حقوق گذرگاه ها و سد معبر در فقه اسلامی

مشخصات کتاب

سرشناسه : نظری توکلی، سعید، ۱۳۴۸ -

عنوان و نام پدیدآور : حقوق گذرگاه‌ها و سد معبر در فقه اسلامی/ سعید نظری‌توکلی.

مشخصات نشر : مشهد: بنیاد پژوهش‌های اسلامی، ۱۳۸۷.

مشخصات ظاهری : ۷۴ص.

شابک : ۷۵۰۰ ریال: 978-964-971-212-3

وضعیت فهرست نویسی : فاپا

یادداشت : کتابنامه: ص. [۷۱] - ۷۴؛ همچنین به صورت زیرنویس.

موضوع : حق‌عبور (فقه)

موضوع : حق‌عبور-- ایران

شناسه افزوده : بنیاد پژوهش‌های اسلامی

رده بندی کنگره : BP۱۹۸/۶ /ح۴‌ن۶ ۱۳۸۷

رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۷

شماره کتابشناسی ملی : ۱۱۸۷۳۸۳

اشاره

فهرست مطالب

اهداء··· 2

پیشگفتار··· 6

گفتار اوّل: کلیات

1- پیدایش··· 9

2- مفهوم‌شناسی··· 9

3- کاربری··· 10

1-3- بهره‌برداری آزاد··· 10

2-3- بیشتر برای تردد··· 11

3-3- تنها برای تردد··· 13

نقد و بررسی··· 14

گفتار دوم: آسیب شناسی

1- بهره‌برداری‌های خطرساز··· 20

1-1- حکم تکلیفی··· 20

2-1- حکم وضعی··· 21

تناسب ضمان با نوع استفاده از گذرگاه··· 22

2- بهره‌برداری‌های اختلال‌ساز··· 25

1-2- حکم تکلیفی··· 26

1-1-2- تجاوز از حدود الهی··· 26

2-1-2- قاعده نفی حَرَج··· 28

گفتار سوم: کاربری‌های غیر مجاز

1- ساخت‌وساز··· 32

1-1- ساخت دکه··· 32

1-1-1- حکم تکلیفی··· 33

الف) جواز مشروط··· 33

نقد و بررسی··· 34

ب) عدم جواز مطلق··· 35

نقد و بررسی··· 36

2-1- ساخت مسجد··· 36

نقد و بررسی··· 38

3-1- ساخت سایه‌بان··· 39

1-3-1- حکم تکلیفی··· 39

نظریه اول، جواز مشروط··· 40

الف) فقدان ضرر··· 40

ب) فقدان ضرر و معارض··· 41

نظریه دوم، حرمت مطلق··· 42

نقد و بررسی··· 42

2-3-1- حکم وضعی··· 44

2- باز کردنِ در به معابر··· 44

3- حفاری··· 45

1-3- با انگیزه‌های شخصی··· 45

2-3- با انگیزه‌های عمومی··· 46

نقد و بررسی··· 47

4- خرید و فروش··· 49

نقد و بررسی··· 51

5- اتراق کردن··· 53

1-5- حکم تکلیفی··· 53

2-5- جابه‌جا کردن··· 53

3-5- اختلاف در گزینش مکان··· 54

4-5- ایجاد آفتاب‌گیر··· 56

نقد و بررسی··· 56

6- ایجاد لغزندگی··· 60

نقد و بررسی··· 61

نتایج··· 64

کتاب نامه··· 66

بسم اللّه الرّحمن الرّحیم

اهداء

این اثر را به رسم ادب و احترام، به روح فقیه فهیم و مفسّر توانا، مرحوم آیة اللّه سعیدی کاشمری قدس‌سره که از نخستین روزهای اقامتشان در جوار حریم رضوی، توفیق شاگردیشان را داشتم، تقدیم می‌کنم.

پیشگفتار

حتی اگر اجتماعی بودن را ویژگی ذاتی و غریزی انسان ندانیم و در درستی گزاره «الانسان مدنی بالطبع» تردید داشته باشیم، ناگزیریم بپذیریم عوامل مختلفی در روند شکل‌گیری زندگی اجتماعی انسان نقش داشته‌اند که شاید بتوان محدودیت منابع طبیعی، گرایش به بهره‌برداری نامحدود از طبیعت و سرانجام، محدودیت توان انسان را از جمله مهم‌ترین و مؤثرترین آن‌ها دانست، زیرا با وجود این سه واقعیت انکارناپذیر، بهره‌مندی از رفاه و توسعه بیشتر جز با ورود به زندگی جمعی و استفاده از توان و امکانات دیگران امکان‌پذیر نخواهد بود.

ضرورت زندگی جمعی برای انسان هیچ‌گاه به معنای نادیده گرفتن تک تک انسان‌ها به عنوان عناصر سازنده آن جامعه نیست، زیرا جامعه بدون در نظر گرفتن عناصر سازنده خود، هویتی مستقل ندارد؛ اما از این واقعیت نیز نمی‌توان چشم پوشی کرد که انسان در جامعه به واسطه برخورداری از موقعیت‌های اجتماعی و در نتیجه، قدرت و امکانات بیشتر، قابل مقایسه با انسان به عنوان فرد و موجودی ورای جامعه نیست.

توجه هم زمان به دو عنصر فرد و جامعه و نادیده نگرفتن هریک به سود دیگری، در نظام حقوقی و فقه اسلامی که تکالیف آن، ناظر به سود

و زیان (مصالح و مفاسد) واقعی است، به عنوان یک اصل مورد پذیرفته شده است، به گونه‌ای که نه احکام فردی آن به حقوق جمعی آسیب وارد می‌کند و نه احکام اجتماعی آن، حقوق فردی را نادیده می‌گیرد.

از جمله مصادیق توازن حقوقی میان فرد و اجتماع، مالکیت خصوصی و مالکیت عمومی است. به همان اندازه که مالکیت فردی در اسلام محترم است، مالکیت جمعی نیز محترم بوده، هیچ‌گاه یکی به خاطر دیگری نادیده گرفته نمی‌شود؛ هرچند ممکن است در شرایط خاص، مراعات حرمت یکی بر مراعات دیگری اولویت پیدا کند و این همان اصل عدالت‌محوری در حقوق اسلامی است که قرآن کریم همه مسلمانان را به رعایت آن فرا خوانده است:

«یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوّامِینَ بِالْقِسْطِ»، ⁽¹⁾ای کسانی که ایمان آورده‌اید، پیوسته عدل را به پا دارید.

در متون فقهی، هنگام بررسی آثار حقوقیِ آباد کردن زمین‌های بیابانی (احیاء موات)، به مناسبت بحث مالکیت عمومی، موارد و احکام آن نیز مطرح شده است. از جمله مصادیق مالکیت عمومی، خیابان‌ها (شارع - طریق) است⁽²⁾که در تبصره6 از ماده 96 قانون

شهرداری به آن چنین اشاره رفته است:

اراضی کوچه‌های عمومی و میدان‌ها و پیاده‌روها و خیابان‌ها و به طور کلی معابر و بستر رودخانه‌ها و مجاری فاضلاب شهرها و باغ‌های عمومی و گورستان‌های عمومی و درخت‌های معابر

عمومی واقع در محدوده هر شهر که مورد استفاده عموم است، ملک عمومی محسوب و در مالکیت شهرداری است.⁽¹⁾

هرچند گذرگاه‌ها در قرون گذشته از پیچیدگی‌های امروزی برخوردار نبودند، فقهای بزرگ اسلام با دور اندیشی‌ای بس ستودنی، به تمام پرسش‌هایی که مدیران شهری امروز با آن مواجه هستند، پاسخ گفته‌اند. در این مقاله بر آن هستیم تا با بررسی مسائل حقوقی گذرگاه‌ها، یکی از مهم‌ترین آفت‌های زندگی شهری، یعنی سدّ معبر، را از نگاه حقوق اسلامی ارزیابی کنیم.⁽²⁾

سعید نظری توکلّی

دانشکده الهیات و معارف اسلامی

دانشگاه فردوسی مشهد

گفتار اوّل: کلّیات

اشاره

پیدایش

مفهوم‌شناسی

کاربری

1- پیدایش

تبدیل یک قطعه زمین به محلی برای رفت و آمد عمومی (خیابان) به دو شکل صورت می‌گیرد: بدون انگیزه و با انگیزه. در نوع اول که نمود آن بیشتر در جوامع گذشته است، بر اثر ترددهای پی در پی در زمینی بدون صاحب یا موات، آرام آرام راه یا خیابان شکل می‌گرفته است؛ اما در نوع دوم که بیشتر در جوامع امروزی دیده می‌شود، اشخاص حقیقی یا حقوقی و هم‌چنین دولت، زمینی با مالکیت خصوصی یا موات را به خیابان یا راه تبدیل می‌کنند.⁽¹⁾

2- مفهوم‌شناسی

از آن جا که هر گزاره فقهی مرکب از موضوع و محمول است، پیش از استنباط حکم (محمول)، نیازمند به شناسایی موضوع هستیم. موضوع در تحقیقی که پیش رو داریم، خیابان عمومی (شارع نافذ)، راه (طریق)، پیاده‌رو و مواردی از این قبیل است.

بدون تردید تعریف و تشخیص موضوع با عرف است که می‌تواند

بسته به نوع مورد، عرف عام (توده مردم) یا عرف خاص (متخصصان

علوم مختلف) باشد.

در قسمت خدمات شهری طرح تفصیلی شهر مشهد چنین آمده است:

2-48- گذرگاه پیاده: گذرگاه پیاده معبری است که فقط برای عبور و مرور پیاده‌روندگان طرح شده باشد. گذرگاه پیاده می‌تواند تمام یا بخشی از یک گذرگاه عمومی را به خود اختصاص دهد.

2-49- گذرگاه سواره - سواره‌رو: گذرگاه سواره معبری است که فقط برای عبور و مرور وسایط نقلیه طرح شده باشد.⁽¹⁾

3- کاربری

اشاره

هرچند در تعاریف بالا کاربری گذرگاه‌ها نیز مشخص شده است، اما در منابع فقهی، سه دیدگاه مختلف درباره کاربری آن‌ها وجود دارد:

1-3- بهره‌برداری آزاد

می‌توان ابن زهره حلبی و علی بن محمد قمی را از جمله طرفداران این دیدگاه دانست. از نظر آن‌ها، خیابان از جمله «مباحات عامه» است که هرکس می‌تواند هر گونه که بخواهد، از آن استفاده کند، مشروط به این که استفاده او باعث آسیب دیدن افرادی که از آن جا عبور می‌کنند، نشود.⁽²⁾

روشن است که تقیید به «عدم تضرّر عابران» می‌تواند ناظر به اصل کلی در استفاده از مباحات باشد که نمی‌توان از اماکن عمومی به گونه‌ای بهره‌برداری کرد که زمینه بهره‌برداری دیگران را از بین برد یا به آنان

آسیب وارد سازد.

2-3- بیشتر برای تردد

بیشتر فقهای شیعه و سنی بر این باورند که کاربرد اصلی جاده و خیابان آمد و شد است. طبیعی است با فرض تعیین کاربرد اصلی، کاربردهای فرعی نیز قابل تصور است؛⁽¹⁾از این رو، می‌توان به جز رفت و آمد، از خیابان برای استراحت، دادوستد و ... نیز استفاده کرد.⁽²⁾

الدمشقیة، 7/181؛ مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، 2/428-429؛ روضة الطالبین، 4/359؛ فتح الوهاب بشرح منهج الطلاب، 1/436-437.

