الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه الطبعه الحدیثه جلد 3

اشارة

سرشناسه:شهید‌ثانی ، زین‌الدین‌بن علی ،۹۱۱ - ۹۶۶ق.

عنوان قراردادی:اللمعه‌الدمشقیه. شرح .

عنوان و نام پدیدآور:الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه[شهید اول] / زین‌الدین العاملی ؛ المولف مجمع الفکر الاسلامی .

مشخصات نشر:قم : مجمع الفکر الاسلامی ، ۱۴۲۴ق. = ۱۳۸۲-

فروست:مجمع الفکر الاسلامی ؛ ۴۰، ۴۱، ۴۲، ۴۳

شابک:(دوره): 964-5662-44-3 ؛ (ج. ۱): 964-5662-45-1 ؛ (ج. ۲): 964-5662-46-X ؛ (ج. ۳): 964-5662-47-8 ؛ (ج. ۴): 964-5662-48-6

یادداشت:عربی.

یادداشت:ج . ۱-۴ ( چاپ سوم : ۱۳۸۵ ) .

یادداشت:ج.۲(چاپ سوم:۱۴۲۶ق.=۱۳۸۴).

یادداشت:کتابنامه .

موضوع:شهید اول، محمدبن مکی، ۷۳۴-۷۸۶ ق. . المعه الدمشقیه -- نقد و تفسیر .

موضوع:فقه جعفری -- قرن ۸ ق.

شناسه افزوده:شهید اول، محمدبن مکی، ۷۳۴ - ۷۸۶ق. . اللمعه الدمشقیه. شرح .

شناسه افزوده:مجمع الفکر الاسلامی.

رده بندی کنگره:BP۱۸۲/۳/ش‌۹ل‌۸۰۲۱۵۵ ۱۳۸۲

رده بندی دیویی:۲۹۷/۳۴۲

شماره کتابشناسی ملی:م‌۸۲-۹۶۹۴

اشارة

«کتاب الإجارة»

اشارة

[الجزء الثالث ]

کتاب الإجارة

بسم اللّٰه الرحمن الرحیم وبه نستعین ⁽¹⁾

[تعریفها و صیغتها]

«وهی العقد علی تملّک المنفعة المعلومة بعوض معلوم» فالعقد بمنزلة الجنس یشمل سائر العقود، وخرج بتعلّقه بالمنفعة البیع والصلح المتعلّق بالأعیان، وبالعوض الوصیّة بالمنفعة، وبالمعلوم إصداقها؛ إذ لیس فی مقابلها عوض معلوم وإنّما هو البُضع.

ولکن ینتقض فی طرده بالصلح علی المنفعة بعوض معلوم، فإنّه لیس إجارة بناءً علی جعله أصلاً.

«وإیجابها آجرتک، أو ⁽²⁾أکریتک، أو ملّکتک منفعتها سنة» قیّد التملیک بالمنفعة، لیحترز عمّا لو عبّر بلفظ الإیجار والإکراء، فإنّه لا یصحّ تعلّقه إلّابالعین، فلو أوردهما علی المنفعة فقال: آجرتک منفعة هذه الدار-مثلاً-لم یصحّ. بخلاف التملیک؛ لأنّه یفید نقل ما تعلّق به، فإن ورد علی الأعیان أفاد ملکها و ⁽³⁾لیس ذلک مورد الإجارة؛ لأنّ العین تبقی علی ملک المؤجر، فیتعیّن فیها إضافته إلی المنفعة لیفید نقلها إلی المستأجر حیث یعبَّر بالتملیک.

«ولو» عبّر بالبیع و «نوی بالبیع الإجارة، فإن أورده علی العین» فقال: بعتک هذه الدار شهراً-مثلاً-بکذا «بطل» لإفادته نقلَ العین وهو منافٍ للإجارة «وإن قال: بعتک سکناها» سنة «مثلاً، ففی الصحّة وجهان» مأخذهما: أنّ البیع موضوع لنقل الأعیان والمنافع تابعة لها، فلا یثمر الملک لو تجوّز به فی نقل المنافع منفردة وإن نوی به الإجارة. وأ نّه یفید نقل المنفعة أیضاً فی الجملة-ولو بالتبع-فیقوم مقام الإجارة مع قصدها. والأصحّ المنع.

[احکامها]

«وهی لازمة من الطرفین» لا تبطل إلّابالتقایل، أو بأحد الأسباب المقتضیة للفسخ، وسیأتی بعضها «ولو تعقّبها البیع لم تبطل» لعدم المنافاة، فإنّ الإجارة تتعلّق بالمنافع، والبیع بالعین وإن تبعتها المنافع حیث یمکن «سواء کان المشتری هو المستأجر أو غیره» فإن کان هو المستأجر لم تبطل الإجارة علی الأقوی، بل یجتمع علیه الاُجرة والثمن. وإن کان غیره وهو عالم بها صبر إلی انقضاء المدّة، ولم یمنع ذلک من تعجیل الثمن. وإن کان جاهلاً بها تخیّر بین فسخ البیع وإمضائه مجّاناً مسلوب المنفعة إلی انقضاء المدّة. ثمّ لو تجدّد فسخ الإجارة عادت المنفعة إلی البائع، لا إلی المشتری.

«وعذر المستأجر لا یبطلها» وإن بلغ حدّاً یتعذّر علیه الانتفاع بها «کما لو استأجر حانوتاً فسرق متاعه» ولا یقدر علی إبداله؛ لأنّ العین تامّة صالحة للانتفاع بها فیستصحب اللزوم «أمّا لو عمّ العذر کالثلج المانع من قطع الطریق» الذی استأجر الدابّة لسلوکه-مثلاً- «فالأقرب جواز الفسخ لکلٍّ منهما» لتعذّر استیفاء المنفعة المقصودة حسّاً، فلو لم یُجبر بالخیار لزم الضرر المنفیّ ⁽¹⁾ومثله

ما لو عرض مانع شرعی کخوف الطریق؛ لتحریم السفر حینئذٍ، أو استئجار امرأة لکنس المسجد فحاضت والزمان معیّن ینقضی مدّة العذر. ویحتمل انفساخ العقد فی ذلک کلّه، تنزیلاً للتعذّر منزلة تلف العین.

«ولا تبطل» الإجارة «بالموت» کما یقتضیه لزوم العقد، سواء فی ذلک موت المؤجر والمستأجر «إلّاأن تکون العین موقوفة» علی المؤجر وعلی مَن بعده من البطون فیؤجرها مدّة ویتّفق موته قبل انقضائها فتبطل؛ لانتقال الحقّ إلی غیره، ولیس له التصرّف فیها إلّازمن استحقاقه، ولهذا لا یملک نقلها ولا إتلافها.

نعم لو کان ناظراً وآجرها لمصلحة البطون لم تبطل بموته، لکن الصحّة حینئذٍ لیست من حیث إنّه موقوف علیه، بل من حیث إنّه ناظر.

ومثله الموصی له بمنفعتها مدّة حیاته فیؤجرها کذلک ⁽¹⁾ولو شرط علی المستأجر استیفاء المنفعة بنفسه بطلت بموته أیضاً.

«وکلّ ما یصحّ الانتفاع به مع بقاء عینه تصحّ إعارته وإجارته» وینعکس فی الإجارة کلّیّاً ⁽²⁾دون الإعارة؛ لجواز إعارة

المِنْحة ⁽¹⁾مع أنّ المقصود منها وهو اللبن لا تبقی عینه، ولا تصحّ إجارتها لذلک «منفرداً کان» ما یؤجر «أو مشاعاً» إذ لا مانع من المشاع باعتبار عدم القسمة؛ لإمکان استیفاء المنفعة بموافقة الشریک ولا فرق بین أن یؤجره من شریکه و ⁽²⁾غیره عندنا.

«ولا یضمن المستأجر العین إلّابالتعدّی» فیها «أو التفریط» لأنّها مقبوضة بإذن المالک لحقّ القابض. ولا فرق فی ذلک بین مدّة الإجارة وبعدها قبل طلب المالک وبعده إذا لم یؤخّر مع طلبها اختیاراً «ولو شرط» فی عقد الإجارة «ضمانها» بدونهما «فسد العقد» لفساد الشرط من حیث مخالفته للمشروع ومقتضی الإجارة.

«ویجوز اشتراط الخیار لهما ولأحدهما» مدّة مضبوطة؛ لعموم «المؤمنون عند شروطهم» ⁽³⁾ولا فرق بین المعیّنة والمطلقة عندنا ⁽⁴⁾.

«نعم لیس للوکیل والوصیّ فعل ذلک» وهو اشتراط الخیار للمستأجر أو للأعمّ بحیث یفسخ إذا أراد «إلّامع الإذن، أو ظهور الغبطة» فی الفسخ فیفسخ حیث یشترطها لنفسه، لا بدون الإذن فی الوکیل، ولا الغبطة فی الوصیّ؛ لعدم اقتضاء إطلاق التوکیل فیها إضافةَ الخیار المقتضی للتسلّط علی إبطالها، وکذا الوصایة، فإنّ فعل الوصیّ منوط بالمصلحة.

[شروط المتعاقدین ]

«ولا بدّ من کمال المتعاقدین، وجواز تصرّفهما» فلا تصحّ إجارة الصبیّ وإن کان ممیّزاً أو أذن له الولیّ، ولا المجنون مطلقاً، ولا المحجور بدون إذن الولیّ، أو من فی حکمه «ومن کون المنفعة» المقصودة من العین «والاُجرة معلومتین» .

ویتحقّق العلم بالمنفعة بمشاهدة العین المستأجرة التی هی متعلّقة المنفعة، أو وصفِها بما یرفع الجهالة، وتعیینِ المنفعة إن کانت متعدّدة فی العین ولم یرد الجمیع. وفی الاُجرة بکیلها أو وزنها أو عدّها إن کانت ممّا یعتبر بها فی البیع، أو مشاهدتها إن لم تکن کذلک.

[شروط الاجرة]

«والأقرب أ نّه لا تکفی المشاهدة فی الاُجرة عن اعتبارها» بأحد الاُمور الثلاثة إن کانت ممّا یعتبر بها؛ لأنّ الإجارة معاوضة لازمة مبنیّة علی المغابنة فلا بدّ فیها من انتفاء الغرر عن العوضین. أمّا لو کانت الاُجرة ممّا یکفی فی بیعها المشاهدة کالعقار کفت فیها هنا قطعاً، وهو خارج بقرینة الاعتبار.

«وتُملک» الاُجرة «بالعقد» لاقتضاء صحّة المعاوضة انتقالَ کلٍّ من العوضین إلی الآخر، لکن لا یجب تسلیمها قبل العمل. وإنّما تظهر الفائدة فی ثبوت أصل الملک، فیتبعها النماء متّصلاً ومنفصلاً.

«ویجب تسلیمها بتسلیم العین» المؤجرة «وإن کانت علی عملٍ فبعده» لا قبلَ ذلک، حتّی لو کان المستأجر وصیّاً أو وکیلاً لم یجز له التسلیم

قبلَه، إلّامع الإذن صریحاً أو بشاهد الحال. ولو فرض توقّف الفعل علی الاُجرة کالحجّ وامتنع المستأجر من التسلیم تسلّط الأجیر علی الفسخ.

«ولو ظهر فیها» أی فی الاُجرة «عیب فللأجیر الفسخ أو الأرش مع التعیین» للاُجرة فی متن العقد؛ لاقتضاء الإطلاق السلیم وتعیینه مانع من البدل کالبیع، فیُجبر العیب بالخیار «ومع عدمه» أی عدم التعیین «یُطالَب بالبدل» لعدم تعیین المعیب اُجرة، فإن اُجیب إلیه وإلّا جاز له الفسخ والرضا بالمعیب فیطالِب بالأرش؛ لتعیین المدفوع عوضاً بتعذّر غیره.

«وقیل: له الفسخ» فی المطلقة مطلقاً ⁽¹⁾«وهو قریب إن تعذّر الإبدال» کما ذکرناه، لا مع بدله؛ لعدم انحصار حقّه فی المعیب.

«ولو جعل اُجرتین علی تقدیرین-کنقل المتاع فی یوم بعینه باُجرة وفی» یوم «آخر ب» اُجرة «اُخری، أو» جعل اُجرتین: إحداهما «فی الخیاطة الرومیّة وهی التی بدرزین، و» الاُخری علی الخیاطة «الفارسیّة وهی التی بواحد، فالأقرب الصحّة» لأنّ کلا الفعلین معلوم، واُجرته معلومة والواقع لا یخلو منهما، ولأصالة الجواز.

ویشکل بمنع معلومیّته؛ إذ لیس المستأجَر علیه المجموع، ولا کلّ واحد وإلّا لوجبا، فیکون واحداً غیر معیّن، وذلک غرر مبطل لها کالبیع بثمنین علی تقدیرین. ولو تُحمّل مثلُ هذا الغرر لزم مثله فی البیع بثمنین؛ لاشتراکهما فی العقد اللازم المشتمل علی المعاوضة. نعم لو وقع ذلک جعالة توجّهت الصحّة؛ لاحتمالها من الجهالة ما لا تحتمله الإجارة.

«ولو شرط عدم الاُجرة علی التقدیر الآخر لم تصحّ فی مسألة النقل» فی الیومین، وتثبت اُجرة المثل علی المشهور.

ومستند الحکمین خبران: أحدهما صحیح ⁽¹⁾ولیس بصریح فی المطلوب، والآخر ضعیف أو موثّق ⁽²⁾فالرجوع فیهما إلی الاُصول الشرعیّة أولی.

وللمصنّف رحمه الله فی الحکم الثانی بحث نبّه علیه بقوله: «وفی ذلک نظر؛ لأنّ قضیّة کلّ إجارة المنع من نقیضها» فیمکن أن یجعل مورد الإجارة هنا القسم الذی فُرض فیه اُجرة، والتعرّض للقسم الآخر الخالی عنها تعرّضاً فی العقد لحکم یقتضیه ⁽¹⁾فإنّ قضیّة الإجارة بالاُجرة المخصوصة فی الزمن المعیّن حیث یُطلق عدم استحقاق شیء لو لم ینقل أو نقل فی غیره «فیکون» علی تقدیر اشتراط عدم الاُجرة لو نقله فی غیر المعیّن «قد شرط قضیّةَ العقد، فلم تبطل» الإجارة «فی مسألة النقل أو فی غیرها» ممّا شارکها فی هذا المعنی، وهو اشتراط عدم الاُجرة علی تقدیر مخالفة مقتضی الإجارة الخاصّة «غایة ما فی الباب أ نّه إذا أخلّ بالمشروط» وهو نقله فی الیوم المعیّن «یکون البطلان منسوباً إلی الأجیر» حیث فوّت الزمان المعیّن، ولم یفعل فیه ما شرط علیه، فلا یستحقّ شیئاً؛ لأنّه لم یفعل ما استؤجر علیه. «ولا یکون» البطلان «حاصلاً من جهة العقد» فلا وجه للحکم ببطلان الإجارة علی هذا التقدیر وإثبات اُجرة المثل، بل اللازم عدم ثبوت شیء وإن نقل المتاع إلی المکان المعیَّن فی غیر الزمان؛ لأنّه فعل ما لم یؤمَر به ولا استؤجر علیه.

وهذا النظر ممّا لم یتعرّض له أحد من الأصحاب، ولا ذکره المصنّف فی غیر هذا الکتاب. وهو نظر موجَّه، إلّاأ نّه لا یتمّ إلّاإذا فرض کون مورد الإجارة هو الفعل فی الزمن المعیّن، وما خرج عنه خارج عنها، وظاهر الروایة وکلام الأصحاب أنّ مورد الإجارة کلا القسمین، ومن ثَمّ حکموا بصحّتها مع إثبات الاُجرة علی التقدیرین، نظراً إلی حصول المقتضی وهو الإجارة المعیّنة المشتملة علی الاُجرة المعیّنة وإن تعدّدت واختلفت؛ لانحصارها وتعیّنها ⁽¹⁾کما تقدّم، وبطلانها علی التقدیر الآخر. ولو فُرض کون مورد الإجارة هو القسم الأوّل خاصّة-وهو النقل فی الزمن المعیَّن-لکان الحکم بالبطلان علی تقدیر فرض اُجرة مع نقله فی غیره أولی؛ لأنّه خلاف قضیّة الإجارة وخلاف ما تعلّقت به، فکان أولی بثبوت اُجرة المثل.

وجعلُ القسمین متعلّقها علی تقدیر ذکر الاُجرة، والأوّلَ خاصّةً علی تقدیر عدمه فی الثانی مع کونه خلاف الظاهر موجب لاختلاف الفرض بغیر دلیل.

ویمکن الفرق بکون تعیین الاُجرة علی التقدیرین قرینة جعلهما موردَ الإجارة حیث أتی بلازمها، وهو الاُجرة فیهما، وإسقاطها فی التقدیر الآخر قرینة عدم جعله مورداً من حیث نفی اللازم الدالّ علی نفی الملزوم، وحینئذٍ فتنزیله علی شرط قضیّة العقد أولی من جعله أجنبیّاً مفسداً للعقد بتخلّله بین الإیجاب والقبول.

[شروط المنفعة]

«ولا بدّ» فی صحّة الإجارة علی وجه اللزوم «من کون المنفعة مملوکة له» أی للمؤجر «أو لمولّاه ⁽²⁾» وهو من یدخل تحت ولایته ببنوّة، أو وصایة

أو حکم «سواء کانت مملوکة» له «بالأصالة» کما لو استأجر العین فملک منفعتها بالأصالة لا بالتبعیّة للعین ثمّ آجرها، أو اُوصی له بها «أو بالتبعیّة» لملکه للعین.

«وللمستأجر ⁽¹⁾أن یؤجر» العین التی استأجرها «إلّامع شرط» المؤجر الأوّل علیه «استیفاء المنفعة بنفسه» فلا یصحّ له حینئذٍ أن یؤجر، إلّاأن یشترط المستأجر الأوّل علی الثانی استیفاء المنفعة له بنفسه، فیصحّ أن یؤجر أیضاً؛ لعدم منافاتها لشرط المؤجر الأوّل، فإنّ استیفاءه المنفعة بنفسه أعمّ من استیفائها لنفسه.

وعلی تقدیر جواز إیجاره لغیره هل یتوقّف تسلیم العین علی إذن مالکها؟ قیل: نعم ⁽²⁾إذ لا یلزم من استحقاقه استیفاء المنفعة والإذن له فی التسلّم جوازُ تسلیمها لغیره، فیضمن لو سلّمها بغیر إذن.

وقیل: یجوز تسلیمها من غیر ضمان ⁽³⁾لأنّ القبض من ضرورات الإجارة للعین وقد حکم بجوازها، والإذن فی الشیء إذن فی لوازمه.

وهذا هو الذی رجّحه المصنّف فی بعض حواشیه ⁽⁴⁾وفیه قوّة. ویؤیّده صحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه علیهما السلام فی عدم ضمان الدابّة المستأجرة بالتسلیم

إلی الغیر ⁽¹⁾وغیرها أولی.

«ولو آجر الفضولی فالأقرب الوقوف علی الإجازة» کما یقف غیرها من العقود. وخصّها بالخلاف؛ لعدم النصّ فیها بخصوصه. بخلاف البیع، فإنّ قصّة عروة البارقی مع النبیّ صلی الله علیه و آله فی شراء الشاة تدلّ علی جواز بیع الفضولی وشرائه. فقد یقال باختصاص الجواز بمورد النصّ ⁽²⁾والأشهر توقّفه علی الإجازة مطلقاً.

«ولا بدّ من کونها» أی المنفعة «معلومة إمّا بالزمان» فیما لا یمکن ضبطه إلّا به «کالسکنی» والإرضاع «وإمّا به أو بالمسافة» فیما یمکن ضبطه بهما «کالرکوب» فإنّه یمکن ضبطه بالزمان کرکوب شهر، وبالمسافة کالرکوب إلی البلد المعیّن «وإمّا به أو بالعمل» کاستئجار الآدمی لعمل «کالخیاطة» فإنّه یمکن ضبطه بالزمان کخیاطة شهر، وبالعمل کخیاطة هذا الثوب.

«ولو جمع بین المدّة والعمل» کخیاطة هذا ⁽³⁾الثوب فی هذا الیوم «فالأقرب البطلان إن قصد التطبیق» بین العمل والزمان بحیث یبتدئ بابتدائه وینتهی بانتهائه؛ لأنّ ذلک ممّا لا یتّفق غالباً، بل یمکن انتهاء الزمان قبل انتهاء العمل وبالعکس، فإن أمر بالإکمال فی الأوّل لزم العمل فی غیر المدّة المشروطة وإلّا کان تارکاً للعمل الذی وقع علیه العقد، وإن أمر فی الثانی بالعمل إلی أن تنتهی المدّة لزم الزیادة علی ما وقع علیه العقد، وإن لم یعمل کان تارکاً للعمل فی المدّة المشروطة.

ولو قصد مجرّد وقوع الفعل فی ذلک الزمان صحّ مع إمکان وقوعه فیه. ثمّ

إن وقع فیه مَلِک الاُجرة؛ لحصول الغرض. وإن خرجت المدّة قبله، فإن کان قبلَ الشروع فیه بطلت، وإن خرجت فی أثنائه استحقّ المسمّی لما فعل. وفی بطلانها فی الباقی، أو تخیّر المستأجر بین الفسخ فی الباقی أو الإجازة، فیکمل خارجَه ویستحقّ المسمّی، وجهان. وقیل: یستحقّ مع الفسخ اُجرةَ مثلِ ما عمل ⁽¹⁾لا المسمّی والأوسط أجود.

«ولا یعمل الأجیر الخاصّ» وهو الذی یستأجره للعمل بنفسه مدّة معیّنة حقیقة أو حکماً-کما إذا استُؤجر لعملٍ معیّن أوّل زمانه الیوم المعیّن بحیث لا یتوانی فیه بعدَه- «لغیر المستأجر» إلّابإذنه؛ لانحصار منفعته فیه بالنسبة إلی الوقت الذی جرت عادته بالعمل فیه کالنهار. أمّا غیره کاللیل فیجوز العمل فیه لغیره إذا لم یؤدّ إلی ضعف فی العمل المستأجَر علیه.

وفی جواز عمله لغیره فی المعیّن عملاً لا ینافی حقَّه-کإیقاع عقد فی حال اشتغاله بحقّه-وجهان، من التصرّف فی حقّ الغیر، وشهادة الحال. ومثله عملُ مملوکِ غیرِه کذلک.

وباعتبار هذا الانحصار سُمّی خاصّاً؛ إذ لا یمکنه أن یشرّک غیرَ من استأجره فی العمل فی الزمان المعهود.

فإن عمل لغیره فی الوقت المختصّ، فلا یخلو إمّا أن یکون بعقد إجارة، أو جُعالة، أو تبرّعاً.

ففی الأوّل: یتخیّر المستأجر بین فسخ عقد نفسه لفوات المنافع التی وقع علیها العقد أو بعضها، وبین إبقائه، فإن اختار الفسخ وکان ذلک قبلَ أن یعمل الأجیر شیئاً فلا شیء علیه، وإن کان بعدَه تبعّضت الإجارة ولزمه من المسمّی

بالنسبة. وإن بقی علی الإجارة تخیّر فی فسخ العقد الطارئ وإجازته؛ إذ المنفعة مملوکة له فالعاقد علیها فضولیّ، فإن فسخه رجع إلی اُجرة المثل عن المدّة الفائتة؛ لأنّها قیمة العمل المستحقّ له بعقد الإجارة وقد أتلف علیه.

ویتخیّر فی الرجوع بها علی الأجیر؛ لأنّه المباشر للإتلاف، أو المستأجر؛ لأ نّه المستوفی. وإن أجازه ثبت له المسمّی فیه، فإن کان ⁽¹⁾قبلَ قبض الأجیر له فالمطالَب به المستأجر؛ لأنّ الأجیر هنا بمنزلة فضولیّ باع ملکَ غیره فأجاز المالک، فإنّ الفضولی لا یُطالَب بالثمن. وإن کان بعدَ القبض وکانت الاُجرة معیّنة فالمطالَب بها من هی فی یده، وإن کانت مطلقة، فإن أجاز القبض أیضاً فالمطالَب الأجیر، وإلّا المستأجر. ثمّ المستأجر یرجع علی الأجیر بما قبض مع جهله أو علمه وبقاء العین.

وإن کان عمله بجعالة تخیّر مع عدم فسخ إجارته بین إجازته فیأخذ المسمّی، وعدمه فیرجع باُجرة المثل.

وإن عمل تبرّعاً وکان العمل ممّا له اُجرة فی العادة تخیّر مع عدم فسخ عقده بین مطالبة من شاء منهما باُجرة المثل، وإلّا فلا شیء، وفی معناه عمله لنفسه.

ولو حاز شیئاً من المباحات بنیّة التملّک ملکه، وکان حکم الزمان المصروف فی ذلک ما ذکرناه.

«ویجوز للمطلق» وهو الذی یُستأجر لعمل مجرّد عن المباشرة مع تعیین المدّة کتحصیل الخیاطة یوماً، أو عن المدّة مع تعیین المباشرة کأن یخیط له ثوباً بنفسه من غیر تعرّض إلی وقت، أو مجرّد عنهما کخیاطة ثوب مجرّد عن تعیین الزمان. وسُمّی مطلقاً؛ لعدم انحصار منفعته فی شخص معیّن، فمن ثَمّ جاز له أن

یعمل لنفسه وغیره. وتسمیته بذلک أولی من تسمیته «مشترکاً» کما صنع غیره ⁽¹⁾لأ نّه فی مقابلة المقیّد وهو الخاصّ، ویباین هذا الخاصَّ باعتباراته الثلاثة؛ إذ الأوّل مطلق بالنسبة إلی المباشر ⁽²⁾والثانی بالنسبة إلی المدّة، والثالث فیهما معاً.

وللمصنّف رحمه الله قول بأنّ الإطلاق فی کلّ الإجارات یقتضی التعجیل وأ نّه یجب المبادرة إلی ذلک الفعل ⁽³⁾فإن کان مجرّداً عن المدّة خاصّة فبنفسه، وإلّا تخیّر بینه وبین غیره، وحینئذٍ فیقع التنافی بینه وبین عملٍ آخر فی صورة المباشرة. وفرّع علیه عدم صحّة الإجارة الثانیة فی صورة التجرّد عن المدّة مع تعیین ⁽⁴⁾المباشرة کما مُنع الأجیر الخاصّ. ویرشد إلیه ما تقدّم فی الحجّ من عدم صحّة الإجارة الثانیة مع اتّحاد زمان الإیقاع نصّاً أو حکماً ⁽⁵⁾کما لو اُطلق فیهما، أو عُیّن فی إحداهما بالسنة الاُولی واُطلق فی الاُخری.

وما ذکره أحوط، لکن لا دلیل علیه إن لم نقل باقتضاء مطلق الأمر الفور.

«وإذا تسلّم» المستأجر «العین ومضت مدّة یمکن فیها الانتفاع» بها فیما استأجرها له «استقرّت الاُجرة» وإن لم یستعملها. وفی حکم التسلیم ما لو بذل المؤجر العین فلم یأخذها المستأجر حتّی انقضت المدّة، أو مضت مدّة یمکنه الاستیفاء فتستقرّ الاُجرة.

«ولا بدّ من کونها» أی المنفعة «مباحة، فلو استأجره لتعلیم کفر أو

غناء» ونحوه من المعلومات الباطلة «أو حمل مسکر بطل» العقد. ویُستثنی من حمل المسکر الخمر بقصد الإراقة أو التخلیل، فإنّ الإجارة لهما جائزة.

«وأن یکون مقدوراً علی تسلیمها، فلا تصحّ إجارة الآبق» لاشتمالها فیه علی الغرر «وإن ضمّ إلیه» شیئاً متموّلاً «أمکن الجواز» کما یجوز فی البیع، لا بالقیاس، بل لدخولها فی الحکم بطریق أولی؛ لاحتمالها من الغرر ما لا یحتمله. وبهذا الإمکان أفتی المصنّف فی بعض فوائده ⁽¹⁾.

ووجه المنع: فقد النصّ المجوّز هنا فیقتصر فیه علی مورده وهو البیع، ومنع الأولویّة.

وعلی الجواز هل یعتبر فی الضمیمة إمکان إفرادها بالإجارة أم بالبیع، أم یکفی کلّ واحد منهما فی کلّ واحد منهما؟ أوجهٌ: من حصول المعنی فی کلّ منهما، ومن أنّ الظاهر ضمیمة کلّ شیء إلی جنسه، وقوّی المصنّف الثانی ⁽²⁾.

ولو آجره ممّن یقدر علی تحصیله صحّ من غیر ضمیمة. ومثله المغصوب لو آجره الغاصبَ أو من یتمکّن من قبضه.

«ولو طرأ المنع» من الانتفاع بالعین المؤجرة فیما اُوجرت له «فإن کان» المنع «قبلَ القبض فله الفسخ» لأنّ العین قبل القبض مضمونة علی المؤجر، فللمستأجر الفسخ عند تعذّرها ومطالبة المؤجر بالمسمّی لفوات المنفعة، وله الرضا بها وانتظار زوال المانع، أو مطالبة المانع باُجرة المثل لو کان غاصباً بل یحتمل مطالبة المؤجر بها أیضاً؛ لکون العین مضمونة علیه حتّی یقبض. ولا یسقط

التخییر بزوال المانع فی أثناء المدّة؛ لأصالة بقائه.

«وإن کان» المنع «بعدَه» أی بعد القبض «فإن کان تلفاً ⁽¹⁾بطلت» الإجارة؛ لتعذّر تحصیل المنفعة المستأجَر علیها «وإن کان غصباً» لم تبطل؛ لاستقرار العقد بالقبض وبراءة المؤجر، والحال أنّ العین موجودة یمکن تحصیل المنفعة منها، وإنّما المانع عارض و «رجع المستأجر علی الغاصب» باُجرة مثل المنفعة الفائتة فی یده، ولا فرق حینئذٍ بین وقوع الغصب فی ابتداء المدّة وخلالها. والظاهر عدم الفرق بین کون الغاصب المؤجر وغیره.

«ولو ظهر فی المنفعة عیب فله الفسخ» لفوات بعض المالیّة بسببه فیجبر بالخیار، ولأنّ الصبر علی العیب ضرر منفیّ «وفی الأرش» لو اختار البقاء علی الإجارة «نظر» من وقوع العقد علی هذا المجموع وهو باقٍ فإمّا أن یفسخ أو یرضی بالجمیع، ومن کون الجزء الفائت أو الوصف مقصوداً للمستأجر ولم یحصل، وهو یستلزم نقص المنفعة التی هی أحد العوضین فیجبر بالأرش. وهو حسن.

وطریق معرفته: أن ینظر إلی اُجرة مثل العین سلیمةً ومعیبةً ویرجع من المسمّی بمثل نسبة المعیبة إلی الصحیحة.

وإن اختار الفسخ وکان قبل مضیّ شیء من المدّة فلا شیء علیه، وإلّا فعلیه من المسمّی بنسبة ما مضی إلی المجموع.

«ولو طرأ» العیب «بعد العقد فکذلک، کانهدام المسکن» وإن کان بعد استیفاء شیءٍ من المنفعة. ولا یمنع من ذلک کون التصرّف مسقطاً للخیار؛ لأنّ المعتبر منه ما وقع فی العوض المعیب الذی تعلّقت به المعاوضة وهو هنا المنفعة

وهی تتجدّد شیئاً فشیئاً، وما لم یستوفه منها لا یتحقّق فیه ⁽¹⁾التصرّف. وإنّما یتخیّر مع انهدام المسکن إذا أمکن الانتفاع به وإن قلّ أو أمکن إزالة المانع، وإلّا بطلت. ولو أعاده المؤجر بسرعةٍ بحیث لا یفوت علیه شیء معتدّ به، ففی زوال الخیار نظر، من زوال المانع، وثبوت الخیار بالانهدام فیُستصحب. وهو أقوی.

«ویستحبّ أن یقاطع من یستعمله علی الاُجرة أوّلاً» للأمر به فی الأخبار، فعن الصادق علیه السلام «من کان یؤمن باللّٰه والیوم الآخر فلا یستعملنّ أجیراً حتّی یُعلمه ما أجره» ⁽²⁾وعن الرضا علیه السلام أ نّه ضرب غلمانه حیث استعملوا رجلاً بغیر مقاطعة، وقال: «إنّه ما من أحد یعمل لک شیئاً بغیر مقاطعة ثمّ زدته لذلک الشیء ثلاثة أضعاف علی اُجرته إلّاظنّ أ نّک قد نقصته اُجرته، وإذا قاطعته ثمّ أعطیته اُجرته حمدک علی الوفاء، فإن زدته حبّةً عرف ذلک لک، ورأی أ نّک قد زدته» ⁽³⁾.

«وأن یوفّیه» اُجرته «عقیب فراغه» من العمل، قال الصادق علیه السلام فی الحمّال والأجیر: «لا یجفّ عرقه حتّی تعطیه اُجرته» ⁽⁴⁾وعن حنان بن شعیب قال: تکارینا لأبی عبد اللّٰه علیه السلام قوماً یعملون فی بستان له وکان أجلهم إلی العصر، فلمّا فرغوا قال لمعتِّب: «أعطهم اُجورهم قبل أن یجفّ عرقهم» ⁽⁵⁾.

«ویکره أن یُضمَّن» -أی یُغرَّم-عوضَ ما تلف بیده بناءً علی ضمان الصانع ما یتلف بیده، أو مع قیام البیّنة علی تفریطه، أو مع نکوله عن الیمین حیث یتوجّه علیه لو قضینا بالنکول «إلّامع التهمة» له بتقصیره علی وجهٍ یوجب الضمان.

«مسائل»

«الاُولی» : «من تقبّل عملاً فله تقبیله غیره بأقلّ»

«الاُولی» : «من تقبّل عملاً فله تقبیله غیره بأقلّ» ⁽¹⁾

ممّا تقبّله به «علی الأقرب» لأصالة الجواز، وما ورد من الأخبار دالّاً علی النهی عنه ⁽²⁾یحمل علی الکراهة جمعاً بینها وبین ما یدلّ علی الجواز ⁽³⁾هذا إذا لم یشترط علیه العمل بنفسه وإلّا فلا إشکال فی المنع، وإذا لم یحدث فیه حدثاً وإن قلّ «ولو أحدث فیه حدثاً فلا بحث» فی الجواز؛ للاتّفاق علیه حینئذٍ. وعلی تقدیر الجواز فالمشهور اشتراط إذن المالک فی تسلیم العین للمتقبّل؛ لأنّها مال الغیر فلا یصحّ تسلیمه لغیره بغیر إذنه. وجواز إجارته لا ینافیه، فیستأذن المالک فیه، فإن امتنع رفع أمره إلی الحاکم. فإن تعذّر، ففی جوازه بغیر إذنه، أو تسلّطه علی الفسخ وجهان. وجواز التسلیم بغیر إذنه مطلقاً-خصوصاً إذا کان المتقبّل ثقة-قویّ.

«الثانیة» : «لو استأجر عیناً فله إجارتها بأکثر ممّا استأجرها به»

للأصل، وعموم الأمر بالوفاء بالعقود ⁽⁴⁾.

«وقیل بالمنع إلّاأن تکون» إجارتها «بغیر جنس الاُجرة، أو یحدث

فیها صفة کمال» ⁽¹⁾استناداً إلی روایتین ⁽²⁾ظاهرتین فی الکراهة وإلی استلزامه الربا. وهو ضعیف؛ إذ لا معاوضة علی الجنس الواحد.

«الثالثة» : «إذا فرّط فی العین»

المستأجرة «ضمن قیمتها یومَ التفریط» لأنّه یوم تعلِّقها بذمّته، کما أنّ الغاصب یضمن القیمة یوم الغصب. هذا قول الأکثر ⁽³⁾«والأقرب» ضمان قیمتها «یومَ التلف» لأنّه یوم الانتقال إلی القیمة، لا قبله وإن حکم بالضمان؛ لأنّ المفروض بقاء العین فلا ینتقل إلی القیمة. وموضع الخلاف ما إذا کان الاختلاف بتفاوت القیمة. أمّا لو کان بسبب نقص فی العین فلا شبهة فی ضمانه.

«ولو اختلفا فی القیمة حلف الغارم» لأصالة عدم الزیادة ولأ نّه منکر. وقیل: قول المالک إن کانت دابّة ⁽⁴⁾وهو ضعیف.

«الرابعة» : «مؤونة العبد أو الدابّة علی المالک»

لا المستأجر؛ لأنّها تابعة للملک، وأصالة عدم وجوبها علی غیر المالک. وقیل: علی المستأجر مطلقاً ⁽⁵⁾وهو ضعیف.

ثمّ إن کان المالک حاضراً عندها أنفق، وإلّا استأذنه المستأجر فی الإنفاق ورجع علیه «ولو أنفق علیه المستأجر بنیّة الرجوع» علی المالک «صحّ مع تعذّر إذن المالک أو الحاکم» وإن لم یُشهد علی الأقوی. ولو أهمل مع غیبة المالک ضمن؛ لتفریطه، إلّاأن ینهاه المالک.

«ولو استأجر أجیراً لینفذه فی حوائجه فنفقته علی المستأجر فی المشهور» استناداً إلی روایة سلیمان بن سالم عن الرضا علیه السلام ⁽¹⁾ولاستحقاق منافعه المانع من ثبوت النفقة علیه.

والأقوی أ نّه کغیره لا تجب نفقته إلّامع الشرط، وتحمل الروایة-مع سلامة سندها ⁽²⁾-علیه، واستحقاق منافعه لا یمنع من وجوب النفقة فی ماله الذی من جملته الاُجرة.

وحیث یشترط فیه وفی غیره من الحیوان علی المستأجر یعتبر بیان قدرها ووصفها، بخلاف ما لو قیل بوجوبها علیه ابتداءً، فإنّه یکفی القیام بعادة أمثاله.

«الخامسة» : «لا یجوز إسقاط المنفعة المعیّنة»

أی الإبراء منها، سواء کان بلفظ الإسقاط أم الإبراء أم غیرهما من الألفاظ الدالّة علیه؛ لأنّه عبارة عن إسقاط ما فی الذمّة فلا یتعلّق بالأعیان ولا بالمنافع المتعلّقة بها «ویجوز إسقاط» المنفعة «المطلقة» المتعلّقة بالذمّة وإن لم یستحقّ المطالبة بها «و» کذا

«الاُجرة» یصحّ إسقاطها إن تعلّقت بالذمّة، لا إن کانت عیناً.

«وإذا تسلّم» أجیراً لیعمل له عملاً «فتلف لم یضمن» صغیراً کان أم کبیراً، حرّاً کان أم عبداً؛ لأنّه قبضه لاستیفاء منفعة مستحقّة لا یمکن تحصیلها إلّا بإثبات الید علیه، فکان أمانة فی یده. ولا فرق بین تلفه مدّة الإجارة وبعدها، إلّا أن یحبسه مع الطلب بعد انقضاء المدّة فیصیر بمنزلة المغصوب، وسیأتی-إن شاء اللّٰه-أنّ الحرّ البالغ لا یُضمن مطلقاً ⁽¹⁾وما علیه من الثیاب تابع له، ولو کان صغیراً أو عبداً ضمنه.

«السادسة» : «کلّ ما یتوقّف علیه توفیة المنفعة فعلی المؤجر، کالقَتَب والزِمام والحِزام»

«السادسة» : «کلّ ما یتوقّف علیه توفیة المنفعة فعلی المؤجر، کالقَتَب والزِمام والحِزام» ⁽²⁾

والسرج والبَرْذَعَة ورفع المحمل والأحمال وشدّها وحطّها والقائِد والسائق إن شرط مصاحبته «والمداد فی النسخ» لتوقّف إیفاء المنفعة الواجبة علیه بالعقد اللازم، فیجب من باب المقدّمة.

والأقوی الرجوع فیه إلی العرف، فإن انتفی أو اضطرب فعلی المستأجر؛ لأنّ الواجب علی المؤجر إنّما هو العمل؛ لأنّ ذلک هو المقصود من إجارة العین، أمّا الأعیان فلا تدخل فی مفهوم الإجارة علی وجهٍ یجب إذهابها لأجلها، إلّافی مواضع نادرة تثبت علی خلاف الأصل کالرضاع والاستحمام. ومثله الخیوط للخیاطة، والصبغ للصباغة، والکُشّ ⁽³⁾للتلقیح.

«و» کذا یجب علی المؤجر «المفتاح فی الدار» لأنّه تابع للغَلَق المثبت الذی یدخل فی الإجارة، بل هو کالجزء منه وإن کان منقولاً، ومن شأن

المنقول أن لا یدخل فی إجارة العقار الثابت. وأمّا مفتاح القُفل فلا یجب تسلیمه کما لا یجب تسلیم القُفل؛ لانتفاء التبعیّة عرفاً.

«السابعة» : «لو اختلفا فی عقد الإجارة حلف المنکر»

لها، سواء کان هو المالک أم غیره؛ لأصالة عدمها.

ثمّ إن کان النزاع قبل استیفاء شیء من المنافع رجع کلّ مال إلی صاحبه. وإن کان بعد استیفاء شیءٍ منها أو الجمیع-الذی یزعم من یدّعی وقوع الإجارة أ نّه متعلّق العقد-وکان المنکر المالک، فإن أنکر مع ذلک الإذن فی التصرّف وحلف استحقّ اُجرة المثل وإن زادت عن المسمّی بزعم الآخر. ولو کان المتصرّف یزعم تعیّنها فی مال مخصوص وکان من جنس النقد الغالب لزم المالک قبضه عن اُجرة المثل، فإن ساواها أخذه، وإن نقص وجب علی المتصرّف الإکمال، وإن زاد صار الباقی مجهول المالک؛ لزعم المتصرّف استحقاق المالک وهو ینکر، وإن کان مغایراً له ولم یرض المالک به وجب علیه الدفع من الغالب، وبقی ذلک بأجمعه مجهولاً. ویضمن العین بإنکار الإذن، ولو اعترف به فلا ضمان.

وإن کان المنکر المتصرّف وحلف وجب علیه اُجرة المثل، فإن کانت أزید من المسمّی بزعم المالک لم یکن له المطالبة به إن کان دفعه؛ لاعترافه باستحقاق المالک له، ووجب علیه دفعه إن لم یکن دفعه، ولیس للمالک قبضه؛ لاعترافه بأ نّه لا یستحقّ أزید من المسمّی. وإن زاد المسمّی عن اُجرة المثل کان للمنکر المطالبة بالزائد إن کان دفعه، وسقط إن لم یکن. والعین لیست مضمونة علیه هنا؛ لاعتراف المالک بکونها أمانة بالإجارة.

«و» لو اختلفا «فی قدر الشیء المستأجَر» - بفتح الجیم-وهو العین

المستأجرة، بأن قال: آجرتک البیت بمئة، فقال: بل الدار أجمع بها «حلف النافی» لأصالة عدم وقوع الإجارة علی ما زاد عمّا اتّفقا علیه. وقیل: یتحالفان ⁽¹⁾وتبطل الإجارة؛ لأنّ کلّاً منهما مدّعٍ ومنکر.

«وفی ردّ العین حلف المالک» لأصالة عدمه، والمستأجر قبض لمصلحة نفسه فلا یقبل قوله فیه، مع مخالفته للأصل.

«وفی هلاک المتاع المستأجر علیه حلف الأجیر» لأنّه أمین، ولإمکان صدقه فیه، فلو لم یقبل قوله فیه لزم تخلیده الحبسَ ولا فرق بین دعواه تلفه بأمر ظاهر کالغَرَق، أو خفیّ کالسَرَق.

«وفی کیفیّة الإذن» فی الفعل «کالقباء والقمیص» بأن قطعه الخیّاط قباءً فقال المالک: أمرتک بقطعه قمیصاً «حلف المالک» لأنّه منکر لما یدّعیه الخیّاط من التصرّف فی ماله، والأصل عدم ما یدّعیه الخیّاط من الإذن، ولقبول قول المالک فی أصل الإذن وکذا فی صفته؛ لأنّ مرجع هذا النزاع إلی الإذن علی وجهٍ مخصوص. وقیل: یحلف الخیّاط؛ لدعوی المالک علیه ما یوجب الأرش، والأصل عدمه ⁽²⁾.

وعلی المختار إذا حلف المالک ثبت علی الخیّاط أرش الثوب ما بین کونه مقطوعاً قمیصاً وقباءً، ولا اُجرة له علی عمله. ولیس له فتقه لیرفع ما أحدثه من العمل إن کانت الخیوط للمالک؛ إذ لا عین له ینزعها، والعمل لیس بعین وقد صدر عدواناً ظاهراً.

و لو کانت الخیوط للخیّاط، فالأقوی أنّ له نزعها کالمغصوب. ووجه المنع: استلزامه التصرّف فی مال الغیر، ولو طلب المالک أن یشدّ فی طرف کلّ خیط منها خیطاً لتصیر خیوطه فی موضع خیوط الخیّاط إذا سلّها لم یجب إجابته؛ لأنّه تصرّف فی مال الغیر یتوقّف علی إذنه، کما لا یجب علیه القبول لو بذل له المالک قیمة الخیوط.

«وفی قدر الاُجرة حلف المستأجر» لأصالة عدم الزائد. وقیل: یتحالفان ⁽¹⁾کما لو اختلفا فی قدر المستأجَر؛ لأنّ کلّاً منهما مدّعٍ ومنکر. وهو ضعیف؛ لاتّفاقهما علی وقوع العقد ومقدار العین والمدّة، وإنّما تخالفا علی القدر الزائد عمّا یتّفقان علیه، فیحلف منکره.

کتاب الوکالة

اشارة

«کتاب الوکالة»

[تعریفها و صیغتها]

بفتح الواو وکسرها «وهی استنابة فی التصرّف» بالذات؛ لئلّا یرد الاستنابة فی نحو القراض والمزارعة والمساقاة. وخرج بقید «الاستنابة» الوصیّة بالتصرّف، فإنّها إحداث ولایة، لا استنابة وب «التصرّف» الودیعة، فإنّها استنابة فی الحفظ خاصّة. وتفتقر إلی إیجاب وقبول؛ لأنّها من جملة العقود وإن کانت جائزة.

«وإیجابها: وکّلتک، أو استنبتک» أو ما شاکله من الألفاظ الدالّة علی الاستنابة فی التصرّف، وإن لم تکن علی نهج الألفاظ المعتبرة فی العقود «أو الاستیجاب والإیجاب» کقوله: وکّلنی فی کذا، فیقول: وکّلتک «أو الأمر بالبیع والشراء» کما دلّ علیه قول النبیّ صلی الله علیه و آله لعروة البارقی: «اشتر لنا شاةً» .

«وقبولها قولیٌّ» کقبلت ورضیت، وما أشبهه «وفعلیٌّ» کفعله ما أمره بفعله «ولا یشترط فیه» أی فی القبول «الفوریّة» بل یجوز تراخیه عن الإیجاب وإن طالت المدّة «فإنّ الغائب یوکَّل» والقبول متأخّر. وکأنّ جواز توکیل الغائب موضع وفاق، فلذا جعله شاهداً علی الجواز، وإلّا فهو فرع المدّعی.

[شرطیة التنجیز فیها]

«ویشترط فیها التنجیز» فلو عُلّقت علی شرط متوقَّع کقدوم المسافر، أو صفة مترقّبة کطلوع الشمس، لم یصحّ.

