الخلاف المجلد 5

كتاب اللعان

اسقاط حد القذف باللعان

بسم اللّه الرحمن الرحيم

مسألة 1: موجب القذف عندنا في حق الزوج الحد، وله إسقاطه باللعان، وموجب اللعان في حق المرأة الحد، ولها إسقاطه باللعان. وبه قال الشافعي (1).

وقال أبو حنيفة: موجب القذف في حق الزوج اللعان، فإذا قذف زوجته لزمه اللعان. فإن امتنع من اللعان حبس حتى يلاعن، فإذا لاعن وجب على المرأة اللعان، فإذا امتنعت حبست حتى تلاعن (2).

وقال أبو يوسف: الحد يجب بالقذف على الرجل، وأما المرأة فإذا امتنعت من اللعان لم يلزمها الحد، لأنه يكون حكما بالنكول، والحد لا يجب بالنكول.

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3).

ص: 5

صفات المتلاعنين

مسألة 2: اللعان يصح بين كل زوجين مكلفين من أهل الطلاق، سواء كانا من أهل الشهادة، أو لم يكونا من أهلها. فيصح القذف واللعان في حق

ص: 6

جواز ملاعنة الزوج وان كان له بينة

مسألة 3: إذا كان مع الزوج بينة، كان له أن يلاعن أيضا ويعدل عن البينة. وبه قال كافة أهل العلم (4).

وقال بعضهم: لا يجوز أن يلاعن مع قدرته على البينة، لشرط الآية (5).

ص: 8

حد القذف من حقوق الآدميين

مسألة 4: حد القاذف من حقوق الآدميين، لا يستوفى إلا بمطالبة آدمي، ويورث كما يورث حقوق الآدميين. ويدخله العفو والابراء كما يدخل في حقوق الآدميين. وبه قال الشافعي (3).

وقال أبو حنيفة: هو من حقوق اللّه تعالى متعلق بحق الأدمي، ولا يورث ولا يدخله العفو والابراء، ووافق في أنه لا يستوفى إلا بمطالبة آدمي (4).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5).

وأيضا قول النبي عليه السلام: يوم فتح مكة: ألا إن أعراضكم ودمائكم

ص: 9

هل المشاهدة شرط في اللعان

مسألة 5: إذا قذف زوجته بزنا أضافه إلى مشاهدة، أو انتفى من حمل، كان له أن يلاعن. وإن لم يضفه إلى المشاهدة، بأن قذفها مطلقا، وليس هناك حمل، لم يجز له اللعان. وبه قال مالك (2).

وقال أبو حنيفة والشافعي: له أن يلاعن بالزنا المطلق (3).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). ولأن القذف قد ثبت بلا خلاف. فما يثبت به موجبه من اللعان يحتاج إلى دليل.

وأيضا فالأصل في اللعان نزل في شأن هلال بن أمية، وكان قذف زوجته بزنا إضافة إلى مشاهدة.

وروي عن ابن عباس: أن هلال بن أمية رجع من أرض عشاء فوجد عند أهله رجلا، فسمع بأذنيه، ورأي بعينيه، فلم يهجد تلك الليلة - يعني: لم ينم - ثم غدا إلى رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله فأخبره بذلك، فقال: يا رسول اللّه

ص: 10

إذا كانا أبيضين فجاء الولد أسودا أو بالعكس

مسألة 7: إذا كانا أبيضين، فجاء الولد أسودا، أو كانا أسودين فجاءت بأبيض، لم يجز له نفيه، ولا لعان المرأة.

وللشافعي فيه وجهان:

أحدهما مثل ما قلناه.

والآخر: أنه يجوز له ذلك (4).

دليلنا: ما قدمناه من أنه لا يجوز له اللعان إلا بعد المشاهدة، ومع العلم بنفي الولد، وهذا مفقود هاهنا.

وأيضا روي أن رجلا أتى النبي صلى اللّه عليه وآله، فقال: يا رسول اللّه إن امرأتي أتت بولد أسود. فقال: هل لك من إبل؟، فقال: نعم. فقال: ما

ص: 11

صحة قذف الأخرس ولعانه

مسألة 8: الأخرس إذا كانت له إشارة معقولة، أو كناية مفهومة، يصح قذفه ولعانه، ونكاحه وطلاقه، ويمينه وسائر عقوده. وبه قال الشافعي (2).

وقال أبو حنيفة: لا يصح قذفه ولا لعانه (3).

وهكذا يقول: أنه إذا قذف في حال انطلاق لسانه ثم خرس فلا يصح منه اللعان (4).

ووافقنا في أنه يصح طلاقه ونكاحه، ويمينه وعقوده (5).

ص: 12

قذف الخرساء والصمّاء

مسألة 9: إذا قذف زوجته وهي خرساء أو صماء فرق بينهما. ولم تحل له أبدا.

وقال الشافعي: إن كان للخرساء إشارة معقولة، أو كناية مفهومة فهي كالناطقة سواء، وإن لم يكن لها ذلك فهي بمنزلة المجنونة (3).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4) فإنهم لا يختلفون في ذلك.

إذا امتنعت الحرة المسلمة من اللعان

مسألة 12: إذا لاعن الرجل الحرة المسلمة، وامتنعت من اللعان وجب عليها الحد. وبه قال الشافعي (3).

وقال أبو حنيفة: يجب عليها اللعان، فإن امتنعت حبست حتى تلاعن (4).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5).

وأيضا قوله تعالى: " ويدرؤ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات باللّه إنه لمن الكاذبين " (6) فذكر اللّه تعالى لعان الزوج، ثم أخبر أن المرأة تدرأ عن نفسها العذاب بلعانها، فثبت أنه لزمها عذاب بلعان الزوج، وذلك هو الحد، بدلالة قوله تعالى: " وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين " (7) يعني: الحد. وقال

ص: 14

القذف بلا بينة

مسألة 14: إذا قذف أجنبي أجنبية ولم يقم البينة فحد، ثم أعاد ذلك للقذف بذلك الزنا، فإنه لا يلزمه حد آخر. وبه قال عامة الفقهاء (6).

وحكي عن بعض الناس أنه قال: يلزمه حد آخر (7).

ص: 15

إذا تزوج بامرأة وقذفها بالزنا من قبل الزوجية

مسألة 15: إذا تزوج رجل بامرأة وقذفها بزنا إضافة إلى ما قبل الزوجية وجب عليه الحد، وليس له أن يلاعن لإسقاطه. وبه قال الشافعي (3).

وقال أبو حنيفة: له إسقاطه باللعان (4).

فالاعتبار عندنا بالحالة التي يضاف إليها الزنا، وعنده بحالة وجود القذف.

دليلنا: قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة " (5).

ص: 16

قذف البائنة بطلاق ونحوه

مسألة 16: إذا أبان الرجل زوجته بطلاق ثلاث، أو فسخ، أو خلع، ثم قذف بزنا إضافة إلى حالة الزوجية، فالحد يلزمه بلا خلاف. وهل له إسقاطه باللعان؟ فيه ثلاثة مذاهب:

فمذهبنا ومذهب الشافعي: أنه إن لم يكن له هناك نسب لم يكن له أن يلاعن، فإن كان هناك نسب كان له أن يلاعن لنفيه (2).

وذهب عثمان البتي: إلى أن له اللعان سواء كان هناك نسب أو لم يكن (3).

وذهب الأوزاعي، وأبو حنيفة، وأحمد إلى أن لا يلاعن، سواء كان هناك نسب أو لم يكن، ويلزمه الحد. فإن أتت بولد لحقه نسبه، ولم يكن له نفيه باللعان (4).

ص: 17

قذف الحامل

مسألة 17: إذا قذف زوجته وهي حامل لزمه الحد، وله إسقاطه باللعان، وبنفي النسب. فإن اختار أن يؤخر حتى ينفصل الولد فيلاعن لنفيه كان له، وإن اختار أن يلاعن في الحال وينفي النسب كان له. وبه قال الشافعي (2).

وقال أبو حنيفة: ليس له أن ينفي نسب الحمل قبل انفصاله، وإن لاعن فقد أتى باللعان الواجب عليه (3). فإن حكم الحاكم بالفرقة بانت الزوجة منه، وليس له بعد ذلك أن يلاعن لنفي النسب. بل يلزمه النسب، لأن عنده اللعان كالطلاق لا يصح إلا في زوجية.

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4).

وأيضا قوله تعالى: " والذين يرمون أزواجهم " (5) ولم يفصل.

وروى عكرمة، عن ابن عباس قال: لا عن رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله

ص: 18

قذف الزوجة بالفاحشة في الدبر

مسألة 18: إذا قذف زوجته بأن رجلا أصابها في دبرها حراما، لزمه الحد بذلك، وله إسقاطه باللعان. وإذا قذف أجنبية أو أجنبيا بالفاحشة في هذا الموضع، لزمه الحد، وله إسقاطه بالبينة. فلا فرق بين الرمي بالفاحشة في هذا الموضع، وبين الرمي في الفرج. وبه قال الشافعي (3).

وقال أبو حنيفة: لا يجب الحد بالرمي بالإصابة في هذا الموضع. بناء على أصلة في أن الحد لا يجب بهذا الفعل (4).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وأيضا قوله تعالى: " والذين يرمون أزواجهم " (6) وقوله: " والذين يرمون المحصنات " (7) ولم يفصل، ولأنا ندل فيما

ص: 19

قذف الزوجة وأمّها

مسألة 19: إذا قذف زوجته وأمها، بأن قال: يا زانية بنت الزانية، لزمه لكل واحدة منهما الحد، وله الخروج عن حد الأم بالبينة، وعن حد البنت بالبينة واللعان، ولا يدخل حق أحداهما في حق الأخرى. وبه قال الشافعي (1).

وقال أبو حنيفة: يجب عليه الحد للأم، واللعان للبنت، فإن لاعن البنت لم يسقط حق الأم، بل لها المطالبة فإن حقق القذف بالبينة وإلا حد (2).

وإن حد للأم، حكى الطحاوي، عن أبي حنيفة أنه قال: يلاعن البنت (3).

وقال الرازي: هذا لا يجئ على مذهب أبي حنيفة، لأن عنده أن المحدود في القذف لا يلاعن، وهو صحيح (4).

فعلى ما قاله الرازي مذهبهم أنه لا يلاعن البنت، بناء على أصله في أن المحدود في القذف لا تقبل شهادته، ومن لا يقبل شهادته لا لعان له - وقد مضى الكلام عليه في هذا الأصل - وبينا أن اللعان ليس بشهادة، بل هو يمين.

تغليظ اللعان باللفظ والوقت والموضع والجمع

مسألة 21: يغلظ اللعان باللفظ والوقت، والموضع، والجمع. وبه قال الشافعي (5).

وقال أبو حنيفة: لا يغلظ بالمكان، ولا بالوقت، ولا بالجمع (6).

دليلنا: أن ذلك أردع وأخوف، وقد قال اللّه تعالى: " وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين " (7).

وجوب الترتيب في اللعان

مسألة 23: الترتيب واجب في اللعان بلا خلاف، يبدأ بلعان الرجل، ثم بلعان المرأة. فإن خالف الحاكم، ولا عن المرأة أولا، وحكم بالتفريق، لم يعتد به، ولم تحصل الفرقة. وبه قال الشافعي (3).

وقال أبو حنيفة، ومالك: ينفذ حكمه ويعتد به (4).

دليلنا: أن ما قلناه مجمع عليه، وليس على ما قالوه دليل. أيضا فهو

ص: 22

حرمة دخول الكفار الی المساجد

مسألة 24: لا يجوز دخول الكفار المساجد، لا بإذن ولا بغير إذن، أي مسجد كان. وبه قال مالك (3).

وقال الشافعي: يجوز دخول الكفار سائر المساجد بالإذن، إلا المسجد الحرام، والحرم، ومساجد الحرم، فإنه لا يجوز دخولهم شيئا منها بحال (4) وقال أبو حنيفة: يجوز دخول سائر المساجد الحرم وغيره (5).

دليلنا: قوله تعالى: " إنما المشركون نجس " (6) فحكم عليهم بالنجاسة، فإذا ثبتت نجاستهم، فلا يجوز دخولهم شيئا من المساجد، لأن النجاسات لا يجوز إدخالها المساجد بلا خلاف.

فرقة اللعان فسخ لاطلاق

مسألة 26: فرقة اللعان على مذهبنا فسخ، وليس بطلاق. وبه قال الشافعي (4).

وقال أبو حنيفة: هي طلقة بائنة (5).

فعلى قولنا يتعلق به تحريم مؤبد، ولا يرتفع بحال، وعلى قول أبي حنيفة يحرم

ص: 25

الاخلال بترتيب الشهادة

مسألة 27: إذا أخل بترتيب الشهادة، فأتى بلفظ اللعن في خلال الشهادات أو قبلها، لم يصح ذلك، رجلا كان أو امرأة. وللشافعي فيه وجهان:

أحدهما مثل ما قلناه.

والآخر: يجزي (3).

والأول أصح عندهم.

دليلنا: أن ما قلناه مجمع على إجزائه، وليس على إجزاء ما قالوه دليل.

وأيضا قوله: " والخامسة أن لعنة اللّه عليه إن كان من الكاذبين " (4) فشرط أن يأتي باللعن في الخامسة، فإذا أتى به قبل ذلك لا يعتد به.

قذف الزوجة برجل بعينه

مسألة 29: إذا قذف زوجته برجل بعينه وجب عليه حدان، حق الزوجة وحق الأجنبي، فإذا لاعن سقط حق الزوجة ولم يسقط حق الأجنبي. وبه قال أبو حنيفة (2).

وقال الشافعي: يسقط باللعان الحدان معا (3).

دليلنا: أن حق الأجنبي ثابت بالقذف إجماعا، وإسقاطه باللعان يحتاج إلى دليل.

إذا أكذب الزوج نفسه بعد اللعان

مسألة 31: إذا أكذب الزوج نفسه بعد اللعان، أقيم عليه الحد وألحق به النسب، يرثه الابن ولا يرثه الأب، ولا يزول التحريم، ولا يعود الفراش. وبه قال الشافعي، إلا أنه قال: يعود النسب مطلقا. وبه قال الزهري، والأوزاعي، والثوري، ومالك، وأبو يوسف، وأحمد، وإسحاق (1).

وذهب أبو حنيفة، ومحمد: إلى أن التحريم يزول، فيحل له التزويج بالمرأة، وهكذا عنده الزوج إذا حلف في قذف، فإن التحريم يزول. وبه قال سعيد بن المسيب (2).

وذهب سعيد بن جبير: إلى أنها تعود زوجة له كما كانت (3).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وروى سهل بن سعد الساعدي: أن النبي عليه السلام قال: المتلاعنان لا يجتمعان أبدا (5).

موت المرأة قبل اللعان

مسألة 33: إذا ماتت المرأة قبل حصول اللعان، كان له أن يلاعن وليها، فإذا فعل ذلك لم يرثها. وإن لم يلاعن ورثها، وكان عليه الحد.

ص: 29

قذف الزوجة الحامل بنفي النسب

مسألة 34: إذا قذف زوجته وهي حامل بنفي النسب، فإن لاعن ونفى النسب انتفى عنه. وإن أخر ذلك إلى أن تضع الولد لم يبطل حقه من النفي.

