مباحث حقوقی تحریرالوسیلة روح الله الموسوی الخمینی س

اشارة

سرشناسه : خميني، روح‌الله، رهبر انقلاب و بنيانگذار جمهوري اسلامي ايران، ۱۲۷۹ - ۱۳۶۸.

عنوان قراردادي : تحرير‌الوسيله . برگزيده

عنوان و نام پديدآور : مباحث حقوقي تحريرالوسيلة روح‌الله الموسوي‌الخميني(س)/ تدوين و تعليق محمد موسوي‌بجنوردي، عباس حسيني‌نيك.

مشخصات نشر : تهران: مجد، ۱۳۹۰.

مشخصات ظاهري : ۵۹۲ ص.

شابك : ۱۲۰۰۰۰ ريال‌978-964-2955-86-2 : ؛ ۲۷۰۰۰۰ ريال (چاپ دوم)

وضعيت فهرست نويسي : فاپا

يادداشت : عربي.

يادداشت : چاپ دوم : ۱۳۹۲ .

يادداشت : كتابنامه :ص.۵۹۰ - ۵۹۲ ؛ همچنين به صورت زيرنويس.

موضوع : فقه جعفري -- رساله عمليه

شناسه افزوده : موسوي بجنوردي، محمد، ۱۳۲۵ -

شناسه افزوده : حسيني‌نيك، سيدعباس، ۱۳۴۵ -

رده بندي كنگره : BP۱۸۳/۹/خ۸ت۳۰۱۸ ۱۳۹۰

رده بندي ديويي : ۲۹۷/۳۴۲۲

شماره كتابشناسي ملي : ۲۳۹۲۰۰۴

اشارة

پيشگفتار

تاريخ فقه تشيع به لحاظ ماندگارى و پويايى، وامدار فقهاى عظيم‌الشأنى است كه سير تكوينى و تحول آراء و نظرياتشان، جانى تازه به كالبد آن بخشيده و اين سير در عصر حاضر با انديشه‌هاى روح اللَّه الموسوى الخمينى نمادى ديگر گونه و حتى متمايز با برخى از فقهاى معاصر وى پيدا مى‌كند.

امام خمينى (س) با خيزشى عظيم و روحى بلند و همتى استوار؛ چه در عرصه سياسى و اجتماعى ايران زمين- و حتى جهان معاصر- و چه در عرصه علم و فقاهت، با خصايص و ويژگى‌هاى منحصر به فرد خود، طرح‌هايى دگرگون و كاملًا بديع و ابتكارى، ترسيم و به مرحله اجرايى و عملياتى رساند كه با گذشت سه دهه از عمر نظام مقدس جمهورى اسلامى ايران، باز هم تغيير و تحولات در عرصه‌هاى گوناگون نظام اجتماعى، سياسى و قضايى ايران، مديون و مرهون افكار و عقايد والاى ايشان است.

با توجه به موارد فوق‌الذكر و لزوم شناخت و تبيين صحيح و منطقى- و به دور از هرگونه حبّ و بغض غير ممدوح- افكار و انديشه‌هاى ايشان از يك طرف و ضرورت روزافزونِ نظام قضايى جمهورى اسلامى ايران به بهره‌گيرى ضابطه‌مند از آراء و فتاواى ايشان در عرصه قضا و داورى و نيز پرداختِ علمى و آكادميك به مبانى اصولى و فقهى اتخاذى ايشان در مراكز علمى و دانشگاهى سراسر كشور، بر آن شديم تا يكى از آثار حكمى ايشان را كه شهرتى در خور و تبويبى قابل تأمّل و سيرى همگون با ديگر آثار و فتاواى فقهاى نامدار شيعى، دارد در حدّ توان و وسع خويش- و البته گزينشى كاربردگرايانه- تبيين و تعليقى مأخذ مدار بر آن الحاق كنيم كه در سال‌هاى اخير مورد استناد خيل كثيرى از فقها و دانشمندان اسلامى و نيز حقوقدانان معاصر بوده است.

اثر مذكور، «تحرير الوسيله» اولين و متقن‌ترين متن فقهى جامع حضرت امام خمينى (س) است كه مطالعه اجمالى و حتى موردى يكى از ابواب فقهى آن، هر پژوهشگرى را به تأملّى جدّى وامى دارد، چرا كه شيوه استدلالى و نحوه انتخاب الفاظ و عبارات و نگاه دقيق و منطبق با مبانى اصولى، آراء و فتاوايى را پديد آورده كه مى‌توان به راحتى به نظر فقهى ايشان پى برد.

متن ساده و صريحِ «تحرير الوسيله» شايد به لحاظ نگارش و استخدام عباراتِ فقهى، كثيرالمستعمل باشد، اما نفسِ اين شيوه- كه شايد بتوان گفت سهل ممتنع- از سوى برخى از شاگردان بنام وى، همچون مرحوم حضرت آيت اللَّه العظمى فاضل لنكرانى در «تفصيل الشريعه فى شرح تحرير الوسيله»، فرزند كبير ايشان حضرت آيت اللَّه سيد مصطفى خمينى در «مستند تحريرالوسيله»، حضرت آيت اللَّه يوسف صانعى در «فقه الثقلين فى شرح تحرير الوسيله» و ديگر شاگردان ايشان، مورد تحليل و تبيين قرار گرفته است كه همين امر، ما را با دريايى از آراء و نظريات فقهى فقهاى عظيم الشأن فقه تشيع آشنا مى‌سازد.

اين اثر با همكارى يكى از دانشجويان دوره دكترى فقه و حقوق در پژوهشگاه امام خمينى (س) و انقلاب اسلامى به شيوه مرسوم برخى از بزرگان فوق الذكر نگاشته شده با اين خصوصيت كه فقط به مباحث حقوقى اكتفا گرديده و ارجاعاتِ فقهى و ديدگاه‌هاى برخى از بزرگان را متذكر شديم تا به لطف و مرحمت بارى تعالى، خدمتى مؤثر به جامعه علمى و حقوقى كشور باشد.

مجمع علمى و فرهنگى مجد به عنوان ناشر اين اثر، تاكنون آثار مهم فقهى ديگرى همچون لمعه و شرح لمعه را به همين شيوه و با محوريت مباحث حقوقى منتشر ساخته كه استقبال جامعه علمى و حقوقى كشور از اين طرح‌ها نشانگر خدمت بزرگى است كه باعث گرديده مباحث مهم فقهى از حوزه‌ها به دانشگاهها وارد شده و مورد استفاده اساتيد، دانشجويان، قضات، وكلا و ديگر آحاد جامعه حقوقى قرار گيرد.

در پايان علاوه بر تشكر از دوست و همكار گرامى ام در تدوين اين اثر، جناب آقاى سيد عباس حسينى نيك كه اين اثر بر اساس طرح پژوهشى ايشان تحقق يافت، لازم است از تلاش علمى دو تن از دانشجويان دوره دكترى فقه و حقوق «جناب آقاى ابوالفضل احمدزاده» و «جناب آقاى مظاهر نامدارى وسى آبادى» نيز تشكر و قدردانى نمايم.

اميد آن است اين اثر، مورد اقبال و توجه مجامع علمى و دانشگاهى سراسر كشور قرار گيرد تا اينكه ديدگاه‌ها و نظريات فقهى امام (س) روز به روز، بيش از پيش، مورد تحليل و بررسى پژوهشگران و دانشجويان حقوق و فقه واقع شود. ان شاءاللَّه

سيد محمد موسوى بجنوردى

كتاب الأمر بالمعروف و النهى عن المنكر

اشاره

و هما من أسمى الفرائض و أشرفها، و بهما تقام الفرائض، و وجوبهما من ضروريات الدين، و منكره مع الإلتفات بلازمه و الإلتزام به من الكافرين و قد ورد الحثّ عليهما في الكتاب العزيز و الأخبار الشريفة بألسنة مختلفة، قال اللَّه تعالى «وَ لْتَكُنْ مِنْكُمْ أُمَّةٌ يَدْعُونَ إِلَى الْخَيْرِ وَ يَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ يَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ وَ أُولئِكَ هُمُ الْمُفْلِحُونَ»⁽¹⁾و قال تعالى «كُنْتُمْ خَيْرَ أُمَّةٍ أُخْرِجَتْ لِلنَّاسِ تَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ تَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ وَ تُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ»⁽²⁾إلى غير ذلك.

و عن الرضا عليه السلام «كان رسول اللَّه صلّى اللَّه عليه و آله يقول: «إذا أمتي تواكلت الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر فليأذنوا بوقاع من اللَّه»⁽³⁾و عن النبي صلّى اللَّه عليه و آله «إن اللَّه عز و جل ليبغض المؤمن الضعيف الذي لا دين له، فقيل و ما المؤمن الضعيف الذي لا دين له؟ قال: الذي لا ينهى عن المنكر»⁽⁴⁾و عنه صلّى اللَّه عليه و آله أنه قال: «لا تزال أمتي بخير ما أمروا بالمعروف و نهوا عن المنكر و تعاونوا على البرّ، فإذا لم يفعلوا ذلك نزعت منهم البركات، و سلّط بعضهم على بعض، و لم يكن لهم ناصر في الأرض و لا في السماء»⁽⁵⁾و عن أمير المؤمنين عليه السلام أنه خطب فحمد اللَّه و أثنى عليه ثم قال:

«أما بعد فإنه إنما هلك من كان قبلكم حيثما عملوا من المعاصي و لم ينههم الربانيون و الأحبار عن ذلك، و أنهم لمّا تمادوا في المعاصي و لم ينههم الربانيون و الأحبار عن ذلك نزلت بهم العقوبات، فأمروا بالمعروف و انهوا عن المنكر، و اعلموا أن الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر لن يقربا أجلًا، و لن يقطعا رزقاً»⁽⁶⁾الحديث و عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال: «يكون في آخر الزمان قوم يتبع فيهم قوم مراءون فيتقرؤون و يتنسكون حدثاء سفهاء لا يوجبون أمراً بمعروف و لا نهياً عن منكر إلا إذا أمنوا الضرر يطلبون لأنفسهم الرخص و المعاذير- ثم قال-: و لو أضرت الصلاة بسائر ما يعملون بأموالهم و أبدانهم

لرفضوها كما رفضوا أسمى الفرائض و أشرفها، إن الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر فريضة عظيمة بها تقام الفرائض، هنالك يتم غضب اللَّه عز و جل عليهم فيعمّهم بعقابه، فيهلك الأبرار في دار الأشرار، و الصغار في دار الكبار»⁽¹⁾و عن محمد بن مسلم قال: «كتب أبو عبد اللَّه عليه السلام الى الشيعة ليعطفن ذوو السنّ منكم و النّهى على ذوي الجهل و طلاب الرئاسة، أو لتصيبنكم لعنتي أجمعين» إلى غير ذلك من الأحاديث.

القول في أقسامهما و كيفية وجوبهما

مسألة 1- ينقسم كل من الأمر و النهي في المقام إلى واجب و مندوب فما وجب عقلًا أو شرعاً وجب الأمر به، و ما قبح عقلًا أو حرم شرعاً وجب النهي عنه، و ما ندب و استحب فالأمر به كذلك و ما كره فالنهي عنه كذلك.

مسألة 2- الأقوى أن وجوبهما كفائي، فلو قام به من به الكفاية⁽²⁾سقط عن الآخرين، و إلا كان الكل مع اجتماع الشرائط تاركين للواجب.⁽³⁾

مسألة 3- لو توقف إقامة فريضة أو إقلاع منكر على اجتماع عدة في الأمر أو النهي

لا يسقط الوجوب بقيام بعضهم، و يجب الإجتماع في ذلك بقدر الكفاية.

مسألة 4- لو قام عدة دون مقدار الكفاية و لم يجتمع البقية و لم يمكن للقائم جمعهم

سقط عنه الوجوب و بقي الإثم على المتخلف.

مسألة 5- لو قام شخص أو أشخاص بوظيفتهم و لم يؤثر لكن احتمل آخر أو آخرون التأثير وجب عليهم مع اجتماع الشرائط.

مسألة 6- لو قطع أو اطمأن بقيام الغير لا يجب عليه القيام، نعم لو ظهر خلاف قطعه يجب عليه، و كذا لو قطع أو اطمأن بكفاية من قام به لم يجب عليه، و لو ظهر الخلاف وجب.

مسألة 7- لا يكفي الإحتمال أو الظنّ بقيام الغير أو كفاية من قام به، بل يجب عليه معهما، نعم يكفي قيام البينة.

مسألة 8- لو عدم موضوع الفريضة أو موضوع المنكر سقط الوجوب و إن كان بفعل المكلف، كما لو أراق الماء المنحصر الذي يجب حفظه للطهارة أو لحفظ نفس محترمة.

مسألة 9- لو توقفت إقامة فريضة أو قلع منكر على ارتكاب محرم أو ترك واجب فالظاهر

ملاحظة الأهمية.⁽¹⁾

مسألة 10- لو كان قادراً على أحد الأمرين: الأمر بالمعروف الكذائي أو النهي عن المنكر الكذائي يلاحظ الأهم منهما، و مع التساوي مخير بينهما.

مسألة 11- لا يكفي في سقوط الوجوب بيان الحكم الشرعي أو بيان مفاسد ترك الواجب و فعل الحرام، إلا أن يفهم منه عرفاً و لو بالقرائن الأمر أو النهي أو حصل المقصود منهما، بل الظاهر كفاية فهم الطرف منه الأمر أو النهي لقرينة خاصة و إن لم يفهم العرف منه.

مسألة 12- الأمر و النهي في هذا الباب مولوي من قبل الآمر و الناهي و لو كانا سافلين، فلا يكفي فيهما أن يقول: إن اللَّه أمرك بالصلاة أو نهاك عن شرب الخمر إلا أن يحصل المطلوب منهما، بل لابد و أن يقول: صلّ مثلًا أو لا تشرب الخمر و نحوهما ممّا يفيد الأمر و النهي من قبله.

مسألة 13- لا يعتبر فيهما قصد القربة و الإخلاص، بل هما توصليان لقطع الفساد و إقامة الفرائض، نعم لو قصدها يؤجر عليهما.

مسألة 14- لا فرق في وجوب الإنكار بين كون المعصية كبيرة أو صغيرة.

مسألة 15- لو شرع في مقدمات حرام بقصد التوصل إليه فإن علم بموصليتها يجب نهيه عن الحرام، و إن علم عدمها لا يجب إلا على القول بحرمة المقدمات أو حرمة التجري، و إن شك في كونها موصلة فالظاهر عدم الوجوب إلا على المبنى المذكور.⁽²⁾

مسألة 16- لو همّ شخص بإتيان محرم و شك في قدرته عليه فالظاهر عدم وجوب نهيه، نعم لو قلنا بأنّ عزم المعصية حرام يجب النهي عن ذلك.

القول في شرائط وجوبهما

و هي أمور:

الأول- أن يعرف الآمر أو الناهي أن ما تركه المكلف أو ارتكبه معروف أو منكر، فلا يجب على الجاهل بالمعروف و المنكر، و العلم شرط الوجوب كالإستطاعة في الحج.⁽³⁾

مسألة 1- لا فرق في المعرفة بين القطع أو الطرق المعتبرة الاجتهادية أو التقليد، فلو قلّد شخصان عن مجتهد يقول بوجوب صلاة الجمعة عيناً فتركها واحد منهما يجب على

الآخر أمره بإتيانها، و كذا لو رأى مجتهدهما حرمة العصير الزبيبي المغليّ بالنار فارتكبه أحدهما يجب على الآخر نهيه.

مسألة 2- لو كانت المسألة مختلفاً فيها و احتمل أنّ رأي الفاعل أو التارك أو تقليده مخالف له و يكون ما فعله جائزاً عنده لا يجب، بل لا يجوز إنكاره فضلًا عما لو علم ذلك.

مسألة 3- لو كانت المسألة غير خلافية و احتمل أن يكون المرتكب جاهلًا بالحكم فالظاهر وجوب أمره و نهيه سيّما إذا كان مقصراً، و الأحوط إرشاده إلى الحكم أولًا ثمّ إنكاره إذا أصرّ سيّما إذا كان قاصراً.

مسألة 4- لو كان الفاعل جاهلًا بالموضوع لا يجب إنكاره و لا رفع جهله، كما لو ترك الصلاة غفلة أو نسياناً، أو شرب المسكر جهلًا بالموضوع، نعم لو كان ذلك ممّا يهتم به و لا يرضى المولى بفعله أو تركه مطلقاً يجب إقامته و أمره أو نهيه، كقتل النفس المحترمة.

مسألة 5- لو كان ما تركه واجباً برأيه أو رأي من قلّده أو ما فعله حراماً كذلك و كان رأي غيره مخالفاً لرأيه فالظاهر عدم وجوب الإنكار، إلّا إذا قلنا بحرمة التجري أو الفعل المتجري به.

مسألة 6- لو كان ما ارتكبه مخالفاً للإحتياط اللازم بنظرهما أو نظر مقلّدهما فالأحوط إنكاره، بل لا يبعد وجوبه.

مسألة 7- لو ارتكب طرفي العلم الإجمالي للحرام أو أحد الأطراف يجب في الأول نهيه، و لا يبعد ذلك في الثاني أيضاً، إلا مع احتمال عدم منجزية العلم الإجمالي عنده مطلقاً، فلا يجب مطلقاً، بل لا يجوز، أو بالنسبة إلى الموافقة القطعية فلا يجب، بل لا يجوز في الثاني، و كذا الحال في ترك أطراف المعلوم بالإجمال وجوبه.

مسألة 8- يجب تعلم شرائط الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر و موارد الوجوب و عدمه و الجواز و عدمه حتى لا يقع في المنكر في أمره و نهيه.

مسألة 9- لو أمر بالمعروف أو نهى عن المنكر في مورد لا يجوز له يجب على غيره نهيه عنهما.⁽¹⁾

مسألة 10- لو كان الأمر أو النهي في مورد بالنسبة إلى بعض موجباً لوهن الشريعة المقدسة و لو عند غيره لا يجوز خصوصاً مع صرف احتمال التأثير، إلا أن يكون المورد من المهمات، و الموارد مختلفة.

الشرط الثاني- أن يجوّز و يحتمل تأثير الأمر أو النهي، فلو علم أو اطمأن بعدمه فلا يجب.⁽¹⁾

مسألة 1- لا يسقط الوجوب مع الظنّ بعدم التأثير و لو كان قوياً، فمع الاحتمال المعتد به عند العقلاء يجب.

مسألة 2- لو قامت البينة العادلة على عدم التأثير فالظاهر عدم السقوط مع احتماله.

مسألة 3- لو علم أن إنكاره لا يؤثر إلا مع الاشفاع بالإستدعاء و الموعظة فالظاهر وجوبه كذلك، و لو علم أن الإستدعاء و الموعظة مؤثران فقط دون الأمر و النهي فلا يبعد وجوبهما.

مسألة 4- لو ارتكب شخص حرامين أو ترك واجبين و علم أن الأمر بالنسبة إليهما معاً لا يؤثر و احتمل التأثير بالنسبة إلى أحدهما بعينه وجب بالنسبة إليه دون الآخر، و لو احتمل التأثير في أحدهما لا بعينه تجب ملاحظة الأهم، فلو كان تاركاً للصلاة و الصوم و علم أن أمره بالصلاة لا يؤثر و احتمل التأثير في الصوم يجب، و لو احتمل التأثير بالنسبة إلى أحدهما يجب الأمر بالصلاة، و لو لم يكن أحدهما أهم يتخير بينهما، بل له أن يأمر بأحدهما بنحو الإجمال مع احتمال التأثير كذلك.

مسألة 5- لو علم أو احتمل أن أمره أو نهيه مع التكرار يؤثر وجب التكرار.

مسألة 6- لو علم أو احتمل أن إنكاره في حضور جمع مؤثر دون غيره فان كان الفاعل متجاهراً جاز و وجب، و إلا ففي وجوبه بل جوازه إشكال.⁽²⁾

مسألة 7- لو علم أن أمره أو نهيه مؤثر لو أجازه في ترك واجب آخر أو ارتكاب حرام آخر فمع أهمية مورد الإجازة لا إشكال في عدم الجواز و سقوط الوجوب، بل الظاهر عدم الجواز مع تساويهما في الملاك و سقوط الوجوب، و أما لو كان مورد الأمر و النهي أهم فإن كانت الأهمية بوجه لا يرضى المولى بالتخلف مطلقاً كقتل النفس المحترمة وجبت الإجازة و إلا ففيه تأمل و إن لا يخلو من وجه.

مسألة 8- لو علم أن إنكاره غير مؤثر بالنسبة إلى أمر في الحال لكن علم أو احتمل تأثير الأمر الحالي بالنسبة إلى الإستقبال وجب، و كذا لو علم أن نهيه عن شرب الخمر بالنسبة إلى كأس معيّن لا يؤثر لكن نهيه عنه مؤثر في تركه فيما بعد مطلقاً أو في الجملة وجب.

مسألة 9- لو علم أن أمره أو نهيه بالنسبة إلى التارك و الفاعل لا يؤثر لكن يؤثر بالنسبة إلى

غيره بشرط عدم توجه الخطاب اليه وجب توجهه إلى الشخص الأول بداعي تأثيره في غيره.

مسألة 10- لو علم أن أمر شخص خاص مؤثر في الطرف دون أمره وجب أمره بالأمر إذا تؤاكل فيه مع اجتماع الشرائط عنده.

مسألة 11- لو علم أن فلاناً همّ بارتكاب حرام و احتمل تأثير نهيه عنه وجب.

مسألة 12- لو توقف تأثير الأمر أو النهي على ارتكاب محرم أو ترك واجب لا يجوز ذلك، و سقط الوجوب، إلا إذا كان المورد من الأهمية بمكان لا يرضى المولى بتخلّفه كيف ما كان كقتل النفس المحترمة و لم يكن الموقوف عليه بهذه المثابة، فلو توقف دفع ذلك على الدخول في الدار المغصوبة و نحو ذلك وجب.⁽¹⁾

مسألة 13- لو كان الفاعل بحيث لو نهاه عن المنكر أصرّ عليه و لو أمره به تركه يجب الأمر مع عدم محذور آخر، و كذا في المعروف.

مسألة 14- لو علم أو احتمل تأثير النهي أو الأمر في تقليل المعصية لا قلعها وجب، بل لا يبعد الوجوب لو كان مؤثراً في تبديل الأهم بالمهم، بل لا إشكال فيه لو كان الأهم بمثابة لا يرضى المولى بحصوله مطلقاً.

مسألة 15- لو احتمل أن إنكاره مؤثر في ترك المخالفة القطعية لأطراف العلم لا الموافقة القطعية وجب.

مسألة 16- لو علم أن نهيه مثلًا مؤثر في ترك المحرم المعلوم تفصيلًا و ارتكاب بعض أطراف المعلوم بالإجمال مكانه فالظاهر وجوبه إلا مع كون المعلوم بالإجمال من الأهمية بمثابة ما تقدم دون المعلوم بالتفصيل فلا يجوز، فهل مطلق الأهمية يوجب الوجوب؟ فيه إشكال.

مسألة 17- لو احتمل التأثير و احتمل تأثير الخلاف فالظاهر عدم الوجوب.⁽²⁾

مسألة 18- لو احتمل التأثير في تأخير وقوع المنكر و تعويقه فان احتمل عدم تمكنه في الآتية من ارتكابه وجب، و إلا فالأحوط ذلك، بل لا يبعد وجوبه.

مسألة 19- لو علم شخصان إجمالًا بأن إنكار أحدهما مؤثر دون الآخر وجب على كل منهما الإنكار، فإن أنكر أحدهما فأثّر سقط عن‌الآخر، و إلا يجب عليه.⁽³⁾

مسألة 20- لو علم إجمالًا أن إنكار أحدهما مؤثر و الآخر مؤثر في الإصرار على الذنب لا

يجب.

الشرط الثالث- أن يكون العاصي مصرّاً على الإستمرار، فلو علم منه الترك سقط الوجوب.⁽¹⁾

مسألة 1- لو ظهرت منه أمارة الترك فحصل منها القطع فلا إشكال في سقوط الوجوب، و في حكمه الإطمينان، و كذا لو قامت البينة عليه إن كان مستندها المحسوس أو قريباً منه، و كذا لو أظهر الندامة و التوبة.

مسألة 2- لو ظهرت منه أمارة ظنية على الترك فهل يجب الأمر أو النهي أو لا؟ لا يبعد عدمه، و كذا لو شك في استمراره و تركه، نعم لو علم أنه كان قاصداً للإستمرار و الإرتكاب و شك في بقاء قصده يحتمل وجوبه على إشكال.

مسألة 3- لو قامت أمارة معتبرة على استمراره وجب الإنكار، و لو كانت غير معتبرة ففي وجوبه تردد، و الأشبه عدمه.

مسألة 4- المراد بالإستمرار الارتكاب و لو مرة أخرى لا الدوام، فلو شرب مسكراً و قصد الشرب ثانياً فقط وجب النهي.

مسألة 5- من الواجبات التوبة من الذنب، فلو ارتكب حراماً أو ترك واجباً تجب التوبة فوراً، و مع عدم ظهورها منه وجب أمره بها، و كذا لو شك في توبته، و هذا غير الأمر و النهي بالنسبة إلى سائر المعاصي فلو شك في كونه مصّراً أو علم بعدمه لا يجب الإنكار بالنسبة إلى تلك المعصية، لكن يجب بالنسبة إلى ترك التوبة.

مسألة 6- لو ظهر من حاله علماً أو اطميناناً أو بطريق معتبر أنه أراد ارتكاب معصية لم يرتكبها إلى الآن فالظاهر وجوب نهيه.

مسألة 7- لا يشترط في عدم وجوب الإنكار إظهار ندامته و توبته، بل مع العلم و نحوه على عدم الإستمرار لم يجب و إن علم عدم ندامته من فعله، و قد مرّ أن وجوب الأمر بالتوبة غير وجوب النهي بالنسبة إلى المعصية المرتكبة.

مسألة 8- لو علم عجزه أو قام الطريق المعتبر على عجزه عن الإصرار واقعاً و علم أن من نيته الإصرار لجهله بعجزه لا يجب النهي بالنسبة إلى الفعل غير المقدور، و إن وجب بالنسبة إلى ترك التوبة و العزم على المعصية لو قلنا بحرمته.

مسألة 9- لو كان عاجزاً عن ارتكاب حرام و كان عازماً عليه لو صار قادراً فلو علم و لو بطريق معتبر حصول القدرة له فالظاهر وجوب إنكاره، و إلا فلا إلا على عزمه على القول

بحرمته.⁽¹⁾

مسألة 10- لو اعتقد العجز عن الإستمرار و كان قادراً واقعاً و علم بارتكابه مع علمه بقدرته فان علم بزوال اعتقاده فالظاهر وجوب الإنكار بنحو لا يعلمه بخطئه، و إلا فلا يجب.⁽²⁾

مسألة 11- لو علم إجمالًا بأن أحد الشخصين أو الأشخاص مصرّ على ارتكاب المعصية وجب ظاهراً توجه الخطاب الى عنوان منطبق عليه بأن يقول من كان شارب الخمر فليتركه، و أما نهي الجميع أو خصوص بعضهم فلا يجب، بل لا يجوز، و لو كان في توجه النهي إلى العنوان المنطبق على العاصي هتك عن هؤلاء الأشخاص فالظاهر عدم الوجوب، بل عدم الجواز.⁽³⁾

مسألة 12- لو علم بارتكابه حراماً أو تركه واجباً و لم يعلم بعينه وجب على نحو الإبهام، و لو علم إجمالًا بأنه إما تارك واجباً أو مرتكب حراماً وجب كذلك أو على نحو الإبهام.

الشرط الرابع- أن لا يكون في إنكاره مفسدة.

مسألة 1- لو علم أو ظن أنّ إنكاره موجب لتوجه ضرر نفسي أو عرضي أو مالي يعتد به عليه أو على أحد متعلقيه كأقربائه و أصحابه و ملازميه فلا يجب و يسقط عنه، بل و كذا لو خاف ذلك لإحتمال معتد به عند العقلاء، و الظاهر إلحاق سائر المؤمنين بهم أيضاً.

مسألة 2- لا فرق في توجه الضرر بين كونه حالياً أو استقبالياً، فلو خاف توجه ذلك في المآل عليه أو على غيره سقط الوجوب.

مسألة 3- لو علم أو ظن أو خاف للإحتمال المعتد به وقوعه أو وقوع متعلقيه في الحرج و الشدة على فرض الإنكار لم يجب، و لا يبعد إلحاق سائر المؤمنين بهم.

مسألة 4- لو خاف على نفسه أو عرضه أو نفوس المؤمنين و عرضهم حرم الإنكار، و كذا لو خاف على أموال المؤمنين المعتد بها، و أما لو خاف على ماله بل علم توجه الضرر المالي عليه فان لم يبلغ الى الحرج و الشدة عليه فالظاهر عدم حرمته، و مع إيجابه ذلك فلا تبعد الحرمة.⁽⁴⁾

مسألة 5- لو كانت إقامة فريضة أو قلع منكر موقوفاً على بذل المال المعتد به لا يجب بذله، لكن حسن مع عدم كونه بحيث يقع في الحرج و الشدة، و معه فلا يبعد عدم الجواز،

نعم لو كان الموضوع ممّا يهتم به الشارع و لا يرضى بخلافه مطلقاً يجب.

مسألة 6- لو كان المعروف و المنكر من الأمور التي يهتم به الشارع الأقدس كحفظ نفوس قبيلة من المسلمين و هتك نواميسهم أو محو آثار الإسلام و محو حجته بما يوجب ضلالة المسلمين أو إمحاء بعض شعائر الإسلام كبيت اللَّه الحرام بحيث يمحى آثاره و محله و أمثال ذلك لابد من ملاحظة الأهمية، و لا يكون مطلق الضرر و لو النفسي أو الحرج موجباً لرفع التكليف، فلو توقفت إقامة حجج الإسلام بما يرفع بها الضلالة على بذل النفس أو النفوس فالظاهر وجوبه فضلًا عن الوقوع في ضرر أو حرج دونها.

مسألة 7- لو وقعت بدعة في الإسلام و كان سكوت علماء الدين و رؤساء المذهب أعلى اللَّه كلمتهم موجباً لهتك الإسلام و ضعف عقائد المسلمين يجب عليهم الإنكار بأيّة وسيلة ممكنة سواء كان الإنكار مؤثراً في قلع الفساد أم لا، و كذا لو كان سكوتهم عن إنكار المنكرات موجباً لذلك، و لا يلاحظ الضرر و الحرج بل تلاحظ الأهمية.⁽¹⁾

مسألة 8- لو كان في سكوت علماء الدين و رؤساء المذهب أعلى اللَّه كلمتهم خوف أن يصير المنكر معروفاً أو المعروف منكراً يجب عليهم إظهار علمهم، و لا يجوز السكوت و لو علموا عدم تأثير إنكارهم في ترك الفاعل، و لا يلاحظ الضرر و الحرج مع كون الحكم مما يهتم به الشارع الأقدس جداً.

مسألة 9- لو كان في سكوت علماء الدين و رؤساء المذهب أعلى اللَّه كلمتهم تقوية للظالم و تأييد له و العياذ باللّه يحرم عليهم السكوت، و يجب عليهم الإظهار و لو لم يكن مؤثراً في رفع ظلمه.⁽²⁾

مسألة 10- لو كان سكوت علماء الدين و رؤساء المذهب أعلى اللَّه كلمتهم موجباً لجرأة الظلمة على ارتكاب سائر المحرمات و إبداع البدع يحرم عليهم السكوت، و يجب عليهم الإنكار و إن لم يكن مؤثراً في رفع الحرام الذي يرتكب.

مسألة 11 لو كان سكوت علماء الدين و رؤساء المذهب أعلى اللَّه كلمتهم موجباً لإساءة الظن بهم و هتكهم و انتسابهم إلى ما لا يصح و لا يجوز الإنتساب إليهم ككونهم نعوذ باللّه أعوان الظلمة يجب عليهم الإنكار لدفع العار عن ساحتهم و لو لم يكن مؤثراً في رفع الظلم.

مسألة 12- لو كان ورود بعض العلماء مثلًا في بعض شئون الدول موجباً لإقامة فريضة أو

فرائض أو قلع منكر أو منكرات و لم يكن محذور أهم كهتك حيثية العلم و العلماء و تضعيف عقائد الضعفاء وجب على الكفاية، إلا أن لا يمكن ذلك إلا لبعض معين لخصوصيات فيه، فتعين عليه.

مسألة 13- لا يجوز لطلاب العلوم الدينية الدخول في المؤسسات التي أسسها الدولة باسم المؤسسة الدينية كالمدارس القديمة التي قبضتها الدولة و أجرى على طلابها من الأوقاف، و لا يجوز أخذ راتبها، سواء كان من الصندوق المشترك أو من موقوفة نفس المدرسة أو غيرهما، لمفسدة عظيمة يخشى منها على الإسلام.

مسألة 14- لا يجوز للعلماء و أئمة الجماعات تصدي مدرسة من المدارس الدينية من قبل الدولة سواء أجرى عليهم و على طلابها من الصندوق المشترك أو من موقوفات نفس المدرسة أو غيرهما، لمفسدة عظيمة على الحوزات الدينية و العلمية في الآجل القريب.

مسألة 15- لا يجوز لطلاب العلوم الدينية الدخول في المدارس الدينية التي تصداها بعض المتلبسين بلباس العلم و الدين من قبل الدولة الجائرة أو بإشارة من الحكومة- سواء كان المنهج من الحكومة أو من المتصدي و كان دينياً- لمفسدة عظيمة على الإسلام و الحوزات الدينية في الآجل و العياذ باللّه.

مسألة 16- لو قامت قرائن على أن مؤسسة دينية كان تأسيسها أو إجراء مؤونتها من قبل الدولة الجائرة و لو بوسائط لا يجوز للعالم تصديها و لا لطلاب العلوم الدخول فيها، و لا أخذ راتبها، بل لو احتمل احتمالًا معتداً به لزم التحرز عنها، لأن المحتمل ممّا يهتم به شرعاً، فيجب الإحتياط في مثله.

مسألة 17- المتصدي لمثل تلك المؤسسات و الداخل فيها محكوم بعدم العدالة، لا يجوز للمسلمين ترتيب آثار العدالة عليه من الإقتداء في الجماعة و إشهاد الطلاق و غيرهما ممّا يعتبر فيه العدالة.

مسألة 18- لا يجوز لهم أخذ سهم الإمام عليه السلام و سهم السادة و لا يجوز للمسلمين إعطاؤهم من السهمين ما داموا في تلك المؤسسات و لم ينتهوا و يتوبوا عنه.

مسألة 19- الأعذار التي تشبث بها بعض المنتسبين بالعلم و الدين للتصدي لا تسمع منهم و لو كانت وجيهة عند الأنظار السطحية الغافلة.

مسألة 20- لا يشترط في الآمر و الناهي العدالة أو كونه آتياً بما أمر به و تاركاً لما نهى عنه، و لو كان تاركاً لواجب وجب عليه الأمر به مع اجتماع الشرائط كما يجب أن يعمل به، و لو

كان فاعلًا لحرام يجب عليه النهي عن ارتكابه كما يحرم عليه ارتكابه.⁽¹⁾

مسألة 21- لا يجب الأمر و النهي على الصغير و لو كان مراهقاً مميّزاً، و لا يجب نهي غير المكلف كالصغير و المجنون و لا أمره، نعم لو كان المنكر ممّا لا يرضى المولى بوجوده مطلقا يجب على المكلف منع غير المكلف عن إيجاده.

مسألة 22- لو كان المرتكب للحرام أو التارك للواجب معذوراً فيه شرعاً أو عقلًا لا يجب بل لا يجوز الإنكار.⁽²⁾

مسألة 23- لو احتمل كون المرتكب للحرام أو التارك للواجب معذوراً في ذلك لا يجب الإنكار بل يشكل، فمع احتمال كون المفطر في شهر رمضان مسافراً مثلا لا يجب النهي بل يشكل، نعم لو كان فعله جهراً موجباً لهتك أحكام الإسلام أو لجرأة الناس على ارتكاب المحرمات يجب نهيه لذلك.

مسألة 24- لو كان المرتكب للحرام أو التارك للواجب معتقداً جواز ذلك و كان مخطئاً فيه فان كان لشبهة موضوعية كزعم كون الصوم مضراً به أو أن الحرام علاجه المنحصر لا يجب رفع جهله و لا إنكاره، و إن كان لجهل في الحكم فان كان مجتهداً أو مقلداً لمن يرى ذلك فلا يجب رفع جهله و بيان الحكم له، و إن كان جاهلًا بالحكم الذي كان وظيفته العمل به يجب رفع جهله و بيان حكم الواقعة، و يجب الإنكار عليه.

القول في مراتب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر

فان لهما مراتب لا يجوز التعدي عن مرتبة إلى الأخرى مع حصول المطلوب من المرتبة الدانية بل مع احتماله.⁽³⁾

المرتبة الأولى- أن يعمل عملًا يظهر منه انزجاره القلبي عن المنكر، و أنه طلب منه بذلك فعل المعروف و ترك المنكر، و له درجات كغمض العين، و العبوس و الإنقباض في الوجه، و كالأعراض بوجهه أو بدنه، و هجره و ترك مراودته و نحو ذلك.

مسألة 1- يجب الإقتصار على المرتبة المذكورة مع احتمال التأثير و رفع المنكر بها، و كذا يجب الإقتصار فيها على الدرجة الدانية فالدانية و الأيسر فالأيسر سيّما إذا كان الطرف في مورد يهتك بمثل فعله، فلا يجوز التعدي عن المقدار اللازم، فان احتمل حصول المطلوب بغمض العين المفهم للطلب لا يجوز التعدي إلى مرتبة فوقه.

مسألة 2- لو كان الإعراض و الهجر مثلًا موجباً لتخفيف المنكر لا قلعه و لم يحتمل تأثير أمره و نهيه لساناً في قلعه و لم يمكنه الإنكار بغير ذلك وجب.

مسألة 3- لو كان في إعراض علماء الدين و رؤساء المذهب أعلى اللَّه كلمتهم عن الظلمة و سلاطين الجور احتمال التأثير و لو في تخفيف ظلمهم يجب عليهم ذلك، و لو فرض العكس بأن كانت مراودتهم و معاشرتهم موجبة له لابد من ملاحظة الجهات و ترجيح الجانب الأهم، و مع عدم محذور آخر حتى احتمال كون عشرتهم موجباً لشوكتهم و تقويتهم و تجريهم على هتك الحرمات أو احتمال هتك مقام العلم و الروحانية و إساءة الظن بعلماء الإسلام وجبت لذلك المقصود.

مسألة 4- لو كانت عشرة علماء الدين و رؤساء المذهب خالية عن مصلحة راجحة لازمة المراعاة لا تجوز لهم سيّما إذا كانت موجبة لاتهامهم و انتسابهم إلى الرضا بما فعلوا.

مسألة 5- لو كان في ردّ هدايا الظلمة و سلاطين الجور احتمال التأثير في تخفيف ظلمهم أو تخفيف تجريهم على مبتدعاتهم وجب الردّ، و لا يجوز القبول، و لو كان بالعكس لابد من ملاحظة الجهات و ترجيح الجانب الأهم كما تقدم.

مسألة 6- لو كان في قبول هداياهم تقوية شوكتهم و تجريهم على ظلمهم أو مبتدعاتهم يحرم القبول، و مع احتمالها فالأحوط عدم القبول، و لو كان الأمر بالعكس تجب ملاحظة الجهات و تقديم الأهم.

مسألة 7- يحرم الرضا بفعل المنكر و ترك المعروف، بل لا يبعد وجوب كراهتهما قلباً و هي غير الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر.

مسألة 8- لا يشترط حرمة الرضا و وجوب الكراهة بشرط، بل يحرم ذلك و تجب ذاك مطلقاً.⁽¹⁾

المرتبة الثانية- الأمر و النهي لساناً.⁽²⁾

مسألة 1- لو علم أن المقصود لا يحصل بالمرتبة الأولى يجب الإنتقال إلى الثانية مع احتمال التأثير.

مسألة 2- لو احتمل حصول المطلوب بالوعظ و الإرشاد و القول الليّن يجب ذلك، و لا يجوز التعدي عنه.

مسألة 3- لو علم عدم تأثير ما ذكر انتقل إلى التحكم بالأمر و النهي و يجب أن يكون من

الأيسر في القول إلى الأيسر مع احتمال التأثير و لا يجوز التعدي سيّما إذا كان المورد ممّا يهتك الفاعل بقوله.

مسألة 4- لو توقف رفع المنكر و إقامة المعروف على غلظة القول و التشديد في الأمر و التهديد و الوعيد على المخالفة تجوز، بل تجب مع التحرز عن الكذب.

مسألة 5- لا يجوز إشفاع الإنكار بما يحرم و ينكر كالسب و الكذب و الإهانة، نعم لو كان المنكر ممّا يهتم به الشارع و لا يرضى بحصوله مطلقاً كقتل النفس المحترمة و ارتكاب القبائح و الكبائر الموبقة جاز، بل وجب المنع و الدفع و لو مع استلزامه ما ذكر لو توقف المنع عليه.

مسألة 6- لو كان بعض مراتب القول أقلّ إيذاء و إهانة من بعض ما ذكر في المرتبة الأولى يجب الإقتصار عليه، و يكون مقدماً على ذلك، فلو فرض أن الوعظ و الإرشاد بقول ليّن و وجه منبسط مؤثر أو محتمل التأثير و كان أقل إيذاءاً من الهجر و الإعراض و نحوهما لا يجوز التعدي منه إليهما، و الأشخاص آمراً و مأموراً مختلفون جداً، فربّ شخص يكون إعراضه و هجره أثقل و أشدّ إيذاءاً و إهانةً من قوله و أمره و نهيه، فلا بد للآمر و الناهي ملاحظة المراتب و الأشخاص، و العمل على الأيسر ثم الأيسر.

مسألة 7- لو فرض تساوي بعض ما في المرتبة الأولى مع بعض ما في المرتبة الثانية لم يكن ترتيب بينهما بل يتخير بينهما، فلو فرض أن الإعراض مساو للأمر في الإيذاء و علم أو احتمل تأثير كل منهما يتخير بينهما و لا يجوز الإنتقال إلى الأغلظ.

مسألة 8- لو احتمل التأثير و حصول المطلوب بالجمع بين بعض درجات المرتبة الأولى أو المرتبة الثانية، أو بالجمع بين تمام درجات الأولى أو الثانية ممّا أمكن الجمع بينها، أو الجمع بين المرتبتين ممّا أمكن ذلك وجب ذلك بما أمكن، فلو علم عدم التأثير لبعض المراتب و احتمل التأثير في الجمع بين الإنقباض و العبوس و الهجر و الإنكار لساناً مشفوعاً بالغلظة و التهديد و رفع الصوت و الإخافة و نحو ذلك وجب الجمع.

مسألة 9- لو توقف دفع منكر أو إقامة معروف على التوسل بالظالم ليدفعه عن المعصية جاز، بل وجب مع الأمن عن تعدّيه ممّا هو مقتضى التكليف، و وجب على الظالم الإجابة، بل الدفع واجب على الظالم كغيره و وجبت عليه مراعاة ما وجبت مراعاته على غيره من الإنكار بالأيسر ثم الأيسر.

مسألة 10- لو حصل المطلوب بالمرتبة الدانية من شخص و بالمرتبة التي فوقها من آخر فالظاهر وجوب ما هو تكليف كل منهما كفائياً، و لا يجب الإيكال الى من حصل المطلوب

منه بالمرتبة الدانية.

مسألة 11- لو كان إنكار شخص مؤثراً في تقليل المنكر و إنكار آخر مؤثراً في دفعه وجب على كل منهما القيام بتكليفه، لكن لو قام الثاني بتكليفه و قلع المنكر سقط عن الآخر، بخلاف قيام الأول الموجب للتقليل فإنه لا يسقط بفعله تكليف الثاني.

مسألة 12- لو علم إجمالًا بأن الإنكار بإحدى المرتبتين مؤثر يجب بالمرتبة الدانية، فلو لم يحصل بها المطلوب انتقل إلى العالية.

المرتبة الثالثة- الإنكار باليد.⁽¹⁾

مسألة 1- لو علم أو إطمأن بأن المطلوب لا يحصل بالمرتبتين السابقتين وجب الإنتقال إلى الثالثة، و هي أعمال القدرة مراعياً للأيسر فالأيسر.⁽²⁾

مسألة 2- إن أمكنه المنع بالحيلولة بينه و بين المنكر وجب الإقتصار عليها لو كان أقل محذوراً من غيرها.

مسألة 3- لو توقفت الحيلولة على تصرف في الفاعل أو آلة فعله- كما لو توقفت على أخذ يده أو طرده أو التصرف في كأسه الذي فيه الخمر أو سكّينه و نحو ذلك- جاز بل وجب.

مسألة 4- لو توقف دفع المنكر على الدخول في داره أو ملكه و التصرف في أمواله كفرشه و فراشه جاز لو كان المنكر من الأمور المهمة التي لا يرضى المولى بخلافه كيف ما كان كقتل النفس المحترمة، و في غير ذلك إشكال و إن لا يبعد بعض مراتبه في بعض المنكرات.⁽³⁾

مسألة 5- لو انجرت المدافعة إلى وقوع ضرر على الفاعل ككسر كأسه أو سكينه بحيث كان من قبيل لازم المدافعة فلا يبعد عدم الضمان، و لو وقع الضرر على الآمر و الناهي من قبل المرتكب كان ضامناً و عاصياً.

مسألة 6- لو كسر القارورة التي فيها الخمر مثلًا أو الصندوق الذي فيه آلات القمار ممّا لم يكن ذلك من قبيل لازم الدفع ضمن و فعل حراماً.

مسألة 7- لو تعدى عن المقدار اللازم في دفع المنكر و انجر الى ضرر على فاعل المنكر ضمن، و كان التعدي حراماً.

مسألة 8- لو توقفت الحيلولة على حبسه في محل أو منعه عن الخروج من منزله جاز، بل

وجب مراعياً للأيسر فالأيسر و الأسهل فالأسهل، و لا يجوز إيذاؤه و الضيق عليه في المعيشة.

مسألة 9- لو لم يحصل المطلوب إلا بنحو من الضيق و التحريج عليه فالظاهر جوازه بل وجوبه مراعياً للأيسر فالأيسر.

مسألة 10- لو لم يحصل المطلوب إلا بالضرب و الإيلام فالظاهر جوازهما مراعياً للأيسر فالأيسر و الأسهل فالأسهل، و ينبغي الإستيذان من الفقيه الجامع للشرائط، بل ينبغي ذلك في الحبس و التحريج و نحوهما.⁽¹⁾

مسألة 11- لو كان الإنكار موجباً للجر إلى الجرح أو القتل فلا يجوز إلا بإذن الإمام عليه السلام على الأقوى، و قام في هذا الزمان الفقيه الجامع للشرائط مقامه مع حصول الشرائط.

مسألة 12- لو كان المنكر ممّا لا يرضى المولى بوجوده مطلقاً كقتل النفس المحترمة جاز بل وجب الدفع و لو انجر الى جرح الفاعل أو قتله، فيجب الدفاع عن النفس المحترمة بجرح الفاعل أو قتله لو لم يمكن بغير ذلك من غير احتياج إلى إذن الإمام عليه السلام أو الفقيه مع حصول الشرائط، فلو هجم شخص على آخر ليقتله وجب دفعه و لو بقتله مع الأمن من الفساد و ليس على القاتل حينئذ شي‌ء.

مسألة 13- لا يجوز التعدي إلى القتل مع إمكان الدفع بالجرح، و لابد من مراعاة الأيسر فالأيسر في الجرح، فلو تعدى ضمن، كما أنه لو وقع عليه من فاعل المنكر جرح ضمن أو قتل يقتص منه.⁽²⁾

مسألة 14- ينبغي أن يكون الآمر بالمعروف و الناهي عن المنكر في أمره و نهيه و مراتب إنكاره كالطبيب المعالج المشفق، و الأب الشفيق المراعي مصلحة المرتكب، و أن يكون إنكاره لطفاً و رحمة عليه خاصة، و على الأمة عامة، و أن يجرّد قصده للَّه تعالى و لمرضاته، و يخلص عمله ذلك عن شوائب أهوية نفسانية و إظهار العلو، و أن لا يرى نفسه منزهة، و لا لها علواً أو رفعة على المرتكب، فربما كان للمرتكب و لو للكبائر صفات نفسانية مرضية للَّه تعالى أحبه تعالى لها و إن أبغض عمله، و ربما كان الآمر و الناهي بعكس ذلك و إن خفي على نفسه.

مسألة 15- من أعظم أفراد الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر و أشرفها و ألطفها و أشدها تأثيراً و أوقعها في النفوس سيّما إذا كان الآمر أو الناهي من علماء الدين و رؤساء

المذهب أعلى اللَّه كلمتهم هو الصادر عمّن يكون لابساً رداء المعروف واجبه و مندوبه، و متجنباً عن المنكر بل المكروه، و أن يتخلق بأخلاق الأنبياء و الروحانيين، و يتنزه عن أخلاق السفهاء و أهل الدنيا، حتى يكون بفعله و زيّه و أخلاقه آمراً و ناهياً، و يقتدي به الناس، و إن كان و العياذ باللّه تعالى بخلاف ذلك و رأى الناس أن العالم المدعي لخلافة الأنبياء و زعامة الأمة غير عامل بما يقول صار ذلك موجباً لضعف عقيدتهم و جرأتهم على المعاصي و سوء ظنهم بالسلف الصالح فعلى العلماء سيّما و رؤساء المذهب أن يتجنبوا مواضع التهم، و أعظمها التقرب الى سلاطين الجور و الرؤساء الظلمة، و على الأمة الإسلامية أن لو رأوا عالماً كذلك حملوا فعله على الصحة مع الاحتمال، و إلا أعرضوا عنه و رفضوه، فإنه غير روحاني تلبس بزي الروحانيين، و شيطان في رداء العلماء، نعوذ باللّه من مثله و من شره على الإسلام.

ختام فيه مسائل:

مسألة 1- ليس لأحد تكفل الأمور السياسية كإجراء الحدود و القضائية و المالية كأخذ الخراجات و الماليات الشرعية إلا إمام المسلمين عليه السلام و من نصبه لذلك.⁽¹⁾

مسألة 2- في عصر غيبة ولي الأمر و سلطان العصر عجل اللَّه فرجه الشريف يقوم نوابه العامة- و هم الفقهاء الجامعون لشرائط الفتوى و القضاء- مقامه في إجراء السياسات و سائر ما للإمام عليه السلام إلا البدأة بالجهاد.⁽²⁾

مسألة 3- يجب كفاية على النواب العامة القيام بالأمور المتقدمة مع بسط يدهم و عدم الخوف من حكام الجور، و بقدر الميسور مع الإمكان.

مسألة 4- يجب على الناس كفاية مساعدة الفقهاء في إجراء السياسات و غيرها من الحسبيات التي من مختصاتهم في عصر الغيبة مع الإمكان و مع عدمه فبمقدار الميسور الممكن.⁽³⁾

مسألة 5- لا يجوز التولي للحدود و القضاء و غيرها من قبل الجائر، فضلًا عن إجراء السياسات غير الشرعية، فلو تولى من قبله مع الاختيار فأوقع ما يوجب الضمان ضمن، و

كان فعله معصية كبيرة.

مسألة 6- لو أكرهه الجائر على تولي أمر من الأمور جاز إلا القتل و كان الجائر ضامناً، و في إلحاق الجرح بالقتل تأمل، نعم يلحق به بعض المهمات، و قد أشرنا إليه سابقاً.

مسألة 7- لو تولى الفقيه الجامع للشرائط أمراً من قبل والي الجور من السياسات و القضاء و نحوها لمصلحة جاز بل وجب عليه إجراء الحدود الشرعية، و القضاء على الموازين الشرعية، و تصدى الحسبيات، و ليس له التعدي عن حدود اللَّه تعالى.

مسألة 8- لو رأى الفقيه أن تصديه من قبل الجائر موجب لإجراء الحدود الشرعية و السياسات الإلهية يجب عليه التصدي، إلا أن يكون تصديه أعظم مفسدة.

مسألة 9- ليس للمتجزي شي‌ء من الأمور المتقدمة، فحاله حال العامي في ذلك على الأحوط، نعم لو فقد الفقيه و المجتهد المطلق لا يبعد جواز تصديه للقضاء إذا كان مجتهداً في بابه، و كذا هو مقدم على سائر العدول في تصدي الأمور الحسبية على الأحوط.⁽¹⁾

مسألة 10- لا يجوز الرجوع في الخصوصيات إلى حكام الجور و قضاته، بل يجب على المتخاصمين الرجوع إلى الفقيه الجامع للشرائط و مع إمكان ذلك لو رجع إلى غيره كان ما أخذه بحكمه سحتاً على تفصيل فيه.

مسألة 11- لو دعا المدعي خصمه للتحاكم عند الفقيه يجب عليه القبول، كما أنه لو رضي الخصم بالترافع عنده لا يجوز للمدعي الرجوع الى غيره.⁽²⁾

مسألة 12- لو رفع المدعي إلى الحاكم الشرعي فطلب الحاكم المدعى عليه يجب عليه الحضور و لا يجوز التخلف.

مسألة 13- يجب كفاية على الحكام الشرعية قبول الترافع، و مع الانحصار يتعين عليه.

فصل في الدفاع‌

اشاره

و هو على قسمين: أحدهما الدفاع عن بيضة الإسلام و حوزته، ثانيهما عن نفسه و نحوها⁽¹⁾.

القول في القسم الأول‌

مسألة 1- لو غشي بلاد المسلمين أو ثغورها عدوّ يخشى منه على بيضة الإسلام و مجتمعهم يجب عليهم الدفاع عنها بأيّة وسيلة ممكنة من بذل الأموال و النفوس.

مسألة 2- لا يشترط ذلك بحضور الإمام عليه السلام و إذنه و لا إذن نائبه الخاص أو العام، فيجب الدفاع على كل مكلف بأيّة وسيلة بلا قيد و شرط.

مسألة 3- لو خيف على زيادة الإستيلاء على بلاد المسلمين و توسعة ذلك و أخذ بلادهم أو أسرهم وجب الدفاع بأيّة وسيلة ممكنة.

مسألة 4- لو خيف على حوزة الإسلام من الإستيلاء السياسي و الإقتصادي المنجر إلى أسرهم السياسي و الإقتصادي و وهن الإسلام و المسلمين و ضعفهم يجب الدفاع بالوسائل المشابهة و المقاومات المنفية، كترك شراء أمتعتهم، و ترك استعمالها، و ترك المراودة و المعاملة معهم مطلقاً.⁽²⁾

مسألة 5- لو كان في المراودات التجارية و غيرها مخافة على حوزة الإسلام و بلاد المسلمين من استيلاء الأجانب عليها سياسياً أو غيرها الموجب لإستعمارهم أو استعمار بلادهم و لو معنوياً يجب على كافة المسلمين التجنب عنها، و تحرم تلك المراودات.

مسألة 6- لو كانت الروابط السياسية بين الدول الإسلامية و الأجانب موجبة لإستيلائهم على بلادهم أو نفوسهم أو أموالهم أو موجبة لأسرهم السياسي يحرم على رؤساء الدول تلك الروابط و المناسبات، و بطلت عقودها، و يجب على المسلمين إرشادهم و إلزامهم بتركها و لو بالمقاومات المنفية.

مسألة 7- لو خيف على إحدى الدول الإسلامية من هجمة الأجانب يجب على جميع الدول الإسلامية الدفاع عنها بأيّ وسيلة ممكنة كما يجب على سائر المسلمين.

مسألة 8- لو أوقع إحدى الدول الإسلامية عقد رابطة مخالفة لمصلحة الإسلام و

المسلمين يجب على سائر الدول الجدّ على حل عقدها بوسائل سياسية أو اقتصادية كقطع الروابط السياسية و التجارية معها، و يجب على سائر المسلمين الإهتمام بذلك بما يمكنهم من المقاومات المنفية، و أمثال تلك العقود محرمة باطلة في شرع الإسلام.

مسألة 9- لو صار بعض رؤساء الدول الإسلامية أو وكلاء المجلسين موجباً لنفوذ الأجانب سياسياً أو اقتصادياً على المملكة الإسلامية بحيث يخاف منه على بيضة الإسلام أو على استقلال المملكة و لو في الاستقبال كان خائناً و منعزلًا عن مقامه أيّ مقام كان لو فرض أن تصديه حق، و على الأمة الإسلامية مجازاته و لو بالمقاومات المنفية كترك عشرته و ترك معاملته و الإعراض عنه بأيّ وجه ممكن، و الإهتمام بإخراجه عن جميع الشئون السياسية و حرمانه عن الحقوق الاجتماعية.

مسألة 10- لو كان في الروابط التجارية من الدول أو التجار مع بعض الدول الأجنبية أو التجار الأجنبيين مخافة على سوق المسلمين و حياتهم الإقتصادية وجب تركها و حرمت التجارة المزبورة، و على رؤساء المذهب مع خوف ذلك أن يحرّموا متاعهم و تجارتهم حسب اقتضاء الظروف، و على الأمة الإسلامية متابعتهم، كما يجب على كافتهم الجد في قطعها.

القول في القسم الثاني‌

مسألة 1- لا إشكال في أن للإنسان أن يدفع المحارب و المهاجم و اللص و نحوهم عن نفسه و حريمه و ماله ما استطاع.⁽¹⁾

مسألة 2- لو هجم عليه لُصّ أو غيره في داره أو غيرها ليقتله ظلما يجب عليه الدفاع بأيّ وسيلة ممكنة و لو انجر الى قتل المهاجم، و لا يجوز له الإستسلام و الإنظلام.

مسألة 3- لو هجم على من يتعلق به من ابن أو بنت أو أب أو أخ أو سائر من يتعلق به حتى خادمه و خادمته ليقتله ظلماً جاز بل وجب الدفاع عنه و لو انجر الى قتل المهاجم.

مسألة 4- لو هجم على حريمه زوجة كانت أو غيرها بالتجاوز عليها وجب دفعه بأيّ نحو ممكن و لو انجر الى قتل المهاجم، بل الظاهر كذلك لو كان الهجمة على عرض الحريم بما دون التجاوز.

مسألة 5- لو هجم على ماله أو مال عياله جاز له دفعه بأيّ وسيلة ممكنة و لو انجر إلى قتل

المهاجم.⁽¹⁾

مسألة 6- يجب على الأحوط في جميع ما ذكر أن يتصدى للدفاع من الأسهل فالأسهل، فلو اندفع بالتنبيه و الإخطار بوجه كالتنحنح مثلًا فعل، فلو لم يندفع إلا بالصياح و التهديد المدهش فعل و اقتصر عليه، و إن لم يندفع إلا باليد اقتصر عليها، أو بالعصا اقتصر عليها، أو بالسيف اقتصر عليه جرحاً إن أمكن به الدفع، و إن لم يمكن إلا بالقتل جاز بكل آلة قتالة، و انما يجب مراعاة الترتيب مع الإمكان و الفرصة و عدم الخوف من غلبته، بل لو خاف فوت الوقت و غلبة اللص مع مراعاة الترتيب لا يجب، و يجوز التوسل بما يدفعه قطعاً.

مسألة 7- لو لم يتعد عن الحد اللازم و وقع على المهاجم نقص مالي أو بدني أو قتل يكون هدراً و لا ضمان على الفاعل.

مسألة 8- لو تعدى عما هو الكافي في الدفع بنظره و واقعاً فهو ضامن على الأحوط.

مسألة 9- لو وقع نقص على المدافع من قبل المهاجم مباشرة أو تسبيباً يكون ضامناً جرحاً أو قتلًا أو مالًا و نحوها.⁽²⁾

مسألة 10- لو هجم عليه ليقتله أو على حريمه وجب الدفاع و لو علم أنه يصير مقتولًا فضلًا عما دونه و فضلًا عما لو ظن أو احتمل، و أما المال فلا يجب، بل الأحوط الإستسلام مع احتمال القتل فضلًا عن العلم به.

مسألة 11- لو أمكن التخلص عن القتال بالهرب و نحوه فالأحوط التخلص به، فلو هجم على حريمه و أمكن التخلص بوجه غير القتال فالأحوط ذلك.

مسألة 12- لو هجم عليه ليقتله أو على حريمه وجبت المقاتلة و لو علم أن قتاله لا يفيد في الدفع، و لا يجوز له الإستسلام فضلًا عما لو ظن أو احتمل ذلك، و أما المال فلا يجب، بل الأحوط الترك.⁽³⁾

مسألة 13- بعد تحقّق قصد المهاجم اليه و لو بالقرائن الموجبة للوثوق يجوز له الدفع بلا إشكال، فهل يجوز مع الظن أو الإحتمال الموجب للخوف؟ الظاهر عدم الجواز مع الأمن من ضرره لو كان قاصداً لشدة بطشه و قدرته أو إمكان الدفاع بوجه لو كان قاصداً له، و مع عدمه ففيه إشكال.

مسألة 14- لو أحرز قصده الى نفسه أو عرضه أو ماله فدفعه فأضرّ به أو جنى عليه فتبين

خطأه كان ضامناً و إن لم يكن آثماً.

مسألة 15- لو قصده لص أو محارب فاعتقد خلافه فحمل عليه لا للدفع بل لغرض آخر فالظاهر عدم الضمان و لو قتله و إن كان متجرياً.

مسألة 16- لو هجم لصان أو نحوهما كل على الآخر فان كان أحدهما بادئاً و الآخر مدافعاً ضمن البادى‌ء و لا يضمن المدافع و إن كان لو لم يبتدئه ابتدأه، و إن هجما فالظاهر ضمان كل منهما لو جنى على صاحبه، و لو كفّ أحدهما فصال الآخر و جنى عليه ضمن.

مسألة 17- لو هجم عليه لص و نحوه لكن علم أنه لا يمكنه إجراء ما قصده لمانع كنهر أو جدار كفّ عنه و لا يجوز الإضرار به جرحاً أو نفساً أو غيرهما، و لو أضرّ به ضمن، و كذا لو كان عدم المكنة لضعفه.

مسألة 18- لو هجم عليه و قبل الوصول اليه ندم و أظهر الندامة لا يجوز الإضرار به بشي‌ء، و لو فعل ضمن، نعم لو خاف أن يكون ذلك خدعة منه و خاف ذهاب الفرصة لو أمهله فلا يبعد الجواز، لكن ضمن لو كان صادقاً.

مسألة 19- يجوز الدفاع لو كان المحارب و نحوه مقبلًا مع مراعاة الترتيب كما تقدم مع الإمكان، و أما لو كان مدبراً معرضاً فلا يجوز الإضرار به، و يجب الكفّ عنه، فلو أضرّ به ضمن.

مسألة 20- لو كان إدباره لإعداد القوة جاز دفعه لو علم أو اطمأن به، و لو بان الخطأ ضمن ما أضرّبه.

مسألة 21- لو ظن أو احتمل احتمالًا عقلائياً أن إدباره لتجهيز القوى و خاف لأجله على نفسه أو عرضه و خاف مع ذلك عن فوت الوقت لو أمهله و أنه يغلبه لو صار مجهزاً فالظاهر جواز دفعه مراعياً للترتيب مع الإمكان، و لو بان الخطأ ضمن لو فعل ما يوجبه، و الأحوط في المال الترك سيّما في مثل الجرح و القتل.

مسألة 22- لو أخذ اللص أو المحارب و ربطه أو ضربه و عطله عما قصده لا يجوز الإضرار به ضرباً أو قتلًا أو جرحاً، فلو فعل ضمن.⁽¹⁾

مسألة 23- لو لم يمكنه دفعه وجب في الخوف على النفس أو العرض التوسل بالغير و لو كان جائرا ظالماً بل كافراً، و جاز في المال.

مسألة 24- لو علم أن الجائر الذي يتوسل به للدفاع عن نفسه أو عرضه يتعدى عن المقدار اللازم في الدفاع جاز التوسل به بل وجب، و مع اجتماع الشرائط يجب عليه النهي عن تعديه، فلو تعدى كان الجائر ضامناً، نعم لو أمكن دفعه بغير التوسل به لا يجوز التوسل به.

مسألة 25- لو ضرب اللص مثلًا مقبلًا فقطع عضواً منه مع توقف الدفع عليه فلا ضمان فيه، و لا في السراية و لو تنتهي إلى الموت، و لو ولى بعد الضرب مدبراً للتخلص و الفرار يجب الكفّ عنه، فلو ضربه فجرحه أو قطع منه عضواً أو قتله ضمن.

مسألة 26- لو قطع يده حال الإقبال دفاعاً و يده الأخرى حال الأدبار فراراً فاندملت اليدان ثبت القصاص في الثانية، و لو اندملت الثانية و سرت الأولى فلا شي‌ء عليه في السراية، و لو اندملت الأولى و سرت الثانية فمات ثبت القصاص في النفس.

مسألة 27- لو وجد مع زوجته أو أحد قرابته من ولده أو بنته أو غيرهما من أرحامه من ينال منه من الفاحشة و لو دون الجماع فله دفعه مراعياً للأيسر فالأيسر مع الإمكان و لو أدى إلى القتل، و يكون هدراً، بل له الدفع عن الأجنبي كالدفع عن نفسه، و ما وقع على المدفوع هدر.

مسألة 28- لو وجد مع زوجته رجلًا يزني بها و علم بمطاوعتها له فله قتلهما، و لا إثم عليه و لا قود، من غير فرق بين كونهما محصنين أو لا، و كون الزوجة دائمة أو منقطعة، و لا بين كونها مدخولًا بها أولا.⁽¹⁾

مسألة 29- في الموارد التي جاز الضرب و الجرح و القتل انما يجوز بينه و بين اللَّه، و ليس عليه شي‌ء واقعاً، لكن في الظاهر يحكم القاضي على ميزان القضاء، فلو قتل رجلًا و ادعى أنه رآه مع امرأته و لم يكن له شهود على طبق ما قرره الشارع يحكم عليه بالقصاص، و كذا في الأشباه و النظائر.

مسألة 30- من اطّلع على عورات قوم بقصد النظر الى ما يحرم عليه منهم فلهم زجره و منعه، بل وجب ذلك، و لو لم ينزجر جاز دفعه بالضرب و نحوه، فلو لم ينزجر فرموه بحصاة أو غيرها حتى الآلات القتالة فاتفق الجناية عليه كانت هدراً و لو انجر الى القتل، و لو بادروا بالرمي قبل الزجر و التنبيه ضمنوا على الأحوط.

مسألة 31- لو زجره فلم ينزجر جاز رميه بقصد جرحه لو توقف الدفع عليه، و كذا بقصد قتله لو توقف عليه.

مسألة 32- لو كان المطلع رحماً لنساء صاحب البيت فان نظر الى ما جاز نظره اليه من غير شهوة و ريبة لم يجز رميه، فلو رماه و جنى عليه ضمن.

مسألة 33- لو كان الرحم ناظراً الى ما لا يجوز له النظر اليه كالعورة أو كان نظره بشهوة كان كالأجنبي، فجاز رميه بعد زجره و التنبيه، و لو جنى عليه كان هدراً.

مسألة 34- لو كان المشرف على العورات أعمى لا يجوز أن يناله بشي‌ء، فلو نال و جنى عليه ضمن، و كذا لو كان ممن لا يرى البعيد و كان بينه و بينهن بمقدار لا يراهن أو لا يميزهن.

مسألة 35- لو اطلع للنظر إلى ابن صاحب البيت بشهوة فله دفعه و زجره، و مع عدم الإنزجار فله رميه، و كان الجناية هدراً.

مسألة 36- لو اطلع على بيت لم يكن فيه من يحرم النظر اليه لم يجز رميه، فلو رمى و جنى عليه ضمن.⁽¹⁾

ر. ك: تفصيل الشريعه، كتاب الأمر بالمعروف و النهى عن المنكر، ص 183.

مسألة 37- لو اطلع على العورة فزجره و لم ينزجر فرماه فجنى عليه و ادعى عدم قصد النظر أو عدم رؤيتها لم يسمع دعواه، و لا شي‌ء على الرامي في الظاهر.

مسألة 38- لو كان بعيداً جداً بحيث لم يمكنه رؤية العورات و لكن رآهن بالآلات الحديثة كان الحكم كالمطلع من قريب، فيجوز دفعه بما تقدم و الجناية عليه هدر.

مسألة 39- لو وضع مرآة و اطلع على العورات بوسيلتها فالظاهر جريان حكم المطلع بلا وسيلة، لكن الأحوط عدم رميه و التخلص بوجه آخر، بل لا يترك الإحتياط.

مسألة 40- الظاهر جواز الدفع بما تقدم و لو أمكن للنساء الستر أو الدخول في محل لا يراهن الرائي.

مسألة 41- للإنسان دفع الدابة الصائلة عن نفسه و عن غيره و عن ماله، فلو تعيبت أو تلفت مع توقف الدفع عليه فلا ضمان، و لو تمكن من الهرب فالظاهر عدم جواز الإضرار بها، فلو أضر ضمن.

كتاب المكاسب و المتاجر

و هى انواع كثيرة نذكر جلّها و المسائل المتعلقة بها فى طى كتب

مقدمة تشتمل على مسائل

مسألة 1- لا يجوز التكسب بالأعيان النجسة بجميع أنواعها على إشكال فى العموم، لكن لا يترك الإحتياط فيها بالبيع والشراء و جعلها ثمناً فى البيع، و اجرة فى الإجارة، وعوضاً للعمل فى الجعالة، بل مطلق المعاوضة عليها ولو بجعلها ثمناً فى البيع، و اجرة فى الإجارة، و عوضاً للعمل في الجعالة، بل مطلق المعاوضة عليها ولو بجعلها مهراً أو عوضاً فى الخلع و نحو ذلك، بل لا يجوز هبتها والصلح عليها بلا عوض، بل لا يجوز التكسب بها ولوكانت لها منفعة محللة مقصودة كالتسميد في العذرة، و يستثنى من ذلك العصير المغلي قبل ذهاب ثلثيه بناء على نجاسته، والكافر بجميع أقسامه حتى المرتد عن فطرة على الأقوى، و كلب الصيد بل والماشية والزرع والبستان والدور.⁽¹⁾

مسألة 2- الأعيان النجسة عدا ما المستثنى و إن لم يعامل معها شرعاً معاملة الأموال، لكن لمن كانت هي في يده و تحت استيلائه حق اختصاص متعلق بها ناش إما من حيازتها أومن كون أصلها مالًا له ونحو ذلك، كما إذا مات حيوان له فصار ميتة أو صار عنبه خمراً، و هذا الحق قابل للإنتقال إلى الغير بالإرث و غيره، ولا يجوز لأحد التصرف فيها بلا إذن صاحب الحق، فيصح أن يصالح عليه بلا عوض، لكن جعله عوضاً لا يخلو من إشكال، بل لا يبعد دخوله فى الإكتساب المحظور، نعم لوبذل له مالًا ليرفع يده عنها و يعرض فيحوزها الباذل سلم من الإشكال نظير بذل المال لمن سبق الى مكان من الأمكنة المشتركة كالمسجد والمدرسة ليرفع يده عنه فيسكن الباذل.⁽²⁾

مسألة 3- لا إشكال في جواز بيع ما لا تحله الحياة من أجزاء الميتة ممّا كانت له منفعة

محلّله مقصودة كشعرها و صوفها بل ولبنها إن قلنا بطهارته، و في جواز بيع الميتة الطاهرة كالسمك و نحوه إذا كانت له منفعة ولومن دهنه إشكال لا يترك الإحتياط.⁽¹⁾

مسالة 4- لا اشكال في جواز بيع الأرواث إذا كانت لها منفعة، و أما الأبوال الطاهرة فلا إشكال في جواز بيع بول الإبل، و أما غيره ففيه إشكال لا يبعد الجواز لوكانت له منفعة محللة مقصودة.

مسألة 5- لا إشكال فى جواز بيع المتنجس القابل للتطهير، وكذا غير القابل له إذا جاز الإنتفاع به مع وصف نجاسته في حال الإختيار كالدهن المتنجس الذى يمكن الإنتفاع به بالإسراج و طلي السفن، والصبغ والطين المتنجسين، والصابون و نحو ذلك، و أما ما لا يقبل التطهير وكان جواز الإنتفاع به متوقفاً على طهارته كالسكنجبين النجس و نحو فلا يجوز بيعه والمعاوضة عليه.

مسألة 6- لا بأس ببيع الترياق المشتمل على لحوم الأفاعي مع عدم ثبوت أنها من ذوات الأنفس السائلات، و مع استهلاكها فيه كما هو الغالب بل المتعارف جاز استعماله و ينتفع به، و أما المشتمل على الخمر فلا يجوز بيعه، لعدم قابليته للتطهير، و عدم حلية الإنتفاع به مع وصف النجاسة حال الإختيار الذي هو المدار لا الجواز عند الإضطرار.⁽²⁾

مسألة 7- يجوز بيع الهرة ويحل ثمنها بلا إشكال. و أمّا غيرها من أنواع السباع فالظاهر جوازه إذا كان ذا منفعة محللة مقصودة عند العقلاء و كذا الحشرات، بل المسوخ أيضاً إذا كانت كذلك، فهذا هو المدار في جميع الأنواع، فلا إشكال فى بيع العلق الذى يمصّ الدم الفاسد ودود القزّ، ونحل العسل وإن كانت من الحشرات، وكذا الفيل الذي ينتفع بظهره و عظمه وإن كان من المسوخ.

مسألة 8- يحرم بيع كل ما كان آلة للحرام بحيث كانت منفعته المقصودة منحصرة فيه مثل آلات اللهو كالعيدان والمزامير و البرابط و نحوها و آلات القمار كالنرد والشطرنج و نحو هما، و كما يحرم يبعها و شراؤها يحرم صنعتها والاجرة عليها، بل يجب كسرها و تغيير هيئتها، نعم يجوز بيع مادتها من الخشب والصفر مثلًا بعد الكسر، بل قبله أيضاً إذا اشترط على المشتري كسرها، أو بيع المادة ممن يثق به أنه يكسرها، و مع عدم ما ذكر ففيه إشكال، و يجوز بيع أواني الذهب و الفضّة للتزيين والإقتناء.

مسألة 9- الدراهم الخارجة عن الإعتبار أو المغشوشة المعمولة لأجل غش الناس تحرم المعاملة بها و جعلها عوضاً أو معوضاً في المعاملات مع جهل من تدفع إليه، بل مع علمه و إطلاعه أيضاً على الأحوط لو لم يكن الأقوى، إلا إذا وقعت المعاملة على مادتها واشترط على المتعامل كسرها أو كان موثوقاً به في الكسر، إذ لايبعد وجوب إتلافها ولو بكسرها دفعاً لمادّة الفساد.⁽¹⁾

مسألة 10- يحرم بيع العنب والتمر ليعمل خمراً، والخشب مثلًا ليعمل صنماً أو آلة للّهو أو القمار و نحو ذلك إمّا بذكر صرفه في المحرم والإلتزام به في العقد، أو تواطئهما على ذلك، ولو بأن يقول المشتري لصاحب العنب مثلًا: بعني مناً من العنب لأعمله خمراً فباعه، وكذا تحرم اجارة المساكن ليباع و يحرز فيما الخمر، أو ليعمل فيها بعض المحرمات، و اجارة السفن أوالحمولة لحمل الخمر و شبها بأحد الوجهين المتقدمين، و كما يحرم البيع والإجارة فيما ذكر يفسدان أيضاً، فلا يحل له الثمن والأجرة، وكذا بيع الخشب لمن يعلم أنه يجعله صليباً أو صنماً، بل و كذا بيع العنب والتمر و الخشب ممن يعلم أنه يجعلها خمراً وآلة للقمار والبرابط، و اجارة المساكن لمن يعلم أنه يعمل فيها ما ذكر أو يبيعها و أمثال ذلك فى وجه قوي، والمسألة من جهة النصوص مشكلة جداً، والظاهر أنها معللة.

مسألة 11- يحرم بيع السلاح من أعداء الدين حال مقاتلتهم مع المسلمين، بل حال مباينتم معهم بحيث يخاف منهم عليهم، و أما في حال الهدنة معهم أو زمان وقوع الحرب بين أنفسهم و مقاتلة بعضهم مع بعض فلابدّ في بيعه من مراعاة مصالح الإسلام والمسلمين و مقتضيات اليوم، والأمرفيه موكول إلى نظر والى المسلمين، وليس لغيره الإستبداد بذلك، و يلحق بالكفار من يعادي الفرقة الحقة من سائر الفرق المسلمة، و لا يبعد التعدي الى قطاع الطريق و أشباههم، بل لا يبعد التعدي من‌اسلاح إلى بيع غير لهم ممايكون سبباً لتقويتهم على أهل الحق كالزاد و الراحلة والحمولة و نحوها.⁽²⁾

مسألة 12- يحرم تصوير ذوات الأرواح من الانسان والحيوان إذا كانت الصورة مجسمة كالمعمولة من الأحجار والفلزات والأخشاب و نحوها والأقوى جوازه مع عدم التجسيم و إن كان الأحوط تركه، و يجوز تصوير غير ذوات الأرواح كالأشجار والأوراد و نحوها ولو مع التجسيم، ولا فرق بين أنحاء التصوير من النقش والتخطيط والتطريز والحك و غير ذلك، و يجوز التصوير المتداول فى زماننا بالآلات المتداولة، بل الظاهر أنه ليس من التصوير، وكما يحرم عمل التصوير من ذوات الأرواح مجسمة يحرم التكسب به و أخذ الأجرة عليه، هذا كله في عمل الصور، و أما بيعها و اقتناؤها و استعمالها و النظر اليها فالأقوى جواز ذلك كله حتى المجسمات، نعم يكره اقتناؤها و إمساكها في البيت.

مسألة 13- الغناء حرام فعله و سماعه والتكسب به، وليس هو مجرد تحسين الصوت، بل هو مدّه و ترجيعه بكيفية خاصة مطربة تناسب مجالس اللهو و محافل الطرب وآلات اللهو والملاهي، ولا فرق بين استعماله فى كلام حق من قراءة القرآن والدعاء والمرثية و غيره من شعر أو نثر، بل يتضاعف مقابه لو استعمله فيما يطاع به اللَّه تعالى، نعم قد يستثنى غناء المغنيات في الأعراس، و هو غير بعيد، ولا يترك الإحتياط بالإقتصار على زفّ العرائس والمجلس المعدّ له مقدماً ومؤخراً لا مطلق المجالس، بل الأحوط الإجتناب مطلقاً.

مسألة 14- معونة الظالمين فى ظلمهم بل في كل محرم حرام بلا اشكال، بل ورد عن النبي صلى اللَّه عليه و آله و سلم أنه قال: «من مشى الى ظالم ليعينه و هو يعلم أنه ظالم فقد خرج من الإسلام»⁽¹⁾و عنه صلى اللَّه عليه وآله «إذا كان يوم القيامة ينادي مناد أين الظمة و أعوان الظلمة⁽²⁾حتى من برى لهم قلماً ولاق لهم دواة، قال: فيجتمعون فى تابوت من حديد ثم يرمى بهم في جهنم»⁽³⁾و أما معونتهم فى غير المحرمات فالظاهر جوازها مالم يعدّ من أعوانهم وحواشيهم والمنسوبين إليهم ولم يكن اسمه مقيداً فى دفترهم و ديوانهم ولم يكن ذلك موجباً لإزدياد شوكتهم و قوتهم.⁽⁴⁾

مسألة 15- يحرم حفظ كتب الضلال و نسخها وقراءتها و درسها و تدريسها إن لم يكن غرض صحيح في ذلك كأن يكون قاصداً لنقضها و إبطالها و كان أهلًا لذلك و مأموناً من الضلال، و أما مجرد الإطلاع عل مطالبها فليس من الأغراض الصحيحة المجوزة لحفظها لغالب الناس من العوام الذين يخشى عليهم الضلال والزلل، فاللازم على أمثالهم التجنب

من الكتب المشتملة على ما يخالف عقائد المسلمين خصوصاً ما اشتمل منها على شبهات ومغالطات عجزوا عن حلها و دفعها، ولا يجوز لهم شراؤها و إمساكها و حفظها بل يجب عليهم إتلافها.⁽¹⁾

مسألة 16- عمل السحر و تعليمه و تعلمه والتكسب به حرام، والمراد به ما يعمل من كتابة أو تكلم أو دخنة أو تصوير أو نفث أو عقد و نحو ذلك يؤثر في بدن المسحور أو قلبه أو عقله، فيؤثر في إحضاره أو إنامته أو إغمائه أو تحبيبه أو تبغيضه و نحو ذلك. و يلحق بذلك استخدام الملائكة و إحضار الجن و تسخيرهم و إحضار الأرواح و تسخيرها و أمثال ذلك، بل يلحق به أو يكون منه الشعبذة و هي اراءة غيرالواقع واقعاً بسبب الحركة السريعة، و كذلك الكهانة، و هي تعاطي الأخبار عن الكائنات في مستقبل الزمان بزعم أنه يلقي اليه الأخبار عنها بعض الجان، أو بزعم أنه يعرف الأمور بمقدمات و أسباب يستدل بها على مواقعها، والقيافة، و هى الإستناد الى علامات خاصة في إلحاق بعض الناس ببعض و سلب بعض عن بعض على خلاف ما جعله الشارع ميزاناً للإلحاق و عدمه من الفراش و عدمه، والتنجيم، و هوالاخبارعلى البتّ والجزم عن حوادث الكون من الرخص والغلاء والجدب والخصب و كثرة الأمطار و قلتها و غير ذلك من الخير والشر والنفع والضرر مستنداً الى الحركات الفلكية والنظرات والإتصالات الكوكبية معتقداً تأثيرها فى هذا العالم على نحو الإستقلال أوالإشتراك مع اللَّه تعالى عما يقول الظالمون، دون مطلق التأثير و لوباعطاء اللَّه تعالى إياها إذا كان عن دليل تطعي وليس منه الاخبار عن الخسوف والكسوف والأهلة و اقتران الكواكب و انفصالها بعد كونه ناشئاً عن أصول و قواعد سديدة، والخطأ الواقع منهم أحياناً ناش من الخطأ في الحساب و إعمال القواعد كسائر العلوم.

مسألة 17- يحرم الغش بما يخفى في البيع والشراء كشوب اللبن بالماء و خلط الطعام الجيد بالردى و مزج الدهن بالشحم أو بالدهن النباتي و نحو ذلك من دون إعلام، ولا يفسد المعاملة به و إن حرم فعله و أوجب الخيار للطرف بعد الإطلاع، نعم لوكان الغش باظهار الشى‌ء عل خلاف جنسه كبيع المموّة على أنه ذهب أوفضة و نحو ذلك فسد أصل المعاملة.⁽²⁾

مسألة 18- يحرم أخذ الأجرة على ما يجب عليه فعله عيناً، بل ولو كفائياً على الأحوط فيه

كتغسيل الموتى و تكفينهم و دفنهم، نعم لوكان الواجب توصلياً كالدفن ولم يبذل المال لأجل أصل العمل، بل لإختيار عمل خاص لا بأس به، فالمحرم أخذ الأجرة لأصل الدفن، و أما لو اختار الولي مكاناً خاصاً و قبراً مخصوصاً و أعطى المال لحفر ذلك المكان الخاص فالظاهر أنه لا بأس به، كما لا بأس بأخذ الطبيب الأجرة للحضور عند المريض و إن أشكل أخذها لأصل المعالجة و إن كان الأقوى جوازه، ولوكان العمل تعبدياً يشترط فيه التقرب كالتغسيل فلا يجوز أخذها عليه، على أيّ حال، نعم لا بأس بأخذها ملى بعض الأمور غير الواجبة كما تقدم فى غسل الميت، و ممّا يجب على الانسان تعليم مسائل الحلال والحرام، فلا يجوز أخذها عليه، و أما تعليم القرآن فضلًا عن غيره من الكتابة و قراءة الخطّ و غير ذلك فلا بأس بأخذها عليه، والمراد بالواجبات المذكورة ما وجب على نفس الأجير، و أما ما وجب على غيره و لا يعتبر فيه المباشرة فلا بأس بأخذ الأجره عليه حتى في العبادات التي يشرع فيها النيابة، فلا بأس بالإستيجار للأموات في العبادات كالحج والصوم والصلاة.

مسألة 19- يكره اتخاذ بيع الصرف والأكفان و الطعام حرفة، و كذا بيع الرقيق، فان شرّالناس من باع الناس، وكذا اتخاذ الذبح والنحر صنعة، وكذا صنعة الحياكة والحجامة، وكذا التكسب بضراب الفحل بأن يؤاجره لذلك مع ضبطه بالمرة والمرات المعينة أو بالمدة أو بغير الإجارة، نعم لا بأس بأخذ الهدية والعطية لذلك.

مسألة 20- لاريبَ في أن التكسب و تحصيل المعيشة بالكدّ والتعب محبوب عند اللَّه تعالى، وقد ورد عن النبي صلى اللَّه عليه و آله والأئمة عليهم السلام الحث والترغيب عليه مطلقاً، و على خصوص التجارة والزراعة و اقتناء الأغنام والبقر روايات كثيرة، نعم ورد النهي عن إكثار الابل.⁽¹⁾

مسألة 21- يجب على كل من يباشر التجارة و سائر أنواع التكسب تعلم أحكامها و المسائل المتعلقة بها ليعرف صحيحها عن فاسدها، و يسلم من الربا، والقدر اللازم أن يكون عالماً ولو عن تقليد بحكم التجارة والمعاملة التي يوقعها حين إيقاعها، بل ولو بعد إيقاعها إذا كان الشك في الصحة والفساد فقط، و أما إذا اشتبه حكمها من جهة الحرمة و الحلية لامن جهة مجرد الصحة والفساد يجب الإجتناب عنها، كموارد الشك، في أن المعاملة ربوية بناءً على حرمة نفس المعاملة أيضاً، كما هو كذلك على الأحوط.

مسألة 22- للتجارة والتكسب آداب مستحبة و مكروهة، أما المستحبة فأهمها الإجمال

في الطلب والإقتصاد فيه بحيث لا يكون مضيعاً ولا حريصاً، و منها إقالة النادم في البيع والشراء لو استقاله، و منها التسوية بين المتبايعين في السعر، فلا يفرق بين المماكس و غيره بأن يقلل الثمن للأول ويزيده للثاني، نعم لا بأس بالفرق بسبب الفضل والدين و نحو ذلك ظاهراً، و منها أن يقبض لنفسه ناقصاً ويعطي راجحاً.⁽¹⁾

و أما المكروهة فأمور: منها- مدح البائع لمتاعه، و منها- ذم المشتري لما يشتريه، و منها- اليمين صادقاً عل البيع والشراء، و منها- البيع فى موضع يستتر فيه العيب، ومنها- الربح على المؤمن إلا مع الضرورة أو كان الشراء للتجارة، أو كان اشتراؤه للمتاع أكثر من مأة درهم، فان ربح قوت اليوم منه غير مكروه، و منها- الربح على من وعده بالإحسان إلا مع الضرورة و منها- السوم ما بين الطلوعين، و منها- الدخول فى السوق أولًا والخروج منه آخراً، و منها- مبايعة الأدنين الذين لا يبالون بما قالوا و ما قيل لهم، و منها- التعرض للكيل أو الوزن أو العد أو المساخة إذا لم يحسنه، ومنها- الإستحطاط من الثمن بعد العقد، و منها- الدخول فى سوم المؤمن على الأظهر وقيل بالحرمة، ولا يكون منه الزياده فيا إذا كان المبيع فى المزائده، ومنها- تلقي الركبان والقوافل و استقبالهم للبيع عليم أوالشراء منهم قبل وصولهم إلى البلد، وقيل: يحرم و إن صع البيع والشراء، وهو الأحوط و إن كان الأظهر الكراهة، و انما يكره بشروط: أحدها كون الخروج بقصد ذلك، ثانيها تحقّق مسمى الخروج من البلد، ثالثها أن يكون دون الأربعة فراسخ، فلوتلقى فى الأربعة فصاعداً لم يثبت الحكم، بل هو سفر تجارة، والأقوى عدم اعتباركون الركب جاهلًا بسعرالبلد، وهل يعم الحكم غير البيع والشراء كالإجارة و نحوها؟ و جهان.

مسألة 23- يحرم الإحتكار، و هو حبس الطعام و جمعه يتربص به الغلاء مع ضرورة المسلمين و حاجتهم و عدم وجود من يبذلهم قدر كفايتهم نعم مجرد حبس الطعام انتظاراً لعلو السعرمع عدم ضرورة الناس و وجود الباذل ليس بحرام و إن كان مكروهاً، ولو حبسه في زمان الغلاء لصرفه في حوائجه لا للبيع فلا حرمة فيه و لا كراهة، والأقوى عدم تحققه إلا فى الغلات الأربع و السمن والزيت، نعم هو أمر مرغوب عنه في مطلق ما يحتاج اليه الناس، لكن لا يثبت لغير ما ذكر أحكام الإحتكار، و يجبر المحتكر على البيع، ولا يعين عليه السعر على الأحوط، بل له أن يبيع بما شاء إلا إذا أجحف، فيجبر على النزول من دون تسعير عليه، و مع عدم تعيينه يعين الحاكم بما يرى المصلحة.⁽²⁾

مسألة 24- لا يجوز مع الاختيار الدخول في الولايات والمناصب والأشغال من قبل الجائر

و إن كان أصل الشغل مشروعاً مع قطع النظر عن توليه من قبله، كجباية الخراج، و جمع الزكاة، و تولي المناصب الجندية والأمنية، و حكومة البلاد و نحو ذلك فضلًا عما كان غير مشروع فى نفسه كأخذ العشور والمكوس و غير ذلك من أنواع الظلم المبتدعة، نعم يسوغ كل ذلك مع الجبر و الإكراه بإلزام من يخشى من التخلف عن إلزامه على نفسه أو عرضه أو ماله المعتد به إلا في الدماء المحترمة، بل في إطلاقه بالنسبه إلى تولي بعض أنواع الظلم كهتك أعراض طائفة من المسلمين و نهب أموالهم و سبي نسائهم و إيقاعهم فى الحرج مع خوفه عى عرضه ببعض مراتبه الضعيفة أو على ماله إذا لم يقع في الحرج، بل مطلقاً في بعضها إشكال بل منع، و يسوّغ خصوص القسم الأول- و هوالدخول في الولاية على أمر مشروع فى نفسه- القيام بمصالح المسلمين و إخوانه فى الدين، بل لوكان دخوله فيها بقصد الاحسان إلى المؤمنين و دفح الضرر عنهم كان راجحاً، بل ربما بلغ الدخول فى بعض المناصب والأشغال لبعض الأشخاص أحياناً إلى حد الوجوب كما إذا تمكن شخص بسببه من دفع مفسدة دينية أوالمنع عن بعض المنكرات الشرعية مثلًا، ومع ذلك فيها خطرات كثيرة إلا لمن عصمه اللَّه تعالى.