وفی صحّة التصرّف بعد حصول الشرط أو الصفة بالإذن الضمنی قولان ⁽¹⁾منشؤهما: کون الفاسد بمثل ذلک إنّما هو العقد، أمّا الإذن الذی هو مجرّد إباحة تصرّف فلا، کما لو شرط فی الوکالة عوضاً مجهولاً فقال: «بع کذا علی أنّ لک العشر من ثمنه» فتفسد الوکالة دون الإذن، ولأنّ الوکالة أخصّ من مطلق الإذن، وعدم الأخصّ أعمّ من عدم الأعمّ. وأنّ ⁽²⁾الوکالة لیست أمراً زائداً علی الإذن، وما یزید عنه من مثل الجعل أمر زائد علیها؛ لصحّتها بدونه، فلا یعقل فسادها مع صحّته.

[جواز عقد الوکالة]

«ویصحّ تعلیق التصرّف» مع تنجیز الوکالة، بأن یقول: «وکّلتک فی کذا، ولا تتصرّف إلّابعد شهر» ؛ لأنّه بمعنی اشتراط أمر سائغ زائد علی أصلها الجامع لشرائطه ⁽³⁾التی من جملتها التنجیز وإن کان فی معنی التعلیق؛ لأنّ العقود المتلقّاة من الشارع منوطة بضوابط، فلا تقع بدونها وإن أفاد فائدتها.

«وهی جائزة من الطرفین» فلکلٍّ منهما إبطالها فی حضور الآخر وغیبته. لکن إن عزل الوکیل نفسَه بطلت مطلقاً «ولو عزله» الموکّل «اشترط علمه» بالعزل، فلا ینعزل بدونه فی أصحّ الأقوال ⁽⁴⁾.

والمراد بالعلم هنا بلوغه الخبر بقول من یُقبل خبره وإن کان عدلاً واحداً؛ لصحیحة هشام بن سالم عن الصادق علیه السلام ⁽¹⁾ولا عبرة بخبر غیره وإن تعدّد ما لم یحصل به العلم أو الظنّ المتاخم له.

«ولا یکفی» فی انعزاله «الإشهاد» من الموکّل علی عزله علی الأقوی؛ للخبر السابق، خلافاً للشیخ وجماعة.

«و» حیث کانت جائزة «تبطل بالموت والجنون والإغماء» من کلّ واحد منهما، سواء طال زمان الإغماء أم قصر، وسواء أطبق الجنون أم کان أدواراً، وسواء علم الموکّل بعروض المبطل أم لم یعلم «وبالحَجر علی الموکِّل فیما وکَّل فیه» بالسفه والفلس؛ لأنّ منعه من مباشرة الفعل یقتضی منعه من التوکیل فیه.

وفی حکم الحَجر طروّ الرقّ علی الموکّل بأن کان حربیّاً فاسترقّ، ولو کان وکیلاً صار بمنزلة توکیل عبد الغیر.

و «لا» تبطل «بالنوم وإن تطاول» لبقاء أهلیّة التصرّف «ما لم یؤدّ إلی الإغماء» فتبطل من حیث الإغماء، لا من حیث النوم. ومثله السکر، إلّاأن یشترط عدالته کوکیل الوکیل والولیّ «وتبطل بفعل الموکّل ما تعلّقت به الوکالة» کما لو وکّله فی بیع عبد ثمّ باعه. وفی حکمه فعله ما ینافیها کعتقه.

«وإطلاق الوکالة فی البیع یقتضی البیع بثمن المثل» إلّابنقصان عنه یتسامح بمثله عادة کدرهم فی مئة، وإلّا مع وجود باذل لأزید منه فلا یجوز الاقتصار علیه، حتّی لو باع بخیارٍ لنفسه فوجد فی مدّة الخیار باذلاً للزیادة وجب علیه الفسخ إن تناولت وکالته له، إلّاأن یعیّن له قدراً فلا یجب تحصیل الزائد وإن بُذل «حالّاً» فلا یجوز بالمؤجّل مطلقاً ⁽¹⁾«بنقد البلد» فإن اتّحد تعیّن، وإن تعدّد باع بالأغلب، فإن تساوت النقود باع بالأنفع للموکّل، فإن استوت نفعاً تخیّر.

«وکذا» التوکیل «فی الشراء» یقتضیه بثمن المثل حالّاً بنقد البلد «ولو خالف» ما اقتضاه الإطلاق أو التنصیص «ففضولیٌّ» یتوقّف بیعه وشراؤه علی إجازة المالک.

[ما تصح فیه الوکالة]

«وإنّما تصحّ الوکالة فیما لا یتعلّق غرض الشارع بإیقاعه من مباشر بعینه کالعتق» فإنّ غرضه فیه فکّ الرقبة سواء أحدثه المالک أم غیره «والطلاق» فإنّ غرضه منه رفع الزوجیّة کذلک. ومثله النکاح «والبیع» وغیرهما من العقود والإیقاعات «لا فیما یتعلّق» غرضه بإیقاعه من مباشر بعینه.

ومرجع معرفة غرضه فی ذلک وعدمه إلی النقل، ولا قاعدة له لا تنخرم. وقد عُلم تعلّق غرضه بجملة من العبادات؛ لأنّ الغرض منها امتثال المکلَّف ما اُمر به وانقیاده وتذلّله بفعل المأمور به ولا یحصل ذلک بدون المباشرة «کالطهارة» فلیس له الاستنابة فیها أجمع، وإن جاز فی غسل الأعضاء ومسحها حیث یعجز عن مباشرتها مع تولّیه النیّة، ومثل هذا لا یعدّ توکیلاً حقیقیّاً، ومن ثَمّ یقع ممّن لا یجوز توکیله کالمجنون، بل استعانة علی إیصال المطهّر إلی العضو کیف اتّفق «والصلاة الواجبة فی» حال «الحیاة» فلا یستناب فیها

مطلقاً إلّارکعتا الطواف، حیث یجوز استنابة الحیّ فی الحجّ الواجب، أو فیها ⁽¹⁾خاصّة علی بعض الوجوه.

واحترز بالواجبة عن المندوبة، فیصحّ الاستنابة فیها فی الجملة، کصلاة الطواف المندوب، أو فی الحجّ المندوب وإن وجب، وصلاة الزیارة. وفی جواز الاستنابة فی مطلق النوافل وجه.

وبالجملة، فضبط متعلّق غرض الشارع فی العبادات وغیرها یحتاج إلی تفصیلٍ ومستندٍ نقلیٍّ.

[شروط المتعاقدین ]

«ولا بدّ من کمال المتعاقدین» بالبلوغ والعقل، فلا یُوکَّل ولا یتوکّل الصبیّ والمجنون مطلقاً «وجواز تصرّف الموکّل» فلا یوکّل المحجور علیه فیما لیس له مباشرته. وخصّ الموکِّل؛ لجواز کون المحجور فی الجملة وکیلاً لغیره فیما حجر علیه فیه من التصرّف، کالسفیه والمفلَّس مطلقاً والعبد بإذن سیّده.

[احکام الوکالة]

«وتجوز الوکالة فی الطلاق للحاضر» فی مجلسه «کالغائب» علی أصحّ القولین ⁽²⁾لأنّ الطلاق قابل للنیابة، وإلّا لما صحّ توکیل الغائب. ومنع الشیخ من توکیل الحاضر فیه ⁽³⁾استناداً إلی روایة ضعیفة السند قاصرة الدلالة ⁽⁴⁾.

«ولا یجوز للوکیل أن یوکّل إلّامع الإذن صریحاً» ولو بالتعمیم ک «اصنع ما شئت» «أو فحویً، کاتّساع متعلّقها» بحیث تدلّ القرائن علی الإذن له فیه، کالزراعة فی أماکن متباعدة لا تقوم إلّابمساعد. ومثله عجزه عن مباشرته وإن لم یکن متّسعاً مع علم الموکّل به «وترفع الوکیل عمّا وُکّل فیه عادة» فإنّ توکیله حینئذٍ یدلّ بفحواه علی الإذن له فیه مع علم الموکِّل بترفّعه عن مثله، وإلّا لم یجز؛ لأنّه مستفاد من القرائن، ومع جهل الموکِّل بحاله ینتفی.

وحیث أذن له فی التوکیل، فإن صرّح له بکون وکیله وکیلاً عنه أو عن الموکِّل لزمه حکم من وکّله، فینعزل فی الأوّل بانعزاله-لأنّه فرعه-وبعزل کلّ منهما له، وفی الثانی لا ینعزل إلّابعزل الموکّل أو بما أبطل توکیله.

وإن أطلق، ففی کونه وکیلاً عنه أو عن الموکّل أو تخیّر الوکیل فی توکیله عن أ یّهما شاء، أوجه. وکذا مع استفادته من الفحوی، إلّاأنّ کونه هنا وکیلاً عن الوکیل أوجه.

«ویستحبّ أن یکون الوکیل تامّ البصیرة» فیما وُکّل فیه، لیکون ملیّاً بتحقیق مراد الموکّل «عارفاً باللغة التی یُحاور بها» فیما وُکّل فیه، لیحصل الغرض من توکیله. وقیل: إنّ ذلک واجب ⁽¹⁾وهو مناسب لمعنی الشرط بالنسبة إلی الأخیر ⁽²⁾.

«ویستحبّ لذوی المروءات» وهم أهل الشرف والرفعة والمروءة «التوکیل فی المنازعات» ویُکره أن یتولّوها بأنفسهم لما یتضمّن من الامتهان

والوقوع فیما یُکره، رُوی «أنّ علیّاً علیه السلام وکّل عقیلاً فی خصومة، وقال: إنّ للخصومة قُحماً، وإنّ الشیطان لیحضرها، وإنّی لأکره أن أحضرها» ⁽¹⁾والقُحم - بالضمّ-المهلکة، والمراد هنا أ نّها تُقحم بصاحبها إلی ما لا یریده.

«ولا تبطل الوکالة بارتداد الوکیل» من حیث إنّه ارتداد، وإن کانت قد تبطل من جهة اُخری فی بعض الموارد، ککونه وکیلاً علی مسلم، فإنّه فی ذلک بحکم الکافر. ولا فرق بین الفطری وغیره وإن حکم ببطلان تصرّفاته لنفسه «ولا یتوکّل المسلم للذمّی علی المسلم علی قول» الشیخ ⁽²⁾والأقوی الجواز علی کراهیة؛ للأصل «ولا الذمّی علی المسلم لمسلم، ولا لذمّی قطعاً» فیهما؛ لاستلزامهما إثبات السبیل للکافر علی المسلم المنفیّ بالآیة ⁽³⁾«وباقی الصور جائزة، وهی ثمان» بإضافة الصور الثلاث المتقدّمة إلی باقیها. وتفصیلها: أنّ کلّاً من الموکِّل والوکیل والموکَّل علیه إمّا مسلم أو کافر، ومنه تتشعّب الثمان بضرب قسمی الوکیل فی قسمی الموکّل، ثمّ المجتمع فی قسمی الموکَّل علیه. ولا فرق فی الکافر بین الذمّی وغیره، کما یقتضیه التعلیل.

«ولا یتجاوز الوکیل ما حُدّ له» فی طرف ⁽⁴⁾الزیادة والنقصان «إلّاأن تشهد العادة بدخوله» - أی دخول ما تجاوز-فی الإذن «کالزیادة فی ثمن ما وُکّل فی بیعه» بثمن معیّن إن لم یعلم منه الغرض فی التخصیص به «والنقیصة

فی ثمن ما وکّل فی شرائه» بثمن معیّن؛ لشهادة الحال غالباً بالرضا بذلک فیهما. لکن قد یتخلّف بأن لا یرید الإشطاط ⁽¹⁾فی البیع، أو غیره من الأغراض.

[ما تثبت به الوکالة]

«وتثبت الوکالة بعدلین» کما یثبت بهما غیرها من الحقوق المالیّة وغیرها «ولا تُقبل فیها شهادة النساء منفردات» لاختصاصها بما یعسر اطّلاع الرجال علیه والوصیّة کما سلف فی بابه ⁽²⁾«ولا منضمّات» إلی الرجال؛ لاختصاصها حینئذٍ بالمال وما فی حکمه ⁽³⁾والوکالة ولایة علی التصرّف وإن ترتّب علیها المال، لکنّه غیر مقصود.

«ولا تثبت بشاهد ویمین» لما ذکر، إلّاأن یشتمل علی جهتین کما لو ادّعی شخص علی آخر وکالة بجُعلٍ وأقام شاهداً وامرأتین، أو شاهداً وحلف معه، فالأقوی ثبوت المال، لا الوکالة وإن تبعّضت الشهادة، کما لو أقام ذلک بالسرقة یثبت المال لا القطع. نعم، لو کان ذلک قبل العمل لم یثبت شیء «ولا بتصدیق الغریم» لمدّعی الوکالة علیها فی أخذ حقٍّ منه لغیره؛ لأنّه تصدیق فی حقّ غیره.

هذا إذا کان الحقّ الذی یدّعی الوکالة فیه عیناً. أمّا لو کان دیناً ففی وجوب دفعه إلیه بتصدیقه قولان ⁽⁴⁾أجودهما ذلک؛ لأنّه إقرار فی حقّ نفسه خاصّة؛ إذ الحقّ لا یتعیّن إلّابقبض مالکه أو وکیله، فإذا حضر وأنکر بقی دینه فی ذمّة

الغریم، فلا ضرر علیه فی ذلک، وإنّما اُلزم الغریم بالدفع؛ لاعترافه بلزومه له. وبهذا یظهر الفرق بینه وبین العین؛ لأنّها حقّ محض لغیره وفائتها لا یُستدرک.

نعم، یجوز له تسلیمها إلیه مع تصدیقه له؛ إذ لا منازع له الآن ویبقی المالک علی حجّته، فإذا حضر وصدّق الوکیل بَرِئ الدافع. وإن کذّبه فالقول قوله مع یمینه، فإن کانت العین موجودة أخذها، وله مطالبة من شاء منهما بردّها؛ لترتّب أیدیهما علی ماله. وللدافع مطالبة الوکیل بإحضارها لو طولب به، دون العکس. وإن تعذّر ردّها بتلف وغیره تخیّر فی الرجوع علی من شاء منهما، فإن رجع علی الوکیل لم یرجع علی الغریم مطلقاً؛ لاعترافه ببراءته بدفعها إلیه. وإن رجع علی الغریم لم یرجع علی الوکیل مع تلفها فی یده بغیر تفریط؛ لأنّه بتصدیقه له أمین عنده، وإلّا رجع علیه.

«والوکیل أمین لا یضمن إلّابالتعدّی أو التفریط» وهو وفاقٌ ⁽¹⁾.

«ویجب علیه تسلیم ما فی یده إلی الموکّل إذا طولب به» سواء فی ذلک المالُ الذی وُکّل فی بیعه وثمنُه والمبیعُ الذی اشتراه وثمنُه، قبلَ الشراء وغیرها. ونبّه بقوله: «إذا طولب» علی أ نّه لا یجب علیه دفعه إلیه قبل طلبه بل معه، ومع إمکان الدفع شرعاً وعرفاً کالودیعة «فلو أخّر مع الإمکان» أی إمکان الدفع شرعاً، بأن لا یکون فی صلاة واجبة مطلقاً ولا مریداً لها مع تضیّق وقتها، ونحو ذلک من الواجبات المنافیة. أو عرفاً، بأن لا یکون علی حاجةٍ یرید قضاءها، ولا فی حمّام أو أکل طعام، ونحوها من الأعذار العرفیّة «ضمن. وله أن یمتنع» من التسلیم «حتّی یُشهد» علی الموکّل بقبض حقّه، حذراً من إنکاره فیضمن له ثانیاً أو یلزمه الیمین.

«وکذا» حکم «کلّ من علیه حقّ وإن کان ودیعة» یُقبل قوله فی ردّها؛ لافتقاره إلی الیمین، فله دفعها بالإشهاد وإن کان صادقاً.

ولا فرق فی ذلک بین من یکون له علی الحقّ بیّنة وغیره؛ لما ذکرناه من الوجه ⁽¹⁾هذا هو أجود الأقوال فی المسألة.

وفرّق بعضهم بین من یُقبل قوله فی الردّ وغیره ⁽²⁾وآخرون بین من علیه بقبض الحقّ بیّنة وغیره. ودفعُ ضرر الیمین یدفع ذلک کلَّه، خصوصاً فی بعض الناس، فإنّ ضرر الغرامة علیهم أسهل من الیمین.

«والوکیل فی الودیعة» لمال شخص عند آخر «لا یجب علیه الإشهاد» علی المستودع «بخلاف الوکیل فی قضاء الدین وتسلیم المبیع» فلیس له ذلک حتّی یُشهد. والفرق: أنّ الودیعة مبنیّة علی الإخفاء بخلاف غیرها، ولأنّ الإشهاد علی الوَدَعیّ لا یفید ضمانه؛ لقبول قوله فی الردّ بخلاف غیره «فلو لم یُشهِد» علی غیر الودیعة «ضمن» لتفریطه إذا لم یکن الأداء بحضرة الموکّل، وإلّا انتفی الضمان؛ لأنّ التفریط حینئذٍ مستند إلیه.

«ویجوز للوکیل تولّی طرفی العقد بإذن الموکّل» لانتفاء المانع حینئذٍ. ومغایرة الموجب للقابل یکفی فیها الاعتبار. ولو أطلق له الإذن، ففی جواز تولّیهما لنفسه قولان ⁽³⁾منشؤهما: دخوله فی الإطلاق، ومن ظاهر الروایات الدالّة

علی المنع ⁽¹⁾وهو أولی.

واعلم أنّ تولّیه طرفی العقد أعمّ من کون البیع أو الشراء لنفسه. وموضع الخلاف مع عدم الإذن تولّیه لنفسه. أمّا لغیره بأن یکون وکیلاً لهما فلا إشکال إلّا علی القول بمنع کونه موجباً قابلاً ⁽²⁾وذلک لا یفرق فیه بین إذن الموکّل وعدمه.

[التنازع فی الوکالة]

«ولو اختلفا فی أصل الوکالة حلف المنکر» لأصالة عدمها، سواء کان منکرها الموکّل أم الوکیل.

وتظهر فائدة إنکار الوکیل فیما لو کانت الوکالة مشروطة فی عقد لازم لأمر لا یتلافی حین النزاع، فیدّعی الموکّل حصولها لیتمّ له العقد، وینکرها الوکیل لیتزلزل ویتسلّط علی الفسخ.

«و» لو اختلفا «فی الردّ حلف الموکّل» لأصالة عدمه، سواء کانت الوکالة بجُعل أم لا.

«وقیل» : یحلف «الوکیل، إلّاأن تکون بجُعل» فالموکّل ⁽³⁾أمّا الأوّل: فلأ نّه أمین وقد قبض المال لمصلحة المالک فکان محسناً محضاً کالوَدَعیّ. وأمّا الثانی: فلما مرّ ⁽⁴⁾ولأ نّه قبض لمصلحة نفسه کعامل القراض والمستأجر.

ویُضعّف بأنّ الأمانة لا تستلزم القبول کما لا یستلزمه فی الثانی مع اشتراکهما فی الأمانة، وکذلک الإحسان، والسبیل المنفیّ ⁽¹⁾مخصوص، فإنّ الیمین سبیل.

«و» لو اختلفا «فی التلف» أی تلف المال الذی بید الوکیل کالعین الموکَّل فی بیعها وشرائها أو الثمن أو غیره «حلف الوکیل» لأنّه أمین، وقد یتعذّر إقامة البیّنة علی التلف فاقتُنع بقوله وإن کان مخالفاً للأصل. ولا فرق بین دعواه التلف بأمر ظاهر وخفیّ «وکذا» یحلف لو اختلفا «فی التفریط» والمراد به ما یشمل التعدّی؛ لأنّه منکر «و» کذا یحلف لو اختلفا فی «القیمة» علی تقدیر ثبوت الضمان؛ لأصالة عدم الزائد.

«ولو زوّجه امرأة بدعوی الوکالة» منه «فأنکر الزوج» الوکالة «حلف» لأصالة عدمها «وعلی الوکیل نصف المهر» لروایة عمر بن حنظلة عن الصادق علیه السلام ⁽²⁾ولأ نّه فسخ قبلَ الدخول فیجب معه نصف المهر کالطلاق «ولها التزویج» بغیره لبطلان نکاحه بإنکاره الوکالة «ویجب علی الزوج»

فیما بینه وبین اللّٰه تعالی «الطلاق إن کان وکَّل» فی التزویج؛ لأنّها حینئذٍ زوجته فإنکارها وتعریضها للتزویج بغیره محرّم «ویسوق نصف المهر إلی الوکیل» للزومه بالطلاق، وغرم الوکیل له بسببه.

«وقیل: یبطل» العقد «ظاهراً ⁽¹⁾ولا غُرم علی الوکیل» لعدم ثبوت عقد حتّی یحکم بالمهر أو نصفه، ولأ نّه علی تقدیر ثبوته إنّما یلزم الزوج؛ لأنّه عوض البُضع والوکیل لیس بزوج، والحدیث ضعیف السند، وإلّا لما کان عنه عدول مع عمل الأکثر بمضمونه، والتعلیل بالفسخ فاسد. فالقول الأخیر قویّ. نعم، لو ضمن الوکیل المهر کلَّه أو نصفَه لزمه حسب ما ضمن.

وإنّما یجوز للمرأة التزویج إذا لم تصدّق الوکیلَ علیها، وإلّا لم یجز لها التزویج قبلَ الطلاق؛ لأنّها بزعمها زوجة، بخلاف ما إذا لم تکن عالمةً بالحال. ولو امتنع من الطلاق حینئذٍ لم یُجبر علیه؛ لانتفاء النکاح ظاهراً. وحینئذٍ ففی تسلّطها علی الفسخ دفعاً للضرر، أو تسلّط الحاکم علیه أو علی الطلاق، أو بقائه کذلک حتّی یطلّق أو یموت؟ أوجه.

ولو أوقع الطلاق معلّقاً علی الشرط ک «إن کانت زوجتی فهی طالق» صحّ ولم یکن إقراراً ولا تعلیقاً مانعاً؛ لأنّه أمر یَعلم حالَه، وکذا فی نظائره کقول من یعلم أنّ الیوم الجمعة: «إن کان الیوم الجمعة فقد بعتک کذا» أو غیره من العقود.

«ولو اختلفا فی تصرّف الوکیل» بأن قال: بعت، أو قبضت، أو اشتریت «حلف» الوکیل؛ لأنّه أمین وقادر علی الإنشاء، والتصرّف إلیه ومرجع الاختلاف إلی فعله، وهو أعلم به.

«وقیل» : یحلف «الموکّل» لأصالة عدم التصرّف وبقاءِ الملک علی

مالکه ⁽¹⁾والأقوی الأوّل.

ولا فرق بین قوله فی دعوی التصرّف: «بعت» و «قبضت الثمن» و «تلف فی یدی» وغیره؛ لاشتراک الجمیع فی المعنی، ودعوی التلف أمر آخر.

«وکذا الخلاف لو تنازعا فی قدر الثمن الذی اشتریت به السلعة» کأن قال الوکیل: «اشتریته بمئة» والحال أ نّه یساوی مئة، لیمکن صحّة البیع، فقال الموکّل: «بل بثمانین» فقیل: یقدّم قول الوکیل؛ لأنّه أمین ⁽²⁾والاختلاف فی فعله ودلالة الظاهر علی کون الشیء إنّما یباع بقیمته وهو الأقوی.

وقیل: قول الموکِّل ⁽³⁾لأصالة براءته من الزائد، ولأنّ فی ذلک إثبات حقّ للبائع علیه فلا یُسمع.

کتاب الشفعة

اشارة

«کتاب الشفعة»

[تعریفها ]

«وهی» فُعلة من قولک: شفعتُ کذا بکذا، إذا جعلته شَفْعاً به أی زوجاً، کأنّ الشفیع یجعل نصیبه شفعاً بنصیب شریکه. وأصلُها التقویة والإعانة، ومنه الشفاعة والشفع. وشرعاً «استحقاق الشریک الحصّةَ المبیعة فی شرکته» ولا یحتاج إلی قید الاتّحاد وغیره ممّا یعتبر فی الاستحقاق؛ لاستلزام «الاستحقاق» له وإنّما یفتقر إلی ذکرها فی الأحکام.

ولا یرد النقض فی طرده ⁽¹⁾بشراء الشریک حصّة شریکه، فإنّه بعد البیع یصدق «استحقاق الشریک الحصّة المبیعة فی شرکته» إذ لیس فی التعریف أ نّها مبیعة لغیره أو له، وکما یصدق «الاستحقاق» بالأخذ یصدق بنفس الملک.

ووجه دفعه: أنّ الاستحقاق المذکور هنا للشریک المقتضی لکونه شریکاً حالَ شرکته، والأمر فی البیع لیس کذلک؛ لأنّه حال الشرکة غیر مستحقّ، وبعد الاستحقاق لیس بشریک؛ إذ المراد بالشریک هنا الشریک بالفعل؛ لأنّه المعتبر شرعاً، لا ما کان فیه شریکاً مع ارتفاع الشرکة، نظراً إلی عدم اشتراط بقاء المعنی المشتقّ منه فی المشتقّ. نعم، یمکن ورود ذلک مع تعدّد الشرکاء إذا اشتری أحدهم نصیب بعضهم مع بقاء الشرکة فی غیر الحصّة المبیعة.

ولو قیّد المبیع بکونه لغیر المستحقّ، أو علّق الاستحقاق بتملّک الحصّة فقال: «استحقاق الشریک تملّک الحصّة المبیعة. . .» سَلِم من ذلک؛ لأنّ استحقاق التملّک غیر استحقاق الملک.

[ما تثبت و ما لا تثبت فیه الشفعة]

«ولا تثبت لغیر» الشریک «الواحد» علی أشهر القولین ⁽¹⁾وصحیح الأخبار ⁽²⁾یدلّ علیه. وذهب بعض الأصحاب إلی ثبوتها مع الکثرة ⁽³⁾استناداً إلی روایات ⁽⁴⁾معارَضة بأقوی منها.

«وموضوعها» وهو المال الذی تثبت فیه علی تقدیر بیعه «ما لا ینقل، کالأرض والشجر» إذا بیع منضمّاً إلی مغرسه، لا منفرداً. ومثله البناء، فلو اشترکت غرفة بین اثنین دون قرارها فلا شفعة فیها، وإن ضُمّت إلی أرض غیره، کالشجر إذا ضُمّ إلی غیر مغرسه.

«وفی اشتراط إمکان قسمته قولان» ⁽⁵⁾أجودهما اشتراطه؛ لأصالة

عدم ثبوتها فی محلّ النزاع، وعلیه شواهد من الأخبار ⁽¹⁾لکن فی طریقها ضعف ⁽²⁾ومن لم یشترط نظر إلی عموم أدلّة ثبوتها، مع ضعف المخصّص. وعلی الأوّل فلا شفعة فی الحمّام الصغیر، والعضائد الضیّقة، والنهر والطریق الضیّقین، والرحی حیث لا یمکن قسمة أحجارها وبیتها. وفی حکم الضیّق قلّة النصیب بحیث یتضرّر صاحب القلیل بالقسمة.

«ولا تثبت» الشفعة «فی المقسوم» بل غیر المشترک مطلقاً «إلّا مع الشرکة فی المجاز» وهو الطریق «والشِرْب ⁽³⁾» إذا ضمّهما فی البیع إلی المقسوم.

وهل یشترط قبولهما القسمة کالأصل؟ إطلاق العبارة یقتضی عدمه، وفی الدروس اشترطه ⁽⁴⁾والأقوی الاکتفاء بقبول المقسوم القسمةَ. نعم، لو بیعا منفردین اعتبر قبولهما کالأصل.

[فی الشفیع]

«ویشترط قدرة الشفیع علی الثمن» وبذله للمشتری، فلا شفعة للعاجز، ولا للممتنع مع قدرته، والمماطل. ویرجع فی العجز إلی اعترافه، لا إلی حاله؛ لإمکان استدانته. ولا یجب علی المشتری قبول الرهن والضامن والعوض.

«وإسلامه إذا کان المشتری مسلماً» فلا شفعة لکافر مطلقاً علی مسلم.

«ولو ادّعی غیبة الثمن اُجِّل ثلاثة أیّام» ولو ملفّقةً، وفی دخول اللیالی وجهان. نعم، لو کان الأخذ عشیّة دخلت اللیلة تبعاً، ولا إشکال فی دخول اللیلتین المتوسّطتین کالاعتکاف. ولو ادّعی أ نّه فی بلد آخر اُجِّل زماناً یسع ذهابه وإیابه، وثلاثةً «ما لم یتضرّر المشتری» لبُعد البلد عادةً کالعراق من الشام.

وفی العبارة: أنّ تضرّر المشتری یُسقِط الإمهال ثلاثةً مطلقاً، والموجود فی کلامه فی الدروس ⁽¹⁾وکلام غیره ⁽²⁾اعتباره فی البلد النائی خاصّة.

«وتثبت» الشفعة «للغائب» وإن طالت غیبته «فإذا قدم» من سفره «أخذ» إن لم یتمکّن من الأخذ فی الغیبة بنفسه أو وکیله، ولا عبرة بتمکّنه من الإشهاد. وفی حکمه المریض والمحبوس ظلماً أو بحقّ یعجز عنه، ولو قدر علیه ولم یطالب بعد مضیّ زمانٍ یتمکّن من التخلّص والمطالبة بطلت.

«و» کذا تثبت «للصبیّ والمجنون والسفیه، ویتولّی الأخذ» لهم «الولیّ مع الغبطة» لهم فی الأخذ کسائر التصرّفات. ولا فرق بین کون الشریک البائع هو الولیّ وغیره، وکما یأخذ لهم یأخذ منهم لو باع عنهم ما هو بشرکته، وکذا یأخذ لأحد المولَّیین نصیب الآخر لو باعه بشرکته «فإن ترک» فی موضع الثبوت «فلهم عند الکمال الأخذ» لا إن ترک لعدم المصلحة. ولو جهل الحال ففی استحقاقهم الأخذ نظراً إلی وجود السبب فیستصحب، أم لا التفاتاً إلی أ نّه

مقیّد بالمصلحة ولم تُعلم، وجهان، أوجههما الثانی.

أمّا المفلَّس فتثبت له أیضاً، لکن لا یجب علی الغرماء تمکینه من الثمن، فإن بذلوه أو رضی المشتری بذمّته فأخذ تعلّق بالشِقص حقّ الغرماء. ولا یجب علیه الأخذ ولو طلبوه منه مطلقاً.

[فی الاخذ باشفعة]

«ویستحقّ» الأخذ بالشفعة «بنفس العقد وإن کان فیه خیار» بناءً علی انتقال المبیع إلی ملک المشتری به، فلو أوقفناه علی انقضاء الخیار-کالشیخ ⁽¹⁾-توقّف علی انقضائه.

«و» علی المشهور «لا یمنع» الأخذ «من التخایر» لأصالة بقاء الخیار «فإن اختار المشتری أو البائع الفسخ بطلت» الشفعة وإلّا استقرّ الأخذ.

وجعل بعض الأصحاب الأخذ بعد انقضاء الخیار مع حکمه بملکه بالعقد ⁽²⁾نظراً إلی عدم الفائدة به قبله؛ إذ لیس له انتزاع العین قبل مضیّ مدّة الخیار؛ لعدم استقرار ملکه. والظاهر أنّ ذلک جائز، لا لازم، بل یجوز قبلَه وإن منع من العین. والفائدة تظهر فی النماء وغیره.

واحتمل المصنّف فی الدروس بطلان خیار المشتری بالأخذ ⁽³⁾لانتفاء فائدته؛ إذ الغرض الثمن وقد حصل من الشفیع، کما لو أراد الردّ بالعیب فأخذ الشفیع.

ویضعَّف بأنّ الفائدة لیست منحصرة فی الثمن، فجاز أن یرید دفع الدرک عنه.

«ولیس للشفیع أخذ البعض، بل یأخذ الجمیع، أو یدع» لئلّا یتضرّر المشتری بتبعیض الصفقة؛ ولأنّ حقّه فی المجموع من حیث هو مجموع کالخیار، حتّی لو قال: أخذت نصفه-مثلاً-بطلت الشفعة؛ لمنافاته الفوریّة، حیث تعتبر.

«ویأخذ بالثمن الذی وقع علیه العقد» أی بمثله؛ لعدم إمکان الأخذ بعینه، إلّاأن یتملّکه، ولیس بلازم «ولا یلزمه غیره من دلالة أو وکالة» واُجرة نقد ووزن، وغیرها؛ لأنّها لیست من الثمن وإن کانت من توابعه.

«ثمّ إن کان» الثمن «مثلیّاً فعلیه مثله، وإن کان قیمیّاً فقیمته» .

وقیل: لا شفعة هنا ⁽¹⁾لتعذّر الأخذ بالثمن، وعملاً بروایةٍ ⁽²⁾لا تخلو من ضعفٍ وقصورٍ عن الدلالة.

وعلی الأوّل یعتبر قیمته «یومَ العقد» لأنّه وقت استحقاق الثمن، فحیث لا یمکن الأخذ به تعتبر قیمته حینئذٍ. وقیل: أعلی القیم من حینه إلی حین دفعها ⁽³⁾

کالغاصب. وهو ضعیف.

«وهی علی الفور» فی أشهر القولین ⁽¹⁾اقتصاراً فیما خالف الأصل علی محلّ الوفاق، ولما رُوی أ نّها کحَلّ العقال ⁽²⁾ولأ نّها شُرّعت لدفع الضرر. وربما جاء من التراخی علی المشتری ضرر أقوی؛ لأنّه إن تصرّف کان معرضاً للنقص، وإن أهمل انتفت فائدة الملک.

وقیل: علی التراخی ⁽³⁾استصحاباً لما ثبت، وأصالة عدم الفوریّة وهو مخرج عن الأصل، والروایة عامّیّة. نعم، روی علیّ بن مهزیار عن الجواد علیه السلام: إنظاره بالثمن ثلاثة أیّام ⁽⁴⁾وهو یؤذن بعدم التراخی مطلقاً ⁽⁵⁾ولا قائل بالفرق ⁽⁶⁾وهذا حسن.

وعلیه «فإذا علم وأهمل» عالماً مختاراً «بطلت» ویعذَّر جاهل الفوریّة کجاهل الشفعة وناسیهما. وتُقبل دعوی الجهل ممّن یمکن فی حقّه عادة.

وکذا یعذَّر مؤخِّر الطلب إلی الصبح لو بلغه لیلاً، وإلی الطهارة والصلاة

ولو بالأذان والإقامة والسنن المعهودة، وانتظار الجماعة لها، والأکل والشرب، والخروج من الحمّام بعد قضاء وطره منه، وتشییع المسافر، وشهود الجنازة، وقضاء حاجة طالبها، وعیادة المریض، ونحو ذلک؛ لشهادة العرف به، إلّاأن یکون المشتری حاضراً عنده بحیث لا یمنعه من شغله.

ولا بدّ من ثبوت البیع عنده بشهادة عدلین أو الشیاع، فلا عبرة بخبر الفاسق والمجهول والصبیّ والمرأة مطلقاً، وفی شهادة العدل الواحد وجه، واکتفی به المصنّف فی الدروس مع القرینة ⁽¹⁾نعم لو صدّق المخبرَ کان کثبوته فی حقّه. وکذا لو علم صدقه بأمر خارج.

«ولا تسقط الشفعة بالفسخ المتعقّب للبیع بتقایل، أو فسخ بعیب» أمّا مع التقایل فظاهر؛ لأنّه لاحِقٌ للعقد، والشفعة تثبت به فتقدّم. وأمّا [ مع ] ⁽²⁾العیب، فلأنّ استحقاق الفسخ به فرع دخول المعیب فی ملکه؛ إذ لا یعقل ردّ ما کان ملکاً للغیر، ودخوله فی ملکه إنّما یتحقّق بوقوع العقد صحیحاً، وفی هذا الوقت تثبت الشفعة فیقترنان ویقدّم حقّ الشفیع؛ لعموم أدلّة الشفعة للشریک واستصحاب الحال، ولأنّ فیه جمعاً بین الحقّین؛ لأنّ العیب إن کان فی الثمن المعیّن فالبائع یرجع إلی قیمة الشقص، وإن کان فی الشقص فالمشتری یطلب الثمن، وهو حاصل له من الشفیع. بخلاف ما إذا قدّمنا البائع فی الأوّل، فإنّه یقتضی سقوط حقّ الشفیع من الشقص عیناً وقیمة، وکذا لو قدّمنا المشتری.

وربما فُرّق بین أخذ الشفیع قبل الفسخ وبعده؛ لتساویهما فی الثبوت، فیقدَّم السابق فی الأخذ. ویضعَّف بما ذکرناه ⁽³⁾.

وقیل بتقدیم حقّ المتبایعین ⁽¹⁾لاستناد الفسخ إلی العیب المقارن للعقد، والشفعة تثبت بعده، فیکون العیب أسبق.

وفیه نظر؛ لأنّ مجرّد وجودِ العیب غیر کافٍ فی السببیّة بل هو مع العقد، کما أنّ الشرکة غیر کافیة فی سببیّة الشفعة بل هی مع العقد، فهما متساویان من هذا الوجه، وإن کان جانب العیب لا یخلو من قوّة، إلّاأ نّها لا توجب التقدیم، فالعمل علی ما اختاره المصنّف أولی.

ولو اختار البائع أخذ أرش الثمن المعیب من المشتری رجع المشتری به علی الشفیع إن کان أخذ بقیمة المعیب أو بمعیب مثله، وإلّا فلا. ولو ترک البائع الردّ والأرش معاً مع أخذ الشفیع له بقیمة المعیب أو مثله، فلا رجوع له بشیء؛ لأنّه کإسقاط بعض الثمن.

وکذا لو اختار المشتری أخذ أرش الشقص قبل أخذ الشفیع أخَذَه الشفیع بما بعد الأرش؛ لأنّه کجزءٍ من الثمن. ولو أخذه بعد أخذ الشفیع رجع الشفیع به.

ویُفهم من تقیید الفسخ بالعیب أ نّه لو کان بغیره بطلت، وقد تقدّم ذلک فی الفسخ بالخیار.

وبقی تجدّد الفسخ بذاته-کما لو تلف الثمن المعیّن قبل القبض-وفی بطلانها به قول ⁽²⁾من حیث إنّه یوجب بطلان العقد. وآخر بعدمه ⁽³⁾لأنّ البطلان من

حین التلف لا من أصله، فلا یزیل ما سبق من استحقاقها. وثالث بالفرق بین أخذ الشفیع قبل التلف فتثبت وبعده فتبطل ⁽¹⁾والأوسط أوسط.

«و» کذا «لا» تسقط الشفعة «بالعقود اللاحقة» للبیع «کما لو باع» المشتری الشقص «أو وهب أو وقف» لسبق حقّ الشفیع علی ما تأخّر من العقود «بل للشفیع إبطال ذلک کلّه» والأخذ بالبیع الأوّل «وله أن» یجیز البیع و «یأخذ بالبیع الثانی» لأنّ کلّاً من البیعین سبب تامّ فی ثبوت الشفعة، والثانی صحیح وإن توقّف علی إجازة الشفیع، فالتعیین إلی اختیاره.

وکذا لو تعدّدت العقود، فإن أخذ من الأخیر صحّت العقود السابقة، وإن أخذ من الأوّل بطلت اللاحقة، وإن أخذ من المتوسّط صحّ ما قبله وبطل ما بعده.

ولا فرق فی بطلان الهبة لو اختاره الشفیع بین اللازمة وغیرها، ولا بین المعوّض عنها وغیرها، فیأخذ الواهب الثمن ویرجع العوض إلی باذله.

«والشفیع یأخذ من المشتری» لا من البائع؛ لأنّه المالک الآن «ودرکه» أی درک الشقص لو ظهر مستحقّاً «علیه» فیرجع علیه بالثمن وبما اغترمه لو أخذه المالک. ولا فرق فی ذلک بین کونه فی ید المشتری وید البائع بأن لم یکن أقبضه، لکن هنا لا یکلّف المشتری قبضه منه، بل یکلَّف الشفیع الأخذ منه أو الترک؛ لأنّ الشقص هو حقّ الشفیع، فحیثما وجده أخذه، ویکون قبضه کقبض المشتری، والدرک علیه علی التقدیرین.

«والشفعة تورث» عن الشفیع کما یورث الخیار وحدّ القذف والقصاص

فی أصحّ القولین ⁽¹⁾لعموم أدلّة الإرث. وقیل: لا تورث ⁽²⁾استناداً إلی روایة ⁽³⁾ضعیفة السند ⁽⁴⁾وعلی المختار فهی «کالمال» فتُقسَّم «بین الورثة» علی نسبة سهامهم، لا علی رؤوسهم. فللزوجة معَ الولد الثُمن، فلو عفی أحد الورّاث عن نصیبه لم تسقط؛ لأنّ الحقّ للجمیع، فلا یسقط حقّ واحد بترک غیره «فلو عفوا إلّاواحداً أخذ الجمیع، أو تُرک» حذراً من تبعّض الصفقة علی المشتری. ولا یقدح هنا تکثّر المستحقّ وإن کانوا شرکاء؛ لأنّ أصل الشریک متّحد، والاعتبار بالوحدة عند البیع، لا الأخذ.

«ویجب تسلیم الثمن أوّلاً» جبراً لقهر المشتری «ثمّ الأخذ» أی تسلّم المبیع، لا الأخذ بالشفعة القولی، فإنّه متقدّم علی تسلیم الثمن مراعاة للفوریّة «إلّاأن یرضی الشفیع بکونه» أی الثمن «فی ذمّته» فله أن یتسلّم المبیع أوّلاً؛ لأنّ الحقّ فی ذلک للمشتری، فإذا أسقطه برضاه بتأخیر الثمن فی ذمّة الشفیع فله ذلک.

والمراد بالشفیع هنا المشتری؛ لما ذکرناه إمّا تجوّزاً؛ لکونه سبباً فی إثبات الشفیع، أو وقع سهواً.

«ولا یصحّ الأخذ إلّابعد العلم بقدره وجنسه» ووصفه؛ لأنّه معاوضة تفتقر إلی العلم بالعوضین «فلو أخذ قبله لغی ولو قال: أخذته بمهما کان» للغرر، ولا تبطل بذلک شفعته. ویُغتفر بعد اجتماعه بالمشتری السؤال عن کمّیّة الثمن والشقص بعد السلام والکلام المعتاد.

«ولو انتقل الشقص بهبة أو صلح أو صداق فلا شفعة» لما تقدّم فی تعریفها من اختصاصها بالبیع، وما ذکر لیس بیعاً حتّی الصلح بناءً علی أصالته.

«ولو اشتراه بثمن کثیر ثمّ عوّضه عنه بیسیر أو أبرأه من الأکثر» ولو حیلةً علی ترکها «أخذ الشفیع بالجمیع» إن شاء؛ لأنّه الثمن والباقی معاوضة جدیدة أو إسقاط لما ثبت، ومقتضی ذلک: أنّ الثمن الذی وقع علیه العقد لازم للمشتری وجائز للبائع أخذه وإن کان بینهما مواطاة علی ذلک؛ إذ لا یستحقّ المشتری أن یأخذ من الشفیع إلّاما ثبت فی ذمّته، ولا یثبت فی ذمّته إلّا ما یستحقّ البائع المطالبة به.

وقال فی التحریر: لو خالف أحدهما ما تواطآ علیه فطالب صاحبه بما أظهر له لزمه فی ظاهر الحکم ویحرم علیه فی الباطن؛ لأنّ صاحبه إنّما رضی بالعقد للتواطؤ ⁽¹⁾.

«أو ترک» الشفیع الأخذ؛ لما یلزمه من الغُرم.

[اختلاف الشفیع و المشتری ]

«ولو اختلف الشفیع والمشتری فی» مقدار «الثمن حلف المشتری» علی المشهور؛ لأنّه أعرف بالعقد، ولأ نّه المالک فلا یزال مُلکه إلّابما یدّعیه.

ویشکل بمنع کون حکم المالک کذلک مطلقاً، وقد تقدّم قبول قول المنکر فی

کثیر ⁽¹⁾خصوصاً مع تلف العین، وعموم «الیمین علی من أنکر» وارد هنا، ومن ثَمّ ذهب ابن الجنید إلی تقدیم قول الشفیع؛ لأنّه منکر ⁽²⁾.

والاعتذار للأوّل بأنّ المشتری لا دعوی له علی الشفیع؛ إذ لا یدّعی شیئاً فی ذمّته ولا تحت یده، وإنّما الشفیع یدّعی استحقاق ملکه بالشفعة بالقدر الذی یدّعیه، والمشتری ینکره ولا یلزم من قوله: «اشتریته بالأکثر» أن یکون مدّعیاً علیه وإن کان خلاف الأصل؛ لأنّه لا یدّعی استحقاقه إیّاه علیه ولا یطلب تغریمه إیّاه، إنّما یتمّ ⁽³⁾قبل الأخذ بالشفعة. أمّا بعده فالمشتری یدّعی الثمن فی ذمّة الشفیع ویأتی فیه جمیع ما سبق.

لا یقال: إنّه لا یأخذ حتّی یستقرّ أمر الثمن؛ لما تقدّم من اشتراط العلم بقدره، فما داما متنازعین لا یأخذ ویتّجه الاعتذار.

لأنّا نقول: المعتبر فی أخذه علمه بالقدر بحسب ما عنده، لا علی وجه یرفع الاختلاف، فإذا زعم العلم بقدره جاز له الأخذ ووقع النزاع فیه بعد تملّکه للشقص، فیکون المشتری هو المدّعی. ویمکن أیضاً أن یتملّک الشقص برضاء المشتری قبل دفع الثمن ثمّ یقع التنازع بعدُ ⁽⁴⁾فیصیر المشتری مدّعیاً.

وتظهر الفائدة لو أقاما بیّنة فالحکم لبیّنة الشفیع علی المشهور، وبیّنة

المشتری علی الثانی.

«ولو ادّعی أنّ شریکه اشتری بعده» وأ نّه یستحقّ علیه الشفعة فأنکر الشریک التأخّر «حلف الشریک» لأنّه منکر والأصل عدم الاستحقاق «ویکفیه الحلف علی نفی الشفعة» وإن أجاب بنفی التأخّر؛ لأنّ الغرض هو الاستحقاق ویکفی الیمین لنفیه، وربما کان صادقاً فی نفی الاستحقاق وإن کان الشراء متأخّراً لسبب من الأسباب المسقطة للشفعة، فلا یکلّف الحلف علی نفیه. ویحتمل لزوم حلفه علی نفی التأخّر علی تقدیر الجواب به؛ لأنّه ما أجاب به إلّا ویمکنه الحلف علیه، وقد تقدّم مثله فی القضاء ⁽¹⁾.

«ولو تداعیا السبق تحالفا» لأنّ کلّ واحد منهما مدّعٍ ومدّعی علیه، فإذا تحالفا استقرّ ملکهما؛ لاندفاع دعوی کلٍّ منهما بیمین الآخر «ولا شفعة» لانتفاء السبق.

کتاب السبق والرمایة

اشارة

«کتاب السبق والرمایة»

وهو عقد شُرّع لفائدة التمرّن علی مباشرة النِضال والاستعداد لممارسة القتال. والأصل فیه قوله صلی الله علیه و آله: «لا سبق إلّافی نصل أو خفّ، أو حافر» ⁽¹⁾وقوله صلی الله علیه و آله: «إنّ الملائکة لتنفر عند الرهان وتلعن صاحبه ما خلا الحافر والخفّ والریش والنصل» ⁽²⁾.

[شروط انعقاد السبق ]

و «إنّما ینعقد السبق» بسکون الباء «من الکاملین» بالبلوغ والعقل «الخالیین من الحَجر» لأنّه یقتضی تصرّفاً فی المال «علی الخیل والبغال والحمیر» وهی داخلة فی «الحافر» المثبت فی الخبر «والإبل والفیلة» وهما داخلان فی الخفّ «وعلی السیف والسهم والحراب ⁽³⁾» وهی داخلة فی «النصل» ویدخل السهم فی «الریش» علی الروایة الثانیة إذا اشتمل علیه، تسمیةً للشیء باسم جزئه. واُطلق السبق علی ما یعمّ الرمی، تبعاً للنصّ وتغلیباً للاسم.

