ص: 2

ص: 3

ص: 4

أو أوصى يوصي ، أو وصّى يوصّي ، وأصلها الوصل ، وسمي هذا التصرف وصية لما فيه من وصلة التصرف في حال الحياة به بعد الوفاة ، أو وصلة القربة في تلك الحال بها في الحالة الأخرى. وشرعا (1): (تمليك عين ، أو منفعة ، أو تسليط على)

______________________________________________________

- أَوْ دَيْنٍ ) (1) ، وللأخبار.

منها : خبر محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام (الوصية حق وقد أوصى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فينبغي للمسلم أن يوصي) (2) ، ومرسل المفيد في المقنعة (قال عليه السلام : ما ينبغي لامرئ مسلم أن يبيت ليلة إلا ووصيته تحت رأسه) (3) ، ومرسله الآخر (قال عليه السلام : من مات بغير وصية مات ميتة جاهلية) (4) ، وخبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام (من لم يحسن عند الموت وصيته كان نقصا في مروته وعقله) (5) ، وفي خبر آخر (من لم يحسن وصيته عند موته كان نقصا في مروته ولم يملك الشفاعة) (6).

(1) عرفها المحقق في الشرائع بأنها تمليك عين أو منفعة بعد الوفاة ، ونسب ذلك إلى أكثر الأصحاب ، وأشكل عليه بأنه غير جامع لعدم شموله الولاية إلى الغير بإنفاذ الوصية ، والولاية على الأطفال والمجانين الذين تجوز له الوصية عليهم ، مع أنها من الوصية ، ولذا زاد المحقق في النافع والشهيد على التعريف (أو تسليط على تصرف بعد الوفاة).

وقد قيل : إن الوصية غير الوصاية فلا يحتاج إلى الاحتراز عنها ، ولذا عنون الشهيد في الدروس كل واحد منها تحت عنوان وأشكل على هذا التعريف بأنه غير جامع أيضا بالوصية بالعتق ، فإنه فك ملك لا تمليك العبد نفسه ، وكذلك التدبير على القول بأنه وصية كما ذهب إليه الأكثر ، والوصية بإبراء المديون وبوقف المسجد ، فإنه فك ملك ، وبالوصية بالمضاربة والمساقاة ، فإنهما وإن أفادا ملك العامل للحصة من الربح والثمرة على تقدير ظهورهما ، إلا أن حقيقتهما ليست كذلك ، بل قد لا يحصل ربح ولا ثمرة فينتفي التمليك ، وهذا الإشكال أورده الشارح هنا وفي المسالك.

وقد رده صاحب الجواهر بقوله : (اللهم إلا أن يريدوا من ذلك أحد أفراد الوصية ، ولعل الظاهر ذلك ، وحينئذ فلا وجه لنقض التعريف المذكور بالوصاية وبالوصية بإبراء المديون) إلى آخر كلامه ، ومراده أنهم يريدون من الوصية خصوص الوصية التمليكية لا الأعم منها ومن العهدية.

ص: 6

القيد (1) يحتاج إليه في الصيغة الثانية خاصة ، لأنها أعم مما بعد الوفاة ، أما الأولى فمقتضاها كون ذلك بعد الوفاة ، (أو لفلان بعد وفاتي كذا) ، ونحو ذلك من الألفاظ الدالة على المعنى المطلوب.

______________________________________________________

- لحقه الضرر من غير التزام منه ، ولأن الموصى به لو دخل في ملك الموصى له من غير قبول لكان الموصي صاحب سلطنة على الموصى له بإدخال ما يشاء في ملكه ، وهو مناف لسلطنته على نفسه.

وذهب البعض إلى أنها من الإيقاعات فلا تحتاج إلى القبول ، لأنها لو كانت عقدا لوجب التوالي بين الإيجاب والقبول مع أنه غير واجب إذ يجوز إيقاع القبول بعد الوفاة ، ولأن القبول على فرض اشتراطه في الوصية إنما يكون بعد وفاة الموصي على مبنى المشهور وهذا يتم بعد بطلان الإيجاب بموت الموصي ، فاشتراط القبول بعد بطلان الإيجاب كضم الحجر إلى جنب الإنسان.

وعلى فرض اشتراط القبول فهو شرط إذا كانت الوصية التمليكية لمعيّن كزيد ، وأما إذا كانت لغير معيّن كالفقراء فلا يشترط القبول ، لأن اعتباره من الجميع متعذر ومن البعض ترجيح بلا مرجح فيسقط اعتباره كما عن العلامة في التذكرة وجماعة ، وعن سيد الرياض اشتراط القبول مطلقا ولو كانت لغير معين ويتولاه الحاكم.

وعلى كل فالوصية التمليكية إن كانت من العقود فهي عقد جائز بلا خلاف لجواز رجوع الموصي فيما أوصى به ما دام حيا.

وأما الوصية العهدية فلا تحتاج إلى القبول على المشهور ، بل ظاهرهم الاتفاق عليه كما في الحدائق ، وفي الجواهر : (أنها بهذا المعنى ليست من العقود قطعا بل ضرورة).

ثم إن إيجابها منعقد بكل لفظ دال عليها ، سواء كان لفظا مخصوصا وهو : أوصيت ، أو مشتركا مع قيام القرينة الدالة على خصوص الوصية كأن يقول : اعطوا فلانا بعد وفاتي كذا وكذا مع أنه يستعمل في الأمر كاستعماله في الوصية ، قال الشارح في المسالك : (واعلم أن التقييد بقوله بعد وفاتي في الإيجاب إنما يفتقر إليه في اللفظ المشترك بينه وبين غيرها ، كقوله اعطوا فلانا ، المشترك بين الوصية والأمر ، وقوله : لفلان كذا ، المشترك بينها وبين الإقرار له ، فلا بدّ من مائز يخرج ما يحتمله اللفظ من غيرها ، وهو يحصل بقوله : بعد وفاتي.

وأما قوله : أوصيت له بكذا فلا يفتقر إلى القيد ، لأنه صريح في العطية ونحوها بعد الموت) انتهى.

(1) أي بعد وفاتي.

ص: 8

(والقبول الرضا) بما دل عليه الإيجاب ، سواء وقع باللفظ (1) أم بالفعل (2) الدال عليه (3) كالأخذ ، والتصرف ، وإنما يفتقر إليه (4) في من يمكن في حقه كالمحصور لا غيره كالفقراء ، والفقهاء ، وبني هاشم ، والمسجد ، والقنطرة كما سيأتي.

واستفيد من افتقارها (5) إلى الإيجاب والقبول أنها من جملة العقود ، ومن جواز رجوع الموصي ما دام حيا ، والموصى له كذلك (6) ما لم يقبل بعد الوفاة كما سيأتي أنها من العقود الجائزة ، وقد تلحق باللازمة على بعض الوجوه كما يعلم ذلك من القيود (7).

ولما كان الغالب عليها حكم الجواز لم يشترط فيها القبول اللفظي (8) ، ولا مقارنته (9) للإيجاب ، بل يجوز مطلقا سواء(تأخر) عن الإيجاب ، (أو قارن).

______________________________________________________

(1) أي باللفظ الدال على الرضا بالإيجاب.

(2) كذلك الدال على الرضا بالإيجاب ، وقد تقدم جريان المعاطاة بالبيع فهنا أولى.

(3) على الرضا بالإيجاب.

(4) إلى القبول.

(5) أي افتقار الوصية التمليكية.

(6) أي ما دام حيا.

(7) بحيث لو مات الموصي وقد قبل الموصى له بعد الوفاة فتصير الوصية لازمة.

(8) بل لا يشترط القبول اللفظي في العقود اللازمة على ما تقدم بيانه في البيع.

(9) لا يشترط مقارنة القبول للإيجاب لجواز وقوع القبول بعد الوفاة مع كون الإيجاب في زمن الحياة بلا خلاف من أحد بناء على اشتراط الوصية بالقبول.

وإنما وقع الخلاف بينهم في اشتراط وقوع القبول بعد الوفاة ، أو جواز وقوعه في زمن حياة الموصي ، ذهب الأكثر إلى الثاني ، لأن القبول في زمن الحياة قبول ما نقل إليه من الملك على الوجه الذي نقل إليه وإن لم يكن في وقته ، بل كما صح وقوع الإيجاب قبل وقت الانتقال فالقبول كذلك.

وذهب البعض منهم العلّامة والمحقق الثاني إلى الأول ، لأن القبول في حياة الموصي غير مطابق للإيجاب ، لأن الإيجاب تمليك بعد الوفاة فالقبول في زمن الحياة حينئذ كالقبول قبل الوصية.

ص: 9

ويمكن أن يريد بتأخره تأخره عن الحياة ، ومقارنته للوفاة (1) ، والأول أوفق بمذهب المصنف ، لأنه يرى جواز تقديم القبول على الوفاة (2) ، والثاني للمشهور (3).

ومبنى القولين على أن (4) الإيجاب في الوصية إنما يتعلق بما بعد الوفاة لأنها (5) تمليك ، أو ما في حكمه (6) بعد الموت ، فلو قبل قبله (7) لم يطابق القبول الإيجاب ، وأن المتعلق (8) بالوفاة تمام الملك على تقدير القبول والقبض (9) لا إحداث سببه (10) ، فإن

______________________________________________________

(1) لو قال الشارح : ويمكن أن يريد بتأخره تأخره عن الوفاة ومقارنته لها كان أحضر وأظهر ، هذا من جهة ومن جهة أخرى فالتفسير الأول مبني على جواز وقوع القبول قبل الوفاة ، والثاني مبني على عدم جواز وقوع القبول قبل الوفاة فلا تغفل.

(2) كما يظهر من كلامه في الدروس ، ولكن يحتمل تبدل رأيه في اللمعة لذا قال الشارح بأن الأول أوفق.

(3) بل قد عرفت أن الثاني لغير المشهور ، وقد نسب الشارح الأول إلى المشهور في المسالك فراجع.

(4) شروع في دليل القول الثاني الذي هو لغير المشهور ، القائل بحصر القبول بعد الوفاة.

(5) أي الوصية.

(6) أي حكم التمليك من التسليط.

(7) قبل الموت.

(8) شروع في دليل القول الأول الذي هو للمشهور القائل بجواز القبول قبل الوفاة.

(9) اعلم أن النقل والانتقال في الوصية يتمان على تقدير تحقق الإيجاب والقبول وعلى تقدير تحقق وفاة الموصي ، هذا على المشهور ، أما الأول فلأن الملك بحاجة إلى سبب ناقل ، وسببه هو العقد المؤلف من الإيجاب والقبول ، وأما الثاني فلان الوفاة قد جعلت قيدا في الإيجاب فهي قيد في القبول أيضا فلا يتحقق الملك قبلها.

وذهب الشيخ في مبسوطه وابن سعيد في جامعه إلى أن القبض شرط في تحقق الملك أيضا قياسا على القبض في الهبة ، وهو ضعيف لعدم القول بالقياس ، على أن القبض في الهبة إنما تم لدليل خارجي وهو مفقود في الوصية.

وعلى كل فيتحقق الملك بعد الإيجاب والقبول ، وإن كان لا يتحقق تمامه إلا بعد الوفاة والقبض أو الوفاة فقط على اختلاف القولين ولازمه جواز القبول قبل الوفاة.

(10) أي لا أن الوفاة إحداث سبب الملك.

ص: 10

الإيجاب جزء السبب فجاز أن يكون القبول كذلك (1) وبالموت يتم (2) ، أو يجعل الموت شرطا لحصول الملك بالعقد (3) كالبيع على بعض الوجوه (4).

وهذا أقوى ، وتعلّق الإيجاب بالتمليك بعد الموت لا ينافي قبوله قبله (5) لأنه قبوله (6) بعده أيضا ، وإنما يصح القبول على التقديرين(ما لم يردّ) الوصية قبله (7) (فإن ردّ) حينئذ (8) لم يؤثر القبول لبطلان الإيجاب برده (9). نعم لو رده(في حياة)

______________________________________________________

(1) أي جزء السبب قبل الوفاة.

(2) أي يتم الملك بتحقق سببه الآخر وهو الوفاة.

(3) أي بسبب العقد المؤلف من الإيجاب والقبول الواقعين قبل الوفاة ، ويكون الموت شرطا متأخرا ، وهذا لم يذهب إليه أحد.

(4) وهو رأي الشيخ كما في جامع المقاصد ، بحيث أن عقد البيع يفيد الملك ، وانقضاء الخيار شرط متأخر في تحققه.

(5) قبل الموت ، وقد تقدم دليله.

(6) أي قبول التمليك المذكور.

(7) أي قبل القبول.

(8) أي حين قبل القبول.

(9) رد الموصى له للوصية مبطل لها إذا كان قبل حصول الملكية ، وإذا كان بعد حصولها لا يكون مبطلا لها كما هو واضح مع ضميمة أن الملكية متوقفة على الإيجاب والقبول ووفاة الموصي عند المشهور ، وعلى هذا مع ضميمة القبض على مبنى الشيخ وابن سعيد على ما تقدم.

فإذا تقرر ذلك فلو ردّ بعد موت الموصي وبعد القبول فلا أثر لهذا الرد لتحقق الملكية حينئذ فلا تزول بالرد ، لأن الرد هنا إعراض عن الملك ، والإعراض لا يوجب زوال الملك ، لأن زواله بعد ثبوته محتاج إلى سبب ناقل وهو غير متحقق ، نعم الإعراض يفيد إباحة التصرف للغير.

ولو ردّ بعد الموت وقبل القبول فتبطل الوصية لعدم تحقق الملكية ، ولكون الرد حينئذ موجبا لبطلان الإيجاب.

ولو رد قبل الموت سواء كان قبل القبول أم بعده ، فلا أثر لهذا الرد ، وله أن يجدد القبول بعد ذلك ، لأن الرد قد وقع قبل حصول الملكية فيقع لاغيا.

إن قلت ما الفرق بينه وبين الرد بعد الوفاة وقبل القبول ، مع أنهما رد قبل حصول -

ص: 11

الموصي جاز القبول بعد وفاته) إذ لا اعتبار برده السابق ، حيث إن الملك لا يمكن تحققه حال الحياة ، والمتأخر (1) لم يقع بعد.

وهذا بمذهب من يعتبر تأخر القبول عن الحياة أوفق. أما على تقدير جواز تقديمه (2) في حال الحياة فينبغي تأثير الرد حالتها (3) أيضا ، لفوات أحد (4) ركني العقد حال اعتباره (5) ، بل يمكن القول بعدم جواز القبول بعد الرد مطلقا (6) ، لإبطاله (7) الإيجاب السابق ، ولم يحصل بعد ذلك (8) ما يقتضيها (9) كما لو رد المتّهب الهبة.

ولو فرّق (10) بأن المانع هنا (11) انتفاء المقارنة بين القبول والإيجاب قلنا : مثله

______________________________________________________

- الملكية فيجب أن يؤثر الرد في إبطال الوصية في كليهما ، فلم حكم بالإبطال في ما بعد الوفاة دونه قبل الوفاة.

قلت إن الرد بعد الموت رد للإيجاب بعد كونه مقتضيا للتمليك ، والرد لما هو قابل للتمليك إبطال له ، بخلاف الرد قبل الموت فالإيجاب غير مقتضي للتمليك لأنه لا يكون مقتضيا إلا بعد الوفاة ، وعليه فالرد لغير المقتضي للتمليك لا يبطله بل يجوز له القبول بعد الرد قبل الوفاة.

(1) أي والرد المتأخر بعد الموت لم يقع بعد ، نعم لو وقع فقد عرفت أنه مبطل للوصية.

(2) تقديم القبول.

(3) حال الحياة ، لأن الرد في زمن الحياة رد للإيجاب بعد كونه مقتضيا للتمليك ، بناء على جواز تقديم القبول قبل الموت.

(4) وهو الإيجاب.

(5) أي حال اقتضائه للتمليك ، وإن كان تحقق التملك بعد الوفاة لأن الوفاة جزء في تحقق الملك كما تقدم.

(6) سواء كان الرد في حال الحياة أم لا.

(7) أي لإبطال الرد.

(8) بعد الإبطال.

(9) أي ما يقتضي الوصية من إيجاب جديد.

(10) أي فرق بين الوصية والهبة ، فالهبة مشروطة بمقارنة القبول للإيجاب ومع الرد لم تتحقق المقارنة ، وهذا غير جار في الوصية فالمقارنة غير شرط فالرد غير مانع.

(11) في الهبة.

ص: 12

في رد الوكيل الوكالة فإنه ليس له التصرف بعد ذلك (1) بالإذن السابق وإن جاز تراخي القبول ، وفي الدروس نسب الحكم بجواز القبول حينئذ (2) بعد الوفاة إلى المشهور مؤذنا بتمريضه ، ولعل المشهور مبني على الحكم المشهور السابق (3) (وإن رد بعد الوفاة قبل القبول بطلت (4) وإن قبض) اتفاقا ، إذ لا أثر للقبض من دون القبول(إن رد بعد القبول لم تبطل وإن لم يقبض) على أجود القولين ، لحصول الملك بالقبول فلا يبطله الرد ، كردّ غيره من العقود المملكة بعد تحققه ، فإن زوال الملك بعد ثبوته يتوقف على وجود السبب الناقل ولم يتحقق ، والأصل عدمه (5).

وقيل يصح الرد (6) على أن القبض شرط في صحة الملك (7) كالهبة فتبطل بالرد قبله (8).

ويضعّف ببطلان القياس (9) وثبوت حكمها (10) بأمر خارج لا يقتضي المشاركة بمجرده وأصالة عدم الزوال بذلك (11) ، واستصحابك ثابت (12).

(وينتقل حق القبول إلى الوارث) (13)

______________________________________________________

(1) بعد الرد ، بمعنى أن الوكالة كالوصية في عدم اشتراط المقارنة ، مع أن الرد مبطل للإيجاب في الوكالة فكذلك في الوصية.

(2) أي حين الرد.

(3) وهو عدم جواز تقديم القبول على الوفاة ، وقد عرفت أن توصيف هذا الحكم بالمشهوري ليس في محله ، بل هو قول غير المشهور.

(4) أي الوصية.

(5) أي والأصل عدم زوال الملك لو شككنا به بعد ثبوته.

(6) بعد القبول وقبل القبض.

(7) وهو قول الشيخ وابن سعيد وقد تقدم.

(8) أي قبل القبض.

(9) وهو قياس الوصية على الهبة.

(10) أي حكم الهبة.

(11) أي وأصالة عدم زوال الملك لو شككنا بزواله بسبب الرد بعد القبول وقبل القبض.

(12) والفرق بين هذا وبين سابقه كالفرق بين استصحاب الموجود واستصحاب المعدوم.

(13) لو مات الموصى له قبل القبول قام وارثه مقامه في قبول الوصية وردها ، سواء كان ذلك -

ص: 13

لو مات الموصى له قبله (1) ، سواء مات في حياة الموصي أم بعدها على المشهور ، ومستنده رواية تدل بإطلاقها عليه.

______________________________________________________

- في حياة الموصي أم بعد وفاته على المشهور لخبر محمد بن قيس عن أبي جعفر الباقر عليه السلام (قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل أوصى لآخر ، والموصى له غائب فتوفى الموصى له قبل الموصي ، قال : الوصية لوارث الذي أوصى له ، ومن أوصى لأحد شاهدا كان أو غائبا فتوفى الموصى له قبل الوصي فالوصية لوارث الذي أوصى له ، إلا أن يرجع في وصيته قبل موته) (1) ، وأشكل بأن محمد بن قيس مشترك بين الثقة وغيره ، فلا يصلح الخبر مستندا للحكم كما في المسالك.

وفيه : إن ابن قيس هنا هو البجلي الثقة لا الأسدي الضعيف ، بقرينة رواية عاصم بن حميد عنه ، على أن الخبر مؤيد بخبر الساباطي (سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل أوصى إليّ وأمرني أن أعطي عما له في كل سنة شيئا ، فمات العم فكتب : أعط ورثته) (2) ، وخبر عباس بن عامر عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن رجل أوصى له بوصية فمات قبل أن يقبضها ولم يترك عقبا ، قال : اطلب له وارثا أو مولى فادفعها إليه) (3) ، وذهب جماعة منهم ابن الجنيد والعلامة في المختلف إلى البطلان بموت الموصى له قبل القبول ، سواء كان موته في حياة الموصي أم لا ، بناء على أن عقد الوصية مفتقر إلى إيجاب وقبول ، وموت الموصى له قبل القبول يوجب عدم تحقق العقد ، ولصحيح أبي بصير ومحمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام (سئل عن رجل أوصى لرجل فمات الموصى له قبل الموصي ، قال : ليس بشي ء) (4) ، وموثق منصور بن حازم عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن رجل أوصى لرجل بوصيته إن حدث به حدث ، فمات الموصى له قبل الموصي ، قال : ليس بشي ء) (5).

وفصّل ثالث وهو المحقق كما في الدروس بين موته في حياة الموصي فتبطل ، وبين موته بعد موت الموصي فتصح للجمع بين الأخبار بحمل الطائفة الثانية على ما لو مات في حياة الموصي كما هو صريحها ، وبحمل الأول على ما لو مات بعد الموصي.

وفصّل رابع بين ما لو علم أن غرض الموصي خصوص الموصى له فتبطل ، وبين غيره فلورثته ، وقال الشهيد في الدروس : إن التفصيل المذكور حق وبه يجمع بين النصوص.

(1) قبل القبول.

ص: 14

وقيل تبطل الوصية بموته ، لظاهر صحيحة أبي بصير ، ومحمد بن مسلم عن الصادق عليه السلام.

وفصّل ثالث فأبطلها بموته في حياته ، لا بعدها.

والأقوى البطلان مع تعلق غرضه بالمورّث ، وإلا فلا. وهو مختار المصنف في الدروس ، ويمكن الجمع به (1) بين الأخبار لو وجب (2).

ثم إن كان موته (3) قبل موت الموصي لم تدخل العين في ملكه (4) ، وإن كان بعده ففي دخولها (5) وجهان مبنيان على أن القبول هل هو كاشف (6) عن سبق الملك من حين الموت ، أم ناقل له من حينه (7) ، أم الملك يحصل للموصى له

______________________________________________________

(1) بالتفصيل الأخير.

(2) أي وجب الجمع بين الأخبار المتعارضة إذا كانت متكافئة من ناحية السند ، غير أن خبر ابن قيس الدال على انتقال القبول إلى الوارث ضعيف لاشتراك ابن قيس بين الثقة وغيره كما أشكل بذلك الشارح في المسالك ، وفيه : إن ابن قيس هنا هو الثقة لا الضعيف فالتعارض وارد غير أن الترجيح لخبر ابن قيس لأن الطائفة الثانية موافقة للعامّة حيث إن المنقول عنهم هو بطلان الوصية ، وفي مخالفتهم الرشد.

(3) أي موت الموصى له ، وهذا شروع من الشارح في تأييد التفصيل القائل ببطلان الوصية لو مات الموصى له في حياة الموصي ، وبين انتقال حق القبول إلى الوارث لو مات الموصى له بعد موت الموصي.

(4) أي في ملك الموصى له ، وذلك لأن انتقال الملك عن الموصي مشروط بموت الموصي والمفروض عدمه ، وهذا هو الشق الأول من التفصيل المذكور.

(5) أي دخول العين في ملك الموصى له.

(6) فيكون قبول الوارث كاشفا عن ملك مورّثه من حين موت الموصي ، وهو المفروض فالموصى له يكون حيا حينئذ ، وهذا القول بالكشف يؤيد الشق الثاني من التفصيل المتقدم لأنه يدل على كون الموصى له قبل وفاته وبعد وفاة الموصي هو قابل للملك ، وهذا دال على عدم بطلان الوصية على هذا الشق.

(7) أي من حين قبول الوارث ، قال الشارح في المسالك : (نعم لو قيل بأن الوارث مع قبوله ينتقل الملك إليه ، ولا يدخل في ملك الميت كما اختاره العلامة أشكل هذا القول - أي الشق الثاني من التفصيل المتقدم - ، من حيث أن الموصى له لم يكن مالكا ولا صالحا -

ص: 15

كذلك (1) (مع القرينة) الدالة قطعا (2) على قصد الوصية بها (3) ، لا مطلقا (4) ، لأنها أعم ، ولا تكفيان مع الاختيار (5) وإن شوهد كاتبا ، أو علم خطه ، أو علم الورثة

______________________________________________________

- أبي العاص بن الربيع ، وأمها زينب بنت رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم كانت تحت علي عليه السلام بعد فاطمة - إلى أن قال - وتزوجها بعد علي عليه السلام المغيرة بن نوفل ، ذكر أنها توجّعت وجعا شديدا حتى اعتقل لسانها ، فجاءها الحسن والحسين أبناء علي عليهم السلام ، لا تستطيع الكلام فجعلا يقولان لها - والمغيرة كاره لما يقولان - : أعتقت فلانا وأهله فتشير برأسها نعم ، وكذا وكذا فجعلت تشير برأسها نعم ، فلا تفصح بالكلام فأجاز ذلك لها) (1) ، وخبر علي بن جعفر عن أخيه عليهما السلام (سألته عن رجل اعتقل لسانه عند الموت أو امرأة ، فجعل أهاليه يسائله أعتقت فلانا وفلانا فيومئ برأسه أو تومئ برأسها ، في بعض نعم وفي بعض لا ، وفي الصدقة مثل ذلك ، أيجوز ذلك؟ قال : نعم هو جائز) (2).

(1) مع العجز عن النطق.

(2) أي الدالة على المراد على نحو القطع لا الظن.

(3) بالكتابة.

(4) أي لا مطلق الكتابة ، لأن مطلق الكتابة أعم من الوصية لاحتمال أن يكون قد كتب ذلك ليوصي به فيما بعد.

(5) أي لا تكفي الإشارة ولا الكتابة مع القدرة على النطق كما عن ابن إدريس والفاضل وولده والشهيدين والمحقق الثاني والقطيفي ، وفيه : إنه قد تقدم جريان المعاطاة في تحقق العقد للعرف ، ومثله نقول هنا في الكتابة ولا إشكال في صدق العقد على المكتوب الذي فيه إنشاء تمليك ، فالأقوى كفاية الكتابة الدالة على نحو القطع وإن كان قادرا على النطق ، ويدل عليه خبر إبراهيم بن محمد الهمداني (كتبت إلى ابن الحسن عليه السلام رجل كتب كتابا ، فيه ما أراد أن يوصي به ، هل يجب على ورثته القيام بما في الكتاب بخطه ، ولم يأمرهم بذلك فكتب عليه السلام إليه : إن كان له ولد ، ينفذون كل شي ء يجدونه في كتاب أبيهم في وجوه البر وغيره) (3) ، وجملة من النصوص الناهية أن يبيت الإنسان إلا ووصيته تحت رأسه كقوله عليه السلام (ما ينبغي لامرئ مسلم أن يبيت ليلة إلا ووصيته تحت رأسه) (4) وهذه دالة على كفاية الكتابة حال الاختيار.

ص: 17

تعالى : ( مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهٰا أَوْ دَيْنٍ ) (1) فلو لم ينتقل إلى الموصى له لزم خلوه عن المالك ، إذ لا يصلح لغير من ذكر.

ووجه الثاني (2) : أن القبول معتبر في حصول الملك ، فهو إما جزء السبب ، أو شرط كقبول البيع فيمتنع تقدم الملك عليه (3) ، وكونها (4) من جملة العقود يرشد إلى أن القبول جزء السبب الناقل للملك ، والآخر الإيجاب كما يستفاد من تعريفهم العقود بأنها الألفاظ الدالة على نقل الملك على الوجه المناسب له (5) ، وهو (6) العين في البيع ، والمنفعة في الإجارة ، ونحو ذلك ، فيكون الموت شرطا في انتقال الملك (7) ، كما أن الملك للعين ، والعلم بالعوضين شرط فيه (8) ،

فإن اجتمعت الشرائط قبل تمام العقد بأن كان مالكا للمبيع تحققت ثمرته به (9) ، وإن تخلف بعضها (10) فقد يحصل منه بطلانه (11) كالعلم بالعوض ، وقد تبقى موقوفة على ذلك الشرط (12) ، فإذا حصل تحقق تأثير السبب الناقل وهو

______________________________________________________

(1) النساء الآية : 11.

(2) أي النقل.

(3) أي على القبول ودعوى انتفاء الملك عن الميت ممنوع كما لو قتل وقد وجبت الدية فإنها تدخل في ملكه وتؤدى منها ديونه ، وكما لو نصب شبكة فوقع فيها صيد بعد موته ، فالصيد له ثم ينتقل إلى وارثه ، والآية المباركة يراد منها من بعد وصية مقبولة بدليل أنه مع عدم القبول يكون المال للوارث لا محالة من حين الموت وهذا دال على عدم تحقق الملك للموصى له من حين وفاة الموصي.

(4) أي الوصية.

(5) أي للملك.

(6) أي الملك.

(7) أي فيكون الموت شرطا في انتقال الملك في الوصية ، لأن إيجابها قد جعل التمليك متوقفا على الموت.

(8) في نقل الملك بالبيع.

(9) أي تحققت ثمرة عقد البيع بالقبول ، وثمرته النقل والانتقال.

(10) بعض الشرائط.

(11) بطلان عقد البيع.

(12) أي الشرط المتخلف.

ص: 20

والعقل (1) ، ورفع الحجر (2) ، (وفي وصية من بلغ عشرا قول مشهور) بين الأصحاب (3) ، مستندا إلى روايات متظافرة ، بعضها صحيح إلا أنها مخالفة لأصول المذهب ، وسبيل الاحتياط.

______________________________________________________

- القلم يرفع عن ثلاثة : عن الصبي حتى يحتلم ، وعن المجنون حتى يفيق ، وعن النائم حتى يستيقظ) ((1).

(1) فلا تصح وصية المجنون بلا خلاف فيه لحديث رفع القلم أيضا (2) ، نعم تصح وصية الأدواري منه إذا كانت في دور إفاقته ، لأنه حينئذ عاقل ، وأما لو طرأ الجنون على الموصي بعد الوصية فلا تبطل لعدم الموجب لذلك حتى لو قلنا ببطلان العقود الجائزة بالجنون ، وذلك لأن العقد الجائز الذي يبطل بالجنون هو العقد الذي يبطل بالموت ، والوصية ليست كذلك ، فكما لا تبطل بالموت لا تبطل بالجنون.

(2) لأن المحجور ممنوع من التصرف كما هو واضح.

(3) المشهور على صحة وصية من بلغ عشرا للأخبار.

منها : صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السلام (إذا أتى على الغلام عشر سنين ، فإنه يجوز له في ماله ما أعتق أو تصدق أو أوصى على حد معروف وحق ، فهو جائز) (3) ، وصحيح أبي بصير المرادي عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا بلغ الغلام عشر سنين وأوصى بثلث ماله في حق جازت وصيته) (4) ، وموثق أبي أيوب وأبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام (في الغلام ابن عشر سنين يوصي قال عليه السلام : إذا أصاب موضع الوصية جازت) (5).

وعن ابن إدريس عدم النفوذ قال في السرائر : (الذي يقتضيه أصول مذهبنا أن وصية غير المكلف البالغ غير صحيحة ، سواء كانت في وجوه البر أو غير وجوه البر - إلى أن قال - وإنما هذه أخبار آحاد أوردها في النهاية إيرادا) انتهى.

وتبعه جماعة منهم العلامة في المختلف حيث قال : (وهذه الروايات وإن كانت متظافرة والأقوال مشهورة ، لكن الأحوط عدم إنفاذ وصيته مطلقا حتى يبلغ ، لعدم مناط التصرف في المال عنه) ، ومنهم المحقق الثاني في جامعه حيث قال : (والمناسب لأصول المذهب وطريقة الاحتياط القول بعدم الجواز) ، ومنهم الشارح حيث قال في المسالك : (وهذه الروايات التي دلت على الحكم وإن كان بعضها صحيحا إلا أنها مختلفة ، بحيث لا -

ص: 22

(أما المجنون (1) والسكران (2) ومن جرح نفسه بالمهلك (3) فالوصية) من كل

______________________________________________________

- يمكن الجمع بينها ، وإثبات الحكم المخالف للأصل بها مشكل) انتهى.

وأشار باختلافها إلى ما ورد في خبر الحسن بن راشد عن العسكري عليه السلام (إذا بلغ الغلام ثماني سنين فجائز أمره في ماله ، وقد وجب عليه الفرائض والحدود ، وإذا تم للجارية سبع سنين فكذلك) (1) ، وقد عمل به ابن الجنيد ، وإلى صحيح محمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام (إن الغلام إذا حضره الموت فأوصى ولم يدرك جازت وصيته لذوي الأرحام ولم تجز للغرباء) (2).

وفيه : إن الخبرين الأخيرين لا يصلحان لمعارضة الباقي من هذه الطائفة الدال على نفوذ وصية من بلغ عشرا سواء كانت لأرحامه أم لا ، وهذا الباقي صالح لتخصيص ما دل على اشتراط البلوغ ، ومعه لا سبيل للاحتياط فالأقوى ما عليه المشهور

(1) فقد تقدم.

(2) لا تصح وصية السكران حال سكره بلا إشكال لسلب قصده الموجب لرفع القلم منه.

(3) قاتل نفسه لا تصح وصيته ، بمعنى أنه أحدث في نفسه ما يوجب هلاكه من جرح أو شرب سم أو نحو ذلك ثم أوصى فلا تصح وصيته على المشهور لصحيح أبي ولّاد حفص بن سالم (سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول : من قتل نفسه متعمدا فهو في نار جهنم خالدا فيها ، قلت : أرأيت إن كان أوصى بوصية ثم قتل نفسه من ساعته تنفذ وصيته؟ فقال عليه السلام : إن كان أوصى قبل أن يحدث حدثا في نفسه من جراحة أو قتل أجيزت وصيته في ثلثه ، وإن كان أوصى بوصية بعد ما أحدث في نفسه من جراحة أو قتل لعله يموت لم تجز وصيته) (3) ، وعلّله العلامة في المختلف بدلالة فعله على سفهه وبعدم استقرار حياته فيكون في حكم الميت ، وبأن القاتل يمنع عن الميراث لغيره فيمنع من نفسه ، لأن إنفاذ وصيته نوع إرث لنفسه ، ولكنها أمور استحسانية العمدة على الصحيح المتقدم.

وخالف ابن إدريس فجوّز إنفاذ وصيته ، وردّ الخبر بأنه خبر آحاد قال في السرائر : (الذي يقتضيه أصولنا وتشهد بصحته أدلتنا أن وصيته ماضية صحيحة إذا كان عقله ثابتا عليه) إلى آخر كلامه وتبعه بعضهم كالعلامة في المختلف والقواعد. -

ص: 23

(فلو أوصى للحمل اعتبر) وجوده حال الوصية(بوضعه لدون ستة أشهر منذ حين الوصية) فيعلم بذلك (1) كونه موجودا حالتها ، (أو بأقصى) مدة(الحمل) فما دون(إذا لم يكن هناك زوج ، ولا مولى) ، فإن كان أحدهما (2) لم تصح ، لعدم العلم بوجوده عندها ، وأصالة عدمه (3) ، لإمكان تجدده بعدها ، وقيام الاحتمال (4) مع عدمهما بامكان الزنا ، والشبهة مندفع بأن الأصل عدم إقدام المسلم على الزنا كغيره من المحرمات ، وندور الشبهة.

ويشكل الأول لو كانت كافرة (5) ، حيث تصح الوصية لحملها.

وربما قيل على تقدير وجود الفراش (6) باستحقاقه (7) بين الغايتين (8) عملا بالعادة الغالبة من الوضع لأقصاهما (9) ، أو ما يقاربها (10). وعلى كل تقدير فيشترط انفصاله حيا ، فلو وضعته ميتا بطلت ، ولو مات بعد انفصاله حيا كانت (11) لوارثه.

______________________________________________________

- نعم لو ولدته بين أقصى مدة الحمل وأقله أمكن وجوده حال الوصية وعدمه ، فينظر إن كانت أمّه فراشا لزوج أو مولى بحيث يمكن تجدده بعد الوصية لم يحكم بصحتها ، لأصالة عدم تقدمه عليها ، وإن كانت خالية من الفراش بأن فارقها الواطئ - الذي يباح له وطئها - من حين الوصية حكم بوجوده عملا بالظاهر وأصالة عدم وطئ غيره لها.

إن قلت : إن الخالية يمكن وطؤها بالشبهة بل وبالزنا.

قلت : الشبهة نادرة والزنا منتف لأن الظاهر أن المسلم لا يقدم على فعل المحرم.

(1) بوضعه لأقل من ستة أشهر.

(2) أي الزوج أو المولى وقد وضعته بين أقصى الحمل وأقله.

(3) أي ولأصالة عدم الحمل عند الوصية لإمكان وجود الحمل بعد الوصية.

(4) وهم وقد تقدم ذكره بلفظ إن قلت ، وهو مبني على كونها خالية من الزوج أو المولى.

(5) فلا محذور فيها لعدم صيانتها فلا يجري فيها أصل عدم إقدام المسلم على فعل الحرام.

(6) من وجود الزوج أو المولى.

(7) باستحقاق الحمل.

(8) غاية أقصى الحمل وغاية أقله.

(9) وهو عشرة أشهر.

(10) وهو تسعة أشهر وهو الغالب ، قال في المسالك : (إن الظاهر الغالب إنما هو الولادة لتسعة أشهر تقريبا فما يولد قبلها يظهر كونه موجودا وإن كان لها فراش) انتهى.

(11) أي الوصية.

ص: 25

أم لا ، لأن العبد لا يملك بتمليك سيده ، فبتمليك غيره أولى ولرواية عبد الرحمن بن الحجاج عن أحدهما عليه السلام قال : «لا وصية لمملوك». ولو كان مكاتبا مشروطا ، أو مطلقا لم يؤد شيئا ففي جواز الوصية له قولان. من أنه (1) في حكم المملوك حيث لم يتحرر منه شي ء ، ولرواية محمد بن قيس عن الباقر عليه السلام ومن انقطاع (2) سلطنة المولى عنه. ومن ثم جاز اكتسابه ، وقبول الوصية نوع منها (3).

والصحة مطلقا أقوى. والرواية لا حجة فيها (4) ، (إلا أن يكون) العبد الموصى له(عبده) أي عبد الموصي(فتنصرف) الوصية(إلى عتقه) (5) فإن

______________________________________________________

- إذن المولى ، والوصية نوع من الاكتساب ، بعد رمي الرواية بالضعف لاشتراك ابن قيس بين الثقة وغيره كما في المسالك ، وبعد كونها قضية في واقعة لا عموم فيها كما عن جامع المقاصد.

وفيه : أما المناقشة في السند فمردودة على ما تقدم ، وأما لا عموم فيها فهي دعوى واضحة الفساد كما في الجواهر لظهور دلالتها في المطلوب ، وأما انقطاع السلطنة فلا دليل عليه إذا المكاتبة لا تقتضي قابليته للملك ، نعم جاز له البيع والاكتساب ونحو ذلك بعد المكاتبة ليوفّي للمولى ما طلبه ، فهو تصرف بإذن المولى وليس تصرفا غير متوقف على الاذن.

ثم ممّا تقدم تعرف أنه لو تحرر من العبد المكاتب شي ء لصحت الوصية له بالنسبة.

(1) دليل عدم الصحة.

(2) دليل الصحة.

(3) من المكاسب.

(4) قد تقدم ما فيه.

(5) لا خلاف في صحة الوصية لعبد الموصي ، سواء كان قنّا أم مدبرا أم مكاتبا في الجملة.

وصحة الوصية لعبد الموصي أنه ننظر في الموصى به بعد خروجه من الثلث ، فإن كان بقدر قيمته اعتق العبد وكان الموصى به للورثة ، وإن كانت قيمته أقلّ أعطي الفاضل ، وإن كانت قيمته أكثر من الموصى به سعى للورثة فيما بقي هذا ما لم تبلغ قيمته ضعف ما أوصى له به ، وهذا مما لا خلاف فيه ، وأما لو كانت قيمته ضعف ما أوصي له به بأن كانت قيمته مائتين والموصى به إليه مائة بطلت الوصية كما عن المفيد والشيخ في النهاية والقاضي ، وقال المفيد في المقنعة : (بهذا جاء الأثر عن آل محمد عليهم السلام). واستدل لهذا القول بمؤيد وهو : أن القيمة لما كانت ضعف الموصى به كان نصف العبد على الرقية والنصف الآخر على الحرية ، ولا ترجيح فيبقى على أصالة عدم صحة الوصية للعبد. -

ص: 27

ساواه (1) أعتق أجمع ، وإن نقص (2) عتق بحسابه(وإن زاد المال عن ثمنه فله الزائد).

ولا فرق في ذلك بين القن ، وغيره ، ولا بين المال المشاع ، والمعين على الأقوى(3).

______________________________________________________

- وعن الصدوق والشيخ في الخلاف والحلبي والحلي تصح الوصية ويسعى في الباقي ، وفي الفرض المذكور يسعى في المائة ، ويشهد له إطلاق الفقه الرضوي (فإن أوصى لمملوكه بثلث ماله قوّم المملوك قيمة عادلة ، فإن كانت قيمته أكثر من الثلث استسعى في الفضيلة) (1) ، وخبر الحسن بن صالح عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل أوصى لمملوك له بثلث ماله فقال : يقوّم المملوك بقيمة عادلة ، ثم ينظر ما ثلث الميت ، فإن كان الثلث أكثر أقل من قيمة العبد بقدر ربع القيمة استسعى العبد في ربع القيمة ، وإن كان الثلث أكثر من قيمة العبد أعتق العبد ودفع إليه ما فضل من الثلث بعد القيمة) (2) بناء على أن المراد من قوله بقدر ربع القيمة مثال لجميع أفراد الأقل ولا خصوصية فيه

نعم عن المحقق والشهيد الثاني جعل هذا الخبر هو الدليل على القول الأول بدلالة المفهوم ، لأن منطوقه على أن الثلث لو كان أقل من قيمة العبد بقدر ربع القيمة فيجب عليه السعي ومفهومه على أن الثلث لو لم يكن أقل من قيمة العبد بقدر الربع فلا يستسعي بل تبطل الوصية.

وفيه : ما قاله الشارح في المسالك. إن هذا المفهوم شامل لما لو كانت القيمة قدر الضعف أو أقل من ذلك إلى أن يبلغ النقصان قدر الربع فمن أين خصّوا البطلان بما لو كانت قيمته قدر الضعف ما هذا إلا عجيب من مثل هذين الشيخين الجليلين - المفيد والطوسي - هذا مع تسليم الرواية فإنها ضعيفة السند بالحسن المذكور فإن حاله في الزيدية مشهور) انتهى.

(1) أي ساوى الموصى به العبد.

(2) أي نقص الموصى به عن قيمة العبد عتق ، وسعى بالباقي.

(3) المشهور على ما سمعت سواء كان الموصى به مشاعا كالثلث والربع والخمس ونحو ذلك أم كان معينا كالدار والبستان ، وعن العلامة في المختلف موافقة المشهور في الجزء المشاع ، لأن العبد حينئذ من جملة الموصى به فكأنه قد أوصى بعتق جزء منه فيعتق ويسري في الباقي ، بخلاف ما لو كانت الوصية بجزء معين فتبطل الوصية لعموم (لا -

ص: 28

ويحتمل اختصاصه (1) بالأول (2) ، لشيوعه في جميع المال وهو (3) من جملته ، فيكون كعتق جزء منه ، بخلاف المعين ، ولا بين أن تبلغ قيمته ضعف الوصية ، وعدمه.

وقيل : تبطل في الأول (4) استنادا إلى رواية ضعيفة.

(وتصح الوصية للمشقّص) وهو الذي عتق منه شقص بكسر الشين وهو الجزء(بالنسبة) أي بنسبة ما فيه من الحرية (5). والمراد به (6) مملوك غير السيد ، أما هو (7) فتصح في الجميع (8) بطريق أولى (9) ، (ولأم الولد) (10) أي أم ولد الموصي ،

______________________________________________________

- وصية لمملوك) (1) ، على ما تقدم في خبر ابن الحجاج ، ولأن تنفيذ الوصية بتمليك العبد الموصى به محال لامتناع ملك العبد ، والتخطي إلى رقبته يقتضي تبديل الوصية ، ويدفعه إطلاق خبر الحسن بن صالح المتقدم حيث هو شامل للمشاع والمعيّن ، ودعوى كونه ضعيف السند مردودة بجبره بعمل الأصحاب.

(1) أي اختصاص الحكم.

(2) بالمشاع.

(3) أي العبد الموصى له.

(4) ما لو كانت قيمته ضعف الموصى به.

(5) قد تقدم الكلام فيه.

(6) بالمشقّص.

(7) أي مملوك الموصي.

(8) أي جميع ما أوصى به.

(9) لأنه إذا جازت الوصية من المولى لعبده إذا كان قنا كما تقدم فتجوز الوصية لعبده المشقّص الذي تحرر بعضه من باب أولى.

(10) لو أوصى الإنسان لأم ولده صحت الوصية من الثلث بلا خلاف ، كما لا خلاف في أنه إذا مات سيدها ولم يوصى لها بشي ء تعتق من نصيب ولدها ، وإنما الكلام في أنها هل تعتق من الوصية إذا وفّت بقيمتها ، أو من نصيب ولدها ، إذا أوصى لها بشي ء ، وهما قولان مشهوران كما في الرياض ومتكافئان كما في المسالك.

واستدل للأول بأنه لا ميراث إلا بعد الوصية ، فلا يحكم لابنها بشي ء حتى يحكم لها بالوصية فتعتق منها إن وفت بقيمتها ، ومع القصور يكمل الباقي من نصيب ولدها.

واستدل للثاني بأن التركة تنتقل من حين الموت إلى الوارث لئلا يلزم خلو المال عن -

ص: 29

مختلفين ، وسواء كانت الوصية لأعمامه وأخواله أم لغيرهم على الأقوى(إلا مع التفضيل) فيتّبع شرطه ، سواء جعل المفضّل الذكر أم الأنثى.

(ولو قال : على كتاب الله فللذكر ضعف الأنثى) ، لأن ذلك حكم الكتاب في الإرث ، والمتبادر منه هنا ذلك(والقرابة (1) : من عرف بنسبه) عادة ، لأن

______________________________________________________

- والذكر والأنثى والوارث وغيره بلا خلاف للتساوي في سبب الملك.

ومنه تعرف أنه إذا أوصى لأولاده وهم ذكور وإناث ، فهم فيه سواء ، وكذا لأخواله وخالاته ، أو لأعمامه وعماته ، وعن الشيخ وجماعة أنه لو أوصى لأخواله وأعمامه ، فالأعمام لهم الثلثان والأخوال لهم الثلث لصحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السلام (في رجل أوصى بثلث ماله في أعمامه وأخواله فقال : لأعمامه الثلثان ، ولأخواله الثلث) (1) ، وقد حملت على ما لو أوصى على كتاب الله.

(1) لا إشكال في صحة الوصية للقرابة ، ولما فيها من الصدقة وصلة الرحم ، وقد اختلف الأصحاب في القرابة ، فعن الأكثر لا بد من الرجوع إلى العرف في تحقيق معناها ، لأن العرف هو الحجة المتبع في الألفاظ بعد عدم ورود تحديد من قبل الشارع.

وعن الشيخ بانصراف القرابة إلى كل من يتقرب إليه إلى آخر أب وأم له في الإسلام ويحكم للجميع بالقرابة ، ولا يرتقى إلى آباء الشرك وإن عرفوا بقرابة عرفا ، فقد اعتبر الإسلام للنبوي (قطع الإسلام أرحام الجاهلية) (2) ، كما أورده صاحب الجواهر وغيره في كتب الفقه وإلا فلم يعثر عليه في كتب الحديث عند العامة والخاصة ، ولقوله تعالى لنوح عن ابنه ( إِنَّهُ لَيْسَ مِنْ أَهْلِكَ ) (3).

وفيه : إن المدار في مسألتنا على صدق اللفظ ولا ريب أن المرجع فيه هو اللغة والعرف ، على أن النبوي ضعيف السند لما تقدم على أن نفي الإسلام لأرحام الجاهلية قد يكون بمعنى تحريم العصبية الجاهلية في الإسلام ، ولو سلم أن الإسلام قد قطع أرحام الجاهلية فهو لا يدل على نفي القرابة.

وأما الآية فنفي الأهلية لا يدل على نفي القرابة ، على أنها تحمل على نفي الأهلية من نوح من حيث هو نبي معصوم ومطيع لله جل وعلا وليس على نفي الأهلية من حيث كونه أبا. -

ص: 31

والمستند ضعيف ، وقيل إلى أربعين دارا ، استنادا إلى رواية عامية (1).

والأقوى الرجوع فيهم (2) إلى العرف ، ويستوي «فيه» مالك الدار ، ومستأجرها ، ومستعيرها ، وغاصبها على الظاهر (3) ، ولو انتقل منها إلى غيرها اعتبرت الثانية ، ولو غاب لم يخرج عن الحكم ما لم تطل الغيبة بحيث يخرج عرفا ، ولو تعددت دور الموصي وتساوت في الاسم عرفا استحق جيران كل واحدة ، ولو غلب أحدها اختص ، ولو تعددت دور الجار واختلفت في الحكم (4) اعتبر اطلاق اسم الجار عليه عرفا كالمتحد.

ويحتمل اعتبار الأغلب سكنى فيها ، وعلى اعتبار الأذرع ففي استحقاق ما كان على رأس الغاية وجهان أجودهما الدخول (5) ، وعلى اعتبار الدور قيل (6): يقسم على عددها ، لا على عدد سكانها. ثم تقسم حصة كل دار على عدد سكانها (7). ويحتمل القسمة على عدد السكان مطلقا (8) ، وعلى المختار (9) فالقسمة على الرءوس مطلقا.

______________________________________________________

(1) العجب منه كيف جعل المستند رواية عامية مع أنه في المسالك قال : (وقد حققنا في الوقف أن به من طرقنا روايات كثيرة منها حسنة جميل بن دراج عن أبي جعفر عليه السلام) انتهى.

(2) في الجيران.

(3) لأن المعتبر هو السكنى فلا يعتبر في الجار العرفي الملكية فيدخل المستأجر والمستعير بل والغاصب ، وعن العلامة في التحرير عدم استحقاق الغاصب ، وحكي عنه التوقف في المستأجر والمستعير.

(4) بحيث خرجت بعد الدور عن جواره.

(5) بحيث انتهى عدد الأذرع إلى باب الدار فعن ابن البراج الدخول وقواه في الدروس وغيره في غيره ، لدخول الغاية في المغيّا ، ولو انتهى عدد الأذرع إلى وسط الدار فلا إشكال في الدخول.

(6) ولم يعرف القائل.

(7) وفيه : إن المدار على عدد السكان لأنهم هم المراد بالجيران ، نعم كانت الدور لتحديد سعة الجيرة.

(8) سواء تساوى سكان الدور أم اختلفوا في العدد.

(9) أي على الجار العرفي.

ص: 33

العشرة التي جعل على كل واحد منها جزء من الطيور الأربعة.

(وقيل. السبع) ، لصحيحة البزنطي عن أبي الحسن عليه السلام متمثلا بقوله تعالى : ( لَهٰا سَبْعَةُ أَبْوٰابٍ لِكُلِّ بٰابٍ مِنْهُمْ جُزْءٌ مَقْسُومٌ ) ورجّح الأول بموافقته للأصل (1). ولو أضافه إلى جزء آخر كالثلث فعشره (2) لصحيحة عبد الله بن سنان عن الصادق عليه السلام وتمثل أيضا بالجبال وهو مرجح آخر(والسهم الثمن) (3) لحسنة

______________________________________________________

- فقال عليه السلام : واحد من سبعة ، إن الله تعالى يقول : لها سبعة أبواب لكل باب منهم جزء مقسوم) (1) ، وصحيح إسماعيل بن حمام الكندي عن أبي الحسن الرضا عليه السلام (في رجل أوصى بجزء من ماله فقال : الجزء من سبعة ، إن الله يقول : لها سبعة أبواب) إلى آخره (2).

وعن الصدوقين والشيخ في كتابي الأخبار والعلامة في المختلف وولده والشهيد في الدروس واللمعة هنا والمحقق الثاني أنه العشر لأخبار ادعي تواترها.

منها : صحيح عبد الله بن سنان (أن امرأة أوصت إليّ وقالت : ثلثي يقضى به ديني ، وجزء منه لفلانة ، فسألت عن ذلك ابن أبي ليلى ، فقال : ما أدري ما الجزء ، فسألت أبا عبد الله عليه السلام عن ذلك فقال : كذب ابن أبي ليلى ، لها عشر الثلث ، إن الله عزوجل أمر إبراهيم عليه السلام فقال : اجعل على كل جبل منهن جزءا ، وكانت الجبال يومئذ عشرة ، فالجزء هو العشر من الشي ء) (3) ، ومثله حسنة أبان بن تغلب (4).

(1) لأن الأصل عدم إخراج الزائد المشكوك ، والزائد هو في السبع.

(2) وهذا كاشف عن أن السابق هو عشر التركة بتمامها.

(3) لو أوصى بالسهم من التركة كان الموصى به هو الثمن على المشهور للأخبار.

منها : صحيح البزنطي (سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل أوصى بسهم من ماله ، فقال : السهم واحد من ثمانية ، ثم قرأ : إنما الصدقات) (4) ، ومثله حسنة صفوان عن الرضا عليه السلام 5 ، وموثق السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام (6). وعن الصدوق والشيخ وابن زهرة أنه السدس لما روي عن ابن مسعود (أن رجلا أوصى لرجل بسهم من المال فأعطاه النبي صلى الله عليه وآله وسلم السدس) (7) ، وما قيل عن أياس بن معاوية : (إن السهم في لغة العرب السدس) (8) ، والجميع لا يصلح لمعارضة ما تقدم. -

ص: 38

صفوان عن الرضا عليه السلام ، ومثله روى السكوني عن الصادق عليه السلام معللا بآية أصناف الزكاة الثمانية ، وأن النبي صلى الله عليه وآله وسلم قسمها على ثمانية أسهم.

ولا يخفى أن هذه التعليلات لا تصلح للعلية ، وإنما ذكروها عليه السلام على وجه التقريب ، والتمثيل.

وقيل : السهم العشر استنادا إلى رواية ضعيفة.

وقيل : السدس لما روي عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم أنّه أعطاه لرجل أوصي له بسهم.

وقيل : إن في كلام العرب أن السهم سدس ، ولم يثبت.

(والشي ء السدس) (1) ولا نعلم فيه خلافا.

وقيل : إنه إجماع ، وبه نصوص غير معللة.

(و) حيث لم يشترط في الموصى به كونه موجودا بالفعل (2) (تصح الوصية بما ستحمله الأمة ، أو الشجرة) إما دائما ، أو في وقت مخصوص كالسنة المستقبلة ، (وبالمنفعة) كسكنى الدار مدة معينة ، أو دائما. ومنفعة العبد كذلك (3) ، وشبهه (4) وإن استوعبت قيمة العين.

______________________________________________________

- نعم ورد خبر طلحة بن زيد عن أبي عبد الله عليه السلام (من أوصى بسهم من ماله فهو سهم من عشرة) (1) ، ولا قائل به ، ونسبه الشيخ إلى توهم الراوي وأنه سمعه من أوصى بجزء من ماله فظنه بالسهم أو أنه ظن أن السهم والجزء بمعنى واحد.

(1) لو أوصى بالشي ء من ماله كان هو السدس بلا خلاف ، فيه لخبر أبان عن علي بن الحسين عليه السلام (عن رجل أوصى بشي ء من ماله ، فقال عليه السلام : الشي ء في كتاب علي عليه السلام واحد من ستة) (2) ، ومثله غيره.

(2) قد تقدم الكلام.

(3) أي مدة معينة أو دائما.

(4) أي شبه العبد كالدابة.

ص: 39

وإلا بطل (1) ، (وتكفي) الإجازة(حال حياة الموصي) (2) وإن لم يكن الوارث مالكا

______________________________________________________

- العتق) (1) ، وخبر حمران عنه عليه السلام (في رجل أوصى عند موته وقال : اعتق فلانا وفلانا حتى ذكر خمسة ، فنظر في ثلثه فلم يبلغ ثلثه أثمان قيمة المماليك الخمسة الذين أمر بعتقهم ، قال عليه السلام : ينظر إلى الذين سماهم وبدأ بعتقهم فيقوّمون وينظر إلي ثلثه فيعتق منه أول شي ء ذكر ، ثم الثاني والثالث ثم الرابع ثم الخامس ، فإن عجز الثلث كان في الذين سمّى أخيرا ، لأنه أعتق بعد مبلغ الثلث ما لا يملك ، فلا يجوز له ذلك) (2).

وعن علي بن بابويه نفوذ الوصية من دون توقف على إجازة الوارث وإن زادت على الثلث لموثق عمار عن أبي عبد الله عليه السلام (الرجل أحق بما له ما دام فيه الروح ، إن أوصى به كله فهو جائز) (3) وخبر محمد بن عبدوس (أوصى رجل بتركته ، متاع وغير ذلك ، لأبي محمد عليه السلام ، فكتب إليه : رجل أوصى إليّ بجميع ما خلّف لك ، وخلّف ابنتي أخت له ، فرأيك في ذلك؟ فكتب عليه السلام إليّ : بع ما خلّف وابعث به إليّ ، وبعثت به إليه فكتب عليه السلام إليّ : قد وصل) (4) ، ولكنه لا يصلح لمعارضة ما تقدم لأنه أكثر عددا وأصح سندا فلا بد من الإعراض عنه أو حمله على ما لا ينافي مضمون الطائفة الأولى.

(1) أي الزائد.

(2) لا إشكال في صحة الوصية بما زاد لو أجاز الوارث بعد وفاة الموصي ، ويشهد به صحيح أحمد بن محمد (كتب أحمد بن إسحاق إلى أبي الحسن عليه السلام : إن درة بنت مقاتل توفيت وتركت ضيعة أشقاصا في مواضع ، وأوصت لسيدنا في أشقاصها بما يبلغ أكثر من الثلث ، ونحن أوصياؤها وأحببنا إنهاء ذلك إلى سيدنا ، فإن أمرنا بإمضاء الوصية على وجهها أمضيناها ، وإن أمرنا بغير ذلك انتهينا إلى أمره في جميع ما يأمر به إن شاء الله ، فكتب عليه السلام بخطه : ليس يجب لها في تركتها إلا الثلث ، وإن تفضلتم وكنتم الورثة كان جائزا لكم إن شاء الله) (5).

