هو الفتاح العلیم

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ اَلْرَحیمِ

موسسه فقه الثقلین الثقافیة

ص: 2

ص: 3

فقه الثقلین

کتاب الطلاق

(والخلع والمباراة؛ الظهار ؛ الایلاء واللعان)

تقریر لابحاث

آية الله العظمی الشيخ یوسف الصانعی (قدس سره)

فی شرح تحریرالوسیله

المقرر

سیدضیاء المرتضوی

تحقیق :

موسسه فقه الثقلین الثقافیة

ص: 4

ص: 6

الرجوعان؛ المسألة 3، من أنّ استیفاء العدد هادم أم لا. وثانیهما: مسألة 9 من مسائل الخلع والمباراة)، ومن المناسب أن نحیي هذا التراث الفخم من الأُستاذ(رحمة الله)، فلذا تصدّت مؤسّسة فقه الثقلین بهذه الطبعة الحديثة بعد مقابلته مع الطبعة الأُولی وملاحظة تحقيقه السابق واستخراج منابعه وتنظيم فهرس فنّي له، ونش-ره بهذه الصورة الأنيقة، مع تصحیح هاتین المسألتین وتص-رّف جزئي في مسائل مترتّبة بهما بعد أخذ الإجازة من سماحة مقرّره سلّمه الله تعالی، وکذا إلحاق کراسة في وجوب طلاق الخلع علی الرجل طبقاً لنظریاته(قدس سرُّه)لما أفاده في مجلس درسه بتقریر سماحة ولده الفاضل المکرم الشیخ فخرالدین الصانعي (دامت توفیقاته).

ونخصّ بالذكر ونتوجّه بالشكر الخالص إلى الأخ الفاضل حجّة الإسلام والمسلمین الشيخ فخرالدين الصانعي لإشرافه وإعادة نظره في جميع مراحل العمل منذ بداياته حتّى انتهائه والملاحظة بجميع جوانبه، نسأل الله تعالى له مزيد التوفيق والسداد.

ولا يسعنا أخيراً إلّا وأن نتقدّم بجزيل شكرنا للإخوة في لجنة التحقيق في موسّستنا الموسوم بفقه الثقلین وکذا من ساعدونا في إخراج هذا الكتاب، سائلين الله لهم ولنا مزيد التوفيق في خدمة تراث العترة الطاهرة صلوات الله وسلامه عليهم أجمعين إنّه خير ناصر ومعين.

وفي الختام نلتمس العذر من القارئ الكريم فيما يجده من عيوب أو يصادفه من هفوة قلم أو سهوٍ في عملنا هذا، فالعفو عند كرام الناس مقبول. نسأله التوفيق وهو حسبنا ونعم الوكيل.

مؤسّسة فقه الثقلین

قم المشرّفة

ص: 8

ص: 10

وممّا يجدر بالذكر أنّ سماحة الأُستاذ، انطلاقاً من تلمّذه عند الفقيه المجدّد والمرجع المجاهد، سماحة آية الله العظمى الإمام الخميني، قائد الثورة الإسلاميّ-ة ومؤسّس الجمهوريّ-ة الإسلاميّ-ة في إيران (سلام الله علیه) وتثبيتاً لفقه الإمام وآرائه في الحوزة العلميّ-ة قد أخذ كتاب تحريرالوسيلة مداراً لأكثر أبحاثه ومتناً لشرح آرائه وقطباً لإجالة أفكاره، فما اُقدّمه إليك هو شرح تفصيلي اجتهادي لكتاب الطلاق من تحريرالوسيلة وما يليه ويناسبه من الخلع والمباراة والظهار والإيلاء واللعان.

ثمّ إن كان في جهدي لتقرير المباحث وتنسيق المسائل ثواب فاُهديه أوّلاً إلى الفقيه النحرير والمجاهد المجدّد، محيي الش-ريعة المحمّديّ-ة وصاحب الصولة الحيدريّ-ة، العلّامة المفضال، أُستاذ الأُستاذ، آية الله العظمى الإمام الخميني (قدّس سرّه القدّوسي)، ثمّ إلى روح العالم الماجد، والد الأُستاذ، حجّة الإسلام والمسلمين، الشيخ محمّد عليّ الصانعي (رحمة الله علیه)، وإلى روح والدي المرحوم الحاج السيّد رضا المرتضوي وهو أبوالشهيد (رحمة الله علیه) وأسأل الله التوفيق والسداد والعفو وختام الخير، والحمد كلّه لله ربّ العالمين.

قم المقدّسة

العبد العاصي السيّد ضياء المرتضوي

ص: 12

کتاب الطلاق

ينبغي ذکر أُمور:

ص: 13

ص: 14

----------

صاحب الكفاية(1) فالأمر أوضح، بل يمكن القول بالرجوع إلى ما عندهم في تلك الأُمور، وإن كانت حادثة ولم تكن بمرأی ومنظر من المعصومين:؛ وذلك لأنّ مثل الرضا والإمضاء هو بناء من الأبنية العقلائيّ-ة مع كون التغيّر والتبدّل في خصوصيّاتها من ناحية مضيّ الدهر والزمان أمراً طبيعيّاً ومعلوماً عادةً، فعدم الردع عن تلك الأُمور كاشفٌ عن الرضا، مثل ما كان بالمرأى والمنظر منهم (علیهم السلام).

لا يقال: كيف يحصل العلم بالرضا مع عدم إمكان الردع؛ لعدم الوجود، كما هو المفروض؟

لأنّه يقال: لمّا كانت الشريعة متكفّلة لكلّ الأزمنة بالض-رورة والبداهة، وأنّ الرسول الخاتم(صلی الله علیه وآله وسلم) مرسل إلى الناس كافّة، كما صرّح به قوله تعالى: ﴿وَمَا أَرْسَلْنَاكَ إِلَّا كَافَّةً لِلنَّاسِ﴾،(2) وأنّه خاتم النبيّين(صلی الله علیه وآله وسلم)، كما أكّ-د عليه قوله تعالى: ﴿وَلكِنْ رَسُولُ اللهِ ِِ وَخَاتَمُ النَّبيّينَ﴾،(3) فلابدّ من تبيين الأحكام لكلّ الأزمنة بإعطاء القواعدالكلّيّ-ة والضوابط العامّ-ة. وفي الأخبار إرشادات وإشارات إلى هذا الأمر:

ص: 16

...

----------

ففي موثّقة عبيد بن زرارة، قال: قال أبوعب-دالله(علیه السلام): «احتفظوا بكتبكم، فإنّكم س-وف تحتاجون إليها».(1)

وفي خبر مفضّ-ل ب-ن عم-ر، ق-ال: ق-ال لي أبوعب-دالله(علیه السلام): «أُكتب، وبثّ علمك في إخوانك، فإن متّ فأورث كتبك بنيك، فإنّه يأتي على الناس زمان هرج لا يأنسون فيه إلّا بكتبهم».(2)

بل، وخبر أبي إسحاق السبيعي، عن بعض أصحاب أميرالمؤمنين (علیه السلام)ممّن يوثّق به: أنّ أميرالمؤمنين (علیه السلام) تكلّم بهذا الكلام، وحفظ عنه، وخطب به على منبر الكوفة: «اللّهمّ إنّه لابدّ لك من حجج في أرضك، حجّة بعد حجّة على خلقك، يهدونهم إلى دينك ويعلّمونهم علمك، كىلا يتفرّق أتباع أوليائك، ظاهر غير مطاع، أو مكتتم يترقّب، إن غاب عن الناس شخصه في حال هدنتهم، فلم يغب عنهم قديم مبثوت علمهم، وآدابهم في قلوب المؤمنين مثبتة، فهم بها عاملون».(3)

وعلى كلّ حالٍ، عند حدوث أُمور في الطلاق في الاشتراط أو عدمه، وعدم الدليل على اعتباره يمكن الرجوع إلى ما هو المعتبر عندهم، ولا فرق في ذلك بين زمان الحضور والغيبة.

لا يقال: إنّه لا يوجد الدليل على الرضا منهم.:

لأنّه يقال: إنّ الشريعة متكفّلة لكلّ الأزمنة، وذلك بواسطة بيان القواعدالكلّيّ-ة والضوابط العامّة، كما مرّ تفصيله.(4)

ص: 17

...

----------

...

----------

بالبال أنّ قلّة البحث في الطلاق تنشأ من قلّة الفروع؛ وذلك لقلّة ابتلاء المسلمين به في تلك الأزمنة، وأمّا في زماننا هذا، وهو سنة خمس عشرة وأربعمأة بعد الألف من الهجرة النبويّ-ة على هاجرها وآله الصلوة والسلام، فالظاهر أنّها كثيرة بالنسبة، ولعلّ السرّ في ذلك هو شدّة تعبّدهم في تلك الأزمنة بأحكام الإسلام وما جاء به في الأخلاق الكريمة، وقلّة الأجهزة الإعلاميّ-ة والارتباطيّ-ة الموجبة لاطّلاع كثير من الناس على ما يجري ويحدث في المجتمعات الذي يؤدّي إلى التأثّر منها، وكذا التأثير فيها، وهذا بخلاف زماننا. هذا، فالانتحال إلى الدين والتقيّد به وإن كان متحقّقاً مرتبته العليا، لكن دور النشاطات الإعلاميّ-ة والواسعة الحاصلة من تلك الأجهزة لا يخلو من المشاكل الجديدة والسلبيّات الحديث-ة.

وكيف كان، فلابدّ من البحث في مسائله وفروعه وبيان ضوابطه وأُصوله مع لحاظ الزمان والمكان، فإنّهما مؤثّران في الفقه موضوعاً واستنباطاً.

...

----------

المعنى العرفي ويكون من باب تسمية الخاصّ باسم العامّ.

وما في المسالك من:

أنّه شرعاً إزالة قيد النكاح بصيغة طالق وشبهها.(1)

فليس بتمام؛ لأنّ الصيغة سبب للإزالة وهنا قد أخذ القيد في السبب، مضافاً إلى أنّه إن أُريد أخذ القيود فيه فإنّها أكثر من ذلك، مضافاً إلى أنّه أمر عرفي ولا يختصّ بالشرع، فلا معنى للتقييد شرعاً. والأُمر بعد وضوح حقيقة الطلاق وكون تلك التعاريف من باب شرح الاسم سهلٌ.

...

----------

هذا، ولكن مقتضى الأصل اللفظي هو الصحّة؛ قضاءً لإطلاق كتاب الله تعالى، حيث قال: (يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ إذا طَلَّقْتُمُ النِّسَاء فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ)،(1) وإن أبيت فلا أقلّ من الإطلاق المقامي، وأمّا سائر آيات الطلاق، وهي كثيرة فليس لها إطلاق؛ لأنّها في مقام بيان سائر الأحكام بعد الفراغ عن أصله. ومثلها روايات المسألة، والحصر الموجود في بعض الروايات هو إضافي ناظر إلى أقوال العامّة.

...

----------

أمّا الطائفة الأُولى:

فمنها: ما رواه سعد بن طريف، عن أبي جعفر(علیه السلام)، قال: «مرّ رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) برجل فقال: ما فعلت امرأتك؟ قال: طلّقتها يا رسول الله ، قال: من غير سوء؟ قال: من غير سوء. (قال: ثمّ إنّ الرجل تزوّج فمرّ به النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم) فقال: تزوّجت؟ فقال: نعم، ثمّ مرّ به، فقال: ما فعلت امرأتك؟ قال: طلّقتها، قال: من غيرسوء؟ قال: من غير سوء)،(1) فقال رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم): إنّ الله عزّوجلّ يبغض - أو يلعن - كلّ ذوّاق من الرجال وكلّ ذوّاقة من النساء».(2)

ومنها: مرسلة ابن أبي عمير، عن غير واحد، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: « ما من شيء ممّا أحلّه الله أبغض إليه من الطلاق، وأنّ الله عزّ وجلّ يبغض المطلاق الذوّاق».(3)

ومنها: ما رواه أبوهاشم، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: « إنّ الله عزّ وجلّ يحبّ البيت الذي فيه العرس ويبغض البيت الذي فيه الطلاق، وما من شيء أبغض إلى الله عزّوجلّ من الطلاق».(4)

ومنها: ما عن طلحة بن زيد، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال:«سمعت أبي يقول: إنّ الله عزّ وجلّ يبغض كلّ مطلاق وذوّاق».(5)

ومنها: وبالإسناد عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «بلغ النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم) أنّ أبا أيّوب يريد

ص: 22

...

----------

أن يطلّق امرأته، فقال رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم): إنّ طلاق أُمّ أيّوب لحوب - أي إثم - ».(1)

ومنها: صحيحة صفوان بن مهران، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: قال رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم): « تزوّجوا وزوِّجوا، ألا فمن حظّ امرء مسلم إنفاق قيمة أيمة، وما من شيء أحبّ إلى الله عزّ وجلّ من بيت يعمر بالنكاح، وما من شيء أبغض إلى الله عزّ وجلّ من بيت يخرب في الإسلام بالفرقة - يعني الطلاق - » ثمّ قال أبو عبدالله(علیه السلام): «إنّ الله عزّوجلّ إنّما وكّد في الطلاق وكرّر القول فيه من بغضه الفرقة».(2)

ومنها: ما رواه الفضل الطبرسي في مكارم الإخلاق، قال: قال(علیه السلام): « تزوّجوا ولا تطلّقوا فإنّ الطلاق يهتزّ منه العرش». قال: وقال(علیه السلام): «تزوّجوا ولا تطلّقوا فإنّ الله لا يحبّ الذوّاقين والذوّاقات».(3)

الطائفة الثانية:

فمنها: ما رواه أحمد بن أبي عبدالله البرقي في المحاسن، عن ابن محبوب، عن عبدالله بن سنان، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: « أتى رجل أميرالمؤمنين(علیه السلام) فقال له: جئتك مستشيراً، إنّ الحسن والحسين وعبدالله بن جعفر خطبوا إليّ، فقال أميرالمؤمنين(علیه السلام): المستشار مؤتمن، أمّا الحسن، فإنّه مطلاق للنساء، ولكن زوّجها الحسين فإنّه خير لابنتك».(4)

ص: 23

...

----------

ومنها: ما رواه الكليني، عن عدّة من أصحابنا، عن أحمد بن محمّد، عن محمّد بن إسماعيل بن بزيع، عن جعفر بن بشير، عن يحيي بن أبي العلاء، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «إنّ الحسن بن عليّ(علیه السلام) طلّق خمسين امرأة، فقام عليّ (علیه السلام) بالكوفة، فقال: يا معشر أهل الكوفة! لا تنكحوا الحسن فإنّه رجل مطلاق، فقام إليه رجل فقال: بلى والله لننكحنّه فإنّه ابن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) وابن فاطمة، فإن أعجبه أمسك وإن كره طلّق».(1)

ومنها: ما عن الكليني أيضاً، عن حميد بن زياد، عن الحسن بن محمّد بن سماعة، عن محمّد بن زياد بن عيسى، عن عبدالله بن سنان، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «إنّ عليّاً(علیه السلام) قال وهو على المنبر: لا تزوّجوا الحسن فإنّه رجل مطلاق، فقام رجل من همدان، فقال: بلى والله لنزوّجنّه وهو ابن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) وابن أميرالمؤمنين(علیه السلام)، فإن شاء أمسك وإن شاء طلّق».(2)

واحتمل العلّامة المجلسي كون ذلك للاختبار، قال:

ولعلّ غرضه(علیه السلام) كان استعلام حالهم ومراتب إيمانهم لاالإنكار على ولده المعصوم، المؤيّد من الحيّ القيّوم.(3)

وهو ليس بتمام؛ لأنّ-ه إن كان اخت-باراً بأمر واق-عي فهذا نف-س الإشكال، وإن

ص: 24

...

----------

كان بأمر غير واقعي فهو كما ترى، فإنّه (علیه السلام) كيف يتّهم ابنه (علیه السلام) بما لم يرتكبه.

هذا، وقال صاحب الحدائق:

وربما حمل بعضهم هذه الأخبار على ما تقدّم في سابقها من سوء خلق في أولئك النساء، أو نحوه ممّا يوجب أولويّ-ة الطلاق، ولا يخفى بعده؛ لأنّه لو كان كذلك لكان عذراً شرعيّاً، فكيف ينهى أميرالمؤمنين(علیه السلام) عن تزويجه والحال كذلك. وبالجملة، فالمقام محلّ إشكال، ولا يح-ضرني الآن الجواب عنه، وحبس القلم عن ذلك أولى بالأدب.(1)

أقول: والتحقيق في حلّ الإشكال ودفعه وجهان:

أحدهما: أنّ الطائفة الثانية هي مخالفة للأُصول والقواعد الشرعيّ-ة القطعيّ-ة، وللكتاب والسنّ-ة القطعيّ-ة، فإنّ الإمام(علیه السلام) هو للناس، وهو الحاكم بالقسط والعدل، وهو لا يرتكب الظلم ولا يفعل المبغوض أبداً، فإنّ عهد الله تعالى لا ينال الظالمين. هذا، مع وهنها بأنّه كيف لا يردع الإمام عليّ بن أبي طالب(علیه السلام) ابنه عن هذا الفعل القبيح، وكيف يرتكبه الحسن(علیه السلام) مع أنّه حليم وحكي في حلمه ما يعجب الإنسان. هذا، ثانياً: وممّا يوهنها أيضاً عدم نقل تلك الأخبار في الكتب الأربعة إلّا في الكافي الشريف،(2) فلم يروها الشيخ في كتابيه التهذيبوالاستبصار ولا الصدوق في فقيه-ه. هذا مضافاً إلى أنّ الظاهر كون خبري عبد الله بن سنان ويحيى بن أبي العلاء، هما نقل قضيّ-ة واحدة، فتأمّل.

ثانيهما: الضعف في أسنادها، أمّا رواية عبد الله بن سنان الأُولى، فسند البرقي إلى

ص: 25

...

----------

ابن محبوب ليس بمعلوم، ويحيى بن أبي العلاء في الثانية مجهولٌ ومهملٌ،(1) وأمّا الثالثة، وهي رواية عبد الله بن سنان الثانية التي عبّر عنها في الحدائق(2) ومرآة العقول(3) بالموثّقة، ففيه: أنّ محمّد بن زياد بن عيسى حاله غير مذكور في كتب الرجال.

ص: 26

...

----------

والبرّاج،(1) بل عن جماعة من القدماء.(2)

وصحّته مطلقاً، وهو المحكيّ عن ابن جنيد،(3) وهو الظاهر من رسالة ابن بابويه،(4) والصدوق في الفقيه.(5)

وعدم صحّته وإن بلغ عشراً، وهو المشهور بين المتأخرّين،(6) وتبعهم الجواهر وجعله أقوى، فإنّه بعد نفي البُعد عن حمل مرسلة أبي عمير، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «يجوز طلاق الصبيّ إذا بلغ عشر سنين»(7) على إرادة إمكان صحّة طلاق الصبيّ إذا بلغ عشراً عاقلاً ولو لبعض الأمزجة في بعض البلدان التي ينبت فيها الشعر أو يحصل فيها الاحتلام، قال:

فلا ريب حينئذٍ في أنّ ذلك هو الأقوى وإن وسوس فيه بعضمتأخّري المتأخّرين(8).(9)

ولا يخفى أنّ مقتضى الأصل العملي، وإن كان هو الفساد، لكنّ اللفظي منه

ص: 28

...

----------

فمقتضاه - كما مرّ(1) - هو الصحّة.

واستدلّ عليها بأنّها مقتضى الجمع بين الأخبار، فإنّه على طوائف ثلاثة: عدم صحّة طلاق الصبيّ مطلقاً، وصحّته كذلك، والتفصيل بين ما قبل العش-رة وما بعده.

...

----------

...

----------

عبدالله(علیه السلام)، قال: «يجوز طلاق الصبيّ إذا بلغ عشر سنين».(1)

وما في المسالك(2) والوسائل(3) تبعاً للشيخ في التهذيب(4) من نقل متن المرسلة عن ابن بكير، عن أبي عبدالله(علیه السلام) أيضاً وهمٌ، كما ذكره صاحب الحدائق،(5) وقد نبّه على ذلك قبله السيّد السند (قدس سرُّه)، فإنّه قال - بعد نقل المرسلة، كما نقلناها - :

وقد جعل الشيخ في التهذيب هذه الرواية رواية ابن بكير، وهو غير جيّد، فإنّ رواية ابن بكير رواها الكليني متقدّمة على هذه الرواية بغير فصل، وكأنّ نظر الشيخ; سبق من سند رواية ابن بكير إلى متن رواية ابن أبي عمير، وقد وقع نحو ذلك في عدّة مواضع من التهذيب، فينبغي التنبيه له.(6)

ولا يخفى عليك أنّ الجمع بالتفصيل المحكيّ عن النهاية(7) وغيرها من كلام القدماء(8) هو مورد للنصّ، وهو مرسل ابن أبي عمير الذي بحكمالصحيح عند الأصحاب، لا سيّما الإرسال عن بعض رجاله، كما في موردنا، ولا سيّما مع عمل الشيخ في النهاية (9) وجماعة من القدماء(10) به، بل لعلّ مراسيله أولى بالعمل من

ص: 31

...

----------

المسانيد؛ للإجماع على العمل بها. فتأمّل. فما في المسالك من قوله:

والأصحّ عدم صحّته مطلقاً؛ لضعف المستند، ومخالفته للأُصول الشرعيّ-ة وأكثر الأُمّ-ة.(1)

بعد نقله موثّقة ابن فضّال عن ابن بكير وتضعيفها بالرجلين، فإنّهما فطحيّان على حدّ تعبيره، ونقله مرسلة أبي عمير بقوله:

وقد روى في معناها ابن أبي عمير في الحسن مرسلاً.

هو كما ترى؛ فإنّه مبنيّ على مبناه من اعتبار العدالة الثابتة بالعدلين في حجيّ-ة الرواية، فإنّ الحجّة عنده هو الصحيح الأعلائي، وإلّا فالموثّقة مثل تلك المرسلة حجّة، كما أنّ غير واحد من أجلَّة المحدّثين هم من الفطحيّ-ة وأخبارهم حجّة معمولٌ بها عند الأصحاب.

كما أنّ ما في الجواهر(2) من الاستدلال للثالث - المشهور بين المتأخّرين - وجعله أقوى - بقوّة إطلاق الطائفة الأُولى - المتأيّد بنصوص رفع القلم(3) الشامل للوضعي والتكليفي وبالأُصول، وبعدم الفرق بين الطلاق وغيره من العقود التي عرفت سلب عبارة الصبيّ فيها، وبالشهرة العظيمة، وبخبرحسين بن علوان، وهو الرابع من الطائفة الأُولى،(4) ففيه منع القوّة من جهة الإشعار الموجود في الإقران بينه وبين

ص: 32

...

----------

السكران والمعتوه والمجنون، بأنّ الصبيّ مثلهم في عدم التمييز أو عدم الإدراك الصحيح، بل لعلّ التعبير في خبر أبي الصباح(1) بأنّ طلاق الصبيّ ليس بش-يء، فيه أيضاً إشعار بأنّ المراد هو صبيّ لا يعتنى بأقواله وأفعاله، فإنّ نفي الشيئيّ-ة ليس عن تعبّد وادّعاء، بل هو بيان للواقع، بل لك أن تقول: بالظهور فيه؛ لأنّ الحمل على الادّعاء خلاف الظاهر.

وأمّا التأييد بالأُمور الأربعة المذكورة في كلامه، ففيه ما لا يخفى، ضرورة أنّ شمول حديث الرفع للطلاق الذي ليست صحّته ثقلاً على الصبيّ محلّ إشكال، بل منع؛ فإنّ الحديث في مقام الامتنان وليس الصبيّ المميّز بمسلوب العبارة، ولذلك يصحّ له الوكالة في إجراء الصيغ، بل المعاملة بإذن الوليّ، والشهرة من المتأخّرين.

نعم، التأيّد بخبر حسين بن علوان له وجهٌ، فإنّه قد قيل: إنّه نصّ في عدم الصحّة.(2)

وأضعف من التقوية والتأييد ما في آخر كلامه(قدس سرُّه) من نسبة الوسوسة إلى بعض متأخّري المتأخّرين بتوهّم حمل المطلق على المقيّ-د من أنّه فرع المكافأة، مع أنّه غير تمام في خبر حسين بن علوان؛ وذلك لعدم الإشكال في المكافأة، حيث إنّ المرسلة كالمسندة.

وقد صرّح(قدس سرُّه) قبيل ذلك بأسطر بقوله:

ص: 33

...

----------

لكن في مرسل ابن أبي عمير الذي هو بحكم الصحيح عند الأصحاب.(1)

وإن كان المراد منه ما ذكره من الق-وّة، فقد عرفت فيه،(2) بل لقائل أن يقول: إنّ الترجيح للمرسلة؛ وذلك لعمل الشيخ(3) وجماعة من القدماء(4) بها، بل في مرآة العقول: إنّه قد عمل بها الشيخان(5) وجماعة من القدماء.

وقد ظهر ممّا ذكرنا كلّه: أنّ الأولى، بل المتعيّن لمثل صاحب الجواهر الفقيه الماهر المتتبّع، القول بأنّ الأوّل أقوى، وأنّ الترجيح سنداً - كالدلالة - للمرسلة.

فالحقّ ما ذهب إليه القدماء من الأصحاب من نفوذ طلاق الصبيّ إذا كان مميّزاً بالغاً عشر سنين.

ثمّ إنّه قد ظهر ممّا ذكرنا وجه المحكيّ عن ابن الجنيد(6) وغيره؛(7) منصحّة طلاق المميّز مطلقاً، وهو الأخذ بإطلاق الموثّقات الثلاث،(8) كما أنّه قد ظهر ما فيه من كونها مقيّدة بالمرسلة.

ص: 34

ولا طلاق المجنون مطبقاً أو أدواراً حال جنونه. ويلحق به السكران ونحوه ممّن زال عقله.(1)

----------

ولا يخفى عليك أنّ صحّة طلاق المميّز البالغ عشراً - الذي هو الأقوى - يكون مشروطاً بالرشد في الطلاق، كما هو المطابق للقواعد، وعليه النصوص كما عرفت.(1)

(مسألة 2): لا يصحّ طلاق وليّ الصبيّ عنه كأبيه وجدّه، فضلاً عن الوصيّ والحاكم.(1)

----------

الثاني والثالث ليس من باب التعبّد، بل هو من جهة عدم تحقّق العنوان، ولعلّ عدم ورود النصّ في المسألة هو لوضوح الحكم عند العقلاء وعدم احتمال صحّة طلاق المجنون من أحد. نعم، عن بعض العامّ-ة(1) الحكم بصحّة طلاقه إذا كان متذكّراً بعده، لكنّه مع قطع النظر من حصول الاطمئنان بذلك فإنّه مشكلٌ، بل ممنوعٌ عادةً، بل هو ممّا لا يعتنى به عند العقلاء على فرض حصوله، فهو راجع إلى حصول القصد منه، كما هو واضح.

...

----------

واستدلّ له أيضاً بقوله(صلی الله علیه وآله وسلم): «الطلاق لمن أخذ بالساق».(1) وكذا بأنّ الأب لا يلتذّ من طلاق الولد والصباوة تنتهي.(2)

ولا يخفى ما في الثاني، بل الأوّل؛ لأنّ عموم ولايته لا يرفع بالاعتبار المذكور، مضافاً إلى ضعف السند في النبويّ حتّى عند ناقليها من العامّ-ة. وعمدة الإشكال في النبويّ، احتوائها على المخالف للمذهب وهو جواز طلاق المولى، مع أنّ الأخبار دالّة على عكسه وأنّ للمولى اختيار طلاق العبد والأمة المملوكين له دون غيره، فالمورد المذكور خلاف مذهبنا، وذكر خصوص القاعدة العامّ-ة في رواية أُخرى لا يجدي؛ لأنّ الظاهر أنّ كليهما رواية واحدة، فإنّ الراوي في كليهما هو ابن عبّاس، فيحتمل التقطيع من جانبه.

هذا كلّه مضافاً إلى أنّ الحصر في الرواية ليس مطلقاً حتّى يدلّ على عدم صحّة طلاق الوليّ، بل الحصر بالنسبة إلى الزوجة وأن ليس بيدها الطلاق، كما يظهر من الأخب-ار الواردة من طرقن-ا في-ه. ففي مرس-لة ابن بكير، عن بعض أصحابن-ا، عن أبي عبدالله(علیه السلام) في امرأة نكحها رجل فأصدقته المرأة، وشرطت عليه أنّ بيدها الجماع والطلاق، فقال: «خالف السنّ-ة، وولّى الحقّ من ليس أهله، وقض-ى أنّ على الرجل الصداق، وأنّ بيده الجماع والطلاق، وتلك السنّ-ة».(3).

ومن ذلك يظهر ضعف ما في الجواهر، حيث قال في مقام الاستدلال بالنبويّ بعد نقله:

ص: 37

نعم، لو بلغ فاسد العقل، أو طرأ عليه الجنون بعد البلوغ، طلّق عنه وليّه مع مراعاة الغبطة والصلاح، فإن لم يكن له أب وجدّ فالأمر إلى الحاكم، وإن كان أحدهما معه، فالأحوط أن يكون الطلاق منه مع الحاكم، وإن كان الأقوى نفوذ طلاقه بلا ضمّ الحاكم إليه.(1)

----------

الدالّ بمقتضى الحصر على اختصاص الطلاق بمالك البضع على وجهٍ ينافي الطلاق بالولاية، دون الوكالة التى هي في الحقيقة طلاق من المالك عرفاً، بل لو سلّم تناوله لمنع الوكالة أيضاً كفى - في خروجها عن ذلك - النصّ والإجماع، فيبقى الطلاق بالولاية على المنع الذي لا ينافيه عموماتها.(1)

فما ذكره مبنيّ على الحصر المطلق دون النسبيّ الظاهر من النبويّ كما بيّنّاه. والأمر سهلٌ بعد وجود الروايات الخاصّة. والعجب من مثل صاحب الجواهر(قدس سرُّه) كيف لم يستشهد بهذه الأخبار.

...

----------

فعلى الأوّل يكون الثاني مسكوتاً عنه، وعلى الثاني فالعكس، فإنّ الصور ثلاثة؛ استمرار الجنون وطروّه واستمرار السفاهة، والظاهر من مثل المتن والش-رائع هو الثالث، وإلّا كان الأنسب في التعبير، المقابلة بين الجنون المستمرّ والطارئ، وكان هو أجود.

فعليه، حكم الجنون المستمرّ محتاج إلى البيان والتعرّض. وعليه، فالظاهر منهما ولاية الأب والجدّ لمن كانت سفاهته - أي عدم عرفانه حدود الطلاق - مستمرّة إلى البلوغ، والأخبار دالّة عليه وهي الحجّة.

...

----------

ومنها: خبر شهاب بن عبد ربّه، قال: قال أبو عبد الله(علیه السلام): «المعتوه الذي لا يحسن أن يطلّق، يطلّق عنه وليّه على السنّ-ة» قلت: فطلّقها ثلاثاً في مقعد، قال: «تردّ إلى السنّ-ة، فإذا مضت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء، فقد بانت منه بواحدة».(1)

ومنها: رواية أبي خالد، عن أبي عبدالله(علیه السلام) في طلاق المعتوه، قال: «يطلّق عنه وليّه، فإنّي أراه بمنزلة الإمام عليه».(2)

ولا يخفى أنّ اتحّاد روايات أبي خالد وكونها رواية واحدة لا يخلو عن وجه، بل ق-وّة؛ وذلك لوحدة المرويّ عنه وقرب المضامين، بل المثليّ-ة إن لم تكن عينيّ-ة، ومن المستبعد سؤاله عن مسألة واحدة ثلاث مرّات، والاختلاف في المتن قلّة وكثرة، فلعلّه من التقطيع، فروايات الباب وإن كانت اثنتان، إلّا أنّ النقل من أبي خالد مستفيض ورواه المشايخ الثلاثة عنه في الكتب الأربعة.(3) وهما يجعلانه في القوّة كالمستفيضة المشهورة.

ثمّ إنّ ظهور هذه الأخبار - بل نصوصيّتها - في السفيه والمعتوه دون المجنون غي-ر قابل للإنكار. كيف، وإلّا لم يكن لسؤال الإمام(علیه السلام) وجهٌ، ضرورة أنّ المجنون

ص: 40

...

----------

ليس له الطلاق بالإجماع، بل هو من بديهيّات الإسلام والعقل، وذلك بخلاف السفيه وناقص العقل كما لا يخفى. هذا، مع أنّه من مقابلة المعتوه والمجنون في بعض الأخبار، ففي موثّقة السكوني، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «كلّ طلاق جائز، إلّا طلاق المعتوه أو الصبيّ أو مبرسم أو مجنون أو مكره».(1)

هذا، مع تفسير المعتوه في صحيحة الحلبي وخبر أبي بصير(2) بالأحمق الذاهب العقل وهو غير الجنون؛ ففيها بعد سؤال الإمام(علیه السلام) عن المراد من المعتوه، قال الراوي: الأحمق الذاهب العقل. بل هو كذلك لغة.

...

----------

والجنون.(1)

هذا، وفي الجواهر بعد نفي البعد عن كون المراد منه من لا عقل كامل له، ومثله يصحّ مباشرته للطلاق، لكن بإذن الوليّ؛ لأنّ-ه من السفيه فيه كالسفيه في المال، قال:

...

----------

بحال الصبا، يدفعه؛ أنّ البحث حينئذٍ من هذه الجهة في كون الولاية حينئذٍ للأب والجدّ - مثلاً - أو للحاكم، لا في طلاق الوليّ عنه وعدمه الذي ذكره المصنّف. وعلى كلّ حال، لا إشكال في دلالة النصوص المزبورة على صحّة طلاق الوليّ عنه.(1)

ولقد أجاد فيما أفاد من صحّة طلاق السفيه بإذن الوليّ؛ لعدم كونه مسلوب العبارة، مستنداً إلى الجمع، وسؤال الإمام(علیه السلام) في صحيحة أبي خالد بقوله(علیه السلام): «ولم لا يطلّق هو؟»،(2) مع ما فيها من الدلالة على الصحّة، فيه شهادة على اختصاص الصحّة بالإذن، ضرورة أنّ مورد السؤال هو طلاق الوليّ عنه، فطلاقه على فرض وقوعه يكون بإذنه.

ثمّ إنّ ما استشكله المسالك(3) في الاستدلال بهذه الأخبار للجنون المستمرّ إلى البلوغ، وإن كان بعضها مختصّاً به إلّا أنّ غير واحد منها يعمّ ما قصدناه وبيّناه، لكنّ الذي يسهّل الأمر ما سيأتي(4) في محلّه من الجواب عنها وعدم التماميّ-ة، فانتظر.

هذا هو الأمر الأوّل في المسألة.

...

----------

عن الفخر: الإجماع عليه(1) - هو صحّة طلاق الوليّ عنه، والبطلان هو المحكيّ عن ابن إدريس(2) وقبله الشيخ في خلع الخلاف؛ محتجّاً بإجماع الفرقة وغيره،(3) والشهيد قد استشكل أوّلاً على قول المشهور، لكن اختاره بعد ذلك،(4) والعلّامة قد أجاب عن ابن إدريس وشدّ عليه.(5) هذا.

...

----------

ثالثها: الإجماع المنقول عن الفخر(قدس سرُّه)،(1) المعتضد بالشهرة المحقّقة.

رابعها: - وهو العمدة - فحوى الروايات السابقة(2) في المعتوه وفحواها على المختار فيها، وإلّا ففي غيره ما لا يخفى.

وأمّا القاعدة، فهي أخصّ من المدّعى؛ لأنّها تدور مدار الض-رر لا المصلحة، وعموم الأدلّة وإطلاقها غير قابل للمعارضة مع أدلّة المانعين الأخصّ منها، والإجماع مع أنّه معارض بإجماع الشيخ في الخلاف،(3) فهو في مسألة اجتهاديّ-ة. فالعمدة في المسألة هي الروايات.

...

----------

السائل عدم طلاقه بكونه ينكر الطلاق أو لا يعرف حدوده، ثمّ يجيبه(علیه السلام) بكون الوليّ بمنزلة السلطان، وبأنّ هذه الأخبار ليس فيها تقييد باشتراط طلاقه بالمصلحة والغبطة للمجنون.(1)

...

----------

نعم، ما ذكره من أنّه ليس في هذه الأخبار تقييد باشتراط الطلاق بالمصلحة متّجهٌ إلّا أنّه يمكن الرجوع في ذلك إلى الأدلّة العامّة الدالّة على أنّ تصرّف الوليّ منوط بالمصلحة إن ثبت ذلك.(1)

وإنّما نقلنا كلامه بتمامه لما فيه من الجواب عن جميع المناقشات الثلاث للمسالك، ولكن جوابه عن الطعن في المتن غير تمام؛ لما مرّ(2) من ظهور الأخبار في السفيه، ومعه يكون السؤال والجواب تماماً، فإنّ السفيه لمّا لا يكون مسلوب العبارة فهو(علیه السلام) سأل منه: لِمَ لا يطّلق بأذنه؟ فأجاب بالمحاذير المذكورة، إلّا أنّه حمل المعتوه فيما فيه السؤال والجواب على المجنون الأدواري، فالإمام(علیه السلام) سأله: لِمَ لا يطّلق في وقت إفاقته؟ فأجاب السائل بأنّه حال الأفاقة ليس كامل العقل، على نحو ما ذكره في الخبرين، وقد عرفت ظهورهما كغيرهما في السفيه، مع ما في جواب السائل على ما ذكره ما لا يخفى. نعم، ما ذكرناه - أيضاً - هو دفع للإشكال لا رفعه.

...

----------

وزاد ابن إدريس الاحتجاج بقوله تعالى: ﴿فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّى تَنكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ﴾ (1) بأنّ الطلاق قد أُضيف إلى الزوج، فمن جعله لغيره فيحتاج إلى دليل، وبأنّ من شرط الطلاق مقارنة نيّ-ة المطلِّق الذي هو الزوج له وهذا غير موجود في غيره.(2)

...

----------

وصيّه فقط وهو حاصل على الفرض. فالحقّ هو ما ذهب إليه المشهور من صحّة طلاق وليّ المجنون عنه.

...

----------

حرجي ولو كان مورداً للاستصحاب، بل في الحقيقة مقدّمة عليه تقّدم الأمارة على الأصل، بل واحتماله مساوق لعدمه؛ لأنّه لو كان فلابدّ من الوصول إلينا، لأنّ المفروض أنّ الحكم المحتمل المذكور مخالفٌ لقاعدة اليس-ر ونفى الحرج.

وعلى كلّ حالٍ، فإن أخذنا بالنبويّ، كما ادّعى في الرياض(1) باستفاضة الأخبار عليه، لكن إطلاقه مقيّد بنفي الحرج وقاعدة اليس-ر. وهكذا القول في روايات أُخرى توافق النبويّ:

منها: مرسلة ابن بكير، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبدالله(علیه السلام) في امرأة نكحها رجل، فأصدقته المرأة وشرطت عليه أنّ بيدها الجماع والطلاق، فقال: «خالف السنّ-ة وولّى الحقّ من ليس أهله»، وقض-ى: «أنّ على الرجل الصداق، وأنّ بيده الجماع والطلاق، وتلك السنّ-ة».(2)

ومنها: ما عن محمّد بن قيس، عن أبي جعفر(علیه السلام): أنّه قضى في رجل تزوّج امرأة وأصدقته هي واشترطت عليه أنّ بيدها الجماع والطلاق، قال: «خالفت السنّ-ة، وولّيت حقّاً ليست بأهله»، فقضى: «أنّ عليه الصداق، وبيده الجماع والطلاق، وذلك السنّ-ة».(3).

إلى غيرهما من الروايات.

ولزوم رجوعها إلى الحاكم في مفروض المسألة الذي لا يرى الوليّ المصلحة في الطلاق، لا وجه له، فإنّه كإخبار الأجنبيّ بذلك؛ لع-دم الولاية على الزوجة ال-تي

ص: 50

...

----------

لها الطلاق بحكم الحرج، كما لا يخفى.

(مسأله 3): يشترط في الزوج المطلِّق: القصد والاختيار؛(1)بمعنى عدم الإكراه والإجبار، فلا يصحّ طلاق غير القاصد، كالنائم والساهي والغالط والهازل الذي لا يريد وقوع الطلاق جدّاً، بل يتكلّم بلفظه هزلاً، وكذا لا يصحّ طلاق المكرَه الذي قد أُلزم على إيقاعه مع التوعيد والتهديد على تركه.

----------

...

----------

...

----------

في الرجل يستكره على اليمين، فيحلف بالطلاق والعتاق وصدقة ما يملك، أ يلزمه ذلك؟ فقال: «لا، قال رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم): وضع عن أُمّتي ما أُكرهوا عليه، وما لم يطيقوا، وما اخطأوا».(1) وفيها شهادة على العموم في حديث الرفع أيضاً، كما استظهره الشيخ الأنصاري (قدس سرُّه) وقال:

يظهر من بعض الأخبار الصحيحة عدم اختصاص المرفوع عن الأُمّة بخصوص المؤاخذة.

ثمّ ذكر الصحيحة، ثمّ أضاف:

فإنّ الحلف بالطلاق والعتاق والصدقة وإن كان باطلاً عندنا مع الاختيار أيضاً، إلّا أنّ استشهاد الإمام(علیه السلام) على عدم لزومها مع الإكراه على الحلف بها بحديث الوضع شاهد على عدم اختصاصه بوضع خصوص المؤاخذة، لكنّ النبويّ المحكيّ في كلام الإمام(علیه السلام) مختصّ بثلاثة، من التسعة، فلعلّ نفي جميع الآثار مختصّ بها، فتأمّل.(2)

ومنها: صحيحة عمرو بن مروان، كما مرّت آنفاً.

ومنها: مرفوعة أحمد بن محمّد النهدي، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «قال رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم): وضع عن أُمّتي تسع خصال: الخطأ، والنسيان، وما لا يعلمون، وما لا يطيقون، وما اضطرّواإليه، وما استكرهوا عليه، والطيرة، والوسوسة في التفكّر في الخلق، والحسد ما لم يظهر بلسان أو يد».(3)

ص: 54

...

----------

...

----------

...

----------

(بالفتح)، فكأنّ الله تعالى أكرهه، والحاكم أو غيره يقصّ ذلك الإكراه، فتأمّل.

ومنه يظهر أنّ ولاية الحاكم على الإكراه محدودة بالواجبات. نعم، يجوز له الإجبار على المباح إذا كانت فيه مصلحة ملزمة. أضف إليهما مورداً آخر لم يأت في عبارات القوم وإنّما تعرّض له سيّدنا الإمامO، وهو الإكراه إذا انجرّ إلى هدم الإسلام وعظمته وعظمة المسلمين، فإنّ الإكراه هنا لا يرفع الحكم والتكليف.

...

----------

قوم سوء ظاهر حكمهم وفعلهم على غير حكم الحقّ وفعله، فكلّ شيء يعمل المؤمن بينهم لمكان التقيّ-ة ممّا لا يؤدّي إلى الفساد في الدين فإنّه جائز».(1)

هذا، مع أنّ في دليل الضرر كلاماً تعرّضنا له في رسالة «لا ض-رر»، وذكرنا أنّه أجنبيّ عن الحكومة على أدلّة الأحكام - إلى أن قال: - وأولى من ذلك كلّه في عدم جواز التقيّ-ة فيه ما لو كان أصل من أصول الإسلام أو المذهب، أو ضروري من ضروريّات الدين في معرض الزوال والهدم والتغيير، كما لو أراد المنحرفون الطغاة تغيير أحكام الإرث والطلاق والصلاة والحجّ وغيرها من أصول الأحكام، فضلاً عن أُصول الدين أو المذهب، فإنّ التقيّ-ة في مثلها غير جائزة، ضرورة أنّ تش-ريعها لبقاء المذهب وحفظ الأُصول وجمع شتات المسلمين لإقامة الدين وأُصوله، فإذا بلغ الأمر إلى هدمها فلا تجوز التقيّ-ة وهو - مع وضوحه - يظهر من الموثّقة المتقدّمة.(2)

كما أنّه (سلام الله علیه) قال ما هو قريبٌ منه في المكاسب المحرّمة عند ذكر مستثنيات التقيّ-ة:

منها بعض المحرّمات التي في ارتكاز المتش-رّعة من العظائموالمهمّات جدّاً، كمحو كتاب الله الكريم - والعياذ بالله - بجميع نسخه وتأويله بما يخالف الدين أو المذهب، بحيث يوجب ضلالة الناس والردّ على الدين أو المذهب بنحو يوجب الإضلال وهدم الكعبة المعظّمة ومحو آثارها،

ص: 58

...

----------

وكذا قبر النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم) والأئمّة : كذلك إلى غير ذلك. فإنّ الظاهر أنّ الأدلّة منصرفة عن أمثال ذلك، سيّما بعضها، وإنّما شرّعت التقيّ-ة لبقاء المذهب الحقّ، ولولاها لصارت تلك الأقلّي-ة المحقّة في معرض الزوال والاضمحلال والهضم في الأكثريّ-ة الباطلة، وتجويزها لمحو المذهب والدين خلاف غرض الشارع الأقدس، بل لعلّ بعض حقوق الناس كالأعراض الكثيرة المهمّة في ارتكاز المتش-رّعة كذلك. ففي تلك المقامات لابدّ من ملاحظة أقوى المقتضيين وأهمّ المناطين.

ثمّ استشهد بالموثّقة، ثمّ أضاف:

بل يشكل تحكيم الأدلّة فيما إذا كان المكرَه (بالفتح) من الشخصيّات البارزة الدينيّ-ة في نظر الخلق، بحيث يكون ارتكابه لبعض القبايح موجباً لهتك حرمة المذهب ووهن عقائد أهله.(1)

...

----------

الكتب الثلاثة - أي الطلاق والعتق واليمين - التي ورد في أخباره حكم الإكراه. وكيف كان، لا يخفى وضوحه عند العرف، وما جاء في تعاريفهم - أيضاً - ناظرٌ إلى ما عند العرف، فلنا في الطرد والنقض، الرجوع إلى العرف، وعند الشكّ في صدق مورد فالأصل هو الفساد، وذلك وإن كان مقتض-ى الكتاب الصحّة، إلّا أنّ التمسّك بالعامّ في الشبهة المصداقيّ-ة ممنوعٌ، كما حقّق في محلّه. ومن المعلوم عدم الفرق في كون الشكّ هو للجهل بالمفهوم العرفي للإكراه أو لجهلهم به. ويكفيك الشاهد على ذلك، الماء؛ فإنّ صدقه على بعض المصاديق المشتبهة بالمضاف مشكوك ومجهول عندهم، مع أنّه من أوضح المفاهيم، وليس ذلك إلّا لما أشرنا إليه.

لا يقال: العرف كيف يكون جاهلاً بعمومه العرفي، وهل هو إلّا نسبة تردّد الحاكم في حكمه؟

لأنّا نقول: ما هو المعلوم عندهم المفهوم على سبيل الإجمال وهو غير كافٍ؛ للعلم بانطباقه على جميع المصاديق، وأمّا العلم التفصيلي به الموجب للعلم بحدوده وثغوره، بحيث لا يشذّ انطباقه على شيء من مصاديقه فلهم في جلّ المفاهيم غير حاصل إن لم نقل كلّها.

ولا يخفى أنّ محلّ الكلام في باب العقود والإيقاعات هو مورد يجتمع فيه جميع الشرائط إلّا الاختيار، وإلّا فالبطلان راجع إلى فقدان غيره من الش-روط، ولذلك ترى أنّهم5 قد ذكروا اشتراط الاختيار مع سائر الشروط وفي عرضها. ومنه يظهر ما في عبائر الأصحاب من الاستدلال على بطلان عقد المكرَه بعدم القصد، أو عدم الرضا، أو عدم قصد الإنشاء، فإنّهليس في محلّه ويكون الاستدلال بأمر أجنبيّ عن مسألة الإكراه وحيثيّ-ته. ولا يخفى عليك أنّه لافرق بين المكرَه والمضطرّ

ص: 60

(مسألة 4): الإكراه هو حمل الغير على إيجاد ما يكره إيجاده، مع التوعيد على تركه بإيقاع ما يضرّ بحاله عليه أو على من يجري مجرى نفسه، كأبيه وولده نفساً أو عرضاً أو مالاً بشرط أن يكون الحامل قادراً على إيقاع ما توعّد به، مع العلم أو الظنّ بإيقاعه على تقدير عدم امتثاله، بل أو الخوف به وإن لم يكن مظنوناً، ويلحق به - موضوعاً أو حكماً - ما إذا أمره بإيجاد ما يكرهه مع خوف المأمور من عقوبته والإضرار عليه لو خالفه وإن لم يقع منه توعيد وتهديد، ولا يلحق به ما لو أوقع الفعل مخافة إضرار الغير عليه بتركه من دون إلزام منه عليه، فلو تزوّج بامرأة، ثمّ رأى أنّه لو بقيت على حباله لوقعت عليه وقیعة من بعض متعلّقيها - كأبيها وأخيها مثلاً - فالتجأ إلى طلاقها فطلّقها يصحّ طلاقها.(1)

----------

في وجود الرضا وعدم طيب النفس.

توضيح ذلك: أنّ ما يحتاج إليه في العقود والإيقاعات هو الرضا بالعقد والإيقاع لا طيب النفس، وهذا بخلاف الإباحة التي هي محتاجة إلى طيب النفس، فالتجارة عن تراضٍ كافية، لكن لا يحلّ مال امرء مسلم إلّا بطيبة نفس منه. ولك أن تقول: إنّ في المكرَه والمضطرّ يوجد الرضا بالتص-رّف بالعقد أو الإيقاع، لكن ليست مباديه مستندة إلى نفسه وباختياره وطيب نفسه، بل تكون مستندة إلى الغير، فكأنّه لم يكن الرضا موجوداً أوّلاً وقد وُجد ثانياً.

...

----------

...

----------

أو تركت الصلاة ونحوها.(1)

أقول: العجب منه إنّه اختار عدم الصدق جزماً مع أنّه - كما بيّنّاه - إن لم يكن مقطوعاً به فلا أقلّ من أنّه الظاهر من العرف، بل الظاهر الصدق - أيضاً - فيما ذكره بعد ذلك بقوله:

ولا بأن يقول وليّ القصاص لمن هو عليه: طلّق امرأتك وإلّا اقتصصت منك؛ لأنّ ذلك حقّه، فلا يعدّ استيفاؤه ضرراً بالمأمور.(2)

ولا يخفی عليك ما في توجيهه من عدم كون القصاص ضرراً؛ لأنّه حقّه، وذلك لأنّ الحقّيّ-ة لا تنافي الضرر، كالجهاد في سبيل الله والخمس والزكاة، فإنّها ضرر مع أنّها حقّ وأيّ حقّ ﴿وَعَسَى أَن تَكْرَهُواْ شَيْئاً وَهُوَ خَيْرٌ لَّكُمْ﴾،(3)وقد ذكروا الموارد أمثلة لأحكام مبنيّ-ة على الضرر التي لا تشمله القاعدة، وكيف لا يكون القصاص ضرراً على المقتصّ منه مع أنّ العفو منه خيرٌ لكم.

...