«لا بالمصارعة والسُفُن والطیور، والعَدْو» ورفع الأحجار ورمیها، ونحو ذلک؛ لدلالة الحدیث السابق علی نفی مشروعیّة ما خرج عن الثلاثة.

هذا إذا تضمّن السبق بذلک العوض. أمّا لو تجرّد عنه ففی تحریمه نظر، من دلالة النصّ علی عدم مشروعیّته إن رُوی السبق بسکون الباء لیفید نفی المصدر، وإن رُوی بفتحها-کما قیل ⁽¹⁾إنّه الصحیح روایة-کان المنفی مشروعیّة العوض علیها، فیبقی الفعل علی أصل الإباحة؛ إذ لم یرد شرعاً ما یدلّ علی تحریم هذه الأشیاء، خصوصاً مع تعلّق غرضٍ صحیحٍ بها. ولو قیل بعدم ثبوت روایة الفتح فاحتمال الأمرین یُسقط دلالته علی المنع.

«ولا بدّ فیها ⁽²⁾من إیجاب وقبول علی الأقرب» لعموم قوله تعالی: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽³⁾«والمؤمنون عند شروطهم» ⁽⁴⁾وکلّ من جعله لازماً حکم بافتقاره إلی إیجاب وقبول.

وقیل: هو جُعالة ⁽⁵⁾لوجود بعض خواصّها فیه وهی: أنّ بذل العوض فیه علی ما لا یوثق بحصوله وعدم تعیین العامل، فإنّ قوله: «من سبق فله کذا» غیر متعیّن عند العقد، ولأصالة عدم اللزوم وعدم اشتراط القبول، والأمر بالوفاء بالعقد مشروط بتحقّقه وهو موضع النزاع؛ سلّمنا لکنّ الوفاء به هو العمل بمقتضاه لزوماً وجوازاً، وإلّا لوجب الوفاء بالعقود الجائزة.

وفیه نظر؛ لأنّ وجود بعض الخواصّ لا یقتضی الاتّحاد فی الحکم مطلقاً، وأصالة عدم اللزوم ارتفعت بما دلّ علیه والأصل فی الوفاء العمل بمقتضاه دائماً وخروج العقد الجائز تخصیص للعامّ فیبقی حجّة فی الباقی. نعم بقی الشکّ فی کونه عقداً.

«وتعیین العوض» وهو المال الذی یبذل للسابق منهما قدراً وجنساً ووصفاً.

وظاهر العبارة ککثیر: أ نّه شرط فی صحّة العقد، وفی التذکرة أ نّه لیس بشرط، وإنّما یعتبر تعیینه لو شرط ⁽¹⁾وهو حسن.

«ویجوز کونه منهما» معاً ومن أحدهما، وفائدته حینئذٍ أنّ الباذل إن کان هو السابق أحرز ماله، وإن کان غیره أحرزه «ومن بیت المال» لأنّه معدّ للمصالح وهذا منها؛ لما فیه من البعث علی التمرّن علی العمل المترتّب علیه إقامة نظام الجهاد «ومن أجنبیّ» سواء کان الإمام أم غیره. وعلی کلّ تقدیر فیجوز کونه عیناً ودیناً، حالّاً ومؤجّلاً.

«ولا یشترط المحلّل» وهو الذی یدخل بین المتراهنین ⁽²⁾بالشرط فی عقده فیسابق معهما من غیر عوض یبذله لیعتبر السابق منهما. ثمّ إن سَبَق أخذ العوض وإن سُبق لم یغرم، وهو بینهما کالأمین، وإنّما لم یشترط؛ للأصل وتناولِ ما دلّ علی الجواز للعقد الخالی منه. وعند ⁽³⁾بعض العامّة ⁽⁴⁾وبعض أصحابنا ⁽⁵⁾

هو شرط، وبه سُمّی محلّلاً؛ لتحریم العقد بدونه عندهم. وحیث شرط لزم، فیُجری دابّته بینهما أو إلی أحد الجانبین مع الإطلاق، وإلی ⁽¹⁾ما شرط مع التعیین؛ لأنّهما بإخراج السَبَق متنافران، فیدخل بینهما، لقطع تنافرهما.

«ویشترط فی السبق تقدیرُ المسافة» التی یستبقان فیها «ابتداءً وغایةً» لئلّا یؤدّی إلی التنازع، ولاختلاف الأغراض فی ذلک اختلافاً ظاهراً؛ لأنّ من الخیل ما یکون سریعاً فی أوّل عَدْوه دون آخره، فصاحبه یطلب قصر المسافة، ومنها ما هو بالعکس، فینعکس الحکم.

«و» تقدیرُ «الخطر» وهو العوض إن شرطاه، أو مطلقاً.

«وتعیین ما یُسابق علیه» بالمشاهدة ولا یکفی الإطلاق، ولا التعیین بالوصف؛ لاختلاف الأغراض بذلک کثیراً «واحتمال السبق فی المعیَّنین» بمعنی احتمال کون کلّ واحد یسبق صاحبَه «فلو عُلم قصور أحدهما بطل» لانتفاء الفائدة حینئذٍ؛ لأنّ الغرض منه استعلام السابق. ولا یقدح رجحان سبق أحدهما إذا أمکن سبق الآخر؛ لحصول الغرض معه.

«وأن یجعل السبق» بفتح الباء وهو العوض «لأحدهما» وهو السابق منهما، لا مطلقاً «أو للمحلّل إن سبق، لا لأجنبیّ» ولا للمسبوق منهما ومن المحلّل، ولا جعل القسط الأوفر للمتأخّر أو للمُصلّی والأقلّ للسابق؛ لمنافاة ذلک کلّه للغرض الأقصی من شرعیّته وهو الحثّ علی السبق والتمرّن علیه.

«ولا یشترط التساوی فی الموقف» للأصل، وحصولِ الغرض مع تعیین المبدأ والغایة.

وقیل: یشترط؛ لانتفاء معرفة جودة عَدْو الفرس وفروسیّة الفارس مع عدم التساوی ⁽¹⁾لأنّ عدم السبق قد یکون مستنداً إلیه، فیخلّ بمقصوده. ومثله إرسال إحدی الدابّتین قبلَ الاُخری.

«والسابق هو الذی یتقدّم» علی الآخر «بالعنق» ظاهره اعتبار التقدّم بجمیعه. وقیل: یکفی بعضه ⁽²⁾وهو حسن. ثمّ إن اتّفقا فی طول العنق أو قصره وسبق الأقصرُ عنقاً ببعضه فواضح، وإلّا اعتبر سبق الطویل بأکثر من قدر الزائد، ولو سبق بأقلّ من قدر الزائد فالقصیر هو السابق.

وفی عبارة کثیر أنّ السبق یحصل بالعنق والکَتَد معاً ⁽³⁾وهو-بفتح الفوقانیّة أشهر من کسرها-مجمع الکتفین بین أصل العنق والظهر، وعلیه یسقط اعتبار بعضِ العنق. وقد یتّفق السبق بالکَتِد وحدَه، کما لو قصر عنق السابق به أو رفع أحد الفرسین عنقَه بحیث لم یمکن اعتباره به، وبالقوائم فالمتقدّم بیدیه عند الغایة سابق؛ لأنّ السبق یحصل بهما والجری علیهما.

والأولی حینئذٍ تعیین السبق بأحد الأربعة ومع الإطلاق یتّجه الاکتفاء بأحدها؛ لدلالة العرف علیه.

ویطلق علی السابق «المُجلّی» .

«والمُصلّی هو الذی یحاذی رأسه صَلْوَی السابق وهما: العظمان الناتئان عن یمین الذَنَب وشماله» والتالی هو الثالث. والبارع الرابع. والمرتاح الخامس. والحظیّ السادس. والعاطف السابع. والمؤمِّل-مبنیّاً للفاعل-الثامن. واللطیم

وتظهر الفائدة فیما لو شرط للمجلّی مالاً، وللمصلّی أقلّ منه، وهکذا. . . إلی العاشر.

[شروط الرمی و احکامه ]

«ویشترط فی الرمی معرفة الرِشْق» بکسر الراء، وهو عدد الرمی الذی یتّفقان علیه «کعشرین، وعدد الإصابة» کعشرة منها «وصفتها من المارق» وهو الذی یخرج من الغرض نافذاً ویقع من ورائه «والخاسق» بالمعجمة والمهملة ⁽¹⁾وهو الذی یثقب الغرض ویقف فیه «والخازق» بالمعجمة والزای، وهو ما خدشه ولم یثقبه. وقیل: ثقبه ولم یثبت فیه ⁽²⁾«والخاصل» بالخاء المعجمة والصاد المهملة، وهو یطلق علی القارع وهو ما أصاب الغرض ولم یؤثّر فیه، وعلی الخازق وعلی الخاسق-وقد عرفتهما-وعلی المصیب له کیف کان «وغیرها» من الأوصاف، کالخاصر وهو ما أصاب أحد جانبیه. والخارم وهو الذی یخرم حاشیته. والحابی وهو الواقع دونه ثمّ یحبو إلیه مأخوذ من حَبْو الصبیّ ⁽³⁾ویقال علی ما وقع بین یدی الغرض ثمّ وثب إلیه فأصابه وهو المزدلِف. والقارع وهو الذی یصیبه بلا خدش.

ومقتضی اشتراطه تعیینَ الصفة بطلانُ العقد بدونه-وهو أحد القولین ⁽⁴⁾-

لاختلاف النوع الموجِب للغرر.

وقیل: یحمل علی أخیر ما ذکره بمعناه الأخیر ⁽¹⁾وهو الأقوی؛ لأنّه القدر المشترک بین الجمیع، فیحمل الإطلاق علیه، ولأصالة البراءة من وجوب التعیین، ولأنّ اسم الإصابة واقع علی الجمیع، فیکفی اشتراطه، ولا غرر حیث یُعلم من الإطلاق الدلالة علی المشترک.

«وقدر المسافة» إمّا بالمشاهدة، أو بالتقدیر کمئة ذراع؛ لاختلاف الإصابة بالقرب والبُعد «و» قدر «الغرض» وهو ما یقصد إصابته من قرطاس أو جلد أو غیرهما؛ لاختلافه بالسعة والضیق. ویشترط العلم بوضعه من الهدف وهو ما یجعل فیه الغرض من تراب وغیره؛ لاختلافه فی الرفعة والانحطاط الموجب لاختلاف الإصابة.

«والسَبَق» وهو العوض «وتماثل جنس الآلة» أی نوعها الخاصّ کالقوس العربی، أو المنسوب إلی وضع خاصّ؛ لاختلاف الرمی باختلافها «لا شخصها» لعدم الفائدة بعد تعیین النوع، ولأدائه إلی التضییق بعروض مانع من المعیَّن یحوج إلی إبداله، بل قیل: إنّه لو عیّنه لم یتعیّن وجاز الإبدال وفسد الشرط ⁽²⁾.

وشمل إطلاق «الآلة» القوسَ والسهمَ وغیرَهما. وقد ذکر جماعة أ نّه لا یشترط تعیین السهم ⁽³⁾لعدم الاختلاف الفاحش الموجب لاختلاف الرمی،

بخلاف القوس. وأ نّه لو لم یعیّن جنس الآلة انصرف إلی الأغلب عادة؛ لأنّه جارٍ مجری التقیید لفظاً، فإن اضطربت فسد العقد؛ للغرر.

«ولا یشترط» تعیین «المبادرة» وهی اشتراط استحقاق العوض لمن بدر إلی إصابة عددٍ معیَّن من مقدار رِشق معیَّن مع تساویهما فی الرِشق، کخمسة من عشرین «ولا المحاطّة» وهی اشتراط استحقاقه لمن خلص له من الإصابة عدد معلوم بعد مقابلة إصابات أحدهما بإصابات الآخر وطرح ما اشترکا فیه.

«ویحمل المطلق علی المحاطّة» لأنّ اشتراط السَبَق إنّما یکون لإصابة معیّنة من أصل العدد المشترط فی العقد، وذلک یقتضی إکمال العدد کلّه لتکون الإصابة المعیّنة منه، وبالمبادرة قد لا یفتقر إلی الإکمال، فإنّهما إذا اشترطا رِشق عشرین وإصابة خمسة فرمی کلّ واحد عشرة فأصاب أحدهما خمسة، والآخر أربعة-مثلاً-فقد نضله ⁽¹⁾صاحب الخمسة، ولا یجب علیه الإکمال. بخلاف ما لو شرطا المحاطّة، فإنّهما یتحاطّان أربعة بأربعة ویبقی لصاحب الخمسة واحد، ویجب الإکمال؛ لاحتمال اختصاص کلّ واحد بإصابة خمسة فیما یبقی.

وقیل: یحمل علی المبادرة ⁽²⁾لأنّه المتبادر من إطلاق السبق لمن أصاب عدداً معیّناً، وعدم وجوب الإکمال مشترک بینهما، فإنّه قد لا یجب الإکمال فی المحاطّة علی بعض الوجوه، کما إذا انتفت فائدته؛ للعلم باختصاص المصیب بالمشروط علی کلّ تقدیر، بأن رمی أحدهما فی المثال خمسة عشر فأصابها ورماها الآخر فأصاب خمسة، فإذا تحاطّا خمسة بخمسة بقی للآخر عشرة،

وغایة ما یتّفق مع الإکمال أن یخطئ صاحب العشرة الخمسة ویصیبها الآخر، فیبقی له فضل خمسة، وهی الشرط.

وما اختاره المصنّف أقوی؛ لأنّه المتبادر وما ادّعی منه فی المبادرة غیر متبادر، ووجوب الإکمال فیها أغلب، فتکثر الفائدة التی بسببها شرّعت المعاملة. ولو عیّنا إحداهما ⁽¹⁾کان أولی.

«فإذا تمّ النضال» وهو المراماة، وتمامه بتحقّق الإصابة المشروطة لأحدهما، سواء أتمّ العدد أجمع أم لا «ملک الناضل» وهو الذی غلب الآخر «العوض» سواء جعلناه لازماً کالإجارة، أم جعالة. أمّا الأوّل: فلأنّ العوض فی الإجارة وإن کان یُملک بالعقد، إلّاأ نّه هنا لمّا کان للغالب وهو غیر معلوم بل یمکن عدمه أصلاً ⁽²⁾توقّف الملک علی ظهوره. وجاز کونه لازماً برأسه یخالف الإجارة فی هذا المعنی. وأمّا علی الجعالة: فلأنّ المال إنّما یملک فیها بتمام العمل، وجواز الرهن علیه قبل ذلک وضمانه نظراً إلی وجود السبب المملّک، وهو العقد. وهذا یتمّ فی الرهن. أمّا فی الضمان فیشکل بأنّ مجرّد السبب غیر کافٍ، کیف! ویمکن تخلّفه بعدم الإصابة فلیس بتامّ. وهذا ممّا یرجّح کونه جعالة.

«وإذا فضل أحدُهما صاحبَه» بشیءٍ «فصالحه علی ترک الفضل لم یصحّ» لأنّه مفوِّت للغرض من المناضلة أو مخالف لوضعها.

«ولو ظهر استحقاق العوض» المعیّن فی العقد «وجب علی الباذل مثله أو قیمته» لأنّهما أقرب إلی ما وقع التراضی علیه من العوض الفاسد، کالصداق إذا ظهر فساده.

ویشکل بأنّ استحقاق العوض المعیّن یقتضی فساد المعاملة کنظائره، وذلک یوجب الرجوع إلی اُجرة المثل للعوض الآخر. نعم، لو زادت اُجرة المثل عن مثل المعیّن أو قیمته اتّجه سقوط الزائد؛ لدخوله علی عدمه. وهذا هو الأقوی. والمراد باُجرة المثل هنا ما یبذل لذلک العمل الواقع من المستحقّ له عادة. فإن لم تستقرّ العادة علی شیءٍ رجع إلی الصلح.

وربما قیل بأ نّه اُجرة مثل الزمان الذی وقع العمل فیه، نظراً إلی أنّ ذلک اُجرة مثل الحرّ لو غصب تلک المدّة ⁽¹⁾والأجود الأوّل.

کتاب الجعالة

اشارة

«کتاب الجعالة»

[صیغة الجعالة]

«وهی» لغةً مال یجعل علی فعل، وشرعاً «صیغة ثمرتها تحصیل المنفعة بعوض مع عدم اشتراط العلم فیهما» فی العمل والعوض، ک «من ردّ عبدی فله نصفه» مع الجهالة به وبمکانه، وبهذا تتمیّز عن الإجارة علی تحصیل منفعة معیّنة؛ لأنّ التعیین شرط فی الإجارة، وکذا عوضها. أمّا عدم اشتراط العلم بالعمل هنا فموضع وفاق، وأمّا العوض ففیه خلاف یأتی تحقیقه.

«ویجوز علی کلّ عمل محلَّل مقصود» للعقلاء غیر واجب علی العامل، فلا یصحّ علی الأعمال المحرّمة کالزنا، ولا علی ما لا غایة له معتدّ بها عقلاً، کنزف ماء البئر والذهاب لیلاً إلی بعض المواضع الخطیرة، ونحوهما ممّا یقصده العابثون. نعم، لو کان الغرض به التمرّن علی الشجاعة وإضعاف الوهم ونحوه من الأغراض المقصودة للعقلاء صحّ، وکذا لا یصحّ علی الواجب علیه کالصلاة.

«ولا یفتقر إلی قبول» لفظیّ، بل یکفی فعل مقتضی الاستدعاء به «ولا إلی مخاطبة شخص معیّن، فلو قال: من ردّ عبدی أو خاط ثوبی» بصیغة العموم «فله کذا صحّ، أو فله مال، أو شیء» ونحوهما من العوض المجهول صحّ «إذ العلم بالعوض غیر شرط فی تحقّق الجعالة وإنّما هو» شرط «فی تشخّصه وتعیّنه، فإن أراد ذلک» التعیّن «فلیذکر جنسه وقدره، وإلّا» یذکره أو ذکره

ولم یعیّنه «ثبت بالردّ اُجرة المثل» .

ویشکل بأنّ ثبوت اُجرة المثل لا تقتضی صحّة العقد، بل هی ظاهرة فی فساده، وإنّما أوجبها الأمرُ بعملٍ له اُجرة عادةً، کما لو استدعاه ولم یعیّن عوضاً. إلّا أن یقال: إنّ مثل ذلک یُعدّ جعالة أیضاً، فإنّها لا تنحصر فی لفظ، ویرشد إلیه اتّفاقهم علی الحکم من غیر تعرّض للبطلان.

وفیه: أنّ الجعالة مستلزمة لجعل شیءٍ، فإذا لم یذکره لا یتحقّق مفهومها وإن ترتّب علیها العوض.

وقیل: إن کانت الجهالة لا تمنع من التسلیم لزم بالعمل العوضُ المعیّن لا اُجرة المثل ک «من ردّ عبدی فله نصفه» ⁽¹⁾فردّه من لا یعرفه. ولا بأس به. وعلی هذا فیصحّ جعله صبرة مشاهدة مجهولة المقدار، وحصّةً من نماء شجر علی عمله، وزرع کذلک، ونحوها.

والفرق بینه وبین «الشیء» و «المال» مقولیّتهما علی القلیل والکثیر المفضی إلی التنازع والتجاذب فلم یصحّ علی هذا الوجه، بخلاف ما لا یمنع من التسلیم، فإنّه أمر واحد لا یقبل الاختلاف، ومسمّاه لتشخّصه لا یقبل التعدّد، وقبوله للاختلاف قیمة بالزیادة والنقصان قد قدم علیه العامل کیف کان ویمکن التبرّع به، فإذا قدم علی العوض الخاصّ انتفی الغرر؛ لأنّه معیَّن فی حدّ ذاته.

[شروط الجاعل]

«ویشترط فی الجاعل الکمال» بالبلوغ والعقل «وعدم الحجر» لأنّه باذل لمالٍ ⁽²⁾فیعتبر رفع الحجر عنه، بخلاف العامل، فإنّه یستحقّ الجعل وإن کان

صبیّاً ممیّزاً بغیر إذن ولیّه، وفی غیر الممیّز والمجنون وجهان: من وقوع العمل المبذول علیه، ومن عدم القصد.

«ولو عیّن الجعالة لواحد وردّ غیره فهو متبرّع» بالعمل «لا شیء له» للتبرّع، ولا للمعیّن؛ لعدم الفعل «ولو شارک المعیَّن فإن قصد التبرّع علیه فالجمیع للمعیّن» لوقوع الفعل بأجمعه له «وإلّا» یقصد التبرّع علیه بأن أطلق أو قصد العمل لنفسه أو التبرّع علی المالک «فالنصف» للمعیّن خاصّة؛ لحصوله بفعلین: أحدهما مجعول له والآخر متبرَّع، فیستحقّ النصف بناءً علی قسمة العوض علی الرؤوس.

والأقوی بسطه علی عملهما، فیستحقّ المعیّن بنسبة عمله، قصر عن النصف أم زاد، وهو خیرة المصنّف فی الدروس ⁽¹⁾ومثله ما لو عمل معه المالک «ولا شیء للمتبرّع» .

[الجعالة الجائزة]

«وتجوز الجعالة من الأجنبیّ» فیلزمه المال، دون المالک إن لم یأمره به، ولو جعله من مال المالک بغیر إذنه فهو فضولیّ.

«ویجب علیه» أی علی الجاعل مطلقاً «الجُعل مع العمل المشروط» حیث یتعیّن، وإلّا فما ذُکر بدله.

«وهی جائزة من طرف العامل مطلقاً» قبل التلبّس بالعمل وبعده، فله الرجوع متی شاء، ولا یستحقّ شیئاً لما حصل منه من العمل قبل تمامه مطلقاً.

«وأمّا الجاعل فجائزة» من طرفه «قبل التلبّس» بالعمل «وأمّا بعده فجائزة بالنسبة إلی ما بقی من العمل» فإذا فسخ فیه انتفی عنه بنسبته من العوض

«أمّا الماضی فعلیه اُجرته» وهذا فی الحقیقة لا یخرج عن کونها جائزة من قبله مطلقاً، فإنّ المراد بالعقد الجائز أو الإیقاع ما یصحّ فسخه لمن جاز من طرفه. وثبوت العوض لا ینافی جوازَه، کما أ نّها بعد تمام العمل یلزمها جمیع العوض مع أ نّها من العقود الجائزة. وکذا الوکالة بجعل بعد تمام العمل، واستحقاق الجعل لا یخرجها عن کونها عقداً جائزاً، فینبغی أن یقال: إنّها جائزة مطلقاً، لکن إذا کان الفسخ من المالک ثبت للعامل بنسبة ما سبق من العمل إلی المسمّی علی الأقوی. وقیل: اُجرة مثله ⁽¹⁾.

وربما اُشکل ذلک فیما لو کانت علی ردّ ضالّة مثلاً ثمّ فسخ وقد صارت بیده، فإنّه لا یکاد یتحقّق للفسخ معنی حینئذٍ؛ إذ لا یجوز له ترکها، بل یجب تسلیمها إلی المالک أو من یقوم مقامه، فلا یتحقّق فائدة للفسخ حینئذٍ.

ویمکن دفعه بأنّ فائدة البطلان عدم سلامة جمیع العوض له علی هذا التقدیر، بل یستحقّ لما سبق بنسبته ویبقی له فیما بعد ذلک اُجرة المثل علی ما یعمله إلی أن یتسلّمه المالک وهو حفظه عنده ونحوه؛ إذ لا یجب علیه حینئذٍ ردّه إلی المالک، بل تمکینه منه إن کان قد علم بوصوله إلی یده، وإن لم یعلم وجب إعلامه.

«ولو» رجع المالک فیها قبل العمل، أو فی أثنائه و «لم یعلم العامل رجوعَه» حتّی أکمل العمل «فله کمال الاُجرة» ولو علم فی الأثناء فله بنسبة ما سلف قبل العلم. وینبغی أن یراد بالعلم ما یثبت به ذلک شرعاً لیشمل السماع من المالک، والشیاع المفید للعلم، وخبر العدلین، لا الواحد وإن حُکم به فی عزل الوکالة بنصّ خاصّ ⁽²⁾.

«ولو أوقع» المالک «صیغتین» للجعالة مختلفتین فی مقدار العوض أو فی بعض أوصافها «عمل بالأخیرة إذا سمعهما العامل» لأنّ الجعالة جائزة، فالثانیة رجوع عن الاُولی، سواء زادت أم نقصت «وإلّا» یسمعهما «فالمعتبر ما سمع» من الاُولی والأخیرة. ولو سمع الثانیة بعد الشروع فی العمل، فله من الاُولی بنسبة ما عمل إلی الجمیع ⁽¹⁾ومن الثانیة بنسبة الباقی.

[الکلام فی استحقاق الجعل ]

«وإنّما یستحقّ الجُعل علی الردّ بتسلیم المردود» إلی مالکه مع الإطلاق أو التصریح بالجعل علی إیصاله إلی یده «فلو جاء به إلی باب منزل المالک فهرب فلا شیء للعامل» لعدم إتمامه العمل الذی هو شرط الاستحقاق. ومثله ما لو مات قبل وصوله إلی یده وإن کان بداره. مع احتمال الاستحقاق هنا؛ لأنّ المانع من قبل اللّٰه تعالی، لا من قبل العامل. ولو کان الجعل علی إیصاله إلی البلد أو إلی منزل المالک استحقّ الجمیع بالامتثال.

«ولا یستحقّ الاُجرة إلّاببذل الجاعل» أی استدعائه الردّ، سواء کان مع بذل عوض أم لا «فلو ردّ بغیره کان متبرّعاً» لا عوض له مطلقاً، وکذا لو ردّ من

لم یسمع الجعالة علی قصد التبرّع، أو بقصد یغایر ما بذله المالک جنساً أو وصفاً.

ولو ردّ بنیّة العوض مطلقاً ⁽¹⁾وکان ممّن یدخل فی عموم الصیغة أو إطلاقها، ففی استحقاقه قولان ⁽²⁾منشؤهما: فعلُه متعلَّقَ الجعل مطابقاً لصدوره من المالک علی وجهٍ یشمله، وأ نّه عمل محترم لم یقصد به فاعله التبرّع وقد وقع بإذن الجاعل، فقد وُجِد المقتضی، والمانع لیس إلّاعدم علمه بصدور الجعل، ومثله یشکّ فی مانعیّته؛ لعدم الدلیل علیه، فیعمل المقتضی عمَلَه. ومن أ نّه بالنسبة إلی اعتقاده متبرّع؛ إذ لا عبرة بقصده من دون جَعل المالک، وعدمُ سماعه فی قوّة عدمه عنده.

وفصّل ثالث ففرّق بین من ردّ کذلک عالماً بأنّ العمل بدون الجعل تبرّع وإن قصد العامل العوض، وبین غیره؛ لأنّ الأوّل متبرّع محضاً، بخلاف الثانی ⁽³⁾.

واستقرب المصنّف الأوّل، والتفصیل متّجه.

مسائل [فی احکام الجعل ]

«کلّما لم یُعیَّن جُعل» إمّا لترکه أصلاً، بأن استدعی الردّ وأطلق، أو لذکره مبهماً کما سلف «فاُجرة المثل» لمن عمل مقتضاه سامعاً للصیغة غیر متبرّع بالعمل، إلّاأن یصرّح بالاستدعاء مجّاناً فلا شیء.

وقیل: لا اُجرة مع إطلاق الاستدعاء ⁽⁴⁾والأوّل أجود. نعم لو کان العمل ممّا

لا اُجرة له عادةً لقلّته فلا شیء للعامل، کمن أمر غیره بعمل من غیر أن یذکر اُجرة.

«إلّافی ردّ الآبق من المصر» الذی فیه مالکه إلیه «فدینار، و» فی ردّه «من غیره» سواء کان من مصر آخر أم لا «أربعة دنانیر» فی المشهور. ومستنده ضعیف ⁽¹⁾.

ولو قیل بثبوت اُجرة المثل فیه کغیره کان حسناً. والمراد بالدینار علی القول به: الشرعی، وهو المثقال الذی کانت قیمته عشرة دراهم.

«والبعیر کذا» أی کالآبق فی الحکم المذکور، ولا نصّ علیه بخصوصه، وإنّما ذکره الشیخان ⁽²⁾وتبعهما علیه جماعة ⁽³⁾ویظهر من المفید أنّ به روایة؛ لأنّه قال: «بذلک ثبتت السنّة» وفی إلحاقه علی تقدیر ثبوت الحکم فی الآبق إشکال. ویقوی الإشکال لو قصرت قیمتهما عن الدینار والأربعة. وینبغی حینئذٍ أن یثبت علی المالک أقلّ الأمرین من قیمته والمقدّر شرعاً. ومبنی الروایة علی الغالب من زیادة قیمته عن ذلک کثیراً.

«ولو بذل جُعلاً» لمن ردّه واحداً کان أم أکثر «فردّه جماعة استحقّوه بینهم بالسویّة» ولو کان العمل غیر الردّ من الأعمال التی یمکن وقوعها أجمع من کلّ واحد منهم کدخول داره مع الغرض الصحیح فلکلٍّ ما عیّن.

«ولو جعل لکلّ من الثلاثة» جُعلاً «مغایراً» للآخرینَ، کأن جعل لأحدهما دیناراً وللآخر دینارین وللثالث ثلاثة «فردّوه، فلکلٍّ ثلثُ ما جعل له» ولو ردّه أحدهم فله ما عیّن له أجمع، ولو ردّه اثنان منهم فلکلٍّ منهما نصف ما عیّن له «ولو لم یسمّ لبعضهم» جعلاً مخصوصاً «فله ثلث اُجرة المثل» ولکلّ واحد من الآخرین ثلث ما عیّن له. ولو ردّه من لم یُسمّ له وأحدَهما فله نصف اُجرة مثله، وللآخر نصف ما سمّی له، وهکذا. . . «ولو کانوا أزید» من ثلاثة «فبالنسبة» أی لو ردّوه أجمع فلکلّ واحدٍ بنسبة عمله إلی المجموع من اُجرة المثل أو المسمّی.

«ولو اختلفا فی أصل الجعالة» بأن ادّعی العامل الجعل وأنکره المالک وادّعی التبرّع «حلف المالک» لأصالة عدم الجعل «وکذا» یحلف المالک لو اختلفا «فی تعیین الآبق» مع اتّفاقهما علی الجعالة، بأن قال المالک: إنّ المردود لیس هو المجعول وادّعاه العامل؛ لأصالة براءة ذمّته من المال الذی یدّعی العامل استحقاقَه.

«ولو اختلفا فی السعی، بأن قال المالک: حصل فی یدک قبل الجعل» - بفتح الجیم-وقال الرادّ: بل بعده «حلف» المالک أیضاً «للأصل» وهو براءة ذمّته من حقّ الجعالة، أو عدم تقدّم الجَعل علی حصوله فی یده، وإن کان الأصل أیضاً عدم تقدّم وصوله إلی یده علی الجَعل، إلّاأ نّه بتعارض الأصلین لا یثبت فی ذمّة المالک شیء. ومثله ما لو قال المالک: حصل فی یدک قبل علمک بالجَعل، أو من غیر سعی وإن کان بعد صدوره.

«وفی قدر الجُعل کذلک» یحلف المالک؛ لأصالة براءته من الزائد، ولأنّ

العامل مدّعٍ للزائد والمالک منکر «فیثبت للعامل» بیمین المالک «أقلّ الأمرین من اُجرة المثل وممّا ادّعاه» لأنّ الأقلّ إن کان الاُجرة فقد انتفی ما یدّعیه العامل بیمین المالک، وإن کان ما یدّعیه العامل فلاعترافه بعدم استحقاق الزائد ⁽¹⁾وبراءة ذمّة المالک منه، والحال أ نّهما معترفان بأنّ عمله بجعل فی الجملة وأ نّه عمل محترم، فتثبت له الاُجرة إن لم ینتفِ بعضها بإنکاره «إلّاأن یزید ما ادّعاه المالک» عن اُجرة المثل فتثبت الزیادة؛ لاعترافه باستحقاق العامل إیّاها والعامل لا ینکرها.

«وقال» الشیخ نجیب الدین «ابن نما رحمه الله ⁽²⁾: إذا حلف المالک» علی نفی ما ادّعاه العامل «ثبت ما ادّعاه» هو؛ لأصالة عدم الزائد واتّفاقِهما علی العقد المشخّص بالعوض المعیَّن وانحصاره فی دعواهما، فإذا حلف المالک علی نفی ما ادّعاه العامل ثبت مدّعاه، لقضیّة الحصر «وهو قویّ کمال الإجارة» إذا اختلفا فی قدره.

وقیل: یتحالفان ⁽³⁾لأنّ کلّاً منهما مدّعٍ ومدّعی علیه، فلا ترجیح لأحدهما، فیحلف کلّ منهما علی نفی ما یدّعیه الآخر ویثبت الأقلّ کما مرّ.

والتحقیق: أنّ اختلافهما فی القدر إن کان مجرّداً عن التسمیة، بأن قال العامل: إنّی أستحقّ مئة من جهة الجعل الفلانی، فأنکر المالک وادّعی أ نّه خمسون فالقول قول المالک؛ لأنّه منکر محض والأصل براءته من الزائد، کما یقدّم قوله لو أنکر أصل الجَعل. ولا یتوجّه الیمین هنا من طرف العامل أصلاً.

وإن قال: جعلت لی مئة، فقال: بل خمسین، ففیه الوجهان الماضیان فی الإجارة ⁽¹⁾.

والأقوی تقدیم قول المالک أیضاً؛ لاتّفاقهما علی صدور الفعل بعوض واختلافهما فی مقداره خاصّة، فلیس کلّ منهما مدّعیاً لما ینفیه الآخر.

وإن کان اختلافهما فی جنس المجعول مع اختلافه بالقیمة، فادّعی المالک جعل شیء معیّن یساوی خمسین، وادّعی العامل جعل غیره ممّا یساوی مئتین، فالتحالف هنا متعیّن؛ لأنّ کلّاً منهما یدّعی ما ینکره الآخر، إلّاأنّ ذلک نشأ من اختلاف الجُعل جنساً أو وصفاً، لا من اختلافه قدراً، وإذا فرض اختلاف الجنس فالقول بالتحالف [ أولی ] ⁽²⁾وإن تساویا قیمة. وإنّما ذکرنا اختلاف الجنس فی هذا القسم؛ لأنّ جماعة-کالمحقّق والعلّامة ⁽³⁾-شرّکوا بینه وبین الاختلاف قدراً فی الحکم. ولیس بواضح.

ویبقی فی القول بالتحالف مطلقاً إشکال آخر، وهو فیما إذا تساوت الاُجرة وما یدّعیه المالک، أو زاد ما یدّعیه عنها، فإنّه لا وجه لتحلیف العامل بعد حلف المالک علی نفی الزائد الذی یدّعیه العامل؛ لثبوت ما حکم به من مدّعی المالک زائداً عن الاُجرة أو مساویاً باعترافه، فتکلیف العامل بالیمین حینئذٍ لا وجه له؛ لاعتراف المالک به، وإنّما یتوجّه لو زادت اُجرة المثل عمّا یدّعیه المالک، فیتوقّف إثبات الزائد من الاُجرة عمّا یدّعیه علی یمین المدّعی، وهو العامل.

کتاب الوصایا

اشارة

«کتاب الوصایا»

«وفیه فصول» :

الفصل «الأوّل» «الوصیّة»

[تعریفها]

ماخوذه من وصی یصی، أو أوصی یوصی، أو وصّی یوصّی. وأصلها الوصل، وسمّی هذا التصرّف وصیّة لما فیه من وُصلة التصرّف فی حال الحیاة به بعد الوفاة، أو وُصلة القربة فی تلک الحال بها فی الحالة الاُخری.

وشرعاً: «تملیک عین أو منفعة أو تسلیط علی تصرّف بعد الوفاة» فالتملیک بمنزلة الجنس یشمل سائر التصرّفات المملّکة من البیع والوقف والهبة. وفی ذکر العین والمنفعة تنبیه علی متعلّقی الوصیّة. ویندرج فی «العین» الموجود منها بالفعل کالشجرة، والقوّة کالثمرة المتجدّدة. وفی «المنفعة» المؤبّدة والمؤقّتة والمطلقة. ویدخل فی «التسلیط علی التصرّف» الوصایة إلی الغیر بإنفاذ الوصیّة، والولایة علی من للموصی علیه ولایة. ویخرج ب «بعدیّة الموت» الهبةُ وغیرها من التصرّفات المنجَّزة فی الحیاة المتعلّقة بإحداهما والوکالةُ؛ لأنّها تسلیط علی التصرّف فی الحیاة.

وینتقض فی عکسه بالوصیّة بالعتق فإنّه فکّ ملک، والتدبیر فإنّه وصیّة به عند الأکثر ⁽¹⁾والوصیّة بإبراء المدیون، وبوقف المسجد فإنّه فکّ ملک أیضاً، وبالوصیّة بالمضاربة والمساقاة، فإنّهما وإن أفادا ملک العامل الحصّة من الربح والثمرة علی تقدیر ظهورهما، إلّاأنّ حقیقتهما لیست کذلک، وقد لا یحصل ربح ولا ثمرة، فینتفی التملیک.

[الایجاب و القبول ]

«وإیجابها: أوصیت» لفلان بکذا «أو افعلوا کذا بعد وفاتی» هذا القید یحتاج إلیه فی الصیغة الثانیة خاصّة؛ لأنّها أعمّ ممّا بعد الوفاة. أمّا الاُولی فمقتضاها کون ذلک بعد الوفاة «أو لفلان بعد وفاتی» کذا، ونحو ذلک من الألفاظ الدالّة علی المعنی المطلوب.

«والقبول: الرضا» بما دلّ علیه الإیجاب، سواء وقع باللفظ أم بالفعل الدالّ علیه کالأخذ والتصرّف. وإنّما یفتقر إلیه فی من یمکن فی حقّه کالمحصور، لا غیره کالفقراء والفقهاء وبنی هاشم والمسجد والقنطرة، کما سیأتی ⁽²⁾.

واستفید من افتقارها إلی الإیجاب والقبول أ نّها من جملة العقود، ومن جواز رجوع الموصی ما دام حیّاً والموصی له کذلک ما لم یقبل بعد الوفاة - کما سیأتی-أ نّها من العقود الجائزة. وقد تلحق باللازمة علی بعض الوجوه ⁽³⁾کما یعلم ذلک من القیود.

ولمّا کان الغالب علیها حکم الجواز لم یشترط فیها القبول اللفظی، ولا مقارنته للإیجاب، بل یجوز مطلقاً سواء «تأخّر» عن الإیجاب «أو قارن» .

ویمکن أن یرید بتأخّره تأخّره عن الحیاة ومقارنته للوفاة. والأوّل أوفق بمذهب المصنّف؛ لأنّه یری جواز تقدیم القبول علی الوفاة ⁽¹⁾والثانی للمشهور ⁽²⁾.

ومبنی القولین علی أنّ الإیجاب فی الوصیّة إنّما یتعلّق بما بعد الوفاة؛ لأنّها تملیک أو ما فی حکمه بعدَ الموت، فلو قبل قبلَه لم یطابق القبول الإیجاب، وأنّ المتعلّق بالوفاة تمام الملک علی تقدیر القبول والقبض لا إحداث سببه، فإنّ الإیجاب جزء السبب فجاز أن یکون القبول کذلک وبالموت یتمّ، أو یجعل الموت شرطاً لحصول الملک بالعقد، کالبیع علی بعض الوجوه ⁽³⁾وهذا أقوی. وتعلّق الإیجاب بالتملیک بعد الموت لا ینافی قبوله قبلَه؛ لأنّه قبوله بعدَه أیضاً.

وإنّما یصحّ القبول علی التقدیرین «ما لم یردّ» الوصیّة قبلَه «فإن ردّ» حینئذٍ لم یؤثّر القبول؛ لبطلان الإیجاب بردّه. نعم لو ردّ «فی حیاة الموصی جاز القبول بعد وفاته» إذ لا اعتبار بردّه السابق، حیث إنّ الملک لا یمکن تحقّقه حال الحیاة، والمتأخّر لم یقع بعدُ.

وهذا بمذهب من یعتبر تأخّر القبول عن الحیاة أوفق. أمّا علی تقدیر جواز تقدّمه ⁽⁴⁾فی حال الحیاة فینبغی تأثیر الردّ حالتها أیضاً؛ لفوات أحد رکنی العقد حال اعتباره. بل یمکن القول بعدم جواز القبول بعد الردّ مطلقاً ⁽⁵⁾لإبطاله الإیجاب

السابق، ولم یحصل بعد ذلک ما یقتضیها، کما لو ردّ المتّهب الهبة.

ولو فرّق بأنّ المانع هنا ⁽¹⁾انتفاء المقارنة بین القبول والإیجاب. قلنا: مثله فی ردّ الوکیل الوکالة، فإنّه لیس له التصرّف بعد ذلک بالإذن السابق وإن جاز تراخی القبول. وفی الدروس نسب الحکم بجواز القبول حینئذٍ بعد الوفاة إلی المشهور ⁽²⁾مؤذناً بتمریضه، ولعلّ المشهور مبنیّاً ⁽³⁾علی الحکم ⁽⁴⁾المشهور السابق ⁽⁵⁾.

«وإن ردّ بعدَ الوفاة قبلَ القبول بطلت وإن قبض» اتّفاقاً؛ إذ لا أثر للقبض من دون القبول «وإن ردّ بعد القبول لم تبطل وإن لم یقبض» علی أجود القولین ⁽⁶⁾لحصول الملک بالقبول فلا یُبطله الردّ، کردّ غیره من العقود المملّکة بعد تحقّقه، فإنّ زوال الملک بعد ثبوته یتوقّف علی وجود السبب الناقل ولم یتحقّق، والأصل عدمه.

وقیل: یصحّ الردّ بناءً علی أنّ القبض شرط فی صحّة الملک کالهبة، فتبطل بالردّ قبله ⁽⁷⁾.

ویضعّف ببطلان القیاس وثبوت حکمها بأمر خارج لا یقتضی المشارکة بمجرّده وأصالة عدم الزوال بذلک، واستصحاب حکم الملک ثابت.

«وینتقل حقّ القبول إلی الوارث» لو مات الموصیٰ له قبلَه، سواء مات فی حیاة الموصی أم بعدها علی المشهور، ومستنده روایة ⁽¹⁾تدلّ بإطلاقها علیه.

وقیل: تبطل الوصیّة بموته ⁽²⁾لظاهر صحیحة أبی بصیر ومحمّد بن مسلم عن الصادق علیه السلام ⁽³⁾.

وفصّل ثالث فأبطلها بموته فی حیاته، لا بعدها ⁽⁴⁾.

والأقوی البطلان مع تعلّق غرضه بالمورّث، وإلّا فلا. وهو مختار المصنّف فی الدروس ⁽⁵⁾ویمکن الجمع به بین الأخبار لو وجب ⁽⁶⁾.

ثمّ إن کان موته قبل موت الموصی لم تدخل العین فی ملکه، وإن کان بعدَه ففی دخولها وجهان مبنیّان علی أنّ القبول هل هو کاشف عن سبق الملک من حین الموت، أم ناقل له من حینه، أم الملک یحصل للموصی له بالوفاة متزلزلاً ویستقرّ بالقبول؟ أوجه تأتی.

وتظهر الفائدة فیما لو کان الموصیٰ به ینعتق علی الموصیٰ له المیّت لو ملکه.

«وتصحّ» الوصیّة «مطلقة» غیر مقیّدة بزمان أو وصف «مثل ما تقدّم» من قوله: «أوصیت» أو «افعلوا کذا بعد وفاتی» أو «لفلان بعد وفاتی» «ومقیّدة، مثل» افعلوا «بعد وفاتی فی سنة کذا، أو ⁽¹⁾فی سفر کذا، فیتخصّص» بما خصّصه من السَنَة أو السفر ونحوهما، فلو مات فی غیرها أو غیره بطلت الوصیّة؛ لاختصاصها بمحلّ القید فلا وصیّة بدونه.

«وتکفی الإشارة» الدالّة علی المراد قطعاً فی إیجاب الوصیّة «مع تعذّر اللفظ» لخرس، واعتقال لسانٍ بمرض ونحوه «وکذا» تکفی «الکتابة» کذلک «مع القرینة» الدالّة قطعاً علی قصد الوصیّة بها، لا مطلقاً؛ لأنّها أعمّ.

ولا تکفیان مع الاختیار وإن شوهد کاتباً أو علم خطّه أو عمل الورثة ببعضها-خلافاً للشیخ فی الأخیر ⁽²⁾-أو قال: «إنّه بخطّی وأنا عالم به» أو «هذه وصیّتی فاشهدوا علیّ بها» ونحو ذلک، بل لا بدّ من تلفّظه به أو قراءته علیه واعترافه بعد ذلک؛ لأنّ الشهادة مشروطة بالعلم وهو منفیّ هنا. خلافاً لابن الجنید حیث اکتفی به مع حفظ الشاهد له عنده ⁽³⁾.

والأقوی الاکتفاء بقراءة الشاهد له مع نفسه مع اعتراف الموصی بمعرفته ما فیه وأ نّه موصی ⁽¹⁾به. وکذا القول فی المقرّ.

«والوصیّة للجهة العامّة مثل الفقراء» والفقهاء وبنی هاشم «والمساجد والمدارس لا تحتاج إلی القبول» لتعذّره إن اُرید من الجمیع، واستلزامه الترجیح من غیر مرجّح إن اُرید من البعض. ولا یفتقر إلی قبول الحاکم أو منصوبه وإن أمکن کالوقف.

وربما قیل فیه بذلک ⁽²⁾ولکن لا قائل به هنا. ولعلّ مجال الوصیّة أوسع، ومن ثَمّ لم یشترط فیها التنجیز ولا فوریّة القبول ولا صراحة الإیجاب ولا وقوعه بالعربیّة مع القدرة.

«والظاهر أنّ القبول کاشف عن سبق الملک» للموصی له «بالموت» لا ناقل له من حینه؛ إذ لولاه لزم بقاء الملک بعد الموت بغیر مالک؛ إذ المیّت لا یملک؛ لخروجه به عن أهلیّته کالجمادات وانتقال ماله عنه، ولا الوارث، لظاهر قوله تعالی: (مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهٰا أَوْ دَیْنٍ) ⁽³⁾فلو لم ینتقل إلی الموصی له لزم خلوّه عن المالک؛ إذ لا یصلح لغیر من ذکر.

ووجه الثانی أنّ القبول معتبر فی حصول الملک، فهو إمّا جزء السبب أو شرط-کقبول البیع-فیمتنع تقدّم الملک علیه. وکونها من جملة العقود یرشد إلی أنّ القبول جزء السبب الناقل للملک والآخر الإیجاب، کما یستفاد من تعریفهم

العقود بأ نّها «الألفاظ الدالّة علی نقل الملک علی الوجه المناسب له» ⁽¹⁾وهو العین فی البیع والمنفعة فی الإجارة، ونحو ذلک، فیکون الموت شرطاً فی انتقال الملک، کما أنّ الملک للعین والعلم بالعوضین شرط فیه. فإن اجتمعت الشرائط قبل تمام العقد بأن کان مالکاً للمبیع تحقّقت ثمرته به ⁽²⁾وإن تخلّف بعضها، فقد یحصل منه بطلانه کالعلم بالعوض، وقد تبقی موقوفة علی ذلک الشرط، فإذا حصل تحقّق تأثیر السبب الناقل وهو العقد، کإجازة المالک فی عقد الفضولی، والموت فی الوصیّة. فالانتقال حصل بالعقد، لکنّه موقوف علی الشرط المذکور، فإذا تأخّر قبول الوصیّة کان الملک موقوفاً علیه، والشرط-وهو الموت-حاصل ⁽³⁾قبلَه، فلا یتحقّق الملک قبلَ القبول.

