ص: 2

ص: 3

ص: 4

ص: 6

(بثمانية عشر درهما مع أن درهم الصدقة بعشرة) قيل والسر فيه : أن الصدقة تقع في يد المحتاج وغيره ، والقرض لا يقع إلا في يد المحتاج غالبا (1) ، وأن درهم القرض يعود فيقرض ثانيا (2) ، ودرهم الصدقة لا يعود.

واعلم أن القرض لا يتوقف على قصد القربة (3) ، ومطلق الثواب يتوقف عليها (4) ، فليس كل قرض يترتب عليه الثواب ، بخلاف الصدقة (5) فإن القربة معتبرة فيها ، فإطلاق كون درهم القرض بثمانية عشر إما مشروط بقصد القربة ، أو تفضل من الله تعالى من غير اعتبار الثواب بواسطة الوجهين (6) ، وقد يقع

______________________________________________________

جبرئيل ولم ذلك؟ والذي يتصدق لا يريد الرجوع ، والذي يقرض يعطي لأن يرجعه؟ فقال : نعم ، هو كذلك ، ولكن ما كل من يأخذ الصدقة له بها حاجة ، والذي يستقرض لا يكون إلا عن حاجة ، والصدقة قد تصل إلى غير المستحق ، والقرض لا يصل إلا إلى المستحق ، ولذا صار القرض أفضل من الصدقة) (1) ، وخبر ابن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام (قال النبي صلى الله عليه وسلم : ألف درهم أقرضها مرتين أحبّ إليّ من أن أتصدق بها مرة) (2) ،

(1) كما في خبر أبي الفتوح المتقدم.

(2) كما يؤمي إليه خبر ابن سنان.

(3) بحسب ماهيته.

(4) على القربة ، قال في المسالك : (واعلم أن تحقق أصل الثواب في القرض فضلا عن أفضليته بوجه إنما يكون مع قصد المقرض بفعله وجه الله تعالى ، كما في نظائره من الطاعات التي يترتب عليها الثواب ، فلو لم يتفق هذا القصد - سواء قصد غيره من الأغراض الدنيوية والريائية أم لم يقصد - لم يستحق عليه ثوابا كما لا يخفى) انتهى.

(5) للأخبار.

منها : خبر الفضلاء - ابن بكير وابن أذينة وحماد - عن أبي عبد الله عليه السلام (لا صدقة ولا عتق إلا ما أريد به وجه الله عزوجل) (3) ، وصحيح حماد بن عثمان عن أبي عبد الله عليه السلام (لا صدقة ولا عتق إلا ما أريد به وجه الله عزوجل) (4).

(6) فالثواب لا يعطى إلا استحقاقا وجزاء ، ولا يعطى تفضلا ، فيكون المعنى : من غير اعتبار

ص: 8

شرطه (1) ، سواء في ذلك الربوي ، وغيره ، وزيادة العين ، والمنفعة (حتى لو شرط الصحاح عوض المكسرة (2) ، خلافا لأبي الصلاح) الحلبي رحمه الله وجماعة حيث

______________________________________________________

أعطاه أكثر مما أخذه بلا شرط بينهما فهو مباح له ، وليس له عند الله ثواب فيما أقرضه ، وهو قول الله عزوجل : فلا يربو عند الله ، وأما الربا الحرام فهو الرجل يقرض قرضا ويشترط أن يردّ أكثر مما أخذه فهذا هو الحرام) (1).

وإذا حرمت الزيادة بالشرط فلا فرق فيها بين كونها عينا أو منفعة ، ولا بين الربوي وغيره لإطلاق النصوص المتقدمة.

والمراد بالربوي ما لو كان المال المقترض من المكيل والموزون ، والمراد بغيره كما لو كان معدودا كالجوز والبيض.

(1) أي شرط النفع ، والمعنى : يحرم على المستقرض قبض الدين والتصرف فيه ، لأن الشرط فاسد مفسد ، أما أنه فاسد فواضح للنصوص المتقدمة ، وأما أنه مفسد لأن القرض لم يقع إلا على هذا الوجه الفاسد فلا يرضى صاحب المال أن يتصرف المستقرض إلا بشرطه ، ولم يسلم لهما ، فتصرفه بغير الشرط غير مأذون فيه فيكون العقد فاسدا ، ومع فساد العقد يكون المال تحت يد المستقرض مضمونا عليه لقاعدة (ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده) ، ومنه تعرف ضعف قول ابن حمزة : إن المال أمانة عند فساد العقد.

(2) قيل يصح ، والقائل الشيخ وأبو الصلاح وابنا البراج وحمزة لصحيح يعقوب بن شعيب عن أبي عبد الله عليه السلام (عن الرجل يقرض الرجل الدراهم الغلة ، ويأخذ منه الدراهم الطازجية طيّبة بها نفسه.

قال عليه السلام : لا بأس ، وذكر ذلك عن علي عليه السلام) (2) ، والطازج هو الخالص ، والغلة غيره.

ولا يخفى بعده عن الدلالة على المدعى ، إذ ليس فيه أنه شرط ذلك فيحمل على ما لو لم يشترط ، بل لا بد من هذا الحمل جمعا بينه وبين ما تقدم من جواز النفع بغير شرط ، ولخصوص صحيح عبد الرحمن بن الحجاج (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يستقرض من الرجل الدراهم فيرد عليه المثقال ، أو يستقرض المثقال فيردّ عليه الدراهم فقال : إذا لم يكن شرط فلا بأس ، وذلك هو الفضل ، كان أبي عليه السلام يستقرض الدراهم المغسولة فيدخل عليه الدراهم الجلال فيقول : يا بني ردّها على الذي استقرضتها ، فأقول : إن دراهمه كانت مغسولة وهذه خير منها ، فيقول : يا بني هذا هو الفضل فأعطه

ص: 11

جوزوا هذا الفرد من النفع ، استنادا إلى رواية لا تدل على مطلوبهم. وظاهرها إعطاء الزائد الصحيح بدون الشرط ، ولا خلاف فيه (1) بل لا يكره ، وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم اقترض بكرا فردّ بازلا رباعيا ، وقال : إن خير الناس أحسنهم قضاء ، (وإنما يصح إقراض الكامل (2) على وجه يرتفع عنه الحجر في المال ، وأراد كمال المتعاقدين معا (3) بإضافة المصدر إلى الفاعل والقابل.

______________________________________________________

إياها) (1) ، وأراد عليه السلام بالفضل الإشارة إلى قوله تعالى : ( وَلٰا تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَيْنَكُمْ ) (2) ، هذا من جهة ومن جهة أخرى فالمغسولة هي الرديئة ، ومن جهة ثالثة على ما لو لم يشترط يحمل مرسل بشر بن مسلمة عن أبي جعفر عليه السلام (خير القرض ما جرّ منفعة) (3) وخبر محمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام (أو ليس خير القرض ما جرّ منفعة) (4) ، وعليه يحمل فعل النبي صلى الله عليه وسلم - كما في سنن البيهقي (لما اقترض بكرا فردّ بازلا رباعيا وقال : إن خير الناس أحسنهم قضاء) (5).

والبكر - كما في مصباح المنير - بالفتح هو الفتى من الإبل ، والبازل - كما في مصباح المنير أيضا - ما فطر نابه بدخوله في السنة التاسعة ، وأما الرباعي فهو ما دخل في التاسعة وألقى رباعيته فيكون القيد تفسيريا.

(1) أي في إعطاء الزائد بلا شرط ، بل لا يكره قبول الزيادة للأصل وإطلاق النصوص المتقدمة.

(2) بما أن القرض من المقرض تصرف في ماله ، ومن المستقرض تصرف في المال فيشترط في كليهما عدم الحجر حتى يجوز لهما التصرف ، وهذا هو معنى الكامل.

بل باعتبار أن القرض من العقود فيشترط في المقرض والمقترض ما يعتبر في المتعاقدين في سائر العقود من البلوغ والعقل والقصد والاختيار ، وهذا ما تقدم الدليل عليه في باب البيع.

(3) لأنه أضاف المصدر - وهو الإقراض - إلى الفاعل وهو المقرض ، وإلى القابل وهو المستقرض ، وهذا لا يكون إلا بإرادة الجنس من الكامل ، وإذا أريد الجنس فينطبق على الفرد وعلى الفردين.

ص: 12

(وكل ما تتساوى أجزاؤه (1) في القيمة ، والمنفعة ، وتتقارب صفاته كالحبوب والأدهان (يثبت في الذمة مثله ، وما لا يتساوى) أجزاؤه كالحيوان (تثبت قيمته يوم القبض) ، لأنه وقت الملك ، (وبه) أي بالقبض (يملك) المقترض القرض على المشهور (2) ، لا بالتصرف ، قيل : لأنه (3) فرع الملك فيمتنع كونه (4) شرطا فيه (5) وإلا دار ، وفيه (6) منع تبعيته (7) للملك مطلقا (8) ، إذ يكفي فيه (9) إذن المالك

______________________________________________________

(1) شروع فيما يصح إقراضه ، وضابطه أن كل ما يضبط وصفه وقدره الموجبين لاختلاف قيمته فيصح إقراضه ، بلا خلاف فيه - كما في الجواهر - لإطلاق النصوص المتقدمة.

غايته ما تتساوى أجزاؤه كالحنطة والشعير والذهب يثبت في الذمة مثله لأنه مثلي ، وما ليس كذلك يثبت في الذمة قيمته لأنه قيمي ، والمعتبر قيمته وقت التسليم إلى المقترض الذي هو أول أوقات ملك المقترض على الأقوى كما سيأتي ، لأن المقترض لا يملك بالعقد بل بالقبض.

وقيل : وقت القرض كما عن الفاضل في القواعد ، وفيه : أنه لا ملك قبل القبض كما سيأتي.

(2) للإجماع المدعى عن البعض كما في الجواهر ولو لا الإجماع لقيل بتحقق الملك بمجرد العقد على حسب غيره من العقود.

وقيل : لا يملك إلا بالتصرف ، ونسبه الشهيد في حواشيه إلى الشيخ كما في المسالك ، وردّ مضافا إلى الإجماع المتقدم بأن التصرف لو كان شرطا للملك كما هو المدعى للزم الدور لأن الملك هو الشرط في التصرف كما هو الواضح.

وأشكل عليهم الشارح هنا وفي المسالك : بمنع تبعية التصرف للملك ومنع توقفه عليه ، بل يكفي في جواز التصرف إذن المالك فيه كما في غيره من المأذونات ، ولا شك بأن الإذن للمقترض حاصل من المالك بالإيجاب.

(3) أي التصرف.

(4) كون التصرف.

(5) في الملك.

(6) أي في الدور.

(7) أي منع تبعية التصرف للملك.

(8) سواء كان الملك تاما وهو العاري عن الخيار ، أو متزلزلا وهو المقرون بالخيار.

(9) أي في التصرف.

ص: 13

وهو (1) هنا حاصل بالعقد (2) ، بل بالإيجاب (3) ، وحيث قلنا بملكه (4) ، بالقبض (5) (فله رد مثله) مع وجود عينه (وإن كره المقرض) ، لأن العين حينئذ تصير كغيرها من أمواله ، والحق يتعلق بذمته فيتخير في جهة القضاء ، ولو قلنا بتوقف الملك على التصرف وجب دفع العين مع طلب مالكها (6) ، ويمكن القول بذلك (7) وإن ملّكناه (8) ، بالقبض (9) ، بناء على كون القرض عقدا جائزا ومن شأنه رجوع كل عوض إلى مالكه إذا فسخ كالهبة والبيع بخيار.

______________________________________________________

(1) أي الاذن.

(2) أي المؤلف من الإيجاب والقبول.

(3) أي بالإيجاب فقط ، لأن الإيجاب المنفرد مشتمل على الاذن بالتصرف.

(4) بملك المقترض.

(5) فهل للمقرض ارتجاع العين ، فعن الشيخ نعم أنه يجوز له ذلك ولو كره المقترض ، فإذا طلبها يجب على المقترض إرجاع العين لا مثلها ، واستدل بالإجماع على كون القرض من العقود الجائزة ، التي من المعلوم كون المراد بجوازها فسخها ورجوع كل عوض إلى مالكه ، والمثل والقيمة إنما وجبا بدلا عن العين لغلبة خروجها عن يد المقترض ، ولأنه إذا استحق المطالبة بالمثل أو القيمة فبالعين بطريق أولى.

وعن المشهور العدم بحيث لو طلبها المقرض فلا يجب على المقترض إرجاع العين بل يجوز له رد مثلها ، لأن فائدة الملك التسلط على المملوك والأصل فيه عدم خروجه عنه إلا برضاه ، مع أن الحق قد ثبت في الذمة وهو مخيّر في جهة القضاء.

ولأن القرض من العقود اللازمة بالنسبة لعدم جواز الرجوع إلى العين نعم هو من العقود الجائزة بالنسبة إلى أن للمقرض عدم الإنظار ومطالبة المقترض بالأداء ، ولو قبل قضاء وطره ، أو قبل مضي زمان يمكن فيه ذلك.

(6) لعدم حصول الملك إلى الآن ، لأن المفروض عدم التصرف والملك متوقف على التصرف ، هذا من جهة ومن جهة أخرى المراد من التصرف هو التصرف المتلف للعين أو الناقل للملك على ما يظهر من المسالك ، وعليه فما دامت العين عند المقترض لم يحصل التصرف الموجب للملك فيجوز للمقرض الرجوع.

(7) أي يوجب دفع العين مع طلب مالكها.

(8) أي ملكنا المقترض.

(9) وهو قول الشيخ وقد تقدم.

ص: 14

(ولا يلزم اشتراط الأجل فيه (1) لماله (2) ، ولا لغيره (3) ، لأنه عقد جائز فلا يلزم ما يشترط فيه ، إلحاقا لشرطه بجزئه ، نعم لو شرط أجل القرض في عقد لازم لزم على ما سبق (4).

(ويجب) على المديون (نية القضاء) (5) سواء قدر على أدائه أم لا (6) بمعنى

______________________________________________________

(1) لو شرط التأجيل في القرض لم يلزم على المشهور ، لأن عقد القرض جائز فمن باب أولى شرطه ، وعن الكاشاني وجماعة من المتأخرين أنه يلزم لوجوب الوفاء بالشرط ، ولأن القرض عقد لازم بالنسبة للمقرض بدليل عدم جواز رجوعه على العين ، ولازمه أن يكون كل شرط على المقرض لازما.

(2) أي لمال القرض.

(3) أي لغير مال القرض.

(4) من لزوم الشرط إذا كان في عقد لازم.

(5) الوجوب هنا ليس مختصا بقضاء دين الناس وردّ حقوقهم ، بل يجب نية القضاء على كل من عليه حق سواء كان الحق آدميا أو لا ، وسواء كان الآدمي حاضرا أو غائبا ، لأن مقتضى الإيمان أن لا يكون متهاونا في قضاء ما عليه نعم خصّ الفقهاء وجوب نية القضاء بمن كان عليه دين ، وقد غاب صاحبه غيبة منقطعة تبعا لاقتصار النصوص على هذه الصورة.

منها : صحيح زرارة (سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يكون عليه الدين لا يقدر على صاحبه ولا على ولي له ، ولا يدري بأي أرض هو ، قال : لا جناح عليه بعد أن يعلم الله منه أن نيته الأداء) (1) ، ومثله غيره.

ومما يدل على وجوب نية القضاء مطلقا سواء كان صاحبه غائبا أو حاضرا مرسل ابن فضال عن أبي عبد الله عليه السلام (من استدان دينا فلم ينو قضاءه كان بمنزلة السارق) (2) وخبر أبي خديجة عن أبي عبد الله عليه السلام (أيّما رجل أتى رجلا فاستقرض منه مالا ، وفي نيته أن لا يؤديه فذلك اللص العادي) (3) وخبر ابن رباط عن أبي عبد الله عليه السلام (من كان عليه دين ينوي قضاءه كان معه من الله حافظان يعينانه على الأداء عن أمانته ، فإن قصرت نيته عن الأداء قصر عنه المعونة بقدر ما قصر من نيته) (4).

(6) لإطلاق الأخبار المتقدمة.

ص: 15

العزم - وإن عجز - على الأداء إذ (1) قدر ، وسواء كان صاحب الدين حاضرا أم غائبا ، لأن ذلك من مقتضى الإيمان ، كما يجب العزم على أداء كل واجب ، وترك كل محرم. وقد روي : أن كل من عزم على قضاء دينه أعين عليه : وأنه ينقص من مئونته بقدر قصور نيته.

(وعزله عند وفاته (2) ، والإيصاء به لو كان صاحبه غائبا) ليتميز الحق ، ويسلم من تصرف الوارث فيه ، ويجب كون الوصاية إلى ثقة ، لأنه تسليط على مال الغير وإن قلنا بجواز الوصاية إلى غيره في الجملة ، (ولو جهله (3) ويئس منه تصدق به عنه) في المشهور. وقيل : يتعين دفعه إلى الحاكم ، لأن الصدقة تصرف في مال الغير بغير إذنه ، ويضعف بأنه إحسان محض إليه ، لأنه إن ظهر ولم يرض بها ضمن له عوضها وإلا فهي أنفع من بقاء العين المعزولة المعرضة لتلفها بغير تفريط المسقط لحقه. والأقوى التخيير بين الصدقة ، والدفع إلى الحاكم ، وابقائه في يده.

______________________________________________________

(1) ظرف متعلق ب «الأداء».

(2) يجب على المقترض عزل الدين عند وفاته إن كان صاحبه غائبا غيبة منقطعة الأثر ، بلا خلاف فيه كما عن المختلف ، لأنه أبعد عن تصرف الورثة فيه ، ويشعر به خبر هشام بن سالم (سأل خطاب الأعور أبا إبراهيم عليه السلام وأنا جالس فقال : إنه كان عند أبي أجير يعمل عنده بالأجر ففقدناه وبقي له من أجره شي ء ولا نعرف له وارثا ، قال : فاطلبه ، قال : قد طلبناه ولم نجده ، فقال : مساكين وحرّك يديه.

قال : فأعاد عليه ، قال : اطلب وأجهد فإن قدرت عليه وإلا فكسبيل مالك حتى يجي ء له طالب ، فإن حدث بك حدث فأوصي به إن جاء له طالب أن يدفع إليه) (1).

ومنه تعرف حكم الإيصاء به والمراد من الوصية هنا هو بجعل المال تحت يد الوصي حتى يوصله إلى رب المال أو ورثته ، وفي النهاية : أنه يوصي به إلى من يثق به ، لأن الوصية تسليط على مال الغير فيجب أن يكون الوصي ثقة لئلا يتصرف فيه تصرفا غير مأذون فيه ، وإن قلنا بجواز كون الوصي غير ثقة في غير هذا المورد عند ما يوصي الإنسان بماله.

(3) أي جهل المستقرض المقرض ، بحيث اجتهد في طلبه بعد غيابه ولم يعثر عليه ، قال

ص: 16

وإن لم يقبض (1) من المديون (2) وغيره (3) ، حالا كان الدين ، أم مؤجلا ، ولا يمنع تعذر قبضه حال البيع من صحته (4) لأن الشرط إمكانه (5) في الجملة لا حالة البيع ، ولا فرق في بيعه بالحال بين كونه مشخصا ، ومضمونا على الأقوى (6) ، للأصل (7) ، وعدم صدق اسم الدين عليه (8) ، (لا بمؤجل) (9) لأنه بيع دين بدين.

______________________________________________________

وعلى كل فإذا جاز بيع الدين فإن باعه بالحال الحاضر من الأعيان المتشخصة فيصح بلا خلاف ولا إشكال ، وإذا باعه بالحال المضمون الذي هو عين موصوفة بكذا ، فهو أمر كلي ثابت في الذمة وصادق على أفراد متعددة ، فإذا خرج المدفوع فردا له فهو وإلا بقي الثمن مضمونا في الذمة ، فيصح هذا البيع لعدم صدق بيع الدين بالدين المنهي عنه ضرورة عدم إرادة التأخير من المضمون.

(1) أي الحالّ.

(2) أي يصح بيع الدين من المديون والمعنى صحة بيع الدين على الغريم.

(3) أي غير المديون.

(4) أي صحة البيع.

(5) أي إمكان القبض مطلقا لا حال العقد.

(6) قال في الجواهر : (كما هو ظاهر الروضة حيث جعل الجواز أقوى ، وهو مشعر بل ظاهر في وقوع الخلاف ، ووجهه قوة احتمال صدق الدين عليه بناء على تضمنه الأجل ولو في الزمان السابق على العقد فيلزم حينئذ بيع الدين بالدين) انتهى.

وفيه : إن البحث في المضمون الكلي غير المؤجل فلا داعي لهذا الاحتمال أبدا.

(7) أي أصالة الصحة في العقود.

(8) على المضمون الحالّ.

(9) لا يصح بيع الدين بالمضمون المؤجل الذي شرط تأجيله في متن العقد كأن يقول : بعتك هذا الدين الذي لي في ذمة عمرو بمائة درهم بشرط أن تدفعها بعد شهر ، على المشهور لأنه بيع دين بدين فيشمله النهي وهو خبر طلحة بن زيد عن أبي عبد الله عليه السلام (قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : لا يباع الدين بالدين) (1).

وقيل : يكره كما عن المحقق وجماعة لعمومات أدلة البيع التي يجب الاقتصار في الخروج عنها على المتيقن ، والمتيقن من بيع الدين بالدين المنهي عنه هو ما كان دينا قبل العقد وقبل أن تتعلق به باء العوض ، والمضمون عند العقد ليس بدين وإنما يصير دينا بعده

ص: 19

وفيه نظر ، لأن الدين الممنوع منه : ما كان عوضا حال كونه دينا بمقتضى تعلق الباء (1) به ، والمضمون عند العقد ليس بدين وإنما يصير دينا بعده فلم يتحقق بيع الدين به (3) ، ولأنه يلزم مثله في بيعه بحالّ (3) والفرق غير واضح ، ودعوى إطلاق اسم الدين عليه إن أرادوا به قبل العقد فممنوع (4) ، أو بعده فمشترك (5) ، وإطلاقهم له عليه (6) عرفا إذا بيع به فيقولون : باع فلان ماله بالدين مجاز بقصد أن الثمن بقي في ذمته دينا بعد البيع ، ولو اعتبر هذا الاطلاق جاء مثله في الحالّ إذا لم يقبضه ، خصوصا إذا أمهله به من غير تأجيل (7).

(وبزيادة) عن قدره ، (ونقيصة (8) ، إلا أن يكون ربويا) فتعتبر المساواة ، (ولا يلزم المديون أن يدفع إلى المشتري إلا ما دفع المشتري) إلى البائع (على رواية (9)

______________________________________________________

فلم يتحقق بيع الدين بالدين ، وقد حكم بالكراهة خروجا من خلاف من منع منه.

(1) أي باء العوض.

(2) أي بالدين.

(3) أي إن كان ثبوت العوض في الذمة بسبب العقد يجعله دينا مانعا من صحة بيع الدين به فيلزم مثله في بيع الدين بالحالّ والفرق تحكم ، وفيه : لا كلام في ثبوت المؤجل والحال في الذمة ، وإنما التأجيل شرط في المؤجل دون الحال ، ولهذا الفرق يظهر الحال في صدق الدين على الأول دون الثاني.

(4) كما هو واضح لعدم ثبوته في الذمة إلى حين العقد.

(5) أي وإطلاق اسم الدين على المضمون المؤجل بعد العقد فهو مشترك بين المؤجل والحال لكونهما معا يثبتان في الذمة بمجرد العقد.

(6) أي وإطلاق اسم الدين على المضمون المؤجل عرفا إذا بيع الدين به.

(7) ومن هنا تعرف أنه مع عدم شرطية التأجيل لا يصدق اسم الدين على الحالّ بخلاف المضمون المؤجل الذي شرط تأجيله.

(8) لعموم أدلة البيع ، وقد تقدم جواز بيع الدين على غير المديون كما عرفت من دون خلاف إلا من ابن إدريس.

(9) وهي رواية محمد بن الفضيل (قلت للرضا عليه السلام : رجل اشترى دينا على رجل ثم ذهب إلى صاحب الدين ، فقال له : ادفع إليّ ما لفلان عليك فقد اشتريته منه ، فقال : يدفع إليه قيمة ما دفع إلى صاحب الدين ، وبرئ الذي عليه المال من جميع ما بقي

ص: 20

(محمد بن الفضل عن أبي الحسن الرضا عليه السلام) وقريب منها رواية أبي حمزة عن الباقر عليه السلام ، وإنما اقتصر على الأولى ، لأنها أصرح (1) ، وعمل بمضمونها الشيخ وجماعة. ويظهر من المصنف (2) الميل إليه ، وفي الدروس لا معارض لها ، لكن المستند ضعيف ، وعموم الأدلة تدفعه ، وحمل (3) على الضمان مجازا ، لشبهه بالبيع

______________________________________________________

عليه) (1) ، وقريب منه خبر محمد بن الفضيل عن أبي حمزة (سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل كان له على رجل دين فجاءه رجل فاشترى منه بعرض ، ثم انطلق إلى الذي عليه الدين فقال : أعطني ما لفلان عليك فإني قد اشتريته منه ، كيف يكون القضاء في ذلك؟ فقال أبو جعفر عليه السلام : يردّ الرجل الذي عليه الدين ماله الذي اشترى به من الرجل الذي له الدين) (2).

وعمل بهما الشيخ وتبعه ابن البراج والشهيد في ظاهر الدروس ، والخبران ضعيفان بمحمد بن الفضيل فإنه يرمى بالغلو كما في الخلاصة ، وفي الفهرست أنه ضعيف ، بالإضافة إلى مخالفتهما لقواعد المذهب وأصوله لأن عقد القرض الذي يجب الوفاء به قد وقع على الجميع فلا وجه للاقتصار على البعض.

(1) لأنها صرحت ببراءة المديون مما بقي عليه ، ولصراحتها ينسب الحكم إليها دون الثانية.

(2) في اللمعة.

(3) بمعنى أن الشراء في الرواية محمول على الضمان بمعنى أن المطالب ضمن عن المديون ما عليه ، ودفع عرضا قيمته أقل من الدين ، وليس للضامن أن يأخذ من المضمون عنه زيادة عما دفع ، فيكون له حينئذ قيمة ما دفع وبرئ المديون من جميع ما عليه ، وهذا الحمل للعلامة في المختلف حيث قال : (لا بد من محمل للروايتين وليس بعيدا من الصواب أن يحملا على أمرين : الأول الضمان ، ويكون إطلاق البيع والشراء مجازا عليه بنوع من المجاز ، إذ الضامن إذا أدى عن المضمون عنه بإذنه عوضا عن الدين كان له المطالبة بالقيمة ، وهو نوع من المعاوضة تشبه البيع ، بل هو في الحقيقة ، وإنما يفصل عنه بمجرد اللفظ لا غير.

والمحمل الثاني أن يكون البيع قد وقع فاسدا ، فإنه يجب على المديون دفع ما يساوي مال المشتري إليه بالاذن الصادر من صاحب الدين ، ويبرأ من جميع ما بقي عليه من المشتري ، لا من البائع ، ويجب عليه دفع الباقي إلى البائع لبراءته من المشتري ، وهذان الحملان قريبان من صرف الروايتين إليهما) انتهى.

ص: 21

في المعاوضة ، أو على فساد البيع (1) ، للربا (2) وغيره فيكون الدفع (3) مأذونا فيه من البائع في مقابلة ما دفع ، ويبقى الباقي لمالكه (4). والأقوى مع صحة البيع لزوم دفع الجميع ، ويجب مراعاة شروط الربا والصرف (5) ولو وقع صلحا اغتفر الثاني (6)! خاصة (7).

(ومنع ابن إدريس من بيع الدين على غير المديون) استنادا إلى دليل قاصر (8) ، وتقسيم غير حاصر (9) ، ...

______________________________________________________

وكلا الحملين ضعيفان حيث صرحت الرواية الأولى ببراءة ذمة المديون ولا يجب عليه دفع الباقي وبه يبطل الحمل الثاني ، وصرحت الرواية أيضا بالشراء والأصل حمله على المعنى الحقيقي له وبه يبطل الحمل الأول.

(1) وهو الحمل الثاني وقد تقدم.

(2) تعليل لفساد البيع.

(3) أي دفع المديون إلى المشتري.

(4) أي ما دفعه المشتري إلى الدائن.

(5) أي للبائع في ذمة المديون ، هذا ويكون المراد ببراءة المديون في الرواية الأولى البراءة من حق المشتري لا مطلقا كما في الرياض ، وقد عرفت ضعف هذا الحمل.

(6) فتجب مراعاة شروط الربا إذا كانا من جنس الربوي ، وهو مما يكال أو يوزن ، وتجب مراعاة شروط الصرف إذا كانا من الذهب والفضة.

(7) أي شروط الصرف دون الربا لجريان الربا في كل معاوضة صلحا أو بيعا أو غيرهما عملا بإطلاق أدلته ، قال في المسالك : (ولا بدّ من رعاية السلامة من الربا ورعاية شروط الصرف لو كان أثمانا ، ولو وقع ذلك بصيغة الصلح صح أيضا وسلم من اعتبار الصرف لا من الربا على الأقوى فيهما ، لدخول الربا في كل معاوضة عملا بإطلاق الآية - أي وحرّم الربا - ، واختصاص الصرف بالبيع) انتهى.

(8) وهو الإجماع وقد خطّأه صاحب الجواهر كيف والمشهور قد ذهب إلى الصحة.

(9) التقسيم هو : إن المبيع إما عين معينة أو في الذمة ، والأول إما بيع عين مرئية مشاهدة فلا تحتاج إلى وصف وإما عين غير مشاهدة فتحتاج إلى وصف وذكر الجنس وهو بيع خيار الرؤية.

والثاني وهو بيع ما في الذمة فهو السلف المفتقر إلى الأجل المعين والوصف الخاص ، فهذه ثلاثة أقسام للمبيع ، والدين ليس واحدا منها ، لأنه ليس عينا مشاهدة ولا معينة موصوفة إذ للمديون التخيير في جهات القضاء من ردّ نفس العين أو مثلها ، وليس الدين

ص: 22

والجناية المؤجلة ، وغيرهما ، للعموم ، وكون ، أجل السلم يقتضي قسطا من الثمن ، وأجل الجناية بتعيين الشارع وليتحقق الفرق بين الجنايات (1) لا يدفع عموم النص (ولا تحل بموت المالك (2) ، دون المديون للأصل ، خرج منه موت المديون فيبقى الباقي.

وقيل : تحل ، استنادا إلى رواية مرسلة ، وبالقياس على موت المديون. وهو باطل.

(وللمالك انتزاع السلعة) التي نقلها إلى المفلس قبل الحجر ولم يستوف عوضها مع وجودها مقدّما فيها على سائر الديّان (3) (في الفلس إذا لم تزد زيادة)

______________________________________________________

ولا فرق أيضا بين الجناية المؤجلة كدية الخطأ وغيره ، وقيل : بأن مال الجناية لا يحلّ ، لأن التأجيل شرعي بلا مدخلية لرضا الميت فيه وبدون الأجل لا تكون الدية شرعية ، وعموم النص المتقدم يدفعه.

(1) فدية القتل عمدا في سنة ، وشبه العمد في سنتين ، ودية الخطأ في ثلاث سنين ، فلو كانت الجناية خطأ ثم مات بعد سنة ، وحلت الدية بتمامها بعد الموت لما بقي فرق بين دية الخطأ ودية العمد.

(2) أي الدائن على المشهور لأصالة إبقاء ما كان كما كان ، وإنما خرج المديون بالنص.

وعن الشيخ في النهاية وأبي الصلاح والقاضي والطبرسي إلى أنها تحلّ لخبر أبي بصير المتقدم (إذا مات الرجل حلّ ماله) ، وهي مهجورة عند الأصحاب بشهادة صاحب الجواهر بالنسبة لصدرها ، بالإضافة إلى إرسالها حيث رواها الكليني عن أبي علي الأشعري عن محمد بن عبد الجبار عن بعض أصحابه عن خلف بن حماد عن إسماعيل بن أبي قرة عن أبي بصير.

(3) المشهور على أنه من وجد عين ماله فله أخذه ، ولو لم يكن سواه لخبر الدعائم عن أمير المؤمنين عليه السلام (إذا أفلس الرجل وعنده متاع رجل بعينه فهو أحق به) (1) ، وصحيح عمر بن يزيد عن أبي الحسن عليه السلام (سألته عن الرجل يركبه الدين فيوجد متاع رجل عنده بعينه ، قال : لا يحاصّه الغرماء) (2).

والشيخ في التهذيب والاستبصار والنهاية والمبسوط أن الغريم له أخذ عين ماله إذا كان

ص: 25

متصلة (1) كالسمن ، والطول ، فإن زادت كذلك لم يكن له أخذها ، لحصولها على ملك المفلس فيمتنع أخذ العين بدونها (2) ومعها (3).(وقيل : يجوز) انتزاعها (وإن زادت) لأن هذه الزيادة صفة محضة وليست من فعل المفلس فلا تعدّ مالا له ،

______________________________________________________

في البقية وفاء للديون الثابتة على المفلس لصحيح أبي ولّاد (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل باع من رجل متاعا إلى سنة فمات المشتري قبل أن يحل ماله ، وأصاب البائع متاعه بعينه ، له أن يأخذه إذا حقق له ، فقال عليه السلام : (إذا كان عليه دين وترك نحوا مما عليه فليأخذه إن حقق له ، فإن ذلك حلال له ، ولو لم يترك نحوا من دينه فإن صاحب المتاع كواحد ممن له عليه شي ء ، يأخذ بحصته ولا سبيل له على المتاع) ((1).

وفيه : إن الخبر صريح في غريم الميت ، لا في غريم المفلّس كما هو مفروض المسألة ، هذا من جهة ومن جهة أخرى يبقى السؤال كيف يمكن لمال المحجور عليه أن يفي بالديون مع أنه يجب أن يكون ماله أقل حتى يحجر عليه ، والجواب بأنه قد يكون ماله قاصرا في ابتداء الحجر ولكنه تجدد الوفاء فيما بعد بإرث أو اكتساب أو ارتفاع قيمة أمواله أو نمائها.

(1) أما مع عدم الزيادة فهو مورد النص المتقدم ، وأما مع الزيادة المتصلة كالسمن والطول فتزيد لذلك قيمة العين ، فعن الشيخ وجماعة منهم العلامة في القواعد أنه يرجع الغريم على العين وله أخذها ، لأن هذا النماء يتبع الأصل ، لأنه صفة محضة ، وليس من فعل المفلّس فلا يعدّ مالا له ، ولأنه يصدق على الغريم أنه وجد عين ماله فيرجع به.

وتردد المحقق في الشرائع ، لأن النماء المتصل قد وقع في ملك المفلّس وإن لم يكن بفعله فهو له لأنه نماء ملكه ، ولأن الرجوع على العين على خلاف الأصل فيقتصر فيه على ما لا يستلزم فوات شي ء على المفلّس.

ولذا ذهب العلامة في المختلف وابن الجنيد والمحقق الثاني إلى أن الزيادة للمفلّس لكنها لا تمنع من رجوع الغريم لعدم سلبها صدق اسم وجدان العين ، فإذا رجع كان المفلّس شريكا معه بالنسبة.

وعن العلامة في التذكرة المنع من الرجوع لعدم صدق وجدان العين ، لأنها زادت ، بل الرجوع على خلاف الأصل فيقتصر فيه على القدر المتيقن وهو ما لم تزد العين.

(2) أي بدون الزيادة المتصلة لاستحالة التفكيك.

(3) لأنها مال المفلّس.

ص: 26

سواء في ذلك صاحب العين ، وغيره ، (ومع الوفاء لصاحب العين أخذها في المشهور) ، سواء كانت التركة بقدر الدين أم أزيد وسواء مات محجورا عليه أم لا (1) ، ومستند المشهور صحيحة أبي ولاد عن (الصادق) عليه السلام.

(وقال ابن الجنيد : يختص بها وإن لم يكن وفاء) كالمفلس ، قياسا ، واستنادا إلى رواية مطلقة (2) في جواز الاختصاص ، والأول (3) باطل والثاني يجب تقييده بالوفاء جمعا. وربما قيل : باختصاص الحكم (4) بمن مات محجورا عليه ، وإلا فلا اختصاص مطلقا (5) ، وصحيح النص يدفعه (ولو وجدت العين ناقصة بفعل)

______________________________________________________

المتاع) (1).

وخالف الإسكافي ابن الجنيد فقال : بجواز الرجوع إلى العين وإن لم تف التركة بما على الميت قياسا على المفلّس ، ولمرسل جميل عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل باع متاعا من رجل فقبض المشتري المتاع ولم يقبض الثمن ، ثم مات المشتري والمتاع قائم بعينه ، فقال : إذا كان المتاع قائما بعينه ردّ إلى صاحب المتاع ، وقال : ليس للغرماء أن يحاصّوه) (2) ، وقال الشارح في المسالك عنه (وهو ضعيف) ، وقال صاحب الجواهر : (كأنه اجتهاد في مقابلة النص) ، لأن دليله الأول قياس وهو باطل ، ومرسل جميل مقيّد بما إذا كانت التركة وافية بالدين جمعا بينه وبين صحيح أبي ولّاد المتقدم.

ثم على مبنى المشهور لا فرق في الميت بين أن يموت وهو محجور أو لا ، لأن غرماءه غرماء الميت لا غرماء المفلّس ، وخالف المحقق الثاني في جامع المقاصد فذهب إلى أن للغريم الرجوع على العين إذا كانت قائمة وكان الميت محجورا عليه ، وأما إذا لم يكن محجورا عليه فلا اختصاص لصاحب العين سواء وفت التركة أم لا ، وصحيح أبي ولّاد المتقدم يدفعه.

(1) في قبال المحقق الثاني.

(2) وهي مرسل جميل المتقدم.

(3) أي القياس.

(4) وهو اختصاص الغريم بعين ماله إذا وجدها مع كون التركة وافية بالدين.

(5) سواء كانت التركة وافية بالدين أم لا.

ص: 28

المفلّس (1) أخذها إن شاء (وضرب بالنقص (2) مع الغرماء مع نسبته) أي نسبة النقص (إلى الثمن) بأن تنسب (3) قيمة الناقص إلى الصحيحة ويضرب من الثمن الذي باعه به بتلك النسبة كما هو مقتضى قاعدة الأرش ، ولئلا يجمع بين العوض والمعوض في بعض الفروض (4) ،

______________________________________________________

(1) النقصان في العين إما مما يتقسط عليه الثمن لجواز إفراده بالبيع كعبد من عبدين ، ونحوه كنصف الثوب ، أو لا يكون كذلك كيد العبد ورجله ، وعلى التقديرين فالتالف إما أن يكون تلفه من قبل الله تعالى ، أو بجنابة الأجنبي ، أو من المشتري ، أو من البائع ، فالصور ثمان.

فإن كان التلف مما له قسط من الثمن وكان التلف من فعل المشتري كان البائع مخيّرا بين أن يضرب بالثمن مع الغرماء ولا يرجع على العين الناقصة ، أو أن يرجع على الباقي من العين ويضرب مع الغرماء بحصته التالف ، وهذا مما لا خلاف فيه كما في المسالك لصدق عين المال على الموجود فللغريم أخذه ، وإنما خالف بعض العامة وزعم أنه ليس له الرجوع بالباقي لأنه لم يجد المبيع بعينه وهو ضعيف ولو كان التلف مما لا قسط له من الثمن وكان التلف من فعل المشتري فليس للبائع إلا الرضا به على تلك الحال أو الضرب بالثمن ، لأن البائع هنا لا حق له بالعين إلا بالفسخ المتجدد بعد العيب ، وحقه قبل الفسخ في الثمن ، وهذا يعني أن العين غير مضمونة على المشتري قبل الفسخ ، ولازمه أن البائع لو فسخ فله نفس العين على ما هي عليه وقت الفسخ ، وما مضى من النقصان لم يتعلق حقه به ، وذهب ابن الجنيد وقواه العلامة في المختلف والمحقق الثاني إلى أن البائع لو فسخ يستحق أرش النقصان ، لأن فسخ المعاوضة يوجب رجوع كل مال لصاحبه ، فإن كان باقيا رجع به ، وإن كان تالفا ، رجع ببدله كائنا ما كان بلا فرق بين تلف الجميع أو البعض ، وكون العين في يد المشتري غير مضمونة للبائع معارض بماله قسط من الثمن.

وأما بقية الصور فسيأتي الكلام فيها.

(2) ظاهره سواء كان النقص مما له قسط من الثمن أم لا.

(3) كما لو كان قيمة العبد مائتين وقد اشتراه بمائة فجنى عليه المشتري بأن قطع يده ، وأرش الجناية هنا مائة لقطع اليد التي فيها نصف القيمة ، فلا يرجع البائع بالمائة لئلا يجمع بين العبد وبينها عند الفسخ ، بل الأرش هنا الذي يرجع به هو جزء من الثمن نسبته إليه كنسبة نقصان القيمة إليها ، فيرجع بخمسين مع العبد الذي اشتراه بمائة ، وهذه هي قاعدة الأرش المقررة عندهم.

(4) كمثال العبد المتقدم.

ص: 29

وفي استفادة ذلك (1) من نسبة (1) النقص إلى الثمن خفاء ، ولو كان النقص بفعل غيره (3) فإن وجب أرشه ضرب به قطعا ، ولو كان من قبل الله تعالى فالأقوى أنه كذلك ، سواء كان الفائت مما يتقسط عليه الثمن بالنسبة كعبد من عبدين أم لا كيد العبد ، لأن مقتضى عقد المعاوضة عند فسخه رجوع كل عوض إلى صاحبه ، أو بدله.

وعلم أن تخصيص النقص بفعل المفلس (4) لا يظهر له نكتة (5) ، لأنه إما مساو لما يحدث من الله تعالى ، أو الأجنبي على تقدير الفرق (6) ، أو حكم الجميع

______________________________________________________

(1) أي نسبة النقص إلى القيمة الواقعية والرجوع من الثمن بمقدار تلك النسبة.

(2) الذي هو مفاد كلام الماتن.

(3) فإن كان التلف من قبل الله تعالى سواء كان النقص مما له قسط من الثمن أو لا فيجري فيه نفس الكلام الوارد في النقص الصادر من المشتري وكان مما لا قسط له ، من ذهاب المشهور إلى أن البائع ليس له إلا الرضا بالعين على حالتها حين الفسخ أو الضرب بالثمن ، لأن البائع ليس له حق بالعين إلا بعد الفسخ ، وأما قبله فحقه في الثمن ، ومن الواضح أن العين قبل الفسخ غير مضمونة على المشتري فما ورد من نقص عليها قبل الفسخ ليس على المشتري ولم يتعلق حق البائع به.

وقد ذهب غير المشهور إلى استحقاق أرش النقصان لو فسخ البائع ، لأن فسخ المعاوضة يوجب رجوع كل مال إلى صاحبه فإن كان باقيا رجع به ، وإن كان تالفا رجع ببدله كائنا ما كان بلا فرق بين تلف الجميع والبعض ، مع كون العين في يد المشتري غير مضمونة للبائع قبل الفسخ معارضا بما له قسط من الثمن وكان التلف من المشتري.

وإن كان التلف من الأجنبي سواء كان التالف مما له قسط من الثمن أم لا تخير البائع بين أخذ العين والضرب بجزء من الثمن على نسبة نقصان القيمة وبين الضرب بجميع الثمن وذلك لأن الأجنبي لما ثبت عليه أرش الجناية والأرش جزء من المبيع وقد أخذه المشتري فلا يضيّع على البائع ، وهذا بخلاف التعيب بالآفة السماوية على مبنى المشهور حيث لم يكن لها عوض ، وإلا فعلى مبنى غير المشهور في الآفة السماوية فالحكم متحد ، وإن كان التلف من البائع فهو كالأجنبي ، لأنه جنى على ما ليس بمملوك له ولا في ضمانه.

(4) بلا فرق بين كون البدل بدلا عن الجميع التالف أو البعض التالف.

(5) في عبارة الماتن.

(6) لأن النقص الحاصل عن المفلّس إذا كان حكمه حكم ما يحدث من قبل الله تعالى بعدم الأرش فلم خصّ المصنف النقص بالمفلس.

ص: 30

سواء على القول القوي.

(ولا يقبل إقراره في حال التفليس بعين (1) ، لتعلق حق الغرماء بأعيان ماله قبله) فيكون إقراره بها في قوة الإقرار بمال الغير ، وللحجر عن التصرف المالي المانع من نفوذ الإقرار ، (ويصح) إقراره (بدين) (2) لأنه عاقل مختار فيدخل في

______________________________________________________

وإذا كان حكمه حكم ما يحدث من الأجنبي بالأرش فلم خص المصنف النقص بالمفلّس ، هذا كله على تقدير الفرق بين النقص من قبل الله وبين النقص من قبل الأجنبي كما هو مبنى المشهور في الآفة السماوية ، فعلى هذا التقدير لا بد من ذكر أحدهما مع المفلّس فالتخصيص غير حسن.

وإن لم يكن مذهب المصنف التفريق بين الأجنبي وفعل الله كما هو مبنى غير المشهور في الآفة السماوية وكما هو مختار الشارح في المسالك والروضة هنا فوجه عدم حسن التخصيص بالمفلّس أظهر.

(1) فلا يقبل ، لتعلق حق الغرماء بأعيان ماله ، فيكون الإقرار بها إقرارا منافيا لحق الغير.

وعن المبسوط للشيخ والتحرير للعلامة قبول إقراره لعموم النبوي (إقرار العقلاء على أنفسهم جائز) (1) ، وهو ضعيف لتعلق حق الغير بالعين فلا يقبل إقراره بها ، لأنه إقرار بمال الغير.

(2) لو أقرّ المفلس بدين سابق على الحجر فيصح بلا خلاف فيه كما في الجواهر وقد قال : (نعم عن شرح الإرشاد أنه حكى عن بعض الأصحاب عدم صحة إقراره مطلقا ، ولم نعرفه مع وضوح فساده ، لمنافاته لما دلّ على جواز إقرار العقلاء على أنفسهم) انتهى ، واستدل أيضا بأن الحجر الموجود على المفلّس ليس بمانع من صحة إقراره المذكور ، لأن الحجر مانع في خصوص إنشاء التصرفات بالأعيان ، لأن فيه أحداث تمليك جديد ، والإقرار هنا إخبار بالدين فهو ليس إحداثا لتمليك بل هو إخبار عن تمليك.

ثم هل المقرّ له يشارك الغرماء أو لا؟ ذهب الشيخ في المبسوط والخلاف والمحقق في الشرائع والعلامة في التذكرة والتحرير أنه يشارك لعموم (إقرار العقلاء) المتقدم فينفذ تصرفه ، والمقرّ له أحد الغرماء فلا بدّ من تقسيم مال المفلّس بين غرمائه بما فيهم المقرّ له لعموم خبر غياث بن إبراهيم عن جعفر عن أبيه عليهم السلام (أن عليا عليه السلام كان يفلّس الرجل إذا التوى على غرمائه ، ثم يأمر به فيقسّم ماله بينهم بالحصص ، فإن أبى باعه

ص: 31

عموم : إقرار العقلاء على أنفسهم جائز ، والمانع في العين منتف هنا ، لأنه في العين مناف لحق الديان المتعلق بها (و) هنا (يتعلق بذمته ، فلا يشارك الغرماء المقرّ له) جمعا بين الحقين.(وقوى الشيخ رحمه الله) وتبعه العلامة في بعض كتبه (المشاركة) للخبر (1) ، ولعموم الإذن (2) في قسمة ماله بين غرمائه ، وللفرق بين الإقرار ، والإنشاء فإن الإقرار إخبار عن حق سابق ، والحجر إنما يبطل إحداث الملك ، ولأنه (3) كالبينة ، ومع قيامها لا إشكال في المشاركة.

ويشكل بأن ردّ إقراره ليس لنفسه ، بل لحق غيره فلا ينافيه الخبر (4) ، ونحن

______________________________________________________

فقسّم بينهم ، يعني ماله) (1).

ولأن الإقرار كالبينة ، ومع قيام البينة فلا إشكال في المشاركة فكذا في مساويها ، ولانتفاء التهمة على الغرماء لأن ضرر الإقرار في حقه أكثر منه في حق الغرماء ، ولأن الظاهر من حال الإنسان أنه لا يقرّ بدين عليه مع عدمه.

وفي الجميع نظر ، أما عموم الإقرار فنقول به ولكن لا يشارك الغرماء لتعلق حقهم بأعيان مال المفلّس فلا بدّ من إلزام المفلّس بالمال بعد زوال الحجر ، وإلا لو قبل إقراره في الأعيان التي تعلق بها حق الغير لكان إقرارا في حق غيره لا على نفسه.

وأما خبر غياث فإنما هو في الغرماء حين الحكم بالحجر لا فيما يستجدّ ، ونمنع مساواة الإقرار للبينة في جميع الأحكام ، ويظهر أثره فيمن لا يقبل إقراره إذا أقيم عليه البينة ، وإذا لم تكن القاعدة كلية فلا تصلح كبرى للشكل ولا تنتج المطلوب.

مع أن التهمة موجودة في حق الغرماء لأنه يريد إسقاط حقهم بإقراره ، وتحقق الضرر عليه لا يمنع من إيجابه الضرر عليهم ، ولإمكان المواطاة بينه وبين المقرّ له في ذلك فلا يتحقق الضرر إلا عليهم ، والأخير استحسان محض فلذا ذهب العلامة في بعض كتبه إلى عدم المشاركة وتبعه الشهيدان والكركي وغيرهم ، بل يثبت بذمته ويلزم بالمال بعد زوال الحجر.

(1) أي عموم النبوي المتقدم.

(2) المستفاد من خبر غياث المتقدم.

(3) أي الإقرار.

(4) وهو النبوي المتقدم.

ص: 32

الغرماء ، لا من مطلق التصرف ، واحترزنا بالمبتدإ عن التصرف في ماله بمثل الفسخ بخيار ، لأنه ليس بابتداء تصرف ، بل هو أثر أمر سابق على الحجر ، وكذا لو ظهر له عيب فيما اشتراه سابقا فله الفسخ به. وهل يعتبر في جواز الفسخ الغبطة ، أم يجوز اقتراحا؟ الأقوى الثاني ، نظرا إلى أصل الحكم ، وإن تخلفت الحكمة (1). وقيل : تعتبر الغبطة في الثاني دون الأول.

وفرق المصنف رحمه الله بينهما بأن الخيار ثابت بأصل العقد لا على طريق المصلحة ، فلا يتقيد بها ، بخلاف العيب ، وفيه نظر بيّن ، لأن كلّا منهما ثابت بأصل العقد على غير جهة المصلحة ، وإن كانت الحكمة المسوغة له هي المصلحة ، والإجماع على جواز الفسخ بالعيب وإن زاد القيمة (2) ، فضلا عن الغبطة فيه (3).

وشمل التصرف (4) في أعيان الأموال ما كان بعوض (5) ، أو غيره ، وما تعلّق بنقل العين ، والمنفعة ، وخرج به (6) التصرف في غيره (7) ، كالنكاح ،

______________________________________________________

زمن الخيار متزلزل لا ثبات له فلا يتعلق حق الغرماء بالمال دون العيب ، فإن العقد غير متزلزل فيتعلق حق الغرماء بالمعيب ، وعليه لا بد من مراعاة المصلحة في العيب دون غيره ، ويضعّف بأن التزلزل بينهما مشترك والفرق تحكم.

ووجّهه الشهيد بأن الخيار في غير العيب ثابت بأصل العقد لا على طريق المصلحة فلا يتقيد بها خلاف العيب فإنه ثابت على طريق المصلحة فيتقيد بها ، والتزم الشهيد بذلك.

وفيه : إن كلا الخيارين ثابت بأصل العقد ، وإنما افترقا بأن أحدهما قد ثبت بالاشتراط ، والآخر بمقتضى العقد ، ولم يقل أحد بتقيد فسخ العيب في غير المفلّس بالمصلحة فاعتبار الغبطة فيه هنا مع كونه ليس من التصرفات المبتدئة ليس بجيد.

(1) وهي الغبطة.

(2) فيكون في الفسخ ضرر.

(3) أي في الفسخ ، والمعنى إذا قام الإجماع على جواز الفسخ مع الضرر في غير المفلّس فيجوز في المفلّس لعدم الدليل على التفريق.

(4) أي التصرف الممنوع منه.

