الخلاف المجلد 6

كتاب الصيد والذبائح

جواز الصيد بالكلب دون غيره من الجوارح

بسم اللّه الرحمن الرحيم

كتاب الصيد والذباحة

مسألة 1: لا يجوز الصيد إلا بالكلب، ولا يجوز بشئ من جوارح الطيور: كالصقر والبازي والباشق والعقاب، ولا بشئ من سباع البهائم: من الفهد والنمر إلا الكلب خاصة. وبه قال ابن عمر، ومجاهد. (1) وقال أبو حنيفة وأصحابه، ومالك، والشافعي، والثوري: وربيعة: يجوز الصيد بجميع ذلك إذا أمكن تعليمه متى تعلم. (2) وقال الحسن البصري، والنخعي، وأحمد، وإسحاق: يجوز بكل ذلك إلا بالكلب الأسود البهيم، فإنه لا يجوز الاصطياد به (3) لقوله عليه السلام:

ص: 5

شرائط الكلب المعلم

" لولا أن الكلاب أمة من الأمم لأمرت بقتلها، فاقتلوا الأسود البهيم ". (1) دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2)، ولأن ما اعتبرناه مجمع على جوازه، وما قالوه ليس عليه دليل.

وأيضا: قوله تعالى: " وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم اللّه " (3) يعني: علمتم من الكلاب.

مسألة 2: الكلب إنما يكون معلما بثلاث شرائط: أحدها: إذا أرسله استرسل، و ثانيها: إذا زجره انزجر، وثالثها: أن لا يأكل ما يمسكه، ويتكرر هذا منه دفعات حتى يقال في العادة: إنه قد تعلم. وبه قال الشافعي (4) وقال أبو حنيفة: إذا فعل ذلك دفعتين كان معلما (5) دليلنا: إن ما اعتبرناه مجمع على أنه يصير به معلما، وليس على ما

ص: 6

حكم الصيد بغير الكلب المعلم

اعتبره دليل، ولأن المرجع في ذلك إلى العرف، ولا يقال في العرف إذا فعل ذلك دفعتين: إنه تعلم.

مسألة 3: قد بينا أنه لا يجوز الصيد بغير الكلب المعلم، فإن صيد بغيره وأدرك ذكاته حل أكله إذا ذكي، وإن قتله الجارح لا يحل أكله، معلما كان أو غير معلم، وما اصطاده الكلب المعلم وقتله أن يدرك ذكاته ولم يأكل منه شيئا حل أكله، وإن كان أكل منه، فإن كان معتادا لذلك لم يحل أكله، وإن كان ذلك نادرا جاز أكله.

وقال الشافعي: كل جارحة معلمه إذا أرسلت فأخذت وقتلت، فإن لم تأكل منه شيئا فهو مباح، من الطير كان أو من السبع، وإن قتله وأكله، فإن كان طيرا فسيجئ خلافه، وإن كان سبعا فأخذ وأكل واتصل أكله بالقتل، قال في " القديم ":

يحل، وأومأ في " الجديد " إلى قولين:

أحدهما: هذا. وبه قال ابن عمر، وسعد بن أبي وقاص، وسلمان الفارسي، وهو مذهب مالك (1) والثاني في " الجديد ": لا يحل. وبه قال أبو هريرة، وابن عباس، والحسن البصري، والشعبي، والنخعي، وأحمد (2)

ص: 7

حكم صيد جوارح الطيور

مسألة 4: جوارح الطير كلها لا يجوز أكل ما تصطاده إلا إذا أدرك ذكاته، فما قتله الجارح لا يجوز أكله.

وقال الشافعي: حكم سباع الطير حكم سباع البهائم، إن قتلت وأكلت مما قتلت، فهل يحل أكل ما أكلت منه؟ على قولين (1) وقالا المزني: إذا أكلت منه لم يحرم قولا واحدا. وبه قال أبو حنيفة (2) دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (3) وأيضا: ما ذكرناه مجمع على جواز أكله، وما ذكروه ليس عليه دليل.

وجوب التسمية عند الإرسال

مسألة 6: التسمية واجبة عند إرسال السهم، وعند إرسال الكلب، وعند الذبيحة. فمتى لم يسم مع الذكر لم يحل أكله، وإن نسيه لم يكن به بأس. وبه قال الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه (2) وقال الشعبي، وداود، وأبو ثور: التسمية شرط، فمتى تركها عامدا أو ناسيا لم يحل أكله (3) وقال الشافعي: التسمية مستحبة، فإن لم يفعل لم يكن به بأس (4)

ص: 10

حكم الصيد لو اشترك فيه كلب المجوسي والمسلم

مسألة 7: إذا أرسل مسلم كلبه المعلم، ومجوسي كلبه، فأدركه كلب المجوسي فرده إلى كلب المسلم، فقتله كلب المسلم وحده، حل أكله وبه قال الشافعي (1)

وقال أبو حنيفة: لا يحل أكله، لأنهما تعاونا على قتله، فأشبه إذا عقراه معا (2)

دليلنا: قوله تعالى: " فكلوا مما أمسكن عليكم " (3)

حكم عقر الكلب المعلم للصيد

مسألة 9: إذا عقر الكلب المعلم الصيد عقرا لم يصيره في حكم المذبوح، وغاب الكلب والصيد عن عينه ثم وجده ميتا، لم يحل أكله.

واختلف أصحاب الشافعي على طريقين، أحدهما: يحل أكله قولا واحدا (1) والآخر: أن المسألة على قولين، أحدهما: يحل، والآخر: لا يحل، وهو أصحهما عندهم (2) وقال أبو حنيفة: إن تشاغل به وتبعه فوجده ميتا حل أكله، وإن لم يتبعه لم يحل أكله (3) وقال مالك: إن وجده من يومه حل أكله، وإن وجده بعد يوم لم يحل أكله (4) دليلنا: أن الذكاة حكم شرعي، وليس في الشرع ما يدل على أن هذا يحل أكله، أن لا يكون مباحا.

وروى سعيد بن جبير، عن عدي بن حاتم قال: قلت: يا رسول اللّه أنا

ص: 13

إذا أدركه وضاق الوقت عن ذبحه

مسألة 10: إذا أدركه وفيه حياة مستقرة لكنه في زمان يتسع لذبحه، أو كان ممتنعا فجعل يعدو خلفه، فوقف وقد بقي من حياته زمان يا يتسع لذبحه، لا يحل أكله. وبه قال أبو حنيفة (3) وقال الشافعي: يحل أكله (4) دليلنا: أن ما اعتبرناه مجمع على جواز أكله، وهو إذا أدركه فذبحه، فأما إذا لم يذبحه فليس على إباحته دليل.

وأيضا: روى أصحابنا: أن أقل ما يلحق معه الذكاة أن يجده وذنبه يتحرك، أو رجله تركض، وهذا أكثر من ذلك (5)

ص: 14

إذا أرسل كلبه لصيدٍ فقتل غيره

مسألة 11: إذا أرسل كلبه المعلم، وسمى عند إرساله على صيد بعينه فقتل غيره، حل أكله. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (1) وقال مالك: لا يحل أكله، لأنه أمسك غير الذي أرسله عليه، فهو كما لو استرسل بنفسه (2) دليلنا: قوله تعالى: " فكلوا مما أمسكن عليكم " (3) ولم يفرق.

وأيضا: روى عدي بن حاتم، وأبو ثعلبة الخشني: أن النبي عليه السلام قال: " إذا أرسلت كلبك المعلم، وذكرت اسم اللّه عليه، فكل ما أمسك عليك " (4) ولم يفرق، وإنما اعتبر الإرسال مع التسمية والامساك فقط، ولم يعتبر إمساك ما أرسله عليه بعينه.

حكم الصيد المقتول خطأً

مسألة 13: إذا رمى سهما أو حربة ولم يقصد شيئا، فوقع في صيد فقتله، أو رمى شخصا فوقع في صيد فقتله، أو قتل شيئا ظنه غير شاة فكان شاة، كل هذا لا يحل أكله.

وللشافعي في رمي السهم والسلاح وجهان، أحدهما: مثل ما قلناه، والثاني:

يجوز أكله. وفي رمي الشخص وذبح الشاة وجه واحد: أنه يجوز أكله (3) دليلنا: أنا قد دللنا على وجوب التسمية، والتسمية هاهنا مفقودة، ولو كانت موجودة لاحتاجت إلى قصد قتل الصيد أو المذبوح، وذلك مفقود، فلا يجوز أكله.

إذا استرسل الكلب بنفسه ثم أضراه صاحبه وأغراه

مسألة 15: إذا استرسل الكلب بنفسه نحو الصيد، ثم رآه صاحبه نحو الصيد، فأضراه وأغراه، فازداد حرصه وعدوه، وحقق قصده وصار عدوه أسرع من الأول، لم يحل أكله. وبه قال الشافعي (3) وقال أبو حنيفة: يحل أكله (4) دليلنا: الخبر المتقدم (5)، فإن النبي عليه السلام اعتبر الإرسال والتسمية، وهذا ما أرسل.

مسألة 16: إذا رمى سهما وسمى، فوقع على الأرض ثم وثب فأصاب الصيد فقتله، حل أكله.

ص: 17

حكم الصيد إذا قطع بنصفين

مسألة 17: إذا قطع الصيد بنصفين، حل أكل الكل بلا خلاف، وإن كان الذي مع الرأس أكثر، حل الذي مع الرأس دون الباقي. وبه قال أبو حنيفة (3) وقال الشافعي: يحل أكل الجميع (4) دليلنا: طريقة الاحتياط، فإن أكل ما مع الرأس مجمع على إباحته، وما قالوه ليس عليه دليل.

وأيضا: روي عن ابن عمر: أن النبي عليه السلام قال: " ما أبين من حي فهو ميت " (5) وهذا الأقل أبين من حي، فيجب كونه ميتا.

ص: 18

حكم الصيد بكلب علمه مجوسي

مسألة 18: إذا اصطاد المسلم بكلب علمه مجوسي، حل أكل ما قتله.

وبه قال جميع الفقهاء (2) وقال الحسن البصري، والثوري: لا يحل (3) دليلنا: قوله تعالى: " فكلوا مما أمسكن عليكم " (4) ولم يفصل، وعليه إجماع الفرقة وأخبارهم (5)

حكم الصيد إذا كان المرسل مجوسيا أو وثنيا

مسألة 20: إذا كان المرسل مجوسيا أو وثنيا لم يحل أكل ما اصطاده بلا خلاف، وإذا كان أحد أبويه مجوسيا أو وثنيا والآخر كتابيا لم يجز أيضا عندنا.

وقال أبو حنيفة: يجوز على كل حال (1) وقال الشافعي: إن كان الأب مجوسيا لم يحل قولا واحدا، وإن كانت الأم مجوسية فعلى قولين (2) دليلنا: ما قدمناه من أنه لو كان كتابيا لما جاز أكل ما أرسل عليه، فهذا القرع يسقط عنا.

حكم التذكية بالسن والظفر

مسألة 22: لا تحل التذكية بالسن ولا بالظفر، سواء كان متصلا أو منفصلا بلا خلاف، فإن خالف وذبح به لم يحل أكله. وبه قال

ص: 22

حكم ذبائح أهل الكتاب

مسألة 23: لا تجوز ذبائح أهل الكتاب - اليهود، والنصارى - عند

ص: 23

اختصاص الذكاة في اللبة بالإبل

مسألة 24: لا يجوز الذكاة في اللبة (1) إلا في الإبل خاصة، وأما البقر والغنم فلا يجوز ذبحهما إلا في الحلق، فإن ذبح الإبل أو نحر البقر والغنم لم يحل أكله.

وقال الفقهاء كلهم: إن التذكية في الحلق واللبة على حد واحد (2)، ولم يفصلوا.

دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (3)، وطريقة الاحتياط تقتضي ذلك، لأن ما اعتبرناه مجمع على جواز الاستباحة به، ووقوع الذكاة به، وما قالوه ليس عليه دليل.

مسألة 25: إذا رمى طيرا فجرحه، فسقط على الأرض، فوجده ميتا، حل أكله، سواء مات قبل أن يسقط أو بعد ما سقط أو لم يعلم وقت موته.

وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (4)

ص: 25

حكم صيد الكلب إذا قتل بالعقر

مسألة 26: إذا قتل الكلب المعلم الصيد بالعقر حل أكله بلا خلاف، وعند الفقهاء سائر الجوارح مثل ذلك من جوارح الطير والسباع، وإن قتله من غير عقر - مثل أن صدمه فقتله أو غمه حتى مات - فلا يحل أكله.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: مث لما قلناه، وهو الأظهر، وهو الذي رواه أبو يوسف ومحمد وزفر عن أبي حنيفة، واختاره المزني (4) والقول الآخر: يحل أكله، وهو رواية الحسن بن زياد اللؤلؤي عن

ص: 26

حكم الصيد المقتول خطأ

مسألة 27: إذا رمى شخصا يظنه حجرا أو شجرا فبان صيدا قد قتله، أو عقر آدميا، أو صيدا لا يوكل كالكلب والخنزير والدب وغير ذلك، لا يحل أكله. وبه قال مالك (4) وقال أبو حنيفة، والشافعي، يحل أكله (5) وقال محمد: إذا اعتقده شجرا أو آدميا فبان صيدا لم يوكل، وإن اعتقده

ص: 27

إذا ملك صيدا فانفلت منه

مسألة 28: إذا ملك صيدا فانفلت منه، لم يزل ملكه عنه، طائرا كان أو غير طائر، لحق بالبراري والصحاري أو لم يلحق. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (2) وقال مالك: إن كان يطير في البلد وحوله فهو على ملكه، وإن لحق بالبراري و عاد إلى أصل التوحش زال ملكه (3) دليلنا: أنه قد ثبت أنه ملكه قبل الانفلات بلا خلاف، ولا دليل على زوال ملكه فيما بعد، وعلى من ادعى ذلك الدلالة.

ما يؤكل من حيوان الماء وشرائطه

دخل الحرام أو لم يدخل، ومتى كان منشأه في الحرام ثم خرج منه ففيه الجزاء (1) دليلنا: أن الأصل الإباحة، والمنع يحتاج إلى دليل، والأصل براءة الذمة، و شغلها يحتاج إلى دليل.

مسألة 30: الطحال عندنا محرم، والقضيب، والخصيتان، والرحم، والمثانة، و الغدد، والعبا، والخرزة تكون في الدماغ، والحدق، والنخاع، والفرج عندنا يحرم، ويكره الكليتان.

وقال الشافعي: هو مباح، وهو قول باقي الفقهاء (2) دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (3)، وطريقة الاحتياط.

مسألة 31: لا يؤكل من حيوان الماء إلا السمك، ولا يؤكل من أنواع السمك إلا ما كان له قشر، فإنما غيره مثل: المارماهي (4) والزمير (5) وغيره، وغير السمك من الحيوان مثل: الخنزير والكلب والفأرة والإنسان والسلحفاة والضفادع، فإنه قيل: ما من شئ في البر إلا ومثله في الماء،

ص: 29

حرمة اكل السمك إذا مات في الماء

مسألة 32: السمك إذا مات في الماء لم يحل أكله، وكذلك إذا نضب الماء عنه، أو حصل في ماء بارد أو حار فمات فيه، لم يحل أكله.

