موسوعة الإمام الخوئی جلد 30

هوية الكتاب

سرشناسه : خوئی، سید‌ابوالقاسم، 1278 - 1371.

عنوان و نام پديدآور : المستند في شرح‌العروة‌الوثقی/ [محمدکاظم یزدی]؛ تقریرا الابحاث ابوالقاسم الموسوی‌الخوئی؛ تالیف مرتضی البروجردی.

مشخصات نشر : قم: موسسه احیاء آثارالامام‌الخوئی (قدس)، 14ق.= 20م.= 13.

مشخصات ظاهری : ج.

فروست : موسوعه‌الامام‌الخوئی.

شابک : ج.11، چاپ دوم: 964-6812-44-9 ؛ ج. 11، چاپ سوم: 964-6812-43-0 ؛ ج. 12، چاپ سوم: 964-6812-44-9 ؛ ج. 13، چاپ سوم: 964-6812-46-X ؛ ج. 14: 964-6812-50-3 ؛ ج. 15: 964-6812-53-8 ؛ ج. 16، چاپ سوم 964-6337-00-4 : ؛ ج. 17، چاپ سوم: 964-6337-04-7 ؛ ج. 18، چاپ سوم: 964-6337-03-9 ؛ ج. 19، چاپ سوم 964-6337-02-0 :

وضعیت فهرست نویسی : برون سپاری

يادداشت : عربی.

يادداشت : کتاب حاضر قبلا تحت عنوان "مستندالعروه‌الوثقی" به چاپ رسیده است.

يادداشت : فهرست‌نویسی بر اساس جلد یازدهم: 1421ق. = 2000م. = 1379.

يادداشت : ج.11( چاپ دوم: 1426ق.= 2005م.= 1384).

يادداشت : ج. 11 -18 (چاپ سوم : 1428ق. =2007م. = 1386).

يادداشت : ج.14 (چاپ سوم:1421ق.= 1379).

يادداشت : ج.30 (چاپ؟: 1422 ق. = 1380).

يادداشت : ج.30 (چاپ سوم: 1428ق. = 2007م. = 1386).

يادداشت : عنوان عطف: شرح عروه‌الوثقی.

یادداشت : کتابنامه.

مندرجات : ج.11 الصلاه.-ج.30. الاجاره.

عنوان عطف : شرح عروه‌الوثقی.

عنوان دیگر : العروه‌الوثقی. شرح.

عنوان دیگر : شرح‌العروه‌الوثقی.

موضوع : یزدی، سیدمحمدکاظم بن عبدالعظیم، 1247؟ - 1338؟ ق . عروه‌الوثقی -- نقد و تفسیر

موضوع : فقه جعفری -- قرن 14

شناسه افزوده : یزدی، سیدمحمدکاظم‌بن عبدالعظیم، -1253 1338؟ق.

شناسه افزوده : بروجردی، مرتضی، 1377-1308.

شناسه افزوده : موسسه احیاء آثار الامام الخوئی (ره)

رده بندی کنگره : BP183/5/ی4ع4021377 1300 ی الف

رده بندی دیویی : 297/342

شماره کتابشناسی ملی : م‌79-21167

المحرّر الرّقمي: محمّد علي ملك محمّد

اطلاعات رکورد کتابشناسی : ركورد كامل

المؤلف: الشيخ مرتضى البروجردي

الناشر: مؤسسة إحياء آثار الإمام الخوئي قدّس سرّه

الطبعة: 0

الموضوع : الفقه

تاريخ النشر : 1422 ه.ق

ISBN (ردمك): 964-7336-21-7

المكتبة الإسلامية

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الْحَمْدُ لِلَّهِ رَبِّ الْعَالَمِينَ

وَالصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ عَلَی سَيِّدِنَا مُحَمَّدٍ وَآلِهِ الطَّاهِرِينَ

وَلَعْنَةُ اللَّهِ عَلَی أَعْدَائِهِم أَجْمَعِينَ

مِنَ الآنِ إِلَی قِيَامِ يَومِ الدِّينْ

اشارة

الْمُسْتَنَدُ فِي شَرْحِ الْعُرْوَةِ الْوُثْقَی

الْمُسْتَنَدُ فِي شَرْحِ الْعُرْوَةِ الْوُثْقَی

تقرير الإبحاث

الأستاذ الأعظم سماحة آية اللّه العظمی السيد أبوالقاسم الموسوي الخوئي قدس سره

«1317 - 1413 ه»

الإجارة

تأليف: آية اللّه الشهيد الشيخ مرتضی البروجردي قدس سره

طبعة منقحة

مؤسسة الخوئي الإسلامية

جميع الحقوق محفوظة ومسجّلة لمؤسسة الخوئي الإسلامية

الجزء الثلاثون

الناشر: مؤسسة إحياء آثار الإمام الخوئي قدس سره

(مؤسسة الخوئي الإسلامية)

هاتف: 2932264 251 98+ - 1530367 912 98+

تاريخ الطبع: 1430 ه ، 2009 م

المطبعة: نينوي

الطبعة: الرابعة

عدد النسخ: 1000 دورة

7 - 21 - 6084 - 964 : ISBN

Email:info@alkhoei.net

www.alkhoei.com

www.alkhoei.net

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الحمد لله ربّ العالمين، والصّلاة والسّلام علی خاتم الأنبياء والمرسلين محمّد وآله الغرّ الميامين.

كتاب الإجارة

اشارة

كتاب الإجارة

وهي تمليك عمل أو منفعة بعوض (1).

(1) هذا التعريف ناظر إلى فعل المؤجر ، فإنّ كلمة الإجارة كغيرها من ألفاظ العقود مثل البيع والنكاح ونحوهما قد تستعمل في العقد المركّب من الإيجاب والقبول فيقال مثلاً : كتاب البيع ، كتاب الإجارة ، ولا يبعد أن يكون منه قوله تعالى ( أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ ) ⁽¹⁾فيراد حلّيّة هذه المعاملة الخاصّة الأعمّ من البيع والشراء لا خصوص فعل البائع.

وهكذا ما ورد في الأخبار من قوله (صلّى اللّه عليه وآله) : «النكاح سنّتي» ⁽²⁾، فإنّه لا يراد خصوص الإيجاب ، بل عقد الزواج القائم بالطرفين.

وإلى هذا الاستعمال ينظر تعريف العلّامة ، حيث فسّر الإجارة بأنّها : عقد ثمرته نقل المنفعة ⁽³⁾. وهو صحيح بهذا الاعتبار وبالنظر إلى هذا الإطلاق.

.................................................................................................

واخرى تطلق على خصوص فعل المؤجر وما يصدر منه من الإيجاب ، وإلى هذا الإطلاق ينظر التعريف المذكور في المتن ، كما هو الحال فيما ذكروه في تعريف البيع من أنّه : تمليك عين بعوض. يعنون به الفعل الصادر من الموجب فقط.

وعلى كلّ حال ، فهذا التعريف هو المعروف والمشهور.

ومن الواضح جدّاً أنّ الإجارة بمفهومها الإجمالي الارتكازي معلوم لدى كلّ أحد حتى الصبيان المميّزين من غير فرق بين المسلمين وغيرهم ، كما هو الحال في سائر المفاهيم المستعملة في مقام المحاورات.

وإنّما نشأ الإشكال من التدقيق والتحقيق في تحديد المفهوم بعد وضوحه إجمالاً ، كما وقع نظيره في تحقيق المعنى الحرفي ، حيث إنّ الحروف يستعملها كلّ أحد من أيّ لغة على حسب طبعه وارتكازه ، ومع ذلك فقد وقع ذاك الخلاف العظيم في تحديد مفهومه وبيان ماهيّته.

وكيفما كان ، فالظاهر أنّ ما ذكره المشهور في تعريف الإجارة هو الصحيح ، وإن كان التعريف الآخر أيضاً صحيحاً بذاك الاعتبار حسبما عرفت.

بيان ذلك : أنّ من كان مالكاً لشي‌ء فكما أنّه مالك لعينه مالك لمنافعه أيضاً بتبع ملكيّته للعين ، فهناك ملكيّتان مستقلّتان عرضيّتان وإن كانت إحداهما مسبّبة عن الأُخرى وتابعة لها.

ومن ثمّ لا كلام في ضمان المنافع المستوفاة وإن وقع الخلاف في غير المستوفاة منها ، فلو غصب دابّة وركبها أو داراً فسكنها فكما يجب عليه ردّ العين يجب دفع اجرة ما استوفاه من المنافع بلا كلام ولا إشكال. فمن هنا يستكشف أنّ هناك ملكيّة اخرى غير الملكيّة المتعلّقة بذات العين ، وهي ملكيّة المنفعة حسبما عرفت.

ثمّ إنّه في مقام النقل والتمليك قد تنتقل الملكيّتان معاً كما في البيع والإرث

.................................................................................................

ونحوهما من النواقل الاختياريّة وغيرها ، فيقوم المشتري أو الوارث مقام البائع أو المورّث في الاتّصاف بكلتا الملكيّتين.

وقد تفترق إحداهما عن الأُخرى ، وحينئذٍ فقد يختصّ الانتقال بالعين مع إبقاء المالك المنفعة لنفسه كما في بيع العين مسلوبة المنفعة سنةً مثلاً وأُخرى ينعكس فيتحفّظ المالك على مالكيّته للعين وينقل المنفعة خاصّةً بإزاء أُجرة معيّنة ، وهذا هو المعبّر عنه بالإجارة التي هي معاملة دارجة بين عامّة الناس ، ويعرفها بهذه الجهة الفارقة والمميّزة لها عمّا سواها من المعاملات كلّ أحد بحسب طبعه وارتكازه.

ولكنّه مع ذلك ربّما يستشكل في هذا التعريف من وجوه :

أحدها : أنّ الإجارة لا تتعلّق إلّا بالعين ، فيقال : آجرتك الدار ، ولا يقال : آجرتك منفعة الدار ، مع أنّ مقتضى التعريف المزبور تعلّقها بالمنفعة وصحّة الإطلاق المذكور.

قال سيّدنا الأُستاذ (دام ظلّه) : وأظنّ أن هذا الإشكال ضعيفٌ غاية الضعف ، بداهة أنّ تمليك المنفعة لا بدّ وأن يتعلّق بالعين ، فإنّا لا ندّعي أنّ مفهوم الإجارة هو التمليك المطلق ، بل حصّة خاصّة منه وهي المتعلّقة بالمنفعة ، فالتقيّد بها مأخوذ في مدلول الإجارة ومشروب في مفهومها ، وما هذا شأنه لا مناص من تعلّقه بالعين ، ولا معنى لتعلّقه بالمنفعة ، وإلّا لرجع إلى قولنا : إنّ الإجارة هي تمليك منفعة المنفعة ، ولا محصّل له ، فالتمليك المتعلّق بالمنفعة متعلّق بالعين بطبيعة الحال. فيقال : آجرتك الدار ، لا منفعة الدار.

وعلى الجملة : فالتمليك وإن كان متعلّقاً بالمنفعة إلّا أنّ تمليك المنفعة متعلّق بالعين بالضرورة ، فإنّ قولك : آجرتك الدار ، بمنزلة قولك : ملّكتك منفعة الدار ، الذي لا بدّ من تعلّقه بالعين ، فلا ينافي ذلك كون الإجارة بمعنى تمليك المنفعة كما

.................................................................................................

هو أوضح من أن يخفى.

ثانيها : أنّ المنفعة كسكنى الدار عرض قائم بالمستأجر ومن الصفات المتعلّقة به وأجنبيّة عن المالك ، فكيف يملّكها وينقلها إلى المستأجر؟! وهذا الإشكال يتلو سابقه في الضعف ، بداهة أنّ المالك يملّك المستأجر المنفعة القائمة بالعين لا بالمستأجر ، فإنّ سكنى الدار تتقوّم بحيثيّتين : المسكونيّة والساكنيّة ، والإجارة إنّما تتعلّق بالحيثيّة الأُولى التي لا كلام في كونها من أعراض العين المستأجرة.

وبعبارة اخرى : ينقل المالك إلى المستأجر ما كان يملكه فيما لو باع العين مسلوبة المنفعة ، وهو قابليّته للسكنى ، فإنّ هذه المنفعة القائمة بالعين أعني : المسكونيّة هي التي تكون مختصّة بالمالك وليس لأحد غيره أن يستوفيها ، لا سكنى المستأجر والعرض القائم به ، وهذا واضح.

ويزيدك وضوحاً ملاحظة ما استقرّ عليه النصّ والفتوى بل قام عليه بناء العقلاء من أنّ الغاصب لو تصرّف في العين المغصوبة بركوبٍ أو سكنى ونحوهما ثمّ ردّها إلى المالك كان ضامناً لتلك التصرّفات بلا خلاف ولا إشكال.

وحينئذٍ أفهل ترى ضمانه لعمل نفسه والعرض القائم بشخصه؟ كلّا ، بل الضمان إنّما هو باعتبار إتلافه تلك المنفعة القائمة بالعين أعني : حيثيّة المسكونيّة كما عرفت فهذا الذي يترتّب عليه الضمان لو كان المتصرّف غاصباً هو الذي يملّكه المالك للمستأجر.

ثالثها : وهو العمدة أنّ الإجارة قد تتحقّق ولم يكن في موردها تمليكٌ للمنفعة أصلاً ، لعدم وجود مالك لها ، كما في استئجار وليّ الوقف أو الزكاة داراً لأن يكون محرزاً للغلّة ، أو مخزناً لادّخار نماء الوقف ، حيث إنّ منفعة الدار لم تكن وقتئذٍ مملوكة لأحد وإنّما هي تصرف في سبيل صرف الزكاة أو الوقف ،

.................................................................................................

فيستكشف من ذلك عدم أخذ تمليك المنفعة في مفهوم الإجارة وأنّها أوسع من ذلك.

ويندفع أوّلاً : بالنقض بالبيع والقرض ، فإنّ الأوّل تمليك عين بعوض ، كما أنّ الثاني تمليك بالضمان ، فقد أُخذ التمليك في كلا الموردين ، ولا ينبغي الشكّ في جواز الشراء أو الاقتراض لنماء الزكاة أو الوقف فيما إذا دعت الحاجة إليهما على ما صرّح به الفقهاء من جواز ذلك لوليّ الأمر لو اقتضته المصلحة ، كأن يشتري دابّة أو يقترض مالاً لمصلحتهما ، فإذا لم تكن ثمّة ملكيّة فلمن يقع الاقتراض أو البيع ، ومن هو المالك للعين؟! وثانياً : بالحلّ ، وهو أنّ الوقف على ضربين :

فتارةً : يتضمّن التمليك كالوقف على البطون والذراري الشخصيّة ، أو الوقف على العناوين العامّة كالعلماء أو الفقراء أو الزوّار ، أو الطلّاب ، ونحو ذلك ممّا يكون المالك عنواناً عامّاً ، بل يمكن جعل الملكيّة لجهة خاصّة وإن لم تكن تلك الجهة من العناوين العامّة على ما هو التحقيق من إمكان فرض الملكيّة للجهة ، لعدم كونها أي الملكيّة من المقولات المتأصّلة والأعراض الخارجيّة لتفتقر إلى موضوع خارجي ، وإنّما هي أمر اعتباري ، والاعتباريّات خفيفة المئونة يمكن تعلّقها بجهة من الجهات أو هيئة من الهيئات ، بل يمكن تعلّقها بالجوامد كأن تفرض الملكيّة للمسجد.

واخرى : لا يتضمّن التمليك بوجه ، وإنّما هو وقف للصرف في جهة من الجهات ، كما لو وقف مزرعة لأن يصرف غلّتها في سبيل اللّه ، أو لتعزية سيّد الشهداء (عليه السلام) ، ونحو ذلك ممّا كان الموقوف عليه هو الصرف لا الملك.

وهكذا الحال في باب الزكاة ، فإنّه قد يلتزم بأنّها ملك للفقراء ، كما لعلّه المشهور ، ويقتضيه قوله (عليه السلام) : «إنّ اللّه أشرك بين الأغنياء والفقراء في

.................................................................................................

الأموال» إلخ ⁽¹⁾، كما أنّ الخمس ملك للسادة.

واخرى : يلتزم بأنّها غير مملوكة لأحد ، وإنّما الموارد الثمانية مصارف للزكاة كما تقدّم البحث حول ذلك مستقصًى في كتاب الزكاة ⁽²⁾.

فبناءً على القول بالملكيّة كان حال الزكاة حال القسم الأوّل من الوقف في جواز استئجار الوليّ أو شرائه أو اقتراضه من غير أيّ إشكال بعد فرض تحقّق الملكيّة كما هو واضح ، فيستأجر مثلاً بمقتضى ولايته للفقراء أو للموقوف عليهم ، أو يقترض وبعد ذلك يؤدّيه من النماء ، نظير ما لو اقترض الولي أو استأجر للصبي وبعد ذلك يؤدّي القرض من مال الصبي بحسب ولايته.

وأمّا على القول بعدم الملكيّة في الزكاة ، أو فرضنا الكلام في القسم الثاني من الوقف أي الوقف على الصرف كالصرف في الإطعام أو لتسبيل الماء ونحو ذلك ممّا لا مالك للنماء ، وإنّما له مصرف خاصّ فحسب ، فيمكن دفع الإشكال حينئذٍ بأنّ الولي هو الذي يشتري أو يستأجر أو يستقرض ، لكن لا بشخصه بحيث لو مات يؤدّى من تركته أو ينتقل إلى ورثته ، بل بعنوان أنّه ولي ، فيكون المدين أو المالك للعين أو للمنفعة هو الولي بما هو ولي وبوصفه العنواني لا بشخصه وذاته بحيث يكون إرثاً أو يبيعه بعد ذلك لنفسه.

وعليه ، فيكون التعريف المزبور جامعاً ومنطبقاً على هذا المورد أيضاً ، فلا ينبغي التأمّل في استقامته طرداً وعكساً وسلامته عن الإشكالات المتقدّمة ، بل وموافقته للمرتكزات العرفيّة التي يدركها حتى الصبيان المميّزون ، فإنّهم لا يرتابون في أنّ المالك في مقام الإجارة يُبقي العين لنفسه ويملّك المنفعة.

وعلى هذا يترتّب ما هو المقرّر عند العقلاء والمتشرّعة من أنّ الغاصب لو

ويمكن أن يقال : إنّ حقيقتها التسليط (1) على عين للانتفاع بها بعوض ، وفيه فصول :

غصب العين المستأجرة بعد ما قبضها المستأجر الذي يكون بقبضه هذا قابضاً للمنفعة أيضاً كان ضامناً للمنافع للمستأجر لا للمالك ، فهو الذي يطالب الغاصب بأُجرة المثل للمنافع المستوفاة في تلك المدّة التي ربّما تزيد على الأُجرة المسمّاة بكثير ، باعتبار تعلّق الغصب بملكه ، فهو المضمون له دون مالك العين ، فلو ردّها إليه لا يضمن له شيئاً بتاتاً. وهذا ممّا يكشف عن صحّة التعريف المزبور الذي عليه المشهور.

(1) غير خفي أنّ التسليط من آثار الإجارة والأحكام المترتّبة عليها بعد انعقادها حيث يجب على المؤجر تسليم العين للمستأجر لينتفع بها لا أنّه مساوق لمفهومها. فهذا التعريف لا يمكن المساعدة عليه بوجه.

على أنّه يختصّ بما إذا توقّف استيفاء المنفعة على الاستيلاء على العين والسلطنة عليها دون ما لم يتوقّف ، كما في الإجارة على الأعمال من الخياطة ، أو الصلاة عن الميّت ، ونحو ذلك ممّا كان تسليم العمل بالإتيان به خارجاً من غير أيّ تسليط في البين كما هو واضح.

وأمّا الإيراد بعدم الاطّراد بالنسبة إلى الإذن في التصرّف بشرط العوض مع ضرورة خروجه عن الإجارة.

فغير قابل للإصغاء ، لعدم كون الشرط عوضاً واقعاً بإزاء التسليط.

وهذا نظير النقض على تعريف البيع بالهبة المشروطة بعوض. والجواب هو الجواب.

فصل في أركانها

وهي ثلاثة :

الأوّل : الإيجاب والقبول ، ويكفي فيهما كلّ لفظ دالّ على المعنى المذكور ، والصريح منه : آجرتك أو أكريتك الدار مثلاً فيقول : قبلت ، أو استأجرت أو استكريت. ويجري فيها المعاطاة كسائر العقود (1). ويجوز أن يكون الإيجاب بالقول والقبول بالفعل ،

(1) الكلام في جريان المعاطاة في الإجارة هو الكلام في جريانها في البيع ، إذ لا خصوصيّة فيه ، فإنّ البحث المذكور هناك سارٍ في كافّة المعاملات من العقود والإيقاعات بمناطٍ واحد.

وملخّصه : أنّه إن ثبت في مورد بدليل خاصّ اعتبار اللفظ أو اللفظ الخاصّ في تحقّق الإنشاء كما في الطلاق حيث يعتبر فيها لفظ «طالق» بعد ذكر المرأة اسماً أو وصفاً ، وكما في النذر والعهد واليمين حيث يعتبر فيها ذكر لفظ الجلالة ، وكما في الزواج الذي تسالم الفقهاء على اعتبار لفظٍ ما وإلّا خرج عن النكاح إلى السفاح فهو المتّبع ، ولا سبيل معه إلى جريان المعاطاة فيه بوجه.

وأمّا ما لم يثبت فيه ذلك فمقتضى الإطلاقات العامّة كوجوب الوفاء بالعقود

.................................................................................................

وكذا إطلاقات نفوذ البيع مثل قوله تعالى ( أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ ) ⁽¹⁾وغيره من أدلة العقود من الإجارة وغيرها هو الحكم بالصحّة وإن لم يتحقّق العقد باللفظ بل بالفعل المعبّر عنه بالمعاطاة.

وليس بإزاء ذلك ما عدا الشهرة الفتوائيّة المتيقّنة القائمة على أنّ المعاطاة لا يترتّب عليها إلّا الإباحة دون الملك وإن حمل المحقّق الثاني الإباحة المذكورة في كلماتهم على الملكيّة ⁽²⁾.

وكيفما كان ، فالشهرة بعد عدم حجّيّتها لا يعوّل عليها في إثبات أيّ حكم شرعي ، فلا تقاوم الأدلّة الخالية عن التقييد ، ولا تنهض لتقييد المطلقات.

وقد ذكر شيخنا الأنصاري (قدس سره) في كتاب البيع من المكاسب أنّ مخالفة المشهور مشكل ومخالفة الأدلّة أشكل ⁽³⁾.

ولا ينبغي التأمّل في أنّه لدى الدوران بين ترجيح الشهرة على الأدلّة أو العكس كان المتعيّن هو الثاني.

وليس في البين أيّة رواية تدلّ على اعتبار اللفظ إلّا ما قيل من دلالة قوله (عليه السلام) : «إنّما يحلّل الكلام ويحرّم الكلام» أو : «إنّما يحلّ الكلام ويحرّم الكلام» ⁽⁴⁾عليه.

وهذه الجملة أعني : «إنّما يحرّم الكلام» خاصّة خالية عن تلك الضميمة قد وردت في عدّة روايات من روايات باب المزارعة لا بأس بأسنادها ، بل بعضها صحيحة السند كصحيحة الحلبي ، قال : سئل أبو عبد اللّه (عليه السلام)

.................................................................................................

عن الرجل يزرع الأرض فيشترط للبذر ثلثاً ، وللبقر ثلثاً «قال : لا ينبغي أن يسمّي شيئاً ، فإنّما يحرّم الكلام» ⁽¹⁾، ونحوها ممّا دلّ على أنّ الاشتراط في المزارعة بنحو الثلث والثلثين لا مانع منه ، وإنّما الممنوع تسمية البذر والبقر وأنّ ثلثاً لهذا وثلثاً لذاك ، فإنّ النتيجة وإن كانت واحدة إلّا أنّ خصوص هذا التعبير ممنوع وأنّه إنّما يحرّم الكلام.

ومعلوم أنّ هذا المطلب أجنبي عمّا نحن بصدده بالكلّية ولا مساس له باعتبار اللفظ في مقام الإنشاء بتاتاً ، وإنّما النظر معطوف على كيفيّة الإبراز وأنّه لا يجوز بخصوص هذا التعبير ، وقد حملها جماعة منهم الماتن في كتاب المزارعة ⁽²⁾على الكراهة ، وحينئذٍ فكونها أجنبيّة عن بحث المعاطاة أظهر.

وأمّا هذه الجملة مقرونة بتلك الضميمة أعني : مجموع قوله : «إنّما يحلّل الكلام ويحرّم الكلام» فلم ترد إلّا في رواية واحدة ، وهي ما رواه الكليني والشيخ بسندهما عن ابن أبي عمير ، عن يحيى بن الحجّاج وهو ثقة عن خالد بن نجيح على ما في الكافي ، وخالد بن الحجّاج على ما في التهذيب ، وقد كتب الأوّل على بعض نسخ الثاني والثاني على بعض نسخ الأوّل على سبيل : بدل النسخة. وما في الوسائل من جعل : يحيى بن نجيح ، بدلاً عن نسخة : يحيى ابن الحجّاج ، غلط ⁽³⁾، وصحيحه ما عرفت.

قال : قلت لأبي عبد اللّه (عليه السلام) : الرجل يجي‌ء فيقول : اشتر هذا الثوب وأربحك كذا وكذا «قال : أليس إن شاء ترك وإن شاء أخذ؟» قلت : بلى

.................................................................................................

«قال : لا بأس به ، إنّما يحلّ الكلام ويحرّم الكلام» كذا في التهذيب ، وفي الكافي ذكر بدل «يحلّ» : «يحلّل» ⁽¹⁾.

ولكنّها مخدوشة سنداً ودلالةً :

أمّا السند : فلعدم ثبوت وثاقة الراوي ، سواء أكان هو خالد بن نجيح أم خالد بن الحجاج. نعم ، قيل بوثاقة الأوّل ، لوجوه مزيّفة كرواية صفوان عنه ، أو أنّ للشيخ الصدوق طريقاً إليه ، ونحو ذلك ممّا لا يرجع إلى محصّل. على أنّها لو تمّت لا تكاد تنفع ، لما عرفت من التردّد بينه وبين ابن الحجّاج الذي لم تثبت وثاقته جزماً.

وأمّا الدلالة : فلوضوح عدم كونها في مقام بيان حصر المحلّل والمحرّم في الكلام لتدلّ على اعتبار اللفظ في تحقّق الإنشاء وعدم الاجتزاء بالمعاطاة ، إذ مضافاً إلى أنّ هذا أجنبي عن السؤال كما لا يخفى مقطوع البطلان ، لعدم انحصار المحلّلات والمحرّمات في الشريعة المقدّسة بباب الألفاظ بالضرورة ، بل الحصر المزبور مسوق لبيان أنّ جميع الكلمات لم تكن على حدّ سواء ، بل هي مختلفة ، فإنّ الكلام الصادر من الرجل من قول : اشتر هذا الثوب وأربحك كذا وكذا ، إن كان بعنوان الوعد بحيث لم يكن ملزماً بالوفاء فلا بأس به ، وإن كان بعنوان البيع ولا يمكنه التخلّف منه حرم ، لاندراجه حينئذٍ في كبرى بيع شي‌ء قبل أن يملكه ، فلا يكون الكلّ على نسق واحد. وأمّا أنّ المحلّل منحصر في الكلام ولا يقع بالفعل الخارجي فالرواية أجنبيّة عن إفادة ذلك.

إذن فليس لدينا ما يدلّ على اعتبار الصيغة لا في البيع ولا في الإجارة ولا غيرهما من أنواع العقود والإيقاعات ، إلّا ما دلّ الدليل على اعتبار اللفظ ، أو

.................................................................................................

اللفظ الخاصّ حسبما عرفت ، ومن ثمّ تجري المعاطاة في الإجارة كغيرها.

نعم ، خصّها شيخنا الأُستاذ (قدس سره) في تعليقته الأنيقة بإجارة الأموال فكتب ما لفظه : يعني في منافع الأموال لا مطلقاً. فيظهر منه المنع عن الجريان في إجارة الأعمال فيما إذا كان الأجير حرّا ، من خياطة ، أو بناء دار ، أو الصلاة عن الميّت ، ونحو ذلك ، نظراً إلى أنّه لا تعاطي من قبل الأجير إلّا بتسليم نفس العمل الذي هو وفاء بالعقد المترتّب على الإنشاء ، فكيف يكون إنشاءً له لتتحقّق به المعاطاة؟! وغير خفي أنّ هذا لو تمّ فإنّما يتّجه فيما لو اعتبرنا في المعاطاة التعاطي من الطرفين.

وأمّا بناءً على ما هو الصحيح عندنا وعنده أيضاً من أنّ المعاطاة وإن كانت من باب المفاعلة إلّا أنّ المراد بها إنشاء العقد بالفعل والعطاء الخارجي ولو كان ذلك من جانب واحد إذا كان بقصد تحقّق المعاملة وإنشائها من بيع أو إجارة ونحوهما ، لوحدة المناط ، المقتضي للصحّة بينه وبين ما إذا كان التعاطي من الجانبين. فلا إشكال حينئذٍ بوجه ، فيعطي المستأجر عين الأُجرة بقصد الاستئجار ويأخذها الأجير بقصد القبول ، وبذلك تتحقّق المعاطاة.

على انّه لا يتمّ في نفسه ، لأنّا لو سلّمنا اعتبار التعاطي من الطرفين فلا ينحصر ذلك بعطاء نفس ما يراد تعلّق العقد به أعني : العمل المستأجر عليه بنفسه بل يكتفي بكلّ فعل يكون مبرزاً لهذا القصد عرفاً ، كالاشتغال بالمقدّمات من الإتيان بلوازم البناية والخياطة بقصد إنشاء الإجارة كما هو المتعارف خارجاً ، ويكون إعطاء الأُجرة بمنزلة القبول ، أو أنّ الأجير يأتي بالدابّة على باب الدار معلناً تهيّؤه لنقل المتاع ونحو ذلك من مقدّمات العمل.

ولا يصحّ أن يقول في الإيجاب : بعتك ⁽¹⁾الدار مثلاً وإن قصد الإجارة. نعم ، لو قال : بعتك منفعة الدار أو سكنى الدار مثلاً بكذا ، لا يبعد صحّته إذا قصد الإجارة (1).

(1) فرّق (قدس سره) بين هذين التعبيرين ، فلم يستبعد الصحّة في الثاني بعد أن حكم ببطلان الأوّل.

بل قد استشكل فيها أيضاً شيخنا الأُستاذ (قدس سره) في تعليقته الأنيقة ، بل مال إلى البطلان فقال ما لفظه : صحّة هذا وأشباهه مبني على جواز التجوّز في صيغ العقود وصحّة إنشاء كلّ واحد منها بلفظ الآخر ، وهو في غاية الإشكال ، بل لا يبعد بطلانه ⁽²⁾.

وينبغي التكلّم تارةً في الصغرى وأنّ المقام هل هو من مصاديق إنشاء عقد بلفظ العقد الآخر أو لا؟ وأُخرى في الكبرى وأنّ الإنشاء المزبور على تقدير تحقّقه هل يستوجب البطلان أو لا؟

أمّا من حيث الصغرى فالظاهر عدم اندراج المثال الثاني تحت هذه الكبرى ، لعدم استعمال لفظ البيع فيه في الإجارة ، كيف؟! ولا تتعلّق الإجارة إلّا بالعين ، فيقال : آجرتك الدار ، ولا يقال : آجرتك منفعة الدار ، كما تقدّم ، حيث عرفت أنّ مفهوم الإجارة مساوق لتمليك المنفعة ، فلا تضاف إلى المنفعة ، إذ ليست للمنفعة منفعة كما هو واضح ، فلو كان لفظ البيع في المثال المزبور مستعملاً عوضاً عن الإجارة لرجع إلى قولك : ملّكتك منفعة منفعة الدار ، ولا محصّل له ، فلم يستعمل اللفظ في معنى الإجارة ليكون من قبيل إنشاء عقد بلفظ العقد الآخر.

.................................................................................................

وإنّما استعمل في مطلق التمليك وطبيعيّة لا خصوص المتعلّق بالعين ، فيرجع قولك : بعتك منفعة الدار ، إلى قولك : ملّكتك منفعة الدار ، ولا مانع من تجريد البيع عن خصوصيّة التعلّق بالعين واستعماله في مطلق التمليك مع نصب القرينة ، كما قد يجرّد عن خصوصيّة التمليك بعوض ، ويستعمل في مطلق التمليك القابل للانطباق على المجّاني المساوق للهبة مع نصب القرينة في مثل قولك : بعتك بلا عوض ، على ما قيل بذلك.

وكيفما كان ، فلا ينبغي التأمّل في عدم اندراج هذا المثال تحت الكبرى المذكورة ، فالصغرى هنا ممنوعة.

وأمّا المثال الأوّل فيمكن منع الصغرى فيه أيضاً ، نظراً إلى أنّ لفظ البيع كما يمكن أن يكون مستعملاً في الإجارة فيكون من قبيل استعمال لفظ عقد مكان عقد آخر ، كذلك يمكن أن يكون مستعملاً في مطلق التمليك كما عرفته في المثال الثاني ، ولكن مع تقدير المضاف بأن يراد من الدار منفعتها ، فيلتزم بالتصرّف في كلا اللفظين بإرادة التمليك من البيع والمنفعة من الدار ، ليرجع قولك : بعتك الدار إلى سنة مثلاً إلى قولك : ملّكتك منفعة الدار إلى سنة ، ولا ضير فيه بعد مساعدة القرينة.

وكيفما كان ، فينبغي عطف عنان الكلام إلى تحقيق حال الكبرى وأنّه هل يصحّ استعمال لفظ عقد مكان عقد آخر أو لا؟ وقد بنى الماتن على الثاني ، ويظهر ذلك من كلمات غيره أيضاً.

فنقول : إذا بنينا على تفسير الإنشاء بإيجاد المعنى باللفظ وكونه آلة لتحقّقه في وعاء الاعتبار كما عليه المشهور ، فلِما ذكروه حينئذٍ وجه ، بأن يقال : إنّ الآليّة لا تتّسع دائرتها لكلّ لفظ ولأيّ معنى ، بل هي موكولة إلى نظر العقلاء

.................................................................................................

والصدق العرفي ، فكلّ ما كان مصداقاً للآلة ومتّصفاً بكونه موجداً للمعنى في عرف العقلاء فهو مشمول لدليل الوفاء بالعقد وغيره من أدلّة النفوذ ، وأمّا ما لم يكن كذلك فلا دليل على صحّته ، ومجرّد جعل شخص لفظاً آلة لإيجاد المعنى لا يغني بعد أن لم يكن مشمولاً لدليل الإمضاء.

ولكنّا أشرنا في جملة من الموارد سيّما في المباحث الأُصوليّة عند التكلّم حول تحقيق مفهوم الخبر والإنشاء ⁽¹⁾إلى فساد هذا المبنى بالرغم من اشتهاره وانتشاره ، وأنّه لدى التفتيش والتحليل ليس لإيجاد المعنى باللفظ عند التصدّي للإنشاء عين ولا أثر.

أمّا الأُمور التكوينيّة : فعدم كون اللفظ من أسباب وجودها وعلل تحقّقها واضح.

وأمّا الاعتباريّة : فاعتبار الشخص ملكيّة شي‌ء مثلاً ببيع أو شراء ونحوهما قائمٌ بنفسه ولو لم يكن أحد في العالم ما عدا حوّاء وآدم مثلاً وليس للّفظ أي سببيّة وعلّيّة في ذلك. وأمّا اعتبار العقلاء أو الشرع فهو أيضاً قائم بهما وأجنبي عن هذا الشخص ، غايته أنّه يوجد ببيعه مثلاً موضوع الاعتبار من غير أن يكون اللفظ علّة لتحقّقه.

فدعوى كون الإنشاء إيجاداً للمعنى باللفظ لا أساس لها من الصحّة بتاتاً.

بل التحقيق مشاركة الإنشاء مع الإخبار في أنّ كلّاً منهما مبرز لأمر نفساني ، غايته أنّ المبرز في الثاني قصد الحكاية عن ثبوت شي‌ء لشي‌ء ، أو عدم ثبوته ، الذي قد يطابق الواقع وأُخرى لا ، وبهذا الاعتبار يتّصف بالصدق والكذب. وفي الأوّل اعتبار من الاعتبارات من الملكيّة أو الزوجيّة ، أو التمنّي أو الترجّي ، ونحو ذلك ممّا هو مقصور على أُفق النفس ومحدود بدائرتها ولا يتعدّى إلى

.................................................................................................

الخارجيّات لكي يطابقها أو لا يطابقها ، ويصحّ تقسيمها إلى الصدق والكذب.

وبعد أن تحقّق هذا الاعتبار يبرزه المعتبر باللفظ فيقول مثلاً - : بعت ، فليس اللفظ آلة ولا يكون موجداً لأيّ شي‌ء ، وإنّما

شأنه الإبراز فحسب.

وعلى هذا ، فكلّ لفظ اتّصف بكونه مبرزاً للمقصود بحسب الفهم العرفي صدق عليه طبعاً عنوان البيع أو الإجارة ونحوهما ، فتشمله إذن عمومات نفوذ العقد ، بلا فرق في ذلك بين أن يكون الإبراز على سبيل استعمال اللفظ في معناه الحقيقي أو المجازي أو الكنائي ، بقرينة حاليّة أو مقاليّة ، وبلا فرق أيضاً في المجاز بين القريب أو البعيد الركيك ، والضابط : كلّ ما كان اللفظ ظاهراً فيه عرفاً ومصداقاً للإبراز ولم يكن معدوداً من الأغلاط ، سواء أكان الاستعمال بحسب الوضع الشخصي أم النوعي ، بناءً على ثبوته في المجازات.

ومن هنا تعرف أنّه لا يبعد صحّة كلا المثالين المذكورين في المتن.

أمّا المثال الثاني : فظاهر ، لما عرفت من أن لفظ البيع حقيقة في تمليك العين ، فيجرّد عن هذه الخصوصية ويستعمل في مطلق التمليك القابل للإسناد إلى المنفعة ، فيقول : بعتك منفعة الدار إلى أجل كذا ، مريداً به تمليك منفعتها ، ويكون قوله : إلى أجل كذا ، قرينة عليه. فإنّ هذا النوع من الاستعمال لا يعدّ من الأغلاط بالضرورة ، إذ الاستعمال الغلط هو الذي يستبشعه العرف ويستنكره ، ولا يكون اللفظ ظاهراً فيه حتى مجازاً ، نظير أن يقول : «أكلت الرمان» ، مريداً به بيعه.

وعلى الجملة : فلا ضير في الاستعمال المزبور ، غايته أنّه استعمال مجازي غير متعارف لا أنّه غلط ، أو أنّ اللفظ غير ظاهر فيه ولو بمعونة القرينة.

ومنه يظهر الحال في المثال الأوّل ، فإنّ الكلام هو الكلام ، إذ لم تستعمل كلمة البيع في الإيجار حتى يقال : إنّه غلط ، مثل استعمال النكاح في مقام البيع ،

الثاني : المتعاقدان ، ويشترط فيهما البلوغ ، والعقل والاختيار ، وعدم الحجر لفلس أو سفه أو رقّيّة (1).

بل في مطلق التمليك بعد كون المراد من الدار منفعتها ، فيرجع قوله : بعتك الدار إلى أجل كذا بكذا ، إلى قوله : ملّكتك الدار منفعتها ، إلخ ، بنحوٍ تكون المنفعة بدلاً عن الدار ، فإنّ استعمال الدار في منفعتها استعمال دارج ، كما يقال : أوكلت أمر هذه الدار إلى زيد ، مريداً به الإيكال بالإضافة إلى المنافع خاصّة دون رقبة العين ، ولا يعدّ هذا غلطاً بعد نصب قرينة حاليّة أو مقاليّة كما في المقام.

وعلى الجملة : فالظاهر صحّة الإجارة في كلا المثالين وإن كانت الصحّة في الثاني أظهر. فلا وجه للاستشكال فيهما بزعم أنّهما من إنشاء عقد بلفظ عقد آخر ، لمنعه صغرى وكبرى حسبما عرفت.

(1) اعتبار هذه الأُمور في الجملة في المتعاقدين ممّا لا شبهة فيه ، وإنّما الإشكال في بعض الخصوصيّات.

أمّا العقل : فلا كلام في اعتباره في العاقد ، إذ لا أثر لعبارة المجنون بعد أن كان فاقداً للقصد المعتبر في العقد ، سواء أكان العقد لنفسه أم لغيره ، بإجازة الولي أو بدونها ، لاتّحاد المناط كما هو واضح.

وأمّا عدم الحجر من جهة الرقّيّة : فالحجر المحكوم به العبد مختصّ بمال نفسه ، أمّا بالنسبة إلى مال مولاه فهو أجنبي عنه كسائر الأجانب كما هو ظاهر ، فلو آجر نفسه أو ماله بناءً على أنّه يملك كما هو الصحيح فلا أثر لعقده ، لأنّه مملوك لا يقدر على شي‌ء فهو محجور عليه.

وأمّا بالإضافة إلى مال الغير فيما إذا كان وكيلاً في الإجارة عنه : فالظاهر أنّه لا ينبغي الإشكال بل إشكال في الصحّة إذا كان ذلك بإذن المولى. بل الظاهر

.................................................................................................

جوازه حتى بدون الإذن ، لأنّ هذا العقد إنّما هو عقد للموكّل حقيقةً وهو المأمور بالوفاء ، وأمّا العبد فهو مجرّد آلة لإجراء الصيغة فحسب ، ولم يدلّ أيّ دليل على ممنوعيّة العبد حتى من التصرّف في لسانه بحيث يحتاج في تكلّمه مع غيره أو في ذكره ودعائه وقرآنه إلى الاستئذان من مولاه ، إذ لا يعدّ مثل ذلك تصرّفاً في ملك الغير حتى يكون منوطاً بالإذن ، فكما لا يحتاج في سائر تكلّماته إلى الإذن فكذا في إجراء العقد بمناط واحد.

وبالجملة : دليل الحجر خاصّ بالتصرّف في مال نفسه أو أعماله ، ومنصرف عن مثل إجراء العقد وكالةً عن الغير.

بل يمكن أن يقال بالصحّة حتى مع نهي المولى ، إذ غايته العصيان لا البطلان.

وأمّا عدم الحجر من جهة الفلس : فلا ريب أنّ المفلس ممنوع من التصرّف في ماله بعد الحجر عليه ، فليس له التصرّف في شي‌ء منها ببيع أو إجارة ونحوهما.

وأمّا بالنسبة إلى إجارة نفسه : فلم يدلّ أيّ دليل على المنع ، لوضوح اختصاص الحجر الصادر من الحاكم بأمواله الموجودة حال تعلّق الحجر ، أمّا بدنه فلم يتعلّق حجر بالنسبة إليه لكي يكون ممنوعاً عن التكسّب بعمله وصيرورته أجيراً لغيره في قراءة قرآن أو صلاة أو صيام ونحو ذلك من أنحاء تحصيل المال ، فإنّ حقّ الغرماء متعلّق بأمواله وأجنبي عن أعماله كما هو ظاهر.

هذا بالنسبة إلى مال نفسه.

وأمّا بالإضافة إلى مال الغير : فلا ينبغي التأمّل في نفوذ إجارته وكالةً عنه ، لعدم كونه محجوراً في ذلك بوجه. فاعتبار عدم الحجر خاصّ بماله دون عمله ودون أموال أشخاص آخرين.

وأمّا عدمه من جهة السفه : فلا ريب في أنّ السفيه ممنوع من التصرّف في ماله بمقتضى الروايات وقبلها الآية المباركة المانعة من دفع أموال السفهاء إليهم

.................................................................................................

قبل أن يستأنس منهم الرشد.

وأمّا بالنسبة إلى نفسه بأن يكون أجيراً لغيره : ففي جوازه كلام وإشكال ، ولا يبعد المنع ، وسيأتي تفصيله في المسألة الثانية.

وأمّا إجراؤه العقد وكالةً عن غيره : فلا ينبغي الاستشكال فيه ، إذ لم يدلّ دليل على كونه مسلوب العبارة حتى يكون عقده كلا عقد.

وأمّا الاختيار : فلا شكّ في عدم نفوذ عقد المكره فيما يرجع إلى نفسه من ماله أو عمله ، لحديث الرفع وغيره ممّا هو مذكور في محلّه.

وأمّا لو كان مكرهاً في إجراء العقد على مال الغير وكالةً ، فهل يحكم ببطلانه؟

الظاهر : لا ، ضرورة عدم ترتّب أيّ أثر على هذا العقد بالنسبة إلى العاقد المكره لكي يدّعى ارتفاعه بحديث الرفع ، وإنّما الأثر مترتّب على من يقع العقد له وهو الأصيل ، وهذا مجرّد آلة محضة والمفروض أنّ الأصيل غير مكره عليه.

وبعبارة اخرى : هذا العقد من حيث انتسابه إلى المباشر ليس له أيّ أثر ليرتفع بالإكراه ، ومن حيث انتسابه إلى المكره لم يرتفع أثره بعد أن عقد باختياره ، ولم يكن مكرهاً ، فالمكرَه بالفتح لا أثر له ، ومن له الأثر لم يكن مكرهاً ، فلا مقتضي للبطلان بوجه.

وأمّا اعتبار البلوغ الذي هو المهم في المقام : فلا ينبغي التأمّل في عدم نفوذ تصرّفات الصبي في أمواله على سبيل الاستقلال بحيث يكون هو البائع أو المؤجر ونحوهما ولو كان ذلك بإذن الولي فضلاً عن عدم الإذن ، لقوله سبحانه ( وَابْتَلُوا الْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ ) ⁽¹⁾، دلّت على أنّ دفع المال مشروط بأمرين : البلوغ والرشد ، فلا يدفع لغير البالغ

.................................................................................................

ماله وإن كان رشيداً ، كما لا يدفع لغير الرشيد أي السفيه وإن كان بالغاً ، ومعلوم أنّه لا بدّ من اختباره قبل البلوغ ، لإحراز الرشد منه كي لا يمنع عن ماله بعد ما بلغ حتى آناً ما.

ويستفاد ذلك أيضاً من عدّة أخبار دلّت على أنّ الصبي لا يؤخذ بشي‌ء من أعماله وأقواله ، فإذا لم يكن مؤاخذاً فطبعاً يكون عقده كلا عقد.

وتدلّ عليه أيضاً رواية عبد اللّه بن سنان التي أوردها شيخنا الأنصاري (قدس سره) في المكاسب واستدلّ بها ⁽¹⁾عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : سأله أبي وأنا حاضر عن اليتيم ، متى يجوز أمره؟ قال : «حتى يبلغ أشدّه» قال : وما أشدّه؟ «قال : احتلامه» ⁽²⁾.

وهي واضحة الدلالة على أنّ نفوذ أمره الذي منه عقده متوقّف على البلوغ ، فلا ينفذ قبله وإن أذن الولي بمقتضى الإطلاق.

وأمّا من حيث السند فقد رواها الصدوق في الخصال بسنده المعتبر ، عن أبي الحسين الخادم بيّاع اللؤلؤ ، عن عبد اللّه بن سنان ، عن الصادق (عليه السلام) ، وقد سقطت كلمة «عبد اللّه بن سنان» في نسخة الوسائل.

هذا ، ولم يعنون أبو الحسين الخادم بيّاع اللؤلؤ بهذا العنوان في كتب الرجال ، فبطبيعة الحال يكون مجهولاً كما قيل.

ولكن الظاهر أنّه هو آدم بن المتوكّل الثقة الذي روى بعنوان آدم بن المتوكّل بيّاع اللؤلؤ عن عبد اللّه بن سنان في غير هذا الموضع. فالظاهر أنّ الرواية معتبرة.

.................................................................................................

هذا كلّه في تصرّف الصبي مستقلا.

وأمّا تصدّيه لمجرّد إجراء الصيغة إمّا في ماله أو في مال الغير وكالةً عنه فليس في الآية ولا الرواية ما يدلّ على عدم نفوذه :

أمّا الآية المباركة : فهي ناظرة إلى دفع المال إليه وعدمه ، ولا تعرّض فيها لعقده الصادر منه على نحوٍ لا شأن له عدا مجرّد إجراء الصيغة.

وهكذا الرواية ، إذ السؤال فيها عن نفوذ أمر الغلام الظاهر في الاستقلال ، لا ما إذا كان التصرّف منسوباً إلى الولي والصبي مجرٍ للصيغة فقط.

ولكنّه مع ذلك قد نسب إلى المشهور عدم الجواز ، تمسّكاً بحديث رفع القلم عن الصبي ، وبما ورد في صحيح ابن مسلم من أنّ «عمد الصبي وخطؤه واحد» ⁽¹⁾فكما أنّ أحداً لو تلفّظ خطأً بكلمة «بعت» مثلاً لا يكون نافذاً لعدم القصد ، فكذا الصبي ، لأنّ عمده بمنزلة خطأ غيره ، فلا أثر لقصده بمقتضى هذه الصحيحة.

والجواب : أمّا عن الحديث فظاهر ، إذ هو ناظر إلى رفع ما على الصبي من الأحكام التكليفيّة أو الوضعيّة أيضاً كما اخترناه ، فلا يلزم الصبي بشي‌ء من أعماله من كلتا الناحيتين. وأمّا العقد في محلّ البحث فليس فيه أيّ شي‌ء على الصبي من تكليف أو وضع ، ولم يؤاخذ بعبارته بتاتاً لكي يرفع عنه ، وإنّما هو راجع إلى غيره أو إلى الولي ، وهذا مجرّد مجرٍ للصيغة وآلة محضة ، فحديث الرفع أجنبي عن الدلالة على إلغاء إنشاء الصبي وفرضه كأن لم يكن كما لعلّه واضح جدّاً.

وأمّا الصحيحة : فهي وإن كانت مطلقة في ظاهر النصّ ولم تقيّد بمورد الجناية كما قيّدت به موثّقة إسحاق بن عمّار ، عن جعفر ، عن أبيه (عليهما السلام)

.................................................................................................

«أنّ علياً (عليه السلام) كان يقول : عمد الصبيان خطأ يحمل على العاقلة» ⁽¹⁾، ومعلوم أنّه لا تنافي بين الدليلين بعد كونهما مثبتين لكي يتصدّى لعمليّة الإطلاق والتقييد ، فمن الجائز مساواة عمده مع الخطأ في غير الجنايات أيضاً من العقود والإيقاعات ، ونتيجتها اعتبار البلوغ في العاقد كما يقتضيه إطلاق الصحيحة.

إلّا أنّ الظاهر أنّها في نفسها قاصرة الشمول لمثل ذلك ، فلم ينعقد لها الإطلاق من الأوّل بالإضافة إلى غير مورد الجنايات ، لا أنّ الإطلاق موجود ويقيّد حتى يعترض بعدم المجال للتقييد حسبما عرفت.

والوجه فيه : أنّ الوارد في الصحيحة لو كان هكذا : عمد الصبي كلا عمد ، لتمّ الاستدلال ، لدلالتها حينئذٍ على أنّ الفعل الصادر منه عن عمد بمثابة عدم العمد وكأنّه لم يقصد فلا يترتّب عليه الأثر ، لكن المذكور فيها هكذا : «عمد الصبي وخطؤه واحد» فتضمّنت تنزيل العمد منزلة الخطأ لا منزلة عدم العمد. وظاهر هذا التعبير مشاركة هذين العنوانين فيما يترتّب عليهما من الأحكام وأنّ كلّ حكم يترتّب على الخطأ في غير الصبي ، فهو مترتّب على العمد بالإضافة إلى الصبي ، إذ التنزيل في مثل ذلك إنّما هو بلحاظ الحكم.

وهذا يقتضي فرض الكلام في موردٍ يكون كلّ من عنواني العمد والخطأ بحياله موضوعاً لحكم مستقلّ بإزاء الآخر وهو خاصّ بباب الجنايات ، حيث إنّ في صورة العمد يثبت القصاص أو الدية حسب اختلاف الموارد ، وفي صورة الخطأ تكون الدية على العاقلة. هذا في البالغين ، فيراد من التنزيل المزبور أنّ عمد الصبي بمثابة خطأ البالغ فلا تترتّب عليه إلّا الدية على العاقلة على ما نطقت به موثّقة إسحاق المتقدّمة.

.................................................................................................

وأمّا في غير باب الجنايات كالعقود والإيقاعات فلم يترتّب ثَمّة أيّ أثر على الخطأ ، وإنّما الأثر خاصّ بالعمد ، ومع عدمه يرتفع طبعاً ، لا لأجل الخطإ ، بل لانتفاء موضوع الأثر وهو العمد. فلو أراد بيع داره فتلفّظ خطأً بالفرس بدلاً عن الدار ، لم يقع بيع الفرس ، لعدم القصد إليه وانتفاء العمد ، لا لخصوصيّة في الخطأ ، بل وجوده وعدمه سيّان من هذه الجهة.

وممّا يرشدك إلى عدم إمكان الأخذ بإطلاق الصحيحة : أنّ لازم ذلك الحكم بعدم بطلان صوم الصبي بالإفطار العمدي ولا صلاته بالتكلّم العمدي. وكلاهما كما ترى. فلا مناص من الاختصاص بباب الجنايات وما يلحق بها ممّا يكون لكلّ من عمده وخطئه حكم مستقلّ كبعض كفّارات الحجّ على ما قيل ، ولا يكاد يشمل مثل العقود والإيقاعات بوجه.

إذن فالظاهر جواز تصدّي الصبي لإجراء صيغة العقد كآلة لها في ماله أو مال الغير من غير حاجة إلى إجازة الولي.

وأمّا استقلاله في معاملة لم تتعلّق بماله ، كما لو كان وكيلاً عن شخص آخر في بيع أو شراء له على وجه الاستقلال لا مجرّد آلة في إجراء الصيغة ، كما لعلّ السيرة جارية عليه خارجاً ، حيث إنّ البقّال أو العطّار يجعل مكانه صبيّاً فطناً يبيع له ويشتري في غيابه. فظاهر كلمات الفقهاء على ما نسب إليهم عدم الجواز هنا أيضاً.

ولكنّه أيضاً غير واضح ، لعدم نهوض دليل يعوّل عليه :

أمّا الآية الكريمة : فالنظر فيها معطوف إلى مال الصبي نفسه ، ولا تعرّض لها بالإضافة إلى مال الغير بوجه كما هو ظاهر.

وأمّا صحيحة ابن سنان المتقدّمة : فكذلك ، إذ السؤال فيها عن نفوذ أمر الغلام ، وهذه المعاملة لو تمّت فهي مرتبطة بشخص آخر هو العاقد في الحقيقة

الثالث : العوضان ، ويشترط فيها أُمور ⁽¹⁾:

الأوّل : المعلوميّة ، وهي في كلّ شي‌ء بحسبه بحيث لا يكون هناك غرر (1) ، فلو آجره داراً أو حماراً من غير مشاهدة ولا وصف رافع للجهالة بطل ، وكذا لو جعل العوض شيئاً مجهولاً.

أعني : الموكّل ولا علاقة لها بالغلام لتعدّ نفوذاً لأمره.

وبعبارة أُخرى : الصحيحة مسوقة سؤالاً وجواباً لبيان النفوذ بالإضافة إلى الصبي لا بالإضافة إلى شخص آخر. ومن الواضح أنّ هذه المعاملة باعتبار توكيل المالك مضافة إليه ، فهو البائع حقيقةً ، وهذا واسطة في تحقّقه ، فلا يشمله قوله : متى يجوز أمره ، إذ ليس هذا من أمر الغلام بعد أن لم يكن يلزم بشي‌ء لا تكليفاً ولا وضعاً ، وإنّما هو من أمر شخص آخر هو البائع ، فكأنّ السائل بعد ما يرى أنّ بقيّة الناس يبيعون ويتّجرون يسأل عن أنّ الغلام متى يجوز له ذلك حتى يكون حاله كحالهم ، ولم ينقدح في ذهنه السؤال عن معاملته في مال شخص آخر وكالةً عنه ، فهي منصرفة عن مثل ذلك البتّة ، وقد عرفت جريان السيرة على ذلك في الكسبة فيقيمون أبناءهم المميّزين مقامهم لدى استئناس الرشد منهم ، ويبعد جدّاً أن تكون السيرة مستحدثة ، بل الظاهر اتّصالها بزمن المعصومين (عليهم السلام).

وعليه ، فالظاهر الصحّة هنا وإن لم يلتزم بها المشهور.

(1) فلا تضرّ الجهالة إلّا ما أدّت منها إلى الغرر ، ولا يعتبر الأزيد من ذلك ،

.................................................................................................

ويختلف حسب اختلاف الموارد كما ذكره (قدس سره) ، فقد يكون ارتفاع الغرر بالكيل ، وأُخرى بالوزن ، وثالثة بالعدّ ، ورابعة بالمشاهدة. هذا في الأُجرة. وأمّا المنفعة فبتحديدها بحسب الزمان ونحوه ، وفي العمل ببيان نوعه وهكذا.

وكيفما كان ، فيستدلّ لهذا الشرط الذي عليه المشهور :

تارةً : بما ورد من نهي النبي (صلّى اللّه عليه وآله) عن بيع الغرر ⁽¹⁾.

وأُخرى : بالنبوي الذي رواه الصدوق من أنّه (صلّى اللّه عليه وآله) نهى عن الغرر ⁽²⁾.

أمّا الثانية : فلم توجد لا في كتبنا ولا في كتب العامّة ، وقد تتبّعنا وفحصنا عنها في مظانّها فلم نعثر عليها ، فلا أساس لهذه المرسلة التي تفرّد بنقلها الصدوق ، ومعه لا يحتمل استناد المشهور إليها ليدّعى الانجبار.

وأمّا الأُولى : فهي وإن رويت بعدّة طرق وقد رواها الصدوق بأسانيد متعدّدة ، إلّا أنّها بأجمعها ضعاف ، غير أنّها منجبرة بعمل المشهور لو سلّمنا كبرى الانجبار فيمكن القول بذلك في البيع خاصّة ، إلّا أن يدّعى القطع بعدم الفرق.

هذا ، ولا يبعد أن يقال : إنّ أساس المعاملات العقلائيّة من البيع والإجارة ونحوهما مبني على التحفّظ على أُصول الأموال والتبدّل في أنواعها ، فلدى التصدّي لتبديل عين أو منفعة بعوض يرون التساوي بين ماليّة العوضين كشرط أساسي مرتكز قد بنى عليه العقد بمثابة يغني وضوحه عن التصريح به في متنه. وعلى هذا الشرط الارتكازي يبتني خيار الغبن كما هو موضح في محلّه.

وعليه ، فالمعاملة على المجهول المتضمّنة للغرر ، كبيع جسم أصفر مردّد بين

.................................................................................................

الذهب وغيره ، أو جعله اجرة ، خارج عن حدود المعاملات الدارجة بين العقلاء ، وما هذا شأنه لا يكون مشمولاً لدليل النفوذ والإمضاء من وجوب الوفاء بالعقود وحلّيّة البيع ونحو ذلك ، فإنّ دعوى انصراف هذه الأدلّة عن مثل ذلك غير بعيدة كما لا يخفى.

وكيفما كان ، فإن تمّت هذه الدعوى والظاهر أنّها تامّة عمّ مناطها الإجارة ، إذ لا فرق بينها وبين البيع إلّا في كون أحد طرفي المعاوضة فيها هي المنفعة وقد تكون كليهما ، وهذا لا يستوجب فرقاً من الجهة المزبورة بالضرورة ، وإلّا فيكفينا الاتّفاق والتسالم على اعتبار هذا الشرط في الإجارة والبيع معاً ، المعتضد بما ورد في البيع من اعتبار الكيل والوزن بعد وضوح أنّه لا خصوصيّة لهما وإنّما اعتبرا بمناط رفع الجهالة والضرر.

ويمكن الاستدلال على ذلك في خصوص الإجارة بما رواه الشيخ بإسناده عن أبي الربيع الشامي عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : سألته عن أرض يريد رجل أن يتقبّلها ، فأيّ وجوه القبالة أحل؟ «قال : يتقبّل الأرض من أربابها بشي‌ء معلوم إلى سنين مسمّاة فيعمّر ويؤدّي الخراج» إلخ ⁽¹⁾.

فإنّ قوله : «بشي‌ء معلوم» قرينة على إرادة الإجارة من القبالة ، دون المزارعة ، إذ لا معلوميّة فيها ، وإنّما يكون تقبّل الأرض فيها بإزاء الكسر المشاع من النماء ، وقد دلّت على اعتبار معلوميّة المدّة كمعلوميّة الأُجرة ، فهي واضحة الدلالة على اعتبار العلم بهما في صحّة الإجارة.

وإنّما الكلام في السند ، والظاهر أنّه معتبر ، إذ ليس فيه من يغمز فيه عدا الراوي الأخير أعني : أبا الربيع الشامي حيث إنّه لم يوثّق في كتب الرجال ،

.................................................................................................

إلّا أنّه مذكور في إسناد تفسير علي بن إبراهيم ، وقد بنينا على وثاقة كلّ من وقع في هذا السند.

نعم ، المذكور فيه أبو الربيع من غير تقييد بالشامي ، ولأجله قد يحتمل أنّ المراد به شخص آخر.

ولكنّه يندفع بأنّه لم يذكر في شي‌ء من الروايات الواردة في الكتب الأربعة من يكون معروفاً بهذه الكنية ما عدا الشامي المزبور الذي هو معروف مشهور له روايات كثيرة ، وله كتاب ذكره النجاشي ⁽¹⁾وغيره ، ولم يوجد مكنّى بهذه الكنية غيره إلّا في رواية واحدة أوردها في الكافي بعنوان أبي الربيع القزّاز ⁽²⁾، فإن كان هو هذا الشخص فلا كلام ، وإلّا فهو رجل مجهول غير معروف ، ولا شكّ أنّ اللفظ ينصرف عند الإطلاق إلى المعروف الذي له كتاب وروايات كثيرة.

وممّا يؤكّد ذلك ويدلّ عليه : أنّ الصدوق حينما يذكر طريقه إليه في المشيخة بعنوان أبي الربيع الشامي ⁽³⁾وهو طريق صحيح تراه قد أطلقه في الفقيه ولم يقيّده بالشامي ، فقد روى عنه في موارد ومنها مواضع ثلاثة متتالية من كتاب الإجارة ⁽⁴⁾ولم يقيّده به. وهذا دليل قاطع على الانصراف الذي ذكرناه.

ثمّ إنّ الصدوق رواها بطريق آخر صحيح عن خالد بن جرير عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) بلا واسطة ⁽⁵⁾، وعليه تكون الرواية صحيحة بلا إشكال ، لكنّها

.................................................................................................

لم تثبت ، فإنّ طريق الصدوق يشترك مع طريق الشيخ في روايتهما عن ابن محبوب عن خالد بن جرير ، وإنّما يفترقان في أنّ الشيخ ذكر السائل الذي هو الواسطة بينه وبين الإمام (عليه السلام) ، والصدوق لم يذكره ، بل اقتصر على قوله : سُئل. ولا يحتمل أنّ ابن جرير سمع الجواب عن الإمام مرّة بلا وساطة ابن أبي الربيع وأُخرى بواسطته ونقله بالنحوين لابن محبوب فهو موجود في سند الحديث لا محالة ، ولا أقلّ من الاحتمال المسقط لها عن درجة الاعتبار وصلاحيّة الاستدلال لولا ثبوت وثاقة أبي الربيع الشامي.

