کتاب النکاح

اشارة

سرشناسه : انصاري، مرتضي بن محمدامين، ۱۲۱۴ - ۱۲۸۱ق.

عنوان و نام پديدآور : كتاب النكاح/ مرتضي الانصاري؛ اعداد لجنه تحقيق تراث الشيخ الاعظم؛ الموتمرالعالمي بمناسبه الذكري المئويه الثانيه لميلادالشيخ الانصاري، المكتبه‌الفقهيه.

مشخصات نشر : قم: مجمع‌الفكرالاسلامي، ۱۴۲۶ق.= ۱۳۸۴.

مشخصات ظاهري : ۶۲۸ ص.

فروست : تراث الشيخ الاعظم؛ ۲۰.

شابك : 964-5662-67-2

يادداشت : عربي.

يادداشت : ص. ع. لاتيني‌شده:Ansari, Murtada. Kitab Al -Nikah.

يادداشت : چاپ دوم.

يادداشت : كتابنامه: ص. [۵۷۷ ] - ۵۹۱؛ همچنين به صورت زيرنويس.

موضوع : زناشويي (فقه)

موضوع : فقه جعفري -- قرن ۱۳ق.

شناسه افزوده : مجمع الفكر الاسلامي

شناسه افزوده : كنگره جهاني بزرگداشت دويستمين سالگرد تولد شيخ انصاري ( ۱۳۷۴ : قم و دزفول). گروه پژوهش آثار شيخ اعظم

شناسه افزوده : كنگره جهاني بزرگداشت دويستمين سالگرد تولد شيخ انصاري ( ۱۳۷۴ : قم و دزفول)

رده بندي كنگره : BP۱۸۹/۱/الف‌۸ك‌۲ ۱۳۸۴

رده بندي ديويي : ۲۹۷/۳۶

شماره كتابشناسي ملي : ۲۹۵۱۶۸۹

اشارة

[المقدمة]

اشارة

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ

[كلمة الأمين العام لمؤتمر الشيخ الأنصاري]

الحمد للّٰه ربّ العالمين و الصلاة و السّلام على خير خلقه محمّد و آله الطيبين الطاهرين.

لم تكن الثورة الإسلاميّة بقيادة الإمام الخميني رضوان اللّٰه عليه حدثا سياسيّا تتحدّد آثاره التغييريّة بحدود الأوضاع السياسيّة إقليميّة أو عالميّة، بل كانت و بفعل التغييرات الجذريّة التي أعقبتها في القيم و البنى الحضاريّة التي شيّد عليها صرح الحياة الإنسانيّة في عصرها الجديد حدثا حضاريّا إنسانيّا شاملا حمل إلى الإنسان المعاصر رسالة الحياة الحرّة الكريمة التي بشّر بها الأنبياء عليهم الصلاة و السلام على مدى التاريخ و فتح أمام تطلّعات الإنسان الحاضر أفقا باسما بالنور و الحياة، و الخير و العطاء.

و كان من أولي نتائج هذا التحوّل الحضاري الثورة الثقافيّة الشاملة التي شهدها مهد الثورة الإسلاميّة إيران و التي دفعت بالمسلم الإيراني إلى اقتحام ميادين الثقافة و العلوم بشتّى فروعها، و جعلت من إيران، و من قم المقدّسة بوجه خاصّ عاصمة للفكر الإسلامي و قلبا نابضا بثقافة القرآن و علوم الإسلام.

و لقد كانت تعاليم الإمام الراحل رضوان اللّٰه تعالى عليه و وصاياه و كذا توجيهات قائد الثورة الإسلاميّة و وليّ أمر المسلمين آية اللّٰه الخامنئي المصدر الأوّل الذي تستلهم الثورة الثقافيّة منه دستورها و منهجها، و لقد كانت الثقافة الإسلاميّة بالذات على رأس اهتمامات الإمام الراحل رضوان اللّٰه عليه و قد أولاها سماحة آية اللّٰه الخامنئي حفظه اللّٰه تعالى رعايته الخاصّة، فكان من نتائج ذاك التوجيه و هذه الرّعاية ظهور آفاق جديدة من التطوّر في مناهج الدراسات الإسلاميّة بل و مضامينها، و انبثاق مشاريع و طروح تغييريّة تتّجه إلى تنمية و تطوير العلوم الإسلاميّة و مناهجها بما يناسب مرحلة الثورة الإسلاميّة و حاجات الإنسان الحاضر و تطلّعاته.

و بما أنّ العلوم الإسلاميّة حصيلة الجهود التي بذلها عباقرة الفكر الإسلاميّ في مجال فهم القرآن الكريم و السنّة الشريفة فقد كان من أهمّ ما تتطلّبه عمليّة التطوير العلمي في الدراسات الإسلاميّة تسليط الأضواء على حصائل آراء العباقرة و النوابغ الأوّلين الذين تصدّروا حركة البناء العلمي لصرح الثقافة الإسلاميّة، و القيام بمحاولة جادّة و جديدة لعرض آرائهم و أفكارهم على طاولة البحث العلمي و النقد الموضوعي، و دعوة أصحاب الرأي و الفكر المعاصرين إلى دراسة جديدة و شاملة لتراث السلف الصالح من بناة الصرح الشامخ للعلوم و الدراسات الإسلاميّة و روّاد الفكر الإسلاميّ و عباقرته.

و بما أنّ الإمام المجدّد الشيخ الأعظم الأنصاري قدّس اللّٰه نفسه يعتبر الرائد الأوّل للتجديد العلمي في العصر الأخير في مجالي الفقه و الأصول- و هما من أهمّ فروع الدراسات الإسلاميّة- فقد اضطلعت الأمانة العامّة لمؤتمر الشيخ الأعظم الأنصاري- بتوجيه من سماحة قائد الثورة الإسلاميّة

آية اللّٰه الخامنئي و رعايته- بمشروع إحياء الذكرى المائويّة الثانية لميلاد الشيخ الأعظم الأنصاري قدّس سرّه و ليتمّ من خلال هذا المشروع عرض مدرسة الشيخ الأنصاري الفكريّة في شتّى أبعادها و على الخصوص إبداعات هذه المدرسة و إنتاجاتها المتميّزة التي جعلت منها المدرسة الأمّ لما تلتها من مدارس فكريّة كمدرسة الميرزا الشيرازي و الآخوند الخراساني و المحقّق النائيني و المحقّق العراقي و المحقّق الأصفهاني و غيرهم من زعماء المدارس الفكريّة الحديثة على صعيد الفقه الإسلامي و أصوله.

و تمهيدا لهذا المشروع فقد ارتأت الأمانة العامّة أن تقوم لجنة مختصّة من فضلاء الحوزة العلميّة بقم المقدّسة بمهمّة إحياء تراث الشيخ الأنصاري و تحقيق تركته العلميّة و إخراجها بالاسلوب العلمي اللّائق و عرضها لروّاد الفكر الإسلاميّ و المكتبة الإسلاميّة بالطريقة التي تسهّل للباحثين الاطّلاع على فكر الشيخ الأنصاري و نتاجه العلمي العظيم.

و الأمانة العامّة لمؤتمر الشيخ الأنصاري إذ تشكر اللّٰه سبحانه و تعالى على هذا التوفيق تبتهل إليه في أن يديم ظلّ قائد الثورة الإسلاميّة و يحفظه للإسلام ناصرا و للمسلمين رائدا و قائدا و أن يتقبّل من العاملين في لجنة التحقيق جهدهم العظيم في سبيل إحياء تراث الشيخ الأعظم الأنصاري و أن يمنّ عليهم بأضعاف من الأجر و الثواب.

أمين عام مؤتمر الشيخ الأعظم الأنصاري محسن العراقي

[كلمة مسئول لجنة التحقيق]

اشارة

بسم اللّٰه الرحمن الرحيم الحمد للّٰه ربّ العالمين، و الصلاة و السلام على محمد و آله الطاهرين، و اللعنة على أعداء الدين.

أمّا بعد:

بين أيدينا كتاب النكاح، للشيخ الأعظم الأنصاري قدّس سرّه، و الكتاب يحتوي على رسائل ثلاث:

الاولى- في النكاح:

و هي تتضمّن البحث حول المقصدين الأوّل و الثاني من كتاب إرشاد الأذهان للعلّامة الحلّي قدّس سرّه، الأوّل منه يبحث حول أقسام النكاح: الدائم و المتعة و نكاح الإماء، و الثاني يبحث حول الصداق.

الثانية- الرضاع:

و هذه الرسالة لم تكن شرحا للإرشاد، بل هي رسالة مستقلّة، و لكنّا جعلناها بعد رسالة النكاح لتشغل قسما من المطلب الأوّل من المقصد الثالث، الذي يتضمّن البحث حول المحرّمات بالنسب و الرضاع.

الثالثة- المصاهرة:

اشتهرت هذه الرسالة برسالة المصاهرة في حين أنّها شرح للمواضيع التالية:

1- المطلب الثاني من المقصد الثالث، و هو يتضمّن البحث حول باقي أسباب التحريم، و هي: المصاهرة، و الكفر، و العقد و الوطء.

و لكن لم يكن بحثه حول الكفر و العقد و الوطء تامّا.

2- المقصد الرابع، و هو موجب الخيار الشامل للعيب و التدليس.

3- مسألة مستقلّة تتعلّق بالقسمة.

هذا و لم يبحث حول المقصد الخامس و هو لواحق النكاح، الذي يتضمّن أبحاث: القسمة، و النفقة، و أحكام الأولاد.

و بهذا تمكنّا أن نعرض هذه الرسائل الثلاث بشكل كتاب يشتمل على أغلب مباحث النكاح طبقا لإرشاد الأذهان، و المباحث التي بقيت من دون تعرّض لها هي:

المحرّمات بالنسب، و تتمّة في الباب الثالث- في أسباب التحريم- و المقصد الخامس في اللواحق، و هي القسمة و النفقة و أحكام الأولاد.

و هنا نرى من اللازم أن نشير إلى أمور:

الأوّل- أنّ الرسالة الثانية- كما أشرنا- اشتهرت باسم رسالة المصاهرة في حين أنّ موضوع المصاهرة جزء من الرسالة، لأنّها تتضمّن مواضيع أخرى كما تقدّم.

الثاني- لم يتّضح لدينا هل أنّ الشيخ قدّس سرّه شرح جميع كتاب النكاح من الإرشاد لكنّه ضاع بعضه كما ربما يظهر ممّا هو موجود من النسخة

الأصلية حيث يشاهد فيها انقطاع فجائي في الأثناء؟ كما في نهاية الباب الثالث من المقصد الثالث، حيث يبحث فيه حول العقد و الوطء، و هما من أسباب التحريم.

و بعد إتمامه يترك البحث حول بعض الفروعات المذكورة تحت عنوان «تتمّة» و يشرح بعضها الآخر، فهنا نلمس بوضوح ضياع بعض الأوراق، أو أنّه كان متقصّدا في ذلك؟

الثالث- أنّ الشيخ قدّس سرّه قد كتب حول الرضاع حوالي ورقة واحدة- بخطّه- ثمّ أعرض عنه و كتب من جديد، و نحن أوردناهما معا رعاية للأمانة.

النسخ المعتمد عليها:

اعتمدنا في تحقيق الكتاب- الرسائل الثلاث- على النسخ التالية:

أوّلا- النسخة الأصلية- مخطوطة الشيخ قدّس سرّه-:

كان أكثر اعتمادنا على النسخة الأصلية التي توجد في مكتبة الإمام الرضا عليه السلام ضمن مجموعة تحتوي على الوصايا و القضاء و غيرهما برقم (11127)، حيث تبدأ رسالة النكاح من الورقة (36) حتى (83)، و الرضاع من (84) حتى (103)، و المصاهرة من (103) حتى (119).

و نحن بدورنا نشكر إدارة المكتبة لما بذلته من مساع حميدة في تحضير مصوّرات النسخ الخطّية و منها هذه النسخة.

و قد رمزنا لهذه النسخة برمز «ق».

و كانت لرسالة الرضاع نسخة خطّية أخرى في مكتبة الإمام

الرضا عليه السلام و لكن لم نعتمد عليها.

ثانيا- نسخة من المكاسب:

و النسخة الثانية التي اعتمدنا عليها هي نسخة من المكاسب مطبوعة عام (1305) و هي تتضمّن سوى المكاسب رسائل اخرى للشيخ الأنصاري قدّس سرّه، منها هذه الرسائل الثلاث.

و قد رمزنا لهذه النسخة برمز «ع».

ثالثا- نسخة ثانية من المكاسب:

و هي المطبوعة عام (1325) في أصفهان منضمّة معها الرسائل المتقدّمة.

و رمزنا لهذه النسخة برمز «ص».

رابعا- نسخة ثالثة من المكاسب:

و هي المطبوعة عام (1375) في تبريز مع شرح الشهيدي و قد استفيد منها في رسالتي الرضاع و المصاهرة حيث طبعتا ملحقتين بها.

و رمزنا لها برمز «ش».

شكر و تقدير:

و في الختام نشكر جميع الإخوة الذين بذلوا جهودا متواصلة في إحياء هذا الأثر القيّم، و نخصّ منهم بالذكر، أصحاب السماحة حجج الإسلام و المسلمين:

الشيخ محمّد الحسّون الذي اشترك في تحقيق رسالتي النكاح و الرضاع، و الشيخ رحمة اللّٰه الرحمتي الذي حقّق رسالة المصاهرة و اشترك في تحقيق

رسالة الرضاع و قام بمراجعتها، و السيّد علي الموسوي الذي اشترك في تحقيق رسالة النكاح و قام بمراجعتها، و السيّد منذر الحكيم الذي قام بتنظيم العناوين الجانبيّة للكتاب، و السيّد محمّد جواد الجلالي الذي قام بملاحظة الصيغة النهائية للكتاب، و السيّد هادي العظيمي الذي قام بتنظيم الفهارس الفنّية للكتاب.

هذا و نسأل اللّٰه تعالى لنا و لكلّ المساهمين في إحياء فقه أهل البيت عليهم السلام التوفيق، إنّه قريب مجيب.

مسئول لجنة التحقيق محمّد علي الأنصاري

بسم اللّٰه الرحمن الرحيم الحمد للّٰه ربّ العالمين، و الصلاة و السلام على محمد و آله الطاهرين، و لعنة اللّٰه على أعدائهم أجمعين إلى يوم الدين.

[شرح] كتاب النكاح [من الإرشاد]

اشارة

و قد اختلف في أنّه حقيقة في الوطء، أو العقد، أو فيهما، أو مجاز فيهما على أقوال. و الظاهر: أنّ المراد من العقد- هنا- هو الحاصل من العقد لا نفس الإيجاب و القبول، و هو الذي يعبّر [عنه- في الفارسية-] ⁽¹⁾:

ب «زن گرفتن» و ب «شوهر گرفتن»، يشهد بذلك ما ذكر أهل اللغة له من الاستعمالات ⁽²⁾.

و الكلام فيه في مقاصد خمسة:

المقصد الأوّل في أقسام النّكاح

اشارة

و هي- على ما في الروايات ⁽¹⁾- ثلاثة:

نكاح بميراث و هو الدائم، و نكاح بلا ميراث و هو المنقطع، و نكاح بملك يمين.

القسم الأوّل في الدّائم

اشارة

و الكلام فيه في مطالب

المطلب الأوّل في بيان حكمه و آدابه

اعلم أنّه يستحبّ النكاح استحبابا مؤكّدا خصوصا مع شدّة الطلب، و لا يختصّ بصورة الطلب، للعمومات، مثل قوله صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم:

«تناكحوا تناسلوا» ⁽¹⁾، و قوله صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم: «ما استفاد مسلم فائدة بعد الإسلام أفضل من زوجة مسلمة، تسرّه إذا نظر إليها، و تطيعه إذا أمرها، و تحفظه إذا غاب عنها» ⁽²⁾، و قوله عليه السلام: «الركعتان يصلّيهما متزوّج أفضل من رجل أعزب يقوم ليله و يصوم نهاره» ⁽³⁾.

و من الأخيرين يظهر أفضلية النكاح من التفرّغ للعبادة.

و لو خاف أن يفضي تركه إلى الوقوع في الزنى و شبهه، كالنظر و اللّمس و غيرهما وجب مقدّمة لترك الحرام.

و لا فرق بين العلم بإفضاء تركه إلى الحرام و بين الظنّ به، و في الشكّ تردّد، و في الوهم الظاهر العدم.

و أمّا آدابه المستحبّة فهي أمور:

منها: اختيار البكر الولود العفيفة الكريمة الأصل كلّ ذلك بحكم الأخبار ⁽¹⁾، و شهادة الاعتبار. قيل: المراد بكرم الأصل: أن لا يكون أصلها ⁽²⁾عن زنى ⁽³⁾، و الحق بالزنى الحيض و نحوه. و قيل فيه غير ذلك ⁽⁴⁾، و المرجع في أغلب أفراده هو العرف.

و منها: صلاة ركعتين، و الدعاء بعدهما، و ذلك بعد إرادة التزويج، كما يستفاد من الرواية ⁽⁵⁾، قيل ⁽⁶⁾: و قبل تعيين الزوجة، كما يستفاد من الدعاء ⁽⁷⁾.

و منها: الإشهاد على المشهور، خلافا للعماني ⁽⁸⁾و جماعة

من العامّة ⁽¹⁾فأوجبوه لمستند ضعيف لا يرفع به اليد عن الأصل.

و منها: الإعلان، و هو ضدّ الإسرار و أبلغ من الإشهاد، لأنّ الإشهاد لا ينافي الإسرار، و هو مستحبّ من غير خلاف يحكى هنا، و يدلّ عليه النبوي ⁽²⁾.

و الخطبة أمام العقد و الخطبة ⁽³⁾، و أقلّها: حمد اللّٰه و الصلاة على محمد و آله صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم، و أكملها: إضافة الشهادتين، و الوصيّة بتقوى اللّٰه، و الدعاء للزوجين.

و إيقاع العقد ليلا، للخبر عن الرضا عليه السلام ⁽⁴⁾.

و صلاة ركعتين عند الدخول، و الدعاء بالمأثور و أمر المرأة بذلك.

و وضع يده على ناصيتها و الدعاء بما في رواية أبي بصير ⁽⁵⁾.

و الدخول ليلا للخبر عن الصادق عليه السلام ⁽⁶⁾.

و التسمية عند الجماع لئلّا يشاركه الشيطان فيه.

و سؤال اللّٰه الولد الذكر السويّ.

و الوليمة عند الزفاف و هو: إهداء العروس إلى زوجها، و ظاهر هذه العبارة ليلة الزفاف، لكن في الخبر: «زفّوا عرائسكم ليلا و أطعموا ضحى» ⁽¹⁾و لا يبعد أن يراد به ضحى تلك الليلة، فتكون الوليمة بعد الدخول.

و ما يستفاد من بعض الروايات ⁽²⁾من الإطعام بعد العقد و قبل الدخول، فلعلّه على غير جهة الوليمة الموظّفة.

و كيف [كان] ⁽³⁾، فقد حدّت ⁽⁴⁾وقتها في الأخبار بيوم أو يومين ⁽⁵⁾.

و اعلم أنّه يجوز أكل ما ينثر في الأعراس كما يجوز [أصل النثار و نحوه ممّا هو مقصود] ⁽⁶⁾للعقلاء في هذه المقامات، فيخرج بذلك عن الإسراف و إضاعة المال، لكن [ينبغي] ⁽⁷⁾جواز الأكل مع العلم برضى المالك بالأكل، و المراد ما يعمّ الظنّ الذي يطمئنّ إليه ⁽⁸⁾العقلاء في أمثال المقام من دلالة الألفاظ و غيرها ⁽⁹⁾سواء حصل بشاهد الحال أو بالإباحة القوليّة.

و حيث جاز ⁽¹⁾الأكل لا يجوز الأخذ إلّا مع العلم كذلك، و حيث جاز فهل يملك المأخوذ بالأخذ، أم لا؟ قولان:

نسب إلى المشهور الأوّل ⁽²⁾، لأنّه مال أعرض عنه صاحبه فيجوز تملّكه، كسائر ما يعرض عنه و يلحق بالمباحات الأصليّة، و لأنّ مالكه مسلّط على ملكه فله إباحة تملّكه لغيره، و قد صدر منه ذلك بحكم ما يستفاد من النثار عرفا و عادة، فيجوز للآخذ تملّكه بالأخذ، و يكشف عن ذلك السيرة الجارية بين الناس في معاملتهم للمأخوذ معاملة الأملاك، و تعاطيهم إيّاه على هذا الوجه.

و يمكن الجواب، أمّا عن الإعراض فبأنّ الإعراض- الملحق للمعرض [عنه] ⁽³⁾بالمباحات- هو ما قصد الإعراض عنه أوّلا و بالذات من غير تعلّق القصد أوّلا بأخذ الغير له، لا ما كان المقصود منه بالذات تصرّف الغير فيه و أخذ الغير له و استلزمه ⁽⁴⁾الإعراض عنه ⁽⁵⁾، و إلّا فهذا الإعراض ثابت في جميع الإباحات حتّى في المعاطاة، مع أنّ أحدا لم يستدلّ على حصول الملك فيها بإعراض المالك عن العين، و صيرورتها كالمباحات الأصليّة.

و الحاصل، أنّ الإعراض قد يحصل قصدا و بالذات، و قد يحصل في

ضمن إرادة تصرّف الغير و أخذه و إتلافه، و الملحق بالمباحات الأصليّة هو الأوّل- مع تسليم وجود الدليل عليه عموما- لا الثاني المتحقّق فيما نحن فيه.

و أمّا عن الثاني فبأنّ ⁽¹⁾تملّك الأخذ إن كان ناشئا عن تمليك المالك، فلم يقع من المالك شي‌ء يدلّ على التمليك، و النثار لا يستفاد منه إلّا الإذن في التصرّف، و إن كان ناشئا عن إباحة المالك لتملّكه- كما هو ظاهر كلام المستدلّ- ففيه: أنّ الكلام في خروج المال- بالنثار وحده أو مع الأخذ- عن ملك مالكه، و إلّا فمع الخروج لا يحتاج تملّك الآخذ إلى إباحة المالك ذلك له، بل بمجرّد الخروج يجوز تملّكه، لأنّه شي‌ء لا ملك لأحد عليه.

و من هنا يظهر المنافاة [بين الكلامين، إذ لو صدر منه إباحة ملكه لغيره] ⁽²⁾و حصل له لا يحتاج [بعده] ⁽³⁾إلى إباحة التملّك ⁽⁴⁾، بل له ذلك بإباحته العرفية، فيحصل الإعراض، بل حصل إباحة التملّك فهو في الحقيقة تمليك من المالك، فكيف يتملّك بالحيازة كالمباحات الأصليّة؟! و أمّا السيرة المدّعاة، فهي إنّما تدلّ على جواز التصرّف في المأخوذ تصرّف الملّاك في أملاكهم، و هذا لا يدلّ على تملّكه بالأخذ، فلعلّ الملك موقوف على موت الآخذ، أو التصرّف فيه تصرّفا متلفا أو كالمتلف كالبيع،

و يحكم بالملك قبل البيع آنا ما كما في شراء القريب المنعتق ⁽¹⁾على المشتري.

لكنّ الإنصاف، أنّ القول بالتملّك بالأخذ أقرب من هذه التكلّفات، و الدليل عليه هي السيرة الكاشفة عن أنّ النثار مفيد للتمليك ⁽²⁾، و بناء الناثر على التمليك، دون مجرّد الإباحة.

و منه يظهر أنّ المنثور لا يخرج عن ملكه بمجرّد النثار، بل لا بدّ من الأخذ، فما لم يأخذه أحد فهو باق على ملك مالكه، فالنثار و الأخذ إيجاب و قبول فعليّان.

نعم، لو استندنا في تملّك الآخذ إلى إعراض المالك و صيرورة العين كالمباحات الأصلية- التي يجوز حيازتها لكلّ أحد- توجّه القول بخروج المنثور عن ملك المالك بمجرّد النثار، بل بمجرّد التوكيل فيه، لصدق الإعراض- حينئذ- أيضا. و لكنّك قد عرفت ضعف ذلك ⁽³⁾الاستناد.

و هل يجوز الرجوع على ⁽⁴⁾الآخذ بما أخذ- بناء على المختار من تملّكه- أم لا؟ وجهان:

من أصالة اللزوم في الملك، و من أنّ هذا التملّك ⁽⁵⁾لا يزيد على المعاطاة بناء على إفادتها الملك، بل هي أولى باللزوم، من حيث إنّها معاوضة، و ما نحن فيه تبرّع محض، أو أشبه شي‌ء بالهبة المجرّدة.

ثمّ إنّ المعتبر في التملّك هو الأخذ، و لو بأن يبسط حجره أو طرف ردائه أو يأخذ طبقا كبيرا، إلّا أن لا يرضى المالك بالأخذ بهذا النحو، و لا يكفي في الأخذ مجرّد وقوعه في يده أو حجره أو عمامته، بل لو أخذه- حينئذ ⁽¹⁾- غيره ملكه.

نعم، لو استندنا في التملّك إلى إعراض المالك، جاء الإشكال الآتي في مثل ما إذا تعشّش طائر في ملكه أو وقع صيد في شبكته بغير قصد، و لا يبعد الحكم بعدم التملّك في أمثال ذلك، و اللّٰه العالم بأحكامه.

و يجوز للرجل أن ينظر إلى وجه من يريد تزويجها و إلى كفّيها اتّفاقا على الظاهر المصرّح به ⁽²⁾، لحسنة محمد بن مسلم- بإبراهيم ابن هاشم-، قال: «سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يريد أن يتزوّج المرأة أ ينظر إليها؟ قال: نعم، إنّما يشتريها بأغلى الثمن» ⁽³⁾.