فإذا وضعته كان له أن يلاعن في الحال، فإن لاعن وإلا بطل حقه من اللعان، ولحق به النسب. وبهذا قال الشافعي (3).

وقال أبو حنيفة، ليس له أن يلاعن ما دامت حاملا، فإن وضعت، فحقه من اللعان يثبت على الفور، فإن أخره بطل. وبه قال محمد بن الحسن، قالا:

إنا استحسنا جواز تأخير ذلك يوما أو يومين (4).

وقال أبو يوسف: له أن يلاعن مدة النفاس أربعين يوما لا أكثر منه (5).

وقال عطاء ومجاهد: له أن يلاعن أبدا. وهو الذي يقتضيه مذهبنا (6).

ص: 30

الاقرار بالولد بعد اللعان

مسألة 35: إذا انتفى من ولد زوجة له ولم يقذفها، بل قال: وطئك رجل مكرها فلست بزانية، والولد منه، وجب عليه اللعان.

وللشافعي فيه قولان: أحدهما - وهو الأصح عندهم - مثل ما قلناه.

والثاني: ليس له أن يلاعن (3). لقول النبي عليه السلام: الولد للفراش (4). ولقوله تعالى: " والذين يرمون أزواجهم " (5) وهذا ما رمى.

دليلنا: ظواهر عموم الأخبار التي وردت في الانتفاء من الولد، وإنه يوجب اللعان (6).

مسألة 36: إذا أقر الرجل بولده بعد اللعان، فقال له أجنبي: لست بابن فلان. فإنه يكون قاذفا، يجب عليه الحد. وإن قال له الأب ذلك، لم يجب عليه الحد.

ص: 31

توارث التوأمين بعد نفيهما باللعان

مسألة 37: إذا أتت المرأة بولدين توأمين، ونفاهما الزوج باللعان، فإن إرث أحدهما من الآخر يكون من جهة الأم ولا يتوارثان بالأب.

وعلى مذهب الشافعي: يتوارثان من جهة الأم - كما قلناه - وهل يتوارثان بالأب؟ على وجهين:

أحدهما: يتوارثان، لأن اللعان إنما يؤثر في حق الزوج والزوجة ولا يتعداهما.

والآخر: - وهو الأصح عندهم - أنهما لا يتوارثان به (3).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، وأيضا نسبهما من جهة الأب منتف بلا

ص: 32

هل يجب للملاعنة السكنی

مسألة 38: إذا أبانها باللعان وفرق بينهما، لم يجب لها السكنى.

وقال الشافعي: يجب لها السكنى (1).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2) في أن من بانت وانقطعت العصمة بينهما لا تستحق النفقة والسكنى. ولأن الأصل براءة الذمة.

قذف المرأة بلفظ ذكر أو بالعكس

مسألة 41: إذا قال رجل لزوجته: يا زان - بلا هاء التأنيث - كان قاذفا لها عند جميع الفقهاء، إلا داود (4).

وإن قالت المرأة للرجل: يا زانية. كانت قاذفة عند محمد، والشافعي (5).

وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: ليس ذلك بقذف، ولا حد فيه (6).

والذي يقتضيه مذهبنا أن نقول: إن علم من قصدهما القذف كانا قاذفين، وإن لم يعلم رجع إليهما في ذلك.

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، وإيجاب حكم القذف عليهما يحتاج إلى دليل.

ص: 34

استعمال ألفاظ غير صريحة في القذف

مسألة 42: إذا قال رجل لرجل: زنأت في الجبل. فظاهر هذا أنه أراد صعدت في الجبل، ولا يكون صريحا في القذف، بل يحمل على الصعود. فإن ادعى عليه القذف كان القول قوله مع يمينه، فإن نكل ردت على المقذوف، فإن حلف حد. وبه قال الشافعي، وأبو يوسف، ومحمد (1).

وقال أبو حنيفة: هذا قذف بظاهره، يجب به الحد (2).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل.

وأيضا قوله: زنأت في الجبل حقيقة في الصعود، فأما الرمي بالزنا فإنما يقال فيه: زنيت، ولا يقال: زنأت. ألا ترى أن القائل يقول: زنأت أزنو زنا، يعني: صعدت وزنيت أزني زناء.

وزنا - بالمد والقصر -: لغتان، يعني: فعلت الزنا. فإحدى الصيغتين تخالف الأخرى.

وقال الشاعر، وهي امرأة (3):

أشبه أبا أمك أو أشبه عمل * ولا تكونن كهلوف وكل يصبح في مضجعه قد انجدل * وارق إلى الخيرات زنأ في الجبل وأيضا لو كانت هذه اللفظة تحتمل، لوجب أن لا تحمل على القذف

ص: 35

تكرار القذف قبل الحد وبعده

مسألة 43: إذا قذفها بالزنا، فأقيم عليه الحد، ثم قذفها بذلك الزنا، لم يكن قذفا بلا خلاف، ولا يجب عليه حد القذف. فإن قذفها بزنا آخر وجب عليه حد القذف.

وللشافعي فيه وجهان:

أحدهما مثل ما قلناه.

والثاني: لا حد عليه (1).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2)، وقوله: " والذين يرمون المحصنات " (3) الآية.

مسألة 44: إذا قذفها قبل إقامة الحد، ثم أعاد قذفها بما قذفها به أولا، فإن عليه حدا واحدا. وإن قذفها قذفا مجددا كان عليه حد واحد أيضا. وبه قال الشافعي في القديم والجديد، إلا أنه قال في القديم: ولو قيل أن عليه حدين كان مذهبنا.

فالمسألة على قولين: أصحهما مثل ما قلناه (4).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة وأيضا قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات - إلى قوله - فاجلدوهم ثمانين جلدة " (5) ولم يفرق بين أن يكون دفعة، أو دفعتين.

ص: 36

إذا قذف امرأة أجنبية ثم تزوجها وقذفها

مسألة 45: إذا قذف امرأة أجنبية، ثم تزوجها، وقذفها بعد التزويج، ولم يقم البينة على القذف الأول والثاني، ولا لاعن عن الثاني، وطالبت المرأة بالقذفين، بدأت فطالبت بالثاني، ثم بالأول، وجب عليه الحدان.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما مثل ما قلناه.

والثاني: إنهما يتداخلان (1).

دليلنا: أنه قد ثبت عليه الحدان، وتداخلهما يحتاج إلى دليل.

تبادل الزوجين بالقذف بالزنا

مسألة 48: إذا قذف الرجل زوجته بالزنا، فقال لها: يا زانية. فقالت:

بل أنت يا زاني، سقط عنهما الحد، ووجب التعزير على كل واحد منهما.

وقال الشافعي: يجب على كل واحد منهما الحد، وللزوج إسقاطه باللعان أو البينة، وللمرأة إسقاط حد القذف بالبينة، وإسقاط حد الزنا إن لاعن الزوج باللعان وإن أقام البينة فليس لها إسقاطه (3).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4) في أن نفسين إذا تقاذفا سقط عنهما الحد وعزرا، وهي عامة. وأيضا الأصل براءة الذمة.

قذف عدة أجنبيات بلفظ واحد

مسألة 50: إذا قذف الرجل أربع نسوة أجنبيات بكلمة واحدة، أو قذف أربعة رجال أجانب، أو قذف أربعة نسوة، فالحكم في الجميع واحد. وهل يجب عليه حد واحد للجميع، أو يجب عليه حد كامل لكل واحدة من المقذوفات؟ عندنا أنهم إن جاؤوا به متفرقين، كان لكل واحد منهم حد كامل. وإن جاؤوا به مجتمعين كان عليه لجميعهم حد واحد.

وللشافعي فيه قولان:

قال في الجديد: عليه لكل واحد حد كامل، وهو الأصح.

وقال في القديم: يجب لجميعهم حد واحد (3).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4).

وأيضا قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات " (5) والمراد به كل واحد من الرامين والمحصنات، فأوجب الحد لكل واحدة منهن. فمن ادعى تداخله، فعليه الدلالة.

ص: 39

قذف الزوجة الحامل

مسألة 51: إذا قذف زوجته وهي حامل،، فله أن يلاعنها وينفي نسب الولد، سواء كان جامعها في الطهر الذي قذفها فيه بالزنا أو لم يجامعها، وسواء جامعها قبل القذف أو بعده. وبه قال أبو حنيفة (1) وأصحابه، والشافعي وعطاء (2).

وذهب مالك إلى أنه إن أضاف الزنا إلى طهر لم يجامعها فيه، كان له أن يلاعن وينفي النسب. وإن أضافه إلى طهر جامعها فيه، لم يكن له أن يلاعن لنفي النسب، لكن يلاعن لإسقاط الحد (3).

دليلنا: إجماع الفرقة على أن له أن يلاعن ولم يفصلوا.

وقوله تعالى: " والذين يرمون أزواجهم " (4) الآية، ولم يفصل.

معاودة القذف بعد الحدّ

مسألة 53: إذا قذف زوجته بالزنا ولم يلاعن فحد ثم قذفها ثانيا بذلك الزنا فإنه يجب عليه الحد ثانيا. وإن قذفها ولاعنها ثم عاد وقذفها ثانيا بذلك الزنا فلا حد عليه.

وقال الشافعي: لا حد عليه في الموضعين (2)، لأنه في الأول محكوم بكذبه، وفي الثاني محكوم بصدقه. والقذف يكون بما يحتمل الصدق والكذب.

دليلنا: قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات " (3) الآية، ولم يفرق بين أن يكون قد حد أو لم يحد. وعليه إجماع الفرقة، وأخبارهم تدل عليه (4).

لو قال «زنت يدكِ أو رجلكِ»

مسألة 57: إذا قال: زنى بدنك. كان صريحا في القذف. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، والشافعي، والمزني وأبو العباس (4). وقال في القديم: لا يكون قذفا (5).

دليلنا: أنه صرح بالزنا وأضافه إلى بدنه الذي هو جملته، فيجب أن يكون قذفا.

الشهادة على الزوجة بالزنا بلا تقدم قذف

مسألة 59: إذا شهد الزوج ابتداء من غير أن يتقدم منه القذف مع ثلاثة على المرأة بالزنا، قبلت شهادتهم، ووجب على المرأة الحد، وهو الظاهر من أحاديث أصحابنا (4). وبه قال أبو حنيفة (5).

وقد روي أيضا أن الثلاثة يحدون ويلاعن الزوج (6).

وقال الشافعي: لا تقبل شهادة الزوج، والثلاثة الأخر هل يحدون أم لا؟

ص: 43

الملاعنة على نفي الحمل قبل الموضع

مسألة 60: إذا انتفى من نسب حمل بزوجته، جاز له أن يلاعن في الحال قبل الوضع.

وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه (8). والثاني: - وهو اختيار أبي

ص: 44

لو أقام شاهدين علی إقرار زوجته بالزنا

مسألة 61: إذا قذف زوجته، ثم ادعى أنها أقرت بالزنا، وأقام شاهدين على إقرارها، لم يثبت إقرارها إلا بأربعة شهود.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما مثل ما قلناه.

والثاني: - وهو أصحهما عندهم - أنه يثبت بشاهدين (4).

دليلنا: أن ما اعتبرناه مجمع على ثبوت الإقرار به، وما ذكروه ليس عليه دليل، ولأن الأصل براءة الذمة، فلا يجوز إيجاب الزنا عليها إلا بدليل.

إذا ادّعی القاذف إنّ له بيّنة غائبة

مسألة 63: إذا قذف امرأة فطالبته بالحد، فقال: لي بينة غائبة، إمهلوني حتى تحضر. لا يمهل فيه، ويقام عليه الحد.

وقال الشافعي: يؤجل يوما أو يومين (1).

وقال أصحابه: يؤجل ثلاثة أيام (2).

دليلنا: أن الحد قد وجب لها، ووجوب التأجيل يحتاج إلى دليل.

وأيضا روى أصحابنا: أنه إذا حضر الشهود على الزنا، وقالوا: الآن يجئ الباقون لم يمهلوا، وأقيم عليهم الحد (3)، قالوا: لأنه ليس في إقامة الحد تأخير.

هل التهنئة بالولد تبطل نفية؟

مسألة 66: إذا ولد له ولد وهنئ به، فقال له المهنئ: بارك اللّه لك في مولودك، جعله اللّه خلفا لك. فقال: آمين، أو أجاب اللّه دعاءك فإنه يكون ذلك إقرارا يبطل به النفي. وإن قال في الجواب بارك اللّه عليك، أو أحسن اللّه جزاك لم يبطل النفي عند الشافعي (2)، وهو الذي يقوى عندي.

وقال أبو حنيفة: يبطل فيهما (3).

دليلنا: أن ذلك محتمل للرضا بالولد، ويحتمل المقابلة والمكافاة للدعاء بالدعاء من غير رضا بالولد، ويخالف المسألة الأولى، لأن الدعاء فيها كان للولد، فأجابته على الدعاء به رضا بالولد. وهاهنا يكون اقتداء بقوله: " وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها " (4) الآية.

ص: 47

عدم صيرورة الأمة فراشاً بالوطء

مسألة 67: الظاهر من روايات أصحابنا: أن الأمة لا تصير فراشا بالوطء، ولا يلحق به الولد إلزاما، بل الأمر إليه إن شاء أقر به، وإن لم يشأ لم يقر به (1).

وقال الشافعي: إذا وطأها ثم جاءت بعد ذلك بولد لوقت يمكن أن يكون منه، بأن يمضي عليه ستة أشهر فصاعدا ألزمه الولد، فإنها تصير فارشا بالوطء.

لكن متى ما ملك الرجل أمة ووطأها سنين ثم جاءت بولد، فإنه يكون مملوكا له لا يثبت نسبه منه إلا بعد أن يقر بالولد، فيقول: هذا الولد مني، فحينئذ يصير ولده باعترافه. فإذا اعترف بالولد ولحقه نسبة صارت الأمة فراشا له، فإذا أتت بعد ذلك بولد لحقه (2).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا الأصل عدم النسب، وفقد الفراش وإثبات ذلك يحتاج إلى دليل.

لا لعان بين الزوجين قبل الدخول

مسألة 69: لا يثبت اللعان بين الزوجين قبل الدخول، وخالف جميع الفقهاء في ذلك.

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، إلا أنه إن حصل هناك إمكان وطء وتمكين منه يثبت بينهما اللعان.

كتاب العدة

سقوط العدة عن الآية والتي لا تحيض

كتاب العدة مسألة 1: الأظهر من روايات أصحابنا، أن التي لم تحض ومثلها لا تحيض، والآيسة من المحيض ومثلها لا تحيض، لا عدة عليهما من طلاق، وإن كانت مدخولا بها (1).

وخالف جميع الفقهاء في ذلك، وقالوا: يجب عليهما العدة بالشهور (2). وبه قال قوم من أصحابنا (3).

دليلنا: روايات أصحابنا وأخبارهم (4)، وقد ذكرناها.

وأيضا قوله تعالى: " واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر " (5) فشرط في إيجاب العدة ثلاثة أشهر إن ارتابت، والريبة لا تكون إلا فيمن تحيض مثلها، وأما من لا تحيض مثلها فلا ريبة عليها.