----------

ودونك المرسل، وهو ما رواه الكليني عن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، أو غيره، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبدالله7، قال: سمعته يقول: «لو أنّ رجلاً مسلماً مرّ بقوم ليسوا بسلطان، فقهروه حتّى يتخوّف على نفسه أن يعتق أو يطلّق، ففعل، لم يكن عليه شيء».(1)

ولا يخفی عليك ما في الاستدلال به من احتمال اختصاصه بالخوف على النفس لا الخوف المطلق ولو على المال مثلاً. نعم، العرف هو المعتمد والمرسل مؤيِّد. وعليك بالدقّة في المراد من القهر على الطلاق والعتاق؛ لعدم الجدوى فيه لذلك القوم الظاهر أنّهم من الس-رّاق وقطّاع الطريق، ولعلّ المراد الحلف بالطلاق والعتاق لإثبات عدم المال معه.

ويشهد له ما رواه الكليني في باب طلاق المضطرّ والمكره - بعد ذلك - بسنده عن زرارة، عن أبي جعفر(علیه السلام)، ففيه: ... فقلت: إنّي رجل تاجر، أمرّ بالعشّار ومعي مال، فقال: «غيّبه ما استطعت، وضعه مواضعه»، فقلت: فإن حلّفني بالطلاق والعتاق، فقال: «احلف له»، ثمّ أخذ تمرة فحفر بها من زبد كان قدّامه، فقال: «ما أُبالي حلفت لهم بالطلاق والعتاق، أو آكلتها».(2).

...

----------

أيضاً إمّا إكراه موضوعاً، أو يلحقه في الحكم؛ قضاءً للمناط وهو الخوف، فإنّ ما هو العلّة والسبب لعدم الصحّة مع الإكراه هو الخوف من المتوعّد به وعدم الاختيار، وإلّا فلاخصوصيّ-ة للتوعّد اللفظي بما هو لفظ، فإنّه ليس الباب باب القراءة أو العقود والإيقاعات المحتاجة إلى الألفاظ، بل إنّما يكون ذكر التوعّد في الإكراه من باب الغلبة في سببيّته للخوف. وعليه، فالمفروض الإكراه موضوعاً.

وكيف كان، فالعرف يلغي خصوصيّ-ة التوعّد ويرى عدم الصحّة والبطلان في الإكراه والخوف الحاصل مع عدم التوعّد أيضاً على المفروض.

وبذلك ظهر وجه تماميّ-ة ما في المتن من قوله: «ويلحق به موضوعاً أو حكماً ... » إلى آخره، وأمّا ما ذكره من الفرع الآخر بقوله: «ولا يلحق به ما لو أوقع الفعل ... » إلى آخره فوجهه واضح؛ فإنّه لعدم الصدق موضوعاً بلا إشكال وعدم اعتناء العقلاء بالخوف كذلك أصلاً، بل يعدّون من يعتني به ويبيع متاعه - مثلاً - لذلك الخوف جباناً وخارجاً من المتعارف.

...

----------

أن يكون التوعيد بما يضرّه، حيث قال: قال أبوعبد الله(علیه السلام): «لا يمين في غضب، ولا في قطيعة رحم، ولا في جَبْر، ولا في إكراه»، قال: قلت: أصلحك الله، فما فرق بين الجبر والإكراه؟ قال: «الجبر من السلطان، ويكون الإكراه من الزوجة والأُمّ والأب، وليس ذلك بشيء».(1)

لأنّه يقال: - مضافاً إلى ضعف السند بعبد الله بن القاسم(2) الذي هو بين ضعف وجهالة - إنّه ما هو المراد من هذا التفسير؟ فهو إمّا تفسير عرفي؛ أي موضوعي، أو شرعي تعبّدي؛ أي حكمي.

فعلى الأوّل فهو كما ترى؛ لأنّ العناوين العرفيّ-ة ومفاهيمها الاعتباريّ-ة غير قابلة لأخذ التعبّد فيها، فإنّ حقيقتها بحقيقتها العرفيّ-ة، وليس للشارع بما ه-و شارع التدخّل فيها، كما ليس ل-ه التدخّل في التكوينيّات م-ن حيث إنّه شارع. نعم، له جعل الحقيقة الشرعيّ-ة، إلّا أنّها ليست بعرفيّ-ة وتكون أمراً آخراً مبائناً لما في العرف.

وإن كان الثاني فهو من باب الادّعاء، وهو مجاز مخالف للظاهر، ولا يصار إليه إلّا عند الضرورة وتعذّر الحقيقة، والحقيقة هنا ممكنة؛ لأنّ توعّد مثل الزوجة والأُمّ والأب ممّن يعيشون مع المكرَه، وبينهم نحو اتّحاد وأُلفة، وإن كان ممّا لا يوجب الضرر غالباً، ويكون توعّداً بأُمور يسيرة، بل قد يقال: كيف يحصل لهم التوعّد بما يضرّه، فإنّ الأُوليين ضعيفتان والأخير يمنعه الشفقة، لكن من الممكن حصوله على نحو يضرّ الإنسان، كأنتتوعّد الزوجة زوجها - المتعيّن له شخصيّ-ة اجتماعيّة -

ص: 66

(مسألة 5): لو قدر على دفع ضرر الآمر ببعض التفصّيات ممّا ليس فيه ضرر عليه - كالفرار والاستغاثة بالغير - لم يتحقّق الإكراه، فلو أوقع الطلاق - مثلاً - حينئذٍ وقع صحيحاً. نعم، لو قدر على التورية وأوقعه من دون ذلك فالظاهر وقوعه مكرهاً عليه وباطلاً. (1)

----------

بخروجها عرياناً إن لم يفعل الأمر الفلاني، أو تتوعّده بالوقيعة فيه وكشف أسراره الذي يكون مضرّاً له، أو بغيرها من الأُمور المضرّة للمكرَه، وبعد ما كان لتوعّدهم قسمان فمقتضى أصالة الحقيقة حمل اللفظ على معناه الحقيقي وأنّ المراد من الإكراه في الخبر التوعّد بالنحو الثاني لا الأوّل، الموجب للادّعاء أو الإلحاق الحكمي، فإنّه مخالف للظاهر.

وهذا الجواب - المتين الذي ينبغي أن يكتب بماء الذهب - هو من سيّدنا الإمام(سلام الله علیه)، وما رأيت في كلام غيره من الأعاظم والفحول (جزاه الله الإسلام وفقهه أحسن ما جزاه الله به أوليائه). وما يتراءى في النصّ من الجمع بين الإكراه والجبر، فلعلّ المراد أنّ الإكراه يمكن صدوره من الضعيف أيضاً، وإلّا فلا يعقل كون الحكم للأعمّ والأخصّ معاً، فإنّ الجبر من السلطان من مصاديق الإكراه، وهو أخصّ منه.

...

----------

ووجه الثاني رواية عبدالله بن سنان المذكورة آنفاً في المسألة السابقة،(1) فإنّ إمكان التفصّي بمثل الفرار أو العذر والحيلة في إكراه مثل الأُمّ والأب والزوجة بمكان من الوضوح؛ حيث إنّ إكراههم ليس من قبيل إكراه السلطان وغيره بالتوعّد بما فيه الضرر، بل يكون بمثل أُمور أخلاقيّ-ة، وعاطفيّ-ة، كما م-رّ وجهه.(2) ومن المعلوم أنّ التفصّي في مثل ذلك سهل له، والرواية لم تدلّ على صدق الإكراه بالنسبة إليهم، فيعلم منها عدم اعتبار العجز عن التفصّي في الصدق، وهي وإن لم تكن شاملة للتورية لكن تثبت الأمر في عدم اعتبار العجز عنها بطريق أولى. نعم، في الجبر الراجع إلىٰ السلطان لا يمكن التفصيّ بمثل الفرار.

وفيه: - مضافاً إلىٰ ضعف السند - أنّ الاستدلال موقوفٌ على حمل الإكراه على معناه المجازي ولا داعي له كما م-رّ(3) وإلّا فعلى الحمل على الحقيقي - كما هو الحقّ والمطابق للأصل - فلا دلالة فيها على ذلك، وتكون كغيرها من أخبار الإكراه وأدلّته، إلّا أنّها مبيّ-نة لبعض المصاديق.

...

----------

المكرَه من التفصّي بمثل الفرار الذي يسهل عليه، أو باختياره العِدّة والعُدّة بمثل التِلِفون فليس داعيه في الإتيان منع الض-رر ورفع الخوف، بل يكون مختاراً في العمل وأنّ داعيه هو غيره من الدواعي في العاملين. ومثله التفصّي بالتورية، فمن يعرف التورية ولم يغفل عنها بمثل الاضطرار والدهشة، ويعلم أنّ الطلاق مع قصد غيره غير واقع، كأن يقصد بقوله: «هي طالق» طلاقها عن ألم الحمل أو المرض مثلاً، ومع ذلك قصد بقوله ذلك الطلاق، فعدم كون الداعي له التوعّد المذكور هو واضح غير محتاج إلى البيان.

...

----------

ونحن نمرّ بها على هؤلاء العشّار، فيحلفونا عليها، فنحلف لهم، فقال: «وددت أنّي أقدر على أن أُجيز أموال المسلمين كلّها، وأحلف عليها، كلّما خاف المؤمن على نفسه فيه ضرورة فله فيه التقيّ-ة».(1)

فإنّ السائل في مثل هذه الأخبار يطلب المخلص وطريق الفرار عن الظالم، والمعصوم(علیه السلام) يجوّز له الحلف كاذباً ولا يشير إلى التورية أصلاً، كأن يقول(علیه السلام): عليك بالتورية في الإخفاء، كما ورّى إبراهيم(علیه السلام) في قوله: ﴿إنّي سَقِيمٌ﴾(2) على ما في أخبار التورية،(3) وهل هذا إلّا لعدم اعتبار العجز عنها في الإكراه؟ وإلّا فكيف لم يذكر التورية في هذه الأخبار الكثيرة والمسألة كانت محلاً للابتلاء. وأمّا قضيّ-ة عمّار، فانظر أنّ النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم) أمره بالعود إن عادوا(4) ولم يقل له: إن عادوا فعليك بالتورية. فإن كان العجز عنها معتبراً كان له(صلی الله علیه وآله وسلم) أن يبيّنه، لا سيّما لمثل عمّار الذي كان السبّ عسراً عليه جدّاً.

ففي موثّقة مسعدة بن صدقة، قال: قلت لأبي عبدالله(علیه السلام): إنّ الناس يروون أنّ عليّاً(علیه السلام) قال على منبر الكوفة: «أيّها الناس!إنّكم ستدعون إلى سبّي فسبّوني، ثمّ تدعون إلى البراءة منّي فلا تبرؤوا منّي»، فقال: «ما أكثر ما يكذب الناس على عليّ(علیه السلام)»، ثمّ ق-ال: «إنّما ق-ال: إنّكم ست-دعون إلى سبّي فس-بّوني، ثمّ ت-دع-ون إلى

ص: 70

...

----------

البراءة منّي وإنّي لعلى دين محمّد(صلی الله علیه وآله وسلم)، ولم يقل: ولا تبرؤوا منّي»، فقال له السائل: أرأيت إن اختار القتل دون البراءة، فقال: «والله ما ذلك عليه، وما له إلّا ما مضی عليه عمّار بن ياسر، حيث أكرهه أهل مكّة وقلبه مطمئن بالإيمان، فأنزل الله عزّ وجلّ فيه:﴿ إلّا مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئنٌّ بِالإيمَانِ﴾(1) فقال له النبيّ (صلی الله علیه وآله وسلم) عندها: ياعمّار! إن عادوا فعُد، فقد أنزل الله عذرك، وأمرك أن تعود إن عادوا».(2)

وثانيهما: أنّ حم-ل الروايات المستدلّ بها في الباب عامّ-ة وخاص-ّة عل-ى الج-اهلين بالتورية والعاجزين منها، حمل على النادر وهو بعيد، وكذا الإجماعات والشهرات.

...

----------

عليك لو سكتّ، ثمّ مسح تلك اللمعة بيده».(1)

وهذه الصحيحة دالّة على مرجوحيّ-ة الإعلام؛ لمكان قوله(علیه السلام): «ما كان عليك لو سكتّ؟» زيادة على دلالتها على عدم الوجوب المطابق للأصل أيضاً، وليست الصحيحة مخالفة للأُصول والقواعد الاعتقاديّ-ة، كما زعمها بعض، وإن دفعها بكونه للتعلّم؛ وذلك لأنّها راجعة إلى أمر عادي، وهو عدم جريان الماء على لمعة من الظهر، ولا يرتبط بباب السهو والنسيان من رأس، كما لا يخفى.

وأمّا قضيّ-ة عمّار، فالوجه فيها: أنّ السبّ صادق من دون فرق فيه بين وجود التورية وعدمه، فالتورية فيها غير مفيدة وليست تفصّياً أصلاً.

وأمّا الثاني، روايات الإكراه عامّها وخاصّها، فإنّها وإن كان حمل المطلقات على النادر أمر بعيد ولا يصار إليه إلّا للضرورة والقرينة، ولكن حمل اللفظ على ظاهره المختصّ بأفراده المستلزم لعدم الشمول لغير مصاديقه فهو أمر قريب وليس بغريب، وإن كانت مصاديقه نادرة، والمدّعى هنا هو عدم صدق الإكراه في القادر على التورية، فالباب باب الظهور المتّبع كائناً ما كان، لا باب المطلّق والحمل حتّى يكون حمله على النادر غريباً وعلى الأعّم منه قريباً.

...

----------

بالغير، أو نحو ذلك ممّا فيه ضرر عليه أيضاً.(1)

وقال أيضاً:

ولا يعتبر عندنا في الحكم ببطلان طلاق المكرَه عدم التمكّن من التورية، بأن ينوي غير زوجته، أو طلاقها من الوثاق، أو يعلّقه في نفسه بشرط أو نحو ذلك، وإن كان يحسنها ولم تحصل له الدهشة عنها، فضلاً عن الجاهل بها أو المدهوش عنها؛ لصدق الإكراه، خلافاً لبعض العامّة، فأوجبها للقادر.(2)

أقول: ولا حجّة في قوله (قدس سرُّه) عندنا على المسألة، كما سيأتي.(3)

...

----------

...

----------

والرافع لأثر المعاملات هو الإكراه الذي ذكر فيها أنّه قد يكون من الأب والولد والمرأة، والمعيار فيه عدم طيب النفس فيها لا الض-رورة والإلجاء، وإن كان هو المتبادر من لفظ الإكراه، ولذا يحمل الإكراه في حديث الرفع عليه، فيكون الفرق بينه وبين الاضطرار المعطوف عليه في ذلك الحديث اختصاص الاضطرار بالحاصل لا من فعل الغير كالجوع والعطش والمرض، لكنّ الداعي على اعتبار ما ذكرنا في المعاملات هو أنّ العبرة فيها بالقصد الحاصل عن طيب النفس، حيث استدلّوا على ذلك بقوله تعالى: (تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ)،(1) و«لا يحلّ مال امرءٍ مسلم إلّا عن طيب نفسه»،(2) وعموم اعتبار الإرادة في صحّة الطلاق، وخصوص ما ورد في فساد طلاق من طلّق للمداراة مع عياله. فقد تلخّص ممّا ذكرنا: أنّ الإكراه الرافع لأثر الحكم التكليفي أخصّ من الرافع لأثر الحكم الوضعي.(3)

وحاصل كلامه(قدس سرُّه): أنّ الإكراه الرافع للأثر الوضعي والتكليفي في حديث الرفع وغيره، وإن كان واحداً عنواناً، والمتبادر منه هو الضرورة والإلجاء، ويكون الفرق بينه وبين الاضطرار في حديث الرفعفي أنّ الإكراه من قِبل الغير، والاضطرار من قبل النفس كالجوع والعطش، لكنّ المعتبر منه بالنسبة إلى الوضع والتكليف مختلفٌ، فإنّ الرافع للوضع هو عدم طيب النفس، وللتكليف هو الجبر من مثل السلطان القاهر.

ص: 75

...

----------

...

----------

الزائد عليه، وهو موجود في المكرَه والمضطرّ وغيرهما؛ حيث إنّ البائع - ولو عن إكراه - هو راضٍ بالبيع، لما حصل في نفسه من الكس-ر والانكسار وأنّ العمل بالمكرَه عليه أولى عنده من وقوع المتوعّد عليه، ومثله المضطرّ. نعم، ليست مبادئ الرضا فيهما مبادئ اختياريّ-ة، مثل النفع في البيع وأمثاله، فالفرق بينهما وبين غيرهما بالنسبة إلى المبادئ لا غيرها كما لا يخفى، ومسألة طيب النفس هي أجنبيّ-ة عن المعاملة؛ وذلك لعدم الدليل عليه، بل العمومات والإطلاقات، وكذا بناء العقلاء على خلافه؛ فإنّ الطيب بالمعاملة هو من مبادئ الرضا بها وهو منتفٍ في غير واحد منها، كما إذا كان الض-رر والنفع فيها مساويين أو كان الض-رر أكثر، بل وفيما كان النفع فيه أقلّ من مأموله، والحديث مربوط بالإباحة والتكليف ولا يرتبط بالوضع جدّاً؛ لأنّ المنفي فيه حلّيّ-ة مال المسلم إلّا بطيب نفسه، وقبل تحقّق البيع - مثلاً - لا محلّ لطيب النفس، وبعده لا فائدة له؛ لأنّ المالك لا يملكه الآن، فالبائع بعد البيع غير مالك للمثمن حتّى يكون طيب نفسه نافعاً وعدمه مض-رّاً.

وبالجملة، فإنّ الموضوع في الحديث هو المال وهو أجنبيّ عن الوضع، فإنّ الموضوع فيه المعاملة والتجارة. ولا يخفى أنّ ما ذكرناه في مسألة الطيب والرضا هو ممّا استفدناه من سيّدنا الأُستاذ (سلام الله علیه).

وأمّا الثالث، وهو اعتبار الإرادة في صحّة الطلاق، ففيه: أنّ الإرادة في هذه الروايات - كغيرها من الموارد - هي بمعنى القصد الحاصل مع الإكراه وغيره، ومسألة طيب النفس - لو سلّم اعتبارها - فهي أمر خارج عنحقيقته، كما يشهد له ما عن يحيى بن عبدالله بن الحسن، عن أبي عبدالله(علیه السلام) ، قال: سمعته يقول: «لا يجوز طلاق في استكراه ولا تجوز يمين في قطيع-ة رحم» - إلى أن ق-ال: - «وإنّما الطلاق ما

ص: 77

...

----------

أُريد به الطلاق من غير استكراه ولا إضرار ... »،(1) الحديث، فإنّ الاستكراه ذكر مضافاً إلى الإرادة.

وأمّا الوجه الأخير، فمراده موثّقة منصور بن يونس، قال: سألت العبد الصالح(علیه السلام) وهو بالعُريض، فقلت له: جعلت فداك! إنّي تزوّجت امرأة، وكانت تحبّني، فتزوّجت عليها ابنة خالي، وقد كان لي من المرأة ولد، فرجعت إلى بغداد فطلّقتها واحدة، ثمّ راجعتها، ثمّ طلّقتها الثانية، ثمّ راجعتها، ثمّ خرجت من عندها أُريد سفري هذا حتّى إذا كنت بالكوفة أردت النظر إلى ابنة خالي، فقالت أُختي وخالتي: لا تنظر إليها - والله - أبداً حتّى تطلّق فلانة، فقلت: ويحكم - والله - ما لي إلى طلاقها من سبيل، فقال لي: هو ما شأنك، ليس لك إلى طلاقها من سبيل، فقلت: إنّه كانت لي منها ابنة، وكانت ببغداد، وكانت هذه بالكوفة، وخرجت من عندها قبل ذلك بأربع، فأبوا عليّ إلّا تطليقها ثلاثاً، ولا والله - جعلت فداك - ما أردت الله، ولا أردت إلّا أن أُداريهم عن نفسي، وقد امتلأ قلبي من ذلك، فمكث طويلاً مطرقاً، ثمّ رفع رأسه وهو متبسّم، فقال: «أمّا بينك وبين الله فليس بش-يء، ولكن إن قدّموك إلى السلطان أبانها منك».(2)

وفيه - كما قيل - : إنّ الرجل هنا أيضاً مكرَهٌ؛ وذلك لحلفهم بعدم النظرإليها وأمرهم إيّاه بالطلاق والتوعّد بترك النظر الذي كان مطلوباً له، فلعلّه يكون كالتوعّد بالضرر المالي أو النفسي. وإن أبيت عن ذلك فلقائل أن يقول: إنّ عدم صحّة الطلاق لعدم تحقّق القصد أصلاً؛ وذلك لمكان قوله(علیه السلام): «ولكن إن قدّموك

ص: 78

(مسألة 6): لو أكرهه على طلاق إحدى زوجتيه ف-طلّق إح-داهما المع-يّنة وقع مكرهاً عليه(1) ولو طلّ-قهما معاً، ففي وقوع طلاق إحداهما مكرهاً عليه، فيعيّن بالقرعة، أو صحّة كليهما وجهان، لا يخلو أوّلهما من رجحان.(2)

----------

إلى السلطان»، فإنّ الظاهر منه أنّ حكمه بالإبانة لمكان ظاهر الصيغة الدالّة على الإرادة، ودعوى عدمها وأنّ الطلاق كان صوريّاً غير مسموع؛ لأنّه خلاف الظاهر.

ول-و أكرهه على طلاق كلتي-هما فطلّ-ق إح-داهما، فالظاهر أنّه وقع مك-رهاً عليه.(1)

(مسألة 7): لو أكرهه على أن يطلّق ثلاث تطليقات بينهما رجعتان، فطلّقها واحدة أو اثنتين، ففي وقوع ما أوقعه مكرهاً عليه إشكال، إلّا إذا قصد تحمّل ما أوعده عليه في ترك البقيّ-ة، أو كان ذلك بقصد احتمال التخلّص عن المكروه، وأنّه لعلّ المكرِه اقتنع بما أوقعه وأغمض عمّا لم يوقعه.(2)

----------

الزيادة وإلّا لم يطلّقهما مقارناً مع التوعّد.

(1) ووجهه ظاهر.

...

----------

...

----------

...

----------

استيفاؤه ضرراً بالمأمور به.(1)

أقول: قد مرّ الكلام فيه(2) وأنّ بعض الموارد يعدّ من مصاديق الإكراه ولا فرق بين موارد الضرر، وأمّا الأخير، فإن أراد أنّه ليس بض-رر، ففيه: أنّه ضرر، وإن أراد عدم شمول القاعدة له ففيه: أنّ خروج أمثال هذه الموارد ممّا بني على الضرر شبيهٌ بخروج تخصّصي ويكون واضحاً غير محتاج إلى بيان، إلّا أن يريد عدم الشمول؛ لأنّه ضرر مُقدِم، فله وجهٌ، ولكنّ الشأن في أنّه هل هو ضرر أو عدم النفع والإكراه صدقه، دائر غالباً على الض-رر وغير صادق على النفع غالباً، ولعلّ مراده(قدس سرُّه) من عدم كونه ضرراً هو ذلك.

(مسألة 8): لو أوقع الطلاق عن إكراه، ثمّ تعقّبه الرضا، لم يفد ذلك في صحّته، وليس كالعقد.(1)

(مسألة 9): لا يعتبر في الطلاق اطّلاع الزوجة عليه، فضلاً عن رضاها به.(2)

(مسألة10): يشترط في المطلَّقة أن تكون زوجة دائمة، فلا يقع الطلاق على المتمتّع بها.(3)

----------

أقول: لا كلام في حمل الفعل على الصحّة، وكذا في رفع اليد عن الظهور بالقرين-ة، ول-كن في إطلاق مث-اله الثاني إشكال؛ لأنّ المورد في الم-رض والم-ريض - أيضاً - يختلف، فإنّ القرينة في بعض الموارد قويّ-ة ظاهرة كالحصبة.

...

----------

معلّقاً على الزوجيّ-ة، ولا يخفى أنّ الإيراد عليه لعدم المعقوليّ-ة كما عن بعضهم الآخر غير وارد؛ لأنّ الطلاق من الاعتباريّات وهو تابع لجعل الشارع، فمن الممكن صحّة طلاق الأجنبيّ-ة دفعاً للزوجيّ-ة المستقبلة المحتملة وخلط باب التكوين بالتشريع من غفلات العامّة في غير واحد من الأحكام، والأسف وقوعه في كلمات الأصحاب (نوّر الله مضاجعهم) أيضاً، وممّن تذكّر هذه الغفلة وحقّق مباينة التكوين عن التشريع وإنّهما بابان مستقلّان سيّ-دنا الأُستاذ (سلام الله علیه) وذلك من خدماته العالي-ة لفقه الإسلام (جزاه الله عن الإسلام خير الجزاء).

ويدلّ على عدم صحّته فيها الأخبار أيضاً:

منها: ما عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر(علیه السلام): «في المتعة ليست من الأربع، لأنّها لا تطلّق ولا ترث، وإنّما هي مستأجرة».(1)

ومنها: ما عن الحسن الصيقل، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: قلت: رجل طلّق امرأته طلاقاً لا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره، فتزوّجها رجل متعة أ تحلّ للأوّل؟ قال: «لا، لأنّ الله يقول: ﴿فَإن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعدُ حَتّى تَنكِحَ زَوجاً غَيرَهُ فَإنْ طَلَّقَها﴾،(2) والمتع-ة ليس فيها طلاق».(3).

ومنها: صحيح-ة هشام بن سالم، ق-ال: قلت: كيف يتزوّج المتع-ة؟ ق-ال: «يق-ول: أتزوّجك كذا وكذا ي-وماً بكذا وكذا درهماً، ف-إذا مضت تلك الأيّام كان

ص: 85

...

----------

طلاقها في شرطها، ولاعدّة لها عليك».(1)

ومنها: صحيحة محمّد بن إسماعيل عن أبي الحسن الرضا(علیه السلام)، قال: قلت له: الرجل يتزوّج المرأة متعة سن-ة أو أقلّ أو أكثر، قال: «إذا كان شيئاً معلوماً إلى أجل معلوم»، قال: قلت: وتبين بغير طلاق؟ قال: «نعم».(2)

ولا يخفى عليك ما في الاستدلال بهاتين الصحيحتين الأخيرتين؛ وذلك لعدم دلالة الأخيرة على أزيد من البينونة بغير الطلاق لا الانحصار فيه وعدم الجدوى للطلاق في البينونة ولذلك قال في المسالك في ذيل الصحيحة: «وتعدّد الأسباب ممكنٌ والاعتماد على الاتّفاق».(3) وأورد عليه الحدائق(4) بأنّه لا دليل على سببيّته في المتعة، والأصل عدمه، وهو كما ترى.

ولتوقّف الاستدلال في ما قبلها على ظهورها في حصر الطلاق في شرطها مضيّاً أو إسقاطاً في ذلك، كما احتمله الجواهر، لكنّه ليس بأزيد من الاحتمال، ولا وجه له لا سيّما مع أنّ الصحيحة في مقام بيان المتعة لا في الفرقة منها، وفي الجواهر:

وإن لم يحضرني من النصوص ما يدلّ على عدم وقوع الطلاقبالمستمتع بها. نعم، فيها ما يدلّ على حصوله بانقضاء المدّة وبهبتها، ولكن ذلك لا يقتضي عدم صحّته عليها؛ لإمكان تعدّد الأسباب.(5)

وقد أورد عليه المصحّح في حاشية الكتاب بأنّ:

ص: 86

...

----------

من الغريب أنّه (طاب ثراه) مع تبحّره واطّلاعه التامّ على الروايات المتفرّقة في أبواب الفقه وغيرها، لم يلتفت إلى هذه الرواية هنا وقال: «ولم يحض-رني من النصوص ما يدلّ على عدم وقوع الطلاق بالمستمتع بها»، مع أنّه(قدس سرُّه) تعرّض لها في بحث المتعة، بل عقد صاحب الوسائل لهذا العنوان باباً وهو «باب أنّ المتمتّع بها تبيّن بانقضاء المدّة وبهبتها ولا يقع بها طلاق»، وهو الباب 43 من أبواب المتعة، وكذلك روي في الوسائل في الباب 9 من أبواب أقسام الطلاق، الحديث4 عن الشيخ(قدس سرُّه) بإسناده عن الحسن الصيقل، عن أبي عبدالله7 في حديث، قال: «والمت-عة ليس فيها طلاق».

ولا يخفى أنّ مراد المصحّح من تلك الرواية هي رواية محمّد بن مسلم التي قد مرّت آنفاً.

أقول: وأغرب منه عدم تعرّض صاحب الحدائق لهاتين الروايتين الدالّتين على المسألة وهما روايتا ابن مسلم والحسن الصيقل؛ لأنّه أكثر تبحّراً واطّلاعاً بالنسبة إلى الروايات من صاحب الجواهر(قدس سرُّه).

وأغرب منهما عدم ذكر صاحب الوسائل لهما في الباب المنعقد في عدم حاجة المتعة إلى الطلاق كما لا يخفى وجهه!

ويؤيّد عدم صحّة الطلاق في المتعة بأنّهنّ مستأجرات، وبعدم الحاجة إليه بعد وج-ود السبب وهو انقض-اء المدّة وإمكان الهب-ة، ث-مّ إنّ العم-دة في المس-ألة حسنت-ا ابن مسلم والصيقل المنجبرتين بنفي الخلاف والإجماع فإنّالأصل لا محلّ له مع وجود الرواية والحجّة، والإجماع لا حجيّ-ة له في مصبّ الرواية كما أنّه لا اعتبار بالاعتبار.

ص: 87

...

----------

وأمّا عدم الصحّة في الأجنبيّ-ة منجّزاً ومعلّقاً، بالمعيّنة كقوله: «إن تزوّجت فلانة فهي طالق»، أو بالمطلقة أو العامّة، كقوله: «من - أو - كلّ من أتزوّجها فهي طالق»، فلا خلاف فيه، وفي الجواهر بعد بيان تلك الأقسام قال:

بلا خلاف في شيء من ذلك بيننا نصّاً وفتوىً، ولاإشكال، بل من ضرورة المذهب أنّه لاطلاق إلّا بعد نكاح؛ لأنّه لإزالة قيده.(1)

وتدلّ عليه الروايات المستفيضة كالصريحة بل الصريحة:

منها: ما عن الحلبي، عن أبي عبدالله(علیه السلام) في حديث: إنّه سئل عن رجل قال: كلّ امرأة أتزوّجها ما عاشت أُمّي فهي طالق؟ فقال: «لا طلاق إلّا بعد النكاح، ولا عتق إلّا بعد ملك».(2)

ومنها: ما عن محمّد بن قيس، عن أبي جعفر(علیه السلام)، قال: سألته عن رجل قال: إن تزوّجت فلانة فهي طالق، وإن اشتريت فلاناً فهو حرّ، وإن اشتريت هذا الثوب فهو في المساكين؟ فقال: «ليس بش-يء، لا يطلّق إلّا ما يملك، ولا يعتق إلّا ما يملك، ولا يصدّق إلّا ما يملك».(3)

ومنها: ما عن عبدالله بن سليمان، عن أبيه في حديث، عن عليّ بن الحسين(علیه السلام) في رجل سمّى امرأة بعينها وق-ال: ي-وم يتزوّجها فهيطالق ثلاثاً، ثمّ بدأ له أن يتزوّجها أ يصلح ذلك؟ قال: فقال: «إنّما الطلاق بعد النكاح».(4)

إلى غيرها من أحاديث الباب.

ص: 88

وأن تكون طاهرة من الحيض والنفاس، فلا يصحّ طلاق الحائض والنفساء.(1)

----------

لا يقال: لعلّ المراد بالنكاح في هذه الأخبار هو الوطي.

لأنّه يقال: أوّلاً: ذلك خلاف إجماع الأُمّة، بل خلاف ضرورة فقه الإسلام في عدم اشتراط الطلاق بالوطي، بل نصّ الكتاب بوقوعه قبله في قوله تعالى: ﴿إذا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِن قَبْلِ أَن تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ﴾،(1) وقوله تعالى: ﴿لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِن طَلَّقْتُمُ النِّسَاء مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ﴾،(2) وقوله تعالى: ﴿وَإِن طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِن قَبْلِ أَن تَمَسُّوهُنَّ﴾.(3)

وثانياً: مخالف للنكاح المتعارف في الكتاب والسنّ-ة وهو عقد النكاح.

وثالثاً: في غير واحد منها قد ذكر التزويج وهو عقد النكاح قطعاً.

وهذه الروايات تدلّ أيضاً على عدم الطلاق على الموطوءة بوطء الشبهة والمحلّلة والمملوكة بملك اليمين. نعم، على احتمال كون الحص-ر إضافيّاً وأنّ المراد نفي الطلاق في الأجنبيّ-ة فلا دلالة فيها بالنسبة إلى تلك الموارد والأمر فيها سهلٌ بعد أنّ مقتضى الأصل والقاعدة عدم الصحّة حيث إنّ السببيّ-ة محتاجة إلى الجعل والاعتبار كما أنّ الأحكام السابقة باقية إلى أن يثبت الخلاف.

...

----------

الأُمّ-ة،(1) ويدلّ على البطلان والشرطيّ-ة، الكتاب والسنّ-ة.

أمّا الكتاب، فقوله تعالى: ﴿يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ إذا طَلَّقْتُمُ النِّسَاء فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنّ﴾.(2) ووجه الاستدلال على ما جاء من العامّة والخاصّ-ة أنّ المراد بالعدّة ه-و الطهر الغير المواقعة. والآية ظاهرة في الوضع؛ وذلك لأنّ الأم-ر أو النهي إذا توجّ-ه إلى أمر ليس مقصوداً بالذات فهو محمولٌ على كونه غيريّاً ووضعيّاً كما إذا قيل: لا تبع بيع الغرر، أو قيل: بع بالصيغة، فإنّ العقلاء في مثل تلك الموارد التي ليست مقصودة بالذات لا يحكمون بالنفسيّ-ة والتكليف بل الغيريّ-ة والشرطيّ-ة، والسرّ في ذلك واضح، فإنّ المقصود م-ن الإتيان بأمثال ه-ذه الموارد ليست نفسها حتّى إذا أمر الشارع بها أو نهى عنها نحمله على المطلوبيّ-ة الذاتيّ-ة ونستظهرها منه فإنّها طريق إلى أمر آخر ه-و مطلوب نفسي وبالذات.

كما أنّ الأم-ر كذلك في باب الأجزاء والشرائ-ط فإنّه أيضاً ظاهر في الشرطيّ-ة والمانعيّ-ة بنفس البيان، وه-ذا م-ن إفادات سيّدنا الأُستاذ (سلام الله علیه)، فاغتنم.

وأمّا السنّ-ة، فمنها: صحيحة الفضلاء السبعة، بل هي أربع عش-رة صحيحة، وهي ما عن عمر بن أُذينة، عن زرارة وبكير ابني أعين، ومحمّد بن مسلم، وبريد بن معاوية العجلي، والفضيل بن يسار وإسماعيل الأزرق ومعمّر بن يحيى بن سام (بسام - خ. ل) كلّهم سمعه من أبي جعفر(علیه السلام) ومن ابنه بعد أبیه (علیهما السلام) بصفة ما قالوا وإن لم أحفظ حروفه غير أنّه لم يسقط عنّي جمل معناه: «أنّ الطلاق الذي أمر الله ب-ه في كتاب-ه وسنّ-ة نبيّ-ه (صلی الله علیه وآله وسلم) أنّه إذا حاضت المرأة وطهرت من حيضها أشهد

ص: 90

والمراد بهما ذات الدمين فعلاً أو حكماً كالن-قاء المتخلّل في البين،(1) ولو نقتا م-ن

----------

رجلين عدلين قبل أن يجامعها على تطليقه، ثمّ هو أحقّ برجعتها ما لم تمض لها ثلاثة قروء، فإن راجعها كانت عنده على تطليقتين، وإن مضت ثلاثة قروء قبل أن يراجعها فهي أملك بنفسها، فإن أراد أن يخطبها مع الخطّاب خطبها، فإن تزوّجها كانت عنده على تطليقتين وماخلا هذا فليس بطلاق».(1)

ومنها: ما عنه، عنهم، عنهما(علیهما السلام) قالا: «إذا طلّق الرجل في دم النفاس، أو طلّقها بعد ما يمسّها فليس طلاقه إيّاها بطلاق ... ».(2)

ومنها: صحيحة الحلبي، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «من طلّق امرأته ثلاثاً في مجلس وهي حائض، فليس بشيءٍ، وقد ردّ رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) طلاق عبدالله بن عمر، إذ طلّق امرأته ثلاثاً وهي حائض، فأبطل رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) ذلك الطلاق وقال: كلّ شيء خالف كتاب الله فهو ردّ إلى كتاب الله عزّ وجلّ، وقال: لا طلاق إلّا في عدّة».(3)

ومنها: ما عن بكير بن أعين وغيره، عن أبي جعفر(علیه السلام)، قال: «كلّ طلاق لغير العدّة (السنّ-ة - خ. ل) فليس بطلاق، أن يطلّقها وهيحائض أو في دم نفاسها أو بعد ما يغشاها قبل أن تحيض فليس طلاقه بطلاق ... ».(4)

إلى غيرها من الأحاديث.

(1) وإلحاق الحكمي بالفعلي؛ لأنّه حيض ادّعاءً.

ص: 91

الدمين ولم تغتسلا من الحدث صحّ طلاقهما،(1) وأن لا تكون في طهرٍ واقعها فيه زوجها. (2)

----------

(1) لعدم صدق الحائض والنفساء حينئذٍ، فإطلاق الأدلّة في محلّه.

...

----------

العدم فيهما واحد وهو البطلان فأصالة عدم القدرة كما تكون مقتضية للبطلان من جهة انتفاء الشرط فكذلك من جهة المانع، لأنّ عدم القدرة هو المانع ومعه فالممنوع منه باطل وغير موجود وهذا بخلاف الوجوديين كالعدالة والفسق - مثلاً - على كون الفسق هو ارتكاب المعاصي لا عدم الملكة الرادعة، فعلى شرطيّته - مثلاً - في ولاية المؤمنين مع الشكّ في عدالة شخص لا تثبت ولايته لأنّ الش-رط لازم الاحراز وأمّا على مانعيّ-ة الفسق فمقتضى أصالة عدمه عدم تحقّق المانع فالولاية ثابتة للمشكوك فسقه وعدالته.

وتظهر من كلام سيّدنا الأُستاذ (سلام الله علیه) في البيع، إنكاره الثمرة المذكورة وإن وافق الشيخ الأعظم في عدم معقوليّ-ة مانعيّ-ة العدم، بناءً على مبناه الحقّ الحقيق بالتصديق من بطلان استصحاب العدم الأزلي الذي حقّقه في محلّه بما لامزيد عليه فعدم الثمرة حقّ على المبنى ولا كلام فيه، ففي المجهولة حالها لابدّ من الإحراز شرطاً كان أم مانعاً، وأمّا مذهب الشيخ في عدم معقوليّ-ة مانعيّ-ة العدم فغير تامّ؛ لما مرّ(1) منّا مراراً، تبعاً لسيّدنا الأُستاذ الإمام (سلام الله علیه) أنّ باب الاعتباريات يختلف عن باب التكوين وأنّ قوامها بالاعتبار والجعل فقط. وبذلك يظهر مخالفة مذهب الأُستاذ هنا لمختاره البديع من عدم الخلط بين التكوين والتشريع، ومنه يظهر أنّه لا فرق بين القول بكون الحيض والنفاس مانعين عن الطلاق أو كون الطهر منهما شرطاً في صحّته. نعم، على قول الشيخ (قدس سرُّه)فالثمرة مختلفة.

ثمّ لا يخفى: أنّ الأمر بإيجاد شيء مقيّداً بأمر آخر كالأمر بالصلاة في المكان المباح أو مع طهارة اللباس - مثلاً - ظاه-ر في الشرطيّ-ة، كما أنّ النهي عن المركّب

ص: 93

(مسألة 11): إنّما يشترط خلوّ المطلَّقة من الحيض في المدخول بها الحائل، دون غير المدخول بها ودون الحامل، بناءً على مجامعة الحيض للحمل، كما هو الأقوى، فيصحّ طلاقها في حال الحيض.(1)

----------

كذلك كالنهي عن الصلاة في وبر ما لا يؤكل لحمه أو مع الحدث - مثلاً - ظاهر في المانعيّ-ة؛ قضاءً لظهور العناوين في الموضوعيّ-ة والدخالة، فحمل دخالة ذلك الشيء في الأمر على مانعيّ-ة مقابله وفي النهي على شرطيّ-ة مقابله مخالف للظاهر، ومن ذلك يظهر وجه استظهار الجواهر من الأدلّة الشرطيّ-ة، قال:

قد يشهد للثاني منهما أنّ ظاهر النصوص الكثيرة استفادة الشرط المزبور من قول-ه تعالى: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ﴾؛(1) لأنّ المراد الأمر بطلاقهنّ في طهر يكون من عدّتهنّ والحائض حال حيضها ليس كذلك، وكذا ذات الطهر المواقعة فيه. ولعلّه لذا ذكره المصنّف وغيره من الشرائط.(2)

وذلك لما ذكرناه من الظهور في الأمر بالشيء أو المركّب في شيء آخر، فإنّ الأمر بالطلاق لعدّتهنّ يكون المراد منه الطهر والحائض ليست كذلك.

...

----------

زوجها، والتي لم تحض، والتي قد جلست عن المحيض».(1)

ومنها: صحيحة الحلبي، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «لا بأس بطلاق خمس على كلّ حالٍ: الغائب عنها زوجها والتي لم تحض، والتي لم يدخل بها زوجها، والحبلى، والتي قد يئست من المحيض».(2)

ومنها: صحيحة محمّد بن مسلم وزرارة وغيرهما، عن أبي جعفر وأبي عبدالله(علیهما السلام)، قال: «خم-س يطلقهنّ أزواجه-نّ متى شاؤوا: الحام-ل المستبين حملها، والجاري-ة الت-ي لم تحض، والم-رأة التي قد قعدت من المحيض، والغائب عنها زوجها، والتي لم يدخل بها».(3)

ومنها: صحيحة حمّاد بن عثمان، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «خمس يطلّقن على كلّ حالٍ: الحامل، والتي قد يئست من المحيض والتي لم يدخل بها، والغائب عنها زوجها، والتي لم تبلغ المحيض».(4)

والعموم في هذه الأحاديث شامل لحال الحيض والطهر، كما أنّه شامل لطهر المواقعة وغير المواقعة، وأنّها حاكمة على إطلاق ما دلّ على النهيعن طلاق الحائض على شموله للحائل غير المدخول بها والحامل، وعلى كون النسبة عموماً من وجه، فإنّ لسانها لسان النظر إلى ذلك الإطلاق والحكومة. وإن أبيت عنها فالترجي-ح لها؛ لخروجهما عن-ه بالإجماع، بل لدلال-ة الآية أيضاً؛ لأنّ المراد من قوله

ص: 95

وكذا يشترط ذلك فيما إذا كان الزوج حاضراً؛ بمعنى كونهما في بلد واحد حين الطلاق، ولو كان غائباً يصحّ طلاقها وإن وقع في حال الحيض، لكن إذا لم يعلم حالها من حيث الطهر والحيض وتعذّر أو تعسّر عليه استعلامها، فلو علم أنّها في حال الحيض - ولو من جه-ة علمه بع-ادتها الوقتيّ-ة على الأظه-ر - أو تمكّن من استعلامها، وطلّقها فتبيّن وقوعه في حال الحيض بطل.(1)

----------

تعالى: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ﴾(1) الأمر بطلاقهنّ في طهر يكون من عدّتهنّ، وغير المدخول بها لاعدّة لها، كما أنّ الحامل عدّتها وضع الحمل على كلّ حالٍ، وقد ظهر ممّا ذكرنا أنّ الآية - كالأخبار - دالّة على استثنائهما أيضاً.

...

----------

لكنّه هو المستفاد والمعلوم عرفاً من مناسبة الحكم والموضوع؛ وذلك لعدم الخصوصيّ-ة للغائب بما هو هو الموجب لجواز الطلاق حتّى مع العلم ب-الحال وأنّ الزوجة حائض، بل الخصوصيّ-ة إنّما تكون من جهة سببيّ-ة الغيبة للجهل غالباً لاسيّما في مثل زمان القائلين بهذا القول ممّا كانت الأجهزة الإعلاميّ-ة والاتّصالات اليوميّ-ة قليلة جدّاً. وهو المحكيّ عن عليّ بن بابويه وابن أبي عقيل(1) وسلّار(2) والمفيد(3) وأبي الصلاح،(4) بل قد ادّعى ثانيهم التواتر عليه.

الثاني: ما هو المحكيّ عن الصدوق في الفقيه(5) والشيخ في موضع منالنهاية(6) وصريح ابن حمزة على المحكيّ،(7) وهو تربّص شهر فصاعداً.

الثالث: اعتبار تربّص ثلاثة أشهر مع العلم ببراءة رحمها من الحمل فيما إذا خرج بعد المواقعة، وهو المحكيّ عن ابن الجنيد(8) والعلّامة في المختلف.(9)

الراب-ع: التفصيل بين السفر في طهر غير المواقع-ة، فيج-وز له الطلاق من دون

ص: 97

...

----------

اشتراط، بخلاف كونه في طهر المواقعة، فعليه التربّص ما بين شهر إلى ثلاثة أشهر، وهو للشيخ في موضع من النهاية (1) وصريح ابن البرّاج على المحكيّ عنه.(2)

الخامس: التفصيل كذلك مع اعتبار العلم بخروجها من ذلك الطهر إلى طهر آخر، وهو المشهور بين المتأخّرين. وجعله الشرائع(3) المحصّل في المسألة ، وذهب إليه قبلهم الشيخ في الاستبصار.(4)

هذا، ومنشأ الخلاف اختلاف الأخبار، وهي على طوائف:

الأُولى: تدلّ على جواز طلاق الغائب مطلقاً، وهي أخبار استثناء الخمس المنقولة في المسألة السابقة وصحيحة محمّد بن مسلم، عن أحدهما(علیهما السلام)، قال: سألته عن الرجل يطلّق امرأته وهو غائب؟ قال: «يجوز طلاقه على كلّ حالٍ، وتعتدّ امرأته من يوم طلّقها».(5)

ورواية أبي بصير، قال: قلت لأبي عبدالله(علیه السلام): الرجل يطلّق امرأته وهو غائب، فيعلم أنّه يوم طلّقها كانت طامثاً، قال: «يجوز».(6)فمقتضى الإطلاق في تلك الأخبار وترك الاستفصال في هاتين الروايتين هو عدم اعتبار التربّص أصلاً.

ولقائل أن يقول: التمسّك بالإطلاق غير تمام، أمّا في أخب-ار الخمس، فلأنّ-ه في

ص: 98

...

----------

مقام العدّ لا المعدود وأنّ الغائب على الإطلاق مورد للاستثناء أو مع القيد، والمفيد في المقام هو الإطلاق في المعدود لا في العدّ كما لا يخفى. وأمّا في الروايتين، فلأنّ السائل فى صحيحة ابن مسلم ليس في مقام السؤال عن صحّة طلاق الغائب بما هو غائب حتّى يكون في ترك الاستفصال دلالة على العموم بل السؤال عن اشتراط طلاقه كغيره بالخلوّ عن الحيض وعدمه، فالسؤال هو عن أصل الاستثناء، فتكون مثل أخبار الخمس، وفي رواية أبي بصير السؤال عن طلاق الغائب المنكشف كونه في حال الحيض بعد وقوعه، كما يظهر من عطفه العلم بالطلاق بالفاء المفيدة للتعقيب، فليس السؤال إلّا عن صورة خاصّة، فالاستدلال للعموم بترك الاستفصال في هذه الرواية أضعف من غيرها.

هذا مضافاً إلى ما يمكن أن يقال: في جلّ أخبار الخمس، بل في غير صحيح ابن مسلم وزرارة وغيرهما عن أبي عبدالله وأبي جعفر(علیهما السلام) من أنّها ناظرة إلى حال المرأة وأنّهنّ يطلّقن على كلّ حالٍ، فالإطلاق - على التسليم - بالنسبة إلى حالات المرأة الغائب عنها زوجها لا بالنسبة إلى الزوج الغائب ومدّة التربّص.

نعم، التمسّك بالإطلاق في تلك الصحاح له وجهٌ وهو شمول «متى شاءت» لكلّ الأزمنة من الغيبة في المدّة اليسيرة والكثيرة، فالصحاح بإطلاقها تدلّ على صحّة طلاق الغائب ولو قبل مضيّ الشهر، لكنّ الحمل كذلك بعيدٌ جدّاً، فإنّ الظاهر كون المراد من كلمة «متى» الزمانيّ-ة العموم من حيث خلوّ الزوجة عن الحيض وعدم-ه، فإنّه المحطّ للاستثناء، ويشهدله سياق بقيّ-ة الأخبار من التعبير ب- «كلّ حالٍ». فتدبّر.

الثاني-ة: ما تدلّ على اشتراط مضيّ شهر واح-د، كموثّقة إسح-اق بن عمّار، عن

ص: 99

...

----------

أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «الغائب إذا أراد أن يطلّقها تركها شهراً».(1) وما عن ابن سماعة، قال: سألت محمّد بن أبي حمزة: متى يطلّق الغائب؟ فقال: حدّثني إسحاق بن عمّار، أو روى إسحاق بن عمّار، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، أو أبي الحسن(علیه السلام)، قال: «إذا مضى له شهر».(2)

الثالثة: ما تدلّ على اشتراط التربّص بثلاثة أشهر وما فوقها، كصحيحة جميل بن درّاج، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «الرجل إذا خرج من منزله إلى السفر فليس له أن يطلّق حتّى تمضي ثلاثة أشهر».(3)

وموثّقة إسحاق بن عمّار، قال: قلت لأبي إبراهيم(علیه السلام): الغائب الذي يطلّق أهله كم غيبته؟ قال: «خمسة أشهر، ستّ-ة أشهر»، قال: حدّ دون ذا. قال: «ثلاثة أشهر».(4)

الرابعة: ما تدلّ على أنّ طلاق الغائب بالأهلّة والشهور، كموثّقة ابن بكير، قال: أشهد على أبي جعفر(علیه السلام) إنّي سمعته يقول: «الغائبيطلّق بالأهلّة والشهور».(5) ولا يخفى عليك عدم منافاة الرابعة للبقيّ-ة؛ لأنّ النسبة بينهما نسبة الإجمال والتفسير، كما أنّه يحتمل أن يكون الاعتداد بالأهلّة والشهور؛ وذلك لما ورد في صحيحة عبدالرحمن بن الحجّاج(6) في الحاضر الذي لا يمكنه الوصول بل الظاهر هو ذلك.

ص: 100

...

----------

وما ذكر أو يمكن أن يذكر في رفع الاختلاف والجمع بين هذه الأخبار وجوهٌ:

أحدها: ما عن الشيخ في الاستبصار، وهو الدليل لأصحاب القول الخامس، بحمل الأخبار المختلفة في مدّة التربّص على اختلاف عادات النساء في الحيض وعلم الزوج بحال زوجته في ذلك، فقال: فمن يعلم من حال زوجته أنّها تحيض في كلّ شهر يجوز له أن يطلّقها بعد انقضاء الشهر، ومن يعلم أنّها لا تحيض إلّا في كلّ ثلاثة أشهر لم يجز له أن يطلّقها إلّا بعد انقضاء ثلاثة أشهر، وكذلك من تحيض في كلّ ستّ-ة أشهر، وحينئذٍ فالمراعى في جواز ذلك مضيّ حيضة وانتقالها إلى طهر لم يقربها فيه بجماع،(1) واقتفاه أكثر المتأخّرين. قال المحقّق الثاني(قدس سرُّه) :

والذي يقتضيه النظر الصحيح والوقوف مع القوانين الأُصوليّ-ة هو مختار الشیخ في الاستبصار؛ وذلك لأنّ الأخبار الدالّة على وجوب التربّص مدّة ليصحّ الطلاق لا يجوز إجراؤها على ظاهرها من الاختلاف والتنافي، ولا اطّراح بعضها، فلم يبق إلّا الجمع بينها بالحمل على أنّ المراد مراعاة زمان يعلم الزوج الغائب حصول الحيض بعد طهر الجماع والانتقال عنه إلىالطهر، وأنّ الاختلاف منزّل على اختلاف عادة النساء في حصول الحيض باعتبار شهر أو ثلاثة أو خمسة أو ستّ-ة، فقد اشتركت أخبار التربّص في أنّ الانتقال من طهر إلى آخر شرط صحّة الطلاق من الغائب ولو ظنّ-اً مستف-اداً من عادة المرأة إن كانت معلومة،

ص: 101

...