المراد من الشوارع و الغرض بها الاستطراق و منفعتها الأصلیّة التردّد فیها بالذهاب و العود و الناس فیها شرع سواء یجوز الوقوف و الجلوس فیها لغرض الاستراحة و المعاملة و غیرهما.⁽³⁾

همان گونه که مشاهده می‌شود، چه بگوییم گذرگاه‌ها از جمله اموال مباحی هستند که هر نوع استفاده از آن‌ها جایز است و چه بگوییم دارای کاربری اصلی و کاربری فرعی هستند، می‌توان از آن‌ها

برای کارهایی غیر از عبور و مرور نیز استفاده کرد. با این حال، جواز چنین بهره‌برداری‌هایی مشروط به دو شرط است: عدم اضرار و عدم تضییق؛⁽⁴⁾یعنی می‌باید این

بهره‌برداری‌ها باعث آسیب دیدن دیگران (عابران)⁽¹⁾و از بین رفتن کاربری اصلی گذرگاه⁽²⁾(کندی و اختلال در عبور و مرور)⁽³⁾نشود.

برای اثبات جواز بهره‌برداری‌های مختلف از گذرگاه‌ها، به این مطالب استناد شده است:

القواعد الفقهیة، 2/150.

5) تذکرة الفقهاء، 2/405؛ مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، 12/429؛ کفایة الاحکام، 242؛ جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، 38/76؛ فتح الوهاب بشرح منهج الطلاب، 1/437.

بهره‌برداری‌های مختلف از آن‌ها باشد.⁽¹⁾

مرحوم نجفی در این باره چنین توضیح می‌دهد:

أنّ الأصل و السیرة القطعیة یقتضیان جواز سائر وجوه الانتفاع بالمنافع المشترکة إذا لم تعارض أصل المنفعة المقصودة منه الّذی أعدّ لها بإحیاء المحیی أو بوقف الواقف أو بتسبیل المسبل أو بغیر ذلک من غیر فرق بین ما یدوم أثر التصرّف کالبناء و نحوه و بین ما لایدوم مع فرض عدم إخراجه بذلک عمّا أعدّ له.⁽²⁾

3-3- تنها برای تردد

این احتمال را فخر المحققین در نقد سخن علامه حلّی که خرید و فروش را در خیابان جایز می‌داند، مطرح کرده است، هرچند خود از آن دفاع نمی‌کند.⁽³⁾بر این اساس، پیاده رو مکانی است تنها برای تردد عابران پیاده و خیابان مکانی است تنها برای عبور و مرور وسائل نقلیه که بسته به موقعیت جغرافیایی و مشخصات فنی آن، می‌تواند به عبور و مرور وسائل نقلیه سبک، نیمه سنگین و سنگین اختصاص پیدا کند.

نقد و بررسی: هرچند مشهور فقها برای اثبات جواز سایر بهره‌برداری‌ها، از دو واژه «اجماع» و «سیره» استفاده کرده‌اند، ولی معنای اصطلاحی این دو واژه مورد نظر آن‌ها نیست، زیرا اصطلاح «اجماع» بر اتفاق نظر فقها در حکمی خاص اطلاق می‌شود و نه بر توافق مردم بر انجام یک کار؛ از این رو، منظور از «اجماع» در این مسئله همان سیره

و روش عملی مردم است.

همان گونه که در اصول فقه نیز به تفصیل بیان شده است، سیره و روش عملی مردم در انجام یک کار، همیشه نمی‌تواند دارای اعتبار شرعی باشد و بر فرض که چنین باشد، روش مردم در استفاده از گذرگاه‌های عمومی در قرون گذشته نمی‌تواند مبنایی برای رفتار ما در امروز باشد، زیرا مفاهیمی هم‌چون خیابان، خیابان اصلی و فرعی، بزرگ‌راه، آزادراه، پیاده‌رو و توقفگاه (پارکینگ) یا در گذشته وجود نداشته‌اند و یا به معنای امروزی آن به کار نمی‌رفته‌اند. در نتیجه، سیره و روش مردم، بر فرض که اعتبار شرعی هم داشته باشد، با تغییر موضوع، برای زمان حاضر ارزش فقهی نخواهد داشت.

اما آن‌چه برای ما در این مجال قابل بررسی است، ادعای مرحوم نجفی است که به عنوان یک اصل در استفاده از منافع مشترک بیان شده است. آیا به راستی ما می‌توانیم از اموال عمومی هر گونه که بخواهیم، استفاده کنیم؟ به نظر ما، دلایلی که جواز استفاده افراد از

منافع عامه (مشترکات) را اثبات می‌کنند، ⁽¹⁾از اطلاق افرادی و احوالی برخوردار نیستند تا بتوان از آن‌ها جواز هر نوع بهره‌برداری را استنباط کرد، بلکه تنها در مقام تشریع مالکیت عمومی و اصل جواز بهره‌برداری از اموال عمومی هستند. افزون بر این، متبادر از لفظ خیابان (شارع) و مانند آن در زمان ما مفهومی خاص است که اطلاقات ادله - بر فرض وجود - بر همین معنای متبادر حمل می‌شود و از سایر کاربردها صحت سلب دارد. به هر حال، این ادعا که هر فردی می‌تواند از اموال عمومی هر گونه که بخواهد

، استفاده بکند، لوازمی دارد که گمان نمی‌کنم هیچ فقیهی به آن پای‌بند باشد.

به نظر ما، آن گونه که در بندهای 12، 22، 28 و 47 از ماده 1 آئین‌نامه راهنمایی و رانندگی آمده است، خیابان در محیط شهری، محلی است برای رفت و آمد وسایل نقلیه که می‌تواند بسته به تنوع وسیله نقلیه (سبک، نیمه سنگین، سنگین)، دارای محدودیت‌هایی نیز باشد؛ هم‌چنان که پیاده‌رو مکانی است برای عبور و مرور افراد که با یک حاشیه امنیتی از سطح خیابان جدا می‌شود.⁽¹⁾در نتیجه، هر عملی به جز رفت و آمد وسایل نقلیه در خیابان جایز نیست؛ هم‌چنان که هر کاری به جز عبور افراد در پیاده‌رو نیز جایز نخواهد بود.

در بند1 از ماده 191 آئین‌نامه راهنمایی و رانندگی چنین آمده است:

عابران پیاده موظف‌اند که در محل‌هایی که پیاده‌رو وجود دارد، از داخل سواره‌رو عبور نکنند.⁽²⁾

هم‌چنین در بندهای 1 و 12 از ماده 144 همان آئین‌نامه آمده است:

توقف در محل‌های زیر ممنوع است:

البته توجه به این نکته نیز ضروری است، همان دلایلی که عبور و مرور وسایل نقلیه و افراد را در سطح خیابان و پیاده‌رو جایز می‌دانند

، لوازم عقلی و عادی این دو عمل را که می‌تواند کاری غیر از تردد ولی وابسته به آن باشد نیز جایز می‌دانند. به عنوان مثال، لازمه تردد عابران در پیاده‌رو، با ملاحظه سن و توانایی‌های جسمانی آن‌ها، اندکی توقف و استراحت نیز هست، اما نه آن گونه توقف و استراحتی که افراد در پارک‌ها و تفرجگاه‌ها انجام می‌دهند.⁽¹⁾

در این صورت، به راحتی می‌توانیم بگوییم تردد موتورسیکلت در

پیاده‌رو، حرکت ماشین‌های سنگین در خیابان‌های فرعی با عرض کم، تردد عابران پیاده در سطح خیابان و خوابیدن و خرید و فروش افراد در سطح پیاده‌روها، از آن جا که استفاده از منافع عمومی در خارج از منفعت تعریف‌شده آن‌هاست، جایز نخواهد بود، حتی اگر مزاحمتی برای دیگران نداشته باشد؛ زیرا شرط عدم مزاحمت در بهره‌گیری از منفعت ذاتی اشیاء معتبر است، نه در منفعتی که شی‌ء برای آن به وجود نیامده است.

اطلاق ماده واحده قانون تشدید مجازات موتورسیکلت‌سواران متخلف، ناظر به همین مطلب است:

افسران و درجه‌داران دیپلمه مأمور راهنمایی و رانندگی شهرداری پایتخت مکلف‌اند در محدوده قانونی شهر تهران

رانندگان موتورسیکلت یا موتورگازی را که در پیاده‌رو مبادرت به رانندگی می‌کنند و یا در جهت مخالف مسیر مجاز حرکت می‌کنند و یا به وسیله لوله خروج دود، عمدا صدای ناهنجار ایجاد می‌کنند، علاوه بر اخذ جزای نقدی ... موتورسیکلت یا موتورگازی آنان را از سه ماه تا شش ماه به ترتیب زیر توقیف نمایند.⁽¹⁾

بنابراین، این فتوا که «هرکس می‌تواند از خیابان‌ها و راه‌های عمومی برای نشستن، خوابیدن، نماز خواندن، خرید و فروش و مانند این‌ها استفاده کند، مادامی که برای عابران مزاحمتی ایجاد نکند و کسی حق ندارد او را از این کار باز بدارد و به مقداری که برای گذاشتن

کالا و توقف نیاز دارد مانع او شود»، ⁽²⁾درست به نظر نمی‌رسد؛ هم‌چنان که مضمون ذیل ماده 6 قانون نحوه رسیدگی به تخلّفات و اخذ جرایم رانندگی مصوب 30/3/1350 که با عنایت به شرط مذکور در صدر آن، جمع‌آوری وسایل نقلیه پارک‌شده در پیاده‌روها را مشروط به خطرساز بودن آن یا انسداد راه دانسته است، نادرست به نظر می‌رسد:

محل‌هایی که توقف وسایل نقلیه در آن محل‌ها موجب بروز خطر و انسداد راه می‌شود، باید با نصب علایم مخصوص رانندگی وسیله مسئولان مربوط مشخص شود.

در صورت توقف وسایل نقلیه در این قبیل محل‌ها و

پیاده‌روها، مأموران مربوط مجازند با وسایل اطمینان بخشی که برای این کار معمول است، وسیله نقلیه مزبور را به نزدیک‌ترین توقفگاه یا منطقه مجاز انتقال داده، جریمه مقرّر را با حقّ توقف در توقفگاه از متخلف دریافت کنند.⁽¹⁾

به نظر ما می‌باید کلمه «پیاده‌رو» از قانون بالا حذف شود تا این قانون صرفا ناظر به توقف در محل‌های خطرساز یا توقف موجب انسداد راه باشد، زیرا توقف ماشین در پیاده‌روها حتی اگر خطرساز هم نباشد و باعث انسداد راه نیز نشود، مجاز نخواهد بود و در هر دو صورت، مأموران نه تنها مجاز بلکه موظف به انتقال آن از سطح معبر

هستند.

هم‌چنین هرچند در صدر مواد 149 و 169 آئین نامه راهنمایی و رانندگی به صراحت تردد دوچرخه‌سواران و وسایل نقلیه در پیاده‌رو منع شده است، اما در ذیل این مواد، برای سایر افراد کارهایی غیر از عبور و مرور تلویحا مجاز دانسته شده که نیازمند بازنگری است.