(5) سواء كان بعوض أو غيره ، بل ولو محاباة ، وسواء كان التصرف بنقل العين أو المنفعة ، كل ذلك احتياطا لحق الغرماء.

(6) أي بلفظ (في أعيان أمواله).

(7) أي التصرف في غير عين ماله كالنكاح والطلاق والقصاص والعفو عنه والإقرار بالنسب

ص: 34

والطلاق ، واستيفاء القصاص ، والعفو عنه وما يفيد تحصيله (1) كالاحتطاب ، والاتّهاب ، وقبول الوصية وإن منع منه (2) ، بعده (3) وبالمنافي (4) عن وصيته وتدبيره فإنهما يخرجان من الثلث بعد وفاء الدين فتصرفه في ذلك ونحوه جائز ، إذ لا ضرر على الغرماء فيه.

(وتباع) (5) أعيان أمواله القابلة للبيع ، ولو لم تقبل كالمنفعة أو جرت ، أو

______________________________________________________

ونحو ذلك ، مما لا يصدق عليه أنه تصرف في المال ، وإن استلزم بعضها ذلك ، كالمئونة في الإقرار بالنسب.

كما لا يمنع من التصرف المحصّل للمال كالاحتطاب والاصطياد ، وأولى منهما قبول الوصية التمليكية والاتهاب والشراء بثمن في الذمة والقرض ونحوها ، مما هو مصلحة للغرماء بناء على دخول الجميع في الحجر فيتعلق فيه حق الغرماء ، كما صرح به الفاضل والكركي وثاني الشهيدين ، واستشكل العلامة في الإرشاد بتعلق الحجر في الأموال المستجدة بعد الحجر ، بل عن فخر المحققين أن عدم التعلق أولى.

هذا وصرح الفاضل والكركي بعدم المنع أيضا عن الوصية والتدبير ، لأنه لا ضرر فيها على الغرماء ، لكونهما بعد الموت الموجب لسبق استيفاء الدين أولا.

(1) أي وخرج التصرف المالي الممنوع منه ما يفيد تحصيل المال.

(2) من المال الذي حصّله.

(3) بعد التحصيل.

(4) أي وخرج بالمنافي لحق الغرماء فتخرج وصيته وتدبيره على شرح قد تقدم.

(5) شروع في قسمة أمواله بين غرمائه بعد بيعه ، وظاهر القواعد وغيره أنه ينبغي للحاكم المبادرة إلى بيعه لئلا تطول مدة الحجر ، وهو ظاهر في الاستحباب ، هذا ولكن الحجر على خلاف الأصل فيجب الاقتصار فيه على قدر الحاجة فتجب المبادرة حينئذ خصوصا بعد مطالبة الديّان ، ولذا ذهب العلامة في ظاهر التحرير إلى الوجوب ، بل في جامع المقاصد : (أن الوجوب أظهر) ، هذا من جهة ومن جهة أخرى فبما أن حق الغرماء قد تعلق في أعيان أمواله فالوصول إلى حقهم منحصر ببيع هذه الأعيان إن أمكن ، وإلا صولح عليها ، وما لا يملك بيعه يؤجر ويضاف الجميع إلى المال الذي عنده.

وعليه فإن وفى بالدين فهو وإلا يقسم على نسبة أموالهم قضاء لحق العدل بينهم ، فلو كان لغريم مائة وللآخر مائتان ، وبيعت أمواله بمائة فلا بد من تقسيم هذه المائة أثلاثا وهكذا.

ويشهد له خبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام (سئل عن رجل كانت عنده مضاربة

ص: 35

.................................................................................................

______________________________________________________

مَيْسَرَةٍ ) (1) ولخبر السكوني عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام (إن امرأة استعدت على زوجها أنه لا ينفق عليها وكان زوجها معسرا فأبى أن يحبسه وقال : إن مع العسر يسرا) (2) ، وخالف بعض العامة حيث جعل قيام البينة على إعساره غير مانع من حبسه مدة يغلب على ظن الحاكم أنه لو كان له مال لظهر وهو ضعيف.

ثم لو ادعى الإعسار فإنه يحبس حتى يثبت إعساره ، لأصالة بقاء المال عنده فلا يؤخذ بدعواه ، والإنظار المأمور به في الآية المتقدمة مشروط بثبوت الإعسار ولم يثبت هنا ، ولفعل أمير المؤمنين عليه السلام أنه كان يحبس بمجرد الالتواء كما في خبر غياث بن إبراهيم عن أبي عبد الله عليه السلام (أن عليا كان يحبس في الدين فإذا تبين له حاجة وإفلاس خلّى سبيله حتى يستفيد مالا) (3). ثم لو تناكر المديون وغريمه في الإعسار وعدمه ، فإن كان للمديون مال ظاهر من غير المستثنى له كالدار والجارية والثياب أمره الحاكم بالوفاء ، فإن امتنع تخيّر الحاكم بين حبسه حتى يوفّى بنفسه لوجوبه عليه ، وبين بيع أمواله وقسمتها بين غرمائه لأنه ولي الممتنع.

وإن لم يكن للمديون مال ظاهر وقد ادعى الإعسار ولم يوافقه الغريم فإن وجد المديون البينة على شرط سيأتي بيانه قضى الحاكم بها ، وإن عدمت البينة فإن كان للمديون أصل مال معهود وقد ادعى تلفه أو كانت أصل الدعوى مالا كالقرض ونحوه وقد أثبتها الغريم حبس المديون حتى يثبت إعساره ، لأصالة بقاء المال ، وفي التذكرة أنه لو لم تكن له بينة بذلك يحلف الغرماء على عدم التلف فإذا حلفوا حبس.

وعلى كل فلو قامت البينة لإثبات إعساره كما في بعض الفروض المتقدمة فلا يخلو الأمر إما أن يكون مستند الشهادة علم البينة بتلف أمواله ، أو باطلاعها على حاله ، فإن كان الأول بأن شهد الشاهدان على تلف أمواله قبلت وإن لم تكن مطلعة على باطن أمره ، لأن الشهادة بذلك بينة إثبات فيشملها جميع ما دلّ على قبول البينة ، وبثبوت تلف ماله يحصل الفرض من فقره.

وإن كان الثاني بأن شهدت بإعساره مطلقا من غير تعرض لتلف أمواله فلا بدّ في ذلك من كون الشاهدين لهما صحبة مؤكدة مع المشهود له ومعاشرة كثيرة بحيث يطّلعان بها

ص: 37

على باطن أمره إن شهدت بالإعسار مطلقا (1) ، أو بتلف المال حيث لا يكون منحصرا في أعيان مخصوصة ، وإلا (2) كفى اطلاعها على تلفها ، ويعتبر في الأولى (3) مع الاطلاع على باطن أمره بكثرة مخالطته ، وصبره على ما لا يصبر عليه ذوو اليسار عادة ، أن تشهد بإثبات يتضمن النفي ، لا بالنفي الصرف ، بأن يقول : إنه معسر لا يملك إلا قوت يومه ، وثياب بدنه ، ونحو ذلك. وهل يتوقف ثبوته (4) مع البينة مطلقا (5) على اليمين قولان (6)؟.

______________________________________________________

على باطن أمره غالبا ، فإن الأموال قد تخفى ولا يعرف تفصيلها إلا بأمثال ذلك.

وإنما اعتبرنا البينة مع شرط الصحبة في القسم الثاني لأنها بينة نفي ، لأن معنى إعساره أنه لا مال له ، ومن حق الشهادة على النفي أنها لا تقبل ، وإنما قبلت عندنا وعند أكثر العامة لأن الشرط المذكور يلحقها بالإثبات ، لأن البينة على الإعسار مع الصحبة المؤكدة هي بينة على أنه لا يملك إلا ما يستثنى له من مال كقوت يومه وثيابه وداره وخادمه ، فهي بينة إثبات تشتمل على النفي ، وليست هي بينة نفي صرف حتى لا تقبل.

(1) أي من دون بيان السبب.

(2) فلو كان التلف منحصرا في أعيان مخصوصة.

(3) أي في البينة التي شهدت بإعساره مطلقا.

(4) أي ثبوت الإعسار.

(5) سواء كان بينة إثبات بأن شهدت على تلف أمواله ، أو بينة تتضمن النفي بأن شهدت على إعساره مع صحبتها المؤكّدة.

(6) ذهب المحقق وتبعه العلامة في جملة من كتبه بل نسب إلى الأكثر إلى أن بينة الإثبات التي تشهد على تلف أمواله لا تحتاج إلى يمين ، وإلى أن بينة الإعسار التي تتضمن النفي وهي التي تشهد بإعساره مطلقا مع صحبتها المؤكدة تحتاج إلى يمين الاستظهار ، لاحتمال أن يكون مستند الشهادة بالإعسار هو ظاهر حاله ، فلا صراحة فيها بتلف الأموال فتجبر باليمين.

وعن العلامة في التذكرة عكس الحكم وأثبت عليه اليمين في بينة الإثبات التي هي بينة التلف دون بينة الإعسار بدعوى أن البينة إذا شهدت بالتلف كان كمن له أصل مال واعترف الغريم بتلفه وادعى مالا غيره فإنه يلزمه اليمين.

وقال العلامة في موضع آخر من التذكرة على ما هو المحكي منها : إنه لا يمين في الموضعين ، لأن فيه تكذيبا للمشهور ، ولأن عموم أن البينة على المدعي واليمين على من أنكر تفصيل ، والتفصيل قاطع للشركة.

ص: 38

وإنما يحبس مع دعوى الإعسار قبل إثباته (1) لو كان أصل الدين مالا كالقرض ، أو عوضا عن مال كثمن المبيع ، فلو انتفى الأمران كالجناية والإتلاف قبل قوله في الاعسار بيمينه ، لأصالة عدم المال وإنما أطلقه (2) المصنف اتكالا على مقام الدين في الكتاب (3) ، (فإذا ثبت) إعساره (خلّي سبيله) ، ولا يجب عليه التكسب (4) لقوله تعالى : ( وَإِنْ كٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ ) .

(وعن علي عليه الصلاة والسلام) بطريق السكوني أنه كان يحبس في الدين ثم ينظر فإن كان له مال أعطى الغرماء ، وإن لم يكن له مال دفعه إلى الغرماء فيقول : اصنعوا به ما شئتم (إن شئتم فآجروه ، وإن شئتم استعملوه ، وهو يدل)

______________________________________________________

(1) أي قبل إثبات الإعسار وقد تقدم شرحه.

(2) أي الحبس.

(3) إذ الكتاب كتاب الدين والجنابة والإتلاف لا تسمى دينا.

(4) إذا ثبت إعساره فلا بدّ أن ينظر إلى ميسرة لقوله تعالى : ( وَإِنْ كٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ ) (1) ، ولخبر غياث عن جعفر عن أبيه عليه السلام (أن عليا عليه السلام كان يحبس في الدين فإذا تبين له حاجة وإفلاس خلّى سبيله حتى يستفيد مالا) (2) ، وخبر السكوني عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام (أن امرأة استعدت على زوجها أنه لا ينفق عليها وكان زوجها معسرا ، فأبى أن يحبسه وقال : إن مع العسر يسرا) (3). وقد أطلق جماعة من الأصحاب منهم الشيخ وابن إدريس أنه لا يجب عليه التكسب أيضا ولا قبول الهبة ولا الصدقة ونحوهما.

وعن أبي حمزة والشهيدين والمحقق الكركي أنه يجب التكسب واستجوده العلامة في المختلف ، ولكن التكسب الواجب هو ما يليق بحاله ، ولو بمؤاجرة نفسه ، لأن وجوب قضاء الدين على القادر مع المطالبة ثابت والمكتسب قادر ولذا تحرم عليه الزكاة ، ويشهد له خبر السكوني عن جعفر عن أبيه عليه السلام (أن عليا عليه السلام كان يحبس في الدين ثم ينظر فإن كان له مال أعطى الغرماء ، وإن لم يكن له مال دفعه إلى الغرماء فيقول لهم : اصنعوا به ما شئتم ، إن شئتم واجروه ، وإن شئتم استعملوه) (4).

ص: 39

(على وجوب التكسب) في وفاء الدين ، (واختاره ابن حمزة والعلامة) في المختلف ، (ومنعه الشيخ وابن إدريس) للآية ، وأصالة البراءة.

(والأول أقرب) لوجوب قضاء الدين على القادر مع المطالبة والمتكسب قادر ، ولهذا تحرم عليه الزكاة ، وحينئذ فهو خارج من الآية ، وإنما يجب عليه التكسب فيما يليق بحاله عادة ولو بمؤاجرة نفسه ، وعليه (1) تحمل الرواية.

(وإنما يحجر على المديون (2) إذا قصرت أمواله عن ديونه) فلو ساوته أو زادت لم يحجر عليه إجماعا ، وإن ظهرت عليه أمارات الفلس ، لكن لو طولب بالدين فامتنع تخير الحاكم بين حبسه إلى أن يقضي بنفسه ، وبين أن يقضى عنه من ماله ، ولو ببيع ما خالف الحق (3) ، (وطلب الغرماء الحجر (4) ، لأن الحق لهم فلا

______________________________________________________

(1) على التكسب اللائق بحاله تحمل رواية السكوني التي أوردها الماتن.

(2) شروع في شروط الحجر ، وهي أربعة :

الأول : أن تكون الديون ثابتة عند الحاكم ضرورة أصالة بقاء سلطنته مع عدم الثبوت كما في الجواهر.

الثاني : أن تكون أمواله من عروض ومنافع وديون وأموال منقولة وغير منقولة غير المستثنيات قاصرة عن ديونه ، وإلا فلو ساوت أمواله ديونه أو زادت لم يحجر عليه بلا خلاف فيه ، بل إذا طالبه أرباب الدين فإن قضى فهو وإلا رفعوا أمرهم إلى الحاكم فيحبسه إلى أن يقضي ويدل عليه النبوي المشهور (لي الواجد تحل عقوبته وعرضه) (1).

وعقوبته بالحبس ، أو يبيع عليه ويقضي عنه لأن الحاكم ولي الممتنع ومما يدل على الحكم بكلا فرعيه خبر الأصبغ بن نباتة عن أمير المؤمنين عليه السلام (إلى أن قال - وقضى عليه السلام في الرجل يلتوي على غرمائه أنه يحبس ثم يأمر به فيقسم ماله بين غرمائه بالحصص ، فإن أبى باعه فيقسم بينهم) (2) ولا يمنع في هذا الحال عن التصرف في أمواله.

ولو تصرف بها بحيث أخرجها عن ملكه قبل بيعها عليه وتسديد الديون منها نفذ تصرفه وانتقل حكمه إلى ما لو كانت أمواله قاصرة عن ديونه.

(3) أي حق الغرماء ، بحيث لو كانت ديونه من جنس أمواله فلا داعي للبيع ، ومع التغاير فإن رضي الغريم بها فهو وإلا باع الحاكم أمواله وسدّد بها ديونه.

(4) هذا هو الشرط الثالث للحجر ، فلا بد من التماس الغرماء الحجر عليه ، لأن الحق لهم

ص: 40

ولا خادمه (1) ، ولا ثياب تجمله (2). ويعتبر في الأول والأخير ما يليق بحاله كما وكيفا (3) ، وفي الوسط ذلك (4) ، لشرف ، أو عجز ، وكذا دابة ركوبه (5) ، ولو احتاج إلى المتعدد استثنى كالمتحد ولو زادت (6) عن ذلك في أحد الوصفين وجب الاستبدال ، والاقتصار على ما يليق بحاله ، (وظاهر ابن الجنيد بيعها) في الدين

______________________________________________________

وخبر ابن زياد (قلت لأبي عبد الله عليه السلام : إن لي على رجل دينا وقد أراد أن يبيع داره فيقضيني ، فقال عليه السلام : أعندك بالله أن تخرجه من ظل رأسه) (1) ، ومثلها غيرها.

ومن التعليل في صحيح الحلبي يعرف أن الدار التي لا تباع في الدين هي الدار التي يحتاجها لسكناه ، فلو كانت عنده دار زائدة بيعت حينئذ بلا خلاف فيه كما في الجواهر.

بل لو كانت عنده دار واسعة بحيث كان بعضها كامنا لسكناه فيجب بيع الباقي حينئذ ، قال الصدوق في الفقيه (وكان شيخنا محمد بن الحسن يروي أنها إن كانت الدار واسعة يكتفي صاحبها ببعضها فعليه أن يسكن منها ما يحتاج ، ويقضي ببقيتها دينه ، وكذلك إن كفته دار بدون ثمنها باعها واشترى بثمنها دارا ليسكنها ويقضي بالثمن دينه) (2).

وعن التذكرة المنع من بيع الدار وشراء الأدون للنهي عن بيع الدار كما في صحيح الحلبي ، وفيه : إن النهي في صحيح الحلبي وغيره محمول على الدار التي تكون بقدر كفايته ، ولذا اعتبر في الدار المستثناة كونها لائقة بحاله كما وكيفا ، والمشهور على استثناء الدار والخادم ، واستثناء الخادم لنفس صحيح الحلبي المتقدم ، وعن ابن الجنيد الإلزام ببيع الدار والخادم في الدين ، وإن كان الأولى تركه للغريم ، وفيه : إنه اجتهاد في قبال النص.

(1) المحتاج إلى خدمته كما يدل عليه صحيح الحلبي المتقدم.

(2) لاحتياجه إليها كاحتياجه إلى الدار والخادم المنصوص عليهما ، بلا خلاف فيه ، ولأن في بيع ثياب التجمل حرجا وعسرا ، وهما منفيان بالشريعة.

(3) من غير اشتراط الشرف والعجز بخلاف الوسط الذي هو الخادم ، لأنهما من ضروريات المعاش.

(4) أي ما لا يليق بحاله كما وكيفا لشرف أو عجز.

(5) كالوسط باشتراط الشرف أو العجز.

(6) أي لو زادت الأشياء الثلاثة عما يليق بحاله في أحد الوصفين من الكم أو الكيف وجب الاستبدال.

ص: 42

مكانا ، أو زمانا تعين وإن أطلق تخير ، (وليس له الاستدانة بالإذن في التجارة (1) لعدم دلالتها عليها (2) إلا أن تكون لضرورتها (3) كنقل المتاع وحفظه مع الاحتياج إليه (4) (فتلزم ذمته (5) لو تعدى المأذون نطقا (6) ، أو شرعا (7) (لو تلف يتبع به بعد عتقه) ويساره (على الأقوى) ، وإلا (8) ضاع ، ولو كانت عينه باقية رجع إلى مالكه ، لفساد العقد (9) ، (وقيل : يسعى فيه) العبد معجلا ، استنادا إلى إطلاق رواية أبي بصير ، وحملت على الاستدانة للتجارة (10) لأن الكسب للمولى فإذا لم يلزمه فعله لا

______________________________________________________

(1) الاذن في التجارة ليس إذنا في الاستدانة للتغاير بينهما ، فلو استدان حينئذ وتلف المال في يد العبد كان الدين لازما لذمة العبد يتبع به بعد العتق على المشهور لوجود سبب الضمان بالنسبة إليه دون سيده ، وعن الشيخ في النهاية أنه يستسعي به معجلا لإطلاق صحيح أبي بصير المتقدم حيث قال : (وإن لم يكن أذن له أن يستدين فلا شي ء على المولى وليستسعي العبد في الدين) (1) ، وحملت الرواية على ما لو استدان لضرورة التجارة. ولم يأذن المولى في التجارة ، فلا إذن في الاستدانة حينئذ كما سيأتي.

(2) أي لعدم دلالة التجارة على الاستدانة.

(3) أي إلا أن تكون الاستدانة لضرورة التجارة فتجوز لأن الاذن في التجارة يدل على الاذن في الاستدانة لضرورة التجارة بالدلالة الالتزامية عرفا.

(4) أي إلى النقل أو الحفظ.

(5) أي ذمة العبد ويتبع به بعد العتق على المشهور كما تقدم.

(6) كما لو أذن له في التجارة في بلد معين ، فخالف وتاجر في بلد آخر.

(7) كما لو حصلت الضرورة المذكورة فاستدان أكثر من اللازم.

(8) أي وإن لم يعتق يضع المال على الدائن.

(9) وهو القرض ، فالتصرف من العبد غير مأذون فيه كما هو المفروض فالقبول الواقع منه كالعدم ، وبه يبطل العقد ويبقى المال على ملكية الدائن ، فيرجع الدائن على عين ماله عند بقاءه.

(10) في الأمور الضرورية لها غير أن المولى لم يأذن بأصل التجارة فلا إذن بالاستدانة حينئذ ، غايته أن كسب العبد في هذه التجارة لمولاه فلا بدّ أن يكون ما يقتضيه الكسب من الدين متعينا من مال المولى ، ولكنه لا نلزم المولى بدفعه بل نلزم العبد بالسعي فيه معجلا للرواية ، وسعي العبد المعجل مال للمولى.

ص: 45

أيضا لتفريطه ، وإن كان قد غره بأن المال له اتجه رجوعه عليه لمكان الغرور ، وإن رجع المقرض على العبد بعد عتقه ويساره فله الرجوع على المولى لاستقرار التلف في يده ، إلا أن يكون قد غر المولى فلا رجوع له عليه.

ص: 47

ص: 48

ص: 50

فلا يرد عدم المطابقة بين المبتدأ والخبر في التذكير والتأنيث ، وأتى بالدين معرفا من غير نسبة له إلى المرتهن حذرا من الدور باعتبار أخذه (1) فى التعريف ، وفي بعض النسخ لدين المرتهن.

ويمكن تخلّصه منه (2) بكشفه (3) بصاحب الدين ، أو من له الوثيقة من غير أن يؤخذ الرهن في تعريفه. والتخصيص (4) بالدين إما مبني على عدم جواز الرهن على غيره وإن كان مضمونا كالغصب ، لكن فيه أن المصنف قائل بجواز الرهن عليه (5) ، وعلى ما يمكن تطرق ضمانه كالمبيع (6) وثمنه ، لاحتمال فساد البيع باستحقاقهما ، ونقصان قدرهما ، أو (7) على أن الرهن عليهما (8) إنما هو لاستيفاء الدين على تقدير ظهور الخلل بالاستحقاق (9) ، أو تعذر العين (10).

______________________________________________________

أو من له الرهن ، فيتوقف تعريف كل منهما على الآخر ، ويدفع بإمكان كشف المرتهن بوجه لا يدخل الرهن في مفهومه بأن يقال : هو صاحب الدين ، ولذا عرّف الشهيد الرهن في الدروس بأنه وثيقة للمدين يستوفى منه المال ، وعرّفه هنا بأنه وثيقة للدين ، فسلم من هذا الإشكال.

(1) أي باعتبار أخذ الرهن في تعريف المرتهن فلو دخل المرتهن في تعريف الرهن للزم الدور.

(2) أي ويمكن تخلص المصنف من الدور عند ما عرّف الرهن بأنه وثيقة لدين المرتهن على ما في بعض النّسخ.

(3) أي بتفسير المرتهن.

(4) الأمر الثالث الذي أورد على تعريف الرهن هو : أن تخصيص الرهن بالوثيقة للدين ليس في محله ، إذ قد يكون الرهن على الأعيان المضمونة كالمغصوب والمستعار مع الضمان مع أنها ليست دينا.

وفيه : إن الرهن على المذكورات مما فيه خلاف بخلاف الرهن على الدين ، وعلى تقدير الجواز فالرهن عليها إنما هو لاستيفاء الدين على تقدير تعذر العين.

(5) أي على غير الدين فيما لو كان مضمونا.

(6) كأن يأخذ المشتري من البائع وثيقة يستوفي منها المبيع إذا تبين أن المبيع مستحق للغير.

(7) تعليل ثان لتخصيص الرهن بأنه وثيقة للدين.

(8) على المبيع وثمنه.

(9) أي استحقاق المبيع أو ثمنه لغير البائع والمشتري.

(10) في المغصوب.

ص: 52

وفيه تكلف (1) ، مع أنه (2) قد يبقى بحاله فلا يكون دينا ، وفيه (3) على تقدير عدم الإضافة إلى المرتهن إمكان الوثيقة بدون الرهن ، بل بالوديعة والعارية ومطلق وضع اليد فيؤخذ مقاصة عند جحود المديون الدين ، وهو توثيق في الجملة ، ويفتقر الرهن (4) إلى إيجاب وقبول كغيره من العقود.

______________________________________________________

(1) أي في التعليل الثاني تكلف ناشئ من عدم تسمية تعذر العين أو ظهور الاستحقاق دينا.

(2) أي مع أن المبيع أو ثمنه قد يبقيان على حالهما عند ظهور استحقاقهما للغير فلا ينطبق اسم الدين إذا كان البيع قد تعلق بالعين الشخصية لبطلان البيع ، نعم لو تعلق بأمر كلي ثم ظهر أن ما قدمه كان مستحقا للغير فتكون ذمته مشغولة بالمبيع الكلي فيصدق حينئذ اسم الدين.

(3) أي وفي تعريف المصنف للرهن هنا من دون إضافة الدين للمرتهن إشكال بأنه غير مانع للأغيار ، وذلك فيما لو كان عند الدائن وديعة للمديون ، فالوديعة وثيقة لدينه مع أنها غير رهن ، فلا بدّ من إضافة الدين حينئذ للمرتهن لتخرج الوديعة والعارية والمال المغصوب من المديون لو كان تحت يد الدائن فيكون التعريف مانعا حينئذ لهذه الأغيار وإن أفضى إلى الدور.

(4) الرهن جائز غير محرم بلا خلاف فيه ، ففي الخبر عن محمد بن مسلم عن أحدهما عليه السلام (سألته عن الرهن والكفيل في بيع النسيئة ، فقال : لا بأس به) (1) ، ومثله غيره ، نعم يكره أخذه من المؤمن لمرسل مروك بن عبيد عن أبي عبد الله عليه السلام (من كان الرهن عنده أوثق من أخيه المسلم فالله منه بري ء) (2) ، ولكنه مخصوص في زمن القائم عليه السلام وعجل الله تعالى فرجه على ما في خبر علي بن سالم عن أبيه (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الخبر الذي روي أن من كان الرهن أوثق منه بأخيه المؤمن فأنا منه بري ء ، قال : ذلك إذا ظهر الحق وقام قائمنا أهل البيت) (3).

والرهن عقد بالاتفاق لاحتياجه إلى طرفين ، وعقده مفتقر إلى إيجاب وقبول ، وقد تقدم في البيع صحة الإنشاء بالمعاطاة ، وقد تقدم كفاية دلالة اللفظ على المعنى ولو بالقرينة ، سواء كان العقد لازما أم جائزا - فما عن المشهور من اشتراط اللفظ الصريح في العقود اللازمة دون الجائزة ليس في محله لعدم الدليل عليه.

ص: 53

(ويجوز اشتراط الوكالة) في حفظ الرهن (1) ، وبيعه ، وصرفه في الدين (للمرتهن ، وغيره ، والوصية له ، ولوارثه) على تقدير موت الراهن قبله ، (وإنما يتم) الرهن (بالقبض على الأقوى (2) للآية والرواية. ومعنى عدم تماميته

______________________________________________________

(1) يجوز للمرتهن اشتراط الوكالة في الرهن بأن يحفظ العين المرهونة وبأن يبيعها ويصرفها في الدين عند عدم الوفاء ، ويجوز للمرتهن اشتراط الوكالة بما ذكر لغيره سواء كان الغير وارثا أم لا ، بلا خلاف فيه كون الشرط سائغا ، غير معارض للكتاب والسنة ، فيندرج في عموم (المؤمنون عند شروطهم) (1).

وكذا يجوز للمرتهن اشتراط الوصية على الراهن بأن يوصي لو مات الراهن قبله بأن يحفظ المرتهن المتاع أو يبيحه أو يكون ذلك لوارث المرتهن ، لأنه من الشروط السائغة.

(2) ذهب جماعة منهم الشيخ وبنو حمزة والجنيد والبراج والطبرسي إلى أن القبض من المرتهن شرط في لزوم الرهن لقوله تعالى : ( فَرِهٰانٌ مَقْبُوضَةٌ ) (2) ، وحيث أمر بالرهن المقبوض فلا يتحقق المطلوب شرعا بدونه ، ولخبر محمد بن قيس عن أبي جعفر الباقر عليه السلام أو أبي عبد الله عليه السلام على اختلاف الكتب (لا رهن إلا مقبوضا) (3).

وفيه : إن الآية دالة على اشتراط القبض من ناحية المفهوم الوصفي ، وهو ضعيف كما قرّر في محله ، ولو قلنا بحجية المفهوم الوصفي فالوصف هنا غالبي ولا مفهوم له ، لأنه مع السفر وعدم الكاتب فالغالب في الرهن أن يكون مقبوضا حتى يستوثق على دينه ، قال تعالى : ( وَإِنْ كُنْتُمْ عَلىٰ سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كٰاتِباً فَرِهٰانٌ مَقْبُوضَةٌ ) (4) ، فالآية حينئذ للإرشاد إلى ذلك.

ويؤيد هذا الحمل عدم الخلاف بين الفقهاء في أن استدامة القبض ليست بشرط كما سيأتي ، وكذا لو وكّل المرتهن الراهن بالقبض لكفى به وهذا كاشف عن أن قبض المرتهن ليس بشرط.

وأما الخبر فهو غير حجة لكون محمد بن قيس مشتركا بين الثقة وغيره ، ولذا ذهب الشيخ في أحد قوليه وابن إدريس والفاضل وولده والمحقق الثاني وغيرهم بل نسب إلى الأكثر إلى عدم الاشتراط.

والإنصاف يقتضي القول بأن محمد بن قيس هو البجلي الثقة لا الأسدي الضعيف بقرينة

ص: 56

بدونه (1) كونه جزء السبب للزومه من قبل الراهن (2) كالقبض في الهبة بالنسبة إلى المتهب (3). وقيل : يتم بدونه للأصل (4) ، وضعف سند الحديث ، ومفهوم الوصف في الآية. واشتراطه (5) بالسفر فيها وعدم الكاتب يرشد إلى كونه للإرشاد ، ويؤيده كون استدامته ليست بشرط ، بل قبض المرتهن (6) ، لجواز توكيله الراهن فيه (7). وهذا أقوى ، وعلى اشتراطه (فلو جنّ) الراهن ، (أو مات ، أو أغمي عليه ، أو رجع فيه قبل اقباضه بطل (8) الرهن كما هو شأن العقود الجائزة عند عروض هذه الأشياء. وقيل : لا يبطل ، للزومه من قبل الراهن فكان كاللازم مطلقا (9) ، فيقوم وليه (10) مقامه ، لكن يراعي ولي المجنون

______________________________________________________

رواية عاصم عنه ، نعم يحتمل أن يكون المراد منه نفي الطمأنينة من دون القبض بعد إرادة العين المرهونة من المنفي ، ومع الاحتمال ينتفي الاستدلال به على المدعى.

(1) أي عدم تمامية الرهن بدون القبض.

(2) أي القبض شرط في لزوم الرهن بالنسبة إلى الراهن.

(3) أي أن القبض شرط في لزوم الرهن بالنسبة للراهن كالقبض شرط في ملك المتهب.

(4) أي أصالة عدم اشتراط القبض.

(5) أي واشتراط القبض بالسفر في الآية.

(6) أي أن قبض المرتهن ليس بشرط.

(7) وفيه : إن قبض الوكيل قبض الموكل فلو شرطنا القبض فلا إشكال مع التوكيل.

(8) أي لو نطق الراهن بالإيجاب وقبل المرتهن ثم جنّ الراهن أو أغمي عليه أو مات أو رجع فيه قبل القبض يبطل الرهن لعدم تحقق القبض الذي هو شرط فيه كما هو المفروض ، قال الشارح في المسالك : (ولا شبهة في كون عروض هذه الأشياء للراهن لا يقتضي انعقاد الرهن بناء على اشتراط القبض فيه ، إنما الكلام في أنه هل يبطل بذلك بناء على أنه قبل القبض عقد جائز ، ومن شأن الجائز بطلانه بعروض هذه الأشياء كالهبة قبل القبض ، وبه قطع في القواعد والدروس ، أو لا يبطل بذلك لأنه ليس على حد العقود الجائزة مطلقا بل هو آئل إلى اللزوم كبيع الخيار ، فإنه لا يبطل بموت البائع زمنه ، وبه قطع في التذكرة.

وعلى الثاني يقوم الولي مقام الراهن في استحقاق الإقباض ، لكن ولي المجنون يراعي مصلحته فإن كان الحظ في الإقباض بأن يكون شرطا في بيع يتضرر بفسخه أو غير ذلك من المصالح أقبضه ، وإن كان الحظ في تركه لم يجز له إقباضه) انتهى.

(9) من الطرفين.

(10) ولي الراهن في استحقاق الإقباض.

ص: 57

مصلحته (1) ، فإن كان الحظ في الزامه بأن يكون شرطا في بيع يتضرر بفسخه أقبضه وإلا أبطله.

ويضعف (2) بأن لزومه على القول به مشروط بالقبض ، فقبله جائز مطلقا ، فيبطل كالهبة قبله ، ولو عرض ذلك للمرتهن (3) فأولى بعدم البطلان لو قيل به ثمّ (4) ، ولو قيل به في طرف الراهن فالأقوى عدمه هنا (5). والفرق تعلق حق الورثة والغرماء بعد موت الراهن بماله ، بخلاف موت المرتهن فإن الدين يبقى فتبقى وثيقته لعدم المنافي (6) ، وعلى هذا (7) لا يجبر الراهن على الاقباض لعدم

______________________________________________________

(1) مصلحة الراهن.

(2) بأن هذه الفروع مبنية على كون القبض شرطا في لزوم العقد ، فقبل القبض هو جائز مطلقا بالنسبة للطرفين كالهبة قبل القبض ، ولذا إذا انتفى القبض بطل العقد ، ولكن قد عرفت عدم كون القبض شرطا في لزوم العقد.

(3) أي لو عرض الإغماء أو الجنون أو الموت أو الرجوع من المرتهن قبل تحقق القبض من طرفه وإن تحقق الإقباض من طرف الراهن ، فلا يتحقق القبض حينئذ الذي هو شرط في لزوم العقد ، وهل يبطل العقد بذلك أو لا ، فإن قلنا بعدم البطلان سابقا كما في التذكرة فنقول بعدمه هنا لنفس الدليل السابق ، لأنه عقد آئل إلى اللزوم كبيع الخيار فلا يبطله موت المشتري زمن الخيار ، بل هنا أولى ، لعدم المنافي كما سيأتي بيانه.

وإن قلنا بالبطلان سابقا كما عن القواعد والدروس فإنه لا يبطل هنا ، قال الشارح في المسالك : (والفرق تعلق حق الورثة - والديّان بعد موت الراهن به - أي بالرهن فلا يستأثر به أحد ، بخلاف موت المرتهن فإن الدين باق فتبقى وثيقته) انتهى.

(4) أي لو قيل بالبطلان في موت الراهن.

(5) أي لو قيل بالبطلان في موت الراهن فالأقوى عدم البطلان في موت المرتهن.

(6) المنافي هو تعلق حق الغرماء والورثة في الرهن ، وهو معدوم أن صاحبه وهو الراهن لم يمت بحسب الفرض لأن الموت للمرتهن.

(7) أي على اشتراط القبض في اللزوم كما فسره سلطان العلماء ، وفسره بعض بأنه على تقدير عدم البطلان في موت المرتهن ، وهو الأولى لسياق الكلام هنا وكلام الشارح في المسالك حيث قال : (وعلى تقدير بقاء الصحة لا يجبر الراهن على الإقباض - بعد موت المرتهن - لأنه لم يلزم بعد ، إلا أن يكون - أي الإقباض - مشروطا في عقد لازم ، فالأقوى وجوبه وإلزامه به خلافا للشهيد والفاضل) انتهى.

ص: 58

لزومه بعد إلا أن يكون مشروطا في عقد لازم فيبني على القولين (1).

(ولا يشترط دوام القبض (2) ، للأصل بعد تحقق الامتثال به (فلو أعاده إلى الراهن فلا بأس) وهو موضع وفاق ، (ويقبل إقرار الراهن بالإقباض (3) ، لعموم إقرار العقلاء (إلا أن يعلم كذبه) كما لو قال : رهنته اليوم داري التي بالحجاز وهما بالشام وأقبضته إياها فلا يقبل ، لأنه محال عادة ، بناء على اعتبار وصول القابض ، أو من يقوم مقامه إلى الرهن في تحققه (4) ، (فلو ادعى) بعد الإقرار بالقبض (المواطأة) (5)

______________________________________________________

(1) القولان هما : إن الرهن المشروط في عقد لازم هل يوجب استحقاق المرتهن القبض من الراهن أو لا ، قال بالأول الشارح تمسكا بالشرط في العقد اللازم ، وقال بالثاني الشهيد الأول والفاضل بعدم جبر الراهن على الدفع غايته يثبت للمرتهن حق فسخ العقد اللازم الذي وقع فيه الاشتراط ليس إلا لعدم تحقق شرط.

(2) استدامة القبض ليست شرطا بلا خلاف فيه ، قال في الجواهر : (بل الإجماع بقسميه عليه ، بل لعل المحكي منهما مستفيض أو متواتر ، وهو الحجة) ، وقال في المسالك : (هذا عندنا موضع وفاق نقل الإجماع عليه في التذكرة ، نعم خالف جماعة من العامة - أبو حنيفة وأحمد ومالك - نظرا إلى الوصف المتقدم في الآية ، وعدم دلالتها على الاستمرار واضح). انتهى.

(3) لو رهن ما هو غائب عن مجلس العقد فلا يتحقق القبض بمجرد ، انتهاء العقد ، لأن التخلية وإن كانت كافية في صدق القبض في غير المنقول ، إلا أنه هنا لا بدّ من مضي زمان حتى يحضر المرتهن أو القائم مقامه عند الرهن ويقبضه بما يصدق معه التخلية بلا خلاف فيه.

ولذا لو أقر الراهن بالإقباض قضي عليه لعموم (إقرار العقلاء على أنفسهم جائز) (1) ، إلا أن يعلم كذبه فلا عبرة به ، كأن يقول : رهنت اليوم داري التي بالحجاز وهما بالشام ، وأقبضته إياها ، فلا يلتفت إليه ، للمحال العادي بناء على اعتبار وصول المرتهن أو من يقوم مقامه عند الرهن مع قبضه.

(4) أي تحقق الإقباض.

(5) بأن تواطأ الراهن والمرتهن بأن يقولا بحصول القبض مع أن القبض غير حاصل ، وهذه

ص: 59

على الإقرار والإشهاد عليه (1) إقامة لرسم الوثيقة حذرا من تعذر ذلك إذا تأخر إلى أن يتحقق القبض سمعت دعواه لجريان العادة بذلك (فله إحلاف المرتهن) على عدمها (2) وأنه (3) وقع موقعه.

هذا إذا شهد الشاهدان على إقراره ، أما لو شهدا على نفس الإقباض لم تسمع دعواه (4) ولم يتوجه اليمين ، وكذا لو شهدا على إقراره به (5) فأنكر الإقرار لأنه تكذيب للشهود ، ولو ادعى الغلط في إقراره وأظهر تأويلا ممكنا (6) فله إحلاف المرتهن أيضا ، وإلا فلا على الأقوى (7).

______________________________________________________

المواطاة من أجل كتابة القبض في وثيقة أمام شاهدين حذرا من تعذر إقامة الوثيقة إذا تأخر ذلك إلى أن يتحقق القبض الفعلي.

فأقر الراهن بالقبض للمواطاة ، وبعد الإقرار ادّعى المواطاة فإن وافقه المرتهن فهو ، وإلا فقول الراهن يوافقه الظاهر لأن المواطاة مما تجري العادة فيها لوقوع ذلك كثيرا ، وقول المرتهن يوافقه الأصل ، لأن الأصل عدم وقوع المواطاة ، والأصل هنا مقدم على الظاهر ، فالمرتهن هو المنكر لموافقة قوله الأصل ، فيقدم قوله مع يمينه ويكون للراهن إحلافه.

(1) على الإقرار.

(2) عدم المواطاة.

(3) أي الإقرار المذكور.

(4) أي لم تسمع دعوى الراهن بالمواطاة ، لأن سماعها تكذيب للشهود ، ومع سقوط دعوى المواطاة يؤخذ بإقراره بالقبض ، ولا يمين على منكر المواطاة الذي هو المرتهن.

(5) أي إقراره بالقبض.

(6) أي ما لو أقر بالقبض وشهد شاهدان بذلك ثم ادعى الغلط في الإقرار وأظهر تأويلا ممكنا قال الشارح في المسالك : (نعم لو ادعى الغلط في إقراره وأظهر تأويلا ممكنا ، بأن قال : إني أقبضته بالقول وظننت الاكتفاء به ، حيث يمكن في حقه توهم ذلك ، أو قال : استندت فيه إلى كتاب كتبه إليّ وكيلي فظهر مزوّرا ، ونحو ذلك ، سمعت دعواه ، بمعنى توجه اليمين على المرتهن بأن القبض حقيقي ، أو على نفي ما يدعيه الراهن ، لأن الأصل صحة الإقرار ومطابقته للواقع.

واستقرب في التذكرة توجه اليمين على المرتهن وإن لم يظهر تأويلا محتجا بأن الغالب في الوثائق وقوع الشهادة قبل تحقيق ما فيها فلا حاجة إلى تلفظه بها). انتهى.

(7) أي وإن لم يظهر تأويلا ممكنا فلا يمين على المرتهن ، وإنما يؤخذ الراهن بإقراره ولا تسمع دعواه بالغلط في قبال العلامة في التذكرة بتوجه اليمين على المرتهن في هذه الصورة.

ص: 60

(ولو كان) الرهن (بيد المرتهن فهو قبض (1) لصدق كونه رهنا مقبوضا ، ولا دليل على اعتباره مبتدأ بعد العقد ، وإطلاق العبارة يقتضي عدم الفرق بين المقبوض بإذن وغيره (2) كالمغصوب. وبه (3) صرح في الدروس ، والوجه واحد (4) ، وإن كان منهيا عن القبض هنا (5) لأنه (6) في غير العبادة غير مفسد. وقيل : لا يكفي ذلك ، لأنه (7) على تقدير اعتباره في اللزوم (8) ركن فلا يعتد

______________________________________________________

(1) هذه الفروع مبنية على اشتراط القبض في لزوم العقد ، وعليه فإذا كانت العين المرهونة في يد المرتهن قبل الرهن وكانت يده يد أمانة ، ومأذون في ذلك شرعا كالعارية والوديعة والإجارة ، فاستدامة القبض على العين التي أصبحت مرهونة كافية في تحقق القبض المشترط في الرهن ، والأدلة التي توجب القبض في الرهن لا تعينه بكونه قبضا مبتدأ بعد الرهانة ، فاشتراط القبض الابتدائي حينئذ لا دليل عليه بل الأصل عدمه ، وما دل عليه الدليل هو مطلق القبض ، وهو متحقق هنا باستمرار القبض لو كان مقبوضا سابقا بغير الرهانة.

(2) أي لو كان قبض المرتهن للعين قبل الرهن غير مأذون فيه شرعا كالغصب فهل يكون استمراره قبضا للرهن أو لا؟ ذهب الأكثر إلى أن استمراره قبض كذلك ، لصدق القبض عليه ، ودعوى أنه منهي عنه شرعا فلا يكفي في تحقق الشرط لأن النهي يقتضي الفساد مردودة بأن النهي يقتضي الفساد في العبادات لا المعاملات ، فالقبض وإن وقع منهيا عنه إلا أنه غير فاسد فيكتفى به.

وذهب يحيى بن سعيد وقد نسب إلى العلامة في القواعد إلى عدم الاكتفاء بهذا القبض ، لأن القبض على تقدير اشتراطه في الرهن هو ركن من أركان العقد من الجهة التي يعتبر لأجلها ، وهو اللزوم ، وإذا كان ركن فلا يقيّد به شرعا لو وقع منهيا عنه ، والنهي لا يقتضي الفساد في المعاملات حيث تتم جميع أركان العقد.

ويؤيده أنه لو قبضه بغير إذن الراهن لم يصح بلا خلاف فيه لكونه قبضا غير مأذون فيه شرعا ، والقبض في مسألتنا مثله ، وما ذلك في المقامين إلا لكون القبض ركنا فالنهي عنه موجب لفساده.

(3) أي وبعدم الفرق.

(4) والوجه هو صدق القبض واحد في المقامين.

(5) في المغصوب.

(6) لأن النهي.

(7) لأن القبض.

(8) في لزوم الرهن.

ص: 61

بالمنهي عنه منه (1) ، وإنما لا يقتضي (2) الفساد حيث تكمل الأركان ، ولهذا لا يعتد به (3) لو ابتدأه بغير إذن الراهن ، (و) على الاكتفاء به (4) (لا يفتقر إلى إذن) جديد (في القبض ، ولا إلى مضي زمان) يمكن فيه تجديده (5) لتحقق القبض قبله (6) ، فاعتبار أمر آخر (7) تحصيل للحاصل ، وللأصل.

وقيل : يشترطان في مطلق القبض السابق (8) ، وقيل : في غير الصحيح (9) ، لأن ، المعتبر منه (10)

______________________________________________________

(1) من الركن.

(2) أي النهي.

(3) بالقبض.

(4) أي بالقبض السابق ، فقد ذهب العلامة في التذكرة إلى اشتراط الاذن ومضي زمان يمكن تجدد القبض فيه لو كان القبض السابق غير مأذون فيه ، ونقل الشهيد في الدروس عن الشيخ اشتراط الاذن ومضي الزمان المذكور في القبض السابق سواء كان مأذونا فيه أم لا.

وذهب الأكثر على أنه لا يشترط الاذن ولا مضي زمان يمكن تجدد القبض ، ما دام مقبوضا سابقا ، سواء كان القبض مأذونا فيه أم لا ، لأصالة البراءة من الاشتراط ، ولأن اشتراط الاذن في القبض مع مضي زمان يمكن تجدد القبض فيه وقد تحقق القبض السابق طلب للحاصل وهو محال.

(5) أي يمكن في هذا الزمان تجديد القبض.

(6) أي قبل كل واحد من الاذن الجديد ومضي زمان.

(7) بعد القبض السابق.

(8) مأذونا فيه أو غير مأذون كما نسب إلى الشيخ.

(9) كما نسب إلى العلامة في التذكرة.

(10) أي من القبض ، وحاصل الدليل على اشتراطهما في مطلق القبض السابق أن القبض المعتبر في الرهن هو القبض الحاصل بعد الرهن وهذا لا يتم إلا بإذن الراهن ، ومن ضروريات تحصيله مضي زمان يمكن أن يحصل فيه ، فالاذن في القبض دال على القبض بالمطابقة وعلى مضي الزمان بالالتزام ، ولكن الالتزام بالقبض الفعلي بعد الرهن تحصيل للحاصل لأنه مقبوض سابقا ، أو يلزم اجتماع المثلين وهو محال ، فلا بد من حمل الاذن في القبض على المعنى الالتزامي فقط لتعذر المطابقي ، فيحمل الاذن بالقبض على مضي الزمان فقط ، وباعتبار أن الاذن في القبض شرط لأن الاذن من مستلزمات القبض الذي

ص: 62

ما وقع بعد الرهن وهو (1) لا يتم إلا بإذن كالمبتدإ ، والإذن فيه (2) يستدعي تحصيله ، ومن ضروراته (3) مضي زمان ، فهو (4) دال عليه (5) بالمطابقة ، وعلى الزمان بالالتزام ، لكن مدلوله (6) المطابقي منتف ، لإفضائه إلى تحصيل الحاصل واجتماع الأمثال ، فيبقى الالتزامي. ويضعّف بمنع اعتبار المقيد بالبعدية (7) ، بل الأعم وهو (8) حاصل ، والزمان (9) المدلول عليه التزاما (10) من توابعه (11) ومقدماته (12)

______________________________________________________

هو شرط في الرهن فلا بد من الاذن ومن مضي زمان يمكن تجديد القبض فيه.

ويضعّف.

أولا : بأن القبض المشروط في الرهن لا يجب أن يكون قبضا بعد الرهن إذ لا دليل عليه ، بل غاية الأدلة تفيد مطلق القبض سواء قارن العقد أم سبقه أو لحقه.

وثانيا : لو سلم أن الأدلة تفيد اشتراط القبض المقيّد ببعدية الرهن ، فهو بحاجة إلى اذن في القبض لو لم يكن مقبوضا ، ومع تحقق القبض سابقا فلا يحتاج إلى الاذن.

وثالثا : لو سلم أن الأدلة تفيد اشتراط القبض المقيّد ببعدية الرهن وأن القبض بحاجة إلى إذن ، فالإذن يدل على الزمان من باب الالتزام إذا لم يكن القبض متحققا ، لأن الزمان من مقدمات القبض ، فمضي الزمان واجب من باب المقدمة لتحصيل ذيها وهو القبض ، فإذا كان القبض حاصلا وهو ذو المقدمة فلا معنى لوجوب المقدمة حينئذ ، لأن وجوبها مشروط لتحصيل ذي المقدمة ، ومع تحصيل ذيها يرتفع وجوبها.

(1) أي القبض بعد الرهن.

(2) في القبض بعد الرهن.

(3) أي ضرورات التحصيل.

(4) أي الاذن في القبض بعد الرهن.

(5) على القبض.

(6) وهو القبض.

(7) إشارة إلى الإشكال الأول المتقدم ، والمعنى منع اعتبار القبض المقيد ببعدية الرهن ، بل الدليل قد دل على مطلق القبض سواء قارن العقد أو سبقه أو لحقه.

(8) أي الأعم.

(9) إشارة إلى الإشكال الثالث المتقدم.

(10) من الاذن.

(11) أي توابع الاذن من حيث الاستدلال.

(12) أي مقدمات القبض من حيث الواقع.

ص: 63

مملوكة (1) يمكن قبضها (2) ويصح بيعها (3) هذه الشرائط منها ما هو شرط الصحة وهو الأكثر ، ومنها ما هو شرط في اللزوم كالمملوكية ، باعتبار رهن ملك الغير ولا يضر ذلك (4) ، لأنها شروط في الجملة ، ولأن المملوكية تشتمل على شرط الصحة في بعض محترزاتها (5) (فلا يصح رهن المنفعة (6) كسكنى الدار وخدمة العبد ، لعدم إمكان قبضها ، إذ لا يمكن إلا بإتلافها ، ولتعذر تحصيل المطلوب في الرهن منها (7) وهو (8) استيفاء الدين منه (9) ، وهي إنما تستوفى شيئا فشيئا ، وكلما

______________________________________________________

البعض إلى جواز رهن الدين وسيأتي بحثه.

(1) فلا يصح رهن ما لا يملكه الراهن ولو كان لغيره فهو متوقف على إذن ذلك الغير ، وكذا لا يصح رهن ما لا يملك كالخمر والحشرات.

(2) فلا يصح رهن ما لا يمكن قبضه كالطير في الهواء غير المعتاد للعود ، والسمك في الماء غير المحصور بحيث يتعذر قبضه.

(3) لأن ما لا يصح بيعه لا يمكن استيفاء الدين منه فلا يصح رهن الوقف.

ثم هذه الأربعة شروط غير أن بعضها وهو المملوكية شرط لزوم فلو رهن مال غيره لتوقف اللزوم على إجازة المالك والباقي شرط صحة.

(4) أي إطلاق لفظ الشروط على الجميع والمتبادر منها شروط الصحة مع أن البعض شرط لزوم لا يضر ، لأنها شروط في الجملة.

(5) فشرط اللزوم الوحيد هو المملوكية ، وهو شرط صحة في بعض موارده كرهن ما لا يملك كالحر والحشرات أو رهن ما لا يملكه المسلم كالخمر والخنزير ، فالرهن على هذه الأعيان فاسد ، وعلى كل فإذا كان شرط اللزوم شرط صحة في بعض موارده جاز إطلاق شرط الصحة عليه.

(6) كسكنى الدار وخدمة العبد بلا خلاف فيه ، لأن المطلوب بالرهن هو التوثق على الدين ، وهذا لا يحصل بها ، لأنها تستوفى شيئا فشيئا ، وكل ما حصل منها شي ء عدم ما قبله ، مع أن المطلوب من الرهن أنه متى تعذر استيفاء الدين استوفي من الرهن ، وهذا غير متحقق في المنفعة لعدم بقائها حال تعذر استيفاء الدين.

ولأن المنفعة لا يصح إقباضها إلا بإتلافها.

(7) من المنفعة.

(8) أي المطلوب في الرهن.

(9) من الرهن.

