بسم الله الرحمن الرحیم

مؤسسه فرهنگى فقه الثقلين

ص: 2

پاسخ به مسائل شرعى

دفتر حضرت آية الله العظمى صانعى مدظله العالى

قم - تلفن: 37744767 - 37744010 - 37744009 (025)

37831662 - 37831661 - 37831660

نمابر: 37735080 (025)

نشانى: قم، بلوار شهيد محمد منتظرى، كوچه هشتم، پلاك 4

------------------------------------------------------

دفاتر تهران

- كارگر جنوبى: تلفن: 5 - 66564001 (021) نمابر: 66409278 (021)

- پاسداران: تلفن: 22768181 / 22884600 / 22885300 نمابر: 22847095 (021)

- شهرك غرب: تلفن: 88583415 / 88583425 / 88582697 نمابر: 88580821 (021)

--------------------------------------------------------------------------------

دفتر مشهد : تلفن: 32251152 / 32222277 / 3 - 32243142 نمابر: 32230324 (051)

--------------------------------------------------------------------------------

دفتر اصفهان(1): تلفن: 2 - 34497660 نمابر: 34493391 (031)

دفتر اصفهان(2): تلفن: 36281917 / 36271093 (031)

دفتر اصفهان(3) - نجف آباد: تلفن: 42621173 / 42616551 (031)

--------------------------------------------------------------------------------

دفتر شيراز: تلفن: 32243498 / 32222294 / 402 - 32230400 نمابر: 32226700 (071)

--------------------------------------------------------------------------------

دفتر اراك : تلفن: 32272300 / 32272200 نمابر: 33259777 (086)

--------------------------------------------------------------------------------

دفتر تبريز : تلفن: 35264626 / 35232023 نمابر: 35252774 (041)

--------------------------------------------------------------------------------

دفتر گرگان : تلفن: 32233270 / 32332270 (017)

--------------------------------------------------------------------------------

پاسخگويى به مسائل حج: تلفن: 2 - 37831660 (025) / همراه: 09122510007

------------------------------------------------------

آدرس اينترنت: www.saanei.org

پاسخ به استفتائات Istifta @saanei.org

تماس با دفتر معظّم له Saanei @saanei.org

تهيه كتاب Info @saanei.org

سرويس پيام كوتاه 30007960

ص: 3

حضرت آية الله العظمى صانعى (مدظله العالى):

بايد به همگان اعلام داريم كه در اسلام نه تبعيض وجود دارد و نه تضييع حقوق و نه ظلم به افراد و همه انسان ها مكرم اند و محترم «ولقد كرَّمنا بنى آدم»، كما اين كه در حقوق اسلام تبعيض نژادى نيست و سفيد و سياه برابرند، تبعيض جنسيّتى و مليّتى نيز وجود ندارد.

وجوب طلاق خُلع بر مرد

ص: 4

فقه و زندگى / 8

وجوب طلاق خُلع بر مرد

برگرفته از نظريات فقهى مرجع عاليقدر

حضرت آية الله العظمى صانعى مدظله العالى

1386

ص: 5

انتشارات فقه الثقلين

وجوب طلاق خُلع بر مرد

برگرفته از نظريات فقهى مرجع عاليقدر

حضرت آية الله العظمى صانعى مدظله العالى

ناشر: انتشارات فقه الثقلين

تدوين: مؤسسه فرهنگى فقه الثقلين

ليتوگرافى: نويس l چاپ: زمزم

نوبت چاپ: نهم (ششم ناشر) / بهار 1396

شمارگان: 3000 نسخه l بها: 4000 تومان

شابك: 5 - 00 - 5280 - 600 - 978

كليه حقوق براى ناشر محفوظ است

دفتر مديريت: قم، خيابان شهداء (صفائيه)، كوچه 37 ، كوچه پنجم (ناصر)، پلاك 162

كدپستى: 47664/37137 صندوق پستى: 967/37185

تلفن: 8 - 37835101 تلفكس: 37835109 (025)

دفتر نشر و پخش: قم - خيابان معلم - مجتمع ناشران - طبقه اول - پلاك 134

كدپستى: 99965/37156 صندوق پستى: 557/37185

تلفن: 37835090 تلفكس: 37835091 (025)

وب سايت:www.feqh.ir / پست الكترونيكى:info@feqh.ir

ص: 6

دلايل قايلان به عدم وجوب طلاق خُلع …32

اشكال به استدلال اول …33

اشكال به استدلال دوم …33

دلايل قايلان بر وجوب طلاق خُلع …36

1. وجوب نهى از منكر …36

اشكال هاى وارد بر اين استدلال …37

اشكال اول و پاسخ آن …37

اشكال دوم و پاسخ آن …38

اشكال سوم و پاسخ آن …40

2. ارتكاز و اعتبار عقلا در عقود …42

3. حكم عقل …44

اشكال ها و ايرادهاى وارد شده بر اصل …46

قول به وجوب خُلع …46

اشكال اول …46

بررسى روايت الطلاق بيد من اخذ بالساق …47الف. بررسى سند روايت …47

ب. بررسى دلالت حديث …49

اشكال دوم …52

جواب اشكال …53

اشكال سوم …57

دسته اول …59

كيفيت استدلال …60

دسته دوم …60

بررسى روايات …62

پاسخى ديگر …71

اشكال به اين پاسخ …71

دلايل قايلان به جواز اخذ مازاد …72

نتيجه گيرى و تحقيق …74

كتابنامه …75

ص: 8

بالأخص قانونگذار و شارع حكيم خود را از آن مبرّا ساخته است (وما ربّك بظلاّم للعبيد).(1)

با توجه به اين اصل كلى در حقوق، يكى از مباحثى كه شبهه تبعيض جنسيتى در آن مطرح مى باشد. حق طلاق در قوانين مدنى اسلام است به اين بيان كه مرد حق محروم كردن زن از زندگى زناشويى كه مورد علاقه زن مى باشد را در هر زمان داشته باشد بدون آنكه زن داراى چنين حقى باشد. هر چند در قانون مدنى در تاريخ 19/8/1381 ماده 1133 كه پيش تر مى گفت «مرد هر وقت بخواهد مى تواند همسر خود را طلاق بدهد» بدين گونه اصلاح گرديد:

«مرد مى تواند با رعايت شرايط مقرر در اين قانون، با مراجعه به دادگاه تقاضاى طلاق همسرش بنمايد».

تبصره: زن نيز مى تواند با وجود شرايط مقرر در مواد (1119 و 1129 و 1130) اين قانون از دادگاه تقاضاى طلاق نمايد.(2)

ص: 10

لكن ايجاد حق طلاق براى زن به وسيله شرط، و يا عدم پرداخت نفقه و عسر و حرج، مضافاً به عدم حلّ شبهه تبعيض كه محدوده آن اختيار دارى مرد به صورت مطلق و بدون قيد و شرط عسر و حرج براى طلاق مى باشد، اثبات اين امور با توجه به تفسيرهاى مختلف از آن كارى دشوار و مشكل مى باشد.

بنابراين، در اين نوشتار كه جلد هشتم از سلسله مباحث مصوّب دفتر حقوقى مؤسسه فقه الثقلين با عنوان «فقه و زندگى» مى باشد به دنبال راهكارى جهت رفع شبهه مذكور در قوانين مدنى اسلام با توجه به عنصر زمان و مكان مى باشد، هر چند بر خواننده گرامى مخفى نيست كه نظريه مطرح در اين كتاب و استدلالات صورت گرفته پيرامون آن از ابداعات و نوآوريهاى حضرت آية الله العظمى صانعى «دام ظله»

ص: 11

مى باشد كه به صورت دروس خارج فقه در سال 1381 هجرى شمسى در ماه مبارك رمضان ارائه گرديده است كه در تدوين آن جهت استفاده فرهيختگان و دانش پژوهان غير حوزوى، سعى گرديده حتى المقدور با حفظ اتقان استدلالات و با عباراتى غير حوزوى انجام گيرد. اميد آنكه مورد قبول حق جلّ و علا و رضايت خاطر حضرت ولى عصر(عجل الله تعالی فرجه الشریف) واقع گردد.

مؤسسه فرهنگى فقه الثقلين

ص: 12

راهى براى خلاصى از يك زندگى سياه نداشته باشد؟

هر چند عده اى در پاسخ به اين شبهه گفته اند اگر طلاق به دست زن باشد و امكان طلاق گرفتن براى او وجود داشته باشد، با توجه به احساسى بودن او، با بروز كمترين مشكلى به طلاق گرفتن تمايل نشان مى دهد و در طلاق بى پرواست:

... و محاباتهن النساء فى الطلاق...(1) اين خود موجب تزلزل كانون زندگى و خانواده است.