ثم لو أجاز الوارث فليس له الرجوع ، لأن الوصية قد نفذت بالإجازة ، فبطلانها بالرجوع محتاج إلى دليل وهو مفقود.

وأما إذا أجاز الوارث في حياة الموصي ففي نفوذها قولان ، فعن المشهور النفوذ للأخبار : -

ص: 41

الآن ، لتعلق حقه (1) بالمال ، وإلا لم يمنع (2) من التصرف فيه (3) ، ولصحيحة منصور بن حازم ، وحسنة محمد بن مسلم عن الصادق عليه السلام.

وقيل : لا تعتبر إلا بعد وفاته ، لعدم استحقاق الوارث المال حينئذ (4) وقد عرفت جوابه.

ولا فرق بين وصية الصحيح والمريض في ذلك (5) ، لاشتراكهما (6) في الحجر بالنسبة إلى (7) ما بعد الوفاة ، ولو كان التصرف منجزا (8) افترقا (9).

______________________________________________________

- منها : صحيح محمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل أوصى بوصية ، وورثته شهود فأجازوا ذلك ، فلما مات الرجل نقضوا الوصية ، هل لهم أن يردوا ما أقروا به؟ فقال عليه السلام : ليس لهم ذلك والوصية جائزة عليهم إذا أقروا بها في حياته) (1) ، ومثله صحيح منصور بن حازم (2) وعن المفيد وابن إدريس أنه لا عبرة بالإجازة حال الحياة لعدم استحقاق الوارث المال قبل الوفاة فيلغو إذنه كرده ، وفيه : إن الوارث قد تعلق حقه بالمال حال حياة الموصي بدليل منع الموصي من التصرف في المال إذا كان مريضا وكان مرضه متصلا بالموت.

ولذا ذهب بعضهم ولم يعرف أن الإجازة من الوارث حال مرض الموصي نافذة ، وأما في حال صحته فلا تصح ، والأخير هو الموافق للقواعد لو لا النصوص المتقدمة التي لا بد من العمل بها.

(1) حق الوارث.

(2) أي الموصي إذا كان مريضا.

(3) في المال.

(4) حين الحياة.

(5) أي في اشتراط إجازة الوارث فيما زاد على الثلث.

(6) أي اشتراك الصحيح والمريض.

(7) أي إلى التصرف فيما زاد عن الثلث ، وكان التصرف بعد الوفاة.

(8) أي في حال الحياة.

(9) أي افتراق الصحيح عن المريض ، فالصحيح له مطلق التصرف في ماله ، والمريض ليس له التصرف إلا في ثلث ماله فقط.

ص: 42

الوصية ، ولا ما بينهما ، لأنه وقت تعلق الوصية بالمال(فلو قتل فأخذت ديته حسبت) الدية(من تركته) واعتبر ثلثها ، لثبوتها بالوفاة ، وإن لم تكن عند الوصية.

وهذا إنما يتم بغير إشكال لو كانت الوصية بمقدار معين كمائة دينار مثلا ، أو كانت بجزء من التركة مشاع كالثلث وكانت التركة (1) حين الوصية أزيد منها حين الوفاة ، أما لو انعكس (2) أشكل اعتبارها عند الوفاة مع عدم العلم بإرادة الموصي للزيادة المتجددة ، لأصالة عدم التعلق ، وشهادة الحال بأن الموصي لا يريد ثلث المتجدد حيث لا يكون تجدده متوقعا غالبا ، خصوصا مع زيادته كثيرا.

وينبغي على ما ذكر (3) اعتبارها (4) بعد الموت أيضا ، إذ قد يتجدد للميت مال بعد الموت كالدية إذا ثبتت صلحا (5) ، وقد يتجدد تلف بعض التركة قبل قبض الوارث فلا يكون محسوبا عليه (6).

______________________________________________________

- إلى الموصى له ، ويشهد له بأن الموصي لو قتل أو جرح على نحو الخطأ كانت الوصية من ثلث التركة والدية والأرش ، مع أن الدية والأرش من المال المتجدد بعد الوفاة كما في صحيح محمد بن قيس عن أبي عبد الله عليه السلام (رجل أوصى لرجل بوصية من ماله ثلث أو ربع فقتل الرجل خطأ - يعني الموصي - فقال عليه السلام : يجاز لهذه الوصية من ماله وديته) (1) ، وخبر السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام (قال أمير المؤمنين عليه السلام : من أوصى بثلثه ثم قتل خطأ ، فإن ثلث ديته داخل في وصيته) (2) ، ومثله غيره.

(1) قيد للأخير فقط.

(2) بأن كانت التركة حال الوصية أقل منها حين الوفاة وكان الموصى به جزءا مشاعا كالثلث.

(3) من اعتبار التركة حين الوفاة لأصالة الوصية.

(4) اعتبار التركة.

(5) وهو الدية على دم العمد.

(6) أي على الوارث فالثلث يخرج من التركة بعد تلف بعضها بحيث لا يكون التلف من الوارث بل يكون على الجميع.

ص: 44

وهو المقول على معنيين فصاعدا بالوضع الأول (1) من حيث هو كذلك(كالقوس) (2) ، لأن الوصية بالمتواطئ وصية بالماهية الصادقة بكل فرد من الأفراد كالعبد ، لأن مدلول اللفظ فيه هو الماهية الكلية. وخصوصيات الأفراد غير مقصودة إلا تبعا ، فيتخير الوارث في تعيين أي فرد شاء ، لوجود متعلق الوصية في جميع الأفراد.

وكذا المشترك ، لأن متعلق الوصية فيه هو الاسم ، وهو صادق (3) على ما تحته من المعاني حقيقة فتحصل البراءة بكل واحد منها.

وربما احتمل هنا (4) القرعة ، لأنه (5) أمر مشكل (6) ، إذ الموصى به ليس كل واحد ، لأن اللفظ لا يصلح له (7) ، وإنما المراد واحد غير معين فيتوصل إليه بالقرعة.

______________________________________________________

- يتم بناء على كون استعماله على نحو عموم الاشتراك ، أما لو أريد به معنى معيّن من معانيه فلا بد من القرعة لأنها لكل أمر مشكل كما سيأتي في محله ولذا ذهب بعضهم إلى القرعة بناء على ذلك ، نعم ذهب الشارح وغيره أنه يتخير الوارث من دون قرعة بناء على أن معنى المشترك منطبق على أي واحد من معانيه حقيقة على نحو البدلية ، وفيه : إن معنى المشترك المراد من الموصي لا ينطبق إلا على واحد منها وهو غير معيّن فلا بد من القرعة.

(1) احتراز عن المجاز ، لأن المجاز عند المتقدمين موضوع بوضع ثانوي على ما حرر في علم الأصول.

(2) قال في المسالك : (اسم القوس يطلق على العربية وهي التي يرمى بها النبل ، وهي السهام العربية ، وعلى الفارسية وهي التي يرمى بها سهام النشاب ، وعلى القسي التي لها مجرى ينفذ فيها السهام الصغار وتسمى الحسبان ، وعلى الجلاهق وهي ما يرمى به البندق ، وعلى قوس الندف) انتهى.

(3) على نحو البدلية.

(4) في المشترك اللفظي.

(5) أي المشترك.

(6) والقرعة لكل أمر مشكل ، بحيث يكون معيّنا واقعا ومشكلا ظاهرا.

(7) أي لكل واحد.

ص: 46

(الموصى له ، والرقبة على الوارث إن فرض لها (1) قيمة (2)) كما يتفق في العبد لصحة عتق الوارث له ولو عن الكفارة ، وفي البستان بانكسار جذع ونحوه ،

______________________________________________________

- المورّث في زمن حياته له التسلط على أمواله ويجوز له أن يصنع بها ما شاء ، ومن جملته إجارة أعيان أمواله مدة من الزمن تزيد على عمره ، وبهذا الاعتبار جاز له أن يوصي بمنافع أمواله بعد وفاته لمن شاء بشرط الخروج من الثلث.

ثم إن الغرض من التعرض للمسألة ثانيا هو معرفة كيفية احتساب المنفعة المؤبدة أو المنقطعة من الثلث ، فإن كانت المنفعة الموصى بها منقطعة فأمرها سهل إذ تقوّم العين مسلوبة المنفعة تلك المدة ، وتقوّم العين بجميع منافعها مطلقا ، وينظر إلى التفاوت ويخرج من الثلث ، فلو أوصى بمنفعة العبد عشر سنين ، قوّم العبد بجميع منافعه ثم يقوّم مسلوب المنفعة تلك المدة ، فلو كانت قيمته مائة على الأول ، وخمسين على الثاني ، فالتفاوت خمسون ، وهو الذي يخرج من الثلث ، بمعنى أنه يعتبر أن يكون بيد الوارث مائة منها رقبة العبد مع أن الرقبة قيمتها خمسون كما في المثال.

وإن كانت المنفعة الموصى بها مؤبدة فللأصحاب طرق ثلاثة في ذلك :

الأول : تقويم العين بمنافعها ، وخروج مجموع القيمة من الثلث ، لعدم قيمة للعين حال كونها مسلوبة المنفعة وفيه : إنه مبني على عدم القيمة للعين حينئذ ، مع أنها تبقى لها منفعة تعود للوارث كالعتق في العبد وأكل اللحم في الشاة لو أشرفت على الموت فذبحت ونحو ذلك.

الثاني : تقويم العين مسلوبة المنافع الموصى بها وإن قلّت قيمتها ، وتقويمها غير مسلوبة وينظر إلى التفاوت ، ويخرج من الثلث ، لكون العين للوارث له بعض المنافع فيها من حيث الملك ، وبذلك تكون ذا قيمة فلا معنى لاحتسابها من الثلث ، ثم ما دامت الرقبة للوارث فيقدر على الانتفاع بها كالعتق ، وهو غرض كثير متقوم بالمال ، ويمكن الانتفاع بها كما لو أوصى بثمرة البستان فانكسرت أشجاره ويبست فيجوز للوارث استعمالها حطبا أو خشبا لخروجها عن الثمرة وهكذا.

الثالث : أن تحسب قيمة المنفعة من الثلث ولا تحتسب قيمة الرقبة على أحد من الوارث ولا الموصى له ، أما الموصى له فلأنها ليست له ، وأما الوارث فللحيلولة بينه وبينها ، وفيه : إن الحيلولة مانعة عن الانتفاع بالمنافع وليست مانعة عن الانتفاع بالرقبة من حيث الملك.

(1) للرقبة.

(2) بأن يفرض للعين منافع غير منافع الموصى بها.

ص: 48

جملته المملوك ، (وعتق من الفاضل) (1) عن الدين من جميع التركة(ثلثه) (2) إن لم يزد على المملوك (3) ، فلو لم يملك سواه (4) بطل منه (5) فيما قابل الدين وعتق ثلث الفاضل إن لم يجز الوارث.

ولا فرق بين كون قيمة العبد ضعف الدين وأقل على أصح القولين.

وقيل : تبطل الوصية مع نقصان قيمته عن ضعف الدين.

(ولو نجّز عتقه) في مرضه (6) (فإن كانت قيمته ضعف الدين صح العتق)

______________________________________________________

(1) أي فاضل التركة.

(2) أي ثلث المملوك.

(3) أي لم يزد الفاضل على المملوك ، وإلا فلو زاد الفاضل بحيث يفي ثلثه بكل مملوك عتق كله حينئذ.

(4) أي سوى العبد.

(5) من العبد.

(6) التنجيز هنا هو التبرع بعمل في مرض الموت وعليه فلو أعتق المولى عبده وهو في مرض الموت ، ولم يكن له سواه وكان عليه دين كان فيه الخلاف المتقدم فيما لو أوصى بعتقه ولم يكن له سواه وعليه دين ، واتحاد المسألتين ناشئ من كون تصرف المريض حال الموت كتصرف الموصي غير نافذ إلا في الثلث ما لم يجز الوارث ، غايته قد تقدم دليل القول الأول ، ومستند الثاني صحيح عبد الرحمن بن الحجاج (قال : سألني أبو عبد الله عليه السلام : هل يختلف ابن أبي ليلى وابن شبرمة؟ فقلت : بلغني أنه مات مولى لعيسى بن موسى وترك عليه دينا كثيرا وترك مماليك يحيط دينه بأثمانهم فأعتقهم عند الموت ، فسألهما عيسى بن موسى عن ذلك ، فقال ابن شبرمة : أرى أن تستسعيهم في قيمتهم فتدفعها إلى الغرماء ، فإنه قد أعتقهم عند موته ، وقال ابن أبي ليلى : أرى أن أبيعهم وأدفع أثمانهم إلى الغرماء ، فإنه ليس له أن يعتقهم عند موته وعليه دين يحيط بهم ، وهذا أهل الحجاز اليوم يعتق الرجل عبده وعليه دين كثير فلا يجيزون عتقه إذا كان عليه دين كثير ، فرفع ابن شبرمة يده إلى السماء فقال : سبحان الله يا ابن أبي ليلى متى قلت هذا القول؟ والله ما قلت إلا طلب خلافي.

فقال أبو عبد الله عليه السلام : وعن رأي أيهما صدر؟ قلت : بلغني أنه أخذ برأي ابن أبي ليلى ، وكان له في ذلك هوى فباعهم وقضى دينه.

قال عليه السلام : فمع أيهما من قبلكم؟ قلت له : مع ابن شبرمة ، وقد رجع ابن أبي ليلى إلى -

ص: 50

فيه أجمع(وسعى في قيمة نصفه للديان (1) ،)

______________________________________________________

- رأي ابن شبرمة بعد ذلك ، فقال عليه السلام : أما والله إن الحق لفي الذي قال ابن أبي ليلى ، وإن كان قد رجع عنه ، فقلت له : هذا منكسر عندهم في القياس ، فقال عليه السلام : هات قايسني ، فقلت : أنا أقايسك؟ فقال عليه السلام : لتقولنّ بأشد ما يدخل فيه من القياس ، فقلت له : رجل ترك عبدا ولم يترك مالا غيره ، وقيمة العبد ستمائة درهم ودينه خمسمائة درهم فأعتقه عند الموت كيف يصنع؟ قال عليه السلام : يباع العبد فيأخذ الغرماء خمسمائة درهم ويأخذ الورثة مائة درهم ، فقلت : أليس قد بقي من قيمة العبد مائة درهم من دينه ، فقال عليه السلام : بلى ، قلت : أليس للرجل ثلثه يصنع به ما شاء؟ قال عليه السلام : بلى ، قلت : أليس قد أوصى للعبد بالثلث من المائة حين أعتقه؟ فقال عليه السلام : إن العبد لا وصية له إنما أمواله لمواليه ، فقلت له : فإن كان قيمة العبد ستمائة درهم ودينه أربعمائة؟ فقال عليه السلام : كذلك يباع العبد فيأخذ الغرماء أربعمائة درهم ويأخذ الورثة مائتين ، ولا يكون للعبد شي ء ، قلت له : كان قيمة العبد ستمائة درهم ودينه ثلاثمائة درهم فضحك وقال : من هاهنا أتي أصحابك ، جعلوا الأشياء شيئا واحدا ، ولم يعلموا السنة ، إذا استوى مال الغرماء ومال الورثة ، أو كان مال الورثة أكثر من مال الغرماء ولم يتهم الرجل على وصيته وأجيزت وصيته على وجهها ، فالآن يوقف هذا فيكون نصفه للغرماء ، ويكون ثلثه للورثة ويكون له السدس) (1).

وصحيح زرارة عن أحدهما عليه السلام (في رجل أعتق مملوكه عند موته وعليه دين فقال : إن كان قيمته مثل الذي عليه ومثله جاز عتقه ، وإلا لم يجز) (2) وفي صحيح آخر (إذا ملك المملوك سدسه استسعى) (3) ، إلى غير ذلك من النصوص الجامعة لشرائط الحجية من حيث السند فلا بدّ من تخصيص تلك القواعد بها ، ودعوى إعراض الأصحاب عنها عهدتها على مدعيها.

بل هي على ما تقتضيه القواعد ، لأن الموصي إن لم يترك إلا عبدا وكان عليه دين ، وكانت قيمته بمقدار ضعف الدين ، كان نصف العبد للغرماء ، والنصف الآخر تركة ، والموصي يملك ثلث التركة بعد الدين وهو السدس هنا ، فلو كانت قيمة العبد بمقدار الضعف فتنفذ وصية الموصي في السدس عند عدم إجازة الوارث ، وهذا ما صرحت به الأخبار المتقدمة.

(1) والمعنى ينعتق سدسه الذي هو ثلث الباقي هو إخراج الدين من قيمة العبد الذي هو تمام -

ص: 51

(وفي ثلثه (1)) الذي هو ثلثا النصف الباقي عن الدين(للوارث) ، لأن النصف الباقي (2) هو مجموع التركة بعد الدين ، فيعتق ثلثه (3) ويكون ثلثاه (4) للورثة ، وهو ثلث مجموعه (5). وهذا مما لا خلاف فيه ، وإنما الخلاف فيما لو نقصت قيمته عن ضعف الدين ، فقد ذهب الشيخ وجماعة إلى بطلان العتق حينئذ (6) استنادا إلى صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق عليه السلام. ويفهم من المصنف هنا الميل إليه ، حيث شرط في صحة العتق كون قيمته ضعف الدين ، إلا أنه لم يصرح بالشق الآخر (7).

والأقوى أنه (8) كالأول (9) ، فينعتق منه بمقدار ثلث ما يبقى من قيمته فاضلا عن الدين ، ويسعى للدّيان بمقدار دينه ، وللورثة بضعف (10) ما عتق منه مطلقا (11) فإذا أدّاه (12) عتق أجمع. والرواية المذكورة مع مخالفتها للأصول معارضة بما يدل على المطلوب وهو حسنة الحلبي (13) عنه عليه السلام.

______________________________________________________

- التركة ، ثم يسري العتق في الجميع ويسعى العبد للديّان والورثة ، فيسعى بثلاثة أسداسه للديان ، وسدسين للورثة.

(1) أي ثلث العبد الذي هو سدسا العبد.

(2) وهو ثلاثة أسداس.

(3) أي ثلث النصف الباقي الذي هو السدس ، لأن المريض ينفذ تصرفه في ثلث تركته عند عدم إجازة الوارث وكذلك الموصي.

(4) أي ثلثا النصف الباقي وهو السدسان.

(5) أي مجموع قيمة العبد.

(6) حين النقصان.

(7) وهو فيما لو نقصت قيمته عن ضعف الدين وأن العتق باطل.

(8) أي الشق الآخر.

(9) أي كما لو كانت قيمته ضعف الدين وأنه لا يبطل العتق.

(10) لأن ما بقي من التركة بعد الدين ثلثاه للورثة وثلثه للمورث تنفذ فيه وصاياه ومنجزاته عند عدم إجازة الوارث ، وما كان للمورث يصح فيه العتق لو أوصى به أو نجزّه.

(11) سواء كانت قيمته ضعف الدين أم لا.

(12) أي أدى العبد ما للديان وما للورثة.

(13) بل هي صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام (رجل قال : إن متّ فعبدي حرّ وعلى -

ص: 52

تأخرت الوصية به ، سواء كان الواجب ماليا أم غيره ، وبدئ بعده بالأول فالأول. ثم إن كان الواجب ماليا كالدين والحج أخرج من أصل المال ، والباقي من الثلث ، وإن كان بدنيا كالصلاة ، والصوم قدّم من الثلث وأكمل (1) من الباقي مرتبا للأول فالأول.

(وإلا) يكن فيها واجب(بدئ بالأول) منها(فالأول حتى يستوفي الثلث)

______________________________________________________

- محضا كالزكاة والخمس ونذر المال والكفارات أم مشويا بالبدن إلا أن جانب المالية غلب كالحج.

أما لو كان الواجب بدنيا محضا كالصلاة والصوم فلا يخرج من الأصل وإنما من الثلث إذا أوصى به فتشمله أدلة الوصية التي تخرج من الثلث والفرق بين الواجب البدني والمالي واضح ، لأن الثاني لما كان متعلقا بالمال حال الحياة وجب إخراجه من المال بعد الوفاة بالإضافة إلى النصوص وقد تقدم بعضها ، والأول لما كان متعلقا بالبدن حال الحياة فيبقى الخطاب به بعد الوفاة متعلقا بالبدن.

ثم بعد إخراج الواجب المالي يخرج الباقي من الثلث ويقدم الواجب البدني ولو ذكر مؤخرا في الوصية ، ثم يشرع في الباقي ويبدأ بالأول فالأول على حسب الذكر في الوصية حتى يستوفي الثلث ويبطل فيما زاد عليه مع عدم إجازة الوارث بلا خلاف فيه لخبر حمران عن أبي جعفر عليه السلام (في رجل أوصى عند موته وقال : اعتق فلانا وفلانا حتى ذكر خمسة ، فنظر في ثلثه فلم يبلغ ثلثه أثمان قيمة المماليك الخمسة الذين أمر بعتقهم ، فقال عليه السلام : ينظر إلى الذين سماهم وبدأ بعتقهم فيقوّمون وينظر إلى ثلثه فيعتق منه أول شي ء ذكرتم الثاني والثالث ثم الرابع ثم الخامس ، فإن عجز الثلث كان في الذين سمّي أخيرا ، لأنه اعتق بعد مبلغ الثلث ما لا يملك ، فلا يجوز له ذلك) (1).

ولا فرق في الترتيب الذكري بين ما لو رتّب بأداة كثمّ والفاء وبين الذكر فقط من دون أداة الترتيب ، ولا فرق بين العطف بالواو وعدمه نعم لو جمع بأن ذكر أشياء ثم أوصى لمجموعها بأن قال : اعطوا فلانا وفلانا مائة ، أو قال بعد الترتيب : لا تقدموا بعضها على بعض ، وقد نقص الثلث عن الجميع فيدخل النقص على الجميع بالنسبة فيقسم عليهم قضاء لحق العدل.

(1) أي أكمل الثلث من الباقي منه في بقية الوصية.

ص: 54

ويبطل الباقي إن لم يجز الوارث ، والمراد بالأول : الذي قدمه الموصي في الذكر ولم يعقبه بما ينافيه ، سواء عطف عليه التالي بثم أم بالفاء أو بالواو أم قطعه عنه بأن قال : أعطوا فلانا مائة ، أعطوا فلانا خمسين ، ولو رتب ثم قال : ابدءوا بالأخير ، أو بغيره أتّبع لفظه الأخير ، (ولو لم يرتب) بأن ذكر الجميع دفعة فقال : أعطوا فلانا ، وفلانا ، وفلانا مائة ، أو رتب باللفظ ، ثم نص على عدم التقديم(بسط الثلث على الجميع) وبطل من كل وصية بحسابها ، ولو علم الترتيب واشتبه الأول أقرع (1) ، ولو اشتبه الترتيب وعدمه فظاهرهم اطلاق التقديم بالقرعة كالأول (2).

ويشكل باحتمال كون الواقع عدمه (3) ، وهي (4) لإخراج المشكل ولم يحصل (5) فينبغي الإخراج (6) على الترتيب وعدمه ، لاحتمال أن يكون غير مرتب فتقديم كل واحد ظلم.

ولو جامع الوصايا منجز (7) يخرج من الثلث قدم عليها مطلقا (8) وأكمل

______________________________________________________

(1) لتحقق مناط القرعة ، وهو التعيين واقعا والاشتباه ظاهرا ، وهو متحقق هنا.

(2) أي فيما لو علم الترتيب واشتبه الأول هذا وقد علق الشارح هنا كما في الطبعة الحجرية بقوله : (ينبغي تأمل ذلك ، لأن أحدا لم ينبه عليه).

(3) أي عدم الترتيب.

(4) أي القرعة والواو حالية.

(5) أي لم يحصل المشكل هنا.

(6) أي فينبغي إجراء القرعة على الترتيب وعدمه ، لا على إخراج الأول فالأول ، لأن الثاني متوقف على إحراز الترتيب واقعا وهو مشكوك.

(7) أي فعل تبرعي قد صدر من المريض بمرض الموت ، وقد تقدم أنه من الثلث عند عدم إجازة الوارث.

(8) سواء تقدم بالذكر أم تأخر ، وسواء كان في الوصايا واجب أم لا ، وتقديم المنجز على الوصية مما لا خلاف فيه لخبر محمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن رجل حضره الموت فأعتق غلامه وأوصى بوصيته ، وكان أكثر من الثلث ، قال : يمضي عتق الغلام ، ويكون النقصان فيما بقي) (1).

ص: 55

(فإن لم يجد أعتق من لا يعرف بنصب) على المشهور ، ومستنده رواية علي بن أبي حمزة عن أبي الحسن عليه السلام. والمستند ضعيف. والأقوى عدم الإجزاء ، بل يتوقع المكنة وفاقا لابن إدريس ، (ولو ظنها مؤمنة) على وجه يجوز التعويل عليه بإخبارها ، أو بإخبار من يعتد به فأعتقها(كفى وإن ظهر خلافه) (1) لإتيانه بالمأمور به على الوجه المأمور به فيخرج عن العهدة ، إذ لا يعتبر في ذلك اليقين ، بل ما ذكر من وجوه الظن.

______________________________________________________

- فاطمة أم ابني أوصت أن أعتق عنها رقبة فأعتقت عنها امرأة) (1).

ولو أوصى بعتق رقبة مؤمنة وجب التقيد بما أوصى به بلا خلاف ولا إشكال ، والمراد بالإيمان هو الاعتقاد بإمامة الأئمة الاثني عشر عليهم السلام ، وإن لم يجد أعتق من لا يعرف بنصب لخبر علي بن حمزة (سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل أوصى بثلاثين دينارا يعتق بها رجل من أصحابنا فلم يوجد بذلك ، قال : يشتري من الناس فيعتق) (2) ، وهو وإن كان خاليا من التقييد بعدم النصب إلا أنه من المعلوم خروج الناصب لكفره ، وخبره الآخر (سألت عبدا صالحا عن رجل هلك فأوصى بعتق نسمة مسلمة بثلاثين دينارا فلم يوجد الذي سمى ، قال : ما أرى لهم أن يزيدوا على الذي سمّى قلت : فإن لم يجدوا ، قال : فليشتروا من عرض الناس ما لم يكن ناصبا) (3).

وعن ابن إدريس عدم الاجتزاء بغير الناصبي عند عدم وجود المؤمن ، وعن ابن البراج الاحتياط به ، بل اختاره جماعة منهم ثاني المحققين والشهيدين للنهي عن تبديل الوصية فيتوقع المكنة حينئذ ، ومع اليأس يكون حكمه حكم ما لو تعذر صرف الموصى به فيما أوصى به ، وهو واضح الضعف بل هو من الاجتهاد وفي مقابلة النص كما في الجواهر.

(1) فلو ظنها مؤمنة لإخبارها أو لإخبار من يعتد به أو لغير ذلك فأعتقها ثم بانت بخلاف ذلك أجزأت عن الموصي ، بلا خلاف فيه لقاعدة الإجزاء حيث طابق الماتي به المأمور به بحسب ظنه ، وهو من الموارد التي يتعبد بها المرء بظنه ، لخبر مروان عن أبي عبد الله عليه السلام (عن رجل أوصى بنسمة مؤمنة عارمة فلما أعتقناها بان أنها بغير رشدة ، فقال : قد أجزأت عنه ، إنما مثل ذلك مثل رجل اشترى أضحية على أنها سمينة فوجدها مهزولة) (4).

ص: 60

(وإن كان أجنبيا) ، للأصل (1) ، والآية والرواية ، (بخلاف الحربي (2) وإن كان رحما) ،

______________________________________________________

يَنْهٰاكُمُ اللّٰهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقٰاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَلَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيٰارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَتُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ ) بالمودة (1) ، والوصية برّ والذمي الملتزم بشرائط الذمة غير مقاتل للمسلمين ، وللأخبار.

منها : صحيح محمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام (عن رجل أوصى بماله في سبيل الله ، فقال عليه السلام : أعطه لمن أوصى له وإن كان يهوديا أو نصرانيا ، إن الله تعالى يقول : فمن بدله بعد ما سمعه فإنما إثمه على الذين يبدلونه) (2) ، ومثله صحيحه الآخر عن أحدهما عليه السلام (3) ، وصحيح الريان بن شبيب عن أبي الحسن الرضا عليه السلام (قلت له : إن أختي أوصت بوصية لقوم نصارى وأردت أن أصرف ذلك إلى قوم من أصحابنا مسلمين ، فقال عليه السلام : أمض الوصية على ما أوصت به ، قال الله تعالى : فمن بدله بعد ما سمعه) (4) وعن القاضي عدم الجواز لقوله تعالى : ( لٰا تَجِدُ قَوْماً يُؤْمِنُونَ بِاللّٰهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ يُوٰادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّٰهَ وَرَسُولَهُ وَلَوْ كٰانُوا آبٰاءَهُمْ أَوْ أَبْنٰاءَهُمْ ) (5) ، والوصية تستلزم المودة وهي محرمة بالنسبة إلى الكافر سواء كان من الأرحام أم لا.

ويضعّف بمعارضته بقوله تعالى : ( لٰا يَنْهٰاكُمُ اللّٰهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقٰاتِلُوكُمْ ... ) (6) ، وبما تقدم من الأخبار ، والاستدلال منقوض بجواز هبته وإطعامه مع أنها موادة ، على أننا نمنع كون مطلق الوصية له موادة ، لأن الظاهر أن المراد منها هي موادة المحادّ لله من حيث هو محادّ لله بقرينة جواز صلته لآية البر والمودة وعن ثالث التفصيل بصحة الوصية للذمي إن كان رحما للموصي وبطلانها إن كان أجنبيا ، لما ورد من الحث على صلة الرحم (7) ، وهو متناول للذمي ، وفيه : إنه غير مناف لما دل على صلة غيره فالقول بالجواز هو الأقوى.

(1) أي إطلاق أدلة الوصية.

(2) فلا تجوز الوصية له لقوله تعالى : ( لٰا يَنْهٰاكُمُ اللّٰهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقٰاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ إلى -

ص: 62

لا لاستلزامها (1) الموادة المنهي عنها لهم ، لمنع الاستلزام (2) ، بل (3) لأن صحة الوصية تقتضي ترتيب أثرها ، الذي من جملته وجوب الوفاء بها ، وترتب العقاب على تبديلها ومنعها ، وصحتها تقتضي كونها مالا للحربي ، وماله في ء للمسلم في الحقيقة ولا يجب دفعه إليه ، وهو (4) ينافي صحتها بذلك المعنى (5) ، بخلاف الذمي.

وهذا المعنى (6) من الطرفين (7) يشترك فيه الرحم وغيره (8). ويمكن أن تمنع

______________________________________________________

- قوله تعالى - ( إِنَّمٰا يَنْهٰاكُمُ اللّٰهُ عَنِ الَّذِينَ قٰاتَلُوكُمْ فِي الدِّينِ ) (1) ، والحربي من أبرز مصاديق الآية ، وأشكل الشارح على هذا الاستدلال في المسالك بقوله : (وفيه نظر لأن الحربي قد لا يكون مقاتلا بالفعل بل ممتنعا من التزام شرائط الذمة فلا يدخل في الآية) انتهى ، بل ما تقدم من الأخبار بإعطاء من أوصى له وإن كان يهوديا أو نصرانيا شامل للحربي بإطلاقه ، ولذا ذهب بعضهم إلى جواز الوصية للحربي أيضا.

(1) أي الوصية.

(2) لأن المراد من الموادة هي الموادة للمحادّ لله من حيث هو محادّ لله ، وليس النزاع في ذلك بل النزاع في جواز الوصية للحربي بما هو ذو روح وعبد من عباد الله جلّ وعلا.

(3) الدليل الثاني على عدم صحة الوصية للحربي ، فلو صحت الوصية لوجب ترتيب آثارها ، ومن جملتها وجوب الوفاء بها ودفع الموصى به إلى الموصى له ، ولو وجب الدفع إلى الحربي لوقع التنافي بينه وبين ما وقع عليه اتفاقهم من أن مال الحربي غير معصوم ويجوز أخذه لأن ماله في ء للمسلمين ، ولازمه عدم وجوب الدفع إليه وهو معنى بطلان الوصية ، وفيه ما قاله الشارح في المسالك : (لأن معنى صحتها ثبوت الملك له إذا قبله ، فتصير حينئذ ملكا من أملاكه ، ويلزمه حكمه ، ومن حكمه جواز أخذ المسلم له) انتهى.

(4) أي عدم وجوب الدفع إليه.

(5) من ترتيب آثار الوصية على تقدير الصحة ، ومن جملة الآثار وجوب الدفع إليه.

(6) من ترتيب الآثار على الوصية على تقدير الصحة ، ومن جملة الآثار وجوب الدفع إلى الموصى له ، مع أنه لا يجب الدفع إلى الحربي لأن ماله في ء للمسلمين ، ومن إطلاق الآية والرواية الواردتين في الذمي.

(7) من الذمي والحربي إثباتا ونفيا.

(8) فالتفصيل بين الرحم وغيره كما تقدم ليس في محله.

ص: 63

(كان له ابنان ، وعلى هذا).

والضابط أنه يجعل كأحد الورّاث ويزاد في عددهم ، ولا فرق بين أن يوصي له بمثل نصيب معين ، وغيره ، ثمّ إن زاد نصيبه على الثلث توقف الزائد عليه (1) على الإجازة ، فلو كان له ابن وبنت وأوصى لأجنبي بمثل نصيب البنت فللموصى له ربع التركة (2) ، وإن أوصى له بمثل نصيب الابن فقد أوصى له

______________________________________________________

- أضاف إلى الوارث الواحد آخرا بالوصية ، وللموصى له كما عرفت النصف ، وهو أزيد من الثلث فإن أجاز الوارث فهو ، وإلا كان له الثلث والباقي للولد ، ولو أوصى للأجنبي بمثل نصيب ابنه وله ولدان كانت الوصية بالثلث ، لأنه قد أضاف إليهما ثالثا بالوصية ، ولو كان له ثلاثة كانت الوصية بالربع وهكذا ، والضابط أن الموصى له يضاف إلى الوارث ، ويجعل كأحدهم إن كانوا متساويين ، وإن كانوا مختلفين بالسهام جعل الموصى له مثل أضعفهم سهما لصدق الموصى به عليه ، ولأصالة البراءة عن الزائد إلا أن يصرح الموصي بأن نصيبه مثل أعظمهم سهما فيعمل بمقتضى الوصية حينئذ إن لم تزد على الثلث ، وإلا توقفت على إجازة الوارث بلا خلاف فيه بيننا.

نعم عن بعض العامة أن الموصى له يخرج من أصل التركة ثم يقسم الباقي على الورثة فلو أوصى له بمثل نصيب أحدهم وليس له إلا ولد واحد فالوصية بجميع المال ، لأن جميع المال هو نصيب ولده في هذا الفرض ، ولو أوصى له وعنده ابنان فالوصية بالنصف والنصف الآخر بين الولدين الوارثين ، وكان للأجنبي النصف لأنه هو نصيب ولده في هذا الفرض ، ولو أوصى له وكان له ثلاثة فالوصية بالثلث ، والباقي بين الورثة الثلاثة بالسوية وهكذا ، ومال إليه العلامة في التحرير وجعله قريبا من الصواب.

وأجيب عن هذا القول بأن التماثل يقتضي شيئين ، والوارث لا يستحق شيئا إلا بعد الوصية النافذة ، وعليه فالموصى له يكون نصيبه كنصيب الوارث بعد الوصية ، لا كنصيبه قبل الوصية ، مع أن الوصية في الأول بالجميع والوارث لا نصيب له ، وفي الثاني بالنصف ولكل وارث ربع ، وفي الثالث بالثلث ولكل وارث تسعان وهو أقل من الثلث بتسع ، وفي الجميع لم يكن نصيب الموصى له كنصيب الوارث وهو على خلاف مدلول الوصية مع أن النهي قد تعلق بتغييرها وتبديلها.

(1) على الثلث.

(2) وثلاثة أرباعها بين الذكر والأنثى على قاعدة أن له ضعف ما للأنثى ، فالذكر له ربعان والأنثى لها ربع ، وأما الموصى له فله الربع لأنه بمنزلة البنت بحسب الفرض فكأن الميت له ذكر وابنتان ، والمسألة من أربعة.

ص: 67

بخمسي التركة (1) فيتوقف الزائد عن الثلث وهو ثلث خمس (2) على اجازتهما (3) ، فإن أجازا فالمسألة من خمسة لأن الموصى له بمنزلة ابن آخر ، وسهام الابنين مع البنت خمسة وإن ردّا فمن تسعة (4) ، لأن للموصى له ثلث التركة ، وما يبقى لهما (5) أثلاثا (6) فتضرب ثلاثة في ثلاثة ، وإن أجاز أحدهما وردّ الآخر ضربت مسألة الإجازة في مسألة الرد (7) ، فمن أجاز ضربت نصيبه من مسألة الإجازة في مسألة الرد (8) ومن رد ضربت نصيبه من مسألة الرد في مسألة الإجازة (9) ، فلها مع اجازتها تسعة من خمسة وأربعين ، وله (10) عشرون ، وللموصى له ستة عشر (11) ، هي ثلث الفريضة وثلث الباقي من النصيب على تقدير الإجازة (12) ،

______________________________________________________

(1) لأن الموصى له كالذكر ، فتحسب التركة على أساس وجود ذكرين وبنت ، والمسألة من خمسة ، فالموصى له خمسان ، والذكر خمسان أيضا ، والخمس الباقي للبنت.

(2) المسألة من خمسة ، والخمسة لا تنقسم بغير كسر على الثلث ، فنضرب أحدهما بالآخر ، والحاصل خمسة عشر وثلثها خمسة ، وخمساها ستة والفرق بين الخمسين والثلث حينئذ واحد ، وهو ثلث خمس التركة.

(3) أي إجازة الابن والبنت لانحصار الورثة بهما.

(4) أي فالمسألة من تسعة.

(5) للابن والبنت.

(6) لقاعدة للأنثى نصف الذكر ، أو للذكر ضعف ما للأنثى.

(7) فمسألة الإجازة من خمسة ، ومسألة الرد من تسعة ، والحاصل خمسة وأربعون ، وعليه فالمسألة عند الاختلاف في الإجازة من خمسة وأربعين.

(8) فلو أجاز الابن فتضرب اثنين بتسعة فالحاصل ثمانية عشر ويعطى للابن ، فالاثنان هما نصيبه من مسألة الإجازة والتسعة هي مسألة الرد.

ولو أجازت البنت لضربت الواحد بتسعة فالحاصل تسعة وتعطي للبنت فالواحد هو نصيبها من مسألة الإجازة والتسعة هي مسألة الرد.

(9) فلو ردّ الابن فتضرب أربعة بخمسة فالحاصل عشرون فتعطى للابن ، والأربعة هي نصيبه من مسألة الرد ، والخمسة هي مسألة الإجازة ولو ردت البنت فتضرب اثنين بخمسة فالحاصل عشرة فتعطى للبنت ، والاثنان هما نصيب البنت في مسألة الرد والخمسة هي مسألة الإجازة.

(10) أي للابن على تقدير الرد لأنهما مختلفان.

(11) وهي الباقي من الخمسة والأربعين التي هي مسألة الاختلاف.

(12) أي والستة عشر هي ثلث الفريضة الذي هو خمسة عشر ، وثلث الباقي أي ثلث المقدار -

ص: 68

هو فيه ، وهو الأفضل ليسلم من خطر النقل ، وفي حكمه (1) ، احتسابه على غائب مع قبض وكيله في البلد ، (ولو صرف الجميع في فقراء بلد الموصي) ، أو غيره(جاز) ، لحصول الغرض من الوصية وهو صرفه إلى الفقراء.

واستشكل المصنف جواز ذلك (2) في بعض الصور (3) بأنه إن نقل المال (4) من البلاد المتفرقة إلى بلد الإخراج كان فيه تغرير في المال ، وتأخير للإخراج ، وإن أخرج قدر الثلث (5) من بعض الأموال ففيه خروج عن الوصية ، إذ مقتضاها الإشاعة (6). والأوسط منها (7) متوجه ، فإن تأخير (8) إخراج الوصية مع القدرة عليه (9) غير جائز ، إلا أن يفرض عدم وجوبه ، إما لعدم المستحق في ذلك الوقت الذي نقل فيه ، أو تعيين الموصي الإخراج في وقت مترقب بحيث يمكن نقله إلى غير البلد قبل حضوره (10) ، ونحو ذلك.

وينبغي جوازه (11) أيضا لغرض صحيح ككثرة الصلحاء ، وشدة الفقر ، ووجود من يرجع إليه (12) في أحكام ذلك (13) ، كما يجوز نقل الزكاة للغرض ،

______________________________________________________

(1) أي وفي حكم الصرف في بلد المال الاحتساب على غائب.

(2) أي صرف الجميع في بلد واحد والمال في بلاد شتى.

(3) وهي ما لو كان في النقل تغرير في المال أو تأخير في إخراج الوصية وإلا فلا إشكال.

(4) وهو الثلث.

(5) أي ثلث مجموع التركة.

(6) ولازمها إخراج ثلث كل مال في بلده.

(7) من هذه الإشكالات ، والأوسط هو تأخير الإخراج ، والإشكالات هي التغرير وتأخير الإخراج وإخراج ثلث المجموع من بعض مال التركة.

(8) تعليل لتوجه الأوسط.

(9) على الإخراج.

(10) أي حضور الوقت الذي عينه الموصي.

(11) أي جواز نقل الثلث إلى بلد الموصي.

(12) وهو الحاكم.

(13) أي أحكام صرف الوصية.

ص: 71

(من صلب ماله) ، لأنه لم يتلف على الورثة (1) شيئا مما هو محسوب مالا له وإنما يعتبر (2) من الثلث ما يخرجه عن ملكه كذلك (3) ، وإنما ملكه هنا بالقبول (4) وانعتق عليه قهرا تبعا لملكه.

ومثله (5) ما لو ملكه بالإرث ، أو بالاتهاب (6) على الأقوى (7) ، أما لو ملكه بالشراء فإنه ينعتق من الثلث على الأقوى (8) ، لاستناد العتق إلى حصول الملك الناشئ عن الشراء. وهو (9) ملكه في مقابلة عوض ، فهو بشرائه ما لا يبقى في ملكه مضيع للثمن على الوارث ، كما لو اشتري ما يقطع بتلفه. ويحتمل اعتباره (10) من الأصل ، لأنه مال متقوم بثمن مثله ، إذ الفرض ذلك ، والعتق أمر قهري طرأ بسبب القرابة. وضعفه واضح ، لأن بذل الثمن في مقابلة ما قطع بزوال ماليته محض التضييع على الوارث.

______________________________________________________

(1) أي ورثة نفس الموصى له.

(2) أي ويعتبر منجز المريض من الثلث ما لو أتلف على الورثة شيئا باختياره.

(3) أي باختياره.

(4) علق الشارح كما في الطبعة الحجرية بقوله : (وهنا لم يخرجه المريض كذلك ، وإنما أخرجه الله تعالى عن ملكه بالقبول ، وانعتق عليه تبعا لملكه بغير اختياره فلم يكن مفوّتا بغير اختياره ، وإنما جاء الفوات من قبل الله تعالى).

(5) أي أنه يخرج من الأصل لا من الثلث.

(6) وكان ملكه في المرض هذا من جهة ومن جهة أخرى يشترط في الهبة أن لا تكون معوّضة وإلا فهو ينعتق عليه من الثلث كما لو ملكه بالشراء.

(7) وفي قباله احتمال وليس قولا لأحد ، وهو أنه ينعتق عليه من الثلث لتحقق الملك في المرض فيكون من جملة أمواله وانعتاقه يفوّت عليهم المالية ، وفيه : إنه لم يتلف على الورثة لأن العتق قهري ، ولم يبذل في إزائه شيئا من أمواله حتى يقال أنه فوّت على الورثة شيئا ماليا.

(8) لأن تملكه له بالشراء تملك له باختياره.

(9) أي الشراء.

(10) كما هو المحكي عن العلامة في القواعد ، لأنه يحجر عليه في التبرعات ولا تنفذ من الأصل بل من الثلث ، والشراء هنا ليس تبرعا فلا يكون محجورا عليه ، مع أن العتق قد حصل بغير اختياره فلا يعتبر إخراجه من الثلث.

ص: 73

وأن خروجها من الثلث يعتبر حال الموت (1) ، وأنه يقدم الأسبق (2) منها فالأسبق لو قصر الثلث عنها (3) ، وتفارقها (4) في تقديمها عليها (5) ، ولزومها (6) من قبل المعطي ، وقبولها (7) كغيرها من العقود (8) ، وشروطها شروطه (9) ، وأنه لو برئ من مرضه

______________________________________________________

- وأرق أربعة) (1) وخبر أبي ولّاد عن أبي عبد الله عليه السلام (عن الرجل يكون لامرأته عليه دين فتبرؤه منه في مرضها ، قال : بل تهبه له فتجوز هبتها له ويحسب ذلك من ثلثها إن كانت تركته شيئا) (2) ، وعن المفيد والشيخ في النهاية وابن البراج وابن إدريس أنها تخرج من الأصل لعموم النبوي (الناس مسلطون على أموالهم) (3) ، وخبر عمار عن أبي عبد الله عليه السلام (الرجل أحق بماله ما دام فيه الروح ، وإن أوصى به كله فهو جائز) (4) ، ومثله غيره والترجيح للأول لأنه أكثر عددا وأصح سندا.

(1) أي يعتبر ثلث التركة في زمن الوفاة ولا يعتبر الثلث حين صدور المنجز كما هو ظاهر النصوص المتقدمة.

(2) لما تقدم من تقديم الأسبق في الوصايا بحيث لو استوعب الأسبق الثلث ، لكان المريض فيما بعد قد تصرف في مال قد تعلق به حق الغير فيبطل إلا مع إجازة الوارث.

(3) عن المنجزة.

(4) أي تفارق المنجزة الوصية.

(5) وقد تقدم.

(6) أي لزوم المنجزة كلزومها لو صدرت من الصحيح ، وهذا بخلاف الوصية فإنه يجوز للموصي العدول عنها كما سيأتي.

(7) أي قبول المنجزة.

(8) بل هي كل فعل تبرعي كالهبة والوقف والإبراء فيجري في المنجزة ما يجري في هذه المذكورات.

(9) أي وشروط المنجزة شروط العقد ، وقد علّق الشارح كما في الطبعة الحجرية بقوله : (المنجزة شروطها الشروط المعتبرة فيها - أي العقود - كما لو صدرت حال الصحة مع العلم بالعوض في المحاباة ، والتنجيز في البيع وغيره من العقود ، بخلاف الوصية ، فإنها متعلقة بالموت ، وعدم الضرر ليست شرطا في ضمنها).

ص: 76

ومثله (1) ما لو وهبها (2) ، أو أوصى بها لغير من أوصى بها له أولا (3) ،

والأقوى أن مجرد العرض (4) على البيع والتوكيل فيه (5) وإيجابه وإيجاب العقود الجائزة المذكورة (6) كاف في الفسخ ، لدلالته عليه (7) ، لا تزويج العبد والأمة ، وإجارتهما ، وختانهما ، وتعليمهما ، ووطء الأمة بدون الإحبال (8) ، (أو) فعل (9) ما يبطل الاسم ويدل على الرجوع مثل(طحن الطعام ، أو عجن الدقيق) أو غزل القطن أو نسج مغزوله(أو خلطه بالأجود) (10) بحيث لا يتميز ، وإنما قيد

______________________________________________________

(1) أي مثل الرهن.

(2) لأن الهبة دالة على تمليك العين لغير الموصى له وهذا إبطال للوصية ، وإن قلنا إن لزوم عقد الرهن على الراهن ولو مع عدم الإقباض.

(3) كانت الوصية الثانية ناسخة ورجوعا عن الأولى كما تقدم.

(4) قال الشارح في المسالك عن الفعل الدال على الرجوع عن الوصية : (وهو فعل ما يدل على إرادة الرجوع وإن لم يكن صريحا ، ويتحقق بفعل مقدمات الأمور التي لو تحققت لناقضت الوصية كالعرض على البيع مريدا له ، فإنه قرينة دالة على إرادة الرجوع عن الوصية ، ومثله العرض على الهبة فضلا عن الشروع فيها قبل إكمال ما يوجب لزومها ، وفي معناه العرض على العقد الموجب لنقل الملك ، أو المنع من التصرف كالقرض والصلح والرهن ، ولو دلت القرينة في هذه المواضع على عدم إرادة الرجوع بذلك بل كان الفرص أمرا آخر عوّل عليها) انتهى.

(5) في البيع.

(6) من الهبة والوصية.

(7) أي لدلالة الإيجاب على الفسخ.

(8) فهذه المذكورات لا تدل على الرجوع عن الوصية ، نعم مع الإحبال الموجب لصدق أم الولد بحيث لا يجوز بيعها ولا نقلها عن ملكه لتشبثها بالحرية من نصيب ولدها ، فيكون دالا على الرجوع وإن لم ينو الرجوع بالإحبال.

(9) أي ويتحقق الرجوع بالتصرف المبطل للاسم وهو التصرف في الموصى به على نحو أخرجه عن مسماه كما لو أوصى بحنطة فطحنها ، أو دقيق معجنه وخبره أو بدار فهدمها وهكذا ، فعن غير واحد أنه يتحقق الرجوع نظرا إلى أن الموصى به هو المسمى باسم خاص ، ومع التغيير ينعدم موضوع الوصية فلا بد أن ترتفع.

(10) قد تقدم أن التصرف الموجب لبطلان الاسم رجوع عن الوصية ، ولكن هل الخلط كخلط الزيت بمثله موجب لهذا التصرف المبطل أو لا ، قال الشارح في المسالك : (ولو خلط -

ص: 78

كان له التصرف فيه ، من إخراج حق ، أو استيفائه ، أو ولاية على طفل ، أو مجنون يملك (1) الولاية عليه بالأصالة (2) ، أو بالعرض (3) (وإنما تصح الوصية على الأطفال بالولاية من الأب والجد له) وإن علا(أو الوصي) لأحدهما(المأذون له (4) من أحدهما) في الإيصاء لغيره ، فلو نهاه عنه (5) لم تصح إجماعا ، ولو أطلق (6)

______________________________________________________

- ثم إنه لا تصح الوصية بالولاية على الأطفال إلا من الأب أو الجد للأب خاصة أو من الوصي الذي قد نص في وصايته على جواز الوصية لغيره المعنى أو المطلق ، وأما الحاكم فلا تصح الوصاية منه على الأطفال بعد موته ، لأن له الولاية على الأطفال والمجانين بما هو حاكم وقاض ، وهذا يقتضي ولاية نفسه حال الحياة ، ولا دليل على أن له الولاية بعد الوفاة عليهم حتى تجوز وصايته ، ولذا قال الشارح في المسالك : (لما كانت الولاية على الغير من الأحكام المخالفة للأصل ، إذ الأصل عدم جواز تصرف الإنسان في مال غيره بغير إذنه أو ما في معناه ، وجب الاقتصار في نصب الولي على الأطفال على محل النص أو الوفاق ، وهو نصب الأب والجد له ، فلا يجوز للحاكم وإن كان وليا عليهم أن ينصّب بعده عليهم وليا ، لأن ولايته مقصورة عليه حيا وإذا مات ارتفع حكمه ، وإن جاز أن يوكل حيّا عليهم لأن له الولاية حينئذ) انتهى.

ولا ولاية للأم عليهم فلا تصح وصايتها عليهم لشخص بلا خلاف فيه إلا من الإسكافي. ودليل المشهور الأصل الذي ذكره الشارح بعد عدم الدليل ، وقد صرح أكثر من واحد بعدم العثور على ما يصلح دليلا لابن الجنيد.

(1) أي يملك الموصي.

(2) كالأب والجد.

(3) وهو الموصي الذي أذن له بالوصاية.

(4) أي للأب.

(5) أي فلو نهى أحدهما الوصي عن الإيصاء بعد موته.

(6) إذا أذن الموصي للموصي أن يوصي على ما أوصاه به من أطفال أو حقوق جاز بلا خلاف فيه لوجود الاذن ، ولا خلاف في عدم الجواز مع النهي ، وإنما الخلاف فيما إذا أطلق ولم يأذن له ولكن لم يمنعه ، فعن الأكثر المنع للأصل ، ولأن المتبادر من استنابة الوصي هو التصرف مباشرة بنفسه ، وأما تفويض التصرف إلى غيره بعد الموت فلا دليل عليه.

وعن الشيخ وابن الجنيد وابن البراج جواز الإيصاء له ، لمكاتبة الصّفار في الصحيح إلى أبي محمد الحسن بن علي عليه السلام (رجل كان وصيّ رجل فمات وأوصى إلى رجل ، هل يلزم الوصي وصية الرجل الذي كان هذا وصيّه ، فكتب : يلزمه بحقه إن كان له قبله -

ص: 80

تصح الوصية إلى كافر وإن كان رحما ، لأنه ليس من أهل الولاية على المسلمين ، ولا من أهل الأمانة ، وللنهي عن الركون إليه (1) ، (إلا أن يوصي الكافر إلى مثله) إن لم نشترط العدالة في الوصي لعدم المانع حينئذ ، ولو اشترطناها فهل تكفي عدالته في دينه (2) ، أم تبطل مطلقا (3) وجهان : من أن (4) الكفر أعظم من فسق المسلم ، ومن أن الغرض (5) صيانة مال الطفل وأداء الأمانة ، وهو يحصل بالعدل منهم.

والأقوى المنع بالنظر إلى مذهبنا (6). ولو أريد صحتها (7) عندهم وعدمه (8) فلا غرض لنا في ذلك ، ولو ترافعوا إلينا فإن رددناهم إلى مذهبهم وإلا فاللازم الحكم ببطلانها (9) بناء على اشتراط العدالة ، إذ لا وثوق بعدالته في دينه ، ولا ركون إلى أفعاله ، لمخالفتها لكثير من أحكام الإسلام.

______________________________________________________

سَبِيلاً ) (1) ، وقوله تعالى : ( لٰا يَتَّخِذِ الْمُؤْمِنُونَ الْكٰافِرِينَ أَوْلِيٰاءَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ وَمَنْ يَفْعَلْ ذٰلِكَ فَلَيْسَ مِنَ اللّٰهِ فِي شَيْ ءٍ ) (2).

وأما وصاية الكافر لمثله فلا إشكال في جوازها إن لم نعتبر العدالة في الوصي.

(1) إلى الكافر لقوله تعالى : ( وَلٰا تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّكُمُ النّٰارُ ) (3).

(2) كما مال إليه في الجواهر لأن الغرض صيانة مال الطفل وأداء الأمانة ، وإذا كان الكافر في دينه مجانبا للمحرمات قائما بالأمانات حصل الغرض المطلوب منه بخلاف فاسق المسلمين.

(3) وإن كان عدلا في دينه.

(4) دليل لبطلان الوصاية.

(5) دليل الصحة.

(6) لأنه يشترط العدالة في الوصي بحسب ما لها من معنى في ديننا.

(7) أي صحة الوصاية.

(8) أي وعدم ما ذكرناه من الصحة.

(9) أي بطلان الوصاية المذكورة.

ص: 82

(والعدالة في قول قوي) (1) ، لأن الوصية استئمان ، والفاسق ليس أهلا له ، لوجوب التثبت عند خبره ، ولتضمنها (2) الركون إليه ، والفاسق ظالم منهي عن الركون إليه ، ولأنها (3) استنابة إلى الغير فيشترط في النائب العدالة كوكيل الوكيل ، بل أولى ، لأن تقصير وكيل الوكيل مجبور بنظر الوكيل والموكل وتفحصهما على مصلحتهما ، بخلاف نائب الميت (4) ، ورضاه به (5) غير عدل لا يقدح في ذلك (6) ،

______________________________________________________

(1) ذهب المشهور إلى اشتراط العدالة في الوصي لأدلة.

الأول : لأن الوصية استئمان على مال الأطفال والفاسق لا أمانة له لوجوب التثبت عند خبره لقوله تعالى : ( إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا ) (1).

(2) الدليل الثاني وحاصله أن الوصية تتضمن الركون باعتبار فعل ما أوصي إليه به من تفرقة المال وإنفاقه وصرفه على الأطفال ، والفاسق ظالم لا يجوز الركون إليه لقوله تعالى : ( وَلٰا تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّكُمُ النّٰارُ ) (2) ، وفيه : إن الوصاية ليست ركونا ، ولو سلم فالممنوع الركون إلى خصوص الظالم من الفاسق ، لا مطلق الفاسق وإن كان ظالما في نفسه ، لأن الظاهر من الآية هو الظالم لغيره لا لنفسه.

(3) الدليل الثالث وحاصله أن الوصية استنابة على مال الغير الذي هو الطفل وليس على مال الموصي ، لانتقاله عنه بموته ، فيشترط في النائب العدالة كوكيل الوكيل ، بل العدالة هنا أولى ، لأن تقصير وكيل الوكيل مجبور بنظر الوكيل والموكل بخلاف الوصي فإنه لا يشاركه فيها أحد ولا يتبع أفعاله.

(4) الذي هو الوصي.

(5) أي ورضا الموصي بالوصي جواب عن سؤال مقدر ، أما السؤال : كيف لا تصح الوصاية عند قول الموصي : هذا وصيي ولو كان فاسقا ، فقد رضي به وإن كان غير عادل ، ومع الرضا فلا بد من الحكم بالصحة.

وأما الجواب : فالرضا بكونه فاسقا لا يقدح في اشتراط العدالة في الوصي ، لأن مقتضى الوصاية إثبات الولاية بعد الموت ، وحينئذ لا أهلية للميت حتى يأذن ويرضى بولاية شخص على الغير ، بخلاف الوكالة في مال الحياة فرضاه بفسق الوكيل مؤثر في الصحة لأهليته للاذن حينئذ.

(6) في اشتراط العدالة في الوصي.

ص: 83

لأن مقتضاها (1) إثبات الولاية بعد الموت (2) وحينئذ (3) فترتفع أهليته (4) عن الإذن والولاية ، ويصير التصرف متعلقا بحق غير المستنيب (5) من طفل ، ومجنون ، وفقير ، وغيرهم فيكون أولى باعتبار العدالة من وكيل الوكيل (6) ، ووكيل الحاكم ، على مثل هذه المصالح. وبذلك (7) يظهر ضعف ما احتج به نافي اشتراطها (8) من أنها (9) في معنى الوكالة ، ووكالة الفاسق جائزة اجماعا وكذا استيداعه ، لما عرفت (10) من الفرق بينها (11) ، وبين الوكالة ، والاستيداع ، فإنهما متعلقان بحق الموكل والمودع ، وهو مسلّط على إتلاف ماله فضلا عن تسليط غير العدل عليه ، والموصي إنما سلطه على حق الغير ، لخروجه (12) عن ملكه بالموت مطلقا (13) ، مع أنا نمنع أن مطلق الوكيل والمستودع لا يشترط فيهما العدالة (14).