و حسنة هشام و حمّاد و حفص ⁽⁴⁾: «عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال:

لا بأس بأن ينظر إلى وجهها و معاصمها إذا أراد أن يتزوّجها» ⁽⁵⁾.

و رواية الحسن بن السريّ، قال: «قلت لأبي عبد اللّٰه عليه السلام: الرجل يريد أن يتزوّج المرأة، يتأمّلها و ينظر إلى خلفها و إلى وجهها؟ قال: لا بأس بأن ينظر الرجل إلى المرأة إذا أراد أن يتزوّجها، ينظر إلى خلفها و إلى

وجهها» ⁽¹⁾.

ثمّ إنّ الحسنة الاولى، و إن كانت بإطلاقها مجوّزة للنظر إلى غير الوجه و الكفّين، إلّا أنّ المتبادر من النظر إلى المرأة بحكم [العرف] ⁽²⁾هو النظر إلى الوجه و اليدين، لأنّهما ⁽³⁾موقع النظر غالبا و غيرهما ⁽⁴⁾مستور غالبا بالثياب، مضافا إلى أنّ تخصيص النظر- المجوّز في الحسنة الثانية- بالوجه و المعاصم ابتداء، لا يظهر له وجه إلّا اختصاصهما بجواز النظر، و إن لم نقل بمفهوم اللقب.

و أوضح من ذلك الرواية الثالثة، فإنّه عليه السلام- بعد أن قال: «ينظر إليها»- قال: «ينظر إلى خلفها و إلى وجهها».

فكان ⁽⁵⁾هذا التقييد بعد الإطلاق لدفع توهّم إرادة الإطلاق المتوهّم بادئ النظر من الفقرة الاولى.

و المراد بالنظر إلى خلفها النظر إلى قامتها المستورة بالثياب من خلفها، و المراد بالمعاصم- في الحسنة .. ⁽⁶⁾.

و ممّا ذكر- من موهنات الإطلاق المتوهّم في حسنة محمد بن مسلم

و نحوها ⁽¹⁾من المعتبرة المعتضدة بالتعليل المذكور فيها: «بأنّه يشتريها بأغلى الثمن»، المقتضي لجواز النظر حتّى يندفع الغرر- يظهر ⁽²⁾ضعف ما قوّاه بعض متأخّري المتأخّرين من جواز النظر إلى جميع جسدها عدا العورة، تمسّكا بالإطلاق المذكور ⁽³⁾.

و أمّا التعليل المزبور، فالمراد أنّ إرادة تزويجه بالمهر ⁽⁴⁾الغير الحقير- كما هو الغالب- تجوّز النظر إلى ما يندفع بالاطّلاع عليه معظم الغرر الحاصل من جهة حسن الخلقة و اللون و قبحهما. و لا يخفى أنّ ذلك يندفع بالنظر إلى الوجه و الكفّين، إذ يستدلّ بهما غالبا على حسن سائر الأعضاء و قبحها من حيث الخلقة و اللون المطلوبين فيهما.

و أمّا الحاصل من جهة العيوب العارضة فإنّه لا يندفع بملاحظة جميع الجسد ما عدا العورة أيضا، بل لا بدّ في اندفاعه من ملاحظة العورة أيضا، مع أنّ أحدا لم يقل به.

و الحاصل، أنّ ملاحظة الأخبار- [الواردة] ⁽⁵⁾في المسألة- بالنظر الجليل ⁽⁶⁾و إن كانت تؤدّي إلى الحكم بجواز النظر مطلقا، إلّا أنّ ملاحظتها

بدقيق النظر لا تورث الجرأة على الخروج عمّا دلّ على حرمة النظر إلى الأجنبيّة.

بقي الكلام في أنّه إذا قلنا في المسألة الآتية ⁽¹⁾: بجواز النظر إلى وجه الأجنبيّة و كفّيها و إن كانت ذات بعل، فما الفرق بين من يراد تزويجها و من لا يراد تزويجها؟

و يمكن الفرق بينهما- مضافا إلى أنّ النظر هنا غير مرجوح اتّفاقا، و في المسألة الآتية مرجوح اتّفاقا، كما يظهر من المسالك ⁽²⁾-: بأنّ النظر إلى من يريد تزويجها إنّما هو لاختبارها ⁽³⁾و أنّها حسنة خلقة و لونا تصلح لأن يزوّجها و يعاشرها و يقضي بها شهوته بالنظر و الملاعبة و المواقعة، أم لا؟

و النظر بهذا القصد لا يجوز فيمن لا يريد تزويجها، لعدم دلالة أدلّة الجواز- كما سيأتي ⁽⁴⁾- على ذلك، بل النظر لهذا الداعي لا ينفك غالبا عن الريبة- بناء على أنّ المراد بها ما يخطر في البال من النظر- و لذا اشترط ⁽⁵⁾في مسألتنا هذه في جواز النظر: أن لا يمنع من تزويجها مانع فعليّ مثل كونها ذات بعل أو معتدّة، و أن يكون المقصود بالنظر: الاختبار لا التلذّذ- نعم، لا بأس بحصول اللذّة بالنظر و إن علم بها قبله- و أن يحتمل أن يطّلع

بالنظر على ما لا يطّلع ⁽¹⁾عليه بدونه، لأنّه المتبادر من مساق الأخبار و تعليلها.

نعم، لا يشترط فقد من يخبره بأوصافه ⁽²⁾، فإنّ المسموع ليس كالمبصر.

و لا يقتصر في النظر على مرّة واحدة، بل يجوز تكراره بشرط أن يحتمل أن يفيده الثاني ما لم يفده الأوّل، لإطلاق الأخبار المعتضدة بالتعليل الدالّ على أنّ الرخصة من جهة اندفاع معظم الغرر بلونها و خلقها، فيجوز إذا توقّف على تكرار النظر.

[و كذا مقتضى إطلاق الأخبار: جواز النظر و لو ⁽³⁾من غير إذن منها] ⁽⁴⁾.

ثمّ إنّه هل يجوز للمرأة أن تنظر إلى من يريد التزوّج ⁽⁵⁾أم لا؟

قولان، أقواهما: الأوّل كما صرّح به .. ⁽⁶⁾، لما يستفاد من التعليل في أخبار المسألة، فإنّ الرجل إذا جاز له النظر لئلّا يضيع ماله الذي يعطيها

على جهة الصداق و غيره، فلأن يجوز النظر ⁽¹⁾للمرأة لئلّا يضيع بضعها أولى، سيّما مع أنّ للرجل مناصا عن المرأة بالطلاق إذا لم يجدها على ما يريد بخلاف المرأة.

و بالجملة، حيث دلّت الأخبار على أنّ الرجل يشتري بأغلى الثمن ⁽²⁾فيجوز له النظر استفيد منها أنّ المرأة- أيضا- تبيع نفسها و بضعها، و لا ريب أنّه أغلى مثمن.

و بذلك ظهر ضعف القول الآخر مستندا إلى عدم الدليل، فإنّه ناش عن عدم الدقّة في مفاد التعليل.

و كذا يجوز النظر إلى أمة يريد شراءها، و تحقيق ذلك في كتاب البيع.

و المشهور- كما في كلام جماعة ⁽³⁾-: جواز النظر إلى نساء أهل الذمة، و شعورهنّ إذا كان النظر بغير ريبة أو قصد التلذّذ و مستند ⁽⁴⁾المسألة ضعيف مجبور، و لضعفه طرحه الحلّي ⁽⁵⁾و الفاضل في المختلف ⁽⁶⁾- على ما حكي عنهما- و لانجباره أخذ به الآخرون ⁽⁷⁾.

و يجوز للرجل أن ينظر إلى جسد مثله عدا العورة أو مع قصد التلذّذ، و أن ينظر إلى جسد الزوجة- ظاهرا و باطنا- متلذّذا، و يستوي في ذلك عورتها و غيرها، و في حكم الزوجة أمته الغير المزوّجة، أمّا المزوّجة: ففي كلام غير واحد أنّ المعروف بينهم أنّها كالأجنبيّة ⁽¹⁾، و كذا المكاتبة و المشتركة. أمّا المرهونة و المؤجرة: ففيهما كلام.

و يجوز أن ينظر إلى المحارم أيضا- و هي من يحرم عليه نكاحها دائما بنسب أو رضاع أو مصاهرة- عدا العورة.

و للزوجة كالزوج-: النظر إلى جسد الزوج و عورته تلذّذا، و إلى محارمها عدا العورة، لا مع قصد التلذّذ.

و اعلم أنّه لا خلاف في أنّه لا يجوز ⁽²⁾النظر إلى الأجنبيّة مطلقا مع قصد التلذّذ أو الريبة، و لا في أنّه لا يجوز مطلقا في غير الوجه و الكفّين، و أمّا فيهما- مع عدم الوصفين- فاختلف فيه، فقيل بالجواز مطلقا على كراهيّة ⁽³⁾، و قيل بالجواز مرّة لا أزيد ⁽⁴⁾، و قيل: لا يجوز مطلقا إلّا للحاجة ⁽⁵⁾، و هو الذي اختاره المصنّف قدّس سرّه- هنا- و بعض آخر ⁽⁶⁾

تمسّكا بعموم ما دلّ على وجوب غضّ البصر ⁽¹⁾، و قوله تعالى وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ ⁽²⁾، مؤيّدا بمفهوم الأخبار المتقدّمة في أنّه لا بأس بالنظر إلى وجه من يراد ⁽³⁾تزويجها ⁽⁴⁾، حيث اشترط في بعضها عدم البأس بصورة إرادة التزويج ⁽⁵⁾، و بما دلّ على «أنّ النظر سهم من سهام إبليس» ⁽⁶⁾، و «أنّ زنى العين النظر» ⁽⁷⁾، و «أنّه ربّ نظرة أورثت حسرة يوم القيامة» ⁽⁸⁾، و بمكاتبة الصفار: «قال: كتبت إلى أبي محمّد عليه السلام ⁽⁹⁾في رجل أراد أن يشهد على امرأة ليس لها بمحرم، هل يجوز له أن يشهد عليها و هي من وراء الستر، و يسمع كلامها إذا شهد رجلان عدلان أنّها فلانة بنت فلان التي تشهدك و هذا كلامها، أو لا يجوز له الشهادة حتّى تبرز و يثبتها بعينها؟ فوقّع عليه السلام:

تتنقّب و تظهر للشهود» ⁽¹⁰⁾.

و بجريان السيرة على منع النساء من أن يخرجن متكشفات.

و لأنّ النظر مظنّة الفتنة، فالأليق بمحاسن الشرع حسم الباب.

و لأنّ [امرأة خثعمية جاءت إلى] ⁽¹⁾رسول اللّٰه صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم في حجّة الوداع تستفتيه، و كان الفضل بن العبّاس رديف رسول اللّٰه صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم، فأخذ ينظر إليها و تنظر إليه، فصرف رسول اللّٰه صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم وجه الفضل عنها، و قال: «رجل شابّ و امرأة شابّة أخاف أن يدخل الشيطان بينهما» ⁽²⁾.

هذه جملة ما وقفت عليه من أدلّة القول بالمنع ⁽³⁾.

و في الجميع نظر، أمّا في آية الغض ⁽⁴⁾فلأنّها لا تفيد العموم.

و أمّا قوله لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ ⁽⁵⁾فلتخصيصها بقوله إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا ⁽⁶⁾، و فسّر في الرواية- المحكية عن تفسير علي بن إبراهيم-:

ب «الثياب و الكحل و الخاتم و خضاب الكف و السوار» ⁽⁷⁾.

و في موثقة زرارة- لو لا القاسم بن عروة-: بالثاني و الثالث ⁽⁸⁾.

و في رواية أبي بصير: بالخاتم و السوار ⁽¹⁾.

و لا ريب أنّ إبداءهما مستلزم لإبداء الكفّين غالبا.

و في صحيحة الفضيل، قال: «سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن الذراعين من المرأة، هما من الزينة التي قال اللّٰه وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ ⁽²⁾؟ قال: نعم، و ما دون الخمار ⁽³⁾من الزينة، و ما دون السوارين» ⁽⁴⁾.

و فيها دلالة ظاهرة على خروج الوجه و الكفين عن الزينة التي يحرم إبداؤها.

و أصرح منها: مرسلة مروك بن عبيد، لكن فيها زيادة: «القدمين» على «الوجه و الكفين» ⁽⁵⁾.

و لا تقدح ⁽⁶⁾، لأنّ طرح بعض الرواية لدليل ⁽⁷⁾لا يسقط باقيها عن درجة الاعتبار.

و في الكفاية عن قرب الإسناد عن الحميري، عن مسعدة ⁽¹⁾بن زياد، قال: «سمعت جعفرا عليه السلام ⁽²⁾- و سئل عما تظهر المرأة من زينتها؟- قال:

الوجه و الكفّين» ⁽³⁾.

و فيها- أيضا- بسند لم يستبعد صحّته، عن عليّ بن جعفر، عن أخيه موسى عليه السلام قال: سألته عن الرجل ما يصلح له أن ينظر [إليه] ⁽⁴⁾من المرأة التي لا تحلّ له؟ قال: «الوجه و الكفّين ⁽⁵⁾» ⁽⁶⁾.

إلى غير ذلك من الأخبار التي يقف عليها المتتبّع، منها: ما سيجي‌ء في مسألة جواز النظر لمعالجة المريض ⁽⁷⁾.

و منها: ما سيجي‌ء في جواز سماع صوتها ⁽⁸⁾.

و منها: ما دلّ على كراهة القنازع و القصة ⁽⁹⁾و نقش الراحة بالخضاب

للمرأة، و أنّ نساء بني إسرائيل هلكن بهذه ⁽¹⁾، إذ لو وجب ستر الوجه و الكفّين كغيرها لم يكره تزيينها- كما لا يكره تزيين غيرها- كيف شاءت.

و منها: ما روي عن دخول جابر مع النبيّ صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم على فاطمة عليها السلام فرأى وجهها أصفر من الجوع فدعا رسول اللّٰه صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم فشبعت و عاد وجهها أحمر ⁽²⁾.

و أمّا فيما دلّ من أخبار المسألة السابقة ⁽³⁾على اشتراط جواز النظر بإرادة التزويج ففيه ⁽⁴⁾، أوّلا: أنّ سياق الشرط فيها ليس مفيدا للتعليق كما يظهر بالتأمّل فيها، مع أنّه لو سلم ثبوت المفهوم فقد عرفت أنّ الجواز هناك غير مشروط بما يشترط هنا من عدم قصد اختبار حسن المرأة خلقة و لونا و قبحها و قابليّتها للمعاشرة و المباشرة و عدمها، و لا شكّ أنّ النظر بهذا القصد معلّق على إرادة التزويج، مع أنّ الجواز هناك أريد به الإباحة [بالمعنى الأعم] ⁽⁵⁾، و هو معلّق على إرادة التزويج.

هذا كلّه، مع أنّ في الأخبار التي ذكرناها كفاية في الخروج عن ظاهر المفهوم بحمل البأس في المفهوم على الكراهة، بل لعلّه ليس مخالفا للظاهر.

و أمّا فيما دلّ على أنّ «النظر سهم من سهام إبليس» ⁽¹⁾، فلأنّه ظاهر فيما كان عن شهوة كما لا يخفى، و كذا ما دلّ على أنّ «زنى العين النظر» ⁽²⁾، و يشهد له ⁽³⁾قوله عليه السلام: «و زنا الفم القبلة» ⁽⁴⁾فإنّها لا تكون إلّا عن شهوة.

و أمّا قوله: «ربّ نظرة أورثت حسرة» ⁽⁵⁾، فلأنّه على وجه الإيجاب الجزئي، و لا يجدي في ما نحن فيه ⁽⁶⁾.

و أمّا في المكاتبة ⁽⁷⁾، فلعدم دلالتها على وجوب التنقّب أوّلا، و احتمال كون الأمر بالتنقّب من جهة إباء المرأة عن التكشّف لكونها متستّرة مستحيية عن أن تبرز للرجال، فإنّ ذلك ممّا يشقّ على كثير من النساء، و إن كان جائزا، إذ ربّ جائز يشقّ من جهة الغيرة و المروّة، فإنّك قد عرفت جواز النظر إلى وجه من يراد تزويجها و كفّيها اتّفاقا، مع أنّ هذا شاقّ على كثير من النسوان و أهليهنّ سيّما الأبكار من أولي الأخطار.

و يؤيّد ذلك أنّه لمّا قال أبو حنيفة لمؤمن الطاق: «أنت تحلّ المتعة، فلم لا ترخص نساءك أن يتمتّعن و يكتسبن؟ فقال له مؤمن الطاق:

ليس كلّ الصناعات يرغب فيها» ⁽¹⁾.

و يؤيّد ذلك ما روي أنّ أمير المؤمنين عليه السلام قال لأهل العراق:

[ «نبّئت أنّ نساءكم يدافعن الرجال في الطريق أما تستحيون؟» ⁽²⁾و في حديث آخر إنّ أمير المؤمنين عليه السلام قال: «أما تستحيون و لا تغارون، نساؤكم يخرجن إلى الأسواق و يزاحمن العلوج» ⁽³⁾] ⁽⁴⁾.

و حاصل المرام: أنّه ربّ جائز يقتضي الحياء تركه.

و من هذا يظهر وجه النظر فيما ادّعي من جريان السيرة على منع النساء من أن يخرجن سافرات، إذ لا يخفى أنّ هذا المنع ليس بآكد من منع تكشّفهنّ لمن يريد تزويجهنّ، بل هذا آكد ⁽⁵⁾بمراتب شتّى، فإن أريد أنّ سيرة العلماء على منعهنّ، ففيه: أنّ هذا تمسّك بالإجماع في محلّ النزاع.

و من هذا يظهر العجب من بعض المعاصرين حيث ادّعى في هذه المسألة- بعد ترجيح المنع-: أنّ التطلّع على النساء المتستّرات من المنكرات

في دين الإسلام ⁽¹⁾، و قال- في مسألة جواز النظر إلى من يريد تزويجها- بجواز النظر إلى جميع جسدها ⁽²⁾، فيا ليت شعري التطلّع إلى جسد المرأة الباكرة المخدّرة من اولي الخطر بغير اطّلاعها- لاختبار خلقتها و لونها و قابليّتها للأمور المطلوبة من الزوجات- أنكر عند الناس إذا اطّلعوا على تطلّعه عليها لأجل الاختبار، أم تطلّعه على وجهها لا لقصد الاختبار المذكور، بل لأجل معاملة أو غرض آخر مع عدم قصد التلذّذ و عدم الريبة؟! و هل الإنكار في المقامين إلّا لأجل الغيرة و الاستحياء إذا كانت المرأة من أولي الأخطار و ذوات الأستار و سكنة الأمصار؟! و أمّا فيما ذكره من أنّ النظر مظنّة الشهوة ⁽³⁾و وقوع الفتنة، ففيه:

أنّ المعهود من الشارع حسم الباب في أمثال هذه المظان بالحكم بالكراهة دون التحريم كما يعلم بالتتبّع في الأحكام الشرعية، مع أنّ هذا استحسان ⁽⁴⁾لا نقول به.

و أمّا خبر الخثعميّة ⁽⁵⁾فهو على جواز [النظر أدلّ] ⁽⁶⁾كما لا يخفى.

ثمّ إنّ الأخبار المجوّزة مطلقة، فتشمل النظرة الاولى و الثانية.

و استدلّ من خصّ الجواز بالأولى بأدلّة ضعيفة لا تنهض لتقييد تلك الأخبار.

ثم إنّك قد عرفت أنّ النظر إذا كان بقصد التلذّذ فهو حرام إجماعا ⁽¹⁾، كما ادّعاه غير واحد ⁽²⁾، و عليه أو على خوف الفتنة يحمل ما ورد من ذمّ النظر في الأخبار.

و أمّا إذا لم يقصد به التلذّذ و لكن علم بحصول اللذّة بالنظر، أو لم يعلم به، و لكن تلذّذ في أثناء النظر، فهل يجب الكفّ، أم لا؟ الظاهر: الثاني، لإطلاق الأدلّة، و لأنّ النظر إلى حسان الوجوه من الذكور و الإناث لا ينفكّ عن التلذذ غالبا- بمقتضى الطبيعة البشرية المجبولة على ملاءمة الحسان- فلو حرم النظر مع حصول التلذذ لوجب استثناء النظر إلى حسان الوجوه مع أنّه لا قائل بالفصل بينهم و بين غيرهم.

و يؤيّد ما ذكرنا ما رواه في الكافي عن عليّ بن سويد في الصحيح قال: «قلت لأبي الحسن عليه السلام: إنّي مبتلى بالنظر إلى المرأة الجميلة، فيعجبني النظر إليها، فقال: لا بأس يا علي ⁽³⁾إذا عرف اللّٰه من نيّتك الصدق، و إيّاك و الزنى فإنّه يمحق البركة و يذهب بالدين» ⁽⁴⁾.

فإنّ مراد السائل أنّه كثيرا ما يتّفق له الابتلاء بالنظر إلى المرأة

الجميلة، و أنّه حين النظر إليها و المكالمة معها- لمعاملة أو غيرها- يتلذّذ بالنظر لمكان حسنها، و لعلّ ذلك من جهة كون الراوي من أهل الصنائع و الحرف التي يكثر مخالطتهم للنساء كالصائغ و البزّاز حيث يكثر تردّد النساء إليهم، سيّما نساء البوادي اللاتي لا يتسترن، فسأل عن أنّه يجب الكف عن النظر عند التلذّذ أم لا؟ فأجاب عليه السلام بأنّه لا بأس بذلك إذا علم اللّٰه من قصدك مطابقة ما تظهره من أنّ نظرك ليس لمجرّد التلذّذ حيث عبّرت عن مخالطتك معهنّ «بالابتلاء بهنّ»، و أنّك كاره لإعجابك الحاصل حين النظر، ثم حذّره عن الزنى.

و حمل الرواية بعض من عاصرناه ⁽¹⁾على النظرة الاتفاقيّة و حصول الإعجاب- أعني: اللذّة بعد النظر- فأجابه عليه السلام: بأنّه إذا علم اللّٰه منك الصدق، أي: أنّك لم تتعمّد النظر، فلا بأس. و لا يخفى بعد هذا الحمل بل الظاهر ما ذكرنا من معنى الخبر. نعم، ينافي هذا الخبر ما رواه في الكافي في الحسن- بابن هاشم- عن ربعي بن عبد اللّٰه، عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام، قال: «كان رسول اللّٰه صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم يسلّم على النساء و يرددن عليه، و كان أمير المؤمنين عليه السلام يسلّم على النساء، و كان يكره أن يسلّم على الشابّة منهنّ، و يقول: أتخوّف أن يعجبني صوتها فيدخل عليّ ⁽²⁾أكثر مما طلبت من الأجر» ⁽³⁾.

فإنّ الرواية على أنّه عليه السلام كان يكره التسليم عليهنّ لاحتمال التلذّذ بصوتهنّ، فصورة العلم بالتلذّذ [أولى بالمراعاة، إلّا أنّ حمله على الكراهة ممّا لا غائلة فيه، خصوصا بعد جعله التقابل بين أجره- أي ما يرد عليه من الجزاء- و أجر السلام المستحب، و إن كان الوارد على ذلك أكثر، لكن لا تبلغ درجة الحرمة، فتدبر] ⁽¹⁾.

و اعلم أنّه قد فسّرت الريبة في المسالك ⁽²⁾و غيره ⁽³⁾بخوف الوقوع في المحرّم، و جعل خوف الافتتان عبارة عنها.

و لا يبعد أن يكون المراد بها- كما عن كشف اللثام-: ما يخطر بالبال عند النظر ⁽⁴⁾. و لعلّ المراد به: الميل إلى فعل الحرام مع المنظور إليه، من الزنى و التقبيل و نحوهما.

و الظاهر حرمة النظر مع الريبة، سواء فسرت بخوف [الوقوع في الحرام، أو] ⁽⁵⁾بخوف الافتتان، أو خطور ما يخطر في البال ⁽⁶⁾من قبائح الأعمال. أمّا الأوّل فظاهر، و أمّا الثاني و الثالث فلأنّ فيهما الفساد المنهي

عنه، و ما تقدّم من صرف النبي صلّى اللّٰه عليه و آله وجه ابن العبّاس عن الخثعمية معلّلا بخوف دخول الشيطان بينهما يشمل كلّ واحد من المعاني الثلاثة، فيصلح دليلا لحرمة النظر مع الريبة ⁽¹⁾مطلقا، لأنّها بأي معنى كانت ⁽²⁾من الشيطان.

ثم إنّ المراد بالحاجة- التي استثناها المصنّف قدّس سرّه من تحريم النظر إلى الأجنبيّة- هي الحاجة المضطرّ إليها ⁽³⁾دون مطلق الحاجة، و إلّا فالنظر غالبا لا يكون إلّا لحاجة، مع أنّ مطلق الحاجة لا دليل على تسويغها للنظر المحرّم، و إنّما المسوغ هي الضرورة بحكم العقل و النقل، و للضرورة موارد:

منها: المرض، فيجوز للطبيب أن ينظر إلى عورة الأجنبيّة فضلا عن سائر مواضع جسدها، للعمومات الدالّة على إباحة الضرورات للمحظورات ⁽⁴⁾، و خصوص صحيحة الثمالي، عن أبي جعفر عليه السلام، قال:

«سألته عن المرأة المسلمة يصيبها البلاء في جسدها- إمّا كسر و إمّا جراح- في مكان لا يصلح النظر إليه، و يكون الرجل أرفق بعلاجه من النساء،

أ يصلح له أن ينظرها ⁽¹⁾؟ قال: إذا اضطرّت إليه فليعالجها إن شاءت» ⁽²⁾.

و لا يخفى أنّ في هذه الصحيحة دلالة- من حيث التقرير- على جواز النظر إلى المرأة في الجملة، و ليس إلّا الوجه و الكفين، للإجماع على المنع في غيرها.