اما اين جواب بر طرف كننده اشكال تبعيض و شبهه ظلم به زنان نيست; چرا كه اوّلا رغبت زنان بر طلاق، ادعايى بدون دليل است و هيچ دليل و مدرك معتبر روانشناسى، روان كاوى و آمارى مبتنى بر علم بر آن اقامه نگرديده است و بيش از يك احتمال نيست. و حديث مورد استناد نيز، از جهت سند و دلالت، مورد اشكال است. ثانياً، اين جواب نمى تواند رافع اشكال كسانى باشد كه به طور كلى به اسلام اعتقادى ندارند; چه رسد كه اعتقاد به اخبار و روايات داشته باشند. ثالثاً، تزلزل كانون خانواده با در اختيار داشتن حق طلاق به دست مرد نيز وجود دارد; چراكه زن نيز اطمينان به ادامه زندگى با مردى كه هر زمانى اراده كند، مى تواند از او جدا شود، ندارد. از اين رو، چنين حقى براى مرد خود

ص: 14

موجب تزلزل كانون زندگى است.ما، در اين نوشتار، برآنيم تا با تأملى ديگر در متون فقهى و مستنداتِ حكم طلاق، راهى براى رفع اين تفاوت و اختلاف بيابيم. چنانچه راهى كه برطرف كننده شبهه تبعيض باشد نيابيم، به ناچار بايد به توجيه اين قانون، در حد درك و فهم خويش از احكام الهى بپردازيم.

ظاهراً تنها راهى كه مى تواند رافع اشكال تبعيض باشد، حكم به وجوب طلاق خلع با وجود شرايط آن بر مرد است. و شرط اصلى در طلاق خُلع، كراهت و عدم رضايت زن از ادامه زندگى است. اين كراهت و عدم رضايت قيدى ندارد، بلكه به هر دليلى كه باشد، ولو آن كه زن به خاطر ازدواج با مرد ديگرى بخواهد از شوهرش طلاق بگيرد، تحقق پيدا مى كند.

با اثبات اين قول - كه مختار استاد معظم(دام ظله) نيز هست - اشكال تبعيض مرتفع مى شود; چراكه همان گونه كه هر وقت مرد اراده كند، مى تواند با پرداخت همه مهريه زن را طلاق دهد، زن نيز مى تواند با باز گرداندن مهريه يا بخشش آن به شوهر، مرد را به طلاق دادن ملزم كند.

بنابراين، زن و مرد در داشتن حق طلاق برابرند و تفاوتى بين آنها وجود ندارد. ممكن است گفته شود در صورت درخواست زن براى طلاق، زن بايد حق داشته

ص: 15

باشد كه مهريه خويش را نيز از مرد بگيرد.

در پاسخ بايد گفت كه بطلان اين كلام آشكار است; چراكه داشتن چنين اختيارى براى زن در طلاق نه تنها عدالت و برابرى در حق طلاق نيست، بلكه ظلمى فاحش بر مرد است; چراكه مردى كه هيچ گونه كراهتى از زندگى نداشته، بلكه راضى به ادامه زندگى خويش است، با وجود چنين حكمى هم بايد مهريه را بدهد و هم از همسر خود جدا شود كه تقريباً شبيه جمع بين عوض و معوّض براى يك طرف عقد است و بطلان جمع بين عوض و معوّض در عقود و معاملات نيز حكمى عقلى، عقلايى و اجماعى است.

والحمد لله

ص: 16

خداوند، به ترك آن سفارش كرده است.(1) بى شك، خراب كردن بنيان محبوب ازدواج نمى تواند نزد خداوند محبوب باشد، چراكه در اين صورت، اجتماع نقيضين لازم مى آيد.

نكته دوم. طلاق در اسلام از احكام امضايى است، نه تأسيسى; يعنى قبل از بعثت پيامبر اسلام(صلى الله عليه وآله) بوده و طبق عرف و عادت آن روزگار واقع مى شده است. اسلام نيز آن را تنفيذ نموده است. اين گونه نيست كه اسلام آن را پايه گذارى و ايجاد كرده باشد. بنابر شواهد تاريخى، در بين بشر، خصوصاً اعراب جاهلى طلاق رايج بوده و بدون هيچ قيد و شرطى و به آسانى صورت مى گرفته است; تا جايى كه يك مرد، به صورت مكرر، بدون در نظر گرفتن هيچ حقى براى همسران خود، آنها را طلاق مى داده است. با آمدن اسلام، دايره آن به نفع زن هر چه بيشتر محدود گرديده است.(2)

در يك تقسيم بندى كلى طلاق به دو دسته تقسيم مى گردد:

ص: 18

براى بار سوم زن خويش را طلاق دهد، از نظر شرعى طلاق سوم او باين است.

2. طلاق خُلع كه شرط آن نارضايتى زن از زندگى زناشويى است; با آن كه مرد از زندگى خويش راضى است.

3. طلاق مُبارات كه شرط آن نارضايتى زوجين است. در اين صورت، مرد مى تواند با اخذ تمام مهريه يا كمتر از مقدار مهريه، از زن جدا شود.

4. طلاق زنى كه با او آميزش نشده باشد.

5. طلاق زن يائسه.

6. طلاق دخترى كه به سنّ حيض ديدن نرسيده و صغير باشد.

ما، در اين نوشتار، از طلاق خُلع - كه يكى از اقسام طلاق باين است - سخن خواهيم گفت.

لباس يك ديگرند: (... هُنَّ لِبَاسٌ لَّكُمْ وَأَنْتُمْ لِبَاسٌ لَهُنَّ...).(1) به اين طريق، هر كدام از زوجين لباس بودن براى يكديگر را از خود جدا مى كنند.

كه زن اسير دست مرد شده است و فديه اى مى دهد و خويش را آزاد مى كند.

زن) به آيه شريفه بيانگر اين مطلب است كه آيه فوق مشرع طلاق خلع در اسلام مى باشد.

ابن عباس مى گويد: دختر عبدالله ابن ابى - كه زن ثابت بن قيس بن شماس بود - نزد رسول گرامى اسلام(صلى الله عليه وآله) آمد و عرض كرد: اى پيامبر خدا، نه من و نه ثابت، هيچ چيز نمى تواند ما را كنار يكديگر نگه دارد. به خدا قسم! هيچ عيبى در دين و اخلاق او نمى گيرم و لكن كراهت دارم از اين كه بعد از مسلمان شدنم دوباره كافر گردم. من از روى بغض او را اطاعت نمى كنم. من او را در ميان عده اى ديدم كه او سياه ترين و كوتاه ترين آنها از حيث قد و زشت ترين آنها از حيث چهره بود. در اين هنگام، آيه (... فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ يُقِيَما...)(1)نازل گرديد و مهريه و صداق او باغى بود كه ثابت بن قيس گفت: اى پيامبر خدا، آيا باغ را - كه مهريه اش است - بر مى گرداند؟ پيامبر به دختر عبدالله ابن ابى رو كرد و فرمود: آيا باغ را به او بر مى گردانى؟ او گفت: بله، بلكه زيادتر از باغ نيز به او مى دهم. ثابت گفت: باغ براى من كافى است و چيز ديگر نمى خواهم. پس زن از مرد جدا شد و طلاق گرفت.

ص: 26

عامه نيز به فساد اين طلاق قايل اند;(1) چراكه قصد زوج از اجراى صيغه طلاق، طلاقى بوده است كه در مقابل آن، چيزى دريافت دارد و با توجه به حرمت مال اخذ شده (در صورت اجبار زن) و عدم مالكيت نسبت به آن مال، طلاقش مجّانى واقع گرديده است. بنابراين، آنچه كه بر مبناى آن صيغه طلاق را اجرا نموده است، در خارج تحقق پيدا نكرده است; يعنى«ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد». به عبارت ديگر، چنانچه طلاقش صحيح باشد لازمه اش صحت و حليت مالى است كه به خاطر آن صيغه طلاق اجرا شده است، لكن بطلان چنين لازمى، با توجه به اجماع فقها بر حرمت مال اخذ شده، واضح و آشكار است. بنابراين، بطلان ملزومش هم - كه صحت چنين طلاقى باشد - واضح است;

واجبه نسبت به شوهرش، را به دنبال داشته باشد.