ص: 53

معنى الأقراء

مسألة 2: الأقراء: هي الأطهار. وبه قال عبد اللّه بن عمر، وزيد بن ثابت، وعائشة (1)، وبه قال الفقهاء السبعة (2)، وفي التابعين: الزهري، وربيعة (3). وبه قال مالك، وابن أبي ليلى، والشافعي، وأبو ثور، وغيرهم (4).

وقال قوم: الأقراء، هي الحيض. ذهب إليه - على ما رووه - علي عليه السلام، وعمر، وابن مسعود، وابن عباس، وأبو موسى. وبه قال أهل البصرة:

الحسن البصري، وعبيد اللّه بن الحسن العنبري. وبه قال الأوزاعي، وأهل الكوفة والثوري، وابن شبرمة، وأبو حنيفة، وأبو يوسف، ومحمد، وإسحاق (5).

وحكي عن أحمد أنه قال: الأظهر عندي قول زيد بن ثابت أنها الأطهار.

ورووا أنه قال: لا أحسن أن أفتي في هذه المسألة بشئ مع اختلاف الصحابة

ص: 54

انقضاء العدة برؤية الدم من الحيضة الثالثة

مسألة 3: إذا رأت الدم من الحيضة الثالثة فقد انقضت عدتها.

وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه (1). والثاني: لا تنقضي حتى يمضي الدم يوما وليلة (2).

وفي أصحابه من قال ذلك على اختلاف الحالين، إن كان لها عادة فرأت في وقت العادة تنقضي عدتها عند رؤية الدم. وإن كان قبل العادة، حتى يمضي يوم وليلة ليتحقق أنه دم حيض دون دم فساد (3).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4).

وأيضا قوله تعالى: " والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء " (5) وهذه عند رؤية الدم من الثالث قد اعتدت بثلاثة أقراء، التي هي الأطهار.

عدة المنقطع دمها بعارض

مسألة 5: الذي عليه أصحابنا ورواياتهم به، أن المطلقة إذا مرت بها ثلاثة أشهر بيض لا ترى فيها الدم، فقد انقضت عدتها بالمشهور. فإن رأت الدم قبل ذلك، ثم انقطع دمها، صبرت تسعة أشهر، ثم تستأنف العدة ثلاثة أشهر. وإن رأت الدم الثاني قبل ذلك، صبرت تمام السنة، ثم تعتد بعده بثلاثة أشهر.

وقال الشافعي: إن ارتفع حيضها بعارض من مرض أو رضاع، لا تعتد بالشهور، بل تعتد بالأقراء وإن طالت، وقالوا: هذا إجماع. وإن ارتفع حيضها بغير عارض، قال في القديم: تتربص إلى أن تعلم براءة رحمها، ثم تعتد عدة الآيسات (2).

وروي هذا عن عمر بن الخطاب، وبه قال مالك بن أنس (3).

وقال في الجديد: تصبر أبدا حتى تيأس من الحيض ثم تعتد بالشهور (4) - وهو

ص: 57

لزوم عدة الوفاة وان كان الزوج صبيا

مسألة 6: إذا زوج صبي صغير غير بالغ امرأة، فمات عنها، لزمها عدة الوفاة أربعة أشهر وعشرا، سواء كانت حاملا أو حائلا، وسواء ظهر بها الحمل بعد وفاة الزوج أو كان موجودا حال وفاته. وبه قال مالك بن أنس، والشافعي (5).

وقال أبو حنيفة وأصحابه: إن ظهر الحمل بعد الوفاة اعتدت بالشهور كقولنا، وإن كان موجودا حال الوفاة اعتدت عنه بوضعه (6).

ص: 58

كيفية اعتداد المعتدة بالأشهر إذا طلقت في آخر الشهر

مسألة 7: المعتدة بالأشهر إذا طلقت في آخر الشهر، اعتدت بالأهلة بلا خلاف وإن طلقت في وسط الشهر سقط اعتبار الهلال في هذا الشهر، واحتسبت بالعدد، فتنظر قدر ما بقي من الشهر، وتعتبر بعده هلالين، ثم تتم من الشهر الرابع ثلاثين، وتلفق الساعات والانصاف. وبه قال الشافعي (2).

وقال مالك: تلفق الأيام التامة، ولا تلفق الإنصاف والساعات (3).

وقال أبو حنيفة: تقضي ما فاتها من الشهر. فيحصل الخلاف بيننا وبينه إذا كان الشهر ناقصا، ومضى عشرون يوما.

عندنا: أنها تحتسب، ما بقي، وهو تسعة، وتضم إليه أحد وعشرون.

وعنده: تقضي ما مضى وهو عشرون يوما (4).

وقال أبو محمد ابن بنت الشافعي (5): إذا مضى بعض الشهر سقط اعتبار

ص: 59

إذا طلقها وهي حامل فولدت توأمين

مسألة 8: إذا طلقها وهي حامل، فولدت توأمين بينهما أقل من ستة أشهر، فإن عدتها لا تنقضي حتى تضع الثاني منهما. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، ومالك، والشافعي، وعامة أهل العلم (3).

وقال عكرمة: تنقضي عدتها بوضع الأول (4).

وقد روى أصحابنا: أنها تبين بوضع الأول، غير أنها لا تحل للأزواج حتى تضع الثاني (5)، والمعتمد الأول.

دليلنا: قوله تعالى: " وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن " (6) وهذه ما وضعت حملها.

حكم العدة بعد الخلوة بها

مسألة 10: إذا خلا بها ولم يدخل بها، لم يجب عليها العدة، ولا يجب لها المهر. على أكثر روايات أصحابنا (3)، إن كان هناك ما يعتبر به عدم الوطء، بأن تكون المرأة بكرا فتوجد كهي فلا يحكم به. وإن كانت ثيبا حكم في الظاهر بالإصابة، ولا يحل لها جميع الصداق إلا بالوطء.

وقال أبو حنيفة: الخلوة كالإصابة على كل حال (4).

وقال مالك: الخلوة التامة يرجح بها قول مدعي الإصابة من الزوجين، وهي ما تكون في بيت الرجل. وما لم تكن تامة لا يحكم به، وهي ما كانت في بيت المرأة (5).

ص: 61

لو مات الزوج وهو غائب عنها

مسألة 11: إذا مات عنها وهو غائب عنها، وبلغها الخبر، فعليها العدة من يوم يبلغها. وبه قال علي عليه السلام (4).

وذهب قوم إلى أن عدتها من يوم مات، سواء بلغها بخبر واحد أو متواتر.

وبه قال ابن عباس، وابن عمر، وابن مسعود، وابن الزبير، وعطاء، والزهري، والثوري، ومالك، وأبو حنيفة وأصحابه، وعامة الفقهاء، والشافعي وغيره (5).

ص: 62

عدة الأمة المطلقة إذا لم تكن حاملا

مسألة 12: الأمة إذا طلقت، ولم تكن حاملا، عدتها قرءان. وبه قال جميع الفقهاء (2)، وهو المروي عن علي عليه السلام، وعمر، وابن عمر (3).

وقال داود: عدتها ثلاثة أقراء (4).

دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا الأصل براءة الذمة من المهر والعدة، وشغلها يحتاج إلى دليل.

وأيضا: ما اعتبرناه مجمع عليه، وما ذكره ليس عليه دليل. والأصل براءة الذمة.

ص: 63

إذا كانت الأمة من ذوات الشهور

مسألة 13: إذا كانت الأمة من ذوات الشهور، فعدتها خمسة وأربعون يوما.

وللشافعي فيه ثلاثة أقوال:

أحدها: مثل ما قلناه.

والثاني: أن عدتها شهران، في مقابلة حيضتين.

والثالث: - وهو الصحيح عندهم - أن عدتها ثلاثة أشهر، لأن براءة الرحم لا تعلم بأقل من ذلك (2).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3)، فما اعتبرناه مجمع على وجوبه عليها والزيادة ليس عليها دليل، والأصل براءة الذمة.

إذا تزوج امرأة ثم خالعها ثم تزوجها وطلقها قبل الدخول

مسألة 16: إذا تزوج امرأة، ثم خالعها، ثم تزوجها وطلقها قبل الدخول بها، لا عدة عليها. وبه قال داود (5). فلها أن تتزوج في الحال.

وقال جميع الفقهاء: عليها العدة (6).

ص: 65

إذا راجعها ثم طلقها بعد الدخول بها

مسألة 17: إذا طلقها طلقة رجعية، ثم راجعها، ثم طلقها بعد الدخول بها، فعليها استئناف العدة بلا خلاف. وإن طلقها ثانيا قبل الدخول فعليها استئناف العدة، لأن العدة الأولى قد انقضت بالرجعة.

وقال الشافعي: إن لم يكن دخل بها على قولين:

قال في القديم: تبني. وهو قول مالك (2).

وقال في الجديد: تستأنف. وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني، وأصح القولين عندهم (3).

فأما إذا خالعها ثم طلقها، فإنها تبني على العدة الأولة قولا واحدا. وهو قول محمد بن الحسن (4).

وعند أبي حنيفة: أنها تستأنف العدة (5).

وقال داود: لا تجب عليها عدة أصلا، لا تستأنف العدة ولا تبني (6).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم. وأيضا: قوله تعالى: " والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء " (7) ولم يفرق.

عدة الوفاة للحامل

مسألة 19: عدة المتوفى عنها زوجها إذا كانت حاملا أبعد الأجلين من وضع الحمل، أو الأربعة أشهر وعشرة أيام. وبه قال علي عليه السلام، وابن عباس (3).

وقال جميع الفقهاء وأبو حنيفة وأصحابه، ومالك، والشافعي، والأوزاعي، والليث بن سعد: عدتها وضع الحمل (4). وهو المروي عن عمر، وابن مسعود،

ص: 67

حكم النفقة على المتوفى عنها زوجها

مسألة 20: المتوفى عنها زوجها لا نفقة لها على كل حال، حاملا كانت أو حائلا بلا خلاف. إلا أن أصحابنا رووا أنها إذا كانت حاملا أنفق عليها من نصيب ولدها الذي في جوفها (4)، ولم يذكر الفقهاء ذلك.

وروي عن بعض الصحابة: أنه قال أن لها النفقة (5)، ولم يفصل.

ص: 68

عدة الوفاة للمضطربة

مسألة 21: المتوفى عنها زوجها تعتد أربعة أشهر وعشرا، حاضت فيها ثلاثة أقراء أو لم تحض. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (1).

وقال مالك: إن كانت عادتها أن تحيض كل خمسة أشهر دفعة، فإنها تعتد بالشهور ولا تراعي الحيض. وإن كانت عادتها أن تحيض في كل شهر مرة، أو في كل شهرين مرة، واحتبس حيضها، لم تنقض عدتها بالشهور حتى يستبين أمرها (2).

دليلنا: قوله تعالى: " والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا " (3) ولم يفرق.

مسألة 22: المطلقة البائنة لا تستحق النفقة، ولا السكنى عندنا، إلا أن تكون حاملا. وبه قال عبد اللّه بن عباس، وجابر، وفي الفقهاء: أحمد بن حنبل (4).

وقال الشافعي: لا تستحق النفقة، وتستحق السكنى. وبه قال عبد اللّه بن عمر، وعبد اللّه بن مسعود، وعائشة. وبه قال الفقهاء السبعة، وفقهاء

ص: 69

الفاحشة التي تحل إخراج المطلقة من بيت زوجها

مسألة 23: الفاحشة التي تحل إخراج المطلقة من بيت زوجها أن تشتم أهل الرجل وتؤذيهم وتبدو عليهم. وبه قال ابن عباس. وإليه ذهب الشافعي (4).

وقال ابن مسعود: الفاحشة أن تزني، فتخرج وتحد، ثم ترد إلى موضعها.

وبه قال الحسن البصري (5).

دليلنا: عموم الآية (6) وإجماع الفرقة. وأيضا: فإن النبي صلى اللّه عليه

ص: 70

عدم استحقاق المتوفي عنها زوجها للسكنى

مسألة 24: المتوفى عنها زوجها لا تستحق النفقة بلا خلاف. وعندنا لا تستحق السكنى أيضا. وروي ذلك عن علي بن أبي طالب - عليه السلام - وعبد اللّه بن عباس، وعائشة (2). ومن الفقهاء أبي حنيفة وأصحابه، وأحد قولي الشافعي، واختيار المزني (3).

والقول الآخر: أنها تستحق السكنى. وروي ذلك عن عمر بن الخطاب، وعثمان بن عفان، وعبد اللّه بن عمر، وعبد اللّه بن مسعود، وأم سلمة. وهو قول مالك وعامة أهل العلم، وهو أصلح القولين عندهم (4).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وأيضا: الأصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل.

مسألة 25: إذا أحرمت المرأة بالحج، ثم طلقها زوجها، وجب عليها العدة. فإن كان الوقت ضيقا بحيث تخاف فوات الحج إن أقامت، فإنها تخرج وتقضي حجها، وتعود فتقضي باقي العدة إن بقي عليها شئ. وإن كان الوقت

ص: 71

لزوم الحداد على المعتدة

مسألة 26: المتوفى عنها زوجها عليها الحداد طول العدة. وبه قال جميع الفقهاء، وأهل العلم (4) إلا الشعبي، والحسن البصري، فإنهما قالا: لا يلزمها الحداد في جميع العدة، وإنما يلزمها في بعض العدة (5).

دليلنا: إجماع الفرقة وطريقة الاحتياط.

وروي عن النبي عليه السلام أنه قال: لا يحل لامرأة تؤمن باللّه واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث ليال إلا على الزوج أربعة أشهر وعشرا (6).

ص: 72

لا حداد علی المطلقة البائن

مسألة 27: المطلقة البائن - إما بطلاق ثلاث أو خلع أو فسخ - لا يجب عليها الحداد عندنا.

وللشافعي فيه قولان. قال في القديم: يجب عليها الحداد (1). وبه قال سعيد بن المسيب، وأبو حنيفة وأصحابه (2).

وأطلق القول في الجديد. إلا أن الظاهر منه أنه لم يوجب الحداد، وإنما استحبه. وبه قال عطاء، ومالك (3).

دليلنا: إجماع الفرقة، ولأن الأصل براءة الذمة.

وأيضا: فاستعمال الزينة والطيب الأصل فيه الإباحة، والمنع يحتاج إلى دليل.

وقوله تعالى: " قل من حرم زينة اللّه التي أخرج لعباده " (4) يدل عليه أيضا.

وجوب عدة الوفاة على الذمية

مسألة 29: الذمية إذا كانت تحت مسلم، فمات عنها، وجب عليها عدة الوفاة بلا خلاف، ويلزمها الحداد عندنا وعند الشافعي (5).

وقال أبو حنيفة: لا حداد عليها (6).

ص: 74

وجوب العدة والحداد علی الكافرة

مسألة 30: الكافرة إذا كانت تحت كافر، فمات عنها، وجب عليها العدة والاحداد معا. وبه قال الشافعي (3).

وقال أبو حنيفة: لا عدة عليها ولا إحداد (4).

دليلنا: عموم الأخبار (5)، وطريقة الاحتياط.

حكم نكاح المعتدة ووطئها

مسألة 32: إذا نكحت المعتدة، وطأها الناكح وهما جاهلان بتحريم الوطء، أو كان الواطئ جاهلا والمرأة عالمة، فلا حد على الواطئ، ويلحقه النسب، وتحرم عليه على التأبيد. وروي ذلك عن عمر. وبه قال: مالك، والشافعي في القديم (5).