ص: 66

حصل منها شي ء عدم ما قبله. كذا قيل. وفيه نظر (1) ، (ولا الدّين) (2) بناء على ما اختاره من اشتراط القبض لأن الدين أمر كلي لا وجود له في الخارج يمكن قبضه ، وما يقبض بعد ذلك ليس نفسه (3) ، وإن وجد في ضمنه (4). ويحتمل جوازه (5) على هذا القول ، ويكتفى بقبض ما يعيّنه المديون ، لصدق قبض الدين عليه عرفا كهبة ما في الذمة (6).

______________________________________________________

(1) قال الشارح في حاشية له كما في الطبعة الحجرية : (وجه النظر أن استيفاء الدين من عين الرهن ليس بشرط ، بل منه أو من عوضه ولو ببيعه قبل الاستيفاء ، كما لو رهن ما يتسارع عليه الفساد قبله ، والمنفعة يمكن فيها ذلك بأن يؤجر العين ويجعل الأجرة رهنا ، وقريب منه القول في القبض - أي لا يصح قبض المنفعة لأن إقباضها إتلافها - لإمكانه بتسليم العين ليستوفي منها المنفعة ، ويكون عوضها رهنا ، إلا أن يقال إن ذلك خروج عن المتنازع ، لأن رهن الأجرة جائز ، وإنما الكلام في المنفعة نفسها ، والفرق بينها وبين ما يتسارع إليه الفساد إمكان رهنه ، والمانع عارض بخلاف المنفعة) انتهى فالمقتضى للرهن غير موجود وإن عدم المانع.

(2) على المشهور ، لأن القبض معتبر في الرهن ، والدين لا يمكن قبضه لأنه أمر كلي لا وجود له في الخارج حتى يقبضه ، وما يدفعه المديون ليس عين الدين بل هو أحد أفراده.

وذهب جماعة منهم الشارح وصاحب الجواهر إلى صحة رهن الدين لوجود مقتضي الرهن من أنه مال مملوك إلى آخر ثبت اعتباره ، وعدم المانع ، إذ المانع المتوهم هو تعذر قبضه وهو لا يضر لعدم اشتراط القبض في الرهن ، غايته إن الدين لا يمكن قبضه حال الرهن ، وإنما يمكن قبضه بعد دفع المديون بتقديم أحد أفراده ، وقد بان أن النزاع هنا مبني على النزاع في اشتراط القبض في الرهن.

(3) بل هو فرد من أفراده.

(4) أي وإن وجد الكلي في ضمن الفرد والمدفوع.

(5) جواز رهن الدين على القول باشتراط القبض في الرهن.

(6) بأن وهب الدائن ماله في ذمة المديون لنفس المديون ، والهبة مشروطة بالقبض بالاتفاق ، فهو كالمقبوض عرفا ، وعليه فكما جاء الاكتفاء بصدق القبض العرفي في الهبة فيكتفي بصدق القبض العرفي على ما عينه المديون.

هذا من جهة ومن جهة أخرى هبة ما في الذمم منصرفة إلى الإبراء بالاتفاق باعتبار اشتراط القبض في الهبة والقبض متعذر لما في الذمة ، وعليه فلا يصح التشبيه بها من الشارح هنا.

ص: 67

يشترط بيعه للمسلم (1) ، لأنه حينئذ لا يستحق الاستيفاء من قيمته إلا ببيع المالك ، أو من يأمره أو الحاكم مع تعذره ، ومثله لا يعد سبيلا لتحققه وإن لم يكن هناك رهن.

(ولا رهن الوقف) (2) لتعذر استيفاء الحق منه بالبيع ، وعلى تقدير جواز بيعه بوجه يجب أن يشترى بثمنه ملكا يكون وقفا فلا يتجه الاستيفاء منه مطلقا (3).

نعم لو قيل بعدم وجوب إقامة بدله أمكن رهنه حيث يجوز بيعه ، (ويصح الرهن في زمن الخيار (4) لثبوت الثمن في الذمة وإن لم يكن (5) مستقرا (وإن كان) الخيار (للبائع ، لانتقال المبيع) إلى ملك المشتري (بالعقد على الأقوى) ، لأن صحة البيع تقتضي ترتب أثره ، ولأن سبب الملك هو العقد فلا يتخلف عنه المسبب ، وعلى قول الشيخ بعدم انتقاله إلى ملك المشتري إذا كان الخيار للبائع ، أولهما (6) لا يصح الرهن على الثمن قبل انقضائه (7).

(ويصح رهن العبد المرتد ولو عن فطرة (8) ،

______________________________________________________

(1) الذي وضع المصحف والعبد تحت يده.

(2) لا يصح بيع الوقف كما قرر في محله فلا بد أن لا يجوز رهنه ، لأنه لا يمكن استيفاء الدين منه لعدم جواز بيعه ، وعلى تقدير جواز بيع الوقف في بعض الوجوه فيجب أن يشتري بثمنه ملكا يكون وقفا ومعه لا يمكن الاستيفاء من الوقف ولو جاز بيعه ، نعم لو قيل بعدم وجوب إقامة بدله بثمنه أمكن رهن الوقف حيث يجوز بيعه.

(3) جاز بيعه أو لا.

(4) يجوز للمشتري رهن المبيع في زمن ثبوت الخيار للبائع ، لأن المشتري مالك للمبيع من حين العقد وإن تزلزل ملكه بالخيار ، والمالك يجوز له التصرف في ملكه بأي تصرف كان على نحو النقل وغيره ومعه لا بد أن يجوز له الرهن ، وكذلك يجوز رهن الثمن للبائع في زمن خيار المشتري وعن الشيخ عدم جواز الرهن لأن المبيع لا ينتقل إلى ملك المشتري إلا بعد انقضاء زمان الخيار ، وهو مبنى ضعيف.

(5) أي الملك.

(6) أي للمشتري والبائع.

(7) أي قبل انقضاء الخيار إذا كان الخيار للمشتري.

(8) المرتد تارة عن ملة وأخرى عن فطرة ، وعليه فالمرتد الملّي يصح رهنه لأنه تقبل توبته ولا يجب قتله فماليته باقية وكذلك المرتدة سواء كانت عن فطرة أم ملة.

ص: 73

لأنه لم يخرج بها (1) عن الملك ، وإن وجب قتله ، لأنه حينئذ كرهن المريض الميئوس من برئه ولو كان امرأة ، أو ملّيا فالأمر أوضح ، لعدم قتلها مطلقا (2) ، وقبول توبته (3) ، (والجاني (4) مطلقا) عمدا وخطأ ، لبقاء المالية وإن استحق العامد القتل ، ولجواز العفو. ثم إن قتل بطل الرهن. وإن فداه مولاه أو عفى الولي بقي رهنا ، ولو استرق بعضه بطل الرهن فيه خاصة ، وفي كون رهن المولى له في الخطأ التزاما بالفداء وجهان كالبيع (5) (فإن عجز المولى عن فكه قدمت الجناية) لسبقها ،

______________________________________________________

وأما المرتد الفطري فاعتبار وجوب قتله على كل حال سواء تاب أو لا يشكل صحة الرهن عليه ، قال الشارح في المسالك : (لأنه لا تقبل توبته فيجب إتلافه شرعا فتنتفي علة الرهن وهي التوثق ، ووجه الجواز جواز بيعه وبقاء ماليته حالة الرهن ، وتعرضه للإتلاف لا يصلح للمنع كرهن المريض الموثق وهو أجود) انتهى هذا وقد مال العلامة إلى المنع.

(1) بالردة.

(2) سواء كانت ملية أم فطرية ، وهذا لقليل لجواز الرهن على المرتدة.

(3) تعليل لجواز الرهن على المرتد الملي.

(4) إذا كان الجاني عبدا ، فالجاني تارة عمدا ، وأخرى خطأ ، وعلى الأول فوجهان بل قولان ، وجه عدم جواز الرهن لأنه بحكم الثالث لاستحقاقه القتل فهو كالمرتد الفطري ، ووجه الجواز بقاء المالية حالة الرهن مع جواز العفو عنه فلا ذهاب لماليته.

وعلى الثاني فالمشهور على جواز رهنه ، لوجود مقتضى الرهن من كونه مالا يصح قبضه مع صحة بيعه وهو مملوك للراهن ولا مانع يمنع من رهنه إلا تعلق حق الجناية عليه ، وهو ليس بمانع لأنه لا يقتل بجنايته قطعا فهو باق على ماليته.

نعم يجوز لولي الدم استرقاق العبد الجاني أو بقدر الجناية لو لم يفكه المولى ويدفع القصاص من مال آخر ، وهذا لا يكون مانعا للرهن لجواز العفو ، ولذا قال في الجواهر : (واحتمال القصاص والاسترقاق للكل أو البعض غير قادح ، كما إذا جنى وهو رهن ، إذ لا يعتبر في الاستيثاق نفي سائر الاحتمالات) ، وذهب الشيخ في المبسوط إلى عدم جواز الرهن لأنه بحكم التالف لجواز استرقاقه ، ثم على تقدير جواز رهن العبد الجاني فيتعلق فيه حق الجناية وحق الرهن ، إلا أن حق الجناية مقدم بلا خلاف ولا إشكال كما في الجواهر ، لسبق حق الجناية ، ولأن حق الجناية متعلق بالرقبة بخلاف حق الدين ، ولذا لو مات العبد فيفوت حق الجناية بخلاف الدين فإنه ثابت في ذمة الراهن.

(5) أي كما لو باعه المولى ، ووجه الالتزام أن الرهن تفويت على ولي الدم ، ووجه عدم الالتزام أن الرهن ليس تفويتا لاحتمال فكه من مال آخر.

ص: 74

ولتعلق حق المجني عليه بالرقبة ، ومن ثمّ لو مات الجاني لم يلزم السيد بخلاف المرتهن فإن حقه لا ينحصر فيها (1) ، بل تشتركها ذمة الراهن ، (ولو رهن ما يتسارع إليه الفساد (2) قبل الأجل) بحيث لا يمكن إصلاحه كتجفيف العنب (3) ، والرطب (فليشترط بيعه ، ورهن ثمنه) فيبيعه الراهن ويجعل ثمنه رهنا ، فإن امتنع منه رفع المرتهن أمره إلى الحاكم ليبيعه ، أو يأمر به (4) ، فإن تعذر جاز له (5) البيع ، دفعا للضرر ، والحرج.

(ولو أطلق) الرهن ولم يشترط بيعه ، ولا عدمه (حمل عليه) (6) جمعا بين الحقين ، مع كونه حالة الرهن صالحا له. وقيل : يبطل ، لعدم اقتضاء الإطلاق

______________________________________________________

(1) في الرقبة.

(2) لو رهن شيئا يسرع إليه الفساد قبل حلول آجل الدين بحيث يكون تالفا وقت الاستيفاء ، ولكن يمكن إصلاحه بتجفيف ونحوه كالعنب والرطب صح رهنه بلا خلاف ولا إشكال ، ضرورة وجود المقتضي للرهن مع عدم المانع ، ويجب على الراهن إصلاحه وتجفيفه عند رهنه.

وأما لو كان مما يتسارع إليه الفساد قبل أجل الدين ولا يمكن إصلاحه فلو شرط بيعه مع جعل ثمنه رهنا صح بلا خلاف أيضا ولا إشكال ، وبعد الرهن إن باعه الراهن ودفع ثمنه رهنا فهو وإلا أجبره الحاكم لأنه ولي الممتنع ، وإن تعذر الحاكم باعه المرتهن وجعل ثمنه رهنا جمعا بين حقي الراهن والمرتهن أما لو كان مما يتسارع إليه الفساد قبل الأجل ولا يمكن إصلاحه ولم يشترط بيعه صح الرهن كما عن الفاضل والشهيدين والمحقق الثاني ، غايته عند خوف الفساد يبيعه المالك ويجعل ثمنه رهنا ، ومع الامتناع عن البيع يجبره الحاكم جمعا بين الحقين كمثل ما لو شرط بيعه.

وعن الشيخ البطلان ، لأن الإطلاق في عقد الرهن لا يقتضي البيع ، نعم لو شرط فالالتزام بالشرط ، أما مع الإطلاق فحمله على الشرط بحاجة إلى دليل ، ولأن نفس العين المرهونة يشترط فيها الدوام إلى ما بعد الأجل ليحصل الاستيثاق منها ، وما يسرع إليه الفساد قبل الأجل في قوة الهالك فلا يتحقق الاستيثاق منه.

(3) مثال للمنفي لا للنفي.

(4) أي يأمر الحاكم بالبيع ولو كان الأمر للمرتهن.

(5) للمرتهن.

(6) على بيعه وجعل الثمن رهنا.

ص: 75

البيع ، وعدم صلاحيته (1) ، لكونه (2) رهنا على الدوام ، فهو في قوة الهالك وهو (3) ضعيف ، لكونه (4) عند العقد مالا تاما ، وحكم الشارع ببيعه على تقدير امتناعه منه (5) صيانة للمال جائز (6) ، لفساده (7) ، واحترز بقوله : قبل الأجل ، عما لو كان لا يفسد إلا بعد حلوله (8) بحيث يمكن بيعه قبله (9) فإنه لا يمنع (10) ، وكذا لو كان الدين حالا (11) ، لإمكان حصول المقصود منه ، ويجب على المرتهن السعي على بيعه بأحد الوجوه (12) ، فإن ترك مع إمكانه (13) ضمن (14) ، إلا أن ينهاه المالك فينتفي الضمان ، ولو أمكن إصلاحه (15) بدون البيع لم يجز بيعه بدون إذنه ، ومئونة إصلاحه (16) على الراهن كنفقة الحيوان.

______________________________________________________

(1) أي عدم صلاحية ما يسرع إليه الفساد.

(2) أي ما يكون رهنا فهو رهن على الدوام وما يسرع إليه الفساد فهو في قوة الهالك.

(3) أي القول بالبطلان.

(4) أي كون ما يسرع إليه الفساد.

(5) أي امتناع الراهن من البيع.

(6) خبر لقوله : وحكم الشارع.

(7) تعليل لحكم الشارع ببيعه.

(8) حلول الدين.

(9) قبل الفساد ولكن بعد الحلول أيضا.

(10) لوجود المقتضي للرهن مع عدم المانع.

(11) وقد رهن ما يسرع إليه الفساد قبل الأجل لو كان الدين مؤجلا ، لكن هنا يجوز الرهن لبقائه على ماليته.

(12) من مراجعة المالك أو الحاكم حيث يمكن.

(13) أي ترك السعي مع إمكان البيع بنفسه.

(14) قال في المسالك : (ولو ترك المرتهن السعي في بيع ما يفسد حيث صح رهنه بمراجعة المالك أو الحاكم حيث يمكن ضمن ، ولو تعذر الحاكم فإن نهاه المالك من البيع لم يضمن ، وإلا احتمل الضمان لجواز بيعه بنفسه حينئذ) انتهى.

(15) بتجفيف كالعنب والرطب فيصح رهنه ولا يجوز للمرتهن بيعه إلا بإذن الراهن كبقية العيون المرهونة ، بخلاف ما يتسارع إليه الفساد ، لأنه مع خوف الفساد وامتناع المالك عن البيع وتعذر الحاكم فيجوز للمرتهن البيع على تفصيل قد تقدم.

(16) أي مئونة إصلاح ما يسرع إليه الفساد وذلك بالتجفيف ونحوه إنما تكون على الراهن ،

ص: 76

لم يمكن (1) وتوقفت (2) على الرهن ، ويجب كونه (3) على يد ثقة يجوز إيداعه منه ، (و) كذا يصح (أخذ الرهن له (4) ، كما إذا أسلف ماله (5) مع ظهور الغبطة ، أو خيف على ماله من غرق ، أو نهب (6). والمراد بالصحة هنا (7) الجواز بالمعنى

______________________________________________________

(1) أي كان البيع أعود ولكنه غير ممكن.

(2) أي الاستدانة.

(3) أي رهن مال الطفل ، فيجب أن يوضع على يد ثقة ، فإن كان المرتهن ثقة فهو ، وإلا يجب وضع الرهن عند ثقة غير المرتهن للاستيثاق في المحافظة على مال الطفل.

(4) فيجوز لولي اليتيم أن يقرض مال الطفل ويأخذ الرهن له ، أما جواز الإقراض فهو مقيد بالمصلحة للطفل ، كأن يخاف الولي على مال الطفل من التلف أو النهب أو السرقة فيقرضه من الغني الثقة مع الرهن ، واشتراط الثقة في المستقرض ليؤمن جحوده ، واشتراط اليسر مع الرهن من أجل استيفاء حق الطفل ، وهذا ما عليه جماعة.

واستشكل في إيجاب الغنى مع الرهن ، لأنه مع وجود الرهن يمكن استيفاء دين الطفل من العين المرهونة ولو كان المستقرض فقيرا.

هذا إذا كان الإقراض لغير الولي ، وأما له فعن ابن إدريس عدم الجواز حيث قال في السرائر : (لا يجوز له بحال لأنه أمين ، والأمين لا يجوز له أن يتصرف في أمانته) انتهى ، ورد بأنه على خلاف إطلاق الآية المتقدمة ، إذ قد يكون الإقراض لنفس الولي أنفع للطفل ، وللأخبار.

منها : صحيح أبي الربيع عن أبي عبد الله عليه السلام عن رجل ولي يتيم فاستقرض منه فقال عليه السلام : إن علي بن الحسين عليه السلام قد كان يستقرض من مال أيتام كانوا في حجره ، فلا بأس بذلك) (1) ، وهذا الخبر كمثله مطلق ولكن لا بدّ من تقييده بالمصلحة للآية المتقدمة.

(5) أي كما إذا دفع الولي مال الطفل سلما ، فالثمن حال والمثمن مؤجل.

(6) فبقرضه.

(7) عند قول الماتن : (ويصح رهن مال الطفل للمصلحة وأخذ الرهن له) أي ويصح أخذ الرهن له ، وغيره عبّر (يجوز لولي اليتيم بأخذ الرهن له) ، وقال الشارح في المسالك : (يمكن أن يراد بالجواز معناه الخاص فلا يجب لأصالة العدم ، خصوصا إذا كان الدين في ذمة ملّي أو ثقة ، - إلى أن قال - والأولى أن يراد به معناه الأعم فيشمل الوجوب ، وهو المراد هنا وبه قطع في التذكرة) انتهى.

ص: 78

الأعم. والمقصود منه الوجوب ، ويعتبر كون الرهن مساويا للحق ، أو زائدا عليه (1) ليمكن استيفاؤه منه ، وكونه بيد الولي ، أو يد عدل (2) ليتم التوثق ، والإشهاد (3) على الحق لمن يثبت به عند الحاجة إليه عادة. فلو أخل (4) ببعض هذه ضمن مع الإمكان.

(ولو تعذر الرهن هنا) (5) وهو في موضع الخوف على ماله (أقرض من ثقة عدل غالبا) هكذا اتفقت النسخ ، والجمع بين العدل والثقة تأكيد ، أو حاول تفسير الثقة بالعدل لوروده كثيرا في الأخبار (6) وكلام الأصحاب محتملا (7) لما هو أعم منه.

______________________________________________________

وإيجاب الرهن للتوثق من استيفاء دين الطفل ، لأن المديون وإن كان ثقة لكن يجوز أن يكون ذا نظرة لأنه لا مال عنده ، فيلزم ضياع مال الطفل.

(1) ليتمكن الولي من استيفاء الدين من العين المرهونة ، ويؤيده الأخبار.

منها : خبر إسباط بن سالم (قلت لأبي عبد الله عليه السلام : كان لي أخ هلك ، فوصّى إلى أخ أكبر مني وأدخلني معه في الوصية وترك ابنا صغيرا وله مال ، أفيضرب به أخي فما كان من فضل سلّمه لليتيم وضمن له ماله ، فقال عليه السلام : إن كان لأخيك مال يحيط بمال اليتيم إن تلف فلا بأس به ، وإن لم يكن له مال فلا يعرض لمال اليتيم) (1).

(2) أي يجب كون الرهن لمال اليتيم بيد الولي أو بيد عدل ليتم التوثق من استيفاء دين اليتيم إن لم يف به المديون.

(3) أي يجب على الولي إشهاد شاهدين على المديون أنه قد استدان من مال الطفل بالإضافة إلى وثاقه المديون ويسره والرهن ، للاحتياط إذ قد يخون الثقة وقد يذهب ماله وتتلف العين المرهونة فلا يملك إثبات الدين إلا بالشهادة.

(4) لو أخلّ الولي ببعض هذه الشروط ضمن مال اليتيم لو لم يعد المال ، لتقصيره بالتصرف في مال الطفل.

(5) أي إذا جاز إقراض مال اليتيم للمصلحة وقد تعذر الرهن فيجب أن يكون الدين للثقة غالبا للتوثق في مال اليتيم.

(6) الوسائل الباب - 11 - من كتاب القضاء حديث 4 و 5.

(7) أي محاولة المصنف لتفسير الثقة بالعدل لاحتمال أن يراد بالثقة ما هو أعم من العدل ففسرها بالعدل فقط دفعا للاحتمال.

ص: 79

إن كانت حالّة (1) ، أو لازمة للجاني كشبيه العمد جاز الرهن عليها مطلقا ، (وفي الخطأ) المحض (2) لا يجوز الرهن عليها قبل الحلول ، لأن المستحق عليه غير معلوم ، إذ المعتبر من وجد منهم عند حلولها مستجمعا للشرائط بخلاف الدين المؤجل ، لاستقرار الحق والمستحق عليه.

ويجوز الرهن (عند الحلول على قسطه) وهو الثلث بعد حلول كل حول من الثلاثة.

(ومال الكتابة (3) وإن كانت مشروطة على الأقرب) لأنها لازمة للمكاتب مطلقا (4) على الأصح. والقول الآخر أن المشروطة جائزة من قبل المكاتب فيجوز له تعجيز نفسه ، فلا يصح الرهن على مالها ، لانتفاء فائدته إذ له (5) إسقاطه (6) متى شاء.

وهو على تقدير تسليمه (7) غير مانع منه كالرهن على الثمن في مدة الخيار.

______________________________________________________

(1) أي بعد أن تستقر الدية فإن كانت حالة أو لازمة للجاني كشبيه العمد فهي وإن كانت مؤجلة إلى سنتين لكنها كأجل الدين فيصح الرهن عليها سواء كان قبل السنتين أم بعدها.

(2) فالدية على العاقلة وهي مقسطة على ثلاث سنين ، ولكن لا يجوز الرهن على قسط كل حول إلا بعد حلوله ، لعدم تعين المستحق عليه من العاقلة قبل الحلول ، لأن الجامع لشرائط العقل عند تمام الحول هو الذي يعقل وإن كان فاقدا لها قبله.

(3) يجوز الرهن على مال الكناية المطلقة بلا خلاف فيه كما في المسالك ، لأن الكناية المطلقة لازمة من الطرفين ، ومع لزومها يستقر الحق ويتعين المستحق عليه.

وأما الكتابة المشروطة فعلى المشهور أنه يصح الرهن لأنها لازمة من الطرفين ، وذهب الشيخ والقاضي والحلي إلى عدم جواز الرهن ، لأنها غير لازمة من قبل العبد فيجوز له تعجيز نفسه ، ومع جواز تعجيز نفسه وأن يرجع إلى الرق متى شاء تنتفي مالية الكتابة فالاستيثاق بالرهن لا فائدة فيه حينئذ ، وردّ بأن تعجيز العبد نفسه وإبطال مال الكناية لا يضر بالرهن كما لا يضر الرهن على الثمن في زمن الخيار.

(4) سواء كانت الكتابة مطلقة أم مشروطة.

(5) للمكاتب.

(6) أي إسقاط مال الكتابة.

(7) بكون المشروطة جائزة من قبل العبد.

ص: 81

وفي قول ثالث : أن المشروطة جائزة من الطرفين ، والمطلقة لازمة من طرف السيد (1) خاصة ، ويتوجه عدم صحة الرهن أيضا كالسابق.

(ومال الجعالة بعد الرد (2) ، لثبوته في الذمة حينئذ(لا قبله) (3) وإن شرع فيه (4) لأنه لا يستحق شيئا منه (5) إلا بتمامه (6) وقيل : يجوز بعد الشروع ، لأنه يؤول إلى اللزوم كالثمن في مدة الخيار ، وهو ضعيف. والفرق واضح ، لأن البيع يكفي في لزومه إبقاؤه على حاله فتنقضي المدة ، والأصل عدم الفسخ عكس الجعالة.

(ولا بد من إمكان استيفاء الحق من الرهن (7) لتحصل الفائدة المطلوبة من

______________________________________________________

(1) وهذا على خلاف ما قاله في المسالك من أن المطلقة لازمة من الطرفين ، إلا أن يكون القول المذكور لبعض العامة ولم أجد من نقله عن واحد من الأصحاب.

(2) لو كان المالك قد جعل جعالة لمن ردّ ماله المفقود ، وقام البعض برده فيستحق الأجرة ، وهي دين ثابت في الذمة فيصح الرهن عليه.

أما قبل رد المفقود فهل يصح للمجعول له الرهن أولا ، هذا إذا كان قد شرع في العمل ، وأما قبل الشروع في العمل فلا يصح له أخذ الرهن لعدم استحقاق المجعول قبل العمل بلا خلاف فيه كما في الجواهر.

وأما إذا كان بعد الشروع فلا يصح الرهن لأنه لم يستحق الأجرة إلا بالرد ، والرد لم يتحقق وإن شرع في العمل كما عليه الأكثر ، وعن العلامة في التذكرة جواز الرهن لا لانتهاء الشروع في العمل إلى اللزوم بتحقق الرد ، ومعه يثبت الحق في ذمة الجاعل كالثمن في مدة الخيار.

وردّ بأن الشروع ما لم يتحقق الرد لا يوجب اشتغال ذمة الجاعل فعلى أي شي ء يقع الرهن ، وهذا بخلاف الرهن على الثمن في مدة الخيار ، فإنه ثابت من حين العقد وإن لم يكن مستقرا ، وقد أتى الشارح في المسالك بفارق آخر حيث قال : (والفرق بينها وبين البيع في زمن الخيار واضح ، لأن البيع متى أبقي على حاله انقضت مدة الخيار وثبت له اللزوم والأصل فيه عدم الفسخ ، عكس الجعالة فإن العمل فيها لو ترك على حاله لم يستحق بسببه شي ء والأصل عدم الإكمال) انتهى.

(3) أي قبل الرد.

(4) في العمل.

(5) من مال الجعالة.

(6) بتمام العمل.

(7) فالحق الذي أخذ الرهن لأجله لا بدّ فيه من إمكان استيفائه من الرهن ، لأن فائدة الرهن

ص: 82

لم يملك عزله (1) على ما ذكره جماعة (2) منهم العلامة ، لأن الرهن لازم من جهة

______________________________________________________

العين المرهونة ، ويجوز اشتراط الوكالة في البيع لوارث المرتهن أو لغيره بلا خلاف فيه لعموم (المؤمنون عند شروطهم) (1).

ولكن مع اشتراط الوكالة المذكورة في البيع للمرتهن ، هل يجوز للراهن فسخها بعد الرهن قولان ، فعلى المشهور لزوم الشرط الواقع في العقد اللازم فلا يملك الراهن فسخ الوكالة ، بل في الجواهر : (نسبة الخلاف فيه إلى أهل الخلاف ، فإني لم أجده إلا من الشهيد في اللمعة ، نعم عن المبسوط أنه حكي الخلاف في ذلك بلفظ القيل ، ويمكن أن يريد الشافعي) انتهى.

ودليل جواز الفسخ إما لأن الوكالة من العقود الجائزة ، ومن شأنها تسلط كل واحد منهما على الفسخ ، وإما لأن الشروط لا يجب الوفاء بها وإن كانت في عقد لازم بل غايته تسلط المشروط له على فسخ العقد المشروط فيه ، ويضعّف الأول بأن جواز الوكالة بحسب أصلها لا ينافي لزومها بسبب عارض كشرطها في عقد لازم ، وهو هنا كذلك ، ويضعّف الثاني بمنع عدم وجوب الوفاء بالشرط في العقد اللازم ، لأن عموم (المؤمنون عند شروطهم (2) دال على لزوم الشروط ، بل قوله تعالى : ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (3) يوجب الوفاء بالعقد المشروط ، ولازمه الوفاء بالشرط.

هذا كله إذا شرط الوكالة في عقد لازم ، وأما لو شرط الوكالة في نفس عقد الرهن ، فقولان ، فعلى المشهور وجوب الوفاء بالشرط فلا يجوز للراهن فسخ الوكالة ، وقد ذهب الشهيد هنا إلى الجواز ، لعدم لزوم الشرط في العقد اللازم ففي الشرط الوارد في العقد الجائز من باب أولى ، ولو سلّم لزوم الشرط في العقد اللازم فالرهن ليس لازما.

وفيه : أما الأول لما عرفت من لزوم الشرط في العقد اللازم ، وأما الثاني فلأن الرهن لازم من طرف الراهن ، فما يلتزمه الراهن يكون لازما من قبله ، نعم لمّا كان عقد الرهن جائز (من طرف المرتهن كان ما يلزمه جائزا فيجوز له فسخ الوكالة كما هو واضح لأنها حقه ويجوز له ترك هذا الحق.

(1) أي لم يملك الراهن عزل المرتهن.

(2) قد عرفت أنه المشهور ولم يخالف إلا الشهيد في اللمعة وبعض أهل العامة.

ص: 84

الراهن وهو الذي شرطها على نفسه (1) فيلزم من جهته.

(ويضعّف (2) بأن المشروط في اللازم (3) يؤثر جواز الفسخ لو أخل بالشرط ، لا وجوب الشرط) كما تقدم من أن المشروط في العقد اللازم يقلبه جائزا عند المصنف وجماعة ، فحينئذ (4) إنما يفيد إخلال الراهن بالوكالة تسلط المرتهن على فسخ العقد (5) ، وذلك (6) لا يتم في عقد الرهن (7) ، لأنه دفع ضرر (8) بضرر أقوى (9) ، وإنما تظهر الفائدة فيما لو كان الراهن قد شرطها (10) في العقد اللازم كبيع (فحينئذ لو فسخ) الراهن (الوكالة فسخ المرتهن البيع المشروط بالرهن) ، والوكالة (إن كان) هناك بيع مشروط فيه ذلك (11) ، وإلا (12) فات الشرط على المرتهن بغير فائدة.

ويشكل (13) بما تقدم من وجوب الوفاء بالشرط ، عملا بمقتضى

______________________________________________________

(1) والمعنى أن الراهن هو الذي شرط الوكالة على نفسه ، وكذا فيما لو كان الشرط من طرف المرتهن وقبل الراهن.

(2) هذا هو الدليل الثاني من أدلة الجواز الواردة فيما لو شرط الوكالة في عقد لازم.

(3) أي العقد اللازم كالبيع.

(4) أي حين انقلابه إلى الجائز.

(5) الذي شرط فيه الوكالة ، كما لو شرطت في البيع.

(6) أي تسلط المرتهن على فسخ العقد المشروط.

(7) بحيث لو شرطت الوكالة في نفس عقد الرهن وقد أخلّ الراهن بالشرط فتسلط المرتهن على فسخ عقد الرهن غير متوجه عند العقلاء لأنه يزيده ضررا ، لأن الرهن من أجله ليتوثق على دينه فكيف يفسخه؟

(8) وهو ضرر الإخلال بالشرط.

(9) وهو ضرر فسخ عقد الرهن.

(10) أي شرط الوكالة.

(11) وهو الرهن والوكالة.

(12) أي وإن لم يكن هناك بيع مشروط فيه الرهن والوكالة ، بل كان هناك رهن قد شرط فيه الوكالة ولم يعمل الراهن بالشرط ، فهو وإن أوجب للمرتهن التسلط على الفسخ لكنه لا يقدم عليه لأن دفع الفاسد بالأفسد فيكون قد فات الشرط على المرتهن وبقي الرهن فقط.

(13) أي قول الماتن من كون الشرط لا يجب الوفاء به ، غايته يوجب التسلط على الفسخ

ص: 85

الأمر (1) ، خصوصا في ما يكون العقد المشروط (2) فيه كافيا في تحققه (3) كالوكالة على ما حققه ، المصنف من أنه يصير كجزء من الإيجاب والقبول يلزم حيث يلزمان.

ولما كان الرهن لازما من جهة الراهن فالشرط من قبله كذلك (4) خصوصا هنا (5) ، فإن فسخ (6) المشروط فيه وهو الرهن إذا لم يكن في بيع لا

______________________________________________________

مشكل بما تقدم في كتاب البيع عند خيار الاشتراط من وجوب الوفاء بالشرط لعموم (المؤمنون عند شروطهم) (1) ولقوله تعالى : ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (2) على ما تقدم بيانه هنا أيضا.

(1) في قوله تعالى : ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (3).

(2) قد تقدم في كتاب البيع أن الشرط على قسمين : شرط فعل وشرط نتيجة ، فالأول كأن يقول : بعتك الكتاب بشرط أن توكلني بكذا ، ولازمه أن مجرد البيع لا يجعل البائع وكيلا وإنما على المشتري أن يجري الوكالة فيما بعد حتى يصير وكيلا ، والثاني كأن يقول : بعتك الكتاب بشرط وكالتي عنك بكذا ، ولازمه أن مجرد عقد البيع يوجب الوكالة من دون إجراء التوكيل.

وقد تقدم أن المصنف قد فصل بين شرط الفعل وشرط النتيجة ، نفي شرط الفعل لا يجب العمل على طبقه غايته عند الإخلال يلزم تسلط المشروط له على الفسخ ، وفي شرط النتيجة يجب العمل على طبقه لأنه يصير جزءا من الإيجاب والقبول.

وعلى كل فالشرط هنا بالوكالة في بيع الرهن عن الراهن لو كان شرط نتيجة فيجب أن يلتزم الراهن به ولا يجوز له الفسخ بناء على قول المصنف المتقدم ، مع أن المصنف هنا لم يفصل في عدم وجوب الوفاء بالشرط هنا في الرهن بين شرط الفعل وشرط النتيجة.

(3) أي تحقق الشرط وهو شرط النتيجة.

(4) أي لازم.

(5) أي في شرط النتيجة.

(6) والمعنى أنه لو شرط الوكالة في الرهن على نحو شرط النتيجة ، فلا يعقل أن يقدم المرتهن على فسخ عقد الرهن ، وهو العقد المشروط فيه الوكالة على نحو شرط النتيجة لأنه يزيد ضررا ، وكذا الراهن لا يؤثّر فسخه للوكالة لأنها وإن كانت جائزة بحسب أصلها إلا أنها

ص: 86

غيرهما إذا لم يكن المرتهن وكيلا ، وإلا جاز له التصرف بالبيع والاستيفاء خاصة كما مر ، (ولو كان له نفع (1) كالدابة ، والدار (أوجر) (2) باتفاقهما ، وإلا آجره الحاكم.

وفي كون الأجرة رهنا كالأصل قولان كما في النماء المتجدد مطلقا (3).

(ولو احتاج إلى مئونة (4) كما إذا كان حيوانا (فعلى الراهن) مئونته لأنه المالك ،

______________________________________________________

قدر عليها خاليا ، قال عليه السلام : نعم لا أرى هذا عليه حراما) (1) ومثله صحيح محمد بن مسلم (2).

إلا أن المشهور قد أعرض عنهما وهما موافقان للعامة فيحملان على التقية.

وأما بالنسبة للمرتهن فلا يجوز له التصرف مطلقا لحرمة التصرف في مال الغير.

(1) كل ما يحصل من الرهن من فوائد متصلة أو منفصلة فهي للراهن بلا خلاف ولا إشكال ، لأن النماء يتبع الأصل.

ولكن هل هذه النماءات تتبع العين في الرهن أو لا ، فإن كانت متصلة لا تقبل الانفصال بأي وجه كالسمن والطول دخلت إجماعا كما في المسالك والجواهر ، وإن كانت منفصلة كالثمرة والولد أو يقبل الانفصال كالشعر والثمرة ففي دخولها قولان ، فعن المشهور أنه رهن وعليه الإجماع كما عن الغنية وهو الحجة بعد التبعية من كون الفرع تابعا للأصل ، وعن الشيخ والمحقق والعلامة في جملة من كتبه العدم ، إذ التبعية في الملكية غير مستلزمة للتبعية في الرهينة كما لا يخفى ، والإجماع موهون لمصير هؤلاء إلى الخلاف.

(2) لئلا يذهب نفعه هباء.

(3) سواء كان منفصلا أم قابلا للانفصال ، ولا يريد بالإطلاق شموله للمتصل على درجة لا يمكن فصله لأنه داخل في الرهينة بلا خلاف.

(4) لو احتاج الرهن إلى مئونة كالحيوان والعبد المرهونين فنفقته على الراهن ، لأنه ماله وله نماؤه فعليه نفقته ، ولذا لو تصرف المرتهن بالعين كالانتفاع بالركوب واللبن فتلزمه الأجرة فيما له أجرة المثل كالركوب ، أو القيمة إن كان يضمن بقيمته كاللبن.

فلو ثبت على المرتهن ما انتفع به وقد انفق على الرهن والنفقة على الراهن يتقاصا مع اجتماع الشرائط من التساوي في النوع والصفة بحيث يكون ما أنفقه المرتهن على العين في قبال ما استفاده وانتفع به منها ، على المشهور كما في المسالك.

وعن الشيخ في النهاية والحلبي وابني حمزة وسعيد أن النفقة على الراهن ولكن لو أنفق

ص: 89

فإن كان في يد المرتهن وبذلها الراهن أو أمره بها ، أنفق ورجع بما غرم ، وإلا استأذنه ، فإن امتنع (1) ، أو تعذر استئذانه لغيبة أو نحوها ، رفع أمره إلى الحاكم ، فإن تعذر أنفق (2) هو بنية الرجوع ، وأشهد عليه ليثبت استحقاقه بغير يمين ورجع (3) ، فإن لم يشهد فالأقوى قبول قوله في قدر المعروف منه (4) بيمينه ، ورجوعه به.

______________________________________________________

عليها المرتهن فيجوز له ركوبها أو الانتفاع بلبنها استنادا إلى صحيح أبي ولّاد عن أبي عبد الله عليه السلام (عن الرجل يأخذ الدابة أو البعير رهنا بما له ، أله أن يركبه ، فقال عليه السلام : إن كان يعلفه فله أن يركبه وإن كان الذي رهنه عنده يعلفه فليس له أن يركبه) (1) ، وخبر السكوني عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم السلام عن علي عليه السلام (قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : الظهر يركب إذا كان مرهونا ، وعلى الذي يركب نفقته ، والدرّ يشرب إذا كان مرهونا وعلى الذي يشرب نفقته) (2).

والمشهور قد حملوا الروايتين على جواز الانتفاع في قبال النفقة على ما لو كان ذلك بإذن الراهن ، ومع عدم الاذن فقد عرفت أن القاعدة تقتضي كون النماء للراهن وعليه النفقة ، لأن الرهن ملكه ، فإذا اتفق عليه فهو ، وإلا فإذا أمر الراهن المرتهن بالإنفاق يرجع المرتهن بما أنفق على الراهن ، وإلا استأذن المرتهن الراهن بالإنفاق ثم يرجع عليه ، لأن الإنفاق لم يكن تبرعا ، وإذا امتنع الراهن عن الإنفاق أو الأمر به أو الاذن به أو كان غائبا ، استأذن المرتهن الحاكم لأنه ولي الممتنع والغائب في نحو ذلك ، فإن تعذر الحاكم فقد ذهب بعضهم إلى وجوب الإشهاد من قبل المرتهن على ما أنفق ليثبت له بالشهادة استحقاقه للذي أنفقه ، وبعضهم ذهب إلى عدم وجوب الإشهاد لأن المرتهن أمين ، وهو مصدق بما يقول وغير متهم ، فما يقوله في النفقة فهو صادق ، إلا أن يكون متهما فعليه اليمين فقط لأنه منكر لموافقة قوله ظاهر الشريعة من حيث كونه أمينا.

هذا كله إذا أنفق بنية الرجوع ، وأما لو أنفق تبرعا فلا رجوع له كما هو واضح ، واستحسن الشهيد في الدروس قولا ثالثا بجواز الانتفاع بما يخاف فوته على المالك عند تعذر استنابته أو استئذان الحاكم.

(1) أي الراهن.

(2) لأنه يجب عليه الإنفاق من باب وجوب حفظ العين عليه.

(3) أي رجع المرتهن بما أنفقه على الراهن بالشهادة.

(4) من الإنفاق.

ص: 90

أن يشترط كون الثمن رهنا ، سواء كان الدين حالا أم مؤجلا فيلزم الشرط ، وإن كان البائع المرتهن كذلك (1) بقي الثمن رهنا وليس له التصرف فيه إذا كان حقه مؤجلا إلى أن يحل.

ثم إن وافقه جنسا ووصفا صح ، وإلا كان كالرهن.

(وكذا عتق الراهن) (2) يتوقف على إجازة المرتهن فيبطل بردّه (3) ويلزم

______________________________________________________

بالرهن ، وثبوت الرهن في عوضه بحاجة إلى دليل وهو مفقود ، نعم مع الشرط يجب الوفاء به.

وخالف الشيخ وذهب إلى أن الاذن إن كان بعد حلول الأجل يكون الثمن رهنا ، لأن عقد الرهن يقتضي البيع عند حلول الأجل وصرف الثمن في الدين ، فلو أذن بالبيع بعد الحلول فينصرف إلى ما يقتضيه العقد المذكور وهذا يقتضي كون الثمن رهنا.

(1) أي مع إذن الراهن أو إجازته ، فإن باع المرتهن قبل حلول الأجل فيكون الثمن رهنا بلا خلاف فيه على ما قيل ، والفرق بينه وبين سابقه من جهة ظهور إذن المرتهن في الصورة السابقة في إسقاط حقه بخلافه هنا ، فغاية ما قد صدر من المرتهن البيع ، وهو لا يدل على إسقاط حقه من الرهن.

وإذا تقرر أن الثمن رهن لم يجز للمرتهن التصرف فيه إلا بعد حلول الأجل لعدم استحقاق المرتهن للرهن إلا بعد الأجل وإن كان قد صدر من الراهن الاذن بالبيع ، لأن الاذن بالبيع لا يقتضي الاذن في تعجيل الاستيفاء.

أما لو باع المرتهن بعد حلول الأجل ، فالثمن لا يكون رهنا ، ولكن المرتهن يجوز له التصرف بالثمن في قضاء دينه ، وهذا ما أطلقه جماعة ، ولكن الشارح قيّده في المسالك بقوله : (وهو مبني على كون الحق - أي الدين - موافقا للثمن جنسا ووصفا فلو تخالفا لم يجز التصرف فيه إلا بإذن الراهن ، كما لا يجوز له التصرف في نفس الرهن لافتقاره إلى معاوضة أخرى) انتهى ، والمراد بالمعاوضة الأخرى هي جعل ما في يد المرتهن في قبال ماله من الدين بالصلح أو البيع أو نحو ذلك.

(2) فعتق الراهن للرهن لو كان عبدا صحيح مع إجازة المرتهن ، لعموم أدلة العتق السليمة عن المعارض ، والمانع هنا حق المرتهن وقد زال بإجازته.

وعن الشيخ في المبسوط ابن حمزة في الوسيلة وابن زهرة في الغنية والشهيد في الدروس عدم الجواز إذا أعتق ثم أجاز ، لأن العتق من الإيقاعات فلا يكون موقوفا على شي ء متأخر حتى أجازه المرتهن ، لاعتبار التنجيز في الإيقاعات.

(3) بناء على صحة العتق مع تعقب إجازة المرتهن ، فإن لم يجز بطل العتق لوجود المانع وهو تعلق حق المرتهن بالعين.

ص: 93

بإجازته (1) ، أو سكوته (2) إلى أن فك الرهن بأحد أسبابه. وقيل : يقع العتق باطلا بدون الإذن السابق ، نظرا إلى كونه (3) لا يقع موقوفا ، (لا) إذا اعتق (المرتهن) (4) فإن العتق يقع باطلا قطعا متى لم يسبق الإذن ، إذ لا عتق إلا في ملك ، ولو سبق (5) وكان العتق عن الراهن (6) ، أو مطلقا (7) صح ، ولو كان عن المرتهن (8) صح أيضا ، وينتقل ملكه إلى المعتق قبل إيقاع الصيغة المقترنة بالإذن كغيره من المأذونين فيه.

(ولو وطأها الراهن) (9) بإذن المرتهن ، أو بدونه وإن فعل محرما (صارت مستولدة مع الإحبال) ، لأنها لم تخرج عن ملكه بالرهن وإن منع من التصرف فيها (وقد سبق) في شرائط المبيع (جواز بيعها حينئذ (10) ، لسبق حق المرتهن على

______________________________________________________

(1) قد تقدم الكلام فيه.

(2) فيما لو سكت إلى أن يفك الرهن بإعطاء الدين فيكشف عن عدم تعلق حق المرتهن بالعين واقعا فلا مانع حينئذ من العتق.

(3) أي العتق.

(4) فإذا لم يأذن الراهن قبل العتق ، فالعتق باطل ، لأنه لا عتق إلا في ملك ، ومع عدم الاذن يقع العتق من المرتهن كالعتق من الفضولي لا تصححه الإجازة فيما بعد.

(5) أي سبق الاذن العتق فيصح العتق لزوال المانع من كونه غير مالك.

(6) فلا إشكال لأن المرتهن وكيل في إجراء الصيغة.

(7) بحيث كان العتق قربه لله من دون أن يعينه عن شخص فلا إشكال ، لأن المرتهن وكيل أيضا في إجراء الصيغة.

(8) فيأتي إشكال وهو : أن المرتهن غير مالك وأذن الراهن له لا يصيّره مالكا مع أنه لا عتق إلا في ملك فلا بدّ من الحكم بعدم صحة العتق لو كان من المرتهن ولو أذن الراهن.

والجواب بأن المأذون والمأمور بعتق عبده عن غيره يصح عتقه وينتقل إلى ملك الآمر قبل إيقاع الصيغة انا ما كما سيأتي تفصيله في باب العتق إن شاء الله تعالى.

(9) لو وطئها بإذن المرتهن أو بدونه فأحبلها صارت أم ولده شرعا ، بلا خلاف فيه ، بل في التذكرة نسبه إلى مذهبنا ، وكذا لا خلاف في أنه لا يبطل الرهن بالإحبال للاستصحاب ، لاحتمال موت الولد فيجوز بيعها حينئذ في وفاء الدين.

(10) أي حين وطئها من قبل الراهن مع عدم إذن المرتهن ، هذا والأقوال في المسألة أربعة :

الأول : جواز بيعها وإن كان الولد حيا ، في استيفاء الدين لإطلاق الأوامر ببيع الرهن في الدين ، مع سبق حق المرتهن على الاستيلاد وكما عن الشيخ والحلي والفاضل والمحقق الثاني وجماعة.

ص: 94

الاستيلاد المانع منه.

وقيل : يمنع مطلقا (1) ، للنهي عن بيع أمهات الأولاد المتناول بإطلاقه هذا الفرد ، وفصّل ثالث بإعسار الراهن فتباع ، ويساره فتلزمه القيمة تكون رهنا ، جمعا بين الحقين. وللمصنف في بعض تحقيقاته تفصيل رابع وهو بيعها مع وطئه بغير إذن المرتهن ، ومنعه مع وقوعه بإذنه (2).

وكيف كان (3) فلا تخرج عن الرهن بالوطء ، ولا بالحبل ، بل يمتنع البيع ما دام الولد حيا ، لأنه مانع طارئ ، فإن مات بيعت للرهن لزوال المانع ، (ولو وطأها المرتهن فهو زان) ، لأنه وطأ أمة الغير بغير إذنه.

(فإن أكرهها (4) فعليه العشر إن كانت بكرا ، وإلا) تكن بكرا (فنصفه) ،

______________________________________________________

الثاني : المنع من بيعها ، للنهي على بيع أم الولد ، وتشبثها بالحرية مع بناء العتق على التغليب كما عن الفاضل في التذكرة ، وحكى الشهيد حكايته عن الشيخ.

الثالث : التفصيل بإعسار الراهن فتباع ، ويساره فيلزمه القيمة من غيرها وتدفع القيمة رهنا جمعا بين حق أم الولد في الحرية وبين حق المرتهن ، كما عن الشيخ في الخلاف وابن زهرة والفاضل في التذكرة.

رابعها : ما عن الشهيد في بعض حواشيه من جواز بيعها إن وطئها الراهن من دون إذن المرتهن ، ولا يجوز البيع مع الوطي بالاذن.

(1) سواء كان الوطي بإذن المرتهن أم لا ، مع الإعسار واليسار.

(2) أي ومنع البيع مع وقوع الوطي بإذن المرتهن.

(3) أي كيف كان القول من هذه الأقوال الأربعة فهي تبقى رهنا كما تقدم.

(4) قد تقدم في باب بيع الحيوان أنه لو ظهرت الأمة مستحقة أغرم المشتري الواطئ العشر إن كانت بكرا ، ونصفه إن كانت ثيبا ، وقد تقدم أنه هو المشهور لصحيح الوليد بن صبيح عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل تزوج امرأة فوجدها أمة قد دلست نفسها ، فقال : إن كان الذي زوّجه إياها من غير مواليها فالنكاح فاسد ، قلت : فكيف يصنع بالمهر الذي أخذت منه ، فقال عليه السلام : إن وجد مما أعطاها شيئا فليأخذه ، وإن لم يجد شيئا فلا شي ء له عليها ، وإن كان الذي زوّجه إياها ولي لها ارتجع على وليها بما أخذت منه ، ولمواليها عليه عشر قيمتها إن كانت بكرا ، وإن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها ، وتعتدّ منه عدة الأمة) ، ومثله غيره.

ص: 95

للرواية ، والشهرة.(وقيل : مهر المثل) ، لأنه عوض الوطء شرعا. وللمصنف في بعض حواشيه قول بتخير المالك بين الأمرين (1) ، ويجب مع ذلك (2) أرش البكارة (3) ، ولا يدخل (4) في المهر (5) ، ولا العشر ، لأنه حق جناية ، وعوض جزء فائت ، والمهر على التقديرين (6) عوض الوطء.

ولا يشكل بأن البكارة إذا أخذ أرشها صارت ثيبا فينبغي أن يجب مهر الثيب ، لأنه قد صدق وطؤها بكرا وفوّت منها جزء فيجب عوض كل منهما (7) ، لأن أحدهما عوض جزء ، والآخر ، عوض منفعة.

(وإن طاوعته فلا شي ء (8) ، لأنها بغي ولا مهر لبغي.

______________________________________________________

وذهب الشيخ في المبسوط وابن إدريس أنه يجب عليه مهر أمثالها ، لأنه القاعدة الكلية في عوض البضع ، مثل قيمة المثل في غيره.

هذا في وطئ المشتري للأمة ثم بانت أنها مستحقة للغير ، ومسألتنا هنا في وطئ المرتهن من مصاديق المسألة المتقدمة ، إذ لا خصوصية للمرتهن ، بل المرتهن قد وطئ أمة الغير وظاهر الصحيح المتقدم أن العشر ونصف العشر لكل من وطئ أمة الغير.

(1) أي بين العشر ونصفه وبين مهر المثل.

(2) أي مع العشر ونصفه ، أو مهر المثل.

(3) قد تقدم في كتاب البيع في مسألة وطئ المشتري للأمة المستحقة هذا النزاع ، وأنه على قولين ، أحدهما التداخل بمعنى لا يجب أرش البكارة ، لأن الظاهر مما تقدم من الخبر أن العشر هو تمام ما يلزم الوطي للجارية البكر ، والثاني عدم التداخل ، بمعنى يجب أرش البكارة مع مهر المثل أو العشر ، لأن العشر أو مهر المثل عوض الوطي ، وأرش البكارة عوض جناية ، لأنه قد فوّت جزءا من الأمة.

ولكن الثاني ضعيف ، لأن نصف العشر هو عوض الوطي كما هو الظاهر من الخبر ، وما زاد عن النصف إلى تمام العشر هو بإزاء البكارة فيكون تمام العشر هو ما يلزم على الواطئ للجارية البكر.

(4) أي أرش البكارة.

(5) أي مهر المثل على القول الثاني ولا في العشر على القول الأول.

(6) أي البكارة والثيبوبة.

(7) من الوطي ومن الجزء الفائت.

(8) على المشهور أن الواطئ عليه العشر أو نصفه سواء طاوعته أم لا ، وعن الشهيد في

ص: 96

من متبرع غيره. وفي حكمه (1) ضمان الغير له (2) مع قبول المرتهن (3) ، والحوالة (4) به (5) ، وإبراء المرتهن (6) له منه (7). وفي حكمه (8) الإقالة (9) المسقطة للثمن المرهون به ، أو للمثمن (10) المسلم فيه المرهون به.