در صورتى كه بتوانيم با بررسى ادلّه طرفين به وجوب خلع در اين صورت قايل شويم، ديگر شبهه تبعيض بين زن و مرد در حكم طلاق وجود ندارد و هيچ گونه حقى از زن در طلاق ضايع نگرديده است و ظلمى به او صورت نگرفته; زيرا همچنان كه مرد مى تواند به هر دليلى زن خود را پس از پرداخت مهريه طلاق دهد، زن نيز مى تواند با داشتن هر گونه كراهتى از مرد ولو آن كه اين كراهت ناشى از اراده ازدواج با مرد ديگرى باشد، با پرداخت همه مهريه و يا به مقدار آن، اگر تلف شده باشد، از مرد درخواست طلاق نمايد و مرد هم بايد او را طلاق دهد تا زن بتواند با آزادى كامل به دنبال زندگى ديگرى برود ولو آن كه مرد از زندگى خويش با اين زن راضى باشد و هيچ گونه تنفرى از او نداشته باشد.

بر طبق اين نظريه، ديگر نه حقى از مرد ضايع مى گردد، چراكه حداقل، مهريه اى كه به زن داده بود دريافت كرده است و نه حقى از زن، چراكه زن در صورت مطلقه شدن از طرف مرد، مهريه و عوض بُضع خود را دريافت نموده است.

حال، با توجه به مشخص شدن محل نزاع - كه مى تواند راهگشا و پاسخ به يكى از شبهات مطرح در نظام حقوقى اسلام باشد - در ادامه بحث، به اقوال در اين مسأله وادلّه طرفينواشكال هاو ايرادهاى آن مى پردازيم.

ص: 30

در خاتمه نيز به بيان ادلّه خويش و بررسى ماهُوى روايت «الطلاق بيد من اخذ بالساق»(1) - كه يكى از مهم ترين ادلّه قايلان به عدم وجوب است - خواهيم پرداخت.

كتاب النهاية است.(1)

طلاق دادن; چراكه در آيه 229 بقره - كه دليل اصلى بر طلاق خلع است - كلمه «فلا جناح» آمده است كه ظهور در جواز دارد، نه وجوب (... فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيَما افْتَدَتْ...). در روايات(1) نيز نسبت به مرد جمله «حلّ له ما أخذ منها» آمده است كه اِشعار به جواز دارد و جايز بودن اخذ با جواز طلاق دادن ملازمه دارد، نه وجوب آن. بنابراين، الزام مرد به طلاق، اجتهاد در مقابل نص است.

لَكُمْ أَن تَأْخُدُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئاً...)(1) - در مى يابيم كه خداوند حكيم، پس از بيان حكم حرمت اخذ اجبارى اموال زن، يك مورد از اين حكم (پرداخت مهريه يا مالى از طرف زن، با اختيار و بدون اجبار، به شوهر و درخواست طلاق از طرف زن) را استثنا كرده است. بنابراين، استثنا از حكم حرمت فقط مربوط به جايى است كه آيه بيان كرده است: (... فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ يُقِيَما حُدُودَ اللهِ فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيَما افْتَدَتْ بِهِ...).(2) به عبارت ديگر، استثنا، استثناى منقطع است كه دلالت بر خروج فردى از حكم مستثنامنه دارد; گرچه اين فرد از افراد مستثنامنه نيست; همانند آيه شريفه (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاض مِنْكُمْ...)(3) كه «تجارة عن تراض» از افراد باطل و مستثنامنه نيست، لكن از حكم مستثنامنه - كه عدم جواز اكل است - استثنا گرديده است. در بحث ماحكم مستثنامنه، عدم جواز اخذ اموال پرداخت شده به زن است و حكم مستثنا جواز اخذ در صورت تنفر زن از شوهر است. ناگفته نماند كه روايات نيز ناظر بر مطلبى است كه در قرآن آمده است، ]يعنى جواز و حليت

ص: 34

اخذ اموالى كه زن اختياراً به شوهر پرداخت مى كند تا او را طلاق دهد;[نه مقام بيان جواز خلع يا وجوب آن بر مرد.

ثانياً، اگر هم بپذيريم كه آيه و روايات در مقام بيان جواز خلع نيز هستند، لكن بايد توجه داشت كه جواز خلعِ مستفاد از آنها با وجوب خلع (چه از باب نهى از منكر يا از باب نفى ظلم يا از باب عدل و ارتكاز عقلايى) منافاتى نداشته و ندارد; چراكه ترتّب اكثر احكام بر موضوعات، فى حد نفسه و بماهو هو است; يعنى حكم روى طبيعت مطلقه بار مى شود، نه بر روى مطلق الطبيعة; با تمام عوارض و طوارى آن.

توضيح آن كه وقتى مى گوييم حكمى بر طبيعت مطلقه موضوعى تعلق گرفته است; يعنى اين حكم با شروط اختيارى يا عسر و حرج قابل تغيير است و حكم شأنى است، به خلاف جايى كه حكم بر مطلق الطبيعة با همه عوارض و طوارى موضوع بار شده باشد; چراكه در اين صورت، ديگر حكمْ فعلى از جميع جهات شده است كه به هيچ وجه قابل تغيير نيست; مانند حكم اجراى صيغه طلاق كه شارع آن را در دست مرد قرار داده است و زن هيچ گاه نمى تواند از جانب خود صيغه طلاق را جارى نمايد. ناگفته نماند كه جواز خلع يك حكم فعلى از جميع جهات نيست; چراكه فعلى بودن حكمى از جميع جهات، خلاف ظواهر ادلّه است. و چنانچه حكمى بخواهد فعلى من جميع الجهات باشد، بايد شاهد و قرينه اى در ادلّه آن

ص: 35

حكم بر اين مطلب وجود داشته باشد و در موضوعى كه ما بدان مى پردازيم در هيچ يك از ادلّه طلاق خلع چنين شاهد و قرينه اى وجود ندارد. به عبارت ديگر، حكم جواز خلع روى موضوع بماهو هو و طبيعت مطلقه آورده شده است، كه اين جواز قابل تغيير نيز هست.(1)

زن از حيث اين كه وظايف واجب خود را نسبت به شوهرش انجام نمى دهد، به گناه و منكر مبتلا گردد. بنابراين، براى جلوگيرى از معصيت و فعل منكر زن، بر مرد واجب است او را طلاق دهد.

به علاوه، اين اشكال مطلوب و مقصود ما را - كه وجوب طلاق بر مرد در صورت درخواست زن و كراهت از شوهر است - اثبات مى كند. بلكه بالاتر از آن چيزى است كه ما خواستار آن هستيم; زيرا با اين گونه طلاق، زن علاوه از آن كه با اختيار خود از قيد زوجيت رهايى يافته است، مبلغى نيز دريافت كرده است; به خلاف طلاق خلع كه زن بايد مالى را براى رهايى از علقه زوجيت هم پرداخت كند. بنابراين، براى جلوگيرى از ظلم به مرد بايد بگوييم تنها راه نهى از منكر در موضوع خلع(كراهت زن) منحصر در طلاق خلع است، نه طلاق عادى.

جلوگيرى از مفاسد و اصلاح جامعه است و در دفع منكر نيز اين علت و خواسته شارع وجود دارد و رفع منكر نيز به دفع منكر باز مى گردد; چراكه در رفع منكر منكرى انجام گرفته و ناهى با نهى خويش در نظر دارد تا اين عمل زشت و قبيح از طرف آورنده منكر بار ديگر در آينده انجام نگيرد و اين خود رفع منكر است. خلاصه آن كه فلسفه رفع منكر - كه انجام ندادن منكرات است - در دفع از منكر اقواست; زيرا شارع حكيم با وجوب دفع منكر، از ابتدا، جلوى انجام منكر را گرفته است. به قول معروف، پيشگيرى قبل از درمان انجام گرفته است.

ممكن است بر مبناى مناط ذكر شده اشكال شود و گفته شود كه با توجه به فلسفه نهى از منكر - كه عدم عصيان است - اگر شخصى منكرى را انجام داد، ديگر وجهى براى وجوب نهى از منكر باقى نمى ماند. در جواب مى گوييم اين كه شارع بر مكلّف واجب كرده است كه اگر منكرى انجام گرفت، آن را نهى نمايد، به خاطر آن است كه فعل اين منكر از طرف شخص عاصى قرينه است كه اين شخص بار ديگر نيز اين فعل منكر را انجام خواهد داد. بنابراين، شارع امر به نهى از منكر نموده تا اين شخص در آينده آن را ديگر انجام ندهد. از اين رو، فلسفه نهى از منكر در آنجا نيز وجود دارد. پس اگر اطمينان به انجام منكر از طرف شخصى در زمان بعد باشد، نهى از منكر در اين مورد نيز واجب است (با

ص: 39

آن كه منكر هنوز انجام نگرفته است) و بايد آن شخص را وادار به ترك آن گناه نمود.

