ص: 2

ص: 3

ص: 4

ص: 5

ص: 6

ص: 7

ص: 8

ص: 9

ص: 10

ص: 11

ص: 12

ص: 13

ص: 14

مبشّرین ادیان الهی بدون استثناء در تعالیم انسان ساز و پربركت خود فصل كاملی را به آموزش اصول و قواعد و تنظیمات خانواده اختصاص داده اند. این رویّه مسعود در روند تكوینی و تكامل خود در شریعت مقدّسه اسلام به عنوان آخرین و كامل ترین مجموعه اصول و قواعد الهی لمعان و تلألؤ بیشتری یافته است.

حقوق خانواده در اسلام بخش مهمی از احكام و اخلاق را تشكیل می دهد و با وسواس و دقّتی در خور تشریع الهی كلیّه جوانب و زوایای آن مورد لحاظ شارع مقدّس قرار گرفته است. اهمیّت تاریخی و جاویدان اصول و قواعد خانواده در مجموعه تعالیم اسلامی به حدّی است كه علی رغم نهضت لجام گسیخته تجدّد و تجدید نظر طلبی در عصر حاضر احكام و موازین اسلامی عمدتا از گزند حوادث دوران شیفتگی و خودباختگی فرهنگی بیش از حد متجدّدین و غرب زدگان معاصر مصون و محفوظ مانده است.

در اوائل قرن جاری كه به اقتضای تغییر و تحوّلات اقتصادی، سیاسی و اجتماعی نوین، جعل و تدوین قوانین و مقرّرات مختلفی ضرورت یافت، علی رغم میل باطنی بسیاری از كارگزاران نیرنگ باز استعمار، حقوق مربوط به خانواده تقریبا به شكل مدوّن در شریعت مقدّسۀ اسلام در مجموعۀ مقرّرات قانون مدنی ایران پایداری و هویّت تاریخی خود را ادامه داد و در تمام طول شصت سال گذشته تقریبا دست نخورده باقی ماند.

وجه عملكرد دستگاههای تقنینی در طول 60- 70 سال اخیر نشان می دهد كه هرگز تحوّل و تغییر سازنده ای در سیر تكوینی حقوق خانواده تحقّق نیافته و هر زمان كه بنا به مصلحت اندیشی ها و ملاحظات ناپایدار و گذرا الزاما تغییری در این مقرّرات صورت گرفته جنبۀ رقاء و تعالی نداشته و بعد از مدّتی در بایگانی بزرگ تاریخ به فراموشی سپرده شده است.

برخورد تاریخی با تأسیسات و نهادهای مربوط به خانواده خصوصا در دهه های اخیر مقبول و منصفانه نبوده است، به صورتی كه تأسیساتی نظیر خواستگاری، مهریه، جهیزیه، متعه طلاق و غیره در سایه تبلیغات سوء به صورت رسوم و قواعدی قرون وسطایی و منسوخ معرّفی شده است. در جریان این گونه تقلّبات تاریخی عمدتا دو عنصر اساسی ذی مدخل بوده است؛ اوّل اعمال كسانی كه این گونه قوانین شریعت را كه متناسب با نیاز فطری، عاطفی و طبیعی انسانی بوده وسیله ای برای اجرای هواهای نفسانی و شهوات خویش قرار داده بودند؛ و دوّم از خود بیگانگی و غرب زدگی از فرنگ برگشتگانی كه در مواجهۀ با مظاهر فریب تمدّن مغرب زمین یكباره كلیّه سنت های زیبای اصیل و ملّی و مذهبی خود را فراموش كرده اند؛

ص: 16

آنانی كه اشتیاق زده به آستان پرستی ضد ارزش های غربی و عتبه بوسی تماشاخانه های فرنگ رفته بودند.

جای خوشوقتی است كه در وا نفسای جولان این اندیشه های منحرف در طول دهه های گذشته به لطف انفاس قدسیّه خردمندان و حقوقدانان و فقهای اسلامی در سایه درخشش تاریخی احكام جاویدان اسلام، حقوق خانواده به شكل مندرج در حقوق اسلامی در كتب و تعالیم اساتید دانشگاهی هر چند كم فروغ به بالندگی تاریخی خود ادامه داد.

با تحقّق پیروزی انقلاب شكوهمند اسلامی و فروریزی موانع ایجاد شده بین حوزه های علمیّه و دانشگاه فرصت تاریخی استثنایی و نوینی در تكامل حقوق منطبق با موازین و مقرّرات اسلامی دست داد. نظر به اینكه احكام غیر عبادی اسلام در مجموعه غنی قانون مدنی قریب نیم قرن پیش توسط جمعی از علما و حقوقدانان مبرّز و برجسته جمع و تدوین گردیده و جان مایه اصلی تنظیمات مربوط به روابط و مناسبات و معاملات افراد با یكدیگر را تشكیل می دهد ناگفته پیداست كه این فرصت جهت ایضاح هر چه بیشتر زوایای پربار این قانون توسط شیفتگان خرد باید مغتنم شمرده شود.

جزوه حاضر تلاشی است به قدر قوّه در جهت بازشناسایی هر چه بیشتر بخش حقوق خانوادۀ قانون مزبور. در این راستا ذكر نكاتی چند ضروری است:

1) در طول دهه های گذشته به علّت غلبه و رجحان غیر منطقی نظامهای حقوقی بیگانه بر سیستم های قانون گذاری و اندیشه علمای حقوق عنصر مسلّط و عمده در آثار و تألیفات حقوقی اصول و قواعد حاكم بر رژیم های حقوقی غربی بوده است؛ در این میان قانون مدنی یك استثنا بوده و جوهره اصلی آن را اصول حاكم بر شریعت نبوی و تعالیم رسول اكرم (ص) و ائمۀ اطهار (ع) و فقهای عظام شیعه طاب اللّه ثراهم تشكیل می داده است. اصولی كه در سایه اجتهاد شیعه پیوسته سیر تكامل تاریخی خود را با نظم كم نظیر پیموده است. در طول مباحث هر جا كه ضرورت احساس گردیده آراء دانشمندان اهل سنّت، از حیث مطالعه بیشتر و امكان مقایسه، منعكس گردیده است.

2) قانون مدنی در جمیع مباحث و ابواب از جمله باب مربوط به حقوق خانواده به منظور هماهنگ سازی و یكنواختی حقوق خصوصی از نظر مشهور پیروی نموده تا به عنوان مقرّرات حاكم در مقام اجرا اختلال و اشكالی تولید نشود.

در این جزوه سعی شده است حتی المقدور نظریات مغایر با نظر مشهور نیز از حیث تنویر افكار دانشجویان و طلّاب و شناخت هر چه بیشتر مبانی احكام مورد بحث قرار گیرد.

ص: 17

3) در این جزوه به منظور پرهیز از هر گونه نوگرائی و سنّت شكنی مضر كه متأسفانه به عنوان وسیله تفاخر مدّتها است متداول گردیده، تلاش شده است از متون و منابع اصیل فقهی به عنوان كتب پایه و مرجع استشهاد شود. در عین حال به منظور ایجاد امكان مقایسه و تسهیل اطلاع طلّاب و دانشجویان در مواقع لزوم از قوانین و اصول حقوقی نظامات غیر اسلامی نیز مباحثی ذكر شده است.

4) شرح مادّه به مادّه مقرّرات قانون مدنی روشی است كه برای تسهیل فراگیری دانشجویان و طلّاب مفید تشخیص داده شد و در این خصوص از سبك قدما پیروی شده است. و بر آنیم كه تمامی ابواب را كه یك دوره كامل (معاملات) در اصطلاح فقه است به موازات تدریس در مدارس حقوق به نگارش درآوریم و این منظور جز با عنایات الهی و استمداد از نفحات رحمانی و توجّه خاص اربابان فقاهت یعنی اهل بیت رسول اللّه (ص) امكان پذیر نخواهد بود.

همّتم بدرقه راه كن ای طایر قدس كه دراز است ره مقصد و من نوسفرم

5) در زیرنویس صفحات جزوه به قدر لزوم مآخذ و مراجع و كتب برای استفاده بیشتر علاقه مندان تعیین گردیده است.

به امید آنكه مقبول طبع افتد و با نقد و تذكّر اندیشمندان و اساتید گرامی بزیور كمال آراسته گردد.

ربنا آتنا من لدنك رحمة و هیّئ لنا من امرنا رشدا سید مصطفی محقّق داماد تابستان 1365

ص: 18

ص: 20

مقابل یكدیگر قرار گرفته باشند گفته می شود: تناكح الجبلان، یعنی: دو كوه در مقابل هم واقع شده اند.

از نظر اصطلاح در این كه آیا این لفظ دلالت بر (وطی) می كند یا (عقد)، یا میان هر دو مشترك لفظی است، اختلاف نظر وجود دارد. معروف و مشهور آن است كه نكاح در لغت به معنی (وطی)، و شرعا به مفهوم (عقد) است (1).

بنظر میرسد كه منظور از عقد (مفهوم شرعی نكاح) نه تنها صیغه، بلكه مراد حاصل از آن است كه در فارسی به (زن گرفتن) و (شوهر كردن) تعبیر می شود.

بنابراین نكاح را چنین تعریف می كنیم:

(نكاح رابطه ای است حقوقی- عاطفی كه بوسیله عقد بین زن و مرد حاصل می گردد و به آنها حق می دهد كه با یكدیگر زندگی كنند؛ و مظهر بارز این رابطه حقّ تمتّع جنسی است).

این تعریف شامل هر دو قسم نكاح یعنی دائم و منقطع است. بعضی از حقوقدانان جدید نكاح را طوری تعریف كرده اند كه فقط شامل نكاح دائم می شود؛ به این شرح:

(نكاح رابطه ای است بین زن و شوهر برای تشكیل خانواده) (2).

این تعریف نكاح منقطع را در بر نمی گیرد؛ و از این جهت ناقص است. در حالی كه از نظر فقهی و قانون مدنی نكاح منقطع نیز مسلّما مشمول عنوان كلّی نكاح است. و لذا می توان گفت كه باحتمال قوی تعریف فوق از حقوق كشورهای دیگر استنتاج گردیده، زیرا در سیستم حقوقی اغلب كشورها فقط نكاح دائم برسمیّت شناخته شده است.ی.

ص: 22

ص: 24

خواستگاری، كه در اصطلاح فقه آن را (خطبه) (1) گویند، یعنی درخواست مرد از زن برای ازدواج. عمل خواستگاری قبل از مراسم عقد و اجرای صیغه نكاح صورت می گیرد، و چنانچه مورد قبول واقع شود این فاصله زمانی میان خواستگاری و اجرای مراسم عقد شرعی را نامزدی می گویند. خواستگاری ممكن است توسط زوج یا بوسیله خویشان و دوستانش صورت گیرد.

بموجب مادّه فوق از زنان بدون موانع نكاح می توان خواستگاری كرد و مفهوم مخالف آن این است كه زنان دارای موانع نكاح نمی توانند مورد خواستگاری واقع شوند.

است و یا آنكه مشغول به آنست؛ و خواستگاری كننده هم یا شخص شوهر است و یا اجنبی.

منظور از تصریح، كلامی است كه بصورت صریح بر امر نكاح دلالت كند و محتمل دیگری نداشته باشد، مثل آنكه بگوید: (من می خواهم با تو ازدواج كنم).

منظور از تعریض این است كه لفظی بكار رود كه اشاره به تمایل ازدواج باشد. مثل آنكه بگوید: (چه بسا بتو رغبت دارند) و یا (تو زیبا هستی). با توجه به مراتب فوق مرحوم علّامه مطالب زیر را مترتّب می سازد:

1- جواز خواستگاری از زنی كه خالی از نكاح و عدّه است، چه بصورت تصریح و چه بصورت تعریض.

2- حرمت و ممنوعیّت خواستگاری از زنان شوهردار، بصورت تصریح یا تعریض.

3- حرمت و ممنوعیّت خواستگاری از زنی كه در عدّه رجعیّه است، از ناحیه غیر زوج بصورت تصریح یا تعریض.

4- جواز خواستگاری از زنی كه در عدّۀ سه طلاقه است، از سوی زوج بصورت تعریض، ولی زوج و سایرین بصورت تصریح حقّ خواستگاری از چنین زنی را ندارند.

5- حرمت و ممنوعیّت خواستگاری از زنی كه بعلّت لعان یا علل دیگر در عدّۀ نه طلاقه است، از ناحیه زوج و سایرین تصریحا یا تعریضا.

6- خواستگاری از زنی كه در عدّۀ طلاق باین است، مانند مختلعه یا زنی كه نكاحش فسخ گردیده، توسط شوهر به تصریح یا تعریض و توسط سایرین فقط به تعریض جایز است.

7- خواستگاری از زنی كه در عدّۀ وفات است بصورت تعریض جائز و بصورت تصریح ممنوع است. به دلیل آیه شریفه: (وَ لٰا جُنٰاحَ عَلَیْكُمْ فِیمٰا عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ

ص: 27

خِطْبَةِ النِّسٰاءِ) (1) یعنی: بر شما باكی نیست كه به خواستگاری آن زنان بروید.

بموجب روایات معتبره، آیه شریفه فوق در مورد زنانی است كه شوهرانشان فوت كرده و در عدّۀ وفات بسر می برند (2).

قرار گرفته حرام است. این دسته از فقهاء علاوه بر احادیثی كه فوقا گفته شد، می گویند این عمل از طرف پیامبر (ص) نهی گردیده و نهی ظهور در حرمت دارد.

بعلاوه عقیده دارند كه چون اینگونه خواستگاری باعث ایذاء و اذیّت و موجب عداوت می شود بنابراین حرام است.

گروه دیگر مانند شهید ثانی (1) به كراهت عمل نظر داده اند. و در توجیه نظریه خود می گویند: اوّلا اصل عدم حرمت است؛ ثانیا وعده ازدواج فی نفسه هیچ گونه علقه ای بین زن و مرد ایجاد نمی كند بنابراین همانگونه كه طرفین حقّ برهم زدن آن را دارند خواستگاری دیگران نیز بلا مانع است؛ ثالثا هر چند نهی مذكور در احادیث فوق الذكر ظهور در حرمت دارد ولی سند روایات مذكور ضعیف است 2.

بنظر می رسد با توجه باینكه احادیث مورد استناد گروه اوّل مبنای فتوای عموم فقهاء قرار گرفته (هر چند بعضی به حرمت و بعضی به كراهت نظر داده باشند) پس بدین ترتیب ضعف سند آنها جبران شده است؛ مضافا بر اینكه عمل مزبور اخلاقا نیز زشت و دارای كراهت اجتماعی است. بدین ترتیب اصلح این است كه معتقد شویم خواستگاری از زنی كه مورد خواستگاری دیگری قرار گرفته، و از طرف زن یا قائم مقام قانونیش با آن موافقت شده، از طرف دیگران حرام است.

شهید ثانی می گوید: هر چند ظاهر احادیث می رساند كه این مورد نیز مانند صورت قبل ممنوع و حرام باشد، با این وجود قائل به حرمت در میان فقها یافت نشده است (1). علّامه حلّی معتقد است كه خواستگاری قبل از اعلام قبول یا ردّ بلا مانع است. بعضی از علمای شافعی نیز این عقیده را دارند. بدلیل آنكه فاطمه بنت قیس را شوهرش طلاق داد و بعد از انقضای عدّه به حضور رسول خدا رسید و اظهار داشت كه معاویه و ابی جهم هر دو از او خواستگاری كرده اند و از حضرت كسب تكلیف كرد؛ رسول خدا (ص) با انتقاد از هر دو نفر او را برای اسامه خواستگاری كرد (2). مالك بن انس رئیس مذهب مالكی نیز همین عقیده را دارد (3).

بنظر می رسد كه این استدلال درست نیست و چنین عقدی صحیح است؛ زیرا آنچه مورد نهی واقع شده خواستگاری از زنی است كه قبلا از او خواستگاری و مورد موافقت قرار گرفته و فساد و حرمت خواستگاری مذكور ملازمه با فساد و بطلان عقد ازدواج ندارد (1).0.

ص: 31

بعضی از شارحین قانون مدنی گمان كرده اند كه چنانچه نامزدها تعهّد كرده باشند طرفی كه نامزدی را بر هم بزند مبلغی بعنوان وجه التزام به طرف دیگر بپردازد، این شرط از جمله تعهّدات خصوصی و از مصادیق مادّه 10 قانون مدنی است و الزام آور خواهد بود و اضافه كرده اند در اصل تعهّد برای ازدواج نیز چنانچه احد طرفین به میل خود آن را انجام ندهد از طرف دادگاه ملزم به ازدواج می شود و عقد ازدواج توسط مأمور دادگاه منعقد می گردد (1).

به هرحال همانگونه كه مادّه مذكور صراحت دارد قبل از اجرای صیغه عقد هیچ گونه تعهّد الزام آوری برای طرفین وجود ندارد و هر یك از آنها حتّی بدون عذر موجّه می تواند تن به وصلت منظور و معهود ندهد و طرف دیگر نمی تواند او را به ازدواج مجبور یا به جهت صرف امتناع از ازدواج مطالبه خسارت نماید.

البته منظور از این خسارت كه در ذیل مادّه 1035 قید گردیده غیر از خسارت ناشی از مخارجی است كه برای نامزدی صورت گرفته، اینگونه خسارات بموجب مادّه 1036 قابل مطالبه است ولی چنانچه احد از طرفین به خاطر صرف امتناع طرف دیگر از ازدواج، مطالبه خسارت كند، اینگونه خسارات قابل مطالبه نیست و طرفین ملزم به آن نیستند.

ص: 34

اینگونه خسارات شرعا و قانونا قابل مطالبه است، و در این مورد قانون مدنی با موازین شرعی مطابقت داشته است. زیرا فرض مسأله در مادّه فوق این است كه طرفی كه به او وعده نامزدی داده شده خود یا كسانش با این وعده مغرور شده و مخارجی را متحمّل می شوند، و با بهم خوردن نامزدی از این رهگذر متضرّر می گردند. بنظر می رسد همانگونه كه از كلمۀ مغرور در مادّه فوق بر می آید اینگونه خسارات شرعا و بموجب قاعدۀ غرور قابل مطالبه است.

ممكن است گفته شود كه استناد به قاعدۀ غرور در این مورد موجّه نیست، زیرا در صدق عنوان (غارّ) لازم است كه قصد و عمد برای گول زدن موجود باشد و در ما نحن فیه چنین نیست. امّا این استدلال صحیح بنظر نمی رسد، زیرا همانگونه كه در مبحث قواعد فقه گفته ایم در صدق عناوین همیشه وجود عمد و قصد لازم نیست. مثلا در ضارب و مضروب این عناوین صدق می كند بدون اینكه قصد و عمدی در زدن و خوردن وجود داشته باشد و تنها در موارد خاصی لازم است قصد و عمد وجود داشته باشد كه آنها را عناوین قصدیّه می گویند، مانند: (تعظیم و توهین) كه بدون وجود قصد و عمد تحقق این عناوین ممكن نخواهد شد (1).

مرحوم استاد مرتضی مطهّری طاب ثراه مستند این مادّه را علاوه بر قاعده غرور قاعده تسبیب نیز شمرده اند، ایشان می نویسند: (بعلاوه در قانون مدنی، تسبیب یكی از موجبات ضمان قهری شناخته شده و از مادّۀ 332 كه مربوط به تسبیب است نیز می توان ضمان طرف متخلف را در اینگونه موارد استفاده كرد) (2).

تذكّر این نكته لازم است، همانگونه كه استاد شهید اشاره فرموده اند بطور كلّی عدّه ای از فقها یكی از مستندات قاعده غرور را قاعده تسبیب ذكر نموده اند.

ولی همانطوری كه در جای خود در مورد قاعده تسبیب گفته ایم این قاعده در جائیم.

ص: 36

حاكم است كه فاعل مختاری در میان فاصله نشود، كه در این صورت چون فاعل مزبور مباشر است و مباشر اقوی از سبب می باشد مسبب دیگر ضامن نخواهد بود.

ولی ظاهرا نظر استاد قدّس سرّه این است كه هر چند مباشر فاعل دارای اراده می باشد ولی چون مخدوع و مغرور شده است ارادۀ وی كان لم یكن محسوب، و بنابراین سبب اقوی از مباشر است و مورد از مصادیق قاعده تسبیب خواهد بود.

بنابراین در بحث مورد نظر نتیجه می گیریم كه لزوم پرداخت خسارت وارده توسّط شخص برهم زنندۀ نامزدی تنها به خاطر فریب دادن است. یعنی چون طرف مقابل بهر تقدیر از طرف او مغرور گردیده و متحمّل خساراتی شده شرعا حقّ مطالبه خسارت دارد، و این حقّ منافاتی با حقّ بر هم زدن اصل نامزدی نیز نخواهد داشت.

بدین ترتیب مبنای حقوقی مادّه كاملا روشن است و بر خلاف آنچه پاره ای از شارحین قانون مدنی تصوّر كرده اند مشكلی وجود ندارد.

ص: 37

است:

الف- عین از اموالی است كه عادتا نگهداری نمی شود.

ب- عین از اموالی است كه عادتا نگهداری می شود.

در صورت اوّل قیمت قابل مطالبه نمی باشد، و در صورت دوّم دو حالت متصوّر است:

1- مال با تقصیر طرف دیگر تلف شده است.

2- مال بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده است.

در صورت دوّم قیمت قابل مطالبه نیست، و در صورت اوّل دو حالت متصوّر است:

الف- برهم خوردن نامزدی بعلّت فوت یكی از نامزدها بوده است.

ب- برهم خوردن نامزدی بعلّت فوت یكی از نامزدها نبوده است.

در صورت اوّل قیمت قابل مطالبه نیست، و در حالت دوّم قیمت قابل مطالبه است.

از مصادیق عنوان هبه است، پس چگونه و چرا پس از تلف قابل استرداد دانسته شده؟، و نیز اینكه قانون مدنی میان اموال تفكیك قائل شده و در مورد اموالی كه عادتا نگهداری می شود اجازۀ مطالبه قیمت داده است، معیار تمیز اموالی كه عادتا نگهداری می شود از اموالی كه عادتا نگهداری نمی شود، چیست؟

در توجیه فقهی موضوع می توان گفت كه هنگام نامزدی هدیه دهنده اموالی را كه عادتا قابل نگهداری است مانند طلا و زیورآلات، بنحو مطلق هدیه نمی كند بلكه بشرط وقوع عقد ازدواج آنها را هدیه می دهد؛ بنابراین چنانچه ازدواج به عللی مانند فوت طرفین تحقق نیابد، مال هدیه شده قابل برگشت خواهد بود.

به تعبیر دیگر، هدیه مزبور را اصولا احد از نامزدها یا كسانش به شخص معینی می دهد كه در آینده همسر او خواهد شد، و بدون عذر موجّه از وصلت صرفنظر نخواهد كرد؛ بدین ترتیب دادن هدیه به این صورت از ابتدا به نحو معلّق و مشروط بوده و در نتیجه تملیك قطعی صورت نگرفته است.

منظور از بیان فوق این نیست كه مقاصد و جهات در معامله دخالتی دارد، بلكه مقصود این است كه چنانچه طرف مقابل هبه در نظر واهب فرد معیّن با شرایط وجودی مشخّص بوده، و این امید و انگیزه وجود داشته كه با او ازدواج صورت خواهد گرفت اما چنین ازدواجی تحقق نیابد، بنظر می رسد در صورت وجود عین موهوبه، عین و در صورت تلف، مثل یا قیمت آن قابل استرداد است. زیرا این مورد مشابه موردی است كه شخصی بتصوّر آنكه دیگری برادر اوست به او هدیه ای بدهد، و بعد معلوم شود كه برادر او نیست كه در این حالت حقّ رجوع از هبه و استرداد مال موهوبه برای واهب موجود و محفوظ است.

بنابراین چنانچه هدایای قابل نگهداری بعلّت سهل انگاری یا تقصیر متّهب تلف شود، واهب می تواند مثل یا قیمت آن را مطالبه نماید. امّا در مورد مواد خوراكی و اشیاء مصرفی چون اصل بر مصرف و عدم نگهداری آنهاست، از همان ابتدا تملیك به نحو منجّز صورت می گیرد و چنین اشیائی قابل استرداد نیست.

ص: 40

تنها مسأله ای كه در این میان باقی می ماند تفاوت دیگری است كه میان اعیان موهوبه و هدایای نامزدی وجود دارد، و آن اینست كه بموجب مفهوم مادّۀ 1038 قانون مدنی چنانچه نامزدی بعلّت فوت احد از طرفین بهم بخورد و عین هدایای نامزدی موجود باشد، قابل استرداد خواهد بود. درحالی كه بموجب قواعد حاكم بر هبه پس از فوت واهب یا متّهب اموال موهوبه قابل برگشت نیست!.

این تفاوت در نخستین نگاه بچشم می خورد، ولی با امعان نظر و عنایت به توضیحی كه فوقا بیان گردید مطلب قابل توجیه است. زیرا هبه دهنده در نظر داشته كه مال را به شخصی كه در صورت بقاء وصلت را انجام خواهد داد بخشیده است.

در مذهب مالكی در كلیّه موارد چنانچه بهم زنندۀ نامزدی شخص خواستگار یا كسان او باشند، می توانند هدایای خود را پس بگیرند (1).

قانون مدنی ظاهرا این تفصیل را نپذیرفته است، زیرا می گوید: (هر یك از نامزدها … در صورت بهم خوردن وصلت منظور … ) كه شامل بر هم زدن نامزدی توسط طرفین می گردد. حتّی بنظر می رسد (عذر موجّه) كه در مادّۀ 1036 ملحوظ شده در این مادّه در نظر گرفته نشده است. بنابراین حكم مادّه عبارت از این است كه نامزدی در صورتی كه با عذر موجّه یا بدون آن بهم بخورد، حق مطالبه هدایا برای طرفین نسبت به هر گونه هدیه اعم از اینكه از طرف برهم زننده اهداء شده باشد یا از طرف مقابل، وجود خواهد داشت.4.

ص: 41

نامزدها اقدام نمایند).

باید توجّه داشت كه مفاد قانون فوق از جمله نظامات دولتی است و یك تكلیف انتظامی برای سردفتران ازدواج است، كه در صورت تخلّف از آن، متخلّف تعقیب می شود؛ و الّا عدم رعایت آن اثری در عقد ازدواج ندارد.

ص: 44

ص: 46

قاعده بر كلیّه معاملات حاكم است؛ در نكاح موضوع اهمیّت زیادی دارد پسر صغیر و دختر صغیره نمی توانند بدون اجازه ولی عقد نكاح منعقد سازند؛ اما ولیّ می تواند مولّی علیه صغیری را به عقد ازدواج درآورد.

منظور از تبصره فوق نه این است كه صغیر و صغیره می توانند با اجازۀ ولی مستقیما خودشان نكاح كنند، بلكه منظور این است كه ولی می تواند مستقیما مولّی علیه را تزویج نماید. بعبارت دیگر، طرف عقد در حقیقت ولی است و برای اجرای صیغه باید بگوید: (دخترم را بنكاح درآوردم) و یا (برای پسرم نكاح را قبول كردم) در واقع نسبت ایجاب و قبول را بخویش بدهد.

همانگونه كه اشاره شد در مورد دختر صغیره بین فقهاء اختلاف نظری نیست (1). حتّی در این مورد بعضی دعوی اجماع نموده اند. امّا در مورد پسر صغیر، هر چند مشهور علماء فتوا بر عدم خیار داده اند (2)، گروهی از فقها از جمله ابن برّاج، ابن حمزه، ابن ادریس حلّی (3)، و نیز شیخ طوسی (4) معتقدند كه پسر صغیر پس از بلوغ حقّ خیار دارد. برای مستند این نظریّه دو مطلب ذكر شده است:

1- ورود ضرر بر زوج، زیرا اثبات مهر و نفقه با فرا رسیدن بلوغ بر وی ضرر است در حالی كه بر زوجه چنین ضرری وارد نمی گردد.

2- روایت كناسی، وی از امام باقر (ع) نقل كرده است كه آن حضرت فرمود: هرگاه پدر برای پسر زن بگیرد در حالی كه رشد نداشته باشد، پس از رسیدن به سنّ بلوغ یا رشد حقّ خیار دارد (5).

بنظر می رسد اوّلا فرض مسأله جائی است كه هنگام نكاح این امر در نظر ولی به مصلحت مولّی علیه بوده، و تشخیص مصلحت با اوست. در واقع معیار، زمان اقدام است نه پس از بلوغ (كه در آینده توضیح داده خواهد شد)، و ثانیا این جهت نمی تواند موجب تفاوت بین پسر صغیر و دختر صغیره باشد. زیرا هر چند در مورد ختر صغیره، از جهت مهر و نفقه ضرر و زیانی وجود ندارد، ولی به هرحال ادامه همسری بدون میل و رغبت فعلی بی تردید خود ضرر است، و چنانچه ادلّۀ ثانویّه مانند قاعدۀ لا ضرر در مورد بتواند كارگر باشد باید در هر دو مورد مؤثّر واقع شود و جهتی برای تفاوت بین دختر و پسر بنظر نمی رسد. خصوصا اینكه روایت دیگری كه توسط محمّد بن8.

ص: 49

مسلم نقل شده، مشتمل بر وجود حقّ خیار برای دختر صغیره و پسر صغیر است.

محمّد بن مسلم می گوید: (از آن حضرت درباره دختر و پسر نابالغی كه با یكدیگر ازدواج می كنند سؤال كردم، فرمود: اگر والدین آنها را به ازدواج درآورده باشند مانعی ندارد، ولی بعد از رسیدن به حدّ رشد دارای حقّ خیار می باشند (1). امّا علی رغم این تحقیق همانگونه كه گفته شد قول مخالفی در مورد عدم حقّ خیار برای دختر صغیره وجود ندارد و به هرحال مسأله خالی از اشكال نیست.

بعهده دادگاه مدنی خاص گذاشته شده، و بدیهی است كه دادگاه با لحاظ جمیع جهات از جمله حقّ ولایت پدر و صرفه و صلاح دختر اقدام بصدور اجازه یا خودداری از آن می نماید. اشكالی كه بر اصلاح اخیر وارد است، اینست كه: قانون مدنی مادر و چهار چوب اصلی كلیّه قوانین و مقرّرات حقوقی است، بنابراین عام ترین و كلی ترین عناوین در آن درج می گردد و قید مدنی خاص برای دادگاه با احتمال تغییر تشكیلات و عناوین و اسامی دادگاهها كه در گذشته كرارا صورت گرفته، با سیاق وضع عناوین و نظم عبارات قانون مدنی مغایرت دارد. بهتر بود به جای (دادگاه مدنی خاص) فقط (دادگاه) یا (دادگاه ذی صلاح) قید می شد.

كما اینكه در موارد دیگر قانون مدنی نیز از همین رویّه پیروی شده، و عناوین بكار رفته كلّی و منصرف از تقسیمات جزئیّه در دستگاه قضائی است.

ب- مادامی كه دختر باكره است ولایت پدر یا جدّ پدری كماكان استمرار دارد، و حتّی آنان می توانند بدون كسب موافقت دختر او را به نكاح درآورند.

جمعی از فقها از جمله شیخ طوسی در (النهایة) و شیخ صدوق بر این نظریّه اند (1).

ج- ولایت میان دختر و ولی او مشترك است. یعنی هر یك می توانند با موافقت دیگری اقدام به نكاح بنمایند، و چنانچه هر یك به تنهائی اقدام نمودند، نكاح صحیح و نفوذ آن موقوف به اجازه دیگری است كه پس از اجازه، از زمان عقد تنفیذ می گردد. شیخ مفید در كتاب (المقنعه)، و نیز ابی الصلاح و بسیاری از فقهاء بر این عقیده اند (2).

اختلاف نظر فقها ناشی از اختلاف روایات واصله در این زمینه است.

روی این اصل بسیاری از فقها از متقدّمین و متأخّرین با توجّه به اینكه موضوع از مسائل مهمّ بوده و استنباط قاطع از روایات وارده مشكل است، برای حفظ و رعایت جانب احتیاط نظریّۀ سوّم را اختیار نموده اند (3). از علمای معاصر كسانی نیز قائل به احتیاط شده اند، امام خمینی در این مقام می گویند: (احتیاط استیذان از ولی است (4)).

قانون مدنی نیز چنین نظریّه ای را اتّخاذ نموده و نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده را منوط به اذن پدر یا جدّ پدری دانسته است. بنابراین، چنانچه گفته شد، اگر4.

ص: 53

ازدواج بدون اجازه ولی انجام گیرد، نكاح غیر نافذ بوده و پس از صدور اجازه از زمان عقد تنفیذ می گردد.

باید توجّه داشت ملاك در مادّۀ مار لذكر، بكارت دختر است نه شوهر نكردن، و لذا در مورد دختری كه شوهر كرده ولی قبل از هم بستری طلاق گرفته همین حكم بعینه جاری است. و نیز از طرفی دیگر می توان گفت چنانچه بكارت دختری در اثر كسالت یا جراحتی زائل شده باشد باز هم در حكم باكره است، چرا كه در عرف چنین دختری را هنوز دوشیزه می خوانند. لذا ظاهرا از مادّۀ 1043 قانون مدنی نیز همین معنی استنباط می شود.

متناسب و تمایل متقابل دختر، از دادن اجازه خودداری كند، در این صورت اعتبار اجازه او ساقط می گردد. این عمل را در اصطلاح فقهی عضل (1) گویند كه بمعنای منع است. یعنی منع دختر از تزویج با همتائی كه دختر می خواهد با او ازدواج كند. در موارد عضل و همچنین هرگاه ولی دختر غایب و به او دسترسی نباشد اذن او معتبر نیست. بنابراین چنانچه در اینگونه موارد ولی از دادن اجازه خودداری كند، این عدم اجازه باید مستند به علل و جهات منطقی و موجّه باشد و صرف امتناع از صدور اجازه، معتبر نیست.

قانون مدنی برای پیشگیری از مفاسد و حلّ مشكلات و تخاصمات و به بن بست نرسیدن روابط اجتماعی، با استفاده از اصول و قواعد حاكم بر فقه اسلامی در اینگونه موارد، مسأله را موكول به اجازه حاكم شرع نموده است.

مضایقه از دادن اجازه سه صورت ممكن است داشته باشد:

1- بدون بیان علّت ازدواج را ردّ كند؛

2- به استناد علّت غیر موجّه آن را ردّ كند؛

3- هیچ گونه نظر موافق یا مخالفی را اعلام نكند.

در هر سه صورت مذكور، دختر حقّ دارد بشرح ذیل مادّۀ 1043 به دادگاه مراجعه و اجازه ازدواج تحصیل كند.

چنانچه اشاره شد، این مادّه قبل از اصلاح از نظر مرجع تشخیص عذر موجّه ساكت بود. بدین لحاظ برخی از شارحین قانون مدنی، این تشخیص را بعهده سردفتر گذاشته بودند. درحالی كه به دلیل قضائی بودن موضوع، و نداشتن سمت قضائی، سر دفتر اصولا صلاحیّت چنین كاری را نداشت و صرفا واسطه ابلاغ و در نهایت مأمور ثبت واقعه ازدواج بود.1.

ص: 55

تذكّر:

1) اثبات موجّه بودن دلائل ردّ، بعهده ولیّ نیست. بلكه چنانچه پس از انجام امر ازدواج ولی معترض باشد، كافی است كه در دادگاه عدم موافقت خود را به اثبات رساند، و اثبات عدم موجّه بودن دلائل ردّ و یا ناموجّه بودن عدم موافقت ولیّ بعهده زوجین است.

2) چنانچه پدر و جدّ پدری غائب بوده و دسترسی به آنان ممكن نباشد اعتبار اذن آنان ساقط است (1). رویّه عملی دادگاه ها فعلا بر همین امر است.

روشن است و محل اختلاف نیست. در نتیجه به حسب این روایات و سؤالات چنانچه مثلا عمو یا برادر و امثال آنان برای صغیر اقدام به ازدواج كرده باشند، صغیر با رسیدن به سنّ بلوغ حقّ دارد (در صورت عدم رضایت از ازدواج) نسبت به فسخ آن اقدام نماید (1).

در مورد مادر و جدّ مادری نیز اكثر قریب به اتّفاق اصحاب امامیّه بر عدم ولایت عقیده دارند و تعداد قلیل و نادری از آنان از جمله (ابن جنید) معتقدند كه مادر و جدّ مادری می توانند جایگزین پدر شوند (2).

امّا در خصوص ولایت حاكم نسبت به نكاح دختر صغیره یا پسر صغیر میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. گروه زیادی كه شاید مشهورترند بر عدم ولایت حاكم نظر داده اند (3). ولی بعضی را عقیده بر این است كه حاكم می تواند برای صغیر و صغیره نكاح نماید (4). این نظریّه چندان موجّه بنظر نمی رسد، و لذا فتوای قضائی مطابق نظر مشهور است.

ص: 60

ص: 62

عمّه، خاله و دایی استثناء شده و ازدواج آنان با یكدیگر مانعی ندارد. این استثناء در قانون مدنی مراعات شده و مادّۀ فوق الذّكر با عبارت: (نكاح با اقارب نسبی ذیل) یعنی مقید ساختن مواردی از خویشاوندان نسبی آن را به رسمیّت شناخته است. به موجب این تعریف ازدواج هفت دسته از زنان بر مردان ممنوع است.

قرآن مجید در یك آیه این هفت دسته را یكجا نام برده است. در آیه 23 از سورۀ نساء چنین آمده است: (حُرِّمَتْ عَلَیْكُمْ أُمَّهٰاتُكُمْ وَ بَنٰاتُكُمْ وَ أَخَوٰاتُكُمْ وَ عَمّٰاتُكُمْ وَ خٰالٰاتُكُمْ وَ بَنٰاتُ الْأَخِ وَ بَنٰاتُ الْأُخْتِ- حرام گردید بر شما مادرانتان و دخترانتان و خواهرانتان و عمه هایتان و خاله هایتان و دختران برادر و خواهر.)

آیۀ شریفه افراد ممنوعه را بطور اشاره بیان نموده كه با امعان نظر می توان یكایك آنان را برشمرد:

1- مادران: كه شامل مادر بلاواسطه و جدّه اعم از جدّۀ مادری و پدری می شود، حتّی در صورتی كه با واسطه باشد. پس زنان بر پسرانشان، و نیز پسران دخترانشان، و پسران دختران دخترانشان، همچنین پسران پسرانشان، و پسران دختران پسرانشان و بالاخره بر هر مذكّری كه ریشه ولادتش به ایشان منتهی گردد حرام هستند، خواه با واسطه یا بدون واسطه اعم از اینكه واسطه ها ذكور باشند یا اناث و یا مختلف.

2- دختران: كه دختران آنها را هر چند پائین رود نیز شامل می شود، و دختران فرزندان ذكور را نیز در بر می گیرد. بنابراین ازدواج پدر با دخترش، و دختر دخترش، و دختر پسرش، و بالاخره با هر مؤنّثی كه ریشۀ ولادتش به وی منتهی گردد ممنوع است، خواه با واسطه باشد یا بی واسطه و واسطه ها ذكور باشند یا اناث و یا مختلف.

3- خواهر: اعم از پدری یا مادری یا ابوینی.

4- عمّه: یعنی خواهر پدر اعم از خواهر پدری پدر و خواهر مادری یا ابوینی پدر. همچنین ازدواج با عمّه پدر و مادر و اجداد و جدّات نیز ممنوع است.

ص: 64

5- خاله: یعنی خواهر مادر اعم از پدری یا مادری یا ابوینی، كه شامل خاله پدر و اجداد و جدّات نیز می شود.

6- دختر برادر: اعم از برادر پدری و مادری یا ابوینی و هر اناثی كه ریشۀ ولادتش به برادر منتهی گردد.

7- دختر خواهر: اعم از پدری یا مادری یا ابوینی و هر اناثی كه ریشه ولادتش به خواهر منتهی شود.

متقابلا هفت دسته از مردان نیز بر این هفت دستۀ زنان حرامند كه بعلّت وضوح نیازی به بازشماری نداشته و بنظر می رسد قانون مدنی برای وضوح بیشتر مجددا آنها را در مادّه تكرار كرده است.

قانون مدنی با وجود آنكه به پیروی از فقه برای ولد الزنا حق توارث قائل نشده، ولی در خصوص نكاح بین رابطه شرعی و غیر شرعی فرقی نگذاشته است.

بدین ترتیب حرمت نكاح مذكور در مادّۀ 1045 شامل دختر و پسر ناشی از زنا و شبهه نیز می گردد. بنابراین زانی یا زانیه با اطفال حاصله از زنا نمی توانند ازدواج كنند.

همانطور كه ملاحظه می كنید ما بین دو حكم فوق (عدم توارث- الحاق به نسب) در خصوص متولد از زنا یا شبهه ناسازگاری احساس می گردد، كه برای حلّ آن در كتب فقهاء راه حلهائی ارائه گردیده است. از جمله آنكه:

محقّق حلّی در كتاب (شرایع الاسلام) استدلال كرده است كه چون این ولدی است كه از نطفه مرد زانی و زن زانیه تولید شده، و لذا لغتا فرزند بر آن صدق می كند. از میان فقهای عامه نیز ابو حنیفه به چنین استدلالی تمسّك جسته است.

شهید ثانی استدلال محقّق را مخدوش دانسته و می گوید: (اگر چنین باشد سایر آثار شرعیّه نیز باید مترتب گردد در حالی كه چنین نیست (1)).

علّامۀ حلّی (2) و فرزندش فخر المحقّقین (3) مستند مسأله را اجماع دانسته و می گویند: (برای تحریم ازدواج در موارد فوق الذكر اجماع وجود دارد، در صورتی كه برای سایر آثار چنین اجماعی وجود ندارد).

بنظر می رسد استدلال و توجیه اخیر منطقی و قابل پذیرش است.