______________________________________________________

(1) أي مقتضى الوصاية.

(2) أي موت الموصي.

(3) أي وحين موت الموصي.

(4) أي أهلية الموصي.

(5) وهو نفس الموصي.

(6) لأن الوكالة متقومة بإذنه حال الحياة ، وهو في هذه الحال أهل للاذن.

(7) أي بما ذكر من الوجوه.

(8) ذهب ابن إدريس والمحقق في النافع والعلامة في بعض كتبه إلى عدم اعتبار العدالة ، للأصل وإطلاق أدلة الوصاية ، وإلى أنها تابعة لاختيار الموصي كالوكالة ، مع أنه يجوز توكيل الفاسق فكذا يجوز توكيل الوصي وفيه : إن الأصل منقطع بما تقدم من الوجوه ، وبها يقيّد إطلاق الأدلة ، وللفرق بين الوصاية والوكالة بأن الوكالة تسليط على ماله بخلاف الوصاية فإنها تسليط على مال الغير ، وبأن الوكالة أذن بالتصرف في حال حياته وهو تحت نظره يراعيه في تتبع المصلحة ، بخلاف الوصاية فهي إذن بالتصرف بعد مماته وهو غير أهل للأذن وليس هناك أحد يراعيه ويتتبع أفعاله.

(9) أي الوصاية.

(10) تعليل لبيان ضعف القول بعدم الاشتراط.

(11) أي بين الوصاية.

(12) وهو حق الغير من مال الأطفال.

(13) حتى الثلث.

(14) لأن إيداع مال الطفل ونحوه والوكالة فيه مما يشترط فيها عدالة الوكيل والمستودع ، فالتشبيه بمطلق الوكيل والمستودع غير تام.

ص: 84

وأعلم أن هذا الشرط (1) إنما اعتبر ليحصل الوثوق بفعل الوصي ، ويقبل خبره به (2) ، كما يستفاد ذلك من دليله (3) ، لا في صحة الفعل في نفسه ، فلو أوصى لمن ظاهره العدالة وهو فاسق في نفسه ففعل مقتضى الوصية فالظاهر نفوذ فعله (4) ، وخروجه عن العهدة.

ويمكن كون ظاهر الفسق كذلك (5) لو أوصى إليه فيما بينه ، وبينه (6) وفعل مقتضاه (7) ، بل لو فعله (8) ظاهرا كذلك (9) لم يبعد الصحة ، وإن حكم ظاهرا بعدم وقوعه (10) ، وضمانه (11) ما ادعى فعله.

وتظهر الفائدة (12) لو فعل مقتضى الوصية باطلاع عدلين (13) ، أو باطلاع الحاكم (14) ، إلا أن ظاهر اشتراط العدالة ينافي ذلك كله. ومثله (15) يأتي في نيابة

______________________________________________________

(1) وهو اشتراط عدالة الوصي.

(2) أي بما فعل الوصي.

(3) أي من دليل الشرط المذكور.

(4) للقطع بموافقة فعله لمقتضى الوصية.

(5) أي فعله صحيح ونافذ لو وافق مقتضى الوصية.

(6) أي بين الموصي وبين ظاهر الفسق ولم يطلع أحد.

(7) أي مقتضى ما أوصى به.

(8) أي فعل الموصي الإيصاء ظاهرا بحيث كان بينه وبين الوصي غيرهما.

(9) أي وفعل الوصي بمقتضى الوصاية.

(10) أي بعدم وقوع ما فعله الوصي الذي هو ظاهر الفسق.

(11) أي وحكم ظاهرا بضمان الوصي ، هذا وما قاله الشارح هنا فقد تابع به العلامة في التذكرة والمحقق الثاني في جامعه ، وتبعهم سيد الرياض ، وفيه : إنه رفع لليد عن اشتراط العدالة في الوصي.

(12) في الضمان وعدمه.

(13) فلا ضمان لحجية البينة التي شهدت بكون فعله على مقتضى الوصية.

(14) فلا ضمان لحجية العلم الذاتية ، والحاكم هو الذي سيحكم بالضمان وهو عالم بكون فعله على مقتضى الوصية ، وهذا كله بخلاف ما لو فعل مقتضى الوصية واقعا ولا دليل على الإثبات ظاهرا فإنه يحكم بالضمان عليه.

(15) أي ومثل ما تقدم في الوصي المشترط فيه العدالة وقد أوصى إلى من ظاهره العدالة وهو فاسق في نفسه إلى آخر ما تقدم.

ص: 85

الفاسق عن غيره في الحج ونحوه (1).

وقد ذكر المصنف وغيره أن عدالة النائب شرط في صحة الاستنابة (2) لا في صحة النيابة (3).

(وكذا) يشترط في الوصي(الحرية) (4) فلا تصح وصاية المملوك لاستلزامها التصرف في مال الغير بغير إذنه (5) ، كما لا تصح وكالته(إلا أن يأذن المولى) فتصح لزوال المانع ، وحينئذ فليس للمولى الرجوع في الإذن بعد موت الموصي ، ويصح قبله ، كما إذا قبل الحر.

______________________________________________________

(1) كالصلاة والصيام ، فتشترط العدالة في النائب لا لصحة الفعل بل للوثوق في تحقق الفعل ، فلو استناب ظاهر العدالة وكان فاسقا في نفسه وقد عمل بمقتضى النيابة فلا بد من الحكم بصحة الفعل ، وكذا مع اشتراط العدالة وقد استناب ظاهر الفسق بينه وبينه وقد عمل بمقتضى النيابة ، وكذا مع اشتراط العدالة وقد استناب ظاهر الفسق وكانت النيابة أمام الغير وقد عمل بمقتضى النيابة بشهادة عدلين أو بعلم الحاكم.

أما لو استناب ظاهر الفسق أمام الغير وقد عمل بمقتضى النيابة واقعا ولكن لا دليل على الإثبات ظاهرا فلا بد من الحكم بعدم صحة الفعل وبعدم خروجه عن العهدة.

(2) أي جعل الغير نائبا.

(3) أي قيام الغير بالفعل عنه ، وما ذلك إلا لكون العدالة في النائب حينئذ لا لصحة الفعل في نفسه بل ليحصل الوثوق بإخباره.

(4) فلا تصح الوصاية إلى المملوك بلا خلاف فيه ، لأن منافعه مملوكة لمولاه والوصاية إليه تستدعي صرف شي ء من منافعه في السعي على تنفيذها وهو مستلزم للتصرف في ملك الغير بغير إذن مولاه فلا يجوز.

نعم لو أذن المولى جاز ، لأن المنع لحقه ، خلافا لبعض العامة حيث منع من الوصاية إليه مطلقا وهو ضعيف.

ثم إذا تقرر ذلك فلو أذن المولى له في الوصاية لم يكن له الرجوع في الاذن حيث يلزم الوصي بالمضي فيها أن مات الموصي ، نعم قبل موت الموصي لا يلزم الوصي بالمضي لجواز الرد الذي يبلغ الموصي فيجوز حينئذ للمولى الرجوع لكن بشرط إعلام الموصي كالحر ، وبالجملة فيقوم المولى مقام الوصي وإن كان فعل متعلق الوصاية منوطا بالمملوك.

(5) أي إذن المولى المستفاد من السياق.

ص: 86

(وتصح الوصية إلى الصبي منضما إلى كامل) (1) لكن لا يتصرف الصبي حتى يكمل ، فينفرد الكامل قبله ثم يشتركان فيها مجتمعين. نعم لو شرط عدم تصرف الكامل إلى أن يبلغ الصبي اتبع شرطه ، وحيث يجوز تصرف الكامل قبل بلوغه لا يختص بالضروري ، بل له كمال التصرف ، وإنما يقع الاشتراك في المتخلف (2) ، ولا اعتراض للصبي بعد بلوغه في نقض ما وقع من فعل الكامل موافقا للمشروع (3) (وإلى المرأة (4) والخنثى (5)) عندنا مع اجتماع الشرائط (6) ، لانتفاء

______________________________________________________

(1) قد تقدم عدم جواز الوصاية إلى الصبي منفردا لسلب عبارته وأفعاله شرعا ، ولكن تصح الوصاية إليه منضما إلى البالغ الكامل ولكن لا يتصرف الصبي إلا بعد بلوغه ، وفائدة نصبه جواز تصرفه بعد البلوغ على وجه يكون شريكا للبالغ الكامل ، بلا خلاف فيه لخبر علي بن يقطين (سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل أوصى إلى امرأة وشرّك في الوصية معها صبيا ، فقال عليه السلام : يجوز ذلك وتمضي المرأة الوصية ولا تنتظر بلوغ الصبي ، فإذا بلغ الصبي فليس له أن لا يرضى إلا ما كان من تبديل أو تغيير ، فإن له أن يرده إلى ما أوصى به الميت) (1) ، وصحيح الصفّار قال : (كتبت إلى أبي محمد عليه السلام : رجل أوصى إلى ولده وفيهم كبار قد أدركوا وفيهم صغار ، أيجوز للكبار أن ينفذوا وصيته ويقضوا دينه لمن صح على الميت بشهود عدول قبل أن يدرك الأوصياء الصغار؟ فوقّع عليه السلام : نعم على الأكابر من الولد أن يقضوا دين أبيهم ولا يحبسوه بذلك) (2).

(2) إلى ما بعد البلوغ.

(3) من الوصية ، وإلا فله الاعتراض كما دل عليه ذيل خبر ابن يقطين المتقدم.

(4) تجوز الوصية إلى المرأة عندنا بلا خلاف لإطلاق أدلة الوصاية ، ولخصوص خبر علي بن يقطين المتقدم حيث صرح بكون الوصاية إلى المرأة والطفل ، وكذا تجوز الوصاية للأعمى لإطلاق الأدلة أيضا ، فما عن بعض العامة من منع الوصاية إليها ضعيف لعدم الدليل عليه سوى قياس الوصاية على القضاء ، والقياس باطل نعم روى السكوني في المرسل عن جعفر بن محمد عن أبيه عن آبائه عن أمير المؤمنين عليه السلام (المرأة لا يوصى إليها ، لأن الله تعالى يقول : ( وَلٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ ) ) (3) ، وهو محمول على التقية لموافقته للعامة.

(5) لعدم خروجه عن الذكر أو الأنثى مع صحة الوصاية إليهما.

(6) من البلوغ والعقل والإسلام والعدالة والحرية.

ص: 87

أحدهما نوعا من التصرف ومنعه الآخر(صح) تصرفهما(فيما لا بدّ منه كمئونه اليتيم) ، والدابة ، واصلاح العقار ، ووقف غيره (1) على اتفاقهما ، (وللحاكم) الشرعي(إجبارهما على الاجتماع) (2) من غير أن يستبدل بهما مع الإمكان ، إذ لا ولاية له فيما فيه وصي ، (فإن تعذر) عليه جمعهما(استبدل بهما) (3) تنزيلا لهما بالتعذر منزلة المعدوم ، لاشتراكهما (4) في الغاية (5). كذا أطلق الأصحاب ، وهو يتم مع عدم اشتراط عدالة الوصي ، أما معه فلا ، لأنهما بتعاسرهما يفسقان ، لوجوب المبادرة إلى إخراج الوصية مع الإمكان فيخرجان بالفسق عن الوصاية ، ويستبدل بهما الحاكم فلا يتصور إجبارهما على هذا التقدير (6) ، وكذا لو لم نشترطها (7) وكانا عدلين ، لبطلانها (8) بالفسق (9) حينئذ على المشهور (10).

______________________________________________________

- ينفذ لأن الموصي لم يرض برأيه منفردا فتصرفه كذلك ، نعم ما لا بدّ منه ككسوة اليتيم ومأكوله ونفقة الرقيق والدواب وكفن الميت وزاد بعضهم قضاء ديونه وإنفاذ وصيته المعينة وقبول الهبة عن الصغير مع خوف فوات النفع والخصومة عن الميت ورد الوديعة والعين المغصوبة فلو تصرف أحدهما حينئذ ينفذ للضرورة.

(1) أي غير الذي لا بدّ منه.

(2) للحاكم الشرعي إجبارهما على الاجتماع مع الإمكان من غير استبدال لهما لعدم ولاية له فيما فيه للميت وصيّ ، وعن الحلبي أنه يردهما الحاكم إلى أعلمهما وأقواهما ويجعل الثاني تبعا له ، وفيه : إنه ترجيح لأحدهما وقد منعه الموصي عند ما شرط اجتماعهما.

(3) فإن تعذر على الحاكم جمعهما جاز له الاستبدال بهما حذرا من الترجيح بلا مرجح ، وصونا لوصايا الميت من التعطيل ، وحفظا للمال عن التلف.

(4) أي التعذر والعدم.

(5) من تعطيل وصايا الميت وتلف المال.

(6) أي على تقدير اشتراط عدالة الوصي ، وفيه : إن عدم متابعة كل منهما للآخر إذا كان عن التشهي والعناد فنعم ، وإذا كان عن مصلحة بحيث يرى كل واحد منهما المصلحة في ضد ما يقوله الآخر فالتشاح لا يوجب الفسق ، بل الإجابة لطلب الآخر هي الموجبة للفسق حينئذ.

(7) أي العدالة.

(8) أي الوصاية.

(9) المسبب عن التشاح ، وقد عرفت ما فيه.

(10) لو أوصى إلى عدل ففسق بعد موت الموصي تبطل الوصية على المشهور وإن لم تشترط -

ص: 89

نعم لو لم نشترطها (1) ولا كانا عدلين أمكن إجبارهما مع التشاحّ ، (وليس لهما قسمة المال) (2) ، لأنه خلاف مقتضى الوصية من الاجتماع في التصرف.

(ولو شرط لهما الانفراد (3) ففي جواز الاجتماع نظر) ، من أنه خلاف الشرط فلا يصح ، ومن أن الاتفاق على الاجتماع يقتضي صدوره عن رأي كل واحد منهما (4) ، وشرط الانفراد اقتضى الرضا برأي كل واحد ، وهو (5) حاصل إن لم يكن هنا آكد.

والظاهر أن شرط الانفراد رخصة لهما ، لا تضييق. نعم لو حصل لهما في حال الاجتماع نظر مخالف له (6) حال الانفراد توجه المنع ، لجواز كون المصيب هو

______________________________________________________

- عدالة الموصي ، وعن الحلي الجزم بعدم البطلان ، وعن المحقق في الشرائع التردد في الإبطال ، ومستند المشهور أن الوصاية إليه من حيث هو عادل ولا ريب في انتفاء الموضوع عند انتفاء وضعه ، نعم لو أوصى إلى العدل لا من حيث عدالته بل من حيث ذاته ففسق فلا بد من الحكم ببقاء الوصاية بناء على صحة الوصاية للفاسق كما هو المفروض.

(1) أي العدالة في الموصي.

(2) لو أرادا قسمة المال بينهما بحيث يكون لكل منهما تصرف في مجال وقد وجب عليهما الاجتماع كما هو الفرض لم تجز بلا خلاف فيه ولا إشكال ، لأنه على خلاف مقتضى الوصاية من الاجتماع.

(3) لو شرط لهما الانفراد ففي جواز الاجتماع نظر ، من أنه على خلاف الشرط فلا يصح ، ومن اقتضاء الاتفاق على الاجتماع صدور الفعل عن رأي كل واحد منهما مع أن شرط الانفراد اقتضاء الرضا برأي كل واحد ، وهو حاصل عند الاجتماع إن لم يكن آكد فيكون شرط الانفراد رخصة لا تضييق.

والإنصاف القول أنه إذا فهم من شرط الانفراد بواسطة القرائن الرخصة فلا إشكال في جواز الاجتماع ، وإن فهم التضييق فلا إشكال في عدم الجواز ، وإن لم يظهر شي ء فالظاهر عدم الجواز لأن ثبوت الولاية لهما منفردين معلوم وثبوتها لهما مجتمعين مشكوك ، والأصل العدم.

(4) أي صدور الفعل برأي كل واحد حاصل عند الاجتماع.

(5) لضم رأي الغير إلى رأيه فيكون أقرب إلى الواقع.

(6) للنظر.

ص: 90

حالة الانفراد ولم يرض الموصي إلا به (1) ، (ولو نهاهما عن الاجتماع (2) اتبع) قطعا عملا بمقتضى الشرط الدال صريحا على النهي عن الاجتماع فيتبع.

(ولو جوّز لهما الأمرين) (3) الاجتماع والانفراد(أمضي) ما جوّزه وتصرف كل منهما كيف شاء من الاجتماع ، والانفراد(فلو اقتسما المال) في هذه الحالة(جاز) بالتنصيف ، والتفاوت حيث لا يحصل بالقسمة ضرر ، لأن مرجع القسمة حينئذ (4) إلى تصرف كل منهما في البعض (5) وهو (6) جائز بدونها ، ثم بعد القسمة لكل منهما التصرف في قسمة الآخر وإن كانت في يد صاحبه ، لأنه وصي في المجموع فلا تزيل القسمة ولايته فيه (7) (ولو ظهر من الوصي) المتحد ، أو المتعدد على وجه يفيد الاجتماع (8) (عجز (9) ضم الحاكم إليه معينا) ، لأنه بعجزه خرج

______________________________________________________

(1) أي إلا بالانفراد لكونه هو القدر المتيقن عند شرط الانفراد.

(2) أي شرط الانفراد ونهاهما عن الاجتماع اتبع شرطه عملا بالنهي عن تبديل الوصية قال تعالى: ( فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مٰا سَمِعَهُ فَإِنَّمٰا إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ ) (1) ، ولعموم الوفاء بالشرط.

(3) فلو جوّز لهما الاجتماع والانفراد بمعنى أنه قد أذن لكل وصي في كل من الاجتماع والانفراد كان تصرف كل واحد منهما ماضيا ولو انفرد ، ويجوز أن يقتسما المال ويتصرف كل واحد منهما فيما يصيبه وفيما في يد صاحبه كما يجوز الانفراد قبل القسمة ، بلا خلاف ولا إشكال لكون الفرض شمول الاذن لكل ذلك.

ولا فرق في جواز القسمة بين جعلها متساوية ومتفاوتة حيث لا يحصل بها ضرر على الورثة.

(4) حين الجواز.

(5) وهو البعض الحاصل لكل منهما بالقسمة.

(6) أي والتصرف جائز لكل منهما في هذا البعض بدون القسمة.

(7) أي في القسم الآخر الذي تحت يد صاحبه.

(8) بحيث شرط عليهما الاجتماع أو أطلق وقلنا إن الإطلاق محمول على الاجتماع كما هو مبنى المشهور وقد تقدم.

(9) فلو عجز أحدهما عن القيام بتمام ما يجب عليه من العمل بالوصية لمرض ونحوه ضم إليه -

ص: 91

عن الاستقلال المانع (1) من ولاية الحاكم ، وبقدرته على المباشرة في الجملة لم يخرج عن الوصاية بحيث يستقل الحاكم فيجمع بينهما (2) بالضم.

ومثله (3) ما لو مات (4) أحد الوصيين على الاجتماع (5) ، أما المأذون لهما في الانفراد فليس للحاكم الضم إلى أحدهما بعجز الآخر ، لبقاء وصي كامل (6).

وبقي قسم آخر (7) وهو ما لو شرط لأحدهما الاجتماع وسوّغ للآخر

______________________________________________________

- الحاكم من يعينه ، فيكون التصرف لثلاثة وإن كان الرأي لاثنين ، بلا خلاف فيه إلا من الشهيد في الدروس فإنه ذهب إلى أن الحاكم يضم إلى الآخر لا إلى العاجز فيكون التصرف كالنظر إلى اثنين.

وفيه : إن مرضه وعجزه لا يخرجه عن الوصاية لجواز الوصاية إلى المريض والعاجز ابتداء فكذا استدامة ، وكذا لو كان الوصي منفردا فعجز أو مرض على نحو منعه ذلك عن القيام بتمام ما عليه من الوصاية ضمّ إليه الحاكم من يعينه ولا ترتفع وصايته بالكلية.

نعم لو عجز أحدهما عن القيام بالوصاية أصلا لموت أو جنون أو فسق أو غيبة بعيدة فعن الأكثر أنه يستقل الآخر بالتصرف من غير أن يضم إليه الحاكم بدلا ، وعن المحقق في النافع والعلامة في جملة من كتبه والفخر والشهيدين وجماعة أنه يضم إلى الآخر أمين من قبله.

ووجه الأول أنه لا ولاية للحاكم مع وجود الوصي ، وهو موجود هنا ، لأن نصب الآخر الذي بطلت وصايته لم يخرج الأول عن كونه وصيا ولهذا يقال : نصب وصيين.

ووجه الثاني أن الموصي لم يرض برأي أحدهما منفردا فتصرفه لوحده مناف لمقصود الموصي ، وهو الأقوى.

(1) صفة للاستقلال.

(2) بين خروجه عن الاستقلال وعدم خروجه بالكلية.

(3) أي ومثل العجز في الجملة.

(4) وكذا لو جن أو فسق بناء على اشتراط العدالة في الوصي والضابط هو : عجزه عن القيام بأصل الوصاية.

(5) بحيث شرط اجتماعهما ، وقد عرفت أن الأكثر على عدم الضم بل يستقل الآخر بالتصرف.

(6) ولا ولاية للحاكم مع وجود وصي كامل للميت كما هو موجود هنا.

(7) هذا القسم وما بعده راجعان إلى أصل المسألة وهي ما لو أوصى إلى متعدد ، فتارة يطلق -

ص: 92

الوصي المتحد ، أو أحد المجتمعين (1) ، أو فسق بغير الخيانة (2) (عزله الحاكم) ، بل الأجود انعزاله بذلك من غير توقف على عزل الحاكم ، لخروجه عن شرط الوصاية(وأقام) الحاكم(مكانه) وصيا مستقلا إن كان المعزول واحدا ، أو منضما إلى الباقي إن كان أكثر (3) (ويجوز للوصي استيفاء دينه مما في يده) (4) من غير توقف على

______________________________________________________

- الوصي ويشهد له خبر الدعائم عن أمير المؤمنين عليه السلام (لا يزيل الوصي إلا ذهاب عقل أو ارتداد أو تبذير أو خيانة أو ترك سنة) (1).

(1) أي خان أحد الوصيين اللذين شرط عليهما الاجتماع ، وهو احتراز ما لو فسق أحد المنفردين وذلك عند الوصاية لاثنين وجوّز أو شرط عليهما الانفراد ، والوصي الآخر يغني عن إقامة بديل للخائن.

(2) بناء على اشتراط العدالة في الوصي.

(3) وقد شرط الاجتماع ، ثم ما تقدم مبني على كون الخائن أحدهما أما لو كانت الخيانة منهما فينعزلان ويقيم الحاكم مكانهما وهكذا.

(4) لو كان للوصي دين على الميت جاز أن يستوفي دينه مما في يده من غير إذن الحاكم إذا لم يكن له بنيّة على إثبات حقه كما عن الشيخ في النهاية ، لأنه مقاصّه ولا يجوز التقاص مع وجود البينة ، ولموثق بريد بن معاوية عن أبي عبد الله عليه السلام (قلت له : إن رجلا أوصى إليّ فسألته أن يشرك معي ذا قرابة له ففعل ، وذكر الذي أوصى إليّ أن له قبل الذي أشركه في الوصية خمسين ومائة درهم عنده ، ورهن بها جاما من فضة ، فلما هلك الرجل أنشأ الوصي يدّعى أن له قبله أكرار حنطة ، قال عليه السلام : إن أقام البينة وإلا فلا شي ء له ، قلت له : أيحلّ له أن يأخذ مما في يديه شيئا؟ قال عليه السلام لا يحل له ، قلت : أرأيت لو أن رجلا عدا عليه فأخذ ماله فقدر على أن يأخذ من ماله ما أخذ ، أكان ذلك له؟ قال عليه السلام : إن هذا ليس مثل هذا) (2) وعن ابن إدريس والشهيدين وجماعة أنه يجوز له الاستيفاء سواء كان له حجة أو لا ، لأن الفرض كونه وصيا في إثبات الديون ووفائها فيجوز له إيفاء الديون التي على الميت سواء كانت له أو لغيره ، ولأنه بقضاء دين الميت محسن له وقال تعالى : ( مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ ) (3).

ولا يلتفت هنا إلى البينة وعدمها لأن الغرض منها هو الإثبات عند الحاكم لجواز كذب المدعي ، وعلمه بدينه أقوى في الإثبات من البينة التي يجوز عليها الخطأ ، وأما الرواية فهي -

ص: 94

حكم الحاكم بثبوته (1) ، ولا على حلفه على بقائه (2) ، لأن ذلك (3) للاستظهار ببقائه ، لجواز إبراء صاحب الدين ، أو استيفائه ، والمعلوم هنا خلافه (4) ، والمكلف بالاستظهار هو الوصي (5) ، (و) كذا يجوز له(قضاء ديون الميت التي يعلم بقاءها) إلى حين القضاء (6) ، ويتحقق العلم بسماعه إقرار الموصي بها قبل الموت بزمان لا يمكنه بعده القضاء ، ويكون المستحق ممن لا يمكن في حقه الإسقاط كالطفل والمجنون. وأما ما (7) كان أربابها مكلفين يمكنهم اسقاطها فلا بد من إحلافهم على بقائها وإن علم بها سابقا (8) ، ولا يكفي إحلافه إياهم إلا إذا كان مستجمعا لشرائط الحكم (9) ، وليس للحاكم أن يأذن له (10) في التحليف استنادا إلى علمه (11) بالدين ، بل لا بدّ من ثبوته عنده (12) ، لأنه (13) تحكيم لا يجوز لغير أهله.

______________________________________________________

- محمولة على استيفاء أحد الوصيين دينه مع أنه قد شرط عليهما الاجتماع ولم يثبت الدين عند الآخر وهو أجنبي عن مقامنا ، لأن الكلام فيه في صورة ثبوت الدين عند الوصي.

(1) أي بثبوت الدين.

(2) أي ولا على حلف الوصي على بقاء الدين.

(3) أي الحلف.

(4) حيث إن المفروض هو بقاء دين الوصي على الميت بعد الموت.

(5) لو أدعي على الميت بدين من أجنبي فالوصي هو الذي يطلب الحلف للاستظهار على بقاء الدين إلى ما بعد الموت ، وهنا كيف يطلب الحلف من نفسه وهو قاطع بالبقاء.

(6) أما قضاء ديون الميت فواضح لأنه من جملة أعمال الوصي ، وأما إلى حين القضاء لأنه لو لم يعلم بثبوتها إلى ذلك الوقت فلا يجوز قضائها لاحتمال براءة ذمة الميت منها بالوفاء أو الإبراء من الدائن ونحو ذلك.

(7) أي من الديون.

(8) لاحتمال إسقاطها من قبل أربابها.

(9) بحيث ادعى رب الدين بقائه إلى ما بعد الموت وله بينة على إثبات أصل الدين فحينئذ يحلفه الوصي على البقاء ، وقد تقدمت المسألة في باب القضاء.

(10) للوصي.

(11) أي عمّ الوصي.

(12) أي لا بد من ثبوت الدين عند الحاكم.

(13) أي ثبوت الدين.

ص: 95

(من مات ولا وصي له ، ومع تعذر الحاكم) لفقده ، أو بعده بحيث يشق الوصول إليه عادة(يتولى) انفاذ الوصية(بعض عدول المؤمنين) (1) من باب الحسبة (2) ، والمعاونة على البر والتقوى المأمور بها (3).

واشتراط العدالة يدفع محذور إتلاف مال الطفل وشبهه ، والتصرف فيه (4)

______________________________________________________

- جعله الشارع قاضيا وحاكما كما في مقبولة ابن حنظلة (1) ومرفوعة أبي خديجة (2).

(1) هل يجوز النظر في تركة الميت وأطفاله وديونه والحقوق التي له وعليه لعدول المؤمنين ممن يوثق بهم عند فقد الجميع أو لا ، ذهب ابن إدريس إلى العدم لأن ذلك أمر موقوف على الاذن الشرعي وهو منتف.

وعن الأكثر الجواز لما فيه من المعاونة على البر والتقوى المأمور بها بقوله تعالى : ( وَتَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوىٰ ) (3) ، ولقوله تعالى : ( الْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِنٰاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِيٰاءُ بَعْضٍ ) (4) وقد خرج منه ما أجمع على عدم ولايتهم فيه فيبقى الباقي على عمومه ، ولأن ذلك من المعروف والمصالح الحسبية التي يستفاد الاذن فيها من عموم أدلة الأمر بالمعروف ، ومثل هذا كاف في الاذن الشرعي ، ولخصوص خبر محمد بن إسماعيل (مات رجل من أصحابنا ولم يوص فرفع أمره إلى قاضي الكوفة فصيّر عبد الحميد القيّم بماله ، وكان الرجل خلّف ورثة صغارا ومتاعا وجواري ، فباع عبد الحميد المتاع ، فلما أراد بيع الجواري ضعف قلبه عن بيعهنّ إذا لم يكن الميت صيّر إليه وصيته ، وكان قيامه فيها بأمر القاضي لأنهن فروج ، قال : فذكرت ذلك لأبي جعفر عليه السلام وقلت له : يموت الرجل من أصحابنا ولا يوصي إلى أحد ويخلّف جواري فيقيم القاضي رجلا منا فيبيعهنّ ، أو قال : يقوم بذلك رجل فيضعف قلبه لأنهن فروج ، فما ترى في ذلك؟ فقال : إذا كان القيّم به مثلك أو مثل عبد الحميد فلا بأس) (5).

(2) أي إن القيام به من باب احتساب أجره عند الله تعالى.

(3) بالمعاونة.

(4) فيه : أي ويدفع محذور التصرف في مال الطفل بدون إذن شرعي.

ص: 97

الفقر ، كما نبه عليه تعالى بقوله : ( وَمَنْ كٰانَ فَقِيراً فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ ) (1) ولا يجوز

______________________________________________________

- في النهاية وابن إدريس يأخذ قدر الحاجة ، وعن الشيخ في خلافه وتبيانه يأخذ أقل الأمرين ، فإن كانت كفايته أقل من أجرة المثل فله قدر الكفاية وإلا فلو كان العكس فله أجرة المثل.

والأقوى الأول ، لأن أجرة المثل عوض عمله ، وعمله محترم ما دام غير متبرّع به ، فلا يضيّع عليه.

واستدل للثاني بقوله تعالى : ( وَمَنْ كٰانَ فَقِيراً فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ ) (1) ، والمعروف هو ما لا إسراف فيه ولا تقتير ، وفيه : إن أخذ أجرة المثل من غير زيادة معروف ، نعم الزيادة على ذلك غير معروف.

واستدل للثالث بأنه إذا كانت كفايته أقل من الأجرة فمع حصولها يكون غنيا ، والغني يجب عليه الاستعفاف لقوله تعالى : ( وَمَنْ كٰانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ ) (2) ، فيجب عليه الاستعفاف عن الباقي ، وإذا كانت أجرة المثل أقل من كفايته فهو يستحق عوض عمله ولا يحلّ له أخذ الزائد ، ويردّه إطلاق صحيح هشام بن الحكم عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عمن تولى مال اليتم ، ماله أن يأكل منه؟ فقال لله عليه السلام : ينظر إلى ما كان غيره يقوم به من الأجر لهم فليأكل بقدر ذلك) (3) وهو شامل للأجر المساوي لكفايته والمغاير لها زيادة ونقصانا.

ثم إن الحلي والشارح في المسالك وسيد الرياض وجماعة اشترطوا الحاجة في الأخذ لظاهر قوله تعالى : ( وَمَنْ كٰانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ ) (4) والأمر ظاهر في الوجوب ، وموثق سماعة عن أبي عبد الله عليه السلام (من كان يلي شيئا لليتامى وهو يحتاج ليس له ما يقيمه فهو يتقاضى أموالهم ويقوم في ضيعتهم ، فليأكل بقدر ولا يسرف ، وإن كان ضيعتهم لا تشغله عما يعالج نفسه فلا يرزأنّ من أموالهم شيئا) (5).

وعن الشيخ والإسكافي والعلامة في بعض كتبه جواز الأخذ للغني على كراهة وهو ضعيف لظهور الأمر في الآية بالوجوب.

(1) النساء آية : 6.

ص: 100

(الموصي لزمه القيام بها) وإن لم يكن قد سبق قبول (1) (إلا مع العجز) عن القيام بها فيسقط وجوب القيام عن المعجوز عنه قطعا ، للحرج.

وظاهر العبارة أنه يسقط غيره (2) أيضا ، وليس بجيد. بل يجب القيام بما أمكن منها (3) ، لعموم الأدلة (4) ، ومستند هذا الحكم (5) المخالف للأصل من

______________________________________________________

(1) الحكم السابق من عدم أثر الرد لو لم يبلغ الموصي ، ومن أثره عند البلوغ مبني على كون الرد بعد القبول ، وأما لو لم يقبل الوصي لعدم علمه بالوصية إلا بعد الوفاة فالمشهور بين الأصحاب أن الحكم كذلك بأن الرد يقع باطلا للأخبار.

منها : صحيح محمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام (قال : إن أوصى رجل إلى رجل وهو غائب فليس له أن يرد وصيته ، وإن أوصى إليه وهو بالبلد فهو بالخيار إن شاء قبل وإن شاء لم يقبل) (1) ، وصحيح الفضيل عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل يوصى إليه قال عليه السلام : إذا بعث بها إليه من بلد فليس له ردها ، وإن كان في مصر يوجد فيه غيره فذاك إليه) (2).

وعن العلامة في التحرير جواز الرد والرجوع ما لم يقبل عملا بالأصل المتقدم وهو عدم إثبات حق على الوصي بوجه قهري إلا برضاه ، ولدفع الضرر المنفي بقوله تعالى : ( مٰا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ ) (3) ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم : (لا ضرر ولا ضرار في الإسلام) (4) ، مع حمل الأخبار المتقدمة على حصول القبول ، مع أن الأخبار غير صريحة في مدعى المشهور لتضمنها أن الحاضر لا يلزمه القبول مطلقا والغائب يلزمه مطلقا وهو غير محل النزاع.

فإثبات الحكم مشكل بناء على ما عليه المشهور بهذه الأخبار غير الصريحة في مدعاهم ، والحكم مخالف للأصل ، ومتضمن لتسلط الموصى على إثبات وصيته على من شاء بحيث يوصي ويطلب من الشهود كتمان الوصية إلى حين موته وهو حرج وضرر على الوصي ، ثم على مبنى المشهور لو حصل للوصي ضرر دنيوي أو ديني أو مشقة لا يتحمل مثلها عادة ، أو لزم من تحملها ما لا يليق بحاله جاز الرجوع عن الوصية حينئذ.

(2) أي غير المعجوز عنه ، بحيث لو عجز عن البعض سقط وجوب القيام عن الكل.

(3) من الوصاية.

(4) أي عموم أدلة القيام بالوصية.

(5) من لزوم القيام بالوصية لو لم يعلم بها إلا بعد الوفاة.

ص: 102

إثبات (1) حق على الموصى إليه على وجه قهري ، وتسليط الموصي على إثبات وصيته على من شاء : أخبار كثيرة تدل بظاهرها عليه (2).

وذهب جماعة منهم العلامة في المختلف والتحرير إلى أنه له الرد ما لم يقبل ، لما ذكر (3) ، ولاستلزامه الحرج العظيم ، والضرر في أكثر مواردها ، وهما منفيان بالآية والخبر (4) ، والأخبار ليست صريحة الدلالة على المطلوب ، ويمكن حملها على شدة الاستحباب ، وأما حملها على سبق قبول الوصية فهو مناف لظاهرها (5).

والمشهور بين الأصحاب هو الوجوب مطلقا (6).

وينبغي أن يستثنى من ذلك (7) ما يستلزم الضرر والحرج ، دون غيره ، وأما استثناء المعجوز عنه فواضح.

______________________________________________________

(1) بيان للأصل.

(2) وفيه : إنه مناف لما قاله في المسالك من أنها لا تدل على محل النزاع إلا إيماء وفي بعضها فقط ، وسيأتي التصريح منه بذلك.

(3) من الأصل.

(4) وهو عموم النبوي المتقدم (لا ضرر ولا ضرار).

(5) لأن ظاهرها دال على أن الحاضر تلزمه الوصية مطلقا والغائب لا تلزمه مطلقا.

(6) سواء سبق من الوصي قبول أم لا.

(7) من حكم المشهور.

ص: 103

ص: 104

ص: 106

.................................................................................................

______________________________________________________

- كان أو أنثى ، ووجه الاستدلال بها أنّ الآية أمرت الأولياء وغيرهم بإنكاح العزّاب من الأحرار سواء كان ذكورا أو أناثا وأمرت بإنكاح الصالحين من العبيد والإماء ، ومن المعلوم أن الترغيب فيه ليس إلا لفضيلة النكاح ورجحانه في نفسه ، وكون الإنكاح سببا لوجوده ومؤديا إلى حصوله.

والأخبار كثيرة جدا.

منها : النبوي (النكاح سنتي فمن رغب عن سنتي فليس مني) (1) ، وخبر مسمع عن أبي عبدالله عليه السلام (قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : من أحب أن يكون على فطرتي فليستنّ بسنتي وإن من سنتي النكاح) (2) ، وخبر ابن القداح عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث عن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم (فمن أحب فطرتي فليستنّ بسنتي ومن سنتي النكاح) (3) ، والنبوي (من سنتي التزويج ، فمن رغب عن سنتي فليس مني) (4) ، وخبر محمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام (قال أمير المؤمنين عليه السلام : تزوجوا فإن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم قال : من أحب أن يتبع سنتي فإن من سنتي التزويج) (5) ، وعن أمير المؤمنين عليه السلام في حديث الأربعمائة (تزوجوا فإن التزويج سنة رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم) (6) ونحوها غيرها ، وسنة النبي صلى الله عليه وآله وسلم إما واجبة أو مندوبة ، ولا تطلق على المباح والمكروه ، على أن (من رغب عن سنتي فليس مني) زجر عن الرغبة عن النكاح ، وحث على الرغبة فيه وليس إلا لرجحانه وفضله.

ونكتفي بهذا المقدار من الأخبار هنا لإيراد الشارح لجملة منها في متن الروضة ، وهذه الأخبار تفيد استحباب النكاح لمن تاقت نفسه إليه ولغيره كما عليه المشهور ، وعن الشيخ في المبسوط وجماعة أن الاستحباب لمن تاقت نفسه إليه فقط ، بل حكم الشيخ باستحباب تركه لمن لم تتق نفسه ، لأن الله وصف يحيى بقوله : ( وَسَيِّداً وَحَصُوراً ) (7) ، والوصف من قبل الله به يفيد رجحانه ، فيحمل على ما إذا لم تتق نفسه النكاح ، بل قوله تعالى : ( زُيِّنَ لِلنّٰاسِ حُبُّ الشَّهَوٰاتِ مِنَ النِّسٰاءِ وَالْبَنِينَ وَالْقَنٰاطِيرِ الْمُقَنْطَرَةِ مِنَ الذَّهَبِ وَالْفِضَّةِ وَالْخَيْلِ الْمُسَوَّمَةِ وَالْأَنْعٰامِ وَالْحَرْثِ ، ذٰلِكَ مَتٰاعُ الْحَيٰاةِ الدُّنْيٰا ، وَاللّٰهُ عِنْدَهُ حُسْنُ الْمَآبِ ) (8) ، -

ص: 108

.................................................................................................

______________________________________________________

- وهو وارد مورد الذم خرج منه ما أجمع على رجحانه فيبقى غيره تحت العموم ، ولأن في النكاح تعريضا لتحمل حقوق الزوجة والاشتغال عن كثير من المقاصد الدينية فالأولى تركه إلا مع خشية العنت فيستحب لمكان الحاجة.

وفيه : بأن المدح ليحيى مختص بشرعه فلا يلزمنا مثله ، وهو ضعيف لأن المدح في كتابنا وهو مشعر برجحانه ولم يثبت نسخه ، لأن شريعتنا ناسخة للشرائع السابقة من حيث المجموع لا من حيث الجميع للقطع ببقاء الكثير من الأحكام كأكل الطيبات ونكاح الحلال وغيرها ، فوروده في شرعنا وكتابنا من دون الإشارة إلى نسخه دليل على بقائه فيه وإلا لم يحسن مدحه عندنا.

وأجيب أيضا بأنه كان مكلفا بإرشاد أهل زمانه في بلادهم المقتضي للسياحة ومفارقة الزوجة المنافي لرجحان التزويج ، فلذلك مدحه على تركه ، لا لأن ترك التزويج من حيث هو كذلك مطلوب حتى يدل على مرجوحيته.

وأجيب بأن المحصور كما عن الكثير من المفسرين أنه المبالغ في حبس النفس عن الشهوات والملاهي ، وهو من الحصر بمعنى الحبس ، فمدحه باعتبار تنكبه عن الشهوات وإعراضه عن الملاهي والملذات كما هو المعهود من حاله ، ففي الخبر عن الإمام العسكري عليه السلام (ما من عبد لله إلا وقد أخطأ أو همّ بخطيئة ما خلا يحيى بن ذكريا عليه السلام فلم يذنب ولم يهمّ بذنب) (1) وهو عكس المعهود من غيره من غير المعصومين الذين زيّن لهم حب الشهوات كما هو مقتضى الآية المتقدمة.

والأولى في الجواب هو أن مدحه عليه السلام ليس على ترك التزويج حتى يدل على مرجوحيته ، بل على انكسار الشهوة الطبيعية في النفس لغلبة الخوف واستيلاء الخشية عليه ، ولا ريب في حسن ذلك ومدحه وإن أدى إلى ترك التزويج المطلوب ، وتأدية الشي ء إلى ترك أمر مطلوب لا ينافي حسنه ، لتمانع أكثر الطاعات مع اتصاف جميعها بالحسن.

وأما آية زين للناس حب الشهوات فهي تفيد الذم لمن اتبع ما تهواه نفسه من حب الشهوات المذكورة ، وليست الآية شاملة لمن تزوج على الوجه الشرعي لإرادة النسل والذرية ورفع الوحشة من الوحدة والإعانة على كثير من الطاعات والعبادات ، والجواب على دليلهم الثالث أن تحمل الحقوق الحاصلة بالتزويج يزيد في الأجر المترتب عليه أو في -

ص: 109

.................................................................................................

______________________________________________________

- مطلق الأجر ، فضلا عن كون تحمل الحقوق المذكورة من الأمور الدينية ففي الخبر (الكادّ على عياله كالمجاهد في سبيل الله) (1).

ومما تقدم يظهر ضعف ما عن ابن حمزة أن استحباب النكاح لمن تاقت نفسه ذلك وكان قادرا عليه ، ومن لم تتق نفسه ولم يكن قادرا عليه يكره له ذلك ، ومن كان قادرا ولم تتق نفسه ، أو كان تائقا ولم يقدر لم يكره له النكاح ولم يستحب بل كان النكاح مباحا مستدلا بأن مدح يحيى بأنه حصور وبأن قوله تعالى : ( وَلْيَسْتَعْفِفِ الَّذِينَ لٰا يَجِدُونَ نِكٰاحاً ) (2) يقتضي أن استحباب النكاح مشروط بتوق نفسه وبالقدرة ، ولازمه أن فاقد الوصفين يكون النكاح له مكروها ، وأن الواجد لأحدهما دون الآخر يكون قد جمع بين جهة حسن النكاح وجهة حسن تركه فيتعارضان ويثبت له حكم الأصل السالم عن المعارض أعني الإباحة.

وفيه : ما قد سمعت من إطلاق الآية والأخبار على حسن النكاح مطلقا. ثم هل النكاح أفضل أم التخلي للعبادة قولان ، أقواهما الأول لما في ترك النكاح والاشتغال بالعبادة من الرهبانية ، وهي منفية في هذه الشريعة ، ففي خبر عبد الله بن ميمون القداح عن أبي عبد الله عليه السلام (جاءت امرأة عثمان بن مظعون إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم ، فقالت : يا رسول الله إن عثمان يصوم النهار ويقوم الليل ، فخرج رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم مغضبا يحمل نعليه حتى جاء إلى عثمان ، فوجده يصلي ، فانصرف عثمان حينما رأى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : يا عثمان لم يرسلني الله بالرهبانية ، ولكن بعثني بالحنيفية السهلة السمحاء ، أصوم وأصلي وأمسّ أهلي ، فمن أحب فطرتي فليستن بسنتين ، ومن سنتي النكاح) (3) ، ولخبر عبد الله بن الحكم عن أبي جعفر عليه السلام (قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : ما بني بناء في الإسلام أحبّ إلى الله عزوجل من التزويج) (4) ، وخبر صفوان بن مهران عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث عن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم (وما من شي ء أحبّ إلى الله عزوجل من بيت يعمر في الإسلام بالنكاح) (5) ، وعموم خبر القداح عن أبي عبد الله عليه السلام عن آبائه عليهم السلام (قال النبي صلى الله عليه وآله وسلم : ما استفاد امرئ مسلم فائدة بعد الإسلام أفضل من زوجة -

ص: 110

.................................................................................................

______________________________________________________

- مسلمة تسرّه إذا نظر إليها وتطيعه إذا أمرها ، وتحفظه إذا غاب عنها في نفسها وماله) (1).

وخبر ابن القداح الآخر عن أبي عبد الله عليه السلام (جاء رجل إلى أبي عليه السلام : فقال له : هل لك من زوجة؟ قال : لا ، قال أبي : ما أحب أن لي الدنيا وما فيها وأنى بتّ ليلة وليست لي زوجة ، ثم قال : الركعتان يصليهما رجل متزوج أفضل من رجل أعزب يقوم ليله ويصوم نهاره) (2) ، وخبر ابن القداح الثالث عن أبي عبد الله عليه السلام (ركعتان يصليهما المتزوج أفضل من سبعين ركعة يصليها أعزب) (3) ، وعموم النبوي (أرذال موتاكم العزاب) (4) ، وفي آخر (رذّال موتاكم العزاب) (5) ، وفي ثالث (شرار أمتي عزابها) (6) ، وفي رابع (تزوج وإلّا فأنت من رهبان النصارى) (7) ، وفي خامس (تزوج وإلا فأنت من المذنبين) (8) ، وفي سادس (تزوج وإلا فأنت من إخوان الشياطين) (9) ، وفي سابع (لو خرج العزّاب من موتاكم إلى الدنيا لتزوجوا) (10) ، وفي ثامن (خيار أمتي المتأهلون وشرار أمتي العزّاب) (11) ، واحتج من ذهب إلى أفضلية التخلي للعبادة بأن التزويج من القواطع والشواغل ومتضمن لتحمل الحقوق ، وفيه : أنه قد عرفت أنه ذلك يوجب زيادة الأجر فلا يقدح في أفضليته.

ثم اعلم أن النكاح مستحب بنفسه مع قطع النظر عن العوارض اللاحقة له وإلا فهو بواسطتها منقسم إلى الأحكام الخمسة ، فيجب عند خوف الوقوع في الزنا ، ويحرم إذا أفضى إلى الإخلال بواجب كالحج ، وعند الزيادة على الأربع ، ويكره عند عدم التوقان والطول على قول قد تقدم ، وعلى الزيادة عن الواحدة كما عن الشيخ ، وقد يكره بالنظر إلى بعض الزوجات كنكاح القابلة المربية ، ومن ولد من الزنا ، غير أن هذا الحكم من جهة المنكوحة لا من جهة النكاح ، ويتّصف بالإباحة فيما إذا تضمن ترك النكاح مصلحة تساوي مصلحة الفعل كما إذا خاف من تلف مال معتدّ به بواسطة التزويج ، أو تضييع عيال له في محل آخر ، ومع خلوه عن العوارض فهو مستحب.

ثم ينقسم إلى الأحكام الخمسة باعتبار المنكوحة فالواجب التزويج بمن يترتب على ترك -

ص: 111

الوقوع في المحرم ، وإلا وجب. قال الله تعالى : ( فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ ) (1). ( وَأَنْكِحُوا الْأَيٰامىٰ مِنْكُمْ وَالصّٰالِحِينَ مِنْ عِبٰادِكُمْ وَإِمٰائِكُمْ إِنْ يَكُونُوا فُقَرٰاءَ

______________________________________________________

- تزويجه ضرر كما لو علم وقوع الزنا من أجنبية وعلم أنه لو تزوجها منعها من الضرر فيجب كفاية ، ويتعين عند عدم قيام غيره به ، والمحرم نكاح المحرمات عينا وجمعا ، والمستحب نكاح المستجمعة للصفات المحمودة في النساء ، والمكروه نكاح المستجمعة للأوصاف المذمومة في النساء ونكاح القابلة المربية والمتولدة من الزنا ، والمباح ما عدا ذلك.

ثم إن التزويج مستحب للفقير والغني ، بل يكره تركه مخافة العيلة لقوله تعالى : ( وَأَنْكِحُوا الْأَيٰامىٰ مِنْكُمْ وَالصّٰالِحِينَ مِنْ عِبٰادِكُمْ وَإِمٰائِكُمْ إِنْ يَكُونُوا فُقَرٰاءَ يُغْنِهِمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ وَاللّٰهُ وٰاسِعٌ عَلِيمٌ ) (1) ، وفي خبر هشام بن سالم عن أبي عبد الله عليه السلام (جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم فشكا إليه الحاجة فقال له : تزوج فتزوج فوسّع عليه) (2) ، وفي خبر معاوية بن وهب عن أبي عبد الله عليه السلام (في قول الله عزوجل : ( وَلْيَسْتَعْفِفِ الَّذِينَ لٰا يَجِدُونَ نِكٰاحاً حَتّٰى يُغْنِيَهُمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ ) ، قال عليه السلام : يتزوجوا ( حَتّٰى يُغْنِيَهُمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ ) ) (3) ، وخبر إسحاق بن عمار (قلت لأبي عبد الله عليه السلام : الحديث الذي يروونه الناس حق ، أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وآله وسلم فشكى إليه الحاجة فأمره بالتزويج ففعل ، ثم أتاه فشكى إليه الحاجة فأمره بالتزويج حتى أمره ثلاث مرات ، فقال أبو عبد الله عليه السلام : هو حق ، ثم قال : الرزق مع النساء والعيال) (4) ، ومثلها غيرها.

ثم إن الزيادة على الواحدة مستحب مع الحاجة ، بل وبدونها للتأسي ، وإطلاق النصوص الدالة على الترغيب في الزواج ، ولما في الزيادة من تكثير النسل ، ولخصوص قوله تعالى : ( فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ ) (5) وأقل مراتب الأمر الاستحباب ، وفي الخبر عن أبي عبد الله عليه السلام (في كل شي ء إسراف إلا النساء ، قال تعالى : ( فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ ) ) (6) إلى آخره.

فما عن الشيخ من كراهة الزيادة على الواحدة واضح الضعف.

(1) سورة النساء آية : 3.

ص: 112

.................................................................................................

______________________________________________________

- منها : خبر السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام (قال النبي صلى الله عليه وآله وسلم : أنكحوا الأكفاء ، وأنكحوا فيهم واختاروا لنطفكم) (1) ، وبنفس الإسناد السابق (قام النبي صلى الله عليه وآله وسلم خطيبا فقال : أيها الناس إياكم وخضراء الدمن ، قيل : يا رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وما خضراء الدمن؟ قال : المرأة الحسناء في منبت السوء) ((2).

وكونها بكرا لكونها أحرى بالموافقة والائتلاف ، وللأخبار :

منها : خبر عبد الأعلى بن أعين مولى آل سام عن أبي عبد الله عليه السلام (قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : تزوجوا الأبكار فانهن أطيب شي ء أفواها ، وقال : وفي حديث آخر : وانشفه أرحاما وأدرّ شي ء أخلافا - أحلاما - وأفتح شي ء أرحاما) (3) ، وما روته العامة عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم (أنه قال لجابر وقد تزوج ثيبا : هلّا تزوّجت بكرا تلاعبها وتلاعبك) (4).

وأما كونها ولودا ففي الخبر (أما علمتم أنى أباهي بكم الأمم يوم القيامة حتى بالسقط يظل محبنطئا على باب الجنة فيقول الله عزوجل : ادخل فيقول : لا أدخل حتى يدخل أبواي قبلي ، فيقول الله تبارك وتعالى لملك من الملائكة : آتني بابويه فيأمر بهما إلى الجنة فيقول : هذا بفضل رحمتي لك) (5) ، وخبر خالد بن نجيع عن أبي عبد الله عليه السلام قال : (تذاكروا الشؤم عند أبي عليه السلام فقال : الشوم في ثلاث ، في المرأة والدابة والدار ، فأما شؤم المرأة فكثرة مهرها وعقم رحمها) (6) الحديث ، ومرسل الصدوق عنه عليه السلام (اعلموا أن السوداء إذا كانت ولودا أحبّ إليّ من الحسناء العاقر) (7) ، وخبر عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام (جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فقال : يا نبي الله إن لي ابنة عمّ لي قد رضيت جمالها وحسنها ودينها ولكنها عاقر ، فقال : لا تزوجها إن يوسف بن يعقوب لقي أخاه فقال : يا أخي كيف استطعت أن تزوج النساء بعدي؟ فقال : إن أبي أمرني ، فقال : إن استطعت أن تكون لك ذرية تثقل الأرض بالتسبيح فافعل قال : وجاء رجل من الغد إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم فقال له مثل ذلك فقال له : تزوج سوداء ولودا ، فإني مكاثر بكم الأمم يوم القيامة ، فقلت لأبي عبد الله عليه السلام : ما السوداء؟ قال : القبيحة) (8) ، وفي العوالي عن -

ص: 114

.................................................................................................

______________________________________________________

- النبي صلى الله عليه وآله وسلم (حصير ملفوف في زاوية البيت خير من امرأة عقيم) (1) ، وفي آخر (والحصير في ناحية البيت خير من امرأة لا تلد) (2) ومعرفة كون البكر ولودا بالرجوع إلى نسائها من الأخوات والعمات ، هذا والجمع بين صفة البكارة والولود بأن لا تكون صغيرة ولا يائسة ولا في مزاجها ما يدل عادة على عقمها كانتفاء الحيض.

وأما كونها عفيفة فللأخبار :

منها : خبر جابر بن عبد الله (كنا عند النبي صلى الله عليه وآله وسلم فقال : إن خير نسائكم الولود الودود العفيفة العزيزة في أهلها ، الذليلة مع بعلها ، المتبرجة مع زوجها الحصان على غيره ، التي تسمع قوله وتطيع أمره ، وإذا خلا بها بذلت له ما يريد منها ، ولم تبذل كتبذل الرجل ، ثم قال ألا أخبركم بشرار نسائكم الذليلة في أهلها العزيزة مع بعلها ، العقيم الحقود التي لا تورع عن قبيح ، المتبرجة إذا غاب عنها بعلها ، الحصان معه إذا حضر ، لا تسمع قوله ولا تطيع أمره ، وإذا خلا بها بعلها تمنعت منه كما تتمتع الصعبة عن ركوبها ، لا تقبل منه عذرا ولا تغفر له ذنبا) (3).

هذا وهناك صفات أخرى ككونها سمراء عيناء عجزاء مربوعة طيبة اللت درمة الكعب ، عظيمة الكعثب ، جميلة فالمرأة الجميلة تقطع البلغم ، ذات شعر فالشعر أحد الجمالين ، صالحة تعين زوجها على الدنيا والآخرة ، تحفظه في نفسها وماله إذا غاب عنها ، قرشية فإن نساء قريش ألطفهن بأزواجهن وأرحمهن بأولادهن.

ففي الخبر عن أبي عبد الله عليه السلام (قال أمير المؤمنين عليه السلام : تزوجوا سمراء عيناء عجزاء مربوعة ، فإن كرهتها فعليّ مهرها) (4) ، وخبر عبد الله بن المغيرة عن أبي الحسن عليه السلام (عليكم بذوات الأوراك فإنهن أنجب) (5) ، ومرسل أحمد بن أبي عبد الله (كان النبي صلى الله عليه وآله وسلم إذا أراد تزويج امرأة بعث إليها من ينظر إليها وقال للمبعوثة : شمّي ليتها ، فإن طاب ليتها طاب عرفها ، وانظري إلى كعبها فإن درم كعبها عظم كعثبها) (6) ، والليت العنق ، والعرف الريح الطيبة ، ودرم كعبها أي كثر لحم كعبها ، والكعثب الفرج -

ص: 115

(والإعلان) (1) إذا كان دائما ، (والخطبة) بضم الخاء(أمام العقد) (2) للتأسي ، وأقلها

______________________________________________________

- وعن ابن أبي عقيل منا وجماعة من العامة وجوب الإشهاد وأنه شرط في صحته للأخبار.

منها : مكاتبة المهلب الدلال لأبي الحسن عليه السلام - إلى أن قال عليه السلام - : (التزويج الدائم لا يكون إلا بولي وشاهدين) (1) ، وهو محمول على الاستحباب جمعا بين الأخبار.

(1) وهو أبلغ من الإشهاد للأمر به في النبوي (أعلنوا هذا النكاح) (2) ، ولما روته العامة عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم (كان يكره نكاح السّر حتى يضرب بدف ويقال :

أتيناكم أعناكم

فحيّونا نحييكم) (3)

وفي النبوي (لا نكاح في السّر حتى يرى وخان أو يسمع حسن دفّ) (4).

