موسوعة الإمام الخوئی جلد 36

هوية الکتاب

سرشناسه : غروی، علی، 1280 - 1376.

عنوان قراردادی : المکاسب.شرح

عنوان و نام پديدآور : التنقیح في شرح‌المکاسب: تقریرا لابحاث‌الاستاذ... ابوالقاسم الموسوی‌الخوئی/ تالیف علی الغروی.

مشخصات نشر : قم: موسسه احیاء آثار الامام الخوئی (قدس سره)، [ 14] ق.= [ 2] م.= [ 13] -

مشخصات ظاهری : ج.

شابک : ج.36: 964-7336-35-7 ؛ ج.33‌964-6084-06-0 : ؛ ج.37: 964-7336-36-5 ؛ ج.38:964-7336-37-3 ؛ ج.39:964-7336-38-1 ؛ ج.40‌964-7336-39-X :

وضعیت فهرست نویسی : برونسپاری

يادداشت : عربی.

يادداشت : ج. 33، 37،36 و 40 (چاپ سوم: 1428ق.=2007م.= 1386).

مندرجات : .- ج.33. النکاح.- ج.36 - 37. البیع.- ج.38 - 40. الخیارات

موضوع : انصاری، مرتضی بن محمدامین، 1214-1281ق . المکاسب -- نقدو تفسیر

موضوع : معاملات (فقه)

شناسه افزوده : خوئی، سید‌ابوالقاسم، 1278 - 1371.

شناسه افزوده : انصاری، مرتضی بن محمدامین، 1214-1281ق . المکاسب . شرح

شناسه افزوده : موسسه احیاء آثار الامام الخوئی (ره)

رده بندی کنگره : BP190/1/الف8م70217 1300ی

رده بندی دیویی : 297/372

شماره کتابشناسی ملی : 1‌1‌5‌0‌1‌2‌6

محرر الرقمي: علي الرضائي

اشارة

بسم اللّه الرحمن الرحیم

الحمدُللّه ربِّ العالمين

وَالصّلاة و السّلام علی سیّدنا محمّد وآله الطّاهرین

وَلَعنةُ اللّه عَلی أعدائهم أجمعین

مِن الآن إلی قیامِ یوم الدین

التّنقیح في شرح المکاسب

التّنقیح في شرح المكاسب

تقرير الأبحاث

الاستاذ الاعظم سماحة آیة اللّه العظمی

السَّيَّد ابُوالقَاسِمِ الموسوي الخوئي قدس سره

« 1317_1413ه- »

البیع

تاليف آیة اللّه الشهيد الشیخ ميرزا علي الغروي

طبعه منقّحه

مُوسَسة الخوئى الأِسلاميّة

جميع الحقّوق محفوظة ومسجّلة

لمؤسسة الخوئي الإسلامية

الجزء السادس والثلاثون

الناشر: مؤسسة إحياء آثار الإمام الخوئي (قدّس سرّه)

(مؤسسة الخوئي الإسلامية)

تاريخ الطبع: 1430 ه- ، 2009 م

المطبعة: نينوى

الطبعة: الرابعة

عدد النسخ: 1000 دورة

ISBN:964-7336-35-7

Emil: info@alkhoei.net

www. alkhoei.com

www. alkhoei.net

البیع

اشارة

الكلام في البيع

تعریف المصباح للبیع

قال شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) نقلاً عن المصباح أنّ البيع في الأصل مبادلة مال بما⁽¹⁾. نقول : المالية تنتزع عن رغبة العقلاء في شيء وجلبهم له لأجل احتياجاتهم وأغراضهم الشخصية ، إذ الإنسان ليس كالحيوانات التي لا تحتاج في تعيشها إلى كثير ممّا يحتاج إليه الإنسان من المسكن والملبس وغيرهما ، ولأجل رفع حوائجه يجلب شيئاً أو يرغب فيه فيقال : أنّه مال ، وتنتزع ماليته من جلبه له ورغبته فيه ، وهذا ظاهر.

منشا إضافة المال إلی الاشخاص

وإنّما الكلام في منشأ إضافته إلى أحد وأنّه كيف يكون هذا المال مضافاً إلى أحد وذاك المال مضافاً إلى أحد آخر ليقع بينهما المبادلة ، وأن منشأ إضافته إليه ماذا في مثل قولنا : هذا مال زيد وذاك مال عمرو بحيث لو أتلفه يكون ضامناً له لصاحبه ، وأنّ المصحّح لها أي شيء.

فنقول : أنّ إضافة مال إلى شخص على قسمين :

الأوّل : أنّ تكون الاضافة إليه ذاتية من غير حاجة في إضافته إليه إلى شيء آخر ، ومن دون أنّ تكون من جهة أمر معدوم قد وُجد ، أو أمر موجود انعدم ، بل هو مضاف إليه بذاته ، وهذا كأعمال الشخص ، فإنّها مضافة إلى نفسه ذاتاً يعني أنّ له

سلطنةً على أفعال نفسه ، له أنّ يوجدها وله أنّ لا يوجدها ، كما أنّ له أنّ يملّكها إلى الغير بأن يكون أجيراً له ، وله إلّا يملّكها للغير ، وهذا المنع كافٍ في المقام ، ولسنا بصدد إثبات أنّ أعماله ملك له ليرد عليه ما أوردوه في المقام ، بل المراد أنّ له السلطنة على أفعاله ، وهو يكفينا في المقام .

الثاني : أنّ تكون الاضافة غير ذاتية ، وهذه أيضاً على قسمين :

الأوّل : أنّ تكون الاضافة ابتدائية .

الثاني : أنّ تكون الاضافة ثانوية .

والمراد بالابتدائية هو عدم سبق إضافة عليها ، كما أنّ المراد بالثانوية ما سبقتها إضافة أخرى أو إضافات متعددة .

والاضافة الابتدائية إما أصلية وأمّا تبعية .

أمّا الاضافة الأصلية فتكون بأحد أمرين على سبيل منع المخلو :

أحدهما : الحيازة ، فإنّ من حاز شيئاً ممّا لا مالك له كما إذا اصطاد سمكةً من الشط أو طيراً من الهواء فإنّه يُضاف حينئذٍ إليه عند العرف والعقلاء ، وليس لآخر أنّ يأخذه منه قهراً بدعوى أنّه لي ، فإنّه يعدّ من الظلم والجور ، مضافاً إلى ما ورد من أنّ من سبق إلى ما لم يسبق إليه أحد فهو له ⁽¹⁾وإن لم نكن نحتاج إلى الأخبار لثبوتها بسيرة العقلاء كما لا يخفى .

وثانيهما : الفعل والعمل ، وأمثلته كثيرة لاختلاف مالية المال بحسب الأماكن والأزمنة ، مثلاً الماء في الشط ممّا لا مالية له عند العقلاء ، وكذا الأخشاب في الأماكن التي يكثر فيها الخشب ، بل وكذا العود الذي له مالية في أماكننا لا مالية له في محلّه بوجه ، ولكن ينقلها الإنسان إلى الأماكن التي لا ماء أو لا خشب فيها

فإنّهما في غير مكانها مال يجلبه العقلاء ، وإذا صارت مالاً في تلك الأماكن فهي مضافة إلى ناقلها ، والمنشأ في إضافة المالية إليه هو فعله وعمله الذي هو النقل ، هذا بحسب الأماكن .

وكذا يختلف بحسب الأزمنة ، وذلك كالثلوج فإنّها في أغلب البلاد كبلادنا أذربايجان ممّا لا مالية لها في الشتاء ، بل هي من الفضولات التي يخ-رج--ونه-ا م-ن أماكنهم ، وإذا فرضنا شخصاً جمعها وأبقاها إلى الصيف فإنّها تصير مالاً حينئذ ويرغب فيها العقلاء جداً ، وهي تضاف إليه ، والمنشأ في إضافة مالية الثلوج إليه هو إبقاؤه لها ، والابقاء فعل من أفعاله كما لا يخفى ، هذا .

وربما تكون الاضافة مستندة إلى مجموع الحيازة والعمل كما هو مقتضى كونها على نحو مانعة الخلو ، وذلك كما إذا حاز أخشاباً من الصحاري فعملها سريراً ، أو حاز حديداً فصنعه سكيناً ، فإنّ مالية السرير حينئذ تضاف إليه لا محالة ، ومنشؤها مجموع حيازة الأخشاب وعمله ، نعم كانت الأخشاب قبل أنّ يعملها سريراً مالاً أيضاً ، وكان يضاف إليه حينئذ إلّا أنها بعد جعلها سريراً تكون مالاً على حدة لاختلاف الأموال باختلاف صورها النوعية كما ذكرناه في بعض المباحث المتقدّمة ⁽¹⁾، هذا كله فى الاضافة الابتدائية الأصلية.

وأمّا الابتدائية التبعية فهي كما إذا ملك الدابة أو غيرها ، فإنّ حملها مال مضاف إليه بالاضافة الابتدائية - إذ ليس من قبيل الاضافات الثانوية كالارث والمعاملة - إلّا أنها غير أصلية كما في الأمثلة المتقدّمة ، بل تابعة لاضافة نفس الدابة إليه ، وكذا الدجاجة إذا باضت فإنّ بيضها له ، أو غرس أشجاراً فأثمرت ، وهكذا . وأمّا الاضافة الثانوية فمنشؤها إما من الأمور الخارجة عن الاختيار وأمّا

من الأمور الاختيارية .

فالأوّل كالارث فإنّه موجب لاضافة مال مورّثه إليه وهو أمر قهري غ--ير اختياري ، وكالوصية بناءً على أنها من الايقاعات ولا تحتاج إلى القبول كما ه-و المختار وفاقاً للسيّد في العروة ⁽¹⁾وكالأوقاف فإنّ الوقف موجب لمالكية الموقوف عليه المنافع الوقف بلا اختياره .

والثاني كالبيع وغيره من أبواب المعاملات والعقود التي لأجلها عقدنا الكلام وهذا أيضاً موجب لاضافة المال إليه ، إلّا أنها ليست من الاضافات الابتدائية ، بل إنّما هي بعنوان ثانوي لسبق إضافة فيها لا محالة ، وإلّا فلا يصحّ ببعه كما لا يخفى .

والكلام في المقام إنّما هو في القسم الأخير ، أي فيما إذا كانت الاضافة ثانوية وبالاختيار كالبيع ونحوه من المعاملات ، وقد عرفت أنّ البيع عبارة عن مبادلة مال بمال لاختلاف الحاجات والأغراض ، مثلاً إذا فرضنا أحداً عنده قرصان من الخبز ، وآخر عنده وقية من اللحم فيحتاج صاحب اللحم إلى خبز ليشبعه مع اللحم وصاحب الخبزين إلى لحم ليتلذذ بما يأكله ، فيتبادلان ويعطي أح--د خ--بزيه إلى الآخر وهو يعطيه نصف ما بيده من اللحم ، فكلاهما يأكلان اللحم مع الخبز وترتفع حاجتهما وبه يحصل غرضها ، أو يكون من عنده الأرز محتاجاً إلى اللباس ومن عنده اللباس يحتاج إلى الأرز فيتبادلان كما هو مرسوم في بعض القرى والبوادي فعلاً ، فترى أنّه يدفع إلى الخباز أو القصاب بيض دجاجة أو حنطة فيأخذ منه الخبز أو اللحم .

وكان احتياجهم إلى تبديل أموالهم من لدن زمان آدم إلى يومنا هذا ، فإنّ الحاجات مختلفة والأغراض متشتةً ، واستمرّت عادتهم على ذلك برهةً من الزمان

إلى أنّ بنى العقلاء في معاملاتهم على أخذ الأشياء بالأثمان فاخترعوا الدرهم والدينار من أجل انضباط مالية الأموال وتسهيل الأمر على الناس حتّى يقاس مالية كلّ مال إلى الدراهم والدنانير ليعلم مقدار ماليته ، إذ قبل اختراعهما كانت مالية الأموال غير منضبطة بل كان مقدارها معلوماً بالمقايسة إلى الأرز تارةً وإلى شيء آخر تارةً أخرى ، مثلاً كان منّ من الأُرز يسوى بكذا مقدار من الحنطة وبكذا مقدار من الرطب وبكذا مقدار من الألبسة والظروف ، وهذا كما ترى أمر صعب ولا انضباط فيه ، ولأجله اخترعوا الدراهم والدنانير فيقاس مالية كل مال بالاضافة إليهما ، هذا .

ثمّ أنّ العوض والمعوّض ربما يكون كلاهما من قبيل العروض ، وأخرى يكون كلاهما من قبيل الأثمان وثالثةً يكون أحدهما من العروض وثانيها من الأثمان .

ومثال الأوّل قد ظهر من مطاوي كلماتنا ، بأن يدفع مقداراً من الحنطة ويأخذ مقداراً من اللحم .

والثاني كمعاملات الصرّافين فإنّهم يأخذون الثمن كالريال الايراني ويدفعون في مقابله الثمن أيضاً كالدينار العراقي .

والثالث كما إذا دفع ديناراً أو درهماً وأخذ شيئاً من العروض كالألبسة والأغذية .

وحينئذ يقع الكلام في أنّ البيع يشمل جميع تلك الأقسام أو يختصّ ببعضها دون بعض .

فنقول : قد عرفت أنّ الكلام في المقام إنّما هو في الاضافة الثانوية التي تنشأ عن أمور اختيارية وهي أبواب المعاملات ، وأمّا ما تنشأ عن أمور غير اختيارية فبيان أحكامها موكول إلى محلّه .

ومن جملة تلك الاضافات الثانوية التي تنشأ عن الأُمور الاختيارية ه-و البيع ، وكان الأولى أنّ نتعرّض إلى أحكامه من دون إطالة الكلام في بيان ما قيل في تعريفه من الإشكال والجواب كما هو سيرتنا دائماً حيث لا نتعرّض في المباحث إلى ما لا فائدة فيه ، ومنه التعاريف المذكورة في الكتب فإنّها ممّا لا يترتّب على تحقيقها شيء.

ولكن لمّا كان الخصوص البيع أحكام مختصّة كخيار المجلس ولزوم العلم بالكيل والوزن فيما إذا كان المبيع ممّا يكال أو يوزن ، احتجنا إلى بيان مفهومه وتحقيقه على نحو يمتاز عمّا عداه من المعاملات ، ولأجل ذلك ذكرنا مقدّمةً أنّ العوض والمعوّض في البيع إمّا أنّ يكون كلاهما من قبيل العروض والأجناس وأمّا أنّ يكون كلاهما من قبيل الأثمان والدرهم والدينار وأمّا أنّ يكون أحدهما من الأجناس والعروض وثانيها من قبيل الأثمان والفلوس كما هو المتعارف بين الناس ، ويقع الكلام حينئذ في أنّ مفهوم البيع شامل لجميع هذه الأقسام أو أنّه يختصّ ببعض دون بعضها الآخر .

معنی البیع عندالمصنّف

فإذا عرفت ذلك فنقول : مفهوم البيع مفهوم عقلائي يعرفه كلّ واح-د م--ن الناس لارتكاز معناه في أذهانهم من غير اختصاص ذلك بالعرب ، لأنّه مفهوم دائر بين جميع أفراد الناس عرباً كان أو غيره ، غاية الأمر أنّهما يختلفان في التعبير عنه بحسب اختلاف ألسنتهما ، فيعبّر العربي عن ذلك المفهوم الارتكازي المعلوم بالبيع والعجمي بفروختن وثالث بلغة أخرى.

ثمّ أنّه لو شككنا في شيء لا نشكّ في أنّ البيع اسم لا نشكّ في أنّ البيع اسم لما يقابل الاشتراء ، وليس اسماً عند العرف لكلّ من البيع والاشتراء في شيء من اللغات ، فالبيع ويعبّر عنه في الفارسية ب- « فروختن » إنّما هو فعل البائع ويعبّر عن فعل المشتري ب- « خريدن » أي الاشتراء لا أنّ البيع اسم لفعلها معاً وإلّا فلا يبقى معنى للاشتراء ،

تمییز البایع عن المشتری

والبائع هو من يكون نظره إلى حفظ مالية ماله برفع اليد عن خصوصية ما بيده كما هو المشاهد من حال التجّار فإنّ التاجر نظره دائماً إلى أنّ رأس ماله أيّ مقدار ولا نظر له إلى خصوصيات ما في دكّأنّه من القند والسكّر وغيرهما من الأجناس ، والمشتري على عكس ذلك ، فإنّ غرضه هو خصوصية ما يأخذه بدفع ماليته إلى البائع ولا نظر له إلى مالية ما يأخذه حتّى أنّه لو فرضنا أنّ البائع دفع إليه جنساً آخر يساوي قيمته قيمة ما يطلبه المشتري لا يقبله بوجه ، لعدم كون نظره إلى مالية ماله ، بل نظره إلى خصوصية ما يأخذه ، فلا يقبل الأرز عوضاً عن الدبس مثلاً .

والمدّعى أنّ البيع اسم لفعل البائع فقط يعني عبارة عن رفع اليد عمّا ب-ي-ده والتحفّظ بمالية ماله ، لا أنّه اسم للأعمّ منه ومن فعل المشتري ، ولذا إذا اشترى عباءً بدينارين مثلاً لا يصحّ له أنّ يقول بعت دينارين بالعباء كما لا يصحّ للبائع أنّ يقول اشتريت دينارين بالعباء فإنّه ممّا يضحك عليه العرف قطعاً ، بل الصحيح أنّ يقول اشتريت عباء بكذا ويقول البائع بعت عباء بدينارين .

وعليه فتعريف صاحب المصباح ⁽¹⁾للبيع بأنّه مبادلة مال بمال لشموله لفعل المشتري أيضاً يحمل على المسامحة والتعريف اللفظي كما هو دأب اللغويين دائماً لأنّهم ليسوا في مقام التعريف الحقّيقي ، فلذا تراهم يقولون السعدانة نبت مع أنّه لا اطراد فيه كما لا يخفى .

والمتحصّل : أنّ البيع على ما نشاهده في زماننا هذا إنّما هو عبارة عن فعل البائع فقط ، أعني التحفّظ على مالية ماله ورفع اليد عن خصوصيته ، في مقابل فعل المشتري الذي هو عبارة عن الاشتراء والأخذ بخصوصية المال كما عرفت وباستصحاب عدم النقل إلى زمان المعصومين والنبي (عليهم السلام) والمستعملين

والواضعين يثبت أنّ البيع موضوع لخصوص فعل البايعين دون المشترين ، وعلى هذا فالبيع شامل بمفهومه لصورة كون أحد العوضين عرضاً والآخر ثمناً ، لأنّ صاحب العرض يتحفّظ على ماليته برفع اليد عن خصوصية العرض في مقابل فعل المشتري وأخذه بالخصوصية ورفع اليد عن المالية ، وقد عرفت أنّ تعريف المصباح للبيع بأنّه مبادلة مال بمال تعريف لفظي ، لأنّه كما عرفت عبارة عن إعطاء العرض والأخذ بماليته كما لا يخفى ، ولعلّه أراد من ذلك أمراً آخر سنشير إليه أنّ شاء اللّه تعالى .

وأمّا صورة كون كل واحد من العوضين من قبيل العروض فهي على قسمين : إذ ربما يكون أحد العرضين عوضاً عن الثمن والمالية كما إذا أراد شراء كتاب بدينار ولم يكن عنده ذلك فدفع العباء عوضاً وبدلاً عن الدينار في مقابل الكتاب وهذا في الحقّيقة من قبيل الصورة الأولى، والمعاوضة إنّما وقعت بين عرض وثمن فدافع الكتاب هو البائع حقيقةً ، لأنّه رفع اليد عن خصوصية ماله وتحفظ على ماليته التي هي الدينار ، إلّا أنّه لما لم يكن موجوداً فأخذ العباء عوضاً عنه ، لأنّه يسوى ديناراً واحداً مثلاً ، كما أنّ دافع العباء هو المشتري لأخذه بالخصوصية ع-ل-ى م-ا عرفت تفصیله آنفاً ، فالبيع بما له فالبيع، بما له من المفهوم شامل لها كما لا يخفى .

وأخرى لا يكون شيء منها عوضاً عن الثمن ب-وج-ه ب-ل ي-ع-ط-ي أحدهما باستقلاله ويأخذ بالآخر كذلك ، كما أنّ الثاني يعطي أحدهما ويأخذ بالآخر ، وهذا خارج عن حقيقة البيع - والشاهد على ذلك أنّه إذا أبدل شخص داره بدار أخرى ثمّ سئل : هل بعت دارك ؟ يقول في الجواب : أبدلتها بدار أخرى ولا يجيب بأنّي بعت داري كما لا يخفى - إذ لم يأخذ أحدهما بالمالية ويرفع اليد عن الخصوصية بوجه ليكون ذلك فعلاً للبائع في مقابل المشتري ، وقد عرفت أنّ البيع هو عبارة عن فعل البائع وهو غير متحقّق في المفروض بل كلّ واحد منهما أخذ بخصوصية المال وكلّ ما

صنعه أحدهما صنعه الآخر أيضاً ، فهما على وتيرة واحدة كالأخوين . ولا يمكن أن يقال إنّ هذا بائع وذاك مشترٍ لأنّه ليس بأولى من عكسه ، والعجب م-ن شيخنا الأستاذ ⁽¹⁾(قدّس سرّه) حيث إنّه ذكر أنّ أحدهما لا بعينه بائع في هذه الصورة وأحدهما الآخر لا بعينه مشترٍ ولا تعيّن لشيء منهما في الواقع .

وفيه : أنّا ذكرنا مراراً أنّ أحدهما لا بعينه لا مصداق له خارجاً ، فهو معاملة مستقلّة يمكن تصحيحها بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽²⁾و( تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ ) ⁽³⁾ولا يكون بيعاً ، بل هي التي ينبغي أنّ يقال إنّها مبادلة مال بمال التي ذكرنا أنها ليست تعريفاً للبيع حقيقة .

ولعلّ مراد صاحب المصباح بقوله : وهو في الأصل مبادلة مال بمال ، أنّه في الابتداء كان البيع بينهم بمبادلة مال بمال وعرض بعرض لما أشرنا إليه سابقاً من أنّهم كانوا يتبادلون مالاً بمال ثمّ بعد ذلك اخترعت النقود ، لا أنّ المراد بالأصل في كلامه هو اللغة كما ذكره بعض المحسين وإلّا لكان عليه أنّ يذكر في كل كلمة يفسّرها أنّها في اللغة كذا ، مع أنّه بنفسه من كتب اللغة فلا معنى لأن يقال أنّه في اللغة كذا .

وأمّا الصورة الثالثة ، أعني ما إذا كانت المعاوضة بين ثمنين اللذين هم-ا متمحّضان في المالية ، فهى أيضاً على أقسام فربما تكون المعاوضة بين مثل الأوراق النقدية الايرانية (اسكناس) والأوراق النقدية العراقية في العراق ، فإنّ حكمها حينئذٍ حكم الصورة الأولى ، إذ الأوراق الايرانية في مملكة العراق لا ت-ع-د م-ن الأثمان ، وإنّما هي أثمان في مملكة ايران، ووزانها في العراق كوزان القن-د والسكّر

وغيرهما من الأجناس ، فهي بمنزلة العروض ، وإنّما تباع وتشترى بما أنّه-ا م-ن العروض وثمنها هو الأوراق العراقية وهذه الصورة ممّا يشمله البيع بما له من المفهوم .

وأُخرى تكون المعاوضة بين مثل دينارين في العراق أو تومانين في إيران ممّا يعدّ كلّ واحد منهما من الأثمان في ذاك المكان كما إذا دفع إلى الصرّاف ورقة دينارية وأخذ ورقة دينارية أخرى ، لأنّ الأولى كانت خلقة والثانية جديدة . وهذه أيضاً خارجة عن البيع مفهوماً ، إذ لم يرفع أحدهما يده عن خصوصية ماله بالتحفظ على مالية ماله في مقابل أخذ الآخر بالخصوصية ، بل نسبة المعاوضة إلى كلّ واحد منهما على حد سواء ، ولا يمكن أنّ يقال هذا بائع وذاك مشترٍ ، لعدم أولويته من العكس .

وثالثة تقع المعاوضة بين مثل ورقة دينارية وبين أربعة أوراق أرباعية ، كما إذا دفع إلى الصرّاف ديناراً فدفع إليه أربعة أرباع ، فإنّها أيضاً كسابقتها دفع للمال في مقابل المال والثمن في مقابل الثمن غاية الأمر أنّ أحدهما ورقة مالية انضمامية وثانيهما أوراق مالية تفصيلية مجزّاة ، ونسبة المعاملة حينئذٍ أيضاً إلى كلّ واحد منهما على حد سواء ، وهذه كلّها خارجة عن البيع بما له من المفهوم ، هذا كله هذا كله في شمول مفهوم البيع للأقسام الثلاثة وعدمه .

اختصاص المبيع بالأعيان

وأمّا الكلام في متعلّق البيع - أي المبيع - هل يختصّ بالأعيان أو يعمّها والمنافع فملخّصه : أنّ المبيع لا إشكال في اختصاصه بما إذا وجد في الخارج كان من الأجسام شاغلاً للحيّز بمقداره وشاملاً للأبعاد الثلاثة ، أعني العرض والطول والعمق كما هو معنى الجسم ، وهذا هو المراد من الأعيان ، لا الموجود الخارجي فعلاً كما هو واضح . ولا يتعلّق البيع بالمنافع وإنّما يتعلّق بها الاجارة وهو المايز بينهما كما لا يخفى .

المراد بتعلّق البیع بالعین و تعلّق الاجارة بالمنفعة

ثمّ أنّ المراد بتعلّق البيع بالأعيان وتعلّق الاجارة بالمنافع ليس هو تعلّقها بها في صيغتي الاجارة والبيع حتّى يورد كما أُورد بأنّ الاجارة أيضاً تتعلّق بالأعيان فكما نقول بعتك هذه الدار كذلك نقول آجرتك هذه الدار ولا يتعلّق الاجارة بالمنافع ولا يصحّ أنّ يقال آجرتك منفعة هذه الدار ، إذ المنافع لا تتعلّق الاجارة بها بوجه بل المراد من تعلّق البيع بالأعيان وتعلّق الاجارة بالمنافع أنّ مفهوم البيع هو تمليك الأعيان كما أنّ مفهوم الاجارة عبارة عن تمليك المنافع فالتمليك في البيع يتعلّق بالأعيان ، وفي الاجارة يتعلّق بالمنافع ، فالبيع والتمليك نظير الأمر والطلب ، فإنّ الأمر يتعلق بالماهية والطلب يتعلّق بإيجاد الماهية لأنّ الايجاد مأخوذ في مفهوم الأمر ، إذ معناه طلب الايجاد فلا معنى لتعلّقه بالايجاد .

المراد بالمنافع التی هی متعلق الاجارة

كما أنّ المراد بالمنافع ليس هو فعل المستأجر كسكناه وركوبه ونحوهما حتّى يقال كما قيل إنّ أفعال المستأجر مملوكة له بحسب طبيعته وليست ممّا يدخل في ملك المؤجر ليملّكها للمستأجر بالاجارة ، ولا معنى لتمليك المؤجر للمستأجر ما هو مملوك له بنفسه ، فأيّ معنى لتمليكنا سكنى المستأجر له أو ركوب دابته ونحوهما ، إذ أفعال الغير خارجة عن تحت ملكيّة المؤجر فكيف يملّكه ما لا يملكه هو بنفسه ، ولا معنى لاعطائه ما هو فاقد له كما هو واضح .

بل المراد أنّ الأعيان كما أنّها مملوكة لمالكها كذا جهاتها وحيثيّاتها داخلة تحت ملك مالكها ، ومن جملة جهات الدار وحيثياتها سكناها ، وجهات الدابة ركوبها ، لأنّ الركوب والسكنى كما يتعلّقان بالساكن والراكب (أعني المستأجر) كذلك لهما تعلّق بالمركوب والدار ولهما إضافة إليهما ، وهذا التعلّق والاضافة من متعلقات العين ومن إضافاتها ، وقد ذكرنا أنّ الأعيان كما هي داخلة تحت ملك ملّاكها كذلك إضافاتها وجهاتها وحيثياتها داخلة تحت ملك ملاك الأعيان على ما عرفت ، فلصاحب العين أنّ يملّك المستأجر أو غيره جهة من جهات ماله ، كما أنّ له

تمليك جميع جهاته .

وبالجملة : أنّ التمليك ربما يكون مقيّداً ببعض الجهات وأُخرى مطلقاً ومن جميع الجهات ، فعلى الأوّل لا يفيد إلّا تمليك تلك الجهة كما أنّه على الثاني يفيد تمليك جميع الجهات ، فلمالك الدار أو الدابّة أنّ يملك سكنى داره وركوب دابته بما هما من متعلّقات ملكه ، إذ قد عرفت أنّ للسكنى وللركوب ولغيرهما من انتفاعات الأعيان تعلقاً بالمستأجر ، وتعلّقاً آخر وإضافة أخرى بالأعيان وهي ملك لملاكها ، والغرض من إجارتها وتمليك تلك الجهات والحيثيات للمستأجر أنّ يقع فعله الراجع إليه ممّا مملوك له على النحو الحلال ، وبذلك يرتفع الإشكال كما هو ظاهر .

فالمتحصّل : أنّ المبيع يختصّ بالأعيان ولا يعمّها والمنافع وإن ورد إطلاق البيع على تمليك المنافع في بعض الأخبار كما نقلها شيخنا الأنصاري ⁽¹⁾(قدّس سرّه) إلّا أنها مبنيّة على المسامحة كما هو ظاهر .

عدم اشتراط وجود العین في الخارج

ثمّ إنّ المراد بالعين ما يقابل المنفعة وهو كلّ ما يحتاج وجوده إلى حيّز ، فلا يشترط في العين أنّ تكون موجودة في الخارج ومشخّصة حين البيع ، بل كما يتعلّق البيع بالموجود المشخّص الخارجي كذلك يتعلّق بالكلّي في المعيّن كبيع ص--اع م-ن صبرة موجودة في الخارج، وبالكلّي في الذمّة ، وهذا أيضاً ربما يكون في ذمّة نفسه بأن يبيع له عشرة أمنان من الحنطة ، وأخرى يكون في ذمّة الغير كما إذا كان له دين في ذمة الغير كمن من الحنطة فباعه من عمرو ، والفرق بينه وبين الأوّل أنّ المبيع في الثاني ملك له في ذمّة الغير وفي الأوّل ليس ملكاً له وإنّما له السلطنة عليه كسلطنته على أفعاله .

وأمّا ما في بعض الحواشي ⁽¹⁾تبعاً للنراقي في عوائده ⁽²⁾من أنّ الملكية م--ن الأعراض وهي إنّما تتحقّق وتقوم بالأُمور الوجودية المتحقّقة في الخارج ولا معنى لقيامها بما لا وجود له خارجاً ، فمندفع بما ذكرناه في الأصول من أنّ الملكية من الأمور الاعتبارية المحضة وليست من قبيل المقولات العرضية بوجه ولا ممّا هو فوق المقولات كملك الله تعالى للعالم ، بل إنّما هي أمر اعتباري محض ، فهي كما يمكن اعتبارها في الموجود الخارجي كذلك يمكن اعتبارها في المعدوم خارجاً كالكلّي ، كما يمكن اعتبارها فيما إذا كان المالك معدوماً خارجاً كما إذا كان كلياً كالفقراء في باب الزكاة وكلّي السادة في سهم السادة فإنّهما ملك كلّي الفقراء والسادة ، أو كالبطون في الأوقاف مع أنها غير موجودة خارجاً ، هذا .

اقسام الملکیة

ونزيد ذلك توضيحاً فنقول : الملكية على ثلاثة أقسام :

إحداها : الملكية الواقعية والسلطة الحقّيقية والاحاطة التامة المعبّر عنها بالاضافة الاشراقية ، وهي مختصة به (تعالى) ولا تتحقّق في غيره ، لأنّه محيط بجميع ما في العالم إحاطة تامّة لا يشدّ عنها شيء ، وجميعها في قبضته ولا يمكن الفرار من حکومته وهو موجدها وخالقها ، وهذه الملكية هي الاضافة القيومية في الحقّيقة لقيام غيره به (تعالى) حدوثاً وبقاءً بحيث لو انقطعت تلك الاضافة آناً ما لانعدمت الموجودات الخارجية بأسرها وكأنّها لم تكن شيئاً مذكوراً ، حيث إنّ تلك الموجودات بأنفسها وبذاتها متدلّيات به جلّت عظمته ، وبانقطاع الفيض الايجادي منعدمة محضة كما هي مقتضى ذاتها .

ومَثَل تلك الملكية والاضافة مثل النفس بالنسبة إلى صورها ، فإنّها تقوم

بالنفس واختيارها بيدها حدوثاً وبقاءً بحيث لو غفلت عنها في زمان ولو بآن لم يبق من الصور أثر ، وهذه شبيهة من جهة للإضافة الاشراقية وتقريب لها توضيحاً وإلّا فبينهما بون بعيد ولا يمكن قياسها بها .

ثمّ إنّ هذه الملكية الاشراقية شاملة لجميع الملّاك والأملاك والأشياء والسموات والأرضين وغيرها كما هو ظاهر ، وهي خارجة عن مقولة الجواهر والأعراض أي المقولات الحقّيقية ، لأنّها كما عرفت إيجاده تعالى ، والوجود والايجاد خارجان عن الجواهر والمقولات كما لا يخفى ، مضافاً إلى أنّه (تعالى) لا يمكن أنّ يقع معروضاً لشيء من الأعراض وهذا واضح.

وثانيتها : الملكية المقوليّة المعبّر عنها بالجدة وهي إحدى المقولات العرضية و عبارة عن الهيئة الحاصلة من إحاطة جسم بجسم كالتلبّس والتعمّم والتنعّل وغيرها ، فإنّ للعاري هيئة وللمتلبّس هيئة أُخرى وللمتعمّم هيئة ثالثة وهكذا وهذه من الأعراض كما أشرنا إليه آنفاً .

وثالثتها : الملكية الاعتبارية التي هي محلّ الكلام في المقام ، وهي ليست من الأعراض والمقولات ليحتاج تحقّقها إلى تحقّق معروضاتها خارجاً ، لأن الأعراض تابعة لوجود معروضاتها ، بل إنّما هي أمر فرضي للعقلاء وأمضاه الشارع أيضاً مثلاً يفرضون المشتري بعد الايجاب والقبول محيطاً بالمبيع وذا هيئة حاصلة من إحاطته به ، وهذا كما تراه فرض واعتبار وإلّا فلا شيء خارجاً متحقّقاً بذلك الفرض ، وكيف لا مع أنّ المبيع ربما يكون بعيداً عن المشتري وكيف يكون محيطاً به خارجاً كما إذا كان المشتري في المغرب والمبيع ملكاً في المشرق مثلاً ، وبالجملة إنّها أمر اعتباري شرعي ، ويمكن أنّ يكون طرف إضافتها كلّياً غير موجود في الخارج فعلاً كما يمكن اعتبارها مع كون طرفها موجوداً خارجاً ، وطرف إضافتها هو المالك والمملوك ، وقد عرفت أنّ كلّ واحد من المالك والمملوك ربما يكون كلّياً لا وجود له خارجاً ، هذا .

المراد بالمبادلة في کلام المصباح

ثمّ إنّه يقع الكلام في المراد بالمبادلة في تعريف المصباح ولا يخفى أنّه ليس غرضنا الإشكال على المصباح لأنّ تعريفه تعريف لفظي لا تنبغي المناقشة فيه ، إلّا أنّا نريد أن نبيّن حقّ الكلام في المقام فنقول : إنّ المراد منها ليس هو مطلق المبادلة وإلّا لكان مثل تبديل ما في أحد الرفّين من الكتب بما في الآخر بيعاً ، وكذا في مثل تبديل العباء بعباء آخر في اللبس فإنّها أيضاً مبادلة ، بل المراد بالمبادلة هو المبادلة بين المالين في الاضافة ، بأن يصير المال المضاف إلى البائع بأحد أنحاء الاضافة المتقدّمة مضافاً إلى المشتري ، والمال المضاف إلى المشتري مضافاً إلى البائع .

والحاصل أنّ المبادلة ليست من المفاهيم المتأصّلة كالقيام والقعود وغيرهما من الأفعال ، بل إنّما هي من المفاهيم التعلّقية لابدّ من تعلّقها بشيء ، وذلك الشيء ليس هو المكان أو الملكية وإنّما هي عبارة عن طرف الاضافة . وبعبارة أخرى إنّ ظرف المبادلة وصقعها هو الاضافة لا المكان الخارجي بل ولا الملكية ، فإنّ البيع قد يكون تبديلاً في غير الملكية ، وذلك كما إذا اشترينا بسهم سبيل الله جصّاً أو أجراً لتعمير قنطرة أو طريق أو غيرهما ممّا يصدق عليه سبيل اللّه ، فإنّه لم يكن سبيل الله مالكاً للمال ليقع التبديل في الملكية ويصير السبيل مالكاً للجصّ عوضاً عن المال فلا يعتبر في البيع التمليك ليكون ظرف المبادلة وصقعها هو الملكية وإلّا فلازمه بطلان المعاملة المشار إليها ، إذ لا ملكية فيها ، والجهة وإن كان تملّكها أمراً معقولاً كما في بعض الموارد إلّا أنّ السهم في المثال ليس راجعاً إلى الجهة بل هو مال مصرفه سبيل الله لا أنّه ملك له ليقال أنّه مالك ومضاف إليه بهذا الاعتبار ، ومثله ما إذا أوصى أحد بصريح كلامه بمال يصرف في سبيل الله من دون أن يصير ملكاً لسبيل الله فإنّ الكلام فيه هو الكلام في المثال المتقدّم .

فالمتحصّل : أنّ التمليك في البيع غير معتبر وإنّما اللازم هو المبادلة بين

الاضافتين ، ففي المثال يتبادل إضافة المال إلى سبيل الله باضافة الجصّ إلى مالكه فتقع إضافة الجص مكان إضافة المال فيصير الجصّ مضافاً إلى سبيل الله كاضافة المال إليه قبل المبادلة ، كما أنّ ظرف المبادلة ليس هو المكان الخارجي ، وقد أجاد صاحب المصباح في تفسيره بقوله هو مبادلة مال بمال ولم يقل مبادلة شيء بشيء وإلّا لكان شاملاً لمبادلة الكتب من رفٌ إلى رفٌ ، وإنّما عبّر بالمال مشعراً بأنّ المراد بالمبادلة هي المبادلة في الاضافة لأنها الظاهر من المبادلة بين المالين بعنوان المالية هذا .

عدم اعتبار المالیة في العوضین

ثمّ إنّا ذكرنا سابقاً أنّه لا يعتبر في البيع أنّ يكون العوضان مالاً أي ممّا يرغب فيه العقلاء ، بل لو اشترى شيئاً لغرض شخصه وإن لم يرغب فيه العقلاء كان بيعاً صحيحاً كما إذا اشتاق إلى خطّ جدّه وكان ذلك عند أحد معدوداً من الزبالات واشتراه منه بثمن كذا . ولو قام على اعتبار المالية في العوضين اجماع أو دليل شرعي آخر أيضاً لما كان ذلك موجباً لأخذ المالية في مفهوم البيع عرفاً ، إذ الكلام فعلاً في بيان مفهوم البيع عند العرف وهم لا يعتبرون المالية كما عرفت . وكونها مأخوذة في المعاملة شرعاً أمر آخر لا يوجب ذكرها في تعريفه وإلّا يلزم ذكر جميع ما يعتبر في البيع من الشرائط شرعاً ، لعدم اختصاصها بالمالية فقط .

ثمّ إنّ ما ذكرناه من أنّ المبادلة لابدّ من أن تقع بين الاضافتين بأن يكون المال المضاف إلى أحدهما مضافاً إلى الآخر وبالعكس ، هو الذي ذكره العلّامة في بعض كتبه ⁽¹⁾من أنّه لابدّ في البيع من أنّ يدخل المبيع في كيس من خرج عنه الثمن وبالعكس وإلّا فلا معنى لخروج الثمن من كيس أحد ودخول المثمن في ملك آخر وهذا أيضاً هو مقتضى الفهم العرفي ، فإنّ العرف لا يرى مثله بيعاً أبداً ، ويشهد له

جميع موارد استعمال لفظ البيع والشراء في الكتاب المجيد مثل قوله تعالى : (إِنَّ اللّه اشْتَرَى مِنْ الْمُؤْمِنِينَ أَنفُسَهُمْ وَأَمْوَالَهُمْ بِأَنَّ لَهُمْ الْجَنَّةَ) ⁽¹⁾لا بأن يكون الجنّة لغيرهم وهذا ظاهر .

ثمّ إنّ ظاهر المبادلة وقوع الفعل من الطرفين وإن استعملت المفاعلة في بعض الموارد في فعل الواحد أيضاً كما في الآيات القرآنية كقوله تعالى : (يُخَادِعُونَ اللّه ) ⁽²⁾و ( يُحَارِبُونَ اللّه )⁽³⁾وهكذا ، إلّا أنّ ظاهرها وقوع الفعل من اثنين وهو منافٍ لما ذكرناه في تعريف البيع من أنّه عبارة عن فعل البائع فقط لا فعل مجموع البائع والمشتري ، فهو فعل الواحد لا الاثنين ، حتّى لو فرضنا أنّ فعل المشتري أيضاً من البيع لا يصحّ التعبير عنهما بالمبادلة ، لأنّ البيع يكون حينئذ متعدّداً لا أنّ بيعاً واحداً وقع بينهما كما هو ظاهر المفاعلة ، لأنّ المفاعلة هو فعل واحد للاثنين ، فعليه لوأبدلت المبادلة في التعريف بالتبديل لكان أولى وأحسن .

هل البیع من مقولة اللفظ أو المعنی؟

فإذا عرفت ذلك فيقع الكلام بعد ذلك في أنّ البيع الذي هو عبارة عن فعل البائع هل هو من مقولة المعاني أو من مقولة الألفاظ ، وقد وقع في المقام خبط في كلمات شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه)⁽⁴⁾وإن جلّ مقامه عن الخبط إلّا أنّ الاشتباه من غير المعصوم غير عزيز ، وذلك لأنّه (قدّس سرّه) أورد على من عرّف البيع بأنّه عبارة عن الايجاب والقبول : بأنّ البيع ليس من مقولة الألفاظ وإنّما هو من سنخ المعاني وإلّا لم يكن إنشاؤه باللفظ ، ثمّ عرّف البيع بأنّه عبارة عن إنشاء تمليك عين

بعوض ، مع أنّ نفس ذلك الإشكال وارد عليه أيضاً ، حيث إنّ الانشاء غير قابل للانشاء باللفظ كما لا يخفى ، فعلى تقدير أنّ البيع هو الانشاء فلا يعقل أن يتعلّق به الانشاء .

فالتحقيق أن يقال : إنّ البيع وغيره من العقود والايقاعات ليس من قبيل المعاني المجرّدة ولا من قبيل الألفاظ كذلك ، لما نشاهده من أنّ البيع لا يصدق على مجرّد الاعتبار النفساني بتبديل عين بعوض في جهة الاضافة ، وكذا النكاح لا يتحقّق بمجرّد اعتبار الزوجية ولا الطلاق بمجرّد اعتباره ولا الهبة ولا الصلح ولا غير ذلك من الأُمور الانشائية ، فإنّه بمجرد اعتباره لا يطلق عليه أنّه باع ماله وهذا واضح ، كما أنّه لا يمكن أن يقال أنّ البيع وما يشبهه من قبيل الألفاظ إذ لا يمكن انشاؤه حينئذ .

بل إنّما البيع وغيره من العقود والايقاعات من قبيل المعاني المبرزة بمبرز ما من القول والفعل والاشارة ونحوها كما هو شأن المعاني الانشائية على ما ذكرناه في محلّه كالطلب والأمر ، فما دام لم يبرزها بشيء من المبرزات فلا يصدق عليها شيء من عناوين البيع والصلح وغيرهما كما هو ظاهر ، ولعلّه مراد من فسّره بنقل العين بالصيغة المخصوصة فلا يرد عليه ما ذكره شيخنا الأنصاري من أنّ ذلك لا يقبل الانشاء بالصيغة وإنّما القابل له النقل لا النقل بالصيغة ، وذلك لأمرين : النقض والحلّ .

أمّا النقض : فبأنّا نرى في الخارج أموراً قائمة بالانشاء والابراز بحيث لا تحقّق لها بدون الانشاء بوجه ، وهذا كالاذن فإنّه ليس عبارة عن مجرّد طيب النفس بل الطيب المبرز بشيء من المبرزات وبدونه لا يمكن أنّ يقال أنّه أذن في أمر كذا حتّى يبرزه ويأتي به في مقام الاظهار والابراز . ومنها الأمر فإنّه لا إشكال في كونه من الأمور الانشائية ولا يصدق بمجرّد الطلب النفساني أنّه أمر بكذا ، وبالجملة أنّها من

الأمور التي لا قوام لها إلّا بالانشاء ، وانشاؤها وإبرازها كما يكون بالاشارة أو الفعل أو سائر الألفاظ كذلك يمكن بنفس الألفاظ الموضوعة لها كأذنت وأمرت ، إذ لا ينبغي الإشكال في أنّه يعقل انشاء الاذن بلفظ أذنت لك والأمر بلفظ أمرتك .

والبيع أيضاً من هذا القبيل فإنّه وإن كان تحقّقه وقوامه بنفس الانشاء لأنّه من الأمور الانشائية ، إلّا أنّه يمكن إنشاؤه بنفس لفظه بأن يقال : بعتك ، فقد أبرز البيع وأنشأه بلفظه ، ومن هذا القبيل الإسلام فإنّه لا يتحقّق بمجرّد عقد القلب ما دام لم ينشئ الإسلام ولم يبرزه باللفظ كالشهادتين ، مع أنّه يعقل ابرازه بنفس لفظ الإسلام بأن يقول : أسلمت لربّ العالمين ، وكذلك التعظيم فإنّه من الأمور الانشائية مع أنّه يمكن انشاؤه بلفظ التعظيم بأن يقول : إنّي أعظمك أو عظمتك على نحو الانشاء دون الاخبار .

فتحصّل : أنّه لا مانع من إنشاء الأُمور الانشائية بالألفاظ الموضوعة لها .

وأمّا الحلّ : فبأنّ الألفاظ الموضوعة للأمور الانشائية إنّما وضعت لمفاهيم تلك الأمور دون وجوداتها الخارجية ، فمعنى الأمر مفهوم الطلب ومعنى البيع هو مفهوم إنشاء تبديل عين بمال ، سواء كان موجوداً في الخارج أم لم يكن ، فمعنى بعت أنشأت مفهوم البيع . وبالجملة لا نظر لتلك الألفاظ إلى وجود معانيها خارجاً وع--دمه وعليه فإذا تكلّم بلفظ بعت أوجد المفهوم في ضمن ذلك الفرد ، فإنّ للبيع المفهومي أفراداً قد أوجده بذلك الفرد منه ولا محذور في إيجاد المفهوم بفرده كما هو واضح .

فتحصّل : أنّ ما أورده شيخنا الأنصاري على ذلك التعريف بأنّه إن أُريد بالصيغة خصوص بعت لزم الدور وإلّا فلابدّ من الاكتفاء بخصوص التمليك والنقل ممّا لا وجه له ، وعليه فالصحيح أنّ يقال : البيع عبارة عن التبديل الانشائي لعين في مقابل شيء .

وبعد ذلك نرجع إلى ما كنّا نحن بصدده فنقول : ذكر شيخنا الأنصاري (قدّس

سرّه) ⁽¹⁾أنّ المعوّض في البيع يشترط أنّ يكون عيناً ولا يعمّ المنافع لأنّه الفارق بين البيع والاجارة على تفصيل تقدّم ، وإن أُطلق في بعض الأخبار على نقل المنافع إلّا أنّه من باب المسامحة ، كما أنّ لفظ الاجارة ربما يطلق على نقل الأعيان وذلك كالثمرة على الشجرة ، هذا .

إجارة الثمر علی الشجر

ولكنّا لم نفهم حقيقة ما أراد بهذا المثال ، فلذا نتردد في المراد ونقول :

أنّه إن أراد بذلك أنّ الاجارة تطلق على نقل الثمرة الموجودة فعلاً على الشجرة كنقل التمور الموجودة في البستان على النخيل ، ففيه : أنّ ذلك ممّا لا يطلق عليه الاجارة في شيء من اللغات لا في العربية ولا في غيرها ، ولم نجد أيضاً من أطلق عليه الاجارة من الفقهاء ، بل قد صرّحوا بأنّ الصوف الموجود على الغنم ونحوه لا يمكن إجارته بل الاجارة في مثله باطلة ، لأنها حينئذ عين في مقابل عين البستان وليست من منافعه . مضافاً إلى أنّه موجب للغرر ، حيث إنّ الثمرة على الشجرة لا يعلم مقدارها .

وإن أراد بذلك إطلاق الاجارة على نقل الثمرة غير الموجودة فعلاً على الشجرة بأن يستأجر البستان للانتفاع بثماره التي ستوجد بعداً فهي إجارة حقيقة لأن النقل تعلّق بالمنفعة الحاصلة من الشجرة ، غاية الأمر أنّ هذه المنفعة لو وجدت تكون من الأعيان .

وإن أراد أنّه استأجر البستان للتنزّه ونحوه بشرط أنّ تدخل الأثمار الموجودة فيه فعلاً في ملكه ، ففي هذا الفرض أيضاً لم تستعمل الاجارة في نقل الع--ي-ن ب-ل استعملت في نقل المنفعة وهي حيثية التنزّه مثلاً ويكون نقل العين أعني الثمار بالشرط لا بالاجارة .

فالمتحصّل من جميع ذلك : أنّا لم نجد فقيهاً يُطلق الاجارة على نقل الثمرة الموجودة في الشجرة . نعم يصحّ إطلاقها على إجارة البستان للمنافع المستفادة منه بعد الاجارة، هذا كلّه في المعوّض .

وقوع الثمن منفعة

وأمّا العوض فقد ذكر شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) ⁽¹⁾أنّه لا مانع من أن يكون منفعة ، ولا يشترط في البيع أنّ يكون العوض أيضاً كالمعوّض من الأعيان وأمّا قولهم : أنّ البيع لنقل الأعيان فهو كقولهم : الاجارة لنقل المنافع في أنّه ناظر إلى المعوّض فيهما ، يعني أنّه لابدّ أن يكون المعوّض في البيع عيناً كما أنّه لابدّ أن يكون منفعة في الاجارة ، وليس معناه أنّه يشترط في البيع أن يكون كلا ال-ع--وض-ين م--ن الأعيان وفي الاجارة أنّ يكون كلاهما من المنافع ، لوضوح أنّ العوض في الاجارات يكون من الأعيان كالدراهم والدنانير غالباً فيؤجر الدار بعوض الدرهم أو الدينار ، فلابدّ أن يكون إطلاقهم ذلك بلحاظ المعوّض في كلّ واحد من البابين ، وعليه فلا مانع من أنّ يجعل العوض في البيع منفعة من المنافع كما إذا باع داره الصغيرة بسكنى دار وسيعة بمدّة عشر سنوات .

وقوع منافع الحرّ وأعماله عوضاً

وأمّا منافع الحرّ وأعماله وأنّها أيضاً يمكن أنّ تقع عوضاً في البيع أو لا يمكن فقد استشكل فيه الشيخ (قدّس سرّه) بقوله : ففيه إشكال ، وذلك لأنّ ظاهر تعريف المصباح أنّ تكون المبادلة واقعة بين مالين قبل وقوع المعاوضة عليها لا ما يكون مالاً بالمعاوضة، وعليه فإن قلنا بأن أعمال الحرّ من الأموال ولو قبل وقوع المعاوضة عليها فلا إشكال . وأمّا إذا قلنا بأنها إنّما تكون مالاً بعد وقوع المبادلة عليها ففي

جعلها عوضاً إشكال .

أقول : أراد (قدّس الله نفسه) بذلك أنّ وقوع أعمال الحرّ عوضاً في البيع على قسمين : فتارةً يستأجر أحد شخصاً للبناية أو الكتابة في مدّة كذا ثمّ يجعل ذلك عوضاً لما يشتريه من الأعيان في المعاملة البيعية كما إذا أراد شراء عباءة فجعل عوضها عبارة عن البناية أو الكتابة التي ملكهما من الأجير بالاجارة الواقعة قبل بيع العباءة ، وهذا ممّا لا إشكال في صحّته فإنّ ما جعله عوضاً في اشتراء العباءة إنّما هو من الأموال حينئذٍ قبل وقوع معاوضة العباءة به ، لأنّه ملكه بالاجارة . وأخرى يريد نفس البناء أو الكاتب أنّ يجعل عمله عوضاً في اشتراء شيء من الأعيان وصحّة البيع حينئذٍ مبتنية على أنّ أعمال الحرّ هل هي مال قبل وقوع المعاوضة عليها حتّى يصحّ جعلها عوضاً ، أو أنها تكون مالاً بعد المعاملة والمعاوضة حتّى لا يصحّ جعلها عوضاً ، لأنّ ظاهر تعريف المصباح أنّ يكون العوضان مالاً قبل وقوع المعاوضة والمبادلة عليهما لا ما يكون مالاً بنفس المبادلة دون قبلها ، وهذا هو منشأ استشكاله (قدّس سرّه) في المقام .

وربما يقال : بأنّ أعمال الحرّ قبل المعاوضة عليها ليست من الأموال ، ولذا لو أحدٌ حرّاً لا يكون ضامناً لما يفوت من أعماله وهذا بخلاف ما لو حبس العبد فإنّه يضمن أعماله حينئذٍ ، وليس هذا إلّا من جهة أنّ أعمال الحرّ ليست من الأموال فعلاً لعدم وقوع المعاوضة عليها ، وهذا بخلاف أعمال العبد فإنّه لمّا كان مملوكاً لمولاه كانت منافعه وأعماله مملوكة له أيضاً فعلاً ، لأن المنافع تابعة للأعيان في الملكية فهي فعلاً مال لمالك العبد ولو لم يقع عليها المعاملة ، ومنافعه حينئذ كمنافع داره وبستأنه مال له كما هو ظاهر . وكذا لا يحكم الفقهاء بوجوب الحج على من يتمكن من أنّ يعمل عملاً يسوى ألف دينار أو أقل أو أكثر بحيث يكون مستطيعاً فلو كانت أعماله ولو قبل وقوع المعاوضة عليها من الأموال لوجب عليه الحجّ قطعاً، لصيرورته

مستطيعاً حينئذٍ ، وهذان الحكمان يكشفان عن أنّ أعمال الحرّ قبل وقوع المعاوضة عليها ليست من الأموال كما هو واضح ، هذا .

عدم کون أعمال الحرّ قبل المعاوضة علیها من الاموال

ولا يخفى أنّه لا ينبغي الإشكال في أنّ أعمال الحرّ من الأموال مطلقاً ، لأنّها ممّا يرغب فيها العقلاء ويبذلون بازائها المال، من دون فرق في ذلك بين وقوع المعاوضة عليها وعدمه ، فلا وجه للاستشكال في أنّها مال قبل وقوع المعاوضة عليها أو ليست بمال .

نعم قبل وقوع المعاوضة عليها لا تكون مضافةً إلى صاحبها (وهو العامل) بالاضافة الملكية الاعتبارية (بمعنى الواجدية الاعتبارية لا بمعنى ما يكون اختياره بيده ، فإنّ الملك بهذا المعنى صادق على نفس أعمال الشخص أيضاً بقدرته عليها) إلّا أنّ الاضافة الملكية الاعتبارية غير معتبرة في شيء من العوضين في المعاملة وإنّما يعتبر فيهما بحسب تعريف المصباح أنّ يكونا مالاً ، وأمّا الاضافة الملكية الاعتبارية فلا ، وإلّا فلا يصحّ بيع الكلّي في الذمّة أيضاً لأنّه قبل وقوع المعاوضة عليه ليس ملكاً لأحد ، مع أنّه لا خلاف في صحته ، ولا وجه لها إلّا ك--ون-ه مالاً وكفاية ذلك في صحّة المعاملة .

وبالجملة : أنّ الكلّي في الذمّة كأعمال الحرّ من جميع الجهات ، فكما أنّها ليست ملكاً لأحد قبل وقوع المعاوضة عليها فكذلك الكلّي بعينه ، وكما أنّ الكلّي مال قبل المعاملة فكذلك أعمال الحرّ بلا فرق بينهما ، فإن صحّت المعاملة في أحدهما صحّت في الآخر أيضاً ، وإن لم تصح ففي كليهما كذلك .

وأمّا الحكمان اللذان استشهد بهما في المقام : فمسألة عدم وجوب الحجّ عليه حينئذ ليست من جهة أنّ الأعمال ليست بمال ، بل إنّما هو من جهة ما استفدناه من الأخبار الواردة في الحج من اشتراط أنّ يكون عنده مال بمقدار الاستطاعة ، وهذا العنوان لا يصدق في المقام ، فإنّ الأعمال وإن كانت من الأموال إلّا أنّه لا يصدق

عرفاً أنّه عنده مال ، نعم لو آجر نفسه من أحد يكون واجداً للمال ، إلّا أنّ تحصيل الاستطاعة غير واجب ، وهذا بخلاف أعمال العبد بالنسبة إلى مالكه فإنّه يصدق عليه أنّه عنده مال ، إذ ليست هما إلّا كمنافع بستأنّه وداره أو سائر أمواله كالفرش وغيرها ، ولا يلزم أنّ يكون المال من قبيل الدراهم والدينار كما هو ظاهر ، وأمّا في الحرّ فهو فعلاً لا مال عنده عرفاً بوجه لا من قبيل الدراهم ولا من قبيل غيرها كما لا یخفی.

ضمان من حبس الحرّ الکسوب

وأمّا مسألة عدم الضمان في حبس الحرّ فهي على وجهين : فإنّ الحرّ المحبوس إن كان كسوباً كالبنّاء الذي خرج من داره للبناية وهو معدّ نفسه لعمل البناية أو غيرها كالنجارة أو التجارة أو غيرهما ، فلا مانع من أنّ يكون الحابس ضامناً لما فوّته عليه من عمله يوماً أو أكثر ، إذ يصدق عليه عرفاً أنّه أتلف عليه ماله .

وأمّا إذا لم يكن كسوباً ولم يكن له شغل لتحصيل المال كالطلّاب ونحوهم فلا وجه للحكم بالضمان في مثله ، إذ لا وجه للضمان إلّا من جهة قاعدة من أتلف ، ولا إتلاف في المقام ، إذ لم يوجب حبسه تفويت عمله الذي يعطى بازائه المال إذ لو لم يحبسه أيضاً لم يكن يصدر منه عمل بازائه مال . وكيف كان فلا مقتضي للحكم بالضمان حينئذٍ ، وليس ذلك من جهة أنّ الأعمال ليست بمال بل من جهة عدم صدق أنّه ذو مال عرفاً ، فلا يصدق إتلاف مال الغير الذي هو موضوع الضمان . وتمام الكلام في الفرعين موكول إلى بابي الغصب والحجّ فراجعها .

الحقّ وأقسامه

ثمّ قال الشيخ (قدّس اللّه نفسه) أمّا الحقّوق الأُخر ⁽¹⁾الظاهر أنّ العبارة غير

صحيحة ولعلّ الاشتباه من النسّاخ وحقّ العبارة أنّ يكون هكذا : وأمّا الحقّوق فإن لم تقبل المعاوضة بالمال فلا إشكال ، وكذا لو لم تقبل النقل والانتقال كحق الشفعة وحق الخيار إلى قوله بعد أسطر : وأمّا الحقّوق الآخر ... وهذا موضع لفظة الأخر بمعنى أنّ الحقّوق التي ليست من قبيل القسم الأول والثاني ولذا وصفها ب-الأخر ولكن الناسخ اشتبهت عليه هذه الحقّوق بالحقّوق المذكورة في صدر العبارة فوصفها بالأخر وإلّا فلا معنى لوصفها بالأخر بوجه ، إذ لم يتقدّم حقوق قبل ذلك ليقال وأمّا الحقّوق الأخر .

وأمّا ما عن بعض الأعاظم ⁽¹⁾من أنّ الوجه في ذلك لعله من جهة عد العين والمنفعة أيضاً من الحقّوق بالمعنى الأعم وحينئذ صح أنّ يوصف الحقّوق بالأخر ففيه : أنّ العين والمنفعة ليست من الحقّوق وإنّما هي متعلّقات الحقّوق فلا وجه لعدّها منها كما هو واضح .

وكيف كان فقد قسّم الشيخ (قدّس سرّه) الحقّوق إلى ثلاثة أقسام :

أحدها : ما لا يقبل المعاوضة بالمال ومثّل له بحقّ الحضانة والولاية .

ثانيها : ما لا يقبل النقل وإن قبل الاسقاط بل الانتقال بارث ونحوه ومثّل له بحقّ الشفعة والخيار .

ثالثها : ما يقبل النقل والانتقال كحقّ التحجير .

وقبل التكلّم في حكم الأقسام لابدّ من بيان الفارق بين الملك والحقّ والحكم فنقول : الملكية قد تطلق على السلطنة والاحاطة الحقّيقية كملكية اللّه تعالى بالاضافة إلى المخلوقات . وقد تطلق على السلطنة الخارجية التكوينية كملكية الإنسان لأفعال نفسه ولما في ذمّته فإنّ الإنسان يملك تكويناً ذلك وليست ملكيته له

كملكية عمل عبده أو أجيره ، وهذه الملكية معناها الاختيار بحيث أنّ شاء فعل وإن شاء ترك ، وهذا هو المراد بقوله تعالى حكاية عن كليمه (عليه السلام) : (لَا أَمْلِكُ إلّا نَفْسِي وَأَخِي) ⁽¹⁾أي ليس تحت اختياري إلّا نفسي وأخي .

وثالثة تطلق على الملكية الاعتبارية وهي سلطنة اعتبارية تثبت باعتبار من بيده الاعتبار من الشارع والعقلاء . وهذه الملكية ليست منتزعة من الأحكام التكليفية ، لثبوتها في موارد عدم ثبوت الحكم التكليفي كالصبي والمجنون فإنّهما قد يملكان ولا تكليف في حقّها . وكالكلّي والجهة المالكين فإنها أيضاً مالكان من غير ثبوت تكليف . وقد ينعكس الأمر فيكون التكليف ثابتاً دون الملكية كما في المكلّف بالنسبة إلى مال الغير فإنّ التكليف موجود في حقّه من غير أنّ يكون مالكاً . وقد يجتمعان كالمكلّف بالنسبة إلى أموال نفسه ، فبين الملكية والتكليف عموم من وجه .

وهذه الملكية أيضاً ليست من الأعراض المقولية ، واستدلّ شيخنا المحقّق (قدّس سرّه) على ذلك بوجوه ⁽²⁾:

الأوّل : أنّ الملكية لو كانت من الأعراض لم تختلف فيها الأنظار مع أنّ الأنظار فيها قد تختلف فقد يكون الشيء مملوكاً لأحد بنظر دون نظر .

وفيه : أنّ اختلاف الأنظار في الأمور الواقعية غير عزيز ، فإنّ الأمور الواقعية قسمان بديهي واضح وهو لا يختلف فيه كاستحالة اجتماع النقيضين ، ونظري وهو يقع فيه الاختلاف.

الثاني : أنّ الوجدان أقوى شاهد على أنّه لا يتغيّر بعد البيع مثلاً عرض من أعراض المالك ولا المملوك .

وفيه : أنّه مصادرة واضحة ، فإنّ التغيّر الخارجي وعدمه نفس المدّعى فمدّعي العرضية يثبته ومنكرها ينفيه . وبالجملة لا إشكال في أنّه يحصل بعد البيع أو موت المورث شيء يسمّى بالملكية وإنّما الكلام في أنّه أمر متأصّل أو اعتباري ، وليس في هذا الوجه ما يثبت الثاني .

الثالث : أنّ الملكية لو كانت من الأعراض لاستحال تحقّقها مع عدم تحقّق موضوعها في الخارج ، فإنّ وجود العرض في نفسه عين وجوده الموضوعه مع أنّ الملكية قد تثبت للمالك الكلّي كما في الزكاة فإنّها ملك لكلّي الفقير وللمملوك الكلّي كالكلّي في الذمة ، فثبوتها مع عدم وجود موضوعها من المالك والمملوك دليل على أنها ليست من الأعراض وإنّما هي من الأمور الاعتبارية .

وهذا الوجه صحيح لا بأس به .

الفرق بین الملک و الحقّ و الحکم

فظهر ممّا بيّناه أنّ الملكية مجعول اعتباري مستقل غير منتزع من الحكم التكليفي كما أنها ليست من المقولات العرضية ، فهي قسم من الحكم الوضعي .

وأمّا الحقّ فهو في اللغة بمعنى الثابت ، فيقال هذا مطلب حقّ أي ثابت ، ويطلق عليه تعالى أنّه الحقّ أي الثابت ، إلّا أنّه بحسب الاصطلاح يراد به الحكم القابل للاسقاط ، كما أنّ الحكم أيضاً له في اللغة معنى عام وفي الاصطلاح المقابل للحقّ يراد به الحكم غير القابل للاسقاط .

ومرجع الحقّ الاصطلاحي إلى عدم جواز مزاحمة من عليه الحقّ لمن له الحقّ في فعل متعلّق الحقّ ، سواء كان من عليه الحقّ شخصاً خاصاً كمن عليه الخيار في البيع فإنّ من عليه حقّ الفسخ لا يجوز أنّ يزاحم من له الحقّ في الفسخ ، أو لم يكن شخصاً خاصاً كما في حقّ التحجير فإنّه لا يجوز لسائر المكلفين مزاحمة من له حقّ التحجير في عمارة مورد التحجير . فيكون في مورد الحقّ طرفان : من له الحقّ ومن عليه الحقّ ، ولا يجوز لمن عليه الحقّ أنّ يزاحم من له الحقّ في متعلّق الحقّ . ومتعلّق

الحقّ يكون فعلاً من الأفعال دائماً كالعمارة في حقّ التحجير والفسخ في حقّ الخيار .

فالصحيح أنّ الحقّ لا يغاير الحكم بل هو حكم شرعي اختياره بيد من له الحقّ إسقاطاً وإبقاء . والحاصل أنّ الحقّ بالنسبة إلى من له الحقّ حكم تكليفي إلزامي أو ترخيصي أو وضعي جوازي أو لزومي ، والمراد بالحكم الوضعي في المقام خصوص نفوذ التصرّف وهو الجواز وعدم نفوذه وهو اللزوم ، لا بقية الأحكام الوضعية كالملكية والزوجية .

ويشهد لما ذكرناه من أنّ الحقّ هو الحكم بعينه أنّا لا نرى فرقاً بين جواز قتل الجاني قصاصاً المعدود من الحقّوق وبين جواز قتل الكافر المعدود من الأحك-ام سوى أنّ الأوّل قابل للاسقاط دون الثاني ، هذا في الحكم التكليفي . وكذا لا نرى فرقاً بين جواز الرجوع في البيع الخياري المعبّر عنه بالحقّ وبين جواز الرجوع في الهبة المعبّر عنه بالحكم سوى قبول الاسقاط وعدمه وهذا في الحكم الوضعي . فليس في موارد ثبوت الحقّ سوى الحكم الشرعي القائم بالمكلّف المتعلّق بفعله ، غاية الأمر أنّه قابل للاسقاط دون سائر الأحكام الشرعية .

فالحقّ في الاصطلاح حكم شرعي استفيد من الدليل قبوله للاسقاط وفي قباله الحكم الذي لا يقبل الاسقاط . والحقّ قد يطلق على ما لا يقبل الاسقاط من الحكم الشرعي كما في حقّ المارّة فإنّه ليس إلّا جواز التصرف في مال الغير غير القابل للاسقاط ، هذا كله بالاضافة إلى من له الحقّ .

وأمّا من عليه الحقّ فلم يكن بالنسبة إليه سوى الحكم التكليفي كما في حقّ الزوجة والزوج فإنّ للزوجة على الزوج حقّ الإنفاق وليس معناه إلّا وجوب الانفاق على الزوج ، وللزوج على الزوجة حقّ التمكين وليس معناه إلّا وجوبه عليها ، وهكذا سائر الحقّوق .

وبالجملة الحقّ الشرعي ليس إلّا الحكم الشرعي كما أنّ الحقّوق العرفية ليست

إلّا أحكاماً عرفية .

هذا ملخّص الفرق بين الملك والحقّ والحكم . فالملك الاعتباري هو سلطنة اعتبارية قد تتعلّق بالأعيان كملكية الدار وقد تتعلّق بالأفعال كملك عمل الأجير . كما أنّها حكم وضعي مستقل وليس منتزعة من الحكم التكليفي . والحقّ هو الحكم الشرعي القابل للاسقاط ولا يتعلّق إلّا بالأفعال . والحكم هو ما لا يقبل الاسقاط .

وقوع الحقّ ثمناً في البیع

وأمّا أقسام الحقّوق وأحكامها فقد عرفت أنّ الشيخ (قدّس سرّه) قسّمها إلى ثلاثة أقسام :

الأوّل : ما لا يقبل المعاوضة بالمال وحكم فيه بعدم جواز جعله ثمناً في البيع .

نقول : إن أراد بما لا يقبل المعاوضة بالمال ما يقبل النقل والاسقاط ولكن مجّاناً من دون أنّ يقابل بالمال كحقّ القسم للضرّة على ما قيل فالكبرى - أعني عدم جواز جعل مثل هذا الحقّ ثمناً - وإن كانت صحيحة إلّا أنّه لا دليل على وجود صغرى لهذه الكبرى . وكون حقّ القسم من هذا القسم لا دليل عليه . وإن أراد به ما لا يقبل النقل والاسقاط مطلقاً أي مع العوض وبلا عوض كحق الولاية والحضانة فالكبرى صحيحة أيضاً إلّا أنّ مثله ليس حقاً اصطلاحاً بل هو حكم ، لأن الحقّ كما قلنا ما يكون اختياره إيقاءً وإسقاطاً بيد المكلّف .

الثاني : ما لا يقبل النقل وإن قبل الاسقاط بل الانتقال بإرث ونحوه كحقّ الشفعة والخيار ، وحكم فيه بأنّه لا يجوز جعله ثمناً في البيع ، لأن البيع تمليك ونقل من الطرفين والمفروض أنّ هذا لا يقبل النقل .

وناقش فيه صاحب الجواهر (قدّس سرّه) ⁽¹⁾بانتقاضه ببيع الدَين على من هو عليه ، فإنّ الإنسان لا يملك ما في ذمّته ومقتضاه عدم جواز بيع الدين من المديون

بناءً على كون البيع تمليكاً ولكن مع ذلك يصحّ بيعه منه ويكون أثره سقوط الدين فليكن حقّ الشفعة والخيار كذلك .

وأجاب عنه الشيخ (قدّس سرّه) بالفرق بين المقامين ، فإنّه يعقل أنّ يملك الإنسان ما في ذمّته ، لأنّ الملك نسبة بين المالك والمملوك ولا يحتاج إلى من يملك عليه حتّى يلزم اتّحاد المالك والمملوك عليه المستحيل في ملك الإنسان لما في ذمّته . ولكن أثر هذه الملكية سقوط ما في الذمّة ، وأمّا مثل هذا الحقّ فهو سلطنة فعلية تقوم بمسلّط ومسلّط عليه فلا يعقل قيام طرفيها بشخص واحد لأنّه لا يعقل أنّ يتسلّط الإنسان على نفسه .

نقول : ما مثّل الشيخ (قدّس سرّه) به من حقّي الشفعة والخيار لا يجوز جعلهما ثمناً في البيع ، لكن لا لما ذكره (قدّس سرّه) ، بل لأنّ حقّ الشفعة حقّ للشريك يستحقّ به تملّك الحصّة المبيعة ليضمها إلى حصته ، وهذا المعنى لا يمكن نقله لا إلى المشتري للحصة ولا إلى غيره ، أمّا إلى المشتري فلأنّه مالك لها بالفعل فلا معنی لاستحقاقه لتملّكها ثانياً .

وأمّا إلى غيره فلأنّه ليس شريكاً وحقّ الشفعة موضوعه الشريك . وأمّا حقّ الخيار فلأنّ مرجعه على ما سيأتي في مبحث الخيارات إلى تحديد الملكية إلى زمان فسخ من جعل له الخيار ، وهذا المعنى أيضاً لا يقبل النقل إلى غيره لأنّ فسخه ليس فسخ من جعل له الخيار .

نعم حقّ الشفعة والخيار قابلان للاسقاط والانتقال إلى الوارث ولكنّه مطلب آخر .

وأمّا ما استدلّ به الشيخ (قدّس سرّه) على المنع من جعلهما ثمناً من لزوم اتّحاد المسلّط والمسلّط عليه ففيه أوّلاً : أنّه أخصّ من المدّعى ، لاختصاصه بما إذا نقل إلى

من عليه الحقّ وأمّا إذا نقل إلى غيره فلا يلزم الاتّحاد المزبور .

وثانياً : أنّ الخيار يتعلّق بالعقد ، لأنّه عبارة عن ملك فسخ العقد، فالمسلّط عليه هو العقد لا عليه الخيار ، فلا يلزم من بيعه على من عليه الخيار اتّحاد المسلّط والمسلّط عليه فضلاً عن بيعه من غيره .

وثالثاً : أنّ اجتماع عنواني المسلّط والمسلّط عليه في شيء واحد ليس محالاً فإنّهما وإن كانا متضايفين إلّا أنّ التضايف بنفسه لا يقتضي امتناع اجتماع المتضايفين في اجتماع عنواني العالم والمعلوم عليه تعالى وعلى النفس باعتبار علمها بنفسها وكذا المحبّ والمحبوب فإنّ الإنسان محبّ ومحبوب لنفسه . نعم في مثل عنواني العلّة والمعلول لا يمكن اجتماعهما في شيء واحد. إذن ما ذكره الشيخ (قدّس سرّه) من المحذور في نقل الحقّ غير تامّ . نعم بناءً على ما ذكرنا من رجوع الحقّ إلى عدم جواز مزاحمة من عليه الحقّ لمن له الحقّ لا يجوز نقل الحقّ إلى من عليه الحقّ لأنّ المزاحمة تقتضي طرفين مزاحم بالكسر ومزاحم بالفتح ولا يعقل أنّ يزاحم شخص نفسه .

وأمّا ما ذكره من أنّه يعقل أنّ يكون الإنسان مالكاً لما في ذمّته فيؤثر تمليكه السقوط ، لأنّ الملك نسبة بين المالك والمملوك ولا يحتاج إلى مملوك عليه حتّى يستحيل اتّحاد المالك والمملوك عليه ، ففيه : أنّ ملك الإنسان لما في ذمته أنّ كان مستحيلاً بحسب البقاء ولأجله يسقط فهو مستحيل بحسب الحدوث أيضاً لأنّ المانع عن البقاء مانع عن الحدوث أيضاً ولا فرق بين قصر الزمان وطوله ، وإن كان ممكناً حدوثاً فهو ممكن بقاءً أيضاً فلا وجه لسقوطه بعد الحدوث .

نعم لو كان المانع عن البقاء شرعياً كما في شراء العمودين نلتزم بحدوث الملكية آناً ما وزوالها بقاءً . والصحيح كما تقدّم أنّ الإنسان يملك ما في ذمته لكن بالملكية التكوينية بمعنى الاختيار والسلطنة التكوينية لا بالملكية الاعتبارية ، لأنّ الاعتبار بعد الثبوت التكويني لغو . فمرجع شراء الإنسان لما في ذمّته أو أعمال نفسه

إلى كونه مطلق العنان بالنسبة إليها ومختاراً في التصرّف فيها كيف ما شاء فيتمكّن من نقله إلى آخر وعدمه .

الثالث من الحقّوق : ما يقبل النقل والانتقال كحقّ التحجير فإنّه يصحّ نقله ومقابلته بالمال في الصلح إلّا أنّه استشكل (قدّس سرّه) في جواز جعله ثمناً في البيع من جهة أخذ المال في عوضي البيع والحقّ ليس بمال .

وفيه : أنّه لا إشكال في كون مثل هذا الحقّ مالاً ، لأنّه ممّا يرغب فيه العقلاء ويبذلون بازائه المال فلا إشكال في جعله ثمناً من هذه الجهة . نعم لا يجوز ذلك من جهة أخرى وهي أنّ الحقّ إمّا سلطنة ضعيفة كما هو المشهور أو حكم شرعي كما هو المختار .

فعلى الأوّل لا يجوز جعله ثمناً من جهة أنّ البيع مبادلة بين المالين في الاضافة في الملكية ، فهو مبادلة بين متعلّقي الاضافة والسلطنة لا بين نفس الاضافة والسلطنة ، وعلى الثاني أعني كون الحقّ حكماً شرعياً فلأن الحكم الشرعي بأقسامه لا تكون له إضافة مالية أو ملكية إلى من يقوم به الحكم حتّى يقع التبديل فيها ويتحقّق البيع ، نعم لا مانع من جعل إسقاط الحقّ أو متعلّقه كفسخ العقد في الخيار ثمناً في البيع لأنهما فعل المكلّف وقد عرفت وقوع عمل الحر ثمناً ، ولكنّه خارج عن محلّ الكلام .

وشيخنا الأستاذ (قدّس سرّه) ⁽¹⁾منع عن وقوع الحقّ القابل للنقل وكذا سره)(1) سقوطه وإسقاطه ثمناً في البيع ، لكن لا من جهة عدم مالية الحقّ بل من جهة أنّه يعتبر في البيع عنده أنّ يدخل كلّ من العوضين في ملك مالك الآخر ويحل محل العوض الآخر في تعلّق ملك الآخر به ، وهذا المعنى لا يجري في الحقّ لأن الحقّ مباين سنخاً

للملك فلا يصلح لأن يقع طرفاً ومتعلّقاً له ، هذا في الحقّ .

وأمّا إسقاطه وسقوطه فلأنّهما أيضاً لا يصلحان للدخول في ملك مالك المعوّض لأنّ الاسقاط والسقوط بدون ملاحظة ما أُضيفا إليه من الحقّ لا مالية لها فلا يصلحان لأن يدخلا في ملك البائع ويقعا طرفاً للاضافة الملكية ، ومع ملاحظة ما أضيفا إليه وإن كانا مالين إلّا أنّ المضاف إليه وهو الحقّ الذي جاءت من قبله المالية لا يصلح لأن يدخل في ملك البائع كما عرفت . فلا يقاس الاسقاط بسائر الأعمال كالخياطة فإنّها في نفسها مال تصلح لأن تقع طرفاً للاضافة الملكية ، بخلاف الاسقاط كما عرفت .

وفيه : أنّ ما ذكره في الحقّ أنّ أراد به ما ذكرنا فهو حقّ .

وأمّا ما ذكره فى الاسقاط والسقوط ففيه : أنّهما بعد إضافتها إلى الحقّ يصيران بنفسهما مالين لا أنّ المال هو الحقّ ويسند إلى الاسقاط والسقوط مجازاً فالاضافة إلى الحقّ واسطة في ثبوت المالية لهما لا واسطة في العروض . وعليه فهما بعد الاضافة يكونان مالين كالخياطة ونحوها فيصلحان لوقوعها ثمناً بناءً على اعتبار المالية في العوضين ، هذا حكم وقوع الحقّ ثمناً .

الشّک في قابلیة حکم للاسقاط أو النقل أو الانتقال

ثمّ إذا شكّ في قابلية حكم للاسقاط أو النقل أو الانتقال فم-ا ه-و مقتضى القاعدة ؟

نقول : أمّا إذا شكّ في قبوله للاسقاط فإن كان لدليله إطلاق يعمّ ثبوته فيما بعد الاسقاط جاز التمسّك به كما إذا شككنا في جواز أكل المارة بعد إسقاطه فإنّه يتمسّك با طلاق دليله.

وإن لم يكن لدليله إطلاق كما إذا ثبت بالاجماع ونحوه ، فإن قلنا بجريان الاستصحاب في الأحكام الكلية كما هو المشهور فلا مانع من التمسّك به وإثبات الحكم بعد إسقاطه أيضاً ، ويكون نتيجته نتيجة عدم قابلية الحكم للاسقاط ، هذا إذا

كان الحكم تكليفياً ، وإن كان وضعياً فجريان الاستصحاب يتوقف مضافاً إلى ذلك على القول بجريانه في الأحكام التعليقية ، وأمّا إذا قلنا بعدم جريان الاستصحاب في الأحكام كما هو المختار ولم يكن لدليل ثبوته إطلاق كما هو المفروض ، فلا محيص من الرجوع إلى سائر الأصول لفظية كانت أو عملية وهي تختلف حسب اختلاف الموارد ولكن النتيجة نتيجة السقوط وأنّ الحكم المشكوك قابليته للاسقاط وعدمه قابل له ، ففي مثل ما إذا شككنا في أنّ حقّ القصاص هل يقبل الاسقاط أو لا يقبل الاسقاط ، فبعد ، فبعد عدم إطلاق الدليل المثبت له وعدم جريان الاستصحاب على الفرض فلابدّ من الرجوع إلى سائر الأصول اللفظية والعملية ومقتضاها في المقام عدم جواز قتل أحد في الإسلام ، وإنّما جعل الاقتصاص للوارث ع-ل-ى خ--لاف مقتضى القاعدة ، والمتيقّن من ذلك الحكم المخالف للقاعدة هو ما إذا لم يسقط الوارث حقه فإنّه لا يجوز مزاحمة أحد له في قتل قاتل أبيه ، وأمّا بعد إسقاطه فمقتضى القاعدة أنّ لا يجوز له قتله ويجوز للآخر مزاحمة الوارث في قتل القاتل لحرمة دم المسلم في الإسلام، وله أنّ يمتنع من القتل ولا يمكن للآخر إلزامه به بوجه.

وكذا الحال فيما إذا شككنا في سقوط الخيار باسقاطه بعد فرض عدم الاطلاق في دليله وعدم جريان الاستصحاب فيرجع إلى عموم قوله : (لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إلّا أنّ تَكُونَ تِجَارَةٌ عَنْ تَرَاضِ ) ⁽¹⁾فإنّه بعد ما أسقط حقّه لا يمكنه أخذ المبيع من المشتري لأنّه ماله ، والفسخ بعد الاسقاط لم يدل دليل على صحته وليس بتجارة عن تراض ، فيكون أخذه من أكل المال بالباطل ونتيجته أنّه يسقط بالاسقاط ، والسرّ في ذلك أنّ تلك الأحكام المجعولة إنّما هي على خلاف القاعدة فيقتصر فيها على المتيقّن وهو ما قبل الاسقاط وبعد إسقاطها فالمرجع هو العمومات

اللفظية والعملية ومقتضاها عدم ثبوت تلك الأحكام كما لا يخفى ، هذا كلّه فيما إذا شككنا في قابليته للاسقاط .

وأمّا إذا شككنا في أنّه قابل للانتقال فينتقل من المورّث إلى وارثه أم لا فالصحيح فيه الحكم بعدم الانتقال ، لأنّ ما ينتقل إلى الوارث هو ما تركه الميت والمراد به بحسب الفهم العرفي ما يبقى بعد ذهاب الميت ولا يكون قائماً بشخصه ، فإنّ ما يكون قائماً بشخص الميت يذهب بذهابه ولا يصدق عليه عنوان ما تركه الميت فإذا شككنا في قابلية الحكم للانتقال وعدمها يشكّ في شمول ما تركه الميت له والأصل عدم انتقاله إليه .

وبما ذكرنا ظهر أنّ القابلية للانتقال من شؤون قابلية الشيء للنقل ، فإنّه على فرض قبوله للنقل يدخل في جملة ما ترك ، لأنّه يكشف عن أنّه ليس حكماً شخصياً ليذهب بذهابه ، وعليه فالمهمّ صرف عنان الكلام إلى بيان أنّه يقبل النقل إلى الغير أو لا يقبل النقل .

فنقول : أمّا إذا شككنا في أنّه هل يقبل النقل إلى الغير أو لا يقبله ، فالنتيجة نتيجة عدم القبول والتحاقه بالأحكام المحضة، وذلك لما عرفت من أنّ تلك الأحكام المجعولة إنّما هي على خلاف القاعدة ولابدّ من الاقتصار فيها على مواردها المتيقّنة وهي ثبوتها لنفس الشخص الذي يريد نقلها إلى الغير ، وأمّا ثبوتها في حقّ ذلك الغير بنقلها إليه فهو غير معلوم ، مثلاً المتيقّن من عدم جواز المزاحمة في حقّ التحجير هو عدم جوازها في حقّ نفس المحجر للأرض ، وأمّا عدم جواز المزاحمة للمشتري من المحجّر فلا ، فيجوز مزاحمته ما لم يقم دليل على عدمه ، وكذلك حقّ الخيار فإنّ الثابت منه على خلاف القاعدة ثبوته في حقّ نفس البائع ، وأمّا المشتري منه ذلك الحقّ فلا ، وكذلك حقّ القصاص فلا يحرم مزاحمة غير الوارث في القصاص من القاتل كما لا يحرم مزاحمة غير البائع في فسخ المعاملة ، ونتيجة ذلك عدم قبول

المشكوك للنقل ، على خلاف الشكّ في الاسقاط فإنّ النتيجة فيه قبوله الاسقاط كما عرفت .

وبالجملة : أنّ مقتضى القاعدة الاقتصار على الموارد المتيقّنة وعدم ثبوت تلك الأحكام في حقّ غير من ثبت في حقّه أوّلاً .

ودعوى أنّ مقتضى عمومات (أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ)⁽¹⁾و (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽²⁾و (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ ) ⁽³⁾وغيرها من أدلّة التجارة ونحوها صحّة نقل الحكم إلى الغير وثبوت آثاره في حقّ المشتري ، مدفوعة بأنّ هذه العمومات لم ترد في مقام تشريع أنحاء السلطنة كالسلطنة على النقل ، بل هي ناظرة إلى نفوذ أسباب النقل في موارد ثبوت السلطنة التامّة لكلّ من المتعاقدين على ماله ولو عند العرف والعقلاء ولذا لو فرضنا أحداً آجر نفسه للغناء أو جعل فعله هذا عوضاً في البيع ونفرض أنّا نشكّ في حرمة الغناء وكونه تحت سلطنته وضعاً - فإنّ الحرام لا يجوز جعله عوضاً ولا تقع المعاملة عليه - لا يمكننا التمسّك بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) والحك-م ب-دلالته بالالتزام على صحّة العقد وجواز الغناء تكليفاً ، وليس هذا إلّا لما ذكرناه من أنّ هذه

العمومات لا تثبت السلطنة على أصل النقل ، بل هي ناظرة إلى أسبابه .