والضابط براءة ذمة الراهن من جميع الدين ، ولو خرج من بعضه (11) ففي

______________________________________________________

(1) أي حكم الأداء.

(2) للدين عن الراهن.

(3) لاشتراط رضا المضمون له.

(4) عطف على الضمان ، والمعنى أن كلا من الضمان والحوالة في حكم الخروج عن الحق وفي حكم الأداء.

(5) بالدين.

(6) عطف على الأداء.

(7) أي للراهن من الدين.

(8) أي حكم الإبراء.

(9) فالإقالة هنا هي فسخ البيع فلا يثبت للبائع ثمن في ذمة المشتري حتى يأخذ عليه رهنا ، فالإقالة تسقط الثمن المرهون به الرهن.

(10) فالإقالة هنا فسخ البيع فلا يثبت للمشتري مثمن مسلم فيه وهو الذي دفع ثمنه حالا ، فالإقالة تسقط المثمن الذي رهن به الرهن.

(11) أي خرج الراهن من بعض الدين قال في المسالك : (وبقي في المسألة أمر آخر ، وهو ما لو أقبضه البعض ، أو أبرأه هو منه ، فهل يكون حكمه حكم ما لو أقبض الجميع أو أبرأ منه ، يحتمل ذلك لأن الرهن إنما وقع في مقابلة مجموع الدين من حيث هو مجموع ، وقد ارتفع بعضه فيرتفع المجموع ضرورة ارتفاعه بارتفاع بعض أجزاءه ، فعلى هذا يبطل الرهن لسقوط جزء ما من الدين وإن قلّ.

ويحتمل بقاؤه أجمع ما بقي من الدين جزء ، نظرا إلى أن الغالب من تعلق الأغراض باستيفاء الدين عن آخره من الرهن ، وهذا هو الذي قوّاه في الدروس ، وادعى في المبسوط أنه إجماع ، والأول مختار القواعد ، نعم لو شرط كونه رهنا على المجموع على كل جزء منه فلا إشكال في الأول ، كما أنه لو شرط كونه رهنا على كل جزء منه فلا إشكال في بقاءه ما بقي جزء - إلى أن قال - وبقي في المسألة عند الإطلاق احتمال ثالث ، وهو مقابلة أجزاء الرهن بأجزاء الدين وتقسيطه عليها كما هو مقتضى كل معاوضة ، فإذا برئ من بعض الدين ينفك من الرهن بحسابه ، فمن النصف النصف ومن الثلث الثلث

ص: 98

خروج الرهن أجمع ، أو بقائه كذلك ، أو بالنسبة أوجه.

ويظهر من العبارة بقاؤه أجمع ، وبه صرح في الدروس ، ولو شرط كونه رهنا على المجموع خاصة تعين الأول ، كما أنه لو جعله رهنا على كل جزء منه فالثاني. وحيث يحكم بخروجه عن الرهانة (1) (فيبقى أمانة في يد المرتهن) مالكية لا يجب تسليمه إلا مع المطالبة ، لأنه مقبوض بإذنه (2) وقد كان وثيقة وأمانة ، فإذا انتفى الأول (3) بقي الثاني (4) ، ولو كان الخروج من الحق (5) بإبراء المرتهن (6)

______________________________________________________

وهكذا ، وهذا الاحتمال متوجه ، لأن إطلاق المقابلة بين الأمرين في المعاملة يقتضي ذلك) انتهى.

(1) أي إذا فك الرهن على العين بشي ء مما تقدم تبقى العين تحت يد المرتهن أمانة مالكية لا شرعية ومن لوازمها عدم وجوب التسليم إلى المالك إلا مع المطالبة بخلاف لوازم الأمانة الشرعية فيجب التسليم إلى المالك مطلقا ، والفرق بين الأمانتين هو أن العين تارة تكون تحت يد الغير بإذن المالك فهي المالكية وأخرى تحت يد الغير بإذن الشارع فهي الشرعية كما لو أطار الريح ثوبا إلى دار الغير ، فالثوب تحت يد مالك الدار بإذن الشارع ويجب الرد إلى مالكه مطلقا حيث إن المالك لم يرض بكونه في يده وإنما لعارض قد وقع في يده ، بخلاف المالكية كالوديعة فهي تحت يد الغير بإذن المالك ولا يجب التسليم إلا مع المطالبة لاستصحاب عدم الوجوب.

(2) تعليل لكونه أمانة مالكية فالمالك أقبض العين للمرتهن فكانت وثيقة من حيث الرهن وأمانة مالكية من حيث الاذن ، وإذا انتفت الوثيقة من حيث الرهن تبقى الأمانة من حيث الاذن.

(3) الوثيقة.

(4) الأمانة.

(5) أي من الدين.

(6) قد تقدم أنه بعد فكّ الرهن بأحد أسبابه يبقى الرهن أمانة تحت يد المرتهن ، وخالف بعض العامة فقال الشارح في المسالك : (حيث ذهب إلى أنه إذا أقضاه يكون مضمونا ، وإذا أبرأه ثم تلف الرهن في يده لا يضمنه استحسانا ، وهو تحكم ، بل ينبغي العكس ، فإنه مع القضاء يكون المالك عالما بانفكاك ماله ، فإذا لم يطالب به فقد رضي ببقائه أمانة ، وأما الإبراء فقد لا يعلم به الراهن فلا يكون تاركا لماله باختياره) انتهى ، والأخير هو ما مال إليه العلامة في التذكرة ، وهو ما أورده الشارح هنا.

ص: 99

من غير علم الراهن وجب عليه إعلامه به (1) ، أو رد الرهن ، بخلاف ما إذا علم (2).

(ولو شرط كونه مبيعا عند الأجل بطلا (3) الرهن والبيع ، لأن الرهن لا يؤقت ، والبيع لا يعلّق ، (و) لو قبضه كذلك (4) (ضمنه بعد الأجل) ، لأنه حينئذ بيع فاسد ، وصحيحه مضمون ، ففاسده كذلك ، (لا قبله) ، لأنه حينئذ رهن فاسد ، وصحيحه غير مضمون ففاسده كذلك ، قاعدة مطردة. ولا فرق في ذلك (5) بين علمهما (6) بالفساد ، وجهلهما ، والتفريق.

______________________________________________________

(1) أي وجب على المرتهن أعلام الراهن بالإبراء أو رد الرهن.

(2) أي علم الراهن بفك الرهن فلا يجب على المرتهن والرهن حينئذ.

(3) أي لو شرط المرتهن في عقد الرهن على الراهن أنه إذا لم يؤد الحق عند حلول الأجل فيكون الرهن مبيعا للمرتهن على نحو شرط النتيجة بطل الرهن والبيع.

أما الرهن فلأنه لا يوقّت مع أن جعله مبيعا عند حلول الأجل توقيت له وتعليق ، ولأن الرهن مشروط بالبيع والشرط فاسد ، وكل شرط فاسد يكون مفسدا للمشروط وأما البيع فللتعليق ، لأن البيع قد جعل معلّق على عدم تأدية الحق ، ومع التعليق لا يقصد فيه النقل والانتقال جزما ، ومع عدم القصد لا يقع صحيحا ، أو لأن البيع بحاجة إلى سبب من صيغة ونحوها والشرط هنا أوجب وقوع البيع من دون سببه وهو على خلاف المشروع في العقود فلا يكون الشرط سائغا.

(4) أي بعد بطلان الرهن والبيع ، فلو قبض المرتهن العين على هذا الوجه يضمنها بعد الأجل لا قبل حلوله ، لأنه قبل الحلول هو رهن فاسد وما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ، والعين في الرهن الصحيح غير مضمونة فكذا في الرهن الفاسد.

نعم بعد الأجل قد قبضها بعنوان أنها بيع وهو بيع فاسد ، وهي مضمونة حينئذ ، لأن ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده والعين في البيع الصحيح مضمونة فكذا في البيع الفاسد.

(5) أي في ضمان العين بعد الأجل لا قبله.

(6) أي علم الراهن والمرتهن ، فلا فرق بين كونهما عالمين بفساد الرهن والبيع أو جاهلين أو مختلفين ، وقال في المسالك : (إن الأصحاب وغيرهم اطلقوا القول في هذه القاعدة لم يخالف فيها أحد) انتهى.

ص: 100

تفريط (1) ولا يسقط بتلفه شي ء من حق المرتهن (2) ، فإن تعدى فيه ، أو فرّط ضمنه (فتلزم قيمته يوم تلفه) إن كان قيميا (على الأصح) (3) ، لأنه وقت الانتقال إلى القيمة ،

______________________________________________________

منها : صحيح جميل عن أبي عبد الله عليه السلام (عن رجل رهن عند رجل رهنا فضاع الرهن قال عليه السلام : فهو من مال الراهن ويرتجع المرتهن عليه بماله) (1) ، وصحيح إسحاق بن عمار الصيرفي قلت لأبي إبراهيم عليه السلام (الرجل يرتهن العبد فيصيبه عور أو ينقص من جسده شي ء ، على من يكون نقصان ذلك؟ قال عليه السلام : على مولاه ، قلت : إن الناس يقولون : إن رهنت العبد فمرض أو انفقأت عينه فأصابه نقصان من جسده ينقص عن مال الرجل بقدر ما ينقص من العبد ، قال عليه السلام : أرأيت لو أن العبد قتل قتيلا على من تكون جنايته؟ قال : جنايته في عنقه) (2).

نعم وردت طائفة من الأخبار تدل على الضمان وهي محمولة على صورة التفريط كخبر محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام (قضى أمير المؤمنين عليه السلام في الرهن إذا كان أكثر من مال المرتهن فهلك أن يؤدي الفضل إلى صاحب الرهن ، وإن كان الرهن أقل من ماله فهلك الرهن أدى إلى صاحبه فضل ماله ، وإن كان الرهن يسوي ما رهنه فليس عليه شي ء) (3).

(1) والفرق بين التعدي والتفريط على ما في المسالك في كتاب الوديعة حيث قال : (والفرق بينهما أن التفريط أمر عدمي وهو ترك ما يجب فعله من الحفظ ونحوه ، والتعدي أمر وجودي وهو فعل ما لا يجوز فعله كلبس الثوب ونحوه) انتهى.

ومع التعدي أو التفريط يضمن بلا خلاف فيه ، لما تقدم من حمل الطائفة الثانية عليه ولأخبار خاصة.

منها : خبر إسحاق بن عمار (سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن الرجل يرهن الرهن بمائة درهم وهو يساوي ثلاثمائة درهم فهلك ، أعلى الرجل أن يردّ على صاحبه مائتي درهم؟ قال : نعم ، لأنه أخذ رهنا فيه فضل وضيّعه ، قلت : فهلك نصف الرهن؟ فقال : على حساب ذلك ، قلت : فيترادان الفضل؟ قال : نعم) (4).

(2) عند عدم التعدي وعدم التفريط.

(3) ذهب الأكثر إلى أنه يضمنه بقيمة يوم التلف ، لأنه وقت الحكم بضمان القيمة ، لأن الحق

ص: 103

والحق قبله كان منحصرا في العين وإن كانت مضمونة.

ومقابل الأصح اعتبار قيمته يوم القبض ، أو أعلى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف ، أو من حين التلف إلى حين الحكم عليه بالقيمة كالغاصب (1).

ويضعّف (2) بأنه قبل التفريط غير مضمون (3) فكيف تعتبر قيمته فيه (4) وبأن المطالبة (5) لا دخل لها في ضمان القيمي (فالأقوى الأول مطلقا (6).

هذا إذا كان الاختلاف بسبب السوق (7) ، أو نقص في العين غير مضمون ، أما لو نقصت العين بعد التفريط بهزال ونحوه (8) ، ثم تلف اعتبر أعلى القيم

______________________________________________________

قبله كان منحصرا في العين ، وذهب المحقق في الشرائع إلى أنه يضمنه بقيمة يوم القبض ، وقال عنه في الجواهر : (ولم نعرفه لغيره - إلى أن قال - كما أنه لم نعرف له وجها يعتدّ به ، ضرورة عدم كون العين مضمونة قبل التفريط) ، وقيل : إنه يضمن أعلى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف ، وقد نسبه في المسالك إلى الشيخ في المبسوط ، وعن المهذب أنه مجهول القائل ، وعن الصيمري أنه قول مشهور ، ونقله فخر المحققين واختاره ، وعن الرياض أنه مشهور في المصنفات وهو الأحوط ، لكونه كالغاصب فيؤخذ بأشق الأحوال ، ولاقتضاء الشغل اليقيني للبراءة اليقينية ، ولا تحصل البراءة إلا بذلك.

وقيل : إنه يضمن أعلى القيم من حين التلف إلى حين الحكم كما عن ابن الجنيد ، وضعف الأخير واضح لأن المطالبة وحكم الحاكم لا دخل لهما في ضمان القيمة.

(1) أي المرتهن كالغاصب فكما يؤخذ الثاني باشف الأحوال فكذلك الأول.

(2) مقابل الأصح.

(3) لأن الحق منحصر في العين الموجودة وهي غير مضمونة على المرتهن ، لأنها أمانة عنده.

(4) أي ما قبل التفريط وهذا رد على الضمان من يوم القبض ، ورد على الضمان بأعلى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف.

(5) رد على القول الأخير لأن المطالبة وحكم الحاكم لا دخل لهما في ضمان القيمي.

(6) سواء زادت القيمة من حين القبض إلى يوم التلف أم لا.

(7) أي كان اختلاف قيمة العين يوم التلف عن قيمتها يوم القبض بسبب السوق ، أو بسبب نقص في العين لم يكن هذا النقص مضمونا عليه.

(8) بحيث فرّط أولا ثم نقصت العين بهزال ونحوه ثم هلكت ، اعتبر أعلى القيم من حين التفريط إلى حين التلف ، لأن ذمته قد شغلت بضمان قيمة العين من حين التفريط فلو هزلت العين ونقصت قيمتها السوقية فلا يوجب نقصان الضمان لأن الذمة مشغولة بقيمة

ص: 104

(الأقرب) لأصالة عدم الزيادة ، وبراءة ذمته منها ، ولأنه منكر ، وللرواية. وقيل : قول المرتهن استنادا إلى رواية ضعيفة ، (ولو اختلفا في الرهن والوديعة (1) بأن قال

______________________________________________________

قال عليه السلام : البينة على الذي عنده الرهن أنه بألف ، وإن لم يكن عنده البينة فعلى الراهن اليمين) (1) ، وموثق ابن أبي يعفور عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا اختلفا في الرهن ، فقال أحدهما : رهنه بألف ، وقال الآخر : بمائة درهم ، فقال عليه السلام : يسأل صاحب الألف البينة ، فإن لم يكن بينة حلف صاحب المائة) (2) ، ومثله موثق عبيد بن زرارة عنه عليه السلام (3).

وقيل : يقدم قول المرتهن كما عن ابن الجنيد لخبر السكوني عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام (في رهن اختلف فيه الراهن والمرتهن ، فقال الراهن : هو بكذا وكذا ، وقال المرتهن : هو بأكثر ، قال أمير المؤمنين عليه السلام : يصدّق المرتهن حتى يحيط بالثمن لأنه أمينه) (4) والخبر ضعيف السند بالسكوني وموافق للعامة فلا يصلح لمعارضة ما تقدم.

(1) بحيث قال الممسك : هو رهن ، وقال المالك : هو وديعة ، فالمشهور تقديم قول المالك ، لأنه منكر باعتبار موافقة قوله لأصالة عدم ارتهان العين ، ولصحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام (في رجل رهن عند صاحبه رهنا ، فقال الذي عنده الرهن : أرهنته عندي بكذا وكذا ، وقال الآخر : إنما هو عندك وديعة ، فقال عليه السلام : البينة على الذي عنده الرهن أنه بكذا وكذا ، فإن لم يكن له بينة فعلى الذي له الرهن اليمين) (5).

وعن الصدوق والشيخ تقديم قول الممسك لخبر عبّاد بن صهيب (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن متاع في يد رجلين في أحدهما يقول : استودعتكه ، والآخر يقول : رهن ، فقال عليه السلام : القول قول الذي يقول إنه رهن عندي ، إلا أن يأتي الذي ادعى أنه أودعه بشهود) (6) ، وموثق ابن أبي يعفور عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث (فقال أحدهما : هو رهن ، وقال الآخر : هو وديعة ، قال عليه السلام : على صاحب الوديعة البينة فإن لم يكن بينة حلف صاحب الرهن) (7) ، وصاحب الرهن هو الذي يدعى كونه رهنا وهو الممسك.

ص: 106

المالك : هو وديعة ، وقال الممسك : هو رهن (حلف المالك) لأصالة عدم الرهن ، ولأنه منكر ، وللرواية الصحيحة.

وقيل : يحلف الممسك استنادا إلى رواية ضعيفة. وقيل : الممسك إن اعترف له المالك بالدين ، والمالك إن أنكره جمعا بين الأخبار ، وللقرينة. وضعف المقابل (1) يمنع من تخصيص الآخر (ولو اختلفا في عين الرهن (2) فقال : رهنتك العبد فقال : بل الجارية (حلف الراهن) خاصة (وبطلا) ، لانتفاء ما يدعيه الراهن بإنكار المرتهن ، لأنه جائز من قبله فيبطل بإنكاره ، لو كان حقا ، وانتفاء ما يدعيه المرتهن بحلف الراهن.

(ولو كان) الرهن (مشروطا في عقد لازم تحالفا (3) ، لأن إنكار المرتهن

______________________________________________________

وفصلّ ابن حمزة بتقديم قول المرتهن إن اعترف الراهن له بالدين ، وبتقديم قول الراهن مع إنكار الراهن للدين جمعا بين الأخبار ، ولأنه مع اعتراف الراهن بالدين فهو قرينة على كون العين رهنا في يد الممسك لأنه هو ظاهر الحال.

ومستند المشهور صحيح ابن مسلم ومستند مخالفه خبر عبّاد بن صهيب وموثق ابن أبي يعفور ، ولا يصلحان لمعارضة دليل المشهور هذا من جهة ، ومن جهة أخرى يبطل قول ابن حمزة لأن التفصيل مبني على الجمع بين الأخبار ، والجمع فرع الحجية ، ومع كون أحد الطائفتين وهي التي اعتمد عليها غير المشهور غير حجة فلا معنى للجمع حينئذ.

(1) أي وضعف الدليل المقابل للمشهور يمنع من تخصيص دليل المشهور.

(2) بأن قال المرتهن : رهنت الجارية ، فقال الراهن : بل العبد ، وليس هناك بينة ، بطلت رهانة ما ينكره المرتهن لكون الرهن جائزا من طرفه ، هذا بالنسبة لما يدعيه الراهن.

وأما بالنسبة لما يدعيه المرتهن ، فالمرتهن مدعي والراهن منكر فيحلف الراهن ، ويخرج العبد والجارية عن الرهن.

(3) لو باع الدائن متاعا للمديون وشرط عليه رهنا على الدين السابق ، فقال المشتري وهو الراهن : رهنت العبد ، فقال البائع وهو المرتهن : بل الجارية.

فعن العلامة في القواعد أنه يحلف الراهن ويبطل الرهن في العبد والجارية ، كما لو اختلفا في عين الرهن ولم يكن الرهن شرطا في عقد لازم ، لنفس الدليل السابق ، فما يدعيه الراهن باطل لإنكار المرتهن ، وإنكاره فسخ للعقد لو كان هو الواقع ، وما يدعيه المرتهن باطل بحلف الراهن.

وعن جماعة منهم الشهيدان والمحقق الثاني أنهما يتحالفان ، وضابط التحالف فيما لو كان

ص: 107

والراهن بغيره (1) (بيع بالنقد الغالب) ، سواء وافق مراد أحدهما أم خالفهما ، والبائع المرتهن إن كان وكيلا ، والغالب موافق لمراده (2) ، أو رجع إلى الحق (3) ، وإلا فالحاكم ، (فإن غلب نقدان بيع بمشابه الحق (4) منهما إن اتفق ، (فإن باينهما عين الحاكم) إن امتنعا من التعيين.

وإطلاق الحكم بالرجوع إلى تعيين الحاكم يشمل ما لو كان أحدهما أقرب إلى الصرف إلى الحق ، وعدمه ، وفي الدروس : لو كان أحدهما - وعنى به المتباينين -

______________________________________________________

ويؤخذ إذن الحاكم ليجبر الممتنع عن بيعه بالنقد الغالب ، أو يأذن بالبيع عن الممتنع ، نعم لو كان المرتهن وكيلا لازما عن الراهن ، وأراد المرتهن بيعه بالغالب لم يتوقف هنا على إذن الحاكم عن الراهن ، ولا يلتفت إلى معارضة الراهن المخالفة للشرع لانصراف إطلاق الوكالة في البيع إلى البيع بالغالب عرفا ، ولأن أذنه متحقق بوكالته للمرتهن ، أما لو طلب كل منهما نقدا غير الغالب وتعاسرا ردهما الحاكم إلى الغالب ، لأن الغالب هو الذي يقتضيه إطلاق عقد الرهن ، بلا خلاف في ذلك كما في الجواهر.

(1) مما تقدم تعرف أن الاختلاف على ثلاث صور : ما لو كان مراد المرتهن بالغالب ، وما لو كان مراد الراهن بالغالب ، وما لو كان الغالب غير مراد لهما ، وقد أشار الشارح إلى الصورتين الأولتين بقوله : (سواء وافق مراد أحدهما) ، وأشار إلى الثالثة بقوله (أم خالفهما).

(2) فالبيع بالغالب غير متوقف على إذن الحاكم بخلاف بقية الصور التي يباع الرهن فيها بالغالب.

(3) بأن كان المرتهن مخالفا للغالب فيرجع إلى الغالب ، والمعنى يحكم ببيع الرهن بالغالب وعلى المرتهن أن يقرّ به ويلتزم بالشرع سواء كان وكيلا في البيع أم لا ، وإن أبى فالحاكم هو الذي يبيع العين بالنقد الغالب.

(4) لو كان للبلد نقدان غالبان متساويان في التعامل ، إذ لو كانا متفاوتين بيع بالأغلب ، ومع التساوي في الغلبة بيع الرهن بأشبههما بالحق ، والمراد به ما ناسب الحق المرهون به ، بأن يكون من جنسه إذا كان موافقا لأحدهما.

ولو كان الحق والدين مباينا لكلا النقدين الغالبين عيّن الحاكم أحدهما إن امتنعا عن الاتفاق والتعيين ، وتعيين الحاكم لأنه ولي الممتنع وكلاهما ممتنع ، وعن الشهيد في الدروس أنه مع المباينة للحق يقدم الأسهل صرفا إلى الحق ترجيحا لجانب المرتهن ، وعن التحرير أنه بيع الرهن بأوفرهما حظا وانتفاعا ترجيحا لجانب المالك لأن عين الرهن ملكه.

ص: 110

أسهل صرفا إلى الحق تعيّن ، وهو حسن. وفي التحرير : لو بايناه بيع بأوفرهما حظا. وهو أحسن ، فإنه ربما كان عسر الصرف أصلح للمالك وحيث يباع بغير مراده ينبغي مراعاة الحظ له كغيره ممن يلي عليه الحاكم.

ص: 111

ص: 112

ص: 114

وتمنع إفساده وصرفه في غير الوجوه اللائقة بأفعال العقلاء ، لا مطلق الإصلاح ، فإذا تحققت الملكة المذكورة مع البلوغ ارتفع عنه الحجر (وإن كان فاسقا) (1) على المشهور ، لإطلاق الأمر بدفع أموال اليتامى إليهم بإيناس الرشد من غير اعتبار أمر آخر معه. والمفهوم من الرشد عرفا هو إصلاح المال على الوجه المذكور وإن كان فاسقا.

وقيل : يعتبر مع ذلك العدالة فلو كان مصلحا لماله غير عدل في دينه لم يرتفع عنه الحجر ، للنهي عن إيتاء السفهاء المال ، وما روي أن شارب الخمر

______________________________________________________

وفي القواعد وعن غيرها أنه كيفية نفسانية تمنع من إفساد المال وصرفه في غير الوجوه اللائقة بأفعال العقلاء ، وكثير منهم ممن فسره بالإصلاح قد أخذ الملكة فيه في مقام آخر ، وجميع ذلك عند التأمل فضول لوفاء العرف في مصداقه فليس من وظائف الفقيه البحث فيه فضلا عن الإطناب). انتهى.

(1) هل يشترط في الرشد العدالة أو لا ، فعن الشيخ والراوندي وأبي. المكارم وفخر الإسلام الاشتراط ، لقوله تعالى : ( وَلٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ ) (1) ، مع ضميمة ما ورد (أن شارب الخمر سفيه) وهو ما رواه العياشي في تفسيره عن إبراهيم بن عبد الحميد قال (سألت أبا جعفر عليه السلام عن هذه الآية قال : كل من شرب الخمر فهو سفيه) (2) ، فيثبت في غير شارب الخمر ممن يرتكب المعصية أنه سفيه إذ لا قائل بالفصل ، ولما روي عن ابن عباس في قوله تعالى : ( فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً ) (3) قال : (هو أن يبلغ ذا وقار وحلم وعقل) (4).

والمشهور على عدم اعتبار العدالة ، لأن مفهوم الرشد عرفي ، وهو خال عن اشتراط العدالة ، ولأن الكافر لا يحجر عليه بكفره فالفاسق أولى ، ولأن الأمر بإيتاء المال عند إيناس الرشد في الآية المتقدمة (5) غير مقيد بالعدالة فهو مطلق ، ورواية العياشي مرسلة ، وما روي عن ابن أبي عباس غير ثابت ، وعلى تقديره فهي مقطوعة غير صالحة للحجية.

ص: 117

سفيه ، ولا قائل بالفرق ، وعن ابن عباس أن الرشد هو الوقار ، والحلم ، والعقل. وإنما يعتبر على القول بها في الابتداء (1) ، لا في الاستدامة ، فلو عرض الفسق بعد العدالة قال الشيخ : الأحوط أن يحجر عليه. مع أنه شرطها ابتداء ، ويتوجه على ذلك أنها لو كانت شرطا في الابتداء لاعتبرت بعده (2) لوجود المقتضي.

(ويختبر) من يراد معرفة رشده (بما يلائمه) (3) من التصرفات والأعمال ،

______________________________________________________

(1) فقد نقل عن الشيخ أنه (لو عرض الفسق بعد العدالة فالأحوط أن يحجر عليه) ، وهو ظاهر في أن العدالة ليست بشرط استدامة كما يفهم من قوله الأحوط.

(2) بعد الابتداء ، باعتبار أن البالغ لو صرف ماله على نحو السفاهة لحجر عليه لأنه غير رشيد ، فالرشد شرط في ارتفاع الحجر عن الصغير ، وشرط في عدم ثبوت الحجر على البالغ.

(3) قال الشيخ في المبسوط : (الأيتام على قسمين ذكور وإناث ، فالذكور على ضربين : ضرب يبذلون في الأسواق ويخالطون الناس بالبيع والشراء ، وضرب يصانون عن الأسواق ، فالذين يخالطون الناس فإنه يعرف اختبارهم بأن يأمره الولي أن يذهب إلى السوق ويساوم في السلع ويقاول فيها ، ولا يعقد العقد فإن رآه يحسن ذلك ولا يغبن فيه علم أنه رشيد وإلا لم يفكّ عنه الحجر ، وإن كان اليتيم ممن يصان عن الأسواق مثل أولاد الرؤساء ، فإن اختبارهم أصعب فيدفع الولي إليهم نفقة شهر فيختبرهم ، فينظر فإن وضعوا إلى أكرتهم وغلمانهم وعمالهم ومعامليهم حقوقهم من غير تبذير ، وأقسطوا في النفقة على أنفسهم في مطاعمهم ومكاسبهم سلّم إليهم المال. وأما الإناث فإنه يصعب اختبارهن فيدفع إليهن شيئا من المال ويجعل عليهن نساء ثقات يشرفن عليهن ، فإن عزلن واستغزلن ونسجن واستنسجن ، ولم يبذرنّ سلّم المال إليهن ، فإن كنّ بخلاف ذلك لم يسلم إليهنّ ذلك) انتهى ، وزاد بعضهم أنه لا بد من تكرار ذلك مرارا يحصل به غلبة الظن ليحصل الاتصاف بالملكة.

هذا وفي الجواهر : وأما ما يعلم به رشده فهو أيضا بطرق لا تنحصر عرفا ، ومنها معرفته باختباره بما يلائمه من التصرفات ليعلم قوته على المكايسة - في المبايعات وتحفظه من الانخداع ، وكذا تختبر الصبية ، وحينئذ فيعرف رشدها بأن تحفظ من التبذير ، وأن تعتني بالاستغزال مثلا وبالاستنتاج إن كانت من أهل ذلك ، أو بما يضاهيه من الحركات المناسبة لها).

وقال في موضع آخر تعليقا على من حصر الاختبار بما سمعت كما عن الشيخ في المبسوط (إذ من المعلوم عدم إرادة الخصوصية ، بل لعل غير الفقيه أعرف منه في طرق

ص: 118

ليظهر اتصافه بالملكة ، وعدمه ، فمن كان من أولاد التجار فوّض إليه البيع والشراء بمعنى مماكسته فيهما على وجههما ، ويراعى إلى أن يتم مساومته ثم يتولاه الولي إن شاء ، فإذا تكرر منه ذلك (1) ، وسلم من الغبن والتضييع في غير وجهه فهو رشيد.

وإن كان من أولاد من يصان عن ذلك أختبر بما يناسب حال أهله ، إما بأن يسلّم إليه نفقة مدة لينفقها في مصالحه ، أو مواضعها التي عينت له ، أو بأن يستوفي الحساب على معامليهم ، أو نحو ذلك ، فإن وفى بالأفعال الملائمة فهو رشيد ، ومن تضييعه : إنفاقه في المحرمات ، والأطعمة النفيسة التي لا تليق بحاله بحسب وقته ، وبلده ، وشرفه ، وضعته. والأمتعة واللباس كذلك.

وأما صرفه في وجوه الخير (2) من الصدقات ، وبناء المساجد ، وإقراء الضيف فالأقوى أنه غير قادح مطلقا (3) ، إذ لا سرف في الخير ، كما لا خير في السرف (4) ، وإن كان أنثى اختبرت بما يناسبها من الأعمال كالغزل ، والخياطة ، وشراء آلاتهما المعتادة لأمثالهما بغير غبن ، وحفظ ما يحصل في يدها من ذلك ،

______________________________________________________

الاختبار المفيد ذلك ، ومن هنا لا ينبغي مناقشة في ذلك ولا في ذكر الغزل والاستغزال للإناث ، مع أن ذلك غير واجب في الرشد ، وبنات الرؤساء ليس ذلك طريق اختبارهن ، وبالجملة البحث في ذلك ليس من وظيفة الفقيه ، ولذا خلت عنه النصوص ، وبعض الأصحاب إنما ذكره على طريق التنبيه كما هو واضح) انتهى.

(1) ليعلم حصول الملكة.

(2) اعلم أن صرف المال في وجوه الخير ليس تبذيرا كما عليه المشهور ، وعن التذكرة أن ما زاد من هذا الصرف على ما يليق بحاله فهو تبذير ، لأنه إتلاف في المال لقوله تعالى : ( وَلٰا تَجْعَلْ يَدَكَ مَغْلُولَةً إِلىٰ عُنُقِكَ وَلٰا تَبْسُطْهٰا كُلَّ الْبَسْطِ ) (1).

وفيه : إن الحكم بكونه تبذيرا مناف لما استفاض من خروج بعض الأئمة عليهم السلام من أموالهم في الخير كالإمام الحسن عليه السلام إلا أن يقال : إن هذا الفعل من الإمام لائق بحاله والكلام فيما هو غير لائق بحاله.

(3) سواء كان لائقا بحاله أم لا.

(4) نص غير واحد أنه لم يثبت كونه خبرا.

ص: 119

والمحافظة على أجرة مثلها إن عملت للغير ، وحفظ ما تليه من أسباب البيت ، ووضعه على وجهه ، وصون أطعمته التي تحت يدها عن مثل الهرة والفار ونحو ذلك ، فإذا تكرر ذلك على وجه الملكة ثبت الرشد ، وإلا فلا. ولا يقدح فيها وقوع ما ينافيها نادرا من الغلط والانخداع في بعض الأحيان ، لوقوعه كثيرا من الكاملين ، ووقت الاختبار قبل البلوغ (1) ، عملا بظاهر الآية.

(ويثبت الرشد) لمن لم يختبر (بشهادة النساء في النساء (2) لا غير (3) لسهولة اطلاعهن عليهن غالبا ، عكس الرجال (4) ، (وبشهادة الرجال مطلقا) ذكرا كان المشهود عليه ، أم أنثى ، لأن شهادة الرجال غير مقيدة (5). والمعتبر في شهادة الرجال اثنان ، وفي النساء أربع ، ويثبت رشد الأنثى بشهادة رجل وامرأتين أيضا ، وبشهادة أربع خناثى (6).

______________________________________________________

(1) بلا خلاف فيه لقوله تعالى : ( وَابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ ) (1).

ووجه الدلالة من جهتين ، من جهة جعل متعلق الابتلاء هو اليتامى ، مع أن المراد باليتيم لغة وشرعا هو من لا أب له وهو دون البلوغ ، البالغ ليس بيتيم بطريق الحقيقة ، وإطلاق اللفظ محمول عليها ، ومن جهة جعل غاية اختبارهم البلوغ فقد دل على أن الاختبار قبله.

نعم خالف بعض العامة فجعل وقت الاختبار بعد البلوغ ، وهو ضعيف بما سمعت.

(2) يثبت الرشد في الرجال بشهادة الرجال إذا كانوا اثنين لإطلاق أدلة اعتبار البينة.

ويثبت الرشد في النساء بشهادة الرجال كذلك وبشهادة النساء إن كن أربعا ، وبشهادة رجل وامرأتين لإطلاق أدلة اعتبار البينة بجميع أقسامها.

ولم يذكر ثبوت الرشد في الرجال بشهادة النساء لعسر اطلاعهن على ذلك في الرجال.

(3) والمعنى لا يثبت الرشد بشهادة النساء في الرجال لتعسر اطلاعهن على رشدهم.

(4) فإنه يعسر على النساء الاطلاع على رشدهم.

(5) وكذا شهادة النساء لو لا تعذر اطلاعهن.

(6) لأن الخنثى كالأنثى لاحتمال عدم كونه ذكرا ، فتعامل معاملة الأنثى من باب القدر المتيقن.

ص: 120

أفعال العقلاء ، ويصح تصرفه فيما لا يتضمن إخراج المال كالطلاق (1) ، والظهار ، والخلع (2).

(ولا يسلّم عوض الخلع إليه) لأنه تصرف مالي ممنوع منه.

(ويجوز أن يتوكل لغيره في سائر العقود) أي في جميعها (3). وإن كان قد ضعّف إطلاقه عليه (4) بعض أهل العربية ، حتى عده في «درة الغواص» من أوهام الخواص ، وجعله مختصا بالباقي أخذا له من السؤر وهو البقية ، وعليه جاء قول النبي صلى الله عليه وسلم لابن غيلان لما أسلم على عشر نسوة : أمسك عليك أربعا ، وفارق سائرهن (5) ، لكن قد أجازه بعضهم. وإنما جاز توكيل غيره له ، لأن عبارته ليست مسلوبة مطلقا (6) ، بل مما يقتضي التصرف في ماله (7) (ويمتد حجر المجنون) (8) في التصرفات المالية وغيرها (حتى يفيق) ويكمل عقله (والولاية في

______________________________________________________

(1) لأن العادة في العصور المتقدمة على كون المهر بتمامه معجلا عند إجراء عقد النكاح ، ولذا قال الشارح في المسالك عن الطلاق والظهار : (إذ ليس فيهما إلا فوات الاستمتاع) وهو ليس تصرفا ماليا.

(2) ففيه كسب للمال فهو أولى بعدم المنع.

(3) فسّر الشارح السائر بالجميع تبعا لبعض أهل اللغة ، مع أن السائر هو البقية كما في مصباح المنير بل هو المشهور بينهم ، قال في المصباح : (وسئر الشي ء سؤرا بالهمزة من باب شرب ، بقي فهو سائر قاله الأزهري ، واتفق أهل اللغة أن سائر الشي ء باقيه قليلا كان أو كثيرا ، قال الصنعاني : سائر الناس باقيهم ، وليس معناه جميعهم كما زعم من قصر في اللغة باعه ، وجعله بمعنى الجميع من لحن العوام) انتهى.

هذا ولو وكل الأجنبي السفيه في بيع أو هبة مثلا جاز ، لأن السفه لم يسلبه حكم عبارته ولا أهلية مطلق التصرف ، بل في ماله خاصة ، فيبقى غيره مندرجا فيما دل على الصحة كما هو واضح خلافا لبعض العامة كما في الجواهر.

(4) أي إطلاق السائر على الجميع.

(5) المغني لابن قدامة ج 7 ص 5.

(6) في ماله أو مال غيره.

(7) أما كسب المال لنفسه فلا حجر عليه.

(8) شروع في السبب الثالث للحجر وهو الجنون ، وهو سبب في الحجر للأخبار.

منها : خبر منصور بن هشام عن أبي عبد الله عليه السلام (انقطاع يتم اليتيم بالاحتلام وهو

ص: 122

مالهما) أي الصغير والمجنون (للأب والجد (1) له وإن علا (فيشتركان في الولاية (2) لو اجتمعا ، فإن اتفقا (3) على أمر نفذ ، وإن تعارضا قدم عقد السابق فإن اتفقا ففي بطلانه ، أو ترجيح الأب ، أو الجد أوجه ، (ثم الوصي) (4) لأحدهما

______________________________________________________

أشده ، وإن احتلم ولم يؤنس منه رشده ، وكان سفيها أو ضعيفا فليمسك عنه وليّه ماله) (1) والمراد بالضعيف هو الضعيف في عقله ، والجنون فنون ولا حصر لمظاهره ، وخبر الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن المرأة المعتوهة الذاهبة العقل ، أيجوز بيعها وصدقتها؟ قال عليه السلام : لا) (2) ، فضلا عن حديث القلم (أما علمت أن القلم يرفع عن ثلاثة : عن الصبي حتى يحتلم ، وعن المجنون حتى يفيق ، وعن النائم حتى يستيقظ) (3).

(1) لا خلاف في كون الولاية عليهما للأب والجد له وإن علا للأخبار الواردة في النكاح (4) وسيمر عليك بعضها في بابه.

وإنما الكلام فيمن تجدد جنونه بعد بلوغه ورشده وهو مندرج تحت ولاية الحاكم الذي هو نائب المعصوم عليه السلام ، وقال في المسالك لأنه لا خلاف فيه) ، وعلّل بانقطاع ولاية الأب والجد عنه بالبلوغ والرشد.

(2) بمعنى ثبوت ولاية الجد حين ثبوت ولاية الأب ، وينفذ تصرف السابق على كل حال لأنه مقتضى ثبوت الولاية لكل منهما ، وكذا لو اتفقا على أمر نفذ لثبوت ولايتهما عليه ولم يختلفا في التصرف بلا خلاف في ذلك كله.

(3) بحيث تصرف كل واحد منهما تصرفا مغايرا للآخر ومعارضا له وكان تصرفهما في زمن واحد ، فقيل : بترجيح الجد لثبوت ولايته على الأب في بعض الأحوال فيثبت ، في المقام بالأولوية.

وقيل : بتقديم ولاية الأب لشدة اتصاله ، وقيل : إن هذه استحسانات لا تصلح لإثبات الحكم الشرعي فالمقتضى التوقف وبطلان التصرف.

(4) بحيث لو لم يوجد الأب ولا الجد فالوصي ، لما سيأتي في باب الوصية من أن الوصي ولي عنهما بالوصاية ، وإن عدم فالحاكم بلا خلاف ولا إشكال ، وقال الشارح في المسالك : (والمراد بالحاكم حيث يطلق في أبواب الفقه الفقيه الجامع لشرائط الفتوى إجماعا) انتهى.

ص: 123

مع فقدهما ، (ثم الحاكم) مع فقد الوصي.

(والولاية في مال السفيه (1) الذي لم يسبق رشده كذلك) للأب والجد إلى آخر ما ذكر عملا بالاستصحاب (فإن سبق) رشده وارتفع الحجر عنه بالبلوغ معه ثم لحقه السفه (فللحاكم) الولاية دونهم لارتفاع الولاية عنه بالرشد فلا تعود إليهم إلا بدليل ، وهو منتف ، والحاكم ولي عام لا يحتاج إلى دليل وإن تخلف في بعض الموارد. وقيل : الولاية في ماله للحاكم مطلقا (2) ، لظهور توقف الحجر عليه (3) ، ورفعه (4) على حكمه (5) في كون النظر إليه ، (والعبد ممنوع) من التصرف (6) (مطلقا)

______________________________________________________

(1) تارة يتجدد سفهه بعد البلوغ ، وأخرى يتصل السفه بالبلوغ بحيث يبلغ سفيها.

وفي الأول ولايته للحاكم بلا خلاف لانقطاع ولاية الأب والجد بالبلوغ والرشد السابقين ، وعند تجدد السفه يشك بعود ولايتهما فيستصحب العدم ، وتثبت ولاية الحاكم لأنه ولي من لا ولي له.

وفي الثاني فعن جماعة منهم المحقق أن الولاية للحاكم أيضا ، بل قيل : هو أشهر القولين ، لأن ولاية الحاكم عامة ليست بحاجة إلى دليل ، لأنه ولي من لا ولي له ، ولأن ثبوت الحجر ورفعه بيد الحاكم في السفيه فيكون الأمر إليه في التصرف في مال السفيه ، وقيل : إن بلغ سفيها فالولاية للأب أو الجد ثم الوصي ثم الحاكم كالصبي استصحابا لحكم ولايتهما الثابتة حال الصغر ، وعليه خبر منصور بن هشام عن أبي عبد الله عليه السلام (وإن احتلم ولم يؤنس منه رشده وكان سفيها أو ضعيفا فليمسك عنه وليّه ماله) (1) ، ولا ريب في ظهور كون الولي هو الولي قبل البلوغ.

(2) وإن لم يسبق رشده.

(3) على السفيه.

(4) رفع الحجر.

(5) أي حكم الحاكم.

(6) ومنعه من التصرف لكونه محجورا عليه بلا خلاف فيه ، لقوله تعالى : ( ضَرَبَ اللّٰهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ ءٍ ) (2) ، وظاهره سلب أهليته في التصرف مطلقا في المال وغيره ، وللأخبار ، وسيأتي التعرض لبعضها في كتاب العتق.

ص: 124

بثمن مثله نفذ ، (وإن نجز) ما تبرع به في مرضه بأن وهبه ، أو وقفه ، أو تصدق به ، أو حابى به في بيع ، أو إجارة (على الأقوى) للأخبار الكثيرة الدالة عليه منطوقا ومفهوما ، وقيل : يمضي من الأصل للأصل ، وعليه شواهد من الأخبار (ويثبت الحجر على السفيه بظهور سفهه ، وإن لم يحكم الحاكم به (1) لأن المقتضي

______________________________________________________

وعن الصدوق إجازة الوصية بجميع ماله استنادا إلى خبر عمار عن أبي عبد الله عليه السلام (الرجل أحق بماله ما دام فيه الروح ، وإن أوصى به كله فهو جائز) (1) ، وهو ضعيف السند فلا يصلح لمعارضة ما تقدم.

وأما في غير الوصية فما يصدر منه حال المرض المتصل بالموت لا يخلو إما معاوضات كالبيع وإما تبرعات ، فالمعاوضات صحيحة إذا وقعت بثمن المثل وليس فيها تبرع ، ولو اشتملت على محاباة فهي من جملة التبرعات كالهبة والعتق وتزويج المرأة نفسها دون مهر المثل والإبراء ، وهذه التبرعات هل تخرج من أصل المال بحيث لا يكون المريض ممنوعا من التصرف فيها ، أو تخرج من الثلث بحيث لو زادت على الثلث لتوقفت على إجازة ، ذهب الأكثر إلى الثاني للأخبار :

منها : خبر علي بن عقبة عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل حضره الموت فأعتق مملوكا ليس له غيره فأبى الورثة أن يجيزوا ذلك ، كيف القضاء فيه ، قال عليه السلام : ما يعتق منه إلا ثلثه ، وساير ذلك الورثة أحق بذلك ولهم ما بقي) (2) ، وخبر أبي ولّاد عن أبي عبد الله عليه السلام (عن الرجل يكون لامرأته عليه دين فتبرأه منه في مرضها ، قال عليه السلام : بل تهبه له فتجوز هبتها له ويحسب ذلك من ثلثها إن كانت تركت شيئا) (3).

وعن المفيد والشيخ في النهاية وابن إدريس وابن البراج أنها من الأصل فلا يمنع بما زاد عن الثلث ولا يتوقف على إجازة الوارث ، للأخبار :

منها : خبر عمار عن أبي عبد الله عليه السلام (الإنسان أحق بماله ما دامت الروح في بدنه ، فإذا قال بعدي فليس له إلا الثلث) (4) ، وهي لا تصلح لمعارضة ما تقدم.

(1) بالحجر ، ثم هل يتوقف الحجر على السفيه على حكم الحاكم أو يكتفي بظهور سفهه قولان ، وكذا اختلف في ارتفاع الحجر بزوال السفه أو توقفه على حكم الحاكم.

وجه توقف الحجر على حكم الحاكم أن الحجر حكم شرعي لا يثبت إلا بدليل شرعي

ص: 126

له (1) هو السفه ، فيجب تحققه بتحققه (2) ، ولظاهر قوله تعالى : ( فَإِنْ كٰانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهاً (3) ) حيث أثبت عليه الولاية بمجرده (4).

(ولا يزول) الحجر عنه (إلا بحكمه) لأن زوال السفه يفتقر إلى الاجتهاد ، وقيام الأمارات ، لأنه أمر خفي فيناط بنظر الحاكم. وقيل : يتوقفان (5) على حكمه لذلك (6). وقيل : لا فيهما ، وهو الأقوى ، لأن المقتضي للحجر هو السفه فيجب

______________________________________________________

والسفه أمر خفي والأنظار فيه مختلفة فيناسب كونه منوطا بنظر الحاكم.

ووجه عدم التوقف أن الحجر سببه السفه فقط لقوله تعالى : ( فَإِنْ كٰانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً أَوْ لٰا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ ) (1) ، حيث أثبت الحجر عليه بمجرد السفه.

وأما بالنسبة لرفع الحجر فوجه توقف الرفع على حكم الحاكم هو أن السفه لما كان أمرا خفيا والأنظار تختلف فيه فلا يعرف رفعه فناسب أن يكون منوطا بنظر الحاكم.

ووجه عدم توقف الرفع على حكم الحاكم قوله تعالى : ( فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ ) (2) ، حيث علق الأمر بالدفع على إيناس الرشد ، فلو توقف معه على أمر آخر لبيّنه.

هذا والأقوال أربعة ، فعن المشهور الاحتياج إلى حكم الحاكم رفعا وثبوتا ، وعن ثاني المحققين والشهيدين عدم الاحتياج إلى حكم الحاكم رفعا وثبوتا ، والشهيد هنا في اللمعة ذهب إلى الاحتياج إلى حكم الحاكم في رفع الحجر دون ثبوته ، وعن بعض عكسه وقال في المسالك : (وقيل : إن به قائلا ولا نعلمه بالحجر ، نعم في التحرير جزم بتوقف الثبوت على حكمه وتوقف في الزوال) انتهى.

(1) للحجر.

(2) أي يجب تحقق الحجر بتحقق السفه.

(3) سورة البقرة ، الآية : 282.

(4) بمجرد السفه.

(5) ثبوت الحجر ورفعه.

(6) للتعليل المذكور.

ص: 127

أن يثبت بثبوته ، ويزول بزواله ، ولظاهر قوله تعالى : ( فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ (1) ) حيث علق الأمر بالدفع على إيناس الرشد ، فلا يتوقف على أمر آخر.

(ولو عامله العالم بحاله (2) استعاد ماله) مع وجوده ، لبطلان المعاملة (فإن تلف فلا ضمان) لأن المعامل قد ضيّع ماله بيده ، حيث سلمه إلى من نهى الله تعالى عن إيتائه ، ولو كان جاهلا بحاله (3) فله الرجوع مطلقا (4) ، لعدم تقصيره.

وقيل : لا ضمان مع التلف مطلقا (5) ، لتقصير من عامله قبل اختباره. وفصّل ثالث (6) : فحكم بذلك (7) مع قبض السفيه المال بإذن مالكه ، ولو كان بغير إذنه

______________________________________________________

(1) سورة النساء آية : 6.

(2) بطلت المعاملة لكونها صادرة من السفيه ، وهو ممنوع من ذلك شرعا بلا خلاف فيه ، ومع بطلان المعاملة يرجع الطرف الآخر بعين ماله إن وجده ، لأنه لم يتم سبب النقل والانتقال فهو باق على ملكه.

وإن كان ماله تالفا تحت يد السفيه فلا ضمان على السفيه لأن المعامل بعلمه أنه سفيه قد سلطه على إتلافه ، ووجود السفه مانع من إثبات العوض عليه حال الإتلاف وإن ارتفع الحجر فيما بعد.

(3) فلا ضمان على السفيه لأن المعامل مقصر ، لأنه لم يختبره قبل المعاملة ، والمقصر كالعامد ، وهذا عن المبسوط والشرائع والقواعد والتحرير والتذكرة وجامع المقاصد ، وقيل كما عن التذكرة في موضع آخر أن العين مضمونة على السفيه بعد ارتفاع الحجر لعموم (على اليد ما أخذت حتى تؤدي).

(4) سواء وجدت العين أم لا ، ومع التلف يكون الضمان على السفيه بعد الحجر كما عن التذكرة في موضع آخر.

(5) في صورة العلم والجهل ، أما العلم فواضح وقد تقدم ، وأما الجهل فلا ضمان على السفيه لأن المعامل مقصر وهو القول الأول المتقدم.

(6) وقد نسبه في المسالك إلى التذكرة.

(7) أي بعدم الضمان على السفيه سواء كان المعامل عالما أم لا ، ولا ضمان لإذن المعامل للسفيه بالقبض ، وإذنه تسليط فلا يكون مشمولا لقاعدة الضمان (على اليد ما أخذت حتى تؤدي).

ص: 128

ضمنه مطلقا (1) ، لأن المعاملة الفاسدة لا يترتب عليها حكم فيكون قابضا للمال بغير إذن ، فيضمنه ، كما لو أتلف مالا ، أو غصبه بغير إذن مالكه. وهو حسن.

(وفي إيداعه (2) ، أو إعارته ، أو إجارته فيتلف العين نظر) من تفريطه بتسليمه وقد نهى الله تعالى عنه بقوله : ( وَلٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ (3) ) ، فيكون بمنزلة من ألقى ماله في البحر ، ومن عدم تسليطه على الإتلاف ، لأن المال في هذه المواضع أمانة يجب حفظه ، والإتلاف حصل من السفيه بغير إذن فيضمنه كالغصب ، والحال أنه بالغ عاقل ، وهذا هو الأقوى.

(ولا يرتفع الحجر عنه ببلوغه خمسا وعشرين سنة (4) إجماعا منا لوجود المقتضى للحجر ، وعدم صلاحية هذا السن لرفعه. ونبه بذلك ، على خلاف بعض العامة ، حيث زعم أنه متى بلغ خمسا وعشرين سنة يفك حجره به وإن كان سفيها ، (ولا يمنع من الحج الواجب (5) مطلقا) ، سواء زادت نفقته عن نفقة الحضر

______________________________________________________

(1) أي ضمن السفيه التلف سواء كان المعامل عالما أم لا.

(2) لو أودع رجل وديعة عند السفيه مع علمه بالحجر فأتلفها فهل يضمن السفيه أو لا.

فعن الإرشاد للفاضل عدم الضمان لأصل البراءة ، ولتفريط المعامل بالإيداع بعد نهي الله تعالى عن إيتاء السفيه المال.

وعن التذكرة للعلامة والمحقق الثاني الضمان ، لأن أصل البراءة مقطوع بأدلة الضمان ومنها عموم (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) ، والإيداع ليس فيه إذن بالإتلاف ليكون منافيا لأدلّة الضمان ، فيكون الإتلاف هنا كالغصب لأنه بغير إذن المالك.

