامتی کسی وارد شده در بدن او نقصی پیدا شود یا قوة کار زیان‌دیده کم گردد و یا از بین برود و یا موجب افزایش مخارج زندگانی او بشود واردکننده زیان مسئول جبران کلیه خسارات مزبور است. دادگاه جبران زیان را با رعایت اوضاع‌واحوال قضیه به طریق مستمری و یا پرداخت مبلغی دفعتاً واحده تعیین می‌نماید و در مواردی که جبران زیان باید به طریق مستمری به عمل آید تشخیص این‌که به چه اندازه و تا چه میزان و تا چه مبلغ می‌توان از واردکننده زیان تأمین گرفت با دادگاه است. اگر در موقع صدور حکم تعیین عواقب صدمات بدنی به‌طور تحقیق ممکن نباشد دادگاه از تاریخ صدور حکم تا دو سال حق تجدیدنظر نسبت به حکم خواهد داشت.»

3. ضرر جسمانی

هر لطمه‌ای که به جسم انسان وارد آید و به آن آسیبی برساند، ضرر جسمانی قلمداد می‌شود. آسیب‌های جسمانی نیز زیان‌دیده را دچار ضرر مادی و یا معنوی می‌کند. بیشتر نویسندگان ترجیح داده‌اند، ضررهای جسمانی را جدای از ضررهای مادی و معنوی مورد بررسی قرار دهند. علت چنین ترجیحی این است که برای جبران ضررهای جسمانی، قواعد ویژه‌ای وجود دارد که اقتضا می‌کند جداگانه مورد بررسی قرار گیرد. در فقه اسلامی، از ایراد ضررهای جسمانی تحت عنوان جنایت یاد شده است. ضرر جسمانی، ممکن است جزئی باشد و بدون اینکه موجب مرگ آسیب‌دیده شود باعث جراحت، عیب و یا نقص عضوی از اعضای بدن او شود. این نوع آسیب جسمانی جنایت بر عضو نامیده شده است. البته آسیب جسمانی، ممکن است به‌اندازه‌ای شدید باشد که باعث مرگ مجنی‌علیه شود. به این نوع آسیب جسمانی جنایت بر نفس گفته شده است. در فقه اسلامی، برای مواردی که جنایت مستوجب قصاص نیست، دیه‌ای تعیین شده است که جانی حسب مورد ملزم به پرداخت آن به خود مجنی علیه یا اولیاء دم می‌شود. خواه میزان آن از سوی شارع معین شده باشد یا نشده باشد. البته درصورتی‌که میزان دیه به‌وسیله شرع معین نشده باشد، به آن آرش یا

حکومت نیز اطلاق می‌شود. (عاملی، 1416: 10، 226).

تبیین قاعده لاضرر در لزوم جبران زیان ایثارگران

ایثارگران اقسام ضرر ازجمله ضررهای بدنی، مالی و معنوی را متحمل شدند. طبق مادة 1 قانون مسئولیت مدنی «هرکس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجة بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به‌موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود است.» استنباط می‌شود که تمامی ضرر و زیان‌هایی که به ایثارگران و در اثر آن به جنبه‌های دیگر جسمی، شخصیتی و زندگانی آنان وارد شده، قابل مطالبه از واردکننده زیان هست. بسیاری از هموطنانی که محل سکونتشان نزدیک میادین جنگی بود و مورد هجوم قرار گرفتند ازجمله استان‌های کرمانشاه، ایلام و خوزستان که به‌طور مستقیم در این جنگ درگیر شدند و نیز سایر مناطقی که در اثر حملات موشکی هدف قرار گرفتند و مجبور به ترک خانه شده، بسیاری از شهرها که ویران گشت، بسیاری از ایثارگران جان خود را فدای ارزش‌هایشان کردند (شهید)، برخی که دچار آسیب بدنی و جسمانی شدند و عضو یا اعضایی از بدنشان را از دست دادند (جانباز)، عده‌ای که مدتی را در اسارت زندان‌های رژیم بعث بودند (آزاده) و مفقودالاثرها و رزمندگان و سایر ایثارگرانی که در این موقعیت سایر جنبه‌های ضرر را متحمل شدند. علی‌الخصوص بیماران شیمیایی که در حملات شیمیایی دشمن دچار عارضه شدند و سختی بسیاری به جان کشیدند. همان افرادی که از کار و تحصیل و سایر فعالیت‌های اجتماعی و اقتصادی‌شان دست کشیدند و راهی میادین جنگ شدند. نه‌تنها این ضرر را شخص ایثارگران متحمل شدند؛ بلکه در اثر فقدان آن‌ها در خانواده و حمایت‌های مالی، عاطفی و دیگر خدماتی که از قبل ایشان به خانواده می‌رسید را می‌توان در زیان‌های همین پدیده جنگ بر شمرد. در مادة 5 قانون مسئولیت مدنی آمده است: «اگر در اثر آسیبی که

به بدن یا سلامتی کسی وارد شده در بدن او نقصی پیدا شود یا قوة کار زیان دیده کم گردد و یا از بین برود و یا موجب افزایش مخارج زندگانی او بشود واردکننده زیان مسئول جبران کلیه خسارات مزبور است.» لذا روشن است که انواع ضرر به ایثارگران وارد شده است. به‌علاوه ضررهایی که به خانواده‌شان در اثر فقدان آن‌ها وارد شده و از بسیاری امکانات رفاهی که فرد ایثارگر می‌توانست برای خانواده‌اش مهیا کند، محروم شدند. با توجه به قاعدة لاضرر و نظریه نفی حکم ضرری که در اسلام هست، در موقعیتی که کشور مورد هجوم قرار گرفت ایثارگران به دفاع پرداختند که در پرتو حمله مهاجمان و دفاع، ضرر بسیاری به ایشان وارد شد که طبق نفی حکم ضرری که در اسلام حکمی که عمل به آن موجب ورود ضرر شود وجود ندارد و و نیز نفی ضرر غیرمتدارک، با استناد به مواد متعدد قانونی که به لزوم جبران ضرر و نیز اصول مسلم حقوقی ازجمله ضرورت جبران ضرر ناروا، بایستی به جبران این ضرر حکم کرد و نباید از جانب حکومت اسلامی جبران نشده باقی بماند.

فصل سوم: بنای عقلا

اشاره

بنای عقلا، به معنای روش و سلوک عملی خردمندان بر انجام دادن یا ترک کاری بدون دخالت و تأثیر عوامل زمانی، مکانی، نژادی، دینی و گروهی است (مظفر، 1403) مفهوم این اصطلاح که در دو سدة اخیر در منابع اصولی شیعی رواج پیدا کرده، به معنای لغوی آن نزدیک است (لنگرودی، 1375: 2، 57) در این منابع، به‌جای این اصطلاح تعابیری دیگر مانند سیره عقلا، ارتکاز عقلا، طریقه عقلا، عمل عقلا، سیره عقلایی، قانون عقلایی، اصل عقلایی، حکم عقلایی، عرف عقلا، اتفاق عقلا، عرف و عادت نیز به کار رفته است (ولایی، 1374: 219).

در معنی اصطلاحی بنای عقلا تعاریف متعددی آمده است:

 طریقة عقلا عبارت است از تکرار و استمرار عمل عقلا در امری و از آن جهت که عاقلند، خواه بر سنت و آیین واحدی باشند و یا از دین و آیین مشترکی پیروی نکنند. (کاظمی، 1407: 3، 92).

 منظور از بنای عقلا این است که عادت مردم و اشتراک عملی آن‌ها

در انجام یا ترک چیزی استمرار داشته باشد و مراد از مردم، یا همه خردمندان و عرف عام است که در این صورت شامل مسلمانان و غیر آن‌ها می‌شود و در این هنگام سیرة عقلا نامیده می‌شود؛ و تعبیر شایع نزد اصولیین متأخر بنای عقلا است و -اگر شامل عادت و اشتراک عملی- تمامی مسلمانان از آن جهت که مسلمان‌اند یا فقط اهل فرقه‌ای خاص از آنان - مثل امامیه- منظور است که در این صورت سیرة متشرعه یا سیرة اسلامیه نامیده می‌شود. (مظفر، 1370: 2، 152).

عادت عقلی عقلا بر انجام یا ترک کاری سیرة عقلا و به معنای روش و شیوه مستمر عملی همة عقلای عالم بر انجام یا ترک عملی است. توضیح این‌که عقلای عالم، با این‌که در زمان‌ها و مکان‌های مختلف زندگی می‌کنند و دارای دین، مذهب و فرهنگ متفاوت می‌باشند، در مواردی بدون توافق قبلی، عملی یکسان را به‌طور مستمر انجام می‌دهند؛ برای مثال، همه آن‌ها ظواهر کلام را حجت دانسته و به آن تمسک می‌نمایند و یا همة عقلا در چیزهایی که علم و تخصصی درباره آن‌ها ندارند به خبره و متخصص رجوع می‌کنند؛ چنان که مریض به پزشک و جاهل به عالم رجوع می‌کند (فرهنگ نامه، 1389: 495).

ارکان بنای عقلا

بنای عقلایی در تبیین حمایت از ایثارگران

باتوجه به تعریفی که سیرة عقلا را استمرار عمل عقلا در امری از آن جهت که عاقلند می‌داند، خواه بر آیین واحدی باشند یا نباشند؛ یعنی عقلای هر عصر و زمانی اگر در موقعیت مشابه قرار گرفته باشند یک رفتار در رابطه با آن انجام داده‌اند. در خصوص مجاهدین و ایثارگران نیز به همین شیوه بیان می‌شود که در طول تاریخ، چه قبل از ورود اسلام، چه در زمان اسلام و سیرة معصومین و چه در سایر کشورهای غیراسلامی، افرادی که در جنگ حضور داشته‌اند، همواره مورد توجه بوده‌اند. به‌عنوان‌مثال، هم اکنون در کشورهای اروپایی و آمریکا در استفاده از مترو، اتاق‌هایی از آن را به افراد جنگی خود اختصاص داده‌اند؛ البته نشستن برای عموم نیز مجاز است ولی آنچه مهم است همین توجه و ارائة خدمت به این قشر است. همچنین برای امور تحصیلی خود و فرزندان‌شان نیز تسهیلاتی ارائه می‌شود؛ و این خدمت و حمایت به مجاهدین و ایثارگران تنها اختصاص به حکومت اسلامی ندارد؛ بلکه سیر تاریخی این حمایات، حکایت از این دارد که این رویه، پشتوانه عقلایی نیز دارد.

از جهتی با توجه به اینکه در دنیای کنونی و در عالم سیاست بین کشورها همواره اختلافاتی وجود دارد که از طریق دیپلماسی سعی در حل آن دارند؛ با‌این‌همه گاه کشورها به اقدام نظامی علیه کشور دیگر دست می‌زنند و جنگ را دستاویز خواسته‌هایشان قرار می‌دهند. هرگز نباید چنین تصور کرد

که دفاع مقدس پایان یافته و دیگر جنگی آغاز نمی‌شود؛ لذا، این خدمات و حمایاتی که از ایثارگران ارجمند می‌شود، در وهلة اول می‌تواند به سود حکومت و دولت باشد که با قدردانی از آنان و تقویت روحیة ایثارگری در جامعه می‌تواند اطمینان پیدا کند که در مواقع لزوم، افراد با ایمان راسخ و عزم جازم باز هم در صحنه حضور فعال خواهند یافت. وقتی جامعه شاهد قدردانی و حمایت حکومت از ملتی باشد که در خطیرترین مواقع، صحنه را خالی نکرده و برای دفاع از خاک کشور از هیچ تلاشی دریغ نکرده‌اند، به‌نوعی چنین تضمینی را ایجاب می‌کند که بار دیگر افراد با اتکا به این اطمینان، کنار حکومت و دولت باشند. البته عمل ایثارگرن چنان ارزشمند است که تنها پروردگار می‌تواند عهده‌دار جبران کامل اجر عظیم آن باشد؛ همان‌گونه که در آیات قرآن نیز بیان شده است.

فصل چهارم: امتیازات مقرر شده برای ایثارگران در اسلام

اشاره

شکی نیست که افراد یک جامعه در پیشگاه پروردگار در یک سطح نبوده و در درجات متفاوتی قرار دارند و گاهی این درجات موجب برخورداری از امتیازاتی می‌شود. این امتیازات می‌تواند معنوی و یا مادی باشد. منظور از امتیازات معنوی، اجر و پاداش اخروی و درجات قرب الهی است که خداوند می‌فرماید: خداوند پاداش نیکوکاران را ضایع نخواهد کرد. (هود، 115).

امتیازات مادی نیز به دو صورت قابل تصور است:

 حقوقی که هر فردی از جامعه نسبت به بیت‌المال دارد.

 حقوقی که قشر خاصی از جامعه که به کار مخصوصی اشتغال دارند و سزاوار دریافت مزد و مزایایی هستند نسبت به بیت‌المال دارند.

اسلام در امتیازات مادی به پیشگامان در اسلام و جهاد و شهدا و خانواده‌های آنان نیز با همین دید نگریسته است. پس در حقوق نوع اول همة اقشار جامعه را یکسان و برابر دانسته و بی‌هیچ تبعیضی بیت‌المال را متعلق به همة آحاد جامعه می‌داند و چنانکه از روایات بر می‌آید سیرة

رسول اکرم (ص) و امام علی (ع) بر این منوال بوده است که بیت‌المال را به‌طور مساوی بین تمام اقشار جامعه تقسیم می‌کردند.

همچنین از امام صادق (ع) در مورد تقسیم بیت‌المال سؤال شد، فرمودند: اهل اسلام فرزندان اسلامند. من در عطا مساوات برقرار می‌کنم و فضائل آن‌ها میان خودشان و خدایشان است. همچون مردی که فرزندانی دارد ولی در میراث هیچ‌یک از آن‌ها را به دلیل فضل و شایستگی که در اوست بر دیگری که از او ضعیف‌تر و پایین‌تر است برتری نمی‌دهد. حضرت در ادامه فرمود: سیرة رسول اکرم (ص) نیز در بدو امر در مورد تقسیم بیت‌المال چنین بوده است، ولی دیگران می‌گویند: ما مقدم می‌کنیم در عطا آن کسی را که خداوند او را در سابقة اسلامش فضیلت داده است چنانکه در میراث هم چنین است که برخی بیشتر از میت ارث می‌برند؛ و عمَر چنین می‌کرد. (طوسی، 1400: 6، 146).

پس آتچه از مجموع روایات به دست می‌آید این است که در سیرة رسول اکرم (ص) و علی (ع) و دیگر ائمه (ع)، همة آحاد جامعه -چه افراد با تقوا و سابقه‌دار و فعال در امور جامعه اسلامی چه غیر آن‌ها- حقوق یکسانی نسبت به بیت‌المال دارند. البته در جامعة اسلامی همواره عده‌ای به‌عنوان کارگزار حکومت اسلامی در خدمت نظام هستند که باید از بیت‌المال حقوق آنان تأمین و زندگی‌شان اداره گردد. همانطوری که در صدر اسلام بعد از آنکه خمس غنائم جنگی جدا می‌شد ما بقی را بین مبارزان و مجاهدانی که در جنگ حضور داشته‌اند تقسیم می‌کردند (کلینی، بی‌تا: 5، 43، طوسی، 1400: 128).

باتوجه به اینکه امروزه امکان تقسیم غنائم جنگی نیست سزاوار است امتیاز و پاداش دیگری برای رزمندگان جنگ در نظر گرفته شود که جایگزین غنائم جنگی باشد و تقریباً با آن برابری کند. همچنین اگر احیاناً در مسیر انجام‌وظیفه دچار ضررها و خساراتی شدند باید بیت‌المال و نظام اسلامی خسارات آنان را جبران نماید. مثل جایی که فرزندان و همسران رزمندگان بی‌سرپرست مانده‌اند، بیت‌المال باید متکفل هزینه‌های آنان شود زیرا در

غیر این صورت خلاف عدالت اجرا نخواهد شد و آشکارا بر وارثان ظلم خواهد شد. شیخ طوسی(ره) که از پیش گامان در فقاهت و استاد همة فقهای بزرگ است اصل چنین وظیفه‌ای را برای بیت‌المال مسلم دانسته و فرموده است: اگر رزمنده‌ای بمیرد یا کشته شود و فرزندان یا همسری باقی گذاشته باشد مخارجشان از بیت‌المال داده می‌شود نه از غنیمت. (طوسی، 1400: 73). از این کلام مستفاد می‌شود که جبران خسارت‌هایی که رزمندگان و مجاهدین در مسیر جهاد و دفاع از اسلام متحمل شده‌اند بر عهدة بیت‌المال و نظام اسلامی است.

در نظام جمهوری اسلامی، برای کسانی که در سال‌های مبارزه با رژیم شاهنشاهی و بعد آن در مبارزه با عوامل استکبار جهانی (صدام، منافقین و...) متحمل خسارت‌هایی شده‌اند امتیازاتی در نظر گرفته شده است که تنها ادای بخشی از حق آنان است. علاوه بر این می‌توان گفت تشویق افراد جهادگر و مبارز فقط به نفع خود آن‌ها نیست؛ بلکه کل جامعه در این ماجرا ذی‌نفع‌اند چون تشویق چنین افرادی موجب گسترش روحیة ایثارگری و خدمت و در نتیجه سلامت و امنیت جامعه خواهد بود که اگر نظام اسلامی به این تکلیف عمل نکند در حق جامعه ظلم کرده است.

امتیازات ایثارگران با توجه به حدیث امام علی(ع)

مسلماً قراردادن سهمیه برای این عزیزان در راستای تحقق عدالت، آموزه‌های اسلامی و منافع ملی است و در عین‌حال این مهم یکی از وظایف حکومت اسلامی است و دلائل متعددی برای این اقدامات می‌توان برشمرد که به مهم‌ترین آن‌ها را در ادامه اشاره می‌کنیم.

اجرای عدل و قسط که یکی از مهم‌ترین وظایف حکومت اسلامی در جامعه است اقتضا می‌کند که به هر فردی از افراد جامعه براساس میزان خدمات و اقداماتی که برای جامعه انجام می‌دهد، توجه شود تا به حقی متناسب با تلاش و شأن خود دست یابد. بر این اساس رزمندگان سلحشوری که جان بر کف نهاده و با ایثار و فداکاری طی مصدومیتی ماندگار قسمتی

از اعضای بدن خود را از دست داده یا بهترین سال‌های عمر خود را در زندان‌های دشمن به اسارت گذرانده است تا امنیت ملی، تمامیت ارضی و منافع ملی کشور را از هجوم بیگانگان حفظ کند؛ براساس عدل و انصاف حکومت اسلامی متولیان ادارة سیاسی کشور، موظف‌اند زندگی آن‌ها را تأمین و خسارت‌های وارده به ایشان را تا حد امکان جبران کنند. چنانکه حضرت علی(ع) در فرمان خود به مالک اشتر می‌نویسد: «هرگاه کسی از سپاه تو به درجة شهادت رسید و یا شخصی از دشمنانت در اثر قتل و جرح به گرفتاری شدید مبتلا گردید در این صورت همانند وصی دلسوز و مورد اعتماد کارهای خانوادة آنان را اداره کن تا اثر فقدانش در میان اهل بیت او ظاهر نگردد». (مجلسی، 1365: 77، 251).

در این روایت که از امام علی (ع) نقل شد از سهم مساوی مجاهدان و ایثارگران سخن به میان آمده است، همچنین در آن از توجه هر چه بیشتر حاکم اسلامی به بازماندگان شهدا سخن به میان آمده است که از نجمیع آنها این نتیجه حاصل می‌شود که سیره اول مربوط به فضای جامعه انحراف یافته پس از پیامبر اسلام بود که در آن‌ها امتیازاتی همچون ایثارگری و مجاهدت در راه خدا بهانه‌ای برای زیاده خواهی‌های برخی افراد شده بود و امام علی (ع) به‌منظور مقابله با این سنت‌های غلط چنین اتخاذ موضع کرده بودند(چنین روایتی در متن نقل نشده است.) وگرنه دیدگاه اصلی حضرت در مورد تکریم خانواده‌های شهدا و ایثارگران همان چیزی است که بعدها در نامه به مالک اشتر متجلی می‌گردد.

بنابراین در روایت خیری که در وهلة نخست خطابش با مالک اشتر است و در لایه‌های دیگر عموم حکام اسلامی را مورد خطاب قرار می‌دهد، حضرت این مسئله را حرکتی حکومتی و عمومی تلقی کرده و این مسئله علاوه بر جنبة اقتصادی است؛ مسایلی از قبیل امور عاطفی، تربیتی، آموزشی و آینده‌نگری. سیرة آن حضرت در طول حیاتشان همواره بر توجه کامل به امور خانواده‌های شهدا و ایثارگران معطوف بوده و همواره نسبت به برآورده کردن نیازهای آنان تأکید دارد.

همچنین در پیمان صلح امام حسن آمده است: معاویه موظف است همواره از خراج مبلغ یک میلیون درهم تسلیم امام حسن(ع) نماید تا میان بازماندگان شهدای جنگ جمل و صفین که در رکاب علی(ع) کشته شده‌اند تقسیم شود. بنا بر آموزه‌های اسلامی هرگونه کوتاهی در رسیدگی به امور این عزیزان ظلم به حقوق مسلم آنان بوده و منافی عدل و قسط است. چگونه می‌توان کسانی را که در راه تأمین امنیت و آسایش دیگران و حفظ کیان اسلامی بهترین شخص خود را که از همه لحاظ تأمین‌کننده زندگی آن‌ها بوده از دست داده‌اند یا معلول و مجروح شده‌اند یا بهترین سال‌های عمر خود را در زندان‌های دشمن یا در جبهه‌ها از دست داده‌اند و خود و خانواده‌اش گرفتار عقب ماندگی اقتصادی، تحصیلاتی و و دیگر موارد شده‌اند را با افرادی مرفه که در پشت جبهه‌ها در سایه امنیت و آرامش ناشی از فداکاری این عزیزان به زندگی خود پرداخته و از همه مواهب دولت اسلامی برخوردار شده‌اند را مساوی دانست. همانا این عین ظلم و بی عدالتی است.

در نظر قرآن کریم نیز رزمندگان با کسانی که در خانه نشستند مساوی نیستند «مؤمنان خانه‌نشین که زیان دیده نیستند با آن مجاهدانی که با مال و جان خود در راه خدا جهاد می‌کنند یکسان نمی‌باشند. خداوند، کسانی را که با مال و جان خود جهاد می‌کنند به درجه‌ای بر خانه‌نشینان مزیت بخشیده و همه را خدا وعده نیکو داده و مجاهدان را بر خانه‌نشینان به پاداشی بزرگ، برتری بخشیده است». (نساء،95).

مسئلة دیگری که حائز اهمیت است تغییر اوضاع و شرایط اجتماعی، فرهنگی، اقتصادی و امنیتی است. براساس قوانین حاکم در آن زمان غنایم حاصل از جنگ‌ها اعم از سلاح و زیورآلات بین رزمندگان توزیع می‌شد و کسانی که در جنگ حاضر نبودند از غنائم بهره‌ای نداشتند به‌عنوان نمونه، ابن ابی‌الحدید روایت می‌کند که پس از پیروزی امام علی(ع) در جنگ جمل آن حضرت وارد بیت‌المال بصره شدند و تمام آن را که بسیار هم زیاد بود بین سپاهیان خود که در جنگ حاضر بودند تقسیم کردند. مردی که

در جنگ شرکت نکرده بود تقاضا کرد که به او هم سهمی بدهند؛ امام(ع) سهم خود را به او بخشیدند.