و منها: أداء الشهادة على المرأة، و تحمّل الشهادة عليها.

و منها: إذا ⁽³⁾توقف إنقاذها من مهلكة أو مضرّة على النظر.

و قد استثني من الكلّية أيضا مواضع أخر غير الضرورة:

منها: ما تقدّم من جواز النظر إلى من يراد ⁽⁴⁾تزويجها أو شراؤها.

و منها: النظر إلى فرج الزانيين، ليشهد عليهما بالزنى ⁽⁵⁾عند الحاكم، جوّزه المصنف في القواعد ⁽⁶⁾- على ما حكي عنه- و لا يخلو عن إشكال، لأنّ وجوب الشهادة مشروط بالمشاهدة، و لا دليل على الإذن في تحصيلها اختيارا. نعم، لو حصلت اضطرارا وجبت الشهادة.

و منها: ما ⁽⁷⁾لو دعت الحاجة إلى شهادة الرجال بالولادة، فقد جوّز النظر حينئذ إلى فرج المرأة لتشهد بالولادة.

و منها: ما لو كانت المنظورة عجوزة ⁽¹⁾قد يئست من النكاح لكبر سنّها، و ليست مظنّة للشهوة، لقوله تعالى- مشيرا إليها- فَلَيْسَ عَلَيْهِنَّ جُنٰاحٌ أَنْ يَضَعْنَ ثِيٰابَهُنَّ ⁽²⁾، و الثياب الموضوعة قد فسّرت في حسنتي الحلبي ⁽³⁾و حريز ⁽⁴⁾- بابن هاشم- بالخمار و الجلباب.

و يظهر من صحيحة ابن مسلم ⁽⁵⁾و حسنة ابن أبي حمزة ⁽⁶⁾اختصاصه بالجلباب وحده، و لعلّه محمول على الاستحباب.

ثمّ إنّ وضع الخمار و الجلباب يستلزم جواز كشف الشعر و الذراع و نحوهما ممّا هو معتاد الظهور عند وضع الخمار و الجلباب.

و منها: ما لو كانت المنظورة غير بالغة، فيجوز للرجل النظر إليها، للأصل، و صحيحة البجلي المروية في الكافي قال: «سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن الجارية التي لم تدرك متى ينبغي لها أن تغطّي [رأسها ممّن] ⁽⁷⁾ليس بينها و بينه محرم، و متى يجب عليها أن تقنع رأسها للصلاة؟ قال: لا تغطّي رأسها حتى تحرم عليها الصلاة» ⁽⁸⁾، يعني حتى تحيض.

و في رواية البزنطي المحكية عن الفقيه: «يؤخذ الغلام بالصلاة و هو ابن سبع ⁽¹⁾، و لا تغطّي المرأة شعرها منه حتّى يحتلم» ⁽²⁾.

و نحوها المحكية عن قرب الإسناد عن ابن عيسى ⁽³⁾عن البزنطي عن الرضا عليه السلام ⁽⁴⁾.

و هاتان [الروايتان] ⁽⁵⁾و إن دلّتا على جواز تكشّف المرأة عند الصبيّ، إلّا أنّهما تدلّان على جواز نظر الرجل إلى الصبيّة، بعدم القول بالفصل.

أقول: و في هذه الأخبار- حيث خصّ السائل و المعصوم عليه السلام التغطية بالشعر و الرأس- إيماء إلى جواز كشف الوجه، و إلّا لم يحتج إلى ذكر الشعر و الرأس ⁽⁶⁾، لأنّه كان- حينئذ- تخصيصا في مورد التعميم، بل كان ينبغي أن يقول: «متى تغطي المرأة عن الرجل» من غير ذكر المتعلّق.

ثمّ إنّ جواز النظر إلى الصبيّة مشروط بعدم الوصفين السابقين

ثمّ إنّ ما ذكر حكم نظر البالغ إلى الأجنبيّة، و أمّا نظر غير البالغ إليها، فإن كان غير مميّز، فلا يجب التستر عنه إجماعا، لقوله تعالى أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلىٰ عَوْرٰاتِ النِّسٰاءِ ⁽³⁾.

و إن كان مميزا بحيث يترتّب على نظره ثوران الشهوة أو التشوّق، فقد نسب ⁽⁴⁾إلى الأصحاب جعله كالبالغ، و يجب على الوليّ منعه عن النظر، و على الأجنبيّة الاستتار منه ⁽⁵⁾.

و الأولى أن يقال: إن أريد من «ترتّب ثوران الشهوة» ترتبه فعلا على النظر، فلا كلام في التحريم.

و إن أريد به أن يكون من شأنه ذلك- كما هو ظاهر العبارة- و إن لم يترتّب فعلا على ⁽⁶⁾النظر، ففي وجوب منعه على الولي و وجوب التستّر عنه على المرأة نظر، لعدم الدليل، بل قد عرفت أنّ الصحيحتين ⁽⁷⁾المحكيتين

عن الفقيه و قرب الإسناد ⁽¹⁾مطلقتان في عدم وجوب تستّر المرأة عنه، الملازم لعدم وجوب منعه على الوليّ بحكم عدم القول بالفصل.

نعم، لا بأس بالقول بالكراهة في المميّز الذي يقدر أن يصف ما يرى، لما روي في الكافي عن السكوني عن الصادق عليه السلام من أنّه «سئل أمير المؤمنين عليه السلام عن الصبيّ يحجم المرأة؟ قال: إن كان يحسن أن يصف فلا» ⁽²⁾، و لعلّه- مضافا إلى عموم الآية وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ ⁽³⁾- مستند من قال بالتحريم إذا كان الصبيّ مميّزا مطلقا.

لكن الخبر معارض بما هو أقوى منه، و قد تقدم ⁽⁴⁾، و هو المخصّص للآية.

نعم، النظر إلى العورة و تكشّفها عنده مستثنى إجماعا- على الظاهر- فيجب على الولي منعه عن النظر إليها، و يحرم أيضا ⁽⁵⁾للرجال و النساء كشفها عنده.

و علم أنّه كما لا يجوز للرجل أن ينظر إلى الأجنبية، كذلك لا يجوز للمرأة النظر إلى الأجنبي و إن كان أعمى، لعموم الأدلّة، و يستثنى

هنا ما استثني في أصل المسألة حرفا بحرف، و إطلاق «الأجنبي» ⁽¹⁾و إن كان يشمل البالغ و غيره، لكن قد عرفت أنّ في روايتي الفقيه و قرب الإسناد ⁽²⁾عدم وجوب تغطي الرأس عمّن لم يحتلم، و يلزمه ⁽³⁾جواز نظرها إليه بعدم القول بالفصل، و أنّه لا يعارضهما رواية السكوني ⁽⁴⁾و آية وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ ⁽⁵⁾لوجوب طرح الاولى، و تخصيص الثانية.

نعم، ربما يقال: إنّ الآية تأبى عن التخصيص من جهة أنّ توصيف الطفل فيها ب الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلىٰ عَوْرٰاتِ النِّسٰاءِ ⁽⁶⁾- و هم غير المميزين- مناف لإرادة إخراج مطلق الطفل من عموم ⁽⁷⁾التحريم، لأنّه تخصيص في مقام إرادة التعميم، و هو هذر، كما إذا قيل: «أكرم العلماء إلّا زيدا العاقل»، و أقيم القرينة ⁽⁸⁾على خروج زيد الجاهل أيضا، فإنّه يوجب هذرية الصفة، لا من جهة القول بمفهوم الوصف، بل من جهة أنّ ذكره محوج إلى القرينة لإخراج غير مورد الوصف- أيضا- عن العموم، و تركه مغن عنها.

و جوابه: أنّ هذا إذا لم يظهر للوصف فائدة ترجح ذكره، و إن أحوج

إلى القرينة على تركه- و إن أغنى عنها- لكن الفائدة موجودة، لأنّ حكم إبداء الزينة في من استثني في الآية هو الإباحة بالمعنى الأخصّ. و لا ريب أنّ عطف الطفل عليهم- المفيد لاتّحاد حكمه معهم- إنّما يصحّ في الطفل الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلىٰ عَوْرٰاتِ النِّسٰاءِ، و إلّا فالظاهارون على عورات النساء يكره إبداء الزينة [عندهم] ⁽¹⁾و إن كان غير محرم، فلذا احتيج إلى ذكر الوصف.

و كيف كان، فالأقوى جواز نظر المرأة إلى الصبيّ المميّز مع عدم قصد التلذّذ و عدم الريبة.

ثم، لا فرق- في الرجل- بين الخصيّ و غيره، فلا يجوز نظرها إلى الخصي، كما لا جوز للخصي أن ينظر إليها إلى غير ما استثني، لعموم الأدلّة، و خصوص روايتي عبد الملك ⁽²⁾و محمد بن إسحاق ⁽³⁾، نعم في صحيحة ابن بزيع عن الرضا عليه السلام: «إنّ الأحرار لا يتقنعن منهم» ⁽⁴⁾، و عن الشيخ حملها على التقيّة ⁽⁵⁾.

و يؤيّد ذلك روايتان أخريان، سكت المعصوم عن الجواب في أحدهما ⁽⁶⁾، و أمر السائل بالإمساك ⁽⁷⁾عن هذه المسألة في الأخرى ⁽⁸⁾.

ثمّ ظاهر إطلاق العبارة عدم الفرق في المرأة بين كونها مالكة للخصي أو غير مالكة له، و ظاهر المحكي عن المصنف قدّس سرّه في المختلف ⁽¹⁾جواز نظر الخصي إلى مالكته ⁽²⁾على كراهة، استنادا إلى استثناء مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُنَّ في الآية ⁽³⁾من عموم وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ، و الموصول عام للعبيد و الإماء، و أنّ تخصيصه بالإماء لا وجه له.

و يؤيّده الأخبار الدالّة على جواز نظر المملوك إلى شعر [مولاته] ⁽⁴⁾، و في بعضها إضافة الساق ⁽⁵⁾، خرج الفحل- و هو مقابل الخصي- بالإجماع لو ثبت، و بقي الخصي. و قيل بحمل الأخبار على التقية ⁽⁶⁾، و هو مشكل، لا لما ذكره في المسالك من اختلاف علماء العامة في هذه المسألة ⁽⁷⁾، إذ يكفي في التقية: التقيّة عن سلطان الوقت، و لا ريب في أنّ الخصاء ⁽⁸⁾يدخلون على حريم السلاطين في كلّ زمان، بل لأنّ الحمل على التقيّة مختصّ بالأخبار المتعارضة لا على جهة العموم و الخصوص المطلق، إذ المعين في هذا النحو من التعارض حمل العام على الخاصّ، و إن كان الخاصّ موافقا للعامّة، و لا ريب

أنّ أخبار الجواز أخصّ من عمومات المنع.

هذا على فرض الإغماض عن عموم مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُنَّ ⁽¹⁾لما نحن فيه، و إلّا كفى هو مخصّصا لعموم تحريم النظر إلى الأجنبيّة.

لكن الإنصاف أنّ الأخبار المجوّزة لو بقيت على عمومها بحيث يشمل الفحل، كاد أن يخالف الإجماع، إذ لم يعرف ⁽²⁾قبل صاحب المسالك مقوّ له ⁽³⁾. نعم، ربما يوهمه ظاهر عبارة المبسوط المحكيّة ⁽⁴⁾، و يظهر من الكليني حيث أورد الأخبار المجوّزة ⁽⁵⁾. و إن قيّدت بغير الفحل كان تقييدا بالفرد النادر.

و بالجملة، فيتردّد الأمر بين رفع اليد عن ظهور عمومات المنع و ارتكاب خلاف الراجح في هذه الأخبار- إمّا بالقول بعمومها و إن خالف المشهور بل الإجماع المحكيّ ⁽⁶⁾، و إمّا بتقييدها بالفرد النادر، و هو الخصيّ- و بين إبقاء عمومات المنع على ظهورها و طرح هذه الأخبار، أو تأويلها بما لا يكون أدون من التقييد بالفرد النادر، سيّما إذا أوجب ⁽⁷⁾إبقاء عمومات

المنع على حالها، ما ارتكبه بعض ⁽¹⁾، حيث حملها على النظر الاتّفاقي لا الاختياري بقرينة تقييد الجواز في بعض تلك الروايات ⁽²⁾بعدم التعمّد، قال: و لا بأس بالتعرّض لحكم الأمر الاتّفاقي إذا كانت مقدّماته اختياريّة.

و أمّا عموم استثناء ملك اليمين في الآية، فعن الشيخ في المبسوط:

أنّه روى أصحابنا أنّه مختصّ بالإماء ⁽³⁾. و هذه الرواية و إن كانت مرسلة إلّا أنّ اشتهار العمل بها، بل اشتهار نفسها- كما يستفاد من نسبتها إلى الأصحاب- ربما يوجب الاعتماد عليها في تفسير الآية، فتخرج الآية عن دلالة عن الجواز.

و كيف كان، [فا] لمسألة ⁽⁴⁾محلّ إشكال لا ينبغي فيها ترك الاحتياط.

و لا يجوز للأعمى فضلا عن البصير- سماع صوت الأجنبيّة و بالعكس للتلذّذ أو مع الريبة اتّفاقا، و أمّا مع عدم الوصفين فالذي اختاره المصنّف هنا- و قبله المحقّق ⁽⁵⁾و غيره ⁽⁶⁾- أنّه لا يجوز أيضا،

و لعلّه لموثّقة مسعدة بن صدقة: «لا تبدءوا النساء بالسلام» ⁽¹⁾، و موثقة غياث بن إبراهيم: «لا تسلّم على المرأة» ⁽²⁾، و عن خبر المناهي:

«و نهى صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم أن تتكلّم المرأة عند غير زوجها و غير ذي محرم منها أكثر من خمس كلمات» ⁽³⁾.

و في الجميع نظر، أمّا الموثقتان- فلمكان دلالتهما ⁽⁴⁾على تحريم مطلق الكلام- معارضتان بما هو أقوى منهما، من تسليم النبيّ و الوصيّ صلّى اللّٰه عليهما و على آلهما الطاهرين على النساء و ردّهنّ عليهما، كما في حسنة ربعي ابن عبد اللّٰه- بابن هاشم ⁽⁵⁾- المعتضدة بما ورد مستفيضا من تكلّم فاطمة عليها السلام مع كثير من الصحابة، و ذهابها إلى المسجد و قراءتها للخطبة المذكورة في الاحتجاج، و احتجاجها على الأوّل و الثاني في قضية فدك ⁽⁶⁾، و من تكلّم النبي و الأئمة صلوات اللّٰه عليه و عليهم مع النساء في غير الضرورة ⁽⁷⁾.

و بالسيرة القطعية الجارية بين المسلمين من استماع النساء صوت الرجال في المراثي، و ائتمامهنّ بهم في الصلاة، و متابعتهم في تلاوة الأدعية و الزيارات،

و المكالمة معهنّ في المعاملات.

فلا مناص عن حمل الخبرين على المرأة الشابّة، كما يدلّ عليه الحسنة المذكورة، أو على صورة التلذّذ و الريبة، أو حمل النهي على الكراهة، لأنّ تعارف ذلك بين النساء و الرجال مظنّة الفتنة و محلّ التهمة.

و أمّا خبر المناهي فهو و إن لم يناف الحسنة المذكورة المجوّزة للتسليم عليهن و ردّهنّ، إلّا أنّه ضعيف سندا و دلالة، لاقتران هذا النهي فيه بمناهي تنزيهيّة كثيرة، و موهون بكثير ممّا مرّ من معتضدات الحسنة، فتعيّن حمله أيضا على الكراهة.

ثم اعلم أنّ المصنّف قدّس سرّه لم يتعرّض لحكم اللمس، لكنه اكتفى ⁽¹⁾عن حكمه بالحكم بحرمة النظر، حيث إنّه إذا حرم النظر حرم اللمس قطعا، بل لا إشكال في حرمة اللمس و إن جاز النظر، للأخبار الكثيرة ⁽²⁾، و الظاهر أنّه ممّا لا خلاف فيه.

و هل يجوز النظر إلى العضو المنفصل عن البدن، و لمسه ⁽³⁾، أم لا؟

استشكل الحكم في القواعد ⁽⁴⁾، و لعلّه من استصحاب الحرمة، و أنّه لو جاز النظر إلى العضو المنقطع و لمسه، لزم جواز تغسيل الرجل للمرأة المقطّعة قطعتين أو ثلاث قطع أو أزيد، مع أنّ الظاهر أنّه لا يجوز إجماعا. و دعوى أنّ تحريم غسل الأجنبي تعبّدي، لا من جهة حرمة النظر و اللمس، بعيد.

و من أنّ حرمة النظر و لمسه حال الاتصال إنّما كان لكونه نظرا

إلى المرأة و لمسا لها. و بعبارة أخرى: موضوع حرمة النظر و اللمس هي المرأة، فالنظر إلى يدها و لمسها حرام باعتبار أنّه نظر إلى المرأة و لمس لها، و بعد الانقطاع يرتفع الموضوع قطعا، إذ لا يصدق النظر إلى المرأة حينئذ ⁽¹⁾و لا مجرى للاستصحاب ⁽²⁾مع ارتفاع الموضوع، فالمرجع أصالة البراءة، لكن يبقى الإشكال في المسألة من جهة مسألة الغسل.

و كيف كان، فلا ينبغي الإشكال في جواز النظر إلى مثل الظفر و السنّ، بل و كذا الشعر.

و هل يجوز النظر إلى الخنثى أم لا؟ حكي عن جامع المقاصد المنع؛ معلّلا بأنّ النظر إلى الأجنبيّة حرام، و لا يتمّ تركه إلّا بترك النظر إلى الخنثى ⁽³⁾، و هو ضعيف، لأنّ التكليف في الواقعة غير معلوم تفصيلا و لا إجمالا، حتّى يجب امتثاله بترك ما يحتمل كونه حراما، و لهذا لا يحرم النظر إلى البعيد المردّد بين الرجل و المرأة.

و الفرق بينه و بين الخنثى بإمكان استعلام الحال فيه دون الخنثى، ضعيف في الغاية.

و هل يجب على الخنثى الغضّ عن الذكر و الأنثى؟ أم له النظر إليهما؟

أم يتخيّر بين البناء على الغضّ عن الذكر، و بين البناء على الغضّ عن الأنثى تخييرا؟ وجوه، أحوطها الأوّل، و أقواها الثالث.

أمّا كون الأوّل أحوط، فواضح.

و أمّا أنّ الثالث أقوى منه، فلأنّه لم يكلّف تفصيلا بالغضّ عن الرجل

و لا عن المرأة كما هو المفروض، و لم يكلّف هو أيضا بالغضّ عن مفهوم مجمل ⁽¹⁾مردّد بين الأمرين ليجب عليه الاحتياط، لأنّ حكم الغضّ عن المرأة تعلّق على ⁽²⁾الرجال، و حكم الغضّ عن الرجل تعلّق بالنساء، و الخنثى لم يتعلّق عليه ⁽³⁾تفصيلا تكليف بأمر إجمالي.

نعم، يعلم إجمالا بدخوله تحت أحد الصنفين المكلّفين، و هذا غير كاف في ثبوت التكليف، بل لا بدّ فيه من تعلّقه تفصيلا بالمكلّف، سواء كان المكلّف به أمرا مفصّلا أو مجملا.

نعم، مخالفته لتكليف كلا الصنفين يعدّ في العرف عصيانا من حيث علمه بمخالفة حكمه الواقعي، فإنّه يعدّ تجرّيا و طغيانا و إن لم يعلم بمخالفة التكليف الظاهري، لعدم العلم بثبوته، إذ العلم بثبوت الحكم الواقعي إجمالا لا يستلزم العلم بثبوت التكليف الظاهري بمقتضى الواقع عقلا- و لهذا ⁽⁴⁾يجوز أن يصرّح الشارع بعدم ثبوت التكليف ظاهرا بمقتضاه- و لا شرعا، لعدم ثبوت الدليل الشرعي على الملازمة.

ثم إنّ التخيير الذي قلنا به، هل هو بدويّ، بمعنى: أنّه مخيّر في بدء الأمر بين البناء على التكليف بواحد من تكليفي الرجل و المرأة، بحيث لا يجوز العدول عما بنى عليه؟ أم هو استمراري، بمعنى أنّه يجوز له ⁽⁵⁾العدول عمّا بنى عليه؟ وجهان، أحوطهما: الأوّل.

و اعلم أنّه اختلف الفقهاء في حكم العزل عن الحرة بغير إذنها، و هو إفراغ المني خارج الفرج، بإخراج الذكر عن الفرج عند إرادة الإنزال.

فالمحكي عن الشيخين ⁽¹⁾و جماعة ⁽²⁾قدّس اللّٰه أرواحهم: أنّه محرّم، بل عن الشيخ الإجماع عليه ⁽³⁾، لمنافاته لغرض الشارع من شرع النكاح، لأنّه تضييع للنسل، و لذا حرم الاستمناء، و لأنّ فيه إيذاء للمرأة، و لمفهوم رواية يعقوب الجعفي الآتية المثبت للبأس الظاهر في الحرمة فيما عدا الستة المذكورة فيها ⁽⁴⁾.

و لما روي عن أنّ النبي صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم: «نهى أن يعزل عن الحرّة إلّا بإذنها» ⁽⁵⁾.

و روي عنه صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم: «أنّه الداء ⁽⁶⁾الخفي» ⁽⁷⁾، و فسّر الداء بقتل

الولد ⁽¹⁾.

و لا يخفى ضعف الجميع، فالأقوى ما عليه المشهور من أنّه يكره العزل عن الحرّة بغير إذنها، للأصل، و الأخبار الكثيرة:

منها: صحيحة محمّد بن مسلم، قال: سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن العزل؟ فقال: «ذاك إلى الرجل يصرفه حيث شاء» ⁽²⁾.

و في الصحيح ⁽³⁾: «كان عليّ بن الحسين عليه السلام لا يرى بالعزل بأسا» ⁽⁴⁾.

و موثقة محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام: «لا بأس بالعزل عن المرأة الحرّة إن أحبّ صاحبها، و إن كرهت ليس لها من الأمر شي‌ء» ⁽⁵⁾.

و مستند الكراهة: ما رواه محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام أنّه سأله ⁽⁶⁾عن العزل؟ فقال: «أمّا الأمة فلا بأس به ⁽⁷⁾، و أمّا الحرّة فإنّي أكره ذلك إلّا أن يشترط عليها حين يتزوجها» ⁽⁸⁾.

ثم مقتضى الأصل، و ظاهر هذه الأخبار، و صريح الاعتبار: أنّه

لا يجب بالعزل دية؛ لأنّ المفروض إذن الشارع فيه، بل يمكن دعوى صراحة صحيحة محمد بن مسلم و موثقته في ذلك.

و ذهب المحقّق ⁽¹⁾و المصنّف رحمهما اللّٰه هنا إلى أنّه يجب به دية النطفة عشرة دنانير للزوجة؛ لأنّ الزوج بمنزلة متلف الولد حيث منع من تكوّنه، فكأنّه قاتل الولد، فلا يرث من الدية.

و لم يحك لهذا القول مستند، عدا ما ذكر من الرواية عن علي عليه السلام- في من أفزع حال الجماع فعزل لذلك-: «أنّ على المفزع دية النطفة عشرة دنانير» ⁽²⁾.

و لا ريب أنّ تسرية حكم الرواية إلى ما نحن فيه في غاية الإشكال، مع ظهور الفرق و جلائه.

و لو عزل عن الأمة فلا شي‌ء قولا واحدا، و ظاهره عدم الفرق بين أمته و أمة الغير.

و لا كراهة في العزل عن الأمة؛ لرواية يعقوب الجعفي، قال:

سمعت أبا الحسن عليه السلام يقول: «لا بأس بالعزل في ستّة وجوه: المرأة التي أيقنت أنّها لا تلد، و المسنّة، و المرأة السليطة ⁽³⁾، و البذيّة، و المرأة التي لا ترضع ولدها، و الأمة» ⁽⁴⁾[مع أنّ الأصل كاف في نفيها] ⁽⁵⁾.

و يحرم على الرجل الوطء لامرأته قبل أن تبلغ المرأة تسع سنين، بلا خلاف- على الظاهر- المصرّح به في كلام جماعة ⁽¹⁾، و الأخبار به مستفيضة كصحيحة الحلبي ⁽²⁾، و روايتي أبي بصير ⁽³⁾و زرارة ⁽⁴⁾.

و لكن لا تحرم المرأة الموطوءة به على الواطئ إلّا مع الإفضاء و هو جعل مسلك البول و الحيض- و هو مدخل الذكر- واحدا.

أمّا عدم التحريم مع عدم الإفضاء فهو المشهور، و يدلّ عليه الأصل ⁽⁵⁾، و عدم الدليل على التحريم، عدا مرسلة يعقوب بن يزيد- و فيها سهل بن زياد- عن مولانا الصادق عليه السلام، قال: «إذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين، فرّق بينهما، و لم تحل له أبدا» ⁽⁶⁾.

و هي- على ضعفها بالإرسال، مضافا إلى سهل بن زياد- مخالفة للمشهور، فلا تنهض حجّة في رفع اليد عن الأصول القطعيّة الثابتة من حصول الحلّية بعقد النكاح، فلا بدّ من حملها على صورة الإفضاء، التي لا خلاف في كونها سببا للتحريم المؤبّد مع بقاء الزوجيّة.

و للمسألة فروع و أحكام تأتي إن شاء اللّٰه تعالى.

و يحرم على الرجل أيضا أن يترك وطء الزوجة أكثر من أربعة أشهر اتفاقا كما في المسالك ⁽¹⁾، و يدلّ عليه: رواية صفوان عن الرضا عليه السلام: «أنّه سأله عن رجل ⁽²⁾تكون عنده المرأة الشابة، فيمسك عنها الأشهر و السنة لا يقربها، ليس يريد الإضرار بها، يكون لهم مصيبة، أ يكون في ذلك آثما؟ قال: إذا تركها أربعة أشهر كان آثما بعد ذلك» ⁽³⁾.