مسألة 25- ما يأخذه الحكومة من الضريبة على الأراضي مع شرائطها جنساً أو نقداً و على النخيل والأشجار يعامل معها معاملة ما يأخذة السلطان العادل، فيبرأ ذمة الدافع عما كان عليه من الخراج الذي هو أجرة الأرض الخراجية، و يجوز لكل أحد شراؤه و أخذه مجاناً و بالعوض، والتصرف فيه بأنواع التصرف، بل لولم يأخذه الحكومة و حوّل شخصاً على من عليه الخراج بمقدار فدفعه إلى المحتال يحل له، و تبرأ ذمة المحال عليه عما عليه، لكن الأحوط خصوصاً في مثل هذه الأزمنة رجوع من ينتفع بهذه الأراضي و يتصرف فيها في أمر خراجها و كذلك من يصل اليه من هذه الأموال شي‌ء إلى حاكم الشرع أيضاً، والظاهر أن حكم السلطان المؤالف كالمخالف، و إن كان الإحتياط بالرجوع الى الحاكم فى الأول أشد.⁽¹⁾

مسألة 26- يجوز لكل أحد أن يتقبل الأراضي الخراجية، و يضمنها من الحكومة بشى‌ء، و ينتفع بها بنفسه بزرع أو غرس أو غيره، أو يقبلها و يضمنها لغير ولو بالزيادة على كراهية في هذه الصورة، الى أن يحدث فيها حدثاً كحفر نهر أو عمل فيها بما يعين المستأجر، بل الأحوط ترك التقبيل بالزياده إلا معه.⁽²⁾

كتاب البيع‌

اشاره

مسألة 1- عقد البيع يحتاج الى ايجاب و قبول،⁽¹⁾و قد يستغني بالايجاب عن القبول، كما إذا و كل المشتري أو البائع صاحبه في البيع والشراء أو وكلا ثالثاً فيقول: «بعت هذا بهذا» فان الأقوى عدم الإحتياج حينئذ الى القبول، و الأقوى عدم اعتبار العربية، بل يقع بكل لغة ولو مع إمكان العربي، كما أنه لايعتبر فيه الصراحة، بل يقع بكل لفظ دال على المقصود عند أهل المحاورة، كبعت و الظاهر عدم اعتبار الماضوية فيجوز بالمضارع و إن كان أحوط، ولا يعتبر فيه عدم اللحن من حيث المادة و الهيئة والإعراب إذا كان دالًا على المقصود عند أبناء المحاورة و عدّ ملحوناً منه لا كلاماً آخر ذكر فى هذا المقام، كما إذا قال: «بعت» بفتح الباء أو بكسر العين و سكون التاء، و أولى بذلك اللغات المحرفة كالمتداولة بين أهل السواد و من ضاهاهم.⁽²⁾

مسألة 2- الظاهر جواز تقديم القبول على الايجاب إذا كان بمثل «اشتريت» و «ابتعت» إذا أريد به إنشاء الشراء لا المعنى المطاوعي و لا يجوز بمثل «قبلت» و «رضيت» و أما إذا كان بنحو الأمر و الإستيجاب كما إذا قال من يريد الشراء: بعني الشي‌ء الفلاني بكذا، فقال البائع: بعتكه بكذا فالظاهر الصحة و إن كان الأحوط إعادة المشتري القبول.⁽³⁾

مسألة 3- يعتبر الموالاة بين الايجاب و القبول بمعنى عدم الفصل الطويل بينهما بما يخرجهما عن عنوان العقد و المعاقدة، و لا يضر القليل بحيث يصدق معه أنّ هذا قبول لذلك الايجاب.⁽⁴⁾

مسألة 4- يعتبر في العقد التطابق بين الايجاب و القبول، فلو اختلافا بأن أوجب البائع على وجه خاص من حيث المشتري أو المبيع أو الثمن أو توابع العقد من الشروط و قبل المشتري على وجه آخر لم ينعقد، فلو قال البائع: بعت هذا من موكلك بكذا فقال الوكيل:

اشتريته لنفسي لم ينعقد، نعم، لو قال: بعت هذا من موكلك فقال الموكل الحاضر غير

المخاطب: قبلت لا يبعد الصحة، ولو قال: بعتك هذا بكذا فقال: قبلت لموكلي فان كان الموجب قاصداً لوقوع البيع للمخاطب نفسه لم ينعقد، و إن كان قاصداً له أعم من كونه أصيلًا أو وكيلًا صحّ، ولو قال: بعتك هذا بألف فقال: اشتريت نصفه بألف أو بخمسمأة لم ينعقد، بل لو قال: اشتريت كلّ نصف منه بخمسمأة لايخلو من إشكال، نعم لا يبعد الصحة لو أراد كل نصف مشاعاً، ولو قال لشخصين: بعتكما هذا بألف فقال أحدهما: اشتريت عفه بخمسمأة لم ينعقد، ولو قال كلّ منهما ذلك لايبعد الصحة و إن لا يخلو من إشكال، ولو قال: «بعت هذا بهذا على أن يكون لي الخيار ثلاثة أيّام مثلًا فقال: اشتريت بلا شرط لم ينعقد، ولو انعكس بأن أوجب البائع بلا شرط و قبل المشتري معه فلا ينعقد مشروطاً، و هل ينعقد مطلقاً و بلا شرط؟ فيه إشكال.

مسألة 5- لو تعذّر التلفّظ لخرس ونحوه تقوم الإشارة المفهمة مقامه حتّى مع التمكن من التوكيل عى الأقوى. ولو عجز عن الإشارة أيضاً فالأحوط التوكيل أو المعاطاة، ومع تعذر هما إنشاؤه بالكتابة.

مسألة 6- الأقوى وقوع البيع بالمعاطاة فى الحقير والخطير، و هى عبارة عن تسليم العين بقصد صيرورتها ملكاً للغير بالعوض و تسلم العوض بعنوان العوضية، والظاهر تحققها بمجرد تسليم المبيع بقصد التمليك بالعوض مع قصد المشتري في أخذه التملك بالعوض، فيجوز جعل الثمن كلياً في ذمة المشتري، وفي تحققها بتسلم العوض فقط من المشتري بقصد المعاوضة إشكال وإن كان التحتق به لايخلو من قوة.⁽¹⁾

مسألة 7- يعتبر في المعاطاة جميع ما يعتبر في البيع بالصيغة من الشروط الآتية ما عدا اللفظ، فلا تصح مع فقد واحد منها سواء كان ممّا اعتبر في المتبايعين أو في العوضين، كما أن الأقوى ثبوت الخيارات الآتية فيها.⁽²⁾

مسألة 8- البيع بالصيغة لازم من الطرفين إلا مع وجود الخيار، نعم، يجوز الإقالة، وهي الفسخ من الطرفين، والأقوى أنّ المعاطاة أيضاً لازمة من الطرفين إلا مع الخيار، و تجري فيما الإقالة.⁽³⁾

مسألة 9- البيع المعاطاتي ليس قابلًا للشرط على الأحوط، فلو أريد ثبوت خيار بالشرط أو سقوطه به أو شرط آخر حتى جعل مدة و أجل لأحد العوضين يتوسل بإجراء البيع

بالصيغة و إدراجه فيه. وإن كان قبوله لذلك بالمقاولة قبيله والتعاطي مبنياً عليها لا يخلو من وجه وقوة.

مسألة 10- هل تجري المعاطاة في سائر المعاملات مطلقاً أولا كذلك أو في بعضها دون بعض؟⁽¹⁾سيظهر الأمر في الأبواب الآتية إن شاءاللَّه تعالى.

مسألة 11- كما يقع البيع والشراء بمباشرة المالك يقع بالتوكيل أو الولاية من طرف واحد أو الطرفين، و يجوز لشخص واحد تولي طرفي العقد أصالة من طرف و وكالة أو ولاية من آخر أو وكالة من الطرفين، أو ولاية منهما أو وكالة من طرف و ولاية من آخر.

مسألة 12- لا يجوز على الأحوط تعليق البيع على شى‌ء غير حاصل حين العقد سواء علم حصوله فيما بعد أم لا، ولا على شي‌ء مجهول الحصول حينه، و أمأ تعليقه على معلوم الحصول حينه كأن يقول: بعتك إن كان اليوم يوم السبت مح العلم به فالأقوى جوازه.

مسألة 13- لوقبض المشتري ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملكه، و كان مضموناً عليه، بمعنى أنه يجب عليه أن يرده الى مالكه، ولوتلف ولو بآفة سماوية يجب عليه ردّ عوضه من المثل أو القيمة، نعم لو كان كل من البائع والمشتري راضياً بتصرف الاخر مطلقاً فيما قبضه ولوعى تقدير الفساد يباح لكل منهما التصرف والإنتفاع بما قبضه ولو بإتلافه ولا ضمان عليه.⁽²⁾

القول فى شروط البيع‌

و هي إما في المتعاقدين و إما في العوضين‌

القول في شرائط المتعاقدين‌

وهى أمور:

الأول- البلوغ، فلا يصح بيع الصغير ولو كان مميزاً و كان بإذن الولي إذا كان مستقلًا في إيقاعه على الأقوى في الأشياء الخطيرة و على الأحوط في غيرها و إن كان الصحة في اليسيرة إذا كان مميزاً ممّا جرت عليها السيرة لاتخلومن وجه و قوة، كما أنه لوكان بمنزلة الآلة بحيث تكون حقيقة المعاملة بين البالغين ممّا لا بأس به مطلقاً، و كما لا تصح معاملة الصبي في الأشياء الخطيرة لنفسه كذلك لا تصح لغيره أيضاً إذا كان وكيلًا حتى مع إذن الولي في الوكالة، و أما لو كان وكيلًا لمجرد إجراء الصيغة و كان أصل المعاملة بين البالغين

فصحته لا تخلو من قرب، فليس هو مسلوب العبارة، لكن لا ينبغي ترك الإحتياط.⁽¹⁾

الثانى- العقل ء فلا يصح بيع المجنون.

الثالث- القصد، فلا يصح بيع غير القاصد كالهازل والغالط والساهى.

الرابع- الإختيار، فلا يقع البيع من المكره، والمراد به الخائف على ترك البيع من جهة توعيد الغير عليه بايقاع ضرر أو حرج عليه، ولا يضر بصحته الإضطرار الموجب للإلجاء و إن كان حاصلًا من إلزام الغير بشى‌ء، كما لو ألزمه ظالم على دفع مال فالتجأ الى بيع ماله لدفعه اليه، ولا فرق في الضرر المتوعد بين أن يكون متعلقاً بنفس المكره نفساً أو عرضاً أو مالًا أو بمن يكون متعلقاً به كعياله وولده ممن يكون إيقاع المحذور عليه بمنزلة إيقاعه عليه، ولو رضي المكره بعد زوال الإكراه صح ولزم.⁽²⁾

مسالة 1- الظاهر أنه لا يعتبر في صدق الإكراه عدم إمكان التفصي بالتورية، فلو ألزم بالبيع و أوعد على تركه فباع قاصداً للمعنى مع إمكان أن لا يقصد أو يقصد معنى آخر غير البيع يكون مكرهاً إذا كان التفصي مشكلًا و محتملًا لوقوعه في المحذور، كما هو كذلك نوعاً في مثل المقام، و أما مع التفاته إلى التورية و سهولتها له بلا محذور فمحل إشكال، بل اعتبار عدم سهولتها كذلك لا يخلو من وجه.⁽³⁾

مسألة 2- لو أكرهه على أحد الأمرين: إما بيع داره أو عمل آخر فباع داره فان كان في‌العمل الآخر محذور ديني أو دنيوي يتحرز منه وقع البيع مكرهاً عليه، و إلا وقع مختاراً.

مسألة 3- لوأكرهه على بيع أحد الشيئين على التخيير، فكل ما وقع منه لدفع ضرره يقع مكرهاً عليه، ولوأوقعهما معاً فان كان تدريجاً فالظاهر وقوع الأول مكرهاً عليه دون الثاني إلا إذا قصد إطاعة المكره بالثاني فيقع الأول محيحاً، فهل الثاني يقع صحيحاً أو لا؟ وجهان أوجههما الأول، ولوأوقعهما دفعة في صحته باالنسبة الى كليهما أو فساده كذلك أو صحة أحدهما والتعيين بالقرعة وجوه لا يخلو اوّلها من رجحان، ولو أكرهه على بيع معين فضم اليه غيره و باعهما دفعة فالظاهر البطلان فيما أكره عليه والصحة في غيره.

الخامس- كونهما مالكين للتصرف، فلا يقع المعاملة من غير المالك إذالم يكن وكيلًا عنه أو ولياً عليه كالأب والجدّ للأب والوصى عنهما و الحاكم، ولا من المحجور عليه لسفه أوفلس أوغير ذلك من أسباب الحجر.

مسألة 4- معنى عدم الوقوع من غير المالك للتصرف عدم النفوذ والتأثير لا كونه لغواً، فلو أجاز المالك عقد غيره أو الولي عقد السفيه أوالغرماء عقد المفلس صح و لزم.

مسألة 5- لا فرق في صحة البيع الصادر من غير المالك مع اجازته بين ما إذا قصد وقوعه للمالك أو لنفسه كما في بيع الغاصب ومن اعتقد أنه مالك، كما لا فرق بين ما إذا سبقه منع المالك عنه و غيره على إشكال فيه، نعم يعتبر في تأثير الإجازة عدم مسبوقيتها بردّ المالك بعد العقد، فلو باع فضولًا ورده المالك ثم أجازه لغت الإجازة على الأقرب و إن لا يخلو من إشكال، ولو ردّه بعد الإجازة لغى الرّد.⁽¹⁾

مسألة 6- الإجازة كما تقع باللفظ الدال على الرضا بالبيع بحسب متفاهم العرف ولو بالكناية كقوله: «أمضيت» و «أجزت» و «أنفذت» و «رضيت» و شبه ذلك وكقوله للمشتري: «بارك اللَّه لك فيه» و شبه ذلك من الكنايات كذلك تقع بالفعل الكاشف عرفاً عنه، كما إذا تصرف في الثمن مع الإلتفات، و من ذلك ما إذا أجاز البيع الواقع عليه معه لأنها مستلزمة لاجازة البيع الواقع على المثمن، و كما إذا مكنّت الزوجة من نفسها بعنوانها إذا زوجت فضولًا.

مسألة 7- هل الإجازة كاشفة عن صحة العقد الصادر من الفضولي من حين وقوعه فتكشف عن أن المبيع كان ملكاً للمشتري والثمن ملكاً للبائع من زمان وقوع العقد أوناقلة بمعنى كونها شرطاً لتأثير العقد من حين وقوعها؟ وتظهر الثمرة في النماء المتخلل بين العقد والإجازة، فعلى الأولى نماء المبيع للمشتري و نماء الثمن للبائع، و على الثانى بالعكس، والمسألة مشكلة لا يترك الإحتياط بالتخلص بالصلح بالنسبة الى النماءات.⁽²⁾

مسألة 8- لوكان المالك راضياً بالبيع باطناً لكن لم يصدر منه إذن و توكيل للغير فى البيع والشراء لا يبعد خروجه عن الفضولي سيّما مع التفاته بالعقد والرضا به، نعم لوكان بحيث لوالتفت إليه صار راضياً فهو فضولي و خارج عن موضوع المسألة، و أماكان راضياً لكن لم يلتفت تفصيلًا اليه فهو أيضاً كاف في الخروج عن الفضولي بوجه لايخلو عن قوة.

مسألة 9- لا يشترط في الفضولي قصد الفضولية، فلو تخيل كونه ولياً أو وكيلًا فتبين

خلافه يكون من الفضولي، ويصح بالاجازة، و أما العكس بأن تخيل كونه غير جائزالتصرف فتبين كونه وكيلًا أو ولياً فالظاهر صحته و عدم احتياجه إلى الإجازة على إشكال في الثاني، و مثله ما إذا تخيل كونه غير مالك فتبين كونه مالكاً، لكن عدم الصحة والإحتياج الى الاجازه فيه لا يخلو من قوة.

مسألة 10- لو باع شيئاً فضولياً ثم ملكه إما باختياره كالشراء أو بغيره كالارث فالبطلان بحيث لا تجدي الإجازة لايخلومن قوة.

مسالة 11- لا يعتبرفي المجيز أن يكون مالكاً حين العقد، فيجوز أن يكون المالك حين العقد غيره حين الإجازة، كما إذا مات المالك حين العقد قبل الإجازة فيصح باجازة الوارث، و أولى به ما إذا كان المالك حين العقد غير جائز التصرف لمانع من صغر أو سفه و نحوهما ثم ارتفع المانع، فانه يصح باجازته.⁽¹⁾

مسألة 12- لو وقع بيوع متعددة على مال الغير فإما أن تقع على نفسه أو على عوضه، و على الأول فإما أن تقع من فضولي واحد كما إذا باع دار زيد مكرراً على أشخاص متعددين أوتقع من أشخاص متعددين كما إذا باعها من شخص بفرس ثم باعها المشتري من شخص آخر بحمار ثم باعها المشترى الثانى بكتاب و هكذا، و على الثانى فإما أن تقع من شخص واحد على الأعواض والأثمان بالترامي كما إذا باع دار زيد بثوب ثم باع الثوب ببقر ثم باع البقر بفراش و هكذا، و إما أن تقع على ثمن شخصي مراراً كما إذا باع الثوب في المثال المذكور مراراً من أشخاص متعددين، فهذه صور أربع، ثم إن للمالك في جميع هذه الصور أن يجيز أيّما شاء منها، و يصح باجازته ذلك العقد المجاز، و أما غيره فيحتاج إلى تفصيل و شرح لا يناسب هذا المختصر.

مسألة 13- الرد الذى يكون مانعاً عن تأثير الإجازه على إشكال قد مرّ قديكون مانعاً عن لحوقها مطلقاً و لو من غير المالك حين العقد كقوله: «فسخت» و «رددت» و شبه ذلك ممّا هو ظاهر فيه، كما أن التصرف فيه بما يوجب فوات محل الإجازة عقلًا كالإتلاف أو شرعاً كالعتق كذلك أيضاً، و قد يكون مانعاً عن لحوقها بالنسبة الى خصوص المالك حين العقد لا مطلقاً كالتصرف الناقل للعين مثل البيع و الهبة و نحوهما، حيث إن بذلك لا يفوت محل الإجازة إلا بالنسبة الى المنتقل عنه، فللمنتقل اليه أن يجيز بناء على عدم اعتباركون المجيز مالكاً حين العقد كما مر، و أما الإجارة فلا تكون مانعة عن الإجازة مطقاً حتى بالنسبة الى المالك المؤجر لعدم التنافي بينهما، غاية الأمر أنه تنتقل العين إلى المشتري مسلوبة

المنفعة.⁽¹⁾

مسألة 14- حيثما لم تتحقق الإجازة من المالك سواء تحقّق منه الردّ أم لا كالمتردد، له انتزع عين ماله مع بقائه ممن وجده في يده، بل وله الرجوع إليه بمنافعه المستوفاة و غير المستوفاة على الأقوى في هذه المدة، وله مطالبة البائع الفضولي بردّ العين و منافعها إذا كانت في يده وقد سلمها إلى المشتري، و كذا له مطالبة المشتري بردّ العين و منافعها التي استوفاها أو تلفت تحت يده، ولو كانت مؤونة لردها، له مطالبتها أيضاً، هذا مع بقاء العين، و أما مع تلفها فيرجع ببدلها إلى البائع لو تلفت عنده. ولو تعاقبت أيادي متعددة عليها بأن كانت مثلًا بيد البائع الفضولي و سلمها إلى المشتري و هو إلى آخر و هكذا و تلفت يتخير المالك في الرجوع بالبدل إلى أيّ منهم، وله الرجوع إلى الكلّ موزعاً عليهم بالتساوي أو بالتفاوت فإن أخذ البدل و الخسارة من واحد ليس له الرجوع إلى الباقين، هذا حكم المالك مع البائع والمشتري و كلّ من وقع المال تحت يده، و أمّا حكم المشترى مع البائع الفضولي فمع علمه بكونه غاصباً ليس له الرجوع إليه بشي‌ء ممّا رجع المالك إليه و ما وردت من الخسارات عليه، نعم لو دفع الثمن إلى البائع فله استرداده مع بقائه والرجوع إلى بدله لو تلف أو أتلف و مع جهله بالحال فله أن يرجع إليه بكل ما اغترم للمالك و بكل خسارة وردت عليه فى ذلك من المنافع و النماءات و إنفاق الدابة و ما صرفه في العين و ما تلف منه وضاع من الغرس أو الزرع أو الحفر و غيرها، فان البائع الفضولي ضامن لدرك ذلك كله، وللمشتري الجاهل أن يرجع بها إليه.⁽²⁾

مسألة 15- لو أحدث المشتري لمال الغير في ما اشتراه بناءاً أو غرساً أو زرعاً فللمالك إلزامه بإزاله ما أحدثه وتسوية الأرض ومطالبته بالأرش لو نقص من دون أن يضمن ما يرد عليه من الخسران، كما أنّ للمشتري إزالة ذلك مع ضمانه أرش النقص الوارد على الأرض، وليس للمالك إلزامه بالإبقاء ولو مجاناً، كما أنّه ليس للمشتري حق الإبقاء ولو بالاجرة، ولو حفر بئراً أو كرى نهراً مثلًا وجب عليه طمها وردها إلى الحالة الأولى لو أراد المالك و أمكن، و ضمن أرش النقص لو كان، و ليس له مطالبة المالك أجرة عمله أو ما صرفه فيه من ماله و إن زاد به القيمة، كما أنه ليس له ردها إلى الحالة الأولى بالطم و نحوه لو لم يرض به المالك نعم يرجع الى البائع الغاصب مع جهله بالحال بأجرة عمله و كل ما صرف من ماله و كل خسارة وردت عليه، و كذلك الحال فيما إذا أحدث المشتري فيما اشتراه صفة

من دون أن يكون له عين في العين المشتراة، كما إذا طحن الحنطة أو غزل و نسج القطن أو صاغ الفضة، وهنا فروع كثيرة تنعرض لها في كتاب الغصب إن شاءاللَّه تعالى.

مسألة 16- لو جمع البائع بين ملكه و ملك غيره أو باع ما كان مشتركاً بينه و بين غيره نفذ البيع في ملكه بما قابله من الثمن، وصحته في ملك الغير موقوفة على إجازته، فإن أجازه وإلّا فللمشتري خيار فسخ البيع من جهة التبعيض إن كان جاهلًا، هذا إذا لم يلزم من التبعيض مع عدم الإجازة محذور كلزوم الربا و نحوه، وإلّا بطل من أصله.⁽¹⁾

مسألة 17- طريق معرفة حصة كلّ منهما من الثمن أن يقوم كل منهما بقيمته الواقعية ثم تلاحظ نسبة قيمة أحدهما مع قيمة الآخر فيجعل نصيب كل منهما من الثمن بتلك النسبة، فإذا باعهما معاً بستة و كانت قيمة أحد هما ستة و قيمة الآخر ثلاثة تكون حصّة ما كانت قيمته ثلاثة من الثمن أي الستة نصف حصة الآخر، فلأحد هما إثنان وللآخر أربعة، لكن هذا يصح في نوع البيوع المتعارفة التي لا يختلف فيها المبتاعان حال الإنفراد والإنضمام، وأما مع اختلافهما زيادة أو نقيصة أو بالإختلاف فلا، والظاهر أن الضابط هو تقويم كل منهما منفرداً بلحاظ حال الإنضمام ثم يؤخذ من الثمن جزء نسبته إليه كنسبة قيمته إلى مجموع القيمتين.

مسألة 18- يجوز للأب والجد للأب و إن علا أن يتصرفا في مال الصغير بالبيع والشراء والإجارة و غيرها، و كل منهما مستقل في الولاية، والأقوى عدم اعتبار العدالة فيهما⁽²⁾، ولا يشترط فى نفوذ تصرفهما المصلحة بل يكفي عدم المفسدة، لكن لا ينبغي ترك الإحتياط بمراعاتها، وكما لهما الولاية في ماله بأنواع التصرفات لهما الولاية في نفسه بالإجارة والتزويج و غير هما إلا الطلاق، فلا يملكانه بل ينتظر بلوغه، و هل يلحق به فسخ عقد النكاح عند موجبه و هبة المدة فى المتعة؟ وجهان بل قولان أقواهما العدم وليس لغيرهما من الأقارب الولاية عليه حتّى الام والأخ والجد للُام فانهم كالأجانب.

مسألة 19- كما للأب والجد الولاية على الصغير في زمان حياتهما كذلك لهما نصب القيّم عليه لبعد وفاتهما، فينفذ منه ما كان ينقذ منهما على إشكال في التزويج، والظاهر اعتبار المصلحة في تصرفه، ولا يكفي عدم المفسدة، كما أن الأحوط فيه اعتبار العدالة وإن كانت كفاية الأمانة والوثاقة ليست ببعيدة.

مسألة 20- إذا فقد الأب والجد والوصى عنهما يكون للحاكم الشرعي- و هو المجتهد العادل- ولاية التصرّف فى أموال الصغار مشروطاً بالغبطة و الصلاح، بل الأحوط له الإقتصار على ما إذا كان فى تركه الضرر والفساد، ومع فقدان الحاكم يرجع الأمر إلى المؤمنين بشرط العدالة على الأحوط، فلهم ولاية التصرف في أموال الصغير بما يكون في فعله صلاح و غبطة، بل وفي تركه مفسدة على الأحوط.⁽¹⁾

القول في شروط العوضين‌

وهى امور

الأول- يشترط في المبيع أن يكون عيناً على الأحوط متموّلًا سواء كان موجوداً في الخارج أو كلّياً في ذمة البائع أوفي ذمة غيره، فلا يجوز على الأحوط أن يكون منفعة كمنفعة الدار أو الدابة أو عملًا كخياطة الثوب أو حقّاً، وإن كان الجواز خصوصاً في الحقوق لا يخلو من قوّة، و أما الثمن فيجوز أن يكون منفعة، أو عملًا متموّلًا، بل يجوز أن يكون حقّاً قابلًا للنقل والانتقال كحقي التحجير والإختصاص وفي جواز كونه حقّاً قابلًا للإسقاط غير قابل للنقل كحقي الخيار والشفعة إشكال.⁽²⁾

الثاني- تعيين مقدار ما كان مقدراً بالكيل أو الوزن أو العدّ بأحدها في العوضين، فلا تكفي المشاهدة، ولا تقديره بغير ما يكون به تقديره، فلا يكفي تقدير الموزون بالكيل أو العدّ، والمعدود بغير العد، نعم لا بأس بأن يكال جملة ممّا يعد أو ممّا يوزن ثم يعدّ أو يوزن ما في أحد المكائيل ثم يحسب الباقي بحسابه لو أمن من الإختلاف والجهالة، و هذا ليس من تقدير هما بالكيل.

مسألة 1- يجوز الإعتماد على إخبار البائع بمقدار المبيع، فيشتريه مبنياً على ما أخبر به، ولو تبين النقص فله الخيار، فان فسخ يرد تمام الثمن، و إن امضاه ينقص من الثمن بحسابه.

مسألة 2- تكفي المشاهدة فيما تعارف بيعه حملًا كالتبن والعشب والرطبة و كبعض أنواع الحطب، نعم لو تعارف فى بعض البلدان بيعه مطلقاً حملًا تكفى فيه، و مثل ذلك كثير من المايعات والأدوية المحرزة في الظروف والقناني ممّا تعارف بيعها كذلك، فلا بأس ببيعها كذلك مادام فيها، و يكفي في بيعها المشاهدة، بل الظاهر أن المذبوح من الغنم قبل أن يسلخ تكفي فيه المشاهدة و بعده يحتاج الى الوزن، و بالجملة قد يختلف حال الشي‌ء باختلاف الأحوال والمحال، فيكون من الموزون في محل دون محل و في حال دون حال،

و كذلك الحال في المعدود أيضاً.

مسالة 3- الظاهر عدم كفاية المشاهدة في بيع الأراضي التي تقدر ماليتها بحسب المتر والذراع، بل لابدّ من الإطلاع على مساحتها، و كذلك كثير من الأثواب قبل أن يخاط أو يفصل، نعم إذا تعارف عدد خاص في أذرع الطاقات من بعض الأثواب جاز بيعها و شراؤها اعتماداً على ذلك التعارف و مبنياً عليه نظير الإعتماد على إخبار البائع.

مسألة 4- لواختلف البلدان في شي‌ء بأن كان موزوناً في بلد مثلًا و معدوداً في آخر فالظاهر أن المدار بلد المعاملة.

الثالث- معرفة جنس العوضين و أوصافهما التي تتفاوت بها القيمة و تختلف لها الرغبات، و ذلك إمّا بالمشاهدة أو بالتوصيف الرافع للجهالة، ويجوز الإكتفاء بالرؤية السابقة فيما جرت العادة على عدم تغيره إذا لم يعلم تغيره، و في غير ذلك إشكال، بل عدم الجواز قريب.

الرابع- كون العوضين ملكاً طلقاً، فلا يجوز بيع الماء والعشب والكلاء قبل حيازتها، والسموك و الوحوش قبل اصطيادها، والموات من الأراضي قبل إحيائها، نعم إذا استنبط بئراً في أرض مباحة أو حفر نهراً و أجرى فيه الماء المباح كالشط و نحوه ملك ماءهما، فله حينئذٍ بيعه، وكذا لايجوز بيع الرهن إلا بإذن المرتهن أو إجازته، ولو باع الراهن ثم افتك فالظاهرالصحّة من غير حاجة الى الإجازة، وكذا لا يجوز بيع الوقف إلا في بعض الموارد.

مسألة 5- يجوز بيع الوقف في مواضع:⁽¹⁾

منها- إذا خرب الوقف بحيث لايمكن الإنتفاع بعينه مع بقائه، كالجذع البالي والحصير الخلق والدار الخربة التي لايمكن الإنتفاع حتى بعرصتها، ويلحق به ما إذا خرج عن الإنتفاع أصلًا من جهة اخرى غير الخراب، وكذا ما إذا خرج عن الإنتفاع المعتد به بسبب الخراب أن غيره بحيث يقال فى العرف: لا منفعة له، كما إذا انهدمت الدار و صارت عرصة يمكن إجارتها بمبلغ جزئي و كانت بحيث لو بيعت و بدلت بمال آخر يكون نفعه مثل الأول أو قريباً منه، هذا كله إذا لم يرج العود، وإلا فالأقوى عدم الجواز، كما أنه إذا قلت منفعته لكن لا إلى حد يلحق بالمعدوم فالظاهر عدم جواز بيعه ولو أمكن أن يشتري بثمنه ما له نفع كثير، هذا كلّه إذا خرب أو خرج عن الإنتفاع فعلًا، و أما إذا كان يؤدّي بقاؤه إلى خرابه ففي الجواز إشكال سيّما إذا كان أداؤه إليه مظنوناً، بل عدم الجواز فيه لايخلو من

قوّة، كما لايجوز بلا إشكال لو فرض إمكان الإنتفاع به بعد الخراب كالانتفاع السابق بوجه آخر.⁽¹⁾

و منها- إذا شرط الواقف بيعه عند حدوث أمر من قلة المنفعة أو كثرة الخراج أو وقوع الخلاف بين الموقوف عليهم أو حصول ضرورة و حاجة شديدة لهم، فانه لا مانع حينئذ من بيعه و تبديله على إشكال.

مسألة 6- لا يجوز بيع الأرض المفتوحة عنوة- و هى المأخوذة من يد الكفار قهراً- المعمورة وقت الفتح، فانها ملك للمسلمين كافة، فتبقى على حالها بيد من يعمرها، و يؤخذ خراجها و يصرف في مصالح المسلمين و أما ما كانت مواتاً حال الفتح ثم عرضت لها الإحياء فهي ملك لمحييها، و بذلك يسهل الخطب فى الدور و العقار و بعض الإقطاع من تلك الأراضي التي يعامل معها معاملة الأملاك حيث أنه من المحتمل أن المتصرف فيها ملكها بوجه صحيح، فيحكم بملكية ما فى يده مالم يعلم خلافها.

الخامس- القدرة على التسليم، فلا يجوز بيع الطير المملوك إذا طارفى الهواء، ولا السمك المملوك إذا أرسل في الماء، ولا الدابة الشاردة، وإذا لم يقدر الباع على التسليم و كان المشتري قادراً على تسلمه فالظاهر الصحة.⁽²⁾

القول فى الخيارات‌

وهي أقسام:

الأول خيار المجلس

إذا وقع البيع فللمتبايعين الخيار مالم يفترقا، فاذا افترقا ولو بخطوة و تحقّق بها الإفتراق عرفاً سقط الخيار من الطرفين ولزم البيع، ولو فارقا من مجلس البيع مصطحبين بقي الخيار.⁽³⁾

الثاني خيار الحيوان

من اشترى حيواناً ثبت له الخيار الى ثلاثة أيام من حين العقد، و في ثبوته للبائع أيضاً إذا كان الثمن حيواناً إشكال، بل عدمه لا يخلو من قوه.

مسألة 1- لوتصرف المشترى في الحيوان تصرفاً يدل على الرضا دلالة نوعية و يكشف عنه كشفاً غالبياً سقط خياره مثل نعل الدابة و أخذ حافرها و قرض شعرها و صبغها بل و صبغ شعرها إلى غير ذلك، وليس مطلق التصرف منه ولا إحداث الحدث كركوبها ركوباً غير معتد به و تعليفها و سقيها.⁽¹⁾

مسألة 2- لوتلف الحيوان في مدة الخيار فهومن مال البائع، فيبطل البيع و يرجع اليه المشترى بالثمن إذا دفعه إليه.

مسألة 3- العيب الحادث فى الثلاثة من غير تفريط من المشتري لا يمنع عن الفسخ والرّد.

الثالث خيار الشرط

أي الثابت بالإشتراط في ضمن العقد، و يجوز جعله لهما أو لأحدهما او لثالث ولا يتقدر بمدة، بل هي بحسب ما اشترطاه قلّت أو كثرت و لابدّ من كونها مضبوطة من حيث المقدار و من حيث الإتصال و الإنفصال نعم إذا ذكرت مدة معينة كشهر مثلًا و أطلقت فالظاهر اتصالها بالعقد.⁽²⁾

مسألة 1- يجوز أن يشترط لأحدهما أو لهما الخيار بعد الإستيمار والإستشارة، بأن يشاور مع ثالث في أمر العقد فكل ما رأى من الصلاح إبقاءاً له أوفسخاً يكون متبعاً، و يعتبر في هذا الشرط أيضاً تعيين المدة، وليس للمشروط له الفسخ قبل آمر ذلك الثالث، ولا يجب عليه لوأمره، بل جازله، فإذا اشترط البائع على المشتري مثلًا بأن له المهلة الى ثلاثة أيام حتّى يستشير صديقه أو الدلال فان رأى الصلاح يلتزم به و الّا فلا يكون مرجعه الى جعل الخيار له على تقدير أن لا يرى صديقه أو الدلال الصلاح لا مطلقاً، فليس له الخيار إلا على ذلك التقدير.⁽³⁾

مسألة 2- لا إشكال في عدم اختصاص خيار الشرط بالبيع، بل يجري في كثير من العقود اللازمة، ولا إشكال فى عدم جريانه في الايقاعات كالطلاق والعتق والإبراء و نحوها.

مسألة 3- يجوز اشتراط الخيار للبائع إذا ردّ الثمن بعينه أو ما يعم مثله إلى مدة معينة، فان مضت ولم يأت بالثمن كاملًا لزم البيع، وهوالمسمى ببيع الخيار في العرف، والظاهر صحة

اشتراط أن يكون للبائع فسخ الكل بردّ بعض الثمن أو فسخ البعض بردّ بعضه، و يكفي في ردّ الثمن فعل البائع ما له دخل في القبض من طرفه و ان أبى المشتري من قبضه، فلو أحضر الثمن و عرضه عليه و مكنّه من قبضه فأبى و امتنع فله الفسخ.

مسألة 4- نماء المبيع و منافعه فى هذه المدة للمشترى، كما أن تلفه عليه، والخيار باق مع التلف إن كان المشروط الخيار والسلطنة على فسخ العقد، فيرجع بعده إلى المثل أوالقيمة، و ساقط إن كان المشروط ارتجع العين بالفسخ، وليس للمشتري قبل انقضاء المدة التصرف الناقل و إتلاف العين إن كان المشروط ارتجاعها، ولا يبعد جواز هما إن كان السلطنة عل فسخ العقد.⁽¹⁾

مسألة 5- الثمن المشروط ردّه إن كان كلياً في ذمة البائع كما إذا كان في ذمته ألف درهم لزيد فباع داره بما في ذمته و جعل له الخيار مشروطاً برد الثمن يكون رده بأداء ما كان في ذمته و إن برأت ذمته عماكان عليه مجعله ثمناً.⁽²⁾

مسألة 6- إن لم يقبض البائع الثمن أصلًا سواء كان كلياً في ذمة المشتري أو عيناً موجوداً عنده فهل له الخيار و الفسخ قبل انقضاء المدة المضروبة أم لا؟ وجهان، لا يخلو أولهما من رجحان، و لو قبضه فان كان الثمن كلياً فالظاهر أنه لا يتعين عليه ردّ عين ذلك الفرد المقبوض، بل يكفي ردّ فرد آخر ينطبق الكلي عليه إلا إذا صرح باشتراط ردّ عينه، و إن كان عيناً شخصياً لم يتحقق الردّ إلا بردّ عينه، فلو لم يمكن ردّه لتلف و نحوه سقط الخيار إلا إذا شرط صريحاً برد ما يعم بدله مع عدم التمكن من العين، نعم إذا كان الثمن ممّا انحصر انتفاعه المتعارف بصرفه لا ببقائه كالنقود يمكن أن يقال: إن المنساق من الإطلاق في مثله ما يعم بدله ما لم يصرح بالخلاف.

مسألة 7- كما يتحقق الردّ بإيصاله إلى المشتري يتحقق بإيصاله إلى وكيله المطلق

أو في خصوص ذلك، أو وليّه كالحاكم لو صار مجنوناً أو غائباً، بل و عدول المؤمنين في مورد ولايتهم، هذا إذا كان الخيار مشروطاً بردّ الثمن أو ردّه الى المشتري و أطلق، و أما لو اشترط ردّه إليه بنفسه و إيصاله بيده لا يتعدى منه إلى غيره.

مسألة 8- لو اشترى الولي شيئاً للمولّى عليه ببيع الخيار فارتفع حجره قبل انقضاء المدة و ردّ الثمن فالظاهر تحققه بإيصاله إلى المولّى عليه فيملك البائع الفسخ بذلك، و لا يكفي الرد إلى الولي بعد سلب ولايته، و لو اشترى أحد الوليين كالأب فهل يصح الفسخ مع ردّ الثمن إلى الولي الآخر كالجد؟ لا يبعد ذلك خصوصاً فيما إذا لم يتمكن من الردّ إلى الأب

في المثال، و أما لو اشترى الحاكم ولاية فالأقوى عدم كفاية الردّ الى حاكم آخر مع إمكان الردّ إليه، و مع عدم إمكانه يردّ إلى حاكم آخر، و هذا أيضاً كما مرّ في المسألة السابقة فيما إذا لم يصرح بردّه الى خصوص المشتري بنفسه، و إلا فلا يتعدى منه إلى غيره.

مسألة 9- لو مات البائع ينتقل هذا الخيار كسائر الخيارات إلى وراثه، فيردّون الثمن و يفسخون، فيرجع إليهم المبيع على قواعد الإرث كما أن الثمن المردود أيضاً يوزع عليهم بالحصص، و لو مات المشتري فالظاهر جواز الفسخ بردّ الثمن الى ورثته، نعم لو جعل الشرط ردّه الى المشتري بخصوصه و بنفسه و بمباشرته فالظاهر عدم قيام ورثته مقامه، فيسقط الخيار بموته.

مسألة 10- كما يجوز للبائع اشتراط الخيار له بردّ الثمن كذا يجوز للمشتري اشتراطه له بردّ المثمن، و الظاهر المنصرف إليه الإطلاق فيه ردّ العين، فلا يتحقق بردّ بدله و لو مع التلف إلا أن يصرح بردّ ما يعم البدل، و يجوز اشتراط الخيار لكل منهما بردّ ما انتقل إليه.

الرابع خيار الغبن

و هو فيما إذا باع بدون ثمن المثل أو اشترى بأكثر منه مع الجهل بالقيمة، فللمغبون خيار الفسخ، و تعتبر الزيادة و النقيصة مع ملاحظة ما انضم إليه من الشرط، فلو باع ما يسوى مأة دينار بأقل منه بكثير مع اشتراط الخيار للبائع فلا غبن، لأن المبيع ببيع الخيار ينقص ثمنه عن المبيع بالبيع اللازم، و هكذا غيره من الشروط، و يشترط فيه أن يكون التفاوت بما لا يتسامح فيه في مثل هذه المعاملة، و تشخيص ذلك موكول الى العرف و تختلف المعاملات في ذلك، فربّما يكون التفاوت بنصف العشر بل بالعشر ممّا يتسامح فيه و لا بعد غبناً، و ربّما يكون بعشر العشر غبناً و لا يتسامح فيه، و لا ضابط لذلك، بل هو موكول إلى العرف.⁽¹⁾

مسألة 1- ليس للمغبون مطالبة الغابن بتفاوت القيمة، بل له الخيار بين أن يفسخ البيع أو يرضى به بالثمن المسمى، كما أنه لا يسقط خياره ببذل الطرف التفاوت، نعم مع تراضيهما لا بأس به.

مسألة 2- الخيار ثابت للمغبون من حين العقد و ليس بحادث عند علمه بالغبن، فلو فسخ

قبل ذلك و صادف الغبن انفسخ.

مسألة 3- لو اطلع على الغبن و لم يبادر بالفسخ فان كان لأجل جهله بحكم الخيار فلا إشكال في بقائه، و إن كان عالماً به فان كان بانياً على الفسخ غير راض بالبيع بهذا الثمن لكن أخر الفسخ لغرض فالظاهر بقاؤه، نعم ليس له التواني فيه بحيث يؤدي إلى ضرر و تعطيل أمر على الغابن، بل بقاؤه مع عدم البناء على الفسخ- و انما بدأ له بعد ذلك- لا يخلو من قوة.⁽¹⁾

مسألة 4- المدار في الغبن هو القيمة حال العقد، فلو زادت بعده لم يسقط و لو قبل علم المغبون بالنقصان حينه، و لو نقصت بعده لم يثبت.

مسألة 5- يسقط هذا الخيار بأمور:⁽²⁾

الأول- اشتراط سقوطه في ضمن العقد، و يقتصر فيه على مرتبة من الغبن كانت مقصودة عند الإشتراط و شملته العبارة، فلو كان المشروط سقوط مرتبة من الغبن كالعشر فتبين كونه الخمس لم يسقط، بل لو اشترط سقوطه و إن كان فاحشاً أو أفحش لا يسقط إلا ما كان كذلك بالنسبة إلى ما يحتمل في مثل هذه المعاملة لا أزيد، فلو فرض أن ما اشتراه بمأة لا يحتمل فيه أن يسوى عشرة أو عشرين و أن المحتمل فيه من الفاحش إلى خمسين و الأفحش إلى ثلاثين لم يسقط مع الشرط المذكور إذا كان يسوى عشرة أو عشرين، هذا كله إذا اشترط سقوط الخيار الآتي من قبل العشر مثلًا بنحو التقييد و يأتي الكلام في غيره في الأمر الثاني.

الثاني- إسقاطه بعد العقد و لو قبل ظهور الغبن إذا أسقطه على تقدير ثبوته، و هذا أيضاً كسابقه يقتصر فيه على مرتبة من الغبن كانت مشمولة للعبارة، فلو أسقط مرتبة خاصة منه كالعشر فتبين كونه أزيد لم يسقط إذا كان الإسقاط بنحو التقييد بأن يسقط الخيار الآتي من قبل العشر مثلًا بنحو العنوان الكلي المنطبق على الخارج بحسب وعائه المناسب له، و أما إذا أسقط الخيار المتحقق في العقد بتوهم أنه مسبب من العشر فالظاهر سقوطه سواء وصفه بالوصف المتوهم أم لا، فلو قال: أسقطت الخيار المتحقق في العقد الذي هو آت من قبل العشر فتخلف الوصف سقط خياره على الأقوى، و أولى بذلك ما لو أسقطه بتوهم أنه آت منه، و كذا الحال في اشتراط سقوطه بمرتبة أو و إن كان فاحشاً بل أفحش، و كذا يأتي ما ذكر فيما صالح على خياره فبطل إن كان بنحو التقييد فتبين الزيادة دون النحوين الآخرين، و كما يجوز إسقاطه بعد العقد مجاناً يجوز المصالحة عليه بالعوض،

فمع العلم بمرتبة الغبن لا إشكال، و مع الجهل بها صح المصالحة مع التصريح بعموم المراتب بأن يصالح على خيار الغبن المتحقق في هذه المعاملة بأيّ مرتبة كانت.

الثالث- تصرف المغبون بعد العلم بالغبن فيما انتقل اليه بما يكشف كشفاً عقلائياً عن الإلتزام بالعقد و إسقاط الخيار، كالتصرف بالإتلاف أو بما يمنع الردّ أو بإخراجه عن ملكه كالبيع اللازم، بل و غير اللازم، و نحو التصرفات التي مرّ ذكرها في خيار الحيوان، و أما التصرفات الجزئية نحو الركوب غير المعتد به و التعليف و نحو ذلك ممّا لا يدل على الرضا فلا، كما أن التصرف قبل ظهور الغبن لا يسقط، كتصرف الغابن فيما انتقل إليه مطلقاً.⁽¹⁾

مسألة 6- لو فسخ البائع المغبون البيع فان كان المبيع موجوداً عند المشتري باقياً على حاله استرده، و إن كان تالفاً أو متلفاً رجع اليه بالمثل أو القيمة، و إن حدث به عيب عنده سواء كان بفعله أو بغيره من آفة سماوية و نحوها أخذه مع الأرش، و لو أخرجه عن ملكه بوقف أو معاملة لازمة فالظاهر أنه بحكم الإتلاف فيرجع إليه بالمثل أو القيمة، و إن كان بنقل غير لازم كالبيع بخيار و الهبة ففي جواز إلزامه بالفسخ و إرجاع العين إشكال، و لو رجعت العين إلى المشتري بإقالة أو عقد جديد أو فسخ قبل رجوع البائع إليه بالبدل لا يبعد أن يكون له إلزامه بردّ العين و لو كان الإنتقال السابق لازماً، و لو نقل منفعتها الى الغير بعقد لازم كالإجارة لم يمنع ذلك عن الفسخ، كما أنه بعد الفسخ تبقى الإجارة على حالها و ترجع العين إلى الفاسخ مسلوب المنفعة، و له سائر المنافع غير ما ملكه المستأجر لو كانت، و في جواز رجوعه إلى المشتري بأجرة المثل بالنسبة إلى بقية المدة وجه قوي، كما يحتمل أن يرجع إليه بالنقص الطارى‌ء على العين من جهة كونها مسلوبة المنفعة في تلك المدة، فتقوّم بوصف كونها ذات منفعة في تلك المدة مرة و مسلوبة المنفعة فيها أخرى فيأخذ مع العين التفاوت بين القيمتين، و الظاهر أنه لا تفاوت غالباً بين الوجهين.⁽²⁾

مسألة 7- بعد فسخ البائع المغبون لو كان المبيع موجوداً عند المشتري لكن تصرف فيه تصرفاً مغيراً له إما بالنقيصة أو بالزيادة أو بالإمتزاج فلو كان بالنقيصة أخذه و رجع إليه بالأرش كما مرّ، و لو كان بالزيادة فإمّا أن تكون صفة محضة كطحن الحنطة و قصارة الثوب و صياغة الفضة أو صفة مشوبة بالعين كالصبغ إذا كان له عين عرفاً أو عيناً محضاً كالغرس

و الزرع و البناء، أما الأول فان لم يكن للزيادة دخل في زيادة القيمة يرجع الى العين و لا شي‌ء عليه، كما أنه لا شي‌ء على المشتري، و إن كان لها دخل في زيادتها يرجع الى العين، و في كون زيادة القيمة للمشتري لأجل الصفة فيأخذ البائع العين و يدفع زيادة القيمة أو كونه شريكاً معه في القيمة فيباع و يقسم الثمن بينهما بالنسبة أو شريكاً معه في العين بنسبة تلك الزيادة أو كون العين للبائع و للمشتري أجرة عمله أو ليس له شي‌ء أصلًا وجوه، أقواها الثاني، و لا يكون البائع ملزماً بالبيع، بل له أخذ المبيع و تأدية ما للمشتري بالنسبة، أما الثاني فيأتي الوجوه المذكورة فيه أيضاً، و أما الثالث فيرجع البائع إلى المبيع، و يكون الغرس و نحوه للمشتري، و ليس للبائع إلزامه بالقلع و الهدم و لا بالأرش و لا إلزامه بالإبقاء و لو مجاناً، كما أنه ليس للمشتري حق الإبقاء مجاناً و بلا أجرة، فعلى المشتري إما إبقاؤها بالأجرة و إما قلعها مع طم الحفر و تدارك النقص الوارد على الأرض، و للبائع إلزامه بأحد الأمرين، نعم لو أمكن غرس المقلوع بحيث لم يحدث فيه شي‌ء إلا تبدل المكان فللبائع أن يلزمه به، و الظاهر أنه لا فرق في ذلك بين الزرع و غيره، و أما إن كان بالإمتزاج فان كان بغير جنسه بحيث لا يتميز فكالمعدوم يرجع بالمثل أو القيمة من غير فرق بين ما كان مستهلكاً و عدّ تالفاً كما إذا خلط ماء الورد بالزيت أو انقلباً إلى حقيقة أخرى عرفاً، و لا يترك الإحتياط بالتصالح و التراضي في غير الصورتين، و إن كان جريان حكم التالف في الخلط الذي يرفع به الامتياز لا يخلو من قوة، و إن كان الإمتزاج بالجنس فالظاهر ثبوت الشركة بحسب الكمية و إن كان بالأردى أو الأجود مع أخذ الأرش في الأول و إعطاء زيادة القيمة في الثاني، لكن الأحوط التصالح خصوصاً في الثاني.⁽¹⁾

مسألة 8- لو باع أو اشترى شيئين صفقة واحدة و كان مغبوناً في أحدهما دون الآخر ليس له التبعيض في الفسخ، بل عليه إما فسخ البيع بالنسبة إلى الجميع أو الرضا به كذلك.

الخامس خيار التأخير

و هو فيما باع شيئاً و لم يقبض تمام الثمن و لم يسلم المبيع إلى المشتري و لم يشترط تأخير تسليم أحد العوضين، فحينئذ يلزم البيع ثلاثة أيام، فإن جاء المشتري بالثمن فهو أحق بالسلعة، و إلا فللبائع فسخ المعاملة، و لو تلف السلعة كان من مال البائع، و قبض بعض الثمن كلًا قبض.⁽²⁾

مسألة 1- الظاهر أن هذا الخيار ليس على الفور، فلو أخر الفسخ عن الثلاثة لم يسقط إلا بأحد المسقطات.⁽¹⁾

مسألة 2- يسقط هذا الخيار باشتراط سقوطه في ضمن العقد، و بإسقاطه بعد الثلاثة، و في سقوطه بالإسقاط قبلها إشكال، و الأقوى عدمه، كما أن الأقوى عدم سقوطه ببذل المشتري الثمن بعدها قبل فسخ البائع، و يسقط لو أخذه بعدها بعنوان الإستيفاء لا بعنوان آخر، و في سقوطه بمطالبة الثمن وجهان، الظاهر عدمه.

مسألة 3- المراد بثلاثة أيام هو بياض اليوم، و لا يشمل الليالي عدا الليلتين المتوسطتين، فلو أوقع البيع في أول النهار يكون آخر الثلاثة غروب النهار الثالث، نعم لو وقع في الليل تدخل الليلة الأولى أو بعضها أيضاً في المدة، و الظاهر كفاية التلفيق، فلو وقع في أول الزوال يكون مبدأ الخيار بعد زوال اليوم الرابع و هكذا.⁽²⁾

مسألة 4- لا يجري هذا الخيار في غير البيع من سائر المعاملات.

مسألة 5- لو تلف المبيع كان من مال البائع في الثلاثة و بعدها على الأقوى.⁽³⁾

مسألة 6- لو باع ما يتسارع اليه الفساد بحيث يفسد لو صار بائتاً كالبقول و بعض الفواكه و اللحم في بعض الأوقات و نحوها و بقي عنده و تأخر المشتري فللبائع الخيار قبل أن يطرأ عليه الفساد، فيفسخ البيع و يتصرف في المبيع كيف شاء.

السادس خيار الرؤية

و هو فيما إذا اشترى شيئاً موصوفاً غير مشاهد ثم وجده على خلاف ذلك الوصف بمعنى كونه ناقصاً عنه، و كذا إذا وجده على خلاف ما رآه سابقاً، فيكون له خيار الفسخ، و فيما إذا باع شيئاً بوصف غيره ثم وجده زائداً على ما وصف أو وجده زائداً على ما يراه سابقاً أو وجد الثمن على خلاف ما وصف أي ناقصاً عنه فله خيار الفسخ في هذه الموارد.⁽⁴⁾

مسألة 1- الخيار هنا بين الرد و الإمساك مجاناً، و ليس لذي الخيار الإمساك بالأرش، كما لا يسقط خياره ببذله و لا بإبدال العين بالأخرى، نعم لو كان للوصف المفقود دخل في الصحة توجه أخذ الأرش للعيب لا لتخلف الوصف.

مسألة 2- مورد هذا الخيار بيع العين الشخصية الغائبة حين المبايعة و يشترط في صحته إما الرؤية السابقة مع حصول الإطمينان ببقاء تلك الصفات و إلا ففيه إشكال، و إما توصيفه بما يرفع به الجهالة عرفاً بأن حصل له الوثوق من توصيفه الموجب لرفع الغرر بذكر جنسها و نوعها و صفاتها التي تختلف باختلافها الأثمان و رغبات الناس.

مسألة 3- هذا الخيار فوري عند الرؤية على المشهور، و فيه إشكال.⁽¹⁾

مسألة 4- يسقط هذا الخيار بإشتراط سقوطه في ضمن العقد إذا لم يرفع به الوثوق الرافع للجهالة، و إلا فيفسد و يفسد العقد، و بإسقاطه بعد الرؤية، و بالتصرف في العين بعدها تصرفاً كاشفاً عن الرضا بالبيع، و بعدم المبادرة إلى الفسخ بناء على فوريته.⁽²⁾

السابع خيار العيب

و هو فيما إذا وجد المشتري في المبيع عيباً، فيخير بين الفسخ و الإمساك بالأرش ما لم يسقط الردّ قولًا أو بفعل دال عليه، و لم يتصرف فيه تصرفاً مغيراً للعين، و لم يحدث فيه عيب عنده بعد خيار المشتري مضمون على البائع كخيار الحيوان و كخيار المجلس و الشرط إذا كانا له خاصة، و الظاهر أن الميزان في سقوطه عدم كون المبيع قائماً بعينه بتلف أو ما بحكمه أو عيب أو نقص و إن لم يكن عيباً، نعم الظاهر أن التغيير بالزيادة لا يسقطه إذا لم يستلزم نقصاً و لو بمثل حصول الشركة، و كيف كان مع وجود شي‌ء ممّا ذكر ليس له الرد، بل يثبت له الأرش خاصة، و كما يثبت هذا الخيار للمشتري إذا وجد العيب في المبيع كذلك يثبت للبائع إذا وجده في الثمن المعين، و المراد بالعيب كل ما زاد أو نقص عن المجرى الطبيعي و الخلقة الأصلية كالعمى و العرج و غيرهما.⁽³⁾

مسألة 1- يثبت هذا الخيار بمجرد العيب واقعاً عند العقد و إن لم يظهر بعد، فظهوره كاشف عن ثبوته من أول الأمر لا سبب لحدوثه عنده، فلو أسقطه قبل ظهوره سقط، كما يسقط بإسقاطه بعده، و كذلك بإشتراط سقوطه في ضمن العقد، و بالتبري من العيوب عنده بأن يقول: بعته بكل عيب، و كما يسقط بالتبري من العيوب الخيار يسقط استحقاق مطالبة الأرش أيضاً، كما أن سقوطه بالإسقاط في ضمن العقد أو بعده تابع للجعل.

مسألة 2- كما يثبت الخيار بوجود العيب عند العقد كذلك يثبت بحدوثه بعده قبل القبض، و العيب الحادث بعد العقد يمنع عن الرد لو حدث بعد القبض و بعد خيار المشتري المضمون على البائع كما مر، و لو حدث قبل القبض فهو سبب للخيار، فلا يمنع

عن الرد و الفسخ بسبب العيب السابق بطريق أولى.

مسألة 3- لو كان معيوباً عند العقد و زال العيب قبل ظهوره فالظاهر سقوط الخيار، بل سقوط الأرش أيضاً لا يخلو من قرب، و الأحوط التصالح.

مسألة 4- كيفية أخذ الأرش بأن يقوّم الشي‌ء صحيحاً ثم يقوّم معيباً و تلاحظ النسبة بينهما ثم ينقص من الثمن المسمى بتلك النسبة، فإذا قوّم صحيحاً بتسعة و معيباً بستة و كان الثمن ستة ينقص من الستة اثنان و هكذا، و المرجع في تعيين ذلك أهل الخبرة، و الأقوى اعتبار قول الواحد الموثوق به من أهلها، و إن كان الأحوط اعتبار ما يعتبر في الشهادة من التعدد و العدالة.⁽¹⁾

مسألة 5- لو تعارض المقوّمون في تقويم الصحيح أو المعيب أو كليهما فالأحوط التخلص بالتصالح، و لا تبعد القرعة خصوصاً في بعض الصور.

مسألة 6- لو باع شيئين صفقة واحدة فظهر العيب في أحدهما كان للمشتري أخذ الأرش أو ردّ الجميع، و ليس له التبعيض برد المعيب وحده، و كذا لو اشترك اثنان في شراء شي‌ء و كان معيباً ليس لأحدهما ردّ حصته خاصة إن لم يوافقه شريكه على إشكال فيهما خصوصاً في الثاني، نعم لو رضي البائع يجوز و يصح التبعيض في المسألتين بلا إشكال.

القول في أحكام الخيار

و له أحكام مشتركة بين الجميع و أحكام مختصة ببعض لا يناسب هذا المختصر تفصيلها.

فمن الأحكام المشتركة أنه إذا مات من له الخيار انتقل خياره الى وارثه من غير فرق بين أنواعه، و ما هو المانع عن إرث الأموال لنقصان في الوارث كالقتل و الكفر مانع عن هذا الإرث أيضاً، كما أن ما يحجب به حجب حرمان- و هو وجود الأقرب الى الميت- يحجب به هنا أيضاً، و لو كان الخيار متعلقاً بمال خاص يحرم عنه بعض الورثة كالأرض بالنسبة إلى الزوجة و الحبوة بالنسبة الى غير الولد الأكبر، فلا يحرم ذلك الوارث عن الخيار المتعلق به مطلقاً.

مسألة 1- لا إشكال فيما إذا كان الوارث واحداً، و لو تعدد فالأقوى أن الخيار للمجموع بحيث لا أثر لفسخ بعضهم بدون ضم فسخ الباقين لا في تمام المبيع و لا في حصته.

مسألة 2- لو اجتمع الورثة على الفسخ فيما باعه مورثهم فان كان عين الثمن موجوداً دفعوه إلى المشتري، و إن لم يكن موجوداً أخرج من مال الميت، و لو لم يكن له مال ففي

كونه على الميت و اشتغال ذمته به فيجب تفريغها بالمبيع المردود إليه، فإن بقي شي‌ء يكون للورثة و إن لم يف بتفريغ ما عليه يبقى الباقي في ذمته، أو كونه على الورثة كل بقدر حصته وجهان أوجههما أولهما.

القول فيما يدخل في المبيع عند الإطلاق‌

مسألة 1- من باع بستاناً دخل فيه الأرض و الشجر و النخل، و كذا الأبنية من سوره و ما تعد من توابعه و مرافقه، كالبئر و الناعور إذا جرت العادة بدخوله فيه، و الحظيرة و نحوها، بخلاف ما لو باع أرضاً فإنه لا يدخل فيها النخل و الشجر الموجودان فيها إلا مع الشرط، و كذا لا يدخل الحمل في ابتياع الأم ما لم يشترط إلا إذا كان تعارف يوجب التقييد كما أنه كذلك نوعاً، و كذلك الحال في ثمر الشجر، و لو باع نخلًا فان كان مؤبراً فالثمرة للبائع، و يجب على المشتري إبقاؤها على الأصول بما جرت العادة على إبقاء تلك الثمرة، و لو لم يؤبر كانت للمشتري، و الظاهر اختصاص ذلك بالبيع، أما في غيره فالثمرة للناقل بدون الشرط و التعارف سواء كانت مؤبرة أو لا، كما أن الحكم مختص بالنخل، فلا يجري في غيره، بل الثمرة للبائع إلا مع الشرط أو التعارف الموجب للتقييد.

مسألة 2- لو باع الأصول و بقي الثمرة للبائع و احتاجت الثمرة إلى السقي يجوز لصاحبها أن يسقيها، و ليس لصاحب الأصول منعه، و كذلك العكس، و لو تضرر أحدهما بالسقي و الآخر بتركه ففي تقديم حق البائع المالك للثمرة أو المشتري المالك للأصول وجهان، لا يخلو ثانيهما من رجحان و الأحوط التصالح و التراضي على تقديم أحدهما و لو بأن يتحمل ضرر الآخر.

مسألة 3- لو باع بستاناً و استثنى نخلة مثلًا فله الممر إليها و المخرج و مدى جرائدها و عروقها من الأرض، و ليس للمشتري منع شي‌ء من ذلك، و لو باع داراً دخل فيها الأرض و الأبنية الأعلى و الأسفل إلا أن يكون الأعلى مستقلًا من حيث المدخل و المخرج و المرافق و غير ذلك ممّا يكون أمارة على خروجه و استقلاله بحسب العادة، و كذا يدخل السراديب و البئر و الأبواب و الأخشاب المتداخلة في البناء و الأوتاد المثبتة فيه، بل السلم المثبت على حذو الدرج، و لا يدخل الرحى المنصوبة إلا مع الشرط، و كذا لو كان فيها نخل أو شجر إلا مع الشرط و لو بأن قال: و ما دار عليها حائطها أو تعارف موجب للتقييد، كما هو كذلك غالباً، و لا يبعد دخول المفاتيح فيها.

مسألة 4- الأحجار المخلوقة في الأرض و المعادن المتكونة فيها تدخل في بيعها، بخلاف

الأحجار المدفونة فيها كالكنوز المودعة فيها و نحوها.

القول في القبض و التسليم‌

مسألة 1- يجب على المتبايعين تسليم العوضين بعد العقد لو لم يشترط التأخير، فلا يجوز لكل منهما التأخير مع الإمكان إلا برضا صاحبه، فان امتنعا أجبرا، و لو امتنع أحدهما أجبر، و لو اشترط البائع أو المشتري تأخير التسليم إلى مدة معينة جاز، و ليس لصاحبه الإمتناع عن التسليم في زمان تأخير صاحبه بالشرط، نعم لو اتفق التأخير إلى حلول الأجل فالظاهر أن له ذلك إذا امتنع المشروط له، و كذا يجوز أن يشترط البائع لنفسه سكنى الدار أو ركوب الدابة أو زرع الأرض و نحو ذلك مدة معينة، و القبض و التسليم فيما لا ينقل كالدار و العقار هو التخلية برفع يده عنه و رفع المنافيات و الإذن منه لصاحبه في التصرف بحيث صار تحت استيلائه، و أما في المنقول كالطعام و الثياب و نحوهما ففي كونه التخلية أيضاً أو الأخذ باليد مطلقاً أو التفصيل بين أنواعه أقوال، لا تبعد كفاية التخلية في مقام وجوب تسليم العوضين على المتبايعين و إن كان ذلك لا يوجب خروجه عن ضمانه و عدم كون تلفه عليه على احتمال غير بعيد و إن لم يكتف بها في سائر المقامات التي يعتبر فيها القبض ممّا لا يسع المقام تفصيلها.⁽¹⁾

مسألة 2- لو تلف المبيع قبل تسليمه الى المشتري كان من مال البائع فينفسخ البيع و يعود الثمن إلى المشتري، و لو حصل للمبيع نماء قبل القبض كالنتاج و الثمرة كان للمشتري، و لو تعيب قبل القبض كان المشتري بالخيار بين الفسخ و الإمضاء بكل الثمن، و في استحقاقه لأخذ الأرش تردد و الأقوى العدم.⁽²⁾

ربمايحتمل أو يقال: إنه مضمون عليه بضمان اليد اى الضمان الواقعى بدعوى انه تحت يده من غيران يكون أمانة شرعية او مالكيه، وبدعوى ظهور النبوى المعروف« كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»( ر. ك: البيع، جلد 5، ص 380).

مسألة 3- لو باع جملة فتلف بعضها قبل القبض انفسخ البيع بالنسبة إلى التالف و عاد إلى المشتري ما يخصه من الثمن و له فسخ العقد و الرضا بالموجود بحصته من الثمن.

مسألة 4- يجب على البائع مضافاً الى تسليم المبيع تفريغه عما كان فيه من أمتعة و غيرها، حتى لو كان مشغولًا بزرع آن وقت حصاده وجبت إزالته، و لو كان له عروق تضر بالإنتقال

كالقطن و الذرة أو كان في الأرض حجارة مدفونة وجبت إزالتها و تسوية الأرض، و لو كان فيها شي‌ء لا يخرج إلا بتغيير شي‌ء من الأبنية وجب إخراجه و إصلاح ما يستهدم، و لو كان فيه زرع لم يأن وقت حصاده ففي حق إبقائه إلى أوان حصاده بلا أجرة إشكال لا يترك الإحتياط بالتصالح.

مسألة 5- من اشترى شيئاً و لم يقبضه فان كان ممّا لا يكال و لا يوزن جاز بيعه قبل قبضه، و كذا إذا كان منهما و باع تولية أي بما اشتراه، و أما لو باع بالمرابحة ففيه إشكال، و الأقوى جوازه على كراهية، لكن لا ينبغي ترك الإحتياط، هذا إذا باعه من غير البائع، و إلا فلا إشكال في جوازه مطلقاً، كما أنه لا إشكال فيه فيما إذا ملك شيئاً بغير الشراء كالميراث و الصداق و الخلع و غيرها، بل الظاهر اختصاص المنع حرمة أو كراهة بالبيع، فلا منع في جعله صداقاً أو أجرةً و غير ذلك.⁽¹⁾

القول في النقد و النسيئة

مسألة 1- من باع شيئاً و لم يشترط فيه تأجيل الثمن يكون نقداً و حالًا، فللبائع بعد تسليم المبيع مطالبته في أي وقت، و ليس له الإمتناع من أخذه متى أراد المشتري دفعه اليه، و لو اشترط تأجيله يكون نسيئة لا يجب على المشتري دفعه قبل الأجل و إن طولب، كما أنه لا يجب على البائع أخذه إذا دفعه المشتري قبله، و لابد أن يكون الأجل معيناً مضبوطاً لا يتطرق إليه احتمال الزيادة و النقصان، فلو اشترط التأجيل و لم يعين أو عين مجهولًا بطل البيع، و الأقوى عدم كفاية تعينه في نفسه مع عدم معرفة المتعاقدين.⁽²⁾

مسألة 2- لو باع شيئاً بثمن حالًا و بأزيد منه إلى أجل بأن قال: بعتك نقداً بعشرة و نسيئة إلى سنة بخمسة عشر و قبل المشتري ففي البطلان إشكال، و لو قيل بصحته و أن للبائع أقل الثمنين و لو عند الأجل فليس ببعيد، لكن لا يترك الإحتياط، نعم لا إشكال في البطلان لو باع بثمن إلى أجل و بأزيد منه إلى آخر.⁽³⁾

مسألة 3- لا يجوز تأجيل الثمن الحال بل مطلق الدين بأزيد منه بأن يزيد في الثمن الذي استحقه البائع مقداراً ليؤجله إلى أجل كذا، و كذلك لا يجوز أن يزيد في الثمن المؤجل

ليزيد في الأجل سواء وقع ذلك على جهة البيع أو الصلح أو الجعالة أو غيرها، و يجوز عكس ذلك، و هو تعجيل المؤجل بنقصان منه على جهة الصلح أو الإبراء.

مسألة 4- لو باع شيئاً نسيئةً يجوز شراؤه منه قبل حلول الأجل و بعده بجنس الثمن أو بغيره، سواء كان مساوياً للثمن الأول أم لا، و سواء كان البيع الثاني حالًا أو مؤجلًا، و انما يجوز ذلك إذا لم يشترط في البيع الأول، فلو اشترط البائع في بيعه على المشتري أن يبيعه منه بعد شرائه أو شرط المشتري على البائع أن يشتريه منه لم يصح على الأحوط، كما أنه لا يجوز ذلك مطلقاً لو احتال به للتخلص من الربا.⁽¹⁾

القول في الربا

و قد ثبت حرمته بالكتاب و السنة و إجماع من المسلمين، بل لا يبعد كونها من ضروريات الدين، و هو من الكبائر العظام، و قد ورد التشديد عليه في الكتاب العزيز و الأخبار الكثيرة حتى ورد فيه في الخبر الصحيح عن مولانا الصادق عليه السلام قال: «درهم ربا عند اللَّه أشد من سبعين زنية كلها بذات محرم»⁽²⁾و عن النبي صلّى اللَّه عليه و آله في وصيته لعلي عليه السلام قال: «يا علي الربا سبعون جزء، فأيسرها مثل أن ينكح الرجل أمه في بيت اللَّه الحرام»⁽³⁾و عنه صلّى اللَّه عليه و آله «و من أكل الربا ملأ اللَّه بطنه من نار جهنم بقدر ما أكل، و إن اكتسب منه مالًا لم يقبل اللَّه منه شيئاً من عمله، و لم يزل في لعنة اللَّه و الملائكة ما كان عنده منه قيراط واحد»⁽⁴⁾و عنه صلّى اللَّه عليه و آله «إن اللَّه لعن آكل الربا و موكله و كاتبه و شاهديه»⁽⁵⁾الى غير ذلك.

و هو قسمان: معاملي و قرضي،⁽⁶⁾أما الأول فهو بيع أحد المثلين بالآخر مع زيادة عينية كبيع منّ من الحنطة بمنين أو بمنّ منها و درهم، أو حكمية كمنّ منها نقداً بمنّ منها نسيئةً، و الأقوى عدم اختصاصه بالبيع، بل يجري في سائر المعاملات كالصلح و نحوه، و شرطه أمران:

الأول- اتحاد الجنس عرفاً، فكلما صدق عليه الحنطة أو الأرز أو التمر أو العنب بنظر العرف و حكموا بالوحدة الجنسية فلا يجوز بيع بعضها ببعض بالتفاضل و إن تخالفا في الصفات و الخواص، فلا يجوز التفاضل بين الحنطة الردية الحمراء و الجيدة البيضاء، و لا

بين العنبر الجيد من الأرز و الردي من الشنبة، و ردي الزاهدي من التمر و جيد الخستاوي و غير ذلك ممّا يعدّ عرفاً جنساً واحداً، بخلاف ما لا يعد كذلك كالحنطة و العدس، فلا مانع من التفاضل بينهما.

الثاني- كون العوضين من المكيل أو الموزون، فلا ربا فيما يباع بالعد أو المشاهدة.

مسألة 1- الشعير و الحنطة في باب الربا بحكم جنس واحد، فلا يجوز المعاوضة بينهما بالتفاضل و إن لم يكونا كذلك عرفاً و في باب الزكاة و نحوه فلا يكمل نصاب أحدهما بالآخر، و هل العلس من جنس الحنطة و السلت من جنس الشعير؟ فيه إشكال، و الأحوط أن لا يباع أحدهما بالآخر و كل منهما بالحنطة و الشعير إلا مثلًا بمثل.

مسألة 2- كل شي‌ء مع أصله بحكم جنس واحد و إن اختلفا في الاسم كالسمسم و الشيرج، و اللبن مع الجبن و المخيض و اللباء و غيرها، و التمر و العنب مع خلهما و دبسهما، و كذا الفرعان من أصل واحد كالجبن مع الأقط و الزبد و غيرهما.

مسألة 3- اللحوم و الألبان و الأدهان تختلف بإختلاف الحيوان، فيجوز التفاضل بين لحم الغنم و لحم البقر، و كذا بين لبنهما أو دهنهما.

مسألة 4- لا تجري تبعية الفرع للأصل في المكيلية و الموزونية، فما كان أصله ممّا يكال أو يوزن فخرج منه شي‌ء لا يكال و لا يوزن لا بأس بالتفاضل بين الأصل و ما خرج منه، و كذا بين ما خرج منه بعضه مع بعض، فلا بأس بالتفاضل بين القطن و منسوجة، و لا بين منسوجين منه بأن يباع ثوبان بثوب، و ربما يكون شي‌ء مكيلًا أو موزوناً في حال دون حال كالثمرة على الشجرة و حال الإجتناء، و كالحيوان قبل أن يذبح و يسلخ و بعدهما، فيجوز بيع شاة بشاتين بلا إشكال، نعم الظاهر أنه لا يجوز بيع لحم حيوان بحيوان حي من جنسه كلحم الغنم بالشاة، و حرمة ذلك ليست من جهة الربا، بل لا يبعد تعميم الحكم إلى بيع اللحم بحيوان من غير جنسه كلحم الغنم بالبقر.

مسألة 5- لو كان لشي‌ء حالة رطوبة و جفاف كالرطب و التمر و العنب و الزبيب و كذا الخبز بل و اللحم يكون نياً ثم صار قديداً فلا إشكال في بيع جافة بجافه و رطبه برطبه مثلًا بمثل، كما أنه لا يجوز بالتفاضل، و أما جافة برطبه كبيع التمر بالرطب ففي جوازه إشكال، و الأحوط العدم سواء كان بالتفاضل أو مثلًا بمثل.

مسألة 6- التفاوت بالجودة و الرداءة لا يوجب جواز التفاضل في المقدار، فلا يجوز بيع مثقال من ذهب جيد بمثقالين من ردي و إن تساوياً في القيمة.

مسألة 7- ذكروا للتخلص من الربا وجوها مذكورة في الكتب، و قد جدّدت النظر في

المسألة فوجدت أن التخلص من الربا غير جائز بوجه من الوجوه، و الجائز هو التخلص من المماثلة مع التفاضل، كبيع منّ من الحنطة المساوي في القيمة لمنّين من الشعير أو الحنطة الردية، فلو أريد التخلص من مبايعة المماثلين بالتفاضل يضمّ إلى الناقص شي‌ء فراراً من الحرام إلى الحلال، و ليس هذا تخلصاً من الربا حقيقة، و أما التخلص منه فغير جائز بوجه من وجوه الحيل.

مسألة 8- لو كان شي‌ء يباع جزافاً في بلد و موزوناً في آخر فلكل بلد حكم نفسه.

مسألة 9- لا ربا بين الوالد و ولده و لا بين الرجل و زوجته و لا بين المسلم و الحربي، بمعنى أنه يجوز أخذ الفضل للمسلم و يثبت بين المسلم و الذمي هذا بعض الكلام في الربا المعاملي، و أما الربا القرضي فيأتي الكلام فيه إن شاء اللَّه تعالى.

القول في بيع الصرف‌

و هو بيع الذهب بالذهب أو بالفضة، أو الفضة بالفضة أو بالذهب و لا فرق بين المسكوك منهما و غيره حتى في الكلبتون المصنوع من الإبريسم و أحد النقدين إذا بيع بالآخر و قوبل بين النقدين اللذين فيهما يكون صرفاً، و أما إذا قوبل بين الثوبين فالظاهر عدم جريان الصرف فيه، و كذا إذا بيع بأحدهما، و يشترط في صحته التقابض في المجلس، فلو تفرقا و لم يتقابضا بطل البيع، و لو قبض بعض صح فيه خاصة و بطل فيما لا يقبض، و كذا إذا بيع أحد النقدين مع غيرهما صفقة واحدة بأحدهما و لم يقبض الجملة حتى تفرقا بطل في النقد و صح في غيره.

مسألة 1- لو فارقا المجلس مصطحبين لم يبطل البيع، فإذا تقابضا قبل أن يفترقا صح.

مسألة 2- انما يشترط التقابض في معاوضة النقدين إذا كانت بالبيع دون غيره كالصلح و الهبة المعوضة و غيرهما.

مسألة 3- لو وقعت المعاملة على النوت و المنات و الأوراق النقدية المتعارفة في زماننا من طرف واحد أو الطرفين فالظاهر عدم جريان أحكام بيع الصرف عليها، و لكن لا يجوز التفاضل لو أريد التخلص من الربا، فمن أراد الإقراض بربح فتخلص منه بيع الأوراق النقدية متفاضلًا فعل حراماً، و بطل البيع أيضاً، و لو فرض في مورد وقوع المعاملة بين النقدين و كانت المذكورات كالصكوك التجارية يجري فيها الصرف و يثبت الربا، لكنه مجرد فرض في أمثالها في هذا الزمان، و حينئذ لا يكفي في التقابض المعتبر في الصرف قبض المذكورات.

مسألة 4- الظاهر أنه يكفي في القبض كونه في الذمة و لا يحتاج الى قبض خارجي، فلو كان في ذمة زيد دراهم لعمرو فباعها بالدنانير و قبضها قبل التفرق صح، بل لو وكّل زيداً بأن يقبضها عنه صح.

مسألة 5- لو اشترى دراهم ببيع الصرف ثم اشترى بها دنانير قبل قبض الدراهم لم يصح الثاني، فإذا حصل التقابض بعد ذلك قبل التفرق صح الأول، و إن افترقا قبله بطل الأول أيضاً.

مسألة 6- لو كان له عليه دراهم فقال للذي هي عليه: حوّلها دنانير فرضي و تقبلها في ذمته بدل الدراهم فان كان ذلك توكيلًا منه في بيع ما في ذمته بالآخر صح، و إلا فبمجرد الرضا بالتحويل و التقبل المذكور يشكل أن تقع المعاملة، و احتمال أن يكون ذلك عنواناً آخر غير البيع بعيد.

مسألة 7- الدراهم و الدنانير المغشوشة إن كانت رائجة بين عامة الناس و لو علموا بالحال يجوز صرفها و إنفاقها و المعاملة بها، و إلا فلا يجوز إلا بعد إظهار حالها، و الأحوط كسرها و إن لم تعمل للغش.

مسألة 8- حيث أن الذهب و الفضة من الربوي فإذا بيع كل منهما بجنسه يلزم على المتعاملين إيقاعه على نحو لا يقعان في الربا بأن لا يكون التفاضل، و هذا ممّا ينبغي أن يهتم به المتعاملون خصوصاً الصيارفة، و قد نهي عن الصرف معللًا بأن الصيرفي لا يسلم من الربا.

مسألة 9- يكفي في الضميمة وجود دخيل في الذهب و الفضة إن كان له مالية لو تخلص منهما، فإذا بيعت فضة ذات دخيل بمثلها جاز بالمثل و بالتفاضل إذا لم يكن المقصود الفرار من الربا، و إذا بيعت بالخالصة لابد أن تكون الخالصة زائدة منها حتى تقع الزيادة مقابل الدخيل، و إذا لم يعلم مقدار الدخيل و الفضة تباع بغير جنسها، أو بمقدار يعلم إجمالًا زيادته على الفضة في ذات الدخيل، و كذلك الأشياء المحلاة بالذهب أو الفضة و نحوها.

مسألة 10- لو اشترى فضة معيّنة بفضة أو بذهب مثلًا فوجدها من غير جنسها كالنحاس و الرصاص بطل البيع، و ليس له مطالبة البدل، كما أنه ليس للبائع إلزامه به، و لو وجد بعضها كذلك بطل فيه و صحّ في الباقي، و له ردّ الكل لتبعض الصفقة، و للبائع أيضاً ردّه مع جهله بالحال، و لو اشترى فضة كلياً في الذمة بذهب أو فضة و بعد ما قبضها وجد المدفوع كلًا أو بعضاً من غير جنسها فان كان قبل أن يفترقا فللبائع الإبدال بالجنس و

للمشتري مطالبة البدل، و إن كان بعد التفرق بطل في الكل أو البعض على حذو ما سبق، هذا إذا كان من غير الجنس، و أما إذا كان من الجنس و لكن ظهر بها عيب كخشونة الجوهر و الدخيل الزائد على المتعارف و اضطراب السكة و نحوها ففي الأول و هو ما إذا كان المبيع فضة معينة في الخارج كان له الخيار بردّ الجميع أو إمساكه، و ليس له ردّ المعيب وحده لو كان هو البعض على إشكال تقدم في خيار العيب، و ليس له مطالبة الأرش لو كان العوضان متجانسين كالفضة بالفضة في مثل خشونة الجوهر و اضطراب السكة على الأحوط لو لم يكن الأقوى، للزوم الربا، و لو تخالفا كالفضة بالذهب فله ذلك قبل التفرق، و أما بعده ففيه إشكال خصوصاً إذا كان الأرش من النقدين، و لكن الأقوى أن له ذلك خصوصاً إذا كان من غيرهما، و أما في الثاني و هو ما لو كان المبيع كلياً في الذمة و ظهر عيب في المدفوع فلا يبعد أن يكون مخيراً بين إمساك المعيب بالثمن و مطالبة البدل قبل التفرق، و أما بعده ففيه إشكال، و هل له أخذ الأرش؟ الأقرب عدم ثبوته حتى في المتخالفين كالفضة بالذهب و حتى قبل التفرق.

مسألة 11- لا يجوز أن يشتري من الصائغ خاتماً أو قرطاً مثلًا من فضة أو ذهب بجنسه مع زيادة بملاحظة أجرته، بل إما أن يشتريه بغير جنسه أو يشتري منه مقداراً منهما بجنسه مثلا بمثل، و يعين له أجرة لصياغته نعم لو كان فص الخاتم مثلًا من الصائغ و كان من غير جنس حلقته جاز الشراء بجنسه مع الزيادة في غير صورة التخلص من الربا.

مسألة 12- لو كان على زيد دنانير و أخذ منه دراهم تدريجاً شيئاً فشيئاً فإن كان ذلك بعنوان الوفاء و الإستيفاء ينتقص من الدنانير في كل دفعة بمقدار ما أخذه من الدراهم بسعر ذلك الوقت، و إن كان أخذها بعنوان الإقتراض اشتغلت ذمته بالدراهم و بقيت ذمة زيد مشغولة بتلك الدنانير، فلكل منهما مطالبة صاحبه حقه، و في احتساب كل منهما ما له على الآخر وفاءً عما عليه الآخر و لو مع التراضي إشكال، كما أن في بيع إحداهما بالأخرى إشكالًا، فلا محيص إلا من إبراء كل منهما ما له على الآخر أو مصالحة الدنانير بالدراهم، نعم لو كانت الدراهم المأخوذة تدريجاً قد أخذت بعنوان الأمانة حتى إذا اجتمعت عنده بمقدار الدنانير تحاسباً، فلا إشكال في جواز جعلها عند الحساب وفاء، كما أنه يجوز بيع الدنانير التي في الذمة بالدراهم الموجودة، و على أيّ حال يلاحظ سعر الدنانير و الدراهم عند الحساب، و لا ينظر الى اختلاف الأسعار السابقة.

مسألة 13- لو أقرض زيداً نقداً معيناً أو باعه شيئاً بنقد معين كالليرة إلى أجل معلوم و زاد سعر ذلك النقد أو نقص عند حلول الأجل عن سعره يوم الإقراض أو البيع لا يستحق إلا

عين ذلك النقد، و لا ينظر إلى زيادة سعره و نقصانه.

مسألة 14- يجوز أن يبيع مثقالًا من فضة خالصة من الصائغ مثلًا بمثقال من فضة فيها دخيل متمول و اشترط عليه أن يصوغ له خاتماً مثلًا و كذا يجوز أن يقول للصائغ: صغ لي خاتماً و أنا أبيعك عشرين مثقالًا من فضة جيدة بعشرين مثقالًا من فضة ردية، و لم يلزم الربا في الصورتين بشرط أن لا يكون المقصود التخلص من الربا.

مسألة 15- لو باع عشر روبيات مثلًا بليرة واحدة إلا روبية واحدة صح بشرط أن يعلما نسبة الروپية بحسب سعر الوقت إلى الليرة حتى يعلما أيّ مقدار استثني منها و بشرط أن لا يكون المراد التخلص من الربا.

القول في السلف‌

و يقال: السلم أيضاً، و هو ابتياع كلي مؤجل بثمن حال عكس النسيئة، و يقال للمشتري:

المسلم بكسر اللام، و للثمن بفتحها، و للبائع: المسلم إليه، و للمبيع: المسلم فيه، و هو يحتاج إلى إيجاب و قبول، و كل واحد من البائع و المشتري صالح لأن يوجب أو يقبل من الآخر، فالإيجاب من البائع بلفظ البيع و أشباهه بأن يقول: بعتك وزنة من حنطة بصفة كذا إلى أجل كذا بثمن كذا، و يقول المشتري: «قبلت» أو «اشتريت» و أما الإيجاب من المشتري فهو بلفظي أسلمت أو أسلفت بأن يقول: أسلمت إليك أو أسلفت مأة درهم مثلًا في وزنة من حنطة بصفة كذا إلى أجل كذا، فيقول المسلم إليه و هو البائع: «قبلت» و يجوز إسلاف غير النقدين في غيرهما بأن يكون كل من الثمن و المثمن من غيرهما مع اختلاف الجنس أو عدم كونهما أو أحدهما من المكيل و الموزون، و كذا إسلاف أحد النقدين في غيرهما و بالعكس، و لا يجوز إسلاف أحد النقدين في أحدهما مطلقاً، و لا يصح أن يباع بالسلف ما لا يمكن ضبط أوصافه التي تختلف القيمة و الرغبات باختلافها كالجواهر و اللئالي و العقار و الأرضين و أشباهها ممّا لا يرتفع الجهالة و الغرر فيها إلا بالمشاهدة، بخلاف ما يمكن ضبطها بما لا يؤدي إلى عزّة الوجود كالخضر و الفواكه و الحبوبات كالحنطة و الشعير و الأرز و نحو ذلك، بل البيض و الجوز و اللوز و نحوها، و كذا أنواع الحيوان و الملابس و الأشربة و الأدوية بسيطها و مركبها.

و يشترط فيه أمور: الأول- ذكر الجنس و الوصف الرافع للجهالة، الثاني- قبض الثمن قبل التفرّق من مجلس العقد، و لو قبض البعض صح فيه و بطل في الباقي، و لو كان الثمن ديناً في ذمة البائع فإن كان مؤجلًا لا يجوز جعله ثمناً للمسلم فيه، و إن كان حالًا فالظاهر جوازه

و إن لم يخل من إشكال، فالأحوط تركه، و لو جعل الثمن كلياً في ذمة المشتري ثم حاسبه به بماله في ذمة البائع المسلم اليه سلم عن الاشكال، الثالث- تقدير المبيع ذي الكيل أو الوزن أو العدّ بمقدرة، الرابع- تعيين أجل مضبوط للمسلم فيه بالأيام أو الشهور أو السنين و نحو ذلك، و لو جعل الأجل إلى أوان الحصاد أو الدياس و نحو ذلك بطل، و لا فرق في الأجل بعد كونه مضبوطاً بين أن يكون قليلًا كيوم أو نصف يوم أو كثيراً كعشرين سنة، الخامس- غلبة الوجود وقت الحلول و في البلد الذي شرط أن يسلّم فيه المسلم فيه لو اشترط ذلك بحيث يكون مأمون الإنقطاع و مقدور التسليم عادة.

مسألة 1- الأحوط تعيين بلد التسليم إلا إذا كان انصراف الى بلد العقد أو بلد آخر.

مسألة 2- لو جعل الأجل شهراً أو شهرين فان كان وقوع المعاملة في أول الشهر عدّ شهراً هلالياً أو شهرين كذلك، و لا ينظر إلى نقصان الشهر و تمامه، و إن أوقعاها في أثنائه فالأقوى التلفيق بأن يعدّ من الشهر الآخر ما فات و انقضى من الشهر الأول، فلو وقع في العاشر و كان الأجل شهراً حلّ الأجل في عاشر الثاني و هكذا، فربما لا يكون ثلاثين يوماً، و هو ما إذا كان الأول ناقصاً، و الأحوط التصالح، لما قيل من أن اللازم عدّ ثلاثين يوماً في الفرض.

مسألة 3- لو جعل الأجل إلى جمادى أو الربيع حمل على أقربهما، و كذا لو جعل إلى الخميس أو الجمعة، فيحلّ بأولٍ جزء من الهلال في الأول و من نهار اليوم في الثاني.

مسألة 4- لو اشترى شيئاً سلفاً لم يجز بيعه قبل حلول الأجل لا على البائع و لا على غيره، سواء باعه بجنس الثمن الأول أو بغيره، و سواء كان مساوياً له أو أكثر أو أقلّ، و يجوز بعده سواء قبضه أم لا، على البائع و غيره بجنس الثمن و غيره، بالمساوي له أو بالأقلّ أو الأكثر ما لم يستلزم الربا.

مسألة 5- لو دفع المسلم إليه إلى المشتري بعد الحلول الجنس الذي أسلم فيه و كان دونه من حيث الصفة أو المقدار لم يجب قبوله، و إن كان مثله يجب القبول كغيره من الديون، و كذا إذا كان فوقه من حيث الصفة بأن كان مصداقاً للموصوف مع كمال زائد، و في غير ذلك فالظاهر عدم وجوبه، كما إذا أسلم في الفرس الشموس و أراد إعطاء المرتاض، و كذا إذا كان أكثر منه بحسب المقدار لم يجب قبول الزيادة.

مسألة 6- إذا حلّ الأجل و لم يتمكن البائع من أداء المسلم فيه لعارض من آفة أو عجز له من تحصيله أو إعوازه في البلد مع عدم إمكان جلبه من غيره الى غير ذلك من الأعذار حتى انقضى الأجل كان المشتري بالخيار بين أن يفسخ و يرجع بثمنه و رأس ماله، و يصبر

إلى أن يتمكن البائع من الأداء، و ليس له إلزامه بقيمته وقت حلول الأجل على الأقوى.