----------

وإلّا فمن غالب عادات النساء. ودلّت رواية أبي بصير(1) على أنّه لو طلّقها وعلم يوم طلقها أنّها كانت طامثاً يجوز الطلاق. ولا ريب أنّ ما اشتركت فيه هذه الأخبار مختصّ بعموم الخبرين الدالّين على جواز تطليق زوجة الغائب على كلّ حالٍ.(2)

ولا يتوهّم أنّ المعتبر عند أصحاب هذا القول هو العلم بالانتقال وانقضاء الحيض كما هو صريح الشرائع،(3) لكنّ الظاهر من المحقّق الثاني هو الاكتفاء بالظنّ؛ حيث إنّ مرادهم من العلم بقرينة اكتفائهم بمضيّ مدّة الحيض من أشهر وغيره هو الحجّة المعتبرة المستندة إلى الظنّ الحاصل من الانقضاء. هذا، مع أنّ العلم في الفقه والألسنة المتعارفة هو الحجّة كما بيّنّاه مرّة بعد مرّة، وحقّقناه في الأُصول عند البحث عن حديث الرفع.

أقول: إنّ مقتضى القاعدة الأُصوليّ-ة وإن كان تقييد الأخبار المطلقة(4) المستندة للشيخ المفيد ومن تبعه بأخبار التربّص لكنّ الإشكال في تلك الأخبار لما بينهما من التعارض فلابدّ من رفع التعارض بينهما ثمّ التقييد بها، وما ذكروه من الجمع فليس في الأخبار إشعار به أصلاً ويكون الجمع تبرّعاً محضاً والسؤال قد وقع فيها عن مطلق المطلّق لا عن واقعة مخصوصة حتّى يتوجّه احتمال كون المطلّقة المسؤول عنها معتادة بتلكالعدّة، فحملها على العادات المختلفة بعيدٌ جدّاً.

ص: 102

...

----------

لا يقال: إنّ موثّقة إسحاق بن عمّار المنقولة في الطائقة الثالثة(1) حيث إنّها حاكمة على موثّقته الأُخرى وعلى ما عن ابن سماعة المنقولتين في الطائفة الثانية؛(2) لأنّها تفسّر الغائب فيرتفع التعارض بينهما.

لأنّه يقال: - مضافاً إلى عدم جريان ذلك في صحيحة جميل؛ لعدم كون الموضوع فيها الغائب، بل الموضوع فيها الرجل الخارج من منزله، والحكومة تابعة للسان الدليل - إنّه لم يقل بذلك أحد، ويكون مخالفاً للإجماع؛ حيث إنّ اللازم من الجمع كذلك تربّص أربعة أشهر، ثلاثة أشهر، لتحقّق الغائب حكومة، وواحد لاعتباره في الغائب.

ثانيها: حمل المطلقات على شهر واحد، والثلاثة والخمسة والستّ-ة على الندب، والشاهد له اختلاف الروايات مع اتّحاد الراوي في اثنتين منها، وهو في روايتي إسحاق بن عمّار.(3)

ولا يخفى عدم تماميّته؛ لعدم اختلافها كثيراً موجباً للحمل كذلك، فإنّ الأخبار بين طائفتين من شهر واحد وثلاثة أشهر، والزائد على الثلاثة ليس بمعتبرٍ؛ وذلك لما في الموثّق الدالّ عليه بالاجتزاء بالثلاثة، ففيه قال: «خمسة أشهر أو ستّ-ة»، قلت: حدّ دون ذا، قال: «ثلاثة أشهر». هذا، مع أنّ الحمل عليه يلزم أن يجري في الشهر الواحد أيضاً فكيف يكون متعيّناً؟ نعم، في وحدة الراوي دلالة عليه، لكنّه غير كافٍ.

ثالثها: ما في الجواهر من حمل المطلّقات على طهر غير المواقعة واعتبار ثلاث-ة

ص: 103

...

----------

أشهر أو شهر واحد على من خرج في طهر المواقعة، فإنّ طلاق الغائب بعد مض-يّ ثلاثة أشهر في المسترابة يقع صحيحاً؛ لأنّ الطلاق لابدّ أن يكون في العدّة، قضاءً للآية الشريفة،(1) فالمرأة في ذلك الزمان لا تخلو من أن تكون حاملاً أو حائلاً والطلاق فيهما في العدّة، أمّا في الحامل؛ لكون انقضاء عدّتها بالوضع ويصحّ طلاقها في حاله وإن كانت حائضاً، وأمّا في الحائل؛ فلعدم إضرار الحيض في الغائب غير العالم، فإنّ المتيقّن من مانعيّته إنّما هو في غير الغائب ممّن لا يتعذّر ولا يتعسّر عليه تحصيل العلم.

وعين هذا الكلام يجري في مستقيمة الحيض بعد مضيّ الشهر؛ لأنّ المطلّقة بعد انقضاء عدّتها وهي شهران أو ثلاثة أشهر إمّا تكون حاملاً فطلاقها كان في الحمل وإمّا تكون حائلاً فطلاقها لم يك-ن في طهر المواقعة، ووقوع-ه ف-ي الحيض غير مضرّ في الغائب كما م-رّ،(2) فقال:

بل من التأمّل فيما ذكرنا قد ينقدح وج-ه جمع بين ما دلّ م-ن النصوص التي سمعت تواترها على طلاق الغائب على كلّ حالٍ بحملها على الغائب عنها في طهر لم يواقعها فيه ولم يعلم بكونها حائضاً ولو لعادة لها وقتيّ-ة - مثلاً - معلومة لديه، وبين ما دلّ منها على اعتبار الثلاثة أشهر، وهي صحيح جميل بن درّاج، عن أبي عبدالله(علیه السلام): «الرجل إذا خرج من منزله إلى السفرفليس له أن يطلّق حتّى تمض-ي ثلاثة أشهر».(3)

ص: 104

...

----------

وموثّق إسحاق بن عمّار، قلت لأبي إبراهيم(علیه السلام): الغائب الذي يطلّق كم غيبته؟ قال: «خمسة أشهر أو ستّ-ة أشهر»، قلت: حدّ دون ذلك، قال: «ثلاثة أشهر».(1)

وحسن ابن بكير، قال: أشهد على أبي جعفر(علیه السلام) أنّي سمعته يقول: «الغائب يطلّق بالأهلّة والشهور»،(2) التي عن الإسكافي(3) العمل بها وطرح ما عداها، وتبعه في المختلف(4) بحملها على من خرج في طهر المواقعة، ضرورة أنّه مع مض-يّ المدّة المزبورة إمّا أن تكون مستبينة الحمل وطلاقها حينئذٍ للعدّة، أوحائضاً وهو غير قادح في الغائب، بل قد يحصل ذلك في الامرأة المستقيمة التي ه-ي غير مستراب-ة بمضيّ شهر مضافاً إلى عدّتها.

وعليه، ينزّل موثّق إسحاق، عن أبي عبدالله(علیه السلام): «الغائب إذا أراد أن يطلّقها تركها شهراً»، وخبر ابن سماعة، سألت محمّد بن أبي حمزة: متى يطلّق الغائب؟ قال: حدّثني إسحاق بن عمّار، عن أبي عبدالله(علیه السلام) أو أبي الحسن(علیه السلام)، قال: «إذا مضى له شهر».(5).

فتجتمع حينئذٍ جميع النصوص على معنى واحد، وإليه أشار الصدوق في الفقيه بقول-ه: وإذا أراد الغائب أن يطلّق امرأت-ه فحدّ غيبت-ه أنّ-ه إذا غابها

ص: 105

...

----------

كان له أن يطلّق متى شاء خمسة أشهر أو ستّ-ة، وأوسطه ثلاثة أشهر، وأدناه شهر.(1)

بل لا يبعد إرادة الانتقال من طهر إلى زمان طهر آخر من الشهر في النصوص، ولعلّ هذا هو الوجه في اختلاف النصوص، وأولى من العمل بأحدها وطرح الآخر.(2)

وفيه: أنّ الجمع كذلك كالجمع السابق تبرّعي لا شاهد له، لا من العقل ولا من النقل، وما ذكره ; وجهاً لصحّة الطلاق من وقوعه إمّا على الحامل المستبين حمله أو الحائل المنقضي حيضه فإنّه وإن كان فيه الدقّة الفقهيّ-ة إلّا أنّ العرف لا يعلمه، فضلاً عن المساعدة عليه، بل غير واحد من علمائهم وفقهائهم لا يعلمونه إلّا بعد الدقّة الكثيرة فكيف يعتمد على هذا النحو من الجمع الذي ليس بعرفي، بل ليس إلّا جمعاً دقيقاً فقهيّاً لا يبدو إلّا من مثل صاحب الجواهر المستنبط لجواهر الأحكام بالغوص في بحار الكتاب والسنّ-ة، المؤلف لجواهر الكلام في الفقه الذي لا تجد فرعاً من كلّ أبواب الفقه إلّا وقد تعرّضه، والذي قال أُستاذنا الإمام (سلام الله علیه) في حقّه أنّه الذي يعجز عن تأليفه مأة من الفقهاء! هذا، مع أنّ مض-يّ ثلاثة أشهر وإن كان غالباً موجباً للعلم أو الاطمئنان بالحمل وعدمه، لكنّ-ه ليس على الدوام فيبقى حال غير الغالب غير معلوم ولا يستقي-م مع ما ذكره ; ومع أنّ حمل المطلق-ات على الخارج في طهر غير المواقعة ممّا لا شاهد له أصلاً،فإنّه وإن سلّمنا كون الاختلاف في أخبار التربّص شاهداً على م-ا ذك-ره ; من الجمع فهو مختصّ

ص: 106

...

----------

بتلك الأخبار دون المطلقات كما لا يخفى.

رابعها: حمل الشهر الواحد على المستقيمة، والثلاثة على غيرها على أن تكون للأهلّة والشهور خصوصيّ-ة. وفيه أنّه لا شاهد له أيضاً ويكون تبرّعاً محضاً.

خامسها: ما في المسالك(1) من تقييد الإطلاقات بأخبار التربّص ثلاثة أشهر؛ لصحّتها وموافقتها مع الاعتبار، لأنّ الغالب في الغائب عن زوجته أن يكون حالها مجهولاً وحملها ممكناً في وقته، ومع جهله بحالها تصير في معنى المسترابة إلّا أن يعلم عادة المرأة وانتقالها بحسبه من طهر إلى طهر آخر فيكفي تربّصه ذلك المقدار.

وفيه: أنّه تمام على مبناه من اختصاص حجيّ-ة الخبر بالصحيح الأعلائي(2) وأمّا على ما هو الحقّ من حجيّ-ة الخبر وإن كان موثّقاً، بل وإن كان موثوق الصدور فالتعارض في محلّه.

سادسها: حمل موثّقة عمّار(3) الدالّة على اعتبار الشهر بما في صحيحة عبدالرحمن(4) من كون الشهر للغائب الذي يصل إليها الأحيان، ولا يصل إليها الأحيان فيتركها شهراً ولا يصل إليها ليصير سبباً لجهله، فإنّ المناط في الغائب الجهل كما يظهر من الصحيحة ويكون مناسباً للغيبة، وحملالدالّة على اعتبار الثلاثة على الأولويّ-ة والاستحباب بشهادة موثّقة عمّار، عن أبي إبراهيم(علیه السلام)، حيث إنّ الإمام(علیه السلام) لم يعيّن المدّة في جواب إسحاق عن مدّة الغيبة في الغائب الذي يطلّق، بل أجابه (علیه السلام) بقوله:

ص: 107

...

----------

«خمسة أشهر [أو] ستّ-ة أشهر»،(1) والجواب كذلك لا يلائم الوجوب بل منافٍ له، وما في الذيل من بيان الحدّ الذي يكون دون ذلك وإن كان في حدّ نفسه ظاهراً في الوجوب لكنّه لمّا يكون بعد سؤال السائل فظهوره لمكان الترديد في الاستحباب محفوظٌ وإلّا فيلزم نقصان جوابه(علیه السلام) كما لا يخفى. وهذا الوجه من الجمع هو أظهر الوجوه وعليه الشاهد من الأخبار ويكون موافقاً للاعتبار وهو الوجه كما في المتن.

ثمّ إنّ احتمال أنّ الأهلّة والشهور ليست شرطاً في صحّة الطلاق من باب الحيض والطهر بل هو حكم للغائب عند الطلاق؛ فإنّ ترك المرأة في السفر في موثّقة عمّار لا معنى له إلّا مضيّ المدّة، فالملاك هو مضيّها، وعلى هذا يؤخذ بظاه-ر عنوان الغائب. ويشعر به ما عن محمّد بن الحسن الأشعري، قال: كتب بعض موالينا إلى أبي جعفر(علیه السلام) معي: إنّ امرأة عارفة أحدث زوجها فهرب من البلاد فتبع الزوج بعض أهل المرأة. فقال: إمّا طلّقت وإمّا رددتك، فطلّقها، ومض-ى الرجل على وجهه فما ترى للمرأة؟ فكتب بخطّه: «تزوّجي يرحمك الله».(2) إلّا أنّه مع اختصاصه بالموثّقة ممّا لا يذهب إليه الفقيه العارف بأحكام الطلاق وأدلّة شرائطه.

ثمّ إنّ رواية إسحاق بن عمّار نصّ في صحّة الطلاق بعد مض-يّ شهر واحد، وصحيحة جميل ظاهرة في عدم الجواز، فيحمل النفي هنا علىالكراهة، وكذا موثّقة عمّار الأُخرى ظاهرة في الجواز بعد مضيّ ثلاثة أشهر وعدم الجواز قبله، فحمل الروايات على الاستحباب لهذا الوجه وجيهٌ إلّا أنّ الإشكال في الوجه، فإنّه غير تمام على ما حقّق في محلّه.

ص: 108

(مسألة 12): لو غاب الزوج، فإن خرج حال حيضها، لم يجز طلاقها إلّا بعد مضيّ مدّة قطع بانقطاع ذلك الحيض، أو كانت ذات العادة ومضت عادتها، فإن طلّقها بعد ذلك في زمان، لم يعلم بكونها حائضاً في ذلك الزمان، صحّ طلاقها وإن تبيّن وقوعه في حال الحيض، وإن خرج في حال الطهر الذي لم يواقعها فيه، طلّقها في أيّ زمان لم يعلم بكونها حائضاً، وصحّ طلاقها وإن صادف الحيض. نعم، لو طلّقها في زمان علم بأنّ عادتها التحيّض فيه بطل إن صادفه.(1)

ولو خرج في الطهر الذي واقعها فيه ينتظر مضيّ زمان انتقلت - بمقتض-ى العادة - من ذلك الطهر إلى طهر آخر، ويكفي تربّص شهر، والأحوط أن لا ينقص عن ذلك، والأولى تربّص ثلاثة أشهر. هذا مع الجهل بعادتها، وإلّا فيتبع العادة على الأقوى. ولو وقع الطلاق بعد التربّص المذكور لم يض-رّ مصادفة الحيض في الواقع(2) ب-ل الظاهر أنّه لا يضرّ مصادفت-ه للطهر الذي واقعها في-ه؛ بأن طلّقها بعد

----------

(1) لاستصحاب الحيض المتيقّن حال خروجه المنقطع بالقطع بخلافه أو بمضيّ المدّة والمحكّم فيهما إطلاق روايات الغائب لعدم اختصاصها بالخروج مع الجهل بحال الزوجة، ووجه ما استدركه بقوله: «نعم» معلوميّ-ة عدم كون الغائب بما هو هو موضوعاً للحكم ومورداً للاستثناء بل الاعتبار به من جهة ملازمته للجهل بحالها فإنّه المناسب معه في الاستثناء.

(2) كفاية الانتقال بمقتض-ى العادة هي من جهة حجّيّ-ة العادة ظاهراًوالاحتياط بمضيّ الشهر من جهة الغلبة والعمل برواية الشهر وأمّا الأولويّ-ة بالنسبة إلى الثلاثة فلما مرّ(1) من الجمع بالحمل على الاستحباب وكثرة الاستظهار.

ص: 109

شهر - مثلاً - أو بعد مضيّ مدّة علم - بحسب عادتها - خروجها عن الطهر الأوّل والحيض الذي بعده، ثمّ تبيّن الخلاف.(1)

(مسألة 13): الحاضر الذي يتعذّر أو يتعسّر عليه معرفة حال المرأة - من حيث الطهر والحيض - كالغائب، كما أنّ الغائب لو فرض إمكان علمه بحالها بسهولة بلا تعسّر كالحاضر.(2)

----------

(1) وجه الظهور هو أولويّ-ة كشف الطهر من كشف الحيض فإنّ فيه فقدان الشرطين وهما عدم الحيض وعدم كون الطهر غير المواقعة وفي كشف الحيض فقدان الشرط الأخير فقط، وأيضاً أنّه لا خصوصيّ-ة للحيض، بل المعيار هو الغيبة واستثناء الغائب من الشرطين.

(2) لعدم الخصوصيّ-ة للغائب؛ وذلك لصحيحة عبدالرحمن، قال: سألت الحسن(علیه السلام) ع-ن رج-ل تزوّج ام-رأة س-رّاً من أهلها «أهله - في الفقيه»،(1) وه-ي ف-ي منزل أهلها «أهل-ه - في الفقيه» وقد أراد أن يطلّقها وليس يصل إليها فيعلم طمثها إذا طمثت ولا يعلم بطهرها إذا طهرت؟ قال: فقال: «هذا مثل الغائب عن أهله، يطلّق بالأهلّة والشهور»، قلت: أ رأيت إن كان يصل إليها الأحيان والأحيان لا يصل إليها فيعلم حالها كيف يطلّقها؟ قال: «إذا مضى له شهر لا يصل إليها فيه يطلّقها إذا نظر إلى غرّة الشهر الآخر بشهود ويكتب الشهر الذي يطلّقها فيه ويشهد على طلاقها رجلين، فإذا مضى ثلاثة أشهر فقد بانت منه وهو خاطب منالخطّاب، وعليه نفقتها في تلك الثلاثة الأشهر التي تعتدّ فيها».(2)

ص: 110

...

----------

ولا أجد - كما قال في الجواهر - خلافاً في المسألة إلّا من الحلّي(1) فيما حكي عنه؛(2) بناءً على أصله من عدم العمل بخبر الواحد، فإلحاق الحاضر حينئذٍ بالغائب قياسٌ، والمتّجه بقاؤه حينئذٍ على حكم الحاضر من عدم جواز طلاقه حتّى يعلم انتقالها من طهر المواقعة وخلوّها عن الحيض حين الطلاق، ولكنّه كما ترى.(3)

...

----------

أقول: اعتباره المدّة في هذه المسائل مبنيّ-ة على مختاره من الخصوصيّ-ة لها، كما أنّها تختلف باختلاف المباني من اعتبار الشهر أو الثلاثة، أو اعتبارهما باعتبار الاختلاف في الحيض، وأمّا على المختار من كفاية الحجّة على الانتقال فلا خصوصيّ-ة للمدّة بما هي هي بل الاعتبار بالحجّة. نعم، المدّة تكون من مصاديقها.

وكيف كان، فالوجه في الصحّة هو ما ذكره; واقتفاه الجواهر إلّا أنّه ادّعى عدم الخلاف في الصحّة(1) ونسب الإجماع إلى المسالك(2) وفيه وفي أمثاله الكثيرة الواقعة في الجواهر، لشهادة على دقّته; في نقل الفتاوى والإجماعات، فالمسألة مع أنّها كانت من واضحات الفقه وليس للفقيه إلّا الإفتاء بالصحّة لاجتماع الش-رائط ظاهراً وواقعاً، لكنّه; مع ذلك قال:

لمّا لم يحصل له الإجماع فلم يدّعه بنفسه، بل حكاه عن غيره واكتفى بنفي الخلاف المحصّل له.

قال (قدس سرُّه):

الثانية: أن يطلّقها كذلك، ولكن ظهر بعد ذلك كونها حائضاً حال الطلاق، وهنا يصحّ الطلاق أيضاً؛ لأنّ شرط صحّته للغائب مراعاة المدّة المعتبرة وقد حصل، والحيض هنا غير مانع؛ لعدم العلم به، وهو ممّا قد استثني من صور المنع من طلاق الحائضبالنصّ والفتوى. وفي رواية أبي بصير، قلت: الرجل يطلّق امرأته وهو غائب فيعلم أنّه يوم

ص: 112

...

----------

طلّقها كانت طامثاً، قال: «يجوز».(1) والمراد من هذه الرواية أنّه لم يكن عالماً بالحيض حال الطلاق، ثمّ علم؛ لعطفه العلم على الطلاق بالفاء المفيدة للتعقيب. ولا خلاف في هذه الصورة أيضاً.

الثالثة: الصورة بحالها في أنّه طلّق بعد المدّة المعتبرة ولكن ظهر بعد ذلك كونها باقية في طهر المواقعة لم تنتقل منه إلى حيض ولا إلى طهر آخر، وهو صحيح أيضاً كالسابقة، لعين ما ذكر فيها، وهو وقوعه على الوجه المعتبر شرعاً، ولأنّ الطلاق إذا حكم بصحّته في حالة الحيض بالنصّ والإجماع فلأن يحكم بصحّته في حالة الطهر أولى؛ لما قد عرفت من أنّ شرط الطلاق في غير الغائب أمران: وقوعه في طهر، وكون الطهر غير طهر المواقعة، فإذا اتّفق وقوعه في حالة الحيض تخلّف الش-رطان؛ لعدم طهر آخر غير طهر المواقعة وعدم الخلوّ من الحيض، وإذا اتّفق وقوعه في حالة الطهر فالمتخلّف شرط واحد وهو كون الطهر غير طهر المواقعة، فإذا كان تخلّف الشرطين في الغائب غير مانع فتخلّف أحدهما أولى بعدم المنع. وربما قيل(2) هنا بعدم الوقوع؛ لانتفاء شرط الصحّة وهو استبراء الرحم، خرج منه حالة الحيض للرواية فيبقى الباقي، وللمنع عن وجود الشرط، وأنّالإذن في الطلاق استناداً إلى الظنّ لا يقتضي الحكم بالصحّة إذا ظهر بطلان الظنّ. وجوابه: أنّ الش-رط المعتبر في استبراء الرحم للغائب إنّما هو مراعاة المدّة المعتبرة وهو حاصل، وموضع النصّ والفتوى

ص: 113

...

----------

- وهو حالة الحيض - منبّه عليه، وظهور بطلان الظنّ غير مؤثّر فيما حكم بصحّته. والحاصل: أنّ الشرط المعتبر حاصل والمانع - وهو ظهور الخطأ - غير معلوم المانعيّ-ة، وقد تخلّف فيما هو أولى بالحكم أو مساوٍ في المنع، وكون الحكمة في انتظار المدّة المقرّرة هو استبراء الرحم غير لازم؛ لأنّها مستنبطة لا منصوصة فلا يلزم اطّرادها، وإنّما المنصوص اعتبار انقضاء المدّة المعتبرة واستنبط منها (معها - خ. ل) الاكتفاء بظنّ الانتقال من طهر إلى آخر، وكلاهما متحقّق.

الرابعة: أن يطلّقها مراعياً للمدّة المعتبرة ويستمرّ الاشتباه فلا يعلم كونها حائضاً حال الطلاق أو طاهراً طهر المواقعة أو غيره، وهنا يصحّ الطلاق قولاً واحداً، لوجود المقتضي للصحّة وهو استبراؤها المدّة المعتبرة مع باقي الشرائط وانتفاء المانع، إذ ليس ثمّ إلّا اشتباه الحال وهو غير صالح للمانعيّ-ة، وكون انتقالها من طهر المواقعة إلى آخر شرطاً في صحّة الطلاق مخصوص بالحاضر، وأمّا الشرط في الغائب، فهو مض-يّ المدّة المعتبرة مع عدم العلم بكونها حائضاً حال الطلاق أو باقية في طهر المواقعة، فمتى انتفى العلم بذلك حصل الشرط.

الخامسة: أن يطلّقها قبل مضيّ المدّة المعتبرة ولكن ظهر بعد الطلاق وقوعه في طهر لم يواقعها (لم يقربها - خ. ل) فيه، وفي صحّة الطلاق حينئذٍ وجهان؛ من حصول شرط الصحّة في نفسالأمر وظهور الحال، ومن عدم اجتماع الش-رائط المعتبرة في الطلاق حال إيقاعه المقتض-ي لبطلانه، ويمكن أن يجعل ظهور اجتماع الشرائط بعد ذلك كاشفاً عن

ص: 114

...

----------

صحّته، خصوصاً مع جهله ببطلان الطلاق من دون مراعاة الش-رط؛ لقصده حينئذٍ إلى طلاق صحيح ثمّ ظهر اجتماع شرائطه. والأظهر الصحّة.

أقول: بل الأقوى؛ وذلك لإطلاق أدلّة الش-رائط، كما قاله في الجواهر،(1) بل لظهور أدلّة الإحراز في أنّ الإحراز طريقي لا نفسي.

قال (قدس سرُّه):

السادسة: أن يطلّقها قبل الاستبراء وتبيّن عدم الانتقال أو يستمرّ الاشتباه فيبطل الطلاق عند كلّ من اعتبر المدّة؛ لوجود المقتضي للبطلان وهو عدم التربّص به المدّة المعتبرة وعدم انكشاف حصول ما يقتض-ي الصحّة، بخلاف السابق.

أقول: ولا يخفى عليك الفرق في البطلان في الصورتين، حيث إنّه واقعي مع التبيّن وظاهري مع استمرار الاشتباه.

قال (قدس سرُّه):

السابعة: لو طلّقها بعد انقضاء المدّة المعتبرة ولكن اتّفق له مخبر يجوز الاعتماد عليه شرعاً بأنّها حائض بسبب تغيّر عادتها، ففي صحّة الطلاق حينئذٍ وجهان: أجودهما العدم، وكذا لو أخبره ببقائها في طهر المواقعة أو بكونها حائضاً حيضاً آخر بعد الطهر المعتبر في صحّة الحيض؛ لاشتراك الجميع في المقتضيللبطلان، وصحّة طلاقه غائباً مشروط بعدم

ص: 115

...

----------

الظنّ بحصول المانع.

أقول: إنّ قوله بأنّ الروايات مش-روطة بعدم الظنّ بالخلاف، ففيه: أنّ لها إطلاق، وانص-رافها غير معلوم، ويؤيّده إطلاق عبارات الأصحاب، بل الانصراف كذلك معلوم العدم، كيف وطلاق الغائب مع رعاية شرائطه صحيح نصّاً وفتوىً مع العلم بخلافه، فضلاً عن الظنّ المعتبر.

هذا بناءً على كون المراد من العبارة إخبار المخبر بعد الطلاق، وأمّا بناءً على مقارنة الإخبار بالطلاق كما في الجواهر(1) بل استظهره من المسالك ففيه إمكان منع الاشتراط المزبور؛ وذلك لإطلاق الأدلّة المقتص-ر في تقييدها على صورة العلم خاصّة. نعم، قد يقال باعتبار خصوص خبر العدل، بناءً على أنّه من العلم شرعاً في هذا المقام دون كلّ ظنّ.

قال (قدس سرُّه):

الثامنة: لو كان خروج الزوج في طهر آخر غير طهر المواقعة صحّ طلاقها من غير تربّص ما لم يعلم كونها حائضاً، ولا يشترط هنا العلم أو الظنّ بعدم الحيض، بخلاف ما سبق. والفرق: أنّ شرط الصحّة هنا موجودٌ وهو استبراؤها بالانتقال من طهر إلى آخر، وإنّما الحيض بعد ذلك مانع من صحّة الطلاق، ولا يشترط في الحكم بصحّة الفعل العلم بانتفاء موانعه، بل يكفي عدم العلم بوجودها، بخلاف السابق، فإنّ شرط صحّة الطلاق مضيّ المدّة المعتبرة المشتملة على العلم بانتقالها من طهر إلى آخر،والجهل بالشرط يقتضي الجهل بصحّة المشروط.

ص: 116

...

----------

أقول: ما ذكره من الحكم تمام؛ قضاءً لأخبار الغائب، لا لما علّله من الفرق في الشكّ في الشرط والمانع، وذلك لما مرّ من عدم التماميّ-ة، وإن كان مورداً للخلاف.

قال (قدس سرُّه):

التاسعة: النفاس هنا كالحيض في المنع والاكتفاء بطهرها منه، فلو غاب وهي حامل ومضت مدّة يعلم بحسب حال الحمل وضعها وطهرها من النفاس جاز طلاقها، كما لو انتقلت من الحيض. ويكفي في الحكم بالنفاس ظنّه المستند إلى عادتها وإن كان عدمه ممكناً كما قلناه في الحيض، ومثله ما لو كان حاضراً ووطأها قبل الوضع، فإنّه يكتفي بنفاسها في الاستبراء.

العاشرة: لو وطأها حاملاً ثمّ غاب وطلّق قبل مضيّ مدّة تلد فيها غالباً وتنفّس فصادف الطلاق ولادتها وانقضاء نفاسها، ففي صحّته الوجهان الماضيان في الحيض، والحكم فيهما واحد.

أقول: وقد أورد في الجواهر على اعتبار مضيّ المدّة ؛ لأنّ طلاق الحامل لا يعتبر فيه مضيّ المدّة بما هذا لفظه:

وفيه: أنّه يمكن القول بجواز طلاقها على كلّ حالٍ ما لم يعلم نفاسها؛ لاجتماع جهتي الجواز فيه، وهي الحمل وكونه غائباً، ولا مدخليّ-ة للمدّة هنا فيه، وحينئذٍ فلو وطأها حاملاً ثمّ غاب عنها وطلّق قبل مضيّ مدّة تلد فيها غالباً فصادف الطلاق نفاسها صحّ، وكذا لو صادف ولادتها وانتفاء نفاسها، وليس هو كالطلاق قبلالمدّة فصادف حيضها وطهرها؛ وذلك لأنّ احتمال البطلان بسبب احتمال كون مض-يّ المدّة شرطاً ولم يحصل، بخلاف المقام الذي لا وجه فيه لاعتبار الم-دّة، ضرورة

ص: 117

...

----------

كونها حام-لاً أو في طه-ر لم يقربها فيه، وكلّ منهما لا يعتبر فيه م-دّة أصلاً كما عرفت؛ إذ الم-دّة إنّما اعتبرت لتحصيل الظ-نّ بالانتقال إلى طهر آخ-ر باعتبار مواقعته لها في الطهر الذي غاب فيه، وفي الفرض لا تقدح مواقعته؛ لكونها حاملاً أو في طهر لم يواقعها فيه.(1)

قال (قدس سرُّه):

واعلم أنّ المراد بالعلم في هذه المواضع كلّها معناه العامّ، وهو الاعتقاد الراجح الشامل للظنّ المستند إلى عادتها في الحيض والطهر والحمل، وينبّه عليه إطلاقهم العلم ثمّ ظهور خلافه.(2)

انتهى كلامه رفع مقامه.

أقول: لا كلام في أنّ المراد من العلم هنا أعمّ من العلم الخاصّ، وأمّا شموله لمطلق الظنّ ففيه: أنّه مختصّ بالظنّ الذي يكون معتبراً، إلّا أن يقال بكون المراد منه هو المعتبر من الظنون؛ قضاءً للأمثلة، حيث إنّها من الظنون المعتبرة، ودليل الشمول استعمال الروايات وضرورة الشمول، كما يظهر من المراجعة إلى موارد استعمال العلم في الكتاب والسنّ-ة وألسنة الفقهاء، فإنّ العلماء ورثة الأنبياء وأُمناء الرسل هم أهل الحجج والأمارات لا العلوم الفلسفيّ-ة والرجحان المانع من النقيض؛ لعدم إمكانهما في غيرالضروريّات من الفقه، وقد حقّق الشمول الأُستاذ الإمام (سلام الله علیه) في البحث عن رفع ما لا يعلمون في «حديث الرفع»(3) بما لا مزيد عليه.

ص: 118

(مسألة 14): يجوز الطلاق في الطهر الذي واقعها فيه في اليائسة والصغيرة والحامل والمسترابة، وهي المرأة التي كانت في سنّ من تحيض ولا تحيض؛ لخلقة أو عارض، لكن يشترط في الأخيرة مضيّ ثلاثة أشهر من زمان المواقعة، فلو طلّقها قبلها لم يقع.(1)

----------

فدليل الشمول ذلك، لا الإطلاق المذكور في كلامه؛ لأنّ الإطلاق كلّما كان واسعاً لا يشمل غير أفراده، فإنّ الإطلاق ليس قرينة على خلاف الظاهر وعلى الصدق لغير مصاديقه كما هو واضح.

...

----------

ثمّ إنّه هل المراد من الصغيرة هي غير البالغة كما هو ظاهر المتن والش-رائع(1) والمختصر(2) بل المذكور في كلام الأصحاب على ما في الحدائق، فإنّه قال: «فاعلم أنّ المذكور في كلام الأصحاب عدّ الصغيرة في جملة من استثني من الحكم المتقدّم»، أو التي لم تبلغ التسع كما فسّره الشيخ في النهاية؟(3)

وتظهر الثمرة في سنّ البلوغ، فعلى أنّ ذلك بتماميّ-ة الثلاث عشرة لا التسع كما هو المختار يمكن أن تكون الجارية قبل ذلك السنّ إذا لم تكن بالغة بالعلائم الأُخرى، ممّن لم تحض ومثلها لا تحيض بل هو الغالب فيهنّ كما ادّعاه أهل الاطّلاع، فيجوز طلاقها وإن كانت مدخولاً بها؛ لأنّها من المستثنيات ويجوز طلاقها على كلّ حالٍ. والظاهر هو الأوّل؛ قضاءً لظاهر العنوان المأخوذ في أخبار الاستثناء، فإنّ حمل العنوان على عدم البلوغ حمل لل-لفظ على الإشارة وأنّه ليس بنفسه مقصوداً، بل يكون مقصوداً للغير وعنواناً مشيراً إليه، وهو كما ترى.

ويستشهد، بل يستدلّ للثاني ببعض روايات العدد، كرواية عبدالرحمن بن الحجّاج، قال: قال أبو عبدالله(علیه السلام): «ثلاث يتزوّجن على كلّ حالٍ: التي لم تحض ومثلها لا تحيض»، قال: قلت وما حدّها؟ قال: «إذا أتى لها أقلّ من تسع سنين، والتي لم يدخل بها، والتي قد يئست منالحيض ومثلها لا تحيض»، قلت: وما حدّها؟ قال: «إذا كان لها خمسون سنة».(4)

ص: 120

...

----------

وروايته الأُخرى الموثّقة، قال: سمعت أبا عبدالله(علیه السلام) يقول: «ثلاث يتزوّجن على كلّ حالٍ: التي قد يئست من المحيض ومثلها لا تحيض»، قلت: ومتى تكون كذلك؟ قال: «إذا بلغت ستّين سنة فقد يئست من المحيض ومثلها لا تحيض، والتي لم تحض ومثلها لا تحیض»، قلت: ومتى يكون كذلك؟ قال: «ما لم تبلغ تسع سنين، فإنّها لا تحيض ومثلها لا تحيض، والتي لم يدخل بها».(1)

ولكن في الاستدلال، بل في الاستشهاد بهما إشكال ومناقشة؛ لأنّه إن أراد الإمام(علیه السلام) الإخبار عن واقع خارجي وهو حيضهنّ بعد التسع فهو كما ترى؛ لأنّ أكثر الجاريات في التاسع من العمر لسنّ في سنّ من تحيض، وإن أُريد أنّ الجارية بعد تسع سنين ليست ممّن لا تحيض ادّعاءً فهو خلاف الظاهر ويحتاج إلى الدليل.

ومن الممكن، بل الظاهر حمل الرواية على أنّ القدر المشترك بين الجواري وما يكون لهنّ جميعاً بالنسبة إلى عدم الحيض هو قبل تسع سنين، فالرواية بحسب المفهوم في بيان ما يمكن بلوغه الحيض بحسب السنّ، بل لا يدلّ المفهوم على أزيد من ذلك.

ويؤيّده عدم الإطلاق للمفهوم، والظاهر أنّ ما ذكرناه هو مراد صاحب نهاية المرام. فإنّه(قدس سرُّه) ذكر في شرائط المطلّقة ما هذا لفظه:

وذكر الشيخ في النهاية: إنّ المراد بالصغيرة من نقص سنّها عنتسع سنين. قال: «ومن كان لها تسع سنين فصاعداً ولم تكن حاضت بعد وأراد طلاقها فليصبر عليها ثلاثة أشهر ثمّ يطلّقها بعد ذلك».(2) وعندي

ص: 121

...

----------

في هذا التخصيص نظر، ولا يبعد أن يكون المراد من «لم تحض» التي لم تحض مثلها عادة وإن زاد سنّها عن التسع، وسيجيء في باب العدد ما يزید ذلك وضوحاً.(1)

وما ذكره فيه من قوله:

واعلم أنّ المصنّف وجمعاً من الأصحاب صرّحوا بأنّ المراد بالصغيرة من نقص سنّها عن التسع، ومورد الروايات المعتبرة: «التي لا تحيض مثلها» وهي تتناول من زاد سنّها على التسع إذا لم تحض مثلها، وقد وقع التصريح في صحيحة جميل(2) بعدم وجوب العدّة على من لم تحمل مثلها وإن كان قد دخل بها الزوج، مع أنّ الدخول بمن دون التسع محرّم، وحمله على الدخول المحرّم خلاف الظاهر.

ولو قيل بسقوط العدّة عن الصبيّ-ة التي لم تحمل مثلها وإن كانت قد تجاوزت التسع، لم يكن بعيداً من الصواب وإن كان الاحتياط يقتض-ي المصير إلى ما ذكروه.(3)

لا ما ذكره صاحب الجواهر(4) في المحكيّ عنه من أنّ الأولى إرادة الأعمّ منها وهي التي لم تبلغ سنّ المحيض الذي هو التسع، ومن التي لم تحض مثلها عادة؛ سواء كان ينقص سنّها عن التسع أو لم يكن، فتكون أعمّمن الصغيرة والمسترابة؛ وذلك لعدم ذكر للمسترابة في موضع من كلاميه أصلاً.

ص: 122

...

----------

بل مراد صاحب نهاية المرام أنّ الملاك في المسألة هو سنّ من لا تحيض ولا تحيض كما بيّنّاه، والشاهد عليه أنّه قد ذكر ذلك الكلام ذيل قول الشيخ ولقد أجاد فيما قال، فهو كالنصّ في عدم شموله للمسترابة.

وأمّا الحامل، فهل هي تمام الموضوع كما في المتن، أو المستبين حملها كما هو المحكيّ عن بحر العلوم في المصابيح؟(1)وجه الأوّل واضح؛ لأنّ المذكور في الروايات هو الحامل والحامل أمر واقعي لا دخل للعلم والجهل فيه. نعم، قد ذكر أمر التبيّن في روايتين:

إحداهما: ما مرّ(2) عن إسماعيل بن جابر الجعفي، عن أبي جعفر(علیه السلام)، قال: «خمس يطلّقن على كلّ حالٍ: الحامل المتبيّن حملها ... »،(3) الحديث.

وثانيتهما: ما مرّ(4) أيضاً عن محمّد بن مسلم وزرارة وغيرهما، عن أبي جعفر وأبي عبدالله(علیهما السلام)، قال: «خمس يطلّقهنّ أزواجهنّ متى شاؤوا: الحامل المستبين حملها ... »،(5) الحديث.

ولكنّ الظاهر أنّ الاستبانة فيهما مأخوذة كأمثالها على الطريقيّ-ة لاالموضوعيّ-ة، والسرّ أنّ الطرق المثبتة لمّا كانت آلة لإحراز الواقع ومقصودة لذلك وتكون ممّا «بها» ينظر، لا «فيها» بحسب الطبع فكلّ ما أُخذ في الدليل وفي موضوع الحكم يحمله العرف ل-ذلك الطبع على الطريقيّ--ة، ومن هذا الوج-ه أيضاً حمل الي-قين في

ص: 123

...

----------

أخبار الاستصحاب على الطريقيّ-ة، لا بما ذكره صاحب الكفاية(1) من فناء اليقين في المتيقّن فناء المرآة في المرئيّ به؛ لمنافاة ذلك مع الأخذ في الحكم والنظر إليه مستقلاً كما حقّقناه في محلّه.

وتوهّم أنّ قيد التبيّن فيهما - على هذا - يكون توضيحيّاً لا احترازيّاً وهو كما ترى؛ حيث إنّ الأصل في القيد الاحتراز، مدفوعٌ بأنّه يكون للتنبيه على الطلاق المباح، لأنّه مع عدم التبيّن فمقتضى استصحاب عدم الحمل الحرمة.

واستدلّ في المصابيح(2) على مختاره(قدس سرُّه) مرّة بالروايتين وأُخرى بأنّ الطلاق حرام في طُهر المواقعة فيجب التبيّن ولا تنافيه الروايات المطلّقة الغير المقيّدة بالتبيّن؛ لأنّها ناظرة إلى إباحة الطلاق وهي منوطة بالتبيّن. فإنّ الظاهر من قوله: «يطلّقهنّ» إباحة الطلاق دون وقوعه، والإباحة مشروطة.

أقول: ولا يخفى ما فيهما، أمّا الأُولى، فقد ظهر ممّا مرّ،(3) وأمّا الثانية، فمخالفة للظاهر جدّاً؛ لأنّها إمّا في مقام بيان الحكم الوضعي أو الأعمّ منه ومن التكليفي؛ لأنّ الطلاق من الإيقاعات وهو مقصود بالغير، والظاهر من الحكم المتعلّق به هو الإرشاد إلى الوضع ولا أقلّ من أنّه المتيقّن دون الوضعي ولا فرق بينهما وبين المطلقات، فتأمّل. مضافاً إلى أنّ ذلك النظرجارٍ في المقيّد من الأخبار؛ لاشتراكه مع المطلق في قولهم: «يطلّقهنّ» كما لا يخفى على المراجع. فالروايتان أيضاً ناظرتان إلى مقام بيان الحكم التكليفي.

ص: 124

(مسألة 15): لا يشترط في ترّبص ثلاثة أشهر في المسترابة، أن يكون اعتزاله لأجل أن يطلّقها، فلو لم يتّفق مواقعتها بسبب إلى مضيّها، ثمّ بدا له طلاقها صحّ في الحال.(1)

(مسألة 16): لو واقعها في حال الحيض لم يصحّ طلاقها في الطهر الذي بعد تلك الحيضة، بل لابدّ من إيقاعه في طهر آخر بعد حيض آخر، فما هو الش-رط كونها مستبرأة بحيضة بعد المواقعة، لا وقوعه في طهر غير طهر المواقعة.(2)

----------

(1) وذلك لإطلاق الأدلّة، مع أنّه ليس من العبادات حتّى يحتمل فيه القصد، بل ذلك التربّص يكون اطمئناناً ببراءة الرحم، ومن المعلوم عدم دخالة القصد فيه أصلاً. وبالجملة، الحكم توصلّي لا تعبّدي، كما لا يخفى.

(مسألة 17): يشترط في صحّة الطلاق تعيّن المطلّقة؛ بأن يقول: «فلانة طالق»، أو يشير إليها بما يرفع الإبهام والإجمال، فلو كانت له زوجة واحدة، فقال: «زوجتي طالق» صحّ، بخلاف ما إذا كانت له زوجتان أو أكثر وقال: «زوجتي طالق».(1)

----------

بالإطلاقات فالأصل يقتضي بقاء الحرمة، وما في العبارة من اشتراط كونها مستبرأة بحيضة بعد المواقعة فهو مصادرة. فالمرجع إمّا إطلاق الأدلّة وإمّا استصحاب بقاء النكاح.

لا يقال: إنّ الحيض أمارة على عدم الحمل، وهو مع المواقعة فيه لا دلالة عليه.

لأنّه يقال: نحن لا نسلّم أنّ الحيض أمارة على ذلك دائماً، فإنّه يتّفق مع الحمل أيضاً. هذا أوّلاً، وثانياً لا نسلّم عدم موجبيّ-ة الحيض للاستبراء إن اتّفق فيه الوقاع، وعلى كلّ حالٍ، فالمسألة مشكلة.(1)

...

----------

كما هو المنقول من العامّ-ة.

ولا يخفى أنّ مقتض-ى الاستصحاب والاحتياط اشتراطه، كما أنّ مقتض-ى الإطلاق في باب الطلاق - إن كان - هو عدم الاش-تراط، إلّا أن يق-ال: إنّ إطلاقه - على تسليمه - منصرفٌ إلى المتعيّنة؛ حيث إنّه المتعارف، بل لقائل أن يقول: إنّ طلاق غير المعيّن ليس بطلاق عند العقلاء كبقيّ-ة العقود والإيقاعات؛ فما عن المشهور هو المنصور.

وليعلم أنّ منشأ اختلاف هؤلاء العلماء الأربعة في المسألة بكونهم ذوي قولين هو الاجتهاد والدراية لا الأخبار؛ حيث إنّها إمّا تكون شاهدة أو مؤيّ-دة للمشهور كما سيظهر ولنكتفي في بيان تلك الوجوه بنقل عبارة الرياض وفيه ما هذا لفظه:

وفي اشتراط تعيين المطلّقة إن تعدّدت الزوجة لفظاً أو نيّ-ة تردّد، ينشأ من أصالة بقاء النكاح فلا يزول إلّا بسبب محقّق السببيّ-ة وأنّ الطلاق أمر معيّن فلابدّ له من محلّ معيّن وحيث لا محلّ فلا طلاق، وأنّ الأحكام من قبيل الأعراض فلابدّ لها من محلّ تقوم به، وأنّ توابع الطلاق من العدّة وغيرها لابدّ لها من محلّ معيّن، ومن أصالة عدم الاشتراط وتعارض بالأُولى، ومن عموم مشروعيّ-ة الطلاق، ومحلّ المبهم جاز أن يكون مبهماً وهما ممنوعان، ومن أنّ إحداهما زوجة وكلّ زوجة يصحّ طلاقها وكليّ-ة الكبرى ممنوعة ولا دليل عليها سوى العموم المدّعى.

وفيه بعد المنع المتقدّم أنّه ليس بنفسه دليلاً آخر قطعاً فإذن القولالأوّل

ص: 127

...

----------

هو الأقوى والأشهر بين أصحابنا المتأخّرين منهم والقدماء كما حكاه بعض الأجلّاء، بل ادّعى عليه في الانتصار(1) إجماعنا، ويشهد له بعض المعتبرة الآتية في أوّل الركن الرابع وهو الشهادة، خلافاً للمبسوط(2) والفاضلين(3) والشهيد(4) في أحد قوليهم.(5)

وأمّا ما اتّخذه (قدس سرُّه) من بعض المعتبرة شاهداً فهو اثنان:

أحدهما: ما عن محمّد بن مسلم أنّه سأل أبا جعفر(علیه السلام): عن رجل قال لامرأته: أنت عليّ حرام أو بائنة أو بتّ-ة أو بريّ-ة أو خليّ-ة؟ قال: «هذا كلّه ليس بش-يء، إنّما الطلاق أن يقول لها في قبل العدّة بعد ما تطهر من محيضها قبل أن يجامعها: أنت طالق أو اعتدّي، يريد بذلك الطلاق، ويشهد على ذلك رجلين عدلين».(6)

ففي اعتباره(علیه السلام) قوله: «أنت طالق واعتدّي» خطاباً بها في إجراء الصيغة لشهادة على لزوم التعيين.

وثانيهما: ما عن محمّد بن أحمد بن مطهّر، قال: كتبت إلى أبي الحسنصاحب العسكر(علیه السلام) إنّي تزوّجت أربع نسوة ولم أسأل عن أسمائهنّ، ثمّ إنّي أردت طلاق إحداهنّ وتزويج امرأة أُخرى، فكتب(علیه السلام): «أنظر إلى علامة إن كانت بواحدة منهنّ فتقول: اش-هدوا أنّ ف-لانة التي بها علامة ك-ذا وك-ذا هي طال-ق، ثمّ ت-زوّج

ص: 128

إلّا إذا نوى في نفسه معيّنة، فهل يقبل تفسيره بمعيّنة من غير يمين؟ فيه تأمّل.(1)

----------

الأُخرى إذا انقضت العدّة».(1)

فإنّ في أمره(علیه السلام) بالنظر إلى العلامة لشهادة على اعتبار التعيين كما لا يخفى.

أقول: ولا يخفى عدم شهادتهما للمطلوب. نعم، فيهما تأييد له، فإنّ الأولى مع أنّها ليست في مقام بيان شرطيّ-ة التعيين أصلاً، بل في مقام بيان عدم الصيغة بمثل: «أنت بريّ-ة وخليّ-ة» ولزوم كونها بما عيّنه من الصيغتين، واردة مورد الغالب، وأمّا الثاني، فلعلّ الأمر بالنظر، بل الظاهر أنّه لدفع المشقّة الناشئة من قبل عدم التعيين، فإنّ في تعيينها بعد الطلاق بالقرعة أو بالاختيار مشقّة كما لا يخفى، وهذه المشقّة وإن لم تكن كثيرة لكنّ الاعتماد على الرفع بعد الطلاق مع إمكان الدفع من أوّل الأمر أمرٌ غير مطلوب، فالإمام(علیه السلام) في مقام التسهيل والدفع وحلّ العقدة بالطريق الأسهل لا بيان الشرطيّ-ة، فتأمّل.

ثمّ على القول بالصحّة، ففي التعيين قولان: أحدهما: القرعة والثاني: اختياره. كما أنّ الاختيار بيده ابتداءً فكذا استمراراً.

والإيراد على الأوّل بأنّ القرعة تكون في مورد له واقع معيّن وهذا بخلاف المورد؛ لأنّه ليس له واقع معيّن. ففيه: أنّه إن لم نقل باختصاصهابمورد ليس له واقع معيّن فلا أقلّ من شمولها له؛ لأنّ مورد القرعة في الكتاب وعند العقلاء هو باب تزاحم الحقوق الذي ليس له واقع معيّن. والحقّ أنّ التعيين هو بالقرعة؛ لأنّها لكلّ أمر مشكل، والاستدلال للثاني بالاختيار أشبه شيء بالمصادرة كما هو ظاهر.

(1) ولكنّ التأمّ-ل لا يعبأ به؛ لأنّ نيّت-ه لا تعلم إلّا من قبله وهو يطالب بنيّت-ه،

ص: 129

...

----------

والظاهر أنّ وجهه هو كون المقام مقام حقوق الغير فهو معرض لتضييع الحقّ والزوج محلّ الريب. وفيه: أنّ الحقّ هنا بيد الزوج.

...

----------

اعتبرنا التعيين كاشفاً فكلّ واحد منهما حرام هذه وتلك وإن انفردت عن الأُخرى احتياطاً لما مرّ قبل ذلك، وإن قلنا إنّ بالتعيين يتحقّق الطلاق فليستا بحرام أصلاً.