و زيد في التهذيب قوله: «إلّا بإذنها» ⁽⁴⁾، و في سندها ابن أشيم.

و مورد السؤال- في الرواية- مختصّ بالشابة، و قصر الحكم عليها بعض متأخّري المتأخرين كالمحدّث الكاشاني ⁽⁵⁾و المحدّث الحرّ العاملي ⁽⁶⁾، و مال إليه في الحدائق ⁽⁷⁾، و قوّاه بعض مشايخنا ⁽⁸⁾.

لكن قد عرفت دعوى الوفاق على التعميم؛ و [لذا] ⁽¹⁾حكي عن الرياض الإجماع على عدم الفرق بين الشابة و غيرها ⁽²⁾.

و يؤيّد التعميم قاعدة نفي الإضرار؛ لما روي من أنّ غاية صبر النساء عن الوقاع أربعة أشهر، و أنّه إذا مضت أربعة أشهر فنى صبرهن ⁽³⁾.

و في المسالك إنّ المراد بالوطء الواجب مسمّاه الموجب للغسل ⁽⁴⁾.

و لا يخلو عن إشكال؛ لأنّ الغالب المتعارف الذي ينبغي أن يجعله الشارع لرفع الإضرار، هو الجماع مع الإنزال، و منه يظهر اختصاصه بالوطء في القبل؛ لأنّه المتعارف الذي يحصل به الغرض.

ثمّ إنّ ظاهر قوله عليه السلام- على ما في التهذيب-: «إلّا بإذنها» أنّه حق للمرأة، لها المطالبة و لها الإسقاط. و يحتمل بعيدا أن يكون مجرّد تكليف في ذمّة الزوج.

و في شمول الزوجة للمتمتّعة وجهان، و كذا في إطلاق الحكم لما إذا كان الزوج غائبا.

المطلب الثاني في أركانها

اشارة

المطلب الثاني في أركانها ⁽¹⁾

لم يعلم وجه لتأنيث الضمير.

و هي: الصيغة، و المتعاقدان.

فيقع الكلام في مقامين:

الأوّل: في الصيغة

الأوّل: في الصيغة أجمع علماء الإسلام- كما صرّح به غير واحد ⁽²⁾- على اعتبار أصل الصيغة في عقد النكاح، و أنّ الفروج لا تباح بالإباحة و لا بالمعاطاة، و بذلك يمتاز النكاح عن السفاح؛ لأنّ فيه التراضي أيضا غالبا.

و المشهور أنّه لا بدّ من أن يكون الإيجاب و القبول بصيغة الماضي لأنّها الصريحة في الإنشاء، بخلاف المضارع و الأمر، و لأنّ تحقّق

الزوجية معها ⁽¹⁾متيقّن و مع غيرها مشكوك، فيجب الاقتصار في الفروج- المبني أمرها على الاحتياط بحكم العقل و النقل- على المتيقّن.

و يرد على الأوّل: منع اختصاص الماضي بالصراحة، بل الجملة الاسميّة أصرح من الماضي، و لذا جازت في الطلاق إجماعا، مع أنّه ليس بأدون من النكاح في مطلوبيّة الاحتياط إن لم يكن أولى، فإذا جاز بالجملة الاسميّة، جاز في المضارع ⁽²⁾و الأمر بالإجماع المركب.

و على الثاني: أنّه لا وجه للشكّ في غير الماضي بعد اقتضاء العموم، مثل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽³⁾، و خصوص ما ورد في غير واحد من الأخبار من جواز المتعة بلفظ: «أتزوّجك متعة» ⁽⁴⁾، الموجب لجواز ذلك في الدائم أيضا؛ لعدم الفرق، حيث إنّ كلّا منهما عقد لازم موجب للتسلّط على البضع، مع أنّ في بعض تلك الأخبار: أنّه إن أخلّ بذكر الأجل انقلب دائما ⁽⁵⁾، فهو صريح في صلاحيّة المضارع للدائم.

و ربما يستدلّ بخبر سهل الساعدي ⁽⁶⁾المشهور، حيث إنّه يظهر منه جواز القبول بلفظ الأمر مقدّما على الإيجاب. و فيه نظر؛ لمنع كون الأمر

قبولا، إذ يحتمل [قويّا] ⁽¹⁾تحقق القبول بعد الإيجاب بلفظ آخر، كما يظهر بالتأمّل في متن الرواية، و سيجي‌ء ⁽²⁾.

و المشهور- أيضا- أنّه يشترط وقوعهما بالعربيّة مع القدرة، و هذا الاشتراط أيضا لا يخلو من نظر؛ لعدم ما ينهض دليلا بعد العموم.

و دعوى انصراف العقود إلى العقود العربيّة غير مسموعة، كدعوى اختصاصها بها في الخطاب الملقى إلى المشافهين حيث إنّهم أعراب، و لم يثبت إلحاق العقود الفارسيّة بها؛ و ذلك لأنّ ظاهر أدلة العقود و الشروط وجوب الوفاء بها من حيث هي عقود و شروط، من غير عبرة بعباراتها المؤدّية لها، و لهذا لو القي مثل هذه الخطابات إلينا معاشر الفرس، لم نشكّ في عمومها لما عبّر عنه بالعربي أو الفارسي و التركي و الزنجي.

و أعجب من ذلك كلّه ما ذكره المحقّق الثاني في جامع المقاصد- في باب الرهن ⁽³⁾- من منع صدق العقد على غير العربي مع القدرة على العربي ⁽⁴⁾إذ لا ريب في أنّ القدرة و عدمها لا مدخل لهما في معاني الألفاظ و منصرفها، كما لا يخفى.

و كيف كان، فاللفظ الصريح في الإيجاب ⁽⁵⁾فيه لفظان:

زوّجتك، و أنكحتك ⁽¹⁾لورود الكتاب ⁽²⁾و السنّة ⁽³⁾بهما في النكاح.

و في متّعتك خلاف ⁽⁴⁾، من أنّه صريح في المنقطع، فالتعبير به عن الدائم يحتاج إلى القرينة، و الألفاظ المحتاجة إلى القرائن محترز عنها و لو مع القرائن في العقود اللازمة، سيما المبنية منها على الاحتياط.

و من منع وجوب الاقتصار على ما لا يحتاج في صراحته إلى القرينة، مع أنّ الاحتياج إلى القرينة إن كان لمجازيّة اللفظ فهو ممنوع، و إن كان لكونه حقيقة في القدر المشترك فيحتاج إلى القرينة فلا ريب في جواز استعمال المشترك المعنوي في العقود اللازمة، فظهر أنّ الجواز أقوى، و إن كان المنع أحوط.

و لو قال الرجل: زوّجنيها، فقال: زوّجتك، قيل: يصح ⁽⁵⁾إمّا لصدق العقد، فيدخل في عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽⁶⁾، و إمّا لخصوص رواية سهل الساعدي المرويّة .. ⁽⁷⁾: «جاءت امرأة إلى النبيّ صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم فقالت:

زوّجني، فقال صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم: من لهذه؟ فقام رجل فقال: أنا يا رسول اللّٰه صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم، زوّجنيها، فقال: ما تعطيها؟ فقال: ما عندي شي‌ء، فقال: لا. فأعادت، فأعاد رسول اللّٰه صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم الكلام، فلم يقم أحد غير الرجل، ثمّ أعادت، فقال رسول اللّٰه صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم في المرّة الثالثة:

أ تحسن من القرآن شيئا؟ قال: نعم، قال: قد زوّجتكها ⁽¹⁾على ما تحسن من القرآن، فعلّمها إياه» ⁽²⁾.

و فيه: منع الدلالة على جواز الاكتفاء بالأمر السابق، فلعلّه قد قبل لاحقا.

و دعوى أنّ الأصل عدم تحقّق القبول اللاحق، فيثبت منه أنّ الرجل اكتفى في القبول بما تقدّم منه من الطلب، و لازمة صحّة العقد بهذا القدر، منظور فيها كما قرر في الأصول- من أنّ مقتضى الأصول الشرعيّة ترتيب الآثار الشرعيّة لا الآثار الغير الشرعيّة و إن ترتّب عليها أثر شرعي- ⁽³⁾مع أنّ الطلب السابق الصادر من الرجل ليس فيه دلالة على الرضى بالتزويج بالقرآن؛ لعدم التفاته إلى ذلك أوّلا، و عدم علمه بجواز جعل تعليم السورة مهرا، بل اعتقد أنّ الصداق لا بدّ من أن يكون مالا.

و يشهد له ما ورد في بعض الروايات الحاكية هذه الحكاية أنّ النبي صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم قال له: «هل عندك شي‌ء تصدقها إيّاه؟ قال: ما عندي

إلّا إزاري هذا» ⁽¹⁾.

و كيف كان، فلو لا العموم أشكل التمسّك بخصوص الخبر.

و كذا قيل بصحّة العقد لو قال الرجل في مقام القبول: أتزوّجك، فقالت المرأة: زوّجتك ⁽²⁾، و يدلّ على هذا القول ما مرّ في اشتراط الماضوية من الدليل العام و الخاص.

و لو قيل له: زوّجت بنتك من فلان؟ فقال: نعم، كفى في الإيجاب ⁽³⁾إذا أراد به الإنشاء لا الإخبار، و قد يشكل من حيث إنّ الثابت هو كون نفس ⁽⁴⁾أحد اللفظين أو الألفاظ الثلاثة صالحا لإيجاب النكاح، و لم يثبت صلاحيّة ما قام مقامهما و إن كان صريحا.

و على فرض تسليم الصلاحيّة فهو غير صريح في الإنشاء، بل هو ظاهر في الإخبار، فيحتاج إلى القرينة.

و لو سلّم ظهوره فيه، فلا ريب أنّه أضعف ظهورا من المضارع الذي منع المصنّف قدّس سرّه من وقوع الإيجاب به.

نعم، يستفاد من بعض الأخبار الواردة في المتعة أنّه إذا قالت المرأة:

«نعم» عقيب قول الزوج [لها] ⁽¹⁾: «أتزوّجك متعة بكذا إلى كذا»، فهي امرأته ⁽²⁾، و لا شكّ أنّ «نعم» من المرأة إيجاب، فدلّ على جواز الإيجاب به.

و لو قدّم القبول صحّ العقد؛ لعموم الوفاء بالعقود، و لما دلّ على التقديم في المتعة ⁽³⁾، مع صلاحيّة عقده للدوام بالإخلال بالأجل.

مع أنّه يمكن أن يقال- بعد ملاحظة أنّ النزاع في جواز التقديم ليس فيما كان القبول بلفظ قبلت أو رضيت؛ للاتفاق على عدم جواز تقديمها، بل فيما كان بلفظ منشئ للتزوج ⁽⁴⁾، كقوله: «تزوّجتك»، أو «زوّجت نفسي بك»-: إنّ عقد النكاح ليس إيجابه مختصّا بالمرأة؛ لأنّ كلّا منهما يزوّج نفسه من صاحبه و ينكح صاحبه، فإنّ لفظ النكاح و التزويج و التزوّج ⁽⁵⁾يصلح أن يستعمل كلّ منهما مستندا إلى كلّ من الرجل و المرأة، قال اللّٰه سبحانه:

وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ ⁽⁶⁾، و قال حَتّٰى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ ⁽⁷⁾.

فإن قلت: إنّ المرأة تنشئ تسليط الرجل على بضعها في مقابل المهر، فمقتضى المقابلة أن يصدر من الرجل إمّا إنشاء القبول للتسليط ⁽⁸⁾المذكور

بالمهر المزبور، و إمّا أن ينشئ ابتداء تمليك المهر بإزاء البضع فتقبل الزوجة، و لمّا لم يجز العقد بالطريق الثاني اتّفاقا تعيّن الأوّل، فإنشاؤه للتزوّج ⁽¹⁾بها بأن يقول ابتداء: «تزوّجتك» ⁽²⁾مريدا به إنشاء زوجيّته لها لا قبول تزويجها أمر لا ينطبق على إنشاء المرأة.

قلت: ليس المهر عوضا حقيقيا في النكاح، حتّى يقابل إنشاء المرأة للتسليط على بضعها بإزاء المهر بإنشاء الرجل لقبول ذلك التسليط كالمشتري، أو بإنشائه ابتداء لتمليك المهر بإزاء البضع، كما في الصلح حيث يصحّ فيه الإيجاب عن ⁽³⁾كلّ من المتصالحين، بل كلّ منهما صالح لإنشاء زوجيّته لصاحبه ابتداء، فيتعقّبه صاحبه بالقبول، فهو كالصلح من جهة صلاحيّة كلّ واحد لإنشاء نكاح صاحبه و زوجيّته له، لا من جهة معاوضة كلّ من البضع و الصداق بالآخر.

و ممّا يؤيّد ما ذكرنا- من جواز إنشاء النكاح و الزوجية من الرجل و قبوله من المرأة، كما يجوز العكس-: رواية أبان بن تغلب، و فيها: أنّه «إذا قالت المرأة: نعم، بعد قول الرجل: أتزوّجك متعة بكذا إلى كذا فقد رضيت فهي امرأته .. الخبر» ⁽⁴⁾. علّق عليه السلام حدوث الزوجيّة برضاها بما أنشأه الرجل، و على هذا فإذا قال الرجل: تزوّجتك، فقالت المرأة:

قبلت، أو رضيت، صحّ.

لكنّ المسألة حينئذ ⁽¹⁾تخرج عن تقديم القبول على الإيجاب، و لا يضرّ، فإنّ المقصود أنّه يصحّ سبق الرجل بإنشاء النكاح، و إلّا فإذا كان المقصود سبق الرجل بالإنشاء على وجه كونه قبولا بأن يقول: «تزوّجتك» قاصدا به ⁽²⁾قبول التزويج، فلا يعقل الحكم بصحّته؛ إذ لم يسبق تزويج من المرأة حتى يقبله الرجل.

و لذا صرّحوا بأنّ النزاع فيما إذا لم يكن القبول بلفظ «قبلت»، و لا ريب في أنّه إذا قصد بلفظ «تزوّجت» قبول التزويج، فكأنّه قال:

«قبلت ⁽³⁾التزويج» فتعبيرهم عن المسألة بجواز تقديم القبول على الإيجاب مسامحة، أو اصطلاح منهم- حيث اصطلحوا على تسمية إنشاء الرجل قبولا من جهة أنّ المرأة تسلّط الرجل على بضعها، و يكون الصداق كالعوض له- [و إلّا فالقبول] ⁽⁴⁾من حيث هو قبول الإيجاب لا يعقل تقدّمه عليه.

و اشترط أيضا عدم الفصل بين الإيجاب و القبول، فضلا عن اعتبار بقاء المجلس. و عن شرحه ⁽⁵⁾للفاضل الهندي: أنّه لعلّ السرّ فيه أنّه لا بدّ من بقاء المتعاقدين على الرضى، و عدم [الإعراض] ⁽⁶⁾عن إنشائه إلى

تمام العقد، و مع ⁽¹⁾انقضاء المجلس لا يعلم ذلك و إن ظنّ، فيصير من قبيل الكناية ⁽²⁾.

و لا يخفى ما فيه من النظر، نعم لو وقع التراخي بحيث يبطل التخاطب العقدي أشكل الصحّة مع احتمالها.

و اشترط أيضا في العقد ⁽³⁾: التنجيز و عدم التعليق بالشرط و الصفة، و قد يمنع من التعليق الصوري، و لكن لا دليل عليه.

و يكفي الترجمة بغير العربيّة مع العجز عنها و عن تعلّمها؛ بناء على اشتراطها.

و لا يجب التوكيل و إن قدر عليه، و ادّعى في الحدائق: ظهور الاتّفاق على ذلك ⁽⁴⁾، و نقل في الكفاية دعوى ظهور الاتّفاق عن بعض ⁽⁵⁾.

نعم، التوكيل مع القدرة أحوط، كما أنّ الأحوط مراعاة الإعراب و عدم اللحن بحسب القواعد العربيّة، و لذا تداول تكرار الصيغة بأنحاء مختلفة.

و لو عجز عن النطق أصلا كفت الإشارة معه أي مع العجز، و كأنّه مما لا خلاف فيه مع تعذّر التوكيل، و أمّا ⁽¹⁾مع إمكانه فالظاهر أنّه كذلك أيضا؛ و لعلّه لما استفيد من تتبع أحكام الشارع من قيام الإشارة مقام اللفظ في العبادات و المعاملات، و فحوى ما ورد: أنّ طلاق الأخرس الإشارة ⁽²⁾.

و لا ينعقد الإيجاب في النكاح بلفظ الهبة، و التمليك، و الإباحة اتفاقا منّا، خلافا لبعض العامّة فجوّزوا ذلك مطلقا ⁽³⁾، و لآخر منهم فجوّزوه ⁽⁴⁾مع ذكر المهر ⁽⁵⁾.

الثاني: في المتعاقدين

الثاني ⁽¹⁾: في المتعاقدين

و يشترط فيهما سواء كانا زوجين أو وليين أو وكيلين: التكليف بالبلوغ و العقل و الاختيار و الحرّيّة أو إذن المولى.

و على هذا فلا اعتبار بعقد الصبي و المجنون و إن أجازا بعد البلوغ و العقل و لا بعقد السكران و إن أفاق من سكره و أجاز لعدم قصده إلى مدلول العقد حين تلفّظه به، فلا ينفعه الإجازة بعد الإفاقة.

نعم، وردت رواية مصحّحة بجواز تزويج السكرى نفسها إذا رضيت بعد الإفاقة و أقامت مع زوجها ⁽²⁾، و عمل بها الشيخ ⁽³⁾و القاضي ⁽⁴⁾و بعض متأخّري المتأخرين ⁽⁵⁾.

و عن المختلف حملها على سكر يتحقّق معه القصد و إن لم يعرف فيه المصلحة و المفسدة فيما يفعله و لذلك وقف ⁽⁶⁾على الرضى بعد الإفاقة ⁽⁷⁾.

و ردّ بأنّه إن تحقّق القصد لم يحتج إلى الرضى المتأخّر؛ لأنّ المفروض

أنّه بالغ عاقل قاصد.

أقول: لا مانع من كونها في ⁽¹⁾حال السكر كالسفيهة في كونها غير نافذة العقد؛ لعدم معرفتها حينئذ بما يصلحها و يفسدها، إلّا أنّها غير مولّى عليها حينئذ بالإجماع؛ لأنّها حالة اتّفاقية دون السفاهة التي تبقى طويلا، و يحتاج لذلك إلى وليّ.

و بالجملة، فلا يبعد العمل بالرواية مع صحّتها فيما إذا تحقّق القصد من السكران، بل هو أولى من المكره الذي حكموا بصحّة بيعه إذا رضي بعد زوال الإكراه، لكن المسألة مشكلة جدا.

و أمّا اشتراط الحرّية أو إذن المولى، فهو في العاقد إذا كان زوجا أو زوجة واضح. و أما في الوكيل، فهو محل نظر؛ لأنّ تصرّف العبد في نفسه بمقدار التلفّظ بالصيغة ليس مما دلّ ⁽²⁾الدليل على كونه ممنوعا عنه ⁽³⁾، و على فرض المنع فالنهي لا يقتضي الفساد. نعم، يحتمل تعلّق اجرة المثل عن هذا الكلام ⁽⁴⁾في ذمّة الموكّل لو كان لهذا المقدار من المنفعة عوض في العرف و العادة، فتدبّر ⁽⁵⁾.

و يكفي عبارة المرأة الرشيدة في الإيجاب لنفسها أو غيرها، و كذا

في القبول ⁽¹⁾وكالة عمّن يريد تزويجها و عن غيره.

و تقييد المرأة بالرشيدة إنّما هو في الإيجاب لنفسها من دون إذن الوليّ، إلّا أن يراد بالرشد: البلوغ و العقل و الحرّية، لا مقابل ⁽²⁾السفه، و حينئذ ⁽³⁾فيشترط مطلقا.

و يشترط في الإيجاب: بقاء الموجب على أهليّة الإيجاب إلى تمام القبول من القابل، فعلى هذا لو أوجب ثمّ جنّ أو أغمي عليه قبل القبول، بطل الإيجاب على المعروف بينهم ظاهرا، و حكى في الحدائق عن بعضهم دعوى الإجماع عليه ⁽⁴⁾نظرا إلى أنّ الإيجاب قبل القبول بمنزلة العقد الجائز في جواز نقضه و في ⁽⁵⁾انتقاضة بالجنون و الإغماء. و منه يظهر عدم انتقاضة بنوم الموجب، كما هو شأن العقود الجائزة حيث لا تبطل بالنوم.

و استدلّ عليه بعض المعاصرين ⁽⁶⁾بأنّ معنى اشتراط العقد ببلوغ المتعاقدين و عقلهما: وجود هذه الصفة فيهما في ⁽⁷⁾حال العقد، الذي هو المركب من ⁽⁸⁾الإيجاب و القبول، لا في حال الإيجاب فقط أو القبول فقط.

و جعل هذا وجه الاستشكال فيما ذكره في المسالك من عدم بطلان الإيجاب بتخلل نوم الموجب بينه و بين القبول ⁽¹⁾، و نقل عن التذكرة ⁽²⁾أنّ الإشكال في هذه المسألة من حيث جواز إنشاء القبول في حال نوم الموجب، أو يعتبر تيقظه ⁽³⁾.

و أنت خبير بأنّ ما دلّ على اعتبار بلوغ المتعاقدين و عقلهما لا يدلّ على أزيد من اعتبارهما في إيجابهما، و لذا يرتّبون عليه أنّ عبارة الصبيّ و المجنون مسلوبة، و أنّه لا عبرة بعقدهما، فإنّ معناه أنّهما لا يصلحان لأن يكونا عاقدين.

نعم، لا بدّ من الاستدامة الحكمية إلى تمام القبول، بمعنى أن لا يظهر ما ينافيها من الرجوع عن الجزم الذي دلّ عليه الإيجاب.

و كذا الحكم في القبول لو تقدّم على الإيجاب، فجنّ القابل ⁽⁴⁾قبل تمام الإيجاب.

و اعلم أنّه و إن روي ⁽⁵⁾: أنّه لا نكاح إلّا بوليّ و شاهدين ⁽⁶⁾،

إلّا أنّه قد أجمع علماؤنا [على أنّه] ⁽¹⁾لا يشترط الولي في عقد الرشيدة على الإطلاق و إن اختلف في اعتباره في بعض أفرادها كما سيجي‌ء ⁽²⁾.

و كذا المشهور أنّه لا يشترط الشاهدان، خلافا للمحكي عن العماني ⁽³⁾، و قد مرّ ذلك في الآداب ⁽⁴⁾و سيأتي تفصيل القول في الوليّ إن شاء اللّٰه ⁽⁵⁾، فالرواية محمولة على الاستحباب.

و لو أوقعاه سرّا و تكاتماه صحّ لوجود المقتضي، و عدم ما يصلح للمنع.

و يشترط تعيين الزوجة، فلو زوّجه إحدى بنتيه لم يصحّ بلا خلاف ظاهرا، و في الكفاية: لا أعرف فيه خلافا ⁽⁶⁾، و عن الكشف: أنّه اتّفاقي ⁽⁷⁾.

و لو زوّجه الأب أبو البنات بإحداهنّ، و لم يسمّها في العقد، بل قصد معيّنة ثم تنازع هو و الزوج و اختلفا في المعقود عليها بعد اتّفاقهما على صحّة العقد المستلزمة لورود الإيجاب و القبول على واحدة معيّنة

بالنيّة المتفقة بينهما ⁽¹⁾- بأن حصل الاختلاف بعد اتفاقهما في النيّة، لا أن يقصد كلّ منهما بإنشائه غير ما قصده الآخر، فإنّ هذا باطل قطعا- فالقول قول الأب إن كان الزوج رآهنّ و رضي بكلّ واحدة منهنّ، و فوّض تعيينها إلى الأب، و إلّا يكن ⁽²⁾الزوج رآهن بطل العقد؛ و لعلّه حينئذ لعدم صحّة التفويض حينئذ؛ بناء على ثبوت الغرر العظيم بهذا التفويض.

لكنّ الإنصاف أنّ هذا مشكل، و إن وجدته بعد ما تفطّنت له محكيا عن كشف اللثام ⁽³⁾. نعم، ورد النصّ بهذا التفصيل في رواية أبي عبيدة ⁽⁴⁾.

و عن المصنّف في المختلف إنّ البطلان مع عدم الرؤية لعدم الرضى بما يسمّيه الأب ⁽⁵⁾. و حاصل هذا أنّ في صورة الرؤية لما ثبت التفويض إلى الأب صحّ، و في صورة ⁽⁶⁾عدمها لما لم يثبت لم يصحّ، فالرؤية دليل التفويض، و عدمها دليل عدمه.

و كيف كان، فظاهر النصّ لا ينطبق على القواعد، و الذي تقتضيه هو أنّ العاقد إما أن يكون هو الأب وحده، بأن يكون متولّيا للإيجاب و القبول، أو يكون هو الأب مع وكيل الزوج، أو مع نفسه.

فعلى الأوّل، فالقول قول الأب إن كان وكّله الزوج في تزويج إحداهنّ من غير تعيينه لها ⁽¹⁾، و إن عيّن و اختلف في المعيّنة، فالقول قول الزوج؛ لأصالة عدم توكيله فيما يدّعيه.

و على الثاني، فقول الوكيل حجّة على الزوج دون الأب.

و على الثالث، فإن اختلف في المسمّى ⁽²⁾في العقد من البنات رجع إلى التحالف؛ لأنّ كلا منهما مدّع و منكر.

و إن اتّفقا على عدم التسمية، و وقع القبول من الزوج على ما قصده الأب، فوقع الاختلاف في قصده، فالقول قوله؛ لأنّه أعرف بفعله.