وكيفما كان ، فالمسألة ممّا لا إشكال فيها.

نعم ، إنّ المقدار الثابت من هذه الرواية المعتبرة وممّا عرفت من الاتّفاق والتسالم هو ما ذكره في المتن من اعتبار المعلوميّة بمقدارٍ يرتفع به الغرر الذي قد يتوقّف على الكيل أو الوزن أو العدّ ، سيّما في مثل الذهب المبني أمره على التدقيق ، وأُخرى يكتفى بمجرّد المشاهدة حسب اختلاف الموارد ، فلا دليل على اعتبار المعلوميّة بعد اندفاع الغرر بشي‌ء من ذلك وإن كان مقتضى الجمود على ظاهر المعتبرة هو ذلك كما لا يخفى.

ثمّ إنّ هناك جملة من الروايات قد يستفاد منها جواز الإجارة مع الجهالة ، وهي ما وردت في قبالة الأرض بخراجها الذي ربّما يزيد وربّما ينقص ، حيث حكم (عليه السلام) بالجواز الكاشف عن عدم اعتبار معلوميّة الأُجرة.

ويندفع بأنّها على طائفتين :

إحداهما : ما وردت في تقبيل الأرض بإزاء شي‌ء معيّن كمائتي درهم في السنة مشروطاً بأداء الخراج ، كصحيحة داود بن سرحان عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) : في الرجل تكون له الأرض عليها خراج معلوم وربّما زاد وربّما نقص ، فيدفعها إلى رجل على أن يكفيه خراجها ويعطيه مائتي درهم في السنة

.................................................................................................

«قال : لا بأس» ⁽¹⁾.

وهذه كما ترى لا دلالة فيها على ما ذكر بوجه ، لوضوح أنّ جعل الخراج على المستأجر إنّما هو من باب الشرط ، وأمّا الأُجرة فهي المبلغ المعيّن أعني : مائتي درهم ولا ضير في زيادة هذا الشرط أي الخراج ونقيصته أحياناً بعد أن كانت له كمّيّة متعارفة مضبوطة غالباً. وهذا نظير إجارة الدار بأُجرة معيّنة مشروطاً بأن تكون الضريبة التي لها حدّ متعارف على المستأجر وإن كانت قد تزيد عليه بشي‌ء وقد تنقص ، فإنّ هذه الجهالة غير العائدة إلى الأُجرة غير قادحة في شي‌ء من الموردين كما لا يخفى.

الثانية : ما ورد في التقبيل لا بعنوان الإيجار ، مثل ما رواه الشيخ بإسناده عن أبي بردة بن رجاء ، قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن القوم يدفعون أرضهم إلى رجل فيقولون : كلها وأدِّ خراجها «قال : لا بأس به إذا شاءوا أن يأخذوها أخذوها» ⁽²⁾.

وعدم الدلالة في هذه أوضح ، فإنّها خارجة عن محلّ الكلام ، لعدم افتراض الإجارة بتاتاً ، وإنّما هي إباحة مشروطة بأداء الخراج ، كما يكشف عنه تذييل نفي البأس بقوله : «إذا شاءوا» إلخ ، الذي هو بمثابة التعليل ، إيعازاً إلى أنّها إباحة جائزة لا إجارة لازمة فلا تقدح الجهالة.

وهناك رواية أُخرى رواها الكليني ، وكذا الكشّي في رجاله ، عن الفيض بن المختار ، قال : قلت لأبي عبد اللّه (عليه السلام) : جعلت فداك ، ما تقول في أرض أتقبّلها من السلطان ثمّ أُؤاجرها أكرتي على أنّ ما أخرج اللّه منها من شي‌ء كان

الثاني : أن يكونا مقدوري التسليم (1) ، فلا تصحّ إجارة العبد الآبق ،

لي من ذلك النصف أو الثالث بعد حقّ السلطان «قال : لا بأس به ، كذلك أُعامل أكرتي» ⁽¹⁾.

فيستفاد منها جواز الجهل بالأُجرة ، لعدم انضباط الكمّيّة التي يخرجها اللّه من الأرض.

ولكنّها مضافاً إلى ضعف سندها ب : أبي نجيح ، فإنّه مجهول قاصرة الدلالة ، لخروجها عن باب الإجارة وإن تضمّنت لفظها ، ضرورة لزوم كون الأُجرة شيئاً مملوكاً بالفعل للمستأجر ليتمكّن من تمليكها للمؤجّر إزاء تملّك المنفعة منه ، وما يستخرجه اللّه من الأرض لا وجود له الآن ليملكه المستأجر فكيف يملّكه للمؤجّر ويجعله اجرة؟! فمن المقطوع به أنّها ناظرة إلى باب المزارعة وأجنبيّة عن محلّ الكلام ، وقد ورد في أخبار باب المزارعة ما عبّر فيه بالإجارة ، لما بينهما من المشابهة في التسلط على العين والانتفاع منها.

فتحصّل : أنّه ليست لدينا رواية تدلّ على عدم قدح الجهالة في باب الإجارة ، بل أنّ معتبرة أبي الربيع دالّة على القدح حسبما عرفت.

(1) لا إشكال في اعتبار هذا الشرط في باب البيع ، لدلالة النصّ مضافاً إلى الوجوه الأُخر المذكورة في محلّها.

وأمّا في باب الإجارة فالأمر فيه أوضح بحيث ينبغي الجزم به حتى لو فرضنا إنكاره في البيع ، نظراً إلى أنّ المنفعة كسكنى الدار مثلاً لم تكن من الأُمور القارّة الباقية وإنّما هي أمر تدريجي الحصول توجد وتنصرم كنفس

.................................................................................................

الزمان ، فهي تتلف شيئاً فشيئاً حسب مرور الزمان ، سواء استوفاها مالكها أم لا.

وعليه ، فإذا كان المالك مسيطراً عليها صحّ اعتبار ملكيته لها ، وأمّا إذا لم تكن قابلة للاستيفاء خارجاً لإباقٍ أو مرض ونحوهما فهي آناً فآناً تنعدم ، ومعه كيف يكون المالك مالكاً لهذه المنفعة التي تتلف بنفسها حتى يملّكها للآخر؟! فإنّ العقلاء لا يعتبرون الملكيّة بالإضافة إلى تلك المنافع ، فليست هي مملوكة لمالك العين فكيف يملّكها للغير بالإجارة؟! وعلى الجملة : تعذّر التسليم مانع عن صدق عنوان التمليك المتعلّق بالمنفعة المأخوذ في مفهوم الإجارة ، فلا محيص من اعتبار القدرة عليه تمهيداً لتحقّق العنوان المزبور.

وهكذا الحال في إجارة الأعمال ، فإنّها كما في الأموال بمناط واحد ، بل الأمر فيها أوضح كما لا يخفى ، فمن كان عاجزاً عن عمل فليس هو مسلّطاً عليه ومالكاً له حتى يملّكه للغير.

هذا ، وقد يستدلّ للمقام بما رواه الصدوق من نهي النبي (صلّى اللّه عليه وآله) عن الغرر ، نظراً إلى أنّ استئجار متعذّر التسليم معاملة غرريّة.

ويجاب بعدم ورود الرواية هكذا لا من طرقنا ولا من طرق العامّة ، وإنّما الوارد نهيه (صلّى اللّه عليه وآله) عن بيع الغرر ، ويحتاج التعدّي من البيع إلى غيره إلى الدليل.

أقول : أمّا حديث نهيه (صلّى اللّه عليه وآله) عن بيع الغرر فقد ورد من طرقنا ومن طرق العامّة ، حيث رووه في أكثر الصحاح وغيرها ، كما أنّ الصدوق رواه بأسانيد غير أنّها بأجمعها ضعاف كما مرّت الإشارة إليه ، فيبتني التصحيح على القول بانجبار الضعيف بعمل المشهور ، وحيث إنّ الأظهر عدم الجبر

.................................................................................................

فيحتاج إثبات الحكم حتى في البيع إلى التمسّك بدليل آخر ، وقد مرّت الإشارة إليه قريباً ⁽¹⁾.

وأمّا حديث نهيه (صلّى اللّه عليه وآله) عن الغرر الذي ذكره الشهيد وكذا الشيخ في الخلاف في كتاب الشركة ⁽²⁾فيمكن أن يكون نظرهما في ذلك إلى روايتين :

إحداهما : وردت من طرق العامّة ، وهي التي رواها أحمد في مسنده ⁽³⁾من أنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه وآله) نهى عن بيع السمك في الماء لأنّه غرر.

حيث يظهر من التعليل أنّ النهي قد تعلّق بالغرر على سبيل الإطلاق ، وأنّ التطبيق على البيع من باب تطبيق الكبرى على الصغرى ، فيصحّ أن يقال : إنّه (صلّى اللّه عليه وآله) نهى عن الغرر مطلقاً وإن كان مورده هو البيع.

والثانية : وردت من طرقنا ، وهي التي رواها الصدوق في معاني الأخبار بإسناد متّصل إلى النبيّ (صلّى اللّه عليه وآله) أنّه نهى عن المنابذة والملامسة وبيع الحصاة إلى أن قال : وهذه بيوع كان أهل الجاهليّة يتبايعونها فنهى رسول اللّه (صلّى اللّه عليه وآله) عنها لأنّها غرر كلّها ⁽⁴⁾.

لدلالة التعليل عليه بالتقريب المتقدّم.

وعلى الجملة : فتصحّ مقالة الشهيد من أنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه وآله) نهى عن الغرر استناداً إلى هاتين الروايتين ، غير أنّ سنديهما ضعيف فلا يمكن التعويل

.................................................................................................

على شي‌ء منهما. والعمدة في الاستدلال ما عرفت.

هذا كلّه في متعذّر التسليم المقطوع به.

وأمّا المشكوك فيه : فإن وقعت الإجارة مطلقة من غير تقييد بالقدرة على الاستيفاء خارجاً فلا ينبغي الشكّ في فسادها حينئذٍ ، إذ ما لم تثبت القدرة على التسليم لم ينتزع عنوان الملكيّة بالإضافة إلى المنفعة الواقعة في حيّز الإجارة حسبما تقدّم فطبعاً يكون مورد الإجارة مردّداً بين المال وما لا ماليّة له ، المستلزم لوقوع الأُجرة حينئذٍ بلا عوض ، وما هذا شأنه محكوم بالفساد ، لعدم إحراز المبادلة والمعاوضة المعتبرة في مفهوم الإجارة.

وأمّا تخصيص الصحّة بفرض القدرة بمعنى : أنّ الإجارة وإن أُنشئت مطلقة إلّا أنّ صحّتها مراعى بإمكان الاستيفاء فإن تمكّن من استيفاء المنفعة خارجاً صحّت وإلّا فلا فهو وإن كان ممكناً ثبوتاً إلّا أنّ الدليل على الصحّة قاصر إثباتاً ، نظراً إلى أنّ أدلّة النفوذ والإمضاء تتبع كيفيّة الإنشاء سعةً وضيقاً بمناط تبعيّة العقود للقصود ، والمفروض في المقام تعلّق الإنشاء بالإجارة على صفة الإطلاق ومن غير تقييد بالقدرة ، فما قصده المتعاملان غير قابل للإمضاء والنفوذ ، وما هو قابل غير مقصود. فلا مناص من الالتزام حينئذٍ بالفساد حسبما عرفت.

وإن وقعت مقيّدة بالقدرة على التسليم فقال مثلاً - : آجرتك هذا إن أمكن حصول المنفعة خارجاً ، فقد يقال حينئذٍ بالفساد من وجهين :

أحدهما : أنّه غرر ، حيث لم يعلم وجود المنفعة خارجاً.

وفيه : أنّ الغرر هو الخطر لا مجرد الجهل ، ولا خطر في المقام بوجه ، لاستلام المنفعة على تقدير حصولها واسترداد الأُجرة على التقدير الآخر ، فلا مخاطرة بتاتاً ، غايته الجهل ولا دليل على قدحه ، بل لا يبعد صحّة ذلك في البيع أيضاً.

وفي كفاية ضمّ الضميمة هنا كما في البيع إشكال (1).

فلو كان الموكّل شاكّاً في بيع الوكيل فباع ماله على تقدير عدم خروجه عن ملكه ببيع الوكيل صحّ فيما لو انكشف عدم البيع.

ثانيهما : من جهة التعليق المجمع على بطلانه في العقود وإن حصل المعلّق عليه خارجاً.

ويندفع بأنّ مورد الإجماع إنّما هو التعليق على أمر أجنبي عن العقد أو الإيقاع كنزول المطر والقدوم من السفر ، أمّا التعليق على ما يتوقّف عليه العقد سواء علّق أم لم يعلّق كقوله : بعتك هذا إن كان ملكي ، أو أنت طالق إن كنت زوجتي فلا يكون مثله قادحاً.

والمقام من هذا القبيل ، لما عرفت من دخل القدرة على التسليم في تحقّق الملكيّة ، فمرجع التعليق في المقام إلى قوله : آجرتك إن كانت المنفعة ملكاً لي ، فلا يضرّ مثل هذا التعليق.

والمتحصّل ممّا ذكرناه : أنّ الدخيل في الصحّة إنّما هو واقع القدرة على التسليم لا إحرازها ، فلا مانع من الإجارة في صورة الشكّ لو صادفت حصول القدرة خارجاً.

(1) نظراً إلى اختصاص دليل الكفاية وهو موثّق سماعة عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) : في الرجل يشتري العبد وهو آبق عن أهله «قال : لا يصح إلّا أن يشتري معه شيئاً آخر ، ويقول : أشتري منك هذا الشي‌ء وعبدك بكذا وكذا ، فإن لم يقدر على العبد كان الذي نقده فيما اشترى منه» ⁽¹⁾بالبيع.

الثالث : أن يكونا مملوكين ، فلا تصحّ إجارة مال الغير (1) ولا الإجارة بمال الغير إلّا مع الإجازة من المالك.

الرابع : أن تكون العين المستأجرة ممّا يمكن الانتفاع بها مع بقائها ، فلا تصحّ إجارة الخبز للأكل مثلاً - (2) ولا الحطب للإشعال ، وهكذا.

وليس قوله (عليه السلام) : «فان لم يقدر» إلخ ، تعليلاً ليتعدّى إلى غيره ، وإنّما هو تفريع محض مترتّب على تقدير عدم القدرة على العبد ، فهو بيان لحكم تعذّر الآبق لا لعلّة الحكم ومناطه ، وبما أنّ الحكم مخالف للقاعدة لتعلّق الإنشاء بوقوع الثمن بإزاء المجموع فتخصيصه في فرض عدم القدرة بالبعض تعبّد محض ، فلا جرم يقتصر على مورد قيام النصّ وهو بيع العبد الآبق ، فلا يتعدّى إلى بيع غيره كالفرس الشارد فضلاً عن التعدّي إلى غير البيع كالإجارة ، للزوم الاقتصار في الحكم المخالف للقاعدة على مورد الدليل.

(1) هذا واضح ، وذلك لعدم المقتضي للصحّة أوّلاً ، ضرورة أنّ كلّ أحد مخاطب بوجوب الوفاء بالعقد الواقع على مال نفسه أو بمال نفسه لا مال الغير ، فلا نفوذ بالإضافة إليه لا من ناحية العقلاء ولا الشارع.

ولوجود المانع ثانياً ، وهو ما دلّ على المنع من التصرّف في مال الغير وعدم حلّيّته إلّا بإذنه.

وأمّا صحّة هذه الإجارة الفضوليّة بإجازة المالك أو إذنه السابق ووقوعها له فهو أمر آخر ، وسيجي‌ء منه التعرّض له فيما بعد إن شاء اللّه تعالى ⁽¹⁾.

(2) أو الماء للشرب ، أو الدرهم للصرف ، ونحو ذلك ممّا يتوقّف الانتفاع

الخامس : أن تكون المنفعة مباحة (1) ، فلا تصحّ إجارة المساكن لإحراز المحرّمات ، أو الدكاكين لبيعها ، أو الدوابّ لحملها ، أو الجارية للغناء ، أو العبد لكتابة الكفر ، ونحو ذلك ، وتحرم الأُجرة عليها.

على إعدام العين وإفنائها ، لخروج ذلك عن حقيقة الإجارة ، لما تقدّم من تقوّم مفهومها بتمليك المنفعة المنوط بإبقاء العين والمحافظة عليها لكي تستوفى منها المنافع ، التي هي حيثيّات وشؤون للعين تدريجاً ، ومن الواضح أنّ مثل الخبز فاقد لهذا الشأن ، فإنّ أكله إتلافه لا أنّه استيفاء شأن من شؤونه. ففي الحقيقة يعدّ هذا الأمر من مقوّمات الإجارة لا من شرائطها.

(1) فلا تتعلّق الإجارة بالمنافع المحرّمة كالأمثلة المذكورة في المتن. ويستدلّ لهذا الاشتراط :

تارةً : بما ذكره شيخنا الأُستاذ (قدس سره) من أنّ المنفعة المحرّمة غير مملوكة ، فلا يملكها مالك العين حتى يملّكها بالإجارة المتقوّمة بتمليك المنفعة وتملّكها. قال (قدس سره) في تعليقته الأنيقة ما لفظه : إنّ اشتراط مملوكيّة المنفعة يغني عن هذا الشرط ، فإنّ المنفعة المحرّمة غير مملوكة ⁽¹⁾.

فالملكيّة حسب الاعتبار الشرعي تختصّ بالمنافع المحلّلة التي يمكن أن يستوفيها المالك بنفسه فيملّكها للغير بالإيجار ، دون المحرّمة التي لا سلطنة له عليها ، ومن ثمّ كان اشتراط الملكيّة مغنياً عن هذا الشرط.

ويندفع : بأنّ هذا إنّما يتّجه بالإضافة إلى إجارة الأعمال ، فلو آجر نفسه لعمل محرّم من قتل أو ضرب أو كذب أو نقل الخمر من مكان إلى آخر ونحو

.................................................................................................

ذلك من المحرّمات الإلهيّة لم يصحّ ، نظراً إلى عدم السلطنة له على هذه الأعمال بعد النهي الشرعي ، فلا تعتبر ملكيّته لما هو ممنوع عنه ، ولم يكن تحت اختياره ، فليس له إذن التمليك للغير كما أفاده (قدس سره).

وأمّا بالنسبة إلى إجارة الأعيان فكلّا ، إذ المحرّم إنّما هو فعل المستأجر من إحراز المسكر أو بيع الخمر ونحو ذلك ، لا الحيثيّة القائمة بالمال التي هي مناط صحّة الإيجار حسبما مرّ.

حيث قد عرفت عند التكلّم حول مفهوم الإجارة أنّ العين المستأجرة كالدار للسكنى تتضمّن حيثيّتين : إحداهما قائمة بالعين وهي قابليتها للانتفاع وكونها معرضاً للسكنى ، أي حيثيّة المسكونيّة. والأُخرى قائمة بالمستأجر ومن إعراضه ، وهي حيثيّة الساكنيّة. ومناط صحّة الإجارة إنّما هي الحيثيّة الأُولى التي هي ملك للمؤجّر وتحت اختياره وسلطانه ، دون الثانية التي هي من أفعال المستأجر وليست مملوكة للمؤجّر حتى يملكها المستأجر.

ومن الواضح أنّ المحكوم بالحرمة إنّما هي الثانية دون الأُولى ، فإنّ الحرام هو إحراز الخمر أو بيعه أو حمله على الدابّة ونحو ذلك ممّا هو فعل المستأجر ، لا قابليّة الدار أو الدكّان أو الدابّة لهذه الأُمور ، فإنّ هذه القابليّة المملوكة لمالك العين نسبتها إلى المحلّلات والمحرّمات على حدٍّ سواء في عدم معنى محصّل لاتّصافها بالحرمة ، فما هو قابل للتحريم غير مملوك للمؤجّر ، وما هو مملوك له غير قابل للتحريم.

وعليه ، فلا يغني اشتراط الملكيّة عن هذا الشرط بالنسبة إلى المنافع وإن تمّ ذلك بالإضافة إلى الأعمال حسبما عرفت.

وممّا يرشدك إلى أنّ تلك القابليّة مملوكة حتى فيما لو صرفت في الحرام أنّه لا ينبغي التأمّل في أنّ من غصب داراً فأحرز فيها الخمر ، أو دكّاناً فباعها فيه ،

.................................................................................................

أو دابّة فحملها عليها من مكان إلى آخر ، فإنّه يضمن لمالك العين اجرة المثل ، لما استوفاها من المنافع جزماً ، ولا سبيل إلى القول بعدم الضمان بدعوى عدم ماليّتها بعد كونها محرّمة.

وهذا بخلاف ما لو أجبر حرّا على عمل محرّم من كذب أو ضرب أو حمل الخمر ونحو ذلك ، فإنّه لا يضمن هذه المنافع ، إذ الحرام لا ماليّة له في شريعة الإسلام ، فلا يكون الحرّ مالكاً لذاك العمل حتى يكون الغاصب ضامناً لما أتلفه.

ويستدلّ له اخرى بعدم القدرة على التسليم بعد أن كان الممتنع شرعاً كالممتنع عقلاً ، وقد تقدّم أنّ القدرة عليه من شرائط الصحّة.

وفيه : ما تقدّم من أنّ القدرة المزبورة لم تكن شرطاً بعنوانها ، وإنّما اعتبرت بمناط أنّ المنفعة التي يتعذّر تسليمها بما أنّها تنعدم وتتلف شيئاً فشيئاً فلا يمكن انتزاع عنوان الملكيّة بالإضافة إليها لكي تقع مورداً للإجارة المتقوّمة بالتمليك للغير. ومن الضروري أنّ المنع الشرعي لا يستوجب سلب اعتبار الملكيّة بالإضافة إلى تلك المنفعة القائمة بالعين ، فهي بهذه الحيثيّة التي هي مناط صحّة الإجارة كما مرّ مملوكة للمالك وإن حرم عليه تسليمها ، لعدم التنافي بين المملوكيّة وبين الحرمة الشرعيّة ، ولذا ذكرنا أنّ الغاصب لو انتفع من العين تلك المنفعة المحرّمة كما لو حمّل الدابّة المغصوبة خمراً ضمن للمالك مقدار اجرة المثل.

وبالجملة : الممنوع شرعاً إنّما يكون كالممتنع عقلاً بالإضافة إلى تسليم المنفعة المحرّمة لا إلى ملكيّتها ، لعدم المضادّة بين ممنوعيّة التسليم شرعاً وبين الملكيّة. وهذا بخلاف ممنوعيّته تكويناً وعدم القدرة عليه عقلاً ، فإنّه منافٍ لاعتبار الملكيّة وقتئذٍ كما عرفت.

.................................................................................................

والصحيح في وجه الاشتراط أن يقال : إنّ أدلّة صحّة العقود ووجوب الوفاء بها قاصرة عن الشمول للمقام ، إذ لا يراد من صحّة العقد مجرّد الحكم بالملكيّة ، بل التي تستتبع الوفاء ويترتّب عليها الأثر من التسليم والتسلّم الخارجي ، فإذا كان الوفاء محرّماً والتسليم ممنوعاً فأيّ معنى بعد هذا للحكم بالصحّة؟! أفهل تعاقدا على أنّ المنفعة تتلف بنفسها من غير أن يستوفيها المستأجر ، أم هل ترى جواز الحكم بملكيّة منفعة لا بدّ من تفويتها وإعدامها وليس للمؤجّر تسليمها للمستأجر لينتفع بها؟!

وعلى الجملة : صحّة العقد ملازمة للوفاء بمقتضى قوله تعالى ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) ⁽¹⁾، فإذا انتفى اللازم انتفى الملزوم بطبيعة الحال ، فأدلّة الوفاء ونفوذ العقود لا تعمّ المقام ، ومعه لا مناص من الحكم بالبطلان.

هذا ما تقتضيه القاعدة.

ويدلّ عليه من الروايات : ما رواه الشيخ بإسناده عن عبد المؤمن ، عن صابر (جابر) ، قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن الرجل يؤاجر بيته فيباع فيه (فيها) الخمر «قال : حرام أجره» ⁽²⁾.

أمّا من حيث السند فالظاهر أنّها معتبرة ، إذ المذكور في الوسائل وإن كان «صابر» ولم يوثّق ، ولكن المذكور في موضع من التهذيب مع لفظة «صابر» كلمة «جابر» بعنوان النسخة ، وهو جابر الجعفي الذي أدرك الصادق (عليه السلام) ، لا جابر بن عبد اللّه الأنصاري ، فإنّه لم يدركه (عليه السلام) والأوّل هو جابر ابن يزيد الجعفي الذي هو ثقة ومن أصحاب الصادق (عليه السلام) وله عنه

.................................................................................................

(عليه السلام) روايات.

والمذكور في موضع آخر من التهذيب والاستبصار وكذا الكافي هو «جابر» من دون ضمّ «صابر» حتى بعنوان النسخة. فمن ثمّ يُطمأنّ أنّ الراوي إنّما هو جابر ، وأنّ كلمة «صابر» غلط من النسّاخ ، ولعلّهم لم يقدروا على قراءة الكلمة فضبطوها بالكيفيّتين.

وكيفما كان ، فلا شكّ أنّ الكافي أضبط سيّما مع اعتضاده بالاستبصار وبموضع آخر من التهذيب ، ولا ندري لماذا اقتصر

في الوسائل على ضبط «صابر»؟! وكان ينبغي عليه ضمّ جابر ولو بعنوان النسخة ، ولعلّها مذكورة في بعض نسخها الأُخر.

وعلى أيّ تقدير فالسند معتبر.

وأمّا الدلالة : فقد رويت في الكافي والاستبصار وموضع من التهذيب هكذا : يؤاجر بيته يباع فيه الخمر. الظاهر في وقوع الإجارة لهذه الغاية وبعنوان المنفعة المحرّمة ، وقد دلّت على الحرمة الملازمة للبطلان ، فتكون حينئذٍ مطابقة لمقتضى القاعدة حسبما عرفت.

ولكنّها رويت في موضع آخر من التهذيب كما في الوسائل بلفظة : فيباع ، إلخ ، مع «الفاء» الظاهر في أنّ بيع الخمر أمر اتّفاقي ، لا أنّ الإجارة وقعت عليه.

ولا إشكال في الصحّة حينئذٍ كما نطقت به صحيحة ابن أُذينة ، قال : كتبت إلى أبي عبد اللّه (عليه السلام) أسأله عن الرجل يؤاجر سفينته ودابّته ممّن يحمل فيها أو عليها الخمر والخنازير «قال : لا بأس» ⁽¹⁾.

فيكون حال ذلك حال بيع العنب ممّن يعلم أنّه يجعله خمراً ، الذي

السادس : أن تكون العين ممّا يمكن استيفاء المنفعة المقصودة بها (1) ، فلا تصلح إجارة أرض للزراعة إذا لم يمكن إيصال الماء إليها مع عدم إمكان الزراعة بماء السماء أو عدم كفايته.

السابع : أن يتمكّن المستأجر من الانتفاع بالعين المستأجرة ، فلا تصحّ إجارة الحائض لكنس المسجد مثلاً (2).

لا إشكال في جوازه بمقتضى القاعدة المعتضدة بالنصّ والفتوى.

لكن النسخة الأُولى المطابقة للكافي أرجح ، لأنّها أضبط ، فتتمّ الدلالة كالسند. ومن الواضح جدّاً عدم خصوصيّة للخمر ولا للبيع ، فيستفاد منها بطلان الإجارة أيضاً لمطلق المنافع المحرّمة ، فلاحظ.

(1) لعدم تعلّق الملكيّة بمنفعة غير قابلة للتحقّق خارجاً حتى تقع مورداً للتمليك المعتبر في مفهوم الإجارة ، ففي الحقيقة يعدّ هذا من مقوّمات الإجارة لا من شرائطها.

(2) أي في زمان حيضها.

وفي تعليقة شيخنا الأُستاذ (قدس سره) : أنّ هذا المثال قد خرج باشتراط مملوكيّة المنفعة وإباحتها ⁽¹⁾.

وفيه : أنّ الكنس بما هو لا حرمة فيه ، وإنّما الحرام مقدّمته وهو المكث المتوقّف عليه الكنس ، ومن الضروري انّ حرمة المقدّمة لا تسري إلى ذيها ، وإن وقع الكلام في عكسه وأنّ حرمة ذي المقدّمة هل تستوجب تحريم المقدّمة أو لا ، أو أنّ فيه تفصيلاً حسبما هو مذكور في محلّه؟ فالكنس في نفسه منفعة

.................................................................................................

محلّلة مملوكة ، ومن ثمّ لو أُجبرت الحائض عليه ضَمِنَ المكرِه اجرة المثل بلا إشكال ، لأنّه استوفى منها عملاً محترماً وإن حرمت مقدّمته ، فلو كان حراماً في نفسه لم يكن ضامناً ، لعدم ضمان الأعمال المحرّمة كما سبق.

وبالجملة : فالشرط السابق أعني الإباحة أو المملوكيّة لا يكاد يغني عن هذا الشرط ، لعدم رجوعه إليه بوجه.

وقد يقال في وجه اعتبار هذا الشرط : إنّ عدم التمكّن من الانتفاع لمانع شرعي كالحيض يجعل المنفعة متعذّرة التسليم ، إذ الممنوع شرعاً كالممتنع عقلاً ، وقد تقدّم اعتبار القدرة على التسليم في صحّة الإجارة التي لا فرق فيها بين القدرة التكوينيّة والتشريعيّة.

ويندفع : بأنّ هذا إنّما يتّجه لو كانت القدرة على التسليم بعنوانها شرطاً ، وليس كذلك ، بل المستند فيه : إمّا الغرر كما عن غير واحد حسبما مرّ ، أو ما ذكرناه من أنّ المنافع إذا كانت متعذّرة التسليم وهي تتلف شيئاً فشيئاً فالعقلاء لا يعتبرون الملكيّة بالإضافة إليها كي يصحّ تمليكها بالإجارة. وشي‌ء من الوجهين غير جارٍ في المقام :

أمّا الغرر : فواضح ، لجواز فرض الحائض غير مبالية بأمر الدين ، فأيّ غرر بعد عدم امتناعها من دخول المسجد؟! وأمّا تلف المنافع شيئاً فشيئاً : فهو مختصّ بالتعذّر التكويني ولا يجري في التشريعي. فلو فرضناها غير مبالية بالدين فدخلت المسجد وكنست فلما ذا لا تكون هذه المنفعة مملوكة بعد أن كانت محلّلة ومقدورة التسليم تكويناً؟! وهذا المقدار كافٍ في صحّة الإجارة. إذن فلا بدّ في الحكم بالبطلان من التماس دليل آخر.

والصحيح في وجه هذا الاشتراط ما تقدّم في نظيره في الشرط الخامس من

.................................................................................................

عدم قبول هذه المعاملة للإمضاء بالأدلّة العامّة ، لأنّها إن كانت ممضاة على النحو الذي أُنشئت أي بصفة الإطلاق المستلزم لتجويز دخول الحائض المسجد لزم منه الترخيص في المعصية وفاءً بالعقد. وهو كما ترى.

وإن كان الإمضاء مترتّباً على الدخول فكانت الصحّة معلّقة على المعصية كما في موارد الترتّب في التكليفيّات فهذا وإن كان ممكناً في نفسه إذا ساعده الدليل في مورد كما في بيع الصرف والسلف حيث خصّ الشارع الصحّة بصورة القبض خاصّة وإن كانت المعاملة مطلقة ، إلّا أنّ الكلام في الإمضاء المستند إلى الإطلاقات والأدلّة العامّة ، مثل ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) ⁽¹⁾ونحو ذلك ممّا وردت بعنوان الإمضاء لا التأسيس ، فهي تدلّ على إمضاء المعاملة على النهج الذي وقعت عليه ، والمفروض أنّها أُنشئت بصفة الإطلاق ، فكيف تختصّ الصحّة والإمضاء بتقديرٍ دون آخر؟! فالدليل قاصر في مرحلة الإثبات.

هذا إذا كانت الإجارة مطلقة.

وأمّا إذا كان إنشاؤها معلّقاً على تقدير العصيان ودخول المسجد لزم منه التعليق المجمع على بطلانه في العقود.

والحاصل : أنّ صحّة العقد تستلزم الوفاء به ، إذ لا معنى للحكم بصحّة الإجارة في المقام ، ومع ذلك تمنع عن دخول المسجد إلى أن تتلف المنفعة شيئاً فشيئاً ، فإنّ هذا ممّا لا محصّل له ، فانتفاء اللازم يكشف طبعاً عن انتفاء الملزوم ، والحكم بالوفاء هنا مطلقاً غير ممكن ، ومقيّداً لا دليل عليه ، ومعلّقاً مبطل حسبما عرفت.

[3258] مسألة 1 : لا تصحّ الإجارة إذا كان المؤجر أو المستأجر مكرهاً عليها (1) ، إلّا مع الإجازة اللاحقة (2) ، بل الأحوط عدم الاكتفاء بها ، بل تجديد العقد إذا رضيا.

(1) لا لحديث رفع التسعة ⁽¹⁾التي منها : ما استكرهوا عليه ، لضعف سنده وإن وصفه شيخنا الأنصاري في الرسالة بالصحّة ⁽²⁾، نظراً إلى أنّ أحمد بن محمّد ابن يحيى الذي هو شيخ الصدوق ويروي عنه لم يوثّق.

نعم ، في الخصال رواها عن محمّد بن يحيى ⁽³⁾نفسه بلا وساطة ولده أحمد ، ولكن فيه سقطاً جزماً ، لعدم إمكان رواية الصدوق عنه ، فإنّ ابن يحيى هو شيخ الكليني ، والفصل بينه وبين الصدوق كثير بمثابة لا يمكن روايته عنه بلا واسطة ، فهو يروي عنه بواسطة ابنه أحمد ، وقد عرفت أنّه لم يوثق.

بل لروايات اخرى معتبرة ⁽⁴⁾

ووجه الاعتبار : أنّ كتاب نوادر أحمد بن محمّد بن عيسى الذي هو مصدر هذه الأحاديث من الكتب المعتمدة ، كما نصّ عليه صاحب الوسائل في ج 30 ص 162 / 19.

(2) لا ريب في لزوم حصول بعض الشرائط حال العقد كمعلوميّة العوضين ، فلا يكفي ارتفاع الجهالة بعده ، فهل الرضا أيضاً كذلك ، أو أنّه يكتفى بالإجازة

.................................................................................................

اللاحقة؟

تبتني هذه المسألة على التكلّم في كبرى كلّيّة ، وهي أنّ صحّة الفضولي هل هي على طبق القاعدة من غير حاجة إلى قيام دليل عليها بالخصوص ، أو أنّها مخالفة لها يقتصر على مقدار قيام الدليل؟

فعلى الأوّل يحكم بالصحّة في الإجارة أيضاً ، بخلافه على الثاني ، لاختصاص الأدلّة بالبيع ، فتحتاج صحّة الإجارة إلى عقد جديد.

هذا ، وقد ذكرنا في محلّه أنّ الأظهر هو الأوّل ، نظراً إلى أنّ الرضا لا يقاس بسائر الشروط ، إذ هو كما يتعلّق بالأمر الحالي كذلك يتعلّق بالاستقبالي والأمر الماضي بنمط واحد ، ولا يعتبر في صحّة العقد ما عدا وجوده وكونه عن رضا المالك ، وأمّا لزوم حصول الرضا حال صدور العقد فلم يدلّ عليه أيّ دليل.

وعليه ، فمتى تحقّق الرضا وصدرت الإجازة من المالك صحّ انتساب العقد السابق إليه فعلاً ، فيقال : إنّ زيداً باع ماله أو وهبه ، وإن كان البيع أو الهبة واقعاً في الزمن السابق ، فإذا كان العقد السابق قابلاً للانتساب إليه فعلاً فلا جرم تشمله إطلاقات أدلّة الصحة والنفوذ ووجوب الوفاء بالعقود ، فإنّها وإن لم تشمله قبل الرضا لعدم كون العقد عقده إلّا أنّه بعد لحوق الرضا الموجب لصحّة الإسناد والانتساب يندرج تحت الإطلاق بطبيعة الحال ، فيحكم بصحّته من دون فرق بين موارده من البيع أو الإجارة ونحوهما ، لاتّحاد المناط في الكلّ ، فمن ثمّ كانت صحّة العقد الفضولي مطابقة لمقتضى القاعدة كما فصّلنا البحث حوله بنطاق واسع في مبحث العقد الفضولي من كتاب البيع ⁽¹⁾.

وكما يجري هذا في العقد الصادر من الغير أعني : الفضولي فكذا يجري في العقد الصادر من نفس المالك إذا كان فاقداً للرضا لإكراهٍ من الغير وتوعيده ،

نعم ، تصحّ مع الاضطرار (1) كما إذا طلب منه ظالم مالاً فاضطرّ إلى إجارة دار سكناه لذلك فإنّها تصحّ حينئذٍ ، كما أنّه إذا اضطرّ إلى بيعها صحّ.

[3259] مسألة 2 : لا تصحّ إجارة المفلس بعد الحجر عليه (2) داره أو عقاره. نعم ، تصحّ إجارته نفسه لعمل أو خدمة ،

فما دام مكرهاً لا أثر له ، ومتى ارتفع الإكراه وانقلب إلى الرضا صحّ إسناد العقد السابق إليه فتشمله الإطلاقات.

(1) سواء أكان اضطراراً محضاً مستنداً إلى قضاء اللّه تعالى ، كما لو ألجأته الضرورة إلى إجارة الدار وصرف الأُجرة في معالجة مريضه مثلاً أم كان الاضطرار مستنداً إلى إكراه الغير وإجباره في دفع مقدار معيّن من المال لا يسعه تحصيله إلّا بإيجار الدار.

فإنّ التمسّك بحديث رفع الإكراه لا موقع له حينئذٍ ، أمّا في الفرض الأوّل فواضح ، وكذا الثاني ، إذ لم يتعلّق الإكراه بنفس العقد لكي يرتفع أثره ويحكم بفساده ، بل بأمر آخر وهو مطالبة المبلغ الكذائي. وأمّا الإجارة فقد صدرت طوع رغبته واختياره لكي يتوصّل بتسليم الأُجرة إلى دفع شرّ الظالم وتوعيده.

وأمّا التمسّك بحديث رفع الاضطرار فهو أيضاً لا موقع له ، فإنّ عقد الإيجار وإن كان مورداً للاضطرار إلّا أنّ شمول الحديث له مخالف للامتنان ، للزوم الوقوع في الضيق لو حكم بفساد العقد وعدم ترتّب أثر عليه ، وإنّما يرتفع به الأثر الموافق رفعه للامتنان كما لو اضطرّ إلى الكذب أو شرب النجس ونحو ذلك فيحكم بجوازه حينئذٍ وارتفاع حرمته.

(2) لا إشكال كما لا خلاف في أنّ المفلس محجور بالنسبة إلى أمواله الموجودة حال الحكم عليه بالحجر ، فليس له التصرّف فيها ببيعٍ أو إجارة

.................................................................................................

ونحوهما ، بل المسألة إجماعيّة ، ويستفاد ذلك من بعض الروايات أيضاً.

وأمّا الأموال التي يكتسبها بعد الحكم عليه بالتفليس ففي محجوريّته عنها لكونها أيضاً مورداً لحقّ الغرماء وعدمها خلافٌ وإشكال ، ولسنا الآن بصدد البحث عن ذلك.

وإنّما الكلام في إجارته نفسه لعمل أو خدمة وأنّها هل هي محكومة بالصحّة ، أو أنّ إجارته بالنسبة إلى الأعمال تلحق بإجارة الأموال في المحجوريّة والتوقّف على إجازة الغرماء حيث إنّها أيضاً مال يبذل بإزائها مال كنفس الأموال الخارجيّة؟ فيه خلاف وإشكال.

والمعروف والمشهور هو الأوّل ، وهو الصحيح ، نظراً إلى اختصاص تعلّق الحجر بما يعدّ مالاً له وهي أمواله الخارجيّة ، وأمّا الأعمال فهي وإن كانت متّصفة بالماليّة ومن ثمّ يبذل بإزائها المال كما ذكر إلّا أنّها لا تعدّ مالاً له ولا يعدّ هو مالكاً لها بالفعل. ومن هنا حكموا بأنّ من حبس حرّا ولا سيّما إذا لم يكن كسوباً لم يكن ضامناً لأعماله باعتبار أنّها ليست مملوكة له بالفعل ليكون قد أتلفها بحبسه.

والظاهر إطباق الفقهاء على عدم صدق المستطيع على من لم يكن له مال بالفعل وإن كان متمكّناً من تحصيله بإجارة نفسه ، فلو كانت أعماله أموالاً له بالفعل وهو مالك لها فكيف لا يكون مستطيعاً؟! فإنّ من الواضح أنّه لا يعتبر في صدق الاستطاعة أن يكون مالكاً للدرهم والدينار ، بل تكفي ملكيّته لمالٍ يستطيع معه من الزاد والراحلة ، والحرّ القادر على الإيجار قادرٌ عليه ، مع أنّ ذلك لا يجب عليه قطعاً كما عرفت ، لكونه من تحصيل الاستطاعة غير الواجب عليه بالضرورة.

وعليه ، فتعلّق الحجر بالأموال لا يستدعي تعلّقه بالأعمال ، لعدم احتسابها

.................................................................................................

مالاً له ، وليس هو مالكاً لها في اعتبار العقلاء وإن كانت هي في نفسها مالاً يبذل بإزائه المال.

ونظير ذلك بيع شي‌ء كمَنّ من الحنطة في ذمّته ، فإنّ هذا وإن كان مالاً عرفاً ، ومن ثمّ صحّ تمليكه إلى الغير ويدفع بإزائه المال بلا إشكال ، ولكن لا يعدّ ذلك مالاً له ، ولا يصدق عرفاً أنّه مالك لما في ذمّته ، فإنّ الذي يعتبر في صحّة البيع أن يكون المبيع مالاً ، وأن يكون أمره بيده ، وأمّا كونه مالكاً له فغير معتبر في الصحّة.

وعلى الجملة : فإجارة الأعمال من قبيل بيع ما في الذمّة ، فإنّ كلّاً من العمل وما في الذمّة مالٌ عرفاً ومع ذلك لا يعدّان مالاً له ، ولا يعتبر هو مالكاً لهما قطعاً وإن كانت له السلطنة المطلقة عليهما. إذن فدليل حجر المفلس لأمواله لا يعمّ أعماله بوجه.

نعم ، قد يقال باستفادة حجر الأعمال كالأموال ومشاركتهما في تعلّق حقّ الغرماء من موثّقة السكوني ، عن جعفر ، عن أبيه (عليه السلام) «إنّ عليّاً (عليه السلام) كان يحبس في الدين ، ثمّ ينظر : فإن كان له مال أعطى الغرماء ، وإن لم يكن له مال دفعه إلى الغرماء فيقول لهم : اصنعوا به ما شئتم ، إن شئتم وأجروه ، وإن شئتم استعملوه» ⁽¹⁾.

وفيه أوّلاً : أنّها معارضة بمعتبرة غياث بن إبراهيم ، عن جعفر ، عن أبيه «إنّ عليّاً (عليه السلام) كان يحبس في الدين ، فإذا تبيّن له حاجة وإفلاس خلّى سبيله حتى يستفيد مالاً» ⁽²⁾. وكأنّه عملاً بقوله تعالى ( فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ ) ⁽³⁾.

وأمّا السفيه فهل هو كذلك (1) أي تصحّ إجارة نفسه للاكتساب مع كونه محجوراً عن إجارة داره مثلاً أو لا؟ وجهان ⁽¹⁾: من كونه من التصرّف المالي وهو محجور ، ومن أنّه ليس تصرّفاً في ماله الموجود ، بل هو تحصيل للمال ، ولا تعدّ منافعه من أمواله خصوصاً إذا لم يكن كسوباً ،

وثانياً : أنّها أجنبيّة عن التفليس الذي هو محلّ الكلام ، إذ لم يذكر فيها الحكم بالحجر ، بل قد فرض أنّه لا مال له ، فلتحمل بعد وضوح وجوب إنظار المعسر على مدين يتمكّن من الاكتساب بإجارة نفسه وهو مناسب لشأنه ويطالبه الدائن ، فإنّه يجب عليه وقتئذٍ إجارة نفسه تمهيداً لأداء دينه ، ولو امتنع أجبره الحاكم ، فالحكم مطابق للقاعدة. وأين هذا من المفلس الذي حكم على أمواله بالحجر ، وأنّه يمنع من التصرّف في الأعمال كما هو ممنوع عن الأموال؟! فإنّ الرواية أجنبيّة عن ذلك بالكلّيّة.

إذن فما ذكره الماتن وغيره من الفقهاء من اختصاص حجر المفلس بالأموال وعدم السراية إلى الأعمال هو الصحيح ، فلو آجر نفسه صحّت إجارته وإن كان في استقلاله في التصرّف في الأُجرة أو كونه منوطاً بإجازة الغرماء بحثٌ موكول إلى محلّه ، لخروجه عمّا نحن بصدده حسبما عرفت.

(1) لا خلاف كما لا إشكال في محجوريّة السفيه بالنسبة إلى تصرّفاته الماليّة كما يقتضيه قوله تعالى ( فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ ) ⁽²⁾، وكذا جملة من الروايات.

.................................................................................................

وهل الحال كذلك بالنسبة إلى إعماله فليس له أن يؤاجر نفسه بغير إذن الولي حتى مع دفع الأُجرة إلى وليّه ، أو أنّ الإجارة صحيحة ولا يعمّ الحجر عمله وإن لزم دفع المال إلى وليّه؟

ذكر الماتن (قدس سره) أنّ فيه وجهين ولم يرجّح أحدهما على الآخر ، والأظهر هو الأوّل ، فهو محجور عن الأعمال كالأموال على خلاف ما عرفته في المفلس ، نظراً إلى أنّ العمل وإن لم يصدق عليه أنّه مالٌ له في شي‌ء من الموردين حسبما بيّناه إلّا أنّ الفرق أنّ المنع من التصرّف في المفلس لم ينشأ عن قصور في الفاعل وإنّما استند إلى حكم الحاكم عليه بالتفليس رعايةً لحقّ الغرماء ، الذي عرفت اختصاص تعلّقه بالأموال وعدم السراية إلى الأعمال.

وأمّا السفيه فمحجوريّته نشأت عن قصور في ذاته من أجل سفاهته وخفّة عقله وضعف إدراكه ، الموجب لتلف المال وتبذيره وصرفه في غير محلّه جهلاً منه بالمصلحة والمفسدة ، فربّما يبيع ما يسوي خمسين بدرهم واحد ، وهذه العلّة كما ترى تشترك فيها الأموال والأعمال ، إذ كما يبيع ماله على النحو الذي ذكر كذلك ربّما يؤاجر نفسه بإزاء درهم لعمل اجرة مثله خمسون درهماً ، فلا فرق بين المال والعمل في العلّة المقتضية للحجر ، وكما أنّ حفظ مصالحه في أمواله أمواله يستدعي نصب الولي فكذا في أعماله بمناط واحد.

وتدلّنا عليه مضافاً إلى العلم بملاك جعل الولاية عليه في الأموال وجريانه في الأعمال حسبما عرفت جملة من الروايات الظاهرة بمقتضى الإطلاق في عدم الفرق في المحجوريّة بين ماله وعمله :

منها : معتبرة أبي الحسين الخادم بيّاع اللؤلؤ ، عن عبد اللّه بن سنان ، عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : سأله أبي وأنا حاضر عن اليتيم متى يجوز أمره إلى أن قال : «إذا بلغ وكتب عليه الشي‌ء (ونبت عليه الشعر) جاز عليه

ومن هنا يظهر النظر فيما ذكره بعضهم من حجر السفيهة من تزويج نفسها (1) بدعوى أنّ منفعة البضع مال ، فإنّه أيضاً محلّ إشكال ⁽¹⁾

أمره إلّا أن يكون سفيهاً أو ضعيفاً» ⁽²⁾.

وقد تقدّم في ص 22 أنّ المراد بالخادم هو آدم بن المتوكّل الذي هو ثقة وليس بمجهول. وقد دلّت بوضوح على أنّ البالغ إذا كان سفيهاً لا يجوز أمره ، الشامل بمقتضى الإطلاق الأمر المتعلّق بالأموال والأعمال ، فإنّ كلّاً منهما يعدّ أمراً له.

ومنها : معتبرة عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) ، قال : سأله أبي وأنا حاضر عن قول اللّه عزّ وجلّ ( حَتّى إِذا بَلَغَ أَشُدَّهُ ) «قال : الاحتلام» قال : فقال : يحتلم في ستّ عشرة وسبع عشرة سنة ونحوها «فقال : لا ، إذا أتت عليه ثلاث عشرة سنة كتبت له الحسنات وكتبت عليه السيِّئات ، وجاز أمره ، إلّا أن يكون سفيهاً أو ضعيفاً» إلخ ⁽³⁾.

فإنّ جواز الأمر مطلق يشمل المال والعمل كما مرّ. ونحوهما غيرهما.

(1) ينبغي ⁽⁴⁾أنّ يعدّ هذا من غرائب ما صدر منه (قدس سره) مع تضلّعه

.................................................................................................

وكثرة اطّلاعه على الروايات ، إذ لو فرضنا أنّ القاعدة اقتضت اختصاص محجوريّة السفيه بأمواله فقط دون أعماله وبنينا مثلاً على صحّة إجارته نفسه ، إلّا أنّ خصوص النكاح مستثنى من تلك الأعمال وخارج عن مقتضى القاعدة ، من أجل ورود النصّ الخاصّ فيه ، وهو روايتان :

إحداهما : صحيحة الفضلاء لصحّة طريق الصدوق إلى بعض هؤلاء عن أبي جعفر (عليه السلام) «قال : المرأة التي قد ملّكت نفسها غير السفيهة ولا المولّى عليها تزويجها بغير وليّ جائز» ⁽¹⁾.

حيث تضمّنت تقييد المرأة التي ملّكت نفسها بكونها غير سفيهة.

وقد ذكرنا في بحث الأُصول ⁽²⁾: أنّ الوصف وإن لم يكن له مفهوم بالمعنى المصطلح أعني : الانتفاء عند الانتفاء كما في مفهوم الشرط لكن لا مناص من الإذعان بدلالته على عدم اشتراك الفاقد للقيد مع الواجد في الحكم المترتّب عليه ، بحيث يكون موضوع الحكم هو الطبيعي الجامع بينهما ، وإلّا لأصبح ذكر القيد لغواً محضاً ، فلو كانت السفيهة مشاركة مع غيرها في استقلالها في التزويج لكان التقييد بغير السفيهة في الصحيحة من اللغو الظاهر. فلا جرم يستفاد منها اختصاص الحكم بغير السفيهة ، أمّا هي فتحتاج في نكاحها إلى إجازة الولي.

ثانيتهما : ما رواه الشيخ بإسناده عن عليّ بن إسماعيل الميثمي ، عن فضالة ابن أيّوب ، عن موسى بن بكر ، عن زرارة ، عن أبي جعفر (عليه السلام) «قال : إذا كانت المرأة مالكة أمرها تبيع وتشتري وتعتق وتشهد وتعطي من مالها ما شاءت فإنّ أمرها جائز ، تزوّج إن شاءت بغير إذن وليّها ، وإن لم تكن كذلك

[3260] مسألة 3 : لا يجوز للعبد أن يؤاجر نفسه أو ماله أو مال مولاه إلّا بإذنه أو إجازته (1).

فلا يجوز تزويجها إلّا بأمر وليّها» ⁽¹⁾.

وقد دلّت بوضوح على أنّها إذا لم تكن مالكة أمرها والسفيهة كذلك طبعاً فلا تتزوّج إلّا بأمر الولي. غير أنّ سندها لا يخلو عن الخدش وإن عبّر عنها بالموثّقة في بعض الكلمات ⁽²⁾، نظراً إلى أنّ عليّ بن إسماعيل وإن كان من وجوه المتكلّمين وقد كتب في الإمامة كتاباً على ما نصّ عليه الشيخ والنجاشي ⁽³⁾، إلّا أنّه لم يرد فيه أيّ مدح أو توثيق ما عدا رواية صفوان عنه الذي هو من أصحاب الإجماع ، وقد ذكرنا غير مرّة أنّ رواية هؤلاء عن أحد لا تدلّ على توثيقه بوجه.

على أنّه مع الغضّ وتسليم وثاقة الرجل فطريق الشيخ إليه مجهول ، لعدم تعرّضه إليه لا في المشيخة ولا الفهرست. فهي ضعيفة قطعاً.

والعمدة ما عرفت من صحيحة الفضلاء ، فعلى تقدير تسليم اختصاص حجر السفيهة بالأموال وقد عرفت منعه لا يجوز نكاحها بغير إذن وليّها ، استناداً إلى هذه الصحيحة.

(1) لمحجوريّته عن التصرّف بقول مطلق ، بعد أن كان عبداً مملوكاً لا يقدر على شي‌ء ، وقد دلّت عليه بعض الروايات ، كما أنّه مورد للتسالم من غير خلاف

[3261] مسألة 4 : لا بدّ من تعيين العين المستأجرة ، فلو آجره أحد هذين العبدين أو إحدى هاتين الدارين لم يصحّ ⁽¹⁾(1) ،

فيه ولا إشكال.

(1) تعيين العين لا موضوعيّة له ، وإنّما هو من أجل أنّ الجهل به يستلزم الجهل بالمنفعة ، وقد تقدّم لزوم معلوميّة العوضين ⁽²⁾، فالتعيين المزبور مقدّمة لتشخيص العمل أو المنفعة الواقعين مورداً للإجارة.

على أنّه لا يستقيم على إطلاقه ، وإنّما يتّجه فيما إذا كان اختلاف بين العينين في الذات أو الصفات ، الموجب لاختلاف الرغبات ، المؤدّي طبعاً إلى جهالة المنفعة كإجارة واحد من العبد ، أو الجارية ، أو من الفرس أو السيّارة ، أو إحدى الدارين الكبيرة أو الصغيرة ، وهكذا.

أمّا إذا اتّحدا من جميع الجهات وتساويا في تمام الخصوصيّات الدخيلة في اختلاف الرغبات إلّا ما شذّ ممّا لا يُعبأ به عند العقلاء ، كأحد هذين العبدين ، أو إحدى هاتين الدابّتين ، أو هاتين السيارتين المشاركتين في تمام الصفات ، فلم تر بأساً حينئذٍ في صحّة مثل هذا الإيجار.

لا بمعنى إيجار الفرد المردّد حتى يقال : إنّه لا وجود له خارجاً حتى في علم اللّه سبحانه ، إذ كلّ ما في الخارج فهو معيّن لا تردّد فيه ، والشي‌ء ما لم يتشخّص لم يوجد ، فلو فرضنا أنّه مات أحد العبدين ، أو انهدمت إحدى الدارين ، فما هي تلك المنفعة التي يتملّكها المستأجر وقتئذٍ؟!

ولا بدّ أيضاً من تعيين نوع المنفعة إذا كانت للعين منافع متعدّدة (1). نعم ، تصحّ إجارتها بجميع منافعها مع التعدّد فيكون المستأجر مخيّراً بينها (2).

بل بمعنى كونه من قبيل إجارة الكلّي في المعيّن ، نظير بيع الصاع من الصبرة على هذا الوجه ، فكما أنّ المبيع هناك هو الكلّي الطبيعي في إطار معيّن ملغاة عنه الخصوصيّات الفرديّة ، بل هي باقية على ملك المالك ومن ثمّ كان اختيار التطبيق بيد البائع ، فكذا العين المستأجرة في المقام بمناط واحد ، فيؤجّره مثلاً إحدى دورات الجواهر من الطبعة الكذائيّة التي لا امتياز لبعضها على بعض إلّا بما لا ماليّة له ككون جلده أسود أو أحمر ، ويكون اختيار التسليم بيد المؤجر ، كما ربّما يبيعه ويكون الاختيار المزبور بيد البائع قاصداً به الكلّي في المعيّن في كلا الموردين.

وبالجملة : فإطلاق كلام الماتن كغيره من الفقهاء لا بدّ من حمله على غير هذا المورد ، وإلّا فالإجارة في هذا المورد قد وقعت على شي‌ء معيّن معلوم وهو الكلّي منعزلاً عن الخصوصيّات من غير تردّد فيه حسبما عرفت.

(1) وهذا ظاهر بعد البناء على لزوم معلوميّة العوضين ومعرفة المنفعة التي تقع مورداً للإجارة التي من أجلها حكمنا بلزوم تعيين العين المستأجرة كما سبق.

(2) كما كان هذا التخيير ثابتاً لنفس المالك. وهذا الذي أفاده (قدس سره) وجيه ، بناءً على ما اختاره وهو الصحيح من ملكيّة المالك لكافة المنافع وإن كانت متضادّة لا يمكن استيفاء جميعها في الخارج في عرض واحد ، وأنّ ذلك التضاد لا يسري إلى الملكيّة نفسها على ما سيجي‌ء منه (قدس سره) في مسألة ما لو وقعت الإجارة على منفعة خاصّة فاستوفى المستأجر من العين

.................................................................................................

منفعة أُخرى بدلاً عنها ⁽¹⁾، كما لو استأجر العبد للكتابة فاستعمله في الخياطة أو الدابّة لحمل المتاع إلى مكان خاصّ فركبها إلى مكان آخر ، وهكذا حيث إنّ المسألة ذات أقوال :

فمنهم من ذهب إلى أنّه يضمن للمالك الأُجرة المسمّاة لا غير.

ومنهم من حكم بضمانه لأغلى الأُجرتين من المسمّاة ومن اجرة المثل لما استوفاه.

واختار جمع ومنهم الماتن أنّه ضامن لكلتا الأُجرتين ، أمّا المسمّاة فبعقد الإجارة المفروض وقوعها صحيحة وإن فوّت المستأجر المنفعة على نفسه ، وأمّا اجرة المثل فلما استوفاها من المنفعة من دون إجازة المالك ، فحيث تصاحب كلتا المنفعتين وهما ملك لمالك العين ضمنهما وإن كانتا متضادّتين ، لعدم سراية المضادّة من المنفعة إلى نفس الملكيّة ، فلا مانع من كون المالك مالكاً لهذه المنفعة في عرض كونه مالكاً للمنفعة الأُخرى المضادّة لها ، ولا يلازم أحد التضادّين التضادّ الآخر.

وهذا هو الصحيح على ما سيجي‌ء إن شاء اللّه تعالى ، نظراً إلى أنّ الملكيّة اعتبار شرعي عقلائي لم يكن ثمّة أيّ محذور في تعلّقها بكلّ من المتضادّين مستقلا وفي عرض الآخر لا على سبيل البدل.

فإنّ هذا الحكم الوضعي نظير القدرة ونظير بعض الأحكام الشرعيّة القابلة لأن تكون كذلك مثل الإباحة والاستحباب ، حيث إنّ طائفة من الأفعال الخارجيّة متضادّة ، كالحركة والسكون ، والأكل والنوم في زمان واحد ، ومع ذلك لا يكاد يسري هذا التضادّ إلى نفس الإباحة ، بل كلّ منهما مباح في عرض الحكم بإباحة الآخر بالضرورة ، لا أنّ المباح هو أحدهما على البدل ، فلا

.................................................................................................

محذور في الجمع بين الإباحتين ، وإنّما الممتنع الجمع بين الوجوبين.

وهكذا الحال في الاستحباب ، فإنّ زيارة الحسين (عليه السلام) وزيارة مسلم (عليه السلام) وإن لم يمكن الجمع بينهما في زمان واحد ، إلّا أنّ هذه المضادّة لا تستوجب سقوط الاستحباب عن كلّ واحد لينتهي الأمر إلى استحباب واحد منهما على البدل ، بل كلّ منهما مستحبّ في عرض استحباب الآخر. فلا مانع من الجمع بين الاستحبابين وإن امتنع الجمع بين المستحبّين. فالتضادّ الخارجي لا يكاد يسري إلى الحكم الشرعي بوجه.

نعم ، لا مناص من الإذعان بالسراية في الأحكام الإلزاميّة ، إذ نتيجة الجمع بين الإلزامين المتعلّقين بالمتضادّين هو الإلزام بالجمع بين الضدّين ، فإنّه إذا كان الفعلان متضادّين كان الإلزامان أيضاً متضادّين بالعرض ، فهو في حكم الإلزام بالجمع.

وتتلو الإباحة والاستحباب القدرة التكوينيّة ، فإنّها أيضاً تتعلّق بالمتضادّين ، بمعنى : أنّ كلّاً منهما مقدور في عرض القدرة على الآخر ، والذي يتّصف بأنّه غير مقدور إنّما هو الجمع بين نفس المتضادّين ، أمّا الجمع بين القدرتين فلا مانع منه ، فكلاهما مقدور ، لا أنّ المقدور هو الواحد منهما على البدل.

وهذا الذي ذكرناه في الحكم التكليفي يجري في الحكم الوضعي أيضاً بمناط واحد ، فإنّ اعتبار الملكيّة كاعتبار الإباحة والاستحباب لا مانع من تعلّقه بالمنفعتين المتضادّتين ، اللتين كلاهما من شؤون العين ، حيث إنّها مملوكة لمالكها بجميع شؤونها ومنافعها ، فكلّ منفعة قائمة بالعين مملوكة للمالك في عرض ملكيّته للمنفعة الأُخرى وإن كانت مضادّة للأُولى ، فإنّه وإن لم يمكن الجمع بينهما خارجاً إلّا أنّ مجرّد إمكان وجود كلّ منهما في الخارج مصحّح لاعتبار الملكيّة كما لا يخفى.

.................................................................................................

وعلى هذا فيصحّ ما ذكره (قدس سره) من ضمان المستأجر لكلتا المنفعتين وإن كانتا متضادّتين ، لكونهما معاً مملوكتين لمالك العين.

فان قلت : لازم ما ذكرت ضمان الغاصب لجميع المنافع التي يمكن أن يستوفيها من العين ، ولربّما تزيد على قيمة نفس العين. وهو كما ترى ، فيكشف ذلك عن عدم ملكيّة المالك لجميعها.

قلت : كلّا ، فإنّ الضمان يتبع مقدار التلف الذي حصل تحت يد الغاصب ، فيقدّر التالف بقيمته ، فإذا امتنع تحقّق المنافع جميعاً كما هو المفروض فلم يحصل تلف بالنسبة إليها تحت يده ليكون ضامناً ، فإنّه إنّما يضمن القيمة ، ولا تلاحظ القيمة للمنافع بأجمعها بعد عدم صدق التلف كما عرفت.

وبعبارة اخرى : لو فرضنا أنّ المالك بناءً على ملكيّته لجميع المنافع أراد أنّ يؤاجر عبده مثلاً بجميع منافعه ، فالأُجرة التي يعتبرها العرف لمثل هذا العبد هي التي قد أتلفها الغاصب ، فيضمن بهذا المقدار لا غير.