عقلايى و شرعى است، لكن اشكال ما اين است كه با الزام مرد بر طلاق خلع حقى از او ضايع نمى گردد، زيرا در طلاق خلع، پولى را كه مرد بابت مهريه زن پرداخته بوده مى گيرد و زن نيز آنچه را كه در مقابل اين مهريه بوده - كه بضع است - از مرد مى گيرد (يعنى مرد، ديگر حق تصرفدر آن را ندارد). بنابراين، تقريباً مانند برگشت عوضين به مالك اصلى و قبلى خودشان است و حقى از كسى ضايع نگرديده است تا گفته شود نهى از منكر به خاطر از بين رفتن حق ناهى قابل اجرا نيست. به عبارت ديگر، ما هم كبراى كليه را قبول داريم، اما تطبيق كبرى بر صغرى را قبول نداريم و آن را از مصاديق قاعده كلى عقلايى مذكور نمى دانيم.

ممكن است به اين پاسخ، اشكال شود كه حق مرد از اين جهت كه بدون زن مى گردد، از بين مى رود. بنابراين، اشكال تعارض وجوب نهى از منكر با ضرر بر ناهى به قوت خود باقى است. اين اشكال نيز وارد نيست، زيرا در طلاق عادى نيز كه مرد مهريه را مى پردازد و زن را طلاق مى دهد، زن بى شوهر مى شود. بنابراين، حق زن نيز ضايع گرديده است. اما از آنچه كه بيان شد، معلوم گرديد كه در هيچ كدام از دو مورد حقى از زوجين ضايع نمى گردد و ظلمى در حقشان

ص: 41

انجام نمى گردد; چرا كه هر كدام از زوجين آنچه را كه به عنوان عوض قرار داده بودند، باز پس مى گيرند.

داراى دو طرف است بر هم بزند و زنى كه يك طرف عقد است، به هيچ وجه نتواند آن را بر هم بزند. بنابراين، عقلا مى گويند از آنجا كه در طلاق، زن نمى تواند خود را مطلقه نمايد، بايد راهى پيدا كرد كه زن بتواند مرد را الزام به بر هم زدن عقد نمايد (ولو آن كه مرد خواستار از هم گسستن عقد نباشد) تا به اين وسيله اين ارتكاز و بناى عقلايى در عقود - كه دليلى هم بر ردعش بالعموم و بالخصوص نداريم - مراعات گرديده باشد.

ناگفته نماند اين ارتكاز عقلايى در عقود، مورد قبول و امضاء شارع نيز هست، مگر مواردى كه خود شارع مانع آن شده باشد. به عبارت ديگر، اين كه مى گوييم جايز است هر زمان كه مرد بخواهد، مى تواند با پرداخت مهريه همسر خويش را مطلقه نمايد، هنگامى در نظر عقلا مورد قبول است و عقلا حكم به عادلانه بودن آن، مى نمايند كه بگوييم در صورت درخواست زن و پرداخت مهريه گرفته شده و يا بخشش آن، مرد مجبور و ملزم به طلاق دادن زن مى باشد. اين ملازمه با اصول و ضوابط اسلامى و عادلانه بودن احكام تشريعى - كه كتاب و سنت نيز بر آن دلالت دارند - موافق است: (وَتَمَّتْ كَلِمَتُ رَبِّكَ صِدْقاً وَعَدْلاً لاَمُبَدِّلَ لِكَلِمَاتِهِ وَهُوَ السَّمِيعُ الْعَلِيمُ)،(1) (... وَمَا رَبُّكَ بِظَلاَّم لِلْعَبِيدِ).(2) و عقلا

ص: 43

خلاف اين ملازمه را خلاف عدل و آن را ظلم مى دانند.

به بيان ديگر، عقل و عقلا قبيح مى دانند كه يك امر غير اختيارى (زن بودن يا مرد بودن) سبب قرار دادن كل اختيارات براى يك طرف عقد گردد; و همين امر غير اختيارى سبب عدم اختيار براى طرف ديگر - كه حاضر به رعايت جميع حقوق است - گردد; زيرا مرد بودن و زن بودن در دست انسان نيست: (... يَهَبُ لِمَن يَشَاءُ إِنَاثاً وَيَهَبُ لِمَن يَشَاءُ الذُّكُورَ).(1)

ناگفته نماند هر قانونگذارى در امور اختيارى مى تواند بر حسب مصالح در قانونگذاريش بين افراد به خاطر اختيار و انتخاب خودشان تفاوت قرار دهد و هيچ قبح عقلى و ظلمى نيز وجود ندارد.

چنانچه شارع بخواهد مانع اين حكم عقلى يا ارتكازات عقلايى گردد، لازم است با نصوص فراوان و صريح اين ارتكازات عقلايى را ردع كرده و خطا و اشتباه آن را بيان كند; همچنان كه شارع موظف است نادرستى درك عقل به ظلم بودن و قبيح بودن فعلى را با بيانى واضح و رسا بيان كند و يك روايت و دليل شرعى - كه خلاف عقل است - خود به خود از حجيت ساقط مى گردد; زيرا آنچه مخالف عقل است، نمى تواند دلالت بر بطلان درك عقل كند. بنابراين، شارع حكيم موظف است، با دليل و برهان و نصوص فراوان، نادرست بودن درك عقل را به مكلّف بفهماند.

روشن است كه در محل بحث ما يك روايت و نص، چه رسد به نصوص و روايات فراوانى، وجود ندارد و نهايت و غايت آنچه كه مى توان به آن تمسك نمود، همان اطلاق «الطلاق بيد من أخذبالساق»(1) است كه آن هم مخالف با اصل عدل و نفى ظلم در احكام اسلام است و بيان كرديم كه ظهور دليل مخالف با اصول مسلم عقلى و نقلى (يعنى عدل و عدم ظلم در احكام اسلام و خلاف عقل نبودن احكام) حجت نيست; چه رسد كه بخواهيم اطلاق چنين دليلى را حجت قرار دهيم. از اين رو، با حكم عقل بر ظلم بودن و قبيح بودن حكم جواز طلاق بر مرد (با

ص: 45

كراهت زن و بخشش مال به مرد) راهى جز قول به وجوب چنين طلاق خلعى به خاطر حكم عقل به قبح جواز و حكم عقل به حسن لزوم و وجوب آن نداشته و نداريم.

طلاق خلع است و اين حكم به وجوب اجتهاد مقابل نص است

بال أحدكم يزوّج عبده أمته. ثم يريد أن يفرق بينهما؟ إنّما الطلاق لمن اخذ بالساق;(1)

ابن عباس مى گويد: شخصى خدمت رسول خدا(صلى الله عليه وآله)شرفياب شد و فرمود: مولايم مرا به ازدواج يك كنيزى درآورده است و اكنون مى خواهد ما را از يكديگر جدا نمايد. در اين هنگام، رسول خدا بر بالاى منبر قرار گرفت و فرمود: اين كه شما بندگان خود را به تزويج كنيزان درآوريد، اشكالى ندارد، لكن در هنگام جدايى اختيار طلاق به دست كسى است كه پاى زن را گرفته و به خانه برده (كنايه از شوهر) است.

2 -... خالد بن عبد السلام الصدفى، حدّثنا الفضل بن المختار عن عبيد الله بن موهب عن عصمة بن مالك.(2)

ناگفته نماند كه در طريق اول درباره ابن لهيعه گفته اند كه او ضعيف است(3) و در سند نقل دوم نيز فضل بن مختار وجود دارد كه او را نيز ضعيف دانسته اند.(4)

ص: 48

بنابراين، اين حديث در كتب عامه نيز داراى سند صحيحى نيست.

عبيد روشن و آشكار است. به عبارت ديگر، احتمال دارد كه روايت فقط مربوط به حصر در امثال مورد روايت - كه طلاق مولا و عبد است - باشد; يعنى طلاق زوجه عبد به دست مولا نيست; بلكه در دست خود عبد است; نه يك حصر كلى و حقيقى - كه بخواهد بگويد طلاق به دست شوهر است - درهمه جا و در مقابل همه افراد. بنابراين، حصر در حديث «من اخذ بالساق» نيز مربوط به همان حصر اضافى است; يعنى نسبت به عبد در برابر مولا. شاهد بر اين احتمال، استفاده كلمه «مابال أحدكم» يا «مابال أقوام» يا «ألا إنّما يملك الطلاق من أخذ بالساق»(1) در نقل هاى متفاوت از حديث است; گو اين كه پيامبر مردم را از اين كه بيايند بندگان و كنيزان را به يكديگر تزويج نمايند سپس بخواهند آنها را از هم جدا كنند، نهى كرده است.