فالصحيح أنّ مقتضى الأصل عند الشكّ في قابلية الحكم للنقل هو العدم .

فالمتحصّل : أنّ مقتضى القاعدة في كلّ ما شككنا في قابليته للاسقاط هو كونه قابلاً للاسقاط ، كما أنّ مقتضى القاعدة في كلّ ما شككنا في قابليته للنقل عدم قابليته له ، هذا تمام الكلام فيما يتعلّق بالحقّوق .

ثمّ أنّ البيع كما تقدّم عبارة عن إنشاء تبديل عين بمال فيعتبر أنّ يكون المعوّض عيناً بخلاف العوض فإنّه كما يصحّ جعله من الأعيان كذلك يصحّ أنّ يكون من قبيل المنافع أو الأعمال .

حقيقة الإنشاء والفرق بینه و بین الإخبار

وبعد ذلك كلّه يقع الكلام في حقيقة الانشاء والفرق بينه وبين الإخبار فنقول : إنّ الانشاء عند المشهور عبارة عن إيجاد المعنى باللفظ في قبال الإخبار الذي عبارة عن حكاية نسبة سلبية أو إيجابية .

ولكنّه ممّا لا يمكن المساعدة عليه ، إذ لا يوجد باللفظ شيء من الجواهر والأعراض ولا الاعتباريات في العالم ، لأنّ الجواهر أو الأعراض يتوقّف تحقّقها على تحقّق عللها ومبادئ وجودها ، لا أنّها توجد باللفظ وهو ظاهر ، كما أنّ الأمور الاعتبارية وجودها تابع لاعتبار معتبرها ، والاعتبار أمر نفساني لا يحتاج إلى اللفظ ، فلا يكون للايجاد باللفظ معنىً محصّلاً ، فلا يمكن أنّ يكون ذلك حقيقة للانشاء .

وأمّا الاستعمال أعني استعمال اللفظ في المعنى ، فإنّه أيضاً لا يختص بالانشاء إذ الاستعمال عبارة عن إعمال الشيء فيما وضع له ، فلبس الثوب استعمال له ومطالعة الكتاب استعمال للكتاب ، ومنه استعمال اللفظ فيما وضع له من المعنى وهو متحقّق في الانشائيات والاخباريات والجملات والمفردات ، كانت الجملة تامّة أو ناقصة ، فلا يكون شيء من ذلك حقيقة للانشاء .

فلابدّ في بيان حقيقة الانشاء والاخبار أنّ يقال : الانشاء هو إبراز الاعتبار النفساني بمبرز ما ، والاخبار إبراز قصد الحكاية عن ثبوت شيء أو نفيه ، فالفرق بينهما إنّما هو في المبرز (بالفتح) ، فإنّ المبرز في الانشاء عبارة عن أمر لا تعلّق له

بالخارج والأمور الواقعية وهو الاعتبار ، فإنّ الاعتبار أمر نفساني لا يحتاج إلى شيء وراء نفسه ولا تعلّق له بالخارج أبداً ، وبالاستعمال يبرز ذلك الاعتبار القائم بالنفس . وأمّا المبرز في الاخبار فهو أمر له تعلّق بالخارج وهو عبارة ع-ن ق-ص-د حكاية ثبوت شيء لشيء أو نفيه عنه ، والقصد وإن كان أيضاً من الأمور القائمة بالنفس إلّا أنّ له تعلّقاً بالخارج ولأجل ذلك يتصف بالصدق والكذب ، لأنّه ربما تكون الحكاية مطابقة للواقع وأخرى مخالفة له ، وهذا بخلاف الانشاء إذ لا معنى لمطابقة الاعتبار فيه للواقع وعدمه ، وقصد الحكاية هو الذي يمكن أنّ يكون مدلولاً للجملات الاخبارية ولا يستفاد منها أزيد من أنّ المتكلّم بصدد الحكاية وقاصد لحكاية ثبوت شيء لشيء أو نفيه عنه . وأمّا نفس ثبوت القيام لزيد في مثل الاخبار عن قيام زيد فلا يستفاد من الجملة أبداً ، بل ربما يكون ثابتاً له في الواقع وأخرى منتفياً عنه سواء قصد الحكاية أم لم يقصدها ، وعليه فالبيع عبارة عن إبراز اعتبار كون المعوّض للمشتري أي كونه طرفاً لاضافته في مقابل العوض ، وقد عرفت أنّه إنّما يتحقّق فيها إذا كان نظر البائع إلى حفظ مالية ماله ورفع اليد عن خصوصيته في قبال المشتري الذي نظره إلى جلب الخصوصية برفع اليد عن مالية ماله ، فلو كان نظر كلّ واحد منهما إلى حفظ المالية أو إلى حفظ الخصوصية فهو خارج عن البيع وداخل تحت العناوين الآخر ، وبما أشرنا إليه يتميّز البائع عن المشتري وهو ظاهر .

ثمّ أنّ ما اعتبره البائع من تبديل متعلّقي الاضافتين ، ربما يكون مورداً لاعتبار الشارع والعقلاء أيضاً ، بمعنى أنّه يكون ممضى عندهما باعتبارهما له وأخرى لا يكون مورداً لامضاء العقلاء والشارع ولا يكون معتبراً عندهما ، وكيف كان فاعتبار شخص البائع هو المقوّم للمعاملة البيعية من دون توقفها على اعتبار العقلاء أو الشارع ونسبته إلى اعتبار العقلاء والشارع نظير نسبة الموضوع إلى الحكم ، يعني أنّ اعتبار البائع موضوع لاعتبار العقلاء أو الشارع ، بمعنى أنّ العقلاء

أو الشارع أيضاً يعتبرون المبادلة التي اعتبرها البائع ويرتبون عليها آثارها وهو معنی الصحّة ، أو أنّهم لا يعتبرونها ولا يرتّبون آثارها عليها ويعبّر عنه بالفساد من دون فرق في ذلك بين أنّ يكون البائع عالماً بموافقة اعتبار الشارع أو العقلاء لاعتباره أم لا ، بل ربما لا يلتفت إلى ذلك أصلاً كما في الصبيان ولكنّه مع ذلك أنّ طابق اعتبارهما يكون صحيحاً لا محالة .

ومن ذلك يظهر فساد ما أفاده بعض مشايخنا المحقّقين (قدس سرهم)⁽¹⁾، من أنّ البائع باعتباره ذلك يتسبّب إلى اعتبار العقلاء والشارع ، إذ قد عرفت أنّه ربما لا يلتفت إلى أنّ ما اعتبره متحقّق عند العقلاء أو الشارع أو غير متحقّق كما في الصبيان ، ومعه كيف يكون متسبّباً به إلى اعتبارهما ، أو لا يكون عقلاء هناك حتّى يتسبّب إلى اعتبارهم كما في مثل زمان آدم وحواء (عليها السلام) فإنّ أحدهما إذا اعتبر شيئاً طرفاً لاضافة الآخر يتحقّق هناك معنى المبادلة مع أنّه لا يتسبّب بذلك إلى اعتبار العقلاء ، إذ لا عقلاء هناك حتّى يتسبّب إلى اعتبارهم ، أو لا يكون معتقداً للشريعة كما مرّ.

فتحصّل : أنّ حقيقة البيع ليست إلّا ما أشرنا إليه من أنّها تبديل عين بمال في ، الاضافة وهي متحقّقة في جميع موارد البيع بلا تخلّف حتّى في مثل شراء العمودين فإنّ البائع حينئذٍ يعتبرهما طرفاً لاضافة المشتري ويبدّل إضافتها من نفسه إليه وبعدما صارا طرفاً لاضافة الابن آناً ما فيترتّب عليه الانعتاق القهري بمقتضى الأخبار . وكذا في مثل البيع في الزكاة أو آلات المساجد وغيرهما ، فإنّ العبد الذي يشترى من مال الزكاة كما هو أحد مصارفها لقوله تعالى (وَفِي الرِّقَابِ) ⁽²⁾يتبدّل

العبد بالزكاة فيكون العبد زكاة ثمّ يعتقه من بيده الأمر من الحاكم وغيره وهكذا وهذا لا ينافي ما ذكره بعض من أنّ ظاهر الأخبار أنّ العمودين ينعتقان بالشراء فإنّا أيضاً قائلون بذلك ، ولكن الوجه فيه أنّهما يدخلان تحت إضافة الابن آناً ما ثمّ ينعتقان بنفسهما ، ولذا صحّ أنّ يقال إنّهما انعتقا بمجرد الشراء ، هذا .

إشكالات تعريف البيع

ثمّ إنّه أورد شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) ⁽¹⁾على تعريف البيع (بأنّه إنشاء تمليك عين بمال) بأنّ لازم ذلك صحّة إنشاء البيع بالتمليك بأن يقول : ملّكتك كذا فأجاب (قدّس سرّه) عنه : بأنّه لا مانع من أنّ يلتزم به ، هذا .

ولا يخفى أنّه إنّما يصحّ إنشاء البيع بلفظ ملكت فيما إذا كان المشتري نفس مالك المال ، وأمّا إذا كان وليّه أو وكيله أو من غصب منه فلا ، لأنّه حينئذ إنّما يملكه للمالك لا للمخاطب الذي فرضناه وليّاً أو وكيلاً أو غاصباً ، فإنّه نظير التزويج في النكاح إذ لا يصحّ أنّ يقال : زوّجتك للمخاطب مع أنّه ولي الزوج أو وكيله بل يقول : زوّجت موكلك وهكذا ، وذلك من جهة أنّ المبادلة في التمليك إنّما يتحقّق بين المالكين لا محالة ، وهذا بخلاف ما إذا أُنشئ بلفظ البيع فإنّه يصحّ مع كل واحد من الأشخاص المذكورين ، كان مالكاً أو وليّاً ووكيلاً عنه أو غاصباً ، لأنّه عبارة عن المبادلة بين المالين كما سيأتي توضيحه في بيع الفضولي ⁽²⁾إن شاء اللّه تعالى ، وكذا قد يتحقّق البيع من غير تمليك كما إذا أوصى بصرف ماله في جهة خاصة كعمارة المسجد فاشتري به مال فإنّه لا يدخل في ملك أحد ومع ذلك يصدق البيع . فظهر أنّ البيع

ليس مرادفاً للتمليك وإن صحّ إنشاؤه به .

وقد أورد عليه أيضاً : بالنقض ببيع الدّين على من هو عليه ، فإنّه ممّا لا شبهة في كونه بيعاً مع أنّه لا تمليك فيه ، لأنّ المشتري فيه لا يملك شيئاً على نفسه ولا يملك ما في ذمّته .

وقد أجاب عن ذلك شيخنا الأنصاري ⁽¹⁾بأنّه أيضاً يملك ما في ذمّته ولكنّه يسقط بعد تملّكه له .

والحقّ في الجواب : ما عرفته سابقاً من أنّ الملكية الاعتبارية لا وجه لها في المقام لكونها لغواً ، إذ الإنسان مالك لأفعاله ولما في ذمته بالملكية الذاتية بمعنى كونهما تحت سلطأنّه واختياره ، فإذا خرج ما في ذمّته من اختياره وصار مملوكاً لأحد فلا مانع من أنّ يملكه ثانياً بمعنى صيرورته داخلاً تحت سلطأنّه واختياره بعدما كان خارجاً عنهما ، وهذا المعنى من الملكية لا استحالة فيه ابتداءً واستدامة ولا وج-ه لسقوطها أيضاً كما مر تفصيله فراجع.⁽²⁾

وحاصل الجواب أنّ التمليك في بيع الدين على من هو عليه متحقّق ، ف-لا انتقاض .

وقد أورد عليه أيضاً بالنقض بالمعاطاة ، فإنّ التمليك متحقّق فيها مع أنه-ا لیست ببيع إجماعاً أو على المشهور .

ويدفعه : أنّ المعاطاة على ما سيأتي أنّ شاء الله بيع لازم ، ومن نفى بيعيّتها إمّا نظر إلى لزومها فأراد نفي كونها لازمة كالمحقّق الثاني (قدس سره)⁽³⁾وإمّا نظر إلى

صحّتها فأراد نفي صحتها كمن يراها مفيدة للإباحة ، ولكن الكلام في المقام إنّما هو في مفهوم البيع الأعم من الفاسد والصحيح ، ولا مانع من نفي كونها بيعاً بلحاظ فسادها كما ربما نقول فيما هو فاقد لبعض شرائط المعاملة أنّه ليس بيعاً أو ليس معاملة ، بل نفس دعوى الإجماع شاهدة على أنّ مرادهم هو نفي صحتها ، إذ الإجماع في المفهوم اللغوي لا معنى له ، وإنّما هو مناسب للأحكام الشرعية كما هو واضح ، ولا وج--ه لدعوى الإجماع بأنّ معنى البيع لغة كذا وكذا ، وهذا ظاهر .

وربما يورد عليه أيضاً : بالنقض بالشراء والاستيجار فيما إذا استأجر عيناً بعين ، فإنّ المشتري أيضاً يملك ماله بمال البائع ، كما أنّ البائع يملك ماله بمال المشتري ، وكذا الاستيجار المذكور فإنّه أيضاً تمليك عين بمال وهو المنفعة .

وقد أجاب عنه شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) ⁽¹⁾بأن التمليك في الشراء والاستيجار ضمني بخلاف البيع فإنّ التمليك فيه استقلالي ، هذا .

ولكنّي لم أفهم حقيقة مراده كما لم يفهمه جماعة آخرون ، إذ ما معنى ك--ون التمليك في الشراء ضمنيّاً ، فإن أريد به تأخّر القبول عن الايجاب وأنّ المشتري إنّما يملّكه بعد تمليك البائع ، ففيه : أنّه لا يضرّ بصدق التمليك عليه فلابدّ أنّ يكون الشراء بيعاً ضمنياً كما هو واضح . مضافاً إلى أنّه يمكن أنّ يقدّم تمليك المشتري على تمليك البائع في غير صيغتي رضيت وقبلت ، فله أنّ يقول أوّلاً : اشتريت مالك بكذا فيقول البائع قبلت ، فإنّه بيع بلا كلام . وكذا يجوز أنّ يتقدّم إنشاء المستأجر على إنشاء المؤجر في الاجارة وإنشاء الزوج على إنشاء الزوجة في النكاح ، بل قد ورد في صحته رواية ⁽²⁾بمضمون أنها إذا قالت نعم بعد إيجابك فأنت أولى الناس به-ا

وإن أريد بذلك أنّ تمليك المشتري مدلول غير مطابقي والمدلول المطابقي هو تمليك البائع ففيه أيضاً أنّه لا ينا في صدق التمليك فيلزم أنّ يكون الشراء بيعاً ضمنياً .

فالصحيح في الفرق بين البيع والشراء إنّما هو بما بيّناه من أنّ غرض البائع حفظ مالية ماله وغرض المشتري تحصيل خصوصية المبيع ، وأمّا إذا كان غرض كلّ منهما حفظ المالية أو تحصيل الخصوصية فلا تكون المعاملة بيعاً . وهكذا الحال في الاجارة فغرض المؤجر يتعلّق بالمالية وغرض المستأجر بالانتفاع بالعين ، وبدونه لا تصدق الاجارة .

ثمّ أورد عليه أيضاً بالنقض بالصلح على عين بمال ، وأجاب بأنّ البيع والصلح متغايران مفهوماً ، وهو كذلك فإنّ البيع هو إنشاء تبديل عين بمال في جهة الاضافة ، والصلح هو إنشاء التسالم على شيء ، وهما مفهومان متغايران ، نعم البيع يتعلّق به التسالم الواقعي ، فإنّ البائع والمشتري ما لم يتسالما على التبديل المزبور لا يصدر منهما البيع ، فالبيع متعلّق التسالم لا أنّ المنشأ فيه هو التسالم ، بخلاف عقد الصلح ، فإنّ المنشأ فيه هو التسالم على شيء ، وذلك الشيء قد يكون ملكية عين بعوض فيفيد فائدة البيع وقد يكون ملكية المنفعة فيفيد فائدة الاجارة وقد يكون غيرهما فيفيد فائدة عقد آخر . ومن هنا يظهر أنّ متعلّق عقد الصلح لا يكون إلّا الملكية ونحوها من الأحكام ولا يمكن تعلّقه بعين أو عمل بل يتعلّق بملكيتها فيقال مثلاً : صالحتك على أنّ يكون هذا ملكاً لك بازاء ملكي لما عندك ، بخلاف البيع فإنّه يتعلّق بالأعيان . وعليه فالبيع والصلح على ملكية عين بعوض متباينان مفهوماً ومصداقاً ، وإن اتّحدا في النتيجة ، هذا هو الفرق بينهما من حيث المفهوم وأمّا الفرق بينهما من حيث الأحكام فله مقام آخر .

وقد أورد عليه أيضاً بالنقض بالهبة المعوّضة أيضاً فإنّها تمليك عين بمال مع أنّها ليست ببيع ، ولذا لا يرتّب عليها آثاره وأحكامه كخيار الحيوان وخيار المجلس

ونحوهما ، هذا .

ولا يخفى أنّ الهبة على ثلاثة أقسام :

أحدها : الهبة غير المعوّضة كما إذا وهب مالاً لأحد من دون عوض ، وهذا لا إشكال في عدم صدق البيع عليه .

ثانيها : الهبة المعوّضة اتفاقاً كما إذا وهب مالاً لأحد من دون عوض ثمّ بعد ذلك وهب المتهب أيضاً مالاً آخر للواهب الأوّل كما يقع ذلك غالباً لئلّا يبق تحت منة الواهب مثلاً ، وهذا أيضاً خارج عن توهّم النقض ولا يصدق عليها تعريف البيع ، بل هما هبتان مجّانيتان ولا عوض في شيء منها .

وثالثها : الهبة بشرط العوض كما إذا وهب شيئاً لأحد على أنّ يفعل كذا أو يكون المال الفلاني له مثلاً ، وهذا هو الذي نقض تعريف البيع به ، من جهة توهّم أنّها أيضاً تمليك عين بمال .

وأجاب عنه شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) ⁽¹⁾بأنّ حقيقة الهبة هي الاعطاء مجّاناً من دون فرق بين أقسامها الثلاثة ، غاية الأمر أنّه ربما يشترط في الهبة أنّ يكون المال الفلاني له أو يفعل الفعل الفلاني ، فهو اشتراط في ضمن الهبة المتقومة بالمجانية ولا دخل له في حقيقتها ، وليس الشرط عوضاً للمال الموهوب ، فلذا إذا لم يعمل به المتّهب بعد الهبة لا تفسد الهبة به وإنّما يثبت للواهب خيار تخلّف الشرط فله أنّ يرجع في هبته . فالمتحصل أنّ الهبة إعطاء بجاني دائماً وليس فيها تبديل مال بمال أبداً ، وهذا الذي أفاده متين جدّاً .

ثمّ إنّ السيّد (قدّس سرّه) ذكر في حاشيته ⁽²⁾: أنّ ظاهر جميع العلماء أنّ الهبة

المعوّضة مختصّة بما إذا كان العوض مذكوراً على وجه الشرط ، ولكن يمكن أن يقال إنّ منها قسمين آخرين وهما أن يملك الواهب تمليكه في مقابل مال المتهب كأن يقول ملكتك كذا بكذا على أن تكون المقابلة بين التمليك والمال لا بين المالين وأن يملّك الواهب تمليكه في مقابل تمليك المتّهب كأن يقول : ملكتك كذا بتمليك كذا بأن تكون المقابلة بين التمليكين لا بين المال والتمليك . وهذان القسمان أيضاً خارجان عن تعريف البيع ، لأنّ المال الموهوب لم يقابل بشيء بل هو مملك مجّاناً .

وفيه : أنّ تمليك التمليك الذي هو فعل الواهب في مقابل مال المتّهب أو تمليكه بمثل الصيغتين المذكورتين مستحيل ، لأنّه مضافاً إلى أنّ الفعل الخارجي بعد تحقّقه لا معنى لتمليكه للغير، أنّ تمليكه أنّ كان بنفس قوله ملّكتك كذا فهو غير معقول لأنّ التمليك في هذه الصيغة قد تعلّق بالمال لا بالتمليك ، وإن كان بانشاء آخر فالمفروض انتفاؤه .

بقي من النقوض النقض بالقرض لأنّه أيضاً تمليك عين بمال مع أنّه ليس بيعاً.

وأجاب عنه شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) ⁽¹⁾بأن القرض تمليك بالضمان لا أنّه تمليك عين بمال . وقد خفي ذلك على بعضهم ⁽²⁾فأورد عليه بأنّه ما معنى التمليك بالضمان ، فإن أُريد به أنّه تمليك مجاني ولكنه ضامن له ، ففيه : أنّه لا وجه لضمأنّه حينئذ بعد كونه تمليكاً مجانياً . وإن أريد به أنّه تمليك في مقابل قيمته أو مثله ، فهو بيع حقيقة غاية الأمر أنّ ثمنه في ذمة المستقرض ، هذا .

ولا يخفى عليك أنّ الشيخ إنّما أراد بالضمان في المقام الضمان بالمعنى الذي ذكره

في بحث المثلي والقيمي ⁽¹⁾حيث أفاد هناك أنّ معنى الضمان ك--ون العين في عهدة الشخص ولا يتوقّف على تلف العين بل مع كونها موجودة يكون ثابتاً في حقّ الضامن ، وهو نظير الكفالة غاية الأمر أنّها تعهد للأشخاص والضمان تعهد في الأموال ، فمقتضى قاعدة على اليد مثلاً أنّه بمجرّد وضع يده على المال يثبت المال في عهدته ، كان موجوداً أو كان تالفاً ، وسيأتي أنّ انتقاله إلى المثل أو القيمة ك--لام شعري ، لأنّه إنّما هو في مقام تفريغ الذمة مع تلف العين لا الاشتغال ، فإن ذمّته مشتغلة بعين المال في جميع الأحوال لا بالمثل أو القيمة ، غاية الأمر أنّه في مقام الأداء إذا لم يتمكن من دفع نفس العين يدفع ما هو أقرب إليه من المثل أو القيمة .

فإذا كان معنى الضمان هو التعهّد للمال وكونه في عهدة الضامن ، فإن كان ذلك في مثل الغصب وغيره من الأيدي الضامنة يكون المال بجميع خصوصياته وتشخّصاته ثابتاً في عهدة الضامن ويجب عليه دفعه مع خصوصياته ، وأمّا إذا كان في باب القرض فيكون المال في عهدته أيضاً ، ولكن بالغاء خصوصياته بمعنى أنّ المالك في القرض يرفع اليد عن خصوصيات ماله ويملّكه المقترض ، لا مجّاناً بل بأن يكون المال بكليه في عهدته ، فيكون تمليكاً بالضمان أي في مقابل تعهده بكلّي ذلك المال الصادق على شخص ذلك المال أيضاً ، فلذا لا يجب عليه في مقام الأداء أداء نفس المال الذي أقرضه ، نعم يجوز له ذلك ، ومن المعلوم أنّ هذا لا يكون من باب البيع ومبادلة مال بمال ، إذ لا يعقل أنّ يملك المال في مقابل نفسه أو في مقابل كلّي ينطبق على نفسه أيضاً ، وهذا هو معنى التمليك بالضمان كما سيأتي في المثلي والقيمي .

وعلى هذا المعنى بنينا وجوب دفع قيمة يوم الدفع فيما إذا تلفت العين المضمونة من جهة ما أشرنا إليه من أنّه دائماً يكون ضامناً لعين المال المغصوب ويكون عينه في

عهدته ، كانت باقية أو تالفة ، وفي مقام الأداء وتفريع الذمّة أنّ وجدها فيدفعها بعينها وإلّا فيجب عليه دفع ما هو أقرب إليها من المثل أو القيمة ، فالانتقال إلى القيمة أو المثل إنّما هو في مقام الأداء وإلى ذلك الزمان كان متعهداً لعين المال ، وعند الأداء لابدّ من ملاحظة قيمة المال لو كان تالفاً ، ولا مانع من اعتبار ذمّة الشخص مشغولة بعين المال الذي فرضناه تالفاً ، لأنّ الاعتبار في المعدومات بل المستحيلات أيضاً صحيح .

فالمتحصّل : أنّ معنى الضمان كون العين في العهدة ، وأنّ الضمان في الغصب يغاير الضمان في القرض في أنّه في باب الغصب عبارة عن كون العين بم-ا له-ا م-ن الخصوصيات في العهدة ، وأمّا في القرض فضمأنّه بمعنى كون العين بكلّيها وملغاةً عنها الخصوصيات في العهدة ، هذا .

ثمّ إنّه أيّد الشيخ ما ذكره من الفرق بين القرض والبيع بأنّ آثار البيع وأحكامه لا تأتي في القرض كربا المعاوضة فإنّه لا يجري فيه ، وكذا الغرر المنفي في البيع فإنّه غير مانع عن صحّة القرض ، وكذا العلم بالعوض اللازم في البيع غير لازم في القرض .

وقد فسّر بعض المحشّين ⁽¹⁾عدم جريان ربا المعاوضة في القرض بأنّ الربا في المعاوضة إنّما يختص بالمكيل والموزون مع اتّحاد العوضين في الجنس ، وأمّا في غيرها كالمعدود وغيره فلا يجري فيه ربا المعاوضة ، وهذا بخلاف باب القرض فإنّ الربا فيه لا يختصّ بالمكيل والموزون ولا يشترط فيه اتّحاد الجنس ، بل لو أقرض عشرة من البيض فدفع أحد عشر منها لزم فيه الربا أيضاً مع أنّه من المعدود ، وكذا لو أقرض قيمياً على أنّ يؤدّي إليه ما يزيد على قيمته كان رباً محرّماً ، مع أنّهما جنسان . فالربا

المعاملي المختصّ بالمكيل والموزون مع اتّحاد الجنس لا يجري في القرض وأنّ دائرة الربا في القرض أوسع وغير مختصّة بهما ، لما عرفت من جريانه في المعدودات واختلاف الجنس أيضاً .

ثمّ بعد ذلك أورد على الشيخ (قدّس سرّه) ذلك المفسّر أنّ مجرد الاختلاف في الآثار وكون دائرة الربا في القرض أوسع لأجل دليل خصّصه بذلك ، لا يكشف عن عدم كون القرض من البيع ، فإنّ الاختلاف في الأحكام لا يكشف عن الاختلاف في الحقّيقة ، لامكان أنّ يختصّ بعض أفراد الحقّيقة الواحدة بحكم لا يجري في غيره من الأفراد لأجل دليل دلّ عليه في حقّه ، كما في بيع الحيوان فإنّه مختصّ بخيار الحيوان مع أنّه من أفراد البيع ، هذا .

والظاهر أنّ مراد شيخنا الأنصاري من هذه العبارة عدم جريان الربا الجاري في معاوضة في القرض ، لا أنّه يجري في القرض مالاً يجري في المعاوضة بل بالعكس ، فلذا ذكر أنّ ربا المعاوضة لا يجري فيه ، وهو ظاهر فيما ذكرناه لا فيما فسّره به ذلك البعض من اتساع دائرته في القرض ، وإلّا كان الأنسب أنّ يقول : «ولذا لا يعتبر فيه شروط ربا المعاوضة ».

وكيف كان فالربا الجاري في المعاوضة دون القرض هو فيما إذا اشترط المقترض على المقرض شيئاً ، فإنّه جائز وليس ربا .

وهذا المقدار يكفي في الفرق بين القرض والبيع ويمكن تصحيح ما أفاده الشيخ به ، لأن القرض لو كان من المعاوضات لكان مقتضى إطلاق أدلة الربا المعاوضي ثبوت الربا في القرض ، لعدم ورود دلیل خاص ناف للربا في المقام بخصوصه .

وأمّا التأييد الثاني أعني عدم جريان الغرر المنفي عنها في الدَين فهو غير متسالم عليه ، لأنّ بعضهم تعدّى إلى الدين أيضاً من جهة المناسبات بين الأحكام والموضوعات ، فالخبر وإن ورد في خصوص البيع وأنّه نهى النبي (صلّى اللّه عليه وآله)

عن بيع الغرر ⁽¹⁾ولم يرد الغرر مطلقاً إلّا في مرسلة ⁽²⁾واحدة دلّت على أنّه نهى عن الغرر ، إلّا أنّه يمكن أنّ يتعدّى عن المورد إلى غيره في بعض الموارد لأجل المناسبات الموجودة بين الأحكام والموضوعات كما أشرنا إلى ذلك سابقاً في المكاسب المحرّمة ⁽³⁾وأنّه إذا ورد نهي عن بيع الخمر مثلاً يستفاد منه لأجل المناسبات بينهما حرمة جميع الانتقالات في الخمر ولو كان بالهبة والمصالحة . وكيف كان فتعدّى بعضهم عن البيع إلى جميع موارد الغرر ، فحكم بأنّه إذا أعطى لآخر كيساً لا يعلم مقدار ما فيه ولا جنسه فقال أقرضتك فهو قرض فاسد ، هذا .

والتحقيق أنّ الغرر لا يجري في القرض موضوعاً ، لا أنّه يتحقّق فيه ولكن لا يجري فيه حكماً كما هو ظاهر شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) والوجه في ذلك أنّ الغرر بمعنى الخطر وهو إنّما يتصوّر فيما إذا خرج عن ملك الإنسان شيء ودخل بازائه شيء مجهول ، وأمّا إذا فرضنا أنّ نفس ما يتملّكه ينتقل إلى عهدته فلا خطر فيه أصلاً ، ففي البيع إذا ملك شيئاً وتملّك بازائه شيئاً مجهولاً فقد أقدم على خطر لاحتمال أنّ يكون المأخوذ ديناراً واحداً وقد دفع في مقابله ألف دينار.

وأمّا في القرض فلا يتحقّق ذلك ، لأنّه إنّما يضمن نفس ما في الكيس إن ديناراً فديناراً وإن أكثر فأكثر ، وليس فيه إقدام على الخطر ، وإن كان ما في الكيس مجهولاً ، لأنّه إنّما يضمن عين ما أخذه ولو كان مجهولاً ، لما عرفت من أنّ معنى الضمان كون العين في عهدة الضامن ، نعم يعتبر العلم بمقدار القرض مقدمة للأداء ، وهو أمر خارج عن القرض كما هو واضح ، ولو رأى أنّ ما في الكيس أكثر ممّا هو غرضه فله

أن يدفع الزائد إلى مالكه لأنّه بيده وليس فيه خطر بوجه ، وكيف كان ففي ذلك أيضاً تأیید للفرق بين البيع والقرض لاستلزام البيع الغرر موضوعاً دون القرض كما مثّلنا بهما آنفاً .

وأمّا التأييد الثالث أعني عدم جريان ذكر العوض والعلم به في القرض مع لزومهما في البيع ، فلوضوح أنّه لا يلزم ذكر العوض فيه فلا يجب أنّ يقول أقرضتك هذا بهذا ، وكذا العلم به غير لازم في القرض بخلاف البيع كما هو ظاهر .

وقد ذكر السيّد في حاشيته ⁽¹⁾بأنّ الوجه في عدم اشتراط القرض بالعلم بالعوض أو بذكره فيه إنّما هو وضوحه ومعلوميته ، فإنّه المثل أنّ كانت العين مثلية وإلّا فالقيمة ، فلا دلالة في هذا على عدم كون القرض معاوضة ، هذا .

ويدفعه : أنّ الشيء قد يتردّد بين كونه مثلياً أو قيميّاً ، كما أنّ الشيء القيمي ربما لا تعتبر له قيمة كبعض الجواهر النفيسة ، فلا يكون العوض معلوماً دائماً . فالصحيح أن يقال إنّ القرض ليس معاوضة ليعتبر فيه ذكر العوض أو العلم به ، بل هو كما ذكرنا نقل العين إلى العهدة بالغاء خصوصياتها الشخصية التي ليست دخيلة في ماليتها ، فعدم ذكر العوض من باب السالبة بانتفاء الموضوع . فهذا أيضاً لا يخلو عن التأييد . هذا تمام الكلام فيما أورد على تعريف البيع من النقوض . ثمّ أنّ الشيخ (قدّس سرّه) نقل عن بعض الأصحاب أنّ الأصل في تمليك الأعيان بالعوض هو البيع ، فأورد عليه بأنّه أنّ كان المراد بالأصل هو الأصل اللفظي فهو صحيح ولكنّه خلاف ظاهر كلام القائل ، وإلّا فلا أصل في البين يعيّن البيع.

وتوضيح ذلك : أنّه تارةً يقال بأنّ تمليك العين بالعوض هو البيع وحينئذ لو

وقع هذا اللفظ في كلام الموجب وشكّ في أنّه أراد البيع الذي هو المعنى الحقّيقي لهذا اللفظ أو أراد غيره كالصلح مثلاً فإنّه يحمل على إرادة البيع عملاً بأصالة الحقّيقة الذي هو أصل لفظي لا كلام في اعتباره . وتارةً يقال بأن تمليك العين بالعوض أعمّ من البيع وقد وقع الإيجاب بهذا اللفظ وشكّ في إرادة البيع أو غيره فإنّه لا أصل حينئذ يقتضي إرادة البيع ، وكذا لو قلنا أنّ تمليك العين بالعوض هو البيع لا غير وقد وقعت في الخارج معاملة أفادت تمليك العين بالعوض وشكّ في أنها أنشئت بعنوان البيع أو الصلح مثلاً فإنّه لا أصل حينئذ أيضاً يعين البيع ، وهكذا لو كانت معاملة بنوعها مشتملة على تمليك العين بالعوض وشكّ في أنها بيع أو صلح أو غيرهما فلا يوجد أصل يقتضي أنها بيع كما في تقبيل أحد الشريكين حصته من الزرع لشريكه بشيء معلوم حيث قيل أنّه بيع وقيل صلح وقيل معاملة برأسها . نعم لو كان لأحد المحتملين أو المحتملات أثر زائد فإنّه يدفع بالأصل .

ثمّ إنّ الشيخ (قدّس سرّه) ذكر للبيع معاني تقدّم بعضها . الأوّل : أنّ يكون معنى البيع التمليك المذكور لكن بشرط تعقبه بالقبول الثاني : الأثر الحاصل من الايجاب والقبول أعني الانتقال . الثالث : أنّ يكون معناه نفس العقد المركّب من الايجاب والقبول ، وهذا أيضاً يحتمل معنيين : أحدهما : أنّ يراد بها الايجاب والقبول اللفظيين . وثانيهما : أنّ يكون المراد العقد المعنوي الذي هو المعاهدة كما ذكره السيد (قدّس سرّه) ⁽¹⁾.

فأورد على الأول من المعاني المذكورة بأنّه ليس معنىً آخر مقابلاً للمعنى الذي ذكرناه سابقاً من إنشاء التمليك ، بل هو فرد من ذلك المعنى ينصرف إليه اللفظ في مقام قيام القرينة على إرادة الايجاب المثمر ، وإلّا فالقبول ليس له دخل في معنى

البيع ، لأنّه تمليك يحصل بمجرد الايجاب عند البائع . نعم اعتبار الانتقال وتملّك المشتري عند العقلاء والشارع يتوقف على انضمام القبول إليه ، فالبي-ع م-ن ق-ب-ي-ل الايجاب والوجوب في أنّه يحصل الايجاب بمجرد الأمر في نظر الآمر وإن لم يحصل الوجوب في الخارج في نظر غيره ، كما إذا لم يكن الأمر عالياً ، وذلك لأن التأثير لا ينفك عن الأثر ، فإيجاب البائع وأمر الآمر موتران وأثرهما هو الانتقال والوجوب في نظرهما لا في الخارج وفي نظر الغير ، نعم يكون حصوله في الخارج وعند العقلاء والشارع متوقفاً على القبول أو أمر آخر .

فتحصّل : أنّ البيع من قبيل الايجاب الذي لا ينفكّ عن الوجوب عند الأمر وإن كان قابل الانفكاك عنه عند غيره خارجاً ، وليس من قبيل الكسر والانكسار الذي لا ينفكّ أحدهما عن الآخر خارجاً أيضاً ، هذا .

وقد أورد عليه السيّد ⁽¹⁾وبعض آخر من المحسّين بإيراد متين وملخّصه بتوضيح إجمالي منّا : أنّ البيع من قبيل المعاملات التي تحتاج إلى المراضاة والمعاقدة فتحتاج إلى قبول الطرف الآخر وليس من قبيل الايقاعات الحاصلة بمجرد الايجاب من غير اشتراط القبول فيها ، وأنّ التمليك والتملّك والايجاب والوجوب والكسر والانكسار كلّها من قبيل الايجاد والوجود ولا يعقل الانفكاك بينهما أبداً لما برهن عليه في محلّه من أنّ الايجاد والوجود متحدان ذاتاً وإنّما يختلفان بالاعتبار وذلك لأنّ التمليك عبارة عن إيجاد التملّك والتملّك وجود له ، وكذلك الايجاب إيجاد للوجوب والوجوب وجود له ، وكذا الكسر والانكسار ، غاية الأمر أنّ التمليك والتملّك والايجاب والوجوب أمور اعتبارية ، وكيف ما كان لا يعقل الانفكاك بينهما ، فالأمر الذي يوجد الايجاب في نظره يوجد الوجوب أيضاً في نظره ، وأمّا

من لا يحصل عنده الوجوب فهو لا يحصل عنده الايجاب أيضاً . وكذا الحال في التمليك فإنّ من يوجده عند نفسه يوجد التملّك أيضاً ومن لا يوجد في نظره التملّك فلا يوجد عنده التمليك أيضاً . وبالجملة أنّ كلّ من حصل عنده أحدهما فقد حصل عنده الآخر أيضاً ، ومن لم يحصل في نظره أحدهما لم يحصل عنده الآخر أيضاً ، فلا يعقل التفكيك بينهما ، فلا معنى لتفكيكه (قدّس سرّه) بين الايجاب والكسر ، مع أنّ كلاهما من باب واحد وكلاهما من قبيل الايجاد والوجود .

ففي المقام كما اعترف به (قدّس سرّه) التملّك والوجوب لا يحصلان عند العقلاء والشارع بمجرد الايجاب ، فلا يحصل عندهم التمليك والايجاب أيضاً لما عرفت من برهان الاتّحاد بينهما . بل مضافاً إلى أنها لا يحصلان عندهم لا يحصلان عند نفس الموجب أيضاً ، فإنّ البائع إذا قال بعت لا يعتبر ماله ملكاً للمشتري بمجرّده بأن يقول أنت عندي مالك لهذا المال مثلاً حتّى يقبل المشتري بقوله : قبلت ، فكأنّه مقدّر في كلامه وتقديره بعتك أنّ قبلت ورضيت .

ويوضّحه ملاحظة باب النكاح ، فإنّه إذا أوجب تزويج امرأة عند نفسه وفي بيته من دون أنّ تعلم به الزوجة وترضى به هل يمكن أن يقال إنّها عنده زوجة وهو يعتبر نفسه زوجاً لها ، وذلك واضح لا شبهة فيه ، فلا تمليك ولا تملّك عند البائع أيضاً حتّى يقبله المشتري ، كما لا تمليك ولا تملّك عند العقلاء والشارع حتّى يقبله المشتري ، كما هو مقتضى كونه عقداً لا إيقاعاً .

ومنه يظهر أنّ البيع عبارة عن التمليك المذكور بشرط قبول المشتري ، وحيث إنّ التمليك فيه مشروط بالقبول فلابدّ أنّ يعتبره البائع معلّقاً على القبول ، فيكون الاعتبار فعلياً والمعتبر معلّقاً كما في الوصية ونحوها من الاعتبارات التعليقية ، ولا يتوهم كون التعليق موجباً لفساد العقد فإنّه من التعليق على ما يكون العقد معلّقاً عليه واقعاً وهو لا يوجب الفساد .

وأمّا ما أفاده (قدّس سرّه) من تشبيه البيع بألفاظ النقل والابدال والتمليك في أنّها لا تتوقّف على القبول ففيه أنّ عدم توقّف هذه العناوين على القبول مسلّم ولكن قياس البيع عليها قياس مع الفارق لأنّها ليست مرادفة للبيع . أمّا النقل فلأنّه عنوان عام يشمل النقل الخارجي غير المتوقّف على القبول كما يشمل النقل الاعتباري في البيع . وهكذا الابدال فإنّه عنوان عام قد يتحقّق في ضمن البيع فيحتاج إلى قبول ويكون إبدالاً اعتبارياً في الملكية أو الاضافة وقد يتحقّق في غيره كالابدال في المكان الذي لا يحتاج إلى قبول ، وأمّا التمليك فهو أيضاً تكويني واعتباري فالتكويني منه كتمليك الإنسان لأفعاله لا يحتاج إلى قبول ، فإنّ الله تعالى إذا ملك إنساناً أفعاله بمعنى إقداره عليها فإنّ هذا لا يحتاج إلى قبول ذلك الشخص . وأمّا التمليك الاعتباري فهو قد يحتاج إلى قبول كالتمليك البيعي وقد لا يحتاج كما في الارث ونتاج الاملاك بل والوصية على الأظهر من أنها لا تحتاج إلى قبول ، نعم ردّ الموصى له يوجب انحلال الوصية ، فلو مات ولم يرد ولم يقبل ينتقل المال إلى وارثه فعنوان التمليك أيضاً عنوان عام جامع للتمليك التكويني والاعتباري الايقاعي والعقدي . فظهر أنّ عدم اعتبار القبول في صدق هذه العناوين غير مستلزم لع--دم اعتباره في صدق عنوان البيع .

وأمّا المعنى الثاني للبيع وهو الأثر الحاصل من الايجاب والقبول أي الانتقال فقد أورد عليه بأنّه لم يوجد في اللغة ولا في العرف ثمّ نقل توجيه بعضهم لهذا التفسير بأن المراد بالبيع المعرّف هو المبيعية ، أي المصدر المبني للمفعول واستحسن ه-ذا التوجيه وقال : أنّه تكلّف حسن .

والتحقيق أنّ المراد بالأثر والانتقال أنّ كان هو الانتقال والملكية عند الشارع أو العقلاء ، فقد عرفت سابقاً أنّ ذلك خارج عن حقيقة البيع سواء أريد به المبني للفاعل أو المفعول وإنّما هو حكم واعتبار شرعي أو عقلائي لا ربط له بالبيع

كيف وربما يتحقّق البيع خارجاً مع عدم حصول الملكية عند الشارع أو العقلاء ، بل إنّما تحصل بعد مدّة طويلة أو قصيرة ، وهذا كما في بيع المكره الذي رضي به بعد مدّة فإنّه بيع حقيقة ولكن لا يترتّب عليه الملكية عند العقلاء أو الشارع إلّا بعد حصول الرضا منه بالمعاملة ، ومع ذلك كيف يمكن أن يقال أنّ الملكية عند الشارع عبارة عن البيع مع أنّ بينها مدّة طويلة أو قصيرة.

وإن أُريد بالأثر الانتقال والملكية الحاصلة عند نفس البائع ، فهي وإن كانت متحقّقة دائماً مع البيع ، إلّا أنّ هذا المعنى عين تفسير الشيخ (قدّس سرّه) لأن الانتقال ليس أثراً للنقل بل هو عينه حقيقة واختلافهما بالاعتبار فإذا لوحظ صدوره من الفاعل يعبّر عنه بالنقل وإذا لوحظ قيامه بمتعلّقه يعبّر عنه بالانتقال ، فهو عين النقل والتمليك بنظر البائع الذي فسر (قدّس سرّه) به .

وأمّا المعنى الثالث أعني تفسير البيع بالعقد المركّب من الايجاب والقبول فقد نقل الشيخ (قدّس سرّه) عن بعض أنّ هذا هو المراد في جميع أبواب العقود حتّى في العقود التي ليست اسماً لأحد طرفي العقد كالاجارة وشبهها كما سيأتي توضيح الحال فيها فضلاً عن البيع الذي هو اسم لأحد طرفي العقد ، وأنّه بهذا المعنى يقال كتاب البيع ، وأنّ إضافة العقد إلى البيع إضافة السبب إلى المسبب لا بيانية ، فقد نقل شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) عن الشهيد بأنّ إطلاق البيع عليه مجاز بعلاقة السببية ، ثمّ استظهر أنّ يكون المراد بالمسبّب في كلام الشهيد هو الأثر الحاصل في نظر الشارع لأنّه الذي يتوقف حصوله على العقد بمعنى الايجاب والقبول دون الأثر الحاصل من فعل الموجب ، لأنّه كما عرفت لا يتوقف على أزيد من الايجاب وليس بمسبّب إلّا عنه لا عن العقد هذا ، والكلام يقع في جهات :

الجهة الأولى : فيما أفاده ذلك البعض من أنّ الاجارة وشبهها ليست اسماً لأحد طرفي العقد.

أمّا الاجارة فهي قد تستعمل بمعنى الأُجرة وقد تستعمل بالمعنى المصدري من الثلاثي المجرد وتكون بمعنى الايجار والمؤاجرة ، فهي مصدر أجر ، وهو وآجر بمعنى ، وإن كان أحدهما مجرّداً والآخر مزيداً فيه ولكن كلاهما بمعنى واحد ، كما لا يفرق في آجر بين أخذها من باب الافعال بأن يكون مصدرها الايجار وأخذها من باب المفاعلة ليكون مصدرها على وزن مؤاجرة ، لأنّ جميع ذلك بمعنى إكراء نفسه أو ماله ، وهذا المعنى هو المراد أيضاً في قوله تعالى (عَلَى أنّ تَأْجُرَنِي) ⁽¹⁾أي على أنّ تكري نفسك لي ، لا بمعنى صيرورته أجيراً له كما ذكره بعض مشايخنا المحقّقين ⁽²⁾ومجمع البحرين⁽³⁾نعم هو أمر حاصل من إجارة نفسه . وكيف كان فالاجارة بالمعنى الثاني كالبيع اسم لأحد طرفي العقد.

وأمّا شبه الاجارة فقد ذكر السيّد (قدّس سرّه) في تعليقته ⁽⁴⁾أنّ المراد به الوكالة ، وعليه فالجواب أنّ الوكالة أيضاً اسم لأحد طرفي العقد ، لأنها بمعنى التوكيل ولا فرق بينهما إلّا بالاعتبار ، فبلحاظ إضافته إلى الفاعل يعبّر بالتوكيل وبلحاظ إضافته إلى المفعول يعبر بالوكالة .

وبالجملة فلم نجد في ألفاظ المعاملات لفظاً لا يكون اسماً لأحد طرفي العقد نعم لم يلحظ الفقهاء في موردين وهما النكاح والوكالة جهة إضافة العقد إلى الفاعل وإلّا لعبّروا بالتوكيل والانكاح ، ولعلّ ذلك لمجرد الصدفة والاتفاق أو لنكتة لم تصل إلينا .

الجهة الثانية : فيا أفاده شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) من أنّ الظاهر أن

يكون مراد الشهيد (قدّس سرّه) بالمسبّب الأثر الحاصل في نظر الشارع الخ ، وقد عرفت أنّ الأثر الحاصل عنده ليس إلّا الملكية ، ومن الظاهر أنّ البيع لا يطلق بمعنى الملكية في عرف ولا لغة حتّى يكون إطلاقه على العقد حينئذ بعلاقة السببية .

والظاهر أنّ مراد الشهيد (قدّس سرّه) من المسبّب في قوله : إنّ اطلاق البيع على العقد مجاز بعلاقة السببية ، هو المعنى المنشأ بالعقد ، لما هو المشهور عندهم من أنّ الانشاء عبارة عن إيجاد المعنى باللفظ ، فيكون البيع عبارة عن ذلك المعنى المنشأ بالعقد ، فيكون إطلاق البيع على العقد حينئذٍ مجازاً ومن باب إطلاق اللفظ الموضوع للمسبّب على السبب ، هذا . ولكن قد عرفت فساد المبنى وأنّ الانشاء ليس إيجاد المعنى باللفظ ، بل هو إبراز الاعتبار النفساني . ثمّ الظاهر عدم صحّة إطلاق البيع على العقد كما سيأتي في الجهة الثالثة .

الجهة الثالثة : في تحقيق الكلام في أنّ البيع هل يطلق على العقد أو على غيره وأنّه بأيّة علاقة .

الظاهر أنّه لم يثبت إطلاق البيع على نفس الايجاب والقبول في مورد حتّى يتكلّم في وجهه وأنّه بأي علاقة ، بل لعلّ إطلاقه عليه يعد من الأغلاط . نعم ، يصحّ إطلاقه على المعاهدة بين البائع والمشتري ، ومنه قولهم «كتاب البيع » وقولهم «يعتبر في البيع الايجاب والقبول » وقولهم « انعقد البيع أو لم ينعقد » وقوله (عليه السلام) « لا بيع بينهما » وغير ذلك ، وهو الذي يعتبر له البقاء ويرد عليه الفسخ والامضاء . وهذا الاطلاق إطلاق مجازي لا محالة ، لما عرفت من أنّ البيع عبارة عن تبديل عين بمال مشروطاً بتعقّب القبول ، والعلاقة ليست علاقة السببية والمسبّبية بل هو من باب إطلاق اللفظ الموضوع للجزء على الكل ، وعليه فإضافة العقد إلى البيع وغيره إضافة بيانية .

فتحصّل ممّا ذكر أنّ البيع له معنيان : أحدهما : مبادلة مال بمال ، وهي المعاهدة

والمعاقدة البيعية التي ذكرناها آنفاً . وثانيها : تبديل عين بمال إذا تعقّبه القبول . والثاني معنى لغوي والأوّل مجازي اصطلاحي .

وضع أسماء المعاملات

الكلام في أنّ البيع وغيره من العقود حقيقة في الصحيح أو في الأعم

والكلام في ذلك يقع في مقامين :

أحدهما : في إمكان وضع ألفاظ المعاملات للصحيح عند الشارع بعد إمكان ذلك في العبادات ، فإنّ العبادات أمور شرعية وماهيات اختراعية جعليّة لا مانع من أخذ الصحّة أو ملزومها في معانيها ، وأمّا المعاملات فهي أمور عرفية لا ربط لها بالشرع ، والصحّة والفساد حكمان واردان على تلك الأمور المعاملية العرفية فكيف يمكن أخذ الصحّة والامضاء الشرعي في مفاهيمها .

وثانيهما : في وجه تمسّك الأصحاب باطلاقات أدلّة المعاملات كأدلّة البيع والاجارة على القول بوضعها لخصوص الصحيح ، مع أنّها حينئذ كالعبادات مجملات ولا يمكن التمسّك باطلاقاتها كما لا يمكن التمسّك بها في العبادات بناءً على وضعها للصحيحة منها ، لأنّ من شرائط التمسّك بالاطلاق صدق المطلق على المورد وانطباقه عليه وهو غير متحقّق على هذا المبنى ، لأنّ صدق البيع على فاقد الجزء أو الشرط المحتمل مشكوك لاحتمال عدم صحته ، والمفروض أنّ معنى البيع هو البيع الصحيح ، وهذان مقامان وقع الكلام بينهم فيها ونحن أيضاً نتكلم فيهما على نحو الاختصار وقد ذكرنا تفصيله في المباحث الأصولية فراجع ⁽¹⁾.

أمّا المقام الأوّل : فقد وجّهه شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) ⁽²⁾بأنّ البيع فيها

إذا استعمل في الحاصل من المصدر أعني ما يتعلّق به الانشاء وهو المنشأ إنّما يستعمل حقيقة في خصوص البيع الصحيح والمؤثّر واقعاً ، وهذا هو معناه حقيقة ، بمعنى أنّ البيع موضوع للمؤثّر في الملكية واقعاً لا للصحيح عند الشارع حتّى يقال إنّه كيف يمكن أخذ الصحّة والامضاء في مفهوم البيع العرفي ، وعليه فاختلاف الشرع والعرف في بعض المصاديق من جهة الاختلاف في التطبيق ومن باب تخطئة الشرع للعرف لأنّ الشارع عالم بالواقع فيرى أنّه ليس مؤثراً في الملكية واقعاً فيخطئ العرف بأنّك لا ترى وما أخذت به ليس مؤثّراً في الملكية الواقعية . فلا نزاع بينهما بحسب المفهوم أبداً ، غاية الأمر أنّ العرف يرى بعض الأمور مصداقاً لذلك المفهوم والشرع لا يراه مصداقاً له ، كما أنّ الأمر ربما ينعكس فيرى الشارع شيئاً مصداقاً لمفهوم البيع والعرف لا يراه منطبقاً عليه ، فاختلافهما في التطبيق ، والشارع يخطئ العرف في ذلك مع اتفاقهما في مفهوم البيع ، وهذا أمر يتفق كثيراً كنزاعنا في إمكان اجتماع الأم--ر والنهي واستحالته ، فإنّ مفهوم الامكان والاستحالة أمر لا خلاف فيه ، وإنّما الكلام في تطبيقه على المورد . وكذا النزاع في أعلمية زيد من عمرو فإن مفهوم الأعلمية معلوم لا خلاف فيه وإنّما الخلاف في تطبيقه على زيد ، أو البحث في أكبرية دار زيد من دار عمرو فإن مفهومها ظاهر والكلام في تطبيقها ، وكنزاع الأطباء في حرارة شيء وبرودته فإنّه نزاع في الانطباق لا المفهوم كما هو ظاهر .

فالمتحصّل أنّ مفهوم البيع وغيره من العقود والمعاملات موضوع لخصوص الصحيح منها ، هذا .

ولا يخفى أنّ ما أفاده (قدس الله سره) إنّما يتم فيما إذا كان مفهوم البيع كمفاهيم الاستحالة والامكان والأعلمية والأكبرية من الأمور الواقعية ، وحينئذ يمكن أنّ يقال أنّه موضوع لذلك الأمر الواقعي ، واختلافهما أي الشرع والعرف من جهة الاختلاف في التطبيق ومن قبيل تخطئة الشارع العرف ، فإنّه يرى وجود ذلك

الأمر الواقعي في هذا المورد دون العرف فيخطّئه .

إلّا أنّه عرفت سابقاً أنّ البيع أمر اعتباري ولا واقع له أبداً، وفي كلّ واحد من البيع العرفي والشرعي الاعتبار حاصل ، غاية الأمر أنّ العرف يعتبره في مورد لا يعتبره فيه الشرع ، أو الشرع يعتبره فيما لا يعتبره فيه العرف ، ولا يقاس ذلك بمثل التعظيم فإنّه أمر واقعي إذ هو بمعنى إظهار عظمة الشخص ، والاظهار بالقيام له أو بغيره أمر واقعي وإظهار للعظمة حقيقة ، غاية الأمر أنّ سبب ذلك الاظهار يختلف باختلاف العادات ففي بعض الأمكنة بالقيام وفي آخر برفع القلنسوة وفي آخ--ر بوضع اليد على الصدر أو على الرأس ، وجميعها موجب لاظهار العظمة حقيقة وهي تجليل له حقيقة ، وهذا بخلاف البيع لأنّ حقيقته الاعتبار فلا وجه لما ع-ن ب-عض المحشّين ⁽¹⁾من قياس المقام بالتعظيم ، فإنّ المقام أمر اعتباري محض ولا أمر واقعي محفوظ هناك ليقال أنّه منطبق على ذلك المورد أو غير منطبق وأن الشارع يخطئ العرف ، بل اعتبار كلّ واحد منهما موجود واعتبار كلّ منهما غير اعتبار الآخر بالبداهة ، ولا خطأ في الاعتبار أبداً إذ التخطئة في الأمور الاعتبارية غير معقول نعم يمكن التخطئة في منشأ ذلك الاعتبار بأن يقال أنّ البيع موضوع لما هو المؤثر في الملكية الصحيحة أي الناشئ اعتبارها من مصلحة واقعية إلّا أنّه أمر آخر مقطوع البطلان ، فإنّ نشوء الاعتبار من مصلحة وعدمه غير مأخوذ في المفهوم العرفي قطعاً .

فحينئذٍ إن قلنا بأنّ البيع عبارة عن اعتبار الملكية ولو في الجملة فهو صادق على كلّ واحد من البيع العرفي والشرعي والتزام بالوضع للأعمّ، وإن قلنا إنّه عبارة عن الاعتبار الذي أمضاه الشارع فيختص بخصوص البيع الصحيح ولكن يعود

المحذور المتقدّم من أنّ البيع مفهوم عرفي لا يمكن أخذ الصحّة الشرعية في مفهومه حيث إنّها كالفساد حكم وارد على البيع لا أنّها جزء من مفهومه ، وما يرى من أنّهم يحملون البيع ونحوه في الأقارير على الصحيح فليس من جهة أخذ الصحّة في مفهومه ، بل من جهة ظهور حاله في أنّه لا يقدم على أمر لا فائدة فيه ، وإنّما يعامل معاملة يترتّب عليها الآثار سیّما بعد الالتفات إلى ورود الشرع والشريعة ، فإنّ المسلم لا يرتكب الفاسد بحسب مذهبه ، ولعلّه ظاهر .

فتحصّل : أنّ هذا الإشكال وارد لا مدفع له ، ولا يمكن تصوير وضع ألفاظ المعاملات للصحيحة منها ، بل لابدّ من أنّ تكون موضوعة للأعمّ منها ومن الفاسدة .

وأمّا المقام الثاني : فقد يشكل التمسّك باطلاقات أدلّة المعاملات على القول بوضعها للصحيح عند الشكّ في دخل شيء في صحتها ، لأنّ حالها حينئذ ح--ال إطلاقات أدلّة العبادات على القول بوضعها لخصوص الصحيح حيث لا يتمسّكون بها لكونها مجملة حينئذ ، مع أنّ الأصحاب لم يزالوا يتمسّكون بها في موارد الشكّ في جزئية شيء أو شرطيّته في المعاملات ، بل ربما يستكشف من ذلك على نحو الإنّ عدم وضع ألفاظ المعاملات لخصوص الصحيحة وإلّا لم يكن وجه للتمسك باطلاقاتها كما لا يخفى .

وكيف كان ، فقد ذكر شيخنا الأنصاري في وجه ذلك أمرين : أحدهما : أنّ البيع في قوله تعالى( أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ) مستعمل في الحاصل من المصدر المؤثّر واقعاً وحينئذ لابدّ أنّ يراد به ما هو المؤثر عند العرف ، وذلك لأنّه لم يبيّن أسباب حصوله ، فإمّا أنّ يراد به ما هو حاصل بالأسباب العرفية أو غيره ، فعلى الثاني يكون الكلام لغواً لعدم بيان الأسباب ، فصوناً للحكيم عن اللغو يحمل على الأول وتكون نتيجته إمضاء جميع الأسباب العرفية، فالحاصل أنّ من سكوت الشارع عن

ذكر الأسباب يستكشف أنّها نفس الأسباب العرفية ، فتكون إمضاء لها .

ثمّ لا يخفى أنّ هذا التمسّك بالاطلاق غير التمسّك بالاطلاق المتعارف المبحوث عنه في باب المطلق والمقيّد ، كما إذا أردنا التمسّك باطلاق خلق الله الماء طهوراً ، فإنّ من شرائطه إحراز صدق الماء على المورد المشكوك في حكمه ، وبعده نتمسك باطلاق دليله ، وبالجملة لابدّ من انطباق المقسم وصدقه على المورد في التمسّك بالاطلاقات اللفظية ، وهذا بخلاف المقام فإنّ صدق البيع على ما نشك في صحته وفساده غير معلوم ومع ذلك نحكم بصحته من جهة التمسّك بالاطلاق على تقريب عرفته آنفاً ، ويسمّى ذلك بالاطلاق المقامي والأوّل بالاطلاق اللفظي ، لأنّه من مقتضيات المقام من دون صدق اللفظ عليه ، لما عرفت من أنّه لو لم يحمل على ذلك للزم أنّ يكون لغواً .

وثانيهما : أنّ يحمل البيع الوارد في الاطلاقات على المصدر أي على إنشاء البيع لا على المنشأ كما في الوجه الأوّل ، ويقال إنّ الشارع أمضى إنشاءاتكم للبيع وأنّها صحيحة وممضاة عنده، وعليه يدخل جميع أقسام البيع تحت مفهوم البيع وإن كان فاسداً ، نعم يخرج عنه بيع الهازل لأنّه صورة إنشاء البيع وليس قاصداً لانشائه حقيقة ، وحينئذ يمكن التمسّك بالاطلاق اللفظى أيضاً ، فإذا شككنا في إنشاء بيع أنّه صحيح أو فاسد فيها أنّ إنشاء البيع صادق و منطبق عليه ، نأخذ باطلاق ما دلّ على صحّة الانشاء ونحكم بصحّة ذلك الانشاء المشكوك ، هذا .

ولا يخفى عليك ما في كلا الأمرين من الإشكال ، أمّا الوجه الثاني فلأنّه خلف ، إذ هو مبني على أنّ البيع وغيره من ألفاظ المعاملات موضوعة للأعمّ ومستعملة فيه ، فإنّ إنشاء البيع كما هو متحقّق في الصحيح متحقّق في الفاسد أيضاً فلذا ذكرنا أنّ التمسّك بالاطلاق اللفظي ممكن حينئذ لصدقه على المشكوك ولا مانع من التمسّك بالاطلاقات على القول بالأعم، مع أنّ المفروض أنها موضوعة للصحيح

منها ومستعملة فيه ، فهذا الوجه خلف .

وأمّا الوجه الأول ، فلأنّه إنّما يتمّ فيها إذا لم يكن في الأسباب العرفية سبب متيقّن للبيع ، وحينئذ لابدّ من حمل خطاباته على ما يراه العرف سبباً لمحذور لزوم اللغوية ، وأمّا مع وجوده وهو العقد العربي الماضوي الخالي ع-ن الغ--ر والربا والمستجمع لجميع العقود والشرائط ، فلا يلزم من عدم إرادة الشارع جميع الأسباب العرفية لغو حينئذ في كلامه ، لامكان إرادة ذلك السبب القطعي وهو كافٍ في دفع محذور اللغوية ، ومعه لا يمكن الأخذ بجميع ما يراه العرف سبباً ، لاندفاع اللغوية به .

فتحصّل : أنّه لا يمكن الاعتماد على شيء من الوجهين المذكورين في كلامه .

وقد ذكر بعضهم أنّ ألفاظ المعاملات إذا قلنا بوضعها للمسبّبات فلا يجري فيها النزاع من أنّها موضوعة للصحيح منها أو الأعمّ ، لأنّ المسبّبات لا تتّصف بالصحّة والفساد بل بالعدم تارةً وبالوجود أخرى ، وإنّما يجري النزاع فيها فيما إذا قلنا بأنها أسام للأسباب ، وحينئذ يقع الكلام في أنها أسام للأسباب التامة الأجزاء والشرائط أو الأعم.

ولكنّك عرفت سابقاً أنّ باب البيع وغيره من الانشائيات خارج عن محيط الأسباب والمسبّبات وليس فيها سبب ولا مسبّب ، وليس هناك إلّا إبراز الاعتبار النفساني على ما فسرناه سابقاً من أنّ الانشاء عبارة عن إظهار الاعتبار وإبرازه فالبيع مثلاً اسم لاظهار اعتبار الملكية ولا يطلق على نفس الاعتبار المجرّد عن الابراز ولا على الابراز الخالي عن الاعتبار ، لأنّه صورة البيع حينئذ نظير بيع الهازل ، وإنّما هو اسم لمجموع الاعتبار المبرز في الخارج بمبرز ومظهر ما كما هو أوضح من أنّ يخفى .

وعلى هذا يخرج البيع ونظائره عن باب الأسباب والمسبّبات ليقال أنّ النزاع في وضعها للصحيح أو الأعم يبتني على أنّ تكون أسامي للأسباب دون المسبّبات

أو يقال إنّ إمضاء المسبّب لغو م-ن دون إمضاء الأسباب في تصحيح التمسّك بالاطلاق في أبواب المعاملات ، لما عرفت من أنّ كلّ ذلك لم يكن ، وليس في المعاملات إلّا إبراز الاعتبار النفساني فقط.

وعليه فصحّة التمسّك بالاطلاقات فيها في غاية الظهور والوضوح ، وذلك لأنّ البيع حينئذ اسم لابراز الاعتبار من دون أخذ الصحّة الشرعية أو العرفية في مفهومه ، بل هو أمر ربما يكون صحيحاً عند العرف وأخرى فاسداً ، كما يكون صحيحاً عند الشرع أيضاً تارةً وأخرى فاسداً ، فلم يؤخذ في مفهومه شيء م--ن الامضاءين والاعتبارين أبداً ، وحينئذ إذا شككنا في عقد أنّه صحيح أو باطل فيما أنّ صدق إبراز الاعتبار عليه محرز نتمسك بقوله (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽¹⁾و (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ) ⁽²⁾وغيرهما من المطلقات والعمومات ، لأنّه بيغ وعقد على أي حال ، فلا مانع من التمسّك بالاطلاق اللفظي فيه بوجه.

فلو تنزّلنا عن ذلك فيمكن تصحيح التمسّك بالاطلاق على القول بوضع ألفاظ المعاملات للصحيح بوجه آخر وهو أنّ الأدلة الدالّة على إمضاء المعاملات بالالتزام كقوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) وإن لم يمكن التمسّك باطلاقاتها بناءً على الصحيح ، لعدم تعيّن إرادة البيع العرفي فيها فيشكّ في صدق البيع على مورد الشكّ إلّا أنّ الأدلّة الدالّة على إمضائها بالمطابقة كقوله تعالى (أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ) لا مانع من التمسّك باطلاقاتها على هذا القول ، لأنّ البيع في تلك الأدلة ليس إلّا بمعنى ما هو بيع متد الغرف ولا يمكن إرادة البيع الصحيح الشرعي في مثلها ، فإنّ البيع الشرعي خلال بنفسة ولا يحتاج إلى إثبات الحلّية له في قوله تعالى (أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ) فإثباتها

عليه لغو و تحصيل للحاصل.

فتعيّن أنّ يراد بالبيع في تلك المطلقات البيع العرفي ، لأنّه الذي يحتاج إلى إثبات الحلّية له شرعاً ، ولا يكون إثباتها له لغواً دون البيع الصحيح الشرعي كما هو ظاهر ، وعليه فكلّ ما كان بيعاً عرفاً وشككنا في صحّته وفساده شرعاً نتمسّك باطلاق قوله (أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ ) وهذا ظاهر لا خفاء فيه.

ولكن لا يخفى عليك الفرق بين هذا التقريب وبين ما ذكرناه أوّلاً ، فإنّ التمسّك بالاطلاق على هذا الوجه الثاني إنّما يصحّ فيما إذا كان المشكوك بيعاً عرفياً قطعاً ولكن شككنا في صحته وفساده شرعاً ، وأمّا إذا كان بيعاً مشكوك الصحّة ع-ن-د العرف أيضاً فلا يمكن التمسّك في مثلها باطلاق (أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ) إذ لم يحرز أنّه بيع عرفي ليترتّب عليه الحلّية شرعاً ، وهذا بخلاف الوجه الأول فإنّه عليه لا مانع من التمسّك بالاطلاقي في مشكوك الصحّة عرفاً لعدم أخذ الصحّة عند العرف أو الشرع في مفهوم البيع عليه ، بل إنّما كان موضوعاً لابراز الاعتبار وصدقه على مشكوك الصحّة عند العرف لا يكاد يخفى ، لأنّه إبراز للاعتبار فنتمسك باطلاق (أَحَلَّ الله البيع) ونحوه ، إذ هو بيع عند كل أحد حتّى العرف ، غاية الأمر أنّه بيع فاسد لا أنّة ، ليس ببيع فلا مانع معه من التمسّك بالاطلاق ، وهذا الوجه هو الصحيح .

مبحث المعاطاة

اشارة

الكلام في المعاطاة

معنی المعاطاة والفرق بینها و بین سائر المعاوضات

المعاطاة عبارة عن إعطاء شيء وأخذ شيء آخر كإعطاء الفلوس وأخ--ذ الخبز وهي الغالب في المعاملات سيّما في الأموال اليسيرة . وقد وقع الكلام في أنّها تفيد الملك أو الاباحة ، وقبل الورود في تحقيق المقال لابدّ من تقديم مقدمة أشار إليها شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) ⁽¹⁾وهي أنّ الاعطاء لمّا كان من الأفعال الاختيارية الصادرة بالارادة والاختيار لم يكن يخلو عن قصد لا محالة نظير غيره من سائر الأفعال الصادرة بالاختيار ، وحينئذٍ فإن كان قصده باعطاء المال بقاءه عند الشخص من دون أنّ يجوز له التصرّف فيه ولا يخرج عن ملكه فهذا يكون وديعة لا محالة ، غاية الأمر أنها وديعة فعلية ويتوقف صحتها على عدم اعتبار الصيغة في الوديعة ، وإن كان قصده بالاعطاء تحليل الانتفاع به مع بقائه في ملك نفسه فهو عارية لا يترتّب عليه التمليك أبداً ، كما أنّه إذا قصد به إباحة جميع التصرّفات حتّى التصرّفات المتلفة للعين من دون تمليك كان إباحة التصرف كما في تقديم الطعام إلى الضيف . وأمّا إذا كان قصده به تمليك منافع المال للآخذ مع بقاء عينه في ملكه فهو إجارة ، كما أنّه إذا كان قصده تمليك عين المال للآخذ فإن كان بلا عوض فهو هبة وأمّا إذا كان مع العوض فهو لا محالة بيع ، لما ذكرناه سابقاً من أنّ

تمليك العين بالعوض عبارة عن البيع . وكيف كان فلا نتصوّر إعطاء بلا قصد شيء لما عرفت من أنّه فعل إرادي لا يعقل خلوّه من قصد لا محالة.

ثمّ إنّ المعاطاة وإن كانت جارية في جميع هذه الصور إلّا أنّ محلّ الكلام هو الصورة الأخيرة أعني ما إذا كان قصده بالاعطاء تمليك ماله بالعوض ، وصورة كون قصده إباحة التصرّفات فقط نظير تقديم الطعام للضيف ، ولكن لم يتوهّم أحد في صورة قصد إباحة التصرّفات أنّ يكون ذلك الاعطاء مفيداً للملكية أبداً ، بل ولا يمكن إسناده إلى أصاغر الطلبة ، لأنّه أمر بلا موجب ولا سبب ، فما يظهر من كلمات شيخنا الأستاذ ⁽¹⁾من وجود القائل بافادتها الملكية مع قصد الاباحة ليس على ما ينبغي .

فتحصّل : أنّ محل الكلام في المقام ومورد النقض والإبرام في أنّ المعاطاة تفيد الملك أو الإباحة هو صورة قصد المعطي تمليك ماله في مقابل العوض وه-ذا ه-و الأغلب ، وأمّا فيما إذا قصد به إباحة التصرّفات فهو وإن كان لا بأس بالتكلّم في حكمه ولكنه نادر الوقوع جداً ، وليس هذا محلّ بحثهم لصراحة كلماتهم في أنّ النزاع في صورة قصد التمليك ، والشاهد على ذلك أنهم يذكرون ذلك في مقام التعرّض لشروط البيع التي منها الايجاب والقبول فمنه يظهر أنّ مورد كلامهم إنّما هو صورة قصد التمليك غاية الأمر من دون لفظ فيه .

الاقوال في المعاطاة ومدرکها

ثمّ إنّ الأقوال في المعاطاة على ما حكاه شيخنا الأنصاري ⁽²⁾ستّة :

قول بافادتها الملك اللازم مطلقاً ، وهو قول المفيد (رحمه اللّه)⁽³⁾من المتقدّمين

وبعض العلماء المتأخّرين كما سنبيّن إن شاء اللّه .

وقول بافادتها الملكية المتزلزلة والجائزة وبالتلف أو التصرّف المغيّر تصير لازمة ، وهذا قول المحقّق الكركي ⁽¹⁾ناسباً له إلى ظاهر الأصحاب ، وهو وإن كان قولاً برأسه ولكن إسناده ونسبته إلى الأصحاب لا يخلو عن مناقشة كما ذكره شيخنا الأنصاري ، فإنّ ظاهرهم أنها تفيد الاباحة .

الثالث : التفصيل بين ما إذا كان الدالّ على التراضي بالمعاملة لفظاً فتفيد الملك اللازم وبين غيره فتفيد الملك الجائز. وأمّا التفصيل بين ما إذا كان الدال على المعاملة لفظاً وعدمه فهو ليس تفصيلاً في محلّ الكلام ، لأنّه تفصيل بين البيع اللفظي والمعاطاة ، لا تفصيل في المعاطاة بين قسمين منها ، ونسب كلّ من ذلك إلى بعض معاصري الشهيد الثاني (قدّس سرّه) .

الرابع : القول بافادتها الإباحة وهذا أيضاً على قولين ، قول بافادتها حلّية جميع التصرّفات حتّى المتوقفة على الملك ، وقول ⁽²⁾بافادتها إباحة التصرّفات التي لا تتوقّف على الملك ، وهو محكي عن بعض حواشي الشهيد على القواعد .

والسادس : كون المعاطاة معاملة فاسدة لا يترتّب عليها شيء حتّى الإباحة كبقيّة العقود الفاسدة . وهو منسوب إلى العلّامة ⁽³⁾في بعض كتبه ، ولك--ن ح-ك-ى المحقّق الكركي ⁽⁴⁾عدوله عنه في باقي كتبه .

وما ذهب إليه العلّامة (قدّس سرّه) إنّما يتمّ فيها إذا لم تشمل أدلّة صحّة البيع

المعاطاة ولم يقم دليل على أنّ المعاطاة تفيد الاباحة ، فإنّه حينئذ مال للغير فلا يجوز التصرّف في مال الغير إلّا باذنه ، ولكن كلا الأمرين ممنوع لما ستعرف إن شاء الله من إقامة الدليل على أنّ المعاطاة بيع فتشملها أدلّة صحّة البيع ، وعلى تقدير عدم تماميته نقيم البرهان على أنّها تفيد الاباحة ، فلا يبقى معه مجال لما ذهب إليه العلامة (قدّس سرّه) ويبقى في البين الأقوال الخمسة المتقدّمة .

وبعد ذلك نقول : البيع كما عرفت عبارة عن تبديل عين بعوض في عالم الاعتبار في جهة الملكية المبرز في الخارج بمبرز من المبرزات ، وهذا كما ترى متحقّق في المعاطاة أيضاً بأسره ، وعليه فالمعاطاة بيع حقيقة ومفيدة للملك اللازم ، إذ يشملها عمومات حلّ البيع والتجارة بل وعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽¹⁾لأنّها بيع ومصداق للتجارة عن تراض كما يصدق عليها أنّها عقد فيجب الوفاء به ، وعليه فالقاعدة الأولية تقتضي قول المفيد (قدّس سرّه) .

وما أفاده شيخنا الأستاذ (قدّس سرّه) ⁽²⁾من أنّ البيع لا يصدق على المعاطاة لأنّه عبارة عن التبديل في عالم الاعتبار، والمعاطاة تبديل فعلي خارجي ، والتبديل الاعتباري لا يوجد به خارجاً ، مندفع بأنّ المدعى أنّ البيع أمر إنشائي أي اعتبار نفساني مبرز في الخارج بمبرز ما ، والمبرز كما يكون قولاً في بعض الموارد ، كذلك يمكن أنّ تكون إشارة أو كتابة أو فعلاً ، وصحّة ذلك بمكان من الوضوح ، ولا ندعي أنّ الأمر الاعتباري يمكن أن يتحقّق خارجاً ، وإنّما المراد أنّ الفعل الخارجي مبرز لذلك الاعتبار النفساني ، لأنّ الاعتبار صفعه النفس دون الخارج، ولا مانع من أنّ يكون المبرز فعلاً من الأفعال كما يمكن أن يكون إشارة أو غيرها . نعم لو فسرنا

الانشاء بإيجاد المعنى باللفظ لكان لما أفاده وجه ، ولكنّا ذكرنا غير مرّة أنّ اللفظ لا يعقل أنّ يكون موجداً لشيء من التكوينيات أو الاعتباريات ، فليس معنى الانشاء إلّا ما أشرنا إليه ، وعليه فالمعاطاة بيع حقيقة فتشملها أدلّة الصحّة واللزوم .

فلو قام إجماع تعبّدي على عدم إفادة المعاطاة اللزوم ، فإن قام على عدم إفادتها اللزوم على نحو الاطلاق فنتنزّل إلى ما أفاده المحقّق الثاني من الالتزام بالملك الجائز فإنّها حينئذ بيع غير لازم للاجماع فرضاً ، وأمّا إذا قلنا بأنّ الإجماع دليل لبّي لا يمكن التمسّك باطلاقه بل نأخذ بالمقدار المتيقّن منه وهو صورة عدم كون ما يدلّ على التراضي لفظاً ، فحينئذٍ نتنزّل إلى هذا القول ونفصّل بين ما إذا كانت القرينة الدالّة على التراضي لفظيّة فتفيد الملك اللازم وبين ما إذا لم تكن كذلك فنلتزم بالملك الجائز.

ثمّ لو تنزّلنا ذلك أيضاً وقلنا بأنّ المعاطاة لا تفيد الملك ولو من جهة قوله (عليه السلام) « إنّما يحلّل الكلام ويحرّم الكلام » ⁽¹⁾على ما سيأتي ، أو لغير ذلك ممّا أقاموه على عدم كون المعاطاة مفيدة للملك ، فنلتزم بأنّها تفيد إباحة التصرّفات إلى زمان حصول الملزم ، وبعده تفيد الملك ، فمرجع هذا القول إلى أنّ حصول الملكية بالمعاطاة مشروط بالتلف أو التصرف كاشتراطها بالقبض في بيع الصرف وبالاقباض في الهبة ، فامضاء الملكية شرعاً يكون متأخراً عن تحقّق المعاطاة وما بين الزمانين أعني زمان المعاطاة وزمان التلف قد حكم الشارع فيه بالإباحة والدليل عليه هو السيرة ، وأمّا أنّ هذه الإباحة إباحة جميع التصرّفات أو التصرّفات التي لا تتوقف على الملك فلابدّ في تحقيقه من ملاحظة السيرة وأنها جارية في جميع التصرّفات أو فيما لا يحتاج إلى الملك ، فلو شككنا في ذلك لابدّ من

الأخذ بالمقدار المتيقّن من السيرة ، لأنّها دليل لبّي كالإجماع والمقدار المتيقّن منها هو التصرّفات غير المتوقفة على الملك .

ومن هذا البيان ظهر أنّ المعاطاة على القولين الأخيرين أعني إفادتها الإباحة دون الملك ليست من قبيل ما وقع لم يقصد وما قصد لم يقع ، وليست منافية لقاعدة تبعية العقود للقصود التي هي من القواعد المسلّمة المستفادة من القواعد المسلّمة المستفادة من قوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽¹⁾، فإنّ الوفاء بالعقد إنّما هو باتمامه على ماقصد ، وذلك لأنّ هذه الإباحة إباحة شرعية ، نعم لو كانت إباحة مالكية كان من باب ما وقع لم يقصد ويلزم تخلّف العقد عن القصد ، لأنّ هذه الاباحة لم تقصد وقد وقعت بامضاء العقد

إلى هنا ظهر مدارك الأقوال وأنّ مستندها ماذا ، وبعد ذلك نرجع إلى تحقيقها وأنّ أيّها تامّ وأيّها غير تامّ ولا يمكن الالتزام به .

كما ظهر أنّ ما ذهب إليه المحقّق الثاني ⁽²⁾وصاحب الجواهر (قدّس سرّهما)⁽³⁾كلاهما خارج عن جادّة الصواب ، وأنّه لا يمكن حمل الاباحة في كلمات الأصحاب على الملك المتزلزل كما صنعه المحقّق المذكور ، لأنّ المشهور يلتزمون بافادتها الاباحة على التقريب المتقدّم ، ولا يلتزمون بالملك الجائز بوجه ، كما أنّ حمل كلماتهم على صورة قصد الاباحة بعيد وإن صدر عن صاحب الجواهر (قدّس سرّه) فإنّ ظواهر كلماتهم إرادة صورة قصد التمليك بالمعاطاة .

ودعوى أنّها مع قصدهما التمليك كيف يمكن الالتزام بافادتها الاباحة مع أنّ العقود تابعة للقصود ويلزم حينئذٍ أنّ يتحقّق ما لم يقصد ، مدفوعة بأنّ المشهور كما

عرفت ملتزمون بإفادتها الملك ، غاية الأمر لا من الابتداء بل بعد عروض أح--د الملزمات ، وإنّما التزموا بالاباحة إلى زمان عروضه لأجل السيرة المتقدّمة ، فهي إباحة شرعية وليست مالكية ليقال إنّه وقع ما لم يقصد ، ولا مانع من أنّ يتصرّف الشارع فيما قصده المتعاملان بامضائه من جهة وردعه من جهة أخرى . كما وقع نظير ذلك في بيع الصرف والسلم وكذلك في الهبة فإنّ التمليك فيها متوقف على الاقباض ، مع أنّ قصده موجود من الابتداء ، غاية الأمر أنّ التصرّف فيها قبل حصول الاقباض فاسد وحرام ، وفي المعاطاة قبل عروض أحد الملزمات لا مانع من التصرف في المال لأجل السيرة المتقدّمة التي هي إباحة شرعية .

فتحصّل : أنّ محلّ كلامهم ومورد نقضهم وإبرامهم إنّما ه-و ص-ورة قصد المتعاطين التمليك دون الاباحة ، وبعدما عرفت ذلك نرجع إلى تحقيق الأقوال المتقدّمة وبيان صحيحها وتمييزه عن فاسدها .

قد عرفت أنّ المفيد (رحمه الله) ذهب إلى أنّ المعاطاة تفيد الملك اللازم وه-و مقتضی القاعدة الأوّلية ، والكلام في تحقيقه يقع في مقامين : أحدهما : في إفادتها الملكية . وثانيها : في كونها لازمة أو جائزة .

الاستدلال علی افادة المعاطاة للملکیة

أمّا إفادتها الملكية فيمكن الاستدلال عليها بوجوه :

الوجه الأوّل : السيرة المستمرّة بين المسلمين والمتشرعين في معاملتهم مع المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملك ، فلذا يرونه منتقلاً إلى وارثه بعد موته ، وثبوت ذلك بينهم ممّا لا يقبل الانكار ، هذا

وقد ناقش فيها شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه ) ⁽¹⁾بما ذكره في أواخر كلامه من أنّ مثل هذه السيرة إنّما نشأت من عدم مبالاتهم بالدين ولا يمكن الاعتماد عليها

أبداً ، وإلّا فلابدّ من رفع اليد عن المحرّمات التي جرت سيرتهم على ارتكابها أو الواجبات التي جرت عادتهم على تركها ، وهو كما ترى لا يمكن الالتزام به ، فلا ينبغي الاعتماد على هذه السيرة في المقام ، هذا .

وردّه السيّد في حاشيته ⁽¹⁾باستلزامه عدم اعتبار السيرة رأساً ، لأنّ هذا الاحتمال موجود في جميع موارد ثبوتها بل ذكر بعضهم أنّه عليه فعلى السيرة السلام .

ولكن الحقّ مع الشيخ (قدّس سرّه) لأنّ السيرة في المقام لا يمكن إثبات اتصالها بما هي سيرة المتشرّعة وكاشفة عن رضا الشارع بزمان المعصوم (عليه السلام) ، كيف ومراجع التقليد قبل المحقّق الثاني كانوا يفتون بعدم إفادتها الملك ، وهل يمكن مع ذلك أنّ تكون سيرة المتشرّعة في تلك الأعصار ناشئة عن منشأ صحيح ، وهل يشكّ به على تقدير ثبوتها في كونها ناشئة عن عدم المبالاة ، ولا تقاس هذه بالسير التي لم تكن مخالفة لفتاوى مراجع التقليد في زمان ما .

مضافاً إلى أنّ السيرة لو قامت فإنّما هي في الأشياء اليسيرة وأمّا الأمور الخطيرة فلا يكتفون فيها بمجرّد التراضي والمعاطاة ، بل يجرون الصيغة وغيرها من شرائط البيع ، هذا .

والصحيح أنّ يستدلّ في المقام بالسيرة المتحقّقة بين العقلاء الثابتة قبل زمان الشرع ،والشريعة ، فإنّهم قبل الشريعة المقدّسة كانوا يكتفون في معاملاتهم بمجرّد الأخذ والاعطاء من دون إجراء الصيغة بينهم ، كما هو الحال فعلاً بين العقلاء غير المسلمين فإنّهم لا يعتبرون الصيغة في المعاملات ، وهذه السيرة كانت بمرأى من النبي (صلّى اللّه عليه وآله) والأئمة الأطهار (سلام اللّه عليهم أجمعين) ومع ذلك لم يردعوا عنها وهو يكشف عن رضاهم بها كشفاً قطعيّاً ، إذ لولا رضاهم بها لردعوا عنها

كغيرها من السيرات العقلائية التي ردع عنها الشارع في موارد كثيرة ، وما يتوهّم أنّ يكون رادعاً عن السيرة أمران : أحدهما الإجماع على عدم إفادة المعاطاة للملك . وثانيهما : حديث « إنّما يحلّل الكلام ويحرّم الكلام » وسيأتي بطلان كلا الأمرين وعدم صحّة الردع بهما عن قريب أنّ شاء الله فانتظر.⁽¹⁾

وعليه فلا يحتاج إلى ملاحظة السيرة بعد زمان الأئمة (عليهم السلام) ليقال إنّها مخالفة لفتوى الفقهاء المتقدّمين ، لكفاية ثبوتها في زمانهم (عليهم السلام) مع عدم ردعهم ، وعليه فنسأل عن مدرك الفتاوى .