امتیازات ایثارگران در جمهوری اسلامی

در زمان کنونی به علت تغییر اوضاع و شرایط زمانه و تغییر شیوة تأمین امنیت مردم و مدیریت اقتصادی دیگر نمی‌توان مثلاً سلاح‌های به دست آمده در جنگ مثل هواپیما، توپ و تانک را یا منابع عظیمی را که از دشمن به دست می‌آید یا باز پس گرفته می‌شود را بین رزمندگان تقسیم نمود و مصلحت حکومت اسلامی نیز اقتضا نمی‌کند ولی باید حداقل به میزان سایر افراد جامعه امکانات پیشرفت و وسایل مورد نیاز این عزیزان را تأمین نمود بسیاری از رزمندگانی که در جبهه‌ها شرکت کردند از جوانان و نوجوانان بودند و زمانی که هم سن و سال‌های آن‌ها مشغول تحصیل بودند آنان حفظ از کیان اسلامی و مرز و بوم کشور و فدای جان خود را انتخاب کردند و سزاوار نیست که این افراد از امکانات تحصیلی پس از جنگ نیز محروم باشند.

صرف‌نظر از مطالب فوق، نگاهی تطبیقی و آماری به سهمیة ورودی فرزندان شاهد و ایثارگر به دانشگاه‌ها مبین این واقعیت است که این سهمیه در مقایسه با سهمیة آزاد درصد بسیار ناچیزی است، به‌عنوان مثال طبق آمار رسمی اعلام شده توسط سازمان سنجش در آزمون سراسری سال 83 از مجموع 248 هزار و 646 نفر پذیرفته شده در مناطق و گروه‌های آموزشی مختلف تنها 4 هزار و 316 نفر از سهمیه شاهد و ایثارگر بوده‌اند یعنی تنها 74/1 درصد پذیرفته‌شدگان، همچنین در آزمون سراسری سال 84 از مجموع 295 هزار و 866 نفر پذیرفته شده، فقط 5392 نفر یعنی حدود 83/1 درصد پذیرفته شدگان از سهمیه شاهد و ایثارگر بوده‌اند، مضاف بر اینکه برخلاف برخی شایعات که تلاش می‌کنند چنین القا کنند که فرزندان ایثارگران بدون اینکه توانایی مطلوب را داشته باشند به صرف اینکه فرزند ایثارگر هستند وارد دانشگاه می‌شوند و درواقع بدون زمینة علمی در جایگاه

علمی قرار می‌گیرند باید بدانیم که این دسته از داوطلبان باید حداقل 80 درصد نمرة علمی آخرین فرد پذیرفته شده را نیز کسب کنند. لذا این شبهه که این افراد بدون توانمندی‌های علمی وارد مجامع علمی می‌شوند سخنی صحیح نیست. (دهقان، ۱۳۸۵، 12).

در هرصورت عمل به آموزه‌های اسلامی و سیرة معصومین(ع) و همچنین رعایت عدالت، قدردانی از عزیزان یاد شده با در نظر گرفتن ساز و کارهایی مناسب برای جبران مشکلات و کاستی‌های مختلف زندگی این عزیزان از وظایف نظام اسلامی به شمار می‌رود چنانکه باید به هر طریق ممکن و مشروع در این راستا قدم بردارد. با این توضیح چنین پاسداشت و تکریمی از ایشان کاملاً منطقی و عادلانه است.

امتیازاتی نیز که به رزمندگان دربارة استخدام و غیره داده می‌شود اولاً درصد اندکی بیش نیست و ثانیاً چنین نیست که کسی را به صرف رزمنده‌بودن در پست کشوری یا لشکری که نیازمند تخصص است به‌کار بگیرند؛ بلکه به‌عنوان نمونه از میان دو فرد که تخصصی مساوی دارند کسی که رزمنده بوده را انتخاب می‌کنند و علت آن هم این است که ضمن اینکه قدردانی از زحمات او کرده باشند خود رزمنده بودن ملاکی است برای تعهد کاری. به این معنی که کسی که جان خود را فدای میهن و مردم می‌کند حتماً تمام کوشش خود را در تعهد کاری و ادای وظایف ایفا خواهد کرد. بنابراین فردی که در رأس کاری قرار می‌گیرد ابتدا باید جنبة متخصص بودن او احراز شده باشد و آنگاه درصورتی‌که میان او و فرد متخصص دیگر مجبور به گزینش باشیم، ویژگی رزمندگی و ایثارگری به‌عنوان یک اولویت آن هم به دلیل اینکه رزمنده و ایثارگر بودن می‌تواند ملاک و معیار تعهد او قرار گیرد می‌تواند مطرح بوده و در نتیجه از میان دو متخصص، متخصصی که دارای اولویت باشد گزینش می‌شود و چنین نیست که باوجود متخصصان دیگری که سابقة ایثارگری ندارند در بادی امر به سراغ فرد ایثارگر برویم بلکه از میان متخصص غیر ایثارگری که احتمالاً با فرهنگ جبهه و جنگ و ایثارگری بیگانه است و غیرمتخصص ایثارگر با سابقة حضور کامل در

جبهه‌ها و انواع جانبازی‌ها، قطعاً فرد متخصص برگزیده خواهد شد و البته درصورتی‌که در این میان مشخص شود که فرد ایثاگر علی‌رغم سابقة ایثارگری، تعهد لازم را ندارد قطعاً سابقة ایثاگری او نیز مفید فایده نخواهد بود؛ چراکه سابقة ایثارگری تنها یک شاهد بر تعهد او است و ارزش دیگری در این زمینه ندارد و با کشف خلاف آن طبیعتاً سابقه و مدرک هم اعتباری نخواهد داشت.

ثالثاً این مسئله اختصاصی به نظام کشور ایران هم ندارد. به‌عنوان نمونه برخی کشورهای اروپایی هنوز به بازماندگان جنگ جهانی دوم تسهیلاتی ارائه می‌دهند. یا اینکه در آمریکا سربازان شرکت کننده در جنگ می‌توانند به‌صورت رایگان وارد دانشگاه بشوند و خانواده‌هایی که سرپرست آنان در جنگ از دست می‌رود مشمول حمایت‌های مختلفی قرار می‌گیرند. از دیدگاه منافع ملی نیز اگر به بررسی این موضوع بپردازیم چنین اقداماتی در راستای تأمین منافع و امنیت ملی و آینده یک کشور قابل تحلیل و ارزیابی است.

در حقیقت، منشأ برخی شبهات در مورد سهمیة ایثارگران و خانواده‌های آنان این است که تصور می‌شود این قبیل مسائل، اجر و مزد عمل آنان است و حال آنکه اقدامی که ایثارگران انجام داده‌اند به‌گونه‌ای نیست که هیچ امتیاز مادی‌ای بتواند معادل آن باشد و ما نیز اعتقاد داریم که اجر و مزد ایثارگر را فقط خدا می‌دهد؛ اما نکته‌ای که توجه به آن مهم است این است که نباید هرگز به بهانه اینکه حساب و کتاب اجر و مزد تلاش ایثارگر با خداست آنان را فراموش کرده و هیچ امتیازی -ولو در حد تکریم و بر طرف‌کردن برخی مشکلات و مرهم گذاشتن بر برخی زخم‌هایشان- برایشان قائل نباشیم. در روایات نیز آمده است کسی که از مخلوق سپاسگذاری نکند از خالق نیز سپاسگذاری نخواهد کرد.

فصل پنجم: دفاع مشروع

اشاره

انسان در دوران‌های مختلف تاریخ به هنگام روبرو شدن با تجاوز، برای حفظ حیات و دارایی خود دفاع را لازم و حق خود دانسته و اقدام به دفع آن نموده است. چراکه چنین واکنشی از سرشت انسان نشات می‌گیرد و می‌توان گفت تاریخ آن با تاریخ حیات بشری بر کره خاکی پیوند خورده است. همین ویژگی سبب شده تا پس از حاکمیت قانون در جوامع، نهاد دفاع از خود یکی از کهن‌ترین مسائل حقوقی محسوب شود. به رسمیت شناختن موضوع دفاع مشروع در نظام‌های حقوقی مختلف، از سابقه‌ای طولانی برخوردار است. چنانکه در حقوق اسلام، روم و در میان بابلی‌ها نیز این اصل یعنی دفاع در برابر تجاوز غیر مشروع تحت شرایطی محترم و مجاز اعلام شده و شخص مدافع را در چنین وضعیتی سزاوار سرزنش نمی‌دانستند.

علی‌رغم اجماع بر پذیرش اصل دفاع به‌عنوان یک اقدام مجاز در خصوص مبنای مشروعیت آن میان نظریه‌پردازان اختلاف نظرهایی وجود

دارد. برخی از دانشمندان در پی تبیین مشروعیت دفاع با در نظر گرفتن فرد مدافع، وضعیت وی حین دفاع و حقوق مورد حمایت متعلق به او، برخی دیگر از طریق تأکید بر اقدام متجاوز و گروهی نیز با دخالت‌دادن عامل سومی به نام جامعه، اقدام مدافع را موجه می‌دانند. توجه به نکات فوق این مسئله را در ذهن ایجاد می‌کند که اولاً، ماهیت دفاع مشروع به‌ویژه از حیث موضوع و ارکان آن چیست و ثانیاً، بر چه اساسی مدافع می‌تواند در برابر تجاوز به نفس، عرض و ناموس و یا حتی مال در حد مجروح کردن یا حتی کشتن فرد مهاجم از خود دفاع کند؛ ولو اینکه چه‌بسا فرد مهاجم درواقع قصد کشتن یا مجروح‌کردن مدافع را نداشته باشد و چگونه قانون‌گذار در قوانین خود چنین حقی را برای مدافع قائل شده و رفتار او را قانونی می‌داند. به‌عبارت‌دیگر مسئله این است که بر چه مبنایی فرد مدافع در مواردی که جان یا تن وی و یا ناموس، عرض و آزادی وی و یا حتی در موقعیت‌هایی که مال او مورد تجاوز قرار می‌گیرد، حق دفاع و یا بلکه تکلیف مقابله با این تجاوز را دارد؛ در پاسخ به آن می‌توان گفت، لزوم صیانت از کرامت و حقوق انسانی در قالب اقدام دفاعی متناسب در مقابل تجاوزی ناروا، اساس و مبنای مشروعیت دفاع را تشکیل می‌دهد.

تعریف دفاع مشروع

با بررسی تعاریف ارائه شده از سوی صاحب‌نظران و در نظر قرار گرفتن شرایط و امکان مقرر در قانون می‌توان تعریف زیر را پیشنهاد کرد:

دفاع مشروع حقی است قانونی که شخص با توسل به آن می‌تواند در موقعیتی ضروری و با رفتاری به‌ظاهر مجرمانه، تجاوزی قریب‌الوقوع یا بالفعل و ناروا که نفس، آزادی تن، ناموس، مال او یا دیگری را مورد تهدید قرار داده را دفع نماید. (شمس ناتری، 1389: 109).

از تعریف مذکور چنین بر می‌آید که در دفاع مشروع با دو موضوع حمایتی و ساختاری تحت عنوان موضوع و ارکان مواجه خواهیم بود. بخش حمایتی دفاع مشروع شامل موضوعاتی است که در پایان یک دفاع موفق،

از آن حمایت شده است و ساختار دفاع را می‌توان دو رکن دفاع و تجاوز دانست که در دو بخش بعدی هر یک به‌طور جداگانه و به‌اختصار بررسی خواهد شد.

موضوع مورد حمایت در دفاع مشروع

هدف نهایی از دفاع مشروع صیانت از حقوقی است که مورد حمایت قانون است و در نظام‌های مختلف حقوقی، رویکردهای متفاوتی نسبت به محدوده و موضوع آن وجود دارد. جدای از اشتراکات موجود درزمینة موضوعات مورد حمایت، موضع هرنظام حقوقی در این خصوص تا حد فراوانی، متأثر از فرهنگ، آداب و سنن و نوع نگاه آن نظام به فرد و اجتماع است. اگرچه در حال حاضر اکثر قانون‌گذاری‌ها دفاع در برابر تعرض نسبت به شخص، ناموس (وابستگان)، عرض و مال را به‌عنوان یک حق مجاز می‌شمارند، اما این حمایت از یک سیر تکمیلی برخوردار است که این تکامل و توسعه امروزی حاصل پیشرفت حوزة حمایت از حقوق فردی است. به‌نحوی‌که امروزه در بسیاری از قانون‌گذاری‌ها به شخص در معرض حمله به نفس، ناموس، آزادی تن، شرف و آبرو و مال اجازه دفاع آن داده شده است. تجویر دفاع از دیگری که نیاز به کمک دارد، خود جلوه‌ای نمایان از این توسعه موضوعی است. (شمس ناتری، 1389: 111).

ارکان دفاع مشروع

اشاره

اگر فرایند دفاع مشروع را یک کنش از سوی متجاوز و در مقابل اقدام دفاعی را واکنشی از سوی مدافع در راستای دفع حمله بدانیم، در این صورت در دفاع مشروع با دو رکن اساسی روبرو خواهیم شد. رکن اول که نتیجة آن نقض یکی از حقوق مورد حمایت قانون است و از آن تعبیر به تجاوز می‌شود و رکن دوم در جهت صیانت از حق و به واسطه اثری دفعی که بر جای می‌گذارد از آن به دفاع یاد می‌شود و برای اینکه اقدام دفاع مشروع تلقی گردد هریک از این دو رکن باید واجد ویژگی‌هایی باشد که در ادامه

مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

1. تجاوز و شرایط آن

تجاوز در لغت به معنای عفو کردن گناه کسی، چشم‌پوشیدن و اغماض کردن، از حد درگذشتن، گذشتن از چیزی، تخطی، تعدی و بیرون‌شدن از حد و حق و عقل آمده است. (دهخدا، 1373: 5631) و در اصطلاح نیز به معنای خروج از یکی از مقررات جاری کشور از روی قصد که تبعا باعث مجازات (اعم از مجازات انتظامی و غیر آن) است یا سبب اخذ خسارت گردد (لنگرودی، 1378: 139). به‌طور خاص تجاوز در دفاع مشروع عبارت است از هرگونه اقدام بر ضد دیگری که نتیجة آن نقض یکی از حقوق شود که از سوی قانون‌گذار مورد حمایت قرار گرفته است.

در خصوص شرایط تجاوز و خطر، حقوقدانان غیرقانونی بودن را به‌عنوان یکی از اوصاف آن قلمداد کرده‌اند (صانعی، 1382: 258). گفته شده است که دفاع تنها در صورتی مشروع تلقی می‌گردد که در مقابل تجاوزی غیرقانونی صورت گیرد. توضیح آنکه برخی از خطرها قانونی و مشروع هستند، مثل تأدیب فرزند توسط پدر یا انجام عمل جراحی از سوی پزشک مجاز برای معالجة فرد و بعضی دیگر از خطرها غیرمشروع می‌باشند. دفاع مشروع تنها بر ضد خطراتی جایز است که غیرمشروع به شمار می‌روند. (عطار، 1375: 44).

قریب‌الوقوع یا فعلی بودن تجاوز نیز شرط دیگری است که هم در قانون مجازات اسلامی (مادة 61) و هم در عبارات حقوقدانان به‌عنوان یکی از شرایط تجاوز به چشم می‌خورد بدین معنا که تجاوز به حدی به فرد نزدیک شده است که برای حفظ حقوق و منافع، دیگر هیچ تأخیری در دفاع جایز نیست. (نوربها، 1387: 264؛ شامبیاتی، 1380: 342).

باتوجه به هدفی که در دفاع مشروع دنبال می‌شود، در اصل پذیرش چنین شرطی یعنی قریب‌الوقوع یا فعلی بودن تجاوز تردیدی وجود ندارد. چراکه دفاع مشروع به‌عنوان امری استثنایی، برای پاسخ به جرمی که قبلاً اتفاق افتاده به دلیل امکان پیگیری آن از طریق قانونی مجاز نخواهد بود و چنین اقدامی انتقام محسوب می‌شود، حال آنکه در قوانین جایی برای انتقام

وجود ندارد (محسنی، 1376: 231). از سوی دیگر برای تجاوزی که در آینده شخص را تهدید می‌کند قانون مداخلة قوای تأمینی را پیش‌بینی کرده و اجازة هر نوع اقدام خودسرانه را از افراد گرفته است. در نتیجه تنها در مقابل تجاوز قریب‌الوقوع و فعلی، اقدام مدافع برای دفاع مشروع قلمداد می‌شود.

در حقوق اسلامی احراز قصد متجاوز را معیار قریب‌الوقوع بودن تجاوز دانسته‌اند. (طوسی، 1416: 345)؛ و صرف احتمال را ناکافی و اقدام ابتدایی را به‌عنوان دفع پیش‌دستانه، مجاز نمی‌دانند. (خویی، 1428: 422)؛ اما این دسته نحوة احراز قصد را به سکوت واگذار نموده‌اند و تنها به ذکر چند مصداق از چنین تجاوزی ازجمله کشیدن سلاح، ورود به قهر و غلبه و یا ورود به حریم بدون اذن اکتفا نموده‌اند. (نجفی، بی‌تا: 583؛ خوانساری، 1364: 171). ذکر این مصادیق نشان می‌دهد که ضابطة فقها برای احراز قریب‌الوقوع بودن وجود دلایل عینی و منطقی بر اینکه فرد به‌زودی مورد حمله قرار خواهد گرفت و این دلایل باید به‌گونه‌ای باشد که مدافع ظن غالب به حمله پیدا کند و منطقی است که در چنین حالتی به فرد اجازه داده شود تا از وقوع حمله، جلوگیری به عمل آورد. (شمس ناتری، 1389: 115).

2. دفاع و شرایط آن

اقدام فرد در کنار زدن حالت تهدیدکننده که نتیجة آن صیانت از حقوق فرد در معرض تهدید است را می‌توان دفاع نامید. شکل‌گیری تجاوز با شرایطی که ذکر شد، موجد حق دفاع و واکنش از سوی فرد در معرض آن خواهد بود. همان‌گونه که برای اطلاق تجاوز به یک عمل وجود خصوصیاتی لازم است، اقدام دفاعی نیز اقدامی مطلق و بی‌قید و شرط نخواهد بود و مدافع برای دفع تجاوز مجاز به هر اقدامی نیست. برای ایجاد یک توازن منطقی بین تجاوز شکل‌گرفته و واکنشی که از سوی فرد برای حفظ حقوق خود صورت می‌گیرد، در وهلة اول احراز ضرورت اقدام دفاعی به‌عنوان تنها راه دفع تجاوز و در وهلة دوم، وجود تناسب بین آن دو ضروری به نظر می‌رسد. در نتیجه برای اطلاق دفاع مشروع به یک عمل، وجود دو شرط ضرورت و تناسب لازم است.

ضرورت دفاع: برای آنکه فرد بتواند از مقررات کیفیات موجهه و عدم مسئولیت استفاده نماید، باید دفاع ضروری و تنها چاره برای رهایی از مهلکه باشد (محسنی، 1376: 241)؛ یعنی ارتکاب فعلی که در شرایط عادی جرم است، تنها وسیلة رهایی از حمله باشد در غیر این صورت دفاع مشروع مصداق پیدا نخواهد کرد. شرط ضرورت ارتباط بسیار نزدیکی با قریب‌الوقوع یا فعلی بودن تجاوز دارد (معنا را درنیافتم)؛ بدین معنی که دفاع با توجه به اوضاع و احوال و موقعیت متجاوز نسبت به مدافع تنها در جایی ضروری است که حملة تهدیدکننده به مرحلة قریب‌الوقوع یا فعلیت رسیده باشد و درواقع این دو شرط که یکی مربوط به تجاوز و دیگری مربوط به دفاع است را می‌توان دو روی یک سکه دانست که با تحقق شرط قریب‌الوقوع یا فعلیت حمله، ضرورت دفاع نیز محقق می‌شود.

تناسب بین دفاع و تجاوز: شرط دیگری که برای دفاع بیان شده است، شرط تناسب دفاع با تجاوز است بدین معنا که بین منافع متضاد، یعنی منافعی که در نتیجة حمله به خطر افتاده و منافعی که در راستای دفاع از بین رفته، لازم است تناسب باشد و مدافع باید در پاسخ به تجاوز با توجه به اوضاع و احوال، پاسخی متناسب و معقول از خودشان دهد. این شرط را می‌توان نتیجة شرط ضرورت و مکمل آن دانست. به‌عبارت‌دیگر پس از احراز ضرورت اصل عمل دفاعی، این سؤال مطرح خواهد شد که آیا شدت عمل مدافع با ضرری که احتمال داشت در نتیجة تجاوز به وی وارد شود تناسب داشته است. (شمس ناتری، 1389: 117).

مشروعیت دفاع ایثارگران

همانطور که بیان شد دفاع مشروع حقی است قانونی که شخص با توسل به آن می‌تواند در موقعیت‌های ضروری، با رفتاری که ممکن است ظاهری مجرمانه داشته باشد، تجاوزی را که نسبت به نفس، آزادی، ناموس، مال او یا دیگری شده را دفع نماید. تجاوز یا تهاجمی که از ناحیة بیگانگان کشور را مورد تهدید قرار می‌هد، تعرض نسبت به خاک کشور، نسبت به

جان مردم، نسبت به اموال و یا ناموس‌شان، اشخاص را بر آن می‌دارد که در مقابل آن دفاع کنند. در مواردی که این هجوم در قالب جنگ باشد، افرادی که در مقابل آن‌ها به دفاع می‌پردازند در فرهنگ ما ایثارگر نامیده می‌شوند که به‌طور خاص شامل شهید، جانباز، مفقودالاثر، آزاده، رزمنده می‌شود.

انسان‌ها در دوران‌های مختلف تاریخی به هنگام روبرو شدن با تجاوز، برای حفظ حیات و دارایی خود دفاع را لازم و حق خود دانسته‌اند و در این زمینه اقدام کرده‌اند. با بررسی اقدام ایثارگرران، احراز می‌شود که ایشان اولاً در مقابل تجاوزی ناروا و غیرقانونی به دفاع پرداخته‌اند و ثانیاً تلاش آنها برای دفع تجاوزی بوده که به مرحلة فعلیت رسیده و در قصد هجوم مهاجم نیز تردیدی نبوده است. با این توصیف اقدام ایثارگران از مصادیق قاعدة دفاع مشروع به شمار می‌رود و بی‌گمان این مهم از جمله شرایط دفاع از خاک وطن، جان و ناموس به شمار می‌رود که از ضروریاتند. چنانچه وقتی مهاجمان با قوای نظامی و با تجهیز کامل ادوات جنگی، به کشور حمله کرده و مردم را به‌عنوان بخشی از این سرزمین مورد تهدید قرار داده، مسلماً در اینجا ضرورت دفاع قابل احراز است.

شرط دیگر تناسب دفاع با تجاوز است. بدیهی است وقتی دشمن با تجهیزات کامل جنگی، هجوم خود و جنگ را علیه کشور دیگر آغاز می‌کند، کشور مدافع به مانند آن از تجهیزات خود برای دفع مهاجم استفاده می‌کند. در مواردی به‌خصوص از قبیل جنگ که دشمن با تجهیز کامل حمله می‌کند، ضرورت دفاع دو چندان است به همین دلیل باید گفت عدم توانایی جامعه و قوای حکومتی در ایفای نقش و وظیفة حمایتی خود نسبت به شهروندان در این وضعیت‌های خاص، نیز می‌تواند به این دفاع و اقدام دفاعی ایثارگران مشروعیت ببخشد و حملة دشمن از جمله عوامل مشروعیت بخشیدن به دفاع به شمار می‌رود.

پس نتیجه این است که اقدام ایثارگران در برابر هجوم نظامی، اولاً مصداق دفاع و از نوع دفاع مشروع است. ثانیاً در این خصوص اگر زیانی به مهاجم و متجاوز رسد، هدر است و مدافع مسئولیتی ندارد و در مقابل، تمام

زیان‌هایی که از ناحیة مهاجم و در فرآیند دفاع به مدافع رسیده را مهاجم بر عهده دارد و مکلف به جبران آن است.

