وقف در فقه اسلامی و نقش آن در شکوفایی اقتصاد اسلامی

مشخصات کتاب

سرشناسه: حائری یزدی، محمدحسن، - ۱۳۳۴

عنوان و نام پدیدآور: وقف در فقه اسلامی و نقش آن در شکوفایی اقتصاد اسلامی/ محمدحسن حائری یزدی

مشخصات نشر: مشهد: بنیاد پژوهشهای اسلامی، ۱۳۸۰.

مشخصات ظاهری: ص ۴۹۴

شابک: ۲۰۰۰۰ریال

یادداشت: کتابنامه: ص. [۴۴۷] - ۴۵۶

موضوع: وقف

موضوع: اسلام و اقتصاد

شناسه افزوده: بنیاد پژوهشهای اسلامی

رده بندی کنگره: BP۱۹۳/۲/ح۲و۷ ۱۳۸۰

رده بندی دیویی: ۲۹۷/۳۷۲

شماره کتابشناسی ملی: م‌۷۹۱۴۴۲۹

اشاره

فهرست مطالب

پیشگفتار··· 17

بخش 1

کلیات

فصل اوّل: واژه وقف و صدقه··· 23

مبحث اوّل: وقف و صدقه در لغت و اصطلاح··· 23

گفتار 1 - وقف در لغت··· 23

گفتار 2 - صدقه در لغت··· 23

گفتار 3 - وقف در اصطلاح فقها··· 26

گفتار 4 - توضیح مفردات تعریف··· 28

مبحث دوم: رابطه واژه «وقف» و «صدقه»··· 30

فصل دوم: مشروعیّت و جایگاه وقف··· 33

مبحث اوّل: مشروعیت وقف··· 33

فقه امامیّه··· 33

فقه اهل سنّت··· 34

منکران مشروعیّت··· 37

مبحث دوم: اهّمّیت و جایگاه وقف··· 38

تفاسیر و روایات شیعه··· 39

الف - تفاسیر··· 39

ب - روایات··· 39

تفاسیر و روایات اهل سنّت··· 40

الف - تفاسیر··· 40

ب - روایات··· 41

فصل سوم: تاریخچه وقف··· 43

مبحث اوّل: وقف در قبل از اسلام··· 43

مبحث دوم: وقف در میان ملل غیرمسلمان··· 45

1 - وقف در میان رومیان ··· 45

2 - وقف در میان مصریان قدیم ··· 45

3 - وقف در میان عراقیهای قدیم ··· 46

4 - وقف در میان ایرانیان قدیم ··· 46

5 - وقف در میان آلمانیها··· 46

6 - وقف در کشور سوئیس ··· 47

7 - وقف در کشور فرانسه ··· 48

8 - وقف در حقوق قدیم انگلستان و آمریکا··· 49

مبحث سوم: وقف در جوامع اسلامی··· 50

گفتار 1 - موقوفات یا «صدقات» رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله··· 50

حوائط هفت‌گانه··· 51

فدک··· 52

بررسی مسأله فدک از نظر امامیّه··· 55

ادله نحله(هبه) بودن فدک··· 56

موارد هشتگانه صدقات رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله··· 59

گفتار 2 - وقف در سیره معصومین علیهم‌السلام··· 59

حضرت علی علیه‌السلام··· 60

حضرت زهرا علیهاالسلام··· 62

اوقاف و صدقات برخی دیگر از امامان علیهم‌السلام··· 63

گفتار 3 - وقف در سیره صحابه و تابعین··· 64

بخش 2

وقف در فقه اسلامی

فصل اوّل: وقف؛ شرایط··· 71

شرط اوّل: قصد قُربت··· 71

دیدگاه فقهای امامیّه··· 71

دلایل کسانی که قربت را معتبر نمی‌دانند··· 72

دلایل کسانی که قربت را معتبر می‌دانند··· 73

دیدگاه دیگر مذاهب··· 74

شرط دوم: صیغه··· 76

معنای لغوی و اصطلاحی صیغه··· 76

1 - معاطات در وقف··· 76

دیدگاه امامیّه··· 76

دیدگاه دیگر مذاهب··· 78

2 - وقف عقد است یا ایقاع ؟··· 79

دیدگاه امامیّه··· 79

دیدگاه دیگر مذاهب اسلامی··· 82

3 - آیا وقف از عقود لازم است ؟··· 83

دیدگاه امامیّه··· 83

دیدگاه دیگر مذاهب··· 85

قانون مدنی··· 89

4 - الفاظ صیغه وقف··· 89

دیدگاه فقهای امامیّه··· 89

دیدگاه دیگر مذاهب··· 91

شرط سوم: تنجیز··· 93

معنای تنجیز··· 93

دیدگاه امامیّه··· 93

دیدگاه فقهای دیگر مذاهب··· 94

شرط چهارم: تأبید (دوام)··· 96

فقه امامیّه··· 96

دیدگاه دیگر مذاهب··· 101

وقف منقطع··· 103

احکام این اقسام··· 103

دیدگاه امامیّه··· 103

دیدگاه دیگر مذاهب··· 104

وقف منقطع‌الاوّل··· 105

دیدگاه امامیّه··· 105

دیدگاه فقهای دیگر مذاهب··· 107

وقف منقطع‌الوسط··· 108

دیدگاه امامیّه··· 108

دیدگاه دیگر مذاهب··· 109

شرط پنجم: اخراج از نفس··· 110

دیدگاه امامیّه··· 110

دیدگاه فقهای دیگر مذاهب··· 111

انتفاع واقف از وقف خویش··· 113

دیدگاه امامیّه··· 114

دیدگاه دیگر مذاهب··· 116

شرط ششم: قبض··· 118

معنای لغوی و اصطلاحی قبض··· 118

دیدگاه فقهای مذاهب در باره قبض در وقف··· 118

دیدگاه فقهای امامیّه··· 118

دیدگاه دیگر مذاهب··· 124

فصل دوم: واقف؛ شرایط··· 127

شرط اوّل تا چهارم: بلوغ، عقل، رشد (و کمال) و عدم حَجْر··· 127

دیدگاه امامیّه··· 127

شرط پنجم: اختیار و قصد··· 129

دیدگاه امامیّه··· 129

دیدگاه دیگر مذاهب اسلامی··· 130

شرط ششم: مالک بودن··· 130

دیدگاه امامیّه··· 130

دیدگاه دیگر مذاهب··· 132

شرط هفتم: اسلام··· 133

دیدگاه فقهای امامیّه··· 133

دیدگاه فقهای اهل سنّت··· 134

فصل سوم: مال موقوف؛ شرایط··· 135

شرط اوّل: عین قابل انتفاع ...··· 135

دیدگاه امامیّه··· 135

دیدگاه دیگر مذاهب··· 143

فروع مترتّب بر این شرط··· 143

قسمت وقف از طِلق··· 149

شرط دوم: قابلیت تملّک··· 149

فقه امامیّه··· 149

دیدگاه دیگر مذاهب··· 151

فصل چهارم: موقوفٌ علیه؛ شرایط و ...··· 153

مبحث اوّل: وقف خاص و عام··· 153

مبحث دوم: شرایط موقوفٌ علیه··· 154

شرط اوّل: وجود··· 154

دیدگاه امامیّه··· 154

دیدگاه دیگر مذاهب··· 157

شرط دوم: تعیین··· 157

دیدگاه امامیّه··· 157

1- حکم وقف بدون ذکر مصرف··· 158

2- وقف بر موارد غیرمحصور··· 160

دیدگاه دیگر مذاهب··· 161

3- موقوفات مجهول‌المصرف··· 163

4- اوقافی که رسم آنها باطل شده است··· 164

5- وقف در صورت انقراض موقوفٌ علیهم··· 166

دیدگاه امامیّه··· 167

دیدگاه دیگر مذاهب··· 168

شرط سوم: صحّت تملّک··· 169

دیدگاه امامیّه··· 169

دیدگاه دیگر مذاهب··· 171

شرط چهارم: فقر··· 171

دیدگاه امامیّه··· 171

دیدگاه دیگر مذاهب··· 172

شرط پنجم: اسلام و ایمان··· 173

1- وقف بر کافر ذمّی··· 173

2- وقف بر کافر حربی··· 176

دیدگاه دیگر مذاهب··· 177

3- وقف بر بِیَع، کنایس، تورات و ...··· 178

قانون مدنی··· 179

مبحث سوم: وقف بر اولاد··· 180

1 - مشروعیت وقف بر اولاد··· 181

2 - دخول یا عدم دخول اولادِ اولاد در «اولاد»··· 182

دیدگاه دیگر مذاهب··· 184

3 - حکم دختران در وقف اولادی··· 185

دیدگاه امامیّه··· 185

دیدگاه دیگر مذاهب··· 187

ذریه، عقب، نسل··· 188

دیدگاه دیگر مذاهب··· 190

4 - جنین··· 191

چند فرع··· 192

مبحث چهارم: بیان مصادیق واژه‌ها و اصطلاحات··· 194

«مسلمین»··· 194

«مؤمنین»··· 195

«شیعه»··· 197

«اهل بیت» و «آل رسول علیهم‌السلام»··· 198

«فی سبیل‌اللّه»، «فی سبیل‌الثّواب»، «فی سبیل‌الخیر»··· 207

دیدگاه امامیّه··· 207

دیدگاه دیگر مذاهب··· 208

«فقرا»··· 209

«جیران = همسایگان»··· 211

چند نکته··· 213

مبحث پنجم: چگونگی مصرف درآمد وقف (تفضیل، تساوی و ...)··· 214

دیدگاه امامیّه··· 214

چند نکته··· 216

دیدگاه دیگر مذاهب··· 216

فصل پنجم: احکام وقف··· 219

مبحث اوّل: نگهداری و هزینه مال موقوف··· 219

گفتار 1 - لزوم نگهداری مال موقوف··· 219

دیدگاه امامیّه··· 219

گفتار 2 - هزینه مال موقوف··· 220

دیدگاه امامیّه··· 220

دیدگاه دیگر مذاهب··· 221

مبحث دوم: ملکیت در وقف··· 222

گفتتار 1 - مالک رَقَبه اموالِ موقوفه کیست ؟··· 222

دیدگاه فقهای امامیّه··· 223

مالکیت موقوف علیه··· 225

چند نکته··· 229

دیدگاه دیگر مذاهب··· 230

گفتار 2 - اجاره وقف توسط موقوفٌ علیه··· 233

دیدگاه امامیّه··· 233

دیدگاه دیگر مذاهب··· 236

گفتار 3 - شخصیّت حقوقی وقف··· 238

مبحث سوم: شروط واقف··· 241

گفتار 1 - معنای شرط··· 241

گفتار 2 - اهمّیّت شروط واقف··· 242

گفتار 3 - شرایط صحّت شروط··· 244

شرط اوّل: عدم مخالفت با مقتضای عقد··· 244

شرط دوم: اقتران به‌انشای وقف··· 245

شرط سوم: عدم مخالفت با کتاب و سنت··· 245

شرط چهارم: عدم جهالت··· 246

شرط پنجم: جایز بودن نفس شرط··· 246

گفتار 4 - بعضی از مصادیق شروط واقف··· 249

1- شرط عَوْدِ مال موقوف به‌واقف در صورت نیاز··· 249

2- شرط خیار··· 251

3- شرط اخراج موقوفٌ علیه··· 252

4- شرط ادخال موقوفٌ علیه··· 252

فقه اهل سنّت··· 255

گفتار 5 - حکم شرط فاسد··· 258

دیدگاه دیگر مذاهب··· 261

مبحث چهارم: تولیت و نظارت بر وقف··· 262

گفتار 1 - معنای تولیت و نظارت بر وقف··· 262

نظارت در لغت··· 263

نظارت در اصطلاح··· 263

گفتار 2 - اقسام ولایت (عامه، خاصه و ...)··· 263

ولایت واقف و... ··· 264

دیدگاه امامیّه··· 264

چند نکته··· 269

نکته‌هایی از قانون مدنی··· 270

دیدگاه دیگر مذاهب··· 271

گفتار 3 - شرایط متولّی··· 274

دیدگاه امامیّه··· 274

دیدگاه دیگر مذاهب··· 277

گفتار 4 - عزل متولّی در صورت سلب صلاحیت و ...··· 278

دیدگاه دیگر مذاهب··· 281

گفتار 5 - ولایت برای تعیین و گزینش نگهبانان، کارگران و ...··· 282

گفتار 6 - نظارت بر متولی··· 283

گفتار 7 - حدود وظایف و اختیارات متولّی··· 284

دیدگاه امامیّه··· 284

تفویض و توکیل در تولیت··· 285

اجاره مال موقوف توسط متولّی··· 285

دیدگاه دیگر مذاهب··· 286

گفتار 8 - اجرت متولّی ··· 290

دیدگاه امامیّه ··· 290

دیدگاه دیگر مذاهب··· 291

گفتار 9 - متولّی امین است··· 294

مبحث پنجم: بَیْع و استبدال وقف··· 294

گفتار 1 - ادلّه عدم جواز بَیْع (فی‌الجمله)··· 294

گفتار 2 - آیا وقف با بیع باطل می‌شود یا با جواز بیع ؟··· 297

گفتار 3 - اقسام وقف و حکم بیع و استبدال آنها··· 299

دیدگاه امامیّه··· 299

گفتار 4 - مساجد··· 299

مقام اوّل - بیع و تصرف در اموال مساجد··· 300

مقام دوم - اموال مساجد··· 304

دیدگاه دیگر مذاهب در باره مساجد··· 307

گفتار 5 - بیع و استبدال در وقف خاصّ··· 310

صور دهگانه جواز بیع··· 311

نکته‌ای از صاحب عروه··· 333

حکم ثمن مال وقف در صورت بیع··· 335

یاد آوری چند نکته ··· 339

متصدی بیع وقف کیست ؟··· 340

نکته··· 343

نکته پایانی این مبحث··· 350

مبحث ششم: راههای اثبات وقف··· 351

گفتار 1 - بیان راههای اثبات در فقه فریقین··· 351

دیدگاه امامیّه··· 351

اشاره به دو نکته··· 355

دیدگاه دیگر مذاهب··· 356

گفتار 2 - توضیح نکته‌ای بسیار مهمّ··· 358

مبحث هفتم: وقف در مرض موت··· 359

گفتار 1 - معنای مرض موت··· 359

گفتار 2 - معنای تَبَرُّع··· 360

تبرّعات منجَّزه و مُؤَجَّله··· 361

گفتار 3 - حکم مسأله··· 361

ادله قول اوّل··· 362

ادله قول دوم··· 364

وصیّت به‌وقف··· 366

دیدگاه دیگر مذاهب··· 366

اشاره به چند نکته··· 367

فصل ششم: سُکنی، عُمری، رُقبی و حبس··· 369

مبحث اوّل: سُکنی، عُمری و رُقبی از دیدگاه امامیّه··· 369

گفتار 1 - معانی این عناوین··· 369

گفتار 2 - شرایط··· 372

شرط اوّل: صیغه عقد··· 372

شرط دوم: قبض··· 373

شرط سوم: قصد قُربت··· 375

گفتار 3 - اثر و فایده این عقود، نقل منفعت است··· 375

گفتار 4 - مواردی که متعَلَّقِ سکنی، عمری_'feو رقبی قرار می‌گیرند··· 376

گقتار 5 - قلمرو استفاده ساکن، مُعمَر··· 377

گفتار 6 - آیا قبل از انقضای مدّت مقرّر، مالک، حقّ بیع و ... دارد ؟··· 378

گفتار 7 - حکم این عقود در صورت مرگ یکی از متعاقدَیْن··· 379

مبحث دوم: حبس از دیدگاه امامیّه··· 380

گفتار 1 - موارد و معنای حبس··· 380

گفتار 2 - حبس؛ لزوم یا عدم لزوم ؟··· 382

مبحث سوم: عُمری، رُقبی و سُکنی از دیدگاه دیگر مذاهب··· 384

گفتار 1 - معنای این عناوین··· 384

گفتار 2 - حکم عُمری··· 385

گفتار 3 - حکم رُقبی··· 387

گفتار 4 - حکم سُکنی··· 388

بخش 3

نقش وقف در شکوفایی اقتصاد و فرهنگ اسلامی

فصل اوّل: کلّیاتی پیرامون اقتصاد اسلامی··· 391

گفتار 1- اسلام دین زندگی است··· 391

گفتار 2- ثروت (و دنیا) از دیدگاه اسلام··· 392

گفتار 3- اقتصاد اسلامی در مقایسه با دیگر مکتبهای اقتصادی··· 396

فصل دوم: نظام اقتصادی اسلام··· 399

گفتار 1 - تفاوت مکتب اقتصادی و علم اقتصاد··· 399

گفتار 2 - وظیفه و کار اصلی محقق در مکتب اقتصادی اسلام، کشف است··· 401

گفتار 3 - اسلام و علم اقتصاد··· 401

فصل سوم: اهداف اقتصاد اسلامی··· 403

گفتار 1 - هدف اوّلی (یا اصلی)··· 403

گفتار 2 - هدفهای فرعی و ثانوی··· 405

1- حاکمیت سیاسی اسلام··· 405

2- تحکیم ارزشهای معنوی و اخلاقی··· 406

3- برپایی عدالت اجتماعی··· 407

4- استقلال اقتصادی··· 408

5- توسعه و رشد··· 408

6- رفاه عمومی··· 409

فصل چهارم: نقش وقف در تحقق اهداف اقتصاد اسلامی··· 411

گفتار 1- نقش وقف در تحقّق هدف اصلی و اوّلی··· 411

گفتار 2- نقش وقف در تحقّق اهداف فرعی اقتصاد اسلامی··· 413

نقش وقف··· 420

گفتار 3 - گوشه‌هایی از موارد و جهات مصرف اوقاف··· 422

1- مساجد··· 422

2- مدارس··· 423

3- کتابخانه··· 427

4- بیمارستان··· 430

5- دیگر موارد··· 431

سخن آخر: چگونه از نو میراث جاویدان وقف را احیا کنیم ؟··· 435

1- مبارزه با عوامل رکود··· 438

2- تبلیغات صحیح و مستمر در سطوح گوناگون··· 442

3- حمایت قانونی از اوقاف··· 444

منابع و مآخذ··· 447

نمایه··· 457

پیشگفتار

لَنْ تَنالُواالْبِرَّ حَتّی تُنْفِقُوا مِمّا تُحِبُّونَ⁽¹⁾چنان که در متن اثر حاضر اشاره شده، سنّتِ دیرپای وقف،هم در سیره رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و معصومین علیهم‌السلام و هم در سیره صحابه و تابعین از جایگاهی والا و ارجمند برخوردار بوده است. پس از صدر اوّل نیز مسلمانان، به‌سهم خود، در همه اعصار و امصار به‌عنوان یک سنّت حسنه و صدقه جاریه به‌آن نگریسته‌اند.

این روند، به‌رغم همه نشیب و فرازها و عوامل متعدد بازدارنده در طول تاریخ، استمرار یافت تا آن‌جا که در مقاطع متعدّد تاریخی، در بسیاری از بلاد اسلامی، آمار رَقَبات موقوفه به‌ارقامی نجومی و شگفت‌آور رسید که در مبحث پایانی این کتاب به‌گوشه‌هایی از آنها اشاره‌هایی شده است.

غرض از ذکر این نکته، بیان این واقعیت است که: مسأله وقف همواره (جز در بعضی از مقاطع) به عنوان یک مسأله اصلی و اساسی (و نه یک مسأله فرعی و حاشیه‌ای) در متن جامعه اسلامی مطرح بوده است و مسلمانان برای آن حساب ویژه‌ای باز می‌کرده‌اند.

از این‌رو موضوع «وقف» در ابعاد گوناگون فقهی، فرهنگی، اقتصادی، اجتماعی و ... زمینه‌های

پژوهش دارد که (بویژه در سالهای اخیر و پس از پیروزی انقلاب اسلامی) کارهای بس ارزنده و قابل توجهی در این مورد صورت گرفته است. اما تا آن‌جا که نگارنده استقصا کرده، این موضوع ازنظر فقهی و اقتصادی (بویژه فقهی) کمتر مورد توجه قرار گرفته و جای کتابی مستقل در موضوع وقف با محوریت فقه امامیه، که در آن دیدگاه دیگر مذاهب اسلامی نیز مورد بحث و بررسی قرار گرفته باشد، خالی است.

نگارنده به‌هیچ وجه مدّعی نیست که این خلأ را پر کرده و یا در این زمینه کاری درخور انجام داده، اما به‌هرحال گامی است که برداشته و کاری است که با راهنماییهای ارزشمند اساتیدی بزرگوار انجام داده است. امید است محقّقان و پژوهشگران ارجمند با عنایت به اهمّیّت ویژه این موضوع، گامهای

بلندتری را بردارند و کارهای ارزشمندتری را در این زمینه‌ها ارائه دهند.

این اثر، بجز فهرستها و پیشگفتار، سه بخش ا صلی و «سخن آخر» را در بر می‌گیرد؛بخش اوّل با

عنوان «کلیات» به واژه وقف و صدقه، مشروعیّت و جایگاه وقف و تاریخچه آن پرداخته است.

بخش دوم «وقف در فقه اسلامی» نام دارد و در آن، شرایط وقف، واقف، مال موقوف و موقوفٌ علیه بررسی شده، سپس تحت عنوان «احکام وقف»، مباحث ملکیت در وقف، تولیت و نظارت بر وقف، شروط واقف، بیع و استبدال وقف، راههای اثبات وقف و وقف در مرض مَوْت، مطرح و بررسی

شده و در پایان، مطالبی دربارة سُکنی، عُمری، رُقبی و حبس آمده و مورد تحقیق قرار گرفته است.

بخش سوم با عنوان «نقش وقف در شکوفایی اقتصاد و فرهنگ اسلامی» به کلّیّاتی پیرامون «اقتصاد

اسلامی» پرداخته و سپس در ادامه، اهدافِ اقتصاد اسلامی ونقش مثبت وقف در تحقّق آن اهداف، به اختصار مورد بررسی قرار گرفته است. و بالاخره، «سخن آخر» پیشنهادهایی است در مورد احیای مجدّد و رونق دوباره سنّتِ وقف، به این امید که این سنّت دیرینه اسلامی جایگاه راستین خود را باز یابد. ان‌شاءالله.

نگارنده در این اثر از راهنمایی‌های ارزشمند اساتید بزرگوار و حجج اسلام استاد محمد واعظ‌زاده

خراسانی، استاد عبدالکریم عبداللّهی نژاد و استاد کاظم مدیر شانه‌چی، استادان گرانقدر دانشکده الهیاتِ دانشگاه فردوسی و نیز حجه‌الاسلام والمسلمین استاد الهی خراسانی، مدیر عامل محترم بنیاد پژوهشهای اسلامی آستان قدس رضوی، بهره جسته و در ویرایش اثر از همراهی فاضل ارجمند جعفر

شریعتمداری برخوردار شده و زحمت آماده سازی را به دوش آقای رضا ارغیانی و رنج حروف چینی را بر دستان آقای احمد پهلوان‌زاده نهاده و همچنین از همان آغاز از همراهی بیدریغ برادر ارجمند مصطفی کدکنی استفاده کرده است و اینک وظیفه خود می‌داند از همه این عزیزان بویژه استادان

گرانقدر و برادران عزیز در واحد نشر بنیاد پژوهشهای اسلامی تقدیر و سپاسگزاری نماید.

نگاره همچنین ضمن اعتراف به پیراسته نبودن این اثر از اشکال، آمادگی خود را برای استقبال از

هر نقد خیرخواهانه و راهنمایی دلسوزانه اعلام می‌نماید.

مشهد مقدس - دانشگاه فردوسی

محمد حسن حائری

بخش 1: کلیات

اشاره

فصل اول: واژه وقف و صدقه

مبحث اوّل: وقف و صدقه در لغت و اصطلاح

گفتار 1- وقف در لغت

وقف در لغت به معنای ایستادن و درنگ کردن است⁽¹⁾در لسان العرب (مادّه وقف) این واژه را چنین توضیح داده است: وقوف در ضدّ جلوس است، هر گاه کسی در مکانی بایستد می‌گویند: «وَقَفَ» و جمع آن وقوف است و به صورت متعدّی نیز به کار می‌رود می‌گوییم: وَقَفْتُها اَنَا وَقَفًا وَ وَقَفَ الدّابَّةَ،..

هرگاه گفته شود: «وَقَفَ الاَرْضَ عَلی الْمَساکینِ (یا لِلْمَساکینِ) وَقْفَا» به معنای حبس خواهد بود.⁽²⁾

خلیل بن احمد در توضیح این واژه می‌نویسد:

وقف مصدر «وَقَفْتُ الدّابّة» و «وَقَفْتُ الْکَلِمة وقفا» می‌باشد و این کلمه متعدّی است که گاهی لازم هم به کار می‌رود و «اوقَفْتُ» بجز در معنای کندن و انتزاع کردن به کار

نمی‌رود. همچنین به نوعی زیور که از عاج و یا شاخ حیوانات ساخته می‌شود، نیز «وَقْف» می‌گویند.⁽¹⁾

سخن جوهری در صحاح اللّغة این است:

وقف به معنای زیوری ساخته شده از عاج نیز آمده است، «وَقَّفْتُ المرأة توقیفا» یعنی: در دست آن زن وقف (زیور) قرار دادم. معنای دیگر آن ایستادن است و به معنای آگاه ساختن نیز آمده است: می‌گوییم: وقَفتُه عَلی ذَنْبِه: «او را بر گناهش آگاه ساختم». و «اَوْقفتها» با الف لغتی پست (ردیئه) است، البتّه این واژه (با الف) در موردی که به معنای کندن و انتراع کردن به کار رود، و نیز اگر به کسی که ایستاده است، بگوییم، «مااَوْقَفَک

هیهُنا؟»، نیکوست و قبحی ندارد.⁽²⁾

در مُعْجَم مَقاییس اللُّغَه نیز واژه «وقف» را به «مکث» معنا کرده است.طُرَیْحی در مجمع البحرین نیز برای بیان معنای لغوی «وقف» به کریمه: «وَ لَوْتَری اِذْ وُقِفوُا عَلیَ النّارِ»⁽³⁾شاهد آورده که همان «مکث و درنگ کردن» است، البتّه به شکل متعدّی، فهمیده می‌شود.⁽⁴⁾

از مجموع آنچه در معنای لغوی واژه «وقف» بیان کرده‌اند به دست می‌آید که این واژه به معانی: ایستادن و درنگ کردن، سرپا نگه داشتن، آگاه شدن و آگاه ساختن، کندن و انتزاع کردن، منع و نوعی زیور و احیانا بعضی معانی دیگر آمده است. و در مباحث آینده

روشن خواهد شد که همه این معانی لغوی به شکلی با معنای اصطلاحی آن در فقه اسلامی تناسب و ارتباط اساسی دارند.

گفتار 2- صدقه در لغت

نویسنده مُعْجَمُ مَقاییس اللُغَة در توضیح ریشه معنای صدقه می‌نویسد: صدقه، یعنی آنچه انسان از طرف خود و مالش تصدّق می‌کند و این واژه از «صَدْق» گرفته شده که به معنای شی‌ء قوی است؛ قول و یا غیر آن و راستگویی را «صَدْق» نامیده‌اند، برای این که

در ذات خود قوی و ابطال‌ناپذیر است، بر خلاف «کذب» که ضعیف و متزلزل است، «شَی‌ءٌ صَدْقٌ» یعنی صُلب و محکم و «رُمْحٌ صَدق» یعنی نیزه محکم و این که به مهریه زن هم «صَداق» می‌گویند برای قوّت حقّانیّت آن است.⁽¹⁾

در لسان العرب از خلیل نقل شده است که:

کامل از هر چیز را «صَدْق» می‌گویند؛ «رَجُلٌ صَدْقٌ» و «امرأةٌ صَدْقةٌ» یعنی مرد و زن کامل... و صَدَقَه چیزی است که انسان آن را در راه خدا به فقرا انفاق می‌کند... و مصدّق،

کسی است که صدقاتِ اَنعام و... را جمع‌آوری می‌کند و به مُعطی صدقات و گیرنده و درخواست کننده آنها یعنی سائل، (هردو) «متصدّق» می‌گویند.⁽²⁾

در صحاح اللّغة آمده است: هر چند عموم مردم به سائل هم «متصدّق» می‌گویند، امّا

این واژه به معنای معطی است و «مُصَّدِّق» هم در واقع همان «متصدّق» است که با تبدیل

و ادغام به این صورت در آمده است، و «صَداقه» و «مُصادَقه» به معنای خُلَّت و دوستی

است و «صِدّیق» به کسی می‌گویند که گفتارش، کردارش را تأیید و تصدیق می‌کند. و «صَدْق» به معنای نیزه مستحکم نیز هست... و «صَدقَه»، آن چیزی است که به فقرا انفاق

می‌شود.⁽³⁾

ابن اثیر در ذیل واژه «صدقه» حدیثی را ذکر کرده است که: رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله آن گاه که آیه کریمه: «ولْتَنْظُرْ نَفْسٌ ما قَدَّمَتْ لِغَدٍ»⁽⁴⁾را قراءت کرد، فرمود: «تَصَدَّقَ رَجُلٌ مِنْ دینارِهِ وَ مِنْ دِرْهَمهِ وَ ثَوْبِهِ» (یعنی آیه مربوط به کسی است که از دینار و درهم و پوشاک خود تصدّق کرده است.) و این جمله هر چند ظاهر خبری دارد اما در معنای انشاء است یعنی: «لِیَتَصَدَّقْ» مانند: «اَنْجَزَ حُرٌّ ما وَعَدَه» یعنی «لِیُنْجِزْ».⁽⁵⁾

طُرَیحی نیز در مجمع البحرین ضمن بیان این مطلب که: صِدِّیق یعنی انسانی که بر تصدیق به حقّ و حقیقت مداومت دارد، معنای اصطلاحی صدقه را ذکر کرده است، یعنی: آنچه انسان به طور تبرّعی و بلاعوض با قصد قربت به دیگری می‌دهد. وی اظهار می‌دارد که: زکات، کفّاره و اَمثال آن در این تعریف داخلند.⁽⁶⁾

بنابراین، صدقه در لغت از مادّه «صَدْق» و «صَدَق» به معنای درستی، دوستی، استحکام و مانند اینهاست و تناسب و ارتباط آن با معنای اصطلاحی‌اش، که به آن اشاره شد و توضیح بیشتر آن خواهد آمد، روشن است.

گفتار 3- وقف در اصطلاح فقها

شیخ طوسی در مبسوط قبل از تعریف وقف می‌نویسد:

وجوه عطایا بر سه دسته‌اند که دوتای آنها در زندگی دنیا و یکی مربوط به جهان آخرت است. آن که به آخرت مربوط است، «وصیّت» است که بحث مستقل دارد، و امّا آن دو که به زندگی دنیا ارتباط دارند «هبه» و «وقف» می‌باشند (وی سپس در مقام تعریف وقف ادامه می‌دهد:) وقف عبارت است از «تَحبیسُ الاَْصل و تَسبیلُ الْمَنفَعةِ» و

جمع آن «وُقوف» و «اَوْقاف» است، می‌گوییم: «وَقَفْتُ» امّا «اَوْقَفْتُ» شاذّ و نادر است.⁽¹⁾

محقّق در شرایع، وقف را (با مقداری تغییر) چنین تعریف کرده است:

«اَلْوقفُ عَقدٌ ثَمَرتُهُ تَحبیسُ الاصلِ و اِطْلاقُ الْمَنفَعةِ» در حالی که در المختصر النّافع

تفاوت تعریف «وقف» با تعریف شیخ در مبسوط تنها در کلمه «اطلاق» به جای «تسبیل»

است.⁽²⁾تعریف شهید در لمعه نیز دقیقا همان تعریف محقّق در نافع است. عبارت علاّمه در قواعد نیز چنین است: «الوقفُ عَقدٌ یُفیدُ تَحْبیسَ الاَْصلِ وَ اِطلاقَ الْمَنفعةِ».⁽³⁾

ابن ادریس در سرائر با عباراتی تقریبا همانند عبارات شیخ طوسی در مبسوط، وقف

را دقیقا همانند شیخ تعریف کرده است.⁽⁴⁾

شهید ثانی در ذیل تعریف شرایع می‌نویسد: در این جا وقف به بعضی از خواص آن تعریف شده است. یعنی این تعریف حقیقی نیست، این دو از ویژگیهای وقف هستند وگرنه حبس، سُکنی، عمری و رُقبی⁽⁵⁾نیز همین دو ویژگی (تَحبیسِ اصل و اطلاقِ

منفعت) را دارا می‌باشند.

بنابراین باید تحبیسِ اصل به طور دائم (یعنی با قید دوام) منظور باشد تا عناوین نامبرده از تعریف خارج گردند؛ هرچند ممکن است باز این تعریف به «وقف منقطع الآخِر» نقض شود، زیرا وقفی‌است صحیح، بدون این که دارای دوام (و تأبید) باشد. مگر این که کسی (برای ردّ این نقض) بگوید: وقف منقطع الآخِر در حقیقت «حبس» است نه وقف، همچنان که کسانی گفته‌اند امّا قابل قبول نیست، هرچند این وقف از جهت مفاد و مصداق تفاوت چندانی با حبس ندارد. (شهید ادامه می‌دهد:) این تعریف از حدیثِ رسیده از رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله گرفته شده است که فرمود: «حَبِّس الاْصلَ و سَبِّلِ الثَّمَرةَ»⁽¹⁾: «اصل (مال) را حبس و ثمره‌اش را در راه خدا قرار ده».

صاحب جواهر⁽²⁾در ذیل تعریف شرایع، دلیل عدول متأخّران را از واژه «تَسبیل»، که در حدیث نبوی آمده است، به واژه «اطلاق» چنین توضیح می‌دهد: منظور از تسبیل، همان اِباحه تصرّف برای «موقوفٌ علیه» است که هرطور بخواهد، همانند تصرّف درملک طِلق، تصرّف کند (البتّه با محدودیتهایی) و برای این که آزادی در تصرّف از تعریف، فهمیده شود، به جای واژه «تسبیل» از واژه «اطلاق» استفاده کرده‌اند؛ امّا در

صحاح تسبیل را چنین معنا کرده است: «سَبَّل فلانُ ضَیْعَتَهُ» یعنی آن را در راه خدای متعال قرار داد.

بنابراین، از واژه «تسبیل»، معنای فی‌سبیل‌اللّه و قربت فهمیده می‌شود و چون وقف از صدقات است⁽³⁾و (حدّاقلّ نزد بسیاری از اَعاظم) قصد قربت در آن معتبر است، همان تعبیر «تسبیل» که در حدیث نیز آمده است سزاوارتر و مناسبتر است. دلیلی هم که صاحب جواهر برای عدول متأخّران از این واژه ذکر کرد، روشن نیست.

فاضل مقداد⁽⁴⁾برای رهایی از ایرادات و نقضهایی که اشاره شد، می‌نویسد: وقف، در حقیقت عبارت است از: «عقدی که بر تحبیس اصل و اطلاق (یا تسبیل) منفعت دلالت دارد» نه این که وقف عبارت از این دو ویژگی باشد. تعریف برگزیده فخرالمحقّقین در

ایضاح نیز همین است.⁽¹⁾کاشف الغطاء حقیقت وقف را حبس می‌داند (که منشألغوی آن همان وقوف به معنای قیام بدون حرکت است)، زیرا این عقد صاحب آن را از تصرّف حبس (منع) می‌کند که درشرع به طور حقیقی یا مجازی (به دلیل وجود علاقه کلّ و جزء) بر عقد وقف اطلاق شده است.⁽²⁾

به نظر می‌رسد بیان کاشف الغطاء بیشتر از بیان فاضل مقداد و فخر قابل دفاع باشد، مخصوصا اگر در باب وقف، عقد را شرط ندانیم و معاطات را کافی بدانیم.

گفتار 4- توضیح مفرداتِ تعریف

«تحبیسُ الاصل و اطلاقُ المنفعة»: محقّق کَرَکی⁽³⁾در توضیح مفردات این عبارت می‌نویسد: منظور از تحبیس اصل، منع از تصرّف به معنای نقل و انتقال از قبیل بیع، هبه

و... است. فاضل مقداد نیز در توضیح عبارت مذکور می‌نویسد: منظور از تحبیسِ اصل، جلوگیری از نقل آن است از جهت خودش، و معنای «اطلاق المنفعه» همان اباحه هرگونه تصرّف برای مستحقّ آن است.⁽⁴⁾و شهید ثانی در روضه «تحبیسُ الاصل» را چنین تفسیر کرده است:

تحبیسُ الاصل یعنی اصل ملک را در حالتی قرار دادن که بجز در موارد استثنا شده، تصرّفاتی که موجب نقل و انتقال آن می‌شود جایز نباشد.⁽⁵⁾ابوالصّلاح حلبی در کافی در مقام بیان ویژگی مطلق صدقه چنین توضیح می‌دهد:

صدقه وجهی است برای حرمت تصرّف بر متصدّق (انفاق کننده) و اباحه آن بر «متصدّق علیه».... .⁽⁶⁾

حقّ این است که منظور از تحبیس اصل، جلوگیری از نقل و انتقال آن (جز در موارد استثنا شده) توسط واقف، موقوف علیه و هرکس دیگر است، چنان که از اطلاق عبارات محقّق کرکی، فاضل مقداد و شهید ثانی استفاده می‌شود نه آنچه حلبی اظهار داشته است (یعنی تنها حرمت تصرّف متصدّق).

فقه حنفی

در فقه حنفی وقف عبارت است از محبوس کردن عین ملک واقف و تصدّق کردن منفعت آن در جهت خیر.⁽¹⁾تعریف مختصر شمس الدین سرخسی (یعنی حبسُ المملوکِ عن التملیک من الغیر) نیز به همان معنای بخش اوّل تعریف فوق است.

فقه مالکی

وقف آن است که مالک، ملکی را که (هر چند با اجرت) مملوک اوست یا در آمد آن را (مثل درهم و دینار) با صیغه مخصوص و با مدّتی معلوم، طبق نظر واقف، برای مستحقّی قرار دهد.⁽²⁾

از این تعریف کاملاً هویداست که مالکیه، دوام را در وقف شرط نمی‌دانند همچنین عین موقوفه را بر ملکیّت واقف باقی می‌دانند، بر خلاف تعریف قبلی که خروج عین از ملک واقف از آن روشن بود. و جالب است که هر دو طرف به حدیث معروف نبوی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله استناد و استدلال کرده‌اند که به عمر (که درباره ملک خود در خیبر کسب تکلیف کرده بود) فرمود «ان شِئتَ حَبَّستَ اَصلَها و تَصدَّقتَ بِها».⁽³⁾

اصل این حدیث و مطالبی پیرامون آن در مباحث آینده⁽⁴⁾خواهد آمد. ان شاءالله.

فقه شافعی

تعریف زیر، مورد نظر شافعیّه و نیز حنفیّه و حنابله است: محبوس کردن مالی که استفاده از آن با بقای عین آن میّسر است. یعنی قطع تصرّف در رقبه آن از جانب واقف و

غیر او برای صرف در مورد یا موارد مباحِ موجود.⁽⁵⁾

فقه حنبلی

ابن قدامه بعد از توضیح مختصر معنای لغوی وقف و اشاره به حدیث معروف نبوی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله می‌نویسد: وقف مستحب است و معنای آن «تحبیسُ الاَصلِ و تَسبیلُ الثَمَرة» می‌باشد.⁽¹⁾

فقه ظاهری

ابن حَزْم اندلسی می‌نویسد: به نصّ رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله در وقف دو فعل متغایر باید صورت پذیرد؛ یکی محبوس کردن عین ملک برای خدای متعال و جداساختن آن از مال واقف و مُحبِس و دیگری تسبیل و صدقه آن برای موقوفٌ عَلَیْه.⁽²⁾

به گفته محمّد ابو زهره: قِوام و اساس وقف در همه این تعاریف متقارب، محبوس کردن عین است. از این رو تصرّفاتی چون، خرید و فروش، رهن و هبه در آن ممنوع است، به ارث هم برده نمی‌شود و منفعت و درآمد آن در جهات وقف، مطابق شروط واقف به مصرف می‌رسد.⁽³⁾

مبحث دوم: رابطه واژه «وقف» و «صدقه»

نگاهی گذرا به اوقاف و صدقات رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله، صحابه و تابعین برای اثبات و روشن شدن این مطلب که از وقف در سیره و لسان آن بزرگان، اغلب به «صدقه» تعبیر می‌شده است، کافی است. واژه وقف هرچند در کلمات بعضی از امامان علیهم‌السلام نیز آمده است، امّا به هرحال واژه‌ای جدید و مُحدَث است.

به همین دلیل بزرگانی چون شهید اوّل در دروس، وقف را به پیروی از حدیث نبوی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله: «اِذا ماتَ ابْنُ آدَمَ انْقَطَعَ عَمَلُهُ اِلاّمِنْ ثَلاثٍ، صَدَقةٍ جارِیَةٍ وَ...» به «صدقه جاریه» تعریف کرده‌اند.

نهایه و مراسم سلاربن عبدالعزیر نیز وقف و صدقه را یک چیز دانسته و وقف را به

«صدقه» تعریف کرده‌اند.⁽¹⁾ابوالصّلاح حلبی نیز مبحث وقف را زیر عنوان «فصلٌ فِی الصَّدَقَةِ» مطرح کرده است و در مقدمه آن ضمن بحثی نسبتا مفصّل می‌نویسد:

صدقه بر دو قسم است: 1- صدقه‌ای که در آن متصدّق، رقبه مالی را به دیگری تملیک می‌کند به طوری که کاملاً از ملک متصدّق خارج و وارد ملک «متصدّقٌ علیه» می‌شود و او نسبت به هرگونه تصرّفی از جمله بیع، هبه و... آزاد است. 2- قسم دوم نیز

خود بر دو قسم است، مُشترَط و مؤبَّد (وی بعد از ذکر و توضیح اقسامی برای مُشترَط ادامه می‌دهد) و صدقه مؤبَّد آن است که رقبه عینی محبوس و منافع آن برای موجودی معیّن از نسل خود یا دیگران، از اَقارب یا اجانب و کسانی که نسل اندر نسل به عرصه وجود می‌آیند، قرار داده شود.⁽²⁾

محقّق اردبیلی⁽³⁾این مطلب را این چنین بیان می‌کند: برای صدقه دو اطلاق است: 1- عام 2- خاص؛ صدقه با اطلاق عام همان اِعطا و انفاق برای خدای متعال است که زکات واجب و مستحب، وقف و ابراء و... در این اطلاق داخل هستند.