وقال الشافعي: يحل جميع ذلك من جميع حيوان الماء (5)

ص: 31

حلية اكل السمك إذا مات حتف انفه

مسألة 33: السمك يحل أكله إذا مات حتف أنفة (5). وبه قال أبو حنيفة (6).

ص: 32

حرمة ابتلاع السمك الصغار قبل موتها

مسألة 34: ابتلاع السمك الصغار قبل أن يموت لا يحل. وبه قال أبو حامد الأسفرايني من أصحاب الشافعي (4) وقال ابن القاص من أصحابه: يحل ابتلاعه (5) دليلنا: أن جواز ذلك يحتاج إلى دليل، وإنما أبيح لنا إذا كان ميتا.

طهارة دم السمك

مسألة 36: دم السمك طاهر.

وللشافعي فيه وجهان، أحدهما: مثل ما قلناه، والثاني: أنه نجس (1) دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (2) وأيضا: النجاسة حكم شرعي، ولا دلالة في الشرع على نجاسته.

ص: 34

كتاب الضحايا

استحباب الضحية مؤكدا

مسألة 1: الأضحية سنة مؤكدة لمن قدر عليها، وليست واجبة. وبه قال في الصحابة: أبو بكر، وعمر وعثمان، وأبو مسعود البدري، وابن عباس، وابن عمر، وبلال (1). وفي التابعين: عطاء، وعلقمة، والأسود. وإليه ذهب الشافعي، وأحمد بن حنبل، وأبو يوسف، ومحمد (2).

وذهب قوم إلى: أنها واجبة بأصل الشرع. ذهب إليه ربيعة، ومالك، والأوزاعي، والليث بن سعد، وأبو حنيفة (3).

ص: 37

حكم قص الأظافر قبل التضحية

مسألة 2: لا يكره لمن يريد التضحية يوم العيد، أو شراء أضحية وإن لم تكن حاصلة أن يحلق شعر رأسه، أو يقص أظفاره من أول العشر إلى يوم النحر، ولا يحرم ذلك عليه. وبه قال أبو حنيفة، ومالك (4).

وقال أحمد بن حنبل، وإسحاق: يحرم عليه ذلك حتى يضحي (5).

ص: 40

إجزاء الثني من كل شيء

مسألة 3: يجزي الثني (3) من كل شئ من الإبل والبقر والغنم، والجذع (4) من الضأن. وبه قال عامة أهل العلم (5).

وقال ابن عمر، والزهري: لا يجزئ إلا الثني. فخالفا في الجذع من

ص: 41

بيان أفضل الأضاحي

مسألة 4: أفضل الأضاحي الثني من الإبل، ثم من البقر، ثم الجذع من الضأن، ثم الثني من المعز. وبه قال الشافعي (2).

وقال مالك: أفضلها الجذع من الضأن (3).

دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (4).

وروى جابر: أن النبي عليه السلام قال: " لا تذبحوا إلا مسنة، إلا أن تعسر عليكم فتذبحوا جذعة من الضأن " (5).

ص: 43

بيان ما يكره من الأضاحي

مسألة 5: يكره من الأضاحي الجلحاء (2) وهي التي لم يخلق لها قرن، والعضباء وهي التي كسر ظاهر قرنها وباطنه، سواء أدمي قرنها أو لم يدم.

وبه قال الشافعي (3).

وقال النخعي: لا يجوز الجلحاء (4).

وقال مالك: العضباء إن دمي قرنها لم تجز، وإن لم يدم أجزأت (5).

ص: 44

وقت ذبح الأضحية

مسألة 6: يدخل وقت ذبح الأضحية بطلوع الشمس من يوم النحر. وبه قال عطاء (2).

واختلف الفقهاء على أربعة مذاهب:

فقال الشافعي: يدخل بدخول الوقت، والوقت إذا دخل وقت صلاة الأضحى، وهو إذا ارتفعت الشمس قليلا يوم الأضحى، ومضى بعد هذا زمان بقدر ما يمكن صلاة العيد والخطبتين، سواء صلى الإمام أو لم يصل (3).

واختلف أصحابه في صفة الصلاة على وجهين:

منهم من قال: الاعتبار بصلاة النبي عليه السلام، وكان يقرأ في الأولى " ق " وفي الثانية فاتحة الكتاب و " اقتربت الساعة "، ويخطب بعدها

ص: 45

بيان ما يجب قطعه بالذبح

مسألة 7: الذكاة لا تقع مجزئة إلا بقطع أشياء أربعة: الحلقوم وهو مجرى النفس، والمرئ وهو تحت الحلقوم، وهو مجرى الطعام والشراب، والودجين وهما عرقان محيطان بالحلقوم. وبه قال مالك (1).

وقال أبو حنيفة: قطع أكثر الأربعة شرط في الإجزاء، قالوا: وظاهر مذهبه الأكثر من كل واحد منها (2).

وقال أبو يوسف: أكثر الأربعة عددا، فكأنه يقطع الثلاثة من الأربع بعد أن يكون الحلقوم والمرئ من الثلاثة (3).

وقال الشافعي: الإجزاء يقع بقطع الحلقوم والمرئ وحدهما، وقطع الأربعة من المكملات (4).

ص: 47

اختصاص النحر بالابل والذبح بغيره

مسألة 8: السنة في الإبل النحر، وفي البقر والغنم الذبح بلا خلاف.

فإن ذبح الكل، أو نحر الكل لم يجز عندنا.

وقال الشافعي: يجوز كل ذلك (2).

وقال مالك: النحر يجوز في الكل، والذبح لا يجوز في الإبل خاصة، فإن ذبح الإبل لا يحل أكله، كما قلناه (3).

دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (4)، وأيضا: ما اعتبرناه مجمع على حصول التذكية به، وما قالوه ليس عليه دليل.

حكم ذبائح نصارى تغلب

مسألة 10: إذا قلنا: إن ذبائح أهل الكتاب ومن خالف الإسلام لا تجوز، فقد دخل في جملتهم ذبائح نصارى تغلب (5)، وهم: تنوخ (6)،

ص: 49

حكم الذبيحة المذبوحة لغير القبلة

مسألة 11: لا يجوز أكل ذبيحة تذبح لغير القبلة مع العمد والإمكان.

وقال جميع الفقهاء: إن ذلك مستحب (6).

وروي عن ابن عمر أنه قال: أكره ذبيحة تذبح لغير القبلة (7).

دليلنا: أن ما اعتبرناه مجمع على جواز التذكية به، وليس على ما قالوه دليل.

وأيضا: روى جابر، قال: ضحى رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله

ص: 50

استحباب التصلية عند الذبيحة

مسألة 12: يستحب أن يصلي على النبي عليه السلام عند الذبيحة، وأن يقول: اللّهم تقبل مني. وبه قال الشافعي (2).

وقال مالك: تكره الصلاة على النبي عليه السلام عند الذبيحة.

وقال أبو حنيفة: تكره الصلاة على النبي عليه السلام عند الذبيحة، وأن يقول: اللّهم تقبل مني (3).

دليلنا: إجماع الفرقة.

وأيضا: قوله تعالى: " يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه وسلموا تسليما " (4) وذلك على عمومه إلا ما أخرجه الدليل.

وقد روي في التفسير في قوله: " ورفعنا لك ذكرك " (5): أن لا أذكر إلا تذكر معي (6). وقد أجمعنا على ذكر اللّه، فوجب أن يذكر رسول اللّه

ص: 51

كراهة إبانة الرأس وقطع النخاع

مسألة 13: يكره إبانة الرأس من الجسد، وقطع النخاع قبل أن تبرد الذبيحة، فإن خالف وأبان لم يحرم أكله. وبه قال جميع الفقهاء (2).

وقال سعيد بن المسيب: يحرم أكلها (3).

دليلنا: أن الأصل الإباحة.

وأيضا: قوله تعالى: " فكلوا مما ذكر اسم اللّه عليه " (4) وهذا ذكر اسم اللّه عليه، وعليه إجماع الصحابة.

روي عن علي عليه السلام أنه سئل عن بعير ضربت عنقه بالسيف، فقال: " يؤكل " (5).

وعمران بن حصين، قيل له في رجل ذبح بطة، فأبان رأسها، فقال:

تؤكل (6). وعن ابن عمر نحوه (7). ولا مخالف لهم.

ص: 53

حكم الذبيحة إذا قطعت من قفاها

مسألة 14: إذا قطعت رقبة الذبيحة من قفاها، فلحقت قبل قطع الحلقوم والمرئ، وفيها حياة مستقرة، وعلامتها أن تتحرك حركة قوية، حل أكلها إذا ذبحت، فإن لم تكن فيها حركة قوية لم يحل أكلها، لأنها ميتة.

وبه قال الشافعي (1).

وقال مالك، وأحمد: لا تحل أكلها على حال (2).

ورووا عن علي عليه السلام أنه قال: إن قطع ذلك عمدا لم يحل أكلها، وإن كان سهوا حل أكلها (3).

دليلنا: قوله تعالى: " فكلوا مما ذكر اسم اللّه عليه " (4).

وقوله عليه السلام: " ما أنهر الدم وذكر اسم اللّه عليه فكلوه " (5) ولم يفصل.

وروى أصحابنا: أن أدنى ما يلحق معه الذكاة أن يجده يركض برجله، أو يتحرك ذنبه. وهذا أكثر من ذلك (6).

ص: 54

تملك الأضحية بعد شرائها بنية الأضحية

مسألة 15: إذا اشترى شاة تجزئ في الأضحية بنية أنها أضحية، ملكها بالشراء، وصارت أضحية. وبه قال أبو حنيفة، ومالك (1).

وقال الشافعي: يملكها ولا تكون أضحية (2).

دليلنا: قوله عليه السلام: " الأعمال بالنيات " (3) وهذا نوى كونها أضحية، فيجب أن تكون كذلك.

وقال الشافعي: عقد البيع يوجب الملك، وجعلها أضحية يزيل الملك، والشئ الواحد لا يوجب الملك ويزيله في وقت واحد (4).

وهذا لا ينقض، لأنه لو قال: إن ملكت عبدا فلله علي أن أعتقه، صح، ولزمه عتقه، وهذا لفظ واحد أوجب شيئين.

ضمان قيمة الأضحية الواجب بالاتلاف

مسألة 17: إذا أتلف الأضحية التي أوجبها لله عليه، كان عليه قيمتها.

ص: 56

حكم الانتفاع بلبن الأضحية وركوبها

مسألة 18: إذا لم يكن للأضحية ولد، أو كان لها ولد وفصل من لبنها، جاز لصاحبها الانتفاع باللبن، وله أيضا ركوبها غير فادح (3). وبه قال الشافعي (4).

وقال أبو حنيفة: ليس له ركوبها، ولا حلب لبنها (5).

ص: 57

حكم الأضحية إذا حدث بها عيب بعد الشراء

مسألة 19: إذا أوجب على نفسه أضحية سليمة من العيوب التي تمنع الأضحية، ثم حدث بها عيب يمنع جواز الأضحية كالعور، والعرج، والجرب، والعجاف (5)، نحرها على ما بها وأجزأه، وهكذا ما أوجبه على نفسه من الهدايا الباب واحد. وبه قال علي عليه السلام، وعبد اللّه بن

ص: 58

حكم الأضحية إذا عادت بعد ضياعها

مسألة 20: إذا ضلت الأضحية التي أوجبها على نفسه، أو غصبت، أو سرقت لم يكن عليه البدل، فإن عادت ذبحها أي وقت كان، سواء كان قبل مضي وقت الذبح أو بعده.

وبه قال الشافعي، إلا أنه قال: إن عادت قبل فوات وقت الذبح وهو

ص: 59

إذا عين أضحية فذبحها غيره بغير إذنه

مسألة 21: إذا عين أضحية بالنذر، ثم جاء يوم النحر، ودخل وقت الذبح فذبحها أجنبي بغير إذن صاحبها، فإن نوى عن صاحبها أجزئت عنه، وإن لم ينو عن صاحبها لم تجز عنه، وكان عليه ضمان ما نقص بالذبح.

وقال الشافعي: تجزئ عن صاحبها، ولم يفصل، وعلى الذابح ضمان ما نقص بالذبح (4).

وقال أبو حنيفة: تقع موقعها، ولا يجب على ذابحها ضمان ما نقص بالذبح (5).

ص: 60

كراهة ذبح الأضاحي بالليل

مسألة 22: ذبح الأضاحي مكروه بالليل، إلا أنه يجزئ. وبه قال الشافعي (3).

وقال مالك: لا يجزئ (4).

دليلنا: وقوله تعالى: " فكلوا مما ذكر اسم اللّه عليه " (5) ولم يفصل.

وروى رافع بن خديج، عن النبي عليه السلام أنه قال: " ما أنهر الدم وذكر اسم اللّه عليه فكلوه " (6) ولم يفصل.

ص: 61

استحباب الأكل من الأضاحي والهدايا المسنونة

مسألة 23: الأكل من الأضحية المسنونة والهدايا المسنونة مستحب غير واجب. وبه قال جميع الفقهاء (1).

وقال بعض أهل الظاهر: هو واجب (2).

دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (3).

وأيضا: قوله تعالى: " والبدن جعلناها لكم من شعائر اللّه لكم فيها خير " (4) فأخبر أنها لنا، وما كان لنا كنا بالخيار بين الأكل منه وبين الترك.

جواز الأكل من الأضحية الواجبة بالنذر

مسألة 25: الأضحية إذا كان نذرها وصارت واجبة، كان له الأكل منها.

وللشافعي فيها وجهان، أحدهما: مثل ما قلناه، والثاني: ليس له ذلك كالهدايا الواجبة (4).

دليلنا: قوله تعالى: " فكلوا منها وأطعموا القانع والمعتر " (5) فقسم ثلاثة أقسام، ولم يفصل.

وأيضا: الأخبار التي وردت في جواز الأكل من الأضحية مطلقة (6).

وأيضا: المطلق من النذر يحمل على المعهود الشرعي، والمعهود في الأضحية الأكل منها، فكذلك المنذور.

ص: 63

حكم بيع جلد الضحية

مسألة 26: لا يجوز بيع جلد الأضحية، سواء كانت تطوعا أو نذرا، إلا إذا تصدق بثمنها على المساكين.

وبه قال أبو حنيفة، وزاد: أنه يجوز أن يبيعها بآلة للبيت على أن يعيرها، مثل: القدر، والفأس والمنخل، والميزان، ونحو ذلك (1).

وقال الشافعي: لا يجوز بيعها بحال (2).

وقال عطاء: يجوز بيعها على كل حال (3).

وقال الأوزاعي: يجوز بيعها بآلة للبيت (4).

دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (5).

وأيضا: فالجلد إذا كان للمساكين فلا فرق بين أن يعطيهم إياه أو ثمنه.

وروى عبد الرحمان بن أبي ليلى عن علي عليه السلام، قال: أمرني رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله أن أقوم على بدنة فأقسم جلودها وجلالها، وأمرني

ص: 64

حكم الاشتراك في هدي واحد

مسألة 27: الهدي الواجب لا يجزئ إلا واحد عن واحد، وإن كان تطوعا يجوز عن سبعة إذا كانوا أهل بيت واحد، وإن كانوا من أهل بيتين لا يجزئ. وبه قال مالك (2).