وقال في الجديد: تحل له بعد انقضاء العدة. وبه قال أهل العراق، ورووه

ص: 76

امرأة المفقود وأحكامها

مسألة 33: امرأة المفقود الذي لا يعرف خبره، ولا يعلم أحي هو أم ميت، تصبر أربع سنين، ثم ترفع خبرها إلى السلطان لينفذ من يتعرف خبر زوجها في الآفاق، فإن عرف له خبرا لم يكن لها طريق إلى التزويج، وإن لم يعرف له خبرا أمر وليه أن ينفق عليها، فإن أنفق عليها فلا طريق لها إلى التزويج، وإن لم يكن له ولي أمرها أن تعتد عدة المتوفى عنها زوجها، فإذا اعتدت ذلك حلت للأزواج.

وللشافعي فيه قولان:

قال في القديم: تصبر أربع سنين، ثم ترفع أمرها إلى الحاكم حتى يفرق بينهما، ثم تعتد للوفاة وتحل للأزواج. وروي ذلك عن عمر، وابن عمر، وابن عباس، ومالك، وأحمد، وإسحاق (4). وظاهر كلام الشافعي يدل على أن مدة

ص: 77

إذا تزوجت بعد العدة فجاء زوجها الأول

مسألة 34: امرأة المفقود إذا اعتدت، وتزوجت، ثم جاء الزوج الأول، فإنه لا سبيل له عليها، وإن لم تكن تزوجت بعد أن خرجت من العدة، فهو أولى بها، وهي زوجته. وبه قال قوم من أصحاب الشافعي إذ نصروا قوله في القديم (4).

والذي عليه عامة أصحابه، وهو مذهبه على القول القديم، إذ قال: حكم الحاكم ينفذ في الظاهر والباطن، إنها بانقضاء العدة ملكت نفسها، فلا سبيل للزوج عليها. وإن كانت تزوجت فالثاني أولى بها وهي زوجته (5).

ص: 78

عدة المدبرة

مسألة 35: المدبرة إذا مات عنها سيدها، اعتدت أربعة أشهر وعشرة أيام، وإن أعتقها في حال حياته ثم مات عنها اعتدت ثلاثة أقراء. وبه قال عمرو بن العاص (2).

وقال أبو حنيفة وأصحابه: أن المدبرة لا عدة عليها بموت سيدها ولا استبراء.

وأما أم الولد فإنها تعتد بثلاثة أقراء، سواء مات عنها سيدها أو أعتقها في حال حياته، ولا تجب عليها عدة الوفاة (3).

وقال الشافعي: المدبرة وأم الولد والمعتقة في حال الحياة، إذا مات عنها سيدها استبرأت بقرء واحد (4).

ص: 79

عدة الأمة المشتراة والمسبية

مسألة 36: الأمة المشتراة والمسبية تعتدان بقرءين، وهما طهران.

وروي حيضة بين الطهرين (1)، والمعنى متقارب.

وقال الشافعي: تستبرئان بقرء واحد. وهل هو طهر أو حيض؟ على قولين (2).

دليلنا: إجماع الفرقة وطريقة الاحتياط.

مسألة 37 - إذا كانت الأمة المسبية أو المشتراة من ذوات الشهور، إستبرأت بخمسة وأربعين يوما.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: تستبرئ بشهر واحد.

والثاني: وهو الأظهر عندهم تستبرئ بثلاثة أقراء (3).

دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى سواء.

استبراء الأمة المشتراة وأحكامها

مسألة 39: إذا ملك أمة بابتياع، فإن كان وطأها البائع، فلا يحل للمشتري وطئها إلا بعد الاستبراء إجماعا. وهكذا إذا أراد المشتري تزويجها، فلا يجوز له ذلك إلا بعد الاستبراء. وكذلك إذا أراد أن يعتقها ثم يتزوجها قبل الاستبراء، لم يكن له ذلك. وهكذا إذا استبرأها ووطأها ثم أراد تزويجها قبل الاستبراء لم يجز له ذلك. وبه قال الشافعي (2).

وقال أبو حنيفة: يجوز له أن يزوجها قبل الاستبراء، ويجوز أن يعتقها ويتزوجها (3).

دليلنا: إجماع الفرقة، وطريقة الاحتياط.

وروى أبو سعيد الخدري: أن النبي عليه السلام قال: لا توطأ حامل حتى تضع، ولا حائل حتى تحيض (4). ولم يفرق.

مسألة 40: إذا اشترى أمة ممن لا يطأها، إما من امرأة، أو ممن لا يجامع مثله، أو عنين،، أو رجل وطأها ثم استبرأها، روى أصحابنا جواز وطئها قبل الاستبراء (5).

ص: 81

وجوب الاستبراء على البائع والمشتري

مسألة 43: الاستبراء واجب على البائع والمشتري على ظاهر روايات أصحابنا (5). وبه قال النخعي، والثوري (6).

وقال الشافعي: هو واجب على المشتري، ويستحب للبائع وبه قال مالك، وأبو حنيفة (7).

ص: 83

وجوب الاستبراء الحسناء وغيرها

مسألة 44: إذا ثبت وجوب الاستبراء على المشتري، فمتى قبضها استبرأها في يده، حسناء كانت أو سواء (3)، وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (4).

وقال مالك: إن كانت وخشة (5) استبرأها في يده، وإن كانت فائقة استبرأها في يد عدل، ثم تسلم إليه (6).

دليلنا: إنه ملكها، فجاز أن يستبرئها في يده، ووجوب تركها في يد عدل يحتاج إلى دليل.

وأيضا عموم الخبر الذي رواه أبو سعيد الخدري يدل عليه (7).

حكم وطئ الأمة الحامل بعد شرائها

مسألة 46: إذا اشترى أمة حاملا، كره له وطئها قبل أن يصير لها أربعة أشهر، فإذا مضت بها ذلك لم يكره وطئها في الفرج.

وقال الشافعي وغيره: لا يجوز له وطئها حتى تضع (5).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6)، والأصل الإباحة بظاهر الآية (7) وعدم المانع.

لزوم العدة علی الأمة المزوجة بعد الدخول بها وتطليقها

مسألة 48: إذا طلقت الأمة المزوجة بعد الدخول بها، لزمها عدة الزوجية، وأغنى ذلك عن استبراء ثان.

وللشافعي فيه وجهان:

أحدهما: مثل ما قلناه.

والثاني: لا بد من استبراء مفرد (4).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل.

صحّة شراء العبد المأذون للأمة

مسألة 50: العبد المأذون له في التجارة إذا اشترى أمة صح له شرائها بلا خلاف، فإن استبرأت الجارية في يد العبد جاز للمولى وطئها، سواء كان على العبد دين أو لم يكن إذا قضى دين الغرماء.

وقال الشافعي: إن كان على العبد دين لم يجز له وطئها وإن قضى حق الغرماء، ولا بد من استبراء ثان (4).

دليلنا: قوله تعالى: " أو ما ملكت أيمانكم " (5) وهذه منهن، ولأن الأصل الإباحة، والمنع يحتاج إلى دليل.

أقل الحمل وأكثره

مسألة 52: أقل الحمل ستة أشهر بلا خلاف، وأكثره عندنا تسعة أشهر.

وقد روي في بعض الأخبار سنة (2).

وقال الشافعي: أكثره أربع سنين (3).

وذهب الزهري، والليث بن سعد: إلى أن أكثره سبع سنين (4).

وعن مالك روايات، المشهور منها ثلاث.

إحداها: مثل قول الشافعي أربع سنين.

والأخرى: خمس سنين.

والثالثة: سبع سنين (5).

وذهب الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه: إلى أن أكثر مدة الحمل سنتان، وهو اختيار المزني (6).

ص: 88

كتاب الرضاع

حرمة نكاح أخت المرتضع بلبنه

مسألة 1: إذا حصل الرضاع المحرم، لم يحل للفحل نكاح أخت هذا المولود المرتضع بلبنه، ولا لأحد من أولاده من غير المرضعة ومنها، لأن أخواته وإخوته صاروا بمنزلة أولاده. وخالف جميع الفقهاء في ذلك (1).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2)، وطريقة الاحتياط، وقول النبي عليه السلام: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب (3)، وليس في الشرع جواز أن يتزوج الرجل بأخت ابنه على حال، فحكم الرضاع مثله.

المقدار المحرم من الرضاع

مسألة 3: من أصحابنا من قال: أن الذي يحرم من الرضاع عشر رضعات متواليات لم يفصل بينهن برضاع امرأة أخرى (6).

ومنهم من قال: خمس عشرة رضعة - وهو الأقوى - أو رضاع يوم وليلة، أو ما

ص: 95

إناطة نشر الحرمة بكون المولود صغيرا

مسألة 4: الرضاع إنما ينشر الحرمة إذا كان المولود صغيرا، فأما إن كان كبيرا فلو ارتضع المدة الطويلة لم ينشر الحرمة. وبه قال عمر بن الخطاب، وابن عمر، وابن عباس، وابن مسعود، وهو قول جميع الفقهاء أبو حنيفة وأصحابه، والشافعي، ومالك وغيرهم (1).

وقالت عائشة: رضاع الكبير يحرم كما يحرم رضاع الصغير، وبه قال أهل الظاهر (2).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3).

وأيضا قوله تعالى: " والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة " (4).

وفيه دليلان:

الأول: أنه جعل الحولين تمام الرضاعة، ومعلوم أنه لم يرد الاسم واللغة ولا الجواز، فإنه ينطلق على بعد الحولين، ثبت أنه أراد الرضاع الشرعي الذي يتعلق به الحرمة والتحريم.

والثاني: حده بالحولين، فلا يخلو إما أن يريد جواز الرضاعة، أو الكفاية،

ص: 98

اشتراط كون الرضاع واقعا في الحولين

مسألة 5: القدر المعتبر في الرضاع المحرم ينبغي أن يكون كله واقعا في مدة الحولين، فإن وقع بعضه في مدة الحولين وبعضه خارجا لم يحرم.

مثاله: إن من راعى عشر رضعات من أصحابنا، أو خمس عشرة رضعة على ما اعتبرناه، فإن وقع خمس رضعات في مدة الحولين، وباقيها بعد تمام الحولين فإنه لا يحرم.

وقال الشافعي: إن وقع أربع رضعات في الحولين وخامسة بعدهما لم ينشر الحرمة. وبه قال أبو يوسف، ومحمد (2).

وعن مالك روايات، المشهور منها حولان وشهر، فهو يقول المدة خمسة وعشرون شهرا. فخالفنا في شهر (3).

وقال أبو حنيفة: المدة حولان ونصف، ثلاثون شهرا (4).

ص: 99

لا فرق بين المرتضع المفتقر إلى اللبن وغيره

مسألة 6: لا فرق بين أن يكون المرتضع مفتقرا إلى اللبن أن مستغنيا عنه، فإنه متى حصل الرضاع القدر الذي يحرم، ينشر الحرمة. وبه قال الشافعي (4).

وقال مالك: إن كان مفتقرا نشرها، وإن كان مستغنيا لم ينشرها (5).

دليلنا: عموم الأخبار (6)، ومن خصها يحتاج إلى دليل.

إذا وجر اللبن في حلقه

مسألة 8: إذا وجر اللبن في حلقه، وهو أن يصب في حلقه صبا، ووصل إلى جوفه، لم يحرم. وبه قال عطاء، وداود (1).

وقال باقي الفقهاء: أنه ينشر الحرمة (2).

دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى. وأيضا: قوله تعالى: " وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم " (3) وهذه ما أرضعت، ولأن الأصل نفي الحرمة، وإيجابه يحتاج إلى دليل.

رضعة بلبن مشيب بغيره

مسألة 11: إذا شيب اللبن بغيره، ثم سقي المولود، لم ينشر الحرمة، غالبا كان اللبن أو مغلوبا، وسواء شيب بجامد كالسويق والدقيق والأرز ونحوه، أو بمايع كالماء والخل واللبن، كان مستهلكا أو غير مستهلك.

وقال الشافعي: ينشر الحرمة وإن كان مستهلكا في الماء، فإنما ينشر الحرمة إذا تحقق وصوله إلى جوفه، مثل أن يحلب في قدح، وصب الماء عليه، واستهلك فيه، فشرب كل الماء، نشر الحرمة، لأنا قد تحققنا وصوله إلى جوفه.

وإن لم يتحقق ذلك، لم ينشر الحرمة. مثل أن تقع قطرة في حب من الماء، فإنه إذا شرب بعض الماء لم ينشر الحرمة، لأنا لا نتحقق وصوله إلى جوفه إلا بشرب الماء كله، هكذا حققه أبو العباس (3).

وقال أبو حنيفة: إن كان مشوبا بجامد كالسويق والدقيق والأرز والدواء لم ينشر الحرمة، غالبا كان اللبن أو مغلوبا. وإن كان مشوبا بمايع كالخل والخمر والماء والدواء المايع نشر الحرمة إن كان غالبا، ولم ينشرها مغلوبا (4).

ص: 102

حكم اللبن إذا جمد أو أغلي

مسألة 12: إذا جمد اللبن أو أغلي، لم ينشر الحرمة. وبه قال أبو حنيفة (3).

وقال الشافعي: ينشرها (4).

دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى سواء.

حكم لبن الميتة

مسألة 14: لبن الميتة لا ينشر الحرمة، ولو ارتضع أكثر الرضعات حال الحياة وتمامها بعد الوفاة، لم ينشر الحرمة. وبه قال الشافعي (2).

وقال أبو حنيفة وأصحابه، ومالك، والأوزاعي: لبنها بعد وفاتها كهو في حال حياتها، لا يسقط حرمته (3).

دليلنا: قوله تعالى: " وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم " (4) وهذه ما أرضعت.

ولأن الأصل الإباحة، والتحريم يحتاج إلى دليل. وقال: " وأحل لكم ما وراء ذلكم " (5) وهذه من وراء ذلك.

رد شهادة النساء في الرضاع

مسألة 19: لا تقبل شهادة النساء عندنا في الرضاع بحال.

وقال أبو حنيفة وابن أبي ليلى: لا تقبل شهادتهن منفردات إلا في الولادة.

وروي ذلك عن ابن عمر (4).

وقال الشافعي: شهادتهن على الانفراد تقبل في أربعة مواضع: الولادة، والاستهلال، والرضاع، والعيوب تحت الثياب. وبه قال ابن عباس، والزهري، ومالك، والأوزاعي (5).

ص: 106

قبول شهادتهنّ في الوصية والولادة والاستهلال والعيوب

مسألة 20: قد قلنا أن شهادة النساء لا تقبل في الرضاع على وجه، لا منفردات، ولا مع الرجال، وإنما تقبل منفردات في الوصية والولادة والاستهلال والعيوب، ويحتاج إلى شهادة أربع منهن. وبه قال الشافعي في الموضع الذي تقبل شهادتهن منفردات (2).

وقال مالك: تقبل شهادة اثنتين (3).

وقال الزهري، والأوزاعي، وأحمد: يثبت بشهادة امرأة واحدة (4).

وقال أبو حنيفة: كلما يثبت بشهادة النساء منفردات يثبت بواحدة (5).