شیخ مفید نیز وقوف را در اصل، صدقات می‌داند و متفرّع بر آن، رجوع در آنها را جایز نمی‌داند.⁽⁴⁾فاضل مقداد این مطلب را به علما نسبت داده است.⁽⁵⁾و ابن ادریس از قول شیخ طوسی نقل می‌کند که: وقف و صدقه یک چیزند و هیچ یک از آن دو جز با قصد تَقَرُّب الی اللّه صحیح نیست و فرقشان این است که در وقف، دوام و تأبید شرط است. لذا بیع و هبه و... در آن صحیح نیست، امّا در صدقه متعارف چنین شرطی نیست.⁽⁶⁾

صاحب العروه‌الوثقی نیز می‌نویسد: وقف، خود نوعی از صدقات است و گاهی واژه «صدقه» نیز به آن اطلاق می‌شود، بلکه در اخبار از وقف به صدقه تعبیر شده است و از این فراتر، این عقد دراخبار با لفظ «وقف» اندک است. و نیز گاهی واژه صدقه بر اعمّ از

وقف و اخوات آن یعنی حبس، سُکنی، عُمری و رُقبی اطلاق می‌شود...بنابراین وقف همان صدقه جاریه است، یعنی صدقه‌ای که همچنان جاری و مستمر است بر خلاف صدقاتی که چنین نیستند.⁽⁷⁾

در این جا برای تأیید این مطلب به چند حدیث استشهاد می‌شود.

1- در حدیثی صحیح، زراره از امام صادق علیه‌السلام نقل کرده است که فرمود: صدقه (به معنای متعارف غیر از وقف) امری جدید و مُحدَث است و مردم در دوران رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله می‌بخشیدند و هبه می‌کردند و برای کسی که چیزی را برای خدا و به قصد قربت اعطا کرده جایز نیست از آن برگردد.⁽¹⁾

2- در موثّقه عُبَیدبن زراره، امام صادق علیه‌السلام می‌فرماید: صدقه امری جدید و مُحدَث است و آنچه قبلاً متعارف بوده هبه و نِحله بوده است.⁽²⁾

صاحب مفتاح الکرامه بعد از نقل این دو حدیث می‌نویسد: صدقه‌ای که در این دو خبر، جدید و محدث تلقّی شده است، صدقه متعارف یعنی غیر از وقف است و منظور امام علیه‌السلام این است که در گذشته، این واژه (صدقه) در وقف به کار می‌رفته، همچنان که در صدقاتِ امیر مؤمنان علیه‌السلام، فاطمه علیهاالسلامو امام کاظم علیه‌السلام مشهود است.⁽³⁾

شایان یادآوری است که این امر اختصاص به اعلام شیعه ندارد و از کلمات اعلام اهل سنّت نیز کاملاً مشهود است؛

مزنی در مختصر خود از شافعی نقل کرده است که: همه عطایای مردم بر سه دسته‌اند که دو دسته به قبل از مرگ و یک دسته به بعد از مرگ مربوط است و از دو دسته‌ای که به دوران زندگی مربوط است یکی صدقات است و دلیل آن وقف و تصدّق عمربن خطّاب است که صد سهم از ملک خود را در خیبر با ارشاد رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهوقف کرد.⁽⁴⁾اطلاق واژه صدقه بر وقف از دیگر منابع اهل سنّت از جمله، موَطّأ مالک نیز روشن است.⁽⁵⁾

یادآوری این نکته خالی از فایده نیست که روشن شدن این که درصدر اسلام واژه صدقه به جای «وقف» به کار می‌رفته است در مباحث آینده از جمله بحث اعتبار و عدم اعتبار قصد قربت در وقف مورد استناد قرار خواهد گرفت.

فصل دوم: مشروعیّت و جایگاه وقف

مبحث اوّل: مشروعیّت وقف

فقه امامیّه

مشروعیّت وقف در نزد فقهای امامیّه امری مسلّم و مفروغ عنه بوده و کسی با آن مخالفت نکرده است و اگر بسیاری از اعلام امامیّه در مشروعیّت آن بحثی نکرده‌اند، دلیلش همین مفروغ عنه بودن آن بوده است.

صاحب حدائق⁽¹⁾و فیض کاشانی⁽²⁾تعبیرشان این است که: وقف به نصّ و اجماع ثابت است و در اخبار نسبت به آن فراوان ترغیب شده است. هرچند تعابیر در اخبار با لفظ صدقه است. امّا این امر، یعنی تعبیر به صدقه به جای وقف، در صدر اوّل شایع بوده است.⁽³⁾شیخ طوسی⁽⁴⁾ضمن مسلّم و مفروغ عنه شمردن مسأله وقف به توضیح و توجیه روایاتی پرداخته است که از آنها عدم مشروعیّت وقف فهمیده می‌شود، از جمله در توجیه حدیثی که از پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله روایت شده: «لا حَبْسَ بعدَ سورةِ النساء» (با نزول سوره نساء [که آیات ارث رادر خود جای داده] حبس، دیگر جایگاه و مشروعیتی ندارد) و نیز

حدیثی که از شُرَیْح نقل شده: «جاء محمّد بِاِطلاقِ الْحَبسِ» این چنین توضیح می‌دهد که معنا و منظور در این جا یکی از دو امر است:

1- منظور نفی حبس است که درباره زنان زناکار بر اساس آیه کریمه: «آنان را در خانه نگه دارید تا مرگ آنها را دریابد یا خدا برایشان راهی قرار دهد.»⁽¹⁾معمول بوده است؛ یعنی از این به بعد در صورت انجام این عمل شنیع، حدّ الهی از قبیل تازیانه، رجم و ... را در مورد آنان جاری کنید نه این که آنان را محبوس کنید.

2- منظور نفی حبس است که در جاهلیّت داشته‌اند، یعنی همان «سائبه»، «بحیره»، «وصیله» و «حام» که در آیه کریمه:«ما جَعَلَ اللَّهُ مِنْ بَحیرَهٍ وَ لا سائِبَةٍ وَ لا وَصیلَةٍ وَ لا حامٍ»⁽²⁾: «خدا برای «بحیره»، «سائبه»، «وصیله» و «حام» حکمی مقرر نفرموده است»⁽³⁾آمده که اینها از احکام جاهلی هستند و نفی شده‌اند.

البتّه دأب شیخ طوسی است که روایات را از طریق غیرامامیه (تا آن‌جا که امکان دارد) توجیه می‌کند، در حالی که روایات این‌چنینی، توان مقاومت در برابر نصّ و اجماع امّت

اسلامی را ندارند و از اعتبار ساقطند.

فقه اهل سنّت

شافعی در باب مشروعیّت وقف می‌گوید: بعضی از مردم در مورد صدقاتِ مُحرّمات (منظور وی اوقاف است) با ما مخالفند و اینها را باطل می‌دانند و معتقدند که این صدقات در ملکیّت «متصدّق» باقی می‌مانند و بعد از مرگ وی به ورثه‌اش منتقل می‌شوند، چه «متصدّقٌ عَلَیه» قبض کرده باشدیا قبض نکرده باشد. وی در پاسخ و توضیح حدیث شُرَیح: (جاءَ مُحَمَّدٌ صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبِاِطْلاقِ‌الحَبسِ) اظهار داشته است: حبسهای جاهلیّت (بحیره، سائبه، و صیله و حام) منظور است. شافعی معتقد است که مردم در

جاهلیّت حبس خانه، زمین و املاک نداشته‌اند و این امر مخصوص مسلمانان است.⁽¹⁾

شافعی در توجیه حدیث دیگر شریح: «لا حَبْسَ عَن فَرائِضِ اللّه» می‌گوید: این حدیث برای منکران مشروعیّت وقف دلیل نمی‌شود؛ زیرا اوّلاً، این سخن تنها از شریح

است و حجّت نیست و ثانیا اگر هم حجّت باشد در پاسخ او می‌گوییم: وقف، حبس، از فرائض اللّه نیست، زیرا انسانِ سویّ و صحیح با این کار اموالی را از ملک خودش خارج

کرده و خداوند هم چنین حقّی را به او داده است، همچنان که اجازه، بیع، هبه و... را به او داده است. همان طور که بیع و هبه و مانند آنها حبس از فرائض خداوند نیستند وقف نیز حبس از فرائض اللّه نخواهد بود. برای این که صدقه (وقف) نیز همانند بیع و هبه قبل از

وقوع فرائض اللّه تحقّق یافته است چرا، که فرائض مربوط به بعد از مرگ است.(منظور از

فرائض در این‌جا میراث است.)⁽²⁾

شافعی برای مشروعیّت وقف (و به تعبیر خودش، صدقاتِ مُحرّمات) چنین استدلال کرده است:

وقتی رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله اجازه داد که اصل مالی حبس و ثمره آن (برای استفاده مَوْقوفٌ‌علیه)رها شود این امر خود دلالت بر این دارد که حضرت اجازه داده است مالک مال، آن را از ملک خود اخراج کند، با این شرط که مال، محبوس باشد و مالک آن حقّ بیع و نقل آن را نداشته باشد، و به هیچ وجهی به ملک وی باز نگردد، همچنان که «متصدَّقٌ علیه» نیز حقّ بیعِ اصل و ارث بردن آن را ندارد. در نتیجه مال موقوف، مالی

است که با دیگر اموال فرق دارد.⁽³⁾

توضیح این که؛ بعضی از این مباحث در مبحث «ملکیّت در وقف» با توضیح بیشتر خواهد آمد.

شربینی⁽⁴⁾(از فقهای شافعی) درباره اصل و دلیل مشروعیّت وقف می‌نویسد: اصل و ریشه وقف، آیه کریمه: «لَنْ تَنالُوا الْبِرَّ حَتّی تُنْفِقُوا ممّا تُحِبّونَ»⁽⁵⁾است. روایت شده است که با نزول این آیه ابوطلحه انصاری، بستان محبوب و مورد علاقه خویش را در راه خدا

وقف کرد.

دلیل دیگر، روایتی است که مُسلم نقل کرده است: «اِذا ماتَ ابنُ آدَمَ انْقَطَع عَمَلُهُ اِلاّ

مِنْ ثَلاثٍ: صَدَقةٌ جاریةٌ او علمٌ یُنْتَفَعُ بِهِ اَوْ وَلَدٌ صالحٌ یَدعوُ لَهُ» ...: «عمل انسان، جز از سه راه، با مرگش قطع می‌شود: 1- صدقه جاریه 2- دانشی که مورد استفاده قرار گیرد 3- فرزند شایسته‌ای که برای او دعا کند». زیرا صدقاتِ غیر ازوقف، جاریه نیستند برای این

که «متصدّق علیه» به‌طور قطعی مالک اعیان و منافع آنها می‌شود.وصیّت به‌منافع هم هرچند صدقه جاریه را شامل می‌شود، امّا موارد آن بسیار اندک است؛ لذا حمل صدقه جاریه در حدیث بر وقف سزاوارتر است.

همچنین در صحیحین (بخاری و مسلم ) است که: عمر در مورد زمینی که در خیبر به او رسیده بود از رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله کسب دستور کرد، حضرت فرمود: اگر مایل باشی اصل آن را حبس کن وآن را تصدّق نما (وقف کن) عمر هم بااین شرط آن را صدقه قرارداد که: اصل آن فروخته نشود، به ارث برده نشود، بخشیده نشود و...

دکتر وَهبة الزُحَیْلی در کتاب خود که در فقه تطبیقی است می‌نویسد: اکثر اهل علم از سلف و غیر آنها به صحت و مشروعیّت وقف قائلند، وقف صد سهم از خیبر توسّط عمر، طبق مشهور، اوّلین وقف در اسلام است(این مطلب محل تأمل و غیر قابل قبول است که در جای خود به آن پرداخته خواهد شد). وی در ادامه می‌نویسد: اندکی از احکام وقف با سنّت ثابت است و مُعْظم احکام آن با اجتهاد فقها و اعتماد بر استحسان و

استصلاح و عرف ثابت است.⁽¹⁾

ملاحظه: امّا در فقه شیعه چنین نیست، بلکه احکام وقف (هر چند اصل وقف را امضایی بدانیم نه تأسیسی) از روی سنّت رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و امامان از عترت علیهم‌السلامثابت است، یعنی از روی اجتهادی که در طول سنّت است نه در عرض آن.

ابن قدامه حنبلی نیز ضمن پذیرفتن و مفروغ عنه گرفتن مشروعیّت وقف، اصل و اساس آن را وقف بعضی از اراضی خیبر توسّط عمر می‌داند که از طریق عبداللّه‌بن عمر نقل شده است. البتّه وی به اجماع - از جمله اجماع صحابه - نیز استدلال کرده است.⁽²⁾

همچنین اوّلین و اصلی‌ترین دلیل ابن حَزْم اندلسی ظاهری نیز همین حدیث تصدّق عمربن خطّاب است که آن را از طریق بخاری از نافع از ابن عمر نقل کرده است و سپس به اوقاف و صدقاتِ عثمان، علی علیه‌السلام، طلحه، زبیر، فاطمه علیهاالسلام و ... استناد کرده است.⁽¹⁾

ابن حَزْم روایاتی چون: «ما مِنْ اَحَدٍ مِنْ اَصْحابِ رَسول اللّهِ صلی‌الله‌علیه‌و‌آله اِلاّ وَقَدْ وَقَفَ وَ حَبَسَ اَرْضا ...» و حدیث: «اِذا ماتَ ابْنُ آدَمَ انقَطَعَ عَمَلُهُ اِلا مِنْ ثَلاثٍ ...» را به عنوان دلیل مشروعیّت وقف رد می‌کند؛ حدیث اوّل را سندا ضعیف می‌داند و در دلالت حدیث دوم خدشه وارد می‌کند.⁽²⁾

منکران مشروعیّت

محمّد ابوزُهره⁽³⁾می‌نویسد: از کسانی که مشروعیّت وقف را منکر شده‌اند شریح، اسماعیل بن یَسَع کندی، ابوحنیفه و زُفَر می‌باشند. بعضی از رُوات این عدم مشروعیّت را

از ابن مسعود، ابن عباس، عطاءبن سائب، و شعبی نیز نقل کرده‌اند.

بعضی از علما اظهار داشته‌اند: منظور این بزرگان از عدم مشروعیّت وقف این است که ممنوع‌التّصرف بودن واقف از بیع و هبه وقف و عدم انتقال آن به ورثه او بعد از مرگ،

قابل قبول نیست و گرنه صرف منفعت آن در جهتی که واقف در نظر گرفته، نافذ است؛ لذا در عمدة القاری آمده است که: در جواز وقف، به معنای وجوب تصدّق درآمد وقف

در جهت مورد نظر واقف تا زمانی که زنده است، بین اعلام خلافی نیست.

سَرخسی از فقها و اعلام حنفیّه نیز در این باره می‌نویسد: کسانی گمان کرده‌اند که: ابوحنیفه قایل به عدم جواز وقف است، در حالی که حقیقت غیر از این است. ابوحنیفه اصل جواز وقف را پذیرفته است، مطلبی که هست این است که وی معتقد است واقف با

عمل وقف، عین را بر ملک خود محبوس می‌نماید و منفعت را در جهتی که خود در نظر گرفته، هدایت می‌کند، لذا وقف در نزد وی به منزله عاریه است که عقدی جایز و غیر

لازم است.

ابن حَزْم ظاهری اندلسی نیز در پاسخ به حدیث شریح «جاءَ مُحَمّدٌ بِاِطْلاقِ الْحَبْسِ»

می‌نویسد: اوّلاً ثابت خواهیم کرد که:«جاءَ مُحَمَّدٌ بِاِثْباتِ الْحَبْس» (به دلیل ادلّه فراوان مشروعیّت وقف) و ثانیا مفهوم این جمله، اثبات وقف در جاهلیت است در حالی که این مفهوم یقینا باطل است، زیرا اعراب در جاهلیت حبس را به معنایی که محل نظر و اختلاف ماست، نمی‌شناختند و حبس به این معنا، امری است که پیامبر اسلام صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهآن را بنیان نهاده است همانند نماز، زکات و روزه و اگر آن حضرت نبود هیچ یک از ما این شرایع و غیر اینها را نمی‌شناختیم.⁽¹⁾

وی دلیل دیگر منکران این مطلب را این چنین توضیح داده است: صدقات، تنها بعد از قبض نافذ و جایز هستند و چون حبس، مالکی برای قبض ندارد، لذا باطل است. و در پاسخ می‌نویسد: اوّلاً ما قبول نداریم که صدقه جز با قبض صحیح نباشد، و ثانیا قابض در

حبس خداوند متعال است که وارث زمین است و همه اشیاء در قبض و قبضه اوست و رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله صدقه ابوطلحه را، بدون این که نامی از متصدّق علیه (که آن را قبض کند) برده باشد، اجازه و تنفیذ کرد و سپس دستور داد آن را بین اقارب و پسرعموهایش قرار دهد.⁽²⁾

ابن حَزْم در این مبحث مطالب مفصّلتری دارد که چون در مباحث گذشته آمده بود از طرح آنها خودداری شد.

مبحث دوم: اهمیّت و جایگاه وقف

اشاره

در مباحث آینده از جمله در مبحث «تاریخچه وقف» نیز درباره اهمّیّت و جایگاه وقف به تناسب و به طور ضمنی مطالب و توضیحات لازم خواهد آمد؛ در این جا به جایگاه وقف در تفاسیر و روایات شیعه و اهل سنّت به اختصار و گذرا می‌پردازیم:

تفاسیر و روایات شیعه

الف - تفاسیر

طبرسی در ذیل آیه کریمه «لَنْ تَنالُوا البِرَّ حَتّی تُنْفِقُوا مِمّا تُحِبُّون»⁽¹⁾می‌نویسد:

اصل «بِرّ» از سِعه و گستردگی است و «بَرّ» به معنای خشکی نیز از همین مادّه است و فرق آن با خَیْر این است که:بِرّ نفعی است که با قصد واراده به دیگری برسد، امّا خیر،

نفع واصل به دیگری است هر چند از روی سهو باشد.

وی انفاق را در آیه کریمه دارای معنایی عام و گسترده می‌داند که شامل وقف هم می‌شود و می‌نویسد: قضیّه وقف ابوطلحه انصاری بوستانش را و تصدّق زیدبن حارثه اسب مورد علاقه‌اش را و ... به دنبال نزول این آیه کریمه رخ داده است.⁽²⁾

ب - روایات

1- امام صادق علیه‌السلام فرمود: «سِتّ خِصالٍ یَنْتَفِعُ بِهَا المُؤمِنُ، مِنْ بَعْدِ مَوْتِهِ: وَلَدٌ صالِحٌ یَسْتَغْفِرُلَهُ وَ مُصْحَفٌ یُقْرأ فیهِ وَ قَلیبٌ یَحْفِرُهُ وَ غَرْسٌ یَغْرِسُهُ وَ صَدَقَةُ ماءٍ یَجْرِیها...».⁽³⁾«شش خصلت است که انسان بعد از مرگش از آنها بهره می‌برد؛ فرزند صالحی که برایش استغفار کند، قرآنی که قرائت شود، چاهی که (برای استفاده مردم) حفر کند، درختی که بنشاند، (قنات یا) چشمه‌ای که جاری سازد...»

2- امام صادق علیه‌السلام: «خَیْرَ ما یُخْلِفُهُ الرَّجُلُ بَعْدَهُ ثَلاثَةٌ:وَلَدٌ بارٌ یَسْتَغْفِرُ لَهُ وَ سُنَّةُ خیرٍ یُقتدی بِهِ‌فیها وَ صَدَقَةٌ تَجْری مِنْ بَعْدِهِ»⁽⁴⁾«بهترین بازمانده‌های انسان پس از او سه چیز است: نیکوکاری که برایش آمرزش بخواهد، شیوه نیکویی که از آن پیروی شود و صدقه جاریه‌ای که از او بازماند».

3- امام صادق علیه‌السلام: «لَیْسَ یَتْبَعُ الرَّجُلَ بَعْدَ مَوْتِهِ مِنَ الاَجْرِ ِالاّ ثَلاثُ خِصالٍ: صَدَقَةٌ

اَجْراها فی حَیاتِهِ فَهِیَ تَجْری بَعْدَ مَوْتِهِ اِلی یَوْمِ القِیامَة وَ صَدَقَةٌ مَوقُوفَةٌ لا تُورَثُ... .»⁽¹⁾: «بعد از مرگ انسان، بجز سه خصلت، هیچ پاداشی در پی او نخواهد بود (برایش سود نخواهد داشت):

الف - صدقه‌ای که در زمان حیاتش جاری ساخته است که تاروز قیامت جریان دارد.

ب - صدقه موقوفه‌ای که ارث برده نمی‌شود و ...».

4- امام باقر علیه‌السلام از آبای بزرگوارش نقل کرده است: رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبه مردی برخوردند که در باغی برای خود درختی می‌کاشت، حضرت ایستاد و به او فرمود: دوست نداری تو را به درختی راهنمایی کنم که ازحیث پاکیزگی میوه و ... مستحکمتر و با

دوام‌تر از این درخت باشد؟ عرض کرد: بلی ای رسول خدا! پدر و مادرم به قربانت! حضرت فرمود: هر صبح و شام بگو: سبحان اللّه والحمدللّه و لااله الااللّه واللّه اکبر

...(رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهدر واقع بدین وسیله وی را به انفاق و تصدّق تشویق فرمود) آن مرد عرض کرد: ای رسول خدا، من شما را گواه می‌گیرم که این باغ من از این به بعد به عنوان

صدقه مقبوضه (برگشت ناپذیر) برای مسلمانان فقیری که در «صُفّه» زندگی می‌کنند، خواهد بود. به دنبال این عمل آیه کریمه نازل شد: «فاَمّا مَنْ اَعْطی وَ اتَّقی وَ صَدَّقَ بِالْحُسْنی فَسَنُیَسِّرُهُ لِلْیُسْری»⁽²⁾: «امّا هر کس عطا و احسان کرد و خداترس شد و به نیکویی تصدیق کرد، ما هم البتّه کار او را سهل و آسان می‌گردانیم».⁽³⁾

مسأله جایگاه و اهمّیّت وقف از دیدگاه امامیه در مبحث «تاریخچه وقف» روشنتر خواهد شد.

تفاسیر و روایات اهل سنّت

الف - تفاسیر

غالب مفسّران از جمله قرطبی⁽⁴⁾، سیوطی⁽⁵⁾، فخر رازی⁽⁶⁾، سیّد قطب⁽⁷⁾

و ... در ذیل آیه

کریمه: «لَنْ تَنالُوا البِرَّ حَتّی تُنْفِقُوا مِمّا تُحِبُّون»⁽¹⁾ضمن نقل داستان وقف و تصدّق ابوطلحه انصاری و زیدبن حارثه به بیان اهمّیّت مسأله وقف پرداخته‌اند.

رشیدرضادر ذیل همین آیه کریمه بعد از ذکر داستان ابوطلحه و زیدبن حارثه می‌نویسد: منظور از انفاق در این آیه، غیر از زکات است، زیرا در زکات شرط نیست که آنچه پرداخت می شود از چیزهایی باشد که مورد محبت و علاقه پرداخت کننده است، بلکه به عکس، از عاملان زکات خواسته شده تا از کرایم اموال مردم بپرهیزند و اموال مورد علاقه آنها را درخواست نکنند.⁽²⁾

قبل از وی، فخر رازی نیز در مقام بیان اختصاص آیه به غیر از زکات این چنین استدلال کرده است.⁽³⁾البتّه چون فخر رازی مقدم بر رشید رضا است ممکن است. این مطلب را رشیدرضا از وی گرفته باشد.

ب - روایات

1- عَنْ اَبی هُرَیْرَة عَن النَبی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله قالَ: «اِذا ماتَ اْلاِنْسانُ انْقَطَعَ عَنْهُ عَمَلُهُ اِلاّ مِنْ ثَلاثَهٍ: صَدَقَةٍ جارِیَةٍ اَوْ عِلْمٍ یُنْتَفَعُ بِهِ اَوْ وَلَدٍ صالحٍ یَدْعُو لَهُ». این حدیث بجز در صحیح بخاری 50در دیگر صحاح اهل سنّت نیز آمده است.⁽⁴⁾

2- از جابر بن عبداللّه روایت شده است که:

«لَمْ یَبْقَ اَحَدٌ مِنْ اَصْحابِ رَسولِ اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله مِمَّنْ لَهُ مَقْدُرَةٌ اِلاّ وَقَدْ وَقَفَ»⁽⁵⁾: «هیچ یک از

اصحاب رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله نبود که توانایی داشته باشد مگر این که (مالی‌را) وقف کرده بود.»

3- ابن حسام هندی در کنزالعمّال می‌نویسد: به طور کلّی خداوند روحیّه ایثارو انفاق و سخاوت رادوست دارد و وقف، خود شاخه‌ای مهمّ از سخاوت (و انفاق)است . آن گاه حدیث زیر را از رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله نقل کرده است که در اوّلین خطبه خود فرمود:

ای مردم! همانا خداوند اسلام را به عنوان دین برای شما برگزیده است پس بیایید با سخاوت و حُسن خلق به نیکویی اسلام را همراهی کنید. همانا! سخاوت درختی است از بهشت که شاخه‌هایش در دنیاست، و از شما هرکس سخاوتمند باشد همیشه به یکی از این شاخه‌ها متصّل است تا به بهشت درآید ...⁽¹⁾

4- ابن حَجَر عَسْقلانی در ذیل حدیث نبوی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله در صحیح بخاری: عَلی کُلِّ مُسْلِمٍ صَدَقَةٌ، قالوا: یا نَبِیَ‌اللّهِ فَمَنْ لَمْ یَجِدْ؟ قال: یَعْمَلُ بِیَدِهِ فَیَنْفَعُ نَفْسَهُ و یَتَصَدَّقُ ، قالوا: فَاِنْ لَمْ یَجِدْ؟ قال یُعینُ ذَاالْحاجَةِ الْمَلْهُوفِ، قالُوا:فَاِنْ لَمْ یَجِدْ؟ قال: فَلْیَعْمَلْ بالمَعْروفِ وَلْیُمسِک عَنِ الشَّرِّ فانّها لَهُ صَدَقَةٌ. (رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهفرمود:) «بر هر مسلمانی صدقه (واجب) است، گفتند: ای پیامبر خدا!کسی که مالی نیابد؟ فرمود: با دست خود کارکند، خودش بهره برد و تصدّق هم بنماید. گفتند اگر نتواند؟ فرمود:انسانِ نیازمندِ گرفتاری را کمک

کند. گفتند: اگر نتوانست؟ فرمود: به نیکی رفتار کند و ازکارهای شرّ باز ایستد، که همین

برای او صدقه است»، می‌نویسد:

از این حدیث برمی‌آید که باید با مال یاغیر آن با خلق خدا مهربان بود، و نیز این مطلب استفاده می‌شود که: صدقه و انفاق از کسانی که توانایی دارند از بقیه کارها در حقّ

دیگران افضل است و مردم نیز از لفظ صدقه همان اعطا و انفاق رافهمیدند که پرسیدند: کسی که ندارد (چه کند⁽²⁾)؟

فصل سوم: تاریخچه وقف

مبحث اوّل: وقف در قبل از اسلام

از جمله مباحثی که البتّه در بین فقها کمتر مورد توجّه قرار گرفته، این است که آیا وقف از احکام تأسیسی است که قبل از اسلام، سابقه‌ای نداشته و اسلام بنیان‌گذار آن است و در نتیجه در همه جزئیّات و شرایط و اجزای آن، مرجع، شارع مقدّس است و یا همانند بسیاری از عقود، از احکام امضایی و عقلایی است که قبل از اسلام در میان عقلا

متداول بوده و اسلام، البتّه با اضافه کردن حدود و قیود و شرایطی، آن را امضاء کرده

است، که در این صورت، عرف نیز در تحقّق بعضی از عناوین آن دخالت خواهدداشت، هر چند شارع نیز ممکن است حدود و شرایطی برای آن تعیین کند.

شافعی، از فقهایی است که وقف اراضی و عقار را از خصایص اسلام می‌داند وبرای آن در جاهلیّت سابقه‌ای سراغ ندارد.⁽¹⁾

ابن‌حَزم اندلسی، از فقهای ظاهری، نیزدر این باره می‌نویسد: عرب جاهلی حبسی را

که مورد بحث و اختلاف ماست نمی‌شناخته و این اسم و عنوانی است که شرع اسلام و رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله آن را آورده است، همانند نماز، زکات، روزه و ... که اگر رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله نبود ما از این شرایع چیزی نمی‌دانستیم.⁽¹⁾

امّا ظاهرا حقّ همان است که امام خمینی (ره) و محمّد ابوزُهره در این باره بیان داشته‌اند که اصل وقف از خصایص اسلام نیست و از احکام عقلایی،به توضیحی که گذشت، می‌باشد. امام خمینی⁽²⁾این مطلب را چنین توضیح داده است: وقف دارای حقیقت شرعیّه نیست، بلکه امری است عقلایی که میان دیگر ملل نیز رایج است و حتّی شاید در غیر ادیان نیز رایج باشد.

دکتر محمّد ابوزُهره نیز در کتاب وقف خود، که فقهی تطبیقی است، در این باره می‌نویسد: وقف در قبل از اسلام، هر چند با نامی غیر از این نام،متداول بوده است؛ زیرا

می‌بینیم که در تاریخ قبل از اسلام، معابد (همانند کنایس، بِیَع و ...) و حتّی مساجدی

(مانند مسجدالحرام و مسجدالاقصی) وجود داشته‌اندکه اموال و اراضی فراوانی برای نگهداری و اداره آنها توسّط افراد خیّر و نیکوکار در نظر گرفته شده است و نمی‌توان تصوّر کرد که این اموال واملاک، ملک افرادی خاص بوده و تنها منافع آن به مصرف کسانی می‌رسیده است که دراین اماکن، عبادت می‌کرده‌اند. لذا راهی جز اعتراف به این حقیقت وجود ندارد که: وقف در قبل از اسلام نیز وجود داشته و از عقود (یا احکامی) است که اسلام آن را تأیید و تقریر کرده است.⁽³⁾ابوزُهره سپس با استناد به تاریخ قانونِ مصر قدیم، حتی وقف اولادی، در قبل از اسلام را اثبات می‌کند و توضیح می‌دهد که: این اعطا با هبه، فرق اساسی دارد.⁽⁴⁾

البتّه شافعی و ابن حَزْم نیز مطلق وقف را در قبل از اسلام انکار نکرده‌اند و انکار آنان به اموری چون اراضی، خانه و ... مربوط می‌شود.

مبحث دوم: وقف در میان ملل غیرمسلمان

1- وقف درمیان رومیان

کبیسی⁽¹⁾از کتاب بین الشریعة الاسلامیّه و القانون الرومانی نقل کرده است که: رومیان با نظام «مؤسّسات کَنیسه» و«مؤسّسات خیریّه» آشنا بودند. این مؤسّسات به اداره فقیران و

ناتوانان می‌پرداخت. اموالی به این مؤسّسه‌ها اختصاص می‌یافت تا به مصرف فقرا و ناتوانان برسد. رومیان معتقد بودند که: اشیای مقدّس، معابد، نذور، هدایا و... به خدا

اختصاص می‌یابد. وی از نوشته حستنیان⁽²⁾نقل می‌کند که:

اشیای دینی و اشیای حرام، مملوک کسی نمی‌شوند زیرا مملوک خدا مملوک انسان نمی‌شود و حتّی اگر مکان مقدّس خراب شود زمین آن مقدّس باقی می‌ماند. البتّه مقدّس بودن زمین باید در آغاز طی مراسمی از طرف کاهنان اعلام شود و خود مردم قدرت و حقّ آن را ندارند که شخصا زمین خود را مقدّس اعلام کند.

می‌بینیم که ، بجز در مواردی، نظام وقف در میان رومیان، کاملاً مشابه نظام وقف در میان مسلمانان بوده است.

2- وقف در میان مصریان قدیم

مصریان قدیم املاکی را برای خدایان، معابد، مقابر و ... اختصاص می‌دادند تا درآمد آنهابه مصرف تعمیرات، نوسازی، اقامه مراسم و هزینه کاهنان و خادمان برسد و این کار به قصد تقرّب به خدایان انجام می‌شد. هم اکنون در موزه مصر الواحی وجود دارد که مطالب فوق را تأیید می‌کند و از قدیمی‌ترین آنها لوحه شماره 72 است که نقوش آن از وقف املاک بر گروهی از کاهنان در خانواده چهارم (سلسله چهارم فراعنه مصر) حکایت می‌کند.⁽³⁾

دکتر محمّد ابوزُهره نیز از تاریخ القانون (دکتر شفیق شماته، ص 532) نقل می‌کند که:

مردم مصر با وقف اولادی و خانوادگی آشنایی کامل داشته‌اند و موردی را روایت کرده که فردی اموالی رادر اختیار پسر بزرگتر خویش قرارداده تا درآمد آنها را به مصرف برادرانش برساند، امّا اعیان و رقبه آن املاک قابل نقل وتصرّف نباشد.⁽¹⁾

3- وقف درمیان عراقیهای قدیم

کبیسی با استناد به تاریخ قانون (دکتر هاشم) می‌نویسد: عراقیهای قدیم در تمدّنِ بابِل

با انواعی از تصرّفات مالی، شبیه وقف، آشنا بودند. پادشاه، بعضی از املاک خویش را در اختیار بعضی از رعایای خویش می‌گذاشت تا - بدون آن که مالک زمین شوند - از درآمد آن بهره گیرند. این حق، به حکم قانون و به ترتیبی که قانون مقرّر می‌داشت، به

ورثه «مُنتَفِع» نیز منتقل می‌شد.⁽²⁾

4- وقف در میان ایرانیان قدیم

اقوام آریایی، بویژه ایرانیان، به پیروی از آیین و کیش خود، دارای موقوفات و نذورات بسیاری برای نگهداری معابد و آتشکده‌های خود بوده‌اند که پاره‌ای از این موقوفات، هم اکنون نیز در نزد زرتشتیان برخی از شهرهای ایران، مثل یزد و کرمان باقی

و دایر است. از روی قراین می‌توان حدس زد که آتشکده معروف «آذرگشسب» بلخ دارای موقوفات و نذورات بسیاری بوده است.⁽³⁾

5- وقف در میان آلمانیها

در حقوق آلمان (مواد 80 تا 89 قانون مدنی ) پذیرفته شده است که مجموعه‌ای از اموال به دلیل اختصاص یافتن به هدفی معیّن ممکن است مستقل شود و زندگی حقوقی

ویژه خود را آغاز کند (کاری که در حقوق مدنی فرانسه مجاز نیست).

وجود بنیادها، وابسته و محدود به اذن مقامهای اداری است، لکن این اذن به گذشته سرایت می‌کند و در صورتی که وقف به موجب وصیّت انجام پذیرد، از روز فوت موصی به بنیاد، شخصیّت حقوقی می‌دهد... حقوقدانان آلمان بآسانی پذیرفته‌اند که برای ایجاد

یک مؤسسه مفید هیچ ضرورتی ندارد که داراییِ مؤسّس به شخص موجود تملیک شود. وقف و اختصاص، خود دلیل وجود است و نیازی به صورت‌سازی نیست. نزد اینان اموال وقف شده به عنوان دارایی یک شرکت تلقّی نمی‌شود، بلکه خود،مؤسّسه‌ای است مستقلّ بدون این که شخص،مالک آن باشد.

از این رو مفهوم وقف درحقوق آلمان و ایران بسیار به هم نزدیک است، چرا که در هردو، تکیه بر اصالت اموال است و این اموال به هیچ شخصی تعلّق ندارد، بااین تفاوت که درحقوق ما مال موقوف، حبس می‌شود و متولّی حقّ انتقال آن را به دیگری ندارد، امّا

در حقوق آلمان، امکان گسترش دارد، یعنی مؤسّسه وقف می‌تواند زندگی متحرّک پیدا کند.

در برابر این امتیاز، وجود شخصیّت حقوقی برای وقف درحقوق آلمان، موکول به اذن دولت است، در حالی که در حقوق ما چنین قیدی ندارد. البتّه در وقف بر غیر محصور ومصالح عمومی (اوقاف عام)، حاکم باید وقف را بپذیرد. نظارت مقامهای عمومی نیز درباره فایده ایجاد موقوفاتی که به سود جامعه تأسیس می‌شود، معمول خواهد شد.⁽¹⁾

در مباحث فقهی آینده، مسأله «ملکیّت در وقف»، «اعتبار یا عدم اعتبار قبول در وقف» و «شخصیّت حقوقی وقف» مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

6- وقف در کشور سوئیس

در حقوق این کشور، وقف همانند حقوق آلمان است با این تفاوت که ایجاد بنیاد،

موکول به اذن دولت نیست و دولت تنها بر اداره اوقاف (جز در صورت بنیادهای مذهبی و خانوادگی) نظارت دارد.

از این حیث وقف درحقوق مدنی سوئیس به حقوق ایران خیلی نزدیکتر است. قانون مدنی برزیل نیز از همین مبنا پیروی کرده است.⁽¹⁾

7- وقف در کشور فرانسه

در فرانسه نوعی از تصرّفات مالی وجود داردکه شبیه وقف اولادی است. قانون اجازه می‌دهد که؛ پدر، مالی را به فرزندش ببخشد ویا به نفع او وصیّت کند که خود درحال حیاتش از آن منتفع شود و بعد از مرگش به اولاد یا برادرش انتقال یابد. این عمل

حقوقی در قانون فرانسه « هبه متنقّله» نام دارد.

بجز «وقف اولادی» درقانون‌فرانسه به‌وقف «خیری» نیز تصریح شده است، یعنی اختصاص دادن مالی معیّن برای همیشه به عمل خیر، اعم از آن که آن عمل خیر، عام باشد یا خاصّ برای اهدافی چون:

1- مراسم‌دعا برای آرامش روح متوفا و یا تهیّه صندلی، ویژه معابد برای متوفّا و خانواده او.

2- کارهای خیر عمومی، چون احداث بیمارستان، نوان‌خانه، مدرسه و...

این وقفهای عام، گاهی با اجازه قانون و توسّط یک شخصیّت حقوقی - مانند دولت یامدیر یک مؤسّسه عام المنفعه نظیر بیمارستان - تنفیذ می‌شود و گاهی هم مالکی از دارایی خود، موسّسه خیریّه‌ای را به وجود می‌آورد و شخصا آن را اداره می‌کند و از مقامات ذی‌ربط برای آن درخواستِ شناساییِ «شخصیّت حقوقی» می‌کند.⁽²⁾

البتّه کاتوزیان یادآور شده است که درحقوق فرانسه به خاطر دشمنی فردگرایانِ پس از انقلاب با وجود شخصیّتهای حقوقی، دارایی نمی‌تواند بدون انتساب به شخص،

زندگی حقوقی داشته باشد. از این رو بهترین راه برای امور خیریّه وصیّت است، یعنی انتقال دارایی به افراد یا موارد مورد نظر از راه وصیّت، زیرا هبه بافوت واهب باطل می‌شود.

امّا مشکل این کار هم این است که رویه قضایی فرانسه (در بند 2 مادّه 906 قانون مدنی) وصیّت را تنها در مواردی نافذ می‌داند که «موصی_'feله» در زمان فوت موصی موجود باشد و اگر هنوز به دنیا نیامده باشد نمی‌تواند «موصی_'feله» واقع شود.⁽¹⁾

8- وقف در حقوق قدیم انگلستان و آمریکا

نظام انگلوساکسون نوعی از تصرّفات مالی را تحت نام «تراست» می‌شناسد که تعریف آن به طور خلاصه چنین است: گذاشتن مالی در اختیار شخص معیّنی تا آن را به مصرف شخص دیگری برساند، شخص صاحب اختیار را امین یا وصیّ و شخص دوم را مستفید یا مستحق می‌نامند.

رابطه شخص امین یا وصی با مال مورد امانت در ارتباط با مستحق،«تراست» نامیده می‌شود که نه مالک آن است و نه حقّ تملیک آن رادارد ...

هدف از نهاد حقوقی «تراست» حمایت از بیوه‌زنان و کودکان و نیز انجام کارهای عام‌المنفعه بوده است.

تعیین شخص مستفید در «تراست» لازم نیست، بلکه تعیین آن به اوصاف و یا طبقات نیز کافی است. مانند: اولاد مؤسّس، فقرا، دانشجویان فلان دانشکده، احیای شعایر دینی، انفاق به یتیمان و ...

«تراست»

خیری می‌تواند مدّت‌دار و غیر مدّت دار باشد، اما «تراست» غیر خیری همیشه موقّت است، به علاوه تنفیذ «تراست» خیری از طریق دادستان کل کشور قابل مطالبه است، ولی در «تراست» غیر خیری دعوا تنها از مستحقّان آن پذیرفته می‌شود.

نظام یا نهاد حقوقی «تراست» در حقوق آمریکا وانگلستان در برابر نهاد حقوقی

«المؤسّسه» - نظام وقفی مخصوص کلیسا وامثال آن - به وجود آمده و این دو نهاد از جهاتی باهم فرق دارند.⁽¹⁾

البتّه بر نظام حقوقی «تراست» ایرادات و انتقاداتی وارد شده و حملاتی به آن صورت گرفته است که باید تأمّل و دقّت کرد تا روشن شود آیا عیب و ایراد متوجّه این نظام حقوقی است ویا این که این نظام حقوقی مشکلی ندارد و مشکل مربوط می‌شود به نحوه اجرا و استفاده از این نظام؟ همان‌طور که ما در نظام حقوقی «وقف» در اسلام کمترین نقص و ایرادی را وارد نمی‌دانیم، امّا اعتراف داریم که در طول زمان، با سوء استفاده‌های

فراوان از این نظام حقوقی مقدّس، حقوق بی‌شماری را ضایع کرده‌اند، ولی این کار باعث

نمی‌شود که به اصل این نظام ارزشمند حمله شود و زیرسؤال رود.

مبحث سوم: وقف در جوامع اسلامی

گفتار 1- موقوفات یا «صدقات» رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله

اشاره

بلاذری در کتاب خود می‌نویسد: بعد از خدعه و فریب یهود بنی‌نَضیر و محاصره پانزده روزه آنان توسّط رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله، بالاخره یهودیان با حضرت مصالحه کردند که بجز آنچه شترانشان می‌توانند حمل کنند (البتّه غیر از سلاح و آلات جنگی) سایر اموالشان از زمین، نخل و سلاحهای جنگی برای رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهباشد. لذا اموال

بنی‌نضیر جزء خالصه رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بود که حضرت از درآمد آن هزینه خانواده و معیشت خود را تأمین می‌کرد و بقیه آن را برای تأمین زره و سلاح جنگی به مصرف می‌رسانید.⁽²⁾

در جای دیگر ازمحمّد بن اسحاق نقل کرده است که: رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله اموال بنی‌نضیر را که خالصه آن حضرت بود بین مهاجران تقسیم کرد واز انصار به سَهل بن حُنَیف و

ابودجانه نیز مقداری عطاکرد.⁽¹⁾و نیز از عمر بن خطاب نقل کرده است که:رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله دارای سه گونه صفایابود:⁽²⁾

1- اموال بنی‌نضیر که آنها را برای هزینه واداره زندگی خود حبس فرمود.

2- فدک که آن را برای ابناءالسّبیل قرارداد.