بخش سوم: نقش مستقیم دولت در جبران زیان‌های وارده به ایثارگران

اشاره

فصل اول: مبانی نظری مسئولیت مدنی

اشاره

به شهادت تاریخ در روزگاران کهن، قانون به معنای کنونی، بر روابط اجتماعی حاکم نبود و افراد تا حدودی حقوق یکدیگر را رعایت می‌کردند ولی پس از ظهور مکاتبی که بر نقش قانون تأکید داشتند، حقوق و تکالیف افراد به‌صورت قانون مدون تنظیم گردید. لذا هر تکلیف مبنای نظری و قانونی پیدا کرد و بنابراین مطالعه مبانی نظری نهادهای حقوقی موردتوجه قرار گرفت. مبنای مسئولیت مدنی در حقوق اروپایی تقصیر عامل زیان یا خطری که ایجاد نموده یا تضمین قانون‌گذار در حمایت از حقوق اشخاص است، هر یک از این سه نظریه، اگرچه بخشی از حقیقت را با خود به همراه دارد، ولی نتوانسته است، به تنهایی به‌عنوان مبنای منحصر مسئولیت پذیرفته شود. در حقوق اسلام بدون آنکه نظریه‌هایی چون تقصیر و خطر مطرح شده باشد، اصول کلی وجود دارد که هدف آن رفع خسارت و جبران آن است. این اصول در قالب قاعدة لاضرر، اتلاف، تسبیب و مانند آن تجلی یافته است. (سلطانی‌نژاد، 1380: 105)

نظریة تقصیر

این نظریه که خاستگاه غربی نیز به همراه دارد، مبتنی بر این باور است که مسئولیت انسان در جایی است که خطایی مرتکب شده است. حتی ادعا شده است که بدیهی‌ترین و عقلانی‌ترین مبنای مسئولیت خطای عامل ورود زیان است (کاتوزیان، 1379: 9). پیدایش نظریة تقصیر تحت تأثیر دو جریان بوده است:

 یکی وحدت مسئولیت کیفری و مدنی؛ یعنی همان طور که از نظر جزایی انسان تنها در جایی مسئول به شمار می‌رود که مرتکب خطا و تقصیری شده باشد. در مسئولیت مدنی نیز فقط در صورت ارتکاب تقصیر، مسئول محسوب خواهد شد. در حقوق رم نیز این دو مسئولیت مشترک بوده‌اند.

دوم اخلاق‌گرایی؛ به این معنا که نظریة تقصیر تحت تأثیر تعلیمات مذهبی کلیسا بوده است. بر مبنای تعالیم کلیسا مسئولیت در جایی است که وجدان از عمل انجام شده شرمسار است. به همین دلیل طرفداران نظریة تقصیر بر این باورند که پای‌بندی به این نظریه راه مناسبی برای رسیدن به آرمان اخلاق‌گرایی در حقوق است.

در مسئولیت قراردادی نیازی به اثبات تقصیر نبوده و تنها کافی است، اثبات شود که متعهد به تعهد خود عمل نکرده است. در نتیجه زیانی به بار آمده که باید جبران شود. در تعقیب همین هدف، علاقه‌مندان به نظریة تقصیر با تلاش خویش سعی داشتند، متصدی حمل و نقل را با استفاده از قرارداد، ضامن حفظ ایمنی کالا و مسافران قلمداد کنند. تا اگر کسی از این طریق دچار خسارت شد، ناچار به اثبات تقصیر متصدی نباشد. (بهرامی‌احمدی، 1382: 37).

با توجه به اینکه نظریة تقصیر مبنایی اخلاقی داشته است؛ تقصیر در ابتدا وصفی شخصی بود و با توجه به وضع روحی و اجتماعی و مادی و دیگر خصوصیات هر شخصی ارزیابی می‌شد. (بهرامی‌احمدی، 1382: 37) اما با اثبات عدم کارایی نظریة تقصیر در حل مشکلات مسئولیت مدنی

که دائماً پیچیده‌تر نیز می‌شد، طرفداران این نظریه از توجیه اخلاقی آن دست برداشته و برای تقصیر جنبة اجتماعی، قائل شدند و برای آنکه شخصی را مقصر فرض نماییم، لازم نیست عمل شخص قابل سرزنش باشد، بلکه باید به رفتار یک انسان معمولی و متعارف در جامعه و در همان شرایط توجه داشت. این نظریه در اروپا و آمریکا مورد قبول قرار گرفت (کاتوزیان، 1379: 112). بنابراین واضح است که ارتکاب تقصیر را نمی‌توان مبنای منحصر مسئولیت مدنی شمرد. چنان که در روابط کارگر و کارفرما هرچند که کارفرما مقصر نبوده است، اما ازآنجاکه برای تحمل زیان‌های ناشی از کار مناسب‌تر از کارگر است، امروزه مسئول شناخته می‌شود. لازم به ذکر است که ممکن است گفته شود اگر مبنای ما در مسئولیت دولت، نظریه تقصیر باشد، بر مبنای نظریه تقصیر باید خساراتی را که از خطاهای شخص کارمندان به بار آمده است، از ضررهای ناشی از خطای اداری آنان باز شناخت، چراکه به‌موجب این نظریه مسئولیت متوجه کسی خواهد بود که زیان از تقصیر او به وجود آید؛ یعنی هر کس بار گناه خود را به دوش می‌کشد و دولت مسئول نقص سازمان، سوءتدبیر و ضعف ساختار خود بوده و کارمند نیز پای‌بند خطاهای خویش است (غمامی، 1376: 37).

البته اگر چنین تفصیلی پذیرفته شود، اولاً باید مبنای قانونی وظیفة دولت در پرداخت خسارت احراز شود، ثانیاً مرجع قضایی که صلاحیت رسیدگی به این دو خطا و به تبع این دو مسئولیت است، باید مشخص شود. روال بر این است که خطای شخصی کارمند و مسئولیت مترتب بر آن مراجع عمومی قضایی است. برخی از حقوق‌دانان فرانسه دربارة مسوولیت مدنی دولت چنین بیان داشته‌اند که اثر اصلی نظریه تفکیک میان تقصیر اداری و شخصی جز تعیین صلاحیت مرجع رسیدگی نیست و تعیین مسئول جبران خسارت تحت‌الشعاع این هدف اصلی قرار گرفته است. (غمامی، 1376: 24).

نظریة خطر

بر اساس این نظریه که جزیی از نظریة مسئولیت‌های بدون تقصیر به حساب می‌آید و از لحاظ تاریخی بر نظریه تقصیر تقدم زمانی نیز دارد، هر کس به فعالیتی بپردازد و محیط خطرناکی برای دیگران به وجود می‌آورد، باید زیان‌های ناشی از آن را نیز جبران کند. شعار طرفداران نظریة خطر این بود که هر کس از کاری سود می‌برد، باید جبران زیان‌های آن را نیز تحمل کند. در این دیدگاه آنچه اهمیت دارد، درست یا نادرست بودن فعل باعث ضرر نیست، بلکه انتساب ضرر به فعل خوانده است. مهم‌ترین فایدة این نظریه این است که با حذف تقصیر از زمرة ارکان مسئولیت مدنی دعاوی جبران خسارت آسان‌تر، به مقصود می‌رسد و زیان‌دیده از اثبات تقصیر خوانده معاف می‌شود. (کاتوزیان، 1379: 9). نکتة جالب در مورد این نظریة شباهت این نظریه به نظریه نفی ضرر است که مبنای مسئولیت مدنی در حقوق اسلام است. حتی بعضی از اساتید حقوق ایران، شعار ذکر شده از سوی طرفداران نظریه را مترادف یکی از قواعد فقهی با عنوان «من له الغنم فعلیه الغرم» می‌دانند. (کاتوزیان، 1379: 101).

البته باید به این نکته توجه شود که علی‌رغم شباهت ظاهری این دو جمله که می‌توانند ترجمة یکدیگر در زبان‌های مختلف باشند، تفاوت‌هایی یافت می‌شود، در حقوق اسلام این ضابطه مدلول روایت الخراج بالضمان است و منظور از آن تلازم ملک و منافع است. همچنین نباید از تفاوت نظریة ایجاد خطر با مسئولیت عینی نفی ضرر در حقوق اسلام غافل بود. در حقوق اسلام هر زیانی که به دیگری وارد شود، ضمان‌آور است. حتی اگر فاعل آن در خواب باشد، ولی در نظریة ایجاد خطر زیان ناشی از فعلی مسئولیت‌آور است که برای فاعل آن سودمند باشد (بهرامی‌احمدی، 1382: 37). این نظریه نیز مورد انتقاد فراوان واقع شده است که از آن جمله اثبات رابطة سببیت در مواردی که چند عامل در بروز خسارت دخالت داشته‌اند، انتخاب موثرترین آن‌ها اگر از اثبات تقصیر مشکل‌تر نباشد، آسان‌تر نیست. ضمن اینکه مسئولیت بدون تقصیر خود نوعی بی‌عدالتی است. (کاتوزیان،

1379: 100) لذا طرفداران این نظریه دست به تعدیل آن پرداختند و برخی نظریه خطر در برابر انتفاع را مطرح نمودند.

آنچه که باید در این گفتار بیان شود این است که نظریة فوق دربارة اشخاص عمومی کاربرد بیشتری دارد. مثلاً دربارة دولت و سازمان‌های دولتی که قبول نظریه تقصیر مشکل است، بسیاری از نویسندگان مبنای مسئولیت مدنی دولت را خطر ایجاد شده از اعمال او معرفی می‌نمایند (غمامی، 1376: 44) بر این اساس در دعوای مسئولیت کافی است که زیان دیده ارتباط خسارت وارده را با عمل ارادی اثبات نماید، می‌تواند تقاضای جبران خسارت وارد به خود را از این بابت بنماید. مثلاً هرگاه در اثر مجاورت با یک میدان تیراندازی شخصی آسیب ببیند، یا عبور لوله‌های نفت یک پالایشگاه موجب ورد خسارت به زمین‌های زراعی گردد، یا در اثر آزمایشات هسته‌ای خسارتی وارد آید، دولت به‌خاطر ایجاد خطر نامتعارف مسئول است.

نظریه تضمین حق

این نظریه بر این باور استوار است که نظریة تقصیر و ایجاد خطر به ارزیابی رفتار عامل زیان پرداخته و از هدف اصلی مسئولیت مدنی که جبران خسارت زیان دیده است، غافل مانده است. این نظریه بیان می‌دارد هر کس از افراد جامعه حق دارد که در جامعه‌ای سالم و در امنیت کامل زندگی کند و از اموالش استفاده نماید. دیگران نیز باید به این حقوق احترام بگذارند. قانون نیز از آن حمایت خواهد کرد و در نتیجه اگر حقی از بین رود، باید به‌وسیلة عامل از بین برندة حق، جبران شود. بنیان‌گذار این نظریه فردی است به نام بوریس استارک. (بهرامی‌احمدی، 1382: 37). وی درصدد است که تمام موارد مسئولیت مدنی را بر مبنای تضمین قانون‌گذار مبنی بر حفظ و حمایت از حقوق اشخاص در جامعه توجیه کرده و بدون توجه به اینکه عامل زیان به صرف ایجاد خطر یا داشتن تقصیر مسئولیت دارد یا خیر؛ این مسئولیت را لازمة ارادة قانون‌گذار در حمایت از حقوق افراد اجتماع می‌داند. البته این نظریه در مواردی مثل غصب و سلطة غیرقانونی بر

مال غیر و اتلاف مطابق با واقع است. ولی اشکال اساسی زمانی است که شخص در مقام اجرای متعارف حق خویش موجب زیان دیگری می‌شود. به‌بیان‌دیگر مشکل آن است که دو حق با یک‌دیگر تزاحم داشته و دلیلی بر ترجیح هیچ‌یک وجود ندارد. برای رهایی از این اشکال، استارک حقوق را به دو گروه تقسیم کرده و در گروه اول که شامل حق فعالیت‌های اقتصادی و سیاسی است جز در صورت تقصیر در اعمال حق عامل زیان را مسئول نمی‌شناسد. ولی در گروه دوم که شامل حق حیات و تمامیت جسمی و مالکیت است، در هر حال عامل زیان را مسئول داند و این به آن معنی است که اجرای حق ضمان‌آور است.

این نظر از جهتی با یکی از مبانی مسئولیت مدنی در حقوق اسلام یعنی قاعدة لاضرر، شباهت دارد. به این ترتیب که در حقوق اسلامی بدون تردید ضرر امری نفی شده است، اما در برخی شرایط حقوقی نیز برای بعضی افراد پیش‌بینی شده که در آن می‌توان به‌گونه‌ای ریشه‌هایی از ضرر را مانند حق طلاق برای مرد، جست‌وجو نمود. اعمال این حقوق زمانی می‌تواند ضمان‌آور باشد که به قصد اضرار اعمال شود. شاید بتوان گفت در این قبیل حقوق، اصل بر عدم ضمان است، مگر آنکه قصد اضرار باشد. البته باید توجه داشت که قصد اضرار باید توسط مدعی آن ثابت شود. این حقوق واجد بعضی مصالح اجتماعی است و ذی‌حق در اعمال آن نیازمند توجیه عمل خود نخواهد بود (بهرامی‌احمدی، 1382: 37).

نظریه رفاه و خیر

از دیگر نظریات در این‌باره نظریة رفاه و خیر است. این نظریه توسط حقوق‌دانان آمریکایی مطرح شده است و به‌موجب آن مواردی که شخص کار مفیدی برای اجتماع انجام می‌دهد و در اثنای آن به دیگری زیانی وارد می‌آید که جبران آن براساس نظریة تقصیر میسر نیست، دولت به نمایندگی از جامعه، خسارت وارده را جبران می‌کند.

فصل دوم: عناوین موجب ثبوت مسئولیت مدنی

اشاره

علاوه بر نظریاتی که در حقوق به‌عنوان مبانی مسئولیت مدنی مطرح شده، موارد دیگری نیز هستند که ثبوت مسئولیت مدنی را ایجاب می‌کنند. این موارد اغلب در مواد قانونی توسط قانون‌گذار تصریح شده‌اند. در اینجا به بیان این موارد می‌پردازیم.

قاعده اتلاف

یکی از قواعد اساسی در مسئولیت مدنی قاعدة اتلاف است و منظور از آن به‌طور اجمال این است که هرگاه کسی مال دیگری یا منافع مترتب بر آن بدون اذن صاحبش تلف نماید، در برابر صاحب آن ضامن و مسئول خواهد بود (لطفی، بی‌تا: 46) مال نیز در اصطلاح چیزی است که به علت منافع واقعی یا اعتباری آن مورد رغبت عقلا بوده و در مقابل آن عوضی پرداخت کند. (خویی، بی‌تا: 2، 4). قاعدة اتلاف از دیرباز در کانون توجه فقها و حقوق‌دانان بوده است و در موارد عدیده‌ای اتلاف را موجب ضامن

بودن شخص دانسته‌اند. به‌طور مثال از این قاعده برای اثبات مسئولیت در تلفات جانی و جراحات و مسئولیت طبیب، حجام و مانند آن استفاده کرده‌اند. (طباطبایی یزدی، بی‌تا: 2/ 507).

این قاعده از جملة معروف «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» گرفته شده است. (نجفی، 1367: 60). البته عین این عبارت در کتب احادیث وجود ندارد، لکن از شهرت زیادی برخوردار است و در بسیاری از نصوص، کلماتی که حاکی از مضمون این جمله باشد وجود دارد که مهم‌ترین و معروف‌ترین عبارت است از: «علی الید ما اخذت حتی تودی» (نوری، بی‌تا: 14، 7).

فقها قاعدة اتلاف را در مورد اتلاف ابدان و اموال هر دو به‌کاربرده‌اند. همچنین فقها اتلاف را در دو بخش اتلاف بالمباشره یعنی تلف‌کردن مستقیم و بی‌واسطه و اتلاف بالتسبیب یعنی تلف‌کردن با واسطه و سبب مطرح کرده‌اند. در قانون مدنی این دو عنوان به‌صورت مستقل مطرح شده است. در مادة 307 قانون مدنی آمده است: «امور ذیل موجب ضمان قهری است:...اتلاف، تسبیب...» همچنین مواد 328 الی 330 قانون به بحث اتلاف و مواد 231 الی 335 به بحث تسبیب اختصاص یافته است. البته برخی از نویسندگان بر این باورند که قوانین مربوط به اتلاف و تسبیب در خصوص برخی دعاوی چون دعاوی‌ای که دولت یک طرف آن است، نمی‌توانست جواب‌گو باشد، لذا قوانین دیگر چون قانون مسئولیت مدنی تصویب شد. (ابوالحمد، 1353: 545).

استیفاء

اشاره

یکی دیگر از اسباب و موجبات قهری، استیفاء است. استیفاء از ریشه وفی به معنی گرفتن و اخذ کامل چیزی است. در اصطلاح گاهی واژه استیفاء به معنی به کار بردن و اجرا کردن استعمال می‌شود. به‌عنوان مثال اهلیت استیفاء در برابر اهلیت تمتع به همین معنا به کار رفته است؛ اما معنای اصطلاحی متداول آن عبارت است، از بهره‌مند شدن کسی از عمل یا منفعت مال دیگری برحسب اذنی که قبلاً داده شده است (امامی، 1378: 1/ 404).

استیفاء در دو مورد اجرا می‌شود. یکی استیفاء از عمل غیر و یکی هم استیفاء از مال غیر. در قانون مدنی نیز به این دو پرداخت شده که ذیلاً به آن اشاره خواهد شد.

1. استیفاء از عمل غیر

در مادة 336 قانون مدنی آمده است: «هرگاه کسی برحسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفا برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص به‌طور عادت مهیای آن عمل باشد، عامل، مستحق اجرت عمل خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است». از این ماده استفاده می‌شود که برای ایجاد الزام به پرداخت اجرت‌المثل در صورت استفاده شخص از عمل غیر وجود این شرایط ضروری است:

 امر به اقدام: اقدام عامل باید به دستور استیفاء کننده باشد. مقصود از امر هم این است که اقدام عامل به درخواست و مطالبه استیفاء کننده باشد.

 انجام عمل مورد استیفاء: بدیهی است که حتماً عملی باید صورت گیرد تا اجرت‌المثلی برای آن در نظر گرفته شود.

 اجرت داشتن عمل در عرف: ضمان ناشی از استیفاء مشروط بر این است که عمل انجام شده از نظر عرف اجرت داشته باشد. لذا کارهایی که به‌طور معمول به قصد احسان یا رعایت احترام انجام می‌شود، اجرت نداشته، هرچند به دستور دیگری انجام شود؛ زیرا در چنین حالتی علاوه بر اینکه عرفا اجرتی تعلق نمی‌گیرد، ظاهراً به قصد تبرع صورت گرفته است.

 نداشتن قصد تبرع: درصورتی‌که عامل به قصد تبرع کاری را برای دیگری انجام دهد بابت آن نمی‌تواند اجرت بخواهد هرچند برای آن کار در عرف اجرت باشد. البته قصد تبرع امری خلاف اصل است بنابراین درصورتی‌که در انجام عملی ادعای قصد تبرع شود بایستی اثبات گردد.

2. استیفاء از مال غیر

در مادة 337 قانون مدنی آمده است: «هر گاه کسی برحسب اذن صریح یا ضمنی از مال غیر استیفای منفعت کند، صاحب مال مستحق اجرت‌المثل خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود، اذن در انتفاع مجانی بوده است»؛ بنابراین مادة ایجاد تعهد و مسئولیت نسبت به پرداخت اجرت‌المثل در صورت وجود شرایط زیر امکان‌پذیر است.

 اذن مالک: استیفاء کننده باید مأذون باشد و استیفاء او از روی قهر و غلبه نباشد. استیفاء نامشروع و عدوانی تحت عنوان غصب قابل مطالبه است.

 اقدام استیفاء کننده: فرد مأذون برای استیفاء باید خود استیفاء کننده باشد، اما اگر اذن را شخصی بگیرد و استفاده را دیگری ببرد، این استیفاء را نمی‌توان در زمرة استفاده‌های مجاز و مشروع دانست.

 اجرت داشتن استیفای مال غیر در نظر عرف: هرگاه استفاده از مال دیگری عرفا بدون اجرت باشد، منتفع الزامی به پرداخت اجرت‌المثل ندارد.

مجانی نبودن اذن در انتفاع: اگر اذن در انتفاع مجانی باشد، خواه این اذن صریحاً داده شده باشد، یا به‌طور تلویحی و ضمنی، الزامی به دادن اجرت‌المثل به استیفاء کننده نیست. اذن در انتفاع ظهور در رایگان بودن آن ندارد؛ بلکه در صورتی می‌توان اذن را بر مجانی‌بودن حمل کرد که قراینی بر این مسئله وجود داشته باشد. اصل بر غیرمجانی بودن انتفاع از مال‌غیر است و مجانی بودن حالت استثنایی داشته و باید اثبات شود. لذا در مادة 337 گفته شده که «...مگر این‌که معلوم گردد، اذن در انتفاع مجانی بوده است».

قاعدة لاضرر

چنان که قبلاً هم بحث شد شد قاعدة نفی ضرر یا قاعدة لاضرر از مهم‌ترین قواعد فقه اسلامی و از جمله ثبوت مسئولیت مدنی و لزوم جبران خسارات در حقوق اسلام است. البته فقها علاوه بر بحث ضمان، از این قاعده درزمینه‌های دیگری از

جمله عبادات نیز بهره جسته‌اند. مبنای بسیاری از خیارات مثل خیار غبن، عیب و همچنین حقوقی از جمله شفعه را قاعدة لاضرر دانسته‌اند.

به عقیده بسیاری از فقها دلیل عمدة قاعدة لاضرر روایت است. (بجنوردی،1371: 176؛ مکارم شیرازی، 1382: 24) این قاعده از روایت معروف پیامبر (ص) گرفته شده که آن حضرت به «سمره ابن جندب» فرمودند: «لاضرر و لاضرار» (کلینی، 292- 294) البته در احادیث دیگری نیز این مطلب آمده است، ازجمله روایت «عقبه بن خالد» از امام صادق (ع) که در آن امام (ع)، قضاوت پیامبر در خصوص حق شفعه را بیان می‌نماید که پیامبر (ص) بین شرکا حکم به شفعه کرد و فرمود: «لاضرر و لاضرار» و همین‌طور باز در روایت دیگری «عقبه بن خالد» از امام صادق (ع) قضاوت پیامبر در خصوص آبیاری نخلستان‌ها بیان می‌کند و دستور می‌دهد کسانی که باغ خود را آبیاری می‌کردند، آب را حبس نکند و آنگاه فرمودند: لاضرر و لاضرار. (شکاری، 1385: 241).

از آنجائی که دولت یکی از نهادهای نوظهور بوده و قدمت و سابقة آن از نظر تاریخی هم‌زمان با بروز و ظهور دین مبین اسلام نیست، بنابراین یافتن ریشه و اساسی برای مسئولیت دولت به معنی امروزین آن در فقه اسلامی، امری مشکل است. تنها موردی که براساس آن می‌توان ریشه و ردپای مسئولیت دولت را پیدا نمود، مربوط به خطا و اشتباه قضات و لزوم جبران آن از بیت‌المال طبق احکام و موازین اسلام است. با این توضیح که در فقه اسلام گفته‌اند که ضرر و زیانی که در اثر خطا و اشتباه قاضی حادث شود، باید از محل بیت‌المال جبران گردد (محقق داماد، 1380: ؟؟؟؟). به عبارتی دیگر براساس این قاعده، دولت به‌نوعی خود را در قبال خسارات وارده از طرف کارکنانش مسئول و پاسخگو دانسته است. علاوه بر این دانشمند بزرگ، حرعاملی، مرقوم فرموده‌اند که حضرت علی (ع) فرمودند که اگر قضات در خون و قطع خطا کنند، باید به‌وسیلة بیت‌المال مسلمین (دولت) جبران شود (همان، 71). صرف‌نظر از موارد فوق، تاریخ حقوق اسلام و مبنای اصل «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» نشان می‌دهد که در این نظام

حقوقی و مذهبی، صاحب حق (اعم از دولت و غیر آن) در اضرار به دیگران آزاد نبوده و رعایت قاعدة مزبور مانع از سوء استفاده صاحب حق در اعمال حق خویش می‌گردیده است. (کاتوزیان، 1377: 71).