القول في المرابحة و المواضعة و التولية

ما يقع من المتعاملين في مقام البيع و الشراء على نحوين: أحدهما أن لا يقع منهما إلا المقاولة و تعيين الثمن و المثمن من دون ملاحظة رأس المال و أن في هذه المعاملة نفعاً للبائع أو خسراناً، فيوقعان البيع على شي‌ء معلوم بثمن معلوم، و يسمى ذلك البيع بالمساومة، و هو أفضل أنواعه.

و ثانيهما: أن يكون الملحوظ كونها رابحة أو خاسرة أو لا رابحة و لا خاسرة، و من هذه الجهة ينقسم البيع إلى المرابحة و المواضعة و التولية، فالأول البيع برأس المال مع الزيادة، و الثاني البيع مع النقيصة، و الثالث البيع بلا زيادة أو نقيصة، و لابد في تحقّق هذه العناوين من إيقاع عقده بما يفيد أحدها، و يعتبر في الأولى تعيين مقدار الربح، و في الثانية مقدار النقصان: فيقال في الأولى: بعتك بما اشتريت مع ربح كذا، فيقبل المشتري، و في الثانية:

بعتك بما اشتريت مع نقصان كذا، و في الثالثة: بعتك بما اشتريت.

مسألة 1- لو قال البائع في المرابحة: بعتك هذا بمأة و ربح درهم في كل عشرة، و في المواضعة بوضيعة درهم في كل عشرة فإن تبين عنده مبلغ الثمن و مقداره صح البيع على الأقوى على كراهية، بل الصحة لا تخلو من قوة إن لم يتبين له ذلك بعد ضم الربح و تنقيص الوضيعة عند البيع.

مسألة 2- لو تعدّدت النقود و اختلف سعرها و صرفها لابد من ذكر النقد و الصرف و أنه اشتراه بأيّ نقد و أيّ مقدار كان صرفه، و كذا لابد من ذكر الشروط و الأجل و نحو ذلك ممّا يتفاوت لأجلها الثمن.

مسألة 3- لو اشترى متاعاً بثمن معيّن و لم يحدث فيه ما يوجب زيادة قيمته فرأس ماله ذلك الثمن، فلا يجوز الاخبار بغيره، و إن أحدث فيه ذلك فان كان بعمل نفسه لم يجز أن يضم أجرة عمله الى الثمن المسمى و يخبر بأن رأس ماله كذا أو اشتريته بكذا، بل عبارته الصادقة أن يقول: اشتريته بكذا- و أخبر بالثمن المسمى- و عملت فيه كذا، و إن كان بإستيجار غيره جاز أن يضم الأجرة إلى الثمن و يخبر بأنه تقوّم عليّ بكذا و إن لم يجز أن يقول: اشتريته بكذا أو رأس ماله كذا، و لو اشترى معيباً و رجع بالأرش إلى البائع له أن يخبر بالواقعة، و له أن يسقط مقدار الأرش من الثمن و يجعل رأس ماله ما بقي و أخبر به، و ليس له أن يخبر بالثمن المسمى من دون إسقاط قدر الأرش، و لو حط البائع بعض الثمن

بعد البيع تفضلًا جاز أن يخبر بالأصل من دون إسقاط الحطيطة.

مسألة 4- يجوز أن يبيع متاعاً ثم يشتريه بزيادة أو نقيصة إن لم يشترط على المشتري بيعه منه و إن كان من قصدهما ذلك، و بذلك ربما يحتال من أراد أن يجعل رأس ماله أزيداشترى بأن يبيعه من ابنه مثلًا بثمن أزيد ثم يشتريه بذلك الثمن للاخبار به في المرابحة، و هذا و إن لم يكذب في رأس ماله إن كان البيع و الشراء من ابنه جداً و صح بيعه على أيّ حال لكنه خيانة و غش، فلا يجوز ارتكابه، نعم لو لم يكن ذلك عن مواطأة و بقصد الاحتيال جاز و لا محذور فيه.

مسألة 5- لو ظهر كذب البائع في إخباره برأس المال صح البيع، و تخير المشتري بين فسخه و إمضائه بتمام الثمن، و لا فرق بين تعمد الكذب و صدوره غلطاً أو اشتباهاً من هذه الجهة، و هل يسقط هذا الخيار بالتلف؟ فيه إشكال، و لا يبعد عدم السقوط.

مسألة 6- لو سلّم التاجر متاعاً الى الدلال ليبيعه له فقوّمه عليه بثمن معيّن و جعل ما زاد عليه له بأن قال له: بعه عشرة رأس ماله فما زاد عليه فهو لك لم يجز له أن يبيعه مرابحة بأن يجعل رأس المال ما قوّم عليه التاجر و يزيد عليه مقداراً بعنوان الربح، بل اللازم إما بيعه مساومة أو يبيّن ما هو الواقع من أن ما قوّم علي التاجر كذا و أنا أريد النفع كذا، فان باعه بزيادة كانت الزيادة له، و إن باعه بما قوّم عليه صح البيع، و الثمن للتاجر، و هو لم يستحق شيئاً و إن كان الأحوط إرضاؤه، و إن باعه بالأقل يكون فضولياً يتوقف على إجازة التاجر.

مسألة 7- لو اشترى شخص متاعاً أو داراً أو غيرهما جاز أن يشرك فيه غيره بما اشتراه بأن يشركه فيه بالمناصفة بنصف الثمن أو بالمثالثة بثلثه و هكذا، و يجوز إيقاعه بلفظ التشريك بأن يقول: شركتك في هذا المتاع نصفه بنصف الثمن أو ثلثه بثلثه مثلًا فقال:

قبلت، و لو أطلق لا يبعد انصرافه إلى المناصفة، و هل هو بيع أو عنوان مستقل؟ كل محتمل، و على الأول فهو بيع التولية.

القول في بيع الثمار

على النخيل و الأشجار المسمّى في العرف الحاضر بالضمان، و يلحق بها الزرع و الخضراوات.

مسألة 1- لا يجوز بيع الثمار على النخيل و الأشجار قبل بروزها و ظهورها عاماً واحداً بلا ضميمة، و يجوز بيعها عامين فما زاد أو مع الضميمة، و أمّا بعد ظهورها فان بدا صلاحها أو كان في عامين أو مع الضميمة جاز بيعها بلا إشكال، و مع انتفاء الثلاثة فيه قولان،

أقواهما الجواز مع الكراهة، و لا يبعد أن تكون للكراهة مراتب إلى بلوغ الثمرة و ترتفع به.

مسألة 2- بدو الصلاح في التمر إحمراره أو إصفراره، و في غيره انعقاد حبه بعد تناثر و رده و صيرورته مأموناً من الآفة.

مسألة 3- يعتبر في الضميمة في مورد الإحتياج إليها كونها ممّا يجوز بيعها منفردة و كونها مملوكة للمالك، و منها الأصول لو بيعت مع الثمرة، و هل يعتبر كون الثمرة تابعة أو لا؟

الأقوى عدمه.

مسألة 4- لو ظهر بعض ثمرة البستان جاز بيع ثمرته أجمع: الموجودة و المتجددة في تلك السنة، سواء اتحّدت الشجرة أو تكثرت، و سواء اختلف الجنس أو اتحد، و كذلك لو أدركت ثمرة بستان جاز بيعها مع ثمرة بستان آخر لم تدرك.

مسألة 5- لو كانت الشجرة تثمر في سنة واحدة مرتين فالظاهر أنّ ذلك بمنزلة عامين، فيجوز بيع المرّتين قبل الظهور.

مسألة 6- لو باع الثمرة سنة أو أزيد ثمّ باع الأصول من شخص آخر لم يبطل بيع الثمرة، فتنتقل الأصول إلى المشتري مسلوبة المنفعة، و لو كان جاهلًا كان له الخيار في الفسخ، و كذا لا يبطل بيع الثمار بموت بائعها و لا بموت مشتريها، بل تنتقل الأصول في الأول إلى ورثة البائع مسلوبة المنفعة، و الثمرة في الثاني إلى ورثة المشتري.

مسألة 7- لو باع الثمرة بعد ظهورها أو بدوّ صلاحها فأصيبت بآفة سماوية أو أرضية قبل قبضها و هو التخلية على وجه مرّ في باب القبض- كان من مال بائعها، و الظاهر إلحاق النهب و السرقة و نحوهما بالآفة، نعم لو كان المتلف شخصاً معيناً كان المشتري بالخيار بين الفسخ و الإمضاء و مطالبة المتلف بالبدل، و لو كان التلف بعد القبض كان من مال المشتري و لم يرجع الى البائع.

مسألة 8- يجوز أن يستثني البائع لنفسه حصّة مشاعة من الثمر كالثلث و الربع أو مقداراً معيناً كمنّ أو منّين، كما أن له أن يستثني ثمرة نخيل أو شجر معيّن، فان خاست الثمرة سقط من الثنيا بحسابه في الأول و الأحوط التصالح في الثاني.

مسألة 9- يجوز بيع الثمرة على النخل و الشجر بكلّ شي‌ء يصح أن يجعل ثمناً في أنواع البيوع من النقود و الأمتعة و غيرهما، بل المنافع و الأعمال و نحوهما، نعم لا يجوز بيع التمر على النخيل بالتمر سواء كان من تمرها أو تمر آخر على النخيل أو موضوعاً على الأرض، و هذا يسمّى بالمزابنة، و الأحوط إلحاق ثمرة ما عدا النخيل من الأشجار بها، فلا تباع بجنسها، و إن كان الأقوى عدم الإلحاق، نعم لا يجوز بيعها بمقدار منها على الأقوى.

مسألة 10- يجوز أن يبيع ما اشتراه من الثمرة بزيادة عما ابتاعه أو بنقصان قبل قبضه و بعده.

مسألة 11- لا يجوز بيع الزرع بذراً قبل ظهوره، و في جواز الصلح عليه وجه، و بيعه تبعاً للأرض لو باعها و أدخله في المبيع بالشرط محل إشكال، و أما بعد ظهوره و طلوع خضرته فيجوز بيعه قصيلًا بأن يبيعه بعنوانه و أن يقطعه المشتري قبل أن يسنبل، سواء بلغ أوان قصله أو لم يبلغ و عين مدة لإبقائه، و إن أطلق فله إبقاؤه إلى أوان قصله، و يجب على المشتري قطعه إذا بلغ أوانه إلا إذا رضي البائع، و لو لم يرض به و لم يقطعه المشتري فللبائع قطعه، و الأحوط أن يكون بعد الإستيذان من الحاكم مع الإمكان، و له تركه و المطالبة بأجرة أرضه مدة بقائه و أرش نقصها على فرضه، و لو أبقاه إلى أن طلعت سنبلته فهل تكون ملكاً للمشتري أو للبائع أو هما شريكان؟ وجوه، و الأحوط التصالح، و كما يجوز بيع الزرع قصيلًا يجوز بيعه من أصله، لا بعنوان كونه قصيلًا و بشرط أن يقطعه، فهو ملك للمشتري إن شاء قصله و إن شاء تركه إلى أن يسنبل.

مسألة 12- لا يجوز بيع السنبل قبل ظهوره و انعقاد حبه، و يجوز بعد انعقاده، سواء كان حبه بارزاً كالشعير أو مستوراً كالحنطة، منفرداً أو مع أصوله، قائماً أو حصيداً، و لا يجوز بيعه بحب من جنسه بأن يباع سنابل الحنطة بالحنطة و سنابل الشعير بالشعير على الأحوط، و هذا يسمى بالمحاقلة، و في شمولها لبيع سنبل الحنطة بالشعير و سنبل الشعير بالحنطة إشكال، لكن لا يترك الإحتياط خصوصاً في سنبل الشعير بالحنطة، و الأقوى عدم جريان هذا الحكم في غيرهما كالأرز و الذرة و غيرهما و إن كان جريانه أحوط، نعم الأقوى عدم جواز بيع كل منهما بمقدار حصل منه.

مسألة 13- لا يجوز بيع الخضر كالخيار و الباذنجان و البطيخ و نحوها قبل ظهورها، و يجوز بعد انعقادها و ظهورها لقطة واحدة أو لقطات معلومة، و المرجع في اللقطة إلى عرف الزراع و عادتهم، و الظاهر أن ما يلتقط منها من الباكورة لا تعد لقطة.

مسألة 14- إنما يجوز بيع الخضر كالخيار و البطيخ مع مشاهدة ما يمكن مشاهدته في خلال الأوراق، و لا يضر عدم مشاهدة بعضها المستور كما لا يضر عدم بلوغ رشدها كلًا أو بعضاً، و كذا لا يضر انعدام ما عدا الأولى من اللقطات بعد ضمها إليها.

مسألة 15- إذا كانت الخضر ممّا كان المقصود منها مستوراً في الأرض كالجزر و الشلجم يشكل جواز بيعها قبل قلعها، نعم في مثل البصل ممّا كان الظاهر منه أيضاً مقصوداً يجوز بيعه منفرداً و مع أصوله.

مسألة 16- يجوز بيع نحو الرطبة و الكراث و النعناع بعد الظهور جزة و جزات معينة، و كذا ورق التوت و الحناء خرطة و خرطات، و المرجع في الجزة و الخرطة هو العرف و العادة، و لا يضر انعدام بعض الأوراق بعد وجود مقدار يكفي للخرط و إن لم يبلغ أوان خرطه فيضم الموجود الى المعدوم.

مسألة 17- لو كان نخل أو شجر أو زرع بين اثنين مثلًا بالمناصفة يجوز أن يتقبل أحد الشريكين حصة صاحبه بخرص معلوم، بأن يخرص المجموع بمقدار فيتقبل أن يكون المجموع له، و يدفع لصاحبه من الثمرة نصف المجموع بحسب خرصه زاد أو نقص، و يرضى به صاحبه، و الظاهر أنه معاملة خاصة برأسها، كما أن الظاهر أنه ليس له صيغة خاصة، فيكفي كل لفظ يكون ظاهراً في المقصود بحسب متفاهم العرف.

مسألة 18- من مرّ بثمرة نخل أو شجر مجتازاً لا قاصداً لأجل الأكل جاز له أن يأكل منها بمقدار شبعه و حاجته من دون أن يحمل منها شيئاً، و من دون إفساد للأغصان أو إتلاف للثمار، و الظاهر عدم الفرق بين ما كان على الشجر أو متساقطاً عنه، و الأحوط الإقتصار على ما إذا لم يعلم كراهة المالك.

القول في بيع الحيوان‌

مسألة 1- كل حيوان مملوك كما يجوز بيع جميعه يجوز بيع بعضه المشاع كالنصف و الربع، و أما جزؤه المعيّن كرأسه و جلده أو يده و رجله أو نصفه الذي فيه رأسه مثلًا فان كان ممّا لا يؤكل لحمه أو لم يكن المقصود منه اللحم بل الركوب و الحمل و إدارة الرحى و نحو ذلك لم يجز بيعه، نعم لو كان ما لا يؤكل قابلًا للتذكية يجوز بيع جلده، و كذا ما لم يكن المقصود منه اللحم كالفرس و الحمار إذا أريد ذبحه لإهابه يجوز بيعه، و أما إذا كان المقصود منه اللحم و الذبح مثل ما يشتريه القصابون و يباع منهم فالظاهر صحة بيعه، فان ذبحه فللمشتري ما اشتراه، و إن باعه يكون شريكاً في الثمن بنسبة ماله بان ينسب قيمة الرأس و الجلد مثلًا على تقدير الذبح إلى قيمة البقية، فله من الثمن بتلك النسبة، و كذا الحال فيما لو باع حيواناً قصد به اللحم و استثنى الرأس و الجلد، أو اشترك اثنان أو جماعة و شرط أحدهم لنفسه الرأس و الجلد أو الرأس و القوائم مثلًا أو اشترى شخص حيواناً ثم شرّك غيره معه في الرأس و الجلد مثلًا، فيصح في الجميع فيما يراد ذبحه، فإذا ذبح يستحق العين، و إلا كان شريكاً بالنسبة كما مرّ.

مسألة 2- لو قال شخص لآخر: اشتر حيواناً مثلًا بشركتي كان ذلك منه توكيلًا في الشراء،

فلو اشتراه بحسب أمره كان المبيع بينهما نصفين إلا إذا صرّح بكون الشركة على نحو آخر، و لو دفع المأمور عن الآمر ما عليه من الثمن ليس له الرجوع إليه ما لم تكن قرينة تقتضي أن المقصود الشراء له و دفع ما عليه عنه كالشراء مثلًا من مكان بعيد لا يدفع المبيع حتى يدفع الثمن، فحينئذ يرجع إليه.

القول في الإقالة

و حقيقتها فسخ العقد من الطرفين، و هي جارية في جميع العقود سوى النكاح، و الأقرب عدم قيام وارثهما مقامهما، و تقع بكل لفظ أفاد المعنى المقصود عند أهل المحاورة، كأن يقولا: تقايلنا، أو تفاسخنا، أو يقول أحدهما: أقلتك فقبل الآخر، بل الظاهر كفاية التماس أحدهما مع إقالة الآخر، و لا يعتبر فيها العربية، و الظاهر وقوعها بالمعاطاة بأن يردّ كل منهما ما انتقل إليه إلى صاحبه بعنوان الفسخ.

مسألة 1- لا تجوز الإقالة بزيادة على الثمن المسمّى و لا نقصان منه، فلو أقال المشتري بزيادة أو البائع بوضيعة بطلت و بقي العوضان على ملك صاحبهما.

مسألة 2- لا يجري في الإقالة الفسخ و الإقالة.

مسألة 3- تصح الإقالة في جميع ما وقع عليه العقد و في بعضه، و يقسط الثمن حينئذ على النسبة، بل إذا تعدد البائع أو المشتري تصح إقالة أحدهما مع الطرف الآخر بالنسبة إلى حصته و إن لم يوافقه صاحبه.

مسألة 4- التلف غير مانع عن صحة الإقالة، فلو تقايلا رجع كل عوض إلى مالكه، فان كان موجوداً أخذه، و إن كان تالفاً يرجع إلى المثل في المثلي و القيمة في القيمي.

كتاب الشفعة

مسألة 1- لو باع أحد الشريكين حصته من شخص أجنبي فللشريك الآخر مع اجتماع الشروط الآتية حق أن يتملكها و ينتزعها من المشتري بما بذله من الثمن، و يسمّى هذا الحق بالشفعة و صاحبه بالشفيع.⁽¹⁾

مسألة 2- لا إشكال في ثبوت الشفعة في كل ما لا ينقل إن كان قابلًا للقسمة كالأراضي و البساتين و الدور و نحوها، و في ثبوتها فيما ينقل كالثياب و المتاع و السفينة و الحيوان و فيما لا ينقل إن لم يكن قابلًا للقسمة كالضيقة من الأنهار و الطرق و الآبار و غالب الأرحية و الحمامات و كذا الشجر و النخيل و الثمار على النخيل و الأشجار إشكال، فالأحوط للشريك عدم الأخذ بالشفعة إلا برضا المشتري، و للمشتري إجابة الشريك إن أخذ بها.

مسألة 3- انما تثبت الشفعة في بيع حصة مشاعة من العين المشتركة فلا شفعة بالجوار، فلو باع شخص داره أو عقاره ليس لجاره الأخذ بالشفعة، و كذا ليست في العين المقسومة إذا باع أحد الشريكين حصته المفروزة، إلا إذا كانت داراً قد قسمت بعد اشتراكها أو كانت من أول الأمر مفروزة و لها طريق مشترك فباع أحد الشريكين حصته المفروزة من الدار فتثبت الشفعة للآلخر إذا بيعت مع طريقها، بخلاف ما إذا بقي الطريق على الإشتراك بينهما، فلا شفعة حينئذ في بيع الحصة، و في إلحاق الإشتراك في الشرب كالبئر و النهر و الساقية بالإشتراك في الطريق إشكال، لا يترك الإحتياط في المسألة المتقدمة فيه، و كذا في إلحاق البستان و الأراضي مع اشتراك الطريق بالدار، فلا يترك فيها أيضاً.⁽²⁾

مسألة 4- لو باع شيئاً و شقصاً من دار أو باع حصة مفروزة من دار مع حصة مشاعة من أخرى صفقة واحدة كان للشريك الشفعة في الحصة المشاعة بحصتها من الثمن و إن كان الأحوط تحصيل المراضاة بما مرّ.

مسألة 5- يشترط في ثبوت الشفعة انتقال الحصة بالبيع، فلو انتقلت بجعلها صداقاً أو

فديةً للخلع أو بالصلح أو الهبة فلا شفعة.

مسألة 6- انما تثبت الشفعة لو كانت العين بين شريكين، فلا شفعة إذا كانت بين ثلاثة و ما فوقها، من غير فرق على الظاهر بين أن يكون البائع اثنين من ثلاثة مثلًا فكان الشفيع واحداً و بالعكس، نعم لو باع أحد الشريكين حصته من اثنين مثلًا دفعةً أو تدريجاً فصارت العين بين ثلاثة بعد البيع لا مانع من الشفعة للشريك الآخر، فهل له التبعيض بأن يأخذ بها بالنسبة إلى أحد المشتريين و يترك الآخر أو لا؟ وجهان بل قولان لا يخلو أولهما من قوة.

مسألة 7- لو كانت الدار مشتركة بين الطلق و الوقف و بيع الطلق لم يكن للموقوف عليه و لو كان واحداً و لا لوليّ الوقف شفعة، بل لو بيع الوقف في صورة صحة بيعه فثبوتها لذي الطلق محل إشكال، و الأقوى عدم ثبوتها لو كان الوقف على أشخاص بأعيانهم و كانوا متعددين.⁽¹⁾

مسألة 8- يعتبر في ثبوت الشفعة كون الشفيع قادراً على أداء الثمن فلا شفعة للعاجز عنه و إن أتى بالضامن أو الرهن إلا أن يرضى المشتري بالصبر، بل يعتبر فيه إحضار الثمن عند الأخذ بها، و لو اعتذر بأنه في مكان آخر فذهب ليحضره فان كان في البلد ينتظر ثلاثة أيام، و إن كان في بلد آخر ينتظر بمقدار يمكن بحسب العادة نقل المال من ذلك بزيادة ثلاثة أيام إذا لم يكن ذلك البلد بعيداً جدّاً يتضرر المشتري بتأجيله فان لم يحضر الثمن في تلك المدة فلا شفعة له.⁽²⁾

مسألة 9- يشترط في الشفيع الإسلام إن كان المشتري مسلماً، فلا شفعة للكافر على المسلم و إن اشتراه من كافر، و تثبت للكافر على مثله و للمسلم على الكافر.

مسألة 10- تثبت الشفعة للغائب، فله الأخذ بها بعد اطلاعه على البيع و لو بعد زمان طويل، و لو كان له وكيل مطلق أو في الأخذ بها و اطلع هو على البيع دون موكله له أن يأخذ بالشفعة له.

مسألة 11- تثبت الشفعة للسفيه و إن لم ينفذ أخذه بها إلا بإذن الوليّ أو إجازته في مورد حجره، و كذا تثبت للصغير و المجنون و إن كان المتولي للأخذ بها عنهما وليهما، نعم لو كان الولي الوصي ليس له ذلك إلا مع الغبطة و المصلحة، بخلاف الأب و الجدّ، فإنه يكفي فيهما عدم المفسدة، لكن لا ينبغي لهما ترك الإحتياط بمراعاة المصلحة، و لو ترك الولي الأخذ بها عنهما إلى أن كملا فلهما أن يأخذا بها.

مسألة 12- إذا كان الوليّ شريكاً مع المولّى عليه فباع حصته من أجنبي أو الوكيل المطلق كان شريكاً مع موكله فباع حصة موكله من أجنبي ففي ثبوت الشفعة لهما إشكال، بل عدمه لا يخلو من وجه.⁽¹⁾

مسألة 13- الأخذ بالشفعة إما بالقول كأن يقول: أخذت بالشفعة أو تملكت الحصة الكذائية و نحو ذلك ممّا يفيد إنشاء تملكه و انتزاع الحصة المبيعة لأجل ذلك الحق، و إما بالفعل بأن يدفع الثمن و يأخذ الحصة بأن يرفع المشتري يده عنها و يخلي بين الشفيع و بينهما، و يعتبر دفع الثمن عند الأخذ بها قولًا أو فعلًا إذا رضي المشتري بالتأخير، نعم لو كان الثمن مؤجلًا فالظاهر أنه يجوز له أن يأخذ بها و يتملك الحصة عاجلًا و يكون الثمن عليه إلى وقته، كما أنه يجوز له الأخذ بها و إعطاء الثمن عاجلًا، بل يجوز التأخير في الأخذ و الإعطاء إلى وقته، لكن الأحوط الأخذ بها عاجلًا.

مسألة 14- ليس للشفيع تبعيض حقه، بل إما أن يأخذ الجميع أو يدع.⁽²⁾

مسألة 15- الذي يلزم على الشفيع عند أخذه بالشفعة دفع مثل الثمن الذي وقع عليه العقد سواء كانت قيمة الشقص أقلّ أو أكثر، و لا يلزم عليه دفع ما غرمه المشتري من المؤن كأجرة الدلال و نحوها، و لا دفع ما زاد المشتري على الثمن و تبرع به للبائع بعد العقد، كما أنه لو حطّ البائع بعد العقد شيئاً من الثمن ليس له تنقيص ذلك المقدار.

مسألة 16- لو كان الثمن مثلياً كالذهب و الفضة و نحوهما يلزم على الشفيع دفع مثله، و أما لو كان قيمياً كالحيوان و الجواهر و الثياب و نحوها ففي ثبوت الشفعة و لزوم أداء قيمته حين البيع أو عدم ثبوتها أصلًا وجهان بل قولان، ثانيهما هو الأقوى.

مسألة 17- لو اطلع الشفيع على البيع فله المطالبة في الحال، و تبطل شفعته بالمماطلة و التأخير بلا داع عقلائي و عذر عقلي أو شرعي أو عادي، بخلاف ما إذا كان عدم الأخذ بها لعذر، و من الأعذار عدم اطلاعه على البيع و إن أخبر به غير من يوثق به، و كذا جهله بإستحقاق الشفعة أو عدم جواز تأخير الأخذ بها بالمماطلة، بل من ذلك لو ترك الأخذ لتوهمه كثرة الثمن فبان خلافه، أو كونه نقداً يصعب عليه تحصيله كالذهب فبان خلافه، و غير ذلك.⁽³⁾

مسألة 18- الشفعة من الحقوق تسقط بإسقاط الشفيع، بل لو رضي بالبيع من الأجنبي من

أول الأمر أو عرض عليه شراء الحصة فأبى لم تكن له شفعة من الأصل، و في سقوطها بإقالة المتبايعين أو ردّ المشتري إلى البائع بعيب أو غيره وجه وجيه.

مسألة 19- لو تصرف المشتري فيما اشتراه فان كان بالبيع كان للشفيع الأخذ من المشتري الأول بما بذله من الثمن فيبطل الشراء الثاني، و له الأخذ من الثاني بما بذله فيصح الأول، و كذا لو زادت البيوع على اثنين فله الأخذ من الأول بما بذله فتبطل البيوع اللاحقة، و له الأخذ من الأخير فتصح البيوع المتقدمة، و له الأخذ من الوسط فيصح ما تقدم و يبطل ما تأخر و كذا إن كان بغير البيع كالوقف و غير ذلك، فله الأخذ بالشفعة و إبطال ما وقع من المشتري، و يحتمل أن تكون صحتها مراعاة بعدم الأخذ بها، و إلا فهي باطلة من الأصل، و فيه تردد.

مسألة 20- لو تلفت الحصة المشتراة بالمرة بحيث لم يبق منها شي‌ء أصلًا سقطت الشفعة، و لو كان ذلك بعد الأخذ بها و كان التلف بفعل المشتري أو بغير فعله مع المماطلة في التسليم بعد الأخذ بها بشروطه ضمنه، و أما لو بقي منها شي‌ء كالدار إذا انهدمت و بقيت عرصتها و أنقاضها أو عابت لم تسقط، فله الأخذ بها و انتزاع ما بقي منها من العرصة و الأنقاض مثلًا بتمام الثمن من دون ضمان على المشتري، و لو كان ذلك بعد الأخذ بها ضمنه قيمة التالف أو أرش العيب إذا كان بفعله، بل أو بغير فعله مع المماطلة كما تقدم.

مسألة 21- يشترط في الأخذ بالشفعة علم الشفيع بالثمن حين الأخذ على الأحوط لو لم يكن الأقوى. فلو قال: أخذت بالشفعة بالثمن بالغاً ما بلغ لم يصح و إن علم بعد ذلك.⁽¹⁾

مسألة 22- الشفعة موروثة على إشكال، و كيفية إرثها أنه عند أخذ الورثة بها يقسم المشفوع بينهم على ما فرض اللَّه في المواريث، فلو خلف زوجة و ابناً فالثمن لها و الباقي له، و لو خلف ابناً و بنتاً فللذكر مثل حظ الأنثيين، و ليس لبعض الورثة الأخذ بها ما لم يوافقه الباقون، و لو عفا بعضهم و أسقط حقه ففي ثبوتها لمن لم يعف إشكال.⁽²⁾

مسألة 23- لو باع الشفيع نصيبه قبل الأخذ بالشفعة فالظاهر سقوطها خصوصاً إذا كان بعد علمه بها.

مسألة 24- يصح أن يصالح الشفيع المشتري عن شفعته بعوض و بدونه، و يكون أثره سقوطها، فلا يحتاج إلى إنشاء مسقط، و لو صالحه على إسقاطه أو على ترك الأخذ بها

صح أيضاً، و لزم الوفاء به، و لو لم يوجد المسقط و أخذ بها فهل يترتب عليه أثره و إن أثم في عدم الوفاء بما التزم أو لا أثر له؟ وجهان، أوجههما أولهما في الأول، بل في الثاني أيضاً إن كان المراد ترك الأخذ بها مع بقائها لا جعله كناية عن سقوطها.⁽¹⁾

مسألة 25- لو كانت دار مثلًا بين حاضر و غائب و كانت حصة الغائب بيد شخص باعها بدعوى الوكالة عنه لا إشكال في جواز الشراء منه و تصرف المشتري فيما اشتراه أنواع التصرفات ما لم يعلم كذبه، و إنما الإشكال في أنه هل يجوز للشريك الأخذ بالشفعة و انتزاعها من المشتري أم لا؟ الأشبه الثاني.

كتاب الصّلح‌

و هو التراضي و التسالم على أمر من تمليك عين أو منفعة أو إسقاط دين أو حق و غير ذلك، و لا يشترط بكونه مسبوقاً بالنزاع، و يجوز إيقاعه على كل أمر إلا ما استثني، كما يأتي بعضها، و في كل مقام إلا إذا كان محرّماً لحلال أو محلّلًا لحرام.⁽¹⁾

مسألة 1- الصلح عقد مستقل بنفسه و عنوان برأسه، فلم يلحقه أحكام سائر العقود و لم تجر فيه شروطها و إن أفاد فائدتها، فما أفاد فائدة البيع لا تلحقه أحكامه و شروطه، فلا يجري فيه الخيارات المختصة بالبيع كخياري المجلس و الحيوان و لا الشفعة، و لا يشترط فيه قبض العوضين إذا تعلق بمعاوضة النقدين، و ما أفاد فائدة الهبة لا يعتبر فيه قبض العين كما اعتبر فيها و هكذا.⁽²⁾

مسألة 2- الصلح عقد يحتاج إلى الإيجاب و القبول مطلقاً حتى فيما أفاد فائدة الإبراء و الإسقاط على الأقوى، فإبراء الدين و إسقاط الحق و إن لم يتوقفا على القبول لكن إذا وقعا بعنوان الصلح توقفا عليه.

مسألة 3- لا يعتبر في الصلح صيغة خاصة، بل يقع بكل لفظ أفاد التسالم على أمر من نقل أو قرار بين المتصالحين، كصالحتك عن الدار أو منفعتها بكذا، أو ما يفيد ذلك.

مسألة 4- عقد الصلح لازم من الطرفين لا يفسخ إلا بالإقالة أو الخيار حتى فيما أفاد فائدة الهبة الجائزة، و الظاهر جريان جميع الخيارات فيه إلا خيار المجلس و الحيوان و التأخير فإنها مختصة بالبيع، و في ثبوت الأرش لو ظهر عيب في العين المصالح عنها أو عوضها إشكال، بل لا يخلو عدم الثبوت من قوة، كما أن الأقوى عدم ثبوت الردّ من أحداث السنة.

مسألة 5- متعلق الصلح إما عين أو منفعة أو دين أو حق، و على التقادير إما أن يكون مع العوض أو بدونه، و على الأول إما أن يكون العوض عيناً أو منفعةً أو ديناً أو حقاً، فهذه الصور كلها صحيحة.

مسألة 6- لو تعلق الصلح بعين أو منفعة أفاد انتقالهما إلى المتصالح سواء كان مع العوض

أولا، و كذا إذا تعلق بدين على غير المصالح له أو حق قابل للإنتقال كحقي التحجير و الإختصاص، و لو تعلق بدين على المتصالح أفاد سقوطه، و كذا لو تعلق بحق قابل للإسقاط غير قابل للنقل كحقي الشفعة و الخيار.

مسألة 7- يصح الصلح على مجرد الإنتفاع بعين أو فضاء كأن يصالحه على أن يسكن داره، أو يلبس ثوبه مدة، أو على أن يكون جذوع سقفه على حائطه، أو يجري ماؤه على سطح داره، أو يكون ميزابه على عرصة داره، الى غير ذلك، أو على أن يخرج جناحاً في فضاء ملكه، أو على أن يكون أغصان أشجاره في فضاء أرضه، و غير ذلك، فهذه كلها صحيحة بعوض و بغيره.⁽¹⁾

مسألة 8- انما يصح الصلح عن الحقوق القابلة للنقل و الإسقاط، و ما لا يقبل النقل و الإسقاط لا يصح الصلح عنه، حق مطالبة الدين، و حق الرجوع في الطلاق الرجعي، و حق الرجوع في البذل في باب الخلع و غير ذلك.

مسألة 9- يشترط في المتصالحين ما يشترط في المتبايعين من البلوغ و العقل و القصد و الاختيار.⁽²⁾

مسألة 10- الظاهر أنه تجري الفضولية في الصلح حتى فيما إذا تعلق بإسقاط دين أو حق و أفاد فائدة الإبراء و الإسقاط اللذين لا تجري فيهما الفضولية.

مسألة 11- يجوز الصلح على الثمار و الخضر و غيرهما قبل وجودها و لو في عام واحد و بلا ضميمة و إن لم يجز بيعها.

مسألة 12- لا إشكال في أنه يغتفر الجهالة في الصلح فيما إذا تعذر للمتصالحين معرفة المصالح عليه مطلقاً، كما إذا اختلط مال أحدهما بالآخر و لم يعلما مقدار كل منهما فاصطلحا على أن يشتركا فيه بالتساوي أو التخالف و كذا إذا تعذر عليهما معرفته في الحال لتعذر الميزان و المكيال على الأظهر، بل لا يبعد اغتفارها حتى مع إمكان معرفتهما بمقداره في الحال.

مسألة 13- لو كان لغيره عليه دين أو كان منه عنده عين هو يعلم مقدارهما و الغير لا يعلمه فأوقعا الصلح بأقلّ من حق المستحق لم يحل له الزائد إلا أن يعلمه و يرضى به، و كذا الحال لو لم يعلم مقدارهما لكن علم إجمالًا زيادة المصالح عليه على مال الصلح، نعم لو رضي بالصلح عن حقه الواقعي على كل حال بحيث لو تبين له الحال لصالح عنه بذلك

المقدار بطيب نفسه حل له الزائد.

مسألة 14- لو صولح عن الربوي بجنسه بالتفاضل فالأقوى جريان حكم الربا فيه فيبطل، نعم لا بأس به مع الجهل بالمقدار و إن احتمل التفاضل كما إذا كان لكل منهما طعام عند صاحبه و جهلًا بمقداره فأوقعا الصلح على أن يكون لكل منهما ما عنده مع احتمال التفاضل.

مسألة 15- يصح الصلح عن دين بدين حالين أو مؤجلين أو بالإختلاف متجانسين أو مختلفين سواء كان الدينان على شخصين أو على شخص واحد كما إذا كان له على ذمة زيد وزنة حنطة و لعمرو عليه وزنة شعير فصالح مع عمرو على ماله في ذمة زيد بما لعمرو في ذمته، فيصح في الجميع إلا في المتجانسين ممّا يكال أو يوزن مع التفاضل، نعم لو صالح عن الدين ببعضه كما إذا كان له عليه دراهم إلى أجل فصالح عنها بنصفها حالًا فلا بأس به إذا كان المقصود إسقاط الزيادة و الإبراء عنها و الإكتفاء بالناقص كما هو المقصود المتعارف في نحو هذه المصالحة لا المعاوضة بين الزائد و الناقص.

مسألة 16- يجوز أن يصالح الشريكان على أن يكون لأحدهما رأس المال و الربح لِلآخَرَ او الخسران عليه.⁽¹⁾

مسألة 17- يجوز للمتداعيين في دين أو عين أو منفعة أن يتصالحا بشي‌ء من المدعى به أو بشي‌ء آخر حتى مع إنكار المدعى عليه، و يسقط به حق الدعوى، و كذا حق اليمين الذي كان للمدعي على المنكر، و ليس للمدعي بعد ذلك تجديد الدعوى، لكن هذا فصل ظاهري ينقطع به الدعوى ظاهراً، و لا ينقلب الواقع عما هو عليه، فلو ادعى ديناً على غيره فأنكره فتصالحا على النصف فهذا الصلح موجب لسقوط دعواه، لكن إذا كان محقاً بقيت ذمة المدعى عليه مشغولة بالنصف، و إن كان معتقداً لعدم محقيته إلا إذا فرض أن المدعي صالح عن جميع ماله واقعاً، و إن كان مبطلًا واقعاً يحرم عليه ما أخذه من المنكر إلا مع فرض طيب نفسه واقعاً لا أن رضاه لأجل التخلص عن دعواه الكاذبة.

مسألة 18- لو قال المدعى عليه للمدعي صالحني لم يكن هذا إقراراً بالحق لما مرّ من أن الصلح يصح مع الإنكار، و أما لو قال: بعني أو ملّكني فهو إقرار بعدم كونه ملكاً له، و أما كونه إقراراً بملكية المدعي فلا يخلو من إشكال.

مسألة 19- لو كان لشخص ثوب قيمته عشرون و لآخر ثوب قيمته ثلاثون و اشتبها فان خيّر أحدهما صاحبه فقد أنصفه و أحل له ما اختاره و لصاحبه الآخر، و إن تضايقا فان كان

المقصود لكل منهما المالية كما إذا اشترياهما للمعاملة بيعاً و قسم الثمن بينهما بنسبة مالهما، و إن كان المقصود عينهما لا المالية فلا بد من القرعة.⁽¹⁾

مسألة 20- لو كان لأحد مقدار من الدراهم و لآخر مقدار منها عند ودعي أو غيره فتلف مقدار لا يدرى أنه من أيّ منهما فان تساوى مقدار الدراهم منهما بأن كان لكل منهما درهمان مثلًا فلا يبعد أن يقال يحسب التالف عليهما و يقسم الباقي بينهما نصفين، و إن تفاوتا فإما أن يكون التالف بمقدار ما لأحدهما و أقلّ ممّا لِلآخَرَ أو يكون أقلّ من كلّ منهما، فعلى الأول لا يبعد أن يقال: يعطى لِلآخَرَ ما زاد من ماله على التالف و يقسم الباقي بينهما نصفين، كما إذا كان لأحدهما درهمان و لِلآخَرَ درهم و كان التالف درهماً يعطى صاحب الدرهمين درهماً و يقسم الدرهم الباقي بينهما نصفين أو كان لأحدهما خمسة و لِلآخر درهمان و كان التالف درهمين يعطى لصاحب الخمسة ثلاثة و يقسم الباقي- و هو الدرهمان- نصفين، و على الثاني لا يبعد أن يقال: إنه يعطى لكل منهما ما زاد من ماله على التالف و يقسم الباقي بينهما نصفين، فإذا كان لأحدهما خمسة و لِلآخر أربعة و كان التالف ثلاثة يعطى لصاحب الخمسة اثنان و لصاحب الأربعة واحد و يقسم الباقي بينهما نصفين، لكن لا ينبغي ترك الإحتياط بالتصالح في شقوق المسألة خصوصاً في غير ما استودع رجلًا غيره دينارين و استودعه الآخر ديناراً فضاع دينار منهما، هذا كله في مثل الدرهم و الدينار، و لا يبعد جريان حكمهما في مطلق المثليين الممتازين كمنّين و منّ لو تلف منّ و اشتبه الأمر، و لا ينبغي ترك الإحتياط هنا أيضاً، نعم إذا كان المثليان ممّا يقبل الإختلاط و الإمتزاج كالزيت و الحنطة فامتزجا فتلف البعض يكون التلف بنسبة المالين، ففي المنّين و المنّ إذا امتزجا و تلف منّ تكون البقية بينهما تثليثاً، و لو كان المالان قيميين كالثياب و الحيوان فلابّد من المصالحة أو تعيين التالف بالقرعة.⁽²⁾

مسألة 21- يجوز إحداث الروشن المسمى في العرف الحاضر بالشناشيل على الطرق النافذة و الشوارع العامة إذا كانت عالية بحيث لم تضر بالمارة، و ليس لأحد منعه حتى صاحب الدار المقابل و ان استوعب عرض الطريق بحيث كان مانعاً عن إحداث روشن في مقابله ما لم يضع منه شيئاً على جداره، نعم إذا استلزم الإشراف على دار الجار ففي جوازه تردد و إشكال و إن جوزناً مثل ذلك في تعلية البناء على ملكه، فلا يترك الإحتياط.⁽³⁾

مسألة 22- لو بنى روشناً على الجادة ثم انهدم أو هدمه فان لم يكن من قصده تجديد بنائه لا مانع من أن يبني الطرف المقابل ما يشغل ذلك الفضاء و لم يحتج إلى الإستيذان من الباني الأول، و إلا ففيه إشكال، بل عدم الجواز لا يخلو من قوة إذا هدمه ليبنيه جديداً.

مسألة 23- لو أحدث شخص روشناً على الجادة فهل للطرف المقابل إحداث روشن آخر فوقه أو تحته بدون إذنه؟ فيه إشكال خصوصاً في الأول، بل عدم الجواز فيه لا يخلو من قوة، نعم لو كان الثاني أعلى بكثير بحيث لم يشغل الفضاء الذي يحتاج اليه صاحب الأول بحسب العادة من جهة التشميس و نحوه لا بأس به.

مسألة 24- كما يجوز إحداث الرواشن على الجادة يجوز فتح الأبواب المستجدة فيها سواء كان له باب آخر أم لا، و كذا فتح الشباك و الروازن عليها و نصب الميزاب فيها، و كذا بناء ساباط عليها إن لم يكن معتمداً على حائط غيره مع عدم إذنه و لم يكن مضراً بالمارة و لو من جهة الظلمة، و لو فرض أنه كما يضرهم من جهة ينفعهم من جهة أو جهات أخر- كالوقاية عن الحر و البرد و التحفظ عن الطين و غير ذلك- فالظاهر وجوب الرجوع إلى حاكم الشرع فيتبع نظره، و في جواز إحداث البالوعة للأمطار فيها حتى مع التحفظ عن كونها مضرة بالمارة و كذا نقب السرداب تحت الجادة حتى مع إحكام أساسه و بنيانه و سقفه بحيث يؤمن من الثقب و الخسف و إلانهدام إشكال.

مسألة 25- لا يجوز لأحد إحداث شي‌ء من روشن أو جناح أو بناء ساباط أو نصب ميزاب أو فتح باب أو نقب سرداب و غير ذلك على الطرق غير النافذة إلا بإذن أربابها سواء كان مضراً أم لا، و كذا لا يجوز لأحد من الأرباب إلا بإذن شركائه فيها، و لو صالح غيرهم معهم أو بعضهم مع الباقين على إحداث شي‌ء من ذلك صح و لزم سواء كان مع العوض أم لا، و يأتي إن شاء اللَّه في كتاب إحياء الموات بعض ما يتعلق بالطريق.⁽¹⁾

مسألة 26- لا يجوز لأحد أن يبني بناءً على حائط جاره أو يضع جذوع سقفه عليه إلا بإذنه و رضاه، و إن التمس ذلك منه لم يجب عليه إجابته، و إن استحب له مؤكداً، و لو بنى أو وضع الجذوع باذنه و رضاه فان كان ذلك بعنوان ملزم كالشرط و الصلح و نحوهما لم يجز له الرجوع، و أما لو كان مجرد الإذن و الرخصة فجاز الرجوع قبل البناء و الوضع و البناء على الجذع قطعاً، و أما بعد ذلك فلا يترك الإحتياط بالتصالح و التراضي و لو بالإبقاء مع الأجرة أو الهدم مع الأرش و إن كان الأقرب جواز الرجوع بلا أرش.

مسألة 27- لا يجوز للشريك في الحائط التصرف فيه ببناء أو تسقيف أو إدخال خشبة أو

وتد أو غير ذلك إلا بإذن شريكه أو إحراز رضاه و لو بشاهد الحال، كما هو كذلك في التصرفات اليسيرة كالإستناد اليه و وضع يده أو طرح ثوب عليه أو غير ذلك، بل الظاهر أن مثل هذه الأمور اليسيرة لا يحتاج إلى إحراز الإذن و الرضا كما جرت به السيرة نعم إذا صرح بالمنع و أظهر الكراهة لم يجز.

مسألة 28- لو انهدم الجدار المشترك و أراد أحد الشريكين تعميره لم يجبر شريكه على المشاركة في عمارته، و هل له التعمير من ماله مجاناً بدون إذن شريكه؟ لا إشكال في أن له ذلك إذا كان الأساس مختصاً به و بناه بآلات مختصة به، كما لا إشكال في عدم الجواز إن كان الأساس مختصاً بشريكه، و أما إذا كان مشتركاً فان كان قابلًا للقسمة ليس له التعمير بدون إذنه، نعم له المطالبة بالقسمة فيبني على حصته المفروزة، و إن لم يكن قابلًا لها و لم يوافقه الشريك في شي‌ء يرفع أمره إلى الحاكم ليخيره بين عدة أمور: من بيع أو إجارة أو المشاركة معه في العمارة أو الرخصة في تعميره و بنائه من ماله مجاناً، و كذا الحال لو كانت الشركة في بئر أو نهر أو قناة أو ناعور و نحو ذلك، ففي جميع ذلك يرفع الأمر إلى الحاكم فيما لا يمكن القسمة، و لو أنفق في تعميرها من ماله فنبع الماء أو زاد ليس له أن يمنع شريكه الغير المنفق من نصيبه من الماء.

مسألة 29- لو كانت جذوع دار أحد موضوعة على حائط جاره و لم يعلم على أيّ وجه وضعت حكم في الظاهر بكونه عن حق حتى يثبت خلافه، فليس للجار أن يطالبه برفعها عنه، بل و لا منعه من التجديد لو انهدم السقف، و كذا الحال لو وجد بناء أو مجرى ماء أو نصب ميزاب في ملك غيره و لم يعلم سببه، فيحكم في أمثال ذلك بكونه عن حق إلا أن يثبت كونها عن عدوان أو بعنوان العارية التي يجوز فيها الرجوع.

مسألة 30- لو خرجت أغصان شجرة إلى فضاء ملك الجار من غير استحقاق له أن يطالب مالكها بعطف الأغصان أو قطعها من حدّ ملكه، و إن امتنع صاحبها يجوز له عطفها أو قطعها، و مع إمكان الأول لا يجوز الثاني.

كتاب الإجارة

و هي إما متعلقة بأعيان مملوكة من حيوان أو دار أو عقار أو متاع أو ثياب و نحوها فتفيد منفعتها بالعوض أو متعلقة بالنفس كإجارة الحر نفسه لعمل فتفيد غالباً تمليك عمله للغير بأجرة مقررة و قد تفيد تمليك منفعته دون عمله كإجارة المرضعة نفسها للرضاع لا الإرضاع.⁽¹⁾

مسألة 1- عقد الإجارة هو اللفظ المشتمل على الإيجاب الدال بالظهور العرفي على إيقاع إضافةخاصة مستتبعة لتمليك المنفعة أو العمل بعوض و القبول الدال على الرضا به و تملكها بالعوض، و العبارة الصريحة في الإيجاب: آجرتك أو أكريتك هذه الدار مثلًا بكذا، و تصح بمثل ملكتك منفعة الدار مريداً به الإجارة، لكنه ليس من العبارة الصريحة في إفادتها، و لا يعتبر فيه العربية، بل يكفي كل لفظ أفاد المعنى المقصود بأيّ لغة كان، و يقوم مقام اللفظ الإشارة المفهمة من الأخرس و نحوه كعقد البيع، و الظاهر جريان المعاطاة في القسم الأول منها- و هو ما تعلقت بأعيان مملوكة- و تتحقق بتسليط الغير على العين ذات المنفعة قاصداً تحقّق معنى الإجارة- أي الإضافة الخاصة- و تسلم الغير لها بهذا العنوان، و لا يبعد تحققها في القسم الثاني أيضاً بجعل نفسه تحت اختيار الطرف بهذا العنوان أو بالشروع في العمل كذلك.

مسألة 2- يشترط في صحة الإجارة أمور بعضها في المتعاقدين أعني المؤجر و المستأجر، و بعضها في العين المستأجرة، و بعضها في المنفعة، و بعضها في الأجرة.

أما المتعاقدان فيعتبر فيهما ما اعتبر في المتبايعين من البلوغ و العقل و القصد و الاختيار و عدم الحجر لفلس أو سفه و نحوهما.

و أما العين المستأجرة فيعتبر فيها أمور: منها- التعيين، فلو آجر إحدى الدارين أو إحدى الدابتين لم تصح، و منها- المعلومية، فإن كانت عيناً خارجية فاما بالمشاهدة و إما بذكر الأوصاف التي تختلف بها الرغبات في إجارتها، و كذا لو كانت غائبة أو كانت كلية، و منها- كونها مقدوراً على تسليمها، فلا تصح إجارة الدابة الشاردة و نحوها، و منها- كونها

مما يمكن الإنتفاع بها مع بقاء عينها، فلا تصح إجارة ما لا يمكن الإنتفاع بها، كما إذا آجر أرضاً للزراعة مع عدم إمكان إيصال الماء إليها، و لا ينفعها و لا يكفيها ماء المطر و نحوه، و كذا ما لا يمكن الإنتفاع بها إلا بإذهاب عينها كالخبز للأكل و الشمع أو الحطب للإشعال، و منها- كونها مملوكة أو مستأجرة، فلا تصح إجارة مال الغير إلا بإذنه أو إجازته، و منها- جواز الإنتفاع بها، فلا تصح إجارة الحائض لكنس المسجد مباشرة.

و أما المنفعة فيعتبر فيها أمور: منها- كونها مباحة، فلا تصح إجارة الدكان لإحراز المسكرات أو بيعها، و لا الدابة و السفينة لحملها، و لا الجارية المغنية للتغني و نحو ذلك، و منها- كونها متمولة يبذل بإزائها المال عند العقلاء، و منها- تعيين نوعها إن كانت للعين منافع متعددة، فلو استأجر الدابة يعين أنها للحمل أو الركوب أو لإدارة الرحى و غيرها، نعم تصح إجارتها لجميع منافعها، فيملك المستأجر جميعها، و منها- معلوميتها إما بتقديرها بالزمان المعلوم كسكنى الدار شهراً أو الخياطة أو التعمير و البناء يوماً، و إما بتقدير العمل كخياطة الثوب المعين خياطة كذائية فارسية أو رومية من غير تعرض للزمان إن لم يكن دخيلًا في الرغبات و إلا فلا بد من تعيين منتهاه.

و أما الأجرة فتعتبر معلوميتها، و تعيين مقدارها بالكيل أو الوزن أو العدّ في المكيل و الموزون و المعدود، و بالمشاهدة أو التوصيف في غيرها و يجوز أن تكون عيناً خارجية، أو كلياً في الذمة، أو عملًا، أو منفعةً أو حقاً قابلًا للنقل مثل الثمن في البيع.⁽¹⁾

مسألة 3- لو استأجر دابة للحمل لابد من تعيين جنس ما يحمل عليها لإختلاف الأغراض بإختلافه، و كذا مقداره و لو بالمشاهدة و التخمين، و لو استأجرها للسفر لابد من تعيين الطريق و زمان السير من ليل أو نهار و نحو ذلك، بل لابد من مشاهدة الراكب أو توصيفه بما يرفع به الجهالة و الغرر.

مسألة 4- ما كانت معلومية المنفعة بحسب الزمان لابد من تعيينه يوماً أو شهراً أو سنةً أو نحو ذلك، فلا تصح تقديره بأمر مجهول.

مسألة 5- لو قال: كلما سكنت هذه الدار فكل شهر بدينار مثلًا بطل إن كان المقصود الإجارة، و صح ظاهراً لو كان المقصود الإباحة بالعوض، و الفرق أن المستأجر مالك للمنفعة في الإجارة دون المباح له، فإنه غير مالك لها، و يملك المالك عليه العوض على تقدير الاستيفاء، و لو قال: إن خطت هذا الثوب فارسياً فلك درهم، و إن خطته رومياً فلك

درهمان بطل إجارة و صح جعالة.⁽¹⁾

مسألة 6- لو استأجر دابة من شخص لتحمله أو تحمل متاعه إلى مكان في وقت معين كأن استأجر دابة لإيصاله إلى كربلاء يوم عرفة و لم توصله فان كان ذلك لعدم سعة الوقت أو عدم إمكان الإيصال من جهة أخرى فالإجارة باطلة، و لو كان الزمان واسعاً و لم توصله لم يستحق من الأجرة شيئاً سواء كان بتقصير منه أم لا كما لو ضل الطريق و لو استأجرها على أن توصله إلى مكان معين لكن شرط عليه أن توصله في وقت كذا فتعذر أو تخلف فالإجارة صحيحة بالأجرة المعينة، لكن للمستأجر خيار الفسخ من جهة تخلف الشرط، فان فسخ ترجع الأجرة المسماة إلى المستأجر و يستحق المؤجر أجرة المثل.

مسألة 7- لو كان وقت زيارة عرفة و استأجر دابة للزيارة فلم يصل و فاتت منه صحت الإجارة، و يستحق المؤجر تمام الأجرة بلا خيار ما لم يشترط عليه في عقد الإجارة إيصاله يوم عرفة و لم يكن انصراف موجب للتقييد.

مسألة 8- لا يشترط إتصال مدة الإجارة بالعقد، فلو آجر داره في شهر مستقبل معين صح، سواء كانت مستأجرة في سابقه أم لا، و لو أطلق تنصرف إلى الإتصال بالعقد لو لم تكن مستأجرة، فلو قال: آجرتك داري شهراً اقتضى الإطلاق إتصاله بزمان العقد، و لو آجرها شهراً و فهم الإطلاق أعني الكلي الصادق على المتصل و المنفصل فالأقوى البطلان.⁽²⁾

مسألة 9- عقد الإجارة لازم من الطرفين لا ينفسخ إلا بالتقايل أو بالفسخ مع الخيار، و الظاهر أنه يجري فيه جميع الخيارات إلا خيار المجلس و خيار الحيوان و خيار التأخير، فيجري فيها خيار الشرط و تخلف الشرط و العيب و الغبن و الرؤية و غيرها، و الإجارة المعاطاتية كالبيع المعاطاتي لازمة على الأقوى، و ينبغي فيها الإحتياط المذكور هناك.⁽³⁾

مسألة 10- لا تبطل الإجارة بالبيع، فتنتقل العين إلى المشتري مسلوبة المنفعة في مدتها، نعم للمشتري مع جهله بها خيار الفسخ، بل له الخيار لو علم بها و تخيل أن مدتها قصيرة فتبين أنها طويلة، و لو فسخ المستأجر الإجارة أو انفسخت رجعت المنفعة في بقية المدة إلى المؤجر لا المشتري، و كما لا تبطل الإجارة ببيع العين المستأجرة على غير المستأجر لا تبطل ببيعها عليه، فلو استأجر داراً ثم اشتراها بقيت الإجارة على حالها، و يكون ملكه للمنفعة في بقيت المدة بسبب الإجارة لا تبعية العين، فلو انفسخت الإجارة

رجعت المنفعة في بقية المدة إلى البائع، و لو فسخ البيع بأحد أسبابه بقي ملك المشتري المستأجر للمنفعة على حاله.⁽¹⁾

مسألة 11- الظاهر أنه لا تبطل إجارة الأعيان بموت المؤجر و لا بموت المستأجر إلا إذا كانت ملكية المؤجر للمنفعة محدودة بزمان حياته فتبطل بموته، كما إذا كانت منفعة دار موصى بها لشخص مدة حياته فآجرها سنتين و مات بعد سنة، نعم لو كانت المنفعة في بقية المدة لورثة الموصي أو غيرهم فلهم أن يجيزوها في بقية المدة، و من ذلك ما إذا آجر العين الموقوفة البطن السابق و مات قبل انقضاء المدة، فتبطل إلا أن يجيز البطن اللاحق، نعم لو آجرها المتولي للوقف لمصلحة الوقف و البطون اللاحقة مدة تزيد على مدة بقاء بعض البطون تكون نافذة على البطون اللاحقة، و لا تبطل بموت المؤجر و لا بموت البطن الموجود حال الإجارة، هذا كله في إجارة الأعيان، و أما إجارة النفس لبعض الأعمال فتبطل بموت الأجير، نعم لو تقبل عملًا و جعله في ذمته لم تبطل بموته، بل يكون ديناً عليه يستوفى من تركته.⁽²⁾

مسألة 12- لو آجر الوليّ الصبي المولّى عليه أو ملكه مدة مع مراعاة المصلحة و الغبطة فبلغ الرشد قبل انقضائها فله نقض الإجارة و فسخها بالنسبة إلى ما بقي من المدة إلا أن تقتضي المصلحة اللازمة المراعاة فيما قبل الرشد الإجارة مدة زائدة على زمان تحققه بحيث تكون بأقل منها خلاف مصلحته، فحينئذ ليس له فسخها بعد البلوغ و الرشد.⁽³⁾

مسألة 13- لو وجد المستأجر بالعين المستأجرة عيباً سابقاً كان له فسخ الإجارة إن كان ذلك العيب موجباً لنقص المنفعة كالعرج في الدابة أو الأجرة، كما إذا كانت مقطوعة الأذن و الذنب، هذا إذا كان متعلق الإجارة عيناً شخصية، و لو كان كلياً و كان الفرد المقبوض معيباً فليس له فسخ العقد، بل له مطالبة البدل إلا إذا تعذر، فله الفسخ، هذا في العين المستأجرة، و أما الأجرة فإن كانت عيناً شخصية و وجد المؤجر بها عيباً كان له الفسخ، فهل له مطالبة الأرش؟ فيه إشكال، و لو كانت كلية فله مطالبة البدل، و ليس له فسخ العقد إلا إذا تعذر البدل.

مسألة 14- لو ظهر الغبن للمؤجر أو المستأجر فله خيار الغبن إلا إذا شرط سقوطه.⁽⁴⁾

مسألة 15- يملك المستأجر المنفعة في إجارة الأعيان، و العمل في إجارة النفس على

الأعمال، و كذا المؤجر و الأجير الأجرة بمجرد العقد، لكن ليس لكل منهما مطالبة ما ملكه إلا بتسليم ما ملّكه، فعلى كل منهما و إن وجب التسليم لكن لكل منهما الإمتناع عنه إذا رأى من الآخر الإمتناع عنه.

مسألة 16- لو تعلقت الإجارة بالعين فتسليم منفعتها بتسليم العين. و أما تسليم العمل فيما إذا تعلقت بالنفس فباتمامه إذا كان مثل الصلاة و الصوم و الحج و حفر بئر في دار المستأجر و أمثال ذلك ممّا لم يكن متعلقاً بماله الذي بيد المؤجر، فقبل إتمام العمل لا يستحق الأجير مطالبة الأجرة و بعده لا يجوز للمستأجر المماطلة، نعم لو كان شرط منهما على تأدية الأجرة كلًا أو بعضاً قبل العمل صريحاً أو ضمنياً- كما إذا كانت عادة تقتضي التزام المستأجر بذلك- كان هو المتبع، و أما إذا كان متعلقاً بمال من المستأجر بيد المؤجر كالثوب يخيطه و الخاتم يصوغه و أمثال ذلك ففي كون تسليمه بإتمام العمل كالأول أو بتسليم مورد العمل كالثوب و الخاتم وجهان بل قولان، أقواهما الأول، فعلى هذا لو تلف الثوب مثلًا بعد تمام العمل على نحو لا ضمان عليه لا شي‌ء عليه، و يستحق مطالبة الأجرة، نعم لو تلف مضموناً عليه ضمنه بوصف المخيطية لا بقيمته قبلها على أيّ حال حتى على الوجه الثاني، لكون الوصف مملوكاً له تبعاً للعين، و بعد الخروج عن عهدة الموصوف مع وصفه تكون له المطالبة بالأجرة المسماة لتسليم العمل ببدله.

مسألة 17- لو بذل المستأجر الأجرة أو كان له حق أن يؤخرها بموجب الشرط و امتنع المؤجر من تسليم العين المستأجرة يجبر عليه، و إن لم يمكن إجباره فللمستأجر فسخ الإجارة و الرجوع الى الأجرة، و له إبقاء الإجارة و مطالبة عوض المنفعة الفائتة من المؤجر، و كذا إن أخذها منه بعد التسليم بلا فصل أو في أثناء المدة، لكن في الثاني لو فسخها تنفسخ بالنسبة إلى ما بقي من المدة فيرجع إلى ما يقابله من الأجرة.⁽¹⁾

مسألة 18- لو آجر دابة من زيد فشردت بطلت الإجارة سواء كان قبل التسليم أو بعده في أثناء المدة إن لم يكن بتقصير من المستأجر في حفظها.

مسألة 19- لو تسلّم المستأجر العين المستأجرة و لم يستوف المنفعة حتى انقضت مدة الإجارة كما إذا استأجر داراً مدة و تسلّمها و لم يسكنها حتى مضت المدة فإن كان ذلك بإختيار منه استقرت عليه الأجرة، و في حكمه ما لو بذل المؤجر العين المستأجر عن تسلمها و استيفاء المنفعة منها حتى انقضت، و هكذا الحال في الإجارة على الأعمال، فإنه إذا سلّم الأجير نفسه و بذلها للعمل و امتنع المستأجر عن تسلّمه كما إذا استأجر شخصاً

يخيط له ثوباً معيناً في وقت معين و امتنع من دفعه إليه حتى مضى الوقت فقد استحق عليه الأجرة سواء اشتغل الأجير في ذلك الوقت مع امتناعه بشغل آخر لنفسه أو غيره أو بقي فارغاً، و إن كان ذلك لعذر بطلت الأجرة، و لم يستحق المؤجر شيئاً من الأجرة إن كان ذلك عذراً عاماً لم تكن العين معه قابلة لأن تستوفى منها المنفعة، كما إذا استأجر دابة للركوب إلى مكان فنزل ثلج مانع عن الإستطراق أو انسد الطريق بسبب آخر، أو داراً للسكنى فصارت غير مسكونة لصيرورتها معركة أو مسبعة و نحو ذلك، و لو عرض مثل هذه العوارض في أثناء المدة بعد استيفاء المستأجر مقداراً من المنفعة بطلت الإجارة بالنسبة، و إن كان عذراً يختص به المستأجر كما إذا مرض و لم يتمكن من ركوب الدابة المستأجرة ففي كونه موجباً للبطلان و عدمه وجهان، لا يخلو ثانيهما من رجحان، هذا إذا اشترط المباشرة بحيث لم يمكن له استيفاء المنفعة و لو بالإجارة، و إلا لم تبطل قطعاً.⁽¹⁾

مسألة 20- إذا غصب العين المستأجرة غاصب و منع المستأجر عن استيفاء المنفعة فإن كان قبل القبض تخير بين الفسخ و الرجوع بالأجرة المسماة على المؤجر لو أداها و بين الرجوع إلى الغاصب بأجرة المثل، و إن كان بعد القبض تعين الثاني.

مسألة 21- لو تلفت العين المستأجرة قبل قبض المستأجر بطلت الإجارة، و كذا بعده بلا فصل معتد به أو قبل مجي‌ء زمان الإجارة، و لو تلفت في أثناء المدة بطلت بالنسبة إلى بقيتها، و يرجع من الأجرة بما قابلها إن نصفاً فنصف أو ثلثاً فثلث و هكذا، هذا إن تساوت أجرة العين بحسب الزمان، و أما إذا تفاوتت تلاحظ النسبة، مثلًا لو كانت أجرة الدار في الشتاء ضعف أجرتها في باقي الفصول و بقي من المدة ثلاثة أشهر الشتاء يرجع بثلثي الأجرة المسماة، و يقع في مقابل ما مضى من المدة ثلثها، و هكذا الحال في كل مورد حصل الفسخ أو الإنفساخ في أثناء المدة بسبب من الأسباب هذا إذا تلفت العين المستأجرة بتمامها، و لو تلف بعضها تبطل بنسبته من أول الأمر أو في الأثناء بنحو ما مرّ.⁽²⁾

مسألة 22- لو آجر داراً فانهدمت بطلت الإجارة إن خرجت عن الإنتفاع الذي هو مورد الإجارة بالمرة، فإن كان قبل القبض أو بعده بلا فصل قبل أن يسكن فيها رجعت الأجرة بتمامها، و إلا فبالنسبة كما مرّ و إن أمكن الإنتفاع بها من سنخ مورد الإجارة بوجه يعتد به عرفاً كان للمستأجر الخيار بين الإبقاء و الفسخ، و لو فسخ كان حكم الأجرة على حذو ما سبق، و إن انهدم بعض بيوتها فان بادر المؤجر الى تعميرها بحيث لم يفت الإنتفاع أصلًا

ليس فسخ و لا انفساخ على الأقوى، و إلا بطلت الإجارة بالنسبة الى ما انهدمت و بقيت بالنسبة إلى البقية بما يقابلها من الأجرة، و كان للمستأجر خيار تبعض الصفقة.⁽¹⁾

مسألة 23- كل موضع كانت الإجارة فاسدة تثبت للمؤجر أجرة المثل بمقدار ما استوفاه المستأجر من المنفعة أو تلفت تحت يده أو في ضمانه، و كذلك في إجارة النفس للعمل، فان العامل يستحق أجرة مثل عمله، و الظاهر عدم الفرق في ذلك بين جهل المؤجر و المستأجر ببطلان الإجارة و علمهما به، نعم لو كان البطلان من ناحية الإجارة بلا أجرة أو بما لا يتمول عرفاً لا يستحق شيئاً، من غير فرق بين العلم ببطلانها و عدمه، و لو اعتقد تموّل ما لا يتموّل عرفاً فالظاهر استحقاقه أجرة المثل.⁽²⁾

مسألة 24- تجوز اجارة المشاع سواء كان للمؤجر الجزء المشاع من عين فآجره أو كان مالكاً للكل و آجر جزءاً مشاعاً منه كنصفه أو ثلثه لكن في الصورة الأولى لا يجوز للمؤجر تسليم العين للمستأجر إلا بإذن شريكه، و كذا يجوز أن يستأجر اثنان مثلًا داراً على نحو الإشتراك و يسكناها معاً بالتراضي أو يقتسماها بحسب المساكن بالتعديل و القرعة، كتقسيم الشريكين الدار المشتركة، أو يقتسما منفعتها بالمهاياة بأن يسكنها أحدهما ستة أشهر مثلًا ثم الآخر، كما إذا استأجرا معاً دابة للركوب على التناوب، فان تقسيم منفعتها الركوبية لا يكون إلا بالمهاياة، بأن يركبها أحدهما يوماً و الآخر يوماً مثلًا، أو يركبها أحدهما فرسخاً و الآخر فرسخاً.

مسألة 25- لو استأجر عيناً و لم يشترط عليه استيفاء منفعتها بالمباشرة يجوز أن يؤجرها بأقل ممّا استأجر و بالمساوي و بالأكثر، هذا في غير البيت و الدار و الدكان و الأجير، و أما فيها فلا تجوز إجارتها بأكثر منه إلا إذا أحدث فيها حدثاً من تعمير أو تبييض أو نحو ذلك، و لا يبعد جوازها أيضاً إن كانت الأجرة من غير جنس الأجرة السابقة، و الأحوط إلحاق الخان و الرحى و السفينة بها، و إن كان عدمه لا يخلو من قوة، و لو استأجر داراً مثلًا بعشرة دراهم فسكن في نصفها و آجر الباقي بعشرة دراهم من دون إحداث حدث جاز، و ليس من الإجارة بأكثر ممّا استأجر، و كذا لو سكنها في نصف المدة و آجرها في باقيها بعشرة، نعم لو آجرها في باقي المدة أو آجر نصفها بأكثر من عشرة لا يجوز.

مسألة 26- لو تقبل عملًا من غير اشتراط المباشرة و لا مع الإنصراف إليها يجوز أن يستأجر غيره لذلك العمل بتلك الأجرة و بالأكثر، و أما بالأقل فلا يجوز إلا إذا أحدث حدثاً أو أتى ببعض العمل و لو قليلًا، كما إذا تقبل خياطة ثوب بدرهم ففصّله أو خاط منه

شيئاً و لو قليلًا، فلا بأس بإستيجار غيره على خياطته بالأقل و لو بعشر درهم أو ثمنه، لكن في جواز دفع متعلق العمل و كذا العين المستأجرة إليه بدون الإذن إشكال و إن لا يخلو من وجه.

مسألة 27- الأجير إذا آجر نفسه على وجه يكون جميع منافعه للمستأجر في مدة معينة لا يجوز له في تلك المدة العمل لنفسه أو لغيره لا تبرعاً و لا بالجعالة أو الإجارة، نعم لا بأس ببعض الأعمال التي انصرفت عنها الإجارة و لم تشملها و لم تكن منافية لما شملته، كما أنه لو كان مورد الإجارة أو منصرفها الإشتغال بالنهار فلا مانع من الإشتغال ببعض الأعمال في الليل له أو لغيره إلا إذا أدى إلى ما ينافي الإشتغال بالنهار و لو قليلًا، فإذا عمل في تلك المدة عملًا ممّا ليس خارجاً عن مورد الإجارة فإن كان العمل لنفسه تخير المستأجر بين فسخ الإجارة و استرجاع تمام الأجرة إذا لم يعمل له شيئاً أو بعضها إذا عمل شيئاً و بين أن يبقيها و يطالبه أجرة مثل العمل الذي عمله لنفسه، و كذا لو عمل للغير تبرعاً، و لو عمل للغير بعنوان الجعالة أو الإجارة فله مضافاً إلى ذلك إمضاء الجعالة أو الإجارة و أخذ الأجرة المسماة.

مسألة 28- لو آجر نفسه لعمل مخصوص بالمباشرة في وقت معين لا مانع من أن يعمل لنفسه أو غيره في ذلك الوقت ما لا ينافيه، كما إذا آجر نفسه يوماً للخياطة أو الكتابة ثم آجر نفسه في ذلك اليوم للصوم عن الغير إذا لم يؤد إلى ضعفه في العمل، و ليس له أن يعمل في ذلك الوقت من نوع ذلك العمل و من غيره ممّا ينافيه لنفسه و لا لغيره، فلو فعل فان كان من نوع ذلك العمل كما إذا آجر نفسه للخياطة في يوم فاشتغل فيه بالخياطة لنفسه أو لغيره تبرعاً أو بالإجارة كان حكمه حكم الصورة السابقة من تخيير المستأجر بين أمرين لو عمل لنفسه أو لغيره تبرعاً و بين أمور ثلاثة لو عمل بالجعالة أو الإجارة، و إن كان من غير نوع ذلك العمل كما إذا آجر نفسه للخياطة فاشتغل بالكتابة فللمستأجر التخيير بين أمرين مطلقاً من فسخ الإجارة و استرجاع الأجرة و من مطالبة عوض المنفعة الفائتة.

مسألة 29- لو آجر نفسه لعمل من غير اعتبار المباشرة و لو في وقت معين أو من غير تعيين الوقت و لو مع اعتبار المباشرة جاز له أن يؤجر نفسه للغير على نوع ذلك العمل أو ما يضاده قبل الإتيان بالعمل المستأجر عليه.⁽¹⁾

مسألة 30- لو استأجر دابة للحمل إلى بلد في وقت معين فركبها في ذلك الوقت إليه عمداً أو اشتباهاً لزمته الأجرة المسماة، حيث أنه قد استقرت عليه بتسليم الدابة و إن لم

يستوف المنفعة، و هل تلزمه أجرة مثل المنفعة التي استوفاها أيضاً فتكون عليه أجرتان أو لم يلزمه إلا التفاوت بين أجرة المنفعة التي استوفاها و أجرة المنفعة المستأجر عليها لو كان- فإذا استأجرها للحمل بخمسة فركبها و كان أجرة الركوب عشرة لزمته العشرة- و لو لم يكن تفاوت بينهما لم تلزم عليها إلا الأجرة المسماة؟ وجهان، لا يخلو ثانيهما من رجحان، و الأحوط التصالح.⁽¹⁾

مسألة 31- لو آجر نفسه لعمل فعمل للمستأجر غير ذلك العمل بغير أمر منه كما إذا استؤجر للخياطة فكتب له لم يستحق شيئاً سواء كان متعمداً أم لا، و كذا لو آجر دابته لحمل متاع زيد إلى مكان فحمل متاع عمرو لم يستحق الأجرة على واحد منهما.

مسألة 32- يجوز إستيجار المرأة للإرضاع بل للرضاع أيضاً، بأن يرتضع الطفل منها مدة معينة و إن لم يكن منها فعل، و لا يعتبر في صحة إجارتها لذلك إذن الزوج و رضاه، بل ليس له المنع عنها إن لم يكن مانعاً عن حق استمتاعه منها، و مع كونه مانعاً يعتبر إذنه أو إجازته في صحتها، و كذا يجوز إستيجار الشاة الحلوب للإنتفاع بلبنها، و البئر للإستقاء منها، بل لا تبعد صحة إجارة الأشجار للإنتفاع بثمرها.⁽²⁾

مسألة 33- لو استؤجر لعمل من بناء و خياطة ثوب معين أو غير ذلك لا بقيد المباشرة فعمله شخص آخر تبرعاً عنه كان ذلك بمنزلة عمله فاستحق الأجرة المسماة، و إن عمله تبرعاً عن المالك لم يستحق المستأجر شيئاً، بل تبطل الإجارة لفوات محلها، و لا يستحق العامل على المالك أجرة.

مسألة 34- لا يجوز للإنسان أن يؤجر نفسه للإتيان بما وجب عليه عيناً كالصلوات اليومية، و لا ما وجب عليه كفائياً على الأحوط إذا كان وجوبه كذلك بعنوانه الخاص كتغسيل الأموات و تكفينهم و دفنهم، و أما ما وجب من جهة حفظ النظام و حاجة الأنام كالصناعات المحتاج إليها و الطبابة و نحوها فلا بأس بالإجارة و أخذ الأجرة عليها، كما أن إجارة النفس للنيابة عن الغير حيّاً و ميّتاً فيما وجب عليه و شرعت فيه النيابة لا بأس به.⁽³⁾

مسألة 35- يجوز الإجارة لحفظ المتاع عن الضياع و حراسة الدور و البساتين عن السرقة مدة معينة، و يجوز اشتراط الضمان عليه لو حصل الضياع أو السرقة و لو من غير تقصير منه، بأن يلتزم في ضمن عقد الإجارة بأنه لو ضاع المتاع أو سرق من البستان أو الدار شي‌ء

خسره، فتضمين الناطور إذا ضاع أمر مشروع لو التزم به على نحو مشروع.

مسألة 36- لو طلب من شخص أن يعمل له عملًا فعمل استحق عليه أجرة مثل عمله إن كان ممّا له أجرة و لم يقصد العامل التبرع بعمله، و إن قصد التبرع لم يستحق أجرة و إن كان من قصد الآمر إعطاء الأجرة.⁽¹⁾

مسألة 37- لو استأجر أحداً في مدة معينة لحيازة المباحات- كما إذا استأجره شهراً للإحتطاب أو الإحتشاش أو الإستقاء- و قصد بإستيجاره له ملكية ما يحوزه، فكل ما يحوز المستأجر في تلك المدة يصير ملكاً للمستأجر إذا قصد الأجير العمل له و الوفاء بعقد الإجارة، و أما لو قصد ملكيتها لنفسه تصير ملكاً له و لم يستحق الأجرة، و لو لم يقصد شيئاً فالظاهر بقاؤها على إباحتها على إشكال، و لو استأجره للحيازة لا بقصد التملك- كما إذا كان له غرض عقلائي لجمع الحطب و الحشيش فاستأجره لذلك- لم يملك ما يحوزه و يجمعه الأجير مع قصد الوفاء بالإجارة، فلا مانع من تملك الغير له.

مسألة 38- لا تجوز إجارة الأرض لزرع الحنطة و الشعير، بل و لا لما يحصل منها مطلقاً بمقدار معين من حاصلها، بل و كذا بمقدار منها في الذمة مع اشتراط أدائه ممّا يحصل منها، و أما إجارتها بالحنطة أو الشعير أو غيرهما من غير تقييد و لا اشتراط بكونها منها فالأقرب جوازها.⁽²⁾

مسألة 39- العين المستأجرة أمانة في يد المستأجر في مدة الإجارة فلا يضمن تلفها و لا تعيبها إلا بالتعدي و التفريط، و كذا العين التي للمستأجر بيد من آجر نفسه لعمل فيها كالثوب للخياطة و الذهب للصياغة، فإنه لا يضمن تلفها و نقصها بدون التعدي و التفريط، نعم لو أفسدها بالصبغ أو القصارة أو الخياطة حتى بتفصيل الثوب و نحو ذلك ضمن و إن كان بغير قصده، بل و إن كان استاذاً ماهراً و قد أعمل كمال النظر و الدقّة و الإحتياط في شغله، و كذا كل من آجر نفسه لعمل في مال المستأجر إذا أفسده ضمنه، و من ذلك ما لو استؤجر القصاب لذبح الحيوان فذبحه على غير الوجه الشرعي بحيث صار حراماً، فإنه ضامن لقيمته، بل الظاهر كذلك لو ذبحه تبرعاً.

مسألة 40- الختّان ضامن لو تجاوز الحدّ و إن كان حاذقاً، و في ضمانه إذا لم يتجاوزه- كما إذا أضرّ الختّان بالولد فمات- إشكال أظهره العدم.

مسألة 41- الطبيب ضامن إذا باشر بنفسه العلاج، بل لا يبعد الضمان في التطبيب على

النحو المتعارف و إن لم يباشر، نعم إذا وصف الدواء الفلاني و قال: إنه نافع للمرض الفلاني أو قال: إن دواءك كذا من دون أن يأمره بشربه فالأقوى عدم الضمان.

مسألة 42- لو عثر الحمال فانكسر ما كان على ظهره أو رأسه مثلًا ضمن بخلاف الدابة المستأجرة للحمل إذا عثرت فتلف أو تعيب ما حملته، فإنه لا ضمان على صاحبها إلا إذا كان هو السبب من جهة ضربها أو سوقها في مزلق و نحو ذلك.

مسألة 43- لو استأجر دابة للحمل لم يجز أن يحمّلها أزيد ممّا اشترط أو المقدار المتعارف لو أطلق، فلو حمّلها أزيد منه ضمن تلفها و عوارها، و كذلك إذا سار بها أزيد مما اشترط.

مسألة 44- لو استؤجر لحفظ متاع فسرق لم يضمن إلا مع التقصير أو اشتراط الضمان.

مسألة 45- صاحب الحمام لا يضمن الثياب و غيرها إن سرقت إلا إذا أودعت عنده و فرّط أو تعدى.

مسألة 46- لو استأجر أرضاً للزراعة فحصلت آفة أفسدت الحاصل لم تبطل الإجارة، و لا يوجب ذلك نقصاً في الأجرة، نعم لو شرط على المؤجر إبراءه من الأجرة بمقدار ما نقص أو نصفاً أو ثلثاً منه مثلًا صح و لزم الوفاء به.

مسألة 47- تجوز إجارة الأرض للإنتفاع بها بالزرع و غيره مدة معلومة و جعل الأجرة تعميرها من كري الأنهار و تنقية الآبار و غرس الأشجار و تسوية الأرض و إزالة الأحجار و نحو ذلك، بشرط أن يعين تلك الأعمال على نحو يرتفع الغرر و الجهالة، أو كان تعارف مغن عن التعيين.

كتاب الجعالة

و هي الإلتزام بعوض معلوم على عمل محلل مقصود، أو هي إنشاء الإلتزام به، أو جعل عوض معلوم على عمل كذلك، و الأمر سهل⁽¹⁾. و يقال للملتزم: الجاعل، و لمن يعمل ذلك العمل: العامل، و للعوض: الجعل و الجعيلة، و تفتقر إلى الإيجاب، و هو كل لفظ أفاد ذلك الإلتزام، و هو إما عام كما إذا قال: من ردّ دابتي أو خاط ثوبي أو بنى حائطي مثلًا فله كذا، و إما خاص كما إذا قال لشخص: إن رددت دابتي مثلًا فلك كذا، و لا تفتقر إلى قبول حتى في الخاص.

مسألة 1- بين الإجارة على العمل و الجعالة فروق: منها- أن المستأجر في الإجارة يملك العمل على الأجير و هو يملك الأجرة على المستأجر بنفس العقد بخلاف الجعالة، إذ ليس أثرها إلا استحقاق العامل الجعل المقرر على الجاعل بعد العمل، و منها- أن الإجارة من العقود و هي من الإيقاعات على الأقوى.

مسألة 2- انما تصح الجعالة على كل عمل محلل مقصود في نظر العقلاء كالإجارة، فلا تصح على المحرم، و لا على ما يكون لغواً عند العقلاء و بذل المال بإزائه سفهاً كالذهاب إلى الأمكنة المخوفة و الصعود على الجبال الشاهقة و الأبنية المرتفعة و الوثبة من موضع إلى آخر إذا لم تكن فيها أغراض عقلائية.

مسألة 3- كما لا تصح الإجارة على الواجبات العينية بل و الكفائية على الأحوط على التفصيل الذي مرّ في كتابها لا تصح الجعالة عليها على حذوها.

مسألة 4- يعتبر في الجاعل أهلية الإستيجار من البلوغ و العقل و الرشد و القصد و الإختيار و عدم الحجر، و أما العامل فلا يعتبر فيه إلا إمكان تحصيل العمل بحيث لم يكن مانع منه عقلًا أو شرعاً، فلو أوقع الجعالة على كنس المسجد فلا يمكن حصوله شرعاً من الجنب و الحائض، فلو كنساه لم يستحقا شيئاً على ذلك، و لا يعتبر فيه نفوذ التصرف، فيجوز أن يكون صبياً مميزاً و لو بغير إذن الولي، بل و لو كان غير مميز أو مجنون على الأظهر، فجميع هؤلاء يستحقون الجعل المقرر بعملهم.

مسألة 5- يجوز أن يكون العمل مجهولًا في الجعالة بما لا يغتفر في الإجارة، فإذا قال: من ردّ دابتي فله كذا صح و إن لم يعين المسافة و لا شخص الدابة مع شدة اختلاف الدواب في الظفر بها من حيث السهولة و الصعوبة، و كذا يجوز إيقاعها على المردد مع اتحاد الجعل كما إذا قال: من ردّ فرسي أو حماري فله كذا، أو بالإختلاف كما لو قال: من ردّ فرسي فله عشرة و من ردّ حماري فله خمسة، نعم لا يجوز على المجهول و المبهم الصرف بحيث لا يتمكن العامل من تحصيله، كما لو قال: من ردّ ما ضاع مني فله كذا أو من ردّ حيواناً ضاع مني فله كذا و لم يعين ذلك بوجه، هذا كله في العمل، و أما العوض فلا بد من تعيينه جنساً و نوعاً و وصفاً بل كيلًا أو وزناً أو عداً إن كان منها، فلو جعله ما في يده أو كيسه بطلت الجعالة، نعم الظاهر أنه يصح أن يجعل الجعل حصة معينة ممّا يرده و لو لم يشاهد و لم يوصف، و كذا يصح أن يجعل للدلال ما زاد على رأس المال، كما إذا قال: بع هذا المال بكذا و الزائد لك كما مرّ فيما سبق.

مسألة 6- كل مورد بطلت الجعالة للجهالة استحق العامل أجرة المثل، و الظاهر أنه من هذا القبيل ما هو المتعارف من جعل الحلاوة المطلقة لمن دلّه على ولد ضائع أو دابة ضالة.

مسألة 7- لا يعتبر أن يكون الجعل ممن له العمل، فيجوز أن يجعل شخص جعلًا من ماله لمن خاط ثوب زيد أو ردّ دابته.

مسألة 8- لو عين الجعل لشخص و أتى غيره بالعمل لم يستحق الجعل ذلك الشخص لعدم العمل، و لا ذلك الغير لأنه ما أمر بإتيان العمل و لا جعل لعمله جعل، فهو كالمتبرع، نعم لو جعل الجعالة على العمل لا بقيد المباشرة بحيث لو حصّل ذلك الشخص العمل بالإجارة أو الإستنابة أو الجعالة شملته الجعالة و كان عمل ذلك الغير تبرعاً عن المجعول له و مساعدة له استحق الجعل المقرر.

مسألة 9- لو جعل الجعل على عمل و قد عمله شخص قبل إيقاع الجعالة أو بقصد التبرع و عدم أخذ العوض يقع عمله بلا جعل و أجرة.

مسألة 10- يستحق العامل الجعل المقرر مع عدم كونه متبرعاً و لو لم يكن عمله لأجل ذلك، فلا يعتبر اطلاعه على التزام الجاعل به، بل لو عمله خطأً و غفلةً بل من غير تمييز كالطفل غير المميز و المجنون فالظاهر استحقاقه له كما مرّ، نعم لو تبين كذب المخبر كما إذا أخبر مخبر بأن فلاناً قال: من ردّ دابتي فله كذا فردها اعتماداً على إخباره لم يستحق شيئاً لا على صاحب الدابّة و لا على المخبر الكاذب، نعم لو أوجب قوله الإطمينان لا يبعد

ضمانه أجرة مثل عمله للغرور.

مسألة 11- لو قال من دلّني على مالي فله كذا فدلّه من كان ماله في يده لم يستحق شيئاً، لأنه واجب عليه شرعاً، و لو قال: من ردّ مالي فله كذا فان كان المال ممّا في رده كلفة و مؤونة كالدابة الشاردة استحق الجعل المقرر إذا لم يكن في يده على وجه الغصب، و إن لم يكن كذلك كالدرهم و الدينار لم يستحق شيئاً.

مسألة 12- انما يستحق العامل الجعل بتسليم العمل، فلو جعل على ردّ الدابة إلى مالكها فجاء بها في البلد فشردت لم يستحق شيئاً، و لو كان الجعل على مجرد إيصالها إلى البلد استحقه، و لو كان على مجرد الدلالة عليها استحق بها و لو لم يكن منه إيصال أصلًا.

مسألة 13- لو قال: من ردّ دابتي مثلًا فله كذا فردها جماعة اشتركوا في الجعل بالسوية إن تساووا في العمل، و الا فيوزع عليهم بالنسبة.

مسألة 14- لو جعل جعلًا لشخص على عمل كبناء حائط و خياطة ثوب فشاركه غيره في ذلك العمل يسقط عن جعله المعين ما يكون بإزاء عمل ذلك الغير، فان لم يتفاوتا كان له نصف الجعل، و إلا فبالنسبة، و أما الآخر فلا يستحق شيئاً، نعم لو لم يشترط على العامل المباشرة بل أريد منه العمل مطلقاً و لو بمباشرة غيره و كان اشتراك الغير معه بعنوان التبرع عنه و مساعدته استحق المجعول له تمام الجعل.

مسألة 15- الجعالة قبل تمامية العمل جائزة من الطرفين و لو بعد تلبس العامل بالعمل و شروعه فيه، فله رفع اليد عن العمل، كما أن للجاعل فسخ الجعالة و نقض التزامه على كل حال، فان كان ذلك قبل التلبس لم يستحق المجعول له شيئاً، و لو كان بعده فان كان الرجوع من العامل لم يستحق شيئاً، و ان كان من طرف الجاعل فعليه للعامل أجرة مثل ما عمل، و يحتمل الفرق في الأول- و هو ما كان الرجوع من العامل بين ما كان العمل مثل خياطة الثوب و بناء الحائط و نحوهما ممّا كان تلبس العامل به بإيجاد بعض العمل و بين ما كان مثل ردّ الضالة ممّا كان التلبس به بإيجاد بعض مقدماته الخارجية، فله من المسمى بالنسبة الى ما عمل في الأول بخلاف الثاني، فإنه لم يستحق شيئاً، لكن هذا لو لم يكن الجعل في مثل خياطة الثوب و بناء الحائط على إتمام العمل، و الا يكون الحكم كردّ الضالة، و يحتمل الفرق في الصورتين إذا كان الفسخ من الجاعل، فيقال: ان للعامل من المسمى بالنسبة في الأولى، و له أجرة المثل في الثانية، فإذا كان العمل مثل الخياطة و البناء فأوجد بعضه فرجع الجاعل فللعامل من المسمى بالنسبة، و إذا كان مثل ردّ الضالة و كذا إتمام الخياطة فله أجرة المثل، و المسألة محل اشكال، فلا ينبغي ترك الإحتياط

بالتراضي و التصالح على أيّ حال.

مسألة 16- ما ذكرناه من أن للعامل الرجوع عن عمله على أيّ حال و لو بعد التلبس و الاشتغال انما هو في مورد لم يكن في عدم إنهاء العمل ضرر على الجاعل، و الا يجب عليه بعد الشروع في العمل إتمامه، مثلًا لو وقعت الجعالة على قص عينه أو بعض العمليات المتداولة بين الأطباء في هذه الأزمنة لا يجوز له رفع اليد عن العمل بعد التلبس به و الشروع فيه، حيث أنّ الصلاح و العلاج مترتب على تكميلها و في عدمه فساد، و لو رفع اليد عنه لم يستحق في مثله شيئاً بالنسبة الى ما عمل، و ذلك لأنّ الجعل في أمثاله انما هو على إتمام العمل، فلو فرض كونه على العمل نحو خياطة الثوب فالظاهر استحقاقه على ما عمل بالنسبة و عليه غرامة الضرر الوارد.