وفي حكم الوديعة العارية والإجارة من ناحية الضمان وعدمه عند التلف.

(3) سورة النساء ، آية : 4.

(4) لا يرتفع الحجر عن السفيه ببلوغه هذا العمر المذكور بلا خلاف فيه بيننا لإطلاق الأدلة.

وعن أبي حنيفة الحكم برفع الحجر عن السفيه إذا بلغ العمر المذكور وإن كان سفيها ، وهو ضعيف لعدم الدليل عليه.

(5) حكم السفيه في العبادات الواجبة المالية والبدنية حكم الرشيد ، لإطلاق أدلة الواجبات فتشمله ، بلا خلاف فيه ولا إشكال.

ثم مع وجوب الحج عليه فلا اعتراض للولي عليه سواء زادت نفقته سفرا عن نفقته حضرا أم لا ، ولكن يتولى الولي النفقة إن حج معه ، أو يوكل من يسافر معه من الرفقة

ص: 129

أم لا ، وسواء وجب بالأصل أم بالعارض كالمنذور قبل السفه ، لتعينه عليه ، ولكن لا يسلّم النفقة ، بل يتولاها الولي ، أو وكيله ، (ولا) من الحج (المندوب (1) إذا استوت نفقته) حضرا وسفرا ، وفي حكم استواء النفقة ما لو تمكن في السفر من كسب يجبر الزائد بحيث لا يمكن فعله في الحضر.

(وتنعقد يمينه) لو حلف (2) ، (ويكفّر بالصوم) لو حنث ، لمنعه من التصرف المالي ، ومثله العهد والنذر ، وإنما ينعقد ذلك (3) حيث لا يكون متعلقه المال ليمكن الحكم بالصحة ، فلو حلف أو نذر أن يتصدق بمال لم ينعقد نذره ، لأنه تصرف مالي.

هذا مع تعينه (4) ، أما لو كان مطلقا لم يبعد أن يراعى في إنفاذه الرشد (وله)

______________________________________________________

ويمنع السفيه من التصرف في ماله لعموم قوله تعالى : ( وَلٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ ) (1).

ثم لا فرق في الحج الواجب بين كونه وجوبه بالأصل أو بالعارض كما لو وجب بالنذر قبل الحجر.

(1) فإن استوت نفقته سفرا وحضرا لم يمنع بلا خلاف فيه كما في الجواهر لعدم الضرر بذلك ، وعدم التصرف الزائد حتى يمنع منه.

ومع التفاوت بالنفقة ، بأن زادت سفرا فيمنع للضرر بماله ، بلا خلاف فيه إلا من الأردبيلي فلم يمنعه وإن زادت النفقة ، وردّ كما في الجواهر بأنه مناف لحكمة الحجر.

أما لو تفاوتت النفقة وأمكنه تكسب ما يحتاج إليه في السفر لم يمنع لعدم الضرر بماله أبدا ، وأشكل عليه أنه باكتسابه قد حصّل مالا جديدا وهو من جملة ماله ، فيجب الحجر عليه فيه كالمال السابق عنده ، وردّ أن هذا الاكتساب لا يحصل بالحضر بل في السفر فكانت مئونة سفره في قبال غنمه.

(2) بلا خلاف فيه لأنه بالغ عاقل مكلف فلو حلف لانعقدت يمينه ، وإنما هو ممنوع من خصوص التصرف المالي ، وهو غير مانع من انعقاد اليمين. نعم لو حنث فعن الفاضل والشيخ يكفّر بالصوم ويمنع أن يكفر بالإطعام أو العتق ، لأنهما تصرف مالي ، وعن المحقق الاستشكال فيه ، لأن الكفارة بعد الحنث واجبة ، والفرض أنه مالك فتخرج الكفارة من حاله كبقية الواجبات المالية كالحج ونحوه.

(3) من اليمين والعهد والنذر.

(4) أي تعين المال حيث قال الشارح في المسالك : (أما لو كان متعلق النذر نفس المال ، بأن

ص: 130

العفو عن القصاص) (1) ، لأنه ليس بمالي ، (لا الدية) (2) ، لأنه تصرف مالي ، وله الصلح عن القصاص على مال ، لكن لا يسلّم إليه.

______________________________________________________

نذر أن يتصدق بمال مثلا فإن معينا بطل النذر ، وإن كان في الذمة صح وروعي في إنفاذه الرشد) انتهى.

وصح النذر إذا كان المال في الذمة لوجود المقتضي لعدم سلب أهلية التصرف عنه ، وعدم المانع إذ المانع هو التصرف في المال الذي تحت يده وأما في غيره فلا مانع.

(1) لا خلاف ولا إشكال أنه لو وجب له القصاص جاز له العفو على غير مال فضلا عنه.

بناء على أن الواجب في العمد هو القصاص خاصة لقوله تعالى : ( فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ ) (1) ، وهو ليس بمال ، وإنما يثبت المال بالصلح والتراضي.

هذا وعن بعض العامة أن الثابت في العمد أحد أمرين من القصاص والمال فلا يصح عفوه ، وهو ضعيف لما تقدم.

(2) لو وجبت له دية أو أرش لم يجز العفو له ، بلا خلاف ولا إشكال لأنه من التصرف الممنوع منه شرعا.

ص: 131

ص: 132

ص: 134

يقدر على شي ء. وقيل : يصح ويتبع به بعد العتق (إلا أن يأذن المولى فيثبت) المال (في ذمة العبد) ، لا في مال المولى لأن إطلاق الضمان أعم من كل منهما فلا يدل على الخاص ، وقيل : يتعلق بكسبه حملا على المعهود من الضمان الذي يستعقب الأداء وربما قيل بتعلقه بمال المولى مطلقا (1) ، كما لو أمره بالاستدانة ، وهو متجه ، (إلا أن يشترط كونه من مال المولى (2) فيلزم بحسب ما شرط ويكون حينئذ كالوكيل ، ولو شرطه من كسبه فهو كما لو شرطه من مال المولى ، لأنه (3) من جملته (4) ، ثم إن وفّى الكسب بالحق المضمون (5) وإلا ضاع ما قصر ، ولو أعتق

______________________________________________________

يتعقبه الأداء هو كونه من مال المولى ، لأن الأداء من غير مال السيد ممتنع ، ومن العبد لا يكون عقيب الضمان بل عقيب العتق.

إن قلت : لو كان الضمان من مال المولى فلم خص الضمان بكسب العبد دون بقية الأموال.

قلت : لو كان الضمان في جميع أموال المولى لكان المولى هو الضامن وهو الذي صدرت الصيغة وهو على خلاف الفرض فيلزم أن يكون في خصوص كسب العبد ، وقال الشارح في المسالك : (والبحث في ذلك - أي في كون الضمان من كسب العبد - قريب مما لو أذن له في الاستدانة ، فينبغي ترتب قول ثالث ، وهو أن الضمان يتعلق بمال المولى ولا يختص بكسب العبد ولعله أقوى) انتهى.

(1) سواء كان من كسب العبد أم لا.

(2) فيكون الضمان على المولى للزوم الوفاء بالشرط ، ويكون العبد كالوكيل في إجراء الصيغة كما هو واضح.

(3) أي لأن كسب العبد.

(4) أي جملة مال المولى ، لكن الضمان بفرد معيّن منه.

(5) قال الشارح في المسالك : (فإن وفّى كسبه بمال الضمان فقد تم للمضمون له حقه ، وإلا ضاع عليه ما قصر ، فلو أعتق العبد قبل إمكان تجدد شي ء من الكسب فهل يبقى التعلق به أم يبطل الضمان لفوات المحل المعيّن لأداء المال ، لانصراف الإطلاق إلى الكسب الذي هو ملك المولى وقد فات ، الظاهر من كلامهم الأول ، فإن ذلك هو معنى الكسب ، فإذا أعتق صار كسبه وما في يده سواء ، ومع ذلك لا يسمى في اصطلاح الشرع كسبا وإن أطلق عليه لغة) انتهى. وحاصل كلامه أن الضمان يبطل لفوات المحل كما هو الوجه الثاني ، وأن متعلق الضمان الكسب وهو لغة يطلق على كسب العبد بعد العتق وإن لم يطلق عليه شرعا كما هو الوجه الأول.

ص: 137

العبد قبل إمكان تجدد شي ء من الكسب ففي بطلان الضمان ، أو بقاء التعلق به وجهان.

(ولا يشترط علمه بالمستحق (1) للمال المضمون ، وهو المضمون ، له بنسبه

______________________________________________________

(1) على صيغة الفاعل ، والمعنى لا يشترط علم الضامن باسم المضمون له ونسبه ، ولا المضمون عنه كذلك كما عليه الأكثر ، لأن الضمان وفاء دين ، وهو جائز عن كل مديون فلا يشترط العلم بالمضمون عنه ، وأما المضمون له فإن اعتبرنا قبوله لفظا كما هو مقتضى العقد اللازم عند المشهور اقتضى ذلك تميزه ، ولا يعتبر الأزيد من ذلك ، وإن لم نشترط قبوله اللفظي لم يعتبر العلم به بوجه ، لعمومات ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (1) السالمة عن المعارض ، ولأخبار.

منها : خبر الفضيل عن أبي عبد الله عليه السلام (لما حضر محمد بن أسامة الموت دخل عليه بنو هاشم ، فقال لهم : قد عرفتم قرابتي ومنزلتي منكم وعليّ دين ، فأحب أن تقضوه عني ، فقال علي بن الحسين عليه السلام : ثلث دينك عليّ ، ثم سكت وسكتوا ، فقال علي بن الحسين عليه السلام : عليّ دينك كله ، ثم قال عليه السلام : أما إنه لم يمنعني أن أضمنه أولا إلا كراهة أن يقولوا سبقنا) (2) وهو ظاهر في عدم معرفة المضمون له.

وما رواه الشيخ في الخلاف عن أبي سعيد الخدري (قال : كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في جنازة فلما وضعت ، قال : هل على صاحبكم دين؟ قالوا : نعم درهمان ، فقال : صلّوا على صاحبكم ، فقال علي عليه السلام : هما عليّ يا رسول الله ، وأنا لهما ضامن ، فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم فصلى عليه ، ثم أقبل على عليّ فقال : جزاك الله عن الإسلام خيرا وفك رهانك كما فككت رهان أخيك) (3) ، وخبر جابر بن عبد الله (أن النبي صلى الله عليه وسلم كان لا يصلي على رجل عليه دين ، فأتي بجنازة فقال : هل على صاحبكم دين ، فقالوا : نعم ديناران ، فقال : صلّوا على صاحبكم ، فقال أبو قتادة : هما عليّ يا رسول الله ، قال : فصلّى عليه فلما فتح الله على رسوله قال : أنا أولى بالمؤمنين من أنفسهم ، فمن ترك مالا فلورثته ، ومن ترك دينا فعليّ) (4) ، وهما ظاهران في عدم اشتراط العلم بالمضمون له.

وعن الشيخ في المبسوط والمقداد في التنقيح اشتراط العلم بالمضمون له والمضمون عنه ، أما اشتراط العلم بالأول ليعرف هل هو سهل المعاملة أو لا ، واشتراط العلم بالثاني لينظر هل يستحق بذلك عليه أو لا.

ص: 138

أو وصفه ، لأن الغرض إيفاؤه الدين ، وهو (1) لا يتوقف على ذلك (2) ، وكذا لا يشترط معرفة قدر الحق (3) المضمون ، ولم يذكره المصنف ، ويمكن إرادته من العبارة بجعل المستحق مبنيا للمجهول ، فلو ضمن ما في ذمته صح على أصح القولين ، للأصل (4) ، وإطلاق النص (5) ولأن الضمان لا ينافيه الغرر ، لأنه ليس معاوضة ، لجوازه من المتبرع. هذا إذا أمكن العلم به بعد ذلك (6) كالمثال (7) ، فلو

______________________________________________________

وعن العلامة في المختلف اعتبار العلم بالمضمون عنه دون المضمون له ، أما اشتراط العلم بالأول لأنه لا بد من تميّزه عند الضامن ليقع الضمان عنه ، وعدم اشتراط العلم بالثاني للخبرين السابقين.

(1) أي إيفاء الدين.

(2) على العلم بالمضمون له.

(3) ذهب المشهور إلى عدم اشتراط العلم بالحق المضمون لخبر الفضيل المتقدم (1) ، الظاهر في أن الدين كان مجهولا ، ولخبر عطا عن أبي جعفر عليه السلام (قلت له : جعلت فداك : إن عليّ دينا ، إذا ذكرته فسد عليّ ما أنا فيه ، فقال عليه السلام : سبحان الله ، أو ما بلغك أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقول في خطبته : من ترك ضياعا (2) فعليّ ضياعه ، ومن ترك دينا فعليّ دينه ، ومن ترك مالا فهو لوارثه ، وكفالة رسول الله صلى الله عليه وسلم ميتا ككفالته حيا ، وكفالته حيا ككفالته ميتا ، فقال الرجل : نفّست عني ، جعلني الله فداك) (3) ، وعموم النبوي (الزعيم غارم) (4).

وعن الشيخ في المبسوط والخلاف والقاضي في المهذب وابن إدريس في السرائر عدم الجواز ، وهو ضعيف بما سمعت.

(4) أي أصالة الصحة أو أصالة عدم اشتراط التعيين ، أو أصالة عدم منع الجهالة وعدم منع الغرر.

(5) وهو النبوي المتقدم.

(6) بعد الضمان.

(7) وهو ما لو ضمن ما في ذمته.

ص: 139

لم يمكن كضمنت لك شيئا مما في ذمته لم يصح قطعا (1) ، وعلى تقدير الصحة (2) يلزمه ما تقوم به البينة أنه كان لازما للمضمون عنه وقت الضمان ، لا ما يتجدد ، أو يوجد في دفتر ، أو يقر به المضمون عنه ، أو يحلف عليه المضمون له برد اليمين من المضمون عنه ، لعدم دخول الأول (3) في الضمان ، وعدم ثبوت الثاني (4) ، وعدم نفوذ الإقرار في الثالث (5) على الغير ، وكون الخصومة حينئذ (6) مع الضامن والمضمون عنه (7) فلا يلزمه (8) ما يثبت بمنازعة غيره (9) ، كما لا يثبت ما يقرّ

______________________________________________________

(1) قال الشارح في المسالك : (وموضع الخلاف في صورة يمكن العلم فيها بعد ذلك ، كما لو ضمن الدين الذي عليه ، أو ثمن ما باع من فلان ، أما لو لم يمكن الاستعلام لم يصح الضمان قولا واحدا ، كما لو قال : ضمنت شيئا مما لك على فلان ، لصدق الشي ء على القليل والكثير) انتهى ، وعدم جواز الضمان للزوم الإبهام والجهالة في الواقع.

(2) أي على تقدير عدم العلم بالحق المضمون وقت الضمان يلزم الضامن ما ثبت بالبينة أنه كان لازما للمضمون منه وقت الضمان ، لا ما يتجدد لأنه لم يتعلق به الضمان ، ولا ما يوجد في كتاب أو دفتر ، لأنه ليس طريقا مثبتا لما في الذمة ، ولا ما يقرّ به المضمون عنه لأن إقراره إنما ينفذ على نفسه لا على غيره ولا على ما يحلف عليه المضمون له عنده واليمين عليه من قبل المضمون عنه ، وذلك عند اختلاف المديون الذي هو المضمون عنه مع الدائن الذي هو المضمون له في مقدار الدين ، فيقول الدائن : مائة ، ويقول المديون : خمسون فالمديون هو المنكر فيقدم قوله مع يمينه ، فلو لم يحلف وردّ اليمين على المدعي وحلف يثبت أن الدين مائة ، ولكن لا يثبت أن الحق المضمون هو المائة ، لأن حلف المدعي اليمين المردودة يثبت الحق للمضمون له الحالف في قبال تنازعه مع المضمون عنه ، فلا يلزم الضامن بما ثبت بمنازعة المضمون له عنه وبالجملة فكما لا يثبت على الضامن ما أقره المضمون عنه فكذلك لا يثبت على الضامن ما يوجبه اليمين المردود من المضمون عليه.

(3) وهو المتجدد بعد وقت الضمان.

(4) وهو الموجود في دفتر ، لأنه ليس من وسائل الإثبات في الذمة والضمان إنما هو للثابت في الذمة.

(5) وهو إقرار المضمون عنه ، فإنه نافذ في حقه لا في حق غيره.

(6) أي حين كونها بين المضمون له وبين المضمون عنه.

(7) فهي بين المضمون له وبين المضمون عنه والضامن.

(8) للضامن.

(9) أي بمنازعة غير الضامن الذي هو المضمون عنه مع المضمون له.

ص: 140

به (1) ، في الرابع.

نعم لو كان الحلف (2) برد الضامن ثبت ما حلف (3) ، عليه (4).

(و) كذا (لا) يشترط علمه (5) (بالغريم) وهو المضمون عنه (6) ، لأنه وفاء دين عنه وهو جائز عن كل مديون.

ويمكن أن يريد به الأعم (7) منه ، ومن المضمون له ، ويريد بالعلم به (8): الإحاطة بمعرفة حاله من نسب أو وصف ، لسهولة (9) الاقتضاء ، وما شاكله ، لأن الغرض (10) إيفاؤه الدين ، وذلك (11) لا يتوقف على معرفته كذلك (12) ، (بل تميزهما) (13) أي المستحق والغريم ليمكن توجه القصد إليهما ، أما الحق فليمكن

______________________________________________________

(1) أي ما يقر المضمون عنه به.

(2) أي لو كانت الدعوى بين المضمون له وبين الضامن بحيث كان المضمون عنه ميتا أو غائبا أو لم تجر المنازعة وهو طرف فيها ، فالمضمون له يدعي المائة والضامن خمسون ، فيقوم قول الضامن مع عيينة لأنه منكر ، فإن لم يحلف ورد اليمين على المدعي هنا وهو المضمون له ، وقد حلف اليمين المردودة ، فيلزم الضامن حينئذ بدفع المائة كما هو واضح لأن الدعوى عليه.

(3) أي ما حلف به المضمون له.

(4) على الضامن.

(5) أي علم الضامن.

(6) وقد تقدم الكلام فيه سابقا.

(7) أي ويمكن أن يريد بالغريم الأعم من المضمون له والمضمون عنه بناء على كون المستحق مبنيا للمجهول.

(8) عند قول الماتن (ولا يشترط علمه بالمستحق ولا بالغريم بل تميزها) بحيث يكون العلم المنفي هو العلم بمعرفة حاله من نسب أو اسم ووصف كما تقدم.

(9) علة للمنفي ، أي العلم المذكور لسهولة الاقتضاء.

(10) علة للنفي ، وهو عدم اشتراط العلم المذكور.

(11) أي إيفاء الدين.

(12) أي على معرفة حاله من نسب أو اسم أو وصف.

(13) أي تميز المستحق والغريم ، وعلى التفسير الأول للمستحق بكونه مبنيا للمعلوم على وزن اسم الفاعل وهو المضمون له ، فيشترط تميز المضمون له والمضمون عنه ، وعلى التفسير الثاني للمستحق بكونه منهيا للمجهول على وزن اسم المفعول وهو الحق المضمون ،

ص: 141

ويتميز عن مطلق الكفالة بجعل متعلقها المال (1) (وتقبلت وشبهة) من الألفاظ الدالة عليه (2) صريحا ، (ولو قال ما لك عندي ، أو علي (3) ، أو ما عليه علي فليس بصريح) ، لجواز إرادته (4) أن للغريم (5) تحت يده مالا (6) ، وأنه قادر على تخليصه ،

______________________________________________________

وأجيب بأنهما قضية في واقعة لا عموم فيهما ، أو أن غرماء الميت كانوا حاضرين وقد حصل منهم الرضا كما عن سيد الرياض.

ثم على القول باشتراط الرضا فهل المعتبر مجرد رضاه كيف اتفق ولو مع التراضي أو لا بدّ من القبول اللفظي قولان ، ذهب إلى الأول فخر المحققين في الإيضاح والأردبيلى للخبرين المتقدمين المتضمنين لضمان أمير المؤمنين عليه السلام وأبي قتادة ، باعتبار اكتفاء النبي صلى الله عليه وسلم بضمانهما من دون قبول لفظي من غرماء الميت ، ولأصالة عدم الاشتراط ، ولمخالفة الضمان لغيره من العقود المملّكة ، لأن الضمان لا يثبت ملكا جديدا ، وإنما يتوثق به الدين الذي كان مملوكا للمضمون له.

وذهبت جماعة إلى القبول اللفظي لأن الضمان بعد اشتراط الرضا هو معاملة بين شخصين فهو عقد ، فلا بدّ فيه من القبول اللفظي لأنه من العقود اللازمة ، ولأصالة عدم انتقال حق المضمون له إلا أن يتحقق المزيل وهو القبول.

بل إذا كان الضمان من العقود اللازمة فيشترط فيه جميع ما اشترط في العقد اللازم من كون بلفظ الماضي واللفظ العربي وعدم الفصل بين الإيجاب والقبول.

وفيه : لو قلنا بكونه من العقود اللازمة فقد تقدم أنه يكفي في إيجابه وقبوله كل ما يدل على إنشائهما سواء كان اللفظ صريحا أم لا ، وسواء كان بالعربي وبالماضي أم لا ، بل يصح إنشاؤه بالفعل والكتابة كما عليه العرف لصدق العقد على كل ذلك ، هذا مع أن اشتراط رضا المضمون له كما هو الظاهر لا يستلزم كون الضمان عقدا ، لأن الضمان تعهد بإيفاء الدين وغاية ما يستلزم الرضا وليس القبول.

(1) فقيد المال مخرج للكفالة ، لأنها ضمان نفس ، وضمير في (متعلقها) راجع إلى الألفاظ التي ذكرها الماتن.

(2) على الإيجاب.

(3) أي ما لك عليّ.

(4) أي لجواز إرادة الضامن الذي صدرت منه الألفاظ السابقة.

(5) وهو المضمون عنه.

(6) لقوله الأول : لو قال : ما لك عندي ، فيحتمل أن يكون الضامن أراد إخبار المضمون له بأنه للغريم مال تحت يده فلا يكون منشئا للضمان بالجملة المتقدمة.

ص: 143

أو أن عليه السعي ، أو المساعدة ، ونحوه.

وقيل إن «عليّ» (1) ضمان ، لاقتضاء عليّ الالتزام ، ومثله في ذمتي (2) وهو متجه ، أما ضمانه عليّ (3) فكاف ، لانتفاء الاحتمال ، مع تصريحه بالمال (4) (فيقبل المستحق) (5) وهو المضمون له.

(وقيل : يكفي رضاه (6) بالضمان وإن لم يصرح بالقبول ، لأن حقه يتحول من ذمة إلى أخرى ، والناس يختلفون في حسن المعاملة ، وسهولة القضاء ، فلا بد من رضاه به (7) ولكن لا يعتبر القبول ، للأصل ، لأنه وفاء دين (8).

والأقوى الأول (9) ، لأنه عقد لازم فلا بد له من إيجاب وقبول لفظين صريحين متطابقين عربيين ، فعلى ما اختاره من اشتراطه يعتبر فيه ما يعتبر في العقود اللازمة.

وعلى القول الآخر (10) (فلا يشترط فورية القبول) ، للأصل ، وحصول الغرض. وقيل : لا يشترط رضاه مطلقا (11) ، لما روي من ضمان علي عليه الصلاة

______________________________________________________

أو أراد إخباره بأنه قادر على تخصيص ماله عند قوله : ما لك عليّ ، أو أراد إخباره بأنه عليه السعي في تحصيل ماله عند قوله : ما عليه عليّ.

(1) فيما لو قال : ما لك عليّ أو ما عليه عليّ ، فهو ضمان لكون ظاهره الالتزام لا الإخبار ، ولم أجد من قال به.

(2) أي لو قال : مالك في ذمتي ، أو ما عليه في ذمتي فهو ظاهر في التزام الضمان أيضا لا الإخبار.

(3) أي لو قال : ضمانه عليّ ، فهو نص في الضمان من دون احتمال الإخبار ، بخلاف ما سبق فهو ظاهر في الالتزام.

(4) أي لو قال : ضمان مالك عليّ فهو مخرج للكفالة ونص في الضمان المصطلح.

(5) كما هو القول الثاني المتقدم.

(6) كما هو القول الأول المتقدم.

(7) أي رضا المضمون له بالضمان ، وهو دليل اشتراط الرضا كما عليه المشهور ، وقد تقدم.

(8) كما استظهرناه.

(9) أي اشتراط القبول.

(10) من كفاية الرضا.

(11) كما هو قول الشيخ وقد تقدم ، والإطلاق للفظ والقلب.

ص: 144

أدى عرضا (1) رجع بأقل الأمرين من قيمته ومن الحق ، سواء رضي المضمون له به عن الحق من غير عقد ، أو بصلح.

(ويشترط فيه) أي في الضامن (الملاءة) (2) بأن يكون مالكا لما يوفي به الحق المضمون ، فاضلا عن المستثنيات في وفاء الدين ، (أو علم المستحق بإعساره) حين الضمان ، فلو لم يعلم به حتى ضمن تخير المضمون له في الفسخ. وإنما تعتبر الملاءة في الابتداء ، لا الاستدامة ، فلو تجدد إعساره بعد الضمان لم يكن له

______________________________________________________

أن يرجع بجميع ما دفع لصدق الأداء ، والهبة فيما بعد لا مدخلية لها في صدق الأوامر وعدمه.

(1) لو أدى الضامن عرضا من متاع وغيره في مقام الأداء أيضا يرجع بأقل الأمرين من قيمة العرض ومن الدين ، بلا فرق بين أن يكون قد رضي المضمون له بالعرض عن دينه بغير عقد ، وبين أن يصالحه الضامن بالعرض عن دينه ، فلو كان الثوب يساوي مائة ، وقد صالحه به على الدين المساوي لمائتين لم يرجع إلا بقيمة الثوب.

(2) يشترط في الضامن الملاءة وهو شرط في لزوم الضمان ، لأن الضمان عقد لازم بين المضمون له والضامن ، أما الضامن فلا يجوز له الفسخ لعموم الوفاء بالعقود ، ولأن فيه تضييع حق المضمون له ، لأنه إذا فسخ لا يمكن للمضمون له الرجوع عليه للفسخ ولا على المضمون عنه لانتقال الحق من ذمته بالضمان إلى ذمة الضامن.

وأما المضمون له فلا يجوز له الفسخ كذلك لعموم الوفاء بالعقود ، ولأن الحق قد انتقل من ذمة المضمون منه إلى ذمة الضامن فكيف يجوز للمضمون له الفسخ والرجوع على المضمون عنه وقد برئت ذمته من الحق.

إذا تقرر ذلك فإن كان الضامن مليّا وقت الضمان أو علم المضمون له بإعساره ورضي به لزم الضمان على المضمون له بلا خلاف فيه لما تقدم من الأدلة على اللزوم ، وأما لو كان الضامن معسرا وقت الضمان ولم يعلم بذلك المضمون له كان للمضمون له فسخ الضمان والعود على المضمون عنه لأن الضمان عقد مبني على تسهيل الأمر والقصد منه استيفاء الدين من الضامن ، وإنما يكون الاستيفاء إذا كان الضامن موسرا ، ولما كانت طبيعة الضمان ما ذكرناه وأقدم المضمون له على الرضا به بما له من المعنى المذكور فيكون إيسار الضامن شرطا ضمنيا في العقد ، وعليه فإذا تبين فيما بعد أن الشرط المذكور لم يكن متحققا ثبت له خيار الفسخ.

هذا واشتراط اليسار ابتدائي وليس استدامة ، لأن الشرط الضمني معتبر وقت الضمان فقط وقد تحقق بحسب الفرض.

ص: 146

رجوع عليه (1) إلا بعد حلوله (2) وأدائه مطلقا (3) (والمال المضمون : ما جاز أخذ الرهن عليه (4) وهو المال الثابت في الذمة وإن كان متزلزلا ، (ولو ضمن للمشتري عهدة الثمن (5) أي دركه على تقدير الاحتياج إلى رده (6) (لزمه) ضمانه

______________________________________________________

دينه مؤجل ، والحلول بالنسبة إلى الضامن إنما هو تبرع له من قبل المضمون له فلا يسري إلى المضمون عنه.

(1) أي فلا رجوع للضامن على المضمون عنه.

(2) أي حلول الدين.

(3) سواء كان الضمان حالا أم مؤجلا.

(4) عرّف المال المضمون عند الفقهاء بأنه كل مال ثابت في الذمة ، وهذا التعريف متضمن للمالية وللثبوت في الذمة ، أما الأول فلا إشكال فيه ولا خلاف ، وأما الثاني فيشمل ما لو كان ثبوته في الذمة ثبوتا مستقرا أو غير مستقر كالثمن في مدة الخيار والمهر قبل الدخول ، وهما ثابتان في ذمة المشتري والزوج ثبوتا فتزلزلا ، وهذا الشرط الثاني في القدر المتيقن من أدلة الضمان ، ولأن انتقال الدين من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن بالضمان فرع ثبوته في ذمة المضمون عنه ، وإلا فلو لم يكن ثابتا فكيف ينتقل.

والشهيد هنا في اللمعة عرّفه بأنه ما جاز أخذ الرهن عليه ، ولا تنافي بين التعريفين لأن ما يجوز أخذ الرهن عليه هو المال الثابت في الذمة كما تقدم في كتاب الرهن وعلى كل فلو ضمن ما لم يجب في الذمة كأن يقول : مهما أعطيت فلانا فهو عليّ ، لم يصح لأنه ضمان لمال غير ثابت في الذمة.

(5) وهو المعبّر عنه بضمان العهدة وضمان الدرك والدرك التبعة كما في الصحاح ، وقيل : سمي ضمان الدرك لالتزامه الغرامة عنه إدراك المستحق عين ماله ، وفي التذكرة : (سمي ضمان العهدة لالتزام الضامن ما في عهدة البائع رده) ، وذلك فيما لو وقع البيع على عين مخصوصة وقد دفع المشتري الثمن ، فلو تبين أن المبيع مستحق للغير ولم يجز المالك العقد الفضولي فيبطل البيع من رأس ويردّ المبيع إلى مالكه ، ويطالب المشتري البائع بالثمن المدفوع فيصح ضمان الثمن للمشتري من حين البيع حينئذ ، لأنه مال للمشتري ثبت له في ذمة البائع من حين العقد ، وكذا يجري الكلام فيما لو وقع البيع على الثمن المخصوص فيصح الضمان للبائع عن عهدة المثمن.

(6) إلى رد الثمن إلى المشتري بعد قبض البائع له فيما لو كان البيع على عين شخصية وقد ظهرت مستحقة للغير ولم يجز المالك العقد الفضولي.

ص: 148

(في كل موضع يبطل فيه البيع من رأس كالاستحقاق) للمبيع المعين ولم يجز المالك البيع ، أو أجازه ولم يجز قبض البائع الثمن (1) ، ومثله تبيّن خلل في البيع (2) اقتضى فساده من رأس ، كتخلف شرط ، أو اقتران شرط فاسد ، لا ما تجدد فيه البطلان كالفسخ بالتقايل والمجلس ، والحيوان ، والشرط وتلف المبيع قبل القبض ، لعدم اشتغال ذمة (3) المضمون عنه حين الضمان على تقدير طروء الانفساخ بخلاف الباطل من أصله ولو في نفس الأمر (4).

(ولو ضمن له) (5) أي للمشتري ضامن عن البائع (درك ما يحدثه) المشتري

______________________________________________________

(1) بحيث أجاز المالك العقد الفضولي الواقع على ماله المعيّن ولم يجز ما وقع من قبض البائع للثمن بل يريد قبضه بيده فكذلك هو لم يجز البيع الواقع بل المعيّن لأن قبض البائع للثمن من مستلزمات البيع المذكور فلو لم يجز لازمه فهو عدم إجازة للبيع بجميع لوازمه ، فيبطل من رأس.

(2) بحيث أوجب فسخ العقد من رأس ، كتخلف بعض شرائط العوضين كتخلف وصف المعلومية أو اقترن البيع بشرط فاسد ، والشرط الفاسد مفسد للبيع من أصله.

(3) فلو كان الفسخ موجبا لفسخ العقد من حينه فلم يكن البيع حال الضمان فاسدا مع العلم أن الضمان قد وقع عند البيع ، ومع عدم فساده عند الضمان فضمانه ضمان لما لم يجب فلا يصح.

(4) ولكن لم يكن معلوم البطلان.

(5) لو اشتري المشتري أرضا وأراد أن يضع فيها غرسا أو يبني بناء فلو ظهرت الأرض مستحقة للغير فهل يجوز أن يضمن ضامن حال عقد البيع للمشتري على تقدير ظهور كونها مستحقة وأن المالك الأصلي أراد قلع ما غرسه المشتري أو بناه ، فليضمن له التفاوت الحاصل في البناء والغرس بين قيمته ثابتا وبين قيمته مقلوعا.

قيل : لا يصح الضمان كما عن جماعة منهم المحقق بل ظاهرهم أنه المشهور ، لأنه ضمان ما لم يجب ، لأن المشتري لم يجب له الأرش حال الضمان ضرورة عدم استحقاق المشتري ذلك على البائع قبل البناء والغرس ولا بعد البناء والغرس ، وإنما يستحقه على البائع بعد القلع ، فلو كان الضمان من حين البيع فهو ضمان ما لم يجب ، وذهب بعض العامة - كما في المسالك - والشهيد في اللمعة إلى أن الضمان يصح ، لأن سبب ضمان الأرش هو استحقاق الأرض لغير البائع وهو موجود حال البيع ، والضمان مصاحب له زمنا.

فالأقوى عدم الصحة كما عليه المشهور ، غايته أن غالبهم صرحوا بعدم الصحة سواء كان الضمان - من أجنبي أم من نفس البائع لوجود العلة من أنه ضمان ما لم يجب ، وخالفهم

ص: 149

في الأرض (من بناء ، أو غرس) على تقدير ظهورها (1) مستحقة لغير البائع ، وقلعه (2) لها (3) ، أو أخذه أجرة الأرض (فالأقوى جوازه) لوجود سبب الضمان حالة العقد ، وهو كون الأرض مستحقة للغير.

وقيل : لا يصح الضمان هنا ، لأنه ضمان ما لم يجب ، لعدم استحقاق المشتري الأرش على البائع حينئذ (4) ، وإنما استحقه بعد القلع.

وقيل : إنما يصح هذا الضمان من البائع ، لأنه ثابت عليه بنفس العقد (5) وإن لم يضمن ، فيكون ضمانه تأكيدا.

وهو ضعيف (6) ، لأنه (7) لا يلزم من ضمانه (8) لكونه بائعا مسلّطا على الانتفاع مجانا ، ضمانه (9) بعقده (10) مع عدم اجتماع شرائطه التي من جملتها كونه ثابتا حال الضمان.

______________________________________________________

المحقق في أن عدم صحة الضمان فيما لو كان من أجنبي ، وأما لو كان من نفس البائع فيصح الضمان ، لأن الأرش الذي يستحقه المشتري على البائع إنما يستحقه بنفس عقد البيع فالضمان منه يكون تأكيدا لما هو ثابت عليه.

(1) ظهور الأرض.

(2) أي وقلع غير البائع الذي هو المالك الأصلي.

(3) للمذكورات مما يحدثه المشتري.

(4) أي حين البيع قبل البناء والغرس.

(5) أي عقد البيع.

(6) وحاصله أن البائع ضامن للأرش بعقد البيع لأنه قد سلّطه على المبيع للانتفاع به مجانا بعد دفع الثمن ، فلو كان الانتفاع في المبيع موجبا لنقصان ماله أو بذل أجرة فيضمن البائع.

ولكن ضمانه بسبب البيع لا يستلزم ضمانه بعقد الضمان مع عدم اجتماع شرائط عقد الضمان ، لأن من جملتها كونه ثابتا حال الضمان والمفروض أن الأرش غير ثابت للمشتري على البائع من حين البيع وإنما يثبت بعد القلع فالأقوى عدم صحة الضمان.

(7) أي البائع.

(8) أي ضمان الأرش.

(9) ضمان الأرش.

(10) بعقد الضمان.

ص: 150

المضمون عنه (قبل) ، لأنه إن كان آمرا بالضمان ، فشهادته عليه شهادة على نفسه باستحقاق الرجوع عليه ، وشهادة لغيره فتسمع ، وإن كان الضامن متبرعا عنه فهو أجنبي فلا مانع من قبولها لبراءته من الدين أدّى أم لم يؤد.

لكن إنما تقبل (مع عدم التهمة) (1) بأن تفيده (2) الشهادة فائدة زائدة على ما يغرمه (3) لو لم يثبت الأداء فتردّ.

______________________________________________________

منكر لموافقة قوله لأصالة عدم القبض ، هذا إذا لم يأت الضامن المدعي للقبض بالبينة.

ولو أتى بالبينة وكان أحد الشاهدين نفس المضمون عنه تقبل ، سواء كان الضمان بإذن المضمون عنه أم عدمه ، أما مع عدم إذنه بالضمان فواضح ، لأن المضمون عنه قد برئت ذمته من الدين وشهادته للضامن بالدفع ليس فيها نفع له ، لأن الضامن سواء كان دافعا أم سيدفع فيما بعد لا يرجع على المضمون عنه لعدم الاذن بالضمان ، وأما مع إذنه بالضمان فشهادته على أن الضامن قد وقع هي شهادة على نفسه باستحقاق الضامن للرجوع عليه ، وهي شهادة على غيره بأنه قد أوصل الحق إلى المضمون له ، وهي في كلا شقيها لا نفع له فيها فتقبل.

(1) عدم التهمة شرط في كل شهادة حتى تقبل ، ولكن الكلام في المواطن التي يتهم فيها المضمون عنه لو شهد ، وقد فرضوا التهمة في صور.

منها : أن يكون الضامن قد صالح على أقل من الحق فيكون رجوع الضامن بما صالح وهو أقل من الحق ، وعليه الشهادة المضمون عنه للضامن حينئذ تجر نفعا لنفسه ، لأن الصلح لو لم يثبت لبقي مجموع الدين في ذمة الضامن ، وفيه : إنه يكفي في سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلك ، ولا حاجة إلى الثبوت بالبينة ، والحاصل إن اعتراف الضامن بأنه أدى أقل من الحق إقرار منه على نفسه فلا يرجع على المضمون عنه إلا بما اعترف به حينئذ ، ويسقط الزائد عن المضمون عنه من دون حاجة إلى البينة فتندفع التهمة ولا بدّ من قبول الشهادة حينئذ.

ومنها : أن يكون الضامن معسرا ولم يعلم المضمون له بإعساره ، فإن له الفسخ حيث لا يثبت الأداء ويرجع على المضمون عنه ، فيدفع المضمون عنه بشهادته عود الحق إلى ذمته.

ومنها : أن يكون الضامن قد تجدد عليه الحجر للفلس ، وللمضمون عنه عليه دين ، فإنه يوفّر بشهادته مال الضامن فيزداد ما يضرب به.

(2) بيان للشهادة التي فيها التهمة ، والضمير في (تفيده) راجع إلى المضمون عنه.

(3) أي ما يغرمه الضامن لو لم يثبت الأداء.

ص: 152

وللتهمة صور : منها أن يكون الضامن معسرا ولم يعلم المضمون له بإعساره ، فإنّ له الفسخ حيث لا يثبت الأداء ، ويرجع على المضمون عنه فيدفع بشهادته عود الحق إلى ذمته.

ومنها أن يكون الضامن قد تجدد عليه الحجر للفلس ، وللمضمون عنه عليه دين فإنه يوفّر بشهادته مال المفلس فيزداد ما يضرب به.

ولا فرق في هاتين (1) بين كون الضامن متبرعا ، وبسؤال ، لأن فسخ الضمان (2) يوجب العود على المديون على التقديرين (3) ، ومع الإفلاس (4) ظاهر (5)

وجعل بعضهم من صور التهمة : أن يكون الضامن قد صالح على أقل من الحق فيكون رجوعه (6) على تقدير كونه بسؤال إنما هو بالمدفوع (7) ، فتجر شهادة المضمون عنه تهمة بتخفيف الدين عنه (8).

وفيه نظر ، لأنه يكفي في سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلك (9) ، فلا يرجع به (10) وإن لم يثبته (11) فتندفع التهمة وتقبل الشهادة كما نبه

______________________________________________________

(1) أي هاتين الصورتين.

(2) في الصورة الأولى ، ويجوز له الفسخ لعدم العلم بإعساره.

(3) وهما الضمان بسؤال أو بتبرع ، ومع العود على التقديرين تكون شهادة المضمون عنه للضامن بالأداء دفع لعود الدين عليه فتثبت التهمة.

(4) في الصورة الثانية.

(5) لأن المضمون له سيضرب مع الغرماء على تقدير عدم الأداء ، وبشهادة المضمون عنه للضامن بالأداء فلا يجوز للمضمون له أن يضرب مع الغرماء ويزداد ما يضرب به المضمون عنه لأنه دائن بحسب الفرض فتثبت التهمة.

(6) أي رجوع الضامن.

(7) وهو مقدار ما صالح عليه.

(8) لسقوط الزائد عنه حينئذ.

(9) بالصلح على أقل من قدر الحق.

(10) أي فلا يرجع الضامن بالزائد.

(11) أي وإن لم يثبت المضمون عنه أن الضامن قد دفع ما صولح عليه.

ص: 153

عليه المصنف بقوله : (ومع عدم قبول قوله (1) للتهمة ، أو لعدم العدالة (لو غرم الضامن رجع) على المضمون عنه (في موضع الرجوع) وهو (2) ما لو كان ضامنا بإذنه (بما أداه (3) أولا (4) لتصادقهما (5) على كونه (6) هو المستحق في ذمة المضمون عنه ، واعترافه (7) بأن المضمون له ظالم بالأخذ ثانيا ، هذا (8) مع مساواة الأول (9) للحق ، أو قصوره ، وإلا (10) رجع عليه بأقل الأمرين منه (11) ومن الحق (12) ، لأنه لا يستحق الرجوع بالزائد عليه (13)

______________________________________________________

(1) قول المضمون عنه.

(2) أي موضع الرجوع.

(3) أي بما دفعه الضامن من قدر الصلح.

(4) توصيفه بالأول ، لأنه لو لم يستطع الضامن إثبات دعواه بالدفع وإن كان الدفع واقعا فسيدفع ثانيا لو حلف المضمون له على نفي مدعاه.

والحكم للمضمون له بناء على رد الشهادة إما للتهمة في المضمون عنه وإما لعدم العدالة ، ومع الحكم للمضمون له فعلى الضامن أن يدفع ثانية ، والأولى قد دفعها بحسب دعواه ، وحينئذ فلو أراد أن يرجع على المضمون عنه حيث يجوز له الرجوع فيرجع بما دفعه أولا ، لا بما دفعه ثانيا ، لأن ما دفعه ثانيا - باعتراف الضامن والمضمون عنه - ظلم.

(5) أي تصادق الضامن والمضمون عنه على كون ما أداه أولا هو أداء الدين ، فهو الثابت في الذمة.

(6) أي كون ما دفعه أولا.

(7) أي اعتراف الضامن بأن ما أخذه المضمون له ثانيا ظلم فكيف يرجع به على المضمون عنه.

(8) أي بالرجوع بما أداه.

(9) أي ما أداه أولا ، فمع المساواة فيرجع بما أدى ، وأما مع القصور فيكون قد دفع أقل من الحق فلا يرجع إلا بالأقل كما تقدم بيانه سابقا.

(10) أي وإن لم يكن مساويا أو أقل ، بل كان ما أداه أولا أكثر من الحق فلا يرجع إلا بالحق لأن الزائد متبرع بدفعه فلا يرجع به كما تقدم أيضا.

(11) مما أداه أولا.

(12) فيكون الرجوع بالحق حينئذ ، ولو قال الشارح (وإلا رجع عليه بالحق) لكان أولى وأخصر.

(13) أي بالزائد على الحق.

ص: 154

ومثله ما لو صدّقه (1) على الدفع وإن لم يشهد ، ويمكن دخوله (2) في عدم قبول قوله (3).

(ولو لم يصدقه (4) على الدفع) الذي ادعاه (رجع) عليه (بالأقل) مما ادعى أداءه أولا واداءه أخيرا ، لأن الأقل إن كان هو الأول فهو يعترف بأنه لا يستحق سواه ، وأن المضمون له ظلمه في الثاني وإن كان الثاني فلم يثبت ظاهرا سواه.

وعلى ما بيناه (5) يرجع بالأقل منهما (6) ، ومن الحق.

______________________________________________________

(1) أي الأحكام السابقة المقررة في شهادة المضمون عنه هي عينها في ما لو صدّق المضمون عنه الضامن بالدفع وإن لم يشهد.

(2) أي دخول التصديق.

(3) لأن عدم قبول قوله سالبة ، والسالبة صادقة حتى مع انتفاء موضوعها ، لأنه لو لم يشهد يصدق أنه لم يقبل قوله.

(4) أي لو لم يصدق المضمون عنه الضامن على الدفع الذي ادعاه الضامن ، فعن المحقق أن الضامن يرجع بما أداه أخيرا لكونه لم يثبت سواه بظاهر الشرع ، وعن غيره أن الضامن يرجع بأقل الأمرين مما أداه أولا ومما أداه ثانيا كما علّله الشارح هنا.

(5) أي على ما بينه سابقا من أنه يرجع بأقل الأمرين من المدفوع ومن الحق.

(6) مما دفعه أولا ومما دفعه ثانيا.

ص: 155

ص: 156

ص: 158

أما رضى المحيل والمحتال (1) فموضع وفاق ، ولأن من عليه الحق (2) مخير في جهات القضاء من ماله ، ودينه المحال به من جملتها (3) ، والمحتال حقه ثابت في ذمة المحيل فلا يلزمه نقله إلى ذمة أخرى بغير رضاه ، وأما المحال عليه فاشتراط رضاه هو المشهور ، ولأنه (4) أحد أركان الحوالة ، ولاختلاف الناس في الاقتضاء سهولة ، وصعوبة.

وفيه نظر. لأن المحيل (5) قد أقام المحتال مقام نفسه في القبض بالحوالة فلا وجه للافتقار إلى رضى من عليه الحق (6) ، كما لو وكله في القبض منه. واختلاف (7) الناس في الاقتضاء لا يمنع من مطالبة المستحق (8) ، ومن نصبه (9)

______________________________________________________

وأما المحال عليه الذي اشتغلت ذمته للمديون فاشتراط رضاه هو المشهور للإجماع ، ولأنه أحد أركان الحوالة فكان كأخويه في الرضا ، ولاختلاف الناس في استيفاء ديونهم سهولة وصعوبة ، وقد كان استيفاء دينه على يد المحيل فنقله على يد المحال متوقف حينئذ على رضاه ، وفيه : أما الإجماع فموهون فقد خالف المفيد في المقنعة والشيخ في النهاية ومال إليه العلامة في المختلف وهو خيرة جماعة آخرين ومع مخالفتهم كيف يتحقق الإجماع نعم هو مشهور ، والمشهور الفتوائي لا حجة فيه.

وعن الثاني أن المحيل قد أقام المحال مقام نفسه في القبض بالحوالة فلا وجه للافتقار إلى رضا من عليه الحق وهو المحال عليه.

وعن الثالث فاختلاف الناس في الاستيفاء لا يمنع من مطالبة المستحق للدين وهو المحيل بدينه ولو من خلال من ينصبه وهو المحال.

(1) وهو المحال.

(2) وهو المحيل فهو المديون.

(3) أي جملة جهات القضاء.

(4) الإتيان بالواو يفيد أن ما قبله دليل مستقل ، والتعبير عنه بالمشهور مع أن دليلهم الأول الإجماع من باب التنبيه على أن الإجماع المدعى هو من قبيل المشهور ليس إلا.

(5) رد للدليل الثاني من أنه أحد أركان الحوالة.

(6) وهو المحال عليه.

(7) رد للدليل الثالث.

(8) وهو المحيل.

(9) وهو المحال.

ص: 161

خصوصا مع اتفاق الحقين جنسا ، ووصفا ، فعدم اعتباره (1) أقوى.

نعم لو كانا مختلفين ، وكان الغرض استيفاء مثل حق المحتال توجه اعتبار رضى المحال عليه ، لأن ذلك (2) بمنزلة المعاوضة الجديدة فلا بد من رضى المتعاوضين (3) ، ولو رضي المحتال بأخذ جنس ما على المحال عليه زال المحذور (4) أيضا ، وعلى تقدير اعتبار رضاه ليس هو على حد رضاهما (5) ، لأن الحوالة عقد لازم لا يتم إلا بإيجاب وقبول ، فالايجاب من المحيل ، والقبول من المحتال.

ويعتبر فيهما (6) ما يعتبر في غيرهما (7) من اللفظ العربي ، والمطابقة ،

______________________________________________________

(1) أي عدم اعتبار رضا المحال عليه.

(2) وهو استيفاء مثل حق المحال.

(3) وهما المحال والمحال عليه.

(4) والمحذور هو اعتبار رضا المتعاوضين في المعاملة الجديدة الشامل لرضا المحال عليه ، وزواله لأن المحال قد رضي بأخذ ما على المحال عليه عوضا عن دينه ، فلا بد من الدفع إليه من قبل المحال عليه ، لأن المحال عليه مديون للمحيل ويجب عليه الدفع لو طالبه صاحب الدين أو من نصبه ، والحاصل أنه لا يشترط رضا المحال عليه.

(5) لا يشترط في رضا المحال عليه أن يقع عند عقد الحوالة كما يشترط في رضا المحيل والمحال ، لأن الحوالة عقد لا بدّ فيها من إيجاب وقبول ، والإيجاب من المحيل والقبول من المحال ، فرضاهما مشروط بكونه عند العقد ، بخلاف رضا المحال عليه على تقدير اعتباره ، فلا دليل على كون رضاه معتبرا عند العقد بل يكفي مطلق الرضا سواء تقدم على العقد أم تأخر فضلا عن المقارنة ، هذا ويأتي إشكال على ما قرره الشارح من أن الحوالة لو كانت قائمة بين المحيل والمحال فقط فلا معنى لتعريفها بأنها تعهد بالمال ، لأن التعهد عمل من المحال عليه ، وقد ثبت بناء على ما تقدم أن الحوالة معاملة بين شخصين لم يكن هو أحدهما.

(6) في إيجاب الحوالة وقبولها ، هذا والحوالة معاملة بين المحيل والمحال ، لأن المحيل ينقل دين الثاني من ذمة إلى ذمة ولذا اعتبرنا رضاهما سابقا وإذا كانت معاملة فهي عقد ، والعقد مؤلف من الإيجاب والقبول.

(7) من إيجاب وقبول العقود اللازمة ، وقد تقدم أن المشهور اشترط في العقد اللازم أن يكون باللفظ الصريح العربي وبالماضي مع عدم الفصل بين الإيجاب والقبول ، وقد تقدم أكثر من مرة أنه لا دليل عليه ، وأنه يكفي صدق العقد على ذلك عرفا وعليه فيصح الإنشاء

ص: 162

وغيرهما ، وأما رضى المحال عليه فيكفي كيف اتفق متقدما ، ومتأخرا ، ومقارنا ، ولو جوّزنا الحوالة على البري ء اعتبر رضاه (1) قطعا ، ويستثنى من اعتبار رضى المحيل ما لو تبرع المحال عليه بالوفاء (2) فلا يعتبر رضى المحيل قطعا ، لأنه وفاء دينه بغير إذنه.

والعبارة عنه (3) حينئذ (4) أن يقول المحال عليه للمحتال : أحلتك بالدين الذي لك على فلان على نفسي فيقبل (5) ، فيقومان (6) بركن العقد. وحيث تتم الحوالة تلزم (7) ، (فيتحول فيها المال) من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه (كالضمان) عندنا ، ويبرأ المحيل من حق المحال بمجردها (8) وإن لم يبرئه المحتال ،

______________________________________________________

والقبول بكل ما يدل عليه من لفظ صريح أو مع قرينة ، أو فعل أو كتابة ، بالعربي وغيره.

(1) أي رضا المحال عليه ، لأن إلزامه بدفع مال غير مطالب به متوقف على رضاه كما هو واضح.

(2) فلو تبرع المحال عليه بالوفاء فلا يعتبر رضا المحيل ، لأن المحال عليه بتبرعه يوفّى دين المحيل ، ويجوز وفاء دين الآخرين بغير إذنهم ، وعليه فتكون الحوالة هنا قائمة بين المحال والمحال عليه كما ذهب إليه العلامة في القواعد والشارح.