الوجه الثاني : قوله تعالى : (أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ) ⁽²⁾وشيخنا الأنصاري ⁽³⁾حمل الآية على الحلّية التكليفية ، وبما أنّه رأى عدم مناسبتها مع البيع - إذ لم يتوهّم أحد حرمة البيع تكليفاً ، غاية الأمر أنّ يكون فاسداً نظير البيع الغرري فإنّ النهي عنه ليس بمعنى كونه محرّماً تكليفياً بل المراد أنّه فاسد ولا يترتّب عليه الأثر - فالتزم بتعلق الحل بالتصرّفات المترتّبة على البيع واقعاً ، وإنّما أسند إلى البيع لفظاً من باب المجاز في الاسناد لأنّ البيع سبب لها أو من باب المجاز في الحذف ، فاستند في الاستدلال بالآية على صحّة البيع إلى الدلالة الالتزامية ، فإنّ جواز جميع التصرّفات مستلزم شرعاً لثبوت الملك وصحّة البيع . ثمّ وقع في الإشكال من حيث أنّ جواز التصرّفات تكليفاً لازم أعمّ للملك ، ولذا قالوا بثبوته دون الملك ، ولم يتخلّص من الإشكال .

والذي ينبغي أنّ يقال في المقام : أنّ الحلّ في الآية المباركة بما أنّه وقع في مقابل

الحرمة في قوله تعالى (وَحَرَّمَ الرِّبَا) لم يمكن حمله على الحلول بمعنى القرار والثبوت في مقابل الرحلة والخروج بأن يكون معنى (أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ) أَقرّ اللّه البيع وأثبته في مقرّه أي لم يتصرّف فيه برفعه بل أبقاه على حاله من الصحّة والجواز كما ذكره بعض مشايخنا المحقّقين ⁽¹⁾، وذلك لما عرفت من أنّه في مقابل الحرمة في الآية المباركة وليس في مقابل الرحلة ليحتمل حمل الحلّ على الحلول ، بل إنّما هو في مقابل الحرمة كما هو واضح .

والظاهر أنّه بمعنى الحلّ في مقابل الشدّ والعقد وأنّ اللّه أحلّ البيع ، يعني أرسله وأطلقه ولم يشدّه ويمنع عنه ، بخلاف الربا فإنّه منع عنه وقيّده ، فالبيع محلول في مقابل الممنوع والمشدود ، وهذا المعنى للحل يجتمع مع كل من الحلّية التكليفية والوضعية بحسب اختلاف الموارد ، فإذا أسند في كلام الشارع إلى الأفعال أو الموضوعات الخارجية أريد به الحل من حيث التكليف وعدم العقاب ، وإذا أسند إلى الاعتبارات العرفية كالبيع أريد به الصحّة والنفوذ بمناسبة الحكم والموضوع ، كما أنّ الحرمة أيضاً كذلك تجتمع مع كلّ من التكليف والوضع بحسب اختلاف الموارد ، وعليه فالآية تدلّ بالمطابقة على صحّة البيع ونفوذه بقرينة إسناد الحل إلى البيع الذي ه-و م-ن الاعتبارات العرفية .

ويمكن تقريب دلالة الآية بوجه آخر يمكن جعله تصحيحاً أو تتميماً لتقريب شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) وحاصله الاستدلال بالدلالة التزامية العرفية ، فإنّ الحكم بجواز جميع التصرّفات في الثمن أو المثمن تكليفاً ظاهر عرفاً في إمضاء البيع كما أنّ المنع عنها ظاهر عرفاً في فساده ، كما استظهرناه من قوله (عليه السلام) : « ثمن العذرة سحت » ووجه هذه الدلالة أنّ هذا الجواز جواز تصرف مالكي وبعنوان

المالكية وهو عبارة أخرى عن إمضاء الملك ، وقد رتّب في الآية على البيع ، فيكون ظاهراً في إمضاء البيع وإفادته الملك . ومنه يظهر أنّ قياس هذا الجواز للتصرفات بغيره ممّا لم يكن بعنوان المالكية فاسد، فإنّ جواز التصرف لا بعنوان المالكية لا يدلّ على الملك بخلافه بذاك العنوان .

وأمّا الاستدلال بالدلالة الالتزامية العقلية بدعوى أنّ جواز جميع التصرّفات حتّى التصرّفات المتوقفة على الملك يستلزم عقلاً ثبوت الملك ، ففيه أنّ جواز التصرف المتوقف على الملك لا يكشف عن الملك من حين العقد بل يكشف عن الملك قبل التصرف آناً ما ، فالآخذ بالمعاطاة يجوز له البيع والوطء لكن البيع والوطء المسبوق بالملك آناً ما لا من حين المعاطاة ، فما ذكره شيخنا المحقّق ⁽¹⁾ناسباً له إلى الآخوند في حاشيته⁽²⁾في تقريب حصول الملكية من حين ثبوت الجواز وتحقّق المعاطاة من أنّ فعلية جواز جميع التصرّفات من حين العقد تستلزم فعلية الملك من ذلك الحين ، لأنّه يقال أنّ كلّاً من المتعاطيين يجوز له التصرف المتوقف على الملك فیما انتقل إليه فعلاً وكل من يجوز له ذلك التصرف فعلاً فهو مالك وهذا قياس ينتج أنّ كلاً من المتعاطيين مالك لما انتقل إليه فعلاً ، فيه : أنّ جواز التصرف وإن كان فعلياً من حين تحقّق المعاطاة إلّا أنّه لا يكشف عن فعلية الملك من ذلك الحين ، لأنّ متعلّقه يقتضي سبق الملك على التصرف آناً ما ، فمرجع هذا الجواز إلى جواز التملّك فعلاً لا إلى الملك الفعلي .

ثمّ ربما يورد على دلالة الآية على جواز جميع التصرّفات حتّى المتوقفة على الملك أنّ موضوع هذا الجواز هو الملك ولا يمكن إثباته بهذا الحكم ، لأن الحكم لا

يثبت موضوعه ، بل ربما يدعى أنّ أدلّة توقف تلك التصرّفات على الملك يقتضي تخصيص جواز التصرّفات المستفاد من الآية بغير المتوقفة على الملك ، ولكنّه يندفع أولاً بأنّه بعد استظهار جواز التصرّفات المترتّبة على البيع لا نشك في شمولها للتصرفات المتوقفة على الملك ، لأنها من أظهر مصاديقها عرفاً ، فإنّ العرف يرتب هذه التصرّفات على البيع .

وثانياً : أنّ الحكم وإن كان لا يثبت موضوعه خارجاً إلّا أنّه يمكن أنّ يكشف عنه ، والمقام من هذا القبيل ، فإنّ المدعى كشف جواز التصرّفات عن تحقّق الملك لا إثبات الملك خارجاً . وعليه فلا مانع من دلالة الآية على جواز جميع التصرّفات حتّى المتوقفة على الملك ولا تكون أدلّة التوقف على الملك مخصصة لها لأنّ أدلّة التوقف موضوعها الملك والآية تثبت الملك فلا تنافي بينهما ليحمل أحدهما على الآخر.

والحاصل أنّه يمكن تقريب دلالة الآية على حصول الملك بالمعاطاة بوجهين أحدهما بالدلالة المطابقية وهو المختار . وثانيهما بالدلالة الالتزامية العرفية الذي جعلناه تصحيحاً لتقريب الشيخ (قدّس سرّه) ، ولكن هذا الوجه خلاف الظاهر .

الوجه الثالث : عقد الاستثناء من قوله تعالى (لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إلّا أنّ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ )⁽¹⁾وتقريب دلالتها على أنّ المعاطاة تفيد الملك ما تقدّم في الآية السابقة وتوضيحه : أنّ المراد بالأكل إما التملّك وأمّا التصرف، فعلى الأوّل تدلّ بالمطابقة على حصول الملك بالمعاطاة ، وذلك لدلالتها على جواز تملّك أموال الناس بالتجارة عن تراض التي منها المعاطاة ، والمراد بالجواز حينئذ الصحّة لاسناده إلى الفعل الاعتباري ، والتعبير بالأكل كناية عن

التملّك شائع في الاستعمالات العرفية حتّى في لغات غير العرب . وعلى الثاني تدلّ بالملازمة العرفية على ذلك ، وذلك لأن معناها حينئذ أنّه يجوز تكليفاً التصرف في أموال الناس بالتجارة عن تراض ، وجواز جميع التصرّفات تكليفاً حتّى المتوقفة على الملك يلازم الملك عرفاً .

الوجه الرابع : قوله (علیه السلام) : « الناس مسلّطون على أموالهم » ⁽¹⁾وزاد بعضهم قوله « وعلى أنفسهم » ولكنّه غير موجود في الرواية ، وكيف كان فهذه الرواية وإن كانت مشهورة بين الأصحاب ويتمسّك بها الأكابر في موارد متعدّدة إلّا أنّ للمناقشة في سندها ودلالتها مجإلّا واسعاً .

أما بحسب سندها ، فلأنّها نبوية لم توجد في كتب الحديث المعتبرة للشيعة نعم رويت مرسلة في بحار الأنوار ، وقد أمر شيخ الشريعة الأصفهاني في زمأنّه بأن يتفحّص عنها المحصّلون ، ولكنّهم فحصوا ولم يظفروا بها ثمّ هو (قدّس سرّه) نبّه على مكانها ، ودعوى انجبار ضعف سندها بعمل المشهور ممنوع صغرى وكبرى ، إذ استنادهم إليها غير محرز ، وعلى تقدير إحراز أنهم استندوا إليها في عملهم لا دليل على أنّه يوجب انجبار ضعف سند الرواية ، كما ذكرنا تفصيله في الأصول ⁽²⁾فراجع .

وأمّا بحسب الدلالة فلأنّ محتملاتها ثلاثة :

الأول : أنّ يراد بالرواية سلطنة الناس على أموالهم من حيث أنواع التصرّفات وأسبابها ، كأن يكونوا مسلّطين على تمليك أموالهم مثلاً بأي كيفية وأي سبب شاؤا ولو كان ذلك السبب غير متعارف و مجعولاً من المتبايعين ، فيشمل ما إذا اتفق شخصان على انتقال مال كل منهما إلى الآخر بدخول دار مثلاً ، فيكون نافذاً

بعموم النبوي . وهذا الاحتمال مبنى الاستدلال ، فيقال أنّ الناس مسلّطون على تمليك أموالهم بالمعاطاة .

الثاني : أنّ يراد بها سلطنة الناس على أموالهم من حيث أنواع التصرّفات فإذا شكّ في بعض التصرّفات كالأكل والشرب والايجار مثلاً يتمسّك في جوازه بالحديث ، وهذا الاحتمال مختار الشيخ (قدّس سرّه) ⁽¹⁾، وعليه لا تدلّ الرواية على المقصود .

الثالث : أن تكون ناظرة إلى سلطنة المالك من جهة إضافة المال إليه في مقابل الحجر عليه لا من جهة سائر الأحكام الشرعية التي لا ربط لها بحيثية إضافة المال إلى مالكه ، فمعنى الرواية أنّ سلطنة الناس على أموالهم من حيث إضافتها إليهم تامة ، فلا تتوقف تصرفاتهم المشروعة على إذن الغير أو إجازته ، وعليه فإذا شكّ في اعتبار إذن الغير أو إجازته في صحّة عقد بعد ثبوت مشروعيته - كما احتملوا اعتبار إذن الزوج في صحّة هبة الزوجة أموالها للغير - دفع اعتباره بالحديث . وعلى هذا الاحتمال أيضاً لا تدلّ الرواية على المدّعى .

والظاهر من هذه الاحتمالات هو الأخير، ومن هنا لو شكّ في حلّية أكل جزء من أجزاء الحيوان المملوك لا يتمسّك أحد بالحديث لاثبات جوازه ، وكذا لو شكّ في حلّية أكل لحم الأرنب المملوك ، وسرّ ذلك ما بيّناه من عدم كون الحديث ناظراً إلى الأحكام الشرعية التي يشكّ فيها من غير جهة إضافة المال إلى مالكه ، إذن فالحديث أجنبي عمّا نحن فيه .

وفي الوجوه السابقة كفاية وبها نحكم بأنّ المعاطاة تفيد الملك وإن كانت الشهرة على خلافه إلّا أنّه لا مانع من الانفراد إذا ساعدنا الدليل . مع أنّا لسنا

منفردين الموافقة المفيد (رحمه اللّه) والمحقّق الثاني والمتأخّرين ، وليكن هذا من أحد الموارد التي ذهب المتأخّرون فيها على خلاف المتقدّمين ، نظير مسألة البئر فإنّ المتقدّمين بنوا على تنجّسه من غير نكير وقد انقلب ذلك عند المتأخّرين انقلاباً عجيباً فبنوا على طهارته وعدم انفعاله

مناقشة كلام كاشف الغطاء (قدّس سرّه) حول إفادة المعاطاة الملک

بقي هناك شيء وهو أنّه هل يمكن الالتزام بافادة المعاطاة الملك بمجرد استبعادات كاشف الغطاء ⁽¹⁾مع قطع النظر عن الوجوه المتقدمة الدالّة على المطلوب أو أنها استبعادات محضة لا تثبت المطلوب ولا يمكن الالتزام بمجردها من جهة بإفادة المعاطاة الملك ، فيقع الكلام في أنّه هل يمكن الالتزام بافادة المعاطاة الملك ما أفاده كاشف الغطاء من أنّ القول بافادة المعاطاة إباحة التصرّفات يستلزم تأسيس قواعد جديدة ، أو لا يمكن الالتزام بها بمجرد استبعاداته (قدّس سرّه) .

من تلك القواعد التي ذكر (قدّس سرّه) أنّه يلزم تأسيسها بناءً على القول بأنّ المعاطاة تفيد الإباحة لزوم أنّ لا يقع ما قصد ووقوع ما لم يقصد مع أنّ العقود تابعة للقصود ، وذلك لأنّ مقصود المتبائعين في المعاطاة إنّما هو الملك ، فإذا قلنا بأنّها تفيد حلّية التصرّفات ذون الملك فيلزم المحذور من وقوع ما لم يقصد وعدم وقوع المقصود .

وقد أجاب عنه شيخنا الأنصاري (رحمه الله) ⁽²⁾بالحلّ والنقض .

أمّا الحلّ : فهو أنّ تبعية العقود للقصود إنّما هي في العقود الصحيحة الممضاة

شرعاً ، وذلك لأنّ معنى الصحّة هو ترتّب الأثر المقصود ، فلا يعقل الحكم بالصحّة مع عدم ترتّب الأثر المقصود .

وأمّا المعاطاة فهي عند القائل بالاباحة ليست من العقود الصحيحة ليكون الحكم بصحّتها مع عدم ترتّب الأثر المقصود عليها مستحيلاً ، بل هي معاملة فعلية لم يدلّ على صحّتها دليل ، وإنّما حكم فيها بالاباحة بدليل خاصّ دلّ عليها .

وأمّا النقض ، فقد أورد عليه بنقوض خمسة :

الأوّل : بالبيع الفاسد ، فإنّ المشهور ذهبوا إلى أنّه يوجب الضمان بالمثل أو القيمة الواقعية فيما إذا كان يضمن بصحيحه ، مع أنّ مقصود المتبائعين الضمان بالمسمّى لا البدل الواقعي أعني المثل أو القيمة ، فلزم هناك أنّ يقع ما لم يقصد وعدم وقوع ما قصد ، فهذا ليس أمراً غريباً لوقوعه في الشريعة ، ثمّ أفاد أنّ الضمان بالمثل أو القيمة ليس مستنداً إلى قاعدة اليد في المقام وإنّما الوجه فيه هو إقدامها على الضمان .

الثاني : الشرط الفاسد ، فإنّ المشهور أنّه لا يوجب فساد المعاملة ، فالواقع هي المعاملة المجرّدة عن الشرط مع أنّ المقصود هو المعاملة المقرونة بالشرط.

الثالث : بيع ما يُملك وما لا يُملك وبيع ما يَملك وما لا يَملك كبيع الخنزير مع الشاة وبيع دار نفسه مع دار غيره بلا إذن منه ، فإنّهم حكموا بصحّة البيع فيما يُملك أو فيما يملكه دون ما لا يملك بالفتح أو الضم ، مع أنّ مقصودهما بيع أحدهما منضمّاً إلى الآخر لا بيع أحدهما وحده كما لا يخفى ، فوقع ما لم يقصد ولم يقع ما هو المقصود في المعاملة .

الرابع : بيع الغاصب لنفسه ، فإنّه إذا أمضاه المالك يقع البيع له دون الغاصب فمقصود الغاصب وهو بيعه لنفسه لم يقع ووقع ما لم يقصده وهو وقوعه للمالك .

الخامس : النكاح الانقطاعي ، فإنّ الزوجين إذا نسيا ذكر الأجل في العقد ينقلب دائميّاً مع أنّ المقصود هو الزوجية الانقطاعية فما قصد لم يقع ووقع ما لم يقصده

المتعاملان وهو الزوجية الدائمية ، هذا ما أفاده (قدّس سرّه) في المقام .

أقول : أمّا الحلّ فالأنسب الأولى أنّ يقال تتميماً لكلام شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) إنّ القائل بالاباحة في المعاطاة إن أراد بها الاباحة إلى الابدّ ورأى عدم شمول شيء من الأدلّة المتقدمة الدالّة على الملك للمعاطاة ، فما أفاده (قدّس سرّه) في الحلّ في غاية الوجاهة والمتانة حينئذ ، لأنّ الاباحة حينئذ إباحة شرعية مستندة إلى أدلتها لا مالكية مستندة إلى صحّة العقد ، فالمعاطاة معاملة فاسدة ، وإنّما أب-اح الشارع للمتعاطيين التصرف ، فهي إباحة شرعية .

وأمّا إذا كان القائل بالاباحة ملتزماً بشمول أدلّة البيع للمعاطاة ، نظير (أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ ) ⁽¹⁾و (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽²⁾أو عموم « الناس مسلّطون على أموالهم» ⁽³⁾وقال بأنّ الاباحة ثابتة إلى زمان طروء أحد الملزمات فيثبت الملك قبله آناً م--ا فحينئذ لا وجه لدعوى أنّ الشارع لم يمض ما قصده المتعاملان ، بل قد أمضى م-ا قصداه غاية الأمر لا متصلاً بزمان البيع بل على نحو الانفصال ، وللشارع أن يتصرّف فيما يوقعه المكلّفون بهذه الكيفية من التصرّفات ، وعليه فالمعاطاة تفيد الملك على نحو الانفصال فلم يتخلّف المقصود عن العقد .

لا يقال : إنّ ما قصداه هو الملكية المتصلة بالعقد وما أمضاه الشارع ه-و الملكية المنفصلة عنه وهو غير ما قصده المتعاملان فتخلّف العقد عن القصد .

فإنّه يقال : معنى لزوم أنّ يكون العقد تابعاً لقصد المتبائعين أنّه بعد إمضائه وصحته لابدّ أن يكون على نحو ما قصده المتعاملان ، والمقام كذلك فإنّ المعاطاة قبل

طروء أحد الملزمات آناً ما تصير ممضاة وهي مفيدة للملك المقصود في ذلك الحين وعدم إفادة الملك قبله إنّما هو لأجل فسادها وعدم إمضائها فلا يضرّ بقاعدة تبعية العقود للقصود ، وهو نظير اشتراط القبض في الهبة والصرف والسلم فإنّهما قد قصدا الملكية من حين البيع والهبة مع أنّ الملكية إنّما تحصل بعد حصول القبض فيها ، ولا يقال حينئذ إنّها من باب تخلّف العقود عن القصود ، ولعلّه ظاهر إذ هي قبل تحقّق القبض فاسدة كفساد المعاطاة قبل عروض أحد الملزمات أي لم يمضها الشارع قبله نعم بين المعاطاة وبين الهبة والصرف فرق وهو أنّ التصرف فيها قبل حصول الملكية حرام بخلافه في المعاطاة فإنّه جائز فيها قبل عروض أحد الملزمات كما تقدّم سابقاً. هذا كله فيما يرجع إلى الحلّ.

وأمّا النقوض فلا يرد شيء منها على كاشف الغطاء (قدّس سرّه) .

أمّا النقض بالضمان في البيوع الفاسدة فلما سيأتي في محلّه إن شاء اللّه تعالى⁽¹⁾من أنّه من جهة قاعدة على اليد ما أخذت الخ وذكر الإقدام تتميم للاستدلال بالقاعدة لا أنّه بنفسه يقتضي الضمان بالمثل أو القيمة ، وذلك لأنّ اليد إنّما يقتضي الضمان فيما إذا كان الأخذ مبنيّاً على الضمان كما في البيع والغصب ونحوهما لا في مطلق الأخذ وإن كان مجانياً كما في الوديعة والهبة ونحوهما ، وحينئذ فالدليل على الضمان بالبدل الواقعي هو اليد والاقدام على الضمان ذكر لبيان أنها لم تكن مجانية . وبالجملة الشارع لم يمض العقد فيها حسب الفرض فهي فاسدة والضمان من جهة على اليد ، لا أنّ الشارع أمضى خلاف ما قصده المتعاملان .

وأمّا النقض الثاني ومسألة الشرط الفاسد فلأن الشرط إذا كان شرطاً لأصل البيع بأن يكون أصل العقد معلّقاً عليه كما إذا قال : بعتك هذا المال بشرط أن

تكذب وإلّا فلا أبيعه أصلاً ، فهذا البيع باطل سواء كان الشرط في حدّ نفسه فاسداً أو لا ، لأنّ التعليق في العقود والايقاعات يوجب البطلان ، فلا يلزم تخلّف العقد عن القصد على هذا التقدير ، إذ لا عقد ممضى حتّى يتخلّف أو لا يتخلّف .

وأمّا إذا كان الشرط الفاسد شرطاً للوفاء بالعقد والبقاء على الالتزام به لا لأصل العقد فكذا لا يلزم التخلّف ، وذلك لأنّ العقد المقصود حينئذ مطلق وقد وقع مطلقاً ، فلم يتخلّف العقد عن القصد .

ولا فرق بين الشرط الصحيح والفاسد من هذه الجهة ، فالشرط مطلقاً سواء كان صحيحاً أم فاسداً إن كان شرطاً للعقد بأن كان العقد معلّقاً عليه ، كان العقد باطلاً للتعليق ، وإن كان شرطاً للوفاء والالتزام بالعقد كان العقد مطلقاً وقد أمضي كذلك ، نعم يجب الوفاء بالشرط الصحيح لقوله (صلى الله عليه وآله) « المؤمنون عند شروطهم » ⁽¹⁾ولا يجب في الشرط الفاسد لما ورد من أنّ «شرط الله أسبق من شرطكم » ⁽²⁾فيخصص به عموم «المؤمنون عند شروطهم » ويختص بما لم يخالف الكتاب والسنّة ، وفي كلا الشرطين الصحيح والفاسد يثبت الخيار عند تخلفه على المختار كما سيأتي وإن كان في ثبوت الخيار مع تخلّف الشرط الفاسد خلاف .

وأمّا النقض الثالث فهو مندفع بما سيصرّح به هو (قدّس سرّه) من أنّه ليس معاملة واحدة في الحقّيقة بل هو بيعان قد أبرزهما بمبرز واحد وأنشأهم-ا بانشاء فارد ، ومعناه أبيعك الخنزير وأبيعك الشاة أو أبيعك داري وأبيعك دار غيري والشارع قد أمضى أحدهما ولم يمض الآخر ، لا أنّه أمضى المعاملة على خلاف ما

قصده المتعاملان ، لما عرفت من أنّ عدم الامضاء وفساد المعاملة ليس من باب التخلّف، فهناك بيعان أحدهما ممضى شرعاً دون الآخر غاية الأمر أنّه ضمّ أحدهما إلى الآخر ، وهذا أيضاً ليس من موارد تخلف العقود عن القصود كما هو في غاية الظهور .

وأمّا النقض الرابع فهو أيضاً يندفع بما أفاده هو (قدّس سرّه) في محلّه على ما سيأتي من أنّ حقيقة البيع ليست إلّا التبديل بين المالين ولا نظر في المعاملة إلى خصوص البائع أو المشتري أبداً ، فهل رأيت أنّ يسأل البقال الذي تريد أن تشتري منه شيئا أنّه لمن تشتريه ، بل هو يأخذ الفلوس ويعطي الجين فقط .

وهذا بخلاف باب النكاح فانّ النظر فيه إلى خصوص الزوج والزوجة فلو تزوّج امرأة وحكم الشارع بأنّها صارت امرأة لرجل آخر فهو من باب التخلّف لا محالة ، وعليه فالغاصب في الحقّيقة إنّما بدّل المغصوب بمال آخر وقد أمضاه الشارع بعد إجازة المالك على نحو ما قصده المتعاملان ، وأمّا صيرورته ملكاً للمالك أو الغاصب فهو أمر آخر ، والغاصب وإن قصد كونه لنفسه إلّا أنّه قصد فضولي وأمر على حدة خارج عن المعاملة ، فلا يكون هناك تخلّف في البين أصلاً .

وأمّا النقض الخامس فهو على قسمين : فربما يبني في نفسه قبل العقد أن يتزوّجها بالزوجية الانقطاعية ثمّ لمّا يأتي في مقام العقد ينسى ما بنى عليه فيقصد الدوام ويعقدها من دون أن يذكر الأجل ، وفي هذه الصورة لا معنی للانقلاب ، بل هو من الأوّل عقد نكاح دائمي ، لأنّ الفرض أنّه بنى في مقام العقد على الدوام لأجل نسيان ما بنى عليه سابقاً . وبالجملة لا يكون في مقام العقد من دون ذكر الأجل بانياً في نفسه على الانقطاع، ولا إشكال في وقوعه صحيحاً وعليه يحمل الأخبار الواردة

في المقام ، ولكنّه ليس راجعاً إلى تخلّف العقود عن القصود ، بل الشارع أمضاه على نحو ما قصده المنشئ حسب الفرض ، وذلك نظير ما لو بنيت على أنّ تشتري جبناً من السوق فلمّا جئت إلى السوق فاشتريت منه لبناً لأجل نسيان ما قصدته سابقاً فهل يحتمل أنّ يكون هذا البيع باطلاً أو من باب تخلف العقود عن القصود .

وأخرى مع بنائه وقصده حين العقد على الانقطاع يبرزه بمبرز لا يطابق قصده، فلا يذكر الأجل في صيغة النكاح نظير سبق اللسان ، وفي هذه الصورة لا نقول بانقلابه إلى الدوام بل هو باطل ، نعم لو قلنا بصحته وانقلابه إلى الدوام لزم أنّ يتخلّف العقد عن القصد ، لأنّ المفروض أنّه قصد الانقطاع ومع كونه قاصداً له لو حكم الشارع بصحّته وانقلابه إلى الدوام لزم المحذور المتقدم ، إلّا أنّا لا نقول بالانقلاب في مثله والأخبار أيضاً لا تقتضى الانقلاب في هذه الصورة لحملها على الصورة الأولى كما تقدّم.

فتحصّل : أنّ شيئاً من النقوض لا يرد على كلام بعض الأساطين (قدّس سرّه) كما عرفت ، والصحيح في الجواب ما قدمناه تتميماً لكلام شيخنا الأنصاري (قدس سره) في الحلّ.

ومن جملة استبعادات كاشف الغطاء (قدّس سرّه) ⁽¹⁾أنّ لازم إفادة المعاطاة الاباحة أنّ يكون ارادة التصرف مملّكاً ، وصرّح في ذيل كلامه بمحذورية ك--ون التصرف مملكاً للجانب الآخر ، وكلاهما يرجع إلى معنى واحد .

والجواب عنه : ما أفاده شيخنا الأنصاري (قدس سره)⁽²⁾من أنّه لا استبعاد في كون التصرّف مملّكاً فيا إذا كان ذلك مقتضى الجمع بين الأدلّة الثلاثة : أعني

استصحاب عدم الملك إلى زمان التصرّف، والأدلّة القائمة على إباحة التصرّفات فيما أخذ بالمعاطاة ، والأدلّة الدالّة على أنّه لا وطي إلّا في ملك أو لا عتق إلّا في ملك فمقتضى الجمع بينها الالتزام بدخول المال في ملك المتصرف بأن قبل التصرف ، ولا بعد في ذلك أصلاً، بل ونظير ذلك واقع في الشريعة المقدسة فيما إذا وهب جاريته بالهبة الجائزة أو باعها بالخيار ثمّ وقع عليها ، فانّ مقتضى الجمع بين الأدلة حينئذ أنّ يكون المتصرف مالكاً للجارية قبل الوطي بآن .

ومن ذلك يظهر اندفاع سائر استبعاداته في المقام ممّا يرجع إلى ذلك ، وهذا بناءً على ما يظهر من كلمات شيخنا الأنصاري من أنّ الملك لم يستند إلى المعاطاة وأمّا بناءً على ما ذكرنا من أنّ حصول الملك مستند إلى المعاطاة لكن بعد طروء أحد الملزمات من جهة توهّم قيام الإجماع على عدم الملك من أول الأمر فاندفاع هذه الاستبعادات ظاهر ، لأنّ المملّك حينئذ هو العقد المعاطاتي بشرط عروض أح---د الملزمات ، لا التلف أو إرادته .

ومن جملة ما استبعد به (قدّس سرّه) كون المعاطاة مفيدة للاباحة أنّ الأخماس والزكوات والاستطاعة والديون والنفقات وحق المقاسمة والشفعة والمواريث والربا والوصايا تتعلّق بما في اليد مع العلم ببقاء مقابله وعدم التصرف فيه ، ولازمه تعلّق تلك الحقّوق بما هو ليس بملك مع أنها إنّما تتعلّق بالملك .

وفي كلام شيخنا الأنصاري ⁽¹⁾في مقام الجواب تشويش ظاهر ، والذي ينبغي أن يقال : إنّ جملة ممّا استبعده لا يشترط فيها الملكية بوجه وتعلقها غير مقيّد بالملك ، فعدّه (قدّس سرّه) ممّا يشترط في تعلّقه أنّ يكون المال ملكاً غير صحيح وهذا كالنفقات فانّ نفقة العيال والأطفال لا يشترط أنّ تكون ممّا يملكه الزوج

والوالد ، بل مجرّد إباحة التصرف لهما في مال كافٍ في صرفه في نفقاتهما ، لأنّه نحو من التصرف في المال وقد فرضنا التصرّفات مباحة . وكذا أداء الديون لعدم اشتراط كونه من الملك بل لو جاز له التصرف في مال أمكنه أنّ يؤدي دينه منه ، فلذا يجوز أداؤه من أموال الامام (عليه السلام) مع أنّ ماله لا يدخل تحت الملك بل المستحقّ يجوز له التصرف فيه فقط . وكذلك الأمر في الحج فانّ وجوبه وحصول الاستطاعة لا يتوقّف على الملك فلذا إذا أباح له أحد مالاً بمقدار يكفى له ذهاباً وإياباً فيصدق عليه أنّه ممّن استطاع إليه السبيل فيجب عليه الحجّ .

وأمّا الوجه في عدم جواز إعطاء الزكاة لمن عنده مال مأخوذ بالمعاطاة فهو من جهة جواز تصرفه فيما بيده من الأموال التي حصلها بالمعاطاة ، ولا يشترط في عدم الاستحقاق للزكاة أنّ يكون مالكاً لمؤونة سنته ، بل لو كانت مؤونته مباحة له أيضاً لا يجوز له الأخذ منها ، وهذا نظير أولاد التجار والأغنياء والسلاطين فانّ أولادهم مع وجود أبيهم لا يملكون شيئاً من الأموال ومع ذلك لا يجوز لهم الأخذ منها ، من جهة أنّ أباهم قد أباح لهم الصرف في مؤونة سنتهم .

وأمّا الوجه في تعلّق الأخماس والزكوات به مع أنّه غير مملوك له ، فلابدّ في توضيح الحال فيه أنّ نصوّره أوّلاً ونبيّن حكمه بعد ذلك، وتصويره كما إذا باع ماله بألف دينار بالمعاطاة مع أنّه يسوى بخمسمائة دينار واقعاً ، وحينئذ فنصف ذلك الألف رأس ماله ونصفه الآخر من الأرباح التي تتعلّق بها الأخماس فيما إذا زادت عن مؤونة سنته ، وهذا هو مراد كاشف الغطاء بالنقض ، وأنّه مع فرض عدم كونه مالكاً للربح المفروض فكيف يتعلّق به الخمس ، وليس م--راده (قدّس سرّه) ما إذ اشترى بالمعاطاة شيئاً ثمّ باعه واشترى بثمنه شيئاً آخر وهكذا إلى آخر السنة فهناك رأى أنّ منافعه أكثر من مؤونة سنته ، وعليه فلا يرد عليه ما ذكره بعض

مشايخنا المحقّقين ⁽¹⁾من أنّه حينئذ يصير مالكاً للمنافع ببيعه وشرائه لأنّهما م-ن التصرّفات المملّكة حسب الفرض ولا مانع من أنّ يتعلّق بها الخمس لأنها مملوكة له ، وقد عرفت أنّ مراده (قدّس سرّه) ماذا ولا يرد عليه ذلك الاشكال أبداً .

وبعد ذلك نقول : أجاب عنه شيخنا الأنصاري⁽²⁾بأنّه لا مانع من الالتزام بعدم تعلّق الأخماس به لأنّه ليس ملكه ، وإن دفع ذلك بأن السيرة ج--رت ع-ل-ى إخراج الأخماس ممّا أخذ بالمعاطاة ويعدّون تاركه من الفساق وممن لا يؤدي حقوقه ، فنقول : إنّه رجوع إلى السيرة في معاملتهم مع المأخوذ بالمعاطاة معاملة الأملاك ، فكونه ملكاً لأجل السيرة حينئذ لا من جهة ذلك الاستبعاد ، هذا كلّه في الخمس .

وكذا الحال في الزكاة وتفصيل الكلام فيها : أنّ المأخوذ بالمعاطاة ربما لا يكون بمقدار النصاب كما إذا اشترى إبلين وبضمّهما إلى ما عنده من الابل صارا بمقدار النصاب ، كما إذا كان عنده أيضاً ثلاثة من النوق فصار مجموعهما خمسة، وأخرى يكون المأخوذ بها بمقدار النصاب كما إذا اشترى خمسة نوق ، ففي الصورة الأولى لا نلتزم بوجوب دفع الزكاة عليه لأنّه غير مالك لما اشتراه بالمعاطاة كي يكون مالكاً للنصاب ، ولو دفع بقيام السيرة على وجوب إخراجها قلنا أنّه رجوع إلى السيرة لا إلى الاستبعاد ، ولا تتعلّق الزكاة بماله أيضاً لأنّه غير بالغ حدّ النصاب .

وأمّا في الصورة الثانية ، فإن كان البائع مكلّفاً باخراج الزكاة فلا إشكال في تعلّق الزكاة بالمال ، لكن هناك بحث في أنّ المكلف بالاخراج هو المالك أو المعطى له ، وأمّا إذا لم يكن البائع مكلّفاً باخراج الزكاة كما إذا كان صغيراً أو مجنوناً وق--د

باعها وليّهما فإن لم يقم دليل على وجوب الزكاة فيه فلا نقول به وإن قام فهو المرجع .

وأمّا حقّ الشفعة الذي استبعد ثبوته فيا إذا باع أحد الشريكين حصّته بالمعاطاة ، لعدم تبدّل في المالك وإنّما أُبيح التصرف بالمعاطاة ، وهكذا يستبعد ثبوته للمعطى له فيما إذا باع الشريك للآخر حصّته من شخص آخر مع عدم كون المعطى له مالكاً ولا شريكاً ، فالجواب عنه أنّه إذا قام دليل من سيرة أو غيرها على ثبوت حقّ الشفعة في المعاطاة فهو المرجع تبدل المالك أو لم يتبدل ، وإن لم يقم دليل ف--لا نقول به .

وأمّا حقّ المقاسمة المراد بها حقّ التقسيم ، فإنّ لكلّ شريك إفراز ماله عن مال صاحبه إذا كان مشاعاً وإذا امتنع يجبر على الافراز ، ففيه أنّ حقّ التقسيم غير متوقف على الملك ، بل يثبت بإباحة التصرف أيضاً ، فإنّ التقسيم من جملة التصرّفات .

وأمّا الربا الذي استبعد ثبوته في المعاطاة من جهة أنّ إباحة التصرف في الزيادة لم يقل أحد بأنها توجب الفساد كما إذا أباح أحد لآخر التصرف في من من الحنطة وأباح الآخر له التصرف في منين منها ، فإنّه لا بأس به وإنّما المفسد تمليك الزيادة والمفروض أنّ المعاطاة لا تفيد الملك ، فالجواب عنه أنّ الفساد في المقام ليس من ناحية إباحة التصرف في الزيادة وأنّها ربا ، بل من ناحية أنّ المعاملة فاقدة لشرط من شروط صحّة البيع غير اللفظ ، وهو عدم الزيادة في العوضين الربويين . فإنّ الكلام في المعاطاة الجامعة لجميع ما يعتبر في صحّة البيع إلّا اللفظ ، لا الفاسدة من سائر الجهات ككون أحد المتعاطيين صغيراً أو مجنوناً.

وأمّا الغني فهو عبارة عن القدرة على إمرار المعاش بأي نحو كان ولو باعالة الغير إيّاه .

وبما ذكرناه يظهر الجواب عن سائر ما ذكره في المقام .

ومن جملة استبعاداته بناءً على إفادة المعاطاة الاباحة أنّ نماء المبيع الحاصل قبل التصرف أنّ جعلنا حدوثه مملكاً له دون العين فبعيد ، أو معها فكذلك وكلاهما منافٍ لظاهر الأكثر ، وشمول الإذن له - أي النماء خفي ، انتهى .

نقول : أنّ ثبت دليل من سيرة أو غيرها على انتقال الفرع أو مع أصله إلى ملك المعطى له بحدوث النماء فنلتزم به ، ويكون حدوث النماء كالتصرف والتلف من موجبات حصول الملك ، وإن لم يقم دليل على ذلك فإن قام على تبعية النماء للأصل في جواز التصرف التزمنا به وإلّا فلا يجوز للمعطى له التصرف في النماء .

هذا كلّه بناءً على ما يظهر من كلام شيخنا الأنصاري من عدم استناد الملك إلى المعاطاة أصلاً ، وأمّا بناءً على ما ذكرنا من إفادتها الملك بعد التلف أو التصرف مثلاً ، فاندفاع كثير ممّا ذكره بعض الأساطين في غاية الوضوح ، وعليه فلا مانع من الالتزام بملكية النماء وأصله من أوّل حدوثه، إذ لابدّ من الاقتصار على القدر المتيقّن في الخروج عن أدلة إمضاء البيع ، وهو صورة عدم حدوث النماء ، وأمّا ص-ورة حدوثه فتبقى تحت العام .

وأمّا ما ذكره من أنّ المبيع بالمعاطاة إذا غصبه غاصب فحقّ المطالبة راجع إلى المالك أو المشتري وكلاهما عجيب ، فمندفعة بأنّ حقّ المطالبة حقّ لكليهما قبل التلف ، وكلّ واحد منهما يصحّ له مطالبة الغاصب بالمال ، أمّا المالك فلأنّه غصب ملكه ، وأمّا المشتري فلأنّه غصب شيئاً يحلّ له التصرّفات فيه ومنها أخذه م-ن الغاصب كما هو واضح . وأمّا بعد التلف فيضمن الغاصب للمعطى له فقط ، لدخول العين في ملكه قبل التلف آناً ما ، إذ لا فرق في ذلك بين كون التلف في يد المعطى له أو يد غيره .

فالمتحصّل من جميع ما ذكرناه : أنّه لولا الأدلّة المتقدمة الدالّة على إفادة المعاطاة للملك وكونها بيعاً لم يمكن الالتزام بكونها مفيدة للملك بمجرد تلك

الاستبعادات فلا تغفل .

هذا تمام الكلام في أنّ المعاطاة مفيدة للملك أو لا ، ويقع الكلام بعد ذلك في اللزوم وعدمه .

أدلّه أصالة اللزوم في العقود

ذكر شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) ⁽¹⁾أنّ الأصل في جميع المعاملات اللزوم حتّى يثبت الجواز بدليل آخر كدليل خيار البيع ونحوه، واستدل لذلك بوجوه :

الأول : الاستصحاب وأنّه إذا شككنا في أنّ الأثر الحاصل بالمعاملة قبل الرجوع والفسخ هل يرتفع برجوع أحدهما وفسخه أو لا يرتفع ، فالاستصحاب يقتضي بقاءه كما كان وعدم ارتفاعه بالرجوع والفسخ ، وهذا وإن كان لا يثبت اللزوم إلّا أنّه نتيجة اللزوم كما هو ظاهر . وقد تمسّك بهذا الاستصحاب جماعة من الأعلام.

والكلام في ذلك يقع في ثلاثة مقامات : الأوّل : في أنّ هذا الاستصحاب شخصي أو كلّي . والثاني : في أنّه على تقدير كونه كلّياً فهل هو من الأقسام التي يجري فيها الاستصحاب أو ممّا لا يجرى فيه ذلك .

والثالث : في أنّه إذا شككنا في المقام في أنّ الاستصحاب شخصي أو كلّي فهل يجري الاستصحاب أو لا يجري ، وكلّ ذلك بعد الغ-ض عن إشكال جريان الاستصحاب في الأحكام الكلية لمعارضته دائماً ، فإنّ الكلام في جريانه من هذه الجهة موكول إلى محلّه.⁽²⁾

أمّا المقام الأوّل : فالظاهر أنّ الاستصحاب شخصي ك-ا أف--اده شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) وذلك لأنّ الملك أمر اعتباري واحد ، غاية الأمر أنّ الشارع لما يراه من المصالح والمفاسد تارةً يمضيه على نحو الاستمرار والدوام الذي نعبّر عنه باللزوم وأخرى يمضيه موقتاً وما دام لم يفسخ ونعبّر عنه بالجواز ، فاللزوم والجواز حكمان شرعيان مترتّبان على ذلك الأمر الاعتباري ، والحكم لا يصنّف موضوعه ولا يقسمه إلى أقسام ولا يغيّر حقيقته بوجه، وهو نظير الحرمة والجواز المترتّبين على شرب الخمر وأنّه حرام في حقّ السالم وجائز في حقّ المريض مثلاً مع أنها لا يغيران حقيقة الخمر بوجه ولا يقسّمانها إلى قسمين واقعاً ، نعم الحكم باستمرار ذلك الأمر الاعتباري وبانقطاعه يختلف بحسب اختلاف الموارد والأسباب، مثلاً حقيقة الهبة مع كونها واحدة ومع عدم التفات الواهب إلى شيء إذا كان موردها من الأقرباء المعبّر عنهم بالرحم يحكم عليها باللزوم ، وإذا كان غيرهم فيحكم عليها بالجواز ، كما أنّ التمليك الواحد إذا كان بلفظ المصالحة يتصف باللزوم شرعاً وإذا كان بلفظ الهبة يتصف بالجواز وهكذا ، وكيف كان فالملك أمر واحد لا تعدّد فيه أبداً .

ويشهد له ما أفاده شيخنا الأنصاري من أنّ اللزوم والجواز لو ك-ان-ا م-ن خصوصيات الملك فإمّا أنّ يكون تخصيص القدر المشترك بإحدى الخصوصيتين بجعل المالك أو بحكم الشارع ، والأوّل يقتضي التفصيل بحسب قصد المالك اللزوم أو الجواز ، وهو بديهي البطلان ، إذ لا تأثير لقصد المالك البطلان ، إذ لا تأثير لقصد المالك في ذلك ، والثاني يستلزم تخلّف العقد عن القصد ، وهو أيضاً باطل . وهذا الكلام متين لا إشكال فيه .

وبعبارة أخرى أنّ القسم الثاني من استصحاب الكلّي متقوّم بكون الحادث مردّداً بين جقيقتين شخصيتين أو نوعيتين أو غيرهما تكون إحداهما زائلة والأخرى باقية ، وأمثلته كثيرة :

منها : ما إذا شككنا في بقاء الحيوان الكلّي في الدار لأجل الشكّ في أنّ ما

حدث في ضمنه هو زيد الذي نعلم بخروجه بعد ساعة أو أنّه عمرو وهو يبق إلى آخر اليوم ، فلا مانع حينئذٍ من استصحاب الجامع بينهما .

ومنها : ما إذا شككنا في ارتفاع الحدث بعد الوضوء لأجل الشكّ في أنّ الحادث هو الحدث الأصغر ليرتفع بالوضوء أو أنّه الحدث الأكبر ليبقى بعده .

ومنها : ما إذا شككنا في ارتفاع النجاسة بعد غسلها مرّة لأجل الشكّ في أنّها نجاسة دموية لترتفع بعد غسلها مرّة أو أنّها نجاسة بولية لئلا ترتفع بالغسل مرّة .

وفي جميع ذلك إذا شككنا في بقاء الجامع بين المشكوكين لا مانع من استصحابه و ترتیب آثاره ، إلّا أنّك عرفت أنّ الشكّ في جميعها في كون الحادث هو الطويل أو القصير ، وهما متباينان في حد نفسها بل في حقيقتها الصنفية أو النوعية بحسب اختلاف الموارد .

وأمّا إذا شككنا في أنّ النجاسة الغائطية ترتفع بعد الغسل مرّة أو لا ترتفع مع العلم بأنّ النجاسة غائطية ، فلا مورد لاستصحاب الكلّي أبداً ، إذ ليس الشكّ فيها في حدوث الفرد الطويل أو القصير المباين أحدهما للآخر ، بل نعلم بأنّ الحادث ماذا وأنّه فرد معين وإنّما نشكّ في حكمه وأنّه ترتفع بالغسل مرّة أو لا ترتفع ، وإنّما يجري الاستصحاب الكلّي فيما إذا شككنا في أنّ الحادث هو النجاسة الدموية المعلوم حكمها أو النجاسة البولية التي نعلم بحكمها أيضاً، وحينئذ لا مانع من استصحاب الجامع بينهما . وأمّا في مثل المثال فلا يجري إلّا الاستصحاب الشخصي ، إذ الشكّ إنّما هو في بقاء الفرد المعلوم تحقّقه ولا شكّ فيه في أمرين مختلفين معلومين بحسب الحكم .

والمقام من ذلك القبيل للعلم بأنّ الحادث هو الملكية البيعية وإنّما نشكّ في حكمها وأنّه اللزوم أو الجواز ، فلا تردّد فيه بين فردين متباينين ليجري استصحاب الكلّي . نعم لو كنّا شاكّين في أنّ الملكية الحادثة هل هي الملكية الناشئة عن الصلح المعلومة بحسب الحكم وهو اللزوم ، أو أنها الملكية الناشئة عن الهبة المحكومة

بالجواز ، لما كان مانع من جريان استصحاب الكلّي حينئذ ، وهذا بخلاف المقام وتردّد الحادث بين البقاء والارتفاع لا يدرجه في الاستصحاب الكلّي لوجوده في جميع موارد الاستصحاب ، لأنّ التردّد والشكّ في بقائه مقوّم لجريان الاستصحاب ولولاه لما كان له مجال ، ولكنّه غير استصحاب الكلّي كما لا يخفى ، وإلّا فيرجع جميع الاستصحابات إلى الكلّي وهو كما ترى ، هذا تمام الكلام في المقام الأوّل .

وأمّا المقام الثاني : وأنّ الاستصحاب على تقدير كونه كلّياً من أي أقسام الاستصحابات الكلّية ، وأنّ الاستصحاب يجري فيه أو لا يجري، فلا ينبغي الاشكال في أنّ الاستصحاب مع فرض كونه كلّياً من القسم الثاني ، لأنّ الشكّ فيه في حدوث الفرد الطويل أو القصير وهو الملكية اللازمة الباقية بعد الفسخ أو الملكية الجائزة التي ترتفع بعده ، والاستصحاب يجري في القسم الثاني من الاستصحابات الكلّية كما ذكرناه في محلّه .

وأورد عليه صاحب الكفاية في تعليقته على المتن⁽¹⁾بأنّ الاستصحاب في القسم الثاني وإن كان جارياً إلّا أنّ جريانه في خصوص المقام خلاف مسلك الشيخ (قدّس سرّه) لأنّه لا يرى اعتبار الاستصحاب في الشكّ في المقتضي ، والشكّ في المقام في اقتضاء المقتضي وأنّه يقتضي الملكية الباقية بعد الفسخ أو الملكية التي لا تبقى بعده هذا .

ولكنّه مندفع بما ذكرناه في محلّه ⁽²⁾من أنّ معنى الشكّ في المقتضي على ما هو ظاهر بعض كلمات الشيخ (قدّس سرّه) - وإن كان أكثرها غير مبين للمراد - أنّ يكون الشيء مع قطع النظر عن حدوث أي حادث في العالم ممّا ينقضي بنفسه ويزول كما أنّ

مقابله ما لا يزول ولا ينقضي في حدّ نفسه إلّا بحدوث حادث وطروّ مانع ، فم--ن الأوّل الاجارة والزوجية الانقطاعية ونحوهما لزوالها في نفسهما مع قطع النظر عن حدوث شيء في العالم لتصرّم الزمان المأخوذ فيهما ، وهذا بخلاف الزوجية الدائمية أو الملكية الحاصلة بالبيع ونحوه لأنهما يبقيان ما دام لم يمنع عنهما مانع ، وعليه فالشكّ في المقام شكّ في الرافع وليس من قبيل الشكّ في المقتضي ، لبقاء الملكية الحاصلة بالبيع في حد نفسها لولا ما يرفعها كما لا يخفى، هذا كلّه .

نعم ، يبقى إشكالان في جريان القسم الثاني من استصحاب الكلّي :

أحدهما : أنّه يعتبر في جريان الاستصحاب اتّحاد القضيّتين المتيقّنة والمشكوكة ، وأن يتعلّق الشكّ بعين ما يتعلّق به اليقين ، وهذا المعنى في الاستصحابات الشخصية متحقّق كما إذا شككنا فى بقاء زيد وعدمه فانّ الشكّ فيه في حياة زيد التي كان تعلّق بها اليقين ولكنّه مفقود في القسم الثاني من الاستصحابات الكلية ، لأنّ الشك في البقاء تعلّق بالفرد الطويل واليقين بالحدوث تعلّق بالفرد المردّد بين الطويل والقصير، فمشكوك البقاء غير متيقن الحدوث .

والجواب أنّ اليقين إنّما تعلّق بالجامع بين الفردين وهذا الجامع بعينه مشكوك البقاء ، فاتحدت القضيتان. فمثلاً قبل غسل الثوب مرّة كنّا عالمين بنجاسته وإن لم ندر باصابة البول أو الدم عليه ، إلّا أنّ نجاسته الجامعة بينهما معلومة ومما لا إشكال فيه وبعد ما غسلناه مرّة واحدة نشك في بقاء تلك النجاسة المتيقّنة فنستصحبها لا محالة فالقضية المتيقّنة متّحدة مع القضية المشكوكة ولا مانع عن جريانه من هذه الجهة .

وثانيهما : أنّ القضيتين وإن كانتا متحدتين إلّا أنّ هناك أصل حاكم على استصحاب الكلّي ، وذلك لأنّ الشكّ في بقاء الكلّي وعدمه بعد غسل الثوب مرّة مسبّب عن الشكّ في حدوث الفرد الطويل ، إذ لو كنا قطعنا بعدم حدوثه لما كنّا نشكّ في ارتفاع الكلّي للقطع بزوال الفرد القصير ، فالشك في بقائه ناش عن الشكّ في

حدوث الطويل والأصل عدم حدوث الفرد الطويل ، وبجريان الأصل في الشكّ السببي يرتفع الشكّ المسبّبي بالحكومة .

وأجيب عن ذلك بأجوبة متعدّدة ونذكر واحداً منها في المقام : وهو أنّ الشكّ في بقاء الكلي وعدمه مسبّب عن وعدمه مسبّب عن الشكّ في أنّ الحادث هو الفرد الطويل أو الفرد القصير ، وليس الشكّ فيه مسبّباً عن الشكّ في حدوث الفرد الطويل ليرتفع بالاستصحاب ، بل الشكّ فيه ناش عن الشكّ في أنّ الحادث أيّهما وجريان استصحاب العدم الأزلي في أحدهما معارض بجريأنّه في الآخر ، فلا أصل حاكم في البين. وإنّما تعرّضنا لهذين الاشكالين في المقام توضيحاً لما أفاده شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) كما ستقف عليه أنّ شاء الله . ومما ذكرناه في المقام يتضح الحال في :

المقام الثالث : وأنّه إذا شككنا في أنّ الاستصحاب في المقام شخصي أو كلّي، ، بعد البناء على عدم جريان الاستصحاب في الكلّيات فهل يجري الأصل في المقام أو لا يجري ، وذلك لأنّ الوجه في المنع عن جريان الاستصحابات الكلّية أنّ كان هو الاشكال الثاني من الاشكالين المتقدّمين الذي محصله إبداء المانع والمزاحم لجريان الاستصحاب في الكلّي وهو الاستصحاب الحاكم على استصحابه مع تسليم تمامية موضوعه ومقتضيه ، فالاستصحاب جارٍ في المقام مع الشكّ في أنّه شخصي أو كلي ، لعدم إحراز المانع والحاكم على ذلك الاستصحاب ، لأنّه إنّما ينشأ فيما إذا كان الاستصحاب كلّياً دون ما إذا كان شخصياً وبما أنّا نشكّ في أنّه كلي أو شخصي فنشكّ في وجود المزاحم وعدمه ، فلا يبقى مانع عن إجراء الأصل في المقام ، لوضوح أنّ الحاكم إنّما يتحقّق بعد ما وصل إلى المكلّف ، وقبله لا يمكن أنّ يكون مانعاً بوجوده الواقعي عن جريان الأصل المحكوم في الحكومة الظاهرية حتّى يقال إنا نحتمل وجود المانع واقعاً فلا يجري الاستصحاب .

وأمّا إذا كان الوجه في المنع عن جريان الاستصحاب هو الاشكال الأوّل

الذي يرجع محصّله إلى عدم تحقّق موضوع للاستصحاب وعدم اتّحاد القضيتين ، فلا يمكن جريان الاستصحاب مع الشكّ في أنّه شخصي أو كلّي لعدم إحراز موضوع الاستصحاب حينئذٍ ، لأنّ موضوعه إنّما يتحقّق في فرض كون الاستصحاب شخصياً ، وحيث لم يحرز أنّه شخصي أو كلّي حسب الفرض فلا يحرز موضوع الاستصحاب ، فيكون التمسّك بحديث « لا تنقض اليقين بالشكّ» من التمسّك بالعام في الشبهة المصداقية .

والظاهر أنّ نظر شيخنا الأنصاري في قوله أنّه يكفي في الاستصحاب الشكّ في أنّه كلّي أو شخصي ⁽¹⁾إنّما هو الإشكال الثاني دون الأوّل ، هذا .

وقد وجّهه شيخنا الأستاذ (قدّس سرّه ) ⁽²⁾بتوجيه آخر وهو أنّ المنع عن جريان استصحاب الكلّي ليس من جهة ورود مخصص لفظي لعموم لا تنقض اليقين بالشك ، وإنّما هو من جهة المخصص العقلي واللبي نظير وجود أصل ح--اك--م ع-ل-ى استصحابه أو عدم اتّحاد القضية المتيقّنة والمشكوكة ، وفي المقام نشكّ في أنّه استصحاب كلّي أو شخصي ولازمه الشكّ في أنّ المورد من أفراد المخصص اللبي كما إذا كان الاستصحاب كلّياً بناءً على خروجه عن عموم لا تنقض لبّاً ، أو من أفراد العام كما إذا كان الاستصحاب شخصياً ومورداً لعموم لا تنقض ، فاجراء الاستصحاب تمسّكاً بالعام وإن كان تمسّكاً بالعام في الشبهة المصداقية ، إلّا أنّا بيّنا في محله ⁽³⁾أنّ المخصص إذا كان لبياً لا مانع من الرجوع فيه إلى عموم العام ولا محذور في التمسّك بعمومه في الشبهات المصداقية عند ما كان المخصص لبّياً ، ولأجل ذلك بني

شيخنا الأنصاري على صحّة جريان الاستصحاب في المقام مع الشك في أنّه شخصي أو كلّي الملازم للشكّ في أنّ المقام من أفراد المخصص أو العام ، هذا .

ولا يخفى عليك أنّه مضافاً إلى ما ذكرناه في محله ⁽¹⁾من أنّ جميع المخصّصات اللبّية ليس كما أفاده ممّا يجوز التمسّك فيها بالعموم وإنّما يختص ببعضها كما ذكرناه هناك ، يرد عليه أنّه على تقدير تسليم جواز التمسّك بالعمومات في الشبهات المصداقية فيما إذا كان المخصص لبياً مطلقاً ، لا يمكن الإذعان بما أفاده في المقام ، وذلك لأنّ التمسّك بالعمومات في الشبهات المصداقية في المخصّصات اللبّية إنّما هو مع إحراز موضوع العام على نحو القطع والشكّ في إنطباق عنوان المخصص عليه نظير التمسّك بعموم «لعن الله بني أُميّة قاطبة»⁽²⁾عند الشك في إيمان واحد عند الشك في إيمان واحد منهم ، فانّ كونه من أمية محرز بالوجدان وإن شك في إيمانه وعدمه ، ومعه يصحّ التمسّك بالعموم لأنّ المخصص لبّي ، وأمّا مع الشك في تحقّق الموضوع للعام كما إذا شككنا في أنّ رجلاً من بني أُميّة أو من غيرهم فلا معنى لأن يتمسّك فيه بعموم « لعن الله بني أمية قاطبة » وإثبات جواز لعنه، وهو واضح .

والأمر في المقام كذلك، فانّ الوجه في المنع عن جريان الاستصحابات الكلّية إذا كان عبارة عن الوجه الأوّل أعني عدم اتّحاد القضية المتيقّنة والمشكوكة ، فلا يمكن التمسّك بعموم « لا تنقض اليقين » في المقام من جهة عدم إحراز موضوعه عند الشكّ في أنّه كلّي أو شخصي ، لأنّ المفروض أنّه إذا كان كلّياً لا موضوع له لعدم اتّحاد القضيتين ، وعلى تقدير كونه شخصياً فموضوعه معلوم ومحرز ، وبما أنّا نشك في أنّه كلّي أو شخصي فنشك في أنّ موضوعه موجود أو غير متحقّق ، ومع الشك في وجود

الموضوع للعام كيف يتمسّك بعمومه ولو كان المخصص لبّياً، وهو نظير التمسّك بالعموم مع الشكّ في أنّه من بني أُميّة أو من غيرهم .

فتحصّل : أنّ ما أفاده في المقام لا يمكن توجيه كلام شيخنا الأنصاري به وإنّما الصحيح ما ذكرناه في وجهه ، هذا .

ثمّ إنّ شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) ⁽¹⁾أفاد بعد ذلك أنّ الأصل في كلّ عقد وقع في الخارج وشككنا في أنّه من القسم اللازم أو الجائز أنّ يكون لازماً ، وعليه إذا اختلف المتعاقدان في مورد وادّعى أحدهما أنّه عقد لازم وقال الآخر بل هو عقد جائز ، فيكون القول قول مدّعي اللزوم لأنّه منكر لتطابق قوله للأصل أعني أصالة اللزوم ، ولكن مدّعي الجواز هو المدّعي لمخالفة قوله للأصل ، ولأنّه لو ترك ترك كما هو أحد تعريفات المدّعي . ثمّ أفاد أنّه إذا كان مصبّ النزاع غير عنواني اللزوم والجواز بل ملزومها ، كما إذا ادّعى أحدهما أنّ المعاملة الواقعة على المال صلح فهو ملك لازم ، والآخر قال إنّها هبة فالملك جائز، احتمل التداعي والتحالف بينهما لادعاء كل واحد منهما أمراً مخالفاً للأصل ، لأن الأصل عدم كونها صلحاً كما أنّ الأصل عدم كونها هبة ، هذا .

ولا يخفى عليك أنّ هذا الكلام وإن كان خارجاً عن المقام إلّا أنّه نقول ملخصاً : لا وجه للتداعي في الصورة المذكورة أبداً ، وذلك لأنّ المناط في تعيين المدّعي والمنكر إنّما هي الأغراض التي هي مورد النزاع ، لا مطلق مصبّ الدعوى وإن لم يكون مورداً للنزاع ، وهو كما أفاده شيخنا الأستاذ ⁽²⁾نظير ما إذا ضمّ إلى دعوى ملكية الدار دعواه كون برّ إفريقيا كذا مقداراً من المتر والسعة ، فإنّه لا يكاد

يفيد من جهة أنّه لا أثر له أبداً . وفي المقام أيضاً مع قطع النظر عن اللزوم والجواز لا أثر لخصوص الصلح والهبة ، وإذا كان المناط والمدار على الآثار والأغراض فلابدّ من لحاظ تلك الآثار ، وعليه فأحدهما يدّعي اللزوم وهو منكر والآخر يدّعي الجواز وهو مدّع ، وقد عرفت أنّ قول مدّعى اللزوم مقدّم ، هذا .

ثمّ لو سلّم أنّ المناط مصبّ الدعوى فالأصل مع مدعي اللزوم أيضاً ، وذلك لأن الأصلين غير متعارضين في المقام أعني أصالة عدم كونها صلحاً وأصالة عدم كونها هبة ، لعدم جريان الأولى منهما ، إذ لا أثر يترتّب عليها ، فان جواز الرجوع في الملك من آثار كون العقد هبة وليس من آثار عدم كونه صلحاً ، نعم أصالة عدم كونه صلحاً يقتضي عدم كون الملك من الابتداء لازماً .

وبعبارة أخرى : أنّها تقتضي عدم تحقّق الملك اللازم من الابتداء وهو خارج عن محل بحثنا ، فانّ المفروض أنّ الملكية متحقّقة قبل رجوعه قطعاً والشك في جواز رجوعه في الملك المتحقّق ، وقد عرفت أنّ جواز الرجوع في الملك المتحقّق من آثار كون العقد هبة وليس من آثار عدم كونه صلحاً إلّا على نحو الأصل المثبت وترتيب كونه هبة على أصالة عدم كونه صلحاً ، وعليه فلا مجرى لأصالة عدم كون العقد صلحاً ، فيكون استصحاب عدم كونه هبة جارياً بلا معارض ويترتّب عليه اللزوم وعدم جواز الرجوع في الملك ، فيكون مدّعي اللزوم منكراً لمطابقة دعواه للأصل بخلاف مدعي الجواز فإنّه هو المدعي إذ لا أصل موافق له ، فيكون قول مدعي اللزوم متقدماً .

فتحصّل : أنّ مدّعي اللزوم يقدّم قوله بلحاظ مصبّ الدعوى أيضاً . مضافاً إلى ما عرفته من أنّ المنازعات إنّما هي بلحاظ الآثار لا بحسب الألفاظ المؤدية لها ولا خصوصية للفظ قطعاً .

ثمّ إنّ الشيخ (قدّس سرّه) ⁽¹⁾قد تعرّض إلى استصحاب علقة المالك الأوّل الثابتة قبل وقوع المعاملة لاثبات صحّة رجوعه وكون العقد جائزاً ، ولكنّه (قدس الله نفسه) لم يجب عنه ⁽²⁾لوضوح ضعفه وظهور وهنه ، حيث أنّ المراد بالعلقة في كلامه أنّ كان هو العلقة الملكية الثابتة على المال قبل وقوع المعاملة ، ففيه أنها مرتفعة قطعاً للعلم بارتفاعها بالمعاطاة والبيع ، وإن أريد بها جواز الرجوع فهي ليست متيقنة كي تستصحب ، اللهمّ إلّا أنّ يستصحب كلّي العلقة وهو من القسم الثالث م--ن استصحاب الكلّي الذي لا قائل بجريانه فيما نعلم .

فتحصّل من جميع ما تلوناه عليك : أنّ الأصل في جميع المعاملات والعقود اللزوم بمقتضى الاستصحاب المتقدّم ، ولا مانع من جريانه في المقام بوجه إلّا ما أشرنا إليه من عدم جريان الاستصحاب في الأحكام الكلية لأجل المعارضة ، ومع قطع النظر عنه لا مانع من جريانه أبداً .

الثاني ممّا استدلّ به على اللزوم في المقام : قوله (صلّى اللّه عليه وآله) «الناس مسلّطون على أموالهم» ⁽³⁾بتقريب أنّ نفوذ الفسخ وجوازه منافٍ للسلطنة المطلقة على المال ، فانّ من آثارها أنّ لا يزول سلطنته بفسخ البائع أو المشتري هذا .

ثمّ ذكر الشيخ ⁽⁴⁾توهّماً في المقام وهو أنّ كونه مالاً له بعد الفسخ غير معلوم والرواية دلّت على إثبات السلطنة لكلّ إنسان على ماله لا على مال غيره .

وأجاب عنه : بأنّ الاستدلال إنّما هو بالنسبة إلى قبل الفسخ والرجوع ، وأنّ نفوذ الفسخ وإرجاع مال الغير بدون رضاه منافٍ لسلطنته المطلقة .

وهذا الدفع وإن كان متيناً إلّا أنّه مع ذلك لا يمكن الاستدلال بالحديث لضعف سنده أوّلاً وعدم دلالته ثانياً ، وذلك لما تقدّم من أنّه ناظر إلى جهة سلطنة المالك وأنّها تامّة ، فتجوز له التصرّفات التي ثبتت مشروعيتها من دون توقّف على إذن الغير أو إجازته ، فإذا احتمل اشتراط صحّة بيع الزوجة بإذن زوجها فنتمسّك بالحديث في رفعه، وأمّا إعدام السلطنة أو إبقاؤها فلا يمكن استفادته-ا م-ن-ه أب-داً ولذا أشكلوا على من تمسّك بالحديث لنفوذ الاعراض وزوال السلطنة به ، بل لو لم يثبت صحّة البيع بأدلتها لم نكن نحكم بصحته بهذه الرواية ، لأنّه إعدام للسلطنة وإزالة لها ، وقد ذكرنا أنّ الحديث ناظر إلى استقلال المالك فيا له السلطنة ، وأمّا جواز إزالتها وعدمه فلا ، فالحديث أجنبي عن المدّعى .

الثالث : قوله (عليه السلام ) «لا يحلّ مال امرئ إلّا بطيب نفسه » ⁽¹⁾فلا يجوز تملّك المال المأخوذ بالمعاطاة بالفسخ لأنّه بغير إذنه وهو حرام، والتوهم المتقدم جارٍ في المقام ومندفع بما أشرنا إليه ، هذا .

ولكن الاستدلال به غير تامّ أيضاً ، لما ذكرناه ⁽²⁾من أنّ الحلّ لغ--ة بمعنى الإرسال في قبال الحرمة التي هي بمعنى المنع ، فإذا أسندا إلى الأمور الاعتبارية كالبيع استفيد منها الحكم الوضعي وإذا أُسندا إلى الأفعال الخارجية أو الأعيان كالشرب والماء استفيد منها الحكم التكليفي ، وبما أنّ الحلّية في الحديث أسندت إلى المال فلا محال تدلّ على الحكم التكليفي ، فمعنى الحديث أنّه لا يجوز تكليفاً التصرف

في مال الغير بما يناسبه من أكل أو شرب أو لبس وهكذا . فالحديث لا يدلّ على الحكم الوضعي ، إذ استفادة الحكم الوضعي على ذلك يحتاج إلى مؤونة زائدة على الاضمار أو المجاز في الحذف الذي لابدّ من أحدهما . ب--ل الح-ديث لا يشمل الانشائيات أصلاً حتّى بالنسبة إلى الحكم التكليفي ، لأنّ نفس الانشاء واللفظ غير محرم قطعاً ، لأنّه ليس تصرفاً في مال الغير ، والامضاء ليس فعلاً للمكلّف حتّى يحرم عليه .

الرابع : قوله تعالى (لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إلّا أنّ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ) ⁽¹⁾ولا بأس بالتمسّك بها في المقام ، بتقريب أنّ المراد بالأكل على ما تقدّم هو التملّك ، فمعنى الآية لا تتملّكوا أموال الناس إلّا بالتجارة ع--ن ت--راض ، ومن الظاهر أنّ التملّك بالرجوع ليس منها . ولا يفرق في صحّة الاستدلال بالآية بين أنّ يكون الاستثناء متصلاً كما هو الظاهر بأن يكون الباطل علة فيكون معنى الآية لا تتملّكوا أموال الناس بسبب من الأسباب فإنّه باطل إلّا أنّ يكون تجارة عن تراض ، وبين أنّ يكون منقطعاً بأن يكون « بالباطل » قيداً . وفي بعض النسخ : « أنّ التوهم المتقدّم جارٍ هنا » والظاهر سقوط كلمة « غير » والصحيح « غير جار هنا » لأنّ الموضوع للجواز في هذه الآية هو تملّك مال الغير لا نفس مال الغير حتّى يقال أنّه غير محرز بعد الرجوع . هذا في الاستدلال بذيل الآية أعني المستثنى .

واستدل الشيخ (قدّس سرّه) بصدر الآية أيضاً ، بدعوى أنّ معناه النهي عن تملّك أموال الناس بالأسباب الباطلة عرفاً ، ومن الواضح أنّ التملّك بالرجوع في المعاطاة تملّك بالباطل عرفاً .

وفيه : أنّ الاستدلال مبني على أنّ يكون المراد بالباطل هو الباطل العرفي كي

يصحّ دعوى إحراز أنّ التملّك بالرجوع باطل عرفي ، ولكنّه فاسد ، فإنّ الباطل كسائر الألفاظ ظاهر في الباطل الواقعي ، فإذا شكّ في مورد أنّه من الباطل أو الحقّ كما في المقام أعني الرجوع بعد المعاطاة ، لا يجوز التمسّك بالآية ، لأنّه تمسك في الشبهة المصداقية .

الخامس : قوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽¹⁾وهذه الآية المباركة ظاهرة بدلالتها المطابقية في أنّ العقود لازمة ، لما ذكرناه غير مرة من أنّ معنى الوفاء الانهاء وإيصال الشيء إلى آخره ، فأوفوا بالعقود معناه أوصلوها إلى آخرها فلا تفسخوها ولا ترجعوا فيها فيكون إرشاداً إلى لزومها وعدم انفساخها بالرجوع ، إذ لا تحتمل الحرمة التكليفية للفسخ والرجوع . وتوهم أنّ المعاطاة ليست بعقد ، مندفع بأنّ العقد عبارة عن تعاقد الالتزامين وربط أحدهما بالآخر وعقده به ، ولا يشترط فيه اللفظ بوجه، فالمعاطاة عقد غير لفظي ومقتضى الآية لزومها .

السادس : ما ورد في عدة روايات من أنّ «المؤمنون عند شروطهم إلّا ما خالف كتاب الله وسنّة نبيه » ⁽²⁾، فإنّ الشرط لغة مطلق الالتزام فيشمل المعاملات الفعلية .

وفيه : أنّ الشرط لغة ليس بمعنى مطلق الالتزام بل خصوص الالتزام المربوط بشيء آخر من عقد ونحوه ، ولذا ترى استهجان إطلاقه على العقود كالبيع والهبة وعليه فلا يشمل المعاطاة كما لا يشمل الشروط الابتدائية ، فيكون خروجها من الحديث بالتخصص لا بالتخصيص ، هذه هي الأدلة العامة الدالّة على لزوم جم- المعاملات بيعاً كان أو غيره ، وقد عرفت أنّ الصحيح منها أمران : أحدهما جملة

المستثنى منه في قوله تعالى (لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ) الخ ⁽¹⁾. وثانيها : الآية المتقدمة (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) .⁽²⁾

السابع من الأدلة : هو ما يختص بالبيع أعني قوله « البيّعان بالخيار ما لم يفترقا فاذا افترقا وجب البيع » ⁽³⁾ولا ينبغي الاشكال في أنّ المعاطاة بيع ، لأنّه ليس إلّا الاعتبار المبرز بمبرز ما فعلاً كان أو لفظاً ، وعليه فاذا افترق المتعاطيان يجب البيع لا محالة . وأمّا ما عن صاحب الغنية ⁽⁴⁾من الاجماع على عدم كون المعاطاة بيعاً فقد عرفت سابقاً أنّه محمول على نفي الملك أو على نفي لزومها ، إذ لا معنى للاجماع التعبدي في المفاهيم اللغوية كمعنى البيع ونحوه ، والاجماع التعبدي إنّما يعقل في الأمور التعبدية كما لا يخفى .

فالمتحصّل من جميع ذلك : أنّ الأقوى من هذه الأقوال الستة هو أنّ المعاطاة تفيد الملك اللازم كالمعاملات اللفظية .

بقي هناك الاجماع والشهرة القائمان على عدم اللزوم في المعاطاة .

فأمّا الشهرة على عدم اللزوم فهي غير قابلة للانكار ، لاشتهار عدم اللزوم في المعاطاة في ألسنة الأصحاب حتّى مثل المحقّق الثاني ⁽⁵⁾القائل بالملك المتزلزل إلّا أنّه لا اعتبار للشهرة الفتوائية عندنا ، ولو كانت معتبرة للزم الالتزام بعدم إفادة المعاطاة الملك من رأس ، لانعقاد الشهرة بينهم فيما قبل زمان المحقّق الثاني. على أنها تفيد الاباحة دون الملك ، مع أنّ المفروض أنها مفيدة للملك لا محالة والكلام في أنّه

لازم أو غير لازم.

وأمّا الاجماع فالمحصّل منه على طريقة المتأخّرين بحيث يوجب القطع برأي الإمام (عليه السلام) غير حاصل لنا ، وأمّا على طريقة اللطف فهو على تقدير تحقّقه لا يمكن استكشاف رأي المعصوم به ، لبطلان أساسه . وأمّا على طريقة الدخوليين فلا نعلم بدخول الامام في جملة المفتين بأنّها تفيد الملك الجائز كما هو ظاهر ، وعليه فلا يبق إشكال في أنها تفيد الملك اللازم ولو كان على خلاف الشهرة بين الأصحاب .

وأمّا ما أفاده شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) ⁽¹⁾من أنّ البيع اللفظي كان متعارفاً في زمانهم (عليهم السلام) وأنّ السيرة جرت على جواز ردّ المال المأخوذ بالمعاطاة وأنّهم ينكرون على البائع إذا لم يقبل ما باعه بالمعاطاة ، فمندفع بأنّ المراد ليس تخصيص البيع في زمانهم بخصوص البيع المعاطاتي بل نسلّم أنّ كلاً من اللفظي والمعاطاتي كان جارياً في زمانهم ، وتعارف اللفظي منهما لا يضرنا ب-ع-د وج-ود المعاطاتي منهما في زمانهم (عليهم السلام أيضاً .

وأمّا مسألة السيرة التي ادّعاها (قدّس سرّه) على جواز المعاطاة فان أراد بها السيرة العقلائية فهى ممّا لا أساس لها ، لأنهم كما أشرنا إليه سابقاً كانوا يعاملون بالمعاطاة دائماً في الأمور اليسيرة والخطيرة ولا يرونها جائزة أبداً . وإن أراد به--ا السيرة المتشرعية فلا يمكن الاعتماد عليها ، لأنّها ليست متّصلة بزمان المعصوم (عليه السلام) ، بل هي ناشئة من فتاوى مراجع التقليد ، ولا يكشف ذلك عن رأي المعصوم (عليه السلام) . فالمتحصّل أنّ المعاطاة تفيد الملك اللازم كالبيع اللفظي ويساعدنا على ذلك ما نقله (قدّس سرّه) عن الشهيد (قدّس سرّه) من استحسأنّه ذلك لو لم يقم على خلافه اجماع ، هذا .

ثمّ أنّه ذكر شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) ⁽¹⁾بعد بيان الاجماع المدعى على عدم إفادة المعاطاة اللزوم : أنّه يظهر ذلك من غير واحد من الأخبار ، بل يظهر منها أن إيجاب البيع باللفظ دون مجرّد التعاطي كان متعارفاً بين أهل السوق والتجّار .

وقد ذكر السيّد (قدّس سرّه) في حاشيته ⁽²⁾: أنّ المراد بالمشار إليه بذلك اعتبار اللفظ في اللزوم ، والمراد بالأخبار لعله الخبر الوارد في شراء المصحف ⁽³⁾والخبر الوارد في شراء أطنان من القصب ⁽⁴⁾، ويحتمل إرادة الأخبار التي سينقلها والتي ورد في بعضها « إنّما يحلّل الكلام ويحرّم الكلام » . وفيه : أنّه لا ظهور لهذه الأخبار في اعتبار اللفظ في اللزوم ، ولا وجه حينئذ للترقي بقوله « بل يظهر منها أنّ إيجاب البيع باللفظ كان متعارفاً بين أهل السوق والتجار » ، فإنّ تعارف البيع اللفظي بين التجار لا يسوى بشيء بعد ظهور الأخبار في اعتبار اللفظ في اللزوم ليترقى منه إليه ، ولا وجه أيضاً لتمسكه لذلك أي اعتبار اللفظ في اللزوم - بالشهرة والإجماع مع ما فيهما من المناقشة بعد ظهور الأخبار في ذلك . إذن من المحتمل قريباً أنّ يكون المشار إليه كون اللفظ قرينة على قصد التمليك بالتقابض الذي ذكره قبل هذه العبارة .

بحث في قوله (عليه السلام) « إنّما يحلّل الكلام ويحرم الكلام »

بقي الكلام في قوله (عليه السلام) : « إنّما يحلّل الكلام ويحرم الكلام » الذي استدلّ به تارةً على عدم إفادة المعاطاة إباحة التصرّف وأخرى على عدم إفادتها اللزوم جمعاً بينه وبين ما دلّ على صحّة مطلق البيع كما صنعه في الرياض ⁽¹⁾.

فنقول : وردت هذه الفقرة في رواية واحدة وهي رواية ابن نجيح على ما في الكافي أو ابن الحجّاج على ما في الوافي ، قال : « قلت لأبي عبداللّه (عليه السلام) : الرجل يجيئني ويقول اشتر لي هذا الثوب وأربحك كذا وكذا ، فقال : أليس إن شاء أخذ وإن شاء ترك ؟ قلت : بلى ، قال : لا بأس، إنّما يحلّل الكلام ويحرّم الكلام » ⁽²⁾. وقد نقلها صاحب الوسائل أيضاً بهذا المتن ⁽³⁾، فما ذكره شيخنا المحقّق (قدّس سرّه) ⁽⁴⁾من أنّ النسخة الموجودة عنده كانت هكذا « إنّما يحلّ الكلام ويحرّم الكلام » لابدّ من حمله على غلط النسخة . وقد ورد « إنّما يحرّم الكلام » فقط في ثلاث روايات في باب المزارعة :

منها رواية أبي الربيع الشامي عن أبي عبداللّه (عليه السلام) « أنّه سئل ع--ن الرجل يزرع أرض رجل آخر فيشترط عليه ثلثاً للبذر وثلثاً للبقر ، فقال : لا ينبغي له أنّ يسمّي بذراً ولا بقراً ، ولكن يقول لصاحب الأرض : أزرع أرضك ولك منها كذا وكذا نصف أو ثلث أو ما كان من شرط ولا يسمّي بذراً ولا بقراً ، فإنّما يحرم الكلام » ⁽⁵⁾وهي متعرّضة للنهي عن النطق - أعني تسمية البقر والبذر - بخلاف

الرواية السابقة ، والسؤال فيها لو لم يكن مشتملاً على قوله « وأُربحك كذا وكذا » لأمكن حمله على التوكيل في الشراء بجعالة ، إلّا أنّ أربحك ظاهر في الشراء ، ولذا فصل الإمام (عليه السلام) في الجواب بأن قوله «اشتر لي » أنّ كان مجرد مقاولة بحيث كان مخيّراً بين الأخذ والترك بعد ذلك فلا بأس به ، لأنّ البيع يكون بعد شرائه ، وإن كان شراء لم يصحّ ، لأنّه من بيع ما لم يملك .

وكيف كان فالاستدلال بهذه الفقرة يتوقف على إرادة الاحتمال الأول من المحتملات الأربعة في كلام الشيخ ⁽¹⁾وهو أنّ يقال أنّ المراد بالكلام في الرواية هو اللفظ الدال على التحليل أو التحريم ، والمعنى أنّ المحلّل منحصر في اللفظ كما أنّ المحرّم منحصر فيه ، وعليه فلا يكون المعاطاة محلّلاً للتصرفات لأنها خالية عن اللفظ.

ولكن الالتزام بذلك مشكل لاستلزامه تخصيص الأكثر المستهجن وهو باطل ، لعدم انحصار المحلّل والمحرّم في الشريعة المقدسة باللفظ ، فانّ الماء قبل ملاقاته لشيء من النجاسات حلال وبالملاقاة ينقلب إلى الحرام ، والملاقاة ليست بلفظ والأكل حلال في ليالي شهر رمضان ويحرم بطلوع الفجر مع أنّ الطلوع ليس بلفظ ونظائر ذلك في الفقه كثيرة . هذا ولو تنزلنا وقلنا بأنّ المراد من كون اللفظ محلّلاً ومحرّماً إنّما هو في خصوص أموال الغير لا في جميع الموارد فلا يمكن الاذع--ان ب-ه أيضاً ، للاجماع بأنّ الرضا الباطني كافٍ في جواز التصرف في مال الغير، فإذا كتب على قرطاس أني راضٍ بالتصرف في مالي فيحلّ التصرف فيه قطعاً مع أنّه لا لفظ في البين يستند التحليل اليه ، وكذا يحلّ التصرّفات في الأمة بالارث مع أنّه لا لفظ في البين . ولو تنزلنا ثانياً وقلنا بأنّ المراد يكون اللفظ محلّلاً ومحرّماً هو كونه كذلك في

المعاملات والعقود لا في جميع الموارد ، فيدفعه أيضاً أنّ المحلّل فيها لا يختص باللفظ أيضاً ، لأنّ المعاطاة عندهم تفيد إباحة التصرّفات بلا إشكال ، مع أنّها ليست بلفظ . مضافاً إلى أنّ هذا المعنى لا ينطبق على مورد الرواية ، فإنّ الفساد فيه وعدمه لم يكن من ناحية اللفظ وعدمه . فتحصّل أنّه لا يمكن الالتزام بهذا الاحتمال بوجه ، هذا مضافاً إلى أنّ الالتزام بهذا الاحتمال من بين المحتملات بلا موجب ، وعليه فتخرج الرواية عن صلاحية الاستدلال .

فلابدّ من أن نفسّرها بمعنى آخر ، فإن وجدنا معنىً جامعاً بين باب البيع والمزارعة فنفسّرها بذلك المعنى الواحد وإلّا فلابدّ من أنّ نفسرها بمعنيين متعددين في البيع والمزارعة ، فقد حكي عن صاحب الكفاية (قدّس سرّه) في الحاشية ⁽¹⁾أنّ المراد بالكلام هو المداليل الكلامية أعني الالتزامات النفسية التي هي مداليل الكلام اللفظي ولا مانع من إطلاق الكلام على الالتزام النفسي كما نشاهده فيما إذا كتب أحد إلى آخر أني سأتيك غداً ، فإنّه إذا سئل عن وجه قدومه إليه فيجيب بأنّي أعطيت الكلام ويقال في الفارسية قول دادم مع أنّه لم يتلفظ بكلام وإنّما كتبه إليه والكتابة ليست بكلام ، فلذا إذا كتب في أثناء صلاته شيئاً لا يبطل صلاته بدعوى أنّه تكلّم في الصلاة ، هذا .

وفيه : أنّ إطلاق الكلام على الالتزام إطلاق مسامحي لا يصار إليه إلّا بقرينة مضافاً إلى أنّه لا ينطبق على موارد أخبار المزارعة .

وأمّا الاحتمال الثالث في كلام الشيخ (قدس سره ) ⁽²⁾أعنى إرادة الكلام الواحد في الفقرتين وكونه محلّلاً بوجوده ومحرّماً بعدمه أو بالعكس وهو الذي قربه الشيخ

(قدّس سرّه) واختاره الكاشاني في الوافي فهو بعيد غايته ، لأنّ الألفاظ إذا أطلقت تكون فانيات في الوجود الواقعي دون العدم، فمعنى البيع وجود البيع لا ع-دمه فاستعمال الكلام وإرادة عدمه غريب.⁽¹⁾

وأمّا الاحتمال الرابع من محتملاته (قدّس سرّه) وهو إرادة المقاولة ومجرّد المواعدة من الكلام المحلّل وإرادة إنشاء البيع من الكلام المحرّم ، فهو أيضاً يندفع بظهور الكلام في وحدة المراد منه في بابي البيع والمزارعة ، والتفكيك بينهما خلاف ظاهر الرواية كما هو ظاهر .

إذن المتعيّن بين محتملات الحديث هو الاحتمال الثاني في كلام الشيخ (قدّس سرّه) وأنّ المعنى الواحد إذا ألقي بلفظ يكون محلّلاً كما أنّه إذا ألقي بلفظ آخر يكون محرماً ، أو إذا صدر في مورد يكون محلّلاً وإذا صدر في مورد آخر يكون محرّماً وهذا كالزوجية الانقطاعية فإنّها إذا أديت بصيغة متعتك نفسي في المدّة المعلومة بالمبلغ المعلوم تكون محلّلة ، وإذا أدّيت بلفظ آجرتك نفسي تكون محرّمة ، وكصيغة البيع في المقام فإنّها إذا وقعت قبل اشتراء الدلال له من مالكه تكون محرّمة لأنّه من قبیل بيع ما لا يملك ، وإذا وقعت بعد شرائه تكون محلّلة . فالاختلاف تارةً بحسب الألفاظ وتارةً بحسب الموارد . وهذا المعنى ينطبق على مورد روايتي البيع والمزارعة ، أما انطباقه على مورد رواية البيع فبلحاظ اختلاف الموارد وأن البيع إذا أنشئ قبل شراء الدلال يكون محرّماً وإذا أنشئ بعده يكون محلّلاً ، وأمّا انطباقه على مورد رواية المزارعة فبلحاظ اختلاف اللفظ وأنّ المقصود الواحد - وه-و ج-عل الثلث لمالك الأرض والثلثين للزارع - إذا أنشئ مع التسمية يكون حراماً وبدونها يكون حلإلّا .

ثمّ إنّ المراد بالتحريم والتحليل هو التحريم والتحليل الوضعي بمعنى ترتّب الأثر المقصود وعدم ترتّبه .