ومن الواضح جدّاً أنّه لا يلاحظ لدى التصدّي لتقدير هذه الأُجرة كلّ منفعة بحيالها بأن تراعى أُجرة الخياطة مثلاً ثمّ تضاف إليها اجرة الكتابة ، ثمّ تضاف اجرة البناية ، وهكذا.

والوجه فيه : أنّه بعد ما لم يمكن استيفاء المنافع برمّتها فطبعاً لا تلاحظ القيمة بالإضافة إلى الجميع ، بل لمثل هذا العبد اجرة مقرّرة زائدة على أُجرة الأجير لمنفعة معيّنة باعتبار اختيار المستأجر في استيفاء أيّ منفعة شاء ، فيضمن الغاصب بهذا المقدار فحسب كما عرفت.

وكيفما كان ، فلا نرى أيّ مانع من الجمع بين الملكيّتين وإن كانت المنفعتان متضادّتين.

فعلى هذا المبنى وهو الصحيح لا مانع من إجارة العين بجميع منافعها

[3262] مسألة 5 : معلوميّة المنفعة إمّا بتقدير المدّة كسكنى الدار شهراً والخياطة يوماً أو منفعة ركوب الدابّة إلى زمان كذا ، وإمّا بتقدير العمل (1) كخياطة الثوب المعلوم طوله وعرضه ورقّته وغلظته ، فارسيّة أو روميّة من غير تعرّض للزمان.

نعم ، يلزم تعيين الزمان الواقع فيه هذا العمل كأن يقول : إلى يوم الجمعة مثلاً وإن أطلق اقتضى التعجيل (2) على الوجه العرفي ، وفي مثل استئجار

ويكون الخيار في الاستيفاء للمستأجر كما كان ثابتاً للمؤجّر حسبما عرفت.

وأمّا لو أنكرنا هذا المبنى والتزمنا بأنّ المالك إنّما يملك إحدى تلك المنافع على سبيل البدل لا جميعها ، إذن لا يصحّ مثل هذه الإجارة ، لأنّها إن رجعت إلى تمليك جميع المنافع فهو تمليك لما لا يملكه المالك حسب الفرض ، وإن رجعت إلى تمليك إحدى المنافع على البدل فلازمه عدم تعيين المنفعة ، وقد مرّ اعتبار معلوميّتها. ومن ثمّ صرّح قبل ذلك بعدم صحّة إجارة أحد هذين العبدين ، أو إحدى هاتين الدارين. فكيف تصحّ إجارة إحدى تلك المنافع؟! وبالجملة : فصحّة هذه الإجارة تتوقّف على القول بملكيّة جميع المنافع ملكيّة عرضيّة وهو الصحيح. وبناءً عليه تقع الإجارة على منفعة معلومة ، وهي جميع المنافع ، وتبطل على القول الآخر حسبما عرفت.

(1) فإنّ معلوميّة العوضين المعتبرة في صحّة الإجارة تتحقّق بالنسبة إلى المنفعة بأحد هذين النحوين : إمّا بتقدير الزمان ، أو بتقدير العمل حسبما ذكره (قدس سره).

(2) فإنّ العمل إذا كان مقيّداً بزمان خاصّ كوقوعه خلال الأُسبوع مثلاً -

الفحل للضراب يعيّن بالمرّة والمرّتين ، ولو قدّر المدّة والعمل على وجه التطبيق (1) فإن علم سعة الزمان له صحّ ، وإن علم عدمها بطل ، وإن احتمل الأمران ففيه قولان.

وجبت رعايته وفاءً بالعقد ، وأمّا إذا أطلق ولم يعيّن ثبت طبيعيّ العمل في ذمّة الأجير ووجب تسليم هذا المال إلى مالكه في أقرب فرصة ممكنة ، كما يجب على الآخر أيضاً تسليم العوض ، ولا يسوغ لأيّ منهما التأخير إلّا إذا كان الآخر ممتنعاً ، كما هو الحال في البيع أيضاً ، فإنّه يجب التسليم من الطرفين ، عملاً بالمعاوضة المتحقّقة في البين ، ولا يناط ذلك بالمطالبة.

(1) قد يفرض أنّ المقصود من التقدير المزبور مجرّد الظرفيّة ووقوع العمل في هذا الزمان من غير أيّ غرض عقلائي في التطبيق من ناحية المبدأ والمنتهى ، بل هو في مقابل الوقوع في خارجه.

فهنا يجري ما ذكره في المتن من الصحّة مع العلم بالسعة ، والبطلان مع العلم بالعدم ، والقولين مع احتمال الأمرين.

وأُخرى يفرض تعلّق النظر بتطبيق العمل على الزمن المقرّر شروعاً واختتاماً. وقد نسب إلى بعضهم البطلان حينئذٍ مطلقاً ، نظراً إلى تعذّر حصول مثل هذا العمل غالباً ولو اتّفق أحياناً فهو نادر جدّاً.

ولكنّك خبير بعدم وضوح وجه للبطلان ، بل هو كالفرض السابق في جواز وقوع تمام العمل في تمام الزمان ، ولعلّ للمستأجر غرضاً خاصّاً في هذا التطبيق ، والمفروض أنّ المؤجر بمقتضى قبوله يرى قدرته على ذلك خارجاً بحسب عادته ، أو نوعيّة العمل ، كما لو استأجره للاستنساخ أو للكنس على أن يكون الشروع أوّل الطلوع والفراغ مقارناً للغروب باستثناء ضروريّاته.

.................................................................................................

وكيفما كان ، فتارةً : يعلم سعة الزمان للعمل ، ولا ينبغي الشكّ في الصحّة حينئذٍ بعد فرض القدرة وعدم وجود ما يستوجب الفساد.

واخرى : يعلم عدم السعة ، كما لو استؤجر على ختم القرآن في ساعتين مثلاً ولا ينبغي الشكّ أيضاً في البطلان ، لعدم كون المؤجر مالكاً لمثل هذا العمل الممتنع وقوعه خارجاً حتى يملّكه للغير ، فهو نظير الإجارة على الأمر المستحيل كالجمع بين الضدّين.

وثالثة : يشكّ في السعة الموجب للشكّ في القدرة ، كما لو استؤجر على ختم القرآن في عشر ساعات ولا يدري هل في وسعه تلاوة ثلاثة أجزاء في كلّ ساعة أو لا. فبالنتيجة يشكّ في ملكيّته لهذه المنفعة كي يتمكّن من تمليكها للغير.

ففي الصحّة والبطلان حينئذٍ قولان كما أشار في المتن من غير ترجيح ، وربّما يرجع الثاني ، نظراً إلى الغرر الناشئ من الشكّ في القدرة على التسليم.

والتحقيق : هو التفصيل بين إنشاء الإجارة على سبيل الإطلاق ، وبين إنشائها معلّقة على القدرة.

فيحكم بالبطلان في الصورة الاولى ، لا من جهة الغرر ، بل من أجل عدم السبيل إلى التمليك المطلق لما لا يدري أنّه يملكه أم لا ، ضرورة أنّ الحكم بالصحّة حينئذٍ مطلقاً أي على النحو الذي أنشأه غير ممكن ، إذ على تقدير عدم القدرة لم يقع شي‌ء بإزاء الأُجرة ، فيكون تملّكها وقتئذٍ أكلاً للمال بالباطل ، فكيف يكون مثله مورداً للإمضاء؟! وأمّا الحكم بالصحّة في تقدير القدرة خاصّة فهو أمر ممكن إذا ساعده الدليل ، كما وقع نظيره في مثل بيع الصرف والسلم ، حيث قام الدليل على

.................................................................................................

اختصاص الصحّة بصورة القبض وإن أنشأ العقد مطلقاً ، إلّا أنّه لا دليل عليه في المقام ، لانحصاره في الأدلّة العامّة مثل وجوب الوفاء بالعقود ونحوه ، ومن المعلوم أنّها أدلّة إمضائيّة لا تأسيسيّة ، والإمضاء تابع لكيفيّة الإنشاء ، والمفروض أنّه أنشأ العقد مطلقاً فكيف يتعلّق الإمضاء بالمقيّد؟! فإنّ ما أنشأ لم يمض حينئذٍ ، وما أمضاه الشارع لم يكن مورداً للإنشاء.

وأمّا في الصورة الثانية : فلا يبعد الحكم بالصحّة ، نظراً إلى أنّ توهّم البطلان إمّا أن يستند إلى التعليق ، أو إلى الغرر ، ولا ثالث ، وكلاهما ليسا بشي‌ء :

أمّا الأوّل : فلما هو المقرّر في محلّه من اختصاص التعليق المجمع على بطلانه في العقود بما إذا لم يكن العقد معلّقاً عليه في نفسه كنزول المطر والقدوم من السفر ، وإلّا فالتصريح في متن العقد بما هو معلّق عليه على كلّ حال لا ضير فيه ، كقوله : إن كان هذا ملكي فقد بعته ، وإن كنت زوجتي فأنتِ طالق ، والمقام من هذا القبيل ، لاختصاص ملكيّة المنفعة بصورة القدرة ، فتمليكها معلّقاً عليها في قوّة التمليك بشرط كونه مالكاً المعلّق عليه صحّة العقد في نفسه ، فلا مانع إذن من الإيجار معلّقاً ، ودليل الإمضاء يرد على هذا الإيجار المعلّق.

وأمّا الثاني : فلوضوح عدم وجود أيّ غرر في البين بعد عدم كونه ملزماً بهذا العمل المشكوك قدرته عليه بمقتضى فرض تعليقه وعدم تحكيم العقد وإبرامه ، فيحاول ويشرع ، فإن تمكّن فنعم المطلوب ، وكشف وقتئذٍ عن صحّة العقد واستحقاق الأُجرة ، وإلّا وقع عمله هدراً وتعبه سُدى ، ولا ضير فيه بعد أن حصل بإرادته واختياره لا بإلزامٍ من الغير وإيقاعه في الغرور ، كيف؟! وله الانصراف قبل أن يشرع معلّلاً بالشكّ في القدرة وعدم الاطمئنان بالنتيجة ، وإنّما يتحقّق الغرر فيما إذا كان ثمّة إلزام بالعمل. فالمقام نظير من يذهب باختياره إلى الصيد ولا يدري هل يصيب أو يرجع صفر الكفّ. إذن فيقوى الحكم بالصحّة في الصورة الثانية دون الاولى ، ويكون التفصيل هو الأوجه حسبما عرفت.

[3263] مسألة 6 : إذا استأجر دابّة للحمل عليها لا بدّ من تعيين ما يحمل عليها بحسب الجنس (1) إن كان يختلف الأغراض باختلافه ، وبحسب الوزن ولو بالمشاهدة والتخمين إن ارتفع به الغرر ، وكذا بالنسبة إلى الركوب لا بدّ من مشاهدة الراكب أو وصفه ، كما لا بدّ من مشاهدة الدابّة أو وصفها حتى الذكوريّة والأُنوثيّة إن اختلفت الأغراض بحسبهما. والحاصل : أنّه يعتبر تعيين الحمل والمحمول عليه والراكب والمركوب عليه من كلّ جهة يختلف غرض العقلاء باختلافها.

[3264] مسألة 7 : إذا استأجر الدابّة لحرث جريب معلوم فلا بدّ من مشاهدة الأرض أو وصفها على وجهٍ يرتفع الغرر.

[3265] مسألة 8 : إذا استأجر دابّة للسفر مسافةً ، لا بدّ من بيان زمان السير من ليل أو نهار ، إلّا إذا كان هناك عادة متّبعة.

[3266] مسألة 9 : إذا كانت الأُجرة ممّا يكال أو يوزن لا بدّ من تعيين كيلها أو وزنها ولا تكفي المشاهدة ، وإن كانت ممّا يعدّ لا بدّ من تعيين عددها ، وتكفي المشاهدة فيما يكون اعتباره بها.

(1) تعرّض (قدس سره) في هذه المسألة وما بعدها إلى المسألة العاشرة لعدّة فروع تتعلّق بمعرفة العوضين وتتفرّع على ما سبق من لزوم تعيّنها على وجه يرتفع الغرر والجهالة ، فلاحظها. ولا حاجة إلى التعرّض إلى كلّ منها بالخصوص فإنّ حكمها يظهر ممّا تقدّم.

[3267] مسألة 10 : ما كان معلوميته بتقدير المدّة لا بدّ من تعيينها شهراً أو سنة أو نحو ذلك ، ولو قال : آجرتك إلى شهر أو شهرين ، بطل (1). ولو قال آجرتك كلّ شهر بدرهم مثلاً - (2) ففي صحّته مطلقاً أو بطلانه مطلقاً أو صحّته في شهر وبطلانه في الزيادة فإن سكن فاجرة المثل بالنسبة إلى الزيادة أو الفرق بين التعبير المذكور وبين أن يقول : آجرتك شهراً بدرهم ، فإن زدت فبحسابه بالبطلان في الأوّل والصحّة في شهر في الثاني ، أقوال أقواها : الثاني ⁽¹⁾، وذلك لعدم تعيين المدّة الموجب لجهالة الأُجرة ، بل جهالة المنفعة أيضاً ، من غير فرق بين أنّ يعين المبدأ أو لا ، بل على فرض عدم تعيين المبدأ يلزم جهالة أُخرى ، إلّا أن يقال : إنّه حينئذٍ ينصرف إلى المتّصل بالعقد. هذا إذا كان بعنوان الإجارة ،

(1) لجهالة المنفعة بعد فرض التردّد ولو كانت الأُجرة معلومة.

(2) اختلفوا في حكم هذه الإجارة على أقوال أربعة :

فنسب إلى جماعة منهم الشيخ ⁽²⁾الصحّة مطلقاً.

وإلى آخرين منهم الماتن وصاحب الجواهر ⁽³⁾البطلان مطلقاً ، بل في الجواهر : لعلّه المشهور بين المتأخّرين.

وفصّل المحقّق في الشرائع بين الشهر الأوّل فيصحّ دون ما زاد عليه ⁽⁴⁾.

.................................................................................................

وقيل بالتفصيل بين مثل هذا التعبير فيبطل مطلقاً ، وبين ما لو قال : آجرتك شهراً بدرهم فان زدت فبحسابه بالصحّة في الشهر الأوّل خاصّة.

وقد استند القائل بالصحّة إلى أنّ المانع عنها إنّما هو الغرر. ولا غرر في مثل هذه الإجارة ، لأنّه كلّما يسكن فهو يعطي

بإزاء كلّ شهر درهماً ، فليس في البين أيّ مخاطرة لا بالنسبة إلى المؤجر ولا المستأجر.

كما أنّ القائل بالبطلان يستند إلى أنّ الجهالة بنفسها قادحة ولو من دون أيّ غرر كما هو الصحيح - ⁽¹⁾لاعتبار معلوميّة المنفعة كالأُجرة حسبما مرّ ، والعوضان مجهولان في المقام.

وأمّا المفصّل فهو يرى حصول التعيين في الشهر الأوّل ، والجهالة في بقية الشهور إمّا مطلقاً أو في خصوص أحد التعبيرين المتقدّمين.

وتفصيل الكلام في المقام : أنّه قد تفرض معلوميّة المدّة التي تقع فيها الإجارة ، ككون السكنى سنة واحدة مثلاً كلّ شهر بدرهم ، وهذا ممّا لا إشكال في صحّته ولم يستشكل فيه أحد ، بل هو خارج عن محلّ الكلام ، وإنّما ذكرناه استقصاءً للأقسام واستيفاءً للبحث ، إذ المنفعة عندئذٍ معلومة كالأُجرة ، لأنّه في قوّة أن يقول : آجرتك سنة باثني عشر درهماً ، فهي إجارة واحدة في الحقيقة قد حلّلها ووزّعها إلى إجارات عديدة بحساب الشهور ، نظير بيع صبرة معيّنة خارجيّة معلومة الكمّيّة وأنّها مائة مَنّ مثلاً كلّ مَنّ بدرهم ، الذي لا إشكال في صحّته ، لمعلوميّة العوضين من دون أيّ غرر أو جهالة في البين. وهذا واضح.

.................................................................................................

واخرى : يفرض الجهل بالمدّة وعدم معلوميّة الأشهر ، وحينئذٍ :

فتارةً : تقع الإجارة على سبيل الإطلاق ، كما لو آجر الدار إلى آخر زمان يمكن الانتفاع بها كلّ شهر بدرهم ، أو العبد ما دام حيّاً كلّ يوم بدرهم ، بحيث كان زمان الإيجار هو تمام أزمنة بقاء العين صالحة للانتفاع بها على وجه الإطلاق والاستيعاب المعلوم عددها عند اللّه وإن كانت مجهولة عند المتعاملين.

وهاهنا حيث لا غرر بوجه وإنّما هناك مجرّد الجهالة المتعلّقة بالمنفعة ويتبعها بالأُجرة ، فإن كان المانع عن الصحّة منحصراً في الغرر كما ذهب إليه بعضهم لم يكن عندئذٍ وجه للبطلان ، وأمّا إذا بنينا على قادحيّة الجهالة بعنوانها وإن كانت عارية عن الغرر كما هو الأظهر استناداً إلى معتبرة أبي الربيع الشامي كما مرّ ⁽¹⁾فلا جرم يحكم ببطلان الإجارة لمكان الجهالة.

كما أنّ هذا هو الحال في البيع بعينه فيما لو باع الصبرة المجهولة الكمّيّة كلّ مَنّ بدرهم ، فإنّه ليس في البين ما عدا مجرّد الجهالة من دون أيّ غرر ، فإن كانت الجهالة بعنوانها قادحة بطل البيع ، وإلّا وقع صحيحاً.

وأُخرى : تقع على سبيل الإهمال ، فلا تعيين كما في الصورة الأُولى ، ولا إطلاق كما في الصورة الثانية.

وغير خفي أنّ هذا بالنسبة إلى الملتفت إلى الزمان مجرّد فرض محض يمتنع وقوعه خارجاً حتى يحكم بصحّته أو بفساده ، لما ذكرناه في الأُصول ⁽²⁾من أنّ الإهمال في الواقعيّات أمر غير معقول ، فإنّ الملتفت إلى خصوصيّةٍ ما وإلى انقسام الطبيعة بلحاظها إلى قسمين إذا أراد إنشاء حكم وضعي أو تكليفي فإمّا أن يلاحظ الدخل فمقيّد أو عدمه فمطلق ، ولا يمكن الخلوّ عن هذين في مقام

.................................................................................................

الثبوت بحيث لا يلاحظ الدخل ولا عدمه ، فإنّه من ارتفاع النقيضين. نعم ، في مقام الإثبات يمكن أن لا يذكر شي‌ء من الخصوصيّتين.

وأمّا بالنسبة إلى غير الملتفت الغافل عن لحاظ خصوصيّة الزمان في مقام الإيجار ، فالإهمال منه وإن كان أمراً ممكناً إلّا أنّ ما أنشأه لم يكن له أيّ وجود خارجي على صفة الإهمال حتى في علم اللّه سبحانه ، ضرورة أنّ الطبيعة الموجودة إمّا أن توجد مطلقة أو مقيّدة بحصّة خاصّة ، وأمّا الجامع بين المطلق والمقيّد المعبّر عنه باللابشرط المقسمي فليس له أيّ تقرّر وتعيّن واقعي ، فكيف يمكن أن يكون ملكاً للمستأجر؟! فلا جرم يحكم ببطلان مثل هذه الإجارة.

إذن فيفرّق بين هذه الأقسام ، ففي القسم الأوّل يحكم بالصحّة بلا كلام ، وفي الثاني يبتني على أنّ المانع خصوص الغرر أو مطلق الجهالة ، وفي الثالث يحكم بالبطلان من جهة الإهمال وانتفاء التعيّن الواقعي.

هذا كلّه فيما إذا لوحظ التحديد بالقياس إلى الزمان.

وأمّا إذا لوحظ بالنسبة إلى الزماني ، كما لو حدّدت المنفعة في عقد الإجارة بمقدار السكونة فآجره كلّ شهر بدرهم ما دام يسكن الدار خارجاً ، فحينئذٍ :

قد يفرض التفاته إلى أنّ هذه السكنى محدودة بحدّ خاصّ وزمان معلوم ومعيّن واقعاً ، فيؤجر المنفعة المعلومة كمّيّتها عند اللّه والمعيّنة في صقع الواقع وإن كانت مجهولة عندهما ، وحكمه الصحّة أيضاً إن كان المانع الغرر فقط ، لانتفائه ، والبطلان إن كانت الجهالة بنفسها مانعة.

وأُخرى : لا يلتفتان إلى ذلك بوجه ، بل ينشئان عقد الإيجار على المنفعة على تقدير السكنى خارجاً كما هو الظاهر من مثل جملة : آجرتك كلّ شهر بدرهم. أي إذا سكنت هذه الدار أيّ مقدار من الشهور فقد آجرتكها كلّ شهر بكذا ، بحيث يكون الإيجار بمقدار السكنى ولا إجارة بدونها.

.................................................................................................

وهذا حكمه البطلان ، لمكان التعليق مضافاً إلى الجهالة إذ قد أناط الإجارة وعلّقها على السكونة الخارجيّة حسب الفرض ، والتعليق في العقود موجب للبطلان إجماعاً.

وقد اتّضح من جميع ما تقدّم بطلان الإجارة بالنسبة إلى ما عدا الشهر الأوّل ، إمّا للجهالة أو للتعليق ، أو لعدم التعيّن الواقعي.

وأمّا بالنسبة إلى الشهر الأوّل فيقع الكلام :

تارةً : فيما إذا تعدّد الإنشاء وإن كان أحدهما متّصلاً بالآخر ، كما إذا قال : آجرتك في الشهر الأوّل بدرهم وبعده بحسابه ، بحيث انحلّ في الحقيقة إلى إجارتين.

واخرى : فيما إذا لم يكن في البين ما عدا إنشاء واحد ، كما لو قال : آجرتك كل شهر بدرهم.

أمّا في الصورة الاولى : فلا ينبغي الشكّ في الصحّة في الشهر الأوّل ، ضرورة أنّ البطلان في البقيّة لأجل الجهالة أو الغرر أو التعليق لا يكاد يسري إلى الأوّل بعد أن أُنشئا بإنشاءين وكانت إحدى الإجارتين منعزلة عن الأُخرى. فالبطلان في إحداهما لا يستوجب البطلان في الأُخرى بعد سلامتها عن سببه وموجبه ، كما هو الحال في البيع ، مثل ما لو قال : بعتك هذه الشاة بدينار ومثلها هذا الخنزير ، فإنّ بطلان البيع الثاني لا يستوجب بطلان الأوّل بوجه وإن كان أحدهما مقروناً بالآخر ومنضمّاً به كما هو واضح جدّاً.

وعليه ، فلا ينبغي التأمّل في أنّ مثل قوله : آجرتك شهراً بدرهم فإن زدت فبحسابه ، المنحلّ إلى إجارتين بإنشاءين وإن كانتا منضمّتين ، يحكم بصحّة الأُولى ، أي في الشهر الأوّل ، والبطلان في البقيّة ، للجهالة مضافاً إلى التعليق.

وأمّا في الصورة الثانية : فقد يقال بالبطلان حتى في الشهر الأوّل ، نظراً إلى

.................................................................................................

أنّ الإنشاء الواحد لا يتبعض من حيث الصحّة والفساد ، وبما أنّ الإجارة في بقيّة الشهور باطلة ولا أقلّ من جهة الجهالة فكذا في الشهر الأوّل.

ويندفع : بأنّ الإنشاء وإن كان واحداً إلّا أنّ المنشأ متعدّد ، ولا تنافي بين وحدة الإبراز وتعدّد المبرز ، ومن المعلوم أنّ العبرة بنفس المبرز لا بكيفيّة الإبراز ومرحلة الإثبات. فلا ضير إذن في التفكيك بعد البناء على الانحلال في أمثال المقام ، وكم له من نظير ، كبيع ما يملك وما لا يملك كالشاة والخنزير أو ما يملكه وما لا يملكه صفقة واحدة المحكوم بصحّة أحد البيعين بعد الانحلال ، غايته ثبوت الخيار للمشتري ، وكطلاق زوجتين بطلاق واحد ، فإنّه يحكم بصحّة أحدهما فيما لو كانت الأُخرى فاقدة للشرائط ، وهكذا.

وعلى الجملة : فالتفكيك والتبعيض موافق للموازين ، ومطابق لمقتضى القاعدة ، بعد أن كانت العبرة بمقام الثبوت وتعدّد الاعتبار لا بمقام الإثبات. فلا مانع إذن من التفصيل والحكم بصحّة الإجارة في الشهر الأوّل ، لتماميّة أركانها فيه ، وفسادها في البقيّة ، لخللٍ فيها من الجهالة أو التعليق حسبما عرفت.

ومن جميع ما ذكرناه يظهر لك أنّ الأظهر ما اختاره المحقّق في الشرائع من التفصيل المزبور من غير فرق بين التعبيرين المتقدّمين ، وإن كان الأمر في مثل التعبير الثاني أظهر من أجل وضوح الانحلال بعد تعدّد الإنشاء كالمنشأ.

هذا كلّه فيما إذا كان المقصود من ذينك التعبيرين الإجارة مطلقاً كما هو المفروض.

وأمّا إذا قصد الإجارة في الشهر الأوّل خاصّة ، والاشتراط في بقيّة الشهور بأن يشترط على المستأجر أنّه إن سكن الدار زائداً على شهر واحد يدفع أُجرة الزائد على غرار الشهر الأوّل من دون أن يكون تمليك فعلي للمنفعة بالإضافة إلى بقيّة الشهور ، كما لا يبعد أن يكون هذا هو الظاهر من ثاني التعبيرين ، أعني

وأمّا إذا كان بعنوان الجعالة فلا مانع منه ⁽¹⁾(1) ، لأنّه يغتفر فيها مثل هذه الجهالة ،

قوله : آجرتك شهراً بدرهم فإن زدت فبحسابه. فالظاهر أنّه لا مانع منه وإن كان الشرط مجهولاً ولم يعلم بمقدار السكونة الزائدة ، إذ لا دليل على قدح مثل هذا الجهل في الشرط ما لم يستوجب غرراً في المعاملة كما هو المفروض ، فيجب الوفاء به عملاً بأدلّة الشروط.

بل لا يبعد أن يكون هذا الاشتراط هو المتعارف بين الناس في أمثال هذه الإجارات ، فيعقدون الإجارة لمدّة معيّنة مشروطة بأنّه إن زاد فبحسابه ، ولا يبالون بمثل تلك الجهالة بعد سلامتها عن أيّ غرر وخطر ، فتكون الصحّة مطابقة لمقتضى القاعدة.

على أنّه يمكن استفادتها من صحيحة أبي حمزة الثمالي عن أبي جعفر (عليه السلام) ، قال : سألته عن الرجل يكتري الدابّة فيقول : اكتريتها منك إلى مكان كذا وكذا فإن جاوزته فلك كذا وكذا زيادة ، ويسمّي ذلك «قال : لا بأس به كلّه» ⁽²⁾.

فإنّه إذا صحّت الإجارة مع الجهل بكمّيّة الزيادة فمع التحديد والتعيين كما في المقام حيث إنّ الزائد بحساب أنّ كلّ شهر بدرهم بطريق أولى.

وبالجملة : فمحلّ الكلام بين الأعلام في المقام هو خصوص صورة الإجارة ، وأمّا على نحو الاشتراط فلا ينبغي الاستشكال في الصحّة حسبما عرفت.

(1) قال في الجواهر ما لفظه : أمّا لو فرض بوجهٍ يكون كالجعالة بأن يقول

.................................................................................................

الساكن مثلاً : جعلت لك علي كلّ شهر أسكنه درهماً ، لم يبعد الصحّة ⁽¹⁾. ففرض (قدس سره) الجعالة من جانب المستأجر ، وأنّه يجعل للمالك على نفسه كذا على تقدير السكنى.

وهذا كما ترى لا ينطبق على ما هو المعهود من عنوان الجعالة ، حيث إنّها عبارة عن جعل الجاعل شيئاً على نفسه للفاعل بإزاء ما يصدر منه من عمل محترم. وهنا قد جعل المستأجر شيئاً على نفسه للمالك بإزاء السكنى التي هي عمل يصدر من نفس الجاعل دون المجعول له.

نعم ، يمكن تصحيحه بأن يكون الجعل بإزاء الإذن من مالك الدار الذي لا ينبغي الإشكال في أنّه عمل محترم صادر منه ، فهو بإزاء الإسكان الذي هو عمل قائم بالمالك ، لا السكنى التي هي فعل قائم بالمستأجر ، فاختلف العامل عن الجاعل.

وما عن شيخنا المحقّق في إجارته ⁽²⁾من أنّ الإسكان لا ماليّة له ، بل متعلّق بما له الماليّة وهي سكنى الدار.

غريب جدّاً ، بل لم يكن مترقّباً من مثله (قدس سره).

وكيفما كان ، فما ذكره في الجواهر من افتراض الجعالة من جانب المستأجر لا يمكن تطبيقه على القاعدة وإن أمكن تصويره على النحو الذي عرفت.

هذا ، والظاهر من عبارة الماتن افتراض الجعالة من جانب المؤجر لا المستأجر ، فيجعل على المستأجر شيئاً بإزاء سكناه. والكلام في تصوير ذلك من هذا الجانب :

فقد علّق شيخنا الأُستاذ (قدس سره) في المقام بما نصّه : حيث لا خفاء في

.................................................................................................

تقوّم الجعالة بأن يكون تعيين الجعل والالتزام به ممّن يبذله دون الطرف الآخر ، وأن يكون بإزاء عمل محترم دون منافع الأموال ، فكون المعاملة المذكورة أجنبيّة عنها ظاهر ⁽¹⁾.

وملخّصه : أنّه يعتبر في الجعالة كما مرّ فرض عمل محترم من العامل وأن يلتزم الجاعل بشي‌ء على نفسه إزاء هذا العمل ، وفي المقام لم يجعل المؤجر شيئاً على نفسه لتتحقّق الجعالة من قبله ، بل جعل لنفسه شيئاً على غيره قبال ما يستوفيه الغير من المنافع ، فهو يأخذ الأُجرة بإزاء ما يعطيه من المنفعة ، وأين هذا من الجعالة؟! وبالجملة : تتقوّم الجعالة بأمرين : فرض عمل محترم من شخص ، وجعل الباذل شيئاً على نفسه بإزاء هذا العمل ، فيقول : من ردّ عليّ ضالّتي فله علي كذا. وفي المقام لا يتحقّق ذلك ، بل الذي يتحقّق هو أخذ المؤجر شيئاً بإزاء ما يستوفيه المستأجر من المنافع.

أقول : الظاهر أنّ الماتن (قدس سره) يريد بذلك أنّ المالك يجعل شيئاً على نفسه وهو المنفعة لمن يعمل له عملاً وهو بذل الدرهم مثلاً فيجعل منفعة الدار لمن أعطاه الدرهم ، فالذي يلتزم به الجاعل وهو المؤجر تسليم المنفعة ، والذي يصدر من العامل هو دفع الدرهم ، فالعمل هو إعطاء الدرهم ، والجعل هو منفعة الدار ، ولا ريب أنّ الإعطاء المزبور عمل محترم ، فلاحظ وتدبّر ⁽²⁾.

وكذا إذا كان بعنوان الإباحة بالعوض (1).

السلطنة تخصيص الإباحة بمن يبذل له عوضاً معيّناً فيبيح السكونة في الدار لخصوص من يعطي عن كلّ شهر درهماً مثلاً.

ولكن شيخنا الأُستاذ (قدس سره) ناقش فيه في الهامش بما لفظه : إنّ عوضيّة المسمّى تتوقّف على عقد معاوضة صحيحة ، وإلّا كان ما أباحه المالك بعوضه مضموناً بالمثل أو القيمة دون المسمّى ⁽¹⁾.

(1) وحاصله : أنّه ما لم يفرض وقوع عقد صحيح لا يتعيّن المسمّى في العوضيّة ، بل يكون ما أباحه مضموناً بالمثل أو القيمة ، فيضمن الساكن في المقام اجرة المثل لا ما عيّنه من المسمّى.

وفيه : أنّ هذا إنّما يتّجه لو أُريد عوضيّة المسمّى على نحو الملكيّة بأنّ يكون الطرف المبيح مالكاً لهذا العوض ومطالباً إيّاه الطرف الآخر على حدّ مطالبة الملّاك أموالهم في باب المعاوضات ، فإنّ هذه المالكيّة لا تكاد تتحقّق إلّا بعد افتراض وقوع عقد صحيح كما أفاده (قدس سره).

إلّا أنّ الكلام لم يكن في ذلك ، بل في تصحيح هذه المعاملة على وجهٍ يصحّ للطرف الآخر السكنى منوطاً بدفع المسمى ، وهذا المقدار لا يتوقّف على ما ذكره (قدس سره) من فرض العقد الصحيح ، بل يكفي فيه ما عرفته في تفسير الإباحة من أنّ المبيح بمقتضى عموم سلطنة الناس على أموالهم ربّما لا يبيح المنفعة لكلّ أحد أو لهذا الشخص على سبيل الإطلاق ، بل لطائفة خاصّة وهم

.................................................................................................

الذين يبذلون هذا العوض الخاصّ ، أو لهذا الشخص في تقدير دفع العوض المعيّن وهو عن كلّ شهر درهم بحيث لا يرضى بالتصرّف في تقدير عدم دفع هذا المبلغ المعيّن ، بل يكون غاصباً وقتئذٍ ضامناً للقيمة لا محالة.

ومن الواضح أنّ الإباحة بالعوض بهذا المعنى واقع في الخارج كثيراً ، كما في الحمّامي ، حيث إنّه يبيح البقاء وصرف الماء على الوجه المتعارف لكلّ داخل باذل لمبلغ معيّن بحيث تكون الإباحة مشروطة به ، فلو أعطى هذا المقدار الخاصّ كشف عن الإذن من الأوّل ، وإلّا فعن عدمه كذلك ، وبطبيعة الحال يكون عندئذٍ غاصباً ضامناً لُاجرة المثل.

وكما في الماء الذي يوضع في المسجد مباحاً تصرّفه لخصوص من يصلّي جماعة أو يصلّي في المسجد.

والحاصل : أنّ المالك مسلّط على ماله له الإباحة المطلقة ، أو لطائفة خاصّة بمقتضى القاعدة ، فله أن يبيح سكنى الدار مشروطاً بدفع هذا المقدار ، ولا يسوغ التخطّي عمّا سمّاه ، للزوم الجري على طبق إذنه ورضاه.

نعم ، في صورة الإباحة وكذا ما تقدّم من الجعالة ليس في البين أيّ إلزام أو التزام من أيّ من الطرفين ، فليس للمالك أن يجبر الساكن بالسكنى ، كما ليس للساكن إلزام المالك بذلك ، بل لكلّ منهما رفع اليد ، فلا يقاسان بالإيجار الذي يملّك فيه أحدهما شيئاً على الآخر يستوجب مطالبته إيّاه وإلزامه بالدفع كما هو واضح.

[3268] مسألة 11 : إذا قال : إن خطت هذا الثوب فارسياً أي بدرز فلك درهم ، وإن خطته روميّاً أي بدرزين فلك درهمان ، فإن كان بعنوان الإجارة بطل ⁽¹⁾(1) ، لما مرّ من الجهالة ⁽²⁾

(1) لا لما ذكره (قدس سره) من الجهالة ، لعدم اطّرادها في تمام الفروض كما لا يخفى.

بل لامتناع تحقّقها في المقام على نحو يملك المستأجر العمل والمؤجّر البدل ، وتجوز لكلّ منهما مطالبة الآخر على ما هو الحال في بقيّة الإجارات الصحيحة.

وذلك لأجل أنّ هذه الإجارة قد يفرض انحلالها إلى إجارتين متقارنتين على عملين باجرتين كلّ منهما في عرض الأُخرى ، فيستأجر الخيّاط لخياطة هذا الثوب في هذا اليوم خياطة فارسيّة بدرهم ، وفي عين الوقت يستأجره لخياطته فيه روميّة بدرهمين.

ولا ينبغي الشكّ حينئذٍ في بطلان كلتا الإجارتين ، لعدم قدرة الأجير على الجمع بين هاتين المنفعتين المتضادّتين في وقت واحد ، فوجوب الوفاء بهما متعذّر ، ومعه لا يمكن الحكم بصحّتهما معاً. وحيث إنّ ترجيح إحداهما على الأُخرى بلا مرجّح فلا مناص من الالتزام ببطلانهما معاً.

.................................................................................................

ونظيره ما لو آجر نفسه لخياطة هذا الثوب في يوم معيّن وآجره وكيله في نفس الوقت لخياطة ثوب آخر في نفس ذلك اليوم بحيث لا يمكن الجمع بينهما ، أو زوّجت المرأة نفسها من زيد وزوّجها في نفس الوقت وكيلها من عمرو ، أو باع ماله من زيد وباعه وكيله من عمرو. وهكذا الحال في كلّ عقدين متضادّين متقارنين ، فإنّهما محكومان بالبطلان بمناط واحد ، وهو امتناع الجمع وبطلان الترجيح من غير مرجّح ، وهذا واضح.

وأُخرى : يفرض تعلّقها بأحد هذين العملين مردّداً بينهما ، والظاهر بطلانه أيضاً ، لا لأجل الجهالة ، بل لأجل أنّ أحدهما المردّد لا تعيّن له حتى في صقع الواقع ، فلا يملكه الأجير حتى يملّكه للمستأجر ، فإنّ ما يقع في الخارج إمّا هذا معيّناً أو ذاك ، إمّا بصفة الترديد فلا تحقّق له في وعاء الخارج بتاتاً.

والتصدّي للتصحيح بإعطاء لون من التعيين ولو بالإشارة الإجماليّة بأن تقع الإجارة على أحدهما المردّد عندهما المعلوم في علم اللّه أنّ الأجير سيختاره خارجاً ، ضرورة أنّ ذاك الفرد الخاصّ متعيّن فعلاً في غامض علم اللّه وإن كان مجهولاً عند المتعاملين ، فلدى تحقّقه خارجاً ينكشف أنّ هذا الفرد كان هو مورد الإجارة ومصبّها ولم يكن ثمّة أيّ غرر بعد تقرّر أُجرة معيّنة لمثل هذا العمل حال العقد حسب الفرض.

غيرُ نافع وإن أمكن تصوير التعيين بما ذكر ، إذ فيه مضافاً إلى الجهالة القادحة بعنوانها وإن كانت عارية عن الغرر كما مرّ ، ضرورة أنّ المنفعة بالآخرة مجهولة فعلاً كالأُجرة - : أنّ العمل المستأجر عليه لا تعيّن له لدى التحليل حتى بحسب الواقع وفي علم اللّه سبحانه ، وذلك لأنّ من الجائز أنّ الخيّاط لا يخيط هذا الثوب أصلاً ولم يصدر منه العمل في الخارج بتاتاً ، فعندئذٍ لا خياطة رأساً لكي يعلم بها اللّه سبحانه ، فإنّ علمه تابع للواقع ، وإذ لا خياطة فلا واقع ،

.................................................................................................

ومعه لا موضوع لعلم اللّه سبحانه حتى يتحقّق به التعيّن الإجمالي المصحّح للعقد ، فما الذي يملكه المستأجر وقتئذٍ؟!

وعليه ، فصحّة هذا العقد تتوقّف على فرض وقوع الخياطة خارجاً حتى تخرج حينئذٍ عن الإبهام والترديد إلى التعيين وتكون مملوكة للمستأجر ، ومن الواضح البديهي أنّ هذا المعنى منافٍ لصحّة الإجارة ، ضرورة أنّ الصحّة هي التي تستوجب إلزام الأجير بالعمل وفاءً بالعقد ، فكيف يكون العمل كاشفاً عنها؟! ومن المعلوم أنّه لا سبيل إلى الإلزام في المقام نحو أيّ من العملين ، فليس للمستأجر أن يلزم الأجير بالخياطة الفارسيّة بخصوصها لعدم وقوعها خارجاً حتى يستكشف ملكيّته لها ، وكذا الروميّة ، والإلزام بالجامع فرع الصحّة المتوقّفة على العمل خارجاً حسبما عرفت ، فليس له مطالبة الأجير بأيّ شي‌ء.

وملخّص الكلام : أنّه إذا كانت الإجارة واحدة فلا بدّ وأن تكون المنفعة معلومة ، وليس في المقام ما يستوجب معلوميّتها ولو في علم اللّه. ومعه لا مناص من الحكم بالبطلان.

لكن هذا يختصّ بما إذا كان العملان المتضادّان متباينين ، كما لو قال صاحب البستان : إن سقيت البستان اليوم فلك درهم ، وإن بنيت جداره فلك درهمان. ولا يتمكّن الأجير من الجمع بينهما ، فإنّه يجري فيه حينئذٍ جميع ما عرفت.

وأمّا إذا كان من قبيل الأقلّ والأكثر ، كالمثال المذكور في المتن من الخياطة المردّدة بين الدرز والدرزين ، فيمكن تصحيحه بتعلّق الإجارة بالأقلّ ⁽¹⁾متعيّناً ويشترط عليه أنّه إن زاد فله درهم آخر لتلك الزيادة ، كما قد يتّفق ذلك

وإن كان بعنوان الجعالة كما هو ظاهر (1) العبارة صحّ ، وكذا الحال إذا قال : إن عملت العمل الفلاني في هذا اليوم فلك درهمان وإن عملته في الغد فلك درهم ،

بالنسبة إلى الأفعال الخارجيّة ، فيقول الأجير : إن كنست هذه الغرفة فلك درهم وإن كنست الأُخرى فلك درهم آخر. فإنّ مرجعه إلى الإيجار على كنس غرفة واحدة بدرهم وشرط درهم آخر على تقدير الزيادة ، أو أن يكون ذلك على نحو الجعالة ، نظير ما مرّ من قوله : آجرتك شهراً بدرهم وإن زدت فبحسابه.

وبالجملة : فالظاهر أنّ المثال المذكور في المتن لا ينطبق على الكبرى الكلّيّة من الإيجار على إحدى المنفعتين المتضادّتين ، وإنّما ينطبق عليها مورد التباين لا الأقلّ مع الأكثر حسبما عرفت ، فإنّ الإيجار يقع حينئذٍ على الأقلّ قهراً ويكون الأكثر على سبيل الاشتراط.

(1) بل لا يبعد أن يكون الظاهر من مثل تلك العبارة الدائرة بين الأقلّ والأكثر الوقوع بعنوان الإجارة على طبيعيّ العمل المنطبق قهراً على الأقلّ ، ولحاظ الأكثر على سبيل الاشتراط حسبما مرّ.

وكيفما كان ، فلا إشكال في الصحّة لو كان المقصود عنوان الجعالة بجعل جعلين على عملين وإنشاء جعالتين مقارنتين والعامل بعمله الخارجي يختار أحدهما فيستحقّ بعدئذٍ الأُجرة ، ولا تضرّ الجهالة في باب الجعالة كما هو واضح.

وقد عرفت الصحّة بعنوان الإجارة أيضاً في خصوص ما إذا كانا من قبيل الأقلّ والأكثر كالمثال المزبور ، لا ما إذا كانا متباينين ، كما لو قال : إن خطت هذا جبّة فدرهمان ، وإن خطته قباءً فدرهم واحد. فإنّه لا مناص في مثله من

والقول بالصحّة إجارة في الفرضين ضعيف ، وأضعف منه القول بالفرق بينهما بالصحّة في الثاني دون الأوّل (1).

الحكم بالبطلان إجارة.

وعلى أيّ حال ، فجميع ما ذكر في هذا المثال جارٍ في المثال الآخر المذكور في المتن أعني قوله : إن عملت العمل الفلاني في هذا اليوم فلك درهمان ، وإن عملته في الغد فلك درهم بمناطٍ واحد صحّةً وفساداً كما لا يخفى.

(1) لم نعثر على هذا القائل ، كما لم يتّضح مستنده. والمعروف بينهم ما عرفت من اتّحاد الفرضين قولاً وقائلاً ودليلاً ، ولا يبعد أن تكون العبارة سهواً من قلمه الشريف ، وصحيحها عكس ذلك بأن يلتزم بالصحّة في الأوّل دون الثاني.

إذ قد نسب إلى جماعة منهم الشيخ وصاحب الكفاية ⁽¹⁾التردّد في الثاني مع بنائهم على الصحّة في الأوّل ، ففرّقوا بينهما ولو على سبيل الترديد.

ولعلّ وجه الترديد ما عرفت من اختصاص الصحّة بعنوان الإجارة بموارد الأقلّ والأكثر المنطبق على الفرض الأوّل ، أعني : الخياطة بدرز أو درزين بوضوح.

وأمّا انطباقه على الفرض الثاني فلا يخلو عن نوع من الخفاء ، نظراً إلى أنّ الزمان بالنسبة إلى العمل يعدّ كالمقوّم في نظر العرف ، ومن ثمّ كانت الخياطة المقيّدة بالوقوع في هذا اليوم مباينة مع الخياطة في الغد ، كالصلاة الواقعة ما بين الطلوعين بالإضافة إلى صلاة المغرب ، وكالصوم في شهر رمضان بالنسبة إلى

.................................................................................................

الصوم في شعبان ، فالزمان بالنسبة إلى الأعمال والأفعال مقدّر ومعدّد وموجب لامتياز فرد عن فرد آخر ، ولأجله كانت الخياطة في اليومين من الفردين المتباينين المحكوم فيهما ببطلان الإجارة ، لا من قبيل الأقلّ والأكثر.

ويندفع برجوع هذا المثال أيضاً إلى الأقلّ والأكثر ، غايته بحسب التحليل العقلي لا التركيب الخارجي كما في المثال الأوّل ، فيكون الفرق بينهما كالفرق بين الأجزاء والشرائط في جريان البراءة في الأقلّ والأكثر ، حيث إنّ الأكثر يشتمل على الأقلّ وزيادة بحسب الوجود العيني في المركّبات الخارجيّة ، وبحسب التحليل العقلي في المركّبات التحليليّة كالمطلق والمشروط ، فإنّ الرقبة المؤمنة تحتوي على مطلق الرقبة بزيادة التقيد بالإيمان ، فالمطلق موجود في ضمن المقيّد لدى التحليل ، فإذا دار الأمر بينهما كان من قبيل الدوران بين الأقلّ والأكثر.

وفي المقام أيضاً كذلك ، حيث جعل درهم بإزاء طبيعيّ الخياطة الجامعة ما بين اليوم والغد ودرهم آخر بإزاء خصوصيّة الإيقاع في هذا اليوم ، فيرجع الأمر إلى جعل الدرهم بإزاء الخياطة على كلّ تقدير ، وأنّه إن أضفت إليها هذه الخصوصيّة فلك درهم آخر.

ولا يبعد أن يكون هذا هو المتعارف في أمثال المقام ، فيعطيه مثلاً رسالة ليوصلها إلى كربلاء بدرهم ، ويقول له : إن أوصلتها في هذا اليوم فلك درهم آخر. فيكون طبعاً من قبيل الأقلّ والأكثر ، وإن كان الأمر في المثال الأوّل أظهر ، لسلامته عن تطرّق هذه الخدشة التي من أجلها تأمّل في المثال الثاني مَن لم يتأمّل في المثال الأوّل حسبما عرفت.

وعلى ما ذكرناه من البطلان فعلى تقدير العمل يستحقّ اجرة المثل ، ⁽¹⁾وكذا في المسألة السابقة إذا سكن الدار شهراً أو أقلّ أو أكثر (1).

(1) فيستحقّ صاحب الدار اجرة المثل للمنفعة التي استوفاها المستأجر كما يستحقّ العامل اجرة مثل عمله ، إذ بعد أن لم يمض الشارع الأُجرة المسمّاة بمقتضى افتراض فساد الإجارة فوجودها كالعدم وكأنّ العقد لم يكن ، وبما أنّ عمل العامل كمال المالك محترم لا يذهب هدراً وقد وقع بأمر المستأجر وهو الذي استوفاه وأتلفه ، فلا جرم يضمن لصاحبه اجرة المثل.

هكذا ذكره الماتن وغيره من الفقهاء مرسلين له إرسال المسلّمات. ولكن للنظر في إطلاقه مجال واسع.

والوجه فيه : أنّ احترام المال وإن استوجب الضمان لكنّه مراعى بعدم كون المالك بنفسه مقدماً على إلغائه وإسقاطه وسلب احترامه. ومن ثمّ لو أمر زيداً أن يعمل له العمل مجّاناً ففعل لم يكن له بعدئذٍ مطالبة الآمر بالأُجرة ، إذ هو بنفسه ألغى الاحترام وأقدم على المجّان ، فمال المسلم وإن كان محترماً في نفسه إلّا أنّه مخصوص بعدم الإقدام على الإلغاء إمّا كلّاً أو بعضاً ، فلو أقدم على إلغائه بتمامه لم يضمن الطرف الآخر شيئاً ، كما أنّه لو أقدم على إلغاء بعضه لم يضمن بمقدار ما أقدم.

وعليه ، فلو آجر داره كلّ شهر بعشرة دنانير بإجارة فاسدة سواء علم بالفساد أم لا ، وأُجرة مثلها كلّ شهر بخمسين ، لم تكن له المطالبة بالتفاوت ، إذ

.................................................................................................

هو بنفسه ألغى احترام ماله وسلّط المستأجر على داره إزاء تلك الأُجرة الضئيلة ، فلأجل أنّه هو المقدم لإسقاط الاحترام بالنسبة إلى هذه الزيادة لم يكن له حقّ المطالبة.

ومن المظنون بل المطمأنّ به أنّ الأمر كذلك حتى في عرف العقلاء بحسب القوانين الدارجة بينهم ، فإنّهم أيضاً لا يلتزمون بالضمان في أمثال هذه الموارد زائداً على ما أقدم عليه المالك ، فلا يطالبون المستأجر بأزيد ممّا عيّن له.

نعم ، لو انعكس الأمر فكانت اجرة المثل أقلّ من المسمّاة لم يكن للمالك وقتئذٍ مطالبة الزائد ، لعدم الملزم لدفعه إلّا الإجارة المفروض فسادها ، فلا مقتضي لضمان المستأجر بأكثر من اجرة المثل ⁽¹⁾.

ومنه تعرف أنّه لا يضمن للمالك أو العامل إلّا أقلّ الأُجرتين من المثل أو المسمّاة ، وإن كان الظاهر أنّ كلّ من تعرّض للمسألة خصّ الضمان بأُجرة المثل ، ولا وجه له حسبما عرفت.

ولا فرق فيما ذكرناه بين صورة علم المالك أو العامل بكون المسمّى أقلّ من اجرة المثل وجهله ، لاشتراكهما في صدق الإقدام على إلغاء الاحترام.

نعم ، يفترقان في اختصاص صورة الجهل بما إذا لم يكن التفاوت فاحشاً بحيث كان موجباً لخيار الغبن لو كانت الإجارة صحيحة ، لكون الإقدام المزبور منوطاً ومعلّقاً بمقتضى الشرط الارتكازي على عدم مثل هذه الزيادة ، وإلّا فلا إقدام له من الأوّل ، ويكون المقتضي للإلغاء قاصراً وقتئذٍ.

[3269] مسألة 12 : إذا استأجره أو دابّته ليحمله أو يحمل متاعه إلى مكان معيّن في وقت معيّن بأُجرة معيّنة كأن استأجر منه دابّة لإيصاله إلى كربلاء قبل ليلة النصف من شعبان ولم يوصله فإن كان ذلك لعدم سعة الوقت وعدم إمكان الإيصال فالإجارة باطلة ⁽¹⁾(1) ، وإن كان الزمان واسعاً ومع هذا قصّر ولم يوصله (2)

(1) لعدم القدرة على التسليم بعد انكشاف عدم قابليّة الوقت لوقوع العمل فيه ، وقد مرّ اعتبار القدرة عليه في صحّة الإجارة ⁽²⁾.

(2) فصّل (قدس سره) حينئذٍ بين ما إذا كان أخذ الزمان على وجه القيديّة فلا يستحقّ شيئاً من الأُجرة ، وبين ما إذا كان على سبيل الشرطيّة فيستحقّ إلّا أنّ للمستأجر خيار تخلّف الشرط ، فإذا فسخ يسترجع الأُجرة المسمّاة ويستحقّ الأجير اجرة المثل.

أقول : ينبغي بسط الكلام حول تحقيق معنى الشرط وما به يمتاز عن القيد وموارد اختلاف أحدهما عن الآخر حسبما يسعه المجال ويقتضيه المقام.

فنقول : إنّ للشرط إطلاقات :

أحدها : ما هو المصطلح عند أهل الفلسفة المعدود لديهم من أجزاء العلّة التامّة وهو الدخيل في تأثير المقتضي لدى ترتّب المقتضي عليه. إمّا من جهة الدخل في قابليّة القابل ، أو في فاعليّة الفاعل.

.................................................................................................

فالأوّل : كالمماسّة ويبوسة المحلّ بالإضافة إلى تأثير النار في الإحراق ، فإنّ من الواضح أنّ المقتضي للإحراق وما ينشأ منه الأثر إنّما هو النار لا مثل المماسّة وإنّما هي أو اليبوسيّة شرط في تأثير المقتضي في ترتّب الأثر عليه.

والثاني : كالقدرة في تحقّق الفعل الاختياري في الخارج ، فإنّها لم تكن علّة لوجوده ، بل الفعل يستند إلى فاعله وينبعث عن إرادته ، غير أنّ تأثير الإرادة مشروط بالقدرة ، وإلّا فالفاعل قاصر والإرادة غير مؤثّرة.

فالشرط بهذا المعنى يطلق في مقابل المقتضي في اصطلاح الفلسفي.

ثانيها : ما يطلق في باب الأحكام التكليفيّة أو الوضعيّة ، كالوجوب والحرمة ، أو الملكيّة والزوجيّة ، ونحوها. فيقال : إنّ دلوك الشمس مثلاً شرط في وجوب الصلاة ، أو السفر شرط في وجوب القصر ، أو بلوغ العاقد شرط في حصول الملكيّة ، أو الصيغة الخاصّة شرط في تحقّق الزوجيّة ، إلى ما شاكل ذلك ممّا يعدّ من شرائط الأحكام.

فإنّه لا شبهة ولا كلام في عدم كون هذا الإطلاق من سنخ الإطلاق الأوّل ، ضرورة عدم تأثير لمثل الدلوك في وجوب الصلاة لا في فاعليّة الفاعل ولا في قابليّة القابل ، فإنّ الحكم الشرعي أو غيره فعل اختياري يصدر ممّن بيده الحكم وينشأ عن إرادته المستقلّة من غير إناطة بالدلوك الخارجي بتاتاً.

بل المراد من الاشتراط في أمثال المقام الأخذ في الموضوع وجعله مفروض الوجود عند تعلّق الحكم وأنّه لم ينشأ على سبيل الإطلاق ، بل في هذا التقدير الخاصّ ، ففي الحقيقة يرجع الشرط هنا إلى الموضوع كما أنّ الموضوع يرجع إلى الشرط ، فكما أنّ قولنا : الخمر حرام ، يرجع إلى قولنا : إن كان هذا المائع خمراً فهو حرام ، فكذلك جملة إن استطعت فحجّ ، يرجع إلى قولك : المستطيع يحجّ ، فيعبّر عن هذا المؤدّي تارةً بالجملة الحمليّة ، وأُخرى بالجملة الشرطيّة ،

.................................................................................................

وكلتاهما بمعنى واحد.

وعلى الجملة : فالشروط في باب الأحكام برمّتها قيود ملحوظة في جانب الموضوع أُخذت مفروضة الوجود وإن عبّر عنها بالشرط حسبما عرفت.

ثالثها : ما يطلق في باب متعلّقات الأحكام لا نفس الأحكام من الصلاة والصيام ونحوهما من الواجبات وغيرها كالطهارة والستر والاستقبال بالنسبة إلى الصلاة ونحوها من سائر شرائط المأمور به ، حيث إنّ هذا الإطلاق أيضاً يغاير ما سبق ، فإنّ الشروط هناك قيود في الموضوع ، وهنا في متعلّق التكليف ، فيراد أنّ المأمور به ليس هو الصلاة مثلاً بنحو الإطلاق ، بل حصّة خاصّة من تلك الطبيعة وهي المقترنة بهذه الخصوصيّة ، فهي قيود في المأمور به على نحوٍ يكون التقيّد بها جزءاً فيه ، غايته جزءاً تحليليّاً لا خارجيّاً ، وبهذا امتازت المقيّدات عن المركّبات.

رابعها : ما يطلق في باب العقود والإيقاعات ، أعني : الشروط المجعولة من قبل نفس المتعاقدين لا المعتبرة من ناحية الشرع أو العقلاء ، كاشتراط البائع على المشتري شيئاً ، أو المؤجر على المستأجر ، ونحو ذلك ممّا يشترط في متن عقدٍ أو إيقاع.

فإنّ للشرط هنا معنى آخر مغايراً لجميع ما مرّ ، فقد ذكر الفقهاء في تفسيره : أنّه التزام في ضمن التزام. ومن الظاهر جدّاً أنّهم لا يريدون بهذه العبارة مجرّد الظرفيّة والمقارنة ، ضرورة أنّها بمجرّدها لم تكن موضوعاً لأيّ حكم شرعي ، إذ لنفرض أنّه باع وفي ضمنه أو مقارناً معه وعده بكذا وكذا ، فإنّ التقارن الحاصل بين هذين الالتزامين بما هو وفي حدّ ذاته لا يستوجب الإلزام المستتبع لوجوب الوفاء ما لم تتحقّق بينهما علقة ربطيّة تعقد أحدهما بالآخر.

.................................................................................................

والكلام في تحليل المراد من هذا الربط المعبّر عنه بالشرط في المقام وأنّه ما معنى الربط هنا ، والشارط يربط أيّ شي‌ء بأيّ شي‌ء؟

الظاهر أنّه يرجع إلى أحد معنيين على سبيل منع الخلوّ ، وربّما يجتمعان :

أحدهما : تعليق الالتزام بالعقد على تقديرٍ خاصّ خارج غالباً عن اختيار المتعاملين ، فهو ينشئ العقد مطلقاً ومن غير أيّ تعليق فيه نفسه ، إلّا أنّه يجعل التزامه بهذا العقد وإنهائه له منوطاً ومعلّقاً على تحقّق أمر أو وصف معيّن ، كما لو باع العبد بشرط أن يكون كاتباً ، فإنّا لو فتّشنا كيفيّة ارتباط البيع بكتابة العبد التي هي أمر اتّفاقي خارجي قد تكون وقد لا تكون نرى أنّ البائع لا يعلّق أصل البيع على الكتابة ولا يجعل الإنشاء البيعي منوطاً بها ، كيف؟! والتعليق في العقود باطل بالإجماع ، كما أنّه ليس بمراد له خارجاً قطعاً. وإنّما يعلّق التزامه بهذا البيع المفروض وقوعه وتحقّقه على كلّ تقدير على وجود تلك الصفة بحيث لولاها لم يكن ملتزماً بهذا البيع وله الحقّ في أن يرفع اليد عنه. وهذا كما ترى مرجعه إلى جعل الخيار على تقدير عدم الكتابة ، ومن المعلوم أنّ التعليق في الالتزام ليس فيه أيّ محذور أو شائبة إشكال.

ثانيهما : تعليق نفس العقد أو الإيقاع على التزام الطرف المقابل بشي‌ء ، فإن التزم وإلّا فلا عقد ولا إيقاع ، وكأنّما لم يصدر منه أيّ إنشاء ، وهذا ظاهر جدّاً في العقود الآبية عن الفسخ والتقايل كالنكاح على المشهور المتصور بل المتسالم عليه ، وإن ناقش فيه في الجواهر واحتمل قبوله للفسخ ⁽¹⁾، ولكنّه غير واضح ، فإنّ الزوجيّة لا ترتفع إلّا بالطلاق أو بالفسخ بعيوب خاصّة دلّ النصّ عليها.

والأمر في الإيقاع كالطلاق أظهر وأوضح ، لعدم قبوله للفسخ قولاً واحداً. فلو زوّجت نفسها شريطة الاستقلال في السكنى ، أو طلّق زوجته بشرط أن

.................................................................................................

تفعل كذا وقد قبلت الشرط والتزمت به ، فإنّ معنى الشرط هنا لا يتّحد معه في القسم الأوّل ، لعدم تطرّق الفسخ فيه لكي يؤول إلى جعل الخيار كما آل إليه هناك حسبما عرفت.

فليس معنى الشرط هنا : تعليق الالتزام بالنكاح أو الطلاق على تحقّق ذلك الشي‌ء الذي التزم به الطرف الآخر خارجاً.

بل معناه : أنّ أصل الطلاق أو النكاح معلّق لكن لا على تحقّق ذلك الشي‌ء في الخارج ليكون من التعليق المبطل ، بل على نفس الالتزام به من الطرف المقابل الذي لا ضير في مثل هذا التعليق جزماً.

فإنّه إن لم يلتزم به فعلاً فلا موضوع ولم ينعقد إنشاء من أصله ، إذ قد كان منوطاً في تكوّنه بوجود هذا التقدير ، حيث إنّه قد أنشأ الحصّة الخاصّة المقرونة بفعليّة هذا التقدير حسب الفرض.

وإن التزم به حالاً التزاماً هو بمثابة الموضوع لهذا الإنشاء فقد تحقّق المعلّق والمعلّق عليه معاً في آنٍ واحد. فهذه الإناطة وإن كانت تعليقاً في المنشأ لكنّه تعليق على أمر حالي موجود بالفعل ، ومثله لا يقدح في العقد والإيقاع.

ونتيجة هذا النوع من الاشتراط : أنّه بعد ما التزم بالشرط وتمّ الإيقاع أو العقد كان للشارط مطالبة المشروط عليه وإلزامه بالوفاء ، عملاً بعموم : «المؤمنون عند شروطهم». فلا يتضمّن هذا الشرط إلّا التكليف المحض دون الوضع.

وعلى الجملة : فالشرط في باب المعاملات يرجع إلى أحد الأمرين المزبورين : إمّا تعليق العقد على الالتزام ، وإمّا تعليق الالتزام به على وجود الملتزم به خارجاً ، وثمرته على الأوّل : الإلزام بالوفاء ، وعلى الثاني : جعل الخيار.

وربّما يجتمعان ، كما لو كان الملتزم به فعلاً اختياريّاً في عقدٍ قابل للفسخ ،

.................................................................................................

مثل ما لو باع بشرط الخياطة ، فقد اشتمل هذا على تعليق البيع على الالتزام بالخياطة ، فمن ثمّ كانت له المطالبة بها كما اشتمل على تعليق الالتزام به على تحقّقها خارجاً ، ولأجله كان له الفسخ لو تخلّف الشرط ولم تتحقّق الخياطة في الخارج. هذا كلّه ما يرجع إلى الشرط.

وقد اتّضح أنّ مفهومه في الكلّ بمعنى واحد وهو الربط ، ومنه إطلاقه على شريط المساحة ، أو على الخيط الذي يكون بين جدارين أو شجرتين باعتبار كونه رابطاً بين الطرفين ، فليس هو من قبيل الاشتراك اللفظي ، بل في الجميع بمعنى واحد ، غايته أنّ كيفيّة الارتباط ومصاديقه تختلف باختلاف الإطلاقات والموارد حسبما عرفت.