ماده 149: عبور دوچرخه‌سوار از پیاده‌رو و وسط دستجات، بازار، نقاط شلوغ و پرتردد ممنوع است.⁽²⁾

ماده 169: عبور وسایل نقلیه در پیاده‌رو، از وسط دستجات ارتش یا مأموران انتظامی یا دانش‌آموز یا تشییع کنندگان جنازه‌ها یا سایر دستجات تشریفاتی و هم‌چنین بوق زدن در این قبیل موارد، مجاز نیست.⁽³⁾

گفتار دوم: آسیب شناسی

اشاره

بهره‌برداری‌های خطرساز

بهره‌برداری‌های اختلال‌ساز

چه بگوییم گذرگاه‌های عمومی تنها برای عبور و مرور وسایل نقلیه و عابران پیاده به‌کار می‌روند و چه آن گونه که مشهور میان فقهاست، مدعی شویم این گذرگاه‌ها کاربردهای جانبی نیز دارند، این مطلب مسلّم است که هر گونه رفتاری که باعث توقف عبور و مرور یا کندی آن شود - که از این پس با عنوان «سد معبر» از آن یاد می‌کنیم - امری حرام خواهد بود.⁽¹⁾

1- بهره‌برداری‌های خطر ساز

اشاره

تردیدی نیست که هر گونه استفاده از گذرگاه‌های عمومی که باعث آسیب دیدن عابران یا وسایل نقلیه و سرنشینان آن‌ها شود، کاری حرام خواهد بود؛ افزون بر این که از نظر حقوقی نیز ضمان شرعی را به دنبال خواهد داشت.

1-1- حکم‌تکلیفی

برای اثبات حرمت آن نوع بهره‌برداری از گذرگاه‌های عمومی که منجر به ضرر و آسیب دیگران می‌شود، به دلایلی که اثبات‌کننده حرمت اضرار به غیر است، می‌توان استناد کرد⁽²⁾که مهم‌ترین آن‌ها قاعده لاضرر است.

در بیشتر منابع علم اصول فقه، به چهار احتمال در معنای حدیث «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» بیان شده که عبارتند از: نهی از ضرر، ⁽¹⁾نفی حکم به لسان نفی موضوع، ⁽²⁾نفی حکم ضرری⁽³⁾و نفی ضرری که جبران نمی‌شود؛⁽⁴⁾اما به نظر می‌رسد که این حدیث با خبر دادن از نبود ضرر در هستی، در مقام بیان نامطلوب بودن ضرر نزد قانون‌گذار است⁽⁵⁾و به همین جهت، هم‌چنان که این حدیث، نافی جعل حکم ضرری است، حاکی از عدم جواز ایراد ضرر و ضرار در خارج نیز هست.⁽⁶⁾افزون بر این، برخی از روایات هم‌چون روایت صدوق نیز به خوبی بر این مطلب دلالت دارد:

من ضارّ مسلما فلیس منّا و لسنا منه فی الدّنیا والآخرة؛⁽⁷⁾هرکس به مسلمانی آسیب برساند، نه از ماست و نه ما در دنیا و آخرت با او هستیم.

2-1- حکم وضعی

هر گونه استفاده از گذرگاه‌های عمومی که به طور عمدی یا غیر عمدی باعث آسیب‌دیدگی عابران یا وسایل نقلیه شود، ضمان را به دنبال دارد؛ یعنی آسیب‌زننده موظف است خسارت‌های مالی فرد آسیب‌دیده را بسته به موردش جبران کند.

برای اثبات ضمان و لزوم پرداخت خسارت، به این روایات می‌توان استناد کرد:

تناسب ضمان با نوع استفاده از گذرگاه: می‌باید به این نکته توجه داشته باشیم که حرکت در گذرگاه‌های عمومی به طور طبیعی کار پرخطری است (ریسک بالا) و در نتیجه، مسئله ضمان هنگامی قابل طرح است که دارنده وسیله نقلیه یا عابر پیاده از گذرگاه تعیین‌شده خود حرکت نکنند.

برای اثبات این مطلب می‌توان به روایت علی بن سوید استناد کرد:

إذا قام قائمنا قال: یا معشر الفُرسان سیروا فی وسط الطریق ، یا معشر الرجالة سیروا علی جنبی الطریق، فأیّما فارس أخذ علی جنبی الطریق فأصاب رجلاً عیب ألزمناه الدیة ، وأیّما رجل

أخذ فی وسط الطریق فأصابه عیب فلا دیة له؛⁽³⁾هنگامی که قائم ما قیام کند، می‌گوید: ای اسب‌سواران، از وسط راه حرکت کنید و ای پیادگان، از کناره

راه حرکت کنید. پس هر اسب‌سواری را که از کناره راه حرکت کند و به انسانی آسیب وارد سازد، وادار به پرداخت دیه می‌کنیم و هر پیاده‌ای که در میانه راه حرکت کند و به او آسیبی وارد شود، دیه‌ای دریافت نخواهد کرد.

با مترادف دانستن دو واژه «فُرسان» و «جنبی الطریق» با «رانندگان وسایل نقلیه» و «پیاده‌رو»، مفاد حدیث این خواهد شد که عبور و مرور در گذرگاه‌ها، اعم از راه، خیابان و پیاده‌رو، هنگامی موجب ضمان می‌شود که آسیب‌زننده در خارج از جایگاه قانونی خود حرکت کند. بنابراین، اگر وسیله نقلیه‌ای بدون ملاحظات قانونی وارد پیاده‌رو شود و با عابری برخورد کند، ضامن خواهد بود؛ اما اگر عابر پیاده با خروج از گذرگاه قانونی خود یعنی پیاده‌رو و ورود به حوزه خیابان، با وسیله نقلیه‌ای تصادف کند، در این صورت، عابر نمی‌تواند بابت خسارتی که از این تصادف دیده است، از راننده وسیله نقلیه پولی درخواست کند.

در ماده 8 قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و اخذ جرایم رانندگی مصوب 30/3/1350 آمده است:

در صورتی که عابر پیاده در عبور از سواره‌رو و معابر و خیابان‌ها، جز از نقاطی که خط‌کشی شده و مخصوص

عبور عابر پیاده است (محل مجاز)، از محل دیگری (محل‌های غیر مجاز) عبور نماید، متخلف شناخته می‌شود و مکلّف به پرداخت جریمه مقرّر در آئین‌نامه می‌باشد. و در صورتی که در این قبیل نقاط غیر مجاز، وسیله نقلیه موتوری با عابر پیاده تصادف نماید، راننده وسیله نقلیه در صورتی که کلیه مقررات راهنمایی و رانندگی را رعایت نموده باشد، مسئول شناخته

نمی‌شود. عدم مسئولیت راننده مانع استفاده شخص ثالث از مقررات بیمه نخواهد بود.⁽¹⁾

هم‌چنین گذرگاه محلی برای عبور و مرور است. حال اگر کسی از خیابان یا پیاده‌رو برای کاری غیر از این استفاده کند، ضامن خواهد بود. بنابراین، چنانچه استفاده از معابر عمومی برای تخلیه فاضلاب و زباله، پارکینگ و ... منجر به آسیب‌دیدگی کسی شود، استفاده کننده مسئول جبران خسارت وی بوده و ضامن خواهد بود.

این مطلب را می‌توان از روایت سکونی به دست آورد:

من أخرج میزابا أو کنیفا أو أوتد وتدا أو أوثق دابة أو حفر بئرا

فی طریق المسلمین فأصاب شیئا فعطب فهو له ضامنٌ؛⁽²⁾هرکس ناودان یا فاضلاب خانه‌اش را به گذرگاه مسلمانان باز

کند یا در گذرگاه میخی بکوبد یا حیوانی را ببندد یا چاهی حفر کند و کسی با آن برخورد کند و تلف شود، ضامن

است.

دقت در دو روایت علی بن سوید و سکونی به خوبی مطلبی را که پیش از این توضیح دادیم، تأیید می‌کند، زیرا بر اساس این دو روایت نمی‌توان معابر عمومی را مکان‌هایی چندمنظوره تلقی کرد، بلکه کاربری این مکان‌ها تنها عبور و مرور وسایل نقلیه و عابران پیاده است.

2- بهره‌برداری‌های اختلال‌ساز

اشاره

از جمله خطراتی که معابر عمومی از دیرباز با آن مواجه هستند، بهره‌برداری‌هایی است که موجب اختلال در امر رفت و آمد می‌شود.

هرچند نمود این آسیب بیشتر در جایی است که معابر عمومی را دارای کاربردهای چندمنظوره بدانیم، ولی اگر از معابر یاد شده تنها برای جابجایی وسایل نقلیه و عابران پیاده نیز استفاده کنیم، استفاده ناصحیح از آن‌ها می‌تواند باعث کندی عبور و مرور و سدّ معبر شود.

به هر حال، کسانی که از گذرگاه‌های عمومی برای کاری غیر از رفت و آمد استفاده می‌کنند، مجاز نیستند با کار خود در آمد و شد مردم اخلال ایجاد کنند.⁽¹⁾

الوجیز، 10/308؛ روضة الطالبین، 3/438.

احترام به حقوق عابران در گذرگاه‌ها تا بدان اندازه است که اگر کسانی با خواندن نماز در سطح معابر، عبور و مرور مردم را مختل کنند، نمازشان باطل خواهد بود.⁽²⁾علامه حلّی جایگاه اخلال در عبور

و مرور را در فقه اسلامی چنین توضیح می‌دهد:

الطرق نوعان: نافذة و غیر نافذة. الأوّل: النافذة و النّاس کلّهم فی السلوک فیها شرع سواء مستحقّون للممرّ فیه و لیس لأحد أن یتصرّف فیه بما یبطل المرور فیه أو ینقصه أو یضرّ بالمارّة من بناء حائط فیه أو دکّة أو وضع جناح أو ساباط علی جداره إذا أضرّ بالمارّة إجماعا.⁽³⁾

هم‌چنین فقیه بحرانی می‌نویسد:

انّه لا خلاف بین الأصحاب فی أنّ الأراضی المحبوسة علی المنافع العامّة کالشوارع و المشارع و المساجد و المقابر و الرباطات و المدارس و الأسواق لایجوز لأحد التصرّف فیها علی وجه یمنع الانتفاع بها فیما هی متّخذة له.⁽¹⁾

1-2- حکم تکلیفی

اشاره

برای اثبات عدم جواز «تضییق» در رفت و آمد می‌توان به آیات قرآنی، قواعد فقهی و هم‌چنین برخی از احادیث خاندان عصمت استناد کرد.

1-1-2- تجاوز از حدود الهی

قرآن کریم کسانی را که حدود و مرزهای الهی را می‌شکنند و حرمت آن‌ها را رعایت نمی‌کنند، ستمگر می‌داند.

«وَ مَنْ یَتَعَدَّ حُدُودَ اللّهِ فَأُولئِکَ هُمُ الظّالِمُونَ»؛⁽²⁾آنان که

حدود الهی را زیر پا می‌گذارند، ستمکارند.

خداوند در این آیه از مصدر «تعدّی» استفاده کرده است و تعدّی آن

گونه که در متون تفسیری آمده، به معنای گذر کردن از حق است.⁽¹⁾بنابراین، هرگاه حقی زیر پا نهاده شود، تجاوزی صورت گرفته است و آن‌ها که تجاوز می‌کنند، ستمگرند.