والوجه في إسناد الإمام التحريم إلى الكلام مع أنّ الموجب للفساد والبطلان هو عدم وقوع السبب الصحيح ، هو أنّ الداعي له إلى ترتيب الآثار في الخارج ليس إلّا الصيغة الفاسدة في مثل بيع الدار ، إذ لولا الصيغة فيها لا يسكن الدار بوجه ، وإنّما سكنها استناداً إلى تلك الصيغة الفاسدة وبهذا الاعتبار أسند الإمام التحريم إلى اللفظ في مقابل العامة القائلين ببطلان البيع في المقام مطلقاً ، وقع قبل الشراء أم بعده وأراد الإمام (عليه السلام) بيان ذلك المعنى وأنّه إذا وقع بعد وقوع الشراء يكون محلّلاً أي موجباً لحصول ما قصده من الآثار وهذا معنى كونه محلّلاً أو محرّماً ، يعني أنّ معناه كونه موجباً للفساد أو الصحّة .

ثمّ إنّ الشيخ (قدّس سرّه) بعدما منع ظهور الفقرة المذكورة في حصر المحلّل والمحرّم في اللفظ وأسقطها عن الدلالة على اعتبار اللفظ بهذا التقريب ، ذكر أنّه يمكن استظهار اعتباره في إيجاب البيع بوجه آخر وهو أنّ المراد بالكلام إيجاب البيع وإنشاؤه ، فحصر المحلّل والمحرّم في الكلام المراد به إيجاب البيع يقتضي عدم تحقّق البيع إلّا باللفظ ، إذ لو وقع بغيره لم يصحّ الحصر.

وفيه : مضافاً إلى أنّ لازمه القول بعدم ترتّب الأثر على المعاطاة حتّى إباحة التصرف وهو مخالف للإجماع كما تقدّم ، أنّ هذا الوجه أيضاً غير تامّ ، لا لما أفاده (قدّس سرّه) من احتمال أنّ يكون وجه الحصر في الكلام عدم إمكان المعاطاة في مورد الرواية ، لأنّ المبيع عند مالكه الأوّل ، وذلك لامكان كون المبيع عند غير مالكه كما يتفق كثيراً في الدلالين ، وهو ظاهر الاشارة في السؤال بقوله « اشتر لي هذا الثوب » ،ولا مكان تحقّق المعاطاة بالاعطاء من طرف واحد كالمشتري في الفرض . بل الوجه في عدم تمامية ذلك هو أنّ مفروض السؤال تحقّق الايجاب والقبول أو

المقاولة باللفظ ، ففي هذا الفرض قال (عليه السلام) « إنّما يحلّل الكلام ويحرّم الكلام » ، فالحصر إضافي لا حقيقي ، والمعنى أنّ المحلل هو المقاولة لا إنشاء البيع والمحرّم هو إنشاء البيع لا المقاولة ، [ أو أنّ المحلّل هو إنشاء البيع بعد ملك البائع لا قبله ، والمحرّم هو انشاؤه قبله لا بعده ] .

ثمّ إنّه (قدّس سرّه) ذكر أخباراً ادعى إشعارها باعتبار اللفظ في البيع والانصاف أنّه لا إشعار فيها بذلك ، إذ وقع في بعضها « ولا تواجبه البيع قبل أنّ تستوجبها » ⁽¹⁾ولا يمكن استفادة اعتبار اللفظ منه بوجه ، لأنّ « لا تواجب » بمعنى لا تعامل ، ولا إشعار فيه باللفظ ، فلذا ذكر بعض المحشّين ⁽²⁾(قدّس اللّه أسرارهم) أنّ الاستدلال على اعتبار اللفظ في المعاملة لو صح بهذه الروايات استناداً إلى ظهور المواجبة في الايجاب اللفظي لصح للشيخ أن يستدلّ على اعتبار اللفظ في المعاملة بكل رواية وقع فيها لفظة البيع ، لأنّها أيضاً ظاهرة في البيع اللفظي . فتحصّل : أنّ المعاطاة تفيد الملك اللازم على الأصح ولا إشكال في ذلك بوجه .

تنبيهات المعاطاة

التنبیه الاول :جریان أحکام البیع و شروطه فی المعاطاة

وينبغي التنبيه على أمور : الأول : أنّه هل يعتبر في المعاطاة ما اعتبر في البيع من الشروط ، وهل يجري فيها أحكام البيع ، فهنا مسألتان قد تعرّض لهما الشيخ (رحمه الله) ⁽³⁾في التنبيه الأوّل . والكلام في المسألة الأولى يقع في مقامات ثلاث :

الأوّل : في المعاطاة التي قصد بها الاباحة وأنّ شروط البيع هل تعتبر فيها أو لا تعتبر . الثاني : في المعاطاة التي قصد بها التمليك على القول بافادتها الملك الجائز . والثالث : في المعاطاة المقصود بها التمليك على القول بأنها تفيد الاباحة وأنّ الشرائط المعتبرة في البيع من عدم الغرر أو الربا معتبرة فيها أم لا ، وأمّا بناءً على ما ذكرناه من أنّها تفيد الملك اللازم فلا إشكال في أنها بيع حقيقي ويعتبر فيها جميع ما اعتبر في صحّة البيع من الشرائط .

أمّا المقام الأوّل : أعني المعاطاة المقصود بها الاباحة ، فلا ينبغي الإشكال في أنها خارجة عن البيع ولا يشملها ما دلّ على اعتبار الشرائط في البيع ، كقوله (عليه السلام) نهى النبي (صلّى اللّه عليه وآله) عن بيع الغرر ، وذلك لأنّها إباحة محضة ولا مانع من أنّ تكون غررية أو ربوية بأن يبيح منّاً من المحنطة في مقابل منين منها وبعبارة أخرى مرجع اشتراط شيء في صحّة البيع إلى اعتباره في حصول الملك والمفروض أنّ هذه المعاطاة لا يحصل بها الملك أصلاً سواء وجدت تلك الشروط أم فقدتها .

وأمّا صحّة هذه الاباحة ومشروعيتها عند الشكّ في اعتبار شيء فيها فقد ذكر شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) ⁽¹⁾أنّه لابدّ من المراجعة حينئذ إلى الدليل الذي دلّ على صحّة هذه الاباحة ، فإن كان المستند لها عموم قوله « الناس مسلّطون على أموالهم » ⁽²⁾فيمكن نفي شرطية ما شكّ في شرطيته للاباحة بهذا العموم ، فله أنّ يتصرّف في أمواله كيف شاء بأن يعطي منا في مقابل منّين وهكذا .

وأمّا إذا كان مستندها السيرة المتشرّعية الجارية على التصرف فيما أخذ

بالمعاطاة فينعكس الأمر ، لأنّ السيرة دليل لبّي يقتصر فيها على المقدار المتيقّن وهو الاباحة الواجدة للشرط المحتمل ، هذا .

والتحقيق أنّه لا يجوز الرجوع إلى حديث السلطنة ولا إلى السيرة لنفي اعتبار ما يحتمل اعتباره ، أمّا السيرة فلأنّها وإن كانت ثابتة في الجملة إلّا أنّها دليل لبّي يقتصر على المتيقّن منه ، وأمّا الحديث فلضعفه سنداً ودلالة ، لما عرفت من أنّه ناظر إلى رفع الحجر والمنع عن المالك في التصرّفات المفروغ عن جوازها ومشروعيتها وأمّا إذا شككنا في أصل مشروعية شيء من التصرّفات كما في المعاطاة الفاقدة لشروط البيع فلا يمكن التمسّك به في تصحيحها أبداً .

بل المدرك في إباحة التصرّفات في المعاطاة المقصود بها الاباحة هو عموم ما دلّ على إباحة ذلك التصرف كعموم ما دلّ على إباحة شرب الماء أو أكل الخبز مثلاً فإذا أباح بالمعاطاة ماءً أو خبزاً أو نحوهما فمقتضى العمومات حلية الأكل والشرب وسائر التصرّفات من دون اشتراطها بشيء ، وذلك لأنّه لا مانع من أكل مثل الرمّان أو غيره إلّا عدم رضا مالكه ، والمفروض أنّ مالكه راض ، فلا مانع من التصرف فيه ، وبه ندفع شرطية كلّ ما شكّ في شرطيته من عدم الغرر والربا ونحوهما ، هذا كلّه في التصرّفات غير الموقوفة على الملك .

وأمّا التصرف الموقوف على الملك كالوطء والعتق والبيع ونحوها ، فلا يمكن إثبات أنّه جائز لغير المالك أيضاً بالعمومات وذلك لأنّها خصصت بما دلّ على اعتبار الملك ، وأمّا ما شكّ في توقفه على الملك ، فالأصل يقتضي عدم التوقف فيلحق بالفرض الأوّل ويجوز التصرّف.

أما المقام الثاني : أعني المعاطاة المقصود بها الملك بناءً على إفادتها الملك المتزلزل شرعاً ، فلا ينبغي الشكّ في شمول ما دلّ على اعتبار الشرائط في البيع لها

لأنّها بيع عرفي و شرعي ، لأنّ البيع ليس إلّا تبديل مال بمال وهو صادق في المقام ولا دخل للجواز واللزوم في حقيقة البيع لأنّهما حكمان يعرضان على البيع ، ولا ينافي الجواز كونها بيعاً ، ومن الواضح أنّ ظاهر اشتراط شيء في البيع اشتراطه في حصول الملكية لا اللزوم ، والمفروض حصول الملكية في المقام ، فيعتبر فيها جميع ما اعتبر في البيع من الشرائط ، وهذا ممّا لا كلام فيه ولا إشكال ، وإنّما الكلام في المقام الثالث .

وأمّا المقام الثالث : أعني المعاطاة المقصود بها الملك المفيدة للاباحة شرعاً دون الملك ، فهي وسط بين القسمين المتقدّمين ، لأنّ الأولى ليست بيعاً لا عر عرفاً ولا شرعاً ، والثانية بيع عرفاً وشرعاً ، وهذه بيع عرفاً لا شرعاً ، لأنها قصد بها التمليك فتكون بيعاً عرفاً ولم يترتّب عليها الأثر المقصود في نظر الشارع فلا تكون بيعاً شرعاً . ويمكن أنّ يقال باعتبار شروط البيع في هذا القسم من المعاطاة لوجهين :

أحدهما : ما هو مبني على ما اخترناه من أنّ المعاطاة المبحوث عنها بيع عرفاً وشرعاً فيشملها الأدلّة الدالّة على اعتبار الشرائط في البيع . أمّا أنها بيع عر فلوضوح أنها مبادلة مال بمال عند العرف ، وأمّا كونها بيعاً عند الشرع فلأجل أنّها تفيد الملك بعد طروء أحد الملزمات ، فالشارع أمضاها على نحو الانفصال وإن لم يمضها متصلاً بوقوعها ، ولكن ذلك لا يضر بصحّة المعاطاة وكونها بيعاً شرعياً أبداً كما وقع نظيره في مثل بيع السلم والصرف والهبة فإنّ إفادتها الملك متوقفة على القبض فلا يمضيها الشارع متصلاً بوقوع العقد كما هو واضح ، إلّا أنّه لا يوجب خروجها عن مفهوم البيع أو الهبة .

وفي المعاطاة المقصود بها التمليك المفيدة للاباحة شرعاً وإن لم يمضها الشارع متصلاً بوقوعها ولكنّه أمضاها بعد مدّة وهو ما إذا طرأ عليها أحد الملزمات من التلف والتصرف ونحوهما ، فهي بيع شرعي وعرفي فلابدّ من اعتبار شرائط البيع

فيها لا محالة . هذا كلّه بالاضافة إلى زمان حصول الملك ، وأمّا من حيث إباحة التصرف قبل ذلك فيظهر الحال فيه من الوجه الثاني .

وثانيهما : أنّ مقتضى القاعدة بعد عدم إمضاء الشارع للمعاطاة على نحو ما قصده المتعاطيان كما هو المفروض في المقام أنّ تكون فاسدة ولا يجوز التصرف في العوضين كما هو الحال في جميع المعاملات الفاسدة ، وقصد التمليك لا يوجب جواز التصرّفات وإلّا فلازمه حلّية التصرّفات الواقعة على العوضين في جميع الب-ي-وع الفاسدة لوجود القصد فيها لا محالة ، وعليه فنسأل عن أنّ المرخص في التصرّفات وما يقتضي حلّيتها في المقام مع عدم إمضاء الشارع لها ماذا ، وبأي وج-ه يج--وز التصرّفات في المعاطاة المقصود بها التمليك المترتّبة عليها الاباحة ، مع أنّ الاباحة غير مقصودة لهما وما قصداه وهو التمليك غير ممضى حسب الفرض .

ولا دليل على حلّية التصرّفات لدى الخصم إلّا الإجماع والسيرة القطعيتان القائمتان على جواز التصرّفات في المال المأخوذ بالمعاطاة ، وهما دليلان لبيان لابدّ من الاقتصار فيهما على المقدار المتيقّن وهو صورة اجتماع جميع شرائط البيع في المعاطاة .

وهذا بلا فرق بين كون دليل اعتبار الشرط لفظياً أو لبّياً ، بل لابدّ من اعتبار الشروط الخلافية المشكوك شرطيتها في البيع ، لأنّ القدر المتيقّن إنّما هو الجامع لجميع ذلك ، فهذا الفرض أسوأ حإلّا من المعاطاة المقصود بها الملك المفيدة للملك الجائز وذلك لأنا إذا شككنا في اعتبار شرط آخر غير شروط البيع اللفظي في إفادتها الملك نتمسّك بعمومات(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽¹⁾و (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ) ⁽²⁾وغيرهما من

الأدلّة اللفظية وبها ندفع شرطيته وهو واضح ، وهذا بخلاف المقام أعني المعاطاة المقصود بها التمليك المفيدة للاباحة فإنّا إذا شككنا في اعتبار شيء وشرطيته في إفادتها للاباحة فلا يمكننا دفعه وإثبات عدم كونه شرطاً ، بل لابدّ من الاتيان بها بجميع شرائط البيع وما شكّ في اعتباره في إفادتها للاباحة ، لأن دليل إفادة المعاطاة الاباحة في المقام منحصر بالاجماع والسيرة وهما دليلان لبيان يقتصر فيهما على المقدار المتيقّن لا محالة .

ثمّ إنّ في هامش بعض نسخ المكاسب حاشية من المصنّف (قدّس سرّه) حاصلها جريان الربا في المعاطاة المقصود بها الاباحة أيضاً . وفيه أنا لم نعثر في الربا على إطلاق يعمّ جميع المعاوضات حتّى الاباحة المشروطة بمثلها .

هذا كلّه في المسألة الأولى التي ذكرها شيخنا الأنصاري في التنبيه الأوّل .

جريان الخيار في المعاطاة

بقي الكلام في المسألة الثانية التي نبه عليها أيضاً في هذا التنبيه أعني جريان الخيار الذي هو من أحكام البيع في المعاطاة .

ذكر شيخنا الأنصاري ⁽¹⁾أنّه يمكن نفي الخيار في المعاطاة بناءً على أنها تفيد الاباحة لأنّها جائزة فلا معنى للخيار ، ولا يخفى ما في التعليل ، فإنّ مجرّد الجواز لا ينا في الخيار كما ستعرف ، والمناسب تعليله بأنها إباحة . ثمّ قال : « وأمّا إذا قلنا بافادتها الملك فيمكن القول بثبوت الخيار فيه بناءً على صيرورتها بيعاً بعد اللزوم » وفيه : أنّ المعاطاة بناءً على أنها تفيد الملك بيع من الابتداء ولا معنى لكونها بيعاً بعد اللزوم ، إذ اللزوم والجواز حكمان شرعيّان يعرضان على البيع ولا مدخلية للزوم في

تحقّق البيع بوجه ، فهذا محمول على سهو القلم .

وتحقيق الحال في المقام يقع في ثلاثة مقامات : المقام الأوّل : في المعاطاة المقصود بها الاباحة التي تفيد الاباحة أيضاً . والمقام الثاني : في المعاطاة المقصود بها الملك المفيدة للملك أيضاً لازماً كان أو جائزاً . والمقام الثالث : في المعاطاة المقصود بها الملك المفيدة للاباحة .

أمّا المقام الأوّل : أعني المعاطاة التي قصد بها الاباحة فلا يجري فيها شيء من الخيارات لعدم المقتضي له لا ثبوتاً ولا إثباتاً ، أما ثبوتاً فلأن الخيار ملك فسخ العقد ، وليست هذه المعاطاة عقداً . ولأنّ الخيار إنّما يجعل فيما يكون ثبوته توسعة لذي الخيار ويكون انتفاؤه كلفة عليه ، ولا كلفة في هذه المعاطاة بعد عدم كونها عقداً لازماً ، فلا معنى لجعل الخيار فيها لا شرعاً ولا يجعل المتعاطيين . وأمّا إثباتاً فلأنّه إذا لم يمكن الثبوت لم يمكن الاثبات ، ولأنّ أدلّة الخيار المختصة بالبيع لا تشمل هذه المعاطاة لأنها ليست بيعاً ، والخيار المستند إلى ثبوت الضرر في اللزوم لا يثبت في المقام ، لانتفاء موضوع الضرر وهو الملك .

وأمّا المقام الثاني : أعني المعاطاة المقصود بها الملك المفيدة للملك أيضاً على نحو اللزوم أو الجواز . فإن أفادت الملك اللازم فلا ينبغي الإشكال في أنها بيع حقيقة ويجري فيها جميع أحكام البيع ومنها الخيار بلا نكير فلذا لم يتعرّض له شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) في عبارته .

وأمّا إذا قلنا بافادتها الملك الجائز والمتزلزل ، ففي جريان خيارات البيع فيها مطلقاً ، وعدم جريانها فيها كذلك ، أو التفصيل بين الخيارات المختصة بالبيع كخيار المجلس الثابت بقوله «البيعان بالخيار » وكخيار الحيوان ، وبين الخيارات العامة كخيار العيب والغبن ونحوهما ، وجوه .

وربما يقال بأنّه لا معنى لجعل الخيار في هذا القسم من المعاطاة لأنّها جائزة

بذاتها فجعل الخيار فيها من اللغو الظاهر ، فلا يجري فيها شيء من الخيارات مطلقاً .

ويندفع ذلك بأنّه لا مانع من جعل الخيار فيما هو جائز في حدّ ذاته ولا تنافي بينهما ولا يلزم هناك لغوية أبداً ، وسيتّضح ذلك في ضمن بيان الوجه المختار وه-و جريان خيارات البيع في هذا القسم من المعاطاة مطلقاً ، وتوضيحه : أنّ المراد بالجواز الثابت في المعاطاة ذاتاً إمّا أن يكون هو الجواز الحكمي كما في الهبة ، وأمّا أن يكون المراد به هو الجواز الحقّي كما في خيارات البيع كخيار المجلس أو الحيوان ونريد بالجواز الحكمي ما لا يكون إسقاطه باختيار المتبايعين لأنّه حكم شرعي كما في الهبة فإنها جائزة بحكم الشارع ولا يمكن إسقاطه أبداً ، وهو نظير اللزوم الحكمي كاللزوم في باب النكاح فإنّه لا يرتفع بتراضي الزوجين على فسخه ، بخلاف اللزوم في باب البيع فإنّه لزوم حقي وللمتبايعين أنّ يتراضيا على رفع ما أنشأ من المعاملة .

كما أنّ المراد بالجواز الحقّي هو ما يكون باختيار المتبايعين كما في خياري الغبن والعيب فإنّ إسقاطهما باختيار من له الخيار ، وذلك ظاهر .

وعلى كلا تقديري كون الجواز في المعاطاة حقّياً أو حكميّاً ، فإمّا أنّ يكون متعلّقاً بالعقد وأمّا أنّ يكون متعلقاً بترادّ العينين كما ذكره شيخنا الأنصاري في التنبيه السادس وسيأتي تحقيقه هناك ، فإن قلنا بأنّ الجواز في المعاطاة حقي ومتعلّق بالعقد فيجتمع في المعاطاة خياران أحدهما بنفسها ، وثانيها من جهة الخيار المجعول فيها ولا مانع من اجتماع خيارين في مورد واحد أبداً ولا يلزم اللغوية أصلاً ، لفائدة إمكان إسقاطه وإعماله بعد إسقاط الخيار الأوّل نظير اجتماع خياري المجلس والحيوان والغبن والعيب في مورد واحد ، إذ لا مانع من أن يجعل له حقان أبداً .

وأمّا إذا قلنا بأنّ الجواز المعاطاتي متعلّق بترادّ العينين فالأمر حينئذ أوضح من الأوّل ، لأنّ الخيار يتعلّق بالعقد والجواز المعاطاتي متعلّق بتراد العينين ف-ه-ا أمران متعلقان بموضوعين مختلفين .

وأمّا إذا قلنا بأنّ الجواز المعاطاتي حكمي فإن كان متعلقاً بترادّ العينين ف--لا اجتماع أيضاً ، لأنّ أحدهما متعلّق بالعقد وثانيهما بترادّ العينين وذلك ظاهر . وأمّا إذا كان متعلّقاً بنفس العقد فحينئذ وإن لزم اجتماع جوازين في مورد واحد ، إلّا أنّ الجواز المعاطاتي لا يلزم اللغوية منه أصلاً ، لأنّ ذلك لا يبقى إلى أبد الآباد ليكون جعل الخيار الآخر فيه لغواً ، وإنّما يرتفع بطروء أحد الملزمات ويتحقّق للخيار بعد طروّه محل ، والنسبة بينهما عموم من وجه ، إذ ربما يتلف أحد العوضين في المجلس فيسقط الخيار الحكمي ويبقى خيار المجلس بحاله ، وأخرى يطرأ التلف أو التغيّر في أحد العوضين بعد انقضاء الخيار كخيار المجلس ونحوه ، فلا يلزم هناك لغوية أبداً . نعم لو كان الجواز المعاطاتي ممتداً وباقياً إلى الابدّ كان جعل الخيار في مثله من اللغو الواضح كما في المعاطاة المقصود بها الاباحة .

ثمّ إنّ التفصيل بين الخيارات الخاصّة بالبيع كخيار المجلس وبين الخيارات العامة بدعوى أنّ الأولى مختصة بالبيع اللازم من غير ناحية الخيار والمعاطاة في المقام غير لازمة من غير ناحية الخيار ، لأنّ المفروض أنّها جائزة لذاتها ، ممّا لا يمكن المساعدة عليه ، لأنّ الخيار والجواز حكم شرعي كاللزوم وموردهما البيع وليس حكمه بالجواز مقيداً بما إذا كان البيع لازماً من غير جهة الخيار ، أفيمكن أن يقال إنّ جعل الخيار مع خيار المجلس في البيع غير ممكن من جهة أنّ البيع غير لازم من غير جهة الخيار حينئذ . مضافاً إلى ما عرفت من أنّ المعاطاة مبنية على اللزوم بحسب قصد المتعاطيين ، غاية الأمر ثبت فيها الجواز ما لم يحصل التصرف بالسيرة ونحوها .

فالمتحصّل من جميع ذلك: أنّ الخيارات جارية في المعاطاة المفيدة للملك ويقع الكلام بعد ذلك في :

المقام الثالث : أعني ما إذا قصد بالمعاطاة التمليك ولكنها أفادت الاباحة

وهل يجري فيها أحكام البيع من الخيار ونحوه أو لا ؟

نقول : إن كان الخيار حقّاً متعلّقاً بردّ العين فلا ينبغي الريب في عدم ثبوته فيها لانتفاء موضوعه ، لأنّ العين لم تخرج عن ملك مالكها ولم يحصل النقل والانتقال وإنّما أبيح التصرّف فيها شرعاً . وإن كان الخيار بمعنى ملك فسخ العقد فالظاهر ثبوته فيها ، لما بينا من أنها بيع عرفاً وشرعاً ، غاية الأمر توقف تأثيره في الملك على حصول أحد الملزمات ، فتعمّها أدلّة الخيار ، إذ لا يشترط في ثبوته التأثير الفعلي للبيع ، بل تكفي قابليته للتأثير ، وأثر الخيار حينئذ التمكن من رفع تلك القابلية ، فإذا أمضى المعاطاة وأسقط خياره ترتّب عليه إباحة التصرف فعلاً والملك بعد التصرف ، وإذا فسخها انتفت الاباحة بانحلال موضوعها وهو المعاطاة ولا يحصل الملك بعد . التصرف . ونظير ذلك بيع الصرف قبل القبض ، فإنّه تشمله أدلة الخيار مع عدم فعلية تأثيره في الملك لتوقفه على القبض ، فإذا أسقط الخيار وجب الاقباض. وترتّب عليه الملك ، وإذا فسخ العقد سقط عن قابلية التأثير بعد الاقباض .

فالمتحصّل من جميع ذلك : أنّ الخيارات تجري في جميع أقسام المعاطاة إلّا في القسم الأوّل منها وهو صورة قصد الاباحة بالمعاطاة المفيدة للاباحة أيضاً

التنبيه الثاني :فیما یحصل به المعاطاة

لا يخفى أنّ المقدار المتيقّن من مورد المعاطاة الاعطاء والأخذ من جانبين كما هو معنى المعاطاة بحسب مفهومها لغة ⁽¹⁾لأنّها من المفاعلة وهي فعل اثنين ، إلّا أنّ لفظة المعاطاة بما أنها غير واردة في شيء من الكتاب والروايات فلذا لا نقتصر على ما هو معناها لغة .

فالكلام يقع في المعاملات الفعلية في مقابل المعاملات القولية فيرجع البحث في هذا التنبيه إلى أنّ الانشاء الفعلي هل يكفي في المعاملات أو لا سواء كان معاطاة ومن طرفين أو لا .

وكيف كان فتحقيق الحال في ذلك يقع في ثلاثة مقامات : المقام الأوّل : في المعاطاة المقصود بها الاباحة المفيدة للاباحة أيضاً . المقام الثاني : في المعاطاة المقصود بها التمليك المفيدة للملكية اللازمة أو الجائزة . المقام الثالث : في المعاطاة المقصود بها التمليك المفيدة للاباحة ، ويقع الكلام في تلك المقامات في أنّ المعاطاة من جانب واحد هل هي كالمعاطاة من جانبين في جميع الأحكام المتقدّمة المذكورة في المعاطاة من الجانبين أو لا .

أما المقام الأوّل : فإذا أعطى أحدهما ماله للآخر وأخذه الآخر بقصد إباحة التصرّفات ، فلا إشكال في أنّه كصورة الاعطاء من الجانبين في جريان الأدلة الدالّة على إباحة التصرّفات ، وهي العمومات الدالّة على حلّية التصرّفات في كلّ واحد واحد من الأشياء بخصوصه ، فإذا أباح للآخر التصرف في مثل الماء ونحوه فنقول أنّ شربه حلال له ولا مانع عنه إلّا عدم رضا مالكه والمفروض أنّه راض بالتصرف في ماله ، فالمقتضي موجود والمانع عنه مفقود فلا محالة يباح له التصرف فيما أباحه الآخر له ، كما أنّ دليلها لو كان عبارة عن عموم قوله (عليه السلام) « الناس مسلّطون على أموالهم » ⁽¹⁾يجري في المقام أيضاً، ولكنّك عرفت أنّ أصل الاستدلال به غير تامّ لأنّه لا يدلّ على إباحة التصرف المشكوك حرمته.

فهذا القسم من المعاطاة فيما إذا كانت من جانب واحد نظير ما إذا كانت من جانبين في جريان الأحكام المذكورة فيها .

وأمّا المقام الثاني : أعني المعاطاة المقصود بها الملك المترتّب عليها الملك أيضاً لزوماً كان أو على نحو الجواز ، فهي أيضاً كما إذا كانت المعاطاة من الطرفين ويجري فيها جميع الأدلّة التي أقمناها على إفادتها الملك واللزوم كقوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽¹⁾( أو تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ ) ⁽²⁾أو غيرهما من الأدلة التي أسلفناها سابقاً وذلك لأنها بيع عرفاً وشرعاً .

وما أفاده شيخنا الأستاذ (قدّس سرّه) ⁽³⁾من أنّ البيع عبارة عن مبادلة مال بمال وهي تستلزم التبديلين لا محالة والمفروض أنّ التبديل في المقام من طرف واحد ولا مبادلة فيها ، فما لا يمكن المساعدة عليه بوجه ، لما ذكرناه سابقاً ⁽⁴⁾من أنّ المراد بالمبادلة ليس هو المبادلة الخارجية والمكانية، بل المراد بها هو المبادلة في عالم الاعتبار المبرزة في الخارج بالفعل أو القول ، وهذا المعنى متحقّق في المقام أيضاً لأنهما قصدا المبادلة بين المالين حسب الفرض وقد أبرزاها باعطاء أحدهما وأخذ الآخر له في مقابلة العوض ، هذا كلّه .

مضافاً إلى أنّه يمكن أنّ يقال : أنّ المعاطاة من الجانبين قليلة جداً بل كلّ ما يقع في الخارج من المعاطاة معاطاة من جانب واحد فالبائع مثلاً يبرز اعتباره باعطاء ماله والمشتري يبرز قبوله بأخذه ، فيكون إعطاء الثمن بعد ذلك وفاءً بالمعاملة التي أوقعاها بالاعطاء والأخذ لا أنّه مقوّم للمعاطاة والمعاملة كما هو ظاهر ، فلذا لو سألنا المشتري عن المبيع أنّه مال من ، قبل أنّ يدفع ع-وضه إلى

البائع ، يجيبنا بأنّه مالي اشتريته بكذا وكذا ، إلّا فيما إذا لم يطمئن البائع بالمشتري فأعطى بإحدى يديه المبيع وأخذ بالأخرى الثمن حين دفعه المبيع ، وهو قليل جداً كما هو واضح .

فتحصّل : أنّ المعاطاة من جانب في هذه الصورة كالمعاطاة من جانبين في جريان جميع الأحكام التي ذكرناها فيها .

وأمّا المقام الثالث : أعني ما إذا قصد بالمعاطاة التمليك وترتّبت عليها الاباحة ، فإذا كانت المعاطاة من جانب واحد فالتحاقها بالمعاطاة من الجانبين في الأحكام يحتاج إلى ملاحظة قيام السيرة على الاباحة في هذه الصورة أيضاً كقيامها على الاباحة فيما إذا كانت المعاطاة من الطرفين وبدون قيامها لا يمكن التعدّي منها في المقام وإثبات أنّ المعاطاة من جانب واحد كالمعاطاة من الجانبين .

ولا يمكن الاستدلال للاباحة في هذه الصورة بعموم قوله (صلى الله عليه وآله) «الناس مسلّطون على أموالهم » ⁽¹⁾فله أنّ يبيح ماله بهذه الكيفية مثلاً ، وذلك لما عرفت من أنّه يختص بما إذا كان التصرف مشروعاً في حد نفسه إلّا أنّه شك في استقلال المالك لا فيما إذا كان التصرف في حد نفسه مشكوك الحلية والحرمة كما في المقام .

وفي تعليقة شيخنا المحقّق ⁽²⁾أنّ بعض المحشّين استدل للاباحة في هذه الصورة بعموم قوله (صلى الله عليه وآله) « الناس مسلّطون على أموالهم » فأورد عليه بأنّ الاستدلال به إنّما يصحّ فيا إذا قصد بها الاباحة وترتّب الاباحة عليها أيضاً ، أو قصد بها التمليك فترتّب عليها الملك أيضاً ، فإنّه يمكن أنّ يقال حينئذ أنّه مسلّط على

إباحة ماله أو تمليكه ، وأمّا فيا إذا قصد بها التمليك وأفادت الاباحة كما في المقام فلا لأنّ الاباحة حينئذ شرعية وليست مالكية إذ لم يبح المالك ماله للآخر بوجه ،وإنّما أراد تمليكه له ولم يقع ، وما وقع من الاباحة حكم شرعي لم يقصده المالك بوجه فلم يبح ماله ليقال أنّه مسلّط على إباحة ماله ، هذا .

وما أفاده (قدّس سرّه) متين جداً إلّا أنّ مراده ببعض المحشّين إن كان هو السيّد (قدّس سرّه) في حاشيته حيث استدلّ للاباحة بعموم قوله « الناس » الخ فهو إنّما استدلّ به في المعاطاة المقصود بها الاباحة المفيدة للاباحة دون المقام ، وقد ذكر السيّد (قدّس سرّه) ⁽¹⁾أنّ التمسّك به إنّما يصحّ في هذه الصورة دون ما إذا قصد بها التمليك فترتّب عليها الاباحة بعين ما ذكره شيخنا المحقّق طابق النعل بالنعل فلا يرد عليه إشكال ، وإن أراد به شخصاً آخر فلم نقف عليه وأن ذلك المحلّي م-ن فليتأمل ⁽²⁾.

ثمّ إنّ السيرة على إباحة التصرّفات في هذه الصورة أعني ما إذا كانت المعاطاة من طرف واحد متحقّقة ، لما عرفت من أنّهم دائماً يتعاملون بالمعاطاة من طرف واحد ، بل المعاطاة نسيئة معروفة عندهم فكثيراً ما يشترون شيئاً بالمعاطاة نسيئة ولا يدفعون الثمن حين إعطاء المالك للمبيع ، وعليه فالمعاطاة من جانب في هذه الصورة كالمعاطاة من الجانبين في إفادتها الاباحة وجريان جميع ما ذكرناه هناك ، هذا كلّه فيما إذا وقعت المعاطاة من جانب واحد .

وأمّا المعاطاة من غير أخذ وإعطاء أصلاً وهو القسم الثالث من المعاطاة وقد

مثّل الشيخ ⁽¹⁾لها بوضع الفلوس في كوز الحمّامي مع غيبته والاغتسال بالماء أو وضع الفلوس في كوز السقّاء أو البقّال وشرب الماء أو أخذ الخضراوات مع غيبتهما وغيرها من المحقّرات مع عدم إعطاء من المالك فيها للمشتري وعدم أخذ فيها من المالك ، فهل هي كالاعطاء والأخذ من الجانبين في جميع الأحكام المذكورة فيها كافادتها اللزوم أو الجواز أو الاباحة ، أو أنّ حكمها مغاير للاعطاء والأخذ من الجانبين .

نقول : أمّا وضع الفلوس في كوز الحمامي فليس بيعاً ولا إجارة معاطاتية بوجه ، لاشتراط البيع والاجارة بكون العوضين معلومين كمّاً ومقداراً ، وأحد العوضين فيه مجهول من الابتداء ، إذ لا يعلم أنّه يصرف أيّ مقدار من الماء أو يبقى أيّ مدّة في الحمام ، فالظاهر أنّه من قبيل إباحة التصرف بشرط وضع الفلس بنحو الشرط المتأخر .

وأمّا وضع الفلوس في كوز السقاء وشرب مقدار من الماء فهو أيضاً خارج عن البيع والمبادلة بين المالين، لاشتراطه بالعلم بمقدار الثمن والمثمن ، ومقدار الماء الذي يشربه الشارب مجهول فربّ شخص يشرب كأسين من الماء ، وبعضهم يشرب نصف كأس ، ومعه لا يكون ذلك من البيع بوجه ، وإنّما هو إباحة مشروطة بوضع الفلس بنحو الشرط المتأخر كما في سابقه .

وأمّا أخذ البقل مع غيبة البقلي ووضع الفلوس في كوزه فهو بيع حقيقي على طريقة المعاطاة ويكون إنشاء المعاملة فيها بأخذ البقل ، فكأنّ البقلي بوضع البقل في المكان الخاص وكل كلّ من أراد الشراء في إيجاب البيع ، فيكون أخذ البقل إيجاباً وكالة وقبولاً أصالة .

وما ذكره شيخنا الأستاذ ⁽¹⁾من اعتبار تعيين الوكيل في صحّة التوكيل ، إنّما يتمّ في الوكالات الشخصية وأمّا في التوكيل النوعي فلا يقدح فيه عدم تعيّن الشخص ، فإنّ توكيل عنوان كلّي ينطبق على أشخاص معينين كتوكيل شخص معين لا كتوكيل شخص غير معلوم كما إذا قال : أنّ علماء النجف وكلائي في بيع كتبي أو تعمیر مدرستي ، فإنّ ذلك صحيح قطعاً .

والأولى أنّ يمثل لها بما إذا أودع أحد عند عمرو ديناراً والآخر أودع عنده ثوباً وحين الاسترداد اشتبه الودعي فدفع الثوب لمالك الدينار والدينار لمالك الثوب وبعد ما أخذاهما وعلما باشتباه الودعى أبق كلّ واحد منهما ماله عند الآخر بعنوان التمليك . وكذا يمكن التمثيل بما إذا كان لزيد عند عمرو دينار فأطارت الريح ثوب عمرو إلى دار زيد فأبقى كل منها ماله عند الآخر على نحو التمليك ، فهل هي كالمعاطاة المشتملة على القبض والأخذ من جانبين أو لا ؟

الصحيح أنّها مثلها في جميع الأحكام المتقدّمة فتفيد الملك اللازم إذا قلنا بأنّ المعاطاة تفيد اللزوم ، والجواز أنّ قلنا بالجواز ، وتشملها أدلّة البيع كعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽²⁾و (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ ) ⁽³⁾لأنّ البيع ليس إلّا عبارة عن الاعتبار النفساني المبرز في الخارج بشيء من الفعل أو اللفظ وهذا متحقّق في المقام ، لأنّ كلّ واحد منهما بابقائه ماله عند صاحبه قد أبرز اعتباره النفساني ، والابقاء يصلح أنّ يكون مبرزاً كما هو ظاهر ، هذا كلّه فيما إذا قلنا بأنّ المعاطاة تفيد الملك .

وأمّا إذا قلنا بأنّها تفيد الاباحة شرعاً مع قصد التمليك فيها ، فلا يمكن القول

بالاباحة في المقام لأنّها أمر على خلاف القاعدة يتوقف ثبوتها على قيام سيرة أو إجماع ، وتحقّقهما في المقام غير معلوم ، لأنّه أمر نادر الاتفاق وقلّ ما يتفق أنّ يشتبه الودعي أو تطير الريح مال أحدهما إلى دار الآخر ، هذا فيما إذا كانت المعاطاة مشتملة على إيصال ووصول وكانت عارية عن الإقباض والأخذ .

وأمّا القسم الرابع وهو ما إذا كانت عارية عن جميع ذلك ولم يكن فيها إيصال المالين إلى المتعاملين ولا إعطاء ولا تعاط فهل هى أيضاً داخلة تحت المعاطاة المشتملة على الأخذ من جانبين في جريان الأحكام المتقدمة فيها أو لا ؟ وقد مثّل لها الشيخ ⁽¹⁾بما إذا تقاولا بلفظ غير معتبر شرعاً من دون وصول المالين إليهما بل هما باقيان على حالها ومكانهما ، وذكر أنّه بناءً على أنّ المعاطاة تفيد الملك تشملها البيع من عموم قوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) وغيره من الأدلة ، وأمّا إذا قلنا بافادتها الاباحة فالإشكال المتقدّم في القسم السابق هنا آكد ، والوجه في آكدية الإشكال ظاهر ، لأنها إباحة شرعية غير مالكية يتوقف ثبوتها على قيام سيرة أو إجماع ، وقيامهما في هذا القسم من المعاطاة العارية عن الإيصال والوصول والقبض والأخذ معلوم العدم بخلاف القسم السابق الذي كان فيه الاعطاء من جانب واحد .

هذا ، ولكنّا كلّما تأمّلنا فيا أفاده (قدس الله نفسه) على تقدير إفادة الملك لم نفهم ما أراده ، والمحشّون أيضاً لم يكتبوا عليها شيئاً ولا ندري أنّهم ماذا فهموا من عبارة الكتاب ولم يستشكلوا عليها في المقام ، والوجه في عدم فهمنا أنّ الأمر في عبارته يدور بين احتمالين كلاهما لا يمكن الالتزام به ، لأنّه أنّ أراد مجرّد المقاولة من دون إنشاء المعاملة بها كما إذا قال أحدهما سأبيعك داري وقال الآخر أنا أيضاً سأشتريه ، فهذا لا يكون بيعاً حتّى يشمله عمومات أدلّة البيع أبداً ، إذ لا عقد

ليشمله (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ولا بيع ليقال أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ) وهكذا .

وإن أراد بذلك إنشاء المعاملة بالألفاظ غير المعتبرة كما هو ظاهر قوله : «اللفظ غير المعتبر في العقد » من دون إيصال ولا أخذ ولا إقباض ، فهو من البيع الفاسد لا محالة ، فكيف يصحّ أنّ يقال أنّه يشمله عمومات أدلّة البيع مع فرض فساده ، فيكون شمول أدلّة البيع له وإمضاؤه بها من التناقض الظاهر .

فالمتحصّل أنّا لم نفهم مراده حقيقة ولا تصوير هذه الصورة من المعاطاة ، فلا نتصوّر منها إلّا الأقسام الثلاثة المتقدّمة المشتملة على الأخذ من جانبين ، والمشتملة على الأخذ من جانب واحد ، والعارية عن الأخذ والاعطاء المشتملة على الوصول والإيصال .

فالمتحصّل من جميع ذلك : أنّ لفظ المعاطاة لم ترد في آية ولا في رواية وإنّما نتبع تحقّق البيع ومفهومه وهو الاعتبار النفساني المبرز بشيء من الفعل أو الق--ول سواء صدقت عليه المعاطاة أم لم تصدق ، وكذلك نلتزم بالاباحة في خصوص موارد قامت السيرة على الاباحة فيها .

التنبيه الثالث:في تمییز البائع عن المشتری في المعاطاة

في تمييز البائع عن المشتري في باب المعاطاة . الشكّ في البائع والمشتري تارةً من جهة الشبهة المصداقية مع العلم بمفهوم كلّ واحد منهما وأن البائع هو من أعطى ماله بعنوان المعوّضية وكان نظره إلى حفظ مالية ماله برفع اليد عن خصوصية المال والمشتري هو من أعطى ماله بعنوان العوضية وكان نظره إلى خصوصية المال برفع اليد عن مالية ماله ، إلّا أنّ أحدهما اشتبه بالآخر ولا يعلم أنّ أيّهما أعطى ماله بعنوان العوضية وأيّهما أعطاه بعنوان المعوّضية .

وهذا الشكّ ممّا لا رافع له في المقام بوجه ، ولا يمكن إزالته بدعوى أنّ م--ن

أعطى أوّلاً فهو بائع ومن أعطى ماله ثانياً فهو مشترٍ ، إذ ربما يعطي المشتري ماله أولاً إلى البائع وبعده يعطيه البائع المبيع .

ولو تداعيا فلابدّ من إثبات أنّه بائع أو مشتر ليترتّب آثار خصوص البائع أو المشتري عليه من إقامة البينة ، كما أنّ الاشتباه من تلك الجهة خارجة عن محطّ كلام شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) .

وأُخرى من جهة الاشتباه في الصدق أي من أجل الشبهة المفهومية والشكّ في سعة المفهوم وضيقه ، فإنّا نعلم أنّ للبائع والمشتري أفراداً متيقنة خارجاً وأفراداً مشكوكة يشكّ في صدقهما عليه .

وفي هذه الصورة إذا كان أحد المالين من العروض والآخر من النقود فدافع النقود هو المشتري ومعطي العروض هو البائع عرفاً ما لم يصرح بالخلاف ، لأنّ دافعها يأخذ بماليتها ويرفع يده عن خصوصية المال ، كما أنّ دافع الأثمان يأخذ بخصوصية المال ويرفع يده عن مالية ماله .

وأمّا إذا كان المالان كلاهما من قبيل العروض أو كلاهما من قبيل النقود فإن كان غرض أحدهما متعلّقاً بمالية ما يأخذه بحيث يلاحظ فيما يأخذه بدليته عن النقود وكان غرض الآخر متعلّقاً بخصوصية ما يأخذه كان الأوّل بائعاً والثاني مشترياً ، فإذا دفع نصف أوقية من الشاي وأخذ نصف حقة من القند الذي يسوى أربعين فلساً لكن لا بما أنّه شاي بل من جهة أنّ قيمته أربعون فلساً في مقابل القند الذي هو أيضاً يسوى أربعين فلساً ، فالمالك لما أعمل فيه عناية زائدة ولاحظ قيمته هو المشتري، ومالك المال الذي لم يعمل فيه عناية ولم يلحظ قيمته من النقود بائع لدى العرف فيقال اشتريت كذا مقداراً من القند بكذا مقدار من الشاي ، ولا يصحّ أنّ يقال بعت كذا مقداراً من الشاي بكذا مقدار من القند .

وأمّا إذا تعلّق غرض كليهما بالمالية أو بالخصوصية فهناك احتمالات أربعة

احتملها شيخنا الأنصاري ⁽¹⁾وزاد عليها شيخنا الأستاذ احتمإلّا خامساً .

الاحتمال الأوّل الذي هو الصحيح المختار : أنّه معاملة مستقلة خارجة عن البيع وغيره من المعاملات المعروفة . أما أنّه معاملة ومعاوضة فبالوجدان ، وأمّا أنّه ليس بيعاً فلما سيأتي .

الثاني : أنّه بيع وأنّ من دفع ماله أولاً هو البائع منها ومن دفع ماله ثانياً يكون مشترياً . وفيه : أنّ المشتري كثيراً ما يعطي ماله أوّلاً وبعده يأخذ المال من البائع ولم ترد في آية ولا دليل أنّ من دفع كذلك يصير بائعاً .

الثالث : أنّه صلح . وفيه : أنّه إن أريد كونه متعلّقاً للمصالحة وواقع التسالم فهو وإن كان كذلك لما ذكرناه في أوائل البيع إلّا أنّه لا يختص بالمقام ، بل الاجارة والبيع الحقّيقي وغيرهما من المعاملات أيضاً متعلقات للمصالحة لأنّ كلّ واحد منها وقع التسالم عليه . وإن أريد أنّه صلح إنشائي وإنشاء للتسالم ففيه : أنّه لم ينشأ مصالحة ماله بمال الآخر أبداً فلا يكون صلحاً إنشائياً . نعم يوجد في مورده واقع المصالحة نظير الاجارة وغيرها من المعاملات .

الرابع : أنّ كلّ واحد منها بائع ومشتر وأنّه معاملة بيعية ، وفيه : أنّه إن أُريد بالبائع من بدل ماله بمال آخر ، فهو يصدق في حقّ المشتري أيضاً في كل بيع لأنّه أيضاً بدل ماله بمال الآخر ، كما أنّه أنّ أريد بالمشتري مطلق من ترك شيئاً وأخذ شيئاً آخر فهو يصدق في حقّ البائع أيضاً في كلّ بيع ، وإن أريد بالبائع من تعلق غرضه بالمالية دون الخصوصية وبالمشتري من تعلّق غرضه بالخصوصية لم يصدق العنوانان على شخص واحد .

وأمّا الاحتمال الذي ذكره شيخنا الأستاذ ⁽¹⁾في المقام وقد نقلناه عنه في أوائل البيع ⁽²⁾أيضاً وتعجبنا منه ، فهو أنّ أحدهما لا بعينه بائع والآخر مشتر بلا تعين لهما لا واقعاً ولا ظاهراً . وهذا ممّا لم نفهمه فعلاً كما لم نفهمه حين البحث في درسه وذلك أولاً : أنّه لا معنى لكون أحدهما بائعاً بلا تعين أو لكون أحدهما مشترياً كذلك . وثانياً : أنّ نسبة المعاملة إلى كلّ واحد منهما على حدّ سواء فلا معنى لصيرورة أحدهما بائعاً والآخر مشترياً، وهل هذا إلّا من قبيل الترجّح بلا مرجّح لأنّ كليهما واجدان لما هو موجود في الآخر ومعه كيف صار هذا بائعاً دون الآخر .

فالمتحصّل من جميع ذلك أنّ المتعيّن من هذه الاحتمالات هو الاحتمال الأوّل الذي تقدم وعرفت .

التنبيه الرابع :أقسام المعاطاة بحسب قصدالمتعاطیین

ذكر شيخنا الأنصاري (قدس سره ) ⁽³⁾أنّ المعاطاة بحسب مقصود المتعاطيين يتصوّر على وجوه :

أحدها : أنّ يكون قصد كلّ واحد من المتعاطيين تمليك ماله بمال الآخر وأن تكون المبادلة بين المالين فيكون الآخر في أخذه قابلاً ومتملّكاً بازاء ما يدفعه ، فلا يكون في دفعه العوض إنشاء تمليك بل دفع لما التزمه على نفسه بازاء ما تملّكه فيكون الإيجاب والقبول بدفع العين الأولى وقبضها ، هذا .

ولا يخفى أنّ ما أفاده من أنّ المعاملة تحصل بالاعطاء من جانب واحد

والأخذ من الجانب الآخر فيكون الاعطاء الثاني وفاءً لما التزمه على نفسه بأخذه لا مقوّماً للمعاطاة ، أجنبي عما نحن بصدده من بيان أقسام المعاملة المعاطاتية بحسب مقصود المتعاطيين ، وأمّا أنّها تحصل بأي شيء فقد مرّ في التنبيه الثاني ، إذ المعاملة اعتبار نفساني يحتاج إلى مبرز خارجي ولا مانع من جعل الاعطاء من جانب واحد مبرزاً له كما هو واضح إلّا أنّه غير مربوط بما نحن بصدده ، وكيف كان فهذا أعني قصد المبادلة بين المالين أحد الوجوه المتصوّرة في المعاطاة .

وثانيها : أن تكون المبادلة بين تمليك وتمليك لا بين مال ومال كما في الصورة الأولى ، فالمقابلة بين فعلين وتمليكين لا المالين والملكين . واستشكل (قدّس سرّه) في كون هذه الصورة من المعاملات البيعية بأنّ البيع عبارة عن التبديل بين المالين لا التبديل بين فعلين وتمليكين ، فهذه خارجة عن البيع ، كما أنها خارجة عن الهبة المشروطة ، لأنّ التمليك فيها يحصل بمجرد الهبة غاية الأمر أنّ الموهوب له إذا لم يف بشرطه يكون الواهب مختاراً بين أنّ يفسخ أو يمضيها ، وهذا بخلاف المقام فإنّ التمليك لا يحصل فيه إلّا بتمليك الآخر بحيث لو لم يملك الآخر ماله له لا يصحّ تمليك الأوّل له فلا يكون من قبيل الهبة المشروطة ولا المعاملة البيعية ، وذكر أنّها مصالحة أو معاوضة مستقلة .

وثالثها: أنّ يقصد الأوّل اباحة ماله بعوض فيقبلها الآخر بتمليك ماله له فيكون الصادر من الأوّل الاباحة ومن الثاني التمليك .

ورابعها : أنّ تكون المبادلة بين إباحة وإباحة ، كما إذا قصد إباحة ماله في مقابل إباحة الآخر ماله له ، فتكون المقابلة بين الاباحتين .

واستشكل في هذين القسمين من جهتين : إحداهما : صحّة إباحة جميع التصرّفات حتّى المتوقفة على ملك المتصرف بأن يقول : أبحت لك كلّ تصرف من دون أنّ يملّكه العين . وثانيتهما : صحّة الاباحة بالعوض الراجعة إلى عقد مركّب من

إباحة وتمليك . ثمّ أطال الكلام في هذين الإشكالين .

أقول : أمّا الصورة الأولى ممّا أفاده في المقام فهي الاباحة المصطلحة التي وقع الكلام في كونها مفيدة للاباحة أو الملك الجائز أو اللازم أو هي فاسدة لا يترتّب عليها شيء ، وقد عرفت المختار .

وأمّا الصورة الثانية : فهى غير معقولة جدّاً فضلاً من أنّ تكون مصالحة أو معاوضة مستقلّة ، وذلك لما مرّ في أوائل الكتاب ⁽¹⁾على نحو الاشارة من أنّ المراد بالمبادلة في البيع هو أنّ يكون أحد المالين في مقابل الآخر وعوضاً عنه وينوب منابه في عالم الاعتبار ، وهذا إنّما يتصوّر في الأمور الموجودة خارجاً أو فيما هو فيه شائبة الوجود كما في الذمم ، وأمّا ما مضى وانعدم فلا يعقل أنّ يكون قائماً مقام مال الآخر بوجه ، وعليه فلا يعقل أنّ يكون تمليكه هذا في مقابل تمليك الآخر لأنّه بمجرد إنشاء التمليك حصلت الملكية وانعدم التمليك ، وما لا وجود له كيف يقع في مقابلة شيء آخر في عالم الملكية والاعتبار . هذا بحسب مقام الواقع والثبوت .

وأمّا بحسب مقام الدلالة والاثبات فلا يمكن إنشاؤه بمثل « ملّكتك الدار » بل لابدّ من وقوع عقد آخر على نفس التمليك كأن يقول « آجرتك على أنّ تملّكني دارك بازاء تمليكي البستان لك » . والحاصل أنّ جعل التمليك بازاء التمليك ممنوع ثبوتاً وإثباتاً فما يحتمل في هذا القسم أمران : أحدهما أنّ يكون التمليك مشروطاً بتمليك الثاني كالهبة المعوّضة .

ثانيها : أن يكون تمليك الأوّل بداعي تمليك الآخر فتخلّفه لا يوجب الخيار أيضاً ، وعلى أيّ تقدير لابدّ وأن يكون الفرض خارجاً عن باب المعاوضات رأساً . وأمّا احتمال كونه مصالحة فمدفوع بما تقدّم من أنّ الصلح عبارة عن إنشاء

التسالم ، وأمّا واقعه فمتحقّق في ضمن كل عقد.

و ممّا ذكرناه في المقام يظهر الحال في القسمين الأخيرين وأنّ الاباحة في مقابلة التمليك أو في مقابلة الاباحة غير معقول ، وإنّما المعقول أحد أمور ثلاثة ، أحدها : أن ماله يبيح ماله بداعي تمليك الآخر له أو بداعي إباحة الآخر . وثانيها : أن يبيح مشروطاً بتمليك الآخر أو إباحته ، فيجب على الآخر بعد قبوله العمل بالشرط بناءً على شمول قوله (صلّى اللّه عليه وآله ) : « المؤمنون عند شروطهم » لمثل المقام وأمّا على الوجه الأوّل فلا يجب على الآخر التمليك أو الاباحة .

وثالثها : أنّ يعلّق إباحته على إباحة الآخر أو تمليكه ، وهذا صحيح ، فإنّ التعليق إنّما يكون مفسداً فى التمليك لا الاباحة ، فتكون الاباحة ثابتة لمن يملك ماله أو يبيحه له ، فيكون موضوع الاباحة مقيّداً بذلك لا يدخل فيه من لا يفعل ذلك وهذا نظير الحمامي ، فإنّه يبيح التصرف لكل من يضع الفلوس في الدخل .

ثمّ إنّه (قدّس سرّه) تكلّم في المناقشتين الواردتين على القسمين الأخيرين وأنّ إباحة جميع التصرّفات حتّى المتوقّفة على الملك صحيحة أو أنّها غير مشروعة ، وأنّ الاباحة بالعوض المركّبة من إباحة وتمليك ممضاة فى الشريعة المقدسة أو غير ممضاة وذكر أنّ إباحة جميع التصرّفات حتّى المتوقفة على الملك غير جائزة ، لأن المالك لا يمكنه أنّ يرخص فيما لم يرخص فيه الشارع بوجه ، لأنّ إذنه ليس مشرعاً وإنّما يمضي فيما يجوز شرعاً ، نعم يصحّ ذلك بأحد وجوه كلها منتفية في المقام :

أحدها : أنّ يقصد المبيح بإباحته إنشاء توكيل المخاطب في بيع ماله ثمّ نقل ثمنه إلى نفسه ، أو في نقل ماله إلى نفسه ثمّ بيعه لنفسه ، أو أنّ يقصد التمليك بلفظة أبحت فيكون قوله ذلك تمليكاً للآخر واقعاً غاية ما هناك أنّه إنشاء التمليك بصيغة أبحت ويكون تصرف الآخر بمنزلة القبول ، فيكون داخلاً في النزاع الآتي في أنّ إيقاع التمليك بالألفاظ المجازية صحيح أو أنّه باطل ، وهذا منتف في المقام إذ المفروض أنّه

يقصد إباحة ماله لا التوكيل ولا التمليك ، وعليه فلا يكون المقام من قبيل اعتق عبدك عني في الدلالة على التمليك بالدلالة الاقتضائية التي هي عبارة عن دلالة الكلام على أمر مقصود للمتكلّم يتوقف صحّة كلامه عليه عقلاً أو شرعاً ، وقد مثّلوا في الكتب الأصولية للعقلي بقوله تعالى (وَاسْأَلْ الْقَرْيَةَ) ⁽¹⁾فإنّ سؤال القرية غير ممكن عقلاً فيدلّ ذلك على إرادة الأهل لا محالة ، وللشرعي بهذا المثال وهو قوله : أعتق عبدك عني ، إلّا أنّ المقام خارج عن ذلك لعدم قصد المتعاملين التمليك وإنّما المفروض أنّه قصد إباحة ماله فقط .

وثانيها : أنّ يدلّ دليل شرعي على صحّة إباحة جميع التصرّفات فإنّه بمقتضى الجمع العرفي بينه وبين ما دلّ على عدم جواز بعض التصرّفات لغير المالك يدلّ على حصول الملك للمتصرف عند إرادة التصرف آناً ما فيقع التصرف في ملكه أو على ملك الثمن بعد التصرف بلا فصل ، أو يكون ذلك الدليل تخصيصاً للأدلّة الدالّة على اشتراط الملك في التصرّفات المتوقفة على الملك ، وهذا الوجه جه الأخير وهو كون الدليل مخصصاً لم يذكره الشيخ في المتن وإنّما احتملناه نحن فنبني بعده على عدم اشتراط التصرّفات بالملك ، وهذا أيضاً مفقود في المقام إذ لم يدل دليل شرعي خاص على صحّة إباحة التصرّفات عند قوله أبحت ، ولا يصحّ الاستدلال على ذلك بعموم قوله (عليه السلام) « الناس مسلّطون » الخ ⁽²⁾ما لم يرد دليل خاص على صحّة تلك الاباحة ، لما ذكرناه وذكره الشيخ من أنّ معنى الحديث أنّ الناس مسلّطون على أموالهم لا أنهم مسلّطون على أحكامهم ، هذا كله مع الاغماض عما في سنده م--ن الضعف

وثالثها الذي ذكره في أواخر كلامه : أن يكون التصرف كاشفاً عن ثبوت الملك له واقعاً بحيث يقع تصرفه ذلك في ملكه ، وهذا نظير بيع الواهب م-ا وه-به للآخر أو عتقه فيا إذا كان الموهوب عبداً ، فإنّ بيعه ذلك أو عتقه كاشف عن رجوعه في هبته ووقوع تصرفاته في ملكه ، وقد سمّى ذلك بالملك التحقيقي والقسم الثاني بالملك التقديري ، ولكنّه أيضاً غير موجود في المقام ، لأنّ التصرف فيما أباحه المبيح لا يكشف عن سبق سبب الملك وهو واضح . هذا ملخص ما أفاده في المقام ولابدّ لنا من بيان كيفية توقف التصرّفات على الملك .

فنقول : أنّ الكلام فيها من جهتين :

الجهة الأولى : في التصرف من حيث صدوره من المالك ، وتوضيحه أنّه من هذه الجهة على ثلاثة أقسام :

أحدها : التصرّفات التي دلّ الدليل على جواز صدورها عن المالك فقط ولا تقبل الوكالة والنيابة وهذا نظير الوطي وغيره من التصرّفات الخارجية فإنّه دلّ قوله تعالى (وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ * إلّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ) ⁽¹⁾الآية ، وغيره من الأخبار على اختصاص جواز صدور الوطي بالمالك أو الزوج ، ففي مثله لا يجوز التصرف لغيرهما بالإذن والاباحة ، لأنّ غير المالك لا يصير مالكاً بهما .

وتوهّم الاستدلال لحلّ أمثال ذلك من التصرّفات بعموم « الناس مسلّطون » الخ ⁽²⁾مندفع بما عرفت من المناقشة في دلالته وسنده . نعم قد ورد على عموم ذلك في الوطي تخصيص وهو التحليل بالصيغة الخاصة فلذا صار موارد جواز الوطي

ثلاثة : النكاح والملك والتحليل .

ثانيها : التصرّفات التي دلّ الدليل على اعتبار صدورها من المالك بالمباشرة أو بالتسبيب أي بنفسه أو بوكيله ، وهذا كالعتق والابراء وغيرهما من الايقاعات نظير الطلاق في اختصاص صدوره بالزوج لقوله (عليه السلام) « الطلاق بيد من أخذ بالسّاق »⁽¹⁾وإن كان خارجاً عن المقام إذ لا ملك ولا مالك في الطلاق إلّا أنّه كما يختص بالزوج أو بمن وكله في طلاق زوجته لأنّ الوكيل كالموكل وفعله فعله وكأنّه آلة له والطلاق يصدر من الزوج بسبب الوكيل ، كذلك الحال في غيره من الايقاعات نظير العتق والابراء فانّها لابدّ وأن يصدرا من المالك فقط ولا يكفي في صحتهما إذن المالك أو طيب نفسه مع صدورهما من الغير إلّا أنّ يكون المنشئ وكيلاً من قبله فان الأمور الاعتبارية تقبل الوكالة .

ثالثها : التصرّفات التي يصحّ أنّ تصدر من المالك ووكيله ونائبه وممن أذن له قبلها أو بعدها أو مقارناً لها ، وهذا كالبيع وغيره من المعاملات فانّها لا تختص بالمالك فقط وتصح فيها إذا صدرت من الغير أيضاً ، لعدم اعتبار أنّ يكون المنشئ للبيع خصوص نفس المالك ، وبهذا صححنا البيع الصادر من الفضولي وقلنا إنّا استفدنا من أدلة البيع اشتراط البيع برضا المالك وإذنه مطلقاً لاحقاً أو مقارناً أو سابقاً على العقد ، ولا دليل على اشتراط مقارنة الاذن للعقد في صحّة المعاملات هذا كله في الجهة الأولى من الكلام .

الجهة الثانية : في بيان التصرّفات من جهة اعتبار وقوعها للمالك بحيث ترجع نتيجته إليه مع قطع النظر عمّن صدرت منه وهي كالبيع ونحوه ، فان مفهوم المبادلة بنفسه يقتضي دخول المعوّض في ملك من خرج عنه العوض وبالعكس وإلّا

فلا تتحقّق المبادلة في عالم الملكية والاعتبار ، سواء كان المنشئ هو نفس المالك أو غيره ، وهو لا يقع إلّا للمالكين ولا يقع للغير ولو بتصريح المالك بوقوعه للغير كما إذا صرّح بقوله : بع مالي لنفسك ثمّ إنّ الدليل الدالّ على اعتبار وقوعها للمالك تارة يكون عقلياً وأخرى دليلاً شرعياً .

أمّا الأوّل فكالبيع فانّ نفس المبادلة ومفهومها يتوقف عقلاً على دخول كل واحد من المالين في ملك مالك الآخر وإلّا فلا تتحقّق المبادلة كما هو ظاهر . وفي مثل ذلك إذا قام دليل خارجي على خلافه كما في شراء العمودين والمحارم فانها لا تدخل في ملك الابن المشتري ، فلابدّ في مثله من الالتزام بحصول الملك آناً ما في حقّ المشتري ثمّ انعتاقها عليه قهراً لأجل الجمع بين ذلك الدليل العقلي والدليل الدال على صحّة شراء العمودين والمحارم وما دلّ على أنّ الانسان لا يملك عموديه ولا محارمه ، إلّا أنّ هذا الملك ملك حقيقي غاية الأمر أنّ مدته قصيرة لا يقبل غير العتق لما عرفت ، فلا وجه لتسمية ذلك بالملك التقديري كما وقع ذلك في كلمات شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) كما أنّه لا فرق بين الملك في المقام وبينه في بيع الواهب للمال الموهوب فلا وجه للتفرقة بينهما وتسمية الملك في بيع الواهب بالملك الحقّيقي كما صرّح به ⁽¹⁾وتسمية الملك في المقام بالملك التقديري .

وهذا الذي ذكرناه من الالتزام بالملك آناً ما جمعاً بين الأدلة لا يختص بالبيع ويجري في مثل ما إذا انتقل أحد محارمه إليه بالارث أو بالهبة فإنّه أيضاً يملكه آناً ما فينعتق عليه قهراً .

وأمّا الثاني فكالعتق فإنّه لا مانع عقلاً من أنّ يقع لغير المالك بوجه ، إلّا أنّ

الروايات تطابقت على أنّه لا عتق إلّا في ملك ، فدليل وقوع العتق للمالك دلي--ل شرعي وفي مثل ذلك إذا قام دليل شرعي آخر على أنّ العتق في المورد الفلاني يقع لغير المالك أيضاً كما وقع ذلك في خصوص عتق الولد عبده عن والده والتزم به في المسالك ⁽¹⁾أيضاً ، لا وجه للالتزام بالملك آناً ما ، بل نلتزم بالتخصيص وأنّ العتق يقع للمالك دائماً إلّا في المورد الفلاني ، إذ لا مانع من التخصيص في الأحكام الشرعية .

وهذا لا يقاس بما إذا كان دليل وقوعه للمالك عقلياً ، فان الالتزام بالملك التقديري أو التحقيقي حينئذ من جهة أنّ الحكم العقلي غير قابل للتخصيص كما هو واضح ، وأمّا في المقام فيها أنّ دليل ذلك شرعي فأي مانع من أن نلتزم بالتخصيص هذا كله في كبريات المسألة .

بقي الكلام في بعض صغرياتها : منها : ما إذا قال المالك لغيره اعتق عبدي عنك ، فإنّه يكون مورداً لكلتا الجهتين ، فمن حيث اعتبار كون العتق فعل المالك لابدّ وأن يكون الأمر بالعتق توكيلاً أو تمليكاً ، وإلّا فلا يكون المعتق هو المالك ، وأمّا من الجهة الثانية فلا يكفي التوكيل بناءً على اعتبار وقوع العتق عن المالك ، فلابدّ في صحته من أن يكون الأمر بالعتق تمليكاً للمخاطب ، وإلّا فلا يكون العتق عن المالك .

ومنها : ما لو قال اعتق عبدي عنّي ، ولا تجري فيه إلّا الجهة الأولى ، فلابدّ من الالتزام فيه بالتوكيل ليكون العتق فعل المالك.

ومنها : ما لو قال اعتق عبدك عنّي ، والكلام فيه يكون من الجهة الثانية فقط فإنّ العتق على أي تقدير يكون فعل المالك ، فإن جوّزنا العتق عن غير المالك جاز

ذلك من دون حاجة إلى حمله على استدعاء التمليك ، وإلّا فلابدّ وأن يكون السؤال استدعاء له والعتق جواباً كما أفاده الشيخ (قدّس سرّه) ⁽¹⁾.

فتحصّل من جميع ما تقدّم أنّ البيع ونحوه من الجهة الأولى يعتبر فيه أنّ يكون منتسباً إلى المالك ليصدق عليه عنوان التجارة عن تراض ، ويحصل ذلك بالرضا اللاحق فضلاً عن الاذن والاباحة السابقة . وأمّا من الجهة الثانية فالعقل يستقل باعتبار كونه عن المالك كما عرفت ، فإذا ثبت خلافه في مورد كما في شراء العمودين وانعتاقهما مع خروج الثمن عن كيس الولد فلا محيص من الالتزام بالملك آناً ما ، وهو ملك حقيقي ، لاستحالة تخصيص الحكم العقلي .

وأمّا الوطء فالمستفاد من الآية توقفه على الملك ، ولا يجوز لغير المالك إلّا بالتحليل بصيغة خاصة ، ولا مانع من التخصيص فيه ، لأنّ التوقّف شرعي .

وأمّا العتق ونحوه من الايقاعات فإن ثبت إجماع على توقّفه على الملك و اعتبار كون المعتق مالكاً مباشرة أو تسبيباً فهو ، وإلّا فقوله (عليه السلام) « لا عتق إلّا فيما يملك» ⁽²⁾لا يستفاد منه ذلك ، كما لا يستظهر من قوله (عليه السلام) « لا بيع إلّا في ملك » ⁽³⁾، فإنّها ناظرة إلى نفي العتق والبيع قبل الملك ، مثل قوله (عليه السلام) لا طلاق قبل النكاح » ⁽⁴⁾، فالمرجع حينئذ عمومات العتق و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ⁽⁵⁾لشموله الايقاع أيضاً وهكذا في الطلاق)ثمّ لو تنزّلنا وسلّمنا دلالته على اعتبار كون المعتق مالكاً فمن الجهة الثانية لا

ينبغي الشك في عدم دلالته على اعتبار كون العتق عن المالك ، فيصح العتق عن غيره ويثاب عليه .وينبغي التنبيه على أمرين : أحدهما : أنّه إذا قلنا بصحّة وقوع العتق لغير المالك هل يسقط بعتق المالك عبده عن الغير ما في ذمة ذلك الغير من التكليف كوجوب العتق الثابت عليه كفّارة أو نذراً أو لا يسقط به ذلك وإنّما يقع له ويثاب بعتق المالك عبده عنه ؟ ظاهر كلمات شيخنا الأستاذ⁽¹والسيد اليزدي (قدّس سرّه) ⁽²⁾تسلّم ذلك وأنّه يسقط به ما في ذمّته من التكليف ، ولكن التحقيق أنّ سقوط وجوب العتق عن ذمته بفعل الغير يحتاج إلى دليل وهو مفقود كما ذكرناه في مبحث التعبدي والتوصلي ⁽³⁾من أنّ سقوط تكليف أحد بفعل الغير يحتاج إلى دليل وإلّا فظاهر كل تكليف وجوب إتيان نفس المكلف به وأنّه لا يسقط إلّا بفعله لا بفعل الغير ، فالعتق عن الغير وان كان صحيحاً إلّا أنّه لا يسقط الوجوب عن ذمته .)وأمّا ما استدلّ به السيّد (قدّس سرّه - من فحوى قوله : « دَين اللّه أحق أنّ يقضى »⁽⁴⁾حيث طبّق الإمام (عليه السلام) الدين على قضاء الفوائت ثمّ أمر بقضائه .)ففيه أوّلاً : أنّ تلك الرواية ضعيفة السند . وثانياً : أنّ مفادها حكم على خلاف القاعدة فيقتصر فيه على موردها ، وهو أداء الدين القربي عن الميت لا عن الحي .

وثانيهما : أنّه إذا قلنا بصحّة وقوع العتق عن غير المالك فهل الأمر بالعتق يوجب الضمان أم لا ؟ أما إذا قصد المالك التبرع أو أقام الآمر قرينة على المجانية فلا إشكال في عدم الضمان ، لأنّ المالك أتلف ماله مجّاناً ، وإلّا فان ذكر قيمة للعبد في كلامه كما إذا قال : أعتق عبدك عني بمائة فأعتقه فيلزمه أداء ما عيّنه ، زاد عن قيمة مثله أو نقص، لأنّ المالك رضي به فلذا أعتقه حسب الفرض ، وأمّا إذا لم يعيّن شيئاً ولم يكن هناك قرينة على إرادة المجانية فيلزمه أداء قيمة مثله ، لأنّ مال المسلم وعمله محترم كما هو الحال في جميع الموارد التي أمر فيها الآخر بشيء كما إذا قال : احلق رأسي أو أعط للفقير قرصين من الخبز فإنّه يجب عليه قيمة مثله فيما إذا لم يظهر عليه أمارة المجانية. فالعبد إنّما يتلف من مال مالكه ولكن يضمنه الآمر ، لا أنّ العبد يدخل في ملك الآمر ويخرج منه كما أفاده شيخنا الأستاذ (قدّس سرّه ⁽¹⁾هذا.)بقى الكلام في أمثلة أخرى للتصرفات المتوقفة على الملك التي تعرّض له-ا الشيخ وهي ثمن الهدي والزكاة والخمس.أمّا ثمن الهدي فقد ذكر أنّه لابدّ وأن يكون من مال من وجب عليه الهدي فلا يجزي المال المباح له في ثمن الهدي مثلاً ، ثمّ نقل كلاماً عن الشهيد من أنّه قال : أنّ المال المأخوذ بالمعاطاة لا يخرج في الزكاة والخمس وثمن الهدي الخ .ولا يخفى أنّ نقل كلام الشهيد في المقام غير مناسب جدّاً ولم يكن مترقّباً من الشيخ (قدّس سرّه وذلك لأنّه إنّما منع عن المال الذي قصد المتعاطيان التمليك بالمعاطاة والشارع رغماً لأنفها حكم بالاباحة الشرعية فمنع عن وقوع مثله ثمناً للهدي الواجب ، والمقام خارج عن ذلك لأن الكلام فيه إنّما هو في المعاطاة التي قصد بها المتعاطيان الاباحة وكانت الاباحة مالكية لا شرعية ، وأي مانع من وقوع مثله)

ثمناً كما سيأتي . نعم المال المباح بالاباحة الشرعية لا يمكن فيه ذلك ، لأنّه ت-ابع لملاحظة مقدار ما قامت عليه السيرة بين المتشرعين والعقلاء كما مر توضيحه سابقاً .والحاصل : أنّ الشهيد (قدّس سرّه إنّما منع عن حصول إباحة التصرّفات المتوقفة على الملك بالمعاطاة المقصود بها الملك بعد الفراغ عن صحّة التصرف لو فرض حصول الاباحة بها ، وكلامنا في صحّة التصرف بعد الفراغ عن تعلّق الاباحة به ، فهما متعاكسان .)ثمّ إنّا لم نجد دليلاً على وجوب كون الثمن ملكاً لمن وجب عليه الهدي ، لأنّ غاية ما ثبت هناك وجوب سوق الهدي في القرآن وذبحه في التمتع وأمّا أنّه من مال أيّ شخص فلا دليل على تعيينه كما هو ظاهر لو لم نقل بقيام الدليل على جواز كونه من مال الغير ، وذلك لأنّ من بذل له الزاد والراحلة الذي يحتاج إلى الهدي مثلاً إنّما يشتريه بذلك المال المبذول له وحجّه صحيح بلا كلام وهو نظير المهر في الزواج لأن وجوده شرط في صحته من دون فرق بين أنّ يكون ملكاً للزوج أو لغيره وقد أباحه له ، هذا .مضافاً إلى أنّه لا يعقل إخراج ثمن الهدي من مال الغير ، وذلك أنّ الهدي قد يشتريه من وجب عليه بالثمن الكلّي في ذمته ثمّ يؤديه من المال المباح له وعليه يكون الثمن مال نفسه وإنّما أوفاه من مال الغير ولا إشكال في صحته ، إذ لا مانع من أداء الدين من مال الغير باذنه وإباحته ، وقد يشتريه بشخص مال الغير المباح له فان قصد الشراء للمالك المبيح فالهدي بنفسه يكون ملكاً للمبيح ولا مانع منه أيضاً لما ذكرنا من عدم الدليل على اعتبار كون الهدي ملكاً لمن وجب عليه ، وإن قصد الشراء لنفسه فهو وإن كان يأتي فيه إشكال المبادلة من أنّ مفهومها يقتضي عقلاً أنّ يكون المعوّض داخلاً في ملك من خرج عنه العوض فكيف يعقل أنّ يكون الهدي ملكاً له مع كون العوض ملكاً للمبيح ، إلّا أنّ هذا الاشكال لا يختص بثمن الهدي

حينئذ ويأتي في جميع البيوع إذا كان المعوّض فيها داخلاً في ملك من لم يخرج منه العوض كما هو ظاهر ، فلا وجه لتخصيص ثمن الهدي بالذكر ، وكيف كان فلم نفهم الوجه في الاستشكال في ثمن الهدي ، هذا كله في ثمن الهدي .وأمّا الزكاة والخمس فان قلنا بتعلّقها بالأعيان الشخصية بماليتها ، فوجه عدم صحّة دفع الغير لهما عمّن وجبا عليه ظاهر ، لأن حقّ الامام والفقراء إنّما تعلّق بذلك العين الخارجية فجواز تبديلها بشيء آخر يحتاج إلى دليل وهو مفقود ، نعم للمالك أنّ يبدلها لأنّه الشريك الأعظم كما في الروايات ⁽¹وأمّا غيره فلا .)وأمّا إذا قلنا بتعلّقها بالذمم دون الأعيان الخارجية فهما في هذه الصورة وإن كانا ديناً إلّا أنّها لما كانا من الواجبات القربية كان سقوطها بفعل الغير محتاجاً إلى الدليل وهو مفقود في المقام ، هذا كله فيما إذا كان المخرج للزكاة والخمس من مال نفسه شخصاً آخر غير المالك الذي وجب عليه الخمس والزكاة .وأمّا إذا كان الدافع لهما نفس المالك ولكن لا من مال نفسه بل من مال آخر أباحه له مالكه ، فهل يجزي ذلك عما وجب عليه من الخمس والزكاة أو لا ؟ أنّ قلنا بتعلّقها بالدّمم فيكونان دَيناً على المالك حينئذ ولا مانع له من أنّ يؤدّي دَينه بمال شخص آخر كما هو ظاهر ، والمفروض أنّه يدفعه بقصد القربة فيبرأ بذلك ذمّته .وأمّا إذا قلنا بتعلّقها بالأعيان الخارجية فدفعه المال المباح عوضاً عن حصة الفقراء والامام تبديل يحتاج إلى دليل وهو مفقود ، وتوضيحه : أنّ المالك بتبديله ذلك أنّ قصد التبديل لمالك المال المباح بأن يريد المالك دفع مال المبيح للفقراء والامام (عليه السلام ويعوّضه بحصة الفقراء والامام ويقيمه مقامها ، فهذا تبديل لا دليل عليه ، لأنّ المالك وإن جاز له تبديل حقوق الفقراء أو الامام بمال آخر إلّا أنّه)

مختصّ بما إذا أراد تبديله بمال نفسه ولا يشمل ما إذا أراد تبديله بمال غيره ، وإن أراد تبديل حصة الفقراء والامام لنفسه بمال الغير المباح له فيأتي فيه إشكال المبادلة من أنّ نفس مفهومها يحتاج عقلاً إلى دخول المعوّض في ملك من خرج عنه العوض فكيف يعقل دخول حصتهم في ملك المالك في مقابل مال الآخر نظير الاشكال المتقدّم في قوله : بع مالي لنفسك ، فراجع .ثمّ إنّ الشيخ ⁽¹عدّ من موارد الملك التقديري دية الميت فيما إذا قتله أح---د خطأ أو عمداً فصولح بالدية فانها تنتقل إلى ورثة الميت عن الميت ، وفيها أيضاً لابدّ من تقدير كونها ملكاً للميت آناً ما ثمّ انتقالها منه إلى ورثته . وكذا الحال في الديات المنتقلة إلى الميت كما إذا قطع أحد يد الميت أو أذنه أو رجله فإنّ ديتها تصل إلى الميت ثمّ تنتقل منه إلى ورثته ، فلابدّ من تقدير كونها ملكاً للميت آناً ما حتّى تنتقل منه إلى الورثة ، هذا .)ولا يخفى أنّ الحاجة إلى الالتزام بملك الميت آناً ما إنّما هي فيما إذا قام دليل على أنّ الوارث يتلقى الدية من الميّت كما هو ظاهر جملة من الروايات ، ومع قيامه فلابدّ من الالتزام بالملكية الحقّيقية للميت آناً ما لا التقديرية لعدم ترتّب الأثر عليها وأمّا إذا قلنا بأنّ الوارث يملك الدية ابتداء كما يستظهر من قوله تعالى: ﴿فَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ ⁽²⁾فلا حاجة حينئذ إلى الملك التحقيقي ولا التقديري أبداً ، هذا تمام الكلام في الاشكال الأوّل من الاشكالين اللذين ذكرهما الشيخ في القسمين الأخيرين من المعاطاة .)وأمّا الإشكال الثاني وهو صحّة الاباحة بالعوض الراجعة إلى العقد المركّب

من الاباحة والتمليك فلابدّ من التكلّم في صحته أوّلاً ثمّ في لزومه أو جوازه . ذهب الشيخ (رحمه الله إلى الصحّة واللزوم من الجانبين . أمّا الصحّة فإما لأجل أنّه نوع من الصلح أو لكفاية عموم «الناس مسلّطون على أموالهم » و « المؤمنون عند شروطهم » . وأمّا اللزوم فلعموم « المؤمنون عند شروطهم » .)والتحقيق أنّ التمليك والاباحة قد يقعان مورداً لعقد آخر كالصلح أو الاجارة أو البيع ، كما إذا تصالحا على الاباحة والتمليك وأنشأه بعنوان الصلح ، أو استأجر كلّ منهما الآخر على ذلك ، أو باع أحدهما شيئاً وجعل ثمنه الاباحة ، وقد تنشأ الاباحة في مقابل التمليك من دون تعلّق عقد بها .أمّا الفرض الأول فلا إشكال في صحّته ، فيجب على كلّ منهما العمل بما التزم به ويملك كلّ منهما ذلك على الآخر ، نعم ، الاباحة من طرف المبيح إنّما تجب تكليفاً ولا تلزم وضعاً ، فله الرجوع متى شاء ، بخلاف التمليك على الطرف الآخر ، وعليه فإن أباح المبيح وكان مورد العقد الاباحة في الجملة لا يجوز للمملك الرجوع ، لأنّه من أكل المال بالباطل ، وأمّا إذا لم يبح أو كان مورد العقد الاباحة المستمرة كما هو الظاهر ورجع في الأثناء ثبت للمملك خيار تخلّف الشرط .وأمّا الفرض الثاني أعني إنشاء الاباحة والتمليك من دون تعلّق عقد بها فقد عرفت خروجه عن المعاوضات المالية ، وإنّما هو إباحة مشروطة بالتمليك أو معلّقة عليه ، ولكنه مع ذلك صحيح على القاعدة ، ويؤيده قوله (صلى الله عليه وآله « الناس مسلّطون على أموالهم » ، فإنّ مقتضاه تسلّط المالك على إباحة ماله للغير مشروطاً أو معلّقاً ، وأمّا من حيث اللزوم والجواز فإن كانت الاباحة مشروطة أي فعلية غير معلقة على التمليك ، وإنّما شرط التمليك على المباح له في ضمنها ، جاز للمبيح الرجوع عن إباحته متى ما أراد ، ولكن ليس للمملك الرجوع ابتداءً ، لأن تمليكه لم يكن هبة مجانية كي تكون جائزة ، بل كان في مقابل الاباحة ، فهو هبة معوّضة لازمة ، نعم ، لو)

رجع المبيح عن اباحته فلا يبعد جواز رجوع المملك لتخلّف الشرط .وإن كانت الاباحة - شخصية أو نوعية - معلّقة بأن تكون فعليتها منوطة بالتمليك من دون أن يجب التمليك على الطرف الآخر لعدم اشتراطه والتزام-ه ب-ه فيجوز للمملك أيضاً الرجوع ابتداءً ، لأنّ تمليكه كان هبة مجانية جائزة ، إلّا إذا كانت لذي رحم ، فتكون لازمة لا يجوز له الرجوع إلّا إذا رجع المبيح ، فيثبت له خيار تخلف الشرط ، ولا ينافيه إطلاق ما دلّ على لزوم الهبة لذي رحم ، فإنّه ناظر إلى لزومها من حيث كونها هبة ، فلا مانع من ثبوت الخيار فيها من جهة أخرى .### التنبيه الخامس :جریان المعاطاة في غیر البیعفي جريان المعاطاة في غير البيع وعدمه . هل المعاطاة تختص بالمعاملات البيعية أو أنها تجري في جميع العقود والايقاعات . قد يقال باختصاص المعاطاة بالبيع وعدم جريانها في غيره من العقود فضلاً عن الايقاعات ، لتوهم انحصار دليل صحتها بالاجماع والسيرة ، وهي غير ثابتة إلّا في البيع ، ولكن المحقّق على ما حكى عنه الشيخ (قدّس سرّه استظهر جريانها في الاجارة من كلام بعض الأصحاب حيث ذكر أنّه إذا أمره بعمل على عوض معيّن فعمله استحق الأجرة على عمله ، ولو كانت هذه إجارة فاسدة لم يجز له العمل ولم يستحق أجرة مع علمه بالفساد ، فمنه يظهر أنّ المعاطاة تجري في الاجارة أيضاً ، وكذا لو وهب بغير عقد ، فإنّ ظاهرهم جواز الاتلاف ، ولو كانت هبة فاسدة لم يجز ، هذا .)ولا يخفى أنّ ضمان الآمر لما عيّنه من العوض أو لأجرة المثل فيما إذا لم يعيّن عوضاً إنّما هو من هو من جهة حرمة فعل المسلم ولا ربط له بالاجارة ولا بالمعاطاة على ما تقدمت الاشارة إليه ، فلا وجه للاستشهاد بذلك الكلام على جريان المعاطاة في الاجارة أبداً، ولازم جريان المعاطاة في الاجارة أن يكون المأمور مستحقاً للاجرة

قبل العمل ويكون الأمر مستحقاً للعمل منه كذلك ، وفيما ذكره من الكلام إنّما يستحق المأمور الاجرة بعد العمل لا قبله .والذي ينبغي أنّ يقال هو أنّه أنّ قلنا بتقوّم العقود مفهوماً باللفظ ، فعدم جريان المعاطاة في العقود والايقاعات على وفق القاعدة ومما لا ينبغي الاشكال فيه ، وغاية ما هناك أنا خرجنا عما تقتضيه القاعدة في خصوص البيع وبنينا على جريان المعاطاة وإفادتها الملك أو الاباحة الشرعية فيه لأجل قيام السيرة عليه .وأمّا إذا لم نقل بذلك كما هو الصحيح وقلنا بإمكان إنشاء جميع الأمور الانشائية من العقود والايقاعات وغيرها بغير اللفظ ، لما عرفت من أنّ الانشاء عبارة عن إبراز الاعتبار النفساني بمبرز ما سواء كان قولاً أو فعلاً فمن الواضح صدق عناوين العقود والايقاعات على الاعتبارات المبرزة بالفعل كالقول ، وعليه تصح المعاطاة بكل فعل مبرز للاعتبار النفساني لا خصوص العطاء الخارجي وتشملها الأدلّة العامة والخاصة، ويكون مقتضى القاعدة فيها الصحّة واللزوم ، ولا يرفع اليد عن ذلك إلّا بدليل شرعي من إجماع أو غيره دال على عدم اللزوم أو عدم الملك ، فيقتصر حينئذ في الاباحة الشرعية على القدر المتيقّن ، وقد خرجنا عن مقتضى القاعدة في موردين اعتبرنا فيهما اللفظ للدليل الخاص وهما النكاح والطلاق ، واعتبار اللفظ في الثاني أظهر .وبما بيّنا ظهر فساد توجيه عدم جريان المعاطاة في النكاح بتقوّم مفهومه باللفظ ، إذ لا فرق بينه وبين سائر العقود من هذه الجهة ، كما ظهر فساد توجيه جيه المحقّق ⁽¹النائيني من أنّ النكاح والسفاح متقابلان ، فإنّ الوطء قبل إيجاد علقة الزوجية يكون مصداقاً للزنا ، فكيف يتحقّق به مضادّه وهو النكاح ، إذ فيه أوّلاً : أنّه أخص)