كتاب العارية

و هي التسليط على العين للإنتفاع بها على جهة التبرع،⁽¹⁾أو هي عقد ثمرته ذلك أو ثمرته التبرع بالمنفعة، و هي من العقود تحتاج إلى إيجاب بكل لفظ له ظهور عرفي في هذا المعنى- كقوله أعرتك، أو أذنت لك في الإنتفاع به، أو انتفع به أو خذه لتنتفع به و نحو ذلك- و قبول، و هو كل ما أفاد الرضا بذلك، و يجوز أن يكون بالفعل بأن يأخذه بعد إيجاب المعير بهذا العنوان، بل الظاهر وقوعها بالمعاطاة كما إذا دفع اليه قميصاً ليلبسه فأخذه لذلك أو دفع إليه إناءاً أو بساطاً ليستعمله فأخذه و استعمله.

مسألة 1- يعتبر في المعير أن يكون مالكاً للمنفعة و له أهلية التصرف فلا تصح إعارة الغاصب عيناً أو منفعةً، و في جريان الفضولية فيها حتى تصح بإجازة المالك وجه قوي، و كذا لا تصح إعارة الصبي و المجنون و المحجور عليه لسفه أو فلس إلا مع إذن الولي أو الغرماء، و في صحة إعارة الصبي بإذن الولي احتمال لا يخلو من قوة.

مسألة 2- لا يشترط في المعير أن يكون مالكاً للعين، بل تكفي ملكية المنفعة بالإجارة أو بكونها موصى بها له بالوصية، نعم إذا اشترط استيفاء المنفعة في الإجارة بنفسه ليس له الإعارة.

مسألة 3- يعتبر في المستعير أن يكون أهلًا للإنتفاع بالعين، فلا تصح استعارة المصحف للكافر و استعارة الصيد للمحرم لا من المحل و لا من المحرم، و كذا يعتبر فيه التعيين، فلو أعار شيئاً: أحد هذين أو أحد هؤلاء لم تصح، و لا يشترط أن يكون واحداً فيصح إعارة شي‌ء واحد لجماعة، كما إذا قال: أعرت هذا الكتاب أو الإناء لهؤلاء العشرة، فيستوفون المنفعة بينهم بالتناوب و القرعة، كالعين المستأجرة، و لا يجوز الإعارة لجماعة غير محصورة على الأقوى.

مسألة 4- يعتبر في العين المستعارة كونها ممّا يمكن الإنتفاع بها منفعة محللة مع بقاء عينها كالعقارات و الدواب و الثياب و الكتب و الأمتعة و نحوها، بل و فحل الضراب و الهرة و الكلب للصيد و الحراسة و أشباه ذلك، فلا يجوز إعارة ما لا منفعة محللة له كآلات

اللهو، و كذا آنية الذهب و الفضة لإستعمالها في المحرم، و كذا ما لا ينتفع به إلا بإتلافه كالخبز و الدهن و الأشربة و أشباهها للأكل و الشرب.

مسألة 5- جواز إعارة الشاة للإنتفاع بلبنها و البئر للإستقاء منها لا يخلو من وجه و قوة.

مسألة 6- لا يشترط تعيين العين المستعارة عند الإعارة، فلو قال: أعرني إحدى دوابك فقال: خذ ما شئت منها صحت.

مسألة 7- العين التي تعلقت بها العارية إن انحصرت جهة الإنتفاع بها في منفعة خاصة كالبساط للإفتراش و اللحاف للتغطية و الخيمة للإكتنان و أشباه ذلك لا يلزم التعرض لجهة الإنتفاع بها عند إعارتها، و إن تعددت كالأرض ينتفع بها للزرع و الغرس و البناء و الدابة للحمل و الركوب و نحو ذلك فان كانت الإعارة لأجل منفعة أو منافع خاصة من منافعها يجب التعرض لها، و اختصت حلية الإنتفاع بما استعيرت لها، و إن كانت لأجل الإنتفاع المطلق جاز التعميم و التصريح بالعموم، و جاز الإطلاق بأن يقول: أعرتك هذه الدابة، فيجوز الإنتفاع بكل منفعة مباحة منها، نعم ربّما يكون لبعض الإنتفاعات خفاء لا يندرج في الإطلاق، ففي مثله لابد من التنصيص به أو التعميم على وجه يعمه، و ذلك كالدفن، فإنه و إن كان من أحد وجوه الإنتفاع من الأرض لكنه لا يعمه الإطلاق.

مسألة 8- العارية جائزة من الطرفين، فللمعير الرجوع متى شاء و للمستعير الردّ كذلك، نعم في خصوص إعارة الأرض للدفن لم يجز بعد المواراة فيها الرجوع و نبش القبر على الأحوط، و أما قبل ذلك فله الرجوع حتى بعد وضع الميت في القبر قبل مواراته، و ليس على المعير أجرة الحفر و مؤونته لو رجع بعده، كما أنه ليس على ولي الميت طم الحفر بعد ما كان بإذن المعير.

مسألة 9- تبطل العارية بموت المعير، بل بزوال سلطنته بجنون و نحوه.

مسألة 10- يجب على المستعير الإقتصار في نوع المنفعة على ما عيّنها المعير، فلا يجوز له التعدي إلى غيرها و لو كان أدنى و أقل ضرراً على المعير، و كذا يجب أن يقتصر في كيفية الإنتفاع على ما جرت به العادة، فلو أعاره دابة للحمل لا يحمّلها إلا القدر المعتاد بالنسبة إلى ذلك الحيوان و ذلك المحمول و ذلك الزمان و المكان، فلو تعدى نوعاً أو كيفيةً كان غاصباً و ضامناً، و عليه أجرة ما استوفاه من المنفعة لو تعدى نوعا، و أما لو تعدى كيفية فلا تبعد أن تكون عليه أجرة الزيادة.

مسألة 11- لو أعاره أرضاً للبناء أو الغرس جاز له الرجوع، و له إلزام المستعير بالقلع، لكن عليه الأرش، و كذا في عاريتها للزرع إذا رجع قبل إدراكه، و يحتمل عدم استحقاق المعير

إلزام المستعير بقلع الزرع لو رضي بالبقاء بالأجرة، و يحتمل جواز الإلزام بلا أرش، و المسألة بشقوقها مشكلة جداً، فلا يترك الإحتياط في أشباهها بالتصالح و التراضي، و مثل ذلك ما إذا أعار جذوعه للتسقيف ثم رجع بعد ما أثبتها المستعير في البناء.

مسألة 12- العين المستعارة أمانة بيد المستعير لا يضمنها لو تلفت إلا بالتعدي أو التفريط، نعم لو شرط الضمان ضمنها و إن لم يكن تعد و تفريط، كما أنه لو كان العين ذهباً أو فضةً ضمنها مطلقاً إلا أنّ يشترط السقوط.

مسألة 13- لا تجوز للمستعير إعارة العين المستعارة و لا إجارتها إلا بإذن المالك، فتكون إعارته حينئذ في الحقيقة إعارة المالك و هو وكيل و نائب عنه، فلو خرج المستعير عن قابلية الإعارة بعد ذلك كما إذا جن بقيت العارية الثانية على حالها.

مسألة 14- لو تلفت العين بفعل المستعير فان كان بسبب الإستعمال المأذون فيه من دون التعدي عن المتعارف ليس عليه ضمان، و إن كان بسبب آخر ضمنها.

مسألة 15- إنما يبرأ المستعير عن عهدة العين المستعارة بردها إلى مالكها أو وكيله أو وليه، و لو ردّها إلى حرزها الذي كانت فيه بلا يد من المالك و لا إذن منه لم يبرأ، كما إذا ردّ الدابة إلى الإصطبل و ربطها فيه بلا إذن من المالك فتلفت أو أتلفها متلف.

مسألة 16- لو استعار عيناً من الغاصب فان لم يعلم بغصبه كان قرار الضمان على الغاصب، فان تلفت في يد المستعير أو لا في يده بعد وقوعها عليها فللمالك الرجوع بعوض ماله على كل من الغاصب و المستعير، فإن رجع على المستعير يرجع هو على الغاصب، و إن رجع على الغاصب ليس له الرجوع على المستعير، و كذلك بالنسبة إلى بدل ما استوفاه المستعير من المنفعة و غيرها من المنافع الفائتة على ضمانه، فإنه لو رجع بها على المستعير يرجع هو على الغاصب دون العكس، و لو كان عالماً بالغصب لم يرجع على الغاصب لو رجع المالك عليه، بل الأمر بالعكس، فيرجع الغاصب عليه لو رجع المالك عليه إذا تلفت في يد المستعير، و لا يجوز له أن يرد العين إلى الغاصب بعد علمه بالغصبية، بل يجب ردّها الى مالكها.

كتاب الوديعة

اشاره

و هي عقد يفيد استنابة في الحفظ، أو هي استنابة فيه⁽¹⁾، و بعبارة أخرى هي وضع المال عند الغير ليحفظه لمالكه، و تطلق كثيراً على المال الموضوع، و يقال لصاحب المال:

المودع، و لذلك الغير: الودعي و المستودع و تحتاج إلى الإيجاب، و هو كل لفظ دالّ على تلك الإستنابة، كأن يقول: أودعتك هذا المال، أو احفظه، أو هو وديعة عندك و نحو ذلك، و القبول الدالّ على الرضا بالنيابة في الحفظ، و لا يعتبر فيه العربية، بل يقع بكل لغة، و يجوز أن يكون الإيجاب باللفظ، و القبول بالفعل بأن تسلّم بعد الإيجاب لذلك، بل تصح بالمعاطاة بأن يسلّمه للحفظ و تسلّم لذلك.

مسألة 1- لو طرح ثوباً مثلًا عند أحد و قال: هذا وديعة عندك فان قبلها بالقول أو الفعل الدالّ عليه صار وديعة، و في تحقّقها بالسّكوت الدالّ على الرضا إشكال، و لو لم يقبلها لم يصير وديعة حتى فيما إذا طرحه عنده بهذا القصد و ذهب و تركه عنده، و ليس عليه ضمان حينئذ، و إن كان الأحوط القيام بحفظه مع الإمكان.

مسألة 2- إنما يجوز قبول الوديعة لمن كان قادراً على حفظها فمن كان عاجزاً لم يجز له قبولها على الأحوط إلا إذا كان المودع أعجز منه في الحفظ مع عدم مستودع آخر قادر عليه، فان الجواز في هذه الصورة غير بعيد خصوصاً مع التفات المودع.

مسألة 3- الوديعة جائزة من الطرفين، فللمالك استرداد ماله متى شاء، و للمستودع ردّه كذلك، و ليس للمودع الإمتناع من قبوله، و لو فسخها المستودع عند نفسه انفسخت و زالت الأمانة المالكية، و صار عنده أمانة شرعية، فيجب عليه ردّه إلى مالكه أو من يقوم مقامه أو إعلامه بالفسخ، فلو أهمل لا لعذر شرعي أو عقلي ضمن.

مسألة 4- يعتبر في كلّ من المستودع و المودع البلوغ و العقل، فلا يصح استيداع الصبي و لا المجنون و كذا إيداعهما من غير فرق بين كون المال لهما أو لغيرهما من الكاملين، بل لا يجوز وضع اليد على ما أودعاه، و لو أخذه منهما ضمنه و لا يبرأ بردّه إليهما، و إنما يبرأ بإيصاله إلى وليّهما، نعم لا بأس بأخذه إذا خيف هلاكه و تلفه في يدهما، فيؤخذ بعنوان

الحسبة في الحفظ، و لكن لا يصير بذلك وديعة و أمانة مالكية، بل تكون أمانة شرعية يجب عليه حفظها و المبادرة إلى إيصالها إلى وليّهما أو إعلامه بكونها عنده، و ليس عليه ضمان لو تلفت في يده.

مسألة 5- لو أرسل شخص كامل مالًا بواسطة الصبي أو المجنون إلى شخص ليكون وديعة عنده و أخذه منه بهذا العنوان فالظاهر صيرورته وديعة عنده، لكونهما بمنزلة الآلة للكامل.

مسألة 6- لو أودع عند الصبي و المجنون مالًا لم يضمناه بالتلف، بل بالإتلاف أيضاً إذا لم يكونا مميزين، و إن كانا مميزين صالحين للإستيمان لا يبعد ضمانهما مع التلف مع تفريطهما في الحفظ، فضلًا عن الإتلاف.

مسألة 7- يجب على المستودع حفظ الوديعة بما جرت العادة بحفظها به و وضعها في الحرز الذي يناسبها، كالصندوق المقفل للثوب و الدراهم و الحليّ و نحوها، و الإصطبل المضبوط بالغلق للدابة، و المراح كذلك للشاة، و بالجملة حفظها في محل لا يعدّ معه عند العرف مضيّعاً و مفرطاً و خائناً، حتى فيما إذا علم المودع بعدم وجود حرز لها عند المستودع، فيجب عليه بعد القبول تحصيله مقدمة للحفظ الواجب عليه، و كذا يجب عليه القيام بجميع ما له دخل في صونها من التعيب أو التلف، كالثوب ينشره في الصيف إذا كان من الصوف أو الإبريسم، و الدابة يعلّفها و يسقيها و يقيها من الحر و البرد، فلو أهمل عن ذلك ضمنها.

مسألة 8- لو عين المودع موضعاً خاصاً لحفظ الوديعة و فهم منه القيدية اقتصر عليه، و لا يجوز نقلها إلى غيره بعد وضعها فيه و إن كان أحفظ، فلو نقلها منه ضمنها، نعم لو كانت في ذلك المحل في معرض التلف جاز نقلها إلى مكان آخر أحفظ، و لا ضمان عليه حتى مع نهي المالك بأن قال: لا تنقلها و إن تلفت، و إن كان الأحوط حينئذ مراجعة الحاكم مع الإمكان.

مسألة 9- لو تلفت الوديعة في يد المستودع من دون تعد منه و لا تفريط لم يضمنها، و كذا لو أخذها منه ظالم قهراً، سواء انتزعها من يده أو أمره بدفعها له بنفسه فدفعها كرهاً، نعم يقوى الضمان لو كان هو السبب لذلك و لو من جهة إخباره بها أو إظهارها في محل كان مظنة الوصول إلى الظالم، فحينئذ لا يبعد انقلاب يده إلى يد الضمان سواء وصل إليها الظالم أم لا.

مسألة 10- لو تمكن من دفع الظالم بالوسائل الموجبة لسلامة الوديعة وجب، حتى أنه لو

توقف دفعه على إنكارها كاذباً بل الحلف عليه جاز بل وجب، فان لم يفعل ضمن، و في وجوب التورية عليه مع الإمكان إشكال، أحوطه ذلك، و أقواه العدم.

مسألة 11- إن كانت مدافعته عن الظالم مؤدية إلى الضرر على بدنه من جرح و غيره أو هتك في عرضه أو خسارة في ماله لا يجب تحمله، بل لا يجوز في غير الأخير، بل فيه أيضاً ببعض مراتبه، نعم لو كان ما يترتب عليها يسيراً جداً بحيث يتحمله غالب الناس- كما إذا تكلم معه بكلام خشن لا يكون هاتكاً له بالنظر إلى شرفه و رفعة قدره و إن تأذى منه بالطبع- فالظاهر وجوب تحمله.

مسألة 12- لو توقف دفع الظالم عن الوديعة على بذل مال له أو لغيره فان كان بدفع بعضها وجب، فلو أهمل و أخذ الظالم كلها ضمن المقدار الزائد على ما يندفع به منها لإتمامها، فلو يندفع بالنصف ضمن النصف أو بالثلث ضمن الثلثين و هكذا، و كذا الحال فيما إذا كان عنده من شخص وديعتان و كان الظالم يندفع بدفع إحداهما فأهمل حتى أخذ كلتيهما، فان كان يندفع بإحداهما المعينة ضمن الأخرى، و إن كان بإحداهما لا بعينها ضمن أكثرهما قيمة، و لو توقف دفعه على المصانعة معه بدفع مال من المستودع لم يجب عليه الدفع تبرعاً و مجاناً، و أما مع قصد الرجوع به على المالك فإن أمكن الإستيذان منه أو ممن يقوم مقامه كالحاكم عند عدم الوصول اليه لزم، فان دفع بلا إستيذان لم يستحق الرجوع به عليه، و إن لم يمكن الإستيذان وجب عليه على الأحوط أن يدفع، و له أن يرجع على المالك بعد ما كان قصده ذلك.

مسألة 13- لو كانت الوديعة دابة يجب عليه سقيها و علفها و لو لم يأمره المالك، بل و لو نهاه، أو ردّها إلى مالكها أو القائم مقامه، و لا يجب أن يكون السقي و نحوه بمباشرته، و لا أن يكون ذلك في محلها، فيجوز التسبيب لذلك، و كذا يجوز إخراجها من منزله لذلك و إن أمكن حصوله في محلها بعد جريان العادة بذلك، نعم لو كان الطريق مثلًا مخوفاً لم يجز إخراجها، كما أنه لا يجوز أن يولي غيره لذلك إذا كان غير مأمون إلا مع مصاحبته أو مصاحبة أمين معه، و بالجملة لابد من مراعاة حفظها على المعتاد بحيث لا يعدّ معها عرفاً مفرطاً و متعدياً، هذا بالنسبة إلى أصل سقيها و علفها، و أما بالنسبة إلى نفقتها فان وضع المالك عنده عينها أو قيمتها أو أذن له في الإنفاق عليها من ماله على ذمته فلا إشكال، و إلا فالواجب أوّلًا الإستيذان من المالك أو وكيله، فان تعذر رفع الأمر إلى الحاكم ليأمره بما يراه صلاحاً و لو ببيع بعضها للنفقة، فإن تعذر الحاكم أنفق هو من ماله و أشهد عليه على الأولى الأحوط، و يرجع على المالك مع نيته.

مسألة 14- تبطل الوديعة بموت كل واحد من المودع و المستودع أو جنونه، فان كان هو المودع تكون الوديعة في يد الودعي أمانة شرعية فيجب عليه فوراً ردها الى وارث المودع أو وليه أو إعلامهما بها، فإن أهمل لا لعذر شرعي ضمن، نعم لو كان ذلك لعدم العلم بكون من يدعي الإرث وارثاً أو انحصار الوارث فيمن علم كونه وارثاً فأخّر الردّ و الإعلام للتروي و الفحص لم يكن عليه ضمان على الأقوى، و إن كان الوارث متعدداً سلّمها الى الكلّ أو إلى من يقوم مقامهم، و لو سلّمها إلى بعض من غير إذن ضمن حصص الباقين، و إن كان هو المستودع تكون أمانة شرعية في يد وارثه أو وليه على فرض كونها تحت يدهما، و يجب عليهما الردّ إلى المودع أو من يقوم مقامه أو إعلامه فوراً.

مسألة 15- يجب ردّ الوديعة عند المطالبة في أول وقت الإمكان و إن كان المودع كافراً محترم المال، بل و إن كان حربيّاً مباح المال على الأحوط، و الذي هو الواجب عليه رفع يده عنها و التخلية بينها و بين المالك لا نقلها إليه، فلو كانت في صندوق مقفل أو بيت مغلق ففتحهما عليه فقال: خذ وديعتك فقد أدى ما هو تكليفه و خرج من عهدته، كما أنّ الواجب عليه مع الإمكان الفورية العرفية، فلا يجب عليه الركض و نحوه و الخروج من الحمّام مثلًا فوراً و قطع الطعام و الصلاة و إن كانت نافلة و نحو ذلك، و هل يجوز له التأخير ليشهد عليه؟ قولان، أقواهما ذلك إذا كان الإشهاد غير موجب للتأخير الكثير، و إلا فلا يجوز خصوصاً لو كان الإيداع بلا إشهاد، هذا إذا لم يرخص في التأخير و عدم الإسراع و التعجيل، و إلا فلا إشكال في عدم وجوب المبادرة.

مسألة 16- لو أودع اللص ما سرقه عند شخص لا يجوز له ردّه اليه مع الإمكان، بل يكون أمانة شرعية في يده، فيجب عليه إيصاله إلى صاحبه إن عرفه، و إلا عرّف سنة، فان لم يجد صاحبه فلا يترك الإحتياط بالتصدق به عنه، فان جاء بعد ذلك خيّره بين الأجر و الغرم، فان اختار أجر الصدقة كان له، و إن اختار الغرامة غرم له، و كان الأجر للغارم، و إن لا يبعد جريان حكم اللقطة عليه.

مسألة 17- كما يجب ردّ الوديعة عند مطالبة المالك يجب ردّها إذا خاف عليها من تلف أو سرق أو حرق و نحو ذلك، فإن أمكن إيصالها إلى المالك أو وكيله الخاص أو العام تعين، و الا فليوصلها الى الحاكم لو كان قادراً على حفظها، و لو فقد الحاكم أو كانت عنده أيضاً في معرض التلف أودعها عند ثقة أمين متمكن من حفظها.

مسألة 18- إذا ظهرت للمستودع أمارة الموت بسبب المرض أو غيره يجب عليه ردها إلى مالكها أو وكيله مع الإمكان، و إلا فإلى الحاكم و مع فقده يوصي و يشهد بها، فلو أهمل

عن ذلك ضمن، و ليكن الإيصاء و الإشهاد بنحو يترتب عليهما حفظها لصاحبها، فلا بد من ذكر الجنس و الوصف و تعيين المكان و المالك، فلا يكفي قوله: عندي وديعة لشخص، نعم يقوى عدم لزومهما رأساً فيما إذا كان الوارث مطلّعاً عليها و كان ثقة أميناً.

مسألة 19- يجوز للمستودع أن يسافر و يبقي الوديعة في حرزها السابق عند أهله و عياله لو لم يكن السفر ضرورياً إذا لم يتوقف حفظها على حضوره، و إلا فعليه إما ترك السفر و إما ردها إلى مالكها أو وكيله، و مع التعذر الى الحاكم، و مع فقده فالظاهر تعين الإقامة و ترك السفر، و لا يجوز أن يسافر بها على الأحوط و لو مع أمن الطريق و مساواة السفر للحضر في الحفظ، و لو قيل باختلاف الودائع فيجوز في بعضها السفر بها لكان حسناً، لكن لا يترك الإحتياط مطلقاً، و الأقوى عدم جواز إيداعها عند الأمين، و أما لو كان السفر ضرورياً له فان تعذر ردها إلى المالك أو وكيله أو الحاكم تعين إيداعها عند الأمين، فإن تعذر سافر بها محافظاً لها بقدر الإمكان، و ليس عليه ضمان، نعم في مثل الأسفار الطويلة الكثيرة الخطر اللازم أن يعامل فيه معاملة من ظهر له أمارة الموت على ما سبق تفصيله.

مسألة 20- المستودع أمين ليس عليه ضمان لو تلفت الوديعة أو تعيبت بيده إلا عند التفريط و التعدي كما هو الحال في كل أمين، أما التفريط فهو الإهمال في محافظتها و ترك ما يوجب حفظها على مجرى العادة بحيث يعد معه عند العرف مضيعاً و مسامحاً، كما إذا طرحها في محل ليس بحرز و ذهب عنها غير مراقب لها، أو ترك سقي الدابّة و علفها أو نشر ثوب الصوف و الإبريسم في الصيف، أو أودعها، أو ترك تحفظها من النداوة فيما تفسدها النداوة كالكتب و بعض الأقمشة، أو سافر بها، نعم في كون مطلق السفر و السفر بمطلقها من التفريط منع، و أما التعدي فهو أن يتصرف فيها بما لم يأذن له المالك، مثل أن يلبس الثوب، أو يفرش الفراش، أو يركب الدابة إذا لم يتوقف حفظها على التصرف، كما إذا توقف حفظ الثوب و الفراش من الدود على اللبس و الإفتراش، أو يصدر منه بالنسبة إليها ما ينافي الأمانة، و تكون يده عليها على وجه الخيانة، كما إذا جحدها لا لمصلحة الوديعة و لا لعذر من نسيان و نحوه، و قد يجتمع التفريط مع التعدي كما إذا طرح الثوب و القماش و الكتب و نحوها في موضع يفسدها، و لعل من ذلك ما إذا أودعه دراهم مثلًا في كيس مختوم أو مخيط أو مشدود فكسر ختمه أو حلّ خيطه و شدّه من دون ضرورة و مصلحة، و من التعدي خلطها بماله سواء كان بالجنس أو بغيره، و سواء كان بالمساوي أو بالأجود أو بالأردى، و لو مزجها بالجنس من مال المودع كما إذا أودع عنده دراهم في كيسين غير مختومين و لا مشدودين فجعلهما كيساً واحداً فالظاهر كونه تعدّياً مع احتمال

تعلق غرضه بانفصالهما فضلًا عن إحرازه.

مسألة 21- المراد بكونها مضمونة بالتفريط و التعدي أن ضمانها عليه لو تلفت و لو لم يكن مستنداً إلى تفريطه و تعدّيه، و بعبارة أخرى تنقلب يده الأمانية غير الضمانية الى الخيانية الضمانية.

مسألة 22- لو نوى التصرف و لم يتصرف فيها لم يضمن، نعم لو نوى الغصب بأن قصد الإستيلاء عليها لنفسه و التغلب على مالكها كسائر الغاصبين ضمنها، و تصير يده يد عدوان، و لو رجع عن قصده لم يزل الضمان، و مثله ما إذا جحدها أو طلبت منه فامتنع من الرد مع التمكن عقلًا و شرعاً، فإنه يضمنها بمجرد ذلك، و لم يبرأ من الضمان لو عدل عن جحوده أو امتناعه.

مسألة 23- لو كانت الوديعة في كيس مختوم مثلًا ففتحه و أخذ بعضها ضمن الجميع، بل المتجه الضمان بمجرد الفتح كما سبق، و أما لو لم تكن مودعة في حرز أو كانت في حرز من المستودع فأخذ بعضها فان كان من قصده الإقتصار عليه فالظاهر قصر الضمان عليه، و أما لو كان من قصده أخذ التمام شيئاً فشيئاً فلا يبعد أن يكون ضامناً للجميع، هذا إذا جعلها المستودع في حرزه، و أما لو أخذ المودع الحرز منه و جعلها فيه و ختمه أو خاطه فأودعها فالوجه ضمان الجميع بمجرد الفتح من دون مصلحة أو ضرورة.

مسألة 24- لو سلّمها إلى زوجته أو ولده أو خادمه ليحرزوها ضمن إلا أن يكونوا كالآلة لكون ذلك بمحضره و بإطلاعه و بمشاهدته.

مسألة 25- لو فرّط في الوديعة ثمّ رجع عن تفريطه بأن جعلها في الحرز المضبوط و قام بما يوجب حفظها أو تعدى ثم رجع كما إذا لبس الثوب ثم نزعه لم يبرأ من الضمان، نعم لو جدّد المالك معه عقد الوديعة بعد فسخ الأول ارتفع الضمان، فهو مثل ما إذا كان مال بيد الغاصب فجعله أمانة عنده، فان الظاهر أنه بذلك يرتفع الضمان من جهة تبدل عنوان العدوان إلى الإستيمان، و لو أبرأه من الضمان ففي سقوطه قولان، أوجههما السقوط، نعم لو تلفت في يده و اشتغلت ذمته بعوضها لا إشكال في صحة الإبراء.

مسألة 26- لو أنكر الوديعة أو اعترف بها و ادعى التلف أو الردّ و لا بينة فالقول قوله بيمينه، و كذلك لو تسالما على التلف و لكن ادعى عليه المودع التفريط أو التعدي.

مسألة 27- لو دفعها إلى غير المالك و ادعى الإذن منه فأنكر و لا بينة فالقول قول المالك، و أما لو صدقه على الإذن لكن أنكر التسليم إلى من أذن له فهو كدعواه الردّ إلى المالك في أن القول قوله.

مسألة 28- لو أنكر الوديعة فلمّا أقام المالك البينة عليها صدّقها لكن ادعى كونها تالفة قبل أن ينكرها لا تسمع دعواه، فلا يقبل منه اليمين و لا البينة على إشكال، و أما لو ادعى تلفها بعد ذلك تسمع دعواه لكن يحتاج إلى البينة، و مع ذلك عليه الضمان لو كان إنكاره بغير عذر.

مسألة 29- لو أقر بالوديعة ثم مات فان عيّنها في عين شخصية معينة موجودة حال موته أخرجت من التركة، و كذا لو عيّنها في ضمن مصاديق من جنس واحد موجودة حال الموت، كما إذا قال: «إحدى هذه الشياه وديعة عندي من فلان» فعلى الورثة إذا احتملوا صدقة و لم يميزوا أن يعاملوا معها معاملة ما إذا علموا إجمالًا بأن إحداها لفلان، و الأقوى التعيين بالقرعة، و إن عين الوديعة و لم يعين المالك كان من مجهول المالك، و قد مرّ حكمه في كتاب الخمس، و هل يعتبر قول المودع و يجب تصديقه لو عيّنها في معين و احتمل صدقه؟ وجهان، أوجههما عدمه، و لو لم يعيّنها بأحد الوجهين بأن قال: «عندي في هذه التركة وديعة من فلان» فمات بلا فصل يحتمل معه ردّها أو تلفها بلا تفريط فالظاهر اعتبار قوله، فيجب التخلص بالصلح على الأحوط، و يحتمل قويّاً العمل بالقرعة، و مع أحد الإحتمالين المتقدمين ففي الوجوب تردد لو قال: «عندي في هذه التركة وديعة» نعم لو قال: «عندي وديعة» من غير تعيين مطلقاً أو مع تعيين ما و لم يذكر أنها في تركتي فالظاهر عدم وجوب شي‌ء في التركة ما لم يعلم بالتلف تفريطاً أو تعدّياً.

خاتمة:

الأمانة على قسمين: مالكية و شرعية، أما الأول فهو ما كان بإستيمان من المالك و إذنه سواء كان عنوان عمله ممحضاً في ذلك كالوديعة، أو بتبع عنوان آخر مقصود بالذات كما في الرهن و العارية و الإجارة و المضاربة، فإن العين فيها بيد الطرف أمانة مالكية، حيث أن المالك قد سلّمها اليه و تركها بيده من دون مراقبة منه، و جعل حفظها على عهدته.

و أما الثاني فهو ما لم يكن الإستيلاء عليها و وضع اليد بإستيمان و إذن من المالك، و قد صارت تحت يده لا على وجه العدوان، بل إما قهراً كما إذا أطارتها الريح أو جاء بها السيل مثلًا في ملكه و وقعت تحت يده، و إما بتسليم المالك لها بدون اطلاع منهما، كما إذا اشترى صندوقاً فوجد فيه شيئاً من مال البائع بدون اطلاعه أو تسلّم البائع أو المشتري زائداً على حقهما من جهة الغلط في الحساب مثلًا، و إما برخصة من الشرع كاللقطة و

الضالة و ما ينتزع من يد السارق أو الغاصب للإيصال إلى صاحبه، و كذا ما يؤخذ من الصبي أو المجنون من مالهما عند خوف التلف في أيديهما حسبة للحفظ، و ما يؤخذكان في معرض الهلاك و التلف من الأموال المحترمة كحيوان معلوم المالك في مسبعة أو مسيل و نحو ذلك، فان العين في جميع هذه الموارد تكون تحت يد المستولي عليها أمانة شرعية يجب عليه حفظها و إيصالها في أول أزمنة الإمكان إلى صاحبها و لو مع عدم المطالبة، و ليس عليه ضمان لو تلفت في يده إلا مع التفريط أو التعدي كالأمانة المالكية، و يحتمل عدم وجوب إيصالها و كفاية إعلام صاحبها بكونها عنده و التخلية بينها و بينه بحيث كلما أراد أن يأخذها أخذها، بل لا يخلو هذا من قوة، و لو كانت العين أمانة مالكية بتبع عنوان آخر و قد ارتفع ذلك العنوان كالعين المستأجرة بعد انقضاء مدّة الإجارة و العين المرهونة بعد فك الرهن و المال الذي بيد العامل بعد فسخ المضاربة ففي كونها أمانة مالكية أو شرعية وجهان بل قولان، لا يخلو أولهما من رجحان.

كتاب المضاربة

و تسمى قراضاً، و هي عقد واقع بين شخصين على أن يكون رأس المال في التجارة من أحدهما و العمل من الآخر، و لو حصل ربح يكون بينهما، و لو جعل تمام الربح للمالك يقال له: البضاعة، و حيث أنها عقد تحتاج إلى الإيجاب من المالك و القبول من العامل، و يكفي في الإيجاب كل لفظ يفيد هذا المعنى بالظهور العرفي كقوله: ضاربتك أو قارضتك أو عاملتك على كذا، و في القبول «قبلت» و شبهه.⁽¹⁾

مسألة 1- يشترط في المتعاقدين البلوغ و العقل و الاختيار، و في ربّ المال عدم الحجر لفلس، و في العامل القدرة على التجارة برأس المال، فلو كان عاجزاً مطلقاً بطلت،⁽²⁾و مع العجز في بعضه لا تبعد الصحة بالنسبة على إشكال، نعم لو طرأ في أثناء التجارة تبطل من حين طروّه بالنسبة إلى الجميع لو عجز مطلقاً، و إلى البعض لو عجز عنه على الأقوى، و في رأس المال أن يكون عيناً،⁽³⁾فلا تصح بالمنفعة و لا بالدين سواء كان على العامل أو غيره إلا بعد قبضه، و أن يكون درهماً و ديناراً، فلا تصح بالذهب و الفضة غير المسكوكين و السبائك و العروض، نعم جوازها بمثل الأوراق النقدية و نحوها من الأثمان غير الذهب و الفضة لا يخلو من قوة، و كذا في الفلوس السود، و أن يكون معيّناً، فلا تصح بالمبهم كأن يقول: قارضتك بأحد هذين أو بأيهما شئت، و أن يكون معلوماً قدراً و وصفاً، و في الربح أن يكون معلوماً، فلو قال: «إن لك مثل ما شرط فلان لعامله» و لم يعلماه بطلت، و أن يكون مشاعاً مقدراً بأحد الكسور كالنصف أو الثلث فلو قال: على أن لك من الربح مأة و الباقي لي أو بالعكس أو لك نصف الربح و عشرة دراهم مثلًا لم تصح، و أن يكون بين المالك و العامل لا يشاركهما الغير، فلو جعلًا جزءاً منه لأجنبي بطلت إلا أن يكون له عمل متعلق بالتجارة.

مسألة 2- يشترط أن يكون الإسترباح بالتجارة، فلو دفع إلى الزارع مالًا ليصرفه في الزراعة و يكون الحاصل بينهما أو إلى الصانع ليصرفه في حرفته و يكون الفائدة بينهما لم يصح و لم يقع مضاربة.⁽¹⁾

مسألة 3- الدراهم المغشوشة إن كانت رائجة مع كونها كذلك تجوز المضاربة بها، و لا يعتبر الخلوص فيها، نعم لو كانت قلباً يجب كسرها و لم تجز المعاملة بها لم تصح.

مسألة 4- لو كان له دين على شخص يجوز أن يوكل أحداً في استيفائه ثم إيقاع المضاربة عليه موجباً و قابلًا من الطرفين، و كذا لو كان المديون هو العامل يجوز توكيله في تعيين ما في ذمته في نقد معيّن للدائن ثم إيقاعها عليه موجباً و قابلًا.

مسألة 5- لو دفع إليه عروضاً و قال: بعها و يكون ثمنها مضاربة لم تصح إلا إذا أوقع عقدها بعد ذلك على ثمنها.⁽²⁾

مسألة 6- لو دفع إليه شبكة على أن يكون ما وقع فيها من السمك بينهما بالتنصيف مثلًا لم يكن مضاربة، بل هي معاملة فاسدة، فما وقع فيها من الصيد للصائد بمقدار حصته التي قصدها لنفسه، و ما قصده لغيره فمالكيته له محل إشكال، و يحتمل بقاؤه على إباحته، و عليه أجرة مثل الشبكة.⁽³⁾

مسألة 7- لو دفع إليه مالًا ليشتري نخيلًا أو أغناماً على أن تكون الثمرة و النتاج بينهما لم يكن مضاربة، فهي معاملة فاسدة تكون الثمرة و النتاج لرب المال، و عليه أجرة مثل عمل العامل.⁽⁴⁾

مسألة 8- تصح المضاربة بالمشاع كالمفروز، فلو كانت دراهم معلومة مشتركة بين اثنين فقال أحدهما للعامل: «قارضتك بحصتي من هذه الدراهم» صح مع العلم بمقدار حصته، و كذا لو كان عنده ألف دينار مثلًا و قال: «قارضتك بنصف هذه الدنانير».

مسألة 9- لا فرق بين أن يقول: «خذ هذا المال قراضاً و لكل منّا نصف الربح» و أن يقول:

«.. و الربح بيننا» أو يقول: «.. و لك نصف الربح» أو «.. لي نصف الربح» في أن الظاهر أنه جعل لكل منهما نصف الربح، و كذلك لا فرق بين أن يقول: «خذه قراضاً و لك نصف ربحه» أو يقول: «.. لك ربح نصفه» فان مفاد الجميع واحد عرفاً.

مسألة 10- يجوز اتحاد المالك و تعدد العامل في مال واحد مع اشتراط تساويهما فيما

يستحقان من الربح و فضل أحدهما على الآخر و إن تساويا في العمل، و لو قال:

«قارضتكما و لكما نصف الربح» كانا فيه سواء،⁽¹⁾و كذا يجوز تعدد المالك و اتحاد العامل بأن كان المال مشتركاً بين اثنين فقارضا واحداً بالنصف مثلًا متساويا بينهما، بأن يكون النصف للعامل و النصف بينهما بالسوية و بالإختلاف، بأن يكون في حصة أحدهما بالنصف و في حصة الآخر بالثلث مثلًا، فإذا كان الربح اثني عشر استحق العامل خمسة و أحد الشريكين ثلاثة و الآخر أربعة، نعم إذا لم يكن اختلاف في استحقاق العامل بالنسبة إلى حصة الشريكين و كان التفاضل في حصة الشريكين فقط كما إذا اشترط أن يكون للعامل النصف و النصف الآخر بينهما بالتفاضل مع تساويهما في رأس المال بأن يكون للعامل الستة من اثني عشر و لأحد الشريكين اثنين و لِلآخَرَ أربعة، ففي صحته وجهان بل قولان، أقواهما البطلان.

مسألة 11- المضاربة جائزة من الطرفين يجوز لكل منهما فسخها قبل الشروع في العمل و بعده، قبل حصول الربح و بعده، صار المال كله نقداً أو كان فيه أجناس لم تنض بعد، بل لو اشترطا فيها الأجل جاز لكل منهما فسخها قبل انقضائه. و لو اشترطا فيها عدم الفسخ فان كان المقصود لزومها بحيث لا تنفسخ بفسخ أحدهما بأن جعل ذلك كناية عن لزومها مع ذكر قرينة دالة عليه بطل الشرط دون أصل المضاربة على الأقوى، و إن كان المقصود التزامهما بأن لا يفسخاها فلا بأس به، و لا يبعد لزوم العمل عليهما، و كذلك لو شرطاه في ضمن عقد جائز ما لم يفسخ، و أما لو جعلا هذا الشرط في ضمن عقد خارج لازم كالبيع و الصلح و نحوهما فلا إشكال في لزوم العمل به.⁽²⁾

مسألة 12- الظاهر جريان المعاطاة و الفضولية في المضاربة، فتصح بالمعاطاة، و لو وقعت فضولًا من طرف المالك أو العامل تصح بإجازتهما.

مسألة 13- تبطل المضاربة بموت كل من المالك و العامل، و هل يجوز لورثة المالك إجازة العقد فتبقى بحالها بإجازتهم أم لا؟ الأقوى عدم الجواز.

مسألة 14- العامل أمين فلا ضمان عليه لو تلف المال أو تعيب تحت يده إلا مع التعدي أو التفريط، كما أنه لا ضمان عليه من جهة الخسارة في التجارة، بل هي واردة على صاحب

المال، و لو اشترط المالك على العامل أن يكون شريكاً معه في الخسارة كما هو شريك في الربح ففي صحته وجهان، أقواهما العدم، نعم لو كان مرجعه إلى اشتراط أنه على تقدير وقوع الخسارة على المالك خسر العامل نصفه مثلًا من كيسه لا بأس به، و لزم‌العمل به لو وقع في ضمن عقد لازم، بل لا يبعد لزوم الوفاء به و لو كان في ضمن عقد جائز ما دام باقياً، نعم لو فسخه و رفع موضوعه، كما أنه لا بأس بالشرط على وجه غير بعيد لو كان مرجعه إلى انتقال الخسارة إلى عهدته بعد حصولها في ملكه بنحو شرط النتيجة.⁽¹⁾

مسألة 15- يجب على العامل بعد عقد المضاربة القيام بوظيفته من تولي ما يتولاه التاجر لنفسه على المعتاد بالنسبة إلى مثل تلك التجارة في مثل ذلك المكان و الزمان و مثل ذلك العامل من عرض القماش و النشر و الطي مثلًا و قبض الثمن و إحرازه في حرزه و إستيجار ما جرت العادة بإستيجاره كالدلال و الوزّان و الحمّال، و يعطي أجرتهم من أصل المال، بل لو باشر مثل هذه الأمور هو بنفسه لا بقصد التبرع فالظاهر جواز أخذ الأجرة، نعم لو استأجر لما يتعارف فيه مباشرة العامل بنفسه كانت عليه الأجرة.

مسألة 16- مع إطلاق عقد المضاربة يجوز للعامل الإتجار بالمال على ما يراه من المصلحة من حيث الجنس المشتري و البائع و المشتري و غير ذلك حتى في الثمن، فلا يتعين عليه أن يبيع بالنقود، بل يجوز أن يبيع الجنس بجنس آخر إلا أن يكون هناك تعارف ينصرف إليه الإطلاق، و لو شرط عليه المالك أن لا يشتري الجنس الفلاني أو إلا الجنس الفلاني أو لا يبيع من الشخص الفلاني أو الطائفة الفلانية و غير ذلك من الشروط لم يجز له المخالفة، و لو خالف ضمن المال و الخسارة، لكن لو حصل الربح و كانت التجارة رابحة شارك المالك في الربح على ما قرراه في عقد المضاربة.

مسألة 17- لا يجوز للعامل خلط رأس المال بمال آخر لنفسه أو لغيره إلا بإذن المالك عموماً أو خصوصاً، فلو خلط ضمن المال و الخسارة، لكن لو اتجر بالمجموع و حصل ربح فهو بين المالين على النسبة.⁽²⁾

مسألة 18- لا يجوز مع الإطلاق أن يبيع نسيئة خصوصاً في بعض الأزمان و على بعض الأشخاص إلا أن يكون متعارفاً بين التجار و لو في ذلك البلد أو الجنس الفلاني بحيث ينصرف إليه الإطلاق، فلو خالف في غير مورد الإنصراف ضمن، لكن لو استوفاه و حصل ربح كان بينهما.

مسألة 19- ليس للعامل أن يسافر بالمال براً و بحراً و الإتجار به في بلاد أخر غير بلد

المال إلا مع إذن المالك و لو بالإنصراف لأجل التعارف، فلو سافر به ضمن التلف و الخسارة، لكن لو حصل ربح يكون بينهما، و كذا لو أمره بالسفر إلى جهة فسافر إلى غيرها.

مسألة 20- ليس للعامل أن ينفق في الحضر من مال القراض و إن قلّ حتى فلوس السقاء، و كذا في السفر إذا لم يكن بإذن المالك، و أما لو كان بإذنه فله الإنفاق من رأس المال إلا إذا اشترط المالك أن تكون النفقة على نفسه، و المراد بالنفقة ما يحتاج إليه من مأكول و مشروب و ملبوس و مركوب و آلات و أدوات كالقربة و الجوالق و أجرة المسكن و نحو ذلك مع مراعاة ما يليق بحاله عادة على وجه الإقتصاد، فلو أسرف حسب عليه، و لو قتر على نفسه أو لم يحتج إليها من جهة صيرورته ضيفاً مثلًا لم يحسب له، و لا تكون من النفقة هنا جوائزه و عطاياه و ضيافاته و غير ذلك، فهي على نفسه إلا إذا كانت لمصلحة التجارة.⁽¹⁾

مسألة 21- المراد بالسفر المجوز للإنفاق من المال هو العرفي لا الشرعي، فيشمل ما دون المسافة، كما أنه يشمل أيام إقامته عشرة أيام أو أزيد في بعض البلاد إذا كانت لأجل عوارض السفر، كما إذا كانت للراحة من التعب أو لإنتظار الرفقة أو خوف الطريق و غير ذلك، أو لأمور متعلقة بالتجارة كدفع العشور و أخذ جواز السفر، و أما لو بقي للتفرج أو لتحصيل مال لنفسه و نحو ذلك فالظاهر كون نفقته على نفسه إذا كانت الإقامة لأجل مثل هذه الأغراض بعد تمام العمل، و أما قبله فان كان بقاؤه لإتمامه و غرض آخر فلا يبعد التوزيع بالنسبة إليهما، و الأحوط احتسابها على نفسه، و إن لم يتوقف الإتمام على البقاء و انما بقي لغرض آخر فنفقة البقاء على نفسه، و نفقة الرجوع على مال القراض لو سافر للتجارة به و إن عرض في الأثناء غرض آخر، و إن كان الأحوط التوزيع في هذه الصورة، و أحوط منه الاحتساب على نفسه.

مسألة 22- لو كان عاملًا لاثنين أو أزيد أو عاملًا لنفسه و غيره توزع النفقة، و هل هو على نسبة المالين أو نسبة العملين؟ فيه تأمل و إشكال، فلا يترك الإحتياط برعاية أقل الأمرين إذا كان عاملًا لنفسه و غيره و التخلص بالتصالح بينهما، و معهما إذا كان عاملًا لاثنين مثلًا.⁽²⁾

مسألة 23- لا يعتبر ظهور الربح في استحقاق النفقة، بل ينفق من أصل المال و إن لم يكن

ربح، نعم لو أنفق و حصل الربح فيما بعد يجبر ما أنفقه من رأس المال بالربح كسائر الغرامات و الخسارات، فيعطي المالك تمام رأس ماله فإن بقي شي‌ء يكون بينهما.

مسألة 24- الظاهر أنه يجوز للعامل الشراء بعين مال المضاربة، بأن يعين دراهم شخصية و يشتري بها شيئاً، كما يجوز الشراء بالكلي في الذمة و الدفع و الأداء منه، بأن يشتري جنساً بألف درهم كلي على ذمة المالك و دفعه بعد ذلك من المال الذي عنده، و لو تلف مال المضاربة قبل الأداء لم يجب على المالك الأداء من غيره، لعدم الإذن على هذا الوجه، و ما هو لازم عقد المضاربة هو الإذن بالشراء كليّاً متقيّداً بالأداء من مال المضاربة، لأنه من الإتجار بالمال عرفاً، نعم للعامل أن يعيّن دراهم شخصية و يشتري بها و إن كان غير متعارف في المعاملات، لكنه مأذون فيه قطعاً و أحد مصاديق الإتجار بالمال، هذا مع الإطلاق، و أما مع اشتراط نحو خاص فيتبع ما اشترط عليه.⁽¹⁾

مسألة 25- لا يجوز للعامل أن يوكّل غيره في الإتجار بأن يوكل إليه أصل التجارة من دون إذن المالك، نعم يجوز له التوكيل و الإستيجار في بعض المقدمات، بل و في إيقاع بعض المعاملات التي تعارف إيكالها إلى الدلال، و كذلك لا يجوز له أن يضارب غيره أو يشاركه فيها إلا بإذن المالك، و مع الإذن إذا ضارب غيره يكون مرجعه إلى فسخ المضاربة الأولى و إيقاع مضاربة جديدة بين المالك و عامل آخر أو بينه و بين العامل مع غيره بالإشتراك، و أما لو كان المقصود إيقاع مضاربة بين العامل و غيره بأن يكون العامل الثاني عاملًا للعامل الأول فالأقوى عدم الصحة.

مسألة 26- الظاهر أنه يصح أن يشترط أحدهما على الآخر في ضمن عقد المضاربة مالًا أو عملًا، كما إذا شرط المالك على العامل أن يخيط له ثوباً أو يعطيه درهماً و بالعكس.

مسألة 27- الظاهر أنه يملك العامل حصته من الربح بمجرد ظهوره و لا يتوقف على الإنضاض- بمعنى جعل الجنس نقداً- و لا على القسمة، كما أن الظاهر صيرورته شريكاً مع المالك في نفس العين الموجودة بالنسبة، فيصح له مطالبة القسمة، و له التصرف في حصته من البيع و الصلح، و يترتب عليه جميع آثار الملكية من الإرث و تعلق الخمس و الزكاة و حصول الإستطاعة و تعلق حق الغرماء و غير ذلك.

مسألة 28- لا إشكال في أن الخسارة الواردة على مال المضاربة تجبر بالربح ما دامت المضاربة باقية سواء كانت سابقة عليه أو لاحقة، فملكية العامل له بالظهور متزلزلة تزول كلها أو بعضها بعروض الخسران إلى أن تستقر، و الإستقرار يحصل بعد الإنضاض و فسخ

المضاربة و القسمة قطعاً، فلا جبران بعد ذلك، و في حصوله بدون اجتماع الثلاثة وجوه و أقوال، أقواها تحققه بالفسخ مع القسمة و إن لم يحصل الإنضاض، بل لا يبعد تحققه بالفسخ و الإنضاض و إن لم يحصل القسمة، بل تحققه بالفسخ فقط أو بتمام أمدها لو كان لها أمد لا يخلو من وجه.⁽¹⁾

مسألة 29- كما يجبر الخسران في التجارة بالربح كذلك يجبر به التلف سواء كان بعد الدوران في التجارة أو قبله أو قبل الشروع فيها، و سواء تلف بعضه أو كله، فلو اشترى في الذمة بألف و كان رأس المال ألفاً فتلف فباع المبيع بألفين فأدى الألف بقي الألف الآخر جبراً لرأس المال، نعم لو تلف الكل قبل الشروع في التجارة بطلت المضاربة إلا مع التلف بالضمان مع إمكان الوصول.

مسألة 30- لو حصل فسخ أو انفساخ في المضاربة فإن كان قبل الشروع في العمل و مقدماته فلا إشكال و لا شي‌ء للعامل و لا عليه، و كذا إن كان بعد تمام العمل و الإنضاض، إذ مع حصول الربح يقتسمانه، و مع عدمه يأخذ المالك رأس ماله، و لا شي‌ء للعامل و لا عليه، و إن كان في الأثناء بعد التشاغل بالعمل فان كان قبل حصول الربح ليس للعامل شي‌ء و لا أجرة له لما مضى من عمله سواء كان الفسخ منه أو من المالك أو حصل الإنفساخ قهراً، كما أنه ليس عليه شي‌ء حتى فيما إذا حصل الفسخ منه في السفر المأذون فيه من المالك، فلا يضمن ما صرفه في نفقته من رأس المال، و لو كان في المال عروض لا يجوز للعامل التصرف فيه بدون إذن المالك، كما أنه ليس للمالك إلزامه بالبيع و الإنضاض، و إن كانت بعد حصول الربح فان كان بعد الإنضاض فقد تم العمل، فيقتسمان و يأخذ كل منهما حقه، و إن كان قبل الإنضاض فعلى ما مرّ من تملك العامل حصته من الربح بمجرد ظهوره شارك المالك في العين، فان رضياً بالقسمة على هذا الحال أو انتظرا إلى أن تباع العروض و يحصل الإنضاض كان لهما و لا إشكال، و إن طلب العامل بيعها لم يجب على المالك إجابته، و كذا إن طلبه المالك لم يجب على العامل إجابته و إن قلنا بعدم استقرار ملكيته للربح إلا بعد الإنضاض، غاية الأمر حينئذ لو حصلت خسارة بعد ذلك قبل القسمة يجب جبرها بالربح، لكن قد مرّ المناط في استقرار ملك العامل.

مسألة 31- لو كان في المال ديون على الناس فهل يجب على العامل أخذها و جمعها بعد

الفسخ أو الإنفساخ أم لا؟ الأشبه عدمه خصوصاً إذا استند الفسخ الى غير العامل، لكن لا ينبغي ترك الإحتياط خصوصاً مع فسخه و طلب المالك منه.⁽¹⁾

مسألة 32- لا يجب على العامل بعد حصول الفسخ أو الإنفساخ أزيد من التخلية بين المالك و ماله، فلا يجب عليه الإيصال إليه حتى لو أرسل المال إلى بلد آخر غير بلد المالك و كان ذلك بإذنه، و لو كان بدون إذنه يجب عليه الرد إليه حتى أنه لو احتاج إلى أجرة كانت عليه.

مسألة 33- لو كانت المضاربة فاسدة كان الربح بتمامه للمالك إن لم يكن إذنه في التجارة متقيّداً بالمضاربة، و إلا تتوقف على إجازته، و بعد الإجازة يكون الربح له سواء كانا جاهلين بالفساد أو عالمين أو مختلفين، و للعامل أجرة مثل عمله لو كان جاهلًا بالفساد سواء كان المالك عالماً به أو جاهلًا بل لو كان عالماً بالفساد فإستحقاقه لأجرة المثل أيضاً لا يخلو من وجه إذا حصل ربح بمقدار كان سهمه على فرض الصحة مساوياً لأجرة المثل أو أزيد، و أما مع عدم الربح أو نقصان سهمه عنها فمع علمه بالفساد لا يبعد عدم استحقاقه على الأول، و عدم استحقاق الزيادة عن مقدار سهمه على الثاني، و مع جهله به فالأحوط التصالح، بل لا يترك الإحتياط به مطلقاً، و على كل حال لا يضمن العامل التلف و النقص الواردين على المال، نعم يضمن على الأقوى ما أنفقه في السفر على نفسه و إن كان جاهلًا بالفساد.⁽²⁾

مسألة 34- لو ضارب بمال الغير من دون وكالة و لا ولاية وقع فضولياً، فان أجازه المالك وقع له، و كان الخسران عليه و الربح بينه و بين العامل على ما شرطاه، و إن ردّه فان كان قبل أن يعامل بماله طالبه، و يجب على العامل ردّه اليه، و إن تلف أو تعيب كان له الرجوع على كل من المضارب و العامل، فان رجع على الأول لم يرجع هو على الثاني، و إن رجع على الثاني رجع هو على الأول، هذا إذا لم يعلم العامل بالحال، و إلا يكون قرار الضمان على من تلف أو تعيب عنده، فينعكس الأمر في المفروض، و إن كان بعد أن عومل به كانت المعاملة فضولية، فان أمضاها وقعت له، و كان تمام الربح له و تمام الخسران عليه، و إن ردّها رجع بماله إلى كل من شاء من المضارب و العامل كما في صورة التلف، و يجوز له أن يجيزها على تقدير حصول الربح، و يردّها على تقدير الخسران بأن يلاحظ مصلحته، فان

رآها رابحة أجازها و إلا ردّها، هذا حال المالك مع كل من المضارب و العامل، و أما معاملة العامل مع المضارب فان لم يعمل عملًا لم يستحق شيئاً، و كذا إذا عمل و كان عالماً بكون المال لغير المضارب، و أما لو عمل و لم يعلم بكونه لغيره استحق أجرة مثل عمله، و رجع بها على المضارب.⁽¹⁾

مسألة 35- لو أخذ العامل رأس المال ليس له ترك الإتجار به و تعطيله عنده بمقدار لم تجر العادة عليه و عدّ متوانياً متسامحاً، فان عطله كذلك ضمنه لو تلف، لكن لم يستحق المالك غير أصل المال، و ليس له مطالبة الربح الذي كان يحصل على تقدير الإتجار به.

مسألة 36- لو اشترى نسيئة بإذن المالك كان الدين في ذمة المالك فللدائن الرجوع عليه، و له أن يرجع على العامل خصوصاً مع جهله بالحال، و إذا رجع عليه رجع هو على المالك، و لو لم يتبين للدائن أن الشراء للغير يتعين له في الظاهر الرجوع على العامل و إن كان له في الواقع الرجوع على المالك.

مسألة 37- لو ضاربه بخمسمأة مثلًا فدفعها إليه و عامل بها و في أثناء التجارة دفع إليه خمسمأة أخرى للمضاربة فالظاهر أنهما مضاربتان، فلا تجبر خسارة إحداهما بربح الأخرى، و لو ضاربه على ألف مثلًا فدفع خمسمأة فعامل بها ثم دفع إليه خمسمأة أخرى فهي مضاربة واحدة تجبر خسارة كل بربح الأخرى.

مسألة 38- لو كان رأس المال مشتركاً بين اثنين فضاربا شخصاً ثم فسخ أحد الشريكين تنفسخ بالنسبة إلى حصته، و أما بالنسبة إلى حصة الآخر فمحل إشكال.⁽²⁾

مسألة 39- لو تنازع المالك مع العامل في مقدار رأس المال و لم تكن بينة قدم قول العامل سواء كان المال موجوداً أو تالفاً و مضموناً عليه، هذا إذا لم يرجع نزاعهما إلى مقدار نصيب العامل من الربح، و إلا ففيه تفصيل.

مسألة 40- لو ادعى العامل التلف أو الخسارة أو عدم حصول المطالبات مع عدم كون ذلك مضموناً عليه و ادعى المالك خلافه و لم تكن بينة قدم قول العامل.

مسألة 41- لو اختلفا في الربح و لم تكن بينة قدم قول العامل سواء اختلفا في أصل حصوله أو في مقداره، بل و كذا الحال لو قال العامل ربحت كذا لكن خسرت بعد ذلك بمقداره فذهب الربح.

مسألة 42- لو اختلفا في نصيب العامل من الربح و أنه النصف مثلًا أو الثلث و لم تكن بيّنة قدم قول المالك.

مسألة 43- لو تلف المال أو وقع خسران فادعى المالك على العامل الخيانة أو التفريط في الحفظ و لم تكن له بينة قدم قول العامل، و كذا لو ادعى عليه الإشتراط أو مخالفته لما شرط عليه كما لو ادعى أنه قد اشترط عليه أن لا يشتري الجنس الفلاني و قد اشتراه فخسر و أنكر العامل أصل هذا الإشتراط أو أنكر مخالفته لما اشترط عليه، نعم لو كان النزاع في صدور الإذن من المالك فيما لا يجوز للعامل إلا بإذنه كما لو سافر بالمال أو باع نسيئة فتلف أو خسر فادعى العامل كونه باذنه و أنكره قدم قول المالك.

مسألة 44- لو ادعى ردّ المال إلى المالك و أنكره قدم قول المنكر.⁽¹⁾

مسألة 45- لو اشترى العامل سلعة فظهر فيها ربح فقال: اشتريتها لنفسي و قال المالك اشتريته للقراض أو ظهر خسران فادعى العامل أنه اشتراها للقراض و قال صاحب المال:

اشتريتها لنفسك قدم قول العامل بيمينه.

مسألة 46- لو حصل تلف أو خسارة فادعى المالك أنه أقرضه و ادعى العامل أنه قارضه يحتمل التحالف بلحاظ محط الدعوى، و يحتمل تقديم قول العامل بلحاظ مرجعها، و لو حصل ربح فادعى المالك قراضاً و العامل إقراضاً يحتمل التحالف أيضاً بلحاظ محطها، و تقديم قول المالك بلحاظ مرجعها، و لعل الثاني في الصورتين أقرب.

مسألة 47- لو ادعى المالك أنه أعطاه المال بعنوان البضاعة فلا يستحق العامل شيئاً من الربح و ادعى العامل المضاربة فله حصة منه فالظاهر أنه يقدم قول المالك بيمينه، فيحلف على نفي المضاربة، فله تمام الربح لو كان، و احتمال التحالف هنا ضعيف.

مسألة 48- يجوز إيقاع الجعالة على الإتجار بمال و جعل الجعل حصة من الربح بأن يقول:

إن اتجرت بهذا المال و حصل ربح فلك نصفه أو ثلثه، فتكون جعالة تفيد فائدة المضاربة، لكن لا يشترط فيها ما يشترط في المضاربة، فلا يعتبر كون رأس المال من النقود، بل يجوز أن يكون عروضاً أو ديناً أو منفعةً.⁽²⁾

مسألة 49- يجوز للأب و الجد المضاربة بمال الصغير مع عدم المفسدة، لكن لا ينبغي لهما ترك الإحتياط بمراعاة المصلحة، و كذا يجوز للقيّم الشرعي كالوصي و الحاكم الشرعي مع الأمن من الهلاك و ملاحظة الغبطة و المصلحة، بل يجوز للوصي على ثلث

الميت أن يدفعه مضاربة و صرف حصته من الربح في المصارف المعينة للثلث إذا أوصى به الميت، بل و إن لم يوص به لكن فوض أمر الثلث إلى نظر الوصي فرأى الصلاح في ذلك.

مسألة 50- لو مات العامل و كان عنده مال المضاربة فإن علم بوجوده فيما تركه بعينه فلا إشكال، و إن علم به فيه من غير تعيين بأن كان ما تركه مشتملًا عليه و على مال نفسه أو كان عنده أيضاً ودائع أو بضائع للآخرين و اشتبه بعضها مع بعض يعامل معه ما هو العلاج في نظائره من اشتباه أموال متعددين، و هل هو باعمال القرعة أو إيقاع التصالح أو التقسيم بينهم على نسبة أموالهم؟ وجوه، أقواها القرعة، و أحوطها التصالح، نعم لو كان للميت ديّان و عنده مال مضاربة و لم يعلم أنه بعينه لفلان فهو أسوة الغرماء، و كذا الحال لو علم المال جنساً و قدراً و اشتبه بين أموال من جنسه له أو لغيره من غير امتزاج فالأقوى فيه القرعة أيضاً خصوصاً إذا كانت الأجناس مختلفة في الجودة و الرداءة، و مع الإمتزاج كان المجموع مشتركاً بين أربابه بالنسبة، و لو علم بعدم وجوده فيها و احتمل أنه قد ردّه إلى مالكه أو تلف بتفريط منه أو بغيره فالظاهر أنه لم يحكم على الميت بالضمان و كان الجميع لورثته، و كذا لو احتمل بقاؤه فيها، و لو علم بأن مقداراً من مال المضاربة قد كان قبل موته داخلًا في هذه الأجناس الباقية التي قد تركها و لم يعلم أنه هل بقي فيها أو ردّه إلى المالك أو تلف ففيه إشكال، و ان كانت مورثية الأموال لا تخلو من قوة، و الأحوط الإخراج منها مع عدم قاصر في الورثة.⁽¹⁾

كتاب الشّركة

اشاره

و هي كون شي‌ء واحد لاثنين أو أزيد، و هي إما في عين أو دين أو منفعة أو حق، و سببها قد يكون إرثاً و قد يكون عقداً ناقلًا كما إذا اشترى اثنان معاً مالًا أو استأجرا عيناً أو صولحا عن حق، و لها سببان آخران يختصان بالشركة في الأعيان: أحدهما الحيازة كما إذا اقتلع اثنان معاً شجرة مباحة أو اغترفا ماءً مباحاً بآنية واحدة دفعة، و ثانيهما الإمتزاج كما إذا امتزج ماء أو خلّ من شخص بماء أو خل من شخص آخر سواء وقع قهراً أو عمداً و اختياراً، و لها سبب آخر، و هو تشريك أحدهما الآخر في ماله، و يسمّى بالتشريك، و هو غير الشركة العقدية بوجه.⁽¹⁾

مسألة 1- الإمتزاج قد يوجب الشركة الواقعية الحقيقية، و هو فيما إذا حصل خلط و امتزاج تام بين مائعين متجانسين كالماء بالماء و الدهن بالدهن بل و غير متجانسين كدهن اللوز بدهن الجوز مثلًا رافع للإمتياز عرفاً بحسب الواقع و ان لم يكن عقلًا كذلك، و أما خلط الجامدات الناعمة بعضها ببعض كالأدقة ففي كونه موجباً للشركة الواقعية تأمل و إشكال، و لا يبعد كونها ظاهرية، و قد يوجب الشركة الظاهرية الحكمية، و هي مثل خلط الحنطة بالحنطة و الشعير بالشعير، و منها خلط ذوات الحبات الصغيرة بمجانسها على الأقوى كالخشخاش بالخشخاش و الدخن و السمسم بمثلهما و جنسهما، و أمّا مع الخلط بغير جنسهما فالظاهر عدم الشركة، فيتخلص بالصلح و نحوه، كما أن الأحوط التخلّص بالصلح و نحوه في خلط الجوز بالجوز و اللّوز باللّوز و كذا الدراهم و الدنانير المتماثلة إذا اختلط بعضها ببعض على نحو يرفع الإمتياز، و لا تتحقق الشركة لا واقعاً و لا ظاهراً بخلط القيميات بعضها ببعض، كما لو اختلط الثياب بعضها ببعض مع تقارب الصفات و الأغنام بالأغنام و نحو ذلك، فالعلاج فيها التصالح أو القرعة.⁽²⁾

مسألة 2- لا يجوز لبعض الشركاء التصرف في المال المشترك إلا برضا الباقين، بل لو أذن

أحد الشريكين لشريكه في التصرف جاز للمأذون دون الآذن إلا بإذن صاحبه، و يجب على المأذون أن يقتصر على المقدار المأذون فيه كمّاً و كيفاً، نعم الإذن في الشي‌ء إذن في لوازمه عند الإطلاق، و الموارد مختلفة لابد من لحاظها، فربّما يكون إذن له في سكنى الدار لازمة إسكان أهله و عياله و أطفاله، بل و تردد أصدقائه و نزول ضيوفه بالمقدار المعتاد، فيجوز ذلك كله إلا أن يمنع عنه كلًا أو بعضاً فيتبع.

مسألة 3- كما تطلق الشركة على المعنى المتقدم و هو كون شي‌ء واحد لإثنين أو أزيد تطلق أيضاً على معنى آخر، و هو العقد الواقع بين اثنين أو أزيد على المعاملة بمال مشترك بينهم، و تسمّى الشركة العقدية و الإكتسابية و ثمرته جواز تصرف الشريكين فيما اشتركا فيه بالتكسب به و كون الربح و الخسران بينهما على نسبة مالهما، و هي عقد يحتاج إلى إيجاب و قبول، و يكفي قولهما اشتركنا، أو قول أحدهما ذلك مع قبول الآخر، و لا يبعد جريان المعاطاة فيها بأن خلطا المالين بقصد اشتراكهما في الإكتساب و المعاملة به.⁽¹⁾

مسألة 4- يعتبر في الشركة العقدية كل ما اعتبر في العقود المالية من البلوغ و العقل و القصد و الاختيار و عدم الحجر لفلس أو سفه.

مسألة 5- لا تصح الشركة العقدية إلا في الأموال نقوداً كانت أو عروضاً، و تسمى تلك:

شركة العنان، و لا تصح في الأعمال، و هي المسماة بشركة الأبدان، بأن أوقع العقد اثنان على أن تكون أجرة عمل كل منهما مشتركاً بينهما سواء اتفقا في العمل كالخياطين أو اختلفا كالخياط مع النساج، و من ذلك معاقدة شخصين على أن كل ما يحصل كل منهما بالحيازة من الحطب مثلًا يكون مشتركاً بينهما، فلا تتحقق الشركة بذلك، بل يختص كل منهما بأجرته و بما حازه، نعم لو صالح أحدهما الآخر بنصف منفعته إلى مدة كسنة أو سنتين على نصف منفعة الآخر إلى تلك المدة و قبل الآخر صح، و اشترك كل منهما فيما يحصله الآخر في تلك المدة بالأجر و الحيازة، و كذا لو صالح أحدهما الآخر عن نصف منفعته إلى مدة بعوض معين كدينار مثلًا و صالحه الآخر أيضاً نصف منفعته في تلك المدة بذلك العوض، و لا تصح أيضاً شركة الوجوه، و أشهر معانيها على المحكي أن يوقع العقد اثنان وجيهان عند الناس لا مال لهما على أن يبتاع كلّ منهما في ذمته إلى أجل و يكون ذلك بينهما، فيبيعانه و يؤديان الثمن و يكون ما حصل من الربح بينهما، و لو أرادا حصول هذه النتيجة بوجه مشروع وَكَّلَ منهما الآخر في أن يشاركه فيما اشتراه بأن يشتري لهما و في ذمتهما، فيكون حينئذ الربح و الخسران بينهما، و لا تصح أيضاً شركة المفاوضة،

و هي أن يعقد اثنان على أن يكون كل ما يحصل لكل منهما من ربح تجارة أو فائدة زراعة أو اكتساب أو إرث أو وصية أو غير ذلك شاركه فيه الآخر، و كذا كلّ غرامة و خسارة ترد على أحدهما تكون عليهما، فانحصرت الشركة العقدية الصحيحة بشركة العنان.⁽¹⁾

مسألة 6- لو آجر إثنان نفسهما بعقد واحد لعمل واحد بأجرة معينة كانت الأجرة مشتركة بينهما، و كذا لو حاز إثنان معاً مباحاً، كما لو اقتلعا معاً شجرة أو اغترفا ماء دفعة بآنية واحدة كان ما حازاه مشتركاً بينهما، و ليس ذلك من شركة الأبدان حتّى تكون باطلة، و تقسم الأجرة و ما حازاه بنسبة عملهما، و لو لم تعلم النسبة فالأحوط التصالح.

مسألة 7- يشترط في عقد الشركة العنانية أن يكون رأس المال من الشريكين ممتزجاً امتزاجاً رافعاً للتميز قبل العقد أو بعده، سواء كان المالان من النقود أم العروض، حصل به الشركة كالمايعات أم لا، كالدراهم و الدنانير، كانا مثليين أم قيميين، و في الأجناس المختلفة التي لا يجري فيها المزج الرافع للتميز لابد من التوسل بأحد أسباب الشركة على الأحوط و لو كان المال مشتركاً كالمورث يجوز إيقاع العقد عليه، و فائدته الإذن في التجارة في مثله.

مسألة 8- لا يقتضي عقد الشركة و لا إطلاقه جواز تصرف كل من الشريكين في مال الآخر بالتكسب إلا إذا دلّت قرينة حالية أو مقالية عليه كما إذا كانت الشركة حاصلة كالمورث فأوقعا العقد، و مع عدم الدلالة لابد من إذن صاحب المال، و يتبع في الإطلاق و التقييد، و إذا اشترطا كون العمل من أحدهما أو من كليهما معاً فهو المتبع، هذا من حيث العامل، و أما من حيث العمل و التكسب فمع إطلاق الإذن يجوز مطلقه ممّا يريان فيه المصلحة كالعامل في المضاربة، و لو عيّنا جهة خاصة كبيع الأغنام أو الطعام و شرائهما أو البزازة أو غير ذلك اقتصر عليه، و لا يتعدى إلى غيره.

مسألة 9- حيث أن كل واحد من الشريكين كالوكيل و العامل عن الآخر فإذا عقدا على الشركة في مطلق التكسب أو تكسب خاص يقتصر على المتعارف، فلا يجوز البيع بالنسيئة و لا السفر بالمال إلا مع التعارف، و الموارد فيهما مختلفة، و إلا مع الإذن الخاص، و جاز لهما كل ما تعارف من حيث الجنس المشتري و البائع و المشتري و أمثال ذلك، نعم لو عيّنا شيئاً لم يجز لهما المخالفة عنه إلا بإذن الشريك، و إن تعدى عما عيناً أو عن المتعارف ضمن الخسارة و التلف.

مسألة 10- إطلاق الشركة يقتضي بسط الربح و الخسران على الشريكين على نسبة

مالهما، فان تساوى تساويا فيهما، و إلا يتفاضلان حسب تفاوته، من غير فرق بين ما كان العمل من أحدهما أو منهما مع التساوي فيه أو الإختلاف، و لو شرط التفاوت في الربح مع التساوي في المال أو تساويهما فيه مع التفاوت فيه فان جعل الزيادة للعامل منهما أو لمن كان عمله أزيد صح بلا إشكال، و إن جعلت لغير العامل أو لمن لم يكن عمله أزيد ففي صحة العقد و الشرط معاً أو بطلانهما أو صحة العقد دون الشرط أقوال أقواها أولها.

مسألة 11- العامل من الشريكين أمين، فلا يضمن التلف إلا مع التعدي أو التفريط، و إن ادعى التلف قبل قوله، و كذا لو ادعى الشريك عليه التعدي و التفريط و قد أنكر.⁽¹⁾

مسألة 12- عقد الشركة جائز من الطرفين، فيجوز لكل منهما فسخه فينفسخ، و الظاهر بطلان أصل الشركة به فيما إذا تحققت بعقدها لا بالمزج و نحوه، كمزج اللوز باللوز، و الجوز بالجوز، و الدرهم و الدينار بمثلهما، ففي مثلها لو انفسخ العقد يرجع كل مال إلى صاحبه، فيتخلص فيه بالتصالح، و كذا ينفسخ بعروض الموت و الجنون و الإغماء و الحجر بالفلس أو السفه، و لا يبعد بقاء أصل الشركة في ذلك مطلقاً مع عدم جواز تصرف الشريك.

مسألة 13- لو جعلا للشركة أجلًا لم يلزم، فيجوز لكل منهما الرجوع قبل انقضائه إلا إذا اشترطا في ضمن عقد لازم عدم الرجوع، فيجب عليهما الوفاء، بل و كذا في ضمن عقد جائز، فيجب الوفاء ما دام العقد باقياً.

مسألة 14- لو تبين بطلان عقد الشركة كانت المعاملات الواقعة قبله محكومة بالصحة إذا لم يكن إذنهما متقيداً بالشركة إذا حصلت بالعقد أو بصحة عقدها في غيره، هذا إذا اتجر كل منهما أو واحد منهما مستقلًا و إلا فلا إشكال، و على الصحة لهما الربح و عليهما الخسران على نسبة المالين، و لكل منهما أجرة مثل عمله بالنسبة إلى حصة الآخر.⁽²⁾

القول في القسمة

و هي تمييز حصص الشركاء بعضها عن بعض، بمعنى جعل التعيين بعد ما لم تكن معينة بحسب الواقع، لا تمييز ما هو معين واقعاً و مشتبه ظاهراً، و ليست ببيع و لا معاوضة، فلا يجري فيها خيار المجلس و لا خيار الحيوان المختصان بالبيع، و لا يدخل فيها الربا و إن عممناه لجميع المعاوضات.

مسألة 1- لابد في القسمة من تعديل السهام، و هو إما بحسب الأجزاء و الكمية كيلًا أو وزناً أو عدّاً أو مساحةً، و تسمى قسمة إفراز، و هي جارية في المثليات كالحبوب و الأدهان و الأخل و الألبان و في بعض القيميات المتساوية الأجزاء، كطاقة واحدة من الأقمشة التي تساوت أجزاؤها، و قطعة واحدة من أرض بسيطة تساوت أجزاؤها، و إما بحسب القيمة و المالية كما في القيميات إذا تعددت كالأغنام و العقار و الأشجار إذا ساوى بعضها مع بعض بحسب القيمة، كما إذا اشترك اثنان في ثلاثة أغنام قد ساوت قيمة أحدها مع اثنين منها، فيجعل الواحد سهماً و الإثنان سهماً، و تسمّى هذه قسمة التعديل، و إما بضمّ مقدار من المال مع بعض السهام ليعادل الآخر، كما إذا كان بين اثنين غنمان قيمة أحدهما خمسة دنانير و الآخر أربعة فإذا ضم إلى الثاني نصف دينار تساوى مع الأول، و تسمّى هذه قسمة الردّ.

مسألة 2- الظاهر إمكان جريان قسمة الردّ في جميع صور الشركة ممّا يمكن فيها التقسيم حتى فيما إذا كانت في جنس واحد من المثليات، بأن يقسم متفاضلًا و يضم إلى الناقص دراهم مثلًا تجبر نقصه و يساوي مع الزائد قيمة، و كذا إذا كانت في ثلاثة أغنام تساوي قيمة واحد منها مع الآخرين بأن يجعل غالي قيمة مع أحد الآخرين سهماً و ضمّ إلى السهم الآخر ما يساويهما قيمة و هكذا، و أما قسمة التعديل فقد لا تتأتى في بعض الصور كالمثال الأول، كما أن قسمة الإفراز قد لا تتأتى كالمثال الثاني، و قد تتأتى الأقسام الثلاثة كما إذا اشترك اثنان في وزنة حنطة قيمتها عشرة دراهم و وزنة شعير قيمتها خمسة و وزنة حمّص قيمتها خمسة عشر فإذا قسم كل منها بإنفرادها كانت قسمة إفراز، و إن جعلت الحنطة مع الشعير سهماً أو الحمص سهماً كانت قسمة تعديل، و إن جعل الحمص مع الشعير سهماً و الحنطة مع خمسة دراهم سهماً كانت قسمة الرد، و لا إشكال في صحة الجميع مع التراضي إلا قسمة الردّ مع إمكان غيرها، فان في صحتها اشكالًا، بل الظاهر العدم، نعم لا بأس بالمصالحة المفيدة فائدتها.

مسألة 3- لا يعتبر في القسمة تعيين مقدار السهام بعد أن كانت معدلة، فلو كانت صبرة من حنطة مجهولة الوزن بين ثلاثة فجعلت ثلاثة أقسام معدلة بمكيال مجهول المقدار أو كانت بينهم عرصة أرض متساوية الأجزاء فقسمت ثلاثة أقسام معدلة بخشبة أو حبل لا يدرى مقدار طولهما صح.

مسألة 4- لو طلب أحد الشريكين القسمة بأحد أقسامها فإن كانت قسمة ردّ أو كانت مستلزمة للضرر فللشريك الآخر الإمتناع و لم يجبر عليها، و تسمّى هذه قسمة تراض، و

ان لم تكن قسمة ردّ و لا مستلزمة للضرر يجبر عليها الممتنع، و تسمى قسمة إجبار، فإن كان المال لا يمكن فيه الا قسمة الإفراز أو التعديل فلا اشكال، و أما فيما أمكن كلتاهما فان طلب قسمة الإفراز يجبر الممتنع بخلاف ما إذا طلب قسمة التعديل، فإذا كانا شريكين في أنواع متساوية الأجزاء كحنطة و شعير و تمر و زبيب فطلب أحدهما قسمة كل نوع بإنفراده قسمة إفراز أجبر الممتنع، و ان طلب قسمة تعديل بحسب القيمة لم يجبر، و كذا إذا كانت بينهما قطعتا أرض أو داران أو دكانان فيجبر الممتنع عن قسمة كل منها على حدة، و لا يجبر على قسمة التعديل، نعم لو كانت قسمتها منفردة مستلزمة للضرر دون قسمتها بالتعديل أجبر الممتنع على الثانية دون الأولى.⁽¹⁾

مسألة 5- لو اشترك اثنان في دار ذات علو و سفل و أمكن قسمتها إفرازاً بأن يصل الى كل بمقدار حصته منهما، و قسمتها على نحو يحصل لكل منهما حصة من العلو و السفل بالتعديل، و قسمتها على نحو يحصل لأحدهما العلو و لِلآخر السفل، فان طلب أحد الشريكين النحو الأول و لم يستلزم الضرر يجبر الآخر، و لا يجبر لو طلب أحد النحوين الآخرين، هذا مع إمكان الأول و عدم استلزام الضرر، و الا ففي النحوين الآخرين يقدم الأول منهما، و يجبر الآخر لو امتنع بخلاف الثاني، نعم لو انحصر الأمر فيه يجبر إذا لم يستلزم الضرر و لا الردّ، و الا لم يجبر كما مرّ، و ما ذكرناه جار في أمثال المقام.

مسألة 6- لو كانت دار ذات بيوت أو خان ذات حجر بين جماعة و طلب بعض الشركاء القسمة أجبر الباقون إلا إذا استلزم الضرر من جهة ضيقهما و كثرة الشركاء.

مسألة 7- لو كان بينهما بستان مشتمل على نخيل و أشجار فقسمته بأشجاره و نخيله بالتعديل قسمة إجبار، بخلاف قسمة كل من الأرض و الأشجار على حدة، فإنها قسمة تراض لا يجبر عليها الممتنع.

مسألة 8- لو كانت بينهما أرض مزروعة يجوز قسمة كل من الأرض و الزرع قصيلًا كان أو سنبلًا على حدة، و تكون قسمة إجبار، و أما قسمتهما معاً فهي قسمة تراض لا يجبر الممتنع عليها إلا إذا انحصرت القسمة الخالية عن الضرر فيها فيجبر عليها، هذا إذا كان قصيلًا أو سنبلًا، و أما إذا كان حباً مدفوناً أو مخضراً في الجملة و لم يكمل نباته فلا إشكال في قسمة الأرض و حدها و بقاء الزرع على إشاعته، و الأحوط إفراز الزرع بالمصالحة و أما قسمة الأرض بزرعها بحيث يجعل من توابعها فمحل إشكال.

مسألة 9- لو كانت بينهم دكاكين متعددة متجاورة أو منفصلة فإن أمكن قسمة كل منها بإنفراده و طلبها بعض الشركاء و طلب بعضهم قسمة تعديل لكي تتعين حصة كل منهم في دكان تام أو أزيد يقدم ما طلبه الأول و يجبر عليها الآخر إلا إذا انحصرت القسمة الخالية عن الضرر بالنحو الثاني فيجبر الأول.

مسألة 10- لو كان بينهما حمام و شبهه ممّا لا يقبل القسمة الخالية عن الضرر لم يجبر الممتنع، نعم لو كان كبيراً بحيث يقبل الإنتفاع بصفة الحمامية من دون ضرر و لو بإحداث مستوقد أو بئر أخرى فالأقرب الإجبار.

مسألة 11- لو كان لأحد الشريكين عشر من دار مثلًا و هو لا يصلح للسكنى و يتضرر هو بالقسمة دون الشريك الآخر فلو طلب القسمة لغرض يجبر شريكه، و لم يجبر هو لو طلبها الآخر.

مسألة 12- يكفي في الضرر المانع عن الإجبار حدوث نقصان في العين أو القيمة بسبب القسمة بما لا يتسامح فيه في العادة و إن لم يسقط المال عن قابلية الإنتفاع بالمرة.⁽¹⁾

مسألة 13- لابد في القسمة من تعديل السهام ثم القرعة، أما كيفية التعديل فان كانت حصص الشركاء متساوية كما إذا كانوا اثنين و لكل منهما النصف أو ثلاثة و لكل منهم الثلث و هكذا يعدل السهام بعدد الرؤوس و يعلم كل سهم بعلامة تميزه عن غيره، فإذا كانت قطعة أرض متساوية الأجزاء بين ثلاثة مثلًا تجعل ثلاث قطع متساوية مساحة، و يميز بينها بمميز كالأولى لإحداها، و الثانية للأخرى، و الثالثة للثالثة، و إذا كانت دار مشتملة على بيوت بين أربعة مثلًا تجعل أربعة أجزاء متساوية بحسب القيمة إن لم يمكن قسمة إفراز الا بالضرر، و تميز كل منها بمميّز كالقطعة الشرقية و الغربية و الشمالية و الجنوبية المحدودات بحدود كذائية، و ان كانت الحصص متفاوتة كما إذا كان المال بين ثلاثة سدس لعمرو و ثلث لزيد و نصف لبكر تجعل السهام على أقلّ الحصص، ففي المثال تجعل السهام ستة معلمة كل منها بعلامة كما مرّ.

و أما كيفية القرعة ففي الأول و هو ما كانت الحصص متساوية تؤخذ رقاع بعدد رؤوس الشركاء، رقعتان إذا كانوا اثنين، و ثلاث إذا كانوا ثلاثة و هكذا، و يتخيّر بين أن يكتب عليها أسماء الشركاء على إحداها زيد و أخرى عمرو مثلًا أو أسماء السهام على إحداها أول و على الأخرى ثاني و هكذا، ثم تشوش و تستر و يؤمر من لم يشاهدها فيخرج واحدة واحدة، فإن كتب عليها اسم الشركاء يعين سهم كالأول، و تخرج رقعة باسم هذا السهم

قاصدين أن يكون لكل من خرج اسمه، فكل من خرج اسمه يكون له، ثم يعين السهم الآخر و تخرج رقعة أخرى لذلك السهم، فمن خرج اسمه فهو له و هكذا، و ان كتب عليها اسم السهام يعين أحد الشركاء و تخرج رقعة، فكل سهم خرج اسمه فهو له، ثم تخرج أخرى لشخص آخر و هكذا.

و في الثاني- و هو ما كانت الحصص متفاوتة كالمثال المتقدم الذي قد تقدم أنه تجعل السهام على أقل الحصص و هو السدس- يتعين فيه أن تؤخذ الرقاع بعدد الرؤوس يكتب مثلًا على إحداها زيد و على الأخرى عمرو و على الثالثة بكر و تستر كما مّر، و يقصد أن كل من خرج اسمه على سهم كان له ذلك مع مايليه بما يكمل تمام حصته، ثم تخرج إحداها على السهم الأول، فإن كان عليها اسم صاحب السدس تعين له، ثم تخرج أخرى على السهم الثاني، فإن كان عليها اسم صاحب الثلث كان الثاني و الثالث له، و يبقى الرابع و الخامس و السادس لصاحب النصف، و لا يحتاج إلى إخراج الثالثة، و إن كان عليها اسم صاحب النصف كان له الثاني و الثالث و الرابع، و يبقى الباقي لصاحب الثلث، و إن كان ما خرج على السهم الأول اسم صاحب الثلث كان الأول و الثاني له، ثم تخرج أخرى على السهم الثالث، فان خرج اسم صاحب السدس فهو له، و تبقى الثلاثة الأخيرة لصاحب النصف، و إن خرج اسم صاحب النصف كان الثالث و الرابع و الخامس له، و يبقى السادس لصاحب السدس، و قسّ على ذلك غيره.

مسألة 14- الظاهر أنه ليست للقرعة كيفية خاصة، و انما تكون منوطة بمواضعة القاسم و المتقاسمين بإناطة التعين بأمر ليست إرادة المخلوق دخيلة فيه مفوضاً للأمر إلى الخالق جل شأنه، سواء كان بكتابة رقاع أو إعلام علامة في حصاة أو نواة أو ورق أو خشب أو غير ذلك.⁽¹⁾

مسألة 15- الأقوى أنه تتم القسمة بإيقاع القرعة كما تقدم، و لا يحتاج إلى تراض آخر بعدها فضلًا عن إنشائه و إن كان أحوط في قسمة الرد.

مسألة 16- لو طلب بعض الشركاء المهاياة في الإنتفاع بالعين المشتركة إما بحسب الزمان بأن يسكن هذا في شهر و ذاك في شهر مثلًا و إما بحسب الأجزاء بأن يسكن هذا في الفوقاني و ذلك في التحتاني مثلًا لم يلزم على شريكه القبول، و لم يجبر إذا امتنع، نعم يصح مع التراضي لكن ليس بلازم، فيجوز لكل منهما الرجوع، هذا في شركة الأعيان، و أما في شركة المنافع فينحصر إفرازها بالمهاياة، لكنها فيها أيضاً غير لازمة، نعم لو حكم

الحاكم الشرعي بها في مورد لأجل حسم النزاع يجبر الممتنع و تلزم.⁽¹⁾

مسألة 17- القسمة في الأعيان بعد التمامية و الإقراع لازمة، و ليس لأحد من الشركاء إبطالها و فسخها، بل الظاهر أنه ليس لهم فسخها و إبطالها بالتراضي، لأن الظاهر عدم مشروعية الإقالة فيها، و أما بغير القرعة فلزومها محل إشكال.⁽²⁾

مسألة 18- لا تشرع القسمة في الديون المشتركة، فإذا كان لزيد و عمرو معاً ديون على الناس بسبب يوجب الشركة كالإرث فأرادا تقسيمها قبل استيفائها فعدلا بينها و جعلا ما على الحاضر مثلًا لأحدهما و ما على البادي للآخر لم تفرز، بل تبقى على إشاعتها، نعم لو اشتركا في دين على أحد و استوفى أحدهما حصته بأن قصد كل من الدائن و المديون أن يكون ما يأخذه وفاءاً و أداء لحصته فالظاهر تعينه و بقاء حصة الشريك في ذمة المديون.

مسألة 19- لو ادعى أحد الشريكين الغلط في القسمة أو عدم التعديل فيها و أنكر الآخر لا تسمع دعواه إلا بالبينة، فإن أقامت نقضت و احتاجت إلى قسمة جديدة، و إن لم تكن بينة كان له إحلاف الشريك.

مسألة 20- لو قسم الشريكان فصار في كل حصة بيت و قد كان يجري ماء أحدهما على الآخر لم يكن الثاني منعه إلا إذا اشترطا حين القسمة رده عنه، و مثله ما لو كان مسلك البيت الواقع لأحدهما في نصيب الآخر من الدار.

مسألة 21- لا يجوز قسمة الوقف بين الموقوف عليهم إلا إذا وقع تشاح بينهم مؤد إلى خرابه و لا ترتفع غائلته إلا بالقسمة، فيقسّم بين الطبقة الموجودة، و لا ينفذ التقسيم بالنسبة إلى الطبقة اللاحقة إذا كان مخالفاً لمقتضى الوقف بسبب اختلاف البطون قلةً و كثرةً، نعم يصح إفراز الوقف عن الطلق و تقسيمهما بأن كان ملك نصفه المشاع وقفاً و نصفه ملكاً، بل الظاهر جواز إفراز وقف عن وقف، و هو فيما إذا كان ملك لأحد فوقف نصفه على زيد و ذريته و نصفه على عمرو كذلك، أو كان ملك بين اثنين فوقف أحدهما حصته على ذريته مثلًا و الآخر حصته على ذريته، فيجوز إفراز أحدهما عن الآخر بالقسمة، و المتصدي لها الموجودون من الموقوف عليهم و ولي البطون اللاحقة.⁽³⁾

كتاب المزارعة

و هي المعاملة على أن تزرع الأرض بحصة من حاصلها، و هي عقد يحتاج إلى إيجاب من صاحب الأرض، و هو كل لفظ أفاد إنشاء هذا المعنى، كقوله زارعتك أو سلّمت إليك الأرض مدة كذا على أن تزرعها على كذا، و أمثال ذلك، و قبول من الزارع بلفظ أفاد ذلك كسائر العقود، و الظاهر كفاية القبول الفعلي بعد الإيجاب القولي، بأن يتسلم الأرض بهذا القصد، و لا يعتبر في عقدها العربية، فيقع بكل لغة، و لا يبعد جريان المعاطاة فيها بعد تعيين ما يلزم تعيينه.

مسألة 1- يعتبر فيها زائداً على ما اعتبر في المتعاقدين من البلوغ و العقل و القصد و الإختيار و الرشد و عدم الحجر لفلس إن كان تصرفه ماليّاً دون غيره كالزارع إذا كان منه العمل فقط أمور:

أحدها- جعل الحاصل مشاعاً بينهما، فلو جعل الكل لأحدهما أو بعضه الخاص كالذي يحصل متقدّماً أو الذي يحصل من القطعة الفلانية لأحدهما و الآخر للآخر لم يصح.

ثانيها- تعيين حصة الزارع بمثل النصف أو الثلث أو الربع و نحو ذلك.