دليلنا: إجماع الفرقة، ولأن ما اعتبرناه من العدد مجمع على ثبوت الحكم به عند من قال بقبول شهادتهن، وما نقص عن ذلك ليس عليه دليل.

الارتضاع من لبن غير الولادة

مسألة 22: إذا در لبن امرأة من غير ولادة، فأرضعت صبيا صغيرا، لم ينشر الحرمة.

وخالف جميع الفقهاء في ذلك (2).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3).

ص: 108

كتاب النفقات

حكم الزواج المتعدّد

مسألة 1: يجوز للرجل أن يتزوج أربعا بلا خلاف، والاستحباب أن لا يزيد على من يعلم أن لا يقوم بها.

وقال جميع الفقهاء: المستحب الاقتصار على واحدة (1).

وقال داود: الأفضل أن لا يقتصر على واحدة (2)، لأن النبي صلى اللّه عليه وآله قبض عن تسعة.

دليلنا: أن ما ذكرناه مجمع عليه، والزيادة والنقصان عنه يحتاج إلى دليل.

مقدار نفقة الزوجة الواجبة

مسألة 3: نفقة الزوجات مقدرة، وهي مد، قدره رطلان وربع.

وقال الشافعي: نفقاتهن على ثلاثة أقسام: الاعتبار بالزوج إن كان موسرا فمدان، وإن كان متوسطا فمد ونصف، وإن كان معسرا فمد واحد. والمد عنده:

رطل وثلث (1).

وقال مالك: نفقة الزوجة غير مقدرة، بل عليه لها الكفاية، والاعتبار بقدر كفايتها كنفقة الأقارب، والاعتبار بها لا به (2).

وقال أبو حنيفة: إن كان موسرا فمن سبعة إلى ثمانية في الشهر، وإن كان معسرا فمن أربعة إلى خمسة (3).

وقال أصحابه: كان يقول هذا والنقد جيد والسعر رخيص، فأما اليوم فإنها بقدر الكفاية (4).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5).

ص: 112

إمكان المجامعة شرط في النفقة

مسألة 4: إذا كان الزوج كبيرا، والزوجة صغيرة لا يجامع مثلها، لا نفقة لها. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، وهو أحد قولي الشافعي الصحيح عندهم، واختاره المزني (1).

والقول الثاني: لها النفقة (2).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، ومن أوجب عليه نفقتها، فعليه الدلالة.

مسألة 5: إذا كانت الزوجة كبيرة والزوج صغيرا، لا نفقة لها وإن بذلت التمكن.

وللشافعي فيه قولان: أصحهما أن لها النفقة. وبه قال أبو حنيفة (3).

والآخر: لا نفقة لها (4). مثل ما قلناه.

ص: 113

لا نفقة إذا كانا صغيرين

مسألة 6: إذا كانا صغيرين فلا نفقة لها.

وللشافعي فيه قولان، نص عليهما في الإملاء (1).

دليلنا: ما قلناه في المسألتين الأولتين.

لو اعتكفت بإذنه

مسألة 9: إذا اعتكفت وحدها بإذنه، لم تسقط نفقتها.

وللشافعي فيه قولان مثل الإحرام (1).

دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى سواء.

اختلاف الزوجين في قبض المهر أو النفقة

مسألة 12: إذا اختلف الزوجان بعد أن سلمت نفسها إليه في قبض المهر أو النفقة، فالذي رواه أصحابنا أن القول قول الزوج، وعليها البينة (1). وبه قال مالك (2).

وقال أبو حنيفة، والشافعي: القول قول الزوجة مع يمينها (3).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4).

وأيضا فإن العادة جارية بأنها لا تمكن من الدخول إلا بعد أن تستوفي المهر، ولا تقيم معه إلا وتقبض النفقة، فإذا ادعت خلاف العرف والعادة فعليها البينة.

إذا كانا وثنيين أو مجوسيين فأسلم أحدهما

مسألة 14: إذا كانا وثنيين أو مجوسيين، فسلم إليها نفقة شهر مثلا، ثم أسلم الزوج، وقف النكاح على انقضاء العدة. فإن أسلمت كانت زوجته، وإن لم تسلم حتى تخرج من العدة بانت منه، وكان له مطالبتها بالنفقة التي دفعها إليها. وكذلك إذا أسلمت في آخر العدة، كان له استرجاع النفقة ما بين زمان إسلامه وإسلامها.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: مثل ما قلناه - وهو المذهب -.

والآخر: ليس له أن يسترجع شيئا منها (1).

دليلنا: أن النفقة في مقابلة الاستمتاع بها، وهي إذا كانت وثنية وهو مسلم لم يمكنه الاستمتاع بها، فجرت مجرى الناشز، فلا نفقة لها. فإذا لم تكن لها نفقة، كان له مطالبتها بما أعطاها.

لا سكنى للمطلقة البائن والمختلعة

مسألة 16: المطلقة البائن والمختلعة لا سكنى لها. وبه قال أحمد بن حنبل، وإسحاق (6).

ص: 118

لا نفقة للبائن

مسألة 17: لا نفقة للبائن. وبه قال ابن عباس، ومالك، والأوزاعي، وابن أبي ليلى، والشافعي (2).

وقال قوم: أن لها النفقة. ذهب إليه في الصحابة عمر بن الخطاب، وابن مسعود. وبه قال الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه (3).

دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى سواء.

وأيضا: قوله تعالى: " أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن " (4). لما ذكر النفقة شرط الحمل.

وأيضا: دليله يدل على أن من ليس بحامل لا نفقة لها.

وروى الشافعي، عن مالك، عن عبد اللّه بن يزيد (5)، عن أبي سلمة بن

ص: 119

ثبوت النفقة للبائن والمختلعة

مسألة 18: البائن إذا كانت حاملا فلها النفقة بلا خلاف، وينبغي أن تعطى نفقتها يوما بيوم.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: مثل ما قلناه، وهو اختيار المزني، وأصح القولين.

والآخر: أنها لا تعطى حتى تضع، فإذا وضعت أعطيت لما مضى (2).

دليلنا: قوله تعالى: " وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن " (3) والأمر يقتضي الفور، وتأخيره يحتاج إلى دليل. وطريقة الاحتياط أيضا تقتضي ذلك.

إذا لم يكن أب ولا جد أو كانا وهما معسران

مسألة 20: إذا لم يكن أب ولا جد، أو كانا وهما معسران، فنفقته على أمة. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (7).

ص: 121

أولوية الجد من الأم بالنفقة

مسألة 21: إذا اجتمع جد - أبو أب وإن علا - وأم، كانت النفقة على الجد دون الأم. وبه قال أبو يوسف، ومحمد، والشافعي (5).

وقال أبو حنيفة: النفقة بينهما، على الأم الثلث، وعلى الجد الثلثان بحسب الميراث (6).

دليلنا: إنا قد بينا أن الجد يتناوله اسم الأب، والأب أولى بالنفقة على

ص: 122

إذا اجتمع أم الأم وأم أب أو أبو أم وأم أب

مسألة 22: إذا اجتمع أم الأم وأم أب، أو أبو أم وأم أب، فهما سواء، لأنهما تساويا في الدرجة.

وللشافعي فيه وجهان:

أحدهما: مثل ما قلناه.

والثاني: أم الأب أولى، لأنها تدلى بالعصبة (1).

دليلنا: إنا قد بينا بطلان القول بالعصبة، وذلك عام في جميع الأحكام، وإنما النفقة بالرحم، وهما سواء.

نفقة الولد على أبيه الكامل

مسألة 25: الوالد إذا كان كامل الأحكام، مثل أن يكون عاقلا، وكان كامل الخلقة، بأن لا يكون زمنا (5)، إلا أنه فقير محتاج، وجب على ولده أن ينفق عليه.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: مثل ما قلناه.

والثاني: لا يجب عليه (6).

دليلنا: إجماع الفرقة وعموم الأخبار (7).

ص: 124

نفقة الوالد علی ولده الكامل المعسر

مسألة 26: الولد إذا كان كامل الأحكام والخلقة، وكان معسرا، وجب على والده أن ينفق عليه.

وللشافعي فيه طريقان:

أحدهما: أن المسألة على قولين كالأب (1).

ومنهم من قال: ليس عليه أن ينفق عليه قولا واحدا، لأن حرمة الأب أقوى، لأنه يقاد بوالد ولا يقاد بولد.

دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى سواء.

إذا اجتمع أب وأبوه وابن وبنه وعنده ما يكفی لأحدهما

مسألة 29: إذا كان له أب وأبو أب معسرين، أو ابن وابن ابن معسرين، ومعه ما يكفي لنفقة أحدهما، أنفق على الأب دون الجد، وعلى الابن دون ابن الابن.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: مثل ما قلناه.

والثاني: الفاضل بينهما (2).

دليلنا: أن الأب أقرب من الجد، وكذلك الابن أقرب من ابن الابن.

وقال اللّه تعالى: وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض " (3) وذلك عام في كل شئ.

الاختلاف في نفقة المعسر على الغير بحق النسب

مسألة 31: اختلف الناس في وجوب نفقة المعسر على الغير بحق النسب، على أربعة مذاهب.

فأضعفهم قولا مالك، لأنه قال: يقف على الوالد والولد، ينفق كل واحد منهما على صاحبه، ولا يتجاوز بهما (1).

ويليه الشافعي، فإنه قال: يقف على الوالدين والمولودين ولا يتجاوز، فعلى كل أب - وإن علا - وعلى كل أم - وإن علت - وكذلك كل جد من قبلها وجدة، أو قبل الأب، وعلى المولودين من كانوا من ولد البنين أو البنات - وإن سفلوا - فالنفقة تقف على هذين العمودين، و. تتجاوز (2).

ويليه مذهب أبي حنيفة فإنه قال: يتجاوز عمود الوالدين والمولودين، فتدور على كل ذي رحم محرم بالنسب، فتجب على الأخ لأخيه وأولادهم، والأعمام والعمات، والأخوال والخالات دون أولادهم، لأنه ليس بذي رحم محرم بالنسب (3).

والرابع: هو مذهب عمر بن الخطاب - وهو أعم الناس قولا - وهو: أنها تجب على من عرف بقرابة منه، وهذا مشهور بين الناس (4).

ص: 127

إذا امتنع من أداء النفقة

مسألة 32: إذا وجبت النفقة على الرجل - إما نفقة يوم بيوم أو ما زاد عليه، للزوجة أو غيرها من ذوي النسب - وامتنع من إعطائه، ألزمه الحاكم إعطاؤه، فإن لم يفعل حبسه، فإن لم يفعل ووجد له من جنس ما عليه أعطاه، وإن كان من غير جنسه باع عليه وأنفق على من تجب له نفقته. وبه قال الشافعي (1).

وقال أبو حنيفة: إن وجد له من جنس ما عليه أعطاه، وإلا حبسه حتى يتولى هو البيع، ولا يبيع عليه إلا الذهب والورق، فإنه يبيع كل واحد منهما بالآخر، ويوفي ما عليه. وأجاز في نفقة الزوجة إذا كان زوجها غائبا وحضرت عند الحاكم، وطالبت نفقتها، وحضر أجنبي فاعترف بأن للغائب ملكا، وهذه زوجته، فإنه يأمره الحاكم ببيعه، والنفقة عليها، ولم يجز في غير ذلك (2).

دليلنا: إجماع الفرقة على أن من عليه حق وامتنع منه، فإنه يباع عليه ملكه، وذلك عام في الديون وغيرها من الحقوق اللازمة سواء.

مطالبة البائن بأجرة رضاع ولدها

مسألة 34: البائن إذا كان لها ولد يرضع، ووجد الزوج من يرضعه تطوعا، وقالت الأم: أريد أجرة المثل، كان له نقل الولد عنها. وبه قال أبو حنيفة، وقوم من أصحاب الشافعي (4).

ومن أصحابه من قال: المسألة على قولين:

أحدهما: مثل ما قلناه.

والثاني: ليس له نقله عنها، ويلزمه أجرة المثل. وهو اختيار أبي حامد (5).

دليلنا: قوله تعالى: " وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى " (6) وهذه إذا طلبت الأجرة وغيرها تتطوع فقد تعاسرا.

واستدل أبو حامد بقوله تعالى: " فإن أرضعن لكم فأتوهن أجورهن " (7) فأوجب لها الأجرة إذا أرضعته ولم يفصل، وهذا ليس بصحيح، لأن الآية تفيد لزوم الأجرة إن أرضعت، وذلك لا خلاف فيه، وإنما الكلام في أنه يجب دفع

ص: 130

كراهة مفارقة البنت لأمها حتی تتزوج

مسألة 35: البنت إذا كانت بالغة، رشيدة، يكره لها أن تفارق أمها، ولا يجب عليها ذلك حتى تتزوج. وبه قال الشافعي (1).

وقال مالك: يجب عليها أن لا تفارق أمها حتى تتزوج ويدخل بها (2).

دليلنا: أنه قد ثبت أنها بالغة رشيدة، نافذ أمرها في نفسا ومالها، ومن منعها من مفارقة الأم فعليه الدلالة.

من يقسط حق الأب أو الأمّ بالسفر؟

مسألة 37: الموضع الذي قلنا أن الأب أحق بالولد، والأم أحق به، لا يختلف الحال بين أن يكون مقيما أو مسافرا، فإن الأمر على ذلك.

وقال الشافعي: إن كانت المسافة يقصر فيها الصلاة، فالأب أحق بكل حال، وإن لم يكن يقصر فيها فهو كالإقامة (3).

وقال أبو حنيفة: إن كان المنتقل الأب فالأم أحق، وإن كانت الأم المنتقلة، فإن انتقلت من قرية إلى بلد فهي أحق به، وإن انتقلت من بلد إلى قرية فالأب أحق به، لأن في السواد يسقط تعليمه وتخرجه (4).

دليلنا: عموم الأخبار (5)، وتخصيصها يحتاج إلى دليل.

رجوع حق الحضانة إذا طلقت

مسألة 39: إذا طلقها زوجها عاد حقها من الحضانة. وبه قال أبو حنيفة.

ص: 133

أولوية الأخت من الأب بالحضانة من الأخت للأم

مسألة 41: الأخت من الأب أولى بالحضانة من الأخت للأم. وبه قال الشافعي (5).

وقال أبو حنيفة: الأخت من الأم أولى. وبه قال المزني، وأبو العباس بن سريج (6).

ص: 134

أولوية الجدات بالولد من الأخوات

مسألة 42: الجدات أولى بالولد من الأخوات.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: مثل ما قلناه.

والآخر: الأخوات أولى (2).

دليلنا: ما ثبت من أن الأم أولى، واسم الأم يقع على الجدة.

أولوية الأب من أم الأمّ وجداتها

مسألة 45: إذا لم تكن أم، وهناك أم أم، أو جدة أم أم وهناك أب، فالأب أولى.

وقال الشافعي: أم الأم وجداتها أولى من الأب، وإن علون (2).

دليلنا: قوله تعالى: " وأولو الأرحام بعضهم أولى بعض " (3) والأب أقرب بلا شك، لأنه يدلي بنفسه.

أولوية الجدّ من الأخت من الأمّ أو الخالة

مسألة 48: إذا اجتمع جد وخالة وأخت لأم، فالجد أولى.

وللشافعي فيه وجهان:

أحدهما: مثل ما قلناه.

والثاني: يسقط الجد بهما (1).