من المدّعى ، لأنّه إنّما يقتضي عدم تحقّق النكاح بخصوص الوطء ولا يقتضي عدم تحقّقه بسائر الأفعال ، وقد ذكرنا أنّ المراد بالمعاطاة هو العقد المنشأ بالفعل مطلقاً ولم نعتبر فيها فعلاً خاصاً ، فيمكن إبراز النكاح بفعل آخر غير الوطء من إشارة أو كتابة أو نحوهما . وثانياً : أنّ تقابل النكاح والسفاح ليس من جهة اعتبار اللفظ في مفهوم النكاح ، وإنّما هو من جهة أنّ النكاح عبارة عن الوطء عن استحقاق شرعي باختلاف الشرائع والسفاح عبارة عن الوطء بغير استحقاق ، ومن الظاهر أنّ الوطء المبرز لاعتبار العلقة الزوجية ليس وطئاً عن غير استحقاق ، فلا يكون مصداقاً للزنا . هذا كله مع قطع النظر عن الأدلة الشرعية وأمّا بحسب الأدلة الشرعية فظاهر قوله تعالى : (إلّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ ⁽¹⁾عرفاً اختصاص حلّ الوطء بما إذا تأخّر عن الزوجية إلّا أنّ هذا حكم شرعي لا ربط له بمعقولية تحقّق النكاح بالوطء .)والحاصل أنّه من حيث القاعدة لا فرق بين النكاح وغيره من العقود ، إلّا أنّه يستفاد اعتبار اللفظ فيه من الاجماع وتسالم الأصحاب ، ومن قوله (عليه السلام في نكاح المتعة « فإذا قالت نعم فأنت أولى الناس بها ⁽²⁾فإنّ مقتضاه اعتبار خصوص هذا اللفظ ، وقد رفعنا اليد عن الخصوصية للقطع بعدم اعتبارها ، وأمّا أصل اللفظ فلا وجه لنفي اعتباره ، هذا كله في النكاح .)وقد اتّضح بما ذكرنا أيضاً فساد ما ذكره المحقّق النائيني (قدّس سرّه من عدم جريان المعاطاة في الوصية والضمان والايقاعات ، بدعوى عدم وجود فعل تنطبق عليه تلك العناوين خارجاً ، وذلك لما عرفت من أنّ صدق عنوان عقد أو إيقاع على)

فعل إنّما هو بكونه مبرزاً للاعتبار النفساني كالقول ، ومن الواضح إمكان إب-راز الاعتبار النفساني بالفعل في موارد الأمور المذكورة .نعم ، العطاء الخارجي لا يمكن إبراز التمليك بعد الموت أو نقل الدَين إلى ذمّة الضامن به ، لكن الانشاء الفعلي لا ينحصر في الاعطاء كما عرفت ، فيمكن أنّ تنشأ الوصية أو الضمان ونحوهما بالكتابة أو الاشارة ونحوهما ممّا يمكن إبراز تلك الأمور بها . نعم لابدّ من مناسبة عرفية بين الفعل والاعتبار النفساني المبرز به بحيث يكون الفعل مصداقاً لذلك العنوان عرفاً ، وإلّا فالقصور يكون من ناحية المبرز . ويشهد لا مكان المعاطاة في الايقاعات ما ورد في طلاق الأخرس من تحقّقه بالقاء القناع على رأس زوجته ، فإنّ الخرس لا يجعل المستحيل ممكناً ، فينكشف ب-ه إمك-ان المعاطاة في الايقاعات، غاية الأمر اعتبرت في بعض الموارد دون بعض .بقي الكلام في الهبة والوقف والرهن والقرض .أمّا الهبة فلا إشكال في جريان المعاطاة فيها ، وأمّا دع-وى شيخنا الأنصاري ⁽¹من أنّ توقف الملك في الهبة على الايجاب والقبول كاد أنّ يك--ون اتفاقياً ، فتندفع بأنّ هذا ليس إجماعاً آخر وإنّما هو الاجماع المدعى على أنّ كل عقد أو إيقاع متوقف على اللفظ ، ونحن أجبنا عنه بأنّه ممّا لا يمكن الاعتماد عليه وأشار إليه السيد في حاشيته ⁽²⁾أيضاً فراجع . فالمتحصل أنّ المعاطاة تجري في الهبة بلا إشكال كما عليه سيرة المسلمين . وأمّا القرض فقد استشكل في جريان المعاطاة فيه بأنّ القبض شرط في حصول الملك به بمعنى أنّ العقد مقتض وما منه ينشأ الأثر والقبض شرط في فعلية)

ذلك الأثر ومتمّم لقابلية القابل أو فاعلية الفاعل ، ولا يعقل أن يتّحد المقتضي والشرط ، فكيف يعقل أن يكون القبض مع أنّه شرط مقتضياً وعقداً كما هو لازم المعاطاة في القرض ، هذا .والجواب عنه : بالنقض والحلّ . أمّا النقض فبالهبة ، لأنّ القبض شرط في حصول الملك بها أيضاً ، ولازم ما ذكر عدم صحّة المعاطاة فيها ، مع أنّا لو شككنا في كلّ شيء فلا نشك في جريان السيرة على المعاطاة في الهبة . وكذا ينتقض بالصرف والسلم لاشتراطهما بالقبض مع أنّ المعاطاة تجري فيهما بلا كلام .وأمّا الحلّ فهو ما أشرنا إليه مراراً من أنّ إطلاق الشرط على مثل القبض ودخول الزوال وغيرهما ممّا يطلق عليه الشرط في الأحكام الشرعية ليس بمعنى الشرط الفلسفي في الأمور التكوينية الموجب لتتميم فاعلية الفاعل أو قابلية القابل بل إنّما هو بمعنى أخذ شيء قيداً في متعلقات الأحكام أو في موضوعاتها وتضيق دائرة المتعلق أو الموضوع ، فمعنى كون الطهارة شرطاً للصلاة هو أنّ الأمر إنّما تعلق بالصلاة مع الطهارة ، لا أنّ لها مدخلية في الصلاة ، كما أنّ معنى كون الزوال شرطاً لوجوب الصلاة هو أنّ الوجوب إنّما يتعلّق بها في ذلك الظرف ، لا أنّ له مدخلية في الحكم أبداً.وبعد ذلك نقول : إنّ الشارع قد اعتبر في القرض أمرين: أحدهما : إبراز الاعتبار النفساني بمبرز ما في الخارج . وثانيها : القبض، وأيّ مانع عقلي من أنّ يوجدهما المكلّف بفعل واحد كما إذا أقبضه بقصد إبراز اعتباره النفساني فيتحقّق كلا الأمرين أعني القبض وإبراز الاعتبار النفساني ، فلا مانع من جريان المعاطاة في القرض أيضاً .وأمّا الرهن فربما يناقش في جريان المعاطاة فيه بأنّ المعاطاة أنّ أفادت اللزوم في الرهن فهو مخالف للاجماع المنقول القائم على أنّ المعاطاة لا تفيد اللزوم

ومخالفته جرأة ، وإن كانت مفيدة للجواز فيأباه نفس معنى الرهن لأنّه وثيقة لدى المرتهن ليطمئن به قلبه ويمكنه استيفاء دينه منه عند إنكار الدائن لدينه أو صيرورته مفلساً ، وهذا إنّما يعقل فيما إذا كان الرهن لازماً وأمّا إذا كان جائزاً فكيف يوجب الوثوق والاطمئنان لجواز رجوعه فيه وإن لم يرجع فيه فرضاً، فلأجل ذلك يلتزم بعدم جريان المعاطاة في الرهن ، هذا .ولا يخفى عليك أولاً : أنّ مثل ذلك الإجماع المنقول لا يكشف عن رأي المعصوم (عليه السلام ظنّاً فضلاً عن القطع ، ومثله لا مانع من مخالفته كما ارتكبناه نحن والتزمنا بأن المعاطاة تفيد اللزوم.)وثانياً : سلّمنا اعتبار الإجماع إلّا أنّه لما كان من الأدلة اللبية كان اللازم أنّ يؤخذ بالمقدار المتيقّن منه ، وهو العقود التي يتصوّر فيها الجواز ولا يكون منافياً لحقيقتها .وثالثاً : أنّ كلمات المجمعين التي نقلها الشيخ ⁽¹في المقام ليس مضمونها اشتراط اللفظ في لزوم العقد ، وإنّما مضمونها أنّ العقد لو خلا من اللفظ أفاد الاباحة كما في كلام الأكثر أو الملك الجائز كما في كلام المحقّق الثاني ⁽²⁾، ومن الواضح أنّ مورد هذا الكلام هو العقد الذي يتصف بالجواز واللزوم ، ولا يعمّ ما يدور أمره بين اللزوم والفساد كالرهن ، فمقتضى إطلاق الأدلّة العامة والخاصة صحّة الرهن سواء أنشئ بالقول أو الفعل .)وأمّا الوقف فقد ادّعي عدم جريان المعاطاة فيه لأنها لو قلنا بافادتها اللزوم فهو على خلاف الاجماع المنقول ، وإن قلنا بأنها تفيد الجواز ف-ه-و ع-ل-ى خ-لاف

المتعارف المعهود لأنّا لم نعهد الجواز في الوقف كما ادّعاه الشيخ الأنصاري (قدّس سرّه .⁽¹⁾)ويدفعه : أنّه إن ثبت من الخارج اعتبار اللزوم في الوقف إمّا لكونه عبادياً وما كان الله تعالى لا يرجع ، وأمّا لجهة أخرى فيلحقه حكم الرهن ويجري فيه ما ذكرناه هناك ، إذ لا فرق حينئذ بينهما إلّا من حيث كون اللزوم في الرهن لازماً له حقيقة وفي الوقف بحكم الشارع .وأمّا إذا لم يثبت اعتبار اللزوم في الوقف فيكون حاله حال البيع . فعلى كلا التقديرين تجري فيه المعاطاة .ويؤكد جريانها فيه السيرة القطعية المستمرّة على عدم ذكر الصيغة في كثير من الأوقاف ، مثل الفرش والحصر للمساجد والمشاهد ، ولم يعهد رجوع الواقفين أو وارثهم في شيء منها .ومما ينبغي أنّ يذكر في المقام ممّا يناقش في جريان المعاطاة فيه العتق ، فان المناقشة المذكورة في الرهن يجري في العتق أيضاً حرفاً بحرف ، لأنها أنّ أفادت اللزوم فهو مخالف للاجماع المنقول ، وإن أفادت الجواز فهو مخالف للعتق ، فانّ الجواز غير معهود فيه ولا يرجع الحرّ عبداً ، فأمره يدور بين اللزوم والبطلان.والجواب عنها هو الجواب المذكور في الوقف ، فإنّه إمّا ملحق بالرهن أو بالبيع .### التنبيه السادس : في ملزمات المعاطاةبناء على المختار من أنّ المعاطاة مفيدة للملك اللازم يكون البحث عن

ملزماتها لغواً، إذ المفروض أنها لازمة بنفسها فلا معنى لصيرورتها لازمة بعد طروء شيء.وأمّا على القول بإفادتها الاباحة أو الملك الجائز فينتهي البحث إلى الملزمات ، وقد تكلّم الشيخ (قدّس سرّه أوّلاً في تأسيس الأصل عند الشكّ في ملزمية شيء كالتصرف المغيّر ، فحكم بأنّ الأصل على القول بالملك هو اللزوم لقوله تعالى : (لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إلّا أنّ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ) ⁽¹⁾وغيره من الوجوه المتقدّمة، وعلى القول بالاباحة فالأصل عدم اللزوم ، لقاعدة تسلّط الناس على أموالهم فإنّ مقتضاه جواز رجوع المالك بعد طروء ذلك الشيء وتوهم جريان استصحاب الاباحة بعد الرجوع مندفع بعدم جريانه مع وج-ود الدليل ، لحكومته عليه .)وما أفاده بناء على إفادة المعاطاة الملك وإن كان متيناً ، إلّا أنّ ما ذكره في صورة إفادتها الاباحة ليس في محله ، لأنّ الشك في بقاء الاباحة تارة مع العلم ببقاء الملك على ملك مالكه الأوّلي إلّا أنّا نشك في أنّ الشارع هل أباح التصرف في ملك الغير نظير إباحته في حقّ المارّة أم لا ، وحينئذ لا مجال لاستصحاب بقاء الاباحة السابقة لحكومة عموم الناس مسلّطون عليها كما أفاده ، وأخرى نشك في انقلاب الملك عن ملك مالكه الأول ودخوله في ملك المباح له بواسطة طرق ما نشك في كونه ملزماً ، ومع هذا الشك لا مجال للتمسك بعموم « الناس مسلّطون » الخ للشك في أنّه ملك للمالك الأول، ومع الشك في كونه ملكاً له لا مجرى لعموم « الناس مسلّطون » كما هو ظاهر ، ولا مجال حينئذ إلّا لاستصحاب بقاء الملك وهو أيضاً لا مجرى له مع وجود العمومات المقتضية لأن الملك ينقلب إلى ملك المشتري بطرق الملزم المحتمل .

بيان ذلك : أنّ المعاطاة إذا قلنا بأنها فاسدة كما ذهب إليه العلّامة في بعض كتبه ⁽¹وأنّ الشارع حكم في موردها باباحة التصرف مع بقاء المال ع-ل-ى م-لك مالكه فيصح حينئذ القول بأنّ قاعدة السلطنة تقتضي جواز الرجوع ، فإذا رجع انتفت الاباحة لكونها شرعية ثابتة بالسيرة أو الاجماع ، وموردها ما دام لم يرجع المالك .)وأمّا إن قلنا بأنّ المعاطاة عقد صحيح مشمول للعمومات ، ولكن قامت السيرة والإجماع على عدم حصول الملك قبل حصول أحد الملزمات ، فحيث أنّ السيرة والإجماع مجمل لا يعلم شموله لما إذا حصل ما يحتمل معه اللزوم فلابدّ من الاقتصار فيهما على المتيقّن وهو ما لم يحصل فيه الملزم المحتمل ويرجع فيما عداه إلى العمومات على ما هو الشأن في المخصص المنفصل المجمل ، ومعه كيف يمكن الرجوع إلى قاعدة السلطنة ، واستصحاب عدم حدوث الملك بعد حدوث محتمل الملزمية غير جار مع وجود الأصل اللفظي . وليست الشبهة موضوعية والشك في تحقّق شرط الملك ليستصحب عدمه . فالأصل هو اللزوم على كلا التقديرين .وبعد ذلك تكلّم الشيخ (قدّس سرّه في خصوص الملزمات وعدّ منها تلف العينين وأنّه موجب للزوم المعاطاة بلا إشكال ولا ريب وأفاد في وجه ذلك : أنّه بناءً على أنّ المعاطاة تفيد الاباحة يكون تلف كل واحد من المالين في ملك مالكه ولم يحدث شيء يوجب الضمان ، فلا يمكن للمالك أنّ يرجع إلى صاحبه ويطالبه بقيمة ماله أو مثله ، لأنّه إنّما أخذه برضا مالكه ولا موجب لضمأنّه . وتوهّم أنّ عموم على اليد يقتضي الضمان ، مندفع بما سيأتي من أنّ اليد في المقام غير ضمانية ، هذا كله فيما إذا كان التلف سماوياً ، وأمّا إذا كان بالاتلاف ونحوه فنفس الاتلاف يقتضي الضمان)

لأنّ من أتلف مال الغير فهو له ضامن ، ولا يحتاج في ذلك إلى التمسّك بقاعدة اليد ونحوها ، هذا .ولا يخفى أنّ ما أفاده إنّما يتم في الاباحة المالكية كما إذا أباح أحد المالكين التصرف في ملكه لمالك المال الآخر من دون أنّ يقصد التمليك به ، ففي مثله يكون تلفهما في ملك مالكهما ولا يجري فيه عموم على اليد لما أفاده (قدّس سرّه إلّا أنّه خارج عن الفرض ، وأمّا في الاباحة الشرعية كما في المقام لأن المفروض أنهما قصدا التمليك والشارع حكم بالاباحة ، فلا يتم ما أفاده بوجه، لما أفاده هو (قدّس سرّه) في جواب بعض الأساطين من أنّ مقتضى الجمع بين الأدلة حينئذ أنّ نلتزم بحصول الملك آناً ما قبل التلف ، فإنّ الجمع بين الإجماع على عدم الضمان بالمثل أو القيمة وبين قاعدة اليد فإنها جارية لعدم التسليط المجاني وبين استصحاب عدم الملك إلّا في الزمان المتيقّن وقوعه فيه يقتضي حصول الملك آناً ما قبل التلف . ه-ذا ع-لى مسلكه (قدّس سرّه) ، وأمّا على مسلكنا - من شمول العمومات والأدلة الخاصة للمعاطاة ، غاية الأمر اشتراط الملك بأمر متأخّر من تلف ونحوه - فيكون التلف دائماً من ملك المعطى له ، كما في البيع اللفظي ، فيلحق بالقول بالملك أي الفرض الثاني الذي سنتكلّم فيه .)ثمّ أفاد أنّ المعاطاة إذا قلنا بأنّها تفيد الملك فالوجه في كون تلف العينين ملزماً هو ما عرفت من أصالة اللزوم ، والمتيقّن من مخالفتها جواز تراد العينين ، فالجواز متعلّق بالتراد وغير متعلق بالعقد كما في الجواز في باب الخيارات ، وبعد تلف العوضين يرتفع موضوع الجواز لا محالة ، ولا يقاس المقام بالجواز في باب الخيارات الذي يبقى مع تلفها، أيضاً ، لأنّه متعلق بالعقد لا بتراد العينين على خلاف المقام ، ولو شككنا في أنّ الجواز تعلق بتراد العينين أو بنفس العقد ، فلا يمكننا إجراء استصحاب الجواز بعد التلف لعدم إحراز الموضوع حسب الفرض فإنّه على تقدير تعلقه بترادّ

العينين منتف ، هذا ملخّص ما أفاده في المقام .وللنظر فيما أفاده مجال ، لأنّا لم نفهم معنى تعلّق الجواز بتراد العينين ، فهل يريد بذلك مجرد ردّ العينين خارجاً مع بقائها في ملك مالكهما الثاني بأن يدفع المشتري ملكه للبائع نظير الوديعة والأمانة مع بقائه في ملكه ، فهو خلاف المفروض .نعم ، يمكن أن يراد بالجواز حقّ حلّ العقد بالتراد بأن يكون التراد مصداقاً للفسخ ، أو حقّ حلّ العقد بعد التراد ، نظير بيع الخيار أي الخيار بشرط ردّ مثل الثمن ، وعليه يختص الجواز بفرض بقاء العينين ولا يثبت بعد تلفهما ، بل احتمال ذلك كافٍ في المنع عن ثبوت الخيار بعد التلف ، وذلك تمسكاً بالعمومات .فظهر بما بيّنا فساد ما ذكره الشيخ (قدّس سرّه من التعليلين وإن كانت الدعوى - أعني كون تلف العوضين ملزماً - صحيحة . أمّا على المختار فلأنّ العمومات كانت تقتضي الملكية واللزوم من أوّل الأمر ، وإنّما خ--رج--نا عنها في المعاطاة إلى ما قبل التلف آناً ما لقيام الإجماع على اشتراط حصول الملك أو اللزوم بالتلف وأمّا بعده فلم يثبت لها مخصص ، وأمّا على مسلكه فلدخول كل من المالين من أوّل الأمر أو قبل التلف آناً ما في ملك المعطى له ، والأصل في الملك اللزوم .)ومن ذلك يظهر حال ما إذا تلفت إحدى العينين أو بعضها مع بقاء العين الأخرى وأنّ ذلك أيضاً من الملزمات ، ولا يمكن مع تلف إحداهما الفسخ لعدم امكان الترادّ ، وقد عرفت أنّ المتيقّن من جواز الفسخ هو صورة تراد العينين ومع عدمها لا يجوز الفسخ كما لا يخفى ، هذا .وقد نقل شيخنا الأنصاري ⁽¹عن صاحب الجواهر (قدّس سرّه) أنّه التزم بعدم اللزوم في المقام وفاقاً لبعض معاصريه تبعاً للمسالك على القول بأن المعاطاة)

تفيد الاباحة مستنداً إلى أصالة بقاء سلطنة مالك العين الموجودة وبقاء ملكه لها .وشيخنا الأنصاري يستشكل في ذلك أوّلاً : بأنّ أصالة بقاء ملك مالك العين الموجودة وأصالة بقاء سلطنته عليها معارضة بأصالة براءة ذمته عن مثل التالف أو قيمته ، فإنّ مقتضى بقاء السلطنة والملك جواز الرجوع في العين الموجودة ، فإذا رجع لا بد أنّ يضمن التالف لمالكه بالمثل أو القيمة ، وهو منافٍ لأصالة براءة ذمته عن الضمان ، فيعلم إجمالاً بعدم جريان أحد الأصلين فيسقطان معاً على ما هو الشأن في موارد العلم الاجمالي . ولا يتوهّم عدم جريان أصالة البراءة لحكومة على اليد عليها ، فيكون استصحاب السلطنة خالياً عن المعارض ، وذلك لعدم جريان على اليد في المقام ، للقطع بأنها ليست يد ضمان قبل التلف بل ولا بعده ما لم يرجع المالك فيبق الضمان بعد الرجوع ، وليس هذا من مقتضى اليد قطعاً .وبعد ذلك يقرب ما استوجهه صاحب الجواهر (قدّس سرّه ويقول : لكن يمكن أنّ يقال : إنّ أصالة بقاء السلطنة حاكمة على أصالة البراءة عن الضمان بالمثل أو القيمة ، فإنّ الشكّ في الضمان مسبّب عن الشكّ في بقاء السلطنة ، بل لا مجرى لأصالة عدم الضمان في نفسها مع قطع النظر عن معارضتها باستصحاب بقاء السلطنة ، للقطع بضمان العين التالفة حسب الفرض من أنّ الاباحة لم تكن مجانية ، غاية الأمر أنّ الكلام في أنّه ضامن لعوضها الواقعي من المثل أو القيمة أو لعوضها المسمّى ، وكيف كان فأصل ضمانه مقطوع به ، ومعه لا مجال لأصالة عدم الضمان، فيبقى أصالة بقاء السلطنة والملك سليمة عن المعارض وثمرتها عدم لزوم المعاطاة بتلف إحدى العينين .)مضافاً إلى ما قد يقال : من أنّ عموم «الناس مسلّطون» الخ ⁽¹يدلّ على)

السلطنة على العين الموجودة فيمكن لمالكها أخذها عمّن بيده ، وعلى العين التالفة فلمالكها أن يأخذها ببدلها الحقّيقي من المثل أو القيمة ثمّ أمر بالتدبّر ، هذا .والكلام يقع في جهات :الجهة الأولى : في أنّ أصالة بقاء السلطنة أو الملك هل هي جارية في حدّ نفسها أو غير جارية ؟ الصحيح أنّها غير جارية على مسلكنا ومسلكه ، أما على مسلكنا فلأنّ العمومات دلّت على صحّة المعاطاة ولزومها من أوّل الأمر ، ولكن خرجنا عن ذلك بقيام الإجماع في المقدار المتيقّن وهو فرض بقاء العينين ، ففي غيره مثل فرض تلف إحدى العينين نرجع إلى العمومات ونثبت الملك واللزوم. وأمّا على مسلكه فلأجل ما ذكره هو (قدّس سرّه ⁽¹⁾في أجوبة إيرادات كاشف الغطاء من أنّ مقتضى الجمع بين الأدلة الالتزام بدخول التالف في ملك من بيده بآن قبل التلف بحيث يتلف في ملك نفسه ، وأنّ ذلك يوجب دخول العين الموجودة في ملك من هي بيده عوضاً ، لأن دخول التالف في ملك من تلف عنده ليس مجانياً وب--لا ع--وض وعوضه إنّما هو العين الموجودة فيملكها من بيده لا محالة .)وإن شئت قلت : إنّ الرجوع الثابت قبل التلف إنّما هو رجوع المالك إلى ملكه ، وبعد ، وبعد التلف يكون من الرجوع إلى ملك الغير ، وقد نهى عنه سبحأنّه بقوله : (ولَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إلّا أنّ تَكُونَ تِجَارَةٌ عَنْ تَرَاضٍ ⁽²⁾فالموضوع متبدل لا مجال معه للاستصحاب ، نعم لو احتمل عدم حصول الملكية آناً ما قبل التلف أمكن الاستصحاب ، لكنّه خلاف الفرض . الجهة الثانية : في أنّه هل يمكن التمسّك بعموم على اليد أو لا ؟ الظاهر أنّه لا)

مانع من التمسّك به وإثبات الضمان ، وذلك لأنّ الخارج عنه وعن السيرة العقلائية موردان ، أحدهما : ما إذا ألغى المالك احترام ماله بتسليط الغير عليه مجّاناً ، ف-لا يكون الغير ضامناً ، وعليه تبتني قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده وثانيهما : اليد الأمانية سواء كانت الأمانة مالكية أو شرعية ، والمقام خارج عن كلا الموردين فيكون مشمولاً للحديث والسيرة .ودعوى أنّ اليد قبل التلف لم تكن يد ضمان ممنوعة ، فهي يد ضمان من أوّل حدوثها والخبر شامل لها ، غاية الأمر يكون الضمان قبل التلف بنفس العين وبعده ببدلها .الجهة الثالثة : في أنّ أصالة بقاء الملك على تقدير جريانها حاكمة على براءة ذمته عن الضمان بالمثل والقيمة أم لا ؟ فنقول : لا وجه لحكومتها إلّا أحد أمرين كلاهما لا يناسب مقام الشيخ جداً :أحدهما : أن يقال أنّ الاستصحاب حاكم على البراءة مطلقاً ولو كان مورد هما متعدداً كما في المقام ، وظنّي أنّ المحقّق الهمداني ⁽¹نقله في بحث قضاء الصلوات الفائتة وقرّبه على ما هو ببالي .)وهذا مندفع بأنّا لا نلتزم بحكومة الاستصحاب على البراءة إلّا من جهة أنّ الاستصحاب ينفي موضوع البراءة ويرفعه ، وهذا إنّما يتم فيما إذا جريا في مورد واحد ، فإذا كانت نجاسة شيء مورداً للاستصحاب فلا يبقى لأصالة الطهارة فيه مجال .وأمّا إذا كانا في موردين فلا وجه لحكومة أحدهما على الآخر وهو ظاهر . على أنّه يمكن الرجوع في نفي الضمان بالمثل أو القيمة إلى الاستصحاب ، بأن نقول إنّ

ذمة ذلك الشخص لم تكن مشغولة بالمثل أو القيمة قبل التلف والآن كما كان وحينئذ لا يبقى لتوهم حكومة استصحاب بقاء السلطنة والملك على أصالة عدم الضمان وجه ، لأن الأصل الجاري فيه أيضاً استصحاب .وثانيهما : أن يقال إنّ السر في حكومة أصالة بقاء السلطنة على أصالة عدم الضمان بالمثل أو القيمة هو أنّ مرتبة الضمان بالمثل أو القيمة متأخرة عن مرتبة الضمان بالمسمّى ، فان الذمة إنّما تشتغل بها فيما إذا لم يضمن بالعوض المسمّى فالأصل الجاري في الثاني مقدّم على الأصل الجاري في الأوّل ، وأصالة بقاء السلطنة والملك جارية في الثاني ، فإنّها تنفي الضمان بالمسمّى ، فلا يبقى مجال لأصالة عدم الضمان بالمثل أو القيمة .وبعبارة أخرى : الشك في اشتغال الذمة بالمثل أو القيمة مسبّب عن الشك في بقاء السلطنة والملك ، فإذا جرت أصالة بقاء السلطنة واقتضت عدم الضمان بالمسمّى فيترتّب عليها اشتغالها بالمثل أو القيمة ، ولا تجري أصالة عدم اشتغالها بالمثل أو القيمة ، هذا .وفيه : أنّ الحكومة إنّما تتمّ فيما إذا كان ترتّب الضمان بالمثل أو القيمة على بقاء الملك ترتّباً شرعياً ، وليس كذلك ، فإنّ الضمان المذكور مترتّب على بقاء التالف في ملك مالكه الأوّل وهو لازم عقلي لبقاء الملك والسلطنة على العين الموجودة وبالجملة ثبوت الضمان بالمثل أو القيمة إنّما هو من جهة امتناع اجتماع عدمه مع بقاء الملك والسلطنة في العين الموجودة ، ولا تتحقّق الحكومة بذلك .نعم ، يمكن إثبات الضمان بالمثل أو القيمة باستصحاب بقاء التالف في ملك مالكه الأوّل فيما إذا احتملنا ذلك ، ولكنّه منافٍ للالتزام بالملكية آناً ما قبل التلف .

الجهة الرابعة : في جريان قاعدة « الناس مسلّطون على أموالهم » ⁽¹في كل من المالين الموجود والتالف وعدمه . والتمسّك بها في المقام من أظهر أنحاء التمسّك بالعموم في الشبهات المصداقية ، لأنّ المفروض أنا نشك في انتقال المالين من مالكيها الأولين إلى الطرف الآخر من جهة الشك في أنّ التلف مملك ومن ملزمات المعاطاة ومعه كيف يصحّ أنّ يقال بجريان عموم « الناس مسلّطون على أموالهم » في المقام .)فالمتحصّل من جميع ذلك: أنّ تلف إحدى العينين كتلف كلتاهما من ملزمات المعاطاة ولا وجه لبقاء الاباحة بعده بوجه ، هذا .ثمّ إنّ شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه ذكر أنّه لو كان أحد العوضين ديناً في ذمة أحد المتعاطيين ، فعلى القول بالملك يملكه من في ذمّته فيسقط عنه، والظاهر أنّه في حكم التالف لأن الساقط لا يعود ، ويحتمل العود وهو ضعيف، والظاهر أنّ الحكم كذلك على القول بالاباحة فافهم ⁽²⁾انتهى .)ووجّه شيخنا الأستاذ ⁽³اللزوم على القول بالاباحة بأنّ الاباحة في المقام إباحة مطلقة وهي كالسلطنة المطلقة ، فيكون أثرها السقوط كالملك .)نقول : الظاهر لزوم المعاطاة في الفرض على كلّ من القول بالملك والاباحة لكن لا من جهة أنّ الدين يستحيل أنّ يملكه من في ذمّته لاستلزامه سلطنة الإنسان على نفسه فلابدّ وأن يسقط ، لما عرفت في تعريف البيع من إمكان ذلك ، بل اللزوم من أجل ما ذكرنا من أنّ العمومات المقتضية للملك واللزوم تشمل المعاطاة خرجنا عنها بالإجماع القائم على الجواز أو على عدم الملك ، ولكن هذا الإجماع

مختصّ بصورة إمكان ترادّ العينين ، فيختصّ بما إذا كان العوضان من الأعيان الخارجية التي يمكن فيها التراد ، ولا يشمل الدين حتّى إذا كان في ذمة شخص آخر غير المتعاطيين ، لعدم إمكان التراد فيه ، فتأمّل.ثمّ إنّ الشيخ (قدّس سرّه ⁽¹⁾تعرّض لصورة انتقال أحد المالين المأخوذين بالمعاطاة أو كليهما بالانتقال اللازم أو الجائز كما إذا باع المشتري ما أخذه بالمعاطاة من آخر ، والحقّ عدم جواز الرجوع مطلقاً ، سواء على القول بالملك أو الاباحة وسواء عادت العين أم لم تعد ، أما قبل عودها فواضح ، وأمّا بعد العود فلأن المعاطاة بناءً على أنّها تفيد الاباحة تصير لازمة بانتقال أحد المالين إذا كان الانتقال متوقفاً على الملك نظير البيع ونحوه ، لأنّه يكشف عن دخول المال في ملكه بآن قبل البيع فيكون المال ملكه ولا يمكن للبائع أعني مالكه الأول أن يرجع عليه ، لأنّه من قبيل الرجوع في ملك الغير ، بل لا يختص ذلك بالانتقال المعاوضي ويجري في مثل الهبة التي لا معاوضة فيها ، بل لا يختص بالمعاملات ويجري في كل تصرف متوقف على الملك نظير العتق والوطء فانّها تكشف عن دخول المال في ملك المتصرف آناً ما ودخوله في ملكه يكشف عن دخول المال الآخر أيضاً في ملك المالك الآخر ، فلا يصحّ لهما الرجوع في مالهما بدعوى عموم الناس مسلّطون على أموالهم » ⁽²⁾وذلك لما عرفت من أنّ المال صار ملكاً للآخر حينئذ فلا يبقى للعموم المدعى مجال .)وأمّا على القول بالملك فإن كان رجوع العين إلى ملك البائع بسبب آخ--ر كالارث أو عقد آخر فالملكية الناشئة منه ملكية أخرى ولم يكن للمالك حقّ الرجوع فيها وحلّها ، وإنّما كان له حقّ الرجوع في الملكية السابقة التي زالت بالناقل

على الفرض ، وإن كان رجوع العين بفسخ أو إقالة فالملكية العائدة وإن لم تكن مغايرة للملكية السابقة ، إلّا أنّ المتيقّن من مورد الإجماع القائم على جواز المعاطاة غير ذلك ، واستصحاب الجواز غير جارٍ ، للقطع بارتفاع الجواز في الأثناء .نعم ، على القول بالملك لا يكون الوطء ونحوه من التصرف المتوقّف على الملك ملزماً ، لعدم توقفه على لزوم الملك ، ولا وجه لقياس المقام بخيار العيب حيث يكون التصرف فيه مسقطاً للخيار ، فإنّ ذلك ثبت فيه بدليل خاص دلّ على سقوطه بإحداث الحدث ، وأي حدث أعظم من الوطء خصوصاً في الباكرة ، ولم يدلّ دليل عليه في المقام .اللهمّ إلّا أن يقال - على ما سلكناه في المعاطاة - إنّ العمومات كانت شاملة للمعاطاة وكان مقتضاها اللزوم ، وإنّما خرجنا عنها بالإجماع ، والمتيقّن منه ما لم يحدث التصرف المتوقّف على الملك كالوطء .وأمّا إذا باع الفضولي أحد المالين المأخوذين بالمعاطاة ، فالكلام في ذلك يقع في أمور ثلاثة : الأول : في الاجازة . والثاني : في الردّ . والثالث : في تعارض الرد والاجازة .أما الاجازة فلا ينبغي الاشكال في أنّه إذا قلنا بالاباحة يجوز للمعطي أي المالك إجازة البيع الذي وقع على ما أباحه للمعطى له ، لأن المال ماله وله إجازة بيع الفضولي فيه ، وبنفس إجازته يبطل المعاطاة ويكون رجوعاً فعلياً بالدلالة الالتزامية ، كما أنّ للمشتري المباح له إجازة البيع الفضولي الواقع على المال ، لأنها من أحد أنحاء التصرّفات الجائزة له بالمعاطاة ، إذ المفروض أنّ المعاطاة تفيد الاباحة وإجازته ذلك يكشف عن دخول المال في ملكه آناً ما وخروجه عن ملكه إلى ملك المشتري الثاني ، وأمّا إذا قلنا بالملك فالاجازة من المالك الأول تكون رجوعاً وفسخاً للمعاطاة كبيعه وسائر تصرفاته الموقوفة على الملك ، ومن المشتري

تكون ملزمة للمعاطاة .وأمّا الردّ فلا إشكال بناء على القول بالاباحة في نفوذه من المالك ، لأنّه ملكه وله ردّ البيع الواقع على ملكه فضولاً وإبقاء المعاطاة الموجودة بل لا يبعد ك--ونه رجوعاً وإبطإلّا للمعاطاة ، لأنّ الاباحة لم تكن مالكية وإنّما كانت شرعية مترتّبة على المعاطاة المقصود بها إنشاء الملك ، فإذا ردّ المالك فمعناه الرجوع عما أنشأه من التمليك ، فإذا انتفى إنشاء التمليك انتفت الاباحة الشرعية المترتّبة عليها .وأمّا الردّ من المعطى له فربما يقال بنفوذه أيضاً نظراً إلى أنّ الردّ تصرف مالكي يستكشف به دخول العين في ملكه قبله آناً ما ، فبعد الردّ تكون العين ملكاً له ، اللهمّ إلّا أنّ يقال أنّ التصرف المالكي من المباح له إنّما يكشف عن دخول العين في ملكه قبله آناً ما إذا كان في العين، وليس الردّ تصرفاً في العين ، وإنّما هو تصرف في العقد الواقع عليها ، ولم يثبت جوازه له أصلاً . وأمّا بناءً على القول بالملك فيكون الردّ من المالك الأول نافذاً وفسخاً للمعاطاة كما ينفذ من المشتري أيضاً لوقوع عقد الفضولي على ملكه فله ردّه .وأمّا تعارض الردّ والاجازة كما إذا ردّ المعطي وأجاز المعطى له فإن كانت الاجازة سابقة على الردّ فلا يبقى موضوع للردّ ، وتكون الاجازة نافذة دون الردّ وأمّا إذا تأخّرت الاجازة عنه فيكون الردّ السابق للعقد الفضولي فسخاً للمعاطاة ورجوعاً عنها بالالتزام، فهل يكون الرجوع مقدماً على الاجازة أو هي تتقدّم عليه ؟ جعله الشيخ (قدّس سرّه ⁽¹⁾مبنيّاً على القول بالنقل أو الكشف ، فعلى النقل يتقدّم الردّ ، لكونه رجوعاً في المعاطاة فلا يبقى للثاني حقّ الاجازة ، وعلى الكشف تكشف الاجازة عن خروج العين عن ملك المعطي قبل ردّه ، فلم يحصل الردّ من)

المالك فيلغو ، ثمّ احتمل لغوية الاجازة ، لأنّ الكاشف إنّما هو اجازة المالك ، وهي : أوّل الكلام .والصحيح في المقام أن يقال : إن أُريد بكون الاجازة كاشفة أنّها كالأمارات في كونها معرّفاً وكاشفاً عن الواقع ، فلا ينبغي الشك في أنّ الردّ يقع لغواً حينئذ ، لأن الاجازة تكشف عن سبق ملك المشتري للمال وتقدّمه على الردّ ، إلّا أنّ الكشف بهذا المعنى لا دليل عليه كما سيأتي تفصيله في محله إن شاء الله⁽¹)وإن قلنا بالكشف على نحو الشرط المتأخّر بأن تكون الاجازة شرطاً متأخراً في تأثير العقد الصادر عن الفضولي، أو على نحو أخذ التعقب بالاجازة شرطاً مقارناً ، فعدم نفوذ الاجازة ظاهر كالقول بالنقل ، وذلك لأن الاجازة إنّما تكون كاشفة عن الملك سابقاً فيما إذا صدرت عن المالك مع قطع النظر عن الاجازة ، لا أنّ الاجازة كاشفةً من أي شخص صدرت ، لأن قوله تعالى ﴿إلّا أنّ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ ⁽²⁾بمعنى عن تراض من الملاك لا من الجيران أو الغاصب ونحوهما والمعطى له المجيز للعقد الفضولي مع قطع النظر عن هذه الاجازة ليس بمالك ، لأن الرد السابق من المالك قد دلّ على رجوع المال إلى ملكه وخروجه عن ملك المعطى له ، فلا تكون إجازته نافذة على أي حال، بل يمكن أنّ يقال إنها غير نافذة حتّى على القول بأنها كاشفة كالأمارات ، لعين ما عرفت من أنها عند القائلين بأنها كالأمارات إنّما تكشف عن الملك فيما إذا صدرت عن الملك فيما إذا صدرت عن المالك مع قطع النظر عن هذه الاجازة ، والمجيز غير مالك مع قطع النظر عنها .)ويحتمل كلام الشيخ معنى آخر ليس فيه تبعيد المسافة ، وهو أن نفرض

المعارضة ابتداءً بين رجوع المعطي عن المعاطاة وإجازة المعطى له ، لا بين ردّ المعطي وإجازة المعطى له حتّى نحتاج إلى إثبات أنّ الردّ رجوع بالالتزام على القول بالملك أو مطلقاً ، بل هذا المعنى هو الظاهر من قول الشيخ « ولو رجع الأوّل فأجاز الثاني » حيث عبّر بالرجوع دون الرد .فالمتحصّل : أنّ الاجازة على جميع الأقوال والتقادير باطلة ، وأنّ النافذ هو الردّ السابق من المالك فلا تغفل.هذا كلّه فيما إذا وقع العقد الفضولي على المبيع بالمعاطاة ، وكذلك الحال فيما إذا وقع على الثمن في المعاطاة ويأتي فيه ما ذكرناه في الصورة الأولى حذو النعل بالنعل هذا .ثمّ إن شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه (1) تعرّض لفرعين آخرين :)أحدهما : ما إذا امتزجت العينان أو إحداهما بشيء آخر ، فإن كان المزج ملحقاً بالتلف كامتزاج الدهن بالمرق أو بسائر الأغذية كالحلويات ، فلا إشكال في أنّه ملزم للمعاطاة .وأمّا إذا لم يكن كذلك فذكر شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه⁽¹⁾أنّه بناءً على القول بالاباحة فالأصل بقاء التسلّط على ماله الممتزج فيصير المالك شريكاً م-ع م-الك الجنس الآخر ، وأمّا بناءً على الملك فلا يجوز له الرجوع في المعاطاة ، لأن متعلّق الجواز إنّما هو تراد العينين ولا يمكن التراد في المقام . ثمّ احتمل جواز الرجوع والشركة وذكر أنّه ضعيف ، هذا.)ولا يخفى أنّه بناءً على ما سلكناه من أنّ مقتضى العمومات لزوم المعاطاة من الابتداء وإنّما خرجنا عن مقتضاها بمقدار الإجماع القائم على الجواز نحكم بلزوم

المعاطاة بعد الامتزاج مطلقاً على القول بالملك والاباحة ، لأن المتيقّن من الاجماع هو ما أمكن فيه استرجاع الملكية الاستقلالية السابقة .مع أنّ السيرة المتداولة بين الناس أيضاً تقتضي اللزوم بعد الامتزاج .وثانيهما : ما إذا تصرف في العين تصرفاً مغيّراً للصورة ، كما إذا طحن الحنطة أو فصل الثوب فقد ذكر شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه ⁽¹⁾أنّه لا لزوم بناء على الاباحة ، وأمّا على الملك ففي اللزوم وجهان مبنيان على جريان استصحاب جواز التراد وعدمه، من جهة الشك في أنّ الموضوع في الاستصحاب عرفي أو حقيقي ، هذا .)ولا يخفى أنّ مقتضى ما سلكناه في المقام لزوم المعاطاة بذلك ، لأن المتيقّن من الاجماع القائم على الجواز إنّما هو ما قبل زمان التصرف المغيّر في العين ، وأمّا بعده فلا ، كما أنّ السيرة المتداولة بين الناس أيضاً تؤيد ذلك .ثمّ أنّه (قدّس سرّه تكلّم في الموت والجنون وأنّ شيئاً منهما إذا طرأ على أحد المتعاطيين فهل يوجب لزوم المعاطاة نظير التلف أو لا يوجب اللزوم ، فأفاد بأنّ المعاطاة إذا قلنا بإفادتها الملك تصير لازمة بموت المتعاطيين أو أحدهما ، لأن الجواز في المقام ليس من قبيل الحقّوق حتّى ينتقل إلى وارث الميّت أو يقبل الاسقاط ، بل إنّما هو جواز حكمي قائم بالشخص غير قابل للانتقال ، فإذا مات أحد المتعاطيين فلا محالة يرتفع الجواز فتصير المعاطاة لازمة .)وأمّا إذا قلنا بالاباحة فلا تصير المعاطاة لازمة بموت أحدهما ، لأن الاباحة في المقام نظير الاباحة فيما يقدّمه الانسان لضيفه في دورأنّه مدار الرضا الباطني للمالك ، فإذا مات أحد المتعاطيين وانتقل المال إلى وارثه فيدور بقاء الاباحة مدار

رضا الوارث ، هذا .وما أفاده على القول بالملك من أنّ الجواز حكمي وليس حقياً م-ت-ي-ن ج-داً لأنّه على وفق القاعدة لما ذكرناه ⁽¹في بيان الفرق بين الحقّ والحكم من أنّ الحقّ بعينه هو الحكم وليس شيئاً غيره ، غاية الأمر أنّ بعض الأحكام ممّا قام الدليل على انتقاله وأنّه يقبل الاسقاط ، وكل ما لم يقم دليل على كونه كذلك فمقتضى القاعدة فيه عدم سقوطه وعدم قبوله النقل والانتقال .)إلّا أنّ ما أفاده بناءً على القول بالاباحة ممّا لا يمكن المساعدة عليه ، وذلك لأن الاباحة في المعاطاة ليست إباحة مالكية نظير الاباحة في الطعام حتّى يدور مدار رضا المتعاطيين والمالكين ، بل هي إباحة شرعية حكم بها الشارع في المعاطاة المقصود بها الملك ، وكان مقتضى القاعدة فيها ثبوت الملك ، وقد خرجنا عنها بالإجماع ، والمتيقّن منه ما قبل موت أحد المتعاطيين ، وأمّا حين موته أو قبله آناً ما فلم يثبت إجماع على عدم الملك ، فالعمومات محكمة ، فلا ينتقل المال إلى الوارث ليدور بقاء الاباحة للمعطى له مدار رضا الوارث ، وهذا البيان يجري على القول بالملك أيضاً فيلتزم بسقوط جواز الرجوع وإن بنينا على كونه جوازاً حقياً . وإن شئت قلت أنّ الجواز الثابت بالإجماع إنّما هو لشخص المتعاطيين دون وارثهم .وأمّا المجنون فقد ذكر (قدّس سرّه أنّه يقوم الولي مقامه في الرجوع على كلا القولين ، ولعلّ وجهه أنّه ليس فيه انتقال للجواز ، ولكن ظهر الحال فيه ممّا بيناه ، فإنّ مقتضى العمومات أنّ تكون المعاطاة مفيدة للملك اللازم ، وقد خرجنا عنها بالإجماع ، والمتيقّن منه ما قبل الجنون آناً ما .)

### التنبيه السابع :جریان الخیارات المختصّة بالبیع في المعاطاةالمقصود من هذا التنبيه البحث عن جريان الخيارات المختصة بالبيع في وعدمه ، وقد حكى شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه ⁽¹⁾ع--ن المسالك ⁽²⁾وجهين في كون المعاطاة بيعاً أو معاملة مستقلة أخرى وقد تقدم ذلك سابقاً وأحال شيخنا الأنصاري تفصيله إلى التنبيهات فلذا أشار إلى تفصيله في المقام ، ومحل البحث إنّما هو المعاطاة المقصود بها التمليك مع ترتّب الاباحة عليها شرعاً ، وأمّا المعاطاة المقصود بها الاباحة التي يترتّب عليها الاباحة فلا معنى للبحث عن أنها بيع أو معاوضة مستقلة ، للعلم بأنها ليست من البيع جداً ، كما أنّ المعاطاة المقصود بها التمليك المترتّب عليها الملك على نحو الجواز أو اللزوم ، لا معنى للبحث عن أنها بيع أو معاوضة أخرى لأنها بيع حقيقي حينئذ بلا كلام .)ثمّ إنّه ربما يتخيّل أنّه لا ينبغي البحث عن أنّ المعاطاة المذكورة من البيع أو معاوضة أخرى ، إذ المراد من البيع أنّ كان البيع العرفي فلا إشكال في أنها كذلك وإن أريد به البيع شرعاً فلا إشكال في أنها ليست بيعاً شرعياً لعدم ترتّب الملكية عليها .والتحقيق أنّ المعاطاة على القول بالملك اللازم بيع بلا إشكال ، وكذا على القول بترتّب الملك الجائز عليها ، إذ لا يعتبر اللزوم في حقيقة البيع ، وأمّا على القول بالاباحة فكذلك ، لما مرّ مراراً من أنّ الاباحة المترتّبة على المعاطاة ليست إباحة مالكية ، وإنّما هي إباحة شرعية ثابتة بالسيرة والإجماع، وأمّا المتعاطيان فقد قصدا بها التمليك وأمضاه الشارع غاية الأمر مشروطاً بشرط متأخر عن المعاطاة مقارن

لحصول الملك من التلف والتصرف المغيّر ونحوهما ، كاشتراط صحّة بيع الصرف وترتّب الأثر عليه بالقبض واشتراط صحّة بيع المكره بالاجازة . نعم ، حكم الشارع في المعاطاة باباحة التصرف قبل حصول شرط الملك ولم يحكم بها في بيع الصرف وبيع المكره ونحوهما .وعليه فالمعاطاة تكون بيعاً من أوّل حدوثها على جميع الأقوال حتّى القول بالاباحة ، كما أنّ بيع المكره والصرف أيضاً بيع قبل حصول الاجازة والقبض .وأمّا جريان الخيارات فيها فتفصيله أنّ الخيار قد يكون بتعبّد شرعي كخيار المجلس والحيوان ، وقد يكون ناشئاً من تخلّف الشرط ، فإن جعل الشرط لا معنى له إلّا جعل الخيار عند تخلّفه ، ثمّ الشرط قد يكون لفظياً مذكوراً في العقد وقد يكون ارتكازياً كاعتبار سلامة العوضين وعدم تفاوت الثمن عن القيمة السوقية تفاوتاً فاحشاً في المعاوضات ، ولذا يكون التخلّف في الأوّل موجباً لثبوت خيار العيب وفي الثاني موجباً لخيار الغبن ، وهذا القسم من الخيار أعني الناشئ من تخلف الشرط لا إشكال في جريانه في المعاطاة ، لعدم اختصاصه بالبيع بل يجري في جميع المعاوضات .وأمّا القسم الأوّل فعلى المختار من القول بافادة المعاطاة الملك اللازم من أوّل الأمر فلا ينبغي الإشكال في جريان جميع الخيارات فيها .وأمّا بناءً على القول بالملك المتزلزل فظاهر كلام شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه ⁽¹⁾و صریح كلام شيخنا الأستاذ (قدّس سرّه) ⁽²⁾في الخيارات المختصة بالبيع كخيار المجلس والحيوان عدم جريان الخيارات فيها ، وعلله شيخنا الأستاذ (قدّس سرّه) بأنّ)

هذه الخيارات إنّما تتحقّق في بيع مبناه على اللزوم لولا الخيار ، والمعاطاة بناءً على أنها تفيد الملك المتزلزل غير مبنية على اللزوم مع قطع النظر عن الخيار ، لأن الفرض أنها تفيد الملك الجائز دون اللازم ، هذا .ولا يخفى أنّ الجواز الثابت في المعاطاة كالجواز في البيع الخياري ومتعلّقها شيء واحد وهو العقد ، وليس الجواز في المقام متعلّقاً بتراد العينين كما ذكره شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه ⁽¹⁾وذلك لما عرفت من أنّ المراد بالتراد ليس هو التراد الخارجي ، إذ لا معنى لتعلّق الجواز به ، وإنّما هو التراد في العلقة الملكية نظير الخيار في البيع ، وعليه فحال المعاطاة حال البيع الخياري بعينه ، وليس الجواز في أحدهما أمراً آخر غير الجواز في الآخر ، فما يجري في البيع الخياري من خياري المجلس والحيوان أو العيب بالنسبة إلى الارش يجري في المعاطاة أيضاً ، هذا كله بالنسبة إلى ما يظهر من كلام شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) .)وأمّا ما ذكره شيخنا الأستاذ (قدّس سرّه فإن أراد بالبيع الذي يكون مبنياً على اللزوم البيع الذي يكون كذلك بجعل المتعاملين فالمقام أيضاً من هذا القبيل لأن قصد المتعاطيين التمليك اللازم .)وإن أراد بذلك البيع الذي مبناه على اللزوم عند الشارع ، فهو أمر لا يمكن إسناده إلى أحد ، لأنّ لازمه عدم جريان خيار الحيوان في بيع يكون فيه خيار آخر كخيار الرؤية أو خيار المجلس أو الشرط ، لأنّه حينئذ غير مبني على اللزوم شرعاً ولو مع قطع النظر عن خيار الحيوان ، إذن فالحقّ ثبوت هذه الخيارات في المعاطاة على القول بإفادتها الملك الجائز ، وذلك لوضوح أنّه لا مانع من اجتماع خيارات بينها عموم من وجه في بيع واحد ، فلا يلزم من جعل أحدهما مع وجود الآخر

لغوية ولا محذور آخر ، ففي مثل المعاطاة إذا حكمنا بخيار الحيوان فيها مثلاً يتمكّن المكلّف من إيطال المعاطاة من جهتين ، فتارةً يثبت له خيار الحيوان مع ارتفاع الجواز الناشئ من المعاطاة كما إذا تصرف في العين تصرفاً مغيّراً للعين وارتفع الجواز المعاطاتي بذلك ، إلّا أنّ له فسخها بخيار الحيوان لعدم انقضاء ثلاثة أيّام مثلاً . وأخرى يثبت له الجواز من جهة المعاطاة دون سائر الجهات ، وهذا كما إذا انقضت الأيام الثلاثة ولم يتصرّف في العين تصرفاً مغيّراً مثلاً ، وثالثة يجتمع عنده الخياران وكيف كان فلا يلزم من تعدّدها محذور اللغوية ونحوها . فتحصّل أنّه لا مانع من جريان الخيارات المذكورة في المعاطاة بناءً على أنها تفيد الملك المتزلزل .وأمّا على القول بالاباحة فحال المعاطاة على ما عرفت حال بيع المكره وبيع الصرف، فكما يثبت فيها خيار المجلس والحيوان ويترتّب عليه الأثر بعد حصول الشرط فكذلك المقام ، وقد ظهر بما بيناه أنّ مبدأ خيار الحيوان هو زمان حصول أحد الملزمات ، فلا وجه للترديد في مبدئه .### التنبيه الثامن :صدق المعاطاة علی البیع بصیغة غیرجامعة للشروطإذا أوقعا البيع بصيغة غير جامعة لجميع شرائط الصحّة واللزوم فهل يحكم عليها بالمعاطاة ، أو يحكم عليها بالبيع الفاسد ، أو يفصل بين ما إذا وقع التقابض بعدها فيحكم عليها بالمعاطاة ، وبين ما إذا لم يقع فيحكم عليها بالبيع الفاسد ؟ وجوه .وقد أطال شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه ⁽¹⁾الكلام في المقام بما لا نرى فيه فائدة ، فلذا ندرج الكلام في ذلك فنقول : أنّ قلنا بعدم اعتبار شيء من الشرائط التي)

سيأتي ذكرها في محلّها في صحّة الصيغة وقلنا بأنّ الصيغة لا يعتبر فيها إلّا ما يكون مبرزاً للاعتبار النفساني من دون أن يعتبر فيها الماضوية أو العربية أو غيرهما فلا توجد في الخارج صيغة تكون فاقدة لشيء من شرائط الصحّة إلّا فيما إذا لم يكن مبرزاً للاعتبار النفساني من جهة أنها لا تكون مشروطة حينئذ بشرط لتكون الصيغة فاقدة له ، وتكون الصيغة العارية عن العربية والماضوية صحيحة كما سيأتي تفصيله أنّ شاء الله ، ونبيّن هناك أنّ هذا هو الصحيح .وأمّا إذا قلنا باعتبار شيء في صحتها كالعربية والماضوية مثلاً ، فلو أوقعا العقد عارياً عن العربية أو الماضوية فحينئذ نسأل أنّ هذا شرط في لزوم الملك أو أنّه شرط في صحته ، فإن كان شرطاً في لزومه فلازم انتفائه انتفاء لزوم الملك حينئذ وأمّا أصله فلا ، فيكون الملك جائزاً لا محالة ، ففقدان الصيغة لمثل ذلك لا يوجب دخولها تحت المعاطاة أو البيع الفاسد بوجه ، وإنّما هو بيع حقيقي غاية الأمر أنّها تفيد الجواز لا اللزوم.وأمّا إذا كان ذلك شرطاً في صحّة الصيغة ، فلازم فقدان الصيغة له أنّ تكون بيعاً فاسداً لا يوجب جواز التصرف في العوضين ولا رفع الضمان ، ولا وجه لإدخاله تحت المعاطاة حينئذ ، وهذا من دون فرق بين ترتّب التقابض عليها وعدمه ، لأنّ القبض المبني على العقد اللفظي ليس إنشاء فعلياً للتمليك ، بل يكون من قبيل قبض المقامر وإقباضه مترتّباً على القمار من باب الوفاء بالعقد ، فلا يوجب جواز التصرف كبقية العقود الفاسدة ، ولا يقال ذلك في المعاطاة على القول بعدم إفادتها الملك ، لأنّ الاباحة في موردها ثبتت بدليل خارجي من سيرة أو إجماع ، ولم يثبت ذلك في المقام .نعم يستثنى من ذلك موردان على سبيل الاستثناء المنقطع :أحدهما : ما إذا قصدا بالقبض والاقباض إنشاء التمليك مستقلاً مع قطع النظر

عن العقد اللفظي السابق .وثانيهما : ما إذا أحرز كلّ من الطرفين رضا الآخر بتصرّفه في ملكه ، فإنّ التصرف حينئذ سائغ حلال ، ولا إشكال في ذلك أيضاً بوجه ، ولا يختص ذلك بالبيع لأنّ الأمر كذلك في جميع المقامات حتّى في مثل القمار ونحوه ، فإنّهما إذا تراضيا بتصرف كلّ في مال الآخر فلا محالة يصير التصرف في المال سائغاً ، إلّا أنّ هذا الجواز حينئذ جواز مالكي قائم باحراز رضاه ، فكلما أحرز رضاه فالتصرف حلال ، وأمّا إذا شكّ فيه فلا يسوغ التصرف في ماله ولو كان راضياً بذلك سابقاً كما أفاده الشيخ .إن قلت : في فرض الشكّ في بقاء الرضا فلماذا لا يجري استصحاب رضاه في صورة سبق العلم بالرضا . قلت : لأنّ الموضوع في حرمة التصرّفات متعدّد وكل تصرف من التصرّفات الطولية الواقعة في ملك الغير محكوم بالحرمة شرعاً على سبيل الانحلال ، فإذا أحرزنا رضاه بتصرف في زمان فترتفع الحرمة عنه لا محالة ويحكم بالجواز في خصوص ذلك التصرف ، فإذا أردنا بعده تصرفاً آخر فلابدّ من إحراز الرضا فيه أيضاً ، فإن أحرزناه بوجه فهو وإلّا فنحكم بحرمته ، ولا يكفي رضاه بالتصرف السابق في جواز هذا الفرد الآخر من التصرف إلّا إذا كان الرضا السابق رضا بالتصرّفات المتأخرة أيضاً.وقد ظهر ممّا ذكرنا بطلان قياس المقام بما إذا شكّ في رجوع المالك في المعاطاة ، حيث أنّه يستصحب عدم الرجوع ويترتّب عليه جواز التصرف ، وذلك لأنّ الاباحة في المعاطاة إباحة شرعية مغيّاة برجوع المالك ، فإذا شك في تحقّق الغاية استصحب عدمه .فما أفاده (قدّس سرّه ممّا لا غبار عليه ، هذا تمام الكلام في المعاطاة)

## شروط الصيغة### عدم اعتبار اللفظ في بیع الأخرسقدّم شيخنا الأنصاري مقدّمة في المقام وذكر فيها أموراً منها : أنّ الإجماع المدعى على اعتبار اللفظ في البيع بل في جميع العقود إنّما يختص بصورة التمكن من اللفظ ، وأمّا مع العجز عنه كما في الأخرس ففي فرض عدم القدرة على التوكيل لا إشكال ولا خلاف في عدم اعتبار اللفظ وقيام الاشارة مقامه ، وكذا مع القدرة على التوكيل ، لا لأصالة عدم الاشتراط ، لأنّ الاشتراط هو الأصل ، بل لفحوى ما ورد من أنّ طلاق الأخرس إشارته ، وتخصيصه بفرض العجز عن التوكيل تخصيص بالفرد النادر ، فتجزئ الاشارة من الأخرس مطلقاً .ومنها : أنّه لو قلنا بأنّ الأصل في المعاطاة هو اللزوم بعد القول بافادتها الملك فالقدر الخارج صورة القدرة على مباشرة اللفظ ، وأمّا غيرها فهو باق تحت الأصل فتلزم معاطاة الأخرس ولا يحتاج إلى الاشارة.### کفایة الکتابة مع العجز الاخرس عن الاشارةومنها : أنّ الظاهر كفاية الكتابة مع العجز عن الاشارة ، لفحوى ما ورد من النصّ على جوازها في الطلاق مع أنّ الظاهر عدم الخلاف فيه ، وأمّا مع القدرة على الاشارة فقد رجح بعض الاشارة ، ولعلّه لأنها أصرح ، وفي بعض روايات الطلاق ما يدل على العكس ، وإليه ذهب الحلّي هناك .ثمّ بعد ذلك (قدّس سرّه تكلّم في مواد الألفاظ وأنّها لابدّ وأن تكون على نحو الحقّيقة أو أنّه يكفي كونها مجازاً ، وفي هيئاتها الافرادية وأنها لابدّ وأن تكون ماضوية أو يكفي غير الماضي أيضاً ، وفي هيئاتها التركيبية وأنّه هل يشترط في الصيغة التوالي بين الايجاب والقبول أو لا يشترط فيها التوالي ، هذا .)وقبل الورود في بيان تحقيق الحال في مواد الألفاظ وهيئاتها الافرادية أو التركيبية نتكلّم في جهات :### مقتضی الاصل العملي عندالشک في شرطیة شیء أو المانعیتهالجهة الأولى : فيما يقتضيه الأصل العملي عند الشكّ في شرطية شيء أو

مانعيته مع فرض عدم وجود أصل لفظي رافع للشكّ .فنقول : إنّ مقتضى الأصل كما ذكره شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه⁽¹⁾هو الاشتراط وعدم ترتّب الأثر على الفاقد لما يحتمل شرطيته .)وربما يقال كما عن بعض محشّي الكتاب ⁽²أنّ الأصل هو البراءة ، فإن حديث الرفع يعم الأحكام الوضعية أيضاً ، وقد طبقه الإمام (عليه السلام) على نفي عن الصحّة الحلف المكره عليه ، فإذا ارتفعت شرطيته بالبراءة لا يبقى مجال لاستصحاب عدم ترتّب الأثر ، لأنّ الشكّ فيه مسبّب عن الشكّ في الشرطية ، والأصل الجاري في السبب حاكم على الأصل الجاري في المسبّب وإن كان الأوّل براءة والثاني استصحاباً ، فلا يتوهّم أنّ الاستصحاب مقدّم على البراءة ، فإنّ ذلك فيما إذا كانا في رتبة واحدة .)والصحيح ما عرفت من أنّ مقتضى الأصل في المقام كما ذكره شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه هو الاعتبار الجريان استصحاب عدم ترتّب الأثر في الفاقد ولا مجال للبراءة بوجه ، وهذا لا من جهة اختصاص البراءة بالأحكام التكليفية لأنها كما تجري فيها تجري في الأحكام الوضعية أيضاً ، بل من جهة أنّ هذه الأقسام من الأحكام الوضعية أي الشرطية والجزئية والمانعية غير قابلة للجعل نفياً وإثباتاً وذلك لما بيناه في محلّه من أنّ الشرطية والجزئية والمانعية أعم من أنّ تلحظ في متعلقات الأحكام ، بأن يكون شيء شرطاً للمأمور به أو جزءاً له أو مانعاً عنه ، أو أنّ تلحظ في موضوعاتها كما إذا كان شرطاً للحكم أو جزءاً منه أو مانعاً عنه ممّا لا تناله يد الجعل والتشريع إثباتاً ولا نفياً ، لأنها من الأمور الانتزاع-ي-ة ورفعها)

ووضعها إنّما هو بوضع منشأ انتزاعها ورفعه ، وقد ذكرنا غير مرّة أنّ الشرطية للمأمور به إنّما تنتزع عن الأمر بشيء متقيّداً بشيء آخر كما إذا أمر بالصلاة عن طهارة أو مستقبلاً فتنتزع منه شرطية الطهارة والقبلة للصلاة ، كما أنّ جزئية شيء للمأمور به تنتزع عن الأمر بالمركب منه ومن غيره كما إذا أمر بالمركب من القراءة والسورة والركوع وهكذا فننتزع منه أنّ السورة جزء لها ، كما أنّ معنى كون شيء شرطاً للحكم أو جزءاً له أخذ ذلك الشيء في موضوعه فينتزع من أخذ شيء في موضوع الحكم أنّه شر ط له سواء كان تكليفياً كالاستطاعة المأخوذة في موضوع وجوب الحج أو وضعيّاً كالتعدّد المأخوذ في موضوع طهارة المغسول.وعليه فلا مجال لجريان البراءة عن شرطية شيء للحكم ، لأنّها ممّا لا تناله يد الجعل إثباتاً أو نفياً ، ومرجع الشكّ فيها إلى الشكّ في أخذ ذلك في موضوع الملكية مثلاً وعدمه ، ومع الشك في الملكية يرجع إلى استصحاب عدمها وهو المعبّر عنه بأصالة الفساد فتحصّل أنّ الأصل العملي يقتضي اعتبار اللفظ وغيره ممّا نشك في اعتباره في المعاملات .### اختصاص اعتبار الشروط بالمتمکّنالجهة الثانية : إذا كان هناك عموم أو إطلاق يقتضي صحّة العقد أو لزومه وثبت الإجماع على اعتبار شرط في ذلك فالظاهر اختصاص اعتباره بصورة التمكن من إيجاد ذلك الشرط ، وأمّا مع العجز عنه فالاطلاق محكم للزوم الاقتصار على القدر المتيقّن في المخصص أو المقيد اللبّي ، وفي غيره يرجع إلى المطلق أو العام .وعليه فيكتفى في صحّة عقد الأخرس ولزومه بغير اللفظ من الاشارة أو الكتابة أو المعاطاة بعد كونها بيعاً وعقداً عرفاً ، سواء كان متمكناً من التوكيل أم لم يكن من دون حاجة إلى التمسّك بفحوى ما ورد في الطلاق أو غيره ، نعم تكون الفحوى مؤيّدة للعمومات والمطلقات ، ويلحق بالأخرس غيره ممن لا يقدر على الانشاء اللفظي لمرض أو اضطرار أو جهل كلّ من المتبايعين بلغة الآخر أو غير

ذلك ، فالعقود غير اللفظية من هؤلاء تكون لازمة من أوّل الأمر .### هل تتقدّم الاشارة علی الکتابة في الاخرس؟الجهة الثالثة : وقع الكلام في أنّ الاشارة تتقدّم على الكتابة في الأخرس ونظائره أو أنّ الأمر بالعكس، فربما يقال بتقدّم الاشارة على الكتابة من جهة أنّها أصرح من الكتابة ، لاحتمال أنّ تكون الكتابة لأجل التمرين ونحوه دون الاشارة .عن الحلي ⁽¹أنّ الكتابة متقدّمة على الاشارة لأنها أضبط لبقائها دون الاشارة كما لا يخفى .)وفيه : على تقدير تسليم الصغرى أنّه لا ينبغي الاعتماد على هذه الوجوه الاستحسانية في مسلك الشيعة لعدم دليل على الاعتبار ، وإلّا فلازمه أنّ تتقدّم الكتابة على القول أيضاً لأنها أضبط لبقائها دون القول .فالصحيح كما ذكرنا صحّة الانشاء بكلّ ما يكون مصداقاً له عرفاً سواء كان لفظاً أو كتابة أو إشارة أو تعاطياً من الطرفين أو إعطاء من طرف واحد أو غير ذلك من غير ترتيب بينها ، نعم في خصوص الطلاق يستفاد تقدّم الكتابة على الاشارة من النصّ ⁽²، ولكنه مختص بمورده ولا يتعدّى عنه . ولا وجه لما ذكره السيد في الحاشية ⁽³⁾من إمكان الخدشة فى دلالته على الترتيب وأنّه لبيان طرق الافادة وأنّ منها الكتابة ومنها غيرها من سائر الأفعال ، وذلك لأن ظهوره في الترتيب غير قابل للإنكار .)

هذا كله في اعتبار أصل اللفظ ، ويقع الكلام في خصوصياته .### بحث في موادّ الصيغة وهيآتهاوبعدما عرفت ذلك نتكلّم في موادّ الألفاظ وهيآتها التركيبية والافرادية .أمّا موادّها فقد ذكر شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه ⁽¹⁾أنّ المشهور اعتبار الصراحة فلا ينعقد بالكناية ، وربما بدله بعضهم باشتراط الحقّيقة فلا ينعقد بالمجاز وصرّح بعضهم بعدم الفرق بين المجاز القريب والبعيد ، ثمّ فسّر الصراحة والكناية ونقل أقوال الفقهاء .)والتحقيق أنّ مقتضى الاطلاقات كما عرفت سابقاً عدم اعتبار شيء في المعاملات إلّا صدق عناوينها عرفاً ، وعليه فلابدّ من ملاحظة أنّها في أي مورد صادقة عرفاً وفي أيها غير صادقة كذلك ، فنقول : أنّه إذا استعمل اللفظ في معناه الحقّيقي على نحو لا يحتمل إرادة غيره فلا ينبغي الإشكال في أنّه يوجب صدق عنوأنّه عليه من البيع والاجارة والنكاح وغيرها ، وهذا ممّا لا إشكال فيه ، كما أنّه إذا استعمل في معناه ولكن كان ظاهراً فيه لا نصاً كما في الأول ، وهذا كما إذا استعمل اللفظ في معناه الحقّيقي واحتمل إرادة المعنى المجازي أيضاً ، أو استعمل في المطلق واحتمل إرادة المقيد منه ، وفي هذه الصورة أيضاً يؤخذ بظاهره ويحكم بإرادة المعنى الحقّيقي والمطلق دون المجاز والمقيد ، وبه أيضاً يصدق عناوين المعاملات عرفاً وهذا كما إذا استعمل البيع في معناه الحقّيقي واحتمل إرادة الاجارة منه مجازاً ، أو استعمل النكاح في الدوام واحتمل إرادة الانقطاعي منه - وهو المقيّد في مقابل

المطلق ، لأنّ الدوام مطلق في مقام التلفّظ والاثبات والانقطاعي مقيّد بذكر الأجل ونحوه - فيؤخذ بالبيع والنكاح الدائمي لصدق عنوانهما عرفاً ، لصحّة أنّ يقال أنّه باع داره أو تزوّج دائماً ، وهذا ظاهر .وأمّا استعمال الألفاظ الكنائية وهي كما عرّفها التفتازاني ⁽¹على ما هو ببالي عبارة عن استعمال لفظ في معناه الحقّيقي بداعي تفهيم معنى آخر ملازم معه ، وبعبارة أخرى كان المقصود بالأصالة هو المعنى الثاني دون الأوّل الذي استعمل فيه لفظ حقيقة ، وهذا في مقابل المجاز لأنّ المجاز هو استعمال اللفظ في غير معناه الحقّيقي ، فإن كان اللفظ المستعمل على وجه الكناية ظاهراً في المكني عنه عرفاً ، فلا مانع أيضاً من استعمالها في العقود وإنشائها بها ، سواء كان المكنّي عنه أعم من المستعمل فيه أم مساوياً ، لصدق عناوين المعاملات معها ، وهذا كما إذا قال : نقلت مالي إليك بكذا فإنّه لازم مساوٍ للبيع ، لأنّه عبارة عن تبديل مال بمال ، وإن كان هذا المثال قابلاً للمناقشة فيه .)وأمّا الألفاظ المجازية فكذلك لا إشكال في وقوع العقد بها فيما إذا كان اللفظ ظاهراً في المعنى المجازي عرفاً ولو بواسطة القرينة بحيث لا يعد من الأغلاط كانت القرينة مقالية أو حالية وكان المجاز قريباً أو بعيداً ، لصدق العناوين المعاملية معه ، وقد عرفت أنّه لا نحتاج في صحّة العقود إلى أزيد من صدق عناوين البيع والنكاح ونحوهما .ويظهر من الشيخ (قدّس سرّه التفصيل بين ما إذا كانت القرينة على إرادة المعنى المجازي مقالية فيجوز إنشاء العقد بها وبين ما إذا كانت حالية فلا يجوز بدعوى أنّه مقتضى ما بني عليه من عدم العبرة بغير الألفاظ في إنشاء العقود الثابت بالإجماع .)

وفيه : أنّه لم يبن في مورد على اعتبار اللفظ في القرينة ولم يقم إجماع عليه فإنّ ما بني عليه بالإجماع إنّما كان اعتبار اللفظ في أصل إنشاء العقد لا في القرينة .نعم لا يصحّ الانشاء بالمجاز فيما إذا لم يكن صحيحاً عرفاً وعده أهل العرف من الأغلاط ولو مع نصب القرينة على المراد ومعلوميته ، وهذا كما إذا قال : أكلت الدار وأراد منه البيع مجازاً ونصب عليه القرينة أيضاً على نحو علمنا بالمراد ، فإنّ العرف يراه من الأغلاط ولا يصدق عليه البيع عرفاً ، فلذا لا يشمله العمومات والاطلاقات . وكذا إذا قال : بعت داري وأراد منه الاجارة أو الصلح ، أو قال : بعت المرأة الفلانية وأراد منه النكاح بحيث عدّ من الأغلاط عرفاً ولو مع معلومية المراد بواسطة القرائن الموجودة ، فإنّه لا يصدق عليه النكاح ولا البيع عرفاً ، ولعلّه المراد بالمجاز البعيد في كلمات الفقهاء.وأعجب من ذلك التفصيل للشيخ تفصيله في الانشاء بالمشترك اللفظي أو المعنوي بين ما إذا كانت القرينة المعيّنة حالية أو لفظية سابقة على العقد فلا يصحّ إنشاء العقد به وبين ما إذا كانت لفظية متصلة بالعقد ، وقد ظهر فساده بما ذكرنا .فالمتحصّل من جميع ذلك : أنّ كلّ لفظ يكون ظاهراً في معناه عند الع--رف بحيث يكون مصداقاً للعقد المقصود يصحّ الانشاء به ، سواء كان صريحاً أو كناية حقيقة أو مجازاً قريباً أو بعيداً ، لفظية كانت القرينة أو عقلية ، وقد خرج عن ذلك موردان: أحدهما بالتخصيص ، والآخر بالتخصص ، والأول هو الطلاق حيث ورد فيه أنّه لابدّ من أنّ يقع بلفظة طالق دون غيرها . والثاني ما إذا أوقعه بلفظ غ--ير ظاهر فيه عند العرف وعدّ عندهم من الأغلاط وإن نصب القرينة على مراده أيضاً كما إذا قال : أكلت الدار بكذا وأراد منه البيع مجازاً وعلمنا خارجاً أنّ المراد بالأكل هو البيع ، إلّا أنّه لما كان من الأغلاط عند العرف لم يصدق عليه البيع عندهم

ولأجل عدم كونه مصداقاً للبيع لا تشمله العمومات فلذا يقع باطلاً ، وبعبارة أخرى : أنّه لابدّ في المعاملات من أن يكون فيها شيء مبرز للاعتبار النفساني لا محالة ، إذ لا يصدق شيء من العناوين المعاملية على مجرد الاعتبار النفساني الخالي عن المبرز ، ومثل قوله : أكلت الدار لا يكون مبرزاً للاعتبار البيعي عند العرف فلذا يعدونه من الأغلاط ولا يقع البيع به بوجه. هذا كله بحسب الكبرى ، ويقع الكلام في تشخيص بعض الصغريات .وقد تعرّض شيخنا الأنصاري ⁽¹لجملة من ألفاظ الايجاب والقبول ، أمّا ألفاظ الايجاب :)### صيغ الإيجابمنها : لفظة بعت ، فإنّها يصحّ أن تقع إيجاباً في البيع بلا إشكال ، بل إيجاب البيع يقع بها كثيراً ، وهى وإن كانت من الأضداد وتشمل الشراء أيضاً إلّا أنّ كثرة استعمالها في البيع توجب انصرافها إليه .ومنها : لفظ الشراء ⁽²فإنّه أيضاً يصحّ أنّ يوقع به إيجاب البيع ، بل قد أدعي أنّه لم يستعمل في القرآن إلّا في خصوص البيع ، وهو ، وهو كذلك ، وعليه فلا ينبغي الإشكال في صحّة وقوعه إيجاباً .)ولكنّه ربما يستشكل في ذلك بقلّة استعماله في البيع عرفاً وخلو كلام القدماء

عن الإيجاب به . ويندفع ذلك بأنّ استعماله في البيع في الكتاب الذي هو من أفصح الكلمات وقائله من أفصح الفصحاء يكفي في صحّة وقوعه إيجاباً بعد مساعدة اللغة على ذلك ، فإنّ الشراء لغة أعم من البيع والاشتراء .ومنها : ملّكتك وهو أيضاً يقع إيجاباً في البيع ، وهو بمعنى تمليك الغير الجامع بين التمليك بلا عوض والتمليك بالعوض، فإن ذكر على نحو الاطلاق ومجرّداً عن ذكر عوضه يكون ظاهراً في التمليك المجاني الذي هو بمعنى الهبة ، كما أنّه إذا ذك--ر م-ع العوض يكون ظاهراً في البيع فإنّه كما عرفت بمعنى مبادلة مال بمال وتمليك بالعوض فالتمليك المطلق نظير الحيوان الجامع بين الإنسان وغيره ، والبيع بمنزلة الإنسان الذي هو بمعنى الحيوان الناطق ، لأنّ البيع بمعنى التمليك بالعوض فلفظة البيع كلفظة الإنسان عبارة عن التمليك مع العوض أو الحيوان مع النطق على نحو الإجمال . وتفصيلهما أي تفصيل البيع والإنسان هو التمليك بالعوض والحيوان الناطق .وكيف كان ، فلا إشكال في صحّة وقوعه إيجاباً في البيع ، فإذا قال : ملّكتك بعوض كذا وأراد منه الهبة المعوّضة أو الصلح فيبتني صحّتها على صحّة إنشاء عقد بلفظ غيره ، فإنّ التمليك بالعوض بمعنى البيع واستعماله وإرادة الهبة المعوّضة أو الصلح إنّما يصحّ إذا قلنا بصحّة إنشاء العقد إذا وقع بلفظ عقد آخر ، هذا.وقد فهم بعض المحشّين ⁽¹من عبارة الكتاب أنّه إذا قال : ملكتك - مجرّداً عن ذكر العوض - وأراد منه الهبة المعوّضة فهو الذي يبتني صحته على صحّة إنشاء عقد بلفظ آخر ، فأورد عليه بأنّ الهبة المعوّضة والهبة غير المعوّضة حقيقة واحدة وهو التمليك المجاني ، وإنّما الاختلاف بينهما في الاقتران بشرط وعدمه ، وإذا كانا حقيقة واحدة فإذا صح إنشاء الهبة غير المعوّضة بلفظ ملكت صح إنشاء المعوّضة به أيضاً)

فلا معنى لجعل خصوص الثاني مبنيّاً على صحّة إنشاء عقد بلفظ غيره .ولكنّك عرفت أنّ مراد الشيخ هو ما إذا أطلق التمليك بالعوض وأريد به الهبة المعوّضة ، لا التمليك المجرّد عن ذكر العوض ، وهو كما أفاده من باب إيقاع عقد بلفظ عقد آخر ، لأنّ التمليك بالعوض من ألفاظ البيع ، فانشاء الهبة به يكون من إنشاء عقد بلفظ غيره . وكذا الحال إذا أريد به الصلح فإنّه بمفهومه العام وإن كان يشمل جميع المعاملات إلّا أنّه بالمعنى المصطلح أمر آخر وراء الب-ي-ع ف-انشاؤه بالتمليك بالعوض الذي هو البيع يبتني على صحّة عقد بلفظ عقد آخر .ومنها : الاشتراء ويصح إيجاب البيع به ، والإشكال المتقدم في شريت يجري في المقام أيضاً بل المقام أولى بالإشكال منه ، فإنّ الاشتراء لم يستعمل في القرآن في البيع إلّا في مورد واحد على ما ذكره بعض المفسّرين كما سيأتي ، وهذا بخلاف شريت فإنّه كما عرفت لم يستعمل في الكتاب إلّا في خصوص البيع ، هذا .ولكن الصحيح أنّه لا مانع من وقوعه إيجاباً للبيع بعد تصريح أهل اللغة كالقاموس ⁽¹بأن معنى الاشتراء عبارة عن أخذ شيء وترك شيء آخر ، وعدم استعماله في كلمات العرف والأصحاب أو الكتاب لا يكون مانعاً عن صحته ، نعم لم يستعمل في الكلمات المتداولة بل ولا في الكتاب المجيد في البيع إلّا في قوله تعالى : (بِئْسَمَا اشْتَرَوْا بِهِ أَنفُسَهُمْ أنّ يَكْفُرُوا بِمَا أَنزَلَ اللهُ بَغْياً) ⁽²⁾ع-لى م-ا ذك-ره ب-ع-ض المفسّرين ، فإنّهم فسّروا الاشتراء بالبيع ، أي بئسما باعوا به أنفسهم ، إذ لا معنى لشراء الإنسان نفسه إلّا أنّ الصحيح إمكان إبقائه على ظاهره من الشراء المتعارف ، بأن يكون)

المعنى شراء بعضهم نفس البعض الآخر على ما هو ظاهر إضافة الجمع إلى الجمع ، كما في قوله تعالى (فَاقْتُلُوا أَنفُسَكُمْ ⁽¹⁾إذ ليس المراد منه أنّ يقتل كل منهم نفسه ، بل المراد قتل بعضهم بعضاً .)فالظاهر من الآية الواردة في ذمّ علماء اليهود وعوامهم على ما يستفاد من مقارناتها أنّه بئس ما اشترى العوام به نفس علمائهم ، فإنّ العلماء باعوا أنفسهم من العوام تحفّظاً على مقامهم وجاههم ، وبئس ما اشترى به العلماء نفس عوامهم ، فإنّهم باعوا أنفسهم من العلماء خوفاً أو طمعاً . وقد فسّره بعض المفسّرين أيضاً بالشراء المتعارف ، إلّا أنّه وجهه بتوجيه غير مرضي .وكيف كان لم نجد استعمال الاشتراء بمعنى البيع في شيء من الآيات حتّى الآية المزبورة ، لكن مع ذلك يصحّ إيجاب البيع به ، لما عرفت من جوازه بكل لفظ يكون مصداقاً للبيع عرفاً .وربما نوقش⁽²في صحّة ذلك بأنّ الاشتراء من باب الافتعال وهو ظاهر في المطاوعة وهي قبول فعل الغير ، فكيف يصحّ استعماله في الايجاب .)وفيه : أنّ الافتعال وإن كان للقبول إلّا أنّه ليس لخصوص مطاوعة فعل الغير بل يصحّ إطلاقه في مورد قبول الطبيعة أعني فعل نفسه كما في الاكتساب والابتداع إذ لا يراد به قبول كسب الغير أو إبداع الغير ، بل المراد به قبول طبيعي الكسب والابداع .والحاصل أنّه يجوز إيجاب البيع بكلّ من هذه الألفاظ بل وبغيرها ممّا يكون مصداقاً للبيع عرفاً كلفظ نقلت وشبهه

ثمّ إنّ في الاشتراء إشكإلّا آخر وهو أنّه إذا بنينا على صحّة وقوعه إيجاباً في المعاملة فكيف يتميّز البائع عن المشتري في البيع ، لأنّه كما صح أنّ يقع إيجاباً كذلك يصحّ أنّ يقع قبولاً ، فبأي شيء يتميّز البائع عن المشتري ، هذا .ولا يخفى أنّه بناءً على عدم جواز تقديم القبول على الايجاب فلا ينبغي الإشكال في أنّ المتقدّم منهما موجب والمتأخّر مشترٍ فتميّز أحدهما عن الآخر ظاهر ولا سترة عليه ، وأمّا بناءً على جواز تقديم القبول على الايجاب فلابدّ من الاعتماد في تميز أحدهما عن الآخر على القرائن الحالية أو المقالية ، هذا.وقد أورد شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه ⁽¹⁾على الاعتماد على القرائن الحالية كغلبة تقدّم الايجاب على القبول بناءً على جواز تقديم القبول على الايجاب : بأنّ الإجماع على اعتبار اللفظ في العقود يقتضي عدم صحّة الاتّكال على القرائن غير اللفظية ، ثمّ أجاب عنه بأنّ الإجماع إنّما قام على اعتبار اللفظ في العقود لا في تميز البائع عن المشتري ، هذا .)وقد ذكرنا نحن أنّه لا أساس لهذا الإجماع رأساً ، ولو كان فإنّما هو في اعتبار اللفظ في أصل الانشاء وأمّا في تشخيص المراد فلا إجماع على اعتبار اللفظ فيه ولعلّه واضح . هذا تمام الكلام في ألفاظ الايجاب .فالمتحصّل : أنّ كلّ لفظ ظاهر في العقد عند العرف على نحو لا يعدّ من الأغلاط عندهم لا مانع من وقوعه إيجاباً .### صيغ القبولوأمّا ألفاظ القبول ، فلا إشكال في وقوعه بلفظ قبلتُ ورضيت واشتريت

وشريت وابتعت وتملّكت وملكت بالتخفيف ، وهل يصحّ بلفظ بعت أو ملكت بالتشديد ؟ الظاهر صحّة ذلك ، لأنّ البيع والتمليك بالعوض يعمان البيع والشراء بحسب اللغة ، وغاية ما هناك أنّ يكون من إنشاء القبول بالألفاظ المجازية ، بل لو قلنا بأنّ البيع مشترك بين البيع والشراء يكون إنشاء القبول به من الانشاء باللفظ المشترك ، وكلاهما صحيح كما عرفت .بل يمكن أنّ يقال بكفاية الايجاب من الطرفين في صحّة العقد ولو لم يكن في البين قبول أصلاً كما إذا أنشأ كلّ منهما تبديل عين ماله بشخص مال الآخر مقارناً فقال أحدهما بعت داري ببستانك ، وقال الآخر بعت بستاني بدارك صح ذلك لصدق عنوان العقد والتجارة عن تراض ، فإنّ العقد عبارة عن الالتزامين المربوط أحدهما بالآخر ، وهو متحقّق في الفرض ، كما أنّ التجارة عن تراض لم يؤخذ فيها القبول . نعم لا يصدق عنوان البيع والشراء على ذلك ، فلا يترتّب عليه أحكام البيع والشراء . وقد ذكرنا سابقاً ⁽¹أنّه إذا قصد كل من المتعاملين خصوصية مال الآخر فلا يكون بيعاً ولا يترتّب عليه أحكام البيع ، والمقام من هذا القبيل .)وهل ينعقد القبول بلفظ أنفذت أو أمضيت أو أجزت وشبهها ؟ ذكر شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه ⁽²⁾أنّ فيه وجهين ولم يعيّن أحدهما . وعن بعض مشايخنا المحقّقين ⁽³⁾أنّ الانفاذ والامضاء ونحوهما إنّما تلحق العقد التام مع قطع النظر عن الامضاء كعقد الفضولي والمكره ، والايجاب وحده مع قطع النظر عن الامضاء ليس عقداً تاماً .)