توضیح: زنا عبارت است از رابطه جنسی زن و مرد بطور نامشروع، در صورتی كه در حین نزدیكی به غیر مشروع بودن عمل خود آگاهی داشته باشند، ولی اگر آگاه نباشند شبهه است. شبهه ممكن است طرفینی یا از ناحیه یك طرف باشد. مثلا مرد و زنی كه از مقدار ایّام عدّۀ طلاق آگاه نیستند چنانچه به گمان خروج از عدّه با یكدیگر ازدواج و نزدیكی نمایند، این حالت از مصادیق شبهۀ طرفینی است. در این2.

ص: 66

صورت هر چند ازدواج باطل است، ولی رابطه جنسی مذكور از مصادیق زنا نیست بلكه آثار نكاح و ازدواج قانونی بر آن مترتب خواهد بود. در همین مثال، اگر زن بداند كه از عدّه خارج نشده ولی مرد از این امر غیر مطلع باشد، و نكاح و نزدیكی صورت گیرد زن زانیه است، در حالی كه مرد غیر زانی است و رابطه جنسی نسبت به او مبتنی به شبهه است.

ص: 67

شیر كامل خورده باشد، بدون اینكه در بین غذای دیگر یا شیر زن دیگر را بخورد.

رابعا- شیر خوردن طفل قبل از تمام شدن دو سال از تولد او باشد.

خامسا- مقدار شیری كه طفل خورده است از یك زن و از یك شوهر باشد. بنابراین اگر طفل در شبانه روز مقداری از شیر یك زن و مقداری از شیر زن دیگر بخورد موجب حرمت نمی شود، اگر چه شوهر آن دو زن یكی باشد و همچنین اگر یك زن یك دختر و یك پسر رضاعی داشته باشد كه هر یك را از شیر متعلق به شوهر دیگر شیر داده باشد، آن پسر با آن دختر، برادر و خواهر رضاعی نبوده و ازدواج بین آنها از این حیث ممنوع نمی باشد).

خویشاوندی بوجود آمده از رضاع همانند خویشاوندی حاصله از نسب است). در روایت دیگری آمده است: (یحرم من الرّضاع ما یحرم من النّسب- حرام می شود بواسطۀ رضاع آنچه كه از جهت نسب حرام است (1).) این روایت را عامّه از رسول اللّه (ص)، و خاصه از حضرت صادق (ع) نقل كرده اند.

در مقابل، گروهی دیگر، حاملگی را كافی دانسته اند. علّامۀ حلّی در بعضی از تألیفات (1) خود نظریّه اوّل را تأیید و در برخی دیگر (2) دوّمین را تقویت نموده است. مستنبط از قانون مدنی پیروی از نظریّه اخیر است.

مسأله 2) آیا حامله شدن زن باید با مباشرت و از طریق مقاربت اصطلاحی باشد، یا از هر طریق كه باشد تفاوت ندارد؟ مثلا امروزه لقاح مصنوعی نیز موجب حمل می گردد، بدین معنی كه نطفۀ مرد بطریقی غیر از مقاربت و با روشهای پزشكی در رحم زن قرار می گیرد و حمل منعقد می شود. آیا این مورد مشمول شرط اوّل مادّۀ 1046 می گردد یا خیر؟

این مسأله بین فقها مورد اختلاف است. صاحب جواهر در این خصوص نظریّه ای دارد كه قانون مدنی از آن متابعت كرده؛ لذا اقتضا دارد چكیدۀ این نظریّه ذكر شود:

صاحب جواهر می گوید: (اطلاقات ادلّه اقتضا می كند كه مورد را شامل باشد پس اولی است كه معیار را بر تكوّن ولد از نطفه مرد قرار بدهیم بطوری كه ولد به شوهر قانونی منتسب باشد). صاحب جواهر برای تثبیت مطلب و دفع ایرادات اضافه می كند: (اگر در عبارات اصحاب امامیّه كلمۀ (وطی) آمده است بیشتر باعتبار غلبه است نه اینكه شرط باشد كه حتما و منحصرا آمیزش و وطی صورت گرفته باشد بطوری كه غیر از مورد وطی بقیه موارد را خارج سازد). بدین ترتیب استعمال كلمۀ (وطی) كه غالبا در عبارات دیده می شود بدین جهت است كه انعقاد نطفه بطور متعارف و معمول و اغلب موارد از طریق وطی و آمیزش اصطلاحی است، ولی این روش خصوصیّت ندارد و حصری نیست. پس مطابق نظر صاحب جواهر و قانون مدنی، مطلق انعقاد نطفه به هر طریق در صورتی كه انتسابش به شوهر معلوم و مشخص5.

ص: 71

باشد مورد را مشمول شرط اوّل مادّۀ 1046 قانون مدنی می كند.

مسأله 3) در نشر حرمت و سببیّت تحریم، شرط نیست كه زن شیر دهنده هنگام رضاع در حباله مرد باشد. بلكه اگر زن مطلقه یا شوهر مرده باشد (در زمان حاملگی یا بچه شیر دادن) و بچه بعد از طلاق یا مرگ شوهر شیر بخورد، در این حالت هم موجب حرمت بوده و مانند موردی است كه شوهر زنده باشد. در این مسأله اجماع فقها نیز وجود دارد (1).

مسأله 4) در مورد شیر حاصل شده از وطی به شبهه عقیده مشهور فقها بر این است كه وطی به شبهه همانند نكاح صحیح بوده، و دارای آثار مشابه است. بنابراین رضاع زنی كه از وطی به شبهه حامله گردیده (در صورت وجود شرائط دیگر) موجب نشر حرمت است. در مقابل، گروه قلیلی از جمله ابن ادریس در مسأله تردید كرده اند (2). قانون مدنی از نظریّه اوّل پیروی كرده است.

شرط دوّم- (شیر مستقیما از پستان مكیده شده باشد). منظور از این شرط آنست كه اگر بچه از طریق مكیدن شیر نخورده باشد، مثلا شیر را در دهانش چكانده باشند یا با وسیله دیگری مانند شیشه بصورت غیر مستقیم شیر خورده باشد، این حالت سبب حرمت نمی شود.

مبنای فقهی موضوع مطابق نظریّۀ مشهور فقهاء آن است كه: كلمۀ (ارتضاع) كه از باب افتعال است و در نصوص وارد شده اقتضای چنین مفهومی را دارد. در روایت زراره از حضرت صادق (ع) نیز همین موضوع تصریح شده است (3).

شرط سوّم- (طفل لااقل یك شبانه روز یا پانزده دفعۀ متوالی شیر كامل خورده باشد، بدون اینكه در بین غذای دیگر یا شیر زن دیگر را بخورد). در شرط سوّم8.

ص: 72

مقدار شیر خوردن از حیث مدّت و دفعات ذكر گردیده است، با توجّه به شرط مذكور مطلق شیر خوردن مایۀ حرمت نیست، بلكه باید خوردن شیر بترتیب فوق بمدّت یك شبانه روز یا 15 مرتبه متوالیا انجام شود.

مبنای فقهی موضوع مبتنی بر نظر مشهور فقهاء است حتی در مورد آن دعوی اجماع نیز شده است. نصوص متواتره نیز مؤیّد این نظریّه می باشد.

علی رغم اجماع فوق الذكر، در مورد حدّ شیر و معیار آن بین فقهاء سه نظر وجود دارد:

معیار اول: اثر

معیار دوّم: مدّت

معیار سوّم: دفعات

قانون مدنی در مادّۀ 1046 فقط معیارهای دوّم و سوّم (مدّت و دفعات) را ملاك قرار داده، و از معیار اوّل بعلّت صعوبت تشخیص، صرفنظر كرده است. حال برای روشن شدن موضوع، توضیح مختصری از معیارهای سه گانه بیان می گردد:

اثر: منظور از (اثر) این است كه شیر باید به مقداری باشد كه از آن گوشت بدن طفل تولید شود، و استخوانش محكم گردد. مستند این مطلب علاوه بر اجماع، روایت معروف نبوی است كه می فرماید: (رضاع با رویش گوشت و محكم شدن استخوان حاصل می گردد (1)).

مدّت: طبق این ملاك چنانچه طفلی بمدّت یك شبانه روز كامل از پستان دایه شیر بخورد، مشمول حكم رضاع است. در مدّت مذكور لزومی ندارد كه به دفعات معینی شیر داده شود، ولی شرط است كه هرگاه طفل اظهار نیاز كرد و طلب شیر نمود، دایه به او شیر بدهد. مسئلۀ دیگر اینكه در مدّت یك شبانه روز كاملع.

ص: 73

می بایست غذای طفل صرفا از طریق شیر دایه تأمین شود، و در این مدّت غذای دیگری از جمله مكمّل های غذائی كه متداول است به طفل خورانده نشود. لازم به ذكر است كه دادن آب برای رفع تشنگی، یا دارو بمنظور بهبودی اشكالی ندارد.

دفعات: منظور از این معیار این است كه طفل 15 بار كامل از دایه شیر بخورد.

در مورد دفعات شیر بین فقهاء اختلاف نظر جدّی وجود دارد (1). مطابق یك نظر كه از ابن جنید است حتّی یك بار شیر خوردن موجب حرمت است. ابن جنید برای اثبات نظر خود به عمومات و سنّت و چند حدیث استناد كرده است. مثلا به نامه ای استناد نموده كه علی بن مهزیار به امام رضا (ع) نوشته و در مورد رضاع پرسیده است كه: (چه مقدار شیر باعث حرمت است). حضرت در پاسخ فرموده است: (قلیله و كثیره حرام- شیر خوردن چه كم و چه زیاد موجب حرمت است). و نیز سؤالی كه ابن یعقوب از امام (ع) كرده و آن حضرت در پاسخ فرموده است:

(هرگاه كودك به مقداری شیر بخورد كه شكمش پر شود این مقدار شیر موجب حرمت است).

باید توجّه داشت كه این قول و مستندات آن ضعیف است. و در مقابل، روایات بسیاری با سند قویتر وجود دارد كه مورد قبول فقهاء قرار گرفته، و به این جهت از این نظریّۀ ضعیف پیروی نكرده اند.

نظریّۀ دیگر كه اكثر متقدّمین طرفدار آنند مقدار دفعات شیر را كه موجب حرمت می گردد (ده) بار ذكر كرده است. روایات زیادی به این مضمون نقل گردیده، از جمله روایت فضیل بن یسار و عبید بن زراره كه راوی از امام سؤال می كند: (چه مقدار شیر خوردن موجب روئیدن گوشت و استخوان می شود؟) حضرت در پاسخ می فرمایند: (ده دفعه شیر خوردن از پستان زنی موجب حرمتد.

ص: 74

می شود (1)).

در متن كتاب لمعه این نظریّه تقویت شده و شارح آن كتاب (شهید ثانی) می گوید: (این قول معظم اصحاب است) ولی خود ایشان این نظر را رد كرده اند.

و روایات مستند این نظریّه را ضعیف و مردود دانسته است (2).

نظریّۀ سوّم نظریّه 15 دفعه است، این نظریّه بین فقهای متأخر مقبولیت و شهرت بیشتری دارد. مستند نظریّۀ ایشان صحیحۀ علی بن رئاب و موثقۀ زیاد بن سوقه و عبید بن زراره می باشد كه صریحا دلالت دارد بر اینكه پانزده مرتبه شیر خوردن متوالی، موجب حرمت می شود (3). قانون مدنی ایران همین نظریّه را مدّ نظر قرار داده است.

در اینجا ذكر چند نكته پیرامون معیار دفعات ضروری است:

الف) رضعات یا میزان شیر باید كامل باشد. مراد از شیر كامل این است كه طفل از شیر مادر سیر شود و خودش پستان مادر را رها كند. بنابراین چنانچه قبل از سیر شدن از ادامۀ شیر خوردن طفل جلوگیری شود باعث حرمت نمی شود. پس جمع دفعات ناقص اگر هم به تعداد پانزده برسد صحیح نیست. همچنین جمع چند بار شیر خوردن ناقص و احتساب آن بعنوان یك یا چند دفعه كامل هم نادرست است. باید توجّه داشت اگر طفل در حین شیر خوردن پستان را بمنظور مثلا تنفس رها كند و دوباره بگیرد اشكالی ندارد. ملاك این است كه توسط دیگری اعم از مادر رضاعی و غیره از شیر خوردن بازداشته نشود.

ب) دفعات شیر خوردن باید پیوسته و متوالی باشد و در بین دفعات شیر غذای دیگر و شیر زن دیگری به طفل داده نشود. در مورد اصل شرط توالی اختلافیق.

ص: 75

بین فقها نیست. شهید ثانی در (مسالك) می گوید: (در اعتبار این نكته اتّفاق نظر وجود دارد و دلیل آن هم موثقۀ زیاد بن سوقه می باشد (1)).

البته بنظر بسیاری از فقها تنها شیر زن دیگر باعث اختلال در توالی است و تغذیۀ مأكولات و مشروبات دیگر اشكالی ندارد (2).

حال ببینیم شیر زن دیگر كه باعث اختلال در توالی است آیا باید شیر كامل باشد، یا شیر ناقص هم این اثر را دارد؟ در این مورد برخی از فقها عقیده دارند رضاع ناقص نیز مضر و باعث اختلال در توالی است. در مقابل، علّامۀ حلّی فقط رضاع كامل از دیگری را مضر می داند و می گوید رضاع باید كامل باشد تا توالی دفعات رضاع را بر هم زند و رضاع ناقص از دیگری ایراد و اشكالی ندارد (3).

شرط چهارم- (شیر خوردن طفل قبل از تمام شدن دو سال از تولد او باشد).

به موجب این شرط اگر طفل شیر را بعد از دو سالگی بخورد موجب حرمت نمی شود.

یعنی نه زن شیر دهنده و شوهرش پدر و مادر رضاعی طفل می شوند، و نه در مورد انتسابات دیگر حرمتی ایجاد می گردد.

صاحب جواهر در این مورد اضافه می كند كه: (از كلمات بسیاری از فقها چنین استنباط می گردد كه این دو سال نه فقط شرط مرتضع است بلكه علاوه بر آن معتبر است كه از سنّ بچّۀ خود مرضعه نیز بیش از دو سال نگذشته باشد (4)).

شرط پنجم- (مقدار شیری كه طفل خورده است از یك زن و یك شوهر باشد). به موجب این شرط اوّلا طفل باید تمام 15 دفعه را از یك زن شیر بخورد.

بنابراین هرگاه مردی دو زن داشته باشد و طفل مرتضع از هر یك 7 و 8 دفعه شیر7.

ص: 76

بخورد باعث حرمت نمی شود. و یا اینكه از یك شبانه روز كامل، كه ملاك زمانی حرمت است، اگر مثلا یك روز از یك زن و یك شب از زن دیگر شیر بخورد، بطوری كه در مجموع یك شبانه روز كامل بشود، موجب حرمت نیست.

ثانیا (15 دفعه شیر یا یك شبانه روز كامل شیر متعلق به مرد (فحل) واحدی باشد) پس اگر طفل شیرخوار در قسمتی از مدّت یك شبانه روز كامل یا هنگام بعضی از دفعات، شیر متعلق به شوهر دیگری را بخورد، احكام رضاع بر آن جاری نمی شود. و این امر باعث حرمت و مانعیّت نكاح نیست.

شوهر واحد: باید توجّه داشت در متون فقهی كلمۀ (شوهر واحد) قید نگردیده بلكه واژه های (فحل واحد) و یا (صاحب اللّبن واحد) بكار رفته است.

مشهور فقها عقیده دارند منظور از فحل كسی است كه حمل زن و شیر او ناشی از آن شخص باشد هر چند كه هنگام رضاع شوهر بالفعل زن شیر دهنده نباشد. بنابراین اگر زنی پس از ازدواج با مردی و حامله شدن از او در حالی كه هنوز پستانش شیر دارد بعلّت طلاق یا فوت یا علل دیگر از شوهرش جدا شود، مادام كه زن ازدواج جدیدی با شرایطی كه گفته خواهد شد نكرده بازهم صاحب اللبن یا فحل، همان شوهر سابق است. وضعیّت زن پس از جدائی از شوهر اوّل (بواسطه طلاق، فوت، علل دیگر) برای مدّتی كه شیرش متعلق به شوهر اوّل است بترتیب زیر قابل بررسی و در این خصوص چند فرض قابل تصوّر است:

اوّل- زن پس از جدائی از شوهر اوّل با شخص دیگری ازدواج می كند و نزدیكی صورت می گیرد ولی حامله نمی شود درحالی كه پستانش كماكان شیر دارد. در این فرض فحل یا صاحب اللّبن همان شوهر قبلی است. در این حالت اگر این زن طفلی را با شرایط مقرّره شیر بدهد بین طفل و شوهر قبلی نسبت پدر فرزندی رضاعی ایجاد می گردد، هر چند ملاك شیر دادن از حیث دفعات و مدّت بعد از ازدواج جدید كامل شود. پس اگر قبل از ازدواج دوّم بعضی از دفعات شیر را داده باشد و بعد از ازدواج آن را كامل كند و توالی مقرّره نیز وجود داشته باشد، ازدواج

ص: 77

جدید و حتی نزدیكی شوهر دوّم به ایجاد رابطه رضاعی بین شوهر اوّل و طفل خدشه ای وارد نمی سازد.

دوّم- زن بعد از ازدواج دوّم حامله می شود ولی شیر پستانش مانند سابق است و تغییری نمی كند. در این فرض نیز بنظر اكثر فقها شیر منتسب به همان شوهر قبلی است (1).

سوّم- زن بعد از ازدواج جدید حامله می شود و شیر پستانش نیز دچار تغییر می شود و زیاد یا كم می گردد و یا اینكه قطع می شود و دوباره شیر می آورد یعنی در مجموع، نزدیكی و حامله شدن از شوهر جدید در تغییر شیر مؤثّر است. در این فرض بین فقها اختلاف نظر بیشماری به چشم می خورد.

گروهی می گویند معیار احراز انتساب است و چنانچه احراز شود كه شیر هنوز منتسب به شوهر اوّل است، صاحب شیر یا فحل شوهر اول خواهد بود (2). ولی گروه دیگری عقیده دارند معیار وضع حمل است و تا حمل متولد نشود، شیر مربوط به شوهر قبل، و بعد از وضع حمل متعلّق به شوهر جدید است (3).

چهارم- زن از ازدواج جدید حامله می شود و وضع حمل می كند، ولی شیر پستانش مستمرّا باقی است؛ در این صورت ظاهرا تردیدی در انتساب به شوهر جدید وجود ندارد.

با توجّه به صور فوق الذّكر تصوّر اینكه زنی با شیر متعلّق به دو شوهر طفلی را شیر بدهد بخوبی روشن خواهد شد.

عمودی یعنی بین زن یا صاحب شیر (فحل) و طفل شیرخوار، حال ببینیم بین دو طفل كه از شیر زن واحدی خورده اند چه رابطه و سببیّتی بوجود می آید. بعبارت دیگر وضع آنها نسبت به یكدیگر در خطّ اطراف چگونه است.

مادّۀ 1046 قانون مدنی می گوید: ( … و همچنین اگر یك زن، یك دختر و یك پسر رضاعی داشته باشد كه هر یك را از شیر متعلق به شوهر دیگر شیر داده باشد، آن پسر با آن دختر برادر و خواهر رضاعی نبوده و ازدواج بین آنها از این حیث ممنوع نمی باشد). همانگونه كه ملاحظه می كنید این قسمت از مادّه ربطی به قسمت قبل ندارد. زیرا حرمت نكاح حاصله از رضاع را در خطّ اطراف بررسی می كند، و از متفرّعات شرط پنجم نیست. زیرا صدر مادّه بدنبال موادّ قبلی در مقام بیان حرمت نكاح در خطّ عمودی است.

هر چند در بعضی از متون فقهی (1) نیز این خلط بچشم می خورد، ولی پر واضح است كه این دو مطلب كاملا از هم مجزّا است. در مسأله فوق سخن در مورد دو طفلی است كه از شیر یك زن خورده اند، یعنی علاوه بر شروط قبل از حیث نصاب و سایر شرایط تحقّق رضاع، برای نشر حرمت شرط اضافی دیگری مطرح گردیده كه همان اتّحاد مرضعه است كه با تجزیه و تحلیل مبانی فقهی مسأله روشن تر خواهد شد.

پسری را با شرایط كامل و همچنین دختری را با شرایط كامل از شیر متعلق به شوهر دیگری شیر بدهد، بین آن دو طفل قرابت رضاعی ایجاد نمی گردد. چرا كه ملاك اتّحاد فحل است. و بالعكس هرگاه دو زن درحالی كه در حباله شوهر واحدی هستند، یكی از آنان پسری را و دیگری دختری را طبق شرایط شیر دهند، با وجود تعدّد زنان چون فحل واحد است بین آن دو طفل قرابت رضاعی ایجاد می گردد.

مستند این نظریّه عقیده مشهور فقها و روایاتی است كه مستفاد از آنها چنین حكمی است (1). در مقابل نظریّۀ مشهور، أبو علی طبرسی صاحب تفسیر مجمع البیان معتقد است كه اتّحاد فحل در این مسأله شرط لازم نیست، بلكه در صورتی كه زن واحد باشد با وجود شوهر متعدّد بازهم قرابت حاصل و موجب حرمت نكاح خواهد بود. به موجب این نظر اگر زنی با شیر متعلّق به یك شوهر دختری را، و با شیر متعلّق به شوهر دیگری پسری را شیر بدهد این دو طفل قرابت رضاعی پیدا می كنند و ازدواج بین آنها ممنوع است. مستند أبو علی طبرسی عمومات وارده در مورد رضاع از جمله قاعدۀ مرویه از نبی اكرم (ص) است كه فرمود: (یحرم من الرّضاع ما یحرم من النسب- بواسطۀ رضاع حرام می گردد آنچه كه بواسطۀ نسب حرام است). پس چون طبق قاعدۀ حاكم بر نسب، بین اولاد متعدّد یك زن كه از شوهران متعدّد بوجود آمده باشند قرابت نسبی بوجود می آید و قواعد حاكم بر نسب عینا بر رضاع نیز حاكم است، بنابراین بین دو طفلی كه از مادر واحدی شیر خورده اند نیز قرابت رضاعی حاصل و موجب حرمت نكاح می شود.

مرحوم شهید ثانی پس از طرح دو نظریّه فوق الذّكر می گوید نظر مرحوم طبرسی قطع نظر از نصوص وارده در این مورد كاملا موجّه و منطقی است ولی مستفاد از نصوص وارده لزوم اتّحاد فحل در نشر حرمت بین دو مرتضع است و نسبت این نصوص به عمومات (روایت فوق)، از نظر اصول فقه، عام و خاص می باشد، لذاع.

ص: 80

چاره ای جز تخصیص نیست و با تخصیص چنین استنتاج می گردد كه هر چند نسب و رضاع از حیث حرمت یكسانند ولی در خصوص دو مرتضع شرط است كه صاحب اللّبن واحد باشد و در صورت تعدّد، بین دو مرتضع قرابت رضاعی و حرمت نكاح ایجاد نمی شود.

و در حقیقت این شرط علاوه بر شروط قبل است و معنی آن این است كه برای تحقّق قرابت رضاعی میان دو مرتضع لازم است كه اوّلا رضاع در مورد هر یك با شرایط پنج گانه انجام گیرد كه از آن جمله باید رضاع از طریق یك زن و شوهر حاصل شده باشد، و ثانیا صاحب شیر دو مرتضع یكی باشد. البته این شرط را قانون مدنی در عداد شروط ذكر نكرده است. بلكه بذكر مثال اكتفا نموده كه رسانندۀ این معنی است كه عینا مطابق نظریّه مشهور است و قانون مدنی از همان نظریّه پیروی كرده است.

باید توجّه داشت این خلط در بعضی از متون فقه نیز ملاحظه می شود مثلا در متن لمعه (1) و شرایع (2) در مقام بیان شرایط تحریم قرابت رضاعی اتّحاد فحل را ذكر كرده ولی در مقام استنتاج ادامه داده اند كه چنانچه زنی با شیر متعلّق به شوهران متعدّد كودكان متعدّدی را شیر دهد، ازدواج آنان با یكدیگر ممنوع نمی باشد.

درحالی كه این شرط مربوط به اصل رضاع است، و در رابطه میان دو مرتضع شرط اضافه ای وجود دارد كه باید تفكیك گردد. زیرا بدیهی است چنانچه زنی با شیر متعلّق به شوهران متعدّد كودكان متعدّدی را شیر دهد، هر چند بین آن كودكان حرمت نكاح ایجاد نمی شود ولی بین هر یك از آنان با زن و فحل در خطّ عمودی قرابت رضاعی بوجود می آید.

صاحب جواهر به این نكته اشاره نموده (3) و دو موضوع را از یكدیگر تفكیك كرده است. در كتاب تحریر الوسیله نیز تصریح شده كه وحدت فحلی كه دو مرتضع از شیر متعلّق به او استفاده می كنند شرطی است اضافه بر شروط قبل كه در3.

ص: 82

خصوص نشر حرمت بین دو مرتضع ملحوظ گردیده است (1).

خلاصه آنكه همانگونه كه گفته شد این خلط مبحث از آن ناشی می شود كه قانون مدنی در مادّۀ 1046 اصولا در مقام بیان قرابت رضاعی در خطّ عمودی یعنی بررسی رابطه بین زن و فحل با طفل است. ولی در قسمت اخیر مادّه موضوع قرابت رضاعی بین دو طفل را در خطّ افقی (اطراف) مورد بحث قرار می دهد؛ درحالی كه شایسته بود این دو قسمت از یكدیگر تفكیك و در قالب دو مادّه بیان گردد، تا موجب بروز اشتباه نشود. این خلط از متون فقهی به قانون مدنی سرایت نموده است.

باید دانست این نظر متعلّق به فقهای امامیّه است. ولی بعضی از فقهای عامّه حرمت رضاع را به مادران و خواهران رضاعی منحصر می دانند، و به اشخاص دیگر سرایت نمی دهند. استناد آنها به آیه 23 سوره مباركه نساء است كه در آنجا فقط (امهاتكم اللّاتی ارضعنكم) و نیز (اخواتكم من الرّضاعة) مذكور است و از اشخاص دیگر نامی دیده نمی شود. ولی فقهای امامیّه با استناد به حدیث مشهور و متواتر نبوی فوق الاشعار (یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب) غیر از مادران و خواهران، كلیّه كسان دیگری را نیز كه طبق قاعده نسب حكم حرمت شامل آنها است، در ردیف مادران و خواهران و مشمول حرمت ناشی از قرابت رضاعی قرار می دهند.

در اینجا ذكر دو مسأله فقهی برای روشن شدن احكام مربوط به رضاع ضروری است:

مسأله اوّل: پدر طفلی كه شیر خورده نمی تواند با اولاد صاحب لبن اعم از نسبی یا رضاعی ازدواج كند. منظور از صاحب لبن بشرحی كه قبلا گفته شد، شوهر زنی است كه به طفل شیر داده است. چنانچه صاحب لبن از زن دیگرش فرزندی داشته یا پدر رضاعی دختری باشد، در اینجا پدر طفلی كه شیر خورده نمی تواند با بچه های صاحب لبن ازدواج كند. زیرا خواهران بچه ها، خواهران فرزندان او بحساب می آیند و خواهر فرزند در حكم فرزند و بر پدر حرام است (1). مستند این فتوی اخبار صحیحه ایست كه تصریح به تحریم كرده است و در اخبار آمده كه اینگونه اطفال حكم ولد صاحب لبن را دارند (2).

مسأله دوّم: پدر مرتضع (پدر طفلی كه شیر خورده) هم نمی تواند با اولاد مرضعه (زنی كه به طفل شیر داده) ازدواج كند، خواه اولاد نسبی باشد یا رضاعی، و7.

ص: 84

یا فرزند صاحب لبن باشد یا از صاحب لبن دیگر. مستند این فتوی صحیحۀ عبد اللّه بن جعفر است. وی به حضرت رضا (ع) نوشته است كه: (اگر زنی فرزندی را شیر دهد آیا ازدواج با دختر این زن برای مرد حلال است یا نه؟) حضرت فرمود: (نه برای آن مرد حلال نمی باشد (1)).7.

ص: 85

دائمی است:

1- بین مرد و مادر و جدّات زن او از هر درجه كه باشد اعم از نسبی و رضاعی.

2- بین مرد و زنی كه سابقا زن پدر و یا زن یكی از اجداد یا زن پسر یا زن یكی از احفاد او بوده است هر چند قرابت رضاعی باشد.

3- بین مرد با اناث از اولاد زن از هر درجه كه باشد و لو رضاعی مشروط بر اینكه بین زن و شوهر زناشوئی واقع شده باشد).

حكم این ماده در مورد ممنوعیت نكاح با كسانی است كه بواسطۀ مصاهرت (1)، با آنان خویشاوندی حاصل شده است. كه هر یك از بندهای آن ذیلا تشریح می گردد:

می گردد.

كه شخصی با زن نزدیكی كرده باشد، مادر زن هم زمانی حرام می شود كه مرد با زن نزدیكی كرده باشد. لذا شرط دخول در هر دو دسته اعتبار دارد.

مشهور استدلال فوق را چنین پاسخ می دهند:

اوّلا- این مسأله خلاف ظاهر است، چون قیودی كه پس از جملات متعدّده آورده می شود (مانند استثناء) ظهور در آن دارد كه تنها به جملۀ اخیر ارتباط پیدا می كند.

ثانیا- (من) در دو معنی بكار می رود، ابتدائیه و بیانیه، چنانچه (من) (ربائبكم) را مقید نماید، (من) ابتدائیه یا نشویه است یعنی دخترانی كه نشأت گرفته اند از زنانی كه با آنها آمیزش كرده اید، امّا اگر قید (من) به (امهات نسائكم) نیز ارتباط پیدا كند در این حالت (من) بیانیه است نه ابتدائیه، چرا كه مادر زن نشأت گرفته از زن نیست، بنابراین (من) بیانی می شود برای قبل از خودش یعنی مادر زنی كه مدخوله است، پس اگر (من) را در نظر بگیریم كه به دسته اخیر یعنی (ربائبكم اللاتی) مرتبط گردد (من) ابتدائیه است، و چنانچه بگوئیم به دسته اوّل برخورد می كند، یعنی (امهات نسائكم)، در این صورت (من) بیانیه است؛ حال یك لفظ داریم و دو معنی (ابتدائیه و بیانیه)، و چون در بحث اصول فقه ثابت شده است كه استعمال لفظ در بیش از یك معنی در یك استعمال جائز نیست، پس نمی توان لفظ (من) را در یك زمان هم در مفهوم ابتدائیه و هم بیانیه بكار برد، و چون امكان جمع نیز وجود ندارد پس ناگزیر از استعمال لفظ در یك معنی می باشیم؛ یعنی یا باید در معنای ابتدائیه استعمال شود یا بیانیه، و با توجّه به اینكه قید (من) متّصل به دستۀ (ربائبكم) می باشد پس باید گفت كه قید (من) به این دسته اختصاص دارد و معنای ابتدائیه می دهد.

علاوه بر این استدلال ادبی، روایتی هم در این زمینه وجود دارد: ابن حمزه از حضرت باقر (ع) سؤال كرد كه: (چنانچه مردی با زنی ازدواج نموده و قبل از دخول زن را طلاق دهد آیا دختر آن زن بر مرد حرام می شود؟)، حضرت فرمودند:

ص: 89

(دختر زنی كه مدخوله نیست بر مرد حرام نمی شود. چون خداوند قید كرده است كه زن باید مدخوله باشد تا دختر حرام شود). حضرت در ادامۀ سخن خود فرمودند:

(ولی زنی كه قبل از دخول طلاق داده شود مادر آن زن بر مرد حرام مؤبّد می شود).

سپس راوی سؤال می كند كه: (آیا این دو مورد مانند هم نیستند؟)، حضرت می فرمایند: (چنین نیست بخاطر اینكه خداوند در مورد مادر زن شرط دخول را قرار نداده ولی در مورد دختر زن این شرط را قائل گردیده است (1)).

پس با توجّه به این روایت و ظهور آیه شریفه قول مشهور موجّه و مستند و غیر قابل خدشه و ایراد بنظر می رسد.

(وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ إِلّٰا مٰا قَدْ سَلَفَ … - نكاح نكنید با كسانی كه پدران شما با آنها نكاح كرده اند (1)).

(حُرِّمَتْ عَلَیْكُمْ … وَ حَلٰائِلُ أَبْنٰائِكُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلٰابِكُمْ- حرام شد ازدواج كردن شما با … همسران فرزندانتان آنان كه از صلب شمایند (2)).

از این دو آیه حرمت ازدواج زن و اجداد هر چند بالا رود و زنان فرزندان و نوه و نتیجه … استفاده می شود. لازم به ذكر است كه معنای حقیقی نكاح همان عقد است، و نیز معنای حقیقی حلیله (مفرد حلائل) معقود علیها می باشد. پس كلمات (حلائل) و (تنكحوا) افاده عموم دارند اعم از اینكه نزدیكی صورت گرفته باشد یا خیر. بنابراین در حرمت نكاح با زن پدر و همسر فرزند دخول شرط نیست و بدون دخول هم، بصرف وقوع عقد، حرمت ایجاد می گردد.

البته روایات هم این استنباط را تأیید می كند از جمله روایت محمّد بن مسلم: (حضرت صادق (ع) می فرمایند: حرام است زنان پیغمبر بر حسن و حسین (ع)). حضرت پس از آن به همین آیه شریفه استدلال می كند و می فرماید:

(شایسته نیست كه مرد با زن جدّش ازدواج كند (3)).

با توجّه به اطلاق كلمۀ نكاح در این آیه، حكم حرمت شامل نكاح دائم و نیز منقطع می شود. همچنین بشرح پیش گفته به موجب حدیث نبوی حرمت ناشی از رضاع منطبق با حرمت ناشی از نسب است. پس مورد رضاعی نیز به این موارد اضافه می شود و رضاع جای نسب می نشیند. مثلا همانطور كه مادر نسبی زوجه بر مرد حرام است مادر رضاعی زوجه نیز حرام خواهد بود.

بین زن و شوهر زناشوئی واقع شده باشد.

كلمۀ (اناث از اولاد زن) در عبارت فوق شامل دخترهای بلاواسطه یا با واسطۀ زن یعنی نوه های آن زن می گردد، خواه نوه های دختری یا پسری، ولی ایجاد حرمت مشروط بر آن است كه نزدیكی واقع شده باشد. پس اگر زنی از شوهر قبلی دختری داشته باشد چنانچه با مرد دیگری ازدواج كند، و شوهر دوّم با آن زن نزدیكی كند دختر آن زن كه از شوهر سابق است بر شوهر جدید حرام ابدی می شود.

همچنین اگر مردی با زنی ازدواج نموده و پس از مدّتی او را طلاق دهد، و زن شوهر دیگری اختیار كند و از شوهر دوّم (جدید) دارای دختر شود، شوهر اوّل نمی تواند با دختر شوهر جدید ازدواج كند.

در مادّه فوق الذّكر اضافه شده كه فرقی بین دختر نسبی یا رضاعی از این حیث وجود ندارد.

واحد كسی نمی تواند جمع بین مادر و دختر نماید. پس اینكه می گوئیم برای حرمت ابدی دخول شرط است، نسبت به دختر منظور است.

***

مجموع آنها جمع بین دو خواهر در ازدواج ممنوع و حرام است. باید توجّه داشت كه حرمت در این مورد دائمی و مؤبد نیست بنابراین اگر ازدواج با خواهر اوّل نكاح منقطع باشد و مدّت تمام شود و یا ازدواج مذكور دائم باشد ولی بین زوجین طلاق واقع شود یا زوجه بمیرد، در این صورت شوهر می تواند با خواهرش ازدواج كند.

فقها در این زمینه عقیده دارند اگر مرد زنش را با طلاق رجعی مطلقه ساخت در مدّت عدّه نمی تواند با خواهر زن ازدواج كند زیرا مطلقه رجعیه قبل از اتمام مدّت عدّه، بمنزلۀ زوجه است (1).

قانون مدنی نیز در مادّتین 943 و 1148 و موادّ دیگر مطلقه رجعیه را در حكم زوجه قلمداد كرده است. بنابراین اگر مرد در عدّۀ رجعیه با خواهر زن خود ازدواج كند، در واقع جمع بین دو خواهر كرده است و چنین عقدی باطل است. امّا اگر زن به طلاق بائن مطلقه شود (مانند زن یائسه یا غیر مدخوله، زن سه طلاقه یا نه طلاقۀ عدّی) مرد می تواند با خواهر چنین زنی ازدواج كند. زیرا طلاق بائن موجب جدائی كامل بین زوجین می شود و هیچ نوع علقه ای بین آنان باقی نمی ماند (2).

در اینجا به ذكر چند مسأله در مورد این مادّه می پردازیم:

مسأله اوّل- اگر مردی به عقد منقطع با زنی ازدواج كند آیا قبل از انقضای عدّه می تواند با خواهرش ازدواج كند یا نه؟

فقها در این مورد دو نظریّه دارند مثبت (3) و منفی (4). منشأ اختلاف، از طرفی وجود نصّ صریحی (5) است كه دلالت بر نفی می كند، و از طرف دیگر مقتضای قواعد حقوقی این است كه در زمان عدّه عقد منقطع ازدواج با خواهر زن مجاز باشد.0.

ص: 94

زیرا در نكاح منقطع پس از انقضای مدّت یا بذل آن، در حقیقت رابطه نكاح و زوجیّت بین زوجین قطع شده و مانند طلاق بائن در نكاح دائم است. بنابراین مطابق مقتضیات حقوقی در این مدّت ازدواج با خواهر زن سابق نباید اشكالی داشته باشد، ولی فقهای معاصر اغلب احتیاطا منع نموده اند (1).

مسأله دوّم- در عدّه فسخ نكاح، آیا مرد می تواند با خواهر زوجه ازدواج كند؟

باید توجّه داشت این مورد با طلاق بائن فرقی ندارد، و قواعد حقوقی اقتضا می كند كه بگوئیم در این مورد هم حكم موضوع مشابه طلاق بائن است و ازدواج در حین عدّه بلا مانع می باشد (2).

مسأله سوّم- چنانچه هر دو خواهر و یا یكی از آنها ولد الزّنا یا ولد به شبهه باشد حكم موضوع چیست؟

فقها در این زمینه با رعایت احتیاط عقیده دارند حكم قضیّه مانند اخت مشروع است و جمع بین اختین در صورت فوق جائز نیست. امّا در مادّۀ 1045 ق. م.

كه می گوید: (نكاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است، اگر چه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد) شاید بتوان با اتّخاذ ملاك قائل شد به اینكه قانون مدنی از احتیاط فقها پیروی نموده است.

تذكّر- در جمع بین دو خواهر قانون مدنی راجع به خواهر رضاعی ساكت است ولی فقها با توجّه به حدیث نبوی به صراحت گفته اند كه از حیث حرمت جمع بین دو خواهر میان خواهر نسبی و رضاعی فرقی نیست (3).

***0.

ص: 95

جعفر (ع) سؤال می كند درباره مردی كه با زنی ازدواج نموده پس از ازدواج با عمّه یا خاله آن زن، یعنی علاوه بر اینكه عمّه یا خاله در عقدش بوده با دختر برادر یا خواهر آن زن نیز ازدواج نموده و با هم جمع كرده است؛ حضرت در پاسخ می فرمایند: (مانعی ندارد (1)).

امّا استناد صدوق به روایت ابی الصباح است به نقل از حضرت صادق (ع) كه فرموده اند: (برای مرد حلال نیست به اینكه جمع كند بین زن و عمّه و خاله او (2)).

مشهور فقها این دو قول را رد كرده، و روایات مستند نظریّه های مذكور را در مقابل روایات زیادی كه در زمینه لزوم اذن عمّه یا خاله وارد شده ضعیف می دانند.

آنان در مورد روایتی كه حضرت فرموده است: (مانعی ندارد) معتقدند كه منظور حضرت این بوده است كه در صورت اذن مانعی ندارد و همچنین در روایت دیگر كه حضرت فرموده است (جائز نیست) مراد حالتی است كه اذن وجود ندارد.

حال باید ببینیم اگر مردی بدون اجازه زوجه با دختر برادر یا دختر خواهرش ازدواج و بین آنان جمع كند، اثرات حقوقی موضوع چگونه خواهد بود. در پاسخ به این سؤال بین فقهاء چهار نظریّه وجود دارد:

الف) نظریّه مرحوم محقّق كه می گوید نكاح دوّم باطل است.

ب) نظریّه ای كه تعداد زیادی از فقهای متأخر پیرو آنند، كه صحّت نكاح دوّم متوقّف بر اجازه زن است و چنانچه اجازه ندهد عقد باطل است.

ج) طرفداران نظریّه سوّم می گویند اختیار با عمّه یا خاله است. آنان می توانند نكاح خود را فسخ كنند و یا عقد برادر زاده یا خواهر زاده را فسخ نمایند بدون اینكه به طلاق احتیاج باشد، و یا اینكه ازدواج دوّم را امضاء كنند. زیرا هر دو6.

ص: 97

عقد صحیح واقع شده است. بنابراین بقاء دو عقد منوط به اجازه عمّه و خاله است، و چنانچه بخواهند می توانند آن را اجازه دهند و یا آنكه یكی را فسخ و دیگری را باقی بگذارند.

د) نظریّه ای كه از مرحوم علّامه حلّی نقل شده است كه عقد دختر (برادر زاده یا خواهر زاده) قطعا باطل است، و عقد خود عمّه و خاله نیز متزلزل می گردد. چنانچه عمّه یا خاله راضی هستند ادامه زندگی بدهند و الّا عقد را از بین ببرند (1).

صحیح تر بنظر می رسد. زیرا بمنظور جلوگیری از هتك حرمت عمّه یا خاله، ازدواج با خواهر زاده یا برادر زاده آنها نهی گردیده، و فلسفه ممنوعیّت و نهی نیز رعایت حرمت عمّه یا خاله است. حال چنانچه عمّه و خاله قبلا اذن به ازدواج بدهند یا بعدا آن را اجازه كنند، چنین ازدواجی بلااشكال و صحیح خواهد بود. كما اینكه در روایت محمّد بن مسلم از حضرت باقر (ع) به این موضوع اشاره شده كه حضرت فرمودند: (همانا رسول اللّه (ص) نهی فرموده از تزویج زن بر بالای عمّه یا خاله اش بخاطر اجلال خاله و عمّه، هنگامی كه آنان اجازه دادند مانعی ندارد (1)).