فصل سوم: مسئولیت مدنی دولت

اشاره

اگر هدف اصلی قواعد مسئولیت مدنی جبران خسارت‌های مادی و معنوی زیان‌دیده و ترمیم زیان وارد شده باشد، دولت نیز از این قاعده مستثنی نخواهد ماند. به‌ویژه در جامعة کنونی که دولت در تمامی شئون اجتماعی به‌طور همه‌جانبه مداخله می‌ورزد، ممکن است اعطای حق مصونیت و عدم مسئولیت به دولت موجب ایجاد برخی خسارات مادی یا معنوی به بعضی اشخاص حقیقی یا حقوقی شود. لازم به ذکر است که یک تحقیق جامع علمی اقتضا می‌کند که بین مسئولیت دولت و مسئولیت کارمندان دولت تفصیل قائل شد. توضیح اینکه ممکن است، دولت با تصویب یک قانون، واردات کالایی را آزاد نماید و پس از مدتی آن را لغو نموده و دراین‌بین برخی متضرر شوند. این مسئله تحت عنوان مسئولیت دولت قابل بررسی و مطالعه است.

یکی از اصول مسلم حقوقی منطبق با عدالت اقتضا دارد، همانگونه که اشخاص حقیقی در صحنه‌های اجتماعی و اقتصادی اگر خسارت و زیانی

وارد آورند، یا قانونی را نقض و مرتکب جرمی شوند، باید متحمل مجازات یا پرداخت خسارت شوند؛ در مورد اشخاص حقوقی خواه دولت یا غیر آن، باید چنین عمل شود. اصل وحدت احکام شخص حقیقی و شخص حقوقی که در مادة 588 قانون تجارت، به‌گونه‌ای انعکاس یافته، مؤید آن است.

مادة 588 قانون تجارت: «شخص حقوقی می‌تواند دارای کلیة حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد؛ مانند حقوق و وظایف ابوت- نبوت و امثال ذلک.»

پیشینة مسئولیت مدنی دولت

مسئولیت مدنی اگرچه در حقوق خصوصی دارای سابقة طولانی است اما سابقة ظهور و پذیرش آن برای اشخاص حقوق عمومی به کمتر از دو قرن می‌رسد. تا مدت‌ها نظریة غالب این بود که دولت چون منشأ الهی دارد و یا ناشی از اقتدار عمومی است در مقابل اتباع خود هیچ‌گونه مسئولیتی ندارد. (کاتوزیان، 1365: 1/143). براساس این دیدگاه هر کاری که دولت انجام می‌داد پسندیده وصواب بود و اگر زیانی نیز از این رهگذر بر افراد وارد می‌شد به لحاظ منافعی که از اعمال دولت عاید عموم می‌گردید قابل جبران نبود. به‌عبارت دیگر این اصل را از نتایج منطقی اصل حاکمیت دولت می‌دانستند (ابوالحمد، 1354: 2/41). لیکن به تدریج با توجه به تحولات سیاسی، اقتصادی و اجتماعی قرن نوزدهم و بیستم و تشکیل حکومت‌های دمکراتیک، نظریة فوق زیر سؤال قرار گرفت و اصل مسئولیت مدنی دولت جایگزین نظریه مصونیت دولت گردید.

در ایران تا قبل از مشروطه و قانون اساسی، دولت مالک جان و مال مردم بود و افراد متضرر نمی‌توانستند تقاضای جبران خسارت نمایند. بعد از تدوین قانون اساسی و سایر قوانین نیز مسئله مسئولیت مدنی دولت مسکوت مانده بود (ابوالحمد، 1354: 2/412). البته عموم مادة 332 قانون مدنی، شامل مسئولیت دولت می‌شد، اما صراحت‌نداشتن این ماده و نقایصی که در آن

وجود داشت، سبب شده بود که دایرة تفسیر قضات دادگستری تنها به روابط افراد محدود شود و در روابط بین افراد و دولت (در روابط غیرقراردادی دولت) کمتر به محکومیت دولت رأی صادر شود. لذا این مسئله یکی از نواقص مهم قوانین ما به شمار می‌رفت تا آنکه در تاریخ 7 اردیبهشت 1339، با تصویب قانون مسئولیت مدنی به‌طور بی‌سابقه‌ای بر مسئولیت مدنی دولت تصریح گردد. (طباطبایی موتمنی، 1390: 434 و 435). البته در این قانون صرفاً مسئولیت مدنی دولت در اعمال تصدی -و نه اعمال حاکمیت- پذیرفته شد. پس از آن در دیگر قوانین نیز مواد پراکنده‌ای درزمینة زیان‌های وارده به اشخاص وضع گردید، اما با استقرار نظام جمهوری اسلامی به استناد قوانینی چون اصل 171 ق.ا و ماده 58 ق.م.ا و قانون به‌کارگیری سلاح توسط مأمورین نیروهای مسلح در موارد ضروری، مسئولیت مدنی دولت در جبران زیان وارده به اشخاص در موارد اعمال حاکمیت تحت شرایطی پذیرفته شد. (امامی، 1390: 351).

در شریعت اسلام، مسئولیت دولت در قبال اعمال کارگاران از جمله قضات، سابقة طولانی دارد. به‌عنوان نمونه در عهدنامة معروف امام علی (ع) به مالک اشتر (رضی، بی‌تا: 1/443) دربارة مسئولیت کارگزاران و همچنین در روایت اصبغ بن نباته (کلینی، 1407: 7/354) در مورد خطای قضات، به این مسئولیت تصریح شده است. همچنین دستور پیامبر (ص) در ماجرای کشتار قبیلة بنی جذیمه به پرداخت خساراتشان. (ابن بابویه، 1413: 2/562) و همچنین عملکرد حضرت علی(ع) در پرداخت دیه فرزند و مادری که از وحشت سپاه اسلام فوت نمودند. (کلینی، 1407: 7/138) دلیلی دیگر بر پیشینة مسئولیت مدنی دولت در شریعت اسلام است. با توجه به این ادله، فقهای شیعه و سنی نیز در کتب فقهی به بحث دربارة مسئولیت دولت در قبال خطاهای غیرعمدی کارگزاران و به‌ویژه قضات پرداخته‌اند.

مبانی و مستندات قانونی مسئولیت مدنی دولت

دولت‌ها تا مدت‌ها از پذیرش مسئولیت و پاسخگویی در مقابل مردم

خودداری می‌کردند اما اندک‌اندک آثار و نشانه‌های مسئولیت‌پذیری دولت در قوانین و مقررات نمایان گردید. بررسی قوانین و مقررات موضوعه و جاری نظام جمهوری اسلامی ایران بیانگر وجود مصادیق خاصی از پذیرش مسئولیت مدنی دولت است که ذکر آنها به شرح ذیل است:

1- در اصل 171 قانون اساسی آمده است: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و درغیر این‌صورت خسارت به‌وسیلة دولت جبران می‌شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد».

2- مشابه چنین حکمی در قانون مجازات اسلامی به چشم می‌خورد؛ زیرا طبق مادة 58 قانون مجازات اسلامی: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی، متوجه کسی گردد، در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این‌صورت خسارات به‌وسیلة دولت جبران می‌شود و در مورد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاصی موجب هتک حیثیت از کسی گردد، باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود».

نکتة اول: در مواد فوق به کرات به واژة «تقصیر» اشاره گردیده است که برای تعریف آن باید به قانون مدنی رجوع کرد. طبق ماده 953 قانون مدنی «تقصیر اعم است از تعدی و تفریط» و طبق مادة 951 همین قانون «تعدی تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری» و طبق مادة 95 قانون مذکور «تفریط عبارت است از ترک عملی که به‌موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است».

حقوق‌دانان معتقدند که تقصیر می‌تواند عمدی و یا غیرعمدی باشد و تقصیر وقتی عمدی است که شخص آن را به قصد اضرار به دیگری مرتکب شود. ولی در تقصیر غیرعمدی که آن‌را قصورگویند، شخص قصد زیان‌زدن به دیگری را ندارد ولی در نتیجة غفلت و بی‌احتیاطی، سبب ضرر به او می‌شود (همان: 69)؛ بنابراین واژه‌های انتخاب شده توسط قانون‌گذار

یعنی تقصیر و اشتباه واژه‌های دقیقی نبوده و از نظر مفهوم و معنا با هم تداخل معنایی پیدا می‌کنند.

نکتة دوم: مسئولیت ذکر شده در مادة صدرالذکر، یک نوع خاص و محدودی از مسئولیت است، یعنی دولت در قانون اساسی و قانون مجازات اسلامی، صرفاً خود را در قبال اشتباهات صورت گرفته توسط قضات، مسئول دانسته است.

3- طبق مادة «11» قانون مسئولیت مدنی مصوب 7/2/1339 «کارمندان دولت و شهرداری و مؤسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام‌وظیفه عمداً یا در نتیجة بی‌احتیاطی، خسارتی به اشخاص وارد نمایند، شخصاً مسئول جبران خسارات وارده می‌باشند. ولی هرگاه خسارات وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقص وسایل ادارات و مؤسسات مزبور باشد، در این‌صورت جبران خسارت، به عهدة اداره یا موسسة مربوطه است. ولی در مورد «اعمال حاکمیت دولت» هراه اقداماتی که برحسب ضرورت برای تأمین منافع اجتماعی طبق قانون به‌عمل آید و موجب ضرر دیگری شود، دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود».

نکتة اول: در این ماده برخلاف مواد سابق‌الذکر مسئولیت کلیة کارکنان دولت مطرح گردیده است در حالی‌که در مواد قبلی قانون‌گذار به جهت پیروی از موازین فقهی، صرفاً قضات را مورد خطاب قرار داده بود.

نکتة دوم: در مادة مذکور 3 فرض مطرح گردیده است و در یک فرض کارمندان دولت در صورت وارد کردن خسارت در اثر عمد یا بی‌احتیاطی (اشتباه) شخصاً مسئول دانسته شده‌اند ولی در مواد قبلی قضات در صورت اشتباه مسئولیتی نداشتند در فرض دوم کارمندان دولت در صورتی‌که در اثر نقض وسایل اداره موجب وارد کردن خسارت به کسی شوند، از مسئولیت مبرا و دولت مسئول و پاسخگو شناخته شده است در فرض سوم دولت و کارکنانش به لحاظ انجام اعمال حاکمیتی که برای تأمین منافع عموم ضرورت داشته از مسئولیت مبرا دانسته شده‌اند که به‌نظر می‌رسد این ماده از این لحاظ با اصل لاضرر مغایرت دارد.

نکتة سوم: درماده یازده قانون مذکور به «اعمال حاکمیت» اشاره گردیده که ریشة تعریف قانونی اعمال تصدی را می‌توان در تبصرة مادة 4 قانون راجع به دعاوی بین اشخاص و دولت مصوب 1309 (که البته این قانون اکنون نسخ شده ولی می‌توان به تعریف آن استناد نمود) و برای تعریف قانونی اعمال حاکمیتی می‌توان به قسمت آخر ماده 11 قانون مسئولیت مدنی استناد کرد. علاوه بر این در مادة 64 قانون برنامة سوم توسعه... اعمال و فعالیت‌های حاکمیتی و تصدی‌گری اجتماعی و اقتصادی تعریف، مشخص و معین شده است.

نکتة چهارم: نقص وسایل ادارات که در مادة 11 قانون مسئولیت مدنی به آن اشاره شده، یک عبارت کلی و مبهم است. برخلاف برخی حقوقدانان که معتقدند منظور از عبارت فوق این است که «اداره مجهز به وسایل یعنی تدابیر و روش‌های صحیح مدیریت برای انجام کار نبوده و این امر موجب بی‌نظمی در سازمان و سوء جریان کارهای اداری و در نتیجه وقوع خسارت گردد». (طباطبایی موتمنی، 1390: 378). به‌نظر می‌رسد منظور مقنن از نقص وسایل ادارات، صرفاً نواقص و نارسائی‌ها وکاستی‌های ابزار و وسایل و امکانات فنی و مادی دستگاههای دولتی است و الا اگر منظور از نقص وسایل اداره، اتخاذ تدابیر و روش‌های بد مدیریت باشد، در این مورد فردی که مسئول این نارسائی‌هاست باید پاسخگو باشد ومسئول دانستن دولت امری غیر عقلایی است.

4- طبق مادة 12 قانون به‌کارگیری سلاح توسط نیروهای مسلح در موارد ضروری مصوب 1373 «مأمورینی که با رعایت مقررات این قانون (منظور مواد 2 لغایت 7 قانون فوق است) مبادرت به به‌کارگیری سلاح نمایند، ازاین‌جهت هیچ‌گونه مسئولیت جزایی یا مدنی نخواهند داشت» و طبق مادة 13 همین قانون «درصورتی‌که مأمورین با رعایت مقررات این قانون سلاح به‌کارگیرند و در نتیجه طبق آراء محاکم صالحه، شخص یا اشخاص بی‌گناهی مقتول و یا مجروح شده یا خسارت مالی به آنان وارد گردیده باشد، پرداخت دیه و جبران خسارت به عهدة سازمان مربوطه خواهد بود

و دولت مکلف است همه‌ساله بودجه‌ای را به این منظور اختصاص داده و حسب مورد در اختیار نیروهای مسلح قرار دهد». همان‌گونه که ملاحظه می‌شود، در این مورد خاص نیز دولت به‌منظور حفظ نظم و امنیت و مبارزه با عوامل ناامنی، با وضع قانون مذکور و پذیرش مسئولیت خسارات قانونی وارد شده، مأمورین خود را در انجام وظایف محوله یاری و باعث گردیده آن‌ها در انجام این وظیفه شجاع و بی‌باک باشند.

صرفه‌نظر از موارد فوق‌الذکر، در مواد 312 و 313 قانون مجازات اسلامی، موارد خاصی از پذیرش مسئولیت مدنی توسط دولت به نیابت از اشخاص عادی و غیر کارمند را مشاهده می‌کنیم که پذیرش این مسئولیت‌ها ناشی از ضرورت‌ها و مصالح اجتماعی بوده و یا احتمالاً ناشی از آن بوده که دولت نتوانسته مسئولیت قانونی خود را در اجرای صحیح احکام محاکم صالحه بجا آورد. مادة 312 قانون مذکور مقرر داشته که «هرگاه جانی دارای عاقله نباشد یا عاقلة او نتواند دیه را در مدت سه سال بپردازد، دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود» و طبق مادة 313 همین قانون «دیة عمد و شبه عمد بر جانی است، لیکن اگر فرار کند از مال او گرفته می‌شود و اگر مالی نداشته باشد از بستگان نزدیک او با رعایت الاقرب فالاقرب گرفته می‌شود و اگر بستگانی نداشت یا تمکن نداشتند، دیه از بیت‌المال داده می‌شود». طبق مواد صدرالذکر دولت در صورت پرداخت‌نشدن دیة مقتول، به نیابت از قاتل یا عاقله وی دیه را از بیت‌المال پرداخت می‌کند که این نیز نوعی از پذیرش مسئولیت توسط دولت است. شاید ریشة فقهی این مسئولیت آن است که گفته می‌شود «خون مسلمان نباید به هدر برود» ولی به نظر می‌رسد پذیرش این نوع مسئولیت اولاً ناشی از ضررورت‌های اجتماعی بوده و ثانیاً می‌تواند ناشی از آن باشد که دولت از طریق قوة قهریه باید از فرار افراد جلوگیری و حکم را در مورد آن‌ها اجراء نماید وقتی دولت این وظیفه را انجام نداده، باید مسئولیت خود را با پرداخت دیه از بیت‌المال بجا آورد.

فصل چهارم: تصدی یا حاکمیتی بودن عمل دولت در اعزام ایثارگران به جنگ

اشاره

به عقیدة علمای حقوق اداری، دولت دارای دو نوع اعمال است: اعمال حاکمیتی و اعمال تصدی‌گری. اعمال مربوط به حاکمیت اعمالی هستند که دولت در انجام آن‌ها حاکم و مطلق است و به‌وسیله آن‌ها به مردم فرمان می‌دهد و تحکم می‌کند. لذا این اعمال از نظر حقوقی متفاوت از اعمال متداول بین افراد است؛ مثل وضع قانون و آیین‌نامه، برقراری مالیات و عوارض، سلب مالکیت از افراد و مواردی از این قبیل. (غمامی، 1376: 115). در این نوع کارکرد، دولت وظیفة نظارتی و حاکمیتی خویش را اعمال می‌کند. امروزه دورة حاکمیتی دولت سپری شده است و با پیشرفت جوامع، توسعه‌یافتگی، تقویت بخش خصوصی، تعاونی موجب شده است که دولت از وظایف سنتی خودداری کرده و به تکالیف حاکمیتی خود که عبارت است از تأمین منابع، نظارت، سیاستگذاری و مدیریت کلان است می‌پردازد.

در مقابل عمل حاکمیت عمل تصدی است که دولت آن را مانند سایر افراد جامعه انجام می‌دهد. اعمال تصدی اعمالی هستند که در آنها نشانی از

قدرت سیاسی دولت دیده نمی‌شود، بلکه دولت با همان شرایطی که برای افراد مقرر شده، عمل می‌کند و به همین دلیل این اعمال از نظر حقوقی شبیه اعمال افراد عادی است. (غمامی، 1376: 115). در این نوع کارکرد، دولت وظیفة ارائة خدمات و کالاها را مانند اشخاص حقوق خصوصی و چه‌بسا با هدف سودآوری محدود و جلب منافع به عهده داشته و جنبة تصدی‌گری دارد. الزاماً دولت تولیدکنندة کالا و ارائه‌دهندة خدمات نیست و ممکن است بخش خصوصی یا تعاونی آن وظایف را بر عهده داشته باشند یا مانند تولید برق یا کالاهای عمومی مورد نیاز مردم مثل خدمات پست را تولید نماید.

بررسی حقوقی دیدگاه اعمال تصدی و حاکمیت

براساس نظریه اعمال تصدی و حاکمیت دولت که توسط حقوق‌دانان عمومی فرانسه مطرح شده و روزگارانی طرفداران زیادی نیز داشته است، دولت صرفاً نسبت به خسارات ناشی از اعمال تصدی مسئولیت دارد، اما نسبت به خسارات ناشی از اعمال حکومتی، مسئولیتی ندارد. امروزه این نظریه با توجه به نقدهای وارد بر آن، حتی در کشور فرانسه که خواستگاه این نظریه بوده، میان حقوق‌دانان مورد پذیرش نیست. بااین‌حال قانون‌گذار ایران در مادة 11 قانون مسئولیت مدنی ظاهراً این دیدگاه را مورد توجه قرار داده و پرداخت خسارات ناشی از اعمال حاکمیت را برای دولت ضروری ندانسته است و علی‌رغم این‌که در برخی موارد خاص، مسئولیت مدنی دولت نسبت به اعمال حاکمیت پذیرفته شده، گویا هنوز این ماده قانونی بر اعتبار خود باقی است. آنچه در این مبحث در صدد بیان آن هستیم بررسی حقوقی نظریة اعمال حاکمیت و تصدی است.

نظریة حاکمیتی و تصدی در قوانین ایران

در قوانین ایران اولین بار در ماده‌واحدة قانون تعیین مرجع دعاوی بین افراد و دولت مصوب 24 اردیبهشت 1307 به این نظریه استناد شده است

و مقرر می‌دارد: «دعاوی افراد و دولت که ناشی از اعمال تصدی‌اند به محاکم عدلیه رجوع خواهد شد». البته این ماده‌واحده به‌وسیلة ماده 10 قانون راجع به دعاوی بین اشخاص و دولت مصوب 13 آبان 1309 لغو می‌شود ولی تبصرة مادة 4 این قانون همان تعریفی را که ماده‌واحدة منسوخ از اعمال تصدی ارائه نموده، می‌پذیرد (ابوالحمد، 1354: 2/438)؛ اما امروزه این نظریه، به جهت ایرادات وارد بر آن به‌ویژه بدین جهت که به میزان قابل توجهی حدود مسئولیت دولت را محدود می‌کند و در نتیجه موجب نفی حقوق می‌شود متروک شده است. شورای دولتی این کشور نیز برای تعیین صلاحیت مراجع اداری و تمیز آن از صلاحیت مراجع قضایی، به این تفکیک اعتنایی ننموده و حتی مسئولیت دولت را در مواردی که زیان از اعمال حاکمیت ناشی شده، پذیرفته است. (غمامی، 1376: 115).

بااین‌حال قانون‌گذار ایران در یک عملکرد قابل انتقاد ذیل مادة 11 قانون مسئولیت مدنی به نظریة مزبور استناد نموده و مقرر می‌دارد: «... در مورد اعمال حاکمیت دولت هرگاه اقداماتی که برحسب ضرورت برای تأمین منافع اجتماعی طبق قانون به عمل آید و موجب ضرر دیگری شود دولت مجبور به پرداخت خسارات نخواهد بود» (طباطبای موتمنی، 1390: 440)؛ یعنی علی‌رغم اینکه مسئولیت دولت در ارتکاب فعل زیانبار پذیرفته شده است اما الزام به پرداخت خسارت از دوش دولت برداشته شده است. البته ازآنجاکه اثر مستقیم مسئولیت مدنی الزام به پرداخت خسارت است وقتی که این الزام برداشته شود مانند این است که دولت در اینجا مسئولیتی ندارد (امامی، 1390: 1/366). براساس این ماده، در خسارات ناشی از خطای اداری وقتی دولت از پرداخت خسارت معاف خواهد بود که اولاً دولت در مقام اجرای اعمال حاکمیت باشد. ثانیاً آن عمل برحسب ضرورت برای تأمین منافع اجتماعی انجام گیرد. (طباطبایی موتمنی، 1390: 1/441) و ثالثاً طبق قانون به عمل آید.

برخی حقوقدانان به قسمت اخیر این ماده اشکال کرده‌اند که:

 اولاً: هدف از اعمال دولت (حتی در فعالیت‌های تجاری و صنعتی)

اصولاً تأمین منافع اجتماعی است (کاتوزیان، 1369: 246)؛ بنابراین کلیه فعالیت‌های دولت باید اعمال حاکمیت تلقی شود، درحالی‌که کلیه فعالیت‌های دولت را نمی‌توان اعمال حاکمیت دانست.

 ثانیاً: قانون فوق‌الذکر اعمالی را اعمال حاکمیت می‌داند که طبق قانون به عمل آید. حال آنکه قانون همه اعمال حاکمیت را مشخص نکرده و عملاً تشخیص اعمال حاکمیت به اراده و تصمیم مقامات قوة مجریه سپرده شده است. (کاتوزیان، 1369: 246).

 ثالثاً: قانون فوق‌الذکر با به‌کار بردن واژة مجبور، اختیار جبران خسارت را به دولت واگذار کرده است و این، امکان سلیقه‌ای عمل کردن را به دولت می‌دهد. (موسی‌زاده، 1388: 283).