وأمّا القيد فتارةً يكون مورده العين الخارجيّة ، وأُخرى يلاحظ في الكلّي ، وثالثة في الأعمال.

أمّا الأعيان كما لو قال : بعتك هذه العين الشخصيّة بشرط كذا أو آجرتكها على كذا فالشرط المزبور يتصوّر على وجوه ثلاثة :

أحدها : أن يكون من مقوّمات الموضوع باعتبار أنّ له تمام الدخل في ماليّته ، بل في قوامه وعنوانه ، كما لو باعه هذا الجسم الأصفر على أن يكون ذهباً ، أو الحيوان على أن يكون شاة ، ونحو ذلك من التعليق على ما به شيئيّة الشي‌ء وتتقوّم به صورته النوعيّة.

ولا شكّ أنّ مثل هذا يعدّ قيداً مأخوذاً في المبيع ويرجع الشرط إلى التقييد ، أي إلى تعليق البيع بهذا العنوان ، فلا يبيع ولا يشتري إلّا المتّصف بهذا الوصف العنواني ، ولا ضير في مثل هذا التعليق ، ضرورة أنّ ماليّة الشي‌ء إنّما هي بصورته وعنوانه ، فالتعليق على ما يكون عنواناً للمبيع يرجع في الحقيقة إلى ورود البيع على هذا العنوان ، فقوله : بعتك هذا على أن يكون ذهباً ، بمنزلة قوله : بعتك هذا

.................................................................................................

الذهب ، فمع تخلّفه ينكشف عدم وقوع البيع من أصله ، فهو قيد مأخوذ في الموضوع وإن عبّر عنه بلسان الشرط.

ثانيها : أن يكون من أعراض المبيع وأوصافه ، كما لو باع العبد بشرط أن يكون كاتباً ، وحيث إنّ العين الشخصيّة جزئي حقيقي ومثله لا سعة فيه ولا إطلاق حتى يكون قابلاً للتقييد ، فيمتنع إذن رجوع الشرط إلى القيد ، إلّا إذا كان على نحو التعليق بحيث يكون البيع معلّقاً على الاتّصاف بالكتابة المستلزم للبطلان حينئذٍ ، لقيام الإجماع على اعتبار التنجيز في العقود وبطلان التعليق فيها.

وبهذا افترق عن القسم السابق ، إذ التقييد فيه وإن رجع أيضاً إلى التعليق حسبما عرفت إلّا أنّ التعليق هناك لم يكن ضائراً بعد كون المعلّق عليه من مقوّمات الموضوع الدخيلة في صورته النوعيّة لا من الصفات الخارجة عن مقام الذات كما في المقام ، لرجوع ذاك التعليق إلى تحقيق موضوع العقد ، وهنا إلى أنّ العقد على موضوعه نافذ في تقدير دون تقدير ، ومن ثمّ كان الثاني باطلاً دون الأوّل كما مرّ.

وممّا ذكرناه يظهر الحال في :

ثالث الوجوه ، أعني : ما إذا كان الشرط أمراً خارجيّاً مفارقاً ولم يكن من قبيل الصفات والأعراض كالبيع بشرط الخياطة ، فإنّ التقييد هنا أيضاً لا معنى له إلّا أن يرجع إلى التعليق المستوجب للبطلان.

فبعد امتناع التقييد في هذين الموردين لا محيص من إرادة الشرط بالمعنى الذي تقدّم أعني : تعليق الالتزام بالعقد على وجود الوصف خارجاً الراجع إلى جعل الخيار كما في المورد السابق ، أو هو مع تعليق العقد على الالتزام ، الذي نتيجته جواز المطالبة والإلزام بالوفاء كما في هذا المورد.

.................................................................................................

فتحصّل : أنّ التقييد في العين الخارجيّة ينحصر فيما إذا كان القيد من الصفات المقوّمة ، أمّا إذا كان من الأعراض المفارقة أو الأُمور الخارجيّة فهو راجع إلى الشرط ، سواء أكان التعبير بصورة الاشتراط أم بنحو التقييد ، فلا فرق إذن بين أن يقول : بعتك هذا العبد الكاتب ، أو بشرط أن يكون كاتباً ، أو على أن يكون كاتباً ، إذ لا أثر لمقام الإثبات وكيفيّة الإبراز ، وإنّما الاعتبار بلحاظ الواقع ومقام الثبوت. وقد عرفت أنّ التقييد غير متصوّر في المقام ، إذ الموجود الخارجي لا ينقسم إلى قسمين حتى يقيّد بقسم دون قسم ، إلّا أن يرجع إلى التعليق وهو موجب للبطلان حسبما عرفت ، فهو شرط لا محالة ، سواء عبّر بلفظه أم بلفظ التقييد.

هذا كلّه في العين الخارجيّة.

وأمّا في الكلّي ، كما لو باعه منّاً من الحنطة على أن تكون من المزرعة الفلانيّة :

أمّا عنوان نفس المبيع وهو كونه حنطة : فلا كلام ولا إشكال في كونه ملحوظاً على وجه التقييد ، فلو سلّمه شعيراً مثلاً فهو غير المبيع جزماً ، وهذا ظاهر.

وأمّا بالنسبة إلى الأوصاف المعدودة من عوارض هذا الكلّي والموجبة لتقسيمه إلى قسمين وتنويعه إلى نوعين ككونه من

هذه المزرعة تارةً ومن تلك اخرى : فالظاهر من التوصيف بحسب المتفاهم العرفي رجوعه إلى التقييد أيضاً لا إلى الاشتراط ، بمعنى : أنّ المبيع صنف خاصّ من هذا الكلّي وحصّة مخصوصة وهي المعنونة بكونها من المزرعة الفلانيّة ، بحيث لو سلّمه من مزرعة أُخرى فليس له إجبار المشتري على القبول ولو بأن يكون له خيار التخلّف ، بل له الامتناع وإلزام البائع بدفع تلك الحصّة التي وقع العقد عليها ، مدّعياً أنّ هذا الفرد غير

.................................................................................................

المبيع ، لا أنّه هو وقد فقد وصفه ليثبت له الخيار.

وهكذا الحال لو باعه عبداً كلّيّاً موصوفاً بالكتابة أو كتاباً كذلك على أن يكون من المطبعة الكذائيّة ، فإنّ المتفاهم العرفي أمثال ذلك كلّه دخل الوصف في عنوان المبيع على سبيل التقييد وتخصيص الكلّي بحصّة معيّنة ، لا الرجوع إلى الاشتراط ، فله المطالبة بنفس تلك الحصّة لو سلّمه حصّة أُخرى ، إلّا أن يقع بينهما تصالح وتراضٍ جديد ، وذاك أمر آخر.

وأمّا بالنسبة إلى الأُمور الخارجيّة ، كما لو باعه منّاً من الحنطة على أن يخيط له ثوباً ، فمن الواضح أنّها لا تكون قيداً في المبيع ، لضرورة أنّ مثل الخياطة لا يكون من أوصاف الحنطة بحيث تنقسم بلحاظها إلى قسمين مع الخياطة وبدونها ، فلا معنى للتقييد هنا إلّا الاشتراط ، بمعنى : أنّه يبيع الحنطة لكن التزامه بالبيع منوط بتحقّق الخياطة ومعلّق عليها ولا التزام بدونها ، الراجع كما عرفت إلى جعل الخيار ، فليس للمشتري الامتناع من القبول كما في سابقه بل غايته الخيار لو تخلّف.

وبالجملة : فبالنسبة إلى الأُمور المفارقة التي لا تعدّ من العوارض لا معنى للتقييد ، ولا مناص فيها من ارادة الاشتراط.

وبهذا يظهر الحال في الأعمال ، فإنّها أيضاً من هذا القبيل ، فلو آجره على عمل مشروطاً بشي‌ء ، فإن كان ذلك الشي‌ء من صفات العمل وعوارضه القائمة به بحيث ينقسم العمل بلحاظه إلى قسمين ويتحصّص بحصّتين ، كما لو آجر نفسه للصلاة عن لميّت بشرط وقوعها في الحرم العلوي الشريف ، رجع ذلك إلى التقييد وتنويع الطبيعة بهذا النوع الخاصّ ، فلو صلّى في مكان آخر لم يستحقّ شيئاً ، إذ لم يأت بالعمل المستأجر عليه بتاتاً.

وإن كان من الأُمور الخارجيّة المفارقة غير المعدودة من عوارض هذا العمل

.................................................................................................

وصفاته ، كما لو اشترط في المثال أن يصلّي المستأجر أيضاً عن والد الأجير أو يزور عنه مثلاً حيث إنّ ذاك عمل آخر لا يرتبط بهذا العمل ولا يعدّ من عوارضه ولا يكاد ينقسم بلحاظه إلى قسمين ، فعندئذٍ لا محيص من رجوعه إلى الاشتراط ، ولا سبيل في مثله إلى التقييد ، من غير فرق في ذلك كلّه بين أنحاء التعبير وكيفيّة الإبراز من كونه بصورة التقييد أو على سبيل الاشتراط.

ومن جميع ما ذكرناه يتّضح افتراق التقييد عن الاشتراط مفهوماً ومورداً ، وأنّهما لا يكادان يردان على مورد واحد ، وأنّ المورد الذي يصحّ فيه الاشتراط لا يمكن فيه التقييد وبالعكس ، من غير خصوصيّة للّفظ واختلاف التعبير في مقام الإثبات ، فإنّ الاعتبار بمقام الثبوت ، وعرفت أنّ الاشتراط في غير العين الخارجيّة يرجع إلى التقييد إن كان من قبيل الأوصاف للمبيع أو المستأجر عليه ، كما أنّ التقييد يرجع إلى الاشتراط إن كان من قبيل الأُمور الخارجيّة حسبما عرفت بما لا مزيد عليه.

وعلى ضوء هذا الضابط يتّضح لك جليّا حال المثال المذكور في المتن ، فإنّ المستأجر عليه قد يكون هو العمل ، أي الإيصال الخاصّ وهو إلى كربلاء في النصف من شعبان ، وعندئذٍ يرجع الشرط إلى التقييد لا محالة ، لأنّه يعدّ من عوارض هذا العمل وأوصافه ، ضرورة أنّ الإيصال قد يكون قبل النصف وأُخرى بعده ، فيتحصّص بلحاظ هذا الوصف إلى حصّتين ، وقد وقعت الإجارة على الحصّة الأُولى ، فإذا أوصله بعد النصف فلم يسلّمه الحصّة المستأجر عليها ، ولأجله لا يستحقّ شيئاً من الأُجرة.

وقد يكون مصبّ الإجارة ومتعلّقها هو الدابّة لا العمل ، فتتعلّق الإجارة بمنفعة الدابّة وهي الركوب مشروطاً بأن يوصله قبل النصف ، بحيث يكون الإيصال شرطاً في الإيجار لا متعلّقاً له. ومن الواضح أنّ مثل هذا يرجع إلى

فإن كان ذلك على وجه العنوانيّة والتقييد (1) لم يستحقّ شيئاً من الأُجرة ⁽¹⁾، لعدم العمل بمقتضى الإجارة أصلاً ، نظير ما إذا استأجره ليصوم يوم الجمعة

الاشتراط ، ضرورة أنّ الإيصال لا يكون قيداً في الدابّة وعرضاً قائماً بها.

ثمّ إنّ ما ذكره في المتن من البطلان في فرض عدم سعة الوقت إنّما يتّجه فيما إذا وقعت الإجارة على النحو الأوّل ، أعني : العمل وهو الإيصال ، لعدم كونه مقدوراً ، فلا يملكه ليملّكه بالإيجار كما سبق ، نظير أن يؤاجر نفسه على أن يطير أو يجمع بين الضدّين.

وأمّا إذا وقعت على النحو الثاني فآجره الدابّة واشترط الإيصال في وقتٍ لا يسعه فغايته فساد الشرط ، ويبتني بطلان العقد حينئذٍ على كون الشرط الفاسد مفسداً ، الذي هو خلاف التحقيق ، بل خلاف ما عليه المحقّقون ومنهم الماتن نفسه (قدس سره).

وبالجملة : فهذا الشرط من أجل عدم مقدوريّته يفسد ولا يكون مشمولاً لأدلّة نفوذ الشرط ، فهو كاشتراط ارتكاب الحرام في الفساد ، فيندرج حينئذٍ تحت كبرى أنّ الشرط الفاسد هل يكون مفسداً أو لا؟ فلا يصحّ إطلاق القول ببطلان الإجارة.

(1) فصّل (قدس سره) في صورة سعة الوقت بين ما إذا كان الأخذ على وجه التقييد ، كما لو وقعت الإجارة على العمل أعني : الإيصال الخاصّ فلم يوصل ، فإنّه لم يستحقّ شيئاً من الأُجرة ، لعدم العمل بمقتضى الإجارة ، فهو كما لو استأجره لصوم يوم الجمعة فصام يوم السبت ، فبالنتيجة يحكم بانفساخ الإجارة.

فاشتبه وصام يوم السبت. وإن كان ذلك على وجه الشرطيّة بأن يكون متعلّق الإجارة الإيصال إلى كربلاء ⁽¹⁾ولكن اشترط عليه الإيصال في ذلك الوقت فالإجارة صحيحة والأُجرة المعيّنة لازمة ، لكن له خيار الفسخ من جهة تخلّف الشرط ، ومعه يرجع إلى أُجرة المثل.

وبين ما إذا كان على وجه الاشتراط بأن وقعت الإجارة على الدابّة مشروطاً بالإيصال الخاصّ ، فالإجارة صحيحة حينئذٍ ، غايته ثبوت الخيار من أجل تخلّف الشرط فله الفسخ ، ومعه يرجع إلى أُجرة المثل دون المسمّاة.

أقول : ما أفاده (قدس سره) في الشقّ الثاني ظاهر كما ذكر ، وأمّا في الشقّ الأوّل فلا يمكن المساعدة عليه وإن كان ذلك هو المعروف بين الفقهاء ظاهراً.

والوجه فيه : أنّ صحّة الإجارة غير مشروطة بوقوع العمل المستأجر عليه خارجاً ، بل هي بعد استجماعها لشرائط الصحّة التي منها القدرة على العمل كما هو المفروض محكومة بالصحّة الفعليّة ، سواء وفى الأجير بالعقد وأتى بالعمل خارجاً أم لا ، لعدم نهوض أيّ دليل على إناطة الصحّة وتوقّفها على التعقّب بالعمل الخارجي بحيث لو تركه الأجير باختياره وإرادته يستكشف البطلان وعدم الانعقاد من الأوّل.

وعليه ، فمنذ وقوع الإجارة واتّصافها بالصحّة تملّك المستأجر العمل في ذمّة الأجير ، كما أنّه تملّك الأُجرة في ذمّة المستأجر إن كانت كلّيّة ، وإلّا فنفس العين الشخصيّة ، ولا يناط ذلك بالأداء الخارجي في شي‌ء من الجانبين.

.................................................................................................

ونتيجة ذلك : أنّ الأجير إذا خالف في مقام العمل وأتى بفرد آخر غير ما وقعت الإجارة عليه ، كما لو استؤجر للصوم يوم الجمعة فصام يوم السبت ، فإنّه لا يستحق أيّة اجرة على ما أتى به من الصوم يوم السبت ، لأنّه قد أتى به من تلقاء نفسه لا بأمر من المستأجر ليضمن له.

وأمّا الفرد الآخر ، أعني : العمل الذي وقعت الإجارة عليه المملوك للمستأجر في ذمّة الأجير ، أعني : الصوم يوم الجمعة في المثال ، فقد أتلفه الأجير بتعجيز نفسه اختياراً عن الإتيان به خارجاً حتى مضى وقته وامتنع تداركه ، فللمستأجر وقتئذٍ مطالبته بالقيمة ، كما أنّ للأجير مطالبته بالأُجرة أعني : الأُجرة المسمّاة فلكلٍّ مطالبة ما يملكه على الآخر بمقتضى افتراض وقوع الإجارة الصحيحة ، غير أنّ في العمل ينتقل إلى البدل بعد تعذّر تسليمه بالإتلاف.

وهذا ربّما يستوجب الفرق الكثير ، كما لو استؤجر لنيابة الحجّ بأُجرة ضئيلة في سنة معيّنة فرضي الأجير بالقليل ، ولكنّه لم يأت بالحجّ خارجاً ، فإنّ للمستأجر المطالبة بقيمة هذا العمل التي ربّما تكون أضعاف الأُجرة المسمّاة.

وهذا الذي ذكرناه يطّرد في الأعيان كالأعمال ، فلو باع عيناً شخصيّة فأتلفها قبل أن يسلّمها إلى المشتري ضمن له القيمة ، لا أنّ العقد ينفسخ بذلك.

ومن الواضح أنّ قاعدة : تلف المبيع قبل القبض من مال البائع ، خاص بالتلف ولا يعمّ الإتلاف المبحوث عنه في المقام.

نعم ، للمشتري أو للمستأجر أن يفسخ من أجل عدم التسليم خارجاً ، لا أنّه ينفسخ بنفسه ، فله أن لا يفسخ ويطالب بالقيمة.

وعلى الجملة : فالقاعدة تقتضي ما ذكرناه ، والأعيان والأعمال بل المنافع في ذلك كلّه شرع سواء ، لوحدة المناط ، ولم نجد في شي‌ء من النصوص ما يدلّ

ولو قال : وإن لم توصلني في وقت كذا فالأُجرة كذا ، أقلّ ممّا عيّن أوّلاً ، فهذا أيضاً قسمان (1) : قد يكون ذلك بحيث يكون كلتا الصورتين من الإيصال في ذلك الوقت وعدم الإيصال فيه مورداً للإجارة ، فيرجع إلى قوله : آجرتك بأُجرة كذا إن أوصلتك في الوقت الفلاني ، وبأُجرة كذا إن لم اوصلك في ذلك الوقت ، وهذا باطل للجهالة ⁽¹⁾، نظير ما ذكر في المسألة السابقة من البطلان إن قال : إن عملت في هذا اليوم فلك درهمان ، إلخ.

على خلاف هذه القاعدة.

وعليه ، فالظاهر في المقام أنّ الأجير يستحقّ الأُجرة المسمّاة ، ولكنّه يضمن للمستأجر قيمة الإيصال إلى كربلاء في النصف من شعبان الذي أتلفه خارجاً أعني : أُجرة المثل وإن لم يستحقّ مطالبة المسمّاة ما لم يدفع المثل ، كما أشار إليه سيّدنا الأُستاذ (دام ظلّه) في تعليقته الشريفة.

(1) أمّا البطلان في القسم الأوّل الراجع إلى الإيجار باجرتين لعملين متباينين نظير ما تقدّم من الاستئجار لخياطة القماش قباءً بدرهم أو جبّة بدرهمين ، فظاهر ، لامتناع الجمع بعد افتراض التضادّ وبطلان الترجيح ، والإجارة المبهمة المردّدة بينهما محكومة بالبطلان كما تقدّم ⁽²⁾.

فالإجارة في المقام على الإيصال في زمان كذا بكذا درهماً وفي زمان كذا بكذا باطل جزماً.

وأمّا في القسم الثاني بأن تقع الإجارة على شي‌ء معيّن وهو الإيصال في

وقد يكون مورد الإجارة هو الإيصال ⁽¹⁾في ذلك الوقت ويشترط عليه أن ينقص من الأُجرة كذا على فرض عدم الإيصال ، والظاهر الصحّة في هذه الصورة ، لعموم : «المؤمنون عند شروطهم» وغيره ، مضافاً إلى صحيحة محمّد الحلبي.

وقت كذا مشروطاً بأنّه لو لم يوصله فيه ينقص من الأُجرة كذا ، فقد حكم في المتن بصحّته بمقتضى القاعدة ، وبمقتضى النصّ الخاصّ الوارد في المقام.

وهي صحيحة محمّد الحلبي ، قال : كنت قاعداً إلى قاض وعنده أبو جعفر (عليه السلام) جالس فجاءه رجلان فقال أحدهما : إنّي تكاريت إبل هذا الرجل ليحمل لي متاعاً إلى بعض المعادن فاشترطت عليه أن يدخلني المعدن يوم كذا وكذا لأنّها سوق أخاف أن يفوتني ، فإن احتبست عن ذلك حططت من الكراء لكلّ يوم احتبسته كذا وكذا ، وأنّه حبسني عن ذلك اليوم كذا وكذا يوماً ، فقال القاضي : هذا شرط فاسد وفّهِ كراه ، فلمّا قام الرجل أقبل إليّ أبو جعفر (عليه السلام) فقال : «شرطه هذا جائز ما لم يحط بجميع كراه» ⁽²⁾.

فإنّها صريحة الدلالة على جواز الشرط المزبور ونفوذه ما لم يستوعب النقص المشترط تمام الأُجرة بكاملها.

أقول : يقع الكلام :

.................................................................................................

تارةً : فيما إذا لوحظ الإيصال في وقت كذا شرطاً في متعلّق الإجارة ، كما لو آجره الدابّة للركوب إلى كربلاء بكذا مشروطاً بأن يكون الإيصال في وقت كذا وإلّا نقص من الأُجرة كذا.

وأُخرى : فيما إذا كان بنفسه مورداً لها فوقع الإيجار على نفس الإيصال ، كما هو صريح عبارة المتن حيث قال (قدس سره) : وقد يكون مورد الإجارة هو الإيصال في ذلك الوقت ، إلخ. وشرط عليه نقص الأُجرة إن لم يوصل.

أمّا في المورد الأوّل : فالأمر كما ذكره (قدس سره) ، إذ مقتضى اشتراط الإيصال المزبور ثبوت خيار التخلّف لو لم يوصل ، فللمستأجر وقتئذٍ فسخ الإجارة واسترداد الأُجرة ، ومرجع اشتراط النقص لو لم يوصل إلى اشتراط عدم إعمال الفسخ والاقتناع بدلاً عنه بانتقاص الأُجرة كذا وكذا ، وهذا شرط سائغ في نفسه مشمول لعموم : «المؤمنون عند شروطهم» ، فصحّته مطابقة لمقتضى القاعدة.

والنصّ أيضاً قد ورد في هذا المورد ، إذ قد فرض فيها وقوع الإجارة على نفس الإبل لحمل المتاع إلى كذا مشروطاً بأن يكون الإيصال في وقت كذا ، فاعتبر الإيصال شرطاً في متعلّق الإجارة لا مورداً لها. ونتيجة التخلف وإن كان هو الخيار لكنّهما يلتزمان بعدم إعماله وإبداله بنقص الأُجرة كلّ يوم كذا. ولا ضير فيه حسبما عرفت.

وأمّا المورد الثاني الذي عرفت أنّه صريح عبارة المتن - : فهو خارج عن مورد النصّ ، لأنّ مورده كما عرفت إجارة الإبل لحمل المتاع لا إجارتها للإيصال في الوقت المعيّن.

وبعبارة اخرى : مورد الصحيحة تخلّف الشرط لا عدم الإتيان بمتعلّق الإجارة ، فلا تشمل ما إذا وردت الإجارة على الإيصال ولم يتحقّق ، فلا بدّ إذن

ولو قال : إن لم توصلني فلا اجرة لك (1) : فإن كان على وجه

من الرجوع إلى ما تقتضيه القواعد.

وحينئذٍ فبناءً على ما تقدّم من الماتن من أنّ الإيجار لو كان واقعاً على العنوان وهو الإيصال ولم يأت به خارجاً لا يستحقّ شيئاً من الأُجرة ⁽¹⁾، المساوق للقول بانفساخ الإجارة وبطلانها ، فلا موقع حينئذٍ لهذا الاشتراط ، إذ لا أثر للشرط مع فساد العقد ، فإنّه لا يستحق شيئاً من الأُجرة حسب الفرض ، فما معنى اشتراط النقص؟! فإنّه سالبة بانتفاء الموضوع.

وأمّا على ما ذكرناه من صحّة المعاملة وقتئذٍ وعدم انفساخها ، غاية الأمر ثبوت الخيار للمستأجر من جهة عدم التسليم فله أن يفسخ ، كما أنّ له أن يطالب بقيمة العمل وهي اجرة المثل ويدفع للأجير الأُجرة المسمّاة. فعلى هذا المبنى وهو التحقيق كما سبق ⁽²⁾صحّ الشرط المزبور بمقتضى القاعدة وإن لم يكن مشمولاً للنصّ ، نظراً إلى أنّ مرجع هذا الاشتراط إلى عدم إعمال الفسخ ولا مطالبة القيمة ، بل القناعة بدلاً عن ذلك بنقص شي‌ء معيّن من الأُجرة من ثلث أو نصف ونحو ذلك. وهذا كما ترى شرط سائغ تشمله عمومات النفوذ ، فلا مانع من البناء على صحّته بعد فرض صحّة العقد.

وعلى الجملة : فاستشهاد الماتن في مفروض عبارته بالنصّ لا موقع له ، كما أنّ تمسّكه بالقاعدة أيضاً لا يتمّ على مبناه وإنّما يتمّ على مسلكنا فحسب.

(1) تقدّم الكلام حول ما إذا كان الشرط نقص الأُجرة لو لم يوصل ⁽³⁾.

الشرطيّة بأن يكون متعلّق الإجارة هو الإيصال الكذائي فقط واشترط عليه عدم الأُجرة على تقدير المخالفة صحّ ويكون الشرط المذكور مؤكّداً لمقتضى العقد ⁽¹⁾،

وأمّا لو اشترط سقوطها حينئذٍ بكاملها فقد ذكر الماتن (قدس سره) أنّ هذا صحيح ومؤكّد لمقتضى العقد.

أقول : هنا أيضاً يقع الكلام :

تارةً : فيما إذا لوحظ الإيصال شرطاً.

وأُخرى : فيما إذا كان بنفسه مورداً ومتعلّقاً للإجارة.

أمّا في المورد الأوّل بأن آجر دابّته للركوب إلى كربلاء بكذا ، واشترط عليه الإيصال في وقت كذا ، وأنّه إن لم يوصله فلا اجرة بتاتاً ، فمن الواضح أنّ تخلّف هذا الشرط وعدم تحقّق الإيصال خارجاً لا يستوجب إلّا الخيار ، وإلّا فالعقد في نفسه صحيح ، عمل بمقتضاه خارجاً أم لا ، لعدم إناطة الصحّة بالوفاء الخارجي الذي هو حكم مترتّب عليها ، فافتراض صحّة العقد مساوق لافتراض استحقاق الأُجرة على التقديرين.

وعليه ، فاشتراط عدم الاستحقاق لو لم يوصل شرط مخالف لمقتضى العقد ، ضرورة منافاة السالبة الجزئيّة مع الموجبة الكلّيّة ، فهو إذن منافٍ لمقتضى العقد فيكون فاسداً بل ومفسداً للعقد ، للزوم التهافت والتناقض في الإنشاء ، فلا يبتني على كون الشرط الفاسد مفسداً ، لسراية الفساد هنا إلى العقد من غير خلاف ولا إشكال.

.................................................................................................

والمظنون أنّ المشهور الذين نسب إليهم البطلان في فرض اشتراط عدم الأُجرة يريدون به هذه الصورة ، لما عرفت من أنّ مقتضى العقد ملكيّة الأُجرة على كلّ تقدير ، أي سواء عمل بالشرط أم لا ، فاشتراط عدم الأُجرة لو لم يعمل منافٍ لمقتضاه ، فيكون باطلاً لا محالة ومبطلاً للعقد.

ويمكن الاستدلال لذلك بمفهوم صحيحة الحلبي المتقدّمة ⁽¹⁾، حيث تضمّنت إناطة الجواز بعدم إحاطة الكراء بتمامها ، فلا يجوز الشرط مع الاستيعاب لتمام الأُجرة.

وعليه ، فكلام المشهور صحيح بمقتضى النصّ والقاعدة بعد استظهار كونهم ناظرين إلى هذه الصورة خاصّة حسبما عرفت.

وأمّا في المورد الثاني : فعلى مسلكه (قدس سره) من عدم الاستحقاق لو لم يتحقّق الإيصال الواقع مورداً ومتعلّقاً للإيجار ، يتّجه ما أفاده (قدس سره) من كون الشرط حينئذٍ مؤكّداً لمقتضى العقد ، لكون الحكم كذلك سواء صرّح بالشرط أم لا.

وأمّا على ما ذكرناه من ثبوت الاستحقاق على التقديرين وعدم إناطة صحّة العقد بالعمل بمقتضاه ، فالشرط المزبور منافٍ لمقتضى العقد أيضاً كما في المورد السابق ، فإنّ اشتراط عدم استحقاق الأُجرة لو لم يعمل منافٍ لما يقتضيه العقد من استحقاقها عمل أو لم يعمل ، فيكون فاسداً بل ومفسداً أيضاً حسبما عرفت.

وتظهر الثمرة بين المسلكين فيما لو وفى بالعقد وأتى بمتعلّق الإيجار وهو الإيصال خارجاً ، فإنّه يستحق الأُجرة المسمّاة على مسلكه ، لفرض صحّة العقد وكون الشرط مؤكّداً لمقتضاه. وأمّا على المسلك المختار فلا يستحقّها ،

وإن كان على وجه القيديّة بأن جعل كلتا الصورتين مورداً للإجارة إلّا أنّ في الصورة الثانية بلا اجرة (1) يكون باطلاً ، ولعلّ هذه الصورة مراد المشهور القائلين بالبطلان دون الاولى ، حيث قالوا : ولو شرط سقوط الأُجرة إن لم يوصله لم يجز.

لفرض فساد العقد بفساد شرطه ، بل ينتهي الأمر حينئذٍ إلى استحقاق اجرة المثل ، بناءً على ما هو الصحيح من الانتهاء إليه في الإجارة الفاسدة ، بل في مطلق العقود الضمانيّة لدى الحكم بفسادها.

وأمّا لو لم يف بالعقد ولم يعمل بمقتضاه فلا يستحقّ المسمّاة على التقديرين ، ولا ثمرة حينئذٍ بين القولين كما لا يخفى.

(1) ففي الحقيقة تعدّدت الإجارة وانحلّت إلى إجارتين عرضيّتين : إحداهما على العمل الموصل بأُجرة كذا ، والأُخرى على العمل غير الموصل بلا اجرة ، وقد حكم (قدس سره) حينئذٍ بالبطلان كما في سائر موارد الجهالة والترديد مثل الخياطة الفارسيّة والروميّة حسبما تقدّم ⁽¹⁾، وحمل كلام المشهور القائلين بالبطلان على هذه الصورة.

أقول : حمل كلام المشهور على فرض الإجارتين بعيدٌ غايته ، فإنّ كلامهم في الاشتراط وأنّه لو آجر واشترط نقص الأُجرة لو خالف لا بأس به ، ولو اشترط عدمها أصلاً بطل ، فمحطّ كلامهم الإجارة المشروطة لا المقرونة بإجارة أُخرى.

وقد عرفت توجيه كلامهم وأنّ نظرهم في البطلان إلى منافاة الشرط

.................................................................................................

لمقتضى العقد المستوجبة للفساد والإفساد ، وأنّ هذا الحكم منهم صحيح وفي محلّه حسبما تقدّم ⁽¹⁾.

وأمّا حكم هذه الصورة نفسها فقد أشرنا فيما سبق إلى أنّ الإجارة :

تارةً : تقع على أحدهما المردّد المبهم الذي لا تعيّن له حتى في صقع الواقع ونفس الأمر ، فيؤجّره على أحد الأمرين من الخياطة : إمّا جبّةً بدرهمين ، أو قباءً بدرهم واحد ، ولم يعلم به لا المؤجر ولا المستأجر ولا غيرهما ، إذ لا وجود ولا واقع له وإنّما هو مجرّد مفهوم محض ، ولا شكّ في البطلان حينئذٍ ، لا لأجل الجهالة ، إذ مقتضاها أنّ هناك واقعاً محفوظاً لا يدريان به ، وقد عرفت منعه ، بل لأجل أنّ ما لا واقع له لا يعقل أن يكون مورداً للتمليك والتملّك كما هو واضح.

وأُخرى : يفرض أنّ هناك إجارة منضمّة إلى إجارة ، لا أنّها إجارة واحدة واردة على العنوان المبهم ، بل إجارتان في عرض واحد ، غايته امتناع الجمع ، لما بينهما من التضاد والتزاحم ، فيستأجره لخياطة هذا القماش جبّة بدرهمين ، ولخياطته قباءً بدرهم ، فإنّه ليست في البين أيّة جهالة أو ترديد ، لمعلوميّة الأُجرتين كالعملين ، فلا يستند البطلان إلى ذلك ، بل إلى عدم القدرة على الجمع بعد فرض المزاحمة ، فلا يمكن الحكم بصحّتهما معاً ، وأحدهما معيّناً ترجيح بلا مرجّح ، ولا بعينه لا واقع له حسبما عرفت ، فلا مناص إذن من الحكم بالبطلان كما يطّرد هذا البرهان في كافّة موارد امتناع الجمع بين عقدين من أجل المزاحمة ، كما لو باع داره من زيد وباعها وكيله في نفس الوقت من عمرو ، أو زوّجت نفسها من شخص وزوّجها وكيلها في الوقت نفسه من شخص آخر ، وهكذا ، فإنّه يحكم بالبطلان في الجميع بمناط واحد.

[3270] مسألة 13 : إذا استأجر منه دابّة لزيارة النصف من شعبان مثلاً ولكن لم يشترط على المؤجر ذلك ولم يكن على وجه العنوانيّة أيضاً واتّفق أنّه لم يوصله لم يكن له خيار الفسخ وعليه تمام المسمّى من الأُجرة (1) ، وإن لم يوصله إلى كربلاء أصلاً سقط من المسمّى بحساب ما بقي ⁽¹⁾واستحقّ بمقدار ما مضى (2). والفرق بين هذه المسألة وما مرّ في المسألة السابقة : أنّ الإيصال هنا غرض وداعٍ ، وفيما مرّ قيد أو شرط.

ولكن هذا البيان يختصّ بما إذا كان كلّ من العقدين جامعاً لشرائط الصحّة لولا المزاحمة فكان كلّ واحد صحيحاً في نفسه ، وإلّا فمع الاختلاف ، كما لو زوّجها الوكيل في المثال بمن يحرم عليه نكاحها وهو لا يدري ، تعيّن الآخر في الصحّة ، لارتفاع المزاحمة حينئذٍ وكون الترجيح مع المرجّح.

ومقامنا من هذا القبيل ، لبطلان إحدى الإجارتين وهي الإجارة على العمل غير الموصل بلا اجرة في نفسها ، لفساد الإجارة بلا اجرة كالبيع بلا ثمن ، فإذن تكون الإجارة الأُخرى محكومة بالصحّة بعد سلامتها عن المزاحم.

(1) إذ لا أثر لتخلّف الدواعي والأغراض في صحّة المعاملة بعد أن لم يكن الإيصال ملحوظاً لا على وجه الشرطيّة ولا القيديّة ، وإنّما كان داعياً وغاية محضة كما هو ظاهر.

(2) فتقسط الأُجرة على المسافة وتستردّ منها ما يقع بإزاء الباقي ، فلو كانت

.................................................................................................

الأُجرة عشرة والمسافة عشرة فراسخ وقد مضى منها تسعة استردّ درهماً واحداً.

وهذا إنّما يتّجه فيما إذا لم يستند عدم الوصول إلى المؤجر نفسه ، بل كان لأمر خارجي وعائق غير اختياري من قضاء وقدر ، كموت الدابّة مثلاً فيما إذا كان مورد الإجارة دابّة شخصيّة ، إذ الإجارة عندئذٍ تنحلّ بطبيعة الحال ، وينكشف أنّ الباقي لم يكن يستحقّه المستأجر من الأوّل ، إذ لم يكن المؤجر مالكاً له ليملّكه ، فيستكشف بطلانها في المقدار الباقي ، ولكن الإجارة بما أنّها كانت واقعة على مجموع المسافة المرتبطة أجزاؤها بعضها ببعض وقد تبعّضت فلا جرم يثبت للمستأجر خيار الفسخ ، نظير خيار تبعّض الصفقة في البيع ، فله أن يفسخ العقد من أصله ويضمن اجرة المثل لما مضى ، لأنّه عمل محترم قد وقع بأمره ، كما له الإمضاء والإسقاط من الأُجرة المسمّاة بحساب ما بقي. فهو إذن مخيّر بين الأمرين ولم يكن ملزماً بخصوص الثاني.

وأمّا إذا استند إلى اختيار المؤجر نفسه فالإجارة عندئذٍ محكومة بالصحّة في تمام الأُجرة ، لما تقدّم من عدم إناطة الصحّة بالوفاء بالعقد والعمل بمقتضاه ⁽¹⁾. وعليه ، فلا مقتضي للتقسيط ، لتفرّعه على البطلان في بعض الأُجرة ، والمفروض عدمه ، بل المستأجر مخيّر حينئذٍ بين الفسخ وإعطاء اجرة المثل لما مضى كما في الفرض السابق ، وبين الإمضاء وإعطاء تمام الأُجرة المسمّاة ومطالبة الأجير بأُجرة المثل لما بقي ، إذ هو مال الغير قد أتلفه الأجير فيضمن لمالكه وهو المستأجر بالقيمة.

وعلى الجملة : فما ذكره في المتن من التقسيط لا يستقيم على إطلاقه.

فصل [في أحكام عقد الإجارة]

الإجارة من العقود اللازمة (1) ، لا تنفسخ إلّا بالتقايل أو شرط الخيار لأحدهما أو كليهما (2) إذا اختار الفسخ. نعم ، الإجارة المعاطاتيّة جائزة ⁽¹⁾(3) يجوز لكلّ منهما الفسخ ما لم تلزم بتصرّفهما أو تصرّف أحدهما فيما انتقل إليه.

(1) بلا خلاف فيه ولا إشكال ، وتقتضيه العمومات والنصوص الخاصّة.

(2) أو لثالث ، أو بحصول سبب الخيار من الغبن ، أو تخلّف الشرط ونحوهما ، حيث إنّ اللزوم في مثل الإجارة لزوم حقّي لا حكمي.

(3) وفاقاً لما هو المشهور بين الفقهاء ، بل ادّعي عليه الإجماع في كلمات بعضهم كما هو الحال في البيع من اختصاص اللزوم بما إذا كان الإيجاب باللفظ ، أمّا بغيره فهو محكوم بالجواز ما لم يطرأ عليه اللزوم.

والمشهور أنّ الملزم إمّا التلف أو التصرّف المغيّر للعين لا مطلقاً كما يقتضيه إطلاق عبارة المتن ، بحيث لو سكن في الدار المستأجرة يوماً أو يومين من غير حدوث تغيير في العين لم يكن له الفسخ ، إلّا أن يقال : إنّ ذلك يستوجب إتلاف

.................................................................................................

مقدار من المنفعة بطبيعة الحال ، وقد عرفت أنّ الإتلاف بنفسه موجب للّزوم.

ولكنّه لا يطّرد فيما لو حصل التصرّف المزبور في جانب الأُجرة ، كما لو كانت ثوباً مثلاً فلبسه يوماً من غير أن يحدث في العين شيئاً ، فإنّ مثل هذا التصرّف لأجل عدم كونه مغيّراً لا يستوجب اللزوم عند المشهور ، مع أنّ مقتضى إطلاق كلام الماتن حصوله به.

وكيفما كان ، فما عليه القوم من جواز المعاطاة لا تمكن المساعدة عليه ، بل مقتضى الصناعة لزومها وأنّ كلّ عقد لفظي أو فعلي متى ما تحقّق وترتّب عليه الملك وحصل به النقل كما هو المفروض فالردّ بالفسخ يحتاج إلى الدليل ، وإلّا فمقتضى القاعدة اللزوم :

أمّا أوّلاً : فللسيرة العقلائيّة القائمة على نفوذ المعاملة بعد تحقّق العقد العرفي بأيّ سبب كان ، وأنّه ليس لأحد المتعاملين الرجوع بعد تماميّة العقد بفسخه ، ولا شكّ أنّ السيرة المزبورة متّبعة ما لم يردع عنها الشارع ، ولم يرد هنا أيّ رادع ومانع.

وثانياً : مع الغضّ عنها يدلّ عليه الأمر بالوفاء في قوله تعالى ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) ، إذ الوفاء هو الإنهاء والإتمام والبقاء على الالتزام وعدم رفع اليد عنه بالفسخ وهو معنى اللزوم ، ومن المعلوم أنّ العقد بمفهومه العرفي يعمّ القولي والفعلي.

وثالثاً : ما ورد في عدّة من الأخبار من أنّ : «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا ، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما» ⁽¹⁾، حيث دلّت بوضوح على أنّ مبنى البيع على اللزوم بعد الافتراق ، ولا ينبغي الشكّ في صدق البيع على المعاطاة ،

.................................................................................................

فيقال من غير أيّة عناية : إنّه باع داره مثلاً إذ لا يعتبر اللفظ في صدق هذا العنوان بمفهومه العرفي قطعاً ، فتدلّ هذه الأخبار على اللزوم بالافتراق وإن لم يكن ثمّة لفظ بمقتضى الإطلاق.

وعليه ، فإذا ثبت اللزوم في البيع المعاطاتي ففي الإجارة المعاطاتيّة أيضاً كذلك ، إمّا للأولويّة نظراً إلى أنّ البيع يتضمّن نقل الأعيان التي هي أولى بالاهتمام من الإجارة التي ليس في موردها ما عدا نقل المنافع فحسب ، ولذلك ترى أنّ بعضهم يرى قدح الغرر في البيع ، وتأمّل في الإجارة ممّا يكشف عن المداقّة ومزيد العناية بالبيع. أو للقطع بعدم القول بالفصل بينهما في ذلك.

وكيفما كان ، فمقتضى هذه الأدلّة الالتزام باللزوم في مطلق العقود وإن كان الإنشاء بالمعاطاة لا باللفظ.

وليس شي‌ء بإزائها ما عدا الإجماع المدّعى في كلمات غير واحد على عدم اللزوم ، وأنّ في مورد المعاطاة لم يكن إلّا الملك المتزلزل ، فإن تحقّق ذلك لم يكن بدّ من رفع اليد عن مقتضى القاعدة بالمقدار المتيقّن خروجه منها ، وإلّا فالمتّبع هي تلك الأدلّة.

والظاهر عدم التحقّق.

والوجه فيه : أنّ المنقول من كلمات المتقدّمين من الفقهاء وجملة من المتأخّرين وإن كان هو عدم اللزوم إلّا أنّ ذلك مبني على ما يرتؤونه من أنّ المعاطاة لا تفيد إلّا الإباحة ، فلا ملكيّة حتى يقال : إنّها لازمة أو جائزة ، فعدم اللزوم من باب السالبة بانتفاء الموضوع.

نعم ، حاول المحقّق الكركي حمل الإباحة في كلماتهم على إرادة الملك المتزلزل ، وأقام بعض الشواهد ⁽¹⁾.

[3271] مسألة 1 : يجوز بيع العين المستأجرة قبل تمام مدّة الإجارة (1) ، ولا تنفسخ الإجارة به فتنتقل إلى المشتري مسلوبة المنفعة مدّة الإجارة.

ولكنّه في غاية البعد ، بل كاد أن يكون مخالفاً لصريح بعض الكلمات كما أشار إليه الشيخ (قدس سره) ⁽¹⁾.

فلا شهرة في كلمات الفقهاء على الجواز أي الملك المتزلزل فضلاً عن الإجماع.

نعم ، المشهور من بعد المحقّق الكركي هو ذلك. إذن فلا يمكن دعوى الإجماع على عدم اللزوم ممّن يلتزم بالملكيّة في مورد المعاطاة لكي يرفع اليد بها عن مقتضى القاعدة.

فالظاهر أنّ الإجارة المعاطاتيّة لازمة كالبيع وإن كان الاحتياط بترتيب كلّ منهما الأثر على فسخ الآخر حذراً عن مخالفة المشهور أولى وأحسن.

(1) فلا تمنع الإجارة عن صحّة البيع كما لا يستوجب البيع انفساخ الإجارة ، وكلّ ذلك بمقتضى القاعدة ، لما تقدّم سابقاً من أنّ ملكيّة العين وملكيّة المنفعة ملكيّتان مستقلّتان عرضيّتان ⁽²⁾لا ملازمة بينهما في الثبوت والسقوط ، ومن ثمّ تنفك إحداهما عن الأُخرى ، كما في الإيجار ، حيث إنّ المؤجر يبقي ملكيّة العين لنفسه وينقل إلى المستأجر ملكيّة المنفعة ، فهذه الملكيّة التي أبقاها لنفسه يمكن نقلها أيضاً إلى المشتري من غير أيّ تنافٍ بين التمليكين ، غايته أنّ العين تنتقل

نعم ، للمشتري مع جهله بالإجارة خيار فسخ البيع (1) ، لأنّ نقص المنفعة عيب ، ولكن ليس كسائر العيوب ممّا يكون المشتري معه مخيّراً بين الردّ والأرش ، فليس له أن لا يفسخ ويطالب بالأرش ، فإنّ العيب الموجب للأرش ما كان نقصاً في الشي‌ء في حدّ نفسه مثل العمى والعرج وكونه مقطوع اليد أو نحو ذلك ، لا مثل المقام الذي العين في حدّ نفسها لا عيب فيها.

وأمّا لو علم المشتري أنّها مستأجرة ومع ذلك أقدم على الشراء فليس له الفسخ أيضاً.

إلى المشتري مسلوبة المنفعة مدّة الإجارة ، كما تنتقل كذلك بسبب آخر غير البيع كالنواقل غير الاختياريّة مثل الإرث ، حيث إنّ المالك لو مات أثناء مدّة الإجارة انتقلت العين مسلوبة المنفعة إلى الوارث بلا خلاف فيه ولا إشكال ، ولا يتوقّف الإرث على انقضاء مدّة الإيجار ، فكما تنتقل هناك بسبب غير اختياري فكذا في البيع بسبب اختياري. فالحكم مطابق لمقتضى القاعدة.

مضافاً إلى جملة من النصوص قد دلّت على ذلك صريحاً وإن كان أكثرها ضعيفة السند ، فلاحظ الباب الرابع والعشرين من أبواب أحكام الإجارة.

(1) بعد الفراغ عن جواز بيع العين المستأجرة وأنّ غايته أنّها تكون مسلوبة المنفعة ، فقد يكون المشتري عالماً بالحال ، وأُخرى جاهلاً.

أمّا مع العلم فلم يثبت له أيّ شي‌ء ، لأنّه بنفسه أقدم على شرائها كذلك.

وأمّا مع الجهل فلا إشكال في ثبوت الخيار له ، وإنّما الكلام في نوعيّته ، فقد وصفه الماتن بأنّه خيار العيب لكن لا كسائر العيوب ، نظراً إلى عدم كون نقص المنفعة وصفاً مخالفاً للخلقة الأصليّة كالعمى والعرج ونحوهما لتثبت له المطالبة

.................................................................................................

بالأرش. فمن ثمّ لم يكن له إلّا الخيار بين الفسخ أو الإمضاء من دون أرش ، ولكنّه كما ترى ، فإنّ عدم المنفعة إن كان عيباً ونقصاً في الخلقة فلا بدّ وأن يثبت معه الأرش ، وإلّا فما هو الموجب للخيار من أصله؟!

وبعبارة اخرى : العيب بوصفه العنواني قد ثبت فيه الخيار بين الردّ والأرش ، وبمعنى آخر المعبّر عنه في بعض الكلمات بالعيب الحكمي أي غير النقص في العين لم يقع موضوعاً لأيّ حكم في شي‌ء من الأدلّة ، فتعليل الخيار بالعيب في غير محلّه.

فالأولى : تعليله بتخلّف الشرط الارتكازي ، نظراً إلى استقرار بناء العقلاء في مقام البيع على اتّصاف المبيع بكونه مرسلاً ومطلقاً بحيث يتمكّن المشتري من التصرّف فيه والانتفاع منه كيفما شاء وأيّ وقت شاء من دون أيّ مانع ورادع. وهذا يعدّ لديهم من الشرط الضمني المبني عليه العقد الذي أغنى وضوحه عن التصريح به في متنه. ومن ثمّ استوجب تخلّفه الخيار ، كما كان هذا هو المناط في ثبوته لدى تخلّف وصف الصحّة ، وظهور كون المبيع معيباً ، من غير حاجة إلى قيام نصّ خاصّ ، فإنّ نفس السيرة العقلائيّة الراجعة إلى البناء على الشرط الارتكازي كافٍ في ثبوت خيار العيب. نعم ، المطالبة بالأرش أمر زائد على البناء المزبور قد أثبته الدليل.

كما أنّ هذا هو الأساس أيضاً في ثبوت خيار الغبن ، لاستقرار بنائهم بمقتضى الارتكاز على المساواة بين العوضين في الماليّة ، فكان كشرط مبني عليه العقد ، ولأجله اقتضى تخلّفه الخيار من دون أرش ، لعدم كونه من مقتضيات الخيار المزبور الناشئ من تخلّف الشرط ، ولم يقم عليه دليل خاصّ كما قام في خيار العيب على ثبوته زائداً على أصل الخيار حسبما عرفت.

نعم ، لو اعتقد كون مدّة الإجارة كذا مقداراً فبان أنّها أزيد (1) له الخيار أيضاً ، ولو فسخ المستأجر الإجارة رجعت المنفعة في بقيّة المدّة إلى البائع لا إلى المشتري (2).

وعلى الجملة : أساس المعاوضات والمبادلات لدى العقلاء مبنيّ على أن يكون لكلّ من الطرفين تمام التصرّف فيما انتقل إليه كما كان له تمام التصرّف فيما انتقل عنه ، بحيث يكون مطلق العنان فيما يتلقّاه من الطرف الآخر يتصرّف فيه تصرّف الملّاك في أملاكهم حيثما شاءوا ، فإذا تخلّف ذلك ولم يتمكّن من التصرّف كذلك باعتبار كونه مسلوب المنفعة مدّة معيّنة لكونه متعلّقاً لإجارة صحيحة حسب الفرض فلا جرم قد تخلّف الشرط الارتكازي المستتبع لثبوت الخيار بين الفسخ والإمضاء.

(1) فإن كان التفاوت يسيراً كساعة أو ساعتين ، أو يوم أو يومين ، ونحو ذلك ممّا لا يعتدّ به عند العقلاء ، فلا أثر له ، لعدم تخلّف الشرط وقتئذٍ ، كما هو الحال في مورد خيار الغبن.

وأمّا إذا كان كثيراً بحيث يعتنى به ، كما لو اعتقد كون المدّة شهراً فبان أنّها شهران ، ثبت الخيار هنا أيضاً بعين المناط المتقدّم ، إذ حاله بالإضافة إلى هذه الزيادة كحاله في الجهل بأصل الإجارة في تخلّف الشرط الارتكازي من غير إقدام منه ، المستوجب لتعلّق الخيار.

(2) قد يستشكل بعدم المقتضي لرجوعها إلى البائع ، بل مقتضى قانون تبعيّة المنافع للعين رجوعها إلى المشتري ، لأنّه الذي يملك العين فعلاً ، ومن الواضح عدم كون الفسخ بنفسه مملّكاً ، بل هو حلّ للعقد وفرضه كأن لم يكن ، فترجع

.................................................................................................

المنفعة وقتئذٍ إلى مالك العين ، وحيث إنّ البائع بعد صدور البيع أجنبي عن العين بالكلّيّة فبطبيعة الحال تعود المنافع إلى المشتري الذي هو المالك الفعلي.

ويندفع : بأنّ الأمر وإن كان كما ذكر من عدم كون الفسخ مملّكاً وإنّما هو حل للعقد ورجوع كلّ عوض إلى ما كان عليه ، وأنّ المنفعة تعود بمقتضى التبعيّة إلى مالك العين ، إلّا أنّ مقتضى ذلك أن تعود إلى المالك حال الفسخ ، أي المالك حال الإجارة وقبل تحقّق البيع ، لا المالك الفعلي لينطبق على المشتري ، لعدم أيّ موجب لذلك كما لا يخفى ، فلا يرجع إلى مطلق المالك أيّاً من كان.

وبعبارة اخرى : المالك قبل أن يؤاجر وقبل أن يبيع كان مالكاً للعين وللمنفعة على ما تقدّم من ثبوت ملكيّتين مستقلّتين عرضيّتين وإن كانت إحداهما تابعة للأُخرى ⁽¹⁾، وأنّهما قابلتان للتفكيك ، فقد يخرج العين عن ملكه ويبقى المنفعة لنفسه ، وقد ينعكس كما هو المفروض في المقام ، حيث إنّ البائع آجر العين أوّلاً فنقل المنفعة وأبقى العين مسلوبة المنفعة عنده ، ثمّ بعد ذلك نقل العين على الحالة التي هو مالك لها أعني : كونها مسلوبة المنفعة إلى شخص آخر بالبيع ، فإذا انفسخ العقد الأوّل فبما أنّ معناه الانحلال وإرجاع كلّ شي‌ء إلى موضعه السابق فبطبيعة الحال ترجع المنفعة إلى مكانها الأوّل ، وبما أنّها خرجت عن ملك البائع فلا جرم تعود إليه ، فإنّه هو الذي كان مالكاً لها حال الإيجار وقبل البيع ، ولا مقتضي لرجوعها إلى مالك العين بعد الإيجار. ولعلّ هذا ظاهر جدّاً.

ولا ينبغي الشكّ في أنّ بناء العقلاء أيضاً على ذلك ، فليس للمشتري أن يطالب بالمنفعة بعد ما كان عالماً لدى التصدّي للشراء بأنّها مسلوبة المنفعة ، أو لو كان جاهلاً فقد رضي وأمضى العقد ولم يفسخ كما هو المفروض.

نعم ، لو اعتقد البائع والمشتري بقاء مدّة الإجارة وأنّ العين مسلوبة المنفعة إلى زمان كذا وتبيّن أنّ المدّة منقضية (1) ، فهل منفعة تلك المدّة للبائع حيث إنّه كأنه شرط كونها مسلوبة المنفعة إلى زمان كذا ، أو للمشتري لأنّها تابعة للعين ما لم تفرز بالنقل إلى الغير أو بالاستثناء والمفروض عدمها؟ وجهان ،

(1) أو أنّها لم تكن مستأجرة من أصلها وأنّ اعتقاد الإجارة كان خيالاً محضاً ، فتوافقا على بيعها مسلوبة المنفعة باعتقاد كونها مستأجرة ، اعتقاداً مخالفاً للواقع.

فهل تعود منفعة تلك المدّة إلى البائع ، نظراً إلى أنّ الاعتقاد المزبور بمنزلة الاستثناء وكأنّه باعها مسلوبة المنفعة إلى زمان كذا؟

أو إلى المشتري ، باعتبار أنّ المدار على الواقع ومجرّد الاعتقاد لا أثر له ، فبعد ما انكشف أنّ المنفعة لم تكن ملكاً للغير فهي بطبيعة الحال تتبع العين ، وبما أنّها منتقلة إلى المشتري فلا جرم كانت المنفعة أيضاً كذلك ولو لم يكن يعلم به المشتري ولا البائع؟

فيه وجهان ، وقد اختار الماتن (قدس سره) الوجه الثاني ، بدعوى أنّ الخروج عن قانون التبعيّة لا يكون إلّا في موردين : إمّا الإفراز وتعيين كونها لشخص خاصّ كما لو كانت العين مستأجرة قبل بيعها ، أو الاستثناء والإبقاء لنفسه. وشي‌ء منهما غير متحقّق في المقام ، لانكشاف عدم الإجارة ، والمفروض عدم الاستثناء لنفسه ، ومعه لم يكن بدّ من انتقالها إلى المشتري بتبع العين.

هذا ، وللمناقشة فيه مجال واسع ، ضرورة أنّ هذه الكبرى الكلّيّة وهي دعوى تبعيّة المنافع للعين في الملكيّة لم تثبت بآية ولا رواية ، وإنّما الوجه فيها

.................................................................................................

أنّ السبب المقتضي لملكيّة العين بنفسه يستوجب ملكيّة المنفعة المستتبعة لها بمناط واحد.

والسبب في بادئ الأمر هو الاستيلاء والحيازة ، أو الاستخراج من المعدن الذي هو أيضاً نوع من الاستيلاء ، أو التولّد في الملك ، ونحو ذلك من الأسباب المملّكة ، فلو صاد حيواناً أو أخرج معدناً أو أحرز مكاناً فأحياه فكما أنّه وضع يده على نفس العين فكذلك قد وضع يده على منافعها بتبع وضع اليد على العين ، فحصلت ملكيّة المنفعة بنفس السبب المملّك للعين وهو الاستيلاء ، الذي تنتهي الأسباب بالآخرة كلّها إليه ، وهو السبب الأوّل المحقّق لملكّية العين وبتبعها ملكيّة المنفعة ، وبعد ذلك فينتقل إلى غيره ، إمّا بسبب غير اختياري كالإرث ، أو بسبب اختياري كالبيع والهبة ونحوهما.

وعلى الجملة : فتبعيّة المنافع في الملك إنّما يكون بسببٍ لا محالة ، ولا تكون جزافاً ، وهو السبب الذي أوجد الملكيّة للعين حسبما عرفت ، أعني : الاستيلاء وما يلحق به من البيع ونحوه.

هذا فيما إذا كان السبب مقتضياً للتعميم.

وأمّا إذا فرضنا اختصاصه بالعين وعدم شموله للمنفعة كما هو المفروض في المقام ، حيث إنّ البائع ولو لأجل اعتقاده غلطاً كون المنفعة للغير لم ينشئ الملكيّة والنقل من الأوّل إلّا بالإضافة إلى العين خاصّة ، ولم يعتبرها ولو تبعاً بالنسبة إلى المنفعة بوجه. فبأيّ ميزان يحكم وقتئذٍ بانتقال المنفعة إلى المشتري مع عدم تحقّق أيّ سبب للنقل بالإضافة إليها لا أصالةً ولا تبعاً؟! وقد عرفت افتقار الملكيّة في تحقّقها إلى سببٍ ما ولو بالتبع ، إذ لا دليل على الملكيّة بلا سبب.

اللّهمّ إلّا إذا ثبت بدليل خاصّ وتعبّد شرعي : أنّ من ملك عيناً ملك

والأقوى الثاني. ⁽¹⁾نعم ، لو شرطا كونها مسلوبة المنفعة إلى زمان كذا بعد اعتقاد بقاء المدّة كان لما ذكر وجه (1).

منفعتها بالتبع ، حتى يقال بشمول عموم دليل التبعيّة للمقام ، وقد عرفت عدم ثبوته بوجه ، بل أنّ المقتضي لملكيّة العين إن كان مقتضياً لملكيّة المنافع فهي أيضاً مملوكة بتبع العين كما في الأمثلة المذكورة ، وأمّا إذا كان المقتضي مختصّاً بالعين ومنحصراً فيها لاختصاص اعتبار الملكيّة وإبرازها المعبّر عنه بالإنشاء بالعين فقط وعدم التعلّق بالمنفعة حتى تبعاً فلا مقتضي حينئذٍ لانتقالها إلى المشتري ، بل هي باقية على ملك البائع.

وعلى الجملة : فالمقتضي في المقام لنقل المنفعة قاصر في حدّ نفسه ، ولا دليل على التبعيّة بقولٍ مطلق بنحوٍ يشمل ما نحن فيه.

إذن فالأوجه أنّ المنافع ترجع إلى البائع دون المشتري ، فإنّه وإن لم يكن هنا استثناء بذاك المعنى أي الإبقاء لنفسه صريحاً إلّا أنّ نفس عدم المقتضي للانتقال إلى المشتري كافٍ في البقاء على ملكيّة المالك بعد انكشاف أنّ العين لم تكن متعلّقة للإجارة أو كانت المدّة منقضية.

(1) في تعليقة شيخنا الأُستاذ (قدس سره) ما لفظه : لكنّه غير موجّه ، إذ الشرط في المقام بمنزلة التوصيف لا الاستثناء ، فلا أثر له ⁽²⁾.

وتوضيحه : أنّ الاستثناء إمّا أن يراد به الإبقاء في الملك ، أو يراد به كون المنفعة مفروزة وأنّها من شخص آخر لإجارة ونحوها ، وشي‌ء منهما لا يتمّ في المقام.

ثمّ بناءً على ما هو الأقوى من رجوع المنفعة في الصورة السابقة إلى المشتري فهل للبائع الخيار أو لا؟ وجهان ، لا يخلو أوّلهما من قوّة ⁽¹⁾، خصوصاً إذا أوجب ذلك له الغبن (1) ،

أمّا الأوّل : فظاهر ، إذ كيف يستثني لنفسه ويبقى المنفعة في ملكه مع اعتقاد كونها للغير وتخيّل أنّ العين مستأجرة كما هو المفروض؟! وكذا الثاني ، إذ لا إفراز بعد انكشاف عدم الإجارة أو كون المدّة منقضية.

وعليه ، فليس الاشتراط في المقام من قبيل الاستثناء في شي‌ء ، فلا أثر له ، وبمقتضى تبعيّة المنفعة للعين ترجع إلى المشتري في هذه الصورة أيضاً.

ويندفع : برجوع الاشتراط المزبور إلى التصريح بعدم التمليك وأنّه باع العين بشرط كونها مسلوبة المنفعة ، وإن كان الداعي على هذا التصريح والاشتراط اعتقاد كونها مستأجرة وأنّ المنفعة للغير ، فغايته أنّ الداعي قد تخلّف ولم يكن الأمر كما تخيّل ، ومن الضروري أنّ تخلّفه لا يقدح ، إذ هو بالآخرة قد شرط وصرّح وخصّ النقل بالعين المجرّدة ، ولم يملّك المنفعة صريحاً ، فعلى فرض تسليم التبعيّة لن نسلّمها لدى التصريح بخلافها في متن العقد كما هو المفروض ، ولا مجال لقاعدة التبعيّة في هذه الحالة بوجه.

فما ذكره في المتن من رجوع المنفعة حينئذٍ إلى البائع هو الموجّه ، بل قد عرفت البقاء على ملكه وعدم الانتقال إلى المشتري حتى بدون الاشتراط فضلاً عن صورة الاشتراط ، لأنّه قد باع العين المجرّدة عن المنفعة حسبما تقدّم.

(1) أمّا مع فرض الغبن فلا إشكال في ثبوت خيار الغبن كما هو واضح.

أمّا لو بيعت عليه ففي انفساخ الإجارة وجهان ، أقواهما العدم (1). ويتفرّع على ذلك أُمور :

وأمّا مع فرض عدمه فالظاهر ثبوت الخيار أيضاً كما قوّاه في المتن بناءً على مبناه من رجوع المنفعة إلى المشتري والوجه فيه : أنّ المتبايعين بعد أن كانا معتقدين بقاء مدّة الإجارة وأنّ العين مسلوبة المنفعة كما هو المفروض فهما بطبيعة الحال قد أوقعا العقد ⁽¹⁾مبنيّاً على هذا الوصف ، فكان ذلك في قوّة الاشتراط من ناحية البائع بكون المنتقل إلى المشتري هي العين المجرّدة الموصوفة بكونها مسلوبة المنفعة ، وقد تخلّف هذا الشرط وانكشف أنّها ذات منفعة فعليّة ، فلا جرم يثبت للبائع خيار تخلّف الوصف بعين المناط الذي كان يثبت للمشتري فيما لو كان الشرط من ناحيته ، فكما أنّ المشتري لو اشترى العبد المقيّد بكونه كاتباً يثبت له الخيار لو تخلّف الشرط ، فكذا لو باع مقيّداً بعدم كونه كاتباً فإنّه يثبت له أيضاً خيار تخلّف الشرط لو انكشف كونه كاتباً ، لوحدة المناط من الجانبين وكونهما بملاك واحد ، فعين ما كان يوجب الخيار للمشتري عند تخلف الوصف يجرى من ناحية البائع أيضاً.