پیش از این توضیح دادیم که گذرگاه‌ها از جمله اموال عمومی و منافع مشترکی هستند که هر کس حق دارد از آن‌ها در راستای هدفی معین (عبور و مرور) استفاده کند. حال اگر کسی در استفاده دیگران از این اموال عمومی، خللی ایجاد کند، حق آن‌ها را تضییع کرده، ستمکار خواهد بود.

سدّ معبر و ایجاد اختلال در امر رفت و آمد مردم، هرچند ابتدا حق استفاده آن‌ها از گذرگاه‌ها را کاهش داده یا از بین می‌برد، اما از آن جا که عناصر اجتماعی به هم پیوسته هستند، کسی که خود چنین مشکلی را برای مردم ایجاد می‌کند نیز در درازمدت از رهگذر همین کار آسیب خواهد دید؛ از این رو، می‌توان او را از جمله کسانی دانست که به خود ستم کرده‌اند:

«وَ مَنْ یَتَعَدَّ حُدُودَ اللّهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ»؛⁽²⁾آنان که حدود الهی را زیر پا می‌گذارند، به خود ستم کرده‌اند.

2-1-2- قاعده نفی حَرَج

این قاعده که از جمله قواعد مسلّم عقلی و فقهی و مبتنی بر آیات و روایات معتبر است، حکایت از این دارد که از نظر قانونگذار اسلام، حرج - هم‌چون ضرر - وجود خارجی

ندارد. نفی وجود حرج به این معناست که نه احکام الهی مکلّفان را در تنگنا قرار می‌دهند و نه مردم مجاز هستند با رفتار خود یکدیگر را در تنگنا قرار دهند.⁽³⁾

امام صادق علیه‌السلام در پاسخ به پرسشی درباره طهارت و نجاست، این اصل کلی را چنین توضیح می‌دهند:

فإنّ الدّین لیس بمضیّق، فإنّ اللّه یقول: ما جعل علیکم فی الدّین من حرج؛⁽¹⁾دین سخت‌گیرنده نیست، چرا که خداوند می‌فرماید: در دین بر شما سختی قرار نداده است.

بنابراین، هرچند شهروندان مجاز هستند از گذرگاه‌های موجود در سطح شهرها استفاده کنند، اما نباید استفاده کسی باعث شود که دیگران فرصت استفاده نیابند یا در بهره‌مندی از اماکن عمومی دچار سختی و مشقت شوند. در نتیجه، هرگونه سدّ معبر در معابر عمومی، اعم از خیابان‌ها - اصلی و فرعی - و پیاده‌روها، ممنوع خواهد بود.

در تبصره 1 بند 2 ماده 55 قانون شهرداری‌ها در این باره چنین آمده است:

سدّ معابر عمومی و اشغال پیاده‌روها و استفاده غیر مجاز از آن‌ها و میدان‌ها و پارک‌ها و باغ‌های عمومی برای کسب و یا سکنی و یا هر عنوان دیگری ممنوع است و شهرداری مکلف است از آن جلوگیری و در رفع موانع موجود و آزاد

نمودن معابر و اماکن فوق وسیله مأمورین خود رأسا اقدام کند.⁽²⁾

گفتنی است که این تبصره هرچند به وضوح مسئله سدّ معبر را مورد توجه قرار داده است، اما به کار رفتن عبارت «استفاده غیر مجاز از آن‌ها» صدر این ماده را با ابهام مواجه کرده است، زیرا مفهوم آن، این خواهد بود

که استفاده مجاز از اماکن یاد شده جایز است. حال این پرسش مطرح است که آیا برای این اماکن غیر از کاربری ذاتی که دارند، یعنی عبور و مرور، کاربری مجاز دیگری هم وجود دارد؟

هم‌چنین در ماده 187 آئین‌نامه راهنمایی و رانندگی، بدون آن که اسمی از سد معبر به میان آید، به سه نمونه از کارهایی که می‌تواند سد معبر به شمار آید، اشاره شده است، اما جواز انجام آن‌ها موکول به اجازه پلیس گردیده است که جای تأمل دارد، زیرا اجازه پلیس نه در بهره‌برداری غیر مجاز از معابر تأثیر دارد و نه در مسدود کردن موقت آن‌ها:

ماده 187: اعمال ذیل در خیابان‌ها و معابر شهری ممنوع است، مگر با اجازه نیروی انتظامی(ناجا):

1- بستن یا خوراک دادن دام‌ها و پرندگان یا رها کردن آن‌ها بدون نگهبان؛

2- مسابقه با اسب یا سایر حیوانات و وسایل نقلیه؛

3- ورزش و مسابقه‌های ورزشی.⁽¹⁾

اگر بپذیریم ایجاد اختلال در رفت و آمد مردم، ستمی بر ایشان است، به دو نتیجه فقهی می‌توان دست یافت:

اول: هر گونه همکاری با کسانی که با سدّ معبر، عبور و مرور وسایل نقلیه و افراد را با مشکل مواجه می‌کنند، از آن جهت که تعاون بر ظلم محسوب می‌شود، حرام است:

«وَ لا تَعَاوَنُوا عَلَی الإثْمِ وَ الْعُدْوَانِ وَاتّقُوا اللّهَ إنَّ اللّهَ شَدِیدُ العِقَابِ»؛⁽²⁾یکدیگر را بر گناه و تجاوزگری یاری

نکنید و از خداوند پروا کنید که خداوند سخت‌کیفر است.

در مقابل، هر گونه تلاش برای از بین بردن موانع عبور و مرور در سطح گذرگاه‌ها، همکاری بر نیکی بوده، متضمن پاداش اخروی است. پیامبر گرامی اسلام صلی‌الله‌علیه‌و‌آله در نقل ماجرایی فرمود:

کانت شجرة تضیق الطریق فقطعها رجل فعزلها عن الطریق، فغفر له؛⁽¹⁾درختی راه مردم را تنگ کرده بود؛ مردی آن را کند و از مسیر حرکت مردم خارج کرد و به واسطه همین کار آمرزیده شد.

شاید با ملاحظه همین جهت باشد که قانونگذار، جمع‌آوری موانع موجود در مسیر عبور و مرور شهروندان را از جمله وظایف شهرداری می‌داند.

در بند 14 از ماده 55 وظایف شهرداری‌ها چنین آمده است:

اتخاذ تدابیر مؤثر و اقدام لازم برای حفظ شهر از خطر سیل

و حریق و هم‌چنین رفع خطر از بناها و دیوارهای شکسته و خطرناک واقع در معابر عمومی و کوچه‌ها و اماکن عمومی و دالان‌های عمومی و خصوصی و پر کردن و پوشاندن چاه‌ها و چاله‌های واقع در معابر و جلوگیری از گذاشتن هر نوع اشیاء در بالکن‌ها و ایوان‌های مشرف و مجاور به معابر عمومی که افتادن آن‌ها موجب خطر برای عابرین است و جلوگیری از ناودان‌ها و دودکش‌های ساختمان‌ها که باعث زحمت و خسارت ساکنین شهرها باشد.⁽²⁾

دوم: ایجاد سدّ معبر جرم به حساب می‌آید و مرتکبان آن، ستمکارانی

هستند که به واسطه تجاوز به حقوق عمومی، استحقاق مجازات دارند:

«إِنَّمَا السَّبِیلُ عَلَی الَّذِینَ یَظْلِمُونَ النّاسَ وَ یَبْغُونَ فِی الْأَرْضِ بِغَیْرِ الْحَقِّ أُولئِکَ لَهُمْ عَذابٌ أَلِیمٌ»؛⁽¹⁾تنها کسانی که به مردم ستم می‌کنند و در زمین به ناحق ظلم روا می‌دارند، مجازات می‌شوند و برای ایشان عذابی دردناک است.

گفتار سوم: کاربری‌های غیر مجاز

اشاره

ساخت‌وساز

باز کردنِ در به معابر

حفاری

خرید و فروش

اتراق کردن

ایجاد لغزندگی

بررسی منابع فقهی نشان می‌دهد که فقها از دیرباز درباره بهره‌برداری غیر مجاز از گذرگاه‌ها بحث کرده‌اند. در این مجال، به برخی از مهم‌ترین انواع آن اشاره می‌کنیم و مبانی فقهی آن را یاد آور می‌شویم:

1- ساخت‌وساز

اشاره

ساخت‌وسازهای غیر مجاز در گذرگاه‌ها عبارت‌اند از:

1-1- ساخت دکه

اشاره

آیا می‌توان با تصرف بخشی از زمین خیابان یا پیاده‌رو، برای خود مکانی سقف‌دار همچون دکه ساخت؟

هرچند در منابع فقهی از عنوان «دکه» استفاده شده است، اما بعید نیست بتوان این عنوان را به غرفه، چادر، کیوسک، کانکس و کانتینر نیز تعمیم داد، چرا که در همه این موارد، با تصرف بخشی از زمین گذرگاه، مکانی مسقف ایجاد می‌شود.

در بندهای «ب»، «پ» و «ت» از ماده 1 آئین‌نامه اجرایی قانون اصلاح ماده واحده قانون نحوه واگذاری اماکن عمومی و میادین و غرفه توزیع میوه، مصوّب 5/10/1358، این اماکن چنین تعریف شده‌اند:

ب - غرفه: مکان مستقلی است که به وسیله مصالح

ساختمانی

از قبیل آهن، آجر، سیمان، سنگ، آهک، خشت، گل و چوب بنا شده، دارای محل عبور مجزا و آب و برق باشد.

پ - چادر: مکانی است که به وسیله داربست فلزی یا چوبی بنا شده و با پارچه یا برزنت محصور شده باشد و در صورت امکان، دارای آب و برق باشد.

ت - کیوسک، کانکس و کانتینر: اتاقک‌های منقولی هستند که از اجناسی مانند فایبر گلاس، فلز، چوب و نظایر آن‌ها ساخته شده و بنا به ضرورت، در مقاطع زمانی مشخصی مورد استفاده واقع می‌شوند.⁽¹⁾

1-1-1- حکم تکلیفی

در متون فقهی، در مورد این گونه ساخت‌وسازها در سطح معابر عمومی، نظرات مختلفی مطرح شده است که می‌توان آن‌ها را به دو گروه کلی تقسیم کرد:

الف) جواز مشروط: طرفداران این نظریه به شکل‌های گوناگونی مشروط بودن جواز این عمل را بیان کرده‌اند:

1- ساخت دکه جایز است، به شرط آن که مسیر عبور و مرور را تنگ نکند و باعث آسیب دیدن دیگران نیز نشود.⁽²⁾بنابراین، اگر دکه باعث تنگی مسیر یا آسیب دیدن دیگران شود، ساخت آن جایز نخواهد بود.⁽³⁾

2- ساخت دکه جایز است، اگر عرض معبر زیاد باشد (موسع) و وجود آن باعث آسیب دیدن عابران نشود.⁽⁴⁾

3- ساخت دکه جایز است، به شرط آن که وجود آن به عابران آسیبی وارد نکند.⁽¹⁾

نقد و بررسی: همان گونه که ملاحظه می‌شود، محور اصلی این آراء، اباحه و جواز تصرف در اموال عمومی است، مادامی که این بهره‌برداری باعث از بین رفتن کاربری اصلی آن‌ها (عبور و مرور) نشود و آسیبی هم به دیگران وارد نسازد؛⁽²⁾اما چنان که خواهد آمد، تردیدی نیست که اگر ساخت دکه در سطح معابر، باعث اخلال در امر رفت و آمد یا آسیب دیدن عابران شود، این عمل از جهت اخلال و اضرار، حرام خواهد بود، ولی دلیل حرمت تنها منحصر به بروز این دو مانع بیرونی نیست، بلکه اگر فرض کنیم به علت پهن بودن سطح معبر، هیچیک از این دو مشکل نیز به وجود نیاید، باز هم این عمل از آن جهت که تصرف در اموال عمومی و تغییر در کاربری آن‌هاست، جایز نخواهد بود.