و إن اختلفا في قصدهما حين العقد [عليها]، بأنّ ادّعى [الأب الكبرى] و الزوج [الصغرى] .. يئن ⁽³⁾.

و لو زوّجه الأب واحدة قصدها بضميره، فقبل الزوج ما قصده الأب بضميره، و قلنا بصحّة هذا الإيجاب و القبول- كما عن التذكرة ⁽⁴⁾- ثمّ ادّعى الأب أنّه قصد الكبرى، و ادّعى الزوج أنّك قصدت الصغرى، فالقول قول الأب؛ لأنّه يخبر عن قصده. نعم، لو قال الزوج- حينئذ- إنّي قصدت الصغرى، فالظاهر بطلان العقد، و الفروع هنا كثيرة جدّا.

و لو ادّعى أحد الزوجين الزوجيّة، و صدّقه الآخر نفذ دعوى الأوّل

و تصديق الثاني و حكم به أي بما ادّعى و أقرّ به و توارثا لعموم:

«إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» ⁽¹⁾.

و إلّا يكن الآخر مصدّقا له افتقر المدّعي إلى البيّنة فإن أقامها عند الحاكم أو حلف اليمين المردودة بعد امتناع المنكر و نكوله، فعلى الحاكم أن يحكم عليه بتوابع الزوجيّة كلّا، و إن حلف المنكر فلا سبيل للمدّعي عليه.

و على جميع التقادير يجب على كلّ منهما فيما بينه و بين اللّٰه العمل بما يعتقده باطنا و إن كان مخالفا لما حكم به الحاكم ⁽²⁾ظاهرا؛ لأنّ حكم الحاكم لا يغيّر الشي‌ء عمّا هو عليه في نفس الأمر، خلافا لأبي حنيفة ⁽³⁾.

و لو عقد رجل على امرأة خالية عن زوج، ثمّ ادّعى رجل آخر زوجيّة المرأة المعقود عليها، لم يلتفت إلى دعواه إلّا بالبيّنة، فإن أقام البيّنة حكم له بمقتضاها، و إن لم يقمها فلا يمين له على المرأة؛ لأنّ اليمين إنّما يتوجّه فيما ⁽⁴⁾يسمع منه إقرار المنكر، و هنا لا يسمع إقرار المرأة؛ لأنّه إقرار في حقّ الغير، و هو الرجل العاقد.

و قد يمنع من كونه إقرارا في حقّ الغير؛ إذ ثمرة الإقرار لا تنحصر في أخذ المقرّة من العاقد و دفعها إلى الأجنبي، حتى يقال: إنّ إقرارها إقرار

في حقّ الغير، بل فائدة إقرارها تغريمها مهر المثل للمدّعي ⁽¹⁾، حيث إنّها فوّتت بضعها على المدّعي، كما إذا باع دارا من عمرو ثمّ أقرّ بأنّها كانت لزيد.

و من هنا قال غير واحد: إنّ مبنى المسألة على أنّ البضع هل يضمن بالتفويت أم لا ⁽²⁾؟

و على كل حال، فلا إشكال أنّه إذا أقرّت بزوجيّة المدّعي، ثم مات العاقد أو طلّقها، حكم بها للمدّعي؛ لأنّه تحقّق حينئذ دعوى الزوجيّة من الرجل و تصديقه من المرأة، و انحصار الحقّ فيهما.

و قد عرفت في المسألة الاولى أنّه يحكم حينئذ بالزوجيّة، و أنّه لو صدّق العاقد المدّعي دفعت إليه أيضا.

و ربما يكون ثبوت مثل هذه الفائدة عند الإقرار كافيا في توجّه اليمين عليها عند الإنكار، مضافا إلى عموم: «اليمين على من أنكر» ⁽³⁾.

و دعوى اشتراط أن يكون المنكر بحيث إذا أقرّ ترتّب على إقراره ثمرة فعلية للمدّعي، يدفعه الإطلاق، لكن الظاهر أنّ مجرّد ترتّب الثمرة على إقرار الشخص في زمان من الأزمان ⁽⁴⁾بفرض من الفروض، لا يوجب توجّه اليمين عليه مع الإنكار، بل لعلّ هذا إجماع.

و أمّا حديث: «اليمين على المنكر» فهو إنّما يمكن الاستدلال به بعد القول بضمان البضع بالتفويت، و إلّا فلا يترتّب على نكول المنكر عن اليمين فائدة، و لا فرق حينئذ بين إقراره و إنكاره حتّى يقال: إنّ وظيفته اليمين فيلزم بها.

و اعلم أنّه قد يستدلّ للقول بعدم توجّه اليمين على المرأة بما رواه الشيخ في التهذيب عن يونس [قال: «سألته عن رجل] ⁽¹⁾تزوّج امرأة في بلد من البلدان، فسألها أ لك زوج؟ فقالت: لا، فتزوّجها، ثمّ إنّ رجلا أتاه فقال: هي امرأتي، فأنكرت المرأة ذلك، ما يلزم الزوج؟ فقال عليه السلام:

هي امرأته إلّا أن يقيم البيّنة» ⁽²⁾.

و نحوها رواية أخرى، اعترف المستدل بأنّها دون المذكورة في الظهور ⁽³⁾.

و لا يخفى أنّ الخبر المذكور- مع قطع النظر عن سنده و إضماره- لا دلالة له على المطلوب؛ لأنّ السؤال فيه عن تكليف الزوج، و أنّه ما يلزمه، كما هو صريح قوله: «ما يلزم الزوج؟» و لا ريب أنّ الجواب حينئذ هو أنّ المرأة زوجته إلّا أن يقيم البيّنة. و ليس في السؤال تعرّض لذكر ما يلزم على الزوجة، أو لاستفسار كيفيّة قطع النزاع بينهما، حتّى يقال:

إنّ عدم حكمه بلزوم اليمين على الزوجة دليل على عدم وجوبها عليها.

ثمّ قد عرفت- في المسألة الثانية- أنّ الزوجة المنكرة الخالية عن ⁽¹⁾الزوج تلزم باليمين؛ لعموم: «اليمين على من أنكر».

و هل لها التزويج قبل انتهاء الدعوى بيمينها أو بردّها على الرجل، أو ليس لها التزويج؟ وجهان، قيل: هما مبنيان على المسألة الثالثة ⁽²⁾، و أنّه هل يلزم المنكرة ⁽³⁾باليمين مع الإنكار، أو يسقط دعوى المدّعي بمجرّد العجز عن البيّنة؟

فإن قلنا بالأوّل، فيجوز تزويجها؛ لأنّ وظيفتها لا تتفاوت بالتزويج، و دعوى الرجل أيضا لا يسقط بعد تزوّجها.

و إن قلنا بالثاني، فلا يجوز تزوّجها؛ لأنّ تزوّجها حينئذ مسقط لدعوى المدّعي باختيار منها، فلا يجوز؛ لأنّ الدعوى المتوجّهة لا ترتفع إلّا بإسقاط المدّعي، أو قيام الحجّة عليه بيمين المنكر.

و يمكن النظر في هذا الابتناء:

أمّا في جواز التزويج بناء على الأوّل، فلأنّ دعوى المدّعي متعلّقة ببضع المرأة، و لا ريب في حرمانه عنه بعد العقد، إذ غاية ما يحصل من نكول المرأة و حلفه اليمين المردودة هو وصول مهر المثل إليه، لا نفس البضع.

و أمّا في عدم جوازه على الثاني، فلأنّ دعوى المدّعي الغير الثابتة لا يمنع من تصرّف المدّعى عليه فيما يملكها بمقتضى الأصل و الظاهر.

لكنّ الإنصاف، صحة الابتناء المذكور؛ لأنّه إذا قلنا بسماع دعوى الرجل بعد العقد، فلا مانع لها من التزويج إلّا تفويت المدّعى على المدّعي على فرض ثبوت دعواه، و لا مانع منه إذا لم يثبت بعد استحقاقه له ⁽¹⁾حتّى يمنع من تفويته عليه، و مجرّد احتمال ثبوت استحقاقه لا يوجب منع المالك عن التصرّف فيما يملكه؛ و لهذا ⁽²⁾يجوز بيع الدار المتنازع فيها قبل انتهاء النزاع.

نعم، الممنوع منه تفويت أصل الدعوى على المدّعي؛ لما استفيد من الأدلّة الشرعيّة أنّ الدعاوي إنّما تنقطع ببيّنة عادلة أو يمين قاطعة ⁽³⁾، و لهذا إذا قلنا بعدم سماع الدعوى بعد العقد لا يجوز التزويج.

و بالجملة، حيث جاز للمدّعى عليه تفويت المدّعى على المدّعي و لم يجز له تفويت أصل الدعوى عليه، توجّه الحكم بجواز التزويج مع سماع الدعوى بعده، و الحكم بعدمه مع عدمه، فتدبّر.

و لو أقام رجل بيّنة بزوجيّة امرأة منكرة لها و أقامت أختها المدّعية على الرجل بأنّها زوجته بيّنة بأنّها الزوجة، قدّمت بيّنة الزوج ما لم يدخل بالأخرى المدّعية أو يتقدّم تأريخ عقدها بشهادة البيّنة على المشهور.

و في الكفاية: إنّ بعضهم نقل الإجماع عليه ⁽¹⁾.

و في المسالك: إنّه المشهور، بل لا يظهر فيه خلاف ⁽²⁾.

و مستنده رواية ⁽³⁾رموها بالضعف و تلقّوها بالقبول ⁽⁴⁾.

و في المسالك: إنّها مخالفة للقواعد، من حيث ترجيح بيّنة الرجل على بيّنة الأخت مع إطلاق البيّنتين أو تساوي تأريخهما؛ لأنّه منكر، و يقدّم قوله مع عدم البيّنة، و من كان القول قوله فالبيّنة بيّنة صاحبه ⁽⁵⁾.

و فيه نظر: لأنّ تقديم بيّنة الرجل ليس في مقام إنكاره لدعوى الأخت، بل في مقام ادّعائه لزوجيّة المرأة المنكرة، فليس هنا دعوى واحدة تعارض فيها بيّنتا المنكر و المدّعي، و حكم الشارع فيها بتقديم بيّنة المنكر، بل هنا دعويان متنافيان، و مدّعيان و منكران، و الشارع إنّما حكم بسماع دعوى الرجل دون دعوى الأخت، فمن أجل ذلك لا يسمع بيّنتها و لا يتوجّه لها يمين على الرجل، كما يظهر من الرواية، حيث حكم فيها بعدم تصديق الأخت، و عدم سماع بيّنتها من غير تعرّض لثبوت اليمين لها، بل ظاهر عدم التصديق عدم التفات إلى دعواها.

فالترجيح بين الدعويين- و هو أمر تعبّدي- لا بين البينتين في دعوى واحدة- و هي دعوى الأخت على الرجل و إنكار الرجل- حتّى يقال:

إنّ سماع بيّنة المنكر و تقديمها على بيّنة المدّعي خلاف القواعد.

مع إمكان تطبيقه عليها بما قيل في وجه ترجيح بيّنته على بيّنتها من أنّها تنكر ما هو فعله الذي هو أعلم به من غيره؛ إذ لعلّه عقد على المرأة قبل العقد على الأخت و هي لا تعلم ⁽¹⁾، و كان مرجع ذلك إلى أنّ اعتماد كلّ من البيّنتين فيما تشهدان به إنّما هو على ظاهر العقد، حيث لم يعلموا بفسادها من جهة سبق العقد على الأخرى ⁽²⁾، فالبيّنتان من هذه الجهة متساويتان.

و أمّا اعتماد غير الرجل و الأخت، فيتفاوتان في أنّ اعتماد الأخت غالبا- كاعتماد البينتين- على ظاهر العقد مع عدم العلم بالفساد؛ لاحتمال سبق العقد على أختها، و اعتماد الرجل في دعواه على العلم بصحة ما يدّعيه في الواقع و فساد ما تدّعيه الأخت؛ لأنّ مناط صحّة ما تدّعيه الأخت من زوجيّة نفسها، و تنكره من زوجيّة أختها، إنّما يعرف من قبل الرجل، فهو أعرف به، و لهذا يمكن الجمع بين ما يدّعيه الرجل و بيّنته، و بين ما تدّعيه الأخت و بيّنتها؛ حيث إنّ المفروض أنّ مستند الأخت و بيّنتها هو وقوع العقد بأن يكون الرجل قد عقد على الاولى قبل العقد على الأخت، لكن لمّا رأت الأخت و بيّنتها العقد حكموا بالزوجيّة؛ لعدم العلم بالفساد، و كذا بيّنة الرجل، و لمّا علم الرجل بفساد عقد الأخت أنكر زوجيّتها و ادّعى زوجيّة أختها.

و من هنا يظهر وجه ما ورد من تعليل عدم قبول بيّنة الأخت بأنّها تريد فساد [عقد] ⁽¹⁾أختها ⁽²⁾، حيث إنّه لا وجه لدعوى الأخت زوجيّة الرجل المدّعي لزوجيّة أختها إلّا العناد و إرادة الفساد؛ لأنّها إمّا أن تعتقد في نفسها أنّ الرجل عقد عليها أو لا تعتقد، سواء اعتقدت العدم أو ترددت.

و على الثاني و الثالث، فالدعوى كاذبة كاشفة عن العناد، و على الأوّل فهي لا تعلم صحّة العقد الواقع عليها إلّا بمجرّد عدم الاطّلاع على فساده، و مع إنكار الرجل لزوجيّتها يمكنها الجمع بين معتقدها و بين إنكار الرجل بالحمل على سبق نكاح أختها، فلا وجه غالبا لتكذيب الرجل مع عدم علمها بكذبه ⁽³⁾إلّا إرادة الفساد.

نعم، لو كان بيّنة الأخت مؤرّخة لعقدها بزمان أسبق من زمان العقد على أختها، توجّه الحكم بتقديم بيّنتها.

و كذا لو ثبت دخول الرجل؛ فإنّ الدخول قرينة ظاهرة على كذب الرجل مكذّبة لبيّنته، كذا قيل ⁽⁴⁾.

و فيه نظر؛ لأنّ الدخول أعمّ من الزوجيّة و لو حملناه على الصحيح، إلّا أنّه لا مانع من جعله مرجّحا لبيّنة الأخت بحكم الخبر.

ثمّ إنّ ظاهر الخبر عدم توجّه الحلف لها على الرجل، و لعلّه لكفاية البيّنة- المسموعة المثبتة لملزوم الإنكار- عنه، كما أنّه إذا سمع بينة المنكر

في موضع يكتفى به عن يمينه.

و لو أذن المولى لعبده في ابتياع زوجته للمولى، فالعقد باق؛ لأنّ زوجة العبد إنّما انتقلت من البائع إلى المولى و لم تدخل في ملك العبد.

و إن أذن له في ابتياعه لنفسه ⁽¹⁾فالعقد باق أيضا إن قلنا بأنّ العبد لا يصلح لأن يملك شيئا و لو بالتمليك؛ لأنّ إذن المولى له في ابتياعه لنفسه ⁽²⁾يصير لغوا، بل الشراء حينئذ باطل، على ما قوّاه في المسالك ⁽³⁾، و حكى فيه عن النكت: وقوع الشراء للمولى؛ لأنّ الإذن في الشراء للعبد يتضمّن أمرين مطلق الشراء و كونه للعبد، فإذا لغا الإذن بالنسبة إلى القيد بقي بالنسبة إلى المطلق ⁽⁴⁾.

و ضعّفه فيه: بأنّ الإذن تعلّق ⁽⁵⁾بأمر واحد، و هو المقيّد، و قد ارتفع، و لا يبقى المطلق بعد ارتفاعه. ثمّ قال: فعدم صحّة العقد أصلا قوي ⁽⁶⁾. و تبعه عليه بعض من تأخّر عنه ⁽⁷⁾.

و قال بعض معاصرينا بالفرق بين ما لو أذن له أن يشتريها لنفسه على جهة الملكية، و بين ما لو أذن له أن يشتريها لنفسه، بمعنى أن يختص بها

و ينتفع، بأن يرجع ذلك إلى شرائها للمولى لكن ينتفع العبد، و بين ما لو أذن له أن يشتريها و ينتفع بها من غير أن يلاحظ المولى إيقاع الإذن على شرائها لنفسه على جهة الملك للمولى، و قوّى في الأخير الصحّة، و نفى الإشكال عن صحّة الثاني و فساد الأوّل ⁽¹⁾.

و وجّه الصحّة في الأخير بأنّ الإذن في الشراء ينصرف إلى ما هو الصحيح من غير حاجة إلى قصده، لكن هذا كلّه مع شراء العبد لها كذلك، أي من غير ملاحظة كونها له أو للمولى ⁽²⁾.

و إلّا نمنع من ملكية العبد- و لو بالتمليك- ملك العبد زوجته و بطل النكاح بينهما، كما يبطل نكاح الحرّ للأمة إذا اشتراها الزوج؛ لأنّ الزوجيّة لا تجتمع مع الملك؛ للتفصيل بينهما في الآية إِلّٰا عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ* ⁽³⁾، و في الأخبار الدالّة على أنّ النكاح على ⁽⁴⁾ثلاثة وجوه: «نكاح بميراث، و نكاح بلا ميراث، و نكاح بملك يمين» ⁽⁵⁾، و التفصيل قاطع للشركة.

ثم هل يستبيحها العبد المالك لها، إما لأجل الملك أو لأجل رضى المولى

بوطئها المستفاد من إذنه له في شرائها لنفسه، أو لا؟ وجوه، يضعّف الأوّل:

أنّ العبد و إن ملك الجارية لكنه محجور عن التصرّف فيما يملكه.

و الثاني: أنّ الإذن في الشراء لنفسه لا يدلّ على الإذن في الوطء أصلا، مع أنّ إذنه في التصرّف قبل الشراء لا يثمر؛ لأنّه إذن في التصرّف فيما لا يملك الآذن التصرّف فيه، فهو في معنى التوكيل فيما لا يملكه الموكّل.

و ردّ بأنّه يسوغ الإذن فيما لا يملكه الآذن، إذا أذن أولا فيما يستتبعه، كما يجوز هذا في الوكيل بأن يقول: اشتر لي جارية ثمّ أعتقها عنّي، فكذا فيما نحن فيه يقول: اشتر الجارية و أنت في حلّ من وطئها، و هو حسن.

ثمّ إنّ هذا الذي ذكر من التفصيل إنّما هو فيما لو كان العبد المأذون لم يتحرّر منه شي‌ء و أمّا ⁽¹⁾لو تحرّر بعضه فاشتراها بطل العقد لأنّ الشراء إن كان بمال ينفرد به العبد، فقد ملكها، و إن كان بمال مشترك بينه و بين السيّد، فقد ملك بعضها، و على التقديرين يبطل العقد. نعم، يجوز له وطؤها بالملك على التقدير الأوّل، و لا يجوز على الثاني.

المطلب الثالث في الأولياء

اشارة

و فيه فصلان:

الأوّل: في أسباب الولاية

اشارة

و هي أربعة:

الأوّل: الأبوّة

و في معناها الجدودة على المشهور المعروف عمّن عدا العماني ⁽¹⁾.

و تفيد ولاية الإجبار على الولدين و هما الذكر و الأنثى الصغيرين أو المجنونين، سواء في الأنثى البكر و الثيّب بوطء أو غيره.

و إطلاق المجنونين يشمل ما إذا كان جنونهما متّصلا بالصغر، أو طارئا بعد البلوغ عاقلا.

و لا إشكال في الأوّل، و حكي عدم الخلاف فيه ⁽²⁾للاستصحاب و عموم رواية زرارة: «إذا كانت المرأة مالكة لأمرها، تبيع و تشتري

و تعتق [و تشهد] ⁽¹⁾و تعطي [من] ⁽²⁾ما لها من شاءت، فإنّ أمرها جائز، تزوّجت متى شاءت بغير وليّ. و إن لم تكن كذلك، لم يجز تزويجها إلّا بأمر وليّها .. الخبر» ⁽³⁾.

و لا ريب أنّ المتبادر من «وليّها» أبوها أو جدّها؛ إذ لا ولاية للغير عليها ⁽⁴⁾مع وجودهما اتّفاقا، إلّا أن يقال: إنّ الحاكم هو الوليّ في المجنون المتوحّد ⁽⁵⁾عن الصغر، و لا ريب أنّ إرادته من الرواية في غاية البعد. و من هنا يصحّ الاستدلال بالرواية على ولاية الأب و الجدّ على المجنونين و إن لم يتّصل جنونهما بصغرهما؛ إذ لا دليل على ولاية الحاكم عموما و لا خصوصا بحيث تطمئنّ منه النفس.

و لا خيار لهما بعد بلوغهما و رشدهما، أمّا عدم الخيار للصغيرة فالظاهر أنّه موضع وفاق كما في الحدائق ⁽⁶⁾، و في المسالك: أنّه لا يظهر فيه مخالف ⁽⁷⁾.

و يدلّ عليه الأخبار الكثيرة كصحيحة الحذّاء عن أبي جعفر عليه السلام، و فيها: «قلت: فإن كان أبوها هو الذي زوّجها قبل أن تدرك؟ قال: يجوز

عليها تزويج الأب، و يجوز على الغلام، و المهر على الأب للجارية» ⁽¹⁾.

و نحوها صحيحة ابن بزيع عن أبي الحسن عليه السلام ⁽²⁾، و صحيحة عبد اللّٰه بن الصلت عن أبي الحسن عليه السلام ⁽³⁾، و صحيحة عليّ بن يقطين عنه عليه السلام ⁽⁴⁾.

نعم، في صحيحة محمد بن مسلم، قال: «سألت أبا جعفر عليه السلام عن الصبي يزوّج الصبية، قال: إن كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز، و لكن لهما الخيار إذا أدركا، فإن رضيا بعد ذلك فإنّ المهر على الأب ..

الخبر» ⁽⁵⁾.

و هذه الرواية و إن صحّت، لكنّها لعدم ظهور القائل بها و معارضتها بأكثر منها، لا بدّ من إطراحها ⁽⁶⁾أو حملها على ما ذكره الشيخ من أنّ الصبي مختار في الطلاق أو الفسخ بأسباب ⁽⁷⁾، و الصبيّة مخيّرة في مطالبة الطلاق

أو الفسخ مع وجود أسبابه ⁽¹⁾، و لا يخفى بعده، لكن ⁽²⁾أولى من الاطراح ⁽³⁾.

و أمّا عدم الخيار للصغير إذا أدرك، فقد نسب إلى المشهور، و يدلّ عليه صحيحة الحذّاء المتقدّمة ⁽⁴⁾و ما دلّ من الأخبار على أنّهما إذا زوّجهما الأبوان و ماتا يتوارثان كصحيحة محمد بن مسلم ⁽⁵⁾و نحوها ⁽⁶⁾فإنّ وقوف العقد على الإجازة بعد البلوغ ينافي التوارث إذا ماتا قبله.

اللّٰهمّ إلّا أن يقال: إنّ العقد الواقع ليس موقوفا كالفضولي الصادر عن غير الأب، بل العقد صحيح منجّزا، و إنّما يتخيّر الصبي بعد الإدراك بين فسخه و إبقائه، فلا ينافي ذلك للتوارث.

و ردّ بأنّ ذلك مخالف لما يظهر من الأخبار ⁽⁷⁾من أنّ معنى الخيار بعد الإدراك هو أنّه ⁽⁸⁾لا يترتّب على العقد أثر قبل الإدراك، كما يستفاد من صحيحة الحذّاء التي نقلنا عجزها.

و يدلّ على خلاف المشهور ما رواه في التهذيب عن يزيد الكناسي عن أبي جعفر عليه السلام، و فيها: «إنّ الغلام إذا زوّجه أبوه و لم يدرك كان له

الخيار إذا أدرك و بلغ خمس عشرة سنة، أو يشعر في وجهه، أو ينبت في عانته قبل ذلك» ⁽¹⁾.

و رواية أبان ⁽²⁾[و] ⁽³⁾موثقة الفضل بن عبد الملك، قال: «إذا زوّج الرجل ابنه فذاك إلى ابنه، و إذا زوّج الابنة جاز» ⁽⁴⁾.

و الأقوى ما عليه المشهور؛ لأنّ المراد بثبوت الخيار للصبيّ بعد الإدراك إن كان هو الخيار في إجازة العقد و ردّه بحيث يكون العقد قبلها فضوليا موقوفا، فيردّه- مضافا إلى صحيحة الحذّاء- أخبار التوارث ⁽⁵⁾، و لا يعارضها الخبران.

و إن كان هو الخيار بين فسخ العقد و إبقائه، كالخيار في سائر العقود- و يؤيّده ما في الرياض من أنّه قيل: بأنّ القول بثبوت التوارث لا ينافي الخيار ⁽⁶⁾، و أنّه قال بالتوارث كلّ من قال بالخيار للصبيّ، حيث إنّ ظاهر ذلك أنّه يراد بالخيار خيار الفسخ لا خيار الإجازة- فيكون كالعقد الجائز لا الفضولي.

فحينئذ لو سلّم عدم مخالفته لما يظهر من الأخبار، من أنّ المراد

بالخيار بعد الإدراك هو أنّ قبله لا يترتّب على العقد أثر، رجع الأمر إلى معارضة صحيحة الحذّاء مع الخبرين، فيرجع فيهما- مع قطع النظر عن الترجيح بالشهرة و نحوها- إلى أصالة اللزوم، و عدم ثبوت الخيار، و عدم انفساخ العقد بفسخه.

ثم لو تنزّلنا و رفعنا اليد عن أخبار التوارث، قلنا: إنّ الرواية الاولى- و هي رواية يزيد ⁽¹⁾- ضعيفة مشتملة على ما ربما ⁽²⁾خالف الإجماع، فكيف تقوى على معارضة صحيحة الحذّاء ⁽³⁾؟! و أمّا الروايتان ⁽⁴⁾فهما أيضا- مع عدم المقاومة سندا- يشملان البالغ و غير البالغ ⁽⁵⁾، فلا بدّ من تخصيصهما بالبالغ بحكم الصحيحة التي هي أخصّ منهما.