وفيه : أنّه لا مانع من إبراز القبول بكل لفظ كاشف عنه عرفاً ، فيتحقّق العقد بنفس الامضاء .### تعيين الموجب والقابلثمّ إنّ شيخنا الأنصاري ⁽¹تعرّض لصورة الاختلاف في تعيين الموجب والقابل وخص ذلك بما إذا أوقعا العقد بالألفاظ المشتركة بين الايجاب والقبول فاختلفا في تعيين الموجب والقابل منهما فادّعى كلّ واحد منهما أنّه موجب أو قابل بناءً على جواز تقديم القبول ، وأمّا بناءً على عدم جوازه فالمتقدم منهما وإن كان موجباً إلّا أنهما اختلفا في المتقدم وأن أيهما متقدّم ، هذا .)ولكنّك خبير بأنّ هذا النزاع لا يختص بما إذا أوقعا العقد بالألفاظ المشتركة بين الايجاب والقبول ، إذ لو فرضنا أنّها أوقعاه بغير الألفاظ المشتركة أيضاً يصحّ النزاع في أنّ أيهما موجب وأيهما قابل وأنّ المتلفّظ باللفظ المخصوص بالايجاب أيهما ولعل الشيخ ذكره مثالاً لا أنّه من جهة الاختصاص .وكيف كان ، فقد ذكر شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه أنّه لا يبعد التحالف حينئذ وعدم ترتيب شيء من الآثار المختصة بكلّ من البيع والاشتراء على شيء منها هذا .)ولا يخفى أنّه لا أثر مهمّ يختصّ بخصوص البائع أو المشتري ليقع الاختلاف في تعيين المشتري أو البائع وتميّزه عن غيره ، لأن قاعدة «كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه ⁽²غير مختصة بالبائع وتجري في المشتري أيضاً للإجماع ، أو لأنّ)

المراد بالمبيع أعمّ من المثمن والثمن فلا يبقى أثر يختصّ بهما أبداً إلّا خيار الحيوان لأنّه يختص بخصوص المشتري لقوله (عليه السلام « صاحب الحيوان المشتري بالخيار ثلاثة أيّام » ⁽¹⁾ونزاعهما في تعيين البائع والمشتري يرجع إلى الاختلاف في أنّ البيع خياري أو لازم ، لأنّ من انتقل إليه الحيوان بادعائه أنّه مشتر يدعي أنّ البيع جائز وله الخيار ، فيكون مدعياً لمخالفة قوله الأصل، ومن يدعي أنّ صاحب الحيوان هو البائع ولا خيار في البين يكون منكراً لموافقة قوله للأصل ، فلا وجه لاحتمال الحكم بالتحالف في المقام ، لأنّه عليه يكون أحدهما مدعياً والآخر منكراً ، فلابدّ من إعمال قواعد المدعي والمنكر ، ولا يجري الحكم بالتحالف لاختصاصه بما إذا كان كلّ واحد منهما مدعياً من من جهة ومنكراً من جهة أخرى ، والمقام ليس من هذا القبيل .)ولعلّ الوجه فيما أفاده شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه في المقام من أنّه لا يبعد الحكم بالتحالف هو ما عنونوه في باب القضاء من أنّ المناط في تعيين المدعي والمنكر هو الدلالة المطابقية أو الأعم منها ومن الدلالة الالتزامية .)فإن قلنا بأنّ المناط أعم من المطابقية والالتزامية ، فمدّعي اللزوم في المقام يكون منكراً بالدلالة الالتزامية لما ادعاه خصمه من الخيار فيكون أحدهما مدّعياً والآخر منكراً ولا يبقى للتحالف مجال .وأمّا إذا قلنا بأنّ المناط إنّما هو الدلالة المطابقية فكل واحد منهما يكون مدّعياً لأنّ أحدهما يدّعي الخيار والآخر يدعي اللزوم ، والحكم فيه هو التحالف . ولعلّ شيخنا الأنصاري لم يكن جازماً بأحد الطرفين في باب القضاء وكان مائلاً إلى الاحتمال الثاني من الاحتمالين أعني الاعتبار بخصوص الدلالة المطابقية ، فلذا ذكر أنّه لا يبعد الحكم بالتحالف فلا تغفل .

### الكلام في اعتبار العربية وعدمهكلامنا في المقام يقع في مسائل أربع :المسألة الأولى : وقع الخلاف في اعتبار العربية في العقود ، واستدلّ لأصل اشتراط العربية بوجوه :الأوّل : التأسّي لأنّ النبي (صلّى اللّه عليه وآله كان يتكلّم بالعربية في عقوده وإيقاعاته ، ومقتضى التأسّي به (صلّى اللّه عليه وآله) أن يعتبر العربية في جميع العقود والايقاعات .)الثاني : الأولوية ، لأنّا إذا بنينا على عدم صحّة العقد العربي غير الماضي فلابدّ من أن نلتزم بعدم صحّة العقد غير العربي بطريق أولى .الثالث : أنّ العقد إنّما يصدق على العربي فما لا يكون عربيّاً لا يصدق عليه العقد عرفاً فلا محالة يقع باطلاً.والجواب عن الوجه الأوّل : أنّه لا دليل على وجوب التأسّي بالنبي (صلّى اللّه عليه وآله بل ولا على استحبابه في غير الأحكام ، وإلّا فلازم ذلك أنّ يقال بحرمة التكلّم بغير العربي في المحاورات العرفية عند التمكّن من العربي ، لأنّ النبي (صلّى اللّه عليه وآله) كان يتكلّم في جميع محاوراته بالعربية ، وهذا ممّا لا يمكن الالتزام به ، لأنّه (صلّى اللّه عليه وآله) إنّما كان يتكلّم بالعربي لكونه عربياً لا من جهة وجوبه ولزومه هذا كله مضافاً إلى أنّ التأسي على تقدير وجوبه حك-م تكليفي ي-وجب مخالفته استحقاق العقاب وهو لا ربط له بالمقام ، لأنّ الكلام في وجوبه الوضعي واشتراطه في العقود وعدمه وهو أجنبي عن الحكم التكليفي.)وأمّا الجواب عن الوجه الثاني : فهو أنّه لا معنى للأولوية في المقام ، لأن فساد العقد العربي غير الماضي إنّما هو من جهة عدم كونه ماضياً لا من جهة أنّه ليس عربياً ، ولازم ذلك صحّة التعدّي إلى العقد الفارسي غير الماضي ويقال أنّه أيضاً

فاسد بطريق أولى ، وأمّا التعدّي إلى الفارسي الماضي فهو ممّا لا محصّل له بوجه ، إذ ما معنى أنّ يقال أنّ الفارسي الماضي باطل بطريق أولى من جهة بطلان العربي غير الماضي ، ولعلّه ظاهر .وأمّا الجواب عن الوجه الثالث : فهو أنّ العقد لا يتوقف صدقه على أنّ يكون عربياً وإلّا فلازمه أنّ لا يكون في العالم عقد ولا إيقاع إذا لم يكن في العالم عربي وهو كما ترى .والتحقيق أنّه إذا فرضنا عدم تمامية العمومات والاطلاقات الواردة في أبواب العقود والايقاعات وكان الدليل على صحّة العقود هو الإجماع فلابدّ من اعتبار العربية في العقود من باب أنّ العربي هو المقدار المتيقّن في العقود والايقاعات ، إذ مع عدم كونه عربياً نشكّ في صحته ونحتمل الفساد ، ومع الشكّ في الصحّة والفساد أصالة الفساد محكمة ، لأنّ المفروض أنّه لا إطلاق ولا عموم في البين يقتضي صحّة العقد الفاقد للعربية ، وكيف كان فأخذ العربية في صحّة العقود حينئذ إنّما هو من جهة الاحتياط والأخذ بالمقدار المتيقّن لا من جهة دلالة الدليل على اعتبارها وذلك ظاهر.وأمّا مع تمامية المطلقات والعمومات كقوله تعالى (أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ ⁽¹⁾و( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽²⁾و (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ ) ⁽³⁾فلا مجال للشكّ في الفاقد للعربية بوجه ، فإنّ مقتضى الاطلاق عدم اعتبار العربية أبداً ، وأن العربي وغير العربي كلاهما صحيحان إلّا فيما قام الدليل على اشتراط العربية فيه بالخصوص كالطلاق .)

وأمّا في غيره فلا وجه لاعتبارها ، نعم الاحتياط الشديد في النكاح يقتضي اعتبار العربية فيه ، لكثرة اهتمام الشارع به .المسألة الثانية : إذا قلنا باعتبار العربية في العقود والايقاعات ، فهل اللازم أن يكون جميع ألفاظ العقد من أوّلها إلى آخرها عربية أو أنّ اللازم هو العربية في خصوص إنشاء العقود والايقاعات ، وأمّا غيره كألفاظ الثمن والمثمن أو الشروط المذكورة فيهما فلا مانع من ذكرها بغير العربية أيضاً ، فإذا قال بعت اين دار را بده درهم ، فلا محالة يقع البيع صحيحاً ؟إذا قطعنا النظر عن الاطلاقات الواردة في العقود والايقاعات فلا محيص عن اعتبار العربية في جميع أجزاء العقد من أوّلها إلى آخرها ، للشك في صحّة مثل بعت إين دار را بده درهم ، ومع الشك في ذلك فأصالة الفساد تقتضي الفساد كما هو واضح وفاقاً لشيخنا الأنصاري (قدّس سرّه ⁽¹⁾في المقام حيث قال : الأقوى ه-و الأوّل ، يعني اعتبار العربية في جميع أجزاء العقد .)نعم مع النظر إلى المطلقات كقوله تعالى (أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ و (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ وأَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽²⁾لا يعتبر العربية في العقود أصلاً ، فضلاً عن اعتبارها في جميع أجزاء العقد ، إلّا أنّ مفروض كلام شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) إنّما هو عدم الاطلاق والعموم فراجع ، هذا كله فيما إذا كان ذكر الثمن والمثمن وغيرهما من متعلقات البيع أو غيره من العقود معتبراً .)وأمّا إذا قلنا بعدم اعتبار ذكرها في ايجاب البيع كعدم اعتبار ذكرها في القبول قطعاً لأنّه لا يجب عليه أنّ يقول قبلت الدار بكذا ، فلا ينبغي الإشكال في عدم

اعتبار العربية فيها مطلقاً - كان هناك إطلاق أم لم يكن - لأن غاية ما هناك أنّ يكون ذكر الثمن والمثمن بغير العربي لغواً حينئذ ، وأمّا كونه مبطلاً للبيع فهو ممّا لا يحتمل بوجهالمسألة الثالثة : هل يشترط في صحّة العقود أنّ يكون العاقد عالماً بوضع اللفظ وبمعناه تفصيلاً ، بأن يعلم أنّ معنى البيع ماذا ومعنى التاء في بعت أي شيء وأنّه للاسناد إلى نفسه ، والبيع يستفاد من مادة بعت ، أو أنّه لا يشترط ذلك في صحتها بل إذا علم إجمالاً بأنّ معنى مجموع هذا الكلام هو بيع الدار بكذا وإن لم يعلم أنّ أيّها استفيد من أيّ لفظ من الألفاظ ، واحتمل أنّ يكون التاء بمعنى البيع والبيع بمعنى الاسناد يكفي ذلك في صحته ؟لا ينبغي الإشكال في أنّه إذا لم يعلم معنى اللفظ بخصوصه لا يكون استعماله اللفظ جارياً على قانون الوضع ، لأنّ معنى الاستعمال كذلك كما ذكرناه في الأصول عبارة عن استعمال اللفظ بقصد تفهيم معناه ، ومع الجهل بالمعنى كيف يقصد تفهيمه للمخاطب ، إلّا أنّ الاستعمال كذلك لا يشترط في صحّة العقود ، وإنّما المعتبر في صحتها أنّ يكون هناك شيء مبرز للاعتبار النفساني ، ولا ينبغي الإشكال في أنّه بتكلّمه بلفظة بعث يبرز اعتباره وإن لم يعلم بأن معنى البيع بخصوصه ماذا ومعنى التاء بخصوصه أيّ شيء ، وذلك لأنّ المفروض أنّه يعلم بأن مجموع هذه الكلمة بمعنى كذا وإن لم يعلم أنّ أيها استفيد من أي لفظ ، فيعلم أنّه باستعماله ذلك باع داره فيكون استعماله مبرزاً لاعتباره النفساني لا محالة ، وهذا كما إذا علم إجمالاً بأن جثني بالماء إنّما يقال عند العرب فيما إذا كان عطشاناً وطالباً للماء وإن لم يعلم أنّ معنى جئني أي شيء ومعنى الماء أي شيء فإنّه إذا عطش وقال : جئني بالماء فلا محالة بالماء فلا محالة يبرز مقصوده بذلك خارجاً وإن لم يعلم بمعاني الكلام تفصيلاً وذلك ظاهر .ثمّ إنّ هذه المسألة والمسألة التي تأتي بعدها غير مختصتين بما إذا اشترطنا

العربية في العقود على ما يظهر من كلام شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه بل تأتيان على القول بصحّة العقد غير العربي أيضاً، وأنّه إذا قال : فروختم بكذا ، لابدّ أنّ يعلم أنّ البيع استفيد من مادة فروختم وأنّ الاسناد استفيد من لفظة ميم ، أو أنّه إذا علم إجمالاً بأن فروختم بمعنى بعت وإن لم يعلم أنّ أيها استفيد من أي لفظ ، كان كافياً .)المسألة الرابعة : هل يعتبر عدم اللحن في العقود أو لا ، فإذا قال : بعت بالفتح أو فروختم بكسر الفاء كان صحيحاً ؟إذا قطعنا النظر عن الاطلاقات الواردة في العقود والايقاعات فلا محيص عن اعتبار عدم اللحن للشكّ في صحّة الملحون ، ومع الشكّ فأصالة الفساد تقتضي الفساد ، ولم يعلم وجه ما ذكره السيّد في حاشيته ⁽¹معلّقاً على قول شيخنا الأنصاري « الأقوى ذلك « من أنّ المتعيّن خلافه ، وذلك لأن مفروض كلام الشيخ إنّما هو مع عدم الاطلاق والعموم ، وقد عرفت أنّ الصحيح حينئذ هو ما أفاده (قدّس سرّه) لاحتمال الفساد مع اللحن ومعه يرجع إلى أصالة الفساد . ن-ع-م بالنظر إلى المطلقات لا يعتبر عدم اللحن لشمولها للملحون أيضاً .)والتحقيق أن يقال : أنّ اللحن من حيث المادة أو الهيئة تارةً يكون نوعياً ودارجاً عند العرف وظاهراً في المعنى عندهم ، وهذا ممّا لا إشكال في صحته وجواز الاكتفاء به في العقود ، لأنّه مبرز للاعتبار النفساني عندهم ، فإذا قال : جوزتك عوض زوجتك يقع صحيحاً لا محالة ومبرزاً للاعتبار وهو كافٍ في صحّة العق-ود وإن كان غلطاً بحسب اللغة .وأخرى يكون اللحن شخصياً ولا يكون متعارفاً عند العرف بوجه بل يعده العرف من الأغلاط ولا يراه مبرزاً للاعتبار كما إذا قال : بغت عوض بعت ، أو قال :

فخست عوض فسخت ، فلا محالة يقع باطلاً ، لأنّ العرف لا يرى مثله كاشفاً عن الاعتبار بوجه ، وهذه المسألة أيضاً غير مختصة بما إذا اشترطنا العربية في العقود كما أشرنا إليه آنفاً .### الكلام في اعتبار الماضوية في العقود وعدمهالمشهور اشتراط الماضوية في العقود وعدم وقوعها بالمضارع والأمر ، ب--ل حكي الإجماع على ذلك واستدلّ عليه : بأنّ الماضي صريح في الانشاء وأمّا المضارع فهو أشبه بالوعد والأمر بالاستدعاء فليسا ظاهرين في إنشاء التمليك كالماضي . وبأن المتعارف في باب العقود والايقاعات إنّما هو الماضي دون المضارع والأمر والعمومات الواردة فيهما ناظرة إلى إمضاء العقود والايقاعات المتعارفة ، هذا .ثمّ أشار شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه ⁽¹⁾إلى الروايات الدالّة على صحّة الايجاب بلفظ المضارع وقوّى صحّة العقود بغير الماضي فيما إذا كان صريحاً في الانشاء على وجه لا يحتاج إلى القرينة ثمّ أمر بالتأمل ، هذا .)ولا يخفى عليك ضعف ما استدلّ به على اعتبار الماضوية في العقود ، أمّا الثاني فلأن إنشاء العقد بلفظ المضارع والأمر أيضاً متعارف عندهم ، فيقول أحدهما للآخر أبيعك هذا بدرهم ويقول الآخر قبلت ، وهذا واقع في الفارسية والعربية كثيراً وليس أمراً خارجاً عن المتعارف بين الناس ، كما يقولون في الهبة خذ هذا المال وهو أمر ، فإذا صحّ استعمال الأمر في الهبة فيصحّ استعماله في البيع لا محالة ، لما مرّ من أنّ الهبة والبيع مشتركان في اشتمالها على التمليك ، غاية ما هناك أنّ الهبة تمليك مجاني والبيع تمليك في مقابل مال . هذا مضافاً إلى أنّه لا اعتبار بالتعارف بعد كون الصيغة

مبرزة للاعتبار النفساني عرفاً وتحقّق مصداق العقد خارجاً .وعليه فلا مانع من إنشاء التمليك بالمضارع والأمر بوجه فيما إذا كانا ظاهرين في الانشاء . نعم البحث في أنهما ظاهران فيه أو غير ظاهرين بحث آخر لا ربط له بالمقام ، فإنّ الكلام بعد الفراغ عن ظهورهما في ذلك كما هو ظاهر وقد عرفت أنهما ظاهران في الانشاء عند العرف إلّا في بعض الموارد والمقامات كما إذا أمرنا الدلال في الطريق ببيع شيء من أشيائنا بأن قال : بع عباءك بكذا ، فإنّه غير ظاهر في الانشاء كما هو واضح .وأمّا الاستدلال للأوّل من عدم صراحة المضارع والأمر في الانشاء ففيه : أنّ الصراحة من حيث الهيئة غير معتبرة قطعاً ، إذ ليس في هيئات ألفاظ العقود ما تكون متمحضة في الانشاء حتّى هيئة الماضي، فإنّها تستعمل في الاخبار كثيراً ومنه يعلم فساد تقييد جواز الانشاء بالمضارع بفرض صراحته في الانشاء .بقي هناك أمر لم يتعرّض له شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه وهو أنّ العقود هل يصحّ إنشاؤها بالجمل الاسمية كقوله : هذا لك ، أو يشترط أنّ يكون الانشاء بالجمل الفعلية دائماً ؟)الظاهر عدم اعتبار الفعلية ، لتعارف الانشاء بالاسمية أيضاً كما تراهم يقولون : هذا لك في مثل البيع والهبة وهو ظاهر في المعنى المقصود عرفاً . نعم الانشاء بمثل أنا بائع لك أو أنت مشترٍ لهذا بكذا غير صحيح عند العرف جداً ، لعدم ظهور مثله في الابراز عن الاعتبار النفساني ، فيكون إبرازه بمثله غلطاً عند الع--رف ف-لا يصدق عليه البيع ولا النكاح ولا غيرهما من العقود والايقاعات إلّا في مثل الطلاق والعتق ، فإنّ انشاءهما بالجملة الاسمية صحيح ، وقد خرجا عما ذكرناه بالتخصيص لصحّة الطلاق بمثل أنت طالق أو زوجتي هي طالق وعدم وقوعه بغيرهما ، وكذا العنق فإنّه إنّما ينشأ بمثل قولنا أنت حرّ لوجه اللّه .

فالمتحصّل : أنّ العقد يصحّ بالجملة الاسمية أيضاً في الجملة لا في جميع الموارد هذا كله فيما يرجع إلى الهيئة الافرادية في الايجاب والقبول .### تقدّم الإيجاب على القبولوأمّا ما يرجع إلى هيئتها التركيبية فقد اشترطوا تقدّم الايجاب على القبول بل حكي عليه الإجماع ، وخالفهم في ذلك الشيخ في باب النكاح من المبسوط⁽¹وإن وافقهم في البيع منه ⁽²⁾وفصل شيخنا الأنصاري (قدس سره)⁽³⁾في المقام تفصيلاً لعله لم يسبقه إليه غيره ، وملخصه أنّ القبول على أقسام : فقسم منه يفيد إنشاء التملّك باستقلاله سواء تقدّمه إيجاب أم لم يتقدّم ، ولم يؤخذ فيه معنى المطاوعة وهذا كملكت بالتخفيف وابتعتُ فإنّه يفيد الانشاء باستقلاله من دون أنّ يتوقف على سبق الايجاب كما هو ظاهر . وقسم آخر منه قد أخذ فيه المطاوعة يتوقف إنشاء التملّك به على تقدّم الايجاب عليه كما في مثل قبلت ورضيت فإنّه إنّما يفيد إنشاء التملّك فيما إذا سبقه الايجاب ويستفاد الانشاء من وقوعه بعد الايجاب لا منه بنفسه ، وهذا نظير تحريك الرأس في إفادة الحكاية فإنّه إنّما يفيدها فيما إذا وقع بعد السؤال عن مثل مجيء زيد ونحوه فيحرّك رأسه ويستفاد منه الحكاية عن مجيئه أو عدمه ، وأمّا إذا وقع قبل السؤال فلا يستفاد منه الحكاية بوجه فيكون لغواً محضاً .)أمّا القسم الأوّل فلا إشكال في صحّة تقديمه على الايجاب لأنّه يفيد إنشاء التملّك بنفسه ، ولا يعتبر في العقد إلّا ذلك ، نعم لا يصدق عليه القبول اصطلاحاً

ولكنّه لا يضرّ بصحته لما مرّ سابقاً من أنّه لم يقم دليل على اعتبار القبول في العقد وإنّما المعتبر أنّ يصدق عليه البيع أو النكاح أو غيرهما من العناوين المعامليّة ليشمله العمومات ، والأمر في المقام كذلك ولعلّه ظاهر .وأمّا القسم الثاني فأفاد بأنّه لا يصحّ تقديمه على الايجاب لوقوعه لغواً لعدم إفادته الانشاء حينئذ ، لأنّه إنّما يستفاد من سبق الايجاب عليه ومعه لا يبقى لصحته مجال . فهذا ليس من جهة أنّ الرضا لا يمكن أنّ يتعلّق بالأمور المتأخرة ، لوضوح أنّه كما يصحّ أنّ يتعلّق بالأمر المتقدم كذلك يصحّ أنّ يتعلق بالأمر المتأخر أيضاً ، بل من جهة أنّ مجرد الرضا لا يكفي في صحّة العقود ، بل لابدّ وأن يكون على وجه يتضمّن إنشاء نقل المال ، والفرض أنّ مثله لا يفيد الانشاء فيا إذا كان متقدماً على الايجاب .ثمّ نقل الكلام إلى القسم الثالث من القبول وهو ما إذا كان بلفظ الأمر والاستيجاب ، وأفاد أنّ تقدّمه على الايجاب غير جائز ، لأن الأمر غايته أنّ يكون ظاهراً في الرضا بالمعاوضة المستقبلة وكاشفاً عنه لا محالة وقد تقدم أنّ مجرد الرضا لا يكفي في صحّة العقود بل لابدّ من أنّ يكون على نحو يفيد الانشاء ، هذا ملخص ما أفاده في المقام .ولا يخفى عليك أنّ الكلام تارةً في مقام الاثبات وأنّ مثل قبلت أو الأمر عند تقدّمها على الايجاب هل يكون ظاهراً في انشاء التملّك أو لا يكون ، وهذا بحث صغروي ولا كلام لنا فيه ، وإنّما البحث في كبرى صحّة إنشاء العقد بالقبول المتقدّم على الايجاب بعد الفراغ عن كونه ظاهراً في إنشاء التملّك كما إذا قال : رضيت بكون هذا المال ملكاً لي في مقابل كذا ، أو قبلت أنّ يكون كذا في مقابل كذا ، وهذا ظاهر بل صريح في إنشاء التملّك كما لا يخفى ، ولا وجه للمنع عن صحته أبداً ، وهو نظير التملّك الذي صرّح بجواز تقديمه على الايجاب .وبالجملة : المعتبر في صحّة العقد كما أشرنا إليه سابقاً أنّ يكون على نحو يصدق

عليه البيع أو غيره من العناوين عرفاً ، وبعده يشمله العمومات كعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽¹⁾أو (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ ) ⁽²⁾ونحوهما ، وكذا الحال في الأمر فيما إذا كان ظاهراً في إنشاء التملّك كما إذا قال أعطني هذا المال في مقابل كذا ، وهذا ظاهر بعد التأمل ، ويؤيّده الروايات ⁽³⁾الواردة في صحّة النكاح بالاستيجاب .)لا يقال : إنّ القبول اصطلاحاً قد أخذ فيه المطاوعة ، ولازمه أنّ يتأخّر عن الايجاب ، وفيما إذا تقدّم عليه فلا يصدق عليه القبول اصطلاحاً ، والقبول ممّا لابدّ منه في صحّة العقد .فإنّه يقال : لم يقم دليل على اعتبار القبول بمعنى المطاوعة في العقد ، بل اللازم ربط الالتزام بالالتزام الآخر في مقابل الايقاعات ، وهذا كما يتحقّق فيما إذا تأخّر القبول عن الايجاب كذلك يتحقّق فيها إذا تقدّم عليه ، على أنّا لو سلّمنا اعتبار المطاوعة في العقد فليس المراد بها مطاوعة فعل الموجب بمعناه المصدري ، بل بمعناه الاسم المصدري أعني المنشأ من المبادلة ونحوها كما مرّ في الاكتساب ، وهي غير متوقفة على تحقّق الايجاب . هذا كله في العقود التي يعتبر فيها عقد الالتزام بالالتزام ، وأمّا ما يكفي في صحته مجرد الرضا فلا مانع فيه من تقديم القبول على الايجاب مطلقاً ولو كان بمثل قبلت أو رضيت ، لأنّ الرضا كما يتعلّق بالأمر المتقدّم كذلك يتعلّق بالأمر المتأخّر ، وذلك ظاهر .ثمّ قال الشيخ (قدّس سرّه ⁽⁴⁾أنّ العقود التي لا قبول فيها إلّا بلفظ قبلت أو)

رضيت أو ما يتضمّن معناهما كما في الهبة والقرض - فإنّه لابدّ أن يقول في القبول اتهبت واقترضت أو رضيت أو قبلت - لا يجوز تقديم القبول فيها على الايجاب لعدم صحّة تقديم قبلت على الايجاب ، ولا قبول آخر فيه يجوز تقديمه على الايجاب الفرض . وكذا لا يجوز تقديم القبول على الايجاب في المصالحة ، لأنّ الفعل الصادر من كل واحد من المتصالحين شيء واحد وليس حاله حال البيع الذي يختلف فيه فعل البائع عن المشتري ، لأنّ البائع إنّما ينشئ التمليك والمشتري ينشئ التملّك ، فكلّ من صدر منه إنشاء التمليك فهو بائع لا محالة تقدّم أو تأخر ، كما أنّ كلّ من صدر منه إنشاء التملّك فهو مشترٍ تقدّم أو تأخّر ، وهذا بخلاف المصالحة لأنّ كلّ واحد منهما يصالح الآخر ففعل أحدهما عين فعل الآخر لا محالة ، وإنّما يتميز الموجب فيها عن القابل بالتقدم والتأخّر ، فإذا قال أحدهما : صالحتك على أنّ يكون كذا بكذا فلابدّ للآخر أن يقول قبلت أو رضيت ، إذ لو قال الآخر أيضاً صالحتك فيكون إنشاء آخر نظير الانشاء الصادر من الأول ، فيكون كل واحد منهما موجباً ولا يكون هناك قبول ، وقد قام الإجماع على اشتراط القبول في العقود ، هذا ملخص ما أفاده في المقام بطوله .أمّا ما ذكره من أنّه لا قبول في الهبة والقرض بغير قبلت ورضيت ، ففيه : أنّ الهبة ليست إلّا التمليك مجّاناً وقبولها عبارة عن التملّك بلا عوض نظير البيع ، غاية الأمر أنّ التمليك والتملّك فيه في مقابل العوض وفي الهبة لا يكونان في مقابل العوض وعليه فيصح أنّ يقول في مقام القبول تملّكت هذا بلا عوض أو ملكته كذلك كما كان يقول في البيع ملكته بكذا ، ومن الظاهر أنّه لا مانع من تقديم ملكت على الايجاب وكذلك الحال في القرض .وأمّا ما ادعاه من أنّ الإجماع قام على اعتبار القبول في العقود فهو ينافي ما صرح به هو (قدّس سرّه عند تجويز تقديم ملكت في البيع على الايجاب من أنّه لا)

دليل على اشتراط القبول في العقد بمعنى المطاوعة ، ومعه كيف يصحّ له دعوى قيام الإجماع على اعتبار القبول في العقود في المقام ، مضافاً إلى أنّه لا يراد بالمطاوعة مطاوعة فعل الغير، بل مطاوعة الطبيعة غير المتوقفة على سبق الايجاب . وكيف كان فأمثال ذلك منه (قدّس سرّه غريبة جداً .)فالمتحصّل من جميع ذلك : أنّ تقديم القبول على الايجاب جائز في جميع العقود والمعاملات ، لأن المعتبر فيها هو صدق العقد والبيع وهما يتحقّقان بعقد انشاء التمليك بانشاء التملّك ، وعقدهما كما يتحقّق في صورة تقديم الايجاب على القبول كذلك يتحقّق في صورة تقديم القبول على الايجاب .والتحقيق : أنّ العقد إذا كان من العقود التي لم يعتبر في صحّتها إلّا الرضا من الطرف الآخر من دون اعتبار القبول فيها ، في مقابل سائر العقود التي يعتبر فيها القبول ، وفي مقابل الايقاعات التي لا يعتبر فيها شيء من الرضا والقبول كالابراء والعتق والطلاق وغيرهما من الايقاعات التي لا يشترط فيها رضا الآخر بوجه ولذا يمكن أنّ يقال أنّ هذه العقود إيقاعات مشروطة بالرضا كما يصحّ دعوى ذلك في مثل الوصية التمليكيّة فإنّها لا تحتاج إلى القبول ولذا ذهب في العروة ⁽¹إلى أنها من الايقاعات ، ولكن فحوى « الناس مسلّطون على أموالهم » ⁽²⁾يقتضي اعتبار الرضا في الوصية ، فإنّ سلطنة الإنسان على ماله تستلزم سلطنته على نفسه بالأولوية ، ودخول المال في ملك الإنسان قهراً عليه مناف لسلطنته على نفسه .)فإذا كان العقد من هذا القبيل - أي ممّا لا يحتاج فيه إلى إنشاء آخر بل يكفي فيه رضا الآخر - يكتفى فيه بما يكون مبرزاً للرضا وإن تقدّم على الايجاب .

وأمّا إذا كان من العقود التي قام الدليل على اعتبار القبول والانشاء م--ن الطرف الآخر فيها ، فكذا لا مانع من تقديم القبول فيها على الايجاب ، لأنّ غاية ما يستفاد من الأدلة العامة نظير (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و (تِجَارَةٌ عَنْ تَرَاضٍ) و (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ) ⁽¹⁾اعتبار صدق العقد وعقد الالتزام بالالتزام ، وهذا المعنى كما يتحقّق في صورة تقدّم الايجاب على القبول كذلك يتحقّق في صورة تقدّم القبول على الايجاب . وأمّا اشتراط القبول فيها بمعنى المطاوعة فلم يقم عليه دليل ، مضافاً إلى ما ذكرنا أنّ المطاوعة المدعاة في المقام ليس بمعنى مطاوعة فعل الآخر بل هي بمعنى مطاوعة الطبيعة وقبول المادة كما في الاكتساب والاحتطاب ونحوهما ، وذلك لأنّ مطاوعة إنشاء البائع الذي هو بمعنى فعله وقوله بعت ليست بمعتبرة في العقود قطعاً وإنّما هي على تقدير اعتبارها مطاوعة إنشاء البائع بالمعنى الحاصل منه المعبّر عنه باسم المصدر، أعني كون هذا المال ملكاً للمشتري ، ومطاوعة ذلك وقبوله كما يمكن أنّ يتحقّق بعد الايجاب كذلك يمكن أنّ يتحقّق قبله ، كما إذا رضي بكون المال ملكاً له .)وبالجملة : مطاوعة فعل البائع بالمعنى الاسم المصدري لا تتوقّف على صدور فعل من البائع خارجاً وذلك ظاهر ، فإذا قال اشتريت أو اتهبت فقد قبل أنّ يكون المال ملكاً لنفسه ولو كان قبل الايجاب .فتحصّل : أنّ تقديم القبول على الايجاب صحيح في جميع العقود والمعاملات .

### اعتبار الموالاة بين إيجاب العقد وقبولهذكر الشهيد (رحمه اللّه ⁽¹⁾وجماعة أنّ الموالاة معتبرة في العقد وأنّ هذه الموالاة مأخوذة من اعتبار الاتصال بين المستثنى والمستثنى منه ⁽²⁾ثمّ رتب على ذلك فروعاً .)أما مسألة كون الأصل فى اعتبار الموالاة عبارة عن اعتبار الاتّصال بين المستثنى والمستثنى منه فلا بأس بها من جهة أنّ الاستثناء أشدّ ربطاً بالمستثنى منه من سائر اللواحق بحيث يقلب الكذب صدقاً والصدق كذباً ويقلب الكفر بالإسلام والمدح بالذم وبالعكس ، فإذا قال ما جاءني أحد يكون ذلك كذباً فيما إذا جاءه زيد ، ولكنّه إذا ضم إليه قوله إلّا زيداً فقد قلب الكذب إلى الصدق ، أو إذا قال : لا صانع في العالم يكون كفراً فإذا ضم إليه قوله إلّا الله فيقلبه إلى الإسلام ، وإذا قال : زيد عالم ورع تقي فيكون ذلك مدحاً ، فإذا ضم إليه قوله إلّا أنّه لا عقل له فينقلب إلى الذمّ لا محالة .وبالجملة : أنّ الاستثناء إذا لم يذكر على نحو الاتّصال فيعامل معه معاملة الكفر أو المدح وهكذا ، فإذا أتى به بعد مدّة فلا يوجب الانقلاب بوجه ، مثلاً إذا قال : لا إله ولا صانع للعالم فقضى ثمّ جاء بعد يوم فقال : إلّا الله ، فلا يعامل معه معاملة الإسلام بل يحكم عليه بالكفر ، أو إذا أقرّ بأنّه مديون لزيد عشرة دراهم ثمّ ذهب وجاء بعد مدّة فقال : إلّا درهماً فلا يسمع منه ذلك بل يؤخذ منه العشرة حسب ما يقتضيه إقرارة :

وبالجملة : أنّ الاستثناء لشدّة ربطه بالكلام يعتبر فيه الموالاة ويخلّ الفصل بينه وبين المستثنى منه بصحّة الكلام وبصدقه وكذبه كما مرّ ، وإنّما انتقلوا إلى اعتبار الموالاة في المقام وفي غيره من الموارد من ملاحظة الموالاة بين الاستثناء والمستثنى منه وهذا ظاهر .وأمّا الفروع التي رتّبها عليه فلم نفهم وجه ارتباط بعضها بالمقام ، منها : مسألة وجوب التوبة على المرتدّ فإنّ كونها واجبة عليه فوراً لا ربط له بمسألة الاتصال بين الاستثناء والمستثنى منه ، لأنّه نظير وجوب إزالة النجاسة عن المسجد فوراً وتابع لدلالة دليله ، فإذا دلّ على الفور فلا محالة يؤخذ به وإلّا فلا .ووجهه شيخنا الأنصاري ⁽¹بأنّ المطلوب في الإسلام الاستمرار فإذا انقطع فلابدّ من إعادته في أقرب الأوقات ، هذا .)ولكنّك عرفت أنّ فورية التوبة إنّما هي من جهة دلالة الدليل وأن الرجوع إلى اللّه وعن المعاصي لازم في كل وقت و آن ، وهو غير مربوط بلزوم الاتصال كما لا يخفى .ومنها : مسألة الجمعة وأنّه يجب فيها الايتمام قبل ركوع الإمام ، فإذا تعمدوا أو نسوا حتّى ركع فلا جمعة ، وذلك لأنّ وجوب الايتمام مع تكبيرة الإمام كما عليه العامة فإذا كبر الإمام فيكبرون معه جميعاً - أو قبل الركوع أمر تابع لدلالة دليله ولا ربط له بمسألة الاتصال بوجه ، هذا .ثمّ إنّ الاتّصال والموالاة في مثل الاستثناء والمستثنى منه وفي غيره من الموارد التي اعتبرت الموالاة فيها أمر عرفي ويختلف باختلاف المقامات والموارد من حيث الطول والقصر ، مثلاً الموالاة بين الجملات على نحو أوسع من الموالاة بين الكلمات

والموالاة فيها أوسع منها بين حروف الكلمة ، وهكذا .وبالجملة : أنّ اعتبار الموالاة والاتّصال بين الاستثناء والمستثنى منه ممّا لا كلام فيه .وإنّما الكلام في أنّ البيع والنكاح والقرض والهبة وغيرها من العقود المحتاجة إلى الايجاب والقبول هل هي نظير الاستثناء والمستثنى منه ويعتبر فيها الموالاة بين الايجاب والقبول ، أو أنّه لا يعتبر فيها الموالاةواستُدلّ على اعتبار الموالاة في العقود بوجهين :أحدهما : ما ذكره شيخنا الأنصاري من أنّ العقد إنّما هو شدّ الالتزام بالالتزام وإيجاد علقة بين شيئين ، والشد والعقد إنّما يصدق فيما إذا ذكر الايجاب والقبول على نحو الاتصال ، وأمّا إذا تخلّل بينهما زمان طويل فلا يصدق العقد والشدّ بوجه .وثانيهما : ما أفاده شيخنا الأستاذ (قدّس سرّه ⁽¹⁾من أنّ المعاملات المتوقفة على القبول مشتملة على خلع ولبس فالبائع يخلع الملكية عن نفسه ويلبسها المشتري وبالعكس ، فإذا فرضنا أنّ البائع قد خلع لباس الملكية عن نفسه فلابدّ من أنّ يلبسها المشتري على نحو الاتصال وإلّا فلا يتحقّق هناك خلع ولبس ، ففي صورة انفصال أحدهما عن الآخر فلا محالة يبطل المعاملة ، هذا .)ولا يخفى أنّ ما أفاده شيخنا الأستاذ لم يكن مترقباً منه (قدّس سرّه لأنّ المراد بالخلع واللبس أنّ كان هو الخلع واللبس في نظر البائع أو الموجب فلا إشكال في أنّه بإيجابه قد خلع الملكية عن نفسه وألبسها المشتري في عالم اعتباره ، فالخلع واللبس قد تحقّقا معاً . وإن كان المراد الخلع واللبس في نظر الشارع أو العقلاء فهو إنّما يتحقّق)

بعد تمامية العقد بذكر الايجاب والقبول معاً وأمّا قبل تماميته فلا خلع ولا لبس ، هذا .مضافاً إلى أنّ تخلّل الفصل بين الخلع واللبس إذا كان مستحيلاً فلا يفرق فيه بين الفصل الطويل والفصل القصير، مع أنّه لا إشكال في صحّة العقد وتماميّته فيما إذا تخلّل بين الايجاب والقبول زمان قليل كآن واحد مثلاً ، فهذا يكشف عن عدم استحالة الفصل بين الايجاب والقبول وذلك ظاهر .وأمّا ما أفاده شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه فالجواب عنه بوجهين :)أحدهما : ما أشار إليه هو (قدّس سرّه في ضمن كلماته من أنّه إنّما يتم فيا إذا كان دليل الملك واللزوم قوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽¹⁾وعندئذٍ يمكن أنّ يقال أنّ العقد يتوقف صدقه على اتصال القبول بالايجاب ، وأمّا إذا قلنا بأن الدليل على صحّة المعاملات عبارة عن عموم قوله تعالى : أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ) ⁽²⁾أَو (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ ) ⁽³⁾فلا نحتاج في صحّة المعاملات حينئذ إلى صدق عنوان العقد أبداً ، وإنّما يحتاج إلى صدق عنوان البيع والتجارة ، ولا إشكال في صدقها مع الانفصال وهو ظاهر .)و توهّم أنّ الاستدلال بالايتين إنّما يفيد صحّة البيع وغيره من المعاملات وأمّا لزومها فلا ، فلا يبقى للزوم المعاملات مع عدم الموالاة دليل فتكون جائزة .مدفوع بما ذكرناه سابقاً من أنّ الدليل على لزوم المعاملات غير منحصر بقوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ وقد ذكرنا الأدلة الدالّة على اللزوم سابقاً وقلنا أنّ أصرحها دلالة هو قوله تعالى : (لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إلّا أنّ تَكُونَ تِجَارَةٌ عَنْ)

تَرَاضٍ ، فإنّ الأكل بالفسخ ليس تجارة عن تراض فيكون أكلاً بالباطل .وثانيهما : أنّ ما أفاده لا يتمّ فيمكن الاستدلال بقوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أيضاً ، لأنّ العقد ليس اسماً للايجاب والقبول أعني اللفظ وإنّما ه-و اسم للمبرز بالايجاب والقبول أعني الالتزام ، فالعقد عبارة عن شد التزام بالتزام آخر لا عن ربط الايجاب والقبول ، فإذا فرضنا أنّ البائع أبرز اعتباره والتزامه بقوله بعت وكان المشتري غافلاً أو نائماً وبعدما استيقظ قال قبلت فقد شدّ التزامه بالتزام البائع المبرز بقوله بعت ، وهذا ممّا لا إشكال في صحته . نعم يشترط في ذلك أنّ يكون البائع باقياً على التزامه إلى زمان التزام المشتري .)فالمتحصّل من جميع ذلك : أنّ الموالاة غير معتبرة بين الايجاب والقبول ويدلّ عليه مضافاً إلى ما تقدّم : السيرة المستمرّة بين العرف في بعض موارد المعاطاة ، فإنّه لا إشكال في صحّة الهبة فيما إذا أهدى أحد كتاباً إلى آخر وهو في مسافة بعيدة فوصل الكتاب إلى المهدى إليه بعد شهر أو شهرين مع فرض المهدي غافلاً عن ذلك حين وصول هديته ومع تخلّل الفصل بين الإهداء والقبول .ودعوى أنّ ذلك لا يعدّ فصلاً لأنّه من جهة كون الفعل والاعطاء طويلاً ومحتاجاً إلى زمان نظير ما إذا مدّ يده إلى المشرق فأخذ منه شيئاً وأراد إيصاله إلى المغرب فهو من جهة طول الفعل لا أنّ الزمان تخلّل بين فعل المهدي والمهدى إليه كما عن شيخنا الأستاذ⁽¹.)غير مسموعة لوضوح الفرق بين الموردين ، لأنّ المهدي ربما يكون غافلاً عن إهدائه حين وصول الهدية إلى المهدى إليه ، فلا يكون ذلك من قبيل طول الفعل المعاطاتي .

ودعوى الفرق بين المعاطاة والعقود اللفظية واضحة الفساد ، وكذا السيرة جارية على المعاملة بالبرقية والمكاتبة مع عدم الموالاة بين الايجاب والقبول فيها . فالمتحصّل أنّ الموالاة كالماضوية والعربية غير معتبرة في صحّة المعاملات .### الكلام في اشتراط التنجيز في العقودذكر جماعة أنّ التنجّز معتبر في العقود مطلقاً وأنّ تعليقها على شيء يوجب البطلان ، من دون فرق في ذلك بين التعليق الصريح كما إذا قال : بعتك هذا إن كان كذا ، وبين التعليق غير الصريح كما إذا قال : أنت وكيلي يوم الجمعة ، لأنّه في حكم التعليق واقعاً ومعناه أنّ الوكالة معلّقة على مجيء يوم الجمعة وأنّه لا وكالة قبل مجيئه . نعم لو كان التوكيل مطلقاً وكان التعليق راجعاً إلى متعلقه فهو ممّا لا إشكال في صحته ، وهذا كما إذا قال : أنت وكيلي من الآن ولكن لا تبع عبدي إلّا في يوم الجمعة ، أو قال أنت وكيلي في بيع داري يوم الجمعة بأن يكون يوم الجمعة قيداً للبيع الذي هو متعلّق الوكالة ، وهذا نظير الاجارة لأنها تارةً تكون مطلقة وأخرى مقيدة بشيء وثالثة تكون الاجارة مطلقة ولكن متعلّقها يكون مقيّداً بشيء على نحو الواجب المعلّق .وكيف كان ، فقد وقع الخلاف في كلمات الأصحاب في المقام ، فذكر بعضهم أنّ التعليق مطلقاً يوجب الفساد ، وذهب آخر إلى التفصيل بين التعليق على شيء معلوم الحصول والتعليق على شيء مشكوك الحصول، وثالث إلى التفصيل بين التعليق على شيء يتوقف صحّة العقد عليه شرعاً وبين غيره ، ولأجل ذلك ذكر شيخنا الأنصاري ⁽¹أقسام التعليق في المقام وقسمه إلى ثمانية أقسام فأفاد : إنّ التعليق إما)

أن يكون على شيء معلوم الحصول أو على شيء مشكوك الحصول ، وأمّا ما نعلم بعدم حصوله فالتعليق عليه يوجب البطلان قطعاً إما لاخلاله بالتنجز على تقدير اعتباره في العقود ، وأمّا لعدم حصول المعلّق عليه فرضاً على تقدير عدم اعتبار التنجيز وصحّة التعليق ، فلذا لم يذكره الشيخ أيضاً في المقام .وكيف كان ، فعلى كلا التقديرين إمّا أن يكون المعلّق عليه أمراً حالياً وأمّا أن يكون استقبالياً ، وعلى جميع التقادير الأربعة إما أن يكون المعلق عليه ممّا تتوقف صحّة العقد عليه شرعاً ، وأمّا أن لا يكون متوقفاً عليه صحته فهذه ثمانية أقسام . وإن كان الأولى أنّ يجعل الأقسام اثنى عشر قسماً ، لأنّ المعلّق عليه إما أنّ يكون معلوم الحصول أو يكون مشكوك الحصول ، وعلى كلا التقديرين إما أنّ يكون أمراً حالياً وأمّا أنّ يكون أمراً استقبالياً ، وعلى جميع التقادير الأربعة ، إما أنّ يكون ممّا يتوقف حقيقة ما أنشأه المنشئ عليه عقلاً وأمّا أنّ لا يكون ممّا يتوقف عليه حقيقة المنشأ عقلاً ، وعلى الثاني إما أنّ يكون ممّا يتوقف صحّة العقد عليه شرعاً وأمّا أنّ لا يكون كذلك ، فهذه اثنا عشر قسماً .فأمّا ما يتوقف حقيقة المنشأ عليه عقلاً فالظاهر أنّ التعليق عليه لا يوجب البطلان ، لأنّ الفرض أنّ المنشأ متوقّف عليه عقلاً ، سواء تلفّظ به في العقد أم لم يتلفظ به ، وهذا كما إذا قال : هذه المرأة هي طالق أنّ كانت زوجتي أو أنّ هذا الرجل حرّ لوجه الله إن كان عبداً ، وذلك لأنّ الطلاق في غير الزوجة أمر لا معنى له ، لأنّه بمعنى الخلو وغير الزوجة مخلاة من الابتداء فلا معنى لطلاقها ، كما أنّ التحرير متوقف عقلاً على أنّ يكون المحرّر عبداً ، إذ الحرّ لا يحرّر .وكيف كان فالتلفّظ بأداة التعليق لا يكون مانعاً قطعاً ، لأنّه تلفّظ به أم لم يتلفظ به معلّق عليه واقعاً ، وإن احتاط شيخنا الأنصاري بعدم ذكر ألفاظ التعليق إلّا أنّه لا وجه له بعد عدم دلالة الدليل على أنّ التلفّظ بها مانع عن صحّة الانشاء

وهذا من دون فرق بين أن يكون ما يتوقّف عليه المنشأ عقلاً أمراً حاليا أو يكون أمراً استقبالياً ، وسواء كان معلوم الحصول أو مشكوك الحصول ، فهذه الأقسام الأربعة ممّا لا إشكال فيه بوجه.وأمّا إذا كان المعلّق عليه ممّا يتوقّف صحّة العقد عليه شرعاً من دون أن يكون متوقفاً عليه عقلاً ، كما إذا قال : بعتك هذا إن كنت بالغاً أو أسلفتك كذا إن كنت قادراً على تسليمه في وقته وغير ذلك من القيود المعتبرة شرعاً ، فهل يكون التعليق فيه موجباً للبطلان أو لا ؟الظاهر أنّه أيضاً ملحق بالقسم الأوّل ، وأنّ التعليق عليه لا يوجب البطلان وذلك لأنّ عمدّة الدليل على مبطلية التعليق هو الاجماع ، وشموله لهذا القسم غير معلوم بل هو معلوم العدم كما يظهر من كلام الشيخ حيث أرسل جواز التعليق عليه على نحو إرسال المسلّمات فراجع . وهذا أيضاً من دون فرق بين أنّ يكون المعلق عليه أمراً حالياً أو يكون أمراً استقبالياً كما لا يفرق فيه أيضاً ب-ي-ن ك--ونه معلوم الحصول وكونه مشكوك الحصول ، فهذه الأقسام الأربعة ملحقة بالأقسام الأربعة المتقدّمة في أنّ التعليق فيها غير موجب للبطلان .وأمّا الأقسام الأربعة الباقية أعني ما يكون معلوم الحصول أو مشكوك الحصول وعلى كلا التقديرين يكون حالياً أو استقبالياً من دون أن يكون ممّا يتوقف العقد عليه شرعاً أو عقلاً ، فأمّا القسم الأوّل منها أعني ما يكون معلوم الحصول في الحال كما إذا قال : بعتك هذا إن كان اليوم جمعة مع علمها بأن اليوم يوم الجمعة ، فلا ينبغي الإشكال في صحته لأنّه غير منافٍ للتنجيز ويعلمان بتحقّق ما علّق عليه العقد حسب الفرض .وأمّا الأقسام الثلاثة الباقية فهي المقدار المتيقّن من الإجماع المدعى على بطلان التعليق في العقود ، وهذه الأقسام الثلاثة عبارة عما إذا كان أمراً حالياً

مشكوك الحصول كما إذا قال : بعتك هذا المال أنّ كانت الساعة الساعة الخامسة ولم يعلما أنّ الساعة هي الخامسة أو غيرها، وما إذا كان أمراً استقبالياً مشكوك الحصول أو معلوم الحصول كما إذا قال : أنت وكيلي في بيع داري إذا جاء يوم الجمعة بأن يكون مجيؤه شرطاً لحصول الوكالة على نحو الواجب المشروط ، وأمّا إذا كان العقد منجزاً وكان القيد راجعاً إلى متعلّق العقد على نحو الواجب المعلّق فقد عرفت أنّه ممّا لا إشكال في صحته كما إذا قال : أنت وكيلي في بيع داري يوم الجمعة على أنّ يكون يوم الجمعة قيداً للبيع . هذا تمام الكلام في الأقسام الاثني عشر .بقي الكلام في مدرك بطلان الأقسام الثلاثة المتقدّمة ، والإنصاف أنّ المسألة من العويصات ، لأنّ الأدلّة العامة والخاصة غير قاصرة الشمول لها لأنّها أيضاً بيع وعقد وتجارة عن تراض ، مضافاً إلى أنّها واقعة في العرف أيضاً بكثير وليست عندهم أمراً مستبشعاً ، إذ لا مانع عندهم من أن يبيع أحد ماله بشرط أن تجيئه البرقية على أنّ وكيله اشترى مثله له كما هو واقع بين التجار ، أو يشتري شيئاً بشرط أنّ يرضى به أبوه وهكذا.وعليه فيقع الكلام فيما يمنع عن شمول الاطلاقات والعمومات لها .المانع الأوّل : الاجماع المدّعى في المقام . ولكنّه لا يمكن الاعتماد عليه لأنّه لا يفيد القطع برأي المعصوم (عليه السلام خصوصاً بعد التعليلات المذكورة في كلماتهم .)هذا كلّه مضافاً إلى أنّ كلمات المجمعين غير متطابقة على مطلب واحد ، وذلك لأنّ بعضهم ذكر اعتبار التنجيز في العقود وعلّله بأنّه لا يح-ص-ل ب-دونه الجزم في الانشاء ، ولازمه صحّة تعليق العقد على أمر معلوم الحصول في المستقبل لأنّه لا ينافي الجزم ، وبعضهم ذكر أنّ المعتبر في صحّة العقود هو عدم التعليق تعبداً ، ولازمه بطلان العقد فيها إذا علّق على ما يتوقف صحّة العقد عليه عقلاً أو شرعاً ، كما إذا قال : بعتك هذا أنّ قبلته أو أنّ كنت بالغاً ، لأنّه معلّق في مقام الاثبات وه-و م-وجب

للبطلان ، ومن أجل ذلك احتاط شيخنا الأنصاري بذكر العقد على صورة الجزم وإن كان في الواقع معلّقاً ، ، ومع هذا الاختلاف كيف يصحّ دعوى القطع برضا الإمام (عليه السلام مع أنّه أمر وجداني نعلم بعدم حصوله ، هذا أحد الموانع التي ادعيت في المقام .)المانع الثاني : أنّ الانشاء غير قابل للتعليق بوجه ، لأنّه نظير سائر الأفعال كالأكل والضرب ونحوهما ، فكما لا يعقل أنّ يضرب أحداً معلّقاً على أمر كذا أو يأكل معلّقاً على أنّ يكون كذا لأنّه يأكل ويضرب فعلاً فما معنى كونه معلّقاً على شيء ، فالانشاء والإخبار أيضاً كذلك لأنّه إما أنّ ينشئ ويخبر أو لا ينشئ ولا يخبر ، وأمّا أنّه ينشئ معلّقاً فهو غير متصوّر أبداً كما في الأكل والضرب ، هذا .والجواب عن ذلك : ما ذكرناه في الواجب المشروط ⁽¹من أنّ المعلّق ليس هو الانشاء أو الاخبار اللذين هما من قبيل الأفعال ، بل المعلّق هو المنشأ كالملكية ونحوها مع كون الانشاء فعلياً ، فالمعلّق متعلّق الانشاء أو الاخبار ولا مانع من أنّ يكون المنشأ أو المخبر به أمراً استقبالياً ومعلّقاً على شيء كما في الوصية فإنّ المنشأ فيها هو الملكية المعلّقة على الموت ، هذا .)وقد أجاب عنه شيخنا الأنصاري ⁽²بأنّ التعليق أمر متصوّر وواقع في العرف والشرع كثيراً كما في الوصية والوقف ونحوهما ممّا هو مقيد ومعلّق على الموت أو على شيء آخر ، وكالتدبير المعلّق على وفاة المعتق وكالصرف ونحوه ممّا يشترط فيه القبض ، ونظائرها كثيرة ، وهذا كاشف عن عدم استحالة التعليق في العقود والانشاءات .)

المانع الثالث : أنّ ظاهر الأدلّة الدالّة على سببية العقود لمسبّباتها وترتّب المسبّبات عليها إنّما هو ترتّبها عليها وكونها سبباً للمسبّبات في حال إنشاءاتها وفي ظرف وقوعها ، لا في الأزمنة الآتية ، فكون العقد سبباً للبيع إنّما هو فيما إذا كان موجباً للملكية الفعلية ، وأمّا إذا كان موجباً للملكية الاستقبالية فهو على خلاف ظواهر الأدلّة الدالّة على أنّ عقد البيع سبب للملك مثلاً ، هذا .ولا يخفى أنّ مفاد الأدلّة هو وجوب ترتيب الأثر على كل عقد على طبق مدلوله منجزاً كان أو معلّقاً نظير النذر المعلّق على أمر متأخّر .وأجاب عنه شيخنا الأنصاري ⁽¹مضافاً إلى ما ذكرنا : بأنّ دليل الصحّة واللزوم غير منحصر في قوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) لأنّ دليل حلّية البيع وتسلّط الناس على أموالهم كافٍ في إثبات ذلك ، هذا)ولا يخفى أنّ ما ذكر من المانع كما يأتي في قوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽²⁾كذلك يأتي في قوله تعالى (أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ )⁽³⁾و (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ) ⁽⁴⁾والجواب الجواب فلا تغفل .)ثمّ أجاب عنه ثالثاً : بأنّ ذلك لو تمّ فإنّما يتمّ في خصوص البيع دون غيره من العقود ، لأنّ العقود يتأخّر مقتضاها عنها غالباً . هذا ولكنّا لم نفهم مراده (قدّس سرّه من هذا الجواب وأنّ العقود التي يتأخّر مقتضاها عنها ماذا ، وأي عقد يكون مقتضاه متأخّراً عنه في الشرع ، فإن أراد به الوصية والتدبير فهما خارجان عن محلّ)

النزاع لأنّ صحّتهما من ناحية الدليل الخاص ، وإن أراد به الاجارة كما قيل ففيه أنّ متعلّقهاالأثر فيها أعني الملكية فعلية غير متأخرة عن العقد وإنّما المتأخر عنه هو أعني المنفعة المستقبلة كما لا يخفى .المانع الرابع : أنّ الأسباب الشرعية توقيفية وهذا موجب لوجوب الاقتصار فيها على المتيقّن وهو العقد العاري عن التعليق وصحّة المعلّق مشكوكة وقد تكرّر ذلك في كلماتهم جداً حتّى أنّي رأيت في كلام القاضي في جواهره ⁽¹في مقام الاستدلال على بطلان المضاربة بغير الدرهم والدينار أنّه استدل عليه بأنّ الأسباب توقيفية ، والترخيص إنّما ثبت في خصوص الدرهم والدينار دون غيرهما فيكون باطلاً .)وفيه : أنّه أي دليل أحسن من عموم قوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و (أَحَلَّ الله الْبَيْعَ ) و ( تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ) وغيره من العمومات ، وهي كافية في الترخيص كما هو واضح .)المانع الخامس : ما ذكره شيخنا الأستاذ ⁽²من أنّ أدلة صحّة البيع والنكاح وغيرهما من العقود إنّما تنصرف إلى العقود المتعارفة ، والبيع المتأخّر عنه الملكية بأيّام أو الاجارة كذلك غير متعارف جداً ، وهذا هو السر في بطلان التعليق في العقود ، هذا .)ولا يخفى ما فيه صغرى وكبرى . أمّا الكبرى فلأن العمومات والمطلقات الواردة في الأدلة والأخبار لا يعتبر في شمولها لشيء إلّا صدق الطبيعي عليه وكونه فرداً من أفراده ، وأمّا كونه متعارفاً أيضاً فلا ، نعم، ربما يتوهم في خصوص

المطلقات عدم شمولها لغير المتعارف ، فإنّ الاطلاق موقوف على عدم بيان القيد فربما يتخيّل كفاية التعارف الخارجي في البيان ، فلا يتمّ الاطلاق . ولكن العمومات لا يجري فيها هذا التوهّم .وأمّا الصغرى فلمنع عدم تعارف العقود التعليقية عندهم ، فإنا نراهم يهبون المال للغير بعد أيّام لحاجتهم إليه في تلك الأيّام .فالمتحصّل من جميع ذلك : أنّ التنجيز غير معتبر في العقود وإن كان الاحتياط ممّا لا ينبغي تركه سيّما في النكاح إلّا ما خرج بالدليل كالتزويج الانقطاعي معلّقاً على مضيّ زمان الانقطاعي الموجود فعلاً مع عدّته كما إذا بقي من أيّام انقطاعه عشرة أيّام فزوجت نفسها من آخر بعقد انقطاعي أو دائمي معلقاً على مضي العشرة أيام الباقية من الانقطاعي الموجود بالفعل ومضي أيام عدّته ، لما ورد من أنّ المزوجة لا تزوّج ⁽¹وذلك ظاهر .)### اعتبار التطابق بين الايجاب والقبولوهذا ليس اشتراطاً خارجياً في المعاملات وإنّما هو ممّا يقتضيه نفس مفهوم المعاقدة ، لتوقّفها على وحدة المورد واتّحاد المحل لا محالة وإلّا فلا يصدق المعاقدة بوجه ، فلابدّ من تطابق الايجاب والقبول في صدق مفهوم المعاقدة كما هو واضح فإذا اختلفا فلا يكون أحدهما مربوطاً بالآخر أبداً .والاختلاف تارةً من جهة المثمن وأخرى من جهة الثمن وثالثة من جهة البائع أو المشتري كما إذا قال : بعتك هذا العباء بكذا ، فقال المشتري : اشتريت هذا الفراش بكذا ، أو قال : بعتك هذا المال بمائة ، وقال الآخر : اشتريت هذا المال

بخمسين ديناراً ، أو قال : بعتك هذا بكذا ، فقال المخاطب : اشتريته بكذا لموكّلي ، ولا تصدق المعاقدة على شيء من هذه الموارد بوجه .أمّا الأوّلان فواضحان . وأمّا في الثالث أعني عدم التطابق في المشتري ، فلانّا وإن ذكرنا في محلّه أنّ البيع ليس إلّا مبادلة مال بمال ولا نظر فيه إلى خصوصية البائع أو المشتري ولذا لا يسأل المشترى أنك تشتريه لنفسك أو لشخص آخر، إلّا أنّ هذا كله في الأعيان الخارجية دون ما في الذمم من الثمن أو المثمن لاختلافها باختلاف الذمم ، فإذا قال : بعتك هذا المال بمائة دينار كلّي وقال المخاطب : اشتريته بكذا لموكلي على وجه الكلّي ، فلا محالة يقع باطلاً ، لأنّ ما في ذمّة المخاطب مغاير لما في ذمّة وكله وقد تعلّق غرض البائع بخصوصية ما في ذمّة المخاطب ، فإذا قبله المخاطب لموكله وبدل ما في ذمّته إلى ما في ذمّة الموكل فلا محالة يقع باطلاً ، وفي الحقّيقة يرجع هذا إلى التطابق في الثمن أو المثمن .وأمّا التطابق من حيث الشروط وعدم الاختلاف فيها كما إذا قال : بعتك هذا المال بكذا على أنّ يكون كذا فقال المشتري قبلته بكذا من دون اشتراط ، فهل هو أيضاً لازم في صحّة المعاملة وعدمه يوجب البطلان أو لا يوجب بطلانها ؟الظاهر أنّ التطابق في الشروط غير معتبر في صحّة المعاملات ، لأنّ الشرط لا يرجع إلى نفس العقد وأصل البيع بحيث لا بيع في صورة تخلّف الشرط لأنّه باطل لا محالة للإجماع على بطلان التعليق في العقود ، مع أنّه لا خلاف نصاً ولا فتوى في جواز الاشتراط في المعاملات لعموم « المؤمنون عند شروطهم » ⁽¹وفتوی الأصحاب بصحته . بل الشرط التزام آخر في ضمن التزام وقد شرحناه في محله باشتراط شيء في الالتزام بالمعاملة وتوضيحه : أنّ ما يصدر عن البائع أمران :)

أحدهما نفس المعاملة والبيع . وثانيهما : التزامه بما فعله ووقوفه عليه وعدم رجوعه عنه ، وقد يشترط في ذلك على أنّ يخيط له المشتري ثوباً بحيث لو لم يف المشتري بذلك فله أنّ لا يقف على فعله ولا يلتزم بعقده ويرجع عنه ، فالشرط راجع إلى الالتزام بالعقد ومعناه جعل الخيار لنفسه على تقدير عدمه .وكيف كان ، فالشروط خارجة عن المعاملات والبيع ، وعليه فإذا قبله المشتري مجرّداً عن الشرط فقد تطابق قبوله للايجاب وتمت المعاملة ، فإن رضي البائع حينئذ برفع اليد عمّا جعله لنفسه من الخيار على تقدير تخلّف الشرط فالمعاملة صحيحة ولا يلزمه إعادة الايجاب والقبول ، نعم أنّ لم يرض برفع اليد عن الاشتراط وفسخ فالبيع باطل ، هذا كله في التطابق في الشروط .وأمّا التطابق من حيث أجزاء الثمن أو المثمن أو أجزاء البائع أو المشتري كما إذا قال : بعتك هذه الدار بمائة دينار وقال المشتري اشتريت نصفها بخمسين ديناراً أو قال مخاطباً للاثنين : بعتكما هذه الدار بمائة وقال أحدهما اشتريت نصفها بخمسين ولم يقبل الآخر ، فهل هو ملحق بالتطابق في الشروط أو أنّ التطابق في الأجزاء لازم وعدمه يوجب بطلان المعاملة ؟الظاهر هو الأوّل ، لأنّ بيع الدار بمائة ينحل إلى بيع كل نصف منها بخمسين ديناراً ، غاية الأمر مشروطاً بانضمام أحد النصفين إلى الآخر ، فإذا قبله المشتري بقوله اشتريت نصفها بخمسين ديناراً فقد طابق فعله الايجاب ، وذلك لما عرفت من أنّ الشروط خارجة عن البيع ، فعدم قبوله للنصف الآخر لا يضر بصحّة البيع في النصف الآخر فيما إذا رضي البائع برفع اليد عن اشتراطه الانضمام ، ولا يحتاج إلى إعادة الايجاب والقبول . وأمّا إذا لم يرض برفع اليد عن الانضمام وفسخ فالمعاملة فاسدة ، كما أنّ بيع الدار للاثنين ينحل إلى بيعين مستقلين أحدهما بيع النصف من هذا الشخص بخمسين ديناراً وثانيهما بيع النصف الآخر من الثاني بخمسين ديناراً

أيضاً ، نظير بيع ما يملك وما لا يملك في صفقة واحدة فهو بيعان في الواقع فإذا قبل أحدهما أحد النصفين بخمسين فقد طابق قبوله الايجاب ، غاية الأمر أنّه مجرد عن الشرط الذي هو الانضمام ، وقد عرفت أنّ الشروط خارجة عن المعاملة فلذا نقول بعدم فساد المعاملة بفساد الشرط ، وعدم التطابق فيها غير موجب لعدم التطابق في أصل البيع فيما إذا رضي البائع برفع اليد عن الشرط ، وهذا ظاهر واضح .ثمّ إنّ ما ذكرناه إنّما هو فيما إذا كانت المعاملة بالنسبة إلى مجموع العوضين أو كلا المشتريين بانشاء واحد ، وأمّا إذا كانت بانشائين كما إذا باع نصف داره بخمسين ديناراً من أحد ونصفها الآخر من الآخر فقبل أحدهما دون الآخر ، فهو ممّا لا إشكال في صحته وخارج عن محل الخلاف بيننا وبين الشيخ ⁽¹لا محالة .)### اشتراط قابلية كلّ واحد من المتعاملين وأهليته للمعاملة حين إنشاء الآخربأن يكون كلّ واحد من البائع والمشتري باقياً على أهليته وقابليته للمعاملة في زمان إنشاء الآخر .ذكر شيخنا الأستاذ (قدّس سرّه ⁽²⁾أنّ اشتراط ذلك في المعاملات من القضايا التي قياساتها معها ، لأنّ العقد لا ينعقد إلّا بفعل الاثنين فلو فقد حين إنشاء أحدهما شرائط العقد فوجودها سابقاً أو لاحقاً لا أثر له ، ومجرد تحقّق الشرط حين إنشاء الآخر لا يفيد بعد كون إنشائه جزءاً للعقد لا إيقاعاً مستقلاً ، فلو كان المشتري حين إنشاء البائع نائماً لا يصحّ العقد ، وكذلك العكس .)

وفصّل السيّد في الحاشية ⁽¹بين ما إذا خرج الموجب عن القابلية في زمان قبول القابل فالتزم بصحّته ، لأنّ الايجاب قد صدر من الموجب في حال صحّته ولحقه القبول من المشتري وبه يتمّ المعاملة ، وإن عرض الجنون أو الموت أو نحوهما على الموجب في زمان إنشاء القابل لصدق البيع عليه عرفاً ، وبين ما إذا لم يكن المشتري قابلاً للتخاطب حين إيجاب البائع فالتزم بالفساد ، هذا .)أمّا ما أفاده شيخنا الأستاذ (قدّس سرّه فيندفع بأنّ لازمه أن يكون اشتراط القابلية من البديهيات نظير انقسام كلّ زوج إلى متساويين ، والأمر ليس كذلك في المقام ، وإلّا لما وجد فيه الخلاف ، ونفس تفصيل السيّد (رحمه الله) كاشف عن أنّ المطلب نظرى وليس أمراً بديهيّاً .)وأمّا ما أفاده السيّد (قدّس سرّه فالظاهر عدم تماميته أيضاً بل التحقيق عكس ما ذكره (قدّس سرّه) وبطلان المعاملة في الصورة الأولى دون الثانية ، وذلك لأن العقد عبارة عن الربط والشدّ بين الالتزامات النفسية والاعتبارات المبرزة في الخارج ، لا الربط بين الألفاظ كما هو واضح ، وعليه فإذا أبرز الموجب التزامه النفسي بالايجاب في زمان لم يكن القابل فيه قابلاً للمعاقدة كما إذا كان مجنوناً أو نائماً أو مغشياً عليه وبعده صار قابلاً لها فأنشأ القبول وأبرز به التزامه فقد شدّ بينه وبين التزام البائع لأنّ المفروض أنّ البائع باقٍ على التزامه الذي أبرزه في زمان جنون القابل أو نومه فلا ينبغي الإشكال في صدق العقد عليه وتحقّق المعاقدة به ويشمله عموم قوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ⁽²⁾و (أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ )⁽³⁾)

و (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ ⁽¹⁾وهو ظاهر .)وهذا بخلاف ما إذا أبرز الموجب اعتباره النفساني خارجاً ثمّ خرج ع--ن قابلية الانشاء لجنون أو غشوة أو نوم أو موت وأنشأ المشتري اعتباره في ذلك الزمان ، فإنّه لا يكون موجباً لربط الالتزام بالالتزام ، إذ لا التزام للبائع حينئذ ليرتبط بالتزام المشتري ، بل زال التزامه حقيقةً في صورة الموت وحكماً في صورة الجنون والغشوة والنوم ، إذ لا اعتبار بالتزام المجنون وهو واضح .فتحصّل : أنّ الحقّ هو التفصيل بين ما إذا كان إنشاء المشتري في زمان عدم قابلية البائع للمعاملة وما إذا كان إنشاء البائع في زمان عدم قابلية المشتري للمعاقدة ، بالبطلان في الأوّل والصحّة في الثاني ، لعدم لزوم كون المشتري في زمان إنشاء البائع قابلاً للمعاملة كما عرفت ، بل هذا هو الذي جرت عليه السيرة المستمرّة بين العقلاء فإنهم يتعاملون بالمكاتيب في الأماكن البعيدة وبالبرقيات والتلفون مع أنّ المشتري في زمان إرسال المكتوب أو تلفونه أو برقيته غافل عن المعاملة أو نائم أو غير ذلك ممّا يخرجه عن كونه قابلاً للمعاملة ، فالتحقيق ما ذكرناه على عكس ما أفاده السيد (قدّس سرّه ، هذا .)ثمّ إنّ شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه ⁽²⁾ذكر أنّهم صرّحوا بجواز لحوق الرضا لبيع المكره ، ومقتضاه عدم اعتبار الرضا من أحدهما حين العقد بل يكفي حصوله بعده فضلاً عن حصوله بعد الايجاب وقبل القبول ، وهذا ينافي ما اشترطوه في صحّة المعاملة من كون كلّ واحد منهما قابلاً للمعاملة حين إنشاء الآخر ، اللهمّ إلّا أن يلتزم بأنّ الحكم في المكره على خلاف القاعدة لأجل الإجماع ، هذا)

ولا يخفى أنّ الحكم في المكره ليس لدليل خارجي من الإجماع ونحوه لأنّه لا يوجب صدق عنوان العقد على ما ليس بعقد عرفاً كما هو واضح ، فلابدّ من التكلّم في أنّ الحكم فيه على خلاف القاعدة وأنّ مقتضى القاعدة بطلأنّه لعدم وقوعه في حال يجوز لكل واحد منهما الانشاء ، أو أنّ الحكم فيه على وفق القاعدة وأن م--ا ذكرناه من اشتراط وقوعه في حال يصحّ المعاملة من كلّ واحد غير صحيح ، وأنّ القاعدة غير مقتضية له .والتحقيق أنّ صحّة بيع المكره وإن لم تكن على خلاف القاعدة إلّا أنّها أجنبية عمّا نحن بصدده ، فإنّ مورد بحثنا هي الأمور المعتبرة في العاقد بما هو عاقد بحيث يكون صدور العقد عنها كالبلوغ والعقل ونحوهما ، وأمّا الرضا فقد يراد به الارادة والاختيار وهو بهذا المعنى معتبر في العاقد بما هو عاقد فلابدّ من صدور العقد عنه فإذا أنشأ بيع ماله هزلاً ثمّ اختاره بعد ذلك لم يجز ، وقد يراد به طيب النفس بأن لا يكون الاختيار ناشئاً عن إجبار الغير ،وإكراهه ، وهو بهذا المعنى يعتبر في المالك دون العاقد ، ولذا يصحّ العقد من المكره على إجرائه إذا كان المالك راضياً ، فلا يعتبر صدور العقد عنه ، نعم لابدّ أنّ يستفاد من الأدلّة كقوله تعالى تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ ولو بالقرائن الخارجية أنّ المعتبر في صحّة العقد الأعم من الرضا المقارن والمتأخر وسنتكلّم فيه في محلّه إن شاء الله تعالى، وعلى أي حال لا يقاس بيع المكره بالمقام .)### اختلاف المتعاقدين في شروط الصيغةثمّ إنّ شيخنا الأنصاري ⁽¹ذكر صورة اختلاف المتبايعين في شروط العقد تقليداً أو اجتهاداً كما إذا اعتبر أحدهما العربية في العقد دون الآخر ، فقال الموجب :)

بعتك هذا بكذا وقال المشتري : قبول کردم آن مال را بقیمت كذا ، فهل يحكم بصحته مطلقاً أو يحكم بفساده مطلقاً ، أو أنّه يفصّل بين ما إذا كان العقد المركب من الايجاب والقبول ممّا لا قائل بصحته وبين ما إذا كان المركب منهما صحيحاً عند أحدهما دون الآخر ، فالأوّل محكوم بالبطلان دون الثاني ، وهذا كما إذا اعتبر أحدهما العربية في العقد دون الماضوية واعتبر الآخر الماضوية دون العربية ، فقال البائع : أبيعك هذا المال بكذا وكذا وقال المشتري قبول كردم الخ ، فإنّ مجموع هذا العقد المركب من الايجاب العربي غير الماضي والقبول الفارسي الماضي باطل عند كل واحد من المتعاملين ، لأنّ الأول اعتبر العربية في الايجاب والقبول والمفروض أنّ القبول غير عربي، والثاني اعتبر الماضوية في الايجاب والقبول والمفروض أنّ الايجاب غير ماض ، فهو باطل عند كل واحد منهما .وهذا بخلاف ما إذا اعتبر أحدهما العربية دون الآخر فأنشأ القبول بالفارسي ، فإنّ العقد حينئذ باطل عند من اعتبر العربية فقط دون من لم يعتبر العربية ، فإنّ العقد عنده يصحّ إذ لا يرى العربية مانعة عن صحّة العقد وإنّما يرى عدم اعتبارها بالخصوص .أو يفصّل بما فصّل به شيخنا الأنصاري من أنّ الاختلاف في الايجاب والقبول إن أدّى إلى تخلّف الشرط في كلّ واحد منهما فهو يوجب البطلان وإن لم يؤدّ إليه وإنّما أوجب تخلّف الشرط في خصوص أحدهما فهو لا يوجب البطلان ، والأوّل كالاختلاف في التنجيز والموالاة فإذا رأى أحدهما صحّة التعليق في العقود فأوجب البيع معلقاً على مجيء زيد والآخر يرى اعتبار التنجيز في المعاملات فقبله مطلقاً فإنّ القبول لما كان قبولاً لما أنشأه البائع مثلاً لاعتبار التطابق بين الايجاب والقبول كان القبول أيضاً معلّقاً على مجيء زيد كما أنشأه البائع ، فقد تخلف التنجيز عن كلّ واحد من الايجاب والقبول ، وكذا الحال في الموالاة لأنّه إذا أوجب البيع وي--رى

اعتبار الموالاة في العقود وكان المشتري ممّن لا يرى اعتبار الموالاة فيها فنام وتأخّر ساعة ثمّ أنشأ القبول ، فإنّه يوجب عدم اتّصاف شيء من الايجاب والقبول بالموالاة ، والثاني كالاختلاف في اعتبار العربية وعدمه ، فإنّه إذا أنشأ القبول بغير العربي فهو لا يوجب أنّ يكون الايجاب أيضاً غير عربي وذلك ظاهر ، هذا .أمّا التفصيل الأول فهو كما ذكره شيخنا الأنصاري⁽¹أردأ الوجوه وممّا لا يمكن الالتزام به، لعدم الاعتبار بكونه ممّا لا قائل بصحته منها لاحتمال خطئها وكون العقد صحيحاً واقعاً ، وهذا نظير ما لو أفتى أحد المجتهدين المتساويين بوجوب السورة في الصلاة ولم يعتبر التعدّد في التسبيحات الأربعة واكتفى فيها بمرّة واحدة وأفتى الآخر بعدم وجوب السورة في الصلاة ولكنه اعتبر التعدّد في التسبيحات ثلاث مرّات، وقد قلّد أحد الثاني منهما في الركعتين الأولتين فلم يأت بالسورة فيهما ، وقلّد الأوّل منهما في الركعتين الباقيتين فلم يأت بالتسبيحات ثلاث مرّات ، فإنّ صلاته هذه وإن كانت باطلة عند كلّ واحد من المجتهدين إلّا أنّه لا يوجب بطلانها واقعاً لاحتمال خطئهما وكون ما أتى به المقلّد صحيحاً واقعياً ، فيجوز الاجتزاء به لأنّ المقلّد معتمد في كلا عمليه على حجة شرعية .)وأمّا الوجهان الأوّلان فقد بناهما شيخنا الأنصاري على أنّ الطرق والأمارات مجعولة على نحو الطريقية أو على نحو السببية والموضوعية ، فإن قلنا بالطريقية فلا محالة يكون العقد باطلاً ، لأنّ الحكم الظاهري على الطريقية إنّما يكون عذراً لمن لم ينكشف الخلاف لديه ، فلا يمكن الاجتزاء بها لمن يراها فاسدة ولو صدرت ممن يراها صحيحة ، وهذا بخلاف القول بالسببية والموضوعية ، فإنّ قيام الأمارة حينئذ يوجد مصلحة في المتعلّق ويجعله حكماً واقعياً كالأحكام الواقعية

الثانوية نظير التيمّم بالنسبة إلى فاقد الماء فيكون حكماً واقعياً في حقّ الجميع ويكون العقد صحيحاً واقعياً عند كلّ أحد ، وهذا بخلاف القول بالطريقية كما عرفت ، نعم باب النكاح خارج عن ذلك قطعاً ، لأنّ من عقد زوجة بعقد باطل عند غيره لا يحكم عليه بالبطلان ولا يجوز ترتيب آثار عدم الزوجية عليها ، وقد سمعنا من المرحوم شيخ الشريعة الأصفهاني أنّه لو جاز ذلك ولم يحكم عليه بالصحّة لجاز أنّ يعقد الابن على زوجة أبيه فيما إذا رأى بطلان عقد أبيه ، وكان يستدلّ على ذلك بأنّه يطلق عليه الزوج عرفاً ، وكذا يقال إنها زوجة فلان ، وهذا المقدار يكفي في الحكم بأنّها زوجة له ويمنع عن عدم ترتيب آثار الزوجية عليها .ولكن الحقّ أنّ يستدلّ عليه بمفهوم قوله (عليه السلام لكل قوم نكاح ⁽¹⁾فإنّه دلّ على ترتيب آثار الزوجية والنكاح على عقد كل قوم ، فيلزم ذلك في عقد المسلمين بطريق أولى ، هذا .)وقد أورد جماعة ⁽²على شيخنا الأنصاري بأنّ مؤدّى الطرق على تقدير كونها معتبرة على نحو الموضوعية والسببية إنّما تصير أحكاماً واقعية وذات مصلحة في حقّ من قامت عنده لا في حقّ غيره ، مثلاً إذا قامت الأمارة على وجوب صلاة الجمعة يومها فهي إنّما تصير ذات مصلحة وحكماً واقعياً بالنسبة إلى من قامت الأمارة عنده لا بالنسبة إلى الغير وذلك ظاهر ، ولازم ذلك أنّ حال الأحكام الظاهرية على السببية لا يغاير حالها بناءً على الطريقية ، لاختصاص اعتبارها في حقّ من قامت عنده على كلا القولين ، هذا .)

ولشيخنا المحقّق (قدّس سرّه ⁽¹⁾في الجواب عن هذا الإشكال كلام يفرّق فيه بين الأحكام الوضعية والأحكام التكليفية بناءً على القول بالسببية في الأمارات وقد ذكره في بحث الاجزاء ⁽²⁾وبحث تبدل الرأي في الأصول أيضاً وملخصه : أنّ بعض الأحكام الوضعية كالملكية ونحوها على القول بالسببية تثبت في حقّ الجميع ولا تختص بشخص دون شخص ، مثلاً الملكية عبارة عن الاضافة بين المالك والمملوك فإذا دل دليل على كفاية العقد الفارسي في الملكية مثلاً ، فلنا أن نسأل عن أنّ هذا الدليل الدالّ على عدم اعتبار العربية في الملكية هل يقتضي إيجاد الاضافة بين الملك والمالك واقعاً بالعقد غير العربي بناءً على السببية والموضوعية أو لا يقتضي إيجادها واقعاً ، فإن لم يقتض إيجادها في الواقع فهو خلاف الفرض من أنّ مؤدّيات الأمارات بناءً على السببية تصير أحكاماً واقعية ، وإن اقتضى إيجادها فالملكية متحقّقة حتّى بالنسبة إلى غير من قامت عنده الأمارة وينبغي ترتيب الجميع آثار الملكية عليها ، لأنّ الاضافة إن حصلت فهو ملك حقيقة في حقّ الجميع وإن لم تحصل فهو منافٍ للقول بالسببية والموضوعية .)وهذا بخلاف الأحكام التكليفية ومثل الطهارة والنجاسة من الأحكام الوضعية ، فإنّها تختلف باختلاف الاضافات ، فيكون شيء حراماً بالاضافة إلى شخص وحلالاً بالاضافة إلى شخص آخر ، وعلى ذلك بنى الاجزاء في الأحكام الوضعية وفي بحث تبدل الرأي فراجع .وما أفاده متين واقعاً ، وعليه يتم ما أفاده شيخنا الأنصاري من الابتناء

في المقام وأنّه بناءً على السببية والموضوعية يصحّ العقد في حقّ كل واحد منهما ، دون القول بالطريقية .ولكن السببية بجميع أنحائها وشقوقها حتّى السببية السلوكية باطلة عندنا وعليه فالحقّ عدم جواز اجتزاء من يوافق رأيه الاحتياط بفعل غيره عند الاختلاف## أحكام المقبوض بالعقد الفاسد### 1-ادلّة ضمان المقبوض بالعقدالفاسدالأول : قال الشيخ (رحمه اللّه ⁽¹⁾لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملكه وكان مضموناً عليه ، ونقل عن الشيخ الطوسي الإجماع على الضمان ثمّ استدل (قدّس سرّه) بدليلين : الأوّل : النبوي المعروف « على اليد ما أخذت حتّى تؤديه » نقله في كتاب الغصب من المستدرك ⁽²⁾عن الشيخ أبي الفتوح الرازي في تفسيره عن رسول الله (صلّى اللّه عليه وآله) أنّه قال « على اليد ما أخذت حتّى تؤديه » لأنّه ظاهر في استقرار المال في عهدة المشتري .)الثاني : رواية جميل بن درّاج في نكاح الوسائل عن بعض أصحابنا عن أبي عبدالله (عليه السلام « في رجل اشترى جاريةً فأولدها فوجدت الجارية مسروقة قال : يأخذ الجارية صاحبها ويأخذ الرجل ولده بقيمته » ⁽³⁾بتقريب أنّ الولد نماء لم يستوفه المشتري فضمأنّه يستلزم ضمان الأصل أعني الأمة المقبوضة بالعقد الفاسد بطريق أولى .)