وقال الشافعي: يجوز للسبعة أن يشتركوا في بدنة أو بقرة في الضحايا والهدايا، سواء كانوا مفترضين من نذر أو هدايا الحج، أو متطوعين كالهدايا والضحايا المسنونة، أو متقربين وبعضهم يريد لحما، وسواء كانوا أهل بيت واحد أو بيوت شتى (3).

وقال أبو حنيفة: إن كانوا متقربين مفترضين، أو متطوعين، أو منهما جاز، وإن كان بعضهم يريد لحما وبعضهم يكون متقربا لم يجز (4).

وروي عن ابن عباس، وبعض التابعين: أن البدنة تجزئ عن عشرة،

ص: 65

بيان أيام النحر في منى والأمصار

مسألة 28: أيام النحر بمنى أربعة: يوم النحر وثلاثة بعده، وفي الأمصار ثلاثة أيام: يوم النحر ويومان بعده.

وقال الشافعي: أيام النحر: هي الأيام المعدودات، وهي أربعة أيام، أولها يوم النحر وآخرها غروب الشمس من التشريق (5).

وروي ذلك عن علي عليه السلام. وبه قال الحسن، وعطاء (6).

وقال مالك، وأبو حنيفة: المعدودات ثلاثة، أولها يوم عرفة، وأيام الذبح ثلاثة، أولها يوم النحر، فخالفوا الشافعي في الثالث من التشريق (7).

ص: 66

العقيقة سنة مؤكدة

مسألة 29: العقيقة سنة مؤكدة، وليست بواجبة. وبه قال الشافعي (4).

وقال أبو حنيفة: غير مسنونة، ولا واجبة (5).

وقال محمد: كانت واجبة في صدر الإسلام، ثم نسخت بالأضحية (6).

ص: 67

أفضلية عق الكبش عن الغلام والنعجة عن الجارية

مسألة 30: إذا ثبت أنها مستحبة، فالأفضل أن يعق عن الغلام بكبش، وعن الجارية بنعجة.

وقال الشافعي: يعق عن الغلام بشاتين، وعن الجارية بشاة واحدة.

ص: 68

وقت العقيقة المستحب

مسألة 31: وقت العقيقة المستحب يوم السابع بلا خلاف، ولا يلطخ رأس الصبي بدمه. وبه قال جميع الفقهاء (5).

وقال الحسن: يستحب أن يمس رأسه بدم (6).

وقال قتادة: يؤخذ منها صوفه ويستقبل بها أوداجها، ثم توضع على

ص: 69

كتاب الأطعمة

نجاسة الكلب والخنزير حال الحياة

مسألة 1: الكلب والخنزير نجسا ن في حال الحياة. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (1).

وقال مالك: هما طاهران في حال الحياة، وإنما ينجسان بالموت أو القتل (2).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3)، وأيضا طريقة الاحتياط تقضيه.

أنواع السباع وأحكام لحومها

مسألة 3: السباع على ضربين: ذي ناب قوي يعدو على الإنسان، كالأسد، والنمر، والذئب، والفهد، فهذا كله لا يؤكل بلا خلاف.

الثاني: ما كان ذا ناب ضعيف لا يعدو على الناس، وهو الضبع، والثعلب، فعندنا أنه حرام أكلهما.

وقال الشافعي: هما مباحان (5).

وقال مالك: أكل الضبع حرام (6).

ص: 74

حرمة اكل اليربوع وابن آوى

مسألة 4: اليربوع حرام أكله.

وقال الشافعي: حلال (5).

دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (6) وطريقة الاحتياط.

مسألة 5: ابن آوى لا يحل أكله.

ص: 75

حرمة أكل السنور

مسألة 6: السنور (5) لا يحل أكله، أهليا كان أو بريا. وبه قال أبو حنيفة (6).

ووافقنا الشافعي على الأهلي، وقال في البري وجهان (7).

دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (8).

ص: 76

حرمة أكل الوبر والقنفذ

مسألة 7: لا يحل أكل الوبر والقنفذ، والوبر: دويبة سوداء، أكبر من ابن عرس، تأكل وتجتر (2).

وقال الشافعي: يجوز أكلهما معا (3).

دليلنا: إجماع الفرقة.

وروي عن النبي عليه السلام أنه قال: " خبيثة من الخبائث " (4).

وروى عيسى بن نميلة (5)، عن أبيه قال: كنت عند ابن عمر، فسئل عن القنفذ، فتلا قوله تعالى: " قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما - إلى قوله: - أو لحم خنزير فإنه رجس " (6) فقال شيخ عنده: سمعت أبا هريرة يقول:

ص: 77

حرمة الأرنب والاضب

مسألة 8: الأرنب محرم.

وقال الشافعي حلال (2).

دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (3)، وطريقة الاحتياط.

مسألة 9: الضب حرام أكله. وبه قال مالك (4).

وقال أبو حنيفة: مكروه، يأثم بأكله، إلا أنه لا يسميه حراما (5).

وقال الشافعي: حلال (6).

ص: 78

جواز اكل لحم الخيل بأنواعها

مسألة 10: أكل لحم الخيل حلال، عرابا (4) كانت أو براذين (5) أو مقاريف (6). وبه قال الشافعي، وأبو يوسف، ومحمد، وأحمد، وإسحاق (7).

ص: 79

جواز أكل لحوم الحمر الأهلية والبغال

مسألة 11: يجوز أكل لحوم الحمر الأهلية والبغال، وإن كان فيها بعض الكراهية إلا أنه ليس بمحظور. وبه قال ابن عباس في الحمار (7)، ووافقنا

ص: 80

نجاسة القرد وحرمة أكله

مسألة 12: القرد نجس، حرام أكله.

قال أبو حامد الأسفرائيني: قال ابن حبويه (5): قال أبو العباس: القرد طاهر (6).

وحكى بعض أهل العلم عن الشافعي: أنه حلال (7).

ص: 82

حرمة أكل الحية والفأرة

مسألة 13: الحية والفأرة حرام أكلهما. وبه قال الشافعي (3).

وقال مالك: هما مكروهان، وليسا بمحظورين، وكذلك الغراب، فإذا أراد أكلهما ذبحهما وأكلهما (4).

دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (5).

وأيضا: قوله تعالى: " أحل لكم الطيبات " (6)، وقال في موضع آخر:

" ويحل لهم الطيبات ويحرم عليهم الخبائث " (7) وهذا مستخبث.

وروى ابن عمر، وحفصة: أن النبي عليه السلام، قال: " خمس لا جناح على من قتلهن في حل أو حرم: الحية، والعقرب، والفأرة، والحدأة، والكلب العقور " (8).

ص: 83

حرمة جوارح الطير كلها

مسألة 14: جوارح الطير كلها محرمة، مثل: البازي، والصقر، والعقاب، والباشق، والشاهين ونحوها. وبه قال الشافعي، وأبو حنيفة (1).

وقال مالك: الطائر كله حلال (2)، لقوله تعالى: " قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما " (3) الآية.

دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (4).

وأيضا: روى عاصم بن ضمرة، عن علي عليه السلام، وسعيد بن جبير، عن ابن عباس: أن النبي عليه السلام نهى عن كل ذي ناب من

ص: 84

حرمة الغراب كلّه

مسألة 15: الغراب كله حرام على الظاهر في الروايات (2)، وقد روي في بعضها: رخص، وهو الزاغ: وهو غراب الزرع، والغداف: وهو أصغر منه أغبر اللون كالرماد (3).

وقال الشافعي: الأسود والأبقع حرام، والزاغ والغداف على وجهين، أحدهما: حرام والثاني: حلال، وبه قال أبو حنيفة (4).

دليلنا: إجماع الفرقة، وعموم الأخبار في تحريم الغراب (5)، وطريقة الاحتياط أيضا تقتضي ذلك.

حكم كسب الحجام

مسألة 17: كسب الحجام مكروه للحر، مباح للعبد، حر كسبه أو عبد. وبه قال الشافعي، وأحمد بن حنبل على ما حكاه الساجي عنه (2).

وقال قوم من أصحاب الحديث: حرام على الأحرار، حلال للعبيد (3).

دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (4).

وأيضا: روى حرام بن محيصة (5)، عن أبيه (6) قال: سألنا رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله عن كسب الحجام، فنهانا عنه، فلم نزل نكرره عليه حتى قال: " أطعمه رقيقك، واعلفه نواضحك " (7).

وروى عكرمة، عن ابن عباس قال: احتجم رسول اللّه فأعطى الحجام

ص: 87

حكم ولد الذبيحة

مسألة 18: إذا نحرت البدنة، أو ذبحت البقرة أو الشاة، فخرج من جوفها ولد، فإن كان تاما وحده بأن يكون أشعر أو أوبر نظر فيه، فإن خرج ميتا حل أكله، وإن خرج حيا ثم مات لم يحل أكله، وإن خرج قبل أن يتكامل لم يحل أكله بحال.

وقال الشافعي: إذا خرج ميتا حل أكله، ولم يفصل بين أن يكون تاما أو غير تام، وإن خرج حيا، فإن بقي زمانا يتسع لذبحه ثم مات لم يحل أكله،

ص: 88

حكم الاستصباح بالزيت النجس

مسألة 19: إذا ماتت الفأرة في سمن، أو زيت، أو شيرج (3)، أو بزر (4)، نجس كله، وجاز الاستصباح به، ولا يجوز أكله ولا الانتفاع به لغير الاستصباح. وبه قال الشافعي (5).

وقال قوم من أصحاب الحديث: لا ينتفع به بحال، لا بالاستصباح ولا غيره، بل يراق كالخمر (6).

وقال أبو حنيفة: يستصبح به، ويباع أيضا للاستصباح (7).

وقال داود: إن كان المانع سمنا لم ينتفع به بحال، وإن كان ما عداه من الأدهان لم ينجس بموت الفأرة فيه، ويحل أكله وشربه، لأن الخبر ورد

ص: 91

طهارة دخان النجس

مسألة 20: إذا جاز الاستصباح به، فإن دخانه يكون طاهرا، ولا يكون نجسا.

وقال الشافعي: فيه وجهان، أحدهما: مثل ما قلناه، والثاني - وهو الصحيح عندهم -: أنه يكون نجسا (2).

ثم ينظر، فإن كان قليلا مثل رؤوس الأبر فإنه معفو عنه، وإن كان كثير ا وجب غسله (3).

دليلنا: أن الأصل الطهارة، براءة الذمة، والحكم بالنجاسة وشغل الذمة يحتاج إلى دليل.

وجوب الاكل من الميتة عند الاضطرار

مسألة 23: إذا اضطر إلى أكل الميتة، يجب عليه أكلها، ولا يجوز له الامتناع منه. وللشافعي فيه وجهان:

أحدهما: مثل ما قلناه (5).

وقال أبو إسحاق: لا يجب عليه، لأنه يجوز أن يكون له غرض في

ص: 94

هل يجب إعطاء الطعام بمن اضطرّ إليه؟

مسألة 24: إذا اضطر إلى طعام الغير، لم يجب على الغير إعطاؤه.

وقال الشافعي: يجب عليه ذلك (2).

ثم لا يخلو حال المضطر من أحد الأمرين: إما أن يكون واجدا ثمنه في الحال أو في بلدة، أو لم يكن واجدا، فإن كان واجدا لم يجب عليه إلا ببدل، وإن لم يكن واجدا أصلا وجب عليه بذله بغير بدل.

وفي الناس من قال: يجب عليه بذله بغير بدل إذا لم يكن واجدا في الحال، وإن كان واجدا له في بلده (3).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، وإيجاب ذلك يحتاج إلى دليل.

حكم ذبيحة المحرم حكم الميتة

مسألة 26: إذا ذبح المحرم الصيد، كان حكمه حكم الميتة، لا يحل أكله لأحد.

وللشافعي فيه قولان، أحدهما: أن ذكاته لا تبيح مثل ذكاة المجوسي، والثاني: أن ذكاته لا تحل له، وتحل لغيره من المحلين (1).

دليلنا: إجماع الفرقة، وطريقة الاحتياط.

كتاب السبق

حرمة المسابقة علی الأقدام بعوض

مسألة 1: المسابقة على الأقدام بعوض لا تجوز، وهو مذهب الشافعي (1).

وقال قوم من أصحابه: أنه يجوز، وبه قال أبو حنيفة (2).

دليلنا: قوله عليه السلام: " لا سبق إلا في نصل أو خف أو حافر " (3) وليس هذا واحدا منها، وهذا خبر مجمع عليه، فلذلك استدللنا به.

حرمة المسابقة بالطيور بعوض

مسألة 3: المسابقة بالطيور بعوض لا تجوز.

وللشافعي فيه وجهان: أحدهما: مثل ما قلناه، وهو المذهب عندهم.

والآخر: أنه يجوز، لأن فيها فائدة من نقل الكتب ومعرفة الأخبار (2).

دليلنا: ما قدمناه من الخبر (3).

حكم اشتراط العوض في حال الخسارة دون الربح

مسألة 6: إذا قال أحدهما لصاحبه إن سبقت فلك العشرة، وإن سبقت أنا فلا شئ لي عليك، كان جائزا، وبه قال الشافعي (5).

وقال مالك: أنه لا يجوز، لأنه قمار (6).

دليلنا: أن الأصل جوازه، والمنع يحتاج إلى دليل.

وأيضا روي أن النبي عليه السلام مر بحزبين من الأنصار يتناضلون (7) وقد سبق أحدهما الآخر، فقال النبي عليه السلام (أنا مع الحزب الذي فيه

ص: 103

حكم ادخال سبقاً بين سبقين

مسألة 7: إذا أخرج اثنان سبقا، فأدخلا بينهما ثالثا لا يخرج شيئا، وقالا: أن سبقت أنت فلك السبقان معا كان جائزا، وبه قال الشافعي (3).

وقال مالك: لا يجوز، وبه قال ابن خيران من أصحاب الشافعي (4).

دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى.

وأيضا روي عن النبي عليه السلام أنه قال: " من أدخل فرسا بين فرسين وقد آمن أن يسبق فهو قمار وإن لم يأمن أن يسبق فليس بقمار " (5) وهذا ممن لا يأمن أن يسبق، ومعناه لا يأيس، فوجب أن يصح.

المسابقة عقد جائز

مسألة 9: عقد المسابقة من العقود الجائزة مثل الجعالة، وبه قال أبو حنيفة. وهو أحد قولي الشافعي (3).

وله قول آخر: أنه من العقود اللازمة كالإجارة (4) وهو أصحهما عندهم، لقوله تعالى: " أوفوا بالعقود " (5) وهذا عقد.

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، ولا دليل على لزوم هذا العقد، فيجب نفي لزومه، والآية مخصوصة بلا خلاف.

كتاب الأيمان

تقسيم الأيمان إلى مكروه وغير مكروه

كتاب الأيمان مسألة 1: في الأيمان ما هو مكروه، وما ليس بمكروه. وبه قال أكثر الفقهاء (1).

وقال بعضهم: كلها مكروهة، لقوله تعالى: " ولا تجعلوا اللّه عرضة لأيمانكم إن تبروا وتتقوا " (2) (3).

دليلنا: ما روي عن ابن عباس أن النبي عليه السلام قال ثلاث مرات: " واللّه لأغزون قريشا " (4) فلو كان مكروها ما حلف.

وروى ابن عمر قال: كان كثيرا ما يحلف رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله بهذه اليمين " لا ومقلب القلوب " (5).