و لا تثبت ولايتهما على البالغة الرشيدة إن كانت ثيّبا اتّفاقا فتوى و نصّا و كذا إن كانت بكرا و إن زوّجت و وطئت دبرا، أو ذهبت بكارتها بغير الجماع على رأي مشهور، بل في النكت عن السيّد دعوى الإجماع ⁽⁶⁾لأصالة صحّة العقد الواقع بينهما على نفسها، و لعموم ما دلّ على

وجوب الوفاء بالعقود ⁽¹⁾، و إطلاق قوله تعالى وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ ⁽²⁾بالنسبة إلى صورتي إذن الوليّ و عدمه، و قوله تعالى- في حكم المعتدات بالوفاة- فَإِذٰا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْكُمْ فِيمٰا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ ⁽³⁾و يشمل بعمومه لغير المدخولة و الموطوءة دبرا، و قوله تعالى فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا أَنْ يَتَرٰاجَعٰا ⁽⁴⁾و المراد بالتراجع: المراجعة بالعقد و يشمل أيضا الباكرة الموطوءة دبرا، و يتمّ المطلوب في غيرها بالإجماع المركّب.

و بهذا يظهر أنّ التمسّك لعدم الجواز هنا بأصالة بقاء الولاية للولي و فساد العقد مع عدم رضاه- لثبوتهما قبل بلوغ المرأة- ليس في موقعه، لا لتغيّر الموضوع و هو الصغر كما قيل ⁽⁵⁾، [بل] ⁽⁶⁾لأنّ الأصل لا يعارض العموم و الإطلاق المذكورين، السليمين ممّا يصلح للتخصيص و التقييد، عدا ما يتراءى من الأخبار الدالّة على أنّه «لا تتزوّج ذوات الآباء من الأبكار إلّا بإذن آبائهنّ»، كما في الصحيح ⁽⁷⁾.

و على أنّ الجارية ليس لها مع أبيها أمر، كما في صحيحة عبد اللّٰه

ابن الصلت عن أبي الحسن عليه السلام، قال: «سألته عن الجارية ⁽¹⁾إذا بلغت مبلغ النساء، أ لها مع أبيها أمر؟ قال: لا» ⁽²⁾، و نحوها حسنة الحلبي بابن هاشم ⁽³⁾، و موثقة إبراهيم بن ميمون بابن فضال ⁽⁴⁾، و صحيحة محمد ابن مسلم، و زاد فيها أنّه «يستأمرها كلّ أحد ما عدا الأب» ⁽⁵⁾، و نحوها موثقة الفضل بن عبد الملك ⁽⁶⁾و المروي عن البحار عن كتاب الحسين ابن سعيد عن ابن أبي يعفور عن الصادق عليه السلام ⁽⁷⁾، و رواية عبيد ابن زرارة ⁽⁸⁾، و المروي في الحدائق عن كتاب علي بن جعفر عن أخيه ⁽⁹⁾و على أنه لا ينقض النكاح إلّا الأب، كما في صحيحة زرارة ⁽¹⁰⁾

و رواية محمد بن مسلم ⁽¹⁾.

و على أنّ الباكرة لا تملك أمرها في النكاح، كمفهوم صحيحة الحلبي عن الصادق عليه السلام: «هي أملك بنفسها، تولّي أمرها من شاءت إذا كان كفوا بعد أن تكون قد نكحت رجلا قبله» ⁽²⁾و نحوه مفهوم صحيحة عبد اللّٰه ابن سنان ⁽³⁾، و رواية ابن مسكان عن الحسن بن زياد ⁽⁴⁾، و موثقة عبد الرحمن ⁽⁵⁾لو لا القاسم بن عروة، و مرسلة ابن بكير ⁽⁶⁾.

و على أنّ تزويج الأب على ابنته ⁽⁷⁾جائز كما في موثقة عبيد بن زرارة ⁽⁸⁾، و هي عامّة للبالغة و الصغيرة و نحوها، بل أظهر منها في البالغة ما دلّ على أنّه «إذا زوّج الرجل ابنه فذاك إلى ابنه، و إذا زوّج ابنته جاز» كما في رواية أبان ⁽⁹⁾و موثقة الفضل بن عبد الملك بأبان ⁽¹⁰⁾فإنّ حمل الابن على البالغ بقرينة ما مرّ سابقا من أنّه لا خيار للابن الصغير بعد البلوغ إذا زوّجه أبوه في صغره، قرينة على أنّ المراد بالابنة البالغة أيضا، لئلّا يلزم

التفكيك، و حيث ثبت استقلال الثيبة في أمرها تعيّن إرادة الباكرة.

و على أنّه لا يجوز تزويج الباكرة بغير علم أبيها، كما في رواية سعد بن إسماعيل عن أبيه عن الرضا عليه السلام، المرويّة في التهذيب ⁽¹⁾.

و على أنّ الجارية البكر ⁽²⁾التي لها أب لا تتزوّج إلّا بإذن أبيها، كما في رواية أبي مريم المرويّة في الكافي عن الصادق عليه السلام، قال: «الجارية البكر التي لها أب لا تتزوّج إلّا بإذن أبيها، و قال: إذا كانت مالكة لأمرها تزوّجت متى شاءت» ⁽³⁾.

و على أنّه «أيما امرأة نكحت بغير إذن وليّها ⁽⁴⁾فنكاحها فاسد»، كما في النبوي ⁽⁵⁾.

و على أنّ التمتّع بالبكر لا يجوز بدون إذن الأب ⁽⁶⁾، و بضميمة عدم معروفيّة القائل بالمنع في المتعة و الجواز في الدوام يثبت المطلوب.

فهذه ثلاث و عشرون رواية تدلّ على استمرار ولاية الأب على البالغة الباكرة، لكنّها- مع صحّة سند كثير منها كوضوح دلالة أكثرها-

معارضة بأخبار كثيرة دالّة على استقلال الباكرة، معتضدة أو منجبرة بفتوى الأكثر و دعوى الإجماع:

منها: صحيحة منصور بن حازم عن الصادق عليه السلام: «تستأمر البكر و غيرها و لا تنكح إلّا بأمرها» ⁽¹⁾.

و منها: الصحيح المروي في الكافي عن الفضيل بن يسار و محمد بن مسلم و زرارة و بريد بن معاوية، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: «المرأة التي ملكت نفسها غير السفيهة و لا المولّى عليها إنّ تزويجها بغير وليّ جائز» ⁽²⁾.

فإنّ الظاهر أنّ المراد بكونها مالكة لنفسها ⁽³⁾: كونها مالكة لأمورها ⁽⁴⁾و ما به نظام ⁽⁵⁾معاشها من المعاوضات و العطيّات و غيرها، كما يدلّ على ذلك تفسير مالكيّة أمرها في رواية زرارة بأن «تبيع و تشتري و تعتق» ⁽⁶⁾، فيرجع حاصل ذلك إلى كونها بالغة رشيدة، فيكون قوله: «غير السفيهة و لا المولّى عليها» أي لأجل الصغر، تفسيرا لمالكيّة نفسها، فملاك أمرها تارة فسّر في الأخبار بصحّة عقودها و إيقاعاتها، و اخرى باتّصافها بما هو مناط صحّة تلك الأمور، و هي عدم السفاهة و الصغر المعبّر عنهما بالبلوغ و الرشد.

لا يقال: إنّ كونها مالكة لأمرها ⁽¹⁾حتّى في النكاح فرع عدم كونها مولّى عليها فيه، و لم يثبت ذلك، بل هو عين المسألة.

لأنّا نقول: ليس المراد ملاك أمرها في النكاح، أو كونها غير مولّى عليها في النكاح، و إلّا لكان المعنى أنّ المرأة المالكة لأمرها حتّى في النكاح- أعني غير السفيهة و المولّى عليها في النكاح- يجوز نكاحها بغير وليّ.

و لا يخفى أنّه لغو صرف؛ ضرورة أنّ أخذ الحكم في الموضوع ممّا يوجب لغوية الحمل، فإنّ الموضوع إذا كانت هي المرأة التي لا يولّى عليها في النكاح و تملك أمرها فيه، فمعنى كونها كذلك: جواز تزويجها بغير وليّ، فالحكم عليه بجواز التزويج بغير وليّ لغو صرف، فالمراد ملاك أمرها و عدم كونها مولّى عليها في سائر العقود و الإيقاعات، فدلّت على أنّه إذا زالت الولاية عليها في سائر العقود و الإيقاعات زالت عنها في النكاح أيضا.

و يشهد لما ذكرنا من المراد بالصحيحة ⁽²⁾رواية زرارة، و فيها عن أبي جعفر عليه السلام، قال: «إذا كانت المرأة مالكة أمرها تبيع و تشتري، و تعتق، و تعطي مالها من شاءت، فإنّ أمرها جائز، فتزوّج إن شاءت بغير وليّ، و إن لم تكن كذلك فلا يجوز تزويجها إلّا بأمر وليّها» ⁽³⁾.

و ممّا ذكرنا ظهر [فساد] ⁽⁴⁾ما عن شرح النافع لصاحب المدارك، أنّ

المراد ب «ملكت نفسها»: أي لم يكن لها أب، أو كانت ثيّبا.

و استشهد على الأوّل: بجعل مالكية الأمر في رواية أبي مريم التي ذكرناها في آخر أخبار ولاية الأب مقابلة للجارية التي لها أب ⁽¹⁾.

و على الثاني: بما في حسنة الحلبي المتقدّمة ⁽²⁾من أنّ «الثيّب أملك بنفسها».

و يرد على الأوّل: احتمال إرادة خصوص الصغيرة من الجارية التي لها الأب، فيكون المراد بمالكية الأمر المقابلة لها هي البالغة.

و على الثاني: أنّ قوله عليه السلام «إنّ الثيّب أملك بنفسها» [يعني به] ⁽³⁾في النكاح. و لا شكّ أنّ هذا المعنى لا يصلح أن يراد هنا؛ إذ يصير معنى الكلام: أنّ المرأة التي ملكت نفسها في النكاح نكاحها بغير وليّ جائز، و قد مرّ أنّه لغو صرف.

و بالجملة، لا ريب في أنّ المتبادر في العرف من ملاك النفس ملاك أمورها المتعلقة بنظام المعاش و المعاد حتّى أمر النكاح، لكنّ المقام لا يصلح لأن يراد من مالكية الأمر و النفس ملاكها حتّى في النكاح؛ لما عرفت من لزوم لغوية الحمل، فتعيّن إرادة ملاك سائر الأمور.

فحاصل معنى الصحيحة: أنّ من ملك سائر أموره يجوز أن يتزوّج بغير وليّ، و ملك أمر النكاح أيضا، و أنّه إذا بلغت البنت و رشدت زالت عنها الولاية في جميع أمورها، فظهر أن ليس المراد بملاك نفسها كونها غير

ذات الأب، أو كونها ثيّبة.

و احتمل في المسالك أنّ كون ⁽¹⁾المراد بملاك النفس الحرّية ⁽²⁾، و عليه فيكون القيدان بعده احترازيّين، و استدلالنا معه أيضا مستقيم.

نعم، يمكن ⁽³⁾دعوى تقييد إطلاق الصحيحة بإحداهما؛ للأخبار المتقدّمة الدالّة على أنّ الباكرة ذات الأب لا تستقل، كما يمكن دعوى ذلك في كثير من مطلقات أدلّة المشهور، مثل رواية زرارة المتقدّمة ⁽⁴⁾في تأييد معنى الصحيحة و غيرها، لكن الأمر يدور بين تقييد الصحيحة و غيرها من أدلّة المشهور بتلك الأخبار، أو حمل ما لا يقبل الحمل على الصغيرة منها ⁽⁵⁾- مثل صحيحة ابن الصلت المتقدّمة ⁽⁶⁾و شبهها- على تأكد استحباب وكول الأمر إلى الأب.

و معنى أنّه ليس لها أمر مع الأب: أنّه ليس ينبغي أن تجعل لنفسها أمرا مع الأب.

و تقييد المطلق و إن سلم كونه أرجح من حمل المقيّد على الاستحباب، إلّا أنّ التقييد هنا مستلزم لطرح أخبار كثيرة، حيث إنّها لا تقبل التقييد بما ذكر و لا بغيره، مثل مرسلة سعدان بن مسلم عن الصادق عليه السلام:

«لا بأس بتزويج البكر إذا رضيت من غير إذن أبيها» ⁽¹⁾.

و ما روي من أنّ جارية بكرا أتت إلى النبيّ صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم فقالت: إنّ أبي زوّجني من ابن أخ له ليرفع خسيسته و أنا له كارهة، فقال صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم لها: «أجيزي ما صنع أبوك، فقالت: لا رغبة لي فيما صنع أبي، قال: فاذهبي فانكحي من شئت، فقالت: لا رغبة لي عمّا صنع أبي و لكنّي أردت أن اعلم الناس أن ليس للآباء في أمور بناتهم شي‌ء» ⁽²⁾.

و مثل الأخبار الواردة في جواز تزويج البكر متعة بلا إذن أبويها كمرسلة أبي سعيد ⁽³⁾، و رواية أخرى ⁽⁴⁾، و رواية الحلبي عنه ⁽⁵⁾الدالّة على ذلك، المثبتة لجواز التزويج الدائم بعدم القائل بالفصل بينهما، إلّا ما ربما يظهر من الشيخ في التهذيب ⁽⁶⁾و الاستبصار ⁽⁷⁾على ما حكي ⁽⁸⁾عنه من الفرق بينهما.

لكنّه لا يخفى أنّ ما ذكره ⁽⁹⁾الشيخ في الكتابين لا يعدّ فتوى له، بل هو محض الجمع بين الأخبار المتخالفة، مضافا إلى أنّ الشيخ ذهب في باقي كتبه

إلى عدم الفصل ⁽¹⁾، و لا شكّ أنّ بعضها متأخرة ⁽²⁾عن التهذيبين، فقد رجع عن الفصل جزما، فيصحّ دعوى استقرار مذهب الأصحاب على عدم الفصل.

مع أنّ الشيخ في التبيان- الذي هو متأخّر عن جميع كتبه، كما حكي عمّن حكاه عن ⁽³⁾السرائر ⁽⁴⁾- وافق المشهور ⁽⁵⁾.

و دعوى أنّ المتّبع هو قول العلماء بعدم الفصل لا عدم قولهم بالفصل، ضعيفة؛ نظرا إلى أنّ الظاهر منهم- حيث اطلعوا على هذه الأخبار المجوّزة في خصوص المتعة و لم يقولوا باختصاص الجواز- هو الإعراض عن الاختصاص و الفصل بين الدائم و المنقطع، مع أنّ المتعة قد تئول إلى الدوام [إذا أهمل ذكر الأجل] ⁽⁶⁾، مضافا إلى أنّ التجويز في المتعة- مع ما فيها من العار على أهل الجارية سيّما أبويها- موجب للتجويز في الدائم بطريق أولى، حيث إنّ العار فيه أهون؛ لأنّ نفس المتعة- مع قطع النظر عن تمتيع الجارية نفسها- فيه غضاضة على بعض أهل المروّة، كما يستفاد من قصّة مؤمن الطاق مع أبي حنيفة ⁽⁷⁾، و قصّة أحد الصادقين عليهما السلام مع بعض أهل العامّة ⁽⁸⁾.

و الحاصل، أنّ أخبار الجواز في المتعة دالة على الجواز في الدائم

بالأولويّة و بعدم القول بالفصل، كما استقرّ عليه مذهب الأصحاب على ما عرفت. و ضعف هذه الأخبار كالسابقين عليها منجبر بذهاب الأكثر، و عمل مانعي العمل بالآحاد بها كالسيّد و ابن إدريس ⁽¹⁾، و حكاية الإجماع عن السيّد في الانتصار ⁽²⁾و الناصريات ⁽³⁾على طبقها ⁽⁴⁾.

و حاصل الكلام دوران الأمر بين إبقاء إطلاق أخبار استقلال البكر على حالها و حمل أخبار ولاية الأب على الاستحباب- فنكون قد عملنا بإطلاقات المعتبرة، و بالصراح المنجبرة بما عرفت- و بين إبقاء أدلّة ولاية الأب على ظاهرها من عدم الاستحباب، مع تقييد إطلاقات المعتبرة من أدلّة استقلال البكر، و طرح الصراح المنجبرة منها. و لا شكّ أنّه لو لم يصح كون الصراح المنجبرة مرجّحا لارتكاب الاستحباب على التقييد، فلا أقلّ من كونه موجبا للتسوية بينهما، فيجب الرجوع إلى قاعدة الصحّة المستفادة من العمومات.

فظهر ممّا ذكرنا ضعف القول باستقلال الأب مطلقا، كما هو محكي عن الشيخ في أكثر كتبه ⁽⁵⁾و عن الصدوق ⁽⁶⁾و العماني ⁽⁷⁾و ظاهر الفاضل ⁽⁸⁾

و جنح إليه كثير من متأخري المتأخّرين كصاحبي المدارك ⁽¹⁾و الحدائق ⁽²⁾و صاحبي الكفاية ⁽³⁾و الوافي ⁽⁴⁾و إن كثرت أدلّتهم و ظهرت دلالتها إنصافا، إلّا أنّ التتبّع في القرائن الخارجيّة لأدلّة المختار- و إن كان المعتبر منها غير آب عن التقييد، و الآبي عنه منها غير معتبر- ممّا يوهن التمسّك بها على كثرتها و ظهور دلالتها، و لذا أعرض عن القول بها أكثر المتقدّمين كابن الجنيد ⁽⁵⁾و السيّد ⁽⁶⁾و المفيد ⁽⁷⁾و الشيخ في التبيان ⁽⁸⁾الذي هو آخر كتبه- كما قيل ⁽⁹⁾، و ابن إدريس ⁽¹⁰⁾و معظم المتأخرين كالفاضلين ⁽¹¹⁾و المحقّق الثاني ⁽¹²⁾و الشهيدين ⁽¹³⁾، بل الظاهر هجر القول الأوّل من زمان رجوع الشيخ عنه في التبيان إلى زمان صاحب المدارك.

و ظهر أيضا ممّا ذكرنا- من استقرار مذهب الفقهاء الإماميّة على عدم القول بالفصل بين المتعة و الدوام- ضعف ما ذكره الشيخ في التهذيبين ⁽¹⁾من استقلال البكر في المتعة، و ثبوت الولاية لأبيها في الدوام؛ بناء على كون ذلك فتوى له، لا محض جمع.

و ظهر أيضا ضعف عكس هذا القول المحكي في الشرائع ⁽²⁾و عن الشهيد في النكت: إنّ المحقّق سئل عن قائله فلم يجب ⁽³⁾، و لا مستند له عدا الجمع بين الأخبار المختلفة المتقدّمة ⁽⁴⁾لشهادة ⁽⁵⁾الاعتبار، و رواية أبي مريم عن مولانا الصادق عليه السلام قال: «العذراء التي لها أب لا تتزوّج ⁽⁶⁾متعة إلّا بإذن أبيها» ⁽⁷⁾، بجعلها مخصّصة لما دلّ على استقلال الباكرة، و قد عرفت ما هو الأظهر في علاج اختلاف تلك الأخبار.

و أمّا القول بالتشريك بين الجارية و أبيها في الإذن، بمعنى عدم جواز عقد أحدهما إلّا مع إذن الآخر، كما هو المحكي ⁽⁸⁾عن المفيد ⁽⁹⁾و الحلبي ⁽¹⁰⁾

و الحرّ العاملي ⁽¹⁾، فلعلّه للجمع بين ما دلّ على وجوب استئمار الأبكار ⁽²⁾، و ما دلّ على أنّ ذوات الآباء منهنّ لا تتزوّج إلّا بإذن الآباء ⁽³⁾، و أنّه لا ينقض النكاح إلّا الأب ⁽⁴⁾، مضافا إلى موثقة صفوان، قال: «استشار عبد الرحمن موسى بن جعفر عليهما السلام في تزويج ابنته لابن أخيه، فقال: افعل و يكون ذلك برضاها؛ فإنّ لها في نفسها نصيبا. قال: و استشار خالد بن داود موسى بن جعفر عليهما السلام في تزويج ابنته علي بن جعفر، قال: افعل و يكون ذلك برضاها، فإنّ لها في نفسها حظا» ⁽⁵⁾.

و حيث عالجنا الأخبار المختلفة بحمل استئذان الأب [على] أنّه ⁽⁶⁾ينبغي لها أن لا تجعل لنفسها أمرا، فلا بدّ من حمل الحظّ و النصيب في هذه الموثقة على ما لا ينافي ذلك.

ثمّ إنّ ظاهر القائلين بالتشريك عدم الفرق بين الأب و الجدّ.

و يحكى ⁽⁷⁾هنا قول سادس بعدم مدخليّة الجدّ، و التشريك بين الجارية و الأب، قيل: و هو أمتن دليلا ⁽⁸⁾. لكن لا يخفى أنّ المستفاد من الأخبار

أولوية الجدّ على الأب ⁽¹⁾، فاعتبار إذنه مستلزم لاعتبار إذنه بطريق أولى.

و اعلم أنّ أحوط الأقوال هو القول الخامس، فلا ينبغي ترك أذن الجارية و وليها خروجا عن مخالفة الأخبار و فتاوى الأخيار.

نعم، لا خلاف ظاهرا في أنّه إذا عضلها الولي- أي منعها عن التزوّج بالكف‌ء مع طلبها للزوج- فلا يعتبر إذنه، كما لا يعتبر إذا تعذّر استئذانه أو تعسّر لغيبة منقطعة، و يؤيّد عدم الخلاف فيه عمومات نفي الحرج ⁽²⁾.

و اعلم أنّه لا تسقط ولاية الجدّ حيث تثبت بموت الأب على رأي نسب إلى المشهور ⁽³⁾للأصل، و عدم ما يصلح للخروج عنه، عدا رواية ⁽⁴⁾مرميّة بالضعف ⁽⁵⁾و إن عمل بها جماعة ⁽⁶⁾مخالفة للاعتبار، و لما يستفاد من الأخبار من أولوية الجدّ من الأب ⁽⁷⁾.

و تزول ولاية الأبوّة على الجارية المسلمة، و في معناها الجدودة بالارتداد لقوله تعالى

وَ لَنْ يَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا ⁽¹⁾، و الولاية سبيل، و قوله: «الإسلام يعلو و لا يعلى عليه» ⁽²⁾.

و في الحدائق: الظاهر أنّه لا خلاف فيه ⁽³⁾.

هذا إذا كان المولّى عليه مسلما، و أمّا لو ⁽⁴⁾كان كافرا فمقتضى عموم أدلّة ولاية الأبوين ⁽⁵⁾ولايته ⁽⁶⁾، إلّا أنّه حكي ⁽⁷⁾هنا أيضا القول باشتراط الإسلام، و لم يظهر وجهه.

و ما أبعد ما بين هذا القول و المحكي عن المبسوط من أنّ ولي الكافر لا يكون إلّا كافرا، حتّى أنّه لو كان له وليّان أحدهما مسلم فالولاية للآخر؛ تمسّكا بقوله تعالى وَ الَّذِينَ كَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِيٰاءُ بَعْضٍ ⁽⁸⁾» ⁽⁹⁾.

و هو غريب، و الاستدلال عجيب ⁽¹⁰⁾.

[الثاني من أسباب الولاية الإجبارية: الملك]

الثاني من أسباب الولاية الإجبارية: الملك.

و اعلم انّ للمالك إجبار العبد و الأمة المملوكين له على

النكاح مطلقا و إن كانا كبيرين رشيدين؛ لأنّ الرقيّة سبب مستقل لسلب الاختيار؛ لتسلّط الناس على أموالهم ⁽¹⁾، و لقوله تعالى عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ‌ءٍ ⁽²⁾، و الامتناع من النكاح و الإنكاح شي‌ء فلا يقدر عليه المملوك، و الظاهر عدم الخلاف في المسألة.

و ممّا ذكرنا ظهر أنّه لا خيار لهما معه، و أنّه ليس لأحدهما العقد لنفسه أو على نفسه إلّا بإذن المولى إجماعا على الظاهر؛ للأخبار الكثيرة ⁽³⁾فلو ⁽⁴⁾بادر أحدهما إلى العقد بدونه أي بدون الإذن وقف على الإجازة من السيّد على رأي.

و قيل: يبطل ⁽⁵⁾، إمّا مطلقا و لو مع تعقّب الإجازة، أو مع كون الإجازة كالعقد المستأنف.

و قيل: يقف نكاح العبد و يبطل نكاح الأمة ⁽⁶⁾، و الأقوى ⁽⁷⁾الوقوف مطلقا؛ للروايات المستفيضة ⁽⁸⁾.

و حينئذ لو أذن المولى صحّ العقد و عليه مهر عبده و نفقة

زوجته على المشهور كما في المسالك، مستدلا عليه بأنّ الإذن في الشي‌ء إذن في لوازمه و توابعه، كما لو أذن له بالإحرام في الحجّ فإنّه إذن في سائر ما يترتّب عليه من الأفعال، و لما كان المهر و النفقة لازمين للنكاح و العبد لا يملك شيئا و كسبه من جملة أموال المولى، كان الإذن فيه موجبا لالتزام ذلك، من غير أن يتقيّد بنوع خاصّ من ماله كباقي ديونه، فيتخيّر بين بذله من ماله و من كسب العبد إن و في به، و إلّا وجب عليه الإكمال ⁽¹⁾.