وفيه : إن ما فرض ليس حوالة ، بل هو ضمان وقد تقدم عدم اعتبار رضا المضمون عنه.

(3) عن عقد الحوالة.

(4) حين تبرع المحال عليه.

(5) أي يقبل المحال.

(6) أي يقوم كل واحد منهما.

(7) الحوالة عقد لازم لعموم قوله تعالى : ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (1) هذا من جهة ومن جهة ثانية فالحوالة تفيد نقل المال وتحويله من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه ، وهو موضع وفاق بيننا ، وخالف زفر من العامة فجعلها بمعنى الضم كالضمان عندهم ، وفيه : إن الحوالة مشتقة من التحول بخلاف الضمان فقد يشتق من الضم وإن كان الأصح أنه مشتق من الضمن كما تقدم.

(8) أي بمجرد الحوالة سواء أبرأه المحال أم لا على المشهور للأخبار :

ص: 163

لدلالة التحول عليه (1) في المشهور.

(ولا يجب) على المحتال (قبولها على الملي ء (2) ، لأن الواجب أداء الدين ، والحوالة ليست أداء وإنما هي نقل له من ذمة إلى أخرى فلا يجب قبولها عندنا ، وما ورد من الأمر بقبولها على الملي ء على تقدير صحته محمول على الاستحباب ، (ولو ظهر إعساره) حال الحوالة (3) بعدها (4) (فسخ المحتال) إن شاء ، سواء شرط

______________________________________________________

منها : خبر منصور بن حازم عن أبي عبد الله عليه السلام (عن الرجل يحيل على الرجل الدراهم ، أيرجع عليه؟ قال : لا يرجع عليه أبدا ، إلا أن يكون قد أفلس قبل ذلك) (1) ، وإذا كان الخبر دالا على براءة ذمة المحيل فلا يجوز للمحال أن يطالبه سواء أبرأه أم لا ، وخبر عقبة عن أبي الحسن عليه السلام (سألته عن الرجل يحيل الرجل بالمال على الصيرفي ، ثم يتغير حال الصيرفي ، أيرجع على صاحبه إذا احتال ورضي؟ - أي يرجع المحتال - ، قال عليه السلام : لا) (2) ومثلها غيرها.

وعن الشيخ وأبي الصلاح والقاضي وابن الجنيد اعتبار براءة المحال وإلا لا تبرأ ذمة المحيل لصحيح زرارة عن أحدهما عليه السلام (في الرجل يحيل الرجل بمال كان له على رجل آخر ، فيقول الذي احتال : برئت من مالي عليك ، فقال عليه السلام : إذا أبرأه فليس له أن يرجع عليه ، وإن لم يبرأه فله أن يرجع على الذي أحاله) (3) ، والخبر لا يصلح لمعارضة ما تقدم على أنه يمكن حمله على نحو يقتضي الجمع بين الأخبار.

(1) على الإبراء.

(2) إذا أحال المحيل دائنه على الغني الموسر فلا يجب على المحال قبول الحوالة ، بلا خلاف فيه ، لأن الواجب أداء الدين والحوالة ليست أداء ، بل هي نقل الدين من ذمة إلى أخرى ، ولا يجب القبول على الدائن ، وخالف داود الظاهري فقال بالوجوب للنبوي (إذا أحيل أحدكم على الملي فليحتل) (4) وهو غير وارد من طرقنا ، ولا جابر له ، وعلى تقدير صحته فهو محمول على الاستحباب أو الإرشاد.

(3) متعلق بالإعسار.

(4) متعلق بقوله (ظهر) ، هذا ولو رضي المحال بالحوالة وكان المحال عليه فقيرا مع علم المحال بذلك لزمت الحوالة ، وكذا إذا كان موسرا ثم تجدد فقره بعد الحوالة ، بلا خلاف ولا إشكال ، لأن الحوالة من العقود اللازمة ، ومع رضا المحال وبقية الشرائط تنعقد

ص: 164

الصورتين (1) المحتال متحد ، وإنما تعدد المحال عليه.

(وكذا الضمان) (2) يصح تراميه بأن يضمن الضامن آخر ، ثم يضمن الآخر ثالث ، وهكذا.

ودوره بأن يضمن المضمون عنه الضامن في بعض المراتب ، ومنعه ، (3) الشيخ

______________________________________________________

الثانية أن يرجع محالا عليه ، فلو أحال المديون زيدا الدائن على عمرو ، ثم أحال عمرو زيدا على بكر ، ثم أحال بكر زيدا على خالد ثم أحال خالد زيدا على المديون الأول ، أو على عمرو الذي هو المحيل في الرتبة الثانية لدارت الحوالة.

والدور جائز بلا خلاف فيه بعد اجتماع شرائط الصحة مع عدم المانع فيندرج تحت عموم قوله : ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (1).

(1) صورة ترامي الحوالة وصورة دورها.

(2) لا خلاف ولا إشكال في ترامي الضمان بحيث لو ضمن المال ضامن ، فيصح أن يضمنه عنه آخر ، وهكذا إلى عدة ضمناء ، لتحقق شرط الضمان وهو ثبوت المال في ذمة المضمون عنه ، ويرجع كل واحد من الضمناء على المضمون عنه إذا كان الضمان بإذنه.

وكما يصح الترامي يصح دور الضمان ، بأن يضمن الأصيل وهو المضمون عنه ضامنه ، أو ضامن ضامنه وإن تعدد ، لعدم المانع ، ويسقط بذلك الضمان ويرجع الحق كما كان.

وعن الشيخ في المبسوط المنع من دور الضمان ، لصيرورة الفرع فيه أصلا والأصل فيه فرعا ، فالفرع هو الضامن والأصل هو المضمون عنه ، فلو صح الدور كان الضامن مضمونا عنه ، مع أن الضامن فرع فكيف يكون أصلا ، ولعدم الفائدة في الدور إذ يرجع الحق على ما كان.

وردّ بأن جعل الفرع أصلا والأصل فرعا ليس بمانع ، فالضامن فرع في ضمان وهو أصل في ضمان آخر ولا إشكال فيه فالاختلاف في الأصلية والفرعية لا يصلح للمانعية ، وأما الفائدة فإنه لو وجد المضمون له الأصيل الذي صار ضامنا وجده معسرا ونحو ذلك فإن له الفسخ والرجوع على الضامن السابق ، وبأن يضمن المضمون عنه الدين الثابت في ذمة الضامن بحيث يكون الضمان حالا والدين مؤجلا أو بالعكس وهذه فائدة ثانية.

(3) أي منع الدور.

ص: 166

رحمه الله لاستلزامه جعل الفرع أصلا ، ولعدم الفائدة ، ويضعّف بأن الاختلاف فيهما (1) غير مانع ، وقد تظهر الفائدة (2) في ضمان الحال مؤجلا (3) ، وبالعكس (4) ، وفي الضمان بإذن (5) وعدمه (6). فكل ضامن يرجع مع الإذن على مضمونه. لا على الأصيل ، وإنما يرجع عليه (7) الضامن الأول إن ضمن بإذنه.

وأما الكفالة فيصح تراميها (8) ، دون دورها (9) لأن حضور المكفول الأول يبطل ما تأخر منها.

______________________________________________________

(1) في الأصلية والفرعية.

(2) فائدة الدور.

(3) بحيث كانت ذمة المضمون عنه مشغولة بدين حال فضمنه الضامن بضمان حال ، ثم قام المضمون عنه وضمنه بضمان مؤجل ، فهو غير مطالب بالدفع إلا بعد الأجل ، مع أن الدين قبل الضمان كان حالا.

(4) بحيث كانت ذمة المضمون عنه مشغولة بدين مؤجل فضمنه ضامن بضمان مؤجل ، ثم قام المضمون عنه وضمنه بضمان حال ، فهو مطالب بالدفع الآن ، مع أن الدين قبل الضمان كان مؤجلا.

(5) يجوز للضامن أن يرجع على المضمون عنه إن وقع الضمان بإذنه على ما تقدم ، وعليه فلو ترامى الضمان ، فالضامن الأول يرجع على المضمون عنه ، والضامن الثاني يرجع على الأول وهكذا ، فلو كان الضامن الثالث هو نفس المضمون عنه الأصيل فيجوز له أن يرجع على الضامن الثاني بما دفع ، مع أنه لو قلنا باستحالة الدور فسيرجع عليه الضامن الأول ويغرّم من دون أن يرجع على أحد وهذه فائدة الدور مع الاذن.

(6) قد تقدم عدم جواز رجوع الضامن على المضمون عنه إن كان الضمان بغير إذن ، لأنه متبرع ، وعليه فالضامن الأول لا يرجع على المضمون عنه ، ولا الثاني على الأول ، ولا الثالث على الثاني ، فلو كان الضامن الثالث هو نفس المضمون عنه الأصيل فلا يجوز له أن يرجع على الضامن الثاني على الضامن الثاني ، مع أنه قبل الدور لن يغرّم المضمون عنه بشي ء لأن الضامن الأول لا يجوز له الرجوع.

(7) أي على الأصيل.

(8) بلا خلاف ولا إشكال لوجود المقتضى مع عدم المانع ، أما المقتضي فهو التعهد بإحضار نفس ويصح أن يتعهد الثاني عن الأول بإحضار الغريم كما صح للأول التعهد بإحضاره وهكذا ، ولا يتصور هنا مانع.

(9) الدور أن يتكفل المكفول الأول الكفيل الأخير ، والمعنى أن يتعهد الأول بإحضار زيد ، ثم

ص: 167

فأحاله (1) بحقه (2) على من عليه مخالف (3) صح أيضا بناء على اشتراط رضى المحال عليه ، سواء جعلناها استيفاء أم اعتياضا بتقريب التقرير (4) ، ولا يعتبر التقابض في المجلس حيث تكون (5) صرفا ، لأن المعاوضة على هذا الوجه (6) ليست بيعا ، ولو لم يعتبر رضى المحال عليه صح الأول (7) ، دون الثاني (8) ، إذ لا يجب على المديون الأداء من غير جنس ما عليه ، وخالف الشيخ رحمه الله وجماعة فيهما (9) فاشترطوا تساوي المحال به وعليه (10) جنسا ووصفا ، استنادا إلى أن الحوالة تحويل ما في ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه ، فإذا كان على المحيل دراهم مثلا وله على المحال دنانير كيف يصير حق المحتال على المحال عليه دراهم (11) ولم يقع عقد يوجب ذلك ،

______________________________________________________

وعلى الثاني فمع عدم رضا المحال عليه فهو متوقف على صحة الحوالة على البري ء ، فإن قلنا بالجواز هناك نقول به هنا وإلا فلا إذ لا يجب على المحال عليه إلا دفع الدنانير فكيف يجب عليه دفع الدراهم.

(1) أي أحال المحيل المحال.

(2) أي بالدراهم.

(3) وهو الدنانير.

(4) أي التقرير الوارد في الصورة السابقة بحيث لو كانت الحوالة استيفاء فوفاء الدين من غير الجنس مع التراضي جائز ، إلا أن التراضي هنا بين المحال والمحال عليه ، ولو كانت اعتياضا فالمعاوضة على الدنانير الثابتة في ذمة المحال عليه بدفع دراهم بدلا عنها جائز أيضا مع التراضي بين المحال والمحال عليه.

(5) الحوالة بناء على أنها معاوضة.

(6) وهو الحوالة.

(7) أي الصورة السابقة ، لأن المحال عليه سيدفع الدنانير الذي في ذمته على كل حال ، فدفعها إلى المحال من دون رضاه جائز ، لأن المحال بمنزلة وكيل الدائن في القبض.

(8) أي العكس ، لأن المحال عليه لا يجب عليه دفع إلا ما اشتغلت به ذمته ، وهو مطالب هنا بدفع الدراهم وذمته مشغولة بالدنانير ، فلا يجب دفع الدراهم مع عدم رضاه.

(9) أي في الصورة السابقة وعكسها ، وقد عرفت أن النزاع مع الشيخ وجماعة في خصوص العكس ، ويشهد له نفس أدلته التي أوردها الشارح هنا.

(10) أي والمحال عليه من المال.

(11) وهذا لا يتم إلا إذا كانت الحوالة بالدراهم على الدنانير وهي عين العكس المتقدم.

ص: 169

بدين عليه لواحد (1) على دين (2) للمحيل على اثنين (3) (متكافلين) أي (4) قد ضمن كل منهما ما في ذمة صاحبه دفعة واحدة ، أو متلاحقين مع إرادة الثاني ضمان ما في ذمة الأول في الأصل (5) ، لا مطلقا (6) ، لئلا يصير المالان في ذمة الثاني (7) ، ووجه جواز الحوالة عليهما ظاهر ، لوجود المقتضي (8) للصحة ، وانتفاء المانع ، إذ ليس (9) إلا كونهما متكافلين ، وذلك (10) لا يصلح مانعا (11) ، ونبّه بذلك على

______________________________________________________

بالرجوع بالألف على كل واحد منهما ، بعد ثبوت الألف في ذمة كل واحد منهما ، نصفه بالدين ونصفه بالضمان ، وهذا التخيير في الرجوع ارتفاق لم يكن من قبل الحوالة ، فلا تصح لأنه يشترط في الحوالة مساواة الدينين قدرا وجنسا ووصفا فمن ناحية الوصف فالمحال كان دينه على واحد وقد أصبح دينه على اثنين مخيرا بينهما ، وهذا زيادة في الصفة.

وفيه : إن الرجوع بالألف على كل واحد من الضامنين مبني على كون الضمان بمعنى الضم ، وهو مذهب مخالفينا ، وأما على كون الضمان ناقلا للمال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن فلم يثبت في ذمة كل واحد من الضامنين إلا الخمسمائة كما لو كان الأمر قبل الضمان ، فلا ارتفاق.

ولو سلم ذلك فليس مطلق الارتفاق مانعا من الحوالة وإلا لما جازت الحوالة على من هو أملى منه وأحسن وفاء.

(1) متعلق بقوله (بدين عليه) وهذا الواحد هو المحال.

(2) متعلق بقوله (تصح الحوالة).

(3) متعلق بقوله (على دين).

(4) تفسير للتكافل.

(5) دون ما تحول إليه بسبب الضمان.

(6) أي الأعم من الأصل وما بالضمان.

(7) ويصير المالان في ذمة الثاني إذا ضمن ما في الأصل وما بالضمان ، وكان ضمانه متأخرا عن ضمان الأول.

(8) من ثبوت المال المحال به في ذمة المحال عليه.

(9) أي إذ ليس المانع.

(10) أي وكونهما متكافلين.

(11) لأن التكافل مقترنين يبقي الأمر على ما هو عليه من ثبوت خمسمائة في ذمة كل واحد منهما.

ص: 171

(لإنكاره (1) الدين) وزعمه أن الحوالة على البري ء بناء على جواز الحوالة عليه (2) (وادعاه (3) المحيل ، تعارض الأصل (4) وهو براءة ذمة المحال عليه من دين المحيل (والظاهر) (5) وهو كونه (6) مشغول الذمة ، إذ الظاهر أنه لو لا اشتغال ذمته لما أحيل عليه (7) (والأول) وهو الأصل (أرجح) (8) من الثاني حيث يتعارضان غالبا ، وإنما يتخلف في مواضع نادرة (9) (فيحلف) المحال عليه على أنه بري ء من دين المحيل ، (ويرجع) عليه (10) بما غرم ، (سواء كان) العقد الواقع بينهما (بلفظ الحوالة ، أو الضمان (11) لأن الحوالة على البري ء أشبه بالضمان فتصح بلفظه.

______________________________________________________

سمعت ، لم يقبل قول المحال عليه في نفي الدين لاقتضاء الحوالة هنا ثبوته ، فالمحال عليه ينكر الدين ويوافقه الأصل من براءة ذمته من دين المحيل إلا أنه يدعي فساد الحوالة التي صدرت ، حيث يدعي أنها حوالة على البري ء ، وهي باطلة لاشتراط الحوالة على مشغول الذمة كما هو الفرض ، والمحيل يدعي الدين ويوافقه الظاهر من صحة الحوالة حيث يدعي أنها حوالة على مشغول الذمة ، ومدعي الصحة مقدم.

(1) أي إنكار المحال عليه.

(2) أي على البري ء ، وهذا هو الشق الأول المتقدم.

(3) أي ادعى الدين.

(4) الموافق لقول المحال عليه.

(5) الموافق لقول المحيل.

(6) أي كون المحال عليه.

(7) وفيه : إنه لا ظاهر هنا لأن الكلام مبني على جواز الحوالة على البري ء ، فالحوالة غير ظاهرة في كون المحال عليه مشغول الذمة ، فيجب تقديم الأصل من دون معارضة الظاهر له على ما تقدم شرحه.

(8) بل هو متعين هنا لعدم وجود الظاهر كما عرفت.

(9) بسبب الدليل الخاص.

(10) أي ويرجع المحال عليه على المحيل.

(11) فلو كان العقد بلفظ الحوالة فواضح ، لأن العقد عقد لها ، ولو كان بلفظ الضمان فيصح إرادة الحوالة على البري ء من لفظ الضمان ، لأنها أشبه بالضمان على ما تقدم ، بل غير المشهور قد جعلها من مصاريف الضمان.

ص: 173

وأيضا فهو (1) يطلق على ما يشملهما (2) بالمعنى الأعم (3) فيصح التعبير به عنها (4).

ويحتمل الفرق (5) بين الصيغتين فيقبل مع التعبير بالضمان ، دون الحوالة عملا بالظاهر ، ولو اشترطنا في الحوالة اشتغال ذمة المحال عليه بمثل الحق (6) تعارض أصل الصحة (7) والبراءة (8) فيتساقطان ، ويبقى مع المحال عليه أداء دين المحيل بإذنه (9) فيرجع عليه (10) ، ولا يمنع وقوع الإذن في ضمن الحوالة الباطلة

______________________________________________________

(1) أي الضمان.

(2) أي يشمل الحوالة والضمان.

(3) وهو إرادة مطلق التعهد لمطلق المال.

(4) أي فيصح التعبير بالضمان عن الحوالة على البري ء.

(5) بحيث يقبل قول المحال عليه لو كان العقد بلفظ الضمان ، لحمل الضمان على المعهود منه ، لأن المحال عليه حينئذ ضامن والضامن أعم من مشغول الذمة وبريئها.

بخلاف ما لو كان العقد بلفظ الحوالة بعد حمل الحوالة على المعهود منها ، وظاهرها حينئذ أنها على مشغول الذمة فلا يقبل قول المحال عليه ، بل يقدم قول المحيل مع يمينه لموافقته لهذا الظاهر.

وفيه : إن الحوالة بناء على ما هو المفروض من صحتها على البري ء لا تدل بظاهرها على أنها محل مشغول الذمة.

(6) وهذا هو الشق الثاني من المسألة.

(7) الموافق لقول المحيل.

(8) الموافق لقول المحال عليه ، وقد عرفت أنه يقدم الظاهر حينئذ لتقديم مدعي الصحة ، وهذا ما صرح به في المسالك ، نعم قال عقيب ذلك (ويمكن على هذا أن يقال تساقط الأصلان ، وبقي مع المحال عليه أنه أدى دين المحيل بإذنه ، فيرجع عليه على التقديرين ، وهو حسن ، فإن قيل : الاذن في الأداء إنما وقع في ضمن الحوالة فإذا لم يحكم بصحتها لا يبقى الاذن مجردا ، لأنه تابع فيستحيل بقاؤه بدون متبوعه ، قلنا : الاذن وإن كان في ضمن الحوالة إلا أنه أمر يتفقان على وقوعه ، وإنما يختلفان في أمر آخر ، فإذا لم يثبت لا ينتفي ما قد وقع الاتفاق منهما عليه) انتهى.

(9) أي بإذن المحيل.

(10) أي فيرجع المحال عليه على المحيل.

ص: 174

المقتضي بطلانها لبطلان تابعها (1) ، لاتفاقهما على الإذن ، وإنما اختلفا في أمر آخر (2) ، فإذا لم يثبت (3) يبقى ما اتفقا عليه من الإذن في الوفاء (4) المقتضي للرجوع ، ويحتمل عدم الرجوع (5) ترجيحا للصحة المستلزمة لشغل الذمة.

______________________________________________________

(1) وهو الاذن.

(2) وهو اشتغال ذمة المحال عليه بدين للمحيل.

(3) أي لم يثبت ما اختلفا فيه.

(4) أي وفاء المحال عليه لدين المحيل.

(5) أي عدم رجوع المحال عليه على المحيل ، وعدم رجوعه لعدم سماع قوله ترجيحا لمدعى الصحة وهو قول المحيل ، وهو الذي جزم به في المسالك ، وجعل الأول احتمالا.

ص: 175

ص: 176

ص: 178

الكفيل على الأقوى ، وبتسليم غيره له كذلك.

(ولو امتنع) الكفيل من تسليمه (1) ألزمه الحاكم به فإن أبى (فللمستحق)

______________________________________________________

مع حصول الغرض لا بدّ من الحكم ببراءة الكفيل والخروج عن عهدة الحضور لحصول الفرض ، وكذا يبرأ لو أحضره غير الكفيل لحصول غرض الكفالة أيضا.

(1) ما تقدم إنما كان عند امتناع المكفول له من التسلم مع بذل الكفيل ، أما لو امتنع الكفيل من الإحضار عند طلب المكفول له الإحضار كان للحاكم إجباره وإن امتنع حبسه حتى يحضره أو يؤدي الكفيل ما على المكفول للمكفول له.

أما إجبار الحاكم بالإحضار ، فلأن الإحضار حق للمكفول له ، وهو حق ثابت على الكفيل ، فللحاكم إجباره على إيصال الحق إلى صاحبه من باب تحقيق الحق وإقامة العدل والأمر بالمعروف باليد.

وأما أن للحاكم حبسه فللأخبار ، منها : خبر الأصبغ بن نباتة (قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل تكفل بنفس رجل أن يحبس ، وقال له : اطلب صاحبك) (1) ، وخبر عامر بن مروان عن أبي عبد الله عليه السلام عن أمير المؤمنين عليه السلام (أنه أتي برجل قد كفل بنفس رجل فحبسه وقال : اطلب صاحبك) ((2).

وأما التخيير بين الحبس وبين أن يؤدي الكفيل فهو الذي ذهب إليه الشيخ في النهاية وابن إدريس في السرائر والعلامة في التحرير والإرشاد لما ورد في مرسلة الصدوق المتقدمة (الكفالة خسارة غرامة ندامة) (3) ، ولما في خبر الرقي المتقدم (مكتوب في التوراة كفالة ندامة غرامة) (4) ، وهي مشعرة بإلزام الكفيل بدفع ما على الغريم ولذا عبّر عنها بالخسارة وعن العلامة في التذكرة وغيره بأن نصوص الحبس دالة على عدم إلزام الكفيل بالدفع ، بل قد يكون غرض المكفول لا يتعلق بالأداء ، أو كان متعلقا بالأداء من الغريم فقط ، ولذا لا يجب على المكفول القبول لو دفع الحق الكفيل.

ثم على تقدير تمامية القول بوجوب الدفع على الكفيل تخييرا فهو واجب فيمن يمكن أخذه من الكفيل كالمال ، ولو لم يمكن كالقصاص وزوجية المرأة والدعوى بعقوبة توجب حدا أو تعزيرا فلا بد من إلزامه بالإحضار مع الإمكان ، ثم لو كان الحق مما له بدل ما لي كالدية في القتل العمدي ومهر مثل الزوجة فيجب عليه البدل بناء على هذا التقدير.

ص: 182

طلب (حبسه) من الحاكم (حتى يحضره ، أو يؤدي ما عليه) إن أمكن أداؤه عنه كالدين ، فلو لم يمكن كالقصاص ، والزوجية ، والدعوى بعقوبة توجب حدا أو تعزيرا ، ألزم باحضاره حتما مع الإمكان ، وله عقوبته عليه (1) كما في كل ممتنع من أداء الحق مع قدرته عليه ، فإن لم يمكنه الاحضار وكان له بدل كالدية في القتل وإن كان عمدا ، ومهر مثل الزوجة وجب عليه البدل.

وقيل : يتعين الزامه باحضاره (2) إذا طلبه المستحق مطلقا (3) ، لعدم انحصار الأغراض في أداء الحق. وهو قوي.

ثم على تقدير كون الحق مالا وأدّاه الكفيل فإن كان قد أدى بإذنه رجع عليه (4) ، وكذا إن أدى بغير إذنه مع كفالته بإذنه ، وتعذّر احضاره (5) ، وإلا فلا رجوع (6).

والفرق بين الكفالة والضمان في رجوع من أدى بالإذن هنا وإن كفل بغير الإذن ، بخلاف الضمان (7) : أن الكفالة لم تتعلق بالمال بالذات ، وحكم الكفيل

______________________________________________________

(1) أي إذا ألزم بالإحضار حتما لعدم إمكان أخذ الحق من الكفيل ، وقد امتنع الكفيل من الإحضار فللمكفول له حق العقوبة عليه بالحبس كما في كل ممتنع عن أداء الحق مع قدرته عليه.

(2) كما هو مقتضى القول الثاني المتقدم.

(3) سواء كان الحق مما يمكن أن يؤديه الكفيل أم لا.

(4) الرجوع عليه لوجود الاذن في الأداء.

(5) لما تعذر عليه الإحضار وألزم بالمال فيكون التغريم مسببا عن إذن الغريم بالكفالة ، لأن الاذن في الشي ء إذن في لوازمه فيرجع عليه لوجود الاذن.

(6) لأن الكفيل متبرع بكفالته وأدائه لعدم الاذن فلا يرجع لتبرعه.

(7) قد تقدم في باب الضمان أن الضامن لا يرجع على المضمون عنه لو أدى بإذنه إذا كان الضمان بغير إذنه ، مع أنه قد حكم هنا برجوع الكفيل على الغريم لو أدى بإذنه وإن كانت الكفالة بغير إذنه ، وعليه فما هو الفرق بينهما.

والفرق هو أن الكفالة لم تتعلق بالمال بالذات وإنما تعلقت بإحضار النفس فيكون الكفيل بالنسبة للمال أجنبيا ، فإن أداه بإذن الغريم فله حق الرجوع وإن كانت الكفالة بغير إذنه ، بخلاف الضمان فإنه قد تعلق بالمال ابتداء ولذا كان الضمان ناقلا للمال من ذمة المضمون

ص: 183

فيلزمه إحضاره ، أو أداء ما عليه إن أمكن (1) وعلى ما اخترناه (2) مع تعذر احضاره (3) لكن هنا حيث يؤخذ منه المال لا رجوع له (4) على الغريم إذا لم يأمره (5) بدفعه ، إذ لم يحصل من الإطلاق (6) ما يقتضي الرجوع ، (فلو كان) الغريم (قاتلا) (7) عمدا كان أم شبهه (8) (لزمه احضاره ، أو الدية (9) ، ولا يقتص منه (10) في العمد لأنه لا يجب على غير المباشر.

______________________________________________________

أطلق عليه اسمها ، وإلا فهو ليس من الكفالة المصطلحة قطعا ضرورة عدم العقد فيه) انتهى.

(1) أي أمكن الأداء فيما لو كان الحق قابلا لصدوره من المطلق.

(2) أي ما اختاره في الكفالة سابقا من كون الكفيل مخيرا بين إحضار الغريم وبين أداء ما عليه في قبال قول من ألزمه بالإحضار فقط.

(3) أي وهنا في الإطلاق إذا تعذر الإحضار فعليه أدى ما عليه حتما.

(4) أي لا رجوع للمخلّص إذا أدى ما على الغريم لعدم صدور الأذن من الغريم ، إذ غاية ما وقع هو التخليص وهو لا إذن فيه من الغريم بالرجوع بخلاف الكفالة المصطلحة فمع إذن الغريم يرجع الكفيل عليه عند الأداء.

(5) أي لم يأمر الغريم المخلّص.

(6) أي التخليص.

(7) لو كان المخلّص قاتلا عمدا لزم المخلص إحضاره أو رفع الدية عند تعذر إحضاره ، بلا خلاف فيه لصحيح حريز عن أبي عبد الله عليه السلام (عن رجل قتل رجلا عمدا فرفع إلى الوالي ، فدفعه الوالي إلى أولياء المقتول ليقتلوه ، فوثب عليهم قوم فخلّصوا القاتل من أيدي الأولياء ، فقال عليه السلام : أرى أن يحبس الذين خلّصوا القاتل من أيدي الأولياء حتى يأتوا بالقاتل ، قيل : فإن مات القاتل وهم في السجن ، قال عليه السلام : فإن مات فعليهم الدية يؤدونها جميعا إلى أولياء المقتول) (1).

(8) قال في المسالك : (لا فرق في ذلك بين كون القتل عمدا أو غيره إذ القصاص لا يجب إلا على المباشر فإذا تعذر استيفاؤه وجبت الدية) انتهى.

(9) ظاهره التخيير مع أن الخبر صريح بالإحضار أولا ، ومع التعذر فالدية ولعله يريد الشارح الترتيب لا التخيير.

(10) من المخلّص.

ص: 186

الدعوى إلى صحة الكفالة ، وفسادها فيقدم قول مدعي الصحة ، (وحلف المستحق) وهو المكفول له ولزمه إحضاره ، فإن تعذر لم يثبت الحق بحلفه السابق ، لأنه (1) لإثبات حق يصحح الكفالة ، ويكفي فيه (2) توجه الدعوى ، نعم لو أقام بينة بالحق وأثبته (3) عند الحاكم الزمه به (4) كما مر (5) ، ولا يرجع به (6) على المكفول ، لاعترافه (7) ببراءة ذمته ، وزعمه بأنه مظلوم.

(وكذا لو قال) الكفيل للمكفول له : (أبرأته) (8) من الحق ، أو أوفاكه ، لأصالة بقائه (9).

______________________________________________________

المكفول ، ولأن دعواه فيما بعد بأنه لا حق له مستلزم لفساد الحوالة إذ لا معنى لكفالة الغريم وهو بري ء بالنسبة للمكفول له بخلاف دعوى المكفول له فإنها دعوى بصحة الحوالة ، ولا ريب أن القول قول مدعي الصحة ، ويقدم قول مع يمينه لأنه منكر.

وعليه فإذا حلف المكفول له وقد تعذر على الكفيل إحضار الغريم فهل يجب عليه أداء المال من غير بينة ، قاله في التذكرة والمسالك احتمالا ، والأقرب عدم الوجوب لأن الكفالة تستدعي إحضار الغريم للمكفول له ، وهو أعم من ثبوت المال على الغريم.

نعم لو أقام المكفول له البينة على ثبوت المال ، وأغرم الكفيل لم يرجع على الغريم ، لاعتراف الكفيل ببراءته عند دعواه السابقة بأن المكفول له لا حق له على المكفول حالة الكفالة ، وأن الكفيل مظلوم بالدفع.

(1) أي الحلف السابق.

(2) أي في الحق الذي ثبت بالحلف السابق ، وقد يكون الحق هو توجه الدعوى وهذا كاف في صحة الحوالة ولكنه لا يثبت المال.

(3) أي أثبت الحق.

(4) أي ألزم المكفول له الكفيل بالحق.

(5) في كتاب القضاء.

(6) أي لا يرجع الكفيل بالحق.

(7) أي اعتراف الكفيل.

(8) أي بعد اتفاق الكفيل والمكفول له قال الكفيل : أبرأت المكفول ، أو دفع الحق إليك ، ولازمه عدم إحضار المكفول ، فأنكر المكفول له الإبراء أو الدفع ، كان القول قول المكفول له مع يمينه ، لأنه منكر لموافقة قوله لأصالة بقاء اشتغال ذمة المكفول ، وهذا عند عدم البينة للكفيل على الإبراء أو الدفع.

(9) أي بقاء الحق في ذمة المكفول.

ص: 189

ثم إن حلف المكفول له على بقاء الحق بري ء (1) من دعوى الكفيل ، ولزمه (2) إحضاره (3) ، فإن جاء بالمكفول فادعى البراءة (4) أيضا لم يكتف باليمين التي حلفها للكفيل ، لأنها كانت لإثبات الكفالة ، وهذه دعوى أخرى وإن لزمت (5) تلك بالعرض ، (فلو لم يحلف (6) ورد اليمين عليه) أي على الكفيل فحلف (برئ من الكفالة والمال بحاله) لا يبرأ المكفول منه ، لاختلاف الدعويين كما مر ، ولأنه لا يبرأ بيمين غيره.

نعم لو حلف المكفول اليمين المردودة على البراءة (7) برئا معا (8) ، لسقوط

______________________________________________________

(1) أي المكفول له.

(2) أي لزم الكفيل.

(3) أي إحضار الغريم.

(4) أي بعد دعوى الكفيل الإبراء وبعد تقديم قول المكفول له مع يمينه ، وبعد حلف المكفول له فقام الكفيل وأحضر الغريم ثم ادعى براءة ذمة المكفول لأنه قد دفع أو أبرأه المكفول له فأنكر المكفول له ذلك ، كان القول قول المكفول له مع يمينه لأنه منكر أيضا ، ولا يكتفى باليمين السابقة ، بل على المكفول له يمين أخرى لأن هذه الدعوى مستقلة ومغايرة للدعوى السابقة ، لأن السابقة إنما كانت من الكفيل لبراءة نفسه من وجوب إحضار الغريم ولازمها دعوى براءة ذمة المكفول ، وهذه دعوى لبراءة ذمة الغريم من دون التلازم المذكور.

(5) أي لزمت الدعوى الثانية للأولى.

(6) أي لم يحلف المكفول له في الدعوى الأولى وردّ اليمين على الكفيل ، وقد حلف الكفيل اليمين المردودة برئ من الكفالة ومن وجوب الإحضار ، ولا يبرأ المكفول من المال ، لما ذكرنا من أن براءته من المال مغاير لدعوى الأولى من إبراء الكفيل من وجوب إحضار الغريم ، ولأن الإنسان لا يبرأ من الحق بيمين غيره.

(7) فيما لو كانت الدعوى بين المكفول والمكفول له ، بحيث ادعى المكفول الإبراء وأنكره المكفول له ، كان القول قول المكفول له مع يمينه ، فلو نكل عن اليمين ، وقام المكفول وحلف اليمين المردودة عليه برئ المكفول من الحق ، ومع حصول الإبراء تسقط الكفالة ويبرأ الكفيل ، وكذا لو حلف المكفول في هذه المسألة يمين النكول لا يمين الرد فكذلك نفس الحكم المتقدم.

(8) أي الكفيل والمكفول.

ص: 190

عن الذات (1) عرفا ، وألحق به (2) الكبد ، والقلب ، وغيرهما من الأجزاء التي لا تبقى الحياة بدونها ، والجزء الشائع فيه (3) كثلثه ، وربعه ، استنادا إلى أنه لا يمكن إحضار المكفول إلا بإحضاره أجمع.

وفي غير البدن نظر. أما الوجه والرأس فإنهما وإن أطلقا على الجملة لكن يطلقان على أنفسهما إطلاقا شائعا متعارفا ، إن لم يكن أشهر (4) من إطلاقهما على الجملة. وحمل اللفظ المحتمل للمعنيين (5) على الوجه المصحح (6) مع الشك في حصوله (7) ، وأصالة البراءة (8) من مقتضى العقد غير جيد.

______________________________________________________

(1) أي ذات الإنسان وهي النفس.

(2) أي بالبدن ، ألحق الفاضل في التذكرة والتحرير القلب والكبد ونحوهما من الأعضاء التي لا يمكن الحياة بدونها ، والجزء المشاع كالثلث والربع وغيرهما ، لأنه لا يمكن إحضار هذه الأجزاء إلا بإحضار المكفول كله.

وفيه : إن إحضار الجزء الذي لا يعيش بدونه وما في حكمه وإن كان غير ممكن إلا بإحضار الذات إلا أن ذلك لا يقتضي صحة العقد ، لأن الإحضار فرع الكفالة ، والكفالة الصحيحة فيما لو تعلقت بالمجموع أو ما يطلق عليه ، وأما إذا تعلقت ببعضه فلا دليل على صحته ، وقال في المسالك : (ولو جاز إطلاق هذه الأجزاء على الجملة مجازا لم يكن ذلك كافيا لكونه غير متعارف ، مع أنه في المتعارف - أي الرأس والوجه - ما قد سمعت وحينئذ فالقول بعدم الصحة أوضح) انتهى.

وفيه : إنه إذا كان الإطلاق على الجملة مجازا مع وجود قرينة فتصح الكفالة حينئذ وإن كان غير متعارف ، لأن الإطلاق المتعارف قد يغني عن القرينة إن كان مشهورا ، ومع فرض وجود القرينة لا داعي لتقييد الإطلاق بالمتعارف.

(3) في البدن.

(4) ففي الأشهر زيادة شهرة على المشهور ، وهذه الزيادة هي القرينة على إرادة المعنى الأشهر وهو نفس العضو ، ومعه كيف نحمل اللفظ على جملة البدن الذي هو مشهور فقط ، وفيه : ما تقدم أن النزاع في قابلية إرادة الجملة من لفظ العضو ، وليس النزاع في محل لفظ العضو على الجملة من دون قرينة.

(5) من نفس العضو ومن جملة البدن.

(6) أي وحمل لفظ الرأس أو الوجه على جملة البدن الذي تصح الكفالة فيه حينئذ مع أنه محتمل لإرادة نفس العضو من دون قرينة غير جيد.

(7) أي مع الشك في قصد المعنى المصحح للكفالة ، والأصل عدم قصده.

(8) أي ومع الشك في قصد المتكلم للمعنى المصحح للكفالة وهو جملة البدن فنشك في

ص: 193

نعم لو صرح بإرادة الجملة من الجزءين اتجهت الصحة كإرادة أحد معنيي المشترك ، كما أنه لو قصد الجزء بعينه (1) فكقصد الجزء الذي لا يمكن الحياة بدونه ، وأما ما لا (2) تبقى الحياة بدونه مع عدم إطلاق اسم الجملة عليه (3) حقيقة فغايته أن إطلاقه عليها مجاز ، وهو (4) ، غير كاف في إثبات الأحكام الشرعية (5) ، ويلزم مثله (6) في كل جزء من البدن (7) ، والمنع في الجميع أوجه (8) ، أو إلحاق الرأس والوجه (9) مع قصد الجملة بهما.

(دون اليد والرجل (10)

______________________________________________________

حصول الكفالة ، ومع الشك في حصولها نشك في وجوب الإحضار ، ومع الشك في الوجوب تجري أصالة البراءة ، وعليه فحاصل المعنى : أن حمل اللفظ على أحد معنييه بدون قرينة غير جيد مع الشك في قصد المتكلم له والأصل عدم قصده ، ومع كون هذا المعنى مستلزما لوجوب الإحضار ، وأصالة البراءة تنفيه.

(1) أي قصد نفس العضو عند إطلاق لفظ الرأس أو الوجه فيأتي فيه الكلام المتقدم من ذكر الأجزاء التي لا يعيش الإنسان بدونها كالقلب والكبد ، فعن المشهور عدم الصحة وعن العلامة الصحة.

(2) شروع في مناقشة قول العلامة وقد تقدمت منا في الشرح.

(3) ظاهره أن الكل لا يطلق على الجزء ، وهذا ما لا ربط له في المقام ، إذ ما له الربط هو عدم إطلاق الجزء على الكل ولذا نقل عن الشيخ حسن ولد الشارح أنه علّق على نسخة الأصل بقوله : (كان الظاهر أن يقال : إنه مع عدم إطلاق اسمه على الجملة) انتهى.

(4) أي الإطلاق المجازي.

(5) وفيه : إنه كاف مع وجود القرينة للقطع بإرادة الجملة حينئذ ، ومع إرادة الجملة تصح الكفالة سواء عبّر عنها بلفظها أم بلفظ آخر.

(6) مثل الإطلاق المجازي.

(7) وإن كان الجزء مما يمكن الحياة بدونه ، وفيه : إنه لا خير فيه مع صحة المجاز المحتف بالقرينة الدالة على إرادة جملة البدن.

(8) أي في جميع ما ذكر إلا البدن ، وهو قول للشارح تبعا للمحقق الثاني.

(9) إلحاقهما بالبدن كما عليه المشهور ، والمنع في بقية الأجزاء.

(10) من الأجزاء التي تبقى الحياة بدونها ، ولا يطلق على الجملة ، وعليه فإذا قلنا بعدم صحة الكفالة في الأجزاء التي لا تبقى الحياة بدونها كما عليه المشهور فالقول بعدم الصحة هنا أولى.

ص: 194

النفس ، وفوات الغرض لو أريد البدن.

ويمكن الفرق بين التعبير بكفلت فلانا ، وكفلت بدنه (1) ، فيجيب إحضاره مع طلبه في الثاني ، دون الأول ، بناء على ما اختاره المحققون من أن الإنسان ليس هو الهيكل المحسوس (2).

ويضعف (3) بأن مثل ذلك منزل على المتعارف ، لا على المحقق عند الأقل فلا يجب على التقديرين (4) ، (إلا في الشهادة على عينه (5) ليحكم عليه (بإتلافه ، أو المعاملة) له (6) إذا كان قد شهد عليه من لا يعرف نسبه ، بل شهد على صورته فيجب إحضاره ميتا حيث يمكن الشهادة عليه بأن لا يكون قد تغير بحيث لا يعرف (7). ولا فرق حينئذ (8) بين كونه قد دفن وعدمه ، لأن ذلك (9) مستثنى من تحريم نبشه.

______________________________________________________

(1) وقال الشارح في المسالك : (ويمكن الفرق بين أن يكون قد قال في عقد الكفالة : كفلت لك حضور بدنه أو حضور نفسه ، فيجب على الأول إحضاره ميتا إن طلبه منه ، وإلا فلا ، ويبين الثاني على أن الإنسان ما هو؟ ، فإن كان الهيكل المحسوس فكذلك - أي يجب إحضاره - ، وإلا فلا ، إلا أن هذا يضعّف بانتفاء الفائدة في إحضار الميت) انتهى.

(2) بل نفس الإنسان ، هذا والهيكل اسم أعجمي بمعنى الصورة.

(3) أي التفريق باعتبار أنه لو قال كفلت بدنه فيحمل على ما هو المتعارف من الكفالة بإحضاره حيا وعليه فلا فرق بين التعبيرين في عدم وجوب الإحضار بعد الموت.

(4) سواء قال : كفلت نفسه أم كفلت بدنه.

(5) أي على شخصه ، بحيث لو ادعى عليه المكفول له بأنه قد أتلف له شيئا أو عامله بمعاملة ، وأراد إثبات الدعوى عليه بالبينة ، والبينة لا تعرف المكفول بنسبه بل بصورته ، فلا بد من إحضاره لتقع الشهادة على شخصه.

(6) للمكفول له.

(7) ومع عدم المعرفة المسبّبة عن تغيره لا تنفع الشهادة على شخصه فلا معنى لإحضاره حينئذ.

(8) أي حين وجوب إحضاره.

(9) أي إحضاره بعد الدفن.

ص: 196

ص: 198

عندنا مع سبق نزاع ولا معه (1) ثم إن كان المدعي محقا استباح ما دفع إليه المنكر صلحا (2) وإلا (3) فهو حرام باطنا (4) ، عينا كان (5) أم دينا ، حتى لو صالح عن العين بمال فهي بأجمعها حرام ، ولا يستثنى له (6) منها (7) مقدار ما دفع من العوض ، لفساد المعاوضة في نفس الأمر. نعم لو استندت الدعوى إلى قرينة كما لو وجد بخط مورّثه أن له حقا على أحد فأنكر ، وصالحه (8) على إسقاطها بمال فالمتجه صحة الصلح.

ومثله ما لو توجهت الدعوى بالتهمة ، لأن اليمين حق يصح الصلح على إسقاطها.

(إلا ما أحلّ حراما ، أو حرّم حلالا (9) كذا ورد في الحديث النبويصلى الله عليه وسلم

______________________________________________________

على العين بمال آخر فهي بأجمعها في يده مغصوبة ولا يستثنى له منها مقدار ما دفع لعدم صحة المعاوضة في نفس الأمر.

(1) أي ولا مع سبق نزاع ، بل لدفع نزاع متوقع.

(2) لا إشكال في صحة الصلح في صورة علم المصالح بأنه محق ، فالمال له فكل ما وصل إليه من المنكر منه فهو حقه فيجوز حينئذ الصلح.

(3) أي وإن لم يكن المدعي محقا بل كان يعلم بعدم أحقيته حرم عليه ما يأخذه من المنكر صلحا ، وكذا العكس لو كان المنكر غير محق في إنكاره حرم عليه ما يأخذه من المدعي.

(4) لا ظاهرا ، ولذا قلنا سابقا بكون المراد من الصحة هو الصحة الظاهرية ، وقد صح الصلح ظاهرا لاشتباه المحق من المبطل.

(5) أي المدعى به.

(6) أي للمدعي غير المحق.

(7) من العين.

(8) أي صالح المنكر المدعي على إسقاط الدعوى ، والمصالحة على إسقاط الدعوى مصالحة على إسقاط المدعي لليمين ، لأن اليمين حق للمدعي على المنكر بعد فتح الدعوى عند الحاكم ، وكذا ما لو توجهت الدعوى بالتهمة فيتوجه على المنكر اليمين ، ولا يمكن رده فيمكن هنا للمنكر المصالحة على إسقاط اليمين المتوجه إليه.

(9) بلا خلاف فيه في صورتي الاستثناء للأخبار ، منها : مرسل الصدوق عن رسول الله صلى الله عليه وسلم (الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا أحلّ

ص: 200

وفسر تحليل الحرام بالصلح على استرقاق حر ، أو استباحة بضع لا سبب لاستباحته غيره ، أو ليشرب الخمر ونحوه (1).

وتحريم الحلال بأن لا يطأ أحدهما حليلته ، أو لا ينتفع بماله ونحوه (2) ، والصلح على مثل هذه باطل ظاهرا وباطنا.

وفسر (3) بصلح المنكر على بعض المدعي ، أو منفعته (4) ، أو بدله مع كون أحدهما عالما ببطلان الدعوى ، لكنه هنا (4) صحيح ظاهرا (6) وإن فسد باطنا ، وهو (7) صالح للأمرين معا (8) ، لأنه (9) محلل للحرام بالنسبة إلى الكاذب (10) ، ومحرّم للحلال بالنسبة إلى المحق (11).

وحيث كان عقدا جائزا (12) في الجملة (13) (فيلزم (14) بالإيجاب والقبول

______________________________________________________

حراما أو حرّم حلالا) (1).

(1) فيكون الصلح قد أحلّ هذه المحرمات.

(2) فيكون الصلح قد حرّم هذه المحلّلات.

(3) أي تحريم الحلال.

(4) أي منفعة المدعى به.

(5) في التفسير الثاني لتحريم الحلال.

(6) لاشتباه المحق من الباطل.

(7) أي الصلح على التفسير الثاني لتحريم الحلال.

(8) من تحليل الحرام وتحريم الحلال.

(9) أي الصلح.

(10) لأن مال الغير المعلوم كذلك محرم عليه ، وبالصلح يحلّ له ظاهرا.

(11) لأن متعلق الصلح مال للمحق وهو حلال له ، وبالصلح يحرم عليه ظاهرا.

(12) أي مشروعا.

(13) أي لا في جميع الموارد ، فهو غير جائز عند تحليل الحرام وتحريم الحلال.

(14) لعموم الأمر بالوفاء بالعقود ، هذا واعلم أنه عقد مستقل وأدعي عليه الإجماع كما عن التذكرة والسرائر ، وعن الشيخ في المبسوط أنه فرع على عقود خمسة ، وهو مذهب

ص: 201

الصادرين من الكامل) بالبلوغ والرشد (1) (الجائز التصرف) برفع الحجر (2) ، وتصح وظيفة كل من الإيجاب والقبول من كل منهما (3) بلفظ صالحت وقبلت (4) ، وتفريع اللزوم على ما تقدم غير حسن (5) ، لأنه (6) أعم منه (7) ولو عطفه (8) بالواو كان أوضح ، ويمكن التفاته إلى أنه عقد (9) والأصل في العقود اللزوم ، إلا ما أخرجه

______________________________________________________

الشافعي ، فجعله فرع البيع إذا أفاد نقل الملك بعوض معلوم ، وفرع الإجارة إذا وقع على منفعة بعوض معلوم ، وفرع الهبة إذا تضمن ملك العين بغير عوض ، وفرع العارية إذا تضمن إباحة منفعة بغير عوض ، وفرع الإبراء إذا تضمن إسقاط دين أو بعضه ، وقال عنه في الجواهر : (لا وجه له ضرورة فرض عدم القصد به - أي بالصلح - شيئا منها - أي من الأمور الخمسة - ، وإلا كان باطلا لعدم وقوع البيع والهبة مثلا بلفظ الصلح) انتهى ، ويردّ أيضا بأن إفادة عقد فائدة عقد آخر لا يقتضي كونه من أفراده ، ومن هذا البيان تعرف أنه لو قلنا بكونه عقدا مستقلا فهو عقد لازم لما تقدم من لزوم الوفاء بالعقود ، وعلى قول الشيخ يكون جائزا في بعض الموارد كما إذا كان فرع العارية أو الهبة على بعض الوجوه.

(1) كان عليه أن يقول : بالبلوغ والعقل والرشد ، وقد تقدم أن الصبي والمجنون مسلوبا العبارة ، والسفيه محجور عليه.

(2) إذا كان حجره للتفليس.

(3) لعدم الدليل على تقييد الإيجاب من أحدهما.

(4) فالإيجاب بلفظ (صالحت) ، والقبول بلفظ (قبلت).

(5) قد قال الماتن في متنه (كتاب الصلح وهو جائز مع الإقرار والإنكار ، إلا ما أحلّ حراما أو حرّم حلالا فيلزم بالإيجاب والقبول) فقد تكلم عن مشروعية الصلح أولا ثم رتب عليها اللزوم ، وتفريع اللزوم على المشروعية غير حسن ، لأن المشروعية أعم من اللزوم ، إذ قد يكون مشروعا وجائزا ، وعليه فلو عطف اللزوم بالواو الاستئنافية لكان أحسن ، لأنه يشعر بصدد بيان حكم جديد.

(6) أي ما تقدم من المشروعية.

(7) أي أعم من اللزوم.

(8) أي عطف اللزوم.

(9) توجيه لصحة الترتب ، وحاصله أنه إذا ثبت أن الصلح مشروع وجائز فلا بد أن يكون لازما ، لأن الصلح عقد ، وكل عقد لازم للأمر بالوفاء بالعقود إلا ما قام الدليل على تخصيصه.

ص: 202

وهذا إنما يتم على القول بضمان القيمي بمثله ، ليكون الثابت في الذمة ثوبا فيكون هو متعلق الصلح ، أما على القول الأصح من ضمانه بقيمته فاللازم لذمته إنما هو الدرهمان فلا يصح الصلح عليهما بزيادة عنهما ولا نقصان مع اتفاق الجنس ، ولو قلنا باختصاص الربا بالبيع (1) توجه الجواز أيضا ، لكن المجوّز لا يقول به (2).

(ولو صالح منكر الدار على سكنى المدعي (3) سنة فيها صح) للأصل (4) ، ويكون هنا مفيدا فائدة العارية ، (ولو أقرّ بها ثم صالحه على سكنى المقر صح (5)

______________________________________________________

الثاني في جامع المقاصد ، بل ونسب الحكم إلى الشيخ في الخلاف والمبسوط ، لأن الخبر المتقدم ظاهر في ردّ ما أخذ هذا إن وجد ، وإن تلف فعليه ردّ قيمته.

(1) كما هو مذهب غير المشهور ، والمتجه هنا الصحة حينئذ لأن الصلح هنا على الدرهمين بأقل منها أو أزيد ليس من الربا بعد اختصاصه بالبيع ، إلا أنه مبنى ضعيف كما تقدم في كتاب البيع هذا من جهة ، ومن جهة أخرى لو سلم أن قيمة الثوب هي الثابتة في الذمة ولكن لا تختص القيمة بالدراهم أو الدنانير ، بل يجوز أن يكون ما في الذمة أمرا كليا ، بمعنى أنه يلزمه ضمان ما يساوي الدرهمين ، سواء كان من جنس الدراهم أم الدنانير أم غيرهما ، لا خصوص الدرهمين ، وعليه فلو وقع صلحا في قبالهما أقل من الدرهمين فلا يلزم الربا لعدم اتحاد جنس العوضين.

(2) بالمبنى من اختصاص الربا بالبيع.