ب) عدم جواز مطلق: برخی از فقها بر این باورند که ساخت دکه در سطح معابر جایز نیست، حتی اگر عرض معبر آن قدر زیاد باشد (موسع) که ایجاد دکه مسیر عبور و مرور را تنگ نکند و موجب آسیب دیدن افراد نیز نشود.⁽³⁾

پیش از این توضیح دادیم که آسیب نزدن (عدم ضرر) شرطی است حاکم بر همه رفتارها و به همین جهت، در برخی از متون فقهی، بدون اشاره به شرط مزبور، تنها بر این مطلب تأکید شده است که چه عرض خیابان زیاد باشد (موسّع) و چه کم (غیر موسّع)، ساخت دکه جایز نیست

و چون عادتا با زیاد بودن عرض خیابان، ایجاد دکه باعث اختلال در امر عبور و مرور نمی‌شود، ⁽¹⁾می‌توان چنین نتیجه گرفت که از نظر این فقیهان، ایجاد دکه در سطح معابر جایز نیست، چه باعث اختلال در آمد و شد وسایل نقلیه و عابران بشود (تضییق) و چه نشود.⁽²⁾

دلیل طرفداران این نظریه آن است که گذرگاه‌های عمومی مالک خصوصی نداشته، همه مردم به یک اندازه حق استفاده از آن‌ها را دارند و ساخت دکه چون باعث تملّک مال مشترک و اختصاص آن به یک نفر می‌شود، جایز نخواهد بود؛ افزون بر این که حق مردم برای رفت و آمد از آن قسمت را از آن‌ها می‌گیرد.⁽³⁾

نقد و بررسی: به نظر ما، ساخت دکه در خارج از حریم خیابان یا پیاده‌رو و در زمینی با مالکیت خصوصی - اعم از حقیقی یا حقوقی - و با رعایت قوانین مربوط، جایز خواهد بود؛⁽⁴⁾اما ساخت دکه یا هر

مکان سرپوشیده دیگری در حریم خیابان و پیاده‌رو، از آن جهت که تجاوز به حریم مالکیت عمومی و استفاده از سطح معابر در غیر از کاربری تعریف‌شده برای آن‌هاست، جایز نخواهد بود، ⁽⁵⁾بدون آن که آسیب زدن

به عابران و یا محدود شدن عرض معبر، آن گونه که شیخ طوسی و ابن نووی مدعی آن هستند، ⁽¹⁾در این حکم تأثیری داشته باشد.⁽²⁾

مضمون روایت ابو عباس بقباق بهترین شاهد بر این مدعاست:

عن ابی عبدالله علیه‌السلام قال: قلت له: الطریق الواسع هل یؤخذ منه شی‌ء اذا لم یضر بالطریق؟ قال: لا، ⁽³⁾وی می‌گوید: به امام صادق علیه‌السلام عرض کردم: آیا می‌توان بخشی از راه پهن را مشروط به این که به رفت و آمد آسیبی نرساند، به تصرف درآورد؟ حضرت فرمود: نه.

2-1- ساخت مسجد

آیا می‌توان برای انجام مراسم عبادی، بخشی از سطح خیابان، پیاده‌رو، پارکینگ، بوستان و ... را گرفت و در آن، مسجد، نماز خانه، حسینیه و مانند آن ساخت؟

تا آن جا که بررسی‌های ما نشان می‌دهد، فقها بیشتر حکم وضعی (ضمان) این مسئله را مورد گفت‌وگو قرار داده، کمتر به بررسی حکم

تکلیفی (جواز و حرمت) آن پرداخته‌اند که می‌تواند ناشی از روشن بودن آن با توجه به مبانی فقهی باشد. با توجه به وجود دو مبنای فقهی در این موضوع، اگر کسی استفاده از اموال عمومی را در غیر از کاربری ذاتی آن‌ها به شرط عدم اخلال به آن و هم‌چنین آسیب ندیدن افراد جایز بداند، در این صورت، ساخت مسجد در سطح معابر هنگامی جایز خواهد بود که

عرض معبر زیاد باشد و وجود آن باعث کندی و اخلال در امر رفت و آمد نشود و عبورکنندگان از سطح معبر نیز از وجود آن آسیب نبینند؛⁽¹⁾اما اگر کسی استفاده از اماکن عمومی را تنها در راستای کاربری تعریف‌شده‌ة آن‌ها جایز بداند، ساخت مسجد یا هر بنای مذهبی دیگر در سطح معابر و گذرگاه‌های عمومی، هرچند به خاطر پهن بودن معبر، اخلالی در امر آمد و شد ایجاد نکند و وجود آن خطرساز هم نباشد، جایز نخواهد بود.

در هر دو صورت، اگر کسی با کسب مجوز از مراکز دولتی (امام) و یا بدون آن، اقدام به ساخت مسجد در معابر عمومی کند و کسی به سبب وجود آن بنا در آن مکان آسیب ببیند، چه کسی مسئول جبران خسارت اوست؟

علامه حلّی بر این باور است که اگر کسی در گذرگاه مسجدی بسازد و این کار باعث آسیب دیدن فرد یا افرادی شود، سازنده مسجد ضامن است.⁽²⁾این فتوا اطلاق دارد و شامل دو صورت پهن

بودن عرض گذرگاه و کم پهنا بودن آن می‌شود.⁽³⁾

شهید ثانی با فرض ساخت مسجد در مکانی که به طور عادی کسی از وجود آن آسیب نمی‌بیند، معتقد است اگر کسی به طور اتفاقی از وجود مسجد در چنین مکانی آسیب دید، دو احتمال تصور دارد: عدم ضمان از آن جهت که شک در تحقق تجاوز به حریم عمومی داریم و ضمان از آن جهت که ساخت این بنا بر فرض جواز، مشروط به ضمان بوده است.⁽⁴⁾

ابن نووی از فقهای اهل سنت مدعی است اگر در شرایط عادی، ساخت این مسجد در گذرگاه باعث آسیب دیدن دیگران نمی‌شود، در صورت آسیب دیدن احتمالی یک فرد، سازنده مسجد اگر با کسب مجوز از دستگاه‌های دولتی (امام) اقدام به ساخت آن کرده باشد، مسئول جبران خسارت او نیست.⁽¹⁾

نقد و بررسی: به نظر ما، اگر ساخت مسجد با کسب مجوز از مراکز مسئول بوده است، ضمان متوجه مراکز صادر کننده مجوز است و چنان چه فرد یا افرادی بدون کسب مجوز به ساخت مسجد یا هر مکان مذهبی دیگر در سطح معابر عمومی اقدام کنند، خود مسئول جبران خسارت فرد یا افراد آسیب‌دیده خواهند بود.

3-1- ساخت سایه‌بان

اشاره

بر اساس یافته‌های ما، در منابع فقهی، از سه نوع سایه‌بان سخن به میان آمده و درباره ساخت آن‌ها در

گذرگاه‌های عمومی (طریق نافذ) بحث شده است:⁽²⁾

خیابان‌های بن‌بست هم‌چون خیابان‌های باز نبوده، احداث پیش‌آمدگی در آن‌ها منوط به اجازه همه مالکان است؛ برای اطلاع بیشتر، ر.ک: فقه الصادق فی شرح التبصرة، 19/474.

شایان ذکر است که در برخی از منابع فقهی، افزون بر جنبه سایه‌بان بودن این موارد، بحث ساخت و ساز بر روی آن‌ها نیز مطرح شده است که در این صورت، موضوع بحث، پیاده‌روهای مسقّف (رواق) خواهد بود.⁽¹⁾

بحیث لایصل إلی الجدار المقابل و یبنی علیها، ولو وصلت فهو الساباط. و ربّما فرّق بینهما بأن الأجنحة ینضم إلیها مع ما ذکر أن توضع لها أعمدة من الطریق»؛ «لمن له دار مجاورة لسکة نافذة أن یخرج فی أعلی الحائط خشبا و یسقفها و یبنی علیها متی شاء إذا رفع ذلک عن رؤس المارّة رفعا بیّنا، و هو الّذی عنی بالروشن»؛ ر.ک: مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، 4/275؛ مواهب الجلیل بشرح مختصر خلیل، 7/146.

1-3-1- حکم تکلیفی

آیا اهالی خیابان (اهل السکة) می‌توانند در مقابل درِ منزل یا دکّان خود، یکی از این سه نوع سایه‌بان را نصب کنند؟

در پاسخ به این سؤال، دو نظریه جواز مشروط و حرمت مطلق مطرح شده است:

نظریه اول، جواز مشروط: فقهای طرفدار این نظریه برای اثبات جواز، یکی از دو شرط زیر را معتبر دانسته‌اند:

الف) فقدان ضرر: از نظر برخی از فقها، هنگامی نصب سایه‌بان در سطح گذرگاه جایز است که این کار باعث آسیب دیدن دیگران نشود؛⁽²⁾در غیر این صورت، نه تنها این کار جایز نیست، ⁽³⁾بلکه در صورت ساخت،

می‌باید نسبت به تخریب آن نیز اقدام کرد.⁽¹⁾

طرفداران این نظریه بر این باورند که تنها سطح معابر جزء اموال عمومی به حساب می‌آید و فضای هوایی این اماکن مالک ندارد و مانعی برای استفاده از آن‌ها جز آسیب عابران (تضرر مارّة) نیست.⁽²⁾با فقدان مانع و وجود مقتضی، تصرف در فضای هوایی گذرگاه‌ها جایز خواهد بود.

کسانی که تنها مضر نبودن را شرط جواز نصب سایه‌بان در گذرگاه‌های عمومی می‌دانند، برای مخالفت دیگران با نصب آن اثری قائل نیستند و معتقدند حتی اگر همسایگان یا سایر افراد با چنین کاری مخالفت کنند، نمی‌توان از احداث آن جلوگیری یا پس از

احداث، نسبت به تخریب آن اقدام کرد، ⁽³⁾چرا که در خلال قرون گذشته، مردم به این روش رفتار می‌کرده‌اند.⁽⁴⁾

ب) فقدان ضرر و معارض: در برخی از متون فقهی، به جز مضر نبودن نصب سایه‌بان، شرط دیگری نیز برای جواز نصب آن معتبر دانسته شده است. از نظر این فقیهان، هنگامی می‌توان سایه‌بان نصب کرد که به جز مضر نبودن، هیچ‌یک از همسایگان یا عابران با نصب آن مخالف نباشند.⁽⁵⁾

پیروان این نظریه بر این باورند که گذرگاه‌ها از جمله اماکن عمومی به حساب می‌آیند و همه به طور یکسان حق استفاده از آن‌ها را دارند.