بنابراین نهی در حقیقت متعلّق به نكاح بعنوان اوّلی نیست تا اینكه موجب فساد عقد گردد، بلكه بعنوان ثانوی است (هتك حرمت خاله یا عمّه)، و زمانی كه نهی مستقیما به نكاح متعلّق نشد دلالت بر فساد هم نمی كند؛ پس اشكالی ندارد كه عمومات (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و (أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ) این عقد را نیز شامل شود، ولی این امر منوط و مشروط است به اجازه عمّه یا خالۀ زن؛ عبارت قانون مدنی نیز مشعر بهمین معنا است. زیرا می گوید: (هیچ كس … مگر با اجازه زن خود.)

بدین ترتیب می توان گفت چنانچه قبل از عقد دوّم چنین اجازه ای صادر نشده باشد ولی بعدا صادر شود، اجازه بعدی نقص را رفع و عقد را تصحیح می گرداند. و در این مقام لزومی ندارد كه شرط مقارن مشروط باشد. عینا مانند عقد فضولی كه اجازه بعدی می تواند شرط متأخّر قرار گیرد. بدیهی است بعد از عقد اگر عمّه یا خاله ازدواج دوّم را اجازه ندهد و ردّ كند عقد دوّم باطل است.

در اینجا پیرامون مادّه مذكور به طرح چند مسأله می پردازیم:

مسأله اوّل- اگر دختر برادر یا دختر خواهر بدوا در نكاح مردی قرار گیرد و بعدا مرد بخواهد با عمّه یا خاله همسرش نیز ازدواج كند حكم مسأله چیست؟

فقها گفته اند اگر عمّه و خاله هنگام خواستگاری از موضوع ازدواج قبلی7.

ص: 99

مرد با خواهر زاده یا برادر زاده خود مطلع باشند در این صورت اشكالی ندارد ولی اگر مطلع نباشند و بعد از عقد دوّم از این موضوع آگاه شوند در این مورد نظریات مختلفی وجود دارد كه اجمالا بشرح زیر مطرح می گردد:

الف) عمّه یا خاله مخیّرند بین امضاء عقد لا حقّ یا ردّ آن.

ب) عمّه یا خاله مخیّرند بین فسخ عقد خود و یا عقد سابق.

ج) هر دو عقد باطل است.

مشهور فقها بر نظریّۀ اوّلند. یعنی عقیده دارند عمّه یا خاله فقط اختیار ابطال عقد خودش را دارد. زیرا عقد نخست صحیحا صورت گرفته و دادن اختیار به عمّه یا خاله در زمینه فسخ عقد اوّل تضییع حقّ خواهر زاده یا برادر زاده را موجب می شود، و این تحمیل غیر منطقی و غیر قابل توجیه است (1).

تذكّر 1) در مادّۀ 1049 قانون مدنی كه می گوید: (هیچ كس نمی تواند دختر برادر زن یا دختر خواهر زن خود را بگیرد … )، مشخّص نیست كه منع تا چه درجه ای از بستگان را شامل می گردد. یعنی آیا منحصر به درجه اوّل است یا درجات بالاتر مثلا عمّه یا خاله پدر و مادر و یا بالاتر را نیز در بر می گیرد؟ فقها معتقدند منع شامل كلیّه درجات است و از این حیث بین درجۀ اوّل و درجات بالاتر فرقی نیست.

از ظاهر قانون مدنی چنین معنائی استفاده نمی شود بلكه حكم را شامل عمّه و خاله درجه اوّل می داند. بنابراین اگر كسی بدوا با زنی ازدواج كند و سپس با نوه خواهر یا برادر همسرش نیز ازدواج كند دیگر اجازه همسر لازم نیست.

تذكّر 2) قانون مدنی در مادّۀ مورد بحث از برادر زاده و خواهر زاده رضاعی سخنی به میان نیاورده است. ولی فقها باستناد حدیث (یحرم من الرّضاع ما یحرم من9.

ص: 100

النّسب (1)) خواهرزاده و برادرزاده رضاعی را نیز در حكم نسبی قرار می دهند.

مسألۀ دوّم- هرگاه زوج پس از طلاق رجعی عمّه یا خاله قصد ازدواج با برادر زاده و یا خواهرزادۀ او را داشته باشد، مادام كه مدّت عده منقضی نشده نمی تواند نكاح را منعقد نماید ولی در طلاق بائن اشكالی ندارد.

مسأله سوّم- عمّه یا خاله ای كه قبلا برای ازدواج شوهرش با خواهر زاده یا برادر زاده خود اذن داده آیا می تواند از اذن عدول كند؟

در اینجا باید قائل به تفكیك شد چنانچه عقد با خواهرزاده یا برادرزاده اش واقع شده باشد، در این صورت عدول از اذن اثری ندارد و موجب بطلان عقد دوّم نمی شود. ولی اگر هنوز عقد واقع نشده باشد، عدول از اذن مؤثّر است و مانع ازدواج دوّم می شود. زیرا مثل این است كه اصولا اذنی داده نشده باشد.

مسأله چهارم- اگر اذن عمّه یا خاله ناشی از غرور باشد (فریب)، در این صورت نیز اذن محسوب می شود و غرور در مقام مؤثّر نیست. مثلا اگر شوهر به او وعده بدهد كه در صورت اذن مثلا مال یا حقّی را به زوجه واگذار می كند، ولی بعد از اذن به وعده وفا نكند، این تخلّف موجب بطلان اذن و عقد نیست. و نیز فرقی نمی كند كه شوهر از ابتدا قصد وفای به عهد را نداشته یا بعدا خودداری كرده است.

البته ناگفته نماند چنانچه اذن از ابتدا مشروط به شرطی باشد و بعدا شوهر به این شرط عمل نكند چون تخلّف از شرط موجب بطلان اذن می شود مآلا عقد را نیز باطل می سازد.

مسأله پنجم- اگر عمّه یا خاله مجنونه باشد و اذن بدهد آیا این اذن اعتبار دارد، یا اینكه اذن با ولی اوست؟

در این خصوص بین فقها نظریات مختلفی وجود دارد ولی مقتضای قواعد حقوقی آن است كه در این صورت اذن به ولی منتقل می شود (2).0.

ص: 101

مسألۀ ششم- آیا اذن عمّه و خاله از قواعد آمره است یا مخیّره؟

لزوم اذن عمّه و خاله برای صحّت عقد با خواهرزاده و برادرزاده كه درّ قانون مدنی آمده، از قوانین آمره است و مانند حقّ خیار نیست كه قابل فسخ یا اسقاط باشد. بنابراین چنانچه ضمن عقد نكاح یا عقد لازم دیگری شوهر با زن خود شرط نماید كه حقّ مداخله در نكاح برادرزاده و خواهرزاده را ندارد این شرط صحیح نیست. ولی در صورتی كه در ضمن عقد نكاح یا عقد لازم دیگر با زن شرط كند كه برادرزاده یا خواهرزاده زن را نیز بگیرد، و یا به تعبیر دیگر مجاز در ازدواج با آنان باشد، شرط صحیح است و اشكالی ندارد. در اینجا بنظر می رسد زن از اجازه خود كه ضمن عقد لازم داده است حقّ عدول ندارد.

ص: 102

ج) هرگاه مردی با جهل به شوهر داشتن یا در عدّه بودن زنی او را به عقد خود درآورد، چنانچه نزدیكی صورت نگیرد عقد باطل می شود، ولی حرمت ابدی حاصل نگشته و آن زن بعد از خروج از زوجیّت اول یا خروج از عدّه می تواند با آن مرد ازدواج كند.

ه) هرگاه مردی با جهل به شوهر داشتن یا در عدّه بودن زنی با او ازدواج و نزدیكی نماید، عقد باطل و آن دو بر هم حرام ابدی می شوند.

هر چند در آیۀ فوق از عزم و تصمیم بر نكاح نهی شده است، ولی كاملا واضح است كه آنچه واقعا ممنوع گردیده اصل عقد نكاح است. مضافا به اینكه غیر منطقی است كه عزم بر نكاح ممنوع و اصل نكاح مجاز باشد.

باید توجّه داشت منظور از عزم معادل خواستگاری نیست. زیرا صرف خواستگاری تصمیم بر ازدواج پس از انقضاء عدّه است، ولی عزم یعنی قصد ازدواج در حال فعلی. و لذا خواستگاری بصورت تعریض از بعضی از زنان در حال عدّه بائن و یا عدّه وفات بلا مانع می باشد.

همانگونه كه قبلا بیان گردید نكاح با زن در عدّه در صورت علم موجب حرمت ابدی است؛ یعنی علم به حكم و موضوع. فقها عقیده دارند در مسأله فرقی نمی كند كه هر دو عالم به حكم و موضوع باشند و یا اینكه فقط یكی از آنان علم داشته باشد به هرحال به محض وقوع چنین عقدی حتّی اگر نزدیكی هم صورت نگرفته باشد حرمت ابدی بین آنان ایجاد می شود (1).

ازدواج كند كه آن زن در عدّه است و نزدیكی هم واقع شود آن زن بر مرد ابدا حلال نیست خواه عالم یا جاهل باشد. ولی اگر مرد به آن زن دخول ننماید چنانچه جاهل باشد حلال است و برای عالم حلال نیست (1))

2- در روایت دیگر عبد الرّحمن بن حجاج از حضرت ابا ابراهیم (ع) نقل می كند كه: (از او سؤال كردم درباره مردی كه ازدواج می كند با زنی كه در عدّه است در حالتی كه جاهل است، آیا بر مرد حرام ابدی است؟)، آن حضرت فرمودند:

(خیر اگر جاهل بوده بعد از انقضای عدّه می تواند با همان زن ازدواج نماید). راوی می گوید: (سؤال كردم كدام یك از دو جهل موجب عذر است، جهل به حرام بودن ازدواج یا جهل به اینكه زن در عدّه می باشد؟)، حضرت در پاسخ فرمودند:

(یكی از این دو جهل آسان تر از دیگری است. جهل به اینكه زن در عدّه است آسان تر است از اینكه جهل به حرمت داشته باشد و نداند كه خداوند چنین ازدواجی را حرام نموده است (2)).

با استناد به روایات فوق فقهای امامیّه فتوی داده اند در صورتی كه این ازدواج با علم باشد و یا با جهل و لیكن نزدیكی صورت گرفته باشد، موجب حرمت ابدی خواهد بود. و امّا در حالت جهل بدون نزدیكی موجب حرام ابدی نمی گردد، ولی در تمام این صور عقد باطل است.

همانگونه كه گفته شد آیه قرآن و نصوص روایت در مورد معتده وارد گردیده، ولی به شرحی كه خواهد آمد زن شوهردار نیز با استفاده از حكم مربوط به زن در عدّه، مادام كه در زوجیّت قبلی است قابل نكاح نیست.

مرحوم علّامۀ حلّی می گوید: (ملحق نمودن زن شوهردار به زن معتده در حرمت ابدی مورد اشكال است (1)). ولی سایر فقها با استدلال به اولویت گفته اند كه نكاح با زن شوهردار همانند زن در عدّه موجب حرمت ابدی است خواه نزدیكی تحقّق پذیرفته باشد یا خیر، ولی در صورت جهل به موضوع یا حكم تنها در صورتی كه دخول صورت بگیرد حرمت ابدی ایجاد می شود. در این مقام فرقی نمی كند كه عقد اوّل یا عقد دوّم دائمی باشد یا منقطع.

در مورد حكم فوق به ذكر چند مسأله می پردازیم:

مسأله 1- همانگونه كه قبلا گفته شد در مورد شخص جاهل تنها نزدیكی است كه موجب حرمت ابدی می باشد. حال باید دید كه این دخول باید در زمان عدّه صورت گرفته باشد یا آنكه اگر تزویج در مدّت عدّه انجام شده و دخول بعد از انقضای عدّه باشد در این حالت هم دخول محرّم می گردد؛ در پاسخ به این سؤال فقها دو نظریّه دارند:

صاحب ریاض قول دوّم را قبول كرده و می گوید: (در فرض فوق شرط دخول این نیست كه در زمان عدّه صورت گرفته باشد بلكه چنانچه بعد از زمان عدّه هم انجام گیرد، در این حالت نیز موجب حرمت ابدی می گردد). دلیل صاحب ریاض اطلاق فتاوی و نصوص در این زمینه است. در مقابل، صاحب جواهر قول اوّل را اختیار نموده و می گوید: (چنانچه دخول بعد از پایان مدّت عدّه صورت گرفته باشد موجب حرمت ابدی نیست (2)). دلیل صاحب جواهر استنباط و استظهار3.

ص: 107

از نصوص است.

بنظر می رسد عقیده صاحب جواهر بیشتر قابل توجیه است. زیرا بطور كلی حرمت ابدی خلاف اصل است و مطابق قواعد اصول باید به قدر متیقن اكتفا كرد.

قدر متیقن هم همین است.

از مادّه 1051 ق. م. هم كه می گوید: ( … نزدیكی هم واقع شده باشد … ) می توان استنباط كرد كه از نظریّۀ صاحب جواهر پیروی شده است.

بخصوص اینكه حرمت ابدی خلاف اصل است و نباید در مورد آن تفسیر موسّع صورت گیرد بلكه در اینگونه موارد صحیح این است كه تفسیر مضیّق صورت گیرد.

بعضی از حقوق دانان معاصر از عبارت مادّۀ مزبور چنین استنباط كرده اند كه برای ایجاد حرمت كافی است كه نكاح در عدّه واقع شود و در اثر آن نزدیكی بعمل آید خواه نزدیكی در عدّه باشد یا خارج از آن (1). ولی با توضیحی كه داده شد از نظر ما قابل توجیه نیست.

مسأله 2- هرگاه ولیّ زوج زنی را كه ایام عدّه را می گذراند به ازدواج وی درآورد درحالی كه خود به حكم و موضوع عالم باشد، و نیز در موردی كه وكیل به همین صورت اقدام به عقد كند، مسألۀ نكاح و رابطۀ بین طرفین تابع چه حكمی است؟

فقهاء عقیده دارند چنین عقدی موجب حرمت ابدی نمی شود. چون مستنبط از ادله این است كه مناط در حرمت علم زوج است نه علم ولی یا وكیل. البته باید توجّه داشت در مورد وكالت بین اینكه مورد معیّن باشد یا بنحو اطلاق فرق دارد. اگر وكالت برای تزویج زن معیّن نباشد، حكم مسأله همان است كه گفته شد. ولی اگر وكیل وكالت در ازدواج زن معیّنی داشته و آن زن در عدّه باشد، ظاهرا این مسأله مانند موردی است كه خود مرد مباشرتا اقدام به تزویج زن معتده نموده باشد (2).ی.

ص: 108

مسئلۀ 3- آیا زنی كه در عدّه طلاق یا وطی به شبهه مردی است می تواند برای خود او عقد شود؟

فقها می گویند عقد تنها در عدّۀ رجعیه صحیح نیست ولی در عدّه بائن، عدّه وطی به شبهه و عدّه فسخ با یكی از موجبات قانونی، عقد جائز و صحیح است.

استدلال آنان این است كه تزویج در عدّۀ رجعیه به لحاظ آنكه آن زن به منزلۀ زوجه می باشد، باطل است. امّا در عدّه های دیگر چنین نیست. در اینجا ناگفته نماند ازدواج در عدّه طلاق سوّم باطل و حرام است ولی باعث حرمت ابدی نمی شود (1).

مسئلۀ 4- هرگاه مردی شك داشته باشد كه زن در عدّه بسر می برد یا نه، ازدواج با چنین زنی چه صورتی دارد؟

در پاسخ به مسأله دو فرض قابل تصوّر است:

الف- اینكه مرد سابقا علم داشته كه زن در عدّه بوده، ولی احتمال می دهد كه عدّه سپری شده است؛ در اینجا اگر خود زن بگوید كه عدّه اش سپری گردیده مرد می تواند با او ازدواج كند ولی اگر مرد سؤال نكند و زن نیز نگوید كه عدّه اش سپری گردیده، مقتضی استصحاب این است كه عدّه باقی است و ازدواج مرد با چنین زنی جائز نیست.

بنظر اكثر فقها در صورت ازدواج در چنین حالتی حرمت ابدی ایجاد می گردد. زیرا استصحاب در این مسأله جانشین قطع و علم است. یعنی چون مقتضای استصحاب این است كه عدّه باقی است و زن هنوز در عدّه بسر می برد، بنابراین مانند این است كه علم به عدّه برای او احراز شود. لذا مرد عالم محسوب می گردد و ازدواج موجب حرمت ابدی است (2).

ب- مرد از اینكه زن در عدّه است یا نه اطلاعی ندارد. در این حالت تردیدی نیست كه ازدواج جائز است، خصوصا اینكه زن بگوید عدّه اش سپری شده است.8.

ص: 109

مسئلۀ 5- مردی با زنی كه در عدّه است ازدواج می كند، و هر دو یا یكی از آنها به موضوع یا حكم جاهل می باشند، چنانچه شك داشته باشیم به اینكه نزدیكی صورت گرفته است، یا نه حكم قضیّه چگونه است؟

فقها می گویند چون اصل عدم دخول است نزدیكی را واقع شده نمی دانیم.

همچنین در حالتی كه علم به عدم دخول داشته باشیم و شك داشته باشیم كه زن عالم به موضوع و حكم بوده یا جهل داشته، بنا را در اینجا هم بر عدم علم می گذاریم چون اصل بر عدم علم است. لذا حرمت ابدی بر موضوع بار نمی شود (1).

مسئلۀ 6- اگر مردی نسبت به دو زن علم اجمالی داشته باشد به اینكه یكی از آن دو در عدّه می باشد، ولی بطور معیّن نداند كدامیك از آنها است، حكم قضیّه چیست؟

در این حالت مرد باید از هر دو ازدواج اجتناب كند. امّا مشهور فقها عقیده دارند چنانچه مرد با یكی از زنان ازدواج كند، ازدواج باطل است ولی باعث حرمت ابدی نمی شود. چون سبب حرمت علم به معتدّه بودن زن است كه در فرض مسأله این حالت احراز نگردیده است. لذا اگر این مرد در آن واحد با هر دو زن ازدواج كند هر دو عقد باطل است و آن دو زن بر مرد حرام می شوند. مستند این فتوی عمل به قواعد علم اجمالی است كه در اصول فقه مورد بحث قرار گرفته است.

مسئلۀ 7- همانگونه كه گفته شد نمی توان با زنی كه در عدّه وفات است، مانند عدّه طلاق، ازدواج كرد. حال اگر شوهر زنی فوت كند و زن آگاه به فوت نباشد ولی مرد آگاه باشد، آیا در صورت تحقّق عقد حرمت ابدی ایجاد می شود؟

در این مورد بین فقهاء دو نظر وجود دارد:

عدّه ای می گویند موجب حرمت ابدی نیست. زیرا مقتضی حرمت این است كه زن معتدّه یا مزوّجه باشد و چنین زنی نه معتدّه است نه مزوّجه. مزوّجه نیست چون شوهرش فوت كرده، معتدّه نیست چون زن از فوت شوهر بی اطّلاع است.9.

ص: 110

و عدّه وفات بعد از اطلاع زن از فوت شوهرش شروع می شود، و چون زن بر وفات اطلاع نیافته پس در عدّه نیست. نتیجتا چنین عقدی موجب حرمت نمی گردد. اكثر فقها بر این نظر اتّفاق دارند و معتقدند فرقی نمی كند كه مدّت سپری شده از زمان فوت تا تاریخ وقوع عقد و دخول، به میزان مدّت عدّه وفات باشد یا خیر (1).

با این حال باید توجّه داشت عقدی كه در زمان عدّه صورت گرفته باطل است. چرا كه صحّت آن عقد با اتّخاذ عدّه و حداد (ترك زینت) منافات دارد.

بعبارت روشن تر وجوب اتّخاذ عدّه و حداد از زمان رسیدن خبر فوت همسر می باشد.

و این عمل بلحاظ احترام به متوفّی است. از این جهت صحّت عقد با وجوب عدّه یا حداد منافات پیدا می كند.

در مقابل اكثر فقهاء، عدّه ای دیگر معتقدند كه این ازدواج موجب حرمت ابدی می گردد. استدلال طرفداران این قول آن است كه: چنانچه فرضا ازدواج از این پس (پس از اطلاع از فوت) اتّفاق می افتاد یقینا موجب حرمت ابدی بود، لذا بطریق اولی ازدواجی كه قبل از این تاریخ اتّفاق افتاده بایستی موجب حرمت ابدی باشد؛ زیرا كه زمان آن نزدیكتر به وفات است (2).

بنظر می رسد قواعد حقوقی مؤیّد نظریّۀ اوّل است. ولی احتیاط اقتضا می كند كه چنین زن و مردی با یكدیگر ازدواج نكنند.2.

ص: 111

باید از طریق لعان انجام گیرد.

می گردد.

ثانیا: عقد نكاح منفسخ می گردد. این انحلال و جدائی عنوان فسخ بر آن بار است نه طلاق، و بنابراین شرائط لازم در طلاق و احكام آن بر این انفساخ مترتب نمی گردد (1).

ثالثا: زوجین بر یكدیگر حرام مؤبّد می گردند. یعنی هرگز نمی توانند همدیگر را به همسری اختیار نمایند لذا قانون مدنی بموجب مادّۀ 1052 مقرّر می دارد: (تفریقی كه بموجب لعان حاصل می شود موجب حرمت ابدی است).

رابعا: پدر از آن بچه ارث نمی برد ولی عكس آن صادق است؛ یعنی بچه از آن مرد ارث می برد. كه به خواست خدا بعدا در كتاب ارث بطور مفصّل در این خصوص بحث خواهیم كرد.

1) عقدی كه در حال احرام واقع گردد باطل و بلااثر است. اطلاق مادّه دلالت بر آن دارد كه فرق نمی كند كه عقد نكاح دائم باشد یا منقطع، محرم خود عاقد باشد یا دیگری به وكالت برای او عقد نكاح را جاری كرده باشد، خواه این وكالت قبل از احرام اعطاء شده باشد یا در اثناء احرام، و یا آنكه زنی كه مورد عقد نكاح است محرم باشد یا محلّ (غیر محرم)، و هم چنین فرقی نمی كند كه عالم به حرمت نكاح بوده است یا جاهل.

2) عقدی كه در حال احرام جاهلا واقع شود باطل، ولی موجب حرمت ابدی نیست. بنابراین محرم پس از خروج از حالت احرام می تواند با زن مزبور مجددا عقد نكاح منعقد سازد خواه در نكاح سابق دخول واقع شده باشد یا خیر.

3) نكاح در حال احرام كه عالما واقع شود باطل و موجب حرمت ابدی است. مستفاد از مادّۀ ق. م. این است كه اگر محرم علم به حرمت نكاح داشته باشد، آن زن بر او حرام مؤبّد می گردد اگر چه نزدیكی هم واقع نشده باشد. بنابراین پس از خروج از حال احرام هم نمی تواند آن زن را مجددا به عقد خود در آورد.

بموجب اطلاق مادّۀ مذكور فرقی بین آنكه زن هم حین عقد محرم باشد یا نباشد نیست.

ملاحظه می كنید این حكم از نظر نزدیكی و عدم آن اطلاق دارد و هر دو را شامل می گردد.

و امّا چنانچه عقد در حال احرام با جهل به حرمت انجام گیرد، در این صورت نیز به موجب اجماع و نصوص وارده عقد باطل می باشد؛ ولی در خصوص اینكه آیا حرمت ابدی بر آن مترتب می گردد یا خیر؟، میان فقهای امامیّه اختلاف نظر وجود دارد. منشأ اختلاف، تعارض روایات واصله می باشد. مشهور فقهاء معتقدند كه در صورت جهل به حرام بودن تزویج در حال احرام، حرمت ابدی مترتب نمی گردد و بعد از اتمام احرام، زن و مرد می توانند با یكدیگر ازدواج نمایند؛ خواه عمل نزدیكی صورت گرفته باشد یا خیر. ولی نظریّۀ اقلیّت از جمله سیّد مرتضی (1)، شیخ طوسی (2)، أبو الصلاح حلبی (3)، ابو المكارم ابن زهره (4)، ابن ادریس حلّی (5) و برخی دیگر آن است كه چنانچه عمل آمیزش صورت گرفته باشد هر چند جاهلانه اقدام به ازدواج شده باشد موجب حرمت ابدی خواهد بود.

قانون مدنی از نظریّۀ مشهور پیروی نموده است. بموجب این نظریّه فرقی نمی كند كه صیغه عقد بالمباشره خوانده شود یا با توكیل، خواه وكیل هم محرم باشد یا غیر محرم، و نیز احرام برای حج تمتع باشد یا عمره، خواه وكالت قبل از احرام باشد یا در حال احرام، به هرحال اگر وكیل صیغه را در حال احرام موكل اجرا نماید جائز نمی باشد. و چنانچه این عمل با علم به حرمت نكاح صورت بگیرد، بنا بر قول مشهور زوجه بر او حرام مؤبّد می شود هر چند دخول نكرده باشد.

فرع- هرگاه زوج در هنگام عقد محلّ (غیر محرم) باشد ولی زوجه محرمه و1.

ص: 118

عالمه به حرمت باشد در بطلان عقد تردیدی نیست، امّا در خصوص حرمت ابدی دو قول است:

1) شیخ طوسی نظر به حرمت ابدی دارد. مستند ایشان عمل به احتیاط و ظواهر اخبار واصله است (1).

2) برخی از فقهاء نظر شیخ طوسی را رد نموده و گفته اند: اوّلا اخباری را كه ایشان استناد و اشاره كرده اند ما نیافتیم؛ ثانیا احتیاط هم نمی تواند حجّت باشد (2)؛ ثالثا چون حرمت ابدی خلاف اصل است، لذا باید اكتفا به قدر متیقن كرد و متیقن از اخبار باب موردی است كه زوج محرم و عالما اقدام به نكاح نماید. پس در موردی كه زوجه محرمه و زوج محلّ باشد دلیلی بر حرمت ابدی وجود ندارد.

بنظر می رسد استدلال دسته اخیر قوی تر باشد، ولی مقتضای احتیاط نظر مرحوم شیخ است، و شایسته است كه در مسائل خانواده جانب احتیاط ترك نگردد.

از اطلاق مادّۀ 1053 ق. م. نیز متابعت از شیخ طوسی یعنی حرمت ابدی مستفاد می گردد.ح.

ص: 119

باشد، بسیاری از فقها معتقدند كه حرمت ابدی مترتب نمی گردد (1).

ب) هرگاه مردی با زنی كه دوران عدّه رجعیه را می گذراند زنا كند آن زن بر وی حرام مؤبّد می گردد بطوری كه بعد از انقضاء عدّه نمی تواند با او ازدواج نماید.

این مسأله اختصاص به معتدّۀ رجعیه دارد. بنابراین زنا با زنی كه در عدّۀ بائن، عدّۀ وفات، عدّۀ متعه، یا عدّۀ شبهه و یا فسخ بسر می برد، موجب حرمت ابدی نیست 2.ل.

ص: 121

روشن است كه كلمۀ (مصاهره) شامل مسأله شبهه و زنا و نزدیكی حاصل از این دو امر نمی گردد. بلكه الحاق این نوع خویشاوندی بوسیلۀ ادله و نصوص خاصه ای است كه بر آن دلالت دارد.

البته در مقابل نظریّۀ فوق الذّكر، عدّه ای از فقها معتقدند كلمۀ (مصاهره) در اصطلاح فقه از معنی لغوی انتقال داده شده و در معنای اعم از نكاح صحیح، نزدیكی به شبهه و زنا استعمال می گردد. امّا شهید ثانی بر این عقیده است كه تعریفی كه از مصاهره در نظریّۀ اوّل بیان گردیده نسبت به تعریفی كه عدّه ای دیگر از فقها نموده اند، صحیح تر بنظر می رسد (1).

امّا منظور از بخش دوّم مادّۀ مذكور ( … ولی مبطل نكاح سابق نیست). آن است كه اگر پس از وقوع نكاح صحیح میان مرد و زنی، زنا یا نزدیكی به شبهه با اقرباء او اتّفاق افتد، اثری در نكاح سابق نخواهد گذاشت. مثلا اگر مردی پس از ازدواج، با مادر همسرش به زنا یا شبهه نزدیكی نماید، نكاح او با همسرش باطل نخواهد شد.

در خصوص وطی به شبهه بین فقها سه قول وجود دارد:

نظریّه اوّل: عدّه ای معتقدند كه وطی به شبهه مطلقا مانند نكاح است. یعنی همان طور كه اگر مردی با زنی نكاح صحیح نمود و در اثر این نكاح قرابت بالمصاهره برقرار گردید مادر زن بر آن مرد حرام می شود، در وطی به شبهه نیز مادر زنی كه با او اشتباها نزدیكی صورت گرفته است بر مرد (واطی) مطلقا حرام می شود، بدین معنی كه اوّلا پس از وقوع عمل نزدیكی نمی تواند با مادر او ازدواج كند و ثانیا چنانچه بعد از ازدواج با مادر اشتباها با دختر نزدیكی اتفاق افتد، نكاح با مادر باطل خواهد شد و یا چنانچه بعد از ازدواج با دختر اشتباها با مادر نزدیكی نماید نكاح با دختر باطل خواهد شد.

نظریّۀ دوّم: گروهی بر این عقیده اند كه وطی به شبهه در حكم نكاح صحیح نمی باشد؛ اعم از اینكه سابق بر عقد نكاح باشد یا لاحق. و اصولا در اثر این عمل هیچ گونه رابطه ای ایجاد نمی گردد.

نظریّۀ سوّم: مشهور فقها را عقیده بر این است كه باید بین این موارد تفصیل قائل گردید؛ اگر وطی به شبهه سابق بر نكاح باشد، احكام نكاح صحیح را داشته و نشر حرمت خواهد نمود؛ ولی اگر لاحق بر تزویج باشد موجب حرمت نبوده و مبطل نكاح سابق نمی باشد.

از جمله فقهای طرفدار نظریّۀ دوّم مرحوم ابن ادریس در كتاب (سرائر) می باشد. وی می گوید: (وطی به شبهه مانند نكاح صحیح نیست و حتّی نازل منزلۀ آن نمی باشد و موجب نشر حرمت نمی گردد. خواه این وطی به شبهه قبل از نكاح باشد یا بعد از آن، در هر حال رابطۀ خویشاوندی (مصاهره) ایجاد نمی نماید (1)). از دیگر قائلین به نظریّۀ دوّم محقّق حلّی است. وی در كتاب شرایع الاسلام می گوید: (وطی به شبهه از لحاظ نشر حرمت مانند نكاح صحیح3.

ص: 124

نیست (1)).

از جمله معتقدان به نظریّۀ سوّم شیخ طوسی است كه مشهور فقها از وی تبعیت نموده و قائل به تفصیل در مسأله گردیده اند (2). مرحوم علّامۀ حلّی نیز با نظر مشهور موافق می باشد. این فقیه بزرگوار برای نظر خویش استدلالی آورده كه مناسب است آن را در اینجا ذكر و تشریح نمائیم.

استدلال مرحوم علّامه حلّی- ایشان می گویند: اگر وطی به شبهه قبل از نكاح باشد، موجب حرمت می گردد. به دلیل اینكه وطی به شبهه باعث الحاق نسب است، چرا كه در اثر این عمل مهر ثابت می شود، پس تحریم نیز ایجاد می گردد. یعنی اگر كسی با زنی وطی به شبهه كرد، بچه حاصل از این عمل رابطه سببی با شخص وطی كننده پیدا می كند. همچنین مهر المثل برای زن به عهده شخص واطی قرار می گیرد؛ بنابراین همانطور كه در اثر این عمل نسب و مهر حاصل می گردد، حرمت نیز به دنبال آن بوجود می آید. (3)

فرزند مرحوم علّامه حلّی، فخر المحقّقین، در كتاب خود نظریّۀ پدر خویش را تقویت نموده و در توجیه آن می گوید: (چون وطی به شبهه نسبت به زنا نزدیكتر به نكاح صحیح است، پس به استناد قاعدۀ اولویت باید همان حكمی را كه فقهاء در زنا گفته اند در وطی به شبهه بطریق اولی قائل شد. بعلاوه، كلمۀ (نكاح) در آیۀ شریفه كه می گوید (وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ- با زنانی كه پدرانتان آنان را به نكاح خود در آورده بودند ازدواج نكنید) شامل وطی به شبهه نیز می گردد. بدین معنی كه (نكح) اعم است از نكاح صحیح، غیر صحیح و وطی به شبهه. چرا كه مراد از كلمۀ (نكح) صرف عقد نیست، بلكه وطی را نیز شامل می شود (4).3.

ص: 125

صاحب جواهر در این مسأله مانند علّامه معتقد به نشر حرمت به سبب وطی به شبهه سابق است. ولی ایشان ضمن خدشه در ادلّۀ فوق الاشعار، مستند خود را تنها اجماع معرفی می كند؛ و در خصوص موردی كه وطی به شبهه بعد از نكاح باشد اعتقاد به عدم نشر حرمت دارد. وی معتقد است كه اكثر فقهاء چنین نظر داده اند و دلیل آن هم اصل است. منظور از اصل در اینجا اصل استصحاب می باشد. یعنی وقتی كه ازدواجی صورت گرفت یك نهاد قوی و ثابتی بوجود آمده كه برای بهم خوردن چنین نهادی می بایست متمسك به وسیله و طریق مستحكمی شده پس تا وقتی بطور یقین به هم نخورده، اصل استصحاب همچنان بقاء ازدواج را به اثبات می رساند.

صاحب جواهر اضافه می كند كه: (علاوه بر این می توانیم به عموم جمله ای كه از ائمه علیهم السلام نقل شده استناد نمائیم، و آن عبارت است از (الحرام لا یحرّم الحلال- عمل حرام، حلال را حرام نمی كند).

بنابراین زنی كه بواسطۀ نكاح بر انسان حلال شد، یك عمل غیر قانونی (وطی به شبهه) نمی تواند این عمل قانونی را از بین ببرد. البته از این روایت در بحث زنا استفاده می شود، ولی می توان از مدلول آن چنین استنباط نمود كه بعد از انجام نكاح صحیح، عملی (كه شرعا از مبطلات نكاح بحساب نیامده) مانند وطی به شبهه، نمی تواند آن را باطل سازد (1).

این بود مجموع نظرات و استدلالهای فقهاء در مورد دو بند از مطالب مطرح شده در قانون مدنی یعنی نزدیكی به شبهه، سابق بر نكاح و لا حق بر آن.

اینك به بحث در مورد دو بند دیگر كه در خصوص مسأله زنا است می پردازیم:3.

ص: 126

مشهور فقهای امامیّه قائل به نشر حرمت بسبب زنای سابق بر نكاح می باشند (1). آنان عقیده دارند كه زنای سابق بر عقد مانند نكاح صحیح است. یعنی اگر كسی با زنی زنا كرد درحالی كه قبل از آن با دختر وی ازدواج نكرده بود، دیگر با دختر او نمی تواند ازدواج كند زیرا مانند دختر زن (ربیبه) در نكاح صحیح است.

و همچنین با مادر او نمی تواند ازدواج كند، زیرا مانند مادر زن در نكاح صحیح است.

مخالف قول مشهور، قول مرحوم شیخ مفید، سیّد مرتضی و ابن ادریس است كه می گویند زنای سابق بر عقد مانند نكاح صحیح نیست و نشر حرمت نمی كند.

اختلاف در این مسأله ناشی از تعارض روایات و همچنین استنباطات متفاوت آنان از روایات می باشد.

توضیح مسأله اینكه ما به سه دسته از روایات برخورد می كنیم:

یك دسته از روایات حاكی از این است كه زنا مانند نكاح صحیح نیست و مطلقا (چه سابق بر نكاح و چه لاحق) نشر حرمت نمی كند؛ و دستۀ دیگر بطور مطلق زنا را مانند نكاح صحیح، و موجب نشر حرمت می داند؛ دستۀ سوّم از روایات بیانگر تفصیل در مسأله است (2). به این ترتیب كه اگر زنا سابق بر نكاح باشد موجب نشر حرمت است، امّا اگر لاحق بر نكاح باشد حرمت را ایجاد نخواهد كرد.

در اینجا نمونه ای از این روایات را كه فقهاء در كتب خود نقل كرده اند ذكر می كنیم؛ محمّد بن مسلم از حضرت صادق (ع) یا امام باقر (ع) (تردید از راوی است) نقل می كند كه: (از آن حضرت سؤال كردم كه اگر مردی با زنی زنا كند7.

ص: 128

آیا می تواند با دختر او ازدواج كند؟ حضرت فرمودند: خیر). سپس حضرت ادامه دادند: (و لكن هرگاه نزد آن مرد زنی باشد، و سپس با مادر یا دختر یا خواهر او زنا كند، آن زنی كه نزد او بوده بر او حرام نمی گردد). پس از آن، حضرت عبارت كلی فرمودند كه: (انّ الحرام لا یفسد الحلال- حرام فاسد نمی كند حلال را (1).) نظیر این عبارت به شكل دیگری نیز نقل شده كه: (الحرام لا یحرّم الحلال) و اشاره به همین قاعدۀ كلّی دارد.

به هرحال چون این روایات با یكدیگر تعارض دارند، می بایست بطریقی این تعارض را رفع نمود. مشهور فقها بموجب قاعدۀ (الجمع لهما امكن اولی من الطّرح- چنانچه جمع كردن (دو روایت) ممكن باشد، شایسته نیست كه كنار گذاشته شوند). بین روایات را جمع نموده اند. بهترین جمع از نظر شهید ثانی این است كه آن روایاتی كه بطور مطلق حكم به نشر حرمت می كند، حمل بر سبقت زنا بر عقد نكاح نمائیم و آن دسته ای كه بطور مطلق حكم به عدم نشر حرمت می كند حمل بر لحوق زنا بر عقد نكاح نمائیم.

تذكّر:

1) اگر در وجود یا عدم تحقّق زنا شك كنیم، باید اصل را بر عدم گذاشته و بگوئیم كه زنا محقّق نگردیده است. امّا اگر شك در این باشد كه آیا زنا قبل از نكاح بوده یا بعد از آن باید بنا را بر بعد از نكاح گذاشت؛ چرا كه اصل استصحاب چنین اقتضائی را دارد.

2) فرقی نیست در وقوع زنا، از حیث اینكه اختیاری یا اجباری، از روی عمد یا بدون عمد باشد. فرضا چنانچه مردی با زنی به عنف یا در خواب زنا نماید، در این حالت هم نشر حرمت می كند.8.

ص: 129

مسأله:

اگر زنا لاحق بر نكاح باشد و سپس مرد همسر خود را به طلاق رجعی مطلقه نماید، آیا می تواند در زمان عدّه رجوع كند؟

بنظر می رسد چنین رجوعی بلامانع است؛ چرا كه رجوع، اعادۀ زوجیّت سابق است نه ایجاد زوجیّت جدید. یعنی رجوع به منزلۀ نكاح جدید نمی باشد.

امّا چنانچه طلاق بائن بوده، و یا مدّت عدّه منقضی شده باشد، آیا مرد می تواند مجددا نكاح نماید؟

در پاسخ به این مسأله دو توجیه متقابل وجود دارد:

الف) چون عمل زنا لاحق بر نكاح بوده، پس در حین وقوعش مؤثّر در حرمت نیست. بنابراین گوئی اصلا زنا واقع نشده است، در نتیجه مرد می تواند ازدواج نماید.

ب) چون اصل وقوع زنا قابل انكار نیست، بنابراین می بایست این عمل را تحقّق یافته تلقی نمود، در نتیجه نسبت به نكاح جدید، زنا سابق بر عقد می باشد (1).

توجیه دوّم بهتر بنظر می رسد. زیرا بهر صورت زنا نمی تواند بی اثر باشد، و منظور از عدم تأثیر این است كه در نكاح سابق مؤثر نیست، نه اینكه ذاتا خودش اثر ندارد.

بنابراین نكاح جدید بعد از زنا محسوب، و باطل می باشد.3.

ص: 130

می باشند (1).

شافعی در این مورد با استناد به اصل عدم حرمت، تصریح كرده كه عمل لواط ایجاد حرمت نمی كند باید توجّه داشت روایاتی كه در این خصوص موجود است معمولا از طریق امامیّه وارد شده، و لذا مورد توجه شافعی قرار نگرفته است 2.

امّا صاحب جواهر با تمسّك به اجماع و همچنین روایاتی كه به درجه استفاضه و تواتر رسیده است، بر اثبات حرمت به گونه ای استناد نموده كه گوئی هیچ شك و شبهه ای در مسأله وجود ندارد (2).

فقها معتقدند عمل شنیع با پسر موجب حرمت مادر هر چند با واسطه یعنی مادر مادر و … همچنین حرمت دختر هر چند با واسطه یعنی دختر دختر و …

می گردد (3).

فاعل باید بالغ باشد. زیرا در نصوص كلمۀ (رجل) آمده كه ظهور در بلوغ فاعل دارد. بنابراین چنانچه فاعل بالغ نباشد حرمت ایجاد نمی كند.

امّا در خصوص مفعول در كلمات فقها چنین مطرح است كه هر چند در روایات كلمۀ (غلام- پسر) منصوص است و ظهور در نابالغ دارد، ولی از این جهت كه قید وارد مورد غالب است، خصوص نابالغ مراد نیست. بلكه منظور از پسر در اینجا جنس مذكّر است. بنابراین در مادّۀ 1056 ق. م. نیز كلمۀ (پسر) خصوصیّتی ندارد.

فرع 1- در خصوص اینكه آیا این حكم در مورد مادر، خواهر یا دختر رضاعی جاری است یا خیر؟، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. عدّه ای قائلند كه در این مورد نیز همانند خویشاوندان نسبی حرمت جاری می گردد؛ در مقابل، گروهی دیگر قائل به عدم حرمت می باشند.