فحاصل الاحتمالات في عبارة القواعد أربعة، حاصلة من ضرب الاحتمالين في الجمع في الاحتمالين من حيث المعنى، والصحيح منها واحد وهو حمل الجمع على الجميع مع القول بالكاشفيّ-ة والبقيّ-ة باطلة كما لا يخفى.

وأمّا المطالبة بالتعيين، فهو تمام على أنّ التعيين كاشف؛ لاستلزام عدمه حرمة الاستمتاع لهما وتضييع حقّ غير المطلّقة بحسب الواقع، وأمّا على كونه جزءً آخراً للطلاق، فلا حقّ لهما، فكيف المطالبة؟ لأنّهما زوجتاه وحقوقهما محفوظة.

وأمّا وجوب الإنفاق عليهما، فعلى مبنى المتمّميّ-ة فواضح وعلى الكاشفيّ-ة فكذلك على كونها حكميّ-ة، وأمّا على الحقيقيّ-ة فلكونه السبب والمق-دّم لعدم التعيين كما لا يخفى. ووجه عدم الف-رق بين البائن والرجعي واضح.

قال (قدس سرُّه):

ب): لو قال: هذه التي طلّقتها، تعينت للطلاق، ولو قال: هذه التي لم أُطلّقها، تعيّنت الأُخرى إن كانت واحدة وإلّا عيّن في البواقي.

أقول: وذلك لكون التعيين بيده.

قال (قدس سرُّه):

ج): لو قال طلّقت هذه بل هذه. طلّقت الأُولى دون الثانية؛ لأنّ الأُولى إذا تعيّن الطلاق فيها لم يبق ما يقع على الثانية.

د): هذا التعيين تعيين اختيار، فلا يفتقر إلى القرعة، بل له أن يعيّن من شاء.

ص: 131

...

----------

أقول: ولَنكتفي في بيان هذا الفرع وتالييه بعبارة كشف اللثام،(1)وذلك لبطلان المبنى من رأس وهو صحّة طلاق المبهمة، فلا حاجة إلى زيادة البسط، وعبارته كافية فيه، قال(قدس سرُّه) مزجيّاً بالمتن:

الرابع: هذا التعيين تعيين شهوة واختيار لا تعيين إخبار عن معنى في نفس الأمر لا يجوز تعدّيه، فلا يفتقر إلى القرعة كما في الش-رائع(2)استناداً إلى الإشكال عنده كما عند غيره بل له أن يعيّن من شاء فإنّ الغرض إيقاع الطلاق على إحداهما من غير تعيين لفظاً ولا نيّ-ة والقرعة لما تعيّن في نفسه فأشتبه علينا لكن لو أقرع فاختار من خرجت باسمها لم يكن به بأس.

الخامس: هل يقع الطلاق بالمعيّنة من حين الإيقاع للطلاق أو من حين التعيين؟ الأقرب الثاني؛ استصحاباً للنكاح واحتياطاً للعدّة، ولأنّها لو طلّقت بالإيقاع فإمّا أن يقع الطلاق حينئذٍ على الكلّ أو على واحدة معيّنة، وفسادهما ظاهر؛ لكونهما خلاف مقتضى اللفظ والنيّ-ة، أو على واحدة مبهمة وهو أيضاً باطل؛ لأنّ الطلاق معيّن لا يحلّ إلّا ف-ي معيّن، ولأنّ المطلّق-ة موجودة في الخارج ولا وج-ود للمبهم، ويرد النق-ض بكلّ واجب مخيّر ومنع تعيّن الط-لاق إذا لم يتعيّن المحلّ، وأنّ المطلّقة ذاتها موجودة م-ع تعلّق الطلاق المبهم به-ا، وخيرة المبسوط الوقوع م-ن حين الإيقاعلأنّ-ه أوق-ع صيغة منجّزة مجزوماً بها فيقع بها الطلاق وإن كان مبهماً والتعيين ليس من صيغة الطلاق في شيء كما أنّ من أسلم على

ص: 132

...

----------

أكثر من أربع يزول بالإسلام نكاحه ع-ن الزائدة المبهمة ولا يتعيّن إلّا بالتعيين والتعيين كاشف عمّن زال نكاحها لا مزيل وهو عندي أقرب، وعلى الأوّل فيجب عليها العدّة من حين التعيين وعلى الثاني من الإيقاع وهو ظاهر.

السادس: وطلّقها بائناً ثمّ وطئ إحداهما وقلنا يقع الطلاق باللفظ كان تعييناً للأُخرى للطلاق؛ لأنّ الظاهر أنّه إنّما يطأ من يحلّ له فهو كوطي الجارية المبيعة في زمن الخيار فإنّه يكون فسخاً من البائع وإجازة من المشتري وقيل: لا يكون تعييناً؛ لأنّه أعمّ وكما أنّ الطلاق إنّما يقع بالقول فكذا تعيينه، ولأنّه لو كان تعييناً لكان إذا وطئهما طلّقتا وكما أنّ النكاح لا يملك بالفعل لا يتدارك به. وأمّا ملك اليمين فيحصل بالفعل فيتدارك به فلذا كان وطي المبيعة فسخاً أو إجازة، وإن قلنا إنّ الطلاق إنّما يقع بالتعيين لم يؤثّر الوطي شيئاً؛ لأنّ الفعل لا يوقع الطلاق قطعاً. ثمّ في المبسوط(1) أنّ من جعل الوطي تعييناً أباح وطي من شاء منهما وإنّما حرّم الجمع بينهما في الوطي ومن لم يجعله تعييناً حرّمهما لأنّهما قبل التعيين متشبّثتان بحرمة الطلاق، والأقرب عند المصنّف مع أنّه لم يجعله تعييناً تحريم وطئهما معاً وإباحة من شاء منهما لما عرفت من أنّ المتشبّثة بحرمة الطلاق إنّما هي في إحداهما مبهمةفكما له إبقاء من شاء منهما على الزوجيّ-ة له وطي من شاء منهما.(2)

ص: 133

...

قال العلّامة (قدس سرُّه):

ه-): يجب عليه التعيين على الفور ويعص-ى بالتأخير ... . إلى آخر كلامه(قدس سرُّه).(1)

أقول: وهذا الأخير لتخّرج الزوجات من التحيّر، فإنّه مشقّة عليهنّ.

ص: 134

(مسألة 1): لا يقع الطلاق إلّا بصيغة خاصّة، وهي قوله: «أنت طالق» أو «فلانة» أو «هذه» أو ما شاكلها من الألفاظ الدالّة على تعيين المطلّقة، فلا يقع بمثل: «أنت مطلّقة» أو «طلّقت فلانة»، بل ولا «أنت الطالق»، فضلاً عن الكناية، ك- «أنت خليّ-ة» أو «بريّ-ة» أو «حبلك على غاربك» أو «إلحقي بأهلك» ونحو ذلك، فلا يقع بها وإن نواه، حتّى قوله: «اعتدّي» المنويّ به الطلاق على الأقوى.(1)

----------

غي-ر موجبٍ لتحقّقه بكلّ الألفاظ؛ لعدم الملازمة بينهما كما هو ظاهر، وتحقّقه كذلك موقوفٌ على إثبات أنّ مطلق الطلاق مش-روعٌ للرفع، وليس ذلك إلّا بالتمسّك بقوله تعالى: ﴿يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ إذا طَلَّقْتُمُ النِّسَاء فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ﴾؛(1) حيث إنّ الموضوع هو طلاق الناس، وإلّا فأصل المشروعيّ-ة لا يقتض-ي أزيد من تحقّقه بالإنشاء في الجملة، فلعلّه اعتبر الشارع في مش-روعيّته شرائط خاصّة، فالمشروعيّ-ة في الجملة موجبة لتحقّقه في الجملة، والمشروعيّ-ة على الإطلاق موجبة لتحقّقه كذلك. فافهمه واغتنمه.

ولا يخفى أيضاً أنّ الإطلاق اللفظي في الآية موجودٌ، فلا يصل الدور إلى الاستصحاب والأصل العملي، بل مقتضى الأصل اللفظي الموجب للسعة هو المحكّم ما لم يدلّ على خلافه الدليل.

...

----------

طالق». وما في المتن أنسب؛ لأنّه لا صراحة في «أنت طالق»؛ لما فيه من احتمالي الإخبار والإنشاء واحتمال الطلاق عن الإطاعة أو الخروج من البيت وأمثالهما.

هذا، ولا يخفى أنّ إثبات ما في المتن من انحصار الصيغة في قوله: «أنت طالق» موقوفٌ على إثبات خصوصيّ-ة المادّة والهيئة والتلفّظ والعربيّ-ة.

...

----------

منها: ما عن ابن سماعة، قال: «ليس الطلاق إلّا كما روى بكير بن أعين أن يقول لها وهي طاهر من غير جماع: أنت طالق، ويشهد شاهدي عَدل، وكلّ ما سوى ذلك فهي ملغى».(1)

ومنها: صحيحة محمّد بن مسلم أنّه سأل أبا جعفر(علیه السلام) عن رجل قال لامرأته: أنت عليّ حرام أو بائنة أو بتّ-ة أو بريّ-ة أو خليّ-ة، قال: «هذا كلّه ليس بش-يء، إنّما الطلاق أن يقول لها في قبل العدّة بعد ما تطهر من محيضها قبل أن يجامعها: أنت طالق، أو اعتدّي، يريد بذلك الطلاق، ويشهد على ذلك رجلين عدلين».(2)

وكذا صحيحة الحلبي، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «الطلاق أن يقول لها: اعتدّي، أو يقول لها: أنت طالق».(3) وأظهرها وهي العمدة، الأُولى منها؛ لما فيها من الانحصار، ولقوله(علیه السلام): «وكلّ ما سوى ذلك فهي ملغى».(4)

والإيراد على الأخيرتين بالدلالة على كفاية «اعتدّي» غير تمام؛ لأنّهما مع تلك الدلالة تكون دلالتهما على عدم كفاية غيرهما تامّة، كما لا يخفى،مضافاً إلى احتمال حملها على التقيّ-ة كما يأتي؛ فإنّهم لا يعتبرون صيغة خاصّة فيه، بل لا يعتبرون النيّ-ة أيضاً.

وثالثاً: يمكن حمله على طلاق المرأة الغائبة والإخبار بطلاقها، ويشهد له بعض الروايات، كخبر عبدالله بن سنان، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «ي-رسل إليها، فيق-ول

ص: 138

...

----------

الرسول: اعتدّي، فإنّ فلاناً قد فارقك؛ يعني: الطلاق، أنّه لا تكون فرقة إلّا بطلاق».(1)

هذا، وقد ذهب الشيخ في المبسوط(2) إلى كفاية «أنت مطلّقة» أيضاً مع نيّ-ة الطلاق، دون غيرها. وأورد عليه الشهيد بأنّه على هذا يصحّ في سائر الصيغ أيضاً؛ لعدم الفرق بينها وبين البقيّ-ة، قال (قدس سرُّه):

وأمّا قوله: «أنت من المطلّقات» فإنّه إخبار لا إنشاء؛ لأنّ نقل الإخبار إلى الإنشاء على خلاف الأصل، فيقتصر فيه على محلّ النصّ أو الوفاق، وهما منتفيان هنا». - ثمّ قال: - ومثله: «أنت مطلّقة»، لكن في هذه قال الشيخ في المبسوط: إنّه يقع بها الطلاق مع النيّ-ة.(3) وهو اعتراف بكونها كناية؛ لأنّ الصريح لا يتوقّف على النيّ-ة. ويلزمه القول في غيرها من الكنايات أو فيما أدّى معناها، كقوله: «من المطلّقات»، بل مع التعبير بالمصادر؛ لأنّها أبلغ وإن كانت مجازاً، لأنّهم يعدلون باللفظ إليه إذا أرادوا المبالغة، كما قالوا في «عَدل»، إنّه أبلغ من عادل ونحوه.

وردّه المصنّف بأنّه بعيدٌ عن شبه الإنشاء؛ لأنّه إخبار بوقوع الطلاق فيما مض-ى كما ذكرناه، والإخبار غير الإنشاء. وفيهنظر؛ لأنّ المصنّف - على ما تكرّر منه فيما سبق مراراً - وغيره يجعلون اللفظ الماضي أنسب بالإنشاء، بل ق-د جعله في النكاح صريحاً في الإنشاء، مع أنّ-ه خبر بوقوع

ص: 139

...

----------

النكاح فيما مضى، فما الذي عدا فيما بدا؟

وقولهم: «إنّ نقل الإخبار إلى الإنشاء على خلاف الأصل» مسلّم، لكن يطالبون بالفارق بين المقامين والموجب لجعله منقولاً في تلك المواضع دون هذه، فإن جعلوه النصّ فهو ممنوع، بل ورد في الطلاق ما هو أوسع - كما ستراه - ، وإن جعلوه الإجماع فالخلاف في المقامين موجودٌ في صيغ كثيرة.

ثمّ تخصيص الشيخ الجواز ببعض الكنايات دون بعض، أيضاً ليس بالوجه؛ إذ لا فرق بين: «أنت مطلّقة» الذي ادّعى وقوعه بها وبين قوله: «من المطلّقات»، بل مع التعبير بالمصدر؛ لأنّه وإن شاركهما في كونه كناية إلّا أنّه أبلغ، وقد ذكر بعض العلماء أنّه صريح.(1)

ويرد على الشيخ - مضافاً إلى ما ذكره - أنّه ادّعى في الخلاف(2) الإجماع على عدم الوقوع بها، وكذا المرتضى(قدس سرُّه) في الانتصار،(3) لكن في كون إجماعه مثل إجماع الخلاف تأمّل، فراجع.

ومنها: «اعتدّي»، فعن ابن جنيد(4) ومحمّد بن أبي حمزة،(5) وقوعه بها؛استناداً إلى روايتي الحلبي(6) وابن مسلم،(7) بل يست-فاد من كلام الشهيد في المسالك(8) وقوعه

ص: 140

...

----------

بكلّ كلمة أوضح دلالة من «اعتدّي» أيضاً، واستدلّ له بمفهوم الموافقة في الروايتين.

لكنّ الحقّ هو ما ذهب إليه المشهور، ولا يقع بما قاله ابن جنيد، فضلاً عمّا قال الشهيد بكفايته؛ لإعراض المشهور عنهما، هذا هو العمدة، مضافاً إلى ما مرّ(1) من موافقتهما للعامّة وحملهما على التقيّ-ة، ومن حملهما على الإخبار بالطلاق، وحمل «أو» على العطف كما ذهب إليه الشيخ،(2) ويشهد له ما في رواية محمّد بن قيس، عن أبي جعفر(علیه السلام)، قال: «الطلاق للعدّة أن يطلّق الرجل امرأته عند كلّ طهر، يرسل إليها أن اعتدّي، فإنّ فلاناً قد طلّقك»، قال: «وهو أملك برجعتها ما لم تنقض عدّتها».(3)

وكذا ما عن عبدالله بن سنان، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «يرسل إليها فيقول الرسول: اعتدّي، فإنّ فلاناً قد فارقك». قال ابن سماعة: «وإنّما معنى قول الرسول: اعتدّي، فإنّ فلاناً قد فارقك؛ يعني الطلاق، أنّه لا تكون فرقة إلّا بطلاق».(4).

هذا، ولا بأس بصرف الكلام فيما قاله الشهيد(قدس سرُّه) في المسألة والتعرّض لبعض الإشكالات في كلامه على طوله وبسط مقاله، قال (قدس سرُّه):

قوله: «ولو قال: اعتدّي ... » إلى آخ-ره، الق-ائل بوقوعه بقوله: «اعتدّي»

ص: 141

...

----------

ابن الجنيد؛ استناداً إلى حسنة الحلبي، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «الطلاق أن يقول لها: اعتدّي، أو يقول لها: أنت طالق»،(1) وحسنة محمّد بن مسلم السابقة، عن أبي جعفر(علیه السلام) وفيها بعد قوله: «هذا كلّه ليس بشيء»، «إنّما الطلاق أن يقول لها في قبل العدّة بعد ما تطهر من حيضها قبل أن يجامعها: أنت طالق أو اعتدّي، يريد بذلك الطلاق، ويشهد على ذلك رجلين عدلين».(2) وروى الشيخ في التهذيب عن عليّ بن الحسن الطاطري، قال: الذي أجمع عليه في الطلاق أن يقول: «أنت طالق» أو: «اعتدّي»، وذكر أنّه قال لمحمّد بن أبي حمزة: كيف يشهد على قوله: «اعتدّي؟» قال: يقول: «اشهدوا اعتدّي».(3)

وأنت خبيرٌ بأنّ الأصحاب يثبتون الأحكام بما هو أدنى مرتبة من هذه الروايات وأضعف سنداً، فكيف بالحسن الذي ليس في طريقه من هو خارج عن الصحيح سوى إبراهيم بن هاشم، وهو من أجلّ الأصحاب وأكبر الأعيان وحديثه من أحسن مراتب الحسن، ومع ذلك ليس لها معارض في ق-وّتها حتّى يرجّح عليها بشيء من وجوه المرجّحات.

نعم، نقل الشيخ عن الحسن بن سماعة أنّه قال: «ليس الطلاق إلّاكما روى ابن بكير بن أعين أن يقول لها، وهي طاهر من غير جماع: أنت طالق، وكلّ ما سوى ذلك فهو ملغى».(4)

ص: 142

...

----------

ولا يخفى عليك أنّ هذا الكلام لا يصلح للمعارض-ة أصلاً؛ لأنّ-ه من قول ابن بكير، وحاله معلوم، والراوي الحسن بن سماعة شيخ الواقفيّ-ة ووجههم، فأين هذا من حديث سنده عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن حمّاد، عن الحلبي، والثلاثة الأوّل عن عمر بن أُذين-ة، عن محمّد بن مسلم؟!

ومن العجب عدول الشيخ عن مثل ذلك مع تعلّقه في وقوع الطلاق بقوله: «نعم» في جواب السؤال برواية السكوني، وبوقوعه بغير العربيّ-ة برواية حفص عن أبيه، وهما عامّيان كالسكوني، وتركه هذه الأخبار المعتبرة الأسناد.

وأعجب منه جمعه بينها وبين كلام ابن سماعة - حذراً م-ن التنافي - بحمل الأخبار على أن يكون قد تقدّم قول الزوج: «أنت طالق»، ثمّ يقول: «اعتدّي»، قال: «لأنّ قوله لها: «اعتدّي» ليس له معنى؛ لأنّ لها أن تقول: «من أيّ شيء أعتدّ؟» فلابدّ له أن يقول: «اعتدّي»؛ لأنّي قد طلّقتك، فالاعتبار بالطلاق لا بهذا القول، إلّا أنّه يكون ه-ذا القول كالكاشف لها ع-ن أنّه لزمها حكم الطلاق وكالموجب عليها ذلك ولو تج-رّد ذلك م-ن غير أن يتقدّم-ه لفظ الطلاق لما كان ب-ه اعتبار على ما قال-ه ابن سماعة».(1) ه-ذا آخر كلام الشيخ.

ولا يخفى عليك ما في هذا الجمع والحمل؛ لأنّ مرجعه إلى أنّ الطلاق لا

ص: 143

...

----------

يقع إلّا بقوله: «أنت طالق»، وأن: «اعتدّي» إخبار عن سبق قوله: «أنت طالق»، والحال أنّ الإمام(علیه السلام) في الخبرين جعل قوله: «أنت طالق» معطوفاً على «اعتدّي» أو معطوفاً علي-ه، ووقوع الطلاق بكلّ واحد من الصيغتين صريحاً، فكيف يخصّ وقوعه بإحداهما.

وقوله: «إنّه لا معنى لقوله: اعتدّي» غير واضح؛ لأنّه إذا جعل كناية عن الطلاق يكون دالاً على إنشاء الطلاق به، فإذا قالت له: من أيّ شيء أعتدّ؟ يقول لها: إنّ قولي: «اعتدّي» طلاق، غايته أنّها ما فهمت مراده من قوله: «اعتدّي» فسؤالها عنه لا يوجب أن لا يكون له معنى مع جعل الشارع معناه الطلاق ويكون ذلك كسؤالها له بعد قوله: «أنت طالق» بقولها: عن أيّ شيء طالق، فيقول: طالق عن وثاق الجلوس في البيت أو وثاق النكاح أو غير ذلك.

وأيضاً فقوله في رواية محمّد بن مسلم: «أو اعتدّي، يريد بذلك الطلاق»(1) صريح في أنّه كناية من حيث إنّه قيّد وقوع الطلاق به بإرادة الطلاق ولم يقيّد ذلك في قوله: «أنت طالق»؛ لأنّه لفظ صريح، وهذا شأن الكنايات عند من يوقع بها الطلاق؛ فإنّه يشترط فيه النيّ-ة دون الصريح.

ولا يقال: إنّه يمكن حمله على التقيّ-ة؛ حيث إنّه مذهب جميعالعامّة، لأنّ في الخبر ما ينافي ذلك، وهو قوله: إنّه لا يقع الطلاق بقوله: أنت حرام، أو بائن، أو بتّ-ة، أو بتل-ة وخليّ-ة، فإنّ الطلاق يقع عند المخالف بجميع

ص: 144

...

----------

ذلك مع النيّ-ة، فلا يمكن حمل آخره على التقيّ-ة مع منافاة أوّله لها.

نعم، يمكن أن يقال: إنّ حكمه بوقوع الطلاق بقوله: «اعتدّي» مع النيّ-ة - وهو كناية قطعاً - يدلّ على وقوعه بغيره من الكنايات التي هي أوضح معنىً من قوله: «اعتدّي»، مثل قول-ه: «أنت مطلّقة»، أو «طلّقتك»، أو «من المطلّقات»، أو «مس-رّحة»، أو «سرّحتك»، أو «مفارقة»، أو «فارقتك»، أو «من المسرّحات»، أو «من المفارقات»، إلى غير ذلك من الكنايات التي هي أوضح دلالة على الطلاق من قوله: «اعتدّي».

بل قيل: إنّ الفراق والسراح وما اشتّق منهما ومن الطلاق صريح لا كناية؛ لورودها في القرآن مراداً بها الطلاق، كقوله تعالى: ﴿وَسَرِّحُوهُنَّ سَرَاحاً جَمِيلاً﴾،(1) ﴿أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ﴾،(2) ﴿أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ﴾،(3)﴿وَإِن يَتَفَرَّقَا يُغْنِ اللهُ كُلاً مِّن سَعَتِهِ﴾،(4) فوقوع الطلاق بقوله: «اعتدّي» يدلّ بمفهوم الموافقة على وقوعه بجميع هذه الألفاظ وما في معناها، وتبقى الكنايات التي لا تدخل في مفهوم الموافقة - بل إمّا مساوية لقوله: «اعتدّي» أو أخفى - مردودة؛ لعدمالدليل. ومنها قوله في الخبر «خليّ-ة وبريّ-ة وبتّ-ة وبتلة» ونحوها.

ص: 145

...

----------

وحينئذٍ نكون قد أعملنا جميع الأخبار المعتبرة مؤيّداً بعموم الآيات والأخبار الدالّة على الطلاق من غير تقييد بصيغة، ولا يض-رّنا مفهوم الحصر في قوله: «إنّما الطلاق أن يقول: «أنت طالق»؛(1) لوجهين:

أحدهما: أنّ الحص-ر في الصيغتين بطريق المطابقة، وفي غيرها بطريق الالتزام، فلا منافاة.

والثاني: إمكان حمله على مج-رّد التأكيد بقرين-ة قول-ه في رواي-ة الحلبي: «الطلاق أن يقول لها»(2) م-ن غير أداة الحصر، ولا يرد على ه-ذا حص-ر المبتدأ في خب-ره؛ لأنّ ذلك غير مطّ-رد كما ه-و محقّق في محلّه، وقد وق-ع استعمال «إنّما» في الكلام الفصيح مج-رّداً ع-ن الحص-ر، وتقدّم مثله في أخبار، ولو قيل بهذا القول لكان في غاي-ة القوّة، وتوهّ-م أنّه خلاف الإجماع قد تكلّمنا عليه غير مرّة.(3)

أقول: مواضع من كلامه(قدس سرُّه) محلّ إشكال ونظر.

منها: قوله: «لأنّه من قول ابن بكير»، ففيه: مضافاً إلى وقوع السهو في نسبة القول إلى ابنه مع أنّه قول الأب، أنّه قول بكير بن أعين الشيباني الذي عند بلوغ خبر موته قال(علیه السلام) : أنزله الله بين رسوله وأميرالمؤمنين.(4)

وقوله بأنّ: «حاله معلوم»، فهو لا ينبغي من مثله في ابنه أيضاً الذي هو من أصحاب الإجماع، وق-د روى عنه سبع-ون من المحدّث-ين وكثير منهم من الأجلّاء

ص: 146

...

----------

والثقات الكبار وبعضهم من أصحاب الإجماع، كصفوان وابن أبي عمير وعبدالله بن مسكان وحسن بن محبوب وأحمد بن أبي نصر البزنطي، ومن تلامذته جعفر بن بشير الذي قال فيه النجاشي: كان من زهّاد أصحابنا وعبّادهم ونسّاكهم، روى عن الثقات ورووا عن-ه،(1) فهل ينبغي لمثل الشهيد الثاني الذي هو عين الورع التعبير كذلك فيمن له هذه الجهات الموجبة للعظمة والمعروفيّ-ة والوثاقة، فإنّ التعبير بقوله: «حاله معلوم» إن لم يكن ظاهراً في عدم وثاقته وعدم معروفيّته فلا أقلّ من الإشعار بذلك كما لا يخفى.

هذا، مع أنّه ليس فيه إلّا أنّه فطحي المذهب، وهذا - مضافاً إلى عدم اختصاصه بذلك بل غير واحد من المحدّثين الذين يفتى برواياتهم من الفطحيّ-ة - لاضير في ذلك أصلاً؛ لأنّ روايتهم عن الصادق(علیه السلام) كانت قبل الأفطح وهذا غير مضرّ بعد ما كانوا ثقات. نعم، انتفاء بعض الش-رائط مض-رّ في بعض الحجج بالنسبة إلى السابق أيضاً، كعروض الجنون أو الفسق أو الخروج من الإيمان إلى الإسلام وغيرها في الفتيا، ففتاواه السابقة ليست بحجّة في زمن العروض وبعده، ولعلّ الدليل عليه الإجماع، فراجع.

ونظيره فيه وأنّه ممّا لا ينبغي صدوره من مثله ما أتى به الشيخ; في مسألة هدم الطلاق وإن تكرّر مأة مرّة ورواية ابن بكير فيها، فإنّه قال:

وقد قدّمنا من الأخبار ما تضمّن أنّه قال حين سئل عن هذهالمسألة: هذا ممّا رزق الله من الرأي، ولو كان سمع ذلك من زرارة لكان يقول حين سأل-ه الحسين بن ه-اشم وغيره عن ذلك وأنّ-ه هل عن-دك في ذلك

ص: 147

...

----------

شيء؟ كان يقول: نعم رواية زرارة، ولا يقول: نعم رواية رفاعة حتّى قال له السائل: إنّ رواية رفاعة تتضمّن أنّه إذا كان بينهما زوج، فقال هو عند ذلك: هذا ممّا رزق الله تعالى من الرأي، فعَدَل عن قوله: إنّ هذا في رواية رفاعة - إلى أن قال: - الزوج وغير الزوج سواء عندي، فلمّا ألحّ عليه السائل، قال: هذا ممّا رزق الله من الرأي، ومن هذه صورته، فيجوز أن يكون أسند ذلك إلى رواية زرارة؛ نص-رة لمذهبه الذي كان أفتى به، وأنّه لمّا أن رأى أنّ أصحابه لا يقبلون ما يقوله برأيه أسنده إلى من رواه عن أبي جعفر(علیه السلام)، وليس عبدالله بن بكير معصوماً لا يجوز هذا عليه، بل وقع منه من العدول عن اعتقاد مذهب الحقّ إلى اعتقاد مذهب الفطحيّ-ة ما هو معروف من مذهبه، والغلط في ذلك أعظم من إسناد فتيا الغلط فيمن يعتقد صحّته لشبهة إلى بعض أصحاب الأئمّة علیهم السلام.(1)

أقول: وفي كلامه ما لا يخفى؛ حيث إنّ نسبة الافتراء إليه الراجعة إلى افترائين؛ افتراء على مثل زرارة وافتراء على الإمام أبي جعفر(علیه السلام)، كما يعلم ذلك بأدنى الدقّة منافية لتوثيقه; في الفهرست.(2) ولكونهمن أصحاب الإجماع الدالّ على كونه ثقة عند الكلّ وإن لم نقل بما هو المعروف فيهم من اعتبار السند المتّصل إليهم وكفاية اعتبار من كان قبلهم في الحجّيّ-ة وع-دم الاحتياج إلى اعت-بار من بعدهم؛ حيث إنّ

ص: 148

...

----------

الوثاقة هي القدر المتيقّن أو الظاهر من إجماع العصابة على تصحيح ما يصحّ عنهم.

هذا، مع أنّ ما ذكره; من نسبة الغلط إليه في مسألة الإمامة التي هي من أعظم المسائل فوقوعه في الغلط في مسألة فرعيّ-ة يكون سهلاً.

ففيه: أنّ في اختياره مذهب الفطحيّ-ة لم يرتكب الغلط، بل اشتبه الأمر عليه كبعض آخر من الأصحاب، في رعاية كون الإمام أقدم سنّ-اً وعدم رعاية السالم بدناً؟ فهم كانوا قاصرين معذورين، وأين هذا من ارتكاب الكذب والافتراء عمداً، ولم نجد نظير هذا الكلام في غير كلمات الشيخ من الفقهاء والمحدّثين.

ومنها: قوله في الراوي الحسن بن محمّد بن سماعة شيخ الواقفة ووجههم بأنّه: «أين هذا من حديث سنده عليّ بن إبراهيم؟».

ففيه: أنّ ما ذكره في الحسن تامّ وممّا لا كلام فيه، وصرّح به الشيخ والنجاشي وغيرهما،(1) بل عن النجاشي أنّه كان يعاند في الوقف ويتعصّب، لكنّ النجاشي قال فيه: «كثير الحديث، فقيهٌ، ثقةٌ».(2)وقال الشيخ: «إنّه جيّد التصانيف، نقيّ الفقه، حسن الانتقاد، وله ثلاثون كتاباً».(3)ومع هذه الفضائل الدخيلة في حجّيّ-ة الرواية تعبيره ; بقوله: «أين هذا ... »، ممّا يشعر بعدم قابليّ-ة معارضة روايته من رأس لتلك الأخبار الصحيحة، ممّالا ينبغي صدوره منه.

نعم، في مق-ام المعارض-ة ف-إنّ الترجي-ح مع تلك الأخبار؛ لما ذك-ره، بن-اءً على

ص: 149

...

----------

الترجيح بمطلق المزيّ-ة.

ومنها: عند إيراده على الشيخ بأنّ العطف في «اعتدّي» صريح في وقوع الطلاق بكلّ واحدة من الصيغتين: «أنت طالق» و «اعتدّي»، كما أنّ قوله(علیه السلام) في رواية محمّد بن مسلم: «أو اعتدّي يريد بذلك الطلاق»،(1) صريح في أنّه كناية من حيث أنّه قيّد وقوع الطلاق به بإرادة الطلاق.

ففيه: أنّ في العطف ليست صراحة في وقوع الطلاق، بحيث يكون غير قابل للحمل، بل له ظهور في وقوعه بها، فإنّ المقابلة الظاهرة من كلمة «أو» وإن كانت صريحة في أصل الاختلاف والمقابلة بين المعطوف والمعطوف عليه. وأمّا أنّ الاختلاف في نوعي صيغ-ة الطلاق من «اعتدّي» و«أنت طالق»، أو الاختلاف في نوع آخر وجهة أُخرى فلا صراحة لها فيه، فمن الممكن حملها على نوعين من الطلاق وهما الحاضر والغائب، بأن يقال: «أنت طالق» في طلاق الحاضر و «اعتدّي» في طلاق الغائب هو إخبار بوقوع الطلاق عليها بقوله: «هي طالق»، فهما يرجعان إلى نوعين من الطلاق، بل في الأخبار لشهادة على هذا الاحتمال:

فعن محمّد بن قيس، عن أبي جعفر(علیه السلام)، قال: «الطلاق للعدّة أن يطلّق الرجل امرأته عند كلّ طهر، يرسل إليها أن اعتدّي، فإنّ فلاناً قدطلّقك»، قال: «وهو أملك برجعتها ما لم تنقض عدّتها».(2)

ومثله ما عن عبدالله بن سنان، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «يرسل إليها فيقول الرسول: اعتدّي، فإنّ فلاناً قد فارقك». قال ابن سماعة: وإنّما معنى قول الرسول:

ص: 150

...

----------

اعتدّي، فإنّ فلاناً قد فارقك؛ يعني: الطلاق، أنّه لا تكون فرقة إلّا بطلاق.(1)

هذا، مع أنّ لقائل أن يقول: إنّ العطف هنا بمعنى الواو وأنّ «اعتدّي» قرينة على كون المراد من الطلاق في قوله: «أنت طالق» الطلاق من الزوجيّ-ة لا الطلاق بمعنى آخر، كالطلاق من البيت لزيارة المشاهد المش-رّفة - مثلاً - فالمراد من المعطوف عليه والمعطوف أمر واحد وأنّ صيغة الطلاق هي «أنت طالق» ولفظ «اعتدّي» قرينة؛ قضاءً لكون «أو» بمعنى «الواو» الظاهرة في الجمع.

وأمّا ما قاله أخيراً في كون المشار إليه في: «يريد بذلك - اعتدّي - الطلاق»، ففيه: أنّه يحتمل كونه إشارة إلى الطلاق، خلافاً للعامّة؛ حيث ذهبوا إلى عدم اعتبار القصد في لفظ الصريح كقول-ه: «أنت طالق» دون غيره، وفى غير واحد من الروايات أنّ اشتراط النيّ-ة في الطلاق هو في مقابلهم.(2)

ومنها: توجيهه عدم إمكان الحمل على التقيّ-ة، بكون التقيّ-ة في الآخر منافٍ لعدمها في أوّل الحديث.

ففيه: أنّ التقيّ-ة يمكن أن تحصل في آخر الحديث أو وسطه وعندوصول كلام الإمام(علیه السلام) هذا الموضع كما يمكن أن تقع في أوّله، فإنّها دائرة مدار الخوف ومدار حضورهم.

والعجب من الشهيد الثاني (قدس سرُّه) الذي استشهد من عنادهم للتشيّع والذي يكون ممّن قلّ نظيره في التفريع والتحقيق والإحاطة بالمسائل الاجتماعيّ-ة كيف أورد هذا

ص: 151

...

----------

مع أنّ الجواسيس والمكرّمين من شرّهم ليس لهم وقت معيّن لحضورهم، فإنّه ينافي عملهم في الحصول على المعلومات والإتيان بالوظيفة المقرّرة لهم من قبل حكّام الجور.

ومنها: قوله بالتعميم بمفهوم الموافقة.

وفيه: أنّ مفهوم الموافقة هو في مورد يلتفت العرف إليه بلا تدبّر. وبعبارة أُخرى: أنّ الحكم في مفهوم الموافقة بالأولويّ-ة القطعيّ-ة، وليس الأمر هنا هكذا. هذا مضافاً إلى لزومه صحّة الطلاق بما هو أصرح من «أنت طالق» بالموافقة وهو كما ترى.

ومنها: قوله أخيراً في منع الإجماع.

ففيه: أنّ الظاهر من الإجماع هو اتّفاق الكلّ إلّا أن تقوم قرينة على خلافه، وما ترى في بعض الإجماعات من خلافه من مدّعى الإجماع نفسه فإنّه قرين-ة صارفة، فهو إجماع حدسي لا نقلي، كيف، وقد ذكر في الانتصار(1) لفظ «اعتدّي»، وكذا الشيخ في الخلاف،(2) مع أنّهما ادّعيا الإجماع على عدم الوقوع به.

...

----------

وهو مختار المحقّق.(1) وعن بعض آخر عدمه،(2) وهو الحقّ؛ قضاءً للروايات الحاصرة:

منها: موثّقة بكير بن أعين، فعن ابن سماعة، قال: «ليس الطلاق إلّا كما روى بكير بن أعين أن يقول لها، وهي طاهر من غير جماع: أنت طالق، ويشهد شاهدي عَدل، وكلّ ما سوى ذلك فهي ملغى».(3)

ومنها: صحيحت-ا محمّد بن مسلم والحلبي، فعن محمّد بن مسلم أنّه س-أل جعفر(علیه السلام) عن رجل قال لامرأته: أنت عليّ حرام، أو بائنة، أو بتّ-ة، أو بريّ-ة، أو خليّ-ة، قال: «هذا كلّه ليس بشيء، إنّما الطلاق أن يقول لها في قبل العدّة بعد ما تطهر من محيضها قبل أن يجامعها: أنت طالق أو اعتدّي، يريد بذلك الطلاق، ويشهد على ذلك رجلين عدلين».(4)

وعن الحلبي، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «الطلاق أن يقول لها: اعتدّي، أو يقول لها: أنت طالق».(5).

واستدلّ للأوّل بموثّقة السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ:: في الرجل يقال له: أ طلّقت امرأتك؟ فيقول: نعم، قال: قال: «قد طلّقها حينئذٍ».(6)

ص: 153

...

----------

وفيه: عدم ظهورها في وقوع الطلاق به، بل لعلّها ناظرة إلى الإقرار بالطلاق، ولا ينافيه التقييد بالظرف الزماني للحال وهو كلمة «حينئذٍ»؛ لاحتمال كونه ناظراً إلى مقام الإثبات أيضاً؛ ويشهد لهذا الاحتمال الأخبار الكثيرة:

منها: موثّقة إسحاق بن عمّار، عن أبي عبدالله(علیه السلام) في رجل طلّق امرأته ثلاثاً فأراد رجل أن يتزوّجها، كيف يصنع؟ قال: «يدعها حتّى تحيض وتطهر، ثمّ يأتيه ومعه رجلان شاهدان فيقول: طلّقت فلانة؟ فإذا قال: نعم، تركها ثلاثة أشهر، ثمّ خطبها إلى نفسها (نفسه - خ. ل)».(1)

ومنها: مرسلة عثمان بن عيسى، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبدالله(علیه السلام) أنّه قال: «إيّاكم وذوات الأزواج المطلّقات على غير السنّ-ة». قال: قلت له: فرجل طلّق امرأة من هؤلاء ولي بها حاجة، قال: «فيلقاه بعد ما طلّقها وانقضت عدّتها عند صاحبها»، فيقول له: أطلّقت فلان-ة؟ فإذن قال: «نعم، فقد صارت تطليقة على طهر، فدعها من حين طلّقها تلك التطليقة حتّى تنقض-ي عدّتها، ثمّ تزوّجها وقد صارت تطليقة بائنة».(2)

ومنها: ما عن حفص بن البختري، عن أبي عبدالله(علیه السلام) فيرجل طلّق امرأته ثلاثاً فأراد رجل أن يتزوّجها، كيف يصنع؟ قال: «يأتيه فيقول: طلّقت فلانة؟ فإذا قال: نعم، تركها ثلاثة أشهر، ثمّ خطبها إلى نفسها».(3)

ومنها: م-وثّقة أُخ-رى لإسح-اق بن عمّار، ع-ن أبي عبدالله(علیه السلام) في رج-ل يري-د

ص: 154

...

----------

تزويج امرأة قد طلّقت ثلاثاً، كيف يصنع فيها؟ قال: «يدعها حتّى تحيض وتطهر، ثمّ يأتي زوجها ومعه رجلان فيقول له: قد طلّقت فلانة؟ فإذا قال: نعم، تركها حتّى تمضي أشهر، ثمّ خطبها إلى نفسه».(1)

وهذه الروايات موردها الإقرار، والحكم بالتربّص للاحتياط والاستظهار، فلا يبعد كون موثّقة السكوني أيضاً مثلها مربوطة بمقام الإقرار، بل ذلك مقتض-ى سياق الأخبار والنظر إلى مجموعها من حيث المجموع، بل ولعلّه يكون من ردّ المتشابه من أخبارهم إلى المحكم منها، ففي خبر أبي حيون مولى الرضا، عن الرضا(علیه السلام)، قال: «من ردّ متشابه القرآن إلى محكمه فقد هدي إلى صراط مستقيم»، ثمّ قال(علیه السلام): «إنّ في أخبارنا محكماً كمحكم القرآن، ومتشابهاً كمتشابه القرآن، فردّوا متشابهها إلى محكمهاً ولا تتّبعوا متشابهها دون محكمها، فتضلّوا».(2)

ويشهد له أيضاً عدم ذكر الشروط الأُخرى من شهادة العدلين وكونها في طُهر غير المواقعة في تلك الموثّقة، واللازم منه وهو الاكتفاء في الطلاق بما فيها فقط من دون تلك الشرائط مخالف للضرورة من المذهب وهو كما ترى، إلّا أن يقال بكونها في مقام بيان حكم الصيغة خاصّة دون مطلق الشرائط، لكنّه لا يخفى عليك أنّ في الحمل على الإقرار والإخباردون الإنشاء وبيان حكم الصيغة لا تكلّف فيه أصلاً، فلعلّ الحمل عليه أولى، فضلاً عن كونه محتملاً.

ثمّ يرد على مثل الشيخ; - زائداً على ما مرّ في دليلهم - أنّهم لم يذهبوا بوقوعه بمثل: «طلّقت زوجتي»، مع ذهابهم إلى الوقوع بقوله: «نعم». وهذا يلازم ترجيح

ص: 155

(مسألة 2): يجوز إيقاع طلاق أكثر من زوجة واحدة بصيغة واحدة، فلو قال: «زوجتاي طالقان» أو «زوجاتي طوالق» صحّ طلاق الجميع.(1)

----------

الفرع على الأصل كما لا يخفى، إلّا أن يقال: إنّ الفارق هو النصّ. فتأمّل؛ فإنّ المستفاد من النصّ صحّته بمثل ذلك بالأولويّ-ة.

ثمّ إنّ المستفاد من كشف اللثام على كفاية «نعم» عدم الفرق بين كونه جواباً عن الاستفهام بجملة «طلّقت»، أو عن الإخبار بها،(1) لكنّه غير تمام؛ لاختصاص الموثّقة بالاستفهام. نعم، بعض الروايات المستشهد بها كانت أعمّ من ذلك، لكنّها مربوطة بالإقرار كما مرّ.(2)

(مسألة 3): لا يقع الطلاق بما يرادف الصيغة المزبورة من سائر اللغات مع القدرة.(1)

----------

هذا، مع استلزامه المخالفة لما هو الواضح في الفقه من كفاية ذلك الفاعل لحاضرٍ كان أو لغائبٍ، لأصيلٍ كان أو لوكيلٍ، فهذه أيضاً قرينة أُخرى، فلا تغفل.

ولموثّقة زرارة، قال: قلت لأبي جعفر(علیه السلام): ما تقول في رجل أحض-ر شاهدين عدلين وأحضر امرأتين له وهما طاهرتان من غير جماع، ثمّ قال: اشهدا إنّ امرأتي هاتين طالق وهما طاهرتان أ يقع الطلاق؟ قال: «نعم».(1)

ومع العجز يصحّ،(1) وك-ذا لا يقع بالإش-ارة ولا بالكت-ابة مع القدرة على النطق،

----------

من الطلاق، الطلاق الاصطلاحي؛ لاستلزامه عدم اعتبار بقيّ-ة الش-روط، وهو كما ترى، إلّا أن يقال: أنّه ليس إلّا في مقام بيان الصيغة فلا إطلاق فيها من سائر الجهات، هذا مع إمكان أن يقال: إنّ الطلاق فيه بالمعنى اللغوي، فتكون بياناً في مسألة الطلاق والحريّ-ة من كلّ قيد وعبوديّ-ة، فمراد عليّ(علیه السلام) هو بيان عدم شرطيّ-ة لغة خاصّ في حصول الحريّ-ة والطلاق، من العبوديّ-ة أو من المدرسة أو من العمل وأمثالها، بل يكفي في حصولها كلّ ما يدلّ عليها من كلّ لغة ولسان.(1)

وإن أبيت إلّا عن ذلك فلا أقلّ من كون الرواية ذات احتمالين.

هذا كلّه مع ما في الحدائق من نكتة أُخرى، وهي أنّ الرواية ظاهرة في من لا يقدر على العربيّ-ة؛ لأنّ الغالب في أهل كلّ لسان تعذّرهم بالنسبة إلى لغة غيرهم. قال (قدس سرُّه):

وظاهرها إنّما هو عدم إمكان العربيّ-ة؛ لأنّ الظاهر انّ المراد منها إنّما هو أنّ أهل كلّ لسان من عربي أو عجمي أو تركي أو نحوها فله أن يطلّق بلسانه، ومن الغالب اختصاص أهل كلّ لسان بذلك اللسان لا يتجاوزونه إلى غيره، ومعرفة بعضهم لألسن متعدّدة أمر على خلاف الغالب لا يحمل عليه الإطلاق.(2).

(1) بلا إشكال ولا خلاف ولا يجب التوكيل وإن أمكن؛ قضاءً للأصل ولإطلاقات أدلّة الطلاق، ولزوم العربيّ-ة للمختار هو للدليل الخاصّ كما مرّ.

ص: 158

ومع العجز يصحّ إيقاعه بهما.(1)

----------

وممّا يعضد ذلك عدم الوجوب في الأخرس؛ فإنّه لا إشارة في أخبار طلاقه إلى مسألة التوكيل، بل طلاقه يقع بالإشارة المقدورة له كغيره من عقوده وإيقاعاته، فكما أنّ التوكيل غير واجب له بل يطلّق بما يقدر عليه فكذلك ما نحن فيه وهو العاجز.

...

----------

ويستدلّ للأوّل - مضافاً إلى الأصل واستصحاب حكم الزوجيّ-ة إلى أن يثبت المزيل، وبأنّ الأسباب يتساوى فيه الحاضر والغائب ومن ثمّ استوياً في وقوعه باللفظ - بالأخبار الحاصرة، وبصحيحة زرارة، قال: قلت لأبي جعفر(علیه السلام): رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه، ثمّ بدأ له فمحاه، قال: «ليس ذلك بطلاق ولا عتاق حتّى يتكلّم به».(1) وبمضمرته، قال: سألته عن رجل كتب إلى امرأته بطلاقها، أو كتب بعتق مملوكه ولم ينطق به لسانه؟ قال: «ليس بشيء حتّى ينطق به».(2)

ولا يخفى أنّ مقتضى الإطلاق بترك الاستفصال هو عدم الفرق بين القادر الحاضر والغائب، وهما دليلان آخران للفرع السابق.

واستدلّ لغير المشهور بصحيح-ة أبي حم-زة الثمالي، قال: سألت أبا جعفر(علیه السلام) ع-ن رجل قال لرجل: أكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها، أو أكتب إلى عبدي بعتق-ه، يكون ذلك طلاقاً أو عتقاً؟ قال: «لا يكون طلاقاً ولا عتقاً حتّى ينطق به لسان-ه، أو يخطّ-ه بيده وه-و يريد الطلاق أو العتق، ويكون ذلك منه بالأهلّة والشهود يكون غائباً عن أهله».(3)

ص: 160

...

----------

وأجاب عنه العلّامة في المختلف بالحمل على حال الاضطرار بما هذا لفظه:

والجواب: أنّه محمولٌ على حالة الاضطرار وتكون لفظة «أو» للتفصيل لا للتخيير. لا يقال: هذه الرواية مختصّة بالغائب، والرواية الأُولى مطلقة، والمقيّد مقدّم. لأنّا نقول: الغيبة والحضور لا تأثير لهما في السببيّ-ة، فإنّا نعلم أنّ اللفظ لمّا كان سبباً في البينونة استوى إيقاعه من الغائب والحاضر، وكذا الكتابة لو كانت سبباً؛ لتساوى الحالان فيها. مع أنّ في روايتنا ترجيحاً بسبب موافقة الأصل وتأيّدها بالنظر والشهرة في العمل.(1)

وأورد عليه في المسالك بوجوهٍ، دونك عبارته:

وفيه نظر؛ لأنّ الرواية صريح-ة في أن المطلّق يقدر على التلفّظ، لأن-ّه قال: «أُكتب يا فلان، إلى امرأتي بطلاقها ... »، فلا وجه لحمله على حالة الاضطرار؛ لأنّ من قدر على هذا اللفظ قدر على قوله: «هي طالق»، ولا يمكن العذر بفقد شرط آخر؛ لأنّ الش-رائط معتبرة في الكتابة كاللفظ. ومع ذلك، ففي هذه الروايةترجيح على السابقة (وهي حسنة زرارة) بصحّة سندها، وبأنّها مقيّدة بالنيّ-ة والغيبة وتلك مطلقة فيهما، فجاز كون منعه من وقوع الطلاق لعدم النيّ-ة بالكتابة، أو لعدم العلم بالنيّ-ة، أو تحمل على حالة الحضور؛ جمعاً على أنّه مع ثبوت المرجّح لا ضرورة إلى الجميع.(2)

ص: 161

...

----------

أقول: ليس الحديث على نقل التهذيب(1) ونقل الوافي(2) عن الكتب الثلاثة، وكذا نقله; صريحاً في قدرة المطلّق على التلفّظ وإن كان السؤال صريحاً فيه كما بيّن وجهه، وأمّا قوله(علیه السلام) في الجواب: «لا يكون طلاق ولا عتق حتّى ينطق به لسانه» فيحتمل فيه الكلّيّ-ة وأنّه(علیه السلام) أراد بيان الضابطة وهي عدم الطلاق والعتق إلّا مع الغاية المذكورة التي تكون خبراً للفعل الناقص ولا قرينة في الحديث على اختصاص الجواب بمورد السؤال والمورد غير مخصّص ولا مقيّد.

نعم، على نقل الوسائل وكون الاسم الضمير ونصب لفظتي الطلاق والعتق خبراً للفعل الناقص فالصراحة تامّ-ة لمكان الضمير، كما بيّنه، لكنّ الشأن في ذلك كما أنّ الصراحة على ما في هامش الوسائل عن الكافي وهو: «لا يكون ذلك بطلاق ولا عتاق»(3) واضحة، كما أنّ ترجيحه ما عن الثمالي على ما عن زرارة بالصحّة غير تمامٍ على مختارنا في إبراهيم ب-ن هاشم، كما لا يخفى، فلا ترجيح لصحيح الثمالي على صحيحة زرارة؛ فإنّهما مثلان، بل احتمال الترجيح بالعكس؛ لثبوت الشهرة والإعراض عن صحيحة الثمالي، بحيث تصير ممّا لا ريب في بطلانه؛ ودون إثبات ذلكخرط القتاد، فإنّه كيف يكون كذلك مع عمل الشيخ; في النهاية(4) وتبعيّ-ة تابعيه له أو جملة منهم في ذلك؟ فالتفصيل في المسألة؛ جمعاً بينهما بحمل المطلق على المقيّد يكون قويّاً، واحتمال القول بكفاية الكتابة مطلقاً من دون اختصاص بالغائب

ص: 162

...

----------

بحمل صحيحة زرارة على عدم القصد؛ لما في صحيحة الثمالي من التقييد بالغائب حمل للمطلق على المقيّد. ويتأيّد ذلك بقوله: «ثمّ بدأ له فمحاه»، ففيه: أنّه كما وقع التقييد به فيها، فكذلك التقييد بالغائب، فلابدّ من رعاية القيدين.