 رابعاً: مصون بودن دولت در اعمال حاکمیت، باعث می‌شود بسیاری از اعمال نامشروع دولت، دست کم از لحاظ مدنی، مباح جلوه کند؛ نیروهای انتظامی از اجرای خشونت‌آمیز ماموریت‌های خود نهراسند؛ دولت در بازرسی شیوة کار آنان بی‌مبالاتی کند؛ حقوق جمعی بی‌گناه در معرض خود‌خواهی‌ها و لجام‌گسیختگی‌ها قرار گیرد و دادگاه‌ها نتوانند دربارة اعمالی از این قبیل به حمایت از حقوق فردی برخیزند و مانعی در راه تجاوز به قوانین و قدرت نمایی‌های بی‌مورد به وجود آورند. (کاتوزیان، 1369: 246).

خامساً: اصل تساوی همگان در برابر هزینه‌های عمومی مقتضی است هرگاه از عملی که دولت به‌منظور برآوردن منافع جمعی انجام می‌دهد، عده‌ای خاص متضرر گردند، این ضرر نیز در برابر نفعی که متوجه عموم شده است، میان همه تقسیم شود بدین‌گونه که جبران خسارت زیان‌دیدگان از سوی دولت (بیت‌المال) صورت گیرد. (غمامی، 1376: 116).

تغییر رویه قانون‌گذار نسبت به نظریة تصدی و حاکمیت دولت

برخی مقررات همچون اصل 171 قانون اساسی و مادة 13 قانون به‌کارگیری سلاح توسط مأمورین نیروی مسلح که پس از قانون مسئولیت مدنی تصویب شده‌اند به‌نوعی قسمت اخیر مادة 11 قانون مسئولیت مدنی را نسخ ضمنی نموده‌اند. بااین‌وجود هنوز سایة قسمت اخیر مادة 11 قانون مسئولیت مدنی بر حقوق ایران سنگینی می‌کند. (امامی، 1390: 367).

مساله‌ای که در اینجا شایسته است موردتوجه قرار گیرد این است که مقصود قانون‌گذار ایران از تفکیک بین اعمال تصدی و حاکمیت همان دیدگاه حقوقدانان فرانسه بوده است یا خیر؟ برای پاسخ به این سؤال ضروری است که مادة 11 قانون مسئولیت مدنی را مورد بررسی و ارزیابی قرار دهیم. قانون‌گذار در بخشی از ماده مقرر می‌دارد: «...ولی در مورد اعمال حاکمیت دولت هرگاه اقداماتی که برحسب ضرورت برای تأمین منافع اجتماعی طبق قانون به عمل آید و موجب ضرر دیگری شود دولت مجبور به پرداخت خسارات نخواهد بود».

این ماده صرف عمل حاکمیتی بودن یک فعل را موجب عدم مسئولیت مدنی دولت (و اختیار آن در پرداخت یا عدم پرداخت خسارت) نمی‌داند؛ بلکه چند شرط برای آن ذکر می‌کند؛ یکی اینکه برای تأمین منافع اجتماعی، آن عمل ضرورت داشته باشد و دوم اینکه طبق قانون به عمل آید. پس اگر عمل حکومتی فاقد این دو شرط و یا یکی از آن دو باشد، دولت در برابر خسارات ناشی از آن، مسئولیت مدنی خواهد داشت.

تبیین مسئولیت دولت با توجه به مادة 11 قانون مسئولیت دولت

همان‌گونه که از متن این ماده قانونی پیداست، یکی از قیودی که قانون‌گذار وجود آن را برای رفع مسئولیت دولت در اعمال حاکمیتی ضروری دانسته است، ضرورت و اضطرار است. بدون شک ضرورت و اضطرار درصورتی‌که فعل انجام گرفته متناسب با آن اضطرار -و نه فراتر از آن- باشد، مسئولیت کیفری فرد را رفع می‌نماید، اما در خصوص مسئولیت

مدنی اختلاف نظر است، چراکه تأثیر اضطرار بر اجرای احکام جزایی از باب لطف و امتنان است و حال آنکه برداشتن مسئولیت مدنی در این مورد برخلاف لطف و امتنان در حق زیان دیده است. بااین‌حال در برخی موارد انسان در حالت اضطرار، به قصد نیکی و برای جلوگیری از ضرر بزرگ‌تر، مرتکب فعل زیان‌بار می‌شود که در چنین مواردی براساس قاعدة احسان می‌توان او را از مسئولیت مبرا دانست، چراکه قاعدة احسان برخلاف اضطرار، مسقط ضمان قهری و مسئولیت مدنی است؛ یکی از آن موارد جایی است که اضرار به‌غیر برای دفع ضرر از جامعه باشد، چنانچه شخصی قسمتی از ملک دیگری را برای جلوگیری از ورود سیلاب به شهر و دفع ضرر از ساکنان آن تخریب نماید، می‌توان عامل زیان را از باب احسان از مسئولیت معاف دانست؛ زیرا در این فرض عامل با قصد احسان به جمع که زیان‌دیده نیز از آنان است، موجب ضرر شده است و در این صورت معافیت او از مسئولیت با عدالت و انصاف نیز سازگار است. (صفایی، 1389: 180).

بااین‌حال این اشکال نسبت به مفاد این ماده قانونی باقی است که عمل دولت در این مورد اگرچه به نفع عموم جامعه است، اما چرا یک نفر باید متحمل همه خسارات شود؛ عدل و انصاف اقتضا دارد همة افراد جامعه -همان‌گونه که در نفع حاصل از این عمل ذی نفع هستند- در تحمل خسارات ناشی از آن سهیم باشند و خسارات وارده از طریق بیت‌المال که متعلق به همه است، جبران شود؛ چراکه اصل، تساوی شهروندان در برابر تکالیف عمومی است. ظاهراً براساس همین منطق است که در کشور فرانسه می‌بینیم وقتی بر اثر وضع قانونی برای حمایت از لبنیات در سال 1930 به کارخانه‌داری خسارت وارد می‌شود، دادگاه حکم به جبران خسارت او می‌نماید. (ابوالحمد، 1354: 2/443).

مصادیق اعمال حاکمیت و تصدی

در مادة 135 قانون برنامة چهارم توسعه، مصوب 1383 امور حاکمیتی و تصدی و مصادیق آن بیان شده است. مادة 8 قانون مدیریت خدمات کشوری

امور حاکمیت آن دسته از اموری تعریف کرده است که تحقق آن موجب اقتدار و حاکمیت کشور است و منافع آن بدون محدودیت برای استفاده دیگران نمی‌شود در این ماده اموری از قبیل سیاست‌گذاری، برنامه‌ریزی و نظارت در بخش‌های اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و سیاسی، برقراری عدالت و تأمین اجتماعی، قانون‌گذاری، امور ثبتی، استقرار نظم و امنیت و ادارة امور قضائی و حفظ تمامیت ارضی کشور، تنظیم روابط کار و روابط خارجی به‌عنوان امور حاکمیتی بیان شده است. طبق مادة 11 نیز امور اقتصادی به‌عنوان امور تصدی اعلام شد که طبق آن دولت متصدی ادراه و بهره برداری از اموال جامعه است و مانند اشخاص حقیقی و حقوقی در حقوق خصوصی عمل می‌کند.

مادة 135 - نقش و وظایف دولت در حوزه‌های امور حاکمیتی، امور تصدی‌های اجتماعی، فرهنگی و خدماتی، تعریف و به شرح ذیل تنظیم گردد.

الف) امور حاکمیتی: امور حاکمیتی دولت که تحقق آن موجب اقتدار حاکمیت کشور است و منافع آن بدون محدودیت شامل همة اقشار جامعه می‌گردد عبارتند از:

 سیاست‌گذاری، برنامه‌ریزی و نظارت در بخش‌های اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی.

 برقراری عدالت و تأمین اجتماعی و باز توزیع درآمد.

 ایجاد فضای سالم، برای رقابت و جلوگیری از انحصار و تضییع حقوق مردم.

 فراهم نمودن زمینه‌ها و مزیت‌های لازم، برای رشد و توسعه کشور و رفع فقر و بیکاری.

 قانون‌گذاری، امور ثبتی، استقرار نظم و امنیت و ادارة امور قضایی.

 حفظ تمامیت ارضی کشور و ایجاد آمادگی دفاعی ملی.

ب) امور تصدی‌های اجتماعی، فرهنگی و خدماتی.

آن دسته از وظایفی است که منافع اجتماعی حاصل از آنها نسبت به منافع فردی برتری دارد و موجب بهبود وضعیت زندگی افراد می‌شود، از

قبیل آموزش و پرورش عمومی و فنی و حرفه‌ای، علوم وتحقیقات، بهداشت و درمان، تربیت بدنی و ورزش، اطلاعات و ارتباطات جمعی و امور فرهنگی، هنری و تبلیغات دینی.

مسئولیت دولت در اعزام ایثارگران

طبق تعاریفی که در خصوص کارکردهای دولت و اعمال حاکمیت و تصدی بیان شد که امور حاکمیتی دولت که تحقق آن موجب اقتدار حاکمیت کشور است و منافع آن بدون محدودیت شامل همة اقشار جامعه می‌شود، علی‌رغم تصریحی که در مادة 11 قانون مسئولیت مدنی نسبت به عدم مسئولیت مدنی دولت در برابر خساراتی که در نتیجة اعمال حاکمیتی وارد می‌شود، تغییراتی که در رویة قانون‌گذار ایجاد شده و تغییر گرایش حقوقدانان و نیز تغییر رویة سایر کشورها از این نظریه و ایراداتی که بر این نظریه وارد شده ازجمله اینکه می‌تواند به میزان قابل توجهی از مسئولیت دولت بکاهد؛ خصوصاً در اعمال حاکمیتی که از اهمیت ویژه‌ای برخوردارند و دایرة تاثیرگذاری و نفع و زیان این اعمال دایرة وسیعی از جامعه را شامل می‌شود.

در خصوص اینکه دولت را در قبال اعمال حاکمیت بتوان مسئول دانست باید گفت که از آنجایی که اثر مستقیم مسئولیت مدنی الزام به پرداخت خسارت است؛ اگر مسئولیت دولت در ارتکاب فعل زیان بار را پذیرفته شده بدانیم ولی الزام به پرداخت خسارت را از دوش دولت برداریم، مانند این است که اصل مسئولیت را نفی کرده‌ایم. علی‌رغم تصریحی که در مادة 11 ق.م.م. در خصوص عدم مسئولیت دولت در اعمال حاکمیتی شده، باید به این نکته توجه کرد که همین اقدام حاکمیتی دولت نیز در مواردی که زیان‌آور باشد و اشخاصی را متحمل زیان کند، با استناد به دیگر مبانی مسئولیت دولت از جمله تضمین حق، احترام، رفاه و خیر و نیز با لحاظ کردن قاعدة لاضرر باید قائل به ثبوت مسئولیت مدنی دولت در برابر خسارات ناشی از اعمال حاکمیتی بود. در خصوص اعزام ایثارگران و زیانی که ایشان متحمل شدند نیز، چون جامعه و خود دولت نیز از این خدمت و احسان ایثارگران

منتفع شده‌اند، در مقام تعارض عدم مسئولت دولت در مادة 11 ق.م.م. با میانی مسئولیت دولت که ذکر شد مشخص می‌شود که اعتقاد به ثبوت مسئولیت مدنی علیه دولت بر مصونیت آن غلبه دارد. نیز با توجه به اصل تساوی همگان در برابر هزینه‌های عمومی مقتضی است هرگاه از عملی که دولت به‌منظور برآوردن منافع جمعی انجام می‌دهد، عده‌ای خاص متضرر گردند، این ضرر نیز در برابر نفعی که متوجه عموم شده است، میان همه تقسیم شود بدین‌گونه که جبران خسارت زیان‌دیدگان از سوی دولت (بیت‌المال) صورت گیرد.

بخش چهارم: نقش غیرمستقیم دولت در جبران زیان‌های وارده به ایثارگران

اشاره

فصل اول: مسئولیت دولت درمطالبة زیان‌های ایثارگران از دولت عراق به‌عنوان آغازگر جنگ

اشاره

دولت جمهوری عراق در تاریخ 31 شهریور 1359 (22 سپتامبر 1980) به تهاجمی گسترده علیه ایران مبادرت ورزید و حاکمیت و تمامیت ارضی و استقلال سیاسی این دولت را نقض کرد. در این تاریخ عراق با استفاده از دوازده لشگر زرهی، مکانیزه و پیاده، در منطقه‌ای به طول 550 کیلومتر در مرز، تهاجم گسترده خود را علیه ایران آغاز کرد و هم‌زمان فرودگاه‌ها و تاسیسات نظامی و اقتصادی تهران، اصفهان، کرمانشاه، تبریز، همدان، بوشهر، شیراز، دزفول، آبادان و اهواز را هدف قرار داد. افزون بر آن جنگ در عرصة دریا نیز میان دو دولت آغاز شد.

اولاً شرایط لازم و کافی برای نادرست دانستن عمل عراق به‌عنوان تجاوز، وجود دارد؛ یعنی تهاجم گستردة 31 شهریور 1359 عمل ارکان دولت عراق است و نقض تعهد از درجة جنایت محسوب می‌شود.

ثانیاً این عمل موجب مسئولیت بین‌المللی می‌شود و بر این اساس دولت عراق باید از عهدة جبران خسارت وارد شده به ایران برآید و عاملان

تجاوز مجارات شوند. ازآنجاکه تجاوز به‌عنوان جنایت شناخته شده است جامعة بین‌المللی نیز تعهداتی دارد که باید به آن‌ها عمل کند.

وقوع تجاوز علیه ایران

تهاجم گستردة عراق علیه ایران طبق موازین حقوق بین‌الملل تجاوز محسوب می‌شود؛ زیرا این اقدام علیه حاکمیت، تمامیت ارضی و استقلال سیاسی ایران بوده و با مواد منشور سازمان ملل متحد به‌ویژه بند 4 مادة 2 و مادة 51 مغایرت دارد؛ بنابراین کاملاً در چارچوب تعریف تجاوز مندرج در مادة 1 قطعنامة 3314 مورخ 14 دسامبر 1974 قرار می‌گیرد که طبق آن «تجاوز عبارت است از کاربرد نیروی مسلح توسط یک دولت علیه حاکمیت، تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی دولتی دیگر یا کاربرد آن از دیگر راه‌های مغایر با منشور ملل متحد، آن‌چنان که در این تعریف آمده است». افزون بر آن استفادة عراق از نیروهای مسلح علیه ایران مصداق بارز مادة 2 قطعنامه تعریف تجاوز نیز هست که به‌موجب آن «پیشدستی یک دولت در کاربرد نیروهای مسلح مغایر با منشور، نشانة اولیة اقدام تجاوزکارانه به شمار خواهد آمد، گرچه شورای امنیت طبق منشور می‌تواند نتیجه بگیرد که احراز وقوع تجاوز با توجه به دیگر شرایط مربوط از جمله کافی نبودن شدت اقدامات به عمل آمده یا نتایج آن‌ها قابل توجیه نیست.

براساس حقوق و تعهدات ناشی از جنایت بین‌المللی، دولت مجرم متعهد به جبران خسارت در اشکال اعاده وضعیت به حالت سابق به‌طور کامل، پرداخت غرامت و جلب رضایت و تضمین عدم تکرار تجاوز است. با توجه به آنکه عمل دولت عراق جنایت بین‌المللی محسوب می‌شود بنابراین نه‌تنها دولت ایرانی به‌عنوان قربانی جنایت حق دارد تقاضای جبران خسارت بکند بلکه جامعة بین‌المللی نیز می‌تواند از دولت عراق بخواهد که خسارت وارد شده به ایران را جبران کند. مسئولیت حقوقی بین‌المللی متوجه اشخاص حقوق بین‌الملل است که در رأس آن‌ها دولت قرار دارد. هیچ دولتی نمی‌تواند بدون رعایت حقوق دولت‌های دیگر از حقوق خود

بهره‌مند گردد. این امر مفهوم مسئولیت دولت را وارد قلمرو حقوق بین‌الملل کرده است. منشأ مسئولیت بین‌المللی دولت فعل و ترک فعل‌هایی است که موجب نقض تعهدات بین‌المللی شوند؛ بنابراین، مسئولیت دولت‌ها بر لزوم رعایت تعهدات منطبق با معیارهای مورد قبول جامعه بین‌المللی استوار است و این‌که حقوق بین‌الملل فعل و ترک فعل‌های یک دولت را تا چه حد مشروع یا نادرست بداند؛ هر زمان که قواعد حقوق بین‌الملل براثر فعل یا ترک فعل‌های دولت نقض گردد، خود به خود رابطة حقوقی جدیدی شکل می‌گیرد. این رابطه میان دولتی که می‌توان این فعل یا ترک فعل را به آن نسبت داد و طرف یا طرف‌های لطمه دیده برقرار می‌شود و مسئولیت بین‌المللی دولت بر چنین رابطه‌ای استوار است. براساس این رابطه دولت خاطی متعهد به جبران خسارت برای لطمات وارد شده است و طرف لطمه‌دیده نیز می‌تواند در صورت عدم جبران خسارت ضمانت اجراهای مقرر در حقوق بین‌الملل را به اجرا گذارد. (مستقیمی، 1377: 360).

شکل گیری اصل مسئولیت به دلیل مبادرت به جنگ تجاوزکارانه

تا جنگ جهانی اول، در حقوق بین‌الملل مسئولیت حقوقی بین‌المللی دولت اساساً به جنگ یا آثار آن تسری نمی‌یافت. ظهور اصل منع جنگ تجاوزکارانه که از جنگ جهانی دوم به بعد به اصل منع کاربرد یا تهدید زور در روابط بین‌ا‌لملل تبدیل شد، مشخص کنندة تحولی انقلابی در حقوق بین‌الملل بوده و دگرگونی‌های بنیادی را در مسئولیت حقوقی بین‌المللی دولت‌ها ایجاد کرد. از میان رفتن حق یک دولت برای مبادرت به جنگ، منجر به امحای حق دولت پیروز گردید. حق دولت پیروز مستقیماً از حق نامحدود یک دولت برای توسل به زور ناشی می‌شد. از میان رفتن حق دولت پیروز به نوبة خود حذف نهادهایی از حقوق بین‌الملل مانند پیروزی و غرامت جنگی را در پی داشت. نهاد پیروزی این واقعیت را به روشنی

نشان می‌دهد که طبق حقوق بین‌الملل قدیم جنگ نه‌تنها وسیله‌ای برای حل و فصل مناقشات بین‌المللی بود؛ بلکه همچنین وسیله‌ای برای تغییر یک وضعیت حقوقی به شمار می‌آمد.

طبق حقوق بین‌الملل قدیم دولت پیروز حق داشت آن بخش از سرزمین دولت شکست خورده را که اشغال کرده بود به خود منضم سازد و در صورت شکست کامل دشمن، دولت شکست‌خورده تحت انقیاد دولت پیروز در می‌آمد. به‌طوری‌که ملاحظه می‌گردد دولت پیروز تنها براساس حق پیروزی و بدون توجه به دلایل و خصوصیات جنگ حق داشت سرزمین دولت را که به اشغال در آورده بود از آن خود کند و میزان موفقیت دولت پیروز در تحقق این هدف به‌قدرت او بستگی تام داشت. تحت انقیاد درآوردن دولت شکست خورده نیز به‌صورت انحلال نیروهای مسلح، اشغال کل سرزمین و انضمام آن به دولت پیروز، تجلی می‌یافت. حذف نهاد پیروزی با ظهور و تقویت اصل منع جنگ تجاوزکارانه در حقوق بین‌الملل همراه شد. نتیجة دوم حق دولت پیروز، نهاد غرامت جنگی است. در جوامع استثمارگر جنگ به‌عنوان وسیله‌ای برای ثروتمندشدن طبقات حاکم و غارت یا تخریب کامل اموال دشمن رویه‌ای متداول در دوران باستان و سده‌های میانه بود. وجه مشخصة غرامت جنگی آن بود که دولت پیروز بدون توجه به این‌که جنگ را کدام طرف آغاز کرده و چه اقداماتی در جریان جنگ صورت گرفته است، حق داشت دولت شکست خورده را به پرداخت مبلغی وارد سازد که میزان آن معمولاً در یک عهدنامه صلح تعیین می‌گردید. این عهدنامه‌های صلح، به دلیل وجود حق دولت پیروز، به طرف شکست خورده تحمیل می‌شد؛ اما امروزه طبق موازین حقوق بین‌الملل معاهده‌ای که با استفاده از زور یا تهدید به آن در نقض اصول حقوق بین‌الملل مندرج در منشور ملل متحد منعقد گردید باطل است (مادة 52 مقاوله نامه 1969 وین در مورد حقوق معاهدات). (مستقیمی، 1377: 363).

برخلاف حقوق بین‌الملل قدیم، امروزه متجاوز تنها طرف یک برخورد مسلحانه نیست، بلکه نقض‌کنندة حقوق بین‌الملل است. اعمال این دولت

از همان آغاز شدیدترین نقض جنایی حقوق بین‌الملل به شمار می‌آید و نمی‌تواند هیچ حقی برای آن به وجود آورد و بنابراین مسئولیت بین‌المللی از بابت تجاوز به نتیجه برخورد مسلحانه ارتباط ندارد. از جانب دیگر، دولتی که در مقابل تجاوز از خود دفاع می‌کند یا به دستور یک رکن صلاحیت‌دار بین‌المللی مانند شورای سازمان ملل متحد اقدام به عمل می‌آورد درواقع از زور به‌طور قانونی استفاده می‌کند و غرامتی که به این دولت پس از سرکوب زدن متجاوز پرداخت می‌شود به دلیل پیروزی در عملیات نظامی نیست؛ بلکه به دلیل خسارت وارد شده در اثر نقض تعهدی بین‌المللی است.

چهارچوب حقوقی لزوم جبران خسارت از دولت متجاوز

اشاره

مسئولیت دولت‌ها در برابر نقض تعهدات بین‌المللی یکی از اصول انکار ناپذیر حقوق بین‌الملل است. هر چند این اصل بر خسارات وارده به افراد نیز حاکم است ولی در گذشته این رابطه یک رابطة بین‌الدولی بود و دکترین، چنین رابطه‌ای را بین فرد و دولت نمی‌شناخت. فرد زیان‌دیده برای جبران خسارت باید به دولت متبوع خود متوسل می‌شد و از طریق حمایت دیپلماتیک و با شرایط خاص آن ادعای خود را مطرح می‌کرد؛ اما تحولات ناشی از فجایع جنگ جهانی دوم به‌تدریج فرد را از حاشیه به متن حقوق بین‌الملل راند و وی را به‌زعم بعضی صاحب‌نظران، از تابعان حقوق بین‌الملل، هرچند منفعل و یا ناقص، قرار داد. اسناد بین‌المللی متعددی نیز درزمینة حمایت از افراد در زمان صلح و یا مخاصمات مسلحانه به تصویب رسید و مکانیزم‌هایی نیز جهت اجرای این حقوق ایجاد شد. در بعضی از این اسناد به‌صورت صریح یا ضمنی حق دادخواهی و جبران خسارات افراد از دولت شناخته شد. دولت‌ها نیز پس از جنگ جهانی دوم به قربانیان موارد نقض حقوق بین‌الملل بشردوستانه غرامت پرداختند؛ که این موارد چهار چوب حقوقی این حق را به شرح ذیل تشکیل می‌دهند.

1. بر مبنای طرح مسئولیت دولت‌ها

بی‌شک تصویب طرح مسئولیت دولت‌ها (۲۰۰۱) در مجمع عمومی

سازمان ملل، گامی مهم در شناسایی حق دادخواهی و جبران خسارت افراد محسوب می‌شود. بند ۲ ماده ۳۲ این طرح اشعار می‌دارد: «هیچ‌یک از مواد این طرح به هیچ حقوق ناشی از مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها که ممکن است به‌طور مستقیم به هر فرد یا نهادی غیر از دولت تعلق گیرد لطمه‌ای وارد نمی‌کند.» این مقرره مبین این است که هر چند طرح مسئولیت بر رابطه بین دولت و دولت حاکم است ولی این طرح امکان وجود چنین رابطه‌ای بین دولت و فرد و یا موجودیت‌های غیر دولتی را نفی نمی‌کند.