(2) والخطبة هي حمد الله تعالى ، وأكملها - كما في المسالك - إضافة الشهادتين والصلاة على النبي وآله صلى الله عليه وآله وسلم ، والوصية بتقوى الله ، والدعاء للزوجين ، وإنما استحبت كذلك للتأسي بالنبي صلى الله عليه وآله وسلم والأئمة عليهم السلام ، وخطبهم في ذلك منقولة ومشهورة ، ففي خبر عبد الله بن ميمون القداح عن أبي عبد الله عليه السلام (أن علي بن الحسين كان يتزوج وهو يتعرق عرقا (5) يأكل ، فما يزيد على أن يقول : الحمد لله وصلى الله على محمد وآله ونستغفر الله ، وقد زوّجناك على شرط الله ، ثم قال علي بن الحسين عليه السلام إذا حمد الله فقد خطب) (6) وفي خبر علي بن رئاب عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث (أن جماعة قالوا لأمير المؤمنين عليه السلام : إنا نريد أن نزوّج فلانا فلانة ونحن نريد أن نخطب فقال : وذكر خطبة تشتمل على حمد الله والثناء عليه والوصية بتقوى الله ، وقال في آخرها : ثم إن فلان بن فلان ذكر فلانة بنت فلان وهو في الحسب من قد عرفتموه ، وفي النسب من لا تجهلونه ، وقد بذل لها من الصداق ما قد عرفتموه فردّوا خيرا تحمدوا عليه وتنسبوا إليه وصلى الله على محمد وآله وسلّم) (7) ، وفي خبر الدعائم عن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم (كل نكاح لا خطبة فيه فهو كاليد الجذماء) (8) وعلى كل فالخطبة مستحبة وليست بواجبة بلا خلاف منا -

ص: 118

الحمد لله ، (وإيقاعه ليلا) (1) قال الرضا عليه السلام : «من السنة التزويج بالليل ، لأن الله جعل الليل سكنا ، والنساء إنما هنّ سكن».

(وليجتنب إيقاعه والقمر في) برج(العقرب (2)) لقول الصادق عليه السلام : «من

______________________________________________________

- إلا من داود الظاهري من العامة ، ويرده خبر عبيد بن زرارة (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن التزويج بغير خطبة فقال : أوليس عامّة ما تتزوج فتياتنا ونحن نتصدق إليه الطعام على الخوان نقول : يا فلان زوّج فلانا فلانة فيقول : قد فعلت) (1).

بل في المسالك أنه يستحب لولي المرأة الخطبة بكسر الخاء قبل الخطبة بالضم الصادر ، من الزوج ثم خطبة الزوج ثم الجواب ، وقال عنه في الجواهر : (ولا بأس به) ، ويدل عليه خبر جابر (2) الوارد في تزويج علي عليه السلام : بالزهراء عليها أفضل صلوات ربي فقد خطب النبي صلى الله عليه وآله وسلم أولا ثم أمر عليا بأن يخطب.

(1) أي إيقاع العقد ، لأنه أقرب إلى المقصود وأقل للانتظار حيث يكون الدخول ليلا ، ولخبر الوشاء عن أبي الحسن الرضا عليه السلام (سمعته يقول في التزويج : من السنة التزويج بالليل ، لأن الله جعل الليل سكنا والنساء إنما هن سكن) (3) ، فيناسب عقدهن بالليل كزفافهن.

(2) للأخبار :

منها : خبر ابن حمران عن أبي عبد الله عليه السلام (من تزوج امرأة والقمر في العقرب لم ير الحسنى) (4) ، وخبر عبد العظيم الحسني عن علي بن محمد العسكري عن آبائه عليهم السلام (من تزوج والقمر في العقرب لم ير الحسنى) 5 والبروج اثنا عشر فتسير الشمس في كل برج شهرا ، ويسير القمر بالشهر في جميع البروج ، فيكون في كل برج يومين وثلث كما في مجمع البحرين ، والبروج هي : الحمل والثور والجوزاء وهي بروج تسير الشمس فيها في الربيع ، والسرطان والأسد والسنبلة ويسمى بالعذراء وهي التي تسير الشمس فيها في الصيف ، والميزان والعقرب والقوس وهي التي تسير الشمس فيها في الخريف ، والجدي والدلو والحوت وهو المسمى بالسمكة هي البروج التي تسير فيها الشمس في الشتاء. -

ص: 119

تزوج والقمر في العقرب لم ير الحسنى» ، والتزويج حقيقة في العقد ، (فإذا أراد الدخول) (1) بالزوجة(صلّى ركعتين) قبله (2) (ودعا) بعدهما بعد أن يمجد الله سبحانه ، ويصلي على النبي صلى الله عليه وآله وسلم بقوله : «اللهمّ ارزقني إلفها وودّها ورضاها ، وأرضني بها ، واجمع بيننا بأحسن اجتماع ، وأنس وائتلاف ، فإنّك تحب الحلال ،

______________________________________________________

- وإذا أردت معرفة أن القمر في أي برج من الأبراج الاثني عشر فانظركم مضى من شهرك من يومك الذي أنت فيه ، ثم ضمّ إليه مثله وخمسة ، ثم أسقط لكل من تلك الأبراج خمسة من هذا العدد بادئا بالبرج الذي حلت الشمس فيه ، فأي موضع ينتهي إليه الإسقاط فالقمر فيه ، فلو وقعت الخمسة الأخيرة على العقرب مثلا فالقمر في أول درجاته ، وإذا كسرت فالقمر في موضع ذلك الكسر كما في مجمع البحرين في كتاب اللام عند تفسير نزل ، هذا ويكره إيقاع العقد في محاق الشهر ، وهو الليلتان أو الثلاث من آخر الشهر لمرسل الصدوق (وروي أنه يكره التزويج في محاق الشهر) (1) ولخبر عبد العظيم الحسني عن علي بن محمد العسكري عليه السلام عن آبائه عليهم السلام (من تزوج في محاق الشهر فليسلم لسقط الولد) (2) ، ويكره إيقاع العقد في ساعة حارة لخبر ضريس بن عبد الملك (بلغ أبا جعفر عليه السلام أن رجلا تزوج في ساعة حارة عند نصف النهار ، فقال عليه السلام : ما أراهما يتفقان فافترقا) (3).

(1) شروع في مستحبات الخلوة بالمرأة.

(2) قبل الدخول لخبر أبي بصير (سمعت رجلا وهو يقول لأبي جعفر عليه السلام : إني رجل قد أسننت وقد تزوجت امرأة بكرا صغيرة ولم أدخل بها ، وأنا أخاف إن دخلت عليّ فرأتني أن تكرهني لخضابي وكبري ، فقال عليه السلام : إذا دخلت فمرهم قبل أن تصل إليك أن تكون متوضئة ، ثم أنت لا تصل إليها حتى توضأ وصلى ركعتين ، ثم مجّد الله وصل على محمد وآل محمد ، ثم ادع الله ومر من معها أن يؤمّنوا على دعائك وقل : اللهم ارزقني إلفها وودها ورضاها ، وارضني بها وأجمع بيننا بأحسن اجتماع وأنس وائتلاف ، فإنك تحب الحلال وتكره الحرام) (4) والخبر دال على استحباب الوضوء للزوجين قبل الدخول أيضا ، ولكن الخبر ليس فيه دلالة على صلاة المرأة ركعتين ، ولا على الدعاء لها ، وإنما تضمن الخبر الأمر بالتأمين لمن معها.

ص: 120

وتكره الحرام» ، أو غيره من الدعاء(وتفعل المرأة كذلك) فتصلي ركعتين بعد الطهارة وتدعو الله تعالى بمعنى ما دعا.

(وليكن) الدخول(ليلا) (1) كالعقد ، قال الصادق عليه السلام : زفّوا نساءكم ليلا ، وأطعموا ضحى(ويضع يده على ناصيتها) (2) وهي ما بين نزعتيها من مقدّم رأسها عند دخولها عليه ، وليقل : «اللهمّ على كتابك تزوّجتها ، وفي أمانتك أخذتها ، وبكلماتك استحللت فرجها ، فإن قضيت في رحمها شيئا فأجعله مسلما سوّيا ، ولا تجعله شرك شيطان» (ويسمي) الله تعالى(عند الجماع (3) دائما (4) عند

______________________________________________________

(1) لخبر السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام (زفّوا عرائسكم ليلا وأطعموا ضحى) (1) ، ولأنه أوفق بالستر والحياء ، بل قيل : إنه يستحب إضافة الستر المكاني.

(2) عند دخولها عليه لخبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث (فإذا دخلت عليه فليضع يده على ناصيتها ويقول : اللهم على كتابك تزوجتها ، وفي أمانتك أخذتها ، وبكلماتك استحللت فرجها ، فإن قضيت في رحمها شيئا فاجعله مسلما سويا ، ولا تجعله شرك شيطان ، قلت : وكيف يكون شرك شيطان؟ فقال : إن الرجل إذا دنا من المرأة وجلس مجلسه حضره الشيطان ، فإن هو ذكر اسم الله تنحّى الشيطان عنه ، وإن فعل ولم يسمّ أدخل الشيطان) (2) ذكره ، فكان العمل منهما جميعا والنطقة واحدة ، قلت : فبأي شي ء يعرف هذا جعلت فداك؟ قال : بحبنا وبغضنا) (3).

(3) لخبر أبي بصير المتقدم.

(4) ففي مرسل الصدوق عن الصادق عليه السلام (إذا أتى أحدكم أهله فلم يذكر الله عند الجماع وكان منه ولد كان شرك الشيطان ، ويعرف ذلك بحبنا وبغضنا) (4) ، وخبر الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام (في الرجل إذا أتى أهله وخشي أن يشاركه الشيطان يقول : بسم الله ويتعوذ بالله من الشيطان) (4) وخبر ابن القداح عن أبي عبد الله عليه السلام (قال أمير المؤمنين عليه السلام : إذا جامع أحدكم فليقل : بسم الله وبالله ، اللهم جنّبني الشيطان وجنّب الشيطان ما رزقتني قال : فإن قضى الله بينهما ولدا لا يضره الشيطان بشي ء أبدا) (5).

ص: 121

الدخول بها ، وبعده ، ليتباعد عنه الشيطان ويسلم من شركه.

(ويسأل الله الولد الذكر السّوي الصالح) قال عبد الرحمن بن كثير : «كنت عند أبي عبد الله عليه السلام فذكر شرك الشيطان فعظّمه حتى أفزعني ، فقلت جعلت فداك فما المخرج من ذلك؟ فقال : إذا أردت الجماع فقل : بسم الله الرّحمن الرّحيم الّذي لا إله إلّا هو بديع السّماوات والأرض ، اللهم إن قضيت منّي في هذه اللّيلة خليفة فلا تجعل للشّيطان فيه شركا ولا نصيبا ولا حظّا ، واجعله مؤمنا مخلصا صفيّا من الشيطان ورجزه جلّ ثناؤك» (1) (وليولم) (2) عند الزفاف(يوما ، أو)

______________________________________________________

(1) الوسائل الباب - 68 - من أبواب مقدمات النكاح حديث 4.

(2) يستحب الوليمة عند الزفاف للأخبار.

منها : خبر هشام عن أبي عبد الله عليه السلام (إن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم حين تزوج ميمونة بنت الحارث أو لم عليها ، وأطعم الناس الحيس) (1) والحيس بفتح الحاء تمر ينزع نواه ويدقّ مع أقط ويعجنان بالسمن ثم يدلك باليد حتى يبقى كالثريد ، وربما جعل معه سويق كما في مجمع البحرين ، وخبر الوشاء عن أبي الحسن الرضا عليه السلام (إن النجاشي لما خطب لرسول الله صلى الله عليه وآله وسلم آمنة بنت أبي سفيان فزوجه دعا بطعام وقال : إن من سنن المرسلين الإطعام عند التزويج) (2) ، وفي الخبر عن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم (لا وليمة إلا في خمس : في عرس أو ضرس ، أو عذار أو وكار أو ركاز) (3) وهي التزويج والنفاس بالولد والختان وشراء الدار والقدوم من مكة.

وعن الشافعي القول بوجوبها لما روته العامة عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم أنه قال لعبد الرحمن بن عوف (أولم ولو بشاة) (4) ، وهو محمول على الاستحباب بقرينة تركه صلى الله عليه وآله وسلم ذلك في جملة من أزواجه ، هذا والظاهر أن المدار في الوليمة على مسماها كما وكيفا فقد تقدم في الخبر أن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم أطعم الناس الحيس ، وقد روت العامة أنه صلى الله عليه وآله وسلم (أو لم على صفية بسويق وتمر) (5) ، وقد روت العامة عن أنس (أنه ما أو لم رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم على امرأة من نسائه ما أولم على زينب ، جعل يبعثني فأدعو الناس ، فأطعمهم خبزا ولحما حتى شبعوا) (6) ، وأما وقتها ففي المسالك والروضة عند الزفاف ، وفي جامع المقاصد أنه هل هو بعد الدخول -

ص: 122

(يومين) (1) تأسيا بالنبي صلى الله عليه وآله وسلم فقد أولم على جملة من نسائه ، وقال صلى الله عليه وآله وسلم : «إن من سنن المرسلين الإطعام عند التزويج» وقال صلى الله عليه وآله وسلم : «الوليمة أول يوم حق ، والثاني معروف ، وما زاد رياء وسمعة».

(ويدعو المؤمنين) إليها (2) ، وأفضلهم الفقراء (3) ، ويكره أن يكونوا كلهم أغنياء ولا بأس بالشركة ، (ويستحب) لهم(الإجابة) استحبابا مؤكدا (4) ، ومن كان صائما ندبا فالأفضل له الإفطار (5) ، خصوصا إذا شق بصاحب الدعوة

______________________________________________________

- أو قبله ، لم أجد به تصريحا ، مع أن خبر السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام (زفوا عرائسكم ليلا وأطعموا ضحى) (1) ظاهر في كون الوليمة بعد الدخول ، كما أن خبر الوشاء المتقدم ظاهر في أن الوليمة بعد العقد ، ولعل الجمع بين الأخبار يقتضي تجويز كلا الأمرين من كون الوليمة قبل الدخول وبعده بشرط أن تكون بعد العقد.

(1) للنبوي (الوليمة في أول يوم حق ، والثاني معروف ، والثالث رياء وسمعة) (2) ، وفي الخبر عن أبي جعفر عليه السلام (الوليمة يوم ، ويومان مكرمة ، وثلاثة أيام رياء وسمعة) (3).

(2) لأن المؤمنين أفضل من غيرهم ، وأولى بالمودة وأقرب إلى إجابة الدعوة كما في الجواهر ، نعم لو لم يمكن تخصيصهم فليجمعهم مع غيرهم ، ولا يشترط فيهم عدد مخصوص.

(3) للنبوي (شر الولائم ما يدعى لها الأغنياء ويترك الفقراء) (4).

(4) للنبوي (من دعي إلى وليمة ولم يجب فقد عصى الله ورسوله) (5) ، وفي نبوي آخر (من دعى إلى وليمة فليأتها) 6 ، ولكن لعدم شرائط حجيتها وجب حملها على الندب بل على تأكده ، فما عن بعض العامة من أنه تجب الاستجابة لهذه الأخبار ضعيف.

نعم يكره الترك إذا كان الداعي مؤمنا ففي الخبر (ومن حقه على أخيه إجابة دعوته) (6).

(5) لخبر الرقي عن أبي عبد الله عليه السلام (لإفطارك في منزل أخيك من صيامك سبعين ضعفا) (7) وصحيح جميل عن أبي عبد الله عليه السلام (من دخل على أخيه فأفطر عنده ولم -

ص: 123

الشيطان لا يقرب الولد الذي يتولد حينئذ حتى يشيب(وبعد الغروب (1) حتى يذهب الشفق) الأحمر ومثله ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس ، لوروده معه في الخبر ، (وعاريا) (2) للنهي عنه ، رواه الصدوق عن أبي عبد الله عليه السلام ، (وعقيب الاحتلام قبل الغسل (3) ، أو الوضوء) (4) قال صلى الله عليه وآله وسلم : «يكره أن يغشي

______________________________________________________

- الإنسان) (1) إلا زوال يوم الخميس فيستحب كما في الخبر المتقدم (لأن الشيطان لا يقرب من يقضي بينهما حتى يشيب ويكون فهما ويرزق السلامة في الدين والدنيا) (2).

(1) لصحيح سالم عن أبي جعفر عليه السلام (قلت : هل يكره الجماع في وقت من الأوقات وإن كان حلالا؟ قال : نعم ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس ، ومن مغيب الشمس إلى مغيب الشفق ، وفي اليوم الذي تنكسف فيه الشمس ، وفي الليلة التي ينكسف فيها القمر ، وفي الليلة واليوم الذين يكون فيهما الريح السوداء والريح الحمراء والريح الصفراء ، واليوم والليلة الذين يكون فيهما الزلزلة ، وقد بات رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم عند بعض أزواجه في ليلة انكسف فيها القمر فلم يكن منه في تلك الليلة ما كان يكون منه في غيرها حتى أصبح ، فقالت : يا رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ألبغض كان هذا منك في هذه الليلة؟ قال : لا ، ولكن هذه الآية ظهرت في هذه الليلة فكرهت أن أتلذذ وألهو فيها ، وقد عيّر الله أقواما فقال جل وعزّ في كتابه : وإن يروا كسفا من السماء ساقطا يقولوا سحاب مركوم فذرهم حتى يلاقوا يومهم الذي فيه يصعقون ، ثم قال أبو جعفر عليه السلام : وأيم الله لا يجامع أحد في هذه الأوقات التي نهى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم عنها ، وقد انتهى إليه الخبر فيرزق ولدا فيرى في ولده ذلك ما يحب) (3).

(2) ففي خبر محمد بن العيص عن أبي عبد الله عليه السلام (أجامع وأنا عريان ، فقال عليه السلام : لا ، ولا تستقبل القبلة ولا تستدبرها) (4) ، وقد ورد (5) أنه من فعل الحمار وأن الملائكة تخرج من بينهما.

(3) للنبوي (يكره أن يغشى الرجل امرأته وقد احتلم ، حتى يغتسل من احتلامه الذي رأى ، فإن فعل فخرج الولد مجنونا فلا يلومنّ إلّا نفسه) (6).

(4) كما في النهاية والمهذب والوسيلة والقواعد وغيرها ، وقال في الجواهر (ولم نعرف له -

ص: 125

الرجل المرأة وقد احتلم حتى يغتسل من احتلامه الذي رأى ، فإن فعل ذلك وخرج الولد مجنونا فلا يلومنّ إلا نفسه» ، ولا تكره معاودة الجماع بغير غسل للأصل (1).

(والجماع عند ناظر إليه) (2) بحيث لا يرى العورة ، قال النبي صلى الله عليه وآله وسلم : «والذي نفسي بيده لو أنّ رجلا غشى امرأته وفي البيت مستيقظ يراهما ويسمع كلامهما ونفسهما ما أفلح أبدا ، إن كان غلاما كان زانيا ، وإن كانت جارية كانت زانية» ، وعن الصادق عليه السلام قال : «لا يجامع الرجل امرأته ، ولا جاريته وفي البيت

______________________________________________________

- سندا كما اعترف به في كشف اللثام) نعم أورد بعضهم أنه يحتمل أن يكون المستند بعد التعدي من الاحتلام إلى الجماع مرسل عثمان بن عيسى عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا أتى الرجل جاريته ثم أراد أن يأتي الأخرى توضأ) (1).

(1) أصالة عدم استحباب الوضوء أو الغسل عند المعاودة ، ويرده إطلاق ما عن الرسالة الذهبية المنسوبة إلى الإمام الرضا عليه السلام (الجماع بعد الجماع من غير فصل بينهما بغسل يورث الولد الجنون) (2) ، وهو مطلق يشمل ما لو عاود الجماع على نفس المرأة أو على امرأة أخرى.

(2) يكره أن يجامع وعنده من ينظر إليه من ذوي التمييز على وجه يراهما ويسمع نفسهما ففي خبر زيد عن أبي عبد الله عليه السلام (قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : والذي نفسي بيده لو أن رجلا يغشى امرأته وفي البيت صبي مستيقظ يراهما ويسمع كلامهما ونفسهما ما أفلح أبدا ، إن كان غلاما كان زانيا أو جارية كانت زانية ، وكان علي بن الحسين عليهما السلام إذا أراد أن يغشى أهله أغلق الباب وأرخى الستور وأخرج الخدم) (3) وخبر راشد عن أبي عبد الله عليه السلام (لا يجامع الرجل امرأته ولا جاريته وفي البيت صبي ، فإن ذلك مما يورّث الزنا) (4) ، وخبر جابر عن أبي جعفر عليه السلام (إياك والجماع حيث يراك صبي يحسن أن يصف حالك ، قلت : يا ابن رسول الله كراهة الشنعة؟ قال : لا ، فإنك إن رزقت ولدا كان شهرة علما في الفسق والفجور) (5) ، ثم صرح غير واحد بعدم الفرق بين المميّز وغيره كما هو إطلاق خبر راشد ، ولكن حمله على المميز بقرينة باقي الأخبار أولى.

ص: 126

صبي ، فإن ذلك مما يورث الزنا».

وهل يعتبر كونه مميزا وجه ، يشعر به الخبر الأول ، وأما الثاني فمطلق.

(والنظر إلى الفرج حال الجماع) (1) وغيره ، وحال الجماع أشد كراهة ، وإلى باطن الفرج أقوى شدة ، وحرمه بعض الأصحاب ، وقد روي أنه يورث العمى في الولد.

(والجماع مستقبل القبلة ومستدبرها) (2) للنهي عنه(والكلام) من كل منهما(عند التقاء الختانين إلا بذكر الله تعالى) قال الصادق عليه السلام (3) : «اتقوا الكلام عند ملتقى الختانين فإنه يورث الخرس» ومن الرجل آكد «ففي وصية النبي صلى الله عليه وآله وسلم يا علي لا تتكلم عند الجماع كثيرا ، فإنه إن قضي بينكما ولد لا يؤمن أن يكون أخرس» (4) (وليلة الخسوف ، ويوم الكسوف ، وعند هبوب الريح الصفراء ، أو)

______________________________________________________

(1) للأخبار :

منها : موثق سماعة (سألته عن الرجل ينظر في فرج المرأة وهو يجامعها ، قال : لا بأس به إلا أنه يورّث العمى) (1) ، وفي آخر (لا ينظر الرجل إلى فرج امرأته ، وليغض بصره عند الجماع ، فإن النظر إلى الفرج يورّث العمى في الولد) (2).

وعن ابن حمزة الحرمة وهو ضعيف لما سمعته من موثق سماعة ، ولخبر أبي حمزة عن أبي عبد الله عليه السلام (أينظر الرجل إلى فرج امرأته وهو يجامعها؟ فقال : لا بأس) (3) ، نعم المستفاد كراهة النظر إلى الفرج مطلقا للنبوي (وكره النظر إلى فروج النساء ، وقال : إنه يورّث العمى) (4).

(2) لخبر محمد بن العيص المتقدم عن أبي عبد الله عليه السلام (أجامع وأنا عريان ، قال عليه السلام : لا ، ولا تستقبل القبلة ولا تستدبرها) (5) ومثله غيره.

(3) كما في خبر عبد الله بن سنان (6) ، وأما استثناء ذكر الله تعالى لأنه حسن على كل حال بل وما دل على استحباب البسملة وقد تقدم بالإضافة إلى انصراف الكلام المنهي عنه إلى كلام الآدميين.

(4) الوسائل الباب - 6 - من أبواب مقدمات النكاح حديث 3.

ص: 127

(السوداء ، أو الزلزلة) (1) فعن الباقر عليه السلام أنه قال : «والذي بعث محمدا صلى الله عليه وآله وسلم بالنبوة ، واختصه بالرسالة ، واصطفاه بالكرامة ، لا يجامع أحد منكم في وقت من هذه الأوقات فيرزق ذرية فيرى فيها قرة عين» (2) (وأول ليلة من كل شهر (3) إلا شهر رمضان ، ونصفه) عطف على أول (4) ، لا على المستثنى ، ففي الوصية «يا علي لا تجامع امرأتك في أول الشهر ، ووسطه ، وآخره ، فإن الجنون والجذام والخبل يسرع إليها ، وإلى ولدها». وعن الصادق عليه السلام : «يكره للرجل أن يجامع في أول ليلة من الشهر وفي وسطه وفي آخره (5) ، فإنه من فعل ذلك خرج الولد مجنونا ، ألا ترى أن المجنون أكثر ما يصرع في أول الشهر ، ووسطه ، وآخره ، وروى الصدوق عن علي عليه السلام أنه قال : يستحب للرجل أن يأتي أهله أول ليلة من شهر رمضان لقوله عزوجل : ( أُحِلَّ لَكُمْ لَيْلَةَ الصِّيٰامِ الرَّفَثُ إِلىٰ نِسٰائِكُمْ ) (6).

(وفي السفر مع عدم الماء) للنهي (7) عنه عن الكاظم عليه السلام مستثنيا منه خوفه على نفسه.

______________________________________________________

(1) كل ذلك لصحيح سالم عن أبي جعفر عليه السلام (1) وقد تقدم.

(2) مستدرك الوسائل الباب - 46 - من أبواب مقدمات النكاح حديث 2.

(3) كما في وصية النبي صلى الله عليه وآله وسلم لعلي عليه السلام (لا تجامع امرأتك في أول الشهر ووسطه وآخره ، وفيها أيضا : يا علي لا تجامع أهلك في أول ليلة من الهلال ولا في ليلة النصف ، ولا في آخر ليلة) (2) ومثلها غيرها.

(4) أي فيكون النصف كالأول مكروها.

(5) الوسائل الباب - 64 - من أبواب مقدمات النكاح حديث 3.

(6) الوسائل الباب - 64 - من أبواب مقدمات النكاح حديث 4.

(7) الوسائل الباب - 50 - من أبواب مقدمات النكاح حديث 1 ، والخبر هو خبر إسحاق بن عمار عن أبي إبراهيم عليه السلام (عن الرجل يكون معه أهله في سفر لا يجد الماء يأتي أهله؟ قال : ما أحب أن يفعل إلا أن يخاف على نفسه ، قلت : فيطلب بذلك اللذة أو يكون شبقا إلى النساء؟ فقال : إن الشبق يخاف على نفسه).

ص: 128

وإن لم يستأذنها (1) ، بل يستحب له النظر ليرتفع عنه الغرر ، فإنه مستام (2) يأخذ بأغلى ثمن كما ورد في الخبر (3) ، (ويختص الجواز بالوجه والكفين) : ظاهرهما وباطنهما إلى الزندين ، (وينظرها قائمة وماشية) ، وكذا يجوز للمرأة نظره كذلك (4)

______________________________________________________

- المعهود من كون غير الوجه واليدين مستورا بالثياب فلا ينعقد له ظهور في الإطلاق.

وأما الثاني فغير معروف أن الترقيق لكشف ما تحته من البدن ، بل الترقيق لكشف حجم المفاتن من الثديين والوركين ونحوهما.

واعلم أنه سيأتي جواز النظر إلى وجه المرأة الأجنبية وكفيها في الجملة ، وإذا وجب الاقتصار هنا على هذا المقدار فينشأ سؤال ما هو الفرق بين من يريد تزويجها وبين الأجنبية ، والجواب أنه من وجوه.

الأول : الجواز هنا موضع وفاق وهناك محل اختلاف.

الثاني : في الأجنبية مشروط بعدم خوف الفتنة وهنا غير مشروط بذلك.

الثالث : في الأجنبية مقصور على أول نظرة فلا يجوز التكرار وهنا يجوز.

الرابع : النظر في الأجنبية مكروه وهنا لا كراهية إن لم يكن مستحبا.

(1) بلا خلاف فيه منا لإطلاق النصوص المتقدمة ، ومنه تعرف ضعف ما عن مالك من العامة من أن جواز النظر متوقف على إذنها.

(2) أي مشتري ، ففي خبر الباهلي عن أبي عبد الله عليه السلام (لا بأس بأن ينظر الرجل إلى محاسن المرأة قبل أن يتزوجها فإنما هو مستام ، فإن يقضي أمر يكن) (1) وخبر غياث بن إبراهيم عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام (عن رجل ينظر إلى محاسن امرأة يريد أن يتزوجها ، قال : لا بأس إنما هو مستام فإن يقضي أمر يكون) (2).

(3) كما في صحيح محمد بن مسلم وصحيح ابن سنان المتقدمين.

(4) أي إلى الوجه والكفين منه وإلى كونه قائما وماشيا كما عن القواعد وغيره ، للتعليل في النصوص السابقة لأنه إذا جاز للرجل النظر لئلا يضيع ماله فجوازه للمرأة لئلا يضيع بضعها أولى ، ولما ورد في المرسل عن المجازات النبوية (أنه صلى الله عليه وآله وسلم قال لرجل من أصحابه وقد خطب امرأة : لو نظرت إليها فإنه أحرى أن يؤدم بينكما) (3) ومقتضى عموم العلة جواز نظرها إليه ، والخبر ضعيف السند ، ولذا ذهب صاحب الجواهر إلى المنع وجماعة منهم الفاضل الهندي في كشف اللثام.

ص: 130

(وروى) عبد الله بن الفضل مرسلا عن الصادق عليه السلام : (جواز النظر إلى شعرها ، ومحاسنها) وهي مواضع الزينة إذا لم يكن متلذذا ، وهي مردودة بالارسال ، وغيره (1).

ويشترط العلم بصلاحيتها للتزويج بخلوها من البعل ، والعدة ، والتحريم (2) وتجويز اجابتها ، ومباشرة المريد بنفسه (3) فلا يجوز الاستنابة فيه (4) وإن كان (5) أعمى ، وأن لا يكون (6) بريبة ، ولا تلذذ (7) ، وشرط بعضهم أن يستفيد بالنظر فائدة (8) ، فلو كان عالما بحالها قبله لم يصح. وهو حسن ، لكن النص مطلق ، وأن يكون الباعث على النظر إرادة التزويج (9) ، دون العكس (10). وليس بجيد ، لأن المعتبر قصد التزويج (11) قبل النظر كيف كان الباعث.

______________________________________________________

(1) وهو معارضتها للنصوص الدالة على حصر مواضع النظر على الوجه والكفين والترجيح للطائفة الثانية لا لها ، وقد عرفت أن صحيح ابن سنان دال على جواز النظر إلى الشعر ، وعرفت عدم التعارض بين الطائفتين.

(2) لأن الظاهر من النصوص المتقدمة جواز النظر إلى من يجوز له نكاحها حال النظر ، وكذا الظاهر منها جواز النظر إلى من كانت إجابتها ممكنة عادة لا المعلوم عدم إجابتها ، فالنصوص منصرفة عن الأخير.

(3) كما هو ظاهر النصوص السابقة.

(4) في النظر.

(5) أي المريد.

(6) أي النظر.

(7) كما صرح به غير واحد لاختصاص النصوص المتقدمة بالنظر للاطلاع ، فيرجع في غيره إلى عموم المنع ، بل وقد تقدم ما في مرسل عبد الله بن الفضل (لا بأس بذلك إذا لم يكن متلذذا) (1).

(8) بحيث لا يكون مسبوقا بحالها فيكون النظر مفيدا له ، لانصراف النصوص إلى النظر للاطلاع ، فيرجع في غيره إلى عموم المنع.

(9) كما هو صريح الأخبار المتقدمة ، والمراد منه إرادة التزويج منها بالخصوص.

(10) أي كون النظر باعثا إلى التزويج منها.

(11) أي قصد مطلق التزويج وكان تعيين الزوجة مترتبا على النظر.

ص: 131

(ويجوز النظر إلى وجه الأمة) (1) أي أمة الغير ، (ويديها) ، وكذا(الذمية) (2) ،

______________________________________________________

(1) يجوز النظر إلى وجه أمة الغير إذا أراد شراءها ، وكذا النظر إلى كفيها ومحاسنها وشعرها بلا خلاف فيه كما في المسالك وإن لم يكن بإذن المولى ، لأن عرضها للبيع قرينة الاذن في ذلك ، ولخبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام (عن الرجل يعترض الأمة ليشتريها ، قال عليه السلام : لا بأس أن ينظر إلى محاسنها ، ويمسّها ما لم ينظر إلى ما لا ينبغي النظر إليه) (1) ، وخبر حبيب بن المعلّى الخثعمي عن أبي عبد الله عليه السلام (إني اعترضت جواري المدينة فأفديت ، فقال عليه السلام : أمّا لمن يريد الشراء فليس به بأس ، وأما من لا يريد أن يشتري فإني أكرهه) (2) ومثلها غيرها.

وهل يجوز الزيادة على ذلك من باقي جسدها ما عدا العورة ، فعن التذكرة الجواز لدعاء الحاجة للتطلع إليها لئلا يكون بها عيب ، وقيده في الدروس بتحليل المولى ، ومعه يجوز النظر إلى العورة أيضا ، وعن السرائر وغيره الحرمة.

ثم هل يجوز المسّ مع النظر أو لا ، صريح خبر أبي بصير الجواز ، وفي المسالك استحسانه مع توقف الغرض عليه وإلا فتركه أحسن إلا مع التحليل ، ثم الجواز مقيد بعدم التلذذ والريبة لأنه القدر المتيقن من النصوص ، فيبقى غيره تحت عموم حرمة النظر واللمس.

(2) المشهور على جواز النظر إلى شعور نساء أهل الذمة وأيديهن لخبر السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام (قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : لا حرمة لنساء أهل الذمة أن ينظر إلى شعورهن وأيديهن) (3) وخبر أبي البختري عن جعفر عن أبيه عن علي بن أبي طالب عليهم السلام (لا بأس بالنظر إلى رءوس النساء من أهل الذمة) (4) ، واستدل للحكم المذكور بأن نساء أهل الذمة بمنزلة الإماء للمسلمين لأن الكفار في ء للمسلمين وإنما يحرّمهم الذمة فتكون نساء أهل الذمة بمنزلة الأمة المزوجة بالعبد ، وفيه : إن الملك إنما يكون بالاسترقاق.

واستدل للحكم بأنهن ملك الإمام عليه السلام كما في صحيح أبي بصير عن أبي جعفر عليه السلام (إن أهل الكتاب مماليك الإمام) (3) ، وخبر زرارة عنه عليه السلام (إن أهل الكتاب مماليك للإمام ، ألا ترى أنهم يؤدون الجزية كما يؤدي العبيد الضريبة إلى مواليهم) (4) ، وصحيح أبي ولّاد عن أبي عبد الله عليه السلام (وهم مماليك للإمام فمن أسلم -

ص: 132

وغيرها من الكفار بطريق أولى ، (لا لشهوة) (1) قيد فيهما (2) (و) يجوز(أن ينظر الرجل إلى مثله) ما عدا العورتين (3) (وإن كان) المنظور(شابا حسن الصورة ، لا لريبة) وهو خوف الفتنة ، (ولا تلذذ).

______________________________________________________

- منهم فهو حر) (1) ، وإذا ثبت أنهن مماليك للإمام فيجوز النظر إلى أمة الغير ، وفيه : إن جواز النظر إلى أمة الغير مختص بالمشتري وليس مطلقا كما هو المدعى هنا.

فالعمدة على الحكم ما ذكرناه ، نعم عن ابن إدريس المنع من النظر إليهن عملا بعموم الآية المحرّمة للنظر حيث قال تعالى : ( قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ وَيَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ، ذٰلِكَ أَزْكىٰ لَهُمْ إِنَّ اللّٰهَ خَبِيرٌ بِمٰا يَصْنَعُونَ ) (2) ، وتبعه على ذلك العلامة في المختلف ، والفاضل الهندي في كشف اللثام ، وفيه : إن خبر السكوني الدال على الجواز منجبر بعمل الأصحاب ، ومعه يجوز تخصيص الآية بخبر الواحد ، والمنع من العمل بالخبر الواحد ليس في محله كما حرر في علم الأصول.

وإذا جاز النظر إلى نساء أهل الذمة فيجوز إلى غيرهن من مطلق الكفار بطريق أولى.

(1) جواز النظر إلى نساء أهل الذمة مقيّد بعدم التلذذ وبعدم الريبة لأن النصوص المجوّزة ظاهرة في ذلك ، فيرجع في غيره إلى عموم حرمة النظر ، والمراد بالتلذذ هو التلذذ بالنظر ، والمراد بالريبة هو خوف الوقوع في الحرام ، وهو المعبر عنه بخوف الفتنة.

(2) في الأمة والذمية. هذا ويجوز النظر أيضا إلى نساء أهل البوادي والقرى من الأعراب بما جرت عادتهن على كشفه لخبر عباد بن صهيب عن أبي عبد الله عليه السلام (لا بأس بالنظر إلى رءوس نساء أهل تهامة والإعراب وأهل السواد والعلوج ، لأنهم إذا نهوا لا ينتهون) (3) كما في رواية الكافي ، وفي رواية الصدوق (لا بأس بالنظر إلى شعور أهل تهامة والأعراب وأهل البوادي من أهل الذمة والعلوج لأنهن إذا نهين لا ينتهين) (4) ، ولكن الجواز مقيد بعدم التلذذ والريبة لأنه القدر المتيقن من الخبر.

(3) يجوز لكل من الرجل والمرأة النظر إلى مماثله ما عدا العورتين بلا خلاف فيه ، ويشهد له النصوص الواردة في الحمام (5) ، والواردة في تغسيل الأموات المتضمنة للأمر بأن يلقي على عورته خرقة(6). -

ص: 133

وكذا تنظر المرأة إلى مثلها كذلك (1) ، (والنظر إلى جسد الزوجة باطنا وظاهرا) (2) ، وكذا أمته غير المزوجة والمعتدة (3) ، وبالعكس (4) ، ويكره إلى العورة

______________________________________________________

- بلا فرق بين حسن الصورة وقبيحها ، ولا بين الأمرد وغيره ما لم يكن بريبة أو تلذذ ، نعم يكره في الغلام حسن الوجه لما روته العامة (من أن وفدا قدموا على رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وفيهم غلام حسن الوجه فأجلسه من ورائه ، وكان ذلك بمرأى من الحاضرين) (1) وإجلاسه ورائه تنزها منه صلى الله عليه وآله وسلم وتعففا وتعليما للناس.

ونعم يكره كشف المسلمة بين يدي اليهودية والنصرانية لما في صحيح حفص بن البختري عن أبي عبد الله عليه السلام (لا ينبغي للمرأة أن تنكشف بين يدي اليهودية والنصرانية ، فإنهن يصفن ذلك لأزواجهن) ((2) ، وهو ظاهر في الكراهة فما عن جماعة من المنع ليس في محله ، ثم مقتضى التعليل التعدي إلى غير اليهودية والنصرانية إذا كانت تصف لزوجها ما تراه من النساء المسلمات.

(1) بلا ريبة ولا تلذذ وإلى ما عدا العورتين.

(2) يجوز لكل من الزوج والزوجة النظر إلى جسد الآخر ، أما الظاهر منه فهو الوجه والكفان ، وأما الباطن فهو باقي الجسد حتى العورة ، نعم بالنسبة للعورة فالنظر مكروه لأنه يورث العمى ، وقد تقدم النهي عنه ، وقد تقدم عن ابن حمزة حرمة النظر إلى فرج المرأة حال الجماع ، وتقدم ما فيه.

(3) الأمة المملوكة كالزوجة بالنسبة إلى السيد بلا خلاف فيه ، نعم إذا حرم عليه نكاحها ذاتا لأنها متزوجة بغيره فلا يجوز النظر إليها بخلاف ما إذا حرم نكاحها عرضا كالحيض ونحوه فلا يحرم النظر إليها ، ويدل على أصل الحكم صحيح عبد الرحمن بن الحجاج (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يزوج مملوكته عبده ، أتقوم عليه كما كانت تقوم فتراه منكشفا أو يراها على تلك الحال؟ فكره ذلك وقال : قد منعني أن أزوج بعض خدمي غلامي لذلك) (3) ومثله غيره.

إذا تقرر ذلك فلا يجوز النظر إلى جسد الأمة إذا كانت مزوجة أو معتدة لأن المعتدة بحكم الزوجة أو مشتركة أو وثنية أو مرتدة لحرمة نكاحها ذاتا حينئذ.

(4) أي والأمة غير المتزوجة وغير المعتدة يجوز لها النظر إلى جسد مولاها ظاهرا وباطنا حتى العورة ، وكذا الزوجة يجوز لها النظر إلى جسد زوجها ظاهرا وباطنا حتى العورة.

ص: 134

.................................................................................................

______________________________________________________

- وأما في الوجه والكفين فاختلفوا على أقوال : الأول الجواز وهو عن الشيخ وجماعة واختاره في الحدائق والمستند وشيخنا الأعظم في رسالة النكاح لصحيح الفضيل (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الذراعين من المرأة ، هما من الزينة التي قال الله تعالى : ( وَلٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ ) ؟ قال عليه السلام : نعم ، وما دون الخمار من الزينة ، وما دون السوارين) (1) ، وظاهره أن الخمار يستر الشعر والرقبة وأما الوجه فهو خارج عنه ، وأن الكف فوق السوار لا دونه ، فيكونان خارجين من الزينة ، ولموثق زرارة عن أبي عبد الله عليه السلام (في قول الله عزوجل : ( إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا ) ، قال عليه السلام : الزينة الظاهرة الكحل والخاتم) (2) ، وهو ظاهر في كون الوجه والكفين من الزينة الظاهرة المستثناة ، وخبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن قول الله عزوجل : ( وَلٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا ) ، قال عليه السلام : الخاتم والمسكة وهي القلب) (3) والقلب بالضم هو السوار ، وخبر مسعدة بن صدقة (سمعت جعفرا عليه السلام وسئل عما تظهر المرأة من زينتها ، قال : الوجه والكفين) (4) ، وقد تقدم خبر أبي الجارود (5) الدال على كون زينة الناس هي الكحل والخاتم وخضاب الكف والسوار ، وهو ظاهر في جواز النظر إلى الوجه والكفين.

بالإضافة إلى قوله تعالى : ( وَلٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا ) (6) فهو ظاهر على أن من الزينة ما هو ظاهر بنفسه ، ولا يكون إلا بظهور موضعها فيدل على أن بعض جسد المرأة مما يجوز إظهاره ولا يحرم كشفه ، وإذا جاز كشفه جاز النظر إليه.

ونوقش بأن الأخبار ضعيفة السند ، وأنها ظاهرة في جواز الكشف لا في جواز النظر وفيه : إنها منجبرة بعضها ببعض على أنها مؤيدة بظاهر القرآن ، والملازمة بين الكشف والنظر قائمة للسيرة ، ولأن قوله تعالى : ( قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ ) (7)غير دال على حرمة النظر بل دال على عموم الغض ، والغض هو غير ترك البصر.

القول الثاني : عدم الجواز كما عن العلامة في التذكرة والإرشاد وكاشف اللثام وصاحب الجواهر لعموم ما دل على وجوب غض البصر كقوله تعالى : ( قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ ) (8) وفيه : يظهر ضعفه مما تقدم ، ولقوله تعالى : ( وَلٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ ) (9) وفيه : -

ص: 136

.................................................................................................

______________________________________________________

- إنه مقيد بما دل على جواز إبداء ما ظهر منها المفسّر بالوجه والكفين ، ولما في كنز العرفان من إطباق الفقهاء على أن بدن المرأة عورة إلا على الزوج والمحارم ، وفيه : مع هذا الخلاف القائم كيف يعتمد على هذا الإجماع ، واستدل بالسيرة بين المتدينين على الستر ، وفيه : إنه أعم من الوجوب ، واستدل بالنصوص المتضمنة للذم على النظر ومن أنها سهم من سهام إبليس (1) ، وأن زنا العين النظر (2)، وفيه : إنه مختص بما يترتب على النظر من حرام فيختص بالنظر بشهوة.

واستدل بمكاتبة الصفّار إلى أبي محمد عليه السلام (في رجل أراد أن يشهد على امرأة ليس لها بمحرم ، هل يجوز له أن يشهد عليها وهي من وراء الستر ، يسمع كلامها إذا شهد رجلان عدلان أنها فلانة بنت فلان التي تشهدك ، وهذا كلامها ، أو لا يجوز له الشهادة حتى تبرز ويثبتها بعينها؟ فوقّع عليه السلام : تتنقب وتظهر للشهود) (3) ، وفيه : إن الأمر بالتنقب محمول على الاستحباب بقرينة ما تقدم من الأخبار بجواز كشف الوجه والكفين ، مع أن المكاتبة دالة على كشف بعض الوجه وجواز النظر إلى هذا البعض.

واستدل بما ورد (من أن المرأة الخثعمية أتت رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم بمنى في حجة الوداع تستفتيه ، وكان الفضل بن العباس رديف رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ، فأخذ ينظر إليها وتنظر إليه ، فصرف رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وجه الفضل عنها ، وقال : رجل شاب وامرأة شابة ، أخاف أن يدخل الشيطان بينهما) (4) ، نعم في الفقه الرضوي قد نقل الخبر فقال : (فاستقبل رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم أعرابي وعنده أخت له أجمل ما يكون من النساء فجعل الأعرابي يسأل النبي صلى الله عليه وآله وسلم وجعل الفضل ينظر إلى أخت الأعرابي ، وجعل رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم يده على وجه الفضل يستره من النظر ، فإذا هو ستره من الجانب نظر من الجانب الآخر ، حتى إذا فرغ رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم من حاجة الأعرابي التفت إليه وأخذ بمنكبه ثم قال : أما علمت أنها الأيّام المعدودات والمعلومات لا يكف رجل فيهن بصره ولا يكف لسانه ويده ، إلا كتب الله له مثل حج قابل) (5).

وفيه : إن الخبر دال على جواز الكشف وإلا لنهي المرأة عن الكشف ، والنهي محمول على النظر بشهوة كما يشهد به ذيل الخبر بطريقيه.

ص: 137

(إلا لضرورة (1) كالمعاملة ،)

______________________________________________________

- القول الثالث : جواز النظر إلى الوجه والكفين مرة ولا يجوز تكرار النظر كما عن جماعة منهم المحقق في الشرائع والعلامة في القواعد ، ووجه تحريم الزائد من المرة هو أن المعاودة ودوام النظر مظنة الفتنة وللخبر (أول نظرة لك والثانية عليك ولا لك ، والثالثة فيها الهلاك) (1) ، وفي آخر (النظرة بعد النظرة تزرع في القلب الشهوة وكفى بها لصاحبها فتنة) (2)والنبوي (لا تتبع النظرة النظرة ، فليس لك يا علي إلا أول نظرة) (3)ومثلها غيرها ، وهي محمولة على كون النظرة الثانية بشهوة وريبة كما هو الغالب ثم هذا كله إذا كان النظر لا بتلذذ وريبة ، وإلا فلا إشكال في الحرمة لحمل بعض النصوص المتقدمة على ذلك وظهور البعض الآخر.

(1) يستثنى من عدم جواز النظر إلى الأجنبية مواضع.

الأول : النظر إلى من يريد تزويجها وقد تقدم.

الثاني : مقام المعاملة إذا احتاج إلى النظر إليها لنفي الحرج.

الثالث : مقام الشهادة عليها تحملا وأداء إذا كان مضطرا إلى ذلك.

الرابع : المعالجة وما يتوقف عليها من معرفة النبض والكسر والجرح والفصد والحجامة لصحيح أبي حمزة الثمالي عن أبي جعفر عليه السلام (سألته عن المرأة المسلمة يصيبها البلاء في جسدها ، إما كسر وإما جرح في مكان لا يصلح النظر إليه ، يكون الرجل أرفق بعلاجه من النساء ، أيصلح له النظر إليها؟ قال عليه السلام : إذا اضطرت فليعالجها إن شاءت) (4) ، ومن الجواب تعرف أنه مع وجود المماثل المعالج فلا ضرورة ، وأنه إذا توقفت المعالجة على اللمس جاز للضرورة أيضا.

الخامس : مقام الضرورة كما إذا توقف الاستنقاذ من الغرق أو الحرق أو نحوهما على النظر بل وعلى المس واللمس فيجوز لقاعدة نفي الضرر.

السادس : القواعد من النساء ومن اللواتي لا يرجون نكاحا فقد قعدن عن المحيض والولد ولا يطمعن في النكاح من جواز النظر إلى بعض الشعر والذراع ونحو ذلك مما يعتاد عدم ستره بالنسبة إليهن ، لا مثل الثدي والبطن مما يعتاد ستره لهن ، ويدل على أصل الحكم قوله تعالى : ( وَالْقَوٰاعِدُ مِنَ النِّسٰاءِ اللّٰاتِي لٰا يَرْجُونَ نِكٰاحاً فَلَيْسَ عَلَيْهِنَّ جُنٰاحٌ أَنْ يَضَعْنَ ثِيٰابَهُنَّ غَيْرَ مُتَبَرِّجٰاتٍ بِزِينَةٍ ) (5) ، وقد فسرت الثياب بالثياب الظاهرة كما -

ص: 138

(والشهادة) عليها إذا دعي إليها (1) أو لتحقيق الوطء في الزنا وإن لم يدع (2) ، (والعلاج) من الطبيب ، وشبهه (3) ، (وكذا يحرم على المرأة أن تنظر إلى الأجنبي (4) ،)

______________________________________________________

- في صحيح محمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام (ما الذي يصلح لهن أن يضعن من ثيابهن؟ قال : الجلباب) (1) ، وصحيح الحلبي عنه عليه السلام (أنه قرأ أن يضعن ثيابهن ، قال عليه السلام : الخمار والجلباب ، قلت : بين يدي من كان؟ فقال : بين يدي من كان غير متبرجة بزينة) (2) ومثلها غيرها.

وهذه النصوص ظاهرة في جواز كشف ما يستره الجلباب والخمار ، ومنه يستفاد جواز النظر إلى هذه المواضع وهي الشعر والرقبة وبعض الذراع ، ومما يدل عليه صحيح البزنطي عن مولانا الرضا عليه السلام (عن الرجل يحلّ له أن ينظر إلى شعر أخت امرأته ، فقال عليه السلام : لا ، إلا أن تكون من القواعد ، قلت له : أخت امرأته والغريبة سواء؟ قال عليه السلام : نعم ، قلت : فمالي من النظر إليه منها؟ فقال عليه السلام : شعرها وذراعها) (3).

(1) لوجوب الأداء حينئذ لقوله تعالى : ( وَلٰا يَأْبَ الشُّهَدٰاءُ إِذٰا مٰا دُعُوا ) (4).

(2) ذكر ذلك العلامة في القواعد ، وعلّله في المسالك بأنه وسيلة إلى إقامة حدود الله تعالى ، ولما في المنع من عموم الفساد واجتراء النفوس على هذا المحرم وانسداد باب ركن من أركان الشرع.

(3) كالحجام.

(4) لقوله تعالى : ( وَقُلْ لِلْمُؤْمِنٰاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصٰارِهِنَّ ) (5) ، ويستثنى الوجه والكفان للسيرة القطعية ولما دل على الاستثناء في نظر الرجل للمرأة ، بل لو قيل بجواز النظر إلى الرجال بما تعارف كشفه منهم للسيرة القطعية لما كان بعيدا وظاهر الشهيدين هنا كما عليه جماعة عدم جواز النظر مطلقا إلا النظرة الأولى لإطلاق نصوص النظرة المتقدمة ، وقد عرفت ما فيها ثم من قال بعدم جواز نظر الرجل إلى الأجنبية مطلقا قال بمثله في نظر المرأة للرجل لعين ما تقدم ، وقد عرفت ما فيه ، ثم إن الأعمى كالبصير في حرمة نظر النساء إليه بالخلاف المتقدم ، ففي مرفوع أحمد بن أبي عبد الله (استأذن ابن أم مكتوم -

ص: 139

(أو تسمع صوته (1) إلا لضرورة) كالمعاملة ، والطب(وإن كان) الرجل(أعمى) ، لتناول النهي له (2) ، ولقول النبي صلى الله عليه وآله وسلم لأم سلمة وميمونة لما أمرهما بالاحتجاب من ابن أم مكتوم ، وقولهما إنه أعمى : «أعمياوان أنتما ألستما تبصرانه».

(وفي جواز نظر المرأة إلى الخصي المملوك لها ، أو بالعكس (3) خلاف) (4)

______________________________________________________

- على النبي صلى الله عليه وآله وسلم وعنده عائشة وحفصة فقال لهما : قوما فادخلا البيت ، فقالتا : إنه أعمى ، فقال صلى الله عليه وآله وسلم : إن لم يركما فإنكما تريانه) (1) ، والمرسل عن أم سلمة قالت (كنت عند رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وعنده ميمونة فأقبل ابن أم مكتوم وذلك بعد أن أمر بالحجاب فقال : احتجبا ، فقلنا : يا رسول الله ، أليس أعمى لا يبصرنا؟ قال : أفعمياوان أنتما ألستما تبصرانه) (2).

(1) أما سماع المرأة صوت الأجنبي فلم يعرف في جوازه كلام أو إشكال ، ولذا قال في المستند : (ومن الغريب فتوى اللمعة بحرمته مع أنها تقرب مما يخالف الضرورة ، فإن تكلم النبي صلى الله عليه وآله وسلم والأئمة وأصحابهم مع النساء مما يبلغ حدا لا يكاد يشك فيه) انتهى.

وأما سماع الرجل صوت الأجنبية فقد ذهب المشهور إلى الحرمة ولو كان بغير تلذذ ولا ريبة لما ورد من أن صوتها عورة ، ولموثق مسعدة بن صدقة عن أبي عبد الله عليه السلام (قال أمير المؤمنين عليه السلام : لا تبدءوا النساء بالسلام ولا تدعوهن إلى الطعام ، فإن النبي صلى الله عليه وآله وسلم قال : النساء عيّ وعورة ، فاستروا عيّهن بالسكوت واستروا عورتهن بالبيوت) (3) ، وخبر غياث بن إبراهيم عن أبي عبد الله عليه السلام (لا تسلم على المرأة) (2).

والأول غير ثابت ولذا قال في كشف اللثام (لا يحضرني الخبر بكون صوتها عورة مسندا ، وإنما رواه المصنف في المدنيات مرسلا ، ونفقات المبسوط تعطي العدم). والآخران قاصرا الدلالة بالإضافة إلى السيرة القطعية من كلام النساء في محضر المعصوم عليه السلام ، ولذا ذهب إلى الجواز العلامة في التذكرة والكركي وجماعة.

(2) للأعمى في قوله تعالى : ( وَقُلْ لِلْمُؤْمِنٰاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصٰارِهِنَّ ) (3).

(3) أي نظر الخصي المملوك إلى مالكته.

(4) ذهب المشهور إلى العدم ، وذهب العلامة في المختلف إلى الجواز لقوله تعالى : ( أَوْ مٰا -

ص: 140

.................................................................................................

______________________________________________________

- مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُنَّ ) (1) الشامل بعمومه للمملوك الفحل والخصي ، ومع فرض خروج الفحل لشبهة دعوى الإجماع فيبقى الخصي تحته والعام حجة في الباقي ، ولقوله تعالى : ( أَوِ التّٰابِعِينَ غَيْرِ أُولِي الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجٰالِ ) (2) ، والخصي إذا كان ممسوح الذكر مع الاثنين لا يبقى له أربة في النساء ، لأن الإربة هي الحاجة.

وفيه : أما الآية الأولى فقد ورد (3) أن المراد بقوله تعالى. ( أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُنَّ ) هو الإماء دون العبيد الذكران ، وأما الآية الثانية فقد ورد في صحيح زرارة (سألت أبا جعفر عليه السلام عن قول الله عزوجل : أو التابعين غير أولى الإربة من النساء ، قال عليه السلام : الأحمق الذي لا يأتي النساء) (4) ، ونحوه غيره ، والأحمق لا ينطبق على الخصي فلا يصح الاستدلال بها ، بل لا يصح الأخذ بالآية في غير ما فسرت به في النصوص التي تقدم بعضها ، نعم عن الشافعي تفسير أولي الإربة بالخصي والمجبوب ، ولم يعرف ذلك لغيره ، وكأنه حمل للآية على معنى من لم يكن له في النساء حاجة ، وعلى هذا لا يختص بما ذكر بل يشمل العنين والعاجز المسنّ وغيرهما ، وهو كما ترى ، ومع عدم الدليل على استثناء الخصي المملوك فيرجع فيه إلى عمومات المنع من النظر ، ومنه تعرف ضعف القول بجواز النظر مطلقا ولو إلى غير مملوكته سواء كان الخصي مملوكا أم حرا كما عن ابن الجنيد وجماعة من المتأخرين مع أنه قد ورد المنع في بعض الأخبار من نظره إلى غير مملوكته ، ففي خبر عبد الملك بن عتبة النخعي عن أبي عبد الله عليه السلام (عن أم الولد ، هل يصلح أن ينظر إليها خصي مولاها وهي تغتسل؟ قال عليه السلام : لا يحلّ ذلك) (5) ، وخبر محمد بن إسحاق عن أبي الحسن عليه السلام (قلت : يكون للرجل خصي يدخل على نسائه فيناولهن الوضوء فيرى شعورهن ، قال عليه السلام : لا) (6).

هذا كله في الخصي ، وأما المملوك غير الخصي فالمشهور على عدم الجواز أيضا مع أنه تردد فيه الشيخ في المبسوط ومال الشارح في المسالك إلى الجواز.

ص: 141

منشأه ظاهر قوله تعالى : ( أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُنَّ ) المتناول بعمومه لموضع النزاع (1).

وما قيل (2) من اختصاصه (3) بالإماء جمعا بينه (4) ، وبين الأمر (5) بغض

______________________________________________________

- وقد استدل للجواز بقوله تعالى : ( أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُنَّ ) (1) وللأخبار.

منها : صحيح معاوية بن عمار (قلت لأبي عبد الله عليه السلام : المملوك يرى شعر مولاته وساقها ، قال عليه السلام : لا بأس) (2) ، والصحيح عن يونس بن عمار ويونس بن يعقوب عن أبي عبد الله عليه السلام (لا يحلّ للمرأة أن ينظر عبدها إلى شي ء من جسدها إلا إلى شعرها غير متعمد لذلك) (3) ، وقال في الكافي (وفي رواية أخرى : لا بأس بأن ينظر إلى شعرها إذا كان مأمونا) (4) ، وخبر إسحاق بن عمار (قلت لأبي عبد الله عليه السلام : أينظر المملوك إلى شعر مولاته؟ قال عليه السلام : نعم وإلى ساقها) (5) ، وخبر القاسم الصيقل (كتبت إليه أم علي تسأل عن كشف الرأس بين يدي الخادم ، وقالت له : إن شيعتك اختلفوا عليّ فقال بعضهم : لا بأس ، وقال بعضهم : لا يحلّ ، فكتب عليه السلام : سألت عن كشف الرأس بين يدي الخادم ، لا تكشفي رأسك بين يديه ، فإن ذلك مكروه) (6).

ومقتضى العمل بها هو القول بالجوز إلا أن المشهور قد أعرضوا عنها فلا بد من حملها على التقية أو الضرورة ، وأما الآية فقد تقدم ما في مرسلة الشيخ في الخلاف (روى أصحابنا في قوله تعالى : أو ما ملكت أيمانهن ، أن المراد به الإماء دون العبيد الذكران) (7).

(1) وهو الخصي المملوك لها ، وإذا جاز نظرها إليه ، فيجوز العكس للتلازم.

(2) دليل عدم الجواز.