و لرواية الحسن بن محبوب عن عليّ بن أبي حمزة عن أبي الحسن عليه السلام، في رجل زوّج مملوكا له من امرأة حرّة على مائة درهم، ثمّ إنّه باعه قبل أن يدخل عليها، قال: «يعطيها سيّده من ثمنه نصف ما فرض لها، إنّما هو بمنزلة لو كان استدانه بإذن سيّده» ⁽²⁾، دلّت على وجوب إعطاء المهر من مال المولى، فيثبت عليه نفقة الزوجة؛ لظهور عدم القول بالفصل.

مضافا إلى رواية الساباطي عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام: «عن رجل أذن لعبده في تزويج امرأة فتزوّجها، ثمّ إنّ العبد أبق، فجاءت امرأة العبد تطلب نفقتها من مولاه، فقال عليه السلام: ليس لها على مولاه نفقة فقد بانت عصمتها منه، فإنّ إباق العبد بمنزلة طلاق امرأته .. الرواية» ⁽³⁾.

فإنّها حيث دلّت على تعليل عدم نفقتها على المولى ببينونة عصمتها،

و إنّها في حكم المطلّقة، علم من ذلك أنّ مع عدم الإذن ⁽¹⁾و عدم البينونة نفقتها على المولى، خلافا للمحكي ⁽²⁾عن الشيخ في المبسوط ⁽³⁾و ابن البراج ⁽⁴⁾و ابن سعيد ⁽⁵⁾و كشف اللثام ⁽⁶⁾، فجعلوهما متعلّقين بكسب العبد.

و حكي ⁽⁷⁾الاستدلال عليه عن الكشف بأصالة براءة ذمّة المولى، و الإذن في النكاح لا يستلزم تعلّق لازمة في الذمّة، و إنّما يستلزم الإذن في لازمة، و هو الكسب للمهر و النفقة.

و ردّه بعض معاصرينا ⁽⁸⁾بأنّه لا ذمّة للعبد صالحة للاشتغال، و إلّا لكان المهر جميعه فيها، و لم يقل به أحد، كما أنّه ليس في الإذن ما يقتضي اختصاص ذلك بخصوص الكسب من أموال السيّد.

و فيه: أنّ المستدلّ لم يقل بتعلّقه بذمّة العبد بحيث يتبع به ⁽⁹⁾بعد العتق، بل هو متعلّق به، بمعنى أنّه يجب عليه الكسب ⁽¹⁰⁾، و على مولاه الإذن فيه حتى يوفي الصداق و النفقة.

و لا يحتاج الحق المالي إلى أزيد من ذلك حتّى يقال: إنّه لا بدّ إمّا أن يكون في ذمّة العبد أو في ذمّة المولى، و الأوّل باطل، فتعيّن الثاني، مع أنّ لنا أن نسلّم تعلّقه بذمّة المولى لكن في مال خاصّ من أمواله، و هو كسب العبد، بمعنى أنّه يتعلّق به، و لا سبيل إلى مطالبة أدائه من المولى من مال آخر و إن كان له أداؤه من مال آخر و أخذ كسب العبد لو كسب.

فلا يرد ما ذكره ⁽¹⁾أخيرا من أنّه ليس في الإذن ما يقتضي اختصاص ذلك بخصوص الكسب؛ إذ لا يجبر السيّد على إلزام العبد بالكسب أو على دفع المكسوب، بل المراد أنّه لا تسلّط عليه في إلزامه بالدفع من غير الكسب، فحينئذ صحّ للمستدل أن ليس في الإذن ما يدلّ على التزام المولى لهما ⁽²⁾بذمّته، بحيث يكون للمرأة مطالبته بهما من غير الكسب، و لهذا تمسّك بأصل البراءة.

ثمّ إنّه حكى ⁽³⁾عن ابن حمزة قول ثالث بالتفصيل بين ما لو كان العبد مكتسبا ففي كسبه، أو غير مكتسب ففي ذمة المولى ⁽⁴⁾. و هو حسن إن أراد بغير المكتسب من لا يقدر على الكسب.

هذا كلّه في مهر زوجة العبد، و أمّا الأمة المزوّجة بإذن مولاها ⁽⁵⁾فاتفقوا على أنّ له مهر أمته؛ لأنّه عوض منافعها المستوفاة منها،

فهو كاجرة الأمة المستأجرة.

و لو كانا أي العبد و الأمة المتناكحان لمالكين، افتقر لزوم العقد أو صحّته [إلى] ⁽¹⁾إذنهما قبل العقد أو إجازتهما بعده على المختار.

ثمّ إذا أذن لعبده، فإمّا أن يعيّن الزوجة و المهر كليهما أو يعيّن الزوجة دون المهر، أو يعكس، أو يطلقها.

فإن عيّنهما، فمع عدم التخطّي لا إشكال، و مع التخطّي عن المهر يثبت الزائد في ذمّة العبد، يتبعه ⁽²⁾به بعد العتق، إذ لو لا ذلك لوجب الحكم إمّا بعدم استحقاق ⁽³⁾الزوجة للزائد، و إمّا بتعلّقه في ذمّة المولى، و كلاهما باطل.

أمّا الأوّل، فلأنّ الاستحقاق ثبت بالعقد، و العبد قابل لأن يتعلّق الزائد بذمّته على الوجه المذكور، فلا معنى للحكم ⁽⁴⁾بعدم استحقاق المرأة.

و دعوى أنّ العبد لا ذمّة له: إن أريد من المنفي ذلك، منعناه، لم لا يجوز ثبوت مثل هذه الذمّة له: إن أريد من المنفي ذلك، منعناه، لم لا يجوز ثبوت مثل هذه المذمّة له، بمعنى أن يجب عليه حالا أن يؤدّي ذلك إذا عتق، لا ⁽⁵⁾على وجه الوجوب المشروط، حتّى يقال: إنّه ينافي الاستحقاق المنجّز الذي يقتضيه العقد، و لا بمعنى وجوب أن يؤدي حالا حتّى ينافي الرقّية.

لكن يشكل ذلك بأنّ جعل المهر زائدا على مهر المثل المستلزم لإثبات شي‌ء على نفسه ينافي قوله لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ‌ءٍ ⁽¹⁾.

و لعلّه لذا استشكل في الحكم المحقّق الثاني- على ما حكي عنه ⁽²⁾- من أنّ ذمّة العبد إن كان قابلا لتعلّق بعض المهر بها لم لا يحكم بتعلّق جميعه بها؟! و إلّا فكيف يتعلّق بعضه؟! و قال: مع أنّ هنا إشكالا آخر، و هو أنّ الزوجة إنّما رضيت بمهر مستحقّ يمكن مطالبته، فكيف ⁽³⁾يلزمها النكاح و بعض المهر إنّما تستحقّه إذا عتق العبد؟

قال: و قد كان المناسب للقواعد القول بوقوف النكاح أو الصداق على إجازة المولى، فإن فسخ الصداق ⁽⁴⁾رجع إلى مهر المثل، و تتخيّر المرأة ⁽⁵⁾، انتهى.

أقول: أمّا إشكاله الأوّل فحسن لو لا رواية ابن أبي حمزة المتقدّمة ⁽⁶⁾، نعم، انتفاء الذمّة للعبد موافق للآية الشريفة، و ما ذكره من أنّ القاعدة وقوف النكاح أو الصداق على الإجازة.

و أمّا ما ذكره من تخيير المرأة فهو ضعيف:

أمّا أوّلا: فلأنّ ذلك مستند إلى تقصيرها في جهلها بالحكم، كما ذكره في المسالك ⁽¹⁾.

و أمّا ثانيا: فلأنّ إقدامها على النكاح على وجه يستحقّ مطالبة المهر و أنّه لم يسلم له ذلك، لا يوجب التخيير في النكاح؛ فإنّ اختلال خصوصيّة المهر، بل فساده، بل انتفاءه لا يوجب التزلزل في أصل النكاح.

و أمّا تعلّقه في ذمّة المولى فلا معنى له بعد قصر الإذن على ما عيّنه، و ليس النكاح بأزيد من المعيّن مهرا كالشراء بأزيد من المعيّن ثمنا حيث إنّه لو تعدّاه يصير موقوفا على إجازة المولى، فإن أجاز صحّ في جميع الثمن بذمّة المولى، و إن ردّ بطل الشراء؛ لتوقّف صحة البيع و الشراء على الثمن، بخلاف النكاح فإنّه لا يتوقف على المهر.

و أمّا مع التخطّي فيقف العقد ⁽²⁾على إجازة المولى.

و إن عيّن الزوجة و أطلق المهر كان حكم التخطّي عن الزوجة ما مرّ من الوقوف، و حكم إطلاق المهر انصرافه إلى مهر المثل.

و علّل بأنّ إطلاق المهر في النكاح كإطلاق الثمن في الشراء في انصراف كلّ منهما إلى عوض المثل و إن كان بينهما فرق من حيث إنّ مع التخطّي في الأوّل يتبع بالزائد بعد العتق، و في الثاني يقف على الإجازة.

و ردّ بأنّه قياس لا نقول به ⁽³⁾.

و فيه: أنّ مرجعه إلى دعوى ⁽¹⁾انصراف الإطلاق إلى ذلك، و أين هذا من القياس، بل الحكم متفق في الشراء من هذه الجهة أيضا، إذ لم يرد بانصراف إطلاق الإذن في الشراء إلى الشراء بثمن المثل نصّ، بل هو أيضا لانصراف إطلاق الإذن إليه.

و إن عيّن المهر و أطلق الزوجة، كان له العقد بأيّة امرأة كانت حرّة أو أمة، و ضيعة أو شريفة، لكن بذلك المهر المعيّن أو أقل. و الظاهر أنّه ليس له التعدّي و إن كان مهرا لمثل من تزوّجها، فلو تعدّى تعلّق بذمّته بعد العتق.

و لو كان المعيّن مهرا زائدا على مهر مثل التي تزوّجها، فهل يتعلّق الزائد بذمّته؟ أو يثبت جميع المسمّى في ذمّة المولى؟ وجهان، حكى في المسالك ⁽²⁾الثاني عن التذكرة ⁽³⁾، و استشكل فيه، نظرا إلى أنّ التجاوز عن مهر المثل حكمه ثبوته في ذمّة العبد. و يظهر من ذلك ميله إلى الأوّل، و جزم به بعض معاصرينا ⁽⁴⁾.

و فيه إشكال؛ لأنّ ثبوت إلزامه في ذمّة العبد إنّما هو إذا لم يلتزمه الزوج في ضمن إذنه في النكاح، و لا ريب أنّ إذنه لعبده في تزويج من شاء بعشرين دينارا، التزام للعشرين في ذمّته مهرا لأيّة امرأة زوّجها العبد، و بعد ذلك فكيف يثبت في ذمّة العبد؟! مع ما عرفت من أنّ إثبات الذمّة

للعبد و قدرته على اشتغالها بشي‌ء ينافي آية الحجر ⁽¹⁾، فلا بدّ من الاقتصار في ذلك على الموارد المتّفق عليها.

نعم، لو قيل: إنّ مقدار المهر قرينة على انصراف إذنه في التزويج إلى تزويج امرأة يكون هذا المقدار مهرا لمثلها، ناسب ذلك القول بوقوف النكاح المذكور في المسألة على إجازة المولى؛ لأنّه تعدّى عمّا انصرف إليه إطلاق الإذن بقرينة تعيين المهر.

و كيف كان، فمحكي التذكرة ⁽²⁾أقوى.

و إن أطلقهما، أي الزوجة و المهر، كان له التزويج بمن أراد من النساء؛ عملا بالإطلاق بالنسبة إلى الزوجة إن لم يكن له منصرف و لو بقرينة المقام، و إلّا انصرف إليه كما ينصرف إطلاق المهر إلى مهر المثل فإن اتبع مقتضى الانصراف فهو و إن زاد تبع بالزائد بعد العتق كما مرّ، و إن تعدى عن مقتضى انصراف إطلاق الزوجيّة وقف على الإجازة.

اعلم أنّه لا إشكال ظاهرا في عدم بقاء ولاية المولى المرتدّ عن فطرة على مملوكه؛ لعدم قبول توبته، و وجوب قسمة أمواله- و منها مماليكه- بين من يرثه، و أمّا زوال ولاية المولى المرتدّ عن غير فطرة على مملوكه، ففيه إشكال.

و لو أعتق العبد المزوّج من حرّة أو أمة و لو كارها لم يكن له الفسخ لأصالة بقاء النكاح، و عدم الدليل على الخيار، خلافا للمحكي عن

ابن حمزة حيث أثبت له الخيار في صورة ما لو زوّج كرها ⁽¹⁾.

و في الرياض: إنّه لا يخلو عن قوّة بشرط استمرار الكراهة إلى العتق ⁽²⁾، و فيه نظر، نعم يجوز له الطلاق بشرائطه.

و كما لا خيار له، فكذا لا خيار لزوجته؛ لما ذكر من عدم الدليل، مضافا إلى روايتي أبي بصير و عليّ بن حنظلة ⁽³⁾و فيهما: أنّها رضيت به و هو مملوك فهو أحقّ بأن ترضى به مع الحرّيّة ⁽⁴⁾.

و أما لو اعتقت الأمة كان لها الفسخ على الفور إن كانت تحت عبد، إجماعا من المسلمين كما في المسالك ⁽⁵⁾، و في الرياض: أنّه حكاه جماعة ⁽⁶⁾.

و كذا إن كانت تحت حرّ على رأي نسبه في المسالك إلى الأكثر ⁽⁷⁾لرواية أبي الصباح عن أبي عبد الهّٰل عليه السلام، قال: «أيّما امرأة أعتقت فأمرها بيدها، فإن شاءت أقامت معه، و إن شاءت فارقته» ⁽⁸⁾.

و رواية زيد الشحام- و فيها أبو جميلة- عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام، قال: «إذا أعتقت الأمة و لها زوج خيّرت إن كانت تحت عبد أو حرّ» ⁽¹⁾.

و مثلها رواية محمد بن آدم ⁽²⁾، و يؤيّدها ما روي من أنّ النبيّ صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم قال لبريرة حين اعتقت: «ملكت بضعك فاختاري» ⁽³⁾، فرّع الاختيار على ملك البضع، فيستفاد منه التعليل، فيتعدّى منه إلى غير مورده، خلافا لظاهر المحقّق في الشرائع ⁽⁴⁾و المحكي عن بعض ⁽⁵⁾، فخصّ الخيار بزوجة العبد.

ثمّ اعلم أنّ الحكم بالخيار مختصّ بعتق جميع الأمة لا بعضها؛ لأنّه مورد الدليل فيقتصر عليه، و إطلاق الدليل يشمل ما لو وقع العتق قبل الدخول أو بعده، فإن وقع قبله فقبل الفسخ له الدخول، فإن فسخت قبل الدخول سقط المهر؛ لأنّ الفسخ جاء من قبلها، و إن فسخت بعده ثبت المهر، لكنّه للسيّد؛ لأنّ المهر إنّما يستحقّ بالعقد، و هي عند العقد كانت ملكا للمولى.

و يستثنى من جواز فسخها قبل الدخول صورة واحدة، و هي ما إذا كانت قيمة الجارية ثلث مال المولى، و يملك ثلثا آخر، و زوّج الجارية بثلث

آخر، بأن يفرض أنّ جميع ماله ثلاثون دينارا: جارية مزوّجة قيمتها عشرة، و مهرها في ذمّة زوجها عشرة، و للمولى أيضا عشرة. فأعتق ⁽¹⁾المولى جاريته المذكورة في مرض موته، و قلنا بأنّ العتق من الثلث، فحينئذ لا يجوز للجارية الفسخ قبل دخول الزوج بها؛ لأنّ فسخها قبل الدخول مسقط للمهر، و سقوط المهر موجب لزيادة الجارية المعتقة عن الثلث، و هي موجبة لبطلان عتقها في جزء منها يساوي الزائد على الثلث، و تبعّض عتقها موجب لعدم ثبوت الخيار لها؛ لما عرفت من أنّه موقوف على عتق الجميع، فيلزم من تخيّرها عدم تخيّرها، فليس لها الخيار قبل الدخول.

ثمّ إنّ المعتقة لو كانت صغيرة أو مجنونة فليس لوليّها خيار الفسخ، بل هو منوط بشهوتها النفسيّة و ميلها القلبي.

و اعلم أنّه يظهر من المسالك ظهور الاتّفاق على أنّ هذا الخيار على الفور، قال: للاقتصار في مخالفة الأصل على المتيقّن ⁽²⁾.

و ردّ ⁽³⁾في الرياض بأنّه بعد ما ثبت الخيار فالأصل بقاؤه ⁽⁴⁾.

أقول: و هذا الردّ غير صحيح؛ لأنّه إذا كان مقتضى عموم وجوب الوفاء بالعقود شاملا لجميع الأفراد في جميع الأزمان، و المفروض أنّه لم يخرج بالإجماع إلّا فرد واحد في بعض الأزمنة و هو أوّل أزمنة عتق الأمة و ما في حكمه، بقي الباقي تحت العموم، فلا وجه للاستصحاب، إلّا أن يقال: إنّ

عموم أدلّة الوفاء ليس فيها دلالة أصلية على عموم الأزمان، حتى يكون أفرادها كلّ فرد في كلّ زمان ⁽¹⁾، بل مدلولها هي الأفراد، و إنّما يجي‌ء عموم الأزمان تبعا، فإذا خرج فرد واحد فلم يلزم في العموم إلّا تخصيص واحد، سواء كان حكم الفرد ⁽²⁾ثابتا له في كل الأزمان أم في زمان واحد، و ليس الفرد الخارج في الزمان الثاني فردا آخر حتّى يلزم من خروجه زيادة التخصيص، و حينئذ فإذا شكّ في استمرار حكم الفرد الخارج و ارتفاعه في الزمان الثاني جاز إثباته بحكم الاستصحاب، فافهم و اغتنم.

و على كلّ حال، فالظاهر أنّه لا خلاف في أنّ مبدأ الخيار من زمان العلم بالعتق، فالجاهلة بعتقها لا يسقط خيارها، و أمّا الجاهلة بالحكم فالظاهر أنّه كذلك، و أنّه لا دخل لتقصيرها في معرفة الحكم في ذلك، بل هذه أحكام لا يعدّ الجهل بها- سيّما من النسوان، سيّما من إمائهنّ- تقصيرا.

و لو عتقا أي الزوجان معا، تخيّرت الأمة خاصّة.

أمّا إذا تقدّم عتق الأمة؛ فللإجماع.

و أمّا إذا تقدّم عتق العبد أو اقترن العتقان بأن يقول مولاهما أو وكيلهما: أعتقتكما، فلما مرّ ⁽³⁾من عدم الفرق بين كون المعتقة تحت عبد أو حرّ ⁽⁴⁾.

نعم، من فرّق بينهما فلا ينبغي أن يقول بالخيار في غير صورة تقدّم عتق الأمة، فما في الشرائع ⁽¹⁾و عن التحرير ⁽²⁾من تعميم هذا الحكم لصورتي تقديم عتق الزوج، و اقترانهما مع تخصيص الخيار بما إذا كانت المعتقة تحت عبد، ممّا لا يجتمعان، كما أشار إليه غير واحد ⁽³⁾.

[الثالث من أسباب الولاية عند بعض: الوصاية]

الثالث من أسباب الولاية عند بعض: الوصاية.

اعلم أنّه اختلف الأصحاب في ولاية الوصي من الأب و الجدّ على تزويج الصغير، فالمشهور بين المتأخّرين كما قيل ⁽⁴⁾: أنّه لا تثبت ولاية الوصيّ على الصغيرين و إن نصّ الموصي على الإنكاح لأصالتي عدم انتقال الولاية إليه في النكاح، و عدم صحّة العقد مع ردّ الصغير بعد البلوغ، و لا يجدي عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽⁵⁾.

و لعموم صحيحة ابن مسلم: في الصبيّ يزوّج الصبيّة، يتوارثان؟ قال:

«إذا كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم» ⁽⁶⁾.

و دلالة الصحيحة ليست بمجرّد مفهوم الشرط حتّى يتأمل فيه، مع أنّ التأمّل ليس في محلّه، بل لأجل استفصال المعصوم عليه السلام لإطلاق كلام

السائل، و التفصيل قاطع للشركة، ففي الحقيقة دلالتها بحسب المنطوق.

و مثلها صحيحة أبي عبيدة الحذّاء الدالّة على أنّه إذا زوّج الصغير غير الأب وقف التوارث بعد موت أحدهما على بلوغ الباقي و إجازته للنكاح ⁽¹⁾.

و يؤيّدهما الصحيحة المروية في الكافي عن محمد بن إسماعيل بن بزيع أنّه قال: «سأله رجل عن رجل مات و ترك أخوين و بنتا، و البنت صغيرة، فعمد أحد الأخوين الوصيّ فزوّج الابنة من ابنه، ثم مات أبو الابن المزوّج، فلمّا أن مات قال الآخر: أخي لم يزوّج ابنه، فزوّج الجارية من ابنه، فقيل للجارية: أيّ الزوجين أحبّ إليك، الأوّل أو الآخر؟ قالت: الآخر، ثمّ إنّ الأخ الثاني مات، و للأخ الأوّل ابن أكبر من الابن المزوّج، فقال للجارية:

اختاري أيّهما أحبّ إليك، الزوج الأوّل أو الزوج الأخير؟ فقال: الرواية فيها: أنّها للزوج الأخير، و ذلك أنّها قد كانت أدركت حين زوّجها، و ليس لها أن تنقض ما عقدته بعد إدراكها» ⁽²⁾.

خلافا لجماعة ⁽³⁾فأثبتوا له الولاية، سواء نصّ الموصي على ولايته في النكاح، أو أطلقها بحيث يشمله؛ تمسّكا بعموم حرمة تبديل الوصيّة ⁽⁴⁾

المستلزمة لتحقّق الولاية بتولية الموصي، فإنّ ⁽¹⁾عزل الوصي عن ذلك مع تولية الموصي تبديل لوصيته، و بما ورد مستفيضا في تفسير «من بيده عقدة النكاح» حيث فسّر بالأب، و الأخ، و الرجل يوصى إليه، و الذي يجوز أمره في مال المرأة ⁽²⁾.

و ردّ في الرياض عموم آية التبديل بأنّ الضمير في «بدّله» راجع إلى الإيصاء للوالدين و الأقربين، المتقدّم ذكرهم في آية الوصيّة، فلا يعم مطلق التبديل ⁽³⁾.

و هو ضعيف؛ للأخبار المستفيضة ⁽⁴⁾المشتملة على استدلال المعصوم في أحكام كثيرة من الوصايا بعموم الآية، فلا بدّ من إرجاع ضمير «بدّله» إمّا إلى مطلق الإيصاء، و إما إلى خصوص الإيصاء للوالدين و الأقربين، لكن مع إناطة حكم الإثم بأصل تبديل الإيصاء لا خصوص هذا الإيصاء، بأن يجعل المورد خاصّا و المناط عاما، فالإنصاف أنّ الآية ظاهرة في المدّعى و لو بمعونة الأخبار المشتملة على الاستدلال بها.

و أمّا الأخبار المفسّرة لمن بيده عقدة النكاح، فلا يخفى ضعف دلالتها؛ لأنّ المراد بمن في يده عقدة النكاح:

إمّا أن يكون هو المستقل في عقدة النكاح، بحيث لا يكون لغيره فيها مدخل، فيختص حينئذ بمن ثبت له بأصل الشرع الولاية القهريّة

على الزوجة.

و إمّا أن يكون المراد به المستقل فيها و المتولّي عليها، سواء كانت الولاية بأصل الشرع أو بجعل نفس المرأة كالوكيل.

و جملة الصلة على هذين المعنيين يراد بها مجرد الحكم الوضعي، أعني الولاية الخاصة الإجبارية، أو الأعمّ منها و من الاختيارية.

و إمّا أن يكون المراد من بيده عقدة النكاح على وجه الأولوية و الأحقيّة الشاملة للوجوبيّة كما في الوليّ الإجباري، و الاستحبابيّة كالأخ و وصيّ الأب و من يتولّى سائر أمور الزوجة.

«و جملة الصلة» على هذا الوجه يراد بها الحكم التكليفي الرجحاني الراجع إلى المرأة، كما حمل على ذلك سابقا ما ورد في الأخبار من أنّه ليس لها مع الأب أمر ⁽¹⁾.

و إمّا أن يكون المراد به مطلق من أوقع عقد النكاح الذي أزيل بالطلاق قبل الدخول، و من كان هذا النكاح الخاص بيده.

و «جملة الصلة» على هذا الوجه أريد بها صرف الإخبار عن النكاح الواقع قبل الطلاق.

و على التقادير الأربعة، إما أن يراد من المعقود عليها- الذي يعفو عنها من بيده عقدة نكاحها- خصوص الصغيرة، أو خصوص الكبيرة، أو الأعم منهما.

و على التقادير، فإمّا أن يراد من ذكر الأربعة المذكورة في الأخبار حصر «من بيده عقدة النكاح» في هؤلاء، و إمّا أن يكون ذكر هؤلاء لأجل

كون عقدة النكاح بيدهم غالبا على بعض الطرق الأربعة المذكورة.

و لا ريب أنّ الأظهر من هذه الاحتمالات و أقلّها مخالفة للأصل و الظاهر، هو المعنى الثاني من المعاني الأربعة المذكورة، و إرادة الأعمّ من الكبيرة و الصغيرة، و كون المراد من ذكر الأربعة تحقّق الولاية الإجبارية أو الاختيارية فيهم غالبا، لا الحصر.

و حينئذ، فلا دلالة في تلك الأخبار على أنّ ولاية الوصي من قبيل ولاية الأب على صغيره ⁽¹⁾، أو من قبيل ولاية الأخ و من بيده مال ⁽²⁾المرأة على الكبيرة، و كذا ولاية الأب عليها مطلقا، أو مع كونها ثيّبة على الخلاف المتقدّم.

فظهر ممّا ذكرنا بعد أدنى تأمّل ضعف دلالة الأخبار المذكورة.