بنابراین، حتی اگر یک نفر از استفاده دیگران رضایت نداشته باشد، باعث می‌شود استفاده آنان، تصرف در مال دیگری (غصب) تلقی گردد و حرام باشد.⁽¹⁾

تعریف ضرر: صرف نظر از درستی یا نادرستی این نظرات، این پرسش به ذهن می‌رسد که منظور از مضر نبودن سایه‌بان چیست؟

برخی بر این باورند که نصب سایه‌بان هنگامی برای دیگران مضر به حساب نمی‌آید که دارای ارتفاع مناسبی از سطح زمین باشد⁽²⁾و

برای عابران مزاحمتی ایجاد نکند؛ اما به نظر می‌رسد که جنبه آسیب‌زنندگی سایه‌بان تنها به ارتفاع آن خلاصه نمی‌شود⁽³⁾و بسته به ویژگی فنی گذرگاه⁽⁴⁾و نوع وسایل نقلیه یا افرادی که به طور معمول از آن جا عبور می‌کنند، قابل تغییر است.⁽⁵⁾

نظریه دوم، حرمت مطلق: در برابر دیدگاه جواز، این نظر هم در متون فقهی مطرح شده است که نصب سایه‌بان به هر شکلی که باشد، هرچند باعث آسیب دیدن وسایل نقلیه یا عابران نیز نشود، جایز نخواهد بود؛ زیرا احداث چنین بنایی در سطح گذرگاه‌های عمومی، تجاوز به حریم عمومی است و ایجاد سازه در ملک دیگران تلقی می‌شود.⁽⁶⁾

نقد و بررسی: با توجه به توضیحات گذشته، هر گونه خروج از ملک شخصی و ورود به حریم عمومی از طریق نصب سایه‌بان و ساخت‌وساز بر روی آن جایز نیست، هرچند در امر آمد و شد وسایل نقلیه و عابران پیاده خللی ایجاد نکند و آسیبی هم به آن‌ها وارد نسازد؛ زیرا جواز و عدم جواز استفاده از فضای هوایی مکان‌های عمومی هم‌چون معابر، تابع جواز و عدم جواز استفاده از سطح زمینی (قرار) آن‌هاست⁽¹⁾و چون احداث بنا در سطح معابر و استفاده

اختصاصی از آن‌ها برای هیچ‌کس جایز نیست، چنین حقی در استفاده از فضای هوایی معابر نیز برای هیچ‌کس وجود نخواهد داشت.⁽²⁾

افزون بر این، برخی از فقها معتقدند که اگر ساخت چنین سازه‌هایی جایز باشد، نمی‌توان سازنده آن‌ها را در برابر خسارتی که عابران یا وسایل نقلیه از وجود یا تخریب آن‌ها متحمل می‌شوند، مسئول دانست⁽³⁾و حال آن که - چنان که خواهد آمد - تردیدی در ضمان وی نیست.

گفتنی است که با پذیرش حرمت استفاده شخصی از فضای هوایی معابر و ساخت سازه در آن، دیگر نمی‌توان از طریق مصالحه با افراد حقیقی یا حقوقی و پرداخت وجه (عوارض)، مجوز انجام چنین کاری را

به دست آورد.⁽¹⁾مواد 7، 8 و9 آئین‌نامه پیش آمدگی‌های ساختمانی در گذرها مصوب 1318 ناظر به همین مطلب است:

ماده 7: نصب لوله بخاری به دیوار خارجی که مشرف به گذر است و یا خروج آن از دیوار ممنوع است.

ماده 8: ریزش آب ناودان و امثال آن به سطح پیاده‌رو ممنوع بوده و انتهای این قبیل مجاری باید طوری باشد که

آب آن‌ها از زیر سطح پیاده‌رو عبور نماید.

ماده 9: نصب کفش‌پاک‌کن جلو درب خانه‌ها و مغازه‌ها و غیره در گذرها و پیاده‌روها و نصب تیر و ستون ممنوع است.⁽²⁾

2-3-1- حکم وضعی

صرف نظر از این که ورود به حریم عمومی و ایجاد سازه در آن، جایز باشد یا نباشد، چنان چه وجود یا تخریب تمام یا بخشی از آن سازه باعث آسیب دیدن عابران شود، سازنده آن سازه مسئول جبران ضرر و زیان وارد شده به آن افراد خواهد بود.⁽³⁾

2- باز کردنِ در به معابر

از جمله مسائلی که در متون فقهی مورد بحث قرار گرفته است، باز کردن در از املاک خصوصی به معابر است (فتح باب). آیا می‌توان از درون ملک خود، در یا پنجره‌ای را به سوی خیابان یا پیاده‌رو گشود؟

بنا بر مبنای مشهور در میان فقها، تردیدی نیست که اگر گشودن در یا

پنجره به سوی معابر عمومی، باعث اختلال در عبور و مرور وسایل نقلیه و عابران پیاده یا موجب آسیب دیدن آن‌ها شود، جایز نخواهد بود.⁽¹⁾در نتیجه، این ادعا که هرکس به هر گونه که بخواهد می‌تواند از ملک خود به طرف خیابان در باز کند، نمی‌تواند به اطلاق خود

درست باشد.⁽²⁾

اما به نظر ما، باز کردن در یا پنجره حتّی در صورتی که باعث اختلال در عبور و مرور وسایل نقلیه و عابران پیاده یا موجب آسیب دیدن آن‌ها نیز نشود، هنگامی جایز است که تجاوز به حریم معابر و استفاده اختصاصی از آن‌ها به حساب نیاید. ماده 6 آئین‌نامه پیش‌آمدگی‌های ساختمانی در گذرها مصوب 1318 ناظر به همین مطلب است:

کار گذاردن در و پنجره که به طرف گذر باز و در موقع باز شدن، از سطح نما تجاوز می‌نماید، ممنوع است.⁽³⁾

هم‌چنین در قسمت مقررات و قوانین استفاده از زمین در طرح تفصیلی و جامع شهر مشهد، در تعریف حریم گذرگاه آمده است:

هیچ ساختمان یا اجزاء ساختمان نبایستی از حد بر و حریم گذرگاه و اراضی عمومی و هم‌چنین از مرز مالکیت زمینی که در آن ساخته می‌شود، تجاوز کند.⁽⁴⁾

3- حفاری

اشاره

از جمله مشکلات معابر عمومی، حفاری‌هایی است که با عمق‌های

متفاوت و با انگیزه‌های گوناگون انجام می‌شود:

1-3- با انگیزه‌های شخصی

تردیدی نیست که حفاری در سطح معابر عمومی با انگیزه‌های شخصی، تصرف غیر مجاز در اموال عمومی است و جایز نخواهد بود.⁽¹⁾بدیهی است چنان چه هر

شخص حقیقی یا حقوقی به چنین کاری اقدام کند و کسی به واسطه آن آسیب ببیند، بسته به مورد، کسی که حفاری کرده یا به دستور او این کار انجام شده، ضامن است و می‌باید خسارت فرد آسیب دیده را جبران کند.

2-3- با انگیزه‌های عمومی

در برخی موارد، این حفاری‌ها برای خدمت به مردم یا بهینه‌سازی سطح معبر صورت می‌گیرد.⁽²⁾

تردیدی نیست که انجام این حفاری‌ها بدون مکان‌یابی مناسب یا مراعات ایمنی عابران، جایز نخواهد بود، زیرا آسیبی که شهروندان از ایجاد آن‌ها می‌بینند، می‌تواند بیشتر از سود احتمالی آن باشد؛ اما اگر با مکان‌یابی مناسب و مراعات نکات ایمنی، اقدام به حفاری در سطح معابر شود، چنین کاری از نظر فقهی جایز خواهد بود.⁽³⁾

هرچند از نظر حقوقی، جواز و عدم جواز انجام این حفاری‌ها به تناسب شرایط اجرای آن‌ها متفاوت است، اما آیا در مسئولیت (ضمان) نیز همین تفاوت وجود دارد؟

برخی از فقها بر این باورند که مسئولیت هر گونه حفاری در سطح معابر، حتّی اگر به منظور خدمت‌رسانی به شهروندان یا به‌سازی

وضعیت راه نیز باشد (مصالح عامه)، بر عهده کسی است که اقدام به چنین کاری می‌کند.⁽¹⁾

در برابر، محقق اردبیلی معتقد است که اگر این حفاری‌ها در راستای خدمات عمومی باشد، متصدی حفاری در برابر آسیب‌دیدگی‌های احتمالی افراد مسئولیتی ندارد و ضامن نیست.⁽²⁾

ابن نووی احتمال سومی را مطرح کرده است. از نظر او، اگر این حفاری‌ها در راستای خدمت‌رسانی به مردم و با کسب اجازه از دستگاه‌های دولتی مرتبط (امام) انجام شده باشد، متصدی حفاری مسئولیتی در برابر آسیب‌دیدگی افراد ندارد.⁽³⁾

نقد و بررسی: به نظر ما، هیچ‌یک از شهروندان مجاز نیستند در سطح معابر عمومی به نفع خود یا مردم، اقدام به حفاری کنند، حتی اگر این کار

باعث آسیب دیدن عابران نیز نشود؛⁽¹⁾زیرا در هر دو صورت، مستلزم تجاوز به حریم اموال عمومی است و داشتن حق استفاده از سطح معابر تنها ناظر به کاربری متعارف آن‌هاست، نه هر نوع تصرف و استفاده‌ای حتی در غیر از کاربری.⁽²⁾

دستگاه‌های دولتی مجاز هستند بنا به مصالح عمومی، اقدام به چنین کاری نمایند، اما باید توجه داشت که جواز حفاری برای آن‌ها در صورت احراز ضرورت انجام آن، رافع مسئولیت حقوقی آن‌ها در تأمین خسارت آسیب‌دیدگان نیست؛ زیرا خطرساز نبودن حفاری در هنگام شروع و نیاز جامعه به انجام آن، دلیل بر جواز عمل است نه عدم مسئولیت و ضمان. برای اثبات این مطلب می‌توان به اطلاق مضمون این روایات استناد کرد:

أو حفر شیئا فی طریق المسلمین فأصاب شیئا فعطب، فهو له ضامنٌ؛⁽¹⁾هرکس ناودان یا فاضلاب خانه‌اش را به گذرگاه مسلمانان باز کند یا در گذرگاه میخی بکوبد یا حیوانی را ببندد یا چاهی حفر کند و کسی با آن برخورد کند

و تلف شود، ضامن است.

در ماده 15 آئین‌نامه پیش‌آمدگی‌های ساختمانی در گذرها مصوب 1318 چنین آمده است:

کندن سطح گذرها و پیاده رو جهت کاشتن درخت و مجاری آب یا لوله کشی و سیم گذاری و غیره بدون پروانه شهرداری ممنوع است.⁽²⁾

4- خرید و فروش

دست‌فروشی از جمله مشاغل اجتماعی و روش‌های کسب درآمد است. بالا بودن هزینه خرید یا اجاره دکان و هم‌چنین هزینه‌های جانبی آن باعث می‌شود که عده‌ای فرصت انجام تبادلات اقتصادی را در بنگاه‌های کوچک یا بزرگ نیابند و از اماکن عمومی هم‌چون خیابان‌ها برای انجام کارهای بازرگانی استفاده کنند. دست‌فروشان به علت پایین بودن هزینه‌هایشان، کالاهای خود را با قیمتی ارزان‌تر از بنگاه‌ها (دکان‌ها) عرضه می‌کنند و در نتیجه، اقبال عمومی برای خرید از آن‌ها در برخی موارد بیشتر است. این خود به عاملی برای ایجاد چالش میان صاحبان بنگاه‌ها و فروشندگان دوره گرد تبدیل می‌شود.