ص: 109

حكم اليمين على ترك الطيب ولبس الناعم

مسألة 2: إذا حلف: واللّه لا أكلت طيبا، ولا لبست ناعما. كانت هذه يمينا مكروهة، والمقام عليها مكروه، وحلها طاعة. وبه قال الشافعي، وهو ظاهر مذهبه.

وله فيه وجه آخر ضعيف، وهو أن الأفضل إذا عقدها أن يقيم عليها (3).

وقال أبو حنيفة: المقام عليها طاعة ولازم (4).

ص: 110

لا كفارة في حل اليمين المكروهة

مسألة 3: كل يمين كان حلها طاعة وعبادة، إذا حلها لم تلزمه كفارة.

وبه قال جماعة (4).

وقال أكثر الفقهاء أبو حنيفة والشافعي ومالك وغيرهم: يلزمه كفارة (5).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6). وأيضا الأصل براءة الذمة.

وروى عمر بن شعيب عن أبيه عن جده، أن النبي عليه السلام قال:

" من حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها فليأت الذي هو خير فإن تركه كفارتها " (7).

ص: 111

حكم الحلف بالبراءة من الاسلام والقرآن وشبهه

مسألة 4: إذا قال: أنا يهودي، أو نصراني، أو مجوسي، أو برئت من الإسلام، أو من اللّه، أو من القرآن لا فعلت كذا، ففعل، لم يكن يمينا، ولا المخالفة حنث، ولا يجب به كفارة. وبه قال مالك، والأوزاعي، والليث ابن سعد، والشافعي (1).

وقال الثوري وأبو حنيفة وأصحابه: كل هذا يمين، وإذا خالف حنث ولزمته الكفارة (2).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا الأصل براءة الذمة، وتعليق الكفارة عليها يحتاج إلى دليل.

وروى ابن بريدة عن أبيه أن النبي عليه السلام قال: " من قال أنا برئ من الإسلام كاذبا فهو كما قال، وإن كان صادقا لم يرجع إلى الإسلام سالما " (4).

ص: 112

حكم الحلف على فعل القبح وترك الواجب

مسألة 5: إذا حلف أن يفعل القبيح أو يترك الواجب، أو حلف أن لا يفعل الواجب، وجب عليه أن يفعل الواجب ويترك القبيح، ولا كفارة عليه وقال جميع الفقهاء تلزمه الكفارة (3).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4) وأيضا الأصل براءة الذمة.

ص: 113

حكم مخالفة اليمين ناسياً

مسألة 6: إذا حلف على مستقبل على نفي أو إثبات، ثم خالفه ناسيا، لم تلزمه الكفارة، وإن خالفه عامدا لزمته الكفارة، إذا كان من الأيمان التي يجب بالحنث فيها الكفارة.

وقال الشافعي: إن خالفه عامدا فعليه الكفارة. قولا واحدا كما قلناه، وإن خالفه ناسيا فعلى قولين (1).

دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (2) وأيضا الأصل براءة الذمة، وأيضا قوله عليه السلام: " رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه " (3) وإنما أراد به حكم النسيان بلا خلاف.

حكم اليمين علی قتل ميت

مسألة 8: إذا قال: واللّه لأصعدن السماء، واللّه لأقتلن زيدا. وزيد قد مات، عالما كان بذلك أو لم يكن عالما، لم يلزمه كفارة.

وقال أبو حنيفة والشافعي: يحنث في الحال، وتلزمه الكفارة (5). إلا أن أبا حنيفة قال: إن اعتقد أن زيدا حي فحلف على قتله، ثم علم أنه كان مات، لم يكن عليه كفارة (6).

دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى سواء.

حكم الحلف بصفات اللّه ((عز شأنه))

مسألة 10: فإن قال: وقدرة اللّه، أو وعلم اللّه، أو وعظمة اللّه، أو

ص: 117

حكم الحلف بالقرآن أو بسورة منه

مسألة 11: إذا حلف بالقرآن أو سورة من سوره، لم يكن ذلك يمينا، ولا كفارة بمخالفتها. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه (3).

قال أبو يوسف: إن حلف بالرحمن، فإن أراد السورة فليس بيمين، وإن أراد الاسم كان يمينا (4).

وقال محمد: من حلف بالقرآن فلا كفارة عليه (5).

ص: 118

بحث في اللّه وهل أنه محدث أو مخلوق؟

مسألة 12، كلام اللّه تعالى، فعله، وهو محدث، وامتنع أصحابنا من تسميته بأنه مخلوق لما فيه من الإيهام بكونه منحولا (2).

وقال أكثر المعتزلة: أنه مخلوق (3)، وفيهم من منع من تسميته بذلك، وهو قول أبي عبد اللّه البصري (4) وغيره (5).

وقال أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد: أنه مخلوق (6). قال محمد: وبه قال أهل المدينة (7).

ص: 119

لا تنعقد اليمين إلا بالبينة

مسألة 13: اليمين لا تنعقد إلا بالنية، فأما قول الرجل: أقسمت، وأقسم باللّه متى سمع منه هذه الألفاظ، ثم قال لم أرد به يمينا في الظاهر يقبل منه فيما بينه وبين اللّه لأنه أعرف بمراده.

وقال الشافعي: يقبل قوله فيما بينه وبين اللّه، لأنه لفظ محتمل (2)، وفي الحكم هل يقبل منه أم لا؟ للشافعي فيه قولان.

قال في الأيمان إذا قال: أقسمت لا وطئتك، وقال: أردت إخبارا عن يمين قديمه، فإن كان عرف له يمين قديمة قبل منه، وإلا فهو مؤلي (3).

وقال أصحابه: يقبل منه فيما بينه وبين اللّه على كل حال، وأما في الظاهر فإن كان عرفت له يمين قديمة وثبت ذلك قبل منه قولا واحدا (4).

وإن لم تعرف له يمين سابقة اختلفوا على ثلاث طرق:

منهم من قال: لا أقبل منه.

ص: 123

هل ينعقد اليمين بقوله أقسم لا فعلت كذا؟

مسألة 14: إذا قال: أقسم لا فعلت كذا - ولم ينطق بما حلف به - لا يكون يمينا، سواء نوى اليمين أو لم ينو. وبه قال الشافعي (3).

وقال أبو حنيفة: يكون يمينا تكفر (4).

وقال مالك: إن أراد يمينا فهو يمين وإلا فليست بيمين (5).

دليلنا: أن انعقاد اليمين أمر شرعي، وليس في الشرع ما يدل على أن

ص: 124

هل ينعقد بقوله لعمر اللّه؟

مسألة 15: إذا قال: لعمر اللّه - ونوى بذلك اليمين - كان يمينا.

وقال أبو حنيفة: يكون يمينا إذا أطلق أو أراد يمينا، وبه قال أهل العراق (2).

واختلف أصحاب الشافعي على وجهين: أحدهما يكون يمينا إذا أراد يمينا، أو أطلق كما قال أبو حنيفة، والمذهب أنه إذا أطلق، أو لم يرد يمينا لم يكن يمينا، وهذا مثل ما قلناه (3).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، وأيضا فإنه إذا نوى بها اليمين ثبت كونه يمينا بلا خلاف، وإذا لم ينو أو أطلق فليس عليه دليل.

هل للنية دخل في انعقاد اليمين؟

مسألة 17: إذا قال: باللّه، أو تاللّه، أو واللّه ونوى بذلك اليمين كان

ص: 126

لو قال ((اللّه)) بلا حرف قسم

مسألة 18: إذا قال: " اللّه " بكسر الهاء بلا حرف قسم لا يكون يمينا.

وبه قال الشافعي، وجميع أصحابه (4) إلا أبا جعفر الاسترآبادي، فإنه قال:

يكون يمينا (5).

دليلنا: أن القسم لا يكون إلا بحروف القسم، وهي الباء والواو والتاء، وليس ها هنا واحدة منها، وما قالوه أجازه أهل اللغة على

ص: 127

هل ينعقد بقوله «أشهد اللّه»؟

مسألة 19: إذا قال: " أشهد باللّه " لا يكون يمينا.

واختلف أصحاب الشافعي على وجهين:

منهم من قال: إذا أطلق أو أراد يمينا فهي يمين، وبه قال أبو حنيفة (2).

ومنهم من قال: إذا أطلق لا يكون يمينا (3).

دليلنا: أن هذه لفظة الشهادة، ولفظة الشهادة لا تسمى يمينا في اللغة، فعلى من جعلها يمينا الدلالة.

لو قال ((علي عهد اللّه))

مسألة 22: إذا قال: " علي عهد اللّه " روى أصحابنا أن ذلك يكون نذرا، فإن خالف لزمه ما يلزمه في كفارة النذر هذا إذا نوى ذلك، فإن لم ينو ذلك لم يلزمه شئ (3).

وأما إذا قال: " علي ميثاقه وكفالته وأمانته " فلم يرووا فيه شيئا، ويجب أن نقول أنها ليست من ألفاظ اليمين، لأنه لا دليل على ذلك.

وقال الشافعي: إذا أطلق أو لم يرد يمينا لم يكن يمينا، وإن أراد يمينا كان كذلك (4).

ص: 129

لو قال ((واللّه)) ولم ينو اليمين

مسألة 23: إذا قال: " واللّه " كانت يمينا إذا أطلق أو أراد اليمين، وإن لم يرد اليمين لم يكن يمينا عند اللّه، ويحكم عليه في الظاهر، ولا يقبل قوله: ما أردت اليمين في الحكم. وبه قال الشافعي، إلا أنه زاد: وإن لم ينو فإنه يكون يمينا (4).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، وأيضا قوله عليه السلام " الأعمال بالنيات " (5) وهذا ما نوى. وأيضا ما اعتبرناه مجمع عليه، وما قالوه ليس .

ص: 130

حكم الحلف علی ترك الحلي أو لبسها فلبس الخاتم

مسألة 24: إذا حلف لا يتحلى أو لا يتحلى أو لا يلبس الحلي، فلبس الخاتم حنث.

وبه قال الشافعي (2).

وقال أبو حنيفة: لا يحنث (3).

دليلنا: أن الخاتم من جملة الحلي الذي يختص بالرجال - كالمنطقة والسوار للنساء - ولو حلف لألبس المنطقة أو لا لبست المرأة السوار حنث.

الاستثناء بمشية اللّه في اليمين

مسألة 27: الاستثناء بمشية اللّه في اليمين ليس بواجب، بل هو بالخيار.

وبه قال جميع الفقهاء (5).

وحكي عن بعضهم أنه قال: إن الاستثناء واجب، لقوله تعالى: " ولا تقولن لشئ إني فاعل ذلك غدا إلا أن يشاء اللّه " (6) (7).

ص: 132

اشتراط كون الاستثناء متصلا أو في حكم المتصل

مسألة 28: لا حكم للاستثناء إلا إذا كان متصلا بالكلام أو في حكم المتصل، فأما إذا انفصل منه فلا حكم له، سواء كان في المجلس أو بعد انصرافه. وبه قال جميع الفقهاء (2).

وقال عطاء والحسن: له أن يستثني ما دام في المجلس، فإن فارقه بطل حكم الاستثناء (3).

وعن ابن عباس روايتان:

أحداهما: له أن يستثني أبدا، حتى أنه لو حلف وهو صغير ثم استثنى وهو

ص: 133

معنى لغو اليمين

مسألة 29: لغو اليمين هو: أن يسبق اليمين إلى لسانه، ولا يعتقدها بقلبه، كأنه أراد أن يقول " بلى واللّه " فسبق لسانه فقال " لا واللّه " ثم استدركه فقال " بلى واللّه " فالأولى لغو ولا كفارة فيها. وبه قال الشافعي (3).

وقال أبو حنيفة: فيها الكفارة، والثانية منعقدة (4).

ص: 134

حكم المخالفة لليمين عامدا أو ناسيا

مسألة 30: إذا حلف على أمر مستقبل أن يفعل أو لا يفعل، ثم خالفه عامدا، كان عليه الكفارة بلا خلاف، وإن خالفه ناسيا، لم يجب عليه عندنا الكفارة. وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: مثل ما قلناه، والثاني: عليه الكفارة (5).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة وشغلها يحتاج إلى دليل. وأيضا روي عن النبي عليه السلام أنه قال: " رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا

ص: 136

هل يجوز تقديم الكفارة على الحنث؟

مسألة 31: لا يجوز تقديم الكفارة قبل الحنث أصلا، وإن أخرجها لم تجزه.

وقال الشافعي: تجزيه قبل الحنث إلا الصوم فإنه لا يجزيه، لأنه من عبادة الأبدان (2). وبه قال عمر، وابن عمر، وابن عباس، وعائشة، والحسن البصري، وابن سيرين، ومالك، والأوزاعي، والليث بن سعد، وأحمد، وإسحاق (3). وزاد مالك فقال: يجوز تقديم الصيام على الحنث (4).

وقال أبو حنيفة وأصحابه: كفارة اليمين تجب بسبب واحد وهو الحنث

ص: 137

بطلان اليمين بالطلاق

مسألة 32: إذا قال لزوجته: إن لم أتزوج عليك فأنت طالق، فإنها لا تطلق، تزوج عليها أو لم يتزوج، وسواء تزوج عليها بنظيرتها، أو بمن فوقها، أو دونها.

وقال الشافعي: إذا تزوج بر في يمينه بنفس العقد، دخل بها أو لم يدخل، وإن لم يتزوج فهي تطلق على كال حال (1).

وقال مالك: إن تزوج بمثلها أو فوقها ودخل بها بر في يمينه، وإن لم يدخل بها لم يبر في يمينه، وإن تزوج بمن هي دونها في المنزلة أو الوحشة لم يبر في يمينه، لأنه قصد مغايظتها بذلك وإنما تغتاظ بالنظير، فأما من هو دونها فهذه شماتة (2).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3) على أن الطلاق بشرط لا يقع، وأن اليمين بالطلاق باطلة، ولو كان ذلك جائزا لوجب أن يبر في يمينه متى تزوج، وإن كانت دونها أو وحشة لأن الاسم قد وجد، والشرط قد حصل.

حكم شراء ما أعطاه للمسكين من كفّارة ونحوها

مسألة 34: إذا أعطى مسكينا من كفارته، أو من زكاة ماله، أو فطرته، فالمستحب أن لا يشتري ذلك ممن أعطاه، وليس بمحظور. وبه قال أبو حنيفة والشافعي (5).

وقال مالك: لا يجوز شراؤه ولا تملكه (6).

دليلنا: قوله تعالى: " وأحل اللّه البيع " (7) ولم يفرق.

عدم كفاية القلنسوة والخف عن الكسوة

مسألة 36: إذا أعطى الفقير قلنسوة أو خفا لم يجزه.

وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه، والثاني: يجزيه. ذكره أبو إسحاق (5).

ص: 141

التتابع في صوم كفارة اليمين

مسألة 37: صوم الثلاثة أيام في كفارة اليمين متتابع، لا يجوز التفريق فيه.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: مثل ما قلناه، ذكره في الصوم، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، واختاره المزني (2).

والقول الآخر: هو بالخيار إن شاء تابع وإن شاء فرق. وبه قال الحسن البصري، وعطاء، ومالك (3).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، وطريقة الاحتياط تقتضي ذلك، لأنه إذا تابع فلا خلاف أن الفرض سقط عنه، وإذا فرق فليس على براءة ذمته دليل.