شاهد ديگر آن كه جمله «الطلاق بيد من اخذ بالساق» در همه نقل ها يا به صورت همان قضيه منقول از ابن عباس آمده و يا اين كه در ادامه تحذير پيامبر از ازدواج بندگان و كنيزان و سپس جدا كردن آنها آمده است. بنابراين، با اين جمله نمى توان براى حصر و حقيقى بودن آن، به گونه اى كه همه افراد حتى زوجه را هم شامل گردد، استدلال نمود; زيرا احتمال اضافى

ص: 50

بودن حصر مانع از استدلال و تمسك به عموم آن است; چه رسد به ادعاى ظهورش در اضافى بودن.

ثانياً. چنانچه قبول نماييم كه اين جمله بيان كننده يك قاعده كلى است و حصر در آن حصر حقيقى است، باز هم نمى توان گفت كه اين قاعده كلى با وجوب خلع منافات دارد; چراكه اين قاعده مربوط به طلاق است، لكن بحث ما در خلع است كه برخى گفته اند به صيغه طلاق نياز ندارد(1) و برخى نيز فرموده اند چنانچه بدون لفظ طلاق واقع گردد، فسخ مى باشد نه طلاق.(2)بنابراين، خلع و طلاق دو باب جداگانه هستند و ادلّه طلاق در آن راه ندارد.(3)

ثالثاً. اين قاعده، بر فرض تمام بودن آن، با اجبار و الزام مرد بر طلاق منافاتى ندارد; چراكه مدعاى ما اين است كه مى گوييم با فرض كراهت زن و بخشش مهريه خويش و تقاضاى طلاق، بر مرد واجب است كه او را طلاق دهد و چنانچه راضى به طلاق دادن نگرديد، حاكم او را مجبور به طلاق مى كند; همانند موارد عسر و حرج براى زن.

ص: 51

بنابراين، باز هم اجراى طلاق را به دست مرد داده ايم و چنانچه طلاق را به دست مرد نمى دانستيم، بايد به محض بخشش مهريه از طرف زن حكم به جدايى بين زن و مرد مى كرديم، ولى در كلمات كسانى كه قايل به وجوب نيز هستند مى بينيم كه آنها نيز قايل شده اند كه بعد از خلع به صيغه طلاق از طرف مرد نيز نياز است.(1).

از اين رو، اين الزام مؤيد قاعده «الطلاق بيد من أخذ بالساق» است و منافاتى با آن ندارد، بلكه مؤكد آن نيز هست.

أن بيدها الجماع و الطلاق، قال: خالفت السنة و وليت حقاً ليست بأهله فقضى أن عليه الصداق و بيده الجماع و الطلاق و ذلك السنة»;(1)

محمد بن قيس حكايت مى كند كه امام صادق(ع) در مورد مردى كه زنى را تزويج نموده بود و آن زن به مرد مهريه داده بود و بر مرد شرط كرده بود كه جماع و طلاق - كه از حقوق مرد است - به دست او باشد، فرمودند: آن زن مخالف سنت عمل كرده است و عهده دار مسئوليتى شده است كه شايستگى آن را نداشته است. محمد بن قيس مى گويد: سپس امام صادق(عليه السلام) حكم فرمودند: مهريه بر عهده مرد است و طلاق و جماع نيز در دست اوست و اين كار مطابق سنت است.

گرديد. اما ما معتقديم اين صحيحه ظهور در اين معنا و دلالت بر آن ندارد، بلكه احتمال ديگرى نيز در روايت وجود دارد كه با آن احتمال، اين صحيحه ديگر منافاتى با قول به وجوب خلع ندارد و آن احتمال اين است كه بگوييم اين كه امام فرموده طلاق به دست مرد است، به اين معناست كه مرد بايد زن را طلاق بدهد، نه اين كه زن مرد را طلاق دهد; يعنى زن حق ندارد بر مرد شرط كند كه من هر زمان خواستم تو را طلاق مى دهم و بگويم: «انت طالق يا هو طالق». با در نظر گرفتن اين احتمال، روايت مربوط به نفى طلاق دادن مرد به دست زن است، نه در مقام بيان جواز و عدم وجوب و الزام مرد بر طلاق.

اين احتمال مؤيد به دو شاهد مى باشد; يك شاهد خارجى و يك شاهد داخلى.

اما شاهد خارجى روايت ابن مسعود در كتاب كنزالعمال است - كه در همين باره نقل گرديده است - و متن روايت اين چنين است:

«عن ابن مسعود أنه جاء اليه رجل فقال: كان بينى و بين امرأتى بعض ما يكون بين الناس، فقالت: لو ان الذى بيدك من امرى بيدى لعلمت كيف اصنع، فقال: فقلت: ان الذى بيدى من امرك بيدك فقالت: انت طالق ثلاثاً الخ.(1)

ص: 54

شاهد ما جمله «فقالت انت طالق ثلاثاً» است; يعنى زن گفت: تو را سه طلاقه كردم. صراحت اين روايت، احتمال مختار ما را در روايت محمد بن قيس تقويت مى نمايد.

شاهد داخلى و قرينه داخلى نيز بر اين احتمال جمله «خالفت السنة» مى باشد; زيرا مراد از سنت، سنت اجتماعى و شيوه و دِيدَن عقلا در جماع و طلاق است; چراكه هم پيش قدمى در جماع و هم در امر طلاق در همه جوامع و در همه زمان ها ولو قبل از اسلام با مردان بوده است و در جامعه اى اگر گفته مى شد كه فلان زن فلان مرد را طلاق داده، او را مسخره مى كردند. همين سنت، روش و دِيدَن عقلايى بعد از اسلام و تا زمان ما نيز رايج است. بنابراين معنا از سنت، اين احتمال در روايت تقويت مى گردد كه بگوييم روايت در مقام بيان آن است كه بگويد زن نمى تواند مرد را طلاق دهد و صيغه طلاق را جارى نمايد، چراكه اين كار مخالف سنت رايج و دأب و دِيدَن عقلاست; بلكه اين مرد است كه بايد زن را طلاق دهد.

وجه دوم. بر فرض كه قبول نماييم اين حديث بر اختياردارى مرد در طلاق دلالت دارد و مانند روايت «الطلاق بيد من أخذ بالساق» است، لكن نمى توانيم بگوييم هر حكمى كه به وسيله

ص: 55

اين حديث در طلاق ثابت مى شود، در طلاق خلع نيز جريان دارد; چراكه آنچه در طلاق اتفاق مى افتد، پرداخت مهريه از طرف مرد و جدا شدن زوجين از يكديگر است، لكن در طلاق خلع پرداخت مهريه يا مال از طرف زن است. بنابراين، هر چند هر دو از اقسام طلاق اند، ولى دو نوع جداگانه هستند. از اين رو، مى توان گفت اصلا خلع از اقسام طلاق نيست; چراكه اولا برخى از فقها اجراى صيغه طلاق را در آن لازم ندانسته اند(1) و ثانياً در كتب فقها طلاق و خلع با دو عنوان جداگانه مورد بحث قرار گرفته است: يكى (كتاب الطلاق) و ديگرى (كتاب الخلع و المباراة).

وجه سوم. با صرف نظر كردن از دو جواب قبل، باز هم اشكال تنافى وارد نيست; چرا كه در قول به وجوب خلع، در حدود اختياردارى مرد تصرف شده است; يعنى اطلاق «الطلاق بيد من أخذبالساق» يا اطلاق مانند صحيحه محمد بن قيس(2) - كه دليل اختياردارى مرد است - تقييد گرديده است; نه اين كه اصل اختياردارى او به كلّى نفى گرديده باشد تا اشكال و بحث تنافى و تعارض پيش آيد.

ص: 56

اين تحديد اختياردارى مرد در طلاق خلع مطلبى است كه در فقه داراى شبيه و نظير نيز مى باشد و آن فتواى اصحاب به لزوم و وجوب طلاق بر مرد در مورد عسر و حرج زن است كه در آن مورد هم بحث، بحث از تصرف در اطلاق دليل «الطلاق بيد من أخذ بالساق» است كه فقها فرموده اند اطلاق اين دليل محكوم دليل «لاحرج» است، نه اين كه «لاحرج» نافى اطلاق و دليل بودن «الطلاق بيد من أخذ بالساق» باشد. بنابراين، همان گونه كه فقها در مورد عسر و حرج بين «لاحرج» و اطلاق دليل «الطلاق بيد من أخذ بالساق» تنافى نديده اند، در موضوع سخن ما نيز اين گونه است. به عبارت ديگر، اين اطلاق فقط در خلع تقييد نگرديده است، بلكه در مورد ديگر - كه همان عسر و حرج زوجه در ادامه زندگى است - نيز مقيد گرديده است.