ثمّ إنّ الظاهر بدواً من قوله(علیه السلام): «أو يخطّه بيده» عدم كفاية الوكالة في الكتابة، لكن من المحتمل قويّاً كون تلك الجملة في قبال ما وقع في السؤال من قوله: «أُكتب يا فلان، إلى امرأتي بطلاقها»، أو: «أُكتب إلى عبدي بعتقه»؛ حيث إنّ المراد من تلك الجملة - ظاهراً - كتابة تحقّق الطلاق والإخبار به؛ أي ما يسمّى في الفارسيّ-ة ب- «طلاقنامه» من دون إنشاء أصلاً، والمستفاد منها اعتبار الإنش-اء والخطّ بيده كناية عنه.

ثمّ إنّ الطلاق المدّعى وقوعه بالكتابة يدخل في عموم الطلاق والأصل فيه الصحّة، وممّا يؤيّد الصحّة أنّ المقصود بالعبارة هي الدلالة على ما في النفس، والكتابة أحد الخطابين كالكلام، والإنسان يعبّر عمّا في نفسه بالكتابة كما يعبّر بالعبارة. نعم، هي أقصر مرتبةً من اللفظ، وأقرب إلى الاحتمال، ومن ثمّ منع من وقوع الطلاق بها للحاضر، لأنّه مع الحضور لا حاجة إلى الكتابة بخلاف الغيبة، للعادة الغالبة بها فيها.

واعلم أنّه على تقدير القول بوقوعه بها يعتبر القصد بها إلى الطلاق وحضور شاهدين يريان الكتابة، والظاهر اشتراط رؤيته حال الكتابة لا بعدها لأنّ ابتدائها هو القائم مقام اللفظ لا استدامتها. وإنّما تعلم النيّ-ة بإقراره، ولو شكّ فيها فالأصل عدمها. وحينئذٍ فتكون الكتابة كالكناية، ومنثمّ ردّها الأصحاب مطلقاً اطّراداً للقاعدة مع أنّهم نقضوها في مواضع كما ترى.

ص: 163

والأحوط تقديم الكتابة لمن يعرفها على الإشارة.(1)

----------

ولا فرق في الغائب بين البعيد بمسافة القص-ر وعدمه. مع احتمال شموله للغائب عن المجلس، لعموم النصّ. والأقوى اعتبار الغيبة عرفاً التي تكون مناطاً في طلاق الغائب للأهلّة والشهور للنصّ على ذلك في آخر الحديث. ولتكن الكتابة للكلام المعتبر في صحّة الطلاق، كقوله: «فلانة طالق»، أو يكتب إليها: «أنت طالق». ولو علّقه بشرط كقوله: إذا قرأت كتابي فأنت طالق، فكتعليق اللفظ.

وما في الحدائق من الإشكال في اشتراط الكلام المعتبر في صحّة الطلاق بما هذا لفظه:

أنّ تعيّن هذه الصيغة بمقتض-ى الدليل إنّما هو بالنسبة إلى التلفّظ بالطلاق، وأمّا أحاديث الكتابة فهي مطلقة وتخصيصها يحتاج إلى دليل، وكما خرج عن أخبار وجوب اللفظ بهذا الخبر فليخرج عنها أيضاً بالعمل بإطلاق هذه الأخبار من إيقاع الكتابة بأيّ لفظ من هذه المادّة؛ عملاً بإطلاق الأخبار المذكورة، والتقييد إنّما ثبت في العبارة اللفظيّ-ة.(1)

ففيه: أنّه لا إطلاق في هذه الأخبار من تلك الجهة، بل تكون في مقام بيان كفاية الكتابة في مقابل عدمها وليست في مقام بيان تمام شرائط الصيغة كما هو ظاهر.

(1) فإنّ أصل المسألة إجماعيّ-ة، ويدلّ عليها الروايات الواردة في الأخرس، لكن وقع الخلاف في أنّ الكتابة مقدّمة على الإشارة في الأخرسأم لا؟

أمّا الروايات، فمنها: صحيحة أحمد بن محمّد بن أبي نصر أنّه سأل أبا الحسن الرضا(علیه السلام) : عن الرجل تكون عنده المرأة يصمت ولا يتكلّم. قال: «أخرس هو؟»

ص: 164

...

----------

قلت: نعم، ويعلم منه بغض لامرأته وكراهة لها أ يجوز أن يطلّق عنه وليّه؟ قال: «لا، ولكن يكتب ويشهد على ذلك»، قلت: فإنّه لا يكتب ولا يسمع، كيف يطلّقها؟ قال: «بالذي يعرف به من أفعاله، مثل ما ذكرت من كراهته وبغضه لها».(1)

ومنها: ما عن أبان بن عثمان، قال: سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن طلاق الخرساء؟ قال: «يلفّ قناعها على رأسها ويجذبه».(2)

ومنها: موثّقة السكوني المضمرة، قال: «طلاق الأخرس أن يأخذ مقنعتها ويضعها على رأسها ويعتزلها».(3)

ومنها: ما عن إسماعيل بن مراد، عن يونس: في رجل أخرس كتب في الأرض بطلاق امرأته، قال: «إذا فعل في قبل الطهر بشهود وفهم عنه كما يفهم عن مثله ويريد الطلاق جاز طلاقه على السنّ-ة».(4)

ومنها: ما عن أبي بصير، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «طلاق الأخرس أن يأخذ مقنعتها ويضعها على رأسها ثمّ يعتزلها».(5).

أمّا الأقوال في المسألة، فقيل بتقدّم الكتابة، وقيل بلزوم الجمع، وقيل بالتأخّر، ولكنّ المستفاد منها أنّ المقدّم هو الأصل، وهو الإشارة، فإنّها المذكورة فيها، ولا دليل على تقديم الكتابة إلّا صحيحة ابن أبي نص-ر، ولا دلالة فيها على اللزوم؛ لكون الترتيب ذكريّاً.

ص: 165

...

----------

نعم، في ذكر الإمام(علیه السلام) الكتابة ابتداءً الإشعار على ذلك لا الظهور كما لا يخفى، فالأحوط الأولى هو تقديم الكتابة.

...

----------

وابن أبي عقيل(1) والسيّد المرتضى(2) وظاهر ابني بابويه(3) إلى وقوع-ه به، وذهب الشيخ(4) ومن تبعه والمشهور إلى عدمه.

ثمّ إنّ القائلين بالوقوع اختلفوا في أنّه هل يقع طلاقاً رجعيّاً أو بائناً؟ وهل الاتّصال في الاختيار شرط أم لا؟ والأصل في المسألة قوله تعالى: ﴿يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ قُل لِّأَزْوَاجِكَ إِن كُنتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحاً جَمِيلاً وَإِن كُنتُنَّ تُرِدْنَ اللهَ وَرَسُولَهُ وَالدَّارَ الْآخِرَةَ فَإِنَّ اللهَ أَعَدَّ لِلْمُحْسِنَاتِ مِنكُنَّ أَجْراً عَظِيماً﴾.(5)

وقبل التعرّض لسائر الأدلّة نتكلّم حول هذه الآية الشريفة، فاعلم أنّ العلّامة الطباطبائي; قد أفاد في تفسير هذه الآية بعض النكات التي لا ينبغي ترك نقلها:

منها: أنّ زوجات النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم) أو بعضهنّ كانت لا ترتضي ما في عيشتهنّ في بيت النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم) من الضيق والضنك، فاشتكت إليه ذلك.

منها: تخييرهنّ بين السراح والبقاء في نفس المعيشة.

منها: إلقاء أصل كلّي، وهو المسؤوليّ-ة العظيمة تجاه المنزلة الرفيعة.(6)

هذه هي النكات.

ص: 167

...

----------

وأمّا ما يكون من الآية مربوطةً بالبحث، أنّها على تسليم دلالتها، قضيّ-ة شخصيّ-ة تخصّ النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم) وزوجاته، وأين النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم) والمقام معه وإرادة الله ورسوله والدار الآخرة وتحمّل المشاقّ وضيق المعيشة أو الفراق وحرمان السعادة الأُخرويّ-ة والوصول إلى سهولة المعيشة وراحتها الدنيويّ-ة؟ فهل الإلغاء في مثل هذه القضيّ-ة إلغاءً لخصوصيّ-ة النور المطلق للظلمة المطلقة أو للنور الجزئي؟ هذا مضافاً إلى أنّ الدلالة ممنوعة؛ حيث إنّ تخييره (صلی الله علیه وآله وسلم) كان تخييراً عن مش-ورة ساذجة وأنّه يطلّقهنّ بعد اختيارهنّ المفارقة وإرادة حياة الدنيا، كما يظهر ذلك من قوله تعالى: ﴿وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحاً جَمِيلاً﴾،(1) كما يدلّ عليه غير واحد من أخبار الباب. وقد مرّ(2) خروج مثله عن محلّ النزاع، بل عن تعبير الصحّة والبطلان. نعم، الظاهر وجوب الوفاء له.

وأمّا الروايات، فما نقله صاحب الوسائل في الباب المنعقد له تسع عش-رة، وعنوان الباب هكذا:

باب أنّ من خيّر امرأته لم يقع بها طلاق بمجرّد التخيير وإن اختارت نفسها، فإن وكّلها في طلاق نفسها ففعلت وقع مع الشرائط.(3).

وما في نظره ممّا يدلّ على الجواز من تلك الأخبار عشر منها، وعلى عدمه تسع، لكن لا يخفى أنّ الروايت-ين منها وهما مرسل-ة هارون بن مسلم(4) وخبر إب-راهيم بن

ص: 168

...

----------

محرز(1) لا ارتباط لهما بمحلّ البحث أصلاً، وإنّما تدلّان على عدم صحّة إيكال الزوج الأمر والاختيار إلى الزوجة؛ بأن يكون تمام ما للزوج للزوجة. ففي الثاني، فقال: رجل قال لامرأته: أمرك بيدك، قال: «أنّى يكون هذا، والله يقول: ﴿الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاء﴾.(2) وهذا كالنصّ فيما قلناه، ومثله السابق عليه، إلّا أنّه(3) مربوط باشتراط ذلك في تحقّق النكاح، كما يظهر من قوله(علیه السلام): «ولم يجز النكاح»، الظاهر في النكاح المشروط فيه، لا النكاح اللاحق وإن كان محتملاً أيضاً.

ثمّ اعلم أنّ في أخبار الجواز اختلاف من حيث اشتراط البينونة والطلاق بكون الاختيار في المجلس وقبل التفرّق وعدم اشتراطه بذلك، بل يحصل الطلاق بالاختيار بعد التفرّق أيضاً، كما أنّ فيها الاختلاف من جهة كون الطلاق الحاصل بالتخيير طلاقاً رجعيّاً أو بائناً، لكنّها مشتركة في الدلالة على الجواز في الجملة. والشيخ في التهذيب(4) ذكر ستّ-اً من الأُولى واستدلّ بها على الجواز وذكر أنّه أورد طرفاً من الأخبار الدالّة على الوقوع به. فالروايات على طائفتين، منها ما يدلّ على الوقوع، ومنها على عدمه:

أمّا الثانية، فمنها: ما عن محمّد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر(علیه السلام) عن الخيار، فقال: «وما هو؟ وما ذاك؟ إنّما ذاك شيء كان لرسولالله(صلی الله علیه وآله وسلم)».(5)

ومنها: م-ا عنه، عن أبي ع-بدالله(علیه السلام): في ال-رجل إذا خ-يّر امرأت-ه، ق-ال: «إنّما

ص: 169

...

----------

الخ-يرة لنا، ليس لأحد، وإنّما خيّر رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) لمكان عائشة، فاخترن الله ورسوله، ولم يكن لهنّ أن يخترن غير رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم)».(1)

ومنها: ما عنه أيضاً، قال: قلت لأبي عبدالله(علیه السلام): إنّي سمعت أباك يقول: «إنّ رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) خيّر نساءه، فاخترن الله ورسوله، فلم يمسكهنّ على طلاق، ولو اخترن أنفسهنّ لبنّ»، فقال: «إنّ هذا حديث كان يرويه أبي، عن عائشة، وما للناس والخيار، إنّما هذا شيء خصّ الله به رسوله».(2)

ومنها: ما عن عيص بن القاسم، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: سألته عن رجل خيّر امرأته، فاختارت نفسها، بانت منه؟ قال: «لا، إنّما هذا شيء كان لرسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) خاصّة، أمر بذلك ففعل، ولو اخترن أنفسهنّ لطلّقهنّ، وهو ق-ول الله عزّ وجلّ: ﴿قُل لِّأَزْوَاجِكَ إِن كُنتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحاً جَمِيلاً﴾»(3).(4)

ومن هذه الطائفة - على الظاهر من الوسائل - ما عن هارون بن مسلم، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: قلت له: ما تقولفي رجل جعل أمر امرأته بيدها؟ قال: فقال لي: «ولّى الأمر من ليس أهله، وخالف السنّ-ة، ولم يجز النكاح».(5)

وفيه: أنّ من المحتمل جعله الولاية لها. والشاهد عليه ما عن إبراهيم بن محرز،

ص: 170

...

----------

قال: سأل رجل أبا عبدالله(علیه السلام) وأنا عنده، فقال: رجل قال لامرأته: أمرك بيدك؟ قال: «أنّى يكون هذا، والله يقول: ﴿الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاء﴾،(1) ليس هذا بشيء».(2)

ومن المحتمل كونهما رواية واحدة من مروان بن مسلم، عن إبراهيم بن محرز، كما يظهر من المراجعة إلى السند وما في النسخة والمتن، والأمر في عدم الارتباط مع اتّحادهما أوضح، وقد مضى الكلام(3) فيهما أيضاً، فلا تغفل.

ومنها: ما عن محمّد بن مسلم، عن أبي عبدالله(علیه السلام) أنّه ق-ال: «ما للنساء والتخيير، إنّما ذلك شيء خصّ الله به نبيّ-ه(صلی الله علیه وآله وسلم)».(4)

ومنها: مرسلة الصدوق في المقنع، قال: روي: «ما للناس والتخيير، إنّما ذلك شيء خصّ الله به نبيّه(صلی الله علیه وآله وسلم)».(5)

ومنها: ما عن عليّ بن جعفر، عن أخيه موسى(علیه السلام)، قال: سألته عن رجل قال لامرأته: إنّي أحببت أن تبيني، فلم يقل شيئاً حتّىافترقا، ما عليه؟ قال: «ليس عليه شيء، وهي امرأته».(6)

والروايات الباقية(7) من ذلك الباب في الوسائل وهي عش-رة من الطائفة؛ أي الدالّة على الجواز، دلالتها ظاهرة واضح-ة، فالتعارض بين الطائفتين ثابت، وجَمَع

ص: 171

...

----------

الشيخ (قدس سرُّه) بينهما بأنّ الأولى تحمل على التقيّ-ة، قال:

فأمّا ما روي من جواز الخيار إلى النساء واختلاف أحكامه؛ لأنّ منهم من جعله تطليقة بائنة، ومنهم من جعله تطليقة يملك معها الرجعة، ومنهم من جعله تطليقة إذا اتّبع بطلاق، ومنهم من جعله كذلك وإن لم يتبع بطلاق، ومنهم من جعله كذلك إذا اختارت نفسها قبل أن تقوم من مجلسها، ومنهم من جعله كذلك في جميع الأحوال. فالوجه فيها كلّها أن نحملها على ضرب من التقيّ-ة؛ لأنّ الخيار موافق لمذاهب العامّة، وإنّما حملناه على ذلك لما قد ثبت من صحّة العقد، فلا يجوز العدول عنه إلّا بطريقة معلومة، وجميع هذه الأخبار لا يمكن العمل عليها؛ لأنّها متضادّة الأحكام، وليس بأن نعمل على بعضها أولى من أن نعمل على البعض الآخر؛ لتساويها في الطرق، على أنّا إن عملنا على شيء منها احتجنا أن نطرح الأخبار التي قد قدّمناها في أنّ الخيار غير واقع، وإنّما ذلك شيء كان يختصّ به النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم)، فإذا عملنا على ما قلناه كان لهذه وجهٌ، وهو خروجها مخرج التقيّ-ة، وجه يجوز أن تردّ الأخبار لأجله.(1)

ولقد أجاد فيما قال، فإنّ الأخبار الدالّة على الجواز المعارضة للدالّة على خلافها هي مطروحة؛ لكونها موافقة للعامّة والترجيح للمخالف لهم، فإنّ الرشد في خلافهم، وهذا - أي المخالف-ة للعامّ-ة - هو الثاني، بلوالأخير من المرجّحات المنصوصة ذكراً ورتبةً، والأوّل منها هو الموافقة للكتاب، كما حقّق في محلّه.

ص: 172

...

----------

نعم، في المراد من التعليل بأنّ الرشد في خلافهم احتمالات ووجوه، ذكرها الشيخ الأعظم في بحث التعادل والتراجيح من خاتمة رسائله،(1) أحدها التقيّ-ة، وهو المعروف في الألسنة والمصرّح به في كلام شيخ الطائفة في المقام وغيره، لكنّها أعمّ مطلق من موارد الترجيح بالمخالفة على كونها هي العلّة، وأعمّ من وجه على عدم العلّيّ-ة، كما لا يخفى؛ لأنّه يمكن أن يكون الخبر مطروحاً للمخالفة، مع عدم التقيّ-ة أيضاً، كما يمكن الطرح للتقيّ-ة، مع عدم المعارضة. وفي الحدائق(2) قد صرّح بذلك في غير موضع من كتابه وإن كان للتأمّل فيه مجالٌ.

وعلى كلّ حالٍ، فما ذكره الشيخ(قدس سرُّه) هو مختار المشهور كما مرّ،(3) ولكن للشهيد (قدس سرُّه) في المسالك كلام يظهر منه الميل إلى غيره، قال (قدس سرُّه):

اتّفق علماء الإسلام ممّن عدا الأصحاب على جواز تفويض الزوج أمر الطلاق إلى المرأة وتخييرها في نفسها ناوياً به الطلاق ووقوع الطلاق لو اختارت نفسها، وكون ذلك بمنزلة توكيلها في الطلاق، وجعل التخيير كناية عنه أو تمليكاً لها نفسها، والأصل فيه أنّ النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم) خيّر نسائه بين المقام معه وبين مفارقته؛ لما نزل قوله تعالى: ﴿يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ قُللِّأَزْوَاجِكَ ... ﴾،(4) الآیة والتي بعدها.

وأمّ-ا الأصحاب، فاختل-فوا فذهب جماع-ة؛ منهم ابن الج-نيد واب-ن أبي

ص: 173

...

----------

عقيل(1) والسيّد المرتضى(2) وظاه-ر ابني بابويه(3) إلى وقوعه به - أيضاً - إذا اختارت نفسها بعد تخييره لها على الفور مع اجتماع شرائط الطلاق من الاستبراء وسماع الشاهدين ذلك وغيره. وذهب الأكثر ومنهم الشيخ(4) والمتأخّرون(5) إلى عدم وقوعه بذلك.

ويظهر من المصنّف التردّد فيه إن لم يكن ميله إلى الأوّل؛ لأنّه نسب الحكم بعدم صحّته إلى الأكثر؛ ساكتاً عليه. ووجه الخلاف اختلاف الروايات الدالّة على القولين إلّا أنّ أكثرها وأوضحها سنداً ما دلّ على الوقوع.

وأورد الشيخ في التهذيب منها ستّ-ة أخبار أكثرها من الموثّق، وفيها الحسن والصحيح، وذكر أنّه ذكر طرفاً من الأخبار الدالّة على الوقوع به، فمنها صحيحة حمران، قال: سمعت أبا جعفر(علیه السلام) يقول: «المخيّرة تبين من ساعتها من غير طلاق ولا ميراث بينهما، لأنّ العصمة قد بانت منها ساعة كان ذلك منها ومن الزوج».(6).

وموثّقة محمّد بن مسلم وزرارة، عن أحدهما(علیهما السلام)، قال: «لا خيار إلّا

ص: 174

...

----------

على طهر من غير جماع بشهود ».(1)

ورواية زرارة، عن أبي جعفر(علیه السلام)، قال: قلت له: رجل خيّر امرأته، فقال: «إنّما الخيار لهما ما داما في مجلسهما، فإذا تفرّقا فلا خيار لها ... »،(2) الحديث.

وحجّة المانع أربع روايات، بعضها ضعيف السند وبعضها من الموثّق: منها رواية العيص بن القاسم، عن الصادق(علیه السلام)، قال: سألته عن رجل خيّر امرأته فاختارت نفسها، بانت منه؟ قال: «لا، إنّما هذا شيء كان لرسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) خاصّة أمر بذلك ففعل، ولو اخترن أنفسهنّ لطلّقن، وهو قول الله تعالى: ﴿قُل لِّأَزْوَاجِكَ إِن كُنتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحاً جَمِيلاً﴾(3)».(4)

ورواية محمّد بن مسلم، قال: قلت لأبي عبدالله(علیه السلام): إنّي سمعت أباك يقول: «إنّ رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) خيّر نساءه فاخترن الله ورسوله فلم يمسكهنّ على طلاق ولواخترن أنفسهنّ لبنّ»، فقال: «إنّ هذا حديث كان يرويه أبي، عن عائشة، وما للناس والخيار، إنّما هذا شيء خصّ الله

ص: 175

...

----------

به رسوله(صلی الله علیه وآله وسلم)».(1)

وأجاب المانعون عن الأخبار الدالّة على الوقوع بحملها على التقيّ-ة، ولو نظروا إلى أنّها أكثر وأوضح سنداً وأظهر دلالة لكان أجود. ووجه الأوّل واضح، والثاني، أنّ فيها الصحيح أو الحسن والموثّق وليس فيها ضعيف بخلاف أخبار المنع، فإنّ فيها الضعيف والمرسل والمجهول، وأمّا الثالث، فلأنّ نفي البينونة في الأوّل أعمّ من نفي الوقوع؛ لجواز وقوعه رجعيّاً، فلا دلالة له على منعه مطلقاً، فإذا حملت أخبار الوقوع على كونه رجعيّاً لم يتعارض على تقدير أن تكون مكافئة، فكيف وحالها ما رأيت؟!

وأمّا حمل العلّامة في المختلف(2) لأخبار الوقوع على ما إذا طلّقت بعد التخيير فغير سديد؛ لأنّ ذلك يقتض-ي كون تخييرها وكالة، ومعها لا يشترط فيه وقوعه في المجلس ولا على الفور، خلاف ما دلّت عليه تلك الأخبار، وهذا واضح».(3) انتهى كلامه.

ونقلناه بتمامه لما فيه من تحرير محلّ النزاع وبيان الأصل فيه وغيره من الفوائد، وفيه: أنّ الوجوه الثلاثة هي مزايا غير منصوصة والترجيح بها إنّما يكون مع عدم المنصوصين؛ قضاءً لإطلاق أدلّتهما مع إطلاقدليل الترتيب أيضاً.

هذا تمام الكلام في أصل المسأل-ة، وأمّا فروعها فنحيلها على المسالك(4)

ص: 176

...

----------

والجواهر،(1) وما نتعرّض لها؛ لفساد الأصل.

(مسألة 4): يجوز للزوج أن يوكّل غيره في طلاق زوجته بالمباشرة أو بتوكيل غيره؛ سواء كان الزوج حاضراً أو غائباً، بل وكذا له أن يوكّل زوجته فيه بنفسها أو بالتوكيل، لكن لا ينبغي ترك الاحتياط بعدم توكيلها.(1)

----------

أقول: ومن العجب نسبته الرواية إلى «أُبيّ بن كعب» وكيف ذلك، مع أنّ ما في كتب الرواية هو «أبي» المنسوب إلى «الأب»، وكذا في كتب الفقه على ما استقصيناه.

هذا مضافاً إلى دلالة صدر الرواية وإلّا يلزم تكذيب محمّد بن مسلم من جانبه(علیه السلام)، فلا تغفل وكن على دق-ّة في النظ-ر إلى الرواي-ة حتّى فيما كان النظر إليها من مثل صاحب الجواهر(قدس سرُّه).

...

----------

لكنّ المشهور، الجواز وهو المنصور؛ لإطلاق أدلّة الوكالة فيما لا غرض للشارع في اعتبار المباشرة في-ه كالعقود والإيقاعات التي منها الطلاق، وإطلاق صحيحة سعيد الأعرج، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: سألته عن رجل جعل أمر امرأته إلى رجل؟ فقال: اشهدوا أنّي قد جعلت أمر فلانة إلى فلان، فيطلّقها أ يجوز ذلك للرجل؟ فقال: «نعم»،(1) التي فيها ترك الاستفصال.

دليل الشيخ ومن تبعه هو الجمع بين خبر زرارة، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «لا تجوز الوكالة في الطلاق».(2) والأخبار الدالّة على الجواز التي منها صحيحة الأعرج على الحاضر وتلك على الغائب.

وفيه: مع عدم الشاهد له، أنّ الترجيح لمثل صحيحة الأعرج، فإنّ صحّتها معلومة، وأمّا خبر زرارة، فإنّه على أحد سنديه على وثاقة جعفر بن سماعة موثّق، وعلى السند الآخر وإن كان على وثاقة معلّى بن محمّد صحيحاً، لكنّ الوثاقة محلّ كلام. فليس فيه إلّا أنّه شيخ الإجازة، ولذلك وقع الخلاف فيه.

وقد يقال: إنّ الأولى الاستدلال على ذلك بظهور نصوص حص-ر الطلاق الصحيح في قول الرجل لامرأته في قُبُل العدّة بعد ما تطهر من حيضها قبل أن يجامعها: «أنت طالق»؛ باعتبار أنّها مساقة سوق التعريفالملحوظ قيديّ-ة كلّ ما يذكر فيه، وحينئذٍ فمن ذلك، المباشرة المزبورة المعلوم انتفاء اعتبارها في الغائب؛ مؤيّ-داً بخ-بر زرارة، بل لعلّ ذلك ه-و الوج-ه فيما يحكى ع-ن الشي-خ(3) من اعتبار

ص: 179

...

----------

الغيبة عن البلد وإن حكي عن-ه(1) الاكتفاء بالغي-بة عن المجلس، لكنّه خلاف ما صرّح به؛ لأنّه المتيقّن من عدم اعتبار المباشرة فيه.

إلّا أنّه قد يدفع ذلك بمنع الظنّ ولو للشهرة العظيمة باستفادة اعتبار المباشرة من ذلك، خصوصاً بعد سوقها في إرادة بيان عدم الاجتزاء بالكناية من نحو «أنت خليّ-ة» وشبهها، ولذا لم يعتبر في الصيغة، الخطاب قطعاً (وبعد ورودها مورد الغالب) ولكن مع ذلك فالاحتياط لا ينبغي تركه؛ لأنّ أمر الفرج شديد.(2)

ثمّ إنّه هل يصحّ توكيل الزوجة أم لا؟ فعن الشيخ(3) أنّه لا يصحّ ولو في حال الغيبة؛ لظهور تلك النصوص في غيره، لما عنه; من استناده في المنع إلى أنّ القابل لا يكون فاعلاً، وظاهر قوله(صلی الله علیه وآله وسلم): «الطلاق بيد من أخذ بالساق».(4)

وكلّها كما ترى، فإنّ المغايرة بين القابل والفاعل يكفي فيها الاعتبار وهما مختلفان بالحيثيّ-ة. كيف، والاختلاف اعتباراً وحيثيّ-ة كافٍ في العقود المركبّ-ة من الإيجاب والقبول فضلاً عن الإيقاع الذي هو ليس إلّا من طرف واحد، وأمّا النبويّ ففيه ما لا يخفى من أنّ التوكيل من جانبه لا ينافي كون الطلاق بيده، بل يكون مؤيّداً له، حيث إنّ التوكيل ليس إلّا منقبل من له ذلك. هذا مع أنّ إطلاق أدلّة الوكالة فيما لا غرض للشارع في اعتبار المباشرة كما يشمل غير الزوجة على تسليم الدلالة فكذلك الزوجة.

ص: 180

(مسألة 5): يجوز أن يوكّلها على أنّه لو طال سفره أزيد من ثلاثة شهور مثلاً أو سامح في إنفاقها أزيد من شهر مثلاً طلّقت نفسها، لكن بشرط أن يكون الشرط قيداً للموكّل فيه، لا تعليقاً في الوكالة.(1)

(مسألة 6): يشترط في صيغة الطلاق التنجيز، فلو علّقه على شرط بطل؛ سواء كان ممّا يحتمل وقوعه، كما إذا قال: «أنت طالق إن جاء زيد»، أو ممّا يُتيقّن حصوله، كما إذا قال: «إن طلعت الشمس».

----------

وفي المختلف في الاستدلال على المشهور قال:

إنّه فعل يقبل النيابة، والمحلّ قابل، فجاز، كما لو وكّل غيرها من النساء، أو توكّلت في طلاق غيرها.(1)

ولعلّه يرجع إلى ما ذكرنا أو إلى إلغاء الخصوصيّ-ة من النصوص المدّعى ظهورها في الاختصاص بالرجال. وكيف كان، فقد ظهر ممّا ذكر أنّ الحقّ ما في المتن الذي هو المشهور، كما قد ظهر منه أيضاً عدم تماميّ-ة ما في الكفاية من أنّه: «لو وكّلها في طلاق نفسها ففي صحّته قولان، والأدلّة من الجانبين محلّ البحث».(2) المؤذن بالتوقّف، ومثله المحدّث الكاشاني في المفاتيح(3) على المحكيّ عنه، حيث إنّه اقتصر على نقل القولين من غير ترجيح، وقد ظهر أيضاً وجه الاحتياط.

(1) ووجهه ظاهر؛ فإنّ إطلاقات الوكالة وعموماتها وكذا أدلّة العقود دالّة على الجواز، فيما كان الشرط قيداً للموكّل فيه كغيره من الش-روطوالقيود فيه كالتعليق في غيرها من العقود والإيقاعات. نعم، التعليق في الوكالة نفسها يوجب البطلان.

ص: 181

نعم، لا يبعد جواز تعليقه على ما يكون معلّقاً عليه في الواقع، كقوله: «إن كانت فلانة زوجتي فهي طالق»؛ سواء كان عالماً بأنّها زوجته أم لا.(1)

----------

(1) شرطيّ-ة التنجيز ومبطليّ-ة التعليق من دون الفرق بين الصفة، وهي الأمر المعلوم الحصول والشرط وهو المشكوك الحصول، هو قول مشهور على ما في الشرائع، بل قال فيه: لم أقف فيه على مخالفٍ منّا.(1) بل عن الانتصار(2) والإيضاح(3) والتنقيح(4) والروضة(5) والسرائر(6) وغيرها(7) الإجماع عليه، لكنّ العامّة قد أطبقوا على الجواز هنا واستدلّ لاشتراطه بوجوه مشتركة بين باب الإيقاع والطلاق وبقيّ-ة الأبواب من العقود، وبوجوهٍ مختصّة بالباب. والمشتركة كلّها درائيّ-ة، كما أنّ المختصّة ليست رواية خاصّة. فعلى هذا، القول بأنّه لا نصّ على الحكم في المسألة ليس بجزافٍ.

أمّا الوجوه المشتركة، فنذكر هنا أربعة منها:

أحدها: أنّ الصيغة والإنشاء سببٌ شرعاً فكما أنّ انفكاك المسبّب العقلي عن السبب العقلي غير ممكن ومحال فكذا الشرعي منه والتعليق مستلزم لذلككما لا يخفى.

ثانيها: أنّ الشارع جعل الإنشاء سبباً فجعل السبب مع الش-رط خلاف جعله ويكون مستلزماً لمشرعيّ-ة المعلّق بالكسر وللدخالة في أمر التشريع، مع أنّه ليس

ص: 182

...

----------

الحكم إلّا لله يقصّ الحقّ وهو خير الفاصلين.

ثالثها: أنّ الشرط كذلك في الحقيقة من الش-روط المخالفة للكتاب والسنّ-ة والمحلّلة حراماً، ضرورة أنّه بعد ظهور الأدلّة في ترتّب الأثر على السبب الذي هو الصيغة فاشتراط تأخّره إلى حصول المعلّق عليه مخالف لذلك الظهور.

رابعها: أنّ الإنشاء هو الإيجاد وهو دائر بين الوجود والعدم فالتعليق والترديد فيه غير متصوّر وغير قابل له أصلاً.

ولا يخفى أنّ الظاهر كون أكثر هذه الوجوه متّخذة من العامّة، فكيف أطبقوا على الجواز هنا مع أنّ الطلاق أولى من العقود بعدم الجواز.

وأمّا الوجوه المختصّة، فهي وجهان، أحدهما: الإجماع المحكيّ،(1) وثانيهما: إطلاق الروايات الحاصرة، حيث كانت تدلّ بالحصر على الوقوع بصيغة خاصّة وتكون الصيغة مع القيد خارجة عنها، وظهور موثّقة حسن بن سماعة، قال الحسن: «ليس الطلاق إلّا كما روى بكير بن أعين أن يقول لها وهي طاهر من غير جماع: أنت طالق، ويشهد شاهدين عدلين، وكلّ ما سوى ذلك فهو ملغى».(2)

هذا كلّه مع أنّ عدم الصحّة موافق لأصالة بقاء النكاح وأحكامه.

أق-ول: وفي الوجوه الأربعة الأُولى ما لا يخفى، بل الوجهين الآخرينأيضاً. توضيحه: أنّ مثل تلك الوجوه متّخذة من الأُمور الواقعيّ-ة ومربوطة بها، والباب باب الاعتبار الذي يكون تمام قوامه بالاعتبار. والمقايسة غير صحيحة، ولذا لا مانع في الجمع بين الأضداد في الاعتباريّات ويكون ممكناً، بل هو واقع في مثل

ص: 183

...

----------

المتوضّأ بالماء المشكوك طهارته، فإنّه محكوم ببقاء الحدث وطهارة البدن؛ للأصل فيهما مع ما بينهما من التضادّ كما هو واضح.(1)

وأمّا الإجماع، فغير مستفاد من عبارة الشيخ،(2) بل المستفاد منه هو عدم الخلاف.

وأمّا الروايات،(3) فالحصر في غير الموثّقة منها إضافي وناظر إلى نفي ما عليه العامّة من الوقوع بمثل أنت خليّ-ة وبريّ-ة وغيرهما من الكنايات وأمثالها، لا حقيقي كما لا يخفى، بل لقائل أن يقول: إنّ إطلاق الحص-ر موجب للوقوع مع الشرط مثل ما لا شرط فيه.

وأمّا الموثّقة، فلفظة «كلّ» الموجود فيها وإن كان من ألفاظ العموم، لكنّه كغيره من ألفاظ العموم يكون موضوعاً لتكثير تاليه والعموم فيه، لا أنّه للعموم بنفسه كالجمع المحلّى بالألف واللام، فعمومه تابع للتالي سعة وضيقاً، ولمّا أنّ التالي في الموثّقة؛ أي «ما سوى ذلك» هو مطلّق فمن المحتمل فيه أن يكون إطلاقه كالحص-ر في غيرها ناظراً إلى ذلك؛ لاحتمال كونه في مقام البيان بالنسبة إليها لا البيان المطلق.

ويشهد على ذلك مورد السؤال، فتكون الموثّقة كغيرها ناظرة إلىكلمات العامّة، وإن أبيت عن ذلك وقلت: إنّ الأصل في البيان هو البيان على الإطلاق لا الإضافة فنقول:

ص: 184

...

----------

إنّه لا أقلّ من الانصراف إلى غير المعلّق فإنّه الرائج والدائر في الألسنة. فتأمّل.(1)

اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ العامّة حيث كانوا يجوّزون الطلاق مع التعليق فيمكن أن يكون الحصر فيها ناظراً إلى هذا القول منهم كغيره من أقوالهم.

ومال الشهيد الثاني إلى صحّة التعليق؛(2) محتجّاً بعمومات الطلاق وبوقوعه في الظهار ونحوه ممّا ثبت في الأدلّة مؤيّداً له بأنّ في تعليقه حكمة لا تحصل في المنجّز، فإنّ المرأة قد تخالف الرجل في بعض مقاصده، فتفعل ما يكرهه، وتمتنع ممّا يرغب فيه، ويكره الرجل طلاقها من حيث إنّه أبغض المباحات إلى الله تعالى شأنه، ومن حيث إنّه يرجو موافقتها، فيحتاج إلى تعليق الطلاق بفعل ما يكرهه أو ترك ما يريده؛ فإمّا أن تمتنع وتفعل فيحصل غرضه، أو تخالف فتكون هي المختارة للطلاق.(3)

وبما في الجواهر من الخبر العامّي عن عبدالرحمن بن عوف، قال: «دعتني أُمّي إلى قريب لها فراودتني في المهر، فقلت: إن نكحتها فهي طالق، ثمّ سألت النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم)ّ فقال: «انكحها»، فقال: «لا طلاق قبل النكاح».(4).

أقول: استدلاله بالعمومات المراد منها الإطلاقات صحيحٌ، وادّعاء الانصراف كما في الح-دائق(5) غ-ير وجي-هٍ، لكن شبه-ة دلال-ة الروايات الحاصرة والموثّق-ة على

ص: 185

(مسألة 7): لو کرّر صیغة الطلاق ثلاثاً وقال: «هي طالق، هي طالق، هي طالق» من دون تخلّل رجعة في البین قاصداً تعدّده تقع واحدة ولغت الأُخريان، ولو قال: «هي طالق ثلاثاً» لم يقع الثلاث قطعاً، والأقوى وقوع واحدة كالصورة السابقة.(1)

----------

خلافه وكذا عدم الخلاف المدّعى وعدم نقل الخلاف حتّى من مثل «ابن أبي عقيل» كلّ هذه تمنع عن الأخذ بها وعن إسراء الحكم من مثل الظهار إلى الطلاق. وأمّا الحكمة المذكورة، فضعف التأييد بمثلها ممّا لا يخفى على مذهب الإماميّ-ة، والجواب بنفي الطلاق قبل النكاح وعدم الجواب ببطلان التعليق كما يمكن أن يكون لما ذكره; يمكن أن يكون من جهة أولويّ-ة التعليل بمثل الذاتي عن التعليل بمثل العرضي وإن كان هو أيضاً موجبا للبطلان فالحقّ أنّ التعليق هنا أيضاً مخلّ بالصحّة.

ثمّ لا يخفى أنّ مقتضى الاستدلال للتنجيز بمثل عدم إمكان تأخّر المسبّب عن السبب عدم البطلان فيما كان التعليق على شرط في الحال دون الاستقبال، بلا فرق بين الأُمور الدخيلة في الطلاق وغيرها، وبين ما كان معلوم الحصول أو مشكوكه، بل الدخيلة خارجة أيضاً عن الاستدلال بالدخالة في الجعل وبالمخالفة للكتاب والسنّ-ة کما لا يخفى. ومن ذلك كلّه يعلم أنّ غيره هو القدر المتيقّن من الإجماع وعدم الخلاف واكتفى في المتن بالأوّل احتياطاً لأهميّ-ة الطلاق.

...

----------

روى الشيخ رحمه الله عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن الحسن بن موسى الخشّاب، عن غياث بن كلوب بن فيهس البجلي، عن إسحاق بن عمّار الصيرفي، عن جعفر، عن أبيه، أنّ عليّاً(علیه السلام) كان يقول: «إذا طلّق الرجل المرأة قبل أن يدخل بها ثلاثاً في كلمة واحدة فقد بانت منه ولا ميراث بينهما ولا رجعة ولا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره، وإن قال: هي طالق، هي طالق، هي طالق، فقد بانت منه بالأُولى، وهو خاطب من الخطّاب إن شاءت نكحته نكاحاً جديداً وإن شاءت لم تفعل».(1)

وهذا لا كلام فيه إذا كان بلا رجوع بينهما وإلّا يأتي البحث فيه، وإنّما الكلام في قوله «هي طالق ثلاثاً» مرسلة، في مجلس واحد فإنّه محلّ خلاف عندنا. وأمّا العامّة فهم متّفقون على وقوع الثلاث مطلقاً مفصّلاً كان أو مرسلاً.

فهنا مقامان؛ أحدهما: الطلاق مفصّلة؛ أي مكرّرة من دون الرجوع بينها، وثانيهما: مرسلة.

أمّا الأوّل، فلا خلاف في صحّة الواحدة منها دون الثلاثة، ويدلّ عليه رواية إسحاق بن عمّار الصيرفي كما مرّ. (2)

وأمّا الثاني، فعن المرتضى في الانتصار(3) - وإن ذك-ر في الجواهر أنّهلم يتحقّقه(4) -

ص: 187

...

----------

وابني عقيل(1) وحمزة (2) وسلّار(3) ويحيى بن سعيد،(4) البطلان من رأسٍ والمشهور بين الأصحاب عن المرتضى في الناصريّات(5) ما يشعر بالإجماع عليه وكذا ما عن الخلاف،(6) بل المحكيّ عن العلّامة في نهج الحقّ(7) ذلك صريحاً أنّه يقع طلقة واحدة بقوله: هي طالق ويلغو الثلاث التالي له وليس محلّ البحث ما أُريد من الصيغة ثلاثاً بل محلّه هو أنّ الصيغة استعملت في معناها ولكن أُريد أنّه ثلاث مرّات مثل ما أُريد من تقييد: «لا إله إلّا الله» بمثل عدد الليالي والدهور في الدعاء.

ومنشأ الخلاف في القضيّ-ة هو اختلاف الروايات وإلّا فالبطلان من رأس ممّا لا إشكال فيه ولا كلام ظاهراً حتّى من العامّة، حيث إنّه لم يعلم بعدُ كونه من الأغلاط أو المجاز حتّى يقع البحث عن صحّة الصيغة بذلك النحو من المجاز.

وكيف كان، فمورد البحث هو تعدّد الدالّ والمدلول بمعنى استعمال لفظ الطلاق في معناه واستعمال التالي؛ أي ثلاثاً في معناه أيضاً فإنّه المناسب مع التفريع على الشرط الثالث في مثل القواعد وهو عدم تعقّب الصيغة بمايبطلها (8) ومع عنوانه في مقابل اعتبار الصراحة أو اعتبار الدلالة ولو بالمجاز والكناية دون وحدة المدلول وتعدّد الدالّ كما هو ظاهر.

ص: 188

...

----------

والحكم في هذه المسألة والخروج من الروايات مشكل جدّاً ولابدّ إلّا من الاستعانة بالله وذلك للاختلاف في الاستنباط من مثل صاحبي الرياض(1) والجواهر،(2) فالسيّد يرى دلالة الأخبار على المشهور والجواهر ذهب إلى دلالتها على غير المشهور، ولكلٍّ منهما شأن ومقام خاصّ من الفقاهة والكتابة في الفقه، فترجيح قول أحدهما على الآخر صعب ومحتاج إلى إمعان النظر والدقّة والإحاطة بأخبار الباب أكثر من غالب المسائل، ولما في الأخبار من الدلالة على شدّه التقيّ-ة، بحيث يصرّح أبوعبدالله(علیه السلام) على ما رواه محمّد بن سعيد (سعد السندي - خ. ل) الأُموي باختلافه(علیه السلام) وأبيه(علیه السلام) في الحكم، فعنه قال: سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن رجل طلّق ثلاثاً في مقعد واحد، قال: فقال: «أمّا أنا فأراه قد لزمه، وأمّا أبي فكان يرى ذلك واحدة».(3)

والرواية بحيث يبيّن الإمام(علیه السلام) أيضاً الحكم مع الإبهام، والاختلاف بالقول بالأقوال الثلاثة كما يظهر ممّا رواه أبو أيّوب الخزّاز، فعنه، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: كنت عنده فجاء رجل فسأله عن رجل طلّق امرأته ثلاثاً؟ قال: «بانت منه»، قال: فذهب ثمّ جاء رجل آخر من أصحابنا، فقال: رجل طلّق امرأته ثلاثاً؟ فقال: «تطليقة»، وجاء آخرفقال: رجل طلّق امرأته ثلاثاً؟ فقال: «ليس بشيء»، ثمّ نظر إليّ فقال: «هو ما ترى»، قال: قلت: كيف هذا؟ قال: «هذا يرى أنّ من طلّق امرأته ثلاثاً حرمت عليه، وأنا أرى أنّ من طلّق امرأته ثلاثاً على السنّ-ة فقد بانت

ص: 189

...

----------

منه، ورجل طلّق امرأته ثلاثاً وهي على طهر فإنّما هي واحدة، ورجل طلّق امرأته ثلاثاً على غير طهر فليس بشيء».(1)

ونحوه خبري موسى بن أشيم، فعنه، قال: دخلت على أبي عبدالله(علیه السلام) فسألته عن رجل طلّق امرأته ثلاثاً في مجلس؟ فقال: «ليس بشيء»، فأنا في مجلسي إذ دخل عليه رجل فسأله عن رجل طلّق امرأته ثلاثاً في مجلس؟ فقال: «تردّ الثلاث إلى واحدة، فقد وقعت واحدة، ولا يردّ ما فوق الثلاث إلى الثلاث ولا إلى الواحد»، فنحن كذلك إذ جاءه (رجل - خ. ل) آخر فقال له: ما تقول في رجل طلّق امرأته ثلاثاً في مجلس؟ فقال: «إذا طلّق الرجل امرأته ثلاثاً بانت منه فلم تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره». فأظلم عليّ البيت وتحيّرت من جوابه في مجلس واحد بثلاثة أجوبة مختلفة في مسألة واحدة، فقال: «يا ابن أشيم! أ شككت؟ ودّ الشيطان أنّك شككت، إذا طلّق الرجل امرأته على غير طهر ولغير عدّة - كما قال الله عزّ وجلّ - ثلاثاً أو واحدة فليس طلاقه بطلاق، وإذا طلّق الرجل امرأته ثلاثاً وهي على طهر من غير جماع بشاهدين عدلين فقد وقعت واحدة وبطلت الثنتان، ولا يردّ ما فوق الواحدة إلى الثلاث، ولا إلى الواحدة، وإذا طلّق الرجل امرأته ثلاثاً على العدّة - كما أمر الله عزّ وجلّ - فقد بانت منه، ولا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره، فلا تشكّنّ يا ابن أشيم،ففي كلّ - والله - من ذلك الحقّ».(2)

ونحوه خبره الآخر مع اختصار واختلاف يسير.(3)

ص: 190

...

----------

ولما فيها من بيان الحكم على قاعدة الإلزام في بعض المواضع دون الحكم الواقعي. ففي رواية محمّد بن سعيد، قال(علیه السلام): «أمّا أنا فأراه قد لزمه».(1)

ولما فيها من الاختلاف في الردّ إلى الكتاب والسنّ-ة في المسألة في أنّ البطلان من رأس مخالف له أو صحّة الواحدة وبطلان الزائد كما يظهر ذلك في بيان الأخبار فانتظر. وللإشكال في أنّ قوله: «طلّق ثلاثاً» الموجود في الروايات هل الظاهر منه الطلاق الثلاث المفصّلة أو الأعمّ منها ومن المرسلة ولو من جهة ترك الاستفصال؟

فالمسألة من هذه الجهات العديدة مشكلة جدّاً، وقبل الورود في الروايات نقول: إنّ مقتضى القاعدة هي صحّة الواحدة وبطلان البقيّ-ة؛ لتماميّ-ة الأركان من وجود المقتضي وعدم المانع، فإنّ كلمة «ثلاثاً» غاية الأمر فيها اللغويّ-ة وليس الباب باب العبارة المركبّ-ة حتّى يكون الزائد موجباً للبطلان. نعم، لغويّته موجبة لبطلانها وعدم الجدوى فيه كما لا يخفى.

نعم، لقائل أن يقول: إنّ مقتضى الروايات الحاصرة هو البطلان وقد مرّ(2) أنّ الحصر إضافي.

وأمّا أخبار الباب، فهي على طوائف ثلاث:

الطائفة الأُولى: ما يكون كالنصّ بل بعضها نصّ في الاختصاص بمورد البحث وهي أربعة:

أحدها: ما رواه في الكافي عن الحسين بن محمّد، عن معلّى بن محمّد، عن محمّد

ص: 191

...

----------

بن عليّ، عن سماعة بن مهران، عن الكلبي النسّابة، وهو الحسن بن علوان، عن الصادق(علیه السلام) في حديث، قال: قلت له: رجل قال لامرأته: أنت طالق عدد نجوم السماء، فقال: «ويحك أما تقرأ سورة الطلاق؟» قلت: بلى، قال: «فاقرأ» فقرأت: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ﴾،(1) فقال: «أ ترى هاهنا نجوم السماء؟» قلت: لا، فقلت: فرجل قال لامرأته: أنت طالق ثلاثاً، فقال: «تردّ إلى كتاب الله وسنّ-ة نبيّه»، ثمّ قال: «لا طلاق إلّا على طهر من غير جماع بشاهدين مقبولين».(2)

والرواية غير خالية من الإجمال بالنسبة إلى حكم المسألة حيث لم يبيّنه صريحاً، بل اكتفى في البيان بالردّ إلى الكتاب والسنّ-ة، وروايات الردّ إليهما في الباب على طائفتين، إحداهما دالّة على البطلان بالأسر وثانيتهما على بطلان الأخيرين فقط، إلّا أن يقال: في صدرها شهادة على البطلان من رأس؛ حيث إنّ ردّه(علیه السلام) الطلاق بعدد نجوم السماء إلى الكتاب ظاهر في أنّه لمّا لم يكن الطلاق كذلك في القرآن فليس بمشروع ويكون باطلاً، فمثله الطلاق ثلاثاً المردود إليه أيضاً، لعدم الطلاق كذلك في الكتاب، فهو أيضاً باطلٌ كعدد نجوم السماء.

هذا، مع ما في ذيل الرواية من الإشعار على البطلان أيضاً؛ لما فيها الإشارة من حيث الوقوع ثلاثاً في غير طهر والردّ إلى الكتاب والبطلان لهذه الجهة ظاهرٌ، ويشه-د على ذلك صحيحة الحلبي، عن أبي عب-دالله(علیه السلام)، قال: «من طلّق امرأته

ص: 192

...

----------

ثلاثاً في مجلس وهي حائض فليس بشيء، وقد ردّ رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) طلاق ابن عمر إذ طلّق امرأته ثلاثاً وهي حائض، فأبطل رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) ذلك الطلاق، وقال: كلّ شيء خالف كتاب الله والسنّ-ة ردّ إلى كتاب الله، وقال: لا طلاق إلّا في عدّة».(1) وإلّا فقوله(صلی الله علیه وآله وسلم): «لا طلاق إلّا في عدّة » لا يصير مرتبطاً بمورد السؤال ويكون لطفاً محضاً وه-و غير قريب.

ثانيها: ما عن إسحاق بن عمّار الصيرفي، عن جعفر، عن أبيه أنّ عليّاً(علیه السلام) كان يقول: «إذا طلّق الرجل المرأة قبل أن يدخل بها ثلاثاً في كلمة واحدة فقد بانت منه ولا ميراث بينهما ولا رجعة ولا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره، وإن قال: هي طالق، هي طالق، هي طالق فقد بانت منه بالأُولى، وهو خاطب من الخطّاب إن شاءت نكحته نكاحا جديداً، وإن شاءت لم تفعل».(2) وصدرها المربوط بما نحن فيه شاذّ؛ لاتّفاق الأصحاب على خلافه فإنّهم بين قائل ببطلان الثلاث المرسلة من رأس وبين قائل بصحّة الواحدة دون الثلاثة ولا قائل بصحّة الثلاثة والاحتياج إلى المحلّل. نعم، هو مذهب العامّة فيكون من باب التقيّ-ة.