ویشکل بأنّ هذا لو تمّ یقتضی أنّ قبول الوصیّة لو تقدّم علی الموت حصل الملک به حصولاً متوقّفاً علی الشرط وهو الموت، فیکون الموت کاشفاً عن حصوله بعد القبول کإجازة المالک بعد العقد، والقائل بالنقل لا یقول بحصول الملک قبل الموت مطلقاً ⁽⁴⁾.

فتبیّن أنّ الموت شرط فی انتقال الملک، بل حقیقة الوصیّة التملیک بعده، کما عُلم من تعریفها. فإن تقدّم القبول توقّف الملک علی الموت، وإن تأخّر عنه فمقتضی حکم العقد عدم تحقّقه بدون القبول، فیکون تمام الملک موقوفاً علی الإیجاب والقبول والموت. وبالجملة فالقول بالکشف متوجّه لولا مخالفة ما عُلم

من حکم العقد.

[شروط الوصی ]

«ویشترط فی الموصی الکمال» بالبلوغ والعقل ورفع الحجر. «وفی وصیّة من بلغ عشراً قول مشهور» بین الأصحاب مستند ⁽¹⁾إلی روایات متظافرة ⁽²⁾بعضها صحیح ⁽³⁾إلّاأ نّها مخالفة لاُصول المذهب وسبیل الاحتیاط.

«أمّا المجنون والسکران ومن جرح نفسه بالمهلک فالوصیّة» من کلّ منهم «باطلة» أمّا الأوّلان فظاهر، لانتفاء العقل ورفع القلم. وأمّا الأخیر فمستنده صحیحة أبی ولّاد عن الصادق علیه السلام: «فإن کان أوصی بوصیّة بعدما أحدث فی نفسه من جراحة أو قتل لعلّه یموت لم تجز وصیّته» ⁽⁴⁾ولدلالة هذا الفعل علی سفهه؛ ولأ نّه فی حکم المیّت فلا تجری علیه الأحکام الجاریة علی الحیّ، ومن ثمَّ لا تقع علیه الذکاة لو کان قابلاً لها.

وقیل: تصحّ وصیّته مع ثبات عقله کغیره ⁽⁵⁾وهو حسن، لولا معارضة النصّ المشهور ⁽⁶⁾وأمّا دلالة الفعل علی سفهه فغیر واضح. وأضعف منه کونه فی حکم المیّت، فإنّه غیر مانع من التصرّف مع تیقّن رشده.

وموضع الخلاف ما إذا تعمّد الجَرح، فلو وقع منه سهواً أو خطأً لم تمتنع ⁽⁷⁾

وصیّته إجماعاً.

«و» یشترط «فی الموصی له الوجود» حالة الوصیّة «وصحّة التملّک، فلو أوصی للحمل اعتبر» وجوده حالَ الوصیّة «بوضعه لدون ستّة أشهر منذ حین ⁽¹⁾الوصیّة» فیعلم بذلک کونه موجوداً حالتَها «أو بأقصی» مدّة «الحمل» فما دون «إذا لم یکن هناک زوج ولا مولی» فإن کان أحدهما لم تصحّ؛ لعدم العلم بوجوده عندها، وأصالة عدمه؛ لإمکان تجدّده بعدها. وقیام الاحتمال مع عدمهما بإمکان الزنا والشبهة مندفع بأنّ الأصل عدم إقدام المسلم علی الزنا کغیره من المحرّمات وندور الشبهة. ویشکل الأوّل ⁽²⁾لو کانت کافرة حیث تصحّ الوصیّة لحملها.

وربما قیل علی تقدیر وجود الفراش باستحقاقه بین الغایتین ⁽³⁾عملاً بالعادة الغالبة من الوضع لأقصاهما ⁽⁴⁾أو ما قاربها.

وعلی کلّ تقدیر فیشترط انفصاله حیّاً، فلو وضعته میّتاً بطلت. ولو مات بعد انفصاله حیّاً کانت لوارثه. وفی اعتبار قبوله هنا وجه قویّ؛ لإمکانه منه، بخلاف الحمل. وقیل: یعتبر قبول ولیّه ⁽⁵⁾ثمّ إن اتّحد فهی له، وإن تعدّد قُسِّم الموصی به علی العدد بالسویة، وإن اختلفوا بالذکوریّة والاُنوثیّة.

[من تصح له الوصیة]

«ولو أوصی للعبد لم یصحّ» سواء کان قنّاً أم مدبَّراً أم اُمَّ ولد، أجاز مولاه أم لا؛ لأنّ العبد لا یملک بتملیک سیّده، فبتملیک غیره أولی، ولروایة عبد الرحمن ابن الحجّاج عن أحدهما علیهما السلام قال: «لا وصیّة لمملوک» ⁽¹⁾ولو کان مکاتباً مشروطاً أو مطلقاً لم یؤدّ شیئاً ففی جواز الوصیّة له قولان ⁽²⁾من أ نّه فی حکم المملوک حیث لم یتحرّر منه شیء، ولروایة محمّد بن قیس عن الباقر علیه السلام ⁽³⁾ومن انقطاع سلطنة المولی عنه، ومن ثَمَّ جاز اکتسابه، وقبول الوصیّة نوع منها. والصحّة مطلقاً أقوی، والروایة لا حجّة فیها ⁽⁴⁾.

«إلّاأن یکون» العبد الموصی له «عبدَه» أی عبد الموصی «فتُصرف» الوصیّة «إلی عتقه» فإن ساواه عُتق أجمع وإن نقص عُتق بحسابه «وإن زاد المال عن ثمنه فله» الزائد. ولا فرق فی ذلک بین القنّ وغیره، ولا بین المال المشاع والمعیَّن علی الأقوی. ویحتمل اختصاصه بالأوّل، لشیوعه فی جمیع المال وهو من جملته فیکون کعتق جزء منه، بخلاف المعیَّن،

ولا بین أن تبلغ قیمته ضعف الوصیّة وعدمه. وقیل: تبطل فی الأوّل ⁽¹⁾استناداً إلی روایة ⁽²⁾ضعیفة.

«وتصحّ الوصیّة للمشقَّص» وهو الذی عُتق منه شِقص-بکسر الشین - وهو الجزء «بالنسبة» أی بنسبة ما فیه من الحرّیة. والمراد به مملوک غیر السیّد، أمّا هو فتصحّ فی الجمیع بطریق أولی.

«ولاُمّ الولد» أی اُمّ ولد الموصی؛ لأنّها فی حیاته من جملة ممالیکه، وإنّما خصّها لیترتّب ⁽³⁾علیها قوله: «فتعتق من نصیبه» أی نصیب ولدها «وتأخذ الوصیّة» لصحیحة أبی عبیدة عن الصادق علیه السلام ⁽⁴⁾ولأنّ الترکة تنتقل من حین الموت إلی الوارث فیستقرّ ملک ولدها علی جزءٍ منها فتعتق علیه وتستحقّ الوصیّة. والوصیّة للمملوک وإن لم تتوقّف علی القبول فینتقل إلی ملک الموصی له بالموت، إلّاأنّ تنفیذها یتوقّف علی معرفة القیمة ووصول الترکة إلی الوارث، بخلاف ملک الوارث. وقیل: تعتق من الوصیّة، فإن ضاقت فالباقی من نصیب ولدها ⁽⁵⁾لتأخّر الإرث عن الوصیّة والدین بمقتضی الآیة ⁽⁶⁾

ولظاهر الروایة ⁽¹⁾.

«والوصیّة لجماعة تقتضی التسویة» بینهم فیها، ذکوراً کانوا أم إناثاً أم مختلفین، وسواء کانت الوصیّة لأعمامه وأخواله أم لغیرهم علی الأقوی «إلّامع التفضیل» فیتّبع شرطه، سواء جعل المفضَّل الذکر أم الاُنثی.

«ولو قال: علی کتاب اللّٰه، فللذکر ضعف الاُنثی» لأنّ ذلک حکم الکتاب فی الإرث، والمتبادر منه هنا ذلک.

«والقرابة: من عرف بنسبه» عادةً؛ لأنّ المرجع فی الأحکام إلی العرف حیث لا نصّ، وهو دالّ علی ذلک. ولا یکفی مطلق العلم بالنسب کما یتّفق ذلک فی الهاشمیّین، ونحوه ممّن یُعرف نسبه مع بُعده الآن مع انتفاء القرابة عرفاً. ولا فرق بین الوارث وغیره، ولا بین الغنیّ والفقیر، ولا بین الصغیر والکبیر، ولا بین الذکر والاُنثی.

وقیل: ینصرف إلی أنسابه الراجعین إلی آخر أب واُمّ له فی الإسلام، لا مطلق الأنساب ⁽²⁾استناداً إلی قوله صلی الله علیه و آله: «قطع الإسلام أرحام الجاهلیّة» ⁽³⁾فلا یُرتقی إلی آباء الشرک وإن عُرفوا بالنسب.

وکذا لا یُعطی الکافر وإن انتسب إلی مسلم؛ لقوله تعالی عن ابن نوح: (إِنَّهُ

لَیْسَ مِنْ أَهْلِکَ) ⁽¹⁾ودلالتهما علی ذلک ممنوعة مع تسلیم سند الأوّل.

«والجیران لمن یلی داره إلی أربعین ذراعاً» من کلّ جانب علی المشهور. والمستند ⁽²⁾ضعیف. وقیل: إلی أربعین داراً ⁽³⁾استناداً إلی روایة عامّیّة ⁽⁴⁾.

والأقوی الرجوع فیهم إلی العرف. ویستوی [ فیه ] ⁽⁵⁾مالک الدار ومستأجرها ومستعیرها، وغاصبها علی الظاهر. ولو انتقل منها إلی غیرها اعتبرت الثانیة. ولو غاب لم یخرج عن الحکم ما لم تطل الغیبة بحیث یخرج عرفاً. ولو تعدّدت دور الموصی وتساوت فی الاسم عرفاً استحقّ جیران کلّ واحدة، ولو غلب أحدها اختصّ. ولو تعدّدت دور الجار واختلفت فی الحکم اعتبر إطلاق اسم «الجار» علیه عرفاً کالمتّحد. ویحتمل اعتبار الأغلب سکنی فیها.

وعلی اعتبار الأذرع ففی استحقاق ما کان علی رأس الغایة وجهان، أجودهما الدخول. وعلی اعتبار الدور قیل: یقسَّم علی عددها، لا علی عدد

سکّانها ثمّ تقسَّم حصّة کلّ دار علی عدد سکّانها ⁽¹⁾ویحتمل القسمة علی عدد السکّان مطلقاً ⁽²⁾وعلی المختار فالقسمة علی الرؤوس مطلقاً.

«وللمَوالی» أی موالی الموصی واللام عوض عن المضاف إلیه «تحمل علی العتیق» بمعنی المفعول «والمعتِق» بالبناء للفاعل علی تقدیر وجودهما، لتناول الاسم لهما کالإخوة ⁽³⁾ولأنّ الجمع المضاف یفید العموم فیما یصلح له. «إلّامع القرینة» الدالّة علی إرادة أحدهما خاصّة، فیختصّ به بغیر إشکال، کما أ نّه لو دلّت علی إرادتهما معاً تناولتهما بغیر إشکال، وکذا لو لم یکن له مَوالٍ إلّا من إحدی الجهتین ⁽⁴⁾.

«وقیل: تبطل» مع عدم قرینة تدلّ علی إرادتهما أو أحدهما ⁽⁵⁾لأنّه لفظ مشترک، وحمله علی معنییه مجاز؛ لأنّه موضوع لکلّ منهما علی سبیل البدل، والجمع تکریر الواحد فلا یتناول غیر صنف واحد، والمعنی المجازی لا یصار إلیه عند الإطلاق؛ وبذلک یحصل الفرق بینه وبین الإخوة؛ لأنّه لفظ متواطئ لا مشترک؛ لأ نّه موضوع لمعنی یقع علی المتقرّب بالأب وبالاُمّ وبهما. وهذا أقوی.

«و» الوصیّة «للفقراء تنصرف إلی فقراء ملّة الموصی» لا مطلق الفقراء وإن کان جمعاً معرّفاً مفیداً للعموم، والمخصِّص شاهد الحال الدالّ علی عدم إرادة فقراء غیر ملّته ونحلته «ویدخل فیهم المساکین إن جعلناهم

مساوین» لهم فی الحال بأن جعلنا اللفظین بمعنی واحد، کما ذهب إلیه بعضهم ⁽¹⁾«أو أسوأ» حالاً کما هو الأقوی «وإلّا فلا» یدخلون؛ لاختلاف المعنی، وعدم دلالة دخول الأضعف علی دخول الأعلی، بخلاف العکس.

وذکر جماعة من الأصحاب أنّ الخلاف فی الأسوأ والتساوی إنّما هو مع اجتماعهما کآیة الزکاة، أمّا مع انفراد أحدهما خاصّة فیشمل الآخر إجماعاً ⁽²⁾وکأنّ المصنّف لم تثبت عنده هذه الدعوی «وکذا» القول «فی العکس» بأن أوصی للمساکین، فإنّه یتناول الفقراء علی القول بالتساوی أو کون الفقراء أسوأ حالاً، وإلّا فلا. وعلی ما نقلناه عنهم یدخل کلّ منهما فی الآخر هنا مطلقاً.

«الفصل الثانی»

«فی متعلّق الوصیّة»

«وهو کلّ مقصود» للتملّک عادةً «یقبل النقل» عن الملک من مالکه إلی غیره، فلا تصحّ الوصیّة بما لیس بمقصود کذلک، إمّا لحقارته کفضلة الإنسان، أو لقلّته کحبّة الحنطة وقشر الجوزة، أو لکون جنسه لا یقبل الملک کالخمر والخنزیر، ولا بما لا یقبل النقل کالوقف واُمّ الولد.

«ولا یشترط کونه معلوماً» للموصی ولا للموصی له ولا مطلقاً «ولا موجوداً» بالفعل «حال الوصیّة» بل یکفی صلاحیّته للوجود عادة فی المستقبل.

«فتصحّ الوصیّة بالقسط والنصیب وشبهه» کالحظّ والقلیل والکثیر والجزیل «ویتخیّر الوارث» فی تعیین ما شاء إذا لم یعلم من الموصی إرادة قدر معیَّن أو أزید ممّا عیّنه الوارث.

«أمّا الجزء: فالعُشر» لحسنة أبان بن تغلب عن الباقر علیه السلام متمثّلاً بالجبال العشرة التی جعل علی کلّ واحد منها جزءاً من الطیور الأربعة ⁽¹⁾.

«وقیل: السُبع ⁽¹⁾» لصحیحة البزنطی عن أبی الحسن علیه السلام متمثّلاً بقوله تعالی: (لَهٰا سَبْعَةُ أَبْوٰابٍ لِکُلِّ بٰابٍ مِنْهُمْ جُزْءٌ مَقْسُومٌ ⁽²⁾ورُجّح ⁽³⁾الأوّل بموافقته للأصل. ولو أضافه إلی جزءٍ آخر-کالثلث-فعُشره؛ لصحیحة عبد اللّٰه بن سنان عن الصادق علیه السلام وتمثّل أیضاً بالجبال ⁽⁴⁾وهو مرجّح آخر.

«والسهم: الثُمن» لحسنة صفوان عن الرضا علیه السلام ⁽⁵⁾ومثله روی السکونی عن الصادق علیه السلام معلّلاً بآیة أصناف الزکاة الثمانیة ⁽⁶⁾وأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قسّمها علی ثمانیة أسهم ⁽⁷⁾.

ولا یخفی أنّ هذه التعلیلات لا تصلح للعلّیّة، وإنّما ذکروها علیهم السلام علی وجه التقریب والتمثیل.

وقیل: السهم العُشر، استناداً إلی روایة ⁽⁸⁾ضعیفة.

وقیل: السُدس؛ لما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله أ نّه أعطاه لرجل اُوصی له بسهم ⁽¹⁾. وقیل: إنّ فی کلام العرب أنّ السهم سُدس ⁽²⁾ولم یثبت.

«والشیء: السُدس» ولا نعلم فیه خلافاً.

وقیل: إنّه إجماع ⁽³⁾وبه نصوص ⁽⁴⁾غیر معلّلة.

«و» حیث لم یشترط فی الموصی به کونه موجوداً بالفعل «تصحّ الوصیّة بما ستحمله الأمة أو الشجرة» إمّا دائماً أو فی وقت مخصوص کالسنة المستقبلة «وبالمنفعة» کسکنی الدار مدّة معیّنة أو دائماً. ومنفعة العبد کذلک وشبهه وإن استوعبت قیمة العین.

«ولا تصحّ الوصیّة بما لا یقبل النقل، کحقّ القصاص وحدّ القذف والشفعة» فإنّ الغرض من الأوّل تشفّی الوارث باستیفائه فلا یتمّ الغرض بنقله إلی غیره، ومثله حدّ القذف، والتعزیر للشتم. وأمّا الشفعة فالغرض منها دفع الضرر عن الشریک بالشرکة ولا حظّ للموصی له فی ذلک. نعم لو اُوصی له بالشِقص والخیار معاً لم تبعد الصحّة؛ لأنّ الوصیّة بالمال والخیار تابع، ونفعه ظاهر مقصود، وکذا غیرها من الخیار.

«وتصحّ» الوصیّة «بأحد الکلاب الأربعة» والجرْو ⁽⁵⁾القابل للتعلیم؛

لکونها مالاً مقصوداً «لا بالخنزیر، وکلب الهراش» لانتفاء المالیّة فیهما. ومثله طبل اللهو الذی لا یقبل التغییر عن الصفة المحرّمة مع بقاء المالیّة.

«ویشترط فی الزائد عن الثلث إجازة الوارث» وإلّا بطل «وتکفی» الإجازة «حالَ حیاة الموصی» وإن لم یکن الوارث مالکاً الآن؛ لتعلّق حقّه بالمال وإلّا لم یمنع الموصی من التصرّف فیه، ولصحیحة منصور بن حازم وحسنة محمّد بن مسلم عن الصادق علیه السلام ⁽¹⁾.

وقیل: لا تعتبر إلّابعد وفاته؛ لعدم استحقاق الوارث المال حینئذٍ ⁽²⁾وقد عرفت جوابه.

ولا فرق بین وصیّة الصحیح والمریض فی ذلک؛ لاشتراکهما فی الحَجر بالنسبة إلی ما بعد الوفاة، ولو کان التصرّف منجّزاً افترقا.

ویعتبر فی المجیز جواز التصرّف، فلا عبرة بإجازة الصبیّ والمجنون والسفیه. أمّا المفلَّس فإن کانت إجازته حالَ الحیاة نفذت؛ إذ لا ملک له حینئذٍ، وإنّما إجازته تنفیذ لتصرّف الموصی. ولو کان بعد الموت ففی صحّتها وجهان، مبناهما علی أنّ الترکة هل تنتقل إلی الوارث بالموت وبالإجازة تنتقل عنه إلی الموصی له، أم تکون الإجازة کاشفة عن سبق ملکه من حین الموت. فعلی الأوّل لا تنفذ؛ لتعلّق حقّ الغرماء بالترکة قبل الإجازة. وعلی الثانی یحتمل الأمرین وإن کان النفوذ أوجه.

«والمعتبر بالترکة» بالنظر إلی مقدارها لیعتبر ثلثها «حین الوفاة» لا حین الوصیّة ولا ما بینهما؛ لأنّه وقت تعلّق الوصیّة بالمال «فلو قتل فاُخذت دیته حُسبت» الدیة «من ترکته» واعتبر ثلثها؛ لثبوتها بالوفاة وإن لم تکن عند الوصیّة.

وهذا إنّما یتمّ بغیر إشکال لو کانت الوصیّة بمقدار معیّن کمئة دینار مثلاً، أو کانت بجزءٍ من الترکة مشاع-کالثلث-وکانت الترکة حین الوصیّة أزید منها حین الوفاة. أمّا لو انعکس أشکل اعتبارها عند الوفاة مع عدم العلم بإرادة الموصی للزیادة المتجدّدة؛ لأصالة عدم التعلّق، وشهادةِ الحال بأنّ الموصی لا یرید ثلث المتجدّد حیث لا یکون تجدّده متوقّعاً غالباً، خصوصاً مع زیادته کثیراً.

وینبغی علی ما ذکر اعتبارها بعد الموت أیضاً؛ إذ قد یتجدّد للمیّت مال بعد الموت کالدیة إذا ثبتت صلحاً. وقد یتجدّد تلف بعض الترکة قبل قبض الوارث، فلا یکون محسوباً علیه.

والأقوی اعتبار أقلّ الأمرین من حین الوفاة إلی حین القبض.

«ولو أوصی بما یقع اسمه علی المحرّم والمحلّل صرف إلی المحلّل» حملاً لتصرّف المسلم علی الصحیح «کالعود» وله عود لهو، وعیدان قِسیّ ⁽¹⁾وعیدان عِصیّ ⁽²⁾وعیدان السقف والبنیان «والطبل» وله طبل لهو وطبل حرب. ثمّ إن اتّحد المحلَّل حُمل علیه، وإن تعدّد تخیّر الوارث فی تعیین ما شاء. ولو لم یکن له إلّاالمحرّم بطلت الوصیّة إن لم یمکن إزالة الوصف المحرّم مع بقاء مالیّته، وإلّا صحّت وحُوّل إلی المحلَّل.

«ویتخیّر الوارث فی المتواطئ» وهو المقول علی معنی یشترک فیه کثیر «کالعبد، وفی المشترک» وهو المقول علی معنیین فصاعداً بالوضع الأوّل ⁽¹⁾من حیث هو کذلک «کالقوس» لأنّ الوصیّة بالمتواطئ وصیّة بالماهیّة الصادقة بکلّ [ فرد ] ⁽²⁾من الأفراد کالعبد؛ لأنّ مدلول اللفظ فیه هو الماهیّة الکلّیة، وخصوصیّات الأفراد غیر مقصودة إلّاتبعاً، فیتخیّر الوارث فی تعیین أیّ فرد شاء؛ لوجود متعلّق الوصیّة فی جمیع الأفراد.

وکذا المشترک؛ لأنّ متعلَّق الوصیّة فیه هو الاسم، وهو صادق علی ما تحته من المعانی حقیقة، فتحصل البراءة بکلّ واحدٍ منها.

وربما احتمل هنا القرعة ⁽³⁾لأنّه أمر مشکل؛ إذ الموصی به لیس کلّ أحد؛ لأنّ اللفظ لا یصلح له، وإنّما المراد واحد غیر معیَّن، فیتوصّل إلیه بالقرعة.

ویضعَّف بأ نّها لبیان ما هو معیَّن فی نفس الأمر مشکل ظاهراً، ولیس هنا کذلک، فإنّ الإبهام حاصل عند الموصی وعندنا وفی نفس الأمر، فیتخیّر الوارث، وسیأتی فی هذا الإشکال بحث ⁽⁴⁾.

«والجمع یُحمل علی الثلاثة» جمعُ «قلّة کان کأعبد، أو کثرة کالعبید» لتطابق اللغة والعرف العامّ علی اشتراط مطلق الجمع فی إطلاقه علی الثلاثة فصاعداً.

والفرق بحمل جمع‌الکثرة علی ما فوق العشرة اصطلاح خاصّ ⁽¹⁾لا یستعمله أهل المحاورات العرفیّة والاستعمالات العامّیّة، فلا یحمل إطلاقهم علیه.

ولا فرق فی ذلک بین تعیین الموصی قدراً من المال یصلح لعتق العبید بما یوافق جمع الکثرة لو اقتصر علی الخسیس من ذلک الجنس وعدمه، فیتخیّر بین شراء النفیس المطابق لأقلّ الجمع فصاعداً، وشراء الخسیس الزائد المطابق لجمع الکثرة حیث یعبّر بها.

«ولو أوصی بمنافع العبد دائماً أو بثمرة البستان دائماً قُوّمت المنفعة علی الموصی له، والرقبة علی الوارث إن فرض لها قیمة» کما یتّفق فی العبد؛ لصحّة عتق الوارث له ولو عن الکفّارة، وفی البستان بانکسار جذع ونحوه، فیستحقّه الوارث حطباً أو خشباً؛ لأنّه لیس بثمرة. ولو لم یکن للرقبة نفع البتّة قُوّمت العین أجمع علی الموصی له.

وطریق خروجها من الثلث-حیث یعتبر منه-یستفاد من ذلک، فتقوَّم العین بمنافعها مطلقاً ثمّ تقوَّم مسلوبة المنافع الموصی بها، فالتفاوت هو الموصی به، فإن لم یکن تفاوت فالمخرج من الثلث جمیع القیمة. ومنه یعلم حکم ما لو

کانت المنفعة مخصوصة بوقت.

«ولو أوصی بعتق مملوکه وعلیه دین قُدّم الدین» من أصل المال الذی من جملته المملوک «وعتق من الفاضل» عن الدین من جمیع الترکة «ثلثه» إن لم یزد علی المملوک. فلو لم یملک سواه بطل منه فیما قابل الدین وعُتق ثلث الفاضل إن لم یُجز الوارث.

ولا فرق بین کون قیمة العبد ضِعفَ الدین وأقلّ علی أصحّ القولین ⁽¹⁾.

وقیل: تبطل الوصیّة مع نقصان قیمته عن ضِعف الدین ⁽²⁾.

«ولو نجّز عتقه» فی مرضه «فإن کانت قیمته ضِعف الدین صحّ العتق» فیه أجمع «وسعی فی» قیمة «نصفه للدیّان وفی ثلثه» الذی هو ثلثا النصف الباقی عن الدین «للوارث» لأنّ النصف الباقی هو مجموع الترکة بعد الدین، فیعتق ثلثه ویکون ثلثاه للورثة، وهو ثلث مجموعه، وهذا ممّا لا خلاف فیه.

إنّما الخلاف فیما لو نقصت قیمته عن ضعف الدین، فقد ذهب الشیخ ⁽³⁾وجماعة ⁽⁴⁾إلی بطلان العتق حینئذٍ استناداً إلی صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق علیه السلام ⁽⁵⁾ویفهم من المصنّف هنا المیل إلیه، حیث شرط فی صحّة العتق

کون قیمته ضعف الدین، إلّاأ نّه لم یصرّح بالشقّ الآخر.

والأقوی أ نّه کالأوّل، فینعتق منه بمقدار ثلث ما یبقی من قیمته فاضلاً عن الدین، ویسعی للدیّان بمقدار دینهم، وللورثة بضِعف ما عتق منه مطلقاً، فإذا أدّاه عتق أجمع. والروایة المذکورة مع مخالفتها للاُصول معارضة بما یدلّ علی المطلوب، وهو حسنة الحلبی عنه علیه السلام ⁽¹⁾.

«ولو أوصی بعتق ثُلث عبیده، أو عدد منهم» مبهم کثلاثة «استخرج» الثلث والعدد «بالقرعة» لصلاحیّة الحکم لکلّ واحد، فالقرعة طریق التعیین؛ لأ نّها لکلّ أمر مشکل؛ ولأنّ العتق حقّ للمعتَق ولا ترجیح لبعضهم؛ لانتفاء التعیین، فوجب استخراجه بالقرعة.

وقیل: یتخیّر الوارث فی الثانی ⁽²⁾لأنّ متعلّق الوصیّة متواطئ فیتخیّر فی تعیینه الوارث کما سبق ⁽³⁾ولأنّ المتبادر من اللفظ هو الاکتفاء بعتق أیّ عدد کان من الجمیع فیحمل علیه. وهو قویّ. وفی الفرق بینه وبین الثُلث نظر.

«ولو أوصی باُمور» متعدّدة «فإن کان فیها واجب قُدّم» علی غیره وإن تأخّرت الوصیّة به، سواء کان الواجب مالیّاً أم غیره، وبُدئ بعدَه بالأوّل فالأوّل. ثمّ إن کان الواجب مالیّاً-کالدین والحجّ-اُخرج من أصل المال والباقی من الثلث. وإن کان بدنیّاً-کالصلاة والصوم-قُدّم من الثلث واُکمل من الباقی مرتّباً للأوّل فالأوّل.

«وإلّا» یکن فیها واجب «بُدئ بالأوّل» منها «فالأوّل حتّی یستوفی الثلث» ویبطل الباقی إن لم یُجز الوارث. والمراد بالأوّل: الذی قدّمه الموصی فی الذکر ولم یعقّبه بما ینافیه، سواء عطف علیه التالی ⁽¹⁾بثُمّ أم بالفاء أم بالواو، أم قطعه عنه، بأن قال: «أعطوا فلاناً مئة، أعطوا فلاناً خمسین» ولو رتّب ثمّ قال: «ابدؤوا بالأخیر» أو بغیره اتُّبع لفظه الأخیر «ولو لم یرتّب» بأن ذکر الجمیع دفعة فقال: «أعطوا فلاناً وفلاناً وفلاناً مئة» أو رتّب باللفظ ثمّ نصّ علی عدم التقدیم «بُسط الثلث علی الجمیع» وبطل من کلّ وصیّة بحسابها. ولو عُلم الترتیب واشتبه الأوّل اُقرع. ولو اشتبه الترتیب ⁽²⁾وعدمه فظاهرهم إطلاق التقدیم بالقرعة کالأوّل.

ویشکل باحتمال کون الواقع عدمه وهی لإخراج المشکل ولم یحصل، فینبغی الإخراج علی الترتیب وعدمه؛ لاحتمال أن یکون غیر مرتَّب فتقدیم کلّ واحد ظلم.

ولو جامع الوصایا منجّزاً ⁽³⁾یخرج من الثلث قدّم علیها مطلقاً وأکمل الثلث منها کما ذکر.

«ولو أجاز الورثة» ما زاد علی الثلث «فادّعوا» بعد الإجازة «ظنّ القلّة» أی قلّة الموصی به وأ نّه ظهر أزید ممّا ظنّوه «فإن کان الإیصاء بعین لم یقبل منهم» لأنّ الإجازة وقعت علی معلوم لهم فلا تسمع دعواهم أ نّهم ظنّوا

زیادته عن الثلث بیسیر مثلاً فظهر أزید أو ظنّ أنّ المال کثیر؛ لأصالة عدم الزیادة فی المال، فلا تعتبر دعواهم ظنَّ خلافه «وإن کان» الإیصاء «بجزء شائع» فی الترکة «کالنصف قُبل» قولهم «مع الیمین» لجواز بنائهم علی أصالة عدم زیادة المال فظهر خلافه، عکس الأوّل.

وقیل: یُقبل قولهم فی الموضعین ⁽¹⁾لأنّ الإجازة فی الأوّل وإن وقعت علی معلوم إلّاأنّ کونه بمقدار جزءٍ مخصوص من المال کالنصف لا یعلم إلّابعد العلم بمقدار الترکة؛ ولأ نّه کما احتمل ظنّهم قلّة النصف فی نفسه یحتمل ظنّهم قلّة المعیَّن بالإضافة إلی مجموع الترکة ظنّاً منهم زیادتها. وأصالة عدمها لا دخل لها فی قبول قولهم وعدمه؛ لإمکان صدق دعواهم وتعذّر إقامة البیّنة علیها، ولأنّ الأصل عدم العلم بمقدار الترکة علی التقدیرین، وهو یقتضی جهالة قدر المعیَّن من الترکة کالمشاع، ولإمکان ظنّهم أ نّه لا دین علی المیّت فظهر، مع أنّ الأصل عدمه.

وهذا القول متّجه، وحیث یحلفون علی مدّعاهم یُعطی الموصی له من الوصیّة ثلث المجموع وما ادّعوا ظنَّه من الزائد.

«ویدخل فی الوصیّة بالسیف جَفْنُه» بفتح أوّله، وهو غِمْده بکسره. وکذا تدخل حِلْیته؛ لشمول اسمه لها عرفاً وإن اختصّ لغةً بالنصل ⁽²⁾وروایة أبی جمیلة بدخولها ⁽³⁾شاهد مع العرف «وبالصُندوق أثوابُه» الموضوعة فیه، وکذا غیرها من الأموال المظروفة.

«وبالسفینة متاعُها» الموضوع فیها عند الأکثر ⁽¹⁾ومستنده روایة أبی جمیلة عن الرضا علیه السلام ⁽²⁾وغیرها ممّا لم یصحّ سنده ⁽³⁾والعرف قد یقضی بخلافه فی کثیر من الموارد، وحقیقة الموصی به مخالفة للمظروف، فعدم الدخول أقوی، إلّاأن تدلّ قرینة حالیّة أو مقالیّة علی دخول الجمیع أو بعضِه فیثبت ما دلّت علیه خاصّة. والمصنّف اختار الدخول «إلّامع القرینة» فلم یعمل بمدلول الروایة مطلقاً ⁽⁴⁾فکان تقیید الدخول بالقرینة أولی. ویمکن حمل الروایات علیه.

«ولو عقّب الوصیّة بمضادّها» بأن أوصی بعین مخصوصة لزید ثمّ أوصی بها لعمرو «عُمل بالأخیرة» لأنّها ناقضة للاُولی، والوصیّة جائزة من قبله فتبطل الاُولی.

«ولو أوصی بعتق رقبة مؤمنة وجب» تحصیل الوصف بحسب الإمکان «فإن لم یجد أعتق من لا یعرف بنَصب» علی المشهور. ومستنده روایة علیّ بن

أبی حمزة عن أبی الحسن علیه السلام ⁽¹⁾والمستند ضعیف ⁽²⁾فالأقوی عدم الإجزاء، بل یتوقّع المکنة وفاقاً لابن إدریس ⁽³⁾«ولو ظنّها مؤمنة» علی وجه یجوز التعویل علیه بإخبارها أو إخبار من یُعتدّ به فأعتقها «کفی وإن ظهر خلافه» لإتیانه بالمأمور به علی الوجه المأمور به، فیخرج عن العهدة؛ إذ لا یعتبر فی ذلک الیقین، بل ما ذُکر من وجوه الظنّ.

«ولو أوصی بعتق رقبة بثمن معیَّن وجب» تحصیلها به مع الإمکان «ولو تعذّر إلّابأقلّ ⁽⁴⁾اشتری وعتق ⁽⁵⁾ودفع إلیه ما بقی» من المال المعیَّن علی المشهور بین الأصحاب.

وربما قیل: إنّه إجماع ⁽⁶⁾ومستنده روایة سماعة عن الصادق علیه السلام ⁽⁷⁾ولو لم یوجد إلّابأزید تُوقّع المکنة، فإن یئس من أحد الأمرین ففی وجوب شراء بعض رقبةٍ، فإن تعذّر صُرف فی وجوه البرّ، أو بطلان الوصیّة ابتداءً، أو مع تعذّر بعض الرقبة، أوجه أوجهها الأوّل. ویقوی لو کان التعذّر طارئاً علی زمن الوصیّة أو علی الموت؛ لخروج القدر عن ملک الورثة فلا یعود إلیهم.

«الفصل الثالث»

«فی الأحکام»

«تصحّ الوصیّة للذمّی وإن کان أجنبیّاً» للأصل والآیة ⁽¹⁾والروایة ⁽²⁾«بخلاف الحربیّ وإن کان رحماً» لا لاستلزامها الموادّة المنهیّ عنها لهم ⁽³⁾لمنع الاستلزام، بل لأنّ صحّة الوصیّة تقتضی ترتیب أثرها الذی من جملته وجوب الوفاء بها وترتّب العقاب علی تبدیلها ومنعها، وصحّتها تقتضی کونها مالاً ⁽⁴⁾للحربی، وماله فیء للمسلم فی الحقیقة ولا یجب دفعه إلیه، وهو ینافی صحَّتها

بذلک المعنی، بخلاف الذمّی.

وهذا المعنی من الطرفین یشترک فیه الرَحِم وغیره. ویمکن أن تمنع المنافاة، فإنّ منع الحربی منها من حیث إنّها ماله غیر منافٍ للوفاء بالوصیّة من حیث إنّها وصیّة، بل منعه من تلک الحیثیّة مترتّب علی صحّة الوصیّة وعدم تبدیلها. وفی المسألة أقوال اُخر ⁽¹⁾.

«وکذا المرتدّ» عطف علی الحربیّ، فلا تصحّ الوصیّة له؛ لأنّه بحکم الکافر المنهیّ عن موادّته.

ویشکل بما مرّ. نعم یتمّ ذلک فی الفطری بناءً علی أ نّه لا یملک الکسب المتجدّد. أمّا الملّی والمرأة مطلقاً فلا مانع من صحّة الوصیّة له، وهو خیرة المصنّف فی الدروس ⁽²⁾.

«ولو أوصی فی سبیل اللّٰه فلکلّ قربة» لأنّ «السبیل» هو الطریق والمراد هنا ما کان طریقاً إلی ثوابه، فیتناول کلّ قربة جریاً له علی عمومه.

وقیل: یختصّ الغزاة ⁽¹⁾.

«ولو قال: أعطوا فلاناً کذا ولم یبیّن ما یصنع به، دفع إلیه یصنع به ما

شاء» لأنّ الوصیّة بمنزلة التملیک، فتقتضی تسلّطَ الموصی له تسلّطَ المالک، ولو عیّن له المصرف تعیّن.

«وتستحبّ الوصیّة لذی القرابة، وارثاً کان أم غیره» ⁽²⁾لقوله تعالی: (کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذٰا حَضَرَ أَحَدَکُمُ اَلْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً اَلْوَصِیَّةُ لِلْوٰالِدَیْنِ وَ اَلْأَقْرَبِینَ) ⁽³⁾ولأنّ فیه صلة الرحم ⁽⁴⁾وأقلّ مراتبه الاستحباب.

«ولو أوصی للأقرب» أی أقرب الناس إلیه نسباً «نُزّل علی مراتب الإرث» لأنّ کلّ مرتبة أقرب إلیه من التی بعدَها، لکن یتساوی المستحقّ هنا؛ لاستواء نسبتهم إلی سبب الاستحقاق وهو الوصیّة، والأصل عدم التفاضل، فللذکر مثل حظّ ⁽⁵⁾الاُنثی. وللمتقرّب بالأب مثل المتقرّب بالاُمّ. ولا یتقدّم ابن العمّ من الأبوین علی العمّ للأب وإن قُدّم فی المیراث. ویتساوی الأخ من الاُمّ والأخ من الأبوین. وفی تقدیم الأخ من الأبوین علی الأخ من الأب وجه قویّ؛ لأنّ تقدّمه علیه ⁽⁶⁾فی المیراث یقتضی کونه أقرب شرعاً، والرجوع

إلی مراتب الإرث یرشد إلیه. ولا یرد مثله فی ابن العمّ للأبوین؛ لاعترافهم بأنّ العمّ أقرب منه، ولهذا جعلوه مستثنی بالإجماع ⁽¹⁾ویحتمل تقدیمه هنا؛ لکونه أولی بالمیراث.

«ولو أوصی بمثل نصیب ابنه فالنصف إن کان له ابن واحد، والثلث إن کان له ابنان، وعلی هذا» والضابط: أ نّه یجعل کأحد الورّاث ویزاد فی عددهم. ولا فرق بین أن یوصی له بمثل نصیب معیَّن وغیره.

ثمّ إن زاد نصیبه علی الثلث توقّف الزائد علیه علی الإجازة، فلو کان له ابن وبنت وأوصی لأجنبیّ بمثل نصیب البنت فللموصی له ربع الترکة، وإن أوصی له بمثل نصیب الابن فقد أوصی له بخمسی الترکة، فیتوقّف الزائد عن الثلث-وهو ثُلثُ خُمس-علی إجازتهما، فإن أجازا فالمسألة من خَمسة؛ لأنّ الموصی له بمنزلة ابن آخر وسهام الابنین مع البنت خمسة. وإن ردّا فمن تسعة؛ لأنّ للموصی له ثُلث الترکة، وما یبقی لهما أثلاثاً، فتضرب ثلاثة فی ثلاثة. وإن أجاز أحدهما وردّ الآخر ضربت مسألة الإجازة فی مسألة الردّ، فمن أجاز ضربت نصیبه من مسألة الإجازة فی مسألة الردّ، ومن ردّ ضربت نصیبه من مسألة الردّ فی مسألة الإجازة، فلها مع إجازتها تسعة من خمسة وأربعین، وله عشرون، وللموصی له ستّة عشر هی ثلث الفریضة وثلث الباقی من النصیب علی تقدیر الإجازة. وله مع إجازته ثمانیة عشر، ولها عشرة، وللموصی له سبعة عشر، وعلی هذا القیاس. . .

«ولو قال» : أعطوه «مثلَ سهم أحد وُرّاثی اُعطی مثل سهم الأقلّ» لصدق السهم به وأصالة البراءة من الزائد، فلو ترک ابناً وبنتاً فله الربع، ولو ترک ابناً وأربع زوجات فله سهم من ثلاثة وثلاثین.

«ولو أوصی بضِعف نصیب ولده فمثلاه» علی المشهور بین الفقهاء ⁽¹⁾وأهل اللغة ⁽²⁾وقیل: مثله ⁽³⁾وهو قول بعض أهل اللغة ⁽⁴⁾والأصحّ الأوّل.

«وبضعفَیه ثلاثة أمثاله» لأنّ ضعف الشیء ضمّ مثله إلیه، فإذا قال: «ضعفَیه» فکأ نّه ضمّ مثلیه إلیه. وقیل: أربعة أمثاله ⁽⁵⁾لأنّ الضِعف مثلان کما سبق، فإذا ثنّی کان أربعة. ومثله القول فی ضِعف الضِعف.

«ولو أوصی بثُلثه للفقراء جاز صرف کلّ ثُلث إلی فقراء بلد المال» الذی هو فیه، وهو الأفضل؛ لیسلم من خطر النقل. وفی حکمه احتسابه علی غائب مع قبض وکیله فی البلد «ولو صرف الجمیع فی فقراء بلد الموصی» أو غیره «جاز» لحصول الغرض من الوصیّة، وهو صرفه إلی الفقراء.

واستشکل المصنّف جواز ذلک فی بعض الصور: بأ نّه إن نقل المال من البلاد المتفرّقة إلی بلد الإخراج کان فیه تغریر فی المال وتأخیر للإخراج، وإن أخرج

قدر الثلث من بعض الأموال ففیه خروج عن الوصیّة؛ إذ مقتضاها الإشاعة ⁽¹⁾والأوسط ⁽²⁾منها متوجّه، فإنّ تأخیر إخراج الوصیّة مع القدرة علیه غیر جائز، إلّاأن یفرض عدم وجوبه، إمّا لعدم المستحقّ فی ذلک الوقت الذی نقل فیه، أو تعیین الموصی الإخراج فی وقت مترقَّب بحیث یمکن نقله إلی غیر البلد قبلَ حضوره، ونحو ذلک.

وینبغی جوازه أیضاً لغرض صحیح، ککثرة الصلحاء، وشدّة الفقر، ووجود من یرجع إلیه فی أحکام ذلک، کما یجوز نقل الزکاة للغرض. وأمّا التغریر فغیر لازم فی جمیع أفراد النقل. وأمّا إخراج الثُلث من بعض الأموال فالظاهر أ نّه لا مانع منه؛ إذ لیس الغرض الإخراج من جمیع أعیان الترکة، بل المراد إخراج ثلثها بالقیمة، إلّاأن یتعلّق غرض الموصی بذلک، أو تتفاوت فیه مصلحة الفقراء.

والمعتبر صرفه إلی الموجودین فی البلد، ولا یجب تتبّع الغائب. ویجب الدفع إلی ثلاثة فصاعداً، لا فی کلّ بلد، بل المجموع.

«ولو اُوصی له بأبیه فقبل وهو مریض ثمّ مات» الموصی له «عُتق» أبوه «من صلب ماله» لأنّه لم یُتلف علی الورثة شیئاً ممّا هو محسوب مالاً له وإنّما یعتبر من الثُلث ما یخرجه عن ملکه کذلک ⁽³⁾وإنّما ملکه هنا

بالقبول وانعتق علیه قهراً تبعاً لملکه. ومثله ما لو ملکه بالإرث أو بالاتّهاب علی الأقوی.

أمّا لو ملکه بالشراء فإنّه ینعتق من الثلث علی الأقوی؛ لاستناد العتق إلی حصول الملک الناشئ عن الشراء وهو مَلِکه فی مقابلة عوض، فهو بشرائه ما لا یبقی فی ملکه مضیِّع للثمن علی الوارث، کما لو اشتری ما یقطع بتلفه. ویحتمل اعتباره من الأصل؛ لأنّه مال متقوّم بثمن مثله؛ إذ الفرض ⁽¹⁾ذلک، والعتق أمر قهریّ طرأ بسبب القرابة. وضعفه واضح؛ لأنّ بذل الثمن فی مقابلة ما قطع بزوال مالیّته محض التضییع علی الوارث.

«ولو قال: أعطوا زیداً والفقراء، فلزید النصف» لأنّ الوصیّة لفریقین فلا یُنظر إلی آحادهما کما لو أوصی لشخصین أو قبیلتین «وقیل: الربع» لأنّ أقلّ الفقراء ثلاثة من حیث الجمع وإن کان جمع کثرة؛ لما تقدّم من دلالة العرف واللغة علی اتّحاد الجمعین ⁽²⁾فإذا شرّک بین زید وبینهم بالعطف کان کأحدهم ⁽³⁾.

ویضعَّف بأنّ التشریک بین زید والفقراء، لا بینه وبین آحادهم، فیکون زید فریقاً والفقراء فریقاً آخر.

وفی المسألة وجه ثالث، وهو أن یکون زید کواحد منهم؛ لأنّهم وإن کانوا جمعاً یصدق بالثلاثة، لکنّه یقع علی ما زاد، ولا یتعیّن الدفع إلی ثلاثة بل یجوز إلی ما زاد. أو یتعیّن حیث یوجد فی البلد، ومقتضی التشریک أن یکون کواحد منهم. وهو أمتن من السابق، وإن کان الأصحّ الأوّل.

«ولو جمع بین» عطیّة «منجّزة» فی المرض کهبة ووقف وإبراء «ومؤخّرة» إلی بعد الموت «قدّمت المنجّزة» من الثلث وإن تأخّرت فی اللفظ، فإن بقی من الثلث شیء بُدئ بالأوّل فالأوّل من المؤخّرة کما مرّ ⁽¹⁾ولا فرق فی المؤخّرة بین أن یکون فیها واجب یخرج من الثلث وغیره. نعم لو کان ممّا یخرج من الأصل قُدّم مطلقاً.

واعلم أنّ المنجّزة تشارک الوصیّة فی الخروج من الثلث فی أجود القولین ⁽²⁾وأنّ خروجها من الثلث یعتبر حالَ الموت، وأ نّه یقدّم الأسبق منها فالأسبق لو قصر الثلث عنها. وتفارقها فی تقدّمها ⁽³⁾علیها ⁽⁴⁾ولزومها من قِبل المعطی، وقبولها کغیرها من العقود، وشروطها شروطه، وأ نّه لو برئ من مرضه لزمت من الأصل، بخلاف الوصیّة.

«ویصحّ» للموصی «الرجوع فی الوصیّة» ما دام حیّاً «قولاً، مثل رجعت، أو نقضت، أو أبطلت» أو فسخت ⁽⁵⁾أو «هذا لوارثی أو میراثی» ، أو «حرام علی الموصی له» «أو لا تفعلوا کذا» ونحو ذلک من الألفاظ الدالّة علیه

«وفعلاً، مثل بیع العین الموصی بها» وإن لم یقبضها «أو رهنها» مع الإقباض قطعاً، وبدونه علی الأقوی.