نعم، في صحيحة عبد اللّٰه بن سنان تفسير «من بيده عقدة النكاح» ب «ولي أمرها» ⁽³⁾، و لا يخفى أنّ المراد وليّ أمرها في غير النكاح، و إلّا لزم التفسير بما يساوي المفسّر في الإجمال، و لم يفد بيانا. و لا ريب أنّ الوصيّ على الصغيرة وليّ أمرها في غير النكاح، فيكون عقدته بيده.

لكن هذا الخبر يعارضه مرسلة ابن أبي عمير المروية في التهذيب- في آخر باب الوكالات قبل باب القضاء بين الناس- من تفسير «من بيده عقدة النكاح» بالأب و من توكّله المرأة و تولّيه أمرها من أخ أو قرابة

أو غيرهما ⁽¹⁾.

نعم، لا بأس بالاستدلال بآية التبديل ⁽²⁾بمعونة الأخبار ⁽³⁾المشتملة على الاستدلال بها.

و يمكن أن يستدلّ أيضا على ثبوت الولاية بالوصاية بعموم ما ورد في توقيع الصفّار عن العسكري عليه السلام: «جائز للميّت ما أوصى على ما أوصى إن شاء اللّٰه» ⁽⁴⁾، و عموم الكلام لا يترك لخصوص المورد.

و ما رواه في الكافي و التهذيب فيمن أوصى إلى أحد بالمضاربة ⁽⁵⁾بأموال صغير له و أخذ نصف الربح أنّه «لا بأس، من أجل أنّ أباه قد أذن له في ذلك و هو حيّ» ⁽⁶⁾.

دلّ بمقتضى عموم العلّة و إلغاء الخصوصيّة المتراءاة من اختصاص اسم الإشارة المأتي به لمحض ربط العلّة بالمعلول بالولاية المالية، على أنّ كل ما أذن فيه أبو الصغير في حال حياته فهو نافذ ماض بعد مماته، و منه إذنه للوصيّ في تزويج صغيره و توليته له فيه.

لكن يبقى الكلام في أنّ النسبة بين الآية المعتضدة بهاتين الروايتين و بين عموم الأخبار النافية لولاية ما عدا الأب و الجدّ عموم من وجه، و يشكل الترجيح فيرجع إلى أصالة عدم ثبوت الولاية، و عدم صحّة النكاح من غير إجازة من المزوّج.

و اعلم أنّ معظم من أنكر ولاية الوصي مطلقا، ذهب إلى أنّه يثبت ولايته على من بلغ فاسد العقل مع الحاجة، للضرورة، و عدم زوال العذر، و خوف المرض، أو الوقوع في الزنا.

و فيه: أنّه لا دليل حينئذ أيضا على ثبوت ولاية الوصي، و هذه الوجوه لا يثبت انتقال الولاية إلى الوصيّ بإيصاء الأب و الجدّ، إذ لو ثبتت ⁽¹⁾لم يفرّق فيها بين الموارد، و إنّما تثبت ولاية الحسبة، و لا شكّ أنّها من مناصب الحاكم، فيزوّجه الحاكم بالولاية العامة كما يزوّج غيره ممن سيجي‌ء، و كما يزوّج المفروض مع عدم الوصي كما سيجي‌ء؛ لأنّ الضرورة تندفع بتصدّي الحاكم له كما يتصدّى غيره.

[الرابع من أسباب الولاية: ولاية الحكم]

الرابع من أسباب الولاية: ولاية الحكم ⁽²⁾الذي هو أوّلا و بالأصالة منصب الإمامة، و ثانيا و بالنيابة منصب نائبه الخاص أو العام، و هو الفقيه الجامع للشرائط، الذي حكمه حكم الوصيّ في انتفاء ولايته عن الصغيرين الذكر و الأنثى الفاقدين للأب و الجدّ؛ لما مرّ من العمومات

النافية لولاية غيرهما ⁽¹⁾و خرج عنها ثبوتها للحاكم على المجنونين الفاقدين للأب و الجدّ مع الحاجة إلى النكاح.

و وجه الولاية- مضافا إلى الإجماع، و النبوي: «السلطان وليّ من لا وليّ له» ⁽²⁾- عموم ما دلّ على وجوب الرجوع إليه في الحوادث الواقعة ⁽³⁾التي منها طروء الحاجة للمجنون و المجنونة إلى النكاح، و على أنّ الراد عليه كالراد على اللّٰه ⁽⁴⁾فلا يجوز للمجنون بعد الإفاقة و لا لغيره قبلها ردّ تزويجه و فسخه، بل لا بدّ من ترتيب الآثار عليه، و على أنّ العلماء أمناء الرسل ⁽⁵⁾و خلفاؤهم ⁽⁶⁾.

و ينبغي بمقتضى ما ذكر ثبوت ولايته للصغيرين إذا دعت مصلحتهما إلى النكاح سيّما الصغيرة، و لا يبعد إن لم يكن ⁽⁷⁾خلافه إجماعيّا.

و لا ولاية لغير هؤلاء الأربعة، و هم: الأب، و الجدّ، و الوصيّ، و الحاكم، كالأمّ، و العصبات: و هم المتقرّبون بالأب، فليس لهم ولاية على

صغير و لا على مجنون و لا غيرهما، خلافا للمحكي عن ابن الجنيد في الأمّ ⁽¹⁾، و عن بعض العامّة ⁽²⁾في الأخ و العم ⁽³⁾.

و ليس للمحجور عليه عن التصرّفات المالية للتبذير، التزويج لأنّه مستلزم للتصرّف في المال من حيث الالتزام بالمهر و النفقة، إلّا مع الضرورة إليه فيستأذن الحاكم لأنّه وليّه، مع عدم وليّ آخر، فإن عقد مع التمكن من إذن الحاكم و بدونه أثم؛ لأنّه منهي عن الاستقلال.

و هل يفسد العقد أيضا؟ وجهان، بل قولان؛ من أنّه محجور عليه إلّا بإذن الولي فلا ينفذ له تصرّف، و من أنّه مع الضرورة قد سوّغ له التزوّج ⁽⁴⁾، فلذا يجب على الوليّ تزويجه أو إذنه، غاية الأمر أنّه منهي عن الاستقلال، و هو أمر خارج عن النكاح.

و على القولين لا إشكال في الصحّة مع تعذر استئذان الحاكم.

و حيث حكم بالصحّة، فإن كان النكاح بمهر المثل صحّ لوجود الضرورة المصحّحة للتزويج، و عدم اقتضاء النهي عن الاستقلال للفساد. و إلّا يقتصر ⁽⁵⁾في الصداق المسمّى على مهر المثل بطل الزائد عنه.

و كلّ موضع حكم فيه بالفساد مع علم المرأة به لا شي‌ء لها، و مع جهلها فل [- ها] مهر المثل بالوطء.

هذا حكم السفيه البالغ، و أمّا السفيهة البالغة، فليس لها التزويج من غير إذن وليّها؛ لصحيحة الفضلاء المتقدّمة: «المرأة التي ملكت نفسها غير السفيهة و لا المولّى عليها فإنّ تزويجها بغير وليّ جائز» ⁽¹⁾.

و يؤيّدها ما تقدّم من رواية زرارة الدالّة على أنّ «المرأة إذا كانت مالكة لأمرها، تبيع و تشتري و تعتق و تعطي مالها من شاءت، جاز لها التزويج متى شاءت بغير إذن وليها، و إن لم تكن كذلك لم يجز تزويجها إلّا بأمر وليّها» ⁽²⁾فإنّ دلالته على المطلوب واضحة.

و يؤيّده، بل يدلّ عليه أيضا مصححة عبد اللّٰه بن سنان- المحكية في المسالك ⁽³⁾في تفسير «الذي بيده عقدة النكاح»- قال: «إنّه وليّ أمرها» ⁽⁴⁾.

و يؤيّدها ⁽⁵⁾رواية عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه- المروية في الكافي-:

«أنّ المرأة تتزوّج بغير وليّ إذا كانت مالكة لأمرها» ⁽¹⁾.

و لا شكّ أنّ السفيهة غير مالكة لأمرها عرفا؛ لأنّ المراد من «أمرها» ما عدا النكاح من أموره، و إن عمّ ⁽²⁾النكاح لزم لغوية الحمل، كما تقدّم في الرواية: «المرأة التي قد ملكت نفسها».

و ليس في هذه الأخبار تفصيل بين ما إذا بلغ سفيها أو تجدّدت سفاهته بعد البلوغ و الرشد.

و الظاهر من «الوليّ» فيها هو الأب و الجدّ؛ لصدق الوليّ عليهما عرفا، و صدقه على غيرهما من الأقارب مع عدمهما لا يضرّ بعد قيام الدليل على عدم ولاية من عداهما.

و لكنّ المشهور- كما حكي- أنّ من تجدّد سفهه فالولاية عليه للحاكم؛ لانقطاع ولاية الأب بالبلوغ و الرشد، فعودها يحتاج إلى دليل.

و فيه: أنّ ثبوت الولاية أيضا يحتاج ⁽³⁾إلى دليل، و عموم النبويّ:

«السلطان وليّ من لا وليّ له» ⁽⁴⁾على فرض ثبوته مختصّ بالإمام عليه السلام، و كون الفقيه في زمانه نائبا عنه حتّى في هذه الولاية لم يثبت بدليل تطمئنّ به النفس، مع أنّه لو ثبت فغايته إثبات ولايته على من لا ولي له، و قد عرفت

صدق الوليّ عرفا على الأب و الجدّ، و أنّ الأخبار دلّت على توقّف نكاح هذا الشخص على الولي العرفي المنحصر عرفا ⁽¹⁾في الأب و الجدّ مع وجودهما، نعم مع عدمهما يتعيّن الحاكم إجماعا.

و أمّا القول بثبوت الولاية للحاكم على من بلغ سفيها مع وجود الأب و الجدّ، فهو ضعيف جدا؛ لعدم الدليل عليه، إلّا أن يثبت للحاكم عموم الولاية بدليل عام خرج عنه ما خرج، و هو الصغير الذي أجمع على أنّ الحاكم لا ولاية له عليه مع الأب و الجدّ و بقي الباقي، و إثبات ذلك دونه خرط القتاد، مع أنّه على فرض الثبوت معارض بعموم الأخبار المتقدّمة الدالّة على توقّف التزويج على إذن الولي العرفي بعد أن خرج منها غير الأب و الجدّ.

فحاصل الكلام، أنّ المستفاد من تتبّع موارد استعمالات الولي في الأخبار- هنا و في الطلاق- هو الولي العرفي، و لا ريب أنّ الأب و الجدّ مع وجودهما أولى الناس عرفا بالشخص، فكلّ ما دلّ على أنّ المرأة الغير المالكة لأمرها يتوقّف تزويجها على إذن الولي يشمل اعتبار إذنهما في النكاح، و هو معنى ولايتهما.

و أمّا غيرهما، فهو و إن صدق عليه الولي عرفا مع فقدهما، لكنّه خارج بالإجماع، فتأمّل.

و ممّا يدلّ صريحا على أنّ المراد هو الولي العرفي قوله عليه السلام في رواية زرارة المتقدّمة: «أنّه إذا كانت مالكة لأمرها تبيع و تشتري جاز تزويجها مع ما شاءت بغير أمر وليها، و إن لم يكن كذلك لم يجز تزويجها إلّا بأمر

وليّها» ⁽¹⁾. و لا شكّ في أنّ «الوليّ» في الأوّل هو الولي العرفي، فهو كذلك في قوله «و إن لم يكن» كما لا يخفى.

الفصل الثاني: في الأحكام

لو زوّج الصغيرين الحرّين غير الأب و الجدّ فإن قلنا ببطلان النكاح الفضولي كان لغوا، و إن قلنا بصحته وقع موقوفا على إجازتهما له فإن أجازاه بعد البلوغ و الرشد، أو أجازه الأب و الجدّ قبلهما أو قبل الرشد؛ بناء على ولايتهما على البالغ غير رشيد صحّ العقد، و إلّا يجزه الزوجان بعد الكمال، و لا وليّاهما قبله فلا يصحّ.

و لو أجاز أحدهما بعد الكمال، أو وليّه قبله و مات الآخر قبل البلوغ و الرشد و قبل إجازة الوليّ بطل النكاح بينهما؛ لعدم تحقّق الإجازة المصححة للعقد من حينه أو من حينها ⁽¹⁾و يترتّب على البطلان أنّه لا مهر و لا إرث و هو واضح.

و إن مات أحدهما بعد البلوغ و الإجازة و بلغ الآخر الباقي احلف مع الإجازة على عدم كون الداعي على الإجازة هو الطمع في الإرث، و إذا حلف تثبت أحكام الزوجيّة بينه و بين الميّت و أقاربه، و ورث نصيبه المفروض من تركته.

و المستند في ذلك صحيحة أبي عبيدة الحذّاء المرويّة في الكافي قال:

«سألت أبا جعفر عليه السلام عن غلام و جارية زوّجهما وليّان لهما و هما غير مدركين، فقال: النكاح جائز، و أيّهما أدرك كان له الخيار، و إن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما و لا مهر إلّا أن يكونا قد أدركا و رضيا، قلت: فإن أدرك أحدهما قبل الآخر؟ قال: يجوز ذلك عليه

إن هو رضي. قلت: فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية و رضي بالنكاح ثمّ مات قبل أن تدرك الجارية أ ترثه؟ قال: نعم يعزل ميراثها منه حتّى تدرك، فتحلف باللّه ما دعاها إلى أخذ الميراث إلّا رضاها بالتزويج، ثمّ يدفع إليها الميراث و نصف المهر، قلت: فإن ماتت الجارية و لم تكن أدركت أ يرثها الزوج المدرك؟ قال: لا؛ لأنّ لها الخيار إذا أدركت. قلت:

فإن كان أبوها هو الذي زوّجها قبل أن تدرك؟ قال: يجوز عليها تزويج الأب، و يجوز على الغلام، و المهر على الأب للجارية» ⁽¹⁾.

و المراد بالوليّين في صدر الخبر- بقرينة المقابلة للأب في الذيل- الوليّ العرفي كالأخ و العم.

و اشتمال الرواية على تنصيف المهر لو قلنا بتمام المهر مع الفرقة بالموت لا يضرّ؛ لاحتمال تقديم نصفه الآخر قبل النكاح.

و مقتضى الصحيحة أنّه لو بلغ أحدهما و أجاز لزم العقد من جهته، فيترتّب في حقّه إن كان زوجا آثار زوجيّة المعقود عليها من تحريم أختها و أمّها و الخامسة.

و لو أدركت الزوجة و ردّت العقد انفسخ من حينه، لا من حين الردّ قبالا للإجازة على أحد الوجهين، و يترتّب عليها ⁽²⁾أنّه هل يجوز نكاح أمّها أم لا؟ وجهان:

من أنّ النكاح في حقّ الزوج كان ثابتا، فارتفع بفسخ الزوجة، فتحرم

الأم ⁽¹⁾لأنّها أم المعقودة بالعقد الصحيح اللازم من طرف الزوج.

و من أنّ العقد إنّما يتمّ بالطرفين، فإذا لم تجز المرأة العقد فكأنّه لم يقع.

و هذا الوجه أقوى؛ لأنّ ما دلّ على تحريم أمّ المعقودة منصرف إلى عقد ثبت صحّته بينهما في آن ما، فيحمل قوله عليه السلام في الصحيحة: «يجوز ذلك عليه إن هو رضي» على أنّه يصير صحيحا لازما من طرفه و لا يجوز له فسخه، لا أنّه يترتّب عليه الأحكام المترتّبة على تحقّق عقد صحيح بينهما، التي من جملتها تحريم أم المعقودة.

و بعبارة أخرى: دلّت الصحيحة على لزوم العقد من طرفه، لا ثبوت الزوجيّة و هي العلاقة المتحقّقة بين الزوجين في حقّه و جريان أحكام المصاهرة في حقّه قبل فسخها من حيث إنّه حينئذ مخاطب بوجوب الوفاء بالعقد، كما يدلّ عليه قوله في الصحيحة: «يجوز ذلك عليه».

و من جملة آثار هذا العقد التي يجب ترتيبها، هو عدم التزويج بأختها و أمّها و الخامسة. و ليس جريان أحكام المصاهرة من جهة دخول المعقود عليها في أفراد الزوجة حتّى يقال: إنّها منصرفة إلى غيرها، بل من جهة حكم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽²⁾، و خصوص الفقرة المذكورة في الصحيحة بوجوب ترتيب آثار الزوجيّة المتحقّقة المنجزة على هذه المعقود عليها و إن لم تكن زوجيّتها متحقّقة منجّزة، و مثل هذا ليس موجودا بعد فسخ المرأة لارتفاع [العقد] ⁽³⁾.

ثمّ اعلم أنّ كون الفسخ رافعا للعقد من حينه، إن أريد به أنّ العقد قبله كان صحيحا من الجانبين، و الفسخ بمنزلة الفسخ في العقود الجائزة أصالة أو لعارض الخيار، فلا يخفى أنّه سخيف، مخالف لما اتفقوا من أنّ الإجازة إمّا كاشفة أو ناقلة، إذ عدمها على التقديرين يستلزم ارتفاع حكم العقد و لغويته من حين العقد، فهذا الاحتمال ممّا لا يصلح أن يذكر، و لا أن يبنى عليه الإشكال في صحة العقد على أم المعقودة بعد فسخها ⁽¹⁾، و قد ذكر الإشكال في القواعد ⁽²⁾كما حكي، و ذكر في الكشف- على ما حكي- أنّ مبنى الإشكال هو أنّ الفسخ كاشف عن الفساد أو رافع له من حينه ⁽³⁾.

نعم، يمكن أن يراد أنّ الزوجيّة المتحقّقة بالنسبة إلى الزوج المجيز هل ترتفع بفسخ الزوجة و من حينه؟ أو يكشف فسخها عن عدم ثبوتها من أوّل الأمر؟ بمعنى جعلها كغير الثابت قبالا لما هو أحد الوجهين في معنى كاشفيّة الإجازة، و أنّها تجعل غير الثابت كالثابت.

و تحقيق الكلام في الوجهين: هو أنّ الزوجيّة المفروض تحقّقها بالنسبة إلى الزوج المجيز، إن أريد بها مجرّد آثارها التي حكم على الزوج بترتبها قبل الفسخ، فلا ريب أنّ الفسخ رافع لهذه من حينه، و لا يلزم منه حرمة أمّ المعقودة؛ لأنّ حرمة الأمّ إنّما ثبتت في الزوجة، و لم تحصل زوجيّته أصلا.

نعم، ثبت على الزوج وجوب ترتيب آثارها في زمان.

و إن أريد بها تحقّق نفس الزوجيّة بالنسبة إلى الزوج المجيز، ففيه: أنّ

الزوجيّة أمر بسيط قائم بطرفين غير قابل للتبعيض. نعم، قد يتبعض آثارها، كما لو ادّعى رجل زوجيّة امرأة، فأنكرت و حلفت، فالزوجيّة بهذا المعنى لم تتحقق من أوّل الأمر بمجرد إجازة الزوج و إن تحقّق آثارها من أحكام المصاهرة و نحوها.

اللّٰهم إلّا أن يقال: إنّ من جملة آثار الزوجيّة التي يجب ترتيبها بعد الإجازة و قبل الفسخ، هو تحريم الأم مؤبّدا و لو بعد الفسخ، فيجب الالتزام به.

و يمكن دفعه بأنّ الآثار التي يجب ترتبها بحكم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) آثار ظاهريّة، حيث إنّ موجب اللزوم قد تحقّق من الزوج، و لم يعلم بتعقب الفسخ من الزوجة، فمقتضى امتثال الأمر بالوفاء بالعقود هو ترتيب الآثار في مرحلة الظاهر، و لذا يحكم بأنّ من باع ماله من فضوليّ فلا يجوز له الفسخ، بناء على أنّ الإجازة كاشفة مع جهله بأنّه سيقع الإجازة أم لا، فيكون المراد من رفع الفسخ، رفع هذه الآثار الظاهريّة، و الكشف [عن عدمها واقعا] ⁽¹⁾.

و صرّح في الكشف- على ما حكي- بأنّ تحريم الامّ و الأخت على الزوج المجيز قبل الفسخ، من حيث احتمال كونهما أمّ الزوجة و أختها في الواقع، بأن تجيز الزوجة فتكشف إجازتها عن ذلك، و كذا حرمة تصرّف من باع ماله من فضوليّ فيه؛ لاحتمال كونه مال الغير، فيكون مرددا بين ماله و مال الغير، فيكون التحريم من باب المقدّمة ⁽²⁾.

و هو ضعيف، مخالف لأصالة بقائه على ملكه و عدم الإجازة، و كذا فيما نحن فيه.

لكنّ الفرق بين مقالة كشف اللثام [و بين ما قلنا لا يخفى] ⁽¹⁾، فإنّ ما ذكرناه لا دخل له بحديث المقدّمة و اشتباه الحرام بغيره، بل من جهة أنّ العرف يفهمون من (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) وجوب الوفاء على من تحقّق منه شرائط لزوم العقد بعد تحقّق نفس العقد، نظيره ما إذا نذر أحد مالا لزيد إن حصل له ولد، فقبل حصول الولد قيل بعدم جواز إتلاف المال؛ لاحتمال حصول الولد له فيكون لزيد، و إتلافه مناف لوجوب الوفاء بالنذر، فتدبّر.

و ممّا يؤيّد ما ذكرنا تصريح الصحيحة المذكورة ⁽²⁾بوجوب عزل الإرث لهذا المتوقع إجازته، مع الشكّ في أنّه سيجيز و يحلف، أم لا.

ثمّ إنّ الفقرة المذكورة لا يدلّ- إنصافا- على وجوب ترتيب آثار الزوجيّة، بل غاية ما يدلّ عليه قوله «يجوز ذلك عليه»: أنّه لا يجوز له فسخه.

و كيف كان، فلنرجع إلى ما كنّا فيه فنقول: إنّه إن حلف من بلغ و أجاز بعد موت البالغ المجيز، أخذ الميراث المعزول، و الظاهر أنّه يجري عليه أحكام المصاهرة بالنسبة إلى أب الميّت و ابنه ⁽³⁾أو بالنسبة إلى أمّ الميتة، و إن مات قبل الإجازة فلا شي‌ء.

و إن مات بعد الإجازة و قبل اليمين، فالأقوى عدم الإرث أيضا؛ لأنّ اليمين من مكمّلات العقد بحكم النصّ و إن كان على خلاف الأصل، بل من مثبتات الإجازة؛ حيث إنّه يحتمل فيها قويّا أن يكون الإجازة لمجرّد أخذ الميراث من غير رضاه واقعا بزوجيّة الميّت لو كان حيّا.

و عن القواعد الاستشكال في الإرث لو مات قبل الإجازة ⁽¹⁾، فضلا عمّا لو مات بعدها قبل اليمين، و الأقوى ما عرفت.

ثمّ إنّ ⁽²⁾مقتضى الرواية أنّه لو نكلت المرأة الباقية بعد موت الزوج البالغ المجيز عن اليمين لم ترثه، فلا يثبت في تركة الزوج المهر أو نصفه.

و لو انعكس الأمر، بأن كان الباقي هو الزوج فأجاز و لم يحلف، فالظاهر تعلّق المهر في ذمّته لأجل إقراره في ضمن إجازته، و إنّما يحرم بنكوله عن اليمين عن الإرث لأجل التهمة بالطمع في الإرث، مع أنّ اعتبار اليمين المخالف للأصل ثبت بالنصّ ⁽³⁾في طرف الزوجة إذا بقيت بعد الزوج، فتأمّل.

و على ثبوت المهر، فهل يرث الزوج منه؟ الأقوى نعم؛ لاستلزام إجازته استحقاقه مقدار نصيبه من المهر على كلّ تقدير؛ لأنّه إن كان صادقا في إجازته فإرثه من المهر ثابت، و إن كان كاذبا فجميع المهر له، فاستحقاق نصيبه من المهر ثابت على التقديرين، بخلاف غير المهر من تركتها فإنّه لا يستحقّ نصيبه منها على تقدير كذبه في إجازته، فاحتيج إلى اليمين.

و أيضا: إقراره ⁽¹⁾بالنكاح في ضمن الإجازة لم يتضمّن الإقرار باشتغال ذمّته بجميع المهر؛ لتنافيهما، لأنّ ثبوت نكاح الميتة يستلزم انتقال بعض مهرها إلى الزوج، بل إنّما تضمّن الإقرار بما عدا نصيبه منه.

ثمّ لو انتفت التهمة في المجيز، فهل يسقط يمينه أم لا؟ وجهان، من إطلاق النصّ؛ فإنّ التهمة حكمة غالبية و لا يلزم اطرادها، فربّ حكم شرعيّ [تعبّدي] ⁽²⁾تعدّى عن مورد حكمته، و من انصراف النصّ إلى الغالب من ثبوت التهمة، ففي غيره لا دليل على اليمين المخالفة للأصل، نعم لو وجد الدليل لم يلاحظ وجود الحكمة.

و اعلم أنّ النصّ إنّما ورد في الصغيرين اللذين زوّجهما فضوليان، و أمّا غيرهما كالمجنونين و الكبيرين المزوّج كلاهما أو أحدهما فضولا، و الصغير و الكبير المزوّج كلاهما أو أحدهما فضولا، إذا مات من لزم العقد من طرفه و بقي من يحتاج إلى إجازته، فهل يحكم بثبوت الزوجيّة و الإرث بمجرّد الإجازة و اليمين، أم لا؟ وجهان، بل قولان، منشأهما أنّ ثبوت الحكم في مورد النصّ على طبق الأصل فيتعدى إلى كلّ ما وافقه ⁽³⁾، أم مخالف للأصل فيقتصر على محلّ النصّ؟

يظهر من المسالك ⁽⁴⁾و المحكي عن جامع المقاصد: أنّ الحكم على