ثالثها: ما عن عليّ بن إسماعيل، قال: كتب عبدالله بن محمّد إلى أبي الحسن(علیه السلام): روى أصحابنا عن أبي عبدالله(علیه السلام) في الرجل يطلّق امرأته ثلاثاً بكلمة واحدة على طهر بغير جماع بشاهدين أنّه يلزمه تطليقة واحدة، فوقّع بخطّه: «أخطأ على أبي عبدالله(علیه السلام) أ نّه لا يلزم الطلاق، ويردّ إلى الكتاب والسنّ-ة إن شاء الله».(3) دلالته على

ص: 193

...

----------

البطلان من رأس الذي هو خلاف المشهور واضحة.

رابعها: ما عن هارون بن خارجة، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: قلت: «إنّي ابتليت فطلّقت أهلي ثلاثاً في دفعة، فسألت أصحابنا فقالوا: ليس بشيء، وإنّ المرأة قالت: لا أرضى حتّى تسأل أبا عبدالله(علیه السلام)، فقال: «ارجع إلى أهلك فليس عليك شيء».(1) والظاهر من قوله «فليس عليك شيء» وأمره بالرجوع إلى أهله، البطلان من رأس.

إلّا أن يقال: دلالته على صحّة الواحدة منها غير بعيدة، والشاهد عليه الأمر بالرجوع ونفي الشيء عنه، فإنّ الرجوع في أخبار الطلاق إن لم يكن ظاهراً في الرجوع عنه فلا أقلّ من انصرافه إليه، كما أنّ نفي الش-يء لعلّه إشارة إلى عدم الحرمة من جهة عدم الاحتياج إلى المحلّل، فإنّ الرجوع مع الاحتياج إليه محرّم.

ولا يخفى أنّ مكاتبة عبدالله بن محمّد هي أوضح دلالة في الأربعة المذكورة.

الطائفة الثانية: الدالّة على وقوع الطلاق الواحد في الطلاق ثلاثاً من دون تقييد بالإرسال أو التفصيل وهي مستفيضة كثيرة:

منها: صحيحة أبي بصير ومحمّد بن عليّ الحلبي وعمر بن حنظلة، جميعاً عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «الطلاق ثلاثاً في غير عدّة إنكانت على طهر فواحدة، وإن لم تكن على طهر فليس بشيء».(2) وقوله(علیه السلام): «في غير عدّة»؛ أي إذا لم يكن للعدّة بأن يرجع في العدّة ويجامع.

ومنها: صحيح-ة زرارة عن أحدهما(علیهما السلام)، قال: سألته عن رجل طلّق امرأته

ص: 194

...

----------

ثلاثاً في مجلس واحد وهي طاهر؟ قال: «هي واحدة».(1)

ومنها: صحيحته الأُخرى عن أحدهما(علیهما السلام)، قال: سألته عن الذي يطلّق في حال طهر في مجلس ثلاثاً؟ قال: «هي واحدة».(2)

ومنها: صحيحة شهاب بن عبد ربّه، عن أبي عبدالله(علیه السلام) في حديث قال: قلت: فطلّقها ثلاثاً في مقعد، قال: «تردّ إلى السنّ-ة، فإذا مضت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء فقد بانت منه بواحدة».(3)

ومنها: خبر عمرو بن البراء، قال: قلت لأبي عبدالله(علیه السلام): إنّ أصحابنا يقولون: إنّ الرجل إذا طلّق امرأته مرّة أو مأة مرّة فإنّما هي واحدة وقد كان يبلغنا عنك وعن آبائك أنّهم كانوا يقولون: إذا طلّق مرّة أو مأة مرّة فإنّما هي واحدة، فقال: «هو كما بلغكم».(4) إلى غيرها من الروايات، فراجع إن شئت.(5)

الطائفة الثالثة: ما يدلّ على البطلان جميعاً، وموردها مورد الطائفة الثانية، فلا فرق بينهما مورداً وإنّما الفرق في الحكم، فهذه دالّة على خلافالمشهور وتلك دالّة على المشهور.

منها: صحيحة أبي بصير، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «من طلّق ثلاثاً في مجلس فليس بشيء، من خالف كتاب الله عزّ وجلّ ردّ إلى ك-تاب الله عزّ وجلّ». وذكر

ص: 195

...

----------

طلاق ابن عمر.(1)

اللّهمّ إلّا أن يقال: من المحتمل أن يكون المراد من قوله: «فليس بش-يء» نفي شيئيّ-ة الثلاثة لا شيئيّ-ة أصل الطلاق، وعليه فلا دلالة للصحيحة على البطلان من رأس بل دالّة على صحّة الواحدة وبطلان الزيادة فالشيئيّ-ة المنفيّ-ة محتملة الأمرين؛ أصل الطلاق ووقوعه ثلاثاً، ومع الاحتمال لا يتمّ الاستدلال، وذكر طلاق ابن عمر أيضاً ليس شاهداً على البطلان من رأس وإنّ الطلاق كذلك كان في حال الحيض، فإنّ روايات طلاقه أيضاً على نحوين فبعضها دالّة على الصحّة وآخر على البطلان فالرواية غير خالية عن الإجمال. فتأمّل.(2)

ومنها: خبر الحسن بن زياد الصيقل، قال: قال أبو عبدالله(علیه السلام): «لا تشهد لمن طلّق ثلاثاً في مجلس واحد».(3) وهذا لا يدلّ على أكثر من الحرمة؛ حيث إنّ نهيه(علیه السلام) عن تحمّل الشهادة أو عن أدائها لادلالة فيه على أزيد من الحرمة وهي إنّما تكون ناشئة من أنّ الشهادة على الطلاق ثلاثاً شهادة على أمر مبدع محرّم. وأمّا أنّ ذلك المبدع باطلٌ م-ن رأس أو بالنسبة إلى الأزيد من واحد ف-لا دلالة للخبر علي-ه كما لا يخفى.

ص: 196

...

----------

وبالجملة، الحديث ناظر إلى الحكم التكليفي للشهادة على المورد لا الحكم الوضعي للمورد. فاعلم واغتنم.

ومنها: خبر عمر بن حنظلة، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «إيّاكم والمطلّقات ثلاثاً في مجلس واحد فإنّهنّ ذوات أزواج».(1)

ومنها: خبر حفص بن البختري، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «إيّاكم والمطلّقات ثلاثاً فإنّهنّ ذوات أزواج».(2) ودلالة الخبرين على البطلان من رأس من حيث التعليل بأنّهنّ ذوات أزواج واضحة، فإنّه شامل لما قبل العدّة وبعدها، وذات الزوجيّ-ة بعد العدّة ملازمة للبطلان من رأس.

هذا إذا كان المطلّق شيعيّاً وإلّا فهو إمّا شاذّ؛ لمخالفته لقاعدة الإلزام وإمّا يكون محمولاً على استحباب ترك الزواج بهنّ. فتأمّل.

وممّا يبعّد كونه من الشيعة استبعاد وقوعه ثلاثاً من جانب رجل شيعي، وشهادة ما عن جعفر بن سماعة أنّه سئل عن امرأة طلّقت على غير السنّ-ة، أ لي أن أتزوّجها؟ فقال: «نعم»، فقلت له: أ لست تعلم أنّ عليّ بن حنظلة روى: «إيّاكم والمطلّقات ثلاثاً على غير السنّ-ة فإنّهن ذوات أزواج؟» فقال: يا بنيّ رواية ابن أبي حمزة أوسع على الناس، روى عن أبي الحسن(علیه السلام) أنّه قال: «ألزموهم من ذلك ما ألزموه أنفسهموتزوّجوهنّ فلا بأس بذلك».(3)

ولا يخفى أنّ هذه الروايات على تقدير تماميّ-ة الدلالة فالتعارض بينها والطائفة

ص: 197

...

----------

الأُولى من جانب وبين الطائفة الثانية من جانب آخر واضح وكلتاهما مخالفتان للعامّة، فلا ترجيح لأحدهما على الآخر من هذه الجهة، كما لا ترجيح من جهة موافقة الكتاب أيضاً؛ لسكوتها في هذه الجهة.

وما في أخبار الباب من بيان الموافقة والمخالفة فليس حجّة على الترجيح؛ لأنّه المورد للتعارض فلا تغفل، مع ما بينهما من التعارض في نفس ذلك الأمر أيضاً. فإن أُخذ الشهرة مرجّحة فهو وإلّا فيستقرّ التعارض وتؤخذ الثانية؛ لأنّها أكثر رواية وأوضح سنداً وأظهر دلالة، فلها مزيّ-ة على غيرها وكلّ مزيّ-ة موجبة للترجيح وإن كانت غير منصوصة كما حقّقناه في الأُصول.

فتحصّل ممّا ذكر أنّ الترجيح للثانية؛ إمّا بالشهرة وإمّا بغيرها من المزايا الغير المنصوصة.

هذا كلّه بناءً على كون المراد من الطلاق ثلاثاً المورد للطائفتين الأخيرتين الثلاث المرسلة.

وأمّا إن قلنا بكون المراد منه المفصّلة وأنّه الظاهر والمتبادر منه فإنّ القول بأنّه سبّح عشراً غير صادق إلّا مع التسبيح عشر مرّات مفصّلة دونه مرسلة، فإنّه وإن لم يحصل الفرق في التعارض والترجيح أيضاً إلّا أنّهما خارجتان عن محلّ البحث وتبقى الطائفة الأُولى بلا معارض، كما أنّه على القول بشمولهما لكلتا الصورتين فالتعارض بين الطائفة الأُولى والثانية على نحو العموم والخصوص مطلقاً، فهي تتقيّد بالأُولى والنتيجة هي البطلان من رأس.

وبهذا الوجه على تسليم العموميّ-ة في الثانية ثانياً وبظهورها في الاختصاص بالمفصّل-ة أوّلاً جعل صاحب الجواه-ر غير المشهور أقوى وأرجح بحسب

ص: 198

...

----------

النصوص،(1) فمقتضى القاعدة على هذا ظاهر ولا كلام فيه، ولكنّ الكلام هو في إمكان الاستناد والتخصيص والتقييد، مع أنّه ليس في أخبارها ما يكون تامّة الدلالة إلّا المكاتبة هنا، فعلينا أن نرجع مرّة أُخرى إلى روايات الطائفة الأُولى.

ونقول: أمّا ما عن الكلبي النسّابة،(2) فهي قاصرة الدلالة على البطلان، فإنّ الإمام(علیه السلام) إن كان مراده بيان البطلان وأنّ مورد الثاني كالأوّل، فكان ينبغي أن يجيب بمثل سابقه لا أن يغيّر الجواب.

هذا، مع احتمال البطلان من جهة فقد بعض الش-رائط؛ حيث إنّه يشير إلى الطلاق ثلاثاً في حال الحيض بنقل طلاق ابن عمر. وإن أبيت عن ذلك وقلت: إنّ روايات طلاق ابن عمر على نحوين كما مرّ،(3) فيأتي الاحتمال والإجمال.

وأمّا موثّقة إسحاق بن عمّار الصيرفي،(4) فهي شاذّة مخالفة للإجماع.

وأمّا المكاتبة،(5) فدلالتها جيّدة، وما حكاه في الرياض عن بعض الأجلّةمن حمل الطلاق في قوله: «لا يلزمه الطلاق» على الثلاث لا الواحدة وتأييده ذلك الحمل بما فيه من الردّ إلى الكتاب بملاحظة ما قدّمه من تفسيره الردّ إلى الواحدة فغير تامّ؛ للمخالفة للظاهر جدّاً واعترف; بذلك أيضاً، فراجع.(6)

ص: 199

...

----------

ورواية هارون بن خارجة،(1) في دلالتها إشكال كما مرّ،(2) فلم يبق ما يصلح للتقييد إلّا مكاتبة عبدالرحمن بن محمّد، وتقييد تلك الروايات الكثيرة بهذه المكاتبة وإن كان موافقاً للصناعة ولكنّه مشكلٌ بل ممنوعٌ، مضافاً إلى أنّ فيها نسبة السهو إلى الأصحاب وهذا أمر بعيدٌ؛ فهذه كلّها توجب الشكّ في حجّيتها وفي عدم قابليّتها للتقييد، فما هو المشهور لا سيّما بين المتأخّرين هو المنصور.

(مسألة 8): لو كان الزوج من العامّة؛ ممّن يعتقد وقوع الثلاث بثلاث مرسلة أو مكرّرة، وأوقعه بأحد النحوين أُلزم عليه.(1)

----------

(1) إجماعاً محصّلاً ومنقولاً، ويدلّ عليه الأخبار العامّة والخاصّة:

فمن الأُولى: موثّقة عبدالرحمن البصري، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: قلت له: امرأة طلّقت على غير السنّ-ة، فقال: «يتزوّج هذه المرأة لا تترك بغير زوج».(1)

ومنها: ما عن عليّ بن أبي حمزة أنّ-ه س-أل أبا الحسن(علیه السلام) عن المطلّقة على غير السنّ-ة أ يتزوّجها الرجل؟ فقال: «ألزموهم من ذلك ما ألزموه أنفسهم، وتزوّجوهنّ فلا بأس بذلك».(2)

ومن الثانية: ما عن عبد الأعلى، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل يطلّق امرأته ثلاثاً؟ قال: «إن كان مستخفّاً بالطلاق ألزمته ذلك».(3)

ومنها: ما عن أبي العبّاس البقباق، قال: دخلت على أبي عبدالله(علیه السلام) فقال لي: «اروِ عنّي: أنّ من طلّق امرأته ثلاثاً في مجلس واحد فقد بانت منه».(4)

ومنها: ما عن حفص بن البختري أيضاً، عن أبي عبدالله(علیه السلام) في رجل طلّق امرأته ثلاثاً فأراد رجل أن يتزوّجها، كيف يصنع؟ قال:«يأتيه فيقول: طلّقت فلانة؟ فإذا قال: نعم، تركها ثلاثة أشهر، ثمّ خطبها إلى نفسها».(5)

وأيضاً ما عن إسحاق بن عمّار، عن أبي عبدالله(علیه السلام) في رجل يريد تزويج امرأة ق-د طلّقت ثلاثاً، كيف يصنع فيها؟ قال: «يدعها حتّى تحيض وتطهر، ثمّ يأتي

ص: 201

...

----------

زوجها ومعه رجلان، فيقول له: قد طلّقت فلانة؟ فإذا قال: نعم، تركها حتّى تمضي ثلاثة أشهر، ثمّ خطبها إلى نفسه».(1)

ولكن تعارضها الروايات الأُخرى الدالّة على أنّ المطلّقات كذلك ذوات أزواج، وهي ما مرّ(2) عن ابن حنظلة، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «إيّاكم والمطلّقات ثلاثاً في مجلس واحد فإنّهنّ ذوات أزواج».(3)

ومنها: خبر حفص بن البختري، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «إيّاكم والمطلّقات ثلاثاً فإنّهنّ ذوات أزواج».(4)

ومنها: خبر الفضل بن شاذان، عن الرضا(علیه السلام) في كتابه إلى المأمون، قال: «وإذا طلّقت امرأة بعد العدّة ثلاث مرّات لم تحلّ لزوجها حتّى تنكح زوجاً غيره»، قال: وقال أمير المؤمنين(علیه السلام): «اتّقوا تزويج المطلّقات ثلاثاً في موضع واحد فإنّهنّ ذوات أزواج».(5)

ويمكن رفع التعارض بترجيح أخبار الجواز بما فيها من السعة والسهولة، والترجيح بالسهولة والسعة، مع أنّه مقتضى الأصل، وعدّهاصاحب الحدائق في مقدّمات الحدائق(6) من المرجّح-ات، واختاره الفقيه(7) كما يظهر للمراجع، واحتمله

ص: 202

سواء کانت المرأة شیعیةً أو مخالفةً، ونرتّب نحن علیها آثار المطلّقة ثلاثاً، فلو رجع إلیها نحكم ببطلانه إلّا إذا كانت الرجعة في مورد صحيحة عندهم، فنتزوّج بها

----------

صاحب الجواهر(1) في مسألة مواسعة القضاء ومضايقته، ويشهد له ما عن جعفر بن سماعة،(2) فإنّ الظاهر ترجيحه ما عن ابن حمزة على ما عن ابن حنظلة بالأوسعيّ-ة.

كما يمكن أيضاً بحمل الأخبار المانعة على ما كان المطلّق شيعيّاً والمجوّزة على ما كان من العامّة، ويشهد له ما عن عبدالله بن طاووس، قال: قلت لأبي الحسن الرضا(علیه السلام): إنّ لي ابن أخ زوّجته ابنتي وهو يشرب الشراب ويكثر ذكر الطلاق، فقال: «إن كان من إخوانك فلا شيء عليه، وإن كان من هؤلاء فأبنها منه فإنّه عنى الفراق»، قال: قلت: أ ليس قد روي عن أبي عبدالله(علیه السلام) أنّه قال: «إيّاكم والمطلّقات ثلاثاً في مجلس فإنّهنّ ذوات الأزواج؟» فقال: «ذلك من إخوانكم لا من هؤلاء، إنّه من دان بدين قوم لزمته أحكامهم».(3)

وفي الحدائق الجمع بوجهين آخرين: أحدهما: حمل أخبار الجواز على أصل الرخصة وأخبار المنع على الأصل والأفضليّ-ة، واستشهد له مضافاً إلى ما عن سماعة بما عن شعيب الحدّاد:

قال: قلت لأبي عبدالله(علیه السلام): رجل من مواليك يقرؤك السلام وقد أراد أن يتزوّج امرأة وقد وافقته وأعجبه بعض شأنها، وقد كان لها زوج فطلّقها على غير السنّ-ة، وقد كره أن يقدم على تزويجها حتّى يستأمرك فتكون أنت تأمره، فقال أب-و عبدالله(علیه السلام): «هو الفرج، وأمر الفرج

ص: 203

في غير ذلك بعد انقضاء عدّتها، وكذلك الزوجة إذا كانت شيعيّ-ةً جاز لها التزويج بالغير.(1)

----------

شديد، ومنه يكون الولد، ونحن نحتاط فلا يتزوّجها».(1) - ثمّ قال - :

فإنّ الظاهر أنّ هذا المنع على وجه الأفضليّ-ة، فالاحتياط هنا مستحبّ وإن جاز التزويج رخصة بالأخبار المتقدّمة.(2)

وفيه: أنّ الجمع كذلك بعيدٌ، بل ممنوعٌ. كيف، وفي الأخبار المانعة التعليل بأنّهنّ ذوات أزواج، وما عن ابن سماعة فقد عرفت ارتباطه بالترجيح لا بالجمع، وأمّا ما عن شعيب الحدّاد فمن المحتمل أن يكون بياناً في أمر شخص-ي لا حكم كلّي كما يشهد له قوله في السؤال: «حتّى يستأمرك»، وقوله(علیه السلام) في الجواب: «ونحن نحتاط، فلا يتزوّجها».

ثانيهما: ما سننقله في بيان عدم الفرق في الحكم بين أن تكون المرأة مخالفةً أو شيعيّ-ةً.

هذا كلّه مضافاً إلى أنّ الروايات المانعة كلّها مطروحة؛ لأنّها في ظاهرها خلاف الإجماع أو المشهور، فليست بحجّة ويكون من الشاذّ النادر؛ لأنّ الطلاق ثلاثاً إن كان مفصّلاً - أي مكرّراً - فالإجماع على صحّة الواحد منها وإن كان مرسلاً، فالمشهور على صحّة الواحد أيضاً.

(1) قضاءً لإطلاق ال-روايات. وفي الحدائق(3) احتمال التفصيل بينهما؛ جمعاً بين الروايات المتعارضة.

ص: 204

ولا فرق في ذلك بين الطلاق ثلاثاً وغيره ممّا هو صحيح عندهم فاسد عندنا، كالطلاق المعلّق، والحلف به، وفي طُهر المواقعة والحيض، وبغير شاهدين، فنحكم بصحّته إذا وقع من المخالف القائل بالصحّة.(1)

----------

واستشكل فيه - مضافاً إلى أنّ الجمع تبرّعي - أنّه ينافيه خبر إبراهيم بن محمّد الهمداني، قال: كتبت إلى أبي جعفر الثاني(علیه السلام) مع بعض أصحابنا فأتاني الجواب بخطّه: «فهمت ما ذكرت من أمر ابنتك وزوجها ... - إلى أن قال: - ومن حنثه بطلاقها غير مرّة فانظر فإن كان ممّن يتولّانا ويقول بقولنا فلا طلاق عليه، لأنّه لم يأت أمراً جهله، وإن كان ممّن لا يتولّانا ولا يقول بقولنا فاختلعها منه فإنّه إنّما نوى الفراق بعينه».(1)

(1) للإجماع والأخبار التي تكون بعضها واردة في الطلاق في مثل غير العدّة وبعضها في مطلّق الطلاق لغير السنّ-ة.

فمنها: موثّقة عبدالرحمن بن أبي عبدالله البص-ري، وقد وثّقه النجاشي والعلّامة(2) وابن داود،(3) لكن توثيق النجاشي في ترجمة حفيده إسماعيل بن همّام بن عبدالرحمن بن أبي عبدالله(4) وقد مرّت الرواية.(5).

ومنها: موثّقة عبدالله بن سنان، قال: سألته عن رجل طلّق امرأته لغير عدّة ثمّ

ص: 205

وه-ذا الحكم جارٍ في غ-ير الطلاق أيض-اً، فنأخذ بالعول والتعصيب منهم الميراث - مثلاً - مع بطلانهما عندنا. والتفصيل لا يسع هذا المختصر.(1)

----------

أمسك عنها حتّى انقضت عدّتها، هل يصلح لي أن أتزوّجها؟ قال: «نعم، لا تترك المرأة بغير زوج».(1)

ومنها: ما ع-ن عليّ بن أبي حمزة أنّ-ه س-أل أبا الحسن(علیه السلام) عن المطلّق-ة على غير السنّ-ة أ يتزوّجها الرجل؟ فقال: «ألزموهم من ذلك ما ألزموه أنفسهم، وتزوّجوهنّ فلا بأس بذلك».(2)

(1) وكلّ ما في المسألة هو من موارد قاعدة الإلزام المعتبرة فتوىً ونصّاً مع كون غير واحد منها - إن لم يكن كلّها - مورداً للنصّ الخاصّ أيضاً.(3)

قلنا في بداية القول في الصيغة أنّ العلّامة(قدس سرُّه) في القواعد(4) ذكر شروطاً خمسة فيها، وإلى هنا قد مرّت ثلاثة من تلك الشروط.

الشرط الرابع: وقوع الطلاق في محلّه، فلا يصحّ طلاق جزء من الزوجة بلا إشكال، وعليه الإجماع، كما أنّه لا يصحّ وقوعه على الرجل؛ للحصر في أخبار الطلاق بلا خلاف ولا كلام، وصاحب الجواهر(قدس سرُّه) متعرّضله، فمن أرادها فليراجع.(5)

الشرط الخامس: هو قصد الإنشاء في الصيغة، ولا كلام فيه أيضاً وشرطيّته واضحة، والطلاق هو كغيره من العقود والإيقاعات.

ص: 206

...

----------

محمّد بن مسلم، قال: قدم رجل إلى أميرالمؤمنين(علیه السلام) بالكوفة فقال: إنّي طلّقت امرأتي بعد ما طهرت من محيضها قبل أن أُجامعها، فقال أمير المؤمنين(علیه السلام): «أشهدت رجلين ذوي عَدل كما أمرك الله؟ فقال: لا، فقال: «إذهب، فإنّ طلاقك لیس بشيء».(1) وفي صحیحة أحمد بن محمّد بن أبي نصر البزنطي، قال: سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن رجل طلّق امرأته بعد ما غشيها بشهادة عدلين؟ قال: «ليس هذا طلاقاً»، قلت: فكيف طلاق السنّ-ة؟ فقال: «يطلّقها إذا طهرت من حيضها قبل أن يغشيها بشاهدين عدلين، كما قال الله عزّ وجلّ في كتابه. فإن خالف ذلك ردّ إلى كتاب الله»، قلت: فإن طلّق على طهر من غير جماع بشاهد وامرأتين، قال: «لا تجوز شهادة النساء في الطلاق، وقد تجوز شهادتهنّ مع غيرهنّ في الدم إذا حض-رنه»، قلت: فإن أشهد رجلين ناصبيين على الطلاق أ يكون طلاقاً؟ فقال: «من ولد على الفطرة أُجيزت شهادته على الطلاق بعد أن يعرف منه خير».(2)

وأمّا السنّ-ة، فمستفيضة بل متواترة: منها: الأخبار المقرونة بالاستدلال بالكتاب كالمذكورين آنفاً.

ومنها: ما عن أبي جعفر(علیه السلام) في حديث قال: «إن طلّقها للعدّة أكثر من واحدة فليس الفضل على الواحدة بطلاق، وإن طلّقها للعدّة بغيرشاهدي عَدل فليس طلاقه بطلاق، ولا يجوز فيه شهادة النساء».(3)

ومنها: ما عن أبي الصباح الكناني، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «من طلّق بغير

ص: 208

...

----------

شهود فليس بشيء».(1)

ومنها: صحيحة زرارة ومحمّد بن مسلم ومن معهما من الرواة وهم بكير وبريد وفضيل وإسماعيل الأزرق ومعمّر بن يحيى، عن أبي جعفر وأبي عبدالله (علیهما السلام) في حديث أنّه قال: «وإن طلّقها في استقبال عدّتها طاهراً من غير جماع ولم يشهد على ذلك رجلين عدلين فليس طلاقه إيّاها بطلاق».(2) إلى غيرها من الروايات.

ولا كلام فيه أصلاً عند الإماميّ-ة، بل هو من ضروريّات فقه المذهب بل نفسه، وإنّما الكلام في كيفيّ-ة الإشهاد، ففيها احتمالات أربعة:

...

----------

الخصوصيّات.

رابعها: اشتراط المعرفة وعدم اعتبار غير العدالة من سائر شرائط الشهادة من الشرائط.

الظاهر من صاحب المدارك(1) اعتبار المعرفة على نحو يمكن لهما الشهادة وهو الاحتمال الثاني، وظاهرالرياض(2) والحدائق(3) من إيرادهما على المدارك، كفاية العلم في الجملة، والظاهر من الجواهر بل صريحه الأوّل وهو كفاية حضور العدلين،(4) وهو الظاهر من تفسير الإشهاد بحضور العدلين وسماعهما.

وأمّا الأدلّة، فالظاهر منها الثاني؛ أمّا الكتاب، فبالقرينة الداخليّ-ة والشهادة الخارجيّ-ة. أمّا الداخليّ-ة، قال الله تعالى: ﴿وَأَقِيمُوا الشَّهَادَةَ لِلّه﴾(5) بعد قوله تعالى: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِّنكُمْ﴾،(6) فإنّ الظاهر من أمره تعالى بالإقامة لله بعد إيجاب الإشهاد أنّه يكون للإقامة وإلّا فإن كان الإشهاد واجباً لا لذلك فلا يحصل الارتباط بينهما كما لا يخفى.

وأمّا الخارجيّ-ة، فإنّ الشهادة المأمور بها هناك - كسائر الشهادات - تكون للأداء حين الحاجة إليها بمناسبة الحكم والموضوع؛ فلابدّ منالمعرفة على التفصيل، فكونها لمحض الخصوصيّ-ة والموضوعيّ-ة في التحمّل من دون الطريقيّ-ة

ص: 210

...

----------

للأداء مخالفٌ للظاهر جدّاً، بل لا نظير له في الفقه. هذا، مع أنّ أمثال ذلك في الشرع والقانون محتاجة إلى الصراحة والنصوصيّ-ة في الأدلّة وإلى الكثرة فيها كما لا يخفى. ألا ترى أنّ حرمة العمل بالقياس التي ترجع إلى محض تعبّد خاصّ كيف بيّنها الشارع وأظهرها، بحيث إنّ الشيعة تعرف بتركها العمل بالقياس.

أمّا السنّ-ة، الدالّة فكذلك على الشرطيّ-ة أيضاً؛ قضاءً للشرطيّ-ة وعدم التعبّد كما عرفت. ولصاحب المدارك كلام يكون قريباً ممّا ذكرناه، قال:

واعلم أنّ الظاهر من اشتراط الإشهاد أنّه لابدّ من حضور شاهدين يسمعان الطلاق، بحيث يتحقّق معه الشهادة بوقوعه، وإنّما يحصل ذلك مع العلم بالمطلّقة على وجه يشهد العدلان بوقوع طلاقها. فما اشتهر بين أهل زماننا من الاكتفاء بمجرّد سماع العدلين صيغة الطلاق، وإن لم يعلما المطلّق والمطلّقة بوجهٍ، بعيدٌ جدّاً، بل الظاهر أنّه لا أصل له في المذهب، فإنّ النصّ والفتوى متطابقان على اعتبار الإشهاد، ومجرّد سماع صيغة لا يعرف قائلها لا يسمّى إشهاداً قطعاً. وممّن صرّح باعتبار علم الشهود بالمطلّقة، الشيخ; في النهاية،(1)فإنّه قال:

ومتى طلّق ولم يشهد شاهدين ممّن ظاهره الإسلام كان طلاقه غير واقع. ثمّ قال: وإذا أراد الطلاق فينبغي أن يقول: فلانة طالقأو يشير إلى المرأة بعد أن يكون العلم قد سبق بها من الشهود فيقول: هذه طالق. ويدلّ على ذلك، مضاف-اً إلى ما ذكرن-اه من ع-دم تح-قّق الإشه-اد ب-دون

ص: 211

...

----------

العلم بالمطلّقة، ما رواه الكليني عن محمّد بن مطهّر، قال: كتبت إلى أبي الحسن صاحب العسكر(علیه السلام): إنّي تزوّجت أربع نسوة لم أسأل عن أسمائهن، ثمّ إنّي أردت طلاق إحداهنّ وتزويج امرأة أُخرى، فكتب(علیه السلام): «اُنظر إلى علامة إن كانت بواحدة منهنّ فتقول: اشهدوا أنّ فلانة التي بها علامة كذا وكذا هي طالق، ثمّ تزوّج الأُخرى إذا انقضت العدّة»(1).(2)

ولا يخفى أنّه ليس في أصل كلام الشيخ بأزيد ممّا في الأدلّة من لزوم الإشهاد، فكيف يكون صريحاً فيما ذكره، وأمّا قوله;: «وإذا أراد الطلاق ... » إلى قوله: «من الشهود» الموجب لنسبة السيّد; الصراحة إليه، ففيه: أنّه; في مقام بيان شرائط الطلاق واعتبار علم المطلّق وكذلك علم الشاهدين في الجملة لا على التفصيل، بحيث تتحقّق الشهادة به، فإنّ صحّة «فلانة طالق» لا تقتض-ي أزيد من العلم في الجملة. فتأمّل.

وأمّا الرواي-ة المست-دلّ بها، فهي ناظ-رة إلى لزوم تعيين المطلّق-ة في مق-ابل الإبهام لا معرفتها بعينها تفصيلاً المعتبرة في الشهادة للأداء.

هذا كلّه مع ما في بعض الأخبار من الإشعار والشهادة لذلك الظهور ويكون مؤيّداً له.

فمنها: صحيحة أحمد بن مح-مّد بن أبي نصر، وفيه-ا: فإن طلّق علىطهر من

ص: 212

...

----------

غير جماع بشاهد وامرأتين؟ قال: «لا تجوز شهادة النساء في الطلاق، وقد تجوز شهادتهنّ مع غيرهنّ في الدم إذا حضرنه ... »،(1) فإنّ جواز الشهادة بمعنى نفوذها مربوط بمقام الأداء. هذا مضافاً إلى أنّ جواز التحمّل هو بمعنى الإباحة لهنّ مطلقاً ولا تفصيل فيه أصلاً كما هو ظاهر.

ومنها: ما عن حمران، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «لا يكون خلع ولا تخيير ولا مباراة إلّا على طهر من المرأة من غير جماع وشاهدين يعرفان الرجل ويريان المرأة ويحضران التخيير، وإقرار المرأة أنّها على طهر من غير جماع يوم خيّرها»، قال: فقال له محمّد بن مسلم: ما إقرار المرأة هاهنا؟ قال: «يشهد الشاهدان عليها بذلك للرجل حذار أن يأتي بعدُ، فيدّعي أنّه خيّرها وهي طامث فيشهدان عليها بما سمعا منها ... ».(2)

نعم، يمكن أن يكون اعتبار الشاهد في صدر الحديث - كما هو صريح الذيل - لأجل الشهادة على الإقرار، بل وفي صدره إشعار بذلك؛ حيث خصّ الحكم ببعض أقسام الطلاق كالخلع والمباراة مع أنّ شهادة العدلين شرط في مطلّق الطلاق، فلعلّ اعتبار المعرفة في خصوص تلك الأقسام يكون لذلك، حيث إنّ الطلاق فيها يكون شبيهاً بالعقد ومرتبطاً بالزوجين كما لا يخفى، دون الطلاق الساذج، فإنّ المعتبر فيه فعلاً وقولاً الزوج ولا دخالة للزوجة فيه، فلا حذر إلّا من حيث الطهر المبيّن حكمه في الذيل.

هذا، مضافاً إلى عدم كون الخبر معمولاً به عند الأصحاب ويكون معرضاً عنه

ص: 213

...

----------

من حيث ع-دم اختصاص الشرطيّ-ة عندهم بالأقسام المذكورة فيه، بل الشهادة شرط عندهم في مطلّق الطلاق، ومن حيث عدم صحّة التخيير عندهم أيضاً كما مرّ.

لا يقال: إنّ الإعراض من حيث التخيير إعراض عن بعض الرواية وهو غير موجب لسقوطها عن الحجيّ-ة رأساً حتّى فيما لا إعراض فيه.

لأنّا نقول: هذا تمام، لكنّه في مورد يمكن التفكيك في الرواية بين الحكمين، وهذا بخلاف ما نحن فيه ممّا يكون الاستثناء واحداً، مثل ما كان الخبر واحداً والمبتدأ متعدّداً.(1)

ومنها: ما عن اليسع، عن أبي جعفر(علیه السلام) في حديث قال: «لا طلاق على سنّ-ة وعلى طهر من غير جماع إلّا ببيّ-نة، ولو أنّ رجلاً طلّق على سنّ-ة وعلى طهر من غير جماع ولم يشهد لم يكن طلاقه طلاقاً».(2) ومثله ما مرّ عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر(علیه السلام)،(3) حيث عبّر فيهما بالبيّ-نة.

وقد ظهر ممّا ذكرناه أنّه لا ينبغي الإشكال بحسب الأدلّة في لزوم المعرفة على نحوٍ من المعرفة التفصيليّ-ة، والإيراد على مثل السيّد السند بأنّ اعتبار المعرفة خلاف الإطلاق فقد ظهر بطلانه ولا يفيده ما مرّ، ثمّعلى تسليم عدم الدلالة فلا دليل على ما ذهب إليه صاحب الحدائق(4) من لزوم العلم في الجملة؛ لعدم الدليل عليه بعد ظهور شرطيّ-ة الشهادة في غيره.

ص: 214

...

----------

نعم، يعتبر أن يكون الطلاق على المعيّنة في مقابل المبهمة، وعليه، يصحّ الطلاق بقول المطلّق في مقابل العدلين المعيّنين أو الموج-ودين في الجماع-ة «هي طالق»؛ لتماميّ-ة شرائط الطلاق مع أنّه لا علم للشاهدين بالمطلّقة أصلاً، وهذا هو مختار الجواهر،(1) فالمعتبر عليه أصل الحضور والاستماع وهو الحقّ المعروف وإن كان مخالفاً للقاعدة ولظاهر الأدلّة كما عرفت؛ وذلك للدلالة عليه في أخبار فروع المسألة.

واستُدِلّ على عدم اللزوم بروايات:

منها: صحيحة أبي بصير، قال: سألت أبا جعفر(علیه السلام) عن رجل تزوّج أربع نسوة في عقدة واحدة أو قال في مجلس واحد ومهورهنّ مختلفة؛ قال: «جائز له ولهنّ»، قلت: أ رأيت إن هو خرج إلى بعض البلدان فطلّق واحدة من الأربع وأشهد على طلاقها قوماً من أهل تلك البلاد وهم لا يعرفون المرأة، ثمّ تزوّج امرأة من أهل تلك البلاد بعد انقضاء عدّة المطلّقة، ثمّ مات بعد ما دخل بها كيف يقسم ميراثه؟ قال: «إن كان له ولد، فإنّ للمرأة التي تزوّجها أخيراً من أهل تلك البلاد ربع ثمن ما ترك، وإن عرفت التي طلّقت من الأربع بعينها ونسبها فلا شيء لها من الميراث وعليها العدّة، قال: ويقتسمن الثلاثة النسوة ثلاثة أرباع ثمن ما ترك وعليهنّ العدّة، وإن لم تعرف التي طلّقت من الأربع قسمن النسوة ثلاثة أرباع ثمن ما ترك بينهنّ جميعاً، وعليهنّ جميعاً العدّة».(2).

ودلالتها واضحة، بل صريحة في صحّة طلاق من لم يعرفها الشهود لشخصها، والصحّ-ة كذلك غير منافية لاعتبار التعيين المقابل للإبهام، كما هو واضح. وما في

ص: 215

...

----------

الحدائق(1) والجواهر(2) من عدم منافاة الاشتباه المذكور في الذيل لشرطيّ-ة اعتبار التعيين، لجواز أن يكون القوم الذين طلّق بحضورهم قد نسوا الاسم الذي سمّاها به، فلا وجه له؛ لأنّ عدم المعرفة والاشتباه في الذيل يكون في بلد الإرث وأهله غير أهل بلد القسمة، فلا منافاة من رأسٍ، لا أنّها مدفوعة بموضوع النسيان.

ومنها: صحيحة أحمد بن أبي نصر، قال: سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن رجل كانت له امرأة طهرت من محيضها فجاء إلى جماعة فقال: فلانة طالق يقع عليها الطلاق ولم يقل: اشهدوا؟ قال: «نعم».(3) مع أنّ الظاهر من طبع الجماعة عدم معرفتهم لها، وإن أبيت من الظهور ففي ترك الاستفصال كفاية.

ومنها: صحيحة صفوان، عن أبي الحسن الرضا(علیه السلام)، قال: سئل عن رجل طهرت امرأته م-ن حيضها، فق-ال: فلان-ة طالق، وقوم يسمعون كلامه ولم يق-ل لهم: اشهدوا أ يقع الطلاق عليها؟ قال: «نعم، هذه شهادة».(4)

ومنها: خبر عليّ بن أحمد بن أشيم، قال: سألته، وذكر مثله وزاد: «أ فتترك معلّقة؟».(5).

فعلى هذا، لا يشترط المعرفة بما مرّ.

ص: 216

يسمعان الإنشاء؛(1) سواء قال لهما: اشهدا، أم لا. (2)

ويعتبر اجتماعهما حين سماع الإنشاء، فلو شهد أحدهما وسمع في مجلس، ثمّ كرّر اللفظ وسمع الآخر بانفراده، لم يقع.(3)

----------

(1) لا يخفى أنّ قيد السماع محمولٌ على الغالب، وإلّا فيكفي الرؤية في مثل إشارة الأخرس وكتابة العاجز أو الغائب؛ لأنّ المعتبر في الطلاق هو الإشهاد عليه، يختلف باختلاف الطلاق، فإن كان بالقول فالإشهاد عليه بالاستماع، وإن كان بمثل الكتابة فالإشهاد عليه بالرؤية، وهكذا.

(2) لعدم اعتبار الق-ول ب- «اشهدا» كما هو مقتضى الأصل لص-دق الشه-ادة والإشهاد بمحض الاستماع وإن لم يعرف الشاهد بذلك، بل وإن لم يلتفت الفاعل باستماع الشاهد وشهادته، كما لا يخفى، ولصحيحتي أحمد بن أبي نص-ر وصفوان، ولمضمرة ابن أشيم وقد مرّت كلّها آنفاً.(1) ثمّ إنّ الظاهر عدم كفاية السماع من وراء مثل الجدار مع غفلة المطلّق وجهله؛ لأنّ الظاهر من الإشهاد قصد إيقاع الطلاق عند حضورهما. ثمّ إنّ هذا غير مختصّ بالسماع هكذا، بل يشمل كلّ مورد لم يلتفت المطلّق إلى حضورهما أو زعم عدمه. وغير خفي أنّ هناك فرق بين الإشهاد وشهادة الشاهد.

(3) ك-ما هو صريح الفتاوى، بل الظاهر اتّفاقهم عليه؛ لظاهر الكتاب والسنّ-ة، ف-إنّ ال-ظاهر من م-ثل ق-وله تع-الى: ﴿وَأَشْهِ-دُوا ذَوَيْ عَ-دْلٍ مِّنكُمْ﴾(2)حضورهما عند الطلاق وشهادتهما له، ولمّا أنّ الطلاق واحد فحضورها ليس إلّا بالاجتماع وإلّا فيكون حضور أحدهما عنده دون الآخر.

ص: 217

...

----------

ولصحيح أحمد بن محمّد بن أبي نص-ر الص-ريح في ذلك، قال: سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن رجل طلّق امرأته على طهر من غير جماع وأشهد اليوم رجلاً ثمّ مكث خمسة أيّام ثمّ أشهد آخر؟ فقال: «إنّما أمر أن يشهدا جميعاً».(1) ولا تعارضه صحيحة ابن بزيع، عن الرضا(علیه السلام)، قال: سألته عن تفريق الشاهدين في الطلاق؟ فقال: «نعم، وتعتدّ من أوّل الشاهدين» وقال: «لا يجوز حتّى يشهدا جميعاً»؛(2) لأنّة المحمول بقرينة ما في آخره على إرادة التفريق في الأداء لا في حضور الإنشاء، فالمراد من الاعتداد من أوّل الشاهدين هو الاعتداد من أوّل شهادة الشاهدين؛ لأنّه يكون قد وقع بهما، فإذا شهد أوّلهما بوقتٍ كان الآخر شاهداً به كذلك وإن تأخّر في الأداء.

لا يقال: بعد ما كان شهادتهما على أمر واحد فلابدّ إلّا من اعتداد المرأة بما شهد به الأوّل من الزمان؛ لأنّه زمانهما، فذكره وبيانه توضيح لأمر واضح.

لأنّا نقول: البيان يكون لدفع توهّم أنّ زمان الاعتداد بعد أداء الثاني، حيث إنّ الحجّة تتمّ به. فكما أنّ عدّة الوفاة من أوّل زمان العلم بها أو الحجّة عليها، لا من نفس زمان الفوت، فكذلك الطلاق. فقوله(علیه السلام): «وتعتدّ من أوّل الشاهدين» يكون دفعاً لذلك التوهّم وأنّ عدّة الطلاق من زمان وقوعه لا من زمان العلم، خلافاً لعدّة الوفاة.

ثمّ المعتبر حضورهما حين الطلاق ولا اعتناء بشهادتهما قبله أو بعده بلا إشكال ولا خلاف، فإنّ الإشهاد الواقع على الطلاق السابق إشهاد على الإخبار به؛ كما أنّ

ص: 218

نعم، لو شهدا بإقراره بالطلاق لم يعتبر اجتماعهما، لا في تحمّل الشهادة ولا في أدائها.(1) ولا اعتبار بشهادة النساء وسماعهنّ، لا منفردات ولا منضمّات بالرجال.(2)

----------

الشهادة على الطلاق المستقبل إشهاد على الوعد به. فليس شيء منهما إشهاداً على الطلاق المعتبر كتاباً وسنّ-ة وإجماعاً.

وبذلك يظهر أنّ ما في مضمر أحمد بن محمّد، قال: سألته عن الطلاق؟ فقال: «على طهر، وكان عليّ(علیه السلام) يقول: لا يكون طلاق إلّا بالشهود»، فقال له رجل: إن طلّقها ولم يشهد ثمّ أشهد بع-د ذلك بأيّام متى تعتدّ؟ فقال: «من اليوم الذي أشهد فيه على الطلاق»(1) من الإشهاد بعد الطلاق بأيّام، محمولٌ على الإشهاد مع الطلاق ثانياً، وإلّا فهو مطروحٌ بالمخالفة للكتاب والسنّ-ة مع أنّه معرضٌ عنه.

(1) وذلك واضح؛ لإطلاق أدلّة الشهادة والبيّنة، ولعدم الدليل على اعتباره.(2)

(2) وظاهر الكتاب والسنّ-ة والفتاوى اعتبار كونهما ذَكَرين، كما في الجواهر،(3) فلا عبرة بحضور النساء بل ولا الخناثي في إنشاء الطلاق، لا منفردات ولا منضمّات إلى الرجال. ويدلّ عليه صريح صحيح ابن أبي نص-ر، وفيه: «لا تجوز شهادة النساء في الطلاق، وقد تجوز شهادتهنّ مع غيرهنّ في الدم إذا حض-رنه ... »،(4) الحديث.

ص: 219

...

----------

وصحيح الحلبي عن أبي عبدالله(علیه السلام): أنّه سئل عن شهادة النساء في النكاح؟ فقال: «تجوز إذا كان معهنّ رجل، وكان عليّ(علیه السلام) يقول: لا أُجيزها في الطلاق»، قلت: تجوز شهادة النساء مع الرجل في الدين؟ قال: «نعم»، وسألته عن شهادة القابلة في الولادة، قال: «تجوز شهادة الواحدة»، وقال: «تجوز شهادة النساء في المنفوس، والعذرة».(1)

وخبر داود بن الحصين.(2) إلى غيرها من الروايات.(3)

وفي الجواهر بعد ذلك:

بل الظاهر الاتّفاق عليه، وما عن ابني أبي عقيل والجنيد،(4) بل والشيخ في المبسوط(5) من قبول شهادتهنّ مع الرجال محمولٌ على ثبوته بذلك بعد إيقاعه بشهادة الذكرين، فلا خلاف حينئذٍ في المسألة.(6)

ثمّ لا يخفى عليك المناقشة في مثل ظاهر الكتاب على الشرطيّ-ة؛ لإشعار الوصف بالعدل، بل الظهور على أنّه المناط والمعيار من دون فرق بين الرجل والمرأة، كالوصف الواقع في غير واحد من الآياتوالأخبار، ومع عدم الظهور فلا أقلّ من إلغاء الخصوصيّ-ة المعتبرة في أمثال المقام، بل وفي الروايات الدالّة على الشرطيّ-ة من حيث السؤال ومن حيث عدم الإشارة إلى دلالة الكتاب لشهادة

ص: 220

(مسألة10): لو طلّق الوكيل عن الزوج لا يكتفي به مع عَدل آخر في الشاهدين، كما لا يكتفي بالموكّل مع عَدل آخر.(1)

----------

على ذلك كما لا يخفى، والأمر سهلٌ بعد النصوص الصريحة.

ولا يعتبر الشياع في الطلاق أيضاً ولا العلم به وإن توهّم بعض الناس الاكتفاء بالعلم؛ معلّلاً بأنّه ليس بعد العلم من شيء إلّا أنّه كما ترى، ضرورة عدم مدخليّ-ة العلم بوقوعه في صحّته وإنّما المعتبر حضور الشاهدين وسماعهما، بل ومثلهما الطلاق عند معصوم واحد(علیه السلام)، فإنّ الباب غير باب الشهادة والإمامة.

(1) لأنّ الظاهر كون المخاطب للإشهاد هو المطلّق، فلابدّ من خروج العدلين عن المطلّق، والوكيل وإن لم يكن مطلّقاً بالحقيقة لكنّه مطلّق بالنيابة، وكأنّ النائب والوكيل هو المنوب عنه والموكّل، والظاهر المنساق من الأدلّة الأعمّ من الزوج والوكيل كأعمّيّته منه ومن الوليّ.

لكن في المسالك بعد اعترافه بخروجهما عنه، قال:

ثمّ إن كان هو الزوج فواضح. وإن كان وكيله ففي الاكتفاء به عن أحدهما وجهان؛ من تحقّق اثنين خارجين عن المطلّق، ومن أنّ الوكيل نائب عن الزوج، فهو بحكم المطلّق، فلابدّ من اثنين خارجين عنهما. وفيه: أنّ أحدهما؛ أعني الزوج والوكيل، خارج؛ لأنّ اللفظ لا يقوم باثنين، فأيّهما اعتبر اعتبرت شهادة الآخر.(1)

وفيه: أنّ اللفظ قائم بهما بالاعتبارين، فلابدّ من شهادة غيرهما، ومنذلك يعلم عدم الاكتفاء بالموكّل مع عَدل آخر، ويعلم منه ما في القواعد:

ص: 221

(مسألة 11): المراد بالعدل في هذا المقام ما هو المراد به في غيره؛ ممّا رتّب عليه بعض الأحكام، كما مرّ في كتاب الصلاة.(1)

----------

ولو كان أحدهما الزوج ففي صحّة إيقاع الوكيل إشكال، فإن قلنا به لم يثبت.(1)

فرع: لو طلّق الوکیل وکان الزوج أحد الشاهدین فالظاهر عدم کفایته؛ لأنّه هو المطلّق واقعاً.

(1) كون المراد به هنا ما في غيره هو الأشهر، بل المشهور، بل يظهر من الجواهر(2) في المقام عدم الخلاف في ذلك، والاقتصار هنا على الإسلام منسوب إلى الشيخ في النهاية وتابعه جماعة منهم القطب الراوندي.(3)والمشهور هو المنصور؛ حيث إنّ العدالة المعتبرة هنا هي المعتبرة في غيره، فالمراد منهما واحد ولا وجه للفرق بينهما. هذا، مع ما يظهر من دلالة الصحيحين المستدلّ بهما على الخلاف. وفي نهاية المرام للسيّد السند:

والقول بالاكتفاء بالإسلام للشيخ في النهاية،(4) فإنّه قال: ومتى طلّق ولم يشهد شاهدين ممّن ظاهره الإسلام كان طلاقه غير واقع. ثمّ قال: فإن طلّق بمحضر من رجلين مسلمين ولم يقل لهما: إشهدا وقع طلاقه وجاز لهما أن يشهدا بذلك. وتبع-ه على ذلكجماعة منهم القطب الراوندي. ولعلّ مست-ندهم في ذلك إطلاق الأمر بإشهاد رجلين في كثير م-ن

ص: 222

...

----------

الروايات، لك-نّ المطلق يحمل على المقيّد.

وما رواه ابن بابوي-ه في الصحيح عن عبدالله بن المغيرة، قال: قلت للرضا(علیه السلام): رجل طلّق امرأته وأشهد شاهدين ناصبيين، قال: «كلّ من ولد على الفطرة وعرف بالصلاح في نفسه جازت شهادته».(1)

وما رواه الكليني، عن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن أحمد بن محمّد بن أبي نصر، قال: سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن رجل طلّق امرأته بعد ما غشيها بشهادة عدلين؟ قال: «ليس هذا طلاقاً»، فقلت: جعلت فداك! كيف طلاق السنّ-ة؟ قال: «يطلقّها إذا طهرت من حيضها قبل أن يغشاها بشهادة عدلين، كما قال الله عزّ وجلّ في كتابه، فإن خالف ذلك ردّ إلى كتاب الله»، فقلت له: فإن طلّق على طهر من غير جماع بشاهد وامرأتين؟ فقال: «لا تجوز شهادة النساء في الطلاق، وقد تجوز شهادتهنّ مع غيرهنّ في الدم إذا حضرته»، فقلت: فإن أشهد رجلين ناصبيين على الطلاق أ يكون طلاقاً؟ فقال: «من ولد على الفطرة أُجيزت شهادته على الطلاق بعد أن يعرف منه خيراً».(2).

قال جدّي(قدس سرُّه) في المسالك - بعد أن أورد هذه الرواية - : وهذه الرواية واضحة الإسناد وال-دلالة على الاكتفاء بشهادة المسلم في الطلاق، ولا

ص: 223

...