3- خیبر که دو قسم (دو ثلث) آن را میان مسلمانان تقسیم کرد و ثلث دیگر را برای خود و نفقه خانواده‌اش حبس فرمود و مازاد آن را به فقرای مهاجرین‌انفاق کرد.⁽³⁾

این مطلب را واقدی نیز از عمربن خطّاب نقل کرده است.⁽⁴⁾

حوائط هفت‌گانه

واقدی،ابن سعد ودیگران روایت کرده‌اند که: یکی از اَحبار (دانشمندان) یهود بنی‌نضیر مردی بود به نام مُخَیْریقْ؛ وی در روز شنبه که رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله در اُحد بود به مردم یهود گفت: به خدا سوگند! شما می‌دانید که محمّد صلی‌الله‌علیه‌و‌آله پیامبر خداست و یاری کردن او بر شما حقّ (وواجب) است، گفتند: امروز، شنبه است (و ما در روز شنبه دست به هیچ‌کاری نمی‌زنیم) وی گفت: «لا سَبْتَ» (شنبه حکم خاصّی ندارد) سپس سلاحش را برگرفت و در احد به حضور رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله رسید و در آن جا جنگید تا کشته شد. پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله درباره وی فرمود: مخیریق بهترین یهودی است.

مخیریق هنگامی که به احد می‌رفت وصیّت کرد که اگر کشته شدم اموالم متعلق به محمّد صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهاست، او هر طور که صلاح می‌داند با آنها رفتار کند. حوائط (بوستانهای ) هفت گانه‌ای که او طبق وصیّت به رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله واگذار کرد به نامهای، مَیثَبْ ، الصّافیة، الدَّلال، حُسنی، بُرْقَة، اَعْوافْ و مَشْربه‌ام ابراهیم معروف بودند که، عامّه صدقات رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله را تشکیل می‌دادند.⁽⁵⁾

با توجّه به مطالب گذشته، این مطلب نیز روشن می‌شود که اوّلین وقف و صدقه در اسلام همین وقف رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بوده که حوائط سبعه نام داشته است و حتّی اگر مسجد قبا و مسجدالنّبی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله از موقوفات رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله به شمار نیایند باز هم به خلاف آنچه که بعضی پنداشته‌اند نمی‌توان گفت که اوّلین وقف از اراضی خیبر توسط عمربن‌الخطّاب صورت گرفته است.

ابن سعد نیز در طبقات، قبل از آن که داستان مخیریق یهودی و بوستانهای هفت‌گانه را از طرق متعدّد نقل کند، می‌نویسد: اوّلین وقف در اسلام، وقف رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بود که بستانهای هفت‌گانه را وقف کرد.⁽¹⁾

نکته دیگر این که از مطالب آینده (در بحث صدقات حضرت زهرا علیهاالسلام) چنین برمی‌آید که رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله این حوائط هفت‌گانه را بر حضرت زهرا علیهاالسلام و اولاد وی وقف کرده و امر ولایت و نظارت آنها را به دست یگانه دخترش سپرده است.

فدک

یاقوت در معجم البلدان می‌نویسد: فدک قریه‌ای است در حجاز که با مدینه دو یا سه روز فاصله دارد. دارای چشمه‌ای جوشان و درختان نخل فراوان بوده است. یاقوت در ادامه، ضمن اعتراف به این که حضرت زهرا علیهاالسلام در برابر خلیفه ادّعای نحله بودن آن را کرد و بر ادّعای خود، علی علیه‌السلام و ام‌ایمن را گواه آورد؛ اما خودش دیدگاه بلادزی در فتوح‌البلدان را برگزیده است.⁽²⁾

هر چند بحث ما یک بحث فقهی است و نمی‌خواهیم مسأله فدک را از نظر تاریخی بررسی کنیم، امّا، نظر به این که برخی از مورّخان و نویسندگان اهل سنّت ، فدک رااز صدقات و موقوفات رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بر شمرده‌اند، لازم است که به پاره‌ای از این نظریّات به اختصار اشاره کنیم.

قبلاً گذشت که واقدی و بلاذری از عمربن خطّاب روایت کرده‌اند که رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله

فدک را برای ابن السبیل قرارداده بود.⁽¹⁾درجای دیگر واقدی به این نظریه می‌رسد که رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله با اهل فدک مصالحه کرد، با این شرط که نصف اراضی فدک از آنِ خود آنها باشد ونصف دیگر برای رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله، و پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله یهود را از فدک اخراج نکرد تا آن که خلافت به عمر رسید. او با پرداخت نصف بهای فدک به آنان، که مبلغ پنجاه‌هزار درهم و یا بیشتر بود آنها را به سوی شام گسیل داشت.⁽²⁾

ابن هشام نیز از ابن اسحاق نقل کرده که بعد از فتح خیبر، خداوند در دل اهل فدک هراس انداخت، لذا به حضور رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله رسیدند و با وی بر نصف فدک مصالحه کردند، از این رو فدک، خالصه رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بود، زیرا با جنگ و لشکرکشی فتح نشده بود.⁽³⁾ابن هشام اشاره نکرده است که پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله با فدک چه معامله‌ای انجام داد.

همچنین بلاذری از عروة بن زبیر نقل کرده که ازواج رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله از عثمان مطالبه

مواریث خود را از سهم رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله در خیبر و فدک کردند، امّا عایشه به آنها پرخاش کرد که از خدا پروا نمی‌کنید؟ آیا نشنیده‌اید که رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهفرمود: «ما ارث برجای نمی‌گذاریم، آنچه برجای می‌گذاریم صدقه است این مال برای آل محمد صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهاست، برای گرفتاریها و مهمانداریهایشان، هرگاه من از دنیا رفتم در اختیار والی بعد از من خواهد

بود»⁽⁴⁾

روشن است این همان حدیثی است که تنها راوی آن ابوبکر است که با طرح آن از بازگرداندن فدک به حضرت فاطمه علیه‌السلام سرباز زد. جالب است که بعد از درگذشت ابوبکر این حدیث توسّط عایشه افزونتر و فربه‌تر هم شده است.

ابوعبید در کتاب خود⁽⁵⁾به اجمال می‌نویسد: همه اموال، بعد از رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبه سه

دسته تقسیم شدند: فَی‌ء، خُمس و صدقه که در قرآن کریم آمده است وائمّه بدان عمل کرده‌اند. وی ضمن بیان این مطلب که اموال بنی‌نضیر خالصه رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبود و حضرت بعد از کسر هزینه خانواده خود مابقی را در جهت تأمین سلاح و هزینه جنگی در راه خدا قرار می‌داد، فدک رانیز همانند اموال بنی‌نضیر جزو فیئی می‌داند که بدون

جنگ و درگیری به دست آمده و خالصه آن حضرت به شمار می‌آید. سپس همان مصالحه حضرت با اهل فدک بر نصف آن و داستان اخراج آنان توسّط عمر را نقل کرده است. از عبارات بعدی ابوعبید نیز کاملاً برمی‌آید که وی فدک را از صدقاتی می‌داند که

بعد از رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله اختیار و تصدّی آن با والی و امام مسلمین است.⁽¹⁾

نویسنده کتاب التّاج ابتدا از صحاح اهل سنّت (بجز بخاری) حدیث زیر را نقل می‌کند: «رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله هنگام مرگش درهم و دینار، غلام و کنیز و گوسفند و ... بجز یک استر، سلاح و مقداری زمین بر جای نگذاشت که آنها را نیز صدقه راه خدا قرارداد.»⁽²⁾وی سپس در حاشیه، توضیح می‌دهد که منظور از زمینهای اشاره شده در حدیث، نصف ارض فدک، ثلث ارض «وادی‌القُری»، سهم حضرت از خیبر و سهم وی از اموال بنی‌نضیر است که این اراضی و سهام، همه در حکم وقف هستند.

شیخ منصور علی ناصف در ادامه می‌نویسد: فدک قریه‌ای است واقع در دو میلی مدینه که درآن درختان خرما و چشمه‌ای جوشان است. این ملک همانند اموال بنی قُرَیْظه و بنی‌نضیر و خیبر و... جزو فیئی است که خداونددر آیه کریمه، آن را برای خدا و رسول، ذی‌القربی یتیمان و مساکین و ابن السبیل قرارداده است. بعد از رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله فاطمه علیهاالسلام و عبّاس به نزد ابوبکر آمده مطالبه ارث کردند؛ فاطمه علیهاالسلام نصف و عبّاس

نصف دیگر را (از باب تَعصیب)⁽³⁾می‌خواست، امّا ابوبکر با ذکر حدیث «لا نُوَرِّثُ، ماترکناه صَدَقَةٌ» ازدادن میراث به آنان سرباز زد.⁽⁴⁾

آنچه این نویسنده اهل سنّت در این جا مطرح کرده است تقریبا لب و خلاصه نظر و دیدگاه محقّقان و مورّخان و محدّثان اهل سنّت است که قبلاً به بعضی از آنها اشاره شد.

در این‌جا قبل از بررسی مختصر مسأله فدک چند نکته شایان یادآوری است:

علما وفقهای امامیّه اوّلاً حدیث ابوبکر(لانوّرث...) را صحیح نمی‌دانند و قبول

ندارند؛ ثانیا (همان طور که خواهد آمد) فدک را صدقه و وقف رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهنمی‌دانند و نِحله آن حضرت به حضرت زهرا علیهاالسلام می‌دانند و ثالثا مسأله عَوْل و تَعصیب را به هیچ وجه قبول ندارند.

محمّد عَبْدُه در ذیل نامه چهل و پنج نهج‌البلاغه می‌نویسد: اجماع شیعه بر این است که رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله قبل از رحلت خویش فدک را به فاطمه علیهاالسلام اِعطا فرمود امّا ابوبکر، با این توجیه که فدک از اموال شخصی رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله نبوده، آن را از حضرت باز پس گرفت⁽¹⁾.

بررسی مسأله فدک از نظر امامیّه

ابن ابی‌الحدید معتزلی در ذیل نامه 45 نهج‌البلاغه در توضیح عبارت امیر مؤمنان علیه‌السلام که فرمود: «بَلی کانَتْ فی اَیْدینا فَدَکُ مِنْ کُلِّ ما اَظلَّتْهُ السَّماءُ...»: «آری از همه آنچه آسمان بر آن سایه انداخته (زمین)تنها فدک در دست ما بود»، بحثی نسبتا مفصّل دارد که آن را از کتاب احمد بن عبدالعزیزجوهری - که سخت وی رامورد اعتماد می‌داند - نقل می‌کند: وی ابتدا روایاتی را درباره فدک نقل می‌کند - که به بعضی از آنها قبلاً به اختصار - اشاره شد. سپس به این بحث می‌پردازد که آیا از رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله ارث برده می‌شود یا نه؟ و حدیث ابوبکر راتوجیه می‌کندو توضیح می‌دهد، آن گاه این بحث را، طرح می‌کند که آیا فدک واقعا نحله (هبه) رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله به فاطمه بوده است یانه.⁽²⁾

شایان ذکر است که ابن ابی‌الحدید استدلالات نحله بودن فدک را از سیّد مرتضی نقل می‌کند که در ردّ مطالب قاضی القضاة معتزلی بیان داشته است و از آن جا که به عقیده و

نظر ما، فدک از صدقات رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله نبوده، بلکه نِحله آن حضرت به دخترش فاطمه علیهاالسلام بوده است، تنها به ادلّه نحله بودن فدک، که ابن ابی الحدید از سیّد مرتضی نقل کرده است - به طور خیلی مختصر- اکتفا می‌کنیم.البتّه درمواردی ممکن است مطالبی از مآخذ دیگر نیز اضافه شود.

قبل از بیان این ادلّه، توجّه به یک نکته خالی از فایده نیست و آن این که در بعضی از

روایات گذشته مطرح شده است که فدک به طور کلّی خالصه رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبوده و در بعضی روایات دیگر آمده است که نصف آن خالصه رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبوده و بقیه آن طبق مصالحه از آنِ اهل فدک بوده است. ظاهر ادّعای حضرت زهرا علیهاالسلام نیز این است که کلِّ فدک نِحله بوده است. بنابراین می‌توان گفت که همه اراضی قریه فدک خالصه آن حضرت بوده، منتها چون رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله(یاحضرت زهرا علیهاالسلام) با اهل فدک قرار گذاشتند که خود آنان در آن جا کار کنند، در واقع نصف ثمره و درآمد، برای آنان در نظرگرفته شده است نه نصف ملک و رقبه فدک؛ در ضمن ابن خلدون نیز در تاریخ خود عباراتی دارد که از آن استفاده می‌شود که تمام فدک خالصه رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبوده است، نه نصف آن.⁽¹⁾

ادلّه نِحله (هِبه) بودن فدک

1- بدون تردید حضرت زهرا علیهاالسلام درحضور خلیفه ادّعای نِحله بودن فدک را کرده

است. حتّی ابن ابی الحدید ادّعای نِحله بودن را از ادّعای میراث صحیحتر می‌داند.⁽²⁾

این مطلب را نویسندگان ومورّخان و محدّثان بزرگ اهل سنّت نقل کرده‌اند که: حضرت، ادّعای نحله بودن کرد وعلی بن ابی طالب علیه‌السلام و امّ‌ایمن نیز گواهی دادند، امّا خلیفه به این بهانه که گواهی یک مرد و یک زن کافی نیست، تسلیم دعوای حضرت زهرا علیهاالسلام نشد⁽³⁾و حضرت زهرا علیهاالسلاموقتی ادّعا کرد قطعا مُصاب است و نیازی به شهادت و بیّنه ندارد، برای این که آن حضرت از غلط و قبیح در امان است. دلیل آن هم آیه کریمه:

«اِنَّما یُریدُ اللّهُ لِیُذْهِبَ عَنْکُمُ‌الرِّجْسَ اَهْلَ الْبَیْتِ وَ یُطَهِّرَکُمْ تَطْهیرا»⁽⁴⁾می‌باشد. این آیه طبق اخبار متواتر، حضرت زهرا علیهاالسلام را قطعا شامل می‌شود و اراده در این جا اراده تکوینی است که مساوی با وقوع است.

2- دلیل دیگر، این سخن رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله است که فرمود: «فاطمة بَضعَةٌ منِّی مَن آذاها

فَقَد آذانی وَ مَن آذانی فَقَد آذَی اللّهَ عزّ وجلّ».⁽¹⁾

بیان استدلال: این جمله نیز بر عصمت حضرت فاطمه علیهاالسلام دلالت دارد، چرا که اگر حضرت از کسانی باشد که احتمال معصیت درباره آنان می‌رود، نباید آزاردهنده او به طور مطلق آزار دهنده خدا ورسولش باشد، زیرا درمواردی که گناه می‌کند ممکن است با حدّ و تعزیر و توبیخ و ... آزار ببیند و آزاردهنده هم به هیچ وجه مذموم نباشد.⁽²⁾

3- از این گذشته برای اثبات مطلب مورد بحث مانیازی به اثبات عصمت آن حضرت نیست و تنها علم به صدق وی در ادّعایش کافی است و در این جهت بین مسلمین خلافی نیست، زیرا احدی از امّت شک ندارد که حضرت زهرا علیهاالسلام ادّعای دروغ نکرده و در نتیجه در ادّعایش صادق بوده است. اختلاف امّت در این است که آیا با علم به صدق او تسلیم مال مورد ادّعا، به وی واجب بوده است یا خیر؟

سیّد مرتضی مدّعی است که: آری واجب بوده است، زیرا بیّنه برای غلبه ظنّ بر صدق مدّعی است . برای همین است که حکم حاکم بر اساس علم خودش جایز است، زیرا علم او از گواهی گواهان برایش قویتر است و برای همین است که اقرار از بیّنه قویتر

است. از این رو در قبول ادّعای حضرت زهرا علیهاالسلام مبنی بر نحله بودن فدک از جانب رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبه وی، جای مطالبه بیّنه و گواه نیست.⁽³⁾

4- سیّد مرتضی از طرق مختلف - غیر از طریق ابوسعید خدری که قاضی القضاة آورده - نقل کرده است که: بعد از نزول آیه کریمه «و آتِ ذَاالْقُربی حقَّهُ»⁽⁴⁾رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهحضرت زهرا علیهاالسلامرا خواست و فدک را به وی اعطا فرمود.

این نقل، گذشته از این که اصل نحله بودن را بروشنی اثبات می‌کند، بیانگر این مطلب نیز هست که فدک از جانب رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله در اختیار حضرت زهرا علیهاالسلامقرار گرفته و به تصرّف اودر آمده است (عبارت امیرمؤمنان علیه‌السلام: بلی کانت فی ایدینا فدک، نیز مؤیّد این مطلب است)

در این صورت بر حضرت زهرا علیهاالسلام از آن جا که ذی‌الید و متصرّف است، اقامه بیّنه

لازم نیست، بلکه اقامه بیّنه بر کسانی واجب است که ملکیّت وی را منکرند و ادّعای ملکیّت برای مسلمین ویاحکومت می‌کنند.⁽¹⁾شهید صدرنیزاین دلیل رابابیانی روشن و متقن بیان کرده است.⁽²⁾

سیّد مرتضی در پاسخ این پرسش که چرا علی علیه‌السلام بعد از به حکومت رسیدن، فدک رارها کرد، می‌نویسد: دلیل این امر همان دلیل تنفیذ و تثبیت آن حضرت است نسبت به احکام قوم وتغییر ندادن آنها که در حقیقت نوعی تقیّه بوده است.⁽³⁾

البتّه مبحث فدک مبحثی است مفصّل و طولانی که مجال بحث آن این جا نیست علاقه‌مندان می‌توانند به کتاب ارزشمند فدک فی‌التاریخ نوشته شهید صدر مراجعه کنند. آنچه ما را به بیان همین مقدار بحث درباره فدک واداشت اشاره به اثبات این مطلب بود که فدک جزو صدقات واوقاف رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله نبوده و این سرزمین بر اساس مدارک و دلایل بی‌شماری نِحله و هبه آن حضرت به حضرت زهرا علیهاالسلام بوده است.

شاید اگر محقّقان و مورّخان اهل سنّت در این مورد با دیده انصاف می‌نگریستند به همین نتیجه می‌رسیدند و در تحقیقات و نوشته‌های خویش آن طور دچار تناقض نمی‌شدند. برای نمونه توجّه خوانندگان را به یک نکته جلب می‌کنیم:

ابن اثیر در تاریخ خود می‌نویسد:نیمه‌ای از فدک، خالصه رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبود که حضرت آن را برای رهگذران (ابناءالسبیل) قرار داده بود. وی آن گاه بعد از کمتر از یک

صفحه ضمن بیان سیر تاریخی فدک می‌نویسد: عمربن عبدالعزیز که به خلافت رسید دستور داد فدک را به همان گونه‌ای بازگردانند که در روزگار پیامبر خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله، ابوبکر، عمر

و علی علیه‌السلام بوده است و آن را به فرزندان فاطمه زهرا علیهاالسلامواگذاشت.⁽⁴⁾

سؤال این است که اگر فدک در آن دوران ازطرف رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبرای رهگذران

وقف شده بوده است چگونه عمر بن عبدالعزیر چنین می‌گوید و چنین عمل می‌کند؟!

درباره فدک و نحله بودن آن سیّد محسن امین⁽⁵⁾و میرزا حبیب‌اللّه خویی⁽⁶⁾نیز بحث

نسبتا مفصّل و مفیدی را مطرح کرده‌اند. ابن میثم بحرانی نیز در ذیل نامه 45 نهج‌البلاغه به‌این امر پرداخته است.⁽¹⁾

موارد هشت‌گانه صدقات رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله

مبحث وقف در سیره رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله را باموارد هشت‌گانه‌ای که ابویَعلی و ماوردی، آنها را به عنوان صدقات رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله ذکر کرده‌اندبه پایان می‌بریم:

1- حوائط هفت‌گانه‌ای که طبق وصیّت مُخَیریق یهودی به حضرت رسیده بود.

2- زمینی از اموال بنی‌نضیر که از طرف خداوند به عنوان اوّلین «فَی‌ء» دراختیار رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهقرار گرفت.

3 ، 4 و 5- سه حِصْن (قلعه) از هشت حِصن خیبر به نامهای،کَتیبه، وَطیع و سلالم، که چون با صلح فتح شده بودند، به عنوان «خالصه» و «فی‌ء» در اختیار حضرت قرار گرفتند و وی آنها راصدقه قرارداد، و پنج حصن باقیمانده را میان مجاهدان تقسیم کرد.

6- فدک (که بحث و ایرادات مربوط به آن گذشت)

7- ثلث اَرض وادی الْقُری که از اراضی یهود بود و در اختیار رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهقرار گرفت و آن بزرگوار آن را از صدقات خویش قرارداد.

8- موضعی در بازار (سوق) مدینه به نام«مَهزور» که عثمان در زمان حکومتش آن را به مروان اِقطاع کرد و مردم این کار را بر عثمان خرده گرفتند و به او اعتراض کردند.

این موارد همه صدقات رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بود که اهل سِیَر در کتب خود آورده‌اند.⁽²⁾

گفتار 2- وقف در سیره معصومین علیهم‌السلام

اشاره

به طور کلّی حضرت زهرا علیهاالسلام و امامان معصوم علیهم‌السلام دارای صدقات و موقوفات متعدّدی بوده‌اند که برخی از آنها به اجمال یا تفصیل در متون اسلامی منعکس شده است و در این‌جا به مواردی اشاره می‌شود:

حضرت علی علیه‌السلام

1- ابن اثیر ازخود آن حضرت نقل کرده است که: من هم اکنون از گرسنگی سنگ بر شکم می‌بندم در حالی که (درآمد) صدقه من چهار هزار (یا چهل هزار) دینار است.

راوی حدیث (حجّاج اصفهانی)، می‌گوید: منظور حضرت از این صدقه، زکات مالش نیست،مراد حضرت وقفهایی است که حضرت آنها را به عنوان صدقه قرارداده بود و مبلغ مزبور، درآمد آنها بوده است و گرنه حضرت مالی را ذخیره نمی کرد که زکات به آن تعلّق گیرد. فرزند آن حضرت، امام حسن علیه‌السلام بعد از شهادتش اظهار داشت: پدرم تنها ششصد درهم به جای گذاشته که در نظر داشت با آن خادمی بخرد.⁽¹⁾

2- رِبعی بن عبداللّه از امام صادق علیه‌السلام نقل کرده است که: امیرمؤمنان،

علی‌بن‌ابی‌طالب علیه‌السلام خانه خودش را در مدینه، در محلّه بنی زُرَیق تصدّق کرد و نوشت:

«بِسمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحیم: علی‌بن ابی‌طالب در حال حیات و صحّت و سلامت خانه خودش را در بنی زُرَیق صدقه‌ای قرار داد که به فروش نرود، هبه نشود، و به ارث نیز برده

نشود تا آن گاه به خداوندِ وارث آسمان و زمین به ارث رسد. وی این صدقه را برای سکونت خاله‌هایش و فرزندان آنها قرارداد. وهرگاه نسل آنها منقرض شد، برای مسلمانان نیازمند باشد.»⁽²⁾

3- در روایتی معتبر، ایّوب بن عطیّه حذّاء از امام صادق علیه‌السلام نقل کرده است که فرمود: رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله زمینهای فی‌ء را که تقسیم می‌کرد زمینی هم به علی علیه‌السلامرسید. حضرت

در آن چشمه‌ای حفر کرد که آب ازآن همانند گردن شتر به‌طرف آسمان فوّاره می‌زد(فَخَرَجَ ماءٌ یَنْبَعُ فی‌السَّماء کَهَیْئةِ عُنُقِ الْبَعیر...) به همین مناسبت حضرت آن را «ینبع» نامید. شخصی خواست (به فرزندان و اهل وی) بشارت دهد، حضرت فرمود: به وارث من بشارت ده که این چشمه صدقه‌ای است قطعی(و غیر قابل برگشت) برای حجّاج خانه خدا و رهگذران در راه خدا، فروخته نشود، هر که او را بفروشد یا هِبه کند

لعنت خدا، ملائکه، و همه مردم بر او باد و خداوند هیچ عملی را از او قبول نکند.

(لایَقْبَلُ اللّهُ مِنْهُ صَرْفاً وَلا عَدْلاً)⁽¹⁾

4- صدقاتی که امیرمؤمنان علیه‌السلام در روز ورود خود به «مسکن» تصدّق کرد و آنها رادر وصیّت نامه‌ای نوشت و افرادی چون صَعصَعة بن صَوْحان، یزیدبن قیس و... را بر آن گواه گرفت.

بخشی از این وصیّت درنامه 24 نهج‌البلاغه آمده و مفصّل آن را عبدالرّحمان بن حجّاج - درحدیثی صحیح - ازامام هفتم علیه‌السلام روایت کرده است.

حضرت در این نوشته به موارد متعدّدی از صدقات خویش اشاره کرده و موارد مصرف (و به عبارت روشنتر،موقوفٌ‌علیه) رانیز ذکر فرموده و تولیت آن را به حسن بن علی علیه‌السلامو بعد از وی به حسین بن علی و بعد به فردی متدیّن از فرزندان علی علیه‌السلام و اگر چنین فردی در اولاد علی علیه‌السلامنبود به فردی پسندیده از بنی هاشم، واگذار کرده است.

از نکاتی که در این وصیّت‌نامه آمده است یکی انگیزه آن بزگوار برای انجام این صدقات است که همان جلب رضایت خداوند و دخول به بهشت و نجات از دوزخ، می‌باشد. نکته دیگر این است که حضرت می‌فرماید: علّت این که تولیت آن را برای فرزندان فاطمه علیهاالسلام قرار دادم این است که رضایت خدای متعال را کسب و با تعظیم و تشریف آنها حرمت رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله را رعایت کرده باشم. درهمین نوشته است که می‌فرماید:«برای فرزندان فاطمه علیهاالسلام از این صدقات همان است که برای دیگر فرزندان علی⁽²⁾علیه‌السلام».

ابن‌ابی‌الحدید در توجیه عبارتِ فوق می‌نویسد:یادآوری این مطلب توسّط آن حضرت برای این است که توهّم نشود اینها چون ناظر و متولّی‌اند حقّی در صدقات ندارند.

نکته جالب دیگری که ابن ابی الحدید به آن تصریح کرده این است که: حضرت با قرار دادن ولایتِ صدقاتِ خویش برای فرزندان فاطمه علیهاالسلام در حقیقت به کسانی که امر

ولایت وحکومت را از اهل بیت رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله دور کردند، تعریض زده است، در حالی که برای نزدیکی و رعایت قرابت به رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و تکریم حریم آن بزرگوار و قدرشناسی از مقام والای وی هم که شده- آن هم با توجّه به وجود فرد شایسته در میان آنان - نمی‌بایست برای امر حکومت وامامت از این خاندان پاک، عدول می‌کردند.⁽¹⁾

حضرت زهراء علیهاالسلام

شیخ صدوق با سند خویش از ابوبصیر از امام صادق علیه‌السلام نقل کرده است که فرمود: وصیّت فاطمه علیهاالسلام را برایت بازگو نکنم؟ عرض کردم: بفرمایید! حضرت نامه‌ای را بیرون آورد و آن را قرائت کرد:

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرحیم: هذا ما اَوْصَتْ بِهِ فاطِمَةُ بِنْتُ مُحّمدٍ صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهاَوْصَتْ بِحَوائِطِهَا

السَّبْعَة: الْعَواف و الدَّلال وَالْبُرقَة وَالْمَیْثَب وَالْحُسْنی وَ الصّافِیَة وَ مالِ اُمِّ اِبْراهیم اِلی عَلیِّ بْنِ اَبِی طالِبٍ فَاِنْ مَضَی فَاِلَی الْحَسَنِ فَاِنْ مَضَی الْحَسَنُ فَاِلَی الْحُسَیْنِ فَاِنْ مَضَی الْحُسَیْنُ فَاِلیَ اْلاَکْبَرِ مِنْ وُلْدی شَهِداللّهُ عَلی ذلِکَ والْمِقْدادُ بْنَ اْلاسْود والزُّبَیْربْنُ الْعَوام وَ کَتَب عَلِیّ علیه‌السلام⁽²⁾.

«این وصیت نامه فاطمه دختر محمّد صلی‌الله‌علیه‌و‌آله است که درباره حوائط (بوستانهای) هفت‌گانه خود: عَواف، دَلال، بُرقه، مَیْثَب، حُسنی صافیه و مال امّ ابراهیم (مشربه امّ ابراهیم) به علی بن ابی طالب و پس از درگذشت او به حسن و بعد از وی به حسین و بعد از حسین به بزرگترین فرزند خود وصیّت کرد. خداوند ونیز مقدادبن اَسود و زبَیر بن عوام

بر این وصیّت نامه گواه شدند و علی علیه‌السلام آن را نوشت.»

مرحوم مجلسی می‌نویسد: این حدیث حسنه است و همین حدیث با سندی حَسَن که در اعتبار چون صحیح است نیز از حَمّاد بن عثمان از ابوبصیر روایت شده است.⁽³⁾

در روایت دیگری آمده است: این حوائط هفت‌گانه از جانب رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله وقف

بوده است و رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله آن را برای میهمانان خود و کسانی که از آن جا عبور

می‌کردند قرار داده بود. بعد از رحلت حضرت، عبّاس (عموی حضرت) درباره آن ادّعا داشت که علی علیه‌السلام و دیگران گواهی دادند که این اموال، بر حضرت زهرا علیهاالسلام وقف است.⁽¹⁾همین مضمون را کُلَینی در حدیثی صحیح از امام رضا علیه‌السلام نقل کرده است که: این حوائط بر حضرت زهرا علیهاالسلام وقف بوده است.⁽²⁾و در حدیث حَسَن (به دلیل وجود ابراهیم بن هاشم در سند) از امام صادق علیه‌السلام روایت شده که فرمود: صدقه حضرت زهرا علیهاالسلام برای بنی هاشم و بنی‌المطّلب است.⁽³⁾

در پایان اشاره به چند نکته خالی از فایده نیست:

1- در پاورقی روضه‌المتقین (از علی پناه اشتهاردی) آمده است: منظور از «مال اُمّ

ابراهیم» همان مَشربه اُمّ ابراهیم یعنی ماریه قبطیه است که در «عَوالی» مدینه بین نخلستان قرار دارد. مجلسی اوّل می نویسد: امکان دارد که اصل مشربه برای ماریه بوده و بعدا به فاطمه علیهاالسلام منتقل شده باشد.⁽⁴⁾همچنین احتمال می‌رود که در همان زمان که بر حضرت زهرا علیهاالسلام وقف بوده مدّتی هم در اختیار ماریه، مادر ابراهیم، بوده است.

2- مرحوم مجلسی اوّل واژه «اَوْصَتْ» را در نامه حضرت زهرا علیهاالسلام به «وَقَفَتْ» معنا کرده است⁽⁵⁾در حالی که طبق احادیث گذشته این اموال از اوقاف و صدقات رسول خدا

صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبر فاطمه علیهاالسلام بوده است. از این رو وقف دوباره آن توسّط حضرت زهرا علیهاالسلام معنا نمی‌دهد. لذا بهترین توجیه عبارت این است که حضرت فاطمه علیهاالسلام در این وصیّت نامه به واگذاری امر تولیت آن بعد از وفات خویش پرداخته است.

نوشته دیگری را مجلسی از مصباح الانوار از امام باقر علیه‌السلام نقل کرده است که در آن حضرت زهرا علیهاالسلام صدقاتی را مقرّر می‌دارد. در این نوشته حضرت از درآمد صدقات، بعد از کسر کردن هزینه آبیاری و کشاورزی و ...، مبلغی را به زنان رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و مبلغی را هم به فقرای بنی هاشم و فرزندان عبدالمطّلب و مقداری را هم برای دختر ابی‌ذر غفاری و ...اختصاص داده است.

حضرت فاطمه علیهاالسلام در ادامه، تولیت این صدقات را ابتدا به علی علیه‌السلام و بعد از وی

به حسن و حسین علیهماالسلام واگذار کرده و اجازه کامل در اداره اموال موقوفه را به آنان داده است.⁽¹⁾

اوقاف و صدقات برخی دیگر از امامان علیهم‌السلام

1- مِهران بن محمّد روایت کرده است که امام صادق علیه‌السلام مال معیّنی را در نظر گرفته بود که در هفت موسم (هفت نوبت از حجّ) بر آن حضرت عزاداری شود.⁽²⁾

2- در حدیثی نسبتا مفصّل، عبدالرّحمان بن حجّاج روایت کرده است که امام، موسی بن جعفر علیه‌السلام وصیّتِ امیرمؤمنان و صدقه پدرش، جعفربن محمّد علیه‌السلام، و نیز صدقه خودش را (طی نامه‌ای) برای من فرستاد.

امام هفتم در این نامه اراضی و املاک متعددی را برای فرزندان صُلبی خویش از زن و مرد قرار داده و شرط کرده است که بعد از صرف درآمد آن در عمارت و آبادانی املاک و انفاقِ درآمدِ سی اصله درخت بین مساکین قریه، مازاد آن بین فرزندان وی (برای هر مرد

دو برابر زن) تقسیم شود... و هر کس از فرزندان آن حضرت که از دنیا رفت و دارای فرزند بود سهم پدر برای فرزندش باشد و اگر فرزند نداشت حقّ وی به بقیّه مستحقان این صدقه خواهد رسید. حضرت در ادامه این نوشته، ضمن تعیین دقیق «موقوفٌ‌علیهم» و بیان وظیفه در صورت انقراض بعضی از آنها، چنین بیان داشته است:

موسی بن جعفر علیه‌السلام در حال صحّت (و سلامت) این کار را به عنوان صدقه و حبس بَتّی و قطعی قرارداد که به هیچ وجه جای رجوع و بازگشت در آن نباشد، و انگیزه وی هم

کسب رضایت خداوند و دار آخرت بوده و برای هیچ مؤمنی که به خدا و روز قیامت معتقد است فروش، خرید، هبه و تغییر و تبدیل آن و مخالفت با شرایط واقف، جایز نیست.

حضرت در ابتدا امر تولیت این صدقات را به فرزندان خود علی علیه‌السلام و ابراهیم واگذار کرد و قید کرد در صورت ارتحال یکی از این دو، قاسم جای او را بگیرد و اگر باز یکی از

دنیا رفت اسماعیل جانشین او شود و بعد عباس (فرزند دیگر حضرت) و ...⁽¹⁾

گفتار 3- وقف در سیره صحابه و تابعین

1- ابن قُدامه حنبلی از جابربن عبداللّه نقل کرده است که: «لَمْ یَکُنْ اَحَدٌ مِنْ اَصْحابِ

النَّبِی ذُو مَقْدُرَةٍ اِلاّ وَقَفَ» «هر کدام از اصحاب پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله که توانایی داشت اموالی را وقف کرد».

ابن قُدامه در ذیل این حدیث می‌نویسد: این سخن، ادّعای اجماع عملی صحابه از جابر است و این سخن از وی مشهور شده و کسی هم وی را انکار نکرده است، لذا جنبه اجماع دارد.⁽²⁾

وی آن گاه گروهی از صحابه، چون ابوبکر، عمر، عثمان، علی علیه‌السلام، زبیر، سعد (بن ابی وقّاص)، عمرو بن عاص و حکیم بن حزام را نام می‌برد که هر کدام مقداری از املاک خویش را صدقه و وقف قرار دادند.⁽³⁾

2- داستان و حدیث بسیار معروفی است که فقهای اهل سنّت نیز در اکثر موارد به آن استناد کرده‌اند و آن حدیث نافع از ابن عمر است که: زمینی از خیبر به عمر رسید. وی از

رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله درباره آن کسب تکلیف کرد (راهنمایی خواست) و عرض کرد: ای رسول خدا، زمینی از خیبر به من رسیده که هرگز به چنین مالی (ارزشمند و محبوب) دست نیافته‌ام؛ درباره آن چه دستور می‌دهید؟

حضرت فرمود: «اگر مایل باشی می‌توانی اصل آن را حبس و ثمره آن را تصدّق نمایی». عمر هم آن را صدقه‌ای قرار داد که اصل آن به فروش نرسد، به ارث برده نشود و

هبه هم نگردد. وی درآمد آن را به فقرا، ذوی‌القُربی، آزادی بردگان، فی سبیل‌اللّه، ابن

السّبیل، میهمان و متولّی آن وقف، اختصاص داد.⁽⁴⁾

3- داستان معروف ابوطلحه: این قضیّه را نیز غالب محدّثان، مفسّران، مورّخان و حتی فقهای اهل سنّت و گروهی از امامیّه در کتب خویش نقل کرده‌اند. در این جا به نقل بخاری اکتفا و به بعضی از مصادر دیگر اشاره می‌شود:

از اَنَس روایت شده است که بعد از نزول آیه «لَنْ تَنالواالبرَّ حَتّی تُنْفِقُوا مِمّا تُحِبُّونَ»⁽¹⁾ابوطلحه انصاری به حضور رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله رسید و عرض کرد: ای رسول خدا! خدا چنین می‌فرماید، و محبوبترین اموال من «بَیْرُحاء» است، - بَیْرحاء باغی بود که رسول

خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله به آن وارد می‌شد، از سایه آن استفاده می‌کرد و از آب آن می‌آشامید - (ابوطلحه ادامه داد:) من این باغ را برای خدای متعال و رسول او قرار می‌دهم و با این کار امید خیر و نیکی دارم. از شما می‌خواهم آن را به‌هر مصرفی که مورد رضای خداست برسانید.

رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله فرمود: به‌به! اباطلحه، این مال، دارای سود (معنوی برای تو) است و ما آن را از تو پذیرفتیم و به خودت بازگردانیدیم تو آن را برای خویشان خودت قرار ده.

ابوطلحه نیز آن را به‌عنوان صدقه برای خویشان و رَحِم خویش قرار داد که از آنان است

اُبَّی (بن کعب) و حَسّان (بن ثابت)و ...⁽²⁾

این چند مورد به عنوان نمونه ذکر شد وگرنه موارد متعدّدی از اوقاف و صدقات صحابه در کتب تاریخ و سِیَر و حدیث و فقه و تفسیر آمده است.⁽³⁾

نکته دیگری که قبلاً هم اشاره شد این است که برخی از بزرگان اهل سنّت از جمله محمدبن اسماعیل صنعانی⁽⁴⁾وقف و صدقه عمر را اوّلین وقف در اسلام می‌دانند؛ امّا در مبحث صدقات رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله گذشت که اوّلین وقف و صدقه در اسلام، صدقات رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله است، یعنی همان اموال مُخَیْریق یهودی که به رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله رسید و آن حضرت نیز آنها را وقف کرد. (و نیز گذشت که این در صورتی است که مسجد قبا و مسجدالنّبی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله را از موقوفات رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبه شمار نیاوریم).

راجع به اوقاف در دوره تابعین نیز دکتر محمدابوزُهره می‌نویسد: در دوران اموی

کثرت اوقاف در مصر و شام و دیگر بلاد اسلامی به حدّ بالایی رسیده بود که اینها را فتوحات برای مجاهدین به ارمغان آورده بود. اموال، خانه‌ها، مغازه‌ها، مزارع و باغهای

فراوانی در این بلاد و سرزمینهای عربی (به‌عنوان موقوفات) در اختیار مسلمانان قرار داشت.⁽¹⁾

اگر بخواهیم بیش از این به مبحث تاریخچه وقف بپردازیم مطلب به درازا خواهد کشید و ما را از هدف اصلی کتاب دور خواهد ساخت، لذا در این جا به همین مقدار بسنده می‌شود. غرض از ذکر و بیان همین مقدار نیز اشاره‌ای اجمالی به این حقیقت است که اوقاف و صدقات از مطالب و مسائل جنبی و حاشیه‌ای اسلام نبوده‌است، بلکه این واقعیّت در متن و سیره رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله، معصومان علیهم‌السلام و اصحاب آن حضرت جریان داشته و از سرلوحه‌های زندگی آنان به شمار می‌رفته است تا آن جا که در حدیث معروف جابر آمده است که: «هریک از اصحاب رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله که توانایی داشت، مالی را وقف کرده بود».

بخش 2: وقف در فقه اسلامی

اشاره

فصل اوّل: وقف؛ شرایط

شرط اوّل: قصد قُربت

اشاره

بدون تردید در وقف نیز همانند دیگر اعمال، نیّت به معنای قصد عمل، واجب است و بدون قصد، نقل و انتقالی صورت نخواهد گرفت. در این مطلب بحث و اختلافی نیست، بلکه بحث در قصد قربت است. آیا در تحقّق وقف و صحّت آن قصد قربت شرط است - به‌طوری که اگر نباشد وقف محقّق نشود - یا شرط نیست؟

دیدگاه فقهای امامیّه

شیخ مفید در این باره می‌نویسد: در وقف حتما باید این کار به عنوان صدقه و با قصد قربت به خداوند صورت گیرد، در غیر این صورت از حبسِ مطلق و وقفِ دائم بودن خارج خواهد بود.⁽¹⁾

شیخ‌طوسی نیز در نهایه آورده‌است: وقف وصدقه یک‌چیزند وهیچ‌کدام ازآنها جز با قصد قربت به خدای متعال صحیح نخواهد بود. اگر با وقف خویش قصد وجه‌اللّه نکند

وقف، صحیح نیست.⁽¹⁾

علاّمه

در مختلف و قواعد نیز با صراحت، نیّت تقرّب را در وقف معتبر داشته است.⁽²⁾ابن ادریس نیز قصد تقرّب را معتبر می‌داند.⁽³⁾صاحب ریاض بر اعتبار قربت در وقف ادّعای اجماع کرده، گذشته از این که وقف مخالف اصل است و در لزوم آن به قدر متیقّن اکتفا می‌شود و قدر متیقّن همان است که به نظر همه فقها صحیح است و آن، وقف با قصد قربت است.⁽⁴⁾

در مفتاح آمده است: وقف نزد اکثر فقها عبادت است، لذا قصد قربت را در آن معتبر دانسته‌اند.⁽⁵⁾و در دروس: در اشتراط نیّت تقرّب وجهی است. وی وقف کافر را مترتّب بر این شرط می‌داند و سپس آن را صحیح می‌داند که ظاهر آن عدم اشتراط قربت است.⁽⁶⁾

همچنین ابن زهره در غنیه⁽⁷⁾و کاشف الغطاء نیز قصد قربت را معتبر دانسته‌اند. و کاشف الغطاء اعتبار قربت را از مقدّمات وقف دانسته است.⁽⁸⁾

از طرف دیگر عدّه‌ای از اَعلام به عدم اعتبار قصد قربت در وقف قایلند؛ از این دسته‌اند: محقّق ثانی⁽⁹⁾، فیض کاشانی⁽¹⁰⁾و از متأخّران، صاحب عُروه⁽¹¹⁾، آیه‌اللّه خویی⁽¹²⁾، آیه‌اللّه حکیم⁽¹³⁾، شهید صدر⁽¹⁴⁾و امام خمینی⁽¹⁵⁾. البتّه عدّه‌ای از این بزرگواران اعتبار قصد

قربت را احوط دانسته‌اند. صاحب عُروه می‌نویسد: مشهور، اشتراط قصد قربت در وقف است، امّا اقوی - همان طور که جماعتی قایل شده‌اند - عدم اشتراط آن است.⁽¹⁶⁾

دلایل کسانی که قربت را معتبر نمی‌دانند

1- اصل، عدم اعتبار قصد قربت است و دلیلی هم بر اشتراط وجود ندارد⁽¹⁷⁾

2- وقفِ فاقدِ قصد قربت نیز در عقود داخل است و «اَوْفوُا بِالْعُقود» آن را شامل می‌شود.⁽¹⁾

3- صحّت وقف از کافر؛ چرا که از کافر، قصد قربت تحقّق نمی‌یابد⁽²⁾و اطلاق صدقه

در بعضی از نصوص بر وقف هم مقتضیِ اعتبار قصد قربت در آن نیست؛ زیرا این اطلاق، اقتضا ندارد که وقف به طور کلی صدقه باشد، نهایت آن این است که بعضی از اوقاف، صدقه هستند. و...