وبالجملة : فما ذكره الماتن (قدس سره) من ثبوت الخيار على التقديرين وجيه على مبناه من رجوع المنفعة إلى المشتري ، لكن المبنى غير تامّ حسبما عرفت.

(1) لعدم ثبوت أيّ موجب للانفساخ ، غايته أنّ المبيع يكون عيناً مسلوبة المنفعة ، فلا تجري هنا قاعدة تبعيّة المنفعة للعين ، إذ المشتري قد تملّكها أوّلاً

منها : اجتماع الثمن والأُجرة عليه حينئذٍ (1).

ومنها : بقاء ملكه للمنفعة في مدّة تلك الإجارة لو فسخ البيع (2) بأحد أسبابه ، بخلاف ما لو قيل بانفساخ الإجارة.

ومنها : إرث الزوجة من المنفعة في تلك المدّة (3) لو مات الزوج المستأجر بعد شرائه لتلك العين وإن كانت ممّا لا ترث الزوجة منه ، بخلاف ما لو قيل بالانفساخ بمجرّد البيع.

بسبب سابق على البيع وهو الإجارة ، فلا جرم يكون المنتقل إليه بسبب البيع العين المجرّدة ، فلا تتبدّل الملكيّة بملكيّة اخرى ، وإنّما هي ملكيّة واحدة متعلّقة بالمنفعة على النهج الذي عرفت. إذن لا موجب لبطلان الإجارة ، بل تبقى على حالها.

(1) فيلزمه دفع الثمن بإزاء العين والأُجرة بإزاء المنفعة إلى البائع الذي هو المؤجر أيضاً ، بخلاف ما لو قلنا بالانفساخ ، فإنّه ليس عليه إلّا دفع الثمن ، أمّا الأُجرة فهو يرجع بها على المؤجر ويستردّها منه من زمن الانفساخ وهو زمان وقوع البيع.

(2) لأنّ كلّاً من الإجارة والبيع عقد مستقلّ ، فانفساخ أحدهما لا يسري إلى الآخر بوجه ، ولكلٍّ حكمه كما هو واضح أيضاً كسابقه.

(3) إذ عدم إرثها من الأراضي لا يمنع من إرث المنفعة لو كانت مملوكة بالأصالة بسبب الإجارة بعد أن كانت هي بنفسها مالاً مستقلا قد تركه الميّت ، وإنّما هي تمنع عن إرث المنفعة التي كانت مملوكة للمورث بالتبعيّة للعين ، فإنّها بعد أن لم ترث العين فبطبيعة الحال لا ترث المنفعة التي هي تابعة لها ، فعلى الانفساخ لا ترث المنفعة ، وعلى عدمه ترث حسبما عرفت.

ومنها : رجوع المشتري بالأُجرة لو تلفت العين بعد قبضها وقبل انقضاء مدّة الإجارة (1) ، فإنّ تعذّر استيفاء المنفعة يكشف عن بطلان الإجارة ويوجب الرجوع بالعوض وإن كان تلف العين عليه.

[3272] مسألة 2 : لو وقع البيع والإجارة في زمان واحد (2) ، كما لو باع العين مالكها على شخص وآجرها وكيله على شخص آخر واتّفق وقوعهما في زمان واحد ، فهل يصحّان معاً ويملكها المشتري مسلوبة المنفعة كما لو سبقت الإجارة ، أو يبطلان معاً للتزاحم في ملكيّة المنفعة ، أو يبطلان معاً بالنسبة إلى تمليك المنفعة فيصحّ البيع على أنّها مسلوبة المنفعة تلك المدّة فتبقى المنفعة على ملك البائع؟ وجوه ، أقواها الأوّل ، لعدم التزاحم ،

(1) أمّا العين فلأجل كونها تالفة بعد القبض فهي مضمونة على المشتري.

وأمّا المنفعة فالإجارة بالإضافة إلى منافع ما بعد التلف منفسخة ، لكشفه عن عدم كون المؤجر مالكاً لها ليملكها وإن كانت صحيحة بالإضافة إلى ما مضى. إذن يثبت للمستأجر خيار التبعيض فله الإمضاء والتقسيط ، فيستردّ من الأُجرة ما بإزاء الباقي وله الفسخ واسترداد تمام الأُجرة ، ويضمن للمؤجّر اجرة المثل لما مضى.

وأمّا على القول بالانفساخ فالإجارة منفسخة من حين البيع ، ويستردّ الأُجرة من المؤجر كما علم ذلك من الثمرة الاولى.

ومن المعلوم أنّ تلف المنافع التابعة للعين مضمونة على المشتري كنفس العين فلا يرجع بشي‌ء منها إلى البائع كما هو واضح.

(2) مفروض الكلام بيع العين على ما هي عليه ، أي بمنافعها ، أمّا بيعها

فإنّ البائع لا يملك المنفعة ، وإنّما يملك العين ، وملكيّة العين توجب ملكيّة المنفعة ، للتبعيّة ، وهي متأخّرة عن الإجارة.

مسلوبة المنفعة فلا إشكال فيه وهو خارج عن محلّ الكلام.

والمحتملات في المسألة ثلاثة حسبما أشار إليها في المتن :

صحّتهما معاً ، فينتقل المبيع إلى المشتري مسلوب المنفعة ، غايته ثبوت الخيار للمشتري ، لمكان تخلّف الوصف ، كما إذا كانت الإجارة سابقة.

وبطلانهما معاً ، نظراً إلى التزاحم المانع عن صحّتهما معاً ، وترجيح أحدهما بلا مرجّح ، كما هو الحال فيما لو باعه من شخص وباعه وكيله من شخص آخر في نفس الوقت.

وبطلانهما في خصوص تمليك المنفعة ، باعتبار أنّ هذا هو مورد المزاحمة فتعود المنفعة إلى البائع ويصحّ البيع مسلوب المنفعة في تلك المدّة.

أقول : أمّا القول ببطلانهما معاً فهو المتعيّن لو لم يتمّ أحد القولين الآخرين بحيث استقرّت المزاحمة بين العقدين ، وإلّا فلا تصل النوبة إلى التزاحم ليلتزم بالبطلان فيهما.

وأمّا القول الأوّل الذي اختاره الماتن فقد ذكر في وجهه : أنّ شأن البيع تمليك العين ، كما أنّ شأن الإجارة تمليك المنفعة ، فهما في عرض واحد ولا تزاحم بينهما بما هما كذلك ، وإنّما تنشأ المزاحمة من تمليك المنفعة المتحقّق في مورد البيع أيضاً ، وحيث إنّه بمناط التبعيّة فلا جرم كان في مرتبة متأخّرة من تمليك العين ، فإذا كان كذلك فبطبيعة الحال تؤثّر الإجارة الواقعة في مرتبة تمليك العين وفي عرض البيع أثرها ، ولا تبقي مجالاً للملكيّة التبعيّة الواقعة في مرتبة متأخّرة ، فإنّها إنّما تؤثّر فيها إذا كان البائع مالكاً للمنفعة ، والمفروض خروجها بالإجارة الواقعة في مرتبة سابقة ، المعدمة لموضوع التبعيّة.

.................................................................................................

وبعبارة اخرى : المنافع إنّما تكون تابعة للعين فيما إذا لم تكن منتقلة إلى الغير قبل ذلك ، وقد انتقلت في رتبة سابقة بسبب سليم وقتئذٍ عن المزاحم ، وهو الإجارة ، فلا يبقى بعد هذا مجال للانتقال إلى المشتري ، لانتفاء الموضوع وانعدامه.

هذا محصّل كلامه وتوضيح مرامه زيد في علوّ مقامه. ولكنّه لا يمكن المساعدة عليه بوجه :

أمّا أوّلاً : فلما هو المحقّق في محلّه من أنّ التقدّم والتأخّر بأقسامهما من الزماني والرتبي ونحوهما لا بدّ وأن يكون بملاك ، ولا يكون جزافاً ، فأحد البديلين إذا كان مقدّماً على ثالث بمناطٍ كالعلّيّة مثلاً لا يلزمه تقدّم البديل الآخر أيضاً عليه بعد كونه فاقداً لذاك المناط.

نعم ، في التقدّم الزماني يشترك البديلان في المناط بطبيعة الحال ، فكما أنّ الجدّ مقدّم على الولد بحسب عمود الزمان ، فكذا كلّ من قارن الجدّ في الزمان كأخيه مثلاً فإنّه أيضاً مقدّم على الولد زماناً ، للاشتراك مع الجدّ في ملاك التقدّم كما هو واضح.

وأمّا إذا لم يكونا مشتركين في الملاك فمجرّد كونهما بديلين وفي عرض واحد لأجل عدم وجود سبب لتقدّم أحدهما على الآخر فكانا طبعاً في مرتبة واحدة لا يستوجب الاشتراك في التقدّم على ثالث فيما إذا كان أحدهما واجداً لملاك التقدّم دون الآخر ، فتقدّم النار مثلاً على الحرارة في المرتبة بمناط العلّيّة لا يستدعي تقدّم ما في مرتبة العلّة كالتراب حيث إنّ التراب والنار في عرض واحد ومرتبة واحدة بعد أن لم يكن مقتضٍ لتقدّم أحدهما على الآخر على الحرارة أيضاً بعد أن كان فاقداً لمناط التقدّم ، بل التراب كما أنّه في عرض النار كذلك هو في عرض الحرارة وفي مرتبة واحدة.

وعلى الجملة : يحتاج الحكم بالتقدّم والتأخّر إلى مناط وملاك ، فليس كلّ

.................................................................................................

شيئين قد تقدّم أحدهما على ثالث لجهةٍ من الجهات يحكم بتقدّم الآخر عليه أيضاً بعد أن كان فاقداً لتلك الجهة والعلّة كما هو ظاهر إجمالاً وموضح في محلّه تفصيلاً. إذن فدعوى أنّ تأخر تمليك المنفعة عن تمليك العين لأجل التبعيّة يستلزم تأخّره عن الإجارة الواقعة في مرتبة البيع ساقطة ، بل هما في مرتبة واحدة بعد وضوح اختصاص مناط التأخّر بالأوّل وعدم سريانه في الثاني.

وأمّا ثانياً : فلأنا لو سلّمنا تأخّره عن الإجارة في المرتبة فلا يكاد ينفع في دفع المزاحمة ، حيث إنّها منوطة بتقارن العقدين زماناً واجتماعهما خارجاً في آن واحد ، سواء أكان بينهما سبق ولحوق رتبي أم لا ، فإنّ ذلك إنّما ينفع ويترتّب عليه الأثر في الفلسفة والأُمور العقليّة ، وأمّا الأحكام الشرعيّة فهي متوقّفة على وجود موضوعاتها خارجاً ، والمفروض وقوع البيع والإجارة في آنٍ واحد ، ففي الزمان الذي يحكم فيه بملكيّة المنفعة للمستأجر بمقتضى الإجارة يحكم فيه أيضاً بملكيّتها للمشتري بتبع ملكيّته للعين بمقتضى البيع ، وحيث يمتنع الجمع فلا جرم يتزاحمان ، وحديث التقدّم الرتبي لا يكاد يجدي في حلّ هذه المشكلة ورفع المعضلة شيئاً.

ومن جميع ما ذكرناه يظهر لك : أنّ المتعيّن إنّما هو اختيار الوجه الثالث ، لتزاحم العقدين في تمليك المنفعة ، فيتساقطان بالإضافة إلى هذا الأثر بعد امتناع الجمع وبطلان الترجيح من غير مرجّح ، فبطبيعة الحال تكون المنفعة في مدّة الإجارة باقية في ملك البائع ، لعدم المخرج بعد الابتلاء بالمزاحم ، وأمّا تمليك العين المجرّدة عن المنفعة فلا مزاحم له ، ومن ثمّ يحكم بصحّة بيعها وانتقالها إلى المشتري مسلوبة المنفعة ، غايته ثبوت الخيار للمشتري لأجل هذا النقص ، فلا تصل النوبة إلى مزاحمة الإجارة للبيع كي يحكم بفسادهما ، وإنّما التزاحم في تمليك المنفعة دون العين ، ونتيجته ما عرفت من صحّة البيع بالنسبة إلى العين فقط وبطلان الإجارة.

[3273] مسألة 3 : لا تبطل الإجارة بموت المؤجر ولا بموت المستأجر على الأقوى (1).

(1) نسب إلى المشهور بين القدماء بطلان الإجارة بالموت مطلقاً ، ونسب إلى جماعة بطلانها بموت المستأجر دون المؤجر.

ولم يعرف مستند لشي‌ء من هذين القولين سيّما الثاني منهما ، فإنّ مقتضى القاعدة مع الغضّ عن النصّ : ملكيّة كلّ من المؤجر والمستأجر لما انتقل إليه إزاء ما انتقل عنه ملكيّة مطلقة غير مقيّدة بحياته ، فإذا مات انتقل إلى وارثه ، فالحكم بالبطلان بالموت يحتاج إلى الدليل ، ولا دليل ، بل مقتضى الإطلاق في أدلّة صحّة العقود ولزومها الاستمرار إلى ما بعد الموت.

وأمّا بحسب النصّ فبالنسبة إلى موت المستأجر لم يرد أيّ نصّ ولو ضعيفاً يدلّ عليه ، فتفصيل بعضهم بالبطلان بموته دون موت المؤجر لم يتّضح وجهه ، وهو أعرف بما قال.

وأمّا بالنسبة إلى موت المؤجر فقد وردت رواية واحدة بطرق عديدة قد يقال بدلالتها على البطلان بموته ، وإن ذكر بعضهم أيضاً أنّها صريحة الدلالة على الصحّة.

وهي ما رواه الكليني بطريقيه عن إبراهيم بن محمّد الهمداني ، قال : كتبت إلى أبي الحسن (عليه السلام) وسألته عن امرأة آجرت ضيعتها عشر سنين على أن تعطي الإجارة (الأُجرة خ ل) في كلّ سنة عند انقضائها ، لا يقدّم لها شي‌ء من الإجارة (الأُجرة خ ل) ما لم يمض الوقت ، فماتت قبل ثلاث سنين أو بعدها ، هل يجب على ورثتها إنفاذ الإجارة إلى الوقت ، أم تكون الإجارة

.................................................................................................

منقضية بموت المرأة؟ فكتب : «إن كان لها وقت مسمّى لم يبلغ فماتت فلورثتها تلك الإجارة ، فإن لم تبلغ ذلك الوقت وبلغت ثلثه أو نصفه أو شيئاً منه فتعطي ورثتها بقدر ما بلغت من ذلك الوقت إن شاء اللّه» ⁽¹⁾.

ورواها الشيخ عنه أيضاً تارةً ، وعن الأبهري أُخرى.

والكلام فيها يقع من حيث السند تارةً ، ومن ناحية الدلالة اخرى :

أمّا من حيث السند : فالظاهر أنّها ضعيفة بشتّى طرقها :

أمّا طريق الشيخ : فالمذكور في الوسائل في كلا طريقيه محمّد بن علي بن محبوب وهو سهو من قلمه الشريف ، وصحيحه محمّد بن أحمد بن يحيى كما في التهذيب.

والطريق صحيح إلى أحمد بن إسحاق الأبهري ، أمّا هو فمجهول لم يرد فيه مدح ولا قدح ، وله روايتان في مجموع الكتب الأربعة : هذه إحداهما ، والأُخرى رواية مضمرة.

نعم ، من الجائز أن تكون النسخ كلّها مغلوطة وصحيحها : أحمد بن إسحاق الأشعري ، بدل : أحمد بن إسحاق الأبهري ، فإن كان الأمر كذلك فالرواية لا بأس بها حينئذٍ ، لكنّه مجرّد احتمال غير مصحوب بدليل أو قرينة تشهد عليه.

وأمّا الطريق الآخر للشيخ وكذا طريق الكليني فهو أيضاً ضعيف بإبراهيم ابن محمّد الهمداني ، حيث لم يرد فيه مدح ولا توثيق.

فهي إذن ضعيفة بطرقها لا يعوّل عليها ، سواء أدلّت على الفساد أم لا.

.................................................................................................

وأمّا الدلالة : فمبنيّة على تفسير المراد من قوله : «فلورثتها تلك الإجارة» وأنّ الظاهر من هذه العبارة هل هو الانفساخ من حين الموت وأنّ زمام أمر الإجارة بعدئذٍ بيد الورثة فلهم أن يؤاجروا أو لا يؤاجروا؟

وأمّا الدلالة : فمبنيّة على تفسير المراد من قوله : «فلورثتها تلك الإجارة» وأنّ الظاهر من هذه العبارة هل هو الانفساخ من حين الموت وأنّ زمام أمر الإجارة بعدئذٍ بيد الورثة فلهم أن يؤاجروا أو لا يؤاجروا؟

أو أنّ المراد انتقال الأمر من المرأة إلى ورثتها وقيامهم مقامها في استحقاق الأُجرة المسمّاة وتسلّمها من المستأجر ، فتدلّ حينئذٍ على صحّة الإجارة وعدم بطلانها بموت المؤجر كما ادّعاه جماعة؟

وكيفما كان ، فلا يهمّنا البحث حول ذلك ، فإنّه قليل الجدوى بعد ضعف السند المانع عن التعويل عليها ، على أنّ الدلالة غير خالية عن المناقشة كما لا يخفى.

فالصحيح أنّ الإجارة لا تبطل لا بموت المؤجر ولا المستأجر ، بل هي محكومة بالصحّة بمقتضى القاعدة حسبما عرفت.

هذا كلّه فيما إذا كان المؤجر مالكاً للمنفعة ملكيّة مرسلة مطلقة شاملة لما بعد الموت أيضاً ، حيث إنّ من ملك شيئاً فقد ملك منافعه مؤبّداً كنفس العين من غير توقيت بزمان خاصّ ، فإذا استوفى المنفعة بتمليكها إلى الغير فلا جرم تنتقل إليه مؤبّداً أيضاً.

وأمّا إذا كانت الملكيّة محدودة ومؤقّتة بزمان الحياة ، كما في العين الموقوفة على البطون ، فهذا ما تعرّض له الماتن (قدس سره) بقوله : نعم ، في إجارة العين الموقوفة ، إلخ.

نعم ، في إجارة العين الموقوفة إذا آجر البطن السابق تبطل بموته بعد الانتقال إلى البطن اللاحق ، لأنّ الملكيّة محدودة (1) ، ومثله ما لو كانت المنفعة موصى بها للمؤجّر ما دام حيّاً (2) ، بخلاف ما إذا كان المؤجر هو المتولّي للوقف وآجر لمصلحة البطون إلى مدّة ، فإنّها لا تبطل بموته ولا بموت البطن الموجود حال الإجارة (3) ،

(1) فإنّ ملكيّة كلّ بطن للعين المذكورة محدودة بحياته كملكيّة منافعها ، فالإجارة في مثلها تبطل بالموت لا محالة ، لانتهاء أمد الملكيّة ، فلو آجر البطن السابق بطلت الإجارة بموته والانتقال إلى البطن اللاحق ، بمعنى : أنّ الإجارة تعدّ بقاءً من الإجارة الفضوليّة ، فيتوقّف نفوذها على إجازة البطن اللاحق ، فالمراد من البطلان هنا هو المراد من بطلان البيع الفضولي ، أي التوقّف على الإجازة.

(2) حيث إنّه ينكشف بالموت عدم كونه بعدئذٍ مالكاً للمنفعة ، فلا جرم تبطل الإجارة بقاءً ، أي تتوقّف على إجازة من بيده الإجازة كما عرفت.

(3) أمّا عدم البطلان بموت البطن الموجود فظاهر ، لوقوع الإجارة بين المؤجر وهو المتولّي وبين المستأجر ، والبطن الموقوف عليه أجنبي عن هذا العقد القائم بين ذينك الطرفين ، فلا موجب لبطلان العقد بموت من هو أجنبي عنه.

وأمّا عدمه بموت المتولّي فكذلك ، نظراً إلى أنّ ولايته وإن كانت محدودة بزمان حياته ، وتنتقل بموته إلى شخص آخر لا محالة ، إلّا أنّ متعلّق هذه الولاية غير متقيّد بزمان خاصّ ، فكما يسوغ له بيع العين الموقوفة إذا اقتضته المصلحة وتبديلها بعين أُخرى ، أو الصرف على الموقوف عليهم ، فكذا له الإجارة مدّة طويلة ، فكلّما تحقّقت المصلحة ثبتت الولاية من غير فرق بين نقل العين

وكذا تبطل إذا آجر نفسه ⁽¹⁾للعمل بنفسه (1) من خدمة أو غيرها ، فإنّه إذا مات لا يبقى محلّ للإجارة ، وكذا إذا مات المستأجر الذي هو محلّ العمل من خدمة أو عمل آخر متعلّق به بنفسه ، ولو جعل العمل في ذمّته لا تبطل الإجارة بموته ، بل يستوفي من تركته ، وكذا بالنسبة إلى المستأجر إذا لم يكن محلّاً للعمل ، بل كان مالكاً له على المؤجر ، كما إذا آجره للخدمة من غير تقييد بكونها له ، فإنّه إذا مات تنتقل إلى وارثه ، فهم يملكون عليه ذلك العمل ،

أو المنفعة في مدّة قصيرة أو طويلة. فإذا كان تصرّفه سائغاً ونافذاً لم يكن أيّ موجب للبطلان بموته كما هو واضح.

(1) فكان المستأجر عليه العمل القائم بشخص الأجير بالمباشرة أو العمل الذي محلّه شخص المستأجر ، كما لو آجره لحلق الرأس الصادر من خصوص الأجير أو الواقع على خصوص المستأجر فمات الأوّل في الأوّل أو الثاني في الفرض الثاني ، فإنّ طروّ الموت المانع عن تحقّق العمل في الخارج كاشف عن عدم القدرة وعدم بقاء محلّ للإجارة ، الملازم لبطلانها وانفساخها بطبيعة الحال.

وما أفاده (قدس سره) وإن كان وجيهاً في الجملة إلّا أنّه لا يتمّ على إطلاقه.

وتحقيق المقام : أنّه قد يفرض تقييد متعلّق الإجارة بمدّة معيّنة ووقت محدود فاتّفق موت المؤجر أو المستأجر قبل حلول تلك المدّة أو في أثنائها ، أو يفرض وقوعها مطلقة من غير تقييد بزمان خاصّ إلّا أنّه اتّفق الموت بعد الإجارة

.................................................................................................

بلا فصل ، أو مع فصل زمان لا يسع متعلّق الإجارة ولا يمكن وقوع العمل فيه بحيث انكشف عدم قدرته على إيجاد العمل في الخارج بتاتاً ، ففي مثله لا مناص من الالتزام بالبطلان ، لكشف الموت عن عدم كون المؤجر مالكاً لهذه المنفعة كي يملّكها للمستأجر ، فبطبيعة الحال يحكم بالفساد والانفساخ.

وأمّا إذا فرضنا أنّ الإجارة كانت مطلقة أو كانت مقيّدة بزمان بعيد الأمد طويل الأجل ، فطرأ الموت بعد مضيّ زمانٍ كان يمكنه الإتيان بالعمل المستأجر عليه خارجاً إلّا أنّه أخّره باختياره اعتماداً على سعة الوقت ، كما لو استؤجر للصلاة أو الصيام شهراً في خلال سنة فاتّفق موته في الشهر الثالث مثلاً. ففي مثله لا مقتضي للالتزام بالبطلان ، لعدم كشف هذا النوع من العجز عن أيّ خلل في أركان الإجارة لدى انعقادها كما كان كاشفاً في الفرض السابق ، فإنّ المفروض هنا قدرته على إيجاد العمل غير أنّه بنفسه سوّف وأخّر ، فهذا من العجز الطارئ غير المانع عن صحّة الإجارة بوجه بعد استجماعها لشرائط الصحّة في ظرفها ، وقد ملك بموجبها كلّ من المؤجر والمستأجر ما انتقل إليه من الآخر ، فملك الأجير الأُجرة ، كما ملك المستأجر العمل في الذمّة ، فكانت ذمّة الأجير مشغولة طبعاً ومديناً له بهذا العمل ، وحيث تعذّر الأداء بعروض الموت فلا جرم ينتقل إلى البدل فتخرج قيمته ، أعني أُجرة المثل من تركته.

كما أنّ هذا هو الحال في البيع فيما لو كان قادراً على التسليم فلم يسلّم إلى أن طرأ العجز ، فإنّ ذلك يستوجب الانتقال إلى البدل ، ولا يستلزم البطلان بوجه بعد عدم كون البيع فاقداً لأيّ شرط من شرائط الصحّة.

نعم ، بما أنّ عدم التسليم من موجبات الخيار فللمستأجر أو المشتري فسخ العقد واسترجاع الأُجرة المسمّاة ، إذ قد تكون اجرة المثل أقلّ منها ، وهذا مطلب آخر.

.................................................................................................

فالصحيح هو التفصيل بين ما إذا كان الموت كاشفاً عن عدم القدرة من الأوّل فيحكم حينئذٍ بالبطلان ، وبين ما لم يكشف لكون العجز طارئاً وعارضاً بعد العقد فيحكم بالصحّة مع ثبوت الخيار للمستأجر ، فإن لم يفسخ طالب الأجير بأُجرة المثل للعمل المتعذّر الذي تملّكه عليه.

ثمّ إنّ في تعليقة شيخنا الأُستاذ (قدس سره) في المقام ما لفظه : يختصّ البطلان بما إذا كان متعلّق الإجارة هو منفعة نفسه ، ولو كان المتعلّق هو الخدمة ونحوها كلّيّاً وشرط المباشرة بنفسه فللمستأجر الخيار ، إلخ ⁽¹⁾.

ففصّل (قدس سره) بين لحاظ المباشرة على وجه القيديّة ، وبين اعتبارها شرطاً في المتعلّق الكلّي ، فإنّه لدى الموت يحكم بالبطلان في الأوّل وبالخيار في الثاني.

أقول : ما أفاده (قدس سره) في الشقّ الثاني وإن أمكن فرضه على وجه الندرة والشذوذ ، إلّا أنّه على خلاف الارتكاز العرفي ، لما أشرنا إليه سابقاً ⁽²⁾وقد صرّح هو (قدس سره) أيضاً بأنّ الشروط في باب الأعمال والكلّيّات راجعة إلى التقييد وإن كانت بلسان الشرط ، فلو آجر نفسه لخدمة واشترط المباشرة رجع في الحقيقة إلى جعل متعلّق الإجارة هو خدمة نفسه ، وهذا هو موضوع الكلام في المقام ، وأمّا الإيجار على الخدمة الكلّيّة سواء أكانت منه أم من غيره ، واشتراط المباشرة على سبيل الالتزام في الالتزام ، فهو أمر ممكن وقابل للتصوّر لكنّه خارج عن المرتكز العرفي.

فالصحيح في موضوع الكلام هو التفصيل على النحو الذي عرفت.

وإذا آجر الدار واشترط على المستأجر سكناه بنفسه (1) لا تبطل بموته ويكون للمؤجّر خيار الفسخ ⁽¹⁾. نعم ، إذا اعتبر سكناه على وجه القيديّة تبطل بموته ⁽²⁾.

(1) قد يفرض لحاظ المباشرة على الوجه القيديّة بأن يكون المستأجر عليه خصوص السكنى الصادرة من شخص المستأجر ، ولا ريب في البطلان حينئذٍ بالموت ، لكشفه عن عدم كون هذه المنفعة مملوكة من الأوّل بعد كونها غير مقدورة وممنوعة التحقّق خارجاً. وهذا واضح.

وأُخرى : يفرض لحاظها على وجه الشرطيّة ، بأن كان معقد الإجارة ومصبّها هي الدار لا المنفعة الخاصّة ولكن مشروطاً بأن يسكنها بنفسه ، وهذا على نحوين :

إذ تارةً يفرض تعلّق الغرض بسكونة شخص المستأجر بحيث لا يرضى المؤجر ببقاء الدار فارغة وخليّة عن الساكن ، كما لا يرضى بسكونة غير هذا الشخص ، وحينئذٍ فعروض مانع عن سكونته بنفسه من موت أو حبس أو سفر قهري ونحوها يكشف عن عدم مقدوريّة الشرط من الأوّل الملازم لبطلانه وعدم انعقاده ، فلا تشمله أدلّة نفوذ الشرط وإن تخيّل المؤجر صحّته ، فيصحّ العقد ويلغى الشرط بناءً على ما هو الصحيح من عدم كون الشرط الفاسد مفسداً لا أنّه يثبت له الخيار.

واخرى : يراد بالاشتراط المزبور ما هو المتعارف المرتكز من تعلّق الغرض بالعقد السلبي لا الإيجابي ، فيكون المقصود أن لا يسكنها غيره ، سواء أسكنها

[3274] مسألة 4 : إذا آجر الوليّ أو الوصيّ الصبي المولّى عليه مدّة تزيد على زمان بلوغه ورشده (1) بطلت في المتيقّن بلوغه فيه ، بمعنى : أنّها موقوفة على إجازته ، وصحّت واقعاً وظاهراً بالنسبة إلى المتيقّن صغره ، وظاهراً بالنسبة إلى المحتمل ، فإذا بلغ له أن يفسخ على الأقوى ، أي لا يجيز ، خلافاً لبعضهم فحكم بلزومها عليه ، لوقوعها من أهلها في محلّها في وقتٍ لم يعلم لها مناف. وهو كما ترى.

نعم ، لو اقتضت المصلحة اللازمة المراعاة إجارته مدّة زائدة على زمان البلوغ بحيث تكون إجارته أقلّ من تلك المدّة خلاف مصلحته تكون لازمة ⁽¹⁾ليس له فسخها بعد بلوغه ، وكذا الكلام في إجارة أملاكه.

هو أم تركها خالية ، أم جعلها محرزاً ومخزناً. وهذا الشرط كما ترى أمر مقدور التحقّق حتى بعد الموت بأن يسكن الدار عائلته كما كانوا يسكنون في زمان حياته ، أو أن تجعل محرزاً أو تترك فارغة تحت يد الورثة ، فهو إذن شرط نافذ قبل الموت وبعده ، فلا مقتضي لبطلانه ولا لثبوت الخيار للمؤجّر بمجرّد موت المستأجر كما هو ظاهر عبارة المتن ، وإنّما يثبت له الخيار في خصوص ما لو سكنها شخص أجنبي ، لصدق تخلّف الشرط حينئذٍ ، الموجب لتعلّق الخيار في هذه الصورة خاصّة دون ما عداها. فعبارته (قدس سره) لا تستقيم على إطلاقها.

(1) إذا آجر الوليّ أو الوصيّ أموال الصبي أو نفسه مدّة تستوعب البلوغ مع مراعاة المصلحة والغبطة ، فهل تكون الإجارة نافذة بالإضافة إلى ما بعد زمان

.................................................................................................

البلوغ ، أو لا ، أو أنّ فيه تفصيلاً؟

أمّا بالنسبة إلى الأموال : فلا ينبغي الإشكال في النفوذ وأنّه ليس للصبي الفسخ عند ما بلغ ، وذلك للإطلاق في أدلّة الولاية ، فإنّها وإن كانت مقيّدة بحال الصغر ، فلا ولاية للولي بعد ما بلغ الصبي ، إلّا أنّ متعلّق هذه الولاية مطلق يشمل حال ما بعد البلوغ كما قبله بمناط واحد ، وهو رعاية الغبطة وملاحظة المصلحة ، والولي إنّما جُعِلَ وليّاً لذلك ، فكما أنّ له البيع وإخراج المال عيناً ومنفعةً عن ملكه إلى الأبد إذا اقتضته المصلحة ، فكذلك له أن يبقي العين ويخرج المنفعة خاصّة لمدّة قصيرة أو طويلة حسبما يجده من المصلحة وإن عمّت ما بعد البلوغ.

فإذا اقتضت الغبطة والمصلحة اللازمة المراعاة إيجارها عشرين سنة مثلاً صحّت الإجارة ، عملاً بإطلاق أدلّة الولاية ، ولا تبطل بموت المؤجر أعني : الولي كما تقدّم نظيره في إجارة الوقف الخاصّ ⁽¹⁾، فتصحّ الإجارة المتعلّقة بالملفّق من عهدي البلوغ والصبا ، بل تصحّ المتعلّقة بعهد البلوغ خاصّة إذا اقتضتها المصلحة ، باعتبار أنّ الصبي كما أنّه مالكٌ للعين مالكٌ فعلاً لمنافعها الأبديّة أيضاً ، فللولي أن يملك شيئاً من هذه المنافع بإجارة أو صلح ونحوهما إمّا مستقلا أو منضمّاً بشي‌ء من منافع عهد الصبا حسبما يراه من المصلحة ، عملاً بإطلاق أدلّة الولاية.

وأمّا بالنسبة إلى الصبي نفسه : فلم يدلّ أيّ دليل على ولاية الولي حتى بالإضافة إلى ما بعد البلوغ.

نعم ، في خصوص النكاح قام الدليل على الولاية على تزويج الصبي أو الصبيّة ولو كان الزواج دائماً ، وأمّا في غيره فلم تثبت له هذه الولاية بحيث

.................................................................................................

يتمكّن من إيجاره للخدمة عشرين سنة مثلاً ولو تضمّن الغبطة والمصلحة. فلو آجره كذلك كانت الإجارة فيما زاد على البلوغ فضوليّة منوطة بإجازته بعد ما بلغ ، فإنّ مجرّد عدم الدليل على الولاية كافٍ في عدم النفوذ والافتقار إلى الإجازة.

وقد استثنى الماتن عن ذلك صورة واحدة ، وهي ما إذا كان ذلك هو مقتضى المصلحة اللازمة المراعاة بحيث كانت إجارته مقتصرة على عهد الصغر خالية عن المصلحة ، بل ومتضمّنة للمفسدة ، وأمّا مع ضمّ شي‌ء من زمان البلوغ ففيه المصلحة الملزمة ، فحينئذٍ تكون الإجارة نافذة ولازمة ليس له فسخها بعد البلوغ.

ولكنّه غير واضح ، نظراً إلى أنّ مجرّد وجود المصلحة ولو كانت بالغة حدّ اللزوم غير كافية في ثبوت الولاية ما لم يقم عليها دليل من الخارج ، والمفروض قصور الدليل وعدم شموله لما بعد انقضاء عهد الصبا.

وبالجملة : مجرّد اقتضاء المصلحة اللازمة لو كان مسوّغاً لضمّ شي‌ء من زمان البلوغ ومرخّصاً للتصرّف في ملك الغير وسلطنته بدون إذنه لكان مسوّغاً لضمّ بالغ آخر ، فيؤجر الصغير منضمّاً إلى الكبير لو اقتضته المصلحة الملزمة ، لوحدة المناط وهو الاشتمال على المصلحة وعدم الولاية على الكبير في الموردين وهو كما ترى. فيظهر من ذلك أنّ المصلحة بمجرّدها لا تجوّز التصرّف في سلطان الغير ما لم تثبت الولاية عليه بدليل ، والمفروض انتفاؤه.

نعم ، لو بلغت المصلحة الملزمة حدّ الوجوب كما هو المفروض في المتن ، مثل ما لو توقّف حفظ حياة الصبي على إجارته مدّة تزيد على زمان بلوغه بحيث لولاه لكان معرّضاً للهلاك ، اندرج ذلك في أُمور الحسبيّة ، ورجعت الولاية حينئذٍ إلى الحاكم الشرعي لا إلى الوليّ أو الوصيّ ، من غير فرق في ذلك بين الصغير والكبير.

[3275] مسألة 5 : إذا آجرت امرأة نفسها للخدمة مدّة معيّنة فتزوّجت قبل انقضائها لم تبطل الإجارة وإن كانت الخدمة منافية لاستمتاع الزوج (1).

[3276] مسألة 6 : إذا آجر عبده أو أمته للخدمة ثمّ أعتقه (2) لا تبطل الإجارة بالعتق ، وليس له الرجوع على مولاه بعوض تلك الخدمة في بقيّة

فلو فرضنا أنّ كبيراً توقّف حفظ نفسه على إجارته مدّة من أحدٍ وهو ممتنع من ذلك أجبره الحاكم الشرعي الذي هو وليّ الممتنع على ذلك وقايةً لنفسه المحترمة عن الهلاك ، فلا تثبت بذلك الولاية لوليّ الصغير كما أخذه (قدس سره) في عنوان كلامه ، فإنّها تحتاج إلى الدليل حتى في موارد الضرورة واقتضاء المصلحة اللازمة المراعاة حسبما عرفت.

(1) لأنّ المرأة حينما آجرت نفسها كانت مالكة لمنافعها آن ذاك ، وقد ملّكتها من شخص آخر في وقتٍ كانت لها السلطنة على التمليك ، فأصبحت المنافع ملكاً للمستأجر في مدّة معيّنة بإجارة جامعة لشرائط الصحّة حسب الفرض ، والزوج قد عقد عليها فاقدة لتلك الخدمة ومسلوبة المنفعة من هذه الجهة ، فلا سبيل له إلى تفويت حقّ الغير المنتقل إليه بسبب سابق ، وإنّما يتمتّع بما يرجع أمره إلى الزوجة نفسها ويكون تحت استيلائها ، فيشبه المقام بيع العين مسلوبة المنفعة كما لا يخفى.

وعليه ، فالمقتضي للاستمتاع قاصر من الأوّل ، لاختصاصه بغير ما هو متعلّق لحقّ الغير ، ولأجله تتقدّم الإجارة ولا يزاحمها استمتاع الزوج وإن كانت منافية له.

(2) لا إشكال في صحّة كلّ من العتق والإجارة بعد عدم المزاحمة ، كما

المدّة ، لأنّه كان مالكاً لمنافعه أبداً وقد استوفاها بالنسبة إلى تلك المدّة ، فدعوى أنّه فوّت على العبد ما كان له حال حرّيّته كما ترى.

نعم ، يبقى الكلام في نفقته في بقيّة المدّة إن لم يكن شرط كونها على المستأجر ، وفي المسألة وجوه :

أحدها : كونها على المولى ، لأنّه حيث استوفى بالإجارة منافعه فكأنّه باقٍ على ملكه.

الثاني : أنّه في كسبه إن أمكن له الاكتساب لنفسه في غير زمان الخدمة ، وإن لم يمكن فمن بيت المال ، وإن لم يكن فعلى المسلمين كفاية.

الثالث : أنّه إن لم يمكن اكتسابه في غير زمان الخدمة ففي كسبه وإن كان منافياً للخدمة.

الرابع : أنّه من كسبه ، ويتعلّق مقدار ما يفوت منه من الخدمة بذمّته.

الخامس : أنّه من بيت المال من الأوّل.

ولا يبعد قوّة الوجه الأوّل ⁽¹⁾.

لا إشكال في أنّ العبد لم تكن له المطالبة بعوض المنافع التي استوفاها المولى بالإيجار ، وإن نُسب ذلك إلى بعض الشافعيّة ⁽²⁾، إذ هو إنّما استوفى ملكه ، فإنّ منافع العبد مملوكة لمولاه كنفس العين وقد تسلّمها بأخذ الأُجرة بإزائها فأعتقه مسلوب المنفعة ، فليس في البين أيّ موجب للرجوع والمطالبة بعوض تلك المنافع. وهذا ظاهر.

.................................................................................................

وإنّما الكلام في نفقته خلال الفترة المتخلّلة ما بين العتق وبين انقضاء مدّة الإجارة وأنّه مَن المسئول عنها والقائم بها؟

ولا بدّ من فرض الكلام فيما إذا لم يشترط كونها على المستأجر كما صرّح به في المتن ، وإلّا فالحكم ظاهر. كما لا بدّ أيضاً من فرض الكلام فيما إذا كانت الإجارة مستوعبة لتمام الوقت بحيث لم يبق مجال يتمكّن العبد فيه من الكسب لنفسه وتأمين معيشته. أمّا لو لم تكن مستغرقة ، كما لو استؤجر كلّ يوم ساعة أو ساعتين وأمكنه صرف الباقي في سبيل تحصيل المعاش ، فينبغي أن يكون هذا خارجاً عن محلّ الكلام ، فإنّه حرّ كسائر الأحرار يتمكّن من الكسب لنفسه ، ولا موجب لتحميل نفقته على غيره. فلا وجه لأخذه قيّداً في القول الثاني كما صنعه في المتن كما لا يخفى.

فهاتان الصورتان خارجتان عن محلّ الكلام ، وقد ذكر (قدس سره) حينئذٍ في المسألة وجوهاً :

أحدها : ما اختاره من كون نفقته على مولاه ، نظراً إلى أنّه حيث استوفى منافع زمان الحرّيّة بالإجارة فكأنه بعدُ مملوك له ، فكان المعتق هنا بمنزلة المالك فتجب طبعاً نفقته عليه.

الثاني : أنّه لمّا كان فقيراً عاجزاً عن التكسّب فنفقته على بيت المال المتكفّل لأُمور المسلمين ، كما هو شأن كل عاجز عن الكسب فإنّ نفقته على الإمام الذي هو وليّ المسلمين ينفق عليه من بيت المال ، وعلى تقدير عدمه فحاله حال بقيّة الفقراء في أنّه يجب على كافّة المسلمين كفاية الإنفاق عليهم حفظاً للنفس المحترمة عن الهلكة.

الثالث : أنّه لمّا كان حفظ النفس المحترمة مقدّماً على كلّ واجب وهو متوقّف على الكسب فإذن يكسب لنفسه بمقدار الضرورة ويستثنى ذلك عن الخدمة الواجبة من غير أيّ ضمان عليه.

.................................................................................................

الرابع : عين هذا الوجه لكن مع الضمان كما في الأكل عند المخمصة من مال الغير ، حيث إنّه يجوز ومع ذلك يضمن باعتبار أنّ الضرورة إنّما ترفع الحكم التكليفي أعني : الحرمة أمّا الوضعي وهو الضمان فلا مقتضي لارتفاعه بعد تحقّق سببه وهو الإتلاف. إذن فمقدار ما يفوت من الخدمة من المستأجر يثبت في ذمّة الأجير لا بدّ من أدائه والخروج عن عهدته متى ما استطاع.

وأمّا الوجه الخامس المذكور في المتن : فقد عرفت رجوعه إلى الوجه الثاني ، باعتبار أنّ التمكّن من الكسب خارج عن محلّ الكلام حسبما عرفت. وسيتّضح لك أنّ الأقوى إنّما هو الوجه الثاني.

أمّا القول الأوّل الذي اختاره الماتن تبعاً للعلّامة ⁽¹⁾: فلا يبعد أن يعدّ من الغرائب ، فإنّه أشبه باستدلالات العامّة المبنيّة على الاستحسانات العقليّة ، ضرورة أنّه بعد أن خرج عن الملك بالعتق فما هو الدليل على تنزيله منزلة المملوك لكي تجب نفقته على المعتق؟! ومجرّد استيفاء المنافع حال الرقّيّة وعروض العتق عليه وهو مسلوب المنفعة لا يصحّح التنزيل المزبور ، ولا يكون حجّة شرعيّة عليه بوجه. فهذا القول ساقط جزماً.

وأمّا القول بكونها في كسبه إمّا مع الضمان أو بدونه : فهو وإن كان وجيهاً باعتبار أنّ حفظ النفس مقدّم على كلّ شي‌ء ، إلّا أنّه يختصّ بما إذا توقّف الحفظ عليه ولم يتيسّر من طريق آخر ، بحيث استأصل المسكين واضطرّ إلى التصرّف في متعلّق حقّ الغير ، وإلّا فمع وجود الإمام والتمكّن من القيام بمصارفه والإنفاق عليه من بيت المال فلا توقّف ولا اضطرار. ومن المعلوم أنّ بيت المال معدّ لإدارة شؤون المسلمين إمّا المصالح العامّة أو الموارد الشخصيّة التي لا يوجد مصرف لما يجب فيه الصرف ولا يمكن تداركه من محلّ آخر ، فإنّه يؤخذ من

.................................................................................................

بيت المال بلا إشكال ، كما لو هرب القاتل فإنّ الدية تؤخذ حينئذٍ من أقاربه كما في النصّ ⁽¹⁾، وإن لم يمكن فمن بيت المال ، كيلا يذهب دم المسلم هدراً ، كما نطق به النصّ أيضاً. ⁽²⁾، وكالسرقة في المرّة الثالثة بعد أن قطعت يده ورجله في المرّتين الأُوليين ، فإنّه يحبس ويصرف عليه من بيت المال ، وكما لو قطع الحاكم يد أحدٍ لسرقة أو قصاص فاحتاج إلى العلاج كي لا يموت فإنّ مصرف المعالجة على عاتق الحاكم يبذله من بيت المال.

وقد ورد فيمن استمنى بيده : أنّ علياً (عليه السلام) بعد أن ضربه وأدّبه زوّجه من بيت المال ⁽³⁾، وهكذا غيره من الموارد المتفرّقة ممّا لا تخفى على المتتبّع ، التي يظهر منها بوضوح عدم اختصاص مصارف بيت مال المسلمين بالمصالح العامّة بل تعمّ غيرها ممّا عرفت. وضابطه كلّ مصرف مالي ضروري نوعي أو شخصي لم يمكن تداركه من محلّ آخر.

ومن البيّن أنّ المقام من أبرز مصاديق هذه الكبرى ، فإنّ العبد المعتق فقير مسلم لا بدّ من حفظ نفسه المحترمة من الهلكة ، فيعطى من بيت المال بطبيعة الحال.

وإن لم يمكن فيجب على المسلمين كفايةً بعين المناط. إذن فلا يتوقّف حفظ النفس على الكسب حتى يقال بوجوبه عليه.

نعم ، لو فرضنا عدم التمكّن من ذلك أيضاً ، كما لو كان في برّ أو كان في غير بلاد المسلمين بحيث لم يجد بدّاً من الكسب محافظةً للبقاء على نفسه فلا إشكال في وجوبه حينئذٍ وإن استلزم التصرّف في مال الغير ، كما في الأكل عند المخمصة.

.................................................................................................

إلّا أنّ الكلام في أنّه هل يضمن للمستأجر في ذمّته بمقدار ما يفوت منه من الخدمة ، كما هو الحال في المثال ، نظراً إلى أنّ غاية ما يترتّب على الاضطرار هو ارتفاع الحكم التكليفي وهو الإثم ، أمّا الوضعي كي يتّصف تصرّفه بالمجّانيّة ويلتزم بالتخصيص في دليل الضمان الناشئ من إتلاف مال الغير فهذا شي‌ء لا تقتضيه الضرورة المزبورة بوجه؟

أو لا يضمن ، لمكان الفرق بين ما نحن فيه وبين المثال المذكور ، أعني : الأكل عند المخمصة؟

لا يبعد المصير إلى الثاني ، وذلك لأجل أنّه إذا بلغ الأمر إلى هذا الحدّ بحيث حرمت عليه الخدمة ووجب الكسب مقدّمةً لحفظ النفس فلا جرم كشف ذلك عن بطلان الإجارة بالإضافة إلى هذه المنفعة غير القابلة للتسليم من الأوّل ، ضرورة عدم سلطنة المولى على تمليك منفعة لا يجب بل لا يجوز تسليمها إلى المستأجر لأدائه إلى تلفه وهلاكه. وقد تقدّم في شرائط الإجارة اعتبار تمكّن المستأجر من استيفاء المنفعة ⁽¹⁾، والمنفعة في المقام بعد الاتّصاف بما عرفت غير قابلة للاستيفاء ، فلم يكن للمالك تمليكها من الأوّل ، فطبعاً تنفسخ الإجارة في خصوص هذه الخدمة ، فللمستأجر أن يراجع المؤجر وهو المالك ويطالبه باسترجاع ما يعادل هذه المنفعة من الأُجرة.

وبعبارة اخرى : بعد أن لم يكن للمالك تمليك هذه المنفعة الموقعة للعبد في الهلكة فهي لم تدخل في ملك المستأجر من الأوّل ، وحيث إنّها لا تتعلّق الآن بالمولى لفرض الانعتاق والخروج عن ملكه بجميع منافعه عدا ما ملّكه للمستأجر ، وليس هذا منه كما عرفت فلا جرم تكون مملوكة لنفس العبد المعتق يصرفها في إعاشة نفسه حفظاً عن الهلاك.

[3277] مسألة 7 : إذا وجد المستأجر في العين المستأجرة عيباً سابقاً على العقد وكان جاهلاً به (1) : فإن كان ممّا تنقص به

(1) قسّم (قدس سره) العيب المفروض إلى قسمين :

فإنّ العيب في العين قد يسري إلى المنفعة ويستوجب نقصاً فيها ، كما لو استأجر داراً للسكنى فتبيّن أن غرفها مرطوبة تصعب فيها السكونة ، ولا تتيسّر المنفعة المرغوبة بكاملها.

واخرى لا يسري ، كما لو تبيّن كون الدابّة مقطوعة الإذن أو الذنب التي لا تؤثّر بوجه في النفع المطلوب من الحمل أو الركوب.

أمّا في القسم الأوّل : فلا شكّ في ثبوت الخيار بعين المناط الذي يثبت به في البيع ولو مع الغضّ عن النصّ الشرعي ، وهو تخلّف الشرط الارتكازي ، لاستقرار بناء العقلاء في مقام المعاوضات والمبادلات من غير فرق بين الأعيان والمنافع على كون العين قابلة للانتفاع منفعةً مطلوبة مرغوبة سليمة عن أيّ نقص وعيب ، وقد تخلّف هذا الشرط الضمني الارتكازي العقلائي حسب الفرض ، ونتيجته ثبوت الخيار بطبيعة الحال بين الفسخ والإمضاء من غير حاجة في هذا المقدار إلى نهوض أيّ دليل شرعي خاصّ لا في البيع ولا الإجارة ، فيتخيّر بين الإمضاء مجّاناً ، وبين فسخ العقد واسترداد الأُجرة المسمّاة في المقام.

وعلى الجملة : فالوجه في ثبوت الخيار مضافاً إلى عدم الخلاف أنّ وصف الصحّة في العين أو المنفعة شرط ضمني مبني عليه العقد في المعاملات العرفيّة ، فلا جرم يثبت الخيار بتخلّفه وظهور العيب المستوجب لاختلاف القيمة.

وأمّا التمسّك لذلك بحديث نفي الضرر فقد تعرّضنا له مستقصى في مباحث

المنفعة فلا إشكال في ثبوت الخيار له بين الفسخ والإبقاء ،

الخيار من كتاب المكاسب ولا سيّما في خيار الغبن ⁽¹⁾.

وملخّصه : قصور الحديث عن إثبات الخيار في المقام ، إذ مفاده إنّما هو نفي أيّ جعل تشريعي ينشأ منه الضرر ، ومن المعلوم أنّ الضرر في المقام لم ينشأ من ناحية الشارع وإنّما حصل من نفس البيع الصادر من المتبايعين ، إذ الضرر إنّما هو النقص في المال ، وهذا قد يتحقّق بمجرّد البيع وما أقدما عليه من المعاوضة بين المالين ، ولا علاقة ولا ارتباط له بساحة الشرع المقدّسة.

نعم ، بعد أن أقدما على هذا الضرر حكم الشارع بلزوم العقد بمقتضى عمومات اللزوم ، إلّا أنّ من الواضح أنّ هذا اللزوم لم يسبّب ضرراً جديداً لكي يرتفع بالحديث ، وإنّما هو إلزام بما أقدم عليه المغبون من الضرر.

غاية ما هناك أنّ للشارع معالجة الضرر الحاصل بالبيع وتداركه بجعل الخيار ، وهذا أمر آخر يحتاج إلى دليل آخر ولا يكاد يتكفّله الحديث بوجه ، إذ هو ناظر إلى نفي جعل الضرر ، لا إلى جعل ما يتدارك به الضرر ، وهذا واضح.

ولأجله استندنا في ثبوت الخيار لدى ظهور الغبن إلى تخلّف الشرط الضمني الارتكازي المقرّر بين العقلاء على مساواة العوضين في الماليّة ، لا إلى حديث نفي الضرر ، وكذلك الحال في المقام بمناط واحد.

على أنّه قد لا يتحقّق ضرر مالي في المقام كي يتدارك بالخيار ، كما لو استأجر العين بأُجرة زهيدة بحيث تسوى بهذه القيمة حتى مع كونها معيبة ، بل بأكثر منها ، كما لو كانت الأُجرة السوقيّة للصحيح دينارين وللمعيب ديناراً

والظاهر عدم جواز مطالبته الأرش (1) فله الفسخ أو الرضا بها مجّاناً.

فآجرها بنصف دينار ، فإنّه لم يتحقّق في هذه المعاملة أيّ ضرر مالي كي يندفع بحديث نفي الضرر. فالصغرى أيضاً غير مسلّمة ، أي لم تكن مطّردة.

وكيفما كان ، فالعمدة في وجه الخيار تخلّف الشرط الضمني حسبما عرفت.

(1) فإنّ ذلك حكم تعبّدي خاصّ بالبيع ولا يسرى إلى المقام.

والوجه فيه : أنّ صفة الصحّة كالأوصاف الكماليّة لا تقابل بالمال ، ولا يقع بإزائها جزء من الثمن أو الأُجرة ، وإنّما هي تستوجب زيادة بذل المال بإزاء العين فتؤثّر في ازدياد الرغبة إلى العين الباعث على دفع القيمة الزائدة بإزائها من دون أن تقابل بنفسها بشي‌ء. إذن فلا مقتضي للمطالبة بالتفاوت بين القيمتين.

ولو سلّمنا المقابلة كان لازمها تقسيط الأُجرة لا المطالبة بالأرش.

وتوضيحه : أنّ الأرش الثابت في باب خيار العيب ليس معناه استرداد جزء من الثمن الواقع بإزاء وصف الصحّة بحيث يبقى البائع مشغول الذمّة بسبب تخلّف هذا الوصف ، وإنّما يثبت الأرش ويضمن البائع بنفس مطالبة المشتري لا بفقد ذاك الوصف ، بحيث لو فرضنا أنّ المشتري لم يطالب ولو لأجل أنّه لم يعلم بالعيب إلى أن مات لم تكن ذمّة البائع مشغولة بشي‌ء ، لما عرفت من عدم مقابلة هذا الوصف بجزء من الثمن.

فضمان التفاوت بين الصحيح والمعيب المعبّر عنه بالأرش حكم جديد يثبت بنفس المطالبة ، وبها تشتغل الذمّة ، ومن ثمّ لم يختصّ بجزء من الثمن ، بل عليه الخروج عن عهدة هذا الضمان من أيّ مال كان ، فلو كان المناط في هذا الضمان المقابلة المزعومة المزبورة لزم استرداد جزء من نفس الثمن ، طالب المشتري أم

نعم ، لو كان العيب مثل خراب بعض بيوت الدار فالظاهر تقسيط الأُجرة ⁽¹⁾(1) لأنّه يكون حينئذٍ من قبيل تبعض الصفقة.

لا ، علم بالعيب أم لا ، لأنّ هذا المقدار من المال لم يملكه البائع من الأوّل. وهذا كما ترى لم يلتزم به أحد جزماً ، لتطابق النصّ والفتوى على إناطة الضمان بالمطالبة وجواز الدفع من أيّ مال كان ، فلا جرم كان هذا حكماً تعبّديّاً مختصّاً بمورده وهو البيع ولا ينسحب إلى غيره.

وبالجملة : فهذا الضمان نظير الضمان الثابت في باب اللقطة ، حيث إنّ الملتقط لو تصدّق بها بعد الفحص واليأس لم تكن ذمّته مشغولة بشي‌ء كي يخرج ما يعادلها من تركته إذا مات باعتبار أنّه أتلف مال الغير بالتصدّق ، فلا ضمان عندئذٍ بوجه ، وإنّما يضمن فيما لو وجد المالك وطالب ، فينشأ الضمان من نفس المطالبة لا أنّه كان ضامناً من الأوّل.

والمقام من هذا القبيل ، فيملك البائع تمام الثمن وإن كانت العين معيبة ، ولا تكون ذمّته مشغولة بجزء منه معادل لوصف الصحّة بحيث يخرج من تركته لو مات ، غايته ثبوت الخيار للمشتري بين الفسخ والإمضاء مجّاناً أو مع مطالبة الأرش ، فيضمن التفاوت حينئذٍ بنفس هذه المطالبة لا أنّه كان ضامناً من الأوّل.

وهذا كما ترى حكم تعبّدي مخالف للقاعدة قد ثبت في خصوص البيع بالنصّ الخاصّ ، فاللازم الاقتصار عليه ولا موجب للتعدّي عن مورده بعد عدم الدليل عليه.

(1) فيستردّ من نفسها ما يقابل المنفعة الفائتة بنسبة الأُجرة. فلو كانت

ولو كان العيب ممّا لا تنقص معه المنفعة كما إذا تبيّن كون الدابّة مقطوعة الإذن أو الذنب (1) فربّما يستشكل في ثبوت الخيار معه ، لكن الأقوى ثبوته إذا كان ممّا يختلف به الرغبات وتتفاوت به الأُجرة.

البيوت خمسة والأُجرة خمسة وقد كانت واحدة منها خربة استردّ خمس الأُجرة ، لانكشاف بطلان الإجارة بالإضافة إلى هذه الحصّة. وهذا أمر آخر غير الأرش المصطلح في باب خيار العيب حسبما عرفت ، ونتيجته ثبوت الخيار للمستأجر في الباقي كما في سائر موارد تبعّض الصفقة.

وما ذكره (قدس سره) وإن كان وجيهاً إلّا أنّه لا يستقيم على إطلاقه ولعلّه (قدس سره) لا يريده أيضاً وإنّما يتّجه فيما إذا لوحظت البيوت على وجه الجزئيّة بحيث يقابل كلّ بيت بجزء من الأُجرة ، كما هو الحال في الدور المعدّة للإيجار بالإضافة إلى الزوّار ، فيصحّ التقسيط حينئذٍ لدى تخلّف البعض حسبما ذكر.

وأمّا إذا كان لحاظها على وجه الشرطيّة ، كما لعلّه الغالب في إجارة الدور المتعارفة بين الناس ، حيث تقع الإجارة بإزاء ما صدق عليه اسم الدار ، ويراعى بعنوان الاشتراط في متن العقد اتّصافها بالاشتمال على خمس غرف مثلاً كالاشتمال على السرداب أو سائر المرافق الصحّيّة ، فإنّ التخلّف في مثل ذلك لا يترتّب عليه إلّا الخيار بين الفسخ والإمضاء من أجل تخلّف الشرط ، ولا مجال حينئذٍ للتقسيط بوجه كما هو ظاهر جدّاً.

(1) وأمّا في القسم الثاني أعني : ما لا يستوجب العيب نقصاً في المنفعة - : فالمتعيّن حينئذٍ ما ذكره في المتن من التفصيل :

بين ما إذا كان العيب المزبور ممّا تختلف به الرغبات ، المستلزم بطبيعة الحال

.................................................................................................

لتفاوت الأُجرة ، إذ كلّما كثرت الرغبة فلا جرم تزداد الأُجرة ، كالمثال المذكور في المتن ، حيث إنّ الدابّة السليمة أشدّ رغبة من المقطوعة المستتبع لكونها أكثر قيمة وإن كانت المنفعة المرغوبة مشتركة وعلى حدٍّ سواء. ففي مثله يثبت الخيار بعين المناط الذي يثبت في القسم السابق أعني : تخلف الشرط الضمني الارتكازي إذ لا مدخل لنقص المنفعة في هذا المناط ، فإنّ مبناه على وقوع الإجارة على العين السليمة الواجدة لجميع الصفات التي تؤثّر في الرغبة وفي القيمة عند العقلاء ، والمفروض أنّ العين فاقدة لهذا الوصف ، فقد تخلّف الشرط الارتكازي ، ونتيجته ثبوت الخيار ، من غير فرق في ذلك بين نقص المنفعة وعدمه ، إذ لم يكن المدرك لهذا الخيار دليل نفي الضرر حتى يقال باختصاصه بصورة النقص ، بل مستنده تخلّف الشرط المشترك بين الصورتين حسبما عرفت.

وبين ما إذا لم تختلف الرغبة ولم تتفاوت الأُجرة ، كما لو استأجر دابّة أو جارية للخدمة فبان أنّها عقيمة ، أو عبداً للكتابة فبان أنّه خصي ، فإنّ العقم أو الخصاء وإن كان عيباً في العين لدى الشراء ولذا تختلف الرغبة والقيمة في هذه المرحلة ، إلّا أنّ هذا العيب في مقام الإجارة غير ملتفت إليه بتاتاً ، إذ لا تأثير له بوجه في اختلاف الرغبة بالإضافة إلى المنفعة المقصودة من الإجارة أعني : الخدمة أو الكتابة فلم يتخلّف الشرط الارتكازي ، فمن ثمّ لم يثبت لأجله الخيار في الإيجار وإن ثبت في البيع بلا إشكال ، والسرّ أنّ المنتقل إليه في البيع إنّما هو العين وهي معيبة بالضرورة ، وفي الإجارة المنفعة ، والعين بلحاظ المنفعة المقصودة لا تعدّ معيبة حسبما عرفت.

وبالجملة : فالخيار يدور مدار تخلّف الشرط ، فكلّما تخلّف ثبت وإلّا فلا وإن كانت العين معيبة ، إذ لا دخل لذلك بالإجارة الواقعة على المنفعة ، كما لا مدخل لنقص المنفعة وعدمه في هذا المناط كما عرفت.

وكذا له الخيار إذا حدث فيها عيب بعد العقد وقبل القبض (1) ، بل بعد القبض أيضاً وإن كان استوفى بعض المنفعة ومضيّ بعض المدّة. هذا إذا كانت العين شخصيّة.

(1) لا إشكال في أنّ هذا العيب موجب للخيار في البيع ، لإطلاق الأخبار المتضمّنة لثبوته فيمن اشترى عيناً فوجد فيها عيباً ، فإنّها تشمل العيب الحادث قبل العقد وبعده. كما لا إشكال في أنّه لا يوجبه فيه فيما إذا حدث بعد القبض ، لخروج العين بالتسليم عن عهدة البائع ، وكون الغرامة حينئذٍ كالغنيمة في ملك المشتري.

فهل الإجارة أيضاً كذلك ، أو لا؟

اختار الثاني في المتن ، وأنّ الخيار يثبت بحدوث العيب مطلقاً ، سواء أكان قبل العقد أم بعده ، قبل القبض أم بعده ، حتى إذا استوفى بعض المنفعة ومضى بعض المدّة ⁽¹⁾، كما لو استأجر الدار سنة فحدث فيها عيب بعد ستّة أشهر.