(3) لو ادعى زيد دارا فأنكر من هي في يده ، ثم صالحه المنكر على إسقاط دعواه في قبال سكنى الدار سنة مثلا ، صح الصلح بلا خلاف ولا إشكال ، لعموم جواز ومشروعية الصلح ، ويكون هذا الصلح مفيدا فائدة العارية ، لأنه انتفاع بالمنفعة لمدة معلومة بغير عوض.

(4) أما أصالة الصحة في العقود ، وإما لوجود مقتضى الصحة هنا لمشروعية الصلح بعد عدم المانع.

(5) لو ادعى زيد الدار فأقر من هي في يده ، ثم قام المدعي وهو المقر له وصالح المقرّ على أن يسكن المقر الدار سنة صح الصلح لعموم جواز الصلح ، ولأن الصلح مع الإقرار جائز على ما تقدم ، وفي كلتا الصورتين يكون الصلح لازما لعموم ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (1) بعد كون الصلح عقدا مستقلا وليس فرعا على غيره.

ص: 208

قسّم بينهما نصفين ، (وللأول الباقي) قال المصنف في الدروس : ويشكل إذا ادعى الثاني النصف مشاعا فإنه تقوى القسمة (1) نصفين ، ويحلف الثاني للأول ، وكذا في كل مشاع ، وذكر فيها (2) أن الأصحاب لم يذكروا هنا يمينا ، وذكروا المسألة في باب الصلح فجاز (3) أن يكون الصلح قهريا ، وجاز أن يكون اختياريا ، فإن امتنعا (4) فاليمين. وما حكيناه نحن من اليمين ذكره العلامة في التذكرة أيضا فلعل المصنف يريد أن الكثير لم يذكره.

(وكذا لو أودعه رجل درهمين ، وآخر درهما (5) وامتزجا (6) لا بتفريط (7) ،

______________________________________________________

(1) أي قسمة الدرهمين.

(2) في الدروس.

(3) أي أن الأصحاب قد ذكروا المسألة في باب الصلح مع أن المسألة ليست من هذا الباب فيجوز أن يكون ذكرهم للمسألة في باب الصلح أن الصلح فيها قهري أو اختياري.

(4) بناء على كون الصلح اختياريا وقد امتنعا فلا بد من يمين الثاني للأول بناء على مبنى الشهيد في الدروس ، لأن هذا الكلام من تتمة كلامه هناك.

(5) لو وضع زيد درهمين عند ودعي ، ووضع عمرو درهما عند نفس الودعي ، وامتزجا لا بتفريط منه ، ثم تلف أحد الدراهم كذلك ، أي لا بتفريط من الودعي ، فالمشهور بين الأصحاب أن لصاحب الدرهمين درهما ونصفا ، ولصاحب الدرهم نصف درهم ، وذلك لأن أحد الدرهمين الباقيين هو لصاحب الدرهمين بلا إشكال فيه ، والدرهم الآخر كما يحتمل أن يكون لصاحب الدرهمين فيحتمل أن يكون لصاحب الدرهم ، ولا مرجح لأحدهما على الآخر ، فمقتضى العدل تنصيفه نصفين بينهما ، ويدل عليه خبر السكوني عن الصادق عن أبيه عليه السلام (في رجل استودع رجلا دينارين فاستودعه آخر دينارا فضاع دينار منها ، قال : يعطى صاحب الدينارين دينارا ، ويقسّم الآخر بينهما نصفين) (1).

وهذا الخبر مطابق لمقتضى قاعدة العدل المتقدمة ، وكل من الخبر والقاعدة لا يقتضي الحلف ، نعم الشهيد في الدروس استشكل في ذلك ومال إلى القرعة ، لأنها لكل أمر مشكل ، وهنا تعيين مالك الدرهم الثاني الباقي مشكل فمجراه القرعة.

(6) يراد بالامتزاج هو الاشتباه لا عدم التمييز بين المالين.

(7) من الودعي ، وإلا لو كان بتفريط منه فيضمن درهما مكان التالف ، ويكون لصاحب الدرهمين درهمان ، ولصاحب الدرهم درهم.

ص: 211

(وتلف أحدهما (1) فإنه يختص ذو الدرهمين بواحد ، ويقسم الآخر بينهما.

هذا هو المشهور بين الأصحاب ، ورواه السكوني عن الصادق عليه السلام.

ويشكل هنا مع ضعف المستند (2) بأن التالف لا يحتمل كونه لهما (3) ، بل من أحدهما خاصة ، لامتناع الإشاعة هنا فكيف يقسم الدرهم بينهما ، مع أنه مختص بأحدهما قطعا.

والذي يقتضيه النظر ، وتشهد له الأصول الشرعية : القول بالقرعة في أحد الدرهمين ، ومال إليه المصنف في الدروس ، لكنه لم يجسر على مخالفة الأصحاب ، والقول في اليمين كما مر (4) من عدم تعرض الأصحاب له.

وربما امتنع (5) هنا إذا لم يعلم الحالف عين حقه.

واحترز بالتلف لا عن تفريط عما لو كان بتفريط فإن الودعي يضمن التالف فيضم إليهما ويقتسمانها من غير كسر ، وقد يقع مع ذلك (6) التعاسر (7) على العين

______________________________________________________

(1) لا بتفريط من الودعي أيضا ، وإلا يجري فيه الحكم السابق ، وكان الأحسن تأخير قيد (لا بتفريط) لما بعد التلف.

(2) لأن السكوني عامي ، وفيه : إنه ثقة ومنجبر بعمل الأصحاب ، وموافق لقاعدة العدل والإنصاف.

(3) لأن الدرهم التالف من أحدهما قطعا ، وليس من كليهما ، فالتالف إما درهم من درهمي زيد وإما درهم عمرو ، فكيف جعل المشهور التلف عليهما معا مع أنه مختص بأحدهما.

(4) فالأصحاب في المسألة السابقة لم يحكموا باليمين تمسكا بالنصوص وإن كانت القاعدة تفرض الحلف ، فهنا لم يذكروا اليمين مع إطلاق النص وقاعدة العدل والإنصاف لا تقتضيه.

(5) أي الحلف ، لأن كلا منهما لا يعلم أن الدرهم الباقي هو عين ماله ، ومعه لا جزم فكيف يحلف على أنه له.

(6) أي مع ضم الودعي درهما ثالثا.

(7) إذ قد يدعي أحدهما أن ماله في الدرهمين الباقيين ، أو يدعي كل منهما أن ماله في هذين الدرهمين فيبقى التعاسر على حاله وإن ضم الودعي درهما ثالث ، فالمتجه القرعة حينئذ ، لأنها لكل أمر مشكل ، وتعيين مال كل منهما مشكل فالمرجع القرعة.

ص: 212

كذلك (1) ، وكذا لو كان أحدهما (2) عوضا ، والآخر موردا (3) كل ذلك مع ضبطه (4) بمدة معلومة ، ولو تعلق بسقي شي ء مضبوط (5) دائما (6) ، أو بالسقي بالماء أجمع (7) دائما (8) وإن جهل المسقى لم يبعد الصحة (9) ، وخالف الشيخ رحمه الله في الجميع محتجا بجهالة الماء ، مع أنه جوز بيع ماء العين والبئر (10) ، وبيع جزء مشاع منه (11) ، وجعله عوضا للصلح (12) ، ويمكن تخصيصه (13) المنع هنا بغير المضبوط كما اتفق مطلقا في عبارة كثير.

(وكذا) يصح الصلح (على إجراء الماء على سطحه (14) ، أو ساحته) جاعلا

______________________________________________________

(1) من عين أو منفعة.

(2) أي أحد السقيين.

(3) بحيث يصالحه على سقي زرع في قبال سقي زرع له.

(4) أي ضبط السقي.

(5) بحيث تعلق الصلح بسقي هذا البستان ، وهو شي ء مضبوط لا ينقص ولا يزيد.

(6) أي وكون السقي في كل أسبوع مرة مثلا.

(7) بحيث تعلق الصلح بسقي هذا الماء المعلوم بالمشاهدة ، وإن جهل المسقى وهو البستان.

(8) أي في كل أسبوع مرة مثلا.

(9) ففي الصورة الثانية المشاهدة قد وقعت على مجموع الماء وهي تغني عن العلم بمقداره ، وفي الصورة الأولى ما دام قد عرف المسقى فيعرف ما يحتاجه من ماء وهو يغني عن العلم بمقداره ، وجهالة المقدار وعدم العلم به في كل الصور مغتفرة لأن المشاهدة تغني عن العلم كما هو واضح.

(10) للشرب مع عدم معرفة كميّة الماء مع حصول المشاهدة.

(11) من ماء العين والبئر.

(12) أي جعل الشيخ الماء المشاهد للشرب عوضا للصلح ، فعليه أن يقول بجواز جعل الماء المشاهد للسقي عوضا للصلح ، لأن الفرق بينهما غير فارق ما دامت المشاهدة في كليهما تغني عن العلم بالمقدار.

(13) أي تخصيص الشيخ للمنع هنا في عوض الصلح على ماء السقي من ناحية أن السقي غير معين بمدة مضبوطة كما اتفق عدم الضبط في عبارات الكثير من الفقهاء.

وفيه : إن عبارات الكثير من الفقهاء وإن كانت مطلقة من ناحية الضبط إلا أن مرادهم منها المقيّد بمدة معلومة حتى ترتفع الجهالة وتكون المشاهدة مغنية عن العلم بالمقدار.

(14) بحيث صالح المدعي المدعى عليه في قبال المدعى به على أن يجري المدعى عليه ماء

ص: 214

له (1) عوضا وموردا (بعد العلم بالموضع الذي يجري منه الماء) بأن يقدّر مجراه طولا وعرضا ، لترتفع الجهالة على المحل المصالح عليه ، ولا يعتبر تعيين العمق ، لأن من ملك شيئا ملك قراره مطلقا (2) ، لكن ينبغي مشاهدة الماء (3) ، أو وصفه (4) ، لاختلاف الحال (5) بقلّته ، وكثرته ، ولو كان ماء مطر (6) اختلف أيضا بكبر ما يقع عليه وصغره فمعرفته تحصل بمعرفته محله ، ولو سقط (7) السطح بعد الصلح أو احتاجت الساقية (8) إلى إصلاح فعلى مالكهما (9) ،

______________________________________________________

المدعي على سطح أرض المدعى عليه أو ساحته ليصل الماء إلى أرض المدعي ، فيكون جريان الماء على السطح أو الساحة عوضا عن العين ، والصلح فيه جائز بلا خلاف ولا إشكال لعموم أدلة مشروعية الصلح ، نعم لا بد أن يعلم موضع الجريان من أرض المدعى عليه ، بحيث يعلم طوله وعرضه لترتفع الجهالة ، لأن جريان الماء بعرض متر هو أقل من جريانه بعرض مترين ، وجريانه بطول عشرة أمتار في أرض المدعى عليه هو أقل من جريانه بطوله عشرين ، وهكذا ، لا يعتبر تعيين العمق كما عليه الشهيدان ، لأن المدعي هنا قد ملك المجرى بالمصالحة ، ومن ملك شيئا ملك قراره إلى تخوم الأرض ، واستشكل عليهما في الجواهر بأنه ملك استحقاق إجراء الماء لا أنه ملك المجرى وعليه لا بد من تعيين العمق.

(1) للجريان.

(2) قليلا كان أو كثيرا.

(3) بالنسبة للمدعى عليه لأن الماء سيجري في أرضه ، فلا بد من رؤيته ورؤية جريانه لترتفع الجهالة ، لأن الماء الكثير قويا في جريانه بخلاف الماء القليل ، والقوي موجب للضرر في حال المجرى فتشترط رؤيته ، ولذا قال في المسالك : (وقد أطلق المصنف وغيره حكم الماء من غير أن يشترطوا مشاهدته لرفع الغرر ، ولا بأس باعتباره - أي اعتبار المشاهدة - لاختلاف الأغراض بقلته وكثرته) انتهى.

(4) كقوته.

(5) أي حال المجرى في التضرر بكثرة الرطوبة وكثرة الدفع.

(6) بحيث وقع الصلح على جريان ماء المطر في أرض المدعى عليه ، فيشترط علم المدعى عليه بكميّة ماء المطر ، وتعرف الكمية بمعرفة الموطن الذي يسقط فيه.

(7) سقوطا مانعا من جريان الماء عليه.

(8) أي مجرى الماء.

(9) على نحو الوجوب ، لأن جريان الماء متوقف على الإصلاح ، فيجب الإصلاح حينئذ من

ص: 215

لاختصاص صاحبها بالانتفاع به كالجدار وأولى (1).

(ولو تنازعا في سقف البيت (2) المتوسط بينهما الحامل للغرفة (أقرع بينهما) (3) ، لاستوائهما في الحاجة إليه (4) ، والانتفاع به ، والقرعة لكل أمر مشتبه.

ويشكل (5) بأن مورد القرعة المحل الذي لا يحتمل اشتراكه بين المتنازعين بل

______________________________________________________

(1) أي تقديم قول ساكن الغرفة في السقف أولى من تقديم قوله في الجدار ، ووجه الأولوية أن الجدار أعني جدار الغرفة قد يأتي فيه احتمال أن يكون صاحب الأسفل قد بنى جدارا على سطحه ، أما في سقف الغرفة فلا يأتي هذا الاحتمال لاستحالة أن يكون قد بنى سقفا فوق سقفه بدون جدار ، ولو كان مع الجدار فلا معنى لحصر النزاع في السقف مع التسليم بكون الجدار لصاحب الغرفة.

(2) لو تنازع صاحب الأسفل وصاحب الغرفة العليا في سقف البيت ، الذي هو سقف للأسفل وأرض للغرفة ، وهو التوسط بين البيت والغرفة بحيث يكون سقفا للأسفل وحاملا للغرفة ، فقد وقع الخلاف على أقوال :

الأول : أنهما يستويان فيه ، لأنه سقف للأسفل وأرض للغرفة فهو جزء في كل منهما ، فإذا ادعاه كل منهما ، فكل واحد منهما مدع ومنكر فيتحالفان وهو لهما ، وكذا لو نكلا ، وأما لو نكل أحدهما وحلف الآخر فهو للحالف ، وهو قول الشيخ في المبسوط وقواه في الدروس.

الثاني : إن السقف المذكور لصاحب الغرفة ، لأن الغرفة العليا متقومة بأرضها الحاملة لها ، والبيت قد يكون بغير سقف ، ولكنه لا يكون بغير أرض ، وعليه فبما أنهما متفقان على أنه توجد غرفة عليا وساكنها يده عليها ، فهما متفقان على أن يد ساكن الغرفة على أرضها الحاملة لها ، فيكون صاحب الغرفة يده على السقف الحامل دون صاحب البيت الأسفل ، فالأول منكر والثاني مدع فيقدم قول صاحب الغرفة مع يمينه ، وهو قول ابن الجنيد وابن إدريس واختاره المحقق الثاني في جامع المقاصد ، ورجحه الفاضل في الكثير من كتبه ، ومال إليه الشارح هنا وفي المسالك.

الثالث : أنه يقرع بينهما ، لأنها لكل أمر مشكل ، وتعيين السقف المذكور مشكل فمجراه القرعة ، وهو قول منسوب إلى الشيخ ، واستحسنه المحقق في الشرائع وهو قول الماتن هنا.

(3) كما هو القول الثالث.

(4) فلا مزية لأحدهما على الآخر ليكون أحدهما صاحب يد على السقف.

(5) وجه الإشكال أن مورد القرعة عند ما يكون المال لأحدهما خاصة ، ولكنه غير مميّز بأنه

ص: 217

هو حق لأحدهما مشتبه ، وهنا ليس كذلك ، لأنه كما يجوز كونه لأحدهما يجوز كونه لهما معا ، لاستوائهما فيه ، لأنه سقف لصاحب البيت ، وأرض لصاحب الغرفة فكان كالجزء من كل منهما. وفي الدروس قوّى اشتراكهما فيه مع حلفهما ، أو نكولهما ، وإلا اختص بالحالف لما ذكر من الوجه (1).

وقيل : يقضى به لصاحب الغرفة (2) ، لأنها لا تتحقق بدونه ، لكونه أرضها ، والبيت يتحقق بدون السقف وهما متصادقان على أن هنا غرفة فلا بد من تحققها ، ولأن تصرفه فيه (3) أغلب من تصرف الآخر وليس ببعيد.

وموضع الخلاف في السقف الذي يمكن إحداثه بعد بناء البيت أما ما لا يمكن كالأزج (4) الذي لا يعقل إحداثه بعد بناء الجدار الأسفل ، لاحتياجه (5) إلى

______________________________________________________

الأول أو الثاني ، فيعين بالقرعة ، مع أن السقف هنا قد يكون مشتركا بينهما كما هو القول الأول ، فتعيين المالك بالقرعة على هذا الاحتمال ليس في محله.

ثم العجب من المصنف حيث ذهب في الدروس إلى اشتراك السقف بينها كما هو القول الأول ، مع أنه هنا في اللمعة قد ذهب إلى القرعة.

(1) وهو احتياجهما إليه فأيديهما عليه ، وعليه فوجه دليل الاشتراك هو بعينه وجه دليل القرعة.

(2) كما هو القول الثاني المتقدم.

(3) أي تصرف صاحب الغرفة في هذا السقف المذكور ، لأنه أرض غرفته هو أكثر من تصرف صاحب الأسفل فيه ، لأن الإنسان يتصرف بأرض بيته أكثر من تصرفه بسقفه.

(4) أي ما لا يمكن إحداثه بعد بناء البيت الأسفل ، بل يبنى مع بناء البيت الأسفل ، كالأزج ، وهو على ما في المصباح (يبنى طولا ، ويقال : الأزج السقف ، والجمع آزاج مثل سبب وأسباب) ، وبناء الأزج كما في جامع المقاصد (هو بناء معروف بعقد فوق الجدران بالجص والآجر غالبا ، ولا ريب أن هذا النوع من البناء إنما يفعل قبل امتداد الجدار في العلو ، لأنه لا بدّ من إخراج بعض الأجزاء ونحوه عن سمت وجه الجدار عند قرب محل العقد ، ليكون حاملا للعقد ، فيحصل الترصيف بين السقف والجدران ، وهو دخول آلات البناء من كل منهما في الآخر ، وذلك دليل على أنه لصاحب الأسفل ، فإنه باتصاله ببنائه اقتضى كون اليد له) انتهى. هذا وإذا عرفت بناء الأزج فصاحب الأسفل يده عليه فيكون صاحب الغرفة خارجا ، فالثاني مدع والأول منكر لموافقة قوله الظاهر فيقدم قوله مع يمينه.

(5) أي احتياج الأزج وهو العقد.

ص: 218

وحلف الآخر على الزائد) ، لأن النزاع لو وقع على مسلك في الجملة (1) ، أو معين لا يزيد عن القدر (2) لم يكن على الآخر (3) حلف ، لعدم منازعته له (4) في الزائد.

ووجه الحكم للأعلى بقدر المسلك (5) كونه من ضرورة الانتفاع بالغرف وله عليه يد في جملة الصحن. وأما الزائد عنه فاختصاص صاحب البيوت به أقوى ، لأنه دار لبيوته فيقدم قول كل منهما فيما يظهر اختصاصه به.

وفي الدروس رجح كون المسلك بينهما ، واختصاص الأسفل بالباقي (6).

وعليه جماعة ، لأن صاحب السفل يشاركه في التصرف فيه (7) ، وينفرد (8) بالباقي ، فيكون قدر المسلك بينهما واحتمل (9) الاشتراك في العرصة أجمع ، لأن صاحب الأعلى لا يكلف المرور على خط مستو ، ولا يمنع من وضع شي ء فيها ، ولا من الجلوس قليلا فله يد على الجميع في الجملة كالأسفل.

ثم إن كان المرقى في صدر الصحن (10) تشاركا في الممر إليه (11) ، أو

______________________________________________________

(1) جملة تعليلية لكون المراد من المسلك في كلام الماتن هو تمام الصحن ، لأنه لو كان النزاع بينهما على خصوص المسلك لا على تمام الصحن ، فالمسلك المتنازع عليه إما معيّن لا يزيد عن قدر المسلك ، وإما مسلك في الجملة ، وعلى كل منهما هو المسلك الوحيد للأعلى فيقدم قول الأعلى مع يمينه ، ولا يجوز من الأعلى أن يطالب الأسفل باليمين على الزائد لعدم التنازع فيه ، مع أن الماتن قد حكم بكون اليمين على الأسفل في الزائد وهذا كاشف عن أن النزاع في تمام الصحن ، ولذا حملنا لفظ المسلك على التمام.

(2) عن قدر سلوكه.

(3) وهو الأسفل بالنسبة للزائد.

(4) أي لعدم منازعة الأعلى للأسفل.

(5) وهو قول المصنف وقد تقدم ، وفيه : إن يد الأعلى على الممر وهو غير مشكوك فيه ، ولكن هذا لا ينفي وجود يد صاحب الأسفل عليه كما عليه المشهور.

(6) وهو قول المشهور.

(7) في المسلك.

(8) أي ينفرد الأسفل بالباقي من الصحن.

(9) أي الشهيد في الدروس.

(10) كما هو الغالب ، وقد بني النزاع السابق على ذلك.

(11) أي إلى المرقى ، والمشاركة هو قول المشهور المتقدم ، وأيضا يتشاركان في الممر على احتمال

ص: 220

اختص به الأعلى (1) ، وإن كان المرقى في دهليزه (2) خارجا (3) ، لم يشارك الأسفل في شي ء من الصحن ، إذ لا يد له على شي ء منها (4) ، ولو كان المرقى في ظهره (5) اختص صاحب السفل بالصحن والدهليز أجمع.

(و) لو تنازعا (في الدرجة (6) يحلف العلوي) ، لاختصاصه بالتصرف فيها بالسلوك وإن كانت موضوعة في أرض صاحب السفل وكما يحكم بها للأعلى يحكم بمحلها (7) ، (وفي الخزانة تحتها (8) يقرع) بينهما (9) ، لاستوائهما فيها بكونها

______________________________________________________

المصنف في الدروس ، لأن اشتراكهما في تمام الصحن مستلزم لاشتراكهما في الممر.

(1) على قول المصنف في اللمعة هنا.

(2) قال في المسالك : (والدهليز بكسر الدال ما بين الباب والدار ، وهو فارسي معرب).

(3) أي كان المرقى إلى الأعلى في دهليز الخان عند باب الخان ، لم يشارك الأعلى الأسفل في صحن الخان ، بل يكون تمام الصحن للأسفل لوجود يده عليه ، مع عدم وجود يد للأعلى عليه كما هو واضح.

(4) من عرصة الصحن.

(5) أي ظهر الخان ، فيختص صاحب الأسفل بالصحن بتمامه وبالدهليز أجمع ، لأن يده عليهما بخلاف الأعلى فلا يد له عليهما.

(6) فيقضى بها لصاحب الأعلى مع يمينه ، لاختصاصه بالتصرف بها بالسلوك ، فهو صاحب اليد عليها ، وهي وإن كانت موضوعة في أرض الصحن التي هي للأسفل ، إلا أن مجرد الوضع لا يوجب كون الأسفل صاحب يد عليها.

(7) للأعلى عند التنازع في محل الدرجة ، أما مع عدم المنازعة فيحكم لمن يدعيها.

إن قلت : إن الدرجة في أرض الأسفل ، لأنها في الزائد عن الممر ، والزائد للأسفل.

قلت : ما قبل وضع الدرجة كان محلها للأسفل فيده عليها فيقدم قوله مع يمينه عند التنازع ، وأما بعد البناء فبحسب الظاهر أن الأعلى هو صاحب اليد على المحل ، إذ لعله قد اشترى المحل المذكور من الأسفل.

(8) تحت الدرجة.

(9) لأن لكل واحد منهما شاهدا على أنه صاحب يد عليها ، فباعتبار أن الدرجة لصاحب العلو ، وإذا ملك شيئا ملك قراره إلى تخوم الأرض كما يملك عنانه إلى السماء فيكون الأعلى صاحب يد عليها ، وباعتبار أن الخزانة متصلة بملك الأسفل فهو صاحب يد كذلك ، ومع التنازع فكل منهما مدع ومنكر فيتحالفان كما عليه المحقق والفاضل والشهيد في الدروس.

ص: 221

متصلة بملك الأسفل ، بل من جملة بيوته ، وكونها هواء لملك الأعلى وهو كالقرار فيقرع.

ويشكل بما مرّ في السقف (1) ، ويقوى استواؤهما فيها مع حلف كل لصاحبه ، وهو اختياره في الدروس ، ولا عبرة بوضع الأسفل آلاته تحتها (2).

ويشكل أيضا الحكم في الدرجة (3) مع اختلافهما في الخزانة ، لأنه إذا قضي بالخزانة لهما (4) ، أو حكم بها للأسفل بوجه (5) تكون الدرجة كالسقف المتوسط بين الأعلى والأسفل ، لعين ما ذكر (6) ، خصوصا مع الحكم بها (7) للأسفل وحده (8) فينبغي حينئذ (9)

______________________________________________________

وذهب الماتن هنا إلى القرعة ، لأن تعيين الخزانة مشكل وهو مجرى القرعة ، وفيه : إن القرعة تجري إذا علمنا على نحو القطع أن الخزانة لأحدهما فقط لأن موردها فيما لو كان المتنازع لأحدهما واقعا إلا أنه مشتبه ظاهرا ، أما مع احتمال الاشتراك فلا تأتي القرعة.

(1) أي في سقف البيت في المسألة الثالثة المتقدمة ، وقد تقدم الإشكال أيضا منا هنا ، وتبين وجهه.

(2) تحت الخزانة ، فوضع الآلات من ليزان ونحوها لا تجعل صاحب الأسفل صاحب يد على نحو الانحصار.

(3) والحكم فيها للأعلى مع اختلافهما بالخزانة التي تحت الدرجة ، فلو حكمنا بكون الخزانة لهما كما هو مذهب جماعة ، أو بكون الخزانة للأسفل بحسب القرعة كما هو قول الماتن هنا مع أن البناء الذي هو فوق الدرجة للأعلى فتكون الدرجة كالسقف المتوسط بين البيت السفلي والغرفة الفوقية ، وعليه فكما جرى النزاع في السقف على أقوال يجب أن يجري عني النزاع في الدرجة ، مع أن الحكم في الدرجة وأنهما للأعلى بغير خلاف.

وفيه : إن قياس الدرجة على السقف غير صحيح ، لأن الدرجة مما يحتاج إليها العلوي فقط بخلاف السقف المذكور فإنهما بحاجة إليه معا.

(4) كما هو مذهب جماعة.

(5) وهو القرعة على مبنى الماتن هنا.

(6) أي الخلاف في السقف يجري في الدرجة لأنهما من مورد واحد.

(7) أي بالخزانة.

(8) لو خرجت القرعة باسمه وهو مبنى الماتن هنا.

(9) أي حين الحكم بكون الخزانة للأسفل وحده.

ص: 222

من زيادة نوع التصرف لم يثبت شرعا كونه مرجحا ، وتعريف المدعي والمنكر منطبق عليهما (1) ، وهو قوي فيحلف كل منهما لصاحبه إن لم يكن بينة ، وأما اللجام فيقضي به لمن هو في يده (2) ، والسرج لراكبه (3).

(ولو تنازعا ثوبا في يد أحدهما أكثره فهما سواء (4) ، لاشتراكهما) في اليد ولا ترجيح لقوتها ، والتصرف هنا وإن اختلف كثرة وقلة لكنه من واد واحد (5) ، بخلاف الركوب وقبض اللجام. نعم لو كان أحدهما ممسكا له ، والآخر لابسا (6) فكمسألة الراكب والقابض ، لزيادة تصرف اللابس على اليد المشتركة.

(وكذا) لو تنازعا (في العبد وعليه ثياب لأحدهما (7) ويدهما (عليه) فلا

______________________________________________________

(1) فقد عرف المدعى بأنه إذا ترك ترك ، وعرف بأن قوله مخالف للأصل ، وعرّف بأن قوله مخالف للظاهر ، وعرّف المنكر بأنه إذا ترك ترك ، وبأن قوله موافق للأصل ، وبأن قوله موافق للظاهر.

فالراكب لو ترك الدابة لتركه قابض اللجام وكذا العكس ، والراكب لو تركه قابض اللجام على الدابة لانتفت الدعوى ، وكذا العكس.

والراكب قوله مخالف للأصل ، إذ الأصل عدم كون الدابة له ، وكذا يجري في قابض اللجام ، والراكب قوله مخالف للظاهر ، لأن الظاهر وهو العرف يرى أن الدابة لقابض لجامها عند انفراده ، وكذا العكس لأن العرف يرى أن الدابة لراكبها عند انفراده.

(2) لأن يد القابض عليه دون الراكب ، فالأول منكر فيقدم قوله مع يمينه.

(3) لثبوت يده عليه دون قابض اللجام.

(4) لاشتراكهما في مسمى اليد ، ولا ترجيح لزيادة اليد ، إذ لم يثبت أنها دليل شرعي ، وعليه فكل منهما مدع ومنكر فيتحالفان.

(5) لأن العرف يرى أن كلا منهما متصرف بالثوب بدون الترجيح بقلته أو كثرته ، بخلاف مسألة الراكب وقابض اللجام حيث يرى العرف أن الراكب متصرف بالدابة أكثر من تصرف الآخر.

(6) فيد كل منهما على الثوب ، إلا أن اللابس يده أقوى وتصرفه أشد وأكثر فيجزي هنا ما يجري في مسألة الراكب والقابض في الدابة ، إلا أن يقال كما في المسالك : (وربما قيل هنا بتقديم اللابس ، لأن الظاهر أنه لم يتمكن من لبسه إلا وهو غالب على الثوب مستقل اليد) انتهى.

(7) مع فرض ثبوت أيديهما عليه ، فهما فيه سواء ، وثياب أحدهما لا مدخلية لهما لزيادة الملك ، إذ قد يلبسها بغير إذن مالكها أو بالعارية ، فهي ليست يدا عرفا.

ص: 224

يرجح صاحب الثياب كما يرجح الراكب بزيادة ذلك على يده (1) إذ لا دخل للبس في الملك ، بخلاف الركوب ، فإنه قد يلبسها بغير إذن مالكها ، أو بقوله ، أو بالعارية ، ولا يرد مثله في الركوب ، لأن الراكب ذو يد (2) بخلاف العبد فإن اليد للمدعي ، لا له (3). ويتفرع عليه (4) ما لو كان لأحدهما عليه (5) ، يد وللآخر ثياب خاصة فالعبرة بصاحب اليد.

(ويرجح صاحب الحمل في دعوى البهيمة الحاملة (6) وإن كان للآخر عليها يد أيضا بقبض زمام ، ونحوه ، لدلالة الحمل على كمال استيلاء مالكه عليها فيرجح. وفي الدروس سوى بين الراكب ، ولابس الثوب ، وذي الحمل في لحكم. وهو حسن ، (و) كذا يرجح (صاحب البيت في) دعوى (الغرفة) الكائنة (عليه وإن كان بابها مفتوحا) إلى المدعي الآخر (7) ، لأنها موضوعة في ملكه وهو

______________________________________________________

(1) أي كما يرجح الراكب بزيادة وصف الركوب على يده المشتركة مع يد الآخر ، ومن هنا وقع الترجيح بالركوب دون الترجيح باللبس.

(2) أي أن الراكب له يد على الدابة ، وقد تقوّت بالركوب ، وهنا صاحب الثياب وإن كان له يد على العبد لكن لم تتقو باللبس ، لأن الثياب وإن كانت تحت يد العبد ، إلا أن العبد لا يد له فالثياب ليست تحت يد العبد ، بل تحت يد المدعي من رأس ، فلم يسلم للمدعي إلا يده على العبد دون اللبس.

(3) أي لا للعبد.

(4) أي على كون اللبس ليس يدا.

(5) على العبد.

(6) لو اختلف اثنان في ملكية البهيمة الحاملة. فهنا فرعان :

الأول : أن لا يكون لأحدهما يد على البهيمة إلا حمل أحدهما عليها فيقدم قوله مع يمينه ، لأنه يستفاد من وجود الحمل عليها كونه مستقلا بها وصاحب يد عليها.

الفرع الثاني : أن يكون لأحدهما حمل عليها وللثاني يد ككونه ممسكا بزمامها ، فهي كمسألة الراكب وقابض اللجام ، إلا أن هناك قد وقع الخلاف بخلاف هنا حيث لا خلاف في تقديم صاحب الحمل لكونه أشدّ تصرفا وأشدّ يدا ، قال الشارح في المسالك : (إلا أن مسألة الحمل أقوى ، ولهذا لم يذكر فيها خلافا ، ووجهه أن الحمل أقوى دليلا على كمال الاستيلاء ، فإن الركوب أسهل تعلقا من الحمل ، وفي الدروس جعل الراكب ولابس الثوب وذا الحمل سواء في الحكم ، وهو كذلك) انتهى.

(7) لو تداعيا غرفة على بيت أحدهما غير أن بابها إلى غرفة الآخر ، كان الرجحان لدعوى

ص: 225

(وكذا لو كان) لأحدهما خاصة (عليه جذع) (1) فإنه يقضى له به بيمينه (2) ، أولهما فلهما ، ولو اتصل بأحدهما وكان للآخر عليه جذع تساويا على الأقوى (3) ، وكذا لو كان لأحدهما واحدة من المرجحات ، ومع الآخر الباقية (4) ، إذ لا أثر لزيادة اليد كما سلف (أما الخوارج) (5) من أحد الجانبين أو منهما من نقش ، أو وتد ، أو رف ونحوهما (والروازن) كالطاقات (فلا ترجيح بها) ، لإمكان إحداثها من جهة واضعها من غير شعور الآخر (إلا معاقد القمط) (6) بالكسر وهو الحبل

______________________________________________________

(1) ذهب الشيخ إلى أنه لا يقضى لصاحب الجذع بأنه ذو يد ، لجريان العادة بالتسامح للجار في ذلك ، ولدلالة كون الجدار بين ملكيهما على ثبوت اليد لهما ، فوضع الجذع من أحدهما مزيد انتفاع فقط ، وزيادة التصرف لا تقتضي الترجيح لإحدى اليدين على الأخرى.

وفيه منع ظاهر ، لأن وضعه بين الملكين دال على ثبوت اليدين لو كان مجردا ، وأما مع وضع الجذع لأحدهما فيكون صاحب اليد هو الواضع دون الآخر ، فيقدم قول صاحب الجذع مع يمينه لأنه منكر ، وهذا ما عليه المشهور.

(2) على القول المشهور ، وكذا ما بعده.

(3) فالاتصال الترصيفي يعطي أنه أحدهما صاحب يد ، ووضع الجذع يفيد أن الآخر صاحب يد ، وعليه فهو لهما مع التحالف خلافا للشيخ حيث حكم بكون وضع الجذع لا يفيد اليد للتسامح به في العادة.

(4) بحيث كان لأحدهما الاتصال وللآخر غرفة أو قبة أو سترة فيتساويان ، إذ لا أثر لزيادة اليد كما سلف.

(5) قال في المسالك : (المراد بالخوارج كلما خرج عن وجه الحائط من نقش أو وتد ورف ونحو ذلك ، فإنه لا يفيد الترجيح لمالكه ، لإمكان إحداثه له من جهته من غير شعور صاحب الجدار ، ومثله الدواخل فيه ، كالطاقات غير النافذة والرزان النافذة) انتهى.

(6) أصل المسألة أنه لو اختلفا في خصّ ، قضي لمن إليه معاقد القمط ، والخصّ على ما في المسالك : (الخصّ بالضم البيت ، يعمل من القصب) ، ويؤيده ما في المصباح المنير حيث قال : (الخص البيت من القصب) ، ويؤيده ما في المصباح المنير حيث القصب شبه الجدار حاجزا بين الملكين) انتهى.

وأما القمط ، فإن كانت بالضم فهي جمع قماط ، وهي شداد الخصّ من ليف أو خوص أو نحوهما ، وإن كانت بالكسر فهي حبل يشدّ به الخصّ ، وعليه فلو تنازعا في شبه الجدار المبني من القصب بين الملكين ، أو في البيت المبني من القصب وهو بين الملكين ،

ص: 227

الذي يشد به الخص وبالضم جمع قماط وهي شداد الخص من ليف وخوص وغيرها فإنه يقضى بها فيرجح من إليه معاقد القمط لو تنازعا (في الخص) بالضم وهو البيت الذي يعمل من القصب ، ونحوه على المشهور بين الأصحاب ، ومنهم من جعل حكم الخص كالجدار بين الملكين ، وهو الموافق للأصل (1).

______________________________________________________

قضي لمن إليه الحبل الذي يشدّ به الخصّ ، على المشهور لصحيح منصور بن حازم عن أبي عبد الله عليه السلام (سألته عن خصّ بين دارين ، فذكر أن عليا عليه السلام قضى به لصاحب الدار الذي من قبله القمط) (1) ، ولخبر عمر بن شمر عن جابر عن أبي جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام (أنه قضى في رجلين اختصما إليه في خصّ فقال : إن الخصّ للذي إليه القماط) (2) ، وعن أبي حنيفة عدم الترجيح بمعاقد القمط ، وكذا عن المحقق في النافع ، مع همل الخبرين المتقدمين على أنهما قضية في واقعة فلا يتعدى الحكم فيها ، ويكون حكم الخصّ حكم الجدار بين الملكين.

(1) لأن الخصّ كالجدار.

ص: 228

ص: 230

استأجرها مورثهم ، أو حق شفعة ، وخيار ، (وعقدا) (1) بأن يشتريا دارا بعقد واحد ، أو يشتري كل واحد منهما جزء مشاعا منها ولو على التعاقب ، أو يستأجراها (2) ، أو يشتريا بخيار لهما (3) ، (وحيازة) (4) لبعض المباحات (دفعة) بأن يشتركا في نصب حبالة ، ورمي سهم مثبت فيشتركا في ملك الصيد ، ولو حاز كل واحد شيئا من المباح منفردا عن صاحبه اختص كل بما حازه (5) إن لم يكن عمل كل واحد بنية الوكالة عن صاحبه (6) في تملك نصف ما يحوزه ، وإلا اشتركا أيضا على الأقوى ، فالحيازة قد توجب الاشتراك مع التعاقب (7) وقد لا توجبه في الدفعة (8) ، (ومزجا) (9) لأحد ماليهما بالآخر بحيث (لا يتميز) كل منهما عن

______________________________________________________

لمورثهم ، وعلى مثل هذا فقس بقية الأمثلة ، وسيذكر الشارح البقية الواقعة ، وإلا فبعض الصور المتقدمة لا صغرى لها كما سيأتي التنبيه عليها.

(1) كأن يشتري ثلاثة من الملاك دارا ، أو يستأجرون منفعة دار ، أو يصالحون على حق تحجير ، فيكون الحق لهم ، فالعقد الموجب للشركة قد يوجبها في عين أو منفعة أو حق.

(2) مثال للمنفعة.

(3) فيكون حق الخيار لهما.

(4) عطف على العقد والارث ، وهو في مقام بيان الباب الشركة ، والحيازة تتحقق فيما لو اشتركا في نصب حبالة الصيد المشتركة بينهما ، أو يشتركان في رمي السهم المشترك لهما ، فيحوزان بالنصب أو الرمي طيرا فهو لهما شراكة ، وقد تتحقق فيما لو اقتلعا شجرة أو اغترفا ماء ، ولصدور العمل منهما فتكون الشجرة أو الماء شراكة ، هذا والحيازة تكون سببا في الشراكة في الأعيان فقط كما هو واضح.

(5) لما سيأتي من أن الحيازة سبب للملك ، فإذا حاز أحدهما شجرة فتكون ملكا له ، ولا تكون موردا للشركة إلا إذا جوّزنا شركة الأبدان على ما سيأتي من أنهما يشتركان بعقد على أن يكون عمل أحدهما ملكا لهما ، وسيأتي أنها باطلة إلا من الإسكافي.

(6) سيأتي أنه هل تتحقق الوكالة في الحيازة أو لا ، فعلى القول بالجواز لو نوى بالحيازة عنه وعن موكله فيكون كل منهما قد جاز النصف فهي لهما ، وعلى القول بالعدم فالوكالة لا تقع ونيته لا معنى لها ، فالحيازة للأول والملك له فقط بدون اشتراك.

(7) كما لو نوى كل منهما عن الآخر حال كون نية أحدهما متقدمة.

(8) كما لو حاز كل منهما عن نفسه لا عن وكيله.

(9) عطف على الحيازة والعقد والارث ، وهو السبب الرابع للشركة ، كأن يمتزج مال أحدهما

ص: 232

الأموال ، نسبت إلى العنان وهو سير (1) اللجام الذي يمسك به الدابة ، لاستواء الشريكين (2) في ولاية الفسخ ، والتصرف ، واستحقاق الربح على قدر رأس المال

______________________________________________________

كان المال مشتركا قبل المعاملة فهو وإلا لا بد من مزجه ليصير مشتركا ، وهذه الشركة تصح عندنا بلا خلاف فيه ، بل عليه الإجماع بقسميه كما في الجواهر. وهذه الشركة تسمى بشركة العنان ، والعنان بالكسر هو سير اللجام الذي يمسك به الدابة ، والسير هو ما يقدّ من الجلد بل هو (قدّة من الجلد مستطيلة) ، وإذا تقرر ذلك فقد اختلفوا فيما أخذت منه كلمة شركة العنان.

فقيل من عنان الدابة ، ولذا قال في المصباح المنير : (وقال بعضهم : مأخوذة من عنان الفرس ، لأنه يملك بها - أي بشركة العنان - التصرف في مال الغير كما يملك التصرف في الفرس بعنانه) انتهى.

أو يقال : إنها مأخوذة من عنان الدابة لاستواء الشريكين في ولاية الفسخ والتصرف واستحقاق الربح على قدر رأس المال كاستواء طرفي العنان.

أو إنها مأخوذة من عنان الدابة لتساوي الفارسين إذا استويا على فرسيهما وتساويا في السير ، فيكونان سواء ، لكون كل منهما قابضا على دابته بالعنان يسيرها كيف شاء ، فكذلك الشريكان يستويان في التصرف في المال المشترك.

أو إنها مأخوذة من عنان الدابة ، لأن كل واحد منهما يمنع الآخر من التصرف كما يشتهي ويريد كما يمنع العنان الدابة.

أو إنها مأخوذة من عنان الدابة ، لأن الأخذ بعنان الدابة حبس لإحدى يديه على العنان مع أن يده الأخرى مطلقة يستعملها كيف شاء ، وكذلك الشريك يمنع بالشركة نفسه عن التصرف في المال المشترك كما يشتهي ، وهو مطلق التصرف في سائر أمواله.

أو إنها مأخوذة من (عنّ) إذا ظهر ، إما لأنه ظهر لكل منهما مال لصحابه ، وإما لأنها أظهر أنواع الشركة ولذلك أجمع على صحتها.

أو أنها مأخوذة من (المعانّة) وهي المعارضة ، فكل واحد منهما عارض بما أخرجه ما أخرجه الآخر ، وهذا ما قاله الزمخشري ، وقد جعله مرددا بين هذا المعنى وبين معنى ثان ، وهو أن العنان مؤلف من طاقين مستويين ، وبشركة الأموال يكون الشريكان مستويين في التصرف.

(1) بفتح الأول وسكون الثاني.

(2) أي إذا كانت شركة العنان مأخوذة من عنان الدابة ، فالأخذ إما لاستواء الشريكين وإما لتساوي الفارسين ، وإما لكون كل منهما يمنع الآخر كما يمنع العنان الدابة ، وإما لأن الأخذ بالعنان حبس لإحدى يديه مع إطلاق الأخرى فالجهات أربعة.

ص: 234

كاستواء طرفي العنان ، أو تساوي الفارسين فيه إذا تساويا في السير ، أو لأن كل واحد منهما يمنع الآخر من التصرف حيث يشاء كما يمنع العنان الدابة ، أو لأن الأخذ بعنانها يحبس إحدى يديه عليه ويطلق الأخرى كالشريك يحبس يده عن التصرف في المشترك مع انطلاق يده في سائر ماله.

وقيل : من عنّ إذا ظهر ، لظهور مال كل من الشريكين لصاحبه أو لأنها أظهر أنواع الشركة. وقيل : من المعانّة وهي المعارضة ، لمعارضة كل منهما بما أخرجه الآخر.

(لا شركة الأعمال) (1) بان يتعاقدا على أن يعمل كل منهما بنفسه ، ويشتركا في الحاصل ، سواء اتفق عملهما قدرا ونوعا (2) أم اختلف فيهما (3) أم في أحدهما ، وسواء عملا في مال مملوك (4) أم في تحصيل مباح (5) ، لأن كل واحد

______________________________________________________

(1) وهي المسماة بشركة الأبدان ، بأن يقع العقد بين اثنين على أن يكون أجرة عمل كل منهما مشتركا بينهما ، سواء اتفقا في العمل كخياطين ، أم اختلفا كالخياط مع النّساج ، وكذلك تحصل الشركة المذكورة فيما لو وقع العقد بينهما على أن ما يحصله أحدهما كالحيازة فهو لهما على نحو الاشتراك.

فهذه الشركة باطلة ويختص كل منهما بأجرته وبما حازه ، بلا خلاف في ذلك إلا من ابن الجنيد ، ودليلهم الإجماع بعد عدم الدليل الخاص على الجواز من الكتاب والسنة ، هذا فضلا عن عدم تحقق موضوع الشركة هنا ، إذ موضوعها المال المشترك وفي هذه الشركة لم يتحقق مزج ماليهما بل كل ما يحصله أحدهما متميزا عما يحصله الآخر فيكون لصاحبه ، لا له ولشريكه.

نعم ما أورده العلامة في التذكرة (من شركة سعد بن أبي وقاص وعبد الله بن مسعود وعمار بن ياسر فيما يغنمونه ، فأتى سعد بأسيرين ولم يأتيا بشي ء ، فأقرهم النبي صلى الله عليه وسلم وشركهم جميعا) غير ثابت من طرقنا ولا يوجد له جابر.

(2) كأن يكون أجرة كل منهما بقدر أجرة الآخر مع كونهما خياطين

(3) كأن يكون أحدهما خياطا والآخر نساجا ، وكان أجرة أحدهما أكثر من الآخر ، وهذا كله إشارة إلى خلاف بعض العامة ، فمنهم من منع من صحتها مطلقا موافقا للإمامية ، ومنهم من أجازها مطلقا مع اتفاق الصيغتين لا مع اختلافها ، ومنهم من أجازها في غير اكتساب المباح.

(4) وكان مملوكا للغير كالخياط والنساج.

(5) كالحيازة.

ص: 235

منهما متميز ببدنه وعمله فيختص بفوائده ، كما لو اشتركا في مالين وهما (1) متميزان.

(ولا) شركة (المفاوضة) (2) وهي أن يشترك شخصان فصاعدا بعقد لفظي على أن يكون بينهما ما يكتسبان ، ويربحان ، ويلتزمان من غرم ويحصل لهما من غنم ، فيلتزم كل منهما للآخر مثل ما يلتزمه (3) من أرش جناية ، وضمان غصب ، وقيمة متلف ، وغرامة ضمان وكفالة ، ويقاسمه فيما يحصل له من ميراث ، أو يجده من ركاز (4) ، ولقطة ، ويكتسبه في تجارة ، ونحو ذلك.

ولا يستثنيان من ذلك إلا قوت اليوم ، وثياب البدن ، وجارية يتسرى بها ، فإن الآخر لا يشارك فيها. وكذا يستثنى في هذه الشركة من الغرم : الجناية على الحر ، وبذل الخلع (5) ، والصداق إذا لزم أحدهما (6).

______________________________________________________

(1) أي المالان.

(2) قال الشارح في المسالك : (وهي أن يشترك شخصان فصاعدا على أن يكون بينهما ما يكتسبان ويربحان ، ويلتزمان من غرم ويحصل لهما من غنم ، فيلزم كل واحد منهما ما يلزم الآخر من أرش جناية وضمان غصب وقيمة متلف وغرامة الضمان والكفالة ، ومقاسمة ما يحصل له من الميراث ويجده من ركاز ولقطة ويكتسبه في تجارته بماله المختص به ، ولا يستثنى من ذلك إلا قوت يومه وثياب بدنه وجارية يتسراها ، فإنه لا يشاركه ، وكذا يستثنى من الغرم الجناية على الحر وبذل الخلع والصداق إذا ألزم أحدهما.

وقال صاحب إصلاح المنطق : شركة المفاوضة أن تكون مالهما من كل شي ء يملكانه بينهما ، وهو مخصوص بما ذكرناه ، لاستثناء القائل بها بذلك ، وهي باطلة إلا عند أبي حنيفة ومن شذّ) انتهى.

وعلى كل فهي باطلة بلا خلاف فيه بيننا لعدم الدليل على جوازها من كتاب أو سنة ، ولأن هذه الشركة لا توجب المزج بين المالين ، بل يكون كل مال متميزا عن الآخر ، فكما أن الغنم له فالغرم عليه ، ولا دليل على أن الغرم أو بعضه على الآخر.

(3) أي ما يلتزمه الآخر.

(4) قال في المصباح المنير إنه (المال المدفون في الجاهلية ، وهو قول أهل الحجاز ، ويقال هو : المعدن) انتهى.

(5) بالنسبة للمرأة إذا كانت أحد الشريكين.

(6) أي أحد الشريكين.

ص: 236

والضابط أن الربح بينهما على نسبة المال متساويا ومتفاوتا ، فلو عبر به (1) لكان أخصر وأدل على المقصود ، إذ لا يلزم من اختلاف الربح مع اختلاف المالين كونه على النسبة ، (ولو شرطا غيرهما) (2) أي غير التساوي في الربح على تقدير

______________________________________________________

الغنم فعليه الغرم ، فلو كان أحد المالين كالآخر كان الغرم عليهما بالتنصيف ، ومنه يعرف حكم الربح والخسارة ، عند اختلاف مقدار المالين.

(1) أي بكون الربح على نسبة المال ، لكان أخصر من عبارة المصنف ، لأن المصنف قد ذكر نسبة الربح عند التساوي ونسبته عند اختلاف المالين ، ولكان أول لأن عبارة الشارح تفيد أن الاختلاف في الربح مسبب عن اختلاف المالين ، أما عبارة المصنف فلا تدل على أن سبب الاختلاف في الربح هو الاختلاف في المالين ، وذلك لو كان لأحدهما ثلثا المال وللآخر الثلث الباقي فيجب أن يكون الربح على مقدار نسبة المالين ، ولكن لو شرط بجعل الربح بينهما على أن يكون لصاحب الثلثين ثلاثة أرباع الربح ولصاحب الثلث ربع لصدق اختلاف الربح عند اختلاف المالين كما هو مقتضى عبارة الماتن ، مع أن المصنف لا يريد هذه الصورة من عبارته السابقة.

(2) أي شرطا زيادة الربح مع تساوي المالين ، أو شرطا تساوي الربح والخسران مع تفاوت المالين ، وقد وقع الخلاف فيه على أقوال :

الأول : الصحة وإليه ذهب المرتضى مدعيا عليه الإجماع وتبعه عليه جماعة منهم العلامة وولده لعموم ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (1) ، ولعموم (المؤمنون عند شروطهم) (2) ، ولأصالة الصحة في العقود ، وبناء الشركة على الإرفاق لكل منهما ، ومن جملته موضع النزاع.

الثاني : البطلان للشرط مع بطلان عقد الشركة ، وذهب إليه الشيخ وابن إدريس والمحقق والقاضي بل نسب إلى الأكثر ، لانتفاء دليل الصحة ، ولأنه أكل للمال بالباطل لأن الزيادة ليس في مقابلها عوض لأن الفرض أنه ليس في قبال الزيادة عمل ، ولم يقع اشتراط الزيادة في عقد معاوضة كالنبيع ليضم شرط زيادتها إلى أحد العوضين ، ولا اقتضى تملكها عقد هبة ، مع أن الأسباب المثمرة للملك معدودة وليس هذا واحدا منها ، فيكون اشتراط الزيادة اشتراطا لتملك شخص مال غيره بغير سبب ناقل للملك ، وإذا بطل الشرط بطل العقد المشروط ، إذ لم يقع التراضي بالشركة ولا الاذن في التصرف إلا على ذلك التقدير ، وقد تبيّن فساده فلا يندرج تحت عموم ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (3) ولا تحت

ص: 238

تساوي المالين بأن شرطا فيه (1) تفاوتا حينئذ (2) ، أو غير اختلاف استحقاقهما في الربح مع اختلاف المالين كمية (فالأظهر البطلان) أي بطلان الشرط ، ويتبعه بطلان الشركة (3) بمعنى الإذن في التصرف ، فإن عملا كذلك (4) فالربح تابع للمال وإن خالف الشرط ، ويكون لكل منهما أجرة عمله بعد وضع ما قابل عمله في ماله (5).