ولكن لا يمكن الاستدلال للضمان بشيء منها . أما رواية « على اليد » فقد ذكرنا في الأصول ⁽¹الإشكال في التمسّك بالنبوي وأمثاله من الأخبار الضعيفة ، لأنّ استناد المشهور في مقام الفتوى إلى النبوي غير ثابت ، وعلى تقدير الاستناد ق-د ذكرنا أنّ عملهم به لا يوجب الانجبار .)وأمّا رواية الجارية المسروقة فهي خارجة عن محلّ كلامنا ، لأنّ كلامنا فيا إذا صدر البيع من مالك المال غاية الأمر كان فاسداً لانتفاء شرط من شروطه ، فيمكن أنّ يتوهّم عدم الضمان من جهة إلغاء المالك احترام ماله ، وهذا بخلاف مورد الرواية لأن موردها صدور العقد عن الغاصب ولا إشكال أنّ الضمان في مثل ذلك على القاعدة .بل عمدّة الدليل هي السيرة العقلائية الثابتة قبل الشريعة ، حيث أنّ المالك لم يعط ماله مجّاناً وبلا عوض ، ولا كلام أنها ممضاة للشارع حيث لم يردع عنها .وما يظهر من الشيخ (قدّس سرّه في المبسوط ⁽²⁾من تعليله للضمان في العقد الفاسد بأنّه دخل على أنّ يكون المال مضموناً عليه ، يكون بصدد إظهار هذا المعنى الارتكازي العقلائي ، فالمقدار الخارج عن الضمان ما إذا سلّط المالك غيره على ماله مجّاناً ، وأمّا غير هذه الصورة فباق على الضمان بحكم السيرة القطعية ثمّ أنّ السيد (قدس سره ) ⁽³⁾استظهر في الحاشية من كلام الشيخ وصاحب الجواهر اختصاص محلّ النزاع بالتلف السماوي ، وأمّا الاتلاف فلا إشكال في ثبوت)

الضمان به لقاعدة من أتلف ، ثمّ أشكل على ذلك بما حاصله أنّ قاعدة « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي » موجبة للضمان في التلف السماوي كما أنّ قاعدة « م--ن أتلف » موجبة له في الاتلاف ، وإذا كان إذن المالك موجباً لعدم شمول الأولى فكذا الثانية . وهذا الإشكال متين جداً والتخصيص لا وجه له .### قاعدة ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسدهثمّ إنّه قال الشيخ ⁽¹أنّ هذه المسألة من صغريات القاعدة المعروفة : « كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده » فلابدّ من بيان معناها أوّلاً فنقول : أنّ المراد بالضمان كون المال في العهدة كما هو معناه لغةً وعرفاً ، وليس المراد به وجوب دفع المثل أو القيمة ، بل هما من الآثار المترتّبة على الضمان لا نفسه . وأمّا العقد فليس المراد به النوع بأن يكون معنى القاعدة كلّ عقد يضمن بنوعه حتّى تدخل عارية الذهب والفضّة في عكس القاعدة ، لأنّ العارية لا يضمن بنوعها ، وكذا ليس المراد به الصنف بمعنى كل صنف من العقود يضمن بصحيحه يضمن بفاسده حتّى تدخل عارية الذهب والفضة في الأصل ، بل المراد به الشخص ومعنى القاعدة ك--ل ع-ق-د يضمن بصحيحه إذا فرض تحقّقه في الخارج صحيحاً يضمن بفاسده إذا تحقّق فاسداً فالقاعدة من قبيل القضايا الحقّيقية وهكذا عكسها ، والسر في حمل العقد على الشخص أنّه لم يرد في هذه القاعدة دليل لفظي ليحمل على النوع أو الصنف ، وإنّما هي على طبق السيرة وقوله (صلّى اللّه عليه وآله) « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي » على فرض اعتباره ، وما ينطبق عليها هو ما إذا أريد الشخص لا النوع والصنف وعليه فلا يعتبر أنّ يكون الضمان وعدمه من مقتضيات نفس العقد بطبعه ، بل القاعدة جارية ولو كان الضمان أو عدمه في العقد لخصوصية فيه ، فالبيع بلا ثمن والاجارة بلا أجرة لاضمان فيهما .)

وأمّا لفظة « الباء » في القاعدة فيحتمل أن تكون للظرفية ويحتمل أن تكون للسببية ، ووجه احتمال السببية هو أنّ سبب الضمان في العقد الصحيح أو الفاسد وإن كان هو القبض ، إلّا أنّه إنّما يوجب الضمان إذا كان بعنوان الوفاء بالعقد ، وإلّا فالقبض في نفسه مع قطع النظر عن كونه مترتّباً على العقد المعاوضي لا يوجب الضمان قطعاً وأمّا كونها للسببية التامة فغير محتمل ، لعدم كون العقد علّة تامة للضمان لا تكويناً ولا تشريعاً ، فإنّ كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه ، كما أنّ ما ذكره الشيخ (قدّس سرّه في وجه سببية العقد الفاسد من أنّه منشأ للقبض الذي هو سبب للضمان لا يمكن المساعدة عليه ، فإنّ الضمان حينئذ لا يستند إلى العقد ، فإنّه نظير إسناد نجاسة الميتة أو العصير إلى الشمس لكونها سبباً للموت أو الغليان ، وهو واضح الفساد .)### ادلّة هذه القاعدةوأمّا مدرك تلك القاعدة فقد استدل لها بأمرين :الأوّل : إقدام الآخذ على الضمان ودخوله على أنّ يكون المال مضموناً عليه لا مجّاناً كما يظهر من المسالك ⁽¹. استدلّ به الشيخ الطوسي (قدّس سرّه) للضمان في موارد كثيرة حيث علّل الضمان فيها بأنّ الآخذ أقدم على أنّ يكون المال مضموناً عليه بالمسمّى ، فإذا لم يسلم له المسمّى رجع إلى المثل أو القيمة ، وأشكل عليه شيخنا الأنصاري ⁽²⁾بأنّهما أقدما بالعقد الفاسد على ضمان خ-اص وه-و الضمان بالمسمّى وبما أنّ الشارع لم يمض هذه المعاملة انتفى الضمان الخاص ، فلو سلمنا الضمان بهما لكان تابعاً لدليله الخاص من قبل الشرع .)وأمّا توهّم أنّ الفرد إذا فسد بقي طبيعي الضمان في ضمن فرد آخ--ر ف-فاسد لأنّهما لم يقدما إقدامين بل أقدما على شيء واحد والمفروض عدم إمضائه من قبل

الشارع . هذا مضافاً إلى أنّ نسبة الاقدام مع الضمان في موارد العقود الفاسدة عموم من وجه ، فربما يكون الاقدام موجوداً ولا ضمان كتلف المبيع قبل القبض ، وربما يكون بالعكس أي يوجد الضمان بلا إقدام كما لو قال بعتك بلا ثمن وآجرتك بلا أجرة وكما لو شرط في عقد البيع ضمان المبيع على البائع إذا تلف في يد المشتري فدليل الاقدام منقوض طرداً وعكساً ، هذا ملخص ما أفاده .ولكنّا ذكرنا أنّ ثبوت الضمان بالاقدام هو الصحيح لأنّه ارتكازي للعقلاء وأن السيرة قائمة على أنّ يكون الأخذ بعنوان كون ضمأنّه وخسارته عليه موجباً للضمان ، وليس المراد أنّ نفس الاقدام يكون موجباً للضمان حتّى يناقش فيه بم--ا ذكره الشيخ (قدّس سرّه بل المراد أنّ أخذ مال الغير والاستيلاء عليه بلا تسليط مجاني من المالك موجب للضمان كما عليه السيرة القطعية العقلائية الممضاة من قبل الشارع ، فثبوت الضمان إنّما هو بالاقدام المنضم إلى الاستيلاء ، والمراد من الاقدام على الضمان عدم الاقدام على المجانية ، وحيث أنّ الشارع لم يمض الضمان بالمسمّى في العقد الفاسد فيثبت الضمان بالمثل أو القيمة ، فلا وجه لمناقشة الشيخ (قدّس سرّه) فيه كما لا وجه لما ذكره من الأمثلة لعدم الطرد والعكس ، لأن في تلف المبيع قبل القبض وإن كان الاقدام موجوداً إلّا أنّه لم يقدم على الضمان على الاطلاق بل إنّما أقدم على الضمان بشرط القبض ، ولذا قامت السيرة على عدم الضمان قبل القبض .)وأمّا مسألة البيع بلا ثمن وهكذا الاجارة بلا أجرة فهما في الحقّيقة من الهبة والعارية المجانية وليسا بيعاً ولا إجارةً بل يكونان على صورة البيع والاجارة فيدخلان في عكس القاعدة أعني ما لا يضمن بصحيحه ، فكما لا إقدام فيهما على الضمان لاضمان فيهما أيضاً . وأمّا ثبوت الضمان على المشتري مع اشتراطه على البائع في العقد كما ذكره الشيخ (رحمه الله فهو وإن كان صحيحاً إلّا أنّ الاقدام على الضمان موجود من جهة الالتزام البيعي ، واشتراطه على البائع أمر أجنبي عن الالتزام

البيعي ، ومع فرض فساد البيع يفسد الشرط فيثبت الضمان على المشتري بمقتضى إقدامه البيعي .فالنقوض بأجمعها مدفوعة ، والاستدلال بالاقدام بالمعنى الذي ذكرناه متين جدّاً ويرجع إلى السيرة التي بيّناها ، وهي تشمل ضمان الأعيان والأفعال والمنافع أجمع .الثاني : قوله (صلّى اللّه عليه وآله « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّيه » ⁽¹⁾ولكن ذكرنا أنّه ضعيف سنداً وأنّ استناد القوم إليه غير معلوم وأن عملهم على تقدير الاستناد لا يوجب الانجبار ، وعلى فرض التنزل والتسليم لصحته فقد ذكر الشيخ ⁽²⁾أنّه مختص بالأعيان ولا يشمل المنافع والأعمال .)وليس الوجه في عدم شموله للمنافع ما توهّم من عدم قبولها للأخذ ، فإنّ المراد بالأخذ هو الاستيلاء ، والاستيلاء على كلّ شيء بحسبه ، فيمكن الاستيلاء على المنافع بتبع الاستيلاء على العين ، كما يكون تسليمها بتسليم العين . نعم الأعمال غير قابلة للأخذ ، فإنّ الفعل وإن صدر بأمر الأمر إلّا أنّه لا يصدق عليه أنّه أخذه فخياطة الثوب وإن صدرت بأمر من مالك الثوب إلّا أنّه لا يقال أخذ الخياطة ، وإنّما يقال أخذ الثوب المخيط ، فعنوان الأخذ يشمل المنافع دون الأعمال .بل الوجه في عدم شموله للمنافع هو ذيل النبوي من قوله (صلّى اللّه عليه وآله حتّى تؤدي أو تؤديه ، فإنّه ظاهر في أداء نفس المأخوذ ، وهو إنّما يمكن في الأعيان فإنّ المنافع لا يمكن أنّ تؤدى بنفسها ، فيكون هذا قرينة على أنّ المراد بالموصول خصوص الأعيان دون المنافع ودون الأعمال ، ولذا استدلوا على ضمان المنافع)

والأعمال بأمور أخر نحن في غنى عنها بعد عموم السيرة لمطلق الأموال .وأمّا الأدلة الأخرى التي استدلّ بها الشيخ (قدّس سرّه للضمان في العقود الفاسدة فمنها ما ورد في كتاب الغصب من المستدرك عن النبي (صلّى اللّه عليه وآله) قال « المسلم أخو المسلم لا يحلّ ماله إلّا عن طيب نفس منه».⁽¹⁾)وفيه : أنّ هذه الحلّية هي الحلّية التكليفية لا الوضعية ، لأنّ الظاهر أنّ إسناد الحلّ إلى المال إنّما هو بلحاظ التصرّف فيها ، فيكون معناه لا يجوز التصرف في مال الغير إلّا برضاه ، وإنّما أسند الحلّ إلى المال نظير قوله تعالى (حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ⁽²⁾وأمثال ذلك ، ولا تدلّ على إثبات الضمان . ويؤيد ما ذكرناه : أنّ طيب النفس راجع إلى التصرف لأنّه لا معنى لطيب النفس بالعين .)ومنها : ما عن حجّ المستدرك ⁽³عن البحار عن قضاء الحقّوق للصوري عنه (صلى الله عليه وآله مثله وزاد في آخره » وحرمة ماله كحرمة دمه » .)والمراد بالحرمة فيه الاحترام لا الحرمة التكليفية ، فالاستدلال به على الضمان في الأعيان وغيرها وإن كان صحيحاً لأنّه مقتضى الاحترام إلّا أنّه يختص بصورة إتلاف العين أو استيفاء المنفعة أو صدور العمل بأمر منه ، ولا يشمل صورة التلف مع عدم التعدي والتفريط لأنّ احترام المال لا يقتضي الضمان في هذه الصورة .ومنها : ما ورد من « أنّه لا يصلح ذهاب حقّ أحد » ⁽⁴)وفيه أيضاً : أنّه لا يشمل صورة التلف ، فإنّ ثبوت الحقّ فيها أوّل الكلام .

ومنها : موثّقة زرارة عن أبي جعفر (عليه السلام في قصّة سمرة بن جندب عن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال (صلى الله عليه وآله ) : « إنّك - ياسمرة - رجل مضارّ ولا ضرر ولا ضرار على المؤمن » ⁽¹⁾وما يقرب هذا المضمون في سائر الروايات من نفي الضرر شرعاً .)وفيه : أنّه قد ذكرنا في مبحث الأصول ⁽²أنّ دليل لا ضرر مختصّ ب-رفع الأحكام الوجودية المجعولة في الشريعة الناشئ منها الضرر ، وأمّا إذا ترتّب الضرر في مورد على عدم جعل الحكم كما في المقام حيث يتوجّه الضرر على المالك من عدم الحكم بالضمان ، فلا يجري فيه دليل لا ضرر حتّى يقتضي جعل ذلك الحكم وإثباته على أنّ القاعدة إنّما تجري فيها إذا استوفى المنافع أو أتلف العين أو عمل عملاً بأمره وأمّا إذا تلف بتلف سماوي فلا موجب لضمان الآخذ لتضرّره بالضمان ، فقاعدة لا ضرر في طرفه معارضة بها في الطرف الآخر ونسبتها إلى الطرفين على حد سواء . وبالجملة لا فرق بين الآخذ وبين سائر الناس ، فالقول بضمانه دونهم بلا مرجح فإذا وجب تدارك ضرر المالك فلماذا يجب على الآخذ فليجب من بيت المال أو سائر الناس .)هذا ، مضافاً إلى أنّ لا ضرر لا يجري ولو في صورة الاتلاف ، وذلك لأنّ الاتلاف موجب لضمان ما أقدم عليه وهو المسمّى ، وأمّا لو أتلفه وقوم بأضعاف قيمة المسمّى لا يكون ضامناً بالنسبة إلى المقدار الزائد ، فهذا أيضاً غير دال على الضمان في المقام ، بل التحقيق في الدليل ما ذكرناه من السيرة العقلائية وأن الآخذ إنّما يقدم على أنّ يكون المال مضموناً عليه ومع العوض لا مجّاناً .

بقي أمران : الأوّل أنّه بناءً على الضمان هل يكون مختصاً بما إذا كان م--ورد العقد الفاسد عيناً من الأعيان قد قبضها الآخذ أو منفعة استوفاها أو عملاً صادراً عن أمره أو يعم غيرها كالسبق في المسابقة الفاسدة ، فإنّه ليس عملاً استوفاه المسبوق وانتفع به كما أنّه لم يصدر بأمره وليس عيناً وقعت في يده ؟ الظاهر الاختصاص ، لاختصاص الأدلّة المذكورة في كلام الشيخ (قدّس سرّه ، نعم سيرة العقلاء قائمة على الضمان في مثل السبق أيضاً ، ولكن بما أنّ المسابقة مقامرة لم يمضها الشارع إلّا في العقد الصحيح فالسيرة مردوع عنها لا يمكن الحكم بالضمان في العقد الفاسد بمقتضاها .)الثاني : أنّ الضمان هل يختص بصورة جهل الدافع بالفساد أو ي-ع-مّ ص-ورة علمه، سواء كان القابض عالماً أو جاهلاً ؟ فقد يتوهّم اختصاص الضمان بصورة جهل الدافع بالفساد ويستدلّ له بوجهين :الأول : أنّ الدافع إذا كان عالماً بالفساد فقد سلّط القابض على ماله مجّاناً كما هو تعبير الشيخ (قدّس سرّه في بيع الغاصب ، أو يكون المال أمانة مالكية عند القابض كما هو تعبيره في المقام ، والمطلب واحد ، وهذا الوجه يجري في كلا فرضي علم القابض بالفساد وجهله .)الثاني : - وهو مختص بصورة جهل القابض بالفساد - أنّ القابض حينئذ مغرور قد غرّه الدافع ، والمغرور يرجع على من غرّه ، فلا ضمان عليه . وفي كلا الوجهين من حيث الصغرى نظر ، وأمّا الكبرى فللبحث عنها مقام آخر.أمّا الوجه الأول وكون التسليط مجّانياً فهو خلاف الوجدان ، لأنّ الدافع إنّما يسلّط القابض على ماله بعنوان المعاوضة وعلى أنّه مالك ولو تشريعاً كما في سائر المعاملات الفاسدة من القمار ونحوه ، وإلّا لزم عدم ضمان القابض لما يأخذه في القمار

وبيع الخمر ونحوهما إذا كان الدافع عالماً بالفساد ، فإنّ التسليط حينئذ يكون مجانياً غير موجب للضمان خصوصاً إذا كان القابض جاهلاً بالفساد بشبهة موضوعية فإنّ توهّم الغرور أيضاً يكون جارياً فيه ، نعم فما كان الجهل بشبهه حكمية لا مجال للتغرير ، لأنّه كان مكلّفاً بالفحص فلم يفعل فليس بمغرور ، وهذا منافٍ للفتاوى وإطلاق الأدلة الدالّة على أنّ ثمن الخمر ومهر البغي ونحو ذلك سحت .وأمّا الوجه الثاني أعني الغرور فلأنّ الغرور متقوّم بأمرين : علم الغار وجهل المغرور ، ولا يصدق عنوان الغرور إذا انتفى أحدهما ، والقابض في الفرض وإن كان جاهلاً بفساد المعاملة إلّا أنّه عالم بالضمان وهو مقدم عليه ، غايته الضمان بالمسمّى لا أكثر ، ولا كلام لنا الآن في ذلك ، بل لا يبعد القول بعدم ضمأنّه بالاضافة إلى الزائد على المسمّى ، نعم يصدق الغرور فيما إذا كانت المعاملة مبنية على المجانية كالهدية وتقديم الطعام للضيف وكان ذلك فاسداً من جهة كون المال لغير المهدي ، فيكون مغروراً يرجع فيما اغترمه على الغار . هذا تمام الكلام في أصل القاعدة .وأمّا عكس القاعدة وهو كلّ عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده فقد علم حكمه ممّا سبق في أصلها ، لأنّه لو كان مدرك الضمان هو قاعدة اليد فتشمل حتّى الموارد التي لا ضمان في صحيحها ، فلابدّ من تخصيص القاعدة بدليل خاص في موارد عدم الضمان في الصحيح ، والمخصص على ما ذكره الشيخ ⁽¹في ذيل عبارته هو عموم ما ورد ⁽²⁾من أنّ من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن ، وأمّا على ما سلكناه في المدرك للضمان في أصل القاعدة من السيرة العقلائية فهي مختصة بم-ا يضمن بصحيحه أي بما إذا لم يقدم المالك على بذل ماله مجّاناً أو أمانة أو عارية ، فإنّ)

هذه الموارد لا تشملها السيرة القائمة على الضمان ، فمن الأوّل يكون دليل الضمان غير شامل لهذه الموارد ولا يحتاج إلى مخصّص.ثمّ إنّ القاعدة على تقدير تماميتها تكون مخصصة لحديث اليد لا محالة ، لأنّها أخص منه وواردة في مورده ، ولا معنى لكونها معارضة به كما توهّم .ثمّ إنّ الشيخ (قدّس سرّه أورد نقوضاً على عكس القاعدة .)منها : الاجارة الفاسدة ، لأنّ العين فيها غير مضمونة في الصحيحة بخلاف الفاسدة لأن العين مضمونة فيها كما عن الرياض ⁽¹وجامع المقاصد ⁽²⁾ووجه الضمان إمّا احتمال التخصيص أو التخصص . أما الأوّل : فدعوى أنّ قاعدة اليد مخصصة لعكس القاعدة . وفيه : أنّ مورد قاعدة ما لا يضمن هو اليد والاستيلاء فتلك القاعدة مخصصة لليد . وأمّا الثاني : فدعوى أنّ قاعدة ما لا يضمن إنّما تجري في مورد العقد ولا كلام أنّ مورد العقد في الاجارة هو المنفعة لا العين ، فتكون العين خارجة عن القاعدة ، غاية الأمر لما كان استيفاء المنفعة متوقفاً على تسليم العين في الاجارة الصحيحة يكون تسليم العين في الاجارة الصحيحة أمانة مالكية وشرعية فلا ضمان ولذا يجبر المالك على تسليم العين مع امتناعه عنه ، ولكن في الفاسدة لا يكون العين أمانة لأنّ الموجر إنّما سلّم العين بتخيّل صحّة الاجارة وأن التسليم واجب عليه ، ولما كانت فاسدة فيكون المستأجر ضامناً لها بمقتضى حديث على اليد لكون يده على العين يد عدوان ، وأمّا نفس المنفعة فيما أنها مورد العقد فتدخل في أصل القاعدة أي كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، هذا .)ولكن التحقيق عدم الضمان في الاجارة الفاسدة للعين كما هو المشهور ، لأنّ

محل النزاع في المقام مختصّ بما إذا كان استيفاء المنفعة متوقّفاً على تسلّط المستأجر على العين وكان دخول العين تحت يد المستأجر باقتضاء عقد الاجارة ، وأمّا إذا لم يتوقّف استيفاء المنفعة على تسلّط المستأجر عليها فلم تدخل العين تحت يده ب--ل كانت تحت يد المالك فتلفت عنده أو دخلت العين تحت يده وتسلّط عليها ، لكن لا من جهة اقتضاء عقد الاجارة ذلك ، بل من جهة أمر خارجي كاشتراط مستأجر الحيوان على المالك نقل متاعه بنفسه ولكن استدعى مالك الحيوان من المستأجر أنّ يأخذ الحيوان معه ، فلا ضمان على المستأجر في هذين الفرضين بلا نزاع ، وفي محلّ النزاع أنّ كان مراد المستدلّ أنّ العين خارجة عن مورد التمليك فهو صحيح ولكن الاجارة إنّما تتضمّن تمليك المنفعة وشرطاً ضمنياً وهو لزوم تسليم العين مجّاناً ، لأنّ استيفاء المنفعة متوقف على تسلّطه عليها ، فاذن يكون العين داخلة في العقد بالشرط الضمني الارتكازي ، فكما تكون الاجارة الصحيحة غير موجبة لضمان العين ففي الفاسدة كذلك . وأمّا ما ذكره المحقّق الخراساني ⁽¹في مقام الجواب من أنّ العين داخل في مورد العقد ولذا يقال آجرتك الدار ولا يقال آجرتك المنفعة فغير محتاج إليه ، لأنّه ليس المراد اللفظ بل يكون حقيقة الاجارة تمليك المنفعة وإن كانت العين متعلقة للعقد لفظاً .)ومنها : أي ومما يرد على المقام نقضاً مسألة استعارة المحرم من المحل صيداً فإنّهم ذهبوا إلى ضمأنّه مع أنّ صحيحها لا ضمان فيه ، ولا ريب أنّ كلامنا في صورة التلف لا الاتلاف ، ولذا إنّما نقول بعدم الضمان في صحيح العارية فيما إذا تلف ، وأمّا لو أتلفه فلا وجه لعدم الضمان ، وقد ذكر للضمان وجهان :

الأوّل: ما ذكره الشيخ (قدّس سرّه ⁽¹⁾من أنّ الضمان فيها إنّما يتحقّق بمجرد استيلاء المحرم على العين لكونه مأموراً بالارسال ، فليس الضمان مستنداً إلى التلف لينقض به ، لأنّ مورد القاعدة ما إذا استند الضمان إلى التلف .)وفيه : أنّ الثابت إنّما هو وجوب الارسال تكليفاً وهو غير مستلزم للضمان وضعاً واستقرار بدل العين في الذمة ، ولم يدلّ دليل على ثبوته بمجرد وضع اليد ، ولذا لو لم يرسلها بل أداها إليه لم يضمن شيئاً وإن كان عاصياً ، فالضمان لا يتحقّق إلّا بعد التلف ويكون مستنداً إليه .بل يمكن أن يقال إنّه لم يثبت وجوب الارسال أيضاً ، وغاية ما هناك حرمة الامساك ووجوب الفداء على تقديره، وهو غير وجوب الارسال ، وعليه فلا مانع من الردّ إلى المالك .الثاني : ما ذهب إليه شيخنا الأستاذ (قدّس سرّه ⁽²⁾من أنّ الصيد يخرج عن ملك مالكه بمجرد الأخذ ، فيكون أخذه إتلافاً فيضمن من جهة الاتلاف دون التلف .)وفيه : أنّ ما دلّ الدليل عليه هو أنّ المحرم لا يملك الصيد ، وأمّا خروجه عن ملك مالكه المحلّ بمجرد أخذ المحرم فلا ، ولذا لو أخذه ثمّ ردّه إلى مالكه فهو غير ضا من قطعاً .فالحقّ عدم الضمان في صورة التلف كما ذهب إليه صاحب الجواهر (قدّس سرّه ⁽³⁾وإنّما التزم بالضمان في الاتلاف.)

وأمّا الشرائع ⁽¹فذكر في العارية أنّه لا يجوز للمحرم أنّ يستعير من محلّ صيداً لأنّه ليس له إمساكه فلو أمسكه ضمنه وإن لم يشترط عليه ، وظاهره صورة التلف لأنّ الاشتراط وعدمه غير دخيل في الضمان في صورة الاتلاف ، ولكن العجب من السيد (قدّس سرّه) ⁽²⁾حيث ذكر كلام الشرائع وأضاف إليه كلمة وأرسله وحمله على صورة الاتلاف . وفيه : كما ذهب إليه الأستاذ (قدّس سرّه) أنّ كلمة أرسله من صاحب الجواهر لا من كلام المحقّق فلا يكون ناظراً إلى الاتلاف .)ومنها : المنافع غير المستوفاة في البيع الفاسد ، حيث إنّها في صحيح البيع لم تكن مضمونة بخلاف الفاسد . ولا وجه لتخصيص النقض بغير المستوفاة ، لأنّ النقض جار حتّى بالنسبة إلى المنافع المستوفاة أيضاً ، لأنّها أيضاً غير مضمونة في البيع الصحيح ومضمونة في الفاسد ، ولعلّ وجه الاختصاص أنّ المراد من غير المستوفاة ما لا يكون عيناً كالركوب ، والمراد من المستوفاة ما يكون من الأعيان كاللبن والصوف ، وحيث أنّ استيفاء الأعيان إتلاف لها فتكون المنافع المستوفاة المراد بها الأعيان المتلفة خارجة عن مورد القاعدة فلا يقع النقض بها ، ولكن استيفاء غير الأعيان يكون بمنزلة التلف الذي هو مورد القاعدة فيقع بها النقض .وأجاب شيخنا الأستاذ (قدّس سرّه ⁽³⁾عن هذا النقض بأن تلك القاعدة إنّما تجري في مورد العقد ، ولا كلام أنّ مورد البيع هي العين دون المنافع ، ففي البيع الصحيح تكون المنافع قد استوفاها المشتري في ملكه فلا معنى لضمأنّه ، وأمّا في الفاسد فهي مضمونه بمقتضى عموم على اليد ونحوه لأنها باقية على ملك مالكها .)

وفيه : أنّه يلزم من ذلك الالتزام بمثله في الهبة الفاسدة ، لأنّ موردها العين والمنافع خارجة فيضمنها المتهب مع أنّه ليس كذلك ، هذا .ولكن الحقّ في الجواب أنّ بين تمليك العين وتمليك المنفعة عموماً م-ن وج-ه فربما يكون تمليك العين بلا تمليك المنفعة كبيع شيء مسلوب المنفعة ، أو تمليك منفعة بلا تمليك عين كالاجارة ، وربما يجتمعان وهو واضح ، ولا ريب أنّ تمليك كلّ منهما يحتاج إلى السبب ، وبما أنّ السبب في صحيح البيع ليس إلّا نفس البيع فلا محالة يقع الثمن في مقابل العين والمنفعة كليهما ، فالمنفعة أيضاً مورد للعقد ولو بالتبع فتكون مضمونة في الصحيح والفاسد فتدخل المنافع في أصل القاعدة وهو كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، وبهذا يفترق البيع عن الهبة ، لأن التمليك في الهبة إنّما يكون مجّاناً فلا ضمان في الصحيح والفاسد منها بمقتضى عكس القاعدة ، نعم لو فسخ البيع أو تقايلا ترجع المنافع من حين الفسخ أو الاقالة لا قبله فلا تضمن المنافع المستوفاة قبل الفسخ أو الاقالة لكون استيفائها في ملك المستوفي ، اللهم إلّا أنّ يكون بعض أوصاف المبيع زائداً حين الفسخ أو الاقالة ، كما لو زال وصف القابلية للركوب عن الدابة بكسر رجله فلا مناص من ضمان الوصف ، فالضمان للمنافع والأوصاف يكون على القاعدة .ومنها : حمل الدابة ، حيث ذهب فيه بعضهم إلى الضمان في البيع الفاسد مع أنّه غير مضمون في البيع الصحيح ، وذهب بعضهم إلى عدم الضمان ، ولا يبعد الجمع بينهما بحمل كلام النافي للضمان على ما إذا لم يشترط دخوله في البيع ، فإنّه حينئذ يكون أمانة عند المشتري فلا يكون مضموناً عليه ، وحمل القول بالضمان على ما إذا اشترط دخوله في البيع ، فيدخل في أصل القاعدة ، فلا ينتقض العكس ، وربما يتوهّ- النقض بصفات المبيع ، ولكن يظهر جوابه ممّا تقدّم .ومنها : الشركة الفاسدة ، لأنّ عدم وقوع الشركة صحيحة يمنع عن جواز

التصرف ، فإذا لم يجز التصرف يكون الشريك ضامناً ، مع أنّ صحيح الشركة لا يوجب الضمان .وفيه : أنّه لا ملازمة بين عدم جواز التصرف والضمان كما لو وهبت الأمة بالهبة الفاسدة فتلفت فلا يضمن لها ، مع أنّ التصرف لم يكن جائزاً له في الواقع فالضمان في الشركة غير ثابت حتّى يرد به النقض على القاعدة .ثمّ أنّه ربما ينقض أصل القاعدة بالنكاح الفاسد مع علم المرأة بالفساد ، فإنّ الاستمتاع بها حينئذ غير مضمون ، لأنها بغي ولا مهر لبغي ، مع أنّ الاستمتاعات في النكاح الصحيح مضمونة ، لأنّه في حكم العقود المعاوضية .وفيه : أنّه يمكن الجواب بالالتزام بالتخصيص في هذا المورد لعدم كون القاعدة عقلية غير قابلة للتخصيص ، كما يمكن بالالتزام بالتخصّص لأنّ المهر والأجر في النكاح إنّما يجعل بازاء نفس الزوجية دون الانتفاعات على ما يستفاد من بعض النصوص من مضمون قوله (عليه السلام « معاذ الله أنّ يجعل للبضع أجراً » ⁽¹⁾فبمجرد العقد يستحق المهر دون شيء آخر ، فهو خارج ع-ن م-ورد القاعدة ، لأنّ موردها ما إذا كان هناك شيء يضمن بالتلف أو الاتلاف ، وليست الانتفاعات في النكاح من هذا القبيل . نعم خصّص ذلك في بعض الموارد كثبوت أجرة المثل في الوطء بالشبهة وسقوط نصف المهر فيما إذا ماتت أو طلّقت قبل الدخول . والحاصل أنّ النكاح أنّ كان صحيحاً ثبت بنفسه الضمان وإن كان فاسداً فلا مقتضي للضمان أصلاً .)ثم أنّ مدرك عكس القاعدة يختلف على اختلاف المباني ، فإن قلنا بأن دليل الضمان في أصل القاعدة هو السيرة العقلائية التي لم يردع عنها الشارع ففي الحقّيقة

يكون موارد العقود المجّانية خارجة عن موردها تخصّصاً وغير مشمولة للسيرة من الأوّل كما هو التحقيق . وأمّا على مسلك الشيخ ومن وافقه من أنّ دليل الضمان عبارة عن قاعدة اليد فجميع هذه الموارد من العارية والوديعة ونحوهما داخلة فيها فالضمان ثابت ويحتاج في إخراجها إلى مخصص ، وليس لنا مخصص لعموم على اليد . وأمّا ما ذكره الشيخ (قدّس سرّه ⁽¹⁾في ذيل كلامه من أنّ ما دلّ على أنّ من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن بل ليس لك أنّ تتهمه مخصص لعموم على اليد ، فياليت قد عيّن مورده فإنّه غير معلوم الرواية ⁽²⁾.)نعم ورد (مَا عَلَى الْمَحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ ⁽³⁾وأنّه ليس على الأمين إلّا اليمين ⁽⁴⁾ولكنه مختص بمن استأمنه المالك بأمانة أو عارية ممضاة شرعاً ، وهذا غير مربوط بمقامنا ، لأنّ القابض بالعقد الفاسد غاصب وتصرّفه عدواني حسب ما بنى (قدّس سرّه) عليه فكيف لا يكون ضامناً . فالاستدلال بدليل الاستيان غريب . وكذا استناده في عدم الضمان في الهبة الفاسدة إلى فحوى ما دلّ على عدم الضمان في موارد الاستيمان ، فإن استيمان المالك لغيره على ملكه إذا اقتضى عدم ضمأنّه له اقتضى التسليط المطلق المجاني عدم ضمأنّه بطريق أولى . وهذا أيضاً غريب ، لما عرفت من اختصاص تلك الأدلّة بموارد الاستمان ولا تشمل غيرها فضلاً عن الأولوية .)

### 2-لزوم ردّ المقبوض بالعقد الفاسدذكر الشيخ (قدّس سرّه ⁽¹⁾أنّ ردّ المقبوض بالعقد الفاسد إلى مالكه واجب فوراً ، لأنّ الامساك آناً ما تصرّف في مال الغير فلا يجوز لقوله (عجل الله فرجه) لا يجوز لأحد أنّ يتصرف في مال غيره إلّا باذنه ⁽²⁾ولو نوقش في كون الامساك من مصاديق التصرف يكفي عموم قوله ( عليه السلام) « لا يحل مال امرئ مسلم لأخيه إلّا عن طيب نفسه ⁽³⁾فإنّه يدلّ على تحريم جميع الأفعال المتعلقة بالمال ومنها » الامساك ، ثمّ اختار أنّ مؤونة الردّ واجبة على القابض من باب المقدمة للردّ الواجب عليه إلّا إذا كانت كثيرة موجبة للضرر ، وأمّا دعوى أنّ الاذن قد حصل من المالك فمدفوع بأنّ المالك إنّما ملكه بالعوض والمفروض أنّ الشارع لم يمضه والتسليط إنّما يكون متفرّعاً على وقوع التمليك الخارج-ي وه-و م-نت-ف ف-لا إذن للقابض ، هذا .)ولابدّ من التكلّم في جهات :الأولى : في حرمة التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد وجوازه . قد عرفت أنّ الشيخ ذهب إلى الحرمة ، ولكن السيّد ⁽⁴استشكل في الحرمة في صورة علم الدافع بالفساد ، وذلك لوجود الاذن الضمني في التصرف ، فإنّ المالك في ضمن تمليكه قد أذن للقابض في التصرف، قال ودعوى أنّ الاذن مقيد بالملكية وهي غير حاصلة فيكون الاذن أيضاً غير حاصل ، مدفوعة بأن القيد إنّما هو الملكية في اعتبار)

البائع وهي حاصلة ، إذ المفروض أنّه أنشأها . فيكون الاذن أيضاً حاصلاً . نعم لو كان مقيّداً بالملكية الشرعية صح دعوى عدم حصوله . فإن قلت لم يصدر من البائع إلّا التمليك وقد صار لغواً بحكم الشارع ، فأين الاذن ، قلت : هذا التمليك له حيثيتان : حيثية الاذن وحيثية التمليك ، ولما كان التمليك محتاجاً شرعاً إلى صيغة مخصوصة والمفروض عدمها فهو غير مؤثر من هذه الحيثية ، وأمّا الاذن فهو غير مشروط شرعاً بصيغة خاصة فيكون مؤثراً في جواز التصرف .ونقول : الظاهر حرمة التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد حتّى في صورة العلم ، وذلك لأن المستثنى في قوله (عليه السلام لا يجوز لأحد التصرف في مال غيره إلّا باذنه إنّما هو إذن المالك في التصرف في ملكه لا في أملاك الناس ، وفي المقام إنّما أذن الدافع للقابض في التصرف في ملك نفسه - أي القابض - ولو تشريعاً ، فلا يكون داخلاً فى المستثنى ، بل يبقى تحت المستثنى منه ويحرم ، نعم لو فرض إذن الدافع في التصرف مع عدم البناء على ملكية القابض دخل في المستثنى وكان حلإلّا ولكنه خارج عما نحن فيه ويكون عارية صحيحة .)وبالجملة : : يعتبر في جواز التصرف أحد أمرين : إمّا ملكية المتصرف للمال فيكون تصرفه خارجاً عن مورد الرواية من باب السالبة بانتفاء الموضوع ، وأمّا إذن المالك في التصرف بعنوان أنّه مالك ، وكلا الأمرين مفقود في المقام .الجهة الثانية : أنّ حرمة التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد لا تختص بالعقود المعاوضية التي يضمن بها ، بل تشمل العقود غير المعاوضية أيضاً كالهبة المجانية التي لا يضمن بها ، لعدم الملازمة بين عدم الضمان وجواز التصرف ، فإن عدم الضمان فيها من جهة كون القبض مبنيّاً على عدم الضمان ، وجواز التصرف مبني على طيب نفس المالك وإذنه في التصرف في ماله ، والمفروض عدم تحقّقها كما عرفته في الجهة الأولى ، بل لو كان الاذن أيضاً متحقّقاً ولم يكن ممضى شرعاً لم يترتّب عليه

جواز التصرف ، ولهذا لا يجوز التصرف في العارية الفاسدة أيضاً مع أنّ المالك راض بالتصرف في ملكه .الجهة الثالثة : في وجوب الردّ وحرمة الامساك وعدمه ، فنقول : إنّ الامساك له معنيان : فتارةً يكون بمعنى منع المالك عن التصرف في ماله فهو من أوضح أفراد الغصب بلا كلام، وتارة يكون بمعنى بقائه عنده من دون مزاحمة المالك ومنعه عن أخذ ماله والتصرف فيه ، فهو ليس بتصرف في مال الغير ، فاذن لا يحرم الامساك بهذا المعنى ولا يجب ردّه إلى المالك ، غاية الأمر لابدّ من التخلية بين المال والمالك ، وأن لا يزاحم سلطنته ولا يمنعه من التصرف في ماله .فتحصّل : أنّه لا دليل على حرمة مطلق امساك المقبوض بالعقد الفاسد ووجوب ردّه فضلاً عن كونه فورياً وإن استدلّ الشيخ الأنصاري (قدس سره⁽¹⁾لوجوب الردّ وحرمة الامساك أوّلاً : بقوله (عجّل الله فرجه) « لا يجوز لأحد أنّ يتصرف في مال غيره إلّا باذنه » . وثانياً : - على فرض المناقشة في صدق التصرف على الامساك - بعموم قوله (عليه السلام) ( لا يحلّ مال امرئ مسلم لأخيه إلّا عن طيب نفسه » ولكن قد عرفت عدم صدق التصرف في مال الغير على مجرد إمساكه بمعنى بقاء المال عنده ، فإنّ ذلك نظير مسّ مال الغير والنظر إليه ، فلا يتم الاستدلال بالرواية الأولى ، كما لا يتم الاستدلال بالرواية الثانية ، لأنّ إسناد الحلية أو الحرمة إلى المال وغيره من الأعيان يكون باعتبار الفعل المناسب لها باختلاف الموارد لا باعتبار جميع الأفعال ، ففي قوله سبحأنّه حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ) ⁽²⁾يكون المقدّر النكاح لا النظر واللمس وسائر الأفعال ، وفي قوله سبحأنّه حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ الْمَيْتَةُ)

وَالدَّمُ ⁽¹⁾يراد حرمة الأكل لا سائر الاستعمالات، والمناسب في المقام تقدير الأكل بالمعنى الذي بيناه في قوله تعالى : (لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ ) ⁽²⁾أو جميع التصرّفات والانتفاعات لا مطلق الأفعال الشامل للنظر واللمس ونحوهما حتّى يحتاج في إخراجها إلى دعوى التخصيص بالسيرة أو غيرها ، هذا .)وقد يستدلّ على وجوب ردّ المقبوض بالعقد الفاسد فوراً وحرمة إمساكه بالنبوي المعروف « على اليد ما أخذت حتّى تؤديه » ⁽³وذكروا في تقريب الاستدلال به وجهين : الأوّل : ما ذكره شيخنا الأستاذ (قدس سره ) ⁽⁴⁾من أنّ قاعدة « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّيه» وإن كانت دالة على الحكم الوضعي بالدلالة المطابقية ويثبت الضمان على القابض ، إلّا أنّها تدل بالالتزام على الحكم التكليفي وهو وجوب الردّ لأنّه لا أثر للضمان إلّا وجوب ردّ العين ما دامت باقية ورد المثل أو القيمة لو كانت تالفة ، فأثر الضمان وكونه على العهدة هو لزوم الردّ فيجب بمقتضى القاعدة .)وفيه : أنّ أثر استقرار الضمان لا ينحصر في وجوب الردّ ، إذ يكفي من حيث الأثر لزوم التخلية بين المالك والمال وعدم مزاحمته .الثاني : ما ذكره المحقّق الايرواني (قدّس سرّه ⁽⁵⁾من أنّ قوله (صلّى اللّه عليه وآله) « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّيه » شامل للحكم الوضعي والتكليفي أي عليها الضمان والردّ ، فيدلّ بالمطابقة على كلا الحكمين الوضعي والتكليفي لامكان استعمال)

لفظ « على » فيما يعمهما .وفيه : أنّه مردود بأمرين : الأوّل أنّه يلزم أنّ يجمع بين التقدير وعدمه ، دمه ، لأنّ إرادة الحكم الوضعي من لفظ « على اليد » تقتضي عدم التقدير لصحّة إسناده إلى الموضوع الخارجي المراد من كلمة « ما » الموصوف كلمة « ما » الموصولة ، وإرادة الحكم التكليفي تقتضي تقدير فعل كالردّ مثلاً لعدم صحّة إسناده إلى نفس الموضوع الخارجي ، وحيث أنّ الجمع بين التقدير وعدمه محال فلا يمكن الجمع بين إرادة الحكمين .الثاني: أنّه لو كان المراد الحكم التكليفي تصير العبارة م-ن ق-ب-ي-ل توضيح الواضحات ، لأن وجوب الشيء لا يغيّى بنفسه وإلّا يكون المعنى هكذا : على اليد رد ما أخذت حتّى تردّه ، وهو توضيح للواضح ويكون لغواً ، نظير أنّ يقال : يجب عليك الصلاة إلى أنّ تصلي ، فإنّه من اللغو كما هو ظاهر ، فالغاية المذكورة في الحديث حيث إنّها لا تناسب الحكم التكليفي ، فالمتعيّن إرادة الحكم الوضعي فقط فلا دلالة في الحديث على وجوب الردّ لا مطابقة ولا بالالتزام ، مع ما فيه من ضعف السند . فتحصّل أنّه لا دليل على وجوب ردّ المقبوض بالعقد الفاسد أصلاً . الجهة الرابعة : أنّ مؤونة الردّ على تقدير وجوبه على المالك أو القابض ، فقد فصل شيخنا الأستاذ (قدّس سرّه ⁽¹⁾في المقام تفصيلاً وهو أنّ الردّ لو كان مقتضياً لمؤونة في طبعه فهو على القابض، لأن الحكم الذي جعل ضررياً في طبعه غير مرفوع بحديث لا ضرر ، وهذا بخلاف ما إذا كان الردّ محتاجاً إلى مؤونة أكثر ممّا يقتضيه طبع ردّ مال الغير ، فإنّه بما أنّه ضرر عرضي فيرفع بحديث لا ضرر .)وفيه : أنّ حكومة لا ضرر إنّما تنقطع بالنسبة إلى مورد يكون بطبعه مقتضياً للضرر بحيث يكون جميع أفراده أو غالبها ضررياً ، وهذا بخلاف ما إذا كان بعض

الأفراد ضررياً دون البعض ، فحينئذ لا مانع من حكومة لا ضرر ورفع الحكم عن هذا المورد كما في المقام، لأن ردّ المقبوض بالعقد الفاسد لا يكون ضررياً بطبعه لعدم توقفه في غالب أفراده على صرف المؤونة كما في ردّ الكتاب أو الخاتم ونحوهما فليس وجوب الردّ من الأحكام المبتنية على الضرر حتّى لا يرتفع بحديث لا ضرر فلو تحقّق في فرد ضرر ولو بأدنى مراتب القلّة فحديث لا ضرر يصير حاكماً عليه فيرفعه ، فلا فرق بين الضرر القليل والكثير في المرفوعية . فالصحيح أنّ مؤونة الردّ على المالك مطلقاً .الجهة الخامسة : أنّ ما ذكرناه من عدم وجوب الردّ وكفاية التخلية بين المالك وماله إنّما هو فيا إذا كان فى بلد المعاوضة لا مطلقاً وتفصيل ذلك أنّ المال. والمالك لو كانا في بلد المعاوضة لا يجب على القابض إلّا التخلية بينها ، وهكذا إذا انتقلا معاً إلى بلد آخر كما إذا سافر المالك والقابض مع المال إلى بلد واحد ، وأمّا لو خرجا عن بلد العقد وذهب كل منهما إلى مكان فلو طالب المالك استرداد ماله في غير بلد البيع فانّ للمشتري أن يمتنع، لأنّه لابدّ من ردّ سلطنة المالك على ماله في بلد المعاملة، وأمّا لو خرج المالك فليس له المطالبة بردّ المال إلى غير بلد العقد كما هو واضح، نعم لو كان المالك في بلد المعاوضة وقد أخرج القابض المال إلى بلد آخر ففي هذه الصورة يجب على القابض ردّ المال إلى المالك ويصرف مؤونته من كيسه وإلّا يكون ضرراً على المالك.### 3-ضمان منافع المقبوض بالعقدالفاسدلو كانت للمقبوض بالعقد الفاسد منافع قد استوفاها المشتري فهل يكون

ضامناً لها أم لا؟ ظاهر المشهور هو الضمان ، بل ظاهر المحكي عن السرائر ⁽¹من أنّه بحكم المغصوب الاجماع عليه ، وخالف في ذلك في الوسيلة ⁽²⁾فنفى الضمان مستدلاً بالنبوي المرسل الخراج بالضمان» ⁽³⁾بمعنى أنّ من ضمن شيئاً فخراجه ومنافعه له هذا .)ولكنّه لابدّ من ملاحظة دليل الضمان فإن لم يكن عليه دليل كفي في نفيه الأصل ولا نحتاج إلى هذه الرواية المرسلة، وإن قام عليه الدليل لابدّ من البحث عن وجود ما يعارضه وعدمه ، فنقول قد استدل على الضمان بوجوه :منها : النبوي المعروف « على اليد ما أخذت حتّى تؤديه » ⁽⁴فإنّ المنافع تقع تحت اليد كالأعيان . وفيه : - مضافاً إلى ما ذكرناه مراراً من أنّ سنده ضعيف - أنّ دلالته غير تامة ، لأنّ مقتضى ذيله اختصاصه بالأعيان ، حيث أنّه ظاهر في أداء نفس المأخوذ ، والمنافع غير قابلة للأداء بنفسها .)ومنها : ما ورد في احترام مال المسلم وأنّه كحرمة دمه ⁽⁵. وفيه : أنّ غاية ما يدلّ عليه حرمة إتلافه تكليفاً ، وأمّا الضمان على فرض استيفاء المنافع فغير مستفاد منه.)ومنها : قوله (عليه السلام « لا يحلّ مال امرئ مسلم لأخيه إلّا بطيب نفسه»⁽⁶⁾وفيه : أنّ المراد حرمة التصرّف تكليفاً من دون الرضا وأمّا الضمان فلا)

يدلّ عليه ، فهذه الوجوه غير مفيدة للضمان .والمهمّ في المقام أمران : الأول : ما ذكرناه سابقاً من السيرة العقلائية حيثإنّهم يرون مستوفي المنافع ضامناً ولم يردع عنها الشارع فتكون دليلاً على الضمان في المقام . والثاني : القاعدة المستفادة من عدّة من موارد الضمان وهي من أتلف مال الغير فهو له ضامن ، وهي عبارة الفقهاء لا أنها رواية في نفسها كما ذهب إليه السيّد (قدّس سرّه في حاشيته ⁽¹⁾ولا ريب أنّ الاتلاف يعمّ ما كان بالاستيفاء أو بغيره .)### المحتملات في قاعدة «الخراج بالضمان»فتحصّل : أنّ ما استوفاه المشتري من منافع المقبوض بالعقد الفاسد تكون مضمونة عليه لهذين الدليلين ، ولا يعارضهما ما استدل به في الوسيلة على عدم الضمان من النبوي المعروف « الخراج بالضمان » ⁽²لأنّه مع عدم تماميته سنداً غير تام الدلالة فان المحتمل فيه وجوه :)الأول : أنّ يكون المراد من « الخراج » ما يقابل المقاسمة دون مطلق المنافع وعليه يكون معنى الحديث أنّ كل من يضمن الأرض الخراجية ويتقبلها من السلطان فخراجه عليه دون غيره ، فإذا تقبل شخص أرضاً يكون هو المطالب بخراجها وإن انتفع بها شخص آخر .وهذا الاحتمال وإن لم نره في كلمات الفقهاء لكنه أظهر المحتملات ، ومعه يكون الحديث المزبور أجنبياً عن المقام .الثاني : أنّ يكون المراد من « الخراج » مطلق المنافع ومن « الضمان » مطلق الضمان ، سواء كان اختيارياً مترتّباً على العقود الصحيحة أو الفاسدة ، أو غير

اختياري كالضمان المترتّب على الغصب ، وهذا المعنى ينطبق على مسلك أبي حنيفة ⁽¹حيث قال : أنّ كل من يضمن مالاً ولو غصباً فالمنافع له ، ولكنه مقطوع العدم وغير مراد لصاحب الوسيلة .)الثالث : أن يكون المراد من « الخراج » مطلق المنافع إلّا أنّ المراد من «الضمان » هو خصوص الضمان الاختياري المترتّب على العقود الصحيحة ، فيكون المعنى أنّ من يضمن شيئاً بعقد صحيح يملك منافعها بالتبع . فنحن أيضاً نقبل ذلك ولكن المفروض أنّ الضمان في المقبوض بالعقد الفاسد لا يكون ممضى للشارع .الرابع : أن يكون المراد من « الخراج » مطلق المنافع ولكن المراد من «الضمان » مطلق الضمان الاختياري ولو كان فاسداً ولم يمضه الشارع . فهذا المعنى يصحّ دليلاً لصاحب الوسيلة في المقام ، إلّا أنّه مضافاً إلى احتياجه إلى القرينة من بين المعاني وهي معدومة ، يستلزم أنّ تكون منافع العين للمشتري بحيث يضمنها له كل من استوفاها ولو كان هو المالك أو الأجنبي الثالث ، ولا يلتزم أحد بهذا حتّى أبو حنيفة .فالصحيح هو المعنى الأول، ومع التنزّل عنه يرجع إلى المعنى الثالث ، هذا كلّه في المنافع المستوفاة .وأمّا التي لم يستوفها المشتري فهل تكون مضمونة عليه أم لا ؟ وهذا بعد البناء على ضمان المنافع المستوفاة ، لأنا لو بنينا على عدم الضمان فيها فلا يجري البحث عنه في المنافع غير المستوفاة لانتفاء الضمان فيها بطريق أولى .ولا يخفى أنّ كلمات الشيخ (قدّس سرّه ⁽²⁾مشوشة في المقام حيث التزم بعدم)

الضمان فيها أولاً ثمّ ذهب إلى التوقف ثمّ قوّى الضمان . ولكن الأقوال في المسألة ثلاثة: القول بالضمان مطلقاً والقول بعدمه كذلك ، والتفصيل بين علم البائع بفساد العقد وعدمه . ولا إشكال أنّه بعد الالتزام بالضمان في المنافع المستوفاة على نحو الاطلاق لا وجه لهذا التفصيل في غير المستوفاة ، لأن منشأ هذا التفصيل هو توهم أنّ المالك مع فرض علمه بفساد العقد هو بنفسه سلّط القابض على ماله وأذن له في التصرف فيه فينبغي أنّ لا يكون القابض في هذا الفرض ضامناً ، وهذا الوجه جارٍ في المنافع المستوفاة أيضاً . ولكن بعد ردّ هذا التوهم فيا سبق - حيث قلنا بأنّ إذن المالك كان مشروطاً بحصول الملكية للمشتري وأنّه يتصرف في مال نفسه لا مال البائع ، وحيث لم يحصل له الملكية شرعاً فيحرم التصرف له لعدم بقاء الاذن فيه - فلا مجال للتفصيل بين صورتي علم البائع وجهله في المقام كما لم نفصل بينهما في ضمان المنافع المستوفاة . وأمّا التوقف مطلقاً أو في صورة علم البائع بالفساد فلا يعدّ قولاً في المسألة ، لأنّه يرجع في الواقع إلى الجهل بالحكم ولا ينبغي عد الجهل بحكم المسألة أحد الأقوال فيها ، فتكون المسألة في الحقّيقة ذات قولين: الق--ول ب-الضمان مطلقاً والقول بعدمه كذلك .ولا بدّ قبل الورود في البحث من التكلّم في المنافع غير المستوفاة للمغصوب فنقول: لا إشكال في ضمان الغاصب للعين والمنافع التي قد استوفاه منها ، وأمّا المنافع غير المستوفاة منها فتارة تكون العين معدة لاستيفاء تلك المنافع بحيث لولا الغصب كان المالك يستوفيها ، وأخرى لم تكن معدّةً له وإن كانت قابلةً للاستيفاء بمعنى أنّ المالك أيضاً لم يكن يستوفيها لولا الغصب كما إذا فرضنا أنّ المالك من الأغنياء يملك أعياناً كثيرة لا ينتفع منها في جميع الأزمان مع شأنية الانتفاع فيها .ففي الصورة الأولى يكون الغاصب ضامناً للمنفعة وإن لم يستوفها، لأنّه حال بين المالك وبين المنافع ، فيكون متلفاً لها على المالك ، كما لو غصب داراً فإنّه يضمن

أُجرة سكنى الدار . وأمّا في الصورة الثانية فلا ضمان ، لأن تلف هذه المنفعة ليس مستنداً إلى منع الغاصب بل إنّما يكون لعدم المقتضي ، لأن المالك لو كان مسلّطاً على ماله لم يستوف هذه المنافع أيضاً، فلو ادعى ضمان مثل هذه المنفعة يضحك عليه فلابدّ من التفصيل في الغصب في المنافع غير المستوفاة بين ما تكون العين معدّةً لاستيفاء المنفعة منها ، وما لم تكن كذلك .وأمّا في المقبوض بالعقد الفاسد بالنسبة إلى المنافع التي لم تكن العين معدة لاستيفائها فلا ضمان ، لأنّه لم يستوفها المشتري ولم يتلفها حتّى يتمسّك للضمان بقاعدة الاتلاف ، وإذا لم تكن هذه المنافع مضمونة في الغصب فلا تضمن في المقبوض بالعقد الفاسد بطريق أولى. وأمّا المنافع التي تكون العين معدة لاستيفائها فأيضاً لا ضمان على القابض فيها ، لأن عمدّة الدليل على ضمان المنافع المستوفاة كما ذكرنا هي قاعدة من من أتلف والسيرة القائمة على ضمان مستوفي المنافع من مال الغير وهما لا يجريان في المقام ، لأن المفروض عدم إتلافه ، وعدم منعه للمالك م-ن التصرف في ماله لو أراد ، وعدم استيفائه المنافع حتّى يقال بأن الاستيفاء بحكم الاتلاف ، كما أنّ السيرة أيضاً غير جارية على الضمان لمجرد تلف المنفعة تحت ي-د القابض من دون استناد إليه ، فمجرد البقاء عنده مع التخلية بين المالك والمال لا يوجب الضمان ، هذا .وقد استدل للضمان في المنافع غير المستوفاة بأمور :منها : النبوي المعروف «على اليد ما أخذت حتّى تؤديه » ⁽¹ويردّه أمران : الأول ما ذكره الشيخ (قدّس سرّه) ⁽²⁾من أنّ متعلّق الأخذ لابدّ وأن يكون من)

الأعيان الخارجية وأمّا المنافع فهي غير قابلة للأخذ . الثاني : ما ذكرناه من أنّ المأخوذ لابدّ وأن يكون قابلاً للردّ والأداء ، والمنافع ليست كذلك لأنّها قبل الاستيفاء لا تكون تحت اليد وبعده تنعدم وليست بموجودة .ومنها : قوله ( عليه السلام » لا يحلّ مال امرئ مسلم إلّا بطيب نفسه» ⁽¹⁾وفيه : أنّ مفاده إما يكون عدم حلّ أكل أموال الغير بمعنى تملّكها كقوله تعالى (لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ ) ⁽²⁾أو يكون عدم حل التصرف كقوله (عليه السلام) «لا يجوز لأحد أنّ يتصرف في مال غيره إلّا باذن صاحبه» ⁽³⁾وفي المقام لا تصرف في المنافع ، ومع التنزل عن ذلك يكون مفاده الحرمة التكليفية ولا ربط له بالحكم الوضعي حتّى يثبت الضمان .)ومنها : قوله (عليه السلام «حرمة ماله كحرمة دمه » ⁽⁴⁾وقد ذكرنا أنّ دليل الاحترام لا يدلّ على أزيد من حرمة التصرف في مال الغير بغير رضاه ، وأمّا الضمان فلا ، فلم يبق في المقام إلّا الاجماع المنقول في السرائر ⁽⁵⁾وغيره على الضمان وفيه : مضافاً إلى أنّه اجماع منقول وليس بحجة ، أنّ المنقول هو الاتفاق على أنّ المقبوض بالعقد الفاسد يكون في حكم المغصوب ، والظاهر أنّ مورد الاتفاق ه-و وجوب ردّ العين وضمانها كالمغصوب لا بقية الأحكام ، لوضوح أنّه ليس بمنزلة المغصوب في جميع الأحكام ، فلا دلالة فيه أيضاً على ضمان المنافع . فتحصّل : أنّه لا دليل على ضمان المنافع غير المستوفاة في المقام .)

### 4-ضمان المثل بالمثلی والقیمة بالقیمیأنّه لو كان المبيع التالف مثلياً يجب ردّ مثله بالاتفاق ، وليس في المسألة مخالف إلّا الاسكافي ⁽¹حيث أنّه التزم بجواز ردّ القيمة مطلقاً على ظاهر ما حكاه الشيخ (قدّس سرّه) عنه . والكلام في المقام تارة يقع في الكبرى وأنّه هل يدل دليل على ضمان المثلي بالمثل أم لا ، وأخرى في الصغرى وأن المثلي ماذا ؟)أمّا المقام الأوّل : فقد استدلّ على اثبات ضمان المثلي بالمثل بوجوه لا ينهض شيء منها للدلالة عليه.منها : رواية على اليد . ولكنّها مضافاً إلى ضعف السند وأنّها غير مجبورة بعمل المشهور لا تتمّ دلالتها في المقام فإنّها تدلّ على أصل الضمان ، وأمّا الضمان بالمثل فلا .ومنها : قوله (عليه السلام «حرمة ماله كحرمة دمه » أو « لا يحل مال امرئ مسلم إلّا بطيب نفسه » ولكنّها أيضاً لا يدلان على أزيد من عدم جواز التصرف في مال الغير ، وأمّا الضمان بالمثل فلا يستفاد منهما .)ومنها : القاعدة المستفادة من الروايات وهي « من أتلف مال الغير فهو له ضامن » وهي أيضاً لا تدلّ على الضمان بالمثل كما لا تدلّ عليه نفس الروايات المتفرّقة في موارد الضمانات بطريق أولى . نعم ذكر في بعض النصوص كقضية الأمة المسروقة ⁽²ردّ القيمة في القيمي ، وأمّا الضمان بالمثل فلا .)ومنها : قوله تعالى (فَمَنْ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى

عَلَيْكُمْ ⁽¹⁾. وفيه : أنّ هذه الآية أنّ خصصناها بمسألة قتال المشركين في أشهر الحرم فهي أجنبية عن مقامنا ، وإن قلنا بأنّها قاعدة كلية فلابدّ من اختصاصها بم--ورد الاعتداء فقط بمعنى أنّه لو ضربه أو شتمه شخص فهو يعتدي بمثله فلا دلالة فيها على ضمان المثلي بالمثل مطلقاً .)ومنها : الإجماع على ضمان المثل في المثلي والقيمة في القيمي . وفيه : منع خصوصاً مع اختلاف الأصحاب في تعيين المثلي والقيمي ، ولو تنزّلنا واقتصرنا في مورده على القدر المتيقّن فليس إجماعاً تعبّدياً ، للظنّ القوى باستناد المجمعين إلى الوجوه السابقة .فتحصّل : أنّ شيئاً من الوجوه المذكورة لا يصلح دليلاً في المقام . والعمدّة في الدليل هو السيرة العقلائية على أنّ من أتلف شيئاً من أموال الغير يلزم عليه أداء مثله ، ولعلّه لم يتعرّض في النصوص لضمان المثل إيكإلّا إلى الارتكاز العقلائي وأنّ هذا ممّا يفهمه كلّ أحد ، فلو تلف المبيع بالعقد الفاسد وكان مثليّاً لزم أداء مثله للسيرة العقلائية كما ذكرنا .### تعریف المثلیوأمّا الكلام في المقام الثاني : وأنّ المثلي ما هو ، فقد عرّفوه ب-تعاريف ذهب المشهور إلى أنّ المثلي عبارة عمّا يتساوى أجزاؤه من حيث القيمة ، وبعضهم عرّفه بأنّه عبارة عما يكون فيه السلم وغير ذلك ، والمراد بالأجزاء هو الأفراد وإنّما عبّر بالأجزاء من جهة فرض جميع أفراد هذه الطبيعة شيئاً واحداً فيكون كل فرد بالاضافة إليه جزءاً . وأمّا المراد بالتساوي بحسب القيمة فقد فسّره الشيخ (قدّس سرّه ⁽²⁾بمساواة نسبة قيمة كلّ بعضين لنسبة كمّهما ، بأن يسوى نصف الشيء نصف)

قيمة المجموع وثلث الشيء ثلث قيمة المجموع وهكذا ، وقد قرّر الشيخ (رحمه اللّه في هذا التفسير الأجزاء على ظاهره. وفيه : أنّه لا إشكال في تأثير الكمّ في القيمة ، بمعنى أنّ الشيء في الكم الكبير يباع أرخص منه في الكمّ الصغير ، فإنّ المنّ من الحنطة إذا قوم بست دراهم فالحقّة منها لا تقوم بدرهم واحد ، بل بأكثر من درهم مع أنّها سدس المنّ.)فالصحيح ما ذكرناه من إرادة الأفراد من الأجزاء وأنّ المراد من التساوي تساوي الأفراد من حيث القيمة، مثلاً الحنطة إذا كان المنّ منها بدرهم فالمنّ الآخر منها يقوم بدرهم ، بخلاف القيمي فان أفراده مختلفة القيمة ، وتوضيح ذلك : أنّ الصفات تارة تكون من قبيل الخصوصيات الشخصية التي لا دخل لها في القيمة وفي رغبات الناس فهي خارجة عن المقام ولا تعتبر في تشخيص المثلي عن القيمي ولهذا لا تكون مضمونة مع التلف فلو تلفت العين وفرض امكان إعادتها لم يجب ردّها نعم يجب ردّها ما دامت موجودة ، وأمّا الصفات التي يختلف بها الرغبات والقيم فهي تارة تكون شائعة في أفراد تلك الطبيعة كالحنطة والأرز من أرض واحدة فان أرز كل واحد من أطراف هذه الأرض مساوٍ للأرز في الطرف الآخر فيكون الأرز مثلياً، وهكذا الحنطة ، ومن المثليات جميع ما يخرج من المكائن من الأواني والأقمشة وغيرهما . وما قيل من أنّ الثوب من القيميات إنّما عني به الثوب المخيط المنسوج باليد لا الأقمشة الجديدة غير المخيطة . وأمّا لو كان الوصف ممّا تختلف ب-ه القيم لكنه لم يكن بشائع في جميع أفراد هذه الطبيعة بل كان موجوداً في الفرد الخاص دون الفرد الآخر فهو يعدّ من القيميّات كمقدار حمصة من الفيروزج له خصوصيات تزيد بها القيمة وليست في غير هذا الفرد ، فربما يكون مقدار العدسة منه ديناراً والعدسة الأخرى منه دينارين فهذا من القيميات دون المثليات .ثمّ أنّه لو أحرزنا كون شيء من القيميات أو المثليات فلابدّ من أداء المثل أو

القيمة ، وأمّا لو شككنا في كون الشيء من المثلي أو القيمي فماذا يقتضيه الأصل ، هل الواجب أداء القيمة أو المرجع تخيير الضامن أو تخيير المالك أو غيرهما ؟ وجوه .أمّا القول بوجوب أداء القيمة فهو يكون مبنيّاً على كون المقام من باب الأقل والأكثر ، لأن الأمر يدور بين كون الواجب أداء المالية فقط أو هي مع الخصوصيات المثلية ، فالقدر المتيقّن هو الأقل وهو أداء المالية والزائد على ذلك محل للبراءة فيجب رعاية القيمة فقطوفيه : أنّه لو كانت القيمة المعتبرة في ضمان القيميات عبارة عن المالية المشتركة بين جميع الأشياء لكان لما ذكره مجال ، ولكنه ليس كذلك لأن المراد م--ن القيمة هو خصوص النقدين لأنّها متمحضان في المالية وسائر الأشياء يقوم بها فاذا كان كذلك فيدور أمر تكليفه بين أداء القيمة أي النقدين وأداء المثل أي المالية مع الصفات المثلية ، فدوران الأمر بين المتباينين لا الأقل والأكثر .وأمّا القول بتخيير الضامن فمتوقف على كون المقام من قبيل المتباينين وقيام الاجماع أو قاعدة لا ضرر على عدم وجوب الموافقة القطعية في الماليات فلا يجب عليه أداء المثل والقيمة معاً ، فلا محالة تصل النوبة إلى الموافقة الاحتمالية وهو أداء أحدهما فينتج التخيير في مقام الردّ ، فمدرك التخيير إما الاجماع أو قاعدة لا ضرر . وأمّا مدرك تخيير المالك فهو عبارة عن قاعدة الاشتغال ، مع دوران الأمر بين المتباينين ، فإنّ الاشتغال اليقيني يقتضي الفراغ اليقيني وهو يحصل بدفع ما يختاره المالك ويرضاه .ويرد على القولين معاً : أنّ الاجماع أو لا ضرر أو قاعدة الاشتغال لا ينحصر أثرها في التخيير ، بل يمكن أنّ يرجع إلى القرعة فانّها لكل أمر مشكل ، أو يرجع إلى المصالحة القهرية فلا وجه للتخيير لهما ، كما لا وجه للالتزام بردّ القيمة من جهة دوران الأمر بين الأقل والأكثر ، بل يمكن القول بضمان المثل لوجهين : الأول رواية

على اليد بناءً على صحتها . والثاني : السيرة العقلائية في الاستيلاء على مال الغير فإنّهما يقتضيان ردّ الأوصاف التي استولى عليها الضامن إلّا فيما قام الدليل على عدم وجوب ردّها وهو ما ثبت كونه قيمياً ، فما لم يثبت ذلك يجب ردّ الأوصاف بأداء المثل .وبالجملة : القول بتخيير المالك أو الضامن مبني على كون المقام من قبيل المتباينين ، بأن يكون ما استقر في ذمّة الضامن مردّداً بين المثل والقيمة ، وليس كذلك ، فإنّ المستقرّ في ذمّة الضامن هو نفس العين بما لها من المالية والأوصاف النوعية والشخصية ، فإن أمكن ردّها بردّ العين وجب وإلّا فيجب ردّ الأوصاف النوعية إلّا فيما أحرز عدم وجوبه فيجب ردّ المالية فقط بدفع القيمة . ولو تنزّلنا عن ذلك فالمرجع هو القرعة ، فإنّها لكلّ أمر مشكل ، ولا وجه للتخييرين .ثمّ أنّه لو نزلت قيمة التالف المثلي يوم الردّ فالظاهر أنّه يجب ردّ المثل دون القيمة، لأن حاله حال العين إذا كانت باقية وتنزّلت قيمتها السوقية ، فلا إشكال في أنّ ردّ الزائد عن المثل غير واجب على الضامن لأنّه ضامن للمثل ولا ربط لنقصان القيمة في السوق به ، ويؤيّده ما عن محمد بن الحسن الصفار عن محمد بن عيسى عن يونس قال « كتبت إلى أبي الحسن الرضا (عليه السلام أنّه كان لي على رجل (عشرة دراهم وأنّ السلطان أسقط تلك الدراهم وجاء بدراهم أغلى (أعلى) من تلك الدراهم الأولى ولها اليوم وضيعة ، فأي شيء لي عليه ، الأولى التي أسقطها السلطان ، أو الدراهم التي أجازها السلطان ؟ فكتب (عليه السلام) : لك الدراهم الأولى» ⁽¹⁾فإنّ الإمام (عليه السلام) حكم بأنّ له الدراهم الأولى مع فرض تنزل قيمتها وأنّ لها وضيعة ، ولا يتوهم دلالتها على اشتغال الذمة بالمثل حتّى مع فرض)

سقوطه عن المالية بالمرّة ، لأن الدراهم المتعارفة في تلك الأعصار كانت من الفضة فكانت لموادها مالية فاسقاط السلطان كان موجباً لنقصان ماليتها لا زوال ماليتها رأساً ، فلو سقط المثل عن القيمة بالمرّة كما لو أخذ الثلج في الصيف ويريد أنّ يعطيه في الشتاء فالظاهر أنّه يرجع إلى القيمة ولو كان المثل موجوداً أيضاً ، لأن مقتضى على اليد وسائر أدلة الضمان هو الضمان بالمال ولابدّ في مقام الرد أنّ يكون مالاً ، وبما أنّ المالية قد سقطت فلابدّ من أداء القيمة ، هذا في المثلي .وأمّا لو تلف القيمي وكان المثل ميسوراً للضامن ، فالظاهر أنّه يجب أداء المثل دون القيمة ، لأن الدليل على ضمان القيمي بالقيمة مطلقاً مقطوع العدم ، وإنّما نقول في القيميات بضمان القيمة لأجل تعدّر المثل ، وأمّا إذا فرضنا وجود المثل للقيمي وإمكان أداء المثل في مقام الخروج عن عهدة الضمان فلا مجال إلّا للمثل للسيرة العرفية كما ذكرنا .فتلخصّ ممّا ذكرنا : أنّ ما في الذمة عبارة عن نفس العين غاية الأمر بما أنّ خصوصيات الفرد ليست قابلة للردّ ، لا بنفسها لكونها تالفة ولا ببدلها حيث لا بدل لها ، فلا محالة تصل النوبة إلى المثل وهو كلّي هذا الفرد مع الصفات النوعية أو الصنفية .### 5-حکم زیادة قیمة مثل التالف بأضعافأنّه إذا زادت قيمة مثل التالف في السوق بأضعاف قيمته يوم التلف ، أو لم يكن له مثل في الخارج إلّا عند شخص واحد ولا يبيعه إلّا بأضعاف قيمته ، فهل يجب على الضامن في هاتين الصورتين شراء المثل أو تصل النوبة إلى القيمة أو يفصل بينهما ؟ربما يقال بوجوب القيمة ، لأنّ وجوب المثل ضرري ، وربما يقال بوجوب

المثل وعدم جريان دليل لا ضرر ، لأنّه إنّما نشأ من قبل نفس الضامن وإقدامه على ذلك كما هو ظاهر عبارة الشيخ (قدّس سرّه ⁽¹⁾حيث التزم بوجوب رد المثل لعموم النص والفتوى .)ولكن التحقيق هو الفرق بين الصورتين بالالتزام بوجوب شراء المثل وردّه في الصورة الأولى دون الثانية ، لعدم تضرّر الضامن في الصورة الأولى ، لأنّه لا يدفع إلى المالك إلّا ما اشتغلت ذمته به وزيادة قيمة السوق لا توجب ضرراً على الضامن لأنّها زيادة اعتبارية، ولذا لو كانت العين باقية يجب ردّها ولو زادت قيمتها ، ولا يكون ضرراً على الضامن كما فيما إذا تنزلت قيمتها فإنّ الواجب هو ردّ ما ضمنه وهو المثل فلا يجري دليل لا ضرر .وأمّا في الصورة الثانية فالظاهر أنّ ردّ المثل مستلزم لتضرره ودفع أكثر ممّا ثبت في عهدته ، فيرتفع وجوبه بحديث لا ضرر ، فتكون زيادة قيمة المثل في هذه الصورة ملحقة بصورة إعواز المثل في الحكم ، فهي إع--واز حكمي ، فيجب أداء القيمة .وأمّا ما ذكره الشيخ (قدّس سرّه من عموم النص والفتوى فهو مخصص بقاعدة لا ضرر وهي حاكمة عليه)### 6-حکم تعذرالمثل في المثلی من حیث الاجبار علی أخذ القیمةلو تعذر المثل في المثلي فلا كلام في وجوب دفع القيمة مع مطالبة المالك ، وإنّما الكلام يقع في جهتين : الأولى : أنّه هل يكون للضا من إجبار المالك على أخذ القيمة بعد فرض عدم القدرة على أداء المثل ، لأنّ التكليف به تكليف بما لا يطاق أم لا ؟

الثانية : هل تكون للمالك المطالبة بالقيمة واجبار الضامن على دفع القيمة مع أن الواجب على الضامن هو المثل أم لا ؟أما الأولى : فليس للضامن الاجبار على القيمة مع إرادة المالك الصبر حتّى يوجد المثل ، لأنّ المضمون هو المثل لا القيمة فلا يسقط إلّا برضا المالك .وأمّا الثانية : فيجوز للمالك مطالبة القيمة ، لأنّ المال مع أوصافه النوعية عية أو الصنفية من حقوق المالك على الضامن فيجوز له أنّ يطالب بالمال مع الصفات أو يرفع اليد عن حقه بالاضافة إلى الصفات ويطالب بالقيمة كاشتراط المشتري على البائع شيئاً فإنّ له أن يطالب بأصل المبيع من دون مطالبة للشرط لأنّه حقه ، والدليل على ذلك هو السيرة العقلائية حيث لا يمهلون الضامن حتّى يوجد المثل مع مطالبة المالك بالقيمة.ثمّ يأتي النزاع في أنّ القيمة التي يجب ردّها هل هي قيمة التلف ، أو يوم يوم الدفع ، أو يوم الأخذ ، أو أعلى القيم من زمان الأخذ إلى يوم التلف ، أو أعلاها من يوم الأخذ إلى يوم الدفع ؟ أقوال .ولكن هذه متوقّفة على أنّ يصير المثلي التالف أو المثل أو الجامع بين التالف والمثل قيمياً بالاعواز ، ولكن لا وجه له لعدم الدليل عليه ، وذلك لما ذكرناه من أنّ المضمون في الذمة هو نفس العين وبعد تلف العين أنّ كان المثل موجوداً فهو وإلّا ينتقل إلى القيمة يوم الدفع . ودعوى أنّ المالك بمطالبته للقيمة يبرئ الضامن من الصفات النوعية فلابدّ من أداء قيمة يوم المطالبة فاسدة ، لأن المالك إنّما يتنازل في مقام الوفاء ويرضى بالقيمة وليس ذلك إسقاطاً للمثل عن الذمة ، بل هي مشغولة بالمثل حتّى بعد مطالبة المالك للقيمة ، ولذا لو لم يدفعها الضامن بعد المطالبة ثمّ وجد المثل بعد ذلك فللمالك أنّ يأخذه دون القيمة .ثمّ لا فرق فيما ذكرنا من اشتغال الذمّة بالعين بين تعدّر المثل من الأوّل أو أنّ

يطرأ التعذّر بعد وجود المثل ، كما لا فرق بين أنّ يكون التعذر موقتاً أو مستمراً إلى الابدّ ، فإنّ الثابت في الذمة هو العين إلى زمان الدفع فإن كان المثل موجوداً فهو وإلّا تصل النوبة إلى القيمة .ثمّ إنّ المحكي عن التذكرة ⁽¹أنّ المراد من إعواز المثل أن لا يوجد في البلد وما حوله ، وزاد في المسالك ⁽²⁾قوله ممّا ينقل عادة منه إليه ، كما ذكروا هذا القيد في السلم أيضاً، هذا .)ولكن من جهة عدم ورود الاعواز وتحديده في دليل شرعي فلابدّ م- الالتزام بما تقتضيه القاعدة وقد عرفت أنها تقتضي رد المثل إلّا إذا تعذر ، فيكون المناط هو التعذر الشخصي بلا فرق بين وجوده في البلد وما حوله وعدمه ، فلو تمكن من أداء المثل ولو من أقصى البلاد يجب ، إلّا أنّ يكون في أداء المثل ضرر أزيد ممّا يقتضيه رد المثل فتكون قاعدة لا ضرر محكمة ، كما أنّه لو كان المثل في بلده ولكن لا يتمكن من شرائه لعذر لا يجب أداء المثل .ثمّ إنّ في تقويم التالف مع تعدّر المثل إشكالاً من جهة أنّه هل يلاحظ قيمة زمان قلة وجود المثل أو زمان كثرته ؟الظاهر أنّه كما ذكرنا تكون العين ثابتة في الذمة إلى يوم الدفع ، فيفرض أنّ مثل التالف موجود في زمان الدفع فيقوم فيؤدّي قيمة ذلك الوقت كما لو كانت العين موجودة إلى زمان الدفع ثمّ تلفت ، فلابدّ من أداء قيمة هذا الزمان وهو زمان الدفع إلى المالك فلا يبقى إشكال في المقام .ثمّ إنّه لو فرض تعذّر المثل في البلد ولكن من باب الصدفة ذهب المالك

والضامن إلى بلد آخر فطالب المالك بدل عينه التالفة ، فإن كان المثل موجوداً وجب ردّه ، لأنّ العين ثابتة في الذمة إلى يوم الدفع فيؤدّي المثل بالمطالبة في غير بلد المعاوضة ولو كانت قيمته فيه أكثر من قيمته في بلد المعاوضة ، وأمّا لو أعوز المثل في ذلك البلد أيضاً فهل يجوز له المطالبة بالقيمة ولو كانت القيمة في ذلك البلد ضعف بلد المعاوضة ؟ الظاهر ذلك ، لأنّ الضامن ملزم برد المثل يوم المطالبة ، فإذا تعدّر فللمالك أنّ يتنازل كما مرّ سابقاً عن حقه فى الصفات النوعية ويطالب بأصل المالية وهو القيمة ، وأمّا الزيادة السوقية فلا يرتبط بما يؤدّيه لأنها زيادة اعتبارية لا توجب ضرراً على الضامن كما ذكرنا .ثمّ إذا سقط المثل عن القيمة رأساً كما إذا أخذ بالبيع الفاسد ثلجاً في الصيف وأراد أن يؤدّيه في الشتاء ، فإنّ الثلج في هذا الوقت لا قيمة له ، فهل يكون مثل ذلك ملحقاً بما إذا تعذر المثل أم لا ؟ الظاهر أنّه كذلك ، لأنّ مقتضى السيرة وظاهر على اليد وجوب ردّ المال ، فلابدّ أنّ تكون للمضمون مالية ، والمفروض في المقام عدم بقاء مالية للمثل فتصل النوبة إلى القيمة في الوقت الذي وصل المثل فيه إلى أدنى القيم وسقط بعده عن القيمة ، لما ذكرنا من أنّ العين تثبت في الذمة إلى يوم الدفع فلو طالبه في يوم السقوط عن القيمة وجب دفع قيمة ذلك اليوم لا قيمة يوم التلف ولا أعلى القيم ولا غيرهما من الوجوه المذكورة في المسألة .ثمّ إنّه لو كان المثل متعدّراً وطالب المالك بالقيمة لم يسقط المثل عن الذمّة بمجرد مطالبة القيمة ، بل يكون المثل ثابتاً في الذمة إلى زمان الدفع ، ولذا لو طالب بالقيمة عند تعذر المثل ثمّ وجد المثل فندم وطالب بالمثل فله ذلك ، وأمّا لو طالب المالك عند تعذر المثل بالقيمة وقد أعطاها الضامن خارجاً ورضيا بذلك ثمّ وجد المثل فهل يكون للمالك أنّ يردّ القيمة ويطالب بالمثل أم لا ؟

ذكر الشيخ (قدّس سرّه ⁽¹⁾بأنّه لو قلنا بأن الثابت في الذمة هو المثل ولا يسقط المثل عن الذمة بالتعذر إلى زمان دفع القيمة فليس له المطالبة ، لأنهما تراضيا على آداء ما في الذمة بالقيمة ، فالذمة فرغت بها فلا موجب لاشتغالها بعد ذلك ، كما لو كان المثل موجوداً وتراضيا على القيمة فانّ دفع القيمة في المفروض إنّما يكون في مقام أداء ما اشتغلت به الذمة فلا معنى لمطالبة المثل بعده ، وأمّا لو قلنا بسقوط المثل عن الذمة بتعذّره وأنّ العين التالفة تنتقل إلى القيمة وتصير قيمية بمجرد تعذر المثل فالسقوط لما في الذمة أولى ، لأن نفس المضمون كان هو القيمة وقد أدّاها فلا وجه لمطالبة المثل بعد ذلك بالأولوية . وأمّا لو قلنا بأنّ المثل عند تعذره صار قيمياً فيحتمل أنّ يكون للمالك مطالبة المثل لأنّ القيمة إنّما تكون من قبيل بدل الحيلولة عن المثل فإذا وجد المثل ينتفى الحيلولة ، هذا .)ولكنّه من غرائب كلمات الشيخ (قدّس سرّه لأنّه لا وجه لكون القيمة بدل الحيلولة على القولين الأخيرين ، لأنا إذا فرضنا انتقال نفس العين التالفة أو المثل إلى القيمة فما أدّاه هو عين ما اشتغلت به ذمّته لا بدل حيلولة له ، نعم لو قام دليل على بدل الحيلولة لأمكن جريانه على القول الأول أي القول بعدم انقلاب المثلي التالف ولا المثل إلى القيمة وبقاء المثل في الذمة إلى يوم دفع القيمة ، فإنّه يمكن أنّ يقال أنّ القيمة المؤداة تكون من قبيل بدل الحيلولة للمثل حتّى يوجد إلّا أنّ لنا كلاماً في أصل بدل الحيلولة وما ذكره السيد الطباطبائي ⁽²⁾من أنّ بدل الحيلولة إنّما يتصوّر في الأعيان الخارجية لا بالاضافة إلى الذمم كالمقام لا وجه له ، لأنّ معنى بدل الحيلولة أنّ يجعل بدلاً عن السلطنة الممنوعة للمالك على العين لا)

بدلاً عن أصل العين ، فلا فرق بين أنّ يكون المبدل منه من الأعيان الخارجية أو ما في الذمم هذا تمام الكلام في المثلي .### 7- وجوب ردّالمثل في القیمي مع التمکّن من المثللا ريب في أنّ القيمي إذا تلف وكان مثله موجوداً لزم أداء المثل دون القيمة وأمّا ما ورد من أداء القيمة في بعض النصوص ⁽¹فهو محمول على صورة تعدّر المثل ، وذلك لأنّه لا فرق بين المثلي والقيمي في أنّ ما اشتغلت به الذمة هو العين غاية الأمر عند تعذر المثل في المثلي ليس للضامن إجبار المالك بأخذ القيمة ، لأنّ المالك له أنّ يصبر حتّى يتمكن من أداء ما في الذمة وهو المثل ، وهذا بخلاف تعذر المثل في القيمي لأنّه بمجرد تعذر المثل تشتغل الذمة بالقيمة فللضامن أنّ يجبر المالك على أخذ القيمة ، وامتناع المالك من الأخذ حتّى يوجد المثل بعد ذلك مستلزم للضرر على الضامن ، لأنّ اشتغال الذمة ضرر ، فيرفع بقاعدة لا ضرر .)ثمّ إنّ ما ذكرناه من وجوب ردّ المثل في القيمي مع التمكّن من المثل مورد للسيرة العقلائية ، وأمّا الإجماع المدّعى في المقام على ضمان القيمي بالقيمة لا إطلاق له يشمل صورة تيسّر المثل ، وكذا لو كان التالف في يد المشتري هو القيمي وكان في ذمة المالك أيضاً مثله للضامن فلا تصل النوبة إلى القيمة أيضاً ، بل لابدّ من التهاتر القهري كما لو كان لكل منهما على ذمة الآخر ذراع من الكرباس .فتحصّل : أنّ المثل لو كان موجوداً فيجب رده لو كان خارجياً ويحكم بالتهاتر القهري لو كان في الذمة