والظاهر أنّ ما أفاده (قدس سره) هو الصحيح. والوجه فيه : انّ العين في باب الإجارة باقية على ملك المؤجر ، والذي ينتقل إلى المستأجر إنّما هي المنافع خاصّة ، وقد عرفت أنّ متعلّق عقد الإجارة بمقتضى الشرط الضمني الارتكازي إنّما هي العين الصحيحة القابلة للانتفاع بها منفعةً مطلوبة مرغوبة ، إذ المنتقل إليه إنّما هي منفعة العين الصحيحة لا كيفما اتّفق ، وهذه المنافع وإن كان قبضها

وأمّا إذا كانت كلّيّة وكان الفرد المقبوض معيباً فليس له فسخ العقد (1) ، بل له مطالبة البدل. نعم ، لو تعذّر البدل كان له الخيار في أصل العقد.

بقبض نفس العين إلّا أنّها لمّا كانت تدريجيّة الحصول ولم تكن مجتمعة في الوجود فلا جرم كان وصف الصحّة ملحوظاً ومشروطاً في العين المستأجرة حدوثاً وبقاءً بمناط واحد ، فإنّ العلّة المقتضية لاعتباره حدوثاً بعينها تقتضي اعتباره بقاءً أيضاً وهي بناء العقلاء بمقتضى الشرط الارتكازي على صلاحيّة العين للانتفاع بها منفعةً صحيحة ، حيث إنّ لازمه اعتبار بقائها على صفة الصحّة إلى نهاية المدّة ، بحيث لو حدث العيب أثناءها أو بعد القبض قبل الاستيفاء فضلاً عمّا قبل القبض فقد تخلّف الشرط ، لسقوط العين عن الصلاحيّة لتلك المنفعة المطلوبة في بقيّة المدّة ، كما لو استأجر عبداً للكتابة يوماً فمرض أثناء النهار بحيث أصبحت كتابته بطيئة أو رديئة ، أو دابّة للركوب فحدث فيها عيب أثناء الطريق بحيث أوجب نقصاً في المنفعة.

وعلى الجملة : فلأجل تخلّف الشرط يثبت الخيار في جميع هذه الفروض ، ولا حاجة فيما إذا حدث قبل القبض إلى التمسّك بعموم قوله (صلّى اللّه عليه وآله) على ما نسب إليه : «كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» ⁽¹⁾بدعوى إلحاق الإجارة بالبيع والتعدّي منه إليها ، فإنّا في غنى عن هذا التكلّف بعد تخلّف الشرط الارتكازي المزبور المستوجب للخيار حتى بعد القبض فضلاً عمّا قبله حسبما عرفت.

(1) إذ الفرد لا يصير بالتسليم متعلّقاً للعقد الواقع على الكلّي كي يجري فيه خيار العيب ، فما هو متعلّق العقد لا عيب فيه ، وما فيه العيب لم يكن متعلّقاً

[3278] مسألة 8 : إذا وجد المؤجر عيباً سابقاً في الأُجرة (1) ولم يكن عالماً به كان له فسخ العقد وله الرضا به ، وهل له مطالبة الأرش معه؟ لا يبعد ذلك ⁽¹⁾، بل ربّما يدّعى عدم الخلاف فيه ، لكن هذا إذا لم تكن الأُجرة منفعة عين ، وإلّا فلا أرش فيه مثل ما مرّ في المسألة السابقة من كون العين المستأجرة معيبة. هذا إذا كانت الأُجرة عيناً شخصيّة. وأمّا إذا كانت كلّيّة فله مطالبة البدل لا فسخ أصل العقد ، إلّا مع تعذّر البدل على حذو ما مرّ في المسألة السابقة.

للعقد ، فلا مقتضي لثبوت الخيار بوجه ، بل غايته الامتناع عن القبول ومطالبة البدل ، أي الفرد الصحيح الذي وقع العقد عليه بمقتضى الشرط الارتكازي ، وإلّا فبمجرّد الدفع المزبور لم يتخلّف الشرط لكي يثبت الخيار. نعم ، لو تعذّر البدل يثبت الخيار من أجل تعذّر التسليم ، وذاك أمر آخر.

(1) قسّم (قدس سره) العيب السابق في الأُجرة أيضاً إلى صور :

إذ قد تكون الأُجرة منفعة ، وحكمه ما مرّ في وجدان العيب في العين المستأجرة من ثبوت الخيار فقط دون الأرش ، لوحدة المناط كما هو واضح.

واخرى : تكون عيناً كلّيّة وقد سلّمه الفرد المعيب ، ولا خيار هنا من أصله فضلاً عن الأرش ، إذ ما فيه العيب لم يتعلّق به العقد ، وما تعلّق به لا عيب فيه. نعم ، له المطالبة بالبدل ، فإن تعذّر ثبت الخيار من جهة تعذّر التسليم كما تقدّم.

وثالثة : تكون عيناً شخصيّة ، وقد اختار الماتن الخيار والأرش معاً كما لعلّه المشهور.

[3279] مسألة 9 : إذا أفلس المستأجر بالأُجرة كان للمؤجّر الخيار بين الفسخ واسترداد العين وبين الضرب مع الغرماء (1) ، نظير ما إذا أفلس المشتري بالثمن حيث إنّ للبائع الخيار إذا وجد عين ماله.

أمّا الخيار : ففي محلّه ، نظراً إلى تخلّف الشرط الارتكازي على ما سبق.

وأمّا الأرش : فقد عرفت أنّه يثبت بالمطالبة لا بنفس العقد ، فهو حكم مخالف للقاعدة ثبت بدليل خاصّ يقتصر على مورده وهو البيع المتضمّن لنقل العين ، ولا يعمّ نقل المنفعة ، ولأجله لا يتعدّى إلى الإجارة.

إنّما الكلام في أنّه هل يتعدّى إلى مطلق نقل الأعيان ولو في ضمن غير البيع كما في المقام ، حيث إنّ الأُجرة عين خارجيّة معيبة بدعوى إلغاء خصوصيّة المورد وأنّ موضوع الأرش كلّ عين معيبة منقولة بعوض ، كما لعلّ المشهور فهموا ذلك؟

أو أنّه يقتصر في الحكم المخالف للقاعدة على مورد النصّ وهو البيع كما اختاره بعضهم.

وحيث إنّه لا إجماع في البين على التعدّي كما لا دليل عليه تركن النفس إليه إذن فالتعدّي مشكل جدّاً.

(1) لا إشكال كما لا خلاف في ثبوت هذا الخيار فيما إذا كانت العين الموجودة عند المفلس منتقلة إليه ببيع أو صلح ⁽¹⁾ونحوهما ، وقد دلّت عليه جملة من الأخبار وبعضها نقيّ السند.

.................................................................................................

وهل يجري هذا الحكم في العين المستأجرة التي أفلس المستأجر بالأُجرة واشتغلت ذمّته بها كسائر ديونه فيتخيّر المؤجر بين الفسخ والضرب مع الغرماء؟

الظاهر أنّه لم ينقل الخلاف في المسألة في الإلحاق وأنّه لا خصوصيّة للبيع وإن كان هو مورداً لجملة من الأخبار ، حيث لم يفهم الأصحاب خصوصيّة له ، بل العبرة بوجود عين المال عنده ، سواء أكان بعنوان البيع أم الإجارة أو غيرهما.

ولا يخفى أنّا لو كنّا نحن والروايات المختصّة بالبيع لأشكل التعدّي عن موردها بعد جهلنا بمناطات الأحكام الواقعيّة وملاكاتها النفس الأمريّة ، ومن الجائز وجود خصوصيّة في البيع غير منسحبة إلى غيره ، ولم ينهض دليل على التعدّي ما عدا دعوى عدم الخلاف في المسألة ، التي من المعلوم عدم بلوغها حدّ الإجماع التعبّدي بحيث يقطع معه بالحكم الشرعي.

ولكن يمكن أن يقال باستفادة الحكم من نفس الأخبار ، ولعلّ المشهور أيضاً استندوا إليها لا أنّهم عوّلوا على التعبّد المحض أو الدعوى المجرّدة ، وهي صحيحة عمر بن يزيد عن أبي الحسن (عليه السلام) ، قال : سألته عن الرجل يركبه الدين فيوجد متاع رجل عنده بعينه «قال : لا يحاصه الغرماء» ⁽¹⁾.

فإنّ دعوى شمولها للمقام غير بعيدة باعتبار أنّ وجدان المتاع عنده مطلق يشمل ما لو كان ذلك بعنوان البيع أو الإجارة ، وكونه مالكاً لمنافعه لا لعينه ، إذ لم يتقيّد ذلك بصورة البيع.

إذن فلا بأس بالتعدّي استناداً إلى هذه الصحيحة ، التي إطلاقها غير قاصر الشمول للمقام ، مضافاً إلى عدم الخلاف في المسألة كما عرفت.

[3280] مسألة 10 : إذا تبيّن غبن المؤجر أو المستأجر فله الخيار إذا لم يكن عالماً به حال العقد (1) ، إلّا إذا اشترطا سقوطه في ضمن العقد.

[3281] مسألة 11 : ليس في الإجارة خيار المجلس ولا خيار الحيوان ، بل ولا خيار التأخير على الوجه المذكور في البيع (2) ، ويجري فيها خيار

(1) لا لأجل الإجماع كي يعترض بأنّ كثيراً من الأصحاب أهملوا ذكره في المقام.

ولا لحديث نفي الضرر ، إذ لا يثبت به الخيار كما ذكرناه مبسوطاً في مبحث خيار الغبن ⁽¹⁾، ومرّت الإشارة إليه قريباً ⁽²⁾.

بل لأجل تخلّف الشرط الضمني الارتكازي ، نظراً إلى استقرار بناء العقلاء لدى التصدّي للمعاملات والمعاوضات من غير فرق بين الأعيان والمنافع على المبادلة في ذوات الأشخاص مع المحافظة على أُصول الأموال كشرط ارتكازي مبنيّ عليه العقد بحيث أغنى وضوحه عن التصريح به في متنه ، فلدى ظهور الغبن من أيّ من الطرفين فقد تخلّف الشرط طبعاً ، فلا جرم يتدارك بثبوت الخيار.

وبالجملة : فخيار الغبن مطابق لمقتضى القاعدة وحكم مطّرد في كافّة المعاملات بلا حاجة إلى التشبّث بذيل الإجماع أو أيّ دليل آخر.

(2) توضيح المقام : أنّ الخيار الثابت في البيع قد يستند إلى التعبّد الشرعي من غير إناطة بجعل المتعاملين ، وأُخرى من أجل أنّه مقتضى الشرط الضمني

الشرط حتى للأجنبي وخيار العيب والغبن كما ذكرنا ، بل يجري فيها سائر الخيارات ، كخيار الاشتراط وتبعض الصفقة وتعذّر التسليم والتفليس والتدليس والشركة ،

الارتكازي المبنيّ عليه العقد الذي لا يختصّ مناطه بعقد دون عقد ، أو أنّه ثبت بدليل آخر يشمل مفاده البيع وغيره.

ففي القسم الأوّل : يختصّ الخيار بمورد التعبّد وهو البيع ، ولا مقتضي للتعدّي إلى غيره من إجارة ونحوها ، وهذا كما في خياري المجلس والحيوان ، حيث إنّ الدليل المتكفّل لإثباتهما خاصّ بالبيع ، بل وكذا خيار التأخير ، نظراً إلى أنّ التأخير في تسليم الثمن بل مطلق العوض عن الوقت المتعارف تسليمه فيه لمّا كان تخلّفاً عن الشرط الضمني الارتكازي المبني عليه العقد ، حيث إنّ بناء العقلاء في باب المعاوضات قائم على التمليك إلى الطرف الآخر مشروطاً بتسليم كلّ منهما ما انتقل عنه بإزاء تسلّم المنتقل إليه بمثابةٍ يعدّ ذلك كمتمّم للعقد في نظرهم ، فلا جرم يثبت به خيار تخلّف الشرط ، فالخيار بهذا المقدار ثابت في كافّة العقود بمقتضى القاعدة.

إلّا أنّ خيار التأخير الثابت في البيع الذي هو في الحقيقة قسم من هذا الخيار أضيق دائرةً من ذلك ، حيث إنّه محدود بثلاثة أيّام ، فلا خيار إلّا بعد انقضائها. وهذا كما ترى حكم على خلاف القاعدة يقتصر على مورد قيام النصّ وهو البيع ولا يتعدّى إلى غيره.

وبالجملة : ففي كلّ مورد ثبت الخيار بالتعبّد اختصّ بمورده ولا يتعدّى عنه.

وأمّا في القسم الثاني : فيجري في البيع وغيره ، للاشتراك في المناط الذي من أجله ثبت الخيار في البيع ، كما لو استندنا في ثبوت خيار الغبن إلى دليل نفي

وما يفسد ليومه ⁽¹⁾(1) وخيار شرط ردّ العوض نظير شرط ردّ الثمن في البيع.

الضرر ، فإنّ هذا وإن كان ممنوعاً لدينا كما سبق ⁽²⁾إلّا أنّا لو فرضنا كون اللزوم ضرريّاً في مورد كما ستعرف ومن أجله ثبت الخيار ، فهذا الملاك عام يشمل البيع وغيره.

وكما في تخلّف الشرط الضمني الارتكازي الذي تبتني عليه جملة من الخيارات ، كخيار الغبن على الأصحّ والعيب وتبعّض الصفقة والشركة وغيرها ، أو تخلّف الشرط الصريح في متن العقد كخيار الاشتراط ، أي تخلّف الوصف المشروط ككون العبد كاتباً ، أو خيار الشرط ، أي جعل الخيار لأحدهما أو للأجنبي ، حيث إنّ الخيار في جميع ذلك مستند إلى عموم دليل نفوذ الشرط.

والضابط في المقام : أنّ في كلّ مورد ثبت الخيار بدليل عام كدليل نفي الضرر أو دليل نفوذ الشرط جرى في البيع وغيره ، وفي كلّ مورد ثبت بالتعبّد اقتصر على مورده حسبما عرفت.

(1) إن كان المستند في هذا الخيار هو النصّ الخاصّ الوارد فيه كان حاله حال ما تقدّم من خيار المجلس والحيوان في لزوم الاقتصار على مورده وعدم التعدّي إلى الإجارة ، فلا خيار فيما لو جعل الأُجرة عيناً شخصيّة تفسد ليومها كبطّيخة ونحوها من الخضروات وغيرها.

[3282] مسألة 12 : إذا آجر عبده أو داره مثلاً ثمّ باعه من المستأجر لم تبطل الإجارة (1) ، فيكون للمشتري منفعة العبد مثلاً من جهة الإجارة قبل انقضاء مدّتها لا من جهة تبعيّة العين ، ولو فسخت الإجارة رجعت إلى البائع ، ولو مات بعد القبض رجع المشتري المستأجر على البائع بما يقابل بقيّة المدّة من الأُجرة وإن كان تلف العين عليه ، واللّه العالم.

وأمّا إذا كان المستند دليل نفي الضرر كما ذكره الشيخ (قدس سره) في المكاسب ⁽¹⁾، فحينئذٍ يجري في الإجارة أيضاً ، بناءً على القول بعدم اختصاص قاعدة التلف قبل القبض بالبيع ، بدعوى أنّ موردها وإن كان هو البيع إلّا أنّه لا خصوصيّة له ، بل تطّرد في كلّ ما يوجب انتقال المال ، فإنّ متمّم التمليك هو القبض والتسليم الخارجي ، فما لم يقبض يكون ضمانه على من عنده المال.

فإنّ هذا المبنى وإن كان محلّ كلام وإشكال إلّا أنّه بناءً عليه يثبت الخيار في المقام أيضاً ، نظراً إلى نشوء الضرر حينئذٍ من لزوم العقد لا من أصله كما في خيار الغبن ، فلو استأجر الدابّة ببطّيخة شخصيّة مثلاً وقد بقيت عنده إلى الليل ولم يجي‌ء المؤجر ليتسلّمها ، فبما أنّ تلفها عليه أي على المستأجر حسب الفرض ، وقد نشأ هذا الضرر من لزوم العقد فيرتفع بدليل نفي الضرر ، ونتيجته ثبوت الخيار كما في البيع بمناط واحد.

(1) بل يملك المشتري المنفعة بالإجارة كما أنّه يملك العين المجرّدة عنها بالبيع ، ويترتّب على ذلك أمران :

.................................................................................................

أحدهما : أنّ الإجارة لو انفسخت بسببٍ ما رجعت المنفعة إلى البائع ، ولا تكون وقتئذٍ تابعة للعين ، لأنّها كانت مملوكة له.

الثاني : أنّ العين المذكورة لو تلفت بعد القبض فبالنسبة إلى البيع لا انفساخ ، لكون التلف بعد القبض. وأمّا بالإضافة إلى الإجارة فهي لا محالة تنفسخ في بقيّة المدّة ، ولازمه أنّ المستأجر وهو المشتري يرجع إلى المؤجر في بقيّة المنفعة وله خيار التبعّض بالإضافة إلى ما مضى.

وقد تقدّم البحث حول هذه المسألة بنطاق واسع ومرّ منّا ما يناسب المقام ، فراجع ولاحظ ⁽¹⁾.

فصل [في أحكام العوضين]

يملك المستأجر المنفعة في إجارة الأعيان ، والعمل في الإجارة على الأعمال بنفس العقد (1) من غير توقّف على شي‌ء كما هو مقتضى سببيّة العقود ، كما أنّ المؤجر يملك الأُجرة ملكيّة متزلزلة ⁽¹⁾به كذلك ، ولكن لا يستحقّ المؤجر مطالبة الأُجرة إلّا بتسليم العين أو العمل ، كما لا يستحقّ المستأجر مطالبتهما إلّا بتسليم الأُجرة كما هو مقتضى المعاوضة ، وتستقر ملكيّة الأُجرة باستيفاء المنفعة أو العمل أو ما بحكمه ، فأصل الملكيّة للطرفين موقوف على تماميّة العقد ، وجواز المطالبة موقوف على التسليم ،

(1) تقدّم أنّ الإجارة من العقود اللازمة لا تنفسخ بالفسخ من أيّ من الجانبين ما لم يكن هناك موجب للخيار.

ونتيجة ذلك : أنّ المستأجر يملك المنافع أو العمل المستأجر عليه ملكيّة فعليّة من غير توقّف على أيّ شي‌ء ، فإنّ العقد بنفسه سبب أي موضوع -

واستقرار ملكيّة الأُجرة موقوف على استيفاء المنفعة أو إتمام العمل أو ما بحكمهما ، فلو حصل مانع عن الاستيفاء أو عن العمل تنفسخ الإجارة كما سيأتي تفصيله.

للملكيّة بمقتضى قوله تعالى ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) ⁽¹⁾، وكذا الأدلّة الخاصّة الواردة في الإجارة ، كما أنّ المؤجر أيضاً يملك الأُجرة بنفس العقد من غير إناطة بأيّ شي‌ء.

هذا ، وقد ذكر الماتن (قدس سره) هاهنا أمرين :

أحدهما : أنّ الملكيّة وإن كانت قد تحقّقت لكلّ من الطرفين بنفس العقد كما عرفت ، إلّا أنّه لا يجب على أيّ منهما التسليم إلّا في ظرف تسليم الآخر ، كما أنّه ما لم يسلّم ما عليه ليس له مطالبة الآخر بالعوض. وهذا واضح ، لاعتبار التسليم من الجانبين في كافّة العقود المعاوضيّة ومنها الإجارة بمقتضى الشرط الضمني الارتكازي ، بل أنّ مفهوم المعاوضة المعبّر عنها بالفارسيّة ب : (داد وستد) أي الأخذ والإعطاء متقوّم بذلك ، أي بالاقتران بالتسليم والتسلّم الخارجي ، ولا يكفي فيها مجرّد التمليك والتملّك العاريّين عن القبض والإقباض. إذن فليس لأحدهما مع امتناعه عن التسليم مطالبة الآخر. وهذا ظاهر لا غبار عليه.

ثانيهما : أنّ الملكيّة في طرف الأُجرة ملكيّة متزلزلة يتوقّف استقرارها على استيفاء المنفعة ، أو مضيّ زمان يمكن فيه الاستيفاء. ثمّ ذكر (قدس سره) في توجيه ذلك : أنّه إذا وجد بعدئذٍ مانع عن استيفاء المنفعة أو عن العمل خارجاً

.................................................................................................

انفسخت الإجارة ورجعت الأُجرة إلى المستأجر. فمن ثمّ كانت الملكيّة متزلزلة لا مستقرة.

أقول : الظاهر أنّ في كلامه (قدس سره) مسامحة واضحة ، فإنّ ظاهر العبارة التفكيك بين الأُجرة والمنفعة في التزلزل وعدمه ، وأنّ الملكيّة المتزلزلة خاصّة بالأُجرة. ولا محصّل له.

فإنّ التزلزل قد يطلق في العقود الجائزة التي لم تكن مبنيّة على اللزوم ويجوز للمملك الرجوع من الأوّل ، فلم تكن مستقرّة في طبعها ، كما في الهبة غير المعوضة.

ومن الواضح عدم كون المقام من هذا القبيل ، بعد البناء على كون الإجارة من العقود اللازمة كما تقدّم ، وأنّه لا يجوز لأيّ من المؤجر والمستأجر الفسخ والتراجع في الأُجرة ولا في المنفعة ، فهما سيّان من هذه الجهة والعقد لازم من الطرفين.

وقد يطلق في العقود اللازمة لأجل عروض ما يمنع عن اللزوم ، وحينئذٍ فقد يفرض أنّ حدوث المانع عن الاستيفاء كاشف عن بطلان الإجارة من الأوّل ، كما لو حدث المانع بعد العقد وقبل أن يستوفي المستأجر المنفعة ، أو قبل أن يتصدّى الأجير للعمل ، بحيث كشف عن عدم التمكّن بتاتاً ، المستلزم للكشف عن أنّه لم يكن مالكاً ليملّك. ونتيجته : عدم ملكيّة المؤجر للأُجرة ولا المستأجر للمنفعة ، وأنّ تأثير العقد كان مجرّد خيال محض ، فلا ملكيّة رأساً من أيّ من الطرفين ، لا أنّها كانت ولم تكن مستقرّة.

وأُخرى : يفرض حدوثه في الأثناء ، كما لو استأجر الدار سنة فانهدمت بعد ستّة أشهر ، إمّا بقضاء اللّه وقدره ، أو بظلم ظالم ، كالوقوع في الشارع بحيث لم يمكن الانتفاع في المدّة الباقية ، فإنّ الإجارة تنفسخ لا محالة بلحاظ هذه المدّة ،

[3283] مسألة 1 : لو استأجر داراً مثلاً وتسلّمها ومضت مدّة الإجارة استقرّت الأُجرة عليه ، سواء سكنها أم لم يسكنها لاختياره (1) ، وكذا إذا استأجر دابّة للركوب أو لحمل المتاع إلى مكان كذا ومضى زمان يمكن له ذلك وجب عليه الأُجرة واستقرّت وإن لم يركب أو لم يحمل بشرط أن يكون مقدّراً بالزمان المتّصل بالعقد ، وأمّا إذا عيّنا وقتاً فبعد مضيّ ذلك الوقت. هذا إذا كانت الإجارة واقعة على عين معيّنة شخصيّة في وقت معيّن (2).

فلم تنتقل هذه المنافع من الأوّل إلى المستأجر كما لم ينتقل ما بإزائها من الأُجرة إلى المؤجر ، فحالها من هذه الجهة حال الفرض السابق.

وأمّا بلحا المدّة الماضية فبطبيعة الحال يثبت للمستأجر خيار التبعّض ، فإذا فسخ العقد رجع كلّ من العوضين إلى صاحبه ، وتفرض الإجارة كأنّها لم تكن ، فيرجع تمام الأُجرة إلى المستأجر ، وبما أنّه لا يمكن إرجاع المنفعة ، فلا جرم ينتهي الأمر إلى أُجرة المثل.

فالنتيجة : أنّ استقرار الأُجرة بالنسبة إلى هذا المقدار مشروط بعدم حدوث موجب للفسخ فيما بعد ، وإلّا فلا استقرار للملكيّة ، بلا فرق في ذلك بين الأُجرة والمنفعة. فما يظهر من كلامه (قدس سره) من انتقال المنفعة بملكيّة مستقرّة وانتقال الأُجرة بملكيّة متزلزلة لا تعرف له وجهاً محصّلاً ، بل هما سيّان حدوثاً وبقاءً ، صحّةً وفساداً ، لزوماً وجوازاً ، حسبما عرفت.

(1) إذ المؤجر قد أدّى ما كان عليه من التسليم ، والمستأجر هو الذي فوّت على نفسه المنفعة ، ومعه لا مناص من استقرار الأُجرة.

(2) لا تخلو العبارة في هذه المسألة عن نوع من التشويش ، ولم يتّضح المراد ،

وأمّا إن وقعت على كلّي وعين في فرد وتسلّمه فالأقوى أنّه كذلك مع تعيين الوقت وانقضائه. نعم ، مع عدم تعيين الوقت فالظاهر عدم استقرار الأُجرة المسمّاة ⁽¹⁾وبقاء الإجارة وإن كان ضامناً لُاجرة المثل لتلك المدّة من جهة تفويته المنفعة على المؤجر.

فإنّ الظاهر من صدر العبارة أنّه (قدس سره) بصدد التفصيل بين تعيين الوقت وعدمه من غير فرق بين كون العين شخصيّة أو كلّيّة ، حيث إنّه (قدس سره) اختار إلحاق الكلّي بالشخصي مع تعيين الوقت.

والظاهر من الذيل أعني قوله (قدس سره) : نعم ، مع عدم تعيين الوقت ، إلخ الاختصاص بالكلّي وعدم الجريان في العين الشخصيّة. والحاصل : أنّه لم يتّضح أنّ الاستدراك بقوله (قدس سره) : نعم ، هل هو عن خصوص الكلّي ، أو الأعمّ منه ومن الشخصي؟

وعلى كلّ تقدير ، فإن أراد (قدس سره) أنّه مع عدم تعيين الوقت ومضيّ زمان يمكن فيه الاستيفاء سواء أكانت العين المستأجرة شخصيّة أم كلّيّة فالإجارة باقية ولا يستحقّ الأُجرة المسمّاة.

فهذا ينافي ما سيأتي منه (قدس سره) في المسألة الثالثة من الحكم بالاستقرار فيما لو استؤجر لقلع الضرس ومضت المدّة التي يمكن إيقاعه فيها وكان باذلاً نفسه.

.................................................................................................

وإن أراد التفصيل بين العين الشخصيّة والكلّيّة بالاستقرار في الأُولى دون الثانية ومن ثمّ فصّل بين المقام وبين المسألة الآتية.

فلم يتّضح أي وجه صحيح لهذه التفرقة ، إذ في الكلّي أيضاً قد سلّم العين المستأجرة بتسليم الفرد ، فإنّ الفرد هو الكلّي مع الزيادة ، حيث إنّ المستأجر إنّما تملّك الكلّي بلا خصوصيّة ، فللمؤجّر تطبيقه على أيّ فرد شاء ، كما هو الحال في البيع أيضاً ، فلو اشترى منه صاعاً من الصبرة فالمبيع وإن كان كلّيّاً إلّا أنّه لدى تسليم فرد من تلك الأصوع وتطبيق الكلّي عليه فقد سلّمه المبيع ، لوجود الكلّي الطبيعي بوجود فرده ومصداقه.

وعليه ، ففي المقام قد تحقّق تسليم العين المستأجرة بإقباض الفرد كما في العين الشخصيّة بلا فرق بينهما ، فالأقوى استقرار الأُجرة المسمّاة في كلتا الصورتين.

هذا ، ولمزيد التوضيح نقول : إنّ ما ذكره في المتن من استقرار الأُجرة لدى تسليم العين ومضيّ مدّة الإجارة سواء انتفع المستأجر خارجاً أم لا ، مطابقٌ لمقتضى القاعدة ، نظراً إلى تحقّق التسليم من قبل المؤجر وأدائه ما في عهدته ، والمستأجر هو الذي فوّت المنفعة على نفسه ، فمقتضى إطلاقات الأدلّة صحّة الإجارة ، مضافاً إلى النصّ الخاصّ الناطق باستقرار الأُجرة فيمن استأجر أرضاً للزراعة ولم يزرعها ⁽¹⁾، فلو استأجر داراً ولم يسكنها ، أو دابّة لحمل المتاع ولم يحمل عليها حتى انقضت المدّة وانتهى الزمان الذي يمكن الانتفاع فيه سواء أكان متّصلاً بالعقد أم منفصلاً ، لم يقدح ذلك في صحّة الإجارة ولم يمنع عن استقرار الأُجرة حسبما عرفت.

.................................................................................................

وهذا في الإجارة الواقعة على العين الشخصيّة ظاهر.

وكذا في الكلّي مع تعيين الوقت ومضيّه ، كما لو آجره دابّة كلّيّة للركوب في هذا اليوم فسلّمه فرداً ولم يركب.

وأمّا إذا لم تكن ثمّة مدّة معيّنة لا متّصلة بالعقد ولا منفصلة حيث عرفت عدم اعتبار تعيين الزمان فيما لم يتوقّف تعيين المنفعة عليه ، كالإجارة على الخياطة ، أو على حمل المتاع ، لا مثل سكنى الدار ونحوها فقد حكم في المتن بعدم الاستقرار ، وقد عرفت أنّ عبارته مشوّشة ولم يتّضح مراده تحقيقاً ، وأنّه يريد التفصيل بين العين الكلّيّة والشخصيّة ، أو بين كون المدّة معيّنة أو غير معيّنة ، للتردّد في أنّ قوله : نعم ، مع عدم ، إلخ ، استدراك عن خصوص الكلّي أو الأعمّ منه ومن الشخصي.

وكيفما كان ، فإن أراد التفصيل بين المؤقّت وغيره وأنّه يحكم بالاستقرار في الأوّل وبضمان اجرة المثل في الثاني.

ففيه مضافاً إلى ما عرفت من منافاته لما سيجي‌ء منه (قدس سره) في المسألة الثالثة ، إذ لا فرق عدا كون الإجارة في المقام على العين وهناك على العمل الذي لا يصلح فارقاً بين الموردين بالضرورة - :

أنّه لم يتّضح أيّ وجه لهذا التفصيل ، إذ كيف يمكن القول بعدم الاستقرار بعد تسليم العين وتسلّمها؟! وهل يعتبر في صحّة الإجارة شي‌ء آخر وراء ذلك؟! ومن البديهي أنّ عدم انتفاع المستأجر بعد تسلّم العين تفويتٌ لمال نفسه باختياره ، لا لمال الغير حتى يضمن ، فلا موقع لحكمه بضمان اجرة المثل لتلك المدّة من جهة تفويته المنفعة على المؤجر.

وإن أراد التفصيل بين العين الشخصيّة والكلّيّة واختصاص الاستقرار بالأُولى ،

.................................................................................................

نظراً إلى صدق تسليم المنفعة بتسليم العين الشخصيّة بخلاف أداء الفرد من الكلّي ، لعدم تعلّق الإجارة به ، فما وقعت عليه الإجارة لم يتعلّق به التسليم ، وما كان مورداً للتسليم لم تتعلّق به الإجارة.

ففيه ما لا يخفى ، بل هو واضح الفساد ، ضرورة أنّ الشخصي يتضمّن الكلّي وزيادة ، فلا جرم كان تسليمه تسليمه بعد أن كان اختيار التطبيق بيد المؤجر ، فله دفع أيّ فرد شاء وفاءً عن الكلّي كما هو الحال في البيع. وعليه ، فقد تسلّم المستأجر المنفعة بتسلّم العين ، ومعه كيف يمكن القول بعدم استقرار الأُجرة؟! نعم ، لو لم يكن التسليم بعنوان الوفاء بل كانت العين في الإجارة الشخصيّة أو الكلّيّة مدفوعة إلى المستأجر بعنوان الأمانة باعتبار أنّ المنفعة لمّا لم تكن مؤقّتة بوقت خاصّ حسب الفرض ، وإنّما آجر الدابّة مثلاً لحمل متاعه خلال يوم من هذا الأُسبوع حسبما يختاره المستأجر ، فجعلها أمانة عنده لكي يستوفي المنفعة حيثما شاء. فحينئذٍ لا مقتضي للاستقرار بمضيّ زمان يمكن فيه الاستيفاء كما هو واضح ، إلّا أنّه لا مقتضي أيضاً لضمان اجرة المثل ، إذ المؤجر هو الذي فوّت المنفعة على نفسه بدفع العين أمانة وتسليط المستأجر عليها.

والحاصل : أنّ ما صنعه في المتن من الجمع بين الحكمين أعني : عدم استقرار الأُجرة والضمان لُاجرة المثل متعذّر ، لعدم ورودهما في مورد واحد.

فإنّ الدفع المزبور إن كان بعنوان الوفاء لعقد الإيجار لم يكن وجه لعدم الاستقرار ، ولا لضمان اجرة المثل ، وإن كان بعنوان الأمانة فعدم استقرار الأُجرة بمضيّ زمان يمكن فيه الاستيفاء وإن كان وجيهاً إلّا أنّه لا مقتضي عندئذٍ للحكم بضمان اجرة المثل. فهذان الحكمان لا يكاد يجتمعان في مورد واحد ، كما لعلّه واضح ، فلاحظ.

[3284] مسألة 2 : إذا بذل المؤجر العين المستأجرة للمستأجر ولم يتسلّم حتى انقضت المدّة استقرّت عليه الأُجرة (1) ، وكذا إذا استأجره ليخيط له ثوباً معيّناً مثلاً في وقتٍ معيّن وامتنع من دفع الثوب إليه حتى مضى ذلك الوقت ، فإنّه يجب عليه دفع الأُجرة ، سواء اشتغل في ذلك الوقت مع امتناع المستأجر من دفع الثوب إليه بشغل آخر لنفسه أو لغيره أو جلس فارغاً.

[3285] مسألة 3 : إذا استأجره لقلع ضرسه ومضت المدّة التي يمكن إيقاع ذلك فيها وكان المؤجر باذلاً نفسه استقرّت الأُجرة (2) ، سواء أكان المؤجر حرّا أو عبداً بإذن مولاه.

(1) إذ التمكّن من التسلّم في حكم التسلّم الخارجي فيما هو المناط في استقرار العقد ولزومه من بذل المؤجر للعين وتمكين المستأجر من التصرّف فيها ، بحيث استند عدم الانتفاع إلى امتناع المستأجر باختياره من غير أيّ قصور من ناحية المؤجر ، إذ لا دليل على اعتبار شي‌ء آخر أزيد من ذلك.

ومنه يظهر الحال في إجارة الأعمال التي ذكرها بعد ذلك.

هذا فيما إذا كان العمل مؤقّتاً بوقت.

وأمّا إذا لم يكن له وقت معيّن فسيتعرّض له في المسألة الآتية.

(2) تفترق هذه المسألة عن سابقتها بأنّ المفروض هنا انقضاء المدّة التي يمكن إيقاع العمل فيها من غير أيّ توقيت في البين ، وفيما مرّ انقضاء الوقت المقرّر بكامله.

وكيفما كان ، فهما يشتركان في مناط الاستقرار من تمكين الأجير وبذله نفسه للعمل في الوقت الذي له اختيار التطبيق فيه بعد أن لم يكن المستأجر مالكاً إلّا

واحتمال الفرق بينهما بالاستقرار في الثاني دون الأوّل (1) لأنّ منافع الحرّ لا تضمن إلّا بالاستيفاء ، لا وجه له ، لأنّ منافعه بعد العقد عليها صارت مالاً للمستحقّ ، فإذا بذلها ولم يقبل كان تلفها منه ، مع أنّا لا نسلّم أنّ منافعه لا تضمن إلّا بالاستيفاء ، بل تضمن بالتفويت أيضاً ⁽¹⁾إذا صدق ذلك ، كما إذا حبسه وكان كسوباً فإنّه يصدق في العرف أنّه فوّت عليه كذا مقداراً. هذا ،

لكلّي العمل من غير التحديد بوقت خاصّ بمقتضى افتراض إطلاق الإجارة من ناحية الزمان. وعليه ، فقد أدّى الأجير ما عليه من التمكين المزبور ، وكان الامتناع مستنداً إلى المستأجر نفسه ، ومثله لا يكون مانعاً عن الاستقرار.

وملخّص الكلام في جميع ما ذكرناه لحدّ الآن : أنّه بعد ما عرفت من أنّ المنفعة والأُجرة تملكان بنفس العقد ، فكلّما كان التفويت مستنداً إلى المستأجر من غير أيّ تقصير من ناحية المؤجر أو الأجير كما هو المفروض في الفروض المتقدّمة لم يمنع ذلك عن حقّ المطالبة ، بل كانت الأُجرة مستقرّة إمّا لأجل مضيّ الوقت أو لأجل مضيّ زمانٍ قابل لوقوع العمل فيه حسبما عرفت.

(1) فصّل بعضهم في المسألة بين ما إذا كان المؤجر حرّا ، أو عبداً مأذوناً ، فخصّ الاستقرار بالثاني ، لصدق الإتلاف والتفويت حسبما مرّ ، بخلاف الأوّل ، نظراً إلى أنّ منافع الحرّ قبل الاستيفاء لم تكن مملوكة له ، فليست هي من الأموال حتى يصدق الإتلاف المستوجب للضمان.

نعم ، يصحّ العقد عليها ، إلّا أنّ ذلك لا يصحّح إطلاق اسم المال ، ففي مثله لا يستحقّ الأجير الأُجرة ، لعدم كون عمله مملوكاً له.

ولو استأجره لقلع ضرسه فزال الألم بعد العقد لم تثبت الأُجرة ،

وقد أجاب عنه الماتن أوّلاً : بأنّ عمل الحرّ وإن لم يكن مملوكاً قبل الإجارة إلّا أنّه مملوك بعدها لا محالة ، فإنّ المستأجر يملكه بعد العقد بالضرورة ، فالمالك وإن لم يكن مالكاً لعمل نفسه بالملكيّة الاعتباريّة إلّا أنّه مالك له بالملكيّة الحقيقيّة ، أي أنّ الحرّ له السلطنة على تمليك عمله ، فيكون عمله طبعاً مملوكاً للغير بسبب الإيجار. وعليه ، فإذا وقعت الإجارة صحيحة فلا جرم كان العمل ملكاً للمستأجر وقد فوّته على نفسه حسب الفرض بعدم الاستيفاء. ومعه كيف لا تستقرّ الأُجرة ولا يكون للمؤجّر حقّ المطالبة؟! وهذا واضح.

وعليه ، فلا فرق بين الحرّ والعبد من هذه الجهة بعد فرض وقوع الإجارة وإن افترقا قبل ذلك.

وأجاب (قدس سره) ثانياً : بالمنع عن عدم ضمان منافعه إلّا بالاستيفاء ، بل هو كالعبد في كون عمله مملوكاً.

وما يقال من أنّ حبس الحرّ لا يستوجب الضمان ، لعدم كون عمله مملوكاً له.

لا أساس له من الصحّة ، بل نلتزم بأنّ تفويت عمل الحرّ كالعبد موجب للضمان أيضاً كما إذا كان كسوباً ، فإنّ الاعتبار في الضمان بصدق التفويت ، فإذا فرضنا حرّا كسوباً يكسب كلّ يوم كذا مقداراً من المال فحبسه الحابس يصدق عرفاً أنّه فوّت عليه هذا المقدار من المال ، فيكون ضامناً له بطبيعة الحال.

وهذا الجواب كما ترى لا يمكن المساعدة عليه بوجه ، لقصور أدلّة الضمان عن الشمول للمقام ، فإنّ سببه إمّا وضع اليد على مال الغير عدواناً أو إتلافه ، بمقتضى أنّ : من أتلف مال الغير فهو له ضامن ، الذي هو عبارة متصيّدة من الأخبار وإن لم يرد بهذا اللفظ ، مضافاً إلى السيرة العمليّة القائمة على أنّ إتلاف

لانفساخ الإجارة حينئذٍ ⁽¹⁾(1).

المال موجب للضمان.

ومن الواضح عدم انطباق شي‌ء من ذلك على عمل الحرّ ، إذ لا يصدق عليه وضع اليد كما هو واضح ولا الإتلاف ، لأنّه متفرّع على أن يكون له مال موجود ليرد الإتلاف عليه ، ولا وجود له حسب الفرض.

نعم ، يصدق التفويت باعتبار أنّ الحابس بحبسه سدّ على الكسوب باب تحصيل المنفعة ، فهو بمنعه عن الاكتساب فوّت

المال عليه ، إلّا أنّ التفويت شي‌ء والإتلاف شي‌ء آخر ، والموجب للضمان إنّما هو الثاني المتوقّف على واجديّته لمال فعلي كما عرفت ، دون الأوّل.

ومن ثمّ لم يجب الحجّ على الحرّ القادر على الكسب وتحصيل الزاد والراحلة قولاً واحداً ، إذ لا يقال : إنّ عنده كذا مقداراً من المال ، فلو كان عمله ملكاً له وكانت أعماله أموالاً فعليّة فكيف لم يجب عليه الحجّ؟! وبالجملة : فرقٌ بين أن يكون له المال وبين أن يقدر على تحصيل المال ، والحرّ الكسوب ليس له مال فعلي وإن كان قادراً على تحصيله ، فلو تصدّى أحد لصيد غزال في البرّ فحبسه ظالم وصدّه عن المسير إليه لا يقال : إنّه أتلف ماله وإن صدق عليه التفويت وإنّه سدّ عليه باب المنفعة ومنعه عن التمليك. وعليه ، فلا مقتضي للمصير إلى الضمان في المقام. والصحيح إنّما هو الجواب الأوّل حسبما عرفت.

(1) لم يتّضح وجهٌ للانفساخ بقولٍ مطلق ، فإنّ زوال الألم لا يستوجب البطلان فيما إذا احتمل عوده ثانياً كما هو الغالب من تكرّر العود إلى أن يقلع ،

[3286] مسألة 4 : إذا تلفت العين المستأجرة قبل قبض المستأجر بطلت الإجارة ، وكذا إذا تلفت عقيب قبضها بلا فصل ، وأمّا إذا تلفت بعد استيفاء منفعتها في بعض المدّة فتبطل بالنسبة إلى بقيّة المدّة ، فيرجع من الأُجرة ⁽¹⁾بما قابل المتخلّف من المدّة إن نصفاً فنصف وإن ثلثاً فثلث مع تساوي الأجزاء بحسب الأوقات ،

فالزوال المزبور لا يكشف عن الانفساخ فيما إذا كان الضرس في معرض الألم بحيث لا ينتفع به بعدئذٍ. فلا تستقيم العبارة على إطلاقها.

بل يمكن أن يقال بصحّة الإجارة حتى مع العلم بعدم العود ، لعدم أيّ مقتضٍ للبطلان بعد أن لم يكن قلع الضرس بعنوانه محرّماً حتى إذا كان لغرض سفهائي فضلاً عن داعٍ عقلائي ، فغايته أنّ صاحب الضرس إذا امتنع استقرّت عليه الأُجرة ، لا أنّ الإجارة تكون باطلة.

نعم ، لو فرض عروض عنوان ثانوي محرّم ، كما لو استلزم القلع المزبور نزيفاً يشرف صاحبه على التهلكة ويوقعه في الخطر ، كشف لا محالة عن بطلان الإجارة وانفساخها ، لصيرورة المنفعة حينئذٍ محرّمة ، والمنفعة المحرّمة لا تصحّ الإجارة عليها. لكن الفرض نادر والغالب خلافه ، فالظاهر صحّة الإجارة في الفروض الغالبة ، سواء أكان الألم مرجوّ العود أم لا.

ومع التفاوت تلاحظ النسبة (1).

(1) ما ذكره (قدس سره) من البطلان في التلف قبل القبض أو بعده بلا فصل وكذا البطلان بالنسبة لو اتّفق التلف أثناء المدّة هو المعروف والمشهور.

ويستدلّ له :

تارةً : بما ورد من أنّ تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه ، بدعوى عدم خصوصيّة للبيع ، وعموم المناط لكافّة المعاوضات ، فيتعدّى إلى الإجارة وغيرها.

واخرى : بمطابقة الحكم المزبور لمقتضى القاعدة من غير حاجة إلى نهوض دليل بالخصوص ، نظراً إلى أنّ التسليم والتسلّم والقبض والإقباض الخارجيّين وإن لم يكونا شرطاً في صحّة العقد شرعاً في غير بيعي الصرف والسلم ، إلّا أنّهما يعدّان كمتمّمين للعقد في نظر العقلاء ، بحيث يرون من بيده المال ضامناً له حتى يوصله إلى الطرف الآخر ، فلم تكن المعاوضة عندهم مجرّد اعتبار الملكيّة محضاً ، بل هي متقوّمة بالتقابض خارجاً ، وقبله يكون من عنده المال محكوماً بالضمان ، وهو معنى البطلان.

وكلا هذين الوجهين كما ترى :

فإنّ التعدّي عن مورد البيع وإن قيل به إلّا أنّه يحتاج إلى القطع بعدم الفرق ليدّعى إلغاء خصوصيّة البيع الذي هو مورد النصّ ، وأنّى لنا به ولم يقم عليه أيّ دليل؟!

وأمّا الدعوى الثانية فهي أيضاً غير ثابتة ، بل الظاهر أنّ المال بعد أن انتقل إلى الآخر بعقدٍ صحيح وأصبح ملكاً له كما هو المفروض فلا جرم كان أمانة شرعيّة بيد من عنده المال حتى يوصله إلى صاحبه ، ولازمه كون التلف على

.................................................................................................

مالكه بطبيعة الحال ، ولم تتحقّق أيّ سيرة عقلائية قائمة على الضمان المدّعى في المقام.

على أنّ هاتين الدعويين لو تمّتا فغايتهما البطلان في التلف قبل القبض لا ما بعده بلا فصل فضلاً عن التلف أثناء المدّة ، كما لا يحكم به في البيع بلا إشكال.

والصحيح في وجه ذلك أن يقال : إنّ ملكيّة المنافع كما مرّ غير مرّة لم تكن ملكيّة مستقلّة وإنّما هي بتبع ملكيّة العين ، فمتى كانت العين مملوكة كانت المنافع مملوكة بتبعها ، ومتى خرجت عن الملك خرجت هي أيضاً ، ومقتضى هذه التبعيّة أنّ العين لو سقطت عن القابليّة ولم تتّصف بالملكيّة العقلائيّة كانت المنافع أيضاً كذلك.

ومن ثمّ لا ينبغي الشكّ بل لم يشكّ أحد في عدم جواز إجارة العين في أزيد من عمرها العادي وما تستعدّ فيه للبقاء ، كإجارة العبد مائة سنة ، أو الدار ألف سنة ، أو الدابّة عشرين ، وهكذا ، لعدم اعتبار العقلاء ملكيّة العين بعد تلك المدّة المديدة ، فلا تكون هي قابلة للملكيّة وقتئذٍ فكذا منافعها ، فحيث لا يعتبرونه مالكاً لتلك المنافع فلا جرم تبطل الإجارة عليها.

وعليه ، فملكيّة المالك للمنافع محدودة طبعاً ببقاء العين وإمكان الانتفاع بها ، وأمّا المنافع بعد التلف فلم تكن مملوكة له من الأوّل ، فلو آجر عبده أو دابّته أو داره فتلفت أو انهدمت قبل التسليم كشف ذلك عن أنّ تلك المنفعة لم تكن مملوكة للمالك من الأوّل حتى يسوغ له تمليكها ، فإنّ العبد الميّت أو الدابّة التالفة فاقدة للمنفعة القابلة للملكيّة ، إذ الملكيّة وإن كانت من الأُمور الاعتباريّة القابلة للتعلّق حتى بالمعدوم ، بل قد يكون المالك أيضاً معدوماً ، إلّا أنّه خاصّ بما إذا كان قابلاً للملكيّة العقلائيّة وللانتفاع في ظرفه ، ومن ثمّ لا يسوغ إجارة العبد أو الدابّة بعد الموت ابتداءً ، لعدم قيام منفعة بهما وقتئذٍ ليملكهما المؤجر فيملّكهما للمستأجر.

.................................................................................................

إذن فالتلف قبل القبض بل بعد القبض بلا فصل أي قبل مضيّ زمان يمكن الانتفاع يكشف عن فساد الإجارة من الأوّل لا محالة. والتعبير بالانفساخ الواقع في بعض الكلمات المشعر بالفساد من الآن مسامحةٌ في التعبير يعنون به الصحّة ظاهراً إلى الآن ، وعند عروض التلف يستكشف البطلان من الأوّل كما لا يخفى.

هذا كلّه في التلف قبل القبض أو بعده بلا فصل.

وأمّا التلف أثناء المدّة فلا يكشف عن البطلان إلّا بالإضافة إلى المدّة الباقية ، لاختصاص انتفاء المنفعة المملوكة بها ، فيكون حالها حال التلف قبل القبض دون المدّة الماضية ، سواء استوفاها المستأجر خارجاً أم لا.

إذن فيفرق بين المدّتين من حيث الصحّة والفساد بمقتضى الانحلال المطابق لمقتضى القاعدة ، نظير بيع ما يملك وما لا يملك إذا لم يجز المالك أو ما يملك وما لا يملك كالخلّ والخمر ، فإنّ بذل الثمن بإزاء المجموع يستدعي أن يكون لكلّ جزء من المثمن جزء من الثمن فتقسّط الأُجرة بطبيعة الحال بالإضافة إلى ما مضى وما بقي بالنسبة.

هذا إذا كانت الأجزاء متساوية في القيمة.

وأمّا إذا كانت مختلفة فلا بدّ من رعاية الاختلاف ولحاظ الأُجرة من هذه الجهة أيضاً ، فقد تكون الأُجرة في أيّام الشتاء أزيد منها في أيّام الصيف ، وبالنسبة إلى الأماكن المقدّسة ربّما تكون الأُجرة في أيّام الزيارات أغلى قيمةً من غيرها ، فلا بدّ من لحاظ ذلك في مقام التقويم والتقسيط كما هو واضح. ولكنّه مع ذلك يثبت الخيار للمستأجر وإن لم يتعرّض له الماتن ، باعتبار أنّ المستأجر استأجر العين في تمام المدّة بإجارة واحدة ، وهي وإن كانت منحلّة إلّا أنّ كلّ جزء مرتبط بالآخر بمقتضى فرض وحدة الإجارة ، وحيث صحّت

[3287] مسألة 5 : إذا حصل الفسخ في أثناء المدّة بأحد أسبابه تثبت الأُجرة المسمّاة بالنسبة إلى ما مضى ويرجع منها بالنسبة إلى ما بقي كما ذكرنا في البطلان على المشهور (1) ، ويحتمل قريباً أن يرجع تمام المسمّى ⁽¹⁾ويكون للمؤجّر اجرة المثل بالنسبة إلى ما مضى ، لأنّ المفروض أنّه يفسخ العقد الواقع أوّلاً ، ومقتضى الفسخ عود كلّ عوض إلى مالكه ،

الإجارة في البعض دون الآخر فلا جرم تبعّضت عليه الصفقة ، فمن أجله يثبت له خيار التبعّض من أجل تخلّف الشرط الضمني ، فله حينئذٍ فسخ العقد من أصله وفرضه كأن لم يكن ، فيرجع بتمام الأُجرة المسمّاة ، ويدفع للمؤجّر اجرة المثل لما مضى ، كي لا يذهب المال المحترم هدراً بعد امتناع استرداده ، كما أنّ له الإمضاء والتقسيط حسبما عرفت.

(1) هذا الحكم المنسوب إلى المشهور أعني : الصحّة فيما مضى المستتبعة لاستحقاق المسمّى واختصاص الفسخ بما بقي مبنى على القول بأنّ الفسخ إنّما يؤثّر من حينه.

وهذا وإن كان صحيحاً في الجملة ، بمعنى : أنّ الانفساخ إنّما يحكم به من حين تحقّق الفسخ وإنشائه خارجاً ، فلا أثر قبل حدوثه ، فإنّه سالبة بانتفاء الموضوع.

إلّا أنّ الكلام في أنّ تأثيره هل هو من الآن فيترتّب عليه انحلال العقد من حين صدور الفسخ ، أو أنّه من الأصل وبدأ انعقاد العقد ، بحيث يفرض العقد الواقع كأنه لم يكن ونتيجته استرجاع تمام الأُجرة المسمّاة؟

.................................................................................................

وهذا هو الأظهر ، لما عرفت فيما مرّ من أنّ مرجع جعل الخيار إمّا مطلقاً أو مشروطاً بحصول شي‌ء إلى أنّ التزامه بأصل العقد منوط ومعلّق على عدم الفسخ ، أمّا معه فلا يلتزم به من الأوّل. وعليه ، فإذا فرضنا حصول سبب الفسخ وقد فسخ المستأجر خارجاً فمعناه : أنّه لم يكن ملتزماً بالعقد الموجود بينهما من لدن حدوثه. فالإنشاء وإن كان من الآن إلّا أنّ أثره من الأوّل ، فالتأخّر إنّما هو في إنشاء الفسخ وإبراز حلّ العقد.

وهذا نظير الإجازة في العقد الفضولي ، فإنّ الإمضاء وإن كان متأخّراً إلّا أنّ متعلّقه هو البيع السابق ، فمن الآن يحكم بصحّة ما وقع في ظرفه ، فلا جرم يترتّب الأثر عليه من الأوّل.

وعليه ، فبعد الفسخ بفرض العقد كأن لم يكن ، ونتيجته استرجاع تمام الأُجرة المسمّاة كما عرفت ، ولزوم ردّ المستأجر أُجرة المثل للمنافع السابقة بعد امتناع استردادها بأنفسها وعدم ذهاب مال المسلم هدراً.

فمثلاً : لو كان المستأجر مغبوناً ففسخ من أجل تخلّف الشرط الضمني الارتكازي الذي هو المستند الصحيح في ثبوت هذا الخيار ، لا قاعدة نفي الضرر وغيرها ممّا هي مخدوشة برمّتها حسبما ذكر في محلّه ، فالفسخ المزبور على القول المشهور إنّما يؤثّر في استرجاع الأُجرة في المدّة الباقية. فلو استأجر الدار سنة كلّ شهر بمائة ، فتبيّن بعد ستّة أشهر أنّ قيمتها العادلة كلّ شهر بخمسين ، يسترجع بعد فسخه اجرة الستّة أشهر الباقية.

وأمّا على المختار فيفسخ العقد من أصله ويسترجع تمام الأُجرة المسمّاة بكاملها ويردّ إلى المؤجر أُجرة المثل للستّة أشهر الماضية ، فإنّ هذا هو مقتضى فرض العقد المزبور في عالم الاعتبار كأنه لم يقع بينهما.

ومنه تعرف أنّ ما ذكره في المتن من قوله (قدس سره) : ويحتمل قريباً إلخ ،

بل يحتمل أن يكون الأمر كذلك في صورة البطلان أيضاً ، لكنّه بعيد (1).

هو المتعيّن الذي لا ينبغي التردّد فيه.

نعم ، في خصوص شرط الخيار فيما لو استأجر داراً مثلاً وشرط لنفسه الخيار متى شاء ، لا يبعد قيام الارتكاز العرفي على إرادة اختصاص الفسخ بالمدّة الباقية دون ما مضى ، فإنّ الفسخ من الأصل على خلاف البناء العرفي والديدن الجاري بينهم في هذا الخيار خاصّة كما لا يخفى ، إذ العقد سنة مثلاً ينحلّ في الحقيقة إلى عقود في شهور. وشرط الخيار الناشئ غالباً من التردّد في الاستمرار لاحتمال سفرٍ أو شراء دار ونحو ذلك من دواعي جعل الخيار ناظرٌ بحسب فهم العرف بمقتضى مرتكزاتهم إلى التمكّن من الفسخ في بقيّة المدّة مع البناء منهم على إمضاء ما مضى كما مضى.

وأمّا في غير هذا النوع من الخيار مثل ما تقدّم من خيار الغبن ⁽¹⁾فالظاهر أنّ مقتضى الفسخ انحلال العقد من أصله حسبما عرفت.

(1) بل غير محتمل ، إذ لا موجب للانفساخ بالنسبة إلى ما مضى بعد اختصاص سبب البطلان كتلف العين في الأثناء بالمنافع الباقية ، فإنّ العقد وإن كان واحداً صورةً إلّا أنّك عرفت انحلاله في الحقيقة إلى عقود عديدة بتعدّد الشهور مثلاً والبطلانُ في المدّة الباقية من أجل استكشاف أنّ المؤجر لم يكن مالكاً للمنفعة ليملّك لا يستوجبُ البطلان في المدّة الماضية الفاقدة لهذه العلّة بوجه كما هو ظاهر جدّاً.

نعم ، قد عرفت ثبوت خيار التبعّض للمستأجر حيث لم تسلّم له تمام الصفقة

[3288] مسألة 6 : إذا تلف بعض العين المستأجرة تبطل بنسبته ويجي‌ء خيار تبعّض الصفقة (1).

[3289] مسألة 7 : ظاهر كلمات العلماء أنّ الأُجرة من حين العقد مملوكة للمؤجّر بتمامها (2) ، وبالتلف قبل القبض أو بعده أو في أثناء المدّة ترجع إلى المستأجر كلّاً أو بعضاً من حين البطلان ، كما هو الحال عندهم في تلف المبيع قبل القبض ، لا أن يكون كاشفاً عن عدم ملكيّتها من الأوّل ، وهو مشكل ، لأنّ مع التلف ينكشف عدم كون المؤجر مالكاً للمنفعة إلى تمام المدّة فلم ينتقل ما يقابل المتخلّف من الأوّل إليه ، وفرقٌ واضح بين

الواقعة بكاملها مورداً للعقد ، فإنّ وحدته المفروضة تستوجب اشتراط انضمام الأجزاء التحليليّة بطبيعة الحال ، وقد تخلّف هذا الشرط المستتبع لتعلّق الخيار قهراً ، لكن الخيار بهذا العنوان أمر آخر خارج عن محلّ الكلام ، فإنّ محلّ البحث متمحّض فيما تقتضيه حيثيّة البطلان ، وقد عرفت أنّ البطلان في الأثناء من حيث هو لا يستوجب الانفساخ إلّا بلحاظ المدّة الباقية دون الماضية ، لسلامتها عن العلّة المقتضية للبطلان والانفساخ حسبما عرفت من الانحلال المزبور ، وعدم التلازم بين الصحّة والفساد.

(1) كما عرفت آنفاً.

(2) قد عرفت اقتضاء التلف قبل القبض أو بعده بلا فصل بطلان الإجارة ، لكشفه عن عدم ملكيّة المعوّض بعد كون المنافع تابعة للعين ، فلم يكن المؤجر مالكاً للمنفعة لكي يملّكها. وهكذا الحال في التلف في الأثناء ، فإنّ الإجارة تبطل في المدّة الباقية ، لانكشاف عدم المنفعة وإن صحّت في الماضية. وعرفت ثبوت الخيار للتبعّض.

تلف المبيع قبل القبض وتلف العين هنا ، لأنّ المبيع حين بيعه كان مالاً موجوداً قوبل بالعوض ، وأمّا المنفعة في المقام فلم تكن موجودة حين العقد ولا في علم اللّه إلّا بمقدار بقاء العين ، وعلى هذا فإذا تصرّف في الأُجرة يكون تصرّفه بالنسبة إلى ما يقابل المتخلّف فضوليّاً. ومن هذا يظهر أنّ وجه البطلان في صورة التلف كلّاً أو بعضاً انكشاف عدم الملكيّة للمعوّض.

وهذا أعني : بطلان الإجارة المستتبع لرجوع الأُجرة كلّاً أو بعضاً إلى المستأجر هو الذي تقتضيه القاعدة.

وإنّما الكلام في أنّ الرجوع المزبور هل هو من حين الحكم بالبطلان بحيث كانت مملوكة منذ العقد إلى الآن للمؤجّر حتى واقعاً ، كما هو كذلك في باب البيع بلا كلام ، حيث إنّ تلف المبيع قبل القبض موجب للانفساخ من الآن مع كونه ملكاً للمشتري كالثمن للبائع قبل هذا ، حتى في الواقع ونفس الأمر؟

أو أنّ التلف كاشف عن عدم كون الأُجرة مملوكة له أي للمؤجّر من أوّل الأمر وإن تخيّل كونه مالكاً بحيث لو تصرّف فيها كان تصرّفه فضوليّاً منوطاً بإجازة المستأجر؟

ظاهر كلمات المشهور كما في المتن هو الأوّل ، حيث عبّروا كما في الشرائع ⁽¹⁾بانفساخ الإجارة كما عبّروا بانفساخ البيع الظاهر في صحّتها إلى الآن ، وأنّها إنّما تنفسخ من حين التلف ، والأُجرة ملك للمؤجّر قبل الانفساخ ، وتصرّفه فيها تصرّف صحيح ، لأنّه من تصرّف المالك في ملكه ، غاية الأمر أنّه بعد الانفساخ إذا لم يمكن الردّ ينتقل إلى البدل كما في البيع.

[3290] مسألة 8 : إذا آجر دابّة كلّيّة ودفع فرداً منها فتلف لا تنفسخ الإجارة ، بل ينفسخ الوفاء (1) فعليه دفع فرد آخر.

ولكن الماتن أشكل عليهم بما هو في محلّه. وحاصل ما ذكره (قدس سره) : ثبوت الفرق الواضح بين الموردين ، فإنّ الحكم المزبور مطابق لمقتضى القاعدة في باب البيع ، نظراً إلى تعلّق الملكيّة فيه بنفس العين وبما أنّها موجودة حال البيع ، فلا جرم كان المشتري مالكاً لها بعد العقد. فلو عرض التلف بعدئذٍ كان مقتضى القاعدة الأوّلية أن يكون في مال المشتري ، لأنّه طرأ في ملكه ولكنّه من أجل السيرة العقلائيّة مضافاً إلى النصّ الناطق بالضمان والانفساخ يلتزم برجوعه آناً ما إلى البائع وكون التلف في ملكه ، ولو لا ذلك لم يكن أيّ مقتضٍ لكون التلف منه ، بل كان من المشتري ، لعروض التلف في ملكه حسبما عرفت.

وهذا بخلاف الإجارة ، فإنّ الملكيّة فيها تتعلّق بالمنفعة دون العين ، والمفروض أنّ المنافع لا وجود لها في المدّة المضروبة لمكان تلف العين وقتئذٍ ، فهي طبعاً لم تكن منتقلة إلى المشتري من الأوّل ، لأنّها بعد افتراض انعدامها لم تكن مملوكة للمؤجّر لكي يتمكّن من تمليكها للمستأجر ، لعدم قابليّة مثلها لتعلّق الملكيّة بها.

فالفرق إذن بين الموردين في غاية الوضوح. وعليه ، فلو تصرّف المؤجر في الأُجرة قبل التلف كان تصرّفه فضوليّاً لا محالة ، لكونه تصرّفاً في ملك المستأجر واقعاً وإن تخيّل أنّه تصرّف في ملكه.