(3) أي اختصاص قوله تعالى : ( أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُنَّ ) (8).

(4) بين قوله تعالى المتقدم.

(5) في قوله تعالى : ( وَقُلْ لِلْمُؤْمِنٰاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصٰارِهِنَّ وَيَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ ) (9).

ص: 142

.................................................................................................

______________________________________________________

- في دبرها؟ قال عليه السلام : نعم ذلك له ، قلت : وأنت تفعل؟ قال عليه السلام : إنا لا نفعل ذلك) (1) ، وموثق ابن أبي يعفور عن أبي عبد الله عليه السلام (عن الرجل يأتي المرأة في دبرها ، قال عليه السلام : لا بأس) (2) ، وصحيح ابن أبي يعفور عن أبي عبد الله عليه السلام (عن الرجل يأتي المرأة في دبرها ، قال عليه السلام : لا بأس إذا رضيت ، قلت : فأين قول الله عزوجل : فأتوهنّ من حيث أمركم الله ، قال : هذا في طلب الولد ، فاطلبوا الولد من حيث أمركم الله ، إن الله عزوجل يقول : ( نِسٰاؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّٰى شِئْتُمْ ) ) ((3)، والأخير قيّد الجواز برضاها ، وهو صالح للتقييد بعد صحة سنده وإطلاق سائر النصوص المجوّزة بالإضافة إلى كونه موافق للاعتبار نظرا إلى عموم كونه من حقوق الزوجية فيتوقف جوازه على رضاها.

وعن القميين وابن حمزة وأبي الفتوح الرازي والراوندي في اللباب والسيد أبي المكارم صاحب بلابل القلاقل الحرمة للأخبار.

منها : صحيح معمر بن خلاد (قال لي أبو الحسن عليه السلام : أي شي ء يقولون في إتيان النساء في أعجازهن؟ قلت : إنه بلغني أن أهل المدينة لا يرون به بأسا ، فقال عليه السلام : إن اليهود كانت تقول إذا أتى الرجل المرأة من خلفها خرج ولده أحول ، فأنزل الله عزوجل : ( نِسٰاؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّٰى شِئْتُمْ ) ، من خلف أو قدّام ، خلافا لقول اليهود ، ولم يعن في أدبارهن) (4) وخبر سدير عن أبي جعفر عليه السلام (قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : محاش النساء على أمتي حرام) (5) ومرسل الصدوق في الفقيه (قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : محاش نساء أمتي على رجال أمتي حرام) (6)ومثلها غيرها ، والجميع قاصر السند أو الدلالة ، بل الجمع العرفي يقتضي الحمل على الكراهة الشديدة. هذا كله في الأخبار وأما الآيات فقد استدل المجوّز بقوله تعالى : ( فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنّٰى شِئْتُمْ ) (7) بتقريب أن لفظ (أنّى) إما لخصوص المكان كما عن أئمة اللغة أو للأعم منه ومن الكيف وعلى التقديرين يثبت المطلوب ، وكونها حرثا لا يستلزم تقييد الإتيان بموضع الحرث ، بل المرأة نفسها شبّهت بالحرث ورخّص في إتيانها ، ولذا جاز التفخيذ ونحوه ، واستدل المانع بقوله -

ص: 144

النكاح وهي الاستيلاد فيكون منافيا لغرض الشارع.

والأشهر الكراهة ، لصحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما عليه السلام أنه سأله عن العزل فقال : «أما الأمة فلا بأس ، وأما الحرة فإني أكره ذلك ، إلا أن يشترط عليها حين يتزوجها». والكراهة ظاهرة في المرجوح الذي لا يمنع من النقيض ، بل حقيقة فيه (1) ، فلا تصلح (2) حجة للمنع من حيث اطلاقها (3) على التحريم في

______________________________________________________

فلا بأس ، فأما الحرة فإني أكره ذلك ، إلا أن يشترط عليها حين يتزوجها) (1) ، وصحيحه الآخر عن أبي جعفر عليه السلام مثل ذلك وقال في حديثه (إلا أن ترضى أو يشترط ذلك عليها حين يتزوجها) (2) ، ولما روي (أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم نهى أن يعزل عن الحرة إلا بإذنها) (3) ، ولما روي عنه صلى الله عليه وآله وسلم أنه قال (أنه الوأد الخفي) (4) ، وخبر الدعائم عن جعفر بن محمد عليهما السلام (الوأد الخفي أن يجامع الرجل المرأة ، فإذا أحسّ الماء نزعه منها فأنزله فيما سواها ، فلا تفعلوا ذلك ، فقد نهى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم أن يعزل من الحرة إلا بإذنها) (5) ، بالإضافة إلى أن فيه تفويتا للغرض من النكاح وهو الاستيلاد ، وأنه مناف لحق الزوجة بل ربما كان فيه إيذاء لها ، وإلى أنه يجب فيه الدية ، وثبوتها يقتضي الدية.

وفيه : أما الصحيحان فهما متضمنان للفظ (فإني أكره) وهو ظاهر في الكراهة مع أن نصوص الجواز صريحة في الجواز فيحمل الصحيحان على الكراهة حينئذ ، وأما النبويان فهما عاميّان ويحملان على الكراهة جمعا بين الأخبار ، وكذا خبر الدعائم ، وأما تفويت الغرض فهو ليس بواجب التحصيل ، وأما منافاته لحق الزوجة فلا دليل على أنه من حقها ، وأما ثبوت الدية فهو أعم من الحرمة ، مع أنه ستعرف عدم ثبوتها. هذا وقد وقع الاتفاق على أنه لو كان العزل برضاها أو إذا اشترط ذلك عليها في العقد فجائز كما هو مقتضى بعض النصوص المتقدمة ، وكذلك لو كان العزل في الأمة فلا إشكال لصحيحي محمد بن مسلم المتقدمين ، بل لو كان العزل في المتمتع بها فلا إشكال للإجماع المدعى من جامع المقاصد وغيره وإلا فالنصوص لم تتعرض لها بالخصوص.

(1) في المرجوح.

(2) أي الكراهة.

(3) إطلاق الكراهة.

ص: 146

بعض مواردها (1) ، فإن ذلك (2) على وجه المجاز ، وعلى تقدير الحقيقة فاشتراكها (3) يمنع من دلالة التحريم فيرجع إلى أصل الإباحة.

وحيث يحكم بالتحريم(فيجب دية النطفة لها) أي للمرأة خاصة(عشرة دنانير) (4) ، ولو كرهناه فهي (5) على الاستحباب (6) ، واحترز بالحرة عن الأمة فلا يحرم العزل عنها اجماعا وإن كانت زوجة.

ويشترط في الحرة الدوام فلا تحريم في المتعة ، وعدم الإذن (7) فلو أذنت

______________________________________________________

(1) كما وقع في غير مورد هذه الصحيحة.

(2) أي إطلاق الكراهة على الحرمة.

(3) أي اشتراك الكراهة حقيقة بين الحرمة والكراهة.

(4) ذهب جماعة منهم الشيخ والقاضي وأبي الصلاح وابني حمزة وزهرة والكيدري والعلامة في القواعد والإرشاد ، وكاشف اللثام إلى ثبوت دية النطقة عليه ، وهي عشرة دنانير يدفعها للزوجة للصحيح عن يونس عن أبي الحسن عليه السلام (أن عليا عليه السلام قضى في الرجل يفزع عن عرسه فيعزل عنها الماء ولم يرد ذلك : نصف خمس المائة ، عشرة دنانير) (1) ورواه الكافي عن كتاب طريف عن أمير المؤمنين عليه السلام قال: (وأفتى عليه السلام في منيّ رجل يفزع عن عرسه فيعزل عنها الماء ولم يرد ذلك : نصف خمس المائة ، عشرة دنانير) (2) بدعوى ظهور كون نصف خمس المائة هي دية النطفة مهما كان السبب ، وعن المعظم خلافه لأن نصوص جواز العزل ظاهرة في عدم الدية ، ومصرّحة بأن المني ماؤه يضعه حيث شاء ، والصحيح المتقدم ناظر إلى الأجنبي الذي أوجب الإفراغ خارج الفرج بسبب الإنزاع وقياس الوالد عليه قياس مع الفارق لا نقول به.

وعن القواعد والشرائع ثبوت الدية حتى على القول بالجواز ، وهو ضعيف ، إذ الدية لو قلنا بثبوتها فلا تثبت إلا على القول بحرمة العزل لأنه أنسب كما في المسالك.

(5) أي الدية.

(6) وقد عرفت أن الدية منحصرة ، على القول بالحرمة فقط.

(7) أي ويشترط في الحرمة عدم الاذن.

ص: 147

انتفى أيضا ، وكذا يكره لها العزل بدون أذنه (1) ، وهل يحرم (2) لو قلنا به فيه (3) مقتضى الدليل الأول (4) ذلك (5) ، والأخبار خالية عنه (6).

ومثله (7) القول في دية النطفة له (8).

(ولا يجوز ترك وطء الزوجة أكثر من أربعة أشهر) (9) ، والمعتبر في الوجوب

______________________________________________________

(1) معنى عزل المرأة هو : منعها من الإنزال في فرجها ، وقد استظهر صاحب الجواهر وجماعة حرمته لأنه مناف للتمكين الواجب عليها.

(2) أي يحرم عزل المرأة بدون إذنه.

(3) أي لو قلنا بحرمة العزل في الرجل.

(4) وهو منافاة العزل لحكمة النكاح ، وهي الاستيلاد.

(5) أي حرمة العزل.

(6) عن عزل المرأة بغير إذنه ، وقد عرفت حرمته حتى على القول بجواز عزل الرجل ، لأنه مناف للتمكين الواجب عليها.

(7) أي ومثل عزل المرأة بغير إذنه.

(8) للرجل ، واستظهر في الجواهر وجوب الدية عليها ضرورة كونها حينئذ كالمفزع أو أعظم في التفويت إذا كانت قد نحّت نفسها عنه عند إنزاله ، وفيه : إن الجناية في خبر الدية المتقدم من الأجنبي وحمل الأم عليه قياس لا نقول به.

(9) بلا خلاف فيه لخبر صفوان بن يحيى عن أبي الحسن الرضا عليه السلام (سأله عن الرجل تكون عنده المرأة الشابة فيمسك عنها الأشهر والسنة لا يقربها ، ليس يريد الإضرار بها ، يكون لهم مصيبة ، يكون في ذلك آثما؟ قال عليه السلام : إذا تركها أربعة أشهر كان آثما بعد ذلك) (1) ، وقد رده الشيخ بطريق آخر وفيه (إلا أن يكون باذنها) (2).

واختصاص السؤال في الخبر بالشابة لا ينافي تعميم الحكم الثابت لأنه قد ثبت بما هي زوجة ، فيشمل الحكم لكل زوجة حينئذ ، ولا فرق بين الدائم والمتمتّع بها لإطلاق النص كما عليه جماعة ، وكذا لا فرق بين الحرة والأمة للإطلاق ، كما أن مقتضى الإطلاق عدم الفرق بين كون الزوج حاضرا أو مسافرا في غير سفر الواجب ، وقد استشكل في هذا التعميم جماعة منهم كشف اللثام فخصه بالزوج الحاضر المتملك من الوطي كما هو صريح الخبر من أن عنده المرأة الشابة. هذا والمعتبر من الواطئ حينئذ مسماه وهو ما أوجب الغسل ولا يشترط الإنزال ، ولا يكفي الدخول في الدبر لانصراف الخبر المتقدم إلى خصوص المعهود من الوطء وهو الوطء في الفرج.

ص: 148

مسماه ، وهو الموجب للغسل ، ولا يشترط الإنزال ، ولا يكفي الدبر ، (و) كذا(لا يجوز) الدخول(قبل) إكمالها(تسع) سنين (1).

______________________________________________________

(1) يحرم الدخول بالمرأة قبل بلوغها تسع سنين للأخبار.

منها : صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا تزوج الرجل الجارية وهي صغيرة فلا يدخل بها حتى يأتي لها تسع سنين) (1) ، وخبر زرارة عن أبي جعفر عليه السلام (لا يدخل بالجارية حتى يأتي لها تسع سنين أو عشر سنين) (2) ونحوه خبر أبي بصير عن أبي جعفر عليه السلام (3) ، والتخيير فيهما يوجب حمل الأكثر على الاستحباب ومقتضى إطلاق النصوص عدم الفرق بين الدائم والمتمتع بها ، ثم إن صريح الأخبار حرمة الوطي بمعنى الدخول في الفرج ، وأما غير ذلك من باقي الاستمتاعات من النظر واللمس والضم والتفخيذ فجائز للأصل السالم عن المعارض ، ومنه تعرف ما ذهب إليه الشارح هنا في الروضة من استجواد تحريم الاستمتاع بغير الوطي ليس في محله ، نعم الظاهر أن الدخول في الدبر كالدخول في القبل محرم لإطلاق النصوص المتقدمة.

ثم إذا تزوج بالصغيرة المذكورة ودخل بها فهو آثم بلا إشكال ، ولكن هل تحرم عليه حينئذ كما عن الشيخين في المقنعة والنهاية وابن إدريس لمرسل يعقوب بن يزيد عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين فرّق بينهما ولم تحلّ له أبدا) (1).

وعلى المشهور أنها لا تحرم إلا مع الإفضاء لصحيح حمران عن أبي عبد الله عليه السلام (سئل عن رجل تزوج جارية بكرا لم تدرك فلما دخل بها اقتضها فأفضاها ، فقال عليه السلام : إن كان دخل بها حين دخل بها ولها تسع سنين فلا شي ء عليه ، وإن كانت لم تبلغ تسع سنين أو كان لها أقل من ذلك بقليل حين اقتضها ، فإنه قد أفسدها وعطلها على الأزواج ، فعلى الإمام أن يغرمه ديتها ، وإن أمسكها ولم يطلقها حتى تموت فلا شي ء عليه) (2) ، وخبر بريد بن معاوية عن أبي جعفر عليه السلام (في رجل اقتضّ جارية - يعني امرأته - فأفضاها ، قال : عليه الدية إن كان دخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين ، قال : وإن أمسكها ولم يطلقها فلا شي ء عليه ، إن شاء أمسك وإن شاء طلّق) (1).

ومقتضى الجمع بين الأخبار أن الدخول قبل التسع مع الإفضاء يوجب التحريم ، فما عن -

ص: 149

هلالية (1) (فتحرم عليه مؤبدا لو أفضاها) بالوطء بأن صيّر مسلك البول والحيض واحدا ، أو مسلك الحيض والغائط. وهل تخرج بذلك من حبالته (2)؟ قولان أظهرهما العدم. وعلى القولين يجب الإنفاق عليها حتى يموت أحدهما (3) ، وعلى ما

______________________________________________________

- كشف اللثام من عدم الظفر بخبر يدل على التحريم بالإفضاء ليس في محله.

ثم المراد من الإفضاء هو صيرورة مسلك البول والحيض واحدا كما عليه المشهور ، أو صيرورة مسلك الحيض والغائط واحدا كما عن ابن سعيد وهو المشهور بين العامة ، وعن العلامة في جملة من كتبه على ما يستظهر منها أنه أعم من كليهما ، وفيه : إن المعنى الثاني للإفضاء بعيد لأن ما بينهما حاجز عريض قوي ، بالإضافة إلى تفريع الفقهاء على الإفضاء بأن البول تارة مستمسك وأخرى غير مستمسك وهو دال على كون الإفضاء صيرورة مسلك البول والحيض واحدا.

هذا وعن مجمع البحرين وكشف الرموز أن الإفضاء هو جعل مسلك البول والغائط واحدا وهو قول ثالث وليس عليه دليل من لغة أو عرف أو شرع.

(1) لانصراف النصوص.

(2) إذا حرمت عليه مؤبدا بالإفضاء فهل تخرج من حبالته بفسخ عقد النكاح كما قيل ، لأن التحريم المؤبد ينافي مقتضى النكاح ، إذ ثمرته جل الاستمتاع ، ولما تقدم في مرسل يعقوب بن يزيد من قوله عليه السلام : (فرّق بينهما ولم تحل له أبدا) (1) ، وعن المشهور أنّها لا تخرج عن حبالته إلا بالطلاق لصحيح حمران وخبر بريد المتقدمين حيث صرّحا بذلك ، ففي الأول (وإن أمسكها ولم يطلقها حتى تموت فلا شي ء عليه) وفي الثاني (وإن أمسكها ولم يطلّقها فلا شي ء عليه ، إن شاء أمسك وإن شاء طلق) ، وهو الأقوى ، بعد ضعف المرسل المتقدم فلا يصلح لمعارضة هذين الخبرين ، ولا غرابة في حرمتها عليه مع بقائها في حبالته.

(3) لصحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن رجل تزوج جارية فوقع عليها فأفضاها ، قال عليه السلام : عليه الإجراء عليها ما دامت حية) (2) ، ومقتضى الإطلاق عدم الفرق بين ما لو طلقها وتزوجت غيره وعدمه ، وعن الإسكافي في سقوط النفقة بالطلاق ، ووجهه غير ظاهر في مقابل الإطلاق ، ويستفاد من الخير المتقدم أن علة النفقة هي الإفضاء لا الزوجية فلذا حكم جماعة ببقاء النفقة ولو تزوجت بعد طلاقها منه لوجود علة النفقة وهي الإفضاء.

ص: 150

اخترناه (1) يحرم عليه أختها (2) والخامسة (3) ، وهل يحرم عليه وطؤها (4) في الدبر والاستمتاع بغير الوطء وجهان أجودهما ذلك (5) ، ويجوز له طلاقها (6) ، ولا تسقط به (7) النفقة (8) وإن كان (9) بائنا. ولو تزوجت بغيره ففي سقوطها (10) وجهان ، فإن طلقها الثاني بائنا عادت (11) ، وكذا لو تعذر انفاقه (12) عليها لغيبة ، أو فقر مع احتمال وجوبها على المفضي مطلقا (13) لإطلاق النص ، ولا فرق في الحكم بين الدائم والمتمتع بها (14).

وهل يثبت الحكم في الأجنبية قولان أقربهما ذلك (15) في التحريم المؤبد ،

______________________________________________________

(1) من عدم خروج المرأة عن حبالته وإن حرمت عليه.

(2) مع عدم الطلاق.

(3) أي المرأة الخامسة.

(4) أي وطء التي أفضاها.

(5) أي الحرمة ، وقد تقدم ما فيه بالنسبة للاستمتاع بغير الوطء في الدبر.

(6) كما هو صريح خبر بريد المتقدم.

(7) أي بالطلاق.

(8) وقد تقدم الكلام فيه.

(9) أي الطلاق.

(10) أي سقوط النفقة ، وقد تقدم أنها لا تسقط لوجود علة الإنفاق وهي الإفضاء ، ووجه السقوط أن الإنفاق ما لو لم تتزوج هو الفرد المتيقن من الحكم فيقتصر عليه فيما خالف الأصل.

(11) أي عادت النفقة بناء على سقوطها بالتزويج من غيره.

(12) أي إنفاق الزوج الثاني.

(13) سواء تزوجت بغير الزوج الأول أم لا ، وسواء تعذر إنفاق الزوج الثاني أم لا.

(14) وقد تقدم الكلام فيه.

(15) أي الثبوت ذهب العلامة وولده إلى تحريم الأجنبية لو أفضاها بالزنا أو بشبهة ، وذهب غيرهما إلى تحريم الأجنبية والأمة ، وعن جماعة منهم صاحب الجواهر اختصاص الحرمة بالزوجة الصغيرة المفضاة كما هو مورد النصوص فيتعين الرجوع في غيرها إلى القواعد المقتضية للعدم.

ومن ذهب إلى تعميم الحكم للأجنبية اعتمد على الأولوية فيها لوجود الاثم ، ومن ذهب إلى تعميم الحكم للأجنبية والأمة اعتمد على أن مناط الحرمة في الأخبار المتقدمة هو -

ص: 151

دون النفقة (1).

وفي الأمة الوجهان (2) ، وأولى (3) بالتحريم. ويقوى الإشكال في الإنفاق لو أعتقها (4).

ولو أفضى الزوجة بعد التسع ففي تحريمها وجهان أجودهما العدم (5) ، وأولى بالعدم إفضاء الأجنبي كذلك (6).

وفي تعدي الحكم إلى الإفضاء بغير الوطء (7) وجهان أجودهما العدم (8) وقوفا فيما خالف الأصل على مورد النص ، وإن وجبت الدية في الجميع (9).

______________________________________________________

الصغر والإفضاء وهذا موجود في الأجنبية والأمة ، وفي كليهما ضعف ، لأن الحكم بالتحريم على خلاف الأصل فيقتصر فيه على القدر المتيقن من النصوص وهو الزوجة.

(1) وفيه : إن دليل وجوب النفقة على المفضاة هو صحيح الحلبي المتقدم (1) وهو صريح في اختصاص الحكم بالزوجة فقط فيقتصر عليها ، وفي غيرها يرجع إلى القواعد المقتضية للعدم.

(2) من الثبوت وعدمه الواردان في الزوجة ، وقد عرفت أن الأقوى عدم الثبوت.

(3) أي والأمة أولى بالتحريم من الأجنبية ، لكونها أقرب إلى الزوجة.

(4) فعتقها بحكم طلاق الحرة ، وينبغي ثبوت النفقة عليه حينئذ ، ولكن قد عرفت عدم شمول الحكم للأمة.

(5) لاختصاص صحيح حمران وخبر يزيد المتقدمين بالزوجة الصغيرة.

(6) أي بعد التسع ، ووجه الأولوية أن الحكم في النصوص السابقة مختص بالزوج فيما لو أفضى الزوجة الصغيرة ، فلا يشمل الأجنبي فيما لو أفضى الصغيرة ، ومن باب أولى لا يشمل الأجنبي فيما لو أفضى الكبيرة.

(7) كالأصبع.

(8) لخروجه عن مورد النص.

(9) أي في الزوجة المفضاة سواء كانت صغيرة أو كبيرة ، وفي الأجنبية كذلك وفي الأمة كذلك ، وسواء كان الإفضاء بالمعهود أو بالإصبع لصحيح سليمان بن خالد (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل كسر بعصوصه فلم يملك استه ، ما فيه من الدية؟ -

ص: 152

الأبواب نظر ، منشأه ، دلالة كلام أهل اللغة على الأمرين. ففي «الصحاح» : أتانا فلان طروقا إذا جاء بليل. وهو شامل لجميعه. وفي نهاية ابن الأثير «قيل : أصل الطروق من الطرق وهو الدق وسمّي الآتي بالليل طارقا لاحتياجه إلى دق الباب» وهو مشعر بالثاني ولعله أجود.

والظاهر عدم الفرق بين كون الأهل زوجة ، وغيرها عملا بإطلاق اللفظ ، وإن كان الحكم فيها آكد ، وهو بباب النكاح أنسب (1).

______________________________________________________

(1) جرت عادة الفقهاء على ذكر خصائص النبي صلى الله عليه وآله وسلم في كتاب النكاح ، لأن خصائصه في النكاح أكثر وأشهر ، وذكر الباقي للمناسبة ، وأشهر خصائصه صلى الله عليه وآله وسلم الأول الزيادة على أربع نسوة بالعقد الدائم ، وقال في المسالك : (أنه صلى الله عليه وآله وسلم مات عن تسعة نسوة : عائشة وحفصة وأم سلمة المخزومية ، وأم حبيب بنت أبي سفيان ، وميمونة بنت الحارث الهلالية ، وجويرية بنت الحارث الخزاعية ، وسودة بنت زمعة ، وصفية بنت حيّ بن أخطب الخيبرية ، وزينب بنت جحش ، وجميع من تزوج بهن خمس عشرة ، وجمع بين إحدى عشرة ودخل بثلاث عشرة ، وفارق امرأتين في حياته : إحداهما الكلبية التي رأى بكشحها بياضا فقال : الحقي بأهلك ، والأخرى التي تعوذت منه بخديعة الأوليين حسدا لها.

الثاني : العقد بلفظ الهبة لقوله تعالى : ( وَامْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهٰا لِلنَّبِيِّ إِنْ أَرٰادَ النَّبِيُّ أَنْ يَسْتَنْكِحَهٰا خٰالِصَةً لَكَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ ) (1) ، ولا يلزمه بها مهر ابتداء ولا انتهاء كما هو قضية الهبة ، ويجوز إيقاع العقد بلفظ الهبة.

الثالث : تحريم زوجاته على غيره بعد موته صلى الله عليه وآله وسلم لقوله تعالى : ( وَلٰا أَنْ تَنْكِحُوا أَزْوٰاجَهُ مِنْ بَعْدِهِ أَبَداً ) (2).

الرابع والخامس والسادس : وجوب السواك والوتر والأضحية للنبوي (ثلاث كتبت عليّ ولم تكتب عليكم : السواك والوتر والأضحية) (3) وفي آخر (كتب عليّ الوتر ولم يكتب عليكم ، وكتب عليّ السواك ولم يكتب عليكم ، وكتب عليّ الأضحية ولم يكتب عليكم) (4).

السابع : قيام الليل والتهجد به لقوله تعالى : ( وَمِنَ اللَّيْلِ فَتَهَجَّدْ بِهِ نٰافِلَةً لَكَ ) (3) ، وقوله تعالى : -

ص: 154

(فالإيجاب زوجتك وأنكحتك ومتعتك لا غير) أما الأولان فموضع وفاق ، وقد ورد بهما القرآن في قوله تعالى : ( زَوَّجْنٰاكَهٰا ) (1). ( وَلٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ ) (2).

وأما الأخير فاكتفى به المصنف وجماعة لأنه من ألفاظ النكاح ، لكونه حقيقة في المنقطع وإن توقف معه (3) على الأجل ، كما لو عبّر بأحدهما فيه (4) وميزه به ،

______________________________________________________

- ولعدم تعقل المعاطاة في النكاح ، لأن المعاطاة فعل ، وفعل الوطء المحقق للعقد بحاجة إلى سبب محلّل وإلا لكان سفاحا ، ولعدم كفاية الرضا الباطني وإلا لما بقي فرق بين النكاح والسفاح ، لذلك كله اشترط اللفظ في عقد النكاح هذا من جهة ومن جهة أخرى وقع الاتفاق على وقوع الإيجاب بلفظ النكاح أو التزويج فتقول الزوجة : زوّجتك أو أنكحتك نفسي ، لكونهما مشتقين من الألفاظ الصريحة الدالة على النكاح وقد ورد القرآن بهما ، قال الله تعالى : ( فَلَمّٰا قَضىٰ زَيْدٌ مِنْهٰا وَطَراً زَوَّجْنٰاكَهٰا ) (1) ، وقال تعالى : ( وَلٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ ) (2).

وقد وقع الخلاف في إيقاع الإيجاب بلفظ (متّعتك نفسي) ، فعن الأكثر العدم لأصالة عدم ترتب الأثر عليه عند الشك في جوازه ، والشك ناشئ من كونه حقيقة في المنقطع مجاز في الدائم ، والعقود اللازمة لا تقع بالمجاز.

وعن المحقق في الشرائع والنافع والعلامة في جملة من كتبه الجواز لعموم ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (3) بعد منع المجازية لأنه هو للقدر المشترك كلفظ (زوجتك) ، ولما ورد من انقلاب المنقطع دائما عند عدم ذكر الأجل نسيانا وهو ظاهر في صحة إنشاء العقد الدائم بلفظ المتعة ففي خبر عبد الله بن بكير عن أبي عبد الله عليه السلام (إن سمّى الأجل فهو متعة ، وإن لم يسمّ الأجل فهو نكاح بات) (4).

(1) الأحزاب آية 37.

(2) النساء آية 22.

(3) أي مع لفظ المتعة.

(4) أي عبر عن المنقطع بأحد لفظي (زوجتك أو أنكحتك) ، وميّزه عن الدائم بالأجل.

ص: 156

فأصل اللفظ (1) صالح للنوعين (2) ، فيكون حقيقة في القدر المشترك بينهما (3) ، ويتميزان بذكر الأجل ، وعدمه (4) ، ولحكم الأصحاب تبعا للرواية بأنه لو تزوج متعة ونسي ذكر الأجل انقلب دائما ، وذلك (5) فرع صلاحية الصيغة له (6) ، وذهب الأكثر إلى المنع منه (7) ، لأنه حقيقة في المنقطع شرعا فيكون مجازا في الدائم ، حذرا من الاشتراك (8) ، ولا يكفي ما يدل بالمجاز حذرا من عدم الانحصار (9) ، والقول المحكي ممنوع ، والرواية مردودة بما سيأتي وهذا (10) أولى.

(والقبول (11). قبلت التزويج والنكاح ، أو تزوجت ، أو قبلت ، مقتصرا)

______________________________________________________

(1) أعني المتعة.

(2) الدائم والمنقطع.

(3) على نحو الاشتراك المعنوي.

(4) فيتميز المنقطع بذكر الأجل ، والدائم بعدمه.

(5) أي حكم الأصحاب المذكور.

(6) أي صيغة المتعة للدائم.

(7) من لفظ المتعة في الدائم.

(8) أي أن لفظ المتعة قد استعمل في الدائم والمتعة بناء على ما تقدم ، ويدور أمره بين كونه مشتركا بينهما ، وبين كونه حقيقة في أحدهما ومجازا في الآخر ، ويرجّح الثاني لأنه مستلزم لوحدة الوضع دون الأول لاستلزامه تعدّد الوضع كما حرر ذلك في محله.

(9) أي لو اكتفى في الصيغة بالألفاظ المجازية لزم عدم انحصار الصيغة في ألفاظ مخصوصة محصورة ، مع أنه قد وقع اتفاقهم على أن صيغة النكاح محصورة ، لأنه مبني على الاحتياط وفيه شوب من العبادات المتلقاة من الشارع ، ولأصالة تحريم الفرج إلى أن يثبت سبب الحل شرعا.

(10) أي المنع.

(11) المعتبر من لفظ القبول ما دل صريحا على الرضا بالإيجاب سواء وافقه في لفظه أم خالفه مع اتفاق المعنى ، فلا خلاف ولا إشكال في صحة (قبلت التزويج) عقيب قولها (زوجتك) ، وكذا في صحة (قبلت النكاح) عقيب قولها (أنكحتك) ، وكذا قوله (قبلت النكاح) عقيب قولها (زوجتك) ، وكذا العكس مع التخالف في الإيجاب ضرورة قيام الألفاظ المترادفة بعضها مقام بعض ، كما أنه لا إشكال عندنا في جواز الاقتصار على (قبلت) كغيره من العقود خلافا لبعض الشافعية من المنع لأنه كناية لا تصريح فيه لاحتمال إرادة غير التزويج المطلوب ، وردّ بمنع عدم صراحته إذ هو صريح في الدلالة -

ص: 157

(عليه) من غير أن يذكر المفعول(كلاهما) أي الإيجاب والقبول(بلفظ المضيّ) (1) فلا

______________________________________________________

- على كون القبول المجرد قبولا لذلك الإيجاب المتقدم ، وكذا لا إشكال في صحة (رضيت) ونحوه مما هو صريح في القبول ، كما أنه يصح القبول بكل لفظ صريح في قبول النكاح والتزويج كقوله (تزوجت) ونحوه.

(1) أي بلفظ الماضي ، على ما هو المشهور بين علمائنا خصوص المتأخرين منهم ، لأن الماضي صريح في الإنشاء بخلاف المضارع والأمر ، فالأول أشبه بالوعد والثاني استدعاء لا إيجاب ، واقتصارا على المتيقن في الخروج عن أصالة عدم ترتب الأثر ، خصوصا في الفروج المطلوب فيها شدة الاحتياط ، ولأن تجويز غير الماضي يؤدي إلى انتشار الصيغة وعدم وقوفها

على قاعدة فيصير النكاح مشبها للإباحة مع أن عقد النكاح فيه شوب العبادة الموجب للاقتصار على ما هو متلقى من الشارع أو ما هو متيقن من دون خلاف.

وعن جماعة الجواز في المستقبل كما هو المنسوب إلى ابن أبي عقيل والمحقق وجماعة من المعاصرين ، وما استدل به على الانحصار موهون ، أما الأول فلأن الماضي تارة يكون خبرا وأخرى إنشاء كالمضارع ، فلا فرق بين الفعلين إلا في الحكاية عن زمان التلبس واحتمال الوعد في المضارع كاحتمال الإخبار في الماضي لا أثر له مع وجود القرينة على الإنشاء ، وأما الثاني فالاقتصار على المتيقن غير لازم مع وجود الدليل في المشكوك وكفى بإطلاق قوله ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (1) دليلا ، وأما الثالث من منع الانتشار فلا ضير فيه فيما هو صريح في الإنشاء دون غيره ، وكفى به قاعدة تمنع من إيصال النكاح إلى حد الإباحة ، مضافا إلى ورود النصوص في عقد المتعة المتضمنة لجواز إنشائه بالمضارع.

منها : خبر هشام بن سالم (قلت : كيف يتزوج المتعة؟ قال : يقول أتزوجك كذا وكذا يوما بكذا وكذا درهما) (2) ومثله غيره ، وإن كان في الأخير كلام حيث ذهب ابنا حمزة وسعيد بأنه لا بد بعد ذلك من تلفظه بالقبول للاستصحاب وللاقتصار على المتقين ، ولأن صدور الايجاب من الزوج على خلاف القواعد إذ الايجاب هنا من الزوجة ، فلو اكتفى بما صدر من الزوج وكان جواب الزوجة بلفظ (نعم) وحكمنا بصحة العقد للزم القول بصحته بدون إيجاب لأن لفظ (نعم) لا يكون ايجابا ، إلا أن هذه المناقشة غير مسموعة أما الأول من لابديّة التلفظ بالقبول فيما بعد فهو منفي لخبر أبان بن تغلب (قلت لأبي عبد الله عليه السلام : كيف أقول لها إذا خلوت بها؟ قال : تقول أتزوجك متعة على كتاب -

ص: 158

يكفي قوله : أتزوجك بلفظ المستقبل منشأ (1) على الأقوى ، وقوفا على موضع اليقين. وما روي من جواز مثله (2) في المتعة ليس صريحا فيه (3) ، مع مخالفته (4) للقواعد.

______________________________________________________

- الله وسنة نبيّه لا وارثة ولا موروثة كذا وكذا يوما ، وإن شئت كذا وكذا سنة ، بكذا وكذا درهما ، وتسمّى من الأجر ما تراضيتما عليه قليلا كان أو كثيرا ، فإذا قالت : نعم فقد رضيت ، وهي امرأتك وأنت أولى الناس بها) (1).

وأما الثاني فلعل النكاح كالصلح يصح وقوع إيجابه من كل من الطرفين ، ويكون لفظ (نعم) الصادر من الزوجة قائم مقام القبول ، وهذا هو صريح خبر أبان بن تغلب المتقدم.

(1) أي بداعي الإنشاء لا الإخبار.

(2) مثل لفظ المستقبل.

(3) في جواز كفاية الايجاب بلفظ المستقبل ، لاحتمال لابديّة التلفظ بالقبول بعد ايجابها النكاح كما عن ابني حمزة وسعيد.

(4) أي مخالفة ما روي ، وقد تقدم عرضه وتقدم ما فيه ، هذا وعن الشيخ وابني حمزة وزهرة واستحسنه المحقق في الشرائع جواز الاكتفاء بالأمر من قبل الزوج بأن يقول : زوجيني نفسك ، فتقول الزوجة : زوجتك ، لخبر سهل الساعدي (أن امرأة أتت رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فقالت : يا رسول الله وهبت نفسي لك ، وقامت قياما طويلا ، فقام رجل وقال : يا رسول الله ، زوجنيها إن لم يكن لك فيها حاجة ، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : هل عندك من شي ء تصدقها إياه؟ فقال : ما عندي إلا إزاري هذا ، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : إن أعطيتها إزارك جلست لا إزار لك ، اجلس التمس ولو خاتما من حديد فلم يجد شيئا ، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : هل معك من القرآن شي ء؟ قال : نعم ، سورة كذا وسورة كذا ، السور سمّاها ، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : زوجتك بما معك من القرآن) (2) بناء على أن الزوج لم يأت بالقبول ، وقد وصف الخبر في المسالك بأنه المشهور بين العامة والخاصة ، مع أنه لم يرو هذه الرواية من أصحابنا إلا ابن أبي جمهور الأحسائي في غوالي اللئالي ، نعم في صحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام (جاءت امرأة إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم فقالت : زوجني ، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : من لهذه؟ فقام رجل فقال : أنا يا رسول الله ، زوجنيها ، -

ص: 159

(ولا يشترط تقديم الإيجاب) على القبول (1) ، لأن العقد هو الإيجاب

______________________________________________________

- فقال : ما تعطيها؟ فقال : ما لي شي ء؟ قال صلى الله عليه وآله وسلم : لا ، فأعادت ، فأعاد رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم الكلام ، فلم يقم أحد غير الرجل ، ثم أعادت فقال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم في المرة الثالثة : أتحسن من القرآن شيئا؟ قال : نعم ، قال : قد زوجتكها على ما تحسن من القرآن ، فعلّمها إياه) (1) وكذلك لا يوجد في الخبر أن الرجل أعاد القبول فيكون أمره قبولا مقدما على الايجاب حينئذ ، وعن الشهيد في شرح الإرشاد تنزيل الرواية على أن الواقع من النبي صلى الله عليه وآله وسلم قام مقام الايجاب والقبول ، لثبوت ولايته على كل مؤمن ، ويكون هذا من خواصه ، وفيه : إن المعتبر من الولي عن الطرفين وقوع الايجاب والقبول منه بلفظين لا بلفظ واحد ، مع عدم ذكر هذا من خصائص النبي صلى الله عليه وآله وسلم ، هذا مع عدم خلو دلالة الخبر من إشكال لعدم إنشاء القبول من الأمر بالتزويج ، بالإضافة إلى تخلل الكلام الكثير بين الايجاب والقبول ، وهو كلام ليس من متعلقات الايجاب ، ولذا ذهب جماعة منهم ابن إدريس والعلامة إلى عدم الاجتزاء ، وللبحث تتمة ستأتي.

(1) نسب إلى الأكثر عدم اشتراط التقديم فيما لو كان القبول بلفظ : تزوجت ، فقالت الزوجة أو وليها : زوجتك ، لما هو الظاهر من خبر الساعدي وصحيح محمد بن مسلم المتقدمين ، مؤيدا بمراعاة الشارع للحياء في البكر ولذا اكتفى في رضاها بالسكوت كما في الخبر (في المرأة البكر إذنها صماتها ، والثيب أمرها إليها) (2) وفي آخر (في رجل يريد أن يزوّج أخته قال : يؤامرها فإن سكتت فهو إقرارها وإن أبت لم يزوجها) (3) ، ولا ريب في المشقة عليها من جهة ابتدائها بالايجاب بخلاف ما لو ابتدأ الزوج فيهون عليها حينئذ قول : زوجتك ، بل إن القبول الذي هو بمعنى الايجاب هو ايجاب في الواقع ، وتسميته قبولا اصطلاح فيكون الصادر هو الايجاب من الزوج والقبول من الزوجة ولازمه صحة القبول منها بلفظ (نعم) كما هو الظاهر من النصوص الواردة في المتعة وقد تقدم بعض منها كخبر أبان بن تغلب (4).

ومنه تعرف أن النكاح كالصلح يصح ايجابه من كل من المتعاقدين ، نعم لو كان القبول من الزوج بلفظ (قبلت) فيتعين تأخره ، لأنه حينئذ رضا بالايجاب ومتى لم يوجد ايجاب بحسب الفرض لم يكن هذا قبولا ، لأنه حينئذ كالانفعال الذي يحصل تبعا لحصول الفعل شبيه الانكسار بعد الكسر ، فيستحيل تقدمه عليه.

ص: 160

والقبول. والترتيب (1) كيف اتفق غير مخلّ بالمقصود (2).

ويزيد النكاح على غيره من العقود. أن الإيجاب من المرأة وهي تستحي غالبا من الابتداء به (3) فاغتفر (4) هنا ، وإن خولف في غيره (5) ، ومن ثمّ ادعى بعضهم الإجماع على جواز تقديم القبول هنا ، مع احتمال عدم الصحة كغيره (6) ، لأن القبول إنما يكون للإيجاب فمتى وجد قبله (7) لم يكن قبولا (8). وحيث يتقدّم يعتبر كونه بغير لفظ قبلت ، كتزوجت ونكحت وهو حينئذ في معنى الإيجاب.

(و) كذا(لا) يشترط(القبول بلفظه) أي بلفظ الإيجاب (9) ، بأن يقول : زوجتك. فيقول : قبلت التزويج ، أو أنكحتك. فيقول : قبلت النكاح ، (فلو قال : زوجتك فقال : قبلت النكاح صح) ، لصراحة اللفظ ، واشتراك الجميع في الدلالة على المعنى.

(ولا يجوز) العقد إيجابا وقبولا(بغير العربية (10) مع القدرة) عليها ، لأن

______________________________________________________

(1) بين الايجاب والقبول.

(2) إن كان القبول المتقدم بمعنى الايجاب.

(3) بالايجاب.

(4) أي اغتفر ابتداء المرأة بالايجاب في النكاح لمقام حيائها.

(5) أي في غير النكاح ، بل لا بد من الابتداء بالايجاب ولو كان من المرأة ، إلا الصلح على ما تقدم بيانه.

(6) أي كغيره من العقود.

(7) قبل الايجاب.

(8) وفيه : إنه مما تقدم تعرف أنه ليس قبولا بل هو من باب صدور الايجاب ممن وظيفته القبول ، وليس من باب تقديم القبول على الايجاب.

(9) لأنه لا يشترط في لفظ القبول مطابقته لعبارة الايجاب ، بل يصح الايجاب بلفظ والقبول بلفظ آخر ، فلو قال الولي : زوجتك ، فقال الزوج : قبلت النكاح أو نكحت ، أو قال الولي : أنكحتك ، فقال الزوج : قبلت التزويج أو تزوجت ، صح بلا خلاف ولا إشكال لإطلاق الأدلة ، وقد تقدم بحثه.

(10) بل تعتبر العربية في عقد النكاح على المشهور للاجماع المدعى عن المبسوط والتذكرة ، وللتأسي بالمعصوم عليه السلام حيث تزوج بالعربية ، ولأصالة الفساد في العقود عند الشك -

ص: 161

ذلك (1) هو المعهود (2) من صاحب الشرع كغيره من العقود اللازمة ، بل أولى (3).

وقيل : إن ذلك مستحب لا واجب ، لأن غير العربية من اللغات من قبيل المترادف يصح أن يقوم مقامه ، ولأن الغرض ايصال المعاني المقصودة إلى فهم المتعاقدين فيتأدى بأي لفظ اتفق ، وهما (4) ممنوعان (5).

واعتبر ثالث كونه بالعربية الصحيحة فلا ينعقد بالملحون ، والمحرّف (6) مع

______________________________________________________

- في اعتبار شي ء وهو المسمى بأصالة عدم ترتب الأثر وقد خرج عن ذلك العقد بالعربية فغيره باق لعدم الدليل على الخروج ، ولأصالة الاحتياط في الفروج ، ولعدم صدق العقد على غير العربي ، ولأن اعتبار الماضوية في العقد مستلزم لاعتبار العربية من باب أولى.

وفيه : أما الاجماع فلم يثبت كونه تعبّديّا ، وأما التأسي فغير لازم في كل ما كانوا عليه ، فقد كانوا في الحجاز أو كانوا يتكلمون العربية في محاوراتهم العرفية ولا يتوهم أحد محبوبية ذلك ، وأصالة الفساد مع أصالة الاحتياط لا مجال لهما مع إطلاق العقد عرفا على ما لو تم بغير العربية فيندرج تحت قوله ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (1) ، ومنه تعرف ضعف عدم صدق العقد على غير العربي ، وأما اعتبار الماضوية فهي غير معتبرة كما تقدم ، ولو سلم فهي ليست من خصوصيات اللغة العربية حتى يقال بأن اعتبارها مستلزم لاعتبار العربية ، ولذا ذهب ابن حمزة وجماعة من المتأخرين إلى جوازه بغير العربية ، وجعل ابن حمزة كونه بالعربية مستحبا ولعله للتأسي وقد عرفت ما فيه.

(1) أي العربية.

(2) دليل التأسي.

(3) أي بل النكاح أولى بالعربية من بقية العقود اللازمة التي صدرت من الشارع ، للاحتياط في مسألة الفروج.

(4) أي الدليلان المذكوران سابقا.

(5) لأن في النكاح شوبا من العبادة ، المقتضي للتوقيفية ، وفيه ما قد عرفت من أنه لا مجال له بعد إطلاق أدلة ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (2).

(6) اللحن هو الغلط في الاعراب ، والتحريف هو الغلط في الحروف أو في مخارجها ، قال في المسالك : (وبالجملة فمن جوّز التعبير بغير العربية جوّز اللحن في اللفظ العربي إذا لم -

ص: 162

(العاقد الكمال (1) ، فالسكران باطل عقده ولو أجاز بعده) (2) واختصه بالذكر تنبيها

______________________________________________________

(1) الكمال يتحقق بالبلوغ والعقل ، فلا عبرة بعبارة الصبي إيجابا وقبولا ، لنفسه ولغيره سواء كان مميزا أم لا ، وكذا المجنون حال جنونه سواء كان إطباقيا أم أدواريا ، لحديث رفع القلم (1) ، وبالجملة فالمعتبر هو قصد المكلف إلى العقد ، وقصد غيره منزل منزلة العدم ولذا قيل إن الشارع قد جعل الصبي والمجنون مسلوبي العبارة.

(2) أي لو أجاز العقد بعد السكر ، هذا وقد عرفت أن شرط صحة العقد القصد إليه ، والسكران الذي بلغ به السكر حدا أزال عقله وارتفع قصده فنكاحه باطل كغيره من عقوده ، سواء في ذلك الذكر والأنثى ، على ما تقتضيه القواعد المتقدمة ، ومتى كان عقده باطلا لعدم القصد من رأس فلا تنفعه الإجازة بعد الإقامة ، لأن الإجازة لا تصحح ما وقع باطلا من أصله ، نعم لو وقع العقد صحيحا غير أنه غير مستجمع لتمام شرائط الصحة كعقد الفضولي كانت الإجازة نافعة ومحققة للشرط المتخلف ، ومع تحققه يؤثر العقد أثره حينئذ.

إذا تقرر ذلك فاعلم أنه قد ورد في صحيح إسماعيل بن بزيع (سألت أبا الحسن عليه السلام عن امرأة ابتليت بشرب النبيذ ، فسكرت فزوجت نفسها رجلا في سكرها ، ثم أفاقت فأنكرت ذلك ، ثم ظنت أنه يلزمها ففزعت منه ، فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج ، أحلال هو لها أم التزويج فاسد لمكان السكر ، ولا سبيل للزوج عليها؟ فقال عليه السلام : إذا أقامت بعد ما أفاقت فهو رضا منها ، قلت : ويجوز ذلك التزويج عليها؟ فقال عليه السلام : نعم) ((2) ، وظاهره صحة عقد السكران إن تعقبته الإجازة حال الإفاقة ، وقد عمل بها الشيخ في النهاية وتبعه ابن البراج ، وحكي عن الصدوق في الفقيه والمقنع ، هذا والمشهور أعرضوا عنه لمخالفته لما تقدم من القواعد ، وقد حملها العلامة في المختلف على السكر الذي لم يبلغ حد إزالة القصد ، وأورد عليه في المسالك بأنه حينئذ يكون العقد صحيحا بلا حاجة إلى تقريرها ورضاها فيما بعد ، وحملها الفاضل الهندي في كشف اللثام على ما لو كان الزوج جاهلا بسكرها فلا يسمع في حقه قول المرأة وتجري عليهما أحكام الزوجية ظاهرا وهو حمل بعيد لا شاهد له من الخبر ، وحملها صاحب الجواهر على توكيلها في التزويج حال السكر فيكون العقد فضوليا تنفعه الإجازة بعد الإفاقة ، وفي الأخير ضعف ظاهر حيث ورد في الخبر (فزوجت نفسها) وهو ظاهر في المباشرة لا التوكيل.

ص: 164

على ردّ ما روي من «أن السّكرى لو زوجت نفسها ثم أفاقت فرضيت ، أو دخل بها فأفاقت وأقرته كان ماضيا» (1) والرواية صحيحة ، إلا أنها مخالفة للأصول الشرعية فأطرحها الأصحاب ، إلا الشيخ في النهاية(ويجوز تولي المرأة العقد عنها ، وعن غيرها إيجابا وقبولا) (2) بغير خلاف عندنا ، وإنما نبّه على خلاف بعض العامة المانع منه (3).

(ولا يشترط الشاهدان) في النكاح الدائم مطلقا (4) (ولا الولي (5) في نكاح)

______________________________________________________

(1) قد نقل الشارح الرواية بالمعنى.

(2) لأن عبارة المرأة معتبرة في العقد ، بمعنى غير مسلوبة العبارة ، إذا كانت بليغة رشيدة سواء قلنا بثبوت ولاية الأب عليها أم لا ، فيجوز لها حينئذ إجراء عقد النكاح إيجابا وقبولا عن نفسها وعن الغير ، لإطلاق الأدلة من غير مقيد.

وعن الشافعي سلب عبارتها مطلقا في النكاح فليس لها أن تتولاه لنفسها ولا لغيرها وإن أذن لها الولي أو وكّلت فيه وهو معلوم البطلان ، لأن ولاية الأب عليها لا يسلبها عبارتها ويجعلها كالصبي.

(3) من تولي العقد.

(4) سواء كانت المرأة رشيدة أم لا ، بل ولا تشترط الشهادة في المنقطع والتحليل لأصالة عدم الاشتراط بعد عدم الدليل عليه إلا ما ورد في خبر المهلب الدلال (أنه كتب إلى أبي الحسن عليه السلام أن امرأة كانت معي في الدار ، ثم إنها زوجتني نفسها ، وأشهدت الله وملائكته على ذلك ، ثم إن أباها زوّجها من رجل آخر فما تقول؟ فكتب عليه السلام : التزويج الدائم لا يكون إلا بولي وشاهدين ، ولا يكون تزويج متعة ببكر ، استر على نفسك واكتم رحمك الله) (1).

وهو ضعيف السند وموافق للعامة وقد أعرض الأصحاب عنه ، إلا ابن أبي عقيل حيث اعتمد عليه وحكم باشتراط الشهادة في الدائم وهو ضعيف لما سمعت.

(5) سيأتي تحقيقه مفصلا إن شاء الله ، وإنما ذكره المصنف هنا إجمالا باعتبار أن المخالف للمشهور والذي ذهب إلى اشتراط الشاهدين والولي قد اعتمد على الخبر المتقدم ، فأراد أن ينبّه على عدم اشتراط الشهادة لضعف الخبر وذكر حكم الولي معه إجمالا مع إحالة التفصيل على ما يأتي.

ص: 165

(الرشيدة وإن كانا (1) أفضل) على الأشهر ، خلافا لابن أبي عقيل حيث اشترطهما (2) فيه (3) استنادا إلى رواية ضعيفة تصلح سندا للاستحباب ، لا للشرطية.

(ويشترط تعيين الزوجة والزوج) (4) بالإشارة ، أو بالاسم ، أو الوصف

______________________________________________________

(1) أي الشاهدان والولي.

(2) أي الشاهدين والولي.

(3) في النكاح الدائم.

(4) يشترط في النكاح بأقسامه تعيين الزوجة عن غيرها من النساء ، كما أنّه يشترط تعيين الزوج عن غيره من الرجال بلا خلاف فيه ، لأن الاستمتاع يستدعي فاعلا ومنفعلا معينين ، والتعيين يحصل بأمور ثلاثة : الإشارة كما لو كانت الزوجة حاضرة فقال الولي : زوجتك هذه أو هذه المرأة ، والتسمية سواء كانت الزوجة حاضرة أو غائبة بأن يقول الولي : زوجتك فاطمة ، والصفة الخاصة بأن يقول : زوجتك ابنتي الكبيرة أو الصغيرة أو الوسطى أو البيضاء أو السمراء ، نعم لو اختلف الاسم والوصف ، أو أحدهما مع الإشارة أخذ بما هو المقصود وألغي ما وقع غلطا ، فمثلا لو قال : زوجتك الكبرى من بناتي فاطمة ، وتبين أن اسمها خديجة ، صح العقد على خديجة التي هي الكبرى ، ولو قال : زوجتك فاطمة وهي الكبرى ، فتبين أنها الصغرى صح العقد على فاطمة لأنها المقصود ، ويكون توصيفها بالكبرى لغوا ، وكذا لو قال : زوجتك هذه وهي فاطمة أو وهي الكبرى فتبين أن اسمها خديجة أو أنها الصغرى فيصح العقد على المشار إليها وتسميتها بفاطمة أو توصيفها بالكبرى يقع لاغيا لأنه وقع غلطا.

إذا تقرر ذلك فلو زوجه إحدى بناته وكان عنده أكثر من واحدة ولم يسمّها واقعا بحيث لم يقصد واحدة بعينها بطل العقد لعدم تحقق التعيين ، وهو شرط كما تقدم ، ولو قصد واحدة معينة واتفق القصد عليها من الولي والزوج صح العقد لتحقق شرط التعيين وإن لم تسمى في العقد ، وعليه فلو اختلفا في المعقود عليها بعد ذلك فالقول قول الأب مع يمينه في التعيين مع رؤية الزوج للجميع ، وإلا كان العقد باطلا كما عليه الأكثر لصحيح أبي عبيدة (سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل كنّ له ثلاث بنات أبكار فزوّج إحداهنّ رجلا ولم يسمّ التي زوّج للزوج ولا للشهود ، وقد كان الزوج قد فرض لها صداقها ، فلما بلغ إدخالها على الزوج بلغ الزوج أنها الكبرى من الثلاثة فقال الزوج لأبيها : إنما تزوجت منك الصغيرة من بناتك ، فقال أبو جعفر عليه السلام : إن كان الزوج رآهنّ كلهنّ ولم يسمّ له واحدة منهن ، فالقول في ذلك قول الأب ، وعلى الأب فيما بينه وبين الله أن يدفع إلى الزوج الجارية التي نوى أن يزوّجها إياه عند عقدة النكاح ، وإن كان الزوج لم

ص: 166

الرافعين للاشتراك ، (فلو كان له بنات وزوّجه واحدة ولم يسمّها فإن أبهم ولم يعين (1) شيئا في نفسه بطل) العقد ، لامتناع استحقاق الاستمتاع بغير معين ، (وإن عين) في نفسه من غير أن يسميها لفظا(فاختلفا (2) في المعقود عليها حلف الأب إذا كان الزوج رآهن ، وإلا بطل العقد) ومستند الحكم رواية أبي عبيدة الحذاء عن الباقر عليه السلام ، وفيها (3) على تقدير قبول قول الأب أن عليه فيما بينه وبين الله تعالى أن يدفع إلى الزوج الجارية التي نوى أن يزوجها إياه عند عقد النكاح.

ويشكل بأنه إذا لم يسمّ للزوج واحدة منهن فالعقد باطل (4) سواء رآهن أم

______________________________________________________

- يرهنّ كلهنّ ولم يسمّ له واحدة منهن عند عقدة النكاح فالنكاح باطل) (1).

والرواية منافية لما تقرر من القاعدة المتقدمة التي اشترطت التعيين حال العقد حيث دلت الرواية على صحة العقد عند رؤية الجميع وإن اختلف القصد ، وإلى بطلان العقد عند عدم الرؤية ، مع أنه مع اختلاف القصد يجب الحكم بالبطلان لما تقدم ، ومن الواضح أن الرؤية لا مدخلية لها في الصحة ولا عدمها له مدخلية في البطلان لأن المعتبر هو التعيين فقط.

وقد ردها ابن إدريس واستجوده الشارح في المسالك لأن العقد لم يقع على معيّنة مخصوصة والتعيين شرط الصحة ، وقد نزّلها الفاضلان المحقق والعلامة في الشرائع والمختلف على أنه عند رؤية الزوج للجميع فيكون قد أوكل التعيين للأب بحسب الظاهر وعليه أن يسلّم الزوج من نواها ولذا يقدم قول الأب مع يمينه لأن الاختلاف حينئذ في فعله وتعيينه فيرجع إليه فيه لأنه أعلم به ، ومع عدم الرؤية فلا توكيل بحسب الظاهر ولا قصد مشترك منهما إلى معيّن فيبطل العقد ، وفيه : إن رؤية الجميع لا تدل على التوكيل ولا عن الرضا بما عيّنه الأب لأن الرؤية أعم فلا يمكن حمل الرواية على ذلك فاللازم إما العمل بمدلول الرواية كما فعل الشيخ وأتباعه وإما ردها كما فعل ابن إدريس.

(1) أي الولي.

(2) بعد قصد الزوج وتعيينه أيضا.

(3) أي كما أن الحكم السابق مذكور فيها ، فقد ذكر فيها أيضا.

(4) لعدم تعينها عند الزوج.

ص: 167

لا ، لما تقدم (1) ، وأن رؤية (2) الزوجة غير شرط في صحة النكاح ، فلا مدخل لها (3) في الصحة والبطلان. ونزّلها الفاضلان على أن الزوج إذا كان قد رآهن فقد رضي بما يعقد عليه الأب منهنّ ، ووكل الأمر إليه (4) فكان كوكيله وقد نوى الأب واحدة معينة فصرف العقد إليها ، وإن لم يكن رآهن بطل ، لعدم رضاء الزوج بما يسميه الأب.

ويشكل بأن رؤيته لهن أعمّ من تفويض التعيين إلى الأب ، وعدمها (5) أعم من عدمه (6) ، والرواية مطلقة ، والرؤية غير شرط في الصحة (7) فتخصيصها (8) بما ذكر (9) والحكم به (10) لا دليل عليه (11) ، فالعمل بإطلاق الرواية (12) كما صنع جماعة ، أو ردها مطلقا (13) ، نظرا إلى مخالفتها لأصول المذهب كما صنع ابن إدريس وهو الأولى ، أولى.

ولو فرض تفويضه إليه (14) التعيين ينبغي الحكم بالصحة ، وقبول قول الأب مطلقا (15) ، نظرا إلى أن الاختلاف في فعله(16) ، وأن نظر الزوجة ليس بشرط في

______________________________________________________

(1) من اشتراط تعيين الزوجة.

(2) إشكال ثان.

(3) أي لرؤية الزوجة.

(4) في تعيين ما شاء منهنّ.

(5) أي عدم الرؤية.

(6) عد التفويض المذكور.

(7) إذ شرط الصحة هو التعيين.

(8) أي الرواية.