ثالثها- تعيين المدة بالأشهر أو السنين، و لو اقتصر على ذكر المزروع في سنة واحدة ففي الإكتفاء به عن تعيين المدة وجهان، أوجههما الأول لكن فيما إذا عين مبدأ الشروع في الزرع، و إذا عين المدة بالزمان لابد أن يكون مدّة يدرك فيها الزرع بحسب العادة، فلا تكفي المدة القليلة التي تقصر عن إدراكه.

رابعها- أن تكون الأرض قابلة للزرع و لو بالعلاج و الإصلاح و طم الحفر و حفر النهر و نحو ذلك، فلو كانت سبخة لا تقبل للزرع أو لم يكن لها ماء و لا يكفيه ماء السماء و لا يمكن تحصيل الماء له و لو بمثل حفر النهر أو البئر أو الشراء لم يصّح.

خامسها- تعيين المزروع من أنه حنطة أو شعير أو غيرهما مع اختلاف الأغراض فيه، و يكفي فيه تعارف يوجب الإنصراف، و لو صرح بالتعميم صح فيتخير الزارع بين أنواعه.

سادسها- تعيين الأرض، فلو زارعه على قطعة من هذه القطعات أو مزرعة من هذه المزارع بطل، نعم لو عين قطعة معينة من الأرض التي لم تختلف أجزاؤها و قال: زارعتك

على جريب من هذه القطعة على النّحو الكلي في المعين فالظاهر الصحة، و يكون التخيير في تعيينه لصاحب الأرض.

سابعها- أن يعينا كون البذر و سائر المصارف على أيّ منهما ان لم يكن تعارف.

مسألة 2- لا يعتبر في المزارعة كون الأرض ملكاً للمزارع، بل يكفي كونه مالكاً لمنفعتهاأو انتفاعها بالإجارة و نحوها مع عدم اشتراط الإنتفاع بنفسه مباشرة، أو أخذها من مالكها بعنوان المزارعة، أو كانت أرضاً خراجية و قد تقبلها من السلطان أو غيره مع عدم الإشتراط المتقدم، و لو لم يكن له فيها حق و لا عليها سلطنة أصلًا كالموات لم تصح مزارعتها و ان أمكن أن يتشارك مع غيره في زرعها و حاصلها مع الإشتراك في البذر لكنه ليس من المزارعة.⁽¹⁾

مسألة 3- إذا أذن مالك الأرض أو المزرعة إذناً عاماً بأن كل من زرع ذلك فله نصف الحاصل مثلًا فأقدم شخص عليه استحق المالك حصته.

مسألة 4- لو اشترطا أن يكون الحاصل بينهما بعد إخراج الخراج أو بعد إخراج البذر لباذله أو ما يصرف في تعمير الأرض لصارفه فان اطمأنا ببقاء شي‌ء بعد ذلك من الحاصل ليكون بينهما صحّ، و إلا بطل.

مسألة 5- لو انقضت المدة المعينة و لم يدرك الزرع لم يستحق الزارع إبقاءه و لو بالأجرة، بل للمالك الأمر بإزالته من دون أرش، و له إبقاؤه مجاناً أو مع الأجرة إن رضي الزارع بها.

مسألة 6- لو ترك الزارع الزرع حتى انقضت المدة فهل يضمن أجرة المثل أو ما يعادل حصة المالك بحسب التخمين أو لا يضمن شيئاً؟ وجوه، أوجهها ضمان أجرة المثل فيما إذا كانت الأرض تحت يده و ترك الزراعة بتفريط منه، و في غيره عدم الضمان، و الأحوط التراضي و التصالح، هذا إذا لم يكن تركها لعذر عام كالثلوج الخارقة أو صيرورة المحل معسكراً أو مسبعة و نحوها، و إلا انفسخت المزارعة.

مسألة 7- لو زارع على أرض ثم تبين للزارع أنه لا ماء لها فعلًا لكن أمكن تحصيله بحفر بئر و نحوه صحت، لكن للعامل خيار الفسخ، و كذا لو تبين كون الأرض غير صالحة للزراعة إلا بالعلاج التام كما إذا كان الماء مستولياً عليها و يمكن قطعه، نعم لو تبين أنه لا ماء لها فعلًا ولا يمكن تحصيله أو كانت مشغولة بمانع لا يمكن ازالته و لا يرجى زواله بطل.⁽²⁾

مسألة 8- لو عيّن المالك نوعاً من الزرع كالحنطة مثلًا فزرع غيره ببذره فان كان التعيين على وجه الشرطية في ضمن عقد المزارعة كان له الخيار بين الفسخ و الإمضاء، فإن أمضاه أخذ حصته، و إن فسخ كان الزرع للزارع و عليه للمالك أجرة الأرض، و أما إذا كان على وجه القيدية فله عليه أجرة الأرض و أرش نقصها على فرضه.

مسألة 9- الظاهر صحة جعل الأرض و العمل من أحدهما و البذر و العوامل من الآخر، أو واحد منها من أحدهما و البقية من الآخر، بل الظاهر صحة الإشتراك في الكل، و لابد من تعيين ذلك حين العقد، إلا إذا كان هناك معتاد يغني عنه، و الظاهر عدم لزوم كون المزارعة بين الإثنين، فيجوز أن تجعل الأرض من أحدهم و البذر من الآخر و العمل من الثالث و العوامل من الرابع، و ان كان الأحوط ترك هذه الصورة، و عدم التعدي عن اثنين، بل لا يترك ما أمكن.

مسألة 10- يجوز للزارع أن يشارك غيره في مزارعته بجعل حصة من حصته لمن يشاركه، كما يجوز أن ينقل حصته الى الغير و يشترط عليه القيام بأمر الزراعة، و الناقل طرف للمالك، و عليه القيام بأمرها و لو بالتسبيب، و أما مزارعة الثاني بحيث كان الزارع الثاني طرفاً للمالك فليست بمزارعة، و لا يصح العقد كذلك، و لا يعتبر في صحة التشريك في المزارعة و لا في نقل حصته اذن المالك، نعم لا يجوز على الأحوط تسليم الأرض الى ذلك الغير إلا بإذنه، كما أنه لو شرط عليه المالك أن يباشر بنفسه بحيث لا يشاركه غيره و لا ينقل حصته الى الغير كان هو المتبع.

مسألة 11- عقد المزارعة لازم من الطرفين، فلا ينفسخ بفسخ أحدهما إلا إذا كان له خيار، و ينفسخ بالتقايل كسائر العقود اللازمة، كما أنه يبطل و ينفسخ قهراً بخروج الأرض عن قابلية الإنتفاع بسبب مع عدم تيسر العلاج.⁽¹⁾

مسألة 12- لا تبطل المزارعة بموت أحد المتعاقدين، فان مات ربّ الأرض قام وارثه مقامه، و إن مات العامل فكذلك، فاما أن يتموا العمل و لهم حصة مورثهم، و اما أن يستأجروا شخصاً لإتمامه من مال المورث و لو الحصة المزبورة، فإن زاد شي‌ء كان لهم، نعم لو شرط على العامل مباشرته للعمل تبطل بموته.⁽²⁾

مسألة 13- لو تبين بطلان المزارعة بعد ما زرع الأرض فإن كان البذر لصاحب الأرض كان

الزرع له، و عليه أجرة العامل و العوامل ان كانت من العامل، إلا إذا كان البطلان مستنداً الى جعل جميع الحاصل لصاحب الأرض، فإن الأقوى حينئذ عدم أجرة العمل و العوامل عليه، و ان كان من العامل كان الزرع له و عليه أجرة الأرض، و كذا العوامل إن كانت من صاحب الأرض إلا إذا كان البطلان مستنداً إلى جعل جميع الحاصل للزارع، فالأقوى حينئذ عدم أجرة الأرض و العوامل عليه، و ليس للزارع إبقاء الزرع إلى بلوغ الحاصل و لو بالأجرة، فللمالك أن يأمر بقلعه.

مسألة 14- كيفية اشتراك العامل مع المالك في الحاصل تابعة للجعل الواقع بينهما، فتارة يشتركان في الزرع من حين طلوعه و بروزه، فيكون حشيشه و قصيله و تبنه و حبه كلها مشتركة بينهما، و أخرى يشتركان في خصوص حبه إما من حين انعقاده أو بعده إلى زمان حصاده، فيكون الحشيش و القصيل و التبن كلها لصاحب البذر، و يمكن أن يجعل البذر لأحدهما و الحشيش و القصيل و التبن للآخر مع اشتراكهما في الحب، هذا مع التصريح، و أما مع عدمه فالظاهر من مقتضى وضع المزارعة عند الإطلاق الوجه الأول، فالزرع بمجرد طلوعه و بروزه يكون مشتركاً بينهما.

و يترتب على ذلك أمور: منها- كون القصيل و التبن أيضاً بينهما، و منها- تعلق الزكاة بكل منهما إذا كان حصة كل منهما بالغاً حد النصاب، و تعلقها بمن بلغ نصيبه حده إن بلغ نصيب أحدهما، و عدم التعلق أصلًا إن لم يبلغ النصاب نصيب واحد منهما، و منها- أنه لو حصل فسخ من أحدهما بخيار أو منهما بالتقايل في الأثناء يكون الزرع بينهما، و ليس لصاحب الأرض على العامل أجرة أرضه، و لا للعامل عليه أجرة عمله بالنسبة إلى ما مضى.

و أما بالنسبة إلى الآتي إلى زمان البلوغ و الحصاد فان وقع بينهما التراضي بالبقاء بلا أجرة أو معها أو على القطع قصيلًا فلا إشكال، و إلا فكل منهما مسلط على حصته، فلصاحب الأرض مطالبة القسمة و إلزام الزارع بقطع حصته، كما أن للزارع مطالبتها ليقطع حصته.

مسألة 15- خراج الأرض و مال الإجارة للأرض المستأجرة على المزارع لا الزارع إلا إذا اشترط عليه كلًا أو بعضاً، و أما سائر المؤن كشق الأنهار و حفر الآبار و إصلاح النهر و تهيئة آلات السقي و نصب الدولاب و الناعور و نحو ذلك فلا بد من تعيين كونها على أيّ منهما إلا إذا كانت عادة تغني عن التعيين.

مسألة 16- يجوز لكل من الزارع و المالك عند بلوغ الحاصل تقبل حصة الآخر بحسب الخرص بمقدار معين من حاصله بالتراضي، و الأقوى لزومه من الطرفين بعد القبول و إن

تبين بعد ذلك زيادتها أو نقيصتها، فعلى المتقبل تمام ذلك المقدار و لو تبين أن حصة صاحبه أقل منه، كما أن على صاحبه قبول ذلك و إن تبين كونها أكثر منه، و ليس له مطالبة الزائد.⁽¹⁾

مسألة 17- لو بقيت في الأرض أصول الزرع بعد جمع الحاصل و انقضاء المدة فنبتت بعد ذلك في العام المستقبل فان كان القرار الواقع بينهما على اشتراكهما في الزرع و أصوله كان الزرع الجديد بينهما على حسب الزرع السابق، و إن كان على اشتراكهما فيما خرج من الزرع في ذلك العام فهو لصاحب البذر، فإن أعرض عنه فهو لمن سبق.⁽²⁾

مسألة 18- تجوز المزارعة على أرض بائرة لا يمكن زرعها إلا بعد إصلاحها و تعميرها على أن يعمرها و يصلحها و يزرعها سنة أو سنتين مثلًا لنفسه ثم يكون الحاصل بينهما بالإشاعة بحصة معينة في مدة مقدرة.⁽³⁾

كتاب المساقاة

و هي المعاملة على أصول ثابتة بأن يسقيها مدة معينة بحصة من ثمرها و هي عقد يحتاج إلى إيجاب كقول صاحب الأصول «ساقيتك» أو «عاملتك» أو «سلمت إليك» و ما أشبه ذلك، و قبول نحو «قبلت» و شبهه، و يكفي فيهما كل لفظ دال على المعنى المذكور بأيّ لغة كانت، و الظاهر كفاية القبول الفعلي بعد الإيجاب القولي، كما تجري فيها المعاطاة على ما مّر في المزارعة، و يعتبر فيها- بعد شرائط المتعاقدين من البلوغ و العقل و القصد و الاختيار و عدم الحجر لسفه فيهما و لفلس من غير العامل- أن تكون الأصول مملوكة عيناً أو منفعةً أو يكون المتعامل نافذ التصرف لولاية أو غيرها، و أن تكون معينة عندهما معلومة لديهما، و أن تكون مغروسة ثابتة، فلا تصح في الفسيل قبل الغرس و لا على أصول غير ثابتة كالبطيخ و الخيار و نحوهما، و أن تكون المدة معلومة مقدرة بما لا يحتمل الزيادة و النقصان كالأشهر و السنين، و الظاهر كفاية جعل المدة إلى بلوغ الثمر في العام الواحد إذا عين مبدأ الشروع في السقي و أن تكون الحصة معينة مشاعة بينهما مقدرة بمثل النصف أو الثلث و نحوهما، فلا يصح أن يجعل لأحدهما مقداراً معيناً و البقية للآخر، أو يجعل لأحدهما أشجاراً معلومة و للآخر أخرى، نعم لا يبعد جواز أن يشترط اختصاص أحدهما بأشجار معلومة و الإشتراك في البقية، أو يشترط لأحدهما مقدار معين مع الإشتراك في البقية إذا علم كون الثمر أزيد منه و أنه تبقى بقية.

مسألة 1- لا إشكال في صحة المساقاة قبل ظهور الثمر، و في صحتها بعد الظهور و قبل البلوغ قولان، أقواهما الصحة إذا كانت الأشجار محتاجة إلى السقي أو عمل آخرتستزاد به الثمرة و لو كيفية، و في غيره محل إشكال، كما أن الصحة بعد البلوغ و الإدراك بحيث لا يحتاج إلى عمل غير الحفظ و الإقتطاف محل إشكال.

مسألة 2- لا تجوز المساقاة على الأشجار غير المثمرة كالخلاف و نحوه، نعم لا يبعد جوازها على ما ينتفع بورقه أو ورده منها كالتوت الذكر و الحناء و بعض أقسام الخلاف ذي الورد و نحوها.⁽¹⁾

مسألة 3- تجوز المساقاة على فسلان مغروسة قبل أن تصير مثمرة بشرط أن تجعل المدة بمقدار تصير مثمرة فيها كخمس سنين أو ست أو أزيد.

مسألة 4- لو كانت الأشجار لا تحتاج إلى السقي لإستغنائها بماء السماء أو لمصّها من رطوبات الأرض و لكن احتاجت إلى إعمال أخر فالأقرب الصحة إذا كانت الأعمال يستزاد بها الثمر، كانت الزيادة عينية أو كيفية، و في غيرها تشكل الصحة، فلا يترك الإحتياط.⁽¹⁾

مسألة 5- لو اشتمل البستان على أنواع من الشجر و النخيل يجوز أن يفرد كل نوع بحصة مخالفة للحصة من النوع الآخر، كما إذا جعل النصف في ثمرة النخيل و الثلث في الكرم و الربع في الرمان مثلًا، لكن إذا علما بمقدار كل نوع من الأنواع، كما أن العلم الرافع للغرر شرط في المعاملة على المجموع بحصة متحدة.

مسألة 6- من المعلوم أن ما يحتاج اليه البساتين و النخيل و الأشجار في إصلاحها و تعميرها و استزادة ثمارها و حفظها أعمال كثيرة، فمنها- ما يتكرر في كل سنة مثل إصلاح الأرض، و تنقية الأنهار، و إصلاح طريق الماء، و إزالة الحشيش المضر، و تهذيب جرائد النخل و الكرم، و التلقيح، و التشميس و إصلاح موضعه، و حفظ الثمرة إلى وقت القسمة و غير ذلك، و منها- ما لا يتكرر غالباً كحفر الآبار و الأنهار، و بناء الحائط و الدولاب و الدالية و نحو ذلك، فمع إطلاق عقد المساقاة الظاهر أن القسم الثاني على المالك، و أما القسم الأول فيتبع التعارف و العادة، فما جرت على كونه على المالك أو العامل كان هو المتبع، و لا يحتاج إلى التعيين، و لعل ذلك يختلف باختلاف البلاد، و إن لم تكن عادة لابد من تعيين أنه على أيهما.

مسألة 7- المساقاة لازمة من الطرفين لا تنفسخ إلا بالتقايل أو الفسخ بخيار، و لا تبطل بموت أحدهما، بل يقوم وارثهما مقامهما، نعم لو كانت مقيدة بمباشرة العامل تبطل بموته.

مسألة 8- لا يشترط في المساقاة أن يكون العامل مباشراً بنفسه، فيجوز أن يستأجر أجيراً لبعض الأعمال أو تمامها و تكون عليه الأجرة، و كذا يجوز أن يتبرع متبرع بالعمل و يستحق العامل الحصة المقررة، نعم لو لم يقصد التبرع عنه ففي كفايته إشكال، و أشكل

منه لو قصد التبرع عن المالك، و كذا الحال لو لم يكن عليه إلا السقي و يستغنى عنه بالأمطار و لم يحتج إليه أصلًا، نعم لو كان عليه أعمال أخر غير السقي و استغنى عنه بالمطر و بقي سائر الأعمال فإن كانت بحيث يستزاد بها الثمر فالظاهر استحقاق حصته، و إلا فمحل إشكال.

مسألة 9- يجوز أن يشترط للعامل مع الحصة من الثمر شيئاً آخر من نقد و غيره، و كذا حصة من الأصول مشاعاً أو مفروزاً.

مسألة 10- كل موضع بطل فيه عقد المساقاة تكون الثمرة للمالك و للعامل عليه أجرة مثل عمله حتى مع علمه بالفساد شرعاً، نعم لو كان الفساد مستنداً إلى اشتراط كون جميع الثمرة للمالك لم يستحق الأجرة حتى مع جهله بالفساد.

مسألة 11- يملك العامل الحصة من الثمر حين ظهوره، فان مات بعده قبل القسمة و بطلت المساقاة من جهة اشتراط مباشرته للعمل انتقلت حصته إلى وارثه، و تجب عليه الزكاة لو بلغت النصاب.

مسألة 12- المغارسة باطلة، و هي أن يدفع أرضاً إلى غيره ليغرس فيها على أن يكون المغروس بينهما، سواء اشترط كون حصة من الأرض أيضاً للعامل أو لا، و سواء كانت الأصول من المالك أو من العامل، و حينئذ يكون الغرس لصاحبه، فان كانت من مالك الأرض فعليه أجرة عمل الغارس، و إن كانت من الغارس فعليه أجرة الأرض، فإن تراضياً على الإبقاء بالأجرة أو لا معها فذاك، و إلا فللمالك الأرض الأمر بالقلع، و عليه أرش النقص إن نقص بالقلع، كما أن للغارس قلعه، و عليه طم الحفر و نحو ذلك ممّا حصل بالغرس، و ليس لصاحب الأرض إلزامه بالإبقاء و لو بلا أجرة.

مسألة 13- بعد بطلان المغارسة يمكن أن يتوصل إلى نتيجتها بإدخالها تحت عنوان آخر مشروع يشتركان في الأصول، أما بشرائها بالشركة و لو بأن يوكّل صاحب الأرض الغارس في أن كل ما يشتري من الفسيل يشتريه لهما، ثم يؤاجر الغارس نفسه لغرس حصة صاحب الأرض و سقيها و خدمتها في مدة معينة بنصف منفعة أرضه إلى تلك المدة أو بنصف عينها، أو بتمليك أحدهما للآخر نصف الأصول مثلًا إن كانت من أحدهما، و يجعل العوض إذا كانت لصاحب الأرض الغرس و الخدمة إلى مدة معينة شارطاً على نفسه بقاء حصة الغارس في أرضه مجاناً إلى تلك المدة، و إذا كانت من الغارس يجعل العوض نصف عين الأرض أو نصف منفعتها إلى مدة معينة شارطاً على نفسه غرس حصة صاحب الأرض و خدمتها إلى تلك المدة.

مسألة 14- الخراج الذي يأخذه السلطان من النخيل و الأشجار في الأراضي الخراجية على المالك إلا إذا اشترطا كونه على العامل أو عليهما.

مسألة 15- لا يجوز للعامل في المساقاة أن يساقي غيره إلا بإذن المالك، لكن مرجع إذنه فيها إلى توكيله في إيقاع مساقاة أخرى للمالك مع شخص ثالث بعد فسخ الأولى، فلا يستحق العامل الأول شيئاً، نعم يجوز للعامل تشريك غيره في العمل على الظاهر.

كتاب الدّين و القرض‌

اشاره

الدين مال كلي ثابت في ذمة شخص لآخر بسبب من الأسباب، و يقال لمن اشتغلت ذمته به المديون و المدين، و للآخر الدائن و الغريم، و سببه إما الإقتراض أو أمور أخر اختيارية، كجعله مبيعاً في السلم، أو ثمنا في النسيئة، أو أجرة في الإجارة، أو صداقاً في النكاح، أو عوضاً في الخلع و غير ذلك، أو قهرية كما في موارد الضمانات و نفقة الزوجة الدائمة و نحو ذلك، و له أحكام مشتركة و أحكام مختصة بالقرض.⁽¹⁾

القول في أحكام الدين‌

مسألة 1- الدين إما حالّ فللدائن مطالبته و اقتضاؤه، و يجب على المديون أداؤه مع التمكن و اليسار في كل وقت، و إما مؤجل فليس للدائن حق المطالبة، و لا يجب على المديون القضاء إلا بعد انقضاء المدة المضروبة و حلول الأجل، و تعيين الأجل تارة بجعل المتداينين كما في السلم و النسيئة، و أخرى بجعل الشارع كالنجوم و الأقساط المقررة في الدية.

مسألة 2- لو كان الدين حالًا أو مؤجلًا و قد حلّ أجله فكما يجب على المديون الموسر أداؤه عند مطالبة الدائن كذلك يجب على الدائن أخذه و تسلمه إذا صار المديون بصدد أدائه و تفريغ ذمته، و أما الدين المؤجل قبل حلول أجله فلا إشكال في أنه ليس للدائن حق المطالبة، و انما الإشكال في أنه هل يجب عليه القبول لو تبرع المديون بأدائه أم لا؟

وجهان بل قولان أقواهما الثاني، إلا إذا علم بالقرائن أن التأجيل لمجرد إرفاق على المديون من دون أن يكون حقاً للدائن.

مسألة 3- قد عرفت أنه إذا أدى المديون دينه الحالّ يجب على الدائن أخذه، فإذا امتنع أجبره الحاكم لو التمس منه المديون، و لو تعذر إجباره أحضره عنده و مكّنه منه بحيث صار تحت يده و سلطانه عرفاً، و به تفرغ ذمته، و لو تلف بعد ذلك فلا ضمان عليه، و لو تعذر عليه ذلك فله أن يسلّمه إلى الحاكم و به تفرغ ذمته، و هل يجب على الحاكم القبول؟

فيه تأمل و إشكال، و لو لم يوجد الحاكم فهل له أن يعين الدين في مال مخصوص و يعزله؟

فيه تأمل و إشكال، و لو كان الدائن غائباً و لا يمكن إيصاله إليه و أراد المديون تفريغ ذمته أوصله إلى الحاكم عند وجوده، و في وجوب القبول عليه الاشكال السابق، و لو لم يوجد الحاكم يبق في ذمته إلى أن يوصله إلى الدائن أو من يقوم مقامه.⁽¹⁾

مسألة 4- يجوز التبرع بأداء دين الغير حياً كان أو ميتاً، و به تبرأ ذمته و إن كان بغير إذنه بل و إن منعه، و يجب على من له الدين القبول.

مسألة 5- لا يتعين الدين فيما عيّنه المدين، و لا يصير ملكاً للدائن ما لم يقبضه، و قد مرّ التأمل و الاشكال في تعينه بالتعيين عند امتناع الدائن عن القبول في المسألة الثالثة، فلو كان عليه درهم و أخرج من كيسه درهماً ليدفعه اليه وفاءً عما عليه و قبل وصوله بيده تلف كان من ماله، و بقي ما في ذمته على حاله.

مسألة 6- يحل الدين المؤجل بموت المديون قبل حلول أجله لا موت الدائن، فلو مات يبقى على حاله ينتظر ورثته انقضاءه، فلو كان الصداق مؤجلًا إلى مدة معينة و مات الزوج قبل حلوله استحقت الزوجة مطالبته بعد موته، بخلاف ما إذا ماتت الزوجة، فليس لورثتها المطالبة قبل انقضائه و لا يلحق بموت الزوج طلاقه، فلو طلقها يبقى صداقها المؤجل على حاله، كما أنه لا يلحق بموت المديون تحجيره بسبب الفلس، فلو كان عليه ديون حالة و ديون مؤجلة يقسّم ماله بين أرباب الديون الحالة، و لا يشاركهم أرباب المؤجلة.⁽²⁾

مسألة 7- لا يجوز بيع الدين بالدين على الأقوى فيما إذا كانا مؤجلين و إن حل أجلهما، و على الأحوط في غيره، بأن كان العوضان كلاهما ديناً قبل البيع، كما إذا كان لأحدهما على الآخر طعام كوزنة من حنطة و للآخر عليه طعام آخر كوزنة من شعير فباع الشعير بالحنطة، أو كان لأحدهما على شخص طعام و للآخر على ذلك الشخص طعام آخر فباع ما له على ذلك الشخص بما للآخر عليه، أو كان لأحدهما على شخص طعام و للآخر طعام على شخص آخر فبيع أحدهما بالآخر، و أما إذا لم يكن العوضان كلاهما ديناً قبل البيع و إن صار أحدهما أو كلاهما ديناً بسبب البيع كما إذا باع ما له في ذمة الآخر بثمن في ذمته نسيئة مثلًا فله شقوق و صور كثيرة لا يسعها هذا المختصر.

مسألة 8- يجوز تعجيل الدين المؤجل بنقصان مع التراضي، و هو الذي يسمى في لسان

تجار العصر بالنزول، و لا يجوز تأجيل الحالّ و لا زيادة أجل المؤجل بزيادة.

مسألة 9- لا يجوز قسمة الدين، فإذا كان لإثنين دين مشترك على ذمم متعددة كما إذا باعا عيناً مشتركة بينهما من أشخاص أو كان لمورثهما دين على أشخاص فورثاه فجعلا بعد التعديل ما في ذمة بعضهم لأحدهما و ما في ذمة آخرين لآخر فإنه لا يصح، نعم الظاهر كما مرّ في الشركة أنه إذا كان لهما دين مشترك على أحد يجوز أن يستوفي أحدهما منه حصته، فيتعين له و تبقى حصة الآخر في ذمته، و هذا ليس من قسمة الدين.

مسألة 10- يجب على المديون عند حلول الدين و مطالبة الدائن السعي في أدائه بكلّ وسيلة و لو ببيع سلعته و متاعه و عقاره أو مطالبة غريم له أو إجارة أملاكه و غير ذلك، و هل يجب عليه التكسب اللائق بحاله من حيث الشرف و القدرة؟ وجهان بل قولان، أحوطهما ذلك خصوصاً فيما لا يحتاج إلى تكلف و فيمن شغله التكسّب، بل وجوبه حينئذ قوي، نعم يستثنى من ذلك بيع دار سكناه و ثيابه المحتاج إليها و لو للتجمل و دابّة ركوبه إذا كان من أهله و احتاج اليه، بل و ضروريات بيته من فراشه و غطائه و ظروفه و إنائه لأكله و شربه و طبخه و لو لأضيافه مراعياً في ذلك كله مقدار الحاجة بحسب حاله و شرفه، و أنه بحيث لو كلف ببيعها لوقع في عسر و شدة و حزازة و منقصة، و هذه كلها من مستثنيات الدين لا خصوص بعض المذكورات بل لا يبعد أن يعد منها الكتب العلمية لأهلها بمقدار حاجته بحسب حاله و مرتبته.

مسألة 11- لو كانت دار سكناه أزيد عما يحتاجه سكن ما احتاجه و باع ما فضل عنه، أو باعها و اشترى ما هو أدون ممّا يليق بحاله، و إذا كانت له دور متعددة و احتاج إليها لسكناها لا يبيع شيئاً منها، و كذلك الحال في المركوب و الثياب و نحوهما.

مسألة 12- لو كانت عنده دار موقوفة عليه تكفي لسكناه و لم يكن سكناه فيها موجباً لمنقصة و حزازة و له دار مملوكة فالأحوط أن يبيع المملوكة.

مسألة 13- انما لا تباع دار السكنى في أداء الدين ما دام المديون حياً، فلو مات و لم يترك غير دار سكناه أو ترك و كان دينه مستوعباً أو كالمستوعب تباع و تصرف فيه.⁽¹⁾

مسألة 14- معنى كون الدار و نحوها من مستثنيات الدين أنه لا يجبر على بيعها لأجل أدائه، و لا يجب عليه ذلك، و أما لو رضي به لقضائه جاز للدائن أخذه، نعم ينبغي أن لا يرضى ببيع مسكنه، و لا يصير سبباً له و إن رضي به، ففي خبر عثمان بن زياد قال: «قلت

لأبي عبد اللَّه (ع): إن لي على رجل ديناً و قد أراد أن يبيع داره فيقضيني، فقال أبو عبد اللَّه عليه السلام: أعيذك باللّه أن تخرجه من ظل رأسه» بل الإحتياط و التورع في الدين يقتضي ذلك بعد قصة ابن أبي عمير رضوان اللَّه عليه.

مسألة 15- لو كان عنده متاع أو سلعة أو عقار زائداً على المستثنيات لا تباع إلا بأقل من قيمتها يجب بيعها للدين عند حلوله و مطالبة صاحبه، و لا يجوز له التأخير و انتظار من يشتريها بالقيمة، نعم لو كان ما يشترى به أقل من قيمته بكثير جداً بحيث يعدّ بيعه به تضييعاً للمال و إتلافاً له لا يبعد عدم وجوب بيعه.

مسألة 16- كما لا يجب على المعسر الأداء يحرم على الدائن إعساره بالمطالبة و الإقتضاء، بل يجب أن ينظره إلى اليسار.

مسألة 17- مماطلة الدائن مع القدرة معصية، بل يجب عليه نية القضاء مع عدم القدرة بأن يكون من نيته الأداء عندها.

القول في القرض‌

و هو تمليك مال لآخر بالضمان بأن يكون على عهدته أداؤه بنفسه أو بمثله أو قيمته، و يقال للمملّك المقرض، و للمتملك المقترض و المستقرض.

مسألة 1- يكره الإقتراض مع عدم الحاجة، و تخف كراهته مع الحاجة، و كلما خفت الحاجة اشتدت الكراهة، و كلما اشتدت خفّت إلى أن تزول، بل ربما وجب لو توقف عليه أمر واجب كحفظ نفسه أو عرضه و نحو ذلك، و الأحوط لمن لم يكن عنده ما يوفي به دينه و لم يترقب حصوله عدم الإستدانة إلا عند الضرورة أو علم المستدان منه بحاله.⁽¹⁾

مسألة 2- إقراض المؤمن من المستحبات الأكيدة سيّما لذوي الحاجة لما فيه من قضاء حاجته و كشف كربته، فعن النبي صلّى اللَّه عليه و آله «من أقرض أخاه المسلم كان بكلّ درهم أقرضه وزن جبل أحد من جبال رضوى و طور سيناء حسنات، و إن رفق به في طلبه تعدى به على الصراط كالبرق الخاطف اللامع بغير حساب و لا عذاب، و من شكا إليه أخوه المسلم فلم يقرضه حرم اللَّه عزّ و جلّ عليه الجنة يوم يجزي المحسنين».

مسألة 3- القرض عقد يحتاج إلى إيجاب، كقوله: «أقرضتك» أو ما يؤدي معناه، و قبول

دال على الرضا بالإيجاب، و لا يعتبر فيه العربية بل يقع بكل لغة، بل تجري المعاطاة فيه بإقباض العين و قبضها بهذا العنوان و يعتبر في المقرض و المقترض ما يعتبر في المتعاقدين من البلوغ و العقل و القصد و الاختيار و غيره.

مسألة 4- يعتبر في المال أن يكون عيناً على الأحوط مملوكاً، فلا يصح إقراض الدين و لا المنفعة، و لا ما لا يصح تملكه كالخمر و الخنزير، و في صحة إقراض الكلي بأن يوقع العقد عليه و أقبضه بدفع مصداقه تأمل، و يعتبر في المثليات كونه ممّا يمكن ضبط أوصافه و خصوصياته التي تختلف بإختلافها القيمة و الرغبات، و أما في القيميات كالأغنام و الجواهر فلا يبعد عدم اعتبار إمكان ضبط الأوصاف، بل يكفي فيها العلم بالقيمة حين الإقراض، فيجوز إقراض الجواهر و نحوها على الأقرب مع العلم بقيمتها حينه و إن لم يمكن ضبط أوصافها.

مسألة 5- لابد أن يقع القرض على معين، فلا يصح إقراض المبهم كأحد هذين، و أن يكون قدره معلوماً بالكيل فيما يكال و الوزن فيما يوزن و العدّ فيما يقدر بالعدّ، فلا يصح إقراض صبرة من طعام جزافاً و لو قدر بكيلة معيّنة و ملأ إناء معيّن غير الكيل المتعارف أو وزن بصخرة معيّنة غير العيار المتعارف عند العامة لا يبعد الاكتفاء به، لكن الأحوط خلافه.

مسألة 6- يشترط في صحة القرض القبض و الإقباض، فلا يملك المستقرض المال المقترض إلا بعد القبض، و لا يتوقف على التصرف.⁽¹⁾

مسألة 7- الأقوى أن القرض عقد لازم، فليس للمقرض فسخه و الرجوع بالعين المقترضة لو كانت موجودة، و لا للمقترض فسخه و إرجاع العين في القيميات، نعم للمقرض عدم الإنظار و مطالبة المقترض بالأداء و لو قبل قضاء وطره أو مضّي زمان يمكن فيه ذلك.

مسألة 8- لو كان المال المقترض مثلياً كالحنطة و الشعير و الذهب و الفضة ثبت في ذمة المقترض مثل ما اقترض، و يلحق به أمثال ما يخرج من المكائن الحديثة كظروف البلور و الصيني، بل و طاقات الملابس على الأقرب، و لو كان قيميّاً كالغنم و نحوها ثبت في ذمته قيمته، و في اعتبار قيمة وقت الاقتراض و القبض أو قيمة حال الأداء وجهان، أقربهما الأول و إن كان الأحوط التراضي و التصالح في مقدار التفاوت بين القيمتين.

مسألة 9- لا يجوز شرط الزيادة بأن يقرض مالًا على أن يؤدي المقترض أزيد ممّا اقترضه، سواء اشترطاه صريحاً أو أضمراه بحيث وقع القرض مبنياً عليه، و هذا هو الربا القرضي المحرم الذي ورد التشديد عليه، و لا فرق في الزيادة بين أن تكون عينية كعشرة دراهم باثني عشر أو عملًا كخياطة ثوب له، أو منفعة أو انتفاعاً كالانتفاع بالعين المرهونة عنده، أو صفة مثل أن يقرضه دراهم مكسورة على أن يؤديها صحيحة، و كذا لا فرق بين أن يكون المال المقترض ربويّاً بأن كان من المكيل و الموزون و غيره بأن كان معدوداً كالجوز و البيض.

مسألة 10- لو أقرضه و شرط عليه أن يبيع منه شيئاً بأقل من قيمته أو يؤاجره بأقل من آجرته كان داخلًا في شرط الزيادة، نعم لو باع المقترض من المقرض مالًا بأقل من قيمته و شرط عليه أن يقرضه مبلغاً معيناً لا بأس به.

مسألة 11- إنما تحرم الزيادة مع الشرط، و أما بدونه فلا بأس، بل تستحب للمقترض حيث أنه من حسن القضاء، و خير الناس أحسنهم قضاءً، بل يجوز ذلك إعطاءاً و أخذاً لو كان الإعطاء لأجل أن يراه المقرض حسن القضاء، فيقرضه كلمّا احتاج إلى الاقتراض أو كان الإقراض لأجل أن ينتفع من المقترض لكونه حسن القضاء، و يكافى‌ء من أحسن إليه بأحسن الجزاء بحيث لو لا ذلك لم يقرضه، نعم يكره أخذه للمقرض خصوصاً إذا كان إقراضه لأجل ذلك، بل يستحب أنه إذا أعطاه شيئاً بعنوان الهدية و نحوها يحسبه عوض طلبه بمعنى أنه يسقط منه بمقداره.

مسألة 12- انما يحرم شرط الزيادة للمقرض على المقترض، فلا بأس بشرطها للمقترض كما أقرضه عشرة دراهم على أن يؤدي ثمانية، أو أقرضه دراهم صحيحة على أن يؤديها مكسورة، فما تداول بين التجار من أخذ الزيادة و إعطائها في الحوائل المسمى عندهم بصرف البرات- و يطلقون عليه على المحكي بيع الحوالة و شراءها- إن كان بإعطاء مقدار من الدراهم و أخذ الحوالة من المدفوع إليه بالأقل منه فلا بأس به، و إن كان بإعطاء الأقل و أخذ الحوالة بالأكثر يكون داخلًا في الربا.

مسألة 13- القرض المشروط بالزيادة صحيح، لكن الشرط باطل و حرام، فيجوز الاقتراض ممن لا يقرض إلا بالزيادة كالبنك و غيره مع عدم قبول الشرط على نحو الجدّ و قبول القرض فقط، و لا يحرم إظهار قبول الشرط من دون جد و قصد حقيقي به، فيصح القرض و يبطل الشرط من دون ارتكاب الحرام.⁽¹⁾

مسألة 14- المال المقترض إن كان مثلياً كالدراهم و الدنانير و الحنطة و الشعير كان وفاؤه و أداؤه بإعطاء ما يماثله في الصفات من جنسه، سواء بقي على سعره الذي كان له وقت الإقراض أو ترقى أو تنزل، و هذا هو الوفاء الذي لا يتوقف على التراضي، فللمقرض أن يطالب المقترض به، و ليس له الإمتناع و لو ترقى سعره عما أخذه بكثير، و للمقترض إعطاؤه و ليس للمقرض الإمتناع و لو تنزل بكثير، و يمكن أن يؤدي بالقيمة بغير جنسه بأن يعطي بدل الدراهم الدنانير مثلًا و بالعكس، و لكنه يتوقف على التراضي، فلو أعطى بدل الدراهم الدنانير فللمقرض الإمتناع و لو تساوياً في القيمة، بل و لو كانت الدنانير أغلى، كما أنه لو أراده المقرض كان للمقترض الإمتناع و لو كانت الدنانير أرخص، و إن كان قيميّاً فقد مرّ أنه تشتغل ذمته بالقيمة، و هي النقود الرائجة، فأداؤه الذي لا يتوقف على التراضي بإعطائها، و يمكن أن يؤدى بجنس آخر من غير النقود بالقيمة، لكنه يتوقف على التراضي، و لو كانت العين المقترضة موجودة فأراد المقترض أو المقرض أداء الدين بإعطائها فالأقوى جواز الامتناع.

مسألة 15- يجوز في قرض المثلي أن يشترط المقرض على المقترض أن يؤدي من غير جنسه، و يلزم عليه ذلك بشرط أن يكونا متساويين في القيمة أو كان ما شرط عليه أقل قيمة ممّا اقترض.

مسألة 16- الأقوى أنه لو شرط التأجيل في القرض صح و لزم العمل به، و ليس للمقرض مطالبته قبل حلول الأجل.⁽¹⁾

مسألة 17- لو شرط على المقترض أداء القرض و تسليمه في بلد معين صح و لزم و إن كان في حمله مؤونة، فان طالبه في غيره لم يلزم عليه الأداء، كما أنه لو أداه في غيره لم يلزم على المقرض القبول، و إن أطلق القرض و لم يعين بلد التسليم فلو طالبه المقرض في بلد القرض يجب عليه الأداء، و لو أداه فيه يجب عليه القبول، و أمّا في غيره فالأحوط للمقترض مع عدم الضرر و عدم الاحتياج إلى المؤونة الأداء لو طالبه الغريم كما أنّ الأحوط للمقرض القبول مع عدمهما، و مع لزوم أحدهما يحتاج إلى التراضي.

مسألة 18- يجوز أن يشترط في القرض إعطاء الرهن أو الضامن أو الكفيل و كل شرط سائغ لا يكون فيه النفع للمقرض و لو كان مصلحة له.⁽²⁾

مسألة 19- لو اقترض دراهم ثمّ أسقطها السلطان و جاء بدراهم غيرها لم يكن عليه إلا

الدراهم الأولى، نعم في مثل الأوراق النقدية المتعارفة في هذه الأزمنة إذا سقطت عن الاعتبار فالظاهر الإشتغال بالدراهم و الدنانير الرائجة، نعم لو فرض وقوع القرض على الصك الخاص بنفسه بأن قال: أقرضتك هذا الكاغذ المسمّى بالنوت كان حاله حال الدراهم، و هكذا الحال في المعاملات و المهور الواقعة على الصكوك.

كتاب الرّهن‌

و هو عقد شرّع للإستيثاق على الدين، و يقال للعين: الرهن و المرهون و لدافعها: الراهن، و لآخذها: المرتهن، و يحتاج إلى الإيجاب من الراهن، و هو كل لفظ أفاد المقصود في متفاهم أهل المحاورة كقوله: «رهنتك» أو «أرهنتك» أو «هذا وثيقة عندك على مالك» و نحو ذلك، و القبول من المرتهن و هو كل لفظ دال على الرضا بالإيجاب، و لا يعتبر فيه العربية، بل الظاهر وقوعه بالمعاطاة.⁽¹⁾

مسألة 1- يشترط في الراهن و المرتهن البلوغ و العقل و القصد و الاختيار، و في خصوص الأول عدم الحجر بالسفه و الفلس، و يجوز لولي الطفل و المجنون رهن مالهما مع المصلحة و الغبطة و الارتهان لهما كذلك.

مسألة 2- يشترط في صحة الرهن القبض من المرتهن بإقباض من الراهن أو بإذن منه، و لو كان في يده شي‌ء وديعة أو عارية بل و لو غصباً فأوقعا عقد الرهن عليه كفى، و لا يحتاج إلى قبض جديد، و لو رهن المشاع لا يجوز تسليمه إلى المرتهن إلا برضا شريكه، و لكن لو سلمه إليه فالظاهر كفايته في تحقّق القبض الذي هو شرط لصحته و إن تحقّق العدوان بالنسبة إلى حصة شريكه.⁽²⁾

مسألة 3- انما يعتبر القبض في الإبتداء، و لا يعتبر استدامته، فلو قبضه المرتهن ثم صار في يد الراهن أو غيره بإذن الراهن أو بدونه لم يضر و لم يطرأه البطلان، نعم للمرتهن استحقاق إدامة القبض و كونه تحت يده، فلا يجوز انتزاعه منه.

مسألة 4- يشترط في المرهون أن يكون عيناً مملوكاً يصح بيعه و يمكن قبضه، فلا يصح رهن الدين قبل قبضه على الأحوط و إن كان للصحة وجه، و قبضه بقبض مصداقه، و لا رهن المنفعة و لا الحر و لا الخمر و الخنزير و لا مال الغير إلا بإذنه أو إجازته، و لا الأرض

الخراجية ما كانت مفتوحة عنوة، و ما صولح عليها على أن تكون ملكاً للمسلمين، و لا الطير المملوك في الهواء إذا كان غير معتاد عوده، و لا الوقف و لو كان خاصاً.

مسألة 5- لو رهن ملكه مع ملك غيره في عقد واحد صح في ملكه، و وقف في ملك غيره على إجازة مالكه.

مسألة 6- لو كان له غرس أو بناء في الأرض الخراجية لا إشكال في صحة رهن ما فيها مستقلًا، و أما رهنها مع أرضها بعنوان التبعية ففيه إشكال، بل المنع لا يخلو من قرب، كما لا يصح رهن أرضها مستقلًا على الأقوى، نعم لا يبعد جواز رهن الحق المتعلق بها على إشكال.

مسألة 7- لا يعتبر أن يكون الرهن ملكاً لمن عليه الدين، فيجوز لشخص أن يرهن ماله على دين غيره تبرعاً و لو من غير إذنه، بل و لو مع نهيه. و كذا يجوز للمديون أن يستعير شيئاً ليرهنه على دينه و لو رهنه و قبضه المرتهن ليس لمالكه الرجوع، و يبيعه المرتهن كما يبيع ما كان ملكاً للمديون، و لو بيع كان لمالكه مطالبة المستعير بما بيع به لو بيع بالقيمة أو بالأكثر و بقيمة تامة لو بيع بأقل منها، و لو عين له أن يرهنه على حق مخصوص من حيث القدر أو الحلول أو الأجل أو عند شخص معين لم يجز له مخالفته، و لو أذنه في الرهن مطلقا جاز له الجميع و تخير.

مسألة 8- لو كان الرهن على الدين المؤجل و كان ممّا يسرع اليه الفساد قبل الأجل فإن شرط بيعه صريحاً قبل أن يطرأ عليه الفساد صح الرهن. و يبيعه الراهن أو يوكل المرتهن في بيعه، و إن امتنع أجبره الحاكم فان تعذر باعه الحاكم، و مع فقده باعه المرتهن، فإذا بيع يجعل ثمنه في الرهن، و كذلك لو استفيد اشتراط البيع من قرينة كما لو جعل العين بماليتها رهناً، فيصح و تباع و يجعل ثمنها في الرهن، و لو اشترط عدم البيع إلا بعد الأجل بطل الرهن، و كذا لو أطلق و لم يشترط البيع و لا عدمه و لم يستفد الإشتراط بقرينة على الأقرب، و لو رهن ما لا يتسارع إليه الفساد فعرض ما صيره عرضة له كالحنطة لو ابتلّت لم ينفسخ، بل يباع و يجعل ثمنه رهناً.

مسألة 9- لا إشكال في أنه يعتبر في المرهون كونه معيناً، فلا يصح رهن المبهم كأحد هذين، نعم صحة رهن الكلي من غير فرق بين الكلي في المعين كصاع من صبرة معلومة و شاة من القطيع المعلوم و غيره كصاع من الحنطة لا تخلو من وجه، و قبضه في الأول إما بقبض الجميع أو بقبض ما عينه الراهن، و في الثاني بقبض مصداقه، فإذا قبضه المرتهن صح و لزم، و الأحوط عدم إيقاعه على الكلي، و لا يصح رهن المجهول من جميع الوجوه

حتى كونه ممّا يتمول، و أما مع علمه بذلك و جهله بعنوان العين فالأحوط ذلك و إن كان الجواز لا يخلو من وجه، فإذا رهن ما في الصندوق المقفل و كان ما فيه مجهولًا حتى ماليته بطل، و لو علم ماليته فقط لا يبعد الصحة كما أن الظاهر صحة رهن معلوم الجنس و النوع مع كونه مجهول المقدار.

مسألة 10- يشترط فيما يرهن عليه أن يكون ديناً ثابتاً في الذمة لتحقق موجبه من إقتراض أو إسلاف مال أو شراء أو إستيجار عين بالذمة و غير ذلك حالًا كان الدين أو مؤجلًا، فلا يصح الرهن على ما يقترض أو على ثمن ما يشتريه فيما بعد، فلو رهن شيئاً على ما يقترض ثم اقترض لم يصر بذلك رهناً، و لا على الدية قبل استقرارها بتحقق الموت و إن علم أن الجناية تؤدي إليه، و لا على مال الجعالة قبل تمام العمل.

مسألة 11- كما يصح في الإجارة أن يأخذ المؤجر الرهن على الأجرة التي في ذمة المستأجر كذلك يصح أن يأخذ المستأجر الرهن على العمل الثابت في ذمة المؤجر.

مسألة 12- الظاهر أنه يصح الرهن على الأعيان المضمونة كالمغصوبة و العارية المضمونة و المقبوض بالسوم و نحوها، و أما عهدة الثمن أو المبيع أو الأجرة أو عوض الصلح و غيرها لو خرجت مستحقة للغير فالأقوى عدم صحته عليها.

مسألة 13- لو اشترى شيئاً بثمن في الذمة جاز جعل المبيع رهناً على الثمن.

مسألة 14- لو رهن على دينه رهناً ثم استدان مالًا آخر من المرتهن جاز جعل ذلك الرهن رهناً على الثاني أيضاً، و كان رهناً عليهما معاً، سواء كان الثاني مساوياً للأول في الجنس و القدر أو مخالفاً، و كذا له أن يجعله على دين ثالث و رابع إلى ما شاء، و كذا إذا رهن شيئاً على دين جاز أن يرهن شيئاً آخر على ذلك الدين و كانا جميعاً رهناً عليه.⁽¹⁾

مسألة 15- لو رهن شيئاً عند زيد ثم رهنه عند آخر أيضاً باتفاق من المرتهنين كان رهناً على الحقين إلا إذا قصدا بذلك فسخ الرهن الأول و كونه رهناً على خصوص الثاني.

مسألة 16- لو استدان اثنان من واحد كل منهما ديناً ثم رهنا عنده مالًا مشتركاً بينهما و لو بعقد واحد ثم قضى أحدهما دينه انفكت حصته عن الرهانة، و لو كان الراهن واحداً و المرتهن متعدداً بأن كان عليه دين لاثنين فرهن شيئاً عندهما بعقد واحد فكل منهما مرتهن للنصف مع تساوي الدين، و مع التفاوت فالظاهر التقسيط و التوزيع بنسبة حقهما، فان قضي دين أحدهما انفك عن الرهانة ما يقابل حقه، هذا كله في التعدد ابتداءً. و أما التعدد الطارى‌ء فالظاهر أنه لا عبرة به، فلو مات الراهن عن ولدين لم ينفك نصيب أحدهما بأداء

حصته من الدين، كما أنه لو مات المرتهن عن ولدين فأعطى أحدهما نصيبه من الدين لم ينفك بمقداره من الرهن.

مسألة 17- لا يدخل الحمل الموجود في رهن الحامل و لا الثمر في رهن الشجر إلا إذا كان تعارف يوجب الدخول أو اشترط ذلك، و كذا لا يدخل ما يتجدد إلا مع الشرط. نعم الظاهر دخول الصوف و الشعر و الوبر في رهن الحيوان، و كذا الأوراق و الأغصان حتى اليابسة في رهن الشجر، و أما اللبن في الضرع و مغرس الشجر و أسّ الجدار أعني موضع الأساس من الأرض ففي دخولها تأمل و إشكال، و لا يبعد عدم الدخول و إن كان الأحوط التصالح و التراضي.

مسألة 18- الرهن لازم من جهة الراهن، و جائز من طرف المرتهن فليس للراهن انتزاعه منه بدون رضاه إلا أن يسقط حقه من الإرتهان أو ينفك الرهن بفراغ ذمة الراهن من الدين، و لو برأت ذمته من بعضه فالظاهر بقاء الجميع رهناً على ما بقي إلا إذا اشترط التوزيع، فينفك منه على مقدار ما برأ منه، و يبقى‌على مقدار ما بقي، أو شرطا كونه رهناً على المجموع من حيث المجموع، فينفك الجميع بالبراءة من بعضه.⁽¹⁾

مسألة 19- لا يجوز للراهن التصرف في الرهن إلا بإذن المرتهن، سواء كان ناقلًا للعين كالبيع أو المنفعة كالإجارة أو مجرد الإنتفاع به و إن لم يضر به كالركوب و السكنى و نحوها. نعم لا يبعد الجواز فيما هو بنفع الرهن إذا لم يخرج من يد المرتهن بمثله، كسقي الأشجار و علف الدابة و مداواتها و نحو ذلك، فان تصرف فيما لا يجوز بغير الناقل أثم، و لم يترتب عليه شي‌ء إلا إذا كان بالإتلاف، فيلزم قيمته و تكون رهناً. و إن كان بالبيع أو الإجارة أو غيرهما من النواقل وقف على إجازة المرتهن، ففي مثل الإجارة تصح بالإجازة، و بقيت الرهانة على حالها بخلافها في البيع، فإنه يصح بها و تبطل الرهانة، كما أنها تبطل بالبيع إذا كان عن إذن سابق من المرتهن.

مسألة 20- لا يجوز للمرتهن التصرف في الرهن بدون إذن الراهن، فلو تصرف فيه بركوب أو سكنى و نحوهما ضمن العين لو تلفت تحت يده للتعدي، و لزمه أجرة المثل لما استوفاه من المنفعة، و لو كان ببيع و نحوه أو بإجارة و نحوها وقع فضولياً، فان أجازه الراهن صح، و كان الثمن و الأجرة المسماة له، و كان الثمن رهناً في البيع لم يجز لكل منهما التصرف فيه إلا بإذن الآخر، و بقي العين‌في الإجارة، و إن لم يجز كان فاسداً.

مسألة 21- منافع الرهن كالسكنى و الركوب و كذا نماءاته المنفصلة كالنتاج و الثمر و الصوف و الشعر و الوبر و المتصلة كالسمن و الزيادة في الطول و العرض كلها للراهن، سواء كانت موجودة حال الارتهان أو وجدت بعده، و لا يتبعه في الرهانة إلا نماءاته المتصلة، و كذا ما تعارف دخوله فيه بنحو يوجب التقييد.

مسألة 22- لو رهن الأصل و الثمرة أو الثمرة منفردة صح، فلو كان الدين مؤجلًا و أدركت الثمرة قبل حلول الأجل فإن كانت تجفف و يمكن إبقاؤها بالتجفيف جففت و بقيت على الرهن، و إلا بيعت، و كان الثمن رهناً إذا استفيد من شرط أو قرينة أنها رهن بماليتها.

مسألة 23- لو كان الدين حالًا أو حلّ و أراد المرتهن استيفاء حقه فإن كان وكيلًا عن الراهن في بيع الرهن و إستيفاء دينه منه فله ذلك من دون مراجعة إليه، و إلا ليس له أن يبيعه، بل يراجعه و يطالبه بالوفاء و لو ببيع الرهن أو توكيله فيه، فان امتنع رفع أمره إلى الحاكم ليلزمه بالوفاء أو البيع، فان امتنع على الحاكم إلزامه باعه عليه بنفسه أو بتوكيل الغير، و إن لم يمكن ذلك لعدم بسط يده استأذن المرتهن منه للبيع، و مع فقد الحاكم أو عدم إمكان الإذن منه باعه المرتهن و استوفى حقه من ثمنه إن ساواه أو بعضه إن كان أقل، و إن كان أزيد فهو أمانة شرعية يوصله إلى صاحبه.

مسألة 24- لو لم يكن عند المرتهن بينة مقبولة لإثبات دينه و خاف من أنه لو اعترف عند الحاكم بالرهن جحد الراهن الدين فأخذ منه الرهن بموجب اعترافه و طولب منه البينة على حقه جاز له بيع الرهن من دون مراجعة إلى الحاكم، و كذا لو مات الراهن و خاف المرتهن جحود الوارث.

مسألة 25- لو وفى بيع بعض الرهن بالدين اقتصر عليه على الأحوط لو لم يكن الأقوى، و بقي الباقي أمانة عنده إلا إذا لم يمكن التبعيض و لو من جهة عدم الراغب أو كان فيه ضرر على المالك فيباع الكل.

مسألة 26- لو كان الرهن من مستثنيات الدين كدار سكناه و دابة ركوبه جاز للمرتهن بيعه و استيفاء طلبه منه كسائر الرهون، لكن الأولى الأحوط عدم إخراجه من ظل رأسه.

مسألة 27- لو كان الراهن مفلساً أو مات و عليه ديون للناس كان المرتهن أحق من باقي الغرماء باستيفاء حقه من الرهن، فان فضل شي‌ء يوزع على الباقين بالحصص، و لو نقص الرهن عن حقه استوفى ما يمكن منه و يضرب بما بقي مع الغرماء في سائر أموال الراهن.

مسألة 28- الرهن أمانة في يد المرتهن لا يضمنه لو تلف أو تعيب من دون تعدٍ و تفريط، نعم لو كان في يده مضموناً لكونه مغصوباً أو عارية مضمونة مثلًا ثم ارتهن عنده لم

يزل الضمان إلا إذا أذن له المالك في بقائه تحت يده فيرتفع الضمان على الأقوى، و كذا لو استفيد الإذن في بقائه في المورد من ارتهانه كما لا يبعد مع علم الراهن بالحال. و إذا انفك الرهن بسبب الأداء أو الإبراء أو نحو ذلك يبقى أمانة مالكية في يده لا يجب تسليمه إلى المالك إلا مع المطالبة.⁽¹⁾

مسألة 29- لا تبطل الرهانة بموت الراهن و لا بموت المرتهن فينتقل الرهن إلى ورثة الراهن مرهوناً على دين مورثهم و ينتقل إلى ورثة المرتهن حق الرهانة. فإن امتنع الراهن من استيمانهم كان له ذلك، فان اتفقوا على أمين و إلا سلّمه الحاكم إلى من يرتضيه، و إن فقد الحاكم فعدول المؤمنين.

مسألة 30- لو ظهر للمرتهن أمارات الموت يجب عليه الوصية بالرهن و تعيين المرهون و الراهن و الإشهاد كسائر الودائع، و لو لم يفعل كان مفرطاً و عليه ضمانه.

مسألة 31- لو كان عنده رهن قبل موته ثم مات و لم يعلم بوجوده في تركته لا تفصيلًا و لا إجمالًا و لم يعلم كونه تالفاً بتفريط منه لم يحكم به في ذمته و لا بكونه موجوداً في تركته، بل يحكم بكونها لورثته، بل و كذلك على الأقوى لو علم أنه قد كان موجوداً في أمواله الباقية إلى بعد موته و لم يعلم أنه باقٍ فيها أم لا، كما إذا كان سابقاً في صندوقه داخلًا في الأموال التي كانت فيه و بقيت إلى زمان موته و لم يعلم أنه قد أخرجه و أوصله إلى مالكه أو باعه و استوفى ثمنه أو تلف بغير تفريط منه أم لا.⁽²⁾

مسألة 32- لو اقترض من شخص ديناراً مثلًا برهن و ديناراً آخر منه بلا رهن ثم دفع إليه ديناراً بنية الوفاء فان نوى كونه عن ذي الرهن سقط و انفك رهنه، و إن نوى كونه عن الآخر لم ينفك و بقي دينه، و إن لم يقصد إلا أداء دينار من الدينارين من دون تعيين كونه عن ذي الرهن أو غيره فهل يحسب ما دفعه لغير ذي الرهن فيبقى الرهن أو لذي الرهن فينفك أو يوزع عليهما فيبقى الرهن أو ينفك بمقداره؟ وجوه، أوجهها بقاء الرهن إلى الفك اليقيني.

كتاب الحجر

اشاره

و هو في الأصل بمعنى المنع. و شرعاً كون الشخص ممنوعا في الشرع عن التصرف في ماله بسبب من الأسباب، و هي كثيرة نذكر منها ما هو العمدة. و هي الصغر و السفه و الفلس و مرض الموت.

القول في الصغر

مسألة 1- الصغير و هو الذي لم يبلغ حدّ البلوغ محجور عليه شرعاً لا تنفذ تصرفاته في أمواله ببيع و صلح و هبة و إقراض و إجارة و إيداع و إعارة و غيرها إلا ما استثني- كالوصية على ما سيأتي إن شاء اللَّه تعالى، و كالبيع في الأشياء غير الخطيرة كما مرّ- و إن كان في كمال التميز و الرشد و كان التصرف في غاية الغبطة و الصلاح. بل لا يجدي في الصحة إذن الولي سابقا و لا إجازته لا حقاً عند المشهور. و هو الأقوى.

مسألة 2- كما أن الصبي محجور عليه بالنسبة إلى ماله كذلك محجور عليه بالنسبة إلى ذمته، فلا يصح منه الاقتراض و لا البيع و الشراء في الذمة بالسلم و النسيئة و إن كانت مدة الأداء مصادفة لزمان بلوغه، و كذلك بالنسبة إلى نفسه، فلا ينفذ منه التزويج، و لا الطلاق على الأقوى فيمن لم يبلغ عشرا، و على الأحوط فيمن بلغه، و لو طلق يتخلص بالاحتياط، و كذا لا يجوز إجارة نفسه، و لا جعل نفسه عاملا في المضاربة و غير ذلك، نعم لو حاز المباحات بالاحتطاب و الاحتشاش و نحوهما يملكها بالنية، بل و كذا يملك الجعل في الجعالة بعمله و إن لم يأذن وليه فيهما.

مسألة 3- يعرف البلوغ في الذكر والأنثى بأحد أمور ثلاثة: الأول نبات الشعر الخشن على العانة، و لا اعتبار بالزغب و الشعر الضعيف، الثاني خروج المني يقظة أو نوماً بجماع أو احتلام أو غيرهما، الثالث السنّ، و هو في الذكر إكمال خمس عشرة سنة، و في الأنثى إكمال تسع سنين.⁽¹⁾

مسألة 4- لا يكفي البلوغ في زوال الحجر عن الصبي، بل لابد معه من الرشد و عدم السفه بالمعنى الذي سنبينه.

مسألة 5- ولاية التصرف في مال الطفل و النظر في مصالحه و شؤونه لأبيه وجده لأبيه، و مع فقدهما للقيّم من أحدهما، و هو الذي أوصى أحدهما بأن يكون ناظراً في أمره، و مع فقده للحاكم الشرعي، و أما الأم و الجد للأم و الأخ فضلًا عن سائر الأقارب فلا ولاية لهم عليه، نعم الظاهر ثبوتها مع فقد الحاكم للمؤمنين مع وصف العدالة على الأحوط.⁽¹⁾

مسألة 6- الظاهر أنه لا يشترط العدالة في ولاية الأب و الجدّ، فلا ولاية للحاكم مع فسقهما، لكن متى ظهر له و لو بقرائن الأحوال الضرر منهما على المولّى عليه عزلهما و منعهما من التصرف في أمواله، و لا يجب عليه الفحص عن عملهما و تتبع سلوكهما.⁽²⁾

مسألة 7- الأب و الجد مستقلان في الولاية، فينفذ تصرف السابق منهما و لغا اللاحق، و لو اقترنا ففي تقديم الجد أو الأب أو عدم الترجيح و بطلان تصرف كليهما وجوه بل أقوال، فلا يترك الإحتياط.

مسألة 8- الظاهر أنه لا فرق بين الجد القريب و البعيد، فلو كان له أب وجد و أب الجد و جدّ الجد فلكل منهم الولاية.

مسألة 9- يجوز للولي بيع عقار الصبي مع الحاجة و اقتضاء المصلحة فإن كان البائع هو الأب و الجد جاز للحاكم تسجيله و إن لم يثبت عنده أنه مصلحة، و أما غيرهما كالوصي فلا يسجله إلا بعد ثبوتها عنده على الأحوط و إن كان الأقرب جواز تسجيله مع وثاقته عنده.

مسألة 10- يجوز للولي المضاربة بمال الطفل و إبضاعه بشرط وثاقة العامل و أمانته، فإن دفعه إلى غيره ضمن.

مسألة 11- يجوز للولي تسليم الصبي إلى أمين يعلّمه الصنعة، أو إلى من يعلّمه القراءة و الخط و الحساب و العلوم العربية و غيرها من العلوم النافعة لدينه و دنياه. و يلزم عليه أن يصونه عما يفسد أخلاقه فضلًا عمّا يضرّ بعقائده.

مسألة 12- يجوز لولي اليتيم إفراده بالمأكول و الملبوس من ماله و أن يخلطه بعائلته و يحسبه كأحدهم فيوزع المصارف عليهم على الرؤوس في المأكول و المشروب، و أما

الكسوة فيحسب على كل على حدة، و كذا الحال في اليتامى المتعددين، فيجوز لمن يتولى الإنفاق عليهم إفراد كلٍ و اختلاطهم في المأكول و المشروب و التوزيع عليهم دون الملبوس.

مسألة 13- لو كان للصغير مال على غيره جاز للولي أن يصالحه عنه ببعضه مع المصلحة، لكن لا يحل على المتصالح باقي المال، و ليس للولي إسقاطه بحال.

مسألة 14- المجنون كالصغير في جميع ما ذكر، نعم لو تجدد جنونه بعد بلوغه و رشده فالأقرب أن الولاية عليه للحاكم دون الأب و الجد و وصيهما لكن لا ينبغي ترك الإحتياط بتوافقهما معاً.⁽¹⁾

مسألة 15- ينفق الولي على الصبي بالإقتصاد لا بالإسراف و لا بالتقتير ملاحظاً له عادته و نظراءه، فيطعمه و يكسوه ما يليق بشأنه.

مسألة 16- لو ادعى الولي الإنفاق على الصبي أو على ماله أو دوابه بالمقدار اللائق و أنكر بعد البلوغ أصل الإنفاق أو كيفيته فالقول قول الولي مع اليمين، و على الصبي البينة.

القول في السفه‌

السفيه هو الذي ليس له حالة باعثة على حفظ ماله و الإعتناء بحاله، يصرفه في غير موقعه، و يتلفه بغير محله، و ليست معاملاته مبنية على المكايسة و التحفظ عن المغابنة، لا يبالي بالإنخداع فيها، يعرفه أهل العرف و العقلاء بوجدانهم إذا وجدوه خارجاً عن طورهم و مسلكهم بالنسبة إلى أمواله تحصيلًا و صرفاً، و هو محجور عليه شرعاً لا ينفذ تصرفاته في ماله ببيع و صلح و إجارة و هبة و إيداع و عارية و غيرها من غير توقف على حجر الحاكم إذا كان سفهه متصلًا بزمان صغره، و أما لو تجدد بعد البلوغ و الرشد فيتوقف على حجر الحاكم، فلو حصل له الرشد ارتفع حجره، و لو عاد فله أن يحجره.

مسألة 1- الولاية على السفيه للأب و الجدّ و وصيهما إذا بلغ سفيهاً، و فيمن طرأ عليه السفه بعد البلوغ للحاكم الشرعي.

مسألة 2- كما أن السفيه محجور عليه في أمواله كذلك في ذمته بأن يتعهد مالًا أو عملًا، فلا يصح اقتراضه و ضمانه، و لا بيعه و شراؤه بالذمة و لا إجارة نفسه، و لا جعل نفسه

عاملًا للمضاربة و نحوها.

مسألة 3- معنى عدم نفوذ تصرفات السفيه عدم استقلاله، فلو كان بإذن الولي أو إجازته صح و نفذ، نعم فيما لا يجري فيه الفضولية يشكل صحته بالإجازة اللاحقة من الولي، و لو أوقع معاملة في حال سفهه ثم حصل له الرشد فأجازها كانت كإجازة الولي.

مسألة 4- لا يصح زواج السفيه بدون إذن الولي أو إجازته، لكن يصح طلاقه و ظهاره و خلعه، و يقبل إقراره إن لم يتعلق بالمال حتى بما يوجب القصاص و نحو ذلك. و لو أقر بالنسب يقبل في غير لوازمه المالية كالنفقة. و أما فيها فلا يخلو من إشكال و إن كان الثبوت لا يخلو من قرب. و لو أقر بالسرقة يقبل في القطع دون المال.

مسألة 5- لو و كّله غيره في بيع أو هبة أو إجارة مثلًا جاز و لو كان وكيلًا في أصل المعاملة لا مجرد إجراء الصيغة.

مسألة 6- لو حلف السفيه أو نذر على فعل شي‌ء أو تركه ممّا لا يتعلق بماله انعقد، و لو حنث كفّر كسائر ما يوجب الكفارة. كقتل الخطأ و الإفطار في شهر رمضان، و هل يتعين عليه الصوم لو تمكن منه أو يتخير بينه و بين الكفارة المالية كغيره؟ وجهان. أحوطهما الأول، نعم لو لم يتمكن من الصوم تعين غيره. كما إذا فعل ما يوجب الكفارة المالية على التعيين، كما في كفارات الإحرام كلها أو جلها.

مسألة 7- لو كان للسفيه حق القصاص جاز أن يعفو عنه بخلاف الدية و أرش الجناية.⁽¹⁾

مسألة 8- لو اطلع الولي على بيع أو شراء مثلًا من السفيه و لم ير المصلحة في إجازته

فان لم يقع إلا مجرد العقد ألغاه، و إن وقع تسليم و تسلم للعوضين فما سلمه إلى الطرف الآخر يسترده و يحفظه، و ما تسلمه و كان موجوداً يرده إلى مالكه، و إن كان تالفاً ضمنه السفيه، فعليه مثله أو قيمته لو قبضه بغير إذن من مالكه، و إن كان بإذن منه لم يضمنه إلا في صورة الإتلاف منه، فإنه لا يبعد فيها الضمان، كما أن الأقوى الضمان لو كان المالك الذي سلّمه الثمن أو المبيع جاهلًا بحاله أو بحكم الواقعة خصوصاً إذا كان التلف بإتلاف منه، و كذا الحال لو اقترض السفيه و أتلف المال.

مسألة 9- لو أودع شخص وديعة عند السفيه فأتلفها ضمنها على الأقوى سواء علم المودع بحاله أو لا، و لو تلفت عنده لم يضمنها إلا مع تفريطه في حفظها على الأشبه.

مسألة 10- لا يسلم إلى السفيه ماله ما لم يحرز رشده، و إذا اشتبه حاله يختبر، بأن يفوض

إليه مدة معتداً بها بعض الأمور ممّا يناسب شأنه كالبيع و الشراء و الإجارة و الإستيجار لمن يناسبه مثل هذه الأمور، و الرتق و الفتق في بعض الأمور، مثل مباشرة الإنفاق في مصالحه و مصالح الولي و نحو ذلك فيمن يناسبه ذلك، و في السفيهة يفوض إليها ما يناسب النساء من إدارة بعض مصالح البيت و المعاملة مع النساء من الإجارة و الإستيجار للخياطة أو الغزل أو النساجة و أمثال ذلك، فان آنس منه الرشد بأن رأى منه المداقة و المكايسة و التحفظ عن المغابنة في معاملاته و صيانة المال من التضييع و صرفه في موضعه و جريه مجرى العقلاء دفع اليه ماله و إلا فلا.

مسألة 11- لو احتمل حصول الرشد للصبي قبل بلوغه يجب اختباره قبله ليسلّم إليه ماله بمجرد بلوغه لو آنس منه الرشد، و إلا ففي كل زمان احتمل فيه ذلك عند البلوغ أو بعده، و أما غيره فان ادعى حصول الرشد له و احتمله الولي يجب اختباره، و إن لم يدع حصوله ففي وجوب الإختبار بمجرد الإحتمال إشكال لا يخلو عدمه من قوة.

القول في الفلس‌

المفلس من حجر عليه عن ماله لقصوره عن ديونه.

مسألة 1- من كثرت عليه الديون و لو كانت أضعاف أمواله يجوز له التصرف فيها بأنواعه، و نفذ أمره فيها بأصنافه و لو بإخراجها جميعاً عن ملكه مجاناً أو بعوض ما لم يحجر عليه الحاكم الشرعي، نعم لو كان صلحه عنها أو هبتها مثلًا لأجل الفرار من أداء الديون يشكل الصحة خصوصاً فيما إذا لم يرج حصول مال آخر له باكتساب و نحوه.

مسألة 2- لا يجوز الحجر على المفلس إلا بشروط أربعة: الأول- أن تكون ديونه ثابتة شرعاً، الثاني- أن تكون أمواله من عروض و نقود و منافع و ديون على الناس- ما عدا مستثنيات الدين- قاصرة عن ديونه، الثالث- أن تكون الديون حالةً، فلا يحجر عليه لأجل الديون المؤجلة و إن لم يف ماله بها لو حلّت، و لو كان بعضها حالًا و بعضها مؤجلًا فإن قصر ماله عن الحالة يحجر عليه و إلا فلا. الرابع- أن يرجع الغرماء كلهم أو بعضهم إذا لم يف ماله بدين ذلك البعض إلى الحاكم و يلتمسوا منه الحجر عليه إلا أن يكون الدين لمن كان الحاكم وليه كالمجنون و اليتيم.⁽¹⁾

مسألة 3- بعد ما تمت الشرائط و حجر عليه الحاكم و حكم به تعلق حق الغرماء بأمواله، و لا يجوز له التصرف فيها بعوض كالبيع و الإجارة و بغيره كالوقف و الهبة إلا بإذنهم أو

إجازتهم، و انما يمنع عن التصرفات الابتدائية، فلو اشترى شيئاً سابقاً بخيار ثم حجر عليه فالخيار باق، و له فسخ البيع و اجازته، نعم لو كان له حق مالي سابقاً على الغير ليس له إسقاطه و إبراؤه كلًا أو بعضاً.

مسألة 4- إنما يمنع عن التصرف في أمواله الموجودة في زمان الحجر عليه، و أما الأموال المتجدّدة الحاصلة له بغير اختياره كالإرث أو باختياره كالإحتطاب و الإصطياد و قبول الوصية و الهبة و نحو ذلك ففي شمول الحجر لها بل في نفوذه على فرض شموله إشكال، نعم لا إشكال في جواز الحجر عليها أيضاً.

مسألة 5- لو أقر بعد الحجر بدين صحّ و نفذ، لكن لا يشارك المقر له مع الغرماء على الأقوى، سواء كان الإقرار بدين سابق أو بدين لا حق، و سواء أسنده إلى سبب لا يحتاج الى رضا الطرفين مثل الإتلاف و الجناية و نحوهما أو أسنده إلى سبب يحتاج الى ذلك كالإقتراض و الشراء بما في الذمة و نحو ذلك.

مسألة 6- لو أقرّ بعين من الأعيان التي تحت يده لشخص لا إشكال في نفوذ إقراره في حقه، فلو سقط حق الغرماء و انفك الحجر لزمه تسليمها الى المقر له أخذا بإقراره، و أما نفوذه في حق الغرماء بحيث تدفع الى المقر له في الحال ففيه إشكال، و الأقوى عدمه.

مسألة 7- بعد ما حكم الحاكم بحجر المفلس و منعه عن التصرف في أمواله يشرع في بيعها و قسمتها بين الغرماء بالحصص و على نسبة ديونهم مستثنياً منها مستثنيات الدين، و قد مرّت في كتاب الدين، و كذا أمواله المرهونة عند الديان، فان المرتهن أحق باستيفاء حقه من الرهن الذي عنده و لا يحاصّه فيه سائر الغرماء، كما مرّ في كتاب الرهن.

مسألة 8- إن كان من جملة مال المفلس عين اشتراها و كان ثمنها في ذمته كان البائع بالخيار بين أن يفسخ البيع و يأخذ عين ماله و بين الضرب مع الغرماء بالثمن و لو لم يكن له مال سواها.

مسألة 9- الظاهر أن هذا الخيار ليس على الفور، فله أن لا يبادر بالفسخ و الرجوع بالعين، نعم ليس له الإفراط في تأخير الاختيار بحيث تعطل أمر التقسيم على الغرماء، و لو وقع منه ذلك خيّره الحاكم بين الأمرين فإن امتنع ضرّ به مع الغرماء بالثمن.

مسألة 10- يعتبر في جواز رجوع البائع بالعين حلول الدين، فلا رجوع مع تأجيله، نعم لو حلّ المؤجل قبل فك الحجر فالأصح الرجوع بها.

مسألة 11- لو كانت العين من مستثنيات الدين ليس للبائع أن يرجع إليها على الأظهر.⁽¹⁾

مسألة 12- المقرض كالبائع في أن له الرجوع في العين المقترضة لو وجدها عند المقترض، فهل للمؤجر فسخ الإجارة إذا حجر على المستأجر قبل استيفاء المنفعة كلًا أو بعضاً بالنسبة الى ما بقي من المدة؟ فيه إشكال، و الأحوط التخلّص بالصلح.

مسألة 13- لو وجد البائع أو المقرض بعض العين المبيعة أو المقترضة كان لهما الرجوع الى الموجود بحصة من الدين و الضرب بالباقي مع الغرماء، كما أن لهما الضرب بتمام الدين معهم.

مسألة 14- لو زادت في العين المبيعة أو المقترضة زيادة متصلة كالسمن تتبع الأصل، فيرجع البائع أو المقرض الى العين كما هي، و أما الزيادة المنفصلة كالحمل و الولد و اللبن و الثمر على الشجر فهي للمشتري و المقترض.

مسألة 15- لو تعيبت العين عند المشتري مثلًا فان كان بآفة سماوية أو بفعل المشتري فللبائع أن يأخذها كما هي بدل الثمن و أن يضرب بالثمن مع الغرماء، و ان كان بفعل الأجنبي فهو بالخيار بين أن يضرب مع الغرماء بتمام الثمن و بين أن يأخذ العين معيباً، و حينئذ يحتمل أن يضارب الغرماء في جزء من الثمن نسبته إليه كنسبة الأرش إلى قيمة العين، و يحتمل أن يضاربهم في تمام الأرش، فإذا كان الثمن عشرة و قيمة العين عشرين و أرش النقصان أربعة خمس القيمة فعلى الأول يضاربهم في اثنين، و على الثاني في أربعة، و لو فرض العكس بأن كان الثمن عشرين و القيمة عشرة و كان الأرش اثنين خمس العشرة فالأمر بالعكس، يضاربهم في أربعة على الأول، و في اثنين على الثاني، و يحتمل أن يكون له أخذها كما هي، و الضرب بالثمن كالتلف السماوي، و لو كان التلف بفعل البائع فالظاهر أنه كفعل الأجنبي و يكون ما في عهدته من ضمان المبيع المعيب جزء أموال المفلس، و المسألة مشكلة، فالأحوط التخلص بالصلح.

مسألة 16- لو اشترى أرضاً فأحدث فيها بناء أو غرساً ثم فلس كان للبائع الرجوع إلى أرضه، لكن البناء و الغرس للمشتري، و ليس له حق البقاء و لو بالأجرة، فإن تراضيا مجاناً أو بالأجرة، و إلا فللبائع إلزامه بالقلع لكن مع دفع الأرش، كما أن للمشتري القلع لكن مع طم الحفر، و الأحوط للبائع عدم إلزامه بالقلع و الرضا ببقائه و لو بالأجرة إذا أراده المشتري، و أحوط منه الرضا بالبقاء بغير أجرة.

مسألة 17- لو خلط المشتري مثلًا ما اشتراه بماله خلطاً رافعاً للتميز فالأقرب بطلان حق البائع، فليس له الرجوع إليه، سواء اختلط بغير جنسه أو بجنسه، و سواء خلط بالمساوي

أو الأردأ أو الأجود.

مسألة 18- لو اشترى غزلًا فنسجه أو دقيقاً فخبزه أو ثوباً فقصره أو صبغه لم يبطل حق البائع من العين على إشكال في الأولين.

مسألة 19- غريم الميت كغريم المفلس، فإذا وجد عين ماله في تركته كان له الرجوع إليه، لكن بشرط أن يكون ما تركه وافياً بدين الغرماء، و إلا فليس له ذلك، بل هو كسائر الغرماء يضرب بدينه معهم و إن كان الميت قد مات محجوراً عليه.⁽¹⁾

مسألة 20- يجري على المفلس إلى يوم قسمة ماله نفقته و كسوته و نفقة من يجب عليه نفقته و كسوته على ما جرت عليه عادته، و لو مات قدم كفنه بل و سائر مؤن تجهيزه من السدر و الكافور و ماء الغسل و نحو ذلك على حقوق الغرماء، و يقتصر على الواجب على الأحوط، و إن كان القول باعتبار المتعارف بالنسبة إلى أمثاله لا يخلو من قوة خصوصاً في الكفن.

مسألة 21- لو قسم الحاكم مال المفلس بين الغرماء ثم ظهر غريم آخر فالأقوى انكشاف بطلان القسمة من رأس، فيصير المال للغرماء أجمع بالنسبة.

القول في المرض‌

المريض إن لم يتصل مرضه بموته فهو كالصحيح يتصرف في ماله بما شاء و كيف شاء، و ينفذ جميع تصرفاته في جميع ما يملكه إلا إذا أوصى بشي‌ء من ماله بعد موته، فإنه لا ينفذ فيما زاد على ثلث تركته، كما أن الصحيح أيضاً كذلك، و يأتي تفصيله في محله إن شاء اللَّه تعالى، و أما إذا اتصل مرضه بموته فلا إشكال في عدم نفوذ وصيته بما زاد على الثلث كغيره، كما أنه لا إشكال في نفوذ عقوده المعاوضية المتعلقة بماله كالبيع بثمن المثل و الإجارة بأجرة المثل و نحو ذلك، و كذا لا إشكال في جواز انتفاعه بماله كالأكل و الشرب و الإنفاق على نفسه و من يعوله و الصرف على أضيافه، و في مورد يحفظ شأنه و اعتباره و غير ذلك، و بالجملة كل صرف فيه غرض عقلائي ممّا لا يعد سرفاً و لا تبذيراً أيّ مقدار كان، و انما الإشكال و الخلاف في مثل الهبة و الوقف و الصدقة و الإبراء و الصلح بغير عوض و نحو ذلك من التصرفات التبرعية في ماله ممّا لا يقابل بالعوض و يكون فيه إضرار بالورثة، و هي المعبر عنها بالمنجزات. و أنها هل هي نافذة من الأصل بمعنى نفوذها و صحتها مطلقاً و إن زادت على ثلث ماله بل و إن تعلقت بجميعه بحيث لم يبق شي‌ء للورثة

أو هي نافذة بمقدار الثلث فان زادت تتوقف صحتها و نفوذها في الزائد على إمضاء الورثة؟ و الأقوى هو الأول.⁽¹⁾

مسألة 1- لا إشكال و لا خلاف في أن الواجبات المالية التي يؤديها المريض في مرض موته كالخمس و الزكاة و الكفارات تخرج من الأصل.

مسألة 2- لو أقر بدين أو عين من ماله في مرض موته لوارث أو أجنبي فإن كان مأموناً غير متّهم نفذ إقراره في جميع ما أقر به و إن كان زائداً على ثلث ماله بل و ان استوعبه، و إلا فلا ينفذ فيما زاد على ثلثه، و المراد بكونه متهماً وجود أمارات يظن معها بكذبه، كأن يكون بينه و بين الورثة معاداة يظن معها بأنه يريد بذلك إضرارهم، أو كان له حب شديد بالنسبة إلى المقرّ له يظّن معه بأنّه يريد بذلك نفعه.

مسألة 3- لو لم يعلم حال المقّر و أنّه كان متهماً أو مأموناً فالأقوى عدم نفوذ إقراره في الزائد على الثلث، و إن كان الأحوط التصالح بين الورثة و المقرّ له.

مسألة 4- انما يحسب الثلث في الإقرار و نحوه بالنسبة إلى مجموع ما يتركه في زمان موته من الأموال عيناً أو ديناً أو منفعة أو حقاً مالياً يبذل بإزائه المال كحق التحجير، و هل تحسب الدية من التركة و تضم إليها و يحسب الثلث بالنسبة إلى المجموع أم لا؟ وجهان بل قولان لا يخلو أولهما من رجحان.

مسألة 5- ما ذكر من عدم النفوذ فيما زاد على الثلث في الوصية و نحوها انما هو مع عدم إجازة الورثة، و إلا نفذت بلا إشكال، و لو أجاز بعضهم نفذت بمقدار حصته، و لو أجازوا بعضاً من الزائد على الثلث نفذت بمقداره.⁽²⁾

مسألة 6- لا إشكال في صحة إجازة الوارث بعد موت المورث، و هل تصح منه في حال حياته بحيث تلزم عليه و لا يجوز له الردّ بعد ذلك أم لا؟ قولان، أقواهما الأول خصوصاً في الوصية، و لو ردّ في حال الحياة يمكن أن تلحقها الإجازة بعد ذلك على الأقوى.⁽³⁾

كتاب الضمان‌

و هو التعهد بمال ثابت في ذمة شخص لآخر. و هو عقد يحتاج إلى الايجاب من الضامن بكل لفظ دال عرفاً و لو بقرينة على التعهد المزبور، مثل ضمنت أو تعهدت لك الدين الذي لك على فلان و نحو ذلك، و قبول من المضمون له بما دل على الرضا بذلك، و لا يعتبر فيه رضا المضمون عنه.⁽¹⁾

مسألة 1- يشترط في كل من الضامن و المضمون له أن يكون بالغاً عاقلًا رشيداً مختاراً، و في خصوص المضمون له أن يكون غير محجور عليه لفلس.

مسألة 2- يشترط في صحة الضمان أمور:

منها- التنجيز على الأحوط، فلو علق على أمر كأن يقول: أنا ضامن إن أذن أبي أو أنا ضامن إن لم يف. المديون إلى زمان كذا أو إن لم يف أصلًا بطل.⁽²⁾

منها- كون الدين الذي يضمنه ثابتاً في ذمة المضمون عنه، سواء كان مستقراً كالقرض و الثمن و المثمن في البيع الذي لا خيار فيه أو متزلزلًا كأحد العوضين في البيع الخياري و المهر قبل الدخول و نحو ذلك، فلو قال أقرض فلاناً أو بعه نسيئة و أنا ضامن لم يصح.

منها- تميز الدين و المضمون له و المضمون عنه بمعنى عدم الإبهام و الترديد، فلا يصّح ضمان أحد الدينين و لو لشخص معيّن على شخص معيّن، و لا ضمان دين أحد الشخصين و لو لواحد معين أو على واحد معين، نعم لو كان الدين معيّناً في الواقع و لم يعلم جنسه أو مقداره أو كان المضمون له أو المضمون عنه متعيّناً في الواقع و لم يعلم شخصه صح على الأقوى خصوصاً في الأخيرين، فلو قال: ضمنت ما لفلان على فلان و لم يعلم أنه درهم أو دينار أو أنه دينار أو دينارين صح على الأصح، و كذا لو قال: ضمنت الدين الذي على فلان لمن يطلبه من هؤلاء العشرة و يعلم بأن واحداً منهم يطلبه و لم يعلم شخصه ثم قبل المطالب أو قال: ضمنت ما كان لفلان على المديون من هؤلاء و لم يعلم شخصه صحّ

الضمان على الأقوى.⁽¹⁾

مسألة 3- إذا تحقّق الضمان الجامع للشرائط انتقل الحق من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن، و برأت ذمته، فإذا أبرأ المضمون له ذمة الضامن برأت الذمتان إحداهما بالضمان و الأخرى بالإبراء، و لو أبرأ ذمة المضمون عنه كان لغواً.

مسألة 4- الضمان لازم من طرف الضامن، فليس له فسخه بعد وقوعه مطلقاً، و كذا من طرف المضمون له إلا إذا كان الضامن معسراً و هو جاهل بإعساره، فله فسخه و الرجوع بحقه على المضمون عنه، و المدار إعساره حال الضمان، فلو أعسر بعده فلا خيار، كما أنه لو كان معسراً حاله ثم أيسر لم يزل الخيار.⁽²⁾

مسألة 5- يجوز اشتراط الخيار لكل من الضامن و المضمون له على الأقوى.

مسألة 6- يجوز ضمان الدين الحال حالًا و مؤجلًا، و كذا ضمان المؤجل مؤجلًا و حالًا، و كذا يجوز ضمان المؤجل بأزيد أو أنقص من أجله.

مسألة 7- لو ضمن من دون إذن المضمون عنه ليس له الرجوع عليه، و إن كان بإذنه فله ذلك لكن بعد أداء الدين لا بمجرد الضمان، و انما يرجع إليه بمقدار ما أداه، فلو صالح المضمون له مع الضامن الدين ببعضه أو أبرأه من بعضه لم يرجع بالمقدار الذي سقط عن ذمته بهما.

مسألة 8- لو كان الضمان بإذن المضمون عنه فإنما يرجع عليه بالأداء فيما إذا حل أجل الدين الذي كان على المضمون عنه، و إلا فليس له الرجوع عليه إلا بعد حلول أجله، فلو ضمن الدين المؤجل حالًا أو المؤجل بأقل من أجله فأداه ليس له الرجوع عليه إلا بعد حلول الأجل، نعم لو أذن له صريحاً بضمانه حالًا أو بأقل من الأجل فالأقرب جواز الرجوع عليه مع أدائه، و أما لو كان بالعكس بأن ضمن الحال مؤجلًا أو المؤجل بأكثر من أجله برضا المضمون عنه قبل حلول أجله جاز له الرجوع عليه بمجرد الأداء في الحال، و بحلول الأجل فيما ضمن بالأكثر بشرط الأداء و كذا لو مات قبل انقضاء الأجل فحل الدين بموته و أدّاه الورثة من تركته كان لهم الرجوع على المضمون عنه.

مسألة 9- لو ضمن بالإذن الدين المؤجل مؤجلًا فمات قبل انقضاء الأجلين و حلّ ما عليه فأخذ من تركته ليس لورثته الرجوع على المضمون عنه إلا بعد حلول أجل الدين الذي كان

عليه، و لا يحلّ الدين بالنسبة إلى المضمون عنه بموت الضامن، و انما يحل بالنسبة إليه.

مسألة 10- لو دفع المضمون عنه الدين الى المضمون له من دون إذن الضامن برأت ذمته، و ليس له الرجوع عليه.⁽¹⁾

مسألة 11- يجوز الترامي في الضمان بأن يضمن مثلًا زيد عن عمرو ثم يضمن بكر عن زيد ثم يضمن خالد عن بكر و هكذا، فتبرأ ذمة الجميع و يستقر الدين على الضامن الأخير، فإن كان جميع الضمانات بغير إذن من المضمون عنه لم يرجع واحد منهم على سابقه لو أدى الدين الضامن الأخير و ان كان جميعها بالإذن يرجع الأخير على سابقه و هو على سابقه الى أن ينتهي إلى المديون الأصلي، و ان كان بعضها بالإذن دون بعض فان كان الأخير بدونه كان كالأول لم يرجع واحد منهم على سابقه، و ان كان بالإذن رجع هو على سابقه، و هو على سابقه لو ضمن بالإذن، و الا لم يرجع و انقطع الرجوع عليه، و بالجملة كل ضامن كان ضمانه بإذن من ضمن عنه يرجع عليه بما أداه.

مسألة 12- لا إشكال في جواز ضمان اثنين عن واحد بالإشتراك بأن يكون على كل منهما بعض الدين فتشتغل ذمة كلٍ بمقدار ما عيناه و لو بالتفاوت، و لو أطلق يقسط عليهما بالتساوي، فبالنّصف لو كانا اثنين و بالثلث لو كانوا ثلاثة و هكذا، و لكل منهما أداء ما عليه، و تبرأ ذمته، و لا يتوقف على أداء الآخر ما عليه، و للمضمون له مطالبة كل منهما بحصته أو أحدهما أو إبراؤه دون الآخر، و لو كان ضمان أحدهما بالإذن دون الآخر رجع المأذون إلى المضمون عنه دون الآخر، و الظاهر أنه لا فرق في جميع ما ذكر بين أن يكون ضمانهما بعقدين بأن ضمن أحدهما عن نصفه ثم ضمن الآخر عن نصفه الآخر أو بعقد واحد كما إذا ضمن عنهما وكيلهما في ذلك فقبل المضمون له، هذا كله في ضمان اثنين عن واحد بالإشتراك، و أما ضمانهما عنه بالإستقلال فلا إشكال في عدم وقوعه لكل منهما كذلك على ما يقتضي مذهبنا في الضمان، فهل يقع باطلًا أو يقسط عليهما بالإشتراك؟ وجهان أقربهما الأول.