دلایل کسانی که قربت را معتبر می‌دانند

1- وقف، یکی از مصادیق (ونوعی) صدقه است و به تعبیر شیخ در نهایه: «هر دو یکی هستند» و روشن است که در صدقه قصد قربت معتبر است لذا باید در وقف هم معتبر باشد.⁽³⁾در بحث «واژه وقف و صدقه» گذشت که در صدر اسلام به طور کلّی کاربُرد واژه وقف جدّا اندک و شاید معدوم بوده است و قرینه مورد نیاز هم قرینه مُعَیِّنه است نه قرینه مجاز.⁽⁴⁾

2- اجماعی که در غنیه ، سرائر⁽⁵⁾و ریاض⁽⁶⁾ادّعا شده است.

3- وقف و نقل و انتقال با آن مخالف اصل است و در این مورد به قدر مُتَیقَّن که همان وقف با همه شرایط و قیود، از جمله قصد قربت است اکتفا می‌شود.⁽⁷⁾

4- اخبار و روایاتی که در آنها آمده است: «لا صَدَقَةَ... اِلاّ ما اُریدَ بِهِ وَجْهُ اللّه‌ِ»⁽⁸⁾، «هیچ

صدقه‌ای جز با قصد قربت صحیح نخواهد بود». و ظاهر «لا» در حدیث، نفیِ صحّت است نه نفی کمال.⁽⁹⁾

5- دلیل پنجم (که در حقیقت مؤیّد است) این است که آنچه در وقف‌های ائمه علیهم‌السلام به دست

ما رسیده به قصد قربت و «اِبْتغاء وَجْه اللّه» تصریح شده است؛ همه آن بزرگواران

تصریح کرده‌اند که این کار را به قصد تقرّب الی اللّه انجام می‌دهند.⁽¹⁾

با دقّت و تأمّل در ادلّه طرفین شاید بتوان گفت: ادلّه آنان که قصد قربت را معتبر می‌دانند، می‌چربد؛ زیرا دلیل اوّلِ نافین که اصل عدم بود با ادلّه‌ای که مُثبِتین ذکر کردند منتفی می‌شود. دلیل دوم آنها نیز که اطلاقات و عمومات (مانند «اَوْفوُا بِالْعُقوُدِ») است، با ادلّه مثبتین تخصیص و تقیید می‌خورند. گذشته از این که خطا باتی چون «اَوْفوا باِلْعُقُود»⁽²⁾در مورد عقودی است که به طور صحیح و با همه شرایط لازم صورت گرفته‌اند، درباره مورد بحث ما چنین امری مُحْرَز نیست.

و امّا دلیل سوم آنها که صحّت وقف از کافر باشد، پاسخش این است که ظاهرا اعتبار قصد قربت با وقف از کافر و وقف بر کافر منافاتی ندارد. در وقف بر کافر که روشن است،

در وقف از کافر نیز ممکن است بگوییم، در جای خودش اثبات شده که: قصد قربت به معنای انجام عملی به قصد محبوبیّت آن است (نه قصد امتثال امر) و صدور چنین نیتی از کافر هم غیرممکن نیست، بلکه ظاهرا آنچه از اوقاف که غیر مسلمانان انجام داده‌اند - که

از وقف نامه‌هاشان پیداست - مشتمل بر این امر بوده است. البتّه ریا و تَظاهُر هم در

مسلمین شیوع دارد.

دیدگاه دیگر مذاهب

حنفیّه

حنفیّه، وقف بر اغنیا را به این دلیل صحیح نمی‌دانند که در وقف قصد قربت شرط است و در وقف بر اغنیا قصد قربت نیست.⁽³⁾

نکته: باید توجه کرد که وقف بر اغنیا همیشه خالی از قصد قربت نیست و این به نیّات و انگیزه‌ها بستگی دارد، چه بسا وقف بر اغنیا که با انگیزه الهی و قصد قربت باشد و وقف بر فقرا که از روی تظاهر و ریا صورت گیرد.

مالکیّه

مالک در جهت وقف، قربت را معتبر نمی‌داند و معتقد است که باید معصیت نباشد، یعنی مثل وقف بر خرید اسلحه در جنگ محرّم و مانند اینها نباشد. اگر بر معصیت نبود صحیح است، چه دارای قصد قربت باشد چه نباشد. از این رو وقف بر اغنیا نیز بلااشکال است. در نزد مالک - برخلاف شافعی - ملاک معصیت بودن به اعتقاد واقف باز می‌گردد، لذا وی وقف مسیحی بر کَنیسه را صحیح می‌داند. هرچند در بعضی از اقوال منسوب به مالکیّه، وقف بر «کَنیسه» و «بیعه» به طور مطلق (از هرکس) باطل اعلام شده است.⁽¹⁾

خود مالک نیز می‌گوید: اگر کسی بدون اراده ثواب، عطیّه‌ای را به کسی اعطا کند و شخص مُعْطی بمیرد این مال به ورثه او می‌رسد.⁽²⁾

شافعیّه

شافعیّه ابتدائا در وقف، قربت را شرط نمی‌دانند و همین قدر معتبر می‌دانند که معصیت نباشد. وقف، بر زید برای قتل نفسی که محترم است و نیز بر کافر حربی، چون معصیت و اعانه بر ظلم است، حرام و باطل است؛ امّا اگر معصیت نباشد، چه قصد قربت در آن باشد مثل فقرا، مساجد، مدارس و...، یا نباشد، مثل وقف بر اغنیا، وقف صحیح است. ملاک معصیت بودن و نبودن هم به اعتبار اسلام است. لذا شافعی وقف یهودی را بر مسجد جایز می‌داند. چون این کار در نظر اسلام، قربت است، امّا وقف او را بر «بیعه»

خودشان یا وقف مسیحی را بر کنیسه جایز نمی‌داند.⁽³⁾در مغنی‌المحتاج (فقه شافعی) نیز به همین مضمون تصریح شده است، یعنی همان اشتراط انتفای معصیت نه وجود قصد قربت.⁽⁴⁾

حنابله

حنابله وقف را بر امور مکروه و مباح، چون تعلیم شعر و تعلیم منطق، به این دلیل که قصد قربت در آنها نیست، صحیح نمی‌دانند.⁽¹⁾در شرح کبیر بر مقنع (فقه حنبلی) آمده است که: وقف، جز بر «بِرّ» یا «معروف» صحیح نیست، و «بِرّ» و «معروف» عبارتند از: وقف بر فرزند، اقارب، مساجد، پُلها، کتب فقه و دانش، قرآن، مقابر، فی سبیل اللّه و...

وقف بر اهل ذمّه نیز اشکالی ندارد، زیرا دارای ملکیّت محترم هستند و صدقه بر آنان جایز است. خلاصه حنابله معتقدند وقف باید، مآلاً متمحّض در جهت بِرّ و قربت باشد.⁽²⁾

تنها دلیلی که نگارنده برای قایلان به اعتبار قصد قربت به آن دست یافته است همان صدقه بودن وقف است.⁽³⁾

شرط دوم: صیغه

معنای لغوی و اصطلاحی صیغه

صیغه در لغت به معنای خلقت و هیأت و شکل آمده است.⁽⁴⁾معنای آن در اصطلاح، الفاظ و عباراتی است که روشنگر اراده متکلّم و نوع تعرّف او می‌باشند. از این‌رو صیغه

وقف یعنی: آنچه واقف با آن از اراده خویش در وقف پرده برمی‌دارد.⁽⁵⁾در مبحث صیغه

مباحثی مورد بررسی قرار می‌گیرد:

1- مُعاطات در وقف

دیدگاه امامیّه

اوّلین مبحث این است که آیا در وقف معاطات کافی است و یا حتما به صیغه لفظی

نیاز دارد؟

از عبارت شیخ در خلاف و مبسوط استفاده می‌شود که معاطات در وقف کافی نیست. می‌نویسد: اگر کسی مسجدی را بنا کند و به گروهی اجازه نماز در آن بدهد، یا حجره‌ای بسازد و اجازه دفن دهد و در آن نماز بگزارند و میّت دفن کنند، ملکیتِ مالک زایل نمی‌شود تا آن که این خواست خود را با لفظ روشن سازد؛ زیرا اصل، بقای ملکیّت مالک است و زوال آن به دلیل نیاز دارد.⁽¹⁾

ابن‌ادریس‌نیز تقریبا عین‌همین‌بیان‌ودلیل‌رادرکتاب‌خودآورده‌است.⁽²⁾علاّمه درقواعد نیز انجام نماز را با اذن بانی در وقف مسجد کافی نمی‌داند. محقّق ثانی در توجیه عبارت علاّمه می‌نویسد: وقف در نزد ما (امامیّه) با فعل محقّق نمی‌شود، هرچند محفوف به قراین باشد.⁽³⁾دیدگاه فاضل مقداد؛⁽⁴⁾محقّق حلّی در شرایع⁽⁵⁾علاّمه در تذکره؛⁽⁶⁾تحریر؛⁽⁷⁾و ارشاد⁽⁸⁾و شهید ثانی در مسالک نیز، عدم اکتفا به فعل به جای صیغه در وقف است. شهید ثانی این امر را موضع وفاق فقهای امامیّه می‌داند.⁽⁹⁾

در برابر این اعلام، از عبارات بعضی از فقها استفاده می‌شود که در مسجد و مانند آن (و احیانا در غیر مسجد و...) فعل از صیغه کفایت می‌کند. صاحب مفتاح الکرامة این مطلب را از کتاب صلاة مبسوط و نیز از دروس و مجمع‌البرهان حکایت کرده است؛ و استناد این بزرگان به این امر است که مُعْظم مساجد در اسلام به همین صورت بوده است؛ امّا مؤلّف، خود، این انظار را نمی‌پذیرد و در نهایت صیغه را شرط می‌داند.⁽¹⁰⁾صاحب جواهر نیز ضمن استفاده اکتفا به فعل از ذِکری، خود به آن تن در نمی‌دهد و وقف را مانند نکاح می‌داند که معاطات بردار نیست.⁽¹¹⁾

از فقهای متأخّر و معاصر: صاحب عُروه، امام خمینی،⁽¹²⁾سیّد ابوالحسن اصفهانی⁽¹³⁾

و آیه‌اللّه حکیم در منهاج الصّالحین⁽¹⁾نظرشان این است که در وقفهایی چون مساجد، راهها، کاروانسراهای ویژه مسافران، درختانِ غَرس شده برای رهگذران و حتی در مثل فرش مسجد (و خلاصه هرچه بر مصالح عامّه وقف می‌شود) معاطات کافی است و نیازی به صیغه لفظی نیست.

صاحب عُروه یکی از ادلّه این ادّعا را سیره مسلمانان بر عدم اجرای صیغه در این موارد دانسته است و می‌نویسد: این ادّعا که این روش و سیره از باب اباحه بوده است نه

از باب تملیک، مدفوع است. زیرا لازمه این سخن این است که بعد از موت مالک، تصرّف در این اموال جایز نباشد و به ورثه وی منتقل شود.⁽²⁾

ملاحظه: اگر ما وقف را از امور و احکام امضائیّه بدانیم (نه تأسیسیّه) که بنای عرف و عقلا بر آن جاری بوده و شارع آن را با کم و زیاد کردن شرایط و حدود و قیودی در آن، امضا کرده است، در مسأله مورد بحث می‌توانیم بگوییم: اگر عرف و عقلا دست به معاطاتهای این چنینی می‌زنند و آن را عقد می‌دانند (عقد معاطاتی) می‌تواند مشمول عمومات و اطلاقاتی چون «اَوْفوا بِالْعُقود» قرار گیرد؛ زیرا در این صورت تحقّقِ عنوانِ

«موضوع» و تشخیص آن با عرف است.

دیدگاه دیگر مذاهب

حنفیّه و مالکیّه

حنفیّه و مالکیّه مجرّد فعل را در تحقّق وقف کافی می‌دانند و صیغه لفظی را معتبر نمی‌دانند.⁽³⁾ابن قُدامه برای این ادّعا چنین استدلال می‌کند: روش و سیره عرف بر این امر جاری است. لذا وقف با فعل همانند قول تحقّق می‌یابد و این مورد جاری مجرای این است که کسی طعامی را (بدون این که حرفی بزند) در اختیار میهمان خود قرار دهد یا ظرف آبی را برای آشامیدن رهگذران بر سر راه آنان قرار دهد و یا در عروسی و... اموالی را نثار کند و... چنان که در بیع، معاطات را کافی دانستیم.⁽⁴⁾

شافعیّه

شافعی در وقف معاطات را کافی نمی‌داند و معتقد است بدون اجرای صیغه لفظی ملکیّتِ مالک زایل نمی‌شود.⁽¹⁾امّا از مغنی‌المحتاج حکایت شده که: در نزد شافعیّه افعالی چون بنای مسجد به نیّت مسجد کافی است.⁽²⁾

حنابله

ابن قُدامه می‌نویسد: ظاهر مذهب احمد، این است که وقف با فعل، به همراه قراین دلالت کننده بر آن، حاصل می‌شود. وی بنای مسجد و اذن نماز گزاردن در آن و ساختن مقبره و اذن دفن در آن و... را به عنوان مثال ذکر می‌کند.⁽³⁾محقّق کرَکی نیز همین دیدگاه را به احمد نسبت داده است.⁽⁴⁾

2 - وقف، عقد است یا ایقاع ؟

اشاره

از مسائل مورد اختلاف فقهای مذاهب این است که آیا وقف، عقد است یا ایقاع ؟ اگر عقد باشد به قبول نیاز دارد و اگر ایقاع باشد با همان ایجاب محقّق می‌شود.

دیدگاه امامیه

فقهای امامیّه در این مسأله دارای سه قول هستند:

قول اوّل این است که وقف در وقفِ خاص، عقد است و نیاز به قبول دارد، امّا در وقفهای عام مانند وقف بر مصالح (مثل مساجد، مقابر، کاروانسراها و...) قبول شرط نیست. علاّمه در قواعد این‌قول را برگزیده و فَخرالمُحَقِّقین در ذیل عبارت علاّمه که در وقفِ خاص اشتراطِ قبول را اقرب می‌داند، نوشته است: گفته شده که: این مسأله بر انتقال و عدم انتقال ملک در وقف مبتنی است؛ که اگر قائل به عدم انتقال ملک شدیم، همانند اباحه، قبول شرط، نیست ولی باز احتمالِ اشتراط هست، زیرا در هر صورت

تملیک منافع که هست و اگر قایل به انتقال به خدای متعال شدیم، قبول شرط است، زیرا در هر صورت تملیکِ منفعت یا عین است و تملیک به سببِ ناقل نیازمند است.⁽¹⁾فیض‌کاشانی،⁽²⁾شهید اوّل،⁽³⁾علاّمه در تذکره⁽⁴⁾و شهید ثانی⁽⁵⁾نیز همین نظر را برگزیده‌اند. در مسالک، مختار محقّق حلّی را نیز همین تفصیل می‌داند.⁽⁶⁾از فقهای معاصر، سید ابوالحسن اصفهانی قبول در وقف خاص را احوط و آیه‌اللّه گلپایگانی در ذیل این احتیاط،

آن را اقوی می‌داند.⁽⁷⁾

صاحب مفتاح الکرامة دلیل این تفصیل را این چنین توضیح می‌دهد: در وقف بر جهات خاص همانند فرد معیّن یا جماعت معیّن، چون عقد است و ایجاب و قبول هم در آن امکان دارد، همانند سایر عقود به قبول نیاز دارد. امّا در وقف، بر جهات عام، وقف، فکِّ مِلک است و به خدای متعال منتقل می‌شود، لذا قبول ممکن نیست و در نتیجه شرط هم نیست، ولی ممکن است ایراد شود که ممکن است ناظر، حاکم و یا نماینده او، آن را قبول کند.⁽⁸⁾

قول دوم، اعتبار قبول است مطلقا. صاحب جواهر و محقّق ثانی از اَعلامی هستند که اعتبار قبول در وقف را مطلقا تقویت و تأیید می‌کنند، هرچند صاحب مفتاح‌الکرامه گفته است؛ قول به اشتراط به طور مطلق (در اوقاف عام و خاص) قایل ندارد.⁽⁹⁾

دلیل این دسته این است که قبول جزئی از وقف است و اجماع داریم بر این که وقف از عقود است و عقود به قبول نیاز دارند و عقد در سببیّت وحدت دارد نه این که در وقف

معیّن، عقد و در غیر آن ایقاع باشد و ما معتقدیم که همه موارد عقد است. لذا در اوقاف

عام هم قبولِ حاکم یا منصوبِ او و... شرط است. از طرفی اصل هم مقتضی اعتبار قبول است زیرا مقتضای اصل، عدم ترتّب اثر، قبل از قبول است. و قول به عدم اعتبار، به طور

مطلق، در غایت سقوط است.⁽¹⁰⁾محقّق ثانی نیز با عباراتی مشابه به همین شکل استدلال

کرده است.⁽¹⁾

قول سوم در مسأله، عدم اعتبار قبول به طور مطلق است. مسالک، این قول را ظاهر اکثر فقهای امامیّه می‌داند.⁽²⁾صاحب حدائق،⁽³⁾معتقد است که از این شرط در اخبار اثری نیست و جز وجوه اعتباری دلیلی ندارد و اصاله‌العدم قویترین مستمسک در مقام است.

صاحب مفتاح‌الکرامة، قول به عدم اشتراط را ظاهر فتاوای اصحاب و اخبار دانسته است، هرچند قول به اشتراط را اَشبه به اصول می‌داند.⁽⁴⁾کاشف‌الغطاء در نهایت می‌نویسد: قول به عدمِ نیاز به قبول به طور مطلق خالی از وجه نیست.⁽⁵⁾آیه‌اللّه خویی،⁽⁶⁾و امام خمینی⁽⁷⁾نیز قایل به عدم اعتبار قبول به‌طور مطلق هستند.

دلایل قول سوم

1- اصل، عدم اشتراط است، زیرا در نصوص هم چیزی که بر اعتبار آن دلالت کند، وجود ندارد تا بر این اصل حاکم شود.⁽⁸⁾

2- وقف مانند اباحه است، مخصوصا اگر ملک آن را منتقل به خدای متعال بدانیم، و در اباحه قبول معتبر نیست.⁽⁹⁾

3- وقف همانند عتق، فکِّ مِلک است نسبت به منافع، لذا به قبول نیازی ندارد.⁽¹⁰⁾

4- سیره، امام خمینی در این باره می‌نویسد: وقف معنایی است که در همه موارد (وقفهای عام و خاص) به یکسان حاصل است و لذا عقد بودن آن معقول نیست. زیرا بدیهی است که وقف بر وحوش و یا کبوترهای حرم معقول نیست که عقدِ بین واقف و موقوفٌ عَلَیْه باشد، ثالثی هم که وقف را قبول کند، وجود ندارد، نمی‌توان هم ملتزم شد

که این موارد و موارد مشابه، وقف نیستند. از طرفی عقد بودن وقف در بعضی موارد و ایقاع بودن آن در موارد دیگر نیز باطل است.

در نتیجه می‌ماند این دیدگاه که: وقف به طور کلّی از ایقاعات است. مؤیّد این مطلب

سیره مسلمین است می‌بینیم چنین نبوده که در مساجد، قناطر و... برای قبول به مجتهد جامع‌الشرایط یا وکیل او مراجعه کرده باشند.⁽¹⁾

در قانون مدنی وقف عقد است و قبول طبقه اوّل از مَوْقوفٌ علیهم، اگر محصور باشند

و اگر غیرمحصور باشند یا وقف بر مصالح عامه باشد، قبول حاکم شرط است.⁽²⁾

به نظر می‌رسد قول به اعتبار قبول به‌طور مطلق موجّه‌ترین اقوال باشد؛ زیرا وقف عقد است و عقد به قبول نیاز دارد. البته، همان طور که گذشت ممکن است قبول در بسیاری از موارد فعلی باشد (نه قولی) و عدم وجود (اعتبار) قبول، حتّی به صورت فعلی، در سیره و سنّت ثابت نیست، بلکه می‌توان ثبوت آن را ادّعا کرد. اصل عدم تحقّق

وقف در صورت عدم تحقّق قبول نیز (همان‌طور که گذشت) مؤیّد این بیان است.

دیدگاه دیگر مذاهب اسلامی

زیدیّه

البَحرالزَّخَار (فقه زیدی) می‌نویسد: در انعقاد وقف چاره‌ای از لفظ نیست، امّا قبول در وقف بر غیر انسان به اتفاق فقها معتبر نیست و در وقف بر انسان معیّن دو وجه است؛

یک وجه این است که وقف نیز همانند صدقه به قبول نیاز دارد.

وجه دیگر، که صحیحترین نیز هست، این است که در معیّن هم همانند غیر معیّن و عتق، قبول شرط نیست.⁽³⁾شَوْکانی هم از حدیث معروف «ابوطلحه» استفاده کرده است که: در انعقاد وقف به قبول نیازی نیست.⁽⁴⁾

مذاهب اربعه

در اوقاف عامّه و غیر معیّن، مثل مساکین و نیز جهتی که قبول در آن متصوّر نیست مثل مساجد، قبول را شرط نمی‌دانند.⁽⁵⁾زهدی یکن می‌نویسد: فقها اتّفاق نظر دارند که اگر

موقوفٌ عَلَیْه با وصفی معیّن شده بود، مثل فقرا، برای صحّت وقف و استحقاق مَوْقوفٌ علیهم، نیازی به قبول نیست.⁽¹⁾

امّا در وقف بر جهت معیّن و محصور مثل یک شخص معیّن، فقها اختلاف نظر دارند، حنفیّه، مالکیّه و حنابله در این مورد قبول را معتبر نمی‌دانند و وقف بدون آن هم صحیح

است، هرچند حنفیّه و مالکیّه برای استحقاق مَوْقوفٌ علیهم قبول را معتبر می‌دانند.⁽²⁾امّا شافعیّه در وقف بر معیّن قبول را معتبر می‌دانند. مُغنی‌المحتاج می‌نویسد: اصحّ این است که در وقف بر معیّن، قبول معتبر است و اگر موقوفٌ عَلَیْه صلاحیت قبول نداشت وَلیِّ او باید قبول کند.⁽³⁾

نکته قابل توجه دیگر این که حتی آنان که در وقف قبول را شرط می‌دانند، در بطون و نسلهای بعدی آن را معتبر نمی‌دانند، زیرا اوّلاً وقف قبل از بطن ثانی تمام و لازم شده و ثانیا قبول طبقات بعدی به ایجاب متّصل نیست و در صیغه، این اتّصال، شرط است.⁽⁴⁾

3 - آیا وقف از عقود لازم است؟

اشاره

آیا وقف از عقود لازم است تا بعد از انعقاد و تحقّق کامل آن، واقف حق رجوع در آن را نداشته باشد، یا از عقود جایز است و چنین حقی برای واقف ثابت است؟

دیدگاه امامیّه

شیخ طوسی در خلاف تصریح کرده است: وقف، بعد از اجرای صیغه و تحقّق قبض، از جانب موقوفٌ عَلَیْه یا کسی که از طرف او متولّی قبض است (مثل وکیل، ولیّ و...) لازم

می‌شود. دلیل ما بر این مطلب، اجماع فرقه (امامیّه) است. فقهای امامیّه در این مورد

اختلافی ندارند و اجماعشان حجّت است. اجماع صحابه نیز بر این مختار دلالت دارد. زیرا علی علیه‌السلام، ابوبکر، عمر، عثمان، طلحه، زبیر، انس‌بن مالک، فاطمه علیهاالسلامو... خانه‌ها،

چاهها و بستانهایی را وقف کردند و از آنها و یا ورثه آنها نقل نشده است که رجوع کرده

باشند و (مثلاً) چیزی از اوقاف خود را فروخته باشند... اگر وقف جایز بود چنین چیزی از آنها نقل می‌شد.⁽¹⁾شیخ مفید نیز اظهار داشته است: وقوف، در اصل صدقات‌اند (لذا) رجوع در آنها جایز نیست...⁽²⁾

از این عبارت استفاده می‌شود که دلیل لزوم عقد وقف، همان صدقه بودن آن است. البتّه مفید موردی را که مَوْقوفٌ علیهم کاری کنند که شرع از کمک به آنها و صِله آنها منع کرده است، استثنا کرده است.

شیخ در نهایه و سلاّر در مراسم نیز با عبارتهای مشابه همین نظر را برگزیده‌اند.⁽³⁾علاّمه در مختلف، عدم جواز تغییر و تبدیل در وقف را به مشهور نسبت داده است.⁽⁴⁾ابن ادریس (ظاهرا با توجّه به بیان شیخ مفید) تصریح کرده است حتّی در صورتی که موقوفٌ عَلَیْه کاری را که موجب منع شارع از کمک به وی می‌شود، انجام دهد، وقف لازم است و رجوع در آن جایز نیست؛ زیرا مقتضای مذهب ما این است که وقف بعد از اِقباض از ملک واقف، خارج و جزء املاک موقوفٌ عَلَیْه شده است و حکم سایر اموال وی را دارد.⁽⁵⁾

هر چند علاّمه در مختلف سعی کرده است به نحوی مورد استثنای مفید از حکم به لزوم را توجیه کند و برای آن مَحمِلی پیدا کند، مانند عاری شدن مورد استثنا از صلاحیّت

قصد قربت و...، امّا به نظر می‌رسد در این مورد، بیان ابن‌ادریس بیشتر قابل توجیه است.

علاّمه در قواعد می‌نویسد وقف با اقباض لازم است و حتّی در صورت تراضی طرفین

نیز قابل فسخ نیست.⁽⁶⁾وی در تذکره (بر خلاف مختلف که به مشهور نسبت داده بود) لزوم وقف بعد از قبض را به همه علمای امامیّه (عُلَمائنا اَجْمع) نسبت داده است.⁽⁷⁾

محقّق در شرایع نیز به‌این‌مطلب تصریح‌کرده وشهید ثانی در ذیل عبارت وی ادّعای عدم خلاف کرده است.⁽¹⁾محقّق ثانی دلیل لزوم و عدم جواز رجوع در آن را قربت بودن آن ذکر کرده است.⁽²⁾

صدوق در هدایه، صاحب حدائق قطب راوندی شهید در دروس، شهیدین در لمعه و

روضه، فخر در ایضاح، صاحب عروه و... با عبارات مشابه بر لزوم عقد وقف تأکید کرده‌اند.⁽³⁾

عروه اضافه کرده است: البّته اگر واقف در موقوفٌ علیه، شرطی را - مثلاً عدالت - اعتبار کرده باشد و بعد آنها فاسق شوند، رجوع، جایز است، امّا این به معنای تغییر در

وقف نیست.⁽⁴⁾

در مفتاح‌الکرامة و جواهر نیز بر لزوم عقد وقف ادّعای اجماع شده است و حتّی

صاحب جواهر آن را مشابه ضروریّات مذهب دانسته است.

بنابراین، مطابق نظر فقهای امامیّه، وقف بعد از تحقّق قبض، لازم است و حق رجوع در آن برای واقف وجود ندارد. و معلوم نیست چرا علاّمه در مختلف این نظر را به

مشهور نسبت داده است.

دیدگاه دیگر مذاهب

حنفیّه

ابوحنیفه وقف را عقد جایز می‌داند که واقف بعد از تحقّق و انعقاد آن نیز حقّ رجوع دارد. وی سه مورد را از جواز عقد وقف استثنا کرده و وقف را در این سه مورد لازم

می‌داند:

1- قاضی به لزوم وقف حکم کند. با این حکم، وقف لازم می‌شود، زیرا قاضی مجتهد است و حکم وی برای رفع اختلاف الزام آور است.

2- مالی را به وصیّت وقف کند. بگوید: هرگاه مُردم این خانه من بر فلان مورد وقف باشد. در این صورت بعد از مرگ او (و نه قبل از آن) همانند وصیّت، این وقف از ثلث، صحیح و لازم خواهد بود.

3- ملکی را مسجد قرار دهد و برای همین منظور آن را از ملک خود جدا کند و به نمازگزاران برای نماز در آن، اذن دهد. در این صورت نیز بعد از نمازگزاردن در آن (به

جماعت آن طور که سرخسی گفته است) وقف لازم می‌شود و واقف حقّ رجوع در آن را ندارد و اگر بمیرد میراث او نخواهد بود.⁽¹⁾

این نظر خود ابوحنیفه بود؛ امّا فقهای حنفیّه بجز اندکی از جمله، محمّد بن الحسن و ابویوسف، به لزوم وقف قایل هستند؛ البتّه ابویوسف نیز در آغاز قایل به جواز بیع وقف

بود تااین که وارد بغداد شد، در آن‌جا اسماعیل‌بن‌ابراهیم حدیث ابن عمر را برای او نقل

کرد؛ حدیثی که در آن، وقف عمر به عدم بیع و هبه مقیّد شده بود. ابویوسف با شنیدن این حدیث گفت: «کسی را یارای مخالفت با این حدیث نیست و اگر این حدیث به ابوحنیفه هم می‌رسید، آن را می‌پذیرفت و طبق آن فتوا می‌داد»⁽²⁾

مفتاح الکرامة: 9/12؛ احکام وقف در شریعت اسلام: 1/168.

فقهای زیدی، مالکی، شافعی، حنبلی و ظاهری بر این نظرند که با انعقاد وقف، عقد وقف لازم می‌شود و دیگر حقّ رجوع برای واقف نخواهد بود، محمّدبن الحسن، شافعیّه و حنابله معتقدند، وقف هرگاه صحیح باشد، لازم است و با اقاله و غیر آن نیز قابل فسخ

نیست. البتّه وقف همانند هبه و صدقه است، لذا بر لزوم و ترتّب آثار بر آن باید به جهت

موقوفٌ عَلَیْه تحویل (اقباض) شود.

اما مالکیّه مذهبشان این است که وقفِ صحیح، هرچند قبض هم در آن صورت نگرفته باشد، لازم است. حتّی اگر در عقد بگوید: «من حقّ خیار داشته باشم» باز هم لازم است و حقّ رجوع ندارد، و اگر قبض نشده باشد، واقف را به تحویل آن به موقوفٌ

عَلَیْه وادار می‌کنند.⁽¹⁾

دلایل کسانی که عقد وقف را لازم می‌دانند

دلیل 1: حدیث وقف عمر به امر رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله که در آن آمده است: «لا یُباعُ اَصْلُها وَ لایُبتاعُ و لا یوُهَبُ وَ لا یوُرَثُ» ابن قدامه از تِرمِذی نقل کرده است که: عمل به این حدیث مُستَندِ اهل علم از اصحاب پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و غیر آنان است و ما در بین متقدّمین از آنان در این مسأله، مخالفی را سراغ نداریم.

دلیل 2: رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله درباره «بئرروُمه» (که عثمان آن را خرید و وقف کرد) فرمود: چه‌کسی آن را می‌خرد و (وقف می‌کند به طوری که) دَلو او همانند دلوهای مسلمین باشد...» و دَلو وی تنها در صورتی همانند دَلْوهای مسلمین خواهد بود که اگر عین هم از

ملک او خارج نشده است، حدّاقلّ منفعت از ملک او خارج شده باشد.

دلیل 3: گروه کثیری از صحابه و شاید اکثر آنها اموالی را از خود وقف کردند تا جایی که جابر می‌گوید: «از اصحاب رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله نبود کسی که دارای توانایی باشد و مالی را وقف نکند». و شافعی در اُم می‌گوید: ما از تعداد بسیاری از صحابه از مهاجر و انصار وقف سراغ داریم... و خصّاف بیش از بیست روایت در اوقاف صحابه و تابعین ذکر کرده است و شنیده نشده که حتّی یک نفر از آنان از وقف خود رجوع کرده باشد.

دلیل 4: (در احکام وقف درشریعت اسلام آمده است) همه فقها، حتّی ابوحنیفه وقف مسجد را، حتّی بدون حکم قاضی و یا تعلیق به مدّت، لازم می‌دانند. چرا در بقیّه موقوفات چنین نباشد؟

البتّه ابوحنیفه (آن طور که سرخسی در مبسوط: 12/34 نقل کرده) دلیل لزوم در وقف مسجد را این می‌داند که: در مسجد، وقف خالص برای خداست (همانند صدقه) و

هر چه مانند صدقه، خالصا لِوَجْهِ اللّه، باشد قابل رجوع نیست.⁽²⁾

شریعت اسلام: 1/168-169؛ المغنی: 5/357 و ...

دلایل ابوحنیفه (بر عدم لزوم)

دلیل 1: حدیث روایت شده از رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله که: «لا حَبْسَ عَنْ فرائضِ اللّه» شکی نیست که بازداشتن واقف از تصرّف در عین مال خود و عدم انتقال آن (بعد از مرگ وی) به ورثه‌اش به معنای حبس از فرائض‌اللّه خواهد بود.

وهبة الزحیلی می‌نویسد: این حدیث، گذشته از ضعفی که از حیث سند دارد، بر مقصود ابوحنیفه دلالت نمی‌کند؛ زیرا منظور از این حدیث، ابطال عادت عربهای جاهلی است که زنان و کودکان را از ارث محروم می‌کردند.

بحث درباره این حدیث در مبحث مشروعیّت وقف نیز گذشت.

دلیل 2: روایت منقول از عمر که بعد از وقف خود (با ارشاد رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) گفت: «اگر صدقه خود را برای رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله نقل نکرده بودم آن رارد می‌کردم» و این حدیث بر جواز رجوع در وقف دلالت دارد و آنچه باعث شده تا عمر در وقف خود رجوع نکند، رعایت احترام رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله (و یاحیا از وی) بوده است. ابن حَزْم در المحلّی این‌حدیث را قاطعانه رد کرده است و آن‌را مخالف سیره رسول خدا و صحابه و سنّت دانسته است.(به نقل کبیسی)

دلیل 3: حبسِ عین از تصرّف (ولزوم وقف) با مبادی فقهی ناسازگار است؛زیرا از مبادی فقهی است که ملکیت مقتضی آزادی در تصرّف است؛ تصرّف به بیع، هبه،رهن و ... و هر عقدی که با این آزادی مخالف باشد و مانع آن شود باطل است. همچنین شیئی که در ملک کسی وارد شد (بدون سبب) از ملک او خارج نمی‌شود و حبس لازم با این مطلب هم منافات دارد. البتّه در صورتی که ملک را از واقف خارج و داخل در ملک خدا بدانیم و اگر آن را بر ملک واقف باقی بدانیم با قاعده اوّل ناسازگار است.

در پاسخ این دلیل می‌توان گفت: این مباحث مبتنی بر بحث مالکیّت در وقف است که بحث آن خواهد آمد، ان‌شاءاللّه، ولی اجمالاً در این جا می‌گوییم، عقد وقف همانند بسیاری از عقود یکی از نواقل و اسباب انتقال ملکیت است. بنابر این نه با آزادی در تصرّف درملک خود ناسازگار است و نه باعدم خروج ملک از مالک خود.

دلیل 4: روایت شده که: عبداللّه بن زید، باغ خود را صدقه قرار داد. والدین او

اعتراض کردند که: ای رسول خدا! این باغ وسیله زندگی ما بود، حضرت آن را به آنان بازگرداند و بعد از مرگ آنها به عنوان میراث به عبداللّه رسید.

در پاسخ این دلیل گفته‌اند: اولاً ممکن است کسی بگوید: باغ ملک والدین او بوده

وعبداللّه بدون اجازه آنان وقف کرده بوده ا ست. ثانیا امکان دارد عبداللّه آن را به عنوان صدقه متعارف (غیر از وقف) در اختیار رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله قرار داد و حضرت آن را به والدین نیازمند وی اعطا کرد. اگر وقف بود، باید بعد از ابطال به واقف بازگردد نه به

والدین او. ثالثا چون این وقف متضمّن اضرار به والدین بوده، رسول خدا آن را بی اثر دانسته است. و رابعا روایت، منقطع و از حیث سند محل تردید است.⁽¹⁾

ظاهر عبارت ابوزُهره این است که اگر وقف از ابتدا، وقف بر جهت «بِرّ» باشد، همانند وقف بر زید، عمر و... لازم نیست و همانند عاریه جایز می‌باشد.

قانون مدنی

در قانون مدنی ایران تصریح شده است که وقف بعد از وقوع آن به نحو صحّت و حصول قبض، لازم است و واقف نمی‌تواند از آن رجوع کند یا در آن تغییری بدهدیا کسی را از زُمره مَوْقوفٌ علیهم خارج کند یا کسی را در آنها داخل یا با آنها شریک کند

و...⁽²⁾

محمّد ابوزُهره از قانون مصر (مادّه 48 مربوط به سال 1946) نقل کرده است که وقف بجز در وقف مسجد، عقد جایز است و واقف حقّ رجوع دارد. یعنی درحقیقت تدوین‌کنندگان این قانون، آن را مطابق فتوای ابوحنیفه تدوین کرده‌اند.⁽³⁾

4- الفاظ صیغه وقف

دیدگاه فقهای امامیّه

شیخ طوسی در خلاف و مبسوط، الفاظ «وَقَفْت، حَبَّستُ و سَبَّلْتُ » را برای ایجاب

وقف، الفاظ صریح می‌داند که به قرینه نیازی ندارند و الفاظی نظیر:«تَصَدَّقْتُ، حَرَمْتُ، و اَبَّدْتُ» صریح نیستند، امّا به کار بردن آنها با قرینه مانعی ندارد، مثل این که بگوید:

تَصدَّقْتُ صَدَقَةً لا تُباعُ و لا تُوهَبُ و لا تُورَثُ و ... زیرا این قیود، الفاظ یاد شده را به وقف منصرف می‌سازند. همچنین است اگر یکی از این الفاظ غیر صریح را به کار بَرَد و نیّت

وقف کند، بین خود و خدایش وقف خواهد بود؛ امّا جز در صورت اقرار خودش به این که نیّت وقف کرده است، حکم به وقف بودن آن نخواهد شد.⁽¹⁾مختار ابن زهره در غنیه و علاّمه در قواعد نیز همین است.⁽²⁾

دلیل شیخ برصریح‌بودن الفاظ مذکور یکی اجماع است بر انعقاد وقف با این الفاظ، امّا الفاظی که دیگران آورده‌اند چون احتمال غیر وقف هم در آنها می‌رود حمل بر وقف نمی‌شوند.⁽³⁾دلیل دیگر برای لفظهای «حَبَّسْتُ» و «سَبَّلْت» سخن رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبه عمر است که: « حَبِّسِ الْاَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرةَ».⁽⁴⁾

امّا شیخ در پایان مبحث مبسوط تنها «وَقَفْتُ» را صریح در وقف می‌داند و معتقد است دیگر الفاظ به قرینه نیاز دارند.⁽⁵⁾نظر نهایی ابن ادریس نیز همین است، به این دلیل که اجماع، تنها بر صراحت این واژه حاصل است.⁽⁶⁾فقهایی چون فخر المحقّقین⁽⁷⁾شهید

اوّل⁽⁸⁾شهیدین در لمعه و شرح⁽⁹⁾، شهید ثانی⁽¹⁰⁾، محقّق کرکی⁽¹¹⁾، محقّق حلّی در شرایع و مختصر⁽¹²⁾، فاضل مقداد⁽¹³⁾علاّمه⁽¹⁴⁾و عده‌ای دیگر از اَعلام نیز مختارشان همان نظر ابن

ادریس است و درمنابع یاد شده برای این ادّعا به اجماع استناد شده و نیز استدلال کرده‌اند به این که اصل، بقای مال است بر ملک صاحب خودش و از آن جز با وجه و دلیل شرعی خارج نمی‌شود و تنها واژه‌ای که به عنوان لفظ صریح از این اصل خارج شده، «وَقَفْتُ» است. بقیه الفاظ برای قدر مشترک وضع شده‌اند و جز با قرینه بر یک معنا

دلالت نمی‌کنند. البتّه با قرینه مشکلی ندارند، همچنان که در اوقاف معصومین علیهم‌السلاماز جمله امیرمؤمنان علیه‌السلام آمده است: «هذا ما تَصَدَّقَ بِهِ عَلِیُّ بْنُ اَبی طالِبِ ...»⁽¹⁾

نکته 1: واژه «اَوْقَفْتُ» لغتی شاذّ و غیر فصیح است و محقّق کَرَکی، صاحب مفتاح و دیگران آن را نیز مانند «وَقَفْت» صریح در وقف می‌دانند.⁽²⁾

نکته 2: آنچه از خلال همه کلمات اَعلام به دست می‌آید، این است که: هر چند ممکن است بسیاری از آنها الفاظ خاصّی را صریح در وقف بدانند، امّا هر لفظی که به کمک قراین و شواهد بر وقف دلالت کند، کفایت می‌کند، هر چند برای وقف وضع نشده باشند و یا جمله اسمیه باشند. کاشف الغطاء،⁽³⁾صاحب عروه⁽⁴⁾مُغنِیَه⁽⁵⁾هاشم معروف

الحسنی⁽⁶⁾و... به‌این‌مطلب تصریح کرده‌اند.

صاحب عروه می‌نویسد: اقوی کفایت هرلفظی است که بر معنای مذکور - هر چند به کمک قراین- دلالت کند، همانند دیگر عقود؛ زیرا در این موارد، لفظ مخصوص، اعتبار ندارد. عربیّت و ماضویّت هم شرط نیست، بلکه جمله اسمیّه هم کافی است.

نکته 3: همچنان که کاشف الغطاء، مُغنِیَه و دیگران در منابع یاد شده تصریح کرده‌اند صیغه وقف با عربی محرَّف و یا غیر عربی به هر زبان و لغتی که باشد، صحیح است.