(9) من صورة التفويض.

(10) أي بما ذكر من التفويض فيصح العقد ، ومع عدمه فيبطل العقد.

(11) من الرواية.

(12) تبعا للرؤية لا للتفويض.

(13) سواء رآهن أم لا كما فعل ابن إدريس لعدم التعيين.

(14) أي تفويض الزوج للأب.

(15) مع الرؤية وعدمها.

(16) أي في فعل الأب الوكيل.

ص: 168

(والوصي) لأحد الأولين (1) (فولاية القرابة) للأولين ثابتة(على الصغيرة ، والمجنونة ، والبالغة السفيهة ، وكذا الذكر) المتصف بأحد الأوصاف الثلاثة (2) (لا على) البكر البالغة(الرشيدة في الأصح) (3).

______________________________________________________

- بن حكيم المتقدم ، ولموثق زرارة عن أبي عبد الله عليه السلام (عن الجارية يريد أبوها أن يزوجها من رجل ، ويريد جدها أن يزوجها من رجل آخر ، فقال عليه السلام : (الجد أولى بذلك ما لم يكن مضارا إن لم يكن الأب زوّجها قبله ، ويجوز عليها تزويج الأب والجد) (1) ، وعن الشيخ والصدوق وبني الجنيد وزهرة والبراج ، وأبي الصلاح وسلار أنه يشترط حياة الأب لخبر الفضل بن عبد الملك عن أبي عبد الله عليه السلام (إن الجد إذا زوّج ابنة ابنه وكان أبوها حيا ، وكان الجد مرضيا جاز) (2) ، وفيه مع ضعف السند منع الدلالة فإنها بالمفهوم الوصفي - على ما في المسالك - وهو غير معتبر عند المحققين ، ولعل ذكر حياة الأب من باب الرد على العامة القائلين باشتراط ولاية الجد عند موت الأب ، ومن جهة ثالثة فولاية الأب والجد ثابتة على الصغيرين من ذكر أو أنثى لما تقدم من الأخبار ، وولايتهما ثابتة على المجنونين من ذكر أو أنثى إذا كان الجنون متصلا بالبلوغ بلا خلاف فيه ويقتضيه الاستصحاب ، وأما لو كان الجنون منفصلا ففيه خلاف وعن التحرير والتذكرة أنها تعود واستقربه الفاضل الهندي في كشف اللثام لأن ولايتهما ذاتية منوطة بإشفاقهما وتضررهما بما يتضرر به الولد) وفيه : إنه استحسان لا يصلح لإثبات الحكم الشرعي ، وربما قيل بولاية الحاكم حينئذ لأنه ولي من لا ولي له ، ومن جهة رابعة فالبالغ السفيه وكذا البالغة كذلك يحتاج إلى إذن الولي في النكاح كما يحتاج إلى إذنه في الماليات ، فلهما الولاية على السفيه لإطلاق خبر عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا بلغ ونبت عليه الشعر جاز أمره إلا أن يكون سفيها أو ضعيفا) ((3).

(1) من الأب أو الجد.

(2) من الصغر والجنون والسفه.

(3) قد تقدم أن الأنثى إذا كانت صغيرة أو مجنونة أو سفيهة فلا إشكال في ثبوت الولاية عليها ، وأعلم أنه لا خلاف أيضا في سقوط الولاية عن الثيب الرشيدة بلا خلاف فيه إلا من ابن أبي عقيل من بقاء الولاية عليها وهو قول شاذ للأخبار الكثيرة. -

ص: 170

.................................................................................................

______________________________________________________

- منها : صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام (في المرأة الثيب تخطب إلى نفسها ، قال عليه السلام : هي أملك بنفسها تولي أمرها من شاءت إذا كان كفؤا بعد أن كانت قد نكحت رجلا قبله) (1) ، ومثله خبر عبد الخالق (2) وصحيح عبد الرحمن بن أبي عبد الله (3) ، ومثلها غيرها من النصوص ، وكذا لا خلاف في عدم الولاية على البالغ البكر الرشيد لخبر ابن أبي يعفور عن أبي عبد الله عليه السلام (قلت له : إني أريد أن أتزوج امرأة وإن أبواي أرادا أن يزوجاني غيرها ، فقال عليه السلام : تزوج التي هويت ودع التي يهوي أبواك) (4) ، وخبر أبان عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا زوّج الرجل ابنه كان ذلك إلى ابنه ، وإذا زوّج ابنته جاز ذلك) (5) وأما ثبوت الولاية على البكر البالغة الرشيدة ففيه خلاف على أقوال :

الأول : ثبوت ولايتهما عليها على نحو الاستقلال ، وهو المنسوب إلى الشيخ في أكثر كتبه والصدوق والعماني وكاشف اللثام وصاحب الحدائق ، بل هو المنسوب إلى مشهور القدامى واستدل له بجملة من النصوص.

منها : صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء ألها مع أبيها أمر؟ فقال عليه السلام : ليس لها مع أبيها أمر ما لم تثيب) (6) ، وصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام (لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها ، وليس لها مع الأب أمر ، وقال عليه السلام : يستأمرها كل أحد ما عدا الأب) (7) ، وخبر علي بن جعفر (سألته عن الرجل هل يصلح له أن يزوج ابنته بغير إذنها ، قال عليه السلام : نعم ، ليس للولد مع الوالد أمر ، إلا أن تكون امرأة قد دخل بها قبل ذلك ، فتلك لا يجوز نكاحها إلا أن تستأمر) (8) ومثلها غيرها ، وقد استقصى شيخنا الأعظم هذه الأخبار في رسالته وقال (فهذه ثلاث وعشرون رواية تدل على استمرار ولاية الأب على البالغة الباكرة) انتهى.

الثاني : عدم الولاية عليها مطلقا بل لها تمام الاستقلال وهو المنسوب إلى المشهور بين -

ص: 171

.................................................................................................

______________________________________________________

- القدماء والمتأخرين للإجماع على زوال الولاية في المال فكذا في النكاح ، وللأخبار :

منها : صحيح الفضلاء - الفضيل بن يسار ومحمد بن مسلم وزرارة وبريد بن معاوية كلهم - عن أبي جعفر عليه السلام (المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة ولا المولىّ عليها تزويجها بغير ولي جائز) (1) ، وصحيح منصور بن حازم عن أبي عبد الله عليه السلام (تستأمر البكر وغيرها ، ولا تنكح إلا بأمرها) (2) ، وخبر سعدان بن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام (لا بأس بتزويج البكر إذا رضيت بغير إذن وليها) (3) ، ولما روته العامة عن ابن عباس (أن جارية بكرا جاءت إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم فقالت : إن أبي زوّجني من ابن أخ له ليرفع خسيسته وأنا له كارهة ، فقال صلى الله عليه وآله وسلم : أجيزي ما صنع أبوك ، فقالت : لا رغبة لي فيما صنع أبي ، قال : فاذهبي فانكحي من شئت ، فقالت : لا رغبة لي عن ما صنع أبي ، ولكن أردت أن أعلم النساء أن ليس للآباء في أمور بناتهم شي ء) (4) ، وخبره الآخر عنه صلى الله عليه وآله وسلم (الأيّم أحق بنفسها من وليّها ، والبكر تستأذن في نفسها ، وإذنها صماتها) (5) بالإضافة إلى الأصل من عدم اشتراط ولاية الولي ولا إذنه في صحة العقد بعد انتفاء ولايته عنها في غير النكاح.

الثالث : التفصيل بين الدوام والانقطاع ، باستقلالها في الأول دون الثاني ، وقد حكاه في الشرائع والتذكرة قولا ، ولم يعرف قائله ، لصحيح البزنطي عن الرضا عليه السلام (البكر لا تتزوج متعة إلا بإذن أبيها) (6) وصحيح أبي مريم عن أبي عبد الله عليه السلام (العذراء التي لها أب لا تتزوج متعة إلا بإذن أبيها) (7) ، وبه يجمع بين الطائفتين الأولى والثانية.

وتخصيص المنقطع بالولاية لأن استقلالها بالمتعة إضرار بالأولياء لما يشتمل المنقطع على الغضاضة والعار بسبب الإباء الطبيعي.

الرابع : عكس الثالث باستقلالها في المنقطع دون الدائم كما عن الشيخ في كتابي الأخبار للجمع بين الأخبار ، ولخبر أبي سعيد (سئل أبو عبد الله عليه السلام عن التمتع من الإبكار اللواتي بين الأبوين ، فقال : لا بأس ، ولا أقول كما يقول هؤلاء الأقشاب) (8) ، وخبر -

ص: 172

.................................................................................................

______________________________________________________

- الحلبي (سألته عن التمتع من البكر إذا كانت بين أبويها بلا إذن أبويها قال : لا بأس ما لم يفتض ما هناك) (1). وتخصيص الدائم بالولاية لكثرة أحكام الدائم وكثرة حقوق الزوج فيه مع أن المرأة قاصرة النظر في تحصيل المناسب فوكل أمرها إلى الولي في الدائم لتعذر استدراك فائته بخلاف المنقطع.

وفي القولين ضعف ظاهر ، لأن الجمع بين أخبار الطائفتين الأولى والثانية بما تقدم جمع تبرعي لا شاهد عليه من نفسها أو من غيرها ، وأخبار تمتع البكر بدون إذن وليها معارضة بأخبار لابديّة إذن وليها على ما تقدم عرض بعضها.

الخامس : التشريك بمعنى اعتبار إذنهما معا كما عن المفيد والحلبيين وظاهر الوسائل للأخبار :

منها : صحيح العلاء بن رزين عن أبي عبد الله عليه السلام (لا تتزوج ذوات الآباء من الأبكار إلا بإذن آبائهن) (2) ، وخبر أبي مريم عن أبي عبد الله عليه السلام (الجارية البكر التي لها أب لا تتزوج إلا بإذن أبيها) (3) ، وصحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السلام (لا ينقض النكاح إلا الأب) (4) ، وموثق صفوان (استشار عبد الرحمن موسى بن جعفر عليه السلام في تزويج ابنته لابن أخيه ، فقال عليه السلام : افعل ويكون ذلك برضاها ، فإن لها في نفسها نصيبا ، قال : واستشار خالد بن داود موسى بن جعفر عليه السلام في تزويج ابنته علي بن جعفر ، فقال عليه السلام : افعل ويكون ذلك برضاها ، فإن لها في نفسها حظا) (5) ومثلها غيرها من الأخبار ، وبه يتم الجمع بين الأخبار المتقدمة الواردة في استقلال الولي واستقلالها ، نعم عن المفيد اختصاص التشريك بين المرأة وأبيها دون غيره من الأولياء لظاهر هذه الأخبار ، وقد حملت على الغالب من كون الولي هو الأب ، وإلا فقد تقدم أن ما يثبت للأب يثبت للجد ثم على القول بثبوت الولاية على البكر فلو ذهبت بكارتها بغير الوطء من وثبة ونحوها فقد صرح جماعة منهم الشارح وصاحب الجواهر ببقاء الولاية للاستصحاب ، وبصدق الباكرة عليها لأنها لم تمس ، وبعدم صدق الثيب عليها ، لأن الثيب من تزوجت ، ولخبر علي بن جعفر المتقدم حيث قال عليه السلام (نعم ليس للولد مع الوالد أمر ، إلا أن تكون امرأة قد دخل بها قبل ذلك فتلك لا يجوز نكاحها إلا أن -

ص: 173

الآية (1) والأخبار والأصل.

وما ورد من الأخبار الدالة على أنها لا تتزوج إلا بإذن الولي محمولة على كراهة الاستبداد جمعا ، إذ لو عمل بها (2) لزم اطراح ما دلّ على انتفاء الولاية (3) ، ومنهم من جمع بينهما بالتشريك بينهما في الولاية ، ومنهم من جمع بحمل إحداهما (4) على المتعة ، والأخرى على الدوام ، وهو تحكم.

(ولو عضلها) الولي ، وهو أن لا يزوجها بالكفو مع وجوده ورغبتها(فلا)

______________________________________________________

- تستأمر) (1) ، وهو صريح في كون الثيب مختصة بمن نكحت رجلا ، والباقي ومنه موردنا يبقى تحت أدلة عموم الولاية للولي.

وأما لو ذهبت بكارتها بالزنا والشبهة ففيه خلاف ، ففي المستند إلحاقها بالبكر ، وفي الجواهر إلحاقها بالثيب لأن الثيوبة هي زوال البكارة بالوطء وهو متحقق في المقام ، وفيه : إن نصوص الثيب مقيدة بمن تزوجت وقد ذهبت بكارتها بذلك فيبقى مقامنا تحت أدلة عموم الولاية للولي ، فهي في هذا المورد ملحقة بالبكر ، ومنه تعرف ما لو تزوجت ومات عنها زوجها أو طلقها قبل أن يدخل بها فهي باكرة لعدم تحقق زوال البكارة فيها.

(1) بل استدل في المسالك بالآيات الدالة على إضافة النكاح إلى النساء من غير تفصيل كقوله تعالى : ( حَتّٰى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ ) (2) ، وقوله تعالى : ( وَإِذٰا طَلَّقْتُمُ النِّسٰاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلٰا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوٰاجَهُنَّ إِذٰا تَرٰاضَوْا بَيْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ ) (3) ، وفيه أما الأخيرة فهي واردة في المعتدة عدة الوفاة ، وهي غالبا ما تكون ثيبا ، وأما السابقتان فهما واردتان في المطلقة وهي غالبا ما تكون ثيبا ومعه لا يمكن الاستدلال بها على البكر لخروجها تخصصا.

(2) بما دل على أنها لا تتزوج إلا بإذن الولي.

(3) وكذا لو عمل بما دل على انتفاء الولاية للزم اطراح ما دل على أنها لا تتزوج إلا بإذن الولي ، فالإشكال مشترك الورود.

(4) إحدى الطائفتين كما هو مقتضى القولين الثالث والرابع المتقدمين.

====

4. سورة البقرة ، الآية : 234.

ص: 174

(بحث في سقوط ولايته) ، وجواز استقلالها به (1) ، ولا فرق حينئذ (2) بين كون النكاح بمهر المثل ، وغيره ، ولو منع من غير الكفو لم يكن عضلا ، (وللمولى تزويج رقيقه (3) ذكرا) كان أم(أنثى) رشيدا كان أم غير رشيد ، ولا خيار له

______________________________________________________

(1) بالنكاح ، اعلم أن العضل هو المنع من التزويج بكفئها إذا طلبت ذلك أو مع ميلها لذلك ، ومع العضل يسقط اعتبار إذن الولي بلا خلاف فيه لقوله تعالى : ( فَلٰا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوٰاجَهُنَّ إِذٰا تَرٰاضَوْا بَيْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ ) (1) ، ولعموم أدلة نفي الحرج والضرر.

وإذا سقط اعتبار إذنه فتستقل هي بنفسها ، وعن بعض العامة أنه حينئذ يزوجها الحاكم ولا تستقل هي لكونها مسلوبة العبارة وهو ضعيف ثم إذا استقلت بالنكاح فلا فرق بين نكاحها نفسها للكف ء بمهر المثل وبدونه ، لأن المهر حقها فلا اعتراض عليها فيه ولذا لو أسقطته بعد وجوبه فلها الحق فكذا لو أسقطت بعضه حال العقد بأن قبلت بمهر دون مهر المثل.

ثم لو منعها من التزويج بغير الكفؤ فلا يكون عضلا ، وغير الكفؤ من ورد في حقه النهي عن التزويج بهم كشارب الخمر وتارك الصلاة والمتجاهر بالفسق سيّئ الخلق ، وليس المراد به من يفقد الكفاءة المعتبرة شرعا في صحة النكاح كالإسلام إذا كانت المرأة مسلمة ، إذ لا بدّ من هذه الكفاءة في صحة العقد ، وبدونها يحكم بالبطلان.

وفي حكم العضل الغيبة المنقطعة التي يحصل معها المشقة الشديدة من اعتبار استئذان الولي.

(2) أي حين استقلالها بالنكاح.

(3) يجوز للمولى تزويج أمته بلا خلاف فيه ، لأن بضعها من جملة ماله فله نقله إلى من شاء لقاعدة السلطنة ولعموم قوله تعالى : ( وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلاً أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنٰاتِ الْمُؤْمِنٰاتِ فَمِنْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ مِنْ فَتَيٰاتِكُمُ الْمُؤْمِنٰاتِ ، وَاللّٰهُ أَعْلَمُ بِإِيمٰانِكُمْ بَعْضُكُمْ مِنْ بَعْضٍ ، فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ ) (2) ، وكذا الكلام في عبده الصغير والكبير لصحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السلام (سألته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده فقال : ذاك إلى سيده إن شاء أجازه وإن شاء وفرّق بينهما) (3) ومثله غيره ، بل مما تقدم تعرف أن المولى له إجبار رقيقه على الزواج ولو كان كبيرا ، ومنه تعرف ضعف ما عن بعض العامة من أن -

ص: 175

معه (1) ، وله اجباره عليه (2) مطلقا (3) ، ولو تحرر بعضه لم يملك إجباره حينئذ (4) ، كما لا يصح نكاحه إلا بإذنه.

(والحاكم (5) والوصي (6) يزوجان من بلغ فاسد العقل) ، أو سفيها(مع كون)

______________________________________________________

- المولى ليس له إجبار المملوك الكبير على الزواج بدعوى أنه مالك للطلاق وفيه : إن كونه مالكا للطلاق لا ينافي جواز إجباره على النكاح.

(1) أي لا خيار للرقيق مع مولاه.

(2) أي للمولى إجبار رقيقه على التزويج.

(3) ذكرا كان أو أنثى ، صغيرا كان أو كبيرا.

(4) من تحرر بعضه صار شريكا للمولى في الحق المتعلق برقبته ، فليس لأحد منهما التصرف إلا بإذن الآخر ، ومنه النكاح ،

وليس للمولى إجباره عليه مراعاة لجانب الحرية لأن الحر لا يجبر عليه والنكاح لا يختص ببعضه ، كما أنه لا يجوز للعبد الاستقلال بالنكاح مراعاة لجانب الرقية ، بل يعتبر صدوره عن رأيهما.

(5) للحاكم الشرعي له ولاية على من ولي له في النكاح والمال للنبوي (السلطان ولي من لا ولي له) (1) ، ولكونه قد جعل قاضيا وحاكما كما في الخبر (2) ، وتزويج من لا ولي له مع حاجته من مناصب القضاة ووظائفهم ، ومن لا ولي له هو من كان فاقدا للأب والجد ، ولا وصيّ عليه من قبلهما ، هذا مع أن المشهور على أنه ليس للحاكم ولاية النكاح على الصبي وعلّل بأنه لا حاجة له في النكاح والأصل عدم ثبوت ولايته فيه ، وفيه : أما الأول فهو ممنوع بنحو الكلية فقد تكون الحاجة إليه لأن الحاجة لا تختص بالوطء ، وأما الثاني فالأصل غير مسموع بعد عموم أدلة ولاية الحاكم.

نعم له الولاية على من بلغ غير رشيد بجنون أو سفه ولم يكن له وليّ من حيث القرابة ، وكذا له الولاية على من تجدد فساد عقله إذا كان النكاح صلاحا له بلا خلاف فيه ، لعموم أنه ولي من لا ولي له.

(6) فالوصي له الولاية على من بلغ غير رشيد بجنون بلا خلاف فيه للضرورة وعجز المحتاج عن المباشرة ، وأشكل عليه بأنه لو ثبت ولاية الوصي على المجنون البالغ لثبتت ولايته على الصغير مع أن فيها الخلاف الآتي ، والاستدلال عليها بالضرورة وعجز المحتاج يقتضي إما ثبوت الولاية للحاكم وإما أن يعلم جميع المكلفين على نحو الوجوب الكفائي ولا يختص بالوصي. -

ص: 176

(النكاح صلاحا له ، وخلوّه من الأب والجد له) ، ولا ولاية لهما على الصغير (1) مطلقا (2) في المشهور ، ولا على من بلغ رشيدا ، ويزيد الحاكم الولاية على من بلغ ورشد ثم تجدد له الجنون.

وفي ثبوت ولاية الوصي على الصغيرين مع المصلحة مطلقا (3) ، أو مع

______________________________________________________

- نعم لو قلنا بولاية الوصي على الصغير أمكن استصحاب الولاية إلى ما بعد البلوغ إذا بلغ فاسد العقل ، ومثله ما لو بلغ سفيها.

وأما ولاية الوصي على غير البالغ ففيه أقوال : نفي الولاية مطلقا كما عليه المشهور لأصالة عدمها ولصحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام (في الصبي يتزوج الصبية يتوارثان؟ فقال عليه السلام : إذا كان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم) (1) ومفهوم نفي التوارث إذا كان المتولي للتزويج غير الأب وإن كان هو الوصي.

الثاني : ثبوتها مطلقا وهو اختيار الشيخ في المبسوط والعلامة في المختلف والشهيد في شرح الإرشاد والشارح هنا في الروضة لصحيح أبي بصير ومحمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام (سألته عن الذي بيده عقدة النكاح ، قال : هو الأب والأخ والرجل يوصى إليه) (2) ومثله غيره ، واشتمال الخبر على الأخ الذي لا ولاية له قطعا لا يسقط النص عن الحجية كما ذكر صاحب الجواهر وغيره.

الثالث : ثبوت الولاية للوصي إذا نص الموصي على النكاح ، وعدمه عند عدم التنصيص كما عن الشيخ في الخلاف وابن سعيد في جامعه والمحقق الثاني وجماعة ، أما عدم الولاية عند عدم التنصيص فلما تقدم في القول الأول ، وأما ثبوتها مع التنصيص فلقوله تعالى ( فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مٰا سَمِعَهُ فَإِنَّمٰا إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ ) (3) وحرمة تبديل الوصية تقتضي ثبوت ولاية الوصي بتولية الموصي ، ولقوله تعالى : ( وَيَسْئَلُونَكَ عَنِ الْيَتٰامىٰ قُلْ إِصْلٰاحٌ لَهُمْ خَيْرٌ ) (4) ، والتزويج مع المصلحة إصلاح فيجوز للوصي حينئذ ، وفيه : إنه غير مختص بالوصي بل هو شامل لجميع المكلفين.

(1) ذكرا كان أو أنثى.

(2) مع المصلحة وعدمها ، وسواء صرح الموصي أم لا.

(3) سواء صرح الموصي أم لا كما هو مقتضى القول الثاني.

ص: 177

لأن ذكره (1) في العقد غير شرط في صحته ، فيجوز إخلاؤه عنه (2) ، واشتراط عدمه (3) ، فاشتراط الخيار فيه (4) غير مناف لمقتضى العقد ، فيندرج في عموم «المؤمنون عند شروطهم» ، فإن فسخه ذو الخيار ثبت مهر المثل مع الدخول ، ولو اتفقا على غيره (5) قبله (6) صح ، (ولا يجوز) اشتراطه(في العقد) لأنه (7) ملحق

______________________________________________________

- بل فيه شائبة العبادة والعبادات لا يدخلها الخيار ، ولأن اشتراط الخيار يفضي إلى فسخ العقد بعد ابتذال المرأة وهو ضرر عليها ، ولهذا وجب بالطلاق قبل الدخول نصف المهر جبرا لها ، ولأن شرط الخيار مناف للدوام المعتبر في النكاح فهو شرط مخالف لمقتضى العقد ، فلو شرط الخيار فالشرط باطل قطعا ، وفي بطلان العقد به قولان ، فالمشهور على البطلان ، لأن التراضي بالعقد لم يقع إلا على هذا الوجه ، وبدونه فلا تراضي ولا عقد ، وعن ابن إدريس صحة العقد وإن بطل الشرط ، لأن العقد مشتمل على أمرين أحدهما صحيح والآخر فاسد ، ولا ربط لأحدهما بالآخر ، ومما تقدم تعرف ضعفه.

ثم إنه لا خلاف بينهم في جواز اشتراط الخيار في المهر بحيث يوقع العقد على مهر بقدر ، وثبوت الخيار له فيه إلى مدة معينة ، بحيث لو فسخ قبل انقضاء المدة يكون العقد بلا ذكر المهر فيرجع فيه إلى مهر المثل ، بلا فرق بين كونه للزوج أو الزوجة ، لأن ذكر المهر غير شرط في صحة العقد فلذا جاز اشتراط الخيار فيه مدة مضبوطة ، لأن غايته فسخه وإبقاء العقد بغير مهر وهو جائز ، وإذا كان الشرط في المهر غير مناف لمقتضى العقد فيندرج تحت العموم (المؤمنون عند شروطهم) (1).

(1) أي ذكر المهر.

(2) أي خلو عقد النكاح عن المهر.

(3) أي اشتراط عدم المهر في عقد النكاح ، ولكن اشتراط العدم في الحال أما لو شرط عدم المهر في الحال وفي المآل بحيث يشمل بعد الدخول فسد العقد ، لأن اشتراط العدم حينئذ مناف لما دل على ثبوت مهر المثل لها.

(4) أي الخيار في الصداق.

(5) على غير مهر المثل ، وكان الاتفاق المذكور بعد الفسخ.

(6) أي قبل الدخول.

(7) أي النكاح.

ص: 179

بضروب العبادات ، لا المعاوضات(فيبطل) العقد باشتراط الخيار فيه ، لأن التراضي إنما وقع بالشرط الفاسد ولم يحصل.

وقيل : يبطل الشرط خاصة ، لأن الواقع شيئان فإذا بطل أحدهما بقي الآخر.

ويضعف بأن الواقع شي ء واحد وهو العقد على وجه الاشتراط فلا يتبعض.

ويمكن إرادة القول الثاني (1) من العبارة (2).

(ويصح توكيل كل من الزوجين في النكاح) (3) ، لأنه مما يقبل النيابة ولا يختص غرض الشارع بإيقاعه من مباشر معين(فليقل الولي) وليّ (4) المرأة لوكيل الزوج : (زوّجت من موكلك فلان (5) ، ولا يقل : منك) (6) بخلاف البيع (7) ونحوه من العقود.

والفرق (8) أن الزوجين (9) في النكاح ركنان بمثابة الثمن والمثمن في البيع ولا بدّ من تسميتهما (10) في البيع ، فكذا الزوجان في النكاح (11) ، ولأن البيع (12)

______________________________________________________

(1) أي بطلان الشرط خاصة.

(2) أي عبارة المصنف حيث قال (ولا يجوز في العقد فيبطل) بإرجاع ضمير الفاعل في (فيبطل) إلى الشرط فقط.

(3) أي في عقد النكاح بلا خلاف فيه ، لما تقدم في باب الوكالة من أن الوكالة تصح في كل فعل لم يتعلق غرض الشارع بصدوره من مباشر معيّن.

(4) وهو المباشر للعمل أي الوكيل أو الولي كأبيها وجدها.

(5) أو بدون لفظ (من).

(6) لأن التزويج ليس للوكيل بل لموكله.

(7) فيصح مخاطبة الوكيل بقوله : بعتك كذا بكذا ، ويكون البيع للموكل.

(8) أي الفرق بين التوكيل في النكاح والتوكيل في البيع بما ذكر من الخصوصيات ، والفرق من وجوه أربعة قد ذكرها الشارح هنا تبعا للمحقق الثاني في جامع المقاصد.

(9) الفارق الأول.

(10) أي تسمية الثمن والمثمن.

(11) وفيه : إنه قياس مع كون المتعاقدين في النكاح كالمتعاقدين في البيع ، والذي يقابل الثمن والمثمن هو البضع والمهر.

(12) الفارق الثاني.

ص: 180

يرد على المال وهو يقبل النقل من شخص إلى آخر فلا يمتنع أن يخاطب به الوكيل وإن لم يذكر الموكل ، والنكاح يرد على البضع وهو لا يقبل النقل أصلا (1) ، فلا يخاطب به الوكيل ، إلا مع ذكر المنقول إليه (2) ابتداء ، ومن ثمّ لو قبل النكاح وكالة عن غيره فأنكر الموكل الوكالة بطل (3) ولم يقع للوكيل (4) بخلاف البيع فإنه يقع مع الانكار (5) للوكيل (6) ، ولأن الغرض (7) في الأموال (8) متعلق بحصول الأعواض المالية ولا نظر غالبا إلى خصوص الأشخاص ، بخلاف النكاح فإنه متعلق بالأشخاص فيعتبر التصريح بالزوج ، ولأن البيع (9) يتعلق بالمخاطب ، دون من له العقد ، والنكاح بالعكس (10) ، ومن ثمّ لو قال : زوجتها من زيد فقبل له وكيله صح ، ولو حلف أن لا ينكح (11) فقبل له وكيله حنث ، ولو حلف أن لا يشتري فاشترى له وكيله لم يحنث ، وفي بعض (12) هذه الوجوه نظر.

(وليقل) الوكيل : (قبلت لفلان) كما ذكر في الإيجاب ، ولو اقتصر على «قبلت» ناويا موكله فالأقوى الصحة ، لأن القبول عبارة عن الرضا بالإيجاب السابق فإذا وقع بعد إيجاب النكاح للموكل صريحا كان القبول الواقع بعده رضى به (13) ، فيكون للموكل.

______________________________________________________

(1) وفيه : إن البضع قابل للنقل في الجملة ، ولو بمعنى تسلط الزوج على منفعته ، ولذا وجب عليها تمكينه عند إرادته في كل أحوالها.

(2) وهو الموكل.

(3) أي بطل النكاح ، لأنه نكاح للموكل وقد أنكر التوكيل فيبطل.

(4) لأنه لم يخاطب به.

(5) أي إنكار التوكيل.

(6) أي يقع البيع للوكيل وفيه : إن العقود تابعة للقصود ، فالوكيل قد قصد الموكل فلو وقع عن الوكيل لما كان مقصودا فكيف يصح؟

(7) الفارق الثالث.

(8) عند نقلها بالبيع.

(9) الفارق الرابع.

(10) بحيث يتعلق بمن له العقد فلا بد من ذكره ، وفيه أنه أول الكلام.

(11) أي أن لا يعقد.

(12) أي ما عدا الثالث.

(13) أي بإيجاب النكاح للموكل.

ص: 181

ووجه عدم الاكتفاء به أن النكاح نسبة (1) فلا يتحقق إلا بتخصيصه بمعين (2) كالإيجاب (3).

وضعفه يعلم مما سبق فإنه لما كان رضا بالإيجاب السابق اقتضى التخصيص بمن وقع له ، (ولا يزوجها الوكيل من نفسه (4) إلا إذا أذنت فيه (5) عموما) كزوجني ممن شئت ، أو ولو من نفسك ، (أو خصوصا) فيصح حينئذ (6) على الأقوى.

______________________________________________________

(1) أي أمر غير مستقل فلا يتقوم إلا بشي ء آخر.

(2) فلا بد من التصريح به.

(3) الذي اشترطنا فيه تخصيصه بمعيّن فكذلك القبول.

(4) إذا وكّلت المرأة المالكة لأمرها أحدا في تزويجها ، فلا يجوز للوكيل أن يزوجها من نفسه ، لأن إطلاق الاذن في التزويج منصرف إلى غيره باعتبار أن الوكيل غير الزوجين فلا يشمله الاذن هذا كله في صورة إطلاق الاذن.

أما لو عممت الاذن فقالت : زوجني بمن شئت ، فهل يكون التعميم كالإطلاق لأن المغايرة بين الوكيل والزوج تقتضي إخراجه عن عموم الاذن ، أو أن التعميم أقوى دلالة على جزئياته من الإطلاق فيشمل الاذن نفس الوكيل قولان ، ويظهر أن القول الثاني إجماعي كما في المسالك.

وأما لو نصّت على نفس الوكيل فقالت : زوجني من نفسك فقد ذهب المشهور إلى الجواز للتصريح ، وقيل بالمنع لئلا يكون موجبا قابلا ، ولخبر عمار الساباطي (سألت أبا الحسن عليه السلام عن امرأة تكون في أهل بيت فتكره أن يعلم بها أهل بيتها ، أيحلّ لها أن توكل رجلا يريد أن يتزوجها ، تقول له : قد وكلتك فاشهد على تزويجي ، قال عليه السلام : لا ، قلت : جعلت فداك ، وإن كانت أيّما؟ قال عليه السلام : وإن كانت أيّما ، قلت : فإن وكلت غيره بتزويجها منه؟ قال عليه السلام : نعم) (1).

وقد طعن في سندها فضلا عن قصور دلالتها لجواز كون المنفي من الإمام عليه السلام هو قولها : وكلتك فاشهد ، فإن مجرد الإشهاد غير كاف في تحقق الزواج.

وأما كونه قابلا موجبا فغير ضائر ، لأن تولي الواحد لطرفي العقد أصالة ووكالة غير قادح للأصل ، مع كون المغايرة الاعتبارية كافية.

(5) في التزويج.

(6) أي حين التخصيص أو التعميم.

ص: 182

الحق فيهما ، وعموم اقرار العقلاء على أنفسهم جائز(وتوارثا) بالزوجية ، لأن ذلك من لوازم ثبوتها ، ولا فرق بين كونهما غريبين ، أو بلديين ، (ولو اعترف أحدهما) خاصة(قضي عليه به (1) دون صاحبه) سواء حلف المنكر أم لا ، فيمنع من التزويج إن كان امرأة ومن أختها وأمها وبنت أخويها بدون إذنها ، ويثبت عليه ما أقرّ به من المهر ، وليس لها مطالبته به (2) ، ويجب عليه التوصل إلى تخليص ذمته إن كان صادقا ، ولا نفقة عليه ، لعدم التمكين ، ولو أقام المدعي بينة ، أو حلف اليمين المردودة مع نكول الآخر تثبت الزوجية ظاهرا وعليهما فيما بينهما وبين الله تعالى العمل بمقتضى الواقع ، ولو انتفت البينة ثبت على المنكر اليمين.

وهل له (3) التزويج الممتنع (4) على تقدير (5) الاعتراف قبل الحلف (6) نظر :

______________________________________________________

(1) بالاعتراف ، أي يؤخذ بإقراره فإن كان هو الرجل حرم عليه تزويج الخامسة وأم التي ادعى زوجيتها ، وبنتها مع الدخول بها ، وبنت أختها وأخيها إلا برضاها ، ويجب عليه إيصال المهر ، نعم لا يجب عليه نفقتها لنشوزها بالإنكار ، وإن كان المقر هو المرأة فلا يجوز لها التزويج بغيره إلا إذا طلقها ، ولا يجوز لها السفر من دون إذنه ، هذا بالنسبة للمقر وهو المدعى ، وأما أصل الدعوى فإن كان للمدعي بينة فهو وإلا فيحلف المنكر ولا زوجية بينهما ظاهرا أو يرد اليمين فيحلف المدعي ويحكم له بالزوجية ، هذا كله بحسب الظاهر ولكن يجب على كل منهما العمل على الواقع فيما بينه وبين الله جل وعلا لأن الحكم بعد إجراء موازين القضاء لا يبدّل الواقع ، ففي صحيح هشام بن الحكم عن أبي عبد الله عليه السلام (قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : إنما أقضي بينكم بالبينات والأيمان ، وبعضكم الحن بحجته من بعض ، فأيما رجل قطعت له من مال أخيه شيئا فإنما قطعت له قطعة من النار) (1).

(2) بالمهر لأنها منكرة.

(3) أي للمنكر.

(4) التزويج الممتنع على تقدير الاعتراف بالنسبة للزوجة هو التزوج بغير الزوج ، والتزويج الممتنع بالنسبة للزوج هو التزوج بأمها وأختها وابنتها.

(5) جار ومجرور متعلق بقوله (التزويج الممتنع).

(6) متعلق بقوله (التزويج) ، والحاصل فهل للمنكر قبل الحلف أن يتزوج بمن يحرم عليه -

ص: 184

من تعلق (1) حق الزوجية في الجملة (2). وكون تزويجها (3) يمنع من نفوذ اقرارها به (4) على تقدير رجوعها (5) ، لأنه (6) اقرار في حق الزوج الثاني. ومن عدم (7) ثبوته (8) ،

وهو الأقوى ، فيتوجه اليمين (9) متى طلبه المدعي ، كما يصح (10) تصرف المنكر في كل ما يدعيه عليه غيره قبل ثبوته (11) ، استصحابا للحكم السابق المحكوم به ظاهرا ، ولاستلزام المنع منه (12) الحرج في بعض الموارد كما إذا غاب المدعي ، أو أخر الإحلاف.

______________________________________________________

- نكاحه على فرض اعترافه وجهان : من تعلق حق الزوجية في الجملة بالدعوى وتوجه اليمين ، وأيضا فإن تزويجها يمنع من نفوذ إقرارها بذلك ، لأن إقرارها حينئذ يصير إقرارا في حق الزوج الثاني فلا تتزوج قبل الحلف.

ومن عدم ثبوت ذلك فلها التزويج استصحابا للحكم الثابت في حق المنكر قبل الدعوى ويؤيده صحة تصرف المنكر في كل ما يدعيه عليه غيره إلى أن يثبت الحكم عليه أوله.

(1) دليل عدم الجواز.

(2) ولو بالادعاء من حيثية توجه اليمين عليه.

(3) وهذا يتم على تقدير كون المنكر هو المرأة ، وحاصله أنه لو جاز لها التزويج بالثاني ثم أرادت أن ترجع عن إنكارها وتعترف بالزوجية للأول ، فهذا الاعتراف ضرر على الزوج الثاني فلا يسمع ، ولذا تمنع من التزويج الثاني حتى لا يكون مانعا عن إقرارها بالزواج الأول.

(4) بما أنكرته أولا من الزوجية للأول.

(5) أي تقدير رجوعها من إنكارها.

(6) أي إقرارها بالزوجية للأول بعد التزويج من الثاني.

(7) دليل الجواز وقد تقدم شرحه.

(8) أي ثبوت حق الزوجية بالادعاء ومن حيثية اليمين استصحابا للحكم الثابت قبل الدعوى.

(9) أي يتوجه اليمين على المنكر ولو تزوج التزويج الممتنع عليه على تقدير الاعتراف.

(10) تعليل لأقوائية الثاني.

(11) أي قبل ثبوت ما يدعيه المدعي.

(12) أي منع المنكر من التصرف فيما يدعيه المدعي ، وهو مستلزم للحرج.

ص: 185

ثم إن استمرت الزوجة (1) على الإنكار فواضح ، وإن رجعت إلى الاعتراف بعد تزويجها بغيره (2) لم يسمع (3) بالنسبة إلى حقوق الزوجية الثابتة عليها (4) ، وفي سماعه بالنسبة إلى حقوقها (5) قوة إذ لا مانع منه ، فيدخل في عموم جواز اقرار العقلاء على أنفسهم ، وعلى هذا (6) فإن ادعت أنها كانت عالمة بالعقد (7) حال دخول الثاني بها فلا مهر لها عليه (8) ظاهرا ، لأنها بزعمها بغي (9) ، وإن ادعت الذكر (10) بعده (11) فلها مهر المثل (12) للشبهة ، ويرثها الزوج (13) ، ولا ترثه هي (14).

وفي إرث الأول (15) مما يبقى من تركنها بعد نصيب الثاني نظر : من

______________________________________________________

(1) بعد التزويج الثاني.

(2) بغير الزوج الأول الذي اعترفت الآن بزواجها منه.

(3) أي لم يسمع هذا الاعتراف ، لأنه بالنسبة إليها إقرار في حق الزوج الثاني ، وهو إقرار في حق الغير ، فلا يسمع ، لأن المسموع هو الإقرار في حق نفسه.

(4) بالنسبة للزوج الثاني من الوطء وغيره كإرثه منها بعد وفاتها.

(5) كالنفقة على الثاني والكسوة والميراث منه بعد الوفاة فهي منفية عن الزوج الثاني بعد ما اعترفت بالزوجية للأول ، فيسمع منها الإقرار ، لأنه إقرار في حقها.

(6) من سماع إقرارها في حقها لا في حق غيرها.

(7) أي بعقد الأول عليها.

(8) على الثاني.

(9) ولا مهر لبغي.

(10) ذكرها للعقد الأول.

(11) بعد خول الثاني.

(12) على الثاني.

(13) أي الزوج الثاني لعدم سماع إقرارها في حقه.

(14) لسماع إقرارها في نفسها.

(15) أي لو ماتت هذه الزوجة فالثاني يرثها وقد تقدم ، وهل يرث الأول نصيب الزوجية مما يبقى من التركة وجهان ، من نفوذ إقرارها بالزوجية للأول في حق نفسها ، وإرث الأول لا ينافي إرث الثاني ، ومن عدم ثبوت الزوجية للأول ظاهرا لأنها زوجة للثاني بحسب الفرض ، ومن كون هذا الإقرار الموجب لتوريث الزوج الأول موجبا للضرر على بقية الورثة من حيثية نقصان نصيبهم فلا يسمع لأنه إقرار في حق الغير.

ص: 186

بها مرجّح لها فيما سيأتي (1).

ويمكن أن يقال هنا : تعارض الأصل والظاهر (2) فيرجح الأصل (3) ، وخلافه (4) خرج بالنص.

وهو (5) منفي هنا. هذا إذا لم تقم بينة(فإن أقامت بينة (6) فالعقد لها ، وإن أقام بينة) ولم تقم هي(فالعقد) على الأخت(له).

ويشكل أيضا (7) مع معارضة دخوله بالمدعية لما سيأتي من أنه (8) مرجّح على البينة (9) ، ومع ذلك فهو مكذب بفعله (10) لبينته ، إلا أن يقال كما سبق : إن ذلك (11) على خلاف الأصل (12) ، ويمنع كونه (13) تكذيبا بل هو (14) أعم

______________________________________________________

(1) عند تعارض البيّنتين.

(2) فالأصل مع الرجل من أنه منكر ، والظاهر مع المدعية من أنها منكرة.

(3) كما هو القاعدة في ذلك.

(4) أي خلاف تقديم الأصل على الظاهر لا يكون إلا بالنص ، والنص قد ورد عند وجود البيّنتين ، ففي مقامنا هو فقدان البينة من كلا الطرفين فلا نص.

(5) أي النص.

(6) الصورة الثانية ، وهي ما لو أقام أحدهما بينة ، فيقضى له بها ، سواء كان ذلك من الرجل على دعواه زوجيته من المرأة ، أو كان ذلك من أختها المدعية على الرجل الزوجية ، وهذا هو مقتضى تقديم قول المدعي مع بينته إلا إذا كانت البينة من الرجل وقد دخل بالمدعية فالوجهان السابقان ، لكون فعله بالدخول مكذبا لبينته.

ولكن يمكن دفعه بأعمية الدخول ، وأصالة الصحة لا تشخص وجهه بل تلزم بعدم تحميل آثار الزنا عليه إذ يحتمل أن يكون الدخول للشبهة.

(7) أي الحكم بكون العقد له على أخت المدعية عند إقامته البينة على ذلك وقد دخل بالمدعية.

(8) أي الدخول.

(9) كما يستفاد من الخبر الآتي عند وجود البينتين.

(10) من الدخول بالمدعية.

(11) أي الترجيح بالدخول.

(12) والأصل مقدم.

(13) أي كون الدخول.

(14) أي الدخول.

ص: 188

منه (1) فيقتصر في ترجيح الظاهر على الأصل على مورد النص (2) ، (فالأقرب توجه اليمين (3) على الآخر (4)) وهو ذو البينة(في الموضعين) وهما : إقامته البينة فيحلف معها (5). وإقامتها (6) فتحلف معها (7).

ولا يخفى منافرة لفظ الآخر لذلك (8).

وفي بعض النسخ «الآخذ» بالذال المعجمة. والمراد به آخذ الحق المدعى به وهو من حكم له ببينته ، وهو قريب من الآخر في الغرابة (9).

______________________________________________________

(1) أي أعم من التكذيب للبينة ، لجواز كون الدخول للشبهة.

(2) وهو وجود البينتين.

(3) بعد ما ثبت مدعى من له البينة فهل تسقط دعوى الآخر ، كما ذهب إليه البعض ويستدل له من أن البينة حجة شرعية بمعنى أنها كافية في إثبات مداليلها المطابقية والالتزامية ، وعليه فإذا ثبت بها زوجية إحدى المرأتين فلا بدّ من الحكم بعدم زوجية الأخرى لعدم إمكان الجمع بين المرأتين لأنهما أختان وفيه : إن البينة قد تشهد على وقوع العقد وهذا لا ينفي سبق عقده على أخت المدعية إذا كانت البينة من المدعية ، ولا ينفي سبق عقده على المدعية إذا كانت البينة منه ولذا لا بد مع البينة من اليمين من صاحبها على نفي السبق المذكور ، فلو كانت البينة من الرجل على عقده على أخت المدعية فلا بد من حلفه بنفي سبق عقده على المدعية.

ولو كانت البينة من المدعية فلا بد من حلفها بنفي علمها بسبق عقده على أختها ، واكتفينا بالحلف على نفي العلم في الأخير ولم نشترط الحلف على عدم السبق واقعا ، لأنه حلف على نفي فعل الغير ، وفي مثله لا يمكن القطع به فيكتفي بنفي العلم بوقوعه.

(4) ظاهره أن اليمين على الذي أقيمت عليه البينة ، وهذا مناف لما تقدم من أن اليمين من صاحب البينة ومقيمها ، فلذا فسّر الشارح لفظ الآخر بصاحب البينة.

ويمكن أن يكون المراد من لفظ الآخر هو العقد الآخر ويكون الجار والمجرور أعني (على الآخر) متعلقان باليمين ليدلا على مورده ، وليسا متعلقين بالتوجه ، بل فاعل اليمين يكون محذوفا من الجملة حينئذ وعليه فلا إشكال.

(5) أي مع البينة ، فالبينة لإثبات دعواه ، والحلف لنفي سبق عقده على المدعية.

(6) أي إقامة المرأة للبينة.

(7) فالبينة منها لإثبات دعواها ، والحلف لنفي سبق عقده على أختها.

(8) أي لتوجه اليمين على صاحب البينة.

(9) لا غرابة حينئذ بحسب الظاهر.

ص: 189

وإنما حكم باليمين مع البينة ، (لجواز صدق البينة) الشاهدة لها بالعقد(مع تقدم عقده على من ادعاها) والبينة لم تطلع عليه (1) فلا بد من تحليفها لينتفي الاحتمال ، وليس حلفها على اثبات عقدها تأكيدا للبينة (2) ، لأن ذلك (3) لا يدفع الاحتمال ، وإنما حلفها على نفي (4) عقد أختها. وهل تحلف على البت (5) ، أو على نفي العلم به؟ مقتضى التعليل (6) الأول ، لأنه بدونه (7) لا يزول الاحتمال.

ويشكل (8) بجواز وقوعه (9) مع عدم اطلاعها فلا يمكنها القطع بعدمه ، وبأن اليمين هنا ترجع إلى نفي فعل الغير فيكفي (10) فيه حلفها على نفي علمها بوقوع عقد أختها سابقا على عقدها ، عملا بالقاعدة (11).

(و) وجه حلفه مع بينته على نفي عقده على المدعية : (جواز صدق بينته) بالعقد على الأخت(مع تقدم عقده على من ادعته) والبينة لا تعلم بالحال فيحلف على نفيه لرفع الاحتمال.

والحلف هنا على القطع ، لأنه حلف على نفي فعله ، واليمين في هذين الموضعين لم ينبه عليها أحد من الأصحاب ، والنص (12) خال عنها ، فيحتمل عدم

______________________________________________________

(1) على تقدم عقده على من ادعاها.

(2) لأن المدعي لا يطالب بأكثر من البينة.

(3) أي لأن الحلف على إثبات عقدها ليس بأكثر من البينة دلالة فلا يدفع الاحتمال السابق من جواز تقدم عقده على من ادعاها.

(4) أي على نفي سبق عقد أختها.

(5) بمعنى القطع.

(6) الوارد في كلام الماتن.

(7) أي بدون القطع.

(8) أي يشكل الحكم عليها بالحلف على القطع بنفي سبق عقد أختها.

(9) أي وقوع عقد أختها قبل عقدها مع عدم اطلاعها.

(10) في نفي فعل الغير.

(11) في نفي فعل الغير.

(12) وهو الآتي في مورد البينتين.

ص: 190

ثبوتها (1) لذلك (2) ، ولئلا (3) يلزم تأخير البيان عن وقت الخطاب ، أو الحاجة.

(ولو أقاما بينة) (4) فإما أن تكونا مطلقتين ، أو مؤرختين أو إحداهما مطلقة ،

______________________________________________________

(1) أي عدم ثبوت اليمين.

(2) أي لعدم تعرض الأصحاب له.

(3) أي ومع عدم تعرض النص مع أنه في مقام البيان ، فلو كانت اليمين لازمة وقد سكت النص عن البيان فيلزم تأخره عن وقت الخطاب أو الحاجة وهو قبيح على الحكيم كما قرر في محله.

(4) فتارة تكون البينتان مطلقتين ، وأخرى مؤرختين ، وثالثة تكون إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة ، والمؤرختان تارة يتفق تاريخهما وأخرى يختلف ، ومع الاختلاف فتارة يتقدم تاريخ بينته وأخرى يتقدم تاريخ بينتها ، فالصور ست ، لأن المؤرختين ثلاث صور ، الاتفاق أو تقديم تاريخ بينة الرجل ، أو تقديم تاريخ بينة المرأة ، والمطلقتين صورة واحدة فالمجموع أربع صور ، ثم لو كانت إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة فهي صورتان لأن المؤرخة تارة تكون بينة الرجل وأخرى بينة المرأة ، فالمجموع ست صور.

وعلى الجميع فتارة يكون مع الدخول بالمدعية وأخرى مع عدمه فالمجموع اثنتا عشرة صورة ، والبحث فيها تارة بحسب القواعد وأخرى بحسب النص الخاص ، ولكن المشهور قد عمل به فيقتصر عليه.

والنص هو خبر الزهري عن علي بن الحسين عليه السلام (في رجل ادّعى على امرأة أنه تزوجها بولي وشهود وأنكرت المرأة ذلك ، فأقامت أخت هذه المرأة على هذا الرجل البينة أنه تزوجها بوليّ وشهود ، ولم يوقتا وقتا ، فكتب عليه السلام : إن البينة بينة الرجل ولا تقبل بينة المرأة ، لأن الزوج قد استحق بضع هذه المرأة ، وتريد أختها فساد النكاح فلا تصدق ولا تقبل بينتها إلا بوقت قبل وقتها أو بدخول بها) (1).

والخبر صريح في تقديم بينة المرأة في سبعة موارد ، ستة وهي جميع الصور المدخول بها ، والسابع عند عدم الدخول ما لو تقدم تاريخ بينتها على تاريخ بينته.

وهو صريح في تقديم بينة الرجل في خمسة موارد ، وهي جميع موارد عدم الدخول ما عدا تقدم تاريخ بينتها ، وقد عمل به الأصحاب ، وعن جامع المقاصد : كأن هذا الحكم مجمع عليه بين الأصحاب ، وعن المسالك : لا يظهر فيه خلاف بينهم ، ومعه لا داعي للمناقشة في سنده وإن كان ضعيفا.

ص: 191

والأخرى مؤرخة ، وعلى تقدير كونهما مؤرختين إما أن يتفق التاريخان ، أو يتقدم تاريخ بينته ، أو تاريخ بينتهما ، وعلى التقادير الستة إما أن يكون قد دخل بالمدعية ، أو لا ، فالصور اثنتا عشرة مضافة إلى ستة سابقة (1) ، وفي جميع هذه الصور الاثنتي عشرة(فالحكم لبينته ، إلا أن يكون معها) أي مع الأخت المدعية(مرجح) لبينتها(من دخول) بها ، (أو تقدم تاريخ بينتها على تاريخ بينته) حيث تكونان مؤرختين فيقدم قولها في سبع صور من الاثنتي عشرة ، وهي الستة المجامعة للدخول ، مطلقا (2) ، وواحدة من الستة الخالية عنه (3) ، وهي ما لو تقدم تاريخها ، وقوله (4) في الخمسة الباقية.

وهل يفتقر (5) من قدمت بينته بغير سبق التاريخ إلى اليمين وجهان : منشأهما

______________________________________________________

- هذا من جهة ومن جهة أخرى أورد عليه بأنه مخالف للقواعد من جهتين : الأولى : أن الرجل منكر بالنسبة لدعوى المدعية فكيف تقدم بينته عند تساوي البينتين تاريخا أو إطلاقهما ، والمنكر يقبل قوله مع عدم البينة من المدعي لا مع وجودها ، وفيه : إن الرجل وإن كان منكرا بالنسبة لدعوى المدعية إلا أنه مدع بالنسبة لدعواه على أختها فيصح منه البينة ، ومع قيامها فترجح على بينة المدعية لعدم إمكان الجمع بين البينتين لأنه لا يمكن الجمع بين المرأتين.

الجهة الثانية : أن تقديم إحدى البينتين على الأخرى بلا مرجح ، وفيه : إن تقديم بينتها إما للدخول وإما لسبق التاريخ ، ومع الدخول فتسقط بينته عن الاعتبار لتكذيبه إياها بفعله ، ولو بحسب الظاهر بعد حمل الفعل على أنه دخول عن عقد صيانة له عن الفساد ، ومع الأسبقية فقد ثبت سبق نكاحها في وقت لا تعارضها الأخرى فيه ، وأمّا تقديم بينته فقد ذكر الترجيح في الخبر.

(1) وهي عدم البينة من الرجل والمرأة مع الدخول وعدمه ، وقيام البينة من الرجل فقط مع الدخول وعدمه ، وقيام البينة من المرأة فقط مع الدخول وعدمه.

(2) سواء كانت بينة المرأة مؤرخة أم لا ، وسواء كانت متقدمة تاريخا أم لا.

(3) عن الدخول.

(4) أي ويقدّم قول الرجل بحسب بينته.

(5) ظاهر النص المتقدم عدم الاحتياج إلى اليمين لمن قدمت بينته ، وعن القواعد وجامع المقاصد والمسالك وغيرها أن الأقرب الافتقار إلى اليمين ممن قبلت بينته ، أما الرجل فلأن بينته إنما هي لإثبات ما ادعاه على المرأة الأولى ، وبينه وبين أختها دعوى أخرى هو فيها -

ص: 192

الحكم (1) بتساقط البينتين حيث تكونان متفقتين (2) فيحتاج من قدّم قوله إلى اليمين خصوصا المرأة ، لأنها مدعية محضة (3) ، وخصوصا إذا كان المرجح لها الدخول ، فإنه بمجرده (4) لا يدل على الزوجية ، بل الاحتمال (5) باق معه ، ومن اطلاق (6) النص بتقديم بينته مع عدم الأمرين (7) ، فلو توقف (8) على اليمين لزم تأخير البيان عن وقت الحاجة.

والأقوى الأول ، وإطلاق النص غير مناف ، لثبوت اليمين بدليل آخر (9) خصوصا مع جريان الحكم على خلاف الأصل في موضعين. أحدهما تقديم بينته (10) مع أنه مدع (11) ، والثاني ترجيحها (12) بالدخول وهو غير مرجح (13) ،

______________________________________________________

- منكر فلا بد من اليمين لقطع دعواها ، وأما المرأة المدعية التي قبلت بينتها فيمينها على نفي العلم لاحتمال علمها بسبق العقد على أختها.

نعم لا يمين مع سبق تاريخ إحدى البينتين ، لأن السابقة تكون مثبتة للنكاح في وقت لا يعارضها فيه أحد فيتعين الحكم بها من دون حاجة إلى ضم اليمين.

وفيه : إنه لا وجه لليمين بعد خلوّ النص عنها وإلا لو كانت اليمين لازمة للزم تأخير البيان عن وقت الحاجة وهو قبيح على الحكيم.

(1) دليل الافتقار إلى اليمين.

(2) إما بتساوي تاريخهما وإما بإطلاقهما.

(3) وفيه : إن المدعي لا يطالب بأكثر من البينة فلا داعي لليمين.

(4) أي بمجرد الدخول.

(5) أي احتمال عدم الزوجية باق مع الدخول.

(6) دليل عدم الاحتياج إلى اليمين.

(7) من الدخول وتقدم تاريخ بينتها.

(8) أي توقف تقديم بينته.

(9) وهو ترجيح إحدى البينات على الأخرى وهذا لا يتم إلا باليمين.

(10) عند عدم الدخول أو عدم سبق تاريخ بينتها على ما تقدم.

(11) وهذا لا إشكال فيه ، لأن الأخذ ببينة المدعي على الأصل ، فلو قال (مع أنه منكر) لكان الحكم على خلاف الأصل لأن المنكر لا تسمع بينته.

(12) أي ترجيح البينة ، وهي بينة المرأة.

(13) لأن الدخول أعم من الزوجية.

ص: 193

.................................................................................................

______________________________________________________

- أبوها ، ألها أمر إذا بلغت؟ قال عليه السلام : لا) (1) ، وخبر ابن بزيع (سألت أبا الحسن عليه السلام عن الصبية يزوجها أبوها ثم يموت ثم تكبر قبل أن يدخل بها زوجها ، أيجوز عليها التزويج أم الأمر إليها؟ قال عليه السلام : يجوز عليها تزويج أبيها) (2).

ولو زوجها الولي بغير مهر المثل للمصلحة ، فليس لها أمر بعد البلوغ لعموم دليل الولاية وإطلاق النصوص المتقدمة ، وفي جامع المقاصد أنه المعتمد في الفتوى ، ولو زوجها الولي بأدون من مهر المثل لا للمصلحة ولم تكن هناك مفسدة فقد وقع بينهم الخلاف في ذلك على أقوال :

الأول : بطلان العقد ، لأنه قد جرى على خلاف المصلحة فيبطل للزوم رعايتها ، وفيه : إنه لا يجب مراعاة المصلحة في عقد الأب والجد ، وإنما يكفي عدم المفسدة ، نعم تجب مراعاة المصلحة في عقد غيرهما من الأولياء.

الثاني : صحة العقد مع ثبوت خيار الفسخ لها بعد الكمال ، لأن المهر الذي جرى عليه العقد فاسد ، لعدم رضاها به فلها فسخ العقد ، وفيه : إن فساد المهر لا يوجب فسخ العقد بل يوجب الانتقال إلى مهر المثل ، على أن إطلاق النصوص المتقدمة يقتضي نفوذ العقد عليها وإن كان المهر دون المثل.

الثالث : صحة العقد وبطلان المهر ، وقد نقله في المبسوط قولا ، ويعرف وجهه مما تقدم في القول الثاني ، ويعرف ضعفه أيضا.