مقدار كه در نظر داشته باشد، از زن بگيرد و او را طلاق دهد. با توجه به اين مقدمه، اشكالى كه مطرح مى گردد، آن است كه اين عدم محدوديت در مطالبه مال در طلاق خلع - كه مورد اجماع اصحاب است و بر آن روايات صحيحى(1) دلالت دارد - با اجبار مرد و الزام او به طلاق دادن زن تنافى و ناسازگارى دارد; چراكه اگر مرد نخواهد زن را طلاق دهد، از او مبلغى را درخواست مى كند كه پرداخت آن از توان زن خارج باشد و شما هم قايل هستيد كه نمى توان مرد را تا مال را أخذ نكرده باشد و يا قابليت اخذ نداشته باشد، مجبور به طلاق نمود. به عبارت ديگر، قانونگذار قانونى وضع نموده است كه در خود آن قانون، راه عدم اجراى آن و لغو كردن آن قرار داده شده است، و اين عمل از قانونگذار حكيم قبيح است. بنابراين، قول به لزوم، بدون وجه و دليل است. بلكه دليل بر خلاف آن وجود دارد.

ناگفته نماند كه اين تفاوت بين خلع و مبارات علاوه بر جنبه اعتبارى(2) - كه در بعضى از روايات نيز بدان

ص: 58

اشاره گرديده(1) - از روايات صحيحى مستفاد است و با توجه به آن كه جواب ما از اين اشكال به بحث تعارض اين روايات با يكديگر برمى گردد، در ذيل، به اين روايات اشاره مى كنيم. سپس به بررسى آنها مى پردازيم.

با بررسى اين روايات مشخص مى گردد كه روايات دال بر تفاوت بين خلع و مبارات دو دسته هستند; يك دسته كه با اطلاقشان دلالت مى كنند بر اين كه مرد در طلاق خلع هر مقدارى از اموال زن را كه اراده كرد مى تواند از او بگيرد و دسته ديگر كه با صراحت و تصريح دلالت بر اين مطلب دارند. كه در هر دو دسته از روايات تصريح گرديده است كه امكان اخذ مازاد بر مهريه در مبارات وجود ندارد.

من دستور داده، انجام نمى دهم، بر مرد جايز است هر آنچه كه از زن يافت نمود، از او بگيرد]و او را طلاق دهد[.

2. روايت محمد بن مسلم:

محمد بن مسلم، عن ابى جعفر(عليه السلام) قال: اذا قالت المرأة لزوجها جملة: لا اطيع لك امراً... حل له ما أخذ منها... الخ;(1)

همچنين روايات زيادى كه در باب 1 و باب 3 كتاب الخلع و المباراة وسائل الشيعة، جلد 22 با همين جملات وارد گرديده است.

شئت)(1) أو ما تراضيا عليه من صداق أو أكثر... و المختلعة يؤخذ منها ما شاء...;(2)

زرارة مى گويد: امام محمد باقر(عليه السلام) فرمود: مرد در مبارات كمتر از مهريه را از زن مى تواند بگيرد، لكن در خلع مرد هم مى تواند هر مقدارى كه خواست از زن بگيرد و هم مى تواند آنچه كه بر آن تراضى نمودند، از زن بگيرد; چه اين تراضى به اندازه مهريه باشد و چه بيشتر ازآن. سپس امام(عليه السلام) بار ديگر فرمودند: مرد مى تواند در خلع هر مقدار كه خواست از زن بگيرد.

2. روايت سماعة:

... فإذا اختلعت فهى بائن، و له أن يأخذ من مالها ما قدر عليه، و ليس له أن يأخذ من المبارئة كلَّ الذي أعطاها;(3)

هر چند روايت اولْ نص و صريح در مطلوب است، اما روايت سماعة نيز به جهت جمله «ليس له أن يأخذ من المبارئة كلَّ الذي أعطاها» در جواز اخذ مازاد بر مهريه از طرف مرد در طلاق خلع ظهور دارد.

ص: 61

مبارات، به دليل تعارض و تساقط، حجت نيستند. از اين رو، با توجه به عدم حجيت قسمتى از صحيحه زرارة و موثقه سماعة، نتيجه مى گيريم فقرات ديگر اين دو روايت نيز - كه در باره اخذ مال بدون قيد و شرط مرد از زن در طلاق خلع بود - حجت نيست، زيرا اين دو حكم به وسيله «واو» بر يكديگر عطف شده اند و واضح است كه چنانچه معطوف عليه (اخذ مال در مبارات) حجت نباشد، معطوف (اخذ هر مقدار از اموال زن در خلع) نيز حجت نيست.

در اينجا كه معطوف عليه (حكم مبارات) با صحيحه ابى بصير تعارض دارد، معطوف نيز در حكم تعارض است و از حجيت ساقط است. به عبارت ديگر، معطوف داراى معارضه عَرَضى است.

نتيجه آن كه با توجه به اين تعارض يا قايل به تساقط مى شويم، كه بايد به اصول و قواعد اوليه مراجعه كنيم و يا قايل به تخيير در باب تعارض مى شويم و در باب تعارض متكافئين مبناى مختار استاد معظم (دام ظله) تخيير است. بنابراين، ما در حكم مبارات به روايت ابى بصير عمل مى نماييم كه دلالت بر جواز اخذ مهر و كمتر از آن در مبارات مى نمايد و دو روايت زرارة و سماعة قابل عمل نيستند، در نتيجه، ديگر دليلى بر جواز اخذ اموال زن بدون قيد و شرط و حد و مرز، از طرف مرد باقى نمى ماند و مرد، بر طبق قواعد، حق ندارد بيشتر از مهريه اى كه در

ص: 63

نكاح بر آن توافق نموده اند، از زن طلب نمايد.

ممكن است براى رفع تعارض نسبت به خلع گفته شود موارد مختلفى در روايات وجود دارد كه صدر روايتى حجت نيست، لكن ذيل آن حجت است و فقها به يك قسمت روايت فتوا داده اند و آن را حجت قرار داده اند كه بناى عقلا نيز موافق با اين گونه تبعيض در حجيت است. از اين رو، در بحث ما نيز، اگرچه صحيحه زرارة و موثقه سماعة نسبت به مبارات حجت نيستند، اما عدم حجّيّتشان نسبت به حكم خلع بدون وجه و دليل است; زيرا رفع يد از حجت به دليل نياز دارد و ما در اينجا بر رفع يد از اين حجت دليلى نداريم.

لكن با كمى تأمل در مى يابيم كه اين قاعده در بحث ما تمام نيست; زيرا آن مواردى كه فقها قسمتى از روايتى را حجت دانسته اند و قسمت ديگر روايت را حجت ندانسته اند مربوط به جايى است كه هر كدام از صدر و ذيل روايت داراى دو حكم جداگانه و همچون دو كلام جداگانه هستند و در دو موضوع مختلف بيان گرديده اند و صدر و ذيل از جهت حكم قابل تفكيك از يكديگرند، نه در اينجا كه دو حكم با واو عطف به يكديگر ارتباط پيدا كرده اند و حكم هم در هر دو مورد طلاق بين زوجين است.

2. اولا حكم مستفاد از صحيحه زرارة و موثقه سماعة و روايات مطلقى كه دلالت مى كردند بر اين كه

ص: 64

مرد مى تواند در طلاق هر مقدارى كه اراده نمود از زن براى طلاق دادن از او بگيرد، مخالف عدلى است كه جزء اصول مسلم اسلام است; چراكه زير بناى تمامى احكام عدالت و جلوگيرى از ظلم و تضييع حقوق است و عدل و عدالت ميزان احكام اسلام اند، نه اين كه احكام شرعى ميزان عدالت و معيار آن، و چه نيكوست كه در اينجا كلام علامه شهيد مرتضى مطهرى را براى روشن شدن اين مبناى فقهى بيان كنيم:

اصل عدالت از مقياس هاى اسلام است كه بايد ديد چه چيز بر آن منطبق مى شود. عدالت در سلسله علل احكام است، نه در سلسله معلولات. نه اين است كه آنچه دين گفت، عدل است، بلكه آنچه عدل است، دين مى گويد. اين معنا مقياس بودن عدالت است براى دين. پس بايد بحث كرد كه آيا دين مقياس عدالت است يا عدالت مقياس دين. مقدسى اقتضا مى كند كه بگوييم دين مقياس عدالت است، اما حقيقت اين طور نيست. اين نظير آن چيزى است كه در باب حسن و قبح عقلى ميان متكلّمان رايج شد و شيعه و معتزله عدلى شدند; يعنى عدل را مقياس دين شمردند، نه دين را مقياس عدل.