فرع 2- مشهور فقها می گویند با توجّه به اینكه این حرمت خلاف قاعده).

ص: 132

است و از طرفی باید در موارد شك به قدر متیقن نص (1) عمل نمائیم، در نتیجه این حرمت فقط برای شخص فاعل است؛ بنابراین مادر، دختر و یا خواهر فاعل بر مفعول حرام نمی شوند.

دیگری ازدواج كرده است، سپس از این مرد نیز طلاق گرفته و با همسر خود ازدواج نماید، در این حالت توالی به هم خورده و شرط اوّل تحقّق پیدا نمی كند.

ب) اینكه رابطۀ زوجیّت بوسیله عقد دائم ایجاد شده باشد. بدین معنی كه رابطۀ مرد با زن در تمام دفعات با عقد نكاح دائم تحقّق پیدا كرده و با طلاق جدائی حاصل شده باشد. بنابراین چنانچه در فواصل این توالی عقدی منقطع ایجاد گردد، و با بذل یا پایان مدّت جدائی حاصل شود، ایجاد حرمت نمی نماید.

كلمۀ (مطلّقه) مندرج در عبارت مادّۀ ق. م. مشعر به این معنی می باشد.

زیرا در نكاح منقطع طلاق مطرح نیست، بلكه یا زوج از مدّت صرفنظر می كند یا اینكه مدّت مقرر در عقد سپری و منقضی می شود. و با انقضاء یا بذل مدّت نكاح منقطع انحلال می یابد.

باید توجّه داشت در منابع معتبر فقهی كه قانون مدنی از آن پیروی نموده، چنین تعبیر شده است كه (هرگاه مردی زوجه خودش را سه بار طلاق دهد (1).) و لذا بی گمان منظور از مادّۀ مورد بحث نیز همین است، و استنباط اینكه لزوم طلاق منحصر به بار سوّم است پذیرفته نخواهد بود.

توضیحات باید متذكّر گردید كه پس از برقراری رابطه زوجیّت در هر مرتبه دخول شرط نمی باشد، و چنانچه در فواصل این مراتب دخول نیز صورت نگرفته باشد، مانعی در تحقّق ایجاد حرمت در مرتبه سوّم نمی نماید.

علمای شیعه و سنّی قرار گرفته است: (الطَّلٰاقُ مَرَّتٰانِ فَإِمْسٰاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسٰانٍ … فَإِنْ طَلَّقَهٰا فَلٰا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ- طلاق دو بار است، سپس یا ادامه زندگی با نیكی باشد یا آزاد نمودن با احسان … چنانچه زوج برای سوّمین بار زوجه خود را طلاق دهد، از آن پس بر او حلال نخواهد بود (1)).

آنچه كه می توان از این آیه استفاده نمود این است كه طلاق در مرتبه سوّم موجب حرمت می گردد. چرا كه آیه می فرماید: (طلاق دو بار است) بدین معنی كه در این دو طلاق مرد اجازه دارد كه بعد از طلاق دادن به زوجه خود رجوع كند.

امّا چنانچه برای مرتبه سوّم طلاق داد دیگر حقّ رجوع ندارد، مگر اینكه مرد دیگری با او ازدواج نماید و سپس طلاق دهد. در این حالت زوج اوّل می تواند مجددا با همسر خود ازدواج نماید.

توضیح اینكه (فامساك بمعروف او تسریح باحسان) مشعر به این معنی است كه زوج بعد از دو طلاق مخیّر است بین نگه داشتن زن (خواه در مدّت عدّه رجوع نماید یا پس از انقضای آن عقد را تجدید كند) به وجه معقول و حسن اخلاق بطوری كه عرفا و عادتا زندگی خوبی تشكیل دهند، یا اینكه تسریح (رها كردن) به احسان، یعنی برای مرتبه سوّم با خوش روئی از همسرش جدا شود و او را برای همیشه طلاق دهد كه در این حالت بر او حرام می گردد.

باید توجّه داشت كه در تفسیر آیات قرآن روش امامیّه چنین است كه اگر آیه ای مقداری ابهام داشت، باید آن را با توجّه به احادیث و اخبار و روایات تفسیر نمود. بنابراین در مورد كلمۀ (تسریح باحسان) نیز روایاتی نظیر روایات زیر مورد توجّه قرار گرفته است:

از حضرت رسول اكرم (ص) نقل شده است ایشان در جواب این سؤال كه قرآن فرموده است الطلاق مرّتان- طلاق دو بار است) پس طلاق سوّم كدامست؟0.

ص: 136

فرموده اند: (فامساك بمعروف او تسریح باحسان) كه اشاره به طلاق سوّم دارد (1).

خبر ابی بصیر از حضرت صادق (ع) كه فرمود: (زنی كه برای شوهرش حرام است تا وقتی كه مرد دیگر با او ازدواج نماید، آن زنی است كه مرد او را طلاق داده سپس رجوع كرده و مجددا او را طلاق داده و بعد به او رجوع نموده و در مرتبه سوّم طلاق می دهد. دیگر این زن بر آن مرد حلال نیست). سپس امام صادق (ع) فرمودند: (انّ اللّه یقول: (الطّلاق مرّتان)- خداوند فرموده طلاق دو بار است) و بعد حضرت فرمودند: (او تسریح فهو تطلیق ثالثة) كلمۀ تسریح همان طلاق سوّم است.

تَنْكِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَهٰا فَلٰا جُنٰاحَ عَلَیْهِمٰا أَنْ یَتَرٰاجَعٰا- … مگر اینكه با مرد دیگری ازدواج نماید، آنگاه اگر او را طلاق دهد، ازدواج مجدّد آنان بلامانع است (1)).

علاوه بر قرآن نصوص متواتره ای نیز در این مسأله وارد شده است كه ما از ذكر آن خودداری نموده و پژوهشگران را به كتب مفصّله ارجاع می دهیم (2).

از نظر فقهی عمل محلّل دارای شرایطی است كه ذیلا به آن می پردازیم:

1) ازدواج جدید باید بوسیله عقد دائم صورت گیرد، و اگر با عقد منقطع تحقّق یابد موجب حلیّت نمی شود. نصوص واردۀ در این باب شاهد همین معنی است؛ راوی از حضرت صادق (ع) سؤال می كند كه شخصی زن خود را طلاق داده به گونه ای كه دیگر بر او حلال نیست (سه طلاقه) و مردی بصورت عقد منقطع با آن زن ازدواج می نماید. آیا برای مرد اوّل حلال می گردد یا نه؟ حضرت پاسخ منفی داده و پس از تلاوت آیۀ شریفه مورد بحث فرمودند: (و المتعة لیس منها طلاق- متعه طلاق ندارد (3)).

قانون مدنی با عبارت ( … مگر اینكه به عقد دائم … ) این شرط را صراحتا ذكر نموده است.

2) زوج (محلّل) بالغ باشد. نكاح شخص نابالغ هر چند در حد بلوغ (مراهق) باشد موجب حلیّت نمی شود.

3) نزدیكی صورت گرفته باشد. بدین معنی كه صرف عقد نكاح بدون عمل آمیزش نتیجه ای ندارد و موجب حلیّت نمی شود.

اگر محلّل با شرائط فوق با زوجه نكاح نماید، و این نكاح به عللی نظیر طلاق، فسخ، فوت محلّل و یا به جهتی از جهات منحل گردد، در این حالت زوج5.

ص: 138

اول می تواند ازدواج نماید.

ممكن است گفته شود چون در آیۀ شریفه عبارت (فان طلّقها) ذكر گردیده، لذا ظهور در این دارد كه حتما باید محلّل زوجه را طلاق دهد و سایر موجبات انحلال ایجاد حلیّت نمی نماید، ولی با توجّه به نصوص وارده در ذیل آیۀ شریفه چنین استفاده می شود كه در این مورد طلاق خصوصیّتی ندارد. به بیان دقیق تر، آنچه كه موجب حلیّت می گردد ازدواج دوّم به اضافه همبستری است، و طلاق عامل رفع مانع برای ازدواج مجدد است، بنابراین چنانچه این مانع بهر وسیله ای رفع گردد، اثر مطلوب خود را خواهد بخشید.

روی این اصل فقهای عظام گفته اند كه محلّل چه طلاق بدهد و چه مفارقت بوسیله موجبات دیگر ایجاد شود، حلیّت بوجود خواهد آمد (1). قانون مدنی نیز به این جهت تصریح نموده است.

شروط مخالف كتاب و سنّت است. زیرا انحلال و فسخ نكاح موجبات محدودی داشته و بحسب كتاب و سنّت دقیقا احصاء شده است. بنابراین چنین شرطی كه موجب جدیدی را وسیله فسخ قرار می دهد باطل بوده و عقد نكاح خود بخود مرتفع نمی گردد. اما جای این سؤال باقی است كه آیا این شرط فاسد (باطل) مفسد (مبطل) عقد نكاح هم هست یا خیر؟

درباره شروط فاسد بین فقهای امامیّه چند نظریّه وجود دارد:

نظریّۀ اوّل: شرط فاسد مطلقا مفسد عقد می باشد.

نظریّۀ دوّم: شرط فاسد مطلقا مفسد عقد نمی باشد.

نظریّۀ سوّم: كه نظر مشهور فقها می باشد، این است كه در مسأله تفصیل قائلند بعضی از شروط فاسد را مفسد دانسته و برخی دیگر را مفسد عقد بشمار نمی آورند.

قانون مدنی نیز از نظریّۀ مشهور پیروی نموده و در مادّتین 232 و 233 بین شروط تفصیل قائل گردیده است (1).

بنظر می رسد در خصوص مسئلۀ مورد بحث (شرط مطلّقه با محلّل) این نوع شرط را، علاوه بر آنكه نامشروع است، باید داخل در شرائط خلاف مقتضای طبع عقد بدانیم. زیرا نكاحی كه سبب حلیّت زوجه برای زوج اوّل می گردد، نكاح دائم محلّل با زوجه می باشد. بنابراین چنانچه زوجه شرط كند كه نكاح خود بخود منحل شود، این با طبع عقد نكاحی كه دوام و بقاء را اقتضاء می كند منافات دارد..)

ص: 140

لذا علاوه بر اینكه چنین شرطی فاسد است مبطل عقد نیز خواهد بود.

امّا در مقابل، عدّه ای از فقها این استدلال را نپذیرفته و معتقدند فساد چنین شرطی موجب بطلان عقد نمی گردد (1).

ب) زوجه با محلّل شرط كند كه بلافاصله پس از تحلیل وی را طلاق دهد (بنحو شرط فعل). در این حالت ناگفته پیداست آن استدلالی كه بر بطلان اشتراط در حالت نخست اقامه نمودیم، در اینجا مورد ندارد.

امّا عدّه ای در خصوص این مسأله چنین استدلال كرده اند كه اختیار طلاق برای زوج حكم است نه حق؛ و همانطور كه نمی توان حكم را ساقط نمود، تعهد به انجام آن نیز در مدّت معیّن الزام آور نیست.

در تأیید استدلال این نكته را اضافه می كنیم كه همانطور كه زوجه نمی تواند سلب اختیار طلاق از زوج را شرط كند، انجام طلاق را نیز نمی تواند شرط نماید. زیرا سلب اختیار طلاق با سلب اختیار عدم طلاق تفاوتی ندارد، و لذا فقها باتفاق بر بطلان چنین شرطی نظر داده اند.

صاحب جواهر پس از نقل اتفاق نظر فقها از شهید ثانی اضافه می كند كه:

اگر اجماع فقها نمی بود، وجهی برای بطلان بنظر نمی رسید و مشمول قاعده المؤمنون عند شروطهم قرار می گرفت. و سپس وی آن را با مورد شرط اقاله در ضمن مبیع مشابه دانسته است (2).

ولی با توجّه به استدلال ارائه شده، معلوم گردید كه شرط خلاف شرع است، بنابراین از مصادیق قاعده مذكور خارج می باشد. وانگهی قیاس مورد به موضوع شرط اقاله در ضمن بیع، كاملا مع الفارق است. زیرا اقاله در موارد عادی با توافق طرفین انجام می گیرد، و اختیار از آن طرفین است؛ ولی اختصاص اختیار طلاق به زوج حكم خداوند است. در مورد بطلان عقد در فرض بطلان شرط، موضوع همانند بحث قبلی است، یعنی اگر شرط باطل مطلقا مبطل باشد، بی شك عقد در6.

ص: 141

مسأله مورد بحث باطل خواهد بود ولی چنانچه تنها شرط خلاف مقتضای طبع عقد را مبطل بدانیم (كه مشهور چنین نظر داده اند)، چون علی الظاهر (همانطور كه گفتیم) شرط ما نحن فیه مخالف با دوام نیست و لذا با مقتضای طبع عقد منافات ندارد بنابراین وجهی برای بطلان عقد بر مبنای نظر این گروه بنظر نمی رسد.

ج) زوجه در ضمن عقد نكاح با محلل شرط نماید كه پس از انجام عمل تحلیل، از جانب زوج وكیل در طلاق دادن خویش باشد.

در مورد وكالت در طلاق فقهاء معتقدند اگر وكالت برای شخص اجنبی باشد بی تردید جایز است هر چند در حضور شخص مطلّق (زوج) انجام شود. امّا در حالتی كه زوجه وكیل از طرف زوج باشد، گرچه مشهور فقها این وكالت را نیز جایز دانسته اند، امّا شیخ طوسی معتقد است كه وكالت به زوجه برای طلاق باطل می باشد. و در این میان صاحب جواهر گرچه از حیث نظریّه متابعت مشهور را نموده است، ولی پس از بازگو نمودن نظرات دیگران می گوید: احتیاط این است كه چنین وكالتی داده نشود (1).

حال اگر اعطاء وكالت به زن جایز شمرده شد، بنابراین می توان معتقد بود كه شرط نمودن چنین وكالتی در ضمن عقد نیز بلامانع است.

بطور كلی باید گفت درست است كه حق طلاق برای زن یك حق طبیعی نیست، امّا می توان بصورت قراردادی (شرط ضمن عقد) این حق را به زوجه منتقل نمود تا زوجه بتواند وكیل در طلاق دادن خویش باشد.

قانون مدنی در مادّۀ 1119 می گوید: (طرفین عقد ازدواج می توانند … زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقّق شرط در محكمه و صدور حكم نهائی خود را مطلقه سازد).4.

ص: 142

البته قانون مدنی به منظور حفظ نظام و جلوگیری از هرج و مرج مراجعه به محكمه و صدور حكم را نیز ضروری دانسته است؛ امّا از نظر فقهی زن می تواند بطور مطلق این حق را برای خویش در نظر بگیرد.

ص: 143

هم بستری مجددا طلاق دهد، و این عمل را به همین نحوه نه بار تكرار كند، زن بر وی حرام مؤبّد خواهد شد. از نه طلاق انجام شده، طلاق های اوّل و دوّم، چهارم و پنجم، هفتم و هشتم عدّی و طلاق های سوّم، ششم و نهم بائن است. بدیهی است در این میان دو بار محلّل واسطه تحلیل قرار می گیرد.

حرمت ابدی شرائط زیر لازم است و با فقدان هر یك از شرائط، حرمت مترتّب نخواهد شد:

الف) بایستی در تمامی طلاقهای سه گانه، كه مستلزم محلّل شده است، دو رجوع در میان فاصله شده باشد. و چنانچه مثلا طلاق صورت گیرد و پس از انقضای عدّه با عقد مجددا زوجیّت تشكیل یافته باشد، هر چند بار سوّم موجب محلّل گردیده (زیرا لزوم محلّل متوقف بر آن نیست كه طلاقهای انجام شده عدّی باشد و زوج در عدّه رجوع نماید) ولی در عین حال این اثر را دارد كه در بار نهم موجب حرمت ابدی نخواهد بود. حتّی به تعبیر بعضی از فقهاء اگر صد بار هم چنین اتفاق افتد حرمت ابدی ببار نخواهد آورد (1).

ب) بایستی پس از رجوع در عدّه دخول صورت گرفته باشد، و چنانچه در عدّه رجوع نموده ولی بدون دخول مبادرت به طلاق نماید، هر چند بار سوّم موجب حرمت و برای حلال شدن محتاج به محلّل است، ولی در عین حال برای بار نهم حرمت ابدی ترتّب نخواهد یافت.

دو شرط فوق در كلمه طلاق عدّی نهفته است. یعنی وقتی گفتیم از نه طلاق انجام شده بایستی شش تای آن عدّی باشد، لزوم شرائط فوق احساس می گردد.

زیرا چنانچه زوج در طلاقهای اوّل، دوّم، چهارم، پنجم، هفتم و هشتم و در مدّت عدّه رجوع نكند، و یا رجوع كند ولی آمیزش ننماید، طلاق انجام شده عدّی نخواهد بود؛ و بنابراین نهمین طلاق محرم ابدی نمی باشد.

الف) همان تعریفی كه گفته شد، و بموجب آن طلاق عدّی بر هر فرد از افراد طلاق رجعی اطلاق می شود، كه زوج از حقّ رجوع در عدّه استفاده نموده و قبل از انقضای زمان عدّه به زوجه رجوع نموده و نزدیكی صورت پذیرد. صاحبان این نظریّه بدنبال تعریف فوق اضافه كرده اند كه بنابراین ممكن است طلاقهای عدّی بطور متوالی صورت نگیرد. یعنی با وقوع طلاق های بسیار متعدد در درازمدّت نصاب مورد نظر حاصل گردد و موجب تحریم ابدی شود. مثلا چنانچه در یكی از طلاقها زوج پس از انقضای مدّت مبادرت به عقد ازدواج نماید و مجددا طلاق دهد، یا آنكه نزدیكی نكرده طلاق دهد. هر چند در طلاق نهم حرمت ابدی مترتّب نمی گردد، ولی پس از فاصله شدن محلّل چنانچه زوجه به عقد زوج قبلی درآید و یك بار دیگر طلاق عدّی انجام شود، حرمت ابدی در پی خواهد داشت. هر چند كه بیش از نهمین طلاق باشد.

شهید ثانی طاب ثراه برای وقوع طلاقهای عدّی در دفعات طولانی اظهار نظر كرده اند كه اگر در هر سه طلاق تنها یك طلاق عدّی باشد با 25 طلاق حرمت ابدی لازم خواهد آمد. زیرا آن بزرگوار معتقدند كه چنانچه توالی بهم بخورد، بایستی بطور دقیق محور اجماع فقهاء كه نه طلاق عدّی است تحصیل گردد. چرا كه عدّی نبودن طلاق سوّم منحصرا اختصاص به حالت توالی دارد. روی این حساب ایشان می گویند پس از هشت بار سه طلاقه كه اوّلین هر یك از آنها عدّی بوده، چنانچه طلاق بیست و پنجم عدّی باشد، با وقوع همان طلاق حرمت ابدی جریان خواهد یافت.

البته پیروان این نظریّه با مشكل لاینحلّی مواجهند كه مرحوم شهید خود به آن اذعان داشته و مطرح نموده است؛ و آن اینكه زمان تحریم ابدی را چه موقعی باید قرار داد؟ اگر به محض وقوع طلاق بیست و پنجم حرمت ابدی جریان یابد، لازم می آید كه این طلاق عدّی نباشد. زیرا شرط عدّی بودن رجوع و دخول است و لذا تعارض منطقی بوجود خواهد آمد. و اگر بگوئیم پس از طلاق بیست و پنجم بایستی

ص: 147

رجوع و دخول وقوع یابد تا حرمت ابدی عارض شود، تالی فاسد آن این است كه پس از وقوع نزدیكی بدون هیچ موجبی فراق ابدی حاصل گردد. امّا اگر طلاق دیگری را لازم بدانیم بنابراین به 9 طلاق اكتفا ننموده ایم، و حال آنكه اجماع بر اكتفاء 9 طلاق منعقد است. این مشكل لا ینحلّ پیروان تعریف نخستین را به توقف واداشته است (1).

ب) گروهی دیگر از فقها طلاق عدّی را چنین تعریف كرده اند: (هرگاه تكمیل سه طلاق با فاصله شدن دو رجوع و نزدیكی انجام شود، آن را طلاق عدّی گویند (2)).

پس طلاق عدّی مركب است از دو طلاق رجعی و یك طلاق بائن و چنانچه سه بار این طلاقهای سه گانه تكرار گردد، موجب حرمت ابدی خواهد بود.

بموجب این تعریف وقوع طلاق عدّی به حدّ نصاب بصورت غیر متوالی بگونه ای كه مرحوم شهید ثانی تصوّر نموده بودند، امكان پذیر نیست؛ ولی بصورت دیگری ممكن است و آن اینكه پس از وقوع طلاق های عدّی و فاصله شدن محلّل و ازدواج جدید، طلاق غیر عدّی اتّفاق افتد و با طلاق سوّم زوجه حرام گردد (البته این دسته طلاقهای سه گانه در حرمت ابدی بحساب نخواهد آمد)، و سپس بعد از محلّل و ازدواج جدید طلاقهای عدّی رخ دهد؛ بنابراین در حرمت ابدی كه بموجب 9 طلاق بوجود می آید، تنها سه دسته از سه طلاقهائی كه دوتای آن عدّی است بحساب خواهد آمد؛ بنابراین تعریف، بن بستی كه برای مرحوم شهید مطرح بود پیش نخواهد آمد.

ج) گروهی دیگر از فقها به مجموع نه طلاقی كه بصورت متوالی سه بار با ترتیب مذكور انجام شود، (در هر یك از سه بار دو بار عدّی و بار سوّم بائن باشد)1.

ص: 148

طلاق عدّی اطلاق می كنند. بموجب این نظریّه نام عدّی به مجموع نه طلاق گفته می شود بنابراین اطلاق عدّی به هر یك از طلاقها صحیح نبوده و عدم توالی بكلّی تصورپذیر نیست، تا مشكل مطرح شده پیش آید، زیرا فاصله شدن هر نوع طلاق دیگر موجب عدم وقوع تحریم ابدی است. به عبارت دیگر به موجب نظریّۀ سوّم در حرمت ابدی دو امر معتبر است كه با فقدان هر یك، حرمت ابدی حاصل نمی شود.

1- توالی طبقات عدّی بصورتی كه گفته شد و عدم تفرقه میان آنها.

2- در بین قرار گرفتن تنها دو محلّل نه بیشتر.

بنا بر اندیشه اخیر، فرضی كه مرحوم شهید تصوّر كرده اند موجب حرمت ابدی نمی باشد زیرا هر دو شرط فوق در فرض مزبور مفقود است (1).

بنظر می رسد ظواهر اخبار و نصوص وارده دالّ بر قول اخیر است. از طرف دیگر چنین استنباط می شود كه قانون مدنی نیز از نظریّۀ اخیر پیروی نموده و ظاهر عبارت متن مادّۀ 1058 رساننده همین معنی است. زیرا از سوئی سقف طلاق را به عدد 9 محدود ساخته و از طرفی شش تای آن را بنحو عدّی لازم دانسته است. برای رعایت هر دو امر مزبور راهی جز قبول نظریّۀ اخیر نمی باشد.

در خاتمه، لازم بذكر است كه حرمت مؤبّد بعلّت فوق از مختصات امامیّه است و علمای اهل سنّت از آن ذكری بمیان نیاورده اند (2).4.

ص: 149

نداشته باشد. ناگفته نماند كسانی كه یكی از ضروریات دین اسلام را منكرند محلق به غیر مسلمانند.

2) مرتد ملی، و آن كسی است كه در حین انعقاد نطفه هیچ یك از ابوینش مسلمان نبوده اند. وی پس از بلوغ اظهار اسلام نموده، و سپس كافر گردیده است.

پس از تعریف و تقسیم، اینك به ذكر احكام نكاح هر دسته و مبانی و مستندات فقهی آن می پردازیم.

مسلمان با زن كافرۀ غیر كتابیه از اصناف كفّار، چه بصورت دائم و چه منقطع، باطل و ممنوع است (1). امّا در مورد ازدواج مرد مسلمان با زن كتابیه (یهودیه یا نصرانیه) میان فقهاء اختلاف نظر وجود دارد كه ناشی از اختلاف آیات و روایات می باشد (2). خلاصۀ اقوال چنین است:

الف) نكاح مرد مسلمان با زن كتابیّه بصورت دائم ممنوع است، ولی بصورت منقطع مانعی ندارد. این نظریّه توسط مشهور امامیّه ابراز شده، كه مستند آن جمع بین نصوص وارده است. یعنی جمع بین ادلّه ای كه ظهور در منع نكاح بطور مطلق دارند با ادلّه ای كه دلالت بر جواز نكاح بطور مطلق دارند.

ب) نكاح مرد مسلمان با زن كافره مطلقا ممنوع است. سیّد مرتضی قائل به این نظریّه بوده و مستند ایشان ظواهر و عموم بعضی از آیات و نصوص خاصه می باشد.

ج) نكاح مرد مسلمان با زن كافره مطلقا جائز است. این گروه نیز به دسته ای از آیات و روایات تمسّك جسته اند.

با مداقه در مستندات اقوال فوق دلیل محكمی برای منع نكاح بخصوص در هنگام ضرورت به نظر نمی رسد. بنابراین قول سوّم مورد تأیید می باشد. هر چند كه در خصوص ازدواج دائم با آنان احتیاط در ترك است. از نظر علمای عامّه در مكاتب اربعه نكاح با زن كتابیه بدون اشكال است (3).

قانون مدنی در رابطه با ازدواج مرد مسلمان با زن غیر مسلمان سخنی بمیان نیاورده و به سكوت برگزار نموده است. و شاید با توجّه به اینكه در مقام بیان موانع نكاح است بتوان گفت كه مستنبط از قانون مزبور عدم منع می باشد. ولی از آنجا1.

ص: 153

كه گفتیم بطلان ازدواج مرد مسلمان با زن كافره غیر كتابیه جزء مسلّمات فقه اسلامی است این استنباط مخدوش می شود، و لذا به استناد اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران قضات بایستی حكم قضیه را به همان نحو كه بیان شده استخراج نمایند. نظر تحریر الوسیله در مورد ازدواج مرد مسلمان با زن كتابیه چنین است: (بنحو منقطع اقوی جواز و بنحو دائم احوط ترك است (1)).

تذكره:

همانطور كه گفتیم در خصوص زرتشتیان (مجوسیان) میان فقها اختلاف نظر است. مرحوم اصفهانی عقیده بر آن دارد كه این گروه محلق به اهل كتابند (2) ولی فقهای متأخّر از جمله امام خمینی مد ظله العالی با این نظر مخالف اند و بنابراین نكاح با آنان را مطلقا باطل می دانند (3).

2) غالیان- غالی (غلوكننده) كسی است كه نسبت به معصومین و امامان غلو نماید یعنی آنان را در حدّ خدائی بپرستد و یا اعتقاد به نبوّت آنان داشته باشد.

دو گروه فوق ملحق به كفّار غیر كتابی هستند و لذا ازدواج مردان مسلمان با آنان جائز نمی باشد (1).

به همان عقد سابقشان باقی خواهند ماند. البته این حكم در صورتی است كه آن عقد نكاح در مذهب خودشان واجد شرائط صحّت باشد؛ و نیز موانعی كه از نظر اسلامی ابتدائا و استدامتا موجب بطلان نكاح است وجود نداشته باشد. چون در غیر این صورت نكاحشان محكوم به بطلان است و بایستی مجددا عقد منطبق با موازین اسلامی برقرار گردد. مثل اینكه نكاح بین اقربای نسبی یا رضاعی صورت گرفته باشد (1).

توضیح این كه بعضی از امور مطلقا مانع نكاحند، چه ابتدائا و چه استدامتا، مثل قرابت نسبی و یا رضاعی؛ و بعضی از امور هر چند ابتدائا مانع انعقاد نكاح می باشند ولی مانع ابدی نیستند، بلكه منع نكاح منوط به وجود آن امر است. مادام كه موجود باشد، نكاح باطل است؛ و چنانچه رفع گردد، منعی برای نكاح وجود نخواهد داشت. مثل ازدواج در عدّه یا ازدواج با خواهر زن، كه منع نكاح منوط به بقاء عدّه و یا بودن خواهر در حباله زوج است. چنانچه عدّه منقضی شود و یا خواهر از قید نكاح خارج گردد، ازدواج مانعی ندارد.

از نظر فقهای امامیّه چنانچه عقد نكاح در حال كفر با وجود یكی از موانع دسته دوّم واقع شده باشد ولی در زمان اسلام آن موانع رفع شده باشد، محكوم به صحّت است و نیازی به عقد مجدد نیست؛ ولی موانع دسته اوّل موجب بطلان نكاح است و بایستی مجددا صیغه عقد منطبق با شرائط اسلامی اجرا گردد.

از علمای عامّه ابو حنیفه و ابو یوسف با آنچه علمای امامیّه در فرض فوق اظهار داشته اند موافقت دارند (2)، ولی مالكیّه می گویند پس از اسلام نكاح سابق مطلقا باطل است و مجددا بایستی عقد نكاح انجام گیرد؛ به دلیل اینكه عقد سابق از نظر اسلام باطل و كان لم یكن می باشد (3).5.

ص: 156

مسأله 2: هرگاه زوج كافر، كتابی یا غیر كتابی، مسلمان شود در حالی كه زوجه او كتابیه و به كفر خود باقی بماند، نكاح به حالت سابق باقی خواهد ماند و دوام زندگی برای آنان اشكالی ندارد؛ خواه اسلام قبل از نزدیكی باشد یا بعد از آن.

و در این مسأله اختلافی میان فقهای امامیّه وجود ندارد (1).

مستند فقها، علاوه بر اجماع، روایات و نصوصی است كه چنین دلالت دارد (2). و به استناد این ادلّه گفته اند كه هر چند ازدواج مرد مسلمان را با زن كتابیّه به صورت دائم جائز ندانیم ولی دوام آن یعنی وقوع اسلام پس از ازدواج معنی ندارد.

البته همانطور كه گفتیم، در انجام نكاح مرد مسلمان با زن كتابیه ابتدائا هم دلیلی بر منع وجود ندارد.

مسأله 3: هرگاه زوج كافر، كتابی یا غیر كتابی، مسلمان شود و زوجه او كافر غیر كتابیه و به كفر باقی بماند، چنانچه اسلام آوردن قبل از عمل نزدیكی صورت گیرد نكاح بلافاصله منفسخ می گردد، و اگر بعد از عمل نزدیكی باشد بین آنها تفرقه برقرار و منتظر انقضاء قاعده می مانند؛ چنانچه زن قبل از انقضاء عدّه اسلام آورد نكاح آنان بحال خود باقی خواهد ماند، و چنانچه عدّه منقضی گردد و زن اسلام نیاورد و به آیین خود باقی بماند نكاح آنان از زمان مسلمان شدن زوج منفسخ می گردد. یعنی انقضاء عدّه و بقاء زوجه به آیین خود كشف از انفساخ عقد از زمان مسلمان شدن زوج می نماید و آثار جدائی از همان زمان بار می گردد (3).

مسأله 4: هرگاه زوجه كافر، كتابیه یا غیر كتابیه، مسلمان شود و شوهر او كافر بماند، در صورتی كه اسلام آوردن قبل از نزدیكی باشد نكاح بلافاصله منفسخ می گردد، و اگر بعد از نزدیكی باشد انفساخ نكاح متوقّف بر انقضاء عدّه خواهد بود.0.

ص: 157

و مانند مورد قبل بینشان جدائی برقرار می گردد، چنانچه در زمان عدّه مرد مسلمان شود نكاح آنان همچنان ادامه خواهد یافت، ولی اگر به كفر خود باقی بماند و عدّه منقضی گردد، كشف می شود كه نكاح از زمان اسلام آوردن زن منفسخ شده است (1).

بنظر می رسد قانون مدنی نسبت به موارد فوق ساكت است زیرا ظاهر مادّه 1059 (نكاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست) مربوط به حدوث نكاح است و راجع به انفساخ عقد نكاح، پس از مسلمان شدن زوجه و بقاء زوج بر كفر، ساكت است.

احكام جدائی همسر اوست ولی مرتد ملی، چه زن و چه مرد، و نیز زنی كه به ارتداد فطری مرتد شود قابل توبه می باشند و بر آنان عرض توبه می گردد؛ اگر به اسلام عودت یابند پذیرفته می شوند وگرنه احكام مرتد بر آنان جاری می گردد (1).

تذكره:

در مواردی كه زوج مرتد می گردد و زوجه به اسلام باقی می ماند، همانطور كه گفتیم، بلافاصله زن باید از مرد جدا گردد و عدّه نگه دارد و ازدواج او با مردی دیگر منوط به انقضاء عدّه می باشد؛ اگر زوج مرتد فطری گردد، عدّه زن معادل عدّه وفات است و اگر مرتد ملی گردد معادل عدّه طلاق خواهد بود (2).6.

ص: 159

ص: 162

ص: 164

آشنائی به زبان عربی، انجام نكاح با الفاظ دیگر باطل است (1).

دلائلی كه این گروه اقامه نموده اند از قوّت چندانی برخوردار نیست بلكه بیشتر با توجّه با اهمیّت موضوع ازدواج جنبه احتیاطی داشته است و لذا عدّۀ زیادی از فقها پس از ایراد خدشه و ردّ ادلّۀ مزبور، ضمن آنكه به عدم لزوم عربیّت در بیان صیغه نكاح فتوی داده اند، رعایت جانب احتیاط را نیز مقرّر داشته اند (2). قانون مدنی هم عربیّت را در بیان صیغه نكاح شرط ندانسته است.

ب) اعتبار صیغه خاص

آیا برای بیان ایجاب و قبول لفظ و واژه و صیغه خاصّی معتبر است؟

مستفاد از بعضی متون قدمای امامیّه آن است كه صیغه خاصّی در نكاح ضرورت ندارد بلكه با هر لفظی كه رساننده مدلول نكاح باشد می تواند عقد مزبور انجام گیرد، بعضی متأخّرین نیز به تبعیّت و پیروی از قدما همین نظر را پذیرفته اند (3) و قانون مدنی نیز از این نظر پیروی نموده است، ولی به نظر بسیاری از فقها لازم است كه نكاح با صیغه های ویژه و اختصاصی این امر انجام پذیرد. شیخ طوسی می گوید: (نكاح دائم واقع نمی شود مگر به دو لفظ زوجّتك و انكحتك) (4). قبول بهر لفظی كه دالّ بر مقصود باشد كافی است.

ذكر این نكته ضروری است كه بی تردید عقد نكاح می بایست با لفظی انجام گیرد كه بنحو صریح بر این امر دلالت داشته باشد و انجام آن با الفاظ و صیغه هائی كه بین مدلول ازدواج و امور دیگر مشترك است صحیح نمی باشد. مثلا).

ص: 167

اگر زوجه با صیغۀ هبه و یا تملیك، بضع را به زوج واگذار نماید، بی گمان باطل است زیرا كه چنین مدلولی منطبق با مدلول نكاح و پیمان زناشوئی نیست و هبه و تملیك و نكاح هر یك نهاد حقوقی جداگانه ای هستند و حدود و مرزهای مخصوص بخود دارند (1).

با توجّه به همین نكته و عنایت به محدودیت الفاظی كه دقیقا رسانندۀ مفهوم و مدلول حقیقی ازدواج در حدود و چارچوب خود است، مشهور فقها معتقدند باید در عقد ازدواج سعی شود كه فقط از مشتقّات همین دو واژه نكاح و زواج استفاده گردد و چنانچه در موردی امكان ادای آن به زبان عربی برای طرفین میسّر نباشد و فراگیری آن هم امكان نداشته باشد و اجرای صیغه با وكالت نیز میسور نشود در آن صورت می توان صیغه را به زبان دیگری جاری ساخت، لكن الزاما باید از جملاتی استفاده شود كه دقیقا جایگزین واژه های نكاح و زواج و مشتقّات آنها باشد. شیخ در مبسوط در مورد ولیّ پارسی زبان می گوید: مثلا ولی بگوید: (این زن را دادم بتو به زنی) و زوج بگوید: (پذیرفتم به زنی)، (2) صحیح است.

ج) لزوم تقدّم ایجاب بر قبول

آیا تقدّم ایجاب بر قبول الزامی است؟

از قانون مدنی چنین ضرورت و الزامی استنباط نمی شود و اینكه در عبارت مادّۀ 1062 ق. م. لفظ ایجاب بر قبول مقدّم شده نمی توان الزام این تقدّم را استنتاج نمود زیرا شیوۀ تنظیم عبارت قانونی و سیاق بیان قانون گذار صرفا ناظر به موارد عادّی است.

مشهور فقها نیز بر همین نظرند، (3) و عقد نكاح را با وجود تقدّم قبول بر ایجاب0.

ص: 168

نیز صحیح می دانند. چنانچه مثلا اگر زوج به زوجه بگوید (تزوّجتك) یا (من تو را به زنی می پذیرم) و سپس زوجه بگوید (زوّجتك) یا (خودم را به زنی تو درآوردم) كافی و صحیح است.

صاحب جواهر در تأیید نظریّۀ مشهور استدلال می كند، عدم لزوم تقدّم ایجاب بر قبول بیشتر منطبق با موضوع حیاء زنان است كه بی گمان مورد نظر شارع مقدّس می باشد چرا كه ابتداء از ناحیه دوشیزگان عفیفه بسی دشوار است (1). ولی بعضی از فقها با تمسّك به اصل احتیاط تقدّم ایجاب بر قبول را شرط دانسته اند (2).

با توجّه به وجود حیاء و عفاف دوشیزگان از طرفی و عدم دلیل معتبری دالّ بر لزوم تقدّم ایجاب بر قبول در نكاح از طرف دیگر، بنظر می رسد كه حتّی اگر در سایر عقود هم چنین شرطی را معتبر بدانیم در خصوص نكاح اعتبار آن موجّه نیست.

مضافا به اینكه شاید بتوان گفت كه ایجاب و قبول فاعل مخصوصی ندارد تا قائل شویم كه چون ایجاب مختصّ زن و قبول ویژه مرد است پس بنا بر پذیرش اصل تقدّم ایجاب بر قبول باید الزاما زن مبادرت به ایجاب و سپس مرد اعلام قبول نماید، بلكه هر كس كه مبادرت به اظهار قصد كند هم آن كس فاعل ایجاب است خواه زن باشد خواه مرد و اینكه لزوما مرد فاعل ایجاب و زن فاعل قبول باشد اصطلاحی بیش نیست همانگونه كه در صلح نیز چنین است (3).

د) لزوم حضور گواه

آیا حضور شاهدین در هنگام اجرای صیغه شرط صحّت عقد نكاح است؟

تمامی فقهاء عامّه بجز فرقه مالكی حضور دو شاهد عادل را در حین اجرای صیغه عقد همانند حضور آنان در مجلس اجرای طلاق الزامی و شرط صحّت عقد1.

ص: 169

می دانند. ولی مالكیان معتقدند كه حضور شاهدین در هنگام زفاف معتبر است نه در هنگام اجرای صیغه عقد و لذا اگر زوج بدون حضور شهود، با زوجه زفاف نماید عدم حضور آنان موجب فسخ نكاح می گردد (1).

مستند این گروه روایات منقوله از رسول اللّه (ص) است از جمله: (اعلنوا النكاح و لو بالدّف- مراسم نكاح را اعلان كنید هر چند با دف باشد؛ و لا نكاح الّا بالشهود- (2) نكاح نیست مگر با حضور شهود).

امّا فقهاء امامیّه بالاجماع نظر فوق را ردّ كرده و روایات را حمل بر استحباب و انجام مراسم اخلاقی و ارشاد نسبت به امر پیشگیری از وقوع نزاع و تخاصم نموده و به هیچ وجه نكاح غیر علنی را باطل ندانسته اند.1.

ص: 170

نكاح باشند، همین طور ولیّ نیز كه قانونا حقّ تنفیذ و انعقاد نكاح را دارد می تواند صیغه را هم اجرا نماید.

مادّۀ فوق، قبل از آنكه مادّۀ 1041 ق. م در سال 60 اصلاح شود ناظر به موردی بوده كه ولی می توانست دختری را پس از سیزده سالگی و قبل از رسیدن به سنّ قانونی با پیشنهاد مدّعی العموم و تصویب محكمه و صدور معافیّت از شرط سنّ به ازدواج مردی در بیاورد، لكن اكنون پس از اصلاح مادّۀ مزبور در سال 60 به موجب تبصرۀ ذیل آن قانونا به ولی اعطا حق شده كه بدون نیاز به پیشنهاد و تصویب محكمه می تواند مستقیما و بلاواسطه به شرط رعایت مصلحت مولّی علیه قبل از بلوغ او را به عقد نكاح شخص درآورد (1).

باید توجّه داشت كه نحوه اجرای ایجاب و قبول در حالتی كه توسط زوجین شخصا یا اولیاء آنان اجرا می شود با موردی كه توسط وكلاء طرفین صورت می گیرد یكسان نیست. زیرا اگر شخص زوجین به اجرای صیغه مبادرت نمایند در این صورت زوجین اصالتا و از سوی خود با هم مستقیما پیمان زناشوئی منعقد می سازند و فاعل فعل خود آنان هستند و اگر اولیاء آنان هم مجری ایجاب و قبول باشند نیز چنین است، زیرا آنانند كه فرزند خویش را به ازدواج در می آورند. بعبارت دیگر اولیاء به ولایتی كه بر مولّی علیهم دارند طرف پیمانند. همان طور كه در صورت اوّل هر یك از زوجین خود را مستقیما و بالاصالة به دیگری تزویج می كنند و با همه.

ص: 172

بلاواسطه پیمان ازدواج می بندند، و حال آنكه در مورد وكالت چنین نیست، بلكه وكلاء وكالتا از سوی موكّلین خود اجرای عقد می نمایند و بنابراین در حقیقت این وكلاء نیستند كه طرف عقدند بلكه موكّلین آنان طرف عقد می باشند.