به هر حال، برای فقهای مسلمان از دیرباز این پرسش مطرح بوده

است که آیا می‌توان از خیابان برای خرید و فروش استفاده کرد؟

پیش از طرح پاسخ‌ها، توجه به این نکته ضروری است که هرچند در متون فقهی از عنوان «شارع» و «طریق» استفاده شده است که معادل آن‌ها کلمات «خیابان» و «راه» می‌باشد، اما با توجه به تفکیک

دو معبر پیاده‌رو و سواره‌رو در زمان ما، این بحث تنها به سطح خیابان اختصاص نداشته، در مورد پیاده‌روها نیز جاری است.

با بررسی منابع فقهی، به پاسخ‌های کم و بیش مشابهی برمی‌خوریم:

1- اگر سطح معبر وسیع باشد و آسیبی هم به عابران نرسد، خرید و فروش جایز است.⁽¹⁾

2- اگر سطح معبر وسیع باشد، خرید و فروش جایز است.⁽²⁾

3- اگر کار دست‌فروشان و برخی از عابران به سایر افرادی که از سطح گذرگاه استفاده می‌کنند، آسیبی وارد نسازد (عدم ضرر)، خرید و فروش جایز است.⁽³⁾

آن گونه که مرحوم شهید ثانی نیز تصریح می‌کند، نظریه دوم، نظریه مشهور میان فقهاست. بنابراین، در معابر با عرض کم (ضیق) که توقف برای خرید و فروش باعث کندی عبور و مرور می‌شود، پهن کردن بساط و اقدام به فروش کالا جایز نیست.⁽⁴⁾

هرچند در فتوای مشهور سخنی از آسیب نزدن (عدم ضرر) به میان نیامده است، اما به نظر می‌رسد عدم ذکر آن به دلیل عدم اعتبار آن نبوده

است، بلکه مسلّم بودن اعتبار آن باعث عدم ذکرش گردیده است؛ چرا که شرط هر حکم تکلیفی - به جز احکامی که موضوع

آن‌ها ضرر است - عدم ضرر بوده و به همین دلیل، قاعده لاضرر حاکم بر ادله احکام تلقی شده است.

هم‌چنین بعید نیست که عنوان «ضرر» در نظریه سوم، اعم از «ضرر» به مفهوم اصطلاحی باشد و تضییق در عبور و مرور را نیز در بر گیرد.

با توجه به این دو توجیه درباره نظریه دوم و سوم، فتوای نخست جامع دو نظر دیگر به نظر می‌رسد و با آن چه پیش از این درباره بهره‌برداری از منافع غیر غالب گذرگاه‌های عمومی گفتیم، مطابقت دارد؛ زیرا پیش از این توضیح دادیم که از نظر بیشتر فقها، گذرگاه‌ها مکان‌های چند منظوره‌ای هستند که کاربرد غالب آن‌ها عبور و مرور است و استفاده از آن‌ها برای سایر امور، مشروط به آسیب نزدن به عابران و هم‌چنین عدم اختلال در امر آمد و شد است.

نقد و بررسی: کسانی که به جواز استفاده از معابر عمومی برای خرید و فروش معتقد هستند، برای اثبات این دیدگاه، به مرسوم بودن این کار در طول قرون گذشته (عادت)⁽¹⁾و هم‌چنین پیدا کردن حق ارتفاق نسبت به دیگران⁽²⁾استناد کرده‌اند؛ اما به نظر ما، گذرگاه‌های عمومی، اعم از خیابان، پیاده‌رو، زیرگذر، پل هوایی و ...، مکان‌هایی برای تردد وسایل نقلیه و عابران پیاده هستند و هر گونه استفاده از آن‌ها در غیر از عبور و مرور جایز نیست، هرچند که سطح معبر وسیع

باشد و اختلالی در عبور و

مرور به وجود نیاید و آسیبی هم به افراد و سایل نقلیه وارد نشود. بنابراین، آن‌چه شهید ثانی از آن به عنوان نظریه غیر مشهور یاد می‌کند (منع مطلقا)، درست‌تر به نظر می‌رسد.⁽¹⁾

ماده 14 آئین‌نامه پیش‌آمدگی‌های ساختمانی در گذرها مصوب 1318 نیز ناظر به همین مطلب است:

پهن کردن بساط و گذاردن اشیاء و اوراق و یا ادوات کار و یا اجناسی برای فروش در پیاده‌رو گذرها و یا مقابل مغازه‌ها و خانه‌ها و مساجد ممنوع است.⁽²⁾

استناد به عادت و عرف نیز مجوزی برای این کار نخواهد بود، زیرا بر فرض که چنین امری در زمان‌های گذشته مرسوم بوده باشد، با تحولی که امروزه در وسایل نقلیه و سرعت تردد آن‌ها و هم‌چنین تفکیک خیابان از پیاده‌رو صورت گرفته است، آن عادت و سیره موضوعیت خود را از دست داده، قابل استناد نخواهد بود؛ هم‌چنان که ادعای ایجاد حق ارتفاق نسبت به دیگران نیز پذیرفتنی نیست، زیرا گذرگاه‌های عمومی مکان‌هایی هستند تک‌منظوره و با کاربری خاص و حق ارتفاق تنها در راستای همین کاربرد قابل تصور است، نه نسبت به کاربردهای جانبی. در این صورت، خرید کالا از کسانی که در گذرگاه‌های عمومی اقدام به فروش کالاهای خود می‌کنند، جایز نخواهد بود، ⁽³⁾هرچند معامله انجام شده صحیح بوده، باطل نیست.

5- اتراق کردن

اشاره

یکی از مسایلی که در استفاده از معابر عمومی مطرح است، نشستن (جلوس) در آن‌هاست. هرچند نشستن در گذرگاه‌ها معمولاً به منظور خرید و فروش انجام می‌شود، ولی می‌توان آن را بدون این جهت نیز بررسی کرد.

1-5- حکم تکلیفی

برخی از فقها بر این باورند که نشستن و اتراق کردن در معابر عمومی اگر برای عابران مزاحمتی ایجاد نکند (مضر نباشد)، با هر انگیزه‌ای که انجام شود، جایز خواهد بود.⁽¹⁾جای تردید نیست که اگر این نشستن در روند عبور و مرور اختلال ایجاد کند (مضر باشد)، دیگر جایز نخواهد بود و دولت (امام) هم مجاز نیست در مقابل گرفتن پول (عوارض) و یا بدون آن، حق چنین استفاده‌ای را به افراد واگذار کند (تمکین).⁽²⁾

2-5- جابه‌جا کردن

اگر نشستن فردی در کنار گذرگاه برای دیگران مزاحمتی ایجاد نکند، آیا می‌توان او را از جای خود بلند کرد؟

گروهی از فقها معتقدند در چنین فرضی که نشستن فرد نه خطری برای دیگران ایجاد می‌کند و نه در امر آمد و شد خللی وارد می‌سازد، نمی‌توان او را از جای خود بلند کرد.⁽³⁾

الاحکام، 242.

در این حالت، عابر مجاز نیست مسیر حرکت خود را به گونه‌ای انتخاب کند که از محلی که آن فرد نشسته است، عبور کند، چرا که هر

دوی آن‌ها به یک اندازه حق استفاده از معابر عمومی را دارند.⁽¹⁾

الدمشقیة، 7/181.

حال اگر عابر بخواهد با سرسختی از محل نشستن دیگری عبور کند و این عبور خسارتی به دنبال داشته باشد، ممکن است بگوییم عابر (وسیله نقلیه یا فرد) ضامن است، زیرا نشستن از جمله انواع بهره‌برداری از گذرگاه‌های عمومی است، و ممکن است بگوییم فردی که نشسته است، مسئول پرداخت خسارت است، چرا که غرض اصلی از تأسیس معابر عمومی، عبور و مرور است.⁽²⁾

3-5- اختلاف در گزینش مکان

در فرضی که نشستن در گذرگاه را به شرط عدم مزاحمت، عملی مشروع بدانیم، این پرسش به وجود می‌آید که اگر دو یا چند نفر مایل باشند در یک مکان خاص بنشینند، کدام‌یک از این حق برخوردارند؟

برخی از فقها معتقدند در صورتی که امکان نشستن هر دوی آن‌ها در آن مکان نباشد، ⁽³⁾برای انتخاب این که چه کسی حق نشستن در آن مکان را دارد، باید میان آن‌ها قرعه انداخت.⁽⁴⁾

هم‌چنین در این فرض، این پرسش مطرح می‌شود که اگر فردی که

نشسته است، برای انجام کاری از جای خود بلند شود، آیا دیگری حق دارد در جای وی بنشیند؟

در پاسخ به این سؤال گفته شده است که با برخاستن، حق شخص

در استفاده از آن مکان از بین می‌رود، مگر آن که پیش از ترک محل، توشه یا بخشی از لوازم خود (رحل) را در آن مکان باقی بگذارد که در این صورت، نسبت به دیگران، در استفاده از آن مکان اولویت خواهد داشت.⁽¹⁾اما به نظر برخی، صرفِ به جا گذاشتن توشه برای اثبات حق استفاده از آن مکان کافی نیست، بلکه می‌باید شخص قصد بازگشت هم داشته باشد، زیرا عدم قصد بازگشت، به مفهوم اعراض از حق خود است، هرچند توشه‌ای هم از خود به جا گذاشته باشد؛ افزون بر این که این حق به مقتضای روایت طلحة بن زید، تا انتهای همان روز باقی است و با فرا رسیدن شب، دیگر حقی برای استفاده از آن مکان باقی نمی‌ماند:⁽²⁾

سوق المسلمین کمسجدهم، فمن سبق إلی مکان فهو أحق به إلی اللیل، ⁽³⁾بازار مسلمانان همچون مسجد آن‌ها است، هرکس زودتر به مکانی برسد، حق او برای استفاده از آن مکان تا شب بیش از دیگران است.

هم‌چنین این احتمال وجود دارد که بگوییم داوری در این باره به مدت زمان ترک مکان بستگی دارد. اگر این زمان طولانی باشد، حق وی در استفاده از آن مکان از بین خواهد رفت و چنان‌چه زمان کوتاه باشد، این

حق هم‌چنان باقی خواهد بود.⁽¹⁾

4-5- ایجاد آفتاب‌گیر

کسی که در کنار یک گذر می‌نشیند، در شرایط مختلف آب و هوایی، نیازمند وسایلی است که او را از سرما و گرما محافظت کند. در برخی از منابع فقهی، این پرسش مطرح شده است که آیا چنین کسی حق دارد برای دور ماندن از تابش مستقیم آفتاب بر سر خود، با پارچه یا چیزی شبیه به آن، آفتاب‌گیر بسازد؟

با توجه به مبانی گذشته، پاسخ این سؤال نیز روشن است. اگر چنین کاری در عبور و مرور اختلال ایجاد نکند و باعث آسیب دیدن عابران نیز نشود، جایز خواهد بود و در غیر این صورت، جایز نبوده، باید برچیده شود.⁽²⁾

هم‌چنین درباره بهره‌مندی از سایر امکانات گرمایشی و سرمایشی، هرچند در متون فقهی سخنی به میان نیامده است، به نظر می‌رسد که حکم آن‌ها نیز مشخص باشد.

نقد و بررسی: مبنای نظرات بالا، جواز استفاده از گذرگاه‌های عمومی در غیر از آمد و شد است که با تردید در صحت آن، باقی مطالب نیز اعتبار

خود را از دست خواهند داد.