ص: 142

فرض العبد في كفارة اليمين

مسألة 38: فرض العبد في كفارة الحنث الصيام دون العتق، والاطعام، والكسوة إجماعا.

وعندنا أن فرضه شهر واحد فيما يجب فيه شهران متتابعان، وفي كفارة اليمين ثلاثة أيام مثل الحر سواء.

وقال جميع الفقهاء: فرضه فرض الحر في كل موضع (4).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5)، ولأن الأصل براءة الذمة، وما اعتبرناه مجمع عليه، وما قالوه ليس عليه دليل.

البر باليمين بالخروج منها بلا فصل

مسألة 40: إذا كان في دار، فحلف لا سكنت هذه الدار، ثم خرج عقيب اليمين بلا فصل بر في يمينه، ولم يحنث. وبه قال جميع الفقهاء (3).

وقال زفر: يحنث ولا طريق له إلى البر، لأنه يحنث باستدامة السكنى وخروجه منها عقيب يمينه سكون فيها، فوجب أن يحنث (4).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة ولا دليل على شغلها بشئ بهذه اليمين.

وأيضا إذا لم يتشاغل عقيب يمينه بغير الخروج منها لا يقال أنه ساكن فيها،

ص: 144

لو أقام فيها لا للسكنى بل لنقل المتاع والولد

مسألة 41: إذا كان فيها، فحلف لا سكنت هذه الدار، ثم أقام عقيب يمينه لا للسكنى لكن لنقل الرحل والمال والولد لم يحنث. وبه قال أبو حنيفة (1).

وقال الشافعي:: يحنث (2).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل، وأيضا فالاعتبار بالسكنى إلى العادة، ومن كان يجمع رحله وماله وأهله للانتقال لا يقال أنه ساكن في الدار، فمن قال أنه ساكن بذلك فقد ترك العرف.

مسألة 42: إذا كان فيها، فحلف لا سكنت هذه الدار، وانتقل بنفسه بر في يمينه وإن لم ينقل العيال والمال. وبه قال الشافعي (3).

وقال مالك: السكنى بنفسه وبالعيال دون المال (4).

ص: 145

إذا حلف لا يدخل دارا فصعد سطحا

مسألة 43: إذا حلف لا يدخل دارا، فصعد سطحا، لم يحنث. به قال الشافعي (1).

واختلف أصحابه على طريقين: منهم من قال إن لم يكن السطح محجرا لم يحنث وجها واحدا. وإن كان محجرا فعلى وجهين (2).

وقال أبو حنيفة: يحنث بكل حال (3).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل.

وأيضا فالسطح حاجز كالحائط، ولو وقف على نفس الحائط فلا خلاف أنه لا يحنث فالسطح مثله.

وأيضا فلا خلاف أنه لو حلف لا يدخل بيتا، فدخل غرفة فوقه لا يحنث فالسطح مثله. وأيضا فإذا وقف على السطح لا يقال دخل الدار، بل يقال وقف على سطحها ولم يدخلها، فإذا انتفى عنه دخولها لم يحنث.

ص: 147

إذا حلف لا يدخل داراً فاستدام القعود فيها

مسألة 44: إذا كان في دار، فحلف لا دخلها لم يحنث باستدامة قعوده فيها.

وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه، وهو الأقيس عندهم.

والثاني يحنث بالاستدامة كالسكنى والمساكنة والركوب واللباس فإنه يقع على الاستدامة والابتداء (1).

دليلنا أن الأصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل.

وأيضا فإنه لا يقال دخلتها شهرا، وإنما يقال دخلتها منذ شهر، وفارق بذلك السكنى والمساكنة والركوب واللباس فإن الاسم يقع على الابتداء والاستدامة.

إذا حلف لا يأكل من طعام اشتراه زيد فاشتراه زيد وعمرو

مسألة 46: إذا حلف لا يأكل من طعام اشتراه زيد، فاشترى زيد وعمر طعاما صفقة واحدة، فأكل منه، لم يحنث عندنا وعند الشافعي (2).

وقال أبو حنيفة: يحنث، لأنهما إذا اشترياه معا فكل واحد منهما قد اشترى نصفه، بدليل أن على كل واحدا منهما ثمن نصفه، فإذا كان لزيد نصفه فقد أكل من طعام اشتراه زيد فوجب أن يحنث، كما لو حلف لا آكل رغيف زيد فأطبق عليه رغيف عمرو فأكلهما حنث، لأنه قد أكل رغيف زيد وإن كان مع رغيف عمرو، فكذلك هاهنا قد أكل من طعام اشتراه زيد وإن كان مع غيره (3).

دليلنا: أن قوله طعام اشتراه زيد كناية راجعة إلى طعام انفرد زيد بشرائه، وليس فيه جزء ولا ذرة يشار إليه أن زيدا انفرد بشرائه، بدليل أنه لو أشار إلى حبة منه فقال: هذه اشتراها زيد؟ قالوا: لا، وإنما اشتراها زيد وعمرو، فهو كما لو حلف لا لبست ثوب زيد فلبس ثوبا لزيد وعمرو، أو

ص: 149

الحنث بالاكل من نصيب زيد بعد القسمة

مسألة 47: إذا اقتسما هذا الطعام، وأفرد كل واحد منهما نصيبه، فإن أكل من نصيب زيد أو نصيب عمرو لم يحنث أيضا عند الشافعي (1).

وقال أبو حنيفة: إن أكل من نصيب زيد حنث، وإن أكل من نصيب عمرو لم يحنث (2).

ودليلهم ما مضى.

حكم تعليق اليمين بمعين ثم يزول المضاف إليه

مسألة 49: إذا حلف لا دخلت دار زيد هذه، أو لا كلمت عبد زيد هذا، أو لا كلمت زوجة زيد، لم يتعلق اليمين بغير ما علق اليمين به، فإن دخلها وملكها لزيد حنث بلا خلاف، وإن زال ملكه عنها فدخلها بعد ذلك لم يحنث عندنا، وبه قال أبو يوسف وأبو حنيفة إلا في الزوجة (1).

وقال الشافعي، ومالك، ومحمد بن الحسن، وزفر: أنه يحنث على كل الأحوال، ولا تنحل اليمين بزوال المضاف إليه (2).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة وشغلها يحتاج إلى دليل.

وأيضا فإذا دخل هذه الدار بعد خروجها عن ملك زيد لا يقال دخل دار زيد، فوجب أن لا يحنث، لأن اليمين متعلقة بالاسم فإذا زال الاسم وجب أن يزول الحنث.

ص: 151

إذا حلف لا دخلت دارا فانهدمت وصارت طريقا

مسألة 50: إذا حلف لا دخلت هذه الدار، فانهدمت حتى صارت طريقا وبراحا، فسلك عرصتها لم يحنث. وبه قال الشافعي (1).

وقال أبو حنيفة يحنث.

ووافقنا إذا أطلق، فقال: لا دخلت دارا، فسلك براحا، كان دارا في أنه لا يحنث (2).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، وأيضا فالرجوع في الأسماء إلى العادة والعرف ولا يسمى في العرف ما كان دارا وقتا من الزمان بأنه دار، فإذا لم يسم بذلك فيجب أن لا يحنث.

وأيضا: فلا خلاف أنه لو حلف لا دخلت بيتا فأطلق، ثم دخل بعد أن صار طريقا أنه لا يحنث، فالدار مثل البيت.

فإن قالوا: الدار يسمى دار بعد انهدامها، كما قالوا: ديار بكر، وديار ربيعة وديار عاد وثمود.

قلنا: وكذلك البيت، قال اللّه تعالى: " فتلك بيوتهم خاوية بما ظلموا " (3).

فإن قالوا: ذلك مجاز. قلنا مثله في الدار.

ص: 152

إذا حلف لا لبست ثوبا من عمل فلان فوهبه ثوبا

مسألة 51: إذا حلف لا ألبس ثوبا من عمل يد فلان، فوهب له فلان ثوبا، فإن لبسه حنث بلا خلاف، وإن استبدل به فباعه أو بادل به فلبسه لم يحنث وكذلك لو حلف لا ألبس من غزل امرأته، فإن لبس منه حنث، وإن باعه واشترى بثمنه ثوبا أو اشترى به ثوبا فلبسه لم يحنث، وكذلك لو قال له غيره: أحسنت إليك، وأعتقتك بمالي، ووهبت لك كذا، وأعطيتك كذا، فقال جوابا لهذا: واللّه لا شربت لك ماء من عطش، تعلق الحكم بشرب مائه من عطش، فإن انتفع بغير الماء من ماله، فأكل طعامه، ولبس ثيابه، وركب دوابه لم يحنث. وبه قال الشافعي (1).

وقال مالك: يحنث بكل هذا، فإن لبس بدل ذلك الثوب أو بدل ذلك الغزل، أو انتفع من ماله بغير الماء، حنث في كل هذا (2).

دليلنا: أنه ثبت عندنا أن الحكم إذا علق باسم لا يلتفت إلى سببه، فإن كان عاما حمل على عمومه، وإن كان خاصا كذلك، ولا يلتفت إلى سببه خاصا كان أو عاما.

ص: 153

إذا حلف لا دخلت دار زيد فد خلها وهي مستأجرة لزيد

مسألة 52: إذا حلف لا يدخل دار زيد، فإن دخلها وهي ملك لزيد حنث بلا خلاف، وإن كان ساكنها بأجرة لم يحنث عندنا. وبه قال الشافعي (5).

ص: 154

حكم المخالفة لليمين ناسيا أو جاهلا أو مكرها

مسألة 53: إذا حلف لا دخلت دار زيد، ولا كلمت زيدا، فكلمه ناسيا، أو جاهلا بأنه هو زيد، أو مكرها، أو دخل الدار ناسيا أو مكرها أو جاهلا لم يحنث.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: مثل ما قلناه، وهو أصح القولين، وبه قال الزهري (2).

ص: 155

حكم الاكراه علی مخالفته اليمين

مسألة 54: إذا دخل مكرها محمولا لا يحنث. وهو نص الشافعي (3).

واختلف أصحابه على طريقين: منهم من قال لا يحنث قولا واحدا، ومنهم من قال على قولين مثل الأولى (4).

دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى سواء.

لو استثنی زيداً بقلبه

مسألة 56: وإذا دخل على عمرو بيتا وزيد فيه، واستثناه بقلبه - كأنه قصد الدخول على عمرو دون زيد - لم يصح وإن حلف لا أكلم زيدا فسلم على جماعة فيهم زيد واستثناه بقلبه، لم يحنث.

وقال الشافعي: مسألة الدخول مبنية على مسألة السلام على طريقين:

منهم من قال يصح قولا واحدا، ومنهم من قال على قولين (1).

ومسألة الدخول اختلفوا على طريقين: منهم من قال على قولين كالكلام، ومنهم من قال يحنث ها هنا قولا واحدا، ولا يصح الاستثناء، والكلام على قولين (2).

والفرق بينهما أن مسألة الكلام يصح الاستثناء فيها قولا، ويصح أيضا بالقلب، ومسألة الدخول لا يصح الاستثناء قولا فلا يصح أيضا بالقلب.

دليلنا: في السلام: أن السلام لفظ عام، ويجوز أن يخصه بالقصد، والفعل فعل واحد لا يصح تخصيصه بزيد دون عمرو، وإذا لم يصح تخصيصه فقد حنث بالدخول، ولم يحنث بالسلام.

لو حلف على أكل شيء غداً فأكله اليوم

مسألة 58: إذا حلف ليأكلن هذا الطعام غدا، فأكله اليوم حنث. وبه قال الشافعي (1).

وقال أبو حنيفة ومالك: لا يحنث، لأن معناه لا يؤخر أكله غدا وما تأخر (2).

دليلنا: أن اليمين وقعت على أن يقع الأكل في غد وهذا ما أكل في الغد فيجب أن يحنث.

إذا حلف ليقضين حقه عند رأس الشهر

مسألة 60: إذا حلف ليقضين حقه عند رأس الشهر، أو عند استهلال الشهر، فإنه يلزمه أن يعطيه عند رؤية الهلال. وبه قال الشافعي (1).

وقال مالك: وقت القضاء ليلة الهلال ويومها من غدها، كذلك لو حلف ليقضيه يوم الخميس، فوقت القضاء يوم الخميس وليلة بعده (2).

دليلنا: أن لفظة " عند " تفيد المقارنة في اللغة (3)، فمن حملها على غير ذلك كان عليه الدلالة.

إذا حلف ليقضين حقه قريبا أو بعيدا

مسألة 62: إذا حلف ليقضين حقه قريبا أو بعيدا فليس له حد. وبه قال الشافعي (2).

وقال أبو حنيفة: إذا قال قريبا فهو أقل من شهر، وإذا قال بعيدا فهو شهر (3).

دليلنا: أن تحديد ذلك يحتاج إلى دليل.

وأيضا: قوله قريب وبعيد بالإضافة فقد يكون بعيد قريبا بالإضافة إلى ما هو أبعد منه، ويكون بعيدا بالإضافة إلى ما هو أقرب منه، فإذا ليس ذلك بمحدد.

إذا حلف الخليفة على ترك ضرب عبده فضربه

مسألة 64: إذا قال الخليفة أو الملك: واللّه لا ضربت عبدي، ثم أمر عبده فضربه، لم يحنث.

وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه، والثاني أنه يحنث (6).

دليلنا: أن حقيقة هذه الإضافة أن يفعل الفعل بنفسه، وإنما ينسب ما يفعله غيره بأمره إليه على ضرب من المجاز، ألا ترى أنه يحسن أن يقال: ما ضربه وإنما ضربه غلامه، أو من أمره به، ولو كان حقيقة لما جاز ذلك.

إذا حلف لا لبست هذين فلبس أحدهما

مسألة 66: إذا حلف لا لبست هذين الثوبين، أو لا أكلت هذين الرغيفين، فأكل أحدهما لم يحنث. وبه قال أبو حنيفة والشافعي (3).

وقال مالك: يحنث إذا لبس أحدهما أو أكل أحدهما (4).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل.

وأيضا: فاليمين تعلقت بلبس الثوبين وأكل الرغيفين، ولم يوجد ذلك، فيجب أن لا يحنث، ولأن الحنث يتعلق به البر، بدليل أنه لو حلف لا دخلت هذه الدار، فإن دخلها حنث، وإن أدخل رجله لم يحنث.

ولو حلف ليدخلها، فإن دخلها بر، وإن أدخل رجله لم يبر، فإذا ثبت ذلك فإن حلف ليأكلهما لم يبر حتى يأكلهما، كذلك إذا حلف لآكلهما لم يحنث حتى يأكلهما.

إذا حلف لا فارقتك حتى أستوفي حقي

مسألة 68: إذا حلف لا فارقتك حتى أستوفي حقي، فإن استوفى نفسه حقه بر لا خلاف، وإن استوفى بدل حقه - مثل أن كان حقه دنانير فأخذ دراهم أو ثيابا أو غير ذلك بقيمتها - بر في يمينه. وبه قال مالك (3).

وقال الشافعي: إن أخذ بدل حقه حنث (4).

ص: 164

الحلف بالطلاق ومسائله

مسألة 69: إذا قال لزوجته: إن خرجت من الدار لا بإذني فأنت طالق، لم تطلق وإن خرجت بغير إذنه، لأن هذا طلاق بشرط.