دیدگاه دیگر مذاهب

زیدیه

البحر الزَّخّار نیز لفظ «وَقَفْتُ» را به اجماع و نیز دو لفط:«حَبَّسْتُ و سَبَّلْتُ» را صریح و بقیّه را کنایه می‌داند.⁽⁷⁾

حنفیّه

الفاظ مخصوص وقف در نزد حنفیّه عبارتند از: اَرْضی هذِهِ موقوفةٌ مُؤَبَّدَةٌ عَلَی

الْمَساکین ، یا: «مَوْقوُفَةٌ لِلّهِ تَعالی » یا: «مَوْقوُفةٌ عَلی وَجْهِ الْخَیرِ وَالْبِرّ.» امّا آنچه مطابق عرف به آن فتوا داده شده، همان قول ابویوسف است که به لفظ «مَوْقوُفَةٌ» بدون ذکر تأبید

و ... اکتفا می‌شود. البتّه اگر بر افراد معیّن وقف شود باید لفظ تأبید را ذکر کرد، زیرا تعیین با تأبید منافات دارد.⁽¹⁾

مالکیّه

اینان وَقَفتُ، حَبَّستُ و سَبَّلْتُ را صریح و بقیه الفاظ، چون تَصَدَّقتُ را غیر صریح می‌دانند که برای دلالت بر وقف کردن به قرینه نیازمندند.⁽²⁾

نکته: بخاری در موردی گفته است: «اِذا قالَ الْواقِفُ: لا نَطْلُبُ ثَمَنَه الاّ اِلیَ اللّه‌ِ، فَهُوَ جائِزٌ». ابن حَجَر عَسْقَلانی از ابن مُنیر نقل کرده که مراد بخاری این است: وقف با هر لفظی که اَدا شود صحیح است؛ با قرینه باشد یا بدون قرینه. و مستند بخاری پاسخ بنی‌النّجّار است به رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله که به آنان فرموده بود: ثمن زمین خود را از من بگیرید(زمین مسجدالنّبی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) و آنان گفتند: لا نَطلبُ ثَمَنَهُ اِلاّ اِلَی اللّه.⁽³⁾

روشن است که عبارت فوق به هیچ وجه بر مدّعای بخاری دلالت ندارد، زیرا بَنی‌النّجّار در مقام بیان این مطلب بودند که برای زمین خود بهایی نمی‌خواهند نه در مقام ادای صیغه وقف.

شافعیّه

شافعیّه الفاظ وقف رابه صریح و کنایه تقسیم کرده‌اند؛ صریح مانند: «وقفتُ عَلی کذا» و«اَرْضی مَوْقوفةٌ عَلی کَذا» ، چرا که این لفظ (وقف) مشهور است، البتّه بنابر نظر صحیح واژه‌های تسبیل و تحبیس هم صریح هستند، زیرا هم در شرع مکرّر آمده‌اند و هم در عرف مشهورند. از صحابه نیز وقف تنها با این دو لفظ روایت شده است. غیر از این الفاظ

بقیّه، مانند تَصَدَّقتُ ، حَرَّمتُ و ... کنایه‌اند که با قراین می‌توانند در وقف به کار روند. واژه

تَصَدَّقتُ به تنهایی و بانیّت وقف هم فقط در وقف بر جهات عامّه (مثل فقرا) دلالت بر وقف می‌کند.⁽¹⁾

حنابله

حنبلیها نیز معتقدند وقف یابه لفظ صریح است یا کنایه؛ لفظ صریح مانند: «وَقفْتُ، حَبَّسْتُ و سَبَّلْت» زیرا شرعا و عرفا استعمال می‌شوند و کنایه مانند: «تَصَدَّقْتُ»، حَرَّمْتُ» و «اَبَّدْت» برای این که اینها الفاظ مشترکند و شامل زکات و صدقات مستحبّی متعارف هم می‌شوند و این الفاظ با نیّت وقف و یا با قرنیه، اگر به کار روند، بر وقف دلالت دارند.⁽²⁾

شرط سوم: تنجیز

معنای تنجیز

فاضل مقداد در باب وقف برای تنجیز دو معنا ذکر کرده است:

1- معلّق نساختن عقد وقف بر شرط یا صفتی در آینده، امّا تعلیق بر وصفی که حاصل است، مانند: «اِنْ کان الْیَومُ جَمْعةً فَهُوَ وَقْفٌ» اشکالی ندارد.

2- تنجیز به معنای عدم اشتراط خیار در وقف که اگر چنین شرطی کند باطل است.⁽³⁾

دیدگاه امامیّه

در مفتاح الکرامة بعد از اسناد اعتبار این شرط به بسیاری از اَعلام، از تذکره نقل کرده است که: اعتبار این شرط در وقف، محلّ وفاق است و هیچ خلافی در آن نیست.⁽⁴⁾

شیخ طوسی در مبسوط اظهار داشته است: اگر کسی بگوید: «اِذا جاء رأسُ الشَّهْر، وَقَفْتُ هذِهِ الدّارَ عَلی فَلانٍ»، وقف بدون هیچ خلافی باطل است؛ زیرا وقف نیز عقدی

همانند بیع وهبه است که تعلیق بر دار نیستند.⁽¹⁾صاحب جواهر به عنوان یک ضابطه کلّی می‌نویسد: تنجیز در هر سبب شرعی (بیع، هبه، وقف...) بجز مواردی که با دلیل خارج شده باشد، واجب و لازم است و در ذیل عبارت شرایع: «ولو قال: «وَقَفْتُ اِذا جاءَ رأسُ

الشَّهرِ (یا) اِنْ قَدِمَ زَیْدٌ، لَمْ یَصِحّ»، می‌نویسد: بدون هیچ خلاف و اشکالی صحیح نیست، بلکه هر دو قسم اجماع بر این امر حاصل است و نیز اسباب شرعی اقتضا دارند که آثارشان در همان هنگام وقوع (اسباب) بر آنها مرتّب گردند و تعلیق با این اقتضا سازگار

نیست.⁽²⁾شهیدین در لمعه و روضه⁽³⁾، شهیداوّل⁽⁴⁾محقّق⁽⁵⁾فیض کاشانی⁽⁶⁾محقّق ثانی⁽⁷⁾و دیگر اعلام به‌اعتبار این شرط تصریح کرده‌اند.

از آن جا که در اعتبار این شرط در نزد فقهای امامیّه بحث و تردید چندانی وجود ندارد از اطاله بیشتر بحث در این جا خودداری می‌شود.

دیدگاه فقهای دیگر مذاهب

حنفیّه و شافعیّه

وَهبهُ‌الزُّحَیْلی اعتبار تنجیز در وقف را به جمهور، بجز مالکیّه، نسبت‌داده است⁽⁸⁾. همچنین مُغنِیَه از قول حنفیّه و شافعیّه نقل کرده است که اگر وقفی معلّق شد، مال مَوْقوف

بر ملک صاحبش باقی می‌ماند.⁽⁹⁾مُغنی المحتاج (فقه شافعیّه) دلیل این امر را این مطلب می‌داند که وقف نیز همانند بیع وهبه عقدی است که مقتضی نقل ملک در حال وقوع عقد است و تعلیق، با این اقتضا سازگار نیست. وی در ادامه می‌نویسد: البتّه محلّ خلاف

جایی است که وقف، مشابه تحریر (عتق و فَکِّ مِلک) نباشد، امّا در مواردی که وقف، مشابه تحریر است (همانند وقف مسجد) اگر بگوید: «جَعَلْتُهُ مَسْجِدا اِذا جاءَ رَمَضان»

ظاهرا وقف صحیح است.⁽¹⁰⁾

نکته: تعلیق وقف بر موت واقف، مثل این که بگوید: وَقَفْتُ داری بَعْدَ مَوْتی اشکالی ندارد و وَهْبَهُ‌الزُّحَیْلی این مطلب را متّفقٌ عَلَیْه می‌داند.⁽¹⁾دلیل این امر هم این است که در این صورت مورد می‌شود از موارد وصیّت به وقف که احکام وصیّت را دارد.

محمّد جواد مُغنِیَه می‌نویسد: با توجّه به وجوب تنجیز اگر واقف بگوید: «اذا مِتُّ فَهذا وَقْفٌ»، بعد از موت هم وقف نخواهد بود و باطل است؛ امّا اگر بگوید: «اِذا مِتُّ

فَاجْعَلوا هذا وَقفا» وصیّت به وقف خواهد بود و بر وصیّ اوست که آن را انجام دهد و

وقف را انشاء کند.⁽²⁾این بحث در جای خود نیز مختصرا مطرح خواهد شد.

مالکیّه

در رَدُّ المحتار⁽³⁾و کَشّافُ القِناع⁽⁴⁾آمده است: وقف از تصرّفاتی است که به هیچ وجه تعلیق بردار نیست و حتما باید صیغه آن منجّز باشد. وهبة الزّحیلی در عبارت فوق مالکیه

را استثناء نکرد، امّا فقهای مالکی تصریح کرده‌اند که در وقف تنجیز شرط نیست و می‌تواند بگوید: «این مال بعد از یک سال یا دو سال وقف است»؛ امّا در صورت اطلاق، حمل بر تنجیز می‌شود.⁽⁵⁾

حنابله

ابن قدامه تصریح کرده است که تعلیق ابتدای وقف (مانند: اِذا جاء رأسُ الشَّهر فَداری وَقْفٌ) جایز نیست و در این مسأله من مخالفی را سراغ ندارم، زیرا وقف، نقل ملک است همانند هبه، و تعلیق در آن جایز نیست.⁽⁶⁾

شرط چهارم: تأبید (دوام)

اشاره

در میان مذاهب اسلامی، فقه مالکی بروشنی اشتراط تأبید و دوام را در وقف منتفی می‌داند.⁽¹⁾در اسهل المدارک آمده است: در وقف تأبید شرط نیست و انسان می‌تواند مالی را برای مدّتی معین و موقّت، مثلاً یک سال یا بیشتر، وقف کند و پس از انقضای مدّت، این مال دوباره به ملک واقف باز می‌گردد.⁽²⁾البتّه در روایت دیگری از مالک نقل شده که اگر بر فرزندان خود حبس کند و بعد از آنها مرجعی را ذکر نکند پس از انقراض آنها به خویشان مسکین وی می‌رسد و میراث نخواهد بود.⁽³⁾

ولی نظر روشن و مورد تأیید فقه مالکی این است که در وقف موقّت، در پایان زمان وقف مال به واقف و اگر مرده بود به وارث او باز می‌گردد.⁽⁴⁾

فقه امامیّه

تقریبا نظر همه فقهای امامیّه این است که در صحّت وقف، دوام (و تأبید) شرط است، یعنی نباید مقیّد به زمانی معیّن شود. شیخ طوسی⁽⁵⁾می‌نویسد: اگر کسی بگوید: این مال را بر فلانی (یا فلان مورد) وقف یکساله کردم، این وقف باطل خواهد بود.

مرحوم علاّمه در مختلف می‌نویسد: از شرایط وقف تأبید است، از این رو اگر مالی را بر کسانی که غالبا منقرض می‌شوند، وقف کند، مانند وقف بر اولاد و اولادِ اولاد و پایانِ

آن را برای فقرا و مساکین یا مساجد و مشاهد و ... قرار ندهد، به نظر شیخان و ابن جنید،

وقف صحیح است و نظر سلاّر و قاضی ابن برّاج و ابن ادریس نیز همین است.⁽⁶⁾گذشته از این که شیخ در خلاف و مبسوط وقف موقّت را باطل می‌داند، ابن ادریس⁽⁷⁾هم تصریح کرده است که وقف موقّت به دلیل سنّت باطل است، لذا معلوم نیست علاّمه (ره) از کجا قول به صحّت وقف را به این بزرگان نسبت داده است؟! تعبیر صاحب مفتاح الکرامه در

اشتراط دوام همانند خلاف، اجماع فرقه (امامیّه) و اخبار آنان است.⁽¹⁾و در جواهر آمده

است: در این مورد مخالفی را سراغ نداریم، بلکه اجماع مُحصّل و مَحکی بر این مطلب قائم است.⁽²⁾و مفتاح بجز اجماع به اصل (عدم انتقال در صورت عدم تأبید) و اخبار نیز استناد کرده است، زیرا اخبار در این باب یا در اعتبار دوام صراحت دارند یا دوام از آنها

متبادر می‌شود مانند اخبار وارد در وقفهای ائمه علیهم‌السلام و حتّی شیخ در تهذیب و استبصار، این اخبار را که ادلّه اشتراط دوام هستند، مخصّص عموماتی چون «اَوْفُوا بالعقود»⁽³⁾می‌داند.⁽⁴⁾

کاشف الغطاء دوام را از مقوّمات وقف می‌داند که در خود وقف معتبر است نه در آحاد مالِ موقوف؛ چون طبیعی است که اموال موقوفه دائمی نخواهند بود.⁽⁵⁾

محقّق در المختصرالنّافع⁽⁶⁾، فاضل مقداد در التنقیح الرائع⁽⁷⁾، ابن زهره در غنیه⁽⁸⁾، محقّق‌ثانی در جامع المقاصد⁽⁹⁾، شهید در دروس،⁽¹⁰⁾، علاّمه در قواعد و فخرالمحقّقین در ایضاح الفوائد⁽¹¹⁾با صراحت، دوام و تأبید را در وقف شرط دانسته‌اند و مفاتیح الشرایع، اشتراط دوام را به مشهور نسبت داده است.⁽¹²⁾از فقهای معاصر نیز آیه‌اللّه خوانساری⁽¹³⁾، صاحب عروه⁽¹⁴⁾و آیه‌اللّه حکیم⁽¹⁵⁾به اعتبار دوام در وقف تصریح کرده‌اند.

البتّه از ظاهر و بعضا صراحت عبارات بعضی از فقهای گذشته و معاصر استفاده می‌شود که وقف موقّت را صحیح می‌دانند. علاّمه در مختلف در مورد وقف بر کسانی که عادتا منقرض می‌شوند، می‌نویسد:

قول موجّه در نزد من صحّت است، زیرا این کار، خود نوعی تملیک به صدقه است و در تخصیص و مانند آن تابع انتخاب و گزینش مالک است و نیز برای این که در تملیک به

یک گروه، تملیک به‌گروه دیگر شرط نیست وگر نه تقدّم معلول بر علت لازم می‌آید همچنین می‌بینیم که حضرت زهرا علیهاالسلامحوائط هفت گانه را بر فرزندان خویش وقف کرد (با این که اولاد در معرض انقراضند)⁽¹⁾.

گرایش شهید ثانی⁽²⁾و (از فقهای معاصر) نظر امام خمینی (ره) نیز این است که وقف بر افرادی که عادتا منقرض می‌شوند صحیح است⁽³⁾هر چند، همان طور که شهیدثانی در مسالک گفته است، فرق بین وقف این‌چنینی با حبس اندک است.

توجّه به این نکته شایسته است که وقفِ مقیّد به زمان مانند یک سال و نظیر آن در نظر همه فقها باطل است و اَعلامی که به صحت قایل شدند، نظرشان مربوط به موردی است که واقف بر مواردی که در معرض انقراضند، وقف کرده باشد.

با توجّه به‌این نکته می‌توان گفت؛ آنچه با تأبید ناسازگار است مقیّد ساختن وقف به زمان معیّن است. اما اگر وقف بر مواردی باشد که در معرض انقراضند (بدون تقیید به‌زمان معیّن) ظاهرا دیدگاه شهید ثانی و امام خمینی (یعنی صحّت) بیشتر قابل دفاع است همانند باب نکاح که مجرّد عدم تقیید به‌مدّت برای تحقّق دوام کافی است.

نکته دیگر: در مواردی که فقها قایل به بطلان شده‌اند آیا منظورشان این است که مطلقا باطل است یا تنها به عنوان وقفْ باطل است، امّا به عنوان حبس صحیح است؟⁽⁴⁾

مفتاح الکرامه: به غنیه، سرائر، شرایع و نهایه نسبت داده است که اگر به عنوان سُکنی، عمری یا رُقبی باشد صحیح است و به المختصرالنّافع، تحریر، دروس، مسالک، روضه و کفایه نسبت داده است که به عنوان حبس صحیح است.⁽⁵⁾

علاّمه در تذکره احتمال داده است که به عنوان حبس صحیح باشد⁽⁶⁾مفتاح الکرامة دلیل صحّت حبس را وجود مقتضی می‌داند که همان صیغه است و برای حبس نیز

شایستگی دارد؛ زیرا وقف و حبس در معنا اشتراک دارند و صیغه هریک می‌تواند جای دیگری بنشیند، یعنی مقرون به عدم تأبید شدن خود قرینه برحبس است.⁽¹⁾

علاّمه

در قواعد نیز این مورد را حبس می‌داند که بعد از انقراض به ورثه حابس باز می‌گردد⁽²⁾

همچنین شهید⁽³⁾و محقّق⁽⁴⁾و... این مورد را به عنوان حبس صحیح می‌دانند. صاحب جواهر می‌نویسد: اگر وقف را اراده کرده باشد قطعا باطل است در غیر این صورت انظار، مختلف است که در نهایت، تمایل صاحب جواهر به عدم صحّت حبس است.⁽⁵⁾و دلیل وی این است که لفظ در معنای حقیقی خودش که وقف است، ظهور دارد و روشن است که این معنا غیر از حبس است، (در واقع یعنی «ماقُصِد لم یَقَعْ و ما وَقَع لم یُقْصَدْ»)⁽⁶⁾. مُغنِیَه به اکثر فقها نسبت داده که اگر قصد حبس نکرده باشد هم وقف باطل است و هم حبس و اگر قصد وقف کرده باشد باز هم وقف باطل است و هم حبس، امّا اگر قصد حبس کرده به عنوان حبس صحیح است.⁽⁷⁾

در مورد محلّ بحث، صاحب ریاض معتقد است. منظور همه کسانی که قایل به صحّت هستند صحّت به عنوان وقف نیست، بلکه صحّت به عنوان حَبس است.⁽⁸⁾صاحب عروه قول به صحّت وقف را قول مشهور می‌داند و آن را تقویت و نیز استدلال

می‌کند که دلیلی بر اعتبار دوام، جز ادّعای اجماع وجود ندارد که بر فرض تمامیّت آن،

شامل وقف موقّت نمی‌شود.⁽⁹⁾

ظاهرا وجه جمع همان است که اشاره شد یعنی قایلان به‌بطلان، مواردی را می‌گویند که مقیّد به زمان معیّن شده باشد و قایلان به‌صحّت، مواردی را می‌گویند که وقف بر مواردی است که در معرض انقراض باشند.

این اموال بعد از انقراض، ملک کیست؟

بدون تردید اگر در مورد محلّ بحث، قایل به صحّت آن به عنوان حبس شدیم این مال به مالک اصلی‌اش باز می‌گردد، زیرا اصلاً از اوّل از ملک او خارج نشده است امّا اگر

قایل به صحّت مورد به عنوان وقف شدیم، این مال به چه کسی باز می‌گردد؟

کشف‌الرموز به عدهّ‌ای از اَعلام نسبت داده است که چون این وقف تام است از ملک واقف خارج شده و به او باز نمی‌گردد. شیح در نهایه می‌گوید: به ورثه واقف باز می‌گردد و در مبسوط مردّد است و تنها روایت در این مورد روایت جعفر بن حنّان است از امام

صادق علیه‌السلامکه به خویشان پدری و مادریِ واقف می‌رسد.⁽¹⁾

محقّق کَرَکی می‌نویسد: بنا بر قول به صحّت وقف در این که آیا به ورثه واقف باز می‌گردد، یا به ورثه موقوفٌ عَلَیْه و یا در وجوه بِرّ مصرف می‌شود، اقوالی است که مفید و ابن ادریس می‌گویند: به ورثه مَوْقوفٌ علیهم باز می‌گردد، چون ملک به آنها منتقل شده

است. ابن زهره می‌گوید: در وجوه بِرّ مصرف می‌شود، چون از ملک واقف خارج شده و از طرفی نزدیکترین مورد مصرف به مقصود وی وجوه بِرّ است. شیخ و جماعتی نیز معتقدند که به ورثه واقف باز می‌گردد و در این مورد به روایتی از امام صادق علیه‌السلاماستناد کرده‌اند⁽²⁾و در نهایت، محقّق ثانی راه حل اساسی را این می‌داند که این مورد را وقف ندانیم و قایل به صحّت آن به عنوان حبس شویم.

به نظر می‌رسد اگر وقف را صحیح دانستیم ظاهرا نزدیکترین قول به ادّله، همان قول به صرف در وجوه بِرّ باشد؛ زیرا این مال از ملک واقف خارج شده و بازگشت آن، دلیل مجدّد می‌خواهد، ملکیّت موقوفٌ عَلَیْه هم که طبق مقتضای وقف (که موقّت است) منقضی شده، لذا مناسبترین راه همان صرف در وجوه بِرّ است که قطعا صرف در خویشانِ واقف احوط و اَوْلی است.

دیدگاه دیگر مذاهب

حنفیّه

وَهْبَهُ‌الزُّحَیْلی⁽¹⁾تصریح کرده است که ابو حنیفه و محمّد بن‌الحسن تأبید را در وقف شرط می‌دانند؛ یعنی حتما باید جهت موقوفٌ عَلَیْه منقطع نباشد، زیرا دوام (تأبید) شرط

جواز وقف است، امّا ابویوسف (شاگرد معروف ابوحنیفه) می‌گوید: در وقف، دوام شرط نیست و وقف بر جهت منقطع نیز صحیح است و بعد از انقراض و انقطاع، ملک فقرا می‌شود، هر چند واقف نامی از آنها نبرده باشد؛ چرا که از طرف صحابه به چنین شرطی نرسیده و مُسلّم است که قصد واقف هم بعد از انقراض، همان فقرا هستند، هر چند نامی از آنها نبرده است؛ ضمنا جمهور فقها (بجز حنفیّه) نیز قول ابویوسف را گرفته‌اند.⁽²⁾

در مبسوط سرخسی نیز آمده‌است: ازاموری‌که ابویوسف در آن توسعه داده این است که در وقف تأبید شرط نیست. دلیل ابویوسف این است که وقف، تقرّب به خداست و این امر، هم در وقف دائم و هم در وقف منقطع متصوّر است.⁽³⁾همین مضمون

را ابو زهره نیز در کتاب خویش آورده است.⁽⁴⁾

مُغنِیَه تصریح کرده است که بجز مالکیّه بقیه مذاهب بدون استثنا تأبید و استمرار را در وقف معتبر می‌دانند.⁽⁵⁾

شافعیّه

مغنی المحتاج یکی از شرایط وقف را تأبید ذکر می‌کند، مانند وقف بر کسانی که منقرض نمی‌شوند مثل «فقرا» یا بر کسانی که منقرض می‌شوند و سپس بر کسانی که منقرض نمی‌شوند، مانند وقف بر «زید» سپس بر «فقرا». بنابراین تَوْقیت در وقف، صحیح نیست... البتّه این شرط، در مواردی که مانند مسجد، مقبره و کاروانسرا شبیه

تحریر (یعنی فَکِّ مِلک) است (و نه تملیک)، معتبر نیست، پس اگر بگوید: «جَعَلْتُهُ مَسْجِدا سَنَةً» به صورت مؤبّد صحیح است و در حقیقت شرط باطل امّا اصل وقف صحیح است.⁽¹⁾ابوزُهره نیز همین مضمون را به شافعیّه نسبت داده است.⁽²⁾

امّا وَهبةُ الزُّحَیلی اظهار داشته است که شافعیّه در این جا دو قول دارند.⁽³⁾شیخ طوسی نیز تصریح کرده است که در این مورد برای شافعی دو قول است:

1- همان اشتراط تأبید و دوام.

2- اگر وقف را به‌زمانی، مثلاً یک سال موقّت کرد، صحیح است و پس از سپری شدن یک سال به‌مصرف فقرا می‌رسد و البتّه از خویشان واقف شروع می‌شود، زیرا آنها نسبت به صدقه او اولویّت دارند.⁽⁴⁾

حنابله

ابوزُهره‌می‌نویسد:ابن‌حنبل‌مطلقا تأبید و دوام‌را دروقف‌شرط‌می‌داندلذادرمُغنی ابن‌قُدامه‌آمده است: اگر واقف شرط کند که هر گاه بخواهد بفروشد یا ببخشد یا از وقف خود برگردد، شرط و وقف هیچ کدام صحیح نیست. خلافی هم دراین مسأله نمی‌باشد، زیرا چنین شرطی با مقتضای وقف منافات دارد.

امّا اگر بر جهتی که عادتا منقرض و منقطع می‌شود وقف کند، صحیح است و (بعد از انقراض) منفعت آن به مصرف نزدیکترین خویشان واقف می‌رسد.⁽⁵⁾وَهبَةُ الزُّحَیلی نیز تقریبا همین مضمون را به حنابله نسبت داده است.⁽⁶⁾

ظاهریّه

ظاهریّه نیز مانند اکثر فقها تأبید را در وقف لازم می‌دانند، هرچند معتقدند که اگر

واقف جواز بیع را شرط کرد، شرط، صحیح امّا وقف باطل است.⁽¹⁾

وقف منقطع

در این جا به تناسب (به طور مختصر) این مبحث مطرح می‌شود و احکام آن مورد بررسی قرار می‌گیرد:

وقف نسبت به موقوفٌ عَلَیْه بر سه قسم تقسیم می‌شود: 1- منقطع الاوّل 2- منقطع الوسط، 3- منقطع‌الاخِر.

وقف منقطع‌الاوّل وقفی است که موقوفٌ عَلَیْه در هنگام وقف، موجود نباشد یا اگر موجود است وقف بر او صحیح نباشد، مانند خود واقف.

وقف منقطع‌الوسط آن است که جهت موقوفٌ عَلَیه در آغاز موجود و بلا اشکال است، امّا بعد از مدّتی قطع و سپس باز می‌گردد، مثل این که ملکی را بر اولاد اناث خود وقف کند و در مدّت زمانی از وسط، اولاد اناث وجود نداشته باشند.

سرانجام وقف منقطع‌الاخر وقفی است که در ابتدا «جهتِ» مَوْقوفٌ عَلَیه موجود است، امّا بعد از مدّتی منقرض می‌شود و یا موقوفٌ عَلَیْه در انتهای وقف موردی باشد

که وقف بر آن صحیح نیست.

احکام این اقسام

دیدگاه امامیّه

وقف منقطع‌الاخر: البتّه در بحث اشتراط تأبید در وقف بخشی از این مبحث بررسی شد. شیخ طوسی در این باره می‌نویسد: هرگاه کسی مالی را بر کسانی وقف کند که عادتا در معرض انقراضند مثل این که بر فرزندان خویش وقف و بعد سکوت کند، برخی از اصحاب ما وقف را صحیح نمی‌دانند، اما گروهی آن را صحیح می‌دانند و معتقدند بعد از انقراض، این مال به واقف و اگر زنده نباشد به ورثه وی باز می‌گردد... دلیل ما این است

که بازگشت این مال به وجوه بِرّ محتاج دلیل است که دلیلی وجود ندارد و از طرفی اصل، بقای ملک واقف است.⁽¹⁾

علاّمه

در قواعد⁽²⁾، محقّق ثانی⁽³⁾و از فقهای معاصر: امام خمینی (ره)⁽⁴⁾، آیه‌اللّه حکیم (ره)⁽⁵⁾و آیه‌اللّه خویی (ره)⁽⁶⁾و... نیز قایل به صحت وقف و رجوع مال، بعد از انقراض، به واقف و یا ورثه او (در صورت مرگ واقف) هستند.

از آن جا که قبلاً همه این بحث به شکل دیگری مطرح و اشاره شده بود که قول به صحّت از قوّت بیشتری برخوردار است، در این جا بیش از این ادامه نمی‌دهیم؛ فقط اشاره به این نکته خالی از فایده نیست که استدلال شیخ طوسی، در خلاف و استناد وی به اصل بقای ملک واقف برای بازگشت مال به او یا ورثه‌اش، محلّ تأمّل و اشکال است؛ زیرا در وقف صحیح، ملکیّتِ واقف زایل می‌شود و دیگر جایی برای استصحاب آن باقی نمی‌ماند. لذا قول به‌مصرف آن در وجوه بِرّ اَقرب به‌قواعد و ادّله است.

دیدگاه دیگر مذاهب

دکتر وَهبَةُ الزُّحَیلی می‌نویسد: وقف «منقطع الاخر» در نزد جمهور صحیح است، زیرا تصرّفی است که عرفا مصرف آن معلوم است و در صورت انقراض مَوْقوفٌ علیهم به مصرف خویشان واقف می‌رسد. برای این که مقتضای وقف، ثواب است، لذا در موردی که خودش معین کرده طبق تعیین وی و در موردی که سکوت کرده طبق مقتضای وقف عمل می‌شود و همانند وقف مؤبّد خواهد بود.⁽⁷⁾محمّد جواد مغنیه نیز صحّت وقف را به حنفیّه، حنابله، مالکیّه و یکی از دو قول شافعیّه نسبت داده است؛ هرچند در مورد مصرف آن بعد از انقراض، اختلافاتی دارند؛ حنفیّه مورد مصرف را فقرا دانسته‌اند، امّا

حنابله و یکی از دو قول شافعیّه، مورد مصرف را نزدیکترین خویشان واقف و مالکیّه مورد مصرف را نزدیکترین فقرای خویشِ واقف می‌دانند.⁽⁸⁾تقریبا همین مضمون را

زهدی یکن در پاورقی کتاب خویش ذکر و اضافه کرده است که قول دیگر شافعی بطلان وقفِ منقطع‌الآخِر است.⁽¹⁾

قبلاً اشاره شد که محمّدبن الحسن این وقف را صحیح نمی‌داند و در موردی این نظر را به ابوحنیفه هم نسبت داده است، به این دلیل که در وقف حتما باید یک جهت قُربت که قطع نشده باشد، بیان شود؛ زیرا مقتضای وقف تأبید است و در صورت انقطاع، وقف بر مجهول می‌شود که باطل است، همچنان که اگر در آغاز مجهول باشد.⁽²⁾

وقف منقطع الاوّل

دیدگاه امامیّه

نظر شیخ طوسی در خلاف این است که اگر وقفی در آغاز منقطع باشد، مثل این که وقف کند بر موردی که وقف بر آن صحیح نیست مانند عبد، یا موردی که موجود نیست و یا مجهول است و... سپس بر اولاد موجود خویش و پس از آن بر فقرا و مساکین وقف کند، وقف نسبت به آغاز آن باطل است، امّا نسبت به بقیّه صحیح است، زیرا وقف بر آنها

خالی از اشکال می‌باشد و دلیلی بر ابطال آن وجود ندارد و مانعی هم در این مورد در کار

نیست.⁽³⁾جالب است که شیخ طوسی در مبسوط در ابتدا معتقد است که مقتضای مذهب ما بطلان چنین وقفی است، امّا در نهایت می‌گوید: چون ما قایل به تفریق صَفْقه (در باب

معاملات) هستیم می‌گوییم نسبت به آغاز، باطل و نسبت به بقیّه صحیح است.⁽⁴⁾شهیدین در لمعه و شرح آن چنین وقفی را صحیح نمی‌دانند.⁽⁵⁾شهید در دروس نیز بطلان را تقویت می‌کند.⁽⁶⁾علاّمه در قواعد باجمال به دو قول اشاره می‌کند.⁽⁷⁾وی در مختلف همان نظر نهایی شیخ طوسی در مبسوط را تقویت کرده است. در الجامع للشّرایع صحّت وقف در حقّ بقیّه را اولی دانسته است.

همچنین در تذکره و مسالک و روض قول به صحّت تقویت شده است، امّا در شرایع و

کفایه قول اشبه را بطلان چنین وقفی می‌دانند. ضمن این که در کفایه، قول به صحّت را به اکثر نسبت داده است.⁽¹⁾

بنابراین، نظر اکثر و یا حدّاقلّ، کثیری از فقها صحّت است، هرچند صاحب مفتاح‌الکرامة در نهایت، قول به بطلان را به مشهور نسبت داده است.⁽²⁾

صاحب جواهر نیز بطلان را تقویت می‌کند.⁽³⁾و در مفتاح‌الکرامة ضمن ذکر چند دلیل برای قایلان به بطلان و نقد آنها آمده است:

بهترین استدّلال این است: روایاتی که بر فعل، قول و تقریر معصومین علیهم‌السلامدر مورد وقف اشتمال دارند وقفهایی را شامل می‌شوند که ابتدای آنها منقطع نیست، لذا حکم به صحّت چنین وقفی به دلیل نیاز دارد⁽⁴⁾...

اصلِ عدمِ انتقال ملک از واقف نیز این استدلال را تقویت می‌کند، یعنی در مورد شک، همان متیقَّن سابق که ملکیّت واقف است، استصحاب می‌شود.

مورد مصرف در صورت صحّت

در صورت قول به صحّت وقف، منافع آن در مدّت انقطاع به چه کسانی می‌رسد؟ شیخ در مبسوط به این شکل تفصیل داده است: اگر اینان وقف در موردشان باطل است

و امکان اعتبار انقراضشان نباشد، مثل وقف بر مجهول یا معدوم، در این صورت از همان اوّل منافع به مصرف مَوْقوفٌ علیهم می‌رسد که وقف در حقّشان صحیح است و افراد نامبرده در آغاز کَأن لَمْ یَکُنْ فرض می‌شوند؛ امّا اگر افراد اولی اعتبار انقراضشان ممکن باشد، مثل این که عبد باشند، دو احتمال است که صحیح همان است که در مورد قبلی بیان شد، یعنی به مصرف موقوفٌ‌علیهم می‌رسد.⁽⁵⁾

علاّمه در قواعد نیز همانند مختلف همین تفصیل را ذکر کرده، ولی هیچ طرف را

ترجیح نداده است.⁽¹⁾از جامع‌المقاصد و مفتاح‌الکرامة نیز ترجیح هیچ طرف برداشت نمی‌شود.⁽²⁾

به نظر می‌رسد؛ در صورت صحّت قول به ملکیّت واقف نسبت به منافع بیشتر قابل تقویت باشد، زیرا معنای صحّت وقف منقطع الاوّل این است که در این مدت رَقَبه، مِلک واقف است.

ضمنا از فقهای معاصر، امام خمینی (ره) در وقف منقطع الاوّل قایل به صحّت است.⁽³⁾

دیدگاه فقهای دیگر مذاهب

وَهْبَهُ‌الزُّحَیْلی برای شافعیّه و حنابله در مورد وقف منقطع‌الاوّل دو رأی ذکر کرده است: یکی بطلان، چون از اوّل باطل است و دیگری صحّت که در صورت صحّت از همان اوّل به مصرف کسانی می‌رسد که وقف بر آنها صحیح است.⁽⁴⁾

در خلاف نیز دو قول به شافعی نسبت داده شده است.⁽⁵⁾ابن قُدامه حنبلی نیز (از احمد) دو روایت ذکر کرده و در نهایت خودش قول به بطلان را برگزیده است و در مورد مصرف آن بنا بر قول به صحّت همان تفصیل شیخ طوسی در مبسوط را ذکر کرده است که اگر افراد ذکر شده در آغاز مثل میّت و مجهول و کنایس باشند که اعتبار انقراضشان ممکن نباشد، از همان اوّل به مصرف کسانی می‌رسد که وقف در حقّشان صحیح است، در غیر این صورت دو وجه است که خودش ترجیحی نمی‌دهد.⁽⁶⁾

مغنی المحتاج نیز که در فقه شافعی است بطلان را به مذهب شافعی نسبت داده‌است.⁽⁷⁾

منقطع الوسط

دیدگاه امامیّه

در مورد حکم وقف منقطع الوسط دیدگاهها یکسان نیست؛ هرچند همه فقها هم تفصیلاً به آن نپرداخته‌اند. مفتاح الکرامة حکم منقطع‌الوسط و منقطع‌الطرفین را همان حکم منقطع الاوّل می‌داند.⁽¹⁾وی در منقطع‌الاوّل قول به بطلان را به مشهور نسبت داده است، شهید در دروس صحّت وقف را در طرفین احتمال داده و مورد مصرف درآمد را در دوران انقطاع، واقف یا ورثه وی می‌داند.⁽²⁾

علاّمه در قواعد نظری را برنمی‌گزیند و درباره مورد مصرف آن در دوران انقطاع، همان تفصیل مبسوط در منقطع الاوّل را ذکر و انتخاب کرده است⁽³⁾که اگر اعتبار انقراض آنها ممکن نبود، درآمد دوران انقطاع نیز صرف کسانی می‌شود که وقف بر آنها صحیح است؛ در غیر این صورت مسأله محلّ اشکال است. جامع المقاصد حکم منقطع الوسط و عکس آن را همان حکم منقطع الابتدا می‌داند و درآمد دوران انقطاع را در صورتی که اعتبار انقراض آنها ممکن نباشد مثل میّت و مجهول از آن کسانی می‌داند که وقف بر آنان

صحیح است و عبارت وی در این زمینه مُشعِر به اجماع است.⁽⁴⁾

شهید ثانی در روضه بطلان وقف نسبت به دوران انقطاع و ما بعد آن را تقویت می‌کند.⁽⁵⁾از فقهای معاصر امام خمینی (ره) در منقطع الوسط نیز همانند منقطع الاوّل، وقف را نسبت به کسانی که وقف بر آنها صحیح است، صحیح می‌داند. البتّه احتیاط را در این می‌داند که بعد از انقراض وسط، وقف تجدید شود.⁽⁶⁾

به نظر می‌رسد با توجه به این که چنین وقفی در سیره و سنّت معصومین علیهم‌السلام ثابت نیست، اگر اجماع بر صحّت آن مُحقَّق نباشد (که نیست)، قول به بطلان از قوّت بیشتری برخوردار خواهد بود.

دیدگاه دیگر مذاهب

در کتاب ردّالمحتار علی الدر المختار⁽¹⁾آمده است: از دیدگاه حنفیّه، وقف از حیث انقطاع و عدم انقطاع از سه حالت خارج نیست:

1- تصریح به عدم انقطاع کرده باشد، که این قسم به اتّفاق فقها صحیح است.

2- واقف به انقطاع تصریح کند و بگوید: وقف کردم بر فلان و فلان از اولاد زید که این قسم هم به اتّفاق، باطل است.

3- وقف را مطلق مگذارد؛ بگوید: وَقَفْتُ اَرْضی.

ابویوسف این فرض را غیرمنقطع و صحیح می‌داند، زیرا اطلاق به فقرا منصرف می‌شود و در نتیجه تأبید، معنا حاصل است.

ابوحنیفه و محمّد، آن را منقطع می‌دانند، ولی چون در صیغه، چیزی که بر عدم انقطاع دلالت کند وجود ندارد، آن را صحیح می‌دانند. مالکیّه و ابویوسف نیز وقف منقطع را صحیح می‌دانند.

البتّه روشن است که مالکیّه براساس مبنای خودشان که دوام را شرط نمی‌دانند (همان طور که اشاره شد)، وقفهای منقطع را صحیح می‌دانند.

درباره تعیین مورد مصرفِ درآمد وقف در دوران انقطاع، قبلاً در مبحث منقطع‌الآخر بحث و بررسی شد و نیازی به تکرار نیست.

وَهبَةُ الزُّحیلی راجع به وقف منقطع‌الوسط می‌نویسد: در این جا نیز همانند منقطع‌الاِنتها برای شافعیّه و حنابله دو نظر وجود دارد، در منقطع‌الطرفین نیز دو دیدگاه

وجود دارد.⁽²⁾از عبارت مغنی نیز بطلان وقف منطقع‌الوسط (همانند منقطع‌الاوّل) استفاده می‌شود.⁽³⁾که البتّه با آنچه وَهبَهُ‌الزُّحیلی به عنوان یکی از دو روایت شافعیّه و حنبلیّه ذکر کرد، سازگار نیست.

شرط پنجم: اخراج از نفس

اشاره

از شرایطی که فقهای مذاهب به آن پرداخته‌اند، اخراج از نفس است؛ یعنی واقف در وقف خویش خودش را جزء مَوْقوفٌ علیهم قرار ندهد.

دیدگاه امامیّه

صاحب جواهر در ذیل عبارت شرایع: «وَلَوْ وَقَفَ عَلی نَفْسِه لَمْ یَصِحّ» می‌نویسد: من در این مورد، مخالفی را سراغ ندارم، بلکه از تذکره نقل شده که این شرط را به علمای ما (امامیّه) نسبت داده است. شیخ طوسی⁽¹⁾تصریح کرده است که اگر کسی مالی را ابتدا بر خودش و سپس بر اولاد و پس از آن بر فقرا وقف کند، وقف بر خودش صحیح نخواهد بود.

ابن ادریس حلّی نیز تصریح کرده است که از شرایط وقف این است که موقوفٌ عَلَیْه غیر از واقف باشد.⁽²⁾

شهید ثانی در ذیل عبارت شهید اوّل: وَ اِخراجُهُ عَن نَفْسِهِ، می‌نویسد: اگر کسی بر نفس خود وقف کند هرچند به دنبال آن موقوفٌ علیهی را ذکر کند که وقف بر او صحیح است، این وقف باطل است؛ زیرا در این صورت منقطع‌الاوّل خواهد بود.⁽³⁾

اندکی پیش گذشت که در این فرض (مذکور در روضه) نظر شیخ طوسی این است که وقف تنها نسبت به خودش باطل است، نه کسانی که وقف بر آنها صحیح است.

شهید در دروس به دنبال ذکر این شرط می‌نویسد: اگر بر خودش و فقرا (با هم) وقف کند احتمال می‌رود در نصف و یا سه چهارم آن صحیح باشد همان طور که احتمال بطلان وقف هم هست.⁽⁴⁾

مسالک ضمن تصریح به عدم وجود هیچ خلافی در اعتبار این شرط، استدلال می‌کند: وقف ازاله ملک از واقف و تملیک و ادخال آن در ملک موقوفٌ عَلَیْه است و چون ملکیّت برای واقف متحقّق و ثابت است تجدّد آن معقول نیست (و تحصیل حاصل

است) هرچند بعضی از عامّه این مطلب را قبول ندارند و می‌گویند: استحقاق واقف به عنوان وقف غیر از استحقاق به عنوان ملک است.⁽¹⁾

این دلیل، همان دلیل شیخ در خلاف است؛ البتّه در خلاف دلیل دیگری نیز ذکر کرده است: «وقف حکمی شرعی است و در شرع، دلیلی که بر صحّت وقف بر نفس دلالت کند وجود ندارد.⁽²⁾محقّق ثانی وقف بر نفس را غیرمعقول می‌داند.⁽³⁾از فقهای معاصر،

امام خمینی (ره) در این باره می‌نویسد: اگر بر خودش وقف کند صحیح نیست و اگر بر خود و غیر وقف کند، در صورتی که به نحو تشریک باشد، نسبت به خودش باطل و نسبت به غیر صحیح است و اگر به نحو ترتیب باشد داخل اقسام وقف منقطع (منقطع‌الاوّل، منقطع‌الاخر و منقطع‌الوسط) می‌شود (که در جای خود بررسی شد).⁽⁴⁾همین مضمون را آیه‌اللّه حکیم⁽⁵⁾و آیه‌اللّه خویی⁽⁶⁾در فتاوای خویش ذکر کرده‌اند.

بنابراین، اعتبار این شرط در وقف تقریبا اجماعی است گذشته از این که وقف بر نفس در سنّت و سیره، سابقه ندارد.