دليلنا: ما قدمناه من الآية.

لا حضانة لأحد من العصبة مع الأم

مسألة 52: لا حضانة لأحد من العصبة مع الأم.

وللشافعي فيه وجهان:

أحدهما: مثل ما قلناه.

والثاني: أنهم يقومون مقام الأب، ويكون الولد مع أمه حتى يبلغ ثم يخير.

فإن كان ذكرا خيرناه بينها وبين العم وابن العم، ومن كان من العصبات، وإن كان أنثى خيرناه بينها وبين كل عصبة محرم لها كالأخ وابن الأخ والعم، فأما ابن العم فلا (4).

دليلنا: قوله تعالى: " وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض " (5) والأم أقرب من العصبة.

إذا لم يكن عصبة وهناك خال وأخ لأم وأبو أم

مسألة 54: إذا لم يكن عصبة، وهناك خال وأخ لأم وأبو أم، كان لهم الحضانة.

وللشافعي فيه وجهان:

أحدهما: لاحظ لهم فيها، ويعود النظر فيه إلى الحاكم كالأجانب سواء، لأنه لا حضانة ولا إرث (3).

وقال أبو إسحاق: لهم الحضانة، لأن الحضانة تسقط بوجود العصبة (4)، فإذا لم يكن عصبة فلهم الرحم، فوجب أن يكون لهم الحضانة.

دليلنا: الآية (5) على ما رتبناه.

إناطة وجوب النفقة بالتمكين لا بالعقد

مسألة 56: لا يجب بالعقد إلا المهر، وأما النفقة فإنها تجب يوما بيوم في مقابلة التمكين من الاستمتاع. وهو الظاهر من قول أبي حنيفة (1)، وهو قول الشافعي في الجديد (2).

وقال في القديم: يجب بالعقد النفقة مع المهر، ويجب تسليمها يوما بيوم في مقابلة التمكين من الاستمتاع (3).

دليلنا: أنه إذا مكنت الزوجة من نفسها، لا يجب عليه إلا تسليم نفقة ذلك اليوم، ولا يجبر بلا خلاف. فلو كان يجب أكثر من نفقة يوم لوجب عليه تسليمها، لأنه مع التمكين اجمعنا على أنه لا يجب.

وأيضا: الأصل براءة الذمة، قد أجمعنا على وجب نفقة يوم بيوم، ولا دليل على وجوبها بالعقد.

إذا تزوج أمة فأحبلها ثم ملكها

مسألة 58: إذا تزوج رجل أمة، فأحبلها، ثم ملكها، كان الولد حرا على كل حال، وكانت هي أم ولده.

وقال الشافعي: إذا ملكها، فإن كانت حاملا ملكها وعتق حملها بالملك، ولم تصر أم ولد، وإن ملكها بعد الوضع لم تصر أم ولد، سواء ملكها وحدها أم مع ولدها (2).

وقال أبو حنيفة: إذا علقت منه، ثبت لها حرمة الحرية بذلك العلوق، فمتى ملكها صارت أم ولده تعتق لموته، سواء ملكها قبل الوضع أو بعده (3).

وقال مالك: إن ملكها حاملا صارت أم ولده وتعتق بموته، سواء ملكها قبل الوضع أو بعده. وقال: لأن حملها يعتق وهو كبعض منها، وإن ملكها بعد الوضع مثل قول الشافعي (4).

دليلنا: إجماع الفرقة على أن الولد لاحق بالحرية في أي الطرفين كان، لا يختلفون فيه، وأما كونها أم ولده فالاشتقاق يقتضي ذلك.

كتاب الجنايات

قتل الحر بالحرة وأحكامه

مسألة 1: يقتل الحر بالحرة إذا رد أولياؤها فاضل الدية، وهو خمسة آلاف درهم. وبه قال عطاء، إلا أنه قال: ستة آلاف درهم. وروي ذلك عن الحسن البصري، ورواه عن علي عليه السلام (1).

وقال جميع الفقهاء: أنه يقتل بها، ولا يرد أولياؤها شيئا. ورووا ذلك عن علي عليه السلام، وابن مسعود (2).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا: قوله تعالى: " والأنثى بالاثني " (4) فدل على أن الذكر لا يقتل بالأنثى.

إذا قتل كافر كافرا ثم أسلم

مسألة 3: إذا قتل كافر كافرا، ثم أسلم القاتل، لم يقتل بالكافر. وبه قال

ص: 147

إذا قتل الحر عبدا

مسألة 4: إذا قتل الحر عبدا لم يقتل به، سواء كان عبد نفسه أو عبد غيره. فإن كان بعد نفسه عزر وعليه الكفارة، وإن كان عبد غيره عزر وعليه قيمته. وهو إجماع الصحابة. وبه قال الشافعي (4).

وقال النخعي: أقتله به، سواء كان عبده أو عبد غيره (5).

وقال أبو حنيفة: يقتل بعبد غيره، ولا يقتل بعبد نفسه (6).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (7). وأيضا: قوله تعالى: " الحر بالحر

ص: 148

تعلق أرض جناية العبد برقبته

مسألة 5: إذا جنى العبد، تعلق أرش الجناية برقبته، فإن أراد السيد أن يفديه كان بالخيار بين أن يسلمه برقبته أو يفديه بمقدار أرش جنايته.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: يفديه بأقل الأمرين من قيمته، أو أرش جنايته.

والثاني: بالخيار بين أن يفديه بأرش الجناية بالغا ما بلغ، أو يسلمه للبيع، وهذا مثل ما قلناه (5).

حديث 751 - 753، والاستبصار 4: 272 حديث 1029 - 1032.

ص: 149

قتل عدّة عبيد لعبدٍ واحد

مسألة 6: إذا قتل عبدا عشرة أعبد، فأراد سيده أن يقتلهم كان له، إذا رد على مواليهم ما يفضل عن قيمة عبده وقال الشافعي: له أن يقتلهم، ولا يجب عليه رد شئ (2).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3).

مسألة 7: إذا اختار قتل خمسة، وعفى عن الخمسة، كان عليه أن يرد على موالي الخمسة الذين يقتلهم ما يفضل عن نصف قيمة عبده، وليس له على الذين عفى عنهم شئ.

وقال الشافعي: له أن يقتل الخمسة وليس عليه لمواليهم شئ، وله على الموالي الذين عفى عنهم نصف الدية يلزم كل واحد منهم عشر القيمة (4).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5).

المنع من القتل الوالد بولده

مسألة 9: لا يقتل الوالد بولده، سواء قتله بالسيف حذفا أو ذبحا، وعلى أي وجه كان. وبه قال في الصحابة: عمر بن الخطاب. وفي الفقهاء: ربيعة، والأوزاعي، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه، والشافعي، وأحمد، وإسحاق (2).

وقال مالك: إن قتله حذفا بالسيف فلا قود، وإن قتله ذبحا أو شق بطنه فعليه القود. وبه قال عثمان البتي (3).

ص: 151

قتل الأم بولدها

مسألة 10: الأم إذا قتلت ولدها، قتلت به. وكذلك أمهاتها، وكذلك أمهات الأب - وإن علون - فأما الأجداد فيجرون مجرى الأب لا يقادون به، لتناول اسم الأب لهم.

وقال الشافعي: لا يقاد واحد من الأجداد والجدات، والأم وأمهاتها في الطرفين بالولد. وهو قول باقي الفقهاء، لأنه لم يذكر فيه خلاف (4).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وأيضا: قوله تعالى: (كتب عليكم القصاص) (6) الآية. وكذلك قوله: (النفس بالنفس) (7) الآية. ولم يفصل،

ص: 152

حرمان الزوجة من ميراث القصاص

مسألة 11: لا ترث الزوجة من القصاص شيئا، وإنما القصاص يرثه الأولياء. فإن قبلوا الدية كان لها نصيبها منها.

وقال الشافعي: لها نصيبها من القصاص (1).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا: قوله تعالى: (ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا) (3) وهذا ولي.

الجناية على الأطراف وأحكامها

مسألة 13: الأطراف كالأنفس، فكل نفسين جرى القصاص بينهما في الأنفس جرى بينهما في الأطراف، سواء اتفقا في الدية أو اختلفا، فيها كالحرين والحرتين، والحر والحرة، والعبدين والأمتين، والعبد والأمة، والكافرين والكافرتين، والكافر والكافرة. ويقطع أيضا الناقص بالكامل دون الكامل بالناقص. وكل شخصين لا يجري القصاص بينهما في الأنفس، كذلك في الأطراف كالحر والعبد، والكافر والمسلم طردا وعكسا. وبه قال الشافعي (2) إلا أن عندنا إذا اقتص للحرة من الرجل الحر في الأطراف ردت فاضل الدية.

وقال أبو حنيفة: الاعتبار في الأطراف بالتساوي في الديات، فإن اتفقا في الدية جرى القصاص بينها في الأطراف كالحرين المسلمين والكافرين والكافر والمسلم، فإن الدية عنده واحدة، والحرتين المسلمتين والكافرتين، والكافرة والمسلمة، بلى إن اختلفا في الدية سقط القصاص بينهما في الأطراف، كالرجل بالمرأة، والمرأة بالرجل. وكذلك لا يقطع العبد الحر عنده، لأن قيمة العبد لا يدري كم هي، ولا يتفقان أبدا في الدية والقيمة عنده. ولا يقطع عبد بعبد، لأن القيمة لا تتفقان فيهما حقيقة، وإنما هو تقريب. فعنده: أن أطراف العبد لا تؤخذ قودا بحال، فقد أمن العبد أن يؤخذ أطرافه قودا.

الكلام معه في فصلين: هل يجري القصاص بين الرجل والمرأة فيما دون

ص: 154

شرائط قتل جماعة بواحد

مسألة 14: إذا قتل جماعة واحدا قتلوا به أجمعين، بشرطين:

أحدهما: أن يكون كل واحد منهم مكافئا له، أعني: إذا انفرد كل واحد منهم بقتله قتل، وهو أن لا يكون فيهم مسلم مشارك للكفار في قتل كافر، ولا والد شارك غيره في قتل ولده.

والثاني: أن يكون جناية كل واحد منهم لو انفرد بها كان منها التلف، فإذا حصل هذا في الحياة والجناية قتلوا كلهم به. وبه قال في الصحابة: علي عليه السلام، وعمر بن الخطاب، والمغيرة بن شعبة، وابن عباس. وفي التابعين: سعيد بن المسيب، والحسن البصري، وعطاء. وفي الفقهاء: مالك، والأوزاعي، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه، والشافعي، وأحمد، وإسحاق إلا أن عندنا أنهم لا يقتلون بواحد إلا إذا رد أولياؤه ما زاد على دية صاحبهم. ومتى أراد أولياء المقتول قتل كل واحد منهم كان لهم ذلك، ورد الباقون على أولياء هذا المقاد منه ما يزيد على حصة صاحبهم. ولم يعتبر ذلك أحد من الفقهاء (4).

ص: 155

تخيير أولياء المقتول بين قتل الجماعة أو العفو

مسألة 15: إذا ثبت أنه يقتل الجماعة بالواحد، فأولياء المقتول مخيرون بين العفو عنهم وبين أن يقتلوا الجميع ويردوا فاضل الدية، وبين أن يقتلوا واحدا ويرد الباقون بحصتهم من الدية على أولياء المقاد منه.

وقال الشافعي: أولياؤه مخيرون بين العفو عنهم ويأخذون من كل واحد منهم بمقدار ما يصيبه من الدية، وبين أن يقتلوا واحدا منهم ويعفوا عن الباقين ويأخذوا منهم بمقدار ما يصيبهم من الدية (2).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3).

الضرب بما بقصد بمثله القتل

مسألة 18: إذا ضربه بمثقل يقصد بمثله القتل غالبا كاللت والدبوس والخشبة الثقيلة والحجر الثقيل فعليه القود. وكذلك إذا قتله بكل ما يقصد به القتل غالبا، مثل أن حرقه أو غرقه أو غمه حتى تلف، أو هدم عليه بيتا، أو

ص: 159

إذا حبس صغيراً ظلماً فمات

مسألة 19: إذا أخذ صغيرا فحبسه ظلما، فوقع عليه حائط، أو قتله سبع، أو لسعته حية أو عقرب فمات كان عليه ضمانه. وبه قال أبو حنيفة (4).

وقال الشافعي: لا ضمان عليه (5).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6). وأيضا طريقة الاحتياط تقتضيه. وأما إذا مات حتف أنفه، فلا ضمان عليه بلا خلاف.

إذا ألقاه في لجة البحر فهلك

مسألة 21: إذا ألقاه في لجة البحر فهلك، كان عليه القود، سواء كان يحسن السباحة أو لم يكن يحسنها بلا خلاف بيننا وبين الشافعي (2). وإن ألقاه بقرب الساحل وكان مكتوفا سواء كان يحسن السباحة أو لم يحسنها، فمثل ذلك. وإن كان يحسن السباحة وكان فحلا وعلم من حاله أنه يمكنه الخروج فلم يفعل ذلك حتى هلك فلا قود عليه، وفي الدية طريقان.

وفي أصحابه من قال: على قولين مثل مسألة النار.

ومنهم من قال: لا ضمان هاهنا قولا واحدا، وهو الصحيح (3).

دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى سواء.

دخول قصاص الطرف في قصاص النفس وديته في ديتها

مسألة 23: يدخل قصاص الطرف في قصاص النفس، ودية الطرف تدخل في دية النفس، مثل أن يقطع يده ثم يقتله، أو يقلع عينه ثم يقتله، فليس عليه إلا قتله أو دية النفس، ولا يجمع بينهما. وبه قال أبو حنيفة (2).

وقال الشافعي: لا يدخل قصاص الطرف في قصاص النفس، ويدخل دية الطرف في دية النفس (3).

وقال أبو سعيد الإصطخري: لا تدخل دية الطرف في دية النفس أيضا مثل القصاص (4).

وقال أبو حامد: يدخل قصاص الطرف في قصاص النفس، وديته في ديتها. إلا أن له أن يقطع يده ثم يقتله، لا على وجه القصاص لكن له قتله على الوجه الذي قتله، كما لو أجافه ثم قتله فإن له ذلك على أحد القولين. وإن كانت الجائفة لا قصاص فيها، قال: ولو كان على وجه القصاص لجاز أن

ص: 163

إذا قطع مسلم يد مسلم فارتد المقطوع ثم عاد فمات

مسألة 24: إذا قطع مسلم يد مسلم فارتد المقطوع، ثم عاد إلى الإسلام قبل أن يسري إلى نفسه، ثم مات، كان عليه القود.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: مثل ما قلناه.

والثاني: أنه لا قود عليه (3).

دليلنا: قوله تعالى: " النفس بالنفس " (4) وقوله تعالى: " الحر بالحر " " والأنثى بالأنثى " (5) ولم يفصل.

إذا قطعة فارتد ولحق بدار الحرب أو مات

مسألة 26: إذا قطع مسلم يد مسلم، فارتد ولحق بدار الحرب، أو قتل في حال الردة، أو مات، فلا قصاص عليه في اليد.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: مثل ما قلناه - وهو اختيار أبي العباس - (2).

والثاني: عليه القصاص - وهو المذهب - واختاره أبو حامد (3).