ووجه البطلان بهذا الشرط أن الزيادة الحاصلة في الربح لأحدهما ليس في مقابلها عوض ، ولا وقع اشتراطها في عقد معاوضة لتضم إلى أحد العوضين ، ولا اقتضى تملكها عقد هبة ، والأسباب المثمرة للملك معدودة ، وليس هذا أحدها فيبطل الشرط ويتبعه العقد المتضمن للإذن في التصرف ، لعدم تراضيهما إلا على ذلك التقدير ولم يحصل. وينبغي تقييده (6) بعدم زيادة عمل ممن شرطت له الزيادة ، وإلا (7) اتجه الجواز.

وقيل (8) : يجوز مطلقا (9) لعموم الأمر بالوفاء بالعقود ، والمؤمنون عند

______________________________________________________

بقية العمومات الواردة في دليل القول الأول ، والإجماع المدعى من قبل السيد المرتضى على القول الأول معارض بالإجماع المدعى على القول الثاني من ابن إدريس ، ومع الغض عن المعارضة فإجماع السيد موهون لذهاب الأكثر إلى خلافه.

الثالث : صحة عقد الشركة دون الشرط ، وهو قول أبي الصلاح الحلبي ، وهو مبني على أن الشرط الفاسد غير مفسد.

(1) في الربح.

(2) أي حين تساوي المالين.

(3) وهو القول الثاني المتقدم ، هذا والمراد من بطلان الشركة بطلان عقدها ، أما نفس الشركة من مزج المالين فلا يملك بطلانها لتحقق المزج في الخارج ، ولما كان المراد من الشركة هو عقدها لذا قال الشارح عقيب ذلك : (بمعنى الاذن في التصرف).

(4) أي مع بطلان الشركة والشرط.

(5) أي ما قابل عمله واستلزم من إنفاق يجعل في ماله وله أجرة عمله.

(6) أي تقييد البطلان.

(7) أي وإن شرطت الزيادة في الربح لمن له زيادة عمل فهو جائز بلا خلاف فيه ولا إشكال ، بل ظاهر التذكرة الإجماع عليه.

(8) وهو القول الأول المتقدم.

(9) من عقد وشرط.

ص: 239

(المطالبة بالقسمة (1) عرضا (2) بالسكون وهو ما عدا النقدين (كان المال ، أو نقدا. والشريك أمين) (3) على ما تحت يده من المال المشترك المأذون له في وضع يده عليه (لا يضمن إلا بتعد) (4) وهو فعل ما لا يجوز فعله في المال ، (أو تفريط) (5) وهو التقصير في حفظه ، وما يتم به صلاحه (ويقبل يمينه في التلف) (6) لو

______________________________________________________

(1) الشركة بمعنييها غير لازمة ، وعليه فيجوز لكل شريك أن يطالب بالقسمة ، أما الشركة بالمعنى الأول فواضح إذ لا يجب على الإنسان مخالطة غيره في ماله ، مع أن الأصل أن يتصرف كل منهما في ماله كيف شاء ، ومن جملة التصرف إفرازه وقسمته عن غيره.

وأما الشركة بالمعنى الثاني فهي عقد ، ومرجعه إلى الاذن للغير في التصرف مع مزج المالين ، والاذن في معنى الوكالة ، فيجوز له أن يرجع في الاذن كما يرجع في وكالته.

(2) قال في المصباح (العرض بفتحين متاع الدنيا ، والعرض بالسكون المتاع ، قالوا : والدراهم والدنانير عين وما سواهما عرض ، والجمع عروض مثل فلس وفلوس ، وقال أبو عبيد : العروض الأمتعة التي لا يدخلها كيل ولا وزن ولا تكون حيوانا ولا عقارا) انتهى ، وفي مجمع البحرين : (العرض بفتح العين جمعه عروض كفلس وفلوس ، وكل شي ء عرض سوى الدراهم والدنانير) وعليه فإذا كان العرض هو كل متاع سوى النقدين فالمعنى أن أحد الشريكين لو طالب بالقسمة فله المطالبة بالعين الموجودة المشتركة بينهما ، لأن حقه منحصر فيها سواء كانت العين نقدا أم عرضا ، وليس له المطالبة بأن يدفع الشريك قيمة ما للشريك الآخر من دراهم ودنانير لو كان المال المشترك عرضا ، نعم له المطالبة بالنقد إذا كان المال المشترك نقدا.

(3) لأنه مع الاذن - كما عرفت - يكون وكيلا ، والوكيل أمين من قبل المالك ، ولا يضمن الأمين لو تلف المتاع تحت يده بغير تفريط بلا خلاف ولا إشكال ، وستمرّ عليك النصوص الكثيرة في الوديعة (1) والعارية (2) والإجازة (3) على أن الأمين لا يضمن.

(4) والتعدي فعل وجودي بأن يفعل في المال ما لا يجوز فعله.

(5) والتفريط أمر عدمي ، بأن يترك فعلا يجب فعله لحفظ المتاع ، وعلى كل فمع التعدي والتفريط يكون خائنا بسبب فعله فيضمن لعموم (على اليد ما أخذت حتى تؤدي).

(6) لو ادعى الشريك تلف المال المشترك ، سواء ادعى التلف لسبب ظاهر كالفرق أو الحرق ،

ص: 241

وقيل : لا يشارك (1) ، لجواز أن يبرئ (2) الغريم من حقه ، ويصالحه عليه من غير أن يسري إلى الآخر ، فكذا الاستيفاء ولأن متعلق الشركة هو العين وقد ذهبت ، والعوض أمر كلي لا يتعين إلا بقبض المالك ، أو وكيله ، ولم يتحقق (3) هنا بالنسبة إلى الآخر ، لأنه إنما قبضه لنفسه (4).

وعلى المشهور لا يتعين على الشريك غير القابض مشاركته (5) ، بل يتخير (6) بينها (7) ، وبين مطالبة الغريم بحقه (8) ، ويكون قدر حصة الشريك في يد القابض كقبض الفضولي ، إن أجازه (9) ملكه (10) ويتبعه النماء ، وإن رده ملكه القابض ، ويكون (11) مضمونا عليه (12)

______________________________________________________

(1) أي لا يشارك الآخر.

(2) أي لجواز أن يبرئ الشريك الغريم من حقه.

(3) أي القبض.

(4) كما هو المفروض.

(5) أي مشاركة الشريك القابض.

(6) أي الشريك غير القابض.

(7) بين المشاركة.

(8) وسبب التخيير أن المال الكلي في الذمة وهو عوض العين قد طلب الشريك الأول منه شيئا فإذا قبضه تعيّن أن يكون له ، لما مرّ من أنه يتعين بالقبض ، وعليه فإذا أجاز الشريك الثاني هذا القبض فيكون القبض عنهما وهو لهما ، وإن لم يجز فيبقى حقه في ذمة الغريم يطالبه.

وفيه : إن هذا مخالف لما تقدم أن كل جزء من الثمن مشترك ولذا كان ما قبضه أحدهما فهو لهما معا.

وعلى كل فعلى التخيير فتكون حصة الشريك غير القابض عند الشريك القابض كالمتاع تحت يد الفضولي ، فإن أجاز الشريك غير القابض هذا القبض فالمقبوض لهما ، والنماء تابع للأصل فيكون النماء لهما أيضا.

(9) أي أجاز الشريك غير القابض قبض الشريك الآخر.

(10) أي ملك المجيز قدر حصته الموجود تحت يد القابض.

(11) أي المقبوض.

(12) على القابض.

ص: 244

على التقديرين (1) ، ولو أراد (2) الاختصاص بالمقبوض بغير إشكال (3) فليبع حقه للمديون (4) على وجه يسلم من الربا بثمن معين فيختص به ، وأولى منه (5) الصلح عليه ، أو يبرئه من حقه ويستوهب عوضه (6) ، أو يحيل به على المديون (7) ، أو يضمنه له ضامن (8).

وموضع الخلاف (9) مع حلول الحقين فلو كان أحدهما مؤجلا لم يشارك فيما قبضه الآخر قبل حلول الأجل ، واحترز ببيعهما صفقة (10) عما لو باع كل واحد

______________________________________________________

(1) أي تقدير الإجازة وتقدير الرد ، هذا والمراد أن الضمان على القابض فيما قبضه قبل اختيار الشريك ، سواء اختار فيما بعد الإجازة أو الرد ، وليس المراد الضمان بعد الإجازة أو الرد ، لأنه مع الإجازة فلا ضمان لأنه أمين ، ومع الرد فلا ضمان لاختصاص المال بالقابض.

(2) أي القابض.

(3) أي من دون أن يكون للشريك الآخر حق المشاركة.

(4) بحيث يبيع الشريك حقه من الثمن للمشتري المديون بثمن معين على وجه يسلم من الربا ، فيختص الشريك حينئذ بالثمن المعين المقبوض ، وكذا لو صالح عن حقه بثمن معين على وجه يسلم من الربا.

(5) وجه الأولوية أن الربا يجري في البيع بالاتفاق بخلاف الصلح فإن فيه خلافا.

(6) كأن يقول الشريك للمشتري : أبرأتك من حقي من ثمن المتاع بشرط أن تهبني عوضا معينا.

(7) أي أن يحيل الشريك بالحق الذي له ثالثا على المشتري المديون ، وتكون الإحالة كالقبض.

(8) أي يضمن للشريك حقه ضامن عن المشتري ، وبالضمان ينتقل حق الشريك إلى ذمة الضامن.

(9) أي الخلاف في أصل المسألة فيما لو باع الشريكان سلعة وكان حقهما معا حالا ، أما لو كان أحدهما قد باع حصته من السلعة حالا ، والآخر مؤجلا ، أو كان كل منهما قد باع بمؤجل إلا أن أجل أحدهما أقل من أجل الآخر ، وعند حلول الأجل القليل أو في الحال مع كون الآخر مؤجلا قبض الشريك حصته فتتعين له ، لأن حصة الآخر مؤجلة بحسب القرض ولم يستحق شيئا حين قبض الأول.

(10) وهي العقد الواحد وهو احتراز عما لو باع كل واحد نصيبه بعقد ، وإن كان العقدان لواحد ، أي كان المشتري منهما واحدا ، فإنهما لا يشتركان فيما يقبضه أحدهما ، بلا خلاف فيه ، لأن الثمن المعين المقبوض لأحدهما قد تعين بالعقد الصادر من القابض فلا حصة للآخر فيه.

ص: 245

حلف) وقبل بيمينه ، لأن مرجع ذلك (1) إلى قصده وهو أعلم به. والاشتراك لا يعين التصرف بدون القصد ، وإنما لزمه الحلف مع أن القصد من الأمور الباطنة التي لا تعلم إلا من قبله لإمكان الاطلاع عليه بإقراره.

______________________________________________________

الفرع الثاني : أن يشتري أحد الشريكين شيئا فيدعي المشتري أنه اشتراه لهما وينكر الآخر ، فيقدم قول المشتري مع يمينه بلا خلاف أيضا ، لأن المشتري وكيل أمين ، فقوله مقبول في الفعل الموكل فيه فدعواه مسموعة من غير بينة ، إلا أن الآخر بإنكاره يدعي عدم وقوع الشراء لهما والأول ينكر ذلك بدعواه المتقدمة ، فيقدم قول المنكر مع يمينه.

وأيضا على الشريك الآخر هنا أن يجعل الدعوى اللازمة لإنكاره مسموعة ، بأن تكون الدعوى على الإقرار بالشراء لهما ، لا

على الاطلاع على نيته ، لأنه محال.

(1) من كون الشراء لهما أو لنفسه.

ص: 247

ص: 248

ص: 250

بالشرط (1) ، ولا تصير لازمة بذلك ، ولا في الأجل بل يجوز فسخها فيه (1) عملابالأصل (3) ، (ولكن) اشتراط الأجل (يثمر المنع من التصرف بعد الأجل إلا بإذن جديد) ، لأن التصرف تابع للإذن ولا إذن بعده (4) ، وكذا لو أجل بعض التصرفات كالبيع ، أو الشراء خاصة ، أو نوعا خاصا (5).

ويفهم من تشريكه (6) بين اشتراط اللزوم والأجل ، تساويهما في الصحة ، وعدم لزوم الشرط.

والمشهور أن اشتراط اللزوم مبطل (7) ، لأنه مناف لمقتضى العقد فإذا فسد الشرط تبعه العقد ، بخلاف شرط الأجل ، فإن مرجعه إلى تقييد التصرف بوقت خاص وهو غير مناف ، ويمكن أن يريد المصنف ذلك (8) وإنما شرّك بينهما في

______________________________________________________

الرياض : (لجواز أصله بلا خلاف كما مضى ، فلأن يكون الشرط المثبت فيه جائزا بطريق أولى) انتهى.

وإذا تقرر عدم وجوب الوفاء بشرط الأجل لو ذكر الأجل ، فذكر الأجل في متن العقد يفيد أن الاذن بالتصرف من رب المال للعامل مقيّد بمدة الأجل ، فيمنع العامل من التصرف بعد هذه المدة ، لأن التصرف من العامل تابع للاذن ولا إذن بعد الأجل.

وأما اشتراط اللزوم في عقد المضاربة فهو شرط باطل ، لأنه شرط على خلاف مقتضى العقد ، وعلى المشهور أن الشرط الفاسد مفسد فيبطل عقد المضاربة حينئذ ، وعليه فتكون عبارة الماتن في عدم صحة اشتراط اللزوم على ظاهرها.

(1) أي شرط اللزوم ، وهو ظاهر في صحة العقد وإن بطل الشرط ، وهو مبني على أن الشرط الفاسد غير مفسد.

(2) في الأجل.

(3) أي بالأصل المتحقق في المضاربة وهو الجواز.

(4) بعد الأجل.

(5) كالبيع بخيار ، قال الشارح في المسالك : (لا خلاف عندنا في جواز هذه الشروط ولزومها ، وإن ضاقت لسبب هذه - أي الشروط - التجارة) انتهى ، لأن التصرف من العامل تابع للاذن ، والاذن مقيّد.

(6) أي تشريك المصنف.

(7) أما إنه باطل فهو لا خلاف فيه.

(8) أي البطلان في شرط اللزوم وعدم وجوب الوفاء في شرط الأجل.

ص: 254

الربح من غير أن يتقيد بنوع ، أو زمان ، أو مكان ، ويتولى أيضا بالإطلاق ما يتولاه المالك في التجارة بنفسه من عرض القماش على المشتري ، ونشره ، وطيّه ، وإحرازه ، وبيعه ، وقبض ثمنه ، ولا أجرة (1) له على مثل ذلك ، حملا للإطلاق على المتعارف ، وله الاستئجار على ما جرت العادة به (2) كالدلالة ، ووزن الأمتعة الثقيلة التي لم تجر عادته بمباشرة مثلها.

(وينفق في السفر كمال نفقته من أصل المال) (3) والمراد بالنفقة ما يحتاج

______________________________________________________

المالك في التجارة بنفسه من عرض القماش ونشره وطيّه وإحرازه وبيعه وقبض ثمنه وإيداعه الصندوق ونحو ذلك.

وهذا النوع لو استأجر عليه فالأجرة عليه - أي على العامل - خاصة حملا للإطلاق على المعتاد - أي أن المعتاد أن هذا من عمل التاجر فكذلك يكون من عمل المأذون العامل - أما ما جرت العادة بالاستئجار عليه كالدلالة والحمل ووزن الأمتعة الثقيلة التي لم تجر عادة التاجر بمباشرتها بحسب حال تلك التجارة من مثل ذلك التاجر فله - أي العامل - الاستئجار عليه حملا على المعتاد أيضا ، ولو عمل هذا النوع بنفسه - أي العامل - لم يستحق أجرة لأنه متبرع في ذلك) انتهى. وكلامه متين وبه يتم شرح عبارة الشهيدين هنا ، نعم إطلاق العقد في المضاربة يحمل على كل تصرف بالمال من أجل ما يظن فيه الربح من غير أن يتقيد التصرف بمكان أو زمان أو تجارة ، بل يحمل الإطلاق على كل تصرف يتولاه المالك فيجوز للمأذون العامل أن يفعله عملا بالعرف الذي هو الضابط في ذلك.

(1) أي للعامل.

(2) بالاستئجار وكان من العادة عدم مباشرة التاجر له بنفسه.

(3) اختلف فيه على ثلاثة أقوال.

القول الأول : وهو المشهور أن جميع ما ينفقه العامل في السفر من مأكل ومشرب وملبس ومسكن ونحو ذلك مما هو داخل في نفقته حال السفر فيكون من أصل المال ، للأخبار :

منها : صحيح علي بن جعفر عن أخيه أبي الحسن عليه السلام (في المضارب ما أنفق في سفره فهو من جميع المال ، فإذا قدم بلده فما أنفق فمن نصيبه) (1) وما موصولة عامة تشمل كل نفقة في حال السفر.

القول الثاني : أن القدر الزائد عن نفقة الحضر من أصل المال ، بدليل أن نفقة الحضر على

ص: 256

فيه (1) إليه من مأكول ، وملبوس ، ومشروب ، ومركوب ، وآلات ذلك ، وأجرة المسكن ، ونحوها ، ويراعي فيها ما يليق به عادة مقتصدا ، فإن أسرف حسب عليه ، وإن قتر لم يحسب له. وإذا عاد من السفر فما بقي من أعيانها ولو من الزاد

______________________________________________________

العامل بالاتفاق ، فما ساواه في السفر يحتسب عليه أيضا ، والزائد يكون من مال المضاربة فيكون ما يحصل بسبب السفر هو الزيادة ليس إلا ، وأما غيرها فسواء كان مسافرا أم حاضرا فلا بد منه فلا يكون السفر علة فيه.

القول الثالث : أن جميع نفقة السفر على العامل كنفقة الحضر ، لأن المبيع مال المالك ، والأصل أن لا يتصرف العامل فيه إلا بما دلّ عليه الاذن ، ولم يدل الاذن إلا على حصة من الربح فلا يستحق العامل سواها وتكون النفقة عليه حضرا أو سفرا ، وكلا القولين غير معروفي القائل ، مع أن القول الثالث هو الموافق للقواعد ، ولكن النصوص دالة على الأول وهو المتّبع ، هذا ولا بدّ من التنبيه على أمور :

التنبيه الأول : المراد بالنفقة كل ما يحتاج إليه العامل في السفر بما هو مضارب من مأكول وملبوس ومركوب ونحو ذلك ، ويراعى فيها ما يليق بحاله عادة على وجه الاقتصاد ، فلو أسرف حسب عليه لعدم إذن الشارع بالإسراف ، وعليه فما فيه إسراف فهو على العامل ، ولو قتّر على نفسه لم يحسب له ، لعدم النفقة الفعلية مع أن المستثنى في الخبر النفقة الفعلية لحمل كل لفظ على الفعلية لا على القوة والشأنية والتقدير كما هو الأصل في ذلك عرفا.

ثم إذا عاد من السفر فما بقي من أعيان النفقة ولو من المأكول يجب رده إلى مال المضاربة ، لأنه مع البقاء المذكور قد تبين عدم وقوع الباقي نفقة للعامل حال سفره ، أو يتركه وديعة أن يسافر إذا كان العامل ممن يتكرر سفره لنفس ذلك المال.

التنبيه الثاني : المراد من السفر هو السفر العرفي لا الشرعي ، والمراد بالثاني ما يجب فيه التقصير ، ويحمل على العرفي حملا للفظ السفر الوارد في صحيح علي بن جعفر وغيره على المعنى العرفي ، للقطع بعدم إرادة الشرعي هنا للانصراف ، وعليه فلو كان السفر قصيرا دون المسافة أو كان طويلا وأتم الصلاة فيه للإقامة فنفقة العامل تلك المدة على أصل مال المضاربة.

التنبيه الثالث : إن نفقة العامل في السفر من مال المضاربة وإن لم يظهر ربح بعد للإطلاق في الخبر المتقدم ، ولذا عبّر الفقهاء بكون النفقة من أصل المال للإشعار بذلك.

(1) أي في السفر.

ص: 257

يجب رده إلى التجارة ، أو تركه (1) إلى أن يسافر إن كان (2) ممن يعود إليه قبل فساده (3).

ولو شرط عدمها (4) لزم ، ولو أذن له بعده فهو تبرع محض (5) ، ولو شرطها فهو تأكيد (6). ويشترط حينئذ (7) تعيينها (8) لئلا يتجهل الشرط ، بخلاف ما ثبت بأصل الشرع ، ولا يعتبر في ثبوتها حصول ربح ، بل ينفق ولو من الأصل إن لم يربح ، وإلا كانت منه (9).

______________________________________________________

(1) أي ترك ما بقي من الأعيان بطريق الوديعة.

(2) أي كان العامل ممن يعود إلى السفر.

(3) أي فساد ما بقي من أعيان النفقة.

(4) أي لو شرط المالك عدم النفقة بمعنى أن لا تكون من أصل مال المضاربة للزم الشرط ، لأن الشرط جائز لأنه غير مناف لمقتضى عقد المضاربة ، فيلزم لعموم (المؤمنون عند شروطهم).

(5) أي لو أذن المالك للعامل بعد شرط العدم السابق بأن تكون النفقة من أصل المال ، فهو تبرع من المالك ، لأنه غير لازم عليه لا بمقتضى النص للخروج عنه بالشرط ، ولا بالشرط لأن الشرط يقتضي العدم ، وعليه فإذا كان تبرعا فيجوز للمالك الرجوع فيه متى شاء.

(6) أي لو شرط المالك أن تكون النفقة من مال المضاربة ، فهو تأكيد ، لأن عقد المضاربة تقتضي ذلك للنص المتقدم ، فشرطه تأكيد لمقتضى العقد ، نعم هو شرط لازم لا تأكيدي على القولين الآخرين.

(7) أي حال كون الشرط تأكيديا.

(8) أي تعيين النفقة ، قال في المسالك : (وهل يشترط تعيينها حينئذ وجه قوي حذرا من الجهالة في الشرط ، الذي هو جزء العقد ، بخلاف ما تناوله إطلاق العقد بإذن الشارع) ، وقال في الجواهر : (بل ربما قيل بعدم وجوب ضبطها حتى على الأول - أي على القول الأول بكون شرطها تأكيديا - لكونها ثابتة بأصل الشرع فلا يزيد الاشتراط على الثابت بالأصل) انتهى.

(9) أي ولو كان ربح لكانت النفقة من الربح ، هذا وفي التذكرة والمسالك أنها من الربح مقدمة على حق العامل ضرورة كون ذلك كالخسارة اللاحقة للمال التي يجب جبرها بما يتجدد من الربح ، وفي الرياض إن إطلاق النص والفتوى يقتضي كون النفقة من أصل المال حتى مع وجود الربح.

ص: 258

نقد البلد ، أو بأزيد من ثمن المثل كان فضوليا ، فإن أجازه المالك صح ، وإلا بطل ، لما في النسيئة من احتمال الضرر بتلف رأس المال فيبقى عهدة الثمن متعلقة بالمالك (1) ، وقد لا يقدر عليه (2) ، أو لا يكون له غرض في غير ما دفع (3) ، وحملا في الأخيرين (4) على المتعارف. وما فيه الغبطة (5) كالوكيل.

(وليبع كذلك) (6) بنقد البلد نقدا (7) (بثمن المثل فما فوقه) لما في النسيئة من

______________________________________________________

يدفع العامل من مال المالك فيما بعد ، فالنسيئة غير جائزة ، لأن إطلاق عقد المضاربة يقتضي أن يشتري العامل بعين المال لأنه المتيقن من المضاربة ، ولأن قد يتلف هذا المال تحت يد العامل فعلى المالك أن يدفع ثمن المتاع من غير مال المضاربة ، والتصرف في غير مال المضاربة غير مأذون فيه العامل.

ثم على العامل أن يشتري المتاع بنقد البلد ، لأن إطلاق العقد يقتضيه ، فلا يجوز له الشراء بنقد غير البلد ، كالإطلاق في الوكالة.

وعلى العامل أن يشتري المتاع بثمن المثل فما دون ، ولا يجوز شراء المتاع بالأزيد عن ثمن المثل ، للتضييع مع القدرة على المحافظة على مال المالك ، كالوكيل أيضا ، وعليه فيشترط في تصرفات العامل في مال المالك الغبطة أي ما فيه المصلحة فلو خالف لكان شراؤه فضوليا ، لأنه غير مأذون فيه.

(1) وعليه فربح هذا المتاع الذي تعلق ثمنه في الذمة لا يسمى ربح مضاربة ، لأن المضاربة عرفا تنصرف إلى المال الذي تحت يد العامل ، لا ما في ذمة المالك.

(2) أي لا يقدر المالك على أداء ما في ذمته ، فلا يكون مأذونا فيه ، لأن المالك لم يأذن إلا فيما هو القادر عليه.

(3) أي نستكشف عدم الاذن من عدم الغرض ، إذ قد يتعلق غرضه فيما دفعه فقط.

(4) في نقد البلد وثمن المثل.

(5) لأن المقصود من العقد الاسترباح.

(6) أي ليبع بغير نسيئة وليبع بنقد البلد ، وليبع بثمن المثل فما فوقه ، وهنا تعرض للمورد الثاني وهو بيعه للمتاع الذي اشتراه بمال المضاربة ، ثم كون البيع بغير نسيئة لما في بيع النسيئة من التغرير بمال المالك ، وكون البيع بنقد البلد لإطلاق عقد المضاربة كالإطلاق في الوكالة ، وكون البيع بثمن المثل فما فوق للتضييع لو باعه بأدون من ثمن المثل مع القدرة على تحصيل الزائد.

(7) أي ليس نسيئة.

ص: 260

التغرير بمال المالك ، وحملا للإطلاق (1) على المتعارف وهو نقد البلد كالوكالة (2).

وقيل : يجوز بغيره (3) ، وبالعرض مع كونه مظنة للربح ، لأن الغرض الأقصى منها ذلك (4) ، بخلاف الوكالة. وفيه قوة.

ولو أذن المالك في شي ء من ذلك خصوصا ، أو عموما كتصرف برأيك ، أو كيف شئت جاز بالعرض قطعا ، أما النقد (5) وثمن المثل فلا يخالفهما إلا مع التصريح (6). نعم يستثنى من ثمن المثل نقصان يتسامح به عادة.

(وليشتر بعين المال) ، لا بالذمة (7) (إلا مع الإذن في الذمة) ولو بالإجازة ، فإن اشترى فيها بدونه (8) ولم يذكر المالك لفظا ولا نية وقع له ، ولو ذكره لفظا

______________________________________________________

(1) دليل نقد البلد.

(2) ولم يذكر الثالث لتقدم دليله في الشراء.

(3) أي بغير نقد البلد - أي بلد البيع ، وكذا يجوز بيعه بالعرض ، قال في المسالك : (لأن الغرض الأقصى منها - أي المضاربة - تحصيل الربح ، وهو قد يكون بغير نقد البلد كالعروض ، والأقوى جوازه بها مع الغبطة) انتهى.

(4) أي الربح.

(5) في قبال النسيئة.

(6) بحيث لا يدل الاذن العام على هذا التصرف ، لأن الاذن العامل يحمل على المتعارف ، والمتعارف هو التصرف المفيد لتحصيل الربح مع أن البيع نسيئة وبدون المثل مخالف لتحصيل الربح ، بخلاف العرض فإن التصرف فيه مع الغبطة مشمول للاذن العام ، لأن ليس فيه نقصان ربح.

(7) أي لا يشتري العامل المتاع نسيئة ، وهذا قد تقدم ، وإنما أعاده تمهيدا لما بعده.

(8) أي اشترى في الذمة بدون الاذن ولو الاذن اللاحق فتارة يذكر العامل المالك في متن العقد ، بمعنى أن الثمن في ذمة المالك ولم يجز المالك فيقع العقد باطلا لبطلان عقد الفضولي مع عدم إجازة المالك ، وأخرى يذكر المالك نية ولم يذكره في لفظ العقد ولم يجز المالك ، فالعقد لا يكون عقدا عن المالك لعدم إجازته ، ويحكم بالعقد على العامل بمعنى عليه أن يتخلص بنفسه من البائع وهو حكم بكون العقد ظاهرا عن العامل ، وإن كان واقعا باطلا لكونه عن المالك ولم يجز المالك ، ولو لم يذكر المالك لا لفظا ولا نية فالعقد واقع عن العامل واقعا وظاهرا وعليه دفع الثمن إلى البائع.

ص: 261

يدفع المالك إليه حقه منه (1) ، وإلا (2) لم يجز (3) إلا بإذن المالك ، وإن رجى (4) الربح حيث لا يكون بالفعل (5).

ولو طلب المالك انضاضه (6) ففي إجبار العامل عليه قولان أجودهما العدم.

ولو انفسخ العقد من غير المالك إما بعارض (7) يفسد العقد الجائز أو من

______________________________________________________

ليجبره على البيع.

ومع عدم ظهور الربح في المتاع فهو للمالك ، ولكن هل للعامل أن يبيعه من دون رضا المالك باحتمال أنه يربح فيه فيكون له حصة من الربح قولان :

القول الأول : عدم الجواز لكون المتاع ملكا للمالك فلا يجوز للعامل أن يتصرف فيه من دون رضا صاحبه.

القول الثاني : الجواز لتعلق حق العامل به حيث يحتمل وجود راغب في المتاع يزيد في الثمن فيحصل الربح ، وردّ بعدم تحقق الربح عند احتمال وجود الراغب في الشراء ، إلا أن يكون الراغب موجودا بالفعل ويريد الشراء بأزيد من قيمته فهو في قوة ظهور الربح ، وردّ الاستثناء أيضا بعدم صدق الربح عرفا عليه ، وبأنه لو سلم فيصير العامل شريكا ، ومع ذلك لا يسقط إذن المالك إلا عند الامتناع.

(1) من الربح ، وعند امتناع المالك عن بيعه.

(2) أي وإن لم يكن به ربح.

(3) أي لم يجز البيع من قبل العامل.

(4) بحيث يحتمل العامل وجود راغب يزيد في الثمن.

(5) وظاهره أنه لو كان الربح فعليا فيجوز البيع ، ويكون الربح فعليا عند وجود الراغب فعلا ، وقد عرفت ما فيه.

(6) لو كان مال المضاربة عروضا وقد فسخ عقد المضاربة ، فهل للمالك إلزام العامل ببيع المتاع - وهذا هو معنى الانضاض - أولا.

فقد قيل بأنه يجب على العامل أن ينضّ المال فيجوز للمالك إلزامه بذلك ، لأن العامل قد أخذ المال نقدا فيجب عليه أن يرده كذلك لإطلاق (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) (1).

وردّ بأن دليل الضمان لا يشمل المقام ، لأن العامل هنا مأذون فلا يضمن ، مع أن وجوب النضّ مما لا دليل عليه فمجراه البراءة عند الشك فيه.

(7) كعروض ما يقتضي انفساخ العقد كموت أحدهما أو جنونه ، وعليه فإن لم يظهر الربح

ص: 265

كان فضوليا مع علمه بالنسب (1) والحكم (2) أما مع جهله بهما ، أو بأحدهما ففي صحته وعتقه عن المالك ، أو إلحاقه بالعالم وجهان ، مأخذهما : انصراف (3) الإذن إلى ما يمكن بيعه والاسترباح به فلا يدخل هذا (4) فيه (5) مطلقا (6) ، ومن كون (7) الشرط (8) بحسب الظاهر (9) ، لاستحالة توجه الخطاب إلى الغافل كما لو اشترى معيبا لا يعلم بعيبه فتلف به (10) ، (و) كذا (لا يشتري من رب المال شيئا) (11) ، لأن المال له ، ولا يشتري مال الإنسان بماله.

(ولو أذن في شراء أبيه) (12) وغيره ممن ينعتق عليه (صح وانعتق) كما لو

______________________________________________________

ويحتمل صحة البيع ويحكم بعتقه على المالك قهرا ولا ضمان على العامل ، لأن العقد المذكور إنما يقتضي شراء ما ذكر بحسب الظاهر ، لا في نفس الأمر ، لاستحالة توجه الخطاب إلى الغافل ، لاستلزامه تكليف ما لا يطاق ، وكما لو اشترى معيبا لم يعلم بعيبه فتلف بذلك العيب) انتهى.

(1) بنسب من يشتريه وأنه أب المالك.

(2) وهو الانعتاق.

(3) دليل إلحاقه بالعالم وأن العقد فضولي.

(4) أي شراء من ينعتق على المالك مع جهل العامل بنسبه أو بالانعتاق.

(5) أي في الاذن المنصرف إلى ما يمكن بيعه والاسترباح به.

(6) سواء كان جاهلا بهما أو بأحدهما.

(7) دليل صحة الشراء وصحة العتق عن المالك ولو قهرا.

(8) أي الاذن المنصرف ، وهو شرط ضمني في العقد.

(9) شرط بحسب ظاهر العامل فلا يشمل الغافل.

(10) أي فتلف بالعيب.

(11) لأن البيع فيه نقل وانتقال ، وهو غير متحقق عند الشراء من رب المال ، لأن مال المضاربة ماله ولا يشترى مال الإنسان

بماله ، ولأن الاذن في المضاربة للاسترباح ، وهو محمول عرفا على الاسترباح من غير المالك فلا يكون العامل مأذونا بالاسترباح من نفس المالك.

(12) هذا هو الشق الثاني من المسألة السابقة ، وعليه فإذا أذن المالك بشراء أبيه من مال المضاربة صح الشراء بلا إشكال ، كما لو اشترى نفس المالك أباه ، أو اشتراه وكيله ؛ وينعتق على المالك لما سيأتي في باب العتق من عدم تملك الإنسان أحد أبويه.

ومع الانعتاق فإن كان ثمنه تمام مال المضاربة بطلت المضاربة ، لأن الاذن من المالك بالشراء المذكور يكون فسخا لها ، وإن كان الثمن بعضا من مال المضاربة فتبطل المضاربة

ص: 268

اشتراه بنفسه أو وكيله ، وبطلت المضاربة في ثمنه ، لأنه بمنزلة التالف ، وصار الباقي رأس المال إن كان (وللعامل الأجرة) (1) سواء ظهر فيه ربح أم لا ، أما مع عدمه فظاهر إلا على الاحتمال (2) السابق فيما لو فسخ المالك بنفسه ، وأما مع ظهوره (3) فلبطلان المضاربة بهذا الشراء (4) ، لعدم كونه (5) من متعلق الإذن (6) ، لأن

______________________________________________________

في البعض لأنه فسخ كما تقدم ، وتبقى صحيحة في الباقي لوجود الاذن مع عدم صدور فسخ بالنسبة للباقي.

(1) العامل إذا اشترى من ينعتق على المالك فتارة يبحث في صحة الشراء والانعتاق مع إذن المالك بالشراء وعدمه ، وهذا ما قد تقدم ، وأخرى يبحث عما للعامل في المبيع على تقدير إذن المالك بالشراء ، لأنه مع عدم الاذن فيكون عمله تبرعيا فلا أجرة له ، ولا شي ء غيرها.

وعليه فلو أذن المالك للعامل بشراء من ينعتق على المالك فتارة يظهر ربح حين الشراء بأن زادت قيمته السوقية وأخرى لا يظهر فيه ربح وعلى الأول فالمحكي عن بعض أن رب المال يضمن للعامل حصته من الربح ، لتحقق ملك العامل عند ظهور الربح ولا يقدح العتق القهري بإذن المالك ، الذي مرجعه استرداد طائفة من ماله بعد ظهور الربح وإتلافها ، وكما يضمن في الأخير يضمن في المقام.

وفيه : أن العامل يملك حصته من الربح عند الظهور إن لم يكن عقد المضاربة قد بطل بهذا الشراء ، مع أن عقد المضاربة قد بطل فلا حصة للعامل من الربح ، لأن الاذن في المضاربة هو إذن لما اقتضى التقلب والاسترباح ، ومع الاذن بشراء من ينعتق على المالك كما هو المفروض فلا يكون إذنا بالمضاربة ، بل يكون فسخا لها ورجوعا عنها ، نعم وإن لم يثبت له شي ء من الربح إلا أن له أجرة المثل لأن عمله محترم غير متبرع به.

وعلى الثاني عند عدم ظهور الربح فلا شي ء للعامل من الربح لعدم ظهوره ، ولكن له أجرة المثل لأنه غير متبرع به.

(2) والاحتمال السابق هو كون العامل عالما بتسلط المالك على الفسخ متى شاء ، وقد أقدم على العمل بأن له حصة من الربح على تقدير ظهوره فليس له إلا هذه الحصة إذا ظهر الربح ، والمفروض عدم الظهور فلا شي ء له من الربح ولا من أجرة المثل.

(3) أي ظهور الربح.

(4) أي بسبب هذا.

(5) أي لعدم كون هذا الشراء.

(6) أي إذن المضاربة.

ص: 269

متعلقه (1) ما فيه ربح ولو بالمظنة (2) ، وهو (3) منفي هنا (4) ، لكونه (5) مستعقبا للعتق فإذا صرف الثمن فيه (6) بطلت (7).

ويحتمل ثبوت الحصة إن قلنا بملكها بالظهور (8) لتحققه (9) ولا يقدح عتقه (10) القهري ، لصدوره (11) بإذن المالك ، كما لو استرد طائفة من المال بعد ظهوره (12) وحينئذ (13) فيسري (14) على العامل مع يسار المالك إن قلنا بالسراية في العتق القهري ، أو مع اختيار الشريك السبب.

(ولو اشترى) العامل (أبا نفسه) ، وغيره ممن ينعتق عليه (صح) (15) إذ لا ضرر على المالك (فإن ظهر فيه ربح) حال الشراء ، أو بعده (انعتق نصيبه) أي

______________________________________________________

(1) أي متعلق إذن المضاربة.

(2) لأنه إذن يقتضي التقلب.

(3) أي الاذن الذي يقتضي التقلب.

(4) في شراء من ينعتق على المالك.

(5) أي كون الشراء.

(6) في شراء من ينعتق على المالك.

(7) أي المضاربة.

(8) أي عند ظهور الربح.

(9) أي تحقق ظهور الربح ، لأنه مفروض هذا الفرع.

(10) أي عتق من تحقق فيه ظهور الربح.

(11) أي صدور الشراء.

(12) أي بعد ظهور الربح.

(13) أي وحين ظهور الربح.

(14) أي يسري العتق القهري إلى حصة العامل ، والسريان إما ليسار المالك وإما لأن المالك الذي هو شريك العامل قد اختار السبب وهو الشراء ، واختيار السبب اختيار للمسبب الذي هو العتق هنا.

(15) أي صح الشراء وكان من مال المضاربة ، ولا يخلو إما أن يكون فيه ربح حين الشراء أو لا.

وعلى الأول مع كون العامل يملك حصته عند ظهور الربح فينعتق نصيبه من الربح ، ويسري العتق في الباقي ، ولكن ليس على العامل بل يسعى المعتق في باقي قيمته ، سواء

ص: 270

نصيب العامل ، لاختياره السبب المفضي إليه (1) كما لو اشتراه بماله ، (ويسعى المعتق) وهو الأب (في الباقي) وإن كان الولد موسرا ، لصحيحة محمد بن أبي عمير عن الصادق (ع) الحاكمة باستسعائه (2) عن غير استفصال.

وقيل : يسري على العامل مع يساره ، لاختياره السبب (3) وهو موجب لها (4) كما سيأتي إن شاء الله تعالى ، وحملت الرواية على إعساره جمعا بين الأدلة.

وربما فرق بين ظهور الربح حالة الشراء ، وتجدده (5) ، فيسري في الأول (6) دون الثاني (7) ويمكن حمل الرواية عليه (8) أيضا.

______________________________________________________

كان العامل موسرا أم معسرا ، بلا خلاف فيه كما في الجواهر لصحيح ابن أبي عمير عن محمد بن قيس عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة ، فاشترى أباه وهو لا يعلم ، قال عليه السلام : يقوم فإن زاد درهما واحدا أعتق واستسعى في مال الرجل) (1) ، وترك الاستفصال في جواب السؤال ينزل منزلة العموم في المقال ، وعليه سواء كان العامل موسرا أم معسرا فيسعى المعتق في الباقي.

وقيل - وكما في الجواهر أنه احتمل - إنه مع سريان العتق فالباقي على العامل إذا كان موسرا مع حمل الرواية على ما لو كان معسرا جمعا بين الرواية وبين ما سيأتي في باب العتق أن الذي يختار السبب يلزم بالمسبّب ، والعامل قد اختار سبب العتق وهو الشراء فالانعتاق بتمامه عليه.

(1) أي إلى العتق.

(2) أي باستسعاء المعتق.

(3) وهو الشراء.

(4) أي للسراية فيلزم العامل بتمامها.

(5) أي تجدد الربح بعد الشراء.

(6) وهو ظهور الربح حالة الشراء.

(7) أي التجدد ، بناء على أن الربح إذا تجدد بعد الشراء لا يكون الشراء مجموع السبب حتى يقال : إنه اختار السبب الموجب للسراية ، بل السبب هو الشراء مع ارتفاع قيمة السوق الذي لا اختيار للعامل فيه ، بل ارتفاع القيمة هو السبب القريب فلا يلزم العامل بالقيمة لعدم اختياره.

(8) على الثاني.

ص: 271

وفي وجه ثالث بطلان (1) البيع ، لأنه (2) مناف لمقصود القراض ، إذ الغرض (3) هو السعي للتجارة التي تقبل التقليب للاسترباح ، والشراء المتعقب للعتق ينافيه (4) ، والوسط (5) قوي لو لا معارضة إطلاق النص الصحيح.

______________________________________________________

(1) وهو احتمال ومفاده أن الشراء المذكور مناف لمقصود القراض ، إذ الغرض منه هو السعي للتجارة التي تقتضي التقلب والاسترباح ، وهذا الشراء المتعقب بالعتق مناف لذلك فلا يكون مأذونا فيه ، فيكون موقوف على الإجازة.

وهذا احتمال احتمله المحقق والشهيد الثانيين كما في الجواهر وأنه اجتهاد في مقابل النص الذي هو صحيح ابن أبي عمير المتقدم.

(2) أي شراء من ينعتق على العامل.

(3) من القراض.

(4) أي ينافي غرض القراض.

(5) وهو القول الثاني من أن العتق يسري ويكون على العامل الموسر ، وأنه على المعتق إذا كان العامل معسرا.

ص: 272

ص: 274

(الدالة عليها) كما هو شأن العقود الجائزة من الطرفين ، فيكفي كل لفظ دل عليها ، بل التلويح والإشارة المفهمة لمعناها (1) اختيارا.

(ويكفي في القبول الفعل (2) ، لأن الغرض منه (3) الرضا بها (4) ، وربما كان الفعل وهو قبضها أقوى من القول ، باعتبار دخولها (5) في ضمانه ، والتزامه بحفظها بواسطة القبض وإن لم يحصل الإيجاب فيه (6) أولى (7) ، إلا أن

______________________________________________________

وهي من العقود الجائزة بالاتفاق ، لأن الاستنابة في الحفظ توكيل فيه ، والوكالة جائزة ، ومقتضى جواز عقدها من الطرفين عدم انحصار ألفاظ إيجابها وقبولها بلفظ خاص صريح ، بل يصح إنشاؤهما بكل لفظ دال على ذلك كما هو المشهور على ما تقدم ، وقد عرفت جواز ذلك في العقود اللازمة ، بل وكفاية الكتابة والفعل الدالين على الإنشاء.

(1) أي لمعنى الوديعة ، وذلك للتوسع في العقد الجائز دون اللازم.

(2) قال الشارح في المسالك : (أطلق المصنف وجماعة هنا أنه يكفي القبول بالفعل ، مع اعترافهم بكونها عقدا ، نظرا إلى أن الغاية منها إنما هو الرضا بالاستنابة ، وربما كان الفعل أقوى فيه - أي في الرضا بالاستنابة - عن القول باعتبار التزامه به ودخوله في ضمانه حينئذ لو قصّر بخلاف القبول الفعلي ، فإنه وإن لزمه ذلك شرعا إلا أنه ليس صريحا في الالتزام من حيث إنه عقد جائز ، فإذا فسخه ولم يكن قبضه لم يظهر أثره ، واليد توجب الحفظ إلى أن ترده إلى مالكه لعموم على اليد ما أخذت حتى تؤدي ، وهذا أحسن إلا أن فيه بعض الخروج عن حقيقة العقد.

ومن ثمّ ذهب بعض العلماء إلى أنها إذن - أي الوديعة - لا عقد ، وفرّع عليه عدم اعتبار القبول القولي ، وآخرون إلى أن الإيجاب إن كان بلفظ أودعتك وشبهه مما هو على صيغ العقود وجب القبول لفظا ، وإن قال : احفظه ونحوه - مما هو على غير صيغ العقود - لم يفتقر إلى القبول اللفظي كالوكالة وهو كلام موجه) انتهى.

وفي الرياض عن الأخير (ووجهه غير واضح).

(3) أي من القبول.

(4) بالاستنابة.

(5) أي دخول الوديعة في ضمانه عند وضع اليد عليها المحقق للقبول الفعلي.

(6) في هذا القبض.

(7) أي هو ملتزم بحفظها عند قبضها وإن لم يحصل الإيجاب ، فمع حصول الإيجاب أولى أو أن القبول الفعلي أولى من القبول اللفظي ، لأن في الفعلي تدخل الوديعة في ضمانه ويجب عليه أن يلتزم بحفظها لعموم (على اليد) بخلاف القبول القولي عند عدم القبض ، فلو

ص: 277

فيه (1) خروجا عن باب العقود التي لا تتم بصيغة (2) من الطرفين. ومن ثمّ قيل : إنها (3) إذن مجرد ، لا عقد ، وكيف كان لا تجب مقارنة القبول للإيجاب (4) قوليا كان (5) ، أم فعليا.

(ولو طرحها عنده (6)

______________________________________________________

فسخ قبل تحقق القبض فلا يظهر أثر لهذا القبول ، وهذا ما صرّح به الشارح في المسالك ، فيكون المعنى الثاني أولى.

(1) أي في الاكتفاء بالقبول الفعلي.

(2) أي صيغة واحدة ، بل لا بد من صيغتين.

(3) أي الوديعة.

(4) قال في الرياض : (بلا خلاف يظهر ، وبه صرّح في المفاتيح ، وأنه لا ريب فيه ولا شبهة ، حيث يكون القبول فعليا ، ولو كان قوليا ففيه نوع مناقشة لو لا حكاية عدم الخلاف التي هي حجة عامة) انتهى.

(5) أي القبول.

(6) الإيجاب منحصر باللفظ أو بالإشارة والتلويح عند الشارح ، والقبول قد يتحقق بالقول وقد يتحقق بالفعل وعليه فهنا صور :

الأولى : أن يضع المال عنده ولم يحصل من صاحب المال ما يدل على الاستنابة في الحفظ من قول أو إشارة أو تلويح ، فقبله قولا ، فالودعي لا يجب عليه الحفظ ولا ضمان عليه ، أما أنه لا يجب عليه الحفظ لعدم تحقق عقد الوديعة لاشتراط القول أو الإشارة في الإيجاب ولم يحصل كل منهما ، ومع عدم الإيجاب فلا عقد ، وأما أنه لا يجب عليه الضمان ، لأن المال لم يدخل تحت يده ، لأنه لم يقبض يحسب الفرض وإن قبل قولا.

الثانية : أن يضع المال عنده من غير إيجاب فقبله فعلا ، فلا يتحقق عقد الوديعة لعدم الإيجاب ، إلا أن الودعي يضمن ، لأن المال داخل تحت يده فيندرج تحت عموم (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) ((1).

الثالثة : أن يتلفظ المالك بالإيجاب مع الطرح فيقبل الآخر قبولا قوليا ، وبه يتم عقد الوديعة ، فيجب عليه الحفظ ولا يضمن إلا مع التقصير.

الرابعة : نفس الصورة الثالثة إلا أنه يقبل قبولا فعليا ، فيتم عقد الوديعة إلى آخر ما ذكر في الثالثة.

ص: 278

ولم يحصل منه (1) ما يدل على الرضا ، ولا قبضها (2) ، (أو أكرهه على قبضها (3) لم تصر وديعة) ، لانتفاء القبول الشرعي فيهما (4).

وأما الإيجاب فقد يحصل بالطرح بأن يضم إليه قولا ، أو ما في حكمه (5) يفيده (6) ، وقد لا يحصل بأن يقتصر على مجرد الطرح ، وفي الثاني (7) لا تصير وديعة وإن قبل قولا أو فعلا لكن في الثاني (8) يجب عليه الحفظ لليد ، لا للوديعة ، وفي الأول (9) تتم بالقبول بهما (10) فيجب عليه الحفظ.

______________________________________________________

الخامسة : أن يصدر الطرح من المالك سواء تقارن الطرح مع الإيجاب من قول أو إشارة أم لا ، والودعي لم يقبلها قولا ولا فعلا ، فلم يتم عقد الوديعة فلا يجب عليه حفظها من باب الوديعة ، ولا ضمان عليه لعدم تحقق القبض.

وفي المسالك أنه يأثم إذا تلفت بعد غياب المالك ، لأنه يجب عليه الحفظ من باب المعاونة على البر وإعانة المحتاج ، فلو تلفت فلا يضمن وإنما يأثم ، وردّ بأن المعاونة مستحبة وليست بواجبة.

السادسة : ما لو أكره على قبض الوديعة فلا وديعة لعموم رفع (ما استكرهوا عليه) (1) ، فلا قبول شرعا وليست يده بيد حينئذ ، فلا يجب الحفظ ولا يضمن عند التلف.

(1) من الودعي.

(2) فلم يصدر منه قبول ، لا بالقول ولا بالفعل ، وهذه هي الصورة الخامسة.

(3) هذه هي الصورة السادسة.

(4) في هاتين الصورتين ، غايته ففي السادسة قد صدر القبول إلا أنه ليس بشرعي للإكراه.

(5) كالإشارة.

(6) أي يفيد معنى الإيجاب.

(7) أي في الطرح المجرد فلا وديعة لعدم الإيجاب وإن قبل الودعي قولا أو فعلا وهذه هي الصورة الأولى والثانية.

(8) أي ما لو قبل الودعي فعلا وهي الصورة الثانية فيضمن لعموم على اليد.

(9) أي الطرح الذي انضم إليه القول أو الإشارة المفهمة لمعنى الإيجاب وعليه فسواء قبل الودعي قولا أو فعلا فيتم عقد الوديعة ، وهذه هي الصورة الثالثة والرابعة.

(10) أي بالقول أو بالفعل.

ص: 279

مستودعا ، وكذا بعده (1) إلى أن يؤدي إلى المالك ، أو من في حكمه (2) ، وبذلك (3) يظهر عدم المنافاة بين وجوب الحفظ ، وعدم وجوب البقاء على الوديعة من حيث إنها عقد جائز (4).

(ولا ضمان عليه (5) لو تلفت ، أو عابت (إلا بالتعدي فيها (6) بأن ركب الدابة (7) ، أو لبس الثوب ، أو فتح الكيس المختوم ، أو المشدود (أو التفريط) بأن

______________________________________________________

(1) بأن يفسخ عقدها ، فيجب عليه الحفظ بعد الفسخ لاستلزام تركه إضاعة المال المنهي عنه في الشريعة ، مع استلزام تركه للضرر على المالك ، بالإضافة إلى إطلاق أدلة رد الوديعة المتقدمة الشامل لمفروض مسألتنا ، ولا يتم الرد إلا بالحفظ.

(2) أي حكم المالك وهو الوكيل.

(3) أي بكون الوديعة يجب حفظها ولو بعد الفسخ.

(4) فلا يأتي الإشكال بأن الوديعة عقد جائز ويجوز للودعي الفسخ متى شاء فكيف يجب عليه الحفظ مطلقا ، ورده بأنه يجب عليه الحفظ مطلقا ولو بعد الفسخ إلى أن يردها إلى المالك لما تقدم من الأدلة وهذا لا ينافي جواز فسخها متى شاء الودعي.

(5) بلا خلاف فيه للأخبار.

منها : صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام (صاحب الوديعة والبضاعة مؤتمنان) (1) ، وخبر أبان عن أبي جعفر عليه السلام (- إلى أن قال - : ليس عليه غرم بعد أن يكون الرجل أمينا) (2).