2. بر مبنای اسناد حقوق بشردوستانه

اصل جبران خسارات وارده به افراد از طریق حقوق داخلی، از اصول ثابت شده حقوق بین‌الملل است. در بسیاری از اسناد بین‌المللی ازجمله اسناد ذیل، دولت‌ها موظف شده‌اند این اصل را رعایت کنند.

کنوانسیون ۱۸۸۹ لاهه (کنوانسیون دوم و ضمیمة آن)، کنوانسیون ۱۹۰۷ لاهه (کنوانسیون چهارم)، کنوانسیون ۱۹۰۷ لاهه (کنوانسیون دوازدهم)، کنوانسیون اول ژنو (مادهة ۵۱)، کنوانسیون دوم (مادة ۵۲)، کنوانسیون سوم (مادهة ۱۳۱)، کنوانسیون چهارم (مادهة ۱۴۸) و پروتکل اول الحاقی (مادهة۹۱). در این میان مادة ۳ کنوانسیون چهارم ۱۹۰۷ لاهه که در مادة ۹۱ پروتکل الحاقی تکرار شده حائز اهمیت است. بسیاری از صاحب‌نظران بر این باورند که این مقرره، حقی فردی ایجاد کرده و به افراد این حق را داده است که از دولت خاطی درخواست غرامت کنند. «کالشون» با بررسی فعالیت‌های مقدماتی کنوانسیون ۱۹۰۷ لاهه به این نتیجه رسید که هدف از مادة ۳، شناسایی حق جبران خسارت افراد بوده است. صاحب‌نظران دیگری نیز با این تفسیر موافق‌اند.

ناگفته نماند گروهی دیگر از صاحب‌نظران، با توجه به ابهام‌های موجود در جمله‌بندی این مواد، با تفسیر فوق مخالفند و بر این نکته تأکید دارند که مواد مذکور تنها حق مطالبه غرامت را به دولت اعطا می‌کند. به‌علاوه، در تفسیر کنوانسیون‌های ژنو، نویسندگان آن با پیوند‌زدن مواد ۵۱ (ک ۱)، ۵۲ (ک ۲)، ۱۳۱ (ک ۳) و ۱۴۸ (ک ۴) به یکدیگر بر این نکته تأکید دارند که رابطة پرداخت غرامت، رابطه‌ای بین‌الدولی است. جالب است که بدانیم در تفسیر

مادة ۹۱ پروتکل اول این تفسیر پذیرفته نشده است. در ضمن تفسیر موافق، در پاراگراف اول مقدمه اصول اساسی و راهنما دربارة حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان نقض‌های فاحش حقوق بین‌الملل بشر و نقض‌های عمدة حقوق بین‌الملل بشردوستانه (از این به بعد اصول اساسی و راهنما ۲۰۰۶) مورد تأیید قرار گرفته است.

3. بر مبنای اسناد دو وجهی (حقوق بشری و حقوق بشردوستانه)

شاید یکی از مهم‌ترین اسناد دو وجهی که این حقوق را شناخته‌اند اعلامیة ۱۹۸۵ اصول اساسی عدالت برای قربانیان جنایات و سوء استفاده از قدرت و اعلامیه‌های اصول اساسی و راهنمای راجع به قربانیان نقض‌های فاحش حقوق بین‌الملل بشر و نقض‌های عمده حقوق بین‌الملل بشردوستانه، ابتدا مصوب کمیسیون حقوق بشر ۲۰۰۵ و سپس مصوب مجمع عمومی سازمان ملل ۲۰۰۶ باشند. این اسناد برخلاف سیاری از اسناد بین‌المللی، ضمن تعریف قربانی (اصل ۸ اعلامیه)، مکانیزم ها، روش‌ها و آیین‌های یکپارچه و هماهنگی را به‌منظور اجرای تعهدات حقوقی دولت‌ها در جبران خسارت قربانیان بر اساس حقوق بین‌الملل ارائه می‌دهند. مهم‌ترین اصول این اعلامیه درباره حقوق قربانیان اصول ۱۲ و ۱۳ است. این اصول سه حق فراگیر را برای قربانیان مقرر می‌دارد: حق دسترسی برابر و مؤثر به عدالت، حق جبران خسارت کافی، مؤثر و فوری و حق بر دانستن حقیقت.

4. رویة دولت‌ها

هر محققی که به بررسی رویه دولت‌ها در این زمینه می‌پردازد با مواردی از تأیید این حق ازسوی دولت‌ها مواجه می‌شود. بعضی ازدولت‌ها پس ازجنگ جهانی دوم به قربانیان نقض‌های حقوق بشردوستانه غرامت پرداخته‌اند؛ مانند دولت آلمان که از سال ۱۹۵۲ به بعد بر مبنای یک سری موافقت‌نامه‌ها و یا تصویب قوانین خاص بیش از ۱۰۴ میلیارد دلار خسارت به قربانیان جنایات رژیم نازی پرداخت کرده است. اتریش، آمریکا و ژاپن نیز رویة مشابهی را پیش گرفتند.

فصل دوم: مسئولیت دولت ایران در جبران زیان‌های ایثارگران از سازمان‌های بین‌المللی

اشاره

وقتی صحبت از مسئولیت غیرمستقیم دولت ایران در جبران خسارت وارده می‌شود، بدین معناست که دولت ایران بایستی خسارات وارده را علاوه بر کشور متجاوز، از سایر عناصری که به هرنحوی در ورود این ضرر دخالت داشته‌اند درخواست و پیگیری کند. سازمان‌های بین‌المللی نیز با توجه به واکنش و تصمیماتی که در دوران جنگ اتخاذ کرده‌اند، از این جبران خسارات معاف نیستند.

بررسی عملکرد شورای امنیت سازمان ملل در واکنش به تجاوز عراق به ایران

در این بخش، عملکرد شورای امنیت در قبال تهاجم عراق به ایران و توصیه‌ها و قطعنامه‌هایی که در این مورد صادر کرده است، ملاحظه می‌شود.

اختلافات مرزی بین ایران و عراق موجب شدند تا شورای امنیت طی قطعنامة 348 در 28 می 1974 از طرفین تقاضا کند که اختلافات خود را به‌طور

مسالمت‌آمیز حل و فصل نمایند. این درخواست شورای امنیت مبنایی شد تا در سال 1975 طرفین عهدنامه‌ای امضا کردند. انقلاب اسلامی ایران در 22 بهمن 1375 به پیروزی رسید. انقلابی که در صدد نفی سلطة شرق و غرب بود. ازاین‌رو، قدرت‌های بزرگ از همان آغاز، در صدد مقابله با آن برآمدند و از راه‌کارهای گوناگونی برای مقابله با این انقلاب بزرگ استفاده کردند. قدرت‌های بزرگ به‌خاطر شرایط بین‌المللی نمی‌توانستند به‌طور مستقیم و با یک حمله نظامی با انقلاب ایران مواجه شوند، به همین منظور، از دست نشانده‌های خود در منطقه استفاده کردند. صدام که خواهان سلطه بر منطقه و سیادت بر جهان عرب بود، گزینة مناسبی برای مقابله با انقلاب نوپای اسلامی بود. با چراغ سبز قدرت‌های بزرگ، به‌ویژه آمریکا، صدام عهدنامة 1975 را ملغا اعلام کرد و در 31 شهریور 1359 (22 سپتامبر 1980) تهاجم همه‌جانبه‌ای علیه ایران آغاز کرد. او تصور می‌کرد طی چند روز، ایران را تصرف می‌کند، ولی با رشادت‌های دلیرمردان ایران این جنگ 8 سال طول کشید و قدرت‌های بزرگ را ناگزیر کرد تا از طریق شورای امنیت، موضع‌گیری کنند.

بیانیه‌ها و قطعنامه‌های سازمان ملل

در طول جنگ تحمیلی و پس از آن، بیانیه‌ها و قطعنامه‌هایی از سوی شورای امنیت سازمان ملل متحد صادر شدند که برای قضاوت در شیوة عملکرد این شورا، بررسی آن‌ها ضروری است:

1- بیانیة 23 سپتامبر 1980: دبیرکل وقت سازمان ملل در تاریخ 22 سپتامبر 1980 به ایران و عراق پیشنهاد کرد تا مساعی جمیلة خود را برای حل مسالمت‌آمیز اختلافات به کار ببرند، اما پاسخی دریافت نکرد. در 23 سپتامبر دبیرکل بر اساس مادة 99 منشور از شورای امنیت خواست تا تشکیل جلسه دهد. پس از تشکیل جلسه، شورا بیانیه‌ای صادر کرد و در آن ضمن نگرانی عمیق از گسترش برخورد، از طرفین خواست از اقدامات مسلحانه دست بردارند و اختلافات خود را از طریق صلح حل کنند و در ضمن، از پیشنهاد

کاربرد مساعی جمیله دبیرکل حمایت کرد. (هدایتی خمینی، 1370: 70).

اما بهتر بود شورا با توجه به‌شدت جنگ، نظر خود را به‌صورت قطعنامه صادر می‌کرد، نه به شکل بیانیه؛ زیرا ضمانت اجرایی قطعنامه بیش از بیانیه است. علاوه بر آن، درخواست شورا از طرفین مبنی بر دست‌برداشتن از اقدامات مسلحانه و حل اختلافات از طریق مسالمت‌آمیز، به‌قدری ضعیف بود که با نگرانی عمیق شورا و با شدت جنگ مطابقت نداشت. عراق به این بیانیه ضعیف توجهی نکرد. چون با انگیزة تصرف ایران، جنگ را آغاز کرده بود و ایران هم با توجه به حملة وسیعی که شده بود، در صدد فراهم‌کردن ابتدایی‌ترین امکانات برای دفاع بود.

2- قطعنامة 497: شورای امنیت در این قطعنامه موضوع مورد بررسی را تحت عنوان وضعیت ایران و عراق می‌آورد و با استناد به مادة 24 منشور مبنی بر مسئولیت شورا در حفظ صلح و امنیت بین‌المللی، از ایران و عراق خواست از کاربرد بیشتر زور خودداری کنند و از راه‌های مسالمت‌آمیز، اختلافات خود را حل کنند و از کشورهای دیگر هم خواست از هر اقدامی که منجر به برخورد شود، خودداری کنند. شورای امنیت موضوع را تحت عنوان وضعیت ایران و عراق بررسی کرد و منشور سازمان ملل بین واژة وضعیت و اختلاف تفاوت قائل شد. شورای امنیت با اطلاق واژة وضعیت به این جنگ، آن را حالتی دانست که ممکن است به اختلاف بین‌المللی منجر شود. (هدایتی خمینی، 1370: 72-73).

این قطعنامه بیشتر توصیه است تا یک تصمیم قاطع برای جلوگیری از جنگ و در آن سخنی از آتش بس نیست. عراق این قطعنامه را پذیرفت، اما با توجه به عدم قاطعیت آن در برخورد با متجاوز و تعیین آن، حملات گسترده‌ای آغاز کرد و قسمت‌های زیادی از خاک ایران را به اشغال خود درآورد. ایران نیز اعلام کرد تا زمانی که تجاوز علیه ایران ادامه دارد، قطعنامه‌های شورای امنیت را نخواهد پذیرفت.

3- قطعنامة 514: پس از صدور قطعنامة 497، شورای امنیت در سکوتی سنگین و طولانی فرو رفت و این سکوت با پیش روی عراق در داخل

خاک ایران، تحکیم مواضع آن و حتی حملة موشکی عراق به شهرهای ایران همراه بود.

عملیات‌های بزرگ و پیروزمندانه ایران، شورای امنیت را مجبور کرد تا در 12 ژوئیه 1982 تشکیل جلسه دهد و قطعنامة 514 را صادر کند. این شورا نگرانی خود را از به خطر افتادن صلح و امنیت ابراز کرد و از طرفین خواست تا آتش‌بس را قبول کنند و نیروهای خود را به پشت مرزهای شناخته‌شدة بین‌المللی ببرند و گروهی از ناظران برای نظارت بر آتش بس تعیین شوند. (پارسا دوست، 1371: 748).

این قطعنامه پس از 21 ماه و 15 روز صادر گردید که این سکوت طولانی مدت شورای امنیت مورد سؤال است. نکتة دیگری که در این قطعنامه طرح شده، بازگشت به پشت مرزهای بین‌المللی است. این نکته در حالی مطرح شد که رزمندگان دلیر ایران در نقاط جنوبی به مرزهای بین‌المللی رسیده بودند و بیشتر نقاط مهم از نیروهای عراقی پس گرفته شده بودند. ابراز نگرانی شورا از طولانی شدن مناقشه نیز در حقیقت، به بالا رفتن توان دفاعی ایران برمی‌گردد، نه نگرانی از طولانی شدن مناقشه بین دو کشور. (هدایتی خمینی، 1370: 84).

4- قطعنامة 522: در این قطعنامه نیز شورای امنیت از گسترش مناقشه ابراز تأسف کرد و آتش‌بس و بازگشت به مرزهای بین‌المللی و مطالب قطعنامه‌های گذشته را تکرار نمود. (پارسا دوست، 1371: 749).

5- قطعنامة 540: قطعنامة 540 شورای امنیت ضمن تأکید بر میانجی‌گری دبیرکل سازمان ملل، عملیات نظامی علیه شهرها را محکوم کرد و از طرفین خواست امنیت آبراه‌های بین‌المللی در منطقة خلیج فارس را به خطر نیندازند. این قطعنامه هم توصیه‌ای بیش نبود و چه‌بسا به دلیل سلسله عملیات بزرگی صادر شد که دلیرمردان ایران با نام والفجر انجام می‌دادند. (پاسادوست، 1371: 750).

6- قطعنامة 552: در پی شکایت کشورهای حوزة خلیج فارس از حمله‌های ایران به کشتی‌های بازرگانی که در خلیج فارس رفت و آمد

می‌کردند، شورای امنیت قطعنامة 552 را صادر کرد و از طرفین درگیر در جنگ خواست این حملات را متوقف کنند و به حق آزادی کشتیرانی احترام بگذارند. (پاسادوست، 1371: 751).

7- قطعنامة 582: این قطعنامه چند روز پس از عملیات والفجر 8 و تصرف شهر فاو صادر گردید و شورای امنیت با ابراز نگرانی از طولانی‌شدن درگیری و ابراز تأسف از ادامة منازعات، همان نکات قطعنامه‌های گذشته را تکرار کرد که فقط جنبه‌های توصیه‌ای داشت. (پاسادوست، 1371: 753).

8- قطعنامة 588: مفاد این قطعنامه هم تکرار توصیه‌های قطعنامه‌های گذشته بود که پس از رد این قطعنامه از سوی ایران، شورای امنیت در بیانیه‌ای، ضمن ابراز نگرانی از گسترش مخاصمات، از طرفین خواست قطعنامه‌های 582 و 588 را اجرا کنند. (پاسادوست، 1371: 754).

9- قطعنامة 598 در این قطعنامه، شورای امنیت برخلاف قطعنامه‌های گذشته، برای اولین بار از جنگ بین ایران و عراق با عنوان منازعه نام برد و ضمن اظهار تأسف از آغاز و ادامة منازعه و ابراز تأسف از بمباران مراکز مسکونی و حمله به کشتی‌های تجاری، تصمیم شورا را بر خاتمة منازعه اعلام داشت. (هدایتی خمینی، 1370: 139).

شورای امنیت در این قطعنامه، با استناد به مواد 39 و 40 منشور سازمان ملل، از طرفین خواستار آتش‌بس، برگشتن به مرزهای بین‌المللی و آزادی اسرا شد. از کشورهای دیگر هم خواست از هرگونه اقدامی که موجب تشدید منازعه شود، خودداری ورزند. از دبیرکل هم خواست تا یک گروه ناظر برای نظارت بر آتش‌بس تشکیل دهد و یک هیئت بی‌طرف را برای تحقیق دربارة مسئولیت منازعه با مشورت ایران و عراق اعزام کند و شورا در صورت لزوم، برای اقدامات بیشتر تشکیل جلسه خواهد داد. (همان: 139-140). هرچند در قطعنامة 598 نیز به حل مسالمت‌آمیز اختلافات اشاره شده، ولی آمریت آن بیشتر بود؛ چون با نزدیک شدن قوای ایران به بصره و عملیات پی در پی در خاک عراق، شورای امنیت تصمیم گرفته بود مسئله جنگ را خاتمه دهد.

این قطعنامه تنها قطعنامه‌ای بود که شورا در آن به مادة 39 منشور اشاره کرده بود. در این ماده از منشور آمده است: «شورای امنیت وجود هرگونه تهدید علیه صلح، نقض صلح یا عمل تجاوز را احراز و توصیه‌هایی خواهد نمود، یا اینکه اقداماتی را طبق مواد 41 و 42 برای اعاده صلح انجام خواهد داد.» گویا در طول هفت سال که از جنگ تحمیلی علیه ایران گذشته بود، هیچ نقض صلح و تجاوزی صورت نگرفته بود تا شورای امنیت از این مادة منشور استفاده کند.

شورای امنیت در این قطعنامه و بیشتر قطعنامه‌های گذشته، به خویشتن‌داری کشورهای دیگر برای جلوگیری از گسترش مخاصمات اشاره می‌کند و این نوع برخورد شورا درواقع، سرپوش نهادن بر اقدامات برخی از اعضای دائم شورای امنیت و عده‌ای از اعضای غیر دائم برای تأمین اسلحه و جنگ افزار و مواد شیمیایی بود.

در این قطعنامه، مطلبی در مورد اعلام متجاوز و تنبیه آن نیست و فقط به اظهار تأسف اکتفا شده است. به همین دلیل، ایران در ابتدا موضع نه قبول و نه رد اتخاذ کرد، ولی بعد به دلایلی همچون حفظ مصلحت نظام اسلامی و وجود شرایط بین‌المللی علیه ایران، حضور آمریکا و متحدانش در خلیج فارس، تحریم تسلیحاتی و کاربرد وسیع سلاح‌های شیمیایی، قطعنامة 598 را در تاریخ 27 تیرماه 1367 پذیرفت. (هدایتی خمینی، 1370: 174-175).

مفاد قطعنامه ۵۹۸

با احراز این‌که نقض صلح در مورد منازعة بین ایران و عراق وجود دارد، با اقدام بر اساس مواد ۳۹ و ۴۰ منشور ملل متحد؛

1- آمرانه می‌خواهد که ایران و عراق به‌عنوان نخستین گام در حل اختلاف از طریق مذاکره، آتش‌بس فوری را رعایت کنند، کلیه عملیات نظامی را در زمین، دریا و هوا قطع کنند و نیروها را بدون درنگ به مرزهای شناخته شده بین‌المللی بازگردانند.

2- از دبیر کل درخواست می‌کند که گروهی از ناظران سازمان ملل را

برای تأیید، تحکیم و نظارت بر آتش‌بس و عقب‌نشینی اعزام دارد و همچنین درخواست می‌کند که دبیر کل ترتیبات لازم را با مشورت با طرفین فراهم آورد و

گزارش آن را به شورای امنیت تسلیم دارد.

3- مصراً می‌خواهد که اسیران جنگی پس از قطع عملیات خصمانه، بر طبق کنوانسیون سوم ژنو، در اوت ۱۹۴۹ بدون درنگ آزاد شوند و به کشورهای خود برگردند.

4- از ایران و عراق می‌خواهد که در اجرای این قطعنامه و کوشش‌های میانجی‌گری برای دستیابی به یک راه حل جامع، عادلانه و شرافتمندانه موردقبول دو طرف، دربارة کلیه مسائل مهم، بر طبق اصول مندرج منشور ملل متحد با دبیر کل همکاری کند.

5- از کلیة کشورهای دیگر می‌خواهد که نهایت خویشتن‌داری را به عمل آورند و از هر اقدامی که ممکن است منجر به تشدید و گسترش بیشتر منازعه گردد، خودداری کنند و به این ترتیب، اجرای قعطنامة حاضر را تسهیل کنند.

6- از دبیر کل درخواست می‌کند تا مشورت با ایران و عراق، مسئله ارجاع تحقیق درباره مسئولیت منازعه به هیئت بی‌طرفی را بررسی کنند و هرچه زودتر به شورای امنیت گزارش دهد.

7- با تصدیق ابعاد عظیم خساراتی که در طول منازعه داده شده و ضرورت تلاش‌های بازسازی با کمک‌های مناسب بین‌المللی پس از خاتمه منازعه، از دبیر کل درخواست می‌کند که گروهی از کارشناسان را برای بررسی مسئله بازسازی تعیین و به شورای امنیت گزارش کند.

8- همچنین از دبیر کل درخواست می‌کند از طریق مشورت با ایران و عراق و سایر کشورهای منطقه، راه‌های افزایش امنیت و ثبات منطقه را بررسی کند.

9- از دبیر کل درخواست می‌کند که شورای امنیت را در مورد اجرای این قطعنامه آگاه سازد.

10- تصمیم می‌گیرد که در صورت لزوم برای بررسی اقدامات دیگر

به‌منظور تضمین اجرای این قطعنامه تشکیل جلسه دهد.

پرداخت غرامت جنگ

بر اساس بند ۷ قطعنامه ۵۹۸ قرار شد پس از آنکه کمیته‌ای در سازمان ملل متحد تشکیل شده و کشور متجاوز اعلام شده، میزان خسارات تعیین شود و در راستای آن صندوق بین‌المللی پول ویژه‌ای برای کمک به خسارت‌دیدگان جنگ ایران و عراق ایجاد گردد که تاکنون این صندوق ایجاد نشده است. بر اساس گزارش خبرگزاری مهر در سال ۱۳۸۸، مسئولان ایران پس از ۱۸ سال از اعلام متجاوز بودن عراق در جنگ ایران و عراق، هیچ پاسخ شفافی در قبال سرانجام دریافت غرامت و اجرای مفاد قطعنامه ۵۹۸ دریافت نکرده‌اند.

غرامت‌های ناشی از جنگ ایران و عراق

ارزیابی عملکرد کشورها در دوران جنگ نشان می‌دهد که جنگ از بُعد اقتصادی ممکن است به یک بحران منتهی شود. خسارت ناشی از جنگ و هزینه‌های تحمیل شده ناشی از جنگ در زمرة عدم تعادل‌ها محسوب می‌شوند، با بررسی این موارد از طریق مطالعه و مرور اسناد موجود در بایگانی‌ها و کتابخانه‌ها می‌توان به میزان خسارت و تأثیر آن بر دیگر بخش‌های اقتصاد کشور آگاه شد. در تجزیه و تحلیل خسارت‌های اقتصادی جنگ تحمیلی بخش‌های خسارت دیدة کشور ایران به‌طورکلی به دو دستة مستقیم و غیر مستقیم تقسیم می‌شوند. با تجزیه و تحلیل آمار و اطلاعات به دست آمده نتیجة حاصله حاکی از خسارت هر دو کشور در بخش‌های مختلف است با این تفاوت که خسارت‌های دراز مدت عراق از نظر مالی و از دست‌دادن سرمایه‌ها بسیار سنگین است ازاین‌رو غیر ملموس است، برخلاف ایران که خسارت‌های ملموس و قابل مشاهده به آن وارد گردیده است. با آمار نشان داده شد که ایران هزار میلیارد دلار از جنگ خسارت دیده ولی سازمان ملل فقط یک دهم آن یعنی ۱۰۰ میلیارد دلار را پذیرفتند.

مبلغ برآورد شده توسط کارشناسان جمهوری اسلامی ایران که به

صندوق بین‌المللی پول عرضه کرده‌اند، ۹۷٬۲۰۰٬۰۰۰٬۰۰۰ دلار تنها بابت هزینه‌های غیرنظامی است.