----------

يرد: أنّ قوله: «بعد أن تعرف منه خيراً» ينافي ذلك؛ لأنّ الخير قد يعرف من المؤمن وغيره، وهو نكرة في سياق الإثبات لا تقتض-ي العموم، فلا ينافيه مع معرفة الخير منه بالذي أظهر من الشهادتين والصلاة والصيام وغيرهما من أركان الإسلام، أن يعلم منه ما يخالف الاعتقاد الصحيح؛ لصدق معرفة الخير منه معه، وفي الخبر - مع تصديره باشتراط شهادة عدلين ثمّ الاكتفاء فيه بما ذكره - تنبيهٌ على أنّ العدالة هي الإسلام، فإذا اُضيف إلى ذلك أن لا يظهر فسقٌ كان أولى. هذا كلامه;.(1) انتهى كلامه.

ولك تقريب الاستدلال بصحيحي البزنطي(2) وابن مغيرة(3) بأنّ السؤال فيهما عن الناصبي وخروج المورد مستهجن والمورد من المسلمين ولو من ناصبيهم، ولا يقال: إنّ الناصبي كافر؛ لأنّه كافر حكماً. هذا، ولكن لا يخفى عليك ما في الاستدلال بهما.

ففيه أوّلاً: ما في نهاية المرام، حيث قال بعد ذلك النقل:

ولا يخلو من نظر؛ إذ المتبادر من قولنا: «عرف من هذا الشخص خيراً» أنّه عرف منه الخير خاصّة، وكذا من قولنا: «عرف منه الصلاح» كونه معروفاً بهذا الوصف ممتازاً به، فيكون في الروايتين دلالة على تحقّق العدال-ة المعتبرة فيالشهادة؛ بأن يظهر من حال الشخص، الخير

ص: 224

...

----------

والصلاح دون الفسق والعصيان، ومن أعظم أنواع الفسق الخروج عن الإيمان كما هو واضح.(1)

وثانياً: أنّ الظاهر أنّ المراد من معرفة الخير فيه والصلاح في نفسه هو المؤمن العدل، حيث إنّه إن كان المراد منه الإسلام والاكتفاء به لا ينبغي بل لا يصحّ التعبير عنه بتلك الجملات بل يكتفي بقوله: «نعم، لأنّهما مسلمان» وعدم التعبير بما يدلّ على العدالة يكون للتقيّ-ة في الجواب بالتعبير الجامع بينها وبين بيان الحقّ الذي لا زال كانوا يستعملونه، حتّى قال أبوالحسن(علیه السلام) في الصحيح لأحمد بن أبي نص-ر الناقل للصحيح الأوّل معلّماً له في تركه الجواب بمثله الجامع لبيان الواقع بلسان التقيّ-ة: «يا فلان! لا تحسن أن تقول مثل هذا»؛(2) لأنّ جوابه(علیه السلام) في الحقيقة ردّ السائل إلى ضابطة كلّيّ-ة غير شاملة للمورد بحسب الواقع وإن كانت قابلة للتطبيق عليه أيضاً، فهو(علیه السلام) لم يجب بالبطلان صريحاً، بل أجاب تعبّداً.

وثالثاً: كيف يشمل الذيل الدالّ على لزوم كونه ذي صلاح وخير، الناصبي الذي أنجس وأخبث من الكلب ولا خير فيه أصلاً ومثل الإسلام والشهادتين والصلاة والصيام منه شرّ محض؟! كيف ويكون سبباً لترويج أنّ النصب من الإسلام؟! وهل يصحّ أن يقال أنّه(علیه السلام) جعلهم منأهل الخير والصلاح لا سيّما الصلاح في نفسه، فإنّه لا يعرف الصلاح ولا الخير من الناصبي أصلاً؟!(3)

ولقد أجاد صاحب الجواهر، حيث قال:

ص: 225

...

----------

فيراد حينئذٍ [أي على كون الجملات من الكلمات الجامعة بين التقيّ-ة وبيان الواقع] بمعرفة الخير فيه والصلاح في نفسه المؤمن العدل الذي قد يقال: إنّه مقتضى الفطرة أيضاً، لا الناصب الذي هو كافر إجماعاً، بل ولا مطلق المخالف الذي هو الشرّ نفسه. فما في المسالك(1) من الميل إلى القول المزبور واضح الفساد، ونحوه قد وقع له في كتاب الشهادات، وقد ذكرنا هناك ما عليه، ومن العجيب موافقة سبطه له هنا على ذلك في المحكيّ عن شرحه على النافع، ولعلّه لقرب مزاجه من مزاجه باعتبار تولّده منه.

نعم، لا عذر للكاشاني في مفاتيحه؛(2)سواء قالوا بعدم اعتبار العدالة في شاهدي الطلاق أو قالوا بأنّها فيه مجرّد الإسلام، فإنّ الأمرين كما ترى.(3)

نعم، حكاية موافقة السبط لجدّه الشهيد الذي اعتذر عنه غير صحيحة، وظاهر عبارته بل صراحته في الموافقة للمشهور، فإنّه بعد الإيراد على جدّه بما نقلناه، قال:

وهاتان الروايتان مع صحّتهما سالمتان من المعارض فيتّجه العمل بهما.(4)ومن المعلوم كون مراده عدم المعارض لهما في الدلالة على اعتبار العدالة المشهورة، كيف لا يكون كذلك وقد أورد على جدّه! نعم، مشابهة عبارته هذه لعبارة جدّه أوقعت الحاكي في السهو وعذر الجواهر واضح بعد الحكاية.

ص: 226

(مسألة 12): لو كان الشاهدان عادلين في اعتقاد المطلّق - أصيلاً كان أو وكيلاً - وفاسقين في الواقع، يشكل ترتيب آثار الطلاق الصحيح لمن يطلّع على فسقهما، وكذلك إذا كانا عادلين في اعتقاد الوكيل دون الموكّل، فإنّه يشكل جواز ترتيب آثار الصحّة عليه، بل الأمر فيه أشكل من سابقه.(1)

----------

...

----------

الأمارات كبعض الأُصول الشرعيّ-ة كما حقّقناه في محلّه، فإنّ الظاهر من الأمر باتّباع الأمارات وعدم الإلزام بالاحتياط هو الإجزاء، تبعاً للمحقّق البروجردي(قدس سرُّه) وخلافاً لسيّدنا الأُستاذ (سلام الله علیه). کيف، مع أنّ عدم الإجزاء والحكم بالبطلان مستلزم لمحاذير لا تناسب الشريعة السمحة السهلة كما أنّه مستلزم لمحاذير خاصّة في الطلاق؛ لأنّ الأمارة غير رافعة للاحتمال، فالمرأة المطلّقة تكون متردّدة ومتزلزلة في صحّة طلاقها دائماً فلا تكون مطمئنة بصحّة تزويجها ثانياً؛ لأنّه مع انكشاف الخلاف تكون محرّمة أبديّ-ة على الثاني مع الدخول وأولادها أولاد شبهة ولا ترث منه وعليها الرجوع إلى الأوّل ومثلها الزوج أيضاً بالنسبة إلى الخامسة وأولادها وبالنسبة إلى مسألة الإرث. ظهر ممّا ذكرناه عدم الثمرة العمليّ-ة بين مختار المسالك في المسألة ومختارنا فيها بضميمة المختار في مسألة الإجزاء وإنّما الثمرة هي علميّ-ة مبنائيّ-ة.

هذا كلّه في تلك المسألة ولنرجع إلى مسألة المتن فنقول: إنّه بناءً على أنّ العدالة إنّما هي حسن الظاهر فقط فلا محلّ لفروع المسألة لعدم معقوليّ-ة كشف الخلاف حينئذٍ، لا للوكيل ولا للموكّل ولا للآخر إلّا على بعض فروضه، وأمّا إن قلنا: إنّها الملكة الرادعة عن المعاصي فمنشأ الإشكال أنّ عدالة الشاهدين شرط للمطلّق أو الطلاق؟ فعلى الأوّل يصحّ للمطلع على فسقهما ترتيب آثار الصحّة بعد ما كان الشاهدان عادلين في اعتقاد المطلّق لتحقّق الشرط واطّلاع غيره على الفسق غير مرتبط بالشرط، وعلى الثاني، فلا يصحّ ذلك لعدم تحقّق الش-رط عند المطلع لاواقعاً ولا ظاهراً. فما نحن فيه مثل العدالة في الجماعة من أنّها شرط الاقتداء للمأمومين أو شرط الجماعة؟ فعلى الأوّل يجوز لمن لا ي-رى لنفسه العدالة، الإمامة

ص: 228

...

----------

دون الثاني.

لكنّ القول بالصحّ-ة للمطّلع أيضاً وأنّ الشرط شرط للمطلّق غير بعيد، بل وجيهٌ؛ قضاءً لظاهر مثل الكتاب والسنّ-ة، فإنّ المأمور بإشهاد العدلين هو المطلّق، فهو المكلّف بالإحراز وبإشهادهما دون غيره.

هذا بالنسبة إلى الفرع الأوّل. نعم، بالنسبة إلى الفرع الثاني وهو ما إذا كانا عادلين في اعتقاد الوكيل دون الموكّل فعدم جواز ترتيب الموكّل آثار الصحّة لا يخلو من قوّة؛ لكون المطلّق حقيقةً المأمور بالإشهاد هو الموكّل وإلّا فالوكيل ليس بمطلّق، بل هو مجرٍ لصيغة الطلاق خاصّة.

ص: 229

ص: 230

...

----------

فعن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «ما من شيء ممّا أحلّه الله أبغض إليه من الطلاق وأنّ الله عزّوجلّ يبغض المطلاق الذوّاق».(1)

والمحرّم، كطلاقها في ليلة لها حقّ القسم، على ما في كشف اللثام، وطلاق الحائض بعد الدخول مع حضور الزوج أو مع غيبته دون المدّة المشترطة، وكذا النفساء أو في طهر قاربها فيه، وطلاق الثلاث من غير رجعة بينها، على ما في الشرائع(2) وغيره. (3)

...

----------

...

----------

ومنها: ما عن معمّر بن وشيكة، قال: سمعت أبا جعفر(علیه السلام) يقول: «لا يصلح الناس في الطلاق إلّا بالسيف، ولو وليّتهم لرددتهم فيه إلى كتاب الله عزّوجلّ».(1)

ومنها: ما عن أبي بصير - أيضاً - عن أبي جعفر(علیه السلام)، قال: «لو ولّيت الناس لعلّمتهم كيف ينبغي لهم أن يطلّقوا، ثمّ لم اُوت برجل قد خالف إلّا أوجعت ظهره، ومن طلّق على غير السنّ-ة ردّ إلى كتاب الله وإن رغم أنفه».(2)

ولا يخفى أنّ الظاهر منها كون السيف والسوط والإيجاع للبدعة وللتخلّف عن السنّ-ة والشرع والتولّي عنهما، وذلك غير محلّ البحث، فإنّ الحرمة من هذه الجهة معلومة، وإنّما البحث في الحرمة من حيث هي؛ أي مثل حرمة الطلاق من حيث إنّه في الحيض أو في الطهر مع المواقعة.

ولقد أجاد صاحب الجواهر في عبارته المزجيّ-ة بكلام الشرائع، وقال:

والكلّ محرّم عندنا بعنوان الشرعيّ-ة وعدمها مع عدمه، إذ التلفّظ بالصيغة من حيث كونه كذلك لا دليل على حرمته حتّى في الثلاثة.(3)

نعم، فيه أنّه كيف لم يتعرّض للاستدلال على الحرمة بما في المسالك من إجماع العلماء والنسبة إلى المذهب. فتأمّل.

وأمّا ما في كشف اللثام(4) ففيه: أنّ حرمة ترك الواجب - على تسليمه - لا يس-ري إلى مقارنه الوجودي وهو الطلاق في محلّ البحث كما حقّقناه في محلّه، فافهم واغتنم.

ص: 234

...

----------

والثاني: ما جمع الشرائط في مذهبنا، وهو قسمان بائن ورجعي.

فالبائن ما ليس للزوج الرجوع إليها بعده؛ سواء كانت لها عدّة أم لا.(1)

----------

وهو ستّ-ة:(1) الأوّل الطلاق قبل الدخول.(2)

----------

امرأته فلینتظر بها حتّى تطمث وتطهر، فإذا خرجت من طمثها طلّقها تطليقة من غير جماع، ويُشهد شاهدين على ذلك، ثمّ يدعها حتّى تطمث طمثتين فتنقض-ي عدّتها بثلاث حيض، وقد بانت منه، ويكون خاطباً من الخطّاب، إن شاءت تزوّجته، وإن شاءت لم تزوّجه، وعليه نفقتها والسكنى ما دامت في عدّتها، وهما يتوارثان حتّى تنقضي عدّتها ... ».(1)

إلى غيرهما من الروايات.

ولقائل أن يقول: إنّ ما جاء في الفتاوى ليستفاد من النصوص أيضاً.

ثمّ إنّه لا اختلاف في معنى طلاق العدّة نصّاً وفتوىً، وهو الطلاق الرجعي مع الرجوع في العدّة والوطئ فيها، وهو يوجب الحرمة أبداً بعد التاسعة، وتقسيم الطلاق الصحيح إلى السنّي والعدّي غير جامع؛ لأنّه لا يشمل الطلاق الرجعي الذي يرجع بلا وطئ، مع أنّه أيضاً صحيحٌ.

...

----------

أن يراجعها إذا طلّقها تطليقة قبل أن تمضي ثلاثة أشهر؟ قال: «لا، إنّما كان يكون له أن يراجعها لو كان دخل بها أوّلاً، فأمّا قبل أن يدخل بها فلا رجعة له عليها، قد بانت منه ساعة طلّقها».(1)

ومنها: وما عن أبي بصير، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «إذا طلّق الرجل امرأته قبل أن يدخل بها تطليقةً واحدة فقد بانت منه وتزوّج من ساعتها إن شاءت».(2)

إلى غيرهما من الأحاديث.(3)

وهذا في الجملة لا كلام فيه، وإنّما الكلام في أنّ الدخول المعتبر عدمه، هو الدخول مطلقاً؛ قبلاً أو دبراً أو المقيّد بالقبل؟ فمقتضى ظاهر النصوص وفتاوى الأصحاب هو الأوّل، إلّا أن يقال بانص-راف الإطلاق إلى القبل؛ للتعارف والكثرة، وأنّه المانع أيضاً، للشمول بترك الاستفصال

وبذلك يظهر عدم تماميّ-ة ما استدلّ به الجواهر لذلك بقوله:

لصدق المسّ والإدخال والدخول والمواقعة والتقاء الختانين إن فسّر بالتحاذي، وإمكان سبق المني فيه إلى الرحم، وكونه أحد المأتيين.(4)

فإنّ التماميّ-ة موقوفة على عدم الانصراف. هذا، مع أنّ التقاء الختانين إن لم يكن بمفهومه دليلاً على العدم والتقيّد فلا أقلّ من عدم الدلالةوالتفسير بما ذكره كما ترى، واستدلاله; بالوجهين الأخيرين فليس بأزيد من الإشعار.

ص: 238

...

----------

والاستدلال بظاهر صحيحتي عبدالله بن سنان(1) المعتضد بنسبة السيّد السند(قدس سرُّه)(2) العموم إلى قطع الأصحاب، وأنّ الفهم شاهد على عدم الانص-راف فغير تمام؛ وذلك لأنّ ما في أحدهما من قول أبي عبدالله(علیه السلام): «ملامسة النساء هي الإيقاع بهنّ» ليس فيه إلّا تفسير الملامسة بالإيقاع، وهو كالدخول وغيره مشترك في احتمال الانصراف، وعموميّ-ة المفسَّر (بالفتح) بإطلاقه غير مانع-ة من انص-راف المفسِّر (بالكسر)، كما لا يخفى.

كما أنّ ما في ثانيهما من قول-ه(علیه السلام): «إذا أدخله وجب الغسل والمهر والعدّة» في جواب السائل بقوله: «فإن كان واقعها في الفرج ولم ينزل؟» ليس فيه أيضاً إلّا التعبير بالإدخال والمواقعه في الفرج الذي فيه احتمال الانص-راف، كالمسّ. وأمّا قوله(علیه السلام) فيه: قال: «إنّما العدّة من الماء»،(3) فالحص-ر فيه إضافي بالنسبة إلى مثل الخلوة.

وبالجملة، الظاهر أنّه ليس فيهما أزيد ممّا في غيرهما من أخبار العدّة والمهر، وأمّا نسبة السيّد، فلعلّها تكون مستندة إلى إطلاق فتاواهم. هذا، مع أنّ اقتصار العلّامة في التحرير(4) بالدخول في القبل ممّا يشعر بالخلاف، وتوقّف الحدائق(5) وتبعيّ-ة الرياض(6) له - لولا الوفاق - ممّا يوهن النسبة،وبوهنها يقوي احتمال الانص-راف.

ص: 239

الثاني: طلاق الصغيرة؛ أي من لم تبلغ التسع وإن دخل بها.(1)

----------

...

----------

وفي الجواهر: «وإن دخل بها؛ للأمن من اختلاط المائين».(1)

وإنّما البحث والكلام في أنّ الحدّ هل هو عدم البلوغ وعدم الحمل أو عدم الوصول إلى التسع؟ فالمشهور هو الأخير، فإن جعلناه حدّا للبلوغ أيضاً، كما هو المعروف بل المشهور أيضاً، فالأخبار متّفقة ولا تعارض بينها؛ لعدم إمكان الحمل قبل البلوغ الذي هو التسع، ولكن إن جعلنا الحدّ ثلاث عش-رة سنين، - كما هو المختار- ويؤمل أن يستقرّ عليه المذهب، فالتعارض موجود؛ حيث إنّ الدالّ من الأخبار على عدم العدّة قبل التسع دالّ بمفهوم الحدّ على العدّة بعده، مع أنّه غير بالغ وغير قابل للحمل فيكون معارضاً للدالّ منها على عدمها مع عدم القابليّ-ة للحمل وعدم البلوغ.

هذا، ولكنّ الظاهر منع التعارض أيضاً؛ لأنّه على المختار في حدّ البلوغ السِنّي، فالملاك هو عدم البلوغ وعدم إمكان الحمل فيها كما عليه السيّد السند(قدس سرُّه)،(2) لا هما وقبل التسع، والموضوع في صحيحة عبدالرحمن بن الحجّاج عدم الحيض في من مثلها لا تحيض من جهة عدم البلوغ، ولا نظر فيها بدواً إلى السنّ أصلاً، وإنّما أجاب7 بالسنّ والتسع بعد سؤال السائل عن الحدّ للموضوع الظاهر في كونه بياناً لحدّ يكون عدم الحيض فيه معلوماً وهو فيما قبل التسع، فالصحيحة ساكتة عمّا بعد التسع، فلابدّ فيه من إحراز الموضوع؛ أي كونها لا تحيض ومثلها لا تحيض؛ يعني عدم القابليّ-ة للحيض بعدم البلوغ، فالمستفاد من النصوص الواردة أنّالملاك في الصغيرة هو عدم الحيض أو عدم البلوغ، وما في صحيحة عبدالرحمن

ص: 241

الثالث: طلاق اليائسة،(1) وهذه الثلاث ليست لها عدّة كما يأتي.

----------

من إضافة تسع سنين ففي بيان أقلّ الحدّ، والصحيحة هي الموجبة - ظاهراً - لتفسير الصغيرة في عبارات الأصحاب بما في المتن، وغير خفي أنّه على كون الحدّ في البلوغ تسع سنين، فالتفسير في المتن صحيحٌ، وأمّا على ما اخترناه في المسألة فغير تمامٍ.

...

----------

وم-ا ع-ن أحم-د بن مح-مّد بن أب-ي نص-ر، ع-ن بع-ض أصح-ابن-ا، ق-ال: ق-ال أبوعبدالله(علیه السلام): «المرأة التي قد يئست من المحيض حدّها خمسون سنة».(1)

ومنها: ما يدلّ على الستّين مطلقاً، وهي ما عن عبدالرحمن بن الحجّاج أيضاً، قال: سمعت أبا عبدالله(علیه السلام) يقول: «ثلاث يتزوّجن على كلّ حالٍ: التي قد يئست من المحيض، ومثلها لا تحيض»، قلت: ومتى تكون كذلك؟ قال: «إذا بلغت ستّين سنة فقد يئست من المحيض، ومثلها لا تحيض ... »،(2) الحديث.

وما عنه، عن أبي عبدالله(علیه السلام) في حديث، قال: قلت: التي قد يئست من المحيض، ومثلها لا تحيض؟ قال: «إذا بلغت ستّين سنة فقد يئست من المحيض، ومثلها لا تحيض».(3)

ومنها: الدالّة على التفصيل بين القرشيّ-ة وغيرها، وهي مرسلة ابن أبي عمير، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «إذا بلغت المرأة خمسين سنة لم تر حمرة إلّا أن تكون امرأة من قريش».(4)

ومرسلة الصدوق، قال: روي «أنّ المرأة إذا بلغت خمسين سنة لم ترحمرة إلّا أن تكون امرأة من قريش».(5)

ومرسلته الأُخ-رى التي تكون مثل الأُولى: قال الص-ادق(علیه السلام): «المرأة إذا بلغت

ص: 243

...

----------

خمسين سنة لم تر حمرة إلّا أن تكون امرأة من قريش، وهو حدّ المرأة التي تيأس من المحيض».(1)

وما عن الشيخ في المبسوط:

تيأس المرأة إذا بلغت خمسين سنة إلّا أن تكون امرأة من قريش، فإنّه روي أنّها ترى دم الحيض إلى ستّين سنة.(2)

وما عن المفيد في المقنعة، قال:

قد روي: أنّ القرشيّ-ة من النساء والنبطيّ-ة تريان الدم إلى ستّين سنة.(3)

فالأخبار المفصّلة خمسة،(4) وهذه الطائفة المفصّلة طريق للجمع بين الطائفتين الأوليين بحمل المطلّق من كلّ منهما على المقيّد فيها.

والإيراد عليه بأنّ المرسلة المعتبرة - وهي الأولى - لا تصريح فيهابالستّين، كما أنّها ليست صريحة في الحيض، وبأنّ البقيّ-ة لإرسالها غير قابلة للاعتماد ورفع اليد عن المطلق-ات والشهرة الجاب-رة غير موج-ودة، ف-إنّ الأق-وال في المسألة ثلاثة وأنّ

ص: 244

...

----------

الخمسين مطلقاً هو المحكيّ عن السرائر،(1) وطلاق الشرائع،(2) والمدارك،(3) والجمل لابن البرّاج،(4) والنهاية،(5) وربّما مال إليه النافع(6) والمنتهى(7) كما قيل، وأنّ الشيخ; الذي هو من أئمّة الفقه والحديث له قولان فى كتب-ه،(8) فمع عدم عمله وعدم عمل غيره بها كيف يمكن جبر الضعف في السند، مدفوعٌ(9) بأنّ عدم الص-راحة في الستّين غير مضرّ بعد عدم القائل بغيره، مع أنّ الشهرة موافقة بل قرينة عليه، وأمّا عدم الصراحة في الحيض فلا ريب في ظهور الرواية بذلك، وهو كافٍ في المطلوب.

وأمّا بقيّ-ة الأخبار، فهي وإن كانت مرسلة إلّا أنّ المرسلة الأُخرى للصدوق(10) التي كانت النسبة فيها جزميّ-ة اعتبارها وعدم كونها بِأدْوَنَ من مراسيل ابن أبي عمير، غير خالٍ من الوجه، بل القوّة؛ حيث إنّ النسبة كذلك كاشفة عن اعتبار السند عنده، وهو بمنزلة مثل توثيق النجاشيوالشيخ من علماء الرجال؛ لأنّ الظاهر استناده إلى الحسّ والحدس الق-ريب منه، وليس حال الصدوق كحال مثل

ص: 245

الرابع والخامس: طلاق الخلع والمباراة مع عدم رجوع الزوجة فيما بذلت، وإلّا كانت له الرجعة.(1)

السادس: الطلاق الثالث إذا وقع منه رجوعان إلى الزوجة في البين: بين الأوّل والثاني وبين الثاني والثالث،(2)

----------

المفيد الذي كان أهل الاجتهاد والدراية الخارجة عنهما ممّن لا يكون نظره فى السند حجّة.

هذا كلّه مع أنّ إطلاق أخبار الستّين وقاعدة الإمكان، بل واستصحاب القابليّ-ة مقتضية للستّين في القرشيّ-ة والنبطيّ-ة وغيرهما خارج عن الإطلاق والقاعدة بأخبار الخمسين وتلك الأخبار مقيّدة بغيرهما بالإجماع على عدم الستّين في غيرهما وبمرسلتي ابن أبي عمير والصدوق، فالنتيجة هي التفصيل أيضاً. نعم، خروج النبطيّ-ة ليس إلّا بالإجماع ومرسل المفيد. وبالجملة، شاهد التفصيل هو الرواية والدراية.

هذا بعض الكلام في المسألة وتمامه في كتاب الطهارة.

ولو بعقد جديد بعد خروجها عن العدّة.(1)

(مسألة 1): لو طلّقها ثلاثاً مع تخلّل رجعتين حرمت عليه ولو بعقد جديد، ولا تحلّ له إلّا بعد أن تنكح زوجاً غيره، ثمّ فارقها بموت أو طلاق وانقضت عدّتها، وحينئذٍ جاز للأوّل نكاحها.(2)

----------

(1) ولا یخفی استیفاء العدّة بعد طلاق الأوّل أو الثاني هادم ما تقدّم من الطلاق وسیأتي البحث عنها في المسألة 3.

وأيضاً لا یخفی أنّ طلاق الحاکم ولایة علی الممتنع في حکم البائن ظاهراً، فلیس للزوج الرجوع فیه؛ قضاءً لما في الأخبار(1) من التعبیر بالمفارقة، ولما في جواز الرجوع له من الکَرّ علی ما فرّ، کما لا یخفی. فقاعدة نفي الجرح، کما کانت مق-تضیة للطلاق فکذلك تکون مقتضی-ة لعدم جواز الرجوع له، کما لا یخفی.

(2) هذا أيضاً لا إشکال فیه نصّاً وفتویً، وما في هذه المسألة والمسألة الآتیة من الحاجة إلی نکاح الغیر، المعبّر عنه بالمحلّل مختصّ بالسادس من أقسام البائن. وعلی-ه في الجملة إجماع علماء الإسلام، بل هو من ضروریّات فقهه. والدلیل علیه الکتاب والسنّ-ة، وأخبارها مستفیضة إن لم تکن متواترة.(2)

نعم، الشيعة متفرّدة بلزوم تخلّل الرجعتين، كما ذكره المتن وعليه إجماعهم ونصوصهم.

وأمّا العامّة فليس ذلك شرطاً عندهم، بل يقع الثلاثة مرسلةً، فضلاً عن كونها

ص: 247

(مسألة 2): كلّ ام-رأة حرّة إذا استكمل الطلاق ثلاثاً مع تخ-لّل رجعتين في البين حرمت على المطلّق حتّى تنكح زوجاً غيره؛ سواءٌ واقعها بعد كلّ رجعة وطلّقها في طهر آخر غير طهر المواقعة، وهذا يقال له: طلاق العدّة، أو لم يواقعها، وسواءٌ وقع كلّ طلاق في طهر أو وقع الجميع في طهر واحد، فلو طلّقها مع الش-رائط، ثمّ راجعها، ثمّ طلّقها، ثمّ راجعها، ثمّ طلّقها في مجلس واحد حرمت عليه، فضلاً عمّا إذا طلّقها، ثمّ راجعها، ثمّ تركها حتّى حاضت وطهرت ثمّ طلّقها، وهكذا.(1)

(مسألة 3): العقد الجديد بحكم الرجوع في الطلاق، فلو طلّقها ثلاثاً بينها عقدان مستأنفان، حرمت عليه حتّى تنكح زوجاً غيره؛ سواء لم تكن لها عدّة، كما إذا طلّقها قبل الدخول، أو كانت ذات عدّة وعقد عليها بعد انقضاء العدّة.(2)

----------

مفصّلة مع عدم الرجوع، وقد مضى الكلام فيهما.(1)

(1) ما في هذه المسألة زائداً على ما في السابقة هو عموميّ-ة الحكم في الحاجة إلى المحلّل لجميع أقسام الطلاق العدّي ثلاثاً، كما عليه ظاهر الأصحاب وصراحة الروايات، بل ومقتضى إطلاقه شمول الحكم لغير الأقسام الثلاثة في المتن من المطلّقة بالتطليق الثالث.

...

----------

وإن لم تنكح زوجاً غيره، أم أنّ استيفاء العدّة لا تأثير له ولا يهدم الطلاق ولا التحريم، فيحتاج إلى المحلّل بعد الطلقة الثالثة؟ وجهان، بل قولان:

...

----------

الجواب: إذا استقبل نكاحها بعد انقضاء عدّتها، انهدمت التطليقة الأُوَلة

وحصلت معه على حكم نكاح لم يكن قبله عقد له ولا طلاق.(1)

والديلمي في المراسم، حيث ذكر بعد تقسيم الطلاق بطلاق العدّة وطلاق السنّ-ة، وذكر في العِدّي أنّه بعد التطليقة الثالثة: «وقد بانت منه، ويستقبل العدّة، ولا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره»،(2) وتَ-رَك تلك العبارة في السنّي.

والظاهر من الترك، عدم التحريم وعدم الحاجة إلى المحلّل في السنّي، وإلّا فلا وجه لتخصيص العدّي بما ذكر.

بل، وفي الكافي ما يلوح منه اختياره؛ حيث عقد في كتاب الطلاق من الكافي: «باب ما يهدم الطلاق وما لا يهدم»،(3) وأورد فيه الروایتن لمعلّى بن خنيس(4) اللتين تدلّان على هدم الطلاق السابق بعقد جديد بعد العدّة، وأنّه لا يحرم عليه أبداً.

...

----------

بالخصوص خلافها، منها ما تقدّم في تفسير السنّي والعدّي، فضلاً عن إطلاق الكتاب والسنّ-ة.(1)

وقال الشهيد الثاني في مسالك الأفهام في ذيل كلام الشرائع، حيث قال:

إذا طلّقها فخرجت من العدّة ... . هذا هو الطلاق المعبّر عنه بطلاق السنّ-ة بالمعنى الأخصّ، وهو يشارك طلاق العدّة في تحريم الثالثة إلى أن تنكح زوجاً غيره، ويفارقه في أنّ هذا لا يحرم مؤبّداً مطلقاً، أمّا الثاني، فهو محلّ وفاقٍ، ولا يوجد ما ينافيه.

وأمّا الأوّل، فيدلّ عليه عموم قوله تعالى:﴿فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّى تَنكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ﴾(2).(3)

والظاهر أنّ مراده بالعموم هو الإطلاق .

...

----------

فننقل الكلام إلى الآية السابقة وهي ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ﴾، فإنّ لفظ «الطلاق» يفيد الاستغراق؛ لأنّ «الألف واللام» إن لم تكونا للعهد أفادتا الاستغراق، فيكون المعنى حصر كلّ طلاق في مرّتين، وهذا باطل إجماعاً، فلابدّ من أن يكون متعلّق بما قبله؛ وذلك لأنّ الله تعالى بيّن في الآية الأُولى أنّ حقّ المراجعة ثابت للزوج، ولم يذكر أنّ ذلك الحقّ ثابت دائماً أو إلى غاية معيّ-نة، فكان ذلك كالمجمل المفتقر إلى المبيّن، فبيّن في الآية اللاحقة أنّ ذلك الطلاق الذي ثبت فيه الرجعة للزوج، هو مرّتان، وأمّا بعد الثالث فلا حقّ له.

ففي مجمع البيان:

﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ﴾؛ أي الطلاق الذي يملك فيه الرجعة مرّتان ... .(1)

وقال في تفسير الميزان:

والمراد بالطلاق في قوله تعالى: ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ﴾الطلاق الذي يجوز فيه الرجعة، ولذا أردفه بقوله بعدُ:﴿فَإِمْسَاكٌ ... ﴾ ، وأمّا الثالث فالطلاق الذي يدلّ عليه قوله تعالى: ﴿فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّى تَنكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ ... ﴾، الآية.

والمراد بتسريحها بإحسان - ظاهراً - التخلية بينها وبين البينونة وتركها بعد كلّ من التطليقتين الأُوليين حتّى تبين بانقضاء العدّة، وإن كان الأظهر أنّه التطليقة الثالثة، كما هو ظاهر الإطلاق فيتفريع قوله: ﴿فَإِمْسَاكٌ ... ﴾. وعلى ه-ذا فيكون ق-وله تعالى بعد: ﴿فَإِن طَلَّقَهَا ... ﴾،

ص: 252

...

----------

بياناً تفصيليّاً للتسريح بعد البيان الإجمالي.(1)

فظهر أنّه لا يمكن إحراز كونها في مقام بيان حكم الطلقة الثالثة مطلقاً حتّى في طلاق السنّ-ة، والإطلاق فرع ثبوته.

وأمّا الإجماع، فمضافاً إلى مخالفة الصدوق والمفيد والسلّار، هو مدركي، كما يظهر بالرجوع إلى عبائر الأصحاب في كتبهم .

وأمّا الأخبار، فهي على طوائف مختلفة متعارضة:

الطائفة الأُولی:

ما يدلّ على أنّ الطلاق الذي يحتاج إلى المحلّل هو العِدّي لا السنّي.

فمنها: صحيحة أبي بصير أو موثّقته عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: قلت له: المرأة التي لا تحلّ لزوجها حتّى تنكح زوجاً غيره؟ قال: «هي التي تطلّق، ثمّ تراجع، ثمّ تطلّق ثمّ تراجع، ثمّ تطلّق، وهي التي لا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره»، وقال: «الرجعة بالجماع، وإلّا فإنّما هي واحدة».(2)

ومنها: صحيحة أُخرى لأبي بصير، قال: قلت لأبي عبدالله(علیه السلام): المرأة التي لا تحلّ لزوجها حتّى تنكح زوجاً غيره؟ قال: «هيالتي تطلّق، ثمّ تراجع، ثمّ تطلّق، ثمّ تراجع، ثمّ تطلّق الثالثة، فهي التي لا تحلّ لزوجها حتّى تنكح زوجاً غيره، ويذوق عسيلتها».(3)

فإنّ ظاهرهما من جهة كون السؤال عن الموارد المحتاجة إلى المحلّل حصر هذه

ص: 253

...

----------

المرأة في من تطلّق، ثمّ تراجع، وهكذا، وأكّد(علیه السلام) بتكراره وهي التي لا تحلّ حتّى تنكح زوجاً غيره.

ومنها: حسن-ة معلّى بن خنيس،(1) عن أبي عب-دالله(علیه السلام) في رجل طلّق امرأته، ثمّ لم يراجعها حتّى حاضت ثلاث حيض، ثمّ تزوّجها، ثمّ طلّقها فتركها حتّى حاضت ثلاث حيض من غير أن يراجعها - يعني يمسّها - قال: «له أن يتزوّجها أبداً ما لم يراجع ويمسّ».(2)

ومنها: حسن-ة أُخرى له أيضاً، عن أبي عبدالله(علیه السلام): في رجل طلّق امرأته، ث-مّ لم يراجعها حتّى حاضت ثلاث حيض، ثمّ تزوّجها، ثمّ طلّقها فتركها حتّى حاضت ثلاث حيض، ثمّ تزوّجها، ثمّ طلّقها من غير أن يراجعها، ثمّ تركها حتّى حاضت ثلاث حيض، قال: «له أن يتزوّجها أبداً ما لم يراجع ويمسّ». وكان ابن بكير وأصحابه يقولون هذا، فأخبرني عبدالله بن المغيرة، قال: قلت له: من أين قلت هذا؟ قال: قلته من قبل رواية رفاعة، روى عن أبي عبد الله(علیه السلام): أنّه يهدم ما مض-ى، قال: قلت له: فإنّ رفاعة إنّما قال: طلّقها، ثمّ تزوّجها رجل، ثمّ طلّقها، ثمّ تزوّجهاالأوّل، إنّ ذلك يهدم الطلاق الأوّل».(3)

ص: 254

...

----------

والظاهر أنّ جملة: «وكان ابن بكير وأصحابه يقولون هذا» من كلام ابن أبي عمير، بقرينة: «فأخبرني عبدالله بن المغيرة»، حيث نقل ابن أبي عمير هذه الرواية عن عبدالله بن المغيرة، عن شعيب الحدّاد، عن المعلّى بن خنيس.

ومنها: صحيحة ثالثة لأبي بصير، قال: سألت أبا جعفر(علیه السلام) عن الطلاق الذي لا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره؟ فقال: «أخبرك بما صنعت أنا بامرأة كانت عندي، وأردت أن أُطلّقها، فتركتها حتّى إذا طمثت وطهرت، طلّقتها من غير جماع، وأشهدت على ذلك شاهدين، ثمّ تركتها حتّى إذا كادت أن تنقضي عدّتها راجعتها، ودخلت بها، وتركتها حتّى طمثت وطهرت، ثمّ طلّقتها على طهر من غير جماع بشاهدين، ثمّ تركتها حتّى إذا كان قبل أن تنقض-ي عدّتها راجعتها، ودخلت بها حتّى إذا طمثت وطهرت طلّقتها على طهر من غير جماع بشهود، وإنّما فعلت ذلك بها، أنّه لم يكن لي بها حاجة».(1)

فهذه الرواية تدلّ على عدم مصداق آخر للطلاق الذي لا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره بدلالة عرفيّ-ة؛ حيث إن كان له مصداق آخر ولم يذكره(علیه السلام) لزم منه الإغراء بالجهل. وإن أبيت فإنّها مؤيّدة لما سبق ولما يأتي، فإنّها مشعرة لما قلناه. فتأمّل.

ومنها: صحيحة عبدالله بن سنان، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال:«إذا طلّق الرجل امرأته فليطلّق على طهر بغير جماع بشهود، فإن تزوّجها بعد ذلك فهي عنده على ثلاث وبطلت التطليقة الأُولی، وإن طلّقها اثنتين، ثمّ كفّ عنها حتّى تمضي الحيضة

ص: 255

...

----------

الثالثة بانت منه بثنتين وهو خاطب من الخطّاب، فإن تزوّجها بعد ذلك فهي عنده على ثلاث تطليقات، وبطلت الاثنتان، فإن طلّقها ثلاث تطليقات على العدّة(1) لم تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره».(2)

ومنها: صحيحة محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر(علیه السلام)، قال: «طلاق السنّ-ة: يطلّقها تطليقة - يعني: على طهر من غير جماع بشهادة شاهدين - ثمّ يدعها حتّى تمضي أقراؤها، فإذا مضت أقراؤها فقد بانت منه، وهو خاطب من الخطّاب، إن شاءت نكحته، وإن شاءت فلا، وإن أراد أن يراجعها أشهد على رجعتها قبل أن تمضي أقراؤها، فتكون عنده على التطليقة الماضية».(3)

فالبقاء على التطليقة الماضية مشروط بالمراجعة خاصّة كما هو الظاهر .

ومنها: ما رواه المشايخ عن الحسن بن زياد، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: سألته عن طلاق السنّ-ة كيف يطلّق الرجل امرأته؟ قال: «يطلّقها في طهر قبل عدّتها من غير جماع بشهود، فإن طلّقها واحدة، ثمّ تركها حتّى يخلو أجلها فقد بانت منه وهو خاطب من الخطّاب، فإن راجعها فهي عنده على تطليقة ماضية وبقي تطليقتان، فإن طلّقها الثانية،ثمّ تركها حتّى يخلو أجلها فقد بانت منه، وإن هو أشهد على رجعتها قبل أن يخلو أجلها فهي عنده على تطليقتين ماضيتين وبقت واحدة، فإن طلّقها الثالثة فقد بانت منه، ولا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره، وهي ترث وتورث

ص: 256

...

----------

ما كان له عليها رجعة من التطليقتين الأولتين».(1)

فيظهر منه - كسابقه - أنّ البقاء على التطليقة الماضية، أو التطليقتين الماضيتين في من يراجع في العدّة دون من تركها حتّى يخلو أجلها.

ومنها: محمّد بن عليّ بن الحسين، قال: روي عن الأئمّة:: إنّ طلاق السنّ-ة هو أنّه إذا اراد الرجل أن يطلّق امرأته تربّص بها حتّى تحيض وتطهر، ثمّ يطلّقها في قبل عدّتها بشاهدين عدلين في موقف واحد بلفظة واحدة، فإن أشهد على الطلاق رجلاً، وأشهد بعد ذلك الثاني لم يجز ذلك الطلاق إلّا أن يشهدهما جميعاً في مجلس واحد، فإذا مضت لها ثلاثة أطهار فقد بانت منه، وهو خاطب من الخطّاب، والأمر إليها، إن شاءت تزوّجته، وإن شاءت فلا، فإن تزوّجها بعد ذلك تزوّجها بمهر جديد، فإن أراد طلاقها طلّقها للسنّة على ما وصفت، ومتى طلّقها طلاق السنّ-ة فجائ-ز ل-ه أن يتزوّجها بعد ذلك، وسمّي طلاق السنّ-ة طلاق الهدم متى استوفت قروؤها، وتزوّجها ثانية هدم الطلاق الأوّل، وكلّ طلاق خالف طلاق السنّ-ة فهو باطل، ومن طلّق امرأته للسنّة فله أن يراجعها ما لم تنقض عدّتها، فإذا انقضت عدّتها بانت منه وكان خاطباً من الخطّاب، ولا تجوز شهادة النساء في الطلاق، وعلى المطلّق للسنّة نفقة المرأة والسكنی ما دامت في عدّتها، وهما يتوارثان حتّى تنقضي العدّة».(2).

ومن-ها: م-ا رواه الك-افي في الصح-يح عن عليّ بن رئ-اب، عن زرارة، ع-ن أبي

ص: 257

...

----------

جعفر(علیه السلام) أنّه قال: «كلّ طلاق لا يكون على السنّ-ة، أو طلاق على العدّة فليس شيء»، قال زرارة: فقلت لأبي جعفر(علیه السلام): فسّر لي طلاق السنّ-ة وطلاق العدّة، فقال: «أمّا طلاق السنّ-ة، فإذا أراد الرجل أن يطلّق امرأته فلينتظر بها حتّى تطمث وتطهر، فإذا خرجت من طمثها طلّقها تطليقة من غير جماع، ويشهد شاهدين على ذلك، ثمّ يدعها حتّى تطمث طمثتين، فتنقضي عدّتها بثلاث حيض، وقد بانت منه ويكون خاطباً من الخطّاب، إن شاءت تزوّجته، وإن شاءت لم تتزوّجه، وعليه نفقتها والسكنی ما دامت في عدّتها، وهما يتوارثان حتّى تنقضي العدّة»، قال: «وأمّا طلاق العدّة، الذي قال: الله عزّوجلّ: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ﴾، فإذا أراد الرجل منكم أن يطلّق امرأته طلاق العدّة فلينتظر بها حتّى تحيض وتخرج من حيضها، ثمّ يطلّقها تطليقة من غير جماع، ويشهد شاهدين عدلين، ويراجعها من يومه ذلك إن أحبّ، أو بعد ذلك بأيّام، أو قبل أن تحيض، ويشهد على رجعتها وي-واقعها، ويكون معها حتّى تحيض، ف-إذا حاضت وخرجت من حيضها طلّقها تطليقة أُخرى من غير جماع، ويُشهد على ذلك، ثمّ يراجعها أيضاً متى شاء قبل أن تحيض، ويشهد على رجعتها ويواقعها، وتكون معه إلى أن تحيض الحيضة الثالثة، فإذا خرجت من حيضها الثالثة طلّقها التطليقة الثالثة بغير جماع، ويشهد على ذلك، فإذا فعل ذلك فقد بانت منه، ولا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره»، قيل له: فإن كانت ممّن لا تحيض، فقال: «مثل هذه تطلّقطلاق السنّ-ة».(1)

ص: 258

...

----------

والصحيحة وإن كان بعض فقراته لا يخلو من تأمّل، ولكنّها ظاهرة في احتياج الطلاق العدّي إلى المحلّل فقط.

ومنها: موثّقة زرارة، قال: سمعت أبا جعفر(علیه السلام) يقول: «الطلاق الذي يحبّه الله والذي يطلّق الفقيه وهو العدل بين المرأة والرجل أن يطلّقها في استقبال الطهر بشهادة شاهدين وإرادة من القلب، ثمّ يتركها حتّى يمضي ثلاثة قروء، فإذا رأت الدم في أوّل قطرة من الثالثة وهو آخر القروء - لأنّ الأقراء هي الأطهار - فقد بانت منه وهي أملك بنفسها، فإن شاءت تزوّجت وحلّت له بلا زوج، فإن فعل هذا بها مأة مرّةٍ هدم ما قبله وحلّت بلا زوج، وإن راجعها قبل أن تملك نفسها، ثمّ طلّقها ثلاث مرّاتٍ يراجعها ويطلّقها لم تحلّ له إلّا بزوج».(1)

قال الشيخ في التهذيب بعد نقل هذه الموثّقة:

فهذه الرواي-ة آكد شبهةً من جميع م-ا تقدّم من الروايات؛ لأنّها لا تحتمل شيئاً ممّا قلناه؛ لكونها مصرّحَة خالية من وجوه الاحتمال إلّا أنّ طريقها عبدالله بن بكير؛ وقد قدّمنا من الأخبار ما تضمّن أنّه قال حين سئل عن هذه المسألة: هذا ممّا رزق الله من الرأي ولو كان سمع ذلك من زرارة لكان يقول حين سأله الحسين بن هاشم وغيره عن ذلك، وأنّه هل عندك في ذلك شيء؟ كان يقول:نعم، رواية زرارة، ولا يقول: نعم، رواية رفاعة، حتّى قال له السائل: إنّ رواية رفاعة تتضمّن أنّه إذا كان بينهما زوج ف-قال: هو عند ذلك ه-ذا ممّا رزق الله تع-الى من الرأي فعَدَل

ص: 259

...

----------

عن قوله: إنّ هذا في رواية رفاعة ... إلى أن قال:

الزوج وغير الزوج سواء عندي، فلمّا ألَحّ عليه السائل قال: هذا ممّا رزق الله من الرأي، ومن هذه صورته، فيجوز أن يكون أسند ذلك إلى رواية زرارة نص-رة لمذهبه الذي كان أفتى به، وأنّه لمّا أن رأي أنّ أصحابه لا يقبلون ما يقوله برأيه اَسنَده، إلى من رواه عن أبي جعفر(علیه السلام)، وليس عبدالله بن بكير معصوماً لا يجوز هذا عليه، بل وقع منه من لعدول عن اعتقاد مذهب الحقّ إلى اعتقاد مذهب الفطحيّ-ة ما هو معروف من مذهبه، والغلط في ذلك أعظم من إسناد فتيا الغلط فيمن يعتقد صحّته ... إلی آخره.(1)

ولكن يرد عليه ما ذكره جمع من الأساطين إنّ هذا القدح العظيم في ابن بكير ينافي ما صرّح به في فهرسته من توثيقه.(2)

وما رواه الكشّي من الإجماع على تصحيح ما يصحّ عنه.(3) ويوجب عدم جواز العمل برواياته مع أنّهم متّفقون على العمل بها، بل ترجيحها على غيرها.

مضافاً إلى أنّه لو كان الخبر منحصراً في خبر ابن بكير لكان لجوابه وجهٌ، ولكن عرفت دلالة أخبار أُخرى لم يكن ابن بكير في طريقها ودلالتها العرفيّ-ة واضحة وهي تكفي للحجيّ-ة، ولو صحّت تأويلاته في هذه الأخبارلخرج أكثر الأدلّة عن كونها أدلّة.

ص: 260

...

----------

ومنها: موثّقة رفاعة، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: سألته عن رجل طلّق امرأته حتّى بانت منه، وانقضت عدّتها، ثمّ تزوّجت زوجاً آخر فطلّقها أيضاً، ثمّ تزوّجت زوجها الأوّل، أ يهدم ذلك الطلاق الأوّل؟ قال: «نعم».

قال ابن سماعة: كان ابن بكير يقول: المطلّقة إذا طلّقها زوجها، ثمّ تركها حتّى تبين، ثمّ تزوّجها، فإنّما هي على طلاق مستأنف، قال: وذكر الحسين بن هاشم أنّه سأل ابن بكير عنها فأجابه بهذا الجواب، فقال له: سمعت في هذا شيئاً؟ فقال: رواية رفاعة، فقال: إنّ رفاعة روى: إذا دخل بينهما زوج، فقال: زوج وغير زوج عندي سواء، فقلت: سمعت في هذا شيئاً؟ قال: لا، هذا ممّا رزق الله عزّوجلّ من الرأي، قال ابن سماعة: وليس نأخذ بقول ابن بكير، فإنّ الرواية إذا كان بينهما زوج.(1)

الطائفة الثانية:

ما يدلّ - بظاهرها اللفظي - على أنّ طلاق السنّي كالعدّي في احتياجه إلى المحلّل.

فمنها: ما رواه أبي بصير، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: سألته عن طلاق السنّ-ة؟ وقال: «طلاق السنّ-ة: إذا أراد الرجل أن يطلّق امرأته يدعها إن كان قد دخل بها حتّى تحيض ثمّ تطهر، فإذا طهرت طلّقهاواحدة بشهادة شاهدين، ثمّ يتركها حتّى تعتدَّ ثلاثة قروءٍ، فإذا مضى ثلاثة قروء فقد بانت منه بواحدة، وكان زوجها خاطباً من الخطّاب، إن شاءت تزوّجته، وإن شاءت لم تفعل، فإن تزوّجها بمهر جديد كانت عنده على اثنتين باقيتين، وقد مضت الواحدة، فإن هو طلّقها واحدة أُخرى على طهر من غير جماع بشهادة شاهدين، ثمّ تركها حتّى تمضي أقراؤها، فإذا مضت

ص: 261

...

----------

أقراءها من قبل أن يراجعها فقد بانت منه باثنتين، وملكت أمرها وحلّت للأزواج، وكان زوجها خاطباً من الخطّاب، إن شاءت تزوّجته، وإن شاءت لم تفعل، فإن هو تزوّجها تزويجاً جديداً بمهر جديد كانت معه بواحدة باقية، وقد مضت ثنتان، فإن أراد أن يطلّقها طلاقاً لا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره، تركها حتّى إذا حاضت وطهرت، أشهد على طلاقها تطليقة واحدة، ثمّ لا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره.

وأمّا طلاق العدّة (الرجعة): فإن يدعها حتّى تحيض وتطهر، ثمّ يطلّقها بشهادة شاهدين، ثمّ يراجعها ويواقعها، ثمّ ينتظر بها الطهر» - إلى أن قال: - «فإذا حاضت وطهر أشهد الشاهدين على التطليقة الثالثة، ثمّ لا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره ... »،(1) الحديث.

والرواية من حيث الدلالة تامّة، إلّا أنّ الشأن في سندها، فإنّ في سندها، جهالة وترديد من ابن هاشم فيمن نقل عنه من أنّه ابن أبي عمير أو غيره في التهذيبين أو ابن أبي نجران أو غيره في الكافي، والأمر فيه وفي هذا الاختلاف سهلٌ؛ للاتّحاد في كلمة «أو غيره»، والغير مجهول من رأس، لا من حيث الوثاقة وعدمها فقط، وضعف السند كذلك أوضح من الشمس وأبين من الأمس.

ودونك سندها في التهذيب والاستبصار؛(2) محمّد بن يعقوب، عن عليّبن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عم-ير أو غيره، عن ابن مسكان، عن أبي بصير، عن

ص: 262

...