ومثله ما لو وهبها، أو أوصی بها لغیر من أوصی [ بها ] ⁽¹⁾له أوّلاً.

والأقوی أنّ مجرّد العرض علی البیع والتوکیل فیه وإیجابه وإیجاب العقود الجائزة المذکورة کافٍ فی الفسخ؛ لدلالته علیه، لا تزویج العبد والأمة وإجارتهما وختانهما وتعلیمهما، ووطء الأمة بدون الإحبال.

«أو» فعل ما یبطل الاسم ویدلّ علی الرجوع مثل «طحن الطعام، أو عجن الدقیق» أو غزل القطن أو نسج مغزوله «أو خلطه بالأجود» بحیث لا یتمیّز، وإنّما قیّد بالأجود لإفادته الزیادة فی الموصی به، بخلاف المساوی والأردأ. وفی الدروس لم یفرّق بین خلطه بالأجود وغیره فی کونه رجوعاً ⁽²⁾وفی التحریر لم یفرّق کذلک فی عدمه ⁽³⁾والأنسب عدم الفرق وتوقّف کونه رجوعاً علی القرائن الخارجة، فإن لم یُحکم بکونه رجوعاً یکون مع خلطه بالأجود شریکاً بنسبة القیمتین.

«الفصل الرابع»

اشارة

«فی الوصایة»

بکسر الواو وفتحها، وهی استنابة الموصی غیره بعد موته فی التصرّف فیما کان له التصرّف فیه، من إخراج حقّ أو استیفائه أو ولایة علی طفل أو مجنون یملک الولایة علیه بالأصالة أو بالعرض ⁽¹⁾«وإنّما تصحّ الوصیّة علی الأطفال بالولایة من الأب والجدّ له» وإن علا «أو الوصیّ» لأحدهما «المأذون له من أحدهما» فی الإیصاء لغیره، فلو نهاه عنه لم تصحّ إجماعاً. ولو أطلق قیل: جاز ⁽²⁾لظاهر مکاتبة الصفّار ⁽³⁾ولأنّ الموصی أقامه مقام نفسه فیثبت له من الولایة ما ثبت له، ولأنّ الاستنابة من جملة التصرّفات المملوکة له بالنصّ.

وفیه: منع دلالة الروایة، وإقامته مقامَ نفسه فی فعله مباشرة کما هو الظاهر، ونمنع کون الاستنابة من جملة التصرّفات، فإنّ رضاه بنظره مباشرة لا یقتضی رضاه بفعل غیره؛ لاختلاف الأنظار والأغراض فی ذلک. والأقوی المنع.

[شروط الوصی ]

«ویعتبر فی الوصیّ الکمال» بالبلوغ والعقل، فلا یصحّ إلی صبیّ بحیث

یتصرّف حال صباه مطلقاً ⁽¹⁾ولا إلی مجنون کذلک ⁽²⁾«والإسلام» فلا تصحّ الوصیّة إلی کافر وإن کان رحماً؛ لأنّه لیس من أهل الولایة علی المسلمین، ولا من أهل الأمانة، وللنهی عن الرکون إلیه ⁽³⁾«إلّاأن یوصی الکافر إلی مثله» إن لم نشترط العدالة فی الوصیّ؛ لعدم المانع حینئذٍ. ولو اشترطناها فهل تکفی عدالته فی دینه، أم تبطل مطلقاً؟ وجهان: من أنّ الکفر أعظم من فسق المسلم، ومن أنّ الغرض صیانة مال الطفل وأداء الأمانة، وهو یحصل بالعدل منهم. والأقوی المنع بالنظر إلی مذهبنا. ولو اُرید صحّتها عندهم وعدمه فلا غرض لنا فی ذلک، ولو ترافعوا إلینا فإن رددناهم إلی مذهبهم، وإلّا فاللازم الحکم ببطلانها بناءً علی اشتراط العدالة؛ إذ لا وثوق بعدالته فی دینه ولا رکون إلی أفعاله؛ لمخالفتها لکثیر من أحکام الإسلام.

«والعدالة فی قول قویّ» ⁽⁴⁾لأنّ الوصیّة استئمان والفاسق لیس أهلاً له؛ لوجوب التثبّت عند خبره، ولتضمّنها الرکون إلیه، والفاسق ظالم منهیّ عن الرکون إلیه؛ ولأ نّها استنابة علی الغیر، فیشترط فی النائب العدالة کوکیل الوکیل، بل

أولی؛ لأنّ تقصیر وکیل الوکیل مجبور بنظر الوکیل والموکّل وتفحّصهما علی مصلحتهما، بخلاف نائب المیّت. ورضاه به غیرَ عدل لا یقدح فی ذلک؛ لأنّ مقتضاها إثبات الولایة بعد الموت، وحینئذٍ فترتفع أهلیّته عن الإذن والولایة، فیصیر التصرّف متعلّقاً بحقّ غیر المستنیب من طفل ومجنون وفقیر وغیرهم، فیکون أولی باعتبار العدالة من وکیل الوکیل ووکیل الحاکم علی مثل هذه المصالح.

وبذلک یظهر ضعف ما احتجّ به نافی اشتراطها: من أ نّها فی معنی الوکالة ووکالة الفاسق جائزة إجماعاً وکذا استیداعه ⁽¹⁾لما عرفت من الفرق بینها وبین الوکالة والاستیداع، فإنّهما متعلّقان بحقّ الموکّل والمودع، وهو مسلَّط علی إتلاف ماله فضلاً عن تسلیط غیر العدل علیه. والموصی إنّما سلّطه علی حقّ الغیر؛ لخروجه عن ملکه بالموت مطلقاً، مع أ نّا نمنع أنّ مطلق الوکیل والمستودَع لا یشترط فیهما العدالة.

واعلم أنّ هذا الشرط إنّما اعتبر لیحصل الوثوق بفعل الوصیّ ویقبل خبره به، کما یستفاد ذلک من دلیله، لا فی صحّة الفعل فی نفسه، فلو أوصی لمن ظاهره العدالة وهو فاسق فی نفسه ففعل مقتضی الوصیّة فالظاهر نفوذ فعله وخروجه عن العهدة.

ویمکن کون ظاهر الفسق کذلک لو أوصی إلیه فیما بینه وبینه وفعل مقتضاه، بل لو فعله ظاهراً کذلک لم تبعد الصحّة وإن حکم ظاهراً بعدم وقوعه وضمانه ما ادّعی فعلَه.

وتظهر الفائدة لو فعل مقتضی الوصیّة باطّلاع عدلین أو باطّلاع الحاکم.

إلّا أنّ ظاهر اشتراط العدالة ینافی ذلک کلّه. ومثله یأتی فی نیابة الفاسق عن غیره فی الحجّ ونحوه.

وقد ذکر المصنّف وغیره: أنّ عدالة النائب شرط فی صحّة الاستنابة، لا فی صحّة النیابة ⁽¹⁾.

«و» کذا یشترط فی الوصیّ «الحرّیّة» فلا تصحّ وصایة المملوک؛ لاستلزامها التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه، کما لا تصحّ وکالته «إلّاأن یأذن المولی» فتصحّ؛ لزوال المانع، وحینئذٍ فلیس للمولی الرجوع فی الإذن بعد موت الموصی، ویصحّ قبلَه، کما إذا قَبِل الحرّ.

«وتصحّ الوصیّة إلی الصبیّ منضمّاً إلی کامل» لکن لا یتصرّف الصبیّ حتّی یکمل، فینفرد الکامل قبله ثمّ یشترکان فیها مجتمعَین. نعم، لو شرط عدم تصرّف الکامل إلی أن یبلغ الصبیّ اتّبع شرطه. وحیث یجوز تصرّف الکامل قبل بلوغه لا یختصّ بالضروری، بل له کمال التصرّف، وإنّما یقع الاشتراک فی المتخلّف. ولا اعتراض للصبیّ بعد بلوغه فی نقض ما وقع من فعل الکامل موافقاً للمشروع.

«وإلی المرأة والخنثی» عندنا مع اجتماع الشرائط؛ لانتفاء المانع. وقیاس الوصیّة علی القضاء واضح الفساد.

«ویصحّ تعدّد الوصیّ فیجتمعان» لو کانا اثنین فی التصرّف، بمعنی صدوره عن رأیهما ونظرهما وإن باشره أحدهما «إلّاأن یشترط لهما الانفراد» فیجوز حینئذٍ لکلٍّ منهما التصرّف بمقتضی نظره «فإن تعاسرا» فأراد أحدهما نوعاً من التصرّف ومنعه الآخر «صحّ» تصرّفهما «فیما لا بدّ منه، کمؤونة

الیتیم» والدابّة وإصلاح العقار، ووَقَفَ غیرُه علی اتّفاقهما. «وللحاکم» الشرعیّ «إجبارهما علی الاجتماع» من غیر أن یستبدل بهما مع الإمکان؛ إذ لا ولایة له فیما فیه وصیّ «فإن تعذّر» علیه جمعهما «استبدل بهما» تنزیلاً لهما بالتعذّر منزلة المعدوم؛ لاشتراکهما فی الغایة.

کذا أطلق الأصحاب، وهو یتمّ مع عدم اشتراط عدالة الوصیّ، أمّا معه فلا؛ لأ نّهما بتعاسرهما یفسقان؛ لوجوب المبادرة إلی إخراج الوصیّة مع الإمکان، فیخرجان بالفسق عن الوصایة ویستبدل بهما الحاکم، فلا یتصوّر إجبارهما علی هذا التقدیر، وکذا لو لم نشترطها وکانا عدلین؛ لبطلانها بالفسق حینئذٍ علی المشهور. نعم لو لم نشترطها ولا کانا عدلین أمکن إجبارهما مع التشاحّ.

«ولیس لهما قسمة المال» لأنّه خلاف مقتضی الوصیّة من الاجتماع فی التصرّف.

«ولو شرط لهما الانفراد ففی جواز الاجتماع نظر» من أ نّه خلاف الشرط فلا یصحّ، ومن أنّ الاتّفاق علی الاجتماع یقتضی صدوره عن رأی کلّ واحد منهما، وشرط الانفراد اقتضی الرضا برأی کلّ واحد وهو حاصل إن لم یکن هنا آکد.

والظاهر أنّ شرط الانفراد رخصة لهما، لا تضییق. نعم لو حصل لهما فی حال الاجتماع نظر مخالف له حالة الانفراد توجّه المنع؛ لجواز کون المصیب هو حالة الانفراد ولم یرضَ الموصی إلّابه.

«ولو نهاهما عن الاجتماع اتّبع» قطعاً، عملاً بمقتضی الشرط الدالّ صریحاً علی النهی عن الاجتماع، فیمتنع.

«ولو جوّز لهما الأمرین» الاجتماع والانفراد «اُمضی» ما جوّزه وتصرّف کلّ منهما کیف شاء من الاجتماع والانفراد «فلو اقتسما المال» فی

هذه الحالة «جاز» بالتنصیف والتفاوت حیث لا یحصل بالقسمة ضرر؛ لأنّ مرجع القسمة حینئذٍ إلی تصرّف کلّ منهما فی البعض وهو جائز بدونها. ثمّ بعد القسمة لکلّ منهما التصرّف فی قسمة الآخر وإن کانت فی ید صاحبه؛ لأنّه وصیّ فی المجموع، فلا تزیل القسمةُ ولایتَه فیه.

«ولو ظهر من الوصیّ» المتّحد والمتعدّد علی وجه یفید الاجتماع «عجز ضمّ الحاکم إلیه» معیناً؛ لأنّه بعجزه خرج عن الاستقلال المانع من ولایة الحاکم، وبقدرته علی المباشرة فی الجملة لم یخرج عن الوصایة بحیث یستقلّ الحاکم، فیجمع بینهما بالضمّ.

ومثله ما لو مات أحد الوصیّین علی الاجتماع. أمّا المأذون لهما فی الانفراد فلیس للحاکم الضمّ إلی أحدهما بعجز الآخر؛ لبقاء وصیّ کامل.

وبقی قسم آخر، وهو ما لو شرط لأحدهما الاجتماع وسوّغ للآخر الانفراد، فیجب اتّباع شرطه، فیتصرّف المستقلّ بالاستقلال والآخر مع الاجتماع خاصّة.

وقریب منه ما لو شرط لهما الاجتماع موجودین وانفراد الباقی بعد موت الآخر أو عجزه، فیتّبع شرطه.

وکذا یصحّ شرط مشرف علی أحدهما بحیث لا یکون للمشرف شیء من التصرّفات وإنّما تصدر عن رأیه، فلیس للوصیّ التصرّف بدون إذنه مع الإمکان، فإن تعذّر-ولو بامتناعه-ضمّ الحاکمُ إلی الوصیّ معیناً کالمشروط له الاجتماع علی الأقوی؛ لأنّه فی معناه حیث لم یرضَ الموصی برأیه منفرداً. وکذا یجوز اشتراط تصرّف أحدهما فی نوع خاصّ والآخر فی الجمیع منفردین ومجتمعین علی ما اشترکا فیه.

«ولو خان» الوصیّ المتّحد أو أحد المجتمعین ⁽¹⁾أو فسق بغیر الخیانة «عزله» الحاکم، بل الأجود انعزاله بذلک من غیر توقّف علی عزل الحاکم؛ لخروجه عن شرط الوصایة «وأقام» الحاکم «مکانه» وصیّاً مستقلّاً إن کان المعزول واحداً، أو منضمّاً إلی الباقی إن کان أکثر.

«ویجوز للوصیّ استیفاء دینه ممّا فی یده» من غیر توقّف علی حکم الحاکم بثبوته، ولا علی حلفه علی بقائه؛ لأنّ ذلک للاستظهار ببقائه؛ لجواز إبراء صاحب الدین أو استیفائه، والمعلوم هنا خلافه، والمکلّف بالاستظهار هو الوصیّ.

«و» کذا یجوز له «قضاء دیون المیّت التی یعلم بقاءها» إلی حین القضاء. ویتحقّق العلم بسماعه إقرارَ الموصی بها قبلَ الموت بزمانٍ لا یمکنه بعده القضاء ویکون المستحقّ [ ممّن ] ⁽²⁾لا یمکن فی حقّه الإسقاط کالطفل والمجنون ⁽³⁾. أمّا ما کان أربابها مکلّفین یمکنهم إسقاطها فلا بدّ من إحلافهم علی بقائها وإن علم بها سابقاً، ولا یکفی إحلافه إیّاهم إلّاإذا کان مستجمعاً لشرائط الحکم. ولیس للحاکم أن یأذن له فی التحلیف استناداً إلی علمه بالدین، بل لا بدّ من ثبوته عنده؛ لأنّه تحکیم لا یجوز لغیر أهله. نعم، له بعد ثبوته عنده بالبیّنة توکیله فی الإحلاف.

وله ردّ ما یعلم کونه ودیعة أو عاریة أو غصباً، أو نحو ذلک من الأعیان التی لا یحتمل انتقالها عن ملک مالکها إلی الموصی، أو إلی وارثه فی ذلک الوقت.

«ولا یوصی» الوصیّ إلی غیره عمّن أوصی إلیه «إلّابإذن» منه له فی الإیصاء علی أصحّ القولین ⁽¹⁾وقد تقدّم وإنّما أعادها لفائدة التعمیم؛ إذ السابقة مختصّة بالوصیّ ⁽²⁾علی الطفل ومن بحکمه من أبیه وجدّه، وهنا شاملة لسائر الأوصیاء. وحیث یأذن له فیه فیقتصر علی مدلول الإذن، فإن خصّه بشخصٍ أو وصفٍ اختصّ، وإن عمّم أوصی إلی مستجمع الشرائط. ویتعدّی الحکم إلی وصیّ الوصیّ أبداً مع الإذن فیه، لا بدونه.

«و» حیث لا یصرّح له بالإذن فی الإیصاء «یکون النظر بعده» فی وصیّة الأوّل «إلی الحاکم» لأنّه وصیّ من لا وصیّ له «وکذا» حکم کلّ «من مات ولا وصیّ له. ومع تعذّر الحاکم» لفقده أو بُعده بحیث یشقّ الوصول إلیه عادةً یتولّی إنفاذ الوصیّة «بعض عدول المؤمنین» من باب الحسبة والمعاونة علی البرّ والتقوی المأمور بها ⁽³⁾واشتراط العدالة یدفع محذور إتلاف مال الطفل وشبهه والتصرّف فیه بدون إذن شرعیّ، فإنّ ما ذکرناه هو الإذن.

وینبغی الاقتصار علی القدر الضروری الذی یضطرّ إلی تقدیمه قبل مراجعة الحاکم وتأخیر غیره إلی حین التمکّن من إذنه، ولو لم یمکن لفقده لم یختصّ. وحیث یجوز ذلک یجب؛ لأنّه من فروض الکفایة.

وربما منع ذلک کلّه بعض الأصحاب ⁽¹⁾لعدم النصّ. وما ذکر من العمومات ⁽²⁾کافٍ فی ذلک. وفی بعض الأخبار ما یرشد إلیه ⁽³⁾.

«والصفات المعتبرة فی الوصیّ» من البلوغ والعقل والإسلام-علی وجهٍ-والحرّیّة والعدالة یشترط حصولها «حال الإیصاء» لأنّه وقت إنشاء العقد، فإذا لم تکن مجتمعة لم یقع صحیحاً کغیره من العقود؛ ولأ نّه وقتَ الوصیّة ممنوع من التفویض إلی من لیس بالصفات.

«وقیل» : یکفی حصولها حالَ الوفاة، حتّی لو أوصی إلی من لیس بأهل فاتّفق حصول صفات الأهلیّة له قبل الموت صحّ؛ لأنّ المقصود بالتصرّف هو ما بعد الموت وهو محلّ الولایة ولا حاجة إلیها قبله ⁽⁴⁾ویضعّف بما مرّ ⁽⁵⁾.

وقیل: یعتبر «من حین الإیصاء إلی حین الوفاة» ⁽⁶⁾جمعاً بین الدلیلین. والأقوی اعتبارها من حیث الإیصاء واستمراره ما دام وصیّاً.

«وللوصیّ اُجرة المثل عن نظره فی مال الموصی علیهم مع الحاجة» وهی الفقر، کما نبّه علیه تعالی بقوله: (وَ مَنْ کٰانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ) ⁽⁷⁾

ولا یجوز مع الغناء؛ لقوله تعالی: (وَ مَنْ کٰانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ) ⁽¹⁾.

وقیل: یجوز أخذ الاُجرة مطلقاً ⁽²⁾لأنّها عوض عمل محترم.

وقیل: یأخذ قدرَ الکفایة؛ لظاهر قوله تعالی: (فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ) ⁽³⁾فإنّ المعروف ما لا إسراف فیه ولا تقتیر من القوت.

وقیل: أقلّ الأمرین ⁽⁴⁾لأنّ الأقلّ إن کان اُجرةَ المثل فلا عوض لعمله شرعاً سواها، وإن کان الأقلّ الکفایة فلأ نّها هی القدر المأذون فیه بظاهر الآیة.

والأقوی جواز أخذ أقلّهما مع فقره خاصّة؛ لما ذکر، ولأنّ حصول قدر الکفایة یوجب الغنا فیجب الاستعفاف عن الزائد وإن کان من جملة اُجرة المثل.

«ویصحّ» للوصیّ «الردّ» للوصیّة «ما دام» الموصی «حیّاً» مع بلوغه الردّ «فلو ردّ ولمّا یبلغ» الموصی «الردّ بطل الردّ. ولو لم یعلم بالوصیّة إلّا بعد وفاة الموصی لزمه القیام بها» وإن لم یکن قد سبق قبول «إلّامع العجز» عن القیام بها، فیسقط وجوب القیام عن المعجوز عنه قطعاً؛ للحرج.

وظاهر العبارة أ نّه یسقط غیره أیضاً. ولیس بجیّد، بل یجب القیام بما أمکن منها؛ لعموم الأدلّة. ومستند هذا الحکم المخالف للأصل من إثبات حقّ علی الموصی إلیه علی وجه قهریّ وتسلیط الموصی علی إثبات وصیّته علی من شاء أخبار کثیرة ⁽⁵⁾تدلّ بظاهرها علیه.

وذهب جماعة-منهم العلّامة فی المختلف والتحریر ⁽¹⁾-إلی أنّ له الردّ ما لم یقبل؛ لما ذکر ⁽²⁾ولاستلزامه الحرج العظیم والضرر فی أکثر مواردها، وهما منفیّان بالآیة ⁽³⁾والخبر ⁽⁴⁾والأخبار لیست صریحة الدلالة علی المطلوب. ویمکن حملها علی شدّة الاستحباب، وأمّا حملها علی سبق قبول الوصیّة فهو منافٍ لظاهرها.

والمشهور بین الأصحاب هو الوجوب مطلقاً.

وینبغی أن یستثنی من ذلک ما یستلزم الضرر والحرج، دون غیره. وأمّا استثناء المعجوز عنه فواضح.

کتاب النکاح

اشارة

«کتاب النکاح»

«وفیه فصول» :

«الأوّل»«فی المقدّمات»

اشارة

«النکاح مستحبّ مؤکَّد» لمن یمکنه فعله ولا یخاف بترکه الوقوع فی محرَّم، وإلّا وجب. قال اللّٰه تعالی: (فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ اَلنِّسٰاءِ) ⁽¹⁾. (وَ أَنْکِحُوا اَلْأَیٰامیٰ مِنْکُمْ وَ اَلصّٰالِحِینَ مِنْ عِبٰادِکُمْ وَ إِمٰائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَرٰاءَ یُغْنِهِمُ اَللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اَللّٰهُ وٰاسِعٌ عَلِیمٌ) ⁽²⁾وأقلّ مراتب الأمر الاستحباب. وقال صلی الله علیه و آله: «من رغب عن سنّتی فلیس منّی» ⁽³⁾و «إنّ من سنّتی النکاح» ⁽⁴⁾.

[فضله]

«وفضله مشهور» بین المسلمین «محقَّق» فی شرعهم «حتّی أنّ المتزوّج یُحرِز نصفَ دینه» رواه فی الکافی بإسناده إلی النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «من

تزوّج أحرز نصف دینه، فلیتّقِ اللّٰه فی النصف الآخر» أو «الباقی» ⁽¹⁾«ورُوی «ثلثا دینه» ⁽²⁾وهو من أعظم الفوائد فی ⁽³⁾الإسلام» فقد رُویَ عن النبیّ صلی الله علیه و آله بطریق أهل البیت علیهم السلام أ نّه قال: «ما استفاد امرئ مسلم فائدة بعد الإسلام أفضل من زوجة مسلمة تسرّه إذا نظر إلیها، وتطیعه إذا أمرها، وتحفظه إذا غاب عنها فی نفسها وماله» ⁽⁴⁾وقال صلی الله علیه و آله: «قال اللّٰه عزّ وجلّ: إذا أردت أن أجمع للمسلم خیر الدنیا وخیر الآخرة جعلت له قلباً خاشعاً، ولساناً ذاکراً، وجسداً علی البلاء صابراً، وزوجة مؤمنة تسرّه إذا نظر إلیها، وتحفظه إذا غاب عنها فی نفسها وماله» ⁽⁵⁾.

«ولیتخیّر البکر» قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «تزوّجوا الأبکار، فإنّهنّ أطیب شیءٍ أفواهاً، وأنشفه أرحاماً، وأدرّ شیءٍ أخلافاً، وأفتح شیءٍ أرحاماً» ⁽⁶⁾«العفیفةَ» عن الزنا «الولودَ» أی ما من شأنها ذلک، بأن لا تکون یائسة ولا صغیرة ولا عقیماً، قال صلی الله علیه و آله: «تزوّجوا بکراً وَلوداً، ولا تزوّجوا حسناء جمیلة عاقراً، فإنّی اُباهی بکم الاُمم یوم القیامة ⁽⁷⁾حتّی بالسقط، یظلّ محبنطئاً ⁽⁸⁾علی

باب الجنّة، فیقول اللّٰه عزّ وجلّ: ادخل الجنّة، فیقول: لا حتّی یدخل أبوای قبلی! فیقول اللّٰه تبارک وتعالی لملک من الملائکة: ائتنی بأبویه فیأمر بهما إلی الجنّة، فیقول: هذا بفضل رحمتی لک»

⁽¹⁾ .

[آدابه]

«الکریمةَ الأصل» بأن یکون أبواها صالحین مؤمنین، قال صلی الله علیه و آله: «أنکحوا الأکفاء وانکحوا فیهم واختاروا لنطفکم» ⁽²⁾.

«ولا یقتصر علی الجمال أو الثروة» من دون مراعاة الأصل والعفّة. قال صلی الله علیه و آله: «إیّاکم وخضراء الدِمَن! قیل: یا رسول اللّٰه وما خضراء الدِمَن؟ قال: المرأة الحسناء فی منبت السوء» ⁽³⁾وعن أبی عبد اللّٰه علیه السلام «إذا تزوّج الرجل المرأة لجمالها، أو لمالها وُکِل إلی ذلک، وإذا تزوّجها لدینها رزقه اللّٰه الجمال والمال» ⁽⁴⁾.

«ویستحبّ» لمن أراد التزویج قبلَ تعیین المرأة «صلاةُ رکعتین والاستخارة» وهو أن یطلب من اللّٰه تعالی الخیرة له فی ذلک «والدعاء بعدهما بالخیرة» بقوله: «اللّهمّ إنّی اُریدُ أن أتزوّج فقدّر لی من النساء أعفّهنّ فرجاً، وأحفظهنّ لی فی نفسها ومالی، وأوسعهنّ رزقاً، وأعظمهنّ برکة، وقدّر لی ولداً طیّباً تجعله خلفاً صالحاً فی حیاتی وبعد موتی» ⁽⁵⁾أو غیره من الدعاء «ورکعتی الحاجة» لأنّها من مهامّ الحوائج «والدعاء» بعدهما بالمأثور أو بما سَنَح «والإشهاد» علی العقد «والإعلان» إذا کان دائماً «والخُطبة» بضمّ الخاء «أمامَ العقد» للتأسّی، وأقلّها «الحمد للّٰه» «وإیقاعه لیلاً» قال الرضا علیه السلام:

من السنّة التزویج باللیل، لأنّ اللّٰه جعل اللیل سکناً، والنساء إنّما هنّ سکن ⁽¹⁾.

«ولیجتنب إیقاعه والقمر فی» برج «العقرب» لقول الصادق علیه السلام: «من تزوّج والقمر فی العقرب لم یرَ الحسنی» ⁽²⁾والتزویج حقیقة فی العقد «فإذا أراد الدخول» بالزوجة «صلّی رکعتین» قبله «ودعا» بعدهما بعد أن یمجّد ⁽³⁾اللّٰه ویصلّی علی النبیّ صلی الله علیه و آله بقوله: «اللهمّ ارزقنی إلفَها ووُدَّها ورضاها، وأرضنی بها، واجمع بیننا بأحسن اجتماع وآنس ائتلاف، فإنّک تحبّ الحلال وتکره الحرام» ⁽⁴⁾أو ⁽⁵⁾غیره من الدعاء «و» تفعل «المرأة کذلک» فتصلّی رکعتین بعد الطهارة وتدعو اللّٰه تعالی بمعنی ما دعا ⁽⁶⁾.

«ولیکن» الدخول «لیلاً» کالعقد، قال الصادق علیه السلام: «زُفّوا نساءکم لیلاً، وأطعموا ضُحیً» ⁽⁷⁾«ویضع یده علی ناصیتها» وهی ما بین نزعتیها من مقدَّم رأسها عند دخولها علیه، ولیقل: «اللهمّ علی کتابک تزوّجتها، وفی أمانتک أخذتها، وبکلماتک استحللت فرجَها، فإن قضیت لی فی رحمها شیئاً فاجعله مسلماً سویّاً، ولا تجعله شرک شیطان» ⁽⁸⁾«ویسمّی» اللّٰه تعالی «عند الجماع

دائماً» عند الدخول بها وبعده لیتباعد عنه الشیطان ویسلم من شرکه ⁽¹⁾.

«ویسأل اللّٰه الولد الذکر السویّ الصالح» قال عبد الرحمن بن کثیر: کنت عند أبی عبد اللّٰه علیه السلام فذکر شرک الشیطان فعظَّمه حتّی أفزعنی، فقلت: جعلت فداک! فما المخرج من ذلک؟ فقال: «إذا أردت الجماع فقل: بسم اللّٰه الرحمن الرحیم الذی لا إله إلّاهو بدیع السماوات والأرض، اللهمّ إن قضیت منّی فی هذه اللیلة خلیفة فلا تجعل للشیطان فیه شرکاً ولا نصیباً ولا حظّاً، واجعله مؤمناً مخلصاً صفیّاً من الشیطان ورجزه، جلّ ثناؤک» ⁽²⁾.

«ولیُولم» عند الزفاف «یوماً أو یومین» تأسّیاً بالنبیّ صلی الله علیه و آله فقد أولم علی جملة من نسائه، وقال صلی الله علیه و آله: «إنّ من سنن المرسلین الإطعام عند التزویج» ⁽³⁾وقال صلی الله علیه و آله: «الولیمة أوّل یوم حقّ، والثانی معروف، وما زاد ریاءٌ وسُمعة» ⁽⁴⁾.

«ویدعو المؤمنین» إلیها، وأفضلهم الفقراء، ویُکره أن یکونوا کلّهم أغنیاء ولا بأس بالشرکة. «ویستحبّ» لهم «الإجابة» استحباباً مؤکّداً، ومن کان صائماً ندباً فالأفضل له الإفطار، خصوصاً إذا شقّ بصاحب الدعوة صیامه.

«ویجوز أکل نثار العرس وأخذه بشاهد الحال» أی مع شهادة الحال بالإذن فی أخذه؛ لأنّ الحال یشهد بأخذه دائماً. وعلی تقدیر أخذه به فهل یملک بالأخذ، أم هو مجرّد إباحة؟ قولان ⁽⁵⁾أجودهما الثانی. وتظهر الفائدة فی جواز

الرجوع فیه ما دامت عینه باقیة.

«ویکره الجماع» مطلقاً «عند الزوال» إلّایوم الخمیس، فقد روی: «أنّ الشیطان لا یقرب الولد الذی یتولّد حینئذٍ حتّی یشیب» ⁽¹⁾«و» بعد «الغروب حتّی یذهب الشفق» الأحمر، ومثله ما بین طلوع الفجر إلی طلوع الشمس؛ لوروده معه فی الخبر ⁽²⁾«وعاریاً» للنهی عنه رواه الصدوق عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام ⁽³⁾«وعقیب الاحتلام قبل الغسل أو الوضوء» قال صلی الله علیه و آله: «یکره أن یغشی الرجلُ المرأةَ وقد احتلم حتّی یغتسل من احتلامه الذی رأی، فإن فعل ذلک وخرج الولد مجنوناً فلا یلومنّ إلّانفسه» ⁽⁴⁾ولا تکره معاودة الجماع بغیر غسل؛ للأصل.

«والجماع عند ناظر إلیه» بحیث لا یری العورة، قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «والذی نفسی بیده! لو أنّ رجلاً غشی امرأته وفی البیت مستیقظ یراهما ویسمع کلامهما ونَفَسَهما ما أفلح أبداً، إن کان غلاماً کان زانیاً، وإن کانت جاریة کانت زانیة» ⁽⁵⁾وعن الصادق علیه السلام قال: «لا یجامع الرجل امرأته ولا جاریته وفی البیت صبیّ، فإنّ ذلک ممّا یورث الزنا» ⁽⁶⁾.

وهل یعتبر کونه ممیّزاً؟ وجه یشعر به الخبر الأوّل، وأمّا الثانی فمطلق.

«والنظر إلی الفرج حال الجماع» وغیره، وحال الجماع أشدّ کراهةً،

وإلی باطن الفرج أقوی شدّة، وحرّمه بعض الأصحاب ⁽¹⁾وقد روی أ نّه یورث العمی فی الولد ⁽²⁾.

«والجماع مستقبلَ القبلة ومستدبرَها» للنهی عنه ⁽³⁾.

«والکلام» مِن کلّ منهما «عند التقاء الختانین إلّابذکر اللّٰه تعالی» قال الصادق علیه السلام: «اتّقوا الکلام عند ملتقی الختانین فإنّه یورث الخرس» ⁽⁴⁾ومن الرجل آکد، ففی وصیّة النبیّ صلی الله علیه و آله: «یا علیّ، لا تتکلّم عند الجماع کثیراً، فإنّه إن قضی بینکما ولد لا یؤمن أن یکون أخرس» ⁽⁵⁾.

«ولیلةَ الخسوف ویومَ الکسوف وعند هبوب الریح الصفراء أو السوداء، أو الزلزلة» فعن الباقر علیه السلام أ نّه قال: «والذی بعث محمّداً صلی الله علیه و آله بالنبوّة واختصّه بالرسالة واصطفاه بالکرامة، لا یجامع أحد منکم فی وقت من هذه الأوقات فیرزق ذرّیة فیری فیها قرّة عین» ⁽⁶⁾.

«وأوّلَ لیلة من کلّ شهر إلّاشهر رمضان، ونصفَه» عطف علی «أوّل» لا علی المستثنی، ففی الوصیّة: «یا علیّ، لا تجامع امرأتک فی أوّل الشهر ووسطه وآخره، فإنّ الجنون والجذام والخَبَل یُسرع إلیها وإلی ولدها» ⁽⁷⁾وعن الصادق علیه السلام: «یکره للرجل أن یجامع فی أوّل لیلة من الشهر وفی وسطه وفی آخره، فإنّه من فعل ذلک خرج الولد مجنوناً، ألا تری أنّ المجنون أکثر ما یصرع

فی أوّل الشهر ووسطه وآخره؟»

⁽¹⁾ وروی الصدوق عن علیّ علیه السلام أ نّه قال: «یستحبّ للرجل أن یأتی أهله أوّل لیلة من شهر رمضان؛ لقول اللّٰه عزّ وجلّ: (أُحِلَّ لَکُمْ لَیْلَةَ اَلصِّیٰامِ اَلرَّفَثُ إِلیٰ نِسٰائِکُمْ) » ⁽²⁾. «وفی السفر مع عدم الماء» للنهی عنه عن الکاظم علیه السلام ⁽³⁾مستثنیاً منه خوفه علی نفسه.

[احکام النظر]

«ویجوز النظر إلی وجه امرأة یرید نکاحها وإن لم یستأذنها، بل یستحبّ» له النظر لیرتفع عنه الغرر، فإنّه مستام ⁽⁴⁾یأخذ بأغلی ثمن کما ورد فی الخبر ⁽⁵⁾.

«ویختصّ الجواز بالوجه والکفّین» : ظاهرِهما وباطِنهما إلی الزندین «وینظرها قائمة وماشیة» وکذا یجوز للمرأة نظره کذلک «وروی» عبد اللّٰه ابن الفضل مرسلاً عن الصادق علیه السلام: «جواز النظر إلی شعرها ومحاسنها» وهی مواضع الزینة إذا لم یکن متلذّذاً ⁽⁶⁾وهی مردودة بالإرسال وغیره ⁽⁷⁾.

ویشترط العلم بصلاحیّتها للتزویج، بخلوّها من البعل والعدّة والتحریم، وتجویز إجابتها. ومباشرة المرید بنفسه، فلا یجوز الاستنابة فیه وإن کان أعمی.

وأن لا یکون بریبة ولا تلذّذ.

وشرط بعضهم أن یستفید بالنظر فائدة، فلو کان عالماً بحالها قبله لم یصحّ ⁽¹⁾وهو حسن، لکنّ النصّ مطلق. وأن یکون الباعث علی النظر إرادة التزویج، دون العکس ⁽²⁾ولیس بجیّد؛ لأنّ المعتبر قصد التزویج قبل النظر کیف کان الباعث.

«ویجوز النظر إلی وجه الأمة» أمة الغیر «ویدیها و» کذا «الذمّیّة» وغیرها من الکفّار بطریق أولی «لا لشهوة» قیدٌ فیهما.

«و» یجوز «أن ینظر الرجل إلی مثله» ما عدا العورتین «وإن کان» المنظور «شابّاً حسن الصورة، لا لریبة» وهو خوف الفتنة «ولا تلذّذ» وکذا تنظر المرأة إلی مثلها کذلک «والنظر إلی جسد الزوجة باطناً وظاهراً» وکذا أمته غیر المزوّجة والمعتدّة وبالعکس، ویُکره إلی العورة فیهما.

«وإلی المحارم» وهنّ من یحرم نکاحهنّ مؤبّداً بنسب أو رضاع أو مصاهرة «خلا العورة» وهی هنا القبل والدبر. وقیل: تختصّ الإباحة بالمحاسن ⁽³⁾جمعاً بین قوله تعالی: (قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ) ⁽⁴⁾وقوله تعالی: (وَ لاٰ یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّٰ لِبُعُولَتِهِنَّ) (5) إلی آخره.

«ولا ینظر» الرجل «إلی» المرأة «الأجنبیّة» وهی غیر المحرم

والزوجة والأمة «إلّامرّة» واحدة «من غیر معاودة» فی الوقت الواحد عرفاً «إلّالضرورة کالمعاملة والشهادة» علیها إذا دُعی إلیها أو لتحقیق الوطء فی الزنا وإن لم یُدعَ «والعلاج» من الطبیب وشبهه «وکذا یحرم علی المرأة أن تنظر إلی الأجنبیّ أو تسمع صوته إلّالضرورة» کالمعاملة والطبّ «وإن کان» الرجل «أعمی» لتناول النهی ⁽¹⁾له، ولقول النبیّ صلی الله علیه و آله لاُمّ سلمة ومیمونة-لمّا أمرهما بالاحتجاب من ابن اُمّ مکتوم، وقولهما: إنّه أعمی-: «أعَمْیاوان أنتما؟ ألستما تبصرانِه؟» ⁽²⁾⁽³⁾.

«وفی جواز نظر المرأة إلی الخصیّ المملوک لها أو بالعکس خلاف» ⁽⁴⁾منشؤه ظاهر قوله تعالی: (أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُنَّ) ⁽⁵⁾المتناول بعمومه لموضع النزاع، وما قیل ⁽⁶⁾: من اختصاصه بالإماء جمعاً بینه وبین الأمر بغضّ البصر وحفظ الفرج مطلقاً، ولا یرد دخولهن فی (نسائهنَّ) لاختصاصهنّ بالمسلمات، وعموم ملک الیمین للکافرات، ولا یخفی أنّ هذا کلّه خلاف ظاهر الآیة (7)

من غیر وجه للتخصیص ظاهرٍ.

[بعض احکام الاستمتاع]

«ویجوز استمتاع الزوج بما شاء من الزوجة، إلّاالقبل فی الحیض والنفاس» ⁽¹⁾وکذا ⁽²⁾فی الأمة.

«والوطء فی دبرها مکروه کراهةً مغلَّظة» من غیر تحریم علی أشهر القولین ⁽³⁾والروایتین ⁽⁴⁾وظاهر آیة الحرث ⁽⁵⁾«وفی روایة» سدیر عن الصادق علیه السلام «یحرم» لأنّه روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله أ نّه قال: «محاش النساء علی اُمّتی حرام» ⁽⁶⁾وهو مع سلامة سنده محمول علی شدّة الکراهة، جمعاً بینه وبین صحیحة ابن أبی یعفور ⁽⁷⁾الدالّة علی الجواز صریحاً. و «المحاش» جمع «محشة» وهو الدبر، ویقال أیضاً بالسین المهملة ⁽⁸⁾کُنِّی بالمحاش عن الأدبار،

کما کُنِّی بالحُشوش عن مواضع الغائط، فإنّ أصلها الحشّ-بفتح الحاء المهملة - وهو الکنیف، وأصله البستان؛ لأنّهم کانوا کثیراً ما یتغوّطون فی البساتین، کذا فی نهایة ابن الأثیر ⁽¹⁾.

«ولا یجوز العزل عن الحرّة بغیر شرط» ذلک حال العقد؛ لمنافاته لحکمة النکاح وهی الاستیلاد فیکون منافیاً لغرض الشارع.

والأشهر الکراهة؛ لصحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام أ نّه سأله عن العزل، فقال: «أمّا الأمة فلا بأس، وأمّا الحرّة فإنّی أکره ذلک، إلّاأن یشترط علیها حین یتزوّجها» ⁽²⁾والکراهة ظاهرة فی المرجوح الذی لا یمنع من النقیض، بل حقیقة فیه، فلا تصلح حجّة للمنع من حیث إطلاقها علی التحریم فی بعض مواردها؛ فإنّ ذلک علی وجه المجاز. وعلی تقدیر الحقیقة فاشتراکها یمنع من دلالة التحریم، فیرجع إلی أصل الإباحة.

وحیث یحکم بالتحریم «فیجب دیة النطفة لها» أی للمرأة خاصّة «عشرة دنانیر» ولو کرهناه فهی علی الاستحباب. واحترز بالحرّة عن الأمة فلا یحرم العزل عنها إجماعاً وإن کانت زوجة.

ویشترط فی الحرّة الدوام فلا تحریم فی المتعة، وعدمُ الإذن فلو أذنت انتفی أیضاً.

وکذا یکره لها العزل بدون إذنه. وهل یحرم لو قلنا به منه؟ مقتضی الدلیل الأوّل ذلک، والأخبار خالیة عنه. ومثله القول فی دیة النطفة له.

«ولا یجوز ترک وطء الزوجة أکثر من أربعة أشهر» والمعتبر فی الوجوب مسمّاه وهو الموجب للغسل، ولا یشترط الإنزال. ولا یکفی الدبر.

«و» کذا «لا» یجوز «الدخول قبل» إکمالها «تسع» سنین هلالیّة «فتحرم» علیه مؤبّداً «لو أفضاها» بالوطء، بأن صیّر مسلک البول والحیض واحداً، أو مسلک الحیض والغائط. وهل تخرج بذلک من [ حبالته ] ⁽¹⁾؟ قولان ⁽²⁾أظهرهما العدم. وعلی القولین یجب الإنفاق علیها حتّی یموت أحدهما. وعلی ما اخترناه یحرم علیه اُختها والخامسة. وهل یحرم علیه وطؤها فی الدبر والاستمتاع بغیر الوطء؟ وجهان أجودهما ذلک. ویجوز له طلاقها، ولا تسقط به النفقة وإن کان بائناً. ولو تزوّجت بغیره ففی سقوطها وجهان، فإن طلّقها الثانی بائناً عادت. وکذا لو تعذّر إنفاقه علیها لغیبة أو فقر. مع احتمال وجوبها علی المفضی مطلقاً؛ لإطلاق النصّ ⁽³⁾ولا فرق فی الحکم بین الدائم والمتمتّع بها.

وهل یثبت الحکم فی الأجنبیّة؟ قولان ⁽⁴⁾أقربهما ذلک فی التحریم المؤبّد، دون النفقة. وفی الأمة الوجهان وأولی بالتحریم. ویقوی الإشکال فی الإنفاق لو أعتقها.

ولو أفضی الزوجة بعد التسع ففی تحریمها وجهان، أجودهما العدم. وأولی

بالعدم إفضاء الأجنبیّ کذلک.

وفی تعدّی الحکم إلی الإفضاء بغیر الوطء وجهان، أجودهما العدم وقوفاً فیما خالف الأصل علی مورد النصّ، وإن وجبت الدیة فی الجمیع.

«ویکره للمسافر أن یطرق أهله» أی یدخل إلیهم من سفره «لیلاً» وقیّده بعض بعدم إعلامهم بالحال ⁽¹⁾وإلّا لم یکره، والنصّ مطلق.

روی عبد اللّٰه بن سنان عن الصادق علیه السلام أ نّه قال: «یکره للرجل إذا قدم من سفره أن یطرق أهله لیلاً حتّی یصبح» ⁽²⁾.

وفی تعلّق الحکم بمجموع اللیل أو اختصاصه بما بعد المبیت وغلق الأبواب نظر، منشؤه دلالة کلام أهل اللغة علی الأمرین، ففی الصحاح: أتانا فلان طروقاً: إذا جاء بلیل ⁽³⁾وهو شامل لجمیعه. وفی نهایة ابن الأثیر قیل: أصل الطروق من الطَرْق وهو الدقّ، وسُمّی الآتی باللیل طارقاً؛ لاحتیاجه إلی دقّ الباب ⁽⁴⁾وهو مشعر بالثانی، ولعلّه أجود.

والظاهر عدم الفرق بین کون الأهل زوجة وغیرها عملاً بإطلاق اللفظ وإن کان الحکم فیها آکد، وهو بباب النکاح أنسب.

«الفصل الثانی»

اشارة

«فی العقد»

ویعتبر اشتماله علی الإیجاب والقبول اللفظیّین کغیره من العقود اللازمة

[الایجاب و القبول ]

«فالإیجاب: زوّجتک وأنکحتک ومتّعتک، لا غیر» أمّا الأوّلان فموضع وفاق، وقد ورد بهما القرآن فی قوله تعالی: (زَوَّجْنٰاکَهٰا ⁽¹⁾وَ لاٰ تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ مِنَ اَلنِّسٰاءِ ⁽²⁾وأمّا الأخیر فاکتفی به المصنّف وجماعة ⁽³⁾لأنّه من ألفاظ ⁽⁴⁾النکاح؛ لکونه حقیقة فی المنقطع وإن توقّف معه علی الأجل، کما لو عبّر بأحدهما فیه ومیّزه به، فأصل اللفظ صالح للنوعین، فیکون حقیقة فی القدر المشترک بینهما، ویتمیّزان بذکر الأجل وعدمه، ولحکم الأصحاب-تبعاً للروایة ⁽⁵⁾-

بأ نّه لو تزوّج متعة ونسی ذکر الأجل انقلب دائماً ⁽¹⁾وذلک فرع صلاحیّة الصیغة له.

وذهب الأکثر إلی المنع منه ⁽²⁾لأنّه حقیقة فی المنقطع شرعاً فیکون مجازاً فی الدائم، حذراً من الاشتراک. ولا یکفی ما یدلّ بالمجاز، حذراً من عدم الانحصار. والقول المحکیّ ممنوع، والروایة مردودة بما سیأتی. وهذا أولی.

«والقبول: قبلت التزویج والنکاح، أو تزوّجت، أو قبلت، مقتصراً» علیه من غیر أن یذکر المفعول «کلاهما» أی الإیجاب والقبول «بلفظ المضیّ ⁽³⁾» فلا یکفی قوله: «أتزوّجک» بلفظ المستقبل منشئاً علی الأقوی، وقوفاً علی موضع الیقین. وما رُوی من جواز مثله فی المتعة ⁽⁴⁾لیس صریحاً فیه، مع مخالفته للقواعد.

«ولا یشترط تقدیم الإیجاب» علی القبول؛ لأنّ العقد هو الإیجاب والقبول. والترتیب کیف اتّفق غیر مخلّ بالمقصود. ویزید النکاح علی غیره من

العقود أنّ الإیجاب من المرأة وهی تستحی غالباً من الابتداء به، فاغتفر هنا وإن خولف فی غیره، ومن ثمّ ادّعی بعضهم ⁽¹⁾الإجماع علی جواز تقدیم القبول هنا، مع احتمال عدم الصحّة کغیره؛ لأنّ القبول إنّما یکون للإیجاب، فمتی وجد قبله لم یکن قبولاً. وحیث یتقدّم یعتبر کونه بغیر لفظ «قبلت» کتزوّجت ونکحت، وهو حینئذٍ فی معنی الإیجاب.

«و» کذا «لا» یشترط «القبول بلفظه» أی بلفظ الإیجاب، بأن یقول: «زوّجتک» فیقول: «قبلت التزویج» أو «أنکحتک» فیقول: «قبلت النکاح» «فلو قال: «زوّجتک» فقال: «قبلت النکاح» صحّ» لصراحة اللفظ واشتراک الجمیع فی الدلالة علی المعنی.