دليلنا: إنا قد بينا أن قصاص الطرف داخل في قصاص النفس، وإذا كان لو مات لم يجب عليه قصاص النفس، فكذلك قصاص الطرف لأنه داخل فيه.

أحكام مباشرة القتل بأمر الأمير والسلطان

مسألة 28: الإمام عندنا لا يأمر بقتل من لا يجب قتله، لأنه معصوم. لكن يجوز ذلك في الأمير، فمتى أمر غيره بقتل من لا يجب قتله، فعلم المأمور ذلك فقتله، فإن القود على القاتل بلا خلاف. وإن لم يعلم أن قتله واجب إلا أنه إعتقد أن الأمير لا يأمر بقتل من لا يجب قتله فقتله. قال الشافعي: لا قود على القاتل، والقود على الإمام (2).

والذي يقتضيه مذهبنا أن هذا المأمور إن كان له طريق إلى العلم بأن قتله محرم، فأقدم عليه من غير توصل إليه، فإن عليه القود، وإن لم يكن من أهل ذلك فلا شئ عليه وعلى الأمر القود.

دليلنا: أنه إذا كان متمكنا من العلم بذلك، فلم يفعل، فقد أتى من قبل نفسه، وباشر قتلا لم يجز له، فوجب عليه القود، وإذا لم يكن متمكنا فلا قود عليه بلا خلاف، وإن القود على الأمر.

مسألة 29: إذا أكره الأمير غيره على قتل من لا يجب قتله، فقال له: إن

ص: 166

أحكام مباشرة القتل بأمر السيد

مسألة 30: اختلفت روايات أصحابنا في أن السيد إذا أمر غلامه بقتل

ص: 168

إذا جعل السم في طعام نفسه وقربه إلى الغير

مسألة 31: إذا جعل السم في طعام نفسه، وقربه إلى الغير، ولم يعلمه أنه مسموم، فأكله، فعليه القود.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: مثل ما قلناه.

والثاني: لا قود عليه، بل عليه الدية (2).

دليلنا: أنه كالقاتل له، لأنه عرضه لأكل الطعام، والجأه إليه بالإباحة لأكله. ولم يعلمه. ألا ترى أنه لو أعلمه أن فيه السم لم يختر شربه ولا أكله.

ص: 170

إذا جعل السم في طعام غيره

مسألة 32: إذا جعل السم في طعام غيره، وجعله في بيت مالكه، فدخل المالك بيته فوجد طعامه فأكله، فعلى الجاعل القود.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: لا ضمان عليه قولا واحدا (1).

والثاني: أن الحكم فيها كما لو جعله في طعام نفسه وقدم إليه، وهو على القولين: على ما مضى (2).

دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى سواء.

قتل النصراني للمرتدّ

مسألة 34: إذا قتل نصراني مرتدا وجب عليه القود. وليس للشافعي فيه نص، ولأصحابه فيه ثلاثة أوجه:

قال أبو إسحاق: لا قود له ولا دية.

ومنهم من قال: عليه القود، فإن عفى فعليه الدية.

وقال أبو الطيب ابن سلمة: عليه القود، فإن عفى فلا دية له (4).

دليلنا: قوله تعالى: " النفس بالنفس " (5) و " الحر بالحر " (6) ولم يفصل.

المعاونة على القتل بالامساك

مسألة 36: روى أصحابنا أن من أمسك إنسانا حتى جاء آخر فقتله، أن على القاتل القود، وعلى الممسك أن يحبس أبدا حتى يموت. وبه قال ربيعة (6).

وقال الشافعي: إن كان أمسكه متلاعبا مازحا فلا شئ عليه، وإن كان أمسكه عليه للقتل أو ليضربه ولم يعلم أنه يقتله فقد عصى وأثم، وعليه التعزير (7).

ص: 173

حكم الردء الناظر للقتلة

مسألة 37: إذا كان معهم ردء (6) ينظر لهم، فإنه يسمل عينه، ولا يجب عليه القتل.

وقال أبو حنيفة: يجب على الردء القتل دون الممسك (7).

ص: 174

الجناية على العين وأحكامها

مسألة 38: إذا جنى على عين غيره فنخسها (3) وقلع حدقته، كان للمجني عليه أن يقتص منه، لكنه لا يتولى بنفسه، لأنه لا يدري كيف يستوفي، فربما فعل أكثر مما يجب بلا خلاف. وله أن يوكل.

فإذا وكل، كان للوكيل أن يقتص منه بأي شئ يمكن ذلك، سواء كان ذلك بإصبعه أو حديدة. وإن أذهب ضوءها ولم يجن على العين شيئا، فإنه يبل قطن ويترك على الأشفار، ويقرب مرآة محمية بالنار إلى عينه، فإن الناظر يذوب وتبقى العين صحيحة.

وللشافعي: في الوكيل قولان:

أحدهما: أن له أن يقتص بإصبعه.

والثاني: ليس له أن يقتص إلا بحديدة.

وأما إذا ذهب ضوؤها، فله أن يفعل به مثل ما فعل به، فإن أذهب وإلا فإن أمكن إذهاب الضوء بدواء استعمل، فإن لم يمكن قرب إليها حديدة محمية حتى تذهب بضوئه، فإن لم يذهب وخيف أن تذهب الحدقة، ترك وأخذت الدية دية العين، لئلا يأخذ أكثر من حقة (4).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5).

ص: 175

عمد الصبي والمجنون وخطأهما سواء

مسألة 39: روى أصحابنا أن عمد الصبي والمجنون وخطأهما سواء، فعلى هذا يسقط القود عنهما (1). والدية على العاقلة مخففة.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: مثل ما قلناه.

والآخر: أن الدية في قتلهما دية العمد المحض معجلة حالة في مالهما (2).

وقال في المجنون، إذا سرق شيئا فهو كالسكران، والسكران كالصاحي (3).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، ولأن الأصل براءة الذمة، وما ذكرناه مجمع على وجوبه.

وروي عن النبي صلى اللّه عليه وآله أنه قال: رفع القلم عن ثلاثة (5).

أحدهما الصبي حتى يبلغ.

إذا كان أولياء المقتول جماعة لا يولى على مثلهم

مسألة 42: إذا كان أولياء المقتول جماعة لا يولى على مثلهم جاز لواحد منهم أن يستوفي القصاص، وإن لم يحضر شركاؤه سواء كانوا في البلد أو كانوا غائبين بشرط أن يضمن لمن لم يحضر نصيبه من الدية.

وقال جميع الفقهاء: ليس له ذلك حتى يستأذنه إن كان حاضرا، أو يقدم إن كان غائبا (3).

دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا: قوله تعالى: " ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا " (4) وهذا ولي، فيجب أن يكون له السلطان.

إذا وجب القصاص لابنين فعفا أحدهما

مسألة 44: إذا وجب القصاص لابنين، فعفا أحدهما عن القصاص، سقط حقه ولم يسقط حق أخيه إذا رد على أولياء المعفو عنه نصف الدية.

وقال الشافعي يسقط حقهما، لأن القصاص لا يتبعض، وكان لأخيه نصف الدية (4).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وأيضا: قوله تعالى: " فقد جعلنا لوليه سلطانا " (6) ولم يفصل.

إذا قتل واحدة عدة أنفس

مسألة 47: إذا قتل واحد مثلا عشرة أنفس، ثبت لكل واحد من أولياء المقتولين القود عليه لا يتعلق حقه بحق غيره. فإن قتل بالأول سقط حق الباقين، وإن بادر أحدهم فقتله سقط حق كل واحد من الباقين. وبه قال الشافعي إلا أنه قال: يسقط حق الباقين إلى بدل، وهو كمال الدية في ماله خاصة (5).

ص: 182

إذا قطع يد رجل وقتل آخر

مسألة 48: إذا قطع يد رجل وقتل آخر قطعناه باليد، وقتلناه بالآخر. وبه قال الشافعي (7).

ص: 183

إذا قطع يد رجل فردّه بقطع يده فمات منها الجاني

مسألة 49: إذا قطع رجل يد رجل، فقطع المجني عليه يد الجاني، ثم اندمل المجني عليه، وسرى القتل إلى نفس الجاني، كان هدرا. وبه قال أبو يوسف، ومحمد، والشافعي (4).

وقال أبو حنيفة: على المجني عليه الضمان، فيكون عليه كما دية يد الجاني (5).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6). وأيضا: روي عن علي عليه السلام، وعمر أنهما قالا: من مات من حد أو قصاص فلا دية له الحق قتله (7) ولا مخالف لهما في الصحابة.

إذا قتل اثنان رجلا وكان أحدهما لو انفرد بقتله قتل به

مسألة 51: إذا قتل اثنان رجلا، وكان أحدهما لو انفرد بقتله قتل به دون الآخر، لم يخل من أحد أمرين.

إما أن يكون القود لم يجب على أحدهما لمعنى فيه أو في فعله، فإن كان لمعنى فيه، مثل أن شارك أجنبيا في قتل ولده، أو نصرانيا في قتل نصراني، أو عبدا في قتل عبد، فعلى شريكه القود دونه.

وإن كان القود لم يجب عليه لمعنى في فعله، مثل إن كان عمدا محضا شارك من قتله خطأ أو عمد الخطأ، فلا قود على واحد منهما. وبه قال الشافعي (4).

وقال مالك: على القاتل القود، سواء سقط عن شريكه لمعنى فيه، أو في فعله. وبه قال الحسن البصري، والنخعي (5).

وقال أبو حنيفة: لا قود عليه، سواء سقط القود عن شريكه لمعنى فيه، أو

ص: 185

جواز استفادة الأبناء مجتمعين من قاتل أبيهم

مسألة 52: إذا قتله رجل عمدا، ووجب القصاص على قاتله، وكان له ابنان أو أكثر من ذلك، كان لهم قتله قودا مجتمعين بلا خلاف.

ص: 186

إذا قطع يدا من الكوع فقطعها آخر من المرفق فمات

مسألة 53: إذا قطع يد رجل من الكوع، ثم قطع آخر تلك اليد من المرفق قبل اندمال الأول، ثم سرى إلى نفسه فمات، فهما قاتلان عليهما القود. وبه قال الشافعي (5).

وقال أبو حنيفة: الأول قاطع، والثاني هو القاتل. يقطع الأول ولا يقتل، ويقتل الثاني لأنه قطع سراية الأول، بدلالة أنه لا يتجدد فيه الألم إلا بعد قطع الثاني (6).

دليلنا: أن القتل حدث عن القطعين. وألمهما باق في جسمه، فليس أن يضاف إلى الثاني بأولى من أن يضاف إلى الأول: فالواجب أن يضاف إليهما إذ لا ترجيح.

ص: 188

الاستقادة من الجاني بالحديد وان جنى بغيره

مسألة 55: إذا قتل غيره بما يجب فيه القود من السيف، والحرق، والغرق، والخنق، ومنع الطعام والشراب وغير ذلك مما ذكرناه، فإنه لا يستقاد منه إلا بالحديد، ولا يقتل كما قتل.

وقال الشافعي في جميع ذلك: يقتل بمثل ما قتل (4).

وقال أبو حنيفة: لا يستقاد منه إلا فيما قتل بمثقل الحديد أو النار، وما

ص: 189

إذا جرحه فسرى إلى نفسه ومات

مسألة 56: إذا جرحه، فسرى إلى نفسه ومات، وجب القصاص في النفس، ولا قصاص في الجرح، سواء كان مما لو انفرد كان فيه القصاص، أو لم يكن فيه القصاص. وبه قال أبو حنيفة (1).

وقال الشافعي: إذا كان مما لو انفرد كان فيه القصاص كان وليه بالخيار بين أن يقتص في الجرح ثم يقتل، وبين أن يقتل فحسب.

وإن كان مما لو انفرد واندمل لا قصاص فيه مثل الهاشمة، والمنقلة، والمأمومة، والجائفة، وقطع اليد من بعض الذراع، والرجل من بعض الساق.

فإذا صارت نفسا فهل لوليه أن يقتص منها، ثم يقتل أم لا؟ على قولين:

أحدهما: ليس له ذلك.

والثاني: له ذلك (2).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وروى العباس بن عبد المطلب أن النبي عليه السلام قال: لا قصاص في المنقلة (4).

إذا قطع يمين غيره ولم تكن له يمين

مسألة 59: إذا قطع يمين غيره قطعت يمينه بلا خلاف، فإن لم يكن له يمين قطعت يساره عندنا، فإن لم يكن له يسار قطعت رجله اليمنى، فإن لم تكن له قطعت رجله اليسرى.

وقال جميع الفقهاء: إن لم يكن يمين يسقط القصاص (2).

وقال شريك: يقطع اليمين باليمين، فإن لم يكن له يمين قطعت اليسرى، وكذلك تقطع اليسرى باليسرى، فإن لم تكن له قطعت اليمنى (3).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4).

إذا قطع يدا شلاء ويده صحيحة

مسألة 61: إذا قطع يدا شلاء ويده صحيحة لا شلل بها، لا قود عليه. وبه قال جميع الفقهاء (3). وقال داود: له أخذ الصحيحة بالشلاء (4).

دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا: قوله تعالى: " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم " (5) وأيضا: قوله تعالى: " وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به " (6).

مسألة 62: إذا ثبت أنه لا قصاص فيها، ففيها ثلث الدية الصحيحة.

وقال جميع الفقهاء فيها الحكومة (7).

ص: 194

إذا قطع إصبع رجل فسرت إلى كفه

مسألة 63: إذا قطع إصبع رجل، فسرت إلى كفه، فذهب كفه، ثم اندملت، فعليه في الإصبع والكف القصاص.

وقال الشافعي: عليه القصاص في الإصبع دون الكف (2).

وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا قصاص عليه أصلا (3).

دليلنا: قوله تعالى: " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم " (4) وهذا قد اعتدى بالأصبع والكف.

وقال تعالى: " فإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به " (5).

وقال تعالى: " والجروح قصاص " (6).

الفورية في القصاص

مسألة 65: إذا قطع يد رجل، كان للمجني عليه أن يقتص من الجاني في الحال والدم جار، ولكنه يستحب له أن يصبر لينظر ما يكون منها من اندمال أو سراية. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: ومالك: لا يجوز له أن يأخذ القصاص حتى يعلم ما يكون من اندمال أو سراية إلى النفس، فإن اندمل القطع وجب القصاص، وإن سرى إلى النفس سقط القصاص فيه، وأخذ القصاص في النفس. وإن سرى إلى المرفق واندمل سقط القصاص عنه في الجناية والسراية معا (4).

دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى سواء.

الجناية على الشعر وأحكامه

مسألة 67: شعر الرأس، واللحية، والحاجبين، وأهداب العينين متى أعدم إنبات شئ منها ففيها الدية.

ففي شعر الرأس واللحية دية كاملة، وفي شعر الحاجبين خمسمائة، وفي أهداب العينين الدية، وما عدا هذه الأربعة فيها الحكومة في جميع الجسد. وبه قال علي عليه السلام (4).

وروي أن أبا بكر قضى في شعر الرأس بعشر من الإبل (5).

وقضى زيد فيه بثلث الدية (6).

ص: 197

اللحم المقطوع من موضع الجرح

مسألة 68: إذا جرح غيره، ثم أن المجروح قطع من موضع الجرح لحما، فإن كان ميتا فلا بأس والقود على الجاني بلا خلاف، وإن كان لحما حيا ثم سرى إلى نفسه كان على الجاني القود وعلى أولياء المقتول أن يردوا نصف الدية على أولياء الجاني. وكذلك لو شارك السبع في قتل غيره، أو جرحه غيره فجرح هو نفسه فمات.