وقال الشافعي وأبو حنيفة: إن خرجت من داره بغير إذنه طلقت وانحلت اليمين، فإن خرجت مرة أخرى لم تطلق مرة أخرى وإن أذن لها فخرجت من داره لم تطلق بلا خلاف بينهما (1).

إلا عند الشافعي تنحل اليمين، فإن خرجت بعد ذلك مرة أخرى بغير إذنه لم تطلق (2).

وعند أبي حنيفة لا تنحل، فإن خرجت بعد ذلك بغير إذنه طلقت (3).

دليلنا: إجماع الفرقة على أن الطلاق بشرط لا يقع، فهذا الفرع يسقط عنا.

ص: 165

لو قال لعبده: متى بعتك فأنت حر ثم باعه

مسألة 71: إذا قال لعبده: متى بعتك فأنت حر، ثم باعه لم ينعتق، سواء كان له خيار المجلس أو خيار الثلاث، وعلى كل حال.

وقال الشافعي: يعتق على كل حال، لأن له خيار المجلس إذا لم يشرطا، وإن شرطا فله خيار الثلاث (3).

وقال أبو حنيفة ومالك: إن مطلقا لم ينعتق، وإن باعه بشرط خيار الثلاث انعتق (4).

دليلنا: إجماع الفرقة على أن العتق بشرط لا يقع، وهذا عتق بشرط، ولو كنا نجيز ذلك لكان مذهب الشافعي صحيحا، لأن عندنا أن خيار المجلس

ص: 166

إذا حلف علی ترك أكل الرؤوس فأكل

مسألة 72: إذا حلف: لا يأكل الرؤوس، حنث بأكل رؤوس البقر والغنم والإبل، ولا يحنث بأكل رؤوس العصافير والطيور والحيتان والجراد.

وبه قال الشافعي (1).

وقال أبو حنيفة: يحنث برؤوس البقر والغنم، ولا يحنث برؤوس الإبل، لأن العادة فيهما (2).

وقال أبو يوسف ومحمد: يحنث برؤوس الغنم لا غير، لأن العرف يصرف إليها (3).

دليلنا: أن اسم الرؤوس يقع على جميع ما ذكرناه، فوجب أن يحنث بجميعها، لأن تخصيصها يحتاج إلى دليل، ولا يلزمنا مثل ذلك فيما خصصناه، لأنا أخرجنا ذلك بدليل، وهو الإجماع على أن ما لم نعتبره ليس بمعتبر أصلا ولا دليل أصلا ولا دليل على تخصيص ما قالوه.

إذا حلف لا ذقت شيئا فأخذه نفيه ومضغه

مسألة 74: إذا حلف: لا ذقت شيئا، فأخذه بفيه ومضغه، ورمى به، ولم يزدرد منه شيئا، حنث.

وللشافعي فيه وجهان: أحدهما مثل ما قلناه، وهو الصحيح عندهم.

والآخر أنه لا يحنث حتى يزدرد منه شيئا (5).

دليلنا: أن الذوق عبارة عن معرفة طعم الشئ، وهذا قد عرف طعمه قبل أن يزدرده.

ص: 168

إذا حلف لا يأكل سمناً فأكله مع الخبز

مسألة 75: إذا حلف: لا أكلت سمنا، فأكله مع الخبز حنث. وبه قال أكثر أصحاب الشافعي (1).

وقال أبو سعيد الإصطخري: لا يحنث، لأنه ما أكله على جهته (2).

دليلنا: أنه قد أكل السمن، بدليل أنه لا يصح أن ينفي أكله لو قيل:

أكلت السمن؟ لم يصح أن يقول لا، فثبت أنه قد أكله.

إذا حلف لا يأكل شحما فأكل شحم الظهر

مسألة 78: إذا حلف لا آكل شحما، فأكل شحم الظهر، لم يحنث.

وبه قال أبو حنيفة والشافعي (2).

وقال أبو يوسف: يحنث (3).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، وتحنيثه بهذا يحتاج إلى دليل.

وأيضا: فإن اسم الشحم يختص بما يكون في الجوف، بدلالة أنه إن قيل لمن أكل شحم الظهر أكلت شحما؟ حسن أن يقول لا، بل أكلت لحما، فلو كان ذلك شحما لم يحسن ذلك.

إذا حلف لا يأكل لحما فأكل كبدا أو طحالا

مسألة 80: إذا حلف لا يأكل لحما، فأكل كبدا أو طحالا لا يحنث.

وبه قال الشافعي (2).

وقال أبو حنيفة: يحنث لأنهما يباعان مع اللحم (3).

دليلنا: ما قدمناه في المسألة الأولى سواء.

إذا حلف لا يأكل لبنا فأكل سمنا أو زبدا خالصا

مسألة 83: إذا حلف لا يأكل لبنا، فأكل سمنا أو زبدا خالصا، أو جبنا أو غير ذلك لم يحنث. وبه قال الشافعي (3).

وقال أبو علي ابن أبي هريرة: يحنث بأكل كلما عمل منه (4).

دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى سواء.

إذا حلف لا كلمت فلاناً فراسله

مسألة 85: إذا حلف لا كلمت فلانا فكتب إليه كتابا أو أرسل إليه رسولا أو أوما إليه برأسه أو غمز بعينه أو أشار بعينه لم يحنث، وبه قال أهل العراق (1).

وللشافعي في جميع ذلك قولان: أحدهما يحنث وبه قال مالك (2) قاله في القديم وقال في الجديد: لا يحنث (3) كما قلناه.

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة وشغلها يحتاج إلى دليل وأيضا فلا يسمى شئ مما عددناه كلاما على الحقيقة فيجب أن لا يحنث به.

وقال تعالى: " فقولي إني نذرت للرحمن صوما فلن أكلم اليوم إنسيا " (4) ثم قال: " فأشارت إليه قالوا كيف نكلم من كان في المهد صبيا " (5).

فوجه الدلالة أنها نذرت أن لا تكلم أحدا، ثم أشارت إليه، ثبت أن الإشارة ليست بكلام.

فوت القاضي بعزله

مسألة 87: إذا عزل هذا القاضي، فقد فاته الرفع إليه. وبه قال أبو حنيفة (2).

وهو ظاهر مذهب الشافعي، وله فيه وجه آخر أنه لم يفته، لأنه علق الرفع إليه بعينه دون صفته (3).

دليلنا: ما قدمناه في المسألة الأولى سواء.

إذا حلف ليضربن عبده مائة سوط فضربه بضغث

مسألة 89: إذا حلف ليضربن عبده مائة، أو قال مائة سوط، فأخذ ضغثا فيه مائة شمراخ، أو شد مائة سوط فضربه بها دفعة واحدة، وعلم أن جميعها وقعت على جسده بر في يمينه ولم يحنث سواء آلمه أو لم يؤلمه. وبه قال الشافعي (5)، وهو ظاهر قول أبي حنيفة (6).

ص: 175

إذا ضربه بضغث ولم يعلم بوصول الجميع إلى جلده

مسألة 90: إذا ضربه بضغث فيه مائة، ولم يعلم أن الجميع وصل إلى جلده، بل غلب على ظنه ذلك، بر في يمينه. وبه قال الشافعي (4).

وقال أبو حنيفة والمزني: لا يبر حتى يقطع على أن المائة وصلت إلى جلده (5).

دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى سواء، وغلبه الظن تقوم مقام العلم في هذا الباب.

ص: 176

إذا حلف لا وهبت له فأوهبه أو هداه

مسألة 91: إذا حلف لا وهبت له، فإن الهبة عبارة عن كل عين يملكه إياها، متبرعا بها بغير عوض، فإن وهب له، أو أهدى، أو نحله، أو أعمره، أو تصدق عليه بصدقة تطوع حنث. وقد سمى رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله العمرى هبة، فقال: " العمرى هبة لمن وهبت له " (1). وبه قال الشافعي (2).

ووافق أبو حنيفة في كل هذا، وخالف في صدقة التطوع، فقال: لا يحنث بها، لأنها ليست هدية، بل هي غير الهبة والهدية، بدليل أن النبي عليه السلام كان يحرم عليه الصدقة، وتحل له الهدية، وإذا كان مختلفين لم يدخلا مدخلا واحدا في باب اليمين (3).

دليلنا: أن معنى الهبة هو تمليك العين بغير عوض على وجه التبرع، وهذا قائم هنا، فيجب أن تكون هبة، وتدخل تحت الاسم.

حكم النذر بغير الصيغة الشرعية

مسألة 93: إذا قال: إن دخلت الدار فمالي صدقة، أو فعلي صوم شعبان، أو قال: إن لم أدخل الدار أو إن لم أكلم فلانا فما لي صدقة، أو فعلي صوم سنة، فإذا وجد شرطه لم يكن ذلك نذرا، وهو بالخيار بين الوفاء به وبين أن لا يفي به، وليس بواجب عليه، وإن قال بلفظ لله علي ذلك كان نذرا يجب عليه الوفاء به.

وقال جميع الفقهاء: إن ذلك نذر يجب عليه الوفاء به في اللجاج والغضب (2) وما الذي يجب به اختلفوا على ستة مذاهب.

فذهب الشافعي إلى: أنه بالخيار بين الوفاء بنذره وبين أن يكفر كفارة يمين (3).

ص: 178

إذا حلف لا أستخدم عبدا فخدمه العبد تطوعا

مسألة 94: إذا حلف لا أستخدم عبدا، فخدمه عبد من قبل نفسه، لم يحنث سواء كان عبد نفسه أو عبد غيره. وبه قال الشافعي (5).

وقال أبو حنيفة: إن كان عبد نفسه حنث، وإن كان عبد غيره لا يحنث، لأنه إذا كان عبد نفسه كان إقراره على ذلك وتمكينه منه استخداما (6).

ص: 180

إذا حلف لا يأكل فاكهة فأكل عنبا أو رطبا

مسألة 95: إذ حلف لا يأكل فاكهة، فأكل عنبا، أو رطبا، أو رمانا حنث. وبه قال أبو يوسف، ومحمد، والشافعي (1).

وقال أبو حنيفة: لا يحنث (2).

دليلنا: أن أهل اللغة يسمون ذلك فاكهة، وقد روي " أن النبي عليه السلام نهى عن بيع الثمار حتى تزهي، قيل: يا رسول اللّه وما تزهي؟ فقال:

تصفر أو تحمر " (3) فسمي الرطب ثمرة، والثمرة فاكهة.

وأيضا: الفاكهة عبارة عما يتفكه الإنسان به مما لا يكون المقصود من قوته، فلهذا قيل: فلان يتفكه في كلامه إذا تكلم بغير المقصود منه، وليس

ص: 181

إذا حلف لا يشم الورد فشم دهنه

مسألة 96: إذا حلف لا يشم الورد، فشم دهنه، لا يحنث بلا خلاف، وإن حلف لا يشم بنفسجا، فشم دهنه لم يحنث أيضا عندنا. وبه قال الشافعي (2).

وقال أبو حنيفة: يحنث لأنه يقال لدهنه بنفسج (3).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، وأيضا فالبنفسج عبارة عن الورد، وإنما سمي دهنه بذلك مجازا.

إذا حلف لا يأكل أدما فأكل الخبز بالملح

مسألة 98: إذا حلف لا يأكل أدما، فأكل الخبز بالملح حنث بلا خلاف. وإن أكل لحما مشويا أو مطبوخا، أو أكل الجبن حنث. وبه قال الشافعي (1).

وقال أبو حنيفة: لا يحنث (2).

وقال أبو يوسف: الأدم ما يصطبغ به (3).

دليلنا: ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال: " سيد الإدام اللحم " (4) ولأن الأدم عبارة عما يؤتدم به، وهو ما يؤكل بالخبز في العادة، وهذه الأشياء هذه سبيلها.

ص: 183

إذا حلف لا دخل بيتا فدخل صفة في الدار

مسألة 99: إذا حلف لا دخل بيتا، فدخل صفة في الدار، لم يحنث. وبه قال الشافعي (1).

وقال أبو حنيفة: يحنث (2).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، وأيضا فالصفة لا تسمى بيتا في اللغة، فلا يجب أن يحنث، لأنه لم يتناوله الاسم.

إذا حلف لا يتكلم فقرأ القرآن

مسألة 102: إذا حلف لا يتكلم، فقرأ القرآن لم يحنث، سواء كان في الصلاة أو في غير الصلاة. وبه قال الشافعي (4).

وقال أبو حنيفة: إن قرأ في الصلاة لم يحنث، وإن قرأ في غيرها حنث (5).

ص: 185

إذا حلف لا وهب عبده فوهبه

مسألة 103: إذا حلف لا وهب عبده، فوهبه من رجل، حنث بوجود الإيجاب، قبل الموهوب له أو لم يقبل. وبه قال أبو حنيفة، وأبو العباس بن سريج (1).

وقال أبو حامد الأسفرائيني: لا يحنث، لأن الهبة عبارة عن الإيجاب والقبول كالبيع، وهو قوي (2).

دليلنا: على الأول: أنه إذا قال: وهبت، فقد فعل ما حلف أنه لا يفعله، وإنما حلف أن لا يفعل هذه الصيغة بعينها وقد فعلها، فيجب أن يحنث، وليس كذلك البيع، لأنه لا يقال باع بلفظ قوله بعت حتى يحصل القبول.

هل يجوز لناذر المشي الركوب

مسألة 105: إذا نذر المشي، وجب عليه ذلك، ولا يجوز له أن يركب، فإن ركب وجب عليه إعادة المشي، فإن عجز عن ذلك لزمه دم.

وقال الشافعي: إن قدر على المشي فركب لزمه دم، ولا إعادة عليه (3).

وإن عجز فركب فعلى قولين:

أحدهما: لا شئ عليه، وهو القياس.

والثاني: يلزمه دم، ولا إعادة عليه (4). وأما الذهاب والمضي فهو بالخيار بلا خلاف دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5)، وطريقة الاحتياط.

إذا أعتق أحد عبديه معلّقاً علی الغد فباع أحدهما قبله

مسألة 107: إذا كان له عبدان، فقال: إذا جاء غد فأحدكما حر، ثم باع أحدهما قبل مجئ الغد، وجاء غد، لم يعتق الآخر. وبه قال الشافعي (2).

وقال محمد: يعتق (3).

دليلنا: الأصل بقاء الرق، وأيضا فإن هذا عتق بشرط، وذلك عندنا باطل.

كتاب النذور

حكم الوفاء بالنذر الخالي من الشرط

كتاب النذور مسألة 1: إذا قال ابتداء: لله علي أن أصوم، أو أتصدق، أو أحج. ولم يجعله جزاء على غيره، لزمه الوفاء به، وكان نذرا صحيحا، وهو الظاهر من مذهب الشافعي، وقول أبي العباس، وأبي سعيد الإصطخري (1). وبه قال أهل العراق (2).

وقال أبو بكر الصيرفي وأبو إسحاق المروزي: لا يلزمه الوفاء به، ولا يتعلق به حكم (3).

قال الصيرفي: قال أبو عمر غلام ثعلب (4)، وقال ثعلب: النذر عند

ص: 191

وجوب الوفاء بنذر المشي إلى بيت اللّه

مسألة 2: إذا نذر أن يمشي إلى بيت اللّه، وجب عليه الوفاء به بلا خلاف، فإن خالفه فركب، فإن كان مع القدرة على المشي وجب عليه الإعادة، يمشي ما ركب، وإن كان ركب مع العجز لم يلزمه شئ. وقد روي أن عليه دما (3). وإن نذر أن يحج راكبا، فإن خالفه ومشى لم يلزمه شئ.