در قانون مدنی نیز وقف بر نفس ممنوع شده است. اما وقف بر اولاد و اقوام و خدمه... صحیح است.⁽⁷⁾

دیدگاه فقهای دیگر مذاهب

حنفیّه

وقف بر نفس در نزد ابویوسف و دیگر ائمّه حنفیّه صحیح است.⁽⁸⁾

مالکیّه

مالکیّه وقف بر نفس را باطل می‌دانند، هرچند واقف، دیگری را هم با خود شریک

کند⁽¹⁾در الشّرح الصّغیروبُلغَة السّالک آمده است: اگر کسی بر خودش، هرچند با شریک، وقف کند وقف باطل است، مثل این که بگوید: «وقَفتُ عَلی نَفْسی مَعَ فُلانٍ»، که در این

صورت وقف بر خودش که به طور مسلّم باطل است، نسبت به شریک هم اگر شریک قبل از مانع، آن را قبض کند، صحیح وگرنه باطل است.⁽²⁾

شافعیّه

در نزد فقهای شافعیّه - در قول اصحّ - وقف بر خود باطل است؛ شَربینی تصریح کرده است: وقف بر نفس به این دلیل که تملیک انسان چیزی را به خویش، تحصیل حاصل است و ممکن نیست، باطل است، امّا قولی هم هست که: صحیح است، زیرا استحقاق چیزی به عنوان وقف غیر از استحقاق آن به عنوان ملک است.⁽³⁾

شیخ طوسی از شافعی نقل کرده است که اگر حاکم به صحّت وقف برنفس حکم‌کند، این‌حکم‌نافذ و وقف صحیح است، زیرا این مسأله‌ای اجتهادی است... ولی در نزد ما (امامیّه) اجتهاد در احکام باطل است.⁽⁴⁾

حنابله

ظاهرا در مذهب حنبلیّه در این مسأله دو روایت است که طبق روایت مشهور که به عنوان دیدگاه رسمی آنان مطرح شده، وقف بر نفس باطل است. برای این که وقف اگر صحیح باشد موجب زوال مِلک واقف و انتقال منافع آن به موقوفٌ عَلَیْه می‌شود و برای خود او انتفاع از آنها صحیح نیست و نیز وقف تملیک است، تملیک رَقَبه یا منفعت و تملیک انسان چیزی را به خودش جایز نیست همانند بَیْع به خود، لذا اگر کسی ابتدا بر خود و سپس بر فرزندانش وقف کرد از همان اوّل به مصرف اولاد می‌رسد.⁽⁵⁾

اِبن قَیِّم جَوْزی (حنبلی) نیز می‌نویسد: از حیله‌های جدیدی که بین فقهای طوایف در حرمت آن خلافی نیست، این است که افرادی برای وقف بر خود به ارباب حِیَل متوسّل

می‌شوند و آنها به او می‌گویند: اقرار کن این مکانی که در دست توست از طرف دیگری وقف بر توست و شروط و حدودی را به او یاد می‌دهند، در حالی که هم اقرار او کذب است و هم شهادت آنها، و هیچ مسلمی در حرمت این حیله‌ها تردید ندارد... و استفاده از آن تا روز قیامت حرام خواهد بود.⁽¹⁾البتّه ابن‌تیمیه نوشته است: وقف بر نفس صحیح است و این یکی از دو روایت حکایت شده از احمد است که گروهی از اصحاب وی نیز آن را برگزیده‌اند.⁽²⁾

یک نکته: آیا وقف بر نفقه خویشانِ واجبُ النَّفَقه، وقف بر نفس است؟

این اشکال را امامی در کتاب خود (حقوق مدنی) با این بیان مطرح ساخته است: وقف بر واجب النفقه موجب بی‌نیازی آنها می‌شود و دیگر مستحقّ انفاق نخواهند بود و در نتیجه واقف از انفاق به آنها معاف است و این همان وقف بر نفس است.

امامی خود این اشکال را چنین پاسخ داده است:

این اشکال ظاهرا وارد به نظر می‌رسد، امّا با دقّت قابل ردّ است، زیرا آن دسته از اقارب که واجبُ النَّفَقه هستند در اثر فقر مستحقّ نفقه شده‌اند وقف بر آنها به اندازه‌ای

که برای امرار معاششان کافی باشد استحقاق آنها را رفع می‌کند نه آن که به واقف داده

شده باشد تا وقف بر نفس حساب شود.⁽³⁾

از این گذشته وقف بر اولاد که جواز آن مسلّم است و در جای خود مورد بررسی قرار می‌گیرد، پاسخی روشن برای این اشکال است.

انتفاع واقف از وقف خویش

مسأله مورد بررسی در مبحث گذشته این بود که واقف حق ندارد مال خود را بر خودش وقف کند، امّا در این جا بحث این است که آیا واقف حق دارد از اموالی که بر دیگران وقف کرده است، بهره ببرد و استفاده کند یا خیر؟

دیدگاه امامیّه

شیخ طوسی⁽¹⁾و علاّمه⁽²⁾تصریح کرده‌اند که اگر وقف عام باشد (مانند وقف بر مسلمین، فقرا و فقها) و خود واقف دارای آن ویژگی باشد حق انتفاع از آن را دارد. در مبسوط، ادّعای عدم خلاف کرده و نیز به دلیل اصل اباحه، واقف و دیگران در آن مساوی‌اند.

مفتاح الکرامه از نهایه نقل کرده است که اگر کسی مسکن را وقف کند خود نیز حق نشستن در آن را دارد، البتّه حق ندارد دیگری را در آن اسکان دهد. صاحب مفتاح توضیح داده است که این در صورتی است که وقف برای عموم مسلمین باشد، امّا اگر خاصِّ فرد یا گروه باشد، واقف، حقّ سکونت ندارد.⁽³⁾

مُهذَّب (ابن بَرّاج) وقف مساجد، پلها، مسافرخانه‌ها و وقف منازل برای حُجّاج و منازل برای غیر حُجّاج و وقف بر مسلمانان را اوقاف عامّ می‌داند که در اوّل (مساجد و...)

و آخر (وقف بر مسلمین) حکم به جواز انتفاع واقف کرده است و درباره منازل، بین مواردی که برای نزول حجّاج قرار می‌دهد و نیز مسافرخانه‌ها و بین غیر این موارد تفصیل داده و در مورد اوّل انتفاع واقف را تجویز کرده است.⁽⁴⁾

علاّمه در مختلف (و تذکره) اظهار می‌دارد که اگر وقف به خدای متعال منتقل شده

باشد، مثل وقف بر مسجد. واقف حق انتفاع از آن (مانند نمازگزاردن و غیر آن) را دارد؛

امّا اگر به خلق منتقل شده باشد، چه هنگام وقف، خودش مندرج در عنوان باشد یا بعدا مندرج شده باشد، واقف، داخل این وقف نخواهد بود (و حق انتفاع نخواهد داشت).⁽⁵⁾دلیل وی این است که واقف با وقف، ملک را از خود اخراج و زایل کرده است، لذا دیگر حقّ انتفاع ندارد صاحب حدائق این تفصیل را نیکو شمرده است.⁽⁶⁾

ابن ادریس می‌نویسد: در صورتی که وقف عام باشد مانند وقف بر فقرا، مساکین و... انتفاع واقف جایز نیست. و در پایان، این نظر را تقویت می‌کند که برای واقف انتفاع از

آنچه وقف کرده در هیچ صورتی جایز نیست، زیرا ما اجماع داریم که وقف انسان بر

خودش صحیح نیست و باید وقف از ملک واقف خارج شود و به هیچ وجه به وی بازنگردد.⁽¹⁾

ملاحظه: اگر واقعا منظور ابن ادریس این است که واقف حتّی در وقفهای عام هم حق انتفاع ندارد به این مستمسک که وقف بر خود صحیح نیست و از ملکش خارج شده است، باید بگوییم: همان طور که محقّق کَرَکی تصریح کرده است،⁽²⁾انتفاع واقف در اوقاف عام (مثل وقف بر فقرا در صورتی که خودش نیز فقیر شده باشد) به معنای وقف بر نفس نیست، زیرا وقف بر فقها، فقرا و... بر اشخاص نیست بلکه در حقیقت وقف بر جهت مخصوصه (فقر، فقاهت و...) است و برای همین است که در صحّت وقف، قبول آنها یا بعضی از آنها، هرچند ممکن باشد، شرط نیست و ملک هم به اشخاص منتقل نمی‌شود و صرف درآمد بر همه اشخاص آن صنف هم شرط نیست.

شاید بتوان گفت که ارتکاز متشرّعه هم در این موارد (اوقاف عام) جواز انتفاع واقف است. آیا دیده شده واقفی، مثلاً خانه‌ای را برای نزول حجاج وقف کرده باشد و خودش هنگام نزول در آن منطقه در بیرون آن منزل به سر برد؟! صاحب جواهر نیز یکی از ادلّه را سیره قطعیّه در جواز انتفاع از مسجد و مسافرخانه‌هایی می‌داند که با وقف حکم تحریر را پیدا کرده‌اند.⁽³⁾

همچنین اَعلامی چون ابن‌جنید⁽⁴⁾، شیخ در نهایه، محقّق حلّی⁽⁵⁾، فاضل مقداد،⁽⁶⁾صاحب ریاض⁽⁷⁾و از فقهای متأخر، صاحب عروه⁽⁸⁾و از معاصران، امام خمینی⁽⁹⁾و آیه‌اللّه خویی⁽¹⁰⁾و... صریحا اظهار داشته‌اند که در اوقاف عامّه، انتفاع واقف از وقف - همانند دیگران - بلامانع است. البتّه امام خمینی در مورد عناوین عام (مثل وقف بر فقرا و...)

جواز انتفاع واقف را مشروط به این امر می‌داند که مراد، توزیع بر آنها نباشد، بلکه مراد

بیان مصرف باشد، همچنان که متعارف در وقف بر فقرا، زوّار و حجّاج نیز همین بیان

مصرف است نه توزیع برآنها.⁽¹⁾

بنابراین می‌توان گفت: وقف بر خود یک مسأله است و انتفاع از اوقاف عامّه مسأله‌ای دیگر است که مشمول ادلّه بطلانِ وقف بر نفس نمی‌شود

شایان ذکر است که گروهی از فقها در صورت اشتراط واقف نیز برای وی حقِ انتفاع، قایل شده‌اند که تفصیل آن در مبحث شروطِ واقف خواهد آمد.

دیدگاه دیگر مذاهب

حنفیّه

اِبْن حَجَر در ذیل حدیث و داستان معروف وقف عمر بن خطّاب می‌نویسد: از این حدیث استفاده می‌شود که واقف حقّ دارد بخشی از درآمد آن را برای خودش قرار دهد، زیرا عمر شرط کرد متولّی آن به قدر متعارف از آن استفاده کند و بیان نکرد که ناظر

خودش باشد یا دیگری و از این توضیح صحّت وقف بر نفس، که قول اِبن اَبی‌لَیْلی و ابویوسف و احمد است (در یک قولش)، استفاده و استنباط می‌شود.⁽²⁾ابو زهره نیز

همین مضمون را به ابویوسف نسبت داده است.⁽³⁾

می‌توان گفت: حدیث عمر به فرض اعتبار، بر صحّت اشتراط استفاده برای متولّی، دلالت دارد نه برای واقف.

مالکیّه و شافعیّه

وَهْبَهُ‌الزُّحَیْلی قول به عدم جواز انتفاع واقف از وقف خویش را به مالک و شافعی و محمّدبن‌الحسن (حنفی) نسبت داده است؛ زیرا وقف ازاله ملک است و اشتراط آن برای واقف جایز نیست و نیز آنچه بر نفس خویش انفاق می‌کند، مجهول است لذا اشتراط آن صحیح نیست.⁽⁴⁾محمّد ابوزُهره نیز قول به عدم جواز را به مذهب مالک نسبت داده است.⁽⁵⁾مغنی‌المحتاج (فقه شافعی) نیز برای جواز انتفاع واقف مواردی را ذکر کرده است

از جمله این که بر عناوینی چون علما، فقرا و... وقف کند و بعد خودش به آن عنوان مُتَّصف شود.⁽¹⁾

حنبلیّه

ابن قُدامه حنبلی می‌نویسد: کسی که وقف صحیحی انجام داد، همه منافع آن ملک موقوفٌ عَلَیْه می‌شود و ملکیّت آن از واقف زایل می‌گردد. لذا برای او انتفاع از آن جایز نیست. البتّه اگر مثل مسجد، یا مقبره و یا چاهی که برای مسلمین وقف کرده باشد خودش نیز حقّ نمازگزاردن، دفن کردن و آشامیدن آب را دارد و در این مسأله خلافی هم نیست و روایت شده که عثمان «بِئْر رُومه» را وقف کرد که دلو خودش نیز همانند دلوهای

دیگر مسلمانان باشد. (یعنی همانند آنان حقّ استفاده از آن را دارد) البتّه اگر شرط کند که از آن بخورد به مقداری که شرط کرده است، حقّ انتفاع دارد.⁽²⁾

ظاهریّه

ابن حَزْم نیز همان سخن ابویوسف را می‌گوید: «برای انسان جایز است بر کسانی که دوست دارد یا بر نفس خود، سپس بر هرکه می‌خواهد وقف کند» و به این حدیث پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهاستناد می‌کند که به عمر فرمود: «اِبْدأ بِنَفْسِکَ فَتَصَدَّق عَلَیْها».⁽³⁾

خلاصه می‌بینیم که فقها، در صحّت و عدم صحّت اشتراط اَکْل واقف‌از درآمد وقف خود اختلاف فاحش دارند. ابویوسف، ابن ابی‌لیلی، ابن بشرمه و گروهی از شافعیّه و حنابله و ظاهریّه این شرط را صحیح می‌دانند؛ امّا محمّد و مالکیّه و جمهور شافعیّه و اکثر حنابله و شیعه امامیّه این‌اشتراط را صحیح نمی‌دانند و هریک از دو گروه برای اثبات مدّعای خود به ادلّه‌ای استناد کرده‌اند، مثلاً مجوّزین به فعل عمر که برای متولّی حقّ اکل

قرار داد و خودش را هم استثنا نکرد و نیز به وقف عثمان (بِئر رُومه را) و... استدلال کرده‌اند و مانعین به قول رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبه عمر که «سَبِّلِ الثَّمَرةَ» یعنی ثمره را به قصد

تبرّع و تصدّق، انفاق کن، استناد کرده‌اند. زیرا «مُتصَدِّق»، «مُتَصَدَّقٌ عَلَیْه» می‌خواهد و وقف بر خود، تصدّق نیست و نیز صحیح نیست‌که انسان عینی را صدقه دهد و جزئی‌را برای خودش شرط کند و...⁽¹⁾

در پایان، یادآوری یک نکته خالی از فایده نیست و آن این که مواردی که برخی از فقهای اهل سنّت حکم به عدم جواز کردند، موارد اشتراط انتفاع و اکل بود وگرنه بعید است که به نظر آنها انتفاع واقف از اوقافی مانند مساجد و عناوینی چون مسلمانان فقیر

و... جایز نباشد.

شرط ششم: قبض

معنای لغوی و اصطلاحی قبض

هرچند قبض در لغت به معنای دریافت شی‌ء است با همه دست، همانند گرفتن شمشیر و مانند آن⁽²⁾، امّا فقها در موارد گوناگون فِقه، قبض را به تخلیه، تعریف و تفسیر کرده‌اند، یعنی تحویل گیرنده را بر شی‌ء قبض شده مسلّط و مستولی ساختن، اگرچه در دست وی هم قرار نگیرد⁽³⁾که البتّه با نظر دقیقتر این معنای اقباض است.

دیدگاه فقهای مذاهب درباره قبض در وقف

دیدگاه فقهای امامیّه

قبل از بیان مطلب، توجّه به این نکته خالی از فایده نیست که دیدگاه فقهای امامیّه در این مورد یکسان نیست. از بیان عبارات برخی استفاده می‌شود که در وقف مطلقا قبض شرط نیست (نه در لزوم و نه در صحّت آن؛) این مطلب را صاحب مفتاح الکرامة به سلّار

بن عبدالعزیز (در مراسم) نسبت داده است.⁽⁴⁾علاّمه در مختلف به ابن جُنَید نسبت داده

است که اِشهاد بر وقف نیز جای قبض را می‌گیرد و وقف را لازم می‌کند⁽¹⁾

از عبارت ابوالصّلاح حلبی استفاده می‌شود که اگر وقف بر مسجد یا مصلحتی از مصالح باشد (مانند وقف بر پلها، مدارس و ...) بدون قبض و اقباض هم نافذ است؛ امّا اگر وقف بر کسانی باشد که خودشان یا ولیّ آنها توان قبض دارند، قبض لازم است. البتّه

در همین صورت اگر شاهد بگیرد از قبض کفایت می‌کند.⁽²⁾

امّا نظر مشهور و عموم فقهای امامیّه این است که در وقف مطلقا قبض شرط است. اعمّ از این که وقف بر مساجد و مصالح باشد یا غیر اینها. شیخ طوسی در خلاف چنین می‌نویسد: «از شرایط لزوم وقف در نزد ما (امامیّه) قبض است».⁽³⁾عبارت وی در

مبسوط⁽⁴⁾و نهایة⁽⁵⁾نیز دارای همین مضمون است.

شیخ در خلاف دلیل این مدعا را اجماع فرقه امامیّه می‌داند و این که لزوم وقف قبل از قبض بدون دلیل است.

شهیدین در لُمعه و رَوضه نیز به این امر تصریح کرده‌اند.⁽⁶⁾شهید اوّل در این باره می‌نویسد: یکی دیگر از شرایط وقف، اقباض است به طوری که اگر واقف قبل از اقباض بمیرد، وقف باطل است.⁽⁷⁾

بنابراین بجز آنچه از مراسم سلاّر نقل شد تقریبا نظر عامّه فقهای امامیّه این است که یکی از شرایط مسلّم وقف، قبض و یا به عبارت صحیحتر و دقیقتر اقباض (یعنی قبض با اذن واقف) است. شهید ثانی در مسالک این مطلب را از مسایلی می‌داند که بین اصحاب ما در آن هیچ اختلافی نیست.⁽⁸⁾

مسأله‌ای که بیشتر مورد بحث است، این است که آیا قبض شرط لزوم وقف است یا شرط صحّت آن، و این دو امر در نتیجه با هم تفاوت دارند. اگر تنها شرط لزوم باشد، عقد وقف بدون قبض هم صحیح و ناقل است هرچند به طور مُراعی و متزلزل، همانند نقل و انتقالی که در بیع فضولی صورت می‌گیرد. در نتیجه حتّی اگر بعدها قبض هم

صورت نگیرد و مثلاً واقف از نظر خود بر گردد، نماء از زمان عقد تا زمان رجوع، از آن

موقوفٌ‌عَلَیْه خواهد بود، امّا اگر قبض را شرط صحّت بدانیم بدون قبض هیچ نقل و انتقالی انجام نگرفته و در حقیقت ناقل، امری است مرکب از عقد و قبض که قبل از قبض، تنها یک جزء این مرکب انجام شده و انتقال به موقوفٌ‌عَلَیْه بر جزء دیگر که قبض است

بستگی دارد. از این رو نماء این مدّت نیز ملک واقف خواهد بود.

محمّد جواد مغنیه مدّعی است که در نزد فقهای امامیه، قبض، شرط لزوم است نه شرط صحّت و از این رو واقف قبل از قبض، حقّ رجوع دارد.⁽¹⁾ولی عبارات بسیاری از فقها صراحت بر این دارند که قبض، شرط صحّت است.

به عنوان نمونه، محقّق در شرایع اظهار می‌دارد که: «قبض در صحّتِ وقف شرط است لذا اگر وقف کند و قبل از قبض بمیرد میراث (واقف) خواهد بود.»⁽²⁾

شهید ثانی در توضیح این عبارت محقّق می‌نویسد: در نزد ما (امامیّه) بدون هیچ اختلافی قبض، شرطِ تمامیّتِ وقف است، یعنی انتقال ملک در وقف، مشروط به ایجاب و قبول و قبض می‌باشد، لذا عقد تنها جزء سبب ناقل است و تمامیّت (این ناقل) به قبض است. بنابراین قبل از قبض، عقد به خودی خود صحیح هست، امّا ناقل ملک نیست... و با مرگ واقف، قبل از قبض، وقف باطل می‌شود و نماء و فواید، بین عقد و قبض هم برای واقف است. شهید (ره) در ادامه اظهار داشته است: کسانی هم که قبض را شرط لزوم دانسته‌اند معنایی جز آنچه ما گفتیم اراده نکرده‌اند؛ هر چند ممکن است ظاهرا الفاظ و

کلامشان این باشد که وقف بدون قبض همانند ملکیّت مشتری در زمان خیار بایع است که نمای مبیع، مِلک مشتری می‌باشد امّا در وقف به اتّفاق و اجماع اَعلام، مطلب همان

است که ما گفتیم.⁽³⁾

ظاهر عبارت شهید اوّل در دروس⁽⁴⁾نیز همین معناست. ابن ادریس قبض را شرط لزوم و صحّت (هردو) می‌داند.⁽⁵⁾علاّمه در قواعد نیز می‌نویسد: «اَمّا الْمَوْقَوفٌ عَلَیْه فَیُشْتَرَطُ قَبْضُهُ فِی صِحَّهِ‌الْوَقْفِ...»: «در صحّت وقف قبض، توسط موقوفٌ‌عَلَیْه شرط

است» و محقّق ثانی در ذیل این عبارت تصریح کرده است که: در این مطلب خلافی نیست.⁽¹⁾

البتّه از عبارات شیخ طوسی در خلاف⁽²⁾و نهایه⁽³⁾و عبارت محقّق در شرایع⁽⁴⁾و ... استفاده می‌شود که قبض، تنها شرطِ لزومِ وقف است نه شرط صحّت. امّا صاحب جواهر در ذیل عبارت محقّق ضمن توضیحاتی مدّعی است که شرط لزوم وقف با شرط صحّت آن منافات ندارد.⁽⁵⁾در این جا تیمّنا مضمون بخشی از یک روایت را ذکر می‌کنیم:

در حدیث صحیح، صفوان از امام کاظم علیه‌السلام می‌پرسد که آیا واقف حقّ رجوع از وقف خود را دارد یا نه؟ حضرت در بخشی از پاسخ می‌فرماید: «اگر مَوْقوفٌ علیهم کبیر باشند

و ملک را به آنها تحویل نداده است، حقّ رجوع دارد...»⁽⁶⁾

با توجّه به آنچه گذشت روشن می‌شود که عبارت مُغنِیَه، دایربر این که نزد امامیّه قبض، تنها شرط لزوم است⁽⁷⁾، محلّ تأمّل جدّی است.

در ضمن از روایات، از جمله روایت فوق، بیش از شرطیّت قبض برای لزوم استفاده نمی‌شود مگر این که بر شرطیّت آن برای صحّت، اجماع معتبر ثابت شود و یا استصحاب عدم انتقال ملکیّت تا قبل از قبض جاری شود. همچنان که می‌توان گفت؛ قدر متیقّن از تحقّق وقف، موردی است که قبض در آن صورت گرفته باشد.

چند نکته پیرامون قبض

1- همچنان که اشاره شد و در مفتاح الکرامة⁽⁸⁾هم آمده است، حاصل کلام اصحاب این است که؛ قبض باید به اذن واقف باشد. لذا قبض بدون اقباض مورد اعتبار و اعتماد نیست، و در مواردی هم که اَعلام قبض را به طور مطلق ذکر کرده‌اند منظورشان همین است. صاحب حدائق این نظر را به مشهور نسبت داده، امّا دلیل آن را روشن نمی‌داند،

زیرا بدون اقباض هم ممکن است صادق باشد، هرچند نظر مشهور موافق احتیاط

است.⁽¹⁾

البتّه در مواردی که مال موقوف به‌هر دلیلی در اختیار موقوفٌ علیه قرار دارد، دلیلی بر تجدید قبض وجود ندارد.

2- نتیجه شرط صحّت بودن قبض این است که اگر واقف قبل از تحویل به موقوف‌علیهم بمیرد مال وقفی جزء میراث وی خواهد بود. اکثر فقهای ما، مانند محقّق در شرایع،⁽²⁾علاّمه در تحریر،⁽³⁾ارشاد⁽⁴⁾و مختلف⁽⁵⁾و فاضل مقداد و محقّق ثانی و ... به این مطلب تصریح کرده‌اند و استناد آنها هم به صحیحه عُبَیدبن زُراره است که امام صادق علیه‌السلام در ضمن آن فرمود: اِذا لَمْ یَقْبِضُوا حَتّی یَمُوتَ فَهُوَ میراثٌ⁽⁶⁾: «هرگاه (مَوْقوفٌ علیهم) قبض نکرده باشند تا واقف بمیرد آن مال میراثِ (واقف) است».⁽⁷⁾

3- علاّمه در قواعد می‌نویسد: در اشتراط فوریّت در قبض، اشکال است⁽⁸⁾محقّق ثانی

در ذیل آن، دلیل عدم را اصل عدم اشتراط، نبودن دلیل بر اشتراط فوریّت و نیز روایت عبیدبن زُراره می‌داند که حضرت، بطلان وقف را بر عدم قبض تا زمان مرگ معلّق ساخته است.⁽⁹⁾صاحب ریاض،⁽¹⁰⁾صاحب مفتاح الکرامة⁽¹¹⁾و صاحب جواهر نیز در این باره بیاناتی مشابه دارند و در جواهر است که: من تا آن جا که سراغ دارم کسی را مخالف این امر نیافتم.⁽¹²⁾

4- اگر کسی مالی را بر اولاد صغار خویش (یا هر کس دیگر که محجور التصرّف است و ولایتش با واقف می‌باشد) وقف کند، قبضِ خود او قبض آنان است و نیازی به قبض جدید هم نیست؛ زیرا کسی که لازم است قبض کند خود واقف است که اکنون مال در

دست اوست.⁽¹³⁾مفتاح الکرامة این دیدگاه را به عموم فقهای امامیّه نسبت داده که البتّه

مقتضای اصول و قواعد و مضمون روایات⁽¹⁾نیز همین است.

5- اگر مَوْقوفٌ علیهم افراد معیّن باشند که وقف توسّط خود آنان صورت گیرد، مشکلی نیست، امّا اگر وقف بر مساجد و مصالح (مانند پلها، مقابر و ...) و یا بر عناوین

عام مانند فقرا، دانشمندان و... باشد، بحث فرق می‌کند. در عناوین عام (مثل فقرا) از

آن‌جا که در حقیقت، وقف بر اشخاص نیست و وقف بر جهت (جهت فقر، فقاهت و ...) می‌باشد، لذا قبض، توسّط خود آنها کافی نیست و چون کسی که مرجع امور این مصالح است، حاکم است، قبض باید توسّط او یا فردِ منصوب از طرف او صورت گیرد. البتّه اگر وقف، ناظر شرعی دارد قبض به دست او انجام می‌گیرد.⁽²⁾

امّا در وقف بر مساجد و مقابر و مصالحی چون پلها و ...: بیان شهید در مسالک این است که در مثل وقف بر پلها و ... اگر ناظر شرعی دارد، قبض می‌کند وگر نه قبض با حاکم

است و امّا در مساجد و مقابر، وی ذیل عبارت شرایع «در وقف مسجد، نماز خواندن

یک نفر و در وقف مقابر، تدفین یک نفر کافی است» می‌نویسد: بر مصنّف لازم بود این نماز و دفن را به اذن واقف مقیّد می‌کرد تا اقباض تحقّق یابد و برخی بجز این، نماز و دفن را به قصد قبض هم مقیّد کرده‌اند. لذا بدون قصدِ قبض (مثلاً از روی غفلت) وقف لازم نمی‌شود.⁽³⁾

این نظر که قابض در وقف بر مصالح (مثل پلها، جاده‌ها و ...) در ابتدا ناظر و بعد از وی حاکم است و این که قبض در مساجد و مقابر به نماز و تدفین است، نظر بسیاری و حتّی اکثر اَعلام است.⁽⁴⁾صاحب جواهر از ایضاح الفوائد و جامع المقاصد استفاده اجماع کرده و فرموده است: اگر این اجماع ثابت نشود مسأله محلّ اشکال است، زیرا یک قابض بر همه مَوْقوفٌ علیهم ولایت ندارد تا قبض او قبض آنان نیز محسوب شود. گذشته از این

که احدی از فقها در قبض، انتفاعِ قابض رامعتبر ندانسته است ...⁽⁵⁾

نکته دیگرِ قابل توجّه این که صاحب عُروه، اشتراط قبض را در جهات عامّه مثل

مساجد و مقابر و مصالح مثل پلها و عناوین عام مانند، فقرا، فقها و ... زیر سؤال برده و مدّعی است که اخبارِ دلالت کننده بر اعتبار قبض در وقف از دلالت بر اعتبار قبض در این

بخش از موقوفات ناتوانند، هرچند آنچه مشهور برگزیده‌اند موافق احتیاط است.⁽¹⁾

6- در وقف بر بطون، قبض طبقه اوّل از مَوْقوفٌ علیهم برای تمامیّت و صحّت و لزوم وقف کافی است و نیازی به قبض طبقات بعدی نیست؛ زیرا بطون و طبقات بعدی مِلک را از اوّل تَلَقّی می‌کنند نه از بطون و با قبض طبقه اوّل وقف، لازم شده است. اگر باز قبضِ طبقات بعدی معتبر باشد لازمه آن، انقلابِ عقد لازم به عقد جایز است.⁽²⁾

جواهرالکلام: 28/82 و ...

صاحب جواهر، اجماع اصحاب و عموم و اطلاق ادلّه را نیز مستند این مدّعا می‌داند، یعنی اطلاق ادلّه مُقتضیِ عدم اعتبار قبض است و در خروج از این اطلاق به همان مقدار

که دلیل داریم، یعنی اعتبار قبض در بطن اوّل، اکتفا می‌شود. وی دلیل عمده را همین امر

می‌داند و بر دلیل اصحاب که: «بطون بعدی ملک را از اوّل تلقّی می‌کنند و لازمه اعتبارِ

قبضِ بطون بعدی انقلابِ عقد لازم به جایز است » ایراد می‌کند و معتقد است که هیچ انقلابی لازم نمی‌آید. البتّه لازم می‌آید وقف به وقف منقطع منقلب شود وگرنه در حقّ

کسانی که وقف لازم شده به هیچ وجه به عقد جایز منقلب نمی‌شود.⁽³⁾که البتّه بیان ایشان محلّ تأمّل و اشکال است.

مطابق قانون مدنی⁽⁴⁾نیز در تحقّق وقف، قبض، شرط است، اما فوریّت در آن شرط نیست. بعد از وقوع قبض وقف لازم می‌شود. اگر مَوْقوفٌ علیهم محصور باشند وقف را قبض می‌کنند، در غیر محصور و مصالح عامّه، متولّیِ وقف و اگر نبود حاکم آن را قبض می‌کند.⁽⁵⁾

دیدگاه دیگر مذاهب

حنفیّه

سرخسی در مبسوط می‌نویسد: در نزد ما (حنفیّه) صدقه جز با قبض، لازم و تمام

نیست؛ زیرا صدقه دهنده مال خود را خالص برای خدا قرار می‌دهد، به این طریق که آن را از حقّ و مِلک خویش خارج می‌سازد و این امر جز با اخراج از ید و اِقباض آن تمام نخواهد بود... در این مورد دیدگاه محمّد (بن‌الحسن‌الشیبانی) و ابن ابی‌لیلی نیز همین

است؛ هرچند ابویوسف وقف را به مجرّد اعلام (هرچند بدون قبض) لازم می‌داند.⁽¹⁾

در ضمن وی در مصالحی چون وقفِ مقابر، دفن یک نفر و در مواردی چون وقف کاروانسرا، ورود یک نفر را به اذن واقف در قبض کافی می‌داند؛ یعنی فعل یک نفر را مانند فعل جماعت می‌داند، همان طور که اَمان یک مسلمان (به کافری) همانند اَمان جماعت است؛ امّابه ابویوسف نسبت می‌دهد که برای تبدیل ملکی به مسجد، فقط جدا کردن آن از ملک خود و اذن دادن به مردم برای نماز کافی است، هرچند کسی در آن نماز هم نگزارد.

مالکیّه

مالکیّه در تمامیّت وقف، قبض را معتبر می‌دانند به طوری که اگر قبل از قبض برای واقف، مانعی مثل مرگ یا مرض متّصل به مرگ پیش آید وقف باطل است.⁽²⁾مالک در المدوّنه‌الکُبری⁽³⁾می‌نویسد: اگر کسی درآمد خانه خود را بر مساکین، حبس کرده باشد و هر ساله درآمد آن را به مصرف آنها برساند، امّا تا پایان زندگی خود در دست خود وی باشد، بعد از مرگش این خانه میراث اوست و جزء اوقاف محسوب نمی‌شود. وی ادامه می‌دهد که این مسأله درباره اسب و سلاحی که برای جهاد حبس شده فرق می‌کند، هرچند اینها بعد از جهاد به حابس بازگشته باشد.⁽⁴⁾

محمّد جواد مُغنِیَه به مالکیّه نسبت داده است که آنها حتّی قبض را هم در تمامیّت وقف کافی نمی‌دانند، بلکه برای لزوم و تمامیّت آن بجز قبض حِیازت (یعنی در اختیار داشتن) یک سال کامل را نیز لازم می‌دانند.⁽⁵⁾

شافعیّه

شافعی بعد از تقسیم همه عطایا بر سه قسم، قسم اوّل را عطیّه‌ای می‌داند که تنها با کلام، کامل و تامّ است. وی می‌نویسد: این قسم، همان صدقات مُحرّمات و موقوفات است بر انسانهای معیّن یا عناوین عام (مثل فقرا) که هرگاه واقف بر فعل خود گواه بگیرد

که چنین عطیّه‌ای دارد، این مال ملک مُعْطی_'feله می‌شود، چه آن را قبض کرده باشد چه

نکرده باشد و مُعْطی حقّ سرباز زدن از تحویل به وی را نخواهد داشت و اگر در دست او تلف شود نیز ضامن آن خواهد بود. شافعی دلیل این مدّعا را پیروی از سیره و نیز موافقت با قیاس می‌داند.⁽¹⁾

ملاحظه: البتّه استناد وی به سیره صحابه چون عمر و علی علیه‌السلام ... تمام نیست، زیرا ممکن است این نامبردگان چون خود، متولّی اوقاف خویش بودند، قبض در مورد آنها حاصل بوده است، همانند موردی که ولیّ صغیری مالی را بر او وقف کند.

حنابله

ابن قُدامه در ذیل عبارت ابوالقاسم خَرَقی در مختصر وَ مَنْ وَقَفَ فی صِحَّةٍ مِنْ عَقْلِهِ و بَدَنِهِ عَلی قَوْمٍ وَ اَوْلادِهِم وَ عَقِبِهمْ ثُمَّ آخِرُهُ لِلْمَساکین فَقَد زالَ مِلْکُهُ عَنْهُ می‌نویسد: ظاهر این کلام این است که وقف به مجرد لفظ لازم می‌شود، چرا که وقف به عقد حاصل می‌شود (و نیازی به قبض نیست).

ابن قُدامه، دلیل دیگر را حدیثِ وقف عمر ذکر می‌کند و نیز این که تبرّع، مانع ازبیع و هبه است، پس لازم است. البتّه از احمد روایت دیگری نیز مبنی بر عدم لزوم وقف، جز با قبض، حکایت شده است.⁽²⁾

درباره مسجد از عبارت طحاوی چنین بر می‌آید که اگر آن را به شکل و هیأت مسجد بسازد و به مردم اجازه برگزاری نماز در آن بدهد در مسجد شدن آن کافی است.⁽³⁾

فصل دوم: واقف؛ شرایط

شرط اوّل تا چهارم: بلوغ، عقل، رشد (و کمال) و عدم حَجْر

دیدگاه امامیّه

در مورد عقل و رشد و عدم حَجْر ظاهرا هیچ خلافی در اعتبار آنها نیست، برای این که مجنون به طور کلّی مسلوب العِبارة است و به هیچ وجه به افعال و گفتارش اعتنایی نیست. انسان سفیه و محجور التصرف (مثل انسان مُفَلَّس) نیز هر چند بکلّی مَسلوب العِبارة نیستند، امّا به هر حال از تصرّفات مالی ممنوع شده‌اند و وقف یکی از تصرّفات

مالی است و در نتیجه از افرادی این چنین صحیح نیست. لذا فقها معمولاً بدون هیچ اختلافی این شرطها را در متون خویش ذکر کرده‌اند.⁽¹⁾

بلوغ

بدون تردید بلوغ نیز از شرایط تکلیف است،امّا درباره کودکی که به سنّ ده سالگی

رسیده چند روایت است که صدقه او صحیح و بلا مانع است.⁽¹⁾واصحاب بر اساس این روایات به جواز صدقه وی و گروهی حتّی به جواز تصرّف او در وصیّت و عتق فتوا داده‌اند.⁽²⁾

شهید اوّل در غایه‌المراد، ذیل عبارت ارشاد: وَفی مَنْ بَلَغَ عَشَرا روایةٌ بِالْجَواز می‌نویسد: روایات، متضمّن صدقه صَبی و با لفظ صدقه است و من به روایتی با لفظ «وقف» بر نخوردم.⁽³⁾در مورد وقف‌صبی ممیّز نصّ و روایتی وارد نشده و در این مورد بین فقها اختلاف و تردید است. عامّه اَعلام‌امامیّه وقف وی را صحیح نمی‌دانند. صاحب

جواهر، عدم صحّت را به عامّه متأخران نسبت داده و آورده است: گویی تنها مخالف ، شیخ مفید در مقنعه می‌باشد و روایات نامبرده هم خاصّ صدقه متعارف است (و شامل

وقف نمی‌شود).⁽⁴⁾علاّمه حلی در قواعد ؛ محقّق ثانی⁽⁵⁾، محقّق حلّی در مختصر و شرایع⁽⁶⁾، فاضل آبی⁽⁷⁾، شهید ثانی در مسالک، صاحب ریاض⁽⁸⁾و از متأخران و معاصران: صاحب عروه⁽⁹⁾و امام خمینی⁽¹⁰⁾از جمله فقهایی هستند که وقف صبی هر چند ممیّز و ده ساله باشد صحیح نمی‌دانند. اینک دلیل یا دلایلی که این بزرگان برای این دیدگاه در منابع یاد

شده ذکر کرده‌اند:

1- وقف تصرّف مالی است و کودک هر چند ممیّز باشد مَحْجورالتصرّف است و به تعبیر محقّق ثانی؛ عبارتش فاقد اعتبار است.⁽¹¹⁾

2- روایات باب را تضعیف کرده‌اند.

3- در روایات لفظ «عشر» نیامده و شیخ، خود در استبصار⁽¹²⁾محدود به ده سالگی

کرده است. در روایت، لفظ «غلام» آمده است.⁽¹³⁾

4- صاحب مسالک این روایات را شاذّ و مخالف اصول مذهب بل اجماع مسلمین می‌داند که برای تأسیس چنین حکمهایی صلاحیت ندارند⁽¹⁾

بنابراین، قوّت قول به عدم صحّت وقف صَبی چندان به مؤونه نیاز ندارد.

صاحب عروه در این باره می‌نویسد: می‌توان گفت؛ روایاتی هم که در باب جواز صدقه صَبیّ وارد شده است به صدقات جزئی که کودکان در زندگی خود دارند، مربوط است نه وقف که حدّاقلّ مشکوک است و اصل عدم صحّت آن می‌باشد.⁽²⁾

مطلب دیگر این که برخی از بزرگان تصریح کرده‌اند که اگر کودک ممیّز به وقف وصیّت کند، این وصیّت، صحیح و نافذ است وبر وصیّ است که آن را انجام دهد.⁽³⁾

البتّه این نظر مبتنی بر این است که در باب وصیّت، وصیّت کودک ممیّز صحیح و نافذ باشد.

شرط پنجم: اختیار و قصد

دیدگاه امامیّه

اختیار و قصد نیز از شرایطی هستند که همه اعلام در همه عقود و غیر آنها مفروغٌ‌عنه می‌دانند. مطلبی که محلّ بحث ما در این جاست، این است که اگر کسی در انجام عملی چون وقف مُکرَه شد،امّا بعد از آن راضی گردید، آیا صحیح است یا رضایت بعدی تأثیر ندارد؟ صاحب مفتاح الکرامة از تحریر، نقل کرده است که:

اجازه در رضایت مُکرَه همانند اجازه مالک در وقف فضولی است. (و بعد خود ادامه می‌دهد که:) اگر ما در وقف، قصد قربت را معتبر ندانیم، اشکالی در نفوذ چنین وقفی نیست؛ همان‌طور که درباب بیعِ مُکرَه قایل هستیم. امّا اگرقصد قربت را معتبربدانیم،

ممکن است به‌ذهن بیاید که قصد قربت بعد از عقد مؤثّرنیست.⁽⁴⁾صاحب مفتاح سپس خوداین عدم تأثیررا تضعیف می‌کند.این مطلب درمبحث وقف فضولی‌روشنتر خواهد

دیدگاه دیگر مذاهب اسلامی

زیدیّه

در البحر الزّخّار به اشتراط بلوغ و اختیار، تصریح شده است.⁽¹⁾

مذاهب چهارگانه اهل سنّت نیز عقل، بلوغ، رشد و اختیار و قصد را از شرایطی می‌دانند که در واقف معتبر است.⁽²⁾

البتّه، ابوزهره از بعضی از کتب فقهی نقل کرده است که وقف صبیّ ممیّز با اذن قاضی جایز است و این قول به ابوبکر اَصمّ، هم نسبت داده شده، امّا منقول در ظاهر مذهب، بطلان وقف صبیّ است، چه قاضی اذن دهد چه اذن ندهد و این با قواعد عامّه سازگار است؛ زیرا صبیّ ناقص الأهلیّه است، لذا حقّ تبرّع ندارد.⁽³⁾در ضمن ابوحنیفه، وصیّت

سفیه به ثلث مالش را در صورتی که در راه خیر و احسان باشد، جایز می‌داند، هر چند این وصیّت به وقف باشد.⁽⁴⁾

شرط ششم: مالک بودن

اشاره

از شرایطی که در ابواب معاملات مطرح می‌شود مالک بودن عاقد است و به دنبال آن بحث «فضولی» پیش می‌آید که آیا اگر کسی معامله و عقدی را به طور فضولی انجام داد مؤثّر هست به طوری که با اجازه مالک، نافذ گردد یا خیر؟

دیدگاه امامیّه

شیخ طوسی در نهایه می‌نویسد: از شرایط این است که واقف، مالک باشد و محجور التّصرّف هم نباشد؛ لذا اگر آنچه را مالک نیست وقف کند، وقف باطل است.⁽⁵⁾شیخ در

این جا اشاره‌ای نکرده است که اگر مالک بعدا اجازه داد، حکم آن چیست؟

علاّمه در قواعد تصریح کرده است که اگر مالک اجازه کرد، اَقرب، لزوم آن است. فَخرالمحقّقین وجه قُرب را این چنین توجیه کرده است که این عقدی است از انسانی عاقل، بالغ و رشید. آن هم در یک محلّ و مِلک قابلِ نقل صادر شده، مالک هم آن را اجازه کرده است . از این رو هم مقتضی موجود است و هم مانع مفقود .