«ولا یجوز» العقد إیجاباً وقبولاً «بغیر العربیّة مع القدرة» علیها؛ لأنّ ذلک هو المعهود من صاحب الشرع کغیره من العقود اللازمة، بل أولی.

وقیل: إنّ ذلک مستحبّ لا واجب ⁽²⁾لأنّ غیر العربیّة من اللغات من قبیل المترادف، فیصحّ أن یقام مقامه، ولأنّ الغرض إیصال المعانی المقصودة إلی فهم المتعاقدین، فیتأدّی بأیّ لفظ اتّفق. وهما ممنوعان.

واعتبر ثالث کونه بالعربیّة الصحیحة ⁽³⁾فلا ینعقد بالملحون والمحرّف مع القدرة علی الصحیح، نظراً إلی الواقع من صاحب الشرع. ولا ریب أ نّه أولی.

ویسقط مع العجز عنه. والمراد به ما یشمل المشقّة الکثیرة فی التعلّم، أو فوات بعض الأغراض المقصودة. ولو عجز أحدهما اختصّ بالرخصة ونطق القادر

بالعربیّة بشرط أن یفهم کلّ منهما کلام الآخر ولو بمترجمین عدلین. وفی الاکتفاء بالواحد وجه، ولا یجب علی العاجز التوکیل وإن قدر علیه؛ للأصل.

«والأخرس» یعقد إیجاباً وقبولاً «بالإشارة» المفهمة للمراد.

[الاحکام العقد]

«ویعتبر فی العاقد الکمال، فالسکران باطل عقده ولو أجاز بعده» وخصّه بالذکر تنبیهاً علی ردّ ما رُوی من «أنّ السکری لو زوّجت نفسها ثمّ أفاقت فرضیت، أو دخل بها فأفاقت وأقرّته کان ماضیاً» ⁽¹⁾والروایة صحیحة، إلّاأ نّها مخالفة للاُصول الشرعیّة فأطرحها الأصحاب، إلّاالشیخ فی النهایة ⁽²⁾.

«ویجوز تولّی المرأة العقد عنها وعن غیرها إیجاباً وقبولاً» بغیر خلاف عندنا، وإنّما نبّه علی خلاف بعض العامّة ⁽³⁾المانع منه.

«ولا یشترط الشاهدان» فی النکاح الدائم مطلقاً «ولا الولیّ فی نکاح الرشیدة وإن کانا أفضل» علی الأشهر. خلافاً لابن أبی عقیل حیث اشترطهما فیه ⁽⁴⁾استناداً إلی روایة ضعیفة ⁽⁵⁾تصلح سنداً للاستحباب، لا للشرطیّة.

«ویشترط تعیین الزوجة والزوج» بالإشارة أو بالاسم أو الوصف الرافعین للاشتراک «فلو کان له بنات وزوّجه واحدة ولم یُسمِّها، فإن أبهم ولم یعیّن شیئاً فی نفسه بطل» العقد؛ لامتناع استحقاق الاستمتاع بغیر معیّن

«وإن عیّن» فی نفسه من غیر أن یُسمّیها لفظاً «فاختلفا فی المعقود علیها حلف الأب إن کان الزوج رآهنّ، وإلّا بطل العقد» . ومستند الحکم روایة أبی عبیدة عن الباقر علیه السلام ⁽¹⁾وفیها علی تقدیر قبول قول الأب: أنّ علیه فیما بینه وبین اللّٰه تعالی أن یدفع إلی الزوج الجاریة التی نوی أن یزوّجها إیّاه عند عقدة النکاح.

ویشکل بأ نّه إذا لم یسمِّ للزوج واحدة منهنّ فالعقد باطل، سواء رآهنّ أم لا؛ لما تقدّم وأنّ رؤیة الزوجة غیر شرط فی صحّة النکاح، فلا مدخل لها فی الصحّة والبطلان.

ونزّلها الفاضلان علی أنّ الزوج إذا کان قد رآهنّ فقد رضی بما یعقد علیه الأب منهنّ ووکل الأمر إلیه فکان کوکیله وقد نوی الأب واحدة معیّنة فصرف العقد إلیها، وإن لم یکن رآهن بطل؛ لعدم رضاء الزوج بما یسمّیه الأب ⁽²⁾.

ویشکل بأنّ رؤیته لهنّ أعمّ من تفویض التعیین إلی الأب، وعدمها أعمّ من عدمه، والروایة مطلقة، والرؤیة غیر شرط فی الصحّة فتخصیصها بما ذکر والحکم به لا دلیل علیه. فالعمل بإطلاق الروایة-کما صنع جماعة ⁽³⁾-أو ردّها مطلقاً نظراً إلی مخالفتها لاُصول المذهب-کما صنع ابن إدریس ⁽⁴⁾وهو الأولی-أولی. ولو فرض تفویضه إلیه التعیین ینبغی الحکم بالصحّة وقبول قول الأب مطلقاً نظراً إلی أنّ الاختلاف فی فعله وأنّ نظر الزوجة لیس بشرط فی صحّة النکاح. وإن لم یفوّض إلیه التعیین بطل مطلقاً.

[الولایة فی النکاح]

«ولا ولایة فی النکاح لغیر الأب والجدّ له» وإن علا «والمولی والحاکم والوصیّ» لأحد الأوّلین «فولایة القرابة» للأوّلین ثابتة «علی الصغیرة أو المجنونة أو البالغة سفیهة، وکذا الذکر» المتّصف بأحد الأوصاف الثلاثة «لا علی» البکر البالغة «الرشیدة فی الأصحّ» للآیة ⁽¹⁾والأخبار ⁽²⁾والأصل.

وما ورد من الأخبار الدالّة علی أ نّها لا تتزوّج إلّابإذن الولیّ ⁽³⁾محمولة علی کراهة الاستبداد جمعاً؛ إذ لو عمل بها لزم إطراح ما دلّ علی انتفاء الولایة. ومنهم من جمع بینهما ⁽⁴⁾بالتشریک بینهما فی الولایة ⁽⁵⁾ومنهم من جمع بحمل إحداهما علی المتعة والاُخری علی الدوام ⁽⁶⁾وهو تحکّم.

«ولو عضلها» الولیّ، وهو أن لا یزوّجها بالکفو مع وجوده ورغبتها

«فلا بحث فی سقوط ولایته» وجواز استقلالها به. ولا فرق حینئذٍ بین کون النکاح بمهر المثل وغیره، ولو منع من غیر الکفو لم یکن عضلاً.

«وللمولی تزویج ⁽¹⁾رقیقه» ذکراً کان أم اُنثی رشیداً کان أم غیر رشید. ولا خیار له معه. وله إجباره علیه مطلقاً، ولو تحرّر بعضه لم یملک إجباره حینئذٍ، کما لا یصحّ نکاحه إلّابإذنه.

«والحاکم والوصیّ یزوّجان من بلغ فاسدَ العقل» أو سفیهاً «مع کون النکاح صلاحاً له وخلوِّه من الأب والجدّ» ولا ولایة لهما علی الصغیر مطلقاً فی المشهور، ولا علی من بلغ رشیداً. ویزید الحاکم الولایة علی من بلغ ورشد ثمّ تجدّد له الجنون ⁽²⁾.

وفی ثبوت ولایة الوصیّ علی الصغیرین مع المصلحة مطلقاً، أو مع تصریحه له فی الوصیّة بالنکاح أقوال اختار المصنّف هنا انتفاءها مطلقاً. وفی شرح الإرشاد اختار الجواز مع التنصیص، أو مطلقاً ⁽³⁾وقبلَه العلّامة فی المختلف ⁽⁴⁾وهو حسن؛ لأنّ تصرّفات الوصیّ منوطة بالغبطة وقد تتحقّق فی نکاح الصغیر، ولعموم (فَمَنْ بَدَّلَهُ. . .) ⁽⁵⁾ولروایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال: «الذی بیده عقدة النکاح هو الأب والأخ والرجل یُوصی إلیه» ⁽⁶⁾وذکر «الأخ» غیرُ

مناف؛ لإمکان حمله علی کونه وصیّاً أیضاً؛ ولأنّ الحاجة قد تدعو إلی ذلک؛ لتعذّر تحصیل الکفو حیث یراد، خصوصاً مع التصریح بالولایة فیه.

[ «وهنا مسائل» ]

[الاولی: صحة اشتراط الخیار فی الصداق ]

اشارة

[ الاُولی ] ⁽¹⁾:

«یصحّ اشتراط الخیار فی الصداق» لأنّ ذکره فی العقد غیر شرط فی صحّته، فیجوز إخلاؤه عنه واشتراط عدمه، فاشتراط الخیار فیه غیر منافٍ لمقتضی العقد، فیندرج فی عموم «المؤمنون عند شروطهم» ⁽²⁾فإن فسخه ذو الخیار ثبت مهر المثل مع الدخول، ولو اتّفقا علی غیره قبلَه صحّ. «ولا یجوز» اشتراطه «فی العقد» لأنّه ملحق بضروب العبادات، لا المعاوضات «فیبطل» العقد باشتراط الخیار فیه؛ لأنّ التراضی إنّما وقع بالشرط الفاسد ولم یحصل.

وقیل: یبطل الشرط خاصّة ⁽³⁾لأنّ الواقع شیئان فإذا بطل أحدهما بقی الآخر.

ویضعَّف بأنّ الواقع شیء واحد وهو العقد علی وجه الاشتراط فلا یتبعّض. ویمکن إرادة القول الثانی من العبارة.

[ «ویصحّ توکیل کلّ من الزوجین فی النکاح» ]

لأنّه ممّا یقبل النیابة ولا یختصّ غرض الشارع بإیقاعه من مباشر معیّن «فلیقل الولیّ» ولیّ المرأة

لوکیل الزوج: «زوّجت من موکّلک فلان، ولا یقل: منک» بخلاف البیع ونحوه من العقود.

والفرق أنّ الزوجین فی النکاح رکنان بمثابة الثمن والمثمن فی البیع، ولا بدّ من تسمیتهما فی البیع، فکذا الزوجان فی النکاح، ولأنّ البیع یرد علی المال وهو یقبل النقل من شخص إلی آخر، فلا یمتنع أن یخاطب به الوکیل وإن لم یذکر الموکّل، والنکاح یرد علی البُضع وهو لا یقبل النقل أصلاً، فلا یُخاطَب به الوکیل إلّا مع ذکر المنقول إلیه ابتداءً، ومن ثَمّ لو قبل النکاح وکالةً عن غیره فأنکر الموکّل الوکالة بطل ولم یقع للوکیل، بخلاف البیع فإنّه یقع مع الإنکار للوکیل، ولأنّ الغرض فی الأموال متعلّق بحصول الأعواض المالیّة ولا نظر غالباً إلی خصوص الأشخاص، بخلاف النکاح، فإنّه متعلّق بالأشخاص فیعتبر التصریح بالزوج، ولأنّ البیع یتعلّق بالمخاطب دون من له العقد، والنکاح بالعکس، ومن ثَمّ لو قال: «زوّجتها من زید» فقبل له وکیله صحّ، ولو حلف أن لا ینکح فقبل له وکیله حنث، ولو حلف أن لا یشتری فاشتری له وکیله لم یحنث. وفی بعض هذه الوجوه نظر.

«ولیقل» الوکیل: «قبلت لفلان» کما ذکر فی الإیجاب، ولو اقتصر علی «قبلت» ناویاً موکِّله فالأقوی الصحّة؛ لأنّ القبول عبارة عن الرضا بالإیجاب السابق، فإذا وقع بعد إیجاب النکاح للموکّل صریحاً کان القبول الواقع بعده رضاً به فیکون للموکّل.

ووجه عدم الاکتفاء به: أنّ النکاح نسبة فلا یتحقّق إلّابتخصیصه بمعیّن کالإیجاب. وضعفه یعلم ممّا سبق، فإنّه لمّا کان رضاً بالإیجاب السابق اقتضی التخصیص بمن وقع له.

«ولا یزوّجها الوکیل من نفسه إلّاإذا أذنت» فیه «عموماً» ک «زوّجنی ممّن شئت» ، أو «ولو من نفسک» «أو خصوصاً» فیصحّ حینئذٍ علی الأقوی.

أمّا الأوّل: فلأنّ المفهوم من إطلاق الإذن تزویجها من غیره؛ لأنّ المتبادر أنّ الوکیل غیر الزوجین.

وأمّا الثانی: فلأنّ العامّ ناصّ علی جزئیّاته، بخلاف المطلق. وفیه نظر.

وأمّا الثالث: فلانتفاء المانع مع النصّ ⁽¹⁾.

ومنعُ بعض الأصحاب ⁽²⁾استناداً إلی روایة عمّار ⁽³⁾الدالّة علی المنع وأ نّه یصیر موجباً قابلاً، مردود بضعف الروایة وجواز تولّی الطرفین اکتفاءً بالمغایرة الاعتباریّة.

وله تزویجها مع الإطلاق من والده وولده وإن کان مولّی علیه.

«الثانیة [لو ادّعی زوجیّة امرأة فصدّقته ] » :

«لو ادّعی زوجیّة امرأة فصدّقته حکم بالعقد ظاهراً» لانحصار الحقّ فیهما، وعموم إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز «وتوارثا» بالزوجیّة؛ لأنّ ذلک من لوازم ثبوتها، ولا فرق بین کونهما غریبین أو بلدیّین «ولو اعترف أحدهما» خاصّة «قُضی علیه به دون صاحبه» سواء حلف المنکر أم لا، فیمنع من التزویج إن کان امرأة ومن اُختها واُمّها وبنت أخویها ⁽⁴⁾بدون إذنها. ویثبت علیه ما أقرّ به من المهر، ولیس لها مطالبته به. ویجب علیه التوصّل إلی تخلیص ذمّته إن کان صادقاً. ولا نفقة علیه؛ لعدم التمکین.

ولو أقام المدّعی بیّنة أو حلف الیمین المردودة مع نکول الآخر تثبت الزوجیّة ظاهراً، وعلیهما فیما بینهما وبین اللّٰه تعالی العمل بمقتضی الواقع. ولو انتفت البیّنة ثبت علی المنکر الیمین.

وهل له التزویج الممتنع علی تقدیر الاعتراف قبلَ الحلف؟ نظر: من تعلّق حقّ الزوجیّة فی الجملة، وکون تزویجها یمنع من نفوذ إقرارها به علی تقدیر رجوعها؛ لأنّه إقرار فی حقّ الزوج الثانی، ومن عدم ثبوته، وهو الأقوی. فیتوجّه الیمین متی طلبه المدّعی، کما یصحّ تصرّف المنکر فی کلّ ما یدّعیه علیه غیره قبل ثبوته، استصحاباً للحکم السابق المحکوم به ظاهراً، ولاستلزام المنع منه الحرج فی بعض الموارد کما إذا غاب المدّعی، أو أخّر الإحلاف.

ثمّ إن استمرّت الزوجة علی الإنکار فواضح، وإن رجعت إلی الاعتراف بعد تزویجها بغیره لم یسمع بالنسبة إلی حقوق الزوجیّة الثابتة علیها، وفی سماعه بالنسبة إلی حقوقها قوّة؛ إذ لا مانع منه، فیدخل فی عموم «جواز إقرار العقلاء علی أنفسهم» ⁽¹⁾وعلی هذا فإن ادّعت أ نّها کانت عالمةً بالعقد حال دخول الثانی بها فلا مهر لها علیه ظاهراً؛ لأنّها بزعمها بغیّ، وإن ادّعت الذُکر بعده فلها مهر المثل؛ للشبهة، ویرثها الزوج ولا ترثه هی.

وفی إرث الأوّل ممّا یبقی من ترکتها بعد نصیب الثانی نظر: من نفوذ الإقرار علی نفسها وهو غیر منافٍ، ومن عدم ثبوته ⁽²⁾ظاهراً، مع أ نّه إقرار فی حقّ الوارث.

«الثالثة [لو ادّعی زوجیّة امرأة وادَّعت اُختها علیه الزوجیّة] » :

«لو ادّعی زوجیّة امرأة وادَّعت اُختها علیه الزوجیّة حلف» علی نفی زوجیّة المدّعیة؛ لأنّه منکر، ودعواه زوجیّة الاُخت متعلّق بها وهو أمر آخر. ویشکل تقدیم قوله مع دخوله بالمدّعیة؛ للنصّ علی أنّ الدخول بها مرجِّح لها ⁽¹⁾فیما سیأتی. ویمکن أن یقال: هنا تعارض الأصل والظاهر فیرجّح الأصل، وخلافه خرج بالنصّ، وهو منفیّ هنا.

هذا إذا لم تُقِم بیّنة «فإن أقامت بیّنة فالعقد لها، وإن أقام بیّنة» ولم تُقِم هی «فالعقد» علی الاُخت «له» .

ویشکل أیضاً مع معارضة دخوله بالمدّعیة؛ لما سیأتی من أ نّه مرجَّح علی البیّنة، ومع ذلک فهو مکذِّب بفعله لبیّنته. إلّاأن یقال-کما سبق-: إنّ ذلک علی خلاف الأصل ویمنع کونه تکذیباً، بل هو أعمّ منه، فیقتصر فی ترجیح الظاهر علی الأصل علی مورد النصّ «والأقرب توجّه الیمین علی الآخر» وهو ذو البیّنة «فی الموضعین» وهما: إقامته البیّنة فیحلف معها، وإقامتها فتحلف معها.

ولا یخفی منافرة لفظ «الآخر» لذلک. وفی بعض النسخ «الآخذ» بالذال المعجمة ⁽²⁾والمراد به آخذ الحقّ المدّعی به، وهو من حکم له ببیّنة، وهو قریب من «الآخر» فی الغرابة.

وإنّما حکم بالیمین مع البیّنة «لجواز صدق البیّنة» الشاهدة لها بالعقد «مع تقدّم عقده علی من ادّعاها» والبیّنة لم تطّلع علیه، فلا بدّ من تحلیفها لینتفی الاحتمال. ولیس حلفها علی إثبات عقدها تأکیداً للبیّنة؛ لأنّ ذلک لا یدفع

الاحتمال، وإنّما حَلْفُها علی نفی عقد اُختها.

وهل تحلف علی البتّ أو علی نفی العلم به؟ مقتضی التعلیل الأوّل؛ لأنّ بدونه لا یزول الاحتمال. ویشکل بجواز وقوعه مع عدم اطّلاعها، فلا یمکنها القطع بعدمه، وبأنّ الیمین هنا ترجع إلی نفی فعل الغیر، فیکفی فیه حلفها علی نفی علمها بوقوع عقد اُختها سابقاً علی عقدها، عملاً بالقاعدة.

«و» وجه حلفه مع بیّنته علی نفی عقده علی المدّعیة جواز «صدق بیّنته» بالعقد علی الاُخت «مع تقدّم عقده علی من ادّعته» والبیّنة لا تعلم بالحال، فیحلف علی نفیه لرفع الاحتمال. والحلف هنا علی القطع؛ لأنّه حلف علی نفی فعله.

والیمین فی هذین الموضعین لم ینبّه علیها أحد من الأصحاب، والنصّ خالٍ عنها، فیحتمل عدم ثبوتها لذلک، ولئلّا یلزم تأخیر البیان عن وقت الخطاب أو الحاجة.

«ولو أقاما بیّنة» فإمّا أن تکونا مطلقتین أو مؤرّختین أو إحداهما مطلقة والاُخری مؤرّخة، وعلی تقدیر کونهما مؤرّختین إمّا أن یتّفق التأریخان أو یتقدّم تأریخ بیّنته أو تأریخ بیّنتها، وعلی التقادیر الستّة إمّا أن یکون قد دخل بالمدّعیة أو لا.

فالصور [ اثنتا عشرة ] ⁽¹⁾مضافة إلی ستّة سابقة. وفی جمیع هذه الصور [ الاثنتی عشرة ] ⁽²⁾«فالحکم لبیّنته، إلّاأن یکون معها» أی مع الاُخت المدّعیة «مرجّح» لبیّنتها «من دخول» بها «أو تقدّم تأریخ» بیّنتها علی تأریخ بیّنته حیث تکونان مؤرّختین، فیقدّم قولها فی سبع صور من الاثنتی عشرة وهی

الستّة المجامعة للدخول مطلقاً، وواحدة من الستّة الخالیة عنه، وهی ما لو تقدّم تأریخها، وقولُه فی الخمسة الباقیة.

وهل یفتقر من قدّمت بیّنته بغیر سبق التأریخ إلی الیمین؟ وجهان: منشؤهما الحکم بتساقط البیّنتین حیث تکونان متّفقتین فیحتاج من قُدّم قوله إلی الیمین، خصوصاً المرأة؛ لأنّها مدّعیة محضة، وخصوصاً إذا کان المرجّح لها الدخول، فإنّه بمجرّده لا یدلّ علی الزوجیّة، بل الاحتمال باقٍ معه. ومن إطلاق النصّ ⁽¹⁾بتقدیم بیّنته مع عدم الأمرین، فلو توقّف علی الیمین لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة.

والأقوی الأوّل، وإطلاق النصّ غیر منافٍ لثبوت الیمین بدلیل آخر، خصوصاً مع جریان الحکم علی خلاف الأصل فی موضعین: أحدهما تقدیم بیّنته مع أ نّه مدّعٍ، والثانی ترجیحها بالدخول وهو غیر مرجِّح.

ومورد النصّ الاُختان کما ذکر ⁽²⁾وفی تعدّیه ⁽³⁾إلی مثل الاُمّ والبنت وجهان: من عدم النصّ وکونه خلاف الأصل فیقتصر فیه علی مورده. ومن اشتراک المقتضی.

والأوّل أقوی، فتقدَّم بیّنتها مع انفرادها أو إطلاقهما أو سبق تأریخها. ومع عدمها یحلف هو؛ لأنّه منکر.

«الرابعة [لو اشتری العبد زوجته لسیّده ] » :

«لو اشتری العبد زوجته لسیّده فالنکاح باقٍ» فإنّ شراءها لسیّده

لیس مانعاً منه «وإن اشتراها» العبد «لنفسه بإذنه أو ملَّکه إیّاها» بعد شرائها له «فإن قلنا بعدم ملکه فکالأوّل» لبطلان الشراء والتملیک، فبقیت کما کانت أوّلاً علی ملک البائع أو السیّد «وإن حکمنا بملکه بطل العقد» کما لو اشتری الحرّ زوجته الأمة واستباح بضعها بالملک.

«أمّا المبعَّض فإنّه» بشرائه لنفسه أو تملّکه «یبطل العقد قطعاً» لأنّه بجزئه الحرّ قابل للتملّک ⁽¹⁾ومتی ملک ولو بعضها بطل العقد.

«الخامسة [لا یزوّج الولیّ ولا الوکیل بدون مهر المثل ولا بالمجنون ] » :

«لا یزوّج الولیّ ولا الوکیل بدون مهر المثل ⁽²⁾ولا بالمجنون ولا بالخصیّ» ولا بغیره ممّن به أحد العیوب المجوّزة للفسخ. «و» کذا «لا یزوّج» الولیّ «الطفل بذات العیب فیتخیّر» کلّ منهما «بعد الکمال» ⁽³⁾لو زوّج بمن لا یقتضیه الإذن الشرعی. لکن فی الأوّل إن وقع العقد بدون مهر المثل علی خلاف المصلحة تخیّرت فی المهر علی أصحّ القولین ⁽⁴⁾.

وفی تخیّرها فی أصل العقد قولان: أحدهما التخییر ⁽⁵⁾لأنّ العقد الذی جری علیه التراضی هو المشتمل علی المسمّی، فمتی لم یکن ماضیاً کان لها

فسخه من أصله. والثانی عدمه ⁽¹⁾لعدم مدخلیّة المهر فی صحّة العقد وفساده.

وقیل: لیس لها مطلقاً ⁽²⁾لأنّ ما دون مهر المثل أولی من العفو، وهو جائز للذی بیده عقدة النکاح، وإذا لم یکن لها خیار فی المهر ففی العقد أولی.

وعلی القول بتخیّرها فی المهر یثبت لها مهر المثل. وفی توقّف ثبوته علی الدخول أم یثبت بمجرّد العقد قولان ⁽³⁾.

وفی تخیّر الزوج لو فسخت المسمّی وجهان: من التزامه بحکم العقد وهذا من جملة أحکامه. ومن دخوله علی المهر القلیل فلا یلزم منه الرضا بالزائد جبراً.

ولو کان العقد علیها بدون مهر المثل علی وجه المصلحة-بأن کان هذا الزوج بهذا القدر أصلح وأکمل من غیره بأضعافه، أو لاضطرارها إلی الزوج ولم یوجد إلّاهذا بهذا القدر، أو غیر ذلک-ففی تخیّرها قولان ⁽⁴⁾والمتّجه هنا عدم الخیار، کما أنّ المتّجه هناک ثبوته.

وأمّا تزویجها بغیر الکفو أو المعیب، فلا شبهة فی ثبوت خیارها فی أصل العقد. وکذا القول فی جانب الطفل، ولو اشتمل علی الأمرین ثبت الخیار فیهما. وعبارة الکتاب فی إثبات أصل التخییر [فیهما] ⁽⁵⁾

مجملة تجری علی جمیع الأقوال.

«السادسة [نکاح الفضولی ] » :

«عقد النکاح لو وقع فضولاً» من أحد الجانبین أو منهما «یقف علی الإجازة من المعقود علیه» إن کان کاملاً «أو ولیّه» الذی له مباشرة العقد إن لم یکن «ولا یبطل» من أصله «علی الأقرب» لما رُوی من أنّ جاریة بکراً أتت النبیّ صلی الله علیه و آله فذکرت أنّ أباها زوّجها وهی کارهة فخیّرها النبیّ صلی الله علیه و آله ⁽¹⁾وروی محمّد بن مسلم أ نّه سأل الباقر علیه السلام عن رجل زوّجته اُمّه وهو غائب قال: «النکاح جائز، إن شاء الزوج قَبِل، وإن شاء ترک» ⁽²⁾وحملُ القبول علی تجدید العقد خلاف الظاهر. وروی أبو عبیدة الحذّاء فی الصحیح أ نّه سأل الباقر علیه السلام عن غلام وجاریة زوّجهما ولیّان لهما وهما غیر مدرکین، فقال: «النکاح جائز، وأ یّهما أدرک کان له الخیار» ⁽³⁾وحُمل الولیّ هنا علی غیر الأب والجدّ بقرینة التخییر ⁽⁴⁾وغیرها من الأخبار ⁽⁵⁾وهی دالّة علی صحّة النکاح موقوفاً وإن لم نقل به فی غیره من العقود. ویدلّ علی جواز البیع أیضاً حدیث عروة البارقی فی شراء الشاة ⁽⁶⁾ولا قائل باختصاص الحکم بهما، فإذا ثبت فیهما ثبت فی سائر العقود.

نعم، قیل باختصاصه بالنکاح ⁽¹⁾وله وجه لو نوقش فی حدیث عروة.

وقیل ببطلان عقد الفضولی مطلقاً ⁽²⁾استناداً إلی أنّ العقد سبب الإباحة ⁽³⁾فلا یصحّ صدوره من غیر معقود عنه أو ولیّه؛ لئلّا یلزم من صحّته عدم سببیّته بنفسه، وأنّ رضا المعقود عنه أو ولیّه شرط والشرط متقدّم، وما رُوی من بطلان النکاح بدون إذن الولیّ ⁽⁴⁾وأنّ العقود الشرعیّة تحتاج إلی الأدلّة وهی منفیّة.

والأوّل عین المتنازع فیه، والثانی ممنوع، والروایة عامّیّة، والدلیل موجود.

«السابعة [لا یجوز نکاح الأمة إلّابإذن مالکها ] » :

«لا یجوز نکاح الأمة إلّابإذن مالکها وإن کان» المالک «امرأة فی الدائم والمتعة» لقبح التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه، ولقوله تعالی: (فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ) ⁽⁵⁾«وروایة سیف» بن عمیرة عن علیّ بن المغیرة قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یتمتّع بأمة المرأة من غیر إذنها فقال: لا بأس» ⁽⁶⁾«منافیة للأصل» وهو تحریم التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه عقلاً وشرعاً،

فلا یعمل بها وإن کانت صحیحة، فلذلک أطرحها الأصحاب غیر الشیخ فی النهایة ⁽¹⁾جریاً علی قاعدته ⁽²⁾.

وإذا أذن المولی لعبده فی التزویج فإن عیّن له مهراً تعیّن ولیس له تخطّیه، وإن أطلق انصرف إلی مهر المثل «ولو زاد العبد المأذون» فی المعیّن فی الأوّل و «علی مهر المثل» فی الثانی «صحّ» للإذن فی أصل النکاح، وهو یقتضی مهر المثل علی المولی أو ما عیّنه «وکان الزائد فی ذمّته یتبع به بعد عتقه، ومهر المثل» أو المعیّن «علی المولی» وکذا النفقة. وقیل: یجب ذلک فی کسبه ⁽³⁾.

والأقوی الأوّل؛ لأنّ الإذن فی النکاح یقتضی الإذن فی توابعه والمهر والنفقة من جملتها، والعبد لا یملک شیئاً فلا یجب علیه شیء؛ لامتناع التکلیف بما لا یطاق، فیکون علی المولی کسائر دیونه.

وأمّا الزوجة: فإن أطلقها تخیّر ما یلیق به، وإن عیّن تعیّنت، فلو تخطّاها کان فضولیّاً یقف علی إجازة المولی.

«ومن تحرّر بعضه لیس للمولی إجباره علی النکاح» مراعاةً لجانب الحرّیّة «ولا للمبعَّض الاستقلال» مراعاةً لجانب الرقّیّة، بل یتوقّف نکاحه علی رضاه وإذن المولی جمعاً بین الحقّین.

«الثامنة» :

«لو زوّج الفضولی الصغیرین فبلغ أحدهما وأجاز» العقد لزم من جهته، وبقی لزومه من جهة الآخر موقوفاً علی بلوغه وإجازته، فلو أجاز الأوّل «ثمّ

مات» قبل بلوغ الآخر عُزل للصغیر قسطه من میراثه علی تقدیر إجازته «و» إذا «بلغ الآخر» بعد ذلک وفسخ فلا مهر ولا میراث؛ لبطلان العقد بالردّ «و» إن «أجاز حلف علی عدم سببیّة الإرث فی الإجازة» بمعنی أنّ الباعث علی الإجازة لیس هو الإرث، بل لو کان حیّاً لرضی بتزویجه «وورث» حین یحلف کذلک.

ومستند هذا التفصیل صحیحة أبی عبیدة الحذّاء عن الباقر علیه السلام ⁽¹⁾وموردها الصغیران کما ذکر ⁽²⁾.

ولو زوّج أحدَ الصغیرین الولیُّ أو کان أحدهما بالغاً رشیداً وزوّج الآخرَ الفضولیُّ فمات الأوّل عزل للثانی نصیبه واُحلف بعد بلوغه کذلک، وإن مات قبل ذلک بطل العقد. وهذا الحکم وإن لم یکن مورد النصّ، إلّاأ نّه ثابت فیه بطریق أولی؛ للزوم العقد هنا من الطرف الآخر، فهو أقرب إلی الثبوت ممّا هو جائز من الطرفین.

نعم لو کانا کبیرین وزوّجهما الفضولی، ففی تعدّی الحکم إلیهما نظر: من مساواته للمنصوص فی کونه فضولیّاً من الجانبین ولا مدخل للصغر والکبر فی ذلک، ومن ثبوت الحکم فی الصغیرین علی خلاف الأصل من حیث توقّف الإرث علی الیمین وظهور التهمة فی الإجازة، فیحکم فیما خرج عن المنصوص ببطلان العقد متی مات أحد المعقود علیهما بعد إجازته وقبل إجازة الآخر.

ویمکن إثبات الأولویّة فی البالغین بوجه آخر، وهو أنّ عقد الفضولی متی کان له مجیز فی الحال فلا إشکال عند القائل بصحّته فی صحّته. بخلاف ما إذا

لم یکن له مجیز کذلک، فإنّ فیه خلافاً عند من یجوّز عقد الفضولی ⁽¹⁾فإذا ثبت الحکم فی العقد الضعیف الذی لا مجیز له فی الحال وهو عقد الصغیرین، فتعدّیه إلی الأقوی أولی.

ولو عرض للمجیز الثانی مانع عن الیمین کالجنون والسفر الضروری عُزل نصیبه إلی أن یحلف، ولو نکل عن الیمین فالأقوی أ نّه لا یرث؛ لأنّ ثبوته بالنصّ والفتوی موقوف علی الإجازة والیمین معاً، فینتفی بدون أحدهما.

وهل یثبت علیه المهر لو کان هو الزوج بمجرّد الإجازة من دون الیمین؟ وجهان: من أ نّه مترتّب علی ثبوت النکاح ولم یثبت بدونها، ومن أنّ إجازته کالإقرار فی حقّ نفسه بالنسبة إلی ما یتعلّق به کالمهر، وإنّما یتوقّف الإرث علی الیمین لقیام التهمة وعود النفع إلیه محضاً، فیثبت ما یعود علیه دون ما لَه، ولا بُعد فی تبعّض الحکم وإن تنافی الأصلان، وله نظائر کثیرة، وقد تقدّم منه ⁽²⁾ما لو اختلفا فی حصول النکاح، فإنّ مدّعیه یُحکم علیه بلوازم الزوجیّة دون المنکر ولا یثبت النکاح ظاهراً. وإطلاق النصّ ⁽³⁾بتوقّف الإرث علی حلفه لا ینافی ثبوت المهر علیه بدلیل آخر. وهذا متّجه.

واعلم أنّ التهمة بطمعه فی المیراث لا تأتی فی جمیع الموارد؛ إذ لو کان المتأخّر هو الزوج والمهر بقدر المیراث أو أزید انتفت التهمة، وینبغی هنا عدم الیمین إن لم یتعلّق غرض بإثبات أعیان الترکة بحیث یترجّح علی ما یثبت علیه

من الدین، أو یخاف امتناعه من أدائه أو هربه ونحو ذلک ممّا یوجب التهمة. ومع ذلک فالموجود فی الروایة ⁽¹⁾: موت الزوج وإجازة الزوجة وأ نّها تحلف باللّٰه «ما دعاها إلی أخذ المیراث إلّاالرضا بالتزویج» فهی غیر منافیة لما ذکرناه ⁽²⁾ولکن فتوی الأصحاب مطلقة فی إثبات الیمین.

«التاسعة [لو زوّجها الأبوان او اخوان برجلین ] » :

«لو زوّجها الأبوان» الأب والجدّ «برجلین واقترنا» فی العقد بأن اتّحد زمان القبول «قُدّم عقد الجدّ» لا نعلم فیه خلافاً، وتدلّ علیه من الأخبار روایة عبید بن زرارة قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: الجاریة یرید أبوها أن یزوّجها من رجل ویرید جدّها أن یزوّجها من رجل؟ فقال: الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّاً إن لم یکن الأب زوّجها قبله» ⁽³⁾وعلّل مع ذلک بأنّ ولایة الجدّ أقوی؛ لثبوت ولایته علی الأب علی تقدیر نقصه بجنون ونحوه، بخلاف العکس ⁽⁴⁾.

وهذه العلّة لو تمّت لزم تعدّی الحکم إلی غیر النکاح ولا یقولون به. والأجود قصره علی محلّ الوفاق؛ لأنّه علی خلاف الأصل حیث إنّهما مشترکان فی الولایة، ومثل هذه القوّة لا تصلح مرجّحاً.

وفی تعدّی الحکم إلی الجدّ مع جدّ الأب وهکذا صاعداً وجه، نظراً إلی العلّة. والأقوی العدم؛ لخروجه عن موضع النصّ، واستوائهما فی إطلاق الجدّ حقیقة والأب کذلک، أو مجازاً «وإن سبق» عقد «أحدهما صحّ عقده» لما ذکر من الخبر وغیره، ولأ نّهما مشترکان فی الولایة، فإذا سبق أحدهما وقع صحیحاً فامتنع الآخر.

«ولو زوّجها الأخوان برجلین فالعقد للسابق» منهما «إن کانا» أی الأخوان «وکیلین» لما ذکر فی عقد الأبوین ⁽¹⁾«وإلّا» یکونا وکیلین «فلتتخیّر» المرأة «ما شاءت» منهما، کما لو عقد غیرهما فضولاً.

«ویستحبّ» لها «إجازة عقد» الأخ «الأکبر» مع تساوی مختارهما فی الکمال أو رجحان مختار الأکبر. ولو انعکس فالأولی ترجیح الأکمل «فإن اقترنا» فی العقد قبولاً «بطلا» لاستحالة الترجیح والجمع «إن کان کلّ منهما وکیلاً» والقول بتقدیم عقد الأکبر ⁽²⁾هنا ضعیف؛ لضعف مستنده ⁽³⁾«وإلّا» یکونا وکیلین «صحّ عقد الوکیل منهما» لبطلان عقد الفضولی بمعارضة العقد الصحیح «ولو کانا فضولیّین» والحال أنّ عقدیهما اقترنا «تخیّرت» فی إجازة ما شاءت منهما وإبطال الآخر أو إبطالهما.

«العاشرة [عدم الولایة الام علی الولد ] » :

«لا ولایة للاُمّ» علی الولد مطلقاً «فلو زوّجته أو زوّجتها اعتبر رضاهما» بعد الکمال کالفضولی «فلو ادّعت الوکالة عن الابن» الکامل «وأنکر» بطل العقد و «غرمت» للزوجة «نصف المهر» لتفویتها علیها البُضع وغرورِها بدعوی الوکالة، مع أنّ الفرقة قبل الدخول.

وقیل: یلزمها جمیع المهر ⁽¹⁾لما ذُکر، وإنّما ینتصف بالطلاق ولم یقع، ولروایة محمّد بن مسلم عن الباقر علیه السلام ⁽²⁾ویُشکل بأنّ البضع إنّما یضمن بالاستیفاء علی بعض الوجوه ⁽³⁾لا مطلقاً، والعقد لم یثبت فلم یثبت موجَبُه.

والأقوی أ نّه لا شیء علی الوکیل مطلقاً إلّامع الضمان، فیلزمه ما ضمن. ویمکن حمل الروایة-لو سُلّم سندها-علیه. وعلی هذا یتعدّی الحکم إلی غیر الاُمّ. وبالَغَ القائل بلزوم المهر فحکم به علی الاُمّ وإن لم تدّعِ الوکالة، استناداً إلی ظاهر الروایة وهو بعید. وقریب منه ⁽⁴⁾حملُها علی دعواها الوکالة، فإنّ مجرّد ذلک لا یصلح لثبوت المهر فی ذمّة الوکیل.

«الفصل الثالث»

اشارة

«فی المحرّمات» بالنسب والرضاع وغیرهما من الأسباب «وتوابعها»

[اسباب التحریم]

[1- النسب ]

«یحرم» علی الذکر «بالنسب» تسعة أصناف من الإناث: «الاُمّ وإن علت» وهی کلّ امرأة ولّدته أو انته نسبه إلیها من العلو بالولادة لأبٍ کانت أم لاُمٍّ. «والبنت وبنتها» وإن نزلت «وبنت الابن فنازلاً» وضابطهما: من ینتهی إلیه نسبه بالتولّد ولو بوسائط.

«والاُخت وبنتها فنازلاً» وهی کلّ امرأة ولّدها أبواه أو أحدهما، أو انته نسبها إلیهما أو إلی أحدهما بالتولّد «وبنت الأخ» وإن نزلت «کذلک» لأبٍ کانت أم لاُمٍّ أم لهما.

«والعمّة» وهی کلّ اُنثی هی اُخت ذکر ولّده بواسطة أو غیرها من جهة الأب أو الاُمّ أو منهما «والخالة فصاعداً» فیهما، وهی کلّ اُنثی هی اُخت اُنثی ولّدته بواسطة أو بغیر واسطة. وقد یکون من جهة الأب کاُخت اُمّ الأب. والمراد بالصاعد فیهما: عمّة الأب والاُمّ وخالتهما، وعمّة الجدّ والجدّة وخالتهما، وهکذا. . . لا عمّة العمّة وخالة الخالة، فإنّهما قد لا تکونان محرّمتین.

ویحرم علی المرأة ما یحرم علی الرجل بالقیاس.

وضابط المحرّمات الجامع لها: أ نّه یحرم علی الإنسان کلّ قریب عدا أولاد العمومة والخؤولة.

[2- الرضاع ]

اشارة

«ویحرم بالرضاع ما یحرم بالنسب» فاُمّک من الرضاعة هی کلّ امرأة أرضعتک أو رجع نسب من أرضعتک أو صاحب اللبن إلیها، أو أرضعت من یرجع نسبک إلیه من ذکر أو اُنثی وإن علا، کمرضعة أحد أبویک أو أجدادک أو جدّاتک. واُختُها خالتک من الرضاعة، وأخوها خالک، وأبوها جدّک. کما أنّ ابن مرضعتک أخ، وبنتها اُخت، إلی آخر أحکام النسب.

والبنت من الرضاع: کلّ اُنثی رضعت من لبنک أو لبن من وَلَدْتَه أو أرضعتها امرأة وَلَدْتَها، وکذا بناتها من النسب والرضاع.

والعمّات والخالات: أخوات الفحل والمرضعة، وأخوات من ولدهما من النسب والرضاع؛ وکذا کلّ امرأة أرضعتها واحدة من جدّاتک، أو اُرضعت بلبن واحد من أجدادک من النسب والرضاع.

وبنات الأخ وبنات الاُخت: بنات أولاد المرضعة والفحل من الرضاع والنسب، وکذا کلّ اُنثی أرضعتها اُختک وبنت أخیک ⁽¹⁾وبنات کلّ ذکر أرضعته اُمّک أو ارتضع بلبن أبیک.

[شروط التحریم الرضاع]

وإنّما یحرِّم الرضاع «بشرط کونه عن نکاح» دواماً ومتعة، وملک یمین، وشبهةٍ علی أصحّ القولین ⁽²⁾مع ثبوتها من الطرفین، وإلّا ثبت الحکم فی حقّ من ثبت له النسب. ولا فرق فی اللبن الخالی عن النکاح بین کونه من صغیرة وکبیرة، بکر وثیّب، ذات بعل وخلیّة.

ویعتبر مع صحّة النکاح صدور اللبن عن ذات حمل أو ولد بالنکاح المذکور، فلا عبرة بلبن الخالیة منهما وإن کانت منکوحة نکاحاً صحیحاً، حتّی لو طلّق الزوج وهی حامل منه أو مرضع فأرضعت ولداً نشر الحرمة، کما لو کانت فی حباله وإن تزوّجت بغیره.

والأقوی اعتبار حیاة المرضعة، فلو ماتت فی أثناء الرضاع فاُکمل النصاب میتةً لم ینشر وإن تناوله إطلاق العبارة وصدق علیه اسم «الرضاع» حملاً علی المعهود المتعارف وهو إرضاع الحیّة، ودلالة الأدلّة اللفظیّة علی الإرضاع بالاختیار، کقوله تعالی: (وَ أُمَّهٰاتُکُمُ اَللاّٰتِی أَرْضَعْنَکُمْ) ⁽¹⁾واستصحاباً لبقاء الحلّ.

«وأن ینبت اللحم أو یشدّ العظم» والمرجع فیهما إلی قول أهل الخبرة. ویشترط العدد والعدالة لیثبت به حکم التحریم، بخلاف خبرهم فی مثل المرض المبیح للفطر والتیمّم، فإنّ المرجع فی ذلک إلی الظنّ وهو یحصل بالواحد.

والموجود فی النصوص ⁽²⁾والفتاوی ⁽³⁾اعتبار الوصفین معاً، وهنا اکتفی بأحدهما، ولعلّه للتلازم عادةً. والأقوی اعتبار تحقّقهما معاً.

«أو یتمّ یوماً ولیلة» بحیث ترضع کلّما تقاضاه أو احتاج إلیه عادة وإن لم یتمّ العدد ولم یحصل الوصف السابق. ولا فرق بین الیوم الطویل وغیره؛ لانجباره باللیلة أبداً.

وهل یکفی الملفّق منهما لو ابتدأ فی أثناء أحدهما؟ نظر، من الشکّ فی صدق الشرط، وتحقّق المعنی.

«أو خمس عشرة رضعة» تامّة متوالیة؛ لروایة زیاد بن سوقة قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟ فقال: «لا یُحرّم الرضاع أقلّ من یوم ولیلة، أو خمس عشرة متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم یفصل [ بینها ] ⁽¹⁾برضعة امرأة غیرها» ⁽²⁾وفی معناها أخبار اُخر ⁽³⁾.

«والأقرب النشر بالعشر» وعلیه المعظم ⁽⁴⁾لعموم قوله تعالی: (وَ أُمَّهٰاتُکُمُ اَللاّٰتِی أَرْضَعْنَکُمْ) ⁽⁵⁾ونظائره من العمومات ⁽⁶⁾المخصَّصة بما دون العشر قطعاً، فیبقی الباقی، ولصحیحة الفضیل بن یسار عن الباقر علیه السلام [ قال ] ⁽⁷⁾: «لا یحرم من الرضاع إلّاالمجبور ⁽⁸⁾قال: قلت: وما المجبور (9) ؟ قال: اُمّ تربّی، أو ظئر

تُستأجر، أو أمة تُشتری، ثمّ ترضع عشر رضعات یروی الصبیّ وینام»

⁽¹⁾ ولأنّ العشر تنبت اللحم؛ لصحیحة عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام إلی أن قال: «قلت: وما الذی ینبت اللحم والدم؟ فقال: کان یقال: عشر رضعات» ⁽²⁾والأخبار المصرّحة بالخمس عشرة ضعیفة السند أو قریبة منه ⁽³⁾.

وفیه نظر؛ لمنع صحّة الخبر الدالّ علی العشر فإنّ فی طریقه «محمّد بن سنان» وهو ضعیف علی أصحّ القولین وأشهرهما ⁽⁴⁾وأمّا صحیحة عبید فنسب العشر إلی غیره مشعراً بعدم اختیاره، وفی آخره ما یدلّ علی ذلک، فإنّ السائل لمّا فهم منه عدم إرادته قال له: فهل تحرِّم عشر رضعات؟ فقال: «دع ذا» وقال: «ما یحرم من النسب فهو یحرم من الرضاع» فلو کان حکم العشر حقّاً لما نسبه علیه السلام إلی غیره، بل کان یحکم به من غیر نسبة. وإعراضه علیه السلام ثانیاً عن الجواب إلی غیره مشعر بالتقیّة وعدم التحریم بالعشر، فسقط الاحتجاج من الجانبین.

وبقی صحیحة عبد اللّٰه بن رئاب عن الصادق علیه السلام قال: «قلت: ما یحرم من

الرضاع؟ قال: ما أنبت اللحم وشدّ العظم. قلت: فتحرِّم عشر رضعات؟ قال: لا؛ لأ نّها لا تنبت اللحم ولا تشدّ العظم عشر رضعات»

⁽¹⁾ فانتفت العشر بهذا الخبر، فلم یبقَ إلّاالقول بالخمس عشرة وإن لم یُذکر؛ إذ لا واسطة بینهما. وبهذا یُخصّ عموم الأدلّة أیضاً، ویضعّف قول ابن الجنید بالاکتفاء بما وقع علیه اسم الرضعة نظراً إلی العموم حیث أطرح الأخبار من الجانبین ⁽²⁾وما أوردناه من الخبر الصحیح ⁽³⁾حجّة علیه. وتبقی الأخبار المثبتة للخمس عشرة والنافیة للعشرة ⁽⁴⁾من غیره ⁽⁵⁾شاهدة وعاضدة له ⁽⁶⁾وهی کثیرة. «وأن یکون المرتضع فی الحولین» فلا عبرة برضاعه بعدهما وإن کان جائزاً کالشهر والشهرین معهما. والحولان معتبران فی المرتضع دون ولد المرضعة، فلو کَمل حولاً ولدها ثمّ أرضعت بلبنه غیره نشر فی أصحّ القولین ⁽⁷⁾ولا فرق بین أن یفطم المرتضع قبل الرضاع فی الحولین وعدمه.