ص: 173

شرائط مجریان صیغه عقد نكاح است نه شخص زوجین از آن نظر كه طرفین ازدواج می باشند، و به عبارت دیگر اینكه زوج و زوجه بایستی دارای شرائط بلوغ و عقل و امثال آن باشند در اینجا مطرح نیست زیرا این همان اهلیّت طرفین عقد است كه یكی از شرائط صحّت معاملات از جمله عقد ازدواج می باشد كه قبلا در جای خود مطرح گردیده (1)، و هر چند قانون مدنی در مادّۀ 1041 تنها موضوع بلوغ را مطرح كرده ولی همانطور كه گفتیم عقل هم در ردیف بلوغ می باشد.

بنابراین چنانچه دختر و پسری نابالغ صیغه نكاح برای خود جاری سازند عقد باطل است، نه تنها از آن جهت كه طرفین عقد فاقد شرائط بوده اند بلكه از آن جهت كه عاقدین فاقد شرائط بوده اند. به دلیل آنكه اگر آن دو با اجازه ولیّ هم عقد خوانده باشند باز هم باطل است هر چند كه در این صورت از نظر آنكه اذن ولیّ موجود است، طرفین عقد حائز شرائط لازم بوده و از این نظر عقد بلا اشكال بوده است.

بنابراین بموجب این مادّه در هر نكاح، باید علاوه بر وجود جمیع شرائط لازم برای طرفین ازدواج، عاقد (مجری صیغه عقد) هم دارای شرائط فوق باشد.

با توجّه به مراتب فوق روشن می گردد كه موضوع بزه بودن دخول بر صغیره كه توسط بعضی از شارحین قانون در ذیل مادّۀ فوق مطرح گردیده، بی مناسبت می باشد (2). و نیز طرح این نكته كه نكاح در وضعیّت جسمی و روحی آنها تأثیر دارد، خالی از ارتباط است زیرا موضوع مربوط به عاقد است نه طرفین ازدواج تا صغیره بودن زوجه مطرح گردد.

نكاح منعقد كنند اعم از اینكه برای خود باشد و یا آنكه از سوی دیگران وكیل باشند نه تنها آن عقد باطل و بی اعتبار است بلكه بطلان و بی اعتباری الفاظ آنان را در عقود از ضروریّات و بدیهیّات مذهب به شمار آورده اند. صاحب جواهر در این مورد می گوید الفاظ آنها در عقود مانند اصوات بهائم است (1).

روایت صریحی برای مستند این فتوا ذكر نشده، فقهاء بعضی از روایات را كه این نكته از مدلول آنها استنباط می گردد (2) بعنوان مستند ذكر كرده اند.

پاره ای از فقها به حدیث معروف: رفع القلم من الصّبی حتّی یحتلم (3) (از كودكان تا زمان بلوغ رفع تكلیف شده است) استناد نموده و از این حدیث چنین استنباط كرده اند كه كلیّه اقدامات حقوقی اطفال بلااثر است.

قانون مدنی به پیروی از مشهور فقهای امامیّه صیغۀ عقد را كه توسّط صبی انجام شود باطل دانسته است.

هر چند موضوع از شهرت كافی برخوردار می باشد تا آنجا كه صاحب جواهر مدّعی اجماع بر آن شده است، لكن بنظر می رسد ادلّه ای كه بر آن اقامه گردیده چندان موجّه نمی باشد. زیرا روایات مورد استناد دلالتی بر بی اثر بودن اعمال حقوقی صبی ندارد و حدیث معروف مورد اشاره فقط می تواند ناظر بر مسائل جزائی باشد و به مسائل حقوقی ارتباط ندارد و حاكی از آن است كه كودك در امور جزائی قابل تعقیب نیست نه آنكه اقدامات حقوقی او بی اثر باشد. و لذا بسیاری از فقهاء معاصر بطلان صیغه نكاحی را كه صغیر ممیز وكالتا اجرا نماید مورد تردید قرار داده اند (4).ن.

ص: 176

تذكّر:

شرائط عاقد بایستی تا آخرین لحظۀ اجرای صیغه باقی باشد و لذا چنانچه طرف ایجاب پس از خواندن ایجاب، بخواب رود و یا دیوانه شود و طرف قبول درحالی كه طرف مقابل او در خواب و یا مبتلا به جنون است قبول نماید، باطل است (1).

چون معنای معاقده تحقّق نیافته است (2).

مسأله- اگر كسی كه طرف قبول واقع می شود اصلا ادبیّات عربی را وارد نباشد و فرقی میان انشاء و اخبار نگذارد در اجرای صیغه از طرف زوج وكیل می تواند بشود یا نه (3)؟

جواب- باید عاقد عقد را صحیح بخواند و فرق میان انشاء و اخبار را بداند (4).د.

ص: 177

باشد (یعنی فاصله آن قدر باشد كه در هنگام اعلام قبول صرفا پذیرفته شود كه این قبول در برابر آن ایجاب است) مانعی ندارد.

علّامه حلّی (1) بجای اعتبار توالی، اتّحاد مجلس عقد را معتبر دانسته، ولی سایر فقهاء معتقدند وحدت مجلس ایجاب و قبول فی نفسه اعتباری ندارد بلكه آنچه كه معتبر است همان توالی است و لذا چنانچه طرف ایجاب خطاب به قابل، ایجاب را بخواند و قابل بلافاصله قبول را اجرا كند عقد منعقد می شود، هر چند كه در مجلس واحد نباشد. مثل آنكه از راه دور بنحوی كه صدای یكدیگر را می شنوند ایجاب و قبول بخوانند (2). در زمان ما با توجّه بوجود وسائل ارتباطی نظیر تلفن دو نفر می توانند طی تماس تلفنی صیغه عقد نكاح را اجرا نمایند درحالی كه در دو مملكت هستند.8.

ص: 179

دلیل لزوم بكارگیری لفظ در عقد اجماع است و در مورد اشخاص لال و گنگ چنین اجماعی محقّق نمی باشد؛ و ثانیا هر چند روایتی در خصوص اجرای نكاح اشخاص لال وارد نگشته ولی می توان با استناد به وحدت ملاك روایتی كه در خصوص نحوه اجرای طلاق آنان وارد شده، حكم نحوه اجرای نكاح آنان را استنباط كرد.

مثل روایت ذیل:

بزنطی از امام رضا (ع) در مورد كیفیّت اجرای طلاق شخص لالی كه نمی توانست بنویسد و قدرت شنوائی نیز نداشت سؤال كرد، آن حضرت در پاسخ فرمود: (بوسیله افعال و كرداری كه بیانگر طلاق باشد (1)).

اجرای صیغه حضور دارند با اشاره و یا بكار بردن ضمیر مخصوص صورت پذیرد (1)، و یا در صورت غیبت زوجین با آوردن توصیفات دقیق معیّن گردند.

ذكر این نكته ضروری است كه منظور از تعیین دقیق زوجه و زوج، تعیین شخصیّت و هویّت ویژه آنان است به نحوی كه آنان را كاملا متمایز و مشخّص سازند، و لزومی ندارد صفات خارج از شخصیّت عینی آنان كه در تشخیص و تعیین آنان دخالتی ندارد ذكر شود، و اگر بیان شد و بعدا خلاف آن ثابت گشت به صحّت عقد خللی وارد نمی سازد. مثلا لازم نیست بگویند زید فرزند علی دارای فلان شغل. و لذا هرگاه پسری به همسر مورد علاقه اش خود و یا پدرش را فردی دارای مشاغل عالیه معرفی كند و بعدا معلوم شود كه دارای مشاغل دانیه هستند، عقد نكاح باطل نیست، و حال آنكه در همین مثال چنانچه پس از خواستگاری و توافق طرفین، در جلسه عقد شخص دیگری خود را بجای شخص واقعی قلمداد كرده باشد عقد بكلّی باطل است، زیرا در عقد قصد انشاء ازدواج با این شخص وجود نداشته است.

خطاب به زوج بگوید: الف و یا ب را به ازدواج تو در آوردم، كه در این مثال زوجه فردی است مردّد میان (الف) و (ب)؛ و گاهی به نحو كلّی مانند اینكه عاقد بگوید: خانمی را به ازدواج تو در آوردم، كه در این مثال زوجه كلّی است؛ در هر دو صورت مذكور عقد نكاح باطل است.

تذكار این نكته لازم است كه نباید عقد نكاح را به معاملاتی نظیر بیع قیاس نمود و زوجین را همانند مبیع و ثمن پنداشت، و چنین استنباط كرد كه همانطور كه در عقد بیع اگر مبیع بنحو كلّی ذكر شود معامله درست است، پس اگر در عقد نكاح نیز احد از طرفین به نحو كلّی باشد عقد نكاح باطل نیست، زیرا میان اعمال تزویج و بیع فرق و تفاوت است به این بیان كه:

زوجیّت از نظر فلسفی اضافه ایست همانند اخوّت و ابوّت كه نمی توان در نامعیّن اعتبار نمود، و بدیگر سخن، همان طور كه اعتبار مفاهیمی از قبیل اخوّت و ابوّت ممكن نیست مگر آن كه دو نفر به نحو مشخص وجود خارجی داشته باشند تا میان آنان رابطۀ برادری و یا پدر و فرزندی ایجاد گردد، و بدون وجود طرفین اضافه، چنین رابطه ای برقرار نخواهد شد، و همان گونه كه مفهوم عاشق و یا ضارب بدون آنكه معشوقی و یا مضروبی وجود داشته باشد تحقّق نمی یابد، همانطور هم زوجیّت نیز كه مفهومی از این قبیل است نمی تواند بدون وجود واقعی دو طرف اضافه اعتبار شود، درحالی كه در بیع چنین نیست.

ص: 184

مقام نقد و بررسی این امر نیستیم (1)، زیرا با توجّه به وجود اجماع موضوع از مسلّمات فقهی است.

نكاح فیما بین زوجین، در این گونه موارد هر چند بعضی بصورت مطلق نظر بر صحّت داده اند، ولی بنظر می رسد بازهم تفصیل مسأله پیش را باید منظور داشت و گفت چنانچه در حین اجرای صیغه طرفین عالم بوجود شرط صحّت بوده اند، تعلیق مبطل نیست، ولی اگر واقعا مردّد بوده اند عقد خالی از اشكال نیست.

از آنجا كه قانون مدنی بطور مطلق هر گونه تعلیق را در عقد مبطل دانسته اگر چه در قصد منجّز باشد، لذا نمی توان شقوق مشروحۀ فوق را از آن استنباط نمود.

در اعتبار تنجیز فرقی میان نكاح دائم و منقطع نیست و تعلیق در هر دو قسم مبطل عقد است.

ص: 187

شد.

4) در عقد نكاح دائم شرط خیار نسبت به مهر بایستی محدود به مدّت معیّن باشد، وگرنه باطل است.

5) شرط خیار نسبت به مهر در عقد نكاح منقطع موجب بطلان عقد است.

این موضوع در این مادّه مفهوما مطرح شده، ولی در مادّۀ 1095، بطور صریح ذكر گردیده است.

نمود، و بنابراین چنین شرطی بی اثر است كما اینكه اقاله نیز در آن تصوّر نمی شود، و عقد نكاح از این جهت كاملا با سائر عقود متفاوت است.

بموجب این استدلال، لزوم، مقتضای ذات عقد نكاح است، و شرط خیار خلاف مقتضای آن، و در نتیجه باطل و مبطل محسوب می گردد.

د) دوام در نكاح دائم مقتضای طبع و ذات عقد است و شرط خیار به معنای آن است كه زوجیّت محدود و موقّت و منتهی به زمان فسخ باشد. در عقد منقطع نیز مقتضای طبع عقد بقاء آن تا انقضای كامل اجل تعیین شده است، و شرط خیار خلاف مقتضای عقد است.

توجیه اخیر قوی ترین توجیهات مذكور بنظر می رسد، و به استناد همین توجیه، در مسأله آینده به استنتاج خواهیم پرداخت.

مسأله- آیا شرط خیار در عقد نكاح علاوه بر این كه خود باطل است موجب بطلان عقد نیز می شود؟

در خصوص این مسأله میان فقها دو نظر وجود دارد؛ مشهور فقهاء به بطلان عقد نظر داده، و لكن بسیاری از آنان آن را موجب بطلان ندانسته اند (1).

بنظر می رسد، با توجّه به آخرین توجیهی كه فوقا بیان گردید همانطور كه مشهور فقها نظر داده اند چنین شرطی علاوه بر بطلان موجب فساد عقد نیز می باشد.

نظر قانون مدنی:

قانون مدنی در مادّۀ 1069 مقرّر داشته كه شرط باطل است و مستنبط آن است كه عقد را باطل ندانسته. قانون مدنی هر چند معمولا از آراء مشهور فقهاء پیروی نموده ولی از آنجا كه در این مسأله فقهاء قرن معاصر (2) بر خلاف نظر مشهوره.

ص: 190

فتوا داده اند لذا پیروی از آنان را ترجیح داده است.

باطل است. مجددا متذكر می شویم كه منظور ذیل مادّه كه می گوید (مگر اینكه بدرجه ای بوده كه عاقد فاقد قصد باشد) فرض دیگری است كه زوجین خود عاقد باشند لكن شدّت اكراه باعث سلب قصد آنها نیز شده باشد.

ص: 194

ص: 196

تنهائی استنباط می گردد، لكن مادّۀ 198 قانون مدنی نیز در جای خود متذكّر تفصیل فوق شده، و مقرّر داشته است كه: (ممكن است طرفین یا یكی از آنها به وكالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممكن است كه یك نفر بوكالت از طرف متعاملین این اقدام را بعمل آورد) از مدلول این مادّه چنین مستنبط است كه از نظر قانون مدنی دو حیثیّت مختلف فرد واحد می تواند نمایانگر دو اراده باشد.

صورت الف، فرضی است كه موكّل شخص خاصّی را معیّن كرده، و حكم آن در مادّۀ بعد خواهد آمد و آنچه از مادّۀ فوق به پیروی از فقه استنباط می شود آن است كه در صورت (ب) وكیل نمی تواند موكّله را به عقد خویش درآورد، بجهت آنكه مستفاد از اطلاق، اذن در تزویج به غیر است، زیرا متبادر آن است كه وكیل غیر از زوجین است (1). و در صورت (د) تزویج برای خویش بلامانع است (2).

حكم صورت (ج) در قانون صریحا مذكور نیست و شاید بتوان استنباط كرد كه مانند صورت (ب) است زیرا قانون مدنی تنها صورت (د) (وجود اذن) را بلامانع دانسته است. ولی فقها می گویند تفاوت میان صورت (ب) با صورت (ج) آن است كه در فرض اخیر موضوع وكالت بر معنای عامی قرار گرفته كه صلاحیّت شمول بر هر فردی از جمله خود وكیل را دارد و لذا وكیل می تواند برای خود عقد كند در حالی كه در فرض (ب) موضوع وكالت تعمیم ندارد، بلكه وكالت مطلق است، و بنابراین از شخص وكیل كه مخاطب موكّل است منصرف می باشد (3).

البتّه آنچه گفته شد نظریّۀ مشهور است، ولی عدّه ای از فقهای بزرگ با این نظر مخالفت نموده و تفاوت میان دو صورت را انكار كرده و به این نظر تمایل دارند كه در هر دو صورت وكیل می تواند برای خویش موكّله را عقد نماید (4).

كه تفصیل مذكور در نكاح در عقودی نظیر بیع مطرح نگردیده، و لذا می توان گفت كه عقود بر دو دسته اند؛ یك دسته عقود و معاملاتی كه شخصیّت طرف معامله مورد نظر طرف دیگر است مانند نكاح، و دستۀ دوّم عقود و معاملاتی كه چنین نیست، مانند بیع كه هر یك از طرفین تنها نظر بر كالا و ثمن مورد معامله دارند نه شخص بایع و خریدار. در عقود دستۀ اوّل اگر وكالت مطلقه به كسی بدهند وكیل نمی تواند با خودش معامله كند، مگر اینكه قرینۀ حالیه دالّ بر عموم و یا اذن صریح در میان باشد، و در عقود دستۀ دوّم وكیل می تواند با هر كس از جمله خودش معامله نماید.

عقود دسته اوّل اختصاص به نكاح ندارد، بلكه عقود احسانی نظیر هبه، صلح محاباتی و امثال آنها نیز چنین اند. زیرا واهب شخص متّهب را منظور نظر دارد نه هر كس را، و بنابراین اگر پولی را به كسی دهند و به او بگویند میان فقرا تقسیم كن، چنانچه خودش فقیر باشد از خود او منصرف است مگر آنكه قرینه ای دالّ بر عموم موجود باشد، ولی نسبت به وكالت در بیع قرینه ای لازم نیست.

ص: 201

منظور از نكاح فضولی آن است كه كسی بدون داشتن نمایندگی از سوی غیر، تعهّدی برای او بنماید و این امر به چند صورت ممكن است انجام شود:

الف) تعهّد مزبور ممكن است در اصل ازدواج، فضولی باشد. مثل آنكه كسی زنی را برای یكی از دوستانش عقد نماید، بدون آنكه دوستش قبلا به وی وكالتی داده باشد. چنین عقدی اگر مورد تنفیذ قرار گیرد، صحیح و از زمان عقد مؤثّر خواهد بود. این صورت در قانون مدنی تصریحا ذكر نشده ولی با تنقیح مناط از مادّۀ مورد بحث می توان استنباط كرد.

ب) و نیز ممكن است ایجاد تعهّد نسبت به شخص، فضولی باشد مثل آنكه شخصی به دیگری وكالت دهد كه زن معیّنی را برای وی ازدواج نماید، ولی وكیل از شخص مزبور تخلّف، و شخص دیگری را برای وی تزویج كند، این عقد نیز مانند صورت اوّل فضولی است و صحّت آن متوقّف بر اجازه می باشد.

ج) ممكن است در اصل نكاح و شخص مورد نظر موكّل تخلّفی نباشد، ولی در خصوصیّات تعیین شده از سوی موكّل تخلّف شده باشد. مانند آنكه شخصی دیگری را وكیل كند كه زوجه ای با خصوصیّات مادّی و معنوی معیّنی كه دقیقا ذكر كرده است، انتخاب و به ازدواج او درآورد، ولی وكیل خلاف آن خصوصیّات انتخاب نماید، در این صورت نیز مانند دو مورد قبل صحّت عقد متوقّف بر تنفیذ موكّل است.

د) ممكن است هیچ كدام از موارد مذكور نباشد، و وكیل فقط از نظر جنس و یا مقدار مهر تخلّف كرده باشد. مثل آنكه شخصی دیگری را وكیل كند كه زن معیّنی را برای او تزویج كند و مهر او را دو دانگ از خانه مسكونی او قرار دهد، وكیل هم همان زن را لكن با مهریه نقدی برای وی عقد كند، و یا آنكه موكّل مبلغی را قید كند، ولی وكیل از آن مبلغ تعدّی نماید، قانون مدنی این صورت را نیز به صور پیشین ملحق نموده، و صحّت عقد را متوقّف بر تنفید موكّل دانسته است.

بعضی معتقدند كه حكم این صورت با صور قبلی از نظر قواعد و اصول بایستی

ص: 203

متفاوت باشد؛ زیرا با توجّه به اینكه اصولا موضوع مهر در نكاح امری مستقل است، و از این جهت اگر در نكاح بطور كلّی مهر ذكر نشود عقد محكوم به صحّت است، بنابراین در فرض ما نحن فیه بایستی اصل نكاح نافذ، ولی تعیین مهر ذكر شده موكول به تنفیذ موكّل باشد، نه آنكه صحّت عقد متوقّف بر تنفیذ موكّل بوده باشد (1). ولی این نظریّۀ صحیح بنظر نمی رسد، زیرا مطلوب موكّل در توكیل خویش، واحد است نه متعدّد، بنابراین چنانچه وكیل مطلوب موكّل را مبنی بر انجام نكاح با مهر معیّن انجام نداده باشد اصل عقد فضولی خواهد بود و منوط به تنفیذ می باشد.

ص: 204

باشد. در صورت اخیر مادام كه تنفیذ نشده از طرف شخص اصیل لازم است، و اصیل نمی تواند قبل از ردّ و یا اجازه طرف مقابل عقد را بر هم زند و چنانچه شخص اصیل زوجه باشد نمی تواند قبل از ردّ و اجازه زوج به دیگری شوهر كند (1). فقها در توجیه این مطلب می گویند كه هر چند عقد بطور كامل منعقد نگردیده ولی از ناحیه اصیل تعهّد پایان یافته، و تعهّد و التزام یك طرفه از نظر منطقی كاملا موجّه است. (2)

البته نباید مورد را با حالت صدور ایجاب قبل از قبول قابل مقایسه دانست، زیرا اجازه از این نظر با قبول فرق دارد، بخاطر آنكه در عقد فضولی اصیل بر این قصد است كه قرارداد او با فضول كامل باشد و از ناحیۀ او به هیچ وجه نقصی نباشد، در حالی كه وقتی دو نفر اصیل ایجاب و قبول را اجرا می سازند غرض شخص موجب، صرفا آن است كه زمینه ای را برای ایجاد تعهّد فراهم سازد نه آنكه قبل از قبول، تعهّدی برای او بوجود آید.

قانون مدنی نیز این مطلب را در معاملات فضولی پذیرفته است زیرا در مادّۀ 252 می گوید (لازم نیست اجازه یا ردّ فوری باشد و اگر تأخیر موجب تضرّر طرف اصیل باشد، مشار الیه می تواند معامله را بهم بزند) بموجب این مادّه شخص اصیل تنها در موارد تأخیر و ضرر ناشی از آن، اختیار بر هم زدن را دارد، كه مفهوم مخالف آن، عدم جواز انحلال در غیر موارد مذكور است.

فقها اضافه می كنند كه بر طرف اصیل كلیّه احكام مصاهرت نیز بار است، مثلا اگر اصیل مرد باشد، قبل از ردّ و یا اجازه با خواهر زنی كه توسط فضول با وی ازدواج كرده است، نمی تواند ازدواج كند و نیز مادرش بر وی حرام است. (3)د.

ص: 206

با توجّه به مراتب فوق نظر بعضی حقوق دانان معاصر قابل پذیرش نیست (1).

2) در اجازه و ردّ، فوریّت معتبر نیست (2)، و تأخّر در آن مانعی ندارد خواه آنكه تأخیر بعلّت جهل بوقوع عقد باشد، یا آنكه بخاطر تردید و تصمیم گیری بوده باشد، ولی چنانچه تأخیر موجب تضرّر اصیل باشد، مشار الیه می تواند معامله را بر هم زند (مادّۀ 252 قانون مدنی) زیرا قاعده لا ضرر لزومی را كه در سطور بالا گفته شد نقض می نماید.

3) چنانچه طرفی كه از سوی او عقد فضولی انجام گرفته، عقد را ردّ كند دیگر نمی تواند مجددا اجازه كند؛ كما اینكه اگر اجازه كرده، دیگر نمی تواند ردّ نماید. استدلال بر این مطلب آن است كه اجازه به منزلۀ قبول عقد است، و بنابراین همچنانكه قبل از تحقّق قبول، اگر طرف قبول عقد را ردّ كند دیگر نمی تواند قبول نماید، همین طور اگر قبل از اجازه ردّ كند، محلّی برای اجازه مجدّد باقی نخواهد ماند، ردّ بعد از اجازه نیز همانند ردّ بعد از قبول است (3).4.

ص: 207

ص: 208

ص: 210

نكاح دائم و منقطع در اكثر احكام و آثار با یكدیگر مشتركند بجز آثار و احكامی چند از نظر مهر و نفقه و شرائط، كه در موادّ قانون مدنی به آنها اشاره گردیده، و در مباحث آتی مورد بحث قرار خواهد گرفت.

با امعان نظر در شرائط و احكامی كه میان نكاح دائم و منقطع متفاوت است، این نكته بدست می آید كه در نكاح منقطع از لحاظ امكان پیش بینی شرائط، آزادی بیشتری وجود دارد، و لذا با توجه به دشواری های اقتصادی كه در راه تشكیل خانواده و انجام ازدواج دائم همیشه وجود داشته و بخصوص در زمان ما بیشتر شده، نباید تحت تأثیر تبلیغات نادرست فرهنگهای بیگانه، نكاح منقطع را محكوم ساخت و یا آن را بعنوان نهادی شرم آور تلقّی نمود، بلكه بایستی از طریق یك مقایسه دقیق میان آثار شوم بی بندوباری های اخلاقی در جهان كنونی، و آثار اجتماعی این گونه ازدواج كه سنّت توصیه شده اسلامی است، برای افرادی كه قادر به ازدواج دائم نیستند، مورد ارزیابی و بررسی عمیق قرار گیرد.

ما در پی انكار سوء استفاده های تأسّف انگیز بعضی مترفین و ثروتمندان خوش گذران از این نهاد مقدّس در طول تاریخ اجتماع اسلامی، و اینكه این تمهید حقوقی را بر خلاف مبانی اخلاقی و اجتماعی آن بكار برده اند، نیستیم، بلكه غرض آن است كه در جوامعی مانند جامعه كنونی ما كه به دلائل گوناگون، فاصله زیادی میان زمان آغاز بلوغ و نقطه فوران غرایز جنسی جوانان تا زمان امكان تشكیل زندگی زناشوئی وجود دارد، چه راهی برای حل مشكل و طوفان جنسی جوانان در این دوران بحرانی می توان اندیشید؟ آیا می توان با موعظه و اندرز، روح رهبانیّت را به طور موقّت در آنان تزریق نمود؟ و اگر چنین چیزی هم ممكن باشد، آیا طبیعت بشر این را خواهد پذیرفت؟ اگر پاسخ منفی است در این صورت یا باید قانون گذار آن را نادیده بگیرد، و جوانان را بحال خود واگذارد و با سكوت و یا غفلت خود در این خصوص موجبات غیر انسانی ارضاء غرایز آنان و ایجاد كمونیسم جنسی و تباهی نسل، و فحشاء و مفاسد بیشمار زیان باری كه نیاز به ذكر ندارد را فراهم و میسور كند، و یا

ص: 212

آنكه با پیش بینی و مقرر ساختن قالبهای قانونی ویژه و محدود كننده ای این غرائز سركش را كنترل نماید؟

ازدواج موقّت قالب محدود كننده ای است كه شرع انور اسلام برای حل این مشكل منظور داشته است. این گونه ازدواج در درجۀ اوّل زن را محدود می كند كه در یك زمان، زوجۀ دو نفر نباشد و خواه ناخواه محدود شدن زن مستلزم محدود شدن مرد نیز خواهد بود. وقتی هر زنی به مرد معیّنی اختصاص پیدا كند قهرا هر مردی هم به زن معیّن اختصاص پیدا خواهد كرد.

مجاز رائج بوده است (1)، و نیز این نكته مسلّم است كه در زمان خلیفۀ دوّم (عمر) ازدواج منقطع ممنوع اعلام گردیده و این جمله متن گفته اوست: (متعتان كانتا علی عهد رسول اللّه (ص) حلالا و انا انهی عنهما و اعاقب علیهما- (2) دو متعه در زمان رسول اللّه (ص) حلال بود كه من آن دو را امروز ممنوع می كنم و بر آن مجازات می نمایم) یكی از آن دو متعه حج، و دیگری متعه نكاح بوده است.

حال جای این سؤال است كه چگونه و بر چه اساس خلیفه ثانی در مقابل حكم جوازی كه رسول اللّه (ص) آن را بیان داشته، و خود نیز به آن اقرار دارد مبادرت به نفی جواز و اعلام ممنوعیّت آن می نماید؟ بهترین توجیه همان است كه مرحوم كاشف الغطاء ارائه نموده (3)؛ و آن اینكه خلیفه دوّم دائره اختیارات ولی مسلمین را بسیار گسترده می دید و چون خود را ولی مسلمین می دانست چنین می پنداشت كه او می تواند احكام خدا را به مقتضای مصالح و مفاسد موجود در اعصار با استفاده از اختیارات خود تغییر دهد، حلالی را ممنوع و یا حرامی را مجاز اعلام دارد، و لذا وی در زمان خودش بدلیل نگرانی از پراكنده شدن مسلمانان و اختلاط آنها با اقوام و ملل دیگر، بجهت آنكه عامل این امتزاج و اختلاط را ازدواج موقّت می دانست كه در طول مسافرت های آنان پیش می آمد، لذا با توجّه به شرائط اوضاع و احوال آن مقطع زمانی ازدواج موقّت را ممنوع اعلام داشت، و در واقع این ممنوعیّت، سیاسی و موقّتی بود.

پس از خلیفه دوّم نیز بعلّت اسوه و الگو شدن روش شیخین بطور عموم برای خلفای بعد، و خصوصا تأثیر ویژه شخصیّت و شیوه كشورداری خلیفه دوّم روی آنان، آنها هم ممنوعیّت این قانون را تمدید كردند تا آنجا كه بطور كلّی این تأسیس8.

ص: 214

در بوتۀ فراموشی قرار گرفت.

البتّه بعضی از صاحب نظران اهل تسنّن این شهامت را داشته اند كه بصراحت حلیّت آن را ابراز نمایند كه یكی از آنان فرزند همان خلیفه ثانی است.

وقتی مردی از اهل شام از وی راجع به حكم ازدواج موقّت سؤال كرد، وی گفت:

حلال است، آن مرد گفت: پدرت آن را حرام نموده!، وی گفت: آیا اگر پدر من از آن نهی نموده باشد، در حالی كه رسول اللّه (ص) آن را مجاز دانسته باشد، تو سنّت رسول اللّه (ص) را رها می كنی و پیروی از پدر من خواهی كرد؟! (1)

اهل بیت اطهار (ع) كه همواره بر آن بودند كه احكام الهی به هیچ وجه مورد جابجائی و یا تغییر ناصحیح قرار نگیرد، سخت با متروك شدن ازدواج موقّت مخالفت نموده اند، تا آنجا كه عملا گاه مبارزه منفی از آن بزرگواران مشاهده می شود. زیرا با آنكه ازدواج موقّت را بعنوان یك اقدام (ضروری) می شناختند، در عین حال به همان منظور، گاه حتی مردان زن دار را به سوی ازدواج موقّت ترغیب و تشویق نموده اند، ولی ناگفته پیداست كه هیچ گاه نظر اسلام آن نیست كه ازدواج موقّت بعنوان یك اقدام اصل شناخته شود، بلكه در امر وصلت و زناشوئی، اصل، ازدواج دائم است و نكاح موقّت تنها برای افراد نیازمند و كسانی كه امكان تشكیل خانواده برای آنان میسّر نیست وضع گردیده است. شاهد این مدّعی، آن كه به كرّات دیده شده كه آن بزرگواران همسرداران را از نكاح موقّت منع نموده اند. امام كاظم (ع) به علی بن یقطین می فرماید: (تو را به نكاح متعه چه كار و حال آنكه خداوند تو را از آن بی نیاز كرده است). و بدیگری فرمود: (این كار برای كسی رواست كه خداوند او را با داشتن همسری از این كار بی نیاز نكرده است و امّا كسی كه دارای همسر است، فقط هنگامی می تواند به این كار دست بزند كه دسترسی به همسر خود ندارد 2).4.

ص: 215

نمی شود مگر به دو امر؛ مدّت معیّن و اجرت معیّن (1). بنظر می رسد قول دوّم بیشتر منطبق با موازین است.

نظر قانون مدنی

از مادّۀ 1075 قانون مدنی، می توان دوام چنین عقدی را استنباط كرد نه بطلان آن را، چون اگر در عقد مدّت ذكر نشود از شمول نكاح منقطع خارج می شود ولی اطلاق نكاح بر آن باقی است.

تذكّر:

هرگاه عقدنامه ای بدون ذكر مدّت موجود باشد و میان زوج و زوجه بر سر (دوام) و (انقطاع) اختلاف شود، یكی از آن دو مدّعی باشد كه عقد دائم بوده، و دیگری ادّعا كند كه عقد منقطع بوده، در این صورت اصل، دوام نكاح است و مدّعی خلاف آن باید آن را ثابت كند. البته اگر اصل منقطع یا موقّت بودن عقد تصریح شود، هر چند مقدار مدّت كاملا معیّن نشده باشد، در این صورت دیگر نمی توان گفت عقد دائم است.5.

ص: 217

بیانگر حكم نكاح منقطع می باشد. البتّه نكاح منقطع در مسائل دیگری نیز با نكاح دائم تفاوت دارد كه قانون مدنی در اینجا مطرح نساخته ولی از مواد آتی می توان استنباط كرد.

نزدیكی تمكین ننماید زوج می تواند به نسبت مدّت باقی مانده از مهر كم كند.

3) اگر بدون آنكه نزدیكی صورت گیرد، مدّت تعیین شده در عقد منقضی گردد، و در طول مدّت مذكور از سوی زوجه هیچ عملی كه مانع تمتّع زوج شود سر نزده باشد، پرداخت تمامی مهر بعهده زوج است.

4) هرگاه در ضمن عقد، مدّت مثلا یك ماه و یا دو سال معیّن شده باشد ولی ابتدای مدّت تعیین نگردد، در این صورت آغاز مدّت از همان زمان عقد محسوب خواهد شد؛ و در اینكه آیا طرفین نكاح منقطع می توانند با توافق هم مدّت معیّنی را لكن با فاصله مشخّصی بعد از تاریخ عقد قرار دهند، مثلا در نیمه ماه عقد را منعقد كنند و مدّت آن را از اول ماه آینده تعیین كنند یا خیر؟ دو قول است. بعضی به جواز و بعضی به بطلان چنین عقدی نظر داده اند. ولی دلیل منطقی بر بطلان آن وجود ندارد، هر چند كه از جهت احتیاط، نظر بر ترك آن می باشد.

5) برای تمدید نكاح منقطع و یا تبدیل آن به نكاح دائم بایستی پس از پایان یافتن مدّت مجددا صیغه عقد جاری شود و هرگاه قبل از اتمام مدّت بر تبدیل و یا تمدید آن مصمّم شوند بایستی زوج مقدار باقی ماندۀ از مدّت را ببخشد و دوباره صیغه عقد اجرا شود ولی انقضاء عدّه لازم نیست امّا نمی توانند بدون بخشش مدّت باقیمانده، مبادرت به تبدیل و یا تجدید نمایند. البتّه لازم به تذكّر است كه در صورتی كه شخص دیگری غیر از زوج بخواهد با آن بانو ازدواج كند بایستی مدّت عدّه نیز سپری گردد ولی در مورد زوج چنین شرطی وجود ندارد.

6) در نكاح منقطع زوجین می توانند در ضمن عقد بر هر گونه شرطی در رابطه با كم و كیف تمتّعات و زمان و مكان آن توافق نمایند (1).د.

ص: 220

ص: 222

بخاطر آن است كه شرعا یا از ارزش ساقط است مانند آلات لهو و خمر و خوك، و یا اصلا قابل اختصاص و نقل و انتقال نیست مانند موقوفات و اموال عمومی و مشتركات.

3) اعیان و منافع و حقوق مالی مطلقا می تواند مهریّه قرار گیرد به شرط آنكه واجد دو شرط فوق الذكر باشد. كار و نیروی انسانی نیز از آنجا كه منفعت محسوب است، می تواند مهریّه قرار گیرد، هر چند كه كار خود زوج باشد، مثل آنكه زوج بر عهده گیرد كه زوجه را به علمی از علوم یا فنّی از فنون آموزش دهد (1).

محدودیّتی ندارد، تنها از ناحیه كمی بایستی چیزی باشد كه مالیّت داشته و قابل تملّك بوده باشد (1).

مستند سید مرتضی روایتی است (2) كه مشهور آن را ردّ كرده، و با استناد به آیه ای از قرآن مجید وجود میزان معیّن و محدودی را برای حدّ اعلای مهر انكار نموده اند. آیه مزبور چنین است: (وَ آتَیْتُمْ إِحْدٰاهُنَّ قِنْطٰاراً (3)).

قنطار، به كسر قاف، به معنای مال عظیم است و در قاموس قنطار را معادل ده ها هزار دینار طلا دانسته است، و در المنجد آن را عبارت از وزنی دانسته كه مقدار ثابتی ندارد و به تحوّل ایّام متغیّر می شود، و به 100 رطل كه هر رطل خود 2564 گرم است نیز اطلاق می گردد. فقهاء با استدلال به آیه فوق الذكر گفته اند كه مهر از جهت زیادی حد معیّنی ندارد، و با استناد به همان روایتی كه سید مرتضی ذكر كرده است اضافه كرده اند، كه قرارداد بیش از اندازه مذكور (مهر السنّة) مكروه و ناپسندیده است (4).

باطل است ولی نكاح باطل نیست، و مانند موردی كه اصلا در عقد مهر ذكر نشده عمل خواهد شد (1).

3) هرگاه دو نفر یهودی یا مسیحی در عقد نكاح خود چیزی را كه از نظر شرع اسلام ارزشی ندارد مانند خوك مهریّه قرار دهند، آن مهر صحیح و زوج ملزم به پرداخت خواهد بود، ولی اگر قبل از پرداخت هر دو یا یكی از آنان مسلمان شوند ملزم به پرداخت قیمت آن نزد كافران خواهند بود (2).

4) در عقد نكاح مهر باید برای زوجه قرار داده شود و نمی توان مهر را برای پدر و مادر او قرار داد. و اگر از قرآن در داستان موسی و شعیب (3) چنین استفاده شود، كه در آن جریان، مهریه دختر شعیب، كار زوج برای پدر زوجه مهریّه قرار گرفته است، باید گفت كه چنین رسمی در ادیان پیشین بوده و اسلام آن را منسوخ نموده است. آنچه در زمان ما در بعضی خانواده ها مرسوم است كه مبلغی را بعنوان شیربها برای كسان او قرار می دهند، نمی تواند جزء مهر محسوب شود. و اگر جزء مهر قرار گیرد، به این معنی كه پدر و مادر را در مهر شریك كرده باشند، فقط مقداری كه برای زوجه معیّن شده بعنوان مهر محسوب و مابقی باطل و زوج الزامی به پرداخت ندارد (4). ولی در این صورت چنانچه زوج از روی طیب خاطر برای ترضیه خاطر بستگان زوجه بعنوان هدیه و یا جعالتا در مقابل زحمات انجام شده در امر ازدواج وجهی پرداخت نماید، برای گیرنده حلال و بلااشكال است. اما اگر زوج طیب خاطر نداشته و علی رغم حصول رضایت خاطر دختر، تنها بخاطر رفع مزاحمت بستگان از انجام ازدواج ناچار به پرداخت وجهی یا تأدیۀ مالی گردد وجه دریافتی شرعا حرام خواهد بود (5).8.

ص: 227

به هرحال باید خصوصیّات آن از نظر كمیّت و كیفیّت توصیف گردیده تا رافع جهالت باشد. مثل آنكه اگر مهریّه آموزش قرآن باشد باید معیّن گردد كه همه قرآن و یا بعضی از سوره های آن، و سوره ها نیز دقیقا معیّن گردد زیرا سوره های قرآن كما و كیفا مختلف و متفاوت است (1).

مسأله 1- در عقدنامه ای نوشته شده، مهر المسمی مقدار دویست و هشتاد مثقال طلای هیجده عیار به قیمت زمان ازدواج به مبلغ هفتصد هزار ریال، آیا مهریه در این صورت طلا است یا پول؟

جواب- در فرض مسأله مهریه دویست و هشتاد مثقال طلا است بنابراین اگر بخواهد فعلا مهریه را بدهد، باید همان دویست و هشتاد مثقال طلا یا قیمت آن را بدهد (2).

مسأله 2- در عقدنامه ای نوشته اند صداق ده تومان كه صد ریال است، حالیه زوج همان ده تومان موقع عقد را باید بپردازد، یا ده تومان فعلی را، و یا در مسأله تفصیلی است؟

جواب- اگر موقع عقد وجه رائج مملكتی یك نوع خاصی مثلا پول نقره بیشتر نبوده یا اگر متعدد بوده نوع خاصی از آن وجه رائج قید شده مثلا سكه نقره ناصر الدین شاهی قید شده باید همان نوع خاص نقد رائج آن زمان كه قید شده یا معیّن بوده یا قیمت آن پرداخت شود، ولی اگر نوع نقد رائج موقع عقد متعدد بوده مثلا هم اسكناس بوده و هم پول نقره و غیره، در عقدنامه هم نوع خاص قید نشده مثلا فقط نوشته شده صد ریال یا ده تومان رائج، در این صورت ده تومان یا صد ریال رایج فعلی كافی است (3).3.

ص: 229

نكاح به معاملاتی نظیر بیع و استناد به مادّه 197 ق. م. (1) نظر به منع دهند؛ با این استدلال كه با انجام عقد نكاح، بضع در تملّك اعتباری زوج قرار می گیرد و بنابراین عوض كه مهر است باید از ملكیّت شوهر خارج شود نه شخص دیگر. و در فرض مورد نظر چنانچه پدر بخواهد باید قبل از عقد نكاح مال را به پسر خود منتقل نماید و سپس پسر آن را مهر زن خود كند (2).

ولی بنظر می رسد كه قیاس نكاح به بیع غیر موجّه است زیرا همانطور كه مكررا گفته شد، مهر در مقابل بضع قرار نمی گیرد، و نكاح معاوضه ای عادی نمی باشد، و لذا به هیچ وجه مانعی ندارد كه در عقد نكاح مهر را شخص ثالثی غیر از زوج و زوجه بعهده گیرد. بعضی از فقهاء معاصر نیز نسبت به این امر تصریح نموده و بطور جزم فتوا به جواز داده اند (3).2.

ص: 231

مقتضای اصول و قواعد چنین است، روایات واصله می باشد (1). البتّه علّامه در قواعد و شهید ثانی در مسالك نظر به بطلان مهر داده اند؛ با این استدلال كه شرط چیزی اضافه شده به مهر است پس اگر شرط باطل شود باید مهر هم باطل گردد، ولی این استدلال توسط فقهاء دیگر رد شده است (2).8.

ص: 233

را به زوج برگرداند و اگر هنوز مهر پرداخت نشده، فقط نیمی از آن را استحقاق خواهد داشت. به موجب مادّه فوق زن به محض عقد می تواند جهت اخذ تمامی مهر اقدام نموده، و آن را از شوهر گرفته و تصرّف نماید. قانون مدنی در مادّه 1082 از نظر مشهور تبعیّت كرده است.