----------

أبي عبدالله(علیه السلام).

وفي الكافي؛(1) عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي نجران أو غيره، عن ابن مسكان، عن أبي بصير، عن أبي عبدالله(علیه السلام).

ومنها: موثّقة زرارة، عن أبي جعفر(علیه السلام) في الرجل يطلّق امرأته تطليقة، ثمّ يراجعها بعد انقضاء عدّتها: «فإذا طلّقها الثالثة لم تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره، فإذا تزوّجها غيره ولم يدخل بها وطلّقها أو مات عنها لم تحلّ لزوجها الأوّل حتّى يذوق الآخر عسيلتها».(2)

ومنها: صحيحة الفضلاء السبعة سماعاً من أبي جعفر، ومن ابنه بعد أبيه(علیهما السلام) بصفة ما قالوا وإن لم أحفظ حروفه، غير أنّه لم يسقط عنّي - أي عمربن أُذينة الراوي عن هؤلاء - جمل معناه: «أنّ الطلاق الذي أمر الله به في كتابه وسنّ-ة نبيّه9 أنّه إذا حاضت المرأة وطهرت م-ن حيضها، أشهد رجلين عدلين قبل أن يجامعها على تطليقة، ثمّ هو أحقّ برجعتها ما لم تمض لها ثلاثة قروء، فإن راجعها كانت عنده على تطليقتين، وإن مضت ثلاثة قروء قبل أن يراجعها فهي أملك بنفسها، فإن أراد أن يخطبها مع الخطّاب خطبها، فإن تزوّجها كانت عنده على تطليقتين، وما خلا هذا فليس بطلاق».(3).

ومنها: صحيحة عبدالله بن سنان التي رواها الشيخ عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: قال أميرالمؤمن-ين(علیه السلام): «إذا أراد الرجل الطلاق طلّقها في قبل عدّتها من غ-ير جماع،

ص: 263

...

----------

فإنّه إذا طلّقها واحدة، ثمّ تركها حتّى يخلو أجلها أو بعده، فهي عنده على تطليقة، فإن طلّقها الثانية، وشاء أن يخطبها مع الخطّاب، إن كان تركها حتّى خلا أجلها، وإن شاء راجعها قبل أن ينقضي أجلها، فإن فعل فهي عنده على تطليقتين، فإن طلّقها ثلاثاً فلا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره، وهي ترث وتورث ما دامت في التطليقتين الأولتين».(1)

الطائفة الثالثة:

ما يدلّ بإطلاقها على عدم الفرق بين طلاق العِدّي وطلاق السنّي في الاحتياج إلى المحلّل.

وهي صحيحة أبي بصير، عن أبي عبدالله(علیه السلام): في المطلّقة التطليقة الثالثة: «لا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره، ويذوق عسيلتها».(2)

الطائفة الرابعة:

ما يدلّ على أنّ المرأة غير المدخول بها تحرم على الزوج في الثالثة ويحتاج إلى المحلّل.

فمنها: صحيحة عبدالله بن سنان، عن أبي عبدالله(علیه السلام): في امرأة طلّقها زوجها ثلاثاً قبل أن يدخل بها، قال: «لا تحلّ له حتّى تنكحزوجاً غيره».(3)

ومنها: مرسلة جميل بن درّاج، عن بعض أصحابنا، عن أحدهما(علیهما السلام) أنّه قال:

ص: 264

...

----------

«إذا طلّقت المرأة التي لم يدخل بها بانت بتطليقة واحدة».(1)

ومنها: خبر طربال: قال: سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن رجل طلّق امرأته تطليقة قبل أن يدخل بها، وأشهد على ذلك، وأعلمها؟ قال: «قد بانت منه ساعة طلّقها، وهو خاطب من الخطّاب»، قلت: فإن تزوّجها، ثمّ طلّقها تطليقة أُخرى قبل أن يدخل بها؟

قال: «قد بانت منه ساعة طلّقها»، قلت: فإن تزوّجها من ساعته أيضاً، ثمّ طلّقها تطليقة؟ قال: «قد بانت منه، ولا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره».(2)

ومنها: صحيحة إسماعيل بن بزيع، عن الرضا(علیه السلام)، قال: «البكر إذا طلّقت ثلاث مرّات وتزوّجت من غير نكاح فقد بانت منه، ولا تحلّ لزوجها حتّى تنكح زوجاً غيره».(3)

ومنها: صحيحة الحلبي، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «إذا طلّق الرجل امرأته قبل أن يدخل بها فليس عليها عدّة تَزَوَّج من ساعتها إن شاءت وتُبينُها تطليقةٌ واحدة، وإن كان فرض لها مهراً فلها نصف مافرض».(4)

ومنها: صحيحة أبي بصير، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «إذا تزوّج الرجل المرأة، ثمّ طلّقها قبل أن يدخل بها فليس عليها عدّة، وتزوّج متى شاءت من ساعتها، وتبينها تطليقة واحدة».(5)

ص: 265

...

----------

ومنها: موثّقتا الحلبي ومحمّد بن مسلم، عن أبي عبدالله(علیه السلام): في رجل طلّق امرأته، ثمّ تركها حتّى انقضت عدّتها، ثمّ تزوّجها، ثمّ طلّقها من غير أن يدخل بها، ثمّ تزوّجها، ثمّ طلّقها من قبل أن يدخل بها حتّى فعل ذلك بها ثلاثاً، قال: «لا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره».(1)

قال الشيخ بعد نقل هذه الروايات - أي الطائفة الرابعة - :

وهذه الأخبار دالّة على ماقلناه من أنّ من طلّق امرأته ثلاثاً للسنّة لا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره؛ لأنّ طلاق العدّة لا يتأتّى في البكر وغير المدخول بها على ما بيّنّاه.(2)

قلت: هذه الروايات غير مربوطة بما قلنا؛ لأنّ الفارق في طلاق العدّة والسنّ-ة في استيفاء العدّة وعدمها، ومعلوم أن من لاعدّة لها لا يمكنها استيفاء العدّة، والكلام كما قلنا في أوّل البحث في أنّ استيفاءالعدّة هادم لتحريم الثلاثة أم لا؟ وفي مورد هذه الروايات منتفٍ بانتفاء الموضوع، كما لا يخفى، فوقع التعارض بين الطائفة الأُولی والثانية، بل والثالثة، ولا يمكن ترجيح الطائفة الثانية والثالثة بموافقتها مع قوله تعالى: ﴿فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّى تَنكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ﴾،(3) كما في المسالك؛ لما مرّ من أنّها ظاهرة في طلاق العدّي.

وأيضاً لا يمكن ترجي-حهما بمخالفة العامّ-ة، كما ذكره صاحب الحدائق؛(4) لأنّ

ص: 266

...

----------

العامّة يحكمون بالبينونة الكبرى بعد التطليقة الثالثة، وإن كان التطليقات غير رجعي، كما في الهداية وغيرها. فقال في الهداية:

و إذا كان الطلاق بائناً دون الثلاث فله أن يتزوّج في العدّة وبعد انقضائها؛ لأنّ حلّ المحلّي-ة باقٍ، لأنّ زواله معلّق بالطلقة الثالثة فينعدم قبله - إلى أن قال: - وإن كان الطلاق ثلاثاً في الحرّة أو ثنتين في الأمة لم تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره نكاحاً صحيحاً.(1)

وقال في شرح كنز الدقائق:

وينكح مبانته في العدّة وبعدها؛ أي له أن يتزوّج التي أبانها بما دون الثلاث إذا كانت حرّة، وب-الواحدة إن كانت أمة في العدّة وبعد انقضائها؛ لأنّ الحلّ الأصلي باقٍ ما لم يتكامل العدد - إلى أن قال: - لا المبانة بالثلاث لو حرّة وبالثنتين لو أمة حتّى يطأها غيره.(2)

وفي الموسوعة الفقهيّ-ة الكويتيّ-ة:

الطلاق الرجعي والبائن؛ الطلاق الرجعي هو ما يجوز معه للزوج ردّ زوجته في عدّتها من غير استئناف عقد.

والبائن هو رفع النكاح في الحال .

والطلاق البائن على قسمين: بائن بينونة صغرى، وبائن بينونة كبرى، فأمّا البائن بينونة صغرى، فيكون بالطلقة البائنة الواحدةوبالطلقتين البائنتين فإذا كان الطلاق ثلاثاً كانت البينونة به كبرى مطلقاً؛ سواء كان

ص: 267

...

----------

أصل كلّ من الثلاث بائناً أم رجعيّاً بالاتّفاق.

فإذا طلّق الزوج زوجته رجعيّاً حلّ له العود إليها في العدّة بالرجعة دون عقد جديد، فإذا مضت العدّة عاد إليها بعقد جديد فقط .

فإذا طلّق زوجته طلقة بائنة واحدة أو اثنتين جاز له العود إليها في العدّة وبعدها، ولكن ليس بالرجعة وإنّما بعقد جديد، فإذا طلّقها ثلاثاً كانت البينونة كبرى ولم يحلّ له العود إليها حتّى تنقض-ي عدّتها وتتزوّج من غيره، ويدخل بها، ثمّ تبين منه بموت، أو فرقة وتنقض-ي عدّتها، فإن حصل ذلك حلّ له العود إليها بعقد جديد.(1)

وأمّا تزويج الغير فيما بين التطليقات، هل يهدم الطليقة أو التطليقتين أم لا؟ فهو محلّ الخلاف بينهم. قال الشافعي في الأُمّ:

وإذا طلّق الرجل امرأته واحدة أو اثنتين، فانقضت عدّتها ونكحت زوجاً غيره، ثمّ أصابها، ثمّ طلّقها، أو مات عنها، فانقضت عدّتها فنكحت الزوج الأوّل، فهي عنده على ما بقي من الطلاق يهدم الزوج الثاني الثلاث ولا يهدم الواحدة ولا الثنتين. وقولنا هذا قول عمر بن الخطّاب - إلى أن قال: - وقد خالفنا في بعض هذا بعض الناس، فقال: إذا هدم الزوج ثلاثاً هدم واحدة واثنتين واحتجّ بقول ابن عمر وابن عبّاس ... .(2).

وقال في المغني لابن قدامة:

ص: 268

...

----------

مسألة: قال: وإذا طلّق زوجته أقلّ من ثلاث، فقضت العدّة، ثمّ تزوّجت غيره، ثمّ أصابها، ثمّ طلّقها، أو مات عنها وقضت العدّة، ثمّ تزوّجها الأوّل، فهي عنده على ما بقي من الثلاث.

وجملة ذلك: أنّ المطلِّق إذا بانت زوجته منه، ثمّ تزوّجها لم يخلّ من ثلاثة أحوال:

أحدها: أن تنكح غيره ويصيبها، ثمّ يتزوّجها الأوّل، فهذه ترجع إليه على طلاق ثلاث بإجماع أهل العلم. قاله ابن المنذر.

والثاني: أن يطلّقها دون الثلاث، ثمّ تعود إليه برجعة أو نكاح جديد قبل زوج ثانٍ، فهذه ترجع إليه على ما بقي من طلاقها، بغير خلاف نعلمه.

والثالث: طلّقها دون الثلاث، فقضت عدّتها، ثمّ نكحت غيره، ثمّ تزوّجها الأوّل، فعن أحمد فيها روايتان: إحداهما: ترجع إليه على ما بقي من طلاقها. وهذا قول الأكابر من أصحاب رسول الله9 - إلى أن قال: - والرواية الثانية عن أحمد: أنّها ترجع إليه على طلاق ثلاث. وهذا قول ابن عمر وابن عبّاس ... .(1)

فظهر ممّا نقلناه أنّهم متّفقون على أنّ بعد الطلّقة الثالثة لم تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره؛ سواء كان الطلاق رجعيّاً أو بائناً، وإنّما الخلاف بينهم في الهدم بين التطليقات. بل لك أن تقول:

إنّ الروايات التي ت-دلّ على جواز النكاح بعد استي-فاء الع-دّة، من دون حاجة

ص: 269

(مسألة 4): المطلّقة ثلاثاً إذا نكحت زوجاً آخر وفارقها بموت أو طلاق حلّت للزوج الأوّل وجاز له العقد عليها بعد انقضاء عدّتها من الثاني، فإذا طلّقها ثلاثاً حرمت أيضاً حتّى تنكح زوجاً آخر وإن كان ذلك الزوج هو الثاني في الثلاثة الأُولى.

وهكذا تحرم عليه بعد كلّ طلاق ثالث، وتحلّ بنكاح الغير بعده وإن طلّقت مأة مرّة. نعم، لو طلّقت تسعاً طلاق العدّة بالتفسير الذي أشرنا إليه حرمت عليه أبداً، وذلك بأن طلّق-ها ثمّ راجعها ثمّ واقع-ها ثمّ طلّق-ها في طهر آخر ثمّ راجعها ثمّ واقعها ثمّ طلّقها في طهر آخر، فإذا حلّت للمطلّق بنك-اح زوج آخ-ر وعقد عليها

----------

إلى المحلّل، موافقة لعموم قوله تعالى: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾.(1)

والموافقة مع الكتاب مقدّمة على سائر المرجّحات حتّى المخالفة مع العامّة، وإن أبيت عن ذلك فنقول: إنّ الترجيح للطائفة الأُولی التي تدلّ على عدم الحاجة إلى المحلّل؛ لكونها مخالفة للعامّة على ما ظهر ممّا مرّ نقلها من كتبهم.

وترجيح الروايات المعارضة بموافقتها مع الشهرة، ففيه: إنّ المراد منها إن كان ما بين المتأخّرين، فلا دليل على الترجيح بها، كما حقّق في محلّه، حيث إنّ ماعندهم من الوجوه المرجّحة معلومة لنا، وليست قابلة للترجيح بها كما لا يخفى.

وأمّا إن كان المراد منها الشهرة بين أصحاب الأئمّة: والقدماء، ففيه:أنّها غير ثابتة لنا مع اختلاف أخبارهم المعدّة لبيان فتواهم بنقلها. فتأمّل جيّداً.

وبعد اللتيا واللتي؛ قد ظهر ممّا ذكرناه كون الأقوى هو ما عليه الصدوق والمفيد والديلمي من عدم الاحتياج إلى المحلّل في السنّي.

ص: 270

ثمّ طلّقها كالثلاثة الأُولى ثمّ حلّت بمحلّل ثمّ عقد عليها ثمّ طلّقها ثلاثاً كالأُوليين حرمت عليه أبداً، ويعتبر فيه أمران: أحدهما تخلّل رجعتين، فلا يكفي وقوع عقدين مستأنفين ولارجعة وعقد مستأنف في البين، الثاني وقوع المواقعة بعد كلّ رجعة، فطلاق العدّة مركّب من ثلاث طلقات: اثنتان منها رجعيّ-ة، وواحدة بائنة، فإذا وقعت ثلاثة منه حتّى كملت تسع طلقات حرمت عليه أبداً. هذا، والأحوط الاجتناب عن المطلّقة تسعاً مطلقاً وإن لم تكن الجميع طلاق عدّة.(1)

----------

(1) الطلاق العدّي بجميع أقسامه وطلاق من لم یدخل بها يحتاج إلی المحلّل بعد التطلیقة الثالثة کما مضی البحث عنه في المسألة الثالثة. هذا لا كلام فيه، وأمّا الحرمة الأبديّ-ة بعد التاسعة فاشترطوا فيه شرطين:

أحدهما: الرجوع في العدّة في الطلاق الثاني والثالث، فيحصل ستّ-ة رجوعات، فلا تحصل الحرمة الأبديّ-ة بالنكاح.

وثانيهما: اشتراط الدخول، فالحرمة الأبديّ-ة في الطلاق العدّي لا غيره، وأصل الحكم مع قطع النظر عن الش-رطين إجماعي ولا كلام ولا إشكال فيه، وعليه الروايات:

منها: ما عن أبي بصير، عن أبي عبدالله(علیه السلام) في حديث، قال: سألته عن الذي يطلّق ثمّ يراجع ثمّ يطلّق ثمّ يراجع ثمّ يطلّق؟ قال: «لا تحلُّ له حتّى تنكح زوجاً غيره فيتزوّجها رجل آخر فيطلّقها على السنّ-ة، ثمّ ترجع إلى زوجها الأوّل فيطلّقها ثلاث مرّات وتنكح زوجاً غيره فيطلّقها ثلاث مرّات على السنّ-ة، ثمّ تنكح فتلك التي لا تحلّ له أبداً، والملاعنة لاتحلّ له أبداً».(1)

ص: 271

...

----------

ومنها: صحيحة زرارة وداود بن سرحان، عن أبي عبدالله(علیه السلام) في حديث، قال: «والذي يطلّق الطلاق الذي لا تحلّ له حتّى تنكح زوجاً غيره ثلاث مرّات وتزوّج ثلاث مرّات لا تحلّ له أبداً».(1)

وهذه - بقرینة روایات التي مرّت - مربوطة بطلاق العدّي؛ لمکان الصلة والموصول فيها.

ومنها: مكاتبة محمّد بن سنان، عن الرضا فيما كتب إليه في العلل: «وعلّة الطلاق ثلاثاً، لما فيه من المهلة فيما بين الواحدة إلى الثلاث لرغبة تحدث أو سكون غضبه إن كان ويكون ذلك تخويفاً وت-أديباً للنساء وزجراً لهنّ عن معصية أزواجهنّ، فاستحقّت المرأة الفرقة والمباينة لدخولها فيما لا ينبغي من معصية زوجها، وعلّة تحريم المرأة بعد تسع تطليقات فلا تحلّ له أبداً، عقوبةً لئلّا يتلاعب بالطلاق، فلا يستضعف المرأة ويكون ناظراً في أُموره متيقّظاً معتبراً وليكون ذلك مؤيساً لهما عن الاجتماع بعد تسع تطليقات».(2).

ومنها: خبر جميل بن درّاج، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، وإبراهيم بن عبد الحميد، عن أبي عبدالله(علیه السلام) وأبي الحسن(علیه السلام)، قال: «إذا طلّق الرجل المرأة فتزوّجت، ثمّ طلّقها فتزوّجها الأوّل، ث-مّ طلّقها فتزوّجت رجلاً، ث-مّ طلّقها، فإذا طلّقها على هذا ثلاثاً لم تحلّ له أبداً».(3)

لکن دلالته مخدوشٌ؛ فإنّه بظاهره تدلّ علی حرمة الأبدیّ-ة بعد التطلیقة الثالثة،

ص: 272

...

----------

ولو تزوّجت برجلٍ آخر في بین التطلیقات، وهذا مخالفٌ لجلّ أخبار الباب والمتسالم بین الأصحاب.

إنّما الکلام والإشکال في اعتبار کون الطلاق عدّیاً بالمعنی المعروف المعتبر فیه الشرطان المذکوران، فإنّ روایات الباب شاملة لصورة الدخول وعدمه، بل زعموا أنّ غیر خبر أبي بصير من الأربعة المنقولة مطلقة بالنسبة إلی الرجوع أيضاً. وم-رّ منّا(1) عدم دلالة صحیحة زرارة وداود بن سرحان علی ذلك، وکذا خبر جمیل، بل ومکاتبة محمّد بن سنان بقرینة، وإن کان ذیلها مطلقة بالنسبة إلی الطلاق العدّي والسنّي، ولکن بقرینة صدرها کانت مربوطة بالطلاق العدّي؛ لمکان: «الطلاق ثلاثاً» ينصرف الذیل أیضاً إلی العدّي منهما، فإن أبیت عن الانصراف فلا أقلّ من کونه محتملاً، فلا یمکن الاستدلال بها.

وخبر أبي بصیر نصّ في تخلّل الرجوع الموجب لصدق العدّي له.

واعتبار الدخول فیه؛ لما ورد في بعض الروایات «الرجعة بالجماع»، کما في صحیحة أبي بصیر أو تفسیر الرجعة بالمسّ، کما في حسنة معلّی بن خنیس، اللتان مرّ نقلهما، وما زعموا صار منشأ إشكال صاحب الحدائق، فإنّه(قدس سرُّه) قال:

إلّا أنّ المسألة بقيت في قالب الإشكال؛ لعدم حضور ما يحصل به الجمع بين أخبارها. وإلى ما ذكرنا من هذا الكلام أشرنا فيماقدّمنا في القسم الثالث والرابع بقولنا: فيه ما ينبغي التنبيه عليه، فإنّ مقتض-ى ما ذك-ره السيّ-د السن-د(2) من الأخب-ار الم-ذكورة التحريم بالتسع مؤبّ-داً في

ص: 273

...

----------

الطلاق العدّي والسنّي بالمعنى الأخصّ جميعاً، والأصحاب إنّما أثبتوا التحريم بذلك في العدّي خاصّة وصرّحوا بنفيه في السنّي.(1)

إلّا أنّه مع ذلك كلّه فاعتبار العدّي في التسع هوالحقّ الحقيق القابل للتصديق؛ لعدم وجود خبر صحیح یدلّ علی الحرمة الأبدیّ-ة في الطلاق السنّي، وللإجماع، والصحيحة علی تمامیّ-ة دلالتها، غير معتبرة؛ وذلك لإعراض الأصحاب عنها. وفي الجواهر(2) قال:

يتأيّد الإجماع بوجوهٍ: من مفهوم القيد المرويّ عن الخصال في تعداد المحرّمات بالسنّ-ة، قال(علیه السلام): «وتزويج الرجل امرأة قد طلّقها للعدّة تسع تطليقات».(3)

ومن مفهوم الشرط(4) فيما ذكره عليّ بن إبراهيم في تفسيره، مصرّحاً في آخره بأنّ هذه هي التي لا تحلّ لزوجها الأوّل أبداً.(5)

ومن خبر معلّى بن خنيس، عن أبي عبدالله(علیه السلام): في رجل طلّق امرأته، ثمّ لم يراجعها حتّى حاضت ثلاث حيض، ثمّ تزوّجها، ثمّ طلّقهافتركها حتّى حاضت ثلاث حيض، ثمّ تزوّجها، ثمّ طلّقها من غير أن يراجع، ثمّ تركها حتّى حاضت ثلاث حيض، قال: «له أن يتزوّجها أبداً ما لم يراجع ويمسّ ... »،(6) الحديث.

ص: 274

(مسألة 5): إنّما يوجب التحريم الطلقات الثلاث إذا لم تنكح في البين زوجاً آخر،(1) وأمّا إن تزوّجت للغير انهدم حكم ما سبق وتكون كأنّها غير مطلّقة، ويتوقّف التحريم على إيقاع ثلاث طلقات مستأنفة.(2)

----------

ومن الموثّق الذي رواه ابن بكير دليلاً له، عن أبي جعفر(علیه السلام): «فإن فعل هذا بها [يشير إلى طلاق السنّ-ة] مأة مرّة هدم ما قبله وحلّت له بلا زوج».(1)

ومن الروايات المصرّحة بالفرق في الحكم بين السنّي والعدّي.(2) ولا ثمرة لهذا التقسيم إلّا في الحرمة الأبديّ-ة، وإلّا فهما في بقيّ-ة الأحكام مشتركان.

أقول: ظهر ممّا مرّ في المسألة الثالثة أنّ الثمرة غير منحصرة في الحرمة الأبدیّ-ة، بل تکون فیه وفي عدم الحاجة إلی المحلّل في السنّي.

(1) إنّ تزویج المطلّق کتزویج الغیر بعد انقضاء العدّة، لأنّ استیفاء العدّة انهدم حکم ما سبق، کما مرّ في المسألة 3.

(2) هذا هو المعروف المشهور بين الأصحاب، لكن عن الشيخ في الخلاف(3) نسبة الخلاف إلى بعض أصحابنا وأنّ التزويج بالغير غیر هادم. ففي الجواهر:

بل لم يعرف القائل بالأولى [عدم الهدم] وإن أرسل-ه في محكيّ الخلاف عن بعض أصحابنا.(4) انتهى.

و في الحدائق قال:

إنّ جملة من المتأخّ-رين قد تردّدوا في المسألة واستشكلوا فيها من حيث

ص: 275

...

----------

صحّة أخبار القول الثاني وتكاثرها ومن حيث شهرة القول الأوّل؛ حيث لم يظهر له مخالف منهم، ومنهم العلّامة في التحرير(1) والسيّد السند في شرح النافع(2) والفاضل الخراساني في الكفاية،(3) ونسبه المحقّق في كتابيه(4) إلى أشهر الروايتين، ومثله العلّامة في القواعد(5) والإرشاد(6) إيذاناً بالتوقّف فيه.(7)

ولا يخفى عليك أنّ ما في الخلاف هو النسبة إلى روايات الأصحاب دون الفتاوى، ففيه:

الظاهر من روايات أصحابنا والأكثرين أنّ الزوج الثاني إذا دخل بها يهدم ما دون الثلاث من الطلقة والطلقتين، وبه قال أبوحنيفة وأبو يوسف، وفي الصحابة ابن عمر وابن عبّاس،(8) وقد روى أصحابنا في بعض الروايات أنّه لا يهدم إلّا الثلاث فإذا كان دون ذلك فلا يهدم، فمتى تزوّجها الزوج الأوّل كانت معه على مابقي من الطلاق(9) وبه قال

ص: 276

...

----------

في الصحابة على ما حكوه، عليّ (عليه الصلاة والسلام) وعمر وأبوهريرة، وفي الفقهاء مالك والشافعي والأوزاعي وابن أبي ليلى ومحمّد وزفر،(1) قال الشافعي: رجع محمّد بن الحسن في هذه المسألة إلى قولنا.(2)

دليلنا على القول الأوّل قوله جلّ من قائل: ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ﴾(3) فأخبر أنّ من طلّق طلقتين كان له إمساكها بعد هاتين الطلقتين إلّا ما قام عليه الدليل والمعتمد في ذلك الأخبار التي ذكرناها في الكتاب الكبير من طرق أصحابنا صريحة بذلك،(4) فمن أرادها وقف عليها من هناك. ونص-رة الرواية الأُخرى قوله: ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَان﴾ إلى قوله: ﴿فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّى تَنكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ﴾(5) فأخبر أنّ من طلّق طلقة بعد طلقتين فلا تحلّ له إلّا بعد زوج ولم يفرّق بين أن تكون هذه الثالثة بعد طلقتين وزوج أو بعد طلقتين بلا زوج، فمنق-ال: إذا طلّقه-ا واح-دة حلّت له قبل زوج

ص: 277

...

----------

غيره فقد ترك الآية.(1)

فنقل الخلاف في الخلاف غير ظاهر كما قلناه، إلّا أن يقال: إنّ فتاوى المحدّثين من الأصحاب تعلم من أحاديثهم، لكنّه غير تمام في العبارة أيضاً؛ حيث إنّه على ذلك فالقائل معروف وهو الناقل للحديث، فالجمع بين هذا وبين عدم عرفان القائل كما ترى. وكيف كان، فصاحب الحدائق(2) ممّن اختار الخلاف ونسبه إلى الظاهر من الأخبار.

هذا، ومنشأ التردّد هو تعارض الروايات، فإنّها على طائفتين صالحتين للمعارضة لكن ترجيح روايات الهدم(3) متعيّن؛ للموافقة مع الشهرة.

لا يقال: في معارضها موافقة لإطلاق الكتاب.

لأنّه يقال: إنّ الشهرة من مميّزات الحجّة لامن المرجّحات.

وبعبارة أُخرى: عدم المخالفة للشهرة من شرائط الحجّيّ-ة فمع المخالفة لا تصل النوبة إلى الترجيح أصلاً. كيف، مع أنّ الروايات الدالّة على عدم الهدم كانت أكثر عدداً وأقوى دلالةً وسنداً وكانت بمرأی ومنظر منهم ومع هذا كانت معرضاً عنها. ولمّا أنّ صاحب الحدائق مع هذه الشهرة والإعراض جعل قول الخلاف(4) هو الظاهر من الأخبار واختاره وذكروجوهاً لترجيح أخبار عدم الهدم، بل قال في آخر البحث:

ص: 278

...

----------

وكيف كان، فقد ظهر لك ممّا حقّقناه في المقام ما لم يسبق إليه سابق من علمائنا الأعلام قوّة القول بأخبار عدم الهدم وأنّه هو الذي لا يحوم حومه نقض ولا إبرام.(1)

فينبغي البحث في المسألة تفصيلاً حتّى يظهر لك أنّه لم يأت بتحقيق وتدقيق، بل لم يأت بوجهٍ صحيحٍ، بل في الجواهر: «فمن الغريب غرور المحدّث البحراني بها وإطنابه في المقام بما لاطائل تحته»،(2) فنقول: إنّ الأخبار على طائفتين:

أمّا الطائفة الأُولى، فهي ستّ-ة:

أولاها: ما عن رفاعة، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: سألته عن رجل طلّق امرأته حتّى بانت منه وانقضت عدّتها، ثمّ تزوجت زوجاًً آخر فطلّقها أيضاً، ثمّ تزوّجت زوجها الأوّل، أ يهدم ذلك الطلاق الأوّل؟ قال: «نعم».(3)

ثانيتها: ما رواه أصحابنا عنه أيضاً أنّ الزوج يهدم الطلاق الأوّل، فإن تزوّجها فهي عنده مستقبلة. قال أبو عبدالله(علیه السلام): «يهدم الثلاث ولا يهدم الواحدة والثنتين».(4).

ثالثتها: ما عن عبدالله بن عقيل بن أبي طالب، قال: «اختلف رجلان في قضيّ-ة عليّ(علیه السلام) وعمر في امرأة طلّقها زوجها تطليقة أو اثنتين فتزوّجها آخر فطلّقها أو مات عنه-ا، فلمّا انق-ضت عدّتها تزوّجه-ا الأوّل، فق-ال عمر: هي على م-ا بقي من

ص: 279

...

----------

الط-لاق، وق-ال أميرالمؤمنين(علیه السلام): «سبحان الله! يهدم الثلاث ولا يهدم واحدة؟!».(1)

رابعتها: ما عن رفاعة أيضاً، قال: قلت لأبي عبدالله(علیه السلام) رجلٌ طلّق امرأته تطليقة واحدة فتبين منه، ثمّ يتزوّجها آخر فيطلّقها على السنّ-ة، فتبين منه، ثمّ يتزوّجها الأوّل، على كم هي عنده؟ قال: «على غير شيء»، ثمّ قال: «يا رفاعة! كيف إذا طلّقها ثلاثاً ثمّ تزوّجها ثانية استقبل الطلاق، فإذا طلّقها واحدة كانت على اثنتين».(2)

خامستها: ما عن رفاعة أيضاً، عن أبي عبدالله(علیه السلام): فيمن طلّق امرأته تطليقة، ثمّ نكحت بعده رجلاً غيره، ثمّ طلّقها فنكحت زوجها الأوّل، قال: «هي عنده على ثلاث».(3)

وسادستها: عنه أيضاً، عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: سألته عن المطلّقة تبين، ثمّ تزوّج زوجاً غيره؟ قال: «انهدم الطلاق».(4)

ولا يخفى أنّ الراوي في كلّها هو رفاعة إلّا ما عن ابن عقيل، وهورواية تاريخ.

وأمّا الثانية: ففي الجواهر: «أنهاها في الحدائق إلى سبعة».(5)

منها: صحيح الحلبي، قال: سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن رجل طلّق امرأته تطليقة واح-دة، ثمّ تركه-ا حتّى مضت عدّته-ا فتزوّجت زوج-اً غيره، ثمّ مات الرجل أو

ص: 280

...

----------

طلّقها فراجعها زوجها الأوّل؟ قال: «هي عنده على تطليقتين باقيتين».(1)

ومنها: مضمر عبدالله بن محمّد، قال: قلت له: روي عن أبي عبدالله(علیه السلام) في الرجل طلّق امرأته على الكتاب والسنّ-ة، فتبين منه بواحدة وتتزوّج زوجاً غيره فيموت عنها أو يطلّقها، فترجع إلى زوجها الأوّل أنّها تكون عنده على تطليقتين، وواحدة قد مضت، فكتب(علیه السلام): «صدقوا».(2)

ومنها: صحيح عليّ بن مهزيار، قال: كتب عبدالله بن محمّد إلى أبي الحسن(علیه السلام)وذكر مثله وزاد: وروى بعضهم أنّها تكون عنده على ثلاث مستقبلات وأنّ تلك التي طلّقت ليست بشيء، لأنّها قد تزوّجت زوجاً غيره، فوقّع(علیه السلام) بخطّه: «لا».(3)

ومنها: صحيح منصور، عن أبي عبدالله(علیه السلام): في امرأة طلّقها زوجها واحدة أو اثنتين، ثمّ تركها حتّى تمضي عدّتها فتزوّجها غيره فيموت أو يطلّقها فتزوّجها الأوّل، قال: «هي عنده ما بقي من الطلاق».(4)ومثله صحيح محمّد الحلبي، عن أبي عبدالله(علیه السلام).

ومنها: موثّق موسى بن بكر، عن زرارة، عن أبي جعفر(علیه السلام): «إنّ عليّاً(علیه السلام) كان يقول في الرجل يطلّق امرأته تطليقة (واحدة - خ.ل) ثمّ يتزوّجها بعد زوج: أنّها عنده على ما بقي من طلاقها».(5)

ص: 281

...

----------

ومنها: خبر محمّد بن قيس، عن أبي جعفر(علیه السلام)، قال: سألته عن رجل طلّق امرأته تطليقة، ثمّ نكحت بعده رجلاً غيره، ثمّ طلّقها فنكحت زوجها الأوّل؟ قال: «هي عنده على تطليقة».(1)

ومنها: صحيح جميل بن درّاج عن أبي عبدالله(علیه السلام)، قال: «إذا طلّق الرجل المرأة فتزوّجت، ثمّ طلّقها فتزوّجها الأوّل، ثمّ طلّقها فتزوّجت رجلاً، ثمّ طلّقها، فإذا طلّقها على هذا ثلاثاً لم تحلّ له أبداً».(2)

ونحوه خبر إبراهيم بن عبد الحميد،(3) عن الكاظم(علیه السلام) إلّا أنّه يمكن إرادة التسع منهما بقرينة «أبداً»؛ أي كرّرت الثلاث ثلاثاً.

وكيف كان، فالتعارض ظاهر، وما في كشف اللثام(4) من عدم التعارض لاحتمال أن يراد بما في بعضها من كونها عنده على تطليقتين وواحدة قد مضت، أنّها تكون زوجة ويجوز له الرجوع إليها بعد تطليقتين ففيه: مع أنّه مخالف للظاهر جدّاً ممتنع في جلّ تلك الأخبار الظاهرة بل في كلّها كما لا يخفى.

وفي الحدائق(5) قد أجاب عمّا نقله من أدلّة هذا القول بوجوهٍ:

منها: أنّ الزوج الثاني لم يدخل بها، أو كان تزوّج متعة، أو لميكن بالغاً، فإنّ في جميع هذه المواضع لا يحصل التحليل كما تقدّم ذكره، أو الحمل على التقيّ-ة محتجّ-اً بأنّ-ه مذهب عمر، كما دلّ-ت عليه رواي-ة عب-دالله ب-ن

ص: 282

...

----------

عقيل. ولا يخفى بُعد الجميع.

وعدم الشهادة للمحامل الثلاثة وكونها تبرّعيّ-ة واضح، وأمّا مسألة الحمل على التقيّ-ة فيأتي الكلام فيه. ولا يخفى عليك أنّ الترجيح الذي لابدّ منه هو الترجيح بالشهرة، كما صرّح به غير واحد من أهل التحقيق وهو القابل للتصديق والقبول كما مرّ بيانه، وبذلك يرتفع التعارض، لكنّه مع ذلك كلّه أنكر صاحب الحدائق التعارض أوّلاً وجعل الترجيح للثانية من جهات خمس من جهة صفات الراوي كالأعدليّ-ة والأفقهيّ-ة والأورعيّ-ة ومن جهة الشهرة وموافقة الكتاب والاحتياط ومن جهة الأخذ بالأخير، ثمّ أورد على الترجيح بالتقيّ-ة أيرادات ثلاثة، وإليك نصّ كلامه(قدس سرُّه):

قال السيّد السند في شرح النافع بعد ذكر محامل الشيخ: ولا يخفى بعد هذه المحامل، والمسألة محلّ تردد، والقول بعدم الهدم لا يخلو من قوّة، إلّا أنّ المشهور خلافه، ومن ثمّ اقتصر المصنّف على جعل رواية الهدم أشهر مؤذناً بتوقّفه فيه وهو في محلّه.(1) انتهى.

وقال ج-دّه في المسالك بع-د ذكر جملة من أدلّة هذا القول:

ولا يخفى عليك قوّة دليل هذا الجانب لضعف مقابله، إلّا أنّ عمل الأصحاب عليه، فلا سبيل إلى الخروج عن-ه - ثمّ نقل محام-ل الشيخ الثلاثة الأول، وقال عقيبها: - وما أشبه هذا الحمل بأصل الحجّة.(2).

أقول: لا يخ-فى عليك م-ا في التمسّك بعمل الأصح-اب في مقابلة هذه

ص: 283

...

----------

الأخبار الصحاح الصراح المستفيضة من المجازفة، فإنّه لا ريب أنّ المأخوذ على الفقيه في الفتوى بالأحكام الشرعيّ-ة إنّما هو الأخذ بما أنزل الله سبحانه ممّا ورد في الكتاب العزيز والسنّ-ة المطهّرة، ولا سيّما الخبر المستفيض من الخاصّة والعامّة عنه(صلی الله علیه وآله وسلم): «إنّي تارك فيكم الثقلين، كتاب الله وعترتي أهل بيتي، لن يفترقا حتّى يردا عليّ الحوض، لن تضلّوا ما إن تمسّكتم بهما»(1) لا ما ذَكره غيره من العلماء وإن ادّعوا الإجماع عليه.

وبذلك اعترف هو نفسه; في مسألة ما لو أوصى له بأبيه فقبل الوصيّ-ة من كتاب الوصايا، وقد قدّمنا كلامه في كتاب الوصايا إلّا أنّه لابأس بنقل ملخّصه هنا.

قال رحمه الله:

ولا يقدح دعواه الإجماع في فتوى العلّامة بخلافه؛ لأنّ الحقّ أنّ إجماع أصحابنا إنّما يكون حجّة مع تحقّق دخول قول المعصومين(علیه السلام) في جملة قولهم - إلى أن قال: - وبهذا يظهر جواز مخالفة الفقيه المتأخّر لغيره من المتقدمين في كثير من المسائل التي ادّعوا فيها الإجماع إذا قام عنده الدليل على مايقتضى خلافهم وقد اتّقق ذلك لهم كثيراً، لكن زلّة المتقدم متسامحة عند الناس دون المتأخّرين.(2) انتهى.

ص: 284

...

----------

فانظر إلى ما بينه وبين هذا الكلام المنحلّ الزمام من الغفلة ممّا حقّقه في ذلك المقام، الذي هو الحقيق بالأخذ به والالتزام، ثمّ إنّا لو تنزّلنا عن القول بمقتض-ى قواعدهم من أنّه لا يجمع بين الأخبار إلّا بعد تحقّق المعارض بينها، وقلنا بثبوت التعارض بين روايات القول الآخر وموثّقة رفاعة، فالواجب الرجوع إلى طرق الترجيح الواردة في مقبولة عمر بن حنظلة(1)و رواية زرارة ونحوهما، ومن الطرق المذكورة الترجيح بالأعدل والأفقه والأورع.

ومنها: الترجيح بالشهرة، ولا ريب في حصول الترجيح بهاتين الطريقتين لروايات القول الآخر(2) دون رواية رفاعة، فإنّ روايات عدم الهدم قد رواها كثير من فقهاء أصحابهم: ك-زرارة وعليّ بن مهزيار ومنصور بن حازم وجميل بن درّاج وعبدالله بن عليّ بن أبي شعبة وأخيه محمّد، فتكون روايات عدم الهدم بذلك أشهر رواية وأعدل وأفقه وأورع رواة، والمراد بالشهرة التي هي إحدى طرق الترجيح إنّما هي الشهرة في الرواية، لا العمل كما حقّق في محلّه، وكذا المجمع عليه، وهو حاصل لروايات عدمالهدم خاصّة.

وبالجملة فالترجيح بهاتين الطريقتين ممّا لاإشكال في اختصاصه بالروايات المذكورة.

ص: 285

...

----------

ومنها: الترجيح بموافقة الكتاب، وهو أيضاً مخصوص برواية عدم الهدم بالتقريب الذي قدمّناه، وقداستفاضت الأخبار بالردّ إلى الكتاب،(1) وأنّ ما خالف كتاب الله زخرف.

ومنها: الترجيح بالاحتياط كما تضمّنته مرفوعة زرارة(2) وهو أيضاً مخصوص بالرواية المذكورة.

ومنها: أيضاً الأخذ بقول الأخير من الإمامين(علیهما السلام).(3) وهذه القاعدة ذكرها الصدوق في كتابه،(4) وهو أيضاً حاصل الروايات المذكورة.

وبيانه: أنّ صحيح عليّ بن مهزيار قد اشتمل على عرض القولين المذكوري-ن على أبي الحسن اله-ادي(علیه السلام) فصدّق رواي-ات الق-ول الآخر،

ص: 286

...

----------

وبقي روايات القول المشهور.

أمّا الترجيح بالتقيّ-ة، فهو أقوى ما يمكن أن يتمسّك به لترجيح خبر رفاعة.

وفيه أوّلاً: أنّه مبنيّ على ثبوت ذلك، وهو غير معلوم، فإنّ المستند بكونه حكم عمر إنّما هو رواية عبدالله بن عقيل، وهي غير مستندة إلى الإمام(علیه السلام) بل المخبر بذلك إنّما هو عبدالله المذكور، وقوله ليس بحجّة شرعيّ-ة، سيّما مع معارضة خبر زرارة الدالّة على أنّ عليّاً(علیه السلام) كان يقول إنّها على ما بقي من الطلاق، وهي صريحة في أنّ مذهب عليّ(علیه السلام) هو القول بعدم الهدم، والراوي عنه ابنه الباقر(علیه السلام)، ولا تعارضه رواية عبدالله بن عقيل عنه(علیه السلام) خلافه.

وثانياً: أنّ العامّة مختلفون في المسألة أيضاً على ما نقله الشيخ في الخلاف،(1) والقول بالهدم منقول عن أبي حنيفة وأبي يوسف وابن عمر،(2) وليس حمل أخبار عدم الهدم على التقيّ-ة كما ذكره الشيخ بأولى من حمل رواية رفاعة الشاذّة النادرة عليه، سيّما مع ما علم من كتب السير والتواريخ من شيوع مذهب أبي حنيفةفي زمانه وقوته، وهو في عص-ر الصادق(علیه السلام) المرويّ عنه القول بالهدم، وحينئذٍ فلا يبعد حمل رواية رفاعة الدالّة على الهدم على التقيّ-ة.

ص: 287

...

----------

ويؤيّده أنّ المنقول في كتاب السير والأخبار أنّ شهرة هذه المذاهب الأربعة إنّما كان قريباً من سنة خمس وستّين وستّمأة، واستمرّ الأمر إلى هذا الزمان وأمّا في الأعصار السابقة فإنّ المعتمد في كلّ زمان على من اعتنت به خلفاء الجور وقدّموه للقضاء والفتيا وإليه يرجع الحكم في جميع البلدان، وكان المعتمد في زمن أبي حنيفة على فتاويه، وفي زمن هارون الرشيد وهو في عصر مولانا الكاظم(علیه السلام) على فتاوي أبي يوسف تلميذ أبي حنيفة، قالوا: قد استقضاه الرشيد واعتنى به حتّى لم يقلّد في بلاد العراق والشام ومصر إلّا من أشار إليه أبو يوسف، وفي زمن المأمون كان الاعتماد على يحيى بن أكثم القاضي، وفي زمن المعتصم على أحمد بن أبي داود القاضي، وإذا كان الأمر كذلك فيجوز أن يكون المشهور في عص-ر مولانا الصادق(علیه السلام) الذي عليه عمل العامّة، وإليه ميل قضاتهم وحكّامهم هوالقول بالهدم بل هو الواقع، لأنّ اعتماد العامّة في وقت الصادق(علیه السلام) كان على أبي حنيفة القائل بالهدم، فالتقيّ-ة منه لشيوع مذهبه في تلك الأيّام، وإن كان نادراً في وقت آخر، وهذا بحمد الله ظاهر لا سترة عليه.

وثالثاً: أنّه من الممكن عدم الترجيح هنا بهذه القاعدة - أعني التقيّ-ة وعدمها - فإنّ طرق الترجيح التي اشتملت عليها مقبولة عمر بن حنظلة مترتّبة، فأولها الترجيح بالأعدل والأفقهوالأورع، ثمّ بعدها الترجيح بالأشهر والمجمع عليه، ثمّ الترجيح بمخالفة العامّة، فالترجيح بمخالفة العامّة إنّما وق-ع في المرتبة الثالثة وه-و لا يصار إليه إلّا مع تعذّر

ص: 288

...

----------

الترجيح بما قبله من المراتب.

وقد عرفت أنّ الترجيح بالمرتبتين الأوّلتين حاصل لروايات عدم الهدم، وحينئذٍ فلا يصار إلى الترجيح بالتقيّ-ة. فإن قلت: إنّ جملة من الأخبار قد دلّت على الترجيح بمخالفة العامّة مطلقاً، قلنا: يجب تقييد ما أطلق بما دلّت عليه هذه الأخبار الناصّة على الترتيب بين هذه المراتب.

وكيف كان، فقد ظهر لك ممّا حقّقناه في المقام بما لم يسبق إليه سابق من علمائنا الأعلام قوّة القول بأخبار عدم الهدم، وأنّه هو الذي لا يحوم حوله نقض ولا إبرام.(1) انتهى كلام صاحب الحدائق (قدس سرُّه).

أقول: لا يخفى أنّ تمام ما في كلامه مورد للمناقشة والإشكال وإن أتعب نفسه، بل ولم يراع ما ينبغي رعايته بالنسبة إلى الأعاظم من العلماء الذين هم أئمّة الحديث والفقه، أمّا ما أورده على المسالك(2) ففيه:

أوّلاً: أنّ أصحابنا كلّهم يعتقدون بالكتاب والسنة ويستدلّون بهما لا بغيرهما فذكره ذلك توضيح للواضح، كيف وحتّى أنّ حجّيّ-ة العقل أيضاً لهما والإجماع للسنّ-ة كما لا يخفى.

وثانياً: أنّ حديث الثقلين متواتر لا مستفيض.

وثالثاً: أنّ الفرق بين ما نحن فيه وباب الوصيّ-ة موجودٌ، فإنّه قال فيوصيّ-ة المسالك ما هذا لفظه:

والأقوى ما اخت-اره المصنّف ولا يقدح دع-واه الإجماع في ف-توى العلّامة

ص: 289

...

----------

بخلافه؛ لأنّ الحقّ أنّ إجماع أصحابنا إنّما يكون حجّةً مع تحقّق دخول المعصوم في جملة قولهم، فإنّ حجيّته إنّما هي باعتبار قوله عندهم، ودخول قوله في قولهم في مثل هذه المسألة النظريّ-ة غير معلوم.(1)

حيث إنّ تلك المسألة نظريّ-ة ومصبّ الاجتهاد والدراية، فالإجماع فيه غير حجّة، فإنّه حجّة فيما ليس للعقل إليه سبيل ولا للنقل فيه دليل، فمناقشته في ذلك الإجماع في محلّه. وأمّا المسألة المبحوث عنها فالشهرة والإجماع كاسران للروايات المخالفة وموجبان للإعراض عنها وللسقوط عن الحجيّ-ة، فالروايات المقابلة - أي الدالّة على الهدم - حجّة، بلا معارض، ولك أن تقول: إنّ في مسألة الوصيّ-ة مناقشته كانت في الإجماع المستدلّ به وفي المقام الدليل هو الأخبار والمناقشة في المعارضة لها باعتبار الاعراض؛ فتأملّ جيّداً حتّى تكون على بصيرة في دقّة مثل الشهيد (قدس سرُّه).

وأمّا المرجّحات المذكورة في كلامه، ففيه: أنّ الترجيح من جهة الصفات مربوط بباب الحكومة لا الرواية، وأمّا الترجيح بالشهرة فالمرجّح هو العمليّ-ة منها لا الروائيّ-ة كما حقّق في محلّه، وأمّا موافقته الكتاب فلا محلّ لها بعد الشهرة والإعراض كما لا يخفى، فإنّ الترجيح فرع الحجّيّ-ة وإعراض الأصحاب عن الموافق مسقط لحجّيته فأين محلّ التعارضوالترجيح؟ واعلم أنّ الشهرة كما مرّ(2) من المميّزات لا المرجحّات فهي قبل الوفاق للكتاب.

وأمّا موافق-ته الاحت-ياط ففيه: أنّ-ه لا اعت-بار به أصلاً؛ لأنّ رتب-ة الأُصول بعد

ص: 290

...

----------

الأمارات، وأمّا التأخّر فليس بمرجّح هنا أصلاً فإنّ الترجيح به تختصّ بمورد صدور الروايتين على القطع دون ما نحن فيه ممّا لا يكون التعارض بين القطعيّين، بل لك أن تقول: إنّ مع العلم بالصدور فإنّ التعبير بالترجيح مسامحة، وصحيحة علي بن مهزيار وإن كانت مشتملة على نقل الحديثين وجواب الهادي(علیه السلام) بصدق الدالّ على عدم الهدم فلا بدّ من الأخذ بقوله(علیه السلام) المتأخّر عن الصادق(علیه السلام) ومن سبقه من الأئمّة: لكنّها حجة ظنيّ-ة فهي كغيرها من الأخبار المعارضة.

هذا كلّه فيما ذكره من الترجيح بالمرجّحات الخمسة من صفات الراوي وموافقة الشهرة والكتاب والاحتياط والأخذ بالأخير.

وأمّا ما ذكره إشكالاً للترجيح بالتقيّ-ة من الوجوه الثلاثة المبيّ-نة بقوله: «أوّلاً» و«ثانياً» و«ثالثاً»، ففيه:

أوّلاً: أنّ الترجيح بالتقيّ-ة ليس في نصوص الترجيح منه أثر ولا خبر وليس فيها أزيد من الترجيح بمخالفة العامّة، ولم يعلم بعد أنّ الوجه فيه التقيّ-ة أو غيرها؟ ففي مقبولة ابن حنظلة تعليل الأخذ بالمخالف بقوله «فإنّ الرشد في خلافهم»(1) والاحتمالات فيه كما ذكره الشيخ الأعظم في خاتمة الرسائل وجوه: أحدها التقيّ-ة،(2) ولا يخفى أنّ المخالفة أعمّ من الخوف والتقيّ-ة.

وثانياً: ما نقله من التاريخ والسيرة تأييداً لقوله ففيه: أنّ التأييد مفيدعلى فرض ثبوت الترجيح بالتقيّ-ة وهذا حال الكلام فكيف حال المؤيّد بعد الكلام في الأصل والمؤيَّد!

ص: 291

(مسألة 6): قد مرّ أنّ المطلّقة ثلاثاً تحرم حتّى تنكح زوجاً غيره، وتعتبر في زوال التحريم به أُمور ثلاثة: الأوّل أن يكون الزوج المحلّل بالغاً، فلا اعتبار بنكاح غير البالغ وإن كان مراهقاً.(1)

----------

وثالثاً: أنّ ما ذكره من عدم الترجيح بالتقيّ-ة لتأخّر الرتبة ففيه: أنّ العدم ليس لما ذكره بل لسقوط الموافق للعامّة والتقيّ-ة عن الحجّيّ-ة من رأس بالأعراض فأين التعارض والتقدم والتأخّر في الترجيح؟