وقال الشافعي: إن ركب وقد نذر المشي مع القدرة عليه لزمه دم، ولا إعادة عليه. وإن ركب مع العجز فعليه قولين: أحدهما - وهو القياس - ولا شئ عليه، والآخر عليه دم. وإن نذر الركوب فمشى لزمه دم (4).

ص: 193

إذا نذر المشي إلى بيت اللّه تعالى ولم يقل الحرام

مسألة 3: إذا نذر أن يمشي إلى بيت اللّه تعالى ولم يقل الحرام، فإن كانت نيته بيت اللّه الحرام، لزمه الوفاء به، وإن لم ينو شيئا لم يلزمه شئ.

وقال الشافعي: إن نوى مثل ما قلناه، وإن أطلق من غير نية فعلى قولين (1).

دليلنا: أن ما قلناه مجمع عليه، وما ذكروه ليس عليه دليل، وأيضا الأصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل، وأيضا قوله: " الأعمال بالنيات " (2) وهذا لا نية فيه، فيجب أن لا يلزمه شئ.

وجوب الوفاء بنذر المشي إلى مسجد النبي ونحوه

مسألة 5: إذا نذر أن يمشي إلى مسجد النبي عليه السلام، أو المسجد الأقصى، أو بعض المشاهد التي فيها قبور الأئمة عليهم السلام، وجب عليه الوفاء به.

وللشافعي في مسجد النبي عليه السلام والمسجد الأقصى قولان، أحدهما: مثل ما قلناه. وبه قال مالك (2). والآخر: لا يلزمه شئ، وما عداهما فلا يلزمه شئ. وبه قال أبو حنيفة، وهو أصح القولين عندهم (3).

دليلنا: إجماع الفرقة، وطريقة الاحتياط، وجميع ما قدمناه من الآيات (4) والأخبار (5) تدل على ذلك أيضا، لأنها على عمومها.

ص: 195

حكم النذر لاتيان بقعةٍ من الحرم

مسألة 6: إذا نذر أن يأتي بقعة من الحرم - كأبي قبيس (1)، والأبطح (2)، والمروة (3) - لم ينعقد نذره. وبه قال أبو حنيفة (4).

وقال الشافعي: ينعقد نذره (5).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، وإيجاب النذر بهذا يحتاج إلى دليل.

بيان ما يجزي في نذر الهدي

مسألة 8: إذا قال لله علي أن أهدي، أو قال: أهدي هديا، لزمه ما يجزي في الأضحية، الثني من الإبل والبقر المعز، والجذع من الضان، وكذلك إذا قال: أهدي الهدي - بالألف واللام -.

ووافقنا الشافعي فيه إذا كان بالألف واللام (2)، فإذا نكر، له فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه، والثاني: يلزمه ما يقع عليه الاسم، من تمرة، وبيضة فما فوقهما (3).

دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، فإنهم رووا أن الهدي لا يقع إلا على النعم (5) فأما التمر وغيره فلا يسمى هديا، وطريقة الاحتياط تقتضي ما قلناه.

إذا نذر صيام أيام معينة فمرض فيها

مسألة 10: إذا نذر الرجل أو المرأة صيام أيام بعينها، ثم مرض فيها فأفطر، قضى ما أفطره، ولا يجب عليه الاستيناف، سواء شرط فيه التتابع أو لم يشرط.

وقال الشافعي: إن أطلق ولم يشرط التتابع، هل عليه أن يقضي ما ترك في مرضه؟ على وجهين (3)، وإن كان شرط التتابع، فهل ينقطع التتابع؟ على قولين، أحدهما: ينقطع وعليه الاستيناف كالحائض، والثاني: لا ينقطع (4). وهل عليه قضاء ما أفطره أو لا؟ على وجهين (5).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6)، وطريقة الاحتياط.

حكم نذر صوم يوم الفطر

مسألة 12: إذا نذر أن يصوم يوم الفطر، لم ينعقد نذره. وبه قال الشافعي (3).

وقال أبو حنيفة: ينعقد نذره، يصوم يوما غير يوم الفطر، ولا يحل له أن يصومه عن نذره، فإن صامه عن نذره صح وأجزأ عن نذره (4).

دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا الأصل براءة الذمة، وقوله عليه السلام: لا نذر في معصية (5). لأن الصوم في هذا اليوم معصية بلا خلاف.

ص: 199

حكم تعليق صوم النذر علی قدوم فلان

مسألة 13: إذا قال: لله علي أن أصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان، فقدم ليلا، لا يلزمه الصوم أصلا، لأنه ما وجد شرطه بلا خلاف، وإن قدم في بعض نهار، فلا نص لأصحابنا فيه، والذي يقتضي المذهب أنه لا ينعقد نذره، ولا يلزم صومه، ولا صوم يوم بدله.

وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه، وهو اختيار أبي حامد (1).

والثاني: ينعقد نذره، وعليه صوم يوم آخر، وهو اختيار الشافعي والمزني (2).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، وإيجاب صوم يوم بدل هذا يحتاج إلى دليل، ويدل على أن نذره لا ينعقد أنه نذر صوما لا يمكنه الوفاء به، لأن بعض يوم لا يكون صوما، وجرى ذلك مجرى أن يقول: يوم يقدم أصوم أمسه، فإنه لا يكون نذرا صحيحا لاستحالته.

حكم تعمّد إفطار صوم النذر

مسألة 15: إذا نذر أن يصوم يوما بعينه، فأفطر من غير عذر، وجب عليه قضاؤه، وعليه ما على من أفطر يوما من شهر رمضان متعمدا من الكفارة.

وخالف جميع الفقهاء في ذلك (2).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3)، وطريقة الاحتياط.

ما يجزي في نذر عتق رقبة مطلقة

مسألة 18: إذا نذر أن يعتق رقبة مطلقة، أجزأه أي رقبة أعتقها، مؤمنة كانت أو كافرة، سليمة كانت أو معيبة، والأفضل أن تكون مؤمنة سليمة.

وللشافعي فيه قولان، أحدهما: مثل ما قلناه، والثاني: أنه لا يجزيه إلا ما يجزيه في الكفارة، من كونها مؤمنة سليمة من العيوب (2).

دليلنا: أن ظاهر اسم الرقبة يتناوله، فيجب أن يجزيه، وما زاد عليه يحتاج إلى دليل.

بطلان نذر ذبح الآدمي

مسألة 20: إذا نذر ذبح آدمي، كان نذره باطلا، لا يتعلق به حكم، وكان كلامه لغوا. وبه قال أبو يوسف والشافعي (2).

وقال أبو حنيفة: إن نذر ذبح ولده فعليه شاة (3).

وروي ذلك عن ابن عباس (4). وروي عنه أيضا أنه قال: من نذر ذبح ولده فعليه دم (5)، وإن نذر ذبح غيره من أقارب آبائه وأجداده وأمهاته فلا

ص: 203

كتاب آداب القضاء

شرط العلم والاجتهاد في القاضي

كتاب آداب القضاء

مسألة 1: لا يجوز أن يتولى القضاء إلا من كان عالما بجميع ما ولي، ولا يجوز أن يشذ عنه شئ من ذلك، ولا يجوز أن يقلد غيره ثم يقضي به.

وقال الشافعي: ينبغي أن يكون من أهل الاجتهاد، ولا يكون عاميا، ولا يجب أن يكون عالما بجميع ما وليه (1).

وقال في القديم مثل ما قلناه (2).

وقال أبو حنيفة: يجوز أن يكون جاهلا بجميع ما وليه إذا كان ثقة، ويستفتي الفقهاء ويحكم به (3).

ص: 207

نفوذ حكم القاضي المنصوب على غيره من القضاة

مسألة 2: إذا كان هناك جماعة يعلمون القضاء على حد واحد، فعين الإمام واحدا منهم، فولاه، لم يكن له الامتناع من قبوله.

وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه، والآخر يجوز له الامتناع،

ص: 209

كراهة الجلوس في المساجد للقضاء بين الناس

مسألة 3: لا يكره الجلوس في المساجد للقضاء بين الناس، وبه قال الشعبي ومالك، وأحمد، وإسحاق (2).

وقال عمر بن عبد العزيز: يكره ذلك أن يقصده (3).

وروى سعيد بن المسيب أن عمر بن الخطاب كتب إلى القضاة أن لا تقضوا في المساجد (4).

وقال الشافعي: ذلك مكروه (5).

وعن أبي حنيفة روايتان: إحداهما مثل ما قلناه، والأخرى مثل قول

ص: 210

كراهة إقامة الحدود في المساجد

مسألة 4: يكره إقامة الحدود في المساجد، وبه قال جميع الفقهاء (4).

وحكي عن أبي حنيفة جوازه (5)، وقال: يفرش نطع (6)، فإن كان منه حدث يكون عليه.

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (7)، وأيضا فإن في إقامة الحدود القتل

ص: 211

شرط العدالة في القاضي

مسألة 5: من شرط القاضي أن يكون عدلا، ولا يجوز أن يكون فاسقا، وبه قال جميع الفقهاء (3).

وقال الأصم: يجوز أن يكون فاسقا (4).

دليلنا: إجماع الفرقة، بل إجماع الأمة، لأن خلاف الأصم قد انقرض، وأيضا من جوزناه مجمع على جواز توليته، وما ذكره ليس عليه دليل.

ص: 212

النهي عن تولي المرأة للقضاء

مسألة 6: لا يجوز أن تكون المرأة قاضية في شئ من الأحكام، وبه قال الشافعي (1).

وقال أبو حنيفة: يجوز أن تكون قاضية فيما يجوز أن تكون شاهدة فيه، وهو جميع الأحكام إلا الحدود والقصاص (2).

وقال ابن جرير: يجوز أن تكون قاضية في كل ما يجوز أن يكون الرجل قاضيا فيه، لأنها تعد من أهل الاجتهاد (3).

دليلنا: أن جواز ذلك يحتاج إلى دليل، لأن القضاء حكم شرعي، فمن يصلح له يحتاج إلى دليل شرعي.

وروي عن النبي عليه السلام أنه قال: " لا يفلح قوم وليتهم امرأة " (4).

ص: 213

خطأ القاضي ووجوب نقض حكمه

مسألة 7: إذا قضى الحاكم بحكم فأخطأ فيه، ثم بان أنه أخطأ، أو بان أن حاكما كان قبله قد أخطأ فيما حكم به وجب نقضه، ولا يجوز الإقرار عليه بحال.

وقال الشافعي: إن أخطأ فيما لا يسوغ فيه الاجتهاد، بأن خالف نص كتاب، أو سنة، أو إجماعا، أو دليلا لا يحتمل إلا معنى واحدا - وهو القياس الجلي على قول بعضهم، والقياس الجلي والواضح على قول الباقين منهم - فإنه ينقض حكمه، وإن أخطأ فيما يسوغ فيه الاجتهاد، لم ينقض حكمه (3).

وقال مالك وأبو حنيفة: إن خالف كتاب اللّه أو سنة لم ينقض حكمه،

ص: 214

لو ادّعی علی الحاكم المعزول بطلان حكمه

مسألة 8: إذا عزل حاكم، فادعى عليه إنسان أنه حكم على شهادة فاسقين، وأخذ منه مالا ودفعه إلى من ادعاه، سئل عن ذلك، فإن اعترف به لزمه الضمان بلا خلاف، وإن أنكر كان على المدعي البينة، وإن لم يكن معه بينة كان القول قوله مع يمينه ولم يكن عليه بينة على صفة الشهود.

وبه قال الشافعي (3).

وقال أبو حنيفة: عليه إقامة البينة على ذلك، لأنه قد اعترف بالحكم، ونقل المال عنه إلى غيره، وهو يدعي ما يزيل ضمانه عنه فلا يقبل منه (4).

دليلنا: أن الظاهر من الحاكم أنه أمين كالمودع، فلا يطالب بالبينة، ويكون القول قوله مع يمينه.

كفاية حسن الظاهر في الشهود

مسألة 10: إذا شهد عند الحاكم شاهدان يعرف إسلامهما، ولا يعرف فيهما جرح، حكم بشهادتهما، ولا يقف على البحث إلا أن يجرح المحكوم عليه فيهما، بأن يقول: هما فاسقان، فحينئذ يجب عليه البحث.

وقال أبو حنيفة: إن كانت شهادتهما في الأموال، والنكاح، والطلاق، والنسب كما قلناه. وإن كانت في قصاص، أو حد لا يحكم حتى يبحث عن عدالتهما (3).

وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي: لا يجوز له أن يحكم حتى يبحث

ص: 217

ما يثبت به الجرح والتعديل

مسألة 11: الجرح والتعديل لا يقبل إلا عن اثنين يشهدان بذلك، فإذا شهدا بذلك عمل عليه، وبه قال مالك ومحمد والشافعي (4).

ص: 218

إذا تعارضت البينات في الجرح والتعديل

مسألة 12: إذا شهد اثنان بالجرح، وشهد آخران بالتعديل، وجب على الحاكم أن يتوقف.

وقال الشافعي: يعمل على الجرح دون التعديل (5).

ص: 219

اشتراط التفسير في الجرح دون التعديل

مسألة 13: لا يقبل الجرح إلا مفسرا، وتقبل التزكية من غير تفسير، وبه قال الشافعي (2).

وقال أبو حنيفة: يقبل الأمران مطلقا (3)، فيقاس الجرح على التزكية.

دليلنا: أن الناس يختلفون فيما هو جرح وما ليس بجرح، فيجب أن يفسر، فإنه ربما اعتقد فيما ليس بجرح أنه جرح، فإذا فسره عمل القاضي بما يقتضي الشرع فيه من تعديل أو جرح.

شهادة الغرباء

مسألة 15: إذا حضر الغرباء في بلد عند الحاكم، فشهد عنده اثنان، فإن عرفا بعدالة حكم، وإن عرفا بالفسق وقف، وإن لم يعرف عدالة ولا فسقا بحث عنهما، وسواء كان لهما السيماء الحسنة والمنظر الجميل وظاهر الصدق، وبه قال الشافعي (2).

وقال مالك: إن كان المنظر الحسن توسم فيهما العدالة، حكم بشهادتهما (3).

دليلنا: قوله تعالى: " فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء " (4) وهذا ما رضي بهما.

هل يجوز الحكم بحجة مختومة مكتوبة بخطه؟

مسألة 17: إذا ارتفع إليه خصمان، فذكر المدعي أن حجته في ديوان الحكم، فأخرجها الحاكم من ديوان الحكم مختومة بختمه، مكتوبة بخطه، فإن ذكر أنه حكم بذلك حكم له، وإن لم يذكر ذلك لم يحكم له به، وبه قال أبو حنيفة ومحمد والشافعي (2).

وقال ابن أبي ليلى وأبو يوسف: يعمل عليه، ويحكم به، وإن لم يذكره، لأنه إذا كان بخطه مختوما بختمه، فلا يكون إلا حكمه (3).

دليلنا: قوله تعالى: " ولا تقف ما ليس لك به علم " (4) فإذا لم يذكره لم يعلم، ولأن الحكم أعلى من الشهادة بدلالة أن الحاكم يلزم والشاهد يشهد.