به همين دليل، عقل يكى از ادلّه شرعى قرار گرفت تا آنجا كه گفتند: «العدل و التوحيد علويان و الجبر و التشبيه امويان».

در جاهليت دين را مقياس عدالت و حسن و قبح

ص: 65

مى دانستند. لذا در سوره اعراف از آنها نقل مى كند كه هر كار زشتى را به حساب دين مى گذاشتند. قرآن مى گويد: «بگو ]خدا[ امر به فحشا نمى كند».(1)(2)

نكته مهم و قابل توجه در اين باره آن است كه تشخيص عدالت و عدم ظلم در غير تعبديات بر عهده عقلاست; چراكه اگر شارع و قانونگذار حكيم بخواهد حكمى را بيان نمايد و از مردم بخواهد به آن عمل نمايند، ناگزير بايد قانونى وضع نمايد كه موجب گسترش عدالت در جامعه و رفع تبعيض گردد و اين امر مستلزم آن است كه افراد جامعه و عقلا اين قانون را عادلانه بدانند.

با اين توضيح، حتى مى توانيم بگوييم اوّلا اين حكم نه تنها مخالف عدل است، بلكه حكمى ظالمانه است و مخالف آيه شريفه (...وَمَا رَبُّكَ بِظَلاَّم لِلْعَبِيدِ)(3) است; چراكه اگر مرد بخواهد زن را طلاق بدهد، فقط ملزم به پرداخت مهريه است، لكن اگر زن بخواهد طلاق بگيرد، مرد هر چه خواست مى تواند از او بگيرد; بلكه مى تواند با درخواستى سنگين او را از هستى و زندگى و حق حياتى كه خداوند به او ارزانى داشته، ساقط نمايد. اين تفاوت حكم بين دو نفر به جهت يك امر غير اختيارى(زن

ص: 66

بودن و مرد بودن) در يك قرارداد عقلايى، چيزى جز ظلم نيست.

ثانياً. اين حكم مخالف آيه (لَقَدْ أَرْسَلْنَا رُسُلَنَا بِالْبَيِّنَاتِ وَأَنزَلْنَا مَعَهُمُ الْكِتَابَ وَالْمِيزَانَ لِيَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ...)(1) است; چرا كه با چنين حكم ظالمانه اى چگونه مى خواهيم مردم عدل و قسط را اجرا كنندو به دنبال آن باشند; چگونه احكامى كه بايد منابع تعليم قسط و عدم ظلم براى مردم باشند، خودشان احكامى تبعيض آميز در امورى غير اختيارى هستند كه خود بالاترين ظلم است؟

ثالثاً. اين حكم مخالف آيات تسريح به احسان و امساك به معروف در طلاق نيز مى باشد.(2)

ممكن است كسى اشكال كند كه اين مطالبى كه بيان شد، اجتهاد در مقابل نص است; چراكه حكمى كه شما آن را ظالمانه مى خوانيد، مستفاد از روايات صحيحى است كه برخى از آنها نص در اين حكم هستند. بنابراين، با توجه به وجود اين روايات ما بايد تعبداً اين حكم را بپذيريم.

لكن اين اشكال وارد نيست، چراكه اولا بر طبق روايات معصومان و فرمايشات ائمه (عليهم السلام)

ص: 67

ملاك صحت و حجيت روايات، عدم مخالفت آنها با قرآن است و ما در اين مباحث ثابت كرديم كه اين حكم مخالف اصول مسلم قرآنى است و ثانياً رواياتى كه خلاف عقل و نقل باشند، نمى تواند براى ما حجت باشند، بلكه، همانطور كه فقها فرموده اند: «يرد علمها الى اهلها».(1) اين مطلب در موارد متعددى در روايات ما مصداق دارد; مانند روايات كثيرى كه برخى از آنها با اسناد معتبر دلالت بر تحريف قرآن دارند(2) و يا رواياتى كه در ارتباط با سهو النبى است و در كتب اربعه نيز ذكر گرديده و تعداد آن هيجده روايت است كه به وسيله سيزده نفر از محدثين بزرگ نقل گرديده است، لكن به غير از شيخ صدوق(3) و استادش ساير علما اين روايات را به خاطر مخالفتشان با اصل عصمت در انبيا - كه يك اصل عقلى و عقلايى است - رد كرده اند.

بنابراين، به صرف وجود روايات صحيح نمى توان به حكمى فتوا داد; چراكه اولا اين روايات بايد بر قرآن عرضه گردند تا مخالف با آيات صريح و محكم قرآن نباشند و ثانياً، بايد مخالف عقل نيز نباشند.

ص: 68

فقيه محقق و زاهد مرحوم مقدس اردبيلى(قدس سره) در كتاب مجمع الفائدة و البرهان بارها به اين نكته اشاره فرموده است; مثلا در ذيل حكم تنصيف ديه زن نسبت به مرد مى فرمايد اين حكم مخالف قواعد منقول و معقول است، با آن كه خود ايشان اخبار صحيحى را كه - دال بر تنصيف اند - نيز ذكر مى نمايد.(1) از كلام ايشان و استدلالات ايشان استفاده مى گردد كه مراد از عقل، عقل و درك معصومان - عليهم السلام - كه علم و يقين است نيست; چراكه ما راهى به آن نداريم; همچنان كه مراداز عقل، عقل برهانى قطعى فلسفى نيز نيست; چراكه آن برهان ها مانند اجتماع نقيضين و غير آن مربوط به حقايق و تكوين است، نه باب قوانين و احكام كه باب قرارداد و اعتبار است. به علاوه، غالباً در احكام شرعى يكى از مقدمات آنها ظنى است و از آنجا كه نتيجه هر برهانى تابع اخسّ مقدمتين است، بنابراين نتيجه برهان ظنى خواهد بود و واضح است كه مقدمه ظنى نمى تواند وسيله اى براى نتيجه اى قطعى باشد و بايد توجه داشت كه مراد از عقل درك ها و فكرها و بينش هاى مستقل، كه در ارتباط با كتاب و سنت نباشد، نيز مورد نظر نيست; زيرا اوّلا دليلى بر اعتبار و حجيت

ص: 69

چنين درك ها و بينش هايى - كه ظنى است - نداريم; چراكه اصل در ظنون عدم حجيت است: (... إِنَّ الظَّنَّ لاَ يُغْنِي مِنَ الْحَقِّ شَيْئاً).(1)

و ثانياً ادلّه قطعى بر حرمت و بطلان قياس و اعتبارات عقلى اى كه بدون ارتباط با كتاب و سنت باشند، دلالت دارد.

بلكه مراد از عقل - كه در فقه و اصول به آن استدلال مى گردد و در موارد زيادى در فقه مطرح گرديده و معتمد فقهاست - درك، انديشه و برداشتى است كه با توجه به كتاب و سنت، (قرآن و عترت) براى فقيه پيدا مى شود.

بنابراين، چنانچه فقيهى حكمى را خلاف حكم عقل يافت ولو آن كه روايات صحيحى هم بر آن دلالت داشته باشد، نمى تواند بر طبق آن حكم نمايد و واضح است كه اين مخالفت، در احكام عبادات راه ندارد; چراكه عقل در تعبديات - كه به دست شارع است - نمى تواند حسن و قبح و مصالح و مفاسد آن را درك نمايد. بنابراين، نمى تواند حكم به درستى يا نادرستى، عملى بنمايد. به عبارت ديگر، عقل درك كاملى از مصالح و مفاسد احكام عبادى ندارد و مقدمات مورد نيازش كامل نيست. بنابراين، به نتيجه اى نيز نمى رسد; اما در

ص: 70

امور غير عبادى - كه اكثراً احكامى امضايى و امورى عقلايى هستند - عقل، درك كاملى از مصالح، مفاسد و حسن و قبح و بقيه جهات آن داشته و دارد. بنابراين، مى تواند حكم قابل اطمينانى ارائه نمايد.

گرديده است - حتى نسبت به افرادى كه ملتفت قانون نيز نيستند و به آن توجه ندارند، وجود داشته باشد; چراكه اگر عدالت در قانون عام نباشد و شخصى نسبت به آن قانون ناآگاه باشد و بخواهيم اين قانون را در حق او اجرا نماييم، حكمى ظالمانه خواهد بود; زيرا قانون عليه كسى جارى گرديده كه نه اطلاع از وضع آن داشته و نه اطلاعى از اسباب رفع آن.