(1) لعدم ورود التلف على ما وقعت الإجارة عليه لتنفسخ ، لأنّ موردها المنفعة الكلّيّة القائمة بالعين الكلّيّة وهي باقية على حالها ، فما وقعت الإجارة

[3291] مسألة 9 : إذا آجره داراً فانهدمت (1) فإن خرجت عن الانتفاع بالمرّة بطلت ، فإن كان قبل القبض أو بعده قبل أن يسكن فيها أصلاً رجعت الأُجرة بتمامها ، وإلّا فبالنسبة ، ويحتمل تمامها في هذه الصورة أيضاً ويضمن اجرة المثل بالنسبة إلى ما مضى ، لكنّه بعيد ⁽¹⁾، وإن أمكن الانتفاع بها مع ذلك كان للمستأجر الخيار بين الإبقاء والفسخ ، وإذا فسخ كان حكم الأُجرة ما ذكرنا. ويقوى هنا رجوع تمام المسمّى مطلقاً ودفع اجرة المثل بالنسبة إلى ما مضى ، لأنّ هذا هو مقتضى فسخ العقد كما مرّ سابقاً. وإن انهدم بعض بيوتها بقيت الإجارة بالنسبة إلى البقيّة وكان للمستأجر خيار تبعّض الصفقة.

عليه لم يتلف ، وما تلف خارجاً لم تقع الإجارة عليه ، وإنّما كان أداؤه بعنوان الوفاء بتخيّل كونه مصداقاً للكلّي فبان خلافه ، فطبعاً يلزم المؤجر بالتطبيق على فرد آخر وفاءً بعقده بعد أن لم يكن الفرد التالف صالحاً لانطباق الكلّي عليه ، من دون أن يكون في البين أيّ مقتضٍ للبطلان أو الانفساخ أو الخيار كما هو ظاهر.

(1) تعرّض (قدس سره) في هذه المسألة لأحد مصاديق كبرى تلف العين المستأجرة التي تقدّم حكمها ، وإنّما عنونه مستقلا لمزيّة لم تسبق الإشارة إليها وستعرفها.

فذكر (قدس سره) أنّه إذا آجره داراً فانهدمت بحيث خرجت عن قابليّة

ولو بادر المؤجر إلى تعميرها بحيث لم يفت الانتفاع أصلاً ليس للمستأجر الفسخ حينئذٍ على الأقوى ، خلافاً للثانيين.

الانتفاع بتاتاً فإنّه تجري حينئذٍ الأحكام المتقدّمة من أنّ الانهدام إن كان قبل القبض أو بعده بلا فصل يحكم بالبطلان ، لانكشاف عدم المنفعة ، وإن كان في أثناء المدّة بطلت الإجارة في المدّة الباقية ، لما ذكر ، وصحّت فيما بقي مع خيار التبعّض ، فيرجع مع الفسخ إلى تمام الأُجرة المسمّاة ويدفع اجرة المثل.

وأمّا إذا لم يستوجب الانهدام السقوط عن القابليّة بالمرّة ، غايته أنّ الدار قد تعيّبت فلم تمكن الاستفادة المرغوبة منها بكاملها ، سواء أكان ذلك قبل القبض أم بعده أو أثناء المدّة ، فحينئذٍ لا موجب للانفساخ ، بل يثبت للمستأجر خيار العيب ، لتخلّف صفة الصحّة المشروطة ارتكازاً في تمام العين حدوثاً وبقاءً ، فله الفسخ على النهج الذي عرفت.

وأمّا إذا اختصّ الانهدام ببعض بيوت الدار اختصّ البطلان به ، لكشف انتفاء المنفعة بالإضافة إليه ، وصحّت الإجارة فيما عداه مع خيار التبعّض كما سبق كل ذلك.

والمزيّة التي ذكرها في المقام هي ما أشار إليه بقوله : ولو بادر المؤجر ، إلخ ، أي فتدارك الخراب على نحوٍ لم يتضرّر المستأجر بوجه ، لعدم فوات شي‌ء من الانتفاع أصلاً ، كما لو خربت جدران السطح أو قسم من السرداب في وقتٍ لا ينتفع عادةً بشي‌ء منهما كفصل الشتاء ، فبادر إلى التعمير بصورةٍ لا يشغل الفضاء إشغالاً يزاحم المستأجر في سائر انتفاعاته من الدار. ففي مثله لا يبعد عدم ثبوت الخيار أيضاً ، إذ الخراب أو الانهدام لم يكن بعنوانه موضوعاً للحكم ،

[3292] مسألة 10 : إذا امتنع المؤجر من تسليم العين المستأجرة يجبر عليه (1) ، وإن لم يمكن إجباره للمستأجر فسخ الإجارة ⁽¹⁾والرجوع بالأُجرة ، وله الإبقاء ومطالبة عوض المنفعة الفائتة ،

وإنّما الاعتبار بعدم إمكان انتفاع المستأجر بتلك المنفعة المرغوبة بكاملها ، فمع إمكان الانتفاع وعدم ورود أيّ نقص فيه كما هو المفروض لم يكن ثمّة أيّ مقتضٍ لثبوت الخيار.

وعلى الجملة : فالعبرة بالكبرى الكلّيّة ، وهي أنّ الخراب إن أوجب نقصاً لم يتيسّر معه الانتفاع المرغوب ثبت الخيار ، وإلّا فلا.

(1) إذ المنفعة ملك للمستأجر قد ملكها بالعقد ، فلا بدّ للمؤجّر من تسليمها بتسليم العين ، وليس له الامتناع عن تسليم ملك الغير لصاحبه ، بل لذلك الغير حقّ الإجبار ، ومع الامتناع يثبت له الخيار ، فله الفسخ واسترداد الأُجرة كما له الإمضاء ومطالبة المؤجر بعوض المنفعة الفائتة تحت يده. وهذا كلّه ظاهر لا غبار عليه.

إلّا أنّ الذي ينبغي الإيعاز إليه أنّ ثبوت الخيار غير منوط بالعجز عن الإجبار ، وإن كان هذا هو ظاهر كلام الشيخ (قدس سره) ، بل صريحه في كتاب الخيارات ⁽²⁾.

فإنّ الخيار المزبور قد تعرّض له القوم في البيع أيضاً وأنّه إذا امتنع البائع عن

وكذا إن أخذها منه بعد التسليم بلا فصل أو في أثناء المدّة (1) ،

التسليم أجبره المشتري إن أمكن ، وإلّا ثبت له الخيار. وقد ذكره الشيخ في باب تخلّف الشرط وأنّ الشارط يجبر المشروط عليه لدى التخلّف على العمل بالشرط ، فإن لم يمكن ثبت له الخيار ، حيث إنّ المقام أيضاً من مصاديق تلك الكبرى باعتبار أنّ التسليم شرط ضمني ارتكازي قد بنيت عليه كافّة العقود المعاوضيّة ، وقد تخلّف حسب الفرض ⁽¹⁾.

ولكن الظاهر عدم اعتبار العجز المزبور في ثبوت هذا الخيار ، فيثبت في كلا الموردين أي البيع والإجارة حتى مع التمكّن من الإجبار ، وبمجرّد الامتناع عن التسليم.

والوجه فيه : أنّ مرجع الاشتراط إلى أنّ التزام الشارط بالعقد منوط ومتوقّف على العمل بالشرط ، وإلّا فهو غير ملتزم به من الأوّل.

وعليه ، فمع امتناع البائع أو المؤجر عن التسليم قد تخلّف الشرط ولم يعمل به خارجاً ، فلا جرم يكشف عن عدم الالتزام بالعقد من أوّل الأمر المساوق لثبوت الخيار ، فهو حكم مطابق للقاعدة ، سواء أكان متمكّناً من الإجبار أم لا ، إذ لا علاقة لذلك في ثبوت الخيار وعدمه بوجه ، لوضوح تحقّق التخلّف الذي هو المناط في تعلّق الخيار حتى مع التمكّن من الإجبار ، فلا موجب لإناطة الحكم بالعجز عنه أبداً.

(1) لوضوح أنّ الشرط الضمني المزبور لم يكن هو التسليم آناً ما ، بل مقتضى المعاوضة بقاء العين تحت يد المستأجر إلى نهاية المدّة بأن يخلّي المؤجر

ومع الفسخ في الأثناء يرجع بما يقابل المتخلّف من الأُجرة ، ويحتمل قويّاً ⁽¹⁾رجوع تمام الأُجرة ودفع اجرة المثل لما مضى كما مرّ نظيره سابقاً ، لأنّ مقتضى فسخ العقد عود تمام كلّ من العوضين إلى مالكهما الأوّل ، لكن هذا الاحتمال خلاف فتوى المشهور.

بين المستأجر وبين العين في تمام الأجل المضروب ، لكي يتمكّن من استيفاء تمام المنفعة التي وقعت الإجارة عليها ، فمع الأخذ منه بعد القبض أو في الأثناء فقد تخلّف الشرط ، ولأجله يثبت الخيار حسبما عرفت.

إلّا أنّ الكلام في أنّه إذا استردّ العين أثناء المدّة وفسخ المستأجر ، فهل يسترجع من الأُجرة المسمّاة بمقدار ما بقي وتصحّ الإجارة فيما مضى ، أو أنّ العقد ينفسخ من أصله فيستردّ تمام المسمّاة ويدفع اجرة المثل لما مضى؟

المنسوب إلى المشهور هو الأوّل. ولكن الماتن قوّى الثاني ، وهو الأظهر ، لما تقدّم من أنّ المنفعة في تمام المدّة مورد لعقد وحداني قد اشترط الالتزام به بالتسليم الخارجي في تمام تلك المدّة ، وإلّا فلا التزام. ومعناه : أنّ له حلّ هذا العقد على النهج الذي وقع وأنّه لم يكن ملتزماً به من الأوّل. ومقتضاه رجوع كلّ من العوضين إلى ملك صاحبه كأن لم يكن بينهما عقد أصلاً ، وحيث إنّه قد تصرّف في ملك الغير ولم يذهب ماله هدراً فلا جرم يتداركه بأُجرة المثل لما استوفاه من المدّة ، وهذا هو مقتضى القاعدة.

وعليه ، فاحتمال اختصاص الانفساخ بالمدّة الباقية لا بتمام العقد خلاف ظاهر الاشتراط ، ومخالف لمقتضى القاعدة كما لا يخفى.

[3293] مسألة 11 : إذا منعه ظالم عن الانتفاع بالعين قبل القبض (1) تخيّر بين الفسخ والرجوع بالأُجرة وبين الرجوع على الظالم بعوض ما فات ، ويحتمل قويّاً تعيّن الثاني ⁽¹⁾،

(1) فلم يكن منع من قبل المؤجر ، بل خلّى هو بين العين وبين المستأجر ، ولكن الظالم كان حائلاً ومانعاً عن الانتفاع.

وقد حكم (قدس سره) حينئذٍ بالتخيير بين الرجوع إلى المؤجر واسترداد الأُجرة المسمّاة فتنفسخ الإجارة ، وبين الرجوع إلى الظالم ومطالبته مع التمكّن بعوض ما فات من المنفعة التي كان هو السبب في تفويتها.

ثمّ احتمل (قدس سره) تعيّن الثاني وأنّه ليس له إلّا مراجعة الظالم فقط دون المؤجر.

أقول : لا يبعد التفصيل ⁽²⁾بين ما إذا كان منع الظالم متوجّهاً إلى خصوص المستأجر ، أو إلى الأعمّ منه ومن غيره ، كما إذا آجره دابّة للسفر إلى كربلاء فمنع الظالم ركوب أيّ شخص عليها والخروج إلى كربلاء.

ففي الثاني لا يبعد صحّة ما ذكره الماتن أوّلاً ، باعتبار أنّ المستأجر مالك للمنفعة وبما أنّه لا يتمكّن من الانتفاع فله أن يرجع إلى الظالم لأنّه المانع ، فلو فرضنا أنّ للظالم عنده مالاً وهو لا يعلم به يجوز له أن يأخذه تقاصّاً من دون أن يفسخ العقد ، كما أنّ له أن لا يرضى بالعقد ويفسخ ، نظراً إلى أنّه مع فرض

وإن كان منع الظالم أو غصبه بعد القبض يتعيّن الوجه الثاني (1) ، فليس له الفسخ حينئذٍ ، سواء كان بعد القبض في ابتداء المدّة أو في أثنائها ، ثمّ لو أعاد الظالم العين المستأجرة في أثناء المدّة إلى المستأجر فالخيار باقٍ (2) ، لكن ليس له الفسخ إلّا في الجميع ، وربّما يحتمل جواز الفسخ بالنسبة إلى ما مضى

ظلم الظالم لم يتحقّق التسليم والتسلّم ، ومن المعلوم أنّ تعذّر التسليم ولو لمنع الظالم موجب للخيار.

وأمّا في الفرض الأوّل فحيث إنّه لم يكن أيّ مانع من المؤجر في تسليمه وإنّما المنع متوجّه إلى خصوص المستأجر في تسلّمه ، فلا موجب حينئذٍ للخيار ، لعدم التخلّف في الشرط بوجه ، إذ لم يكن الشرط الارتكازي إلّا هذا المقدار - ، أعني : تمكين المؤجر من التسليم ، لا تسلّم المستأجر وقد فعل فكانت العين قابلة للانتفاع لأيّ شخص كان ، وإنّما الممنوع خصوص هذا الشخص ، فيتعيّن حينئذٍ الاحتمال الثاني.

ولعلّ هذه الصورة هي مفروض كلامه (قدس سره) ، لأنّه أخذ في عنوانه منع الظالم عن الانتفاع ، فمنع الظالم متوجّه إلى هذا الشخص ، وفي مثله لا موجب لثبوت الخيار.

(1) إذ الخيار إنّما ثبت من أجل تخلّف الشرط كما مرّ ، وهنا لم يتخلّف ، ضرورة أنّ الشرط لم يكن إلّا تسليم العين وجعلها تحت قبض المستأجر ، وقد تحقّق حسب الفرض. وأمّا الزائد على ذلك بأن يتعهّد المؤجر بدفع ظلم الظالم عن المستأجر بعد قبضه أو أثناء مدّة الإجارة ، فليس هو ممّا يقتضيه الارتكاز ، ولا ملحوظاً في الشرط الضمني بوجه.

(2) لا لأجل الاستصحاب ، بل لأجل أنّ العلّة المقتضية لثبوت الخيار

من المدّة في يد الغاصب والرجوع بقسطه من المسمّى واستيفاء باقي المنفعة ، وهو ضعيف ، للزوم التبعيض في العقد ، وإن كان يشكل الفرق بينه وبين ما ذكر من مذهب المشهور من إبقاء العقد فيما مضى وفسخه فيما بقي ، إذ إشكال تبعيض العقد مشترك بينهما.

[3294] مسألة 12 : لو حدث للمستأجر عذر (1) في الاستيفاء ،

وهو تخلّف الشرط لم ترتفع بإعادة العين في الأثناء ليزول الخيار ، فإنّ الشرط كان هو التسليم في تمام المدّة ولم يتحقّق ولو للتعذّر في النصف الأوّل من المدّة مثلاً فلا جرم يثبت الخيار ، فإنّ التعذّر كما يوجب الخيار فيما إذا كان في تمام المدّة كذلك يوجبه في بعضها.

وبالجملة : قد تحقّق موجب الخيار وهو التعذّر في بعض المدّة ، والإعادة في البعض الآخر لا تنفع في زواله ، فإذا فسخ فحينئذٍ يعود الكلام السابق وأنّ الفسخ هل يؤثّر بالنسبة إلى ما مضى ويبقى فيما بقي صحيحاً ، أو أنّه يوجب الانفساخ من الأصل فيطالب بتمام الأُجرة وليس له حقّ التصرّف بعد ذلك؟

وقد عرفت أنّ الأظهر هو الثاني ، إذ الالتزام بالعقد من الأوّل كان مشروطاً بالتسليم الخارجي ولم يتحقّق حسب الفرض ، فإذا فسخ كان العقد في حكم العدم فيرجع بتمام الأُجرة ، ويكون التصرّف في الباقي منوطاً بالتراضي أو بإجارة جديدة ، فلاحظ.

(1) قد يفرض أنّ العذر عامّ لا يختصّ بالمستأجر ، كما لو اتّفق حادث في الطريق لا يتمكّن معه أحد من المسير من سيلٍ أو نحوه من الآفات السماويّة ، فهذا يكشف لا محالة عن بطلان الإجارة ، إذ مثل هذه المنفعة بعد أن لم تكن قابلة للتحقّق خارجاً فهي من الأوّل لم تكن مملوكة للمؤجّر ليملّكها المستأجر ،

كما لو استأجر دابّة لتحمله إلى بلد فمرض المستأجر ولم يقدر ، فالظاهر البطلان إن اشترط المباشرة على وجه القيديّة ، وكذا لو حصل له عذر آخر ، ويحتمل عدم البطلان ⁽¹⁾. نعم ، لو كان هناك عذر عام بطلت قطعاً ، لعدم قابليّة العين للاستيفاء حينئذٍ.

وهذا ظاهر.

واخرى : يفرض عذراً خاصّاً بالمستأجر من مرضٍ ونحوه ، وحينئذٍ فإن كانت المباشرة ملحوظة على وجه الشرطيّة بأن كانت الإجارة واقعة على جامع المنفعة كمطلق الركوب أو السكنى مشروطاً بكون المتصدّي لها خصوص المستأجر على سبيل الالتزام في ضمن الالتزام ، فحيث إنّ الشرط المزبور متعذّر الحصول حسب الفرض فلا جرم يدخل المقام تحت كبرى الشرط الفاسد ، والصحيح في مثله بطلان الشرط وصحّة العقد وإن قيل بالإفساد أيضاً. وعلى أيّ حال ، فيجري عليه حكم تلك المسألة.

وإن كانت ملحوظة على وجه القيديّة بأن كان مصبّ الإجارة هذه المنفعة الخاصّة على نحو وحدة المطلوب ، فقد حكم الماتن (قدس سره) حينئذٍ بالبطلان ، ولعلّه لتعذّر المنفعة المانع عن صحّة الإجارة كما في العذر العام.

ولكنّه محلّ تأمّل ، بل منع يظهر وجهه ممّا سبق ، حيث عرفت فيما مرّ أنّ المصحّح للإجارة إنّما هي الحيثيّة القائمة بالعين كمسكونيّة الدار ومركوبيّة الدابّة ونحوهما ، فإنّها التي يملكها المؤجر وتكون تحت تصرّفه وسلطانه. وأمّا الحيثيّة القائمة بالمستأجر والمنتزعة من فعله الخارجي كالساكنيّة والراكبيّة فلا مساس

[3295] مسألة 13 : التلف السماوي للعين المستأجرة أو لمحلّ العمل موجب للبطلان (1) ، ومنه إتلاف الحيوانات ، وإتلاف المستأجر (2) بمنزلة القبض ،

لها بالمؤجر ، فلا تصلح لأن تقع مورداً للأُجرة ، والمتعذّر في المقام إنّما هي الحيثيّة الثانية دون الاولى ، فما هو مورد للإجارة أعني : القابليّة للسكنى لا تعذّر فيه ، وما فيه التعذّر لم يقع مورداً للإجارة ، ولا يقاس المقام بالعذر العام ، ضرورة أنّ عموميّة العذر تستوجب سقوط العين عن قابليّة الانتفاع كما عرفت ، وليس العذر الخاصّ كذلك بالضرورة.

فما احتمله في المتن من عدم البطلان هنا هو الأظهر ، فإنّ المناط في الصحّة كون المنفعة في نفسها قابلة للتملّك وهو متحقّق في المقام ، فلا يستوجب العذر المزبور عدم الصحّة ، كما لا يستوجب ثبوت الخيار كما لا يخفى.

(1) كما لو تلفت الدابّة أو انهدمت الدار الواقعتان مورداً للإيجار ، أو احترق الثوب مثلاً الذي هو محلّ عمل الأجير أعني : الخيّاط وقد ذكر (قدس سره) للتلف المزبور شقوقاً :

إذ تارةً : يكون سماويّاً ولو بإتلاف الحيوانات ، ولا ريب في بطلان الإجارة حينئذٍ ، لانكشاف انتفاء موضوعها وأنّ الأجير أو مالك العين لم يكن مالكاً لهذه المنفعة لكي يتمكّن من تمليكها ، وهذا واضح.

وأُخرى : يستند إلى فعل أحد ، وهذا الشخص المتلف قد يكون هو المستأجر ، وأُخرى المؤجر ، وثالثة الأجنبي.

(2) فإن كان الأوّل فالظاهر الصحّة واستحقاق المؤجر للأُجرة ، فإنّ الإتلاف من المستأجر يعدّ في اعتبار العقلاء بمثابة القبض وتسلّم المنفعة ، فلا يقيسونه

وإتلاف المؤجر (1) موجب للتخيير بين ضمانه والفسخ ، وإتلاف الأجنبي (2) موجب لضمانه ⁽¹⁾

بالتلف السماوي الكاشف عن عدم وجود المنفعة بعد كونها تابعة لوجود العين ، إذ بعد أن كان هو السبب في التلف فكأنه استوفاها بفعله الاختياري. ومراجعة العرف والعقلاء بعد إمعان النظر أقوى شاهد على صدق هذه التفرقة كما لا يخفى ، فإنّهم لا يرون المؤجر مالكاً للمنفعة من الأوّل في التلف دون الإتلاف ، ومن ثمّ يكون المستأجر ضامناً للعين مسلوبة المنفعة ، إذ المنفعة قد تملّكها بالعقد وقد أتلف بفعله الاختياري ملك نفسه ، كما أتلف ملك الغير أعني : ذات العين فيكون ضامناً للمؤجّر قيمة العين مسلوبة المنفعة ، كما يضمن له الأُجرة المسمّاة الواقعة بإزاء تلك المنفعة.

(1) وإن كان الثاني تخيّر المستأجر بين الفسخ والرجوع إلى الأُجرة المسمّاة وبين الإمضاء ومطالبة بدل المنفعة الفائتة ، ويظهر وجهه ممّا مرّ ، حيث إنّ إتلاف المؤجر العين التي هي ملك له والمنفعة التي هي ملك المستأجر لا يلحق عند العقلاء بالتلف السماوي ، بل يرونه قد أتلف مال نفسه ومال غيره.

إذن فللمستأجر أن يفسخ ، نظراً إلى أنّ تسليم العين وإبقاءها عند المستأجر شرطٌ ارتكازي في ضمن العقد وقد تخلّف بالإتلاف المزبور فيستتبع الخيار لا محالة ، كما أنّ له المطالبة ببدل المنفعة التي ملكها بالعقد ، إذ قد أتلفها المؤجر ، والإتلاف موجب للضمان ، وربّما تختلف قيمته عن الأُجرة المسمّاة.

(2) وإن كان الثالث فقد حكم في المتن بضمان الأجنبي للمنفعة من دون أن

.................................................................................................

يكون في البين أيّ موجب للخيار بعد عدم استناد الإتلاف إلى المؤجر.

ولكن هذا إنّما يستقيم في الإجارة الواقعة على الأعيان ، وفيما إذا كان الإتلاف حاصلاً بعد القبض ، حيث إنّ الإتلاف حينئذٍ لا يستوجب الخيار قطعاً ، ضرورة وفاء المؤجر بما كان ملتزماً به من التسليم وخروجه عن مسؤوليّته ، وإتلاف الأجنبي بعدئذٍ خارج عن عهدته ولا يرتبط به بوجه ، فلم يكن ثمّة أيّ موجب للخيار ، وإنّما الأجنبي ضامن لبدل العين للمؤجّر ولبدل المنفعة للمستأجر.

وأمّا إذا كان الإتلاف المزبور قبل القبض فلا ينحصر الأمر حينئذٍ بالضمان ، بل يجري هنا أيضاً التخيير بينه وبين الفسخ كما في الصورة السابقة.

والوجه فيه ظاهر ، أمّا الضمان فلما عرفت ، وأمّا الفسخ فلأجل عدم تحقّق التسليم المشروط به العقد ولو كان تعذّره من أجل إتلاف الأجنبي ، إذ بالآخرة لم يتحقّق التسليم المزبور ، وقد عرفت أنّ تخلّفه موجب للخيار.

وعلى الجملة : فالحكم هنا بخصوص الضمان على ما يقتضيه إطلاق عبارة المتن غير ظاهر ، بل يجري فيه التخيير المزبور.

نعم ، إنّ الأجنبي ضامن لكلّ من العين والمنفعة على أيّ تقدير ، سواء أكان إتلافه قبل القبض أم بعده ، إلّا أنّه فيما بعد القبض وكذا ما قبله إذا لم يقع الفسخ يضمن العين مسلوبة المنفعة للمؤجّر والمنفعة للمستأجر ، وأمّا مع الفسخ فيضمن لخصوص المؤجر العين ذات المنفعة.

وكيفما كان ، فمحلّ الكلام ما إذا وقعت الإجارة على العين الشخصيّة.

وأمّا في الأعيان الكلّيّة فلو هيّأ المؤجر فرداً ليدفعه وفاءً عن الكلّي فأتلفه الأجنبي قبل الإقباض ، فبما أنّ التلف لم يقع حينئذٍ على ما تعلّقت به الإجارة فللمستأجر المطالبة بفرد آخر ، وهو خارج عن محلّ الكلام كما هو واضح.

والعذر العامّ بمنزلة التلف (1) ،

هذا كلّه في الإجارة الواقعة على الأعيان.

أمّا الواقعة على الأعمال ، كما لو أعطاه ثوباً ليخيطه فأتلفه الأجنبي قبل أن يخيطه ، فلا مقتضي عندئذٍ للضمان وإن كان مقتضى إطلاق عبارة المتن ثبوته في هذه الصورة أيضاً ، وذلك لعدم صدق أيّ إتلاف بالإضافة إلى العمل ، غايته أنّ الأجنبي بإتلاف العين أعدم موضوع العمل وجعله متعذّر الحصول خارجاً ، لا أنّه أتلف نفس العمل ليضمنه ، ضرورة عدم كونه من منافع العين ليكون قد أتلفه بإتلاف العين ، وإنّما هو من منافع الأجير وهو الخيّاط.

وعليه ، فإذا تلف محلّ العمل كشف لا محالة عن أنّ الأجير لم يكن متمكّناً في علم اللّه من تسليمه باعتبار لزوم وقوعه في هذا الثوب المعيّن والخياطة فيه متعذّرة حسب الفرض ، فلم يكن الأجير مالكاً لهذه المنفعة ليملّكها للغير ، فطبعاً يحكم ببطلان الإجارة كما في التلف السماوي الوارد على العين المستأجرة بمناط واحد.

إذن فالظاهر انفساخ الإجارة في هذه الصورة ، ويكون المتلف ضامناً لقيمة العين خالية عن العمل.

والمتحصّل ممّا ذكرناه : أنّ الأظهر هو التفصيل بين الإجارة الواقعة على الأعيان الشخصيّة فيضمن الأجنبي للمستأجر لو أتلف بعد القبض كما يتخيّر المستأجر لو كان الإتلاف قبله ، وبين الواقعة على الأعمال فلا ضمان للعمل بإتلاف المحلّ وإن كان ظاهر المتن هو الضمان حسبما عرفت.

(1) كما سبق ، حيث إنّ المنفعة بعد أن لم تكن قابلة للاستيفاء لأيّ أحد فلا تعدّ هي من منافع العين المملوكة للمؤجّر ليملّكها للمستأجر ، فتبطل الإجارة لا محالة كما في التلف السماوي.

وأمّا العذر الخاصّ بالمستأجر كما إذا استأجر دابّة لركوبه بنفسه فمرض ولم يقدر على المسافرة ⁽¹⁾أو رجلاً لقلع سنّه فزال ألمه أو نحو ذلك ففيه إشكال (1) ، ولا يبعد أن يقال : إنّه يوجب البطلان إذا كان بحيث لو كان قبل العقد لم يصحّ معه العقد ⁽²⁾.

(1) وقد تقدّم منه (قدس سره) في المسألة السابقة استظهار البطلان.

وكيفما كان ، فقد عرفت أنّ حدوث المرض أو زوال الألم ونحوهما من الأعذار الخاصّة لا تستوجب البطلان ، ولا سيّما إذا كان عود الألم متوقّعاً كما هو الغالب في المبتلين بوجع الضرس.

نعم ، الكبرى التي ذكرها في المتن من إناطة البطلان بكلّ ما لو كان قبل العقد لأبطل وجيهة ⁽³⁾

ويندفع بالالتزام بصحّة العقد في الفرض المزبور ، فإنّ الباطل إنّما هو معاملة السفيه لا المعاملة السفهائيّة على ما حقّقه سيّدنا الأُستاذ (دام ظلّه) في محلّه.

[3296] مسألة 14 : إذا آجرت الزوجة نفسها بدون إذن الزوج (1) فيما ينافي حقّ الاستمتاع وقفت على إجازة الزوج ، بخلاف ما إذا لم يكن منافياً فإنّها صحيحة ، وإذا اتّفق إرادة الزوج للاستمتاع كشف عن فسادها.

(1) قسّم (قدس سره) مفروض المسألة إلى قسمين :

إذ تارةً : تتعلّق الإجارة بما ينافي حقّ استمتاع الزوج ، وهذا لا ينبغي الشكّ في عدم صحّته ما لم يجز الزوج ، لعدم جواز صدور مثله منها ، ويعتبر في صحّة الإجارة تعلّقها بعمل سائغ يجوز فعله شرعاً دون ما لا يجوز. أمّا مع الإجازة فلا مانع من الصحّة ، نظير تزويج العبد نفسه المتعقّب بإجازة المولى ، حيث علّل الإمام (عليه السلام) صحّته بأنّه لم يعص اللّه وإنّما عصى سيّده فإذا أجاز جاز ⁽¹⁾، فإنّه يعلم من ذلك كبرى كلّيّة ، وهي أنّ في كلّ مورد كان المنع الشرعي مبنيّاً على مراعاة حقّ الغير فإنّه يرتفع المنع بإجازة ذلك الغير ، فالإجارة في المقام لا تكون مشمولة لعموم دليل وجوب الوفاء بالعقد ما لم يجز الزوج ، أمّا مع الإجازة فلا مانع من الشمول.

وتارةً أُخرى : تتعلّق بعملٍ لم يكن منافياً لحقّ الزوج ، كما لو آجرت نفسها لأن تصوم نيابةً عن الغير ولكن من باب الاتّفاق طالبها زوجها بحقّه أثناء النهار. وقد حكم (قدس سره) بالبطلان هنا أيضاً ، وهو الصحيح ، لكشف المطالبة المتأخّرة عن عدم الصحّة من الأوّل ، لكون المتعلّق منافياً للحقّ وإن كانت هي جاهلة بذلك ومتخيّلة عدم المنافاة ، فإنّ الاعتبار بالواقع ونفس الأمر لا بما تخيّله الأجير.

[3297] مسألة 15 : قد ذكر سابقاً أنّ كلّاً من المؤجر والمستأجر يملك ما انتقل إليه بالإجارة بنفس العقد ، ولكن لا يجب تسليم أحدهما إلّا بتسليم الآخر (1) ، وتسليم المنفعة بتسليم العين ، وتسليم الأُجرة بإقباضها ، إلّا إذا كانت منفعة أيضاً فبتسليم العين التي تستوفى منها ، ولا يجب على واحد منهما الابتداء بالتسليم ، ولو تعاسرا أجبرهما الحاكم ، ولو كان أحدهما باذلاً دون الآخر ولم يمكن جبره كان للأوّل الحبس إلى أن يسلّم الآخر.

هذا كلّه إذا لم يشترط في العقد تأجيل التسليم في أحدهما ، وإلّا كان هو المتّبع.

(1) لأنّ باب المعاوضات برمّتها من بيع أو إجارة ونحوهما مبني عند العقلاء على التسليم والتسلّم من الطرفين ، فليس لأحدهما أن يحبس مال الآخر عنده ويطالبه بماله عنده معتذراً بأنّ لي محذوراً في التسليم أو يقول : إنِّي امتنع عنه عصياناً ، أمّا أنت فورع تقي لا عذر لك فادفع مالي عندك. فإنّ مثل هذه المقالة غير مسموعة منه بوجه ، فلا يكاد يجبر أحدهما على التسليم ابتداءً إلّا مع شرط خارجي ، أو عادة متّبعة في التقديم ، بل يجب التسليم على كلّ منهما على تقدير تسليم الآخر ، كما له الامتناع على تقدير امتناع الآخر ، ولو امتنعا وتعاسرا أجبرهما الحاكم.

وهذه الكبرى ممّا لا ينبغي الشكّ فيها في كافّة المعاوضات ، لاستقرار بناء العقلاء عليها من غير نكير.

هذا ، وأمّا تسليم العمل (1) فإن كان مثل الصلاة والصوم والحجّ والزيارة ونحوها فبإتمامه ، فقبله لا يستحقّ المؤجر المطالبة ، وبعده لا يجوز للمستأجر المماطلة ، إلّا أن يكون هناك شرط أو عادة في تقديم الأُجرة فيتّبع ، وإلّا فلا يستحقّ حتى لو لم يمكن له العمل إلّا بعد أخذ الأُجرة كما في الحجّ الاستئجاري إذا كان المؤجر معسراً ، وكذا في مثل بناء جدار داره أو حفر بئر في داره أو نحو ذلك (2) ، فإنّ إتمام العمل تسليم ولا يحتاج إلى شي‌ء آخر.

(1) وإنّما الكلام فيما به يتحقّق التسليم في باب الأعمال بعد وضوح ذلك بالإضافة إلى المنافع وأنّها بتسليم الأعيان كنفسها.

وقد فرّق في المتن بين الإجارة الواقعة على العمل المجرّد من دون أن يكون له تعلّق بشي‌ء خارجي ، وبين ما له تعلّق والمتعلّق موجود عند المستأجر أو موجود عند الأجير ، فهناك فروض ثلاثة :

فإن كان الأوّل ، كما لو استؤجر للصلاة أو الصيام أو الزيارة ونحوها من العبادات ، فالتسليم فيها إنّما يتحقّق بمجرّد الفراغ من العمل ، إذ لا يتصوّر فيه شي‌ء آخر زائداً على ذلك ، أي على نفس تحقّق العمل خارجاً ، حيث إنّه لم يكن ملتزماً بأكثر من ذلك وقد فعل ، فله المطالبة بالأُجرة بعد ذلك.

(2) وإن كان الثاني فكذلك ، فلو كان متعلّق العمل موجوداً عند المستأجر ، كما لو استأجره لحفر بئر في داره ، أو بنيان جدار في بيته الذي يسكن فيه ، فإنّ التسليم يتحقّق بمجرّد الفراغ من العمل ، لعين ما مرّ من عدم تصوّر تسليم زائد على الانتهاء من العمل والفراغ عنه خارجاً.

وأمّا في مثل الثوب الذي أعطاه ليخيطه أو الكتاب الذي يكتبه أو نحو ذلك ممّا كان العمل في شي‌ء بيد المؤجر (1) ، فهل يكفي إتمامه في التسليم ، فبمجرّد الإتمام يستحقّ المطالبة أو لا؟ إلّا بعد تسليم مورد العمل فقبل أن يسلّم الثوب مثلاً لا يستحقّ مطالبة الأُجرة؟ قولان ، أقواهما الأوّل ⁽¹⁾، لأنّ المستأجر عليه نفس العمل والمفروض أنّه قد حصل ، لا الصفة الحادثة في الثوب مثلاً وهي المخيطيّة حتى يقال : إنّها في الثوب وتسليمها بتسليمه.

وعلى ما ذكرنا فلو تلف الثوب مثلاً بعد تمام الخياطة في يد المؤجر بلا ضمان يستحقّ اجرة العمل ، بخلافه على القول الآخر ، ولو تلف مع ضمانه أو تلفه وجب عليه قيمته مع وصف المخيطيّة لا قيمته قبلها وله الأُجرة المسمّاة ، بخلافه على القول الآخر فإنّه لا يستحقّ الأُجرة وعليه قيمته غير مخيط. وأمّا احتمال عدم استحقاقه الأُجرة مع ضمانه القيمة مع الوصف فبعيد وإن كان له وجه ،

(1) وإنّما الكلام في القسم الثالث أعني : ما كان المتعلّق موجوداً عند الأجير كما لو أعطى الخيّاط ثوباً ليخيطه ، أو الصائغ فضّة ليصوغها خاتماً ، ونحو ذلك من الإجارة الواقعة على الأعمال المتعلّقة بالأعيان الموجودة عند المؤجر ، ففي مثل ذلك هل يتحقّق التسليم بمجرّد الفراغ عن العمل أيضاً فله

.................................................................................................

حقّ المطالبة حينئذٍ وإن لم يكن قد ردّ العين إلى المستأجر ، أو أنّ الحق إنّما يتحقّق بعد الردّ وتسليم العين المخيطة أو المصوغة مثلاً إليه فليس له المطالبة قبل ذلك؟ ذكر (قدس سره) أنّ فيه وجهين ، بل قولين.

وقد اختار هو (قدس سره) القول الأوّل ، معلّلاً بما في المتن من أنّ المستأجر عليه إنّما هو نفس العمل وقد حصل حسب الفرض دون الوصف الحاصل بالعمل ، فمتعلّق الإجارة إنّما هو نفس الخياطة التي هي توجد وتنعدم كسائر الأعمال ، لا المخيطيّة التي هي صفة حادثة في الثوب كي يكون تسليمها بتسليمه. إذن فاستحقاق الأُجرة يثبت بنفس الخياطة من دون توقّف على شي‌ء.

ولكن شيخنا الأُستاذ (قدس سره) قوّى القول الثاني فذكر في تعليقته الأنيقة ما لفظه :

بل الثاني ، وضابط ذلك هو أنّه لو كانت ماليّة العمل باعتبار نفس صدوره من العامل كالعبادات مثلاً وحفر البئر وبناء الجدار وحمل المتاع ونحوه من مكان إلى آخر فالفراغ عن العمل تسليمه وإن كان الأثر المتولّد منه هو مناط ماليّته كالخياطة والقصارة والصياغة ونحو ذلك ، فذلك الأثر يملك تبعاً لتملّك العمل ، ويتوقّف تسليم ما آجر نفسه له على تسليمه بتسليم مورده على الأقوى ، ولو تلف قبل ذلك بعد الفراغ عن العمل المستأجر له كالخياطة مثلاً كان بالنسبة إلى متعلّق الإجارة من التلف قبل القبض الموجب لانفساخها ، ولو أتلفه المؤجر أو الأجنبي يتخيّر المالك في فسخ الإجارة ، إلخ ⁽¹⁾.

وحاصله : إنّ ماليّة العمل قد تكون بلحاظ نفسه وبما هو عمل كالصلاة أو الصيام ونحوهما ممّا يكون المطلوب نفس حصول العمل خارجاً ، ففي مثله يستحقّ المطالبة بمجرّد الفراغ عن العمل.

.................................................................................................

واخرى : يكون المطلوب الأثر الحاصل من العمل ، وماليّته إنّما هي باعتبار هذا الأثر ، كخياطة الثوب ونسج الصوف واستنساخ الكتاب وما أشبه ذلك ممّا يكون مناط ماليّة العمل هو الأثر المترتّب عليه ، ككون الثوب مخيطاً والصوف منسوجاً والكتابة مستنسخة وهكذا غيرها من الآثار المترتّبة على الأعمال ، فإنّ مملوكيّة العمل بالإجارة في أمثال هذه الموارد تستتبع مملوكيّة ذاك الأثر والوصف ، فالمستأجر كما يملك على الأجير العمل كذلك يملك بتبعه الأثر المترتّب عليه ، نظراً إلى أنّ هذا الأثر هو مناط اعتبار الماليّة حسبما عرفت.

وعليه ، فلا محيص من تسليم هذا الأثر المملوك لصاحبه في استحقاق المطالبة بعوضه بتسليم مورده وهو العين ، وإلّا فهو لم يسلّم ما ملكه فلا تسعه مطالبة الأُجرة ، ولو تلف كان من التلف قبل القبض ، إذ لم يقبضه ما ملكه ، ونتيجته الانفساخ فيما إذا كان التلف بغير ضمان.

أقول : ينبغي التكلّم في جهات :

الاولى : في أنّ المملوك في باب الإجارة في مثل هذه الأعمال التي تكون ماليّتها بلحاظ الأثر المترتّب عليها هل هو العمل فقط ، أو مع ذاك الأثر المترتّب عليه؟

وبعبارة أُخرى : هل الوصف الذي يكون في العين بعد العمل يكون مملوكاً للمستأجر بتبع ملكيّته للعمل المستأجر عليه كما اختاره شيخنا الأُستاذ (قدس سره) ، أو أنّ المملوك إنّما هو نفس العمل لا غير؟

الظاهر أنّ الأوصاف مطلقاً في المقام وغيره غير قابلة للملكيّة ، فإنّها إنّما تتعلّق بالأعيان أو بمنافعها التي منها الأعمال حيث إنّ المنفعة تارةً تكون من قبيل سكنى الدار وركوب الدابّة ، وأُخرى عمل شخص من حرّ أو عبد فالملكيّة إنّما تتحقّق في أحد هذين الموردين.

.................................................................................................

وأمّا الأوصاف القائمة بالعين من كونها مخيطة أو منسوجة أو مصوغة وما أشبهها فهي غير قابلة للملكيّة أبداً ، ومن ثمّ ليس لأحد أن يملّك غيره بهبة ونحوها صفة من صفات العين ، فيهب لغيره مخيطيّة هذا الثوب مثلاً ضرورة أنّ شأن الصفات برمّتها إنّما هي زيادة قيمة العين أو نقصها من غير أن تقابل هي بأنفسها بالمال ، فالعبد الكاتب يسوي بقيمة ، والفاقد للكتابة يسوي بقيمة أقل ، فصفة الكتابة أوجبت زيادة الرغبة بالإضافة إلى العين المستتبعة لزيادة القيمة وبذل المال الأكثر بإزائها من دون أن تعتبر الملكيّة لها بوجه في اعتبار العقلاء.

والذي يكشف عمّا ذكرناه كشفاً قطعيّاً أنّه لو أُكره أحدٌ على عمل مستتبع لإيجاد صفة في العين كخياطة الثوب أو نسج الصوف أو بناء الجدار ، فلازم القول بمملوكيّة الصفة اشتراك المكرَه مع المكرِه في العين الموصوفة ، لبقاء الصفة على ملك المكرَه وعدم خروجها إلى ملك مالك العين بناقل شرعي ، فتكون الهيئة للمكرَه خاصّة والمادة للمكرِه خاصّة ويحكم باشتراكهما في العين.

وهذا كما ترى باطل جزماً ، بل العين للمكرِه خاصة ، وهو يضمن للمكرَه الأُجرة بالضرورة.

وعليه ، فالأجير إنّما يملك المستأجر عمله فقط ، وهو لا يملك عليه إلّا ذلك ، ولم تتعلّق الملكيّة بالصفة والأثر الحاصل من العمل لا استقلالاً ولا تبعاً حسبما عرفت.

الجهة الثانية : بعد ما عرفت من صحّة ما ذكره في المتن من وقوع الأُجرة بإزاء نفس العمل دون الصفة وأنّ المستأجر عليه هو الخياطة مثلاً لا المخيطيّة ، فهل للأجير مطالبة الأُجرة قبل تسليم العين كما اختاره في المتن باعتبار أنّه قد عمل بوظيفته وادّى ما عليه كما هو الحال في الإجارة على مثل الصلاة والصيام ، أو أنّه ليس له ذلك ما لم يسلّم؟

.................................................................................................

الظاهر هو الثاني ، ولا تنافي بين الأمرين ، أعني : وقوع الأُجرة بإزاء نفس العمل ، وعدم جواز المطالبة قبل التسليم.

والوجه فيه : أنّ التسليم والتسلّم وإن لم يكن دخيلاً في الملكيّة في أكثر المعاوضات ما عدا اليسير منها كبيع الصرف والسلم والهبة والوقف الخاصّ ، إلّا أنّه مع ذلك لا يجب على أحدهما التسليم ما لم يسلّم الآخر ، لما تقدّم من الشرط الضمني الارتكازي الثابت ببناء العقلاء في كافّة المعاوضات ما لم تقم قرينة على الخلاف من اشتراطٍ ونحوه.

ولا ينبغي الشكّ في أنّ هذا الشرط الارتكازي موجود في المقام أيضاً ، فإنّه غير شاذّ عن تلك الضابطة ولا خارج عن تلك القاعدة السارية لدى العرف والعقلاء ، فإنّهم لا يشكّون في أنّ الخيّاط المزبور ليس له مطالبة الأُجرة بمجرّد الفراغ عن العمل بأن يقول للمستأجر : إنِّي قد فرغت عن خياطة ثوبك وهو موجود في الدكّان ولكنّي اطالبك بالأُجرة. فإنّ مثل هذه المطالبة تعدّ في نظر العقلاء في غير محلّها ، بل مضحكة للثكلى ، وإنّما تصحّ منه المطالبة بعد تسليم المخيط لصاحبه ، كما أنّ العكس أيضاً كذلك ، حيث لا يسوغ للمستأجر المطالبة أيضاً قبل دفع الأُجرة ، فيجوز للأجير حبس العين بعد إتمام العمل إلى أن يستوفيها ، وكلاهما بمناط واحد ، وهو الشرط الارتكازي المزبور القائم على عدم استحقاق المطالبة قبل تسليم ما للآخر عليه تسليماً لا يكون في مثل المقام بنظر العرف إلّا بتسليم مورد العمل.

فكما أنّه لو اشترط ذلك صريحاً في متن العقد فقال : لن أدفع الأُجرة ما لم تسلّم الثوب مخيطاً ، لم تكن له المطالبة حينئذٍ قبل التسليم بالضرورة ، فكذا في الشرط الارتكازي الذي هو بعد فرض نفوذه في قوّة التصريح به في متن العقد.

وعلى الجملة : فلا منافاة بين أن نلتزم بما التزم به الماتن من أنّ الأُجرة بإزاء العمل لا الصفة ، ومع ذلك يكون القول الثاني هو الأظهر بلحاظ الشرط

.................................................................................................

الضمني الارتكازي ، وبذلك نجمع بين الأمرين حسبما عرفت.

الجهة الثالثة : في حكم إتلاف العين ، أو تلفها مع الضمان أو بدونه عند الأجير عند انتهائه عن العمل وقبل أن يسلّمها إلى المستأجر.

أمّا في التلف بلا ضمان كما في التلف السماوي فلا ينبغي التأمّل في استحقاق الأُجرة ، إذ بعد ما عرفت من أنّها واقعة بإزاء نفس العمل والمفروض أنّه قد تحقّق ولم تكن العين مضمونة عليه وإنّما هي أمانة عنده ، فلم يكن في العين ضمان ولا إتلاف ، فأيّ مانع بعد هذا عن استحقاق الأُجرة؟! ودعوى عدم الاستحقاق نظراً إلى أنّه من التلف قبل القبض الذي هو مضمون على من حصل التلف عنده وهو الأجير في المقام كما صرّح به شيخنا الأُستاذ (قدس سره) في تعليقته المتقدّمة ⁽¹⁾ورتّبه الماتن على القول الآخر في المسألة.

لا تمكن المساعدة عليها ، إذ كيف يكون هذا من التلف قبل القبض بعد أن لم تكن العين وهو الثوب ولا صفتها وهي المخيطيّة مورداً للإجارة؟! وإنّما هي تعلّقت كما عرفت بذات العمل أعني : الخياطة وقد تحقّقت ، ولا معنى لقبض العمل نفسه إلّا الفراغ والانتهاء منه وهو حاصل حسب الفرض.

وعلى الجملة : الصفة الخارجية لم تكن متعلّقة للإجارة ليقال بأنّه ما لم يسلّمها بتسليم العين يكون التلف الوارد عليها من التلف قبل القبض ، وإنّما الأُجرة واقعة بإزاء نفس العمل وقد صدر وادّى الأجير ما كان عليه ووفى به ، ومعلوم أنّه لم يكن ملتزماً بعدم تلف العين.

نعم ، كان هو ملتزماً بمقتضى الشرط الضمني الارتكازي كما تقدّم بتسليم

.................................................................................................

العين وما لم يسلّم لم يستحقّ المطالبة بالأُجرة ، ولكنّه منوط ومعلّق طبعاً على تقدير وجود العين ، ضرورة أنّه لم يكن ملتزماً بعدم عروض تلف سماوي خارج عن اختياره عليها ، فلا جرم يكون مورد الشرط الارتكازي مقيّداً بصورة بقاء العين ، فلا شرط أيضاً مع التلف ، فلا يكون ذلك من التلف قبل القبض بوجه.

وإن شئت قلت : إنّ ما ورد عليه التلف قبل إقباضه وهي العين الموصوفة بصفة المخيطيّة مثلاً لم يكن مورداً للإجارة ليحكم بانفساخها ، وما هو مورد لها أعني : ذات العمل قد تحقّق خارجاً وانصرم بنفسه ولا معنى لقبضه إلّا هذا ، فلم يكن تلفه من التلف قبل القبض. على أنّ حديث التلف قبل القبض خاصّ بالبيع ، لورود النصّ فيه ، ولا دليل على التعدّي منه إلى غيره.

إذن فلا محيص من الإذعان باستحقاق الأُجرة في هذه الصورة كما اختاره في المتن.

وأمّا في التلف مع الضمان أو في الإتلاف ، فبناءً على ما ذكرناه من أنّ الوصف بنفسه لا يقابل بالمال وإنّما شأنه زيادة قيمة العين ، والأُجرة إنّما تقع بإزاء العمل فقط ، كان التالف عن المالك وهو المستأجر حينئذٍ هي العين المتّصفة بصفة المخيطيّة مثلاً فلا جرم كانت هي مضمونة على المؤجر بوصفها العنواني ، فلا بدّ من الخروج عن عهدتها متّصفة بتلك الصفة ، إذ هي بهذا الوصف ملك للمستأجر كما عرفت ، وهذا واضح.

وإنّما الكلام في أنّ المؤجر هل له المطالبة حينئذٍ بالأُجرة؟

قد يقال بعدم الاستحقاق كما أشار إليه في المتن وذكر أنّ له وجهاً.

ولعلّ الوجه فيه : أنّ المؤجر لم يسلّم ما وقعت الأُجرة بإزائه ، فلأجله لم يستحقّ شيئاً.

وكذا يتفرّع على ما ذكر (1) أنّه لا يجوز حبس العين بعد إتمام العمل إلى أن يستوفي الأُجرة ، فإنّها بيده أمانة ، إذ ليست هي ولا الصفة التي فيها مورداً للمعاوضة ، فلو حبسها ضمن ، بخلافه على القول الآخر.

ويندفع : بما عرفت من أنّ الأُجرة لم تقع إلّا بإزاء العمل خاصّة وقد وفى وأدّى ما عليه ، وتسليمه ليس إلّا بإتمامه وقد حصل. نعم ، كان ملتزماً بمقتضى الشرط الضمني الارتكازي بتسليم مورده أعني : العين المتّصفة وقد سلّمه أيضاً بدفع البدل وبذل قيمته الفعليّة ، فقد سلّم العمل وما أنتجه من الأثر المتعلّق بالعين كنفسها إمّا مِثلاً أو قيمةً ، فلم يفت عن المستأجر أيّ شي‌ء. ومعه كيف يقال بعدم الاستحقاق استناداً إلى عدم التسليم؟! وبعبارة اخرى : إن كان عدم التسليم باعتبار نفس العمل فالمفروض أنّه سلّم ، إذ لم يكن تسليمه بما هو إلّا بإيجاده خارجاً وقد أوجده كملاً.

وإن كان باعتبار مورده أعني : العين بصفتها الفعليّة التالفة فالمفروض تسليمه أيضاً ، لكن لا بعينه ، بل ببدله ، فلم يفت عن المستأجر إلّا شخصيّة ماله. ومن المعلوم أنّ الشخصيّة لا تضمن بشي‌ء ، فإنّ الضمان إنّما يتعلّق بالماليّة ولا يقتضي إلّا دفع المثل أو القيمة.

إذن فالصحيح استحقاقه الأُجرة مع ضمان العين متّصفة بوصف المخيطيّة حسبما ذكره في المتن.

(1) ظهر الحال في ذلك ممّا قدّمناه في الجهة الثانية ، فلاحظ.

[3298] مسألة 16 : إذا تبيّن بطلان الإجارة رجعت الأُجرة إلى المستأجر (1) واستحقّ المؤجر أُجرة المثل بمقدار ما استوفاه المستأجر من المنفعة ، أو فاتت تحت يده إذا كان جاهلاً بالبطلان ،

(1) بلا إشكال فيه ، لكشف الفساد عن عدم الانتقال ، وبقاء الأُجرة على ملك مالكها الأوّل وهو المستأجر ، فإن لم يكن أدّاها فهو ، وإلّا استرجعها من المؤجر وهو معنى الفساد ، ولكنّه يضمن المنفعة للمؤجّر ويلزمه دفع اجرة المثل ، سواء استوفاها من العين أم فاتت تحت يده.

وهذا ممّا لا ينبغي الإشكال فيه أيضاً.

وإنّما الكلام في مستنده :

أمّا في صورة الاستيفاء : فدليله قاعدة الإتلاف ، المستفادة من الموارد المتفرّقة والملخّصة في العبارة المعروفة : من أتلف مال الغير فهو له ضامن. فإنّها وإن لم ترد بهذا اللفظ في أيّ رواية غير أنّ النصوص العديدة نطقت بأنّ إتلاف مال المسلم موجب للضمان ، وأنّه لا يحلّ ماله إلّا بطيبة نفسه.

بل لا خلاف في المسألة ظاهراً ، ولا إشكال فيما إذا كان المؤجر جاهلاً بالحال.

وأمّا في صورة التلف تحت يده وإن لم يستوفها فالمشهور هنا أيضاً هو الضمان وإن خالف فيه بعضهم.

والصحيح ما عليه المشهور ، لقاعدة اليد التي هي بنفسها مقتضية للضمان على ما ورد من أنّه : «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» ⁽¹⁾.

خصوصاً مع علم المستأجر (1) ،

نعم ، الرواية غير نقيّة السند ، لكن السيرة العقلائيّة قائمة على ذلك من غير حاجة إلى ورود نصّ خاصّ ، إذ لا ينبغي الشكّ في أنّ من أخذ مالاً من أحد ولم يكن له فيه حقّ فهو مسؤول عنه ومؤاخذ به ، فهي قاعدة عقلائيّة سارية لدى العرف من غير نكير ، وممضاة لدى الشرع ولو بعدم الردع.

مضافاً إلى ما يستفاد من بعض النصوص من أنّ حرمة مال المسلم كحرمة دمه.

وعلى الجملة : فمن راجع السيرة العقلائيّة لا يكاد يشكّ في استقرارها على مفاد قاعدة اليد ، وأنّ من استولى على مال أحد من عين أو منفعة بغير حقّ فهو مطالب به لو تلف ، سواء انتفع به أم لا.

فحال الإجارة الباطلة حال الغصب ، ولا فرق إلّا من جهة العذر الشرعي وعدمه فيما إذا كان جاهلاً بالبطلان.

وعلى هذا الأساس تبتني القاعدة المعروفة من أنّ : ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، كما لا يخفى.

(1) لا خصوصيّة لعلم المستأجر فيما هو (قدس سره) بصدد بيانه أعني : الضمان فإنّ المناط فيه إمّا الإتلاف أو قاعدة اليد ، والعلم والجهل في ذلك شرع سواء.

نعم ، يختلف الحال بالإضافة إلى الحكم التكليفي ، لحرمة التصرّف مع العلم دون الجهل عن عذرٍ وقصور ، فإنّه لا يكون حينئذٍ آثماً ، كما لا يكون تصرّفه مبغوضاً عليه ظاهراً.

وأمّا بلحاظ الحكم الوضعي أعني : الفساد والضمان فالملاك فيهما واحد حسبما عرفت.

وأمّا إذا كان عالماً فيشكل ضمان المستأجر (1) ،

هذا كلّه مع جهل المؤجر ، وستعرف الحال مع علمه.

(1) وإن كان المشهور هو الضمان ، لقاعدة اليد ، ومن ثمّ حكموا بأنّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، فجعلوا هذه الكبرى مبنيّة على تلك القاعدة السارية في صورتي علم الدافع وجهله بمناط واحد.

والصحيح ما عليه المشهور ، لما عرفت من السيرة العقلائيّة القائمة على الضمان باليد ، ما خلا صورة واحدة ، وهي التي أقدم المالك فيها على المجّانيّة وعدم ضمان الآخذ ، التي هي الموضوع في كبرى : ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.

ومن الواضح جدّاً عدم اندراج المقام في تلك الصورة ، بداهة عدم إقدام المؤجر على التمليك المجّاني والتسليم بلا عوض ، كما أنّ القابض وهو المستأجر أيضاً لم يقبض كذلك ، بل كانت المعاملة مبنيّة على أن يكون التلف من كيسه أي كيس المستأجر وهو معنى الضمان ، ومن ثمّ ربّما تقع المداقّة في تعيين الأُجرة وتحديدها ، ولا يغضّ البصر عن النزر اليسير منها.

وبعد هذا فكيف يصحّ القول كما في المتن بأنّه أقدم على هتك حرمة ماله وإلغاء احترامه؟! نعم ، ربّما يعلم المؤجر بفساد المعاملة وعدم إمضائها شرعاً ، إلّا أنّ العلم بالفساد الشرعي شي‌ء والإقدام على المجّانيّة وهتك الحرمة شي‌ء آخر لا علاقة بينهما بوجه ، فإنّ المعاملات إنشاءات عرفيّة مطّردة بين جميع أهل الملل ممّن يعتنق الدين ومن لا يعتنق ، وهي عند الكلّ بمعنى واحد ، سواء أكان المتعاملان مسلمين ، أم كافرين ، أم مختلفين ، فهي اعتبارات عقلائيّة أجنبيّة عن عالم الشرع بالكلّيّة ، فيبرز المؤجر مثلاً اعتباره بما أنّه من العقلاء ، وهذا الاعتبار قد

.................................................................................................

يقترن بالإمضاء الشرعي وأُخرى لا ، وذاك مطلب آخر لا مساس له بالعمليّة الصادرة من المتعاملين بما هما متعاملان.

وعليه ، فعلم المؤجر أحياناً بعدم كون اعتباره مورداً للإمضاء الشرعي لا ينافي تحفّظه على احترام ماله وعدم كون تسليط المستأجر عليه عارياً عن العوض وكونه مضموناً عليه ، فإنّ الذي يخرجه عن الضمان إنّما هو الإقدام على الإتلاف مجّاناً باعتبار اندراجه عندئذٍ تحت الكبرى الثانية أعني : ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده فيصحّ حينئذٍ أن يقال : إنّ المالك هو الذي ألغى احترام ماله وهتك حرمته. وأمّا إذا أعطاه بعنوان الضمان ولم يقدم إلّا على أن يكون تلفه من القابض كما هو المفروض في المقام فأيّ هتك أو إلغاء بعد هذا؟! والعلم بالفساد الشرعي لا يستوجبه بوجه.

كيف؟! ولو صحّ ذلك لاقتضى عدم الضمان في شي‌ء من المعاملات الفاسدة ، فيسوغ لبائع الخمر أو الكلب التصرّف في الثمن مع علم المشتري بالفساد ، وهكذا الحال في أجر الزانية ، مع صراحة الروايات في أنّ ثمن الخمر وكذا الكلب سحت ⁽¹⁾، وهكذا ما ورد من أنّ أجر الزانية ⁽²⁾أو أجر القضاة سحت ⁽³⁾، إذ كيف يكون سحتاً مع أنّ المالك هو الذي أقدم على الإتلاف وألغى احترام المال كما ادّعي؟! وارتكاب التخصيص في هاتيك النصوص بالحمل على غير صورة العلم ، كما ترى.

وعلى الجملة : فالظاهر أنّه اختلط الأمر في المقام بين الاعتبار العقلائي وبين

خصوصاً إذا كان جاهلاً ⁽¹⁾(1) ، لأنّه بتسليمه العين إليه قد هتك حرمة ماله ، خصوصاً إذا كان البطلان من جهة جعل الأُجرة ما لا يتموّل شرعاً أو عرفاً أو إذا كان آجره ⁽²⁾بلا عوض (2).

ودعوى أنّ إقدامه وإذنه في الاستيفاء إنّما هو بعنوان الإجارة والمفروض عدم تحقّقها ، فإذنه مقيّد بما لم يتحقّق.

مدفوعة بأنّه إن كان المراد كونه مقيّداً بالتحقّق شرعاً فممنوع ، إذ مع فرض العلم بعدم الصحّة شرعاً لا يعقل قصد تحقّقه إلّا على وجه التشريع المعلوم عدمه ، وإن كان المراد تقييده بتحقّقها الإنشائي فهو حاصل.

الإمضاء الشرعي ، فإنّ الذي يعلم به المؤجر هو أنّ الشارع لم يمضه ، وهذا أجنبي عن تحقّق المعاملة في نفسها.

(1) لا خصوصيّة لجهل المستأجر بعد البناء على أنّ المؤجر هو الذي ألغى احترام ماله وأقدم على المجّانيّة ، لعدم الفرق حينئذٍ بين علم المستأجر بالفساد وجهله ، فلم يتّضح وجهٌ للخصوصيّة في كلّ من الموردين.

والصحيح ما عرفت من عدم الإقدام على إلغاء الاحترام ، فلا مخرج عن ضمان المنفعة التالفة تحت يد المستأجر في شي‌ء من الصورتين حسبما عرفت.

(2) يصحّ ما ذكره (قدس سره) في خصوص الفرض الأخير ، أعني : ما لو

ومن هنا يظهر حال الأُجرة أيضاً ، فإنّها لو تلفت في يد المؤجر يضمن عوضها ، إلّا إذا كان المستأجر عالماً ببطلان الإجارة ومع ذلك دفعها إليه.

نعم ، إذا كانت موجودة له أن يستردّها.

كان الفساد من أجل كون الإجارة بلا عوض إذ في الحقيقة لا إجارة ولا معاوضة وقتئذٍ ، بل من الأوّل أقدم على المجّانيّة وعلى إلغاء الاحترام كما ذكره ، فلا ضمان حينئذٍ حتى مع الإتلاف فضلاً عن التلف ، والسيرة العقلائيّة قائمة على ذلك حتى في الأعيان ، فلا ضمان فيما لو قال : ألق مالي في البحر. لأنّ المالك هو الذي سلّط القابض على إتلاف العين أو المنفعة مجّاناً.

فالفرض المزبور مصداق بارز لكبرى : ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفساده ، لأنّ هذه المعاملة لو كانت صحيحة لم يكن فيها ضمان لعدم الإقدام عليه لا من الدافع ولا من القابض فكذا في فاسدها. فليس للمؤجّر أن يطالبه بعد ذلك بالبدل ، وهذا ظاهر.

وأمّا في الفرض الأوّل أعني : ما لو كانت الأُجرة ما لا يتموّل شرعاً كالخمر أو الكلب غير الصيود أو الميتة ونحوها ممّا لا تصحّ المعاوضة عليها فيجري فيها الكلام المتقدّم من عدم الإقدام على المجّانيّة ، غايته جعل العوض شيئاً لم يمضه الشارع ، فيكون حاله حال غير الخمر في عدم جواز التصرّف في شي‌ء من الموردين ، ولا يقاس ذلك بالفرض السابق ، لما عرفت من كون الإقدام على الإتلاف هناك مجّانيّا دون المقام.