امّا خود فخر در پایان به این دلیل که تقرّب با ملک دیگری ممکن نیست، قول به عدم صحّت را اقوی می‌داند⁽¹⁾

ملاحظه: استدلال فَخْر المحقّقین به عدم صحّتِ تقرّب، در صورتی که واقفِ فضولی، غاصب نباشد، محلّ تأمّل و اشکال است.

شهیدین در لمعه و روضه⁽²⁾محقّق ثانی⁽³⁾محقّق حلّی در شرایع⁽⁴⁾و صاحب مفتاح (آن طور که از عبارتش پیداست)⁽⁵⁾و... وقف فضولی را صحیح می‌دانند و معتقدند که با اجازه مالک، نافذ خواهد شد. شهید اوّل⁽⁶⁾عدم صحّت وقف حتّی با اجازه را به قولی نسبت داده است.

دلیل این دسته همان طورکه اشاره شد این است که تصرّف فضولی ملحوق به اجازه، همانند بیع فضولی است و نیز عقدی است که از انسان صحیح العبارة واقع شده و هیچ مانعی در آن نیست، جز وقوع آن بدون اذن مالک، که با اجازه مالک این مانع نیز زایل شده است؛ لذا در تحت عمومات امر به وفای عقود داخل می‌شود و در حقیقت همانند وقف مستأنَف خواهد شد.

امّا دلیل آنان که چنین وقفی را صحیح نمی‌دانند این است که: عبارت انسان فضولی بلا اثر است، زیرا وی مالک نیست و تصرّف در ملک دیگری هم قبیح است. تأثیر اجازه در غیر مورد نصّ هم (مورد نصّ بیع فضولی است) روشن نیست و میان بیع و وقف هم تفاوت است برای این که بعضی از اقسام وقف (برخلاف بیع) فکّ ملک است، همانند

عتق ، لذا فضولی در آن راه ندارد.⁽¹⁾

از آن جا که اصل، عدم انتقال ملک از مالک آن جز با سبب شرعی قطعی است و نیز مستند اصلی فضولی در مورد بیع است، صحّت وقف فضولی، حتّی در صورت اجازه، محلّ تأمّل و اشکال است؛ مگر این که اجماع معتبر بر صحّت آن ثابت شود.

در قانون مدنی نیز تصریح شده است که واقف باید مالک مالی باشد که وقف می‌کند و به علاوه دارای اهلیّتی باشد که در معاملات معتبر است.⁽²⁾

دیدگاه دیگر مذاهب

ابوزهره⁽³⁾و دکتر وَهْبَةُ الزُّحَیلی⁽⁴⁾بدون بردن نام مذاهب، اشتراط مالک بودن واقف را ذکر کرده‌اند. ابوزهره می‌نویسد: فقها اتّفاق نظر دارند که وقف، ناچار باید در عینی باشد که مملوک بَتّی واقف است؛ همچنین باید با یک تعریف کامل،مشخّص و معلوم باشد، هر چند حنفیّه به شهرت، اکتفا می‌کنند. دلیل این حکم این است که وقف مربوط به زمانهای بسیار طولانی و مستمرّ است، لذا باید کاملاً مشخّص و معیّن باشد.

وی در ادامه می‌نویسد: اگر واقف، مالک عین یا مالک تصرّف (مثل وکیل) نباشد صیغه و عقد وقف منعقد نخواهد شد.⁽⁵⁾

وی، متفرّع بر شرط فوق یاد آور شده است که: از این رو فقها وقف مشتری را در زمان خیار بایع صحیح نمی‌دانند. برای این که ملکیّت به طور قطعی و غیر قابل نقض به او

منتقل نشده است؛ امّا وقف بایع در فرض یاد شده و وقف مشتری در زمان خیار خودش بلا اشکال است؛ زیرا در این صورت، وقف کردن به معنای اسقاط حقّ خیار توسّط صاحب آن است.⁽⁶⁾

وی ادامه داده است که: فقها بین وقف فضولی و وقف غاصب فرق گذاشته‌اند و وقف غاصب را باطل می‌دانند، زیرا غاصب ملک دیگری را به عنوان ملک خود وقف کرده است؛ امّا وقف فضولی را، در صورت اجازه مالک، صحیح و نافذ می‌دانند؛ زیرا شخص

فضولی ملک را به غیر خود اسناد می‌دهد. مؤلّف در پایان، وقف ملک دیگری، بالحوق اجازه را به طور کلّی (چه وقف غاصب و چه وقف فضولی ) صحیح دانسته است.⁽¹⁾

با همه اینها در الشّرح الصّغیر و بُلغة السّالک که در فقه مالکی می‌باشند تصریح شده است که وقف فضولی، حتّی در صورت اجازه مالک، باطل است و نباید آن را با بیع فضولی قیاس کرد.⁽²⁾

شرط هفتم: اسلام

اشاره

از شرایطی که ممکن است در مورد واقف مطرح شود، اسلام است؛ آیا لازم است واقف مسلمان باشد یا وقف از جانب کافر هم صحیح است؟ بحث مفصّل در این زمینه در مبحث شرایط موقوفٌ عَلَیْه به مناسبت خواهد آمد، و از طرح آن در این جا خودداری می‌شود. همین قدر اجمالاً یاد آور می‌شود که طبق نظر فقهای فَریقَیْن، وقف کافر نیز

صحیح است.⁽³⁾

صاحب عروه می‌نویسد: البتّه ممکن است در قصد قربتِ کافر تردید شود زیرا اوّلاً گذشت که ما قصد قربت را در وقف معتبر نمی‌دانیم و ثانیا حصول قصد قربت از کافر هم ناممکن نیست، چون آنچه معتبر است حصول قصد قربت است نه حصول قُرْب و ظاهرا اجماع نیز بر صحّت وقف کافر، حتّی بر چیزهایی که در مذهب ما صحیح نیست مثل آتشکده‌ها، کواکب، وقف خنزیر و ...، محقّق است و روشن است که صحّت در این موارد، واقعی نیست، بلکه از بابت اقرار آنها بر دین خودشان می‌باشد.⁽⁴⁾

نکته دیگر این که مطابق دیدگاه اهل سنّت در منابع یاد شده، وقف کافر در قُرَب دینیّه مانند وقف بر مسجد صحیح نیست.

دیدگاه فقهای امامیّه

شیخ مفید در مقنعه، ظاهر شیخ طوسی در مبسوط، ابن ادریس، علاّمه در قواعد، محقّق اوّل در شرایع و المختصر النافع، فیض کاشانی و ...؛ همچنین از فقهای معاصر، امام خمینی، به صحّت وقف کافر بر اماکن و معابد خودشان تصریح کرده‌اند.⁽¹⁾

دیدگاه فقهای اهل سنّت

وَهبةُ الزُّحَیْلی می‌نویسد: فقهای ما بر بطلان وقف غیر مسلمان بر جهت معصیت- که نه در دین ما و نه در دین خود او قربت نیست- اتّفاق نظر دارند؛ امّا در مواردی که اَنظار

ادیان، گوناگون است، اختلاف کرده‌اند.

حنفیّه می‌گویند: در وقف ذمّی بایدجهت موقوفٌ‌علیه هم درنزد ما(مسلمین)و هم در نزد خودشان قربت باشد، مانند وقف بر فقرا یا بر مسجد قدس (مسجدالاقصی) که هم در اعتقاد واقف و هم در نظر اسلام قربت است؛ امّا وقف غیر مسلم بر مسجد و همچنین

وقف او بر «کَنیسه» و «بیعه» (با این که در اعتقاد خودش قربت است)، صحیح نیست.

مالکیّه (چنان که ابن رشد از آنها حکایت کرده است) می‌گویند: اگر کافر ذمّی بر کَنیسه‌ای وقف کند، اگر وقف بر ترمیم یا بر مجروحان و بیماران در آن جا باشد، صحیح است و به آن عمل می‌شود؛ امّا اگر در دعاوی خود به ما مراجعه کنند، حاکم اسلامی به حکم اسلام بین آنها حکم می‌کند؛ لذا در موارد نامبرده حکم به صحّت وقف می‌کند؛ امّا

اگر وقف بر عُبّاد کنایس باشد حکم به بطلان آن می‌نماید. در نتیجه ملاک، قربت در اعتقاد واقف است در احوال جایزه. امّا نظر معتمد در نزد مالکیّه، بطلان وقف ذمّی بر

کَنیسه به طور مطلق و بطلان وقف کافر بر مثل مسجد، رباط، مدرسه و... از قربات اسلامیّه است. یعنی ملاک، همان جهت خیر و قربت در نزد آنها و ما با هم است.

شافعیّه و حنابله می‌گویند ملاک قربت بودن در نظر اسلام است، خواه در اعتقاد واقف، قربت باشد یا نباشد. لذا وقف کافر بر مسجد صحیح است، زیرا این کار در اسلام قربت است، امّا وقف او بر کَنیسه، آتشکده و ... صحیح نیست چون در نظر اسلام، قربت

نیست.⁽¹⁾

فصل سوم: مال موقوف؛ شرایط

شرط اوّل: عین قابل انتفاع

دیدگاه امامیّه

اشاره

از شرایطی که‌عموم فقها آن‌را مطرح کرده و دروقف معتبر دانسته‌اند این است که مال‌موقوف باید عینی باشد که با بقاواستمرار آن، قابل انتفاع باشد و مانند طعام‌وامثال آن نباشد که باانتفاع ازآن مستهلک شود و نتواند برای صدقه جاریه و مستمر، موضوع باشد.

شیخ در مبسوط می‌نویسد: هر عینی که بیع آن جایز و انتفاع از آن با بقای آن ممکن باشد، وقف آن جایز است؛ همانند اراضی، املاک ، خانه‌ها، حیوانات، سلاح و...⁽²⁾وی

در خلاف برای این مسأله چنین استدلال می‌کند: دلیل ما برای این مسأله عموم اخبار در جواز وقف است مانند: اَلْوُقوُفُ عَلی حَسَب ما یَشْرطُ الواقِفُ و این بیان بر عموم خود باقی است. هرکس بخواهد آن را تخصیص بزند بر اوست که دلیل بیاورد. ونیز روایت

شده است که: «اُمّ مِعْقَل» به رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله عرض کرد: «اَبُومِعقَل» (همسرم) شتر خویش را در راه خدا (به عنوان وقف) قرار داده است و من عازم حجّ هستم آیا می‌توانم برآن سوار شوم؟ فرمود: سوار شو(زیرا) حجّ و عمره از (مصادیق) سبیل‌اللّه هستند.⁽¹⁾

به نظر می‌رسد استدلال اوّل شیخ محلّ تأمّل و بحث باشد، زیرا منظور امام علیه‌السلام از وقوف، در روایت، وقفهای صحیح دارای شرایط لازم است و این که همه وقفها چنین باشند؛ اوّل کلام و بحث است.

در قانون مدنی نیز تصریح شده است که فقط وقفِ مالی جایز است که با بقای عین، بتوان از آن منتفع شد، اعمّ از این که منقول باشد یا غیر منقول، مشاع باشد یا مَفْروز⁽²⁾

همان طور که قبلاً هم اشاره شد تا این جا محلّ بحث و تردید نیست و تقریبا همه اَعلام، هم آن را مطرح کرده‌اند و هم پذیرفته‌اند؛ امّا بزرگان، مطالب و مسائل و فروعی را بر این شرط متفرّع و مترتّب ساخته‌اند که به اَهَمّ آنها اشاره می‌شود:

1- وقف مال غیر معیّن یا کلّی (در ذمّه) جایز نیست

شیخ در مبسوط⁽³⁾، علاّمه در قواعد⁽⁴⁾، ابن ادریس،⁽⁵⁾محقّق ثانی،⁽⁶⁾صاحب مفتاح الکرامه،⁽⁷⁾صاحب جواهر،⁽⁸⁾شهیدین در لمعه و روضه⁽⁹⁾و فیض کاشانی⁽¹⁰⁾و از فقهای متأخّر و معاصر، صاحب عروه⁽¹¹⁾، امام خمینی⁽¹²⁾و ... تصریح کرده‌اند که وقف اموال کلی (مثل دَیْن) و اموال نامعیّن صحیح نیست.

ابن ادریس می‌نویسد: مال موقوف اگر در ذمّه یا مطلق باشد، مثل این که بگوید:

اسبی یا عبدی را وقف کردم، وقف او جایز نیست، زیرا تا زمانی که مال موقوف یک عین معیّن نباشد، وقف آن جایز نیست.⁽¹³⁾مفتاح الکرامة بجز استناد به اجماع معلوم و منقول،

ادامه می‌دهد: اصل این است که، ادلّه، در کتاب و سنّت مختصّ مواردی است که این شرایط را دارا باشند و در مواردی که شرایط در آنها مجتمع نیستند، دخولشان در وقف مشکوک است.⁽¹⁾از این گذشته از شرایط وقف، اقباض است و در اموال کلّی و غیرمعیّن، اقباض ممکن نیست برای همین است که وقفِ عبد فراری و اشیاء گمشده را جایز ندانسته‌اند.⁽²⁾همچنین وقف رهن را قبل از فَکِّ آن، به این دلیل که قابل اقباض نیست، منع کرده‌اند⁽³⁾

2- وقف اموال منقول جایز است

ابو یوسف (شاگرد ابوحنیفه) می‌گوید: وقف اموال منقول، جز در کُراع و سِلاح و غِلمان، به تبع اراضی موقوفه (و نه مستقلاً) صحیح نیست؛ امّا فقهای امامیّه،عموما تصریح کرده‌اند که وقف اراضی، املاک، خانه، برده، حیوان، سلاح و هر عینی که بتوان با

بقا و استمرار آن، از آن بهره و انتفاع برد، صحیح است.⁽⁴⁾و از متأخران و معاصران، صاحب عروه،⁽⁵⁾امام خمینی،⁽⁶⁾سیّد ابوالحسن اصفهانی⁽⁷⁾و ... از بزرگانی هستند که با صراحت وقف اموال منقول را صحیح و جایز دانسته‌اند؛ البتّه وقف اطعمه و اَشرِبه، چون

با استفاده و انتفاع مستهلک می‌شوند، به اتّفاق اَعلام باطل است.

3- وقف درهم و دینار و ...

متفرّع بر شرط (عین قابل انتفاع...) فقها در وقف درهم و دینار (و لابد در زمان ما وقف اسکناس و سکّه‌های رایج) تردید و اشکال کرده‌اند، زیرا معتقدند این اموال با انتفاع مستهلک می‌شوند.

علاّمه در قواعد می‌نویسد: وَ فیِ الدَراهِمِ وَالدَّنانیرِ اِشْکالٌ⁽⁸⁾و فَخرالمحقّقین در توجیه

آن می‌نویسد: « منشأ این اشکال این است که: آیا می‌توان از درهم و دینار استفاده معتبر و قابل توجّهی برد و در عین حال، عین آن هم باقی باشد یا خیر؟⁽¹⁾و محقّق ثانی ذیل همین عبارت علاّمه، منشأ اشکال را همین ذکر کرده است که؛ از طرفی منفعت مطلوب از این اموال به انفاق و مصرف کردن آنهاست، که اتلاف است و از سوی دیگر استفاده از اینها به عنوان زیور امکان دارد. وی در پایان اظهار نظر می‌کند که اگر دارای منافع مقصوده‌ای،

جز انفاق آنها، باشند، وقفشان صحیح است.⁽²⁾نظیر همین بیان را ابن ادریس و شهید ثانی در مسالک مطرح کرده‌اند.⁽³⁾صاحب عروه نیز وقف دراهم و دنانیر را برای تزیین و مانند آن جایز می‌داند.⁽⁴⁾

ملاحظه: اگر ما وجود اعتباریِ اسکناس و سکّه را (مخصوصا در زمان حاضر) در نظر بگیریم و این که ارزش حقیقی در واقع از آن پشتوانه‌های این اوراق و سکّه هاست به

طوری که اگر کسی پولی را که از کسی (حتّی به عنوان امانت) گرفته است تعویض کند. طرف، کمترین واکنشی نشان نمی‌دهد و آن را غیر از پول خویش نمی‌داند؛ (با توجّه به این مطلب) آیا نمی توان این مسأله را مطرح ساخت که: چه اشکال دارد کسی مثلاً یک میلیون تومان را وقف بر قرض الحسنه کند. آن را در مرکزی مثل بانک قراردهند و از آن جا به عنوان قرض الحسنه در اختیار افراد قرار گیرد و قرض گیرندگان هم بعد از رفع نیاز

یا در موعد مقرّر، آن را برگردانند؟

4- مال موقوف باید دارای منفعت مقصوده باشد

علاّمه در قواعد می‌نویسد: وقف هر چیزی که بتواند با بقا و استمرار دارای منفعت محلّله باشد، جایز است.⁽⁵⁾محقّق ثانی در ذیل این عبارت علاّمه می‌نویسد: منظور علاّمه از این شرط؛ هر چیزی است که دارای منفعت مقصوده و قابل توجّه عرفی است؛ از این رو به نفع اندک که عادتا قابل توجّه نیست، اعتنا نمی‌شود.⁽⁶⁾و شهید اوّل در همین باره آورده است: اگر مالی دارای منفعت نباشد و یا دارای منافع حرام باشد، وقف آن باطل

است.⁽¹⁾از فقهای معاصر، امام خمینی نیز به همین مضمون تصریح کرده است.⁽²⁾

5- حکم نماآتِ اموالِ موقوفه

علاّمه

در قواعد آورده است: «موقوفٌ عَلَیْه مالک منافع متجدّد مال موقوف از قبیل، پشم، شیر، نتایج، اجرت چارپا، خانه و... می‌شود».

محقّق ثانی در ذیل این عبارت این چنین استدلال می‌کند: وقف عبارت است از تحبیس اصل و تسبیل منفعت، و مقتضای آن این است که فواید و منافع آن از آنِ موقوفٌ عَلَیْه باشد که به هر شکل می‌خواهد در آن تصرّف مالکانه کند و اگر مال موقوف، درخت

باشد، میوه‌هایش نیز ملک موقوفٌ عَلَیْه خواهد بود، امّا شاخه‌هایی که مانند میوه، ثمره

محسوب نمی‌شوند، حکم اصل درخت را دارند.⁽³⁾

علاّمه در ادامه، پشم و شیر موجود در هنگام وقف را نیز ملک موقوفٌ عَلَیْه دانسته است؛ زیرا این اجناس جزء موقوف هستند و عقد وقف شامل آنها نیز می‌شود.⁽⁴⁾علاّمه در مختلف همین دیدگاه را به ابن جُنَید نسبت داده و از شیخ در مبسوط نیز حکایت کرده است.⁽⁵⁾همچنین است محقّق در شرایع، صاحب جواهر در ذیل بیان محقّق ادّعای عدم خلاف کرده و آن را از عدّه‌ای از اَعلام نیز روایت نموده است.⁽⁶⁾

شایان ذکر است که حکمت وقف، استفاده موقوفٌ عَلَیْه از منافعِ مالِ موقوف است. از این رو، همان طور که محقّق ثانی بیان داشت، فواید و نتایج آن مال، بدون اشکال از آن موقوفٌ عَلَیْه خواهد بود.

6- وقف منافع و حقوق

درباره وقف منافع علاّمه در قواعد «می‌نویسد: وقف مستأجر .... صحیح نیست.⁽⁷⁾

محقّق ثانی در ذیل این عبارت توضیح داده است که احتمال می‌رود منظور مصنّف، این باشد که وقف عین مستأجره از ناحیه مالک صحیح نیست... و نیز احتمال می‌رود که وقف از ناحیه مستأجر صحیح نباشد؛ زیرا مستأجِر، مالک عین نیست، لذا مالکِ نقل و حَبس آن نیز نخواهد بود، چون در منافع، معنای وقف متصوّر نیست.⁽¹⁾مفتاح الکرامة از غنیه نقل کرده است که: در عدم صحّت وقفِ منفعت هیچ خلافی نیست، هر چند کسانی

که متعرّض وقف منفعت شده‌اند،⁽²⁾اندکند.

البتّه از مضمون و مفهوم عبارات همه کسانی که در مال موقوف، عین بودن را شرط می‌دانند، می‌توان استفاده کرد که وقفِ منافع جایز نیست. همچنین از حدیث نبوی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله که فرمود: «حَبِّس اْلاَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرةَ» ، واضح است که در منافع اصلی تصوّر نمی‌شود تا محبوس شود. جواهر بر این مسأله ادّعای ضرورت مذهب، بلکه دین را کرده است،

هر چند ابوالصّلاح حلبی در کافی همان تسبیل منفعت را در وقف کافی می‌داند.⁽³⁾

نکته دیگری که توجّه به آن در این جا مفید است، این است که: وقفِ بِنا، درخت و مانند اینها که در زمینهای استیجاری و یا اراضی خِراجِیَه قرار دارند، امّا ملک افراد

هستند، باید بلامانع باشد؛ زیرا هر چند زمین ملک واقف نیست، امّا اموال یاد شده شرایط مال موقوف را دارند؛ یعنی عینِ قابل انتفاعی هستند که انتفاع از آنها موجب اتلاف و استهلاکشان نمی‌شود. علاّمه در تذکره در مورد وقفِ چنین اموالی احتمال

صحّت داده است و دلیل را همان وجود همه شرایط صحّت ذکر کرده است.⁽⁴⁾

با روشن شدن این مسأله حکم وقف «حقوق» نیز روشن می‌شود. برای این که حقوق از این حیث از منافع هم ضعیفتر می‌باشند.

7- وقف مُشاع

علاّمه در تذکره صحّت وقفِ مشاع را به همه علمای ما (امامیّه) نسبت داده است: «یَصِیحُّ وَقْفُ الْمُشاعِ عِنْدَ عُلَمائنا اَجْمَع» شیخ در خلاف، مبسوط و نهایه و شیخ مفید در

مقنعه نیز به جواز وقف مشاع تصریح کرده‌اند.⁽¹⁾و مسالک می‌نویسد: در صحّت وقف مُشاع خلافی نیست. بنابر این عموم فقهای امامیّه بر این مسأله اتّفاق نظر دارند و صاحب

جواهر، ادّعای تحقّق هر دو قسم اجماع (محصّل و منقول) بر این مسأله کرده است.⁽²⁾

شیخ در خلاف نیز دلیل مسأله را ابتدا اجماع فرقه (امامیّه) ذکر کرده است و در ادامه

استدلال می‌نویسد: قبض مشاع همچنان که در بیع، صحیح و ممکن بود در این جا هم صحیح است؛ زیرا قبض در واقع همان، متمکّن ساختن تحویل گیرنده از تصّرف در مقبوض است. دلیل دیگر این که پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهاراضی خَیْبَر را بین مسلمین تقسیم نکرد و آن اراضی به طور مشاع بین مسلمین مشترک بود (در عین حال افرادی چون عمر سهام خویش را وقف کردند).⁽³⁾محقّق ثانی،⁽⁴⁾شهیدثانی⁽⁵⁾، ابن ادریس حلّی،⁽⁶⁾و ... نیز مشابه

همین بیانات را با همین استدلالهامطرح کرده‌اند.

بنابراین وقف ملک مشاع، به‌دلیل دارابودن همه شرایط مال موقوف و نیز اجماع یاد شده و امکان قبض، خالی از اشکال است.

نکته‌ای که البتّه روشن است و شهید اوّل نیز به آن تصریح کرده، این است که در وقف مشاع، قبض باید با اذن شریک نیز باشد.⁽⁷⁾البتّه اصل وقف کردن، همان طور که شهید ثانی در روضه تصریح کرده است، بر اذن شریک توقّف ندارد. برای این که تخلیه و قبض آن مستلزم تصرّف در ملک غیر نیست.⁽⁸⁾جالب است که مختار شهید ثانی در مسالک این است که وقف مشاع اگر منقول باشد؛ اذن شریک لازم است، امّا در غیر منقول چنین شرطی نیست.⁽⁹⁾

بالاخره مطلب دیگر این که، شیخ اظهار داشته است: اگر کسی سهم خود را از ملک مشاع وقف کند برای شریک او حقّ شُفْعه ثابت نمی‌شود، زیرا وقف بیع نیست و حقّ

شُفعه تنها در بیع ثابت است.⁽¹⁾

تقسیم وقف مشاع: آیا تقسیم و جداساختن حصّه «وقف» از حصّه «طِلق» جایز است یا خیر؟

شیخ می‌نویسد: اگر قسمت را بیع بدانیم، تقسیم جایز نیست؛ برای این که بیعِ وقف صحیح نمی‌باشد؛ امّا اگر قسمت را تمیز و جدا سازی یکی از دو حقّ از دیگری بدانیم، قسمت جایز است. این در صورتی است که هیچ یک از طرفین مُلزَم به پرداختن ما به التفاوت نباشند و اگر مُلزم هستند از ناحیه وقف باشد، امّا اگر پرداخت از ناحیه ملک

طلق باشد، جایز نیست؛ زیرا این در حقیقت فروش جزئی از وقف است که جایز نیست.⁽²⁾

علاّمه در قواعد، محقّق ثانی⁽³⁾، صاحب مفتاح⁽⁴⁾، و محقّق اردبیلی⁽⁵⁾از دیگر اَعلامی

هستند که با بیاناتی مشابه، به صحّت قسمت حصّه وقف از حصّه طلق (البتّه در صورتی که مستلزم پرداخت ما به التفاوت از جانب طلق نباشد) تصریح کرده‌اند. صاحب مفتاح الکرامة می‌نویسد: من در این مسأله مخالفی سراغ ندارم و ظاهر تذکره و مجمع الفائدة و البُرهان نیز، اجماع بر این مطلب است.⁽⁶⁾

با توجه به این که شرعا و عرفا قسمت به هیچ وجه بیع نیست ظاهرا جدا سازی مال وقف از بخش طِلق (با رعایت کامل حقّ وقف) بدون اشکال است.

قسمت مال موقوف بین دو یا چند نفر

مسأله دیگر این است که آیا می‌توان یک مال موقوف را بین ارباب آن تقسیم کرد، به طوری که هر یک از آنها بخشی را تحویل گیرد و مستقلاً از آن بهره ببرد، یا خیر؟

علاّمه در ارشاد به عدم صّحت، تصریح کرده، امّا در قواعد آمده است: در صورتی که

واقف و موقوفٌ عَلَیْه یکی باشند، اقرب، منع است.⁽¹⁾محقّق اردبیلی برای این مسأله استدلال کرده است که: قسمت این چنین وقف برخلاف وضع واقف است.⁽²⁾و محقّق ثانی همین دلیل را چنین توضیح داده است: چنین قسمتی متضمّن تغییر وقف است، زیرا حقّ در شرکای فعلی منحصر نیست، بطون بعدی هم دارای حقّ هستند که حقّ خود را مستقیما از واقف دریافت می‌کنند نه از بطن اوّل و به عنوان ارث (تا هر چه باقی مانده

حقّشان باشد)⁽³⁾. امّا در صورت تعدّد، مثل این که دو شریک باشند و هر یک جداگانه سهم خود را بر فردی (غیر از موقوفٌ عَلَیْه شریکش) وقف کند (در این صورت این دو) موقوفٌ عَلَیْه، حقّ قسمت و افراز حقّ خویش را دارد.⁽⁴⁾

فرق این صورت با صورت اتّحاد این است که در این فرض استدلال محقّق اردبیلی و محقّق ثانی (که اندکی پیش گذشت) صادق نخواهد بود، زیرا قسمت بر خلاف وضعِ واقف نخواهد بود.

دیدگاه دیگر مذاهب

فقهای مذاهب اهل سنّت نیز بر این نظرند که مال موقوف باید عینی باشد که با بقای آن قابل انتفاع باشد، به این دلیل که وقف صدقه جاریه است و باید دوام و استمرار داشته

باشد. از این رو وقف خوردنیها، آشامیدنیها و مانند اینها که جز با استهلاک قابل انتفاع

نیستند، صحیح نیست. البتّه بعضی از فقها وقفِ آب را، در صورتی که دائمی و مستمر باشد، استثنا کرده‌اند.⁽⁵⁾

فروع مترتّب بر این شرط

1- وقف اموال منقول

مالکیّه، شافعیّه و حنابله وقف هر چه را که بیع آن جایز باشد و با بقا و استمرار عین،

قابل دوام و استمرار باشد، جایز می‌دانند؛ همانند اراضی، املاک، حیوانات، سلاح، اثاث و نظایر اینها، امّا چیزهایی که جز با اتلاف و استهلاک قابل استفاده نیستند، وقفشان

هم جایز نیست.

بنابراین می‌توان گفت: جمهور فقها، بجز حنفیّه بر جواز وقفِ منقول اتّفاق نظر دارند. امّا حنفیّه، وقف منقول را، جز در مواردی که تابع املاک باشند و یا نصّ خاصّی در مورد

آنها رسیده باشد، جایز نمی‌دانند؛ لذا حنفیّه وقف غِلمان را به تَبَع عقار و وقف سلاح و اسب را به دلیل نصّ جایز می‌دانند، البتّه وقف در مواردی هم که سیره عرف بر آنها جاری باشد، مثل وقف کتب، مصاحف، نفایس، ظروف، ادوات جنازه و ...، نزد حنفیّه جایز است به دلیل روایت ابن‌مسعود: «ما رآه الْمُسْلِمونَ حَسَنا فَهُوَ عِنْدَاللّه‌ِ حَسَنٌ» و نیز برای این که ثابت به عرف، ثابت به شرع هم هست.⁽¹⁾

شایان ذکر است که دلیل حنفیّه برای عدم صحّت وقف منقول (جز در موارد استثنا شده) این است که منقول بودن با شرط تأبید (دوام) منافات دارد؛ زیرا منقول در شُرُف هلاک و استهلاک است. وَهبة الزُّحَیْلی تصریح کرده است که وقف کُراع (اسبها) و سِلاح

فی سبیل‌اللّه هم در نزد خود ابوحنیفه صحیح نیست و صاحِبَیْن (ابو یوسف و محمّدبن حسن شیبانی ) وقف اینها را تصحیح و تجویز کرده‌اند.⁽²⁾

ابن حزم از فقهای ظاهریّه می‌نویسد: وقف خانه، زمین و آنچه در آن است مانند درخت، بنا، در، و نیز وقف مَصاحف، دفاتر، عَبید، سلاح و اسب (در راه خدا و نه غیر آن) جایز است و در غیر این موارد وقف جایز نیست.⁽³⁾

2- وقف درهم و دینار

المصطلحات الوقفیّه به جمهور فقها، بجز حنابله، نسبت داده است که وقف دراهم و دنانیر را، برای اغراضی چون به کار انداختن آنها در مُضارَبه و انفاق سود آن و نیز برای

وامِ قرض‌الحسنه، جایز می‌دانند؛ امّا حنابله وقف درهم و دینار را صحیح نمی‌دانند و

دلیلشان این است که وقف، تحبیس اصل وتسبیل منفعت است و این امر در درهم و دینار که با انتفاع، مستهلک می‌شوند، ممکن نیست.⁽¹⁾

زهدی یکن در احکام الوقف خود، در این مورد به مذهب شافعی نسبت خلاف داده است. وی تصریح کرده است که وقف دراهم و دنانیر به هدف تجارت و صرف سود آن در جهت خیر و بِرّ در مذهب حنفیّه و مالکیّه صحیح، امّا در مذهب حنابله جایز نیست.⁽²⁾این دیدگاه در مُغنی ابن قُدامه نیز با صراحت آمده است.⁽³⁾

همان طور که قبلاً نیز اشاره شد، حقیقت این است که وقف درهم و دینار و در زمان حاضر اسکناس و به طور کلّی پول رایج، برای اغراض و اهدافی که ذکر شد، نه با اصول و مقتضای وقف ناسازگار است و نه با حکم و اصلی از احکام و اصول اسلامی. حدّاقلّ مسأله قابل بحث و بررسی و تأمّل بیشتر است.

3- وقف اموال کلّی، نامعیّن و غیرقابل اقباض

در البحر الزّخّار (فقه زیدی) تصریح شده است که وقف یکی از دو شی‌ء غیرمعیّن صحیح نیست. زیرا مورد مجهول است و تعیین آن در آینده نیز کفایت نمی‌کند، چه آن که وقف، برخلاف عتق در ذمّه ثابت نمی‌شود.⁽⁴⁾

وَهْبَهُ‌الزُحیْلی از حنفیّه نقل کرده است که مال موقوف باید معلوم و معیّن باشد و وقف مجهول، به این دلیل که جهل، به نزاع و درگیری منجر می‌شود، صحیح نیست. وی از شافعیّه و حنابله نیز حکایت کرده است: مال موقوف باید عین معیّن باشد و در ذمّه نباشد؛ بنابراین ثوب در ذمّه و نیز وقف یکی از دو خانه و ... صحیح نیست.⁽⁵⁾وی همچنین عدم صحّت وقف مرهون را به جمهور فقها، بجز حنفیّه، نسبت داده است.⁽⁶⁾

در نتیجه می‌توان گفت: دیدگاه همه فقهای اسلامی این است که مال موقوف باید عین

معیّن، غیر کلّی و قابل اقباض و تحویل به «موقوفٌ علیهم» باشد.

4- وقف منافع و حقوق

حنفیّه و حنابله دیدگاهشان این است که مستأجر نمی‌تواند عین مستأجره را وقف کند؛ زیرا در وقف دوام شرط است و اجاره، غیر مؤبّد است؛ امّا موُجر می‌تواند عین مستأجره را وقف کند زیرا این عین ملک اوست.

مالکیّه از آن جا که در وقف تأبید را شرط نمی‌دانند و از طرفی منافع هم مملوک است، نظرشان این است که مستأجر حق دارد منفعت عین مستأجره را، که در طول مّدت اجاره ملک اوست، وقف کند، امّا وقف عین مستأجره برای موجر (مالک) صحیح نیست.

شافعیّه نیز نظر حنفیّه و حنابله را دارند و چنین وقفی را صحیح نمی‌دانند، امّا معتقدند؛ اگر مستأجر در زمین مورد اجاره، بنا یا درختی را که خود، مالک آن است،

وقف کند، اصحّ جواز آن است و استمرار آن تا پایان مدّت اجاره، که ممکن است مالک آنها را قطع کند، کافی است.⁽¹⁾

خلاصه وقف عین مستأجره نزد جمهور صحیح است، امّا نزد مالکیّه صحیح نیست و وقف منفعت نزد مالکیّه صحیح است و نزد جمهور، صحیح نیست.

دلیل دیگری که برای عدم صحّت وقف منفعت ذکر کرده‌اند این است که مال موقوف باید عین معلوم و قابل انتفاع باشد، انتفاع دائم و مستمرّ. از این رو وقف منفعت به تنهایی

و بدون رَقَبه، صحیح نیست.⁽²⁾

در فقه مالکی تصریح شده است که موقوفٌ عَلَیْه نمی‌تواند منفعتی را که از وقف به دست آورده است، وقف کند، زیرا این منفعت مملوک نیست چون موقوفٌ عَلَیْه، تنها مالک انتفاع است نه مالک منفعت.⁽³⁾

درباره وقف حقوق، ابوزهره می‌نویسد: «حق» اگر مجرد باشد وقف آن صحیح

نیست، مثل حقّ مستأجِر نسبت به منفعت؛ زیرا در این صورت حقوقی شخصی است. امّا اگر «حق» متعلّق به عین باشد، تابع آن عین خواهد بود، اگر وقف آن عین صحیح باشد

وقف «حق» هم به پیروی از آن صحیح است. لذا فقهای حنفی به جواز وصیّت به حقوق اِرْتِفاق، تصریح کرده‌اند؛ امّا آیا وقف آن هم صحیح است یا نه؟ باید گفت: وقف اگر مانند

مجرای آب، وابسته به عین باشد، وقف آن جایز است به این دلیل مورد، از املاک می‌شود و وقف آن جایز است؛ البتّه تا زمانی معیّن و دارای حدود مشخّص.⁽¹⁾

در حقیقت از دیدگاه این فقها وقفِ «حق» به وصف حق بودن جایز نیست و صحّت و جواز در مواردی که جایز و صحیح است به دلیل صحّت وقف اعیانی است که بستر این حقوق قرار گرفته‌اند.

نکته قابل توجّه این که در مذهب مالک، بیع هوا و فضای بالای خانه جایز است. از این رو ظاهر این است که براین اساس وقف آن هم باید جایز باشد، که اگر وقف صحیح بودمنافعِ بنا باید بین مالکِ زمین و جهتِ مَوْقُوفٌ عَلَیْه تقسیم شود.⁽²⁾

5- وقف اقطاعات و اراضی خراجیّه

اقطاعات، اراضی مملوکِ دولت هستند که دولت آنها را در برابر مالیاتی معیّن برای استغلال در اختیار بعضی از شهروندان قرار می‌دهد؛ امّا مالکیّت آنها برای دولت باقی

است، لذا کسانی که به آنها واگذار شده، حقّ وقف آنها را ندارند، چون مالک نیستند.⁽³⁾

درباره اراضی خراجیّه طَحاوی می‌نویسد: اهل علم در احکام آنها اختلاف دارند که آیا این اراضی ملک متصرّفین است یا خیر؟ گروهی از آنها، ملک اهل آن جا می‌دانند که وقف آنها و دیگر تصرّفات مالکانه برای آنها صحیح است. ابوحنیفه و ثوری و اصحاب آنها از این دسته‌اند. گروه دیگری این اراضی را مملوک نمی‌دانند، لذا وقفشان هم صحیح

نیست. مالک و شافعی و بسیاری از اهل مدینه از این گروهند.⁽⁴⁾

ماوردی در کتاب خود درباره اراضی عراق نوشته است: ظاهر مذهب شافعی این

است که: عمر، این اراضی را بر همه مسلمین وقف کرد و سپس با خراج در دست اربابان آنها باقی گذاشت و با این وقف، این اراضی حکم «فَی‌ء» (همانند خیبر، اموال بنی‌النّضیر

و ...) را پیدا کردند که خراج آنها صرف مصالح مسلمین می‌شود. در نتیجه نقل و انتقال

رقبه این اراضی جایز نیست.⁽¹⁾

ابویَعلی همین دیدگاه را به احمد نیز نسبت داده است و آن را نتیجه اشاره و پیشنهاد علی‌بن‌ابی‌طالب علیه‌السلام می‌داند و با این وقف حکم سایر اوقاف را دارد و در نتیجه خرید و فروش و نقل و انتقال در آنها جایز نیست.⁽²⁾

6- وقف مُشاع

اشاره

جمهور فقها بجز مالکیّه وقف مُشاعی را که قسمت بردار نیست مثل حمام، اتومبیل و... جایز می‌دانند، (به این دلیل که وقف همانند «هبه» است و هِبه مُشاع غیرِقابل قسمت، جایز است.) امّا مالکیّه، وقف حصّه شایعه را در اموری که قابل قسمت نیستند جایز نمی‌دانند، زیرا از شرایط صحّت وقف، قبض است.

امّا مُشاع قابل قسمت، ابویوسف به جواز وقف آن فتوا داده است، برای این که قسمت مُتَمّم قبض است و ابویوسف در تمامیّت وقف، قبض را شرط نمی‌داند و این نظر با رأی مالکیّه، شافعیّه و حنابله موافق است.

امّا محمّد که اکثر مَشایخ (حنفیّه) رأی او را گرفته‌اند، می‌گوید: وقف مُشاع جایز نیست؛ زیرا اصل قبض در نزد او شرط تمامیّت وقف است و در مُشاع، قبض صحیح (و ممکن) نیست.⁽³⁾مغنی المحتاج ( فقه شافعی) ضمن تصریح به صحّت وقف مُشاع، به وقف عمر اشاره کرده که سهام خود را از خیبر با این که مشاع بودند، وقف کرد.⁽⁴⁾ابن‌قُدامه نیز صحّت وقف مُشاع را به مالک، شافعی و ابویوسف نسبت داده است و عدم صحّت را از محمّد (بن‌الحسن الشیبانی ) نقل کرده که: چون قبض آن ممکن نیست وقفش هم صحیح نیست. ابن‌قُدامه نیز دلیل صحّت را وقف عمر ذکر کرده است.⁽⁵⁾

ابن‌حَجَر نیز از بخاری، جواز وقف مُشاع را نقل کرده و این که در صحیح بخاری بابی است تحت عنوان «بابَ ما اِذا وَقَفَ جَماعَةٌ اَرْضا مُشاعا فَهُوَ جائِزٌ».⁽¹⁾

قسمت وقف از طِلق

فقه زیدی: شوکانی از البحر الزّخّار نقل کرده است که امام یحیی و محمّد (از امامان زیدیّه) وقف مُشاع را جایز نمی‌دانند و از شرایط وقف، تعیین موقوف است. و واضحترین استدلال برای منع بیع مُشاع این است که در مُشاع هر جزء آن مشترک و مملوک دو شریک است و با وقف یکی از دو شریک لازم می‌آید که بر این مال به دو حکم مختلف و متضادّ حکم شود و...⁽²⁾

درباره جداسازی وقف از طلق، ابن قُدامه معتقد است؛ اگر قسمت را تمیز حق بدانیم (نه بیع)، که صحیح هم همین است، قسمت جایز است، حتّی در صورتی که مابه‌التفاوت پرداخت شود. در صورتی که پرداخت از جانب ارباب وقف باشد. امّا اگر پرداخت از جانب صاحب طِلق باشد، قسمت جایز نیست، زیرا این کار به معنای فروش بخشی از وقف است.⁽³⁾

این دیدگاه و تفصیل دقیقا مشابه دیدگاه فقهای امامیّه در این مورد است.