واختلف أصحاب الشافعي على طريقين فيمن قطع لحما حيا.

ص: 198

قطع الأنملة أو الكف خوف الاكلة

مسألة 69: إذا قطع الأنملة العليا من إصبع رجل، ثم قطع المجني عليه الأنملة التي تحتها، ثم سرى إلى نفسه فإن كان لحما ميتا فعلى القاطع الفداء بلا خلاف، وإن كان القطع في لحم حي فعلى ما مضى من الخلاف، وكذلك إن قطع إصبع رجل، فأصابه فيها الأكلة، فقطع الكف كله خوفا على الجملة، وسرى إلى نفسه فمات، فهذا القطع خوف الأكلة لا يكون إلا في لحم حي، والخلاف فيه مثل المسألتين الأوليين.

وعند أبي حنيفة: القاتل هو الثاني في المسائل الثلاث (4)، وقد مضى أصل هذه المسألة، وهو إذا قطع رجل يده غيره من الكوع، وآخر ذراعه من المرفق

ص: 199

دية الإصبع الزائدة

مسألة 70: في الإصبع الزائدة إذا قطعت ثلث دية الإصبع الصحيحة الأصلية، سواء قطعت مع الإصبع الصحيحة الأصلية أو قطعت منفردة.

وقال الشافعي: ليس فيها شئ مقدر، بل فيها حكومة (3)، فإن أحدثت شيئا عند الاندمال لزمه ما بين كونه عبدا لا شين فيه، وبين كونه عبدا به شين. فينظر كم ذلك من القيمة فيلزمه بمقدار ذلك من دية الحر، وإن لم يحدث شيئا بل أحدث حمالا حال الاندمال فيها وجهان:

قال أبو العباس: لا شئ فيها (4).

وقال أبو إسحاق: فيها الحكومة (5).

وكيف يقوم؟ على وجهين:

أحدهما: يقوم والدم جار.

والثاني: يقوم إذا قرب من الاندمال. حكاه الساجي عنه.

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6).

ص: 200

ديّة اليد الشلاء والإصبع الشلاء

مسألة 71: اليد الشلاء والإصبع الشلاء فيها ثلث دية اليد الصحيحة، وثلث الإصبع الصحيحة.

وقال الشافعي: فيها حكومة، ولا تقدير فيها (1).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2).

ديّة ذكر العنّين

مسألة 74: في ذكر العنين ثلث دية الذكر الصحيح.

وقال جميع الفقهاء: فيه حكومة (5).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6).

مسألة 75: في الخصيتين الدية بلا خلاف.

وفي كل واحدة منهما نصف الدية عند الفقهاء (7).

وروى أصحابنا: أن في اليسرى منهما ثلثي الدية، لأن الولد قالوا يكون منها (8).

دليلنا: أخبار أصحابنا وقد ذكرناها في الكتاب الكبير (9).

الجناية على الأسنان وأحكامها

مسألة 77: إذا قلع سن مثغر (1)، كان له قلع سنه، فإذا قلعه ثم عاد سن الجاني. كان للمجني عليه أن يقلعه ثانيا أبدا.

وللشافعي فيه ثلاثة أوجه.

أحدهما: مثل ما قلناه (2).

والثاني: لا شئ له (3).

والثالث: ليس له قلعها، وله الديد (4).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5).

مسألة 78: إذا قلع سن مثغر، وأخذ ديتها، ثم نبتت السن، لم يجب عليه رد الدية.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: مثل ما قلناه.

ص: 204

إقامة الحدود للإمام (عليه السلام) أو وكيله

مسألة 79: السن الزائدة فيها ثلث دية السن الأصلي.

وقال جميع الفقهاء: فيها الحكومة وليس فيها شئ مقدر، ولا تبلغ الحكومة سن الأصلي (2).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3).

مسألة 80: إذا وجب لإنسان قصاص في نفس أو طرف، فلا ينبغي أن يقتص بنفسه. فإن ذلك للإمام أو من يأمره به الإمام بلا خلاف. وإن بادر واستوفاه بنفسه وقع موقعه ولا شئ عليه.

وللشافعي فيه قولان:

أحدهما: المنصوص عليه، أن عليه التعزير.

والثاني: لا شئ عليه (4).

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، ومن أوجب عليه التعزير فعليه الدلالة.

قطع يد العبد وأحكامها

مسألة 82: إذا قطع يد عبد، ففيه نصف قيمته يستوفيها منه سيده، ويمسك العبد. وبه قال الشافعي (4).

وقال أبو حنيفة: على الجاني نصف قيمته، ويكون السيد بالخيار بين أن يمسكه ويستوفي نصف قيمته، وبين أن يسلم العبد إلى الجاني ويطالبه بكمال قيمته (5).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6).

وأيضا: وجوب نصف القيمة على الجاني مجمع عليه، والتخيير إليه في تسليم العبد والمطالبة بكمال القيمة يحتاج إلى دليل.

مسألة 83: إن قطع يدي عبد، كان عليه كمال قيمته، ويتسلم العبد.

وقال الشافعي: عليه كمال القيمة، ولسيده إمساك عبده والمطالبة بالقيمة (7).

وقال أبو حنيفة: السيد بالخيار بين أن يمسك عبده ولا شئ له، وبين أن

ص: 206

العفو عن دية الإصبع

مسألة 84: إذا قطع إصبع غيره، فقال المجني عليه: قد عفوت عن عقلها وقودها، ثم اندملت صح العفو عن العقل والقود معا. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (4).

وقال المزني: لا يصح العفو عن دية الإصبع، لأنه عفو عما لم يجب، بدليل أن المجني عليه لو أراد المطالبة بدية الإصبع لم يكن له، ولأنه عفا عن مجهول لأنه لا يدري هل يندمل فيستقر دية إصبع، أو يسري إلى النفس فيختلف ذلك (5).

دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا: فإنه حق له، يجوز له إسقاطه كالقصاص فيها.

وقوله: أنه لم يجب باطل فإن الحق واجب بالجناية، وإنما يتأخر الاستقرار إلى حين الاندمال.

وقوله: لا يملك المطالبة لا يدل على أنه غير ثابت، كما أن المال المؤجل ثابت الاستحقاق وإن لم يملك بالمطالبة في الحال.

ص: 207

سراية الجناية إلى النفس بعد العفو

مسألة 85: إذا قطع إصبع غيره، فعفا عنها المجني عليه، ثم سرى إلى نفسه، كان لولي المقتول القود، ويجب عليه أن يرد على الجاني دية الإصبع التي عفى عنها المجني عليه. وإن أخذ الدية أخذ دية النفس إلا دية الإصبع.

وقال الشافعي: إذا عفا عن الإصبع سقط القصاص في النفس، لأن القصاص لا يتبعض (1).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا: قوله تعالى: " فقد جعلنا لوليه سلطانا " (3) وأيضا: قوله: " النفس بالنفس " (4) فمن ادعى أن العفو عن الإصبع قد أسقط القصاص فعليه الدلالة.

مسألة 86: إذا قطع إصبع غيره، صح من المجني عليه أن يعفو عنها وعما يحدث منها من الدية. فإذا فعل ذلك ثم سرى إلى النفس كان عفوه ماضيا من الثلث، لأنه بمنزلة الوصية. فإن لم يخرج من الثلث كان له مقدار ما يخرج منه.

وقال الشافعي: لا يخلو أن يقول ذلك بلفظ الوصية أو بلفظ العفو أو الإبراء، فإن قال بلفظ الوصية، فهل تصح الوصية للقاتل؟ فيه قولان:

أحدهما: تصح.

والآخر: لا تصح.

ص: 208

ميراث من لا وارث له

مسألة 87: ميراث من لا وارث له لبيت المال، يختص به الإمام، وهو يعقل عنه، سواء كان مسلما أو ذميا.

وقال الشافعي: إن كان مسلما فالمسلمون يعقلون عنه، وهم يرثونه، فميراثه لبيت المال. وإن كان ذميا لا يعقلون عنه، ويكون الدية في رقبته إذا وجبت عليه، وقال: ينقل إلى بيت المال إذا لم يكن له وارث على سبيل الفئ (3).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، وقد مضت هذه في كتاب قسمة الغنائم.

إذا قطع يد رجل أو رجله ثم قتله

مسألة 89: إذا قطع يد رجل ثم قتله، كان لولي الدم أن قطع يده ثم يقتله. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (4).

وقال أبو يوسف، ومحمد: ليس له القصاص في الطرف، كما لو سرى إلى النفس (5).

دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى سواء.

مسألة 90: إذا قطع يده ثم قتله، فولي الدم بالخيار بين أن يقتل ولا يقطع، وبين أن يقطع ويقتل، وبين أن يقطع ويعفو عن القتل. فإذا فعل هذا لم يجب عليه دية اليد التي قطعها. وبه قال الشافعي، وأبو يوسف، ومحمد (6).

ص: 210

دية حلق اللحية

مسألة 91: إذا حلق لحية غيره فنبتت، كان عليه ثلث الدية.

وعند الفقهاء: لا شئ عليه (2).

وإن لم تنبت، فقد ذكرنا الخلاف فيه.

دليلنا: إجماع الفرقة.

دية العين العوراء والقائمة

مسألة 95: في العين العوراء إذا كانت خلقة، أو ذهبت بآفة من قبل اللّه الدية كاملة.

وخالف جميع الفقهاء في ذلك (6).

دليلنا: إجماع الفرقة.

مسألة 96: في العين القائمة إذا خسفت ثلث ديتها صحيحة. وبه قال زيد بن ثابت (7).

ص: 212

كتاب الديات

بيان المراد من قوله تعالی «بينكم وبينهم ميثاق»

مسألة 1: روى أصحابنا أن قوله تعالى: " وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق " (1) فيه كناية عن المؤمن المتقدم ذكره في الكنايتين بقتل الخطأ في قوله تعالى: " فإن كان من قوم عدو لكم " (2) وليس بكناية عن المعاهد، لأنه لم يجر له ذكر (3).

وقال الشافعي: إنه كناية عن الذمي إذا قتل في دار الإسلام (4).

دليلنا: أن ما قلناه أشبه بسياق الآية، لأن المؤمن جرى له ذكر في موضعين في قوله تعالى: " ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله إلا أن يصدقوا " (5) ثم قال: " فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة " (6) وذلك أيضا كناية عن المؤمن بلا خلاف. فلما قال: " وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق " (7) يجب أيضا أن يكون كناية عنه أيضا، والذمي لم يجر له ذكر، فلا يجوز أن يكنى عنه، وعليه إجماع الفرقة.

الدية المغلظة ومقدارها

مسألة 3: الدية المغلظة هي ما تجب عن العمد المحض، وهي مائة من مسان الإبل.

وقال الشافعي: يجب في العمد المحض وعن شبيه العمد أثلاثا، ثلاثون حقة، وثلاثون جذعة، وأربعون خلفة في بطونها أولادها (2). وبه قال عمر، وزيد بن ثابت، والمغيرة بن شعبة (3). ورووه عن علي عليه السلام (4). وبه

ص: 219

هل دية العمد المحض حاله أو مؤجلة؟

مسألة 4: دية العمد المحض حالة في مال القاتل. وبه قال الشافعي (5).

وقال أبو حنيفة: هي مؤجلة عليه في ثلاث سنين (6).

ص: 220

دية العمد شبيه الخطأ

مسألة 5: دية العمد شبية الخطأ مغلظة أثلاثا، ثلاث وثلاثون منها بنت لبون، وثلاث وثلاثون منها حقة، وأربع وثلاثون منها خلفة كلها طروقة الفحل.

وروي: ثلاثون بنت مخاض، وثلاثون بنت لبون، وأربعون خلفة، وهي في مال القاتل تستأدى منه في سنة (1).

وقال الشافعي: هي أثلاث مثل دية العمد سواء، على ما حكيناه عنه في دية العمد، والتأجيل مثل دية الخطأ في ثلاث سنين وهي تلزم العاقلة (2).

وقال أبو حنيفة: هي أرباع، على ما مضى عنه في العمد المحض (3).

وقال مالك: شبيه العمد يوجب القود دون الدية (4).

وقال ابن شبرمة: دية شبيه العمد حالة في مال القاتل (5).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6) على الطريقين اللذين ذكرناهما.

ص: 221

مواضع تغليظ دية الخطأ

مسألة 6: دية الخطأ تغلظ في الشهر الحرام، وفي الحرم.

وقال الشافعي: تغلظ في ثلاث مواضع: في الحرم، والشهر الحرام، وإذا قتل ذا رحم محرم، مثل: الأبوين، والأخوة، والأخوات، وأولادهم (2). وبه قال في الصحابة عمر، وعثمان، وابن عباس. وفي التابعين سعيد بن المسيب، وسعيد بن جبير، وعطاء، وطاووس، والزهري (3).

وقال أبو حنيفة، ومالك: لا تغلظ في موضع من المواضع (4). وبه قال في التابعين النخعي، والشعبي. ورووه عن ابن مسعود (5).

ص: 222

بيان المراد من التغليظ في دية الخطأ

مسألة 7: إذا ثبت أنها تغلظ في هذه المواضع، فالتغليظ هو أن يلزم دية وثلث من أي أجناس الديات كان. وقال من وافقنا في التغليظ: أنها لا تغلظ إلا في أسنان الإبل، وغيرها يؤخذ قيمتها (2).

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3).

وأيضا: روي عن عمر بن الخطاب أنه قال: من قتل في الحرم، أو قتل ذا محرم، أو قتل في الأشهر الحرم فعليه دية وثلث (4).

وروى سفيان، عن ابن أبي نجيح، عن أبيه، أن عثمان بن عفان قضى في امرأة قتلت بمكة بستة آلاف درهم وألفي درهم تغليظا لأجل الحرم (5).

وروى نافع بن جبير: أن رجلا قتل رجلا في الشهر الحرام في الحرم (6)، فقال ابن عباس: الدية اثنا عشر ألفا، وأربعة آلاف تغليظا لأجل الحرم، وأربعة آلاف للشهر الحرام. ولا مخالف لهم (7).

تربيع دية القتل الخطأ

مسألة 9: دية القتل الخطأ أرباع، عشرون منها بنت مخاض، وعشرون ابن لبون ذكر، وثلاثون منها بنت لبون، وثلاثون منها حقة. وبه قال عثمان، وزيد

ص: 224

أصول الدية الستة

مسألة 10: الدية ستة أصول: على أهل الإبل مائة من الإبل، وعلى أهل الذهب ألف دينار، وعلى أهل الورق عشرة آلاف درهم، وعلى أهل البقر مائتا بقرة، وعلى أهل الحلل مائتا حلة، وعلى أهل الغنم ألف شاة. وبه قال أبو يوسف، ومحمد، وأحمد بن حنبل. إلا أنهم قالوا في الشاة: أنها ألفان (4).

وقال أبو حنيفة: لها ثلاثة أصول الإبل مائة، أو ألف دينار، أو عشرة آلاف درهم (5)، ولا يجعل الإعواز شرطا، بل يكون بالخيار في تسليم أي الثلاثة شاء.