وإنّما الكلام في الفرض المتوسّط أعني : ما لو كانت الأُجرة ما لا يتموّل عرفاً كالخنفساء فهل هو يلحق بالفرض الأوّل أو الأخير؟

.................................................................................................

اختار شيخنا الأُستاذ (قدس سره) في تعليقته الأنيقة الثاني ⁽¹⁾، نظراً إلى رجوعه في الحقيقة إلى التسليم بغير عوض بعد أن لم يصلح ما جعل عوضاً للعوضيّة عرفاً ، لعدم كونه مالاً ، فهو في قوّة التسليط على العين مجّاناً.

أقول : يقع الكلام :

تارةً : في صحّة هذه المعاملة في نفسها.

واخرى : في أنّه على تقدير الفساد ولو من بقيّة الجهات كجهالة المدّة مثلاً فهل يضمن المستأجر أُجرة المثل ، أو أنّها تلحق بالإجارة بلا اجرة في عدم الضمان؟

أمّا الجهة الأُولى : فقد ذهب جمع بل نسب إلى المشهور اعتبار الماليّة في العوضين من بيع أو غيره ، فما لا ماليّة له لا تصحّ المعاملة عليه.

ولكنّه غير ظاهر الوجه.

نعم ، عُرِّف البيع بمبادلة مالٍ بمال ، كما عن المصباح ⁽²⁾، ولكنّه من الواضح أنّه تعريف لفظي كما هو شأن اللغوي ، فلا يستوجب التخصيص بعد أن كان المفهوم العرفي أوسع من ذلك ، لشموله لمطلق التمليك بعوض ، سواء أكان العوض مالاً عرفاً أم ملكاً بحتاً ، في مقابل التمليك بلا عوض المعبّر عنه بالهبة ، كما يعبّر عن الأوّل بالبيع ، بل ربّما يستعمل في أُمور أُخر مثل بيع الآخرة بالدنيا ، أو الضلالة بالهدي ، فإنّها ليست باستعمالات مجازيّة كما لا يخفى.

وعلى الجملة : فلم يظهر اختصاص البيع بالمال ، لعدم نهوض دليل يعوّل عليه ، بل يعمّ غيره ويصدق البيع عليه بمناط واحد ، فكما يصحّ تمليك المملوك

.................................................................................................

الذي لا ماليّة له تمليكاً مجّانيّا وبلا عوض بلا تأمّل ولا إشكال ، فكذا يسوغ تمليكه مع العوض ، والأوّل يسمّى هبة والثاني بيعاً.

وهكذا الحال في الإجارة وغيرها من سائر المعاوضات ، فإنّ العبرة بمجرّد المملوكيّة ، ولا دليل على اعتبار الماليّة زائداً عليها.

وربّما يعلّل الفساد فيما لا ماليّة له بأنّها معاملة سفهيّة فيحكم بالبطلان لهذه الجهة وإن لم يكن البيع أو الإجارة بالمفهوم العرفي مقتضياً لاعتبار ماليّة العوض.

ويندفع : بعدم نهوض أيّ دليل على بطلان المعاملة السفهيّة ، كبيع ما يسوي عشرة آلاف بدينار واحد مثلاً أو إيجاره بدرهم سنويّاً ، وإنّما الثابت بطلان معاملة السفيه وأنّه محجور عن التصرّف إلّا بإذن الولي ، كما في المجنون والصبي ، لا بطلان المعاملة السفهائيّة وإن صدرت عن غير السفيه.

فإن قلت : أفلا يكشف صدور مثلها عن سفاهة فاعلها؟

قلت : كلّا ، فإنّ السفيه من لا يدرك الحسن والقبح ، ولا يميّز الأصلح ، لا من يدرك ويعقل كما هو المفروض في المقام ، وإلّا لحكم بالسفاهة على جميع الفسقة كما لا يخفى ، وهو كما ترى.

نعم ، لو تكرّر صدور مثل تلك المعاملة لا تصف فاعلها بالسفاهة ، أمّا المرّة أو المرّتان فلا يصحّ إطلاق السفيه عليه عرفاً بالضرورة. هذا أوّلاً.

وثانياً : سلّمنا بطلان المعاملة السفهائيّة ، إلّا أنّ ذلك لا يتمّ على الإطلاق ، إذ قد يكون هناك داعٍ عقلائي يخرج المعاملة عن السفاهة ، كما لو وجد ورقة عند أحد حاوية على خطّ والده وهو مشتاق إلى اقتنائه والمحافظة عليه ، وذلك الشخص لا يرضى ببيعها إلّا بأغلى الثمن ، مع أنّ الورقة ربّما لا تسوي فلساً واحداً ، أو احتاج في جوف الليل إلى عودة واحدة من الشخّاط لا سبيل إلى

هذا ، وكذا في الإجارة على الأعمال (1) إذا كانت باطلة يستحقّ العامل اجرة المثل لعمله دون المسمّاة إذا كان جاهلاً بالبطلان ، وأمّا إذا كان عالماً فيكون هو المتبرّع بعمله ، سواء كان بأمر من المستأجر أو لا ، فيجب عليه ردّ الأُجرة المسمّاة أو عوضها ولا يستحقّ اجرة المثل ، وإذا كان المستأجر أيضاً عالماً فليس له مطالبة الأُجرة مع تلفها ولو مع عدم العمل من المؤجر.

تحصيلها إلّا بالشراء من زيد بدينار مع أنّها لا مالية لها عند العرف ، فإنّه لا ينبغي التأمّل في صحّة المعاملة في أمثال هذه الموارد بعد أن كانت منبعثة عن غرضٍ عقلائي وداعٍ صحيح مخرج لها عن الاتّصاف بالسفاهة.

فتحصّل : أنّه لم يتّضح أيّ مدرك لاعتبار الماليّة العرفيّة في صحّة المعاملة.

وأمّا الجهة الثانية أعني : ما لو فرضنا فساد الإجارة المزبورة ، إمّا لهذه العلّة ، أو لجهة أُخرى كجهالة المدّة ونحوها - : فهل هي مضمونة بأُجرة المثل ، أو لا ضمان كما في الإجارة بلا اجرة؟

الظاهر هو الأوّل ، لما عرفت من عدم الإقدام على المجّانيّة بعد فرض جعل العوض أيّاً ما كان كما أنّ القابض أيضاً لم يقبضه كذلك ، بل المعاملة مبنيّة على التضمين ، فتندرج حينئذٍ تحت كبرى : ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، ضرورة أنّ هذه الإجارة لو كانت صحيحة لانتقل العوض وإن كان ممّا لا يتموّل إلى الطرف الآخر ، فإذا كان الإقدام مبنيّاً على الضمان ففاسدها أيضاً كذلك. وعليه ، فيجب على المستأجر الخروج عن عهدته بدفع اجرة المثل.

(1) فإنّه من جميع ما ذكرناه في إجارة الأعيان واستيفاء المنفعة أو تلفها يظهر الحال في الإجارة على الأعمال ، فإنّ الكلام هو الكلام ، فلو استؤجر على عملٍ بإجارة فاسدة فهو بعمله الصادر عن أمر الآمر يستحقّ الأُجرة ولو كانت

[3299] مسألة 17 : يجوز إجارة المشاع (1) كما يجوز بيعه وصلحه وهبته ، ولكن لا يجوز تسليمه إلّا بإذن الشريك إذا كان مشتركاً.

نعم ، إذا كان المستأجر جاهلاً بكونه مشتركاً كان له خيار الفسخ للشركة ، وذلك كما إذا آجره دار فتبيّن أنّ نصفها للغير ولم يجز ذلك الغير (2) ، فإنّ له خيار الشركة ،

الإجارة فاسدة ، لعدم الإقدام عليه إلّا مع الضمان ، وعلمه بالفساد شرعاً لا يوجب اتّصاف الإقدام بالمجّانيّة بعد وقوع العمل عن أمر الغير واستيفائه خارجاً ، الذي لا يكون إلّا بإتمامه والفراغ عنه كما مرّ ، فإذا كانت فاسدة رجع إلى أُجرة المثل بعين المناط المتقدّم ، كما اتّضح الحال أيضاً في الأُجرة ، فلو سلّمها المستأجر ولو مع علمه بالفساد إلى المؤجر وجب عليه ردّها إلى مالكها ، ومع التلف أو الإتلاف ضمنها ، لعدم الإقدام على المجّانيّة وإن ادّعاه في المتن ، فإنّه لا يتمّ ما ذكره (قدس سره) لا في طرف المؤجر ولا في طرف المستأجر.

(1) بلا خلافٍ ولا إشكال ، لإطلاقات أدلّة الإجارة ، الشاملة لإجارة العين بتمامها ، أو الحصّة المشاعة منها من نصف أو ثلث وهكذا.

ولكن صحّة الإجارة لا تلازم جواز التسليم فيما إذا كانت العين المستأجرة مشتركة بين اثنين أو أكثر من دون استئذان من الشريك ، لعدم جواز التصرّف بدون إذنه ، كما أنّه لو سلّم نسياناً أو عصياناً لا يسوغ للمستأجر أيضاً التصرّف من دون الاستئذان المزبور ، لكونه وقتئذٍ بمثابة المؤجر قبل الإيجار في كون المنفعة مشتركة بينه وبين الشريك الأوّل ، المحكومة بعدم جواز التصرّف من أحد الشريكين من دون إذن الآخر كما هو واضح.

(2) أمّا مع إجازته فلا إشكال في الصحّة ، وأمّا مع عدمها فطبعاً تفسد

بل وخيار التبعّض ، ولو آجره نصف الدار مشاعاً وكان المستأجر معتقداً أنّ تمام الدار له فيكون شريكاً معه في منفعتها فتبيّن أنّ النصف الآخر مال الغير ، فالشركة مع ذلك الغير ، ففي ثبوت الخيار له حينئذٍ وجهان ، لا يبعد ذلك ⁽¹⁾إذا كان في الشركة مع ذلك الغير منقصة له (1).

الإجارة في حصّة الغير ، وتصحّ في حصّة المؤجر ، وبما أنّ هذا التفكيك أوجب انثلام الوحدة بعد أن كان متعلّق العقد تمام المنفعة فلا جرم يثبت للمستأجر خيار التبعّض.

كما أنّه من أجل اقتضائه تخلّف وصف الاستقلال المبني عليه العقد لعدم كونه مقدماً على الشركة وقد أصبح ذا شريك في المنفعة يثبت له خيار الشركة أيضاً.

(1) عرفاً ، كما لو كان المستأجر شريفاً والشريك وضيعاً سافلاً.

ولكنّه غير واضح ، ضرورة أنّ هذه من قبيل الدواعي المتخلّفة والأُمور الخارجة عن حريم المعاملة ، بعد أن لم تكن مشترطة في متن العقد ولا العقد مبنيّاً عليها ، غايته أنّه كان يتخيّل أنّ شريكه زيد فبان أنّه عمرو بحيث لو علم به من الأوّل لما أقدم ، ومثله لا يوجب الخيار.

نعم ، قد تبلغ الشركة من المهانة حدّا تستوجب عيباً في نفس العين لا مجرّد منقصة للمستأجر كما افترضه (قدس سره) كما لو كان الشريك مقامراً ، أو فاحشةً ، أو خمّاراً ، أو صاحب مقهى أو فندق مورد لنزول المسافرين أو الزائرين ونحوهم ممّن لا يرغب في المشاركة معهم نوعاً ، لا خصوص هذا

[3300] مسألة 18 : لا بأس باستئجار اثنين داراً على الإشاعة (1) ثمّ يقتسمان مساكنها بالتراضي أو بالقرعة (2) ، وكذا يجوز استئجار اثنين دابّة للركوب على التناوب ثمّ يتّفقان على قرار بينهما بالتعيين بفرسخٍ فرسخ أو غير ذلك ، وإذا اختلفا في المبتدئ يرجعان إلى القرعة ، وكذا يجوز استئجار

المستأجر بحيث يعدّ ذلك عرفاً منقصةً وعيباً في المال بالإضافة إلى عامّة الناس ، فإنّه لا يبعد حينئذٍ ثبوت الخيار من أجل تخلّف الشرط الضمني الارتكازي ، كما في سائر موارد خيار العيب الموجب للنقص النوعي. وقد تقدّم جريان خيار العيب في غير البيع أيضاً من الإجارة ونحوها بمناط واحد ، فلاحظ ⁽¹⁾.

(1) لرجوعه في الحقيقة إلى إيجار كلّ منهما النصف المشاع من الدار ، وقد عرفت في المسألة السابقة جواز إجارة الحصّة المشاعة بمقتضى إطلاقات الأدلّة.

(2) كما هو الحال فيما لو حصلت الشركة في المنفعة بسبب غير اختياري كالإرث.

هذا فيما إذا كانت المنفعة المشاعة قابلة لاستفادة الشريكين في عرض واحد كسكنى الدار.

وكذا الحال فيما إذا لم تقبل إلّا على سبيل التناوب ، كركوب الدابّة ، فتصحّ الإجارة كذلك ، ويوكل التعيين إلى ما يتّفقان عليه ، ومع الاختلاف في البادي يرجع إلى القرعة التي هي لكلّ أمر مشكل ، وذلك لإطلاق الأدلّة.

اثنين دابّة مثلاً لا على وجه الإشاعة ، بل نوباً معيّنة بالمدّة أو بالفراسخ (1) ، وكذا يجوز إجارة اثنين نفسهما على عمل معيّن على وجه الشركة كحمل شي‌ء معيّن لا يمكن إلّا بالمتعدّد.

[3301] مسألة 19 : لا يشترط اتّصال مدّة الإجارة بالعقد على الأقوى ، فيجوز أن يؤاجره داره شهراً متأخّراً عن العقد (2) بشهر أو سنة ، سواء كانت مستأجرة في ذلك الشهر الفاصل أو لا.

ودعوى البطلان من جهة عدم القدرة على التسليم (3) كما ترى ، إذ التسليم لازم في زمان الاستحقاق لا قبله (4).

هذا ، ولو آجره داره شهراً وأطلق انصرف إلى الاتّصال بالعقد (5). نعم ، لو لم يكن انصراف بطل.

(1) لما عرفت من الإطلاق ، وكذا فيما بعده.

(2) فإنّ التأخّر إنّما هو في ذات المنفعة لا في تمليكها المنشأ بالإجارة ، فهو من الآن يملك المنفعة المتأخّرة ، فلم يلزم تفكيك الإنشاء عن المنشأ ، بل هما معاً فعليّان ، والمتأخّر إنّما هو متعلّق المنشأ أعني : نفس المملوك ومن المعلوم أنّ المالك كما أنّه مالك للمنفعة الفعليّة كذلك هو مالك بالفعل للمنفعة المتأخّرة.

(3) لامتناع تسليم المنفعة المتأخّرة حال الإجارة.

(4) والمفروض قدرته آن ذاك فلا يضرّه العجز الفعلي.

(5) إن كان هناك انصراف كما هو الظاهر ، لأنّه عندئذٍ بمثابة التعيين ، وإلّا فبما أنّ المنفعة مبهمة والمبهم لا واقع له حتى في علم اللّه فلا جرم يحكم بالبطلان.

فصل [الضمان في الإجارة] العين المستأجرة في يد المستأجر أمانة ، فلا يضمن تلفها أو تعيّبها إلّا بالتعدّي أو التفريط (1).

(1) بلا خلافٍ فيه عند الفقهاء ، بل عليه الإجماع بقسميه كما في الجواهر ⁽¹⁾.

ويستدلّ له بعد الإجماع بجملة من الروايات الواردة في ضمان المستأجر مع التعدّي والتفريط ، حيث قد دلّت بالمفهوم على عدم الضمان مع عدمه.

بل قد دلّت عليه صريحاً وبالدلالة المنطوقيّة صحيحة محمّد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) «قال : قال أمير المؤمنين (عليه السلام) في حديث - : ولا يغرم الرجل إذا استأجر الدابّة ما لم يكرهها أو يبغها غائلة» ⁽²⁾.

وأمّا ما دلّ عليه بالمفهوم فهي صحاح :

1 - أبي ولّاد الحنّاط المعروفة ، التي باحث حولها شيخنا الأنصاري في كتاب المكاسب مستقصًى ⁽³⁾، قال فيها : ... فقلت له : أرأيت لو عطب البغل

.................................................................................................

ونفق أليس كان يلزمني؟ «قال : نعم ، قيمة بغل يوم خالفته» إلخ ⁽¹⁾، حيث دلّت على الضمان على تقدير التعدّي والمخالفة.

2 - والحلبي ، قال : سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن رجل تكارى دابّة إلى مكان معلوم فنفقت الدابّة «قال : إن كان جاز الشرط فهو ضامن ، وإن دخل وادياً لم يوثقها فهو ضامن ، وإن سقطت في بئر فهو ضامن ، لأنّه لم يستوثق منها» ⁽²⁾.

3 - وعلي بن جعفر في كتابه عن أخيه ، قال : سألته عن رجل اكترى دابّة إلى مكان فجاز ذلك المكان فنفقت ، ما عليه؟ «فقال : إذا كان جاز المكان الذي استأجر إليه فهو ضامن» ⁽³⁾، ونحوها غيرها.

فقد دلّت هذه النصوص الصحيحة بمفهومها على عدم الضمان مع عدم التفريط والتعدّي.

وتدلّ عليه أيضاً الروايات الكثيرة الناطقة بعدم ضمان الأمين الواردة في الحمّال والجمّال والقصّار وصاحب السفينة التي تحمل الأموال ، ونحو ذلك ممّا يستفاد منه أنّ المؤتمن على الشي‌ء لا يضمن ، ومنه العين المستأجرة ، حيث إنّ المالك أودعها عند المستأجر ليستوفي منها المنفعة ويردّها بعدئذٍ إلى المالك ، فهو طبعاً أمين من قبل المالك ، اي مجاز في إبقاء المال عنده مجّاناً إذ الأُجرة إنّما هي بإزاء المنفعة لا ذات العين ولا نعني بالأمانة إلّا هذا.

منها : صحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) «قال : صاحب الوديعة

.................................................................................................

والبضاعة مؤتمنان. وقال : ليس على مستعير عارية ضمان ، وصاحب العارية والوديعة مؤتمن» ⁽¹⁾.

دلّت على أنّ من ائتمن شخصاً فأعطاه ماله ليبقى عنده مدّة ثمّ يستردّه منه الشامل لمورد الإجارة فهو مؤتمن لا ضمان عليه لو تلف من غير تعدٍّ وتفريط.

هذا ، ولكن الاستدلال بهاتين الطائفتين من الروايات وإن صحّ كما عرفت إلّا أنّنا في غنى عنه ، لتوقّفه على أن يكون هناك مقتضٍ للضمان لكي يستدلّ للخروج عنه بهذه النصوص وتعتبر بمثابة التخصيص.

مع أنّه ليس في البين أيّ مقتضٍ له عدا ما يتوهّم من التمسّك بعموم ما ورد من أنّ : «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» ⁽²⁾.

ولكنّه في غير محلّه ، لقصوره سنداً ، حيث إنّ الرواية نبويّة ولم تثبت من طرقنا.

ودلالةً ، لظهور لفظ «الأخذ» في القهر والغلبة ، كما يفصح عنه ملاحظة موارد استعمالاته مثل قوله تعالى ( فَأَخَذْناهُمْ أَخْذَ عَزِيزٍ مُقْتَدِرٍ ) ⁽³⁾، وقوله تعالى ( لا تَأْخُذُهُ سِنَةٌ وَلا نَوْمٌ ) ⁽⁴⁾، ونحو ذلك ⁽⁵⁾.

ولو شرط المؤجر عليه ضمانها بدونهما فالمشهور عدم الصحّة ⁽¹⁾، لكن الأقوى صحّته (1) ،

بل يكفينا مجرّد الاحتمال وإن لم يتمّ الاستظهار ، إذ غايته الإجمال المسقط له عن صلاحيّة الاستدلال ، فإنّ دعوى الظهور في مطلق الاستيلاء غير ثابتة وعهدتها على مدّعيها ، فهي إمّا ظاهرة في خصوص الغلبة ، أو لا أقلّ من أنّها مجملة.

والعمدة في مستند الضمان في غير مورد الائتمان إنّما هي السيرة العقلائيّة الممضاة بعدم الردع ، حيث إنّها قائمة على أنّ من أخذ مالاً من أحد بغير رضاه أو مع الرضا والالتزام بالضمان كما في موارد العقود الباطلة فإنّ يده ضامنة.

ومن الواضح عدم ثبوت السيرة في موارد الإجارة ، بل قد استقرّ بناؤهم على عدم تضمين المستأجر لو تلفت العين المستأجرة تحت يده من غير تفريط.

إذن فلا حاجة إلى الاستدلال بهذه الروايات ، لقصور المقتضي للضمان في حدّ نفسه.

(1) قد عرفت عدم ضمان المستأجر للعين المستأجرة.

وهل الحكم كذلك حتى فيما إذا اشترط الضمان فلا أثر للشرط ، أو أنّه ينفذ ومعه يحكم بالضمان؟

فيه كلام بين الأعلام :

فالمشهور بينهم شهرة عظيمة هو الأوّل وأنّه يحكم بفساد الشرط.

.................................................................................................

ونسب الخلاف إلى السيّد المرتضى والأردبيلي والسبزواري وصاحب الرياض ، فحكموا بصحّته ⁽¹⁾، وتبعهم السيّد الماتن (قدس سره).

ويستدلّ للقول المشهور بوجوه :

أحدها : إطلاقات نصوص عدم الضمان ، حيث إنّها تشمل صورتي الاشتراط وعدمه ، فإنّ النسبة بينها وبين دليل نفوذ الشرط وإن كانت عموماً من وجه ، لشمول الأوّل لمورد الاشتراط وعدمه ، والثاني لشرط الضمان وغيره ، وبالنتيجة يتعارضان في مورد الاجتماع أعني : اشتراط الضمان في عقد الإيجار لكن الترجيح مع الأوّل ، لمطابقته مع فتوى المشهور.

وهذا الاستدلال في غاية الضعف والسقوط :

أمّا أوّلاً : فلما هو المقرّر في محلّه من أنّ مقتضى القاعدة في موارد تعارض الإطلاقين بالعموم من وجه هو التساقط والرجوع إلى أصل أو دليل آخر من عموم أو إطلاق ، ولا تصل النوبة إلى الترجيح بالشهرة الفتوائيّة ، فإنّها لا تصلح لترجيح أحد الإطلاقين. وتمام الكلام في محلّه.

وثانياً : إنّ دليل نفوذ الشرط كسائر الأدلّة المثبتة للأحكام بالعناوين الثانوية تتقدّم على الإطلاقات المتكفّلة لها بعناوينها الأوّلية ، لحكومتها عليها بعد كونها ناظرة إليها ، فلا تصل النوبة إلى المعارضة ليتصدّى للمعالجة.

ثانيها : إنّ الشرط المزبور مخالف لمقتضى العقد.

وهذا كما ترى لم يظهر له أيّ وجه قابل للذكر بعد وضوح عدم كون عدم الضمان ممّا يقتضيه حاقّ العقد وطبعه ، وإنّما تتحقّق المخالفة في مثل ما لو كان الشرط عدم ملكيّة المنفعة ، حيث إنّ مقتضى الإجارة ومدلولها هو

.................................................................................................

ملكيّتها ، فلا جرم كان اشتراط العدم مخالفاً لمقتضى العقد. وأمّا شرط الضمان فلم يكن منافياً بل لم يكن مرتبطاً بمفاد عقد الإيجار ومقتضاه بتاتاً لكي يكون موافقاً أو مخالفاً كما هو أظهر من أن يخفى.

اللّهُمَّ إلّا أن يريد هذا القائل من المخالفة المزبورة المخالفة للأحكام المترتّبة على العقد ، حيث إنّه محكوم شرعاً بعدم الضمان كما مرّ ، فيراد المخالفة للعقد ولو مع الواسطة الراجعة في الحقيقة إلى كون الشرط مخالفاً للسنّة وإن عبّر عنها بمخالفة مقتضى العقد مسامحةً ، فيفسد الشرط لهذه العلّة.

وهذا بظاهره لا بأس به ، إلّا أنّ تماميّة الاستدلال تتوقّف على دلالة النصوص على كون عدم الضمان من آثار العقد ، بحيث تكون الإجارة مقتضية لعدم الضمان ، إذ معه يصحّ القول بأنّ اشتراط الضمان مخالف ومنافٍ لهذا الاقتضاء بعد البناء على كون عدمه من آثار الأمانة والإجارة.

وأمّا لو أنكرنا هذه الدلالة وبنينا كما هو الأصحّ على أنّه لا يستفاد من هاتيك النصوص ما عدا أنّ عقد الإيجار لا يقتضي الضمان لا أنّه يقتضي العدم ، فالعقد المزبور بالإضافة إلى الضمان من قبيل عدم المقتضي لا المقتضي للعدم. فعليه ، لا يكون الشرط المذكور مخالفاً ومنافياً بوجهٍ كما لا يخفى.

ويرشدك إلى ذلك ما دلّ على صحّة شرط الضمان في العارية ، فإنّ فيه دلالة واضحة على عدم كون هذا الشرط مخالفاً للسنّة ، نظراً إلى عدم كون الأمانة المتحقّقة في مورد العارية كالإجارة مقتضية لعدم الضمان ، إذ لو كان مقتضياً فلا جرم كان الشرط المزبور مخالفاً ، ولازم البناء على نفوذه : ارتكاب التخصيص في دليل عدم نفوذ الشرط المخالف ، مع إباء لسانه عن التخصيص ، إذ كيف يمكن القول بأنّ الشرط المخالف لكتاب اللّه باطل إلّا في العارية؟! فيستكشف من ذلك كلّه أنّ اليد الأمينة لم تكن مقتضية للضمان لا أنّها مقتضية للعدم ، ومن ثمّ لا مانع من اشتراط الضمان في العارية ، ولا يكون مثله

.................................................................................................

مخالفاً للكتاب والسنّة ، فلا مانع إذن من الالتزام بنفوذ هذا الشرط في المقام.

ولو تنازلنا عن ذلك ولم يتّضح لدينا أنّ الأمانة مقتضية للعدم ، أم أنّها غير مقتضية ، وأنّ عدم الضمان في مورد الإجارة هل هو لعدم المقتضي ، أو لمقتضى العدم؟ فبما أنّه يشكّ وقتئذٍ في مخالفة الشرط المزبور للكتاب والسنّة فلا مانع من التمسّك بأصالة عدم المخالفة ولو بنحو العدم الأزلي ، إذ الخارج عن عموم : «المؤمنون عند شروطهم» عنوان وجودي وهو الشرط المخالف ، كخروج عنوان القرشيّة عن عموم تحيّض المرأة إلى خمسين ، فالمستثنى هو الشرط المتّصف بالمخالفة ، وأمّا المستثنى منه فلم يؤخذ فيه أيّ عنوان إلّا عدم هذا العنوان ، فيتمسّك بعموم العام بعد نفي العنوان المخصّص بأصالة العدم الأزلي ، وتكون النتيجة نفوذ الشرط. فهذا الوجه يتلو سابقه في الضعف.

والعمدة إنّما هو :

الوجه الثالث : وهو المنع عن تحقّق مفهوم الشرط في المقام.

وتوضيحه : أنّ الشرط حسبما تكرّرت الإشارة إليه في مطاوي هذا الشرح يرجع إلى أحد أمرين : إمّا تعليق الالتزام بالعقد بتحقّق وصف أو أمر خارجي ككتابة العبد ، ومعلوم أنّ المقام ليس من هذا القبيل. أو تعليق أصل العقد على الالتزام بشي‌ء فيجب الوفاء به بمقتضى عموم المؤمنون. وعليه ، فيعتبر في مورد الشرط أن يكون شيئاً قابلاً لتعلّق الالتزام به بأن يكون داخلاً تحت قدرة المشروط عليه واختياره.

وأمّا الأحكام الشرعيّة أو العقلائيّة التي يكون أمر رفعها ووضعها بيد الشارع أو العقلاء فبما أنّها خارجة عن عهدة المتعاقدين فلا معنى لوقوعها مورداً للشرط في ضمن العقد.

ومن الواضح أنّ الضمان الذي معناه : كون التلف في عهدة الشخص وكون الذمّة مشغولة بمثل التالف أو قيمته حكم شرعي أو عقلائي مجعول بأسباب

.................................................................................................

خاصّة ، ولا يكاد يتحقّق بجعل الشارط ولا بالتزام المشروط عليه ، لخروجه عن اختيار المتعاقدين وقيام اعتباره بمعتبر آخر ، فلا معنى لالتزام المشروط عليه بكون ذمّته مشغولة شرعاً أو عقلائيّاً بالمثل أو القيمة.

وهكذا الحال في غير الضمان من سائر الأحكام الوضعيّة التي يكون اختيارها بيد الشارع ، كالإرث ، فإنّه لا ينبغي التأمّل في عدم صحّة اشتراطه في متن العقد في غير ما قام عليه الدليل كعقد الانقطاع فإنّه اعتبار شرعي مخصوص بطبقات خاصّة من الورّاث خارج عن عهدة المتعاقدين.

والذي يرشدك إلى ما ذكرناه أنّا لا نعرف متفقّهاً فضلاً عن فقيه يلتزم بنفوذ شرط الضمان في غير مورد العقد ، كان يبيع داره ويشترط عليه ضمان داره الأُخرى بحيث يثبت الضمان بنفس هذا الشرط ، فإنّ نفوذه بالإضافة إلى العين المستأجرة وإن ذهب إليه جمع منهم الماتن إلّا أنّه بالإضافة إلى غير مورد العقد لم يلتزم به أحد من الفقهاء ، والسرّ ما عرفت من أنّ الضمان حكم شرعي له أسباب معيّنة ، وليس الشرط من أحد أسبابه ، فلم يكن اختياره بيد المكلف بعد أن لم يكن الشرط مشرّعاً ، ومن ثمّ يحكم بفساده في المقام.

وملخّص الكلام : أنّ الشرط في ضمن العقد لا يترتّب عليه الأثر إلّا إذا كان أمره بيد المشروط عليه له أن يفعل وأن لا يفعل ، فيجب عليه بعد الشرط أن يفعل بمقتضى قوله (عليه السلام) : «المؤمنون عند شروطهم» الراجع إلى أنّ الإيمان ملازم للوفاء بالشرط ، وأنّ المؤمن لا يتخلّف عن شرطه ، وهذا معنى : «عند» ، أي بين المؤمن والعمل بشرطه ملازمة في اعتبار الشارع.

وعليه ، ففي كلّ مورد يكون أمر متعلّق الشرط بيد المؤمن مثل الكتابة والخياطة ونحوها من الأُمور الاختياريّة فهو طبعاً ملزم بالوفاء.

وأمّا ما هو خارج عن اختياره وراجع إلى الشارع والمقنّن كالمجعولات الشرعيّة التي منها الضمان فليس للشارط تغيير القانون وتبديله ، ولا يكاد

.................................................................................................

يشمله عموم المؤمنون بوجه ، لعدم كون الشرط مشرّعاً ولا موجداً لحكم لم يكن مشروعاً في حدّ نفسه.

ويجري هذا الكلام في غير باب الضمان من سائر الأحكام الوضعيّة المعبّر عنها في كلماتهم بشرط النتيجة ، إلّا فيما ثبت كون اختياره بيد المشروط عليه ولم يعتبر في تحقّقه سبب خاصّ كالملكيّة والوكالة ونحوهما ممّا يكفي إبرازه بأيّ مبرز كان. فلا مانع من أن يبيع داره مشروطاً بأن يكون أثاث البيت مثلاً أو المزرعة الفلانيّة أيضاً ملكاً للمشتري ، أو أن يكون وكيلاً عنه في المعاملة الكذائية بحيث تثبت الملكيّة أو الوكالة بنفس هذا الاشتراط ، فإنّ زمام هذا الاعتبار بيد المكلّف نفسه ، وله الإبراز بأيّ مبرز كان ، والشرط من أحد المبرزات.

فكلّما كانت الشرائط من هذا القبيل صحّ اشتراطها في متن العقد وشملها دليل نفوذ الشرط.

وأمّا ما اعتبر فيه سبب خاصّ كالنكاح والطلاق والظهار ونحوها ، أو لم يكن اختياره بيد المكلّف ولم يكن له إيجاده بالفعل حتى بغير الشرط كاعتبار الوراثة للأجنبي ، أو الملكيّة لشخص بعد شهر مثلاً المحكوم بالبطلان لمكان التعليق المبطل ، فلا يصحّ اشتراطه في العقد على سبيل شرط النتيجة ، فلا يسوغ البيع بشرط الإرث ، ولا بشرط أن يملك الشي‌ء الفلاني بعد شهر.

وعلى الجملة : فالعبرة في نفوذ الشرط في شرائط النتيجة بتحقّق أمرين :

أحدهما : كون تلك النتيجة تحت اختيار المشروط عليه ، بحيث يكون قادراً على إيجادها فعلاً ولو من غير اشتراط.

والثاني : عدم اعتبار لفظ خاصّ في تحقّقها ، وبما أنّ الضمان فاقد للشرط الأوّل فمن ثمّ لا يصحّ اشتراطه في الإجارة كما عليه المشهور.

وأمّا العارية فحالها حال الإجارة في مناط المنع وعدم الصحّة بمقتضى القاعدة حسبما عرفت ، إلّا أنّ النصّ الخاصّ قد دلّ على صحّة اشتراطه فيها ،

وأولى بالصحّة إذا اشترط عليه أداء (1) مقدار مخصوص من ماله على تقدير التلف أو التعيّب لا بعنوان الضمان.

وأنّ الشارع الذي بيده أمر الرفع والوضع قد منح المكلّف اختيار هذا الحكم وجعل أمره بيده. وهذا هو الفارق بين البابين بعد وضوح كون الحكم قابلاً للتخصيص.

ونظير ذلك إرث المنقطعة ، فإنّ الأخبار وإن دلّت على اختصاص الإرث بالزواج الدائم وأمّا المنقطعات فهنّ مستأجرات ولا ميراث لهنّ ، إلّا أنّ الدليل الخاصّ قد دلّ على تحقّق الوراثة مع اشتراطها في متن العقد ، ولا ضير في الالتزام به بعد كون المنع المزبور قابلاً للتخصيص.

نعم ، لا يحكم بصحّة الشرط في غير موارد قيام الدليل ، ومن ثمّ لا يسوغ اشتراط الإرث في البيع ونحوه ، وإلّا فلو كان الدليل قائماً على أنّ للمالك تعيين وارثه وأنّ اختيار تمام المال بيده كما قام الدليل على أنّ اختيار الثلث بيده صحّ وقوعه مورداً للشرط ، وشملة عموم : «المؤمنون عند شروطهم» ، ولكنّه لم يقم عليه أيّ دليل ، بل قام الدليل على عدمه ، وأنّ الوارث ينحصر في طبقات معيّنة ، إلّا مع الاشتراط في خصوص المتعة فيكون ذلك تخصيصاً في دليل المنع لا محالة.

وقد تلخّص من جميع ما مرّ : عدم صحّة شرط الضمان في عقد الإجارة.

هذا كلّه فيما لو كان الشرط المزبور من قبيل شرط النتيجة ، بمعنى : أن يراد بالضمان اشتغال ذمّة المستأجر بقيمة العين أو مثلها حسب اختلاف الموارد ، كما هو الحال في غير المقام.

وأمّا لو كان من قبيل شرط الفعل فسيأتي.

(1) أي على سبيل شرط الفعل الراجع إلى اشتراط المؤجر على المستأجر

والظاهر عدم الفرق في عدم الضمان مع عدم الأمرين بين أن يكون التلف في أثناء المدّة أو بعدها (1) إذا لم يحصل منه منع للمؤجّر عن عين ماله إذا طلبها ، بل خلّى بينه وبينها ولم يتصرّف بعد ذلك فيها. ثمّ هذا إذا كانت الإجارة صحيحة.

أن يدفع مقداراً معيّناً من المال على تقدير تلف العين من غير أن تشتغل ذمّته بشي‌ء ، بل على أن يكون هذا الدفع تكليفاً محضاً كسائر الأفعال الخارجيّة من اشتراط الخياطة ونحوها بحيث لو تلفت ومات المستأجر قبل الدفع لم تخرج القيمة عن تركته ، لعدم كونه مديناً ولا ذمّته مشغولة بضمان مالي. فإنّ مثل هذا الشرط بما أنّه عمل سائغ في نفسه وله التصدّي له تبرّعاً لكونه إرفاقاً وإحساناً في حقّ الغير ، فلا مانع إذن من أن يكون مشمولاً لعموم نفوذ الشرط ، فيكون الدفع المزبور السائغ في نفسه واجباً بعنوان الوفاء بالشرط ، كما هو الشأن في كلّ عمل سائغ واقع في حيّز الاشتراط من غير مانع.

ولا فرق في ذلك بين أن يكون المشروط دفع ما يساوي قيمة العين المستأجرة أو أقلّ منها أو أكثر ، لوحدة المناط بعد أن لم يكن المدفوع بعنوان الضمان لكي تراعى القيمة ، وإنّما هو شرط فعل خارجي سائغ ، والاختلاف والتساوي في هذه المرحلة شرع سواء.

وعلى الجملة : فهذا النوع من الاشتراط لا ينبغي الاستشكال في صحّته ، والذي هو محلّ الكلام إنّما هو اشتراط الضمان الاصطلاحي ، أي على سبيل شرط النتيجة ، وقد عرفت أنّ الأقوى هو المنع وعدم النفوذ كما عليه المشهور.

(1) لوحدة المناط في الموردين من كون العين أمانة تحت يد المستأجر بعد أن كان قد خلّى بينها وبين المؤجر لدى انقضاء مدّة الإجارة ولم يتسلّمها

وأمّا إذا كانت باطلة ففي ضمانها وجهان ، أقواهما العدم (1) ، خصوصاً إذا كان المؤجر عالماً بالبطلان حين الإقباض دون المستأجر (2).

بنفسه حتى تلفت. وقد عرفت أنّه لا ضمان في الأمانة ، إمّا لعدم المقتضي ، أو لوجود المانع.

(1) للكبرى الكلّيّة التي ذكرها الفقهاء من أنّ ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ، وحيث لا ضمان في صحيح الإجارة كما سبق فكذا في فاسدها.

والوجه فيه ظاهر ، فإنّ دليل الضمان إمّا أنّه قاصر الشمول للمقام من أصله كما ذكرناه ، أو أنّه على تقدير الشمول فهو مخصّص بما دلّ على عدم ضمان الأمين بعد فرض تحقّق الأمانة في الإجارة الفاسدة كالصحيحة بمناط واحد ، ضرورة أنّ المؤجر لم يسلّم العين على أن تكون مضمونة ، كما أنّ المستأجر لم يقدم على أخذها كذلك ، فلم يقدم على الضمان بإزاء العين ، بل بإزاء المنافع خاصّة ، فلم يقدما إلّا على أن تكون العين باقية على ملك المؤجر أمانة بيد المستأجر يردّها بعد استيفاء المنفعة منها ، غايته أنّ ضمان المنافع بأُجرة المسمّى قد يمضيها الشارع فتكون الذمّة مشغولة بها ، وأُخرى لا ، فتكون مضمونة بأُجرة المثل ، ولا فرق بين الصحيحة والفاسدة إلّا من هذه الناحية. إذن فلا ضمان من ناحية وضع اليد على العين في كلا الموردين بعد كونها أمانة.

وأمّا الضمان من ناحية الشرط فغير خفي أنّ هذا الشرط لا أثر له حتى على القول بالضمان مع الشرط في الإجارة الصحيحة ، ضرورة أنّ الشرط إنّما يحكم بنفوذه في فرض صحّة العقد ، وأمّا مع فساده فهو في حكم العدم ، إذ الشرط في ضمن العقد الفاسد بمثابة الشرط الابتدائي في عدم الدليل على نفوذه بوجه.

(2) لأنّ الدفع والإقباض مع هذا العلم يجعله كأنه هو المفوّت لمال نفسه.

[3302] مسألة 1 : العين التي للمستأجر بيد المؤجر الذي آجر نفسه لعمل فيها (1) كالثوب آجر نفسه ليخيطه أمانة ، فلا يضمن تلفها أو نقصها إلّا بالتعدّي أو التفريط أو اشتراط ضمانها على حذو ما مرّ في العين ⁽¹⁾المستأجرة.

(1) قد يفرض أنّ العين للمؤجّر بيد المستأجر فتتلف ، وهو الذي تكلّمنا فيه لحدّ الآن. وأُخرى يفرض عكس ذلك وأنّها للمستأجر بيد المؤجر ، وهذا كما في إجارة الأعمال ، مثل ما لو أعطى الثوب للخيّاط ليخطئه ، أو للقصّار ليغسله ، أو للحمّال ليحمله فعرض التلف عند الأجير.

وهنا أيضاً يجري ما تقدّم من أنّ العين أمانة عند من بيده ، ولا يضمن الأمين لو تلفت عنده من غير تفريط.

نعم ، فيما إذا كان متّهماً فيه كلام من حيث الاستحلاف أو التضمين حتى يقيم البيّنة ، وذاك بحث آخر أجنبي عمّا نحن بصدده ، ففي محلّ الكلام أعني : ما لو تلفت العين من غير تفريط ولا اتّهام لا يكون ضمان جزماً ، لما عرفت من أنّ اليد يد أمانة ، وقد دلّت جملة من الأخبار على عدم ضمان المؤتمن ، مضافاً إلى ما عرفت من قصور المقتضي للضمان سنداً ودلالةً كما تقدّم ⁽²⁾، وهذا واضح.

وإنّما الكلام فيما لو اشترط الضمان ، فهل يصحّ الشرط هنا ، أو أنّه لا يصحّ كما لم يصحّ في المسألة السابقة؟

مقتضى كلام المحقّق في الشرائع عدم الضمان إلّا مع التفريط ، سواء أشرط أم لا ، وأنّ المسألتين من وادٍ واحد ، ولم يتعرّض في الجواهر إلى خلافٍ في المقام

.................................................................................................

غير الخلاف المتقدّم في العين المستأجرة التي هي للمؤجّر عند المستأجر ⁽¹⁾.

فإنّ المحقّق قد تعرّض في أوائل كتاب الإجارة للمسألة الأُولى ، وبعد أن حكم بأنّ العين التي هي ملك للمؤجّر أمانة بيد المستأجر لا تضمن لو تلفت بغير تفريط ، تعرّض لصورة الاشتراط وذكر أنّ الأظهر عدم الضمان أيضاً كما عليه المشهور ⁽²⁾.

ثمّ تعرّض (قدس سره) قريباً من أواخر الكتاب للمسألة الثانية التي هي عكس الاولى ، وحكم أيضاً بعدم الضمان إلّا مع التفريط ⁽³⁾، من دون أن يتعرّض هنا لحكم الاشتراط ، بحيث يظهر منه (قدس سره) أنّ حال هذه المسألة حال المسألة السابقة ، ولكنّه قيل : إنّ المشهور هنا هو الضمان على خلاف المسألة السابقة ، حيث كان المشهور هناك عدمه ، ولم يتّضح لدينا مستند هذه الشهرة.

وكيفما كان ، فيظهر من صاحب الوسائل نفوذ شرط الضمان في المقام ، حيث أخذه في عنوان الباب الثلاثين من أحكام الإجارة ، الظاهر في التزامه به ، مستدلّاً عليه بما رواه في الكافي والتهذيب مسنداً عن موسى بن بكر ، عن أبي الحسن (عليه السلام) ، قال : سألته عن رجل استأجر سفينة من ملّاح فحمّلها طعاماً واشترط عليه إن نقص الطعام فعليه «قال : جائز» قلت : إنّه ربّما زاد الطعام؟ قال : «فقال يدّعي الملّاح أنّه زاد فيه شيئاً؟» قلت : لا ، «قال : هو لصاحب الطعام الزيادة ، وعليه النقصان إذا كان قد اشترط ذلك» ⁽⁴⁾.

.................................................................................................

نظراً إلى أنّ الظاهر من قوله (عليه السلام) : «وعليه النقصان إذا كان قد اشترط» عدم الضمان من دون الاشتراط ، وإلّا لم يكن وجهٌ للتفصيل بين الشرط وعدمه ، فلا بدّ إذن من فرض الكلام في صورة عدم التعدّي ، لثبوت الضمان معه مطلقاً ، أي سواء اشترط أم لا.

أقول : يقع الكلام تارةً في سند الرواية ، وأُخرى في دلالتها.

أمّا السند : فالظاهر أنّه معتبر وإن عبّر عنها في الجواهر ⁽¹⁾وغيره بالخبر ، المشعر بالضعف ، فإنّ موسى بن بكر وإن لم يرد فيه توثيق في الكتب الرجاليّة ولكنّا تعرّضنا له في المعجم وذكرنا أنّ الأظهر وثاقته من جهات ، فلاحظ ⁽²⁾.

وأمّا علي بن الحكم الواقع في السند فهو علي بن الحكم بن مسكين الذي لا إشكال في وثاقته ، فلا مجال للنقاش في السند.

وأمّا الدلالة : فهي قابلة للخدش ، نظراً إلى عدم ظهورها في إرادة الضمان بالمعنى المصطلح بحيث تكون ذمّة الملّاح مشغولة بما نقص حتى لو طرأ التلف بآفة سماويّة من غرق السفينة أو حرقها ، بل المنسبق إلى الذهن من اشتراط كون النقصان عليه في أمثال المقام بحسب الاستعمالات الخارجيّة المتعارفة أنّ المراد لزوم تدارك النقص وجبره وتكميل الناقص على سبيل شرط الفعل لا شرط النتيجة.

فالغاية من الاشتراط الاهتمام بحفظ كمّيّة الطعام ، والعناية بعدم النقص لدى الاستلام ، إذ لو حمّلها ألف كيس مثلاً وعند التسلّم كانت ألفاً إلّا خمسين فالناقص إمّا عند الملّاح أو عند أحد أعوانه بعد وضوح عدم نقصه من عند

ولو تلفت أو أتلفها المؤجر أو الأجنبي قبل العمل أو في الأثناء (1) بطلت الإجارة ⁽¹⁾ورجعت الأُجرة بتمامها أو بعضها إلى المستأجر ، بل لو أتلفها مالكها المستأجر كذلك أيضاً. نعم ، لو كانت الإجارة واقعة على منفعة

نفسه ، فالشرط لا محالة ناظر إلى الفعل الخارجي ، أعني : التكميل لدى التسلّم.

وإن شئت فقل : إنّ النقص وكذا النقصان مصدر فلا معنى لاشتراط كونه عليه ، فلا مناص من تقدير فعل ، أي عليه جبر النقص وتكميله.

وعليه ، فيكون ناظراً إلى شرط الفعل لا إلى شرط النتيجة ليدلّ على الضمان ، وإلّا لعبّر بقوله : عليه ما نقص ، بدلاً عن قوله : «عليه النقصان» ، على حذو قوله : «على اليد ما أخذت» ليدلّ على كون نفس المال في عهدته ويساوق الضمان.

إذن فيكون نفوذ الشرط المزبور مطابقاً لمقتضى القاعدة ، فلا تكون الرواية منافية لما ذكرناه من عدم نفوذ شرط الضمان بالمعنى الذي هو محلّ الكلام. فالمسألتان إذن من وادٍ واحد ، فيصحّ الشرط بمعنى ولا يصحّ بمعنى آخر من غير فرق بينهما بوجه.

(1) حكم (قدس سره) بانفساخ الإجارة ورجوع الأُجرة كلّاً أو بعضاً إلى المستأجر فيما إذا تلفت العين التي هي ملك للمستأجر قبل العمل أو في أثنائه ، بلا فرق بين ما إذا كان بآفة سماويّة ومن ذلك إتلاف الحيوانات وبين ما إذا

المؤجر بأن يملك منفعته الخياطي في يوم كذا يكون إتلافه لمتعلّق العمل بمنزلة استيفائه ، لأنّه بإتلافه إيّاه فوّت على نفسه المنفعة ، ففرقٌ بين أن يكون العمل في ذمّته ، أو أن يكون منفعته الكذائيّة للمستأجر ، ففي الصورة الأُولى التلف قبل العمل موجب للبطلان ورجوع الأُجرة إلى المستأجر وإن كان هو المتلف ، وفي الصورة الثانية إتلافه بمنزلة الاستيفاء ، وحيث إنّه مالك لمنفعة المؤجر وقد فوّتها على نفسه فالأُجرة ثابتة عليه.

كان بإتلاف المؤجر أو الأجنبي بل المستأجر أيضاً.

نعم ، فصّل (قدس سره) في إتلاف المستأجر بين أن تكون الإجارة على العمل في الذمّة ، وبين ما إذا كانت على المنفعة الخاصّة كمنفعة الخياطة في هذا اليوم فأتلف العين التي هي محلّ العمل ، فخصّ الانفساخ حينئذٍ بالأوّل دون الثاني ، نظراً إلى أنّ الإتلاف في الصورة الثانية يعدّ بمثابة الاستيفاء للخياطة التي وقعت الأُجرة بإزائها.

أقول : تقدّم البحث حول هذا الفرع في المسألة الثالثة عشرة من الفصل السابق ، وتكلّمنا عنه ثمّة بنطاق واسع ، وما أفاده (قدس سره) في المقام مناقض صريحٌ لما ذكره هناك.

فإنّه (قدس سره) أفاد في تلك المسألة أنّ التلف إذا كان سماويّاً أوجب الانفساخ ، لكشفه عن عدم القدرة المستوجب لعدم ملكيّة العمل أو المنفعة من الأوّل حتى يملك.

وأمّا إذا كان بإتلاف المؤجر فهذا موجب لضمانه ، ومعه يتخيّر المستأجر بين تضمينه والمطالبة بالقيمة وبين فسخ العقد ، باعتبار أنّه هو الذي أتلف ما يملكه المستأجر وأعدمه.

.................................................................................................

وإذا كان بإتلاف الأجنبي فهو موجب لضمانه أيضاً.

وأمّا إذا كان المتلف هو المستأجر فإتلافه بمنزلة استيفاء العمل أو المنفعة وقبضهما ، حيث إنّه بنفسه قد أتلف مال نفسه ، فلا انفساخ إلّا في صورة واحدة كما عرفت.

وعليه ، فحكمه (قدس سره) في المقام بالانفساخ في جميع هاتيك الصور ما عدا صورة واحدة مناقضٌ صريح لما سبق منه.

والصحيح ما أفاده (قدس سره) هناك كما باحثنا حوله مشبعاً مع بعض التعاليق ، فراجع إن شئت ، ولا حاجة إلى الإعادة ⁽¹⁾.

وأمّا ما ذكره (قدس سره) في المقام من التفصيل فلم يتّضح له أيّ وجه ، بل الإتلاف بمثابة الاستيفاء في كلتا الصورتين ، ولا مناص من الحكم بالصحّة فيهما معاً.

والوجه فيه : أنّ المستأجر قد ملك العمل في ذمّة الأجير في الصورة الأُولى بسبب الإجارة ، كما ملك المنفعة الكذائيّة في الصورة الثانية ، والمفروض أنّ الأجير باذلٌ للعمل وأنّ الخيّاط مثلاً قد هيّأ نفسه للخياطة في المدّة المقرّرة من دون أيّ قصور منه أو تقصير ، والمستأجر هو الذي أعدم موضوع هذه المنفعة المملوكة له بإتلافه محلّ العمل ، فبالنتيجة ينتهي تعذّر تحقّقه خارجاً إلى اختياره وإرادته ، فهذا نظير ما ذكروه من أنّ الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار ، إذ هو باختياره فوّت المنفعة على نفسه بعد ما كان قادراً على التسليم والتسلّم خارجاً ، وأعدم المملوك وأسقطه عن قابليّة الوجود ، فكان ذلك بمثابة القبض والاستيفاء منه في كلتا الصورتين بمناطٍ واحد من غير فرق بينهما أصلاً ،

[3303] مسألة 2 : المدار في الضمان على قيمة يوم الأداء ⁽¹⁾في القيميّات (1) لا يوم التلف ولا أعلى القيم على الأقوى.

ومعه لا مقتضي للحكم بالانفساخ في شي‌ء منهما.

(1) على ما هو مقتضى القاعدة كما ستعرف. وهذا هو أحد الأقوال في المسألة.

وقيل : إنّ العبرة بقيمة يوم التلف ، وقيل : بالقيمة يوم الضمان ، وقيل : بأعلى القيم من يوم الضمان إلى يوم التلف ، أو إلى زمان الأداء.

أمّا القول بيوم التلف فمستنده : أنّ هذا هو اليوم الذي ينتقل فيه الضمان إلى القيمة بعد أن كان خاطباً بأداء نفس العين بمقتضى قوله : «على اليد ما أخذت» إلخ ، فكان الواجب قبل هذا اليوم أداء نفس العين الخارجيّة التي أخذتها اليد ، إذ لا وجه وقتئذٍ لملاحظة القيمة بعد أن كانت العين موجودة ، وإنّما تلاحظ بعد تلفها ، فلا جرم كانت العبرة بمراعاة القيمة في هذا اليوم الذي هو زمان انتقال الضمان من العين إليها.

ويندفع : بأنّ الانتقال إلى القيمة في اليوم المزبور وإن كان حقّا لا ارتياب فيه ولكنّه خاصّ بالحكم التكليفي فلا يخاطب بعدئذٍ بأداء العين ، لمكان التعذّر وقبح التكليف بغير المقدور. وأمّا بحسب الحكم الوضعي أعني : الضمان فغير واضح ، بمعنى : أنّه لا تكليف من الآن بأداء العين ، وأمّا أنّ الثابت في العهدة والذي تشغل به الذمّة هل هو نفس العين ، أو قيمة هذا اليوم ، أو يوم الضمان ،

.................................................................................................

أو أعلى القيم؟ فكلّ ذلك لا دليل عليه ، وإنّما الثابت هو أنّ هذا اليوم هو يوم الانتقال إلى القيمة ، تكليفاً بمناط التعذّر وامتناع تسليم العين ، فطبعاً ينتهي التكليف إلى أداء القيمة من غير أن يقتضي هذا تعيين الحكم الوضعي بوجه حسبما عرفت.

وأمّا القول باعتبار أعلى القيم فالوجه فيه : أنّ ضمان العين لا يختصّ بوقت معيّن بل كلّ يوم هو يوم الضمان ما لم تؤدّ العين أو بدلها ، ففي كلّ يوم ارتفعت القيمة كانت القيمة مضمونة لا محالة ، وإذا ارتفعت في اليوم الآخر فكذلك ، وهكذا ، ونتيجته اعتبار أعلى القيم من زمان حدوث الضمان إلى يوم التلف ، بل الأداء كما لا يخفى.

وفيه : أنّ التكليف متعلّق بأداء نفس العين إلى زمان التلف ، فلا وجه لملاحظة القيمة إلى هذا الوقت. نعم ، ينقلب التكليف بعده إلى أداء القيمة كما عرفت ، إلّا أنّ تعلّقه وقتئذٍ بأداء القيمة حتى حال وجود العين فلا دليل عليه بوجه ، بل أنّ الثابت في العهدة إنّما هو نفس العين المأخوذة بمقتضى قوله : «على اليد ما أخذت» ، ولا دليل على الانتقال إلى القيمة في الحكم الوضعي أي الضمان حتى حين التلف فضلاً عمّا قبله ، وإنّما الانتقال والانقلاب في الحكم التكليفي المحض حسبما عرفت. إذن فلحاظ أعلى القيم بالنسبة إلى العين لا نعرف له أيّ وجه.

وأمّا القول الثالث الذي اختاره الماتن من اعتبار قيمة يوم الأداء فهو حسن لولا قيام الدليل على خلافه ، فإنّه المطابق لمقتضى القاعدة. وقد ظهر وجهه ممّا ذكر ، حيث قد عرفت أنّ الذمّة مشغولة بنفس العين حتى بعد عروض التلف ، فهي المضمونة والثابتة في العهدة ما لم تفرغ الذمّة عنها بالتلبّس بالأداء الخارجي ، ولا تأثير للتلف إلّا في انقلاب الحكم التكليفي صرفاً بمناط

.................................................................................................

تعذّر التكليف بأداء العين في هذه الحالة ، فيقال : أدّ قيمة العين التي في عهدتك ، ففي كلّ حال تصدّي للأداء تراعى قيمة تلك الحالة بطبيعة الحال ، وأمّا الحكم الوضعي فهو باقٍ على حاله.

وهذا نظير ما لو باعه منّاً من الحنطة أو من غيرها من القيميّات أو استقرضه ، حيث إنّ الثابت في الذمّة إنّما هو نفس المبيع ، ولا يكاد ينتقل إلى القيمة في أيّ زمان ولو بقي في الذمّة ما بقي ، ولكنّه في مقام الأداء حيث إنّه لا يتمكّن من أداء نفس العين التي استقرضها وأتلفها فلا جرم ينتقل إلى القيمة. فالتبديل في المقام إنّما يكون يوم الأداء ، وأمّا قبله فلا تبديل لا في يوم التلف ، ولا قبله ، ولا بعده ، بل الثابت في الذمّة هي العين نفسها بمقتضى حديث : «على اليد ...» ، أو السيرة العقلائيّة ، فيكون ضامناً لنفس ما أخذ ، فإذا لم يمكن أداؤه والخروج عن عهدته فطبعاً ينتقل إلى البدل.

وعلى الجملة : فالقاعدة تقتضي أن تكون العبرة بقيمة يوم الأداء كما ذكره (قدس سره).

إلّا أنّ هذا إنّما يتمّ إذا لم يكن دليل على الخلاف ، والظاهر قيام الدليل عليه ، فإنّ صحيحة أبي ولّاد لا قصور في دلالتها ، على أنّ العبرة بقيمة يوم الضمان المعبّر عنه فيها بيوم المخالفة.

قال فيها : ... فقلت له : أرأيت لو عطب البغل ونفق أليس كان يلزمني؟ «قال : نعم ، قيمة بغل يوم خالفته» إلخ ⁽¹⁾.

فإنّ الظرف لا بدّ من تعلّقه إمّا بالفعل المقدّر أعني : يلزمك المدلول عليه في الكلام لتكون النتيجة أنّ الانتقال إلى القيمة إنّما هو في يوم المخالفة من غير تعرّض لأداء قيمة أيّ يوم ، أو بالقيمة المضافة إلى البغل ، وبما أنّ الثاني

[3304] مسألة 3 : إذا أتلف الثوب بعد الخياطة ضمن قيمته مخيطاً (1) واستحقّ الأُجرة المسمّاة ، وكذا لو حمل متاعاً إلى مكان معيّن ثمّ تلف مضموناً أو أتلفه فإنّه يضمن قيمته في ذلك المكان ، لا أن يكون المالك مخيّراً بين تضمينه غير مخيط بلا اجرة أو مخيطاً مع الأُجرة ، وكذا لا أن يكون في المتاع مخيّراً بين قيمته غير محمول في مكانه الأوّل بلا اجرة أو في ذلك المكان مع الأُجرة كما قد يقال.

أقرب وهو يمنع عن الأبعد فهو أظهر ، ولا ريب أنّ الظرف قابل لتعلّقه بنفس القيمة ، لأنّ مفهومها قابل لأن يتقيّد بالزمان أو المكان ، فيقال : قيمة هذا الشي‌ء في هذا الزمان ، أو في هذا المكان كذا ، وفي زمان أو مكان آخر كذا.

فإذا كان قابلاً للتقييد وهو أقرب فلا جرم كان القيد راجعاً إليه ، فيكون المستفاد أنّه : يلزمك قيمة بغل ، لكن لا مطلقاً بل قيمة يوم المخالفة.

وهذا الاستعمال أي أن يكون المضاف إلى شي‌ء بقيد أنّه مضاف مقيّداً بشي‌ء آخر شائع متعارف كما يقال : زيارة الحسين (عليه السلام) يوم عرفة تعادل كذا وكذا حجّة ، أو أنّ ضربه علي (عليه السلام) يوم الخندق أفضل من عبادة الثقلين ، حيث إنّ الظرف قيد للزيارة أو للضربة لكن لا مطلقاً ، بل الزيارة المضافة إلى الحسين ، أو الضربة المضافة إلى علي (عليه السلام). ويكون المتحصّل : أنّ هذه الحصّة الخاصّة المستفادة من الإضافة مقيّدة بهذا القيد.

وعليه ، فيكون الاعتبار في ضمان القيميّات بقيمة يوم الضمان بمقتضى النصّ الخاصّ وإن كان على خلاف مقتضى القاعدة ، سواء أزادت القيمة بعد ذلك أم لا.

(1) هذه المسألة تكرار لما سبق التعرّض له في المسألة الخامسة عشر من الفصل السابق وتكلّمنا حوله بنطاق واسع ، وملخّصه : أنّ المحتملات في المسألة

.................................................................................................

ثلاثة :

أحدها : ما ذكره الماتن وهو الصحيح من ضمان قيمة الثوب الذي أتلفه مخيطاً واستحقاق الأُجرة المسمّاة.

والوجه فيه : ما تقدّم من أنّ الأُجرة إنّما هي بإزاء نفس العمل الصادر من الأجير الذي تسليمه وإقباضه بمجرّد الفراغ عنه ، لا بإزاء الأثر المترتّب على عمله كوصف المخيطيّة ، إذ الأوصاف لا تقابل بجزء من المال ، ولا يكون العامل شريكاً مع المالك ، وليس لها أيّ شأن ما عدا أنّها تستوجب زيادة قيمة العين ، فصياغة الذهب مثلاً توجب زيادة قيمة المصوغ ، لا أنّ للصياغة ماليّة بإزاء العين.

وعليه ، فإذا عمل الأجير فقد أدّى ما عليه ، وبذلك استحقّ الأُجرة ، لأنّها كما عرفت بإزاء نفس العمل لا الوصف ليكون من التلف قبل القبض حتى يكون من مال المؤجر.

وعلى هذا ، فإذا تلفت العين فإن كان بغير ضمان فلا شي‌ء على العامل كما هو واضح ، وأمّا إذا كان مع الضمان بأن كان هو المتلف فطبعاً يضمن للمالك قيمة الثوب المتّصف بصفة المخيطيّة بعد أن كان ملكاً للمالك بهذا الوصف حسبما عرفت.

ثانيها : أن يكون ضامناً لقيمة الثوب غير مخيط ولا تكون له اجرة ، باعتبار أنّه من التلف قبل القبض. وقد عرفت فساده وأنّ الأُجرة إنّما هي بإزاء نفس العمل الذي إقباضه بإيجاده وإصداره خارجاً وقد صدر حسب الفرض.

ثالثها : ما احتمله (قدس سره) هنا من التخيير بين الأمرين ، أعني : تضمينه الثوب مخيطاً وإعطاء الأُجرة ، أو تضمينه غير مخيط وعدم إعطائها.

[3305] مسألة 4 : إذا أفسد الأجير للخياطة أو القِصارة أو لتفصيل الثوب ضمن ، وكذا الحجّام إذا جنى في حجامته أو الختّان في ختانه ، وكذا الكحّال أو البيطار