همان گونه که پیش از این گذشت، گذرگاه‌ها مکان‌هایی هستند تنها برای عبور و مرور وسایل نقلیه و عابران پیاده و آن چه از جمله لوازم

عقلی یا عادی این کار به حساب می‌آید. در نتیجه، هر گونه استفاده از آن‌ها در غیر از عبور و مرور جایز نبوده، حرام است، هرچند برای دیگران مزاحمتی ایجاد نکند.

بر این اساس، تردیدی نداریم که باید فردی را که کنار خیابان یا پیاده‌رو اتراق کرده است، از جای خود بلند کرد؛ اما این وظیفه بر عهده نهادهای دولتی است، نه تک تک افراد. بنابراین، هیچ‌یک از افراد حق ندارند در معابر عمومی برای یکدیگر ایجاد مزاحمت کنند و در صورت ایجاد، هر کدام که عمدا به دیگری خسارت وارد کند، ضامن خواهد بود.

در این فرض، دیگر جایی برای طرح مسئله تمایل چند نفر برای نشستن در مکانی خاص و تعارض آن‌ها باقی نمی‌ماند تا برای حل آن، نیازمند قرعه باشیم، چرا که هیچ‌یک حق چنین کاری را ندارد.

هم‌چنین طرح بحث اولویت شخص در استفاده از مکانی که توشه خود را در آن باقی گذاشته و آن جا را ترک کرده است نیز بی‌معناست، زیرا وقتی در حدوث حقی نداشته باشد، به طریق اولی، در بقا نیز چنین حقی وجود نخواهد نداشت. بنابراین، به جا گذاشتن لوازم خود در یک مکان، هیچ‌گونه حقی برای استفاده دوباره از آن مکان ایجاد نخواهد کرد.

به نظر می‌رسد طرح این گونه مباحث، ناشی از هم‌سان پنداشتن بازار و خیابان است و حال آن که از نظر حقوقی، میان آن‌ها تفاوت است. خیابان مکانی است عمومی که با هدف عبور و مرور به وجود آمده است، اما بازار مکانی است عمومی که با هدف دادوستد شکل

گرفته است.

شیوه غالب در بازارهای گذشته این بوده است که هرکسی با پهن کردن بساط خود، کالا یا کالاهایی را به مشتریان می‌فروخته است. در چنین سیستمی، حضور پیوسته فرد در یک مکان در خلال هفته‌ها یا ماه‌ها می‌تواند زمینه این پرسش را فراهم کند که آیا او در مقایسه با دیگران، برای استفاده از آن مکان اولویتی پیدا کرده است؟ هم‌چنین ممکن است شخص برای صرف غذا، دست‌شویی، آوردن کالا و نظایر آن‌ها محل خود را ترک کند. حال این پرسش قابل طرح است که آیا به جا گذاشتن وسایل خود در یک مکان که عادتا نشانه بازگشت دوباره است، حق استفاده از آن مکان را هم‌چنان برای وی محفوظ می‌دارد؟

بسیار روشن است که در چنین بازاری همه نقاط از ارزش یکسانی برخوردار نیستند، زیرا ساختار مکان، فاصله آن با شهر و فاصله آن با ورودی و خروجی بازار می‌تواند در میزان مرغوبیت مکان و جذب مشتری اثرگذار باشد؛ بنابراین، جای این پرسش خواهد بود که در صورت تمایل چند نفر برای استفاده از یک مکان، چه باید کرد؟

این پرسش‌ها از این جهت به وجود می‌آید که بازار مکانی برای خرید و فروش کالاست و هر فروشنده‌ای حق دارد از آن مکان به این منظور استفاده کند؛ اما در مورد خیابان اساسا چنین حقی برای هیچکس وجود ندارد تا به دنبال آن، مباحثی که پیش از این گذشت، قابل طرح باشد. با ملاحظه همین جهت است که استناد به حدیث طلحة بن زید برای اثبات جواز استفاده از خیابان و هم‌چنین میزان

امتداد این حق، نادرست است.

با این توضیح، دیگر نمی‌توان به تعریفی که محقق کرکی از بازار کرده است، اعتماد کرد. وی در تعریف بازار چنین می‌نویسد:

المراد بالسوق المواضع التی یجلس بها للبیع و الشراء من المباح و ما

جری مجراه من الأسواق الموقوفة أو المأذون فیها عاما.⁽¹⁾

همان گونه که ملاحظه می‌شود، از نظر ایشان، به هر مکان مباحی که افراد برای خرید و فروش در آن جا می‌نشینند، عنوان «بازار» اطلاق می‌شود؛ حال آن که چنین نیست، زیرا این که در اماکن عمومی هم می‌شود خرید و فروش کرد، غیر از آن است که به این مکان‌ها بازار گفته شود.

صرف نظر از مباحث حقوقی‌ای که تا کنون پیرامون نشستن در معابر عمومی مطرح شد، این عمل از نظر اخلاقی نیز کار ستوده‌ای به حساب نمی‌آید، چرا که حضور بدون دلیل در معابر می‌تواند بستر مناسبی برای پیدایش برخی از ناهنجاری‌ها باشد.

از پیامبر گرامی اسلام صلی‌الله‌علیه‌و‌آله در این باره چنین نقل شده است:

إیّاکم و الجلوس فی الطرقات. قالوا: یا رسول اللّه، ما لنا بدٌّ من مجالسنا نتحدث فیها، قال: فإذا أبیتم إلاّ المجلس فأعطوا الطریق حقه. قالوا: و ما حقّه؟ قال: غضّ البصر و کفّ الأذی و ردّ السّلام و الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر؛⁽²⁾از نشستن

در راه‌ها بپرهیزید. مردم گفتند: ای رسول خدا، چاره‌ای نداریم از این که در راه بنشینیم و با یکدیگر سخن بگوییم. پیامبر فرمود: اگر از نشستن چشم‌پوشی نمی‌کنید، دست‌کم حق راه را ادا کنید. پرسیدند: حق راه چیست؟

پیامبر فرمود: چشم از گناه فرو بستن، آزار نرساندن، پاسخ سلام دادن و امر به معروف و نهی از منکر.

6- ایجاد لغزندگی

لغزنده کردن سطح معابر که می‌تواند برای وسایل نقلیه یا عابران خطرساز باشد، جایز نیست. هرچند لغزندگی را می‌توان به شکل‌های مختلفی ایجاد کرد، در متون فقهی تنها به یکی از آن‌ها اشاره رفته است.

برای فقها این پرسش مطرح بوده است که اگر کسی با پاشیدن آب بر سطح معابر، مسیر حرکت وسایل نقلیه یا عابران پیاده را لغزنده کند، آیا در برابر این عمل، مسئولیتی دارد و ضامن جبران خسارت افراد خواهد بود؟

تا آن جا که بررسی‌های ما نشان می‌دهد، در این مسئله نظرات مختلفی مطرح شده است:

1- مسئولیت دارد؛⁽¹⁾

2- در صورتی که برای سود و مصلحت شخصی خود چنین کند، مسئولیت دارد، اما اگر به جهت مصالح عمومی باشد و به حد نیاز نیز

اکتفا کرده باشد، مسؤولیت نخواهد داشت؛⁽²⁾

3- اگر عابر عمدا در مسیر لغزنده حرکت کند، کسی که معبر را لغزنده کرده، مسئولیت ندارد.⁽³⁾

شاید با ملاحظه همین جهت باشد که در منابع فقهی، بحث نصب

ناودان (میزاب) و ریزش آب آن در سطح معبر مطرح شده است و در روایت سکونی، خسارت ناشی از آن را بر عهده کسی دانسته شده که اقدام به نصب آن کرده است:

من أخرج میزابا ... فی طریق المسلمین فأصاب شیئا فعطب فهو له ضامنٌ؛⁽¹⁾هرکس در گذرگاه‌های عمومی ناودان بگذارد ... و کسی به واسطه آن آسیبی ببیند، ضامن است.

نقد و بررسی: به نظر ما، ایجاد لغزندگی برای منافع شخصی، هم‌چون آب‌پاشی بیش از حد مقابل درِ دکان، منزل، مدرسه و ...، جایز نبوده، مسئولیت خسارت افراد بر عهده کسی است که اقدام به این کار کرده است؛ اما انجام این کار برای مصالح عمومی، هم‌چون شست‌وشوی معابر توسط شهرداری، هرچند جایز است، جواز انجام آن، از بین برنده مسئولیت و ضمان ناشی از آن نیست، مگر در جایی که عابران پیاده یا وسایل نقلیه از روی عمد و بدون توجه به اخطارهای موجود، با عبور از روی این سطوح، خسارت ببینند که در این صورت، جبران خسارت آن‌ها بر عهده کسی نیست.

هرچند یکی از راه‌های ایجاد لغزندگی در سطح معابر آب پاشیدن است، اما شاید بتوان تخلیه زباله را نیز از جمله این راه‌ها دانست. تردیدی نیست که تخلیه زباله در سطح معابر، از نظر بهداشتی، کار نادرستی است. امیرالمؤمنین علیه‌السلام در این باره می‌فرمایند:

لا تؤوا التراب خلف الباب، فإنّه مأوی الشیطان؛⁽²⁾خاک‌روبه را پشت درِ منزل نگذارید، چرا که جایگاه شیطان (جان‌داران موذی)

است.

افزون بر این، چون تخلیه زباله و نظایر آن - همچون نخاله‌های ساختمانی - در معابر باعث می‌شود که وسایل نقلیه و عابران پیاده در هنگام حرکت، تعادل خود را از دست بدهند و آسیب ببینند، این کار حرام خواهد بود و فرد یا افرادی که چنین بکنند، مسئول جبران خسارت آسیب‌دیدگان هستند.⁽¹⁾

توجه به این نکته نیز لازم است که این عمل از آن جهت که باعث سد معبر می‌شود و در رفت و آمد مردم اختلال ایجاد می‌کند یا از آن جهت که استفاده غیر مجاز از معابر عمومی به شمار می‌آید نیز می‌تواند حرام باشد.

ماده 13 از آئین‌نامه پیش‌آمدگی‌های ساختمانی در گذرها ناظر به همین مطلب است:

ریختن خاک حاصل از بنّایی در پیاده‌رو یا شوسه ممنوع و

باید به محلی که شهرداری معین می‌نماید، حمل شود.⁽²⁾

هم‌چنین در ماده 184 آئین‌نامه راهنمایی و رانندگی، این موضوع با اطلاق بیشتری بیان شده است:

ریختن شیشه، بطری، میخ، سیم حلبی، مایعات لزج و به طور کلی هر چیزی که باعث سد راه و ایجاد خطر و انحراف وسایل نقلیه از مسیر حرکت باشد، بر روی راه‌ها ممنوع است.⁽³⁾

نتایج

با توجه به توضیحاتی که پیش از این درباره کاربری گذرگاه‌های عمومی دادیم، به این نتایج می‌توان رسید:

می‌کنند، جایز نیست.

کتاب نامه

الکتب العلمیة، 1418.

4جلد، قم، انتشارات علمیه، 1387/1967.

الکتاب، چاپ سوم، 1412/1991.

السیستانی، 1416.

آیة الله مرعشی نجفی، 1405/1984.

الفکر، بی‌تا.

نبوی، چاپ سنگی، بی‌تا.