قطعنامة ۱۰ ماده‌ای ۵۹۸ که ایران آن را روز ۲۷ تیر ۱۳۶۷ پذیرفت، هم آتش‌بس فوری طرفین را می‌خواست و هم آزادی اسرای جنگی را؛ از ایران و عراق دعوت کرد برای اجرای قطعنامه و کسب یک حل و فصل جامع، عادلانه، شرافتمندانه و موردقبول طرفین در مورد تمام موضوعات مهم با دبیرکل سازمان ملل همکاری کنند و از دولت‌های دیگر دعوت کرد از هر اقدامی برای گسترش بیشتر مخاصمه اجتناب کنند.

اما آنچه ایرانی‌ها را نسبت به قبول این قطعنامه شورای امنیت راضی کرد، دو بند ۶ و ۷ آن بود که در پی‌اش بودند؛ بند ۶ می‌گفت: از دبیرکل درخواست می‌شود که ضمن مشورت با ایران و عراق، مسئله تفویض کار تحقیق در باب مسئولیت مخاصمه را هیاتی بی‌طرف بررسی کند و در حداقل مدت ممکن به شورا گزارش دهد. این مهم‌ترین بند مورد نظر ایران در قطعنامة ۵۹۸ و به عبارتی برگ برنده و نشانه مهمی از مظلومیت ملت ایران بود که از سوی رژیم بعثی عراق و با کمک قدرت‌های بین‌المللی مورد تجاوز قرار گرفت اما سرانجام پیروزی در جنگ و پیروزی در مذاکرات صلح با ایران بود؛ و بند ۷ تأکید داشت: عظمت خسارات وارده در خلال مخاصمه و نیاز به کوشش در جهت نوسازی با امدادهای بین‌المللی درخور، زمانی که مخاصمه پایان پذیرد، تصدیق می‌شود و در همین خصوص از دبیرکل درخواست می‌شود که هیأتی از کارشناسان را برای پژوهش در باب مسئله نوسازی تعیین کند و به شورای امنیت گزارش دهد.

غیبت غرامت در قطعنامة 598

در جنگ ایران و عراق تنها در قطعنامة ۵۹۸ که در چارچوب فصل هفتم منشور صادر شد، دربارة تعیین آغازگر جنگ در بند ششم آن صحبت می‌شود. در بند هفتم این قطعنامه نیز آورده شده خسارات وارده (و نه غرامت) به ایران و عراق تعیین شود؛ بنابراین با یک دید کلی ملاحظه

می‌کنیم که بند ششم می‌گوید آغازگر جنگ و نه متجاوز و بند هفتم نیز عراق و ایران را با یک زبان مورد خطاب قرار می‌دهد. دلیل آن است که شورای امنیت ضمن اعتراف به آغازگر جنگ بودن عراق، پس از فتح خرمشهر، ایران را مسئول ادامه جنگ می‌داند. به همین دلیل وی معتقد است درخواست پرداخت غرامت با همة پیچیدگی‌هایش که به دیپلماسی ایران قبل از تدوین متن قطعنامه ۵۹۸ برمی‌گردد، باید در دوران صدام مطرح می‌شد، اما با حکومت جدید که ایران دست دوستی با آ‌نها داده و مصالح عالیه بر روابط سایه افکنده، نمی‌توان این مسائل را به‌طور جدی مطرح کرد. بااین‌حال برخی تفاسیر حقوقی مبتنی بر این است که هر عمل غیرمشروع و هر نوع تخلف از تعهدات و تکالیف قانونی موجب تعهد و الزام جدیدی می‌شود که به آن مسئولیت می‌گویند. در روابط بین دولت‌ها نیز اگر دولتی برخلاف اصول و قواعد حقوق بین‌الملل رفتار کرده و از انجام تکالیف و تعهدات قانونی خود قصور کند، باید پاسخگوی اعمال خود باشد. در این رابطه هرگونه فعل یا ترک فعل که خسارت مادی یا معنوی از آن ناشی گردد متقابلاً یک حق برای دولت زیان دیده جهت دریافت خسارت و یک تکلیف برای دولت متخلف جهت جبران غرامت ایجاد می‌کند. در این حالت رابطة حقوقی بین دول ایجاد می‌شود و صرفاً دولت‌ها می‌توانند از اعمال خلاف یکدیگر در مراجع ذی‌صلاح ادعای دعوا کنند و خواستار جبران خسارت گردند (دبیری، 1389: 12).

با این استدلال برخی معتقدند راه دریافت غرامت از عراق بسته نیست، حتی اگر در قطعنامة شورای امنیت به آن اشاره نشده باشد. گفته شده است: اولاً: در جنگ عراق و کویت شورای امنیت از همان ابتدا به‌موجب فصل هفتم منشور، عراق را متجاوز شناخت و مسئول دانست و حال اینکه در قطعنامة ۵۹۸ فرض بر این بود که مسئول مخاصمه باید بعد از تحقیق دبیرکل مشخص شود. پس قبل از این تحقیق و تشخیص متجاوز نمی‌توان حکم به پرداخت غرامت داد. لذا مقایسة این دو مورد، قیاس مع‌الفارق است. این عده مسئولیت بین‌المللی متجاوز که یک التزام ناشی از حقوق

بین‌الملل عرفی و قراردادی است را با کمک‌های بین‌المللی برای بازسازی خرابی‌های جنگ که ماهیت داوطلبانه دارد و به اصطلاح فی‌سبیل‌الله است با هم خلط می‌کنند. نیازی نیست در قطعنامه مشخصاً به کلمه غرامت، تاوان و یا خسارت اشاره شده باشد، مسئولیت مخاصمه و جبران خسارت دو روی یک سکه‌اند و هر دو با یکدیگر ملازمه دارند.

به‌عبارت‌دیگر جبران و ترمیم و یا غرامت فرع بر مسئولیت بین‌المللی است و این به معنی انتقام‌جویی و حتی مجازات متجاوز هم نیست.

فصل سوم: مسئولیت دولت در جبران هزینه‌های ایثارگران از کشورهای حامی عراق

اشاره

جنگ ایران و عراق از حوادث مهم تاریخ معاصر برای کشورمان محسوب شده و از زوایای مختلف قابل بررسی و تأمل است چراکه در این رویداد تاریخی از نظر بحث و بررسی در حوزه‌های مختلف اجتماعی و سیاسی، فرهنگی و اقتصادی بسی جای کار دارد اما مسئلة مهمی که در این بخش به آن پرداخته می‌شود حمایت قدرت‌های بزرگ آن زمان یعنی بلوک شرق و غرب و به‌نوعی تمام جهان از عراق در برابر جمهوری اسلامی ایران است که این کشورها با حمایت گسترده و صریح در تمامی ابعاد نظامی و اقتصادی سعی در پیروزی کشور عراق داشته‌اند.

بلوک شرق – غرب اصطلاحی است که پس از جنگ دوم جهانی به کشورهای کمونیست و کشورهای عضو اتحادیه‌های سیاسی و نظامی غرب داده شد. بلوک شرق علاوه بر شوروی سابق و ممالک اروپای شرقی (اعضای پیمان ورشو) کشورهای کمونیست آسیایی (چین، ویتنام، کرة شمالی، مغولستان و لاتوس) را نیز شامل می‌شد و بلوک غرب علاوه بر

اعضای سازمان پیمان ناتو سایر کشورهای طرفدار غرب را نیز در سراسر جهان در برمی‌گرفت.

حمایت بلوک غرب (ایالات متحده آمریکا) از عراق در جنگ

هنگامی که در 22 سپتامبر 1980 جنگ آغاز شد، نگرانی‌ها و امیدهای بالقوه‌ای برای ایالات متحده به‌وجود آمد که ناشی از موقعیت استراتژیک خلیج فارس و مطرح بودن منافع حیاتی آمریکا در منطقه بود. یکی از نگرانی‌های دولت آمریکا به گسترش خشونت در منطقه و بروز اختلال در صدور بیش از 60 درصد نفت مصرفی جهان مربوط می‌شد که قدرت سیاسی و همبستگی سیاسی غرب را تضعیف می‌کرد. نگرانی دیگر واشنگتن برخورداری اتحادیة شوروی از آزادی عمل دیپلماتیک بسیار بیشتری نسبت به آمریکا و افزایش نفوذ سیاسی آن کشور در منطقه بود (یکتا، 1373: 144)؛ زیرا آمریکا با هیچ‌یک از دو دولت ایران و عراق روابط دیپلماتیک نداشت. سفارتخانه آمریکا در ایران توسط دانشجویان پیرو خط امام اشغال شده بود و کارکنان آن به گروگان گرفته شده بودند.

در بغداد نیز به‌جای سفارت، ادارة منافع آمریکا توسط 13 دیپلماتیک دایر بود و روابط عادی سیاسی بین این دو کشور برقرار نبود. (یکتا، 1373: 145).

حمایت اتحاد جماهیر شوروی در آغاز جنگ

شوروی در این جنگ در ظاهر اعلام بی‌طرفی می‌کرد اما در نهان به پشتیبانی از عراق و تأمین تسلیحات آن کشور می‌پرداخت. برای اتحاد شوروی شروع جنگ اتفاقی ناخوشایند بود، اتفاقی که شوروی را در یک موقعیت دیپلماتیک نامساعد قرار داد. پیروزی انقلاب اسلامی به نابودی شاه و پس از آن، به قطع حضور نظامی و غیرنظامی آمریکا انجامیده بود و اوضاع ایران برای برآورده کردن خواسته‌های دولت کمونیستی شوروی امیدارکننده به نظر می‌رسید. با توجه به وضعیت بی‌ثبات مجموعه بازیگران سیاسی و نیز خصومت شدید نسبت به آمریکا در ایران، به نظر می‌رسید احتمال

تشدید نفوذ شوروی در این کشور کاملاً وجود دارد؛ بنابراین طبیعی بود که شوروی‌ها نگران باشند که مبادا حکومت جدید ایران سرنگون شود و کشوری که از دیرباز برای اتحاد شووروی اهمیت داشته، بار دیگر به دست غرب بیافتد. از طرف دیگر، شوروی با عراق در سال 1972 پیمان دوستی 15 ساله منعقد کرده بوده و نفوذ قابل توجهی در عراق به‌ویژه از نطر تأمین تسلیحات ارتش و حضور کارشناسان نظامی داشت و اصولاً ارتش عراق مجهز به تجهیزات روسی بود. (محمدی، 1373: 10).

شوروی بزرگ‌ترین تأمین کننده تسلیحاتی عراق بود. روزنامة القبس چاپ کویت در این باره گزارش می‌دهد: شوروی یک پل هوایی برای حمل اسلحه و مهمات به عراق برقرار کرده است. گورپاچف با ارسال نامه‌ای به برخی سران عرب به آنان اطمینان داده است که شوروی اجازه نخواهد داد عراق در جنگ با ایران شکست بخوررد. در نوامبر 1983 بین هزار تا هزار و دویست مشاور نظامی شوروی به عراق برگشتند و 400 فروند تانک به عراق داده شد و مقادیر عظیمی موشک گراد، فراگ 7، سام 9 و اسکادی در راه بود. عراق تنها کشوری بود که از بلوک شرق به موشک اسادبی مجهز شد. در سال 1983 شوروی بار دیگر تحویل سلاح در حجم وسیع را به عراق از سر گرفت و تمامی تجهیزاتی را که عراق در طی دو سال نخست جنگ با ایران در صحنة نبرد از دست داده بود جایگزین کرد. شوروی با 61% بزرگ‌ترین تأمین کننده نیازهای تسلیحاتی عراق است. آمارهای منتشر شده حاکی از آن است که در کمتر از دو سال، فرانسه حدود 6/5 میلیارد دلار و روسیه (شوروی سابق) حدود 3/9 میلیارد دلار اسلحه و تجهیزات نظامی به عراق فروختند. افزون بر آن زیربنای صنعتی این کشور از سال 1984 (1363 شمسی) میلادی به بعد با تزریق سرمایه‌ای به مبلغ 2/14 میلیارد دلار تقویت شد. (خالوزاده، 1383: 280).

حمایت کشور فرانسه از عراق در طول جنگ

در ابتدای تهاجم ارتش عراق به خاک ایران، فرانسه با اعلام اینکه

درگیری بین دو کشور مسئله‌ای دو جانبه است و باید از طریق سیاسی یا به کمک شورای امنیت حل شود، با اعلام موضع بی‌طرفی، حمایتش از عراق را آشکارا نمی‌ساخت اما همچنان به همکاری‌های تسلیحاتی خود با این کشور ادامه می‌داد. فرانسوی‌ها بیشترین میزان کمک نظامی را به عراق در طول جنگ تحمیلی اعطا کردند. این کشور منابع استراتژیک و توانایی مالی لازم برای تقویت عراق را در اختیار داشت ازاین‌رو میزان فروش تسلیحات نظامی فرانسوی از سال 1359 تا سال 1366، به عراق به 6/5 میلیارد دلار رسید و 7/4 میلیارد دلار نیز در قالب قراردادهای بازرگانی و غیرنظامی در اختیار رژیم بغداد قرار گرفت که دست کم هفت میلیارد دلار از مجموع این معاملات به‌صورت وام و اعتبارات بود. (علیخانی، 1376: 175).

پشتیبانی انگلستان و آلمان غربی از عراق

با شروع جنگ عراق علیه ایران، در مارس 1982 دولت انگلیس موافقت خود را با تحویل تانک‌های پیشرفته به عراق به ارزش یک میلیارد دلار اعلام داشت. در کنار آن لندن مذاکره با عراق را دربارة فروش 300 فروند موشک هاگ به مبلغ 2 میلیارد دلار از سر گرفت. در همین سال آلمان غربی نیز سفارشی به مبلغ 4 میلیارد مارک برای تحویل سیصد دستگاه ضدهوایی از عراق دریافت داشت. این در حالی بود که آلمان از تحویل سه ناوچة ایرانی خریداری شده پیش از انقلاب خوداری می‌کرد. این کمک‌های تسلیحاتی به همراه وام‌های کوتاه مدت و بلندمدت در تمام سال‌های جنگ به‌سوی عراق سرازیر شد و فروش همه‌جانبة تسلیحات از هر نوع آن -غیر از هسته‌ای- به عراق در دستور کار این کشورها قرار گرفت. (یکتا، 1373: 162).

حمایت کشورهای عربی از عراق

حنارزوقی الصائغ معاون وزیر دارایی رژیم صدام در سخنانی، از کمک‌های مالی گسترده شیوخ خلیج فارس به رژیم بعث عراق در طول جنگ تحمیلی پرده برمی‌دارد. این فرد در اوایل جنگ در یک روز به پایتخت‌های عربستان،

قطر، امارات و کویت سفر کرد و مبالغی به‌صورت وام بدون بهره و هدیه دریافت می‌کرد. حنارزوقی الصائغ: سفرهای ما به پایتخت کشورهای عربی سه بار تکرار شد به‌طوری‌که آمار این مبلغ در جریان شش ماه به 19 میلیارد و 500 میلیون دلار رسید که هریک از کشورها مبلغی به شرح ذیل به عراق کمک کردند: عربستان سعودی 9 میلیارد دلار، کویت 6 میلیارد دلار، امارات متحدة عربی سه میلیارد دلار و قطر یک میلیارد و 500 میلیون دلار.

اما عربستان سعودی علی‌رغم بازپرداخت سهم توافق شده از وام‌های عربی به عراق، همچنان به پرکردن موجودی حساب بانک مرکزی عراق با دلارهای آمریکایی اقدام می‌کرد و هروقت که درخواست می‌شد و به هنگام کاهش موجودی حساب‌های بانک مرکزی عراق از دلارها، وزیر دارایی عراق با شیخ محمد ابوالخیل وزیر دارایی عربستان سعودی تماس می‌گرفت و او مبالغ لازم را که هر بار حداقل چهارصد تا ششصد میلیون دلار بود، برای عراق ارسال می‌کرد. مجموع کمک‌های پرداختی دولت عربستان سعودی به عراق از 11 میلیارد دلار نیز بیشتر شد؛ زیرا بخشی از این پرداخت‌ها حتی بر اساس قرارداد نیز نبود و لذا امکان مشخص کردن مبلغ واقعی که به عراق پرداخت شده است وجود ندارد.

کویت و عربستان توافق کردند که از سال ۱۹۸۲ عایدات صدور نفت از منطقة بی‌طرف (روزانه ۳۰۰ الی ۳۵۰ هزار بشکه) به حساب عراق ریخته شود. این توافقنامه تا سال ۱۹۸۶ اعتبار داشت و عراق در صدد تمدید آن برای یک سال دیگر بود.

اردن که از پس از پیروزی انقلاب اسلامی، روابطه حسنه‌ای با ایران نداشت، روابط بسیار نزدیکی با عراق برقرار کرده بود. پس از کنفرانس سران کشورهای عربی در بغداد و تونس، روابط بین عراق و اردن روز به روز نزدیک‌تر و عمیق‌تر شد؛ تا آنجا که ملک حسین صراحتاً به نفع عراق و علیه ایران موضع‌گیری کرده و با کمک‌های سیاسی، اقتصادی و نظامی فراوان از جمله اعطای وام‌های چند میلیون دلاری به عراق، حمایت و پشتیبانی خود را از این کشور اعلام کرد. در طول جنگ هشت ساله بین ایران و

عراق، تنها سیستم حمل و نقل به عراق از طریق اردن صورت می‌گرفت. در این چهارچوب شبکة حمل و نقل وسیعی بین دو کشور ایجاد شد و بندر عقبة این کشور برای حمل و نقل سلاح و تجهیزات نظامی سبک و سنگین در اختیار عراق قرار گرفت. به‌علاوه ملک حسین که نطامیان اردن را برای سرکوبی مردم مسلمان ایران به عراق گسیل داشته بود، در نطقی گفت: اگر ضرورت ایجاب کند نیروهای بیشتری را به عراق اعزام خواهیم کرد.

همچنین تعدادی از کشورهای منطقه‌ای نیز حضور مستقیم در جنگ داشتند و با اعزام نیروهای خود به عراق رژیم بعثی را در مقابل ایران حمایت می‌کردند به‌گونه‌ای که چندی پیش حسنی مبارک، رییس جمهور مصر اعتراف کرد که ۱۸ هزار سرباز مصری در کنار بعثی‌ها در مقابل ایران می‌جنگیدند.

باتوجه به قطعنامة 598 که با پذیرش آن از سوی دو کشور عراق و ایران به‌گونه‌ای پایان‌بخش هشت سال جنگ تحمیلی بود و به تصریحی که در بندهای 5 و 7 خطاب به سایر کشورها بیان کرد:

5- از کلیه کشورهای دیگر می‌خواهد که نهایت خویشتن‌داری را به عمل آورند و از هر اقدامی که ممکن است منجر به تشدید و گسترش بیشتر منازعه گردد، خودداری کنند و به این ترتیب، اجرای قعطنامة حاضر را تسهیل کنند.

7- با تصدیق ابعاد عظیم خساراتی که در طول منازعه داده شده و ضرورت تلاش‌های بازسازی با کمک‌های مناسب بین‌المللی پس از خاتمة منازعه، از دبیر کل درخواست می‌کند که گروهی از کارشناسان را برای بررسی مسئله بازسازی تعیین و به شورای امنیت گزارش کند.

ضمن این موارد دولت‌های دیگر می‌باید از هر اقدامی شامل هر کمکی که موجب تقویت و تشدید جنگ می‌شود پرهیز کنند. باید گفت نه‌تنها عراق در برابر ایران مسئول جبران خسارات است؛ بلکه سایر کشورهایی که در این جنگ جبهه عراق را علیه ایران تقویت نموده و موجب ورود سیل عظیمی از خسارات بر کشور و شهرها و سایر مردم و ایثارگران شده نیز

مسئول می‌باشند. باتوجه به بند هفتم نیز این الزام وجود دارد که سایر کشورها برای جبران این زیان اقدام به عمل آورند. لذا دولت ایران باید برای جبران خساراتی که در طول هشت سال جنگ تحمیلی و نیز عوارض آن که تا سال‌ها پس از آتش بس بین دو کشور، ضرر و زیان‌های بسیاری را به ایران و مردم و جامعه ایثارگران وارد ساخت را از طریق دیپلماتیک بین دولت‌هایی که به هر نوعی نقشی در این جنگ و ورود خسارت داشته را انجام دهد.

فصل چهارم: بررسی امکان معافیت دولت ایران از مسئولیت مدنی درقالب بحث دفاع مشروع

دفاع ایران از خود در برابر تجاوز

دفاع از خود موردی است که نادرستی عمل مغایر با یک تعهد بین‌المللی دولت را از بین می‌برد و در نتیجه سبب رفع مسئولیت این دولت می‌شود. در بحث حاضر هدف نشان دادن آن است که در صورت فراهم آمدن شرایط لازم دولت می‌تواند در دفاع از خود به نیروهای مسلح متوسل شود.

تعریف و تفسیر دفاع از خود هرچه باشد این مفهوم قطعاً استثنایی بر منع کلی کاربرد زور محسوب می‌شود و ناگزیر این استنتاج را موجب می‌گردد که نادرستی عمل دولت در توسل به نیروی مسلح در شرایط دفاع از خود از میان می‌رود. در یک نظام حقوقی خاص مبنای قبول مفهوم دفاع از خود به معنای واقعی کلمه، آن است که نظام مزبوز به‌عنوان یک قاعدة عام اشخاص را از کاربرد زور به‌طورکلی منع کند و استفاده از زور را تنها در مواردی بپذیرد که هدف‌ها دقیقاً و صرفاً دفاعی باشند، یعنی در مواردی که کاربرد زور به‌صورت مقاومت در برابر حملة خشونت‌آمیز طرف

دیگر درآید. نکتة دیگر آنکه برخلاف منع کاربرد زور استفاده از آن حتی برای مقاصد دقیقاً دفاعی، به‌عنوان یک قاعدة عام پذیرفته نشده بلکه تنها استثنایی بر این قاعده است که قدرت مرکزی انحصار واقعی به کار بستن زور برای تضمین احترام به حقوق دیگران را دارد.

تنها در وضعیت‌های خاصی که بنا به ماهیت آن‌ها کارگزاران قدرت مرکزی نمی‌توانند برای حمایت از یک شخص در برابر حملة دیگری به درستی و به‌طور کافی از زور استفاده کنند استفاده شخص موردبحث از وسایل دفاعی متضمن کاربرد زور مشروعیت می‌یابد. با توجه به آنچه گفته شد می‌توان اظهار داشت که تنها در دوران‌های نه چندان دور نظام حقوقی بین‌المللی مفهوم دفاع از خود را قبول کرد که از لحاظ برخی جنبه‌های اساسی کلاً با این مفهوم در نظام‌های حقوقی داخلی قابل مقایسه است. در هر حال روشن است که تکامل تدریجی مفهوم دفاع از خود در حقوق بین‌الملل به موازات پیشرفت اصول مربوط به غیرقانونی ساختن جنگ‌های تجاوزکارانه و تصرف سرزمین دیگران و مانند آن صورت گرفت. (مستقیمی،1377: 145).

توجیه حقوقی رفع مسئولیت بین‌المللی برای ارتکاب عملی ازنظر بین‌المللی نادرست در وضعیت دفاع از خود قاعده‌ای است که به‌طور خاص مقرر می‌دارد اقدام در چارچوب دفاع از خود در محدوده منع کلی توسل به نیروی مسلح قرار می‌گیرد. دفاع از خود نشان دهندة وضعیتی است که یک شخص حقوق بین‌الملل ناچار می‌شود در برابر حملة دولتی دیگر زور به کار برد. امروزه وجود این مفهوم در نظام حقوقی بین‌المللی همان قدر غیرقابل انکار است که در نظام‌های حقوقی داخلی از گذشته‌های دور وجود داشت. دولتی که قربانی حمله‌ای مسلحانه می‌شود و بنابراین در وضعیت دفاع از خود قرار می‌گیرد طبق حقوق بین‌الملل به‌طور استثنایی مجاز است برای متوقف ساختن حمله و جلوگیری از موفقیت آن متوسل به نیروهای مسلح شود بدون اینکه از اقدام مزبور قصد تنبیه دولت مهاجم را داشته باشد.