مسألة 13- لو تم عقد الضمان على تمام الدين فلا يمكن أن يتعقبه آخر ولو ببعضه، و لو تم على بعضه لا يمكن أن يتعقبه على التمام أو على ذلك المضمون.⁽²⁾

مسألة 14- يجوز الضمان بغير جنس الدين، لكن إذا كان الضمان بإذن المضمون عنه ليس له الرجوع عليه إلا بجنسه.

مسألة 15- كما يجوز الضمان عن الأعيان الثابتة في الذمم يجوز عن المنافع و الأعمال

المستقرة عليها، فكما يجوز أن يضمن عن المستأجر ما عليه من الأجرة كذلك يجوز أن يضمن عن الأجير ما عليه من العمل، نعم لو كان ما عليه اعتبر فيه المباشرة لم يصح ضمانه.

مسألة 16- لو ادعى شخص على آخر ديناً فقال ثالث للمدعي: عليّ ما عليه فرضي صح الضمان، بمعنى ثبوت الدين في ذمته على تقدير ثبوته، فتسقط الدعوى عن المضمون عنه و يصير الضامن طرفها، فلو أقام المدعي البينة على ثبوته يجب على الضامن أداؤه، و كذا لو ثبت إقرار المضمون عنه قبل الضمان بالدين، و أما إقراره بعد الضمان فلا يثبت به شي‌ء لا على المقر و لا على الضامن.

مسألة 17- الأقوى عدم جواز ضمان الأعيان المضمونة كالغصب و المقبوض بالعقد الفاسد لمالكها عمن كانت هي بيده.

مسألة 18- لا إشكال في جواز ضمان عهدة الثمن للمشتري عن البائع لو ظهر المبيع مستحقاً للغير أو ظهر بطلان البيع لفقد شرط من شروط صحته إذا كان بعد قبض البائع الثمن و تلفه عنده، و أما مع بقائه في يده فمحل تردد، و الأقوى عدم صحة ضمان درك ما يحدثه المشتري- من بناء أو غرس في الأرض المشتراة إن ظهرت مستحقة للغير و قلعه المالك- للمشتري عن البائع.

مسألة 19- لو كان على الدين الذي على المضمون عنه رهن ينفك بالضمان، شرط الضامن انفكاكه أم لا.

مسألة 20- لو كان على أحد دين فالتمس من غيره أداءه فأداه بلا ضمان عنه للدائن جاز له الرجوع على الملتمس مع عدم قصد التبرّع.⁽¹⁾

كتاب الحوالة و الكفالة

اشاره

أما الحوالة فحقيقتها تحويل المديون ما في ذمته إلى ذمة غيره، و هي متقومة بأشخاص ثلاثة: المحيل و هو المديون، و المحتال و هو الدائن، و المحال عليه، و يعتبر فيهم البلوغ و العقل و الرشد و الإختيار، و في المحتال عدم الحجر للفلس، و كذا في المحيل إلا على البري‌ء، و هي عقد يحتاج إلى إيجاب من المحيل و قبول من المحتال، و أما المحال عليه فليس طرفاً للعقد و إن قلنا باعتبار قبوله، و يكفي في الإيجاب كل لفظ يدل على التحويل المزبور مثل أحلتك بما في ذمتي من الدين على فلان و ما يفيد معناه، و في القبول ما يدل على الرضا بذلك، و يعتبر في عقدها ما يعتبر في سائر العقود و منها التنجيز على الأحوط.

مسألة 1- يشترط في صحة الحوالة مضافاً إلى ما تقدم أمور: منها- أن يكون المال المحال به ثابتاً في ذمة المحيل، فلا تصح في غيره و إن وجد سببه كمال الجعالة قبل العمل فضلًا عما لا يوجد كالحوالة بما سيستقرضه فيما بعد، و منها- تعيين المال المحال به بمعنى عدم الإبهام و الترديد، و أما معلومية مقداره أو جنسه عند المحيل أو المحتال فالظاهر عدم اعتبارها، فلو كان مجهولًا عندهما و معلوماً معيناً واقعاً لا بأس به خصوصاً مع فرض إمكان ارتفاع الجهالة، و منها- رضا المحال عليه و قبوله على الأحوط فيما إذا اشتغلت ذمته للمحيل بمثل ما أحال عليه، و على الأقوى في الحوالة على البري‌ء أو بغير جنس ما على المحال عليه.

مسألة 2- لا يعتبر في صحة الحوالة اشتغال ذمة المحال عليه بالدين للمحيل، فتصح الحوالة على البري‌ء على الأقوى.⁽¹⁾

مسألة 3- لا فرق في المحال به بين كونه عيناً ثابتاً في ذمة المحيل و بين كونه منفعةً أو عملًا لا يعتبر فيه المباشرة، فتصح إحالة مشغول الذمة بخياطة ثوب أو زيارة أو صلاة أو حج أو قراءة قرآن و نحو ذلك على بري‌ء أو على من اشتغلت ذمته له بمثل ذلك، و كذا لا فرق بين كونه مثلياً كالحنطة و الشعير أو قيمياً كالغنم و الثوب بعد ما كان موصوفاً بما يرفع

الجهالة فإذا اشتغلت ذمته بشاة موصوفة مثلًا بسبب كالسلم جاز له إحالتها على من كان له عليه شاة بذلك الوصف أو كان بريئاً.

مسألة 4- لا إشكال في صحة الحوالة مع اتحاد الدين المحال به مع الدين الذي على المحال عليه جنساً و نوعاً، و أما مع الإختلاف بأن كان عليه لرجل مثلًا دراهم و له على آخر دنانير فيحيل الأول على الثاني فهو على أنحاء: فتارة يحيل الأول بدراهمه على الثاني بالدنانير بأن يأخذ منه و يستحق عليه بدل الدراهم الدنانير، و أخرى يحيله عليه بالدراهم بأن يأخذ منه الدراهم و يعطي المحال عليه بدل ما عليه من الدنانير الدراهم، و ثالثة يحيله عليه بالدراهم بأن يأخذ منه دراهمه و تبقى الدنانير على حالها، لا إشكال في صحة النحو الأول، و كذا الثالث، و يكون هو كالحوالة على البري‌ء، و أما الثاني ففيه إشكال، فالأحوط فيما إذا أراد ذلك أن يقلب الدنانير التي على المحال عليه بدراهم بناقل شرعي أولًا ثم يحال عليه الدراهم، و إن كان الأقوى صحته مع التراضي.

مسألة 5- إذا تحققت الحوالة جامعة للشروط برأت ذمة المحيل عن الدين و إن لم يبرأه المحتال و اشتغلت ذمة المحال عليه للمحتال بما أحيل عليه، هذا حال المحيل مع المحتال و المحتال مع المحال عليه، و أما حال المحال عليه مع المحيل فان كانت الحوالة بمثل ما عليه برأت ذمته ممّا له عليه، و كذا إن كانت بغير الجنس و وقعت على النحو الأول و الثاني مع التراضي، و أما إن وقعت على النحو الأخير أو كانت الحوالة على البري‌ء اشتغلت ذمة المحيل للمحال عليه بما أحال عليه، و إن كان له عليه دين يبقى على حاله.

مسألة 6- لا يجب على المحتال قبول الحوالة و إن كانت على غني غير مماطل، و لو قبلها لزم و إن كانت على فقير معدم مع علمه بحاله، و لو كان جاهلًا فبان إعساره و فقره وقت الحوالة فله الفسخ و العود على المحيل، و لا فسخ مع الفقر الطارى‌ء، كما لا يزول الخيار باليسار الطاري.

مسألة 7- الحوالة لازمة بالنسبة الى كل من الثلاثة إلا على المحتال مع إعسار المحال عليه و جهله بالحال كما أشرنا إليه، و المراد بالإعسار أن لا يكون عنده ما يوفي به الدين زائداً على مستثنياته، و يجوز اشتراط خيار الفسخ لكل منهم.

مسألة 8- يجوز الترامي في الحوالة بتعدد المحال عليه و اتحاد المحتال كما لو أحال المديون زيداً على عمرو ثم أحاله عمرو على بكر و هو على خالد و هكذا، أو بتعدد المحتال مع اتحاد المحال عليه كما لو أحال المحتال من له عليه دين على المحال عليه ثم أحال هو من عليه دين على ذلك المحال عليه و هكذا.

مسألة 9- لو قضى المحيل الدين بعد الحوالة برأت ذمة المحال عليه فان كان ذلك بمسألته رجع المحيل عليه، و إن تبرع لم يرجع.

مسألة 10- لو أحال على بري‌ء و قبل المحال عليه هل له الرجوع على المحيل بمجرده أو ليس له إلا بعد أداء الدين للمحتال؟ الأقرب الثاني.⁽¹⁾

مسألة 11- لو أحال البائع من له عليه دين على المشتري أو أحال المشتري البائع بالثمن على شخص آخر ثم تبين بطلان البيع بطلت الحوالة بخلاف ما إذا انفسخ البيع بخيار أو بالإقالة، فإنه تبقى الحوالة و لم تتبع البيع فيه.

مسألة 12- إذا كان له عند وكيله أو أمينه مال معين خارجي فأحال دائنه عليه ليدفع إليه و قبل المحتال وجب عليه دفعه إليه، و لو لم يدفع فله الرجوع على المحيل لبقاء شغل ذمته.

القول في الكفالة

و هي التعهد و الإلتزام لشخص بإحضار نفس له عليها حق، و هي عقد واقع بين الكفيل و المكفول له، و هو صاحب الحق، و الإيجاب من الأول، و يكفي فيه كل لفظ دال على المقصود نحو كفلت لك نفس فلان أو أنا كفيل لك بإحضاره و نحو ذلك، و القبول من الثاني بما دل على الرضا بذلك.⁽²⁾

مسألة 1- يعتبر في الكفيل البلوغ و العقل و الاختيار و التمكن من الإحضار، و لا يشترط في المكفول له البلوغ و العقل، فيصح الكفالة للصبي و المجنون إذا قبلها الولي.

مسألة 2- لا إشكال في اعتبار رضا الكفيل و المكفول له، و الأقوى عدم اعتبار رضا المكفول، و عدم كونه طرفاً للعقد، نعم مع رضاه يلحق بها بعض الأحكام زائداً على المجردة منه، و الأحوط اعتبار رضاه و أن يكون طرفاً للعقد بأن يكون عقدها مركباً من إيجاب و قبولين من المكفول له و المكفول.

مسألة 3- كل من عليه حق مالي صحت الكفالة ببدنه، و لا يشترط العلم بمبلغ ذلك المال، نعم يشترط أن يكون المال ثابتاً في الذمة بحيث يصح ضمانه، فلو تكفل بإحضار من لا مال عليه و إن وجد سببه كمن جعل الجعالة قبل أن يعمل العامل لم تصح، و كذا تصح كفالة كل من يستحق عليه الحضور إلى مجلس الشرع بأن تكون عليه دعوى

مسموعة و إن لم تقم البينة عليه بالحق، و كذا تصح كفالة من عليه عقوبة من حقوق الخلق كعقوبة القصاص دون من عليه عقوبة من حقوق اللَّه تعالى كالحد و التعزير فإنها لا تصح.

مسألة 4- يصح إيقاع الكفالة حالة لو كان الحق ثابتاً على المكفول كذلك و مؤجلة، و مع الإطلاق تكون حالة مع ثبوت الحق كذلك، و لو كانت مؤجلة تلزم تعيين الأجل بنحو لا يختلف زيادة و نقصاً.

مسألة 5- عقد الكفالة لازم لا يجوز فسخه إلا بالإقالة، و يجوز جعل الخيار فيه لكل من الكفيل و المكفول له مدة معينة.⁽¹⁾

مسألة 6- إذا تحققت الكفالة جامعة للشرائط جاز مطالبة المكفول له الكفيل بالمكفول عاجلًا إذا كانت الكفالة مطلقة على ما مرّ أو معجلة و بعد الأجل إذا كانت مؤجلة، فإن كان المكفول حاضراً وجب على الكفيل تسليمه إلى المكفول له، فإن سلّمه له بحيث يتمكن منه فقد برأ ممّا عليه، و إن امتنع عن ذلك يرفع الأمر إلى الحاكم، فيحبسه حتى يحضره أو يؤدي ما عليه في مثل الدين، و أما في مثل حق القصاص و الكفالة عن الزوجة فيلزم بالإحضار، و يحبس حتى يحضره و يسلّمه، و إن كان غائباً فإن علم موضعه و يمكن للكفيل إحضاره أمهل بقدر ذهابه و مجيئه، فإذا مضى و لم يأت به من غير عذر حبس كما مر، و إن كان غائباً غيبة منقطعة لا يعرف موضعه و انقطع خبره فمع رجاء الظفر به مع الفحص لا يبعد أن يكلف بإحضاره و حبسه لذلك خصوصاً إذا كان ذلك بتفريط منه، و أما إلزامه بأداء الدين في هذه الصورة فمحل تأمل، نعم لو أدى تخلصاً من الحبس يطلق، و مع عدم الرجاء لم يكلف بإحضاره، و الأقرب إلزامه بأداء الدين خصوصاً إذا كان ذلك بتفريط منه، بأن طالبه المكفول له و كان متمكناً منه و لم يحضره حتى هرب، نعم لو كان عدم الرجاء للظفر به بحسب العادة حال عقد الكفالة يشكل صحتها، و أما لو عرض ذلك فالظاهر عدم عروض البطلان خصوصاً إذا كان بتفريط من الكفيل، فلا يبعد حينئذ إلزامه بالأداء أو حبسه حتى يتخلص به خصوصاً في هذه الصورة.

مسألة 7- لو لم يحضر الكفيل المكفول فأخذ منه المال فان لم يأذن له المكفول لا في الكفالة و لا في الأداء ليس له الرجوع عليه بما أداه، و إن أذن له في الأداء كان له الرجوع سواء أذن له في الكفالة أيضاً أم لا و إن أذن له في الكفالة دون الأداء فهل يرجع عليه أم لا؟

لا يبعد أن يفصل بين ما إذا أمكن له إرجاعه و إحضاره فالثاني و ما إذا تعذر فالأول.

مسألة 8- لو عين الكفيل في الكفالة مكان التسليم تعين، فلا يجب عليه تسليمه في غيره و لو طلب ذلك المكفول له، كما أنه لو سلمه في غيره لم يجب على المكفول له تسلمه، و لو أطلق و لم يعين مكانه فإن أوقعا العقد في بلد المكفول له أو بلد قراره انصرف اليه، و إن أوقعاه في برية أو بلد غربة لم يكن من قصده القرار و الإستقرار فيه فان كانت قرينة على التعيين فهو، و إلا بطلت الكفالة من أصلها و إن كان في إطلاقه إشكال.⁽¹⁾

مسألة 9- يجب على الكفيل التوسل بكل وسيلة مشروعة لإحضار المكفول حتى أنه لو احتاج إلى الإستعانة بشخص قاهر لم تكن فيها مفسدة أو مضرة دينية أو دنيوية لم يبعد وجوبها، و لو كان غائباً و احتاج حمله إلى مؤونة فان كانت الكفالة بإذن المكفول فهي عليه، و لو صرفها الكفيل لا بعنوان التبرع فله أن يرجع بها عليه على إشكال في بعضها و ان لم تكن بإذنه فعلى الكفيل.

مسألة 10- تبرأ ذمة الكفيل بإحضار المكفول أو حضوره و تسليمه نفسه تاماً عن قبل الكفيل، و أما حضوره و تسليم نفسه لا عن قبله فالظاهر عدم براءة ذمته، و كذا لو أخذه المكفول له طوعاً أو كرهاً بحيث تمكن من استيفاء حقه أو إحضاره مجلس الحكم، نعم لو أبرئ المكفول عن الحق الذي عليه أو الكفيل من الكفالة تبرأ ذمته.

مسألة 11- لو نقل المكفول له الحق الذي له على المكفول إلى غيره ببيع أو صلح أو حوالة بطلت الكفالة.

مسألة 12- لو مات الكفيل أو المكفول بطلت الكفالة، بخلاف ما لو مات المكفول له، فان حقه منها ينتقل إلى ورثته.⁽²⁾

مسألة 13- من خلى غريماً من يد صاحبه قهراً و إجباراً ضمن إحضاره، و لو أدى ما عليه سقط ضمانه، هذا في مثل الدين، و أما في مثل حق القصاص فيضمن إحضاره، و مع تعذره فمحل إشكال، و لو خلى قاتلًا من يد ولي الدم ضمن إحضاره، و مع تعذره بموت و نحوه تؤخذ منه الدية، هذا في القتل العمدي، و أما ما يوجب الدية فلا يبعد جريان حكم الدين عليه من ضمان إحضاره، و لو أدى ما عليه سقط ضمانه.

مسألة 14- يجوز ترامي الكفالات بأن يكفل الكفيل آخر و يكفل هذا آخر و هكذا، و حيث أن الكل فروع الكفالة الأولى و كل لا حق فرع سابقه فلو أبرأ المستحق الكفيل الأول

أو أحضر الأول المكفول الأول أو مات أحدهما برئوا أجمع، و لو أبرأ المستحق بعض من توسط برئ هو و من بعده دون من قبله، و كذا لو مات برأ من كان فرعاً له.

مسألة 15- يكره التعرض للكفالات، فعن الصادق عليه السلام «الكفالة خسارة غرامة ندامة».⁽¹⁾

كتاب الوكالة

و هي تفويض أمر إلى الغير ليعمل له حال حياته، أو إرجاع تمشية أمر من الأمور إليه له حالها، و هي عقد يحتاج إلى إيجاب بكل ما دل على هذا المقصود، كقوله وكّلتك أو أنت وكيلي في كذا أو فوضته إليك و نحوها، بل الظاهر كفاية قوله: بع داري قاصداً به التفويض المذكور فيه، و قبول بكلّ ما دلّ على الرضا به، بل الظاهر أنه يكفي فيه فعل ما وكّل فيه بعد الإيجاب، بل الأقوى وقوعها بالمعاطاة بأن سلّم إليه متاعاً ليبيعه فتسلّمه لذلك، بل لا يبعد تحققها بالكتابة من طرف الموكل و الرضا بما فيها من طرف الوكيل و إن تأخر وصولها إليه مدة، فلا يعتبر فيها الموالاة بين إيجابها و قبولها، و بالجملة يتسع الأمر فيها بما لا يتسع في غيرها، حتى أنه لو قال الوكيل: «أنا وكيلك في بيع دارك» مستفهماً فقال:

«نعم» صح و تم و إن لم نكتف بمثله في سائر العقود.⁽¹⁾

مسألة 1- يشترط فيها على الأحوط التنجيز بمعنى عدم تعليق أصل الوكالة على شي‌ء كقوله مثلًا إذا قدم زيد أو أهل هلال الشهر وكّلتك في كذا، نعم لا بأس بتعليق متعلقها كقوله أنت وكيلي في أن تبيع داري إذا قدم زيد أو وكّلتك في شراء كذا في وقت كذا.

مسألة 2- يشترط في كل من الموكل و الوكيل البلوغ و العقل و القصد و الإختيار، فلا يصح التوكيل و لا التوكل من الصبي و المجنون و المكره، نعم لا يشترط البلوغ في الوكيل في مجرد إجراء العقد على الأقرب، فيصح توكيله فيه إذا كان مميزاً مراعياً للشرائط، و يشترط في الموكل كونه جائز التصرف فيما وكّل فيه، فلا يصح توكيل المحجور عليه لسفه أو فلس فيما حجر عليهما فيه دون غيره كالطلاق، و أن يكون إيقاعه جائزاً له و لو بالتسبيب، فلا يصح منه التوكيل في عقد النكاح أو ابتياع الصيد إن كان محرماً، و في الوكيل كونه متمكناً عقلًا و شرعاً من مباشرة ما توكل فيه، فلا تصح وكالة المحرم فيما لا يجوز له كإبتياع الصيد و إمساكه و إيقاع عقد النكاح.

مسألة 3- لا يشترط في الوكيل الإسلام، فتصح وكالة الكافر- بل و المرتد و إن كان عن فطرة- عن المسلم و الكافر إلا فيما لا يصح وقوعه من الكافر كابتياع المصحف لكافر و

كإستيفاء حق من المسلم أو مخاصمة معه و إن كان ذلك لمسلم.

مسألة 4- تصح وكالة المحجور عليه لسفه أو فلس عن غيرهما ممن لا حجر عليه.

مسألة 5- لو جوزنا للصبي بعض التصرفات في ماله كالوصية بالمعروف لمن بلغ عشر سنين جاز له التوكيل فيما جاز له.

مسألة 6- ما كان شرطاً في الموكل و الوكيل ابتداءً شرط فيهما استدامة، فلو جنّا أو أغمي عليهما أو حجر على الموكل فيما و كل فيه بطلت الوكالة على الأحوط، و لو زال المانع احتاج عودها إلى توكيل جديد.

مسألة 7- يشترط فيما وكّل فيه أن يكون سائغاً في نفسه و أن يكون للموكل سلطنة شرعاً على إيقاعه، فلا توكيل في المعاصي كالغصب و السرقة و القمار و نحوها، و لا على بيع مال الغير من دون ولاية عليه، و لا تعتبر القدرة عليه خارجاً مع كونه ممّا يصح وقوعه منه شرعاً، فيجوز لمن لم يقدر على أخذ ماله من غاصب أن يوكل فيه من يقدر عليه.

مسألة 8- لو لم بتمكن شرعاً أو عقلًا من إيقاع أمر إلا بعد حصول أمر غير حاصل حين التوكيل كتطليق امرأة لم تكن في حبالته و تزويج من كانت مزوجة أو معتدة و نحو ذلك فلا إشكال في جواز التوكيل فيه تبعاً لما تمكن منه، بأن يوكّله في إيقاع المرتب عليه ثم إيقاع ما رتب عليه، بأن يوكّله مثلًا في تزويج امرأة له ثم طلاقها أو شراء مال ثم بيعه و نحو ذلك، كما أن الظاهر جوازه لو وقعت الوكالة على كلي يكون هو من مصاديقه، كما لو وكّله على جميع أموره فيكون وكيلًا في المتجدد في ملكه بهبة أو إرث بيعاً و رهناً و غيرهما، و أما التوكيل استقلالًا في خصوصه من دون التوكيل في المرتب عليه ففيه إشكال، بل الظاهر عدم الصحة من غير فرق بين ما كان المرتب عليه غير قابل للتوكيل كانقضاء العدة أو قابلًا، فلا يجوز أن يوكل في تزويج المعتدة بعد انقضاء عدتها و المزوجة بعد طلاقها، و كذا في طلاق زوجة سينكحها أو بيع متاع سيشتريه و نحو ذلك.

مسألة 9- يشترط في الموكل فيه أن يكون قابلًا للتفويض إلى الغير بأن لم يعتبر فيه المباشرة من الموكل، فلو تقبل عملًا بقيد المباشرة لا يصح التوكيل فيه، و أما العبادات البدنية كالصلاة و الصيام و الحج و غيرها فلا يصح فيها التوكيل و إن فرض صحة النيابة فيها عن الحي كالحج عن العاجز أو عن الميت كالصلاة و غيرها، فإن النيابة غير الوكالة اعتباراً، نعم تصح الوكالة في العبادات المالية كالزكاة و الخمس و الكفارات إخراجاً و إيصالًا إلى المستحق.⁽¹⁾

مسألة 10- يصح التوكيل في جميع العقود كالبيع و الصلح و الإجارة و الهبة و العارية و الوديعة و المضاربة و المزارعة و المساقاة و القرض و الرهن و الشركة و الضمان و الحوالة و الكفالة و الوكالة و النكاح إيجاباً و قبولًا في الجميع و كذا في الوصية و الوقف و الطلاق و الإبراء و الأخذ بالشفعة و إسقاطها و فسخ العقد في موارد ثبوت الخيار و إسقاطه، و الظاهر صحته في الرجوع إلى المطلقة الرجعية إذا أوقعه على وجه لم يكن صرف التوكيل تمسكاً بالزوجية حتى يرتفع به متعلق الوكالة، و لا يبعد صحته في النذر و العهد و الظهار، و لا يصح في اليمين و اللعان و الإيلاء و الشهادة و الإقرار على إشكال في الأخير.

مسألة 11- يصح التوكيل في القبض و الإقباض في موارد لزومهما كما في الرهن و القرض و الصرف بالنسبة إلى العوضين، و السلم بالنسبة إلى الثمن، و في إيفاء الديون و استيفائها و غيرها.

مسألة 12- يجوز التوكيل في الطلاق غائباً كان الزوج أم حاضراً، بل يجوز توكيل الزوجة في أن تطلق نفسها بنفسها أو بأن توكل الغير عن الزوج أو عن نفسها.

مسألة 13- تجوز الوكالة في حيازة المباح كالإستقاء و الإحتطاب و غيرهما، فإذا و كّل شخصاً فيها و قد حاز بعنوان الوكالة عنه صار ملكاً له.

مسألة 14- يشترط في الموكل فيه التعيين بأن لا يكون مجهولا أو مبهماً، فلو قال: «وكلتك على أمر من الأمور» لم يصح، نعم لا بأس بالتعميم و الإطلاق كما يأتي.

مسألة 15- الوكالة إما خاصة و إما عامة و إما مطلقة، فالأولى ما تعلقت بتصرف معين في شي‌ء معين، كما إذا و كله في شراء بيت معين، و هذا ممّا لا إشكال في صحته، و الثانية إما عامة من جهة التصرف و خاصة من جهة المتعلق، كما إذا وكّله في جميع التصرفات الممكنة في داره المعينة و إما بالعكس كما إذا و كله في بيع جميع ما يملكه، و إما عامة من الجهتين كما إذا و كله في جميع التصرفات الممكنة في جميع ما يملكه أو في إيقاع جميع ما كان له فيما يتعلق به بجميع أنواعه بحيث يشمل التزويج له و طلاق زوجته و كذا الثالثة قد تكون مطلقة من جهة التصرف خاصة من جهة متعلقه، كما لو قال: «أنت وكيلي في أمر داري» و كذا لو قال: «أنت وكيلي في بيع داري» مقابل المقيد بثمن معين أو شخص معين، و قد يكون بالعكس كما لو قال: أنت وكيلي في بيع أحد أملاكي أو في بيع ملكي، و قد تكون مطلقة من الجهتين، كما لو قال: «أنت وكيلي في التصرف في مالي» و ربما يكون التوكيل بنحو التخيير بين أمور: إما في التصرف دون المتعلق، كما لو قال: «أنت وكيلي في بيع داري أو صلحها أو هبتها أو إجارتها» و إما في المتعلق فقط، كما لو قال: «أنت وكيلي

في بيع هذه الدار أو هذه الدابة أو هذه الفرش» مثلًا، و الظاهر صحة الجميع.

مسألة 16- لابد أن يقتصر الوكيل في التصرف في الموكل فيه على ما شمله عقد الوكالة صريحاً أو ظاهراً و لو بمعونة قرائن حالية أو مقالية و لو كانت هي العادة الجارية على أن التوكيل في أمر لازمة التوكيل في أمر آخر، كما لو سلم إليه المبيع و وكله في بيعه أو سلم إليه الثمن و وكّله في الشراء، و بالجملة لابد في صحة التصرف من شمول الوكالة له. و

مسألة 17- لو خالف الوكيل و أتى بالعمل على نحو لم يشمله عقد الوكالة فإن كان‌يجري فيه الفضولية كالعقود توقفت صحته على إجازة الموكل، و لا فرق في التخالف بين أن يكون بالمباينة كما إذا و كله في بيع داره فآجرها أو ببعض الخصوصيات كما إذا وكّله في بيعها نقداً فباع نسيئة أو بخيار فباع بدونه، نعم لو علم شموله لفاقد الخصوصية أيضاً صح في الظاهر، كما إذا و كله في أن يبيع السلعة بدينار فباع بدينارين، فان الظاهر بل المعلوم من حال الموكل أن تحديده من طرف النقيصة لا الزيادة، و من هذا القبيل ما إذا وكّله في البيع في سوق معين بثمن معين فباعها في غيره بذلك الثمن، فان الظاهر أن مراده تحصيل الثمن، هذا بحسب الظاهر، و أما الصحة الواقعية فتابعة للواقع، و لو فرض احتمال وجود غرض عقلائي في التحديد لم يجز التعدي، و معه فضولي في الظاهر و الواقع تابع للواقع.

مسألة 18- يجوز للولي كالأب و الجد للصغير أن يوكل غيره فيما يتعلق بالمولى عليه‌له الولاية عليه.⁽¹⁾

مسألة 19- لا يجوز للوكيل أن يوكل غيره في إيقاع ما توكل فيه لا عن نفسه و لا عن الموكل إلا بإذنه، و معه يجوز بكلا النحوين، فان عيّن أحدهما فهو المتبع، و لا يجوز التعدي عنه، و لو قال مثلًا: «وكلتك في أن توكل غيرك» فهو إذن في توكيل الغير عن الموكل، و الظاهر أنه كذلك لو قال: «وكّل غيرك» و ان لا يخلو من تأمل.

مسألة 20- لو كان الوكيل الثاني وكيلًا عن الموكل كان في عرض الأول، فليس له أن يعزله و لا ينعزل بإنعزاله، بل لو مات يبقى الثاني على وكالته، و لو كان وكيلًا عنه كان له عزله، و كانت وكالته تبعاً لوكالته، فينعزل بانعزاله أو موته، و لا يبعد أن يكون للموكل عزله من دون عزل الوكيل الأول.

مسألة 21- يجوز أن يتوكل اثنان فصاعداً عن واحد في أمر واحد، فان صرح الموكل

بإنفرادهما أو كان لكلامه ظاهر متبع في ذلك جاز لكل منهما الإستقلال في التصرف من دون مراجعة الآخر، و الا لم يجز الإنفراد لأحدهما و لو مع غيبة صاحبه أو عجزه، سواء صرح بالإنضمام و الإجتماع أو أطلق بأن قال مثلًا وكّلتكما أو أنتما وكيلاي و نحو ذلك، و لو مات أحدهما بطلت الوكالة رأساً مع شرط الإجتماع أو الإطلاق المنزل منزلته و بقيت وكالة الباقي لو وكّل بالانفراد.

مسألة 22- الوكالة عقد جائز من الطرفين، فللوكيل أن يعزل نفسه مع حضور، الموكل و غيبته، و كذا للموكل أن يعزله، لكن انعزاله بعزله مشروط ببلوغه إياه، فلو أنشأ عزله و لم يطلع عليه الوكيل لم ينعزل فلو أمضى أمراً قبل أن يبلغه و لو بإخبار ثقة كان نافذاً.

مسألة 23- تبطل الوكالة بموت الوكيل، و كذا بموت الموكل و إن لم يعلم الوكيل بموته، و بعروض الجنون على كل منهما على الأقوى في الإطباقي، و على الأحوط في غيره، و بإغماء كل منهما على الأحوط، و بتلف ما تعلقت به الوكالة، و بفعل الموكل- و لو بالتسبيب- ما تعلقت به، كما لو وكّله في بيع سلعة ثم باعها، أو فعل ما ينافيه كما وكّله في بيع شي‌ء ثم أوقفه.

مسألة 24- يجوز التوكيل في الخصومة و المرافعة لكل من المدعي و المدعى عليه، بل يكره لذوي المروءات من أهل الشرف و المناصب الجلية أن يتولوا المنازعة و المرافعة بأنفسهم خصوصاً إذا كان الطرف بذيّ اللسان، و لا يعتبر رضا صاحبه، فليس له الإمتناع عن خصومة الوكيل.

مسألة 25- وكيل المدعي وظيفته بث الدعوى على المدعى عليه عند الحاكم، و إقامة البينة و تعديلها، و تحليف المنكر، و طلب الحكم على الخصم و بالجملة كل ما هو وسيلة إلى الإثبات، و وكيل المدعى عليه وظيفته الإنكار، و الطعن على الشهود، و إقامة بينة الجرح، و مطالبة الحاكم بسماعها و الحكم بها، و بالجملة عليه السعي في الدفع ما أمكن.

مسألة 26- لو ادعى منكر الدين مثلًا في أثناء مدافعة وكيله عنه الأداء أو الإبراء انقلب مدعياً و صارت وظيفة وكيله إقامة البينة على هذه الدعوى و غيرها ممّا هو وظيفة المدعي، و صارت وظيفة خصمه الإنكار و غيره من وظائف المدعى عليه.

مسألة 27- لا يقبل إقرار الوكيل في الخصومة على موكله، فلو أقر وكيل المدعي القبض أو الإبراء أو قبول الحوالة أو المصالحة أو بأن الحق مؤجل أو أن البينة فسقة أو أقر وكيل المدعى عليه بالحق للمدعي لم يقبل، و بقيت الخصومة على حالها سواء أقر في مجلس

الحكم أو غيره، و ينعزل بذلك و تبطل وكالته، لأنه بعد الإقرار ظالم في الخصومة بزعمه.⁽¹⁾

مسألة 28- الوكيل بالخصومة لا يملك الصلح عن الحق أو الإبراء منه إلا أن يكون وكيلًا في ذلك أيضاً بالخصوص.

مسألة 29- يجوز أن يوكل اثنين فصاعداً بالخصومة كسائر الأمور فان لم يصرح بإستقلال كل منهما و لم يكن لكلامه ظهور فيه لم يستقل بها أحدهما، بل يتشاوران و يتباصران و يعضد كل منهما صاحبه و يعينه على ما فوض إليهما.

مسألة 30- لو وكّل رجل وكيلًا بحضور الحاكم في خصوماته و استيفاء حقوقه مطلقاً أو في خصومة شخصية ثم قدم الوكيل خصماً لموكله و أقام الدعوى عليه يسمع الحاكم دعواه عليه، و كذا إذا ادعى عند الحاكم وكالته في الدعوى و أقام البينة عنده عليها، و أما إذا ادعاها من دون بينة فان لم يحضر خصماً عنده أو أحضر و لم يصدقه في وكالته لم يسمع دعواه و لو صدقه فيها فالظاهر أنه يسمع دعواه لكن لم تثبت بذلك وكالته عن موكله بحيث تكون حجة عليه، فإذا قضت موازين القضاء بحقية المدعي يلزم المدعى عليه بالحق، و لو قضت بحقية المدعى عليه فالمدعي على حجته فإذا أنكر الوكالة تبقى دعواه على حالها، و للمدعى عليه أو وكيل المدعي إقامة البينة على ثبوت الوكالة، و مع ثبوتها بها تثبت حقيقة المدعى عليه في ماهية الدعوى.

مسألة 31- لو وكّله في الدعوى و تثبيت حقه على خصمه لم يكن له بعد الإثبات قبض الحق، فللمحكوم عليه أن يمتنع عن تسليم ما ثبت عليه إلى الوكيل.

مسألة 32- لو وكّله في استيفاء حق له على غيره فجحده من عليه الحق لم يكن للوكيل مخاصمته و مرافعته و تثبيت الحق عليه ما لم يكن وكيلًا في الخصومة.

مسألة 33- يجوز التوكيل بجعل و بغيره، و انما يستحق الجعل في الأول بتسليم العمل الموكل فيه، فلو وكّله في البيع أو الشراء و جعل له جعلًا فله المطالبة به بمجرد إتمام المعاملة و إن لم يتسلم الموكل الثمن أو المثمن و كذا لو و كله في المرافعة و تثبيت الحق استحقه بمجرد إثباته و إن لم يتسلمه الموكل.

مسألة 34- لو وكّله في قبض دينه من شخص فمات قبل الأداء لم يكن له مطالبة وارثه إلا أن تشملها الوكالة.⁽²⁾

مسألة 35- لو وكّله في استيفاء دينه من زيد فجاء إليه للمطالبة فقال زيد: خذ هذه الدراهم و اقض بها دين فلان- أي موكله- فأخذها صار وكيل زيد في قضاء دينه، و كانت الدراهم باقية على ملك زيد ما لم يقبضها صاحب الدين، و للوكيل أن يقبض نفسه بعد أخذه من المديون بعنوان الوكالة عن الدائن في الإستيفاء إلا أن يكون توكيل المديون بنحو لا يشمل قبض الوكيل، فلزيد استردادها ما دامت في يد الوكيل و لم يتحقق القبض من الدائن بنحو ممّا ذكر، و لو تلفت عنده بقي الدين بحاله، و لو قال: خذها عن الدين الذي تطالبني به لفلان فأخذها كان قابضاً للموكل و برأت ذمة زيد، و ليس له الإسترداد.

مسألة 36- الوكيل أمين بالنسبة إلى ما في يده لا يضمنه إلا مع التفريط أو التعدي، كما إذا لبس ثوباً أو حمل على دابة كان وكيلًا في بيعها لكن لا تبطل بذلك وكالته، فلو باع الثوب بعد لبسه صح بيعه، و إن كان ضامناً له لو تلف قبل أن يبيعه، و بتسليمه إلى المشتري يبرأ عن ضمانه، بل لا يبعد ارتفاع ضمانه بنفس البيع.

مسألة 37- لو وكّله في إيداع مال فأودعه بلا إشهاد فجحد الودعي لم يضمنه الوكيل إلا إذا وكّله في أن يودعه مع الإشهاد فخالف، و كذا الحال لو وكّله في قضاء دينه فأداه بلا إشهاد و أنكر الدائن.⁽¹⁾

مسألة 38- لو وكّله في بيع سلعة أو شراء متاع فان صرح بكون البيع أو الشراء من غيره أو بما يعم نفسه فلا إشكال، و إن أطلق و قال: أنت وكيلي في أن تبيع هذه السلعة أو تشتري لي المتاع الفلاني فهل يعم نفس الوكيل فيجوز أن يبيع السلعة من نفسه أو يشتري له المتاع من نفسه أم لا؟ وجهان بل قولان، أقواهما الأول و أحوطهما الثاني.

مسألة 39- لو اختلفا في التوكيل فالقول قول منكره، و لو اختلفا في التلف أو في تفريط الوكيل فالقول قول الوكيل، و لو اختلفا في دفع المال إلى الموكل فالظاهر أن القول قول الموكل خصوصاً إذا كانت الوكالة يجعل، و كذا الحال فيما إذا اختلف الوصي و الموصى له في دفع المال الموصى به إليه، و الأولياء حتى الأب و الجد إذا اختلفوا مع المولى عليه بعد زوال الولاية عليه في دفع ماله إليه، فإن القول قول المنكر في جميع ذلك، نعم لو اختلف الأولياء مع المولى عليهم في الإنفاق عليهم أو على ما يتعلق بهم في زمان ولايتهم فالظاهر أن القول قول الأولياء بيمينهم.⁽²⁾

كتاب الإقرار

و هو الاخبار الجازم بحق لازم على المخبر أو بما يستتبع حقاً أو حكماً عليه، أو بنفي حق له أو ما يستتبعه كقوله: له أو لك عليّ كذا، أو عندي أو في ذمتي كذا، أو هذا الذي في يدي لفلان، أو اني جنيت على فلان بكذا، أو سرقت أو زنيت و نحو ذلك ممّا يستتبع القصاص أو الحد الشرعي، أو ليس لي على فلان حق، أو أن ما أتلفه فلان ليس مني و ما أشبه ذلك بأي لغة كان، بل يصح إقرار العربي بالعجمي و بالعكس، و الهندي بالتركي و بالعكس إذا كان عالماً بمعنى ما تلفظ به في تلك اللغة، و المعتبر فيه الجزم بمعنى عدم إظهار الترديد و عدم الجزم به، فلو قال: أظن أو أحتمل أن لك عليّ كذا ليس إقراراً.

مسألة 1- يعتبر في صحة الإقرار بل في حقيقته و أخذ المقر بإقراره كونه دالًا على الاخبار المزبور بالصراحة أو الظهور، فان احتمل إرادة غيره احتمالًا يخل بظهوره عند أهل المحاورة لم يصح، و تشخيص ذلك راجع إلى العرف و أهل اللسان كسائر التكلمات العادية، فكل كلام و لو لخصوصية مقام يفهم منه أهل اللسان أنه قد أخبر بثبوت حق عليه أو سلب حق عن نفسه من غير ترديد كان إقراراً، و إن لم يفهم منه ذلك من جهة تطرق الاحتمال الموجب للترديد و الإجمال لم يكن إقراراً.⁽¹⁾

مسألة 2- لايعتبر في الإقرار صدوره من المقر ابتداءً أو كونه مقصوداً بالإفادة، بل يكفي كونه مستفاداً من تصديقه لكلام آخر و استفادته من كلامه بنوع من الاستفادة، كقوله:

«نعم» في جواب من قال: «لي عليك كذا» أو «أنت جنيت على فلان» و كقوله في جواب من قال: «استقرضت مني ألفاً» أو «لي عليك ألف»: «رددته» أو «أديته» فإنه إقرار بأصل ثبوت الحق عليه و دعوى منه بسقوطه، و مثل ذلك ما إذا قال في جواب من قال: «هذه الدار التي تسكنها لي»: «اشتريتها منك» فإن الأخبار بالإشتراء اعتراف منه بثبوت الملك له و دعوى منه بانتقاله إليه، نعم قد توجد قرائن على أن تصديقه لكلام الآخر ليس حقيقياً فلم يتحقق الإقرار، بل دخل في عنوان الإنكار، كما إذا قال في جواب من قال: «لي عليك

ألف دينار»: «نعم» أو «صدقت» مع صدور حركات منه دلت على أنه في مقام الإستهزاء و التهكم و شدة التعجب و الإنكار.

مسألة 3- يشترط في المقرّبة أن يكون أمراً لو كان المقر صادقاً في إخباره كان للمقر له حق الإلزام عليه و مطالبته به، بأن يكون مالًا في ذمته عيناً أو منفعةً أو عملًا أو ملكاً تحت يده أو حقاً يجوز مطالبته، كحق الشفعة و الخيار و القصاص، و حق الاستطراق في درب مثلًا، و إجراء الماء في نهر، و نصيب الميزاب في ملك، و وضع الجذوع على حائط أو يكون نسباً أوجب نقصاً في الميراث أو حرماناً في حق المقر و غير ذلك أو كان للمقر به حكم و أثر كالإقرار بما يوجب الحد.

مسألة 4- انما ينفذ الإقرار بالنسبة إلى المقر، و يمضي عليه فيما يكون ضرراً عليه، لا بالنسبة إلى غيره و لا فيما يكون فيه نفع له، فإن أقرّ بأبوة شخص له و لم يصدقه و لم ينكره يمضي إقراره في وجوب النفقة عليه لا في نفقته على المقر أو في توريثه.⁽¹⁾

مسألة 5- يصح الإقرار بالمجهول و المبهم، و يقبل من المقر و يلزم و يطالب بالتفسير و البيان و رفع الإبهام، و يقبل منه ما فسره به، و يلزم به لو طابق تفسيره مع المبهم بحسب العرف و اللغة و أمكن بحسبهما أن يكون مراداً منه، فلو قال: «لك عندي شي‌ء» ألزم بالتفسير فان فسره بأيّ شي‌ء صح كونه عنده يقبل منه و إن لم يكن متمولًا كهرة مثلًا أو نعل خلق لا يتمول، و أما لو قال: «لك عندي مال» لم يقبل منه إلا إذا كان ما فسره من الأموال عرفاً و إن كانت ماليته قليلة جداً.

مسألة 6- لو قال: «لك أحد هذين» ممّا كان تحت يده أو «لك عليّ إما وزنة من حنطة أو شعير» ألزم بالتفسير و كشف الإبهام، فإن عيّن ألزم به لا بغيره، فان لم يصدّقه المقر له و قال: «ليس لي ما عينت» فان كان المقر به في الذمة سقط حقه بحسب الظاهر إذا كان في مقام الاخبار عن الواقع لا إنشاء الإسقاط لو جوزناه بمثله، و إن كان عيناً كان بينهما مسلوباً بحسب الظاهر عن كل منهما، فيبقى إلى أن يتضح الحال، و لو برجوع المقر عن إقراره أو المنكر عن إنكاره، و لو ادعى عدم المعرفة حتى يفسره فان صدّقه المقر له و قال: أنا أيضاً لا أدري فالأقوى القرعة و إن كان الأحوط التصالح، و إن ادعى المعرفة و عيّن أحدهما فان صدّقه المقر فذاك و إلا فله أن يطالبه بالبينة، و مع عدمها فله أن يحلّفه، و إن نكل أو لم يمكن إحلافه يكون الحال كما لو جهلا معاً، فلا محيص عن التخلص بما ذكر فيه.

مسألة 7- كما لا يضر الإبهام و الجهالة في المقر به لا يضران في المقرّ له، فلو قال: «هذه

الدار التي بيدي لأحد هذين يقبل» و يلزم بالتعيين فمن عيّنه يقبل، و يكون هو المقرّ له، فان صدّقه الآخر فهو، و إلا تقع المخاصمة بينه و بين من عيّنه المقر، و لو ادعى عدم المعرفة و صدّقاه فيه سقط عنه الإلزام بالتعيين، و لو ادعيا أو أحدهما عليه العلم كان القول قوله بيمينه.

مسألة 8- يعتبر في المقر البلوغ و العقل و القصد و الإختيار، فلا اعتبار بإقرار الصبي و المجنون و السكران، و كذا الهازل و الساهي و الغافل و المكره، نعم لا يبعد صحة إقرار الصبي إن تعلق بماله أن يفعله، كالوصية بالمعروف ممن له عشر سنين.

مسألة 9- إن أقر السفيه المحجور عليه بمال في ذمته أو تحت يده لم يقبل، و يقبل فيما عدا المال كالطلاق و الخلع بالنسبة إلى الفراق لا الفداء، و كذا في كل ما أقر به و هو يشتمل على مال و غيره لم يقبل بالنسبة إلى المال كالسرقة، فيحد إن أقر بها، و لا يلزم بأداء المال.⁽¹⁾

مسألة 10- يقبل إقرار المفلس بالدين سابقاً و لاحقاً، لكن لم يشارك المقر له مع الغرماءبتفصيل مرّ في كتاب الحجر، كما مرّ الكلام في إقرار المريض بمرض الموت، و أنه نافذ إلا مع التهمة فينفذ بمقدار الثلث.

مسألة 11- لو ادعى الصبي البلوغ فان ادعاه بالإنبات اختبر، و لا يثبت بمجرد دعواه، و كذا إن ادعاه بالسن، فإنه يطالب بالبينة، و أما لو ادعاه بالإحتلام في الحد الذي يمكن وقوعه فثبوته بقوله بلا يمين بل معها محل تأمل و إشكال.

مسألة 12- يعتبر في المقر له أن يكون له أهلية الإستحقاق، فلو أقر لدابة بالدين لغا، و كذا لو أقر لها بملك، و أما لو أقر لها باختصاصها بجل و نحوه كأن يقول: «هذا الجل مختص بهذا الفرس» أو لهذا مريداً به ذلك فالظاهر أنه يقبل و يحكم بمالكية مالكها، كما أنه يقبل لو أقر لمسجد أو مشهد أو مقبرة أو رباط أو مدرسة و نحوها بمال خارجي أو دين، حيث ان المقصود منه في التعارف اشتغال ذمته ببعض ما يتعلق بها من غلة موقوفاتها أو المنذور أو الموصى به لمصالحها و نحوها.

مسألة 13- لو كذّب المقر له المقرّ في إقراره فإن كان المقر به ديناً أو حقاً لم يطالب به المقر، و فرغت ذمته في الظاهر، و إن كان عيناً كانت مجهولة المالك بحسب الظاهر، فتبقى في يد المقر أو الحاكم إلى أن يتبين مالكها، هذا بحسب الظاهر، و أما بحسب الواقع فعلى المقر بينه و بين اللَّه تعالى تفريغ ذمته من الدين، و تخليص نفسه من العين بالإيصال

إلى المالك و إن كان بدسه في أمواله، و لو رجع المقر له عن إنكاره يلزم المقر بالدفع مع بقائه على إقراره، و إلا ففيه تأمل.

مسألة 14- لو أقر بشي‌ء ثم عقبه بما يضاده و ينافيه يؤخذ بإقراره و يلغى ما ينافيه، فلو قال: «له عليّ عشرة لا بل تسعة» يلزم بالعشرة، و لو قال: «له علي كذا و هو من ثمن الخمر أو بسبب القمار» يلزم بالمال و لا يسمع منه ما عقبه، و كذا لو قال: «عندي وديعة و قد هلكت» فان إخباره بتلفها ينافي قوله: «عندي» الظاهر في وجودها عنده، نعم لو قال:

«كانت له عندي وديعة و قد هلكت» فلا تنافي بينهما، و هو دعوى لابد من فصلها على الموازين الشرعية.

مسألة 15- ليس الاستثناء من التعقيب بالمنافي، بل يكون المقرّ به ما بقي بعد الإستثناء إن كان من المثبت و نفس المستثنى إن كان من المنفي، فلو قال: «هذه الدار التي بيدي لزيد إلا القبة الفلانية» كان إقراراً بما عداها و لو قال: «ليس له من هذه الدار إلا القبة الفلانية» كان إقراراً بها، هذا إذا كان الاخبار متعلقاً بحق الغير عليه، و أما لو كان متعلقاً بحقه على الغير كان الأمر بالعكس، فلو قال: «لي هذه الدار إلا القبة الفلانية» كان إقراراً بالنسبة إلى نفي حقه عن القبة، فلو ادعى بعده استحقاق تمام الدار لم يسمع منه، و لو قال: «ليس لي من هذه الدار إلا القبة الفلانية» كان إقراراً بعدم استحقاق ما عدا القبة.

مسألة 16- لو أقر بعين لشخص ثم أقر بها لشخص آخر كما إذا قال: «هذه الدار لزيد» ثم قال: «لعمرو» حكم بكونها للأول و أعطيت له، و أغرم للثاني بقيمتها.⁽¹⁾

مسألة 17- من الأقارير النافذة الإقرار بالنسب كالبنوة و الأخوة و نحوهما، و المراد بنفوذه إلزام المقر و أخذه بإقراره بالنسبة إلى ما عليه من وجوب إنفاق و حرمة نكاح أو مشاركته معه في إرث أو وقف و نحو ذلك و أما ثبوت النسب بينهما بحيث يترتب جميع آثاره ففيه تفصيل، و هو أنه إن كان الإقرار بالولد و كان صغيراً غير بالغ يثبت به ذلك إن لم يكذّبه الحس و العادة- كالإقرار ببنوة من يقاربه في السن بما لم يجر العادة بتولده من مثله- و لا الشرع- كإقراره ببنوة من كان ملتحقاً بغيره من جهة الفراش و نحوه- و لم ينازعه فيه منازع فينفذ إقراره، و يترتب عليه جميع آثاره، و يتعدى الى أنسابهما، فيثبت به كون ولد المقر به حفيداً للمقر، و ولد المقر أخاً للمقر به، و أبيه جده، و يقع التوارث بينهما، و كذا بين

أنسابهما بعضهم مع بعض، و كذا الحال لو كان كبيراً و صدق المقر مع الشروط المزبورة، و ان كان الإقرار بغير الولد و ان كان ولد ولد فان كان المقر به كبيراً و صدّقه أو صغيراً و صدّقه بعد بلوغه مع إمكان صدقه عقلًا و شرعاً يتوارثان ان لم يكن لهما وارث معلوم محقق، و لا يتعدى التوارث الى غيرهما من أنسابهما حتى أولادهما، و مع عدم التصادق أو وجود وارث محقق غير مصدّق له لا يثبت بينهما النسب الموجب للتوارث إلا بالبيّنة.

مسألة 18- لو أقر بولد صغير فثبت نسبه ثم بلغ فأنكر لم يلتفت إلى إنكاره.

مسألة 19- لو أقر أحد ولدي الميت بولد آخر له و أنكر الآخر لم يثبت نسب المقرّ به، فيأخذ المنكر نصف التركة، و المقرّ ثلثها بمقتضى إقراره، و المقرّ به سدسها، و هو تكملة نصيب المقر و قد تنقص بسبب إقراره.

مسألة 20- لو كان للميت اخوة و زوجة فأقرت بولد له كان لها الثمن و الباقي للولد ان صدّقها الاخوة، و ان أنكروا كان لهم ثلاثة أرباع، و للزوجة الثمن، و باقي حصتها للولد.

مسألة 21- لو مات صبي مجهول النسب فأقر شخص ببنوته فمع إمكانه و عدم منازع له يثبت نسبه و كان ميراثه له.

مسألة 22- لو أقر الورثة بأسرهم بدين على الميت أو بشي‌ء من ماله للغير كان مقبولًا، و لو أقر بعضهم و أنكر بعض فإن أقر اثنان و كانا عدلين ثبت الدين على الميت، و كذا العين للمقر له بشهادتهما، و ان لم يكونا عدلين أو كان المقر واحداً نفذ إقرار المقر في حق نفسه خاصة، و يؤخذ منه من الدين الذي أقر به مثلًا بنسبة نصيبه من التركة، فإذا كانت التركة مائة و نصيب كل من الوارثين خمسين فأقر أحدهما لأجنبي بخمسين و كذّبه الآخر أخذ المقر له من نصيب المقر خمسة و عشرين، و كذا الحال فيما إذا أقر بعض الورثة بأن الميت أوصى لأجنبي بشي‌ء و أنكر الآخر، فإنه نافذ بالنسبة إليه لا غيره.⁽¹⁾

كتاب الهبة

و هي تمليك عين مجاناً و من غير عوض، و هذا هو المعنى الأعم منها و أما المصطلح في مقابل أخواتها فيحتاج إلى قيود مخرجة، و الأمر سهل. و قد يعبّر عنها بالعطية و النحلة، و هي عقد يفتقر إلى إيجاب بكل لفظ دلّ على المقصود مثل «وهبتك» أو «ملّكتك» أو «هذا لك» و نحو ذلك، و قبول بما دلّ على الرضا، و لا يعتبر فيه العربية، و الأقوى وقوعها بالمعاطاة بتسليم العين و تسلّمها بعنوانها.

مسألة 1- يشترط في كل من الواهب و الموهوب له القابل البلوغ و العقل و القصد و الإختيار، نعم يصح قبول الولي عن المولى عليه الموهوب له، و في الموهوب له أن يكون قابلًا لتملك العين الموهوبة، فلا تصح هبة المصحف للكافر، و في الواهب كونه مالكاً لها، فلا تصح هبة مال الغير إلا بإذنه أو إجازته، و عدم الحجر عليه بسفه أو فلس، و تصح من المريض بمرض الموت و إن زاد على الثلث.

مسألة 2- يشترط في الموهوب أن يكون عيناً، فلا تصح هبة المنافع و أما الدين فان كانت لمن عليه الحق صحت بلا إشكال، و يعتبر فيها القبول على الأقوى، و أفادت فائدة الإبراء و ليست به، فإنها تمليك يحتاج إلى القبول و يترتب عليها السقوط و هو إسقاط لما في الذمة، و إن كانت لغير من عليه الحق فالأقوى صحتها أيضاً، و يكون قبض الموهوب بقبض مصداقه.⁽¹⁾

مسألة 3- يشترط في صحة الهبة قبض الموهوب له و لو في غير مجلس العقد، و يشترط في صحة القبض كونه بإذن الواهب على الأحوط، نعم لو وهب ما كان في يد الموهوب له صح، و لا يحتاج إلى قبض جديد و لا مضي زمان يمكن فيه القبض، و كذا لو كان الواهب ولياً على الموهوب له كالأب و الجد للولد الصغير و قد وهبه ما في يده صح، و إن كان الأحوط أن يقصد القبض عنه بعد الهبة، و لو وهبه غير الولي فلا بد من القبض، و يتولاه الولي.

مسألة 4- القبض في الهبة كالقبض في البيع، و هو في غير المنقول كالدار و البستان التخلية برفع يده عنه و رفع المنافيات بحيث يصير تحت استيلائه، و في المنقول الإستيلاء و الإستقلال عليه باليد أو ما هو بمنزلته كوضعه في حجره مثلًا.⁽¹⁾

مسألة 5- يجوز هبة المشاع لإمكان قبضه و لو بقبض المجموع بإذن الشريك أو بتوكيل المتهب إياه في قبض الحصة الموهوبة عنه، بل الظاهر تحقّق القبض الذي هو شرط الصحة في المشاع بإستيلاء المتهب عليه من دون إذن الشريك أيضاً، و يترتب عليه الأثر و إن كان تعدياً بالنسبة إليه في بعض الصور.⁽²⁾

مسألة 6- لا تعتبر الفورية في القبض و لا كونه في مجلس العقد، فيجوز فيه التراخي عن العقد و لو بزمان كثير، و لو تراخى يحصل الإنتقال من حينه، فالنماء السابق على القبض للواهب.

مسألة 7- لو مات الواهب بعد العقد و قبل القبض بطل العقد و انتقل الموهوب إلى ورثته، و لا يقومون مقامه في الإقباض، و كذا لو مات الموهوب له بطل، و لا يقومون ورثته مقامه في القبض.⁽³⁾

مسألة 8- إذا تمت الهبة بالقبض فان كانت لذي رحم أباً كان أو أماً أو ولداً أو غيرهم لم يكن للواهب الرجوع في هبته، و إن كانت لأجنبي كان له الرجوع فيها ما دامت العين باقية، فان تلفت كلًا أو بعضاً بحيث يصدق معه عدم قيام العين بعينها عرفاً فلا رجوع، و الأقوى أن الزوج و الزوجة بحكم الأجنبي، و الأحوط عدم الرجوع في هبتهما للآخر، و كذا لا رجوع إن عوّض المتهب عنها و لو كان يسيراً، من غير فرق بين ما كان إعطاء العوض لأجل اشتراطه في الهبة و بين غيره، بأن أطلق العقد لكن المتهب أثاب الواهب و أعطاه العوض، و كذا لا رجوع فيها لو قصد الواهب فيها القربة الى اللَّه تعالى.

مسألة 9- يلحق بالتلف التصرف الناقل كالبيع و الهبة، أو المغيّر للعين بحيث يصدق معه عدم قيام العين بعينها، كالحنطة يطحنها و الدقيق يخبزه و الثوب يفصّله أو يصبغه و نحوها، دون غير المغير، كالثوب يلبسه و الفراش يفرشه و الدابة يركبها أو يعلّفها أو يسقيها و نحوها، و من الأول على الظاهر الإمتزاج الرافع للإمتياز، و من الثاني قصارة

الثوب.⁽¹⁾

مسألة 10- فيما جاز للواهب الرجوع في هبته لا فرق بين الكل و البعض، فلو وهب شيئين لأجنبي بعقد واحد يجوز له الرجوع في أحدهما بل لو وهبه شيئاً واحداً يجوز له الرجوع في بعضه مشاعاً أو مفروزاً.

مسألة 11- الهبة إما معوضة أو غير معوضة، فالمراد بالأولى ما شرط فيها الثواب و العوض و إن لم يعط العوض أو عوّض عنها و إن لم يشترط فيها العوض.

مسألة 12- لو وهب و أطلق لم يلزم على المتهب إعطاء الثواب و العوض، سواء كانت من الأدنى للأعلى أو العكس أو من المساوي للمساوي و إن كان الأولى بل الأحوط في الصورة الأولى إعطاؤه، و لو أعطى العوض لم يجب على الواهب قبوله، و إن قبل و أخذ لزمت الهبة و لم يكن لواحد منهما الرجوع فيما أعطاه.

مسألة 13- لو اشتراط الواهب في هبته على المتهب إعطاء العوض بأن يهبه شيئاً مكافأة و ثواباً لهبته و وقع منه القبول على ما اشترط و قبض الموهوب يتخير بين ردّ الهبة و دفع العوض، و الأحوط دفعه، فان دفع لزمت الهبة الأولى على الواهب، و إلا فله الرجوع فيها.

مسألة 14- لو عين العوض في الهبة المشروط فيها العوض تعين، و يلزم على المتهب على فرض عدم ردّ أصل الهبة بذل ما عين، و لو أطلق بأن شرط عليه أن يثيب و يعوض و لم يعين العوض فان اتفقا على قدر فذاك و إلا فالأحوط أن يعوض مقدار الموهوب مثلًا أو قيمة، و أحوط منه تعويضه بأكثر خصوصاً إذا كان الواهب أدنى من الموهوب له.

مسألة 15- الظاهر أنه لا يعتبر في الهبة المشروط فيها العوض أن يكون التعويض المشروط بعنوان الهبة بأن يشترط على المتهب أن يهبه شيئاً، بل يجوز أن يكون بعنوان الصلح عن شي‌ء بأن يشترط عليه أن يصالحه عن مال أو حق، فإذا صالحه عنه و تحقّق منه القبول فقد عوّضه، و لم يكن له‌الرجوع في هبته، و كذا يجوز أن يكون إبراء من حق أو إيقاع عمل له كخياطة ثوبه أو صياغة خاتمه و نحو ذلك، فإذا أبرأه منه أو عمل له فقد عوّضه.

مسألة 16- لو رجع الواهب في هبته فيما جاز له و كان في الموهوب نماء منفصل حدث بعد العقد و القبض كالثمرة و الحمل و الولد و اللبن في الضرع كان من مال المتهب، و لا يرجع إلى الواهب، بخلاف المتصل كالسمن، فإنه يرجع إليه، و يحتمل أن يكون ذلك

مانعاً عن الرجوع، لعدم كون الموهوب معه قائماً بعينه، بل لا يخلو من قوة، بل الظاهر أن حصول الثمرة و الحمل و الولد أيضاً من ذلك، فلا يجوز معها الرجوع، نعم اللبن في الضرع و أجرة البيت و الحمام سيّما أجرة المثل لو غصبهما غاصب ليست منه فتكون بعد الرجوع للمتهب.

مسألة 17- لو مات الواهب بعد إقباض الموهوب لزمت الهبة و إن كانت لأجنبي و لم تكن معوّضة، و ليس لورثته الرجوع، و كذلك لو مات الموهوب له فينتقل الموهوب إلى ورثته انتقالًا لازماً.⁽¹⁾

مسألة 18- لو باع الواهب العين الموهوبة فإن كانت الهبة لازمة بأن كانت لذي رحم أو معوضة أو قصد بها القربة أو خرجت العين عن كونها قائمة بعينها يقع البيع فضولياً، فإن أجاز المتهب صح، و إن كانت غير لازمة فالظاهر صحة البيع و وقوعه من الواهب و كان رجوعاً في الهبة، هذا إذا كان ملتفتاً إلى هبته، و إلا ففي كونه رجوعاً قهراً تأمل و إشكال فلا يترك الإحتياط.

مسألة 19- الرجوع إما بالقول كأن يقول: «رجعت» و ما يفيدمعناه، و إما بالفعل كإسترداد العين و أخذها من يد المتهب، و من ذلك بيعها بل و إجارتها و رهنها إن كان بقصد الرجوع.

مسألة 20- لا يشترط في الرجوع اطلاع المتهب، فلو أنشأه من غير اطلاعه صح.

مسألة 21- يستحب العطية للأرحام الذين أمر اللَّه تعالى أكيداً بصلتهم و نهى شديداً عن قطيعتهم، فعن مولانا الباقر عليه السلام قال: «في كتاب علي عليه السلام ثلاث خصال لا يموت صاحبهن أبداً حتى يرى وبالهن: البغي و قطيعة الرحم و اليمين الكاذبة يبارز اللَّه بها، و إن أعجل الطاعة ثواباً لصلة الرحم، و إن القوم ليكونون فجاراً فيتواصلون فتنمي أموالهم و يثرون، و إن اليمين الكاذبة و قطيعة الرحم ليذران الديار بلاقع من أهلها و تنقلان الرحم، و ان نقل الرحم انقطاع النسل»⁽²⁾و أولى بذلك الوالدان اللذان أمر اللَّه تعالى ببرّهما⁽³⁾، فعن أبي عبد اللَّه عليه السلام «إن رجلًا أتى النبي صلى اللَّه عليه و آله و قال:

أوصني، قال: لا تشرك باللّه شيئاً و إن أحرقت بالنار و عذبت إلا و قلبك مطمئن بالايمان، و والديك فأطعهما و برّهما حيين كانا أو ميتين، و إن أمراك أن تخرج من أهلك و مالك

فافعل، فان ذلك من الايمان»⁽¹⁾و أولى من الكل الأم التي يتأكد برّها و صلتها أزيد من الأب، فعن الصادق عليه السلام «جاء رجل إلى النبي صلى اللَّه عليه و آله فقال: يا رسول اللَّه من أبرّ؟ قال: أمك، قال: ثم إلى من؟ قال: أمك، قال ثم من؟ قال: أمك، قال: ثم من؟

قال: أباك»⁽²⁾و الأخبار في هذه المعاني كثيرة فلتطلب من مظانها.

مسألة 22- يجوز تفضيل بعض الأولاد على بعض في العطية على كراهية، و ربما يحرم إذا كان سبباً لإثارة الفتنة و الشحناء و البغضاء المؤدية إلى الفساد، كما أنه ربما يرجح فيما إذا يؤمن من الفساد و يكون لبعضهم خصوصية موجبة لأولوية رعايته.

كتاب الوقف و أخواته‌

اشاره

و هو تحبيس العين و تسبيل المنفعة، و فيه فضل كثير و ثواب جزيل، ففي الصحيح عن أبي عبد اللَّه عليه السلام قال: «ليس يتبع الرجل بعد موته من الأجر إلا ثلاث خصال: صدقة أجراها في حياته فهي تجري بعد موته، و سنة هدى سنّها فهي يعمل بها بعد موته، و ولد صالح يدعو له» و بمضمونه روايات.

مسألة 1- يعتبر في الوقف الصيغة، و هي كل ما دلّ على إنشاء المعنى المذكور مثل «وقفت» و «حبست» و «سبلت»، بل و «تصدقت» إذا اقترن به ما يدل على إرادته، كقوله:

«صدقة مؤبدة لاتباع و لا توهب» و نحو ذلك، و كذا مثل «جعلت أرضي موقوفة أو محبسة أو مسبلة على كذا» و لا يعتبر فيه العربية و لا الماضوية، بل يكفي الجملة الاسمية، مثل هذا وقف أو هذه محبسة أو مسبلة.⁽¹⁾

مسألة 2- لابد في وقف المسجد من قصد عنوان المسجدية، فلو وقف مكاناً على صلاة المصلين و عبادة المسلمين صح لكن لم يصر به مسجداً ما لم يكن المقصود عنوانه، و الظاهر كفاية قوله: «جعلته مسجداً» و إن لم يذكر ما يدل على وقفه و حبسه، و الأحوط أن يقول: وقفته مسجداً أو على أن يكون مسجداً.⁽²⁾

مسألة 3- الظاهر كفاية المعاطاة في مثل المساجد و المقابر و الطرق و الشوارع و القناطر و الرباطات المعدة لنزول المسافرين و الأشجار المغروسة لانتفاع المارة بظلها أو ثمرها، بل و مثل البواري للمساجد و القناديل للمشاهد و أشباه ذلك، و بالجملة ما كان محبساً على مصلحة عامة، فلو بنى بناءً بعنوان المسجدية و أذن في الصلاة فيه للعموم و صلى فيه بعض الناس كفى في وقفه و صيرورته مسجداً، و كذا لو عين قطعة من الأرض لأن تكون مقبرة للمسلمين و خلّى بينها و بينهم و أذن إذناً عاماً للدفن فيها فدفنوا فيها بعض الأموات، أو بنى قنطرة و خلى بينها و بين العابرين فشرعوا في العبور عليها، و هكذا.

مسألة 4- ما ذكرنا من كفاية المعاطاة في المسجد انما هو فيما إذا كان أصل البناء بقصد المسجدية بأن نوى ببنائه و تعميره أن يكون مسجداً خصوصاً إذا حاز أرضاً مباحة لأجل المسجد و بنى فيها بتلك النية، و أما إذا كان له بناء مملوك كدار أو خان فنوى أن يكون مسجداً و صرف الناس بالصلاة فيه من دون إجراء الصيغة عليه يشكل الإكتفاء به، و كذا الحال في مثل الرباط و القنطرة.

مسألة 5- لا إشكال في جواز التوكيل في الوقف، و في جريان الفضولية فيه خلاف و إشكال لا يبعد جريانها فيه، لكن الأحوط خلافه.

مسألة 6- الأقوى عدم اعتبار القبول في الوقف على الجهات العامة كالمساجد و المقابر و القناطر و نحوها، و كذا الوقف على العناوين الكلية كالوقف على الفقراء و الفقهاء و نحوهما، و أما الوقف الخاص كالوقف على الذرية فالأحوط اعتباره فيه، فيقبله الموقوف عليهم، و يكفي قبول الموجودين، و لا يحتاج إلى قبول من سيوجد منهم بعد وجوده، و إن كان الموجودون صغاراً أو فيهم صغار قام به وليهم، لكن الأقوى عدم اعتبار القبول في الوقف الخاص أيضاً، كما أن الأحوط رعاية القبول في الوقف العام أيضاً، و القائم به الحاكم أو المنصوب من قبله.

مسألة 7- الأقوى عدم اعتبار قصد القربة حتى في الوقف العام و إن كان الأحوط اعتباره مطلقاً.⁽¹⁾

مسألة 8- يشترط في صحة الوقف القبض، و يعتبر فيه أن يكون بإذن الواقف، ففي الوقف الخاص يعتبر قبض الموقوف عليهم، و يكفي قبض الطبقة الأولى عن بقية الطبقات، بل يكفي قبض الموجودين من الطبقة الأولى عمن سيوجد، و لو كان فيهم قاصر قام وليه مقامه، و لو قبض بعض الموجودين دون بعض صح بالنسبة إلى من قبض دون غيره، و أما الوقف على الجهات العامة و المصالح كالمساجد و ما وقف عليها فان جعل الواقف له قيّماً و متولياً اعتبر قبضه أو قبض الحاكم، و الأحوط عدم الاكتفاء بالثاني مع وجود الأول، و مع عدم القيّم تعين الحاكم، و كذا الحال في الوقف على العناوين الكلية كالفقراء و الطلبة، و هل يكفي قبض بعض أفراد ذلك العنوان بأن يقبض فقير في الوقف على الفقراء مثلًا؟ لعل الأقوى ذلك فيما إذا سلّم الوقف إلى المستحق لإستيفاء ما يستحق، كما إذا

سلّم الدار الموقوفة على الفقراء للسكنى إلى فقير فسكنها، أو الدابة الموقوفة على الزوار و الحجاج للركوب إلى زائر و حاج فركبها، نعم لا يكفي مجرد استيفاء المنفعة و الثمرة من دون استيلاء على العين، فإذا وقف بستاناً على الفقراء لا يكفي في القبض إعطاء شي‌ء من ثمرته لبعض الفقراء مع كون البستان تحت يده، بل لا يكفي ذلك في الإعطاء لولي العام أو الخاص أيضاً.⁽¹⁾

مسألة 9- لو وقف مسجداً أو مقبرة كفى في القبض صلاة واحدة فيه أو دفن ميت واحد فيها بإذن الواقف و بعنوان التسليم و القبض.

مسألة 10- لو وقف الأب على أولاده الصغار ما كان تحت يده و كذا كل ولي إذا وقف على المولى عليه ما كان تحت يده لم يحتج إلى قبض حادث جديد، لكن الأحوط أن يقصد كون قبضه عنه، بل لا يخلو من وجه.

مسألة 11- لو كانت العين الموقوفة بيد الموقوف عليه قبل الوقف بعنوان الوديعة أو العارية مثلًا لم يحتج إلى قبض جديد بأن يستردها ثم يقبضها، نعم لابد أن يكون بقاؤها في يده بإذن الواقف. و الأحوط بل الأوجه أن يكون بعنوان الوقفية.

مسألة 12- فيما يعتبر أو يكفي قبض المتولي كالوقف على الجهات العامة لو جعل الواقف التولية لنفسه لا يحتاج إلى قبض آخر، و يكفي ما هو حاصل، و الأحوط بل الأوجه أن يقصد قبضه بما أنه متولي الوقف.

مسألة 13- لا يشترط في القبض الفورية، فلو وقف عيناً في زمان ثم أقبضها في زمان متأخر كفى، و تم الوقف من حين القبض.

مسألة 14- لو مات الواقف قبل القبض بطل الوقف و كان ميراثاً.

مسألة 15- يشترط في الوقف الدوام بمعنى عدم توقيته بمدة، فلو قال: «وقفت هذا البستان على الفقراء إلى سنة» بطل وقفاً، و في صحته حبساً أو بطلانه كذلك أيضاً وجهان، نعم لو قصد به الحبس صح.

مسألة 16- لو وقف على من ينقرض كما إذا وقف على أولاده و اقتصر على بطن أو بطون ممن ينقرض غالباً و لم يذكر المصرف بعد انقراضهم ففي صحته وقفاً أو حبساً أو بطلانه رأساً أقوال، و الأقوى هو الأول، فيصح الوقف المنقطع الآخر بأن يكون وقفاً حقيقة إلى زمان الإنقراض و الإنقطاع، و ينقضي بعد ذلك و يرجع إلى الواقف أو ورثته، بل خروجه عن ملكه في بعض الصور محل منع.⁽²⁾

مسألة 17- الظاهر أن الوقف المؤبد يوجب زوال ملك الواقف، و أما الوقف المنقطع الآخر فكونه كذلك محل تأمل، بخلاف الحبس فإنه باق معه على ملك الحابس و يورث، و يجوز له التصرفات غير المنافية لإستيفاء المحبس عليه المنفعة إلا التصرفات الناقلة فإنها لا تجوز، بل الظاهر عدم جواز رهنه أيضاً، لكن بقاء الملك على ملك الحابس في بعض الصور محل منع.⁽¹⁾

مسألة 18- لو انقرض الموقوف عليه و رجع إلى ورثة الواقف فهل يرجع إلى ورثته حين الموت أو حين الإنقراض؟ قولان، أظهرهما الأول و تظهر الثمرة فيما لو وقف على من ينقرض كزيد و أولاده ثم مات الواقف عن ولدين و مات بعده أحد الولدين عن ولد قبل الإنقراض ثم انقرض، فعلى الثاني يرجع إلى الولد الباقي، و على الأول يشاركه ابن أخيه.

مسألة 19- من الوقف المنقطع الآخر ما كان الوقف مبنياً على الدوام لكن كان على من يصح الوقف عليه في أوله دون آخره، كما إذا وقف على زيد و أولاده و بعد انقراضهم على الكنائس و البيع مثلًا، فيصح بالنسبة إلى من يصح الوقف عليه دون غيره.⁽²⁾

مسألة 20- الوقف المنقطع الأول إن كان يجعل الواقف كما إذا وقفه إذا جاء رأس الشهر الكذائي فالأحوط بطلانه، فإذا جاء رأس الشهر المزبور فالأحوط تجديد الصيغة، و لا يترك هذا الإحتياط، و إن كان بحكم الشرع بأن وقف أولًا على ما لا يصح الوقف عليه ثم على غيره فالظاهر صحته بالنسبة إلى من يصح، و كذا في المنقطع الوسط كما إذا كان الموقوف عليه في الوسط غير صالح للوقف عليه بخلافه في الأول و الآخر، فيصح على الظاهر في الطرفين، و الأحوط تجديده عند انقراض الأول في الأول و الوسط في الثاني.⁽³⁾

مسألة 21- لو وقف على جهة أو غيرها و شرط عوده إليه عند حاجته صح على الأقوى، و مرجعه إلى كونه وقفاً ما دام لم يحتج إليه، و يدخل في منقطع الآخر، و إذا مات الواقف فان كان بعد طرو الحاجة كان ميراثاً، و إلا بقي على وقفيته.

مسألة 22- يشترط في صحة الوقف التنجيز على الأحوط، فلو علقه على شرط متوقع الحصول كمجي‌ء زيد أو على غير حاصل يقيني الحصول فيما بعد كما إذا قال: «وقفت إذا جاء رأس الشهر» بطل على الأحوط، نعم لا بأس بالتعليق على شي‌ء حاصل سواء علم بحصوله أم لا، كما إذا قال: «وقفت إن كان اليوم جمعة» و كان كذلك.

مسألة 23- لو قال: «هو وقف بعد موتي» فإن فهم منه أنه وصية بالوقف صح، و إلا بطل.

مسألة 24- من شرائط صحة الوقف إخراج نفسه عنه، فلو وقف على نفسه لم يصح، و لو وقف على نفسه و غيره فان كان بنحو التشريك بطل بالنسبة إلى نفسه دون غيره، و إن كان بنحو الترتيب فان وقف على نفسه ثم على غيره فمن منقطع الأول، و إن كان بالعكس فمنقطع الآخر، و إن كان على غيره ثم نفسه ثم غيره فمنقطع الوسط، و قد مرّ حكم الصور.

مسألة 25- لو وقف على غيره كأولاده أو الفقراء مثلًا و شرط أن يقضي ديونه أو يؤدي ما عليه من الحقوق المالية كالزكاة و الخمس أو ينفق عليه من غلة الوقف لم يصح، و بطل الوقف من غير فرق بين ما لو أطلق الدين أو عيّن، و كذا بين أن يكون الشرط الإنفاق عليه و إدرار مؤونته إلى آخر عمرة أو إلى مدة معينة، و كذا بين تعيين المؤونة و عدمه، هذا كله إن رجع الشرط الى الوقف لنفسه، و أما إن رجع الى الشرط على الموقوف عليهم بأن يؤدوا ما عليه أو ينفقوا عليه من منافع الوقف التي صارت ملكاً لهم فالأقوى صحته، كما أن الأقوى صحة استثناء مقدار ما عليه من منافع الوقف، ثم إن في صورة بطلان الشرط تختلف الصور، ففي بعضها يمكن أن يقال بالصحة بالنسبة الى ما يصح كما لو شرك نفسه مع غيره، و في بعضها يصير من قبيل منقطع الأول، فيصح على الظاهر فيما بعده، لكن الإحتياط بإجراء الصيغة في مواردها لا ينبغي تركه.⁽¹⁾

مسألة 26- لو شرط أكل أضيافه و من يمر عليه من ثمرة الوقف جاز، و كذا لو شرط إدرار مؤونة أهله و عياله و إن كان ممن يجب نفقته عليه حتى الزوجة الدائمة إذا لم يكن بعنوان النفقة الواجبة عليه حتى تسقط عنه و إلا رجع الى الوقف على النفس.

مسألة 27- لو آجر عيناً ثم وقفها صح الوقف، و بقيت الإجارة على حالها، و كان الوقف مسلوب المنفعة في مدة الإجارة، فإن انفسخت بالفسخ أو الإقالة بعد تمامية الوقف رجعت المنفعة إلى الواقف المؤجر دون الموقوف عليهم.⁽²⁾

مسألة 28- لا إشكال في جواز انتفاع الواقف بالأوقاف على الجهات العامة، كالمساجد و المدارس و القناطر و الخانات المعدة لنزول المسافرين و نحوها، و أما الوقف على العناوين العامة كفقراء المحل مثلًا إذا كان الواقف داخلًا في العنوان حين الوقف أو صار داخلًا فيه فيما بعد فان كان المراد التوزيع عليهم فلا إشكال في عدم جواز أخذ حصته من المنافع، بل يلزم أن يقصد من العنوان المذكور حين الوقف من عدا نفسه و يقصد خروجه عنه، و من ذلك ما لو وقف شيئاً على ذرية أبيه أو جده إن كان المقصود البسط و التوزيع

كما هو الشائع المتعارف فيه، و إن كان المراد بيان المصرف كما هو الغالب المتعارف في الوقف على الفقراء و الزوار و الحجاج و نحوهم فلا إشكال في خروجه و عدم جواز الإنتفاع به إذا قصد خروجه، و أما لو قصد الإطلاق و العموم بحيث يشمل نفسه فالأقوى جواز الإنتفاع، و الأحوط خلافه، بل يكفي في جوازه عدم قصد الخروج، و هو أولى به ممن قصد الدخول.

مسألة 29- يعتبر في الواقف البلوغ و العقل و الاختيار و عدم الحجر لفلس أو سفه، فلا يصح وقف الصبي و إن بلغ عشراً على الأقوى، نعم حيث ان الأقوى صحة وصية من بلغه كما يأتي فإن أوصى به صح وقف الوصي عنه.

مسألة 30- لا يعتبر في الواقف أن يكون مسلماً، فيصح وقف الكافر فيما يصح من المسلم على الأقوى، و فيما يصح منه على مذهبه إقراراً له على مذهبه.

مسألة 31- يعتبر في الموقوف أن يكون عيناً مملوكة يصح الإنتفاع به منفعة محللة مع بقاء عينه بقاءً معتداً به غير متعلق لحق الغير المانع من التصرف و يمكن قبضه، فلا يصح وقف المنافع، و لا الديون، و لا ما لا يملك مطلقاً كالحر، أو لا يملكه المسلم كالخنزير، و لا ما لا انتفاع به إلا بإتلافه كالأطعمة و الفواكه، و لا ما انحصر انتفاعه المقصود في المحرم كآلات اللهو و القمار، و يلحق به ما كانت المنفعة المقصودة من الوقف محرمة، كما إذا وقف الدابة لحمل الخمر أو الدكان لحرزها أو بيعها، و كذا لا يصح وقف ريحانة للشم على الأصح، لعدم الإعتداد ببقائها، و لا العين المرهونة، و لا ما لا يمكن قبضه كالدابة الشاردة، و يصح وقف كل ما صح الإنتفاع به مع بقاء عينه بالشرائط، كالأراضي و الدور و العقار و الثياب و السلاح و الآلات المباحة و الأشجار و المصاحف و الكتب و الحلي و صنوف الحيوان حتى الكلب المملوك و السنور و نحوها.

مسألة 32- لا يعتبر في العين الموقوفة كونها ممّا ينتفع بها فعلًا، بل يكفي كونها معرضاً للإنتفاع و لو بعد مدة، فيصح وقف الدابة الصغيرة و الأصول المغروسة التي لا تثمر إلا بعد سنين.

مسألة 33- المنفعة المقصودة في الوقف أعم من المنفعة المقصودة في العارية و الإجارة، فتشمل النماءات و الثمرات، فيصح وقف الأشجار لثمرها و الشاة لصوفها و لبنها و نتاجها.⁽¹⁾

مسألة 34- ينقسم الوقف باعتبار الموقوف عليه على قسمين: الوقف الخاص، و هو ما

كان وقفاً على شخص أو أشخاص، كالوقف على أولاده و ذريته أو على زيد و ذريته، و الوقف العام، و هو ما كان على جهة و مصلحة عامة كالمساجد و القناطر و الخانات أو على عنوان عام كالفقراء و الأيتام و نحوهما.⁽¹⁾

مسألة 35- يعتبر في الوقف الخاص وجود الموقوف عليه حين الوقف، فلا يصح الوقف ابتداءً على المعدوم، و من سيوجد بعد، و كذا الحمل قبل أن يولد، و المراد بكونه ابتداءً أن يكون هو الطبقة الأولى من دون مشاركة موجود في تلك الطبقة، فلو وقف على المعدوم أو الحمل تبعاً للموجود بأن يجعل طبقة ثانية أو مساوياً للموجود في الطبقة بحيث شاركه عند وجوده صح بلا إشكال، كما إذا وقف على أولاده الموجودين و من سيولد له على التشريك أو الترتيب، بل لا يلزم أن يكون في كل زمان وجود الموقوف عليه و ولادته، فلو وقف على ولده الموجود و على ولد ولده بعده و مات الولد قبل ولادة ولده فالظاهر صحته، و يكون الموقوف عليه بعد موته الحمل، فما لا يصح الوقف عليه هو المعدوم أو الحمل ابتداءً بنحو الإستقلال لا التبعية.

مسألة 36- لا يعتبر في الوقف على العنوان العام وجود مصداقه في كل زمان، بل يكفي إمكان وجوده مع وجوده فعلًا في بعض الأزمان فلو وقف بستاناً مثلًا على فقراء البلد و لم يكن في زمان الوقف فقير فيه لكن سيوجد صح الوقف، و لم يكن من منقطع الأول، كما أنه مع فقده بعد وجوده لم يكن منقطع الوسط بل هو باقٍ على وقفيته، فيحفظ غلته إلى أن يوجد.

مسألة 37- يشترط في الموقوف عليه التعيين، فلو وقف على أحد الشخصين أو أحد المسجدين لم يصح.⁽²⁾

مسألة 38- الظاهر صحة الوقف على الذمي و المرتد لا عن فطرة سيّما إذا كان رحماً، و أما الكافر الحربي و المرتد عن فطرة فمحل تأمل.⁽³⁾

مسألة 39- لا يصح الوقف على الجهات المحرمة و ما فيه إعانة على المعصية، كمعونة الزنا و قطع الطريق و كتابة كتب الضلال، و كالوقف على البيع و الكنائس و بيوت النيران لجهة عمارتها و خدمتها و فرشها و معلقاتها و غيرها، نعم يصح وقف الكافر عليها.

مسألة 40- لو وقف مسلم على الفقراء أو فقراء البلد انصرف إلى فقراء المسلمين، بل الظاهر أنه لو كان الواقف شيعياً انصرف إلى فقراء الشيعة، و لو وقف كافر على الفقراء انصرف إلى فقراء نحلته، فاليهود إلى اليهود، و النصارى إلى النصارى و هكذا، بل الظاهر أنه لو كان الواقف مخالفاً انصرف إلى فقراء أهل السنة، نعم الظاهر أنه لا يختص بمن يوافقه في المذهب، فلا انصراف لو وقف الحنفي إلى الحنفي و الشافعي إلى الشافعي و هكذا.

مسألة 41- لو كان أفراد عنوان الموقوف عليه منحصرة في أفراد محصورة معدودة، كما لو وقف على فقراء محلة أو قرية صغيرة توزع منافع الوقف على الجميع، و إن كانوا غير محصورين لم يجب الإستيعاب، لكن لا يترك الإحتياط بمراعاة الإستيعاب العرفي مع كثرة المنفعة، فتوزع على جماعة معتد بها بحسب مقدار المنفعة.

مسألة 42- لو وقف على فقراء قبيلة كبني فلان و كانوا متفرقين لم يقتصر على الحاضرين، بل يجب تتبع الغائبين و حفظ حصتهم للإيصال إليهم، و لو صعب إحصاؤهم يجب الإستقصاء بمقدار الإمكان و عدم الحرج على الأحوط، نعم لو كان عدد فقراء القبيلة غير محصور كبني هاشم جاز الإقتصار على الحاضرين، كما أن الوقف لو كان على الجهة جاز اختصاص الحاضرين به، و لا يجب الإستقصاء.

مسألة 43- لو وقف على المسلمين كان لمن أقر بالشهادتين إذا كان الواقف ممن يرى أن غير أهل مذهبه أيضاً من المسلمين، و لو وقف الإمامي على المؤمنين اختص بالاثني عشرية، و كذا لو وقف على الشيعة.

مسألة 44- لو وقف في سبيل اللَّه يصرف في كل ما يكون وصلة إلى الثواب، و كذلك لو وقف في وجوه البرّ.

مسألة 45- لو وقف على أرحامه أو أقاربه فالمرجع العرف، و لو وقف على الأقرب فالأقرب كان ترتيبياً على كيفية طبقات الإرث.

مسألة 46- لو وقف على أولاده اشترك الذكر و الأنثى و الخنثى و يقسم بينهم على السواء، و لو وقف على أولاد أولاده عمّ أولاد البنين و البنات ذكورهم و إناثهم بالسوية.

مسألة 47- لو قال: «وقفت على ذريتي» عمّ البنين و البنات و أولادهم بلا واسطة و معها ذكوراً و إناثاً، و تشارك الطبقات اللاحقة مع السابقة، و يكون على الرؤوس بالسوية، و كذا لو قال: «وقفت على أولادي و أولاد أولادي» فإن الظاهر منهما التعميم لجميع الطبقات أيضاً: نعم لو قال: «وقفت على أولادي ثم على الفقراء» أو قال: «وقفت على أولادي و

أولاد أولادي ثم على الفقراء» فلا يبعد أن يختص بالبطن الأول في الأول و بالبطنين في الثاني خصوصاً في الصورة الأولى.

مسألة 48- لو قال: «وقفت على أولادي نسلًا بعد نسل و بطناً بعد بطن» فالظاهر المتبادر منه عرفاً أنه وقف ترتيب، فلا يشارك الولد أباه و لا ابن الأخ عمه.

مسألة 49- لو علم من الخارج وقفية شي‌ء على الذرية و لم يعلم أنه وقف تشريك أو ترتيب فالظاهر فيما عدا قسمة الطبقة الأولى الرجوع إلى القرعة.⁽¹⁾

مسألة 50- لو قال: «وقفت على أولادي الذكور نسلًا بعد نسل» يختص بالذكور من الذكور في جميع الطبقات، و لا يشمل الذكور من الإناث.

مسألة 51- لو كان الوقف ترتيبياً كانت الكيفية تابعة لجعل الواقف فتارة جعل الترتيب بين الطبقة السابقة و اللاحقة و يراعى الأقرب فالأقرب إلى الواقف، فلا يشارك الولد أباه، و لا ابن الأخ عمه و عمته، و لا ابن الأخت خاله و خالته، و أخرى جعل الترتيب بين خصوص الآباء من كل طبقة و أبنائهم، فإذا كانت إخوة و لبعضهم أولاد لم يكن للأولاد شي‌ء ما دام حياة الآباء، فإذا توفي الآباء شارك الأولاد أعمامهم، و له أن يجعل الترتيب على أي نحو شاء و يتبع.

مسألة 52- لو قال: «وقفت على أولادي طبقة بعد طبقة» فإذا مات أحدهم و كان له ولد فنصيبه لولده، و لو مات أحدهم و له ولد يكون نصيبه له، و لو تعدد الولد يقسم نصيبه بينهم على الرؤوس، و إذا مات من لا ولد له فنصيبه لمن كان في طبقته، و لا يشاركهم الولد الذي أخذ نصيب والده.

مسألة 53- لو وقف على العلماء انصرف إلى علماء الشريعة، فلا يشمل غيرهم كعلماء الطب و النجوم و الحكمة.

مسألة 54- لو وقف على أهل مشهد كالنجف مثلًا اختص بالمتوطنين و المجاورين، و لا يشمل الزوار و المترددين.

مسألة 55- لو وقف على المشتغلين في النجف مثلًا من أهل بلد كطهران أو غيره اختص بمن هاجر من بلده اليه للإشتغال، و لا يشمل من جعله وطناً له معرضاً عن بلده.

مسألة 56- لو وقف على مسجد فمع الإطلاق صرفت منافعه في تعميره وضوئه و فرشه و خادمه، و لو زاد شي‌ء يعطى لإمامه.⁽²⁾

مسألة 57- لو وقف على مشهد يصرف في تعميره وضوئه و خدامه المواظبين لبعض الأشغال اللازمة المتعلقة به.