ثم ثبت أن الشاهد لو وجد شهادته تحت ختمه مكتوبة بخطه لم يشهد

ص: 222

هل يسمع الحكام الشهادة على فعل نفسه؟

مسألة 18: إذا ادعى مدع حقا على غيره، فأنكر المدعى عليه، فقال المدعي للحاكم أنت حكمت به لي عليه، فإن ذكر الحاكم ذلك أمضاه بلا خلاف، وإن لم يذكره فقامت البينة عنده أنه قد حكم به لم يقبل الشهادة على فعل نفسه، وبه قال أبو يوسف والشافعي (1).

وقال ابن أبي ليلى وأبو حنيفة ومحمد: يسمع الشهادة على فعل نفسه ويمضيه (2).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة للمدعى عليه، وشغلها يحتاج إلى دليل.

واستدل، فقام ذو اليدين فقال: أقصرت الصلاة يا رسول اللّه أم نسيت؟ فقال رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله: أحقا يقول ذو اليدين؟ قالوا: نعم، فقام رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله، فصلى ركعتين، وسجد للسهو (3). فإذا جاز أن يقبل قول غيره في فعل نفسه في الصلاة، فكذلك في مسألتنا.

ص: 223

لو ابطل حاكم شهادة بينة بالزور فشهدا عند آخر

مسألة 19: إذا شهد شاهدان على الحاكم بأنه حكم بما ادعاه المدعي فأنفذه، وعلم الحاكم أنهما شهدا بالزور، نقض ذلك الحكم وأبطله، فإن مات بعد ذلك أو عزل فشهدا بإنفاذه عند حكم آخر، لم يكن له أن يمضيه عند الشافعي (1).

وقال مالك: بل يقبله ويعمل عليه (2).

وهو الذي يقوى في نفسي، لأن الشرع قد جوز قبول شهادة الشاهدين إذا كان ظاهرهما العدالة، وعلم الحاكم أنهما شهدا بالزور لا يوجب على الحاكم الآخر رد شهادتهما، فيجب عليه أن يقبلهما ويمضي شهادتهما.

وقاس الشافعي ذلك على شهادة الأصل والفرع فإنه متى أنكر الأصل شهادة الفرع سقط شهادة الفرع، والحاكم كالأصل وهؤلاء كالفرع، ويجب أن يسقطا.

وعندنا أن شهادة الفرع لا تسقط، بل تقبل شهادة أعدلهما.

وفي أصحابنا من قال: بل تقبل شهادة الفرع دون الأصل، لأن الأصل منكر (3).

لو قامت بينة على ثبوت الكتاب

مسألة 21: قد بينا أنه لا يحكم بكتاب قاض إلى قاض، سواء كان على صحته بينة أو كان مختوما، فإنه لا يجوز العمل به.

وقال أهل العراق والشافعي: إن قامت البينة على ثبوته عمل به، ولا يعمل به إذا لم تقم البينة وإن كان مختوما (4).

وقال قضاة البصرة الحسن، وسوار، وعبيد اللّه بن الحسن العنبري، أنه إذا وصل مختوما حكم به وأمضاه (5)، وهو إحدى الروايتين عن مالك (6).

ص: 225

كيفية تحمل الشهادة في صورة جواز الحكم بالكتاب

مسألة 22: من أجاز كتاب قاض إلى قاض إذا قامت به البينة، ففي كيفية تحمل الشهادة اختلفوا.

فقال أبو حنيفة والشافعي: لا يصح إلا بعد أن يقرأ الحاكم الكتاب على الشهود، ويشهدهما على نفسه بما فيه، ولا يصح أن يدرجه ثم يقول لهما اشهدا علي بما فيه، ولا يصح هذا التحمل ولا يعمل به (1).

وقال أبو يوسف: إذا ختمه بختمه، وعنونه، جاز أن يتحملا الشهادة عليه مدرجا، يشهدهما أنه كتابه إلى فلان، فإذا وصل الكتاب إليه شهدا عنده بأنه كتاب فلان إليه، فيقرأ ويعمل بما فيه (2).

وهذا يسقط عنا، لأنا لا نجيز كتاب قاض إلى قاض على وجه.

إذا تغير حال المكتوب إليه

مسألة 24: إذا تغيرت حال المكتوب إليه بموت أو بفسق أو بعزل، ثم قام غيره مقامه، فوصل الكتاب إلى من قد قام مقامه.

قال الشافعي: يقبله ويعمل به (4).

وقال الحسن البصري مثل ذلك (5).

ص: 227

تعيين الأصل والفرع في الحاكم والشهود

مسألة 25: الحاكم إذا كتب وأشهد على نفسه بما كتب فهو أصل عند الشافعي، والذي يحمل الشهادة على كتابه فرع له، فهو كالأصل، وإن لم يكن أصلا على الحقيقة (2).

وقال أبو حنيفة: الحاكم كالفرع، والأصل من يشهد عنده (3).

وهذا غلط، لأنه لو كان الحاكم فرعا لما ثبت الحق بقوله وحده، لأن شاهد الفرع إذا كان واحدا لا يثبت بشهادته شهادة شاهد الأصل، فيبطل أن يكون الكاتب شاهد الفرع.

وهذا يسقط عنا لما قدمناه من الأصل في هذا الكتاب.

لا جبر في القسمة الضررية

مسألة 27: كل قسمة كان فيها ضرر على الكل، مثل: الدور والعقارات والدكاكين الضيقة، لم يجبر الممتنع على القسمة والضرر، لأن هذا لا يمكنه الانتفاع بما يفرد له، وبه قال أبو حنيفة والشافعي (2).

وقال أبو حامد: الضرر يكون بذلك وبنقصان القيمة، فإذا قسم ينقص من قيمته، لم يجبر على القسمة (3).

وقال مالك: يجبر على ذلك (4).

دليلنا: قوله عليه السلام: " لا ضرر ولا إضرار " (5) وذلك عام، وهذا

ص: 229

جواز امتناع البعض في القسمة مبعضة الضرر

مسألة 28: إن كانت القسمة يستضر بها بعضهم دون بعض، مثل أن كانت الدار لاثنين، لواحد العشر، وللآخر الباقي، فاستضر بها صاحب القليل دون الكثير، لم يخل الطالب من أحد أمرين إما أن يكون المنتفع به، أو المستضر، فإن كان المنتفع به لم يجبر الممتنع على القسمة، لأن في ذلك ضررا عليه، وإن كان الطالب مستضرا أجبر الممتنع لأنه لا ضرر عليه.

وقال الشافعي: إن كان الطالب هو المنتفع به أجبر الممتنع عليها، وبه قال أهل العراق (1).

وقال ابن أبي ليلى: يباع لهما ويعطى كل واحد منهما بحصة نصيبه من الثمن (2).

وقال أبو ثور: لا يقسم كالجوهرة، وهذا مثل ما قلناه (3).

ص: 230

كيفية تقسيم ملك أقرحة

مسألة 29: متى كان لهما ملك أقرحه (3)، كل قراح مفرد عن صاحبه، ولكل واحد منهما طريق منفرد به، فطلب أحدهما قسمة كل قراح على حدته، وقال الآخر بل بعضها في بعض كالقراح الواحد، قسمناها كل قراح على حدته، ولم يقسم بعضها في بعض، سواء كان الجنس واحدا مثل أن كان الكل نخلا أو كان الكل كرما أو أجناسا أخر، الباب واحد، وسواء تجاورت الأقرحة أو تفرقت، وكذلك الدور والمنازل، وبه قال الشافعي (4).

وقال مالك: إن كانت متجاورة قسم بعضها في بعض كالقراح

ص: 231

لو طلب القسمة رجلان لملك في أيديهما

مسألة 30: إذا كانت يد رجلين على ملك، فقالا للحاكم: أقسم بيننا. فإن كان لهما بينة أنه ملكهما قسمه بينهما بلا خلاف، وإن لم يكن لهما بينة غير اليد ولا منازع هناك قسمه أيضا بينهما عندنا. وبه قال يوسف ومحمد (3) وسواء كان ذلك مما ينقل ويحول أو لا يحول ولا ينقل، وسواء قالا هو ملكهما إرثا أو غير إرث.

وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه، وهو أصحهما عنده.

والثاني: لا يقسمه بينهما (4).

ص: 232

عدم جواز أخذ الأجرة على الحكم من الخصمين

مسألة 31: لا يجوز للحاكم أن يأخذ الأجرة على الحكم من الخصمين، أو من أحدهما، سواء كان له رزق من بيت المال أو لم يكن.

وقال الشافعي: إن كان له رزق من بيت المال لم يجز - كما قلناه - وإن لم يكن له رزق من بيت المال جاز له أخذ الأجرة على ذلك (2).

دليلنا: عموم الأخبار الواردة في أنه يحرم على القاضي أخذ الرشا والهدايا (3)، وهذا داخل في ذلك، وأيضا طريقة الاحتياط تقتضي ذلك،

ص: 233

تقارن دعوی خصمين أحدهما علی الآخر

مسألة 32: إذا حضر اثنان عند الحاكم معا في حالة واحدة، وادعيا معا في حالة واحدة كل واحد منهما على صاحبه، من غير أن يسبق أحدهما بها. روى أصحابنا أنه يقدم من هو على يمين صاحبه (1).

منهم من قال: يقرع بينهما، وهو الذي اختاره أصحاب الشافعي (2)، وقالوا: لا نص فيها عن الشافعي.

ومنهم من قال: يقدم الحاكم منهما من شاء.

ومنهم من قال يستحلف كل واحد منهما لصاحبه (3).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). ولو قلنا بالقرعة كما ذهب إليه أصحاب الشافعي كان قويا، لأنه مذهبنا في كل أمر مجهول.

إحضار الخصم الغائب في ولاية أخرى

مسألة 34: إذا ادعى رجل على غيره شيئا، وكان المستعدى عليه غائبا في ولاية الحاكم، في موضع ليس فيه خليفة، ولا فيه من يصلح للحكم أن يجعل الحكم إليه فيه، فإنه يحضره إذا تحرر دعوى خصمه، قريبا كان أو بعيدا. وبه قال الشافعي (4).

ص: 235

شرائط الحكم لصالح المدعي

مسألة 35: إذا ادعى حقا على كامل عاقل، حاضر غير غائب، حي غير ميت، وأقام بذلك شاهدين عدلين، حكم له بذلك، ولا يجب عليه اليمين، وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي (4).

وقال ابن أبي ليلى: لا يحكم له به بالبينة حتى يستحلفه معها، كالصبي، والمجنون، والميت، والغائب (5).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6)، وأيضا ما رواه ابن عباس أن النبي

ص: 236

لو كانت البينة غائبة

مسألة 36: إذا ادعى على غيره حقا، فأنكر المدعى عليه، فقال المدعي: لي بينة غير أنها غائبة، لم يجب له ملازمة المدعى عليه، ولا مطالبته له بكفيل إلى أن تحضر البينة، وبه قال الشافعي (2).

وقال أبو حنيفة: له المطالبة بذلك وملازمته (3).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، ومن أوجب ذلك فعليه الدلالة.

وروى سماك (4)، عن علقمة بن وائل بن حجر (5)، عن أبيه، أن رجلا من كنده ورجلا من حضرموت أتيا النبي عليه السلام، فقال الحضرمي:

هذا غلبني على أرضي وورثتها من أبي، فقال الكندي: في يدي أزرعها لا حق له فيها. فقال النبي عليه السلام للحضرمي: ألك بينة؟ قال: لا، قال:

ص: 237

لو سكت المدّعی عليه أو قال: لا أقرّ ولا أنكر

مسألة 37: إذا ادعى على غيره دعوى، فسكت المدعى عليه، أو قال لا أقر ولا أنكر، فإن الإمام يحبسه حتى يجيبه بإقرار أو بإنكار، ولا يجعله ناكلا. وبه قال أبو حنيفة (2).

وقال الشافعي: يقول له الحاكم ثلاثا: إما أجبت عن الدعوى وإما جعلناك ناكلا ورددنا اليمين على خصمك (3).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، ورد اليمين في هذا الموضع وجعله ناكلا يحتاج إلى دليل، وليس في الشرع ما يدل عليه.

حد شاهد الزور

مسألة 39: شاهد الزور يعزر ويشهر بلا خلاف، وكيفية الشهر أن ينادى عليه في قبيلته أو مسجده أو سوقه وما أشبه ذلك: بأن هذا شاهد زور فاعرفوه، ولا يحلق رأسه، ولا يركب، ولا يطوف به، ولا ينادي هو على نفسه. وبه قال الشافعي (4).

وقال شريح: يركب وينادي هو على نفسه: هذا جزاء من شهد بالزور (5).

ص: 240

لزوم حكم قاضي التحكيم

مسألة 40: إذا تراضى نفسان برجل من الرعية يحكم بينهما، وسألاه الحكم بينهما، كان جائزا بلا خلاف، فإذا حكم بينهما لزم الحكم وليس لهما بعد ذلك خيار.

وللشافعي فيه قولان: أحدهما: أنه يلزم بنفس الحكم. كما قلناه، والثاني: يقف بعد إنفاذ حكمه على تراضيهما، فإذا تراضيا بعد الحكم لزم (5).

ص: 241

هل يجوز للقاضي الحكم بعلمه؟

مسألة 41: للحاكم أن يحكم بعلمه في جميع الأحكام من الأموال، والحدود، والقصاص وغير ذلك، سواء كان من حقوق اللّه تعالى أو من حقوق الآدميين، فالحكم فيه سواء، ولا فرق بين أن يعلم ذلك بعد التولية في موضع ولايته أو قبل التولية، أو بعدها قبل عزله وفي غير موضع ولايته، الباب واحد.

وللشافعي فيه قولان في حقوق الآدميين.

أحدهما: مثل ما قلناه. وبه قال أبو يوسف، واختاره المزني، وعليه نص في الأم (3)، وفي الرسالة (4) واختاره.

ص: 242

هل يجوز الحكم الحاكم لوالديه ولولده

مسألة 42: إذا قال الحاكم لحاكم آخر: قد حكمت بكذا، أو أمضيت كذا، أو أنفذت كذا، لا يقبل منه ذلك إلا أن تقوم بينة يشهدان على حكمه، وبما حكم به، ولا يحكم بقوله. وبه قال محمد بن الحسن ومالك (1) وقال أبو حنيفة وأبو يوسف والشافعي: يقبل قوله فيما قال أو أخبر به (2).

دليلنا: أن إيجاب قوله يحتاج إلى دليل، وليس عليه دليل، ويدل عليه قوله تعالى: " ولا تقف ما ليس لك به علم " (3) وقوله لا يوجب العلم، فيجب أن لا يقتفيه ولا يحكم به.

كتاب الشهادات

هل الشهادة شرط في انعقاد العقود؟

مسألة 1: الشهادة ليست شرطا في انعقاد شئ من العقود أصلا. وبه قال جميع الفقهاء إلا في النكاح (1)، فإن أبا حنيفة والشافعي قالا: من شرط انعقاده الشهادة (2).

وقال داود وأهل الظاهر: الشهادة على البيع واجبة (3). وبه قال سعيد ابن المسيب (4).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5)، وأيضا إيجاب ذلك يحتاج إلى دليل.

ص: 249