### الملاك في تعيين القيمة في القيميقد عرفت أنّ القيمي مع تعذر المثل يضمن بالقيمة ، ولكن ما هو الملاك في تعيين القيمة ؟ وهل يجب قيمة يوم الدفع أو يوم التلف أو قيمة يوم الغصب في باب الغصب أو يوم القبض في المقام أو أعلى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف أو إلى يوم الدفع أو من زمان التلف إلى يوم الدفع ؟ أقوال :أمّا القول بوجوب أداء قيمة يوم الغصب أو القبض كما في المقام فينافيه ما يقتضيه الضمان في طبعه ، إذ مجرد الاستيلاء على العين لا يوجب الضمان بالقيمة ، بل الذمة مشغولة بنفس العين ما دامت باقية ولا ينتقل الضمان إلى بدلها قبل التلف ، فهذا القول على خلاف القاعدة ولا مدرك له إلّا صحيحة أبي ولاد الواردة في الغصب وعلى تقدير تماميتها يلحق به المقبوض بالعقد الفاسد للاجماع أو الأولوية كما سنبين إن شاء اللّه .وأمّا القول بوجوب أداء قيمة يوم الدفع فهو وإن كان مقتضى ما ذكرناه سابقاً من أنّ الذمة مشغولة بالعين إلى زمان الفراغ وهو يوم الدفع فيجب قيمة هذا اليوم ، إلّا أنّه ينافي ما سبق آنفاً من أنّ للضامن إجبار المالك على أخذ القيمة عند تعذر المثل ، فإنّ لازمه عدم ثبوت شيء في عهدة الضامن سوى القيمة ، لأنّه لو كانت ذمته مشغولة بالمثل لم يبق مجال للقول باجبار الضامن للمالك على أخذ القيمة بل يمكنه الامتناع من أخذها والصبر إلى أنّ يوجد المثل كما في المثلي ، وأمّا القول بوجوب أداء قيمة يوم التلف فهو وإن كان على القاعدة ويقتضيه طبع الضمان ، لأنّ العهدة مشغولة بالعين ما دامت موجودة ، وإذا تلفت فلابدّ من إقامة شيء مقامها يجعلها كأنها لم تتلف تتلف وهو القيمة في الفرض ، فزمان الانتقال إلى القيمة هو زمان التلف ، فلابدّ أنّ يكون هو الملاك في تعيين القيمة ، إلّا أنّ صحيحة أبي ولاد قد دلّت على وجوب قيمة يوم الغصب على خلاف القاعدة ، فلابدّ من التكلّم في دلالة

الصحيحة وهي وإن وردت في المغصوب لكن لا ريب أنّه ربما تكون القيمة في المغصوب يوم التلف أكثر من قيمته يوم الغصب ، ومع ذلك لو دلّت الرواية على ضمان قيمة يوم الغصب نلحق الضمان في سائر المقامات بالغصب ونقول فيها بضمان يوم القبض بالأولوية القطعية ، لأنّه لا نحتمل أنّ يكون الضمان في غير باب الغصب أسوأ حالاً من الغصب ، فالضمان بالقيمة يوم الغصب والقبض بمقتضى الرواية يكون على خلاف القاعدة فيسقط ضمان يوم التلف عن الاعتبار كيوم الدفع .وأمّا الرواية ففي كتاب الغصب من الوسائل (مع ما نقص من أصل رواي--ة الشيخ (قدس سره) عن محمّد بن الحسن باسناده عن أحمد بن محمد عن ابن محبوب عن أبي ولاد قال « اكتريت بغلاً إلى قصر ابن هبيرة ذاهباً وجائياً بكذا وكذا وخرجت في طلب غريم لي ، فلما صرت قرب قنطرة الكوفة خبّرت أنّ صاحبي توجّه إلى النيل فتوجهت نحو النيل فلما أتيت خبّرت أنّه توجه إلى بغداد فأتبعته وظفرت به وفرغت فيما بيني وبينه ورجعت إلى الكوفة وكان ذهابي ومجيئي خمسة عشر يوماً ، فأخبرت صاحب البغل بعذري وأردت أنّ أتحلّل منه فيما صنعت وأرضيه فبذلت له خمسة عشر درهماً فأبى أنّ يقبل فتراضينا بأبي حنيفة فأخبرته بالقصة وأخبره الرجل ، فقال لي ما صنعت بالبغل فقلت قد رجعته إليه سليماً ، قال نعم بعد خمسة عشر يوماً ، قال : فما تريد من الرجل ؟ قال : أريد كراء بغلي فقد حبسه علي خمسة عشر يوماً ، فقال إنّي ما أرى لك حقاً لأنّه اكتراه إلى قصر بني هبيرة فخالف فركبه إلى النيل وإلى بغداد فضمن قيمة البغل وسقط الكراء فلما ردّ البغل سليماً وقبضته لم يلزمه الكراء ، قال : فخرجنا من عنده وأخذ صاحب البغل يسترجع فرحمته ممّا أفتى به أبو حنيفة وأعطيته شيئاً وتحلّلت منه وحججت تلك السنة فأخبرت أبا عبدالله (عليه السلام) بما أفتى به أبو حنيفة ، فقال : في مثل هذا القضاء وشبهه تحبس السماء ماءها وتمنع الأرض بركاتها فقلت لأبي عبدالله فما ترى)

أنت جعلت فداك ؟ قال (عليه السلام أرى له عليك مثل كرى البغل ذاهباً من الكوفة إلى النيل ومثل كرى البغل من النيل إلى بغداد ومثل كرى البغل من بغداد إلى الكوفة توفيه إيّاه ، قال قلت : جعلت فداك قد علقته بدراهم فلي عليه علفه ؟ قال : لا لأنك غاصب ، فقلت أرأيت لو عطب البغل أو نفق أليس كان يلزمني ؟ قال : نعم قيمة بغل يوم خالفته ، قلت : فإن أصاب البغل عقر أو كسر أو دبر ؟ فقال : عليك قيمته ما بين الصحّة والعيب يوم تردّه عليه ، قلت : فمن يعرف ذلك ؟ قال : أنت وهو ، إمّا أن يحلف هو على القيمة فيلزمك ، فإن ردّ اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمك (الزمه) ذلك ، أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أنّ قيمة البغ-ل ح--ين اكتري كذا وكذا فيلزمك » ⁽¹⁾الحديث .)ومحلّ الاستشهاد منها على ضمان قيمة يوم الغصب قوله (عليه السلام « نعم قيمة بغل يوم خالفته » حيث أنّه يمكن أن يكون الظرف متعلّقاً بالقيمة بنحو الإضافة على نحو تتابع الإضافات ، أو تكرار إضافة القيمة ، ولكنهما خلاف الظاهر . أو إضافة مجموع القيمة والبغل إلى الظرف ، ونظيره كثير في الاستعمالات العرفية كقولنا ماء رمان زيد وبيض دجاج زيد مع عدم رمان أو دجاج لزيد وإنّما اشترى ابتداءً ماء الرمان أو بيض الدجاج ، إلّا أنّه خلاف الظاهر أيضاً ، والظاهر أنّه ظرف للقيمة بلا إضافة شيء إليه فينتج ضمان قيمة يوم المخالفة فيناسب الرواية مسلك المشهور . ويحتمل أنّ يكون الظرف متعلّقاً بقوله ( عليه السلام) « نعم » القائم مقام قوله (عليه السلام) « يلزمك » أي يلزمك يوم المخالفة قيمة بغل ، وبناءً على هذا الاحتمال يكون أجنبياً عن تعيين القيمة ، فتكون الصحيحة مجملة ، إلّا أنّه يردّ هذا الاحتمال)

أمران :الأول : ما ذكره شيخنا الأنصاري (عليه السلام ⁽¹⁾من أنّ السؤال لم يكن عن زمان اللزوم والضمان بسبب المخالفة فإنّه كان أمراً واضحاً ، بل السائل إنّما سأل عمّا يلزمه بسبب المخالفة على تقدير التلف فلو كان الظرف راجعاً إلى قوله (عليه السلام) « نعم » لزم اللغوية في جواب الإمام (عليه السلام) لفرض علم السائل بكون زمان المخالفة زمان حدوث الضمان .)والثاني : أنّ مقتضى تعلّق الظرف بقوله « نعم » وجوب ردّ القيمة من ي--وم الغصب ، فيلزم انتقال العين إلى القيمة قبل تلفها ولم يقل به به أحد .فتحصّل : أنّه لا يصحّ رجوع الظرف إلى كلمة نعم ، بل هو راجع إلى القيمة وعليه تدلّ هذه الفقرة على ضمان قيمة يوم الغصب في المغصوب ويلحق به المقبوض بالعقد الفاسد فيكون الضمان فيه بقيمة يوم القبض ، هذا .وقد أُورد على هذا الاستدلال بأمور منها : أنّ الإمام (عليه السلام ذكر في الرواية لزوم تعيين الشهود قيمة يوم الاكتراء حيث قال (عليه السلام) « أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أنّ قيمة البغل حين اكتري كذا وكذا » فيعلم أنّ يوم الغصب لا موضوعية له ، بل ذكر كلا اليومين طريق إلى إثبات الضمان لا خصوص ضمان يوم الغصب .)وفيه : أنّ ضمان قيمة يوم الاكتراء من حيث كونه يوم الاكتراء واضح الفساد ، لعدم كون البغل مغصوباً حينئذ ، فلابدّ أنّ يكون ذكره لنكتة عرفناها أو لم نعرفها ، فلا يجوز أنّ يجعل منافياً لتعيين قيمة يوم المخالفة في الجملة الأولى ، ولا يبعد أن تكون النكتة اتّحاد يوم الاكتراء مع يوم المخالفة في مورد السؤال ، لأن الاكتراء

للمسافات القريبة غالباً يكون مقارناً للسفر وللحركة ، ولو كان مقدّماً لكان بنصف يوم أو من الليل إلى الصبح ولا يفصل بين زمان الاكتراء والسفر أزيد من هذا وهذا الشخص قد اكترى البغل من الكوفة إلى قصر بني هبيرة الذي كان أقل من الفرسخ من الكوفة ولما بلغ قرب قنطرة الكوفة خالف وذهب إلى النيل ، فالفصل يكون بساعة أو ساعتين ، فيوم الاكتراء بعينه هو يوم الغصب ، فدلالته على ضمان يوم الغصب بحاله .ومنها : قوله ( عليه السلام « عليك قيمة ما بين الصحّة والعيب ي-وم ت-ردّه عليه » بناءً على أنّ يكون لفظة «يوم» متعلّقاً بالقيمة ، فيكون المعنى وجوب قيمة يوم الدفع لا قيمة يوم المخالفة تلف الأوصاف ، ولا فرق بين تلف العين وتلف الأوصاف في هذا الحكم.)وفيه : أنّ الظرف لا يمكن تعلّقه بالقيمة لما ذكره الشيخ (قدّس سرّه من أنّ المناط في تعيين الأرش ليس بيوم الردّ إجماعاً ، كما لا يصحّ تعلقه ب- « عليك » لأنّ لزوم القيمة ليس في يوم الردّ بل وجوبها ثابت من أوّل يوم من المخالفة .)فالصحيح أنّ يكون متعلقاً بالعيب ، لأنّه أقرب وله معنى حدثي ، وعليه فتدل هذه الفقرة من الصحيحة على أنّ العيب الحادث إنّما يوجب ضمان الأرش فيما إذا استمرّ إلى زمان ردّ العين ، فالغاصب ضامن لأرش العيب الموجود حال الرد لا مطلق العيب الحادث وإن زال وارتفع ، فلا تعرض في هذه الفقرة لتعيين قيمة يوم الردّ حتّى تنافي ما استظهرناه من الفقرة الأولى من الاعتبار بقيمته يوم الغصب.ومنها : قوله (عليه السلام : « إمّا أنّ يحلف هو على القيمة فيلزمك ... أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون » الخ حيث عيّن في الرواية أنّ الحلف والبيئة وظيفة المالك مع أنّ البينة تكون على المدعي واليمين على من أنكر ولا يصحّ توجه ك--لا الأمرين إلى شخص واحد ، فهذه الرواية مخالفة للقاعدة من هذه الجهة ولذا التجأ)

الشيخ (رحمه اللّه ⁽¹⁾إلى توجيه هذه الفقرة من الصحيحة وجعلها مؤيدة لك--ون الاعتبار بقيمة يوم التلف لا يوم المخالفة، وحملها على بيان صورتين من صور النزاع بين المالك والضامن ، فحملها من حيث الحكم بتوجه اليمين على المالك ، على صورة اختلافهما في تنزل القيمة يوم التلف ، بأن يكون المالك والضامن متفقين على قيمة واحدة للعين قبل يوم التلف وادّعى المالك بقاءها على القيمة السابقة في يوم التلف ولكن الضامن يدعي تنزّلها ، فيكون القول قول المالك فيحلف ، وحملها من حيث الحكم بتوجّه البينة عليه على صورة اختلافهما في أصل قيمة البغل سابقاً مع اتفاقها على بقائه على تلك القيمة إلى يوم التلف بأن ادّعى المالك أنّها عشرة والضامن يدّعي أنّها خمسة ، فالبيّنة على المالك لأنّه يكون مدّعياً في المقام ، فاليمين والبيّنة كلاهما وظيفة المالك ، غاية الأمر في الصورتين . ثمّ قال : وأمّا على تقدير كون العبرة في القيمة بيوم المخالفة فلابدّ في توجيه توجّه اليمين إلى المالك من حمل الرواية على ما إذا اتفقا على قيمة اليوم السابق على يوم المخالفة أو اللاحق له وادعى الغاصب نقصانه عن تلك القيمة يوم المخالفة ، ولا يخفى بعد هذا الحمل.)وفيه : أنّ الحمل على صورتين خلاف الظاهر ، لأنّ قوله (عليه السلام « إمّا أنّ يحلف هو... أو يأتي صاحب البغل » ظاهر في تخيير المالك لاثبات مقصوده ب--ين الحلف والاشهاد في صورة واحدة لا صورتين . وأمّا ما ذكره أخيراً من الصورتين لتوجيه توجّه الحلف إلى المالك فالصورة الثانية منهما غير صحيحة ، إذ ليس فيها أصل يوافق قول المالك إلّا الاستصحاب القهقري الذي لا نقول به إلّا في باب الألفاظ ، بل الأصل فيها موافق لقول الغاصب ، لأنّ المالك يدعي زيادة القيمة والغاصب ينكرها ، نعم ما أفاده في الصورة الأولى صحيح . والحاصل أنّ الحمل)

على الصورتين خلاف الظاهر .فالصحيح أن نقول : إنّ هذه الرواية تكون مخصّصة لعموم البيّنة على المدّعي واليمين على من أنكر ، لأنّ هذا العام ليس من القواعد العقلية حتّى يكون آبياً عن التخصيص بل من القواعد الفقهية وقد خصص في موارد كثيرة ، ففي المقام أيضاً نخصصه بالرواية ونقول في خصوص الغاصب بسماع البينة واليمين كليهما من المالك وله أنّ يأخذ بكل منهما في المحاكمة جزاءً للغاصب ، لأنّه يؤخذ بأشق الأحوال وإن لم يكن رواية .ثمّ إنّه استدلّ بهذه الرواية على وجوب أعلى القيم من زمان الغصب إلى يوم التلف ، فذكر الشيخ (قدّس سرّه أنها لا تدلّ على ذلك ، ويمكن أنّ يكون وجه الدلالة هو أنّ زمان ارتفاع القيمة يصدق عليه أيضاً يوم المخالفة ، لأن المراد بيوم المخالفة طبيعي يوم المخالفة الساري في جميع هذه الأيام ، لأنّ كلّ يوم يصدق عليه أنّه يوم المخالفة ، فلا محالة يؤخذ بأعلى القيم ويندرج الأقل في الأكثر لوضوح عدم وجوب الجمع بين القيم في الأداء، فتكون دلالة الرواية على لزوم أعلى القيم تامة ، هذا .)ولكن يردّه أمران : الأوّل أنّ المراد من يوم المخالفة صرف الوجود وهو ينطبق على أوّل أيام المخالفة لا أنّه كلّى يصدق على كلّ فرد .والثاني : أنّ قوله (عليه السلام« يشهدون أنّ قيمة البغل حين اكتري كذا وكذا » أقوى شاهد على كون المناط بيوم خاص لا الطبيعي الساري في جميع الأيام وإلّا لما كان وجه لتعيين يوم الاكتراء الذي ذكرنا سابقاً اتحاده في مورد الرواية مع يوم المخالفة ، فالميزان هو قيمة أوّل أيّام المخالفة فلا وجه لوجوب أعلى القيم .)واستدلّ أيضاً لوجوب أعلى القيم بقاعدة الاشتغال ، بدعوى أنّ ذمة الضامن مشغولة بحق المالك الذي كان فيه أعلى القيم ، فإذا دفع الأقل من أعلى القيم يشكّ في فراغ الذمة ، فأصالة الاشتغال حاكمة بوجوب دفع القيمة العليا من بين القيم في هذه المدّة .

وفيه : أنّ المورد من موارد البراءة ، لأنّه لم يثبت الاشتغال اليقيني إلّا بالقدر المتيقّن ويكون اشتغال الذمة بالزائد مشكوكاً فيه فيدفع بالبراءة .واستدلّ أيضاً لهذا القول بالاستصحاب حيث إنّ الضمان قد ثبت بحديث على اليد ونشكّ في ارتفاعه بدفع الأقل من أعلى القيم فنستصحبه إلى زمان دفع أعلى القيم.وفيه : أنّ المراد من الاستصحاب أنّ كان استصحاب ضمان نفس العين بناءً على ما ذكرناه سابقاً من عدم سقوط العين بالتعذر عن الذمة واشتغالها بالعين إلى زمان الدفع فإن كان المثل موجوداً فهو ، وإلّا فلابدّ من دفع القيمة فلا محالة يثبت بالاستصحاب ضمان قيمة يوم الدفع لا أعلى القيم ، وإن كان المراد منه استصحاب ضمان القيمة بناءً على القول بأنّ التعدّر موجب لسقوط العين عن الذمة وتبدلها بالقيمة ، فالمتيقّن من الضمان هو الضمان بالأقل وأمّا الضمان بالمقدار الزائد من القيمة فليست له حالة سابقة متيقنة حتّى يستصحب بل يجري فيه البراءه كما ذكرنا آنفاً .واستدلّ أيضاً بقاعدة لا ضرر بدعوى أنّه لو كان المال في هذه المدّة التي منها زمان ارتفاع قيمته عند مالكه لتمكن من بيعه بأعلى القيم فلو أدّى غير أعلى القيم يتضرّر المالك وهو مرفوع .وفيه : أنّ الضرر بمعنى النقص في النفس أو العرض أو المال ، وأمّا النقص في المالية الناشئ من اختلاف القيمة السوقية فلا يعدّ ضرراً عرفاً ليكون مورداً لقاعدة لا ضرر ومضموناً على الغاصب ، ولذا لا يحكم بضمان زيادة القيمة السوقية في صورة بقاء العين إذا ردّها إلى مالكها بعد نقصان قيمتها السوقية .واستدلّ أيضاً لهذا القول بأنّ العين مضمونة في جميع الأزمنة التي منها زمان ارتفاع القيمة فيجب على الضامن الخروج عن عهدتها بدفع أعلى القيم .

وفيه : إن كان المراد بضمان أعلى القيم أنّه لو تلفت العين في هذا الزمان لابدّ من الانتقال إلى قيمة هذا اليوم فمسلّم على تقدير كون العبرة بقيمة يوم التلف ، إلّا أنّ المفروض عدم التلف ، ولو كان المراد وجوب أعلى القيم وإن لم تتلف في ذلك الزمان وردّت إلى مالكها بعدما تنزلت قيمتها ، فهو خلاف الإجماع والضرورة حيث أنّه لو كانت العين باقية وأراد ردّها لم يجب على الضامن ردّ العين مع القيمة المرتفعة إذا فرضنا تنزلها بعد ذلك ، وإن كان المراد ضمان أعلى القيم على تقدير التلف بعد ذلك ، ففيه : أنّ التلف بعد ذلك يوجب أداء القيمة مع طلب المالك أما كونها أعلى القيم فهو أوّل الكلام .واستدلّ أيضاً بما أفاده الشيخ وحاصله : أنّ الضمان كما يتحقّق بالاتلاف كذلك يتحقّق بالحيلولة بين المال ومالكه حتّى يتلف المال ، والمفروض في المقام أنّ الغاصب حال بين المالك وبين العين زمان ارتفاع قيمتها فيكون ضامناً للقيمة العليا كما لو كان أتلفها في هذا الزمان . والحيلولة وإن كانت ثابتة في سائر أوقات الغصب أيضاً إلّا أنّ القيم النازلة تندرج في القيمة العليا ويحصل أداؤها بأدائها . نعم لو ردّ العين حصل تدارك تلك المالية بنفس العين ، وارتفاع القيمة السوقية أمر اعتباري لا يضمن بنفسه ، لعدم كونه مالاً ، وإنّما هو مقوّم لمالية المال .ويردّه أوّلاً : أنّه لا دليل على انتقال العين إلى القيمة بالحيلولة .وثانياً : أنّ ذلك على تقدير تسليمه إنّما يكون مع مطالبة المالك بالقيمة لا مطلقاً .وثالثاً : أنّ بدل الحيلولة على تقدير تسليمه يختص بما إذا تعذر ردّ العين ، ولم يفرض في المقام تعدّر ردّ العين حين ارتفاع القيمة .فتحصّل : أنّه لم يتم شيء من هذه الوجوه ، ولو فرض تمامية بعضها يكون معارضاً بالصحيحة الدالّة على الضمان بقيمة يوم يوم الغصب على ما استظهرناه ، اللهم إلّا

أن يفرض إجمالها من تلك الجهة .ثمّ إنّ في المقام مسائل : الأولى : حكي عن المفيد ⁽¹والقاضي ⁽²⁾والحلبي ⁽³⁾(قدّس سرّهم) أنّ الاعتبار بيوم البيع فيا كان فساده من جهة تفويض الثمن إلى حكم المشتري ، لأنّ الثمن غير معلوم فيكون البيع غررياً .)وفيه : - بعد عدم الخصوصية لفساد البيع من جهة تفويض الثمن إلى حكم المشتري - أنّه لا وجه لما ذكروه من الاعتبار بقيمة يوم البيع ، ولعلهم أرادوا من يوم البيع يوم القبض كما ذكره الشيخ (رحمه اللّه لغلبة اتحادهما كما عبّر في الصحيحة عن يوم المخالفة بيوم الاكتراء ، فكأنّهم تبعوا الرواية في هذا التعبير .)الثانية : أنّه لا اعتبار بزيادة القيمة بعد التلف على جميع الأقوال إلّا أنّه تردّد فيه في الشرائع ⁽⁴ولعله كما قيل من جهة احتمال كون القيمي مضموناً بمثله ، ولكن التحقيق كما ذكرنا سابقاً أنّه لا فرق في اشتغال الذمة بالعين بين المثلي والقيمي ، إلّا أنّ القيمي إذا تلف ينتقل الضمان إلى القيمة ، قيمة يوم التلف على مسلك الشيخ (قدّس سرّه) وقيمة يوم الغصب بمقتضى الرواية ، وأمّا زيادة القيمة بعد ذلك فلا تكون مضمونة ، إذ هي زيادة سوقية اعتبارية كما قلنا سابقاً . نعم لو قلنا بأعلى القيم كان للضمان وجه بناءً على ما ذكر سابقاً من بقاء العين بخصوصياتها النوعية في الذمة إلى يوم الأداء إلّا أنّه مخالف للصحيحة .)الثالثة : لو كان اختلاف القيمة بحسب اختلاف الأمكنة ذكر الشيخ (قدّس

سرّه ⁽¹⁾أنّ المناط بقيمة مكان التلف ، لأنّ العين إذا سقطت عن الذمّة فلابدّ من إبقاء شيء مقامه كأنّه لم يتلف وهو قيمة هذا المكان سواء كان القيمة في مكان الغصب أقل من هذا أو أكثر، ولكنّه مخالف للرواية ، لأنّ مقتضى إطلاق قوله (عليه السلام) « قيمة بغل يوم خالفته » من دون تعيين المكان أنّه لابدّ من قيمة يوم الغصب ومكان الغصب .)مضافاً إلى أنّ قوله (عليه السلام في ذيلها « أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أنّ قيمة البغل يوم اكتري كذا وكذا » يدلّ على ضمان قيمة مكان الاكتراء حيث أنّ المتعارف هو الاتيان بالشهود من بلد الاكتراء وشهادتهم بقيمة بلدهم والمفروض أنّ بلد الاكتراء متحد مع مكان القبض في المقام والغصب في باب)الغصب .الرابعة : إذا كان ارتفاع القيمة من جهة الزيادة المتّصلة في العين كما إذا كان المبيع يوم البيع مهزولاً ثمّ صار سميناً فهل يضمن القيمة المرتفعة أو القيمة الأولى ؟لا إشكال في ضمان ارتفاع القيمة ، وذلك لأنّ هذه الزيادة لم تكن زيادة سوقية كي لا تكون مضمونة بل هي من الكمّ المتصل والزيادة العينية ، فمقتضى ضمان العين ضمان هذه الزيادة أيضاً لأنّها مضمونة في كلّ يوم ، ومن الأيام يوم ارتفاع القيمة بحدوث الزيادة ، وإنّما الكلام في تعيين قيمة تلك الزيادة هل هو بيوم ضمانها أو يوم فواتها أو أعلى القيم أو غير ذلك ؟ والظاهر كون العبرة بقيمتها يوم قبض العين فتقوم العين واجدة لتلك الصفة يوم الاستيلاء عليها ، وذلك لأن الصفات لا تقابل بالمال عرفاً ، فلا معنى لتقويم الصفة مستقلاً وقت حدوثها ، فإنّها تابعة للعين موجبة لزيادة ماليتها فتتبعها في التقويم أيضاً ، فتقوم العين كما ذكرنا واجدة لتلك

الصفة يوم قبض العين وإن كان حدوث الضمان بالاضافة إلى الزيادة متأخراً .### بدل الحيلولةالخامسة : أنّهم ذكروا أنّ تعذر الوصول إلى العين يكون في حكم التلف وإن لم تتلف في الواقع حقيقة كما لو سرق المال أو غرق أو ضاع أو أبق ، والتزموا بلزوم دفع البدل من المثل أو القيمة عوضاً عن حيلولة الضامن بين المالك وماله إلى أنّ ينتقل إليه ، هذا .ولكن الكلام في مدرك ذلك واستدلّ لذلك بأمور الأول : قاعدة لا ضرر لأن عدم ضمان الضامن بالبدل في زمان التعذر من الوصول يكون ضرراً على المالك وهو مرفوع .ولكن الاستدلال بلا ضرر في المقام متوقف على إثبات أمرين :الأول : أنّ يكون الحديث رافعاً للحكم الضرري لا الموضوع الضرري كالوضوء والغسل الناشي منهما الضرر حتّى يقال بانتفاء الموضوع الضرري في المقام وقد قلنا في محلّه ⁽¹أنّ حديث لا ضرر إنّما يرفع الحكم الضرري لا الموضوع ، فهذا الأمر صحيح .)الثاني : أنّ الحديث يرفع الأحكام العدمية أيضاً ، وقد ذكرنا في محلّه أنّ حديث لا ضرر إنّما يتكفّل رفع الأحكام التي جعلت في الشريعة كحديث الرفع وأمّا الأحكام التي لا تكون مجعولة ويلزم الضرر من عدم جعلها فلا . وبعبارة أخرى يكون لسان الحديث نفياً لا إثباتاً ، وفي المقام إنّما يلزم الضرر من عدم جعل الضمان على الضامن فلا يمكننا إثبات الضمان بحديث لا ضرر ، لأنّه كما ذكرنا لا يدلّ

على الجعل .وعلى تقدير تسليم أنّ الحديث يعمّ عدم الأحكام التي ينشأ الضرر منها ، إلّا أنّ نسبة حديث لا ضرر مع القول بضمان بدل الحيلولة عموم من وجه ، إذ ربما يكون المورد ضررياً ولا ضمان فيه كما إذا حيل بين المالك والمال بساعة أو ليلة وكان ضررياً ، مع أنهم لا يلتزمون بالضمان ، لأنهم اشترطوا مدّة طويلة ، وربما يك--ون الضمان موجوداً كما إذا حال الضامن بينها بسنة أو أزيد أو أقل مع أنّ المالك يكون من الأغنياء ولا يتضرّر من قطع سلطنته خصوصاً إذا لم يكن مورد احتياجه ، فلا وجه للتمسّك بقاعدة لا ضرر في المقام .ولو تنزّلنا عن ذلك أيضاً يكون القاعدة معارضة بالمثل ، إذ كما يكون في عدم جعل الضمان ضرر على المالك يكون في جعله ضرر على الضامن أيضاً . ومما يؤيّد أنّ التمسّك بالقاعدة غير ممكن في المقام : أنّه لو حبس الضامن نفس المالك ومنعه عن التصرف في أمواله لم يلتزم أحد بضمان البدل بالقاعدة بدعوى أنّ المالك منع عن السلطنة ولا يتوهّمه فقيه بل متفقه ، فلا يمكن التمسّك بحديث لا ضرر .الثاني ممّا استدلّ به على ضمان البدل : حدیث السلطنة بدعوى أنّ قوله (صلّى الله عليه وآله « الناس مسلّطون على أموالهم » ⁽¹⁾يقتضي جواز مطالبة المالك بماله أنّ كان موجوداً وإلّا فببدله ، لكن مضافاً إلى ضعف سند الحديث يرد عليه نقضان : الأوّل أنّه لو حبس المالك ساعة ومنع عن التصرف في ماله لا يجب على الحابس إعطاء البدل ، فلو كان مقتضى حديث السلطنة هو الضمان فلابدّ من الالتزام به في المقام ولم يلتزموا به مع أنّ سلطنة المالك قد قطعت بحبس الغير إيّاه . والثاني أنّه لو حيل بين المالك وماله في مدّة قليلة لابدّ من الضمان مع أنهم لا يلتزمون به إلّا في)

صورة الحيلولة بينهما في مدّة طويلة .وأمّا حلّه : فبأنّ مقتضى قاعدة السلطنة التسلّط على ماله ، وأمّا التسلّط على البدل من المثل أو القيمة فلا دلالة فيها عليه .الثالث : قاعدة الاتلاف حيث أنّ الغاصب أو من بحكمه قد أتلف على المالك سلطنته على ماله فلابدّ من ضمان البدل .وفيه : مضافاً إلى النقضين المذكورين ، أنّ المراد من السلطنة إن كان هو السلطنة الشرعية على ماله بمعنى جواز التصرّفات الخارجية والاعتبارية فيه حيث إنّ المالك بعد الحيلولة لا يجوز له بيع ماله ولا إيجاره لتعذر تسليمه ، فهذه السلطنة حكم شرعي وليس بمال حتّى يجري في إتلافها قاعدة من أتلف مال الغير ، وإن كان المراد من السلطنة نفس التصرّفات الخارجية أي الانتفاع بالمال واستيفاء منافعه مع بقاء عينه فتفويتها فيا يمكن بقاؤه مع استيفاء المنافع مثل الدار وأمثالها - بخلاف الذهب والفضة والخبز فإنّ استيفاء المنافع منها متوقف على زوال العين - وإن كان موجباً لضمان المنافع إلّا أنّه لا يرتبط ببدل الحيلولة هذا ، مع أنّ قاعدة الاتلاف ليست بنفسها مدلولة لآية أو رواية حتّى يتمسّك باطلاقها ، بل هي متصيّدة من أدلّة الضمان الواردة في موارد خاصة فلابدّ من الاقتصار على القدر المتيقّن منها وه-و إتلاف نفس العين ، فلا وجه للاستدلال بها في المقام .الرابع : قاعدة على اليد بدعوى أنّ مقتضاها أنّ يرد العين المأخوذة إن كانت موجودة وأمكن ردّها وإلّا فبدلها من المثل أو القيمة ، وهذا معنى بدل الحيلولة .وفيه أوّلاً : أنّ الاستدلال بقاعدة على اليد في المقام لا يتم على ما سلكه المشهور وقرّره الشيخ (قدّس سرّه ⁽¹⁾من أنّ البدل إنّما يكون بعنوان الغرامة لا أداء)

العين ، ولذا لو وجدت العين بعد ذلك يجب على الضامن ردّها ولا يجب على المالك ردّ البدل . وأورد المحقّق والشهيد الثانيان ⁽¹على مسلك المشهور بأنّه جمع بين العوض والمعوّض ، وأجاب عنه الشيخ (قدّس سرّه) بأنّه غرامة لا ع--وض وإلّا لا يجب ردّ العين لو وجدت ، فلو كان البدل غرامة لا أداءً لا يمكن التمسّك بقاعدة على اليد ، لأنّ مفادها وجوب الأداء وأن يكون الخروج عن الضمان بهذا العنوان .)وثانياً : لو كان الدليل قاعدة على اليد فلا وجه للتفرقة بين كون الوصول إلى العين مرجوّ الحصول أو مع اليأس أو متعذراً في مدّة قليلة أو طويلة ، لأن قاعدة على اليد لم تخصص بشيء منها ، فهذه تدلّ على أنّ القاعدة ليست دليلاً على الضمان في المقام وهو كذلك . وثالثاً : أنّ مقتضى القاعدة ردّ ما أخذه وهو العين أنّ كانت موجودة ، وردّ بدلها أنّ كانت تالفة ، وأمّا دفع بدل الحيلولة مع بقائها فلا يستفاد منها .نعم لو كان التعذر دائميّاً كوقوع سكة الدينار في البحر المحيط فهذا يعدّ في حكم التلف ، فلابدّ فيه من البدل دون الموجود المتعذر الوصول إليه مدّة ، وبالجملة لو كان لنا إجماع على ضمان بدل الحيلولة فهو وإلّا فلا وجه للقول بالضمان بدلاً عن حيلولة الضامن بين المالك وملكه فتلخّص ممّا ذكرنا : أنّ الأدلّة المذكورة ليست دالّة على ضمان بدل الحيلولة إلّا أنّ يكون إجماع في المقام ، وعلى تقدير ثبوته وكونه تعبدياً - إذ من المحتمل قريباً أنّ يكون مستنده متنده هي الوجوه المتقدّمة - لابدّ من الاقتصار على مورده ، نعم المنافع التي فوتت على المالك يجب على الضامن ردّ بدلها ولكنّها أجنبية عن بدل الحيلولة ، وأمّا نفس العين فضمانها بالبدل يدور مدار تلفها حقيقة أو حكماً بتعذرها مع اليأس عن

الوصول إليها .ثمّ على تقدير ثبوت بدل الحيلولة لابدّ من الكلام في فروع :الأوّل : هل يختصّ بصورة يأس الضامن عن الوصول إلى العين وإيصالها إلى المالك أو يلزم مطلقاً حتّى مع العلم بالحصول ؟ هذا يختلف بحسب المباني فإن كان الدليل هو الإجماع فيؤخذ بالقدر المتيقّن وهو لزوم البدل في صورة اليأس ع--ن الحصول ، وأمّا لو كان قاعدة الاتلاف أو حديث لا ضرر أو على اليد فلا فرق بين الصورتين ، لأنّ تعدّر وصول المالك إلى ماله ضرر عليه في كلتا الصورتين ويصدق فيها اليد واتلاف السلطنة ، فيجب على الضامن أنّ يغرم للمالك بدل سلطنته حتّى في صورة العلم بالحصول .الفرع الثاني : قد ذكرنا سابقاً أنّ المثلي والقيمي إذا تلفا تصل النوبة إلى المثل في الأوّل بعد تعدّر ردّ الخصوصيات الشخصية وفي الثاني إلى القيمة ، فللضامن من إلزام المالك بقبولهما كما أنّ للمالك مطالبتهما ، وأمّا في مثل المقام أي صورة التعذر فبناءً على لزوم بدل الحيلولة هل يكون الحقّ ثابتاً لكل منهما أيضاً حتّى يكون للضامن إلزام المالك بقبول البدل كما في صورة التلف الحقّيقي حيث أنّ بقاء الضامن مشغول الذمة ضرر عليه أو يختص بالمالك فقط ؟ الظاهر أنّه حقّ المالك فقط وليس للضامن إجباره على أخذ البدل ، فإنّ عمدّة الدليل في المقام ثلاثة : إمّا قاعدة لا ضرر أو قاعدة الاتلاف وتفويت السلطنة أو قاعدة على اليد ، ومقتضى قاعدة لا ضرر إثبات حقّ المطالبة للمالك لئلا يتضرّر ، وأمّا كونه مجبوراً في أخذ البدل فلا ومقتضى قاعدة الاتلاف وتفويت السلطنة أنّ يكون للمالك مطالبة بدل سلطنته أنّ أراد ذلك ، وأمّا أنّه لو لم يرد فليس له حقّ في الامتناع فلا تدلّ عليه ، وأمّا قاعدة على اليد فهي تدلّ على وجوب ردّ ما أخذ لا غير ، فللمالك أنّ يصبر حتّى يمكن الوصول إلى ماله وليس للضامن أنّ يجبره على أخذ البدل .

والحاصل أنّه في صورة تلف العين تسقط الخصوصيات الشخصية عن عهدة الضامن ، فلا يبق في ذمته إلّا المثل أو القيمة ، فيكون للضامن الزام المالك بقبول ذلك ، لأنّه عين ما يملكه في عهدته بالفعل، وأمّا في صورة التعذّر فالخصوصيات غير ساقطة عن عهدة الضامن ، نعم للمالك إسقاطها والرضا بالمثل أو القيمة ، وأمّا أنّ للضامن إجبار المالك على الاسقاط فلا .الفرع الثالث : أنّ ما يأخذه المالك من البدل هل يدخل في ملكه أم يصير مباحاً له فقط ؟ الظاهر اختلاف ذلك باختلاف المباني فإنّ مقتضى قاعدة لا ضرر وقاعدة الاتلاف وتفويت السلطنة أنّ يتدارك ضرره وسلطنته ، والمفروض عدم تضرّر المالك بزوال ملكيته ولم تتلف ملكيته لأنّ ملكيته على عين ماله باقية ما لم تتلف العين ، وإنّما تضرّر من جهة عدم تمكنه من التصرّف في ماله وأتلف عليه تمكنه من التصرف والانتفاع بماله ، وهذا يتدارك بمجرد إباحة التصرّف له في البدل والانتفاع به فلا موجب لصيرورة البدل ملكاً له ، نعم لو تصرف تصرفاً موقوفاً على الملك لابدّ أنّ نلتزم بدخوله في ملكه آناً ما قبل التصرّف كما ذكرنا في المعاطاة ومقتضى قاعدة على اليد أنّه يجب على الضامن ردّ ما أخذه ، ولا ريب أنّ البدل ليس عوضاً عن السلطنة الفائتة كما ذكره الشيخ (قدّس سرّه لأن السلطنة والقدرة على التصرف حكم شرعي ليست قابلة لأن يبدل عنها ، بل البدل إنّما يقع عوضاً عن نفس العين ، فإذا أعطاه البدل بمقتضى الضمان الثابت بحديث على اليد فقد أدى عين ما ضمنه ، ومقتضى ذلك أنّ يكون البدل ملكاً للمالك مثل التلف الحقّيقي فإنّ المالك في صورة التلف الحقّيقي بعد ما تعدّر له أخذ الخصوصيات الشخصية يرجع إلى الكلّي وهو المثل أو القيمة ، وهكذا في التلف العرفي كما إذا وقع خاتمه في البحر فإنّه وإن كان موجوداً في الواقع إلّا أنّه ملحق بالتلف عرفاً فلابدّ من إعطاء بدله للمالك وهو يكون عوضاً عن التالف لا غرامة ، ويدلّ على ذلك السيرة القطعية من)

العقلاء حيث إنّ المال المحكوم بالتلف عند العرف كمقدار من دهن الغير إذا خلطه بطعامه إذا أدّى بدله يكون عوضاً عنه وأداءً لما ضمنه وأخذه ، ومن هنا يتّضح الكلام في :الفرع الرابع : وهو أنّه هل تدخل العين في ملك الضامن بعد إعطاء بدلها أم لا ؟ فإنّ البدل إذا كان غرامة فدخولها في ملك المالك لا يقتضي دخول العين في ملك الضامن ، وأمّا إذا كان عوضاً عن نفس العين وأعطاه الضامن بعنوان أداء ما أخذه واستولى عليه بمقتضى حديث على اليد بعد إغماض المالك عن خصوصيات ماله فلا محالة تتحقّق هناك معاوضة ،قهرية ، فكما أنّ البدل يدخل في ملك المالك كذلك يعتبر التالف المبدل عنه ملكاً للضامن بقاءً إذا ترتّب أثر على ذلك كما في الأمثلة الآتية .ويؤكّد ذلك السيرة العقلائية في جميع موارد أداء الغرامة ، فإنّ العقلاء يعتبرون التالف من مال الغارم لا مالكه الأصلي ، ويؤيده أيضاً ما يستظهر م-ن النصّ الوارد في البهيمة الموطوءة التي يراد ظهرها من دخولها في ملك الواطئ بعد أداء ثمنها ، وبهذا ينقدح حلّ العويصة المعروفة في مسألة تعاقب الأيدي الغاصبة حيث ذكروا فيها أنّ المالك يجوز له الرجوع إلى كلّ من الغاصبين ببدل ماله ، ولكن إذا رجع إلى الغاصب السابق يرجع هو إلى اللاحق حتّى ينتهي استقرار الضمان إلى الغاصب الأخير الذي تلفت العين في يده ، وأمّا إذا رجع إلى اللاحق فهو لا يرجع إلى سابقه .وقد أشكل سرّ الفرق بين الصورتين على كثير من الأعلام حيث أنّ العين التالفة ليس لها إلّا بدل واحد ، ونسبة الضمان إلى جميع الأيادي على حد سواء ولكن بعدما ذكرنا من رجوع التالف إلى ملك الضامن بعد إعطاء البدل كما عليه السيرة العقلائية يتّضح حلّ هذا الإشكال ، حيث أنّ الغاصب الذي رجع إليه المالك وأخذ الغرامة منه يعتبر مالكاً للعين التالفة ، فله الرجوع إلى الغاصب اللاحق

بمقتضى حديث على اليد ، لأنّ اللاحق أخذ العين منه واستولى عليها بخلاف السابق على من رجع إليه المالك حيث أنّ يده على العين قد انتهت بعد انتقال العين إلى من بعده ، فلا وجه لرجوع من أدى الغرامة إلى سابقه .ثمّ إنّه يتفرّع على ما ذكرنا جواز المسح فيها إذا توضأ بماء ثمّ قبل المسح علم بغصبيته ، فإنّه إذا أعطى البدل لمالكه فقد أدّى ما ضمنه ، فيكون النداوة في الكفّ ملكاً للغارم فيجوز له المسح بها ، لأنّ المفروض أنّ المالك قد أخذ ما أخذ منه فلا حقّ له بعد ذلك ، هذا من أمثلة التلف العرفي فإنّ البلل الباقي وإن كان موجوداً إلّا أنّه في حكم التالف عند العرف ، وهكذا مسألة الخيوط المغصوبة في الثوب فإنّ نزعها يوجب تلفها فإذا أدّى العوض تكون الخيوط ملكاً للضامن لا محالة فيجوز له الصلاة وسائر التصرّفات في الثوب . الفرع الخامس : أنّه لو أدّى البدل فوجد العين وصار متمكن الوصول إليها فهل تكون للمالك مطالبتها مع ردّ العوض أم لا ؟ الظاهر أنّ هذا النزاع يرجع إلى أنّ ملكية المالك للبدل مستقرّة أو متزلزلة ، ولا ريب أنّ جميع أدلة اللزوم في المعاوضة تجري هنا فتكون النتيجة هو اللزوم فليس للمالك الاسترداد .الفرع السادس : أنّ الشيخ (قدّس سرّه ⁽¹⁾ذكر أنّ ارتفاع قيمة العين بعد أداء البدل والمنافع والنماء المتصل والمنفصل الحادثة بعد دفع الغرامة غير مضمونة على الغارم .)وفيه : إن كان دليل الضمان هو قاعدة لا ضرر أو تفويت السلطنة فالأمر ليس كما ذكره ، لأن الغارم لم يخرج بأداء الغرامة عن عهدة ضمان العين ، لأنّ ما أدّاه كان بدلاً عن السلطنة على العين لا بدلاً عن نفسها ، فالعين باقية في ملك مالكها على

عهدة الغارم فلا وجه لعدم كون نمائها مضموناً عليه ، نعم لو قلنا بأن المدرك هو قاعدة اليد فمقتضاها دخول العين في ملك الضامن بعد دفع البدل ، فيتجه الحكم بعدم ضمان زيادة القيمة والنماء ، ولكن الشيخ لا يقول بذلك .وبعبارة أخرى : أنّ كان البدل عوضاً عن السلطنة الفائتة فلازمه بقاء العين في ملك مالكه الأصلي ولا وجه لعدم الضمان للمنافع ، وإن كان عوضاً عن نفس العين فبأدائه بمقتضى على اليد خرج من عهدة الضمان فلازمه بقاء العين ملكاً للضامن فلا ضمان .## أسباب الضمان### اشارةفبعد ذلك يقع الكلام في أقسام سبب الضمان التي ذكرها الشيخ (قدّس سرّه.⁽¹⁾)### 1- التلف الحقیقیالأوّل : التلف الحقّيق فحكم بأنّه يجب على الضامن بذل عوض تمام المال ويزول ملكية المالك عن العين لكونها تالفة من أصلها فلم يبق مورد للملكية .### 2-التلف الحکمیالثاني : التلف الحكمي وهو ذهاب سلطنة المالك ماله عن بحيث لا يكون عودها مرجوّاً كغرق المال في البحر ، فحكم فيه بأنّه مورد لبدل الحيلولة ، ويكون البدل عوضاً عن السلطنة الفائتة لا عن نفس العين ، فهي باقية على ملك مالكها الأصلي.### 3-التلف الجزاء والاوصافالثالث : تلف الأجزاء والأوصاف الدخيلة في المالية دون الملكية فبتلفها تزول المالية دون الملكية ، وتكون الغرامة بدلاً عن مالية العين مع بقائها في ملك مالكها .

### 4-زوال الملکیةالرابع : ما إذا زالت الملكية أيضاً كما لو صار الخل خمراً فإنّ الشارع قد ألغى ماليتها وملكيتها إلّا أنّه يبقى مجرد حقّ الأولوية للمالك مع ثبوت بدل الخلّ على الضامن .ونقول : أما القسم الأوّل فالأمر كما ذكر غاية الأمر بعد دفع البدل تعتبر العين التالفة ملكاً للضامن إذا ترتّب عليه أثر كما في مسألة تعاقب الأيدي .وأمّا الثاني فقد ذكرنا أنّه كالتلف الحقّيقي فلابدّ من بذل عوض تمام المال بدلاً عن العين المحكومة بالتلف عرفاً مع اعتبار العين ملكاً للضامن ، ولا يكون المورد مورد بدل الحيلولة ، بل مورد بدل الحيلولة على فرض ثبوته ما إذا تعذر الوصول إلى المال لكنّه يوجد بعد مدّة ، فلابدّ من إعطاء البدل عوضاً عن الحيلولة .وأمّا القسم الثالث فقد أشكل السيّد (قدّس سرّه ⁽¹⁾في حاشيته فيه بأنّ الشيء بعد زوال وصفه لو كان ممّا ينتفع به فهو مال وإلّا فلا تبق الملكية أيضاً. ولكن الظاهر أنّ مراد الشيخ فيما يمكن الانتفاع به ، وذلك لأن زوال الوصف تارةً يوجب قلة الانتفاع بالعين كالقصعة المكسورة بالنسبة إلى القصعة الصحيحة ، حيث أنّ نفعها أقلّ فيكون الكسر موجباً لنقصان المالية لا زوال المالية رأساً ، فلابدّ من تأدية الأرش ، إلّا أنّ يدل دليل خاص على خلاف ذلك كما في البهيمة الموطوءة ، وأخرى يوجب سقوط العين عن قابلية الانتفاع بها مستقلاً مع إمكان الانتفاع بها منضمّاً كأقلام من القصب إذا شقت إلى شقوق ، أو صفحة قد كتبت فيها القصيدة فألقيت في الماء فانتشر حبرها ولا تقرأ بعده ، فإنّ القرطاس وإن لم ينتفع به مستقلاً إلّا أنّه لو انضم إليه مثله من القراطيس حتّى تبلغ حقة أو وزنة يمكن الانتفاع به ، لأنّه يصرف في مصارف منها الاحراق ، وهكذا القلم المشقوق لو انضم إليه أخشاب أخ--ر)

يستعمل لاشتعال النار ، ومن هذا القبيل الحبّة الواحدة من الحنطة أو الأرز فإنّه لا يمكن الانتفاع بها مستقلة ولكن إذا انضمّت إلى غيرها يمكن الانتفاع بها ، فزوال الوصف في كلّ هذه الأمثلة - ممّا لا ينتفع به مستقلاً ولكن يمكن الانتفاع به منضمّاً إلى الغير - يوجب سقوط العين عن المالية دون الملكية ، ولعلّ هذا هو مراد الشيخ ( رحمه اللّه في القسم الثالث ، فلا منافاة بين بقاء الملكية وقابلية الانتفاع بالعين وبين سقوطها عن المالية . وثالثة يوجب سقوط العين عن قابلية الانتفاع مطلقاً بحيث لا يمكن الانتفاع بها لا مستقلاً ولا منضماً فيدخل في :)القسم الرابع : وهو ما إذا زالت الملكية أيضاً كما لو صار الخلّ خمراً فإنّه تزول ماليته وملكيته بحكم الشارع ، ولذا لو أتلفه شخص لم يكن ضامناً ، وهذا لا إشكال فيه إنّما الكلام يقع في بقاء حقّ الأولوية والاختصاص للمالك كما ذكره الشيخ (قدّس سرّه وأنّ هذا الحقّ ثابت له أم لا ، فلابدّ من البحث في جهات :)الأولى : في دليل إثبات أصل الحقّ ، فربما يقال بأنّ المالك كان له في المال إضافتان : الملكية والحقّ ، فإنّ المالك أحق بماله من غيره ، فإذا زالت الملكية بصيرورته خمراً بحكم الشارع يبقى الحقّ بحاله ، لكنّه دعوى بلا دليل . وهكذا دعوى أنّ الحقّ عبارة عن المرتبة الضعيفة من الملكية فتبقى بعد زوال المرتبة القوية منها ، لأنّ الملكية واحدة وقد زالت .وقد يستدلّ بالاستصحاب حيث أنّ التصرف في ملك الغير حرام في الشريعة المقدّسة ، فبعد زوال الملكية لو شككنا في بقاء حرمة التصرف في العين يجري الاستصحاب . وفيه : أنّ موضوع حرمة التصرف هو ملك الغير أو مال الغير ، فمع سقوط العين عن المالية والملكية لا يبقى الحكم المذكور ، فلا مجال للاستصحاب هذا .ولكن عمدّة الدليل لاثبات الحقّ للمالك هو السيرة العقلائية الممضاة عند

الشارع المقدّس فإنّه إذا ماتت شاة أحد يرى العقلاء المالك أولى بها من الغير ، لا أنّه والغير شرع سواء في التصرف والانتفاع بها ، ويشهد لذلك أنّ الخمر لو صار خلاً أو الشاة عادت إلى الحياة بإذن الله تعالى فلا يشكّ أحد في كون هذا ملكاً للمالك لا أنّه من المباحات الأصلية ، فهذا شاهد على أنّ الحقّ فيما خرج عن الملكية ثابت للمالك دون غيره .ثمّ أنّه ذكر بعض مشايخنا المحقّقين ⁽¹في ردّ هذا الشاهد كلاماً وهو أنّ دخول الخلّ في ملك المالك كان معلولاً عن سبب ومقتض كالبيع وأمثاله ، فإذا حصل المقتضي يؤثر ، غاية الأمر عرض عليه المانع بقاءً وهو انقلابه إلى الخمر ، فإذا زال المانع أثر المقتضي أثره فيكون ملكاً للمالك .)ولكنّه يردّه أمران : الأوّل أنّ المقتضي والمانع مجرّد اصطلاح ولا طريق لهما في الأحكام الشرعية ، بل الأحكام الشرعية تابعة لموضوعاتها وتدور مدارها وجوداً وعدماً ، وقد دلّ الدليل على أنّ الخل يملك بالشراء أو الارث ونحوهما ، فإذا فرضنا زوال الملكية بصيرورة الخلّ خمراً فإثباتها بعد صيرورة الخمر خلاً - لأنّ هذا الخل مباين للخل السابق - يحتاج إلى دليل .الثاني : أنّ السبب إنّما كان يقتضي الملكية الواحدة المستمرة لا الملكية في كلّ آن ، فإذا زالت الملكية بالمانع فلا يقتضي السبب ملكية أخرى بعد زوال المانع .الجهة الثانية : أنّ حقّ الأولوية بالعين التي سقطت عن المالية والملكية يكون للمالك قبل أخذ البدل من الضامن ، وأمّا بعد أخذ البدل فينتقل الحقّ إلى الضامن بناءً على ما سبق من كون البدل عوضاً عن نفس العين بعد إغماض المالك

عن الخصوصيات ، خلافاً لظاهر الشيخ (قدّس سرّه ⁽¹⁾.)الجهة الثالثة : أنّ الخل بعد صيرورته خمراً لو صار خلاً فهل يجب على الضامن زائداً على ردّ الخلّ غرامة نقصانه وتعيّبه قبل ذلك أم لا ؟ الظاهر كما ذكرنا سابقاً أنّ مقتضى على اليد ردّ العين بتمامها وقد أدّاها ، فلا وجه لضمان نقصان القيمة أو خروجه عن الملكية في زمان .بقي الفرع السابع من فروع بدل الحيلولة : وهو أنّ البدل لو أعطاه الضامن ثمّ زال التعذر ووجد العين فهل يكون المالك بمجرد طرق التمكن من العين ممنوع التصرف في البدل أم يبقى في ملكه وله التصرف إلى أنّ يسلّط على ماله ؟ ذهب الشيخ (قدّس سرّه ⁽²⁾في المقام إلى أنّ البدل ملك للمالك وله التصرف فيه حتّى يرد الضامن ماله .)والإنصاف أنّه لا يمكن الجمع بين كلمات الشيخ (قدّس سرّه حيث أنّه بناء على مسلكه من أنّ البدل إنّما يكون عوضاً عن السلطنة الفائتة جمعاً بين الحقّين لا أنّه عوض عن نفس العين ، إذا زال التعدّر خرج البدل عن ملك المالك ولا يجوز له التصرّف ، لأنّه كان بدلاً عن السلطنة الفائتة وقد حصلت ، مع أنّه يفتي بعدم خروج البدل عن ملك المالك بمجرد طرق التمكّن ، وأمّا على ما سلكناه من أنّ البدل بدل عن العين فقد برئت ذمة الضامن بأداء البدل وانقطع ملكه عن البدل كما انقطع ملك المالك عن العين ، فليس له حقّ مطالبة العين ، هذا .)وقد تحصّل من جميع ما ذكرنا إلى هنا : أنّ بدل الحيلولة لا دليل عليه إلّا أنّ يقوم إجماع تعبّدي عليه فيعمل به في مورده ، هذا تمام الكلام في المقبوض بالعق الفاسد .

## شرائط المتعاقدین### 1-اشتراط البلوغالمشهور بين الأصحاب بطلان عقد الصبي بل ادّعي الإجماع عليه كما عن الغنية ⁽¹فلابدّ لنا من التكلّم في أفعال الصبي ، لأنّ فعله تارةً يكون من أصول الدين وأُخرى من فروعه . والثاني تارة لا يحتاج إلى القصد وأخرى يحتاج إلي-ه والثالث تارة يكون في العبادات وأخرى في المعاملات .)أمّا الأوّل فكا لإسلام فربما يقال بأنّ إسلامه ككفره في حكم العدم، ولا أثر لهما ، إلّا أنّه خرج منه إسلام علي بن أبي طالب (عليه السلام هذا .)ولكنّه لا يمكن المساعدة على ذلك ، لأنّ الإسلام والكفر من الأمور الواقعية يثبتان بتحقّق موضوعهما ، فلو أقرّ الصبي بالإسلام فهو مسلم حقيقة ويترتّب عليه آثار الإسلام ، ولا ريب أنّ الاطلاقات المتوجهة إلى المسلمين شاملة للصبي أيضاً إلّا ما ارتفع عنه بحديث رفع القلم مثل وجوب قتل المرتد الفطري وحبس المرتدة في أوقات الصلاة حتّى تتوب ونحوهما ، وإنّما حكمنا بنجاسة صبيان اليهود والنصارى من أجل ذلك ، وهو شمول الاطلاقات لهم ، إذ لا دليل للتبعية ، فحينئذ يكون إسلام علي (عليه السلام على وفق القاعدة ومشمولاً للأدلة لا من خواصه وعلى خلاف القاعدة .)وأمّا ما يرجع إلى فروع الدين ولا يحتاج إلى القصد فكالطهارة والنجاسة وصيرورته محدثاً بالنوم والبول ومحكوماً بالجنابة بالجماع والدخول ، فلا ريب أنّ سبب الحدث إذا تحقّق فيه يصير محكوماً بالمحدثية ، لاطلاق من جامع يجب عليه

الغسل ⁽¹المستفاد من الأدلّة ، غاية الأمر لا يكلّف برفع الحدث في زمان الصباوة حتّى يبلغ فيجب عليه الغسل لما في طهارة الوسائل عن الخصال مسنداً ع--ن اب-ن ظبيان قال « أتي عمر بامرأة مجنونة قد زنت فأمر برجمها فقال (عليه السلام) أم--ا علمت أنّ القلم يرفع عن ثلاثة : عن الصبي حتّى يحتلم وعن المجنون حتّى يفيق وعن النائم حتّى يستيقظ » ⁽²⁾حيث تدلّ على أنّ الصبي ليس بمكلّف .)وأمّا ما يصدر عن الصبي ممّا يعتبر فيه القصد فما كان من العبادات المستحبة فيكون الصبي مشمولاً لاطلاق أدلّتها مثل قوله « من زار الحسين (عليه السلام عارفاً بحقه كمن زار الله تعالى في عرشه » ⁽³⁾. ولا ترتفع بحديث رفع القلم ، لوروده في مقام الامتنان ، فلا يرتفع به إلّا ما كان في رفعه امتناناً ويكون ثبوته كلفة والاستحباب ليس كذلك.)وأمّا الواجبات فأدلّتها في نفسها مطلقة أيضاً بالاضافة إلى غير البالغين ولذا ذكروا أنّ المرفوع بحديث رفع القلم بالاضافة إلى الصبي هو خصوص الالزام وأمّا أصل المطلوبية فهو باق على حاله .ولكن فيه : أنّ الوضع الواحد للحكم إما يكون إلزامياً بالاضافة إلى جميع أفراد موضوعه وأمّا يكون ترخيصياً كذلك ، وأمّا أنّ يكون إلزامياً بالنسبة إلى بعض أفراد موضوعه وترخيصياً بالنسبة إلى البعض الآخر فغير ممكن ، وعليه فمقتضى حديث رفع القلم خروج الصبي عن أدلّة الواجبات بالكلية فلا يستفاد منها أصل المشروعية أيضاً .

فلابدّ لمشروعية عبادات الصبي من التماس دليل آخر وه-و م-ا في صلاة الوسائل عن الحلبي عن أبي عبدالله (عليه السلام عن أبيه « قال : إنّا نأمر صبياننا بالصلاة إذا كانوا بني خمس سنين فمروا صبيانكم بالصلاة إذا كانوا بني سبع سنين » ⁽¹⁾حيث أنّ الأمر بالأمر أمر ، ففي الحقّيقة يكون الصبي مأموراً بأم--ر الشارع ، وبعد ضم حديث رفع القلم إلى ذلك ورفع الالزام تثبت المطلوبية وبضميمة عدم القول بالفصل بين الصلاة وغيرها من العبادات تثبت المطلوبية في الجميع .)وأمّا معاملات الصبي فتارةً يقع الكلام في تصرّف الصبي بنحو الاستقلال مال نفسه أو وليه أو الغير وأخرى في تصرفه بنحو الآلة للغير .أمّا تصرّفه في مال نفسه بنحو الاستقلال فلا ريب في عدم نفوذه ولا يترتّب عليه الأثر ، وذلك لقوله تعالى (وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حتّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ ⁽²⁾وتقريبه أنّ اللّه سبحأنّه علّق جواز تصرف الصبي في أمواله على أمرين : الأوّل بلوغ النكاح الذي هو كناية عن البلوغ . والثاني : إيناس الرشد ، فلا يجوز له التصرف قبل البلوغ والرشد أي لا ينفذ معاملته .)وأمّا دعوى أبي حنيفة ⁽³من أنّ المناط حصول الرشد فهو خلاف الظاهر وإلّا لزم أنّ يكون تحديده ببلوغ النكاح لغواً ، وأمّا وجه لزوم الابتلاء قبل البلوغ مع عدم وجوب دفع المال إلّا بعده فواضح ، لأنّه لو كان ظرف الابتلاء بعد البلوغ)

لزم منعه عن ماله في برهة من الزمان حتّى يتم الابتلاء وهو لا يجوز .ثمّ إنّ الآية الشريفة وإن كانت مختصة بتصرّف اليتيم في أموال نفسه ولا تعمّ تصرفه في مال غيره ، إلّا أنّ تصرفه في مال الغير بنحو الاستقلال كالوكلاء المفوّض إليهم الأمر غير نافذ أيضاً للأولوية أو لعدم القول بالفصل بين التصرف في ماله ومال الآخر . مضافاً إلى الروايات الواردة في المقام كما ورد في مقدّمة عبادات المستدرك عن عبدالله بن سنان عن أبي عبدالله (عليه السلام قال « سأله أبي وأن--ا حاضر عن اليتيم متى يجوز أمره ؟ فقال : حين يبلغ أشده ، قلت : وما أشدّه ؟ قال : الاحتلام ، قلت : قد يكون الغلام ابن ثماني عشر سنة لا يحتلم أو أقل أو أكثر ، قال : إذا بلغ ثلاث عشر سنة كتب له الحسن وكتب عليه السيّء وجاز أمره إلّا أنّ يكون سفيهاً أو ضعيفاً » ⁽¹⁾حيث أنّ الرواية دلّت باطلاقها على أنّ كلّ ما يصدق عليه أمره من بيع أو صلح أو إجارة لا ينفذ قبل البلوغ ، سواء كان في مال نفسه أو مال غيره .)وأمّا تصرّف الصبي في مال نفسه أو مال الغير لا بالاستقلال بل بأن يكون بمنزلة الآلة في إنشاء الصيغة فقط أو في المعاطاة الخارجية ، فلا دليل على عدم جواز مثل هذا التصرف.أمّا الرواية فظاهر ، لأنّ المراد بالأمر فيها بقرينة إسناد الجواز ما يكون قابلاً للمضي ، وليس هو إلّا البيع ونحوه ، ولا يشمل إجراء الصيغة ، والبيع في الفرض ليس أمراً للصبي ، بل أمر غيره من الولي والمالك .وأمّا الآية فدلالتها أيضاً غير تامّة ، فإنّها في مقام بيان أنّ جواز دفع أمواله

واستقلاله في التصرف إنّما يكون بعد البلوغ والرشد ، وأمّا لغوية عبارته فلا تدلّ عليها .وأمّا قوله (عليه السلام « رفع القلم عن الصبي حتّى يحتلم »⁽¹⁾فلا ريب أنّ معناه ليس رفع المؤاخذة كما ذهب إليه الشيخ (قدّس سرّه) ⁽²⁾لأن الرفع لابدّ أنّ يتعلّق بما يكون أمر رفعه ووضعه بيد الشارع ابتداءً وهي الأحكام ، بل معناه رفع الالزام أي كلّ حكم يكون فيه إلزام فهو مرفوع عنه ولا يلزم بشيء ، فليس فيه دلالة على رفع الأحكام عن البالغين لكون الصبي آلة .)فتحصّل إلى هنا عدم دلالة الأدلّة المتقدّمة على عدم العبرة بانشاء الصبي .بقي في المقام الروايات المتضمّنة لكون عمد الصبي خطأ وهي ثلاث طوائف : الأولى : ما ورد فيها ذلك مطلقاً من غير تقييد بشيء ، وهي ما رواه محمّد بن مسلم عن أبي عبدالله (عليه السلام « قال : عمد الصبي وخطؤه واحد »⁽³⁾. وهذه مطلقة تشمل الجنايات وغيرها . والثانية : ما ورد فيها ذلك مقيّداً بحمل العاقلة المقتضي لاختصاصها ب-باب الجنايات ، وهي رواية إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) « أنّ علياً (عليه السلام) كان يقول : عمد الصبيان خطأ تحمله العاقلة »⁽⁴⁾.)والثالثة : ما اقترن فيها ذلك بالتقييد بحمل العاقلة ورفع القلم ، وهي ما رواه أبو البختري عن جعفر عن أبيه عن علي (عليهم السلام « أنّه كان يقول : في المجنون)

والمعتوه الذي لا يفيق والصبي الذي لم يبلغ عمدهما خطأ تجمله العاقلة وقد رفع عنهما القلم».⁽¹.)ثمّ إنّ حمل المطلق على المقيّد غير جارٍ فيها بعد كونهما مثبتين ، لأنّه لا منافاة بين كون عمد الصبي بمنزلة الخطأ في باب الجنايات وكونه كذلك في سائر الأبواب أيضاً ، ولكن نقطع بأنّ الاطلاق ليس بمراد من الرواية الأولى لوجهين : وجود المانع وعدم المقتضي .أمّا وجود المانع فهو أنّه لو كانت هذه القضية عامة في جميع الموارد يلزم صحّة صلاة الصبي وصومه لو صلّى إلى غير جهة القبلة عمداً أو أفطر عمداً في أثناء صوم شهر رمضان أو لم يأت بغير الأركان في الصلاة عمداً وقس على ذلك ، وذلك كلّه من جهة أنّ عمده خطأ ، مع أنّه لم يلتزم فقيه بصحّة هذه الأعمال ، وأمّا عدم المقتضي فلأنّ ظاهر قوله ( عليه السلام » عمده وخطوه واحد » أنّه لابدّ أنّ يكون للعمد أثر وللخطأ أثر ، فيقال لو صدر عنه الفعل في حال العمد يترتّب عليه أثر الخطأ وهو منحصر في باب الجنايات ، لأنّ القتل على ثلاثة أقسام : إما عمدي وأثره القصاص ، أو خطأ وأثره ثبوت الدية على العاقلة ، أو شبه العمد وأثره ثبوت الدية على الجاني ، فنقول في الصبي لو قتل عمداً يترتّب عليه حكم الخطأ ، وأمّا ما لا يكون لخطائه أثر كالبيع فإنّ العمدي من البيع يترتّب عليه الأثر وأمّا البيع الخطائي فلا ، لأنّ فساده من جهة عدم العقد الصحيح لا من أجل العقد الخطائي فحينئذ لا تشمله الرواية ، ولو سلمنا وجود مورد في الفقه في غير باب الجنايات يكون فيه للخطأ من الفعل أثر أيضاً كإتيان الزيادة في الصلاة عمداً أو سهواً فإنّه يؤثر في البطلان في الأوّل ولزوم سجدة السهو في الثاني أو في بعض موجبات الكفّارة في)

الحجّ لا يكون مشمولاً للحديث أيضاً ، لأنّ التكليف فيها متوجّه إلى فاعل الفعل الخطئي ، وقد عرفت أنّ التكليف مرفوع عن الصبي بحديث رفع القلم ، فبعد ضمّ حديث رفع القلم إلى تلك الروايات أعني روايات عمد الصبي خطأ ينحصر موردها فيما إذا كان الفعل الخطئي موضوعاً لتكليف متوجه إلى غير الفاعل م--نالبالغين ، وهو مختص بباب الجنايات .فتحصّل : أنّ شيئاً من حديث أمر اليتيم وحديث رفع القلم وغيرهما لا يدلّ على سلب عبارته ، كما أنّ عدم نفوذ تصرّفه لا ينافي ترتّب الأثر عليه بعد بلوغه ولذا نقول : بأنّ الصبي لو أتلف مال الغير وإن لم يكن ملزماً بالتدارك في زمان الصباوة لحديث الرفع ، إلّا أنّه يلزم بالضمان بعد البلوغ لشمول من أتلف له.بقي الكلام في استدلال الشيخ (قدّس سرّه ⁽¹⁾برواية أبي البختري على إلغاء عبارة الصبي وتقريبه : أنّ قوله (عليه السلام) في ذيل الرواية « وقد رفع عنها القلم لا يرتبط بسابقه إلّا بأن يكون علّة لقوله ( عليه السلام) « تحمله العاقلة » أو معلولاً لقوله ( عليه السلام) « عمده خطأ » بمعنى أنّ الصبي بما أنّه غير ملزم يكون دية جنايته على عاقلته ، أو بما أنّ عمده خطأ عند الشارع قد رفع عنه الالزام ، ومقتضى عموم رفع الالزام عن الصبي أنّ يكون مسلوب العبارة أيضاً لا مجرد نفي الأثر عن صورة استقلاله وإلّا لزم تقييد الرفع بصورة الاستقلال في التصرف ، والمفروض أنّ رفع القلم يعمّ صورة عدم الاستقلال ، هذا ملخص استدلاله على إلغاء سلب عبارة الصبي .)وفيه : أنّ رفع القلم لا يكون علّة لاثبات الدية على العاقلة ، لأنّ نفي الحكم عن الصبي كيف يكون علة لاثبات الحكم على الآخر ، إذ لا يرتبط أحدهما بالآخر

ولا ملازمة بين ارتفاع القلم عن الصبي وثبوت الدية على عاقلته فضلاً عن العلية إذ يمكن ارتفاع الدية رأساً ، وعلى فرض ثبوت الدية من جهة عدم ذهاب دم المسلم هدراً ، يمكن أنّ تكون ثابتة على بيت المال أو على جميع المسلمين لا خصوص العاقلة .وعلى أيّ حال لا يصحّ جعل رفع القلم عن الصبي في الرواية علّة لثبوت الدية على العاقلة كما لا يصحّ جعله معلولاً لكون عمده خطأ، لأن قوله (عليه السلام «عمدهما خطأ » تنزيل بلسان الحكومة أي توسعة في موضوع الخطأ حتّى يشمل عمد الصبي أيضاً ويكون معنى التنزيل نفي حكم المنزل عنه وإثبات حكم المنزل عليه ، كقوله لا شكّ لكثير الشكّ بمعنى أنّ آثار الشك منتفية وآثار القطع ثابتة له فمعنى « عمده خطأ » أنّ يثبت الدية وهو حكم الخطأ ويرفع حكم العمد وه-و القصاص وهذا معنى رفع القلم ، فيكون رفع القلم مقوماً ومتمماً لمعنى التنزيل ومبيّناً لكون عمده خطأ لا معلولاً له ، فلا يمكن استفادة سلب عبارته من هذه الرواية ، فلابدّ أن تختصّ بباب الجنايات .)وعلى تقدير تسليم أنّ معنى رفع القلم في هذه الرواية رفع مطلق الالزام والالتزام عن الصبي سواء كان بنحو الاستقلال أو بإذن الولي كما ذكره الشيخ (قدّس سرّه فلا دلالة فيها على سلب عبارة الصبي ، إذ لا منافاة بين رفع الالزام وعدم كون عبارته مسلوبة الأثر .)ثمّ إنّه يقع الكلام في سائر الأفعال التي تصدر عن الصبي ، منها مسألة الاتلاف وأنّه إذا أتلف شيئاً هل يكون ضامناً أم لا ؟ فنقول : أما قوله (عليه السلام «عمده وخطؤه واحد » فلا ريب في خروج الاتلاف عنه تخصصاً ، لأن الاتلاف لا يتوقف على القصد ولا يكون من الأفعال القصدية حتّى يرفع أثره بالرواية . وأمّا رواية عدم جواز أمر اليتيم فلا تشمله أيضاً ، لعدم صدق أمر اليتيم على إتلافه خصوصاً بعد إسناد عدم الجواز إليه .)

وأمّا حديث رفع القلم فهو أيضاً غير رافع للضمان عنه ، لأنّ مقتضى الحديث رفع الالزامات الدنيوية والأخروية عن الصبي ، والضمان ليس منها ، نعم هو يوجب وجوب الأداء بعد البلوغ من جهة الاتلاف الذي صدر منه قبل البلوغ ، للقاعدة المسلّمة بينهم من أنّ من أتلف مال الغير فهو له ضامن ، نظير الجنابة الحاصلة قبل البلوغ حيث لا إلزام عليه بالاغتسال قبله إلّا أنّه يلزم به بعد البلوغ فيما يشترط فيه الطهارة لقوله تعالى (وَإِنْ كُنْتُمْ جُنُباً فَاطَّهَّرُوا⁽¹⁾)ومنها : مسألة التعزير وأنّه هل يعزّر الصبي أم لا ؟ فإن قلنا أنّ المراد من حديث رفع القلم عن الصبي ومن قوله (عليه السلام » عمده خطأ » أنّ الآثار الثابتة للبالغين في عمدهم ليست ثابتة للصبي كما ذهب إليه الشيخ (قدّس سرّه) ⁽²⁾فلا مانع من ثبوت التعزير له ، وخروجه عن تلك الأحكام يكون بنحو التخصص ، إذ لا يكون التعزير ثابتاً للبالغين حتّى يرفع في ناحية الصبي ، فلا مانع من تعزير الصبي بحسب مصلحة الحاكم . وأمّا لو كان المراد رفع مطلق الآثار الالزامية فيكون التعزير ثابتاً للصبي بعنوان التخصيص في تلك الأدلة كما أمر في الشريعة بضرب الصبيان للصلاة، وهذا تخصيص لأدلة رفع مطلق الالزام عنهم ، فيثبت لهم التعزير حسب ما يراه الحاكم الشرعي من المصالح .)ومنها : ما لو حاز شيئاً أو سبق إلى شيء لم يسبق إليه غيره كاصطياد سمكة من البحر أو وجد لقطة دون الدرهم أو شاة في البرّ فهل يملك أو لا، لأن عمده خطأ ؟ فنقول : أنّ إثبات عدم الملك في تلك الموارد للصبي متوقّف على إثبات

أمرين :الأوّل : اعتبار قصد التملّك في حصول الملكية ، وبما أنّ قصده ك--لا قصد لا يملك . وفيه : أنّ الأدلة مطلقة كقوله ( عليه السلام ( من سبق إلى مكان فهو أحق به » ⁽¹⁾أو « من أحيى أرضاً ميتة فهي له » ⁽²⁾إذ ليس فيها اعتبار القصد .)والثاني : إثبات أنّ قصده كلا قصد . وهو ممنوع أيضاً ، لأنّ المراد من قوله «عمده وخطوه واحد » أنّ ما كان من افعال البالغين لعمده أثر ولخطئه أثر آخر ينزل عمد الصبي فيه منزلة الخطأ ويترتّب أحكام المنزل عليه على المنزل بعد رفع أثر المنزل ، وهو مختص بباب الجنايات فلا يكون معناه أنّ قصده كلا قصد .فقد تحصّل من جميع ما ذكرنا : أنّ شيئاً من معاملات الصبي لا ينفذ إلّا خصوص الوصية ، حيث ورد النصّ بصحّتها كما سيأتي .وأمّا ما كان خارجاً عن العقود والايقاعات كالقبض والقصد في الحيازات بناءً على اعتباره فهو صحيح ونافذ من الصبي ، فلو أقبض شخص الصبي شيئاً يكون قبضه نافذاً ويترتّب عليه الأثر ، لأنّ عمدّة الدليل على عدم نفوذ الأمر من الغلام هو قوله : متى يجوز أمر اليتيم ؟ قال (عليه السلام إذا بلغ أشده ⁽³⁾وهو مختص بما يصدق عليه أمر اليتيم وهي العقود والايقاعات .)

قوله (رحمه اللّه : ووصيته وايصال الهدية وإذنه في الدخول (1) .)قوله (رحمه اللّه : بين أن تكون في الأشياء اليسيرة أو الخطيرة (2) .)(1⁽¹⁾أما الوصية من الصبي البالغ عشر سنين فمنصوص عليها ⁽²⁾وأمّا إيصال الهدية وإذنه في الدخول فلم نعرف وجهاً لاستثنائها لعدم دخولهما في المستثنى منه ، فإنّه تصرّفات الصبي التي تكون موضوعاً لأثر شرعي وليس شيء من الأمرين كذلك . أما إيصال الهدية فلعدم كونه مقوّماً لعقد الهبة ولذا يمكن تحقّقه بواسطة حيوان ونحوه . وأمّا الاذن في الدخول إلى دار الغير فليس في نفسه موضوعاً لجواز الدخول ، فان حصل منه الاطمئنان برضى المالك كما هو الغالب فهو المعتبر وإلّا فلا يجوز التصرف في مال الغير سواء كان الآذن بالغاً أو صبياً ، فلا معنى لاستثنائهما بعد عدم دخولهما في مورد البحث .)(2استدلّ على التفصيل بين الأمور الحقّيرة وغيرها بقيام السيرة على نفوذ معاملة الصبي في الأولى ، وبقوله (عليه السلام) نهى النبي (صلّى اللّه عليه وآله) عن)

كسب الصبي ما لم يحسن صنعة بيده معلّلاً بأنّه إن لم يجد سرق »⁽¹بدعوى ظهور التعليل بالأمر العرضي في ذلك ، فانّ عقد الصبي لو لم يكن نافذاً كان الأنسب أن يعلّل النهي به .)ولكن الظاهر عدم دلالة شيء منها . أمّا السيرة فان كان المدّعى قيامها على نفوذ معاملة الصبي فيما إذا كان آلة لاجراء العقد أو القبض فهو وإن كان حقاً كما عرفت إلّا أنّه غير مختص بالأشياء اليسيرة ، فأنا بينا في المعاطاة عدم توقفها على الأخذ والاعطاء أصلاً على ما هو المتعارف كما في دخول الحمام ووضع الثمن في دخل الحمامي ، ولا يقل قبض الصبي عن عدمه ولا عن دخل الحمّامي .وبالجملة : ما عليه السيرة من نصب الصبي على الدكان إنّما هو من جهة أن لا يسرق أحد من الدكان شيئاً لا من جهة المعاملة معه مستقلاً فإنّه بمنزلة كوز الحمامي . نعم فيما إذا كان القبض مقوّماً للعقد كما في الهبة لا اعتبار بقبض الصبي ، لا بما أنّه قبض بل من حيث كونه التزاماً مقوّماً لقبول العقد وهو مرفوع عن الصبي .وإن كان المدّعى قيام السيرة على نفوذ معاملة الصبي مطلقاً فهو ممنوع م--ن المتدينين . وأمّا الاستدلال بالخبر فهو مضافاً إلى ضعفه بالسكوني ، أنّ المراد بالكسب أنّ كان معناه المصدري فلا محالة يكون النهى تنزيهيّاً متوجهاً إلى أولياء الصبي للحكمة المذكورة فيه وعليه فهو أجنبي عن المقام ، وإن كان المراد به المكسوب فالمنهي عنه هو أخذ مطلق ما يحصل في يد الصبي نظير النهي عن كسب الاماء معللاً بأنهنّ أنّ لم يجدن زنين⁽².)

قوله (رحمه اللّه : قصدهما لمدلول العقد (1).)قوله (رحمه اللّه : بعدم تحقّق القصد في عقد الفضولي والمكره(2).)### 2-اشتراط قصد مدلول العقدقصد المتعاقدين اللفظ والمعنى(1الكلام في المسألة يقع من جهات الأولى : اعتبار قصد اللفظ والمعنى : وهذا هو المعروف ، فلابدّ أن يقصد كل من المتبايعين اللفظ بأن لا يكون صدوره منه لسبق اللسان ونحوه، كما أنّه لابدّ من قصدهما المعنى وهو إبراز اعتبار المبادلة بين المالين ، فاذا قصد اللفظ ولم يقصد المعنى كما في الهازل أو من كان في مقام عد الصيغ فقال بعت ، فإنّه لا يتحقّق به البيع . وبعبارة أخرى قد تقدم أنّ البيع متقوم بأمرين الاعتبار النفساني وابرازه خارجاً ، فلابدّ في تحقّقه من ثبوت كلا الأمرين ، فقصد اللفظ والمعنى من مقومات البيع فلا يصحّ التعبير عنه بشرط العقد أو المتعاقدين فانّ الشرط إنّما يطلق على الأمر الخارج عن حقيقة المشروط .)(2ذكر الشهيد في المسالك ⁽¹⁾أنّهما قاصدان للفظ دون المعنى . ونقول أمّا المكره فهو بحسب الغالب قاصد للمعنى كما أنّه قاصد للفظ إلّا إذا كان ملتفتاً فيجري العقد بنحو التورية ولا يقصد معناه ، فالاكراه غير مستلزم لعدم قصد المعنى ، كما أنّ الاكراه على الأمور الخارجية من الأكل والضرب ونحوهما لا يستلزم عدم قصد حقيقتها ، فما يكون عقد المكره فاقداً له ليس إلّا طيب النفس ولذا ينفذ إذا لحقه ، ولو لم يكن المكره قاصداً للمعنى فحقيقة البيع لا تكون متحقّقة فكيف ينفذ بلحوق طيب النفس به الذي هو ممّا اتفقت عليه آراء الخاصة في قبال العامة⁽²⁾.)

وأمّا الفضولي فهو أيضاً قاصد للفظ والمعنى معاً لطيب نفسه ولذا ينفذ بيعه

قوله (رحمه اللّه : هل يعتبر تعيين المالكين (1) .)بلحوق الاجازة ، فانّ عقده لا يفقد عدا شرط من شروط صحته وهو رضا المالك وإجازته فاذا تحقّق ترتّب عليه الأثر لا محالة ، فلا معنى للقول بأنّ الفضولي غير قاصد للمعنى .وأمّا ما يتوهم من عدم قصدهما للامضاء الشرعي لعلمها بعدم ترتّبه على العقد الصادر منهما ففيه أوّلاً : أنّ المكره كثيراً ما يتخيّل ترتّب الأثر شرعاً على بيعه الصادر عن إكراه ولذا يكره إنشاءه ، نعم قد يكون عارفاً بالحكم الشرعي ولكن عدم قصد الامضاء الشرعي غير ملازم للاكراه ، بل قد يتحقّق ذلك في غير مورد الاكراه كما إذا اعتقد الأب جريان الربا بين الوالد والولد فأوقع المعاملة الربوية مع ولده لا بقصد الامضاء الشرعي، وهكذا في بيع الفضولي فإنّه قد يقصد الامضاء الشرعي بزعمه أنّه مالك للمبيع لشبهة موضوعية أو حكمية مثل ما إذا تخيّل عدم اختصاص الحبوة بالولد الأكبر فباع غيره حصته منها ، فانّ البيع فضولي مع قصد الامضاء الشرعي .وثانياً : نفرض عدم كون المكره والفضولي قاصدين للبيع الممضى شرعاً إلّا أنّه أي أثر يترتّب على ذلك ، مع أنّه لا دليل على اعتباره أصلاً كما أنّه ليس مقوّماً لحقيقة البيع . فتلخّص أنّ بيع المكره والفضولي لا يفقد سوى طيب النفس في الأوّل ورضى المالك في الثاني ، والشاهد عليه نفوذه بلحوق الاجازة وطيب النفس .### 3-تعیین المالکین(1 هذه الجهة الثانية وهي اعتبار قصد من يقع عنه البيع وتعيينه ، سواء كان عن نفسه أو غيره ، ثمّ على فرض اعتباره هل يلزم تعريفه للمشتري أم لا ؟ وهكذا من طرف المشتري فيقال هل يلزم تعيين من يقع الشراء له وقصده وتعريف البائع به ؟ وتفصيل الكلام فيه تارةً في البيع الشخصي وأخرى في البيع الكلّي .)

أمّا البيع الشخصي فتعيّن المالك فيه ثبوتاً يغني عن تعيينه إثباتاً بالقصد أو باللفظ . وبعبارة أخرى : اعتبار شيء في البيع لابدّ وأن يكون لأحد أمرين إم--ا لد خالته في ماهيته وتقومها به ، وأمّا لقيام الدليل على اعتباره ، والمفروض فقدان كلا الأمرين في المقام ، فلا يقاس هذا بالنكاح الذي يعتبر فيه تعيين الزوجين لكونهما ركناً فيه ، بخلاف البيع فإنّه بمعنى المبادلة بين المالين وليس للمالكين دخل في حقيقته أصلاً ليلزم تعيينه .ثمّ لو فرضنا قصد البيع أو الشراء لغير المالك فهل يصحّ أو لا ؟ فيه تفصيل ويتصوّر بحسب مقام الثبوت على صور ثلاثة :الأولى : أن يقصدا حقيقة البيع أعني انتقال الثمن إلى مالك المثمن وبالعكس غاية الأمر يجعل فائدة البيع لشخص ثالث ، وهذا متعارف ، مثلاً يعطي أحد البزازين دراهم ليقطع ثوباً إلى ولده أو خادمه ، أو يعطي الثمن للخباز ويقول له أعط زيداً خبزاً .الثانية : أنّ يقصدا حقيقة البيع ويقصدا نقضه أيضاً . وفي هاتين الصورتين يتحقّق البيع ويحصل النقل والانتقال ، وقصد رجوع الفائدة إلى الغير أو قصد النقض لا أثر له بعد ذلك أصلاً فتأمّل .الثالثة : أنّ لا يكونا قاصدين للمبادلة أعني دخول الثمن في كيس من خرج المثمن منه وبالعكس ، بل يقصد دخوله في ملك شخص آخر ، وفي هذه الصورة يكون البيع فاسداً ، هذا كله في مرحلة الثبوت .وأمّا مرحلة الاثبات فاذا ذكر ذلك في اللفظ بأن قال : بعتك ثوبي بدراهم عمرو لا يترتّب عليه الأثر ، لأنّه من قبيل الكلام المحتف بما يصلح للقرينية فلا يكون مبرزاً لحقيقة البيع .وأمّا إذا كان الثمن والمثمن كلّياً فلا مناص من تعيين من يقع البيع عنه أو