زوجه قبل از نزدیكی بمیرند، تمامی مهر المسمّی به نفع زوجه مستقر می گردد (1).

ولی اكثر فقهای قرن معاصر خلاف مشهور فتوا می دهند (2). در تحریر الوسیله چنین آمده است:

(اگر یكی از زوجین قبل از نزدیكی بمیرد، اقوی آن است كه همانند مورد طلاق، مهر المسمّی تنصیف گردد، خصوصا موردی كه زوجه فوت كند و زوج زنده باشد، ولی احتیاط آن است كه میانشان مصالحه شود، خصوصا در صورت موت زوج).

3) ارتداد زوج، هرگاه زوج قبل از نزدیكی مرتد گردد، زوجه بلافاصله باید از وی جدا شود، ولی تمامی مهر به نفع وی مستقر می گردد؛ مشهور فقها بر این نظرند (3).

قانون مدنی حكم این دو مورد را هر چند به صراحت مطرح نكرده ولی با توجّه به مادّه 1082 كه مقرّر داشته است به مجرّد عقد زن مالك مهر می شود و اینكه فقط مورد طلاق را استثناء كرده، لذا می توان از مفهوم آن استنباط نمود كه قانون مدنی در این خصوص نیز از مشهور پیروی نموده و در فوت و ارتداد قائل به تنصیف نمی باشد.

مطالبه نمایند.

امّا در مورد طلاق چطور؟ آیا دین حال می گردد یا خیر؟ در فقه دو قول است: بعضی معتقدند كه همانند فوت زوج دین حال می گردد، با این توجیه كه قرار دادن مدّت برای مهر در ضمن عقد و رضایت به عدم پرداخت آن قبل از فرا رسیدن اجل مقرّره مبنی بر بقاء زوجیّت بوده و اینك كه طلاق و جدائی وقوع یافته دین حال می گردد (1).

نظر دیگر این است كه طلاق موجب حال شدن دین نمی گردد (2). این نظر قوی تر بنظر می رسد، زیرا توجیه فوق چندان قابل پذیرش نمی باشد.ن.

ص: 237

387، متذكّر شده است (1).

البتّه بنظر مشهور فقها اینگونه ضمان اختصاص به موردی دارد كه مبیع عین خارجی بوده و به آفات سماوی بدون هیچ گونه تقصیر و اهمالی از طرف بایع تلف شده باشد، ولی چنانچه توسط بایع و با قصور و تقصیر وی تلف شده باشد، بایع ضامن مثل و یا قیمت آن است نه آنكه بیع منفسخ و بایع موظّف به اعاده ثمن باشد (2).

2) همان طور كه ملاحظه می كنید انفساخ معامله با تلف مبیع قبل از تسلیم، حكمی خلاف اصل است، زیرا با توجه باینكه قبض از اركان اصلی معامله نیست، و انتقال هم زمان با معامله انجام می پذیرد، مقتضای اصل، آن بود كه چنانچه مبیع بدون اهمال و تقصیر بایع تلف گردد، بر عهده بایع چیزی نباشد بلكه از مال مشتری تلف شده باشد.

بنابراین با عنایت به خلاف اصل بودن حكم فوق، بسیاری از فقها حكم فوق را مختص به بیع و آن هم منحصر به مبیع می دانند، هر چند كه بعضی دیگر آن را به سایر عقودی هم كه مقصود در آن مال باشد تسرّی داده، و منحصر در مبیع هم ندانسته بلكه در ثمن یا عوض نیز همین حكم را جاری نموده اند.

آنچه در میان اكثر فقهای امامیّه مسلّم می باشد، خروج نكاح از این قاعده است، و لذا بر آنند كه چنانچه مهر قبل از تسلیم در نزد زوج تلف شود، نه تنها نكاح فسخ نمی شود، بلكه صداق نیز باطل نمی گردد تا تبدیل به مهر المثل شود بلكه زوجد.

ص: 240

ضامن به مثل یا قیمت مهر المسمّی است (1). ولی فقهاء عامّه از آنجا كه ضمان زوج را نسبت به مهر از قبیل ضمان معاوضی می دانند، لذا با معیوب درآمدن و یا تلف شدن قبل از قبض چنین قائلند كه مهر المسمّی منفسخ، و حكم موردی را خواهد یافت كه نكاح، مهر المسمّی نداشته، و پس از نزدیكی مهر المثل به عهده زوج خواهد بود (2).

3) ضمان زوج نسبت به مهر، بعقیده فقهاء امامیّه از نوع ضمان ید است كه مستند آن قاعدۀ علی الید (3) می باشد؛ با این توضیح كه با توجّه به آنكه به محض وقوع عقد زوجه مالك تمامی مهر می گردد، بنابراین زوج به موجب قاعده ید ضامن است كه آن را سالما تحویل صاحبش دهد، و چنانچه پس از تحویل معلوم شود كه عین قبل از عقد معیوب بوده، و یا بعد از عقد معیوب و یا تلف گردد، زوج ضامن جبران خسارت است.

لازم به ذكر است كه معیوب و تلف شدن عین مهر پس از عقد ممكن است به یكی از صورت های ذیل واقع شود:

الف) تلف و یا عیب ناشی از تقصیر و یا قصور خود زوج باشد.

ب) تلف و یا عیب توسط زوجه باشد.

ج) تلف و یا عیب توسط اجنبی و شخص ثالث باشد.

د) تلف و یا عیب به سبب آفت سماوی یا ارضی و بطور قهری باشد.

صورت (ب)، در حكم آن است كه قبض توسط زوجه انجام شده و ضمانی بر عهده زوج نمی باشد.

در صورت (الف) علاوه بر ضمان ید، با استناد به ضمان اتلاف و تسبیبه.

ص: 241

نیز می توان ضمان زوج را توجیه حقوقی نمود، و لذا زوج باید با پرداخت مثل در مثلیّات و قیمت در قیمیّات از عهده جبران خسارت برآید.

در صورت (ج) زوجه مخیّر است كه مستقیما به تلف كننده (اجنبی) مراجعه كند، یا آنكه به خود زوج مراجعه نماید، و در صورت رجوع به زوج و مطالبه خسارت، زوج می تواند به استناد ضمان اتلاف و تسبیب به تلف كننده مراجعه كند.

صورت (د) نیز همانند صورت الف است كه مستندا به ضمان ید زوج ملزم به پرداخت خسارت می باشد.

4) همانطور كه اشاره شد، نظر فقهای امامیّه در خصوص تلف عین مهر و یا عیب حاصله در آن پس از عقد، با استناد به ضمان ید قابل توجیه است ولی ضمان عیبی كه معلوم شود قبل از عقد موجود بوده، با ضمان معاوضی بیشتر قابل توجیه است تا با ضمان ید، اما از طرف دیگر به طوری كه بحث شد چنانچه موضوع با ضمان معاوضی توجیه شود نتیجۀ فسخ عقد، و یا فسخ مهر، و تبدیل آن به مهر المثل را، در پی خواهد داشت، در حالی كه فتوای امامیّه كه قانون مدنی در مادّه 1084 از آن پیروی كرده، ضمان به مثل و یا قیمت است، و بنابراین باید گفت كه حكم مزبور با قواعد منطبق نمی باشد، و ظاهرا فقها با استناد به اجماع، بر خلاف قواعد و اصول حقوقی فتوا داده اند (1).

تذكّر:

1) در موارد وجود عیب، اعم از اینكه قبل از عقد و یا بعد از آن حاصل شده باشد، زوجه می تواند به عنوان خسارت، مطالبۀ ارش نماید، و یا آنكه عین معیوب را رد كند، و مثل سالم و یا قیمت آن را مطالبه نماید (2). حكم قانون مدنی در مادّه مورد2.

ص: 242

بحث منافاتی با این نكته ندارد زیرا قانون گذار در این مادّه فقط در مقام بیان ضمان است و لذا متذكّر نحوه برائت ذمّه ضامن نشده است.

2) در مورد تلف عین مهر و لزوم پرداخت قیمت آن، قیمت چه زمانی باید در نظر گرفته شود؟ زمان تلف؟ یا مطالبه؟ یا انعقاد عقد؟ یا بالاترین قیمت؟ این همان بحثی است كه در ضمان ید مطرح است و به نظر می رسد كه مقتضای قواعد آن است كه قیمت روز پرداخت باید معیار محاسبه قرار گیرد (1).ت.

ص: 243

1) نكاح هر چند از جمله معاوضات حقیقی بشمار نمی رود، ولی به آنها ملحق است بخصوص آنكه در آن مهر ذكر گردد.

2) در معاوضات، هر یك از طرفین حقّ دارند مادام كه طرف مقابل عوض را تسلیم ننموده از تسلیم خودداری نماید (1). و چنانچه قبض و اقباض انجام نگیرد و به مرافعه منجر گردد حاكم هر دو را به تقابض طرفینی اجبار خواهد نمود و برای هیچ یك تقدمی قائل نخواهد شد؛ زیرا اولویتی وجود ندارد.

3) در معاوضات، چنانچه یكی از طرفین بدون قبض طرف مقابل، مبادرت به تسلیم نماید حقّ امساك او ساقط خواهد شد، و در صورت خودداری طرف مقابل از تسلیم عوض، دیگر نمی تواند مال تسلیم شده را استعاده نماید بلكه با مراجعه به دادگاه درخواست اجبار به تسلیم عوض خواهد نمود.

4) با انجام عقد نكاح، زوجه تمامی مهر را مالك می گردد، و مالكیت وی نسبت به مهر با نزدیكی مستقر می شود.

5) رضایت در تحقق و انجام قبض معتبر نیست و چنانچه با اجبار هم صورت گیرد، قبض انجام شده است.

6) الزام طرفین به تقابض، در خصوص صورتی است كه عوضین حال باشد، ولی در صورت مؤجل بودن آن دیگر این حكم ساقط است و اگر یكی از آن دو مؤجل باشد، طرفین مقابل ملزم به تسلیم است، و نمی تواند به استناد عدم اقباض طرف دیگر از تسلیم امتناع كند، زیرا كه عوض از سوی طرف مقابل حال نمی باشد. امكان مؤجل بودن مهر در عقد نكاح از واضحات است و نیز امكان مؤجل بودن تمتع از سوی زوجه نیز متصوّر است و آن زمانی است كه زوجه صغیره باشد و یا مانع دیگری از موانع استمتاع موجود باشد.

7) در میان فقهای امامیّه، از ابن ادریس حلّی حكایت شده كه وی معتقدد.

ص: 245

بوده كه در صورت حال بودن مهر چنانچه زوج از پرداخت مهر معسر باشد، زوجه نمی تواند مهر را مطالبه و در نتیجه از تمكین خودداری كند. ولی این عقیده توسط مشهور فقها، با این استدلال كه اعسار زوجه هر چند مانع مطالبه زوجه و الزام او می گردد ولی این موضوع مستلزم آن نیست كه زوجه موظّف به تمكین باشد (1)، رد شده است.

در توضیح نظر مشهور فقها، لازم است گفته شود كه مفاد نظریّه آنان چنین است كه اگر زوج در حال ایسار از پرداخت مهریه خودداری كند، اولا معصیت كرده است و ثانیا زوجه می تواند از تمكین خودداری نماید در حالی كه حقّ نفقه وی نیز ساقط نشده و برای گرفتن حقوق خویش می تواند به دادگاه صالحه مراجعه، و دادگاه زوج را نسبت به عدم انجام وظیفه شرعی مؤاخذه و او را به پرداخت مهریه ملزم نماید، ولی در صورت اعسار زوج، هر چند الزام او صورت نخواهد گرفت، اما زوجه هم ملزم به تمكین نخواهد شد بلكه او حق دارد از تمكین خودداری كند.

حال ببینیم در این حالت نفقه ساقط است یا خیر؟ ممكن است گفته شود كه در این صورت نفقه ساقط است به دلیل اینكه عدم تمكین معلول امری غیر مقدور است، پس مسقط نفقه خواهد بود، ولی بنظر می رسد نفقه وقتی ساقط است كه عدم تمكین زوجه بدون مجوّز شرعی و قانونی صورت گرفته باشد، و هر چند در ما نحن فیه عدم پرداخت مهر هم غیر شرعی نبوده، ولی با وجود این باز به علّت اینكه عدم).

ص: 246

تمكین با مجوّز قانونی صورت گرفته لذا مسقط نفقه نخواهد بود.

در خاتمه این بحث لازم به تذكّر است كه احكام فوق هر چند از قواعد حاكم بر معاوضات اتّخاذ گردیده، و نكاح نیز در خصوص مهر به معاوضات مالی ملحق است ولی با توجه به تمایزات ماهوی نكاح با سایر معاملات معوّضه مستند فقهی اصلی و اساسی در این مسأله اجماع است (1).

مسأله- آیا زوجه می تواند از سكنی گزیدن در مسكنی كه زوج برای او معیّن كرده، تا پیش از پرداخت مهر، خودداری كند یا خیر و در صورت جواز آیا می تواند حقّ سكنای مدت امتناع را جزء نفقه خویش مطالبه نماید؟

بنظر می رسد كه زوجه هر چند می تواند مادام كه مهر را دریافت نداشته است از سكونت در مسكنی كه شوهر تهیّه نموده خودداری كند و اگر چنین كرد ناشزه محسوب نمی شود تا زوج بتواند از ادای نفقه سر پیچی كند، ولی این امر موجب آن نمی شود كه زوجه بتواند حقّ سكنای خویش را مطالبه نماید، زیرا همانند آن است كه در همین مدت (امتناع از وظائف زناشوئی برای گرفتن مهر) زوج سهمیه غذا و لباس و سایر موارد نفقۀ زوجه را در اختیار او بگذارد ولی او مصرف نكند و بعدا مطالبه نفقه نماید، و بدیهی است كه چنین حقّی را نخواهد داشت و به عبارت دیگر عدم تمكین زوجه قبل از پرداخت مهر هر چند نشوز محسوب نمی شود تا موجب سقوط نفقه گردد، ولی این نكته به آن معنی نیست كه اگر زوج نفقه را در اختیار او نهاد او می تواند مصرف نكند و سپس مطالبه جبران خسارت نماید.

ضمنا باید توجه داشت كه چنانچه زوجه در مسكنی كه شوهر معین كرده منزل نماید، تمكین محسوب نمی شود تا مشمول ماده آتیه گردد زیرا منظور از تمكین كه در متون فقهی آمده عبارت است از آنكه زوجه خویشتن را برای استمتاعات درد.

ص: 247

اختیار زوج قرار دهد و آنچه در قانون مدنی نیز آمده (انجام وظائف زناشوئی) به همین معنی است، و لذا صرف حضور در اقامتگاه شوهر تمكین محسوب نخواهد شد. ما در آینده خواهیم گفت كه مفهوم تمكین نقطه مقابل نشوز نیست، بلكه عدم نشوز اعمّ است از تمكین.

ص: 248

بعضی دیگر از قدما بر این عقیده اند (1).

تحلیل دوّم كه قوی تر بنظر می رسد، این است كه وطی در نكاح بمنزله قبض در سایر معاوضات است، و لذا با نزدیكی مهر استقرار می یابد.

مطابق این تحلیل كه مورد نظر مشهور فقها می باشد 2، و قانون مدنی نیز از آن پیروی نموده است، زوجه پس از یك بار نزدیكی دیگر نمی تواند از حق حبس استفاده نماید.

نظر به ارتباط موضوعات، چهار مادّه فوق یكجا مورد تحلیل قرار می گیرد.

مهر در نكاح ركن اصلی نمی باشد، لذا نكاح بدون ذكر مهر باطل نیست.

با قبول این مطلب مجموعا سه شقّ ذیل قابل تصوّر است:

الف) مهریه در ضمن عقد قرار داده شود (مهر المسمّی) حكم این صورت در موارد قبل بیان گردید.

ب) مهریه در ضمن عقد بكلّی ذكر نشده باشد كه چنین زوجه ای را (مفوّضة البضع) گویند. حكم این صورت در مادّه 1087 مذكور می باشد. در مورد (مفوّضة البضع) طرفین می توانند بعد از انجام عقد نكاح مهریه را با توافق یكدیگر معیّن كنند كه در این صورت مهر معیّن شده مهر المسمّی خواهد بود.

هرگاه قبل از تعیین مهر و قبل از نزدیكی جدائی به علّت فوت اتّفاق افتد زن مستحق هیچ چیز نخواهد بود؛ مدلول مادّه 1088 همین مطلب است؛ جدائی به علّت طلاق در ماده 1093 بیان گردیده است.

ج) تعیین مهر در اختیار زوج یا زوجه و یا شخص ثالث قرار داده شده باشد چنین زنی را (مفوّضه المهر) نامند.

اگر مهر به اختیار زوج یا شخص ثالث قرار داده شده باشد او برای تعیین مهر محدودیّتی از نظر حد اقل و حد اكثر نخواهد داشت، و هر چیزی كه مالیّت داشته باشد می تواند مهر قرار گیرد. زیرا مهر حق زوجه است و چون خودش این اختیار را به شوهر یا شخص ثالث داده است، لذا چنانچه مهر را به مقدار كمتر از مهر المثل تعیین نماید، ضرری است كه زوجه خودش اقدام نموده و به آن توافق كرده است.

ولی اگر اختیار تعیین مهر به زوجه داده شود او از نظر حد اقل محدودیّتی ندارد، لیكن از نظر حد اكثر قانون مدنی در مادّه 1090 مقرّر داشته كه زوجه نمی تواند بیش از مهر المثل تعیین نماید، امّا آنچه در فتاوای فقهاء دیده می شود

ص: 252

حد اكثر اختیار زوجه در این فرض مهر السنه، یعنی پانصد درهم است (1).

فقها در این مسأله اجماع دارند، روایت زراره نیز دالّ بر همین موضوع است. حضرت باقر (ع) به موجب این روایت تفاوت میان حالتی كه داور مهر زوج باشد، كه در تعیین مقدار آزاد است، با حالتی كه داور زوجه باشد، كه در حد اكثر محدود به مهر السنّة می باشد، را چنین توجیه نموده اند، … وقتی شوهر زن را داور مهر قرار دهد نمی تواند از مقداری كه رسول اللّه (ص)، سنّت قرار داده و زنان خویش را با همان مقدار ازدواج كرده تجاوز نماید؛ ولی اگر زن، شوهر را داور قرار دهد، باید هر آنچه را كه او معیّن می كند، كم یا زیاد بپذیرد (2). و بر مدلول روایت فوق اجماع فقهاء منعقد گردیده است.

مقدار خواهد بود.

اتفاق افتد و هنوز مهر تعیین نشده باشد، در این صورت اگر داور زوج بوده (مهر المثل) مقرر می گردد، ولی اگر زوجه داور بوده (مهر السنّة) مقرّر می شود (1)؛ این فتوای مشهور فقهاء است.

در همین فرض اگر قبل از تعیین شدن مهر توسط داور، طرف دیگر فوت كند، داور موظّف است پس از انحلال نكاح به علّت فوت، مهر را تعیین نماید زیرا حكم داوری او مقیّد به حضور طرف مقابل نبوده بلكه از این نظر اطلاق دارد، و به دیگر سخن، تفویض حق تعیین مهر به داور در ضمن عقد نكاح انجام گرفته، و مرگ طرف مقابل نمی تواند موجب بطلان اختیار او گردد، و قاعدۀ استصحاب نیز همین موضوع را اقتضا می كند (2).

قانون مدنی حكم صورت جدائی بعلّت مرگ قبل از نزدیكی و قبل از تعیین مهر در مورد (مفوّضه البضع) را به موجب مادّه 1088 بیان داشته ولی در مورد (مفوّضه المهر) به سكوت برگزار نموده است، و نمی توان هم هر دو صورت را همانند دانست، زیرا در صورت نخستین، زن خود را مجانا تسلیم نموده و حال آنكه در صورت اخیر برای تعیین مهر داور معیّن كرده است.

مسأله 4- هرگاه در ضمن عقد، مبلغی بعنوان مهر تعیین شده باشد، و پس از گذشتن مدتی طرفین با توافق مبلغی را بر مهریه بیفزایند، آیا پرداخت مبلغ مزبور توسط زوج الزامی است؟

جواب- زوجه زائد بر آنچه در عقد ذكر شده حق مطالبه ندارد مگر آنكه بیكی از عقود لازمه زوج متعهد شده باشد كه آن را بپردازد یا در مقابل چیزی كه مالیّت دارد تعهّد نموده باشد (3).9.

ص: 255

تعیین مهر ویژگیهای اخلاقی و خانوادگی و ارزشهای علمی از نظر داشتن مدارك علمی و هنری و یا معیارهای جسمانی، سن، زیبائی، بكارت و بالاخره آنچه كه در عرف محل مایۀ افزایش مهر و یا كاهش آن است، باید مورد نظر ارزیابان قرار گیرد.

قانون مدنی برای مهر المثل سقفی معیّن نكرده و در این جهت از یكی از دو قول موجود میان فقهاء تبعیّت نموده (1)، و قول دیگر آن است كه مهر المثل نباید از مهر السنّة (پانصد درهم) تجاوز نماید (2)، و چون قول دوّم توسط بسیاری از فقهای بزرگ ابراز گردیده، لذا احتیاط در مصالحه مازاد است (3).

مسأله- چنانچه میان زمان عقد و زمان نزدیكی فاصله باشد و در این فاصله به جهتی از جهات (مهر المثل) تفاوت نماید معیار ارزیابی چه زمانی است؟

مجموعا سه نظر در فقه مطرح است:

1) بالاترین مقدار از زمان عقد تا زمان نزدیكی.

2) زمان عقد.

3) زمان نزدیكی.

قول اوّل به (فقهای عامّه) منتسب است؛ (صاحب جواهر) بر قول سوّم نظر دارد (4)، با این توجیه كه زمان نزدیكی زمانی است كه مهر در ذمّه زوج ثابت می گردد؛ و (علّامۀ حلّی) در قواعد الاحكام (5) روز عقد را معیار سنجش دانسته است.

ممكن است در تأیید نظر علّامه گفته شود كه زوجه در حین عقد تمامی مهر را مالك می شود، پس باید همان زمان معیار باشد، ولی بنظر می رسد این استدلال3.

ص: 257

مخدوش و قول صاحب جواهر اقوی می باشد. زیرا آنچه نصوص دلالت بر آن دارد آن است كه چنانچه مهر در عقد مورد تسمیه و قرارداد باشد، زوجه از زمان عقد مالك تمامی آن می گردد، و به عبارت دیگر، مالك شدن زوجه نسبت به تمامی مهر در مورد مهر المسمّی مسلّم است، و در موردی كه مهریّه در ضمن عقد قرار داده نشده و قبل از تراضی و توافق نزدیكی انجام گرفته، دلیلی بر مالكیّت زوجه از زمان عقد وجود ندارد، و بالعكس از نصوص واصله می توان استنباط كرد كه نزدیكی قبل از تعیین مهر موجب مهر المثل است و لذا باید معیار زمان نزدیكی باشد.

از قانون مدنی نیز می توان همین نظر را استنباط كرد، زیرا مادّه 1082 ظهور در مهر المسمّی دارد، و ذیل مادّه 1087 بیانگر آن است كه نزدیكی قبل از تعیین مهر موجب مهر المثل است، و از این می توان نتیجه گرفت كه نظر قانون گذار آن است كه زمان نزدیكی در غیر مورد مهر المسمّی، زمان ایجاد ضمان است.

ص: 258

زوجه موظّف است در مثلیّات نیمی از مثل آن را، و در قیمیات، قیمت نصف آن را به زوج پرداخت نماید.

تبصره 1- نمائات مهر: با توجّه به بیانی كه فوقا اشاره شد، حكم نمائات منفصل معلوم است و چیزی از نمائات منفصل مانند نتاج گوسفند و یا شیر آن و یا اجاره منزل به زوج تعلّق نمی گیرد، زیرا تمامی مهر از حین عقد در ملكیّت زوجه قرار گرفته است. بنابراین نمائات منفصله حاصله متعلّق به زوجه است و با طلاق نیمی از همان چیزی كه در زمان عقد دریافت داشته است، یعنی فقط اصل مهریه را، پس می دهد. ولی اگر حیوان چاق شده است (نمائات متصل) نیمی از همان عین به شوهر بازمی گردد و نمائات متّصله نیز طبعا به نسبت نیم همراه سهم زوج قرار می گیرد.

تبصره 2- هرگاه مهریه توسط زوجه مصرف و یا از ملكیّت او منتقل شده باشد و قیمت امثال آن از زمان عقد تا زمان تسلیم متغیّر بوده و ترقّی یا تنزّل داشته باشد، در این صورت نیمی از قیمت مهر با احتساب نازلترین نرخ آن در طول فاصله این دو زمان، بعهده زوجه می باشد؛ زیرا افزایش در ملك زوجه ایجاد شده و لذا از آن او محسوب است و وی ضامن بیش از آن نخواهد بود.

تبصره 3- هرگاه عین در ید زوجه معیوب شده باشد نیمی از عین معیوب به ضمیمۀ (ارش) نصف به زوج مسترد می گردد.

تبصره 4- هرگاه زوجه قبل از طلاق ذمه زوج را بكلی بری نموده باشد، پس از وقوع طلاق زوج می تواند نیمی از مهر را مطالبه كند هر چند كه چیزی نپرداخته است. توجیه این مسأله روشن است زیرا زوجه هنگام ابراء، مالك تمامی مهر بوده، و آن را یكجا به زوج واگذار نموده، و طلاق موجب جدیدی است برای مالكیّت زوج نسبت به نصف مهر (1).1.

ص: 260

د) قبل از نزدیكی و بعد از تعیین مهر طلاق واقع شود.

در صورت الف، زوج پس از طلاق ملزم به پرداخت تمامی آنچه كه معیّن كرده می باشد، كه البتّه این مادّه در مقام بیان حكم این فرض نیست.

در صورت ب، زوج (مهر المثل) خواهد پرداخت، حكم این صورت در ذیل مادّه فوق مذكور است.

در صورت ج، زوج (مهر المتعه) پرداخت خواهد نمود، حكم این صورت نیز در مادّۀ مورد بحث بیان شده است.

در صورت د، زوج ملزم به پرداخت یا تسلیم نصف آنچه بعنوان مهر معیّن كرده اند خواهد بود، این صورت نیز در مادّه مورد بحث مطرح نگردیده و ملاكا داخل در ماده پیش است؛ یعنی باید نصف مقدار معیّن شده پرداخت شود.

مجدّدا متذكّر می گردیم كه حكم این مادّه در مورد مفوّضة البضع است و در مورد مفوّضه المهر بنظر ما با انجام طلاق اختیار داور سلب نمی شود و لذا باید پس از انجام طلاق، داور مهر را تعیین و زوج نیمی از آن را در صورت وقوع طلاق قبل از نزدیكی، و تمامی آن را بعد از نزدیكی پرداخت كند. (رجوع شود به ص 254 مسأله 1). البتّه چنانچه داور قبل از تعیین مهر فوت كند و طلاق قبل از نزدیكی اتّفاق افتد، استثنائا همانند مفوّضه البضع، مهر المتعه مقرّر گردد (ص 254 مسأله 3).

ص: 262

نظر علمای عامّه امری مستحب است (1). مستند فقهاء امامی برای این فتوی كتاب و سنّت متواتره می باشد.

از كتاب خدا به آیۀ شریفه زیر تمسّك شده:

لٰا جُنٰاحَ عَلَیْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسٰاءَ مٰا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتٰاعاً بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُحْسِنِینَ (2).

یعنی: بزهی نیست بر شما اگر زنان را قبل از نزدیكی و قبل از قرار دادن مهریه، طلاق دهید و متعه دهید آنان را با متاعی نیك بر شخص متمكّن به اندازه خویش و بر مستمند به اندازه خویش، این امر وظیفه ای است بر نیكوكاران.

از سنّت نیز به روایات بسیار زیادی تمسّك شده، كه اگر بحد متواتر نباشد لااقل مستفیض می باشد (3).

پس تفاوت میان انحلال نكاح بوسیله طلاق با حالت جدائی بوسیله فوت در مورد (مفوّضه البضع)، كه در صورت اخیر چیزی به عهده زوج نیست و در حالت قبلی مهر المتعه بعهده زوج می باشد، اولا وجود نصوص و روایات است كه بطور صریح لزوم پرداخت چیزی را در حالت وقوع جدائی با فوت نفی نموده است (روایت حلبی كه فوقا اشاره شد)، و ثانیا لزوم پرداخت مهر المتعه مسئله ای خلاف اصل است و قرآن مجید تنها در صورت وقوع طلاق آن را متذكّر شده است (بقره 236) و نامی از جدائی با مرگ بمیان نیاورده. لذا مورد منصوص و مصرّح مهر المتعه لازم الاداء بوده و موارد دیگر لزومی نخواهد داشت.

قانون مدنی ایران هم به پیروی از فقه امامیّه در ماده 1088 در صورت مرگ، مهر المتعه را نفی نموده، و در مادّه 1093 فقط در مورد طلاق مهر المتعه مقرّر داشته است.

ص: 265

است كه بسیاری از فقهاء در نكاح منقطع مرگ زن را در اثناء مدّت قبل از نزدیكی موجب تنصیف مهر و پس از نزدیكی موجب سقوط به نسبت زمان دانسته اند (1)؛ كما اینكه در مورد نكاح دائم مرگ زن یا شوهر قبل از نزدیكی به فتوای بسیاری از فقهاء امامی موجب تنصیف مهر است (2). (قبلا در خصوص این مسأله صحبت شد). آن دسته از فقهاء كه در خصوص نكاح منقطع بر خلاف مشهور مرگ زن را در اثناء مدّت موجب سقوط مهر به نسبت زمان باقی مانده دانسته اند نظرشان بر آن است كه نكاح منقطع به موجب نصوص واصله از مصادیق عقد اجاره است و از احكام عقد مزبور پیروی می كند. ولی همانطور كه قبلا اشاره شد، هر چند این مضمون در روایات بسیاری آمده ولی با توجه به جنبه روحانی نكاح نمی توان آن را از مصادیق واقعی اجاره كه از عقود معاوضی است محسوب داشت و كلیّه ضوابط اجاره را در آن جاری دانست.

مستند بخش دوّم، آن است كه از ادلّه و نصوص شرعیّه چنین برمی آید كه زوجه در نكاح منقطع همانند نكاح دائم به محض وقوع عقد مالك تمامی مهر می گردد، و تنها عوامل ویژه ای است كه موجب برگشت نیم و یا بخشی از مهریه به زوج می باشد. از قبیل هبۀ تمامی مدّت قبل از نزدیكی، و یا عدم تمكین زوجه پس از نزدیكی بدون عذر موجّه، و بنابراین در غیر اینگونه موارد مجوّزی جهت بازگشت بخشی از مهریه به زوج وجود ندارد (3).

قانون مدنی به پیروی از فقه امامیّه در ذیل مادّه فوق مقرّر داشته است كه چنانچه مدّت معیّن شده در عقد نكاح منقطع سپری گردد درحالی كه شوهر با زن نزدیكی نكند، بدون آنكه ممانعتی از ناحیه زوجه سربزند، زوج ملزم است كه تمامی مهر را پرداخت نماید. گذشته از اینكه چنانچه نكاح منقطع را در حكم عقودل.

ص: 268

معاوضی محاسبه نمائیم استفاده نبردن زوج از حق خود موجب سقوط حق زوجه نمی شود. بنابراین نكاح منقطع از این جهت با نكاح دائم تفاوت دارد.

تذكّر: هرگاه زن بعد از نزدیكی قبل از پایانی مدّت ناشزه شود از مقدار مهر به نسبت مدّت كسر می گردد. فقها در توجیه این مسأله می گویند كه هر چند در عقد منقطع با انجام نزدیكی تمامی مهر مستقر می گردد، ولی مالكیّت او مشروط است به آنكه زن تا آخر مدّت از انجام تعهّد نسبت به تمكین در مقابل زوج خودداری ننماید (1).6.

ص: 269

مضمون می باشد.

ولی مشهور با استناد به چند دسته دلائل (ذیل الذكر)، ضمن رد نظریه شیخ طوسی، نظریّه خود را اثبات نموده اند.

دستۀ اوّل- روایاتی كه بدین مضمون وارد شده است: لا مهر لبغی (1) - زنا مهر ندارد.

دستۀ دوّم- ادلّه ای كه بیانگر آن است كه بضع، در غیر صورت زنا، بدون مهر نمی باشد.

دستۀ سوّم- ادلّه ای كه قاعده معروف (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده) را تحكیم می كند رسانندۀ آن است كه هر عقدی كه صورت صحیح آن ضمان آور است، فاسد آن نیز ضمان آور می باشد. عموم این قاعده بر مورد بحث شمول دارد.

مشهور با توجّه به دلائل ارائه شده نتیجه می گیرند كه اولا زنی كه عالما به فساد عقد اقدام به ازدواج نماید حق مطالبه مهر ندارد، زیرا كه زناكار است و زنا مهر ندارد؛ و ثانیا در صورت جهل مطالبه دارد، زیرا كه وطی بصورت شبهه انجام شده و بهر حال در غیر صورت زنا، بضع بدون ارزش نمی باشد، وانگهی از آنجا كه اگر عقد به صورت صحیح واقع می شد مرد ضامن بضع بود حال كه فاسدا انجام شده بنابراین نمی تواند بدون مهر باشد.

آنچه در مسأله قابل توجه است اینكه حكم مادّه مورد بحث اختصاصی به عقد دائم ندارد، بلكه اعم است از دائم و منقطع، و بنابراین در عقد منقطع هم پس از مكشوف شدن بطلان عقد و جدا شدن زوجین، زن حق مطالبه مهر المثل را دارد هر چند كه از مدّت، مقدار زیادی باقی باشد، و در این جهت عقد منقطع از احكام اجاره پیروی نمی كند؛ زیرا اگر در اثناء مدّت اجاره، عین مستأجره به واسطه حادثه ای كلا یا بعضا تلف شود اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ).

ص: 273

می شود (رجوع شود به مادّه 483 قانون مدنی).

توجیه فقهی این تفاوت، آن است كه مستفاد از ادلّه چنین است كه شرع مقدّس به عهده شخصی كه به غیر صورت حرام از بضع استفاده نموده، مهر المثل قرار داده هر چند نزدیكی بیش از یك بار هم صورت نگرفته باشد. البته میان فقهاء قول مخالف این نظر نیز وجود دارد (1).

نداده است، باطل باشد.

قانون مدنی در صورت اوّل و دوّم، زن را مستحق مهر المثل و در صورت سوّم او را مستحق مثل و یا قیمت مهر المسمّی دانسته است.

لازم به ذكر است كه قانون مدنی، بدون آنكه میان قبل از نزدیكی و بعد از آن تفصیلی قائل شود، بطور مطلق گفته است كه در صورت اوّل و دوّم زوجه مستحق مهر المثل خواهد بود، و از ظاهر این مادّه چنین استنباط می گردد كه قانون گذار میان این مورد (بطلان مهر) با (مفوضة البضع) تفاوت قائل شده و علی رغم آنكه در آن گونه موارد برای زوجه پس از نزدیكی مهر المثل بود ولی قبل از آن زن چیزی را مالك نمی بود و تنها اگر طلاق قبل از نزدیكی واقع می شد زوج ملزم به پرداخت مهر المتعه بود، در مورد ما نحن فیه زوجه را با انجام عقد مطلقا مستحق مهر المثل دانسته است.

ولی تتبّع انجام شده در منابع فقهی نشان می دهد كه فقهاء تفاوتی میان مواردی كه مهر باطل بوده با موارد (مفوضه البضع) ننهاده و در تمامی موارد گفته اند كه با نزدیكی، مهر المثل به عهده زوج قرار می گیرد، و قبل از آن، زوجه مستحق دریافت چیزی نمی باشد؛ و چنانچه طلاق قبل از نزدیكی انجام شود زوج ملزم به پرداخت مهر المتعه خواهد بود (1). لذا با توجه به منابع قانون بایستی ماده 1100 را به مورد بعد از نزدیكی حمل كنیم، و قبل از آن را همانند موردی كه در عقد مهری معیّن نگردیده باشد محسوب داریم.

شراب مهریه قرار گیرد. در مورد این صورت دو نظر در میان فقها وجود دارد؛ بعضی قائل به فساد عقدند (1)، و دیگران به فساد مهر المسمّی نظر داده اند (2). مشهور با نظریه دوّم موافقند و نظرشان را چنین توجیه می كنند كه مهر ركن اصلی نكاح نیست، بلكه اركان نكاح شخص زوجین هستند، لذا در عدم فساد عقد تردیدی نخواهد بود.

پیروان این نظریه اضافه می كنند مشهور فقها در این مورد معتقدند كه در صورت وقوع نزدیكی مهر المثل به عهده زوج مقرر می گردد، با این توجیه كه بطلان مسمّی موجب بطلان تسمیه است پس قبل از نزدیكی چیزی بر عهده زوج نیست، امّا با نزدیكی مهر المثل مقرّر می گردد، زیرا وقتی احد عوضین باطل شود طرف مقابل موظّف است كه معوّض را بازگرداند و چنانچه بازگشتن معوّض امكان پذیر نباشد قیمت آن باید تحویل گردد، و در ما نحن فیه صداق باطل بوده و چون به علّت صحّت عقد نكاح بازگشتن عوض (بضع) امكان پذیر نیست بنا بر این باید قیمت آن، كه مهر المثل است، پرداخت گردد.

مسأله- اگر چیزی را با اشاره مهر قرار دهند و بعدا معلوم گردد كه مالیّت نداشته، مثل آنكه محتویات صندوقی را كه مورد اشاره بوده به عنوان متاع با ارزش مهر قرار دهند، و هنگام مصرف معلوم گردد كه درون آن مشروبات الكلی است، در این صورت نیز حكم فرض بالا جاری است و مهر المثل پس از انجام نزدیكی به عهده زوج قرار می گیرد.

ب) جهالت- هرگاه ازدواج بر مهر مجهولی انجام شود، مانند آنكه با كلمات مبهم مهریه را ذكر كنند (نظیر چیز- شی ء) عقد صحیح است ولی تسمیه باطل است، زیرا مجهول قابل تقویم نیست و بنابراین پس از عمل نزدیكی بر عهده زوج مهر المثل مقرر می گردد.).

ص: 277

ج) مال غیر بودن- هرگاه زوج مالی را بعنوان مهریّه معیّن نماید و بعدا معلوم شود كه مال او نبوده است، چنانچه صاحب مال اجازه كند، بی گمان عقد و مهر المسمّی صحیح و بلا اشكال است زیرا همانند بیع فضولی است كه با اجازه صاحب مال تنفیذ خواهد شد. ولی اگر صاحب آن رضایت ندهد، عقد صحیح و مهر المسمّی باطل است، ولی در اینكه چه چیز بر عهده زوج مقرر می گردد میان فقها دو نظر وجود دارد.

بعضی معتقدند مثل مهر المسمّی در مثلیّات، و قیمت در قیمیّات مقرّر خواهد شد. این نظر، كه اكثر بر آنند (1)، چنین توجیه می گردد كه عقد بر روی ملك معیّنی انجام شده و چون فعلا عین آن به علّت مالكیت غیر قابل تحویل نیست بایستی مثل یا قیمت آن تحویل گردد، و عینا همانند آن است كه بعد از عقد قبل از قبض مرئه تلف شده باشد.

گروهی دیگر معتقدند (2) كه مهر المثل مقرر می گردد، زیرا از آنجا كه مالك مال معیّن شده دیگری بوده و صداق قرار دادن مال غیر جائز نیست، لذا مهر المسمّی باطل است، پس مانند صورتهای پیش است و باید مهر المثل مقرر گردد.

قانون مدنی از نظریّه نخستین پیروی كرده است.3.

ص: 278

شود، تمامی مهر المسمّی بر عهده وی مستقر می گردد. زیرا نزدیكی موجب استقرار مهر است و در این مورد حاصل شده است.

2) هرگاه زن مرد را در ازدواج فریب دهد، و مرد پس از نزدیكی به عیوب موجب خیار واقف گردد، چنانچه مرد خیار فسخ را اعمال ننماید و بقاء نكاح و زناشوئی را ترجیح دهد، بایستی تمامی مهر را بپردازد، ولی در صورت اعمال خیار و انحلال نكاح، زوجه مستحق مهریه نمی باشد، و اگر قبلا پرداخت نموده می تواند مسترد دارد (1).

3) هرگاه فریب دهنده زن نباشد بلكه كسان او و یا واسطه ای دیگر باشد مرد می تواند مهریه پرداخته به زن را از فریب دهنده مطالبه نماید. مستند حكم، قاعده غرور (2) و روایات واصله (3) در این باب است. در مورد خسارات غیر از مهر نیز قضیّه از همین قرار است زیرا مستند حكم نسبت به خسارات دیگر نیز شمول دارد.

تذكّر:

فریب تحقّق می یابد باینكه زنی خود را و یا دیگری او را برای كسی كه تصمیم به ازدواج با او دارد به سلامتی توصیف نماید، بگونه ای كه مرد در این امر گول بخورد و با گمان سلامتی مبادرت به ازدواج نماید؛ و گاهی فریب دادن با سكوت در مقام بیان نیز حاصل می گردد؛ البتّه این امر اختصاص به عیوب موجب خیار فسخ دارد و بر زوجه و كسان او لازم نیست كه تمامی خصوصیّات زن را در هنگام عقد ذكر كنند (4).6.

ص: 280

ص: 282

است. در مادّۀ فوق غرض قانون گذار صرفا ذكر مقدّمه ای است برای موادّ بعد. در موادّ پس از آن یك دسته حقوق برای زوج مقرّر شده كه زوجه مكلّف به رعایت آنهاست. مانند حقّ ریاست زوج در خانواده كه زوجه موظّف به اطاعت و تبعیّت از زوج است. دستۀ دیگر حقوقی است كه برای زوجه قرار داده شده و زوج متقابلا موظّف به انجام آنها است. مانند حقّ نفقه و مضاجعت (1). دستۀ سوّم وظائفی است كه هر دو مشتركا موظّف به انجام و رعایت آن می باشند. مانند سعی در تشیید و تقویت مبانی خانواده و حسن معاشرت و امثال آن كه در آینده مورد بحث قرار خواهد گرفت.