الرابع : صحة العقد والمهر ، مع ثبوت الخيار لها بعد الكمال في المهر لا في العقد ، وهو المنسوب إلى المحقق في الشرائع والعلامة في القواعد ، لأن المهر عوض لها عن بضعها ، فالنقص فيه ضرر منفي في الشرع ، فيجب جبره بثبوت الخيار لها بحيث لا تفسخ المسمى وترجع إلى مهر المثل ، وفيه : إن الأب والجد لهما حق العفو عن المهر لقوله تعالى : ( أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكٰاحِ ) (3) ، وإذا ساغ لهما العفو فالنقصان ابتداء أولى.

الخامس : صحة العقد والمهر ولزومها ، لإطلاق دليل الولاية وإطلاق النصوص المتقدمة وقد نقل عن الشيخ وهو الأقوى ، ومثل هذا النزاع يجري فيما لو زوج الولي الصغير بأزيد من مهر المثل وعلى كل فقد أطنب في هذه المسألة خصوصا الشارح في المسالك ، وقال في الجواهر : (بل يظهر لك ما في جامع المقاصد والمسالك وغيرهما من التشويش -

ص: 196

(ولا الوكيل (1) بدون مهر المثل ، ولا بالمجنون (2) ، ولا بالخصي) ، ولا بغيره ممن به أحد العيوب المجوزة للفسخ ، (و) كذا(لا يزوج الولي الطفل (3) بذات العيب فيتخير) كل منهما (4) ، (بعد الكمال) لو زوج بمن لا يقتضيه الإذن الشرعي ، لكن في الأول (5) إن وقع العقد بدون مهر المثل على خلاف المصلحة (6) تخيّرت في المهر على أصح القولين (7) ، وفي تخيرها في أصل العقد قولان : أحدهما التخيير (8) ، لأن العقد الذي جرى عليه التراضي هو المشتمل على المسمى (9) ، فمتى لم يكن ماضيا (10) كان لها فسخه (11) من أصله.

______________________________________________________

- للمسألة ، خصوصا الثاني ، فإنه مع إطنابه في المسألة لم يأت بشي ء محرّر فيها ، لا في الموضوع ولا في الحكم) انتهى.

(1) كل ما جرى في الولي يجري في الوكيل الذي وكلته البالغة الرشيدة المالكة أمرها.

(2) إذا زوجها الولي بالمجنون أو الخصي أو غيرهما ممن فيه أحد العيوب الموجبة للفسخ ، صح العقد للأصل وقيام الولي مقام المولّى عليه الذي يجوز له فعل ذلك لو كان كاملا ، إذ العيوب المذكورة لا تنافي الكفاءة ، نعم لو كان غير كفؤ فلا يجوز للولي تزويجها ولو وقع لكان لها الخيار دفعا للضرر وعلى كل فإذا صح العقد ممن فيه أحد العيوب الموجبة للفسخ كان لها الخيار بعد كمالها للضرر في الإلزام ، وهو منفي ، ولإطلاق ما دل على الفسخ بأحد العيوب الشامل لما نحن فيه بعد أن كان الصغر في المولى عليه بمنزلة الجهل لو كان مباشرا فيتخير حينئذ ، وعن الشيخ في الخلاف القول بصحة العقد من دون خيار ، وعن الشافعية قول بعدم صحة العقد وكذا الكلام لو زوج الولي الصغير بمن بها أحد العيوب الموجبة للفسخ.

(3) وكذا الوكيل بالنسبة إلى الكبير البالغ الكامل.

(4) أي كل من الزوج والزوجة.

(5) وهو تزويج الولي الصبية بأدون من مهر المثل.

(6) أي بدون مصلحة في ذلك ، وليس المراد منه وجود مفسدة وإلّا لبطل العقد.

(7) والقول الآخر أنها لا تتخير في المهر وأنه صحيح ولازم كما هو مقتضى القول الخامس ، وأما القول الأول فهو القول الرابع المتقدم.

(8) كما هو مقتضى القول الثاني المتقدم.

(9) وهو دون مهر المثل.

(10) أي فاسدا بمعنى لا تلزم بالقبول به للضرر عليها.

(11) أي فسخ العقد من أهله ، ولا يقتصر على فسخ المهر.

ص: 197

والثاني عدمه (1) ، لعدم مدخلية المهر في صحة العقد وفساده.

وقيل : ليس لها الخيار مطلقا (2) ، لأن ما دون مهر المثل أولى من العفو (3) ، وهو (4) جائز للذي بيده عقدة النكاح. وإذا لم يكن لها خيار في المهر ففي العقد أولى.

وعلى القول بتخيرها في المهر يثبت لها مهر المثل (5) ، وفي توقف ثبوته (6) على الدخول ، أم يثبت بمجرد العقد قولان (7).

وفي تخير الزوج لو فسخت المسمى وجهان : من التزامه (8) بحكم العقد وهذا (9) من جملة أحكامه. ومن دخوله (10) على المهر القليل فلا يلزم منه الرضا بالزائد جبرا.

ولو كان العقد عليها بدون مهر المثل على وجه المصلحة بأن كان هذا الزوج بهذا القدر أصلح وأكمل من غيره بأضعافه (11) ، أو لاضطرارها إلى الزوج ولم يوجد إلا هذا بهذا القدر ، أو غير ذلك (12) ففي تخيرها قولان (13) ، والمتجه

______________________________________________________

(1) عدم التخيير في العقد كما هو مقتضى القول الرابع والخامس.

(2) لا في العقد ولا في المهر ، وهو القول الخامس بتمامه.

(3) أي العفو على المهر.

(4) أي العفو.

(5) إن فسخت في المهر المسمى.

(6) أي ثبوت مهر المثل.

(7) لم أعثر على هذا الخلاف في كتب القوم.

(8) دليل عدم جواز الخيار للزوج لو فسخت المسمى ، وحاصل المعنى أنه قد التزم الزوج بهذا العقد الواقع على دون مهر المثل ، ولا بد أن يلتزم بآثاره ومن جملة آثاره الخيار لها في المسمى.

(9) أي فسخها للمسمى.

(10) دليل جواز الخيار.

(11) أي أضعاف مهر المثل.

(12) من المصالح لدفع الضرر أو جلب النفع.

(13) وقد عرفت أن عدم الخيار هو المعتمد في الفتوى كما عن جامع المقاصد ، وقد تقدم نقله.

ص: 198

.................................................................................................

______________________________________________________

- الغير فإذا أجازه تمّ ودخل في عموم قوله تعالى : ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (1) ، وللأخبار فمنها ما قد ورد في الحر كصحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام (عن رجل زوجته أمه وهو غائب ، قال : النكاح جائز ، إن شاء المتزوج قبل وإن شاء ترك) (2) وصحيح الحذاء عن أبي جعفر عليه السلام (سأله عن غلام وجارية زوّجهما وليّان لهما وهما غير مدركين ، فقال : النكاح جائز ، وأيهما أدرك كان له الخيار) (3) بناء على إرادة الولي العرفي كالحاكم والوصي والأخ والعم من الولي الوارد في الخبر ، لا الشرعي كالأب والجد وإلا لم يكن لهما الخيار لعموم أدلة ولاية الشرعي ، ولإطلاق النصوص (4) التي تقدم بعضها من أن الصبية إذا زوجها أبوها ليس لها معه أمر بعد البلوغ ، ومنها ما قد ورد في العبد كصحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السلام (سألته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده ، فقال : ذاك إلى سيده ، إن شاء أجازه وإن شاء فرّق بينهما ، قلت : أصلحك الله أن الحكم بن عيينة وإبراهيم النخعي وأصحابهما يقولون : إن أصل النكاح فاسد ولا تحلّ إجازة السيد له ، فقال أبو جعفر عليه السلام : إنه لم يعص الله ، وإنما عصى سيده ، فإذا أجازه فهو له جائز) (5).

واستدل للثاني بجملة من النصوص المتضمنة لفساد النكاح بغير إذن الولي أو المولى كخبر أبي العباس البقباق (قلت لأبي عبد الله عليه السلام : يتزوج الرجل بالأمة بغير علم أهلها ، قال : هو زنا ، إن الله تعالى يقول : ( فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ ) ) (6) ومثله غيره.

ولكن هي ظاهرة في السؤال عن صحة العقد بدون الاذن ولا الإجازة فلا تشمل مقامنا ، وهو وقوع الإجازة ، ولو سلم عمومها فيتعين حملها على ذلك جمعا بين الأخبار.

واستدل الشيخ على البطلان أيضا بأن العقود الشرعية تحتاج إلى أدلة وهي منتفية في محل النزاع ، وفيه : إنه مصادرة بعد ما عرفت صحة العقد الفضولي مع الإجازة من الأخبار المتقدمة.

واستدل فخر المحققين بأن العقد سبب للإباحة فلا يصح صدوره من غير معقود عليه أو -

ص: 200

لما روي (1) من أن جارية بكرا أتت النبي صلى الله عليه وآله وسلم فذكرت أن أباها زوجها وهي كارهة فخيرها النبي صلى الله عليه وآله وسلم ، وروى محمد بن مسلم أنه سأل الباقر عليه السلام عن رجل زوّجته أمه وهو غائب قال : «النكاح جائز ، إن شاء الزوج قبل ، وإن شاء ترك». وحمل القبول على تجديد العقد خلاف الظاهر : وروى أبو عبيدة الحذاء في الصحيح أنه سأل الباقر عليه السلام عن غلام وجارية زوّجهما وليان لهما وهما غير مدركين. فقال : «النكاح جائز ، وأيهما أدرك كان له الخيار» وحمل الولي هنا على غير الأب والجد بقرينة التخيير (2) ، وغيرها (3) من الأخبار ، وهي دالة على صحة النكاح موقوفا (4) ، وإن لم نقل به (5) في غيره من العقود (6) ، ويدل على جواز البيع أيضا حديث عروة البارقي في شراء الشاة ، ولا قائل باختصاص الحكم بهما (7) ،

______________________________________________________

- وليه ، واستدلّ بأن رضا المعقود عليه أو وليه شرط ، والشرط متقدم ، مع أن الرضا في الفضولي متأخر لأنه إجازة لا اذن ، وفيه : أما الأول فمصادرة بعد ما عرفت من النصوص الدالة على جواز عقد الفضولي المتعقب بالإجازة وأنه سبب للإباحة ، وأما الثاني فالرضا من المعقود عليه شرط للزوم ، واللزوم متأخر عن الرضا فهو شرط متقدم ، وليس الرضا شرطا للعقد كما توهم.

(1) وهو من مرويات العامة راجع نيل الأوطار ج 6 ص 130 حديث : 8.

(2) لأن الأب والجد لو زوجا الصغير أو الصغيرة فالزواج لازم عليهما بعد الكمال.

(3) عطف على ما تقدم من الأخبار الدالة على صحة عقد الفضولي ، ومن الممكن أن يكون عطفا على قرينة التخيير ، وهي النصوص الدالة على أنه ليس مع الأب أمر لو زوج الصغيرة وقد تقدم ذكرها.

(4) أي موقوفا على الإجازة.

(5) أي بصحة عقد الفضولي.

(6) وقد تقدم في كتاب البيع قوة جريان العقد الفضولي في جميع العقود ، ومما يدل على جريانه في البيع خبر عروة البارقي المذكور في الروضة هنا وهو عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم (أنه أمر عروة البارقي بشراء شاة بدينار ، فاشترى به شاتين ثم باع أحدهما بدينار فأتى به وبالشاة ، فقال له النبي صلى الله عليه وآله وسلم : بارك الله لك في صفقة يمينك) (1).

(7) بالزواج والبيع.

ص: 201

(في الدائم والمتعة) ، لقبح التصرف في مال الغير بغير إذنه ، ولقوله تعالى : ( فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ ) (1) (ورواية سيف) بن عميرة عن علي بن المغيرة قال : سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يتمتع بأمة المرأة من غير إذنها فقال : لا بأس(منافية للأصل) وهو (2) تحريم التصرف في مال الغير بغير إذنه عقلا وشرعا ، فلا يعمل بها وإن كانت صحيحة ، فلذلك أطرحها الأصحاب غير الشيخ في النهاية جريا على قاعدته (3) ، وإذا أذن المولى لعبده في التزويج (4) فإن عين له مهرا تعين

______________________________________________________

- بخلاف تزويجها نفسها فقد ثبت إذن أوليائها.

وأكثر العامة على إلغاء عبارة المرأة في النكاح مطلقا حتى في نكاح أمتها فيتولى نكاح الأمة أولياء المرأة على قول أو الحاكم على قول آخر لهم.

ثم على القول باشتراط إذن المالك. في نكاح الأمة ، ولو كان المالك أنثى ، فلا فرق بين الدائم والمنقطع ، وعن الشيخ في النهاية والتهذيب أنه يجوز للأمة أن تتزوج متعة إذا كان مالكها امرأة بغير إذنها ، لخبر سيف بن عميرة عن أبي عبد الله عليه السلام (لا بأس بأن يتمتع بأمة المرأة بغير إذنها ، فأما أمة الرجل فلا يتمتع بها إلا بأمره) (1) ، وهذا الخبر قد روي عن الصادق عليه السلام بلا واسطة كما سمعت ، وأخرى قد روي عن سيف بن عميرة عن علي بن المغيرة عن الصادق عليه السلام (2)وثالثة عن سيف عن داود بن فرقد عن الصادق عليه السلام (3) ، وهو اضطراب في السند على ما في المسالك بالإضافة إلى مخالفته لأصول المذهب وقواعده ، لأنه مخالف لقاعدة قبح التصرف في مال الغير بغير إذنه ، ومخالف لقوله تعالى : ( فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ ) (4) ، ومخالف للنصوص.

منها : صحيح البزنطي عن أبي الحسن الرضا عليه السلام (سألته يتمتع بالأمة بإذن أهلها؟ قال : نعم إن الله عزوجل يقول : ( فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ ) ) (5) ، ولذا لا بد من طرحه والأعراض عنه وهذا ما عليه المشهور.

(1) النساء آية : 25.

(2) أي الأصل.

(3) وهي العمل بالخبر الصحيح وإن لم يعمل به الأصحاب وكان مخالفا للأصول.

(4) إذا أذن المولى لعبده في التزويج فإما أن يعين المهر أم لا ، وعلى التقديرين فإما أن يعين -

ص: 203

وليس له تخطيه ، وإن أطلق انصرف إلى مهر المثل.

(ولو زاد العبد المأذون) في المعين في الأول (1) ، (وعلى مهر المثل) في

______________________________________________________

- الزوجة أم لا ، فالأقسام أربعة.

الأول : أن يعيّن المرأة والمهر فيتعينان ، ولا يجوز التخطي إلى امرأة أخرى ، فإن تخطي العبد كان العقد موقوفا على إجازة المولى بناء على صحة عقد الفضولي ، وعلى الآخر يبطل ، ولا فرق بين التجاوز إلى أشرف منها وأخسّ ومساو.

الثاني : أن يطلق له في المرأة والمهر ، فللعبد أن يتزوج بمن شاء بمهر المثل أو دونه ، من حرة أو أمة ، ومن بلده وخارجه ، وسواء كان المتزوج بها شريفة أو وضيعة ، كل ذلك تمسكا بالإطلاق ، هذا وقد حمل الإطلاق في المهر على مهر المثل كما حمل الإطلاق في البيع والشراء على ثمن المثل.

الثالث : أن يعيّن المرأة ويطلق المهر ، فلا يجوز للعبد التخطي إلى غير المعيّن من المرأة وإلا كان العقد فضوليا ، والإطلاق في المهر منصرف إلى مهر المثل أو الأقل دون الزائد.

الرابع : إن يعيّن المهر ويطلق في المرأة ، فيتخير العبد في تزويج من شاء من النساء بالمهر المعين ، وإن تخطاه إلى الزائد صح العقد ولا يكون فضوليا ، بخلاف الاذن بالبيع بثمن معين فلو تخطاه كان البيع فضوليا ، والفرق أن النكاح لا يتوقف على المهر ولا تلازم بينهما فالاذن في النكاح متحقق على كل حال فلا وجه لإبطاله بخلاف البيع فإن الثمن شرط في صحته.

إذا تقرر ذلك ، فلو زاد العبد في المهر المعيّن أو في مهر المثل عند الإطلاق كان الزائد في ذمته يتبع به بعد عتقه ، كما هو مقتضى القواعد لعدم إذن من المولى في الزائد حتى يرجع فيه إلى نفس المولى ، وأما نفس المهر المعين أو مهر المثل عند الإطلاق فهل هو في ذمة المولى كما عليه المشهور لأن الاذن في النكاح مستلزم للاذن في لوازمه وتوابعه ، أو أنه في كسب العبد كما عن الشيخ وابني سعيد والبراج ، لأن المهر في قبال عوض ، والمستوفي له العبد وليس المولى ، والأظهر الأول لعدم ذمة للعبد صالحة للاشتغال ، مع ضميمة أن الكسب من جملة أموال المولى فإذنه في النكاح الموجب لالتزامه بالمهر لا يقتضي أن يتقيد المهر بنوع خاص من ماله كما لو أذن المولى للعبد في الاستدانة ، فالدين يكون في ذمة المولى وليس في خصوص نوع من أمواله وهو كسب العبد ، وكذا وقع نفس النزاع في نفقة الزوجة التي أذن المولى لعبده في التزويج منها.

(1) عند تعيين المولى للمهر.

ص: 204

.................................................................................................

______________________________________________________

- الغلام إذا زوجه أبوه ولم يدرك كان بالخيار إذا أدرك) (1).

وهو مخالف للنصوص الكثيرة المتضمنة على عدم الخيار كصحيح الحلبي (قلت لأبي عبد الله عليه السلام : الغلام له عشر سنين فيزوجه أبوه في صغره أيجوز طلاقه وهو ابن عشر سنين؟ فقال عليه السلام : أما التزويج فصحيح ، وأما طلاقه فينبغي أن تحبس عليه امرأته حتى يدرك) (2).

وإذا كان العقد لازما عليهما فلا يجوز لهما بعد البلوغ رده أو فسخه ، وعلى هذا فإذا مات أحدهما قبل البلوغ أو بعده ورثه الآخر.

وأما لو زوجهما الفضوليان ، فإن قلنا بأن العقد الفضولي باطل فلا كلام ، وعلى القول الآخر فصحيح إلا أنه موقوف على الإجازة ، فلو أجازاه بعد البلوغ ثم مات أحدهما ثبت التوارث بينهما ، وكذا لو أجاز العقد وليّهما قبل البلوغ فتثبت الزوجية بينهما فلو مات أحدهما قبل البلوغ فيثبت التوارث بينهما ، وكذا لو ماتا أو أحدهما بالنسبة للصغيرين قبل البلوغ مع عدم وجود وليّهما فيبطل العقد لتعذر الإجازة ولا ميراث.

وأما لو بلغ أحدهما مع كون الآخر حيا ، فأجاز البالغ العقد لزم العقد من جهته ، والمراد باللزوم عدم جواز فسخه له ، ويبقى العقد من جهة الآخر موقوفا على إجازته فإن بلغ وأجاز لزم العقد من كلا الطرفين فلو مات أحدهما حينئذ فيثبت التوارث بينهما.

أما لو بلغ أحد الطرفين وأجاز العقد ، ثم فرض موت المجيز قبل أن يبلغ الآخر أو بعد بلوغه وقبل إجازته ، ثم أجاز بعد موت الطرف الأول أحلف أنه لم يجز طمعا في الميراث ، بل لو كان الآخر حيا لرضي بتزويجه ، وحينئذ يرث حصته منه ، وأكثر هذه الأحكام - على ما في المسالك - موافقة للأصول الشرعية ، ولا تتوقف على نص خاص ، وإنما يقع الالتباس في إرث المجيز الثاني مع يمينه مع ظهور التهمة في الإجازة ، إلا أنه لا مخالف في هذه الأحكام لصحيح أبي عبيدة الحذاء (سألت أبا جعفر عليه السلام عن غلام وجارية زوّجهما وليان لهما وهما غير مدركين ، فقال عليه السلام : النكاح جائز ، أيهما أدرك كان له الخيار ، فإن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما ولا مهر ، إلا أن يكونا قد أدركا ورضيا.

قلت : فإن أدرك أحدهما قبل الآخر؟ قال عليه السلام : يجوز ذلك عليه إن هو رضي ، قلت : -

ص: 206

جهته ، وبقي لزومه من جهة الآخر موقوفا على بلوغه واجازته(فلو أجاز) الأول(ثم مات) قبل بلوغ الآخر(عزل للصغير قسطه من ميراثه) على تقدير إجازته ، (وإذا بلغ الآخر) بعد ذلك وفسخ فلا مهر ولا ميراث ، لبطلان العقد بالرد ، (و) إن(أجاز حلف على عدم سببية الإرث في الإجازة) بمعنى أن الباعث على الإجازة ليس هو الإرث ، بل لو كان حيا لرضي بتزويجه ، (وورث) حين يحلف كذلك.

ومستند هذا التفصيل صحيحة أبي عبيدة الحذاء عن الباقر عليه السلام وموردها الصغيران كما ذكر (1).

ولو زوج أحد الصغيرين الوليّ ، أو كان أحدهما (2) بالغا رشيدا وزوج الآخر الفضوليّ فمات الأول (3) عزل للثاني نصيبه (4) ،.

______________________________________________________

- فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية ورضي النكاح ، ثم مات قبل أن تدرك الجارية ، أترثه؟ قال عليه السلام : يعزل ميراثها منه حتى تدرك وتحلف بالله ما دعاها إلى أخذ الميراث إلا رضاها بالتزويج ثم يدفع إليها الميراث ونصف المهر) (1) ، وقد تقدم أن المراد من الولي هنا هو غير الأب والجد بقرينة التخيير.

(1) بأن زوجهما الفضولي.

(2) أي أحد المتعاقدين.

(3) وهو من لزم العقد من جانبه.

(4) وقد وقع الخلاف بينهم في أن الحكم المتقدم بمورد النص وهو تزويج الصغيرين هل يختص به أم يتعدّى به إلى غيره ، فالمشهور على عدم التعدي ، وعن جماعة منهم النراقي وسيد العروة إلى التعدي في جميع الصور ، وعن العلامة في القواعد والشارح هنا وفي المسالك إلى التعدي في خصوص صورة واحدة ، وهي ما لو كان أحد الطرفين صغيرا وقد عقد له وليه ، أو كان بالغا رشيدا وكان العقد عن الثاني فضوليا.

وجه عدم التعدي أن الحكم من إثبات الارث بالإجازة مع اليمين على خلاف القواعد ، لأن مقتضى القواعد كفاية الإجازة الموجبة لتأثير العقد الفضولي ، ومع تحقق التأثير يحكم بالزوجية ، ولازمها التوارث عند الموت مع عدم الحلف ، فإثبات اليمين مع الإجازة ، على خلاف الأصل فيقتصر فيه على مورده المنصوص هذا إن لم نشترط بقاء المتعاقدين على -

ص: 207

وأحلف بعد بلوغه كذلك (1) ، وإن مات (2) قبل ذلك بطل العقد. وهذا الحكم (3) وإن لم يكن مورد النص ، ألا أنه (4) ثابت فيه (5) بطريق أولى ، للزوم العقد هنا من الطرف الآخر ، فهو أقرب إلى الثبوت مما هو جائز من الطرفين.

نعم لو كانا كبيرين وزوجهما الفضولي ففي تعدي الحكم إليهما (6) نظر : من مساواته (7) للمنصوص في كونه فضوليا من الجانبين ، ولا مدخل للصغر والكبر في ذلك (8) ، ومن ثبوت الحكم (9) في الصغيرين على خلاف الأصل (10) من حيث توقف

______________________________________________________

- صفة القابلية إلى حين صدور الإجازة من كلا الطرفين ، وأما إذا اشترطنا ذلك فالأصل يكون قاضيا بالبطلان لموت أحد المتعاقدين بعد إجازته وقبل إجازة الآخر ، ووجه التعدي أن اليمين لرفع التهمة في كون الارث هو السبب في الإجازة وليس الرضا بالتزويج ، والتهمة موجودة في جميع الصور.

ووجه التعدي إلى صورة واحدة كما هو مقتضى القول الثالث ، أن اليمين قد ثبتت في مورد النص ، وهو ما لو كان العقد جائزا من الطرفين ، فلو كان العقد جائزا من أحد الطرفين كما في هذه الصورة فاليمين أولى ، لأن الحكم باليمين قد ثبت في الأضعف وهو الجائز من الطرفين فثبوته في الأقوى وهو الجائز من طرف واحد بطريق أولى كما استدل في المسالك والروضة هنا.

وفيه : إن الحكم باليمين في مورد النص لم يكن من جهة كون العقد جائزا من الطرفين ، بل من جهة دفع احتمال التهمة ، والاحتمال جار سواء كان العقد جائزا من الطرفين أو من طرف واحد.

(1) أي على عدم سببية الارث في الإجازة.

(2) أي الثاني بعد موت الأول وقبل إجازة الثاني.

(3) من عزل نصيب الثاني بعد موت الأول الذي كان العقد لازما من جانبه ، ويعزل النصيب حتى يبلغ الثاني ويجيز ويحلف.

(4) أي إن هذا الحكم من العزل والحلف.

(5) في هذا المورد الذي كان العقد لازما من أحد الجانبين.

(6) إلى الكبيرين.

(7) دليل التعدي.

(8) في الحكم بالحلف ، لأن الحلف لنفي احتمال التهمة ، وهي موجودة في الموردين.

(9) دليل عدم التعدي.

(10) إذا الأصل يقتضي البطلان عند اشتراط بقاء المتعاقدين على صفة القابلية إلى حين صدور -

ص: 208

الإرث على اليمين ، وظهور التهمة في الإجازة فيحكم فيما خرج عن المنصوص ببطلان العقد (1) متى مات أحد المعقود عليهما بعد إجازته ، وقبل إجازة الآخر.

ويمكن إثبات الأولوية في البالغين بوجه آخر وهو أن عقد الفضولي متى كان له مجيز (2) في الحال (3) فلا إشكال عند القائل بصحته في صحته (4) ، بخلاف ما إذا لم يكن له مجيز كذلك (5) فإن فيه (6) خلافا عند من يجوّز عقد الفضولي فإذا ثبت الحكم في العقد الضعيف (7) الذي لا مجيز له في الحال وهو عقد الصغيرين فتعديه إلى الأقوى (8) أولى.

ولو عرض للمجيز الثاني مانع عن اليمين كالجنون ، والسفر الضروري عزل نصيبه إلى أن يحلف (9) ، ولو نكل عن اليمين فالأقوى أنه لا يرث ، لأن ثبوته (10) بالنص والفتوى موقوف على الإجازة واليمين معا ، فينتفي بدون أحدهما.

______________________________________________________

- الإجازة من كليهما وهذا هو الظاهر من كلام الشارح هنا ، وعند عدم الاشتراط فالأصل يقتضي صحة الزوجية وتحقق الارث عند موت أحد الزوجين بمجرد صدور الإجازة من دون حاجة إلى اليمين.

(1) المبني على اشتراط بقاء المتعاقدين على صفة القابلية إلى حين صدور الإجازة من كليهما.

(2) جامع لشرائط الإجازة.

(3) حال وقوع العقد.

(4) أي صحة العقد الفضولي إذا أجيز حالا.

(5) أي في حال وقوع العقد ، ومقامنا من الثاني.

(6) في الثاني.

(7) وهو الثاني الذي لا مجيز له في الحال ، وضعفه لوقوع الخلاف في صحته عند القائل بصحة العقد الفضولي.

(8) وهو الأول الذي له مجيز في الحال ، وهو أقوى لعدم وقوع الخلاف في صحته عند القائل بصحة العقد الفضولي وفيه : أولا قد يكون العقد على الصغيرين من العقد القوي الذي له مجيز في الحال ، وذلك فيما لو وقع العقد الفضولي عليها وكان وليّهما حاضرا.

وثانيا : أن الحكم باليمين مع الإجازة لم يكن من جهة كون العقد الفضولي قد وقع فيه الخلاف حتى نعدّي الحكم بالأولوية إلى العقد الفضولي السالم عن الخلاف كما فعل الشارح.

(9) فيعزل نصيبه بشرط كون العذر مما يترقب زواله ، وإلا لو كان عكس ذلك فالأمر بالعزل حينئذ موجب للضرر على الوارث.

(10) وهو ثبوت الارث.

ص: 209

وهل يثبت عليه المهر (1) لو كان (2) هو الزوج بمجرد الإجازة من دون اليمين وجهان : من أنه (3) مترتب على ثبوت النكاح ولم يثبت بدونهما ، ومن أن (4) اجازته كالإقرار في حق نفسه بالنسبة إلى ما يتعلق به كالمهر ، وإنما يتوقف الإرث (5) على اليمين ، لقيام التهمة ، وعود النفع إليه محضا فيثبت (6) ما يعود عليه (7) ، دون ماله (8) ، ولا بعد في تبعض الحكم وإن تنافى الأصلان (9).

وله (10) نظائر كثيرة. وقد تقدم مثله ما لو اختلفا في حصول النكاح فإن مدعيه يحكم عليه بلوازم الزوجية (11) دون المنكر (12) ولا يثبت النكاح ظاهرا.

______________________________________________________

(1) مهر المسمى في العقد.

(2) أي المجيز الثاني.

(3) دليل عدم ثبوت المهر ، والمعنى أن المهر مترتب على النكاح ، والنكاح متوقف على الإجازة واليمين معا ، والمفروض عدم تحقق اليمين وهو موجب لعدم النكاح ، الموجب لعدم المهر.

(4) دليل الثبوت ، والمعنى أنه بإجازته معترف بثبوت المهر في ذمته ، وإقرار العقلاء على أنفسهم جائز.

(5) دفع دخل ، أما الدخل : فلو كان المهر ثابتا لثبت النكاح ، ولو ثبت النكاح لثبت ميراث الزوج من الزوجة المتوفاة حينئذ ، وأما الدفع فإن ثبوت المهر وإن أوجب ثبوت النكاح ، إلا أنه ثابت بحسب إقراره ، وإقراره نافذ عليه بما هو في حقه لا بما هو في حق غيره ، فلذا أخذنا بإقراره من ناحية المهر لأنه إقرار بما هو في حقه ، ولم نأخذ بإقراره من ناحية الميراث لأنه إقرار بما هو في حق الغير ، مع قيام التهمة في كون الإجازة مسبّبة عن الطمع في الميراث لا عن الرضا بالتزويج.

(6) أي يثبت بإقراره.

(7) وهو المهر في المقام.

(8) وهو الارث في المقام.

(9) الموجبان لهذين الحكمين ، لأن الذي أوجب المهر هو الزوجية ، والذي أوجب عدم الارث هو عدم الزوجية.

(10) أي التبعض في الحكم الظاهري.

(11) من حرمة الخامسة وحرمة أم الزوجة وبنتها ، مع المهر إذا كان المدعي هو الرجل ، ولو كان امرأة فيحرم عليها التزويج بغيره.

(12) وهنا وقع التبعض في الحكم الظاهري ، لأن الزوجية إن ثبتت حكم على المدعي والمنكر -

ص: 210

بأن اتحد زمان القبول(قدّم عقد الجد). لا نعلم فيه خلافا ، وتدل عليه من الأخبار رواية عبيد بن زرارة قال : قلت لأبي عبد الله عليه السلام : الجارية يريد أبوها أن يزوجها من رجل ، ويريد جدها أن يزوجها من رجل. فقال : «الجد أولى بذلك ما لم يكن مضارا إن لم يكن الأب زوجها قبله» ، وعلل مع ذلك (1) بأن ولاية الجد أقوى ، لثبوت ولايته على الأب على تقدير نقصه بجنون ونحوه ، بخلاف العكس.

وهذه العلة لو تمّت لزم تعدي الحكم إلى غير النكاح (2) ، ولا يقولون به (3) ، والأجود قصره (4) على محل الوفاق (5) ، لأنه (6) على خلاف الأصل حيث أنهما مشتركان في الولاية (7). ومثل هذه القوة (8) لا تصلح مرجحا (9).

______________________________________________________

- منها : صحيح هشام بن سالم ومحمد بن حكيم عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا زوج الأب والجد كان التزويج للأول ، فإن كانا جميعا في حال واحدة فالجد أولى) (1) ، وموثق عبيد بن زرارة (قلت لأبي عبد الله عليه السلام : الجارية يريد أبوها أن يزوجها من رجل ، ويريد جدها أن يزوجها من رجل آخر ، فقال عليه السلام : الجد أولى بذلك ما لم يكن مضارا ، إن لم يكن الأب زوّجها قبله ، ويجوز عليها تزويج الأب والجد) (2).

ومن هذه النصوص تعرف أنه لو وقع عقدهما في زمن واحد قدم عقد الجد بلا خلاف في ذلك بيننا ، وخالفت العامة في ذلك فجعلوا الأب أولى من الجد ، لأن الجد عندهم لا ولاية له مع وجود الأب ، وهو مردود بما سمعت من الأخبار.

(1) مع النصوص.

(2) من البيع والشراء ونحوهما.

(3) بالتعدي.

(4) قصر الحكم بتقديم عقد الجد عند التقارن.

(5) وهو النكاح.

(6) أي تقديم عقد الجد عند التقارن.

(7) فتقديم عقد الجد حينئذ ترجيح بلا مرجح.

(8) أي القوة لولاية الجد ، لأن الجد له ولاية على الأب.

(9) لو لا النص المتقدم.

ص: 212

وفي تعدي الحكم (1) إلى الجد (2) مع جد الأب (3) ، وهكذا صاعدا وجه ، نظرا إلى العلة (4). والأقوى العدم ، لخروجه (5) عن موضع النص (6) ، واستوائهما (7) في اطلاق الجد حقيقة (8) ، والأب (9) كذلك (10) أو مجازا ، (وإن سبق عقد أحدهما صح عقده) (11) لما ذكر من الخبر وغيره ، ولأنهما مشتركان في

______________________________________________________

(1) من تقديم عقد الجد على عقد الأب عند التقارن ، هذا وقال في المسالك : (فهل يتعدى هذا الحكم إلى أب الجد وجد الجد وإن علا مع الأب ، أو مع من هو أدنى منه ، حتى يكون أبو الجد أولى من الجد ، وجد الجد أولى من أب الجد ، وجهان من زيادة البعد ووجود العلة.

ويقوى تقديم الجد وإن علا على الأب ، فيقدم عقده عليه مع الاقتران لشمول النص له ، فإن الجد وإن علا يشمله اسم الجد ، لأنه مقول على الأدنى والأعلى بالتواطؤ ، وأما إقامة الجد مع أبيه مقام الأب مع الجد فعدمه أقوى لفقد النص الموجب له مع اشتراكهما في الولاية ، فإن الجد لا يصدق عليه اسم الأب إلا مجازا كما أسلفناه ، فلا يتناوله النص ، ومن جعله أبا حقيقة كما ذهب إليه جمع من الأصحاب يلزمه تعدي الحكم إليه ، فعلى الأول يبطل العقد لاستحالة الترجيح بغير مرجح ، أو اجتماع الضدين كما لو زوجها الوكيلان ، وعلى الثاني يقدّم عقد الأعلى) انتهى.

(2) أي جد الزوجة.

(3) من دون التعرض فيما لو اجتمع أب الزوجة مع أب الجد الذي هو جد الأب ، أو مع جد الجد وهكذا ، وقد استقرب الشارح تعدية الحكم ، لصدق اسم الجد حقيقة على أحد الطرفين مع صدق لفظ الأب على الآخر ، وهو مورد النص حينئذ.

(4) وهي اقوائية ولاية الجد على ولاية الأب ، فكذا ولاية الأعلى أقوى من ولاية الأدنى ، لثبوت ولاية الأعلى على الأدنى.

(5) وهو جد الأب مع جد الزوجة فصاعدا.

(6) إذ النص قد ورد في أب الزوجة وجدها.

(7) أي استواء جدّ الزوجة وجد الأب ، وهو عطف على قوله (لخروجه) وهو دليل ثان على العدم.

(8) فلا ترجيح لأحدهما على الآخر إلا بالعلة المتقدمة وقد عرفت أنها غير صالحة للترجيح.

(9) أي وإطلاق لفظ الأب عليهما.

(10) أي حقيقة.

(11) أي عقد السابق ، وقد تقدم الكلام فيه.

ص: 213

الولاية فإذا سبق أحدهما وقع صحيحا فامتنع الآخر (1).

(ولو زوجها الأخوان برجلين فالعقد للسابق) (2) منهما(إن كانا) أي الأخوان(وكيلين) لما ذكر في عقد الأبوين (3) (وإلا) يكونا وكيلين(فلتتخير) المرأة

______________________________________________________

(1) لفوات محله.

(2) بعد حصر الولي بالأب والجد والمولى والحاكم والوصي فيكون الأخ كالأجنبي بالنظر إلى تزويج الأخت ، ولكن يستحب للمرأة أن توكل أخاها كما في الشرائع والقواعد وغيرها لخبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن الذي بيده عقدة النكاح ، قال : هو الأب والأخ والرجل يوصى إليه) (1) وهو محمول على التوكيل بالنسبة للأخ جمعا بينه وبين ما تقدم من حصر الولي بما سمعت ، ولمرسل الحسن بن علي عن الرضا عليه السلام (الأخ الأكبر بمنزلة الأب) (2) وهو محمول على التوكيل جمعا.

إذا تقرر ذلك فلو زوجها الأخوان ، فإن لم تكن وكّلتهما فهما فضوليان فتتخير في إجازة عقد من شاءت منهما ، وإن استحب لها ترجيح عقد الأكبر لما سمعته من النصوص ، وإن كانت قد وكّلت أحدهما خاصة صح عقده وبطل عقد الآخر ، وإن وكلتهما معا صح عقد السابق وبطل اللاحق لفوات محله ، وإن اقترنا دفعة واحدة بطلا لاستحالة الترجيح بلا مرجح كما هو المشهور ، وعن الشيخ في كتابي الأخبار والنهاية والقاضي والعلامة في المختلف وابني سعيد وحمزة تقديم عقد الأكبر إلا مع دخول الآخر الذي زوّجه الأخ الآخر فيقدم الثاني حينئذ ، لخبر وليد بيّاع الاسفاط (سئل أبو عبد الله عليه السلام وأنا عنده عن جارية كان لها أخوان ، زوّجها الأكبر بالكوفة وزوّجها الأصغر بأرض أخرى ، قال عليه السلام : الأوّل بها أولى إلا أن يكون الآخر قد دخل بها فهي امرأته ونكاحه جائز) (3).

وفيه : إن تقديم عقد الأكبر عند التقارن تحكم لعدم المرجح ، والخبر غير صالح لذلك لعدم حجية سنده مع عدم الجابر له ، على أنه من المحتمل أن يكون مورد الخبر هو كون العقد منهما فضوليا ، بل هو الظاهر لخلوه من أمارات التوكيل ، وعليه فيكون الخبر على مقتضى القواعد لاستحباب تقديم عقد الأخ الأكبر لأنه بمنزلة الأب إلا أن يكون الزوج الآخر قد دخل بها ، ومع الدخول قد أجازت العقد الآخر ، ومع إجازتها الفعلية للثاني يبطل عقد الأول.

(3) من وقوع السابق صحيحا فيمتنع الآخر لفوات محله.

ص: 214

(رضاهما) بعد الكمال كالفضولي(فلو ادعت الوكالة عن الابن) الكامل(وأنكر)

______________________________________________________

- مخالفته للقواعد القاضية بعدم لزوم المهر على الأم كمثل كل فضولي ولا على الولد عند الرد ، وحملها المحقق والعلامة على ما لو ادعت الوكالة عن ابنها ولم تثبت الوكالة ، فإنها تضمن المهر ، لأنها قد فوّتت البضع على الزوجة ، وغرّتها بدعوى الوكالة فتضمن عوضه وهو المهر.

وفيه : كما عن المحقق الثاني في جامعه وتابعه الشارح هنا وفي المسالك أن ضمان البضع بالتفويت مطلقا ممنوع ، وإنما المعلوم ضمانه بالاستيفاء ، والاستيفاء يتم بصورة العقد أو بصورة وطء الشهبة وكلاهما منفيان هنا ، أما الثاني فواضح إذا لا وطء بحسب الفرض ، وأما الأول فالعقد منفي بالرد من الود. هذا فضلا عن أن الحمل المزبور مناف لما ورد من أن مدعي الوكالة يثبت في ذمته نصف المهر للزوجة إن لم تثبت الوكالة عن الزوج كما هو المشهور لصحيح أبي عبيدة عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل أمر رجلا أن يزوجه امرأة من أهل البصرة من بني تميم ، فزوّجه امرأة من أهل الكوفة من بني تميم ، قال عليه السلام : خالف أمره ، وعلى المأمور نصف الصداق لأهل المرأة ولا عدة عليها ولا ميراث بينهما ، فقال بعض من حضر : فإن أمره أن يزوجه امرأة لم يسمّ أرضا ولا قبيلة ثم جحد الآمر أن يكون أمره بذلك بعد ما زوّجه ، فقال عليه السلام : إن كان للمأمور بينة أنه كان أمره أن يزوجه كان الصداق على الآمر ، وإن لم يكن له بينة كان الصداق على المأمور لأهل المرأة ولا ميراث بينهما ولا عدة عليها ولها نصف الصداق إن كان فرض لها صداقا) (1) فالصحيح نص في تحميل الوكيل نصف المهر فكيف يمكن حمل خبر محمد بن مسلم الدال على تضمين الوكيل تمام المهر عليه.

نعم يمكن حمل خبر محمد بن مسلم الدال على تضمين تمام المهر على الوكيل على قول الشيخ في النهاية والقاضي وابن إدريس من أن مدعى الوكالة عند عدم ثبوتها يضمن تمام المهر ، لأن المهر بتمامه يجب بالعقد ولا ينتصف إلا بالطلاق وهو مفقود في المقام.

وفيه : إن المهر بتمامه يجب بالعقد على الزوج لا على الوكيل ، بالإضافة إلى أن الخبر الصحيح دال على التنصيف فكيف جاز ترك الحمل به؟ وعن جماعة منهم الشارح عدم ثبوت المهر لا كملا ولا نصفا على مدعى الوكالة إذا لم تثبت الوكالة ، لأن المهر من لوازم العقد وهو غير ثابت ، ولم يتحقق استيفاء للبضع حتى يضمن الوكيل ، وفيه : إنه وإن كان هو مقتضى القاعدة في المقام لكن لا يصار إليه مع النص الصحيح المحمول به.

ص: 216

(بطل) العقد(وغرمت) للزوجة(نصف المهر) (1) لتفويتها عليها (2) البضع ، وغرورها (3) بدعوى الوكالة ، مع أن الفرقة قبل الدخول.

وقيل (4) : يلزمها جميع المهر لما ذكر (5) ، وإنما ينتصف (6) بالطلاق ولم يقع ، ولرواية (7) محمد بن مسلم عن الباقر عليه السلام.

ويشكل بأن البضع إنما يضمن بالاستيفاء على بعض الوجوه (8) ، لا مطلقا (9) ، والعقد لم يثبت فلم يثبت موجبه (10) والأقوى (11) أنه لا شي ء على الوكيل مطلقا (12) ، إلا مع الضمان (13) فيلزمه ما ضمن. ويمكن حمل الرواية (14) - لو سلم سندها - عليه (15). وعلى هذا(16) يتعدى الحكم إلى غير الأم ، وبالغ

______________________________________________________

(1) لصحيح أبي عبيدة المتقدم وهو قول المشهور.

(2) أي لتفويت الأم على الزوجة البضع.

(3) أي لغرور الزوجة بسبب دعوى الوكالة من الأم.

(4) وهو قول الشيخ والقاضي وابن إدريس المتقدم في مدعي الوكالة.

(5) من التفويت والتغرير ، بعد كون تمام المهر ثابتا بالعقد.

(6) أي الطلاق.

(7) بحسب حمل المحقق والعلامة لها.

(8) وهو العقد عليها أو وطء الشبهة.

(9) في جميع صور التفويت.

(10) أي ما يسببه العقد ، وهو المهر.

(11) وهو القول الثالث في مدعي الوكالة.

(12) سواء كان الشي ء المنفي نصف المهر أو تمامه ، وسواء كان الوكيل أما أم لا.

(13) إذا تحقق استيفاء البضع بالوطء أو بالعقد.

(14) أي رواية محمد بن مسلم المتقدمة.

(15) أي على ضمان الوكيل إذا تحقق استيفاء البضع ، وفيه : إن صحيح أبي عبيدة قد ضمّن مدعي الوكيل نصف المهر وإن لم يتحقق استيفاء البضع ، والعمل عليه متعين فلا بد من طرح خبر محمد بن مسلم بعد عدم إمكان حمله على الوكالة للتنافي بينه وبين صحيح أبي عبيدة.

(16) من عدم ثبوت شي ء على الوكيل إلا مع الضمان عند استيفاء البضع.

ص: 217

أو انتهى نسبه إليها من العلو بالولادة لأب كانت ، أم لأم ، (والبنت وبنتها) وإن نزلت(وبنت الابن فنازلا).

______________________________________________________

- والمراد بالعمة هي العمة وإن ارتفعت ، وهي كل أنثى هي أخت ذكر ولدت له بواسطة أو لا ، من جهة الأب أو الأم ، أو فقل هي كل أنثى ولدها وأحد آبائك شخص من غير واسطة ، والمراد بالمرتفع هي عمة الأب وعمة الأم وعمة الجد وعمة الجدة وهكذا ، لا عمة العمة فإنها قد لا تكون محرمة.

والمراد بالخالة وإن علت هي كل أنثى هي أخت أنثى ولدتك بواسطة أولا ، أو فقل هي كل أنثى ولدها وإحدى أمهاتك شخص من غير واسطة ، والمراد بالمرتفع هي أخت الجدة وإن علت لا خالة الخالة فإنها قد لا تحرم والمراد ببنات الأخ بناته وإن نزلن ، سواء كان الأخ لأب أو لأم أولهما ، وسواء كانت بنته لصلبه أو بنت بنته أو بنت ابنه وبناتهن وإن سفلن ، وضابطها كل امرأة ولدها الأخ بواسطة أو لا.

والمراد ببنات الأخت بناتها وإن نزلن ، والضابط كل امرأة ولدتها الأخت بواسطة أو لا.

هذا وكما يحرم على الذكر هذه الأصناف السبعة من النساء فيحرم على الأنثى مثلهن من الرجال ، فيحرم الأب وإن علا على البنت والولد وإن سفل على الأم ، والأخ وابنه وابن الأخت على الأخت والعمة والخالة ، ويحرم العم وإن علا وكذلك الخال على بنت الأخ وبنت الأخت ، وهذا مستفاد من الآية المتقدمة لأن التحريم من أحد الطرفين هنا مستلزم للتحريم من الطرف الآخر ، ولهذه النكتة أقتصر في الآية على المحرمات على الرجال ولم يذكر العكس.

هذا وقد ذكر العلامة ضابطة تحصر جميع المحرمات من النسب وهي : أنه يحرم على الإنسان أصوله وفصوله ، وفصول أول أصوله ، وأول فصل من كل أصل بعد أول الأصول.

فالأصول الآباء والأمهات ، والفصول البنات والبنون ، وفصول أول الأصول هم الأخوات بالنسبة للرجل والأخوة بالنسبة للأنثى ، وأولاد الأخ وأولاد الأخت وإن نزلوا.

وأول فصل من كل أصل بعد أول الأصول هو الأعمام والعمات والأخوال والخالات هذا وأخصر من عبارة العلامة قولهم أنه يحرم على الإنسان كل قريب له ما عدا أولاد العمومة والخؤولة ، فيحرم على الرجل نساء القرابة مطلقا إلا من دخل في اسم ولد العم أو ولد الخال ، ويحرم على الأنثى ذكور القرابة مطلقا إلا من دخل في اسم ولد العمومة أو الخؤولة.

ص: 219

وضابطها (1) : من ينتهي إليه نسبه (2) بالتولد ولو بوسائط ، (والأخت وبنتها فنازلا) وهي كل (3) امرأة ولّدها أبواه ، أو أحدهما (4) ، أو انتهى (5) نسبها إليهما ، أو إلى أحدهما بالتولد ، (وبنت الأخ) وإن نزلت(كذلك) لأب كان (6) ، أم لأم ، أم لهما ، (والعمة) وهي كل أنثى هي أخت ذكر ولّده (7) بواسطة ، أو غيرها من جهة الأب ، أو الأم ، أو منهما ، (والخالة فصاعدا) فيهما (8) ، وهي كل أنثى هي أخت أنثى ولّدته (9) بواسطة ، أو بغير واسطة. وقد تكون (10) من جهة الأب كأخت أم الأب.

والمراد بالصاعد فيهما (11) : عمة الأب ، والأم (12) ، وخالتهما (13) ، وعمة الجد والجدة ، وخالتهما ، وهكذا ، لا عمة العمة ، وخالة الخالة فإنهما قد لا تكونان محرمتين (14) ويحرم على المرأة ما يحرم على الرجل بالقياس.

وضابط المحرمات الجامع لها (15) أنه يحرم على الإنسان كل قريب عدا أولاد

______________________________________________________

(1) أي ضابط بنت الابن.

(2) أي نسب الابن.

(3) تفسير للأخت.

(4) أي أحد الأبوين.

(5) تفسير لبنت الأخت.

(6) أي الأخ.

(7) أي ولد هذا الرجل الذي نحصي محارمه.

(8) في العمة والخالة.

(9) أي ولدت هذا الرجل الذي نحصي محارمه.

(10) أي الخالة.

(11) في العمة والخالة.

(12) أي وعمة الأم.

(13) أي خالة الأب وخالة الأم.

(14) كما إذا كان لزيد عمة هي أخت أبيه من أمه ، ولها عمة هي أخت أبيها ، فالأخيرة لا تحرم على زيد وإن كانت عمة لعمته ، وكذا لو كانت خالة هي أخت أمه لأبيها ، ولها خالة وهي أخت أمها ، فالأخيرة أيضا لا تحرم على زيد وإن كانت خالة لخالته ، لأنه لا نسب لها معه.

(15) للمحرمات.

ص: 220

أرضعتها امرأة ولدتها ، وكذا بناتها من النسب والرضاع ، والعمات (1) ، والخالات (2) أخوات الفحل ، والمرضعة ، وأخوات من ولدهما من النسب والرضاع ، وكذا كل امرأة أرضعتها واحدة من جداتك ، أو رضعت بلبن واحد من أجدادك من النسب والرضاع ، وبنات الأخ ، وبنات الأخت (3) بنات أولاد المرضعة ، والفحل من الرضاع والنسب ، وكذا كل أنثى أرضعتها أختك ، وبنت أختك ، وبنات كل ذكر أرضعته أمك أو ارتضع بلبن أبيك.

وإنما يحرّم الرضاع(بشرط كونه عن نكاح) (4) دواما ومتعة وملك يمين

______________________________________________________

(1) العمة من الرضاعة هي أخت صاحب اللبن ، وأخت أبيه أو جده وإن علا سواء كان أبوه أو جده من النسب أو الرضاع ، وكذا العمة ينطبق على كل امرأة أرضعتها واحدة من جداتك ، أو أرضعت بلبن واحد من أجدادك من النسب والرضاع.

(2) والخالة من الرضاعة هي أخت المرضعة وأخت أمها أو جدتها إلى آخر ما قلناه في العمة.

(3) وبنات الأخ وبنات الأخت وهن من الرضاعة بنات أولاد المرضعة والفحل من الرضاع والنسب ، وكذا كل أنثى أرضعتها أختك أو بناتها أو بنات أولادها من الرضاع أو النسب فهي بنت الأخت ، وكذا كل ذكر أرضعته أمك أو أرضع بلبن أخيك فبناته وبنات أولاده من الرضاع والنسب هن بنات الأخ.

(4) والمراد بالنكاح هنا هو الوطء بعقد صحيح أو ملك يمين ، فلو درّ اللبن من المرأة من دون نكاح فضلا عما لو در من الذكر أو البهيمة فلا ينشر الحرمة بلا خلاف فيه لموثق يونس بن يعقوب عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن امرأة درّ لبنها من غير ولادة ، فأرضعت جارية وغلاما من ذلك اللبن ، هل يحرم بذلك اللبن ما يحرم من الرضاع؟ قال عليه السلام : لا) (1) ، وخبر يعقوب بن شعيب (قلت لأبي عبد الله عليه السلام : امرأة درّ لبنها من غير ولادة فأرضعت ذكرانا وإناثا ، أيحرم من ذلك ما يحرم من الرضاع؟ فقال لي : لا) (2) ، وهذه الأخبار مطلقة تشمل ما لو كان درّ اللبن غير المحرم من صغيرة أو كبيرة ، ومن بكر أو ثيّب ، ومن الخلية أو ذات بعل ولو كان اللبن عن وطء محرم وهو الزنا فلا ينشر الحرمة بلا خلاف فيه للأخبار.

منها : خبر الدعائم عن جعفر بن محمد عليه السلام (لبن الحرام لا يحرم الحلال ، ومثل ذلك امرأة أرضعت بلبن زوجها ثم أرضعت بلبن فجور ، قال : ومن أرضع من فجور بلبن -

ص: 222

وشبهة على أصح القولين (1) مع ثبوتها (2) من الطرفين ، وإلا ثبت الحكم (3) في حق من ثبت له النسب (4) ، ولا فرق في اللبن الخالي عن النكاح بين كونه من صغيرة ، وكبيرة ، بكر وثيب ، ذات بعل وخلية.

ويعتبر مع صحة النكاح صدور اللبن عن ذات حمل أو ولد (5) ، بالنكاح

______________________________________________________

- صبية لم يحرم من نكاحها ، لأن اللبن الحرام لا يحرّم الحلال) (1).

ومن هذه النصوص تعرف اشتراط كون اللبن عن وطء شرعي إما بالعقد وإما بملك اليمين ، ولكن لو كان اللبن عن وطء الشبهة فالمشهور على أنه كاللبن عن وطء شرعي ، لأنه كالصحيح في النسب واللبن تابع له ، ولعموم قوله تعالى : ( وَأُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي أَرْضَعْنَكُمْ ) (2) خرج منه الزنا وما درته من دون وطء فيبقى الباقي ، وعن ابن إدريس التردد.

(1) في الشبهة فقط.

(2) أي ثبوت الشبهة.

(3) من نشر الحرمة.

(4) لأن الرضاع متوقف على النسب ، ولا يثبت الحكم في حق الطرف الآخر لأنه زان حينئذ.

(5) اعلم أنه لا بد من كون اللبن الصادر عن النكاح بمعنى الوطء الشرعي أن يحصل من النكاح ولد ، فلا يكفي مجرد الوطء الصحيح في اعتبار اللبن فلو فرض درور اللبن من غير ولد فلا ينشر الحرمة وقد تقدم الكلام فيه ، وظاهر موثق يونس وخبر يعقوب المتقدمين اعتبار الولادة ، وكذا صحيح ابن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام (عن لبن الفحل ، قال : هو ما أرضعت امرأتك من لبنك ولبن ولدك ولد امرأة أخرى فهو حرام) (3) ولا يطلق اسم الولد إلا مع الوضع.

وعليه فلو درت اللبن عن حمل قبل الوضع فقد اختلف كلام العلامة في ذلك ففي القواعد اكتفى بالحمل وقطع بعدم اشتراط الولادة ، وفي التحرير اعتبر الولادة - كما هو المشهور - نظرا لصحيح ابن سنان وما تقدم من الأخبار ، ومنها تعرف ضعف الاكتفاء بالحمل وإن استجوده الشارح في المسالك وجزم به في الروضة هنا وهو المنسوب للمحقق وللشيخ في موضع من المبسوط.

ص: 223

المذكور (1) فلا عبرة بلبن الخالية منهما (2) وإن كانت منكوحة نكاحا صحيحا حتى لو طلق الزوج (3) وهي حامل منه أو مرضع (4) ، فأرضعت ولدا نشر (5) الحرمة كما لو كانت في حباله وإن تزوجت بغيره.

والأقوى اعتبار حياة المرضعة فلو ماتت في أثناء الرضاع فأكمل النصاب ميتة لم ينشر (6) وإن تناوله اطلاق العبارة (7) ، وصدق عليه اسم الرضاع حملا (8) على المعهود المتعارف وهو رضاع الحية ، ودلالة الأدلة اللفظية على الإرضاع

______________________________________________________

(1) من كون الوطء عن عقد أو ملك.

(2) من الحمل أو الولد.

(3) أو مات عنها.

(4) أي كانت مرضعا عند طلاقها أو موت زوجها ، فلا يعتبر بقاء المرأة على حبالة صاحب اللبن فلو طلقها أو مات عنها وهي حامل منه أو مرضع فأرضعت من لبنه ولدا فهو مما ينشر الحرمة ، سواء كان الرضاع في العدة أم بعدها ، طال الزمان أم قصر ، تزوجت بغيره أو لا ، كل ذلك لإطلاق النصوص.

بل حتى لو تزوجت ودخل بها الثاني وحملت منه مع كون اللبن بحاله لم ينقطع ولم يحدث فيه زيادة فهو للأول مما ينشر الحرمة بلا خلاف فيه ، فلو وضعت الحمل من الثاني كان ما قبل الوضع من لبن للأول ، وما بعد الوضع للثاني ، وأما لو حملت من الثاني فانقطع اللبن من الأول ثم عاد في وقت يمكن أن يكون من الثاني ، وربما حدّد بمضي أربعين يوما من انقطاعه إلى عوده كان اللبن من الثاني دون الأول بلا خلاف في ذلك كله.

(5) أي الرضاع.

(6) على المشهور بل عن الشيخ الأعظم في رسالته الرضاعية أنه لم أعثر على حكاية خلاف صريح ، لانصراف أدلة تحريم الرضاع إلى الأفراد المعهودة المتعارفة ، وهي إرضاع الحية دون الميتة ، ولأن موضع الحكم في الأخبار هو الإرضاع ، كما هو في القرآن قال تعالى : ( وَأُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي أَرْضَعْنَكُمْ ) (1) ، والإرضاع ظاهر في القصد والاختيار المتوقفين على الحياة ، ولاستصحاب بقاء الحل.

(7) أي عبارة الماتن (بشرط كونه عن نكاح).

(8) تعليل لاقوائية عدم نشره.

ص: 224

بالاختيار كقوله تعالى : ( وَأُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي أَرْضَعْنَكُمْ ) واستصحابا لبقاء الحل(وأن ينبت اللحم ، أو يشتد العظم) (1) والمرجع فيهما إلى قول أهل الخبرة.