والمعتبر فی الحولین الهلالیّة، ولو انکسر الشهر الأوّل اُکمل بعد الأخیر ثلاثین کغیره من الآجال.

«وأن لا یفصل» بین الرضعات فی الأحوال الثلاثة «برضاع اُخری»

وإن لم یکن رضعة کاملة.

ولا عبرة بتخلّل غیر الرضاع من المأکول والمشروب وشرب اللبن من غیر الثدی ونحوه، وإنّما یقطع اتّصالَ الرضعات إرضاعُ غیرها من الثدی. وصرّح العلّامة فی القواعد بالاکتفاء فی الفصل ⁽¹⁾بأقلّ من رضعة کاملة ⁽²⁾من غیر تردّد، وفی التذکرة بأنّ الفصل لا یتحقّق إلّابرضعة تامّة وأنّ الناقصة بحکم المأکول وغیره ⁽³⁾والروایة مطلقة فی اعتبار کونها من امرأة واحدة، قال الباقر علیه السلام: «لا یحرِّم الرضاع أقلّ من رضاع یوم ولیلة، أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد» ⁽⁴⁾ولعلّ دلالتها علی الاکتفاء بفصل مسمّی الرضاع أکثر.

«وأن یکون اللبن لفحل واحد، فلو أرضعت المرأة جماعة» ذکوراً وإناثاً «بلبن فحلین» فصاعداً بحیث لم یجتمع ذکر واُنثی منهم علی رضاع لبن فحل واحد، بأن أرضعت جماعة ذکوراً بلبن واحدٍ ثمّ جماعة إناثاً بلبن فحل آخر، أو أرضعت صبیّاً بلبن فحل ثمّ اُنثی بلبن فحل آخر ثمّ ذکراً بلبن ثالث ثمّ اُنثی بلبن رابع، وهکذا. . . «لم یحرم بعضهم علی بعض» ولو اتّحد فحل اثنین منهم تحقّق التحریم فیهما دون الباقین، کما لو أرضعت ذکراً واُنثی بلبن فحل ثمّ ذکراً آخر واُنثی بلبن فحل آخر، وهکذا. . . فإنّه یحرم کلّ اُنثی رضعت مع ذکرها من لبن فحل واحد علیه، ولا یحرم علی الذکر الآخر. والعبارة لا تفی بذلک، ولکنّ المراد منها حاصل.

ولا فرق مع اتّحاد الفحل بین أن تتّحد المرضعة-کما ذُکر-أو تتعدّد بحیث

یرتضع أحدهما من إحداهما کمالَ النصاب والآخر من الاُخری کذلک وإن تعدّدن فبلغن مئة کالمنکوحات بالمتعة أو بملک الیمین.

وعلی اعتبار اتّحاد الفحل معظم الأصحاب ⁽¹⁾وجملة من الأخبار، وقد تقدّم بعضها.

«وقال» أبو علیّ «الطبرسی صاحب التفسیر رحمة اللّٰه علیه» فیه: لا یشترط اتّحاد الفحل بل یکفی اتّحاد المرضعة؛ لأنّه «یکون بینهم» مع اتّحادها «اُخوّة الاُمّ» وإن تعدّد الفحل «وهی تحرّم التناکح» بالنسب، والرضاع یحرم منه ما یحرم بالنسب ⁽²⁾وهو متّجه لولا ورود النصوص عن أهل البیت علیهم السلام بخلافه ⁽³⁾وهی مخصّصة لما دلّ بعمومه علی اتّحاد الرضاع والنسب فی حکم التحریم.

«ویستحبّ» فی الاسترضاع «اختیار» المرضعة «العاقلة المسلمة العفیفة الوضیئة» الحسنة «للرضاع» لأنّ الرضاع مؤثّر فی الطباع والأخلاق والصُوَر، قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «أنا أفصح العرب، بیدَ أ نّی من قریش ونشأت فی بنی سعد وارتضعت من بنی زهرة» ⁽⁴⁾وکانت هذه القبائل أفصح العرب، فافتخر صلی الله علیه و آله

بالرضاع کما افتخر بالنسب. وقال أمیر المؤمنین علیه السلام: «اُنظروا من یُرضع أولادکم، فإنّ اللبن یشبّ علیه» ⁽¹⁾وقال الباقر علیه السلام: «علیکم بالوضاء من الظؤرة فإنّ اللبن یُعدی» ⁽²⁾وقال علیه السلام لمحمّد بن مروان: «استرضع لولدک بلبن الحِسان، وإیّاک والقِباح، فإنّ اللبن قد یُعدی» ⁽³⁾.

«ویجوز استرضاع الذمّیّة عند الضرورة» من غیر کراهة، ویکره بدونها. ویظهر من العبارة-کعبارة کثیر-التحریم من دونها. والأخبار ⁽⁴⁾دالّة علی الأوّل.

«ویمنعها» زمن الرضاعة «من أکل الخنزیر وشرب الخمر» علی وجه الاستحقاق إن کانت أمته أو مستأجرته وشرط علیها ذلک، وإلّا توصّل إلیه بالرفق «ویکره تسلیم الولد إلیها لتحمله إلی منزلها» لأنّها لیست مأمونة علیه «والمجوسیّة أشدّ کراهة» أن تُسترضع؛ للنهی عنها فی بعض الأخبار المحمول علی الکراهة جمعاً، قال عبد اللّٰه بن هلال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن مظائرة المجوس، فقال: لا، ولکن أهل الکتاب» ⁽⁵⁾.

«ویکره أن تُسترضع مَن ولادتها» التی یصدر عنها اللبن «عن زنا» قال الباقر علیه السلام: «لبن الیهودیّة والنصرانیّة والمجوسیّة أحبّ إلیّ من ولد الزنا» والمراد به ما ذکرناه؛ لأنّه قال بعد ذلک: «وکان لا یری بأساً بولد الزنا إذا جعل مولی الجاریة الذی فجر بالمرأة فی حلّ» ⁽⁶⁾.

وکذا یکره استرضاع ذات البدعة فی دینها والتشویه فی خَلقها والحمقاء، قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «لا تسترضعوا الحمقاء، فإنّ الولد یُشبّ علیه» ⁽¹⁾وقال أمیر المؤمنین علیه الصلاة والسلام: «لا تسترضعوا الحمقاء، فإنّ اللبن یغلب الطباع» ⁽²⁾.

«وإذا کملت الشرائط» المعتبرة فی التحریم «صارت المرضعة اُمّاً» للرضیع «والفحل» صاحب اللبن «أباً، وإخوتهما أعماماً وأخوالاً، وأولادهما إخوة، وآباؤهما أجداداً فلا ینکح أبو المرتضع ⁽³⁾فی أولاد صاحب اللبن ولادةً ورضاعاً» لأنّهم صاروا إخوة ولده، وإخوة الولد محرّمون علی الأب، ولذلک عطف المصنّف التحریم بالفاء، لیکون تفریعاً علی ما ذکر. والأخبار الصحیحة مصرّحة بالتحریم هنا، وأ نّهم بمنزلة وُلده ⁽⁴⁾.

وقیل: لا یحرمن علیه مطلقاً؛ لأنّ اُخت الابن النسیب إذا لم تکن بنتاً إنّما حرمت لأنّها بنت الزوجة المدخول بها، فتحریمها بسبب الدخول باُمّها وهو منتفٍ هنا؛ ولأنّ النصّ إنّما ورد بأ نّه «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» ⁽⁵⁾لا «ما یحرم من المصاهرة» واُخت الولد إذا لم تکن ولداً إنّما تحرم بالمصاهرة ⁽⁶⁾

وهو حسن لولا معارضة النصوص الصحیحة، فالقول بالتحریم أحسن.

«و» کذا «لا» ینکح أبو المرتضع «فی أولاد المرضعة ولادة» لصحیحة عبد اللّٰه بن جعفر، قال: «کتبت إلی أبی محمّد علیه السلام أنّ امرأة أرضعت ولداً لرجل هل یحلّ لذلک الرجل أن یتزوّج ابنة هذه [ المرضعة ] ⁽¹⁾أم لا؟ فوقّع: لا تحلّ له» ⁽²⁾ومثلها صحیحة أیّوب بن نوح وفیها «لأنّ وُلدها صارت بمنزلة وُلدک» ⁽³⁾ویترتّب علی ذلک تحریم زوجة أبی المرتضع علیه لو أرضعته جدّته لاُمّه، سواء کان بلبن جدّه أم غیره؛ لأنّ الزوجة حینئذٍ من جملة أولاد صاحب اللبن إن کان جدّاً، ومن جملة أولاد المرضعة نسباً إن لم یکن، فلا یجوز لأبی المرتضع نکاحها لاحقاً کما لا یجوز سابقاً، بمعنی أ نّه یمنعه سابقاً ویبطله لاحقاً.

وکذا لو أرضعت الولَدَ بعضُ نساء جدّه لاُمّه بلبنه وإن لم تکن جدّة للرضیع؛ لأنّ زوجة أب الرضیع حینئذٍ من جملة أولاد صاحب اللبن «و» کذا «لا» یجوز له نکاح أولادها «رضاعاً علی قول الطبرسی» ⁽⁴⁾لأنّهم بمنزلة إخوة أولاده من الاُمّ وقد تقدّم ضعفه ⁽⁵⁾لما عرفت من أنّ التحریم مشروط باتّحاد الفحل وهو منفیّ هنا.

«وینکح إخوة المرتضع نسباً فی إخوته رضاعاً» إذ لا اُخوّة بینهم وإنّما هم إخوة أخیهم وإخوة الأخ إذا لم یکونوا إخوة لا یحرمون علی إخوته، کالأخ

من الأب إذا کان له اُخت من الاُمّ، فإنّها لا تحرم علی أخیه؛ لانتفاء القرابة بینهما.

«وقیل» والقائل الشیخ «بالمنع» ⁽¹⁾لدلالة تعلیل التحریم علی أب المرتضع فی المسألة السابقة ب «أ نّهن بمنزلة وُلده» علیه ⁽²⁾، ولأنّ اُخت الأخ من النسب محرّمة، فکذا من الرضاع.

ویُضعَّف بمنع وجود العلّة هنا؛ لأنّ کونهنّ بمنزلة أولاد أب المرتضع غیر موجود هنا وإن وجد ما یجری مجراها، وقد عرفت فساد الأخیر.

«ولو لحق الرضاعُ العقدَ حرّم کالسابق» فلو أرضعت اُمّه أو من یحرم النکاح بإرضاعه کاُخته وزوجةِ أبیه وابنه وأخیه بلبنهم زوجتَه فسد النکاح. ولو أرضعت کبیرة الزوجتین صغیرتهما حُرِّمتا أبداً مع الدخول بالکبیرة، وإلّا الکبیرة، وینفسخ نکاح الجمیع مطلقاً.

«ولا تقبل الشهادة به إلّامفصَّلة» فلا تکفی الشهادة بحصول الرضاع المحرِّم مطلقاً؛ للاختلاف فی شرائطه کیفیّة وکمّیّة، وجاز ⁽³⁾أن یکون مذهب الشاهد مخالفاً لمذهب الحاکم فیشهد بتحریم ما لا یُحرِّمه. ولو عُلم موافقة رأی الشاهد لرأی الحاکم فی جمیع الشرائط فالمتّجه الاکتفاء بالإطلاق، إلّاأنّ الأصحاب أطلقوا القول بعدم صحّتها إلّامفصّلة ⁽⁴⁾فیشهد الشاهدان بأنّ فلاناً

ارتضع من فلانة من الثدی من لبن الولادة خمس عشرة رضعة تامّات فی الحولین، من غیر أن یفصل بینها برضاع امرأةٍ اُخری.

وبالجملة، فلا بدّ من التعرّض لجمیع الشرائط، ولا یشترط التعرّض لوصول اللبن إلی الجوف علی الأقوی.

ویشترط فی صحّة شهادته به أن یعرف المرأة فی تلک الحال ذات لبن، وأن یشاهد الولد قد التقم الثدی، وأن یکون مکشوفاً؛ لئلّا یلتقم غیر الحلمة، وأن یشاهد امتصاصه له وتحریک شفتیه والتجرّع، وحرکة الحلق علی وجهٍ یحصل له القطع به. ولا یکفی حکایة القرائن وإن کانت هی السبب فی علمه، کأن یقول: رأیته قد التقم الثدی وحلقه یتحرّک. . . ؛ لأنّ حکایة ذلک لا تعدّ شهادة وإن کان علمه مترتّباً علیها، بل لا بدّ من التلفّظ بما یقتضیه عند الحاکم. ولو کانت الشهادة علی الإقرار به قبلت مطلقة؛ لعموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» وإن أمکن استناد المقرّ إلی ما لا یحصل به التحریم عند الحاکم، بخلاف الشهادة علی عینه.

[3- المصاهره ]

«وتحرم بالمصاهرة» وهی علاقة تحدث بین الزوجین وأقرباءِ کلّ منهما بسبب النکاح توجب الحرمة. ویلحق بالنکاح: الوطء، والنظر، واللمس علی وجهٍ مخصوص. وهذا هو المعروف من معناها لغةً وعرفاً، فلا یحتاج إلی إضافة وطء الأمة، والشبهة، والزنا ونحوه إلیها وإن أوجب حرمة علی بعض الوجوه؛ إذ ذاک لیس من حیث المصاهرة، بل من جهة ذلک الوطء، وإن جرت العادة بإلحاقه بها فی بابها «زوجةُ کلّ من الأب فصاعداً» کالجدّ وإن علا من الطرفین «والابن فنازلاً» وإن کان للبنت-واُطلق علیه الابن مجازاً- «علی الآخر» وإن لم یدخل بها الزوج؛ لعموم (وَ لاٰ تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ) ⁽¹⁾وقوله تعالی:

(وَ حَلاٰئِلُ أَبْنٰائِکُمُ) ⁽¹⁾والنکاح حقیقة فی العقد علی الأقوی، والحلیلة حقیقة فی المعقود علیها للابن قطعاً.

«واُمّ الموطوءة» حلالاً أو حراماً «واُمّ المعقود علیها» وإن لم یدخل بها «فصاعداً» وهی جدّتها من الطرفین وإن علت.

«وابنة الموطوءة» مطلقاً «فنازلاً» أی ابنة ابنها وابنتها وإن لم یطلق علیها «ابنة» حقیقةً «لا ابنة المعقود علیها» من غیر دخول، فلو فارقها قبل الدخول حلّ له تزویج ابنتها، وهو موضع وفاق، والآیة الکریمة صریحة فی اشتراط الدخول فی التحریم. وأمّا تحریم الاُمّ وإن لم یدخل بالبنت فعلیه المعظم، بل کاد یکون إجماعاً، وإطلاق قوله تعالی: (وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُمْ) ⁽²⁾یدلّ علیه. والوصف بعده بقوله تعالی: (مِنْ نِسٰائِکُمُ اَللاّٰتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) ⁽³⁾لا حجّة فیه، إمّا لوجوب عوده إلی الجملة الأخیرة کالاستثناء، أو لتعذّر حمله علیهما من جهة أنّ «مِن» تکون مع الاُولی بیانیّة، ومع الثانیة ابتدائیّة، والمشترک لا یُستعمل فی معنییه معاً. وبه مع ذلک نصوص ⁽⁴⁾إلّاأ نّها معارضة بمثلها ⁽⁵⁾ومن ثَمَّ ذهب ابن أبی عقیل إلی اشتراط الدخول بالبنت فی تحریمها ⁽⁶⁾کالعکس. والمذهب

هو الأوّل.

«أمّا الاُخت» للزوجة «فتحرم جمعاً» بینها وبینها، فمتی فارق الاُولی بموت أو فسخ أو طلاق بائن أو انقضت عدّتها حلّت الاُخری «لا عیناً والعمّة والخالة» وإن علتا «یجمع بینها ⁽¹⁾وبین ابنة أخیها أو اُختها» وإن نزلتا «برضاء العمّة والخالة، لا بدونه» بإجماع أصحابنا، وأخبارنا متظافرة به ⁽²⁾.

ثمّ إنّ تقدّم عقد العمّة والخالة توقّف العقد الثانی علی إذنهما، فإن بادر بدونه ففی بطلانه أو وقوفه علی رضاهما فإن فسختاه بطل أو تخییرهما ⁽³⁾فیه وفی عقدهما، أوجه أوسطها الأوسط. وإن تقدّم عقد بنت الأخ أو الاُخت وعلمت العمّة والخالة بالحال فرضاهما بعقدهما رضاً بالجمع، وإلّا ففی تخییرهما ⁽⁴⁾فی فسخ عقد أنفسهما أو فیه وفی عقد السابقة أو بطلان عقدهما، أوجه أجودها ⁽⁵⁾الأوّل.

وهل یلحق الجمع بینهما بالوطء فی ملک الیمین بذلک؟ وجهان. وکذا لو ملک إحداهما وعقد علی الاُخری. ویمکن شمول العبارة لاتّحاد الحکم فی الجمیع.

«وحکم» وطء «الشبهة والزنا السابق علی العقد حکم الصحیح فی المصاهرة» فتحرم الموطوءة بهما علی أبیه وابنه، وعلیه اُمّها وبنتها، إلی غیر ذلک من أحکام المصاهرة.

ولو تأخّر الوطء فیهما عن العقد أو ⁽⁶⁾الملک لم تحرم المعقود علیها

والمملوکة. هذا هو الأصحّ فیهما ⁽¹⁾وبه یجمع بین الأخبار الدالّة علی المنع مطلقاً ⁽²⁾وعلی عدمه کذلک ⁽³⁾.

[حکم ملموسه الابن او الاب و منظورتهما]

«وتکره ملموسة الابن ومنظورته» علی وجهٍ لا تحلّ لغیر مالک الوطء بعقد أو ملک «علی الأب. وبالعکس» وهو منظورة الأب وملموسته «تحرم» علی ابنه.

أمّا الأوّل: فلأنّ فیه جمعاً بین الأخبار التی دلّ بعضها علی التحریم کصحیحة محمّد بن بزیع ⁽⁴⁾وغیرها ⁽⁵⁾وبعضُها علی الإباحة کموثّقة علیّ بن یقطین عن الکاظم علیه السلام بنفی البأس عن ذلک ⁽⁶⁾بحمل النهی علی الکراهة.

وأمّا الثانی-وهو تحریم منظورة الأب وملموسته علی الابن-فلصحیحة محمّد بن مسلم عن الصادق علیه السلام قال: «إذا جرّد الرجل الجاریة ووضع یده علیها فلا تحلّ لابنه» ⁽⁷⁾ومفهومها الحلّ لأبیه، فإن عُمل بالمفهوم، وإلّا فبدلالة الأصل وما سبق ⁽⁸⁾وفیه نظر؛ لأنّ صحیحة ابن بزیع دلّت علی التحریم فیهما، وروایة ابن یقطین دلّت علی نفیه فیهما، فإن وجب الجمع بینهما بالکراهة فالحکم فی

صحیحة محمّد بن مسلم کذلک-وهذا هو الذی اختاره المصنّف فی شرح الإرشاد ⁽¹⁾وجماعة ⁽²⁾-أو یُعمل بالاُولی ترجیحاً للصحیح علی الموثّق حیث یتعارضان أو مطلقاً، وتکون صحیحة محمّد بن مسلم مؤیّدة لأحد الطرفین. وهو الأظهر، فتحرم فیهما، فالتفصیل غیر متوجّه.

وقیّدنا النظر واللمس بکونهما لا یحلّان لغیره؛ للاحتراز عن نظر مثل الوجه والکفّین بغیر شهوة، فإنّه لا یُحرِّم اتّفاقاً. وأمّا اللمس فظاهر الأصحاب وصرّح به جماعة ⁽³⁾منهم تحریمه فیهما مطلقاً فیتعلّق به الحکم مطلقاً ⁽⁴⁾.

نعم، یشترط کونهما بشهوة، کما ورد فی الأخبار ⁽⁵⁾وصرّح به

الأصحاب ⁽¹⁾فلا عبرة بالنظر المتّفق، ولمس الطبیب، ونحوهما، وإن کانت العبارة مطلقة. هذا حکم المنظورة والملموسة بالنسبة إلیهما.

وهل یتعدّی التحریم إلی اُمّها وابنتها ⁽²⁾فی حقّ الفاعل؟ قولان ⁽³⁾مأخذهما: أصالة الحلّ واشتراط تحریم البنت بالدخول بالاُمّ فی الآیة ⁽⁴⁾. ولا قائل بالفرق، وصحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام الدالّة علی التحریم. ویمکن الجمع بحمل النهی علی الکراهة. وهو أولی.

واعلم أنّ الحکم مختصّ بنظر المملوکة علی ذلک الوجه. وما ذکرناه من الروایات دالّ علیها.

وأمّا الحرّة: فإن کانت زوجة حرمت علی الأب والابن بمجرّد العقد، وإن کانت أجنبیّة ففی تحریمها قولان ⁽⁵⁾ویظهر من العبارة الجزم به؛ لأنّه فرضها

مطلقة، والأدلّة لا تساعد علیه.

[ «مسائل عشرون» ]

[الاولی: بطلان تزویج الام و ابنتها او الاختین فی عقد واحد ]

اشارة

[ الاُولی ] ⁽¹⁾:

«لو تزوّج الاُمّ وابنتها فی عقد» واحد «بطلا» للنهی عن العقد الجامع بینهما ⁽²⁾واستحالةِ الترجیح؛ لاتّحاد نسبته إلیهما «ولو جمع بین الاُختین فکذلک» لاشتراکهما فی ذلک.

«وقیل» والقائل الشیخ ⁽³⁾وجماعة منهم العلّامة فی المختلف ⁽⁴⁾: «یتخیّر» واحدة منهما؛ لمرسلة جمیل بن درّاج عن أحدهما علیهما السلام: «فی رجل تزوّج اُختین فی عقد واحد، قال: هو بالخیار أن یمسک أ یّتهما شاء، ویخلّی سبیل الاُخری» ⁽⁵⁾وهی مع إرسالها غیر صریحة فی ذلک؛ لإمکان إمساک إحداهما بعقد جدید.

ومثله ما لو جمع بین خمس فی عقد أو بین اثنتین وعنده ثلاث، أو بالعکس، ونحوه. ویجوز الجمع بین الاُختین فی الملک، وکذا بین الاُمّ وابنتها فیه، وإنّما یحرم الجمع بینهما فی النکاح وتوابعه من الاستمتاع.

[حکم وطء احد الاختین المملوکتین ]

«ولو وطئ إحدی الاُختین المملوکتین حرمت الاُخری حتّی تخرج الاُولی

عن ملکه» ببیع أو هبة، أو غیرهما.

وهل یکفی مطلق العقد الناقل للملک أم یشترط لزومه، فلا یکفی البیع بخیار والهبة التی یجوز الرجوع فیها؟ وجهان: من إطلاق النصّ اشتراط خروج الاُولی عن ملکه ⁽¹⁾وهو حاصل بمطلقه، ومن أ نّها مع تسلّطه علی فسخه بحکم المملوکة.

ویُضعّف بأنّ غایة التحریم إذا علّقت علی مطلق الخروج لم یُشترط معها أمر آخر؛ لئلّا یلزم جعل ما جعله الشارع غایة لیس بغایة. وقدرته علی ردّها إلی ملکه لا تصلح للمنع؛ لأنّه بعد الإخراج اللازم متمکّن منه دائماً علی بعض الوجوه بالشراء والاتّهاب، وغیرهما من العقود. فالاکتفاء بمطلق الناقل أجود.

وفی الاکتفاء بفعل ما یقتضی تحریمها علیه-کالتزویج والرهن والکتابة - وجهان، منشؤهما: حصول الغرض وهو تحریم الوطء، وانتفاء النقل الذی هو مورد النصّ (2) وهو الأقوی.

ولا فرق فی تحریم الثانیة بین وطء الاُولی فی القبل والدبر. وفی مقدّماته من اللمس والقُبلة والنظر بشهوة نظر من قیامها مقام الوطء کما سلف، وعدم صدق الوطء بها.

«فلو وطئ الثانیة فعل حراماً» مع علمه بالتحریم «ولم تحرم الاُولی» لأنّ الحرام لا یُحرّم الحلال، والتحریم إنّما تعلّق بوطء الثانیة فیستصحب، ولأصالة الإباحة.

وعلی هذا فمتی أخرج إحداهما عن ملکه حلّت الاُخری، سواء أخرجها

للعود إلیها أم لا، وإن لم یخرج إحداهما فالثانیة محرّمة دون الاُولی.

وقیل: متی وطئ الثانیة عالماً بالتحریم حرمت علیه الاُولی أیضاً إلی أن تموت الثانیة أو یُخرجها عن ملکه لا لغرض العود إلی الاُولی، فإن اتّفق إخراجها لا لذلک حلّت له الاُولی، وإن أخرجها لیرجع إلی الاُولی فالتحریم باقٍ، وإن وطئ الثانیة جاهلاً بالتحریم لم تحرم علیه الاُولی ⁽¹⁾.

ومستند هذا التفصیل روایات بعضها صریح فیه وخالیة عن المعارض، فالقول به متعیّن، وبه ینتفی ما علّلوه فی الأوّل ⁽²⁾.

ولو ملک اُمّاً وبنتها ووطئ إحداهما حرمت الاُخری مؤبّداً، فإن وطئ المحرّمة عالماً حُدّ ولم تحرم الاُولی، وإن کان جاهلاً قیل: حرمت الاُولی أیضاً مؤبّداً ⁽³⁾.

ویشکل بأ نّه حینئذٍ لا یخرج عن وطء الشبهة أو الزنا وکلاهما لا یحرِّم لاحقاً کما مرّ ⁽⁴⁾وخروج الاُخت عن الحکم للنصّ ⁽⁵⁾وإلّا کان اللازم منه عدم تحریم الاُولی مطلقاً کما اختاره هنا.

«الثانیة [لا یجوز نکاح الامة علی الحرةالا باذنها] » :

اشارة

«لو زوّجها الأبوان» الأب والجدّ «برجلین واقترنا» وهو موضع وفاق «فلو فعل» بدون إذنها «وقف» العقد «علی إجازتها» ولا یقع باطلاً؛ لعموم الأمر بالوفاء بالعقد ⁽¹⁾ولیس المانع هنا إلّاعدم رضاها، وهو مجبور بإیقافه علی إجازتها، کعقد الفضولی، ولروایة سماعة عن الصادق علیه السلام ⁽²⁾.

وقیل: یبطل ⁽³⁾لحسنة الحلبی «من تزوّج أمة علی حرّة فنکاحه باطل» ⁽⁴⁾ونحوه روی حذیفة بن منصور عنه علیه السلام وزاد فیها «أ نّه یُعزّر اثنی عشر سوطاً ونصفاً ثمن حدّ الزانی وهو صاغر» ⁽⁵⁾وتأویل البطلان بأ نّه آئل إلیه علی تقدیر اعتراض الحرّة خلاف ظاهره. وروایة سماعة قاصرة عن معارضته.

وعلی البطلان یُنزّل عقد الأمة منزلة المعدوم. وعلی إیقافه قیل: للحرّة فسخ عقدها أیضاً کالعمّة والخالة ⁽⁶⁾وهو ضعف فی ضعف.

وجواز تزویج الأمة بإذن الحرّة ⁽¹⁾المستفاد من الاستثناء مختصّ بالعبد، أو بمن یعجز عن وطء الحرّة دون الأمة ویخشی العنت ⁽²⁾أو مبنیّ علی القول بجواز تزویج الأمة بدون الشرطین ⁽³⁾وإن کان الأقوی خلافه، کما نبّه علیه بقوله:

[لا یجوز للحر نکاح الامة مع القدرة علی تجویز الحرة]

«و» کذا «لا» یجوز للحرّ «أن یتزوّج الأمة مع قدرته علی تزویج ⁽⁴⁾الحرّة» بأن یجد الحرّة ویقدر علی مهرها ونفقتها ویمکنه وطؤها، وهو المعبَّر عنه بالطول «أو مع عجزه إذا لم یخش العَنَت» وهو لغةً: المشقّة الشدیدة ⁽⁵⁾وشرعاً: الضرر الشدید بترکه بحیث یخاف الوقوع فی الزنا؛ لغلبة الشهوة وضعف التقوی.

وینبغی أن یکون الضرر الشدید وحده کافیاً وإن قویت التقوی؛ للحرج أو الضرر المنفیّین وأصالة عدم النقل.

وعلی اعتبار الشرطین ظاهر الآیة ⁽⁶⁾وبمعناها روایة محمّد بن مسلم عن الباقر علیه السلام ⁽⁷⁾ودلالتهما بمفهوم الشرط، وهو حجّة عند المحقّقین ⁽⁸⁾.

«وقیل: یجوز» العقد علی الأمة مع القدرة علی الحرّة علی کراهة ⁽¹⁾للأصل، وعمومات الکتاب مثل (إِلاّٰ عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ ⁽²⁾(وَ لَأَمَةٌ مُؤْمِنَةٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکَةٍ ⁽³⁾وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُمْ ⁽⁴⁾وَ أَنْکِحُوا اَلْأَیٰامیٰ مِنْکُمْ وَ اَلصّٰالِحِینَ مِنْ عِبٰادِکُمْ وَ إِمٰائِکُمْ ⁽⁵⁾ولروایة ابن بکیر المرسلة عن الصادق علیه السلام «لا ینبغی» ⁽⁶⁾وهو ظاهر فی الکراهة.

ویضعَّف بأنّ الاشتراط المذکور مخصِّص لما ذکر من العمومات. والروایة مع إرسالها ضعیفة ⁽⁷⁾وضعف مطلق المفهوم ممنوع. وتنزیل الشرط علی الأغلب خلاف الظاهر.

«وهو» أی القول بالجواز «مشهور» بین الأصحاب، إلّاأنّ دلیله غیر ناهض علیه، فلذا نسبه إلی الشهرة «فعلی» القول «الأوّل لا یباح» نکاح الأمة «إلّابعدم الطول» وهو لغةً الزیادة والفضل، والمراد به هنا الزیادة فی المال وسعته بحیث یتمکّن معها من نکاح الحرّة، فیقوم بما لا بدّ منه من مهرها ونفقتها. ویکفی للنفقة وجوده بالقوّة، کغلّة الملک وکسبِ ذی الحرفة.

«وخوف العَنَت» بالفتح، وأصله انکسار العظم بعد الجبر، فاستعیر لکلّ

مشقّة وضرر، ولا ضرر أعظم من مواقعة المأثم، والصبر عنها مع الشرطین أفضل؛ لقوله تعالی: (وَ أَنْ تَصْبِرُوا خَیْرٌ لَکُمْ) ⁽¹⁾«وتکفی الأمة الواحدة» لاندفاع العنت بها. وهو أحد الشرطین فی الجواز.

«وعلی الثانی» وهو الجواز مطلقاً «یباح اثنتان» لا أزید کما سیأتی.

«الثالثة [حکم الزواج المرأة فی عدتها] » :

«من تزوّج امرأة فی عدّتها بائنة کانت أو رجعیّة» أو عدّة وفاة أو عدّة شبهة ولعلّه غلب علیهما اسم البائنة «عالماً بالعدّة والتحریم بطل العقد وحرمت» علیه «أبداً» ولا فرق بین العقد الدائم والمنقطع فیهما؛ لإطلاق النصوص ⁽²⁾الشامل لجمیع ما ذکر «وإن جهل أحدهما» : العدّة أو التحریم «أو جهلهما حرمت إن دخل» بها قبلاً أو دبراً «وإلّا فلا» ولو اختصّ العلم بأحدهما دون الآخر اختصّ به حکمه، وإن حرم علی الآخر التزوّج ⁽³⁾به من حیث المساعدة علی الإثم والعدوان.

ویمکن سلامته من ذلک بجهله التحریم، أو بأن یخفی علیه عین الشخص المحرَّم مع علم الآخر، ونحو ذلک. وفی الحکم بصحّة العقد علی هذا التقدیر نظر.

ویتعدّی التحریم علی تقدیر الدخول إلی أبیه وابنه، کالموطوءة بشبهة مع الجهل والمزنیّ بها مع العلم.

وفی إلحاق مدّة الاستبراء بالعدّة فتحرم بوطئها فیها وجهان، أجودهما

العدم؛ للأصل. وکذا الوجهان فی العقد علیها مع الوفاة المجهولة ظاهراً قبل العدّة مع وقوعه بعد الوفاة فی نفس الأمر، أو الدخول ⁽¹⁾مع الجهل.

والأقوی عدم التحریم؛ لانتفاء المقتضی له، وهو کونها معتدّة أو مزوّجة، سواء کانت المدّة المتخلّلة بین الوفاة والعدّة بقدرها، أم أزید أم أنقص، وسواء وقع العقد أو الدخول فی المدّة الزائدة عنها أم لا؛ لأنّ العدّة إنّما تکون بعد العلم بالوفاة، أو ما فی معناه وإن طال الزمان.

وفی إلحاق ذات البعل بالمعتدّة وجهان: من أنّ علاقة الزوجیّة فیها أقوی، وانتفاء النصّ.

والأقوی أ نّه مع الجهل وعدم الدخول لا تحرم، کما أ نّه لو دخل بها عالماً حرمت؛ لأنّه زانٍ بذات البعل، والإشکال فیها واهٍ، وإنّما یقع الاشتباه مع الجهل والدخول أو العلم مع عدمه. ووجه الإشکال: من عدم النصّ علیه بخصوصه، وکونِ الحکم بالتحریم هنا أولی للعلاقة. ولعلّه أقوی.

وحیث لا یحکم بالتحریم یجدّد العقد بعد العدّة إن شاء. ویلحق الولد مع الدخول والجهل بالجاهل منهما إن وُلد فی وقت إمکانه منه. ولها مهر المثل مع جهلها بالتحریم، وتعتدّ منه بعد إکمال الاُولی.

«الرابعة [نکاح الزانی او الزانیة] » :

«لا تحرم المزنیّ بها علی الزانی، إلّاأن تکون ذات بعل» دواماً ومتعة، والمعتدّة رجعیّةً بحکمها، دون البائن. والحکم موضع وفاق.

وفی إلحاق الموطوءة بالملک بذات البعل وجهان، مأخذهما: مساواتها لها

فی کثیر من الأحکام خصوصاً المصاهرة، واشتراکهما فی المعنی المقتضی للتحریم وهو صیانة الأنساب عن الاختلاط، وأنّ ذلک کلّه لا یوجب اللحاق مطلقاً ⁽¹⁾وهو الأقوی.

«ولا تحرم الزانیة» علی الزانی ولا علی غیره «ولکن یکره تزویجها» مطلقاً «علی الأصحّ» خلافاً لجماعة ⁽²⁾حیث حرّموه علی الزانی ما لم تظهر منها التوبة.

ووجه الجواز الأصل، وصحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: «أ یّما رجل فجر بامرأة ثمّ بدا له أن یتزوّجها حلالاً، أوّله سفاح وآخره نکاح، فمثله کمثل النخلة أصاب الرجل من ثمرها [ حراماً ] ⁽³⁾ثمّ اشتراها فکانت له حلالاً» ⁽⁴⁾ولکن تکره للنهی عن تزویجها مطلقاً ⁽⁵⁾فی عدّة أخبار ⁽⁶⁾المحمول علی الکراهة جمعاً.

واحتجّ المانع ⁽⁷⁾بروایة أبی بصیر، قال: «سألته عن رجل فجر بامرأة ثمّ

أراد بعدُ أن یتزوّجها، فقال: إذا تابت حلّ له نکاحها. قلت: کیف یعرف توبتها؟ قال: یدعوها إلی ما کانت علیه من الحرام، فإن امتنعت واستغفرت ربّها عرف توبتها»

⁽¹⁾ وقریب منه ما روی عمّار عن الصادق علیه السلام ⁽²⁾والسند فیهما ضعیف ⁽³⁾وفی الاُولی قطع، ولو صحّتا لوجب حملهما علی الکراهة جمعاً. «ولو زنت امرأته لم تحرم» علیه «علی الأصحّ، وإن أصرّت» علی الزنا؛ للأصل والنصّ ⁽⁴⁾خلافاً للمفید وسلّار ⁽⁵⁾حیث ذهبا إلی تحریمها مع الإصرار، استناداً إلی فوات أعظم فوائد النکاح-وهو التناسل-معه؛ لاختلاط النسب حینئذٍ، والغرض من شرعیّة الحدّ والرجم للزانی حفظه عن ذلک.

ویضعَّف بأنّ الزانی لا نسب له ولا حرمة.

«الخامسة [من اوقب غلاما او رجلا حرمت علیه ام الموطوء و اخته] » :

«من أوقب غلاماً أو رجلاً» بأن أدخل به بعضَ الحشفة وإن لم یجب الغسل «حرمت علی الموقب اُمّ الموطوء» وإن علت «واُخته» دون بناتها «وبنته» وإن نزلت من ذکر واُنثی من النسب اتّفاقاً، ومن الرضاع علی الأقوی.

ولا فرق فی المفعول بین الحیّ والمیّت علی الأقوی، عملاً بالإطلاق ⁽⁶⁾.

وإنّما تحرم المذکورات مع سبقه علی العقد علیهنّ «ولو سبق العقد» علی

الفعل «لم یحرم» للأصل، ولقولهم علیهم السلام: «لا یحرِّم الحرام الحلال» ⁽¹⁾.

والظاهر عدم الفرق بین مفارقة من سبق عقدها بعد الفعل، وعدمه، فیجوز له تجدید نکاحها بعده مع احتمال عدمه؛ لصدق سبق الفعل بالنسبة إلی العقد الجدید.

ولا فرق فیهما بین الصغیر والکبیر علی الأقوی؛ للعموم، فیتعلّق التحریم قبلَ البلوغ بالولیّ وبعده به.

ولا یحرم علی المفعول بسببه شیء عندنا ⁽²⁾للأصل. وربما نقل عن بعض الأصحاب تعلّق التحریم به کالفاعل ⁽³⁾وفی کثیر من الأخبار إطلاق التحریم (4) بحیث یمکن تعلّقه بکلّ منهما، ولکنّ المذهب الأوّل.

«السادسة [عقد المحرم] » :

«لو عقد المحرم» بفرض أو نفل بحجّ أو عمرة بعد إفساده وقبله علی اُنثی «عالماً بالتحریم حَرُمت أبداً بالعقد» وإن لم یدخل «وإن جهل» التحریم «لم تحرم وإن دخل بها» لکن یقع عقده فاسداً، فله العود إلیه بعد الإحلال.

هذا هو المشهور، ومستنده روایة زرارة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام ⁽¹⁾الدالّة بمنطوقها علی حکم العلم، وبمفهومها علی غیره، وهو معتضد بالأصل، فلا یضرّ ضعف دلالته. ولا تحرم الزوجة بوطئها فی الإحرام مطلقاً.

«السابعة [لایجوز للحر ان یجمع زیادة علی اربع] » :

«لا یجوز للحرّ أن یجمع زیادة علی أربع حرائر، أو حرّتین وأمتین، أو ثلاث حرائر وأمة» بناءً علی جواز نکاح الأمة بالعقد بدون الشرطین، وإلّا لم تجز الزیادة علی الواحدة؛ لانتفاء العنت معها، وقد تقدّم من المصنّف اختیار المنع ⁽²⁾ویبعد فرض بقاء الحاجة إلی الزائد عن الواحدة. ولا فرق فی الأمة بین القنّة والمدبّرة والمکاتبة بقسمیها حیث لم تؤدّ شیئاً، واُمّ الولد.

«ولا للعبد أن یجمع أکثر من أربع إماء أو حرّتین أو حرّة وأمتین، ولا یباح له ثلاث إماء وحرّة» والحکم فی الجمیع إجماعیّ، والمعتَقُ بعضه کالحرّ فی حقّ الإماء وکالعبد فی حقّ الحرائر. والمعتَقُ بعضها کالحرّة فی حقّ العبد، وکالأمة فی حقّ الحرّ «کلّ ذلک بالدوام» .

«أمّا المتعة فلا حصر له علی الأصحّ» للأصل، وصحیحة زرارة قال: «قلت: ما یحلّ من المتعة؟ قال: کم شئت» ⁽³⁾وسأل أبو بصیر أبا عبد اللّٰه علیه السلام «عن المتعة أهی من الأربع؟ قال: لا ولا من السبعین» (4) وعن زرارة عن

الصادق علیه السلام قال: «ذکر له المتعة أهی من الأربع؟ قال: تزوّج منهنّ ألفاً، فإنّهنّ مستأجرات» ⁽¹⁾.

وفیه نظر: لأنّ الأصل قد عُدل عنه بالدلیل الآتی، والأخبار المذکورة وغیرها فی هذا الباب ضعیفة أو مجهولة السند أو مقطوعة ⁽²⁾فإثبات مثل هذا الحکم المخالف للآیة الشریفة ⁽³⁾وإجماع باقی علماء الإسلام مشکل. لکنّه مشهور، حتّی أنّ کثیراً من الأصحاب لم ینقل فیه خلافاً، فإن ثبت الإجماع کما ادّعاه ابن إدریس ⁽⁴⁾وإلّا فالأمر کما تری.

ونبّه بالأصحّ علی خلاف ابن البرّاج حیث منع فی کتابیه ⁽⁵⁾من الزیادة فیها علی أربع، محتجّاً بعموم الآیة وبصحیحة أحمد بن أبی نصر عن أبی الحسن [ الرضا ] ⁽⁶⁾علیه السلام قال: «سألته عن الرجل تکون عنده المرأة، أیحلّ له أن یتزوّج باُختها متعة؟ قال: لا. قلت: حکی زرارة عن أبی جعفر علیه السلام إنّما هی مثل الإماء

یتزوّج ما شاء؟ قال: لا، هی ⁽¹⁾من الأربع»

⁽²⁾ و ⁽³⁾روی عمّار عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی المتعة، قال: «هی إحدی الأربع» ⁽⁴⁾.

واُجیب بأ نّه محمول علی الأفضل والأحوط ⁽⁵⁾جمعاً بینهما وبین ما سبق ولصحیحة أحمد بن أبی نصر عن الرضا علیه السلام قال: «قال أبو جعفر علیه السلام: اجعلوهنّ من الأربع، فقال له صفوان بن یحیی: علی الاحتیاط؟ قال: نعم» ⁽⁶⁾.

واعلم أنّ هذا الحمل یحسن لو صحّ شیء من أخبار الجواز لا مع عدمه، والخبر الأخیر لیس بصریح فی جواز مخالفة الاحتیاط. وفی المختلف اقتصر من نقل الحکم علی مجرّد الشهرة ⁽⁷⁾ولم یصرّح بالفتوی. ولعلّه لما ذکرناه.

«وکذا» لا حصر للعدد «بملک الیمین إجماعاً» والأصل فیه قوله تعالی: (إِلاّٰ عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ ⁽⁸⁾

هذا فی ملک العین، أمّا ملک المنفعة-کالتحلیل-ففی إلحاقه به نظر، من الشکّ فی إطلاق اسم «ملک الیمین» علیه، والشکّ فی کونه عقداً أو إباحة. والأقوی إلحاقه به، وبه جزم فی التحریر ⁽⁹⁾.

«الثامنة [لذا اطلق ذو النصاب رجعیا لم یجز له التزویج دائما حتی تخرج العدة] » :

«إذا طلّق ذو النصاب» الذی لا یجوز تجاوزه واحدةً أو أکثر، طلاقاً «رجعیّاً لم یجز له التزویج دائماً حتّی تخرج» المطلّقة من «العدّة» لأنّ المطلّقة رجعیّاً بمنزلة الزوجة، فالنکاح الدائم زمن العدّة بمنزلة الجمع زائداً علی النصاب «وکذا» لا یجوز له تزویج «الاُخت» أی اُخت المطلّقة رجعیّاً «دائماً ومتعةً» وإن کانت المطلّقة واحدة؛ لأنّه یکون جامعاً بین الاُختین.

«ولو کان» الطلاق «بائناً جاز» تزویج الزائدة عن ⁽¹⁾النصاب والاُخت؛ لانقطاع العصمة بالبائن وصیرورتِها کالأجنبیّة. لکن «علی کراهیّة شدیدة» لتحرّمها بحرمة الزوجیّة، وللنهی عن تزویجها مطلقاً فی صحیحة زرارة عن الصادق علیه السلام قال: «إذا جمع الرجل أربعاً فطلّق إحداهنّ فلا یتزوّج الخامسة حتّی تنقضی عدّة المرأة التی طُلّقت. وقال: لا یجمع ماءه فی خمس» ⁽²⁾وحُمِل ⁽³⁾النهی علی الکراهة جمعاً.

«التاسعة [حکم المطلقة ثلاثا او تسعا] » :

«لا تحلّ الحرّة علی المطلِّق ثلاثاً» یتخلّلها رجعتان-أیّ أنواع الطلاق کان- «إلّابالمحلّل، وإن کان المطلّق عبداً» لأنّ الاعتبار فی عدد الطلقات عندنا بالزوجة «ولا تحلّ الأمة المطلّقة اثنتین» کذلک «إلّابالمحلّل، ولو کان

المطلّق حرّاً» للآیة والروایة ⁽¹⁾.

«أمّا المطلَّقة تسعاً للعدّة» والمراد به: أن یطلّقها علی الشرائط ثمّ یراجع فی العدّة ویطأ ثمّ یطلّق فی طهر آخر ثمّ یراجع فی العدّة ویطأ ثمّ یطلّق ⁽²⁾الثالثة، فینکحها بعد عدّتها زوج آخر ثمّ یفارقها بعد أن یطأها، فیتزوّجها الأوّل بعد العدّة ویفعل کما فعل أوّلاً إلی أن یکمل لها تسعاً کذلک «ینکحها رجلان» بعد الثالثة والسادسة «فإنّها تحرم أبداً» وإطلاق التسع للعدّة مجاز؛ لأنّ الثالثة من کلّ ثلاث لیست للعدّة، فإطلاقه علیها إمّا إطلاقاً ⁽³⁾لاسم الأکثر علی الأقلّ أو باعتبار المجاورة.

وحیث کانت النصوص والفتاوی مطلقة فی اعتبار التسع للعدّة فی التحریم المؤبَّد کان أعمّ من کونها متوالیة ومتفرّقة، فلو اتّفق فی کلّ ثلاث واحدة للعدّة اعتبر فیه إکمال التسع کذلک.

لکن هل یغتفر منها الثالثة من کلّ ثلاث لاغتفارها لو جامعت الاثنتین

للعدّة، فیکفی وقوع ستّ للعدّة، أو یعتبر إکمال التسع للعدّة حقیقة؟ یحتمل الأوّل؛ لأ نّه المعتبر عند التوالی، ولأنّ الثالثة لم یتحقّق اعتبار کونها للعدّة، وإنّما استفید من النصّ ⁽¹⁾التحریم بالستّ الواقعة لها، فیستصحب الحکم مع عدم التوالی. والثانی؛ لأنّ اغتفار الثالثة ثبت مع التوالی علی خلاف الأصل، فإذا لم یحصل اعتبرت الحقیقة، خصوصاً مع کون طلقة العدّة هی الاُولی خاصّة، فإنّ علاقتی المجاز منتفیتان عن الثالثة؛ إذ لا مجاورة لها للعدّیّة، ولا أکثریّة لها. بخلاف ما لو کانت العدّیة هی الثانیة، فإنّ علاقة المجاورة موجودة.