ص: 284

رسول اللّه (ص) در این خصوص چنین فرموده است: (اكمل المؤمنین ایمانا احسنهم خلقا و خیاركم خیاركم لنسائهم- كاملترین مؤمنان از حیث ایمان خوش خلق ترین آنهاست، و شایسته ترین شما آنهائی هستند كه با زنهایشان خوش رفتارترند) (1). حضرت در مورد خوشرفتاری زنان در منزل نیز فرموده اند: (جهاد المرأة حسن التبعّل- جهاد زن خوب شوهرداری است) (2).د.

ص: 286

فقها خرج و هزینۀ حمّام را نیز بعنوان نفقه نفی كرده اند (1). امّا اشتباه نشود كه این موضوع نه به آن معناست كه خرج نظافت جزء نفقه نیست، بلكه از آنجا كه سابقا چنین متداول بوده كه افراد در منزل شستشو می كرده اند و رفتن به حمّام مخصوص طبقۀ خاص و یا تنها در حالتهای بخصوصی بوده، لذا مخارج حمّام جزء مخارج اضافی محسوب می شده است. بنابراین در عرف فعلی علی الظاهر مخارج حمّام اعم از آنكه برای غسل باشد یا برای تنظیف جزء نفقه واجب می باشد (2).

7- مسكن ملكی یا استیجاری و یا استعاری، كه با شئون و احتیاجات زوجه از نظر محلّ و همچنین از نظر داشتن مرافق كافی متناسب باشد.

8- خدمتكار، چنانچه زوجه از جهت شئون و شرافت خانوادگی در منزل پدرش دارای خادم بوده، و یا بعلّت ابتلاء به بیماری نیازمند به خدمتكار می باشد. در این صورت مرد مخیّر است كه خادمی را اجیر كند، و یا آنكه خود به خدمت زن برخیزد و حوائج او را برآورد، و یا زن خودش داوطلبانه كارهای مربوط به خود را انجام دهد. كه در صورت اخیر زن حقّ مطالبه نفقۀ خادم را ندارد (3).

حقّ تعیین فرد خادم در صورت عدم توافق میان زوجین با كدامیك از آن دو است؟

علّامۀ حلّی معتقد است كه نظر زن مقدّم است، زیرا وی بهتر می داند كه چه كسی می تواند خدمت او را انجام دهد. ولی محقّق حلّی و شهید ثانی معتقدند كه اختیار تعیین با مرد است (4).

ذكر این نكته ضروری است كه بنظر می رسد نفقه اختصاص به امور هشتگانه فوق الذكر ندارد، و اگر نیازهای دیگری هم احیانا وجود دارد مثل سوخت2.

ص: 291

فصل سرما كه در دسته های فوق داخل نمی باشد، یقینا جزء نفقه محسوب است. امّا در مورد مخارج معالجه، فقها هزینه مداوای امراض عادی را جزء نفقه دانسته اند.

ولی نسبت به مخارج درمان امراض صعب العلاج كه مستلزم هزینه های سنگین است تردید نموده اند. (1)

اگر قبل از پایان هفته زن ناشزه گردد نسبت به ایّام نشوز باید نفقه را مسترد دارد.

3- پوشاك زن جزء نفقه می باشد. شوهر می بایست چه با لباسی از مال خودش، و چه با لباس استیجاری یا استعاری، آن را تأمین نماید.

نباید چنین پنداشت كه لباس همانند طعام است كه در ملكیّت زن درآید، و لذا بعد از وفات زوجه چنانچه هنوز باقی باشد، از اموال شوهر محسوب است. وسائل خواب، فرش، و كلیّه اشیائی كه استفاده از آن موجب معدوم شدن عین آن نمی باشد، از همین قبیل است. مگر آنكه زوج به زوجه تملیك كرده باشد (1).

4- هرگاه زوجه بخاطر انجام واجب شرعی مسافرت كند، نفقه او ساقط نمی شود.

بنابراین بر زوج واجب است كه آن را پرداخت نماید. امّا مخارج سفر چنانچه برای امور حیاتی باشد (مانند مسافرت برای معالجه) بعهده شوهر است، ولی پرداخت مخارج مسافرتی كه بخاطر ادای فریضه ای از فرائض شرعی (مانند مسافرت حجّ واجب) انجام می شود بر شوهر واجب نیست (2).

5- نفقه زوجه بر نفقه سایر افراد واجب النفقه مقدّم است. همانند: اولاد، پدر، مادر و غیره. كما اینكه نفقه خود شخص بر نفقه زوجه تقدّم دارد (3). بنابراین در صورت فقر و اعسار زوج، دادگاه باید حقّ تقدّم را به نحوی كه گفته شد رعایت نماید.

6- هرگاه زوج با حالت یسر و قدرت بر پرداخت نفقه از ادای نفقه خودداری كند، زوجه می تواند بدون مراجعه به دادگاه از اموال او تقاصا برداشت نماید (4).

7- هرگاه مدّتی بگذرد و زوج نفقه زوجه را نپردازد، نفقه ایّام گذشته بصورت دین بر ذمّه زوج قرار می گیرد و همانند سایر دیون ساقط نمی گردد مگر با اداء و1.

ص: 293

یا ابراء. چنانچه زوجه قبل از دریافت آن فوت نماید، مانند سایر طلب های او به ورثه منتقل می گردد. در این مسأله نیز تفاوتی نیست بین آنكه زوجه نفقه را مطالبه كرده باشد یا خیر، همچنین بین مراجعه به دادگاه و عدم آن، و یا موسر بودن زوج و معسر بودن او، و نیز بین اینكه دادگاه نسبت به نفقه و مقدار آن حكمی صادر كرده باشد یا خیر. البتّه ناگفته نماند در صورت اعسار، زوج به پرداخت نفقه الزام نمی شود (1).

آنچه ذكر شد نظر فقهای امامیّه است. در این خصوص شافعی و احمد و مالك از علمای اربعه اهل سنّت با این نظر موافقند (2)؛ ولی ابو حنیفه معتقد است كه نفقه همانند سایر دیون نیست، بلكه دین ضعیف است. منظور وی از دین ضعیف آن است كه علاوه بر آنكه با ابراء و یا اداء ساقط می شود، با طلاق، فوت، نشوز طاری، و یا مرگ نیز ساقط می گردد. مگر آنكه زوجه قبلا به دادگاه مراجعه و دادگاه نسبت به پرداخت نفقه حكم صادر كرده باشد؛ كه در این صورت دین قوی است و مانند سایر دیون خواهد بود (3).

8- هرگاه مرد برای پرداخت نفقه زن خویش مالی نداشته باشد، موظّف است كه كار كند و نفقه را تأمین نماید مگر آنكه شغلی مطابق با شئون و حیثیّات او وجود نداشته باشد، كه در این صورت مدیون و مانند مسأله قبل عمل خواهد شد و در موقع یسار ملزم به جبران است.

9- زن می تواند حقّ نفقه را از عهده زوج اسقاط نماید، البتّه نسبت به روز حاضر و یا ایّام گذشته.

در مورد ایّام آینده و یا بنحو شرط ضمن عقد از روز نخست چطور؟8.

ص: 294

بنظر بسیاری از فقها چنین شرطی باطل بوده و اصولا زوجه نمی تواند نفقه آینده را اسقاط نماید، ولی بنظر گروهی دیگر شرط مزبور صحیح، و اسقاط آن نسبت به ایّام آینده نیز بلا اشكال می باشد (1).

قول دوّم اقوی بنظر می رسد.5.

ص: 295

گیرد، ولی آنچه كه در این مادّه بعنوان موجب زوال استحقاق نفقه مطرح می باشد، نشوز زوجه در مقابل زوج است.

مفهوم مقابل نشوز صرفا تمكین نیست، بلكه مفهومی اعم از آن است. زن غیر ناشزه علاوه بر تمكین در مقابل استمتاعات، بایستی مطیع تام و تمام زوج نیز باشد. و بدون اجازه او حتّی برای عیادت والدین خویش هم از خانه خارج نگردد (1).

بعبارت جامع تر هرگونه ناسازگاری و یا بدرفتاری از سوی زوجه او را ناشزه می سازد.

دانسته اند (1). البتّه بر هر یك از دو نظریّۀ فوق ثمرات و فروع كثیری مترتّب می گردد كه به نمونه هائی از آن اشاره می شود:

الف- هرگاه زوجین در موضوع تمكین نزاع داشته باشند و زوجه مدّعی تمكین و زوج منكر آن باشد، چنانچه قول اوّل را قائل شویم، زوج باید نشوز را اثبات نماید. زیرا به موجب آن نظریّه نفقه با عقد ثابت شده و تا نشوز اثبات نگردد، نفقه ساقط نمی شود. امّا اگر پیرو نظریّۀ مشهور باشیم، زوجه باید تمكین را اثبات كند. زیرا تمكین شرط ثبوت نفقه است و تا زوجه حصول آن شرط را اثبات نكند، طلب او ثابت نخواهد شد.

ب- بنا بر نظریّۀ مشهور تمكین صفتی وجودی است، و بایستی از ناحیه زوج واقع شود. در حالی كه بنا بر نظریّۀ دیگر نشوز صفتی عدمی و به معنای استنكاف است. بعبارت دیگر نشوز مستلزم درخواست شوهر و سرپیچی زوجه از انجام آن است. بنابراین چنانچه پس از عقد، زوج از زوجه مطالبه زفاف ننماید و زوجه نیز اظهار آمادگی نكند، مطابق نظریّۀ مشهور زوجه مستحقّ نفقه نخواهد بود.

به خلاف نظریّۀ دیگر كه با توجّه به عدم وقوع نشوز زن مستحقّ مهر است (2).

نماید، مادام كه اظهار تسلیم و اطاعت ننموده مستحقّ نفقه نیست.

3- هرگاه زوج كبیر و زوجه صغیر باشد، بنظر بسیاری از فقها نفقه بر زوج واجب نیست (1)، زیرا كه تمكین از ناحیه زوجه انجام نگرفته است. ولی گروه دیگری معتقدند كه چون عدم تمكین زوجه بخاطر صغر كه عذری شرعی محسوب می گردد بوده، پس زوجه استحقاق دریافت نفقه را داراست.

این نظریّه قوی تر بنظر می رسد.

4- هرگاه زوج صغیر و زوجه كبیره باشد، عدّه ای از فقها معتقدند نفقه بر زوج واجب است؛ زیرا كه تمكین از ناحیه زن صورت گرفته است (2). شیخ طوسی مخالف این نظر بوده (3) و عقیده به عدم وجوب نفقه دارد؛ با این استدلال كه خطاب ادلّه وجوب نفقه زوجهای كبیر است، و لذا متوجّه ازواج صغار نیست.

استدلال مرحوم شیخ قوی بنظر می رسد، زیرا علاوه بر آنكه اصل برائت ذمّه است، دلیلی بر شمول خطابات نسبت به ولی نیز وجود ندارد، مگر اینكه ولی در ضمن عقد نفقه را خود بعهده گرفته باشد.ح.

ص: 299

رجعیّه در حكم زوجه غیر مطلّقه است و از این نظر یكسان می باشند.

قانون مدنی تنها متعرض طلاق در حالت نشوز است، و معلوم نیست چرا حكم زنی را كه بعلّت خروج از وظایف مقرر در زمان عدّه ناشزه گردیده متعرض نشده است!

الف- با توجّه به اینكه نفقۀ زوجه دینی است كه بر ذمّه زوج قرار می گیرد، و چنانچه مدّتی زوج نپردازد باید آن را قضاء كند درحالی كه نفقۀ اقارب، اولاد، ابوین و.. چنین نیست و عدم پرداخت نفقه تنها موجب ارتكاب جرم و معصیت است، بنابراین چنانچه زوج نفقه زوجۀ مطلّقه حامله را مدّتی نپردازد، بنا بر قول اوّل قضاء آن واجب نیست، و حال آنكه بموجب نظریّۀ دوّم قضای آن واجب است.

ب- چنانچه زن در حال نشوز طلاق داده شده باشد، بنا بر نظر اوّل نفقه بر زوج واجب و مطابق نظر دوّم واجب نیست. همچنین است اگر بعد از طلاق ناشزه گردد.

ج- بنابر قول اوّل با فوت زوج نفقه ساقط نمی گردد. ولی به موجب قول اخیر نفقه با فوت زوج ساقط است.

د- هرگاه جنین مرده به دنیا بیاید، بنا بر قول اوّل هزینه های پرداخت شده مسترد می گردد ولی بنا بر نظریّۀ دوّم چنین نیست (1). مشهور فقها نظریّۀ دوّم را تأیید نموده اند.

اگر چه قانون مدنی به صراحت به موضوع اشاره نكرده، ولی می توان گفت كه از قول مشهور پیروی نموده است. به این دلیل كه آنچه در مادّۀ 1109 ق. م.

مستثنی شده نفقه زوجه است نه حمل؛ ( … زن حقّ نفقه ندارد مگر … ) به این معنا كه زن در صورتی كه حامله باشد حقّ نفقه دارد، و ظاهرش این است كه خودش حق دارد نه فرزندش.

لازم به تذكّر است كه این اختلاف فقط در مورد مطلّقه بائنه متصوّر است و لاغیر، زیرا كه در مورد مطلّقۀ رجعیه مدّت حمل همان عدّه اوست، لذا در این مدّتد.

ص: 303

همانند مطلّقۀ غیر باردار و در حكم زوجه غیر مطلّقه است، و در واقع محكوم به احكام زوجیّت می باشد.

هرگاه زن باردار در عدّه نكاح منقطع باشد، اعم از آنكه مدّت آن خود بخود پایان یافته و یا آنكه از ناحیه زوج بخشیده شده باشد، در هر دو صورت زن حقّ نفقه ندارد (1).5.

ص: 304

می باشد. این دین همانند سایر دیون در صورتی كه از سوی داین مطالبه و درخواست شود حاكم مدیون را به پرداخت ملزم خواهد كرد.

فقها در نحوۀ حكم حاكم در این مورد چنین بیان داشته اند كه حاكم نخست به زوج دستور می دهد كه نفقه زوجه اش را بپردازد؛ و چنانچه بازهم از اجرای دستور حاكم تخلّف كند و پرداخت ننماید، آنگاه حاكم به اندازه نفقۀ زوجه از اموال او اخذ و در اختیار زوجه قرار می دهد. البته چون ترك انفاق از معاصی الهی است، حاكم می تواند زوج را بخاطر ارتكاب معصیت تعزیر كند (1).

مرگ هر یك، میانشان توارث برقرار باشد، بسیاری از فقها بلكه مشهور آنان (1) معتقدند كه چنین شرطی صحیح و لازم الوفاء است. مستند این گروه اوّلا روایات واصله دالّ بر این مضمون است (2)، و ثانیا معتقدند كه مقتضای شرط ضمن عقد لزوم وفاء می باشد. ولی در مقابل، گروه دیگری (3) از فقها ضمن ایراد خدشه بر دلالت و سند روایات مورد استناد گروه نخست، بر بطلان شرط مزبور نظر داده اند.

قول دوّم قوی تر بنظر می رسد؛ زیرا شرط ضمن عقد وقتی صحیح است كه در محدودۀ حقوق متعهد باشد، درحالی كه شرط توارث تعهّد علیه وارث است و هیچ كس نمی تواند علیه دیگری شرط كند (4). البتّه هر یك از زوجین می توانند به نفع دیگر وصیّت نمایند، كه تابع مقرّرات وصیّت (تا حدّ ثلث) خواهد بود.2.

ص: 309

(عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ- با زنان با نیكی معاشرت نمائید) (1).

و نیز: (وَ لٰا تُضآرُّوهُنَّ لِتُضَیِّقُوا عَلَیْهِنَّ- به زنان زیان نرسانید تا زندگی بر آنان تنگ گردد) (2).

ولی بنظر می رسد، معیار را باید عرف و عادت و شئون زن قرار داد. زیرا چنانچه عرف و عادت و شئون زن با زندگی در منزل مشترك منافات نداشته و سازگار باشد (مانند زنان عشائر)، در این صورت نمی توان چنین حقّی را برای زوجه قائل شد. مگر اینكه به علل و جهاتی سكونت در خانه مشترك موجب ضرر و زیان زوجه باشد، كه در این صورت به موجب قاعدۀ لا ضرر بعید نیست كه چنین اختیاری را زن دارا گردد.6.

ص: 311

كرها بربایند.

ج- ضرر شرافتی؛ مانند آنكه زوجه بعلّت معاشرت و رفت و آمد دوستان ناباب زوج به منزل مسكونی او، از شرافت و حیثیّت خویش خائف باشد.

از ظاهر مادّۀ فوق چنین استنباط می گردد كه زوجه هنگام وجود ضرر بلافاصله می تواند از منزل خارج شود، و نیازی به مراجعه به دادگاه و كسب مجوّز ندارد. ولی پس از خروج زن از منزل چنانچه زوج از پرداخت نفقه خودداری كند و زوجه به جهت دریافت نفقه به دادگاه دادخواست تقدیم نماید، یا آنكه زوج برای بازگشت زوجه خویش به دادگاه دادخواست دهد، دادگاه پس از رسیدگی در صورت ثبوت خوف ضرر حكم به بازگشت ننموده و زوج را به پرداخت نفقه ملزم می سازد. زیرا خروج زوجه از منزل با مجوز قانونی صورت گرفته، بنابراین ناشزه محسوب نشده و حقّ دریافت نفقه دارد.

باید توجّه داشت كه چون قانون مدنی منشأ و طرف ایجاد بیم ضرر را مشخص نكرده، لذا اختصاص ندارد به آنكه زن تنها از ناحیه شوهر خائف باشد، بلكه اعم است از آنكه شخص شوهر قصد تعرّض و ایراد خسارت داشته و یا كسان او و یا هر عامل دیگری كه با خروج زن از منزل مزبور رفع گردد.

ص: 313

تعیین محل سكنای زن باز هم باید با توافق انجام گیرد. بنابراین زوج موظّف است منزل دیگری را كه از نظر عدم ضرر مالی و شرافتی مورد قبول زوجه باشد تهیّه نموده و در اختیار او قرار دهد، و چنانچه به توافق نرسیدند محكمه مطابق ذیل مادّۀ 1116 ق. م. اقدام خواهد كرد.

لازم به ذكر است كه اقدام محكمه در موضوع مادّۀ مزبور رسیدگی به ماهیّت دعوا و تنازع زن و شوهر نمی باشد، بلكه اقدامی است موقّتی كه محكمه در حاشیه رسیدگی ماهوی و مادام كه محاكمه زوجین نسبت به اصل نزاع خاتمه نیافته، در مورد محل سكونت انجام می دهد.

ص: 315

الف- شروط باطلی كه مبطل عقد نیست و عبارتند از:

1- شرطی كه انجام آن غیر مقدور است. مثلا اگر طرفین عقد شرط كنند كه یكی از متعاقدین بالمباشره كتابی در فیزیك تألیف و بطرف دیگر اهداء كند، درحالی كه مشروط علیه سوادی جز نوشتن و خواندن نداشته باشد. چنین شرطی در عین بطلان به صحّت عقد لطمه ای نمی زند، خواه طرفین یا یكی از آنها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل.

2- شرطی كه نفع و فائده ای در آن نباشد. مثل اینكه ضمن عقد شرط شود كه مشروط علیه بمدّت یك سال روزی یك دلو آب از چاه بكشد، و دوباره آن را در همان چاه خالی كند. چنین شرطی كه متضمّن نفع و فائده عقلائی نیست باطل، ولی موجب بطلان عقد نخواهد شد.

3- شرطی كه نامشروع باشد، اعم از حرمت شرعی یا ممنوعیّت قانونی.

مثل اینكه ضمن عقد شرط شود كه مشروط علیه بمدّت شش ماه حقّ اقامۀ نماز نداشته باشد، یا مكلّف باشد بدون داشتن گواهینامۀ رانندگی برای مدّت معیّنی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصا بعهده بگیرد. چنین شرطی نیز باطل، لكن به صحّت عقد خللی وارد نمی سازد.

آثار شروط فاسد غیر مفسد: آنچه كه در این زمینه قابل بررسی است اینكه آیا مشروط له در صورت بطلان شرط، حقّ فسخ عقد را دارد؟

چون قصد و رضای طرفین در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقّق یافته، و در حقیقت انجام شرط را می توان بعنوان جزء یا مكمّل یكی از عوضین یا هر دوی آنها دانست، بدین ترتیب با بطلان شرط قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار گشته و حقیقتا بمثابه آن است كه قسمتی از مورد معامله از مالیّت افتاده باشد، در این صورت با وجود حكم به صحّت عقد نمی توان بدون قائل شدن به حقّ فسخ در چنین عقدی، بی تفاوت از كنار موضوع گذشت. خلاصه آنكه قانون مدنی صریحا در این باب تعیین تكلیف نكرده است.

ص: 320

بنظر می رسد در مورد شروط فوق باید بشرح آتی قائل به تكلیف شد:

اوّلا در موردی كه مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون شخصا اقدام بضرر خود كرده است، نباید حقّ فسخ داشته باشد. زیرا می توان گفت فسخ از این جهت منظور می شود كه با اعمال آن از ورود ضرر جلوگیری شود، و در موردی كه متضرّر با علم به وجود ضرر اقدام به امری كرده باشد مأخوذ به اقدام خود می باشد.

ممكن است گفته شود ایجاد حقّ فسخ بخاطر جبران ضرر نیست؛ زیرا برای این منظور می بایست دریافت ما به ازاء یا ارش در نظر گرفته شود نه فسخ؛ بنابراین علّت در نظر گرفتن حقّ فسخ در این موارد این است كه چون تراضی طرفین برای ایجاد یك مجموعه صورت گرفته، و با از بین رفتن جزئی از مجموعه مقصود متعاقدین از عقد بطور كامل حاصل نمی شود، به همین جهت اختیار فسخ ملحوظ می گردد.

در پاسخ می توان گفت حتّی با قبول استدلال فوق نیز موضوع ضرر منتفی نمی گردد، زیرا همین كه مجموعۀ مقصود طرفین بطور كامل حاصل نشد، خود ضرری است كه برای جبران آن اعطای حقّ فسخ لازم است. امّا كسی كه عالما به این عمل اقدام كرده علی القاعده نباید از حقّ استفاده از آن برخوردار باشد.

شاید بتوان حكم این موضوع را از مادّۀ 240 ق. م. نیز استنباط نمود.

بموجب این مادّه: (اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود كه حین العقد ممتنع بوده است، كسی كه شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت. مگر اینكه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد).

مستفاد از عبارت (یا معلوم شود كه حین العقد ممتنع بوده است) این است كه اگر مشروط له علم داشته كه شرط مزبور حین العقد ممتنع بوده، دیگر حقّ فسخ نخواهد داشت.

ثانیا در مورد شرطی كه فائده و نفع عقلائی نداشته باشد، جهل مشروط له به فساد شرط نیز موجب فسخ نخواهد بود. چرا كه حذف چیزی كه نفعی ندارد ضرری

ص: 321

به وجود نمی آورد تا برای جبران آن حقّ فسخ ایجاد شود. اگر بر اساس فرض ایجاد مجموعه هم موضوع حقّ فسخ در نظر گرفته شود، باز كسر چیز زائد و بی فائده از مجموعه تغییری در ارزش مجموعه نمی دهد. همانند صفری كه از طرف چپ اعداد كم شود.

ثالثا جهل نسبت به شرطی كه انجام آن غیر مقدور باشد، به این معنی كه پس از عقد، مشروط له به فساد شرط یعنی مقدور نبودن انجام آن مطلع شود، واضح است كه مقدور نبودن انجام شرط به معنی ممتنع بودن آن است، بنابراین حكم این موضوع از مادّۀ 240 ق. م. كه شرح آن گذشت، بدست می آید. یعنی ایجاد حقّ فسخ برای مشروط له.

رابعا جهل به شرطی كه نامشروع باشد، به این معنی است كه مشروط له به نامشروع بودن شرط حین عقد جاهل باشد، از طرفی چون امری كه قانونا ممنوع باشد در حكم امری است كه قدرت بر انجام آن نباشد، چنانكه گفته اند الممنوع شرعا كالممتنع عقلا لذا بازگشت این شرط به شرط غیر مقدور است، بنابراین مشروط له با توجّه به ملاك مادّۀ 240 ق. م. می تواند عقد را فسخ نماید.

ب- شروطی كه باطل و مبطل عقد است. این شروط نیز دو دسته اند:

1- شروط خلاف مقتضای عقد.

مقتضای هر عقد نتیجه و اثر مستقیم آن است، نتیجه ای كه طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده اند، و اثری كه طبق قوانین آمره بر آن عقد مترتّب است، مثلا مقتضای عقد بیع این است كه به محض وقوع عقد مشتری مالك مبیع و بایع مالك ثمن می شود، حال اگر در بیع شرط شود كه مبیع به ملكیّت مشتری در نیاید، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع بوده و علاوه بر اینكه خود باطل است موجب بطلان بیع نیز می شود؛ زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد بوجودآورندۀ بیع، منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتیجه موجب بطلان شرط و عقد می گردد.

ص: 322

2- شروط مجهولی كه جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود.

صرف مجهول بودن شرط كافی برای بطلان عقد نیست بلكه عقد در صورتی باطل است كه یكی از عوضین و یا همان مورد معامله (در صورت معوّض نبودن عقد) بعلّت مجهول بودن شرط مجهول گردد. مثلا كسی خانه ای را بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارائی مورّث خود تعیین كند، و طرفین شرط كنند كه ثمن پس از فوت مورّث خریدار منحصرا به میزان نصف دارائی حین الفوت مورّث از سهم الارث او به بایع پرداخت شود، در اینجا چون دارائی حین الفوت مورّث كمّا و كیفا مجهول است، و جهل به آن به ثمن معامله كه یكی از عوضین است نیز سرایت می كند، و چون برابر مادّۀ 216 ق. م. ناظر به بند 3 مادّۀ 190 یكی از شرائط صحّت عقود مبهم نبودن مورد معامله است، لذا ابهام ثمن موجب عدم صحّت عقد می شود.

امّا اگر شرط مجهول باشد بی آنكه موجب جهل به عوضین شود، عقد صحیح و تنها شرط باطل خواهد بود. مانند اینكه كسی خانه ای را به یك میلیون ریال بفروشد و ثمن معامله را دریافت كند، ولی طرفین شرط كنند كه خریدار 100 كیلو مادّه خوراكی برای فروشنده بخرد، یا بفروشنده تحویل دهد، در اینجا چون نوع خوراكی معیّن نشده و موادّ خوراكی نیز متنوع و گوناگون است، لذا چنین شرطی مجهول و باطل می باشد.

علّت بطلان شرط این است كه شرط خود تعهّد ضمنی است كه همانند عقد متعهّد، متعهّد له، و مورد تعهّد دارد، و با قصد و رضای طرفین تحقّق می یابد از این نظر شرط واجد خصوصیات عقود و معاملات بوده و می بایست شرائط صحّت معاملات در آن وجود داشته باشد، تا شرط صحیح تلقّی شود؛ بنابراین با مبهم بودن مورد تعهّد، یكی از شرائط صحّت این تعهّد تبعی مفقود و بالنتیجه شرط باطل است؛ و چنین شرطی در حكم شرط غیر مقدور و نامشروع بوده، و بنظر می رسد همانطور كه بطلان شرط غیر مقدور و ممنوع، با جهل مشروط له به فساد شرط، موجب خیار است، در شرط مجهول نیز با توجّه به جهل مشروط له به فساد چنین شرطی، حقّ خیار برای

ص: 323

وی ثابت باشد.

سایر شروط ضمن عقد كه خارج از عناوین شروط فاسده باشد، شروط صحیحه خواهد بود. احكام این شروط در موادّ 235 الی 246 قانون مدنی بیان شده كه برای اجتناب از تفصیل و اطناب از شرح آن خودداری می شود.

تنها بعنوان اشاره یادآوری می گردد كه در صورت تخلّف از شرط صفت، مشروط له خیار فسخ خواهد داشت. در صورت تخلّف از شرط فعل، مشروط علیه اجبار به وفاء شرط می شود، و اگر اجبار او مقدور نباشد ولی انجام فعل بوسیله شخص دیگری میسّر باشد، حاكم بخرج مشروط علیه موجبات انجام شرط را فراهم می كند، امّا اگر اجبار مشروط علیه ناممكن و نیز فعل مشروط از جمله اعمالی نیست كه بوسیله غیر انجام آن میسّر شود، مشروط له حقّ فسخ عقد را خواهد داشت.

همچنین در صورتی كه انجام شرط ممتنع باشد، و این امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد، نامبرده اختیار فسخ عقد را دارد.

لازم به ذكر است كه مشروط له در شرط صفت و فعل حقّ اسقاط شرط را دارد، به خلاف شرط نتیجه كه با انعقاد عقد تحقّق می یابد و موردی برای اسقاط شرط وجود نخواهد داشت.

مسئلۀ 1- هرگاه مشروط علیه از انجام شرط صحیح ضمن عقد خودداری نماید، آیا به محض خودداری ذی نفع خیار فسخ دارد یا آنكه پس از امتناع او از انجام شرط و مراجعۀ ذی نفع به حاكم و عدم امكان اجبار می تواند معامله را فسخ كند؟

از قانون مدنی شقّ اخیر استنباط می گردد. ولی بسیاری از فقها بوجه اوّل نظر داده اند (1)، كه این وجه بنظر قوی می رسد. زیرا خیار برای جبران ضرر است، و هر چند ممكن است ذی نفع با مراجعه به محكمه و اجبار حاكم شرط مزبور را اجرا7.

ص: 324

نماید، ولی باید توجّه داشت كه مراجعۀ به محكمه و دادخواهی كار آسانی نیست و خود خالی از ضرر نمی باشد.

مسئلۀ 2- در صورت عدم تمكّن مشروط علیه از انجام شرط، آیا مشروط له می تواند بجای فسخ معامله ما بازاء شرط را مطالبه و درخواست نماید؟

بنظر می رسد كه ذی نفع چنین حقّی را ندارد.

ثانیا دارای نفع و فائده عقلائی باشد. در غیر این صورت باز شرط باطل ولی مبطل عقد نیست.

ثالثا نامشروع نباشد. شرط خلاف شرع و یا خلاف قوانین آمره فاسد، ولی مفسد عقد نخواهد بود.

قوانین آمره كه در فقه حكم نامیده می شود، قوانینی است كه برای نظم اجتماع وضع شده و اراده افراد نمی تواند آن را تغییر دهد یا تفسیر كند. گاه در تشخیص آن بین حقوقدانان ممكن است اختلاف نظر حاصل شود. مثلا اگر ضمن عقد شرط شود كه شوهر حقّ ندارد زن را طلاق دهد؛ از آنجا كه حكم این است كه هر وقت شوهر بخواهد می تواند زن را طلاق دهد، سلب این حقّ از شوهر مخالف قوانین آمره و باطل است. امّا زن می تواند شرط كند كه در صورتی كه شوهر زن دیگری بگیرد، او از طرف مرد وكیل است كه پس از اثبات آن در دادگاه خود را مطلّقه سازد.

در مورد شروط فاسدی كه مفسد عقد نیست، در نكاح برای مشروط له حقّ فسخ نیست؛ اگر چه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد. چرا كه موارد فسخ نكاح در قانون معیّن بوده و جز در آن موارد اجازه فسخ نكاح داده نشده است. ولی اگر از شرط فاسد زیانی وارد شود، زیان دیده از جهت تسبیب حقّ مراجعه به مسبّب را دارد.

رابعا شرط خلاف مقتضای عقد نباشد. چنین شرطی باطل و مبطل عقد نكاح می باشد، بنابراین اگر ضمن عقد شرط شود كه زوجیّت یعنی مقتضای عقد نكاح حاصل نگردد، این شرط باطل و عقد نیز فاسد است.

چون عقد نكاح عقدی نیست كه عوضین در آن مصداق پیدا كند، لذا شرط مجهولی كه جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود كه در سایر عقود موجب بطلان است، در نكاح دائم عنوانی ندارد؛ بنابراین فرضا اگر شرط مجهول باشد، منحصرا خود شرط باطل است.

ص: 326

امّا در نكاح منقطع چنین شرطی قابل تصوّر و موجب بطلان عقد است. زیرا در نكاح منقطع مهر عوض است؛ و اگر شرط مجهول موجب جهل به مهر شود، مهر ساقط و با سقوط مهر عقد نیز باطل می گردد.

غیر از شرائطی كه فوقا ذكر شد، سایر شرائط ضمن عقد صحیح خواهد بود.

در مادّۀ 1119 قانون مدنی بعضی از نمونه های شرائط صحیح مطرح گردیده است.

گرچه در مادّۀ مزبور با امثلۀ ذكر شده تنها شرط فعل بیان شده است، ولی انتخاب شرط فعل بعنوان مثال من باب شیوع این نوع از شروط بوده، و لذا مفید حصر نیست. بنابراین شرط صفت و شرط نتیجه نیز همین وصف را دارد. چنانكه در مادّۀ 1128 ق. م. صریحا حكم شرط صفت بیان شده و مقرّر می دارد:

(هرگاه در یكی از طرفین صفت خاصّی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حقّ فسخ خواهد بود.

خواه وصف مذكور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد).

ممكن است تصوّر شود كه بصراحت مادّه 1119 قانون گذار تنها شرط خلاف مقتضای عقد را باطل دانسته، و سایر شروط را با ذكر (هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور) پذیرفته است. به این دلیل كه واژۀ (هر) از ادوات كلّی است و تنها مستثنای آن طبق این مادّه شرط خلاف مقتضای عقد است.

این تصوّر به بداهت عقل مردود است، زیرا بطور مسلّم قانون گذار نه اجازۀ تجاوز به قوانین آمره را می دهد، و نه فعل عبث را از قبیل شرط غیر مقدور و شرط فاقد فائده و نفع عقلائی تجویز می كند. چنانكه بطلان شرط خلاف قانون در مادّۀ 1069 ق. م. بیان شده است:

(شرط خیار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است، ولی در نكاح دائم شرط خیار نسبت بصداق جایز است، مشروط بر اینكه مدّت آن معیّن باشد و بعد از فسخ مثل آن است كه اصلا مهر ذكر نشده باشد) بنابراین علّت بطلان شرط فسخ مغایرت

ص: 327

آن با قوانین آمره است. چرا كه موارد فسخ نكاح در موادّ 1121 الی 1132 قانون مدنی معیّن شده است، و شرط خیار با موادّ مزبور كه از قوانین آمره می باشند، مغایرت دارد.

همچنین در مادّۀ 1081 ق. م. مقرر شده است:

(اگر در عقد نكاح شرط شود كه در صورت عدم تأدیۀ مهر در مدّت معیّن نكاح باطل خواهد بود، نكاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است).

بطلان این شرط نیز بلحاظ فساد آن بعلّت مغایرت با قانون است. چون انحلال نكاح تنها با طلاق و فسخ كه موارد آن معیّن شده است خواهد بود، پس عدم پرداخت مهر از موارد انحلال نكاح نیست.

گاه مواردی مطرح می شود كه وجود یا عدم مغایرت شرط با قوانین آمره مورد تأمل است، از جمله: اگر در عقد شرط شود كه زن نفقه خود را ساقط كرده و مرد را از پرداخت نفقه بری نماید، برخی از حقوقدانان معتقدند چون نفقه زن در نكاح دائم تكلیف شوهر است، اسقاط آن خلاف قوانین آمره و شرط باطل است.

امّا بنظر می رسد قبول چنین شرطی بلا اشكال باشد. چون درست است كه نفقه تكلیف شوهر است، ولی این تكلیف تا زمانی است كه زن از حقّ دریافت نفقه صرف نظر نكند. بنابراین اگر زن حقّ خود را از این نظر ساقط نمود برای شوهر تكلیفی نخواهد ماند. پس چنین شرطی را نمی توان شرط نامشروع دانست.

و نیز گفته اند اگر در عقد شرط شود كه شوهر با زن نزدیكی نكند، شرط صحیح است.

بنظر می رسد چنین شرطی نه تنها مغایر قانون، بلكه محتملا خلاف مقتضای عقد است. چرا كه هدف و مقصود از نكاح زوجیّت و تناسل است (تناكحوا تناسلوا)؛ پس لازمۀ زوجیّت نزدیكی است و هدف از نكاح نزدیكی مشروع است، بنابراین شرط خلاف آن، خلاف مقتضای عقد خواهد بود. و اگر فرضا خلاف مقتضا هم نباشد، مسلّما خلاف قانون آمره و باطل است.

ص: 328

می تواند زوجۀ خویش را بر امر طلاق وكیل سازد، همانگونه كه این اختیار برای او نسبت به دیگران وجود دارد. و نیز طرفین می توانند وكالت را در ضمن عقد قرار دهند تا به تبع عقد نكاح بنحو لازم تحقّق یافته و قابل عزل نباشد.

ذكر این نكته ضروری است كه از نظر فقه اسلامی لازم نیست در مورد فوق، وكالت مقیّد به امری از قبیل ترك انفاق یا غیبت یا سوء قصد علیه حیات زن یا سوء رفتار و غیره باشد، بلكه چنانچه ضمن عقد نكاح یا عقد خارج لازم به زن برای طلاق وكالت بطور مطلق داده شود نافذ و بلا اشكال است. زیرا شرط مزبور نه خلاف مقتضای ذات عقد است و نه نامشروع و نه ایراد دیگری در آن متصوّر است.

قانون مدنی تنها به جهت ملاحظه مصالح خانواده قیود مذكور را ملحوظ داشته است.

توافق شده باشد مراجعه به دادگاه لازم نیست (1). و در واقع با شرط وكالت مطلق برای طلاق میان زوجین به طلاق توافق حاصل شده و بنابراین مراجعه به دادگاه لازم نیست.

این گفتار مخدوش بنظر می رسد. زیرا مستفاد از ظاهر واژۀ توافق كه در تبصرۀ مزبور آمده آن است كه زوجین طی قراردادی ارادۀ خود را برای انجام طلاق اعلام نمایند و صرف توكیل زن بر طلاق ضمن عقد برای تحقّق این توافق كافی نیست. وكالت بر طلاق صرفا به زوجه این اختیار را می دهد كه از سوی شوهر خود را مطلقه سازد ولی این امر موكول به حصول امور مقرّره است كه از آن جمله توافق طرفین و تحصیل اراده طرفین و موافقت در مورد طلاق می باشد.

وكالت برای یك دفعه، دیگر باره وكالتی برای زوجه وجود ندارد؟

در پاسخ این سؤال دو توجیه متقابل می توان مطرح ساخت؛ ممكن است گفته شود كه عمل رجوع، طلاق انجام شده را كان لم یكن ساخته و زوجه به عقد نكاح سابق بازگشت نموده است و چون در آن عقد، وی وكیل در طلاق خویشتن بوده است، بنابراین اینك او می تواند با استفاده از همان شرط خود را مطلّقه سازد. و اگر بار دیگر نیز زوج از حقّ رجوع استفاده كند زوجه نیز حقّ انجام طلاق خواهد داشت تا آنكه سه بار عمل طلاق پس از دو بار رجوع تكرار شود و طلاق سوّم بائن و زوجه بر زوج حرام گردد.

در مقابل می توان گفت كه وكالت با انجام متعلّق آن توسط وكیل پایان می یابد و تردیدی نیست كه زوجه متعلّق وكالت را انجام داده است و وكالت مجدّد نیاز به توكیل جدید دارد.

هر چند توجیه نخستین اقوی بنظر می رسد ولی برای جلوگیری از مشكلات بهتر است به صورت ذكر شده زوجه اشتراط قبول خلع را اضافه نماید و طلاق را بگونۀ خلع جاری سازد تا اختیار رجوع بدست زوج نباشد.

ص: 334

ص: 336

ص: 338

ص: 340

قانون مدنی جنون را تعریف نكرده ولی فقهاء بطور دقیق مفهوم این كلمه را چنین مشخص نموده اند:

جنون یعنی اختلال عقل؛ بنابراین نسیان های سریع الزّوال، بیهوشی های ناشی از هیجانات ناگهانی، و نیز بیماری صرع، جنون محسوب نمی گردد. منظور از اختلال عقل آنست كه شخص در انجام وظائف عادی و معمولی روزانه خویش نامتعادل شده، و اعمال بدون هدف از او سر بزند (1).

جنون گاهی ادواری است و گاهی اطباقی؛ منظور از جنون ادواری دیوانگی های موسمی و فصلی است. بگونه ای كه هر چند گاه به شخص، حالت دیوانگی دست دهد، بخلاف جنون اطباقی كه دیوانگی مستمر می باشد. هر دو نوع مذكور موجب خیار فسخ است.

مستند فقهی مسأله علاوه بر اجماع و قاعدۀ لا ضرر، اخبار واصله متعدّده می باشد، از جمله:

روایت حلبی از امام صادق (ع)، كه در آن آمده است: (انّما یردّ النّكاح من البرص و الجذام و الجنون و … - نكاح فسخ می شود تنها با بیماری برص، جذام، جنون و … ) (2).

مستفاد از احادیث و معاقد اجماعات مطلق جنون است كه نسبت به ادواری و اطباقی شمول دارد.

صرع باشد، چنانچه اشاره شد فقها آن را اصولا جنون محسوب نداشته اند، ولی اگر منظور نفی جنونهای موقّت و ناگهانی و قابل معالجه باشد، از نظر فقهی محل تأمّل و بحث است (1).

مرحوم محقّق حلّی پس از بر شمردن عیوب چنین می گوید: ( … خیار فسخ با سهو سریع الزّوال و یا با عارض شدن حالت بیهوشی ناشی از غلبه صفراء ثابت نمی شود، همانا خیار در این مورد تنها در صورت استقرار ثبوت می یابد (2)).