فقه ظاهری: ابن‌حزم اندلسی وقف مُشاع را، چه در اموال قابل تقسیم و چه غیرقابل تقسیم، صحیح می‌داند و دلیل آن را همان صحّت و امکان قبض در مُشاع ذکر می‌کند.⁽⁴⁾

شرط دوم: قابلیّت تملّک

فقه امامیّه

علاّمه در قواعد تصریح کرده است که: هر چه، مانند خمروخنزیر قابلیّت تملّک نداشته باشد، وقف آن صحیح نیست؛ امّا اگر کافری این اشیاء را وقف کند، اقرب،

صحّت وقف اوست.⁽¹⁾

محقّق ثانی در ذیل این عبارت چنین توضیح داده است: وجه قرب این است که این اشیاء به ملکیّت کافر در می‌آید، لذا نقل و انتقال آنها از طرف او صحیح است و مانع از

وقف آنها از جانب مسلم نیز تنها همین عدم مملوکیّت آنهاست. وی ادامه می‌دهد: البتّه

بحث درا ین مسأله فرع صحّت وقف از جانب کافر است و نیز صحّت در صورتی محقّق می‌شود که قصد قربت را شرط ندانیم و یا به تقرّب کافر به حسب اعتقاد خودش اکتفا کنیم که (به نظر ما) بعید است؛ زیرا هیچ عبادتی از کفار صحیح نیست.⁽²⁾شهید در دروس، صحّت تملّک نسبت به واقف را معتبر دانسته تا بدین وسیله صحّت وقف این اشیاء را از جانب کافر تصحیح کرده باشد.⁽³⁾

صاحب مفتاح‌الکرامة و صاحب جواهر نیز همین مطلب را با بیانی مشابه در کتب خویش آورده‌اند. صاحب مفتاح اضافه کرده است: علّت این که بسیاری از اعلام متعرّض

این فرع نشده‌اند این است که آنان وقف ذمّی بر بیع و کنایس را صحیح می‌دانند، لذا وقف خمروخنزیر نیز همین طور است، برای این که در وقف کافر بین گوسفند و خنزیر فرقی نیست، چون هر دو در نظر شارع برای کافر مملوک هستند و شرط قربت هم مربوط به مصرف است نه خود مال.⁽⁴⁾صاحب ریاض بر این شرط، ادّعای عدم خلاف کرده است.⁽⁵⁾

متفرّع بر این شرط شیخ طوسی تصریح کرده است که: وقف کلب جایز نیست، زیرا قابلیّت تملّک ندارد، امّا آن دسته از سگها که مملوک هستند (مانند سگ چوپان، سگ

نگهبان و ...) اَوْلی این است که چون قابل انتفاعند، وقفشان صحیح است.⁽⁶⁾از فقهای متأخّر و معاصر؛ کاشف‌الغطاء؛⁽⁷⁾صاحب عروه؛⁽⁸⁾صاحب وسیله؛⁽⁹⁾امام‌خمینی؛⁽¹⁰⁾آیه‌اللّه

خویی⁽¹⁾و دیگران نیز به اعتبار این شرط در مال موقوف تصریح کرده‌اند.

دیدگاه دیگر مذاهب

در البحرالزّخّار (فقه زیدیّه)⁽²⁾وقف سگ و باز شکاری، به این دلیل که قابل انتفاع عقلایی هستند، تجویز شده است.

فقهای مذاهب اربعه نیز مملوک و مال بودن را از شرایط صحّت و جواز وقف ذکر کرده‌اند و متفرّع بر آن، وقف اشیاء و مواردی چون وقف حُرّ، خمر و خنزیر را صحیح نمی‌دانند و درباره وقف کلب مُعلَّم و... اختلاف نظر دارند. (ظاهرا) حنفیّه، مالکیّه و حنابله وقف کلب صید و مانند آن را صحیح می‌دانند.⁽³⁾امّا شافعیّه چنین سگهایی را مملوک نمی‌دانند، لذا وقفشان را نیز صحیح نمی‌دانند.⁽⁴⁾

هر چند در این مبحث تنها دو شرط اصلی برای مال موقوف بیان شد، لیکن شرایطی نیز به عنوان فروع و امور مترتب بر شرط اوّل در ضمن همان شرط مورد بررسی قرار گرفت. نکات دیگری نیز در مبحث اوّل از فصل پنجم (احکام وقف) مطرح و بررسی خواهد شد.

فصل چهارم: موقوفٌ عَلَیْه؛ شرایط و ...

مبحث اوّل: وقف خاصّ و عامّ

موقوفٌ علیه یعنی کسی یا جهتی که مستحقّ درآمد وقف و انتفاع از عین موقوفه است.

وقف به اعتبار موقوفٌ عَلَیه به دو قسم تقسیم می‌شود:

1- وقف خاصّ و آن، وقف بر شخص یا اشخاص معیّن، مثل وقف بر اولاد و ذریّه و یا وقف برزید و ذریّه اوست.

2- وقف عامّ، و آن وقف بر جهت و مصلحت عامّ مثل وقف بر مساجد، راهها، پلها و یا وقف بر عناوین عامّ مثل فقرا، ایتام و ... است.⁽¹⁾البتّه گاهی از وقف بر مثل فقرا و ایتام به وقف بر عناوین عامّ و از وقف بر جهت و مصلحت عامّه به وقف بر جهات عامّ نیز تعبیر می‌شود؛ هر چند گاهی بر شقّ اوّل (عناوین عامّه) نیز وقف بر جهت (فقر) اطلاق می‌گردد.

مبحث دوم: شرایط موقوفٌ عَلَیْه

اشاره

فقهای مذاهب برای موقوفٌ‌عَلَیه، شرایطی را ذکر کرده‌اند که در این‌جا مورد بررسی قرار می‌گیرند:

شرط اوّل: وجود

دیدگاه امامیّه

اشاره

فقهای امامیّه به طور عموم وقف بر معدوم را ابتداء جایز نمی‌دانند. صاحب جواهر از مبسوط، اجماع و صاحب مفتاح از غنیه و سرائر نفی خلاف را حکایت کرده‌اند.⁽¹⁾مفید در این باره می‌نویسد: وقف بر کسی که موجود نیست، بجز بعد از وقف بر موجود (و به تبع آن) جایز نمی‌باشد.⁽²⁾سلّار بن‌عبدالعزیز در مراسم، شیخ طوسی درنهایه، حلبی در کافی شهید در دروس و ... نیز به عدم جواز و عدم صحّت وقف بر معدوم تصریح

کرده‌اند.⁽³⁾از فقهای متأخّر و معاصر، صاحب عروه، امام خمینی در تحریر و آیه‌اللّه حکیم نیز به‌این شرط تصریح کرده‌اند.⁽⁴⁾

دلیل فقها بر عدم جواز وقف بر معدوم و اشتراط وجود در موقوفٌ عَلَیْه این است که: وقف تملیک است (تملیک عین یا منفعت و عین با هم) و تملیک به شخص یا اشخاص معدوم ممکن نیست.⁽⁵⁾

قانون مدنی نیز به تبع فقهای امامیّه، وقف بر معدوم را صحیح نمی‌داند؛ امّا وقف بر معدوم به تبع موجود (با توضیحی که گذشت) از نظر قانون مدنی بلامانع است.⁽⁶⁾

فقها بر این شرط مسائلی را متفرّع و مترتّب ساخته‌اند، از جمله:

1- عدم صحّت وقف بر حمل (جَنین)

در مفتاح الکرامة برای این مسأله از خلاف و مبسوط، وسیله، فقه القرآن، غنیه و سرائر، شرایع، تذکره، تحریر، دروس و ... حکایت نفی خلاف کرده است و دلیلشان هم این است که: وقف یا تملیک عین و منفعت (با هم) و یا تملیک منفعت به تنهایی است و حمل برای تملیک هیچ یک صلاحیت ندارد؛ هر چند در باب وصیّت برای وصیّت صلاحیت داشته باشد. چون وصیّت به آینده تعلّق دارد و در حال، نقلی صورت نمی‌گیرد، در صورتی که وقف تملیک در حال است، لذا اهلیّت و شایستگی موقوفٌ‌عَلَیْه در حال وقف معتبر است.⁽¹⁾

در مورد وقف بر حمل صاحب عروه نکات قابل توجهی را مطرح ساخته که از آنها نمی‌گذریم. وی در ملحقات العروة⁽²⁾می‌نویسد:

قول به عدم صحّت وقف بر حمل تمام نیست، زیرا: اوّلاً حمل موجود است و بین او (مخصوصا جنین نزدیک تولّد) و طفل شیرخوار فرقی نیست. ثانیا چگونه در وقف بر معدوم به تَبَع موجود تملیک به معدوم نیست، امّا در وقف بر حمل تملیک به معدوم است؟ ثالثا چگونه در تملیک کلّی در ذمّه و بیع ثِمار قبل از بروز آن با این که چیزی

موجود نیست، تملیک را صحیح می‌دانید؟ رابعا ، تحقیق این است که ملکیّت از امور اعتباری است و وجود آن عین اعتبار عقلاست؛ ملکیّت همانند سواد و بیاض نیست که محلّ خارجی لازم داشته باشد و تنها محلّ اعتباری برای آن کافی است؛ بلکه همه احکام شرعی (وجوب، حرمت و ...) این گونه‌اند؛ یعنی اعتبارات عقلایی‌اند که حقیقتشان عین اعتبارات و وجود خارجی ندارند و خامسا، وقف تملیک نیست و ظاهرا در صحّت وقف بر حجّاج و زوّار اشکالی نیست، با این که در هنگام وقف ممکن است زایری نباشد.

لذا انصاف این است که اگر برای عدم صحّت وقف بر معدوم از جمله حمل، اجماع ثابت شد که هیچ، و گرنه اقوی صحّت است، و تحقّق اجماع معتبر در این مورد، یعنی اجماع کاشف از نظر معصوم، دُونَهُ خَرْطُ الْقَتاد؛ زیرا روشن است که اجماع ادّعا شده

محتمل المدرکیّه (بل قطعی المدرکیّه) است.

شهید صدر نیز عدم صحّت وقف را بر «حمل» محلّ اشکال می‌داند.⁽¹⁾و امام‌خمینی

می‌نویسد: در وقف بر عنوان عامّ (مثل فقرا) وجود مصادیق آن در زمان وقف شرط نیست، لذا اگر در زمان وقفِ بستانی بر فقرا، فقیری هم در بلد نباشد، امّا در آینده موجود می‌شود، وقف صحیح است.⁽²⁾

2- وقف بر معدوم به تَبَع موجود

دومین امر متفرّع بر این شرط (وجود) این است که اگر به تَبَع مَوْقُوفٌ عَلَیه موجود، بر معدوم وقف کند، وقف او صحیح است. عبارت مقنعه این‌بودکه: وقف بر معدوم، جز بعد از وقف بر موجود، (یعنی به تبع آن) صحیح نیست.⁽³⁾و در قواعد، وقف بر معدوم را ابتداءا جایز نمی‌داند. محقّق ثانی می‌نویسد: مصنّف با قید «ابتداءا» از موردی که به تَبَع موجود بر معدومی وقف می‌شود، احتراز جسته است، مثل این که کسی بر اولاد خود و کسانی که بعدا متولّد خواهند شد (حتّی نسلهای بعدی)، وقف کند. البتّه در عبارت دیگری به این امر، تصریح نیز کرده است.⁽⁴⁾جواهر برای این مسأله ادّعای عدم خلاف، بلکه تحقّق هر دو قسم اجماع (منقول و مُحَصَّل) کرده است. همچنین آورده است، نصوص و روایاتی که به طور عامّ و خاصّ بر این امر دلالت دارند مستفیص و یا (شاید) متواترند.⁽⁵⁾حدائق نیز در این مورد، ادّعای عدم خلاف کرده است.⁽⁶⁾مفتاح الکرامة آن را از قطعیّات و مقتضای کلام خاصّه و عامّه، بدون هیچ خلافی دانسته است. البتّه شرط کرده است که وجود این تابع عادتا ممکن باشد (مثل نسلهای بعدی). امّا اگر وجود آن عادتا ممکن نباشد، مثل مَیّت، وقف، صحیح نخواهد بود.⁽⁷⁾

توجّه به این نکته خالی از فایده نیست که؛ وقف بر معدوم به تَبَع موجود، گذشته از این که اجماعی است در سیره معصومین (علیهم السلام) نیز ثابت است.

دیدگاه دیگر مذاهب

حنفیّه و مالکیّه وقف بر کسانی را که اهلیّت تملک دارند، صحیح می‌دانند، خواه موجود باشند یا معدوم، مثل جنین؛⁽¹⁾زیرا اینان وجود موقوفٌ‌عَلَیه را هنگام وقف معتبر نمی‌دانند، لذا طبیعی است که وقف بر حمل (به طریق اَوْلی) صحیح باشد.

شافعیّه و حنابله ، وجود موقوف‌علیه در هنگام وقف را معتبر می‌دانند. در مغنی‌المحتاج و المُهَّذب آمده است: موقوفٌ‌عَلَیه باید در حال وقف در خارج موجود باشد... لذا وقف بر فرزند برای کسی که فرزند ندارد، صحیح نیست؛ همچنین وقف بر فقرای از اولادش، در حالی که در هنگام وقف، فقیر نیستند. متفرّع بر این مباحث، قهرا

حنابله و شافعیّه وقف بر حمل را اصالتاً و ابتداءا جایز نمی‌دانند. زیرا حمل، قبل از

انفصال، «ولد» نامیده نمی‌شود و فرق این مورد با باب ارث این است که در باب وقف تسمیه عنوان «ولد» معتبر است، امّا در باب ارث چنین شرطی نیست.⁽²⁾

و امّا وقف بر معدوم به تَبَع موجود در نزد همه فقهای مذاهب بلااشکال است.⁽³⁾

شرط دوم: تعیین

اشاره

از شرایطی که فقها برای موقوفٌ‌عَلَیه ذکر کرده‌اند، تعیین است؛ یعنی وقف بر یکی از دو مسجد به طور غیر معیّن یا یکی از دو انسان و مانند اینها نباشد. البتّه وقف بدون ذکر مصرف و وقف بر غیرمحصور و... نیز به همین شرط مربوط می‌شوند و جای بحثشان همین جاست.

دیدگاه امامیّه

اشاره

علاّمه در قواعد می‌نویسد: اگر چیزی را بر یکی از دو شخص و یا یکی از دو گروه و یا بر مرد یا زنی غیر معیّن وقف کند، باطل است. محقّق کَرَکی دلیل این بطلان را موجود

نبودن موقوفٌ‌عَلَیه می‌داند؛ زیرا آنچه معیّن نیست موجود نیست، و نیز برای این که وقف مقتضی تملیک است و تملیک به غیر معیّن معقول نیست.⁽¹⁾

ابن ادریس نیز تصریح کرده است: از شرایط وقف این است که موقوفٌ‌عَلَیه معروف و متمیّز باشد.⁽²⁾مفتاح الکرامة برای این مسأله از غنیه و سرائر حکایت اجماع کرده است و سپس استدلال محقّق ثانی را که ذکر شد، مطرح کرده است.⁽³⁾

محقّق اوّل در شرایع، و المختصر النّافع،⁽⁴⁾فاضل مقداد،⁽⁵⁾شهید ثانی در مسالک⁽⁶⁾و از معاصران، آیه‌اللّه حکیم⁽⁷⁾، امام خمینی⁽⁸⁾و ... از اَعاظمی هستند که به اعتبار این شرط در موقوفٌ‌عَلَیه تصریح کرده‌اند.

به دنبال این شرط چند مطلب در ذیل چند فرع به‌اختصار مورد بررسی قرار می‌گیرند:

1- وقف بدون ذکر مصرف

اگر کسی مالی را به طور مطلق وقف کند و مورد مصرف آن را ذکر نکند، حکم آن چیست؟

شیخ در خلاف تصریح کرده است: هرگاه مالی را به طور مطلق وقف کند و موقوفٌ‌عَلَیه را ذکر نکند، مثلاً بگوید: این خانه یا مِلک را وقف کردم و ساکت شود،

وقف او صحیح نیست، و دلیل عدم صحّت، این است که اوّلاً صحّت وقف به دلیل شرعی نیاز دارد و صحّتِ چنین وقفی دلیل ندارد؛ ثانیا وقتی وقف بر موقوفٌ‌عَلَیه

مجهول، باطل باشد، در این فرض به طریق اَوْلی باطل است.⁽¹⁾تقریبا عین همین بیان در مبسوط آمده است.⁽²⁾علاّمه در قواعد، محقّق ثانی⁽³⁾فیض کاشانی؛⁽⁴⁾محقّق اوّل، شهید ثانی⁽⁵⁾و ... نیز به بطلان چنین وقفی تصریح کرده‌اند.

صاحب جواهر می‌نویسد: اجماع غنیه و سرائر، مبنی بر شرط معروف و متمیّز بودن موقوفٌ‌عَلَیه، از ادلّه این مسأله است.⁽⁶⁾تذکره، عدم صحّت را به علمای ما (علمائنا) نسبت داده است.⁽⁷⁾در میان فقهای امامیّه کسی که از عباراتش خلاف نظر اَعلام استفاده می‌شود، ابن جُنید است که می‌گوید: اگر واقف بگوید: این مال صدقه، برای خداست، و متصدّقٌ عَلَیه را ذکر نکند، جایز (و صحیح) است و باید به مصرف کسانی برسد که خداوند آنها را به عنوان موارد مصرف زکات (در قرآن کریم) نام برده است.⁽⁸⁾علامه در مختلف ضمن تمایل به این نظر ، آن را از ابی علیّ نیز نقل کرده است. و استدلال برای این قول این است که؛ غرض در وقف صدقه و قربت است و اشکالی ندارد که بگوید: لِلّهِ عَلَیَّ اَنْ اَتَصَدَّقَ.

امّا ایراد این استدلال این است که معلوم نیست در وقف، مطلق قربت مورد نظر واقف بوده باشد، بلکه ممکن است نوعی خاصّ از قربت را در نظر گرفته باشد. از طرفی موقوفٌ‌عَلَیه یکی از ارکان وقف است که در این فرض اصلاً به حساب نیامده است و نمی‌توان مورد را بر اراده عمومیت وقف حمل کرد.⁽⁹⁾جامع المقاصد⁽¹⁰⁾نیز دیدگاه ابن جنید را تضعیف کرده است.

ملاحظه: اگر ابن جنید، مورد مصرف چنین وقفی را «فی سبیل‌اللّه» یا «وجوه برّ» ذکر می‌کرد، مختارش بیشتر قابل دفاع بود؛ زیرا این مطلب بخوبی از کلمه «للّه» که در صیغه

وقف (در این فرض) آورده است استفاده می‌شود، مگر این که گفته شود: واژه «للّه» تنها برای بیان قصد قربت است و ربطی به بیان مصرف ندارد، یا کسی بگوید: همان موارد

مصرف زکات نیز «فی سبیل اللّه» محسوب می‌شوند. به هر حال دیدگاه و بیان ابن جنید در این جا قابل تأمّل و دقّت و توجّه است.

2- وقف بر موارد غیر محصور

از مواردی که بر شرط «تعیین» مترتّب می‌شود این است که: آیا وقف بر افراد غیرمحصور «و به عبارت دیگر منتشر» صحیح است یا خیر؟

شیخ طوسی در مبسوط و خلاف تصریح کرده است: وقف بر مثل بنی‌تمیم و بنی‌هاشم، هر چند غیرمحصور باشند، صحیح است.⁽¹⁾علاّمه در قواعد نیز تصریح کرده است که: «اگر بر قبیله عظیمی، چون قریش و ... وقف کند، صحیح است» و محقّق ثانی در ذیل این عبارت ضمن استفاده اجماع از ظاهر عبارت تذکره، دلیل صحّت را این امر

می‌داند که؛ انتشار و گستردگی قبیله مانع از صحّت وقف نیست، همچنان که وقف بر فقرا و مساکین به اتّفاق اَعلام، صحیح است.⁽²⁾در ضمن از عبارت محقّق ثانی، استفاده اجماع می‌شود، زیرا واژه «عِنْدَنا» را به کاربرده است.

فیض کاشانی برای این مسأله این گونه استدلال کرده است: وقف بر افراد غیر منحصر در حقیقت وقف بر جهت مخصوصه است، نه بر اشخاص، و برای همین است که (همانند وقف بر فقرا) صرف درآمد چنین وقفی در همه اشخاص داخل و مندرج در این صنف، واجب نیست و تنها صرف افراد موجود در بَلَدِ وقف می‌شود و حتَّی در وجوب استیعابِ کسانی که در بلد هستند نیز خلاف است و اظهر، عدم وجوب است و در روایت نیز آمده است که: «وقف برای حاضران در بلدِ واقف است و لازم نیست به دنبال کسی بگردی»⁽³⁾مفتاح الکرامة ضمن نقل این قول از بسیاری از اعاظم از ظاهر تحریر و مسالک استفاده اجماع کرده و از شرایع نقل کرده است: «هُوَ المَذْهَبُ».⁽⁴⁾امام خمینی، از فقهای معاصر، نیز به صحّت وقف بر غیرمحصور و عدم وجوب استیعاب، تصریح کرده است؛ امّا اگر بر (مثلاً) فقرای بنی فلان وقف کرده باشد و آنها محصور باشند امّا (در

بلاد) متفرق باشند تفحّص و تجسّس برای یافتن آنها به مقدار امکان واجب است.⁽¹⁾

بنابراین تقریبا اتّفاقی است که در این مورد وقف بلا اشکال است و دلیل آن هم این است که وقف در این صورت در حقیقت وقف بر جهت است نه بر افراد تا محصور نبودن آنها مشکل ایجاد کند.

دیدگاه دیگر مذاهب

اشاره

وَهْبَهُ‌الزُّحَیلی می‌نویسد: حنفیّه و حنابله وقف بر مجهول را صحیح نمی‌دانند و تعیین را در موقوفٌ‌عَلَیه شرط می‌دانند. لذا وقف بر مثل، مسجدی، مردی و ... صحیح نیست؛ امّا چنین وقفی در نزد شافعیّه و مالکیّه بلامانع است.⁽²⁾مغنی المحتاج (فقه شافعی) نیز به عدم صحّت وقف بر یکی از دو شخص تصریح کرده است.⁽³⁾

1- وقف بدون ذکر مصرف

فقه زیدیّه

وقف بدون ذکر مصرف صحیح است؛ به دلیل سخن رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله «حَبِّس الاَصْلَ».

و رسول خدا تفصیل نداد که مورد مصرف ذکر شود یا نشود.⁽⁴⁾

مذاهب اربعه

جمهور فقهای مذاهب، بجز شافعیّه، (در یکی از دو قول) ذکر جهت مصرف را در وقف شرط نکرده‌اند و وقف بدون ذکر مصرف را صحیح می‌دانند. ابن قُدامه در مغنی ضمن نسبت دادن صحّت چنین وقفی به مالک، احمد و شافعی (در یک قول) برای آن این چنین استدلال کرده است: چنین وقفی ازاله ملک بر وجه قربت است، لذا باید به طور مطلق صحیح باشد، همانند اُضْحیّه و وصیّت. بنابراین باید در آمد این وقف به مصرف وقف منقطع بعد از انقراض موقوفٌ‌عَلَیه (یعنی وجوه بِرّ) برسد.⁽⁵⁾در الشّرح

الصّغیر و بُلغة السالک ضمن تصریح به عدم اشتراط تعیین مصرف در وقف، مورد مصرف آن را مواردی می‌داند که مقتضای عرف غالب است و اگر چنین عرفی نبود به مصرف فقرا می‌رسد.⁽¹⁾

شیخ طوسی در خلاف، برای شافعی دراین مسأله دو قول ذکرکرده‌است.⁽²⁾از عبارات شافعی در الامّ نیز اشتراط تعیین مورد مصرف استفاده می‌شود.⁽³⁾در المُدَوّنه‌الکبری از

مالک نقل شده است که وقتی از او پرسیدند: مردی وصیّت کرده که: خانه من حبس (وقف) است، امّا مورد مصرف را ذکر نکرده است، چه باید کرد؟ در پاسخ گفت: به نظر من این مال بر فقرا و مساکین، حبس (وقف) خواهد بود.⁽⁴⁾ابن حَجَر در ابن حَجَر در فتح‌الباری همین قول را به ابویوسف و محمّد نیز نسبت داده از بخاری نقل کرده است که: اگر کسی بگوید: «خانه من برای خدا صدقه است» و مورد مصرف را بیان نکند، این وقف صحیح است و باید آن را به خویشان خود اعطا کند. بخاری برای این مسأله به حدیث ابوطلحه استناد کرده است که به پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله عرض کرد: محبوبترین اموال من «بَیْرُحا» (نام باغی بوده) است و آن صدقه است برای خدا. رسول خدا (ص) هم، اجازه داد و بعد فرمود: آن را برای نزدیکان خویش قرار ده.⁽⁵⁾

فقه ظاهریّه

ابن حزم ظاهری تصریح کرده است که اگر کسی خانه خود را وقف کند و مورد مصرف را ذکر نکند، تا زنده است می‌تواند آن را به هر کسی بخواهد انفاق کند، و وقتی از دنیا رفت، درآمد این وقف به خویشان و کسانی که نسبت به دیگران به او نزدیکتر

هستند، می‌رسد. وی دلیل این مسأله را همان حدیث معروف ابوطلحه ذکر کرده است.⁽⁶⁾

2- وقف بر افراد غیر محصور

از عبارت البحر الزّخّار (فقه زیدی) صحّت وقف بر غیرمحصور استفاده می‌شود. وی

ادامه می‌دهد اگر محصور باشند، درآمد وقف بر رؤوس آنها توزیع می‌شود، امّا اگر محصور نباشند، به‌مصرف جنس آنها می‌رسد. (منظورش این است که استیعاب لازم نیست).⁽¹⁾

ابن قُدامة، وقف بر قبیله‌های بزرگ مثل قریش، بنی‌هاشم و ... را صحیح دانسته است. همچنین وقف بر همه مسلمین و اهل یک اقلیم؛ و نیز بر انسان جایز است که بر عشیره و اهل شهر خویش وقف کند. ابن قُدامه در ادامه از شافعی، در یکی از دو قولش، نقل کرده است که وقف بر کسانی که استیعاب و حصر آنها ممکن نباشد، بجز مساکین و مانند آنها، صحیح نیست؛ زیرا این وقف تصرّف در حقّ آدمی است. ابن‌قُدامه، قول شافعی را به صحّتِ وقف بر فقرا و مساکین، نقض کرده است.⁽²⁾

3- موقوفات مجهول المصرف

منظور از این عنوان، مواردی است که می‌دانیم وقف از آغاز به طور صحیح برای مصارف معیّنی انجام شده، امّا اکنون به دلایلی آن موارد مجهول شده است.

علاّمه در قواعد می‌نویسد: «اگر ارباب وقف شناخته نشوند، وقف در موارد «برّ» به مصرف می‌رسد»، زیرا تعیین جهت موقوفٌ‌عَلَیه غیرممکن است، لذا حکم وقف بر مصلحتی پیدا می‌کند که رسم آن باطل شده است.⁽³⁾

صاحب جواهر چنین تصریح کرده است: جای تأمّل نیست که مال وقف، در صورت ناشناخته بودن ارباب آن، در وجوه «برّ» به مصرف می‌رسد، هر چند سبزواری در کفایه در این موارد توقّف کرده است، ولی این توقّف بجا نیست؛ زیرا بدیهی است که این مورد

از موارد اموال مجهول المالک است. گذشته از این که در روایت ابی‌علی‌بن راشد نیز آمده است که: «... از امام علیه‌السلامپرسیدم؛ اگر صاحب ملک وقفی را نشناختم؟ حضرت فرمود: درآمد آن را تصدّق کن.»⁽⁴⁾و این روایت در مطلبی که بیان شد صراحت دارد.⁽⁵⁾صاحب مفتاح الکرامة⁽⁶⁾و از متأخّران و معاصران، صاحب عروه،⁽⁷⁾و امام خمینی،⁽⁸⁾و ... به

لزوم صرف درآمد چنین وقفی در وجوه برّ، تصریح کرده‌اند.

امّا در صورتی که مورد مصرف وقف بین چند عنوان یا چند شخص مشتبه شده باشد، مانند: زید و عمر، فقها و نحویین، و محتملات هم متصادق نباشند، عدّه‌ای از اَعلام از جمله صاحب جواهر⁽¹⁾، صاحب عروه⁽²⁾آیه‌اللّه خویی⁽³⁾و ... قایل به قرعه شده‌اند؛ امّا اگر موارد مشتبه، متصادِق باشند؛ مثل این که بین وقف بر فقرا و وقف بر فقها دایر باشد، در موارد متیقّن (یعنی فقهای فَقیر)به مصرف می‌رسد و در غیر این صورت، حکم، همان مصرف در موارد بِرّ است که بحث و بیان آن گذشت.⁽⁴⁾

صاحب جواهر از تذکره علاّمه نقل کرده است که: در موارد جهل به مصرف، اگر واقف زنده باشد، لزوم رجوع به او در حلّ مشکل، بعید نیست؛ امّا این بیان محلّ اشکال

و ایراد است، چرا که واقف با وقف مال خویش نسبت به آن، حکم اجنبی را پیدا کرده است.⁽⁵⁾در البحر الزّخّار (در فقه زیدیّه) آمده است که: اگر از اموالی که برای عمارت و آبادانی مسجد وقف شده چیزی زیاد بیاید (که مصرف آن معلوم نیست) به مصرف اموری می‌رسد که به آبادانی و حیات بیشتر مسجد کمک می‌کند، همانند تدریس، مصاحف، کتابخانه، وعظ، حفر چاه، و ...⁽⁶⁾

بنابراین به نظر می‌رسد مصرف وقف مجهول‌المصرف در وجوه بِرّ موجّه‌ترین مصرف باشد، زیرا گذشته از این که اکثر قریب به اتّفاق فقها این دیدگاه را برگزیده‌اند،

غالباً واقفان به این امر راضی هستند.

4- اوقافی که رسم آنها باطل شده است

منظور از این عنوان مواردی است که مالی بر جهت مصرفی وقف شده و اکنون دیگر آن جهت موضوعیّتی ندارد. مثل این که مالی برای پلی معیّن وقف شده باشد و در حال حاضر، آن پل به هیچ وجه محلّ تردّد مردم نباشد و مشابه این موارد.

مفید در مقنعه تصریح کرده است: هرگاه مسلمان، مالی را بر مصلحتی وقف کند و بعد رسم آن مصلحت باطل شود، آن مال در وجوه بِرّ (راههای خیر) به مصرف می‌رسد.⁽¹⁾

شیخ در نهایه ضمن تصریح به همین مطلب، وجوه بِرّ را به فقرا، مساکین و مصالح مسلمین ، تفسیر کرده است.⁽²⁾فیض کاشانی⁽³⁾و شهید اوّل⁽⁴⁾و ... به این دیدگاه تصریح کرده‌اند. صاحب حدائق آن را به مشهور نسبت داده و خود نیز آن را صحیح دانسته است. شهید در مسالک و صاحب جواهر گفته‌اند: ما کسی را منکر و رد کننده این قول نیافتیم، بجز محقّق اوّل در المختصر النّافع که آن را به قول (قیل) نسبت داده، البتّه در شرایع به همان نظر مشهور تصریح شده است.⁽⁵⁾

دلیل اصحاب بر این حکم این است که: این مال با وقف از ملک واقف خارج شده است، لذا قطعا دوباره به ملک او باز نمی‌گردد، مورد خاصّی هم که وجود ندارد، در نتیجه بهترین موردِ ممکن، که نزدیکترین مورد به منظور و مراد واقف نیز هست، همان وجوه بِرّ است.

وجه این که حکم به مصرف آن در موارد مشابهِ رسمِ باطل شده نمی‌شود این است که: بعد از خروج آن از ملکِ واقف و بطلان مصلحت مورد نظرِ واقف، همه موارد وجوه بِرّ (خواه مشابه و خواه غیر آن) نسبت به این وقف مساوی‌اند و مشابهت نیز موجب هیچ گونه اولویّتی نمی‌شود.⁽⁶⁾

در این جا عدّه‌ای از اَعلام، مانند شهید در مسالک، فیض کاشانی در مفاتیح، فاضل مقداد در تنقیح و ... بیان کرده‌اند که: وقف بر مسجد، پل و مانند اینها در حقیقت وقف بر مسلمین است و با بطلان مصلحت در یک مورد، مسلمین که منقرض نشده‌اند، لذا باید آن را در مصالح آنان مصرف کرد. البتّه لازم است موردی انتخاب شود که به مصلحت باطل شده نزدیکتر باشد؛ مثلاً اگر وقف بر مسجد بوده به مصرف مسجد دیگری و اگر

وقف بر پُل بوده به مصرف پُل دیگری (و اگر وقف بر روغن چراغ مسجد بوده، به مصرف هزینه برق مسجد) و ... برسد؛ زیرا زوال شخص، موجب زوال صنف نمی‌شود و ممکن است غرض و اقف به آن مورد خاصّ یا نوع آن تعلق گرفته باشد و با وجود نوع حتّی‌الامکان نباید به سراغ جنس رفت.⁽¹⁾

صاحب مفتاح نیز ضمن بحثی نسبتا مفصّل، رعایتِ مورد نزدیکتر به مصلحت باطل شده را تقریب کرده است. زیرا واقف در حقیقت (در مثل وقف بر مسجد) سه چیز را در نظر داشته است: 1- قربت. 2- مسجد بودن. 3- مسجد معیّن، و با زوال یکی از سه چیز، آن دو امر دیگر باقی می‌ماند. و تحت قاعده‌های: «اَلْمَیْسُورُ لایَسْقُطُ بِالْمَعْسُور» و «مالا یُدْرَکُ کُلُّه لا یُتْرَکُ کُلُّهُ» داخل می‌شود.⁽²⁾

نکته قابل توجّه این که اگر رسم باطل شده دوباره به حال اوّل باز گردد لازم است به همان عقد سابق عمل شود؛ زیرا تنها مورد تَعَذُّر از قاعده عامّ «اَلْوُقُوفُ عَلی حَسَبِ ما یَقِفُها اَهْلُها» خارج شد، در نتیجه بقیه موارد در زیر این عنوان عامّ باقی می‌مانند.⁽³⁾

به نظر می‌رسد مصرف چنین وقفی در موردی که صاحب مفتاح الکرامة تقریب کرده موجّه باشد، زیرا از سویی نظر بزرگانی که مورد را وجوه بِرّ می‌دانند تأمین شده است و از سوی دیگر از روح حاکم بر ادله وقف چنین برمی‌آید که؛ رعایت نظر واقف حتّی‌الامکان لازم است.

5- وقف در صورت انقراض «موقوفٌ عَلَیهم»

گاه می‌شود که واقف، ازآغازمالی‌را برمواردی‌وقف‌می‌کندکه‌قطعا یا عادتا منقرض می‌شوند که چنین وقفی «منقطع الآخر» نامیده می‌شود و بحث آن در مبحث «شرط دوام» (از شرایط وقف) گذشت.

امّا گاه وقف از آغاز، منقطع الآخر نیست، بلکه بعدها به دلایل گوناگونی مَوْقُوفٌ‌عَلَیْهم منقرض می‌شوند. در این جا پیرامون این فرض بحث مختصری می‌شود تا

تکرار هم لازم نیاید.

دیدگاه امامیّه

همان طور که شهید در مسالک تصریح کرده است: امامیّه در این مسأله سه قول دارند:

1- قول اوّل که مختار اکثر از جمله؛ علاّمه در بیشتر کُتبش⁽¹⁾هست، این است که؛ این مال به ورثه واقف باز می‌گردد، زیرا این مال بکلّی از مِلک او خارج نشده و تنها شامل

اشخاص شده است و نیز به دلیل حدیث عسکری علیه‌السلام: «اَلْوُقُوفُ عَلی حَسَبِ ما یَقِفُها اَهْلُها»⁽²⁾(و چون رعایت نظر واقف غیر ممکن شده به خود او باز می‌گردد). شیخ در مبسوط و نهایه نیز همین قول را تقریب، و به روایاتی نیز اشاره کرده است.⁽³⁾

2- قول مفید⁽⁴⁾و ابن ادریس⁽⁵⁾: و آن، رجوع به نزدیکترین مردم به آخرین طبقه منقرض شده از اصحاب وقف است؛ به این دلیل که قبل از انقراض مِلک از آنِ موقوفٌ‌عَلَیهم بوده است، لذا همین ملکیّت استصحاب می‌شود و برای عود آن به واقف بعد از خروج از ملک وی به دلیل و سببِ ناقل نیاز است که در این فرض موجود نیست، به علاوه وقف نوعی صدقه است و به متصدّق باز نمی‌گردد.

3- قول سوم این است که چنین مالی در وجوه «بِرّ» به مصرف می‌رسد. سیّد ابوالمکارم بن زهره این قول را برگزیده است و علاّمه نیز در مختلف از آن نفی بأس کرده است. دلیل این قول این است که: ملک، از واقف خارج شده و دیگر به او باز نمی‌گردد. عقد (وقف) به ورثه موقوف‌علیهم نیز تعلّق نگرفته است، لذا به آنها نیز منتقل نمی‌شود.

در نتیجه نزدیکترین مورد به غرض و مقصود واقف همان وجوه بِرّ است. شهید ثانی در مسالک ضمن تضعیف دو قول اخیر، همان قول اوّل را اصحّ، می‌داند و بعد به این نکته می‌پردازد که این مال به کسانی می‌رسد که هنگام مرگ موقوفٌ‌عَلَیه وَرَثه واقف هستند،

هر چند احتمال می‌رود به وارث واقف هنگام مرگ خودش تا زمان انقراض موقوفٌ‌عَلَیه

به نحو استرسال (اشتراک جمیع) برسد.⁽¹⁾

نکته: کسانی که معتقدند به واقف یا ورثه او باز می‌گردد یا باید وقف منقطع‌الآخِر و موقّت را صحیح بدانند و یا باید معتقد باشند که این فرض مورد نظر، وقف نیست و حبس است که از اوّل، مال، از ملک واقف خارج نشده باشد. البتّه در این صورت عَوْد معنا ندارد، چون از ملک او خارج نشده تا باز گردد. و کسانی، چون مفید و ابن‌ادریس که

آن را میراث موقوفٌ‌عَلَیه می‌دانند که باید به ورثه او برسد باید نظرشان این باشد که به عنوان وقف در اختیار ورثه موقوفٌ‌عَلَیه قرار می‌گیرد نه به عنوان ملک طلق، و گرنه همان

ایرادی که ابن‌ادریس به شیخ وارد کرد (که خروج وقف از وقفیّت دلیل می‌خواهد و در این مورد دلیلی نیست) بر خود ابن‌ادریس نیز وارد است.

به نظر می‌رسد با توجه به این که این اموال از ملک واقف خارج شده و بازگشت دوباره به ملک وی بدون دلیل است و انتقال آن به ورثه موقوفٌ‌عَلَیه نیز دلیل ندارد،

مُوَجّه‌ترین نظر، صرف آن در وجوه بِرّ باشد.

دیدگاه دیگر مذاهب

زیدیّه

در البحر الزّخّار تصریح شده است: در صورت انقراض مَوْقُوفٌ عَلَیْه، موقوف به ملکیّت واقف یا ورثه او باز می‌گردد؛ زیرا وقف با انقراض و انقطاعِ موقوفٌ‌عَلَیه باطل

می‌شود.⁽²⁾

مالکیّه

دیدگاه مالکیّه (چنان که در، الشّرح الصّغیر و بُلغة السالک آمده) این است که: در صورت انقراض موقوفٌ‌عَلَیه حبس (وقف) بر نزدیکترین فقرا از عَصَبه واقف⁽³⁾خواهد

بود. لذا پسر بر دیگران مقدّم است، بعد از او برادر، آن گاه پسر برادر، سپس جدّ، و بعد عمو و سپس پسر وی، و خود واقف، هر چند فقیر هم باشد، در این وقف داخل نیست.⁽¹⁾

حنابله

ابن قُدامه در مغنی برای احمد، سه قول نقل کرده است: قول اوّل رجوع به ورثه واقف است و قول دوم این است که این مال بر عَصَبه واقف، وقف می‌شود. و قول سوم احمد، این است که به مساکین می‌رسد. ابویوسف و شافعی (در یک قولش). همان قول اوّل را برگزیده‌اند و نظر محمدبن‌حسن و شافعی (در قول دیگرش) این است که اصلاً وقف صحیح نیست، چون شرط تأبید در آن رعایت نشده است.

ابن‌قُدامه خود، قول دوم را برگزیده است به این دلیل که: ملک واقف زایل شده است و دیگر به او باز نمی‌گردد، همانند عبدی که آزاد کرده باشد و دلیل صرف آن در عَصَبه و اَقارب واقف نیز این است که اینان به دلیل سخن رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله به عمر: «صَدَقَتُکَ عَلی غَیْرِ رَحِمِکَ صَدَقَةٌ وَ صَدَقَتُکَ عَلی رَحِمِکَ صَدَقَةٌ وَصِلَةٌ»: «تصدّقِ تو به غیر رحم (تنها) صدقه است امّا تصدّق به رحم هم صدقه است و هم صله رحم» نسبت به بقیه مردم اولویّت دارند و اگر واقف اقاربی نداشت به عنوان وقف به فقرا و مساکین می‌رسد، زیرا

نظر و غرض واقف از این وقف ثوابی است که به طور مستمرّ جاری باشد.⁽²⁾

شرط سوم: صحّت تملّک

دیدگاه امامیّه

شیخ در مبسوط تصریح کرده است: از شرایط صحّت وقف این است که موقوفٌ عَلَیْه در هنگام وقف صلاحیت تملّک داشته باشد؛ بنابراین وقف بر افراد یا اشیائی که هنگام

وقف برای تملّک صالح نیستند جایز نیست. شیخ برای این مسأله مواردی را چون وقف بر

عبد، وقف بر حمل (جنین) و ... به عنوان مثال ذکر کرده است.⁽¹⁾

شهید در دروس⁽²⁾ضمن تصریح به این شرط، برای عدم صحّت تملّک موارد و مثالهایی را چون وقف بر جماد، بهایم، عبد، جنّ و ملک و ... ذکر کرده‌است. علاّمه در

قواعد⁽³⁾و تذکرة⁽⁴⁾فیض کاشانی⁽⁵⁾ابن حمزه در وسیلة⁽⁶⁾و ... نیز به اعتبار این شرط در موقوفٌ‌عَلَیه تصریح کرده‌اند. از متأخّران نیز کاشف الغطاء⁽⁷⁾، صاحب ریاض⁽⁸⁾و ... در کتابهای خویش صحّت تملّک را معتبر دانسته‌اند.

متفرّع بر این شرط بیان چند نکته خالی از فایده نیست:

1- ممکن است ایراد شود که: بنابراین شرط، وقف بر مصالحی چون مساجد، مشاهد، پلها و ... به این دلیل که انسان نیستند و صلاحیت تملّک ندارند، نباید صحیح باشد.

در پاسخ به این ایراد، اغلب اَعلام درکتابهای خویش، تصریح کرده‌اندکه: وقف بر مصالح نامبرده در حقیقت وقف بر مسلمین است که در بعضی از مصالح آنان به مصرف می‌رسد؛ زیرا کسانی که از این موقوفات بهره می‌برند مسلمین هستند؛ هر چند در لفظ نامی از مسلمین به میان نیامده است.⁽⁹⁾

2- این بحث و شرط به مبحث شرط «وجود» نیز ربط دارد و در آن جا بحث عدم صحّت وقف بر «جَنین» مطرح و بررسی شد. در این جا نیز شهید اوّل، متفرّع بر این شرط، وقف بر «جنین» را به این دلیل که تملّک او ثابت نیست و نیز قطع به حیات او نداریم، باطل دانسته است.⁽¹⁰⁾

سؤالی که در این جا مطرح می‌شود این است: اگر موضوع ملکیّت «جنین»، حیات و عدم ملکیّت او به دلیل عدم قطع به حیات او باشد، ممکن است بگوییم اگر در زمانی