امروزه در نظام حقوقی بین‌المللی، زور به‌عنوان وسیله‌ای در اختیار دولت‌ها برای حفظ حقوق و منافع، به‌طور کامل و واقعی منع گردیده است. در این زمان فقط جنگی با منع کلی کاربرد نیروی مسلح سازگار است که ماهیت دفاع از خود در برابر حمله مسلحانه شخص دیگر حقوق بین‌الملل، در نقض این ممنوعیت را داشته باشد. منع مبادرت به تعدی خشونت‌آمیز به تمامیت و استقلال دولت دیگر که اکنون در مورد همه دولت‌ها لازم‌الاجرا است، خود مبین شرط لازم و کافی برای اعتبار کامل مفهوم دفاع از خود در نظام حقوقی بین‌المللی است. شکل‌گیری اصل منع کاربرد نیروی مسلح مراحل مختلفی را پشت سر گذاشته است؛ در فاصلة دو جنگ جهانی در اسناد بین‌المللی شرط‌هایی برای محدود کردن تدریجی و سرانجام غیر قانونی ساختن آزادی دولت‌ها در توسل به جنگ و گاه آزادی آنها در کاربرد زور، به هر شکل، پذیرفته شده است؛ اما به موازات آن گرایشی نیز برای محدود ساختن به‌صورت یک شرط وجود داشت. این محدود ساختن به‌صورت یک استثنا بازتاب یافته است که دفاع از خود در برابر حملة مسلحانه، نادرستی توسل به جنگ را از میان می‌برد.

شرایط دفاع از خود و دامنه آن

طبق اصلی پذیرفته شده در حقوق بین‌الملل هرگاه دولتی مورد تجاوز قرار گیرد، واکنش طبیعی و ذاتی آن دولت اقدام به دفاع از خود است. منشور سازمان ملل متحد، ضمن پیش‌بینی نظام امنیت دسته‌جمعی، حق دفاع از خود را از هیچ دولتی سلب نمی‌کند. طبق مادة 51 منشور حق دفاع از خود تنها می‌تواند در مقابل حملة مسلحانه اعمال شود. به‌علاوه طبق همین ماده اعضا باید اقداماتی را که در اعمال این حق به عمل می‌آورند فوراً به شورای امنیت گزارش دهند.

از جانب دیگر مادة 51 منشور سازمان ملل متحد حق دفاع از خود، به شکل فردی یا دسته جمعی را تا هنگامی قابل اعمال می‌داند که شورای امنیت اقدامات لازم برای حفظ صلح و امنیت بین‌المللی را به عمل نیاورده

باشد. این عبارت، ماهیت مشروط اقدام به دفاع از خود در یک نظام متمرکز را نشان می‌دهد؛ نظامی که در آن حق دفاع از خود به‌عنوان اقدام حفاظتی موقت پذیرفته شده است و هنگامی که دستگاه این نظام متمرکز خود به حفاظت مؤثر از حقوق اعضا اقدام کند، دفاع از خود متوقف می‌شود.

کلسن در پاسخ به این پرسش که چه کسی صلاحیت دارد تشخیص دهد که شوای امنیت اقدامات لازم را به عمل آورده است یا نه اظهار می‌دارد که خود منشور اقدامات لازم را ذکر نمی‌کند، اما جملات مادة 51 مانع از قبول این تفسیر نمی‌شود که اگر دولت مدافع به شورای امنیت گزارش دهد و شورا اقداماتی را به عمل آورد که به نظر این دولت اقدامات لازم برای حفظ صلح و امنیت بین‌المللی نباشد، دفاع از خود بتواند همچنان ادامه پیدا کند. (مستقیمی، 1377: 323).

به‌طور خلاصه می‌توان گفت کشور ایران در قبال حملة نظامی عراق، به دفاع پرداخت و تحت قاعدة دفاع مشروع عمل نمود. در خصوص ویرانی‌هایی که براثر این حملات نظامی، به کشور متجاوز وارد شد، مسئولیتی ندارد. چراکه متجاوز خود آغازگر جنگ بوده و دولت ایران را در شرایطی قرار داد که برای دفاع از خود، از ابزار جنگی استفاده کند.

کلیه خساراتی نیز که به کشور ایران از هر نظر اقتصادی، مالی و سایر جوانب دیگر وارد شد را نیز باید بر عهدة کشور متجاوز دانست.

بخش پنجم: نتیجه‌گیری و پیشنهادات

اشاره

نتیجه‌گیری

در خلال مباحث گذشته برای تبیین مسئولیت مدنی دولت، نظریات متعددی بررسی شد. هرکدام از این نظریات شرایط خاص خود را ایجاب می‌کند تا در تقابل با موضوعات مختلف رویکردهای متفاوتی داشته باشد.

در نظریة تقصیر به این نتیجه رسیدیم که این نظریه نمی‌تواند مبنای مناسبی برای ثبوت مسئولیت باشد؛ چراکه همین بار(مفهوم را درنیافتم) اثباتی که بر عهدة زیان‌دیده قرار می‌گیرد کار او را در اثبات این موضوع بسیار مشکل می‌نماید.

طبق نظریة خطر دولت براثر محیط خطرناکی که در اثر رفتار دیپلماتیک سایر دولت‌ها پیش می‌آید که البته در خصوص دولت ایران در دوران دفاع مقدس می‌توان گفت ناشی از تغییراتی بود که مدتی قبل از شروع جنگ تحمیلی در داخل ایران رقم خورد و تغییر حکومت و دولت به‌گونه‌ای شاید احساس خطری را در منطقه به وجود آورد شاید خطر تسری یافتن پیام انقلاب به کشور همسایه از دلایل شروع جنگ باشد درواقع می‌توان جنگ

را نتیجة محیط خطرناکی دانست که در اثر رفتار دیپلماتیک دولت‌ها به وجود می‌آید. طبق این نظر چون دولت محیط خطرناک را به وجود آورده، می‌توان الزام او را به جبران زیان‌های ناشی از آن خواست.

نظریه تضمین حق از دیگر مبانی‌ای بود که جهت رسیدن به مسئولیت دولت بیان شد که به بُعد دیگری از عناصر داخل در موضوع پرداخته است. درواقع مسیر این نظریه همسو و هم‌جهت با اهداف قانون‌گذار از وضع قواعد مسئولیت مدنی است که همان جبران خسارت است. در این نظریه تلاش هرچه بیشتر بر این است که حتی‌الامکان سایر حقوق افراد جامعه از طرف دولت به حکومت تضمین شود.

مبنای دیگری که می‌تواند در مسئول دانستن دولت مؤثر باشد رفاه و خیری است که از طرف مردم و ایثارگران نصیب جامعه و دولت می‌شود. کار نیکویی که ایثارگران انجام دادند و منفعتی که دولت در کنار سایر نهادهای جامعه از آن بهره‌مند می‌شود. با این توصیف می‌طلبد که دولت به نمایندگی از جامعة متکفل، خساراتی را که در فرایند جنگ به این افراد وارد شده جبران کند.

سیل عظیم خساراتی که در دوران دفاع مقدس متوجه کشور و مردم ایران شد، به‌خصوص ایثارگرانی که در فرآیند این جنگ بیش از سایر افراد و نهادهای جامعه زیان دیدند، ایجاب می‌کند که حمایت از ایثارگران را در راستای تحقق عدالت اجتماعی و منافع ملی یکی از وظایف حکومت اسلامی بدانیم که بایستی در جهت اجرای عدل و قسط است صورت بگیرد و همین عدالت است که اقتضا می‌کند هر فردی از افراد جامعه براساس میزان خدمات و اقداماتی که برای جامعه انجام داده بهره‌مند از مزایای جامعه گردد و حق متناسب با تلاش خود را دریافت نماید.

در خصوص مواردی که به‌عنوان مبانی حمایت از ایثارگران بیان شد به‌خوبی تبیین شد که ایثارگران چه در مقام مشروعیت دفاع و چه در مقام احسانی که انجام دادند خدمات و منفعت بسیاری به جامعه رسانده‌اند که مشخص می‌شود ایشان به حق ذی‌حق در مطالبة جبران خسارات خود هستند.

در خصوص مادة 11 قانون مسئولیت مدنی که صراحتاً رفع مسئولیت دولت در اعمال حاکمیتی را بیان می‌کند باید گفت اولاً قانون‌گذار در مقام بیان سایر اعمال حاکمیتی نبوده و این قاعده در بسیاری از موارد قابلیت اجرایی ندارد و طبق قاعدة لاضرر و نیز طبق اصل 40 قانون اساسی که هیچ‌کس حق ندارد اعمال حق خویش را وسیلة اضرار به دیگری قرار دهد و چون مادة 588 قانون تجارت اشخاص عمومی را در برعهده گرفتن تکالیف و حقوق جز در موارد خاص همانند اشخاص حقیقی می‌داند لذا دولت نیز به‌عنوان یک شخص حقوقی نمی‌تواند عمل حاکمی خود را به‌گونه‌ای انجام دهد که برای مردم و جامعه متلفانه باشد و آن‌گاه از جبران خسارات نیز معاف باشد. در این موارد برداشتن مسئولیت مدنی از پیش دولت برخلاف لطفی است که از عمل مردم نهادها و در اینجا به‌طور خاص ایثارگران عاید جامعه شده است و به دلیل تزاحمی که بین این اعمال حاکمیت که همراه با عدم مسئولیت همراه است و با قاعدة لاضرر حاصل می‌شود باید گفت قاعدة لاضرر در اینجا حکومت حکم می‌کند و دولت را ملزم به جبران خسارت می‌داند.

در پایان می‌توان گفت با این‌که مهم‌ترین هدف قانون‌گذار از وضع قواعد مسئولیت مدنی جبران ضرر و زیان دیدگان است لیکن با پذیرش نظریة تقصیر به‌عنوان مبنای مسئولیت این هدف در عمل به‌سختی به مرحلة وقوع می‌رسد و این بار اثبات که بر عهدة زیان‌دیده قرار دارد او را در مسیر رسیدن به حق خود در وضعیت نامناسبی قرار می‌دهد؛ حال آن که در بسیاری موارد تقصیر می‌تواند نوعی باشد ولی قانون‌گذار آن را برای همه محفوظ ندانسته که این ملاک تفسیر برای اثبات مسئولیت از موانع عمده بر سر راه جبران بسیاری از زیان‌ها است.

پیشنهادها

مطالعه در نظام حقوقی مسئولیت مدنی دولت در جمهوری اسلامی ایران مبین آن است که در قوانین و مقررات عدیده‌ای مسئولیت دولت مورد بحث

قرار گرفته است لیکن با توجه به مادة 11 ق.م.م که قائل به رفع مسئولیت دولت است و ابهامی که در مصادیق اعمال حاکمیتی وجود دارد و از طرفی قدرتی که دولت در مقام اجرای اعمال حاکمیتی خود دارا است و چون نص صریح مادة قانونی است هرچند پس از این قانون موارد قانونی متعددی از تغییر رویه و گرایش به ثبوت مسئولیت دولت دیده می‌شود در مواردی شاید بتوان نسخ ضمنی مادة 11 را احساس کرد که نیاز است با توجه به دخالت روزافزون دولت در تمام فعالیت‌های جامعه بایستی در یک قانون عام و کلی موضوع مسئولیت مدنی دولت و مبانی ثبوت آن که ضمن آن بتوان مسئولیت را برای دولت مفروض دانست بیش از پیش می‌طلبد که از طرف قانون‌گذار در این جهت قانون‌گذاری گردد.

در خصوص حمایت از ایثارگران نیز، پیشنهاد می‌شود که سایر نهادها بیش از پیش در مقام اجرای هرچه بهتر و عملی کردن موارد قانونی تصویب شده اهتمام ورزند.

در حوزة قانون‌گذاری نیز نیاز است که قوانین کارآمدتری که سایر اقسام ایثارگران را بدون تبعیض مورد شمول قرار دهد وضع گردد.

در خصوص پیگیری برای عملی‌کردن بند هقتم قطعنامة 598 نیز تلاش دولت برای نتیجه‌بخش بودن عملیات دیپلماسی در این زمینه را می‌طلبد که با جدیت برای مطالبة حقوق قربانیان جنگی تلاش نمایند.

فهرست منابع

(1) فارسی

الف) کتاب‌ها

1- قرآن کریم

2- آقابخشی، علی اکبر (1387)، فرهنگ و علوم سیاسی، تهران، انتشارات چاپار، چاپ دوم.

3- ابوالحمد، عبدالحمید (1353)، حقوق اداری ایران، دانشگاه تهران.

4- ابوالحمد، عبدالحمید (1354)، حقوق اداری، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم.

5- امامی، حسن، ستوارسنگی، کورش (1390)، حقوق اداری، تهران، انتشارات میزان، چاپ چهاردهم.

6- امامی، حسن (1378)، حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامی، جلد اول.

7- پارسادوست، منوچهر (1371)، نقش سازمان ملل در جنگ عراق و ایران، تهران، شرکت سهامی انتشار.

8- دهخدا، علی اکبر (1377)، لغت‌نامه دوره جدید، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، جلد چهاردهم.

9- درودیان، حسنعلی (1370)، مسئولیت مدنی، انتشارات دانشگاه تهران.

10- جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1378)، ترمینولوژی علم حقوق، تهران، گنج دانش.

11- جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1375)، دانش نامه حقوقی، تهران، جلد دوم.

12- جمالی، حسین (1380)، تاریخ و اصول روابط بین‌الملل، تهران، نشر نمایندگی وی فقیه در سپاه، چاپ اول.

12- حیاتی، علی عباس (1392)، حقوق مدنی (4)، تهران، نشر میزان.

13- خمینی، روح ا...(1387)، جنگ و دفاع در اندیشه امام خمینی (ره)، دفتر بیست و چهارم، موسسه چاپ و نشر عروج، چاپ سوم.

14- خوانساری، محمد (1364)، دوره مختصر منطق صوری، تهران، چاپ ششم.

15- سلطانی نژاد، هدایت الله (1380)، خسارت معنوی، تهران، انتشارات نور الثقلین.

16- شامبیاتی، هوشنگ (1380)، حقوق جزای عمومی، تهران، نشر ژوبین، چاپ دهم.

17- شجاعی زند، علیرضا (1376)، مشروعیت دینی و اقتدار سیاسی دین، تهران، تبیان، چاپ اول.

18- صفار، محمدجواد (1373)، شخصیت حقوقی، تهران، انتشارات دانا.

19- صفایی، حسین، رحیمی، حبیب الله (1389)، مسئولیت مدنی الزامات خارج از قرارداد، تهران، انتشارات سمت، چاپ اول.

20- صفایی، حسین (1351)، حقوق مدنی (تعهدات)، تهران، نشر موسسه حسابداری، چاپ اول.

21- صفایی، حسین (1355)، مفاهیم و ضوابط جدید در حقوق مدنی، تهران، انتشارات امیرکبیر، چاپ اول.

22- عالم، عبدالرحمن (1384)، بنیادهای علم سیاست، تهران، نشر نی، چاپ سیزدهم.

23- عامر، حسین (1956)، مسئولیت مدنی تقصیری و عقدی، مصر، نشر بینا.

24- عطار، داوود (1375)، دفاع مشروع در حقوق جزای اسلام، ترجمه

اکبر غفوری، مشهد، آستان قدس رضوی.

25- غمامی، مجید (1376)، مسئولیت مدنی دولت نسبت به اعمال خود، انتشارات دانشگاه تهران.

26- طباطبایی موتمنی، منوچهر (1390)، حقوق اداری، تهران، انتشارات سمت، چاپ هفدهم.

27- فرجی، حمید (1386)، تحلیل مسئولیت مدنی دلال، تهران، نشر خرسندی، چاپ اول.

28- فردرو، محسن؛ یعقوبی، رضا؛ رضوانی، اصغر (1384)، مجموعه مصوبات تسلیهاتی و حمایت از ایثارگران، تهران، چاپ دوم، جلد اول.

29- کاتوزیان، ناصر (1391)، دوره مقدماتی حقوق مدنی- وقایع حقوقی- مسئولیت مدنی، تهران، ناشر شرکت سهامی انتشار، چاپ 8.

30- کاتوزیان، ناصر (1379)، قواعدعمومی، نشر دادگستر تهران، چاپ دوم.

31- کاتوزیان، ناصر (1369)، حقوق مدنی- ضمان قهری- مسئولیت مدنی، انتشارات دانشگاه تهران.

32- کاتوزیان، ناصر (1365)، فلسفه حقوق، تهران، انتشارات بهنشر، چاپ دوم.

33- کاتوزیان، ناصر (1392)، حقوق مدنی در نظم کنونی، تهران، نشر میزان، چاپ سی و نهم.

34- کاتوزیان، ناصر (1389)، مسئولیت مدنی (الزام‌های خارج از قرارداد)، قواعد عمومی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ نهم، جلد اول.

35- مرادپیری، هادی (1372)، آشنایی با علوم و معارف اسلامی دفاع مقدس، انتشارات سمت تهران.

36- محسنی، منوچهر (1376)، مقدمات جامعه شناسی، تهران، نشر دوران، چاپ یازدهم.

37- محقق داماد، سیدمصطفی (1390)، قواعد فقه بخش مدنی، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ سی و یکم.

38- محمدی، منوچهر (1373)، علل و عوامل جنگ تحمیلی، تهران،

دانشگاه فرماندهی و ستاد، چاپ اول.

39- مستقیمی، بهرام، طارم سری، مسعود، زیرنظر جمشید ممتاز (1377)، مسئولیت بین‌المللی دولت با توجه به تجاوزعراق علیه ایران، تهران، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی، چاپ اول.

40- موسی زاده، رضا (1388)، حقوق اداری، تهران، نشر میزان، چاپ یازدهم.

41- مظاهری تهرانی، مسعود؛ فروزش، روح ا... (1387)، مجموعه قوانین و مقررات ایثارگران، تهران، انتشارات خرسندی، چاپ اول، جلد دوم.

42- نوربها، رضا (1387)، زمینه حقوق جزای عمومی، تهران، کتابخانه گنج دانش.

43- ولایتی، علی اکبر (1376)، تاریخ سیاسی جنگ تحمیلی عراق علیه جمهوری اسلامی ایران، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، چاپ اول.

44- هدایتی خمینی، عباس (1371)، شورای امنیت و جنگ تحمیلی عراق علیه ایران، وزارت امور خارجه تهران.

45- یکتا، حسین (1373)، مواضع قدرت‌های بزرگ و جنگ ایران و عراق، تهران، دانشگاه فرماندهی ستاد، چاپ اول.

(ب) مقالات

46- آبخیز، محمد؛ نصیریان، داود؛ عباسیان، رضا (1394)؛ مقایسه تطبیقی جبران خسارت در فقه و حقوق کامن لا، فصل نامه علمی پژوهشی فقه و مبانی حقوق اسلامی، شماره بیست و پنجم.

47- رستمی، ولی؛ بهادری جهرمی، علی (1388)؛ مسئولیت مدنی دولت، فصل نامه علمی پژوهشی امام صادق (ع)، دوره دهم، شماره 29.

48- حکمت نیا، محمود (1394)، احسان به جمع و نقش آن در مسئولیت مدنی، مطالعات اسلامی فقه و اصول، سال چهل و هفتم، شماره 101.

49- سعدی، حسین علی؛ خدایار، حسین (1390)، تحلیل مبانی مشروعیت دفاع، پژوهش نامه حقوق اسلامی، سال دوازدهم، شماره اول.

50- شمس ناتری، محمدابراهیم (1381)، دفاع مشروع و مبانی مشروعیت

آن، مجله مطالعات حقوقی، دوره دوم، شماره دوم.

51- عارف، اسعد؛ حیدری، فرزاد (1394)، مسئولیت جمعی بر پایه توزیع زیان، دانشکده حقوق دانشگاه صلاح الدین اربیل.

52- طباطبایی، حسین (1393)، قاعده احسان و مجرای آن در نظام حقوقی ایران، پژوهشنامه حقوق خصوصی عدالت، دوره 10، شماره 2.

53- مصطفوی، سیدمصطفی؛ افشارنیا، طیب (1388)، بررسی ماهیت و مبانی تعدد مسئولیت در پرداختن یک دین، پژوهش نامه امام صادق (ع)، دوره دهم، شماره 30.

54- یزدانیان، علیرضا (1392)، مطالعه اندیشه جمعی شدن مسئولیت مدنی و آثار آن بر تعیین میزان خسارت، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره چهل و سوم، شماره سوم.

(ج) پایان نامه

55- صالحیان بهروز، محمدرضا (1388)، جایگاه احسان در قلمرو حقوق مدنی، کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه شیراز.

(د) وب سایت

56- خبرگزاری مهر، نگاهی به آمارهای جنگ تحمیلی، تاریخ دسترسی 1 مهر 1391، www.mehrnewws.ir

57- وب گذر، امتیازات پیشگامان در اسلام، تاریخ دسترسی 11 خرداد 1396، www.webgozar.com

58- وبلاگ حقوقی علیرضا رحیمی کیا، اعمال حاکمیت دولت و تصدی، تاریخ دسترسی، 31/5/1392، www.rahimikia.ir

59- وبلاگ علی محمد ابوالحسنی، پژوهشکده اقرالعلوم (ع)، تاریخ دسترسی 24 آبان 1393، www.abolhasani.ir

60- سایت ایثار فرهنگی و مذهبی، پوراختری، تاریخ دسترسی اسفند

1391، www.isaar.com

(2) عربی

61- ابن خلدون، عبدالرحمن بن محمد (1363)، مترجم آیتی، عبدالمحمد، تهران، ناشر وزارت فرهنگ و آموزش عالی، موسسه مطالعات و تحقیقات فرهنگی (پژوهشگاه).

62- انصاری، مرتضی، (بی‌تا)، مکاسب.

63- بجنوردی، میرزاحسن (1371)، قواعد فقه، قم، موسسه اسماعیلیان، جلد اول.

64- بروجردی، حسین (1380) قمری، جامع احادیث شیعه فی احکام الشریعه، تهران، مطبعه المنام، جلد 12.

65- رضی، محمد بن حسین (1379)، نهج البلاغه، قم، نشر مشهور.

66- حلی، حسن بن یوسف (1412) قمری، منتهی المطلب، مشهد، مجمع البهوت اسلامی، جلد چهارم.

67- خویی، ابوالقاسم (1428)، مبانی تکمله المنهاج، قم، انتشارات احیاء آثار علامه خویی.

68- عاملی، محمد بن حسن (1363)، تفصیل وسائل الشیعه، تهران، انتشارات کتاب فروشی اسلامی، چاپ پنجم، جلد 11.

69- عاملی، محمد بن حسن (1416) قمری، تفصیل وسائل الشیعه، قم، موسسه آل بیت علیهم‌السلام، جلد 10.

70- طوسی، محمد بن حسن (1400)، تهذیب الاحکام، قم، جلد ششم.

71- طوسی، محمد بن حسن (1416)، الخلاف، قم، موسسه نشر اسلامی، جلد پنجم.

72- کلینی، محمد بن یعقوب (بی‌تا)، اصول کافی، بیروت، دارالصعب، جلد پنجم.

73- مراغی، عبدالفتاح (1417)، عناوین فقهی، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.

74- مجلسی، محمدباقر (1365)، بحارالانوار، انتشارات اسلامی، چاپ دوم، جلد 77.

75- نائینی، میرزاحسین (بی‌تا)، منیه الطالب، قم، چاپخانه حیدری.

76- یزدی، محمدکاظم (1417)، عروه الوثقی، قم، موسسه نشر اسلامی.