در اینكه ضمیر فیه (در این مورد) به جنون راجع است یا به اغماء بیهوشی میان شارحین شرایع اختلاف نظر است. صاحب جواهر در تشریح متن فوق می گوید: (ضمیر راجع به اغماء است و احتمال اینكه راجع به جنون باشد، مردود است، زیرا از نظر نصوص و فتاوای فقهی میان مستقر و غیر مستقر تفاوتی وجود ندارد؛ درحالی كه عنوان جنون نیز بر هر دو صدق می كند) 3.

امّا شهید ثانی در مقام شرح متن شرایع می گوید: ( … آری شرط است استقرار جنون؛ و زائل شدن عقل چنانچه موقّت باشد و دیگر عود نكند موجب خیار نمی باشد. زیرا عرفا به چنین شخصی مجنون نمی گویند … (3)).

ظاهرا قانون مدنی در این جهت از نظر محقّق ولی با تفسیر شهید ثانی پیروی نموده است.

بنظر می رسد آنچه كه نویسندگان قانون مدنی از متون و نصوص فقهی استنباط نموده اند، بیشتر قابل پذیرش است. بنابراین چنانچه شخصی بطور ناگهانی مبتلاء به جنون گردد و پزشك تشخیص دهد كه حالت مزبور بعلّت عروض شوك و یا ناراحتی پیش آمده و قابل معالجه است، دادگاه نكاح را قابل فسخ نمی داند.م.

ص: 343

در اینكه عنن سابق بر عقد موجب خیار فسخ می گردد، اجماع فقها مستقر است (1). روایات زیادی نیز بر این موضوع دلالت دارد از جمله:

روایت ابی بصیر از حضرت صادق (ع)؛ آن حضرت در پاسخ این سؤال كه (آیا زنی كه شوهرش مبتلا به ناتوانی جنسی شده و به هیچ وجه قادر بر انجام عمل زناشوئی نیست، از او جدا می شود؟) فرمودند: (آری اگر بخواهد (2)). و بدین مضمون روایات بسیاری وارد شده است. البتّه عمومات و قواعد كلّی مانند قاعدۀ (لا ضرر) نیز می تواند مستند این مسأله باشد.

نمونه هائی از آن اشاره می شود:

الف- مرسلۀ صدوق: (هرگاه زن پس از آگاهی از عنن شوهر خویش به دوام زندگی راضی باشد، دیگر خیار فسخ نخواهد داشت (1)).

از روایت فوق برخی از فقها چنین استنباط كرده اند كه اوّلا خیار زن در صورت رضایت او پس از علم به عنن ساقط می گردد، و ثانیا در صورت عدم تمایل به دوام زندگی زن بایستی فورا به دادگاه مراجعه نماید (2).

بنظر می رسد كه جهت اوّل روشن است، امّا جهت دوّم قابل تأمّل می باشد.

زیرا عدم مراجعه زن به دادگاه اعم است از رضایت وی؛ و هر چند بی تردید اعمال خیار فوری است، ولی متیقن آنست كه زن با انقضاء مدّت یك سال پس از مراجعه در صورت تمایل به فسخ بایستی سریعا به اعمال حقّ خیار مبادرت نماید، در غیر این صورت حقّ وی ساقط خواهد شد؛ و با این حال دلیلی بر لزوم مبادرت به مرافعه پس از آگاهی بر عیب وجود ندارد.

ب- روایت محمّد بن مسلم از امام محمّد باقر (ع): (به عنین یك سال مهلت داده می شود، و پس از آن زوجه اش اگر بخواهد به زندگی با وی ادامه می دهد و در غیر این صورت جدا می شود (3)).

ج- بختری از امام محمّد باقر (ع) نقل می كند كه: (علی (ع) فرموده است: به عنین از تاریخ مرافعه یك سال مهلت داده می شود، كه در این مدّت چنانچه آثار بهبودی مشاهده نگشت، تفرقه امكان پذیر می گردد، و چنانچه زن راضی شود كه مدّتی با وی زندگی و بعدا جدا شود، حقّ خیار وی ساقط خواهد شد 4).

از روایات فوق و بسیاری احادیث دیگر، فقها استنباط كرده اند كه عنن0.

ص: 346

تنها عیبی است كه بدون مراجعه و مرافعه به دادگاه خیار فسخ پدید نمی آید (1).

قابل پذیرش نیست. نظر پزشك نیز با توجه به ویژگی بیماری مزبور، از نظر فقهی پذیرفته نشده است (1). قانون مدنی نیز در این باره ساكت است.

علی رغم وجود روایات بیشمار و معتبر و شهرت عظیمه فتوائی، شیخ طوسی (1) و علّامۀ حلّی (2) با نظر مشهور مخالفت نموده اند. آنان معتقدند خصاء از جمله عیوب موجبۀ خیار محسوب نمی باشد، زیرا عیب مزبور مانع از نزدیكی نیست و هر چند كه انزال منی بواسطه این عیب امكان پذیر نمی باشد، ولی عدم امكان انزال موجب خیار فسخ نمی گردد.

مخالفین مشهور معتقدند كه در اخبار واصله كتمان بیماری مزبور تدلیس شمرده شده است. لذا خیار مذكور را بخاطر تدلیس دانسته اند نه عیب بودن خصاء؛ بنابراین مقتضای اصل، لزوم عقد است.

عدّه ای در پاسخ گفته اند كه اهمّ مقاصد نكاح تناسل است و چون خصی از این امر ناتوان است، پس بی گمان خصاء عیب بوده و موجب خیار فسخ می باشد.

امّا این پاسخ قانع كننده نیست چرا كه اگر چنین باشد می بایست در مورد افراد غیر خصی كه مبتلا به عدم انزالند و یا كسانی كه بعلّت وجود نقص طبیعی در نطفه از بچه دار شدن محرومند قائل به خیار فسخ بود؛ درحالی كه چنین نیست.

بنظر می رسد پاسخ قانع كننده آنست كه نصوص و روایات معتبره در عیب شمردن خصاء تصریح دارد، و برای مخالفین مشهور جای هیچ گونه تردیدی نیست.

روی این اصل، صاحب (ریاض) معتقد است گفتار مخالف مشهور در این مسأله اجتهاد در مقابل نصّ است؛ آن هم نصّی كه با عمل اصحاب تقویت و تثبیت گردیده كه بی تردید اصل لزوم عقد را تخصیص خواهد زد (3).

البتّه جای شك نیست كه در صورت آگاهی زن خیار وجود ندارد و احراز وجود عنصر فریب نیز لازم نیست.3.

ص: 349

نزدیكی می گردد. فقهای امامیّه به پیروی از متون اخبار تعریف اخیر را بیشتر ترجیح می دهند (1).

بنظر می رسد اوّلا قرن ممكن است اقسام مختلف داشته باشد و با این حال همۀ انواع آن عیب محسوب می شود؛ چنانچه از اخبار نیز نوع خاصّ آن استنباط نمی گردد. ثانیا لازم نیست كه آفت مزبور به حدّی باشد كه مانع از مقاربت گردد، بلكه ظاهر شدن این عیب از آنجا كه موجب تنفّر است، عیب محسوب و موجب خیار می باشد.

قانون مدنی تعریف خاصّی برای قرن ننموده و شرط آنكه مانع از مقاربت باشد را نیز معتبر ندانسته است.

بدن می گردد. این تعریف در نصوص فقهی بچشم می خورد (1). ولی به نظر پزشكان ممكن است بالعكس نیز باشد. برخی از فقها نیز هر دو نوع را از اقسام برص محسوب دانسته اند (2). به هرحال چنانچه تردیدی در صدق عنوان برص باشد، هر چند مقتضای اصل لزوم عقد است، ولی قاعده لا ضرر بر عمومیّت خود باقی است.

البتّه جای این سخن باقی است كه بیماری برص و جذام اختصاص به زنان ندارد و مردان نیز ممكن است به این گونه بیماریها دچار گردند. مشهور فقها به استناد عدم وجود نصّ خاص با توجّه به اصل لزوم عقد، برص و جذام را جزء عیوب مردان نشمرده اند، ولی بعضی از فقهاء از جمله ابن براج این دو بیماری را جزو عیوب مشترك محسوب داشته اند (3). با استناد به اینكه اوّلا از عمومات می توان استنباط شمول نمود، و ثانیا اینگونه امراض مسری است و می بایست بگونه ای زن بتواند از آن رهائی یابد، بنابراین راهی جز حقّ خیار فسخ نیست.

بنظر می رسد قول اقلیّت كاملا منطبق با موازین و روح فقه اسلامی است؛ زیرا علاوه بر عموم و حاكمیّت قاعده لا ضرر، چنانچه این گونه امراض در زنان موجب خیار برای مردان باشد، بنا بر اولویت باید عكس آن نیز وجود داشته باشد. زیرا فرضا اگر مرد حقّ خیار فسخ هم نداشته باشد، حقّ طلاق برای او موجود است، ولی اگر زن چنین حقّی را دارا نباشد، به هیچ وجه راهی برای استخلاص ندارد.

ب- زنای زن با مرد اجنبی قبل از نزدیكی با شوهر قانونی خود، صدوق به استناد روایت ضعیفی فتوا داده است كه مرد در این صورت می تواند نكاح را فسخ نماید (1).

ج- مطلق زنا چه از مرد و چه از زن، ابن جنید معتقد است كه چنانچه از زن یا مرد عمل زنا سر زند نكاح توسط طرف مقابل قابل فسخ است 2.

د- زنی كه بخاطر زنا حد بخورد، در مسالك آمده است كه اكثر قدمای اصحاب معتقد بوده اند در این حالت زوج حقّ خیار فسخ دارد. زیرا چنین عیب معنوی موجب تنفّر مرد است، و از عیوبی نظیر كوری و یا زمین گیری بدتر است (2).

صفتی از صفات مشخّص شود، و عقد مبتنی بر همان صفت واقع شود.

بموجب قانون مدنی در تمامی فروض سه گانه چنانچه بعدا معلوم شود كه صفت مورد نظر مفقود بوده، طرف مقابل حقّ خیار فسخ دارد.

برخی از آنان پس از ذكر موارد تدلیس، صفات خاصّی مانند بكارت و حریّت را خصوصا نام برده و متذكر شده اند كه اگر شروط مزبور در عقد بنحو شرط یا استثناء ملحوظ گردد، در صورت تخلّف موجب خیار است. بعضی تدلیس را بطور مطلق موجب خیار ندانسته اند بلكه در صورت وجود اشتراط قائل به خیار شده اند (1).

خلاصه آنكه، آنچه در فقه مسلم است، خیار تدلیس توأم با اشتراط در ضمن عقد می باشد. اعم از آنكه تدلیس در عیب، یا در صفت كمال، و یا حسب و نسب باشد. امّا خیار تخلّف شرط صفت در بعضی از صفات مانند حریّت از نظر فقهی مسلّم است، هر چند كه عنصر تدلیس هم وجود نداشته باشد.

البتّه می توان با اتّخاذ وحدت ملاك و الغاء خصوصیّت از اوصاف مذكور، خیار تخلّف وصف را بطور كلّی و عام در نكاح جاری دانست. كما اینكه بسیاری از فقهای قرن معاصر چنین استنباط نموده و بر آن فتوی داده اند (2).

قانون مدنی به پیروی از فقهای معاصر قائل به خیار تخلّف شرط صفت شده و هر گونه شرطی كه توسط زوجین در ضمن عقد نكاح شده باشد، در صورت تخلّف موجب خیار دانسته است (3)..)

ص: 362

ص: 363

وظائف زوجیّت امتناع ورزد در واقع نباید چنین پنداشت كه چون در صورت امتناع زوجه از ادای وظائف زوجیّت مرد می تواند از ادای نفقه خودداری كند، پس بالعكس نیز چنانچه مرد از ادای نفقه خودداری كند، زوجه هم بتواند از انجام وظائف زناشوئی امتناع ورزد. بنابراین تنها راه مراجعه به دادگاه می باشد.

دادگاه پس از رسیدگی در صورت اثبات استنكاف، مقدار نفقه زوجه را توسط كارشناس معیّن، و زوج را ملزم به پرداخت آن می نماید. چنانچه برای دادگاه ثابت گردد كه زوج با داشتن امكانات مالی (یسار) از انجام وظیفه شرعی سرباز می زند، او را تعزیر می نماید (1). صدور حكم تعزیر هر چند جزء مجازات های عمومی است (2)، و بالاصاله در صلاحیّت محاكم كیفری است، ولی با توجّه به مادّۀ واحدۀ مصوّب سال 61 (3) حكم تعزیر توسط همان دادگاه حقوقی (مدنی خاص) كه پرونده حقوقی در آن مطرح است، صادر خواهد شد.

دادگاه علاوه بر مجازات می تواند (چنانچه زوج به امتناع ادامه دهد) از محل اموال او كه توسط زوجه و یا كسان او معرفی می گردد، برداشت نموده و در اختیار زوجه قرار دهد. و چنانچه لازم باشد به فروش اموال زوج نیز می تواند اقدام نماید.

هرگاه اجرای حكم دادگاه ممكن نباشد، دادگاه زوج را مجبور به طلاق می نماید. چنانچه از اجرای طلاق خودداری كرد، دادگاه به ولایت بر ممتنع طلاق).

ص: 365

را جاری خواهد ساخت (1). در این جهت فرقی میان زوج حاضر و غایب نیست. البتّه در غایب مفقود الاثر احكام و مقرّرات دیگری است كه باید رعایت گردد.

ب- عجز شوهر از ادای نفقه: باید توجّه داشت كه در هنگام ازدواج، تمكّن زوج نسبت به ادای نفقه شرط صحّت ازدواج نمی باشد. كما اینكه بنظر مشهور فقها چنین تمكّنی دخالتی در صدق كفو شرعی نیز ندارد. بلكه منظور از كفو كه در فقه مطرح گردیده دارا بودن شرائط مذهبی و اخلاقی است، نه مسائل مادّی و مالی (2).

بنابراین چنانچه زوجه با توجّه به عدم تمكّن مالی شوهر مبادرت به نكاح نماید، بی تردید حقّ هیچ گونه شكایت و اعتراض نخواهد داشت، زیرا ضرری است كه خود بدان اقدام نموده است. ولی چنانچه زوج در هنگام ازدواج خود را به تمكّن و یسار وانمود سازد، و پس از آن معلوم گردد كه از ادای نفقه از همان اوّل عاجز بوده است، بنظر می رسد داخل در احكام مادّۀ 1128 ق. م. می باشد. بعبارت دیگر از موارد تدلیس و تخلّف وصف است، و زوجه حقّ خیار فسخ خواهد داشت. بنابراین می تواند به دادگاه مراجعه نموده و دادگاه نكاح آنان را فسخ نماید.

روایتی است از حضرت علی (ع) در پاسخ زنی كه از اعسار شوهرش به آن حضرت شكایت كرد و كسب تكلیف نمود، ایشان فرمودند: (انّ مع العسر یسرا (1) - پایان مشكلات آسانی است) و بالاخره حضرت اجازه جدائی ندادند. از طرف دیگر قاعده استصحاب نیز همین اقتضاء را دارد.

ب- زن حق دارد به حاكم مراجعه و حاكم نكاح آنان را فسخ نماید، و اگر حاكم وجود نداشت خودش نكاح خودش را فسخ كند. فاضل هندی (2) این نظریّه را پذیرفته و چنین استدلال نموده است كه قرآن مجید می فرماید: (فَإِمْسٰاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسٰانٍ (3) - زنان را یا با نیكی نگهداری كنید و یا آنان را با احسان رها كنید).

پر واضح است كه نگهداری بدون پرداخت نفقه، نگهداری با نیكی نیست.

از طرفی تحمّل برای زن مستلزم ضرر و حرج است، وانگهی نصّ صریحی از امام محمّد باقر (ع) بموجب روایت ابا بصیر وارد شده است كه آن حضرت در همین فرض فرموده اند: (بر امام است كه میان آنان جدائی افكند (4)).

ج- زن حقّ فسخ ندارد. بلكه می تواند به حاكم مراجعه تا وی زوج را الزام به طلاق كند، و اگر طلاق نداد خود اقدام به طلاق خواهد نمود.

بنظر می رسد با توجّه به همه جوانب امر و اصول و قواعد حاكم بر فقه، این قول قوی تر و موجّه تر است. حتّی ادلّۀ اقامه شده توسط فاضل هندی به نفع نظریّه خویش هم همین نتیجه را می دهد. بعضی از صاحبان فتوا در قرن معاصر كه مسأله را مطرح نموده اند نیز این نظریّه را انتخاب كرده اند (5).6.

ص: 367

قانون مدنی نیز همین نظریّه را پیروی نموده است.

3- در صورتی كه بواسطۀ امراض مسریه صعب العلاج دوام زناشوئی برای زن موجب مخاطره باشد).

عسر و حرج به معنای مشقّت و ضیق شدید است. بموجب این مادّه هرگاه دوام زندگی برای زوجه موجب مشقّت و ناراحتی شدید و غیر قابل تحمّل باشد، می تواند به دادگاه مراجعه نموده و درخواست طلاق كند. دادگاه پس از رسیدگی و مذاكره با طرفین چنانچه موفق به اصلاح نگردد زوج را الزام به طلاق می كند و در صورت استنكاف زوج دادگاه خود راسا طلاق می دهد.

این حكم مستند به قاعدۀ لا حرج است. مدلول این قاعده كه مستند اصلی آن آیۀ 78، سورۀ حج (1) می باشد، آن است كه هرگاه حكمی از احكام اوّلیّۀ شرع مقدّس برای فردی ایجاد مشقّت شدید و سخت و غیر قابل تحمّل نماید، آن حكم رفع می گردد. در ما نحن فیه نیز حكم اوّلیّه آن است كه اختیار طلاق بدست زوج باشد، و هیچ كس نمی تواند او را مجبور سازد. ولی در هر مورد كه چنین اختیاری موجب حرج بر زوجه گردد، اختیار مزبور سلب گشته و زوج ملزم به طلاق می شود.

صورت فعلی باشد.

2- باید توجّه داشت كه در فقه چند مسأله كه كاملا از یكدیگر مجزّا است، مطرح گردیده است. لازم است در اینجا برای روشن شدن مفهوم مادّه و تحلیل مبانی فقهی آن، به شرح ذیل ذكر شود:

الف) استنكاف زوج و یا عجز او از ادای نفقه یكی از مواردی است كه خصوصا در فقه مطرح شده، و زوجه می تواند در این مورد به دادگاه مراجعه و درخواست الزام و در نهایت طلاق نماید. این موضوع همان است كه در مادّۀ 1129 و نیز 1111 و 1112 قانون مدنی ذكر گردیده است، كه ما قبلا در جای خود راجع به آن بحث كرده ایم.

از ظاهر متونی كه در فقه متعرض این مسأله گردیده اند (1)، چنین استنباط می گردد كه الزام دادگاه نسبت به طلاق متفرع به عسر و حرج زوجه نمی باشد؛ در واقع طلاقی كه نهایتا توسط خود دادگاه انجام می شود، بخاطر آن است كه حاكم ولی ممتنع می باشد (الحاكم ولیّ الممتنع) نه بخاطر عسر و حرج زوجه؛ بنابراین می توان گفت چنانچه زوجه در صورت عدم انفاق زوج از محل درآمد خویش و یا كسان او تأمین گردد، بازهم می تواند درخواست طلاق نماید؛ درحالی كه اگر معلّق بر وجود عسر و حرج باشد چنین درخواستی صحیح نخواهد بود.

ب) در صورت نشوز زوج كه منظور تخلّف و خودداری از انجام مطلق وظائف زوجیّت است، بنظر فقها زوجه می تواند به دادگاه مراجعه و دادخواهی نماید. دادگاه پس از رسیدگی زوج را به انجام وظائف الزام می نماید، و اگر باز هم از ادای وظیفه همسری سرباز زند او را تعزیر می نماید (2).؛-

ص: 372

در مسأله نشوز زوج بعضی از فقها اضافه می كنند كه چنانچه زوج به حكم الزام دادگاه، مبنی بر انجام وظائف زوجیّت، اعتنا نكند و به نشوز خویش ادامه دهد، دادگاه او را به طلاق الزام می نماید؛ و در صورت استنكاف از طلاق رأسا طلاق می دهد (1).

از متون این دسته فقهاء همانند مسأله پیش چنین استنباط می گردد كه در این مسأله نیز درخواست طلاق توسط زوجه، حكم الزام دادگاه، و نهایتا اقدام دادگاه برای انجام طلاق، هیچ كدام به هیچ وجه بر وجود عسر و حرج متوقّف نیست، بلكه وجود نشوز زوج و عدم اطاعت از اوامر حاكم نسبت به انجام وظائف زناشوئی، مجوّز درخواست طلاق و اقدامات بعدی دادگاه می باشد؛ اعم از آنكه زوجه از جهت نشوز زوج در عسر و مشقّت شدید باشد یا خیر.

ج) با توجّه به مراتب فوق ملاحظه می گردد كه موارد مندرج در مادّۀ 1130 بصورت سابق به استثنای بند 3، همگی از مواردی است كه در فقه آن را نشوز زوج می نامند (2)؛ كه حكم آن از نظر فقها همانست كه تنظیم كنندگان قانون مدنی ملحوظ داشته اند. یعنی درخواست زوجه و الزام دادگاه به طلاق و چنین حكمی مدلول عناوین اوّلیّه است نه عناوین ثانویّه نظیر قواعد لا حرج و امثال آن!، و در این بین معلوم نیست كه چرا اصلاح كنندگان قانون مدنی آن را از حالت سابق به صورت فعلی تغییر داده اند.

البتّه ناگفته نماند كه بند 3 (وجود امراض ساریه صعب العلاج) از موارد نشوز نبوده و مجوّز طلاق تنها موضوع عسر و حرج می باشد.3.

ص: 373

ص: 378

در كتب لغت، برای واژه طلاق معانی متعدّدی ذكر شده است؛ از جمله:

رهائی، آزاد كردن، ترك كردن، واگذاشتن و … مثلا گفته می شود: (ناقة طالق- ناقۀ آزاد و رها) و یا عبارت: (طلقت القوم- قوم را ترك كردم).

امّا در اصطلاح شرعی طلاق عبارت است از: (ازالة قید النّكاح بصیغة مخصوصة- طلاق زائل نمودن قید و پیوند نكاح با صیغه مخصوصی است.) (1) ذكر قید (صیغۀ مخصوص) در تعریف فوق به این جهت است كه تعریف فسخ نكاح از تعریف طلاق خارج شود، زیرا در مواردی كه عقد نكاح به علّت تدلیس و یا عیب فسخ می شود دیگر نیازی به صیغۀ مخصوص نیست. گاهی در تعریف طلاق، قید (بغیر عوض) را نیز اضافه كرده اند تا بدین وسیله خلع و مبارات را از طلاق مطلق متمایز و جدا نمایند. به هرحال طلاق یعنی انحلال عقد نكاح دائمی با صیغه مخصوص و رعایت تشریفات ویژه.

عادل و با رعایت سایر شرایط لازم اجراء شود. بنابراین تا حصول یقین و اطمینان كامل بوقوع صیغه طلاق بنحو صحیح و شرعی، حكم نكاح سابق را كماكان استصحاب نموده و به بقاء و صحّت آن اذعان می نمائیم. روی این اصل، نمی توان بصرف جدائی و افتراق فیزیكی زوجین، به انحلال نكاح و رفع آثار و وضعیّت حقوقی آن نظر داد.

غیرها من الفاظ التّعیین) طالق (1) … ) و در جائی دیگر چنین بیان داشته است كه: (انت طلاق) یا (انت من المطلّقات) اعتباری نداشته و با آن طلاق واقع نمی شود (2).

حلبی از امام صادق (ع) نقل كرده است كه از آن حضرت سؤال شد كه اگر مردی هنگام طلاق به زنش بگوید: (انت منّی خلیّة؛ او بریّة؛ او بتّة؛ او بتلة؛ او بائن؛ او حرام … - تو از ناحیه من آزاد هستی؛ جدا هستی و امثال آن، آیا این طلاق محسوب می شود یا خیر؟ آن حضرت در پاسخ فرمودند: (لیس بشی ء) كه در واقع امام (ع) این الفاظ را از صیغ طلاق محسوب نداشته اند (3).

روایت دیگری نیز به همین مضمون محمّد بن مسلم از حضرت صادق (ع) نقل كرده است 4.

بنابراین مشخّص شد كه اوّلا باید صیغه طلاق صرفا از واژه طلاق و مشتقّات آن باشد، و ثانیا بنابر نظر فقهاء فقط از لفظ اسم فاعل كلمۀ طلاق، كه (طالق) است، می بایست استفاده شود تا مفید واقع گردد.

2) آیا باید صیغه طلاق به زبان عربی بیان شود؟، یا اینكه بزبان غیر عربی نیز ممكن است انجام پذیرد؟

در این مورد دو نظریّه وجود دارد:

الف) مشهور فقها از جمله ابن ادریس در كتاب (السرائر) تصریح نموده اند كه در صورتی كه مطلّق توانائی اجرای صیغه طلاق را بزبان عربی داشته باشد، جایز نیست كه بغیر عربی بیان نماید (4).

ب) شیخ طوسی (5) در كتاب (النهایة) و عدّه ای هم به تبعیّت از ایشانل.

ص: 383

اعتقاد دارند كه اجرای صیغه طلاق علاوه بزبان عربی با هر زبان دیگری انجام پذیرد صحیح و درست است، به شرط آنكه با كلمات و عباراتی بیان شود كه دقیقا مرادف با صیغه (انت طالق) و رساننده مفهوم و معنای دقیق آن باشد. حتّی شیخ معتقد است كه نه تنها لازم نیست شخص طلاق دهنده برای این منظور آموزش زبان عربی ببیند، بلكه در صورتی كه شخص قادر به تلفّظ و تكلّم عربی نیز باشد، می تواند به زبان غیر عربی به اجرای صیغه طلاق مبادرت نماید.

شیخ طوسی در توجیه نظریّه خود دو گونه استدلال نموده است:

اوّل- از آنجا كه مقصود بالذّات و حقیقی از طلاق همان معنی و مفهوم طلاق است، و الفاظ صرفا برای دلالت بر آن مقصود وضع گردیده اند، پس با هر لفظی كه رساننده این مقصود باشد می توان صیغه طلاق را اجرا نمود.

دوّم- روایتی كه وهب ابن وهب از امام صادق (ع) نقل كرده است.

امام (ع) به نقل از حضرت علی (ع) فرموده اند: (كلّ طلاق بكلّ لسان فهو- هر طلاقی با هر زبانی طلاق است) ولی فقهای دیگر این روایت مورد استناد شیخ را فقط به موارد عجز از تكلّم عربی مربوط، و نظر شیخ را مردود دانسته اند.

از نظر قضائی می بایست قول مشهور در این مسأله متابعت گردد.

3) آیا می توان صیغه طلاق را بطور كتبی اجراء نمود؟

مستفاد از عبارت ( … با حضور لااقل دو نفر مرد عادل كه طلاق را بشنوند … ) این است كه نمی توان صیغۀ طلاق را با كتابت اجرا كرد. زیرا از قید كلمۀ (بشنوند) در عبارت مادّۀ 1134 ق. م. چنین برمی آید كه منظور قانون گذار فقط اجرای صیغه بصورت تلفّظ و شفاهی بوده است.

مشهور فقهاء اتّفاق نظر دارند كه اجرای صیغۀ طلاق به كتابت توسط شخصی كه قادر به تكلّم و تلفّظ است، باطل و بی اثر می باشد، و حتی غیاب وی نیز در تجویز این امر تأثیری ندارد. امّا اگر مطلّق از نطق عاجز باشد، فقها نظر داده اند كه به علّت عجز وی از بیان و عدم قدرت او بر تلفّظ می تواند قصد انشاء خود

ص: 384

را با كتابت بیان كند. زیرا در هر حال ارزش كتابت كمتر از اشاره نیست.

مرحوم شیخ طوسی و عدّه ای از فقها به پیروی از ایشان اعتقاد دارند در صورتی كه میان زوج و زوجه فاصله باشد، و یا به عبارت دیگر زوج غایب باشد می تواند با كتابت صیغه طلاق را بیان و اجرا نماید. امّا در غیر این صورت می بایست صیغه طلاق با تلفّظ و تكلّم باشد.

مستند شیخ طوسی روایتی است كه ابو حمزه ثمالی از حضرت باقر (ع) نقل كرده است. ولی صاحب جواهر و عدّه ای دیگر و فقهای حاضر نظر شیخ را مردود دانسته و فتوا داده اند كه در طلاق تلفّظ شرط است. روایت مذكوره را نیز حمل بر تقیه نموده و گفته اند كه چون این روایت با مسلك عامّه موافقت دارد، لذا نمی تواند با آن روایاتی كه صریحا اجرای صیغه طلاق را شفاها معتبر دانسته مقاومت كند.

بنابراین در مقام ترجیح، آن روایات مرجّح است؛ این استدلال منطقی بنظر می رسد.

لِلّٰهِ … (1) - در هنگام طلاق دو نفر شاهد عادل حاضر كنید.)

ب) روایات زیادی در این خصوص وارد است كه بر این امر تصریح دارند؛ از جمله: خبر محمّد ابن مسلم كه می گوید: مردی وارد شهر كوفه شده و به حضور حضرت علی (ع) رسید و گفت: (زنم را طلاق داده ام) حضرت فرمودند: (آیا همانطور كه خداوند امر كرده است دو شاهد عادل حاضر بودند) گفت: (خیر) حضرت فرمودند: (بازگرد زیرا طلاق تو بی ارزش است) (2). روایات زیاد دیگری نیز به همین مضمون وارد شده كه مورد استناد فقهاء قرار گرفته است 3.

ج) علاوه بر كتاب و سنّت، بر این امر اجماع فقها نیز مستقر است.

حضور همزمان- مطلب دیگر كه باید ذكر شود این كه باید هر دو شاهد همزمان و با هم در مجلس طلاق حضور داشته باشند، به نحوی كه در هنگام اجرای صیغه هر دو حاضر بوده و آن را بشنوند. و الّا در غیر این صورت طلاق باطل است (1).

مثلا صحیح نیست كه نخست یكی از آن دو در مجلس حاضر شود و صیغه طلاق را بشنود و مجلس را ترك كند، یا در مجلس حضور داشته باشد و سپس شاهد دیگر حاضر شود و مجددا صیغه را قرائت كنند تا او هم بشنود. بلكه نظر شارع مقدّس و قانون گذار این است كه هر دو مجتمعا و متّفقا در مجلس حاضر و همزمان صیغه طلاق را استماع نمایند.

به عبارت دیگر مقارنت زمانی و مكانی میان اجرای صیغه عقد و حضور و استماع اجتماعی و اتّفاقی شاهدین شرط صحّت طلاق است. بنابراین اگر مردی نخست بدون حضور عدلین صیغۀ طلاق را اجرا كند، و سپس در نزد شاهد عادل اقرار كند به این معنا كه اخبار از انشاء بدهد، چنین طلاقی باطل و ملغی الاثر می باشد.

علاوه بر روایات زیادی كه بر این مطلب حكایت دارند، آیۀ شریفۀ قرآن نیز كه در مطلع این بحث مطرح شد بر این امر ظهور دارد. بدین معنی كه ظهور كلمۀ (اشهدوا) حضور اجتماعی شاهدین در هنگام انشاء صیغه طلاق است.

این خصوص میان آنان مشاهده نشده است (1). مستند این نظر علاوه بر نصوص مستفیضۀ موجود و روایات كثیره ای كه از ائمه معصومین نقل شده است (2)، همان اصلی است كه در آغاز بحث طلاق مطرح نمودیم. بدین معنی كه چون نكاح یك پیوند و پیمان مهم و محكم بشمار می رود، لذا تا زمانی كه یك عامل منحل كنندۀ مسلّم و قاطع شرعی بوجود نیاید، می بایست حكم نكاح سالم سابق را استصحاب نمود و آن را بقوّت خود باقی دانست. در مسأله مورد نظر نیز چون در صحّت شهادت دو شاهد غیر مرد یا یك مرد و دو زن لااقل تردید است، بنابراین به قدر متیقن اكتفا نموده و در این موارد از حكم كردن به انحلال پیمان نكاح پرهیز و صحّت نكاح را ابقاء می نمائیم.

ب) شاهدان طلاق باید عادل باشند.

قانون مدنی در مادّۀ مورد بحث تصریح نموده كه باید طلاق در حضور لااقل دو نفر مرد عادل واقع شود. بنابراین بنظر قانون گذار اگر شاهدان طلاق فاقد صفت عدالت باشند، طلاق انجام شده در حضور آنان باطل و فاقد اثر است.

فقهای امامیّه نیز در عادل دانستن شاهدان طلاق نه تنها اتّفاق نظر دارند، بلكه سیّد مرتضی بر این مطلب ادّعای اجماع طایفه را نموده است (3). علاوه بر اجماع، قرآن كریم نیز بر این امر تصریح دارد: (وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْكُمْ) (4).

روایات زیادی نیز مؤیّد این مطلب است. از جمله می توان روایت محمد ابن مسلم (5) را كه در بحث اشهاد بدان اشاره شد، نام برد. بنابراین هم از نظر قانون مدنی و هم از نظر فقهاء امامیّه مستندا به كتاب و اجماع و روایات، لازم است كهة.

ص: 388

شاهدان طلاق دارای صفت عدالت باشند.

ثمرۀ این بحث بپردازیم. اگر بپذیریم عدالت ظاهری در شخص شاهد كفایت می كند، نتیجه ای كه بدست می آید اینكه چنانچه طلاق در حضور دو فردی كه ظاهرا عادلند انجام شود و پس از آن معلوم گردد كه یك یا هر دو شاهد فاسد بوده اند، در این صورت خللی به طلاق انجام شده وارد نیامده و طلاق صحیح خواهد بود. امّا اگر عدالت واقعی را معتبر بدانیم، هرگاه پس از وقوع طلاق آشكار شود كه شاهدان طلاق فاقد صفت عدالت بمعنای حقیقی كلمه بوده اند، در این صورت طلاق باطل خواهد بود.

حال كه ثمرۀ بحث مبیّن گشت، به نظراتی كه در مورد مشروط بودن عدالت ظاهری یا واقعی مطرح شده است، می پردازیم:

الف) مشهور فقها اعتقاد دارند كه همان عدالت ظاهری كافیست، و چنین استدلال نموده اند كه لازمۀ مشروط بودن عدالت واقعی، مكلّف نمودن شخص به تكلیف ما لا یطاق است زیرا حصول علم به عدالت واقعی امری بس مشكل و طاقت فرساست. بنابراین نتیجه آنست كه هرگز طلاقی بطور صحیح واقع نشود. زیرا هیچ راه ممكن برای احراز عدالت واقعی وجود ندارد (1).

ب) در مقابل گروه نخست عدّه ای دیگر معتقدند كه منظور از (ذوی العدل) كه در قرآن كریم آمده است، عدالت حقیقی است نه ظاهری.

ج) مرحوم علّامۀ حلّی (2) به كفایت عدالت ظاهری اظهار عقیده كرده، لكن اضافه كرده است كه اگر شخص طلاق دهنده بداند دو شاهدی كه در مجلس طلاق حاضر و شاهدند، برای دیگران ظاهر العدل می باشند، امّا به دلیلی كه بر او آشكار است فاسقند، در این صورت طلاق مزبور باطل خواهد بود.

منظور علّامه این است كه اگر شاهدان طلاق چنان از ظاهری آراسته4.

ص: 390

برخوردار باشند، كه عدالت ظاهری آن دو برای همگان احراز شود، ولی پس از وقوع طلاق معلوم شود كه آنها فاسق بوده اند، طلاق واقع شده صحیح می باشد. امّا در صورتی كه عدالت ظاهری آنها تنها برای دیگران محرز بوده و مطلّق به فساد آن دو علم و اطلاع داشته باشد، در این صورت طلاقی كه در حضور آنان واقع شده صحیح نخواهد بود.

بنظر می رسد، همانطور كه مشهور معتقدند، عدالت ظاهری در شاهدین كفایت می كند. زیرا اوّلا شرع مقدّس تشخیص عدالت را به عرف محوّل كرده، و عرف هم وسیله ای كه بكار احراز عدالت واقعی (كه یك مسأله درونی و قلبی است) بیاید، در اختیار ندارد. ثانیا كشف عدالت واقعی موجب تعسّر فردی و اجتماعی است، و باعث ویرانی بنیانهای زندگی افراد است، زیرا اگر پس از وقوع طلاق در حضور شاهدانی كه تا آن لحظه با هزاران مشقّت عدالت واقعی آنان احراز گردیده، فسق و فساد آنها ثابت شود، اثبات فساد آنان به صحّت طلاق واقع شده سرایت كرده و آن را باطل و بلااثر می سازد. حال تصوّر كنید مواردی را كه پس از وقوع طلاق، زوجۀ مطلّقه با سپری كردن مدّت عدّۀ مقرّره با دیگری ازدواج نموده و پس از تشكیل خانوادۀ جدید فساد و فسق شاهدان طلاق سابق وی آشكار شود، آنگاه چه پیش خواهد آمد؟! اگر این موارد توسعه نیز یافته باشد چه هنگامه ای برخواهد خواست؟!

بنابراین با اعتقاد راسخ به اینكه در شرع انور اسلام این قبیل سختگیری های عسرت آفرین وجود ندارد، همان عدالت ظاهری را منظور نظر شارع مقدّس دانسته، نظر مشهور را ترجیح می دهیم. مضافا اینكه، قبول نظر مشهور منافاتی با نظر علّامۀ حلّی ندارد؛ زیرا فرض مشروح علّامه فرضی است كه مكمّل نظر مشهور و مزید بر آن می باشد. اینكه علّامه می گوید: (در صورتی كه طلاق دهنده به فساد شاهدان طلاق علم دارد، طلاق مزبور باطل است هر چند دیگران آنها را ظاهر العدل بدانند.)

نظری درست و صائب است؛ زیرا مورد خطاب شارع مقدّس در قرآن، كه امر به

ص: 391

گرفتن دو شاهد عادل می نماید، شخص طلاق دهنده می باشد: (اذا طلّقتم النّساء فطلّقوهنّ … و اشهدوا ذوی عدل- هرگاه می خواهید زنان خود را طلاق دهید، پس طلاق دهید آنها را … و دو نفر عادل را بشهادت گیرید).

بنابراین اگر طلاق دهنده با وجود علم به فسق و فساد شاهدین آن دو را به شهادت طلاق خود فراخواند، خلاف دستور شارع معظّم رفتار و در نتیجه عملش فاقد صحّت است. كما اینكه بالعكس اگر طلاق دهنده به عدالت دو نفر اطمینان داشته باشد، در حالی كه دیگران آنان را عادل ندانند، بنظر می رسد طلاق مزبور صحیح خواهد بود. بناء علی هذا قوّت نظر علّامه آشكار است، چنانچه مرحوم مامقانی نیز بر این عقیده است (1).6.

ص: 392

اگر چه زمان بیان این عبارت شب بوده باشد، لكن طلوع خورشید، كه طلاق بر آن معلّق شده، امریست حتمی الوقوع.

هر دو قسم تعلیقی كه ذكر شد طلاق معلّق محسوب و هر دوی آنها باطل است؛ زیرا شرط صحّت طلاق، تنجیز آن است. و در هر دو موردی كه شرح داده شد طلاق منجّز نبوده و به شرط یا صفت معلّق گردیده است.

منظور قانون مدنی نیز از طلاق معلّق بشرط هر دو قسم تعلیق فوق الذكر است؛ چرا كه كلمۀ (شرط) در متن مادّه اعم از شرط و صفت در اصطلاح فقهی است.

مبنای فقهی این مطلب اولا همان اصلی است كه از ابتدای بحث طلاق تا كنون مكرّر به آن اشاره و استناد شده است. بموجب آن اصل، در بحث مورد نظر می بایست گفت طلاق صحیح و متیقن طلاقی است كه منجّز باشد؛ ثانیا نصوص و روایات مرسله، مؤیّد این امر هستند؛ ثالثا همانطور كه سید مرتضی (1) فخر المحققین (2)، شهید ثانی (3) و ابن ادریس (4) ادّعا نموده اند بر این مطلب اجماع مستقر است.

ولی بنظر می رسد، همانطور كه قبلا در مبحث نكاح معلّق مشروحا بحث كردیم، تعلیق بر شرایط صحّت دو حالت دارد:

الف) حالتی كه شخص طلاق دهنده ضمن آنكه در هنگام اجرای صیغۀ طلاق به حصول شرط یقین دارد، طلاق را معلّق به همان شرط می نماید.

ب) حالتی كه مرد طلاق دهنده در حین اجرای صیغه طلاق به حصول شرطی كه طلاق را به آن معلّق می كند، تردید داشته باشد.

طلاق معلّق به شرط صحّت در حالت نخست صحیح است؛ زیرا طلاق بشرطی معلّق شده كه در حین اجرای صیغه حاصل است، چرا كه مطلّق به حصولش یقین دارد. امّا طلاق در حالت دوّم نمی تواند صحیح باشد؛ زیرا معلوم نیست كه آیا شرط صحّت حاصل است یا خیر؟ از آنجا كه مطلّق بدان علم نداشته و در تردید بسر می برد (1).5.

ص: 395

البتّه شیخ طوسی و شیخ مفید و برخی از فقهای متقدّم (1)، باستناد روایتی، طلاق شخصی را كه به سنّ ده سالگی رسیده باشد صحیح دانسته اند. مستند این بزرگواران چند روایت است كه از حضرت صادق (ع) نقل شده مبنی بر این كه آن حضرت فرموده است: (كودك ده ساله می تواند زوجۀ خود را طلاق دهد) (2).

اگر چه این بزرگان عمل به مفاد این روایت را روا دانسته اند، لكن مشهور فقها بدلائلی همچون ضعف سند و مخالفت روایت با اصول شرعیّه و قواعد اولیّه و اصول كلیّۀ فقهی، آن را مردود دانسته و عمل به مفاد آن را فتوی نداده اند.