مسألة 58- لو وقف على سيد الشهداء عليه السلام يصرف في إقامة تعزيته من أجرة القارى‌ء و ما يتعارف صرفه في المجلس للمستمعين و غيرهم.

مسألة 59- لا إشكال في أنه بعد تمامية الوقف ليس للواقف التغيير في الموقوف عليه بإخراج بعض من كان داخلًا أو إدخال من كان خارجاً إذا لم يشترط ذلك في ضمن عقد الوقف، و هل يصح ذلك إذا شرطه؟ لا يبعد عدم الجواز مطلقاً لا إدخالًا و لا إخراجاً، فلو شرط ذلك بطل شرطه بل الوقف على إشكال، و مثل ذلك لو شرط نقل الوقف من الموقوف عليهم إلى من سيوجد، نعم لو وقف على جماعة إلى أن يوجد من سيوجد و بعد ذلك كان الوقف على من سيوجد صح بلا إشكال.

مسألة 60- لو علم وقفية شي‌ء و لم يعلم مصرفه و لو من جهة نسيانه فان كانت المحتملات متصادقة غير متباينة يصرف في المتيقن، كما إذا لم يدر أنه وقف على الفقراء أو الفقهاء فيقتصر على مورد تصادق العنوانين و إن كانت متباينة فإن كان الاحتمال بين أمور محصورة كما إذا لم يدر أنه وقف على المسجد الفلاني أو المشهد الفلاني أو فقراء هذا البلد أو ذاك يقرع و يعمل بها، و إن كان بين أمور غير محصورة فإن كان بين عناوين و أشخاص غير محصورة كما علم أنه وقف على ذرية أحد أفراد المملكة الفلانية و لا طريق إلى معرفته كانت منافعه بحكم مجهول المالك، فيتصدق بها بإذن الحاكم على الأحوط، و الأولى أن لا يخرج التصدق عن المحتملات مع كونها مورداً له و إن كان مردداً بين الجهات غير المحصورة كما علم أنه وقف على جهة من الجهات و لم يعلم أنها مسجد أو مشهد أو قنطرة أو تعزية سيد الشهداء عليه السلام أو إعانة الزوار و هكذا تصرف المنافع في وجوه البرّ بشرط عدم الخروج عن مورد المحتملات.

مسألة 61- لو كان للعين الموقوفة منافع متجددة و ثمرات متنوعة يملك الموقوف عليهم جميعها مع إطلاق الوقف، ففي الشاة الموقوفة يملكون صوفها المتجددة و لبنها و نتاجها و غيرها، و في الشجر و النخل ثمرهما و منفعة الإستظلال بهما و السعف و الأغصان و الأوراق اليابسة، بل و غيرها ممّا قطعت للإصلاح، و كذا فروخهما و غير ذلك، و هل يجوز في الوقف التخصيص ببعض المنافع حتى يكون للموقوف عليهم بعض المنافع دون

بعض؟ الأقوى ذلك.

مسألة 62- لو وقف على مصلحة فبطل رسمها كما إذا وقف على مسجد أو مدرسة أو قنطرة فخربت و لم يمكن تعميرها أو لم تحتج إلى مصرف لإنقطاع من يصلي في المسجد و الطلبة و المارة و لم يرج العود صرف الوقف في وجوه البر، و الأحوط صرفه في مصلحة أخرى من جنس تلك المصلحة و مع التعذر يراعى الأقرب فالأقرب منها.

مسألة 63- إذا خرب المسجد لم تخرج عرصته عن المسجدية، فتجري عليها أحكامها إلا في بعض الفروض، و كذا لو خربت القرية التي هو فيها بقي المسجد على صفة المسجدية.⁽¹⁾

مسألة 64- لو وقف داراً على أولاده أو على المحتاجين منهم فإن أطلق فهو وقف منفعة، كما إذا وقف عليهم قرية أو مزرعة أو خاناً و نحوها يملكون منافعها، فلهم استنماؤها، فيقسمون بينهم ما حصل منها بإجارة و غيرها على حسب ما قرره الواقف من الكمية و الكيفية، و إن لم يقرر كيفية في القسمة يقسمونه بينهم بالسوية، و إن وقفها عليهم لسكناهم فهو وقف انتفاع، و يتعين لهم ذلك، و ليس لهم إجارتها، و حينئذ إن كفت لسكنى الجميع فلهم أن يسكنوها، و ليس لبعضهم أن يستقل به و يمنع غيره. و إن وقع بينهم تشاح في اختيار الحجر فان جعل الواقف متولياً يكون له النظر في تعيين المسكن للساكن كان نظره و تعيينه هو المتبع، و مع عدمه كانت القرعة هي المرجع، و لو سكن بعضهم و لم يسكنها بعض فليس له مطالبة الساكن بأجرة حصته إن لم يكن مانعاً عنه، بل هو لم يسكن باختياره أو لمانع خارجي، و إن لم تكف لسكنى الجميع فان تسالموا على المهاياة أو غيرها فهو، و إلا كان المتبع نظر المتولي من قبل الواقف لتعيين الساكن، و مع فقده فالمرجع القرعة، فمن خرج اسمه يسكن، و ليس لمن لم يسكن مطالبته بأجرة حصته.

مسألة 65- الثمر الموجود حال الوقف على النخل و الشجر لا يكون للموقوف عليهم، بل هو باقٍ على ملك الواقف، و كذلك الحمل الموجود حال وقف الحامل، نعم في الصوف على الشاة و اللبن في ضرعها إشكال فلا يترك الإحتياط.

مسألة 66- لو قال: «وقفت على أولادي و أولاد أولادي» شمل جميع البطون كما مرّ، فمع

اشتراط الترتيب أو التشريك أو المساواة أو التفضيل أو الذكورة أو الأنوثة أو غير ذلك يكون هو المتبع، و لو أطلق فمقتضاه التشريك و الشمول للذكور و الإناث و المساواة و عدم التفضيل، و لو قال: «وقفت على أولادي ثم على أولاد أولادي» أفاد الترتيب بين الأولاد و أولاد الأولاد قطعاً، و أما بالنسبة إلى البطون اللاحقة فالظاهر عدم الدلالة على الترتيب، فيشترك أولاد الأولاد مع أولادهم إلا إذا قامت القرينة على أن حكمهم كحكمهم مع الأولاد و إن ذكر الترتيب بين الأولاد و أولاد الأولاد من باب المثال و المقصود الترتيب في سلسلة الأولاد و أن الوقف للأقرب فالأقرب إلى الواقف.

مسألة 67- لا ينبغي الإشكال في أن الوقف بعد تماميته يوجب زوال ملك الواقف عن العين الموقوفة إلا في منقطع الآخر الذي مرّ التأمل في بعض أقسامه، كما لا ينبغي الريب في أن الوقف على الجهات العامة كالمساجد و المشاهد و القناطر و الخانات و المقابر و المدارس و كذا أوقاف المساجد و المشاهد و أشباه ذلك لا يملكها أحد، بل هو فك الملك و تسبيل المنافع على جهات معينة، و أما الوقف الخاص كالوقف على الأولاد و الوقف العام على العناوين العامة كالفقراء و العلماء و نحوهما فهل يكون كالوقف على الجهات العامة لا يملك الرقبة أحد، سواء كان وقف منفعة بأن وقف ليكون منافع الوقف لهم فيستوفونها بأنفسهم أو بالإجارة أو ببيع الثمرة و غير ذلك، أو وقف انتفاع كما إذا وقف الدار لسكنى ذريته أو الخان لسكنى الفقراء، أو يملك الموقوف عليهم رقبته ملكاً غير طلق مطلقاً، أو تفصيل بين وقف المنفعة و وقف الإنتفاع، فالثاني كالوقف على الجهات العامة دون الأول، أو بين الوقف الخاص فيملك الموقوف عليه ملكاً غير طلق، و الوقف العام فكالوقف على الجهات؟ وجوه، لا يبعد أن يكون اعتبار الوقف في جميع أقسامه إيقاف العين لدرّ المنفعة على الموقوف عليه، فلا تصير العين ملكاً لهم، و تخرج عن ملك الواقف إلا في بعض صور المنقطع الآخر كما مرّ.

مسألة 68- لا يجوز تغيير الوقف و إبطال رسمه و إزالة عنوانه و لو إلى عنوان آخر كجعل الدار خاناً أو دكاناً أو بالعكس، نعم لو كان الوقف وقف منفعة و صار بعنوانه الفعلي مسلوب المنفعة أو قليلها في الغاية لا يبعد جواز تبديله إلى عنوان آخر ذي منفعة، كما إذا صار البستان من جهة انقطاع الماء عنه أو لعارض آخر لم ينتفع به، بخلاف ما إذا جعل داراً أو خاناً.

مسألة 69- لو خرب الوقف و انهدم و زال عنوانه كالبستان انقلعت أو يبست أشجاره، و الدار تهدمت حيطانها و عفت آثارها فإن أمكن تعميره و إعادة عنوانه و لو بصرف حاصله

الحاصل بالإجارة و نحوها لزم، و تعين على الأحوط، و إلا ففي خروج العرصة عن الوقفية و عدمه فيستنمى منها بوجه آخر و لو بزرع و نحوه وجهان بل قولان، أقواهما الثاني، و الأحوط أن تجعل وقفاً و يجعل مصرفه و كيفياته على حسب الوقف الأول.⁽¹⁾

مسألة 70- إذا احتاجت الأملاك الموقوفة إلى تعمير و ترميم و إصلاح لبقائها و الإستنماء منها فان عيّن الواقف لها ما يصرف فيها فهو، و إلا يصرف فيها من نمائها على الأحوط مقدماً على حق الموقوف عليهم، و الأحوط لهم الرضا بذلك، و لو توقف بقاؤها على بيع بعضها جاز.

مسألة 71- الأوقاف على الجهات العامة التي مرّ أنها لا يملكها أحد كالمساجد و المشاهد و المدارس و المقابر و القناطر و نحوها لا يجوز بيعها بلا إشكال في مثل الأولين، و على الأحوط في غيره و إن آل إلى ما آل حتى عند خرابها و اندراسها بحيث لا يجرى الإنتفاع بها في الجهة المقصودة أصلًا بل تبقى على حالها، هذا بالنسبة إلى أعيانها، و أما ما يتعلق بها من الآلات و الفرش و ثياب الضرائح و أشباه ذلك فما دام يمكن الإنتفاع بها باقية على حالها لا يجوز بيعها، و إن أمكن الإنتفاع بها في المحل الذي أعدت له بغير ذلك الإنتفاع الذي أعدت له بقيت على حالها أيضاً، فالفرش المتعلقة بمسجد أو مشهد إذا أمكن الإفتراش بها في ذلك المحل بقيت على حالها فيه، و لو فرض استغناؤه عن الإفتراش بالمرة لكن يحتاج إلى ستر يقي أهله من الحرّ أو البر مثلًا تجعل سترا لذلك المحل، و لو فرض استغناء المحل عنها بالمرة بحيث لا يترتب على إمساكها و إبقائها فيه إلا الضياع و الضرر و التلف تجعل في محل آخر مماثل له، بأن تجعل ما للمسجد لمسجد آخر، و ما للمشهد لمشهد آخر، فان لم يكن المماثل أو استغنى عنها بالمرة جعلت في المصالح العامة، هذا إذا أمكن الإنتفاع بها باقية على حالها، و أما لو فرض أنه لا يمكن الإنتفاع بها إلا ببيعها و كانت بحيث لو بقيت على حالها ضاعت و تلفت بيعت، و صرف ثمنها في ذلك المحل ان احتاج اليه، و الا ففي المماثل ثم المصالح حسب ما مرّ.⁽²⁾

مسألة 72- كما لا يجوز بيع تلك الأوقاف الظاهر أنه لا يجوز إجارتها، و لو غصبها غاصب و استوفى منها غير تلك المنافع المقصودة منها كما إذا جعل المسجد أو المدرسة بيت المسكن فلا يبعد أن تكون عليه أجرة المثل في مثل المدارس و الخانات و الحمامات دون المساجد و المشاهد و المقابر و القناطر و نحوها و لو أتلف أعيانها متلف فالظاهر

ضمانه، فيؤخذ منه القيمة، و تصرف في بدل التالف و مثله.

مسألة 73- الأوقاف الخاصة كالوقف على الأولاد و الأوقاف العامة التي كانت على العناوين العامة كالفقراء لا يجوز بيعها و نقلها بأحد النواقل⁽¹⁾إلا لعروض بعض العوارض و طرو بعض الطوارى‌ء، و هي أمور:

الأول- ما إذا خربت بحيث لا يمكن إعادتها إلى حالها الأولى و لا الإنتفاع بها إلا ببيعها و الإنتفاع بثمنها كالحيوان المذبوح و الجذع البالي و الحصير الخلق فتباع و يشترى بثمنها ما ينتفع به الموقوف عليهم، و الأحوط لو لم يكن الأقوى مراعاة الأقرب فالأقرب إلى العين الموقوفة.

الثاني- أن يسقط بسبب الخراب أو غيره عن الإنتفاع المعتد به، بحيث كان الإنتفاع به بحكم العدم بالنسبة إلى أمثال العين الموقوفة بشرط أن لا يرجى العود كما مرّ، كما إذا انهدمت الدار و اندرس البستان فصار عرصة لا يمكن الإنتفاع بها إلا بمقدار جزئي جداً يكون بحكم العدم بالنسبة إليهما، لكن لو بيعت يمكن أن يشترى بثمنها دار أو بستان آخر أو ملك آخر تساوي منفعته منفعة الدار أو البستان أو تقرب منها أو تكون معتداً بها و لو فرض أنه على تقدير بيعها لا يشترى بثمنها إلا ما يكون منفعتها كمنفعتها باقية على حالها أو قريب منها لم يجز بيعها، و تبقى على حالها.⁽²⁾

الثالث- ما إذا اشترط الواقف في وقفه أن يباع عند حدوث أمر مثل قلة المنفعة، أو كثرة الخراج أو المخارج، أو وقوع الخلاف بين أربابه، أو حصول ضرورة أو حاجة لهم أو غير ذلك، فلا مانع من بيعه عند حدوث ذلك الأمر على الأقوى.

الرابع- ما إذا وقع بين أرباب الوقف اختلاف شديد لا يؤمن معه من تلف الأموال و النفوس و لا ينحسم ذلك إلا ببيعه، فيباع و يقسم ثمنه بينهم، نعم لو فرض أنه يرتفع الإختلاف ببيعه و صرف الثمن في شراء عين أخرى أو تبديل العين الموقوفة بالأخرى تعين ذلك، فتشتري بالثمن عين أخرى أو يبدل بآخر فيجعل وقفاً و يبقى لسائر البطون، و المتولي للبيع في الصور المذكورة و للتبديل و لشراء عين أخرى هو الحاكم أو المنصوب من قبله إن لم يكن متول منصوب من قبل الواقف.⁽³⁾

مسألة 74- لا إشكال في جواز إجارة ما وقف وقف منفعة، سواء كان وقفاً خاصاً أو عاماً على العناوين أو على الجهات و المصالح العامة كالدكاكين و المزارع الموقوفة على الأولاد

أو الفقراء أو الجهات العامة، حيث أن المقصود إستنماؤها بإجارة و نحوها و وصول نفعها إلى الموقوف عليهم، بخلاف ما كان وقف انتفاع كالدار الموقوفة على سكنى الذرية و كالمدرسة و المقبرة و القنطرة و الخانات الموقوفة لنزول المارة، فإن الظاهر عدم جواز إجارتها في حال من الأحوال.

مسألة 75- لو خرب بعض الوقف بحيث جاز بيعه و احتاج بعضه الآخر الى التعمير لحصول المنفعة فإن أمكن تعمير ذلك البعض المحتاج من منافعه فالأحوط تعميره منها، و صرف ثمن البعض الآخر في اشتراء مثل الموقوفة، و ان لم يمكن لا يبعد أن يكون الأولى بل الأحوط أن يصرف الثمن في التعمير المحتاج اليه، و أما جواز صرفه لتعميره الموجب لتوفير المنفعة فبعيد، نعم لو لم يكن الثمن بمقدار شراء مثل الموقوفة يصرف في التعمير و لو للتوفير.⁽¹⁾

مسألة 76- لا إشكال في جواز إفراز الوقف عن الملك الطلق فيما إذا كانت العين مشتركة بينهما، فيتصداه مالك الطلق مع متولي الوقف أو الموقوف عليهم، بل الظاهر جواز قسمة الوقف أيضاً لو تعدد الواقف و الموقوف عليه، كما إذا كانت دار مشتركة بين شخصين فوقف كل منهما حصته المشاعة على أولاده، بل لا يبعد الجواز فيما إذا تعدد الوقف و الموقوف عليه مع اتحاد الواقف، كما إذا وقف نصف داره مشاعاً على مسجد و النصف الآخر على مشهد، و لا يجوز قسمته بين أربابه إذا اتحد الوقف و الواقف مع كون الموقوف عليهم بطوناً متلاحقة أيضاً، و لو وقع النزاع بين أربابه بما جاز معه بيع الوقف و لا ينحسم إلا بالقسمة جازت، لكن لا تكون نافذة بالنسبة إلى البطون اللاحقة، و لعلها ترجع إلى قسمة المنافع، و الظاهر جوازها مطلقاً، و أما قسمة العين بحيث تكون نافذة بالنسبة إلى البطون اللاحقة فالأقوى عدم جوازها مطلقاً.

مسألة 77- لو آجر الوقف البطن الأول و انقرضوا قبل انقضاء مدة الإجارة بطلت بالنسبة إلى بقية المدة إلا أن يجيز البطن اللاحق فتصح على الأقوى، و لو آجره المتولي فان لاحظ فيه مصلحة الوقف صحت و نفذت بالنسبة إلى البطون اللاحقة، بل الأقوى نفوذها بالنسبة إليهم لو كانت لأجل مراعاتهم دون أصل الوقف، و لا تحتاج إلى إجازتهم.

مسألة 78- يجوز للواقف أن يجعل تولية الوقف و نظارته لنفسه دائماً أو إلى مدة مستقلًا و مشتركاً مع غيره، و كذا يجوز جعلها للغير كذلك، بل يجوز أن يجعل أمر جعل التولية بيد شخص، فيكون المتولي من يعيّنه ذلك الشخص، بل يجوز جعل التولية لشخص و

يجعل أمر تعيين المتولي بعده بيده، و هكذا يقرر أن كل متولٍ يعين المتولي بعده.⁽¹⁾

مسألة 79- انما يكون للواقف جعل التولية لنفسه أو لغيره حين إيقاع الوقف و في ضمن عقده، و أما بعد تماميته فهو أجنبي عن الوقف، فليس له جعل التولية و لا عزل من جعله متولياً إلا إذا اشترط في ضمن عقده لنفسه ذلك، بأن جعل التولية لشخص و شرط أنه متى أراد أن يعزله عزله.⁽²⁾

مسألة 80- لا إشكال في عدم اعتبار العدالة فيما إذا جعل التولية و النظر لنفسه، و الأقوى عدم اعتبارها لو جعلها لغيره أيضاً، نعم يعتبر فيه الأمانة و الكفاية، فلا يجوز جعلها خصوصاً في الجهات و المصالح العامة لمن كان خائناً غير موثوق به، و كذا من ليس له الكفاية في تولية أمور الوقف، و لا يجوز جعل التولية للمجنون و لا الطفل حتى المميز ان أريد عمل التولية من إجارة الوقف و أمثالها مباشرة، و أما إذا جعل التولية له حتى يقوم القيم بأمرها ما دام قاصراً فالظاهر جوازه و لو كان غير مميز، بل لا يبعد الجواز في جعلها لمجنون متوقع برؤه و يقوم الولي مقامه الى أن يفيق.⁽³⁾

مسألة 81- لو جعل التولية لشخص لم يجب عليه القبول، سواء كان حاضراً في مجلس العقد أو غائباً بلغ اليه الخبر و لو بعد وفاة الواقف، و لو جعل التولية لأشخاص على الترتيب، و قبل بعضهم لم يجب القبول على من بعده، و مع عدم القبول كان الوقف بلا متولٍ منصوب، و لو قبل التولية فهل يجوز له عزل نفسه كالوكيل أم لا؟ قولان لا يترك الإحتياط بعدم العزل، و معه يقوم بوظائفه مع المراجعة إلى الحاكم و نصبه.

مسألة 82- لو جعل التولية لاثنين فان جعل لكل منهما مستقلًا استقل، و لا يلزم عليه مراجعة الآخر، و إذا مات أحدهما أو خرج عن الأهلية انفرد الآخر، و ان جعلهما بالإجتماع ليس لأحدهما الإستقلال، و كذا لو أطلق و لم تكن على ارادة الإستقلال قرائن الأحوال، فحينئذ لو مات أحدهما أو خرج عن الأهلية يضم الحاكم الى الآخر شخصاً آخر على الأحوط لو لم يكن الأقوى.

مسألة 83- لو عيّن الواقف وظيفة المتولي و شغله فهو المتبع، و لو أطلق كانت وظيفته ما هو المتعارف من تعمير الوقف و إجارته و تحصيل أجرته و قسمتها على أربابه و أداء خراجه و نحو ذلك، كل ذلك على وجه الإحتياط و مراعاة الصلاح، و ليس لأحد مزاحمته فيه حتى الموقوف عليهم، و يجوز أن يجعل الواقف تولية بعض الأمور لشخص و بعضها

لآخر، فجعل أمر التعمير و تحصيل المنافع مثلًا لأحد و أمر حفظها و قسمتها على أربابها لآخر، أو جعل لواحد أن يكون الوقف بيده و حفظه و للآخر التصرفات و لو فوض الى واحد أمرا كالتعمير و تحصيل الفائدة و أهمل باقي الجهات من الحفظ و القسمة و غيرهما كان الوقف بالنسبة إلى غير ما فوض اليه بلا متولٍ منصوب، فيجري عليه حكمه الآتي.⁽¹⁾

مسألة 84- لو عيّن الواقف للمتولي شيئاً من المنافع تعين، و كان ذلك أجرة عمله ليس له أزيد منه و ان كان أقل من أجرة مثله، و لو لم يعين شيئاً فالأقرب أن له أجرة المثل.⁽²⁾

مسألة 85- ليس للمتولي تفويض التولية إلى غيره حتى مع عجزه عن التصدي إلا إذا جعل الواقف له ذلك عند جعله متولياً، نعم يجوز له التوكيل في بعض ما كان تصديه وظيفته ان لم يشترط عليه المباشرة.

مسألة 86- يجوز للواقف أن يجعل ناظراً على المتولي، فان أحرز أن المقصود مجرد إطلاعه على أعماله لأجل الإستيثاق فهو مستقل في تصرفاته و لا يعتبر إذن الناظر في صحتها و نفوذها، و انما اللازم عليه إطلاعه، و إن كان المقصود إعمال نظره و تصويبه لم يجز له التصرف إلا بإذنه و تصويبه، و لو لم يحرز مراده فاللازم مراعاة الأمرين.

مسألة 87- لو لم يعين الواقف متولياً أصلًا ففي الأوقاف العامة يكون الحاكم أو المنصوب من قبله متولياً على الأقوى، و كذا في الخاصة فيما يرجع إلى مصلحة الوقف و مراعاة البطون من تعميره و حفظ الأصول و إجارته للبطون اللاحقة، و أما بالنسبة إلى تنميته و إصلاحاته الجزئية المتوقف عليها حصول النماء الفعلي كتنقية أنهاره و كريه و حرثه و جمع حاصله و تقسيمه و أمثال ذلك فأمرها راجع إلى الموقوف عليهم الموجودين.⁽³⁾

مسألة 88- في الأوقاف التي توليتها للحاكم و منصوبه، مع فقدهما و عدم الوصول إليهما توليتها لعدول المؤمنين.

مسألة 89- لا فرق فيما كان أمره راجعاً إلى الحاكم بين ما إذا لم يعين الواقف متولياً و بين ما إذا عين و لم يكن أهلًا لها أو خرج عن الأهلية، فإذا جعل للعادل من أولاده و لم يكن بينهم عادل أو كان ففسق كان كأن لم ينصب متولياً.

مسألة 90- لو جعل التولية لعدلين من أولاده مثلًا و لم يكن فيهم إلا عدل واحد ضم الحاكم اليه عدلًا آخر، و أما لو لم يكن فيهم عدل أصلًا فهل اللازم عليه نصب عدلين أو

يكفي نصب واحد أمين؟ أحوطهما الأول، و أقواهما الثاني.

مسألة 91- لو احتاج الوقف إلى التعمير و لم يكن ما يصرف فيه يجوز للمتولي أن يقترض له قاصداً أداء ما في ذمته بعد ذلك ممّا يرجع اليه كمنافعه أو منافع موقوفاته، فيقترض متولي البستان مثلًا لتعميره بقصد أن يؤدي دينه من عائداته، و متولي المسجد أو المشهد أو المقبرة و نحوها بقصد أن يؤديه من عائدات موقوفاتها، بل يجوز أن يصرف في ذلك من ماله بقصد الإستيفاء ممّا ذكر، و لو اقترض له و صرفه لا بقصد الأداء منه أو صرف ماله لا بقصد الإستيفاء منه لم يكن له ذلك بعده.⁽¹⁾

مسألة 92- تثبت الوقفية بالشياع المفيد للعلم أو الإطمينان، و بإقرار ذي اليد أو ورثته بعد موته، و بكونه في تصرف الوقف بأن يعامل المتصرفون فيه معاملة الوقف بلا معارض، و بالبيّنة الشرعية.

مسألة 93- لو أقر بالوقف ثم ادعى أن إقراره كان لمصلحة يسمع منه لكن يحتاج إلى الإثبات لو نازعه منازع صالح، بخلاف ما إذا أوقع العقد و حصل القبض ثم ادعى أنه لم يكن قاصداً، فإنه لا يسمع منه أصلًا، كما هو الحال في جميع العقود و الإيقاعات.

مسألة 94- كما أن عمل المتصرفين معاملة الوقفية دليل على أصل الوقفية ما لم يثبت خلافها كذلك كيفية عملهم من الترتيب و التشريك و المصرف و غير ذلك دليل على كيفيته، فيتبع ما لم يعلم خلافها.

مسألة 95- لو كان ملك بيد شخص يتصرف فيه بعنوان الملكية لكن علم أنه قد كان في السابق وقفاً لم ينتزع من يده بمجرد ذلك ما لم يثبت وقفيته فعلًا، و كذا لو ادعى أحد أنه قد وقف على آبائه نسلًا بعد نسل و أثبت ذلك من دون أن يثبت كونه وقفاً فعلًا، نعم لو أقرّ ذو اليد في مقابل دعوى خصمه بأنه كان وقفاً إلا أنه قد حصل مسوغ البيع و قد اشتراه سقط حكم يده و ينتزع منه، و يلزم بإثبات وجود المسوغ و وقوع الشراء.

مسألة 96- لو كان كتاب أو مصحف أو غيرهما بيد شخص و هو يدعي ملكيته و كان مكتوباً عليه أنه وقف لم يحكم بوقفيته بمجرده، فيجوز الشراء منه، نعم الظاهر أن وجود مثل ذلك عيب و نقص في العين، فلو خفي على المشتري حال البيع كان له الخيار.

مسألة 97- لو ظهر في تركة الميت ورقة بخطه أن ملكه الفلاني وقف و أنه وقع القبض و الإقباض لم يحكم بوقفيته بمجرده ما لم يحصل العلم أو الإطمينان به، لإحتمال أنه كتب ليجعله وقفاً كما يتفق ذلك كثيراً.

مسألة 98- إذا كانت العين الموقوفة من الأعيان الزكوية كالأنعام الثلاثة لم يجب على الموقوف عليهم زكاتها و إن بلغت حصة كل منهم النصاب، و أما لو كانت نماؤها منها كالعنب و التمر ففي الوقف الخاص وجبت الزكاة على كل من بلغت حصته النصاب من الموقوف عليهم، لأنها ملك طلق لهم بخلاف الوقف العام حتى مثل الوقف على الفقراء، لعدم كونه ملكاً لواحد منهم إلا بعد قبضه، نعم لو أعطي الفقير مثلًا حصة من الحاصل على الشجر قبل وقت تعلق الزكاة بتفصيل مرّ في كتاب الزكاة وجبت عليه لو بلغت النصاب.⁽¹⁾

مسألة 99- الوقف المتداول بين بعض الطوائف- يعمدون إلى نعجة أو بقرة و يتكلمون بألفاظ متعارفة بينهم و يكون المقصود أن تبقى و تذبح أولادها الذكور و تبقى الإناث و هكذا- الظاهر بطلانه لعدم تحقّق شرائط صحته.

خاتمة:

تشتمل على أمرين: أحدهما في الحبس و ما يلحق به، ثانيهما في الصدقة.

القول في الحبس و أخواته‌

مسألة 1- يجوز للشخص أن يحبس ملكه على كل ما يصح الوقف عليه، بأن تصرف منافعه فيما عيّنه على ما عيّنه، فلو حبسه على سبيل من سبل الخير و محال العبادات مثل الكعبة المعظمة و المساجد و المشاهد المشرفة فإن كان مطلقاً أو صرح بالدوام فلا رجوع بعد قبضه و لا يعود إلى ملك المالك و لا يورث، و إن كان إلى مدة لا رجوع إلى انقضائها، و بعده يرجع إلى المالك أو وارثه، و لو حبسه على شخص فان عين مدة أو مدة حياته لزم الحبس في تلك المدة، و لو مات الحابس قبل انقضائها يبقى على حاله إلى أن تنقضي، و إن أطلق و لم يعيّن وقتاً لزم ما دام حياة الحابس، فان مات كان ميراثاً، و هكذا الحال لو حبس على عنوان عام كالفقراء، فان حدده بوقت لزم إلى انقضائه، و إن لم يوقت لزم ما دام حياة الحابس.

مسألة 2- لو جعل لأحد سكنى داره مثلًا بأن سلطه على إسكانها مع بقائها على ملكه يقال له: السكنى، سواء أطلق و لم يعيّن مدة كأن يقول: «أسكنتك داري» أو «لك سكناها»

أو قدّره بعمر أحدهما كما إذا قال: «لك سكنى داري مدة حياتك» أو مدة حياتي، أو قدّره بالزمان كسنة و سنتين مثلًا، نعم لكل من الأخيرين اسم يختص به، و هو العمرى في أولهما و الرقبى في الثاني.

مسألة 3- يحتاج كل من الثلاثة إلى عقد مشتمل على إيجاب من المالك و قبول من الساكن، فالإيجاب كل ما أفاد التسليط المزبور عرفاً كأن يقول في السكنى: «أسكنتك هذه الدار» أو «لك سكناها» و ما أفاد معناهما بأيّ لغة كان، و في العمرى بإضافة مدة حياتي أو حياتك، و في الرقبى بإضافة سنة أو سنتين مثلًا، و للعمرى و الرقبى لفظان آخران، فللأولى أعمرتك هذه الدار عمرك أو عمري أو ما بقيت أو بقيت أو ما عشت أو عشت و نحوها، و للثانية أرقبتك مدة كذا، و القبول كل ما دل على الرضا بالإيجاب.

مسألة 4- يشترط في كل من الثلاثة قبض الساكن، و هل هو شرط الصحة أو اللزوم؟

وجهان لا يبعد أولهما، فلو لم يقبض حتى مات المالك بطلت كالوقف على الأظهر.⁽¹⁾

مسألة 5- هذه العقود الثلاثة لازمة يجب العمل بمقتضاها، و ليس للمالك الرجوع و إخراج الساكن، ففي السكنى المطلقة حيث ان الساكن استحق مسمى الإسكان و لو يوماً لزم العقد في هذا المقدار، و ليس للمالك منعه عنه، و له الرجوع في الزائد متى شاء، و في العمرى و الرقبى لزم بمقدار التقدير، و ليس له إخراجه قبل انقضائه.

مسألة 6- لو جعل داره سكنى أو عمرى أو رقبى لشخص لم تخرج عن ملكه، و جاز بيعها، و لم تبطل العقود الثلاثة، بل يستحق الساكن السكنى على النحو الذي جعلت له، و كذا ليس للمشتري إبطالها، و لو كان جاهلًا فله الخيار بين فسخ البيع و إمضائه بجميع الثمن، نعم في السكنى المطلقة بعد مقدار المسمى يبطل العقد و ينفسخ إذا أريد بالبيع فسخه و تسليط المشتري على المنافع، فحينئذ ليس للمشتري الخيار.

مسألة 7- لو جعلت المدة في العمرى طول حياة المالك و مات الساكن قبله كان لورثته السكنى إلى أن يموت المالك، و لو جعلت طول حياة الساكن و مات المالك قبله ليس لورثته إخراج الساكن طول حياته، و لو مات الساكن ليس لورثته السكنى إلا إذا جعل له السكنى مدة حياته و لعقبه بعد وفاته فلهم ذلك، فإذا انقرضوا رجعت إلى المالك أو ورثته.

مسألة 8- هل مقتضى العقود الثلاثة تمليك سكنى الدار، فيرجع إلى تمليك المنفعة الخاصة، فله استيفاؤها مع الإطلاق بأيّ نحو شاء من نفسه و غيره مطلقاً و لو أجنبياً، و له إجارتها و إعارتها، و تورث لو كانت المدة عمر المالك و مات الساكن دون المالك، أو

مقتضاها الإلتزام بسكونة الساكن على أن يكون له الإنتفاع و السكنى من غير أن تنتقل إليه المنافع، و لازمة عند الإطلاق جواز إسكان من جرت العادة بالسكنى معه كأهله و أولاده و خادمه و خادمته و مرضعة ولده و ضيوفه، بل و كذا دوابه إن كان الموضع معداً لمثلها، و لا يجوز أن يسكن غيرهم إلا أن يشترط ذلك أو رضي المالك و لا يجوز أن يؤجر المسكن و يعيره، و يورث هذا الحق بموت الساكن، أو مقتضاها نحو إباحة لازمة، و لازمة كالإحتمال الثاني إلا في التوريث، فان لازمة عدمه؟ و لعل الأول أقرب خصوصاً في مثل «لك سكنى الدار» و كذا في العمرى و الرقبى، و مع ذلك لا تخلو المسألة من إشكال.

مسألة 9- كل ما صح وقفه صحّ إعماره من العقاد و الحيوان و الأثاث و غيرها، و الظاهر أن الرقبى بحكم العمرى، فتصح فيما يصح الوقف و أما السكنى فيختص بالمساكن.⁽¹⁾

القول في الصدقة

قد وردت النصوص الكثيرة على ندبها و الحث عليها خصوصاً في أوقات مخصوصة، كالجمعة و عرفة و شهر رمضان، و على طوائف مخصوصة كالجيران و الأرحام حتى ورد في الخبر «لا صدقة و ذو رحم محتاج»⁽²⁾و عن رسول اللَّه صلّى اللَّه عليه و آله «إن اللَّه لا إله إلا هو ليدفع بالصدقة الداء و الدبيلة و الحرقة و الغرق و الهدم و الجنون- و عدّ سبعين باباً من السوء ..»⁽³⁾و قد ورد «أن الافتتاح بها في اليوم يدفع نحس يومه و في الليلة يدفع نحسها»⁽⁴⁾و «أن صدقة الليل تطفى‌ء غضب الرب و تمحو الذنب العظيم و تهون الحساب و صدقة النهار تثمر المال و تزيد في العمر»⁽⁵⁾و «ليس شي‌ء أثقل على الشيطان من الصدقة على المؤمن، و هي تقع في يد الربّ تبارك و تعالى قبل أن تقع في يد العبد»⁽⁶⁾و عن علي بن الحسين عليه السلام «كان يقبّل يده عند الصدقة فقيل له في ذلك، فقال: إنها تقع في يد اللَّه قبل أن تقع في يد السائل»⁽⁷⁾و نحوه عن غيره⁽⁸⁾عليه السلام، و عن النبي صلّى اللَّه عليه و آله «كل معروف صدقة إلى غني أو فقير، فتصدقوا و لو بشق التمرة، و اتقوا النار و لو بشق التمرة، فإن اللَّه يربيها لصاحبها كما يربي أحدكم فلوه أو فصيله حتى يوفيه إياها يوم

القيامة و حتى يكون أعظم من الجبل العظيم»⁽¹⁾إلى غير ذلك.

مسألة 1- يعتبر في الصدقة قصد القربة، و لا يعتبر فيها العقد المشتمل على الإيجاب و القبول على الأقوى، بل يكفي المعاطاة، فتتحقق بكل لفظ أو فعل من إعطاء أو تسليط قصد به التمليك مجاناً مع نية القربة، و يشترط فيها الإقباض و القبض.

مسألة 2- لا يجوز الرجوع في الصدقة بعد القبض و إن كانت على أجنبي على الأصح.⁽²⁾

مسألة 3- تحل صدقة الهاشمي لمثله و لغيره مطلقاً حتى الزكاة المفروضة و الفطرة، و أما صدقة غير الهاشمي للهاشمي فتحل في المندوبة و تحرم في الزكاة المفروضة و الفطرة، و أما غيرهما من المفروضات كالمظالم و الكفارات و نحوهما فالظاهر أنها كالمندوبة و إن كان الأحوط عدم إعطائهم لها و تنزههم عنها.

مسألة 4- يعتبر في المتصدق البلوغ و العقل و عدم الحجر لفلس أو سفه، فلا تصح صدقة الصبي حتى من بلغ عشراً.

مسألة 5- لا يعتبر في المتصدق عليه في الصدقة المندوبة الفقر و لا الايمان و لا الإسلام، فتجوز على الغني و على الذمي و المخالف و إن كانا أجنبيين، نعم لا تجوز على الناصب و لا على الحربي و إن كان قريبين.

مسألة 6- الصدقة سراً أفضل، فقد ورد «أن صدقة السر تطفى‌ء غضب الربّ و تطفئ الخطيئة كما يطفى‌ء الماء النار و تدفع سبعين باباً من البلاء» نعم لو اتهم بترك المواساة فأراد دفع التهمة عن نفسه أو قصد اقتداء غيره به لا بأس بالإجهار بها و لم يتأكد إخفاؤها، هذا في المندوبة، و أما الواجبة فالأفضل إظهارها مطلقاً.

مسألة 7- يستحب المساعدة و التوسط في إيصال الصدقة، فعن النبي صلّى اللَّه عليه و آله في خطبة له «و من تصدق بصدقة عن رجل الى مسكين كان له مثل أجره، و لو تداولها أربعون ألف إنسان ثم وصلت الى المسكين كان لهم أجر كامل، و ما عند اللَّه خير و أبقى للذين اتقوا و أحسنوا لو كنتم تعلمون».

مسألة 8- يكره كراهة شديدة أن يتملك من الفقير ما تصدق به بشراء أو اتهاب أو بسبب آخر بل قيل بحرمته، نعم لا بأس بأن يرجع اليه بالميراث.

مسألة 9- يكره رد السائل و لو ظن غناه، بل يعطى و لو شيئاً يسيراً.

مسألة 10- يكره كراهة شديدة السؤال من غير احتياج، بل مع الحاجة أيضاً، بل قيل بحرمة الأول، و لا ينبغي ترك الإحتياط، و قد ورد فيه الإزعاج الأكيد، ففي الخبر «من سأل الناس و عنده قوت ثلاثة أيام لقي اللَّه يوم القيامة و ليس على وجهه لحم».

كتاب الوصيّة

و هي إما تمليكية كأن يوصي بشي‌ء من تركته لزيد، و يلحق بها الإيصاء بالتسليط على حق، و إما عهدية كأن يوصي بما يتعلق بتجهيزه أو بإستيجار الحج أو الصلاة أو نحوهما له، و إما فكية تتعلق بفك ملك كالايصاء بالتحرير.⁽¹⁾

مسألة 1- إذا ظهرت للإنسان أمارات الموت يجب عليه إيصال ما عنده من أموال الناس من الودائع و البضائع و نحوها إلى أربابها، و كذا أداء ما عليه خالقياً كقضاء الصلوات و الصيام و الكفارات و غيرها، أو خلقياً إلا الديون المؤجلة، و لو لم يتمكن من الإيصال و الإتيان بنفسه يجب عليه أن يوصي بإيصال ما عنده من أموال الناس إليهم، و الاشهاد عليها خصوصاً إذا خفيت على الورثة، و كذا بأداء ما عليه من الحقوق المالية خلقياً كالديون و الضمانات و الديات و أروش الجنايات أو خالقياً كالخمس و الزكاة و الكفارات و نحوها، بل يجب عليه أن يوصي بأن يستأجر عنه ما عليه من الواجبات البدنية ممّا يصح فيها الاستيناب و الإستيجار كقضاء الصلاة و الصوم ان لم يكن له ولي يقضيها عنه، بل و لو كان له ولي لا يصح منه العمل أو كان ممّن لا يوثق بإتيانه أو يرى عدم صحة عمله.

مسألة 2- إن كان عنده أموال الناس أو كان عليه حقوق و واجبات لكن يعلم أو يطمئن بأن أخلافه يوصلون الأموال و يؤدون الحقوق و الواجبات لم يجب عليه الإيصال و الإيصاء و إن كان أحوط و أولى.

مسألة 3- يكفي في الوصية كل ما دلّ عليها من الألفاظ من أيّ لغة كان، و لا يعتبر فيها لفظ خاص، ففي التمليكية يقول: «أوصيت لفلان بكذا» أو أعطوا فلاناً أو ادفعوا إليه بعد موتي أو لفلان بعد موتي كذا و نحوها بأيّ نحو يفيد ذلك، و في العهدية افعلوا بعد موتي كذا و كذا، و الظاهر الإكتفاء بالكتابة حتى مع القدرة على النطق خصوصاً في الوصية العهدية إذا علم أنه كان في مقام الوصيّة و كانت العبارة ظاهرة الدلالة على المعنى المقصود، فيكفي وجود مكتوب من الموصي بخطه و إمضائه أو خاتمه إذا علم من قرائن الأحوال كونه بعنوان الوصية، فيجب تنفيذها، بل الإكتفاء بالإشارة المفهمة حتى مع القدرة على النطق

أو الكتابة لا يخلو من قوة و إن كان الأحوط عدم الإيصاء بها اختياراً.

مسألة 4- للوصية التمليكية أركان ثلاثة: الموصي و الموصى به و الموصى له، و قوام العهدية بأمرين: الموصي و الموصى به، نعم إذا عين الموصي شخصاً لتنفيذها تقوم حينئذ بأمور ثلاثة: هما و الموصى إليه، و هو الذي يطلق عليه الوصي.

مسألة 5- لا إشكال في أن الوصية العهدية لا تحتاج إلى قبول، نعم لو عيّن وصياً لتنفيذها لابد من قبوله لكن في وصايته لا في أصل الوصية و أما الوصية التمليكية فإن كانت تمليكاً للنوع كالوصية للفقراء و السادة فهي كالعهدية لا يعتبر فيها القبول، و إن كانت تمليكاً للشخص فالمشهور على أنه يعتبر فيها القبول من الموصى له، و الظاهر أن تحقّق الوصية و ترتب أحكامها من حرمة التبديل و نحوها لا يتوقف على القبول، لكن تملك الموصى له متوقف عليه، فلا يتملك قهراً، فالوصية من الإيقاعات لكنها جزء سبب للملكية في الفرض.⁽¹⁾

مسألة 6- يكفي في القبول كل ما دلّ على الرضا قولًا أو فعلًا كأخذ الموصى به و التصرف فيه بقصد القبول.

مسألة 7- لا فرق بين وقوع القبول في حياة الموصي أو بعد موته كما لا فرق في الواقع بعد الموت بين أن يكون متصلًا به أو متأخراً عنه مدة.⁽²⁾

مسألة 8- لو ردّ بعضها و قبل بعضاً صح فيما قبله و بطل فيما ردّه على الأقوى إلا إذا أوصى بالمجموع من حيث المجموع.

مسألة 9- لو مات الموصى له في حياة الموصي أو بعد موته قبل أن يصدر منه ردّ أو قبول قام ورثته مقامه في الرد و القبول فيملكون الموصى به بقبولهم كمورثهم لو لم يرجع الموصي عن وصيته.

مسألة 10- الظاهر أن الوارث يتلقى المال من الموصي ابتداءً، لا أنه ينتقل إلى الموصى له أولًا ثم إلى وارثه و إن كانت القسمة بين الورثة مع التعدد على حسب قسمة المواريث، فعلى هذا لا يخرج من الموصى به ديون الموصى له و لا تنفذ فيه وصاياه.

مسألة 11- إذا قبل بعض الورثة و ردّ بعضهم صحت الوصية فيمن قبل و بطلت فيمن ردّ بالنسبة.

مسألة 12- يعتبر في الموصي البلوغ و العقل و الإختيار و الرشد، فلا تصح وصية الصبي،

نعم الأقوى صحة وصية البالغ عشراً إذا كانت في البر و المعروف كبناء المساجد و القناطر و وجوه الخيرات و الميراث، و كذا لا تصح وصية المجنون و لو أدوارياً في دور جنونه، و لا السكران و لا المكره و لا المحجور عليه إذا كانت متعلقة بالمال المحجور فيه.⁽¹⁾

مسألة 13- يعتبر في الموصي مضافاً إلى ما ذكر أن لا يكون قاتل نفسه متعمداً، فمن أوقع على نفسه جرحاً أو شرب سماً أو ألقى نفسه من شاهق و نحو ذلك ممّا يقطع أو يظن كونه مؤدياً إلى الهلاك لم تصح وصيته المتعلقة بأمواله، و إن كان إيقاع ما ذكر خطأ أو كان مع ظن السلامة فاتفق موته به نفذت وصيته، و لو أوصى ثم أحدث في نفسه ما يؤدي إلى هلاكه لم تبطل وصيته و إن كان حين الوصية بانياً على أن يحدث ذلك بعدها.⁽²⁾

مسألة 14- لا تبطل الوصية بعروض الإغماء و الجنون للموصي و إن بقيا إلى حين الممات.

مسألة 15- يشترط في الموصى له الوجود حين الوصية، فلا تصح للمعدوم كالميت أو لما تحمله المرأة في المستقبل و لمن سيوجد من أولاد فلان و تصح للحمل بشرط وجوده حين الوصية و إن لم تلجه الروح، و انفصاله حياً، فلو انفصل ميتاً بطلت و رجع المال ميراثاً لورثة الموصي.

مسألة 16- تصح الوصية للذمي و كذا للمرتد الملي إن لم يكن المال ممّا لا يملكه الكافر كالمصحف، و في عدم صحتها للحربي و المرتد الفطري تأمل.⁽³⁾

مسألة 17- يشترط في الموصى به في الوصية التمليكية أن يكون مالًا أو حقاً قابلًا للنقل كحقي التحجير و الإختصاص، من غير فرق في المال بين كونه عيناً أو ديناً في ذمة الغير أو منفعة، و في العين بين كونها موجودة فعلًا أو ممّا ستوجد، فتصح الوصية بما تحمله الدابة أو يثمر الشجر في المستقبل.

مسألة 18- لابدّ و أن تكون العين الموصى بها ذات منفعة محللة مقصودة حتى تكون مالًا شرعاً، فلا تصح الوصية بالخمر غير المتخذة للتخليل و الخنزير و آلات اللهو و القمار، و لا بالحشرات و كلب الهراش و نحوها، و أن تكون المنفعة الموصى بها محللة مقصودة، فلا تصح الوصية بمنفعة المغنية و آلات اللهو، و كذا منفعة القردة و نحوها.

مسألة 19- لا تصح الوصية بمال الغير و إن أجاز المالك إذا كان الإيصاء به عن نفسه بأن جعل مال الغير لشخص بعد وفاة نفسه، و أما عن الغير بأن جعله لشخص بعد وفاة مالكه

فلا تبعد صحته و نفوذه بالإجازة.

مسألة 20- يشترط في الوصية العهدية أن يكون ما أوصى به عملًا سائغاً تعلق به أغراض العقلاء، فلا تصح الوصية بصرف ماله في معونة الظلمة و قطاع الطريق و تعمير الكنائس و نسخ كتب الضلال و نحوها، و كذا بصرف المال فيما يكون سفهاً و عبثاً.

مسألة 21- لو أوصى بما هو سائغ عنده اجتهاداً أو تقليداً و غير سائغ عند الوصي كما أوصى بنقل جنازته بعد دفنه و هو غير جائز عند الوصي لم يجز له تنفيذها، و لو انعكس الأمر انعكس.

مسألة 22- لو أوصى لغير الولي بمباشرة تجهيزه كتغسيله و الصلاة عليه مع وجود الولي ففي نفوذها و تقديمه على الولي و عدمه وجهان بل قولان، و لا يترك الوصي الإحتياط بالإستيذان من الولي، و الولي بالإذن له.

مسألة 23- يشترط في نفوذ الوصية في الجملة أن لا تكون في الزائد على الثلث، و تفصيله أن الوصية إن كانت بواجب مالي كأداء ديونه و أداء ما عليه من الحقوق كالخمس و الزكاة و المظالم و الكفارات يخرج من أصل المال بلغ ما بلغ، بل لو لم يوص به يخرج منه و إن استوعب التركة و يلحق به الواجب المالي المشوب بالبدني كالحج و لو كان منذوراً على الأقوى، و إن كانت تمليكية أو عهدية تبرعية كما إذا أوصى بإطعام الفقراء أو الزيارات أو إقامة التعزية و نحو ذلك نفذت بمقدار الثلث، و في الزائد صحت إن أجاز الورثة، و إلا بطلت من غير فرق بين وقوعها في حال الصحة أو المرض، و كذلك إذا كانت بواجب غير مالي على الأقوى، كما لو أوصى بالصلاة و الصوم عنه إذا اشتغلت ذمته بهما.⁽¹⁾

مسألة 24- لا فرق فيما ذكر بين ما إذا كانت الوصية بكسر مشاع أو بمال معين أو بمقدار من المال، فكما أنه لو أوصى بالثلث نفذت و لو أوصى بالنصف نفذت في الثلث إلا إذا أجاز الورثة كذلك لو أوصى بمال معين كبستانه أو بمقدار معين كألف دينار، فإنه ينسب الى مجموع التركة فان لم تزد على ثلث المجموع نفذت، و إلا تحتاج إلى اذن الورثة.⁽²⁾

مسألة 25- لو كانت اجازة الورثة لما زاد على الثلث بعد موت الموصي نفذت بلا إشكال و ان ردها قبل موته، و كذا لو أجازها قبل الموت و لم يردها بعده، و أما لو ردها بعده، فهل تنفذ الإجازة السابقة و لا أثر للرد بعدها أم لا؟ قولان، أقواهما الأول.

مسألة 26- لو أجاز الوارث بعض الزيادة لا تمامها نفذت بمقدار ما أجاز، و بطلت في

الزائد عليه.

مسألة 27- لو أجاز بعض الورثة دون بعضهم نفذت في حق المجيز في الزائد، و بطلت في حق غيره، فإذا كان للموصي ابن و بنت و أوصى لزيد بنصف ماله قسمت التركة ثمانية عشر و نفذت في ثلثها و هو ستة، و في الزائد و هو ثلاثة احتاج الى إمضاء الابن و البنت، فإن أمضى الإبن دون البنت نفذت في اثنين و بطلت في واحد، و ان أمضت البنت نفذت في واحد و بطلت في اثنين.

مسألة 28- لو أوصى بعين معينة أو مقدار كلي من المال كمأة دينار يلاحظ في كونه بمقدار الثلث أو أقل أو أزيد بالنسبة إلى أمواله حين الفوت لا حين الوصية، فلو أوصى بعين كانت بمقدار نصف أمواله حين الوصية و صارت لجهة بمقدار الثلث ممّا ترك حين الوفاة نفذت في الكل، و لو انعكس نفذت في مقدار الثلث ممّا ترك، و بطلت في الزائد و هذا ممّا لا إشكال فيه، و انما الإشكال فيما إذا أوصى بكسر مشاع كما إذا قال: «ثلث مالي لزيد بعد وفاتي» ثم تجدد له بعد الوصية أموال و أنه هل تشمل الوصية الزيادات المتجددة بعدها أم لا؟ سيّما إذا لم تكن متوقعة الحصول، و الظاهر نظراً إلى شاهد الحال أن المراد بالمال هو الذي لو لم يوص بالثلث كان جميعه للورثة، و هو ما كان له عند الوفاة، نعم لو كانت قرينة تدل على أن مراده الأموال الموجودة حال الوصية اقتصر عليها.

مسألة 29- الإجازة من الوارث إمضاء و تنفيذ، فلا يكفي فيها مجرد الرضا و طيب النفس من دون قول أو فعل يدلان على الإمضاء.⁽¹⁾

مسألة 30- لا تعتبر في الإجازة الفورية.

مسألة 31- يحسب من التركة ما يملك بالموت كالدية، و كذا ما يملك بعد الموت إذا أوجد الميت سببه قبل موته مثل ما يقع في الشبكة التي نصبها الميت في زمان حياته، فيخرج منه دين الميت و وصاياه، نعم بعض صورها محل تأمل.

مسألة 32- للموصي تعيين ثلثه في عين مخصوصة من التركة، و له تفويض التعيين إلى الوصي، فيتعين فيما عينه، و مع الإطلاق كما لو قال ثلث مالي لفلان يصير شريكاً مع الورثة بالإشاعة، فلا بد و أن يكون الإفراز و التعيين برضا الجميع كسائر الأموال المشتركة.

مسألة 33- انما يحسب الثلث بعد إخراج ما يخرج من الأصل كالدين و الواجبات المالية، فإن بقي بعد ذلك شي‌ء يخرج ثلثه.

مسألة 34- لو أوصى بوصايا متعددة غير متضادة و كانت من نوع واحد فان كانت جميعاً

واجبة مالية ينفذ الجميع من الأصل، و ان كانت واجبة بدنية أو كانت تبرعية تنفذ من الثلث، فان و في بالجميع أو زادت عليه و أجاز الورثة تنفذ في الجميع، و ان لم يجيزوا فان لم يكن بين الوصايا ترتيب و تقديم و تأخير في الذكر بل كانت مجتمعة كما إذا قال:

«اقضوا عشرين سنة واجباتي البدنية» أو «اقضوا عشرين سنة صلواتي و صيامي» أو قال: «أعطوا زيداً و عمراً و خالداً كلا منهم مأة دينار» كانت بمنزلة وصية واحدة، فيوزع النقص على الجميع بالنسبة، فلو أوصى بمقدار من الصوم و مقدار من الصلاة و لم يف الثلث بهما و كانت أجرة الصلاة ضعف أجرة الصوم ينتقص من وصية الصلاة ضعف ما ينتقص من الصوم، كما إذا كانت التركة ثمانية عشر و أوصى بستة لإستيجار الصلاة و ثلاثة لإستيجار الصوم و لم يجز الورثة بطلتا في الثلاثة، و توزع النقص عليهما بالنسبة، فينتقص عن الصلاة اثنان فيصرف فيها أربعة، و عن الصوم واحد و يصرف فيه اثنان، و كذا الحال في التبرعية، و ان كانت بينها ترتيب و تقديم و تأخير في الذكر بأن كانت الثانية بعد تمامية الأولى و الثالثة بعد تمامية الثانية و هكذا و كان المجموع أزيد من الثلث و لم يجز الورثة يبدأ بالأول فالأول الى أن يكمل الثلث و لغت البقية.

مسألة 35- لو أوصى بوصايا مختلفة بالنوع كما إذا أوصى بأن يعطى مقدار معين خمساً و زكاة، و مقدار صوماً و صلاة، و مقدار لإطعام الفقراء فإن أطلق و لم يذكر المخرج يبدأ بالواجب المالي فيخرج من الأصل فإن بقي شي‌ء يعين ثلثه و يخرج منه البدني و التبرعي، فإن وفى بهما أو لم يف و أجاز الورثة نفذت في كليهما، و ان لم يف و لم يجيزوا يقدم الواجب البدني و يرد النقص على التبرعي، و إن ذكر المخرج و أوصى بأن تخرج من الثلث تقدم الواجبات مالية كانت أو بدنية على التبرعي على الأقوى و أما الواجبات فلا يقدم بعضها على بعض، بل الظاهر أنه لو أوصى مرتباً يقدم المقدم فالمقدم إلى أن يفنى الثلث، فإن بقي من الواجب المالي شي‌ء يخرج من الأصل، و إن بقي من البدني يلغى، و إن لم يكن بينها ترتيب يوزع الثلث عليها و يتم الواجب المالي من الأصل دون البدني.

مسألة 36- لو أوصى بوصايا متضادة بأن كانت المتأخرة منافية للمتقدمة كما لو أوصى بعين شخصية لواحد ثم أوصى بها لآخر أو أوصى بثلثه لشخص ثم أوصى به لآخر كانت اللاحقة عدولًا عن السابقة فيعمل باللاحقة، و لو أوصى بعين شخصية لشخص ثم أوصى بنصفها مثلًا لشخص آخر فالظاهر كون الثانية عدولًا بالنسبة إلى النصف لا التمام فيبقى النصف الآخر للأول.⁽¹⁾

مسألة 37- متعلق الوصية إن كان كسراً مشاعاً من التركة كالثلث أو الربع ملكه الموصى له بالموت و القبول، و له من كل شي‌ء ثلثه أو ربعه و شارك الورثة فيها من حين ما ملكه، هذا في الوصية التمليكية، و أما في العهدية كما إذا أوصى بصرف ثلثه أو ربع تركته في العبادات و الزيارات كان الموصى به فيها باقياً على حكم مال الميت، فهو يشارك الورثة حين ما ملكوا بالإرث. فكان للميت من كل شي‌ء ثلثه أو ربعه و الباقي للورثة، و هذه الشركة باقية ما لم يفرز الموصى به عن مالهم و لم تقع القسمة بينهم و بين الموصى له، فلو حصل نماء متصل أو منفصل قبل القسمة كان بينهما، و لو تلف شي‌ء من التركة كان منهما، و إن كان ما أوصى به مالًا معيناً يساوي الثلث أو دونه اختص بالموصى له، و لا اعتراض فيه للورثة، و لا حاجة الى إجازتهم، لكن انما يستقر ملكية الموصى له أو الميت في تمام الموصى به إذا كان يصل إلى الوارث ضعف ما أوصى به، فإذا كان له مال عند الورثة بهذا المقدار استقرت ملكية تمام المال المعين، فللموصى له أو الوصي التصرف فيه أنحاء التصرفات، و إن كان ما عدا ما عيّن غائباً توقف ذلك على حصول مثليه بيد الورثة، نعم للموصى له أو الوصي التصرف في الثلث بمثل الإنتقال إلى الغير، بل لهما المطالبة بتعيين الثلث حتى يتصرفا فيه كيف شاءا و إن لم يكن للورثة التصرف في الثلثين بوجه من الوجوه، و لو لم يحصل بيد الورثة شي‌ء منه شاركوا الموصى له في المال المعين أثلاثاً:

ثلث للموصى له و ثلثان للورثة.

مسألة 38- يجوز للموصي أن يعين شخصاً لتنجيز وصاياه و تنفيذها فيتعين، و يقال له:

الموصى اليه و الوصي، و يشترط فيه البلوغ و العقل و الإسلام، فلا تصح وصاية الصغير و لا المجنون و لا الكافر عن المسلم و إن كان ذمياً قريباً، و هل يشترط فيه العدالة أم يكفي الوثاقة؟ لا يبعد الثاني و ان كان الأحوط الأول.

مسألة 39- انما لا تصح وصاية الصغير منفرداً، و أما منضماً إلى الكامل فلا بأس به، فيستقل الكامل بالتصرف الى زمان بلوغه، فإذا بلغ شاركه من حينه، و ليس له الإعتراض فيما أمضاه الكامل سابقاً إلا ما كان على خلاف ما أوصى به الميت، فيرده الى ما أوصى به، و لو مات الصغير أو بلغ فاسد العقل كان للكامل الإنفراد بالوصاية.

مسألة 40- لو طرأ الجنون على الوصي بعد موت الموصي فهل تبطل الوصاية أم لا؟ لا يخلو الثاني من وجه و إن لم تنفذ تصرفاته، فلو أفاق جازت التصرفات، لكن الأحوط نصب الحاكم إياه، نعم لو كان جنونه بحيث لا يرجى زواله فالظاهر بطلانها.

مسألة 41- الأحوط أن لا يردّ الإبن وصية والده، و لا يجب على غيره قبول الوصاية، و له

أن يردها ما دام الموصي حياً بشرط أن يبلغه الرد و إن كان الأحوط الأولى أن لا يرد فيما إذا لم يتمكن الموصي من الإيصاء إلى غيره، فلو كان الرد بعد موت الموصي أو قبله و لكن لم يبلغه حتى مات كانت الوصاية لازمة على الوصي و ليس له الرد، بل لو لم يبلغه أنه قد أوصى إليه و جعله وصياً إلا بعد موت الموصي لزمته الوصاية و ليس له ردها.⁽¹⁾

مسألة 42- يجوز للموصي أن يجعل الوصاية لاثنين فما فوق، فان نص على الإستقلال و الإنفراد لكل منهما أو كان لكلامه ظهور فيه و لو بقرينة حال أو مقال فيتبع، و إلا فليس لكل منهما الإستقلال بالتصرف لا في جميع ما أوصى به و لا في بعضه، و ليس لهما أن يقسما الثلث و ينفرد كل منهما في نصفه، من غير فرق في ذلك بين أن يشترط عليهما الاجتماع أو يطلق، و لو تشاحا و لم يجتمعا أجبرهما الحاكم على الاجتماع، فان تعذر استبدل بهما، هذا إذا لم يكن التشاح لإختلاف اجتهادهما و نظرهما، و إلا فألزمهما على نظر ثالث إذا كان في إنظارهما تعطيل العمل بالوصاية، فان امتنعا استبدل بهما، و إن امتنع أحدهما استبدل به.

مسألة 43- لو مات أحد الوصيين أو طرأ عليه الجنون أو غيره ممّا يوجب ارتفاع وصايته فالأحوط مع عدم استقلال كل منهما ضم الحاكم شخصاً إليه، بل اللزوم لا يخلو من قوة، و لو ماتا معاً احتاج إلى النصب من قبله، فهل اللازم نصب اثنين أو يجوز نصب واحد إذا كان كافياً؟ وجهان، أحوطهما الأول و أقواهما الثاني.⁽²⁾

مسألة 44- يجوز أن يوصي إلى واحد في شي‌ء و إلى آخر في غيره و لا يشارك أحدهما الآخر.

مسألة 45- لو قال: «أوصيت إلى زيد فان مات فإلى عمرو» صح و يكون وصياً بعد موته، و كذا لو قال: «أوصيت إلى زيد فان كبر ابني أو تاب عن فسقه أو اشتغل بالعلم فهو وصيي» فإنه يصح، و تنتهي وصاية زيد بحصول ما ذكر.

مسألة 46- لو ظهرت خيانة الوصي فعلى الحاكم عزله و نصب شخص آخر مكانه أو ضم أمين إليه حسب ما يراه من المصلحة، و لو ظهر منه العجز عن الإستقلال ضم اليه من يساعده، و أما إن عجز عن التدبير و العمل مطلقاً بحيث لا يرجى زواله كالهرم الخلاف فالظاهر انعزاله، و على الحاكم نصب شخص آخر مكانه.

مسألة 47- لو لم ينجز الوصي ما أوصي اليه في حياته ليس له أن يجعل وصيا لتنجيزه بعد موته إلا إذا كان مأذوناً من الموصي في الإيصاء.⁽¹⁾

مسألة 48- الوصي أمين. فلا يضمن ما كان في يده إلا مع التعدي أو التفريط و لو بمخالفة الوصية، فيضمن لو تلف.

مسألة 49- لو أوصى إليه بعمل خاص أو قدر مخصوص أو كيفية خاصة اقتصر عليه و لم يتجاوز إلى غيره، و أما لو أطلق بأن قال: «أنت وصيي» من دون ذكر المتعلق فالأقرب وقوعه لغواً إلا إذا كان هناك عرف خاص و تعارف يدل على المراد، فيتبع كما في عرف بعض الطوائف، حيث ان مرادهم بحسب الظاهر الولاية على أداء ما عليه من الديون، و استيفاء ماله على الناس، و رد الأمانات و البضائع إلى أهلها، و إخراج ثلثه و صرفه فيهما ينفعه و لو بنظر الحاكم من استيجار العبادات و أداء الحقوق الواجبة و المظالم و نحوها، نعم في شموله بمجرده للقيمومة على الأطفال تأمل و إشكال، فالأحوط أن يكون تصديه لأمورهم بإذن من الحاكم، و بالجملة المدار هو التعارف بحيث يكون قرينة على مراده، فيختلف باختلاف الأعصار و الأمصار.

مسألة 50- ليس للوصي أن يعزل لنفسه بعد موت الموصي و لا أن يفوض أمر الوصية إلى غيره، نعم له التوكيل في بعض الأمور المتعلقة بها ممّا لم يتعلق الغرض إلا بوقوعها من أي مباشر كان خصوصاً إذا كان ممّا لم يجز العادة على مباشرة أمثال هذا الوصي و لم يشترط عليه المباشرة.

مسألة 51- لو نسي الوصي مصرف الوصية مطلقاً فان تردد بين أشخاص محصورين يقرع بينهم على الأقوى، أو جهات محصورة يقسط بينها، و تحتمل القرعة، و يحتمل التخيير في صرفه في أيّ الجهات شاء منها و لا يجوز صرفه في مطلق الخيرات على الأقرب، و إن تردد بين أشخاص أو جهات غير محصورة يجوز صرفه في الخيرات المطلقة في الأول، و الأولى عدم الخروج عن طرف الشبهة، و جهة من الجهات في الثاني بشرط عدم الخروج عن أطراف الشبهة.

مسألة 52- لو أوصى الميت وصية عهدية و لم يعين وصياً أو بطل وصاية من عيّنه بموت أو جنون أو غير ذلك تولى الحاكم أمرها أو عيّن من يتولاه، و لو لم يكن الحاكم و لا منصوبه تولاه من المؤمنين من يوثق به.⁽²⁾

مسألة 53- يجوز للموصي أن يجعل ناظراً على الوصي، و وظيفته تابعة لجعله، فتارة من جهة الإستيثاق على وقوع ما أوصى به يجعل الناظر رقيباً على الوصي بأن يكون أعماله بإطلاعه حتى أنه لو رأى منه خلاف ما قرره الموصي لاعترض عليه، و أخرى من جهة عدم الإطمينان بأنظار الوصي و الإطمينان بأنظار الناظر يجعل على الوصي أن يكون أعماله على طبق نظره و لا يعمل إلا ما رآه صلاحاً، فالوصي و إن كان ولياً مستقلًا في التصرف لكنه غير مستقل في الرأي و النظر، فلا يمضى من أعماله إلا ما وافق نظر الناظر، فلو استبد الوصي بالعمل على نظره من دون مراجعة الناظر و اطلاعه و كان عمله على طبق ما قرره الموصي فالظاهر صحته و نفوذه على الأول بخلافه على الثاني، و لعل الغالب المتعارف في جعل الناظر في الوصايا هو النحو الأول.

مسألة 54- يجوز للأب مع عدم الجد و للجد للأب مع فقد الأب جعل القيم على الصغار، و معه لا ولاية للحاكم، و ليس لغيرهما أن ينصب القيم عليهم حتى الأم.⁽¹⁾

مسألة 55- يشترط في القيم على الأطفال ما اشترط في الوصي على المال، و الأحوط اعتبار العدالة، و إن كان الإكتفاء بالأمانة و وجود المصلحة ليس ببعيد.

مسألة 56- لو عين الموصي على القيّم تولي جهة خاصة و تصرفاً مخصوصاً اقتصر عليه، و يكون أمر غيره بيد الحاكم أو المنصوب من قبله، فلو جعله قيماً في حفظ ماله و ما يتعلق بإنفاقه مثلًا ليس له الولاية على أمواله بالبيع و الإجارة و نحوهما و على نفسه بالإجارة و نحوها و على ديونه بالوفاء و الإستيفاء، و لو أطلق و قال: «فلان قيم على أولادي» مثلًا كان ولياً على جميع ما يتعلق بهم ممّا كان للموصي الولاية عليه، فله الإنفاق عليهم بالمعروف و الإنفاق على من عليهم نفقته، و حفظ أموالهم و استنماؤها و استيفاء ديونهم، و إيفاء ما عليهم، كأرش ما أتلفوا من أموال الناس، و كذا إخراج الحقوق المتعلقة بأموالهم كالخمس و غير ذلك، و في ولايته على تزويجهم كلام يأتي في محله إن شاء اللَّه تعالى.

مسألة 57- يجوز جعل الولاية على الأطفال لإثنين فما زاد بالإستقلال و الإشتراك و جعل الناظر على الوصي كالوصية بالمال.

مسألة 58- ينفق الوصي على الصبي من غير إسراف و لا تقتير، فيطعمه و يلبسه عادة أمثاله و نظرائه، فإن أسرف ضمن الزيادة، و لو بلغ فأنكر أصل الإنفاق أو ادعى عليه الإسراف فالقول قول الوصي بيمينه، و كذا لو ادعى عليه أنه باع ماله من غير حاجة و لا غبطة، نعم لو اختلفا في دفع المال إليه بعد البلوغ فادعاه الوصي و أنكره الصبي قدم قول

الصبي و البينة على الوصي.

مسألة 59- يجوز للقيم الذي يتولى أمور اليتيم أن يأخذ من ماله أجرة مثل عمله سواء كان غنياً أو فقيراً، و إن كان الأحوط الأولى للأول التجنب، و أما الوصي على الأموال فإن عين الموصي مقدار المال الموصى به و طبقه على مصرفه المعين بحيث لم يبق شيئاً لأجرة الوصي و استلزم أخذها أما الزيادة على المال الموصى به أو النقصان في مقدار المصرف لم يجز له أن يأخذ الأجرة لنفسه، و إن عين المال و المصرف على نحو قابل للزيادة و النقصان كان حاله حال متولي الوقف في أنه لو لم يعين له جعلًا معيناً جاز له أن يأخذ أجرة مثل عمله، كما إذا أوصى بأن يصرف ثلثه أو مقداراً معيناً من المال في بناء القناطر و تسوية المعابر و تعمير المساجد.

مسألة 60- الوصية جائزة من طرف الموصي، فله أن يرجع عنها ما دام فيه الروح و تبديلها من أصلها أو من بعض جهاتها و كيفياتها و متعلقاتها، فله تبديل الموصى به كلًا أو بعضاً و تغيير الوصي و الموصى له و غير ذلك، و لو رجع عن بعض الجهات يبقى غيرها بحاله، فلو أوصى بصرف ثلثه في مصارف مخصوصة و جعل الوصاية لزيد ثم بعد ذلك عدل عن وصاية زيد و جعلها لعمرو يبقى أصل الوصية بحاله، و كذلك إذا أوصى بصرف ثلثه في مصارف معينة على يد زيد ثم بعد ذلك عدل عن تلك المصارف إلى أخرى تبقى الوصاية على يد زيد بحالها و هكذا، و كما له الرجوع في الوصية المتعلقة بالمال كذلك له الرجوع في الوصية بالولاية على الأطفال.

مسألة 61- يتحقق الرجوع عن الوصية بالقول، و هو كل لفظ دال عليه عرفاً بأيّ لغة كان، نحو رجعت عن وصيّتي أو أبطلتها أو عدلت عنها أو نقضتها و نحوها، و بالفعل، و هو إما بإعدام موضوعها كإتلاف الموصى به، و كذا نقله إلى الغير بعقد لازم كالبيع أو جائز كالهبة مع القبض، و إما بما يعد عند العرف رجوعاً و إن بقي الموصى به بحاله و في ملكه، كما إذا و كل شخصاً على بيعه.

مسألة 62- الوصية بعد ما وقعت تبقى على حالها و يعمل بها لو لم يرجع الموصي و إن طالت المدة، و لو شك في الرجوع و لو للشك في كون لفظ أو فعل رجوعاً يحكم ببقائها و عدم الرجوع، هذا إذا كانت الوصية مطلقة بأن كان مقصود الموصي وقوع مضمون الوصية و العمل بها بعد موته في أيّ زمان قضى اللَّه عليه، و أما لو كانت مقيدة بموته في سفر كذا أو عن مرض كذا و لم يتفق موته في ذلك السفر أو عن ذلك المرض بطلت تلك الوصية، و لو أوصى في جناح سفر أو في حال مرض و نحوهما و قامت قرائن حالية أو مقالية على

عدم الإطلاق و أن نظره مقصور على موته في هذه الأحوال لا يجوز العمل بها، و إلا فالأقرب الأخذ بها و العمل عليها و لو مع طول المدة إلا إذا نسخها، سيّما إذا ظهر من حاله أن عدم الإيصاء الجديد لأجل الاعتماد على الوصية السابقة كما إذا شوهد منه المحافظة على ورقة الوصية مثلًا.

مسألة 63- لا تثبت الوصية بالولاية سواء كانت على المال أو على الأطفال إلا بشهادة عدلين من الرجال، و لا تقبل فيها شهادة النساء لا منفردات و لا منضمات بالرجال، و أما الوصية بالمال فهي كسائر الدعاوي المالية تثبت بشهادة رجلين عدلين و شاهد و يمين و شهادة رجل عدل و امرأتين عادلتين، و تمتاز من بين الدعاوي المالية بأمرين أحدهما- أنها تثبت بشهادة النساء منفردات و إن لم تكمل أربع و لم تنضم اليمين، فتثبت ربعها بواحدة عادلة، و نصفها باثنتين، و ثلاثة أرباعها بثلاث، و تمامها بأربع، ثانيهما- أنها تثبت بشهادة رجلين ذميين عدلين في دينهما عند الضرورة و عدم عدول المسلمين، و لا تقبل شهادة غير أهل الذمة من الكفار.

مسألة 64- لو كانت الورثة كباراً و أقروا كلهم بالوصية بالثلث و ما دونه لوارث أو أجنبي أو بأن يصرف في مصرف تثبت في تمام الموصى به، و يلزمون بالعمل بها أخذاً بإقرارهم، و لا يحتاج إلى بيّنة، و إن أقربها بعضهم دون بعض فان كان المقر اثنين عدلين تثبت أيضاً في التمام، لكونه إقراراً بالنسبة إلى المقر و شهادة بالنسبة إلى غيره، فلا يحتاج إلى بيّنة أخرى و إلا تثبت بالنسبة إلى حصة المقر، و يحتاج إلى البينة في الباقين، نعم لو كان المقر عدلًا واحداً و كانت الوصية بالمال لشخص أو أشخاص كفى ضم يمين المقر له بإقرار المقر في ثبوت التمام، بل لو كان امرأة واحدة عادلة تثبت في ربع حصة الباقين على حذو ما تقدم في المسألة السابقة، و بالجملة المقر من الورثة شاهد بالنسبة إلى حصص الباقين كالأجنبي، فيثبت به ما يثبت به.

مسألة 65- لو أقر الوارث بأصل الوصية كان كالأجنبي، فليس له إنكار وصاية من يدعيها، و لا يسمع منه كغيره، نعم لو كانت الوصية متعلقة بالقصّر أو العناوين العامة كالفقراء أو وجوه القرب كالمساجد و المشاهد أو الميت نفسه كإستيجار العبادات و الزيارات له و نحو ذلك كان لكل من يعلم كذب مدعي الوصاية خصوصاً إذا رأى منه الخيانة الإنكار عليه و الترافع معه عند الحاكم من باب الحسبة، لكن الوارث و الأجنبي في ذلك سيّان إلا فيما تعلقت بأمور الميت، فإنه لا يبعد أولوية الوارث من غيره، و اختصاص حق الدعوى به مقدماً على غيره.

مسألة 66- قد مرّ في كتاب الحجر أن الوصية نافذة في الثلث، و في الزائد يتوقف على إمضاء الوارث، و المنجزات نافذة في الأصل حتى من المريض في مرض موته، و حتى المجانية و المحاباتية على الأقوى.

مسألة 67- لو جمع في مرض الموت بين عطية منجزة و معلقة على الموت فان وفى الثلث بهما لا إشكال في نفوذهما في تمام ما تعلقتا به، و إن لم يف بهما يبدأ بالمنجزة، فتخرج من الأصل، و تخرج المعلقة من ثلث ما بقي مع عدم إذن الورثة.

كتاب الغصب‌

و هو الإستيلاء على ما للغير من مال أو حق عدواناً، و قد تطابق العقل و النقل كتاباً و سنةً و إجماعاً على حرمته، و هو من أفحش الظلم الذي قد استقل العقل بقبحه، و في النبوي «من غصب شبراً من الأرض طوقه اللَّه من سبع أرضين يوم القيامة» و في نبوي آخر «من خان جاره شبراً من الأرض جعله اللَّه طوقاً في عنقه من تخوم الأرض السابعة حتى يلقى اللَّه يوم القيمة مطوقاً إلا أن يتوب و يرجع»⁽¹⁾و في آخر «من أخذ أرضاً بغير حق كلف أن يحمل ترابها الى المحشر» و من كلام أمير المؤمنين عليه السلام «الحجر الغصب في الدار رهن على خرابها».

مسألة 1- المغصوب إما عين مع المنفعة من مالك واحد أو مالكين و إما عين بلا منفعة، و إما منفعة مجردة، و إمّا حق مالي متعلق بعين، فالأول كغصب الدار من مالكها و كغصب العين المستأجرة من المؤجر و المستأجر، و الثاني كما إذا غصب المستأجر العين المستأجرة من مالكها في مدة الإجارة، و الثالث كما إذا أخذ المؤجر العين المستأجرة و انتزعها من يد المستأجر و استولى على منفعتها مدة الإجارة، و الرابع كما إذا استولى على أرض محجرة أو عين مرهونة بالنسبة إلى المرتهن الذي له فيها حق الرهانة، و من ذلك غصب المساجد و المدارس و الرباطات و القناطر و الطرق و الشوارع العامة، و كذا غصب المكان الذي سبق إليه أحد من المساجد و المشاهد على احتمال موافق للإحتياط.

مسألة 2- المغصوب منه قد يكون شخصاً كما في غصب الأعيان و المنافع المملوكة للأشخاص و الحقوق لهم، و قد يكون النوع أو الجهة كغصب الرباط المعدّ لنزول القوافل و المدرسة المعدة لسكنى الطلبة إذا غصب أصل المدرسة و منع عن سكنى الطلبة، و كغصب الخمس و الزكاة قبل دفعهما إلى المستحق، و كغصب ما يتعلق بالمشاهد و المساجد و نحوهما.⁽²⁾

مسألة 3- للغصب حكمان تكليفيان: و هما الحرمة و وجوب الرد الى المغصوب منه أو وليه. و حكم وضعي، و هو الضمان بمعنى كون المغصوب على عهدة الغاصب، و كون تلفه و خسارته عليه، و أنه إذا تلف يجب عليه دفع بدله، و يقال لهذا الضمان: ضمان اليد.

مسألة 4- يجري الحكمان التكليفيان في جميع أقسام الغصب، فالغاصب آثم فيها و يجب عليه الرد، و أما الحكم الوضعي و هو الضمان فيختص بما إذا كان المغصوب من الأموال عيناً كان أو منفعة، فليس في غصب الحقوق ضمان اليد.

مسألة 5- لو استولى على حرّ فحبسه لم يتحقق الغصب لا بالنسبة إلى عينه و لا بالنسبة إلى منفعته، و إن أثم بذلك و ظلمه سواء كان كبيراً أو صغيراً، فليس عليه ضمان اليد الذي هو من أحكام الغصب، فلو أصابه حرق أو غرق أو مات تحت استيلائه من غير تسبيب منه لم يضمن، و كذا لا يضمن منافعه، كما إذا كان صانعاً و لم يشتغل بصنعته في تلك المدة فلا يضمن أجرته، نعم لو استوفى منه منفعة كما إذا استخدمه لزمه أجرته و كذا لو تلف بتسبيب منه مثل ما إذا حبسه في دار فيها حيّة فلدغته أو في محل السباع فافترسته ضمنه من جهة سببيته للتلف لا لأجل الغصب و اليد.

مسألة 6- لو منع غيره عن إمساك دابته المرسلة أو من القعود على فراشه أو عن الدخول في داره أو عن بيع متاعه لم يكن غاصباً و إن كان عاصياً و ظالماً له من جهة منعه، فلو هلكت الدابة و تلف الفراش أو انهدمت الدار أو نقصت قيمة المتاع بعد المنع لم يكن على المانع ضمان اليد، و هل عليه ضمان من جهة أخرى أم لا؟ أقواهما العدم في الأخير، و هو ما إذا نقصت القيمة، و أما في غيره فان كان الهلاك و التلف و الانهدام غير مستند إلى منعه بأن كانت بآفة سماوية و سبب قهري لا يتفاوت في ترتبها بين ممنوعية المالك و عدمها لم يكن عليه ضمان، و أما إذا كان مستنداً إليه كما إذا كانت الدابة ضعيفة أو في موضع السباع و كان المالك يحفظها فلمّا منعه المانع و لم يقدر على حفظها وقع عليها الهلاك ففي الضمان تأمل، لكنه أحوط.⁽¹⁾

مسألة 7- استيلاء الغاصب على المغصوب و صيرورته تحت يده عرفاً يختلف باختلاف المغصوبات، و الميزان صيرورة الشي‌ء كذلك عدواناً، ففي المنقول غير الحيوان يتحقق بأخذه بيده أو بنقله إليه أو إلى بيته أو دكانه أو أنباره و غيرها ممّا يكون محرزاً لأمواله و لو

كان ذلك لا بمباشرته بل بأمره فلو نقل حمال بأمره كان الآمر غاصباً و كفى في الضمان، بل و لو كان المنقول في بيته أو دكانه مثلًا و طالب المالك و لم يؤده اليه و كان مستولياً على البيت و الدكان يكفي في الضمان، بل لو استولى على الفراش مثلًا و لو بقعوده عليه كفى، و لا يكفي مجرد القعود و قصد الإستيلاء ما لم يتحقق ذلك عرفاً، و هو مختلف في الموارد، كما أن في الحيوان أيضاً هو الميزان، و يكفي الركوب عليه لو أخذ مقوده و زمامه أو سوقه بعد طرد المالك و دفعه أو عدم حضوره إذا كان يمشي بسياقه و يكون منقاداً له، فلو كانت قطيع غنم في الصحراء و معها راعيها فطرده و استولى عليها بعنوان القهر و الإنتزاع من مالكها و جعل يسوقها و صار بمنزلة راعيها يحافظها و يمنعها عن التفرق فالظاهر كفايته في تحقّق الغصب لصدق الإستيلاء عرفاً، و أما غير المنقول فيكفي في غصب الدار و نحوها كالدكان و الخان أن يسكنها أو يسكن غيره ممن يأتمر بأمره فيها بعد إزعاج المالك عنها أو عدم حضورها، و كذا لو أخذ مفاتيحها من صاحبها قهراً و كان يغلق الباب و يفتحه و يتردد فيها، و أمّا البستان فكذلك لو كان له باب و حيطان، و إلّا فيكفي دخوله و التردد فيه بعد طرد المالك بعنوان الإستيلاء و بعض التصرفات فيه، و كذا الحال في غصب القرية و المزرعة، هذا كله في غصب الأعيان، و أما غصب المنافع فإنّما هو بإنتزاع العين ذات المنفعة عن مالك المنفعة و جعلها تحت يده بنحو ما تقدم، كما في العين المستأجرة إذا أخذها المؤجر أو غيره من المستأجر و استولى عليها في مدة الإجارة، سواء استوفى تلك المنفعة التي ملكها المستأجر أم لا.⁽¹⁾

مسألة 8- لو دخل الدار و سكنها مع مالكها فان كان المالك ضعيفاً غير قادر على مدافعته و إخراجه فإن اختص استيلاؤه و تصرفه بطرف معين منها اختص الغصب و الضمان بذلك الطرف دون غيره، و إن كان استيلاؤه و تصرفاته و تقلباته في أطراف الدار و أجزائها بنسبة واحدة و تساوى يد الساكن مع يد المالك عليها فالظاهر كونه غاصباً للنصف، فيكون ضامناً له خاصة بمعنى أنه لو انهدمت الدار ضمن الساكن نصفها، و لو انهدم بعضها ضمن نصف ذلك البعض، و كذا يضمن نصف منافعها، و لو فرض أن المالك الساكن أزيد من واحد ضمن الساكن الغاصب بالنسبة في الفرض، فان كانا اثنين ضمن الثلث، و إن كانوا ثلاثة ضمن الربع و هكذا، و لو كان الساكن ضعيفاً بمعنى أنه لا يقدر على مقاومة المالك و أنه كلما أراد أن يخرجه من داره أخرجه فالظاهر عدم تحقّق الغصب و لا اليد و لا الإستيلاء، فليس له ضمان اليد، نعم عليه بدل ما استوفاه من منفعة الدار ما دام كونه فيها.

مسألة 9- لو أخذ عقود الدابة فقادها و كان المالك راكباً عليها فان كان في الضعف و عدم الإستقلال بمثابة المحمول عليها كان القائد غاصباً لها بتمامها، و الضمان، و لو كان بالعكس بأن كان المالك الراكب قوياً قادراً على مقاومته و مدافعته فالظاهر عدم تحقّق الغصب أصلًا، فلا ضمان عليه لو تلفت الدابة في تلك الحال، نعم لا إشكال في ضمانه لها لو اتفق تلفها بسبب قوده لها، كما يضمن السائق لها لو كان لها جماح فشردت بسوقه فوقعت في بئر أو سقطت عن مرتفع مثلًا فتلفت أو عيبت.

مسألة 10- لو اشترك اثنان في الغصب ضمن كل منهما للبعض بنسبة الإستيلاء، إن نصفاً فنصف و هكذا، سواء كان كل واحد منهما قوياً قادراً على الإستيلاء على العين و دفع المالك و القهر عليه أم لا، بل كان كل ضعيفاً بإنفراده و انما استيلاؤهما عليها و دفع المالك كان بالتعاضد و التعاون، و سواء كان المالك حاضراً أو غائباً.

مسألة 11- غصب الأوقاف العامة كالمساجد و المقابر و المدارس و الرباطات المعدة لنزول المسافرين و الطرق و الشوارع العامة و نحوها و الإستيلاء عليها و إن كان حراماً و يجب ردها لكن الظاهر أنه لا يوجب ضَمان اليد لا عيناً و لا منفعة، فلو غصب مسجداً أو مدرسة أو رباطاً فانهدمت تحت يده من دون تسبيب منه لم يضمن عينها و لا منفعتها، نعم الأوقاف العامة على الفقراء أو غيرهم بنحو وقف المنفعة يوجب غصبها الضمان عيناً و منفعة، فإذا غصب خاناً أو دكاناً أو بستاناً كانت وقفاً على الفقراء مثلًا على أن تكون منفعتها و نماؤها لهم ترتب عليه الضمان كغصب المملوك.

مسألة 12- لو حبس حراً لم يضمن لا نفسه و لا منافعه ضمان اليد حتى فيما إذا كان صانعاً، فليس على الحابس أجرة صنعته مدة حبسه، نعم لو كان أجيراً لغيره في زمان فحبسه حتى مضى ضمن منفعته الفائتة للمستأجر، و كذا لو استخدمه و استوفى منفعته كان عليه أجرة عمله، و لو غصب دابة مثلًا ضمن منافعها سواء استوفاها أم لا.

مسألة 13- لو منع حراً عن عمل له أجرة من غير تصرف و استيفاء لم يضمن عمله، و لم يكن عليه أجرته.⁽¹⁾

مسألة 14- يلحق بالغصب في الضمان المقبوض بالعقد المعاوضي الفاسد أو كالمعاوضي مثل المهر، و يلحق به المقبوض بمثل الجعالة الفاسدة ممّا لا يكون عقداً، فالمبيع الذي يأخذه المشتري و الثمن الذي يأخذه البائع في البيع الفاسد يكون ضمانهما كالمغصوب، سواء كانا عالمين بالفساد أو لا، و كذلك الأجرة التي يأخذها المؤجر في

الإجارة الفاسدة، و كذا المهر الذي تأخذه المرأة في النكاح الفاسد، و الجعل الذي يأخذه العامل في الجعالة الفاسدة، و أما المقبوض بالعقد الفاسد غير المعاوضي و أشباهه فليس فيه ضمان، فلو قبض المتهب ما وهب له بالهبة الفاسدة ليس عليه ضمان، و يلحق بالغصب أيضاً المقبوض بالسوم، و المراد به ما يأخذه الشخص لينظر فيه أو يضع عنده ليطلع على خصوصياته لكي يشتريه إذا وافق نظره، فهو في ضمان آخذه، فلو تلف عنده ضمنه.⁽¹⁾

مسألة 15- يجب رد المغصوب الى مالكه ما دام باقياً و إن كان في رده مؤونة، بل و إن استلزم رده الضرر عليه، حتى أنه لو أدخل الخشبة المغصوبة في بناء لزم عليه إخراجها و ردها لو أرادها المالك و إن أدى إلى خراب البناء، و كذا إذا أدخل اللوح المغصوب في سفينة يجب عليه نزعه و رده إلا إذا خيف من قلعه الغرق الموجب لهلاك نفس محترمة أو مال محترم لغير الغاصب الجاهل بالغصب، و إلا ففيه تفصيل، و هكذا الحال فيما إذا خاط ثوبه بخيوط مغصوبة، فإن للمالك إلزامه بردها، و يجب عليه ذلك و إن أدى إلى فساد ثوبه، و إن ورد نقص على الخشب أو اللوح أو الخيط بسبب إخراجها و نزعها يجب على الغاصب تداركه، هذا إذا يبقى للمخرج و المنزوع قيمة بعد ذلك، و إلا فالظاهر أنه بحكم التالف فيلزم الغاصب بدفع البدل، و ليس للمالك مطالبة العين.

مسألة 16- لو مزج المغصوب بما يمكن تميزه و لكن مع المشقة كما إذا مزج الشعير المغصوب بالحنطة أو الدخن بالذرة يجب عليه أن يميزه و يردّه.⁽²⁾

مسألة 17- يجب على الغاصب مع رد العين بدل ما كانت لها من المنفعة في تلك المدة إن كانت لها منفعة، سواء استوفاها كالدار سكنها و الدابة ركبها أم لا و جعلها معطلة.