والثانی أقوی، فإن کانت العدّیّة هی الاُولی تعلّق التحریم بالخامسة والعشرین، وإن کانت الثانیة فبالسادسة والعشرین.

ویبقی فیه إشکال آخر، وهو أنّ طلاق العدّة حینئذٍ لا یتحقّق إلّابالرجعة بعده والوطء، فإذا توقّف التحریم علی تحقّق التسع کذلک لزم تحریمها بعد الدخول فی الأخیرة بغیر طلاق، وهو بعید. ولو توقّف علی طلاق آخر بعده ولم یکن ثالثاً لزم جعل ما لیس بمحرِّم محرِّماً، والحکم بالتحریم بدون طلاقٍ موقوفٍ علی التحلیل، وکلاهما بعید. ولیس فی المسألة شیء یعتمد علیه، فللتوقّف فیما خالف النصّ مجال. هذا کلّه حکم الحرّة.

أمّا الأمة فقد عرفت أ نّها تحرم بعد کلّ طلقتین، فلا یجتمع لها طلاق تسع للعدّة مع نکاح رجلین، وهما معتبران فی التحریم نصّاً وفتویً، فیحتمل تحریمها بستّ؛ لأنّها قائمة مقام التسع للحرّة وینکحها بینها رجلان. ویحتمل اعتبار التسع کالحرّة، استصحاباً للحلّ إلی أن یثبت المحرِّم، ولا یقدح نکاح أزید من رجلین؛ لصدقهما مع الزائد.

وعلی التقدیرین فیحتمل اعتبار العدد کلّه للعدّة اقتصاراً فی المجاز علی المتحقّق، والاکتفاء فی کلّ اثنتین بواحدة للعدّة، وهی الاُولی؛ لقیامها مقام الاثنتین، ولصدق المجاز فی إطلاق العدّیّة علی الجمیع بعلاقة المجاورة.

فعلی الأوّل یعتبر اثنتا عشرة تطلیقة إذا وقعت الاُولی من کلّ اثنتین للعدّة، وعلی التسع ثمانی عشرة، ویبقی الکلام فی الثانیة عشرة والثامنة عشرة کما مرّ.

وعلی الثانی یُکتفی بالستّ أو التسع.

ویحتمل فی الأمة عدم تحریمها مؤبّداً مطلقاً؛ لأنّ ظاهر النصّ أنّ مورده الحرّة بقرینة نکاح الرجلین من التسع، فیتمسّک فی الأمة بأصالة بقاء الحلّ، ولعدم اجتماع الشرطین ⁽¹⁾فیها. وللتوقّف مجال.

«العاشرة [حرمة الملاعنة ابدا] » :

«تحرم الملاعنة أبداً» وسیأتی الکلام فی تحقیق حکمها وشرائطها ⁽²⁾«وکذا» تحرم «الصمّاء والخرساء إذا قذفها زوجها بما یوجب اللعان» لولا الآفة، بأن یرمیها بالزنا مع دعوی المشاهدة وعدم البیّنة، فلو لم یدّع المشاهدة حُدّ ولم تحرم. ولو أقام بیّنة بما قذفها به سقط الحدّ عنه والتحریم کما یسقط اللعان؛ لأنّ ذلک هو مقتضی حکم القذف فی إیجاب اللعان وعدمه. ولا یسقط الحدّ بتحریمها علیه، بل یجمع بینهما إن ثبت القذف عند الحاکم، وإلّا حرمت فیما بینه وبین اللّٰه تعالی وبقی الحدّ فی ذمّته علی ما دلّت علیه روایة

أبی بصیر ⁽¹⁾التی هی الأصل فی الحکم، وإن کان المستند الآن الإجماع علیه کما ادّعاه الشیخ رحمه الله ⁽²⁾.

ودلّت الروایة أیضاً علی اعتبار الصمم والخرس معاً، فلو اتّصفت بأحدهما خاصّة، فمقتضی الروایة ودلیل الأصل عدم التحریم. ولکن أکثر الأصحاب ⁽³⁾عطفوا أحد الوصفین علی الآخر ب «أو» المقتضی للاکتفاء بأحدهما، والمصنّف عطف بالواو وهو یدلّ علیه أیضاً. ولکن ورد الخرس وحده فی روایتین ⁽⁴⁾فالاکتفاء به وحده حسن. أمّا الصمم وحده، فلا نصّ علیه بخصوصه یُعتدّ به.

وفی التحریر استشکل حکم الصمّاء خاصّة بعد أن استقرب التحریم ⁽⁵⁾ولو نفی ولدها علی وجهٍ یثبت اللعان به لو کانت غیر مؤفة، ففی ثبوت اللعان أو تحریمها به کالقذف وجهان: من مساواته للقذف فی التحریم المؤبّد باللعان فیساویه فی المعلول الآخر، ودعوی الشیخ فی الخلاف الإجماع علی أ نّه لا لعان

للصمّاء والخرساء ⁽¹⁾ومن عموم الآیة ⁽²⁾المتناول لکلّ زوجة، خرج منه قذفهما بالنصّ ⁽³⁾أو الإجماع ⁽⁴⁾فیبقی الباقی داخلاً فی عموم الحکم باللعان، وتوقّف التحریم علیه. ولا یلزم من مساواة النفی القذف فی حکمٍ مساواته فی غیره؛ لأنّ الأسباب متوقّفة علی النصّ، والإجماع إنّما نُقل علی عدم لعانهما مع القذف کما صرّح به الشیخ، فلا یلحق به غیره.

والظاهر أ نّه لا فرق هنا مع القذف بین دخوله بهما وعدمه عملاً بالإطلاق، أمّا نفی الولد فاشتراطه حسن. ومتی حرمت قبل الدخول فالأجود ثبوت جمیع المهر؛ لثبوته بالعقد فیستصحب، وتنصّفه فی بعض الموارد لا یوجب التعدّی. وألحق الصدوق فی الفقیه ⁽⁵⁾بذلک قذف المرأة زوجها الأصمّ فحکم بتحریمها علیه مؤبّداً حملاً علی قذفه لها. وهو مع غرابته قیاس لا نقول به.

«الحادیة عشرة [حرمة نکاح غیر الکتابیة و کذا الکتابیة دواما ] » :

اشارة

«تحرم الکافرة غیر الکتابیّة» وهی الیهودیّة و ⁽⁶⁾النصرانیّة، [ و ] ⁽⁷⁾المجوسیّة «علی المسلم إجماعاً و» تحرم «الکتابیّة» علیه «دواماً

لا متعة وملکَ یمین» علی أشهر الأقوال ⁽¹⁾والقول الآخر الجواز مطلقاً ⁽²⁾والثالث المنع مطلقاً ⁽³⁾وإنّما جعلنا المجوسیّة من أقسام الکتابیّة مع أ نّها مغایرة لها وإن اُلحقت بها فی الحکم؛ لدعواه الإجماع علی تحریم نکاح من عداها مع وقوع الخلاف فی المجوسیّة، فلولا تغلیبه الاسم علیها لدخلت فی المجمع علی تحریمه. ووجه إطلاقه علیها أنّ لها شبهة کتاب صحّ بسببه التجوّز. والمشهور بین المتأخّرین أنّ حکمها حکمها فناسب الإطلاق.

وإنّما یمنع من نکاح الکتابیّة ابتداءً لا استدامة؛ لما سیأتی من أ نّه لو أسلم زوج الکتابیّة فالنکاح بحاله.

[حکم ارتداد احد الزوجین ]

«ولو ارتدّ أحد الزوجین» عن الإسلام «قبل الدخول بطل النکاح»

سواء کان الارتداد فطریّاً أم ملّیّاً «ویجب» علی الزوج «نصف المهر إن کان الارتداد من الزوج» لأنّ الفسخ جاء من جهته فأشبه الطلاق. ثمّ إن کانت التسمیة صحیحة فنصف المسمّی، وإلّا فنصف مهر المثل. وقیل: یجب جمیع المهر؛ لوجوبه بالعقد ولم یثبت تشطیره إلّابالطلاق ⁽¹⁾وهو الأقوی ⁽²⁾.

ولو کان الارتداد منها فلا مهر لها؛ لأنّ الفسخ جاء من قبلها قبل الدخول ⁽³⁾.

«ولو کان» الارتداد «بعده» أی بعد الدخول «وقف» انفساخ النکاح «علی انقضاء العدّة» إن کان الارتداد من الزوجة مطلقاً، أو من الزوج عن غیر فطرة، فإن رجع المرتدّ قبل انقضائها ثبت النکاح، وإلّا انفسخ.

«ولا یسقط شیء من المهر» لاستقراره بالدخول «ولو کان» ارتداده «عن فطرة بانت» الزوجة «فی الحال» إذ لا تقبل توبته بل یقتل وتخرج عنه أمواله بنفس الارتداد وتبین منه زوجته وتعتدّ عدّة الوفاة.

[لو اسلم احد الزوجین او الزوجة الکتابیین ]

«ولو أسلم زوج الکتابیّة» دونها «فالنکاح بحاله» قبلَ الدخول وبعدَه، دائماً ومنقطعاً، کتابیّاً کان الزوج أم وثنیّاً، جوّزنا نکاحها للمسلم ابتداءً أم لا «ولو أسلمت دونه» بعد الدخول «وقف» الفسخ «علی» انقضاء «العدّة» وهی عدّة الطلاق من حین إسلامها، فإن انقضت ولم یسلم تبیّن أ نّها بانت منه حین إسلامها، وإن أسلم قبل انقضائها تبیّن بقاء النکاح. هذا هو المشهور بین الأصحاب، وعلیه الفتوی.

وللشیخ رحمه الله قول بأنّ النکاح لا ینفسخ بانقضاء العدّة إذا کان الزوج ذمّیّاً، لکن لا یمکَّن من الدخول علیها لیلاً، ولا من الخلوة بها ولا من إخراجها إلی دار الحرب ما دام قائماً بشرائط الذمّة ⁽¹⁾استناداً إلی روایة ⁽²⁾ضعیفة ⁽³⁾مرسلة أو معارَضة بما هو أقوی منها ⁽⁴⁾.

«وإن کان» الإسلام «قبل الدخول وأسلمت الزوجة بطل» العقد ولا مهر لها؛ لأنّ الفُرقة جاءت من قبلها، وإن أسلم الزوج بقی النکاح کما مرّ.

ولو أسلما معاً ثبت النکاح؛ لانتفاء المقتضی للفسخ.

«الثانیة عشرة [لو اسلم احد الزوجین الوثنیین او اسلما معا] » :

«لو أسلم أحد» الزوجین «الوثنیّین» المنسوبین إلی عبادة الوَثَن - وهو الصنم-وکذا من بحکمهما من الکفّار غیر الفرق الثلاثة، وکان الإسلام «قبل الدخول بطل» النکاح مطلقاً؛ لأنّ المسلم إن کان هو الزوج استحال بقاؤه علی نکاح الکافرة غیر الکتابیّة؛ لتحریمه ابتداءً واستدامةً، وإن کان [ هی ] ⁽⁵⁾الزوجة فأظهر «ویجب النصف» أی نصف المهر «بإسلام الزوج» وعلی

ما تقدّم ⁽¹⁾فالجمیع. ویسقط بإسلامها؛ لما ذکر ⁽²⁾.

«وبعده» أی بعد الدخول «یقف» الفسخ «علی» انقضاء «العدّة» فإن انقضت ولم یسلم الآخر تبیّن انفساخه من حین الإسلام، وإن أسلم فیها استمرّ النکاح، وعلی الزوج نفقة العدّة مع الدخول إن کانت هی المسلمة، وکذا فی السابق ⁽³⁾ولو کان المسلم هو فلا نفقة لها عن زمن الکفر مطلقاً ⁽⁴⁾لأنّ المانع منها مع قدرتها علی زواله.

«ولو أسلما معاً فالنکاح بحاله» لعدم المقتضی للفسخ. والمعتبر فی ترتّب الإسلام ومعیّته بآخر کلمة الإسلام، لا بأوّلها. ولو کانا صغیرین قد أنکحهما الولیّ فالمعتبر إسلام أحد الأبوین فی إسلام ولده، ولا اعتبار بمجلس الإسلام عندنا.

«ولو أسلم الوثنیّ» ومن فی حکمه ⁽⁵⁾«أو الکتابی علی أکثر من أربع» نسوة بالعقد الدائم «فأسلمن، أو کنّ کتابیّات» وإن لم یسلمن «تخیّر أربعاً» منهنّ وفارق سائرهنّ إن کان حرّاً وهنّ حرائر، وإلّا اختار ما عیّن له سابقاً من حرّتین وأمتین، أو ثلاث حرائر وأمة، والعبد یختار حرّتین، أو أربع إماء، أو حرّة وأمتین، ثمّ تتخیّر الحرّة فی فسخ عقد الأمة وإجازته کما مرّ ⁽⁶⁾.

ولو شرطنا فی نکاح الأمة الشرطین توجّه انفساخ نکاحها هنا إذا جامعت حرّة؛ لقدرته علیها المنافیة لنکاح الأمة. ولو تعدّدت الحرائر اعتبر رضاهنّ جُمَع ما لم یزدن علی أربع، فیعتبر رضاء من یختارهنّ من النصاب.

ولا فرق فی التخییر بین من ترتّب عقدهنّ واقترن، ولا بین اختیار الأوائل والأواخر، ولا بین من دخل بهنّ وغیرهنّ. ولو أسلم معه أربع وبقی أربع کتابیّات فالأقوی بقاء التخییر.

«الثالثة عشرة [لا یحکم بفسخ نکاح العبد باباقه] » :

«لا یحکم بفسخ نکاح العبد بإباقه وإن لم یَعُد فی العدّة علی الأقوی» لأصالة بقاء الزوجیّة «وروایة عمّار» الساباطی عن الصادق علیه السلام قال: «سألته عن رجل أذن لعبده فی تزویج امرأة فتزوّجها، ثمّ إنّ العبد أبق؟ فقال: لیس لها علی مولاه نفقة، وقد بانت عصمتها منه، فإنّ إباق العبد طلاق امرأته، وهو بمنزلة المرتدّ عن الإسلام. قلت: فإن رجع إلی مولاه ترجع امرأته إلیه؟ قال: إن کانت قد انقضت عدّتها ثمّ تزوّجت غیره فلا سبیل له علیها، وإن لم تتزوّج ولم تنقض العدّة فهی امرأته علی النکاح الأوّل» ⁽¹⁾«ضعیفة» السند، فإنّ عمّاراً وإن کان ثقةً إلّاأ نّه فطحیٌّ لا یُعتمد علی ما ینفرد به. ونبّه بالأقوی علی خلاف الشیخ فی النهایة ⁽²⁾حیث عمل بمضمونها، وتبعه ابن حمزة ⁽³⁾إلّاأ نّه خصّ الحکم بکون العبد زوجاً لأمة غیر سیّده، وقد تزوّجها بإذن السیّدین.

والحقّ المنع مطلقاً ووجوب النفقة علی السیّد، ولا تبین المرأة إلّابالطلاق.

«الرابعة عشرة [الکفاءة معتبرة فی النکاح] » :

«الکفاءة» - بالفتح والمدّة-وهی تساوی الزوجین فی الإسلام والإیمان، إلّاأن یکون المؤمن هو الزوج والزوجة مسلمة من غیر الفِرَق المحکوم بکفرها مطلقاً، أو کتابیّة فی غیر الدائم.

وقیل: یعتبر مع ذلک یسار الزوج بالنفقة قوّةً أو فعلاً ⁽¹⁾.

وقیل: یُکتفی بالإسلام ⁽²⁾والأشهر الأوّل. وکیف فُسّرت فهی «معتبرة فی النکاح، فلا یجوز للمسلمة» مطلقاً «التزویج ⁽³⁾بالکافر» وهو موضع وفاق.

«ولا یجوز للناصب التزویج بالمؤمنة» لأنّ الناصبی شرّ ⁽⁴⁾من الیهودی والنصرانی علی ما رُوی فی أخبار أهل البیت علیهم السلام ⁽⁵⁾وکذا العکس، سواء الدائم والمتعة. «ویجوز للمسلم التزویج متعة أو استدامة» للنکاح علی تقدیر إسلامه «کما مرّ ⁽⁶⁾بالکافرة» الکتابیّة ومنها المجوسیّة، وکان علیه أن یقیّدها، ولعلّه اکتفی بالتشبیه بما مرّ.

«وهل یجوز للمؤمنة التزویج بالمخالف» من أیّ فِرَق الإسلام کان ولو من الشیعة غیر الإمامیّة؟ «قولان» :

أحدهما-وعلیه المعظم-المنع ⁽¹⁾لقول النبیّ صلی الله علیه و آله: «المؤمنون بعضهم أکفاء بعض» ⁽²⁾دلّ بمفهومه علی أنّ غیر المؤمن لا یکون کفواً للمؤمنة. وقوله صلی الله علیه و آله: «إذا جاءکم من ترضون خُلقه ودینه فزوّجوه، إن لا تفعلوه تکن فتنة فی الأرض وفساد کبیر» ⁽³⁾والمؤمن لا یرضی دین غیره. وقول الصادق علیه الصلاة والسلام: «إنّ العارفة لا توضع إلّاعند عارف» ⁽⁴⁾وفی معناها أخبار کثیرة ⁽⁵⁾واضحة الدلالة علی المنع لو صحّ سندها، وفی بعضها تعلیل ذلک بأنّ المرأة تأخذ من أدب زوجها ویقهرها علی دینه ⁽⁶⁾.

والثانی: الجواز علی کراهیة، اختاره المفید ⁽⁷⁾والمحقّق ابن سعید ⁽⁸⁾إمّا لأنّ

الإیمان هو الإسلام، أو لضعف الدلیل الدالّ علی اشتراط الإیمان، فإنّ الأخبار بین مرسل وضعیف ومجهول ⁽¹⁾ولا شکّ أنّ الاحتیاط المطلوب فی النکاح-المترتّب علیه مهامّ الدین مع تظافر الأخبار بالنهی وذهاب المعظم إلیه حتّی ادّعی بعضهم الإجماع علیه ⁽²⁾-یرجّح القول الأوّل. واقتصار المصنّف علی حکایة القولین مشعر بما نبّهنا علیه ⁽³⁾.

«أمّا العکس فجائز» قطعاً «لأنّ المرأة تأخذ من دین بعلها» فیقودها إلی الإیمان. والإذن فیه من الأخبار ⁽⁴⁾کثیر.

«الخامسة عشرة [عدم شرطیة التمکن من النفقة فی الصحة العقد ] » :

«لیس التمکّن من النفقة» قوّةً أو فعلاً «شرطاً فی صحّة العقد» لقوله تعالی: (وَ أَنْکِحُوا اَلْأَیٰامیٰ مِنْکُمْ وَ اَلصّٰالِحِینَ مِنْ عِبٰادِکُمْ وَ إِمٰائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَرٰاءَ یُغْنِهِمُ اَللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ) ⁽⁵⁾وللخبرین السابقین.

ثمّ إن کانت عالمة بفقره لزم العقد، وإلّا ففی تسلّطها علی الفسخ إذا علمت قولان ⁽¹⁾مأخذهما: لزوم التضرّر ببقائها معه کذلک المنفیّ بالآیة ⁽²⁾والروایة ⁽³⁾وأنّ النکاح عقد لازم والأصل البقاء، ولقوله تعالی: وَ إِنْ کٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلیٰ مَیْسَرَةٍ ⁽⁴⁾وهو عامّ. وهو الأجود. والوجهان آتیان فیما إذا تجدّد عجزه.

وقیل: هو شرط فی صحّة النکاح کالإسلام، وأنّ الکفاءة مرکّبة منهما أو منهما ومن الإیمان ⁽⁵⁾.

والأقوی عدم شرطیّته مطلقاً ⁽⁶⁾«نعم هو شرط فی وجوب الإجابة» منها أو من ولیّها؛ لأنّ الصبر علی الفقر ضرر عظیم فی الجملة، فینبغی جبره بعدم وجوب إجابته، وإن جازت أو رجحت مع تمام خُلْقه وکمال دینه، کما أمر به النبیّ صلی الله علیه و آله فی إنکاح جویبر ⁽⁷⁾وغیره ⁽⁸⁾.

وملاحظة المال مع تمام الدین لیس محطَّ نظر ذوی الهمم العوالی.

«السادسة عشرة [کراهیة تزویج الفاسق ] » :

«یکره تزویج الفاسق خصوصاً شارب الخمر» قال الصادق علیه السلام: «من زوّج کریمته من شارب الخمر فقد قطع رحمها» ⁽¹⁾وذهب بعض العامّة ⁽²⁾إلی عدم جواز تزویج الفاسق مطلقاً ⁽³⁾إلّالمثله؛ لقوله تعالی: (أَ فَمَنْ کٰانَ مُؤْمِناً کَمَنْ کٰانَ فٰاسِقاً لاٰ یَسْتَوُونَ) ⁽⁴⁾.

«السابعة عشرة [حکم التعریض بالعقد ] » :

«لا یجوز التعریض بالعقد لذات البعل» اتّفاقاً، ولما فیه من الفساد «ولا للمعتدّة رجعیّة» لأنّها فی حکم المزوّجة.

والمراد بالتعریض: الإتیان بلفظٍ یحتمل الرغبة فی النکاح وغیرها مع ظهور إرادتها، مثل: ربّ راغب فیک وحریص علیک، أو إنّی راغب فیک، أو أنت علیَّ کریمة أو عزیزة، أو إنّ اللّٰه لسائق إلیک خیراً أو رزقاً، ونحو ذلک. وإذا حرم التعریض لهما فالتصریح أولی.

«ویجوز فی المعتدّة بائناً» کالمختلعة «التعریض من الزوج» وإن لم تحلّ له فی الحال «وغیره، والتصریح منه» وهو الإتیان بلفظٍ لا یحتمل

غیر إرادة النکاح «إن حلّت له فی الحال» بأن تکون علی طلقة أو طلقتین، وإن توقّف الحلّ علی رجوعها فی البذل «ویحرم» التصریح منه «إن توقّف» حلّها له «علی المحلّل. وکذا یحرم التصریح» فی العدّة «من غیره مطلقاً» سواء توقّف حلّها للزوج علی محلّل أم لا، وکذا منه بعد العدّة.

«ویحرم التعریض للمطلّقة تسعاً» للعدّة «من الزوج» لامتناع نکاحه لها والملاعنة ونحوها من المحرّمات علی التأبید. «ویجوز» التعریض لها «من غیره» کغیرها من المطلّقات بائناً.

واعلم أنّ الإجابة تابعة للخطبة فی الجواز والتحریم، ولو فعل الممنوع تصریحاً أو تعریضاً لم تحرم بذلک، فیجوز له بعد انقضاء العدّة تزویجها، کما لو نظر إلیها فی وقت تحریمه ثمّ أراد نکاحها.

«الثامنة عشرة [الکلام فی حکم الخطبة بعد اجابة الغیر ] » :

«تحرم الخطبة بعد إجابة الغیر» منها أو من وکیلها أو ولیّها؛ لقوله صلی الله علیه و آله: «لا یخطب أحدکم علی خطبة أخیه» ⁽¹⁾فإنّ النهی ظاهر فی التحریم، ولما فیه من إیذاء المؤمن وإثارة الشحناء المحرّم، فیحرم ما کان وسیلة إلیه، ولو رُدّ لم تحرم إجماعاً. ولو انتفی الأمران ⁽²⁾فظاهر الحدیث التحریم أیضاً، لکن لم نقف علی قائل به. «ولو» خالف وخطب و «عقد صحّ» وإن فعل محرَّماً؛ إذ لا منافاة بین تحریم الخطبة وصحّة العقد.

«وقیل: تکره الخطبة» بعد إجابة الغیر من غیر تحریم ⁽¹⁾لأصالة الإباحة وعدم صیرورتها بالإجابة زوجة، ولعدم ثبوت الحدیث، کحدیث النهی عن الدخول فی سومه ⁽²⁾وهذا أقوی، وإن کان الاجتناب طریق الاحتیاط. هذا کلّه فی الخاطب المسلم.

أمّا الذمّی إذا خطب الذمّیة لم تحرم خطبة المسلم لها قطعاً؛ للأصل وعدم دخوله فی النهی؛ لقوله صلی الله علیه و آله: «علی خطبة أخیه» .

«التاسعة عشرة [کراهیة العقد علی القابلة المربیة و بنتها] » :

«یکره العقد علی القابلة المربّیة» للنهی عنه فی عدّة أخبار ⁽³⁾المحمول علی الکراهة جمعاً بینها وبین ما دلّ صریحاً علی الحِلّ ⁽⁴⁾.

وقیل: تحرم ⁽⁵⁾عملاً بظاهر النهی. ولو قبلت ولم تربّ، أو بالعکس لم تحرم ولم تکره قطعاً. والمعتبر فی التربیة مسمّاها، عملاً بالإطلاق.

وکذا یُکره العقد علی بنتها؛ لأنّها بمنزلة اُخته، کما أنّ القابلة بمنزلة اُمّه؛ لورودها معها فی بعض الأخبار ⁽⁶⁾وکان علیه أن یذکرها، إلّاأ نّه لا قائل هنا بالمنع.

«و» کذا یُکره «أن یزوّج ابنه بنت زوجته المولودة بعد مفارقته» لاُمّها. وکذا ابنة أمته کذلک؛ للنهی عنه عن الباقر علیه السلام معلّلاً بأنّ أباه لها بمنزلة الأب ⁽¹⁾.

وکذا یُکره تزویج ابنته لابنها کذلک، والروایة شاملة لهما؛ لأنّه فرضها فی تزویج ولده لولدها، فلو فرضها المصنّف کذلک کان أشمل «أمّا» لو ولدتها «قبل تزویجه فلا کراهة» لعدم النهی وانتفاء العلّة «وأن یتزوّج بضرّة الاُمّ مع غیر الأب لو فارقها الزوج» لروایة زرارة عن الباقر علیه السلام قال: «ما اُحبّ للرجل المسلم أن یتزوّج ضرّة کانت لاُمّه مع غیر أبیه» ⁽²⁾وهو شامل لما إذا کان تزوّج ذلک الغیر قبل أبیه وبعده.

«العشرون [بطلان نکاح الشغار] » :

«نکاح الشغار» بالکسر. وقیل: بالفتح ⁽³⁾أیضاً «باطل» ⁽⁴⁾إجماعاً «وهو أن یزوّج کلّ من الولیّین الآخر علی أن یکون بُضع کلّ واحدة مهراً للاُخری» وهو نکاح کان فی الجاهلیّة، مأخوذ من الشغر وهو رفع إحدی الرِجلین، إمّا لأنّ النکاح یُفضی إلی ذلک ومنه قولهم: «أشغراً وفخراً؟» أو لأنّه یتضمّن رفع المهر، أو من قبیل شغر البلد: إذا خلا من القاضی والسلطان؛ لخلوّه من المهر. والأصل فی تحریمه ما رُوی من النهی عنه عن النبیّ صلی الله علیه و آله ⁽⁵⁾.

ولو خلا المهر من أحد الجانبین بطل خاصّة، ولو شرط کلّ منهما تزویج ⁽¹⁾الاُخری بمهر معلوم صحّ العقدان وبطل المسمّی؛ لأنّه شرط معه تزویج وهو غیر لازم، والنکاح لا یقبل الخیار، فیثبت مهر المثل. وکذا لو زوّجه بمهر وشرط أن یزوّجه ولم یذکر مهراً.

«الفصل الرابع»

اشارة

«فی نکاح المتعة»

[شرعیة نکاح المتعة]

وهو النکاح المنقطع «ولا خلاف» بین الإمامیّة «فی شرعیّته» مستمرّاً إلی الآن، أو ⁽¹⁾لا خلاف بین المسلمین قاطبةً فی أصل شرعیّته، وإن اختلفوا بعد ذلک فی نسخه «والقرآن» الکریم «مصرِّح به» فی قوله تعالی: (فَمَا اِسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ) ⁽²⁾اتّفق جمهور المفسّرین علی أنّ المراد به نکاح المتعة، وأجمع أهل البیت علیهم السلام علی ذلک، وروی عن جماعة من الصحابة - منهم اُبیّ بن کعب وابن عبّاس وابن مسعود-أ نّهم قرأوا فَمَا اِسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ إِلیٰ أَجَلٍ مُسَمًّی ⁽³⁾.

«ودعوی نسخه» أی نسخ جوازه من الجمهور ⁽⁴⁾«لم تثبت» لتناقض روایاتهم بنسخه، فإنّهم رووا عن علیّ علیه السلام أنّ رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله نهی عن متعة النساء

یوم خیبر ⁽¹⁾ورووا عن ربیع بن سبرة عن أبیه أ نّه قال: «شکونا العُزبة فی حجّة الوداع فقال: استمتعوا من هذه النساء، فتزوّجت امرأة ثمّ غدوت علی رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله وهو قائم بین الرکن والباب وهو یقول: إنّی کنت قد أذنت لکم فی الاستمتاع، ألا وإنّ اللّٰه قد حرّمها إلی یوم القیامة» ⁽²⁾.

ومن المعلوم ضرورةً من مذهب علیّ وأولاده علیهم الصلاة والسلام حلّها وإنکار تحریمها بالغایة، فالروایة عن علیّ علیه السلام بخلافه باطلة. ثمّ اللازم من الروایتین أن تکون قد نسخت مرّتین؛ لأنّ إباحتها فی حجّة الوداع أولاً ناسخة لتحریمها یوم خیبر، ولا قائل به، ومع ذلک فیتوجّه إلی خبر سبرة الطعن فی سنده واختلاف ألفاظه ومعارضته لغیره. ورووا عن جماعة من الصحابة منهم جابر بن عبد اللّٰه وعبد اللّٰه بن عبّاس وابن مسعود وسلمة بن الأکوع وعمران بن حصین وأنس بن مالک: أ نّها لم تُنسخ ⁽³⁾وفی صحیح مسلم بإسناده إلی عطاء قال: «قدم جابر بن عبد اللّٰه معتمراً فجئناه فی منزله، فسأله القوم عن أشیاء ثمّ ذکروا المتعة، فقال: نعم استمتعنا علی عهد رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله وأبی بکر وعمر» ⁽⁴⁾وهو صریح فی بقاء شرعیّتها بعد موت النبیّ صلی الله علیه و آله من غیر نسخ.

«وتحریم بعض الصحابة» وهو عمر «إیّاه تشریع» من عنده «مردود» علیه؛ لأنّه إن کان بطریق الاجتهاد فهو باطل فی مقابلة النصّ

إجماعاً، وإن کان بطریق الروایة فکیف خفی ذلک علی الصحابة أجمع فی بقیّة زمن النبیّ وجمیع خلافة أبی بکر وبعض خلافة المحرِّم؟

ثمّ یدلّ علی أنّ تحریمه من عنده لا بطریق الروایة قوله فی الروایة المشهورة عنه بین الفریقین: «متعتان کانتا فی عهد رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله حلالاً أنا أنهی عنهما واُعاقِب علیهما» ⁽¹⁾ولو کان النبیّ صلی الله علیه و آله قد نهی عنهما فی وقت من الأوقات لکان إسناده إلیه صلی الله علیه و آله أولی وأدخل فی الزجر. وروی شعبة عن الحکم بن عتیبة - وهو من أکابرهم-قال: سألته عن هذه الآیة (فَمَا اِسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ) ⁽²⁾أمنسوخة هی؟ قال: لا، ثمّ قال الحکم: قال علیّ بن أبی طالب علیه السلام: «لولا أنّ عمر نهی عن المتعة ما زنی إلّاشقیّ» ⁽³⁾وفی صحیح الترمذی «أنّ رجلاً من أهل الشام سأل ابن عمر عن متعة النساء فقال: هی حلال، فقال: إنّ أباک قد نهی عنها، فقال ابن عمر: أرأیت إن کان أبی نهی عنها وصنعها ⁽⁴⁾رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله أتترک السنّة وتتبع قول أبی!» ⁽⁵⁾.

وأمّا الأخبار بشرعیّتها ⁽⁶⁾من طریق أهل البیت علیهم السلام فبالغة-أو کادت أن تبلغ-حدَّ التواتر؛ لکثرتها، حتّی أ نّه مع کثرة اختلاف أخبارنا-الذی أکثره بسبب التقیّة-وکثرة مخالفینا فیه لم یوجد خبر واحد منها یدلّ علی منعه، وذلک عجیب!

[احکامه]

«وإیجابه کالدائم» بأحد الألفاظ الثلاثة ولا إشکال هنا فی «متّعتُکَ» «وقبوله کذلک. ویزید» هنا ذکر «الأجل» المضبوط المحروس عن الزیادة والنقصان «وذکر المهر» المضبوط کذلک بالکیل أو الوزن أو العدد مع المشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة، ولو أخلّ به بطل العقد، بخلاف الدائم.

«وحکمه کالدائم فی جمیع ما سلف» من الأحکام شرطاً وولایةً، وتحریماً بنوعیه ⁽¹⁾«إلّاما استُثنی» من أنّ المتعة لا تنحصر فی عدد ⁽²⁾وأ نّها تصحّ بالکتابیّة ابتداءً.

«ولا تقدیر فی المهر قلّة ولا کثرة» ، بل ما تراضیا علیه ممّا یُتموَّل ولو بکفٍّ من بُرٍّ، وقدّره الصدوق بدرهم ⁽³⁾«وکذا» لا تقدیر فی «الأجل» قلّة وکثرة. وشذّ قول بعض الأصحاب بتقدیره قلّة بما بین طلوع الشمس والزوال ⁽⁴⁾«ولو وهبها المدّة قبل الدخول فعلیه نصف المسمّی» کما لو طلّق فی الدوام قبلَه. وفی إلحاق هبة بعض المدّة قبلَه بالجمیع نظر، والأصل یقتضی عدم السقوط. ولو کانت الهبة بعد الدخول للجمیع أو البعض لم یسقط منه شیء قطعاً؛ لاستقراره بالدخول. والظاهر أنّ هذه الهبة إسقاط بمنزلة الإبراء فلا یفتقر إلی القبول.

«ولو أخلّت بشیء من المدّة» اختیاراً قبل الدخول أو بعده «قاصّها» من المهر بنسبة ما أخلّت به من المدّة بأن یبسط المهر علی جمیع المدّة ویسقط منه

بحسابه، حتّی لو أخلّت بها أجمع سقط عنه المهر.

ولو کان المنع لعذر-کالحیض والمرض والخوف من ظالم-لم یسقط باعتباره شیء. ویحتمل ضعیفاً السقوط بالنسبة کالاختیاری، نظراً إلی أ نّه فی مقابلة الاستمتاع بقرینة المنع الاختیاری. وهو مشترک بین الاختیاری والاضطراری. وضعفه ظاهر. وفی روایة عمر بن حنظلة عن الصادق علیه السلام ⁽¹⁾ما یدلّ علی الحکمین ⁽²⁾.

وإطلاق المقاصّة علی ذلک الوجه مجاز؛ لأنّ مجرّد إخلالها بالمدّة یوجب سقوط مقابلها من العوض الآخر، ومثل هذا لا یُعدّ مقاصّة.

ولو ماتت فی أثناء المدّة أو قبل الدخول فأولی بعدم سقوط شیءٍ کالدائم.

«ولو أخلّ بالأجل فی» متن «العقد انقلب دائماً، أو بطل علی خلاف» فی ذلک، منشؤه: من صلاحیّة أصل العقد لکلّ منهما، وإنّما یتمحّض للمتعة بذکر الأجل وللدوام بعدمه، فإذا انتفی الأوّل ثبت الثانی؛ لأنّ الأصل فی العقد الصحّة، وموثّقة ابن بکیر عن الصادق علیه السلام قال: «إن سُمّی الأجل فهو متعة، وإن لم یُسمَّ الأجل فهو نکاح باقٍ» ⁽³⁾وعلی هذا عمل الشیخ ⁽⁴⁾والأکثر ⁽⁵⁾ومنهم المصنّف

فی شرح الإرشاد ⁽¹⁾ومن أنّ المتعة شرطها الأجل إجماعاً والمشروط عدمٌ عند عدم شرطه، ولصحیحة زرارة عنه علیه السلام: «لا تکون متعة إلّابأمرین: بأجل مسمّی، وأجرٍ مسمّی» ⁽²⁾وأنّ الدوام لم یُقصد والعقود تابعة للقصود، وصلاحیّة الإیجاب لهما لا یوجب حمل المشترک علی أحد معنییه مع إرادة المعنی ⁽³⁾الآخر المباین له.

وهذا هو الأقوی، والروایة لیس فیها تصریح بأ نّهما أرادا المتعة وأخلّا بالأجل، بل مضمونها: أنّ النکاح مع الأجل متعة وبدونه دائم، ولا نزاع فیه.

وأمّا القول بأنّ العقد إن وقع بلفظ التزویج أو النکاح انقلب دائماً، أو بلفظ التمتّع بطل ⁽⁴⁾أو بأنّ ترک الأجل إن کان جهلاً منهما أو من أحدهما أو نسیاناً کذلک بطل، وإن کان عمداً انقلب دائماً ⁽⁵⁾فقد ظهر ضعفه ممّا ذکرناه، فالقول بالبطلان مطلقاً مع قصد التمتّع الذی هو موضع النزاع أوجه.

«ولو تبیّن فساد العقد» إمّا بظهور زوجٍ أو عدّة، أو کونها محرَّمة علیه جمعاً أو عیناً أو غیر ذلک من المفسدات «فمهر المثل مع الدخول» وجهلها حالةَ الوطء؛ لأنّه وطء محترم، فلا بدّ له من عوض وقد بطل المسمّی، فیثبت مهر مثلها فی المتعة المخصوصة.

وقیل: تأخذ ما قبضته ولا یُسلّم الباقی ⁽¹⁾استناداً إلی روایة ⁽²⁾حمْلها علی کون المقبوض بقدر مهر المثل أولی من إطلاقها المخالف للأصل.

وقبل الدخول لا شیء لها؛ لبطلان العقد المقتضی لبطلان المسمّی، فإن کانت قد قبضته استعاده، وإن تلف فی یدها ضمنته مطلقاً، وکذا لو دخل وهی عالمة بالفساد؛ لأنّها بغیّ ولا مهر لبغیٍّ.

«ویجوز العزل عنها وإن لم یشترط» ذلک فی متن العقد، وهو هنا موضع وفاق، وهو منصوص بخصوصه ⁽³⁾ولأنّ الغرض الأصلی منه الاستمتاع دون النسل، بخلاف الدوام. «و» لکن «یلحق به الولد» علی تقدیر ولادتها بعد وطئه بحیث یمکن کونه منه «وإن عزل» لأنّها فراش والولد للفراش، وهو مرویّ أیضاً ⁽⁴⁾لکن لو نفاه انتفی ظاهراً بغیر لعان، بخلاف ولد الدوام.

«ویجوز اشتراط السائغ فی العقد، کاشتراط الإتیان لیلاً أو نهاراً» لأنّه شرط لا ینافی مقتضی العقد؛ لجواز تعلّق الغرض بالاستمتاع فی وقت دون آخر، إمّا طلباً للاستبداد أو توفیراً لما سواه علی غیره من المطالب «أو» شرط إتیانها «مرّة أو مراراً» مضبوطة «فی الزمان المعیّن» لما ذکر. ولو لم یعیّن الوقت بل أطلق المرّة والمرّات بطل؛ للجهالة.

«ولا یقع بها طلاق» بل تبین بانقضاء المدّة أو بهبته إیّاها. وفی روایة

محمّد بن إسماعیل عن الرضا علیه السلام «قلت: وتبین بغیر طلاق؟ قال: نعم» ⁽¹⁾.

«ولا إیلاء» علی أصحّ القولین ⁽²⁾لقوله تعالی فی قصّة الإیلاء: (وَ إِنْ عَزَمُوا اَلطَّلاٰقَ ⁽³⁾ولیس فی المتعة طلاق، ولأنّ من لوازم الإیلاء المطالبة بالوطء وهو منتفٍ فی المتعة وبانتفاء اللازم ینتفی الملزوم. وللمرتضی رحمه الله قول بوقوعه بها ⁽⁴⁾لعموم لفظ «النساء» ⁽⁵⁾ودُفع ⁽⁶⁾بقوله تعالی: (وَ إِنْ عَزَمُوا اَلطَّلاٰقَ) فإنّ عود الضمیر إلی بعض العامّ یخصّصه.

«ولا لعان إلّافی القذف بالزنا علی قول» المرتضی والمفید ⁽⁷⁾استناداً إلی أ نّها زوجة فیقع بها اللعان؛ لعموم قوله تعالی: (وَ اَلَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْوٰاجَهُمْ) ⁽⁸⁾فإنّ الجمع المضاف یعمّ. واُجیب ⁽⁹⁾بأ نّه مخصوص بالسنّة؛ لصحیحة ابن سنان عن الصادق علیه السلام «لا یلاعن الحرّ الأمة ولا الذمّیّة، ولا التی یتمتّع بها» ⁽¹⁰⁾ومثله

روایة علیّ بن جعفر علیه السلام عن أخیه موسی علیه السلام ⁽¹⁾ولا قائل بالفرق بین الحرّ والعبد، فالقول بعدم وقوعه مطلقاً قویّ. وأمّا لعانها لنفی الولد فمنفیّ إجماعاً، ولانتفائه بدونه.

«ولا توارث» بینهما «إلّامع شرطه» فی العقد، فیثبت علی حسب ما یشترطانه. أمّا انتفاؤه بدون الشرط فللأصل، ولأنّ الإرث حکم شرعیٌّ فیتوقّف ثبوته علی توظیف الشارع ولم یثبت هنا، بل الثابت خلافه، کقول الصادق علیه السلام ⁽²⁾: «من حدودها-یعنی المتعة-: أن لا ترثک، ولا ترثها» ⁽³⁾وأمّا ثبوته معه فلعموم «المؤمنون عند شروطهم» ⁽⁴⁾وقول الصادق علیه الصلاة والسلام فی صحیحة محمّد بن مسلم: «إن اشترطت ⁽⁵⁾المیراث فهما علی شرطهما» ⁽⁶⁾وقول الرضا علیه الصلاة والسلام فی حسنة البزنطی «إن اشترطت المیراث کان، وإن لم تشترط لم یکن» ⁽⁷⁾.

وفی المسألة أقوال اُخر، مأخذها أخبار أو إطلاق لا تقاوم هذه:

أحدها: التوارث مطلقاً ⁽⁸⁾.

وثانیها: عدمه مطلقاً ⁽¹⁾.

وثالثها: ثبوته مع عدم شرط عدمه ⁽²⁾.

والأظهر مختار المصنّف.

ثمّ إن شرطاه لهما فعلی ما شرطاه، أو لأحدهما خاصّة احتمل کونه کذلک عملاً بالشرط، وبطلانه؛ لمخالفته مقتضاه؛ لأنّ الزوجیّة إن اقتضت الإرث وانتفت موانعه ثبت من الجانبین، وإلّا انتفی منهما.

«ویقع بها الظهار» علی أصحّ القولین ⁽³⁾لعموم الآیة ⁽⁴⁾فإنّ المستمتع بها زوجة ولم تخصّ، بخلاف ما سبق. وذهب جماعة إلی عدم وقوعه بها ⁽⁵⁾لقول الصادق علیه الصلاة والسلام: «الظهار مثل الطلاق» ⁽⁶⁾والمتبادر من المماثلة أن یکون فی جمیع الأحکام، ولأنّ المُظاهِر یُلزم بالفئة أو الطلاق، وهو هنا متعذّر،

والإلزام بالفئة وحدها بعید، وبهبة المدّة بدل الطلاق أبعد.

ویضعّف بضعف الروایة ⁽¹⁾وإرسالها، والمماثلة لا تقتضی العموم والإلزام ⁽²⁾بأحد الأمرین جاز أن یختصّ بالدائم، ویکون أثر الظهار هنا وجوب اعتزالها کالمملوکة.

«وعدّتها» مع الدخول إذا انقضت مدّتها أو وهبها «حیضتان» إن کانت ممّن تحیض؛ لروایة محمّد بن الفضیل عن أبی الحسن الماضی علیه السلام قال: «طلاق الأمة تطلیقتان وعدّتها حیضتان» ⁽³⁾وروی زرارة فی الصحیح عن الباقر علیه السلام: «أنّ علی المتمتّعة ما علی الأمة» ⁽⁴⁾.

وقیل: عدّتها قُرءان ⁽⁵⁾وهما طهران؛ لحسنة زرارة عن الباقر علیه السلام: «إن کان حرّ تحته أمة فطلاقها تطلیقتان وعدّتها قرءان» ⁽⁶⁾[ مضافة ] ⁽⁷⁾إلی صحیحة زرارة.

والأوّل أحوط، وعلیه لو انقضت أیّامها أووهبها فی أثناء الحیض لم یُحسب ما بقی منه؛ لأنّ الحیضة لا تصدق علی بعضها، وإن احتسب ما بقی من الطهر طهراً.

«ولو استرابت» بأن لم تحض وهی فی سنّ من تحیض «فخمسة وأربعون یوماً» وهو موضع وفاق. ولا فرق فیهما بین الحرّة والأمة «و» تعتدّ «من الوفاة بشهرین وخمسة أیّام إن کانت أمة، وبضعفها إن کانت حرّة» .

ومستند ذلک الأخبار الکثیرة الدالّة علی أنّ عدّة الأمة من وفاة زوجها شهران وخمسة أیّام ⁽¹⁾والحرّة ضِعفُها ⁽²⁾من غیر فرق بین الدوام والمتعة. وتزید الأمة هنا بخصوصها مرسلة علیّ بن أبی شعبة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام «فی رجل تزوّج امرأة متعة ثمّ مات عنها، ما عدّتها؟ قال: خمسة وستّون یوماً» ⁽³⁾بحملها علی الأمة جمعاً.

وقیل: إنّ عدّتها أربعة أشهر وعشراً مطلقاً ⁽⁴⁾لصحیحة زرارة عن الباقر علیه الصلاة والسلام قال: «سألته ما عدّة المتمتّعة إذا مات عنها زوجها ⁽⁵⁾قال: أربعة أشهر وعشراً. ثمّ قال: یا زرارة کلّ النکاح إذا مات الزوج فعلی المرأة حرّةً کانت، أو أمة وعلی أیّ وجه کان النکاح منه متعة أو تزویجاً أو ملک یمین فالعدّة أربعة أشهر وعشراً» ⁽⁶⁾وصحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق علیه السلام قال: «سألته عن المرأة یتزوّجها الرجل متعة ثمّ یتوفّی عنها، هل علیها العدّة؟ فقال:

تعتدّ أربعة أشهر وعشرة أیّام»

⁽¹⁾ .

ویشکل بأنّ هذه مطلقة، فیمکن حملها علی الحرّة جمعاً. وصحیحة زرارة تضمّنت أنّ عدّة الأمة فی الدوام کالحرّة ولا قائل به، ومع ذلک معارضة بمطلق الأخبار الکثیرة الدالّة علی أنّ عدّة الأمة فی الوفاة علی نصف الحرّة، وبأنّ کونها علی النصف فی الدوام یقتضی أولویّته فی المتعة؛ لأنّ عدّتها أضعف فی کثیر من أفرادها، ونکاحها أضعف، فلا یناسبها أن تکون أقوی. وهذه مخالفة اُخری فی صحیحة زرارة للاُصول، وإن کان العمل بها أحوط.

«ولو کانت حاملاً فبأبعد الأجلین» من أربعة أشهر وعشرة أو شهرین وخمسة، ومن وضع الحمل «فیهما» أی فی الحرّة والأمة. أمّا إذا کانت الأشهر أبعد فظاهرٌ؛ للتحدید بها فی الآیة ⁽²⁾والروایة ⁽³⁾وأمّا إذا کان الوضع أبعد فلامتناع الخروج من العدّة مع بقاء الحمل.