روشن است كه شرط گذاشتن در قانونگذارى و حاكميت اراده مربوط به ذيل قانون و ما بعد آن است كه افراد مى توانند جهت بهره بردارى بيشتر از معاملات و قراردادهاى طرفينى، يا محكم تر كردن آن از شروط به نفع خود، نه ضرر ديگران بهره ببرند. اين شروط نيز نبايد با ذات آن معاوضات معارضه و تنافى داشته باشد. بنابراين، روشن است كه شروط براى رفع ظالمانه بودن احكام و جبران نقص قوانين وضع نگرديده است.

استناد نيستند و نمى توانند حجت و دليل بر اين قول باشند. اما در رابطه با استدلال به آيه;

اولا. آيه ياد شده داراى عموم نيست، بلكه فقط در مقام بيان جواز اخذ فديه از زن است و ناظر به مقدار فديه نيست.

ثانياً. آيه مى فرمايد (... فِيَما افْتَدَتْ بِهِ...)،(1) يعنى آنچه كه زن به عنوان فديه مى پردازد، گرفتنش جايز است نه هر آنچه كه مرد بخواهد، بتواند از او بگيرد; و اين اختياردارى مرد تا حدّى باشد كه زن به هيچ وجهى نتواند طلاق خلع بگيرد. زيرا چنانچه اين حكم اخذ مطلق و بدون قيد و شرط از آيه استفاده گردد، خود آيه مانع تحقق حكمى گرديده است كه در مقام بيان و تشريع آن بوده است; چراكه مرد با درخواست اموال زيادى از زن به نحوى كه خارج از توان و قدرت زن بر اداى آن باشد، مانع تحقق چنين قانونى مى گردد و اين گونه قانونگذارى به هيچ وجه در شأن قانونگذار حكيم نيست.(2)

ص: 73

العالم العلامة احمد بن محمد بن على المقرى الفيومى،(م 770 ق)، مؤسسة دارالهجرة، 2 جلد.

6. قواعد الأحكام، ابى منصور الحسن بن يوسف بن المطهّر الاسدى «العلامه الحلى»، (م 648 - 726 ق)، مؤسسة النشر الاسلامى، شوال 1419 ه .

7. التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، جمال الدين مقداد بن عبدالله السيورى الحلّى، (م 826 ق)، مكتبة آية الله المرعشى، 1404 ق.

8. كشف اللثام عن قواعد الاحكام، بهاء الدين محمد بن الحسن الاصفهانى، المعروف ب- (الفاضل الهندى) (م1062 - 1137 ق)، قم: مؤسسة النشر الاسلامى، 1422 ق.

9. الايضاح الفوائد فى شرح القواعد، أبو طالب محمد بن الحسن بن يوسف بن المطهر الحلّى، (م 682 - 771ق)، المطبعة العلميه.

10. الكشاف عن حقائق غوامض التنزيل و عيون الاقاويل فى وجوه التأويل، محمود بن عمر الزمخشرى(م 528 ق)، دار الكتاب العربى.

11. جواهر الكلام فى شرح شرائع الاسلام، محمد حسن النجفى(م 1266 ق)، بيروت: دار احياء التراث العربى، 1981 م/ 1360، 43 جلد.

12. شرائع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، المحقق الحلى، ابوالقاسم نجم الدين جعفر بن الحسن، اخراج

ص: 76

و تعليق و تحقيق عبدالحسين محمد على بقال، انتشارات دارالتفسير.

13. الحاوى الكبير، فى فقه مذهب الامام الشافعى، ابى الحسن على بن محمد بن حبيب الماوردى البصرى، منشورات دارالكتب العلميه.

14. السرائر الحاوى لتحرير الفتاوى، أبو جعفر محمد بن منصور بن احمد بن ادريس الحلّى(م 598 ق)، قم: مؤسسة النشر الاسلامى، 3 جلد.

15. النهاية و نكتها، شيخ الطائفه الطوسى و المحقق الاول الحلى، مؤسسة النشر الاسلامى.

16. غنية النزوع الى علمى الاصول و الفروع، السيد حمزة بن على بن زهرة الحلبى،(م 511 - 585 ق)، تحقيق الشيخ ابراهيم البهادرى، قم: مؤسسة الإمام الصادق(عليه السلام)، 1418 ق، 2 جلد.

17. الوسيلة الى نيل الفضيلة، ابى جعفر محمد بن على الطوسى المعروف بابن حمزه من اعلام القرن السادس، مكتبة آية الله المرعشى النجفى،(1408 ه ق).

18. الكافى فى الفقه، ابى الصلاح الحلبى، 447 - 374، تحقيق رضا استادى، منشورات مكتبة الامام اميرالمؤمنين على(عليه السلام)، اصفهان.

19. الحدائق الناضرة فى احكام العترة الطاهرة، يوسف البحرانى(م 1186 ق)، قم: مؤسسة النشر الاسلامى،

ص: 77

1421 ه ق، 25 جلد.

20. المبسوط فى فقه الاماميه، شيخ الطائفة، ابى جعفر محمد بن الحسن بن على الطوسى، المتوفى 460، المكتبة المرتضوية.

21. الهداية فى الاصول و الفروع، الشيخ ابى جعفر الصدوق، محمد بن على بن الحسين بن بابويه القمى، المتوفى سنة 381 ه ، تحقيق مؤسسة الامام الهادى(عليه السلام).

22. مسالك الأفهام الى تنقيح شرائع الاسلام، زين الدين بن على بن احمد عاملى، الشهيد الثانى، 911 - 965 ق، قم: مؤسسه المعارف الاسلاميه.

23. سنن ابن ماجه، الحافظ ابى عبدالله محمد بن يزيد القزوينى ابن ماجة، 202 ه 275، دار احياء التراث العربى.

24. السنن الكبرى، الحافظ ابى بكر احمد بن الحسين بن على البيهقى، المتوفى 458 ه - دار الفكر.

25. سنن الدار قطنى، على بن عمر الدار قطنى(م 306 - 385)، دار احياء التراث العربى، 2 جلد در 4 جزء، بيروت.

26. الطبقات الكبرى، لابن سعد، متوفاى 230، الناشر دار صادر بيروت، 8 جلدى.

27. ميزان الاعتدال، الذهبى، متوفاى 748، تحقيق على محمد البجاوى، الناشر دار المعرفة، بيروت، 4

ص: 78

جلدى.

28. تهذيب الاحكام فى شرح المقنعة، شيخ الطائفة أبو جعفر محمد بن الحسن الطوسى(385 - 460 ق)، تهران: دار الكتب اسلاميه، 1365 ش، 10 جلد.

29. الجوامع الفقهيه لجماعة من الاركان وعدة من الاعيان، ناشر انتشارات جهان، تهران.

30. كنز العمال فى سنن الأقوال و الأفعال، علاء الدين على المتّقى بن حسام الدين الهندى (م 975 ق)، تحقيق: محمود عمر الدمياطى، منشورات محمد على بيضون، دارالكتب العلميه، بيروت لبنان، 18 جلدى.

31. جامع المدارك فى شرح المختصر النافع، سيد احمد خوانسارى، مؤسسة اسماعيليان للطباعة و النشر، 1405 ق، 6 جلد.

32. مرآة العقول فى شرح اخبار آل الرسول(صلى الله عليه وآله)، شيخ الاسلام محمد باقر مجلسى، ناشر دارالكتب الاسلاميه، طهران، 1398 ق.

33. من لايحضره الفقيه، ابو جعفر الصدوق محمد بن على بن الحسين بن بابويه القمى(م 381 ق)، حققه و علق عليه: الحجة السيد حسن الخراسانى، دارالاضواء، بيروت لبنان، 4 جلد.

34. مجمع الفائدة و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان، احمد المقدس الاردبيلى(م 993 ق)، قم: مؤسسة

ص: 79

النشر الاسلامى، 1425 ه ق، 14 جلد.

35. بررسى اجمالى اقتصاد اسلامى، مرتضى مطهرى (م 1358 ش)، تهران: حكمت، 1403 ق.

36. مجموعه قوانين با آخرين اصلاحات (قانون مدنى)، دانايى، مسعود، 3 جلد، سعيد نوين .

37. مختلف الشيعه فى احكام الشريعه، للعلامة الحلى الحسن بن يوسف بن مطهر، مركز الابحاث و الدراسات الاسلاميه، قسم احياء التراث الاسلامى.

ص: 80