مسألة 18- لو كانت للعين منافع متعددة و كانت معطلة فالمدار المنفعة المتعارفة بالنسبة إلى تلك العين، و لا ينظر إلى مجرد قابليتها لبعض منافع أخر، فمنفعة الدار بحسب المتعارف هي السكنى و إن كانت قابلة في نفسها بأن تجعل محرزاً أو مسكناً لبعض الدواب و غير ذلك، و منفعة بعض الدواب كالفرس بحسب المتعارف الركوب و منفعة بعضها الحمل و إن كانت قابلة في نفسها لأن تستعمل في إدارة الرحى و الدولاب أيضاً، فالمضمون في غصب كل عين هو المنفعة المتعارفة بالنسبة إليها، و لو فرض تعدد المتعارف منها على نحو التبادل كبعض الدواب التي تعارف استعمالها في الحمل و

الركوب معاً فان لم يتفاوت أجرة تلك المنافع ضمن تلك الأجرة و إن كانت أجرة بعضها أعلى ضمن الأعلى، فلو فرض أن أجرة الحمل في كل يوم درهمان و أجرة الركوب درهم كان عليه درهمان، و الظاهر أن الحكم كذلك مع الإستيفاء أيضاً، فمع تساوي المنافع في الأجرة كان عليه أجرة ما استوفاه، و مع التفاوت كان عليه أجرة الأعلى، سواء استوفى الأعلى أو الأدنى.

مسألة 19- إن كان المغصوب منه شخصاً يجب الرد إليه أو إلى وكيله إن كان كاملًا، و إلى وليه إن كان قاصراً كما إذا كان صبياً أو مجنوناً، فلو رد في الثاني إلى نفس المالك لم يرتفع منه الضمان، و إن كان المغصوب منه هو النوع كما إذا كان المغصوب وقفاً على الفقراء وقف منفعة فإن كان له متولٍ خاص يرده اليه، و إلا فيرده إلى الولي العام، و هو الحاكم، و ليس له أن يرده إلى بعض أفراد النوع، بأن يسلمه في المثال المذكور إلى أحد الفقراء، نعم في مثل المساجد و الشوارع و القناطر بل الرباطات إذا غصبها يكفي في ردها رفع اليد عنها و إبقاؤها على حالها، بل يحتمل أن يكون الأمر كذلك في المدارس، فإذا غصب مدرسة يكفي في ردها رفع اليد عنها و التخلية بينها و بين الطلبة، و الأحوط الرد الى الناظر الخاص لو كان، و إلا فإلى الحاكم، هذا إذا غصبها و لم يكن فيها ساكن، و إلا فلا يبعد وجوب الرد إلى الطلبة الساكنين فيها حال الغصب إن لم يعرضوا عن حقهم.

مسألة 20- إذا كان المغصوب و المالك كلاهما في بلد الغصب فلا إشكال، و كذا إن نقل المال الى بلد آخر و كان المالك في بلد الغصب، فإنه يجب عليه عود المال إلى ذلك البلد و تسليمه الى المالك، و أما إذا كان المالك في غير بلد الغصب فان كان في بلد المال فله إلزامه بأحد أمرين: إما بتسليمه له في ذلك البلد، و إما بنقله الى بلد الغصب، و أما إن كان في بلد آخر فلا إشكال في أن له إلزامه بنقل المال إلى بلد الغصب، و هل له إلزامه بنقل المال إلى البلد الذي يكون فيه المالك؟ الظاهر أنه ليس له ذلك.

مسألة 21- لو حدث في المغصوب نقص و عيب وجب على الغاصب أرش النقصان، و هو التفاوت بين قيمته صحيحاً و قيمته معيباً و رد المعيوب الى مالكه، و ليس للمالك إلزامه بأخذ المعيوب و دفع تمام القيمة، و لا فرق على الظاهر بين ما كان العيب مستقراً و بين ما كان ممّا يسري و يتزايد شيئاً فشيئاً حتى يتلف المال بالمرة.⁽¹⁾

مسألة 22- لو كان المغصوب باقياً لكن نزلت قيمته السوقية رده، و لم يضمن نقصان القيمة ما لم يكن ذلك بسبب نقصان في العين.

مسألة 23- لو تلف المغصوب أو ما بحكمه كالمقبوض بالعقد الفاسد و المقبوض بالسوم قبل رده إلى المالك ضمنه بمثله إن كان مثلياً و بقيمته إن كان قيمياً، و تعيين المثلي و القيمي موكول الى العرف، و الظاهر أن المصنوعات بالمكائن في هذا العصر مثليات أو بحكمها، كما أن الحبوبات و الأدهان و عقاقير الأدوية و نحوها مثليات، و أنواع الحيوان و كذا الجواهر و نحوها قيميات.

مسألة 24- إنما يكون مثل الحنطة مثلياً إذا لوحظ أشخاص كل صنف منها على حدة و لم يلاحظ أشخاص صنف مع أشخاص صنف آخر منها مبائن له في كثير من الصفات و الخصوصيات، فإذا تلف عنده مقدار من صنف خاص من الحنطة يجب عليه دفع ذلك المقدار من ذلك الصنف لا صنف آخر، نعم التفاوت الذي بين أشخاص ذلك الصنف لا ينظر اليه و كذلك الأرز، فإن فيه أصنافاً متفاوتة جداً، فأين العنبر من الحويزاوي أو غيره؟! فإذا تلف عنده مقدار من العنبر يجب عليه دفع ذلك المقدار منه لا من غيره، و كذلك الحال في التمر و أصنافه و الأدهان و غير ذلك ممّا لا يحصى.⁽¹⁾

مسألة 25- لو تعذر المثل في المثلي ضمن قيمته، و إن تفاوتت القيمة و زادت و نقصت بحسب الأزمنة بأن كان له حين الغصب قيمة و في وقت تلف العين قيمة و يوم التعذر قيمة و اليوم الذي يدفع القيمة إلى المغصوب منه قيمة فالمدار هو الأخير، فيجب عليه دفع تلك القيمة، فلو غصب مناً من الحنطة كان قيمتها درهمين فأتلفها في زمان كانت الحنطة موجودة و كانت قيمتها ثلاثة دراهم ثم تعذرت و كانت قيمتها أربعة دراهم ثم مضى زمان و أراد أن يدفع القيمة من جهة تفريغ ذمته و كانت قيمة الحنطة في ذلك الزمان خمسة دراهم يجب دفع هذه القيمة.

مسألة 26- يكفي في التعذر الذي يجب معه دفع القيمة فقدانه في البلد و ما حوله‌ينقل منه إليه عادة.

مسألة 27- لو وجد المثل بأكثر من ثمن المثل وجب عليه الشراء و دفعه الى المالك ما لم يؤد الى الحرج.⁽²⁾

مسألة 28- لو وجد المثل و لكن تنزلت قيمته لم يكن على الغاصب إلا إعطاؤه، و ليس للمالك مطالبته بالقيمة و لا بالتفاوت، فلو غصب مناً من الحنطة في زمان كانت قيمتها عشرة دراهم و أتلفها و لم يدفع مثلها قصوراً أو تقصيراً إلى زمان قد تنزلت قيمتها و صارت خمسة دراهم لم يكن عليه إلا إعطاء منّ من الحنطة، و لم يكن للمالك مطالبة

القيمة و لا مطالبة خمسة دراهم مع منّ من الحنطة، بل ليس له الإمتناع عن الأخذ فعلًا و إبقاؤها في ذمة الغاصب إلى أن تترقى القيمة إذا كان الغاصب يريد الأداء و تفريغ ذمته فعلًا.⁽¹⁾

مسألة 29- لو سقط المثل عن المالية بالمرة من جهة الزمان أو المكان فالظاهر أنه ليس للغاصب إلزام المالك بأخذ المثل، و لا يكفي دفعه في ذلك الزمان أو المكان في ارتفاع الضمان لو لم يرض به المالك، فلو غصب ثلجاً في الصيف و أتلفه و أراد أن يدفع الى المالك مثله في الشتاء أو قربة ماء في مفازة فأراد أن يدفع إليه قربة ماء عند الشط ليس له ذلك و للمالك الإمتناع، فله أن يصبر و ينتظر زماناً أو مكاناً آخر فيطالبها بالمثل الذي له القيمة، و له أن يطالب الغاصب بالقيمة فعلًا كما في صورة تعذر المثل، و حينئذ فهل يراعى قيمته في زمان الغصب و مكانه؟ المسألة مشكلة، فالأحوط التخلص بالتصالح.

مسألة 30- لو تلف المغصوب و كان قيمياً كالدواب و الثياب ضمن قيمته، فان لم يتفاوت قيمته في الزمان الذي غصبه مع قيمته في زمان تلفه فلا إشكال، و إن تفاوتت بأن كانت قيمته يوم الغصب أزيد من قيمته يوم التلف أو العكس فهل يراعى الأول أو الثاني؟ فيه قولان مشهوران، و هنا وجه آخر، و هو مراعاة قيمة يوم الدفع، و الأحوط التراضي فيما به التفاوت بين يوم الغصب إلى يوم الدفع، هذا إذا كان تفاوت القيمة من جهة السوق و تفاوت رغبة الناس، و أما إن كان من جهة زيادة و نقصان في العين كالسمن و الهزال فلا إشكال في أنه يراعى أعلى القيم و أحسن الأحوال، بل لو فرض أنه لم يتفاوت قيمة زماني الغصب و التلف من هذه الجهة لكن حصل فيه ارتفاع بين الزمانين ثم زال ضمن ارتفاع قيمته الحاصل في تلك الحال، مثل ما لو كان الحيوان هازلًا حين الغصب ثم سمن ثم عاد إلى الهزل و تلف، فإنه يضمن قيمته حال سمنه.⁽²⁾

مسألة 31- لو اختلف القيمة بإختلاف المكان كما إذا كان المغصوب في بلد الغصب بعشرة و في بلد التلف بعشرين و في بلد الأداء بثلاثين فلا يترك الإحتياط المتقدم في المسألة السابقة.

مسألة 32- كما أنه عند تلف المغصوب يجب على الغاصب دفع بدله الى المالك مثلًا أو قيمةً كذلك فيما إذا تعذر على الغاصب عادة تسليمه، كما إذا سرق أو دفن في مكان لا يقدر على إخراجه، أو أبق العبد أو شردت الدابة و نحو ذلك، فإنه يجب عليه إعطاء مثله أو قيمته ما دام كذلك، و يسمى ذلك البدل بدل الحيلولة، و يملك المالك البدل مع بقاء

المغصوب في ملكه، و إذا أمكن تسليم المغصوب و رده يسترجع البدل.⁽¹⁾

مسألة 33- لو كان للبدل نماء و منافع في تلك المدة كان للمغصوب منه، نعم نماؤه المتصل كالسمن يتبع العين، فإذا استرجعها الغاصب استرجعها بنمائها، و أما المبدل فلما كان باقياً على ملك مالكه فنماؤه و منافعه له، لكن الغاصب لا يضمن منافعه الغير المستوفاة في تلك المدة على الأقوى.⁽²⁾

مسألة 34- القيمة التي يضمنها الغاصب في القيميات و في المثليات عند تعذر المثل هو نقد البلد من الذهب و الفضة المضروبين بسكة المعاملة و غيرهما ممّا هو نقد البلد كالأوراق النقدية، و هذا هو الذي يستحقه المغصوب منه، كما هو كذلك في جميع الغرامات و الضمانات، فليس للضامن دفع غيره إلا بالتراضي بعد مراعاة قيمة ما يدفعه مقيساً الى نقد البلد.

مسألة 35- الظاهر أن الفلزات و المعادن المنطبعة كالحديد و الرصاص و النحاس كلها مثلية حتى الذهب و الفضة مضروبين أو غير مضروبين، و حينئذ تضمن جميعها بالمثل، و عند التعذر تضمن بالقيمة كسائر المثليات المتعذر المثل، نعم في خصوص الذهب و الفضة تفصيل، و هو أنه إذا قوّم بغير الجنس كما إذا قوّم الذهب بالدراهم أو قوّم الفضة بالدينار فلا إشكال، و أما إذا قوّم بالجنس بأن قوّم الفضة بالدرهم أو قوّم الذهب بالدينار فان تساوى القيمة و المقوّم وزناً كما إذا كانت الفضة المضمونة المقوّمة عشرة مثاقيل فقوّمت بثمانية دراهم و كان وزنها أيضاً عشرة مثاقيل فلا إشكال أيضاً، و إن كان بينهما التفاوت بأن كانت الفضة المقوّمة عشرة مثاقيل مثلًا و قد قوّمت بثمانية دراهم وزنها ثمانية مثاقيل فيشكل دفعها غرامة عن الفضة، لإحتمال كونه داخلًا في الربا فيحرم، كما أفتى به جماعة، فالأحوط أن يقوّم بغير الجنس بأن يقوّم الفضة بالدينار و الذهب بالدرهم حتى يسلم من شبهة الربا.⁽³⁾

مسألة 36- لو تعاقبت الأيادي الغاصبة على عين ثم تلفت بأن غصبها شخص من مالكها ثم غصبها من الغاصب شخص آخر ثم غصبها من الثاني شخص ثالث و هكذا ثم تلفت ضمن الجميع، فللمالك أن يرجع ببدل ماله من المثل أو القيمة على كلّ واحد منهم، و على أكثر من واحد بالتوزيع متساوياً أو متفاوتاً، حتى أنه لو كانوا عشرة مثلًا له أن يرجع

على الجميع و يأخذ من كل منهم عشر ما يستحقه من البدل، و له أن يأخذ من واحد منهم النصف و الباقي من الباقين بالتوزيع متساوياً أو بالتفاوت، هذا حكم المالك معهم، و أما حكم بعضهم مع بعض فعلى الغاصب الأخير الذي تلف المال عنده قرار الضمان، بمعنى أنه لو رجع عليه المالك و غرمه لم يرجع هو على غيره بما غرمه، بخلاف غيره من الأيادي السابقة، فإن المالك لو رجع على واحد منهم فله أن يرجع على الأخير الذي تلف المال عنده، كما أن لكل منهم الرجوع على تاليه و هو على تاليه و هكذا إلى أن ينتهي إلى الأخير.⁽¹⁾

مسألة 37- لو غصب شيئاً مثلياً فيه صنعة محللة كالحلي من الذهب و الفضة و كالآنية من النحاس و شبهه فتلف عنده أو أتلفه ضمن مادته بالمثل و صنعته بالقيمة، فلو غصب قرطاً من ذهب كان وزنه مثقالين و قيمة صنعته و صياغته عشرة دراهم ضمن مثقالين من ذهب بدل مادته و عشرة دراهم قيمة صنعته، و يحتمل قريباً صيرورته بعد الصياغة و بعد ما عرض عليه الصنعة قيمياً، فيقوّم القرط مثلًا بمادته و صنعته، و يعطى قيمته السوقية و الأحوط التصالح، و أما احتمال كون المصنوع مثلياً مع صنعته فبعيد جداً نعم لا يبعد ذلك بل قريب جداً في المصنوعات التي لها أمثال متقاربة، كالمصنوعات بالمكائن و المعامل المعمولة في هذه الأعصار من أنواع الظروف و الأدوات و الأثواب و غيرها، فتضمن كلها بالمثل مع مراعاة صنفها.⁽²⁾

مسألة 38- لو غصب المصنوع و تلفت عنه الهيئة و الصنعة فقط دون المادة رد العين و عليه قيمة الصنعة، و ليس للمالك إلزامه بإعادة الصنعة، كما أنه ليس عليه القبول لو بذله الغاصب و قال: إني أصنعه كما كان سابقاً.

مسألة 39- لو كانت في المغصوب المثلي صنعة محرمة غير محترمة كما في آلات القمار و الملاهي و نحوها لم يضمن الصنعة سواء أتلفها خاصة أو مع ذيها، فيرد المادة لو بقيت و عوضها لو تلفت، و ليس عليه شي‌ء لأجل الهيئة و الصنعة.

مسألة 40- إن تعيب المغصوب في يد الغاصب كان عليه أرش النقصان، و لا فرق في ذلك بين الحيوان و غير الحيوان، نعم اختص العبيد و الإماء ببعض الأحكام و تفاصيل لا يسعها المقام.

مسألة 41- لو غصب شيئين تنقص قيمة كل واحد منهما منفرداً عنها فيما إذا كانا

مجتمعين كمصراعي الباب و الخفين فتلف أحدهما أو أتلفه ضمن قيمة التالف مجتمعاً، و رد الباقي مع ما نقص من قيمته بسبب انفراده فلو غصب خفين كان قيمتهما مجتمعين عشرة و كان قيمة كل منهما منفرداً ثلاثة فتلف أحدهما عنده ضمن التالف بقيمته مجتمعاً و هي خمسة، و ردّ الآخر مع ما ورد عليه من النقص بسبب انفراده و هو اثنان، فيعطي للمالك سبعة مع أحد الخفين، و لو غصب أحدهما و تلف عنده ضمن التالف بقيمته مجتمعاً و هي خمسة في الفرض المذكور، و هل يضمن النقص الوارد على الثاني و هو اثنان حتى تكون عليه سبعة أم لا؟ فيه وجهان بل قولان، لا يخلو أولهما من رجحان.⁽¹⁾

مسألة 42- لو زادت بفعل الغاصب زيادة في العين المغصوبة فهي على أقسام ثلاثة:

أحدها- أن تكون أثراً محضاً كخياطة الثوب بخيوط المالك و غزل القطن و نسج الغزل و طحن الطعام و صياغة الفضة و نحو ذلك، ثانيها- أن تكون عينية محضة كغرس الأشجار و البناء في الأرض البسيطة و نحو ذلك، ثالثها- أن تكون أثراً مشوباً بالعينية كصبغ الثوب و نحوه.

مسألة 43- لو زادت في العين المغصوبة ما يكون أثراً محضاً ردها كما هي، و لا شي‌ء له لأجل تلك الزيادة و لا من جهة أجرة العمل، و ليس له إزالة الأثر و إعادة العين إلى ما كانت بدون إذن المالك حيث أنه تصرف في مال الغير بدون إذنه، بل لو أزاله بدون إذنه ضمن قيمته للمالك و إن لم يرد نقص على العين، و للمالك إلزامه بإزالة الأثر و إعادة الحالة الأولى للعين إذا كان فيه غرض عقلائي، و لا يضمن الغاصب حينئذ قيمة الصنعة نعم لو ورد نقص على العين ضمن أرش النقصان.

مسألة 44- لو غصب أرضاً فزرعها أو غرسها فالزرع أو الغرس و نماؤهما للغاصب، و عليه أجرة الأرض ما دامت مزروعة أو مغروسة، و يلزم عليه إزالة غرسه و زرعه و إن تضرر بذلك، و عليه أيضاً طمّ الحفر و أرش النقصان إن نقصت الأرض بالزرع و القلع إلا أن يرضى المالك بالبقاء مجاناً أو بالأجرة، و لو بذل صاحب الأرض قيمة الغرس أو الزرع لم يجب على الغاصب إجابته، و كذا لو بذل الغاصب أجرة الأرض أو قيمتها لم يجب على صاحب الأرض قبوله، و لو حفر الغاصب في الأرض بئراً كان عليه طمها مع طلب المالك، و ليس له طمها مع عدم الطلب فضلًا عما لو منعه، و لو بنى في الأرض المغصوبة بناءً فهو كما لو غرس فيها، فيكون البناء للغاصب إن كان أجزاؤه له، و للمالك إلزامه بالقلع، فحكمه

حكم الغرس في جميع ما ذكر.

مسألة 45- لو غرس أو بنى في أرض غصبها و كان الغراس و أجزاء البناء لصاحب الأرض كان الكل له، و ليس للغاصب قلعها أو مطالبة الأجرة، و للمالك إلزامه بالقلع و الهدم إن كان له غرض عقلائي في ذلك، و على الغاصب أرش نقص الأرض و طمّ حفرها.⁽¹⁾

مسألة 46- لو غصب ثوباً و صبغه بصبغه فإن أمكن إزالته مع بقاء مالية له كان له ذلك، و ليس لمالك الثوب منعه، كما أن للمالك إلزامه به، و لو ورد نقص على الثوب بسبب إزالة صبغه ضمنه الغاصب، و لو طلب مالك الثوب من الغاصب أن يملكه الصبغ بقيمته لم يجب عليه إجابته كالعكس بأن يطلب الغاصب منه أن يملكه الثوب، هذا إذا أمكن إزالة الصبغ، و أما إذا لم يمكن الإزالة أو تراضياً على بقائه و كان للصبغ عين متمولة اشتركا في قيمة الثوب المصبوغ بالنسبة، فلو كانت قيمة الثوب قبل الصبغ تساوي قيمة الصبغ كانت بينهما نصفين، و إن تفاوتت كان التفاوت لصاحب الثوب أو الصبغ، هذا إذا بقيت قيمتهما على ما هما عليها الى ما بعد الصبغ، و إلا فإن زادت قيمة الثوب و نقصت قيمة الصبغ لأجله فالزيادة لصاحب الثوب، و لو انعكس ضمن الغاصب أرش نقص الثوب، و لو زادت قيمة الثوب بالصبغ و بقيت قيمة الصبغ على ما هو عليه كانت الزيادة لصاحب الثوب و لو انعكس فالزيادة للغاصب.

مسألة 47- لو صبغ الثوب المغصوب بصبغ مغصوب و كانت للصبغ بعده عين متمولة بقيت كل منهما في ملك صاحبه، و حصلت الشركة لو بيعا بين صاحبيهما بنسبة قيمتهما، و لا غرامة على الغاصب إن لم يرد نقص عليهما، و إن ورد ضمنه لمن ورد عليه.⁽²⁾

مسألة 48- لو مزج الغاصب المغصوب بغيره أو امتزج في يده بغير اختياره مزجاً رافعاً للتميز بينهما فان كان بجنسه و كانا متماثلين ليس أحدهما أجود من الآخر أو أردى تشاركا في المجموع بنسبة ماليهما، و ليس على الغاصب غرامة بالمثل أو القيمة، بل الذي عليه تسليم المال و الإقدام على الإفراز و التقسيم بنسبة المالين أو البيع و أخذ كل واحد منهما حصته من الثمن كسائر الأموال المشتركة، و إن خلط المغصوب بما هو أجود أو أردى منه تشاركا أيضاً بنسبة المالين إلا أن التقسيم و توزيع الثمن بينهما بنسبة القيمة، فلو خلط منّاً من زيت قيمته خمسة بمنّ منه قيمته عشرة كان لكل منهما نصف المجموع، لكن إذا بنيا على القسمة يجعل ثلاثة أسهم، و يعطى لصاحب الأول سهم و لصاحب الثاني سهمان، و

إذا باعاه يقسّم الثمن بينهما أثلاثاً، و الأحوط في مثل ذلك أعني اختلاط مختلفي القيمة من جنس واحد البيع و توزيع الثمن بنسبة القيمة لا التقسيم بالتفاضل بنسبتها من جهة شبهة لزوم الربا في الثاني كما قال به جماعة، هذا إذا مزج المغصوب بجنسه، و أما إذا اختلط بغير جنسه فان كان فيما يعدّ معه تالفاً كما إذا اختلط ماء الورد المغصوب بالزيت ضمن المثل، و إن لم يكن كذلك كما لو خلط دقيق الحنطة بدقيق الشعير أو خلط الخل بالعسل فالظاهر أنه بحكم الخلط بالأجود أو الأردى من جنس واحد، فيشتركان في العين بنسبة المالين، و يقسمان العين و يوزعان الثمن بينهما بنسبة القيمتين كما مرّ.⁽¹⁾

مسألة 49- لو خلط المغصوب بالأجود أو الأردى و صار قيمة المجموع المخلوط أنقص من قيمة الخليطين منفردين فورد بذلك النقص المالي على المغصوب ضمنه الغاصب، كما لو غصب منّاً من زيت جيّد قيمته عشرة و خلطه بمنّ منه ردي قيمته خمسة و بسبب الإختلاط يكون قيمة المنين اثني عشر، فصار حصة المغصوب منه من الثمن بعد التوزيع ثمانية، و الحال أن زيته غير مخلوط كان يسوى عشرة، فورد النقص عليه باثنين، و هذا النقص يغرمه الغاصب، و إن شئت قلت: يستوفي المالك قيمة ماله غير مخلوط من الثمن، و ما بقي يكون للغاصب.

مسألة 50- فوائد المغصوب مملوكة للمغصوب منه و إن تجددت بعد الغصب، و هي كلها مضمونة على الغاصب، أعياناً كانت كاللبن و الولد و الشعر و الثمر، أو منافع كسكنى الدار و ركوب الدابة، بل كل صفة زادت بها قيمة المغصوب لو وجدت في زمان الغصب ثم زالت و تنقصت بزوالها قيمته ضمنها الغاصب و إن ردّ العين كما كانت قبل الغصب، فلو غصب دابة هازلة ثم سمنت فزادت قيمتها بسبب ذلك ثم هزلت ضمن الغاصب تلك الزيادة التي حصلت ثم زالت، نعم لو زادت القيمة لزيادة صفة ثم زالت تلك الصفة ثم عادت الصفة بعينها لم يضمن قيمة الزيادة التالفة، لإنجبارها بالزيادة العائدة، كما إذا سمنت الدابة في يده فزادت قيمتها ثم هزلت ثم سمنت، فإنه لا يضمن الزيادة الحاصلة بالسمن الأول إلا إذا نقصت الزيادة الثانية عن الأولى بأن كانت الزيادة الحاصلة بالسمن الأول درهمين و الحاصلة بالثاني درهماً مثلًا، فيضمن التفاوت.

مسألة 51- لو حصلت فيه صفة فزادت قيمته ثم زالت فنقصت ثم حصلت فيه صفة أخرى زادت بها قيمته لم يزل ضمان زيادة الأولى و لم ينجبر نقصانها بالزيادة الثانية، كما

إذا سمنت الدابة المغصوبة ثم هزلت فنقصت قيمتها ثم ارتاضت فزادت قيمتها بقدر زيادة الأولى أو أزيد لم يزل ضمان الغاصب للزيادة الأولى.⁽¹⁾

مسألة 52- إذا غصب حباً فزرعه أو بيضاً فاستفرخه تحت دجاجته مثلًا كان الزرع و الفرخ للمغصوب منه، و كذا لو غصب خمراً فصارت خلًا أو غصب عصيراً فصار خمراً عنده ثم صارت خلًا فإنه ملك للمغصوب منه لا الغاصب، و أما لو غصب فحلًا فأنزاه على الأنثى و أولدها كان الولد لصاحب الأنثى و إن كان هو الغاصب، و عليه أجرة الضراب.

مسألة 53- جميع ما مرّ من الضمان و كيفيته و أحكامه و تفاصيله جارية في كل يد جارية على مال الغير بغير حق و إن لم تكن عادية و غاصبة و ظالمة إلا في موارد الأمانات، مالكية كانت أو شرعية كما عرفت التفصيل في كتاب الوديعة، فتجري في جميع ما يقبض بالمعاملات الفاسدة و ما وضع اليد عليه بسبب الجهل و الإشتباه، كما إذا لبس مداس غيره أو ثوبه اشتباهاً أو أخذ شيئاً من سارق عارية باعتقاد أنه ماله، و غير ذلك ممّا لا يحصى.

مسألة 54- كما أن اليد الغاصبة و ما يلحق بها موجبة للضمان- و هو المسمى بضمان اليد، و قد عرفت تفصيله في المسائل السابقة- كذلك للضمان سببان آخران: الإتلاف و التسبيب، و بعبارة أخرى له سبب آخر و هو الإتلاف، سواء كان بالمباشرة أو التسبيب.

مسألة 55- الإتلاف بالمباشرة واضح لا يخفى مصاديقه، كما إذا ذبح حيواناً أو رماه بسهم فقتله، أو ضرب على إناء فكسره أو رمى شيئاً في النار فأحرقته و غير ذلك ممّا لا يحصى، و أما الإتلاف بالتسبيب فهو إيجاد شي‌ء يترتب عليه الإتلاف بسبب وقوع شي‌ء، كما لو حفر بئراً في المعابر فوقع فيها إنسان أو حيوان، أو طرح المعاثر و المزالق كقشر البطيخ و الرقي في المسالك أو أوتد وتداً في الطريق فأصاب به عطب أو جناية على حيوان أو إنسان، أو وضع شيئاً على الطريق فتمر به الدابة فتنفر بصاحبها فتعقره، أو أخرج ميزاباً على الطريق فأضر بالمارة، أو ألقى صبياً أو حيواناً يضعف عن الفرار في مسبعة فقتله السبع، و من ذلك ما لو فك القيد عن الدابة فشردت، أو فتح قفصاً عن طائر فطار مبادراً أو بعد مكث و غير ذلك، ففي جميع ذلك يكون فاعل السبب ضامناً، و يكون عليه غرامة التالف و بدله، إن كان مثليا فبالمثل، و إن كان قيمياً فبالقيمة و إن صار سبباً لتعيب المال كان

عليه الأرش كما مرّ في ضمان اليد.

مسألة 56- لو غصب شاة ذات ولد فمات ولدها جوعاً أو حبس مالك الماشية أو راعيها عن حراستها فاتفق تلفها لم يضمن بسبب التسبيب إلا إذا انحصر غذاء الولد بارتضاع من أمه و كانت الماشية في محال السباع و مظان الخطر و انحصر حفظها بحراسة راعيها، فعليه الضمان حينئذ على الأحوط.

مسألة 57- و من التسبيب الموجب للضمان ما لو فك وكاءً ظرف فيه مائع فسال ما فيه. و أما لو فتح رأس الظرف ثم اتفق أنه قلبته الريح الحادثة أو انقلب بوقوع طائر عليه مثلًا فسال ما فيه ففي الضمان تردد و إشكال، نعم يقوى الضمان فيما كان ذلك في حال هبوب الرياح العاصفة أو في مجتمع الطيور و مظان وقوعها عليه.

مسألة 58- ليس من التسبيب الموجب للضمان ما لو فتح باباً على مال فسرق أو دلّ سارقاً عليه فسرقه، فلا ضمان عليه.⁽¹⁾

مسألة 59- لو وقع الحائط على الطريق مثلًا فتلف بوقوعه مال أو نفس لم يضمن صاحبه إلا إذا بناه مائلًا إلى الطريق أو مال إليه بعد ما كان مستوياً و قد تمكن صاحبه من الإزالة و لم يزله، فعليه الضمان في الصورتين على الأقوى.

مسألة 60- لو وضع شربةً أو كوزاً مثلًا على حائطه فسقط و تلف به مال أو نفس لم يضمن إلا إذا وضعه مائلًا إلى الطريق أو وضعه على وجه يسقط مثله.

مسألة 61- و من التسبيب الموجب للضمان أن يشعل ناراً في ملكه و داره فتعدت و أحرقت دار جاره مثلًا فيما إذا تجاوز قدر حاجته و يعلم أو يظن تعديها لعصف الهواء مثلًا، بل الظاهر كفاية الثاني فيضمن مع العلم أو الظن بالتعدي و لو كان بمقدار الحاجة، بل لا يبعد الضمان إذا اعتقد عدم كونها متعدية فتبين خلافه، كما إذا كانت ريح حين اشتعال النار و هو قد اعتقد أن بمثل هذه الريح لا تسري النار إلى الجار فتبين خلافه، نعم لو كان الهواء ساكناً بحيث يؤمن معه من التعدي فاتفق عصف الهواء بغتة فطارت شرارتها يقوى عدم الضمان.

مسألة 62- إذا أرسل الماء في ملكه فتعدى الى ملك غيره فأضرّ به ضمن و لو مع اعتقاده عدم التعدي، نعم ضمانه فيما إذا خرجت من اختياره في صورة اعتقاده عدم التعدي محل إشكال، و الأحوط الضمان، و لو كان طريقه الى ملك الغير مسدوداً حين إرسال الماء

فدفع بغير فعله فلا ضمان عليه.

مسألة 63- لو تعب حمّال الخشبة فأسندها إلى جدار الغير ليستريح بدون إذن صاحب الجدار فوقع بإسناده إليه ضمنه و ضمن ما تلف بوقوعه عليه، و لو وقعت الخشبة فأتلفت شيئاً ضمنه سواء وقعت في الحال أو بعد إذا كان مستنداً إليه.

مسألة 64- لو فتح قفصاً عن طائر فخرج و كسر بخروجه قارورة شخص مثلًا ضمنها على الأحوط، و كذا لو كان القفص ضيقاً مثلًا فاضطرب بخروجه فسقط و انكسر.

مسألة 65- إذا أكلت دابة شخص زرع غيره أو أفسدته فإن كان معها صاحبها راكباً أو سائقاً أو قائداً أو مصاحباً ضمن ما أتلفته، و إن لم يكن معها بأن انفلتت من مراحها مثلًا فدخلت زرع غيره ضمن ما أتلفته إن كان ذلك ليلًا، نعم ضمانه فيما إذا خرجت من اختياره محل إشكال، و الأحوط الضمان، و ليس عليه ضمان إن كان نهاراً.

مسألة 66- لو كانت الشاة أو غيرها في يد الراعي أو الدابة في يد المستعير أو المستأجر فأتلفتا زرعاً أو غيره كان الضمان على الراعي و المستأجر و المستعير لا على المالك و المعير.

مسألة 67- لو اجتمع سببان للإتلاف بفعل شخصين فان لم يكن أحدهما أسبق في التأثير اشتركا في الضمان، و إلا كان الضمان على المتقدم في التأثير، فلو حفر شخص بئراً في الطريق و وضع شخص آخر حجراً بقربها فعثر به إنسان أو حيوان فوقع في البئر كان الضمان على واضع الحجر دون حافر البئر، و يحتمل قوياً اشتراكهماً في الضمان مطلقاً.

مسألة 68- لو اجتمع السبب مع المباشر كان الضمان على المباشر دون فاعل السبب، فلو حفر شخص بئرا في الطريق فدفع غيره فيها إنساناً أو حيواناً كان الضمان على الدافع دون الحافر، نعم لو كان السبب أقوى من المباشر كان الضمان عليه لا على المباشر، فلو وضع قارورة تحت رجل شخص نائم فمد رجله فكسرها كان الضمان على الواضع دون النائم.⁽¹⁾

مسألة 69- لو أكره على إتلاف مال غيره كان الضمان على من أكرهه، و ليس عليه ضمان، لكون السبب أقوى من المباشر، هذا إذا لم يكن المال مضموناً في يده، بأن أكرهه على إتلاف ما ليس تحت يده أو على إتلاف الوديعة التي عنده مثلًا، و أما إذا كان المال مضموناً في يده كما إذا غصب مالًا فأكرهه شخص على إتلافه فالظاهر ضمان كليهما، فللمالك الرجوع على أيهما شاء، فان رجع على المكره بالكسر لم يرجع على المكره بالفتح، بخلاف العكس، هذا إذا أكره على إتلاف المال، و أما لو أكره على قتل أحد معصوم الدم

فقتله فالضمان على القاتل من دون رجوع على المكره و إن كان عليه عقوبة، فإنه لا إكراه في الدماء.

مسألة 70- لو غصب مأكولًا مثلًا فأطعمه المالك مع جهله بأنه ماله بأن قال له: «هذا ملكي و طعامي» أو قدمه إليه ضيافة مثلًا أو غصب شاة و استدعى من المالك ذبحها فذبحها مع جهله بأنه شاته ضمن الغاصب و إن كان المالك هو المباشر للإتلاف، نعم لو دخل المالك دار الغاصب مثلًا و رأى طعاماً فأكله على اعتقاد أنه طعام الغاصب فكان طعام الآكل فالظاهر عدم ضمان الغاصب و قد برأ من ضمان الطعام.

مسألة 71- لو غصب طعاماً من شخص و أطعمه غير المالك على أنه ماله مع جهل الآكل بأنه مال غيره كما إذا قدّمه اليه بعنوان الضيافة مثلًا ضمن كلاهما، فللمالك أن يغرم أيهما شاء، فإن أغرم الغاصب لم يرجع على الآكل، و إن أغرم الآكل رجع على الغاصب لأنه قد غره.

مسألة 72- إذا سعى الى الظالم على أحد أو اشتكى عليه عنده بحق أو بغير حق فأخذ الظالم منه مالًا بغير حق لم يضمن الساعي و المشتكي ما خسره و إن أثم بسبب سعايته أو شكايته إذا كانت بغير حق، و انما الضمان على من، أخذ المال.

مسألة 73- إذا تلف المغصوب و تنازع المالك و الغاصب في القيمة و لم تكن بيّنة ففي أن القول قول الغاصب أو المالك تردد ناش من التردد في معنى «على اليد ما أخذت ..» إلخ، و احتمال أن يكون نفس المأخوذ على عهدته حتى بعد التلف و يكون أداء المثل أو القيمة نحو أداء له، فيكون القول قول المالك بيمينه، و احتمال أن ينتقل بالتلف إلى القيمة، فيكون القول قول الغاصب بيمينه، و لا يخلو هذا من قوة، و لو تنازعا في صفة تزيد بها الثمن بأن ادعى المالك وجود تلك الصفة فيه يوم غصبه أو حدوثها بعده و إن زالت فيما بعد و أنكره الغاصب و لم يكن بيّنة فالقول قول الغاصب بيمينه بلا إشكال.

مسألة 74- إن كان على الدابة المغصوبة رحل أو علق بها حبل و اختلفا فيما عليها فقال المغصوب منه: «هو لي» و قال الغاصب: «هو لي» و لم يكن بيّنة فالقول قول الغاصب مع يمينه لكونه ذا يد فعلية عليه.⁽¹⁾

كتاب احياء الموات و المشتركات‌

اشاره

القول في إحياء الموات‌

الموات هي الأرض العطلة التي لا ينتفع بها إما لإنقطاع الماء عنها أو لإستيلاء المياه أو الرمال أو السبخ أو الأحجار عليها، أو لإستيجامها و التفاف القصب و الأشجار بها أو لغير ذلك، و هو على قسمين:

الأول- الموات بالأصل، و هو ما لا يكون مسبوقاً بالملك و الإحياء و إن كان إحراز ذلك غالباً بل مطلقاً مشكلًا بل ممنوعاً، و يلحق به ما لم يعلم مسبوقيته بهما.

الثاني- الموات بالعارض، و هو ما عرض عليه الخراب و الموتان بعد الحياة و العمران، كالأرض الدارسة التي بها آثار الأنهار و نحوها و القرى الخربة التي بقيت منها رسوم العمارة.

مسألة 1- الموات بالأصل و إن كان للإمام عليه السلام حيث أنه من الأنفال كما مرّ في كتاب الخمس، لكن يجوز في زمان الغيبة لكل أحد إحياؤه مع الشروط الآتية و القيام بعمارته، و يملكه المحيي على الأقوى سواء كان في دار الإسلام أو في دار الكفر، و سواء كان في أرض الخراج كأرض العراق أو في غيرها، و سواء كان المحيي مسلماً أو كافراً.⁽¹⁾

مسألة 2- الموات بالعارض الذي كان مسبوقاً بالملك و الإحياء إذا لم يكن له مالك معروف على قسمين:⁽²⁾

الأول- ما باد أهلها و صارت بسبب مرور الزمان و تقادم الأيام بلا مالك، و ذلك كالأراضي الدراسة و القرى و البلاد الخربة و القنوات الطامسة التي كانت للأمم الماضين الذين لم يبقى منهم اسم و لا رسم، أو نسبت إلى أقوام أو أشخاص لم يعرف منهم إلا الإسم، الثاني- ما لم تكن كذلك و لم تكن بحيث عدت بلا مالك. بل كانت لمالك موجود و لم يعرف شخصه، و يقال لها: مجهولة المالك، فأما القسم الأول فهو بحكم الموات بالأصل في كونه من الأنفال و أنه يجوز إحياؤه و يملكه المحيي، فيجوز إحياء الأراضي الدارسة التي بقيت

فيها آثار الأنهار و السواقي و المروز، و تنقية القنوات و الآبار المطمومة و تعمير الخربة من القرى و البلاد القديمة التي بقيت بلا مالك، و لا يعامل معها معاملة مجهول المالك، و لا يحتاج الى الإذن من حاكم الشرع أو الشراء منه، بل يملكها المحيي و المعمِّر بنفس الإحياء و التعمير، و أما القسم الثاني فالأحوط الإستيذان فيه من الحاكم في الإحياء و القيام بتعميره و التصرف فيه، كما أن الأحوط معاملة مجهول المالك معه بأن يتفحص عن صاحبه و بعد اليأس يشتري عينها من حاكم الشرع و يصرف ثمنها على الفقراء، و إما أن يستأجرها منه بأجرة معينة أو يقدّر ما هو أجرة مثلها لو انتفع بها و يتصدق بها على الفقراء، و الأحوط الإستيذان منه، نعم لو علم أن مالكها قد أعرض عنها أو انجلى عنها أهلها و تركوها لقوم آخرين جاز إحياؤها و تملكها بلا إشكال.

مسألة 3- إن كان ما طرأ عليه الخراب لمالك معلوم فإن أعرض عنه مالكه كان لكل أحد إحياؤه و تملكه، و إن لم يعرض عنه فإن أبقاه مواتاً للإنتفاع به في تلك الحال من جهة تعليف دوابه أو بيع حشيشه أو قصبه و نحو ذلك- فربما ينتفع منه مواتاً أكثر ممّا ينتفع منه محياة- فلا إشكال في أنه لا يجوز لأحد إحياؤه و التصرف فيه بدون إذن مالكه، و كذا فيما إذا كان مهتماً بإحيائه عازماً عليه و إنما أخر الإشتغال به لجمع الآلات و تهيئة الأسباب المتوقعة الحصول أو لإنتظار وقت صالح له، و أما لو ترك تعمير الأرض و إصلاحها و أبقاها إلى الخراب من جهة عدم الإعتناء بشأنها و عدم الإهتمام و الإلتفات إلى مرمتها و عدم عزمه على إحيائها إما لعدم حاجته إليها أو لإشتغاله بتعمير غيرها فبقيت مهجورة مدة معتداً بها حتى آلت إلى الخراب فان كان سبب ملك المالك غير الإحياء مثل أنه ملكها بالإرث أو الشراء فليس لأحد وضع اليد عليها و إحياؤها و التصرف فيها إلا بإذن مالكها، و لو أحياها أحد و تصرف فيها و انتفع بها بزرع أو غيره فعليه أجرتها لمالكها، و إن كان سبب ملكه الإحياء بأن كانت أرضاً مواتاً بالأصل فأحياها و ملكها ثم بعد ذلك عطلها و ترك تعميرها حتى آلت إلى الخراب فجوّز إحياءها لغيره بعضهم، و هو في غاية الإشكال، بل عدمه لا يخلو من قوة.⁽¹⁾

مسألة 4- كما يجوز إحياء القرى الدارسة و البلاد القديمة التي باد أهلها و صارت بلا مالك بجعلها مزرعاً أو مسكناً أو غيرهما كذا يجوز حيازة أجزائها الباقية من أحجارها و أخشابها و آجرها و غيرها، و يملكها الحائز إذا أخذها بقصد التملك.

مسألة 5- لو كانت الأرض موقوفة و طرأ عليها الموتان و الخراب فان كانت من

الموقوفات القديمة الدارسة التي لم يعلم كيفية وقفها و أنها خاص أو عام أو وقف على الجهات و لم يعلم من الإستفاضة و الشهرة غير كونها وقفاً على أقوام ماضين لم يبق منهم اسم و لا رسم أو قبيله لم يعرف منهم إلا الإسم فالظاهر أنها من الأنفال، فيجوز إحياؤها، كما إذا كان الموات المسبوق بالملك على هذا الحال، و إن علم أنها وقف على الجهات و لم تتعين بأن علم أنها وقف إما على مسجد أو مشهد أو مقبرة أو مدرسة أو غيرها و لم يعلمها بعينها أو علم أنها وقف على أشخاص لم يعرفهم بأشخاصهم و أعيانهم كما إذا علم أن مالكها قد وقفها على ذريته و لم يعلم من الواقف و من الذرية فالظاهر أن ذلك بحكم الموات المجهول المالك الذي نسب إلى المشهور القول بأنه من الأنفال، و قد مرّ ما فيه من الإشكال بل القول به هنا أشكل، و الأحوط الإستيذان من الحاكم لمن أراد إحياءها و تعميرها و الإنتفاع بها بزرع أو غيره، و أن يصرف أجرة مثلها في الأول في وجوه البرّ، و في الثاني على الفقراء، بل الأحوط خصوصاً في الأول مراجعة حاكم الشرع، و أما لو طرأ الموتان على الوقف الذي علم مصرفه أو الموقوف عليهم فلا ينبغي الإشكال في أنه لو أحياه أحد و عمّره وجب عليه صرف منفعته في مصرفه المعلوم في الأول، و دفعها و إيصالها إلى الموقوف عليهم المعلومين في الثاني و إن كان المتولي أو الموقوف عليهم تاركين إصلاحه و تعميره و مرمّته إلى أن آل إلى الخراب، لكن ليس لأحد الإحياء و التصرف فيه مع وجود المتولي المعلوم إلا بإذنه أو الإستيذان من الحاكم مع عدمه في الأول، و من المتولي أو الموقوف عليهم إن كان خاصاً أو الحاكم إن كان عاماً في الثاني.

مسألة 6- إذا كان الموات بالأصل حريماً لعامر مملوك لا يجوز لغير مالكه إحياؤه، و إن أحياه لم يملكه، و توضيح ذلك أن من أحيا مواتاً لإحداث شي‌ء من دار أو بستان أو مزرع أو غيرها تبع ذلك الشي‌ء الذي أحدثه مقدار من الأرض الموات القريبة من ذلك الشي‌ء الحادث ممّا يحتاج اليه لتمام الإنتفاع به و يتعلق بمصالحه عادة، و يسمى ذلك المقدار التابع حريماً لذلك المتبوع، و يختلف مقدار الحريم زيادة و نقيصة باختلاف ذي الحريم، و ذلك من جهة تفاوت الأشياء في المصالح و المرافق المحتاج إليها، فما يحتاج اليه الدار من المرافق بحسب العادة غير ما يحتاج إليه البئر و النهر مثلًا، و هكذا باقي الأشياء، بل يختلف ذلك باختلاف البلاد و العادات أيضاً، فإذا أراد شخص إحياء حوالي ما له الحريم لا يجوز له إحياء مقدار الحريم بدون إذن المالك و رضاه، و إن أحياه لم يملكه و كان غاصباً.⁽¹⁾

مسألة 7- حريم الدار مطرح ترابها و كناستها و رمادها و مصب مائها و مطرح ثلوجها و مسلك الدخول و الخروج منها في الصوب الذي يفتح إليه الباب، فلو بنى داراً في أرض موات تبعه هذا المقدار من الموات من حواليها، فليس لأحد أن يحيي هذا المقدار بدون رضا صاحب الدار، و ليس المراد من استحقاق الممر في قبالة الباب استحقاقه على الإستقامة و على امتداد الموات، بل المراد أن يبقى مسلك له يدخل و يخرج الى الخارج بنفسه و عياله و أضيافه و ما تعلق به من دوابه و أحماله و أثقاله بدون مشقة بأي نحو كان، فيجوز لغيره إحياء ما في قبالة الباب من الموات إذا بقي له الممر و لو بإنعطاف و انحراف، و حريم الحائط لو لم يكن جزء من الدار بأن كان مثلًا جدار حصار أو بستان أو غير ذلك مقدار ما يحتاج اليه لطرح التراب و الآلات و بلّ الطين لو انتقض و احتاج الى البناء و الترميم، و حريم النهر مقدار مطرح طينه و ترابه إذا احتاج الى التنقية و المجاز على حافتيه للمواظبة عليه و لإصلاحه على قدر ما يحتاج اليه، و حريم البئر ما تحتاج إليه لأجل السقي منها و الإنتفاع بها من الموضع الذي يقف فيه النازح إن كان الإستقاء منها باليد، و موضع الدولاب و متردد البهيمة إن كان الإستقاء بهما، و مصب الماء و الموضع الذي يجتمع فيه لسقي الماشية أو الزرع من حوض و نحوه، و الموضع الذي يطرح فيه ما يخرج منها من الطين و غيره لو اتفق الإحتياج اليه، و حريم العين ما تحتاج إليه لأجل الإنتفاع بها أو إصلاحها و حفظها على قياس غيرها.

مسألة 8- لكل من البئر و العين و القناة أعني بئرها الأخيرة التي هي منبع الماء و يقال لها:

بئر العين و أمّ الآبار و كذا غيرها إذا كان منشأ للماء حريم آخر بمعنى آخر، و هو المقدار الذي ليس لأحد أن يحدث بئراً أو قناة أخرى فيما دون ذلك المقدار بدون إذن صاحبهما، بل الأحوط لحاظ الحريم كذلك بين القناتين مطلقاً و إن كان الجواز في غير ما ذكر أشبه، و هو في البئر أربعون ذراعاً إذا كان حفرها لأجل استقاء الماشية من الإبل و نحوها منها، و ستون ذراعاً إذا كان لأجل الزرع و غيره، فلو أحدث شخص بئراً في موات من الأرض لم يكن لشخص آخر إحداث بئر أخرى في جنبها بدون إذنه، بل ما لم يكن الفصل بينهما أربعين ذراعاً أو ستين فما زاد على ما فصل، و في العين و القناة خمسمأة ذراع في الأرض الصلبة و ألف ذراع في الأرض الرخوة، فإذا استنبط إنسان عيناً أو قناة في أرض موات صلبة و أراد غيره حفر أخرى تباعد عنه بخمسمأة ذراع، و إن كانت رخوة تباعد بألف ذراع، و لو فرض أن الثانية يضر بالأولى و تنقص ماءها مع البعد المزبور فالأحوط لو لم

يكن الأقوى زيادة البعد بما يندفع به الضرر أو التراضي مع صاحب الأولى.⁽¹⁾

مسألة 9- اعتبار البعد المزبور في القناة إنما هو في أحداث قناة أخرى كما أشرنا إليه آنفاً، و أما إحياء الموات الذي في حواليها لزرع أو بناء أو غيرهما فلا مانع منه إذا بقي من جوانبها مقدار تحتاج للنزح أو الإستقاء أو الإصلاح و التنقية و غيرها ممّا ذكر في مطلق البئر، بل لا مانع من إحياء الموات الذي فوق الآبار و ما بينها إذا أبقي من أطراف حلقها مقدار ما تحتاج اليه لمصالحها، فليس لصاحب القناة المنع عن الإحياء للزرع و غيره فوقها إذا لم يضر بها.

مسألة 10- قد مرّ أن التباعد المزبور في القناة انما يلاحظ بالنسبة إلى البئر التي تكون منبع الماء أو منشأه، و أما الآبار الأخر التي هي مجرى الماء فلا يراعى الفصل المذكور بينها، فلو أحدث الثاني قناة في أرض صلبة و كان منبعها بعيداً عن منبع الأولى بخمسمأة ذراع ثم تقارب في الآبار الأخر التي هي مجرى الماء إلى الآبار الأخرى للأخرى إلى أن صار بينها و بينها عشرة أذرع مثلًا لم يكن لصاحب الأولى منعه، نعم لو فرض أن قرب تلك الآبار أضّر بتلك الآبار من جهة جذبها للماء الجاري فيها أو من جهة أخرى تباعد بما يندفع به الضرر.

مسألة 11- القرية المبنيّة في الموات لها حريم ليس لأحد إحياؤه، و لو أحياه لم يملكه، و هو ما يتعلق بمصالحها و مصالح أهليها من طرقها المسلوكة منها و إليها و مسيل مائها و مجمع ترابها و كناستها و مطرح سمادها و رمادها و مشرعها و مجمع أهاليها لمصالحهم على حسب مجرى عادتهم و مدفن موتاهم و مرعى ماشيتهم و محتطبهم و غير ذلك، و المراد بالقرية البيوت و المساكن المجتمعة المسكونة، فلم يثبت هذا الحريم للضيعة و المزرعة ذات المزارع و البساتين المتصلة الخالية من البيوت و المساكن و السكنة، فلو أحدث شخص قناة في فلاة و أحيا أرضاً بسيطة بمقدار ما يكفيه ماء القناة و زرع فيها و غرس فيها النخيل و الأشجار لم يكن الموات المجاور لتلك المحياة حريماً لها، فضلًا عن التلال و الجبال القريبة منها، بل لو أحدث بعد ذلك في تلك المحياة دوراً و مساكن حتى صارت قرية كبيرة يشكل ثبوت الحريم لها، نعم لو أحدثها في جنب المزرعة و البساتين في أراضي الموات فالظاهر ثبوته لها، بل لا يبعد ثبوت بعض الحريم من قبيل مرعى الماشية لها مطلقاً، كما أن للمزرعة بنفسها أيضاً حريماً، و هو ما تحتاج إليه في مصالحها و

يكون من مرافقها من مسالك الدخول و الخروج و محل بيادرها و حظائرها و مجمع سمادها و ترابها و غيرها.

مسألة 12- حدّ المرعى الذي هو حريم للقرية و محتطبها مقدار حاجة أهاليها بحسب العادة بحيث لو منعهم مانع أو زاحمهم مزاحم لوقعوا في الضيق و الحرج، و يختلف ذلك بكثرة الأهالي و قلتهم و كثرة المواشي و الدوابّ و قلتها، و بذلك يتفاوت المقدار سعة و ضيقاً طولًا و عرضاً.

مسألة 13- إن كان موات بقرب العامر و لم يكن من حريمه و مرافقه جاز لكل أحد إحياؤه، و لم يختص بمالك ذلك العامر و لا أولوية له، فإذا طلع شاطى‌ء من الشط بقرب أرض محياة أو بستان مثلًا كان كسائر الموات، فمن سبق إلى إحيائه و حيازته كان له، و ليس لصاحب الأرض أو البستان منعه.

مسألة 14- لا إشكال في أن حريم القناة المقدر بخمسمأة ذراع أو ألف ذراع ليس ملكاً لصاحب القناة و لا متعلقاً لحقه المانع عن سائر تصرفات غيره بدون إذنه، بل ليس له إلّا حق المنع عن إحداث قناة أخرى كما مرّ، و الظاهر أن حريم القرية أيضاً ليس ملكاً لسكانها و أهليها بل انما لهم حق الأولوية، و أما حريم النهر و الدار فهو ملك لصاحب ذي الحريم على تردّد و إن لا يخلو من وجه، فيجوز له بيعه منفرداً كسائر الأملاك.

مسألة 15- ما مرّ من الحريم لبعض الأملاك إنما هو فيما إذا ابتكرت في أرض موات، و أما في الأملاك المجاورة فلا حريم لها، فلو أحدث المالكان المجاوران حائطاً في البين لم يكن له حريم من الجانبين، و لو أحدث أحدهما في آخر حدود ملكه حائطاً أو نهراً لم يكن لهما حريم في ملك الآخر و كذا لو حفر أحدهما قناة في ملكه كان للآخر إحداث قناة أخرى في ملكه و إن لم يكن بينهما الحدّ.

مسألة 16- ذكر جماعة⁽¹⁾أنه يجوز لكل من المالكين المتجاورين التصرف في ملكه بما شاء و حيث شاء و إن استلزم ضرراً على الجار، لكنه مشكل على إطلاقه، و الأحوط عدم جواز ما يكون سبباً لعروض الفساد في ملك الجار، بل لا يخلو من قرب إلا إذا كان في تركه حرج أو ضرر عليه، فحينئذ يجوز له التصرف، كما إذا دق دقاً عنيفاً انزعج منه حيطان داره بما أوجب خللًا فيها، أو حبس الماء في ملكه بحيث تنشر منه النداوة في حائطه، أو أحدث بالوعة أو كنيفاً بقرب بئر الجار أوجب فساد مائها بل و كذا لو حفر بئراً بقرب بئره إذا أوجب نقص مائها و كان ذلك من جهة جذب الثانية ماء الأولى، و أما إذا كان من جهة أن الثانية لكونها أعمق و وقوعها في سمت مجرى المياه ينحدر فيها الماء من عروق

الأرض قبل أن يصل إلى الأول فالظاهر أنه لا مانع منه، و المائز بين الصورتين يدركه أولوا الحدس الصائب من أهل الخبرة، و كذا لا مانع من إطالة البناء و إن كان مانعاً من الشمس و القمر و الهواء، أو جعل داره مدبغة أو مخبزة مثلًا و إن تأذى الجار من الريح و الدخان إذا لم يكن بقصد الإيذاء، و كذا إحداث ثقبة في جداره الى دار جاره موجبة للإشراف أو لإنجذاب الهواء فان المحرم هو التطلع على دار الجار لا مجرد ثقب الجدار.

مسألة 17- لا يخفى أن أمر الجار شديد، و حث الشرع الأقدس على رعايته أكيد، و الأخبار في وجوب كف الأذى عن الجار و في الحث على حسن الجوار كثيرة لا تحصى، فعن النبي صلّى اللَّه عليه و آله أنه قال: «ما زال جبرئيل يوصيني بالجار حتى ظننت أنه سيورثه» و في حديث آخر «أنه صلّى اللَّه عليه و آله أمر علياً عليه السلام و سلمان و أباذر- قال الراوي: و نسيت آخر و أظنه المقداد- أن ينادوا في المسجد بأعلى صوتهم بأنه لا إيمان لمن لم يأمن جاره بوائقه، فنادوا بها ثلاثاً» و في الكافي عن الصادق عن أبيه عليهما السلام قال: «قرأت في كتاب علي عليه السلام أن رسول اللَّه صلّى اللَّه عليه و آله كتب بين المهاجرين و الأنصار و من لحق بهم من أهل يثرب أن الجار كالنفس غير مضار و لا آثم، و حرمة الجار كحرمة أمّه» و روى الصدوق بإسناده عن الصادق عن علي عليهما السلام عن رسول اللَّه صلّى اللَّه عليه و آله قال: «من آذى جاره حرّم اللَّه عليه ريح الجنّة و مأواه جهنّم و بئس المصير، و من ضيع جاره فليس منّا» و عن الرضا عليه السلام «ليس منّا من لم يأمن جاره بوائقه» و عن الصادق عليه السلام أنه قال و البيت غاص بأهله: «إعلموا أنه ليس منّا من لم يحسن مجاورة من جاوره» و عنه عليه السلام قال: قال رسول اللَّه صلّى اللَّه عليه و آله: «حسن الجوار يعمّر الديار ينسى‌ء في الأعمار» فاللازم على كل من يؤمن باللّه و رسوله (ص) و اليوم الآخر الاجتناب عن كل ما يؤذي الجار و إن لم يكن ممّا يوجب فساداً أو ضرراً في ملكه إلا أن يكون في تركه ضرر فاحش على نفسه، و لا ريب أن مثل ثقب الجدار الموجب للإشراف على دار الجار إيذاء عليه، و أيّ إيذاء، و كذا إحداث ما يتأذى من ربحه أو دخانه أو صوته أو ما يمنع عن وصول الهواء اليه أو عن إشراق الشمس عليه و غير ذلك.

مسألة 18- يشترط في التملك بالإحياء أن لا يسبق اليه سابق بالتحجير، فان التحجير يفيد أولوية للمحجر، فهو أولى بالإحياء و التملك من غيره، فله منعه، و لو أحياه قهراً على المحجر لم يملكه، و المراد بالتحجير أن يحدث ما يدل على إرادة الإحياء كوضع أحجار أو جمع تراب أو حفر أساس أو غرز خشب أو قصب أو نحو ذلك في أطرافه و جوانبه، أو

يشرع في إحياء ما يريد إحياءه، كما إذا حفر بئراً من آبار القناة الدراسة التي يريد إحياءها، فإنه تحجير بالنسبة إلى سائر آبار القناة، بل و بالنسبة إلى أراضي الموات التي تسقى بمائها بعد جريانه، فليس لأحد إحياء تلك القناة و لا إحياء تلك الأراضي، و كذا إذا أراد إحياء أجمة فيها الماء و القصب فعمد على قطع مائها فقط فهو تحجير لها، فليس لأحد إحياؤها بقطع قصبها.⁽¹⁾

مسألة 19- لابد من أن يكون التحجير مضافاً إلى دلالته على أصل الإحياء دالّاً على مقدار ما يريد إحياءه، فلو كان ذلك بوضع الأحجار أو جمع التراب أو غرز الخشب أو القصب مثلًا لابد أن يكون ذلك في جميع الجوانب حتى يدل على أن جميع ما أحاطت به العلامة يريد إحياءه، نعم في مثل إحياء القناة البائرة يكفي الشروع في حفر إحدى آبارها كما أشرنا إليه آنفاً، فإنه دليل بحسب العرف على كونه بصدد إحياء جميع القناة، بل الأراضي المتعلقة بها أيضاً، بل إذا حفر بئراً في أرض موات بالأصل لأجل إحداث قناة يمكن أن يقال: إنه يكون تحجيراً بالنسبة إلى أصل القناة و إلى الأراضي الموات التي تسقى بمائها بعد تمامها و جريان مائها، فليس لأحد إحياء تلك الجوانب حتى يتم القناة و يعين ما تحتاج إليه من الأراضي نعم الأرض الموات التي ليست من حريم القناة و ممّا علم أنّه لا يصل إليها ماؤها بعد جريانه لا بأس بإحيائها.

مسألة 20- التحجير كما أشرنا إليه يفيد حق الأولوية و لا يفيد الملكية، فلا يصح بيعه على الأحوط و إن لا يبعد الجواز، نعم يصح الصلح عنه، و يورث و يقع ثمناً في البيع، لأنه حق قابل للنقل و الإنتقال.⁽²⁾

مسألة 21- يشترط في مانعية التحجير أن يكون المحجر متمكناً من القيام بتعميره و لو بعد زمان طويل بشرط أن لا يوجب تعطيل الموات، فلو حجر من لم يقدر على إحياء ما حجره إما لفقره أو لعجزه عن تهيئة أسبابه فلا أثر لتحجيره، و جاز لغيره إحياؤه، و كذا لو حجر زائداً على مقدار تمكنه من الإحياء لا أثر لتحجيره إلا في مقدار ما تمكن من تعميره و أما في الزائد فليس له منع الغير عن إحيائه، فعلى هذا ليس لمن عجز عن إحياء الموات تحجيره ثم نقل ما حجره الى غيره بصلح أو غيره مجاناً أو بالعوض، لأنه لم يحصل له حق حتى ينقله إلى غيره.

مسألة 22- لا يعتبر في التحجير أن يكون بالمباشرة، بل يجوز أن يكون بتوكيل الغير أو

استيجاره، فيكون الحق الحاصل بسببه ثابتاً للموكل و المستأجر لا للوكيل و الأجير، و أما كفاية وقوعه عن شخص نيابة عن غيره ثم أجاز ذلك الغير في ثبوته للمنوب عنه فبعيد.

مسألة 23- لو انمحت آثار التحجير بنفسها قبل أن يقوم المحجر بالتعمير بطل حقه و عاد الموات إلى ما كان قبل التحجير، و أما لو كان بفعل شخص غير المحجر فلا يبعد بقاؤه مع قرب زمان المحو، و مع طول المدة فالظاهر بطلانه مطلقاً، بل لا يبعد بقاء الحق مع المحو بنفسها إذا لم يكن ذلك لطول مدة التعطيل، كما لو حصل بالسيل أو الريح مثلًا.⁽¹⁾

مسألة 24- ليس للمحجر تعطيل الموات المحجر عليه و الإهمال في التعمير، بل اللازم أن يشتغل بالعمارة عقيب التحجير، فإن أهمل و طالت المدة و أراد شخص آخر إحياءه فالأحوط أن يرفع الأمر إلى الحاكم مع وجوده و بسط يده، فيلزم المحجر بأحد أمرين: إما العمارة أو رفع يده عنه ليعمره غيره، إلّا أن يبدى‌ء عذراً موجهاً مثل انتظار وقت صالح له أو إصلاح آلاته أو حضور العملة، فيمهل بمقدار ما يزول معه العذر، و ليس من العذر عدم التمكن من تهيئة الأسباب لفقره منتظراً للغنى و التمكن إلا إذا كان متوقعاً حصوله بحصول أسبابه، فإذا مضت المدة في الفرض المتقدم و لم يشتغل بالعمارة بطل حقه و جاز لغيره القيام بالعمارة، و إذا لم يكن حاكم يقوم بهذه الشئون فالظاهر أنه يسقط حقه أيضاً لو أهمل في التعمير و طال الإهمال مدة طويلة يعد مثله في العرف تعطيلًا، فجاز لغيره إحياؤه و ليس له منعه، و الأحوط مراعاة حقه ما لم تمض مدة تعطيله و إهماله ثلاث سنين.⁽²⁾

مسألة 25- الظاهر أنه يشترط في التملك بالإحياء قصد التملك كالتملك بالحيازة مثل الإصطياد و الإحتطاب و الإحتشاش و نحوها، فلو حفر بئراً في مفازة بقصد أن يقضي منها حاجته ما دام باقياً لم يملكه، بل لم يكن له إلا حق الأولوية ما دام مقيماً، فإذا ارتحل زالت تلك الأولوية و صارت مباحاً للجميع.

مسألة 26- الإحياء المفيد للملك عبارة عن جعل الأرض حية بعد الموتان و إخراجها عن صفة الخراب إلى العمران، و من المعلوم أن إمارة الأرض إما بكونها مزرعاً أو بستاناً، و إما بكونها مسكناً و داراً، و إما حظيرة للأغنام و المواشي، أو لحوائج أخر كتجفيف الثمار أو جمع الحطب أو غير ذلك، فلا بد في صدق إحياء الموات من العمل فيه و إنهائه إلى حد صدق عليه أحد العناوين العامرة بأن صدق عليه المزرع أو الدار مثلًا أو غيرهما عند العرف، و يكفي تحقّق أول مراتب وجودها، و لا يعتبر انهاؤها الى حد كمالها، و قبل أن

يبلغ الى ذلك الحد و ان صنع فيه ما صنع لم يكن احياء بل يكون تحجيراً، و قد مرّ أنه لا يفيد الملك بل لا يفيد إلا الأولوية. و

تكملة:

يختلف ما اعتبر في الإحياء بإختلاف العمارة التي يقصدها المحيي، فما اعتبر في إحياء الموات مزرعاً أو بستاناً غير ما اعتبر في إحيائه مسكناً و داراً، و ما اعتبر في إحيائه قناة أو بئراً غير ما اعتبر في إحيائه نهراً و هكذا و يشترط في الكل إزالة الأمور المانعة عن التعمير كالمياه الغالبة أو الرمال و الأحجار أو القصب و الأشجار لو كانت متأجمة و غير ذلك، و يختص كل منها ببعض الأمور، و نحن نبينها في ضمن مسائل.

مسألة 1- يعتبر في إحياء الموات داراً أو مسكناً بعد إزالة الموانع لو كانت أن يدار عليه حائط بما يعتاد في تلك البلاد و لو كان بخشب أو قصب أو حديد أو غيرها، و يسقف و لو بعضه ممّا يمكن أن يسكن فيه، و لا يعتبر فيه مع ذلك نصب الباب، و لا يكفي إدارة الحائط بدون التسقيف، نعم يكفي ذلك في إحيائه حظيرة للغنم و غيره، أو لأن يجفف فيه الثمار أو يجمع فيه الحشيش و الحطب، و لو بنى حائطاً في الموات بقصد بناء الدار و قبل أن يسقف عليه بدأله و قصد كونه حظيرة ملكه كما لو قصد ذلك من أول الأمر، و كذلك ملكه في العكس بأن حوطه بقصد كونه حظيرة فبدأله أن يسقفه و يجعله داراً.

مسألة 2- يعتبر في إحياء الموات مزرعاً بعد إزالة الموانع تسوية الأرض لو كانت فيها حفر و تلال مانعة عن قابليتها للزرع و ترتيب مائها اما بشق ساقية من نهر أو حفر قناة لها أو بئر، و بذلك يتم إحياؤها و يملكها المحيي، و لا يعتبر في إحيائها حرثها فضلًا عن زرعها، و ان كانت الأرض ممّا لا تحتاج في زراعتها الى ترتيب ماء لأنه يكفيها ماء السماء كفى في إحيائها اعمال الأمور الأخر عدا ترتيب الماء، و ان كانت مهيأة للزرع بنفسها بأن لم يكن فيها مانع عنه ممّا ذكر و لم تحتج الا الى سوق الماء كفى في إحيائها إدارة التراب حولها مع سوق الماء إليها، و ان لم تحتج الى سوق الماء أيضاً من جهة أنه يكفيها ماء السماء كبعض الأراضي السهلة و التلال التي لا تحتاج في زرعها الى علاج و قابلة لأن نزرع ديمياً فالظاهر أن إحياءها المفيد لتملكها انما هو بإدارة المرز حولها مع حرثها و زرعها، بل لا يبعد الإكتفاء بالحرث في تملكها، و أما الإكتفاء بالمرز من دون حراثة و زراعة ففيه اشكال، نعم لا إشكال في كونه تحجيراً مفيداً للأولوية.

مسألة 3- يعتبر في إحياء البستان كل ما اعتبر في إحياء الزرع بزيادة غرس النخيل

أو الأشجار القابلة للنمو، و لا يعتبر التحويط حتى في البلاد التي جرت عادتهم عليه على الأقوى، بل الظاهر عدم اعتبار السقي أيضاً، فمجرد غرس الأشجار القابلة للنمو كافٍ فيه.

مسألة 4- يحصل إحياء البئر في الموات بأن يحفرها الى أن يصل الى الماء، فيملكها بذلك، و قبل ذلك يكون تحجيراً لا إحياء، و احياء القناة بأن يحفر الآبار الى أن يجري ماؤها على الأرض، و احياء النهر بحفره و إنهائه إلى الماء المباح كالشط و نحوه بحيث كان الفاصل بينهما يسيراً كالمرز و المسناة الصغيرة. و بذلك يتم إحياء النهر، فيملكه الحافر، و لا يعتبر فيه جريان الماء فيه فعلًا و ان اعتبر ذلك في تملك المياه.⁽¹⁾

القول في المشتركات‌

و هي الطرق و الشوارع و المساجد و المدارس و الرباطات و المياه و المعادن.

مسألة 1- الطريق نوعان نافذ و غير نافذ، فالأول- و هو المسمى بالشارع العام- محبوس على كافة الأنام، و الناس فيه شرع سواء، و ليس لأحد إحياؤه و الإختصاص به، و لا التصرف في أرضه ببناء دكة أو حائط أو حفر بئر أو غرس شجر أو غير ذلك، نعم لا يبعد جواز غرس الأشجار و احداث النهر لمصلحة المارة لو كان الطريق واسعاً جدا كالشوارع الوسيعة المستحدثة في هذه الأعصار، كما أن الظاهر أنه يجوز أن يحفر فيه بالوعة ليجتمع فيها ماء المطر و غيره لكونها من مصالحه و مرافقه، لكن مع سدها في غير أوقات الحاجة حفظاً للمستطرقين و المارة، بل الظاهر جواز حفر سرداب تحته إذا أحكم الأساس و السقف بحيث يؤمن معه من النقض و الخسف، و أما التصرف في فضائه بإخراج روشن أو جناح أو بناء ساباط أو فتح باب أو نصب ميزاب و نحو ذلك فلا إشكال في جوازه إذا لم يضر بالمارة، و ليس لأحد منعه حتى من يقابل داره داره، كما مرّ في، كتاب الصلح.

و أما الثاني- أعني الطريق غير النافذ المسمى بالسكة المرفوعة، و قد يطلق، عليه الدريبة و هو الذي لا يسلك منه إلى طريق آخر أو مباح بل أحيط بثلاث جوانبه الدور و الحيطان و الجدران- فهو ملك لأرباب الدور التي أبوابها مفتوحة إليه دون من كان حائط داره إليه من غير أن يكون بابها إليه، فيكون هو كسائر الأملاك المشتركة يجوز لأربابه سده و تقسيمه بينهم و إدخال كل منهم حصته في داره، و لا يجوز لأحد من غيرهم بل و لا منهم أن يتصرف فيه و لا في فضائه إلا بإذن من يعتبر إذنه كما يأتي في المسألة الآتية.

مسألة 2- لا يبعد في الدريبة أن يشارك الداخل للأدخل إلى قبالة بابه ممّا هو ممرّه مع ما

يتعارف من المرافق المحتاج إليها نوعاً، و لا يبعد أن يشارك الداخل الى منتهى جداره داره و ينفرد الأدخل بما بعده، و مع تعدد الشركاء يشارك الأدخل من الجميع معهم، و ينفرد بما يكون طريقه الخاص، فيشترك الجميع من أول الدريبة الى الباب الأول أو منتهى الجدار ثم يشترك فيما عداه ما عدا صاحب الباب الأول، و هكذا تقلّ الشركاء إلى آخر الزقاق و لا يبعد اختصاص الآخر بالفضلة التي في آخر الزقاق، فيجوز لمن هو أدخل من الجميع أيّ تصرف شاء فيما ينفرد به، بل و في الفضلة المذكورة و لا يجوز لغيره التصرف كإخراج جناح أو روشن أو بناء ساباط أو حفر بالوعة أو سرداب أو نصب ميزاب و غير ذلك إلا بإذن شركائه، نعم لكل منهم حق الإستطراق إلى داره من أيّ موضع من جداره، فلكل منهم فتح باب آخر أدخل من بابه الأول أو أسبق مع سد الباب الأول و عدمه.

مسألة 3- ليس لمن كان حائط داره الى الدريبة فتح باب إليها إلا بإذن أربابها، نعم له فتح ثقبة و شباك إليها، و ليس لهم منعه، لكونه تصرفاً في جداره لا في ملكهم، و هل له فتح باب إليها لا للإستطراق بل لمجرد الإستضاءة و دخول الهواء؟ الأقرب جوازه، و لصاحب الدريبة تحكيم سند المالكية لدفع الشبهة.⁽¹⁾

مسألة 4- يجوز لكل من أرباب الدريبة الجلوس فيها و الإستطراق و التردد منها الى داره بنفسه و ما يتعلق به من عياله و دوابه و أضيافه و عائديه و زائريه، و كذا وضع الحطب و نحوه فيها لإدخاله في الدار، و وضع الأحمال و الأثقال عند إدخالها و إخراجها من دون إذن الشركاء، بل و ان كان فيهم القصّر و المولى عليهم من دون رعاية المساواة مع الباقين.

مسألة 5- الشوارع و الطرق العامة و ان كانت معدة لإستطراق عامة الناس و منفعتها الأصلية التردد فيها بالذهاب و الإياب إلا أنه يجوز لكل أحد الإنتفاع بها بغير ذلك من جلوس أو نوم أو صلاة و غيرها بشرط أن لا يتضرر بها أحد على الأحوط، و لم يزاحم المستطرقين و لم يتضيق على المارة.

مسألة 6- لا فرق في الجلوس غير المضر بين ما كان للإستراحة أو النزهة و بين ما كان للحرفة و المعاملة إذا جلس في الرحاب و المواضع المتسعة لئلا يتضيق على المارة، فلو جلس فيها بأيّ غرض من الأغراض لم يكن لأحد إزعاجه.

مسألة 7- لو جلس في موضع من الطريق ثم قام عنه فان كان جلوس استراحة و نحوها بطل حقه، فجاز لغيره الجلوس فيه، و كذا ان كان لحرفة و معاملة و قام بعد استيفاء غرضه و عدم نية العود، فلو عاد اليه بعد أن جلس في مجلسه غيره لم يكن له دفعه، و لو قام قبل

استيفاء غرضه ناوياً للعود ففي ثبوت حق له فيه إشكال، نعم لا يجوز التصرف في بساطه فلو قام و لو بنيّة العود و رفع بساطه فالظاهر جواز جلوس غيره مكانه، و الإحتياط حسن.

مسألة 8- ثبوت الحق للجالس للمعاملات و نحوها مشكل، بل الظاهر عدمه، لكن لا يجوز إزعاجه ما دام فيه و لا التصرف في بساطه، و لا مانع من إشغال ما حوله و لو احتاج اليه لوضع متاعه و وقوف المعاملين معه، و كذا يجوز له القعود بحيث يمنع من رؤية متاعه أو وصول المعاملين اليه، و ليس له منعه، لكن الإحتياط حسن، و مراعاة المؤمن مطلوب.

مسألة 9- يجوز للجالس المعاملة أن يظلل على موضع جلوسه بما لا يضر بالمارة بثوب أو بارية و نحوهما، و ليس له بناء دكة و نحوها فيه.

مسألة 10- إذا جلس في موضع من الطريق للمعاملة في يوم فسبقه في يوم آخر شخص آخر و أخذ مكانه فليس للأول إزعاجه و مزاحمته.⁽¹⁾

مسألة 11- إنما يصير الموضع شارعاً عاماً بأمور: الأول- بكثرة التردد و الإستطراق و مرور القوافل و نحوها في الأرض الموات كالجواد الحاصلة في البراري و القفار التي يسلك فيها من بلاد إلى بلاد، الثاني- أن يجعل إنسان ملكه شارعاً و سبّله تسبيلًا دائمياً لسلوك عامة الناس و سلك فيه بعض الناس، فإنه يصير بذلك طريقاً عاماً، و لم يكن للمسبّل الرجوع بعد ذلك، الثالث- أن يحيي جماعة أرضاً مواتاً قرية أو بلدة و يتركوا مسلكاً نافذاً بين الدور و المساكن و يفتحوا إليه الأبواب، و المراد بكونه نافذاً أن يكون له مدخل و مخرج يدخل فيه الناس من جانب و يخرجون من جانب آخر إلى جادة عامة أو إلى أرض موات.

مسألة 12- لا حريم للشارع العام لو وقع بين الأملاك، فلو كانت بين الأملاك قطعة أرض موات عرضها ثلاثة أو أربعة أذرع مثلًا و استطرقها الناس حتى صارت جادة لم يجب على الملاك توسيعها و إن تضيّقت على المارة و كذا لو سبّل شخص في وسط ملكه أو من طرف ملكه المجاور لملك غيره ثلاثة أو أربعة أذرع مثلًا للشارع، و أما لو كان الشارع محدوداً بالموات بطرفيه أو أحد طرفيه فكان له الحريم، و هو المقدار الذي يوجب إحياؤه نقص الشارع من سبعة أذرع على الأحوط، فلو حدث بسبب الإستطراق شارع في وسط الموات جاز إحياء طرفيه إلى حد يبقى له سبعة أذرع و لا يتجاوز عن هذا الحد، و كذا لو كان لأحد في وسط المباح ملك عرضه أربعة أذرع مثلًا فسبله شارعاً لا يجوز إحياء طرفيه بما لم يبق للطريق سبعة أذرع، و لو كان في أحد طرفي الشارع أرض مملوكة و في

الطرف الآخر أرض موات كان الحريم من طرف الموات، بل لو كان طريق بين الموات و سبق شخص و أحيا أحد طرفيه الى حد الطريق اختص الحريم بالطرف الآخر، فلا يجوز لِلآخر الإحياء إلى حد لا يبقى للطريق سبعة أذرع، فلو بنى بناء مجاوزا لذلك الحد ألزم هو بهدمه و تبعيده دون المحيي الأول.⁽¹⁾

مسألة 13- إذا استؤجر الطريق أو انقطعت عنه المارة زال حكمه بل ارتفع موضوعه و عنوانه، فجاز لكل أحد إحياؤه كالمرات، من غير فرق في صورة انقطاع المارة بين أن يكون ذلك لعدم وجودهم أو يمنع قاهر إياهم أو لهجرهم إياه و استطراقهم غيره أو بسبب آخر، نعم في المسبل لا يخلو جواز الإحياء من إشكال.

مسألة 14- لو زاد عرض الطريق المسلوك عن سبعة أذرع ففي المسبل لا يجوز لأحد أخذ ما زاد عليها و إحياؤه و تملكه قطعاً، و أما غيره ففي جواز إحياء الزائد و عدمه وجهان، أوجههما العدم إلا إذا كان الزائد معرضاً عنه.

مسألة 15- و من المشتركات المسجد، و هو من مرافق المسلمين يشترك فيه عامتهم، و هم شرع سواء في الإنتفاع به إلا بما لا يناسبه و نهى الشارع عنه كمكث الجنب فيه و نحوه، فمن سبق الى مكان منه لصلاة أو عبادة أو قراءة قرآن أو دعاء بل و تدريس أو وعظ أو إفتاء و غيرها ليس لأحد إزعاجه، سواء توافق السابق مع المسبوق في الغرض أو تخالفا فيه، فليس لأحد بأيّ غرض كان مزاحمة من سبق الى مكان منه بأيّ غرض كان، نعم لا يبعد تقدم الصلاة جماعة أو فرادى على غيرها من الأغراض، فلو كان جلوس السابق لغرض القراءة أو الدعاء أو التدريس و أراد أحد أن يصلي في ذلك المكان جماعة أو فرادى يجب عليه تخلية المكان له، نعم ينبغي تقييد ذلك بما إذا لم يكن اختيار مريد الصلاة في ذلك المكان لمجرد الإقتراح، بل كان إما لإنحصار محل الصلاة فيه أو لغرض راجح ديني كالإلتحاق بصفوف الجماعة و نحوه، هذا و لكن أصل المسألة لا تخلو من إشكال فيما إذا كان جلوس السابق لغرض العبادة كالدعاء و القراءة لا لمجرد النزهة و الإستراحة، فلا ينبغي فيه ترك الإحتياط للمسبوق بعدم المزاحمة، و للسابق بتخلية المكان له، و الظاهر تسوية الصلاة فرادى مع الصلاة جماعة فلا أولوية للثانية على الأولى، فمن سبق إلى مكان للصلاة منفرداً فليس لمريد الصلاة جماعة إزعاجه لها و إن كان الأولى له تخلية المكان له إذا وجد مكان آخر له، و لا يكون منّاعاً للخير عن أخيه.

مسألة 16- لو قام الجالس السابق و فارق المكان رافعاً يده منه معرضاً عنه بطل حقه على فرض ثبوت حق له و إن بقي رحله، فلو عاد إليه و قد أخذه غيره ليس له إزعاجه، نعم لا يجوز التصرف في بساطه و رحله، و إن كان ناوياً للعود، فان كان رحله باقياً بقي حقه لو قلنا بثبوت حق له، و لكن لا يجوز التصرف في رحله على أيّ حال، و إلا فالظاهر سقوط حقه على فرض ثبوته، لكن ثبوت حق في أمثال ذلك مطلقاً لا يخلو من تأمل و إن يظهر منهم التسالم عليه في خصوص المسجد، و الأحوط عدم إشغاله خصوصاً إذا كان خروجه لضرورة كتجديد طهارة أو إزالة نجاسة أو قضاء حاجة و نحوها.

مسألة 17- الظاهر أن وضع الرحل مقدمة للجلوس كالجلوس في إفادة الأولوية، لكن إن كان ذلك بمثل فرش سجادة و نحوها ممّا يشغل مقدار مكان الصلاة أو معظمه لا بمثل وضع تربة أو سبحة أو مسواك و شبهها.

مسألة 18- يعتبر أن لا يكون بين وضع الرحل و مجيئه طول زمان بحيث استلزم تعطيل المكان، و إلا لم يفد حقاً، فجاز لغيره أخذ المكان قبل مجيئه و رفع رحله و الصلاة مكانه إذا شغل المحل بحيث لا يمكن الصلاة فيه إلا برفعه، و الظاهر أنه يضمنه الرافع إلى أن يوصله إلى صاحبه، و كذا الحال فيما لو فارق المكان معرضاً عنه مع بقاء رحله فيه.

مسألة 19- المشاهد كالمساجد في جميع ما ذكر من الأحكام، فان المسلمين فيها شرع سواء، سواء العاكف فيها و الباد و المجاور لها و المتحمل إليها من بعد البلاد، و من سبق إلى مكان منها لزيارة أو صلاة أو دعاء أو قراءة ليس لأحد إزعاجه، و هل للزيارة أولوية على غيرها كالصلاة في المسجد بالنسبة إلى غيرها لو قلنا بأولويتها؟ لا يخلو من وجه، لكنه غير وجيه كأولوية من جاء إليها من البلاد البعيدة بالنسبة إلى المجاورين و إن كان ينبغي لهم مراعاتهم، و حكم مفارقة المكان و وضع الرحل و بقائه كما سبق في المساجد.

مسألة 20- و من المشتركات المدارس بالنسبة إلى طالبي العلم أو الطائفة الخاصة منهم إذا خصها الواقف بصنف خاص، كما إذا خصها بصنف العرب أو العجم أو طالب العلوم الشرعية أو خصوص الفقه مثلًا فمن سبق إلى سكنى حجرة منها فهو أحق بها ما لم يفارقها معرضاً عنها و إن طالت مدة السكنى، إلا إذا اشترط الواقف له مدة معينة كثلاث سنين مثلًا، فيلزمه الخروج بعد انقضائها بلا مهلة و إن لم يؤمر به، أو شرط اتصافه بصفة فزالت عنه تلك الصفة، كما إذا شرط كونه مشغولًا بالتحصيل أو التدريس فطرأ عليه العجز لمرض أو هرم و نحو ذلك.

مسألة 21- لا يبطل حق الساكن بالخروج لحاجة معتادة كشراء مأكول أو مشروب أو كسوة

و نحوها قطعاً و ان لم يترك رحله، و لا يلزم تخليف أحد مكانه، بل و لا بالأسفار المتعارفة المعتادة، كالرواح للزيارة أو لتحصيل المعاش أو للمعالجة مع نية العود و بقاء متاعه و رحله ما لم تطل المدة إلى حد لم يصدق معه السكنى و الإقامة عرفاً، و لم يوجب تعطيل المحل زائداً على المتعارف، و لم يشترط الواقف لذلك مدة معينة، كما إذا شرط أن لا يكون خروجه أزيد من شهر أو شهرين مثلًا، فيبطل حقه لو تعدى زمن خروجه عن تلك المدة.

مسألة 22- من أقام في حجرة منها ممن يستحق السكنى بها له أن يمنع من أن يشاركه غيره إذا كان المسكن معداً لواحد إما بحسب قابلية المحل أو بسبب شرط الواقف، و لو أعد لما فوقه لم يكن له منع غيره إلا إذا بلغ العدد الذي أعد له، فللسكنة منع الزائد.

مسألة 23- يلحق بالمدارس الرباطات، و هي المواضع المبنية لسكنى الفقراء، و الملحوظ فيها غالباً للغرباء، فمن سبق منهم إلى إقامة بيت منها كان أحق به، و ليس لأحد إزعاجه، و الكلام في مقدار حقه و ما به يبطل حقه و جواز منع الشريك و عدمه فيها كما سبق في المدارس.

مسألة 24- و من المشتركات المياه، و المراد بها مياه الشطوط و الأنهار الكبار كدجلة و الفرات و النيل أو الصغار التي لم يجرها أحد، بل جرت بنفسها من العيون أو السيول أو ذوبان الثلوج، و كذلك العيون المنفجرة من الجبال أو في أراضي الموات، و المياه المجتمعة في الوهاد من نزول الأمطار، فإن الناس في جميع ذلك شرع سواء، و من حاز منها شيئاً بآنية أو مصنع أو حوض و نحوها ملكه، و جرى عليه أحكام الملك من غير فرق بين المسلم و الكافر، و أما مياه العيون و الآبار و القنوات التي حفرها أحد في ملكه أو في الموات بقصد تملك مائها فهي ملك للحافر كسائر الأملاك، لا يجوز لأحد أخذها و التصرف فيها إلا بإذن المالك عدا بعض التصرفات التي مرّ بيانها في كتاب الطهارة، و ينتقل الى غيره بالنواقل الشرعية قهرية كانت كالإرث أو اختيارية كالبيع و الصلح و الهبة و غيرها.

مسألة 25- إذا شق نهراً من ماء مباح كالشط و نحوه ملك ما يدخل فيه من الماء و يجري عليه أحكام الملك كالماء المحوز في آنية و نحوها، و تتبع ملكية الماء ملكية النهر، فان كان النهر لواحد ملك الماء بالتمام، و إن كان لجماعة ملك كل منهم من الماء بمقدار حصته من ذلك النهر، فان كان لواحد نصفه و لآخر ثلثه و لثالث سدسه ملكوا الماء بتلك النسبة و هكذا، و لا يتبع مقدار استحقاق الماء مقدار الأراضي التي تسقى منه، فلو كان

النهر مشتركاً بين ثلاثة أشخاص بالتساوي كان لكل منهم ثلث الماء، و إن كانت الأراضي التي تسقى منه لأحدهم ألف جريب و لآخر جريباً و لآخر نصف جريب فيصرفان ما زاد على احتياج أرضهما فيما شاءا، بل لو كان لأحدهما رحى يدور به و لم يكن له أرض أصلًا يساوي مع كل من شريكيه في استحقاق الماء.

مسألة 26- إنما يملك النهر المتصل بالمباح بحفره في الموات بقصد إحيائه نهراً مع نية تملكه إلى أن يوصله بالمباح كما مرّ في إحياء الموات، فان كان الحافر واحداً ملكه بالتمام، و إن كان جماعة كان بينهم على قدر ما عملوا، فمع التساوي بالتساوي، و مع التفاوت بالتفاوت.⁽¹⁾

مسألة 27- لمّا كان الماء الذي يفيضه النهر المشترك بين جماعة مشتركاً بينهم كان حكمه حكم سائر الأموال المشتركة، فلا يجوز لكل واحد منهم التصرف فيه، و أخذه و السقاية به إلا بإذن باقي الشركاء، فان لم يكن بينهم تعاسر و يبيح كل منهم سائر شركائه أن يقضي منه حاجته في كل وقت و زمان فلا بحث، و إن وقع بينهم تعاسر فان تراضوا بالتناوب و المهاياة بحسب الساعات أو الأيام أو الأسابيع مثلًا فهو، و إلا فلا محيص من تقسيمه بينهم بالأجزاء بأن توضع على فم النهر خشبة أو صخرة أو حديدة ذات ثقب متساوية السعة حتى يتساوى الماء الجاري فيها، و يجعل لكل منهم من الثقب بمقدار حصته، و يجري كل منهم ما يجري في الثقبة المختصة به في ساقية تختص به، فإذا كان بين ثلاثة و سهامهم متساوية فإن كانت الثقب ثلاثاً متساوية جعلت لكل منهم ثقبة، و إن كانت ستاً جعلت لكل منهم ثقبتان، و إن كانت سهامهم متفاوتة تجعل الثقب على أقلهم سهماً، فإذا كان لأحدهم نصفه و لآخر ثلثه و لثالث سدسه جعلت الثقب ستاً، ثلاث منها لذي النصف، و اثنتان لذي الثلث، و واحدة لذي السدس و هكذا، و بعد ما أفرزت حصة كل منهم من الماء يصنع بمائه ما شاء.

مسألة 28- الظاهر أن القسمة بحسب الأجزاء قسمة إجبار، فإذا طلبها أحد الشركاء يجبر الممتنع منهم عليها، و هي لازمة ليس لأحدهم الرجوع عنها بعد وقوعها، و أما المهاياة فهي موقوفة على التراضي و ليست بلازمة، فلبعضهم الرجوع عنها حتى فيما إذا استوفى تمام نوبته و لم يستوف الآخر نوبته و إن ضمن حينئذ مقدار ما استوفاه بالمثل مع إمكانه، و إلا فبالقيمة.

مسألة 29- إذا اجتمعت أملاك على ماء مباح من عين أو واد أو نهر و نحوها بأن أحياها