ويشترط (2) العدد والعدالة ليثبت به حكم التحريم ، بخلاف خبرهم في مثل

______________________________________________________

(1) الشرط الثاني في الرضاع المحرم بلوغ الرضاع حدا خاصا ، فعلى المشهور بيننا أنه لا يكفي مسمى الرضاع في نشر الحرمة للأخبار الكثيرة الواردة في مقام التحديد وسيأتي ذكر بعضها.

وعن بعض العامة الاكتفاء بالمسمى ووافقه من أصحابنا ابن الجنيد ، مع ورود بعض الأخبار بذلك كصحيح علي بن مهزيار عن أبي الحسن عليه السلام (أنه كتب إليه يسأله : عما يحرم من الرضاع؟ فكتب عليه السلام : قليله وكثيره حرام) (1) ، وهو محمول على التقية فضلا عن عدم صلاحه لمعارضة الأخبار الكثيرة الواردة في مقام التحديد.

ثم إن أصحابنا اعتبروا في تحديد الرضاع ثلاثة أشياء : الأثر والعدد والزمان ، والأثر هو ما أنبت اللحم وشدّ العظم وهو مما لا خلاف فيه وعليه الأخبار الكثيرة.

منها : صحيح عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام (لا يحرم من الرضاع إلا ما أنبت اللحم وشدّ العظم) (2) ، ومثله صحيح حماد بن عثمان (3) ، وصحيح ابن سنان الآخر عن أبي الحسن عليه السلام (قلت له : يحرم من الرضاع الرضعة والرضعتان والثلاثة؟ قال : لا إلا ما اشتدّ عليه العظم ونبت اللحم) (4) ، وصحيح ابن رئاب عن أبي عبد الله عليه السلام (قلت له : ما يحرم من الرضاع؟ قال : ما أنبت اللحم وشدّ العظم ، قلت : فيحرم عشر رضعات؟ قال عليه السلام : لا ، لأنه لا تنبت اللحم ولا تشدّ العظم عشر رضعات) (5) ومثلها غيرها.

ومقتضى الأخبار اعتبار الأمرين معا كما عن الأكثر ، فلا يكفي أحدهما ، فما عن الماتن هنا في اللمعة من كفاية أحدهما وهو المحكي عن جماعة بدعوى أنهما متلازمان ليس في محله ، ثم لو ظهر أثرهما بيّنا فهو وإلا فالمرجع في الحصول حينئذ هو قول أهل الخبرة كما نص عليه جماعة ، وفي الجواهر وغيره اشترط شروط الشهادة من الإيمان والعدالة والعدد ، فلا حكم للواحد ، باعتبار عدم حجية غير البينة في الموضوعات.

(2) في أهل الخبرة.

ص: 225

المرض المبيع للفطر ، والتيمم ، فإن المرجع في ذلك إلى الظن وهو (1) يحصل بالواحد (2). والموجود في النصوص والفتاوى اعتبار الوصفين معا ، وهنا اكتفى بأحدهما ، ولعله للتلازم عادة. والأقوى اعتبار تحققهما معا.

(أو يتم يوما وليلة) (3).

______________________________________________________

(1) أي الظن.

(2) أي بالخبر الواحد.

(3) هذا هو التقدير الثاني وهو التقدير الزماني ، وعن جماعة أنه لا خلاف فيه ويدل عليه موثق زياد بن سوقة (قلت لأبي جعفر عليه السلام : هل للرضاع حد يؤخذ به؟ فقال عليه السلام : لا يحرّم الرضاع أقل من يوم وليلة أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم يفصل بينهما رضعة امرأة غيرها) (1) الحديث.

نعم ورد ما يعارضه كالفقه الرضوي (والحد الذي يحرّم به الرضاع مما عليه عمل العصابة دون كلّ ما روي ، فإنه مختلف ما أنبت اللحم وقوي العظم ، وهو رضاع ثلاثة أيام متواليات) (2) وفيه : أنه لم يعرف ولا حكي عن أحد من عصابة الحق العمل بذلك ولا توجد به رواية ولو شاذة توافقه مع كثرة أخبار الباب ، وهذا المورد يشهد بأن الفقه الرضوي ليس صادرا من المعصوم كما توهم.

وورد مرسل الصدوق في الهداية : (قال النبي صلى الله عليه وآله وسلم : يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب ، ولا يحرّم من الرضاع إلا رضاع خمسة عشر يوما ولياليهن ، وليس بينهن رضاع) (3) ، ومرسل الصدوق في المقنع (وروي لا يحرم من الرضاع إلّا رضاع خمسة عشر يوما ولياليهن ، ليس بينهن رضاع ، وبه كان يفتي شيخنا محمد بن الحسن) (4) وورد صحيح العلاء بن رزين عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن الرضاع ، فقال عليه السلام : لا يحرم من الرضاع إلا ما ارتضع من ثدي واحد سنة) (3) ومرسل المقنع (وروي لا يحرم من الرضاع إلا ما ارتضع من ثدي واحد سنة) (4).

وورد ما دل على اعتبار الحولين كخبر الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام (لا يحرم من -

ص: 226

بحيث ترضع كلما تقاضاه ، أو احتاج (1) إليه عادة وإن لم يتم العدد (2) ولم يحصل الوصف السابق (3) ، ولا فرق بين اليوم الطويل وغيره ، لانجباره بالليلة أبدا.

وهل يكفي الملفق منهما لو ابتدأ في أثناء أحدهما نظر ، من الشك (4) في صدق الشرط (5) ، وتحقق (6) المعنى (7).

______________________________________________________

- الرضاع إلا ما كان حولين كاملين) (1) ، ومثله خبر زرارة (2).

وهذه الأخبار لا تصلح لمعارضة الموثق لعدم العمل بها ، فهي ساقطة عن الحجية بالإعراض ، هذا والمشهور على أن التقدير الزماني بنشر الحرمة مطلقا وإن لم يصل إلى العدد المعتبر من عشر رضعات أو خمس عشرة رضعة على الخلاف الآتي ، لإطلاق الموثق المتقدم ، وهل يعتبر ابتداء الرضاع في ابتداء اليوم وانتهائه في آخر الليلة أو العكس ، أم يكفي الملفق لو ابتدأ في أثناء أحدهما قولان ، فالشارح في الروضة تنظر في اعتبار وقوع أول الرضاع في أول اليوم ، واستظهره سيد الرياض حيث ذهب إلى عدم الاكتفاء بالملفّق وقواه في المستند واحتمله في الجواهر ، والثاني أقوى لأن الظاهر من التحديد باليوم والليلة إرادة مقدارهما ، ألا ترى من سار مقدار اليوم والليلة بحسب الزمان أنه يقال في حقه : سار يوما وليلة ، وإرادة المقدار من اليوم والليلة هنا كإرادة المقدار من الأزمنة المأخوذة موضوعا للحكم الشرعي كإقامة عشرة أيام وأكثر أيام الحيض وأقلها وما شاكل ، ولذا ذهب الشيخ الأعظم في رسالته الرضاعية إلى ذلك لصدق رضاع يوم وليلة عرفا على رضاع الملفّق.

(1) وإن لم يتقاضاه ، لأن المعتبر في اليوم والليلة أن يكون غذاء الولد هو هذا اللبن في تمام الوقت المذكور.

(2) أي العدد الآتي.

(3) من اشتداد العظم وإنبات اللحم.

(4) دليل عدم كفاية الملفق.

(5) لأن المتيقن في صدقه أن يبتدأ الرضاع في أول اليوم لا في أثنائه.

(6) دليل كفاية الملفّق.

(7) فيكفي الرضاع أربع وعشرين ساعة ولو كان مقدارا لليوم والليلة ، للصدق العرفي.

ص: 227

(أو خمس عشرة رضعة) (1).

______________________________________________________

(1) هذا هو التقدير الثالث وهو التقدير العددي ، وقد اختلفوا في عدد الرضعات ، والاختلاف بينهم بسبب اختلاف الروايات ، فذهب ابن الجنيد إلى الاكتفاء برضعة واحدة تملأ جوف الولد ، إما بالمص وإما بالوجور ، لقوله تعالى : ( وَأُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي أَرْضَعْنَكُمْ ) (1) وهو يصدق على الرضعة الواحدة ، ولصحيح علي بن مهزيار عن أبي الحسن عليه السلام (أنه كتب إليه يسأله عما يحرم من الرضاع ، فكتب عليه السلام : قليله وكثيره حرام) (2) ، وهي رواية شاذة قد استفاضت النصوص بخلافها فلا بدّ من طرحها ، وأما الآية فهي مخصّصة بالعدد الآتي.

وعن الشيخ في النهاية والمبسوط وكتابي الأخبار والحلي والمحقق والعلامة في غير المختلف والمحقق الثاني والشارح ، ولعله المشهور بين المتأخرين اعتبار خمس عشرة رضعة لموثق زياد بن سوقة (قلت لأبي جعفر عليه السلام : هل للرضاع حد يؤخذ به؟ فقال عليه السلام : لا يحرّم الرضاع أقل من يوم وليلة أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد ، لم يفصل بينها برضعة امرأة غيرها ، فلو أن امرأة أرضعت غلاما أو جارية عشر رضعات من لبن فحل واحد ، وأرضعتهما امرأة أخرى من فحل آخر عشر رضعات لم يحرم نكاحهما) (3) ، وهي نص على المطلوب ونافية للقول الآخر من كفاية عشر رضعات ، ويشارك في النفي المذكور صحيح علي بن رئاب عن أبي عبد الله عليه السلام (قلت : ما يحرم من الرضاع؟ قال عليه السلام : ما أنبت اللحم وشدّ العظم ، قلت : فيحرم عشر رضعات؟ قال : لا ، لأنه لا تنبت اللحم ولا تشدّ العظم عشر رضعات) (4) ، وموثق عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله عليه السلام (سمعته يقول : عشر رضعات لا يحرمنّ شيئا) (5) ، وخبر ابن بكير عن أبي عبد الله عليه السلام (سمعته يقول : عشر رضعات لا تحرّم) (6).

وعن العماني والمفيد والسيد والحلبي والقاضي والديلمي وابني حمزة وزهرة والعلامة في المختلف وولده في الإيضاح وابن فهد والماتن في اللمعة بل هو الأشهر كما صرح به الشارح هنا كفاية عشر رضعات في التحريم لعموم قوله تعالى : ( وَأُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي أَرْضَعْنَكُمْ ) (7) وعموم صحيح العجلي عن أبي جعفر عليه السلام في حديث (أن رسول -

ص: 228

.................................................................................................

______________________________________________________

- الله صلى الله عليه وآله وسلم قال : يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب) (1) ، ووجه الاستدلال أنه خرج من تحت العموم ما دون العشر بالإجماع نظرا إلى عدم الاعتداد بمخالفة ابن الجنيد حيث ذهب إلى كفاية الرضعة الواحدة ، وعدم الاعتداد به في الإجماع لمعلومية نسبه فيبقى الباقي وفيه : إن العموم وإن خصص بما دون العشر ولكن لا يعني أنه غير مخصص بالعشر أيضا ، فضلا عن عدم حجية الإجماع مع ورود الأخبار الكثيرة في هذه المسألة فلا معنى لهذا الإجماع ، واستدل لهذا القول بالأخبار.

منها : خبر الفضيل بن يسار عن أبي جعفر عليه السلام (لا يحرم من الرضاع إلا المخبورة أو خادم أو ظئر ثم يرضع عشر رضعات يروى الصبي وينام) (2) ، وفيه : إن سنده مشتمل على محمد بن سنان ، وقد ضعّفه الشيخ والنجاشي وأورد فيه الكشي قدحا عظيما وعن الفضل بن شاذان (أنه من الكذابين المشهورين) ، فمدح العلامة والمفيد له لا يفيد مع قدح هؤلاء الأكابر بالإضافة إلى أن الخبر المتقدم قد رواه الشيخ في التهذيب ، مع أن الصدوق قد رواه مع حذف (ثم ترضع عشر رضعات) والصدوق أسبق من الشيخ زمنا وأضبط منه خبرا من حيثية الكتابة ، ورواية الصدوق هي (لا يحرم من الرضاع إلا ما كان مخبورا ، قلت : وما المخبور؟ قال : أم مربية أو أم تربي أو ظئر تستأجر ، أو خادم تشترى ، أو ما كان مثل ذلك موقوفا عليه) (3).

واستدل لهذا القول بصحيح عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن الرضاع ما أدنى ما يحرم منه؟ قال : ما ينبت اللحم والدم ، ثم قال : أترى واحدة تنبته؟ فقلت : اثنتان أصلحك الله؟ فقال عليه السلام : لا ، فلم أزل أعدّ عليه حتى بلغت عشر رضعات) (3) ، وموثق عمر بن يزيد عن أبي عبد الله عليه السلام (عن الغلام يرضع الرضعة والثنتين ، فقال : لا يحرم ، فعددت عليه حتى أكملت عشر رضعات ، فقال : إذا كانت متفرقة فلا) (4) ، وهو يدل بالمفهوم على التحريم عند عدم التفريق ، ومثله خبر مسعدة عن أبي عبد الله عليه السلام (لا يحرم من الرضاع إلا ما شدّ العظم وأنبت اللحم ، فأما الرضعة والرضعتان والثلاث حتى بلغ عشرا إذا كنّ متفرقات فلا بأس) (1) وهذه الأخبار الثلاثة الدالة على كفاية العشر رضعات مع ضعف سند بعضها ، وكون دلالة بعضها على -

ص: 229

تامة (1) متوالية (2) ، لرواية زياد بن سوقة قال : قلت لأبي جعفر عليه السلام هل للرضاع حد يؤخذ به؟ فقال : «لا يحرّم الرضاع أقل من يوم وليلة ، أو خمس عشرة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم يفصل بينها برضعة امرأة غيرها» ، وفي معناها (3) أخبار أخر (4).

______________________________________________________

- المطلوب بالمفهوم وهو محل خلاف معارضة بما تقدم من صحيح علي بن رئاب وموثق عبيد بن زرارة وخبر ابن بكير وموثق زياد بن سوقة الدالة على عدم نشر الحرمة بعشر رضعات ، بالإضافة إلى كون أخبار العشرة محمولة على التقية بشهادة صحيح عبيد بن زرارة (قلت لأبي عبد الله عليه السلام : إنا أهل بيت كبير ، فربما كان الفرح والحزن الذي يجتمع فيه الرجال والنساء ، فربما استخفت المرأة أن تكشف رأسها عند الرجل الذي بينها وبينه رضاع ، وربما استخف الرجل أن ينظر إلى ذلك ، فما الذي يحرم من الرضاع؟ فقال عليه السلام : ما أنبت اللحم والدم ، فقلت : وما الذي ينبت اللحم والدم؟ فقال : كان يقال عشر رضعات ، فقلت : فهل تحرّم عشر رضعات؟ فقال عليه السلام : دع ذا وقال : ما يحرم من النسب فهو يحرم من الرضاع) (1) ، فنسبة العشرة إلى القيل مع الأمر من المعصوم بتركه دليل على أن صدوره إنما هو للتقية فالأظهر العمل بالقول الأول من اعتبار خمس عشرة رضعة كما دلت عليه رواية زياد بن سوقة ولا يعارضها إلا خبر عمر بن يزيد (سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول : خمس عشر رضعة لا تحرّم) (2) ، وهو محمول على التفريق وعدم التوالي بين الرضعات.

(1) لا خلاف أن المعتبر في الرضعة أن تكون كاملة ، لما تقدم في خبر الفضيل (3) (يروى الصبي وينام) والغالب أن الكاملة هي التي تروي الصبي وتنومه ، ولخبر ابن أبي يعفور (سألته عما يحرم من الرضاع قال : إذا رضع حتى يمتلي بطنه) (4) ، ومرسل ابن أبي عمير عن أبي عبد الله عليه السلام (الرضاع الذي ينبت اللحم والدم هو الذي يرضع حتى يتضلع ويتملى وينتهي نفسه) (5)، وهما ظاهران في الرضعة الكاملة التامة ، فلا عبرة بالناقصة.

(2) بحيث لا يفصل بينها رضاع امرأة أخرى وسيأتي الكلام فيه.

(3) وفي معناها من حيثية نفيها لكفاية العشر رضعات.

(4) قد تقدم ذكرها.

ص: 230

(والأقرب النشر بالعشر) وعليه المعظم ، لعموم قوله تعالى : ( وَأُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي أَرْضَعْنَكُمْ ) (1) ، ونظائره (2) من العمومات المخصّصة بما دون العشر قطعا (3) فيبقى الباقي ، ولصحيحة الفضيل بن يسار عن الباقر عليه السلام قال : «لا يحرم من الرضاع إلا المجبور (4) ، قال : وقلت وما المجبور ، قال : أم تربّي ، أو ظئر تستأجر ، أو أمة تشترى (5) ثم ترضع (6) عشر رضعات يروى الصبي وينام» ولأن العشر تنبت اللحم لصحيحة عبيد بن زرارة عن الصادق عليه السلام إلى أن قال : «قلت وما الذي ينبت اللحم والدم؟ فقال : كان يقال (7) : عشر رضعات» ، والأخبار المصرحة بالخمس عشرة (8) ضعيفة السند (9) ، أو قريبة منه (10).

______________________________________________________

(1) النساء آية : 23.

(2) كالنبوي المتقدم (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب).

(3) أي بخروج ما دون العشر ، ولم يلتفت إلى مخالفة ابن الجنيد لمعلومية نسبه.

(4) قال في مجمع البحرين : (قد اضطربت النسخ في ذلك ففي بعضها بالحاء المهملة ، وفي بعضها بالجيم ، وفي بعضها بالخاء المعجمة ، ولعله الصواب ، ويكون المخبور بمعنى المعلوم) انتهى ، وقال الشارح في المسالك : (وجدتها مضبوطة بخط الصدوق بالجيم والباء في كتابه المقنع ، فإنه عندي بخطه) انتهى.

(5) وفي الوسائل نقلا عن الفقيه (أو خادم تشترى).

(6) اعلم أن هذه الفقرة ليست في خبر الفضيل برواية الصدوق التي هي صحيحة السند ، بل هي في خبر الفضيل برواية الشيخ في التهذيب ، وخبر الفضيل في التهذيب ليس صحيح السند لاشتماله على محمد بن سنان وليس هكذا متنه بل متنه على ما تقدم : (لا يحرم من الرضاع إلا المخبورة أو خادم أو ظئر ثم يرضع عشر رضعات يروى الصبي وينام).

(7) وهو ظاهر في كون العشر رضعات حكما ظاهريا قد صدر من باب التقية ، لأن المعصوم لا ينسب الحكم إلى غيره إلا إذا كان من باب التقية ، فالاستدلال به ليس في محله.

(8) لا يوجد إلا خبر زياد بن سوقة ولذا قال الشارح في المسالك : وأما حجة القول الآخر ففيها ضعف رواية زياد بن سوقة التي ليس في الباب غيرها دالا على اعتبار الخمس عشرة ، لأن في طريقها عمار بن موسى وحاله في الفطحية معلوم) انتهى ، نعم هي أخبار وليس خبرا من ناحية عدم اعتبار العشر رضعات وقد تقدم الكلام فيها.

(9) بالنسبة لخبر زياد بن سوقة.

(10) أي قريبة من الضعف ، وهذا بالنسبة للأخبار التي توافق خبر ابن سوقة في نفي العشر رضعات ، وهي قريبة من الضعف لأن فيها الموثق.

ص: 231

وفيه نظر (1) ، لمنع صحة الخبر (2) الدال على العشرة فإنّ في طريقه محمد بن سنان (3) وهو ضعيف على أصح القولين وأشهرهما ، وأما صحيحة عبيد فنسب (4) العشر إلى غيره (5) مشعرا بعدم اختياره ، وفي آخره ما يدل على ذلك ، فإنّ السائل لما فهم منه عدم ارادته قال له : فهل تحرّم عشر رضعات : فقال : «دع ذا ، وقال : ما يحرم من النسب فهو يحرم من الرضاع». فلو كان حكم العشر حقا لما نسبه عليه السلام إلى غيره ، بل كان يحكم به من غير نسبة ، وإعراضه عليه السلام ثانيا عن الجواب إلى غيره (6) مشعر بالتقية ، وعدم التحريم بالعشر فسقط الاحتجاج من الجانبين (7) ، وبقي صحيحة عبد الله (8) بن رئاب عن الصادق عليه السلام قال : قلت له ما يحرم من الرضاع؟ قال : «ما أنبت اللحم ، وشد العظم» قلت : فتحرّم عشر رضعات؟ قال : «لا ، لأنها لا تنبت اللحم ، ولا تشد العظم عشر رضعات» فانتفت العشر بهذا الخبر فلم يبق إلا القول بالخمس عشرة رضعة وإن لم يذكر (9) ،

______________________________________________________

(1) أي في الاستدلال على العشر.

(2) أي صحيح الفضيل.

(3) قد عرفت ما دل على العشر هو خبر الفضيل برواية الشيخ وهو الذي في سنده ابن سنان المذكور ، وأما خبر الفضيل برواية الصدوق فهو صحيح السند وليس مشتملا على الفقرة الدالة على إرضاع عشر رضعات ، ومنه تعرف أن الشارح سابقا قد خلط بين الخبرين متنا.

(4) أي الإمام عليه السلام.

(5) أي غير الإمام عليه السلام.

(6) أي غير الجواب حيث تكلم عما يحرم بالرضاع من الإناث على الرجال ، ومن الرجال على الإناث وأنه تابع للنسب في ذلك مع أن المطلوب بيان العدد الناشر للحرمة في الرضاع.

(7) أما من جانب العشر فلما تقدم من الشارح ، وأما من جانب الخمس عشرة رضعة فلضعف السند ، وفيه : إنه مجبور بغيره مما دل على عدم اعتبار العشر ، وهو صحيح السند.

(8) ولعله من سهو القلم إذ هو علي بن رئاب ولذا قال في المسالك : (ويشاركها في نفيه - أي لرواية زياد بن سوقة في نفي القول بالعشر - أيضا صحيحة علي بن رئاب عن الصادق عليه السلام) إلى آخر كلامه فراجع.

(9) أي القول بالخمس عشرة لم يذكر في صحيح علي بن رئاب.

ص: 232

إذ لا واسطة بينهما (1) وبهذا (2) يخص عموم الأدلة أيضا.

ويضعّف قول ابن الجنيد بالاكتفاء بما وقع عليه اسم الرضعة ، نظرا (3) إلى العموم حيث (4) أطرح الأخبار من الجانبين.

وما أوردناه من الخبر الصحيح حجة عليه ، وتبقى الأخبار المثبتة للخمس عشرة ، والنافية للعشر من غيره (5) شاهدة وعاضدة له (6) وهي كثيرة.

(وأن يكون المرتضع في الحولين) (7) فلا عبرة برضاعه بعد هما وإن كان جائزا

______________________________________________________

(1) بين القول بالعشر وبين القول بالخمس عشرة.

(2) أي بصحيح علي بن رئاب الدال على الخمس عشرة بما تقدم تخصص عموم الأدلة الدالة على حرمة الرضاع مطلقا كقوله تعالى : ( وَأُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي أَرْضَعْنَكُمْ ) (1) ، وفي هذا رد على ابن الجنيد حيث تمسك بالعموم واكتفى بالرضعة الواحدة.

(3) تعليل للاكتفاء بالرضعة.

(4) تعليل لضعف قول ابن الجنيد.

(5) أي من غير هذا الصحيح.

(6) أي للصحيح الدال على الخمس عشرة بما تقدم.

(7) أي قبل استكمالهما فلا عبرة برضاعه بعدهما لصحيح منصور بن حازم عن أبي عبد الله عليه السلام (قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : لا رضاع بعد فطام) (2) ومثله غيره والمراد به أنه لو شرب الولد بعد استحقاقه الفطام وهذا لا يكون إلا بعد الحولين فلو شرب من لبن امرأة فلا يحرّم هذا الرضاع ، ويؤيد هذا التفسير خبر حماد بن عثمان (سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول : لا رضاع بعد فطام ، قلت : وما فطام؟ قال : الحولين الذين قال الله عزوجل) (3) ، وكلامه الأخير إشارة إلى قوله تعالى : ( وَالْوٰالِدٰاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلٰادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كٰامِلَيْنِ لِمَنْ أَرٰادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضٰاعَةَ ) (4) والآية ظاهرة في كون الحولين وقت رضاعة وأن ما بعدهما وقت استحقاقه الفطام.

وعن ابن الجنيد أنه لو رضع بعد الحولين قبل أن يفطم فعلا لثبت التحريم ، ويشهد له -

ص: 233

كالشهر والشهرين معهما والحولان معتبران في المرتضع ، دون ولد المرضعة (1) ، فلو كمل حولا (2) ولدها ، ثم أرضعت بلبنه غيره نشر في أصح القولين.

______________________________________________________

- خبر داود بن الحصين عن أبي عبد الله عليه السلام (الرضاع بعد الحولين قبل أن يفطم محرّم - يحرّم -) (1) ، وقد رماه الشيخ بالشذوذ ، وحمله في الاستبصار على التقية وعن ابن أبي عقيل البناء على عدم التحريم إذا ارتضع قبل الحولين بعد الفطام الفعلي ، وفي صحة النسبة تأمل ، إذ لم يفت إلا بمضمون النبوي حيث قال : الرضاع الذي يحرّم قبل الفطام ، هذا واستدل له العلامة في المختلف بصحيح البقباق عن أبي عبد الله عليه السلام (الرضاع قبل الحولين قبل أن يفطم) (2) وأجيب أنه قبل أن يستحق الفطم واستحسنه الشيخ الأعظم في رسالته.

(1) هل يراعى الحولان في ولد المرضعة أيضا ، وهو الذي حصل اللبن من ولادته ، بحيث يشترط كونه أيضا في الحولين حين ارتضاع الولد الآخر ، ذهب جماعة إلى الاشتراط ، منهم الحلبي وابنا زهرة وحمزة لإطلاق (لا رضاع بعد فطام) المتقدم ، وهو نكرة في سياق النفي فيشمل ولد المرضعة ، ولخصوص خبر علي بن أسباط (سأل ابن فضال ابن بكير في المسجد فقال : ما تقولون في امرأة أرضعت فلانا سنتين ثم أرضعت صبية لها أقل من سنتين حتى تمت السنتان ، أيفسد ذلك بينهما؟ قال : لا يفسد ذلك بينهما لأنه رضاع بعد فطام ، وإنما قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : لا رضاع بعد فطام ، أي أنه إذا تم للغلام سنتان أو الجارية فقد خرج عن حدّ اللبن ، ولا يفسد بينه وبين من شرب لبنه ، قال : وأصحابنا يقولون إنه لا يفسد إلا أن يكون الصبي والصبية يشربان شربة شربة) (3).

هذا وعن الأكثر عدم اعتبار الحولين في ولد المرضعة لعموم أدلة تحريم الرضاع ، بعد حمل إطلاق (لا رضاع بعد فطام) على خصوص المرتضع لا على الأعم منه ومن ولد المرضعة ، ولأصالة عدم الاشتراط عند وقوع الشك في اعتبار الحولين في ولد المرضعة ، ولأن خبر علي بن أسباط متضمن لقول ابن بكير فقط وهو ليس بحجة علينا.

وعلى الثاني فلو مضى لولد المرضعة أكثر من حولين ثم أرضعت غيره فينشر الحرمة ، ولو رضع المرتضع العدد إلا رضعة فتم الحولان للمرتضع فأكمل المرتضع رضعته بعد حوليه فلا حرمة لتحقق الفطام فيه حينئذ.

(2) بالتثنية.

ص: 234

ولا فرق بين أن يفطم (1) المرتضع قبل الرضاع في الحولين ، وعدمه (2) ، والمعتبر في الحولين الهلالية ، فلو انكسر الشهر الأول أكمل (3) بعد الأخير (4) ثلاثين ، كغيره (5) من الآجال.

(وأن لا يفصل بين) الرضعات في الأحوال الثلاثة(برضاع أخرى) (6) وإن

______________________________________________________

(1) الفطام هنا بالمعنى اللغوي.

(2) وفي هذا رد على ابن أبي عقيل.

(3) أي أكمل الشهر الأول المنكسر.

(4) والأخير هو الشهر الرابع والعشرون.

(5) أي كغير الرضاع من الآجال التي تعدّ بالأشهر الهلالية.

(6) من شروط الرضاع المحرّم عدم الفصل بين رضعاته برضاع من امرأة أخرى ، بلا خلاف فيه في التقدير العددي لموثق زياد بن سوقة المتقدم (قلت لأبي جعفر عليه السلام : هل للرضاع حد يؤخذ به؟ فقال عليه السلام : لا يحرّم الرضاع أقل من يوم وليلة أو خمس عشرة رضعة متواليات ، من امرأة واحدة من فحل واحد لم يفصل بينها رضعة امرأة غيرها ، فلو أن امرأة أرضعت غلاما أو جارية عشر رضعات من لبن فحل واحد وأرضعتهما امرأة أخرى من فحل آخر عشر رضعات لم يحرم نكاحهما) (1) ، ويؤيده ما دلّ على عدم النشر في عشر رضعات إذا كن متفرقات كخبر مسعدة عن أبي عبد الله عليه السلام (لا يحرّم من الرضاع إلا ما شدّ العظم وأنبت اللحم ، فأما الرضعة والثنتان والثلاث حتى بلغ العشر إذا كن متفرقات فلا بأس) (2) ومثله غيره ، وعليه فلو رضع من واحدة بعض العدد ثم رضع من أخرى بطل حكم الأولى وإن أكملته بعد ذلك ، وكذا لو تناوب عليه عدة نساء لم ينشر الحرمة وإن كنّ لرجل واحد ما لم يكمل من واحدة خمس عشرة رضعة ولاء.

ثم هل القادح في التوالي هو مسمى رضاع امرأة أخرى كما هو صريح العلامة في القواعد وهو الظاهر من المحقق في الشرائع بل عن كشف اللثام نسبته إلى إطلاق الأصحاب ، وعن المسالك أنه ينبغي أن يكون العمل عليه ، أو لا بد من الرضعة الكاملة فلا يقدح في الفصل كون الرضعة ناقصة كما هو صريح التذكرة والجواهر والرياض ، وقوّاه الشيخ الأعظم قولان ، فيدل على الثاني ظهور لفظ (الرضعة) الوارد في خبر زياد المتقدم ، فالخبر هو الأصل في هذا الحكم ، ولفظ الرضعة فيه ظاهر في الكاملة منها ، -

ص: 235

لم يكن رضعة كاملة.

______________________________________________________

- لإرادة الكاملة من الخمس عشرة رضعة المتوالية بعد اتحاد المراد منها في الموردين.

ويستدل للأول بعدم صدق التوالي بين الرضعات المقيّدة به عند تحقق الناقصة ، حيث قال عليه السلام (أو خمس عشرة رضعة متواليات) ، ومن الواضح عدم صدق التوالي لو تخللت الناقصة بينها ، وكذا يصدق التفرق عند تحقق الناقصة ، والتفرق مانع وقادح في خبر مسعدة المتقدم وغيره. ثم إن تخلل غير الرضاع من مأكول ومشروب هل هو قادح أو لا ، فعن السرائر والحدائق دعوى الإجماع على عدم مانعيته ، وعن الشيخ الأعظم ينبغي القطع بعدم قطع تخلل غير الرضاع في التوالي ، لأن التوالي المعتبر قد فسّر في موثق زياد المتقدم بعدم الفصل بين الرضعات برضاع امرأة أخرى فقط ، فلا دليل حينئذ على مانعية غيره.

وأما التقدير الزماني فهل يشترط عدم الفصل بين رضعاته أو لا ، وكذا التقدير الأثري ، قال الشارح في المسالك : (وكما يقدح هذا - أي الإرضاع من امرأة أخرى - في توالي العدد المعتبر فكذا يقدح فيما يعتبر من الرضاع في اليوم والليلة ، بل يقدح هنا تناول المأكول أيضا بخلاف العدد ، وأما التقدير بإنباته اللحم وشدّ العظم فالمعتبر استنادهما إلى الرضاع وإن تخلله غيره إذا لم يحكم أهل الخبرة بانتسابهما إليه) انتهى ، وقال في الجواهر : (وأما التقديران الآخران فليس في النصوص اعتبار التوالي بهذا المعنى فيهما ، فينبغي المدار على حصول مسماهما وعدمه ، من غير فرق بين الفصل بالأكل ونحوه) انتهى.

وملاحظة الفتاوى تعطي عدم الاتفاق في اعتبار التوالي أو عدمه في التقدير الزماني فمن اعتبر التواني وعدم الفصل ولو بالأكل في التقدير الزماني فقد اعتبره بناء على اشتراط كون غذاء الطفل في اليوم والليلة منحصرا بلبن المرضعة ، وهذا يضره مطلق التناول سواء كان بإرضاع امرأة أخرى أم كان تناولا لمأكول أو مشروب ، ومن لم يعتبر التوالي في التقدير الزماني فهو ناظر إلى أن النصوص الدالة على التقدير الزماني خالية عن اعتبار قيد التوالي.

وأما اعتبار التوالي في التقدير الأثري فكأنه متفق على عدمه بعد كون إسناد الإنبات والاشتداد إلى الإرضاع ، وهذا لا يضره التخلل بغيره من إرضاع امرأة أخرى أو تناول طعام أو شراب ، مع خلو النصوص الدالة على التقدير الأثري عن اعتبار قيد التوالي ، نعم إذا حكم أهل الخبرة بإسناد الإنبات والاشتداد إلى مجموع ما تناوله المرتضع لم تكن الرضعات الحاصلة من امرأة واحدة بلبن فحل واحد محرّمة حينئذ لعدم تحقق الإسناد المذكور إلى هذا الإرضاع ، ومنه تعرف ضعف ما ذهب إليه الشارح هنا حيث اشترط التوالي وعدم الفصل بين الرضعات في الأحوال الثلاثة بحيث كانت الرضعات في يوم وليلة أو كانت بالعدد المعتبر ، أو كانت على نحو أوجبت إنبات اللحم واشتداد العظم.

ص: 236

ولا عبرة بتخلل غير الرضاع (1) من المأكول ، والمشروب ، وشرب اللبن من غير الثدي ، ونحوه (2) ، وإنما يقطع اتصال الرضعات ارضاع غيرها من الثدي ، وصرح العلامة في القواعد بالاكتفاء في الفصل بأقل من رضعة كاملة من غير تردد ، وفي التذكرة بأن الفصل لا يتحقق إلا برضعة كاملة وأن الناقصة بحكم المأكول ، وغيره ، والرواية (3) مطلقة (4) في اعتبار كونها (5) من امرأة واحدة ، قال الباقر عليه السلام : «لا يحرم الرضاع أقل من يوم وليلة ، أو خمس عشرة رضعة متوالية من امرأة واحدة من لبن فحل واحد». ولعل دلالتها على الاكتفاء بفصل مسمى الرضاع أكثر (6).

(وأن يكون اللبن لفحل واحد (7) فلو أرضعت المرأة جماعة) ذكورا وأناثا

______________________________________________________

(1) بالنسبة للتقدير العددي والتقدير الأثري ، وأما التقدير الزماني فيضره حتى الأكل والشرب كما هو مبنى الشارح في المسالك.

(2) كإدخال اللبن من أنفه.

(3) وهي موثق زياد بن سوقة المتقدم.

(4) غير مقيدة بكون الناقصة غير منافية.

(5) أي كون الرضعات.

(6) لأن الرواية دالة على اعتبار كون الرضعات من امرأة واحدة وكونها متوالية ، فإذا حصل مسمى الرضاع من غيرها فلا تكن هذه الرضعات متوالية من امرأة واحدة.

(7) ومن شروط الرضاع المحرّم أن يكون اللبن لفحل واحد ، فلو أرضعت امرأة صبيين أو بنتين أو صبيا وبنتا بلبن فحل واحد ، لنشر هذا الإرضاع الحرمة بينهما ، ولو أرضعتهما بلبن فحلين فلا حرمة ، فالعبرة بالأخوة الرضاعية من جهة الأب وهو الفحل ، ولا تكفي الأخوة من الأم خاصة على ما هو المشهور لموثق الساباطي (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن غلام رضع من امرأة أيحلّ له أن يتزوج أختها لأبيها من الرضاع؟ فقال عليه السلام : لا فقد رضعا جميعا من لبن فحل واحد من امرأة واحدة ، قال عمار : فيتزوج أختها لأمها من الرضاعة فقال عليه السلام : لا بأس بذلك ، إن أختها التي لم ترضعه كان فحلها غير فحل التي أرضعت الغلام ، فاختلف الفحلان فلا بأس) (1). وصحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام (عن الرجل يرضع من امرأة وهو غلام أيحلّ له أن يتزوج أختها لأمها من الرضاعة؟ فقال : إن كانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا يحلّ ، -

ص: 237

(بلبن فحلين) فصاعدا بحيث لم يجتمع ذكر وأنثى منهم على رضاع لبن فحل واحد

______________________________________________________

- وإن كانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلين فلا بأس بذلك) (1).

وعن أبي علي الطبرسي صاحب التفسير في تفسيره المعلوم عدم اشتراط الفحل ، بل يكفي اتحاد المرضعة ، لأنه يكون بينهم إخوة الأم وإن تعدد الفحل فيدخل في عموم قوله تعالى : ( وَأَخَوٰاتُكُمْ مِنَ الرَّضٰاعَةِ ) (2) ، ولأن الأخوة من الأم يحرّم التناكح بينهم بالنسب ، فمن الرضاع كذلك ، ويشهد له خبر محمد بن عبيدة الهمداني (قال الرضا عليه السلام : ما يقول أصحابك في الرضاع؟ قلت : كانوا يقولون : اللبن للفحل حتى جاءتهم الرواية عنك أنك تحرّم من الرضاع ما يحرم من النسب فرجعوا إلى قولك ، فقال عليه السلام : وذلك أن أمير المؤمنين سألني عنها البارحة ، فقال لي : اشرح لي اللبن للفحل ، وأنا أكره الكلام ، فقال لي : كما أنت حتى أسألك ، ما قلت في رجل كانت له أمهات أولاد شتى فأرضعت واحدة منهن بلبنها غلاما غريبا ، أليس كل شي ء من ولد ذلك الرجل من أمهات الأولاد الشتى محرما على ذلك الغلام؟ قلت : بلى.

فقال : فقال لي أبو الحسن عليه السلام : فما بال الرضاع يحرّم من قبل الفحل ولا يحرّم من قبل الأمهات ، وإنما الرضاع من قبل الأمهات وإن كان لبن الفحل يحرّم) (3) وهذه الرواية مهجورة عند الأصحاب بشهادة غير واحد ، فقول الطبرسي متين لو لا دلالة النصوص على اعتبار وحدة الفحل.

ومما يتفرع على اتحاد الفحل أن المرأة لو أرضعت الصبي بعض الرضعات بلبن فحل ثم فارقها زوجها فتزوجت بغيره وأكملت العدد بلبن الثاني لم ينشر هذا الإرضاع الحرمة لا بين المرضعة والولد ، ولا بين الولد وبين صاحبي اللبن ، ويعقل تصور هذا الفرض بكون الولد قد اعتاض في المدة المتخللة بين الرضاعين بالمأكول ، ولم يفصل بين الرضاعين رضاع أجنبية ، فعدد الرّضاعات مكتمل وإن طال الزمن بينها مع تحقق التوالي المعتبر وهو مما لا خلاف فيه بيننا ، والمخالف هو جمهور المخالف ويرده أخبارنا.

منها : موثق زياد بن سوقة المتقدم عن أبي جعفر عليه السلام (لا يحرّم الرضاع أقل من يوم وليلة أو خمس عشرة رضعة متوالية من امرأة واحدة من لبن فحل واحد) (4).

وهذا التفريع الثاني لم يذكره الشهيدان هنا.

ص: 238

بأن أرضعت جماعة ذكورا بلبن واحد (1) ، ثم جماعة أناثا بلبن فحل آخر ، أو أرضعت صبيا بلبن فحل ، ثم أنثى بلبن فحل آخر ، ثم ذكرا بلبن ثالث ، ثم أنثى بلبن رابع وهكذا(لم يحرم بعضهم على بعض) ولو اتحد فحل اثنين منهم تحقق التحريم فيهما ، دون الباقين كما لو أرضعت ذكرا وأنثى بلبن فحل ، ثم ذكرا آخر وأنثى بلبن فحل آخر ، وهكذا فإنه يحرم كل أنثى رضعت مع ذكرها من لبن فحل واحد عليه (2) ، ولا يحرم على الذكر الآخر ، والعبارة (3) لا تفي بذلك (4) ، ولكن المراد منها حاصل (5).

ولا فرق مع اتحاد الفحل بين أن تتحد المرضعة كما ذكر ، أو تتعدد بحيث يرتضع أحدهما من إحداهما كمال النصاب ، والآخر من الأخرى كذلك (6) ، وإن تعددن فبلغن مائة كالمنكوحات بالمتعة ، أو بملك اليمين (7).

وعلى اعتبار اتحاد الفحل معظم الأصحاب وجملة من الأخبار. وقد تقدم بعضها (8).

(وقال) أبو علي(الطبرسي صاحب التفسير رحمه الله) فيه (9): (لا يشترط اتحاد الفحل) ، بل يكفي اتحاد المرضعة ، (لأنه يكون بينهم) مع اتحادها (10) (إخوة)

______________________________________________________

(1) أي فحل واحد.

(2) على ذكرها التي رضع معها من لبن فحل واحد ، وعليه متعلق بقوله (فإنه يحرم).

(3) أي عبارة الماتن.

(4) لأن عبارة الماتن صادقة على المثال الأخير بحيث أرضعت أنثى وذكر بلبن فحل وأنثى وذكر بلبن فحل آخر ، ولازمه عدم حرمة بعضهم على بعض ، مع أن أنثى الأول محرمة على ذكرها ، وكذا أنثى الثاني.

(5) ولو بقرينة الخارج.

(6) أي كمال النصاب ، فهما إخوة من جهة الأبوة فيحرم كل على الآخر ، وعليه فلا يشترط الأخوة من جهة الأمومة.

(7) وكل منكوحة قد أرضعت ولدا ، فالجميع إخوة من جهة الأبوة.

(8) وهو موثق زياد بن سوقة.

(9) في التفسير.

(10) أي اتحاد المرضعة.

ص: 239

(الأم) وإن تعدد الفحل(وهي (1) تحرّم التناكح) بالنسب ، والرضاع يحرم منه ما يحرم بالنسب. وهو (2) متجه لو لا ورود النصوص عن أهل البيت عليه السلام بخلافه ، وهي (3) مخصصة لما دلّ بعمومه على اتحاد الرضاع والنسب في حكم التحريم.

(ويستحب) في الاسترضاع(اختيار) المرضعة(العاقلة (4) المسلمة العفيفة الوضيئة) (5) الحسنة(للرضاع) ، لأن الرضاع مؤثر (6) في الطباع ، والأخلاق ،

______________________________________________________

(1) أي إخوة الأم.

(2) أي قول الطبرسي.

(3) أي هذه النصوص.

(4) للأخبار.

منها : خبر محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام (لا تسترضعوا الحمقاء ، فإن اللبن يعدي ، وأن الغلام ينزع إلى اللبن ، يعني إلى الضئر في الرعونة والحمق) (1) ، وخبر مسعدة بن صدقة عن أبي عبد الله عليه السلام (قال أمير المؤمنين عليه السلام : لا تسترضعوا الحمقاء فإن اللبن يغلب الطباع ، قال : قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : لا تسترضعوا الحمقاء فإن اللبن يشبّ عليه) (2) ، وخبر الصدوق في عيون الأخبار عن الرضا عن آبائه عليهم السلام (قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : لا تسترضعوا الحمقاء ولا العمشاء ، فإن اللبن يعدي) (3) ، وخبر الحسين بن علوان عن جعفر عن أبيه عليه السلام (أن عليا كان يقول : تخيروا للرضاع كما تخيّرون للنكاح ، فإن الرضاع يغيّر الطباع) (4) ، وخبر غياث بن إبراهيم عن أبي عبد الله عليه السلام (قال أمير المؤمنين عليه السلام : انظروا من يرضع أولادكم فإن الولد يشبّ عليه) (5)، وهذه الأخبار دالة على استحباب كون المرضعة مسلمة وعفيفة.

(5) أي حسنة الصورة ففي خبر زرارة عن أبي جعفر عليه السلام (عليكم بالوضّاء من الظؤرة فإن اللبن يعدي) (6) ، وفي خبر محمد بن مروان (قال لي أبو جعفر عليه السلام : استرضع لولدك بلبن الحسان ، وإياك والقباح فإن اللبن يعدي) (7).

(6) كما هو الظاهر من الأخبار المتقدمة ، والتجربة شاهدة على ذلك.

ص: 240

والصورة ، قال النبي صلى الله عليه وآله وسلم : «أنا أفصح العرب بيد (1) أني من قريش ، ونشأت في بني سعد وارتضعت من بني زهرة» (2) وكانت هذه القبائل أفصح العرب ، فافتخر صلى الله عليه وآله وسلم بالرضاع كما افتخر بالنسب ، وقال أمير المؤمنين عليه السلام : «انظروا من يرضع أولادكم فإن الولد يشبّ (3) عليه» ، وقال الباقر عليه السلام : «عليكم بالوضاء (4) من الظؤرة (5) فإن اللبن يعدي» ، وقال عليه السلام لمحمد بن مروان : «استرضع لولدك بلبن الحسان ، وإياك والقباح فإن اللبن قد يعدي».

(ويجوز استرضاع الذمية عند الضرورة) (6) من غير كراهة ، ويكره بدونها (7) ، ويظهر من العبارة كعبارة كثير التحريم من دونها (8) ، والأخبار دالة على الأول.

______________________________________________________

(1) بفتح الدال ، وهو بمعنى غير فيقال : هو كثير المال بيد أنه بخيل ، ولا يجي ء إلا في المنقطع خاصة مضافا إلى أن وصلتها.

(2) قد أورد بعضه في مجمع البحرين في كتاب الدال ، باب ما أوله الباء.

(3) من الشباب أي يقوى عليه ، وهو مبني للمجهول ، والمعنى أنه ينشأ ويكبر الولد عليه بحيث ينشأ على ما عليه صاحبة اللبن من الصفات الخلقية والخلقية.

(4) بالضم والمد.

(5) جمع ظئر ، كصهر وصهورة ، والظئر هو المرضعة ، والأصل في الظئر العطف ، فيقال ناقة مظئورة إذا عطفت على ولدها ، وسميت المرضعة ظئرا لأنها تعطف على الرضيع.

(6) يكره استرضاع الكافرة لما سمعت من الأخبار ، ولصحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام (لبن اليهودية والنصرانية والمجوسية أحبّ إليّ من ولد الزنا) (1) ، وهو دال على مرجوحية اختيار اليهودية وأختيها.

نعم لو اضطرّ إلى غير المسلمة استرضعت الذمية وانتفت حينئذ الكراهة للضرورة ، ويشهد له خبر عبد الله بن هلال عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن مظائرة ، المجوسي ، قال : لا ولكن أهل الكتاب) (2) ، ونحوه غيره.

(7) أي بدون الضرورة.

(8) أي من دون الضرورة ، ووجهه أن مفهوم عبارة الماتن عدم جواز استرضاع الذمية عند عدم الضرورة ، وهو ظاهر في التحريم ، مع أن الأخبار دالة على الكراهة عند عدم الضرورة.

ص: 241

(ويمنعها) (1) زمن الرضاعة(من أكل الخنزير ، وشرب الخمر) (2) على وجه الاستحقاق إن كانت أمته ، أو مستأجرته وشرط عليها ذلك ، وإلا توصل إليه بالرفق ، (ويكره تسليم الولد إليها لتحمله إلى منزلها) ، لأنها ليست مأمونة عليه(والمجوسية أشد كراهة) أن تسترضع ، للنهي عنها في بعض الأخبار (3) المحمول

______________________________________________________

(1) أي الذمية.

(2) لو استرضع الذمية فيمنعها من شرب الخمر وأكل لحم الخنزير للأخبار.

منها : خبر سعيد بن يسار عن أبي عبد الله عليه السلام (لا تسترضع الصبي المجوسية ، وتسترضع اليهودية والنصرانية ، ولا يشربن الخمر يمنعن من ذلك) (1) ، وخبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله (سألت أبا عبد الله عليه السلام : هل يصلح للرجل أن ترضع له اليهودية والنصرانية والمشركة؟ قال : لا بأس ، وقال : امنعوهم شرب الخمر) (2) ، وخبر علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليه السلام (سألته عن الرجل المسلم هل يصلح له أن يسترضع اليهودية والنصرانية وهنّ يشربن الخمر؟ قال : امنعوهنّ من شرب الخمر ما أرضعن لكم) (3) ، وصحيح الحلبي قال (سألته عن رجل دفع ولده إلى ظئر يهودية أو نصرانية أو مجوسية ترضعه في بيتها أو ترضعه في بيته؟ قال : ترضعه لك اليهودية والنصرانية في بيتك ، وتمنعها من شرب الخمر وما لا يحلّ ، مثل لحم الخنزير ، ولا يذهبن بولدك إلى بيوتهن ، والزانية لا ترضع ولدك فإنه لا يحلّ لك ، والمجوسية لا ترضع لك ولدك إلا أن تضطر إليها) (4).

والأخير ظاهر في اشتداد كراهة استرضاع المجوسية والزانية أكثر من كراهة استرضاع مطلق الذمية ، وهو ظاهر في كراهة تمكين المرضعة الذمية من حمل الولد إلى منزلها.

وأما بالنسبة للمنع عن شرب الخمر وتناول ما لا يحلّ زمن الرضاعة فقد قال الشارح في المسالك : (وهذا المنع على وجه الاستحقاق إن كانت المرضعة أمة ، أو مستأجرة شرط عليها ذلك في العقد ، وإلا توصل إليه بالرفق استحبابا ، لأنه يؤثر في الطباع تأثيرا خبيثا فيتعدّى إلى اللبن ، ويمكن أن يكون وجه كراهة تسليمه إليها لتحمله إلى منزلها حذرا من أن تسقيه شيئا من ذلك ، مضافا إلى النهي عن الركون إلى الذين ظلموا ، وهي منهم وأنها ليست مأمونة عليه) انتهى.

(3) وهو خبر سعيد بن يسار وخبر عبد الله بن هلال المتقدمين.

ص: 242

على الكراهة جمعا (1) ، قال عبد الله بن هلال : سألت أبا عبد الله عليه السلام عن مظائرة المجوس فقال : «لا ، ولكن أهل الكتاب».

(ويكره أن تسترضع من ولادتها) التي يصدر عنها (2) اللبن(عن زنا) (3) قال الباقر عليه السلام (4) : «لبن اليهودية والنصرانية [والمجوسية] أحبّ إليّ من ولد الزنا». والمراد به (5) ما ذكرناه (6) ، لأنه قال (7) بعد ذلك : «وكان لا يرى بأسا بولد الزنا إذا جعل مولى الجارية الذي (8) فجر بالمرأة (9) في حلّ» (10) ، وكذا يكره استرضاع

______________________________________________________

(1) أي جمعا بين ما تقدم وبين خبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله المتقدم عن أبي عبد الله عليه السلام (سأله هل يصلح للرجل أن ترضع له اليهودية والنصرانية والمشركة ، قال عليه السلام : لا بأس ، وقال : امنعوهم شرب الخمر) (1) ، وهو شامل لجميع أصناف الكفار.

هذا ويكره استرضاع الناصبية ففي خبر الفضيل بن يسار (قال لي جعفر بن محمد عليهما السلام: رضاع اليهودية والنصرانية خير من رضاع الناصبية) (2).

(2) أي عن الولادة ، وعليه فالمراد من الموصولة (من ولادتها) هي الزانية.

(3) أي يكره استرضاع الزانية باللبن الحاصل من ولادتها لولدها التي زنت به.

(4) في صحيح مسلم وقد تقدم.

(5) أي بولد الزنا الوارد في الخبر.

(6) أي المرضعة التي أولدت ابنها من الزنا فيكره استرضاعها من هذا اللبن الموجود عندها ، وليس المراد أن المرضعة هي ولد الزنا ، وإن كان حكمها كذلك لخبر علي بن جعفر عن أخيه أبي الحسن عليه السلام (سألته عن امرأة ولدت من الزنا ، هل يصلح أن يسترضع بلبنها؟ قال عليه السلام : لا يصلح ولا لبن ابنتها التي ولدت من الزنا) (3) ، وخبر الحلبي (قلت لأبي عبد الله عليه السلام : امرأة ولدت من الزنا أتخذها ظئرا؟ قال : لا تسترضعها ولا ابنتها) (4).

(7) أي الباقر عليه السلام.

(8) مفعول به لقوله (جعل) والفاعل هو مولى الجارية.

(9) أي بالجارية.

(10) الوسائل الباب - 75 - من أبواب أحكام الأولاد حديث 2 ، هذا الذيل ظاهر في كون -

ص: 243

ذات البدعة في دينها (1) والتشويه في خلقها (2) والحمقاء. قال النبي صلى الله عليه وآله وسلم : «لا تسترضعوا الحمقاء فإن اللبن يشبّ عليه» (3) ، وقال أمير المؤمنين عليه الصلاة والسلام : «لا تسترضعوا الحمقاء فإن اللبن يغلب الطباع» (4).

______________________________________________________

- المنهي عن اتخاذها ظئرا هي نفس الزانية لا ابنتها المولودة من الزنا ، وهذا الذيل ظاهر في أن الزانية أمة فلو أحلّ مولاها فرجها للذي زنا بها لارتفع الزنا ، وهو مناف للقواعد لأن إحلال ما مضى من الزنا لا يرفع إثمه ولا يدفع حكمه فكيف يطيب لبنها ، ولذا نسبها المحقق في الشرائع إلى الشذوذ من حيث أعراض الأصحاب عن العمل بمضمونها.

هذا وهو في الحقيقة استبعاد محض مع ورود النصوص الكثيرة بذلك لا خصوص هذا الصحيح المتقدم.

منها : صحيح هشام بن سالم وجميل بن دراج وسعد بن أبي خلف جميعا عن أبي عبد الله عليه السلام (في المرأة يكون لها الخادم قد فجرت ، يحتاج إلى لبنها؟ قال عليه السلام : فمرها فلتحللها يطيب اللبن) (1) ، وخبر إسحاق بن عمار عن أبي الحسن عليه السلام (عن غلام لي وثب على جارية لي فأحبلها فولدت فاحتجنا إلى لبنها ، فإن أحللت لهما ما صنعا أيطيب لبنها؟ قال : نعم) (2) ، ومرسل جميل عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل كانت له مملوكة فولدت من فجور ، فكره مولاها أن ترضع له مخافة أن لا يكون ذلك جائزا له ، فقال أبو عبد الله عليه السلام : فحلّل خادمك من ذلك حتى يطيب اللبن) (3).

ولا معارض لها فلا بد من العمل بها أو حملها على ما لو تزوجت الأمة بدون إذن مولاها وبعد الولادة أجاز عقدها فيطيب اللبن ويرتفع حكم الزنا ، وهو حمل بعيد فالأول أولى.

(1) لا نص عليه بالخصوص إلا أن الرضاع مؤثر في الطباع والأخلاق ، لأنه يعدي ، والأمر بالتخير للرضاع كما يتخير للنكاح.

(2) قد عرفت استحباب كون المرضعة وضيئة.

(3) كما في خبر مسعدة بن صدقة (4) ، وقد تقدم.

(4) كما في نفس خبر مسعدة بن صدقة المتقدم.

ص: 244

(وإذا كملت الشرائط) المعتبرة في التحريم (1) (صارت المرضعة أما) للرضيع

______________________________________________________

(1) فالرضاع المحرّم له أربعة شروط بأن يكون اللبن عن نكاح ومن فحل واحد ، وأن يكون في حولي المرتضع وأن يكون بقدر خاص ، إما زمنا وإما أثرا وإما عددا ، وقد تقدم الكلام في جميع هذه الشروط ، وتقدم الكلام أنه إذا تم الرضاع المحرّم فتصير المرضعة أما للمرتضع وصاحب اللبن أبا ، وآباؤهما من الذكور والإناث أجدادا وجدات ، وأولاد كل من المرضعة والفحل إخوة وأخوات ، وإخوة وأخوات المرضعة والفحل أخوالا وأعماما وعمات وخالات ، بلا خلاف في ذلك كله ، ولم يخالف إلا بعض العامة حيث قصر الحرمة على الأمهات والأخوات خاصة جمودا على ما في الآية من قوله تعالى : ( وَأُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوٰاتُكُمْ مِنَ الرَّضٰاعَةِ ) (1) ، وهو معلوم البطلان خصوصا بعد تواتر قوله صلى الله عليه وآله وسلم : (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب) (2) ، وهو ظاهر في كون كل ما يحرم من النسب يحرم نظيره من الرضاع ، وقد عرفت أن العناوين النسبية سبعة وهي : الأمهات والبنات والأخوات وبنات الأخ وبنات الأخت والعمات والخالات ، وعليه فالتحريم في الرضاع منحصر بين المرتضع والمرضعة والفحل ، فيحرم على المرتضع المرضعة التي هي أمه ومن تعلق بها من العناوين السبعة ، ويحرم على المرتضع الفحل إذا كان المرتضع أنثى لأنها بنته بالرضاعة ، ويحرم على المرتضع من انتسب إلى الفحل من العناوين السبعة أيضا.

ويحرم على الفحل والمرضعة المرتضع والمرتضعة وأولادهما ، وهذه هي الضابطة الكلية في الرضاع المحرم لا يستثنى منها شي ء إلا مسألة واحدة وهي أن أبا المرتضع لا ينكح في أولاد صاحب اللبن ولادة لأنهم صاروا بمنزلة ولده ، على المشهور مع أن أولاد الفحل لم يزيدوا على أن صاروا إخوة لولد أبي المرتضع ، ومن المعلوم أن إخوة الولد ليست من العناوين المحرمة في النسب على نحو الاستقلال ، ولذا حكي عن الشيخ في المبسوط والقاضي وابن فهد البناء على الحل وعدم الحرمة ، والمشهور هو المنصور لصحيح علي بن مهزيار (سأل عيسى بن جعفر بن عيسى أبا جعفر الثاني عليه السلام : أن امرأة أرضعت لي صبيا ، فهل يحلّ لي أن أتزوج ابنة زوجها؟ فقال عليه السلام لي : ما أجود ما سألت ، من هاهنا يؤتى أن يقول الناس حرمت عليه امرأته (3) من قبل لبن الفحل ، هذا هو لبن -

ص: 245

.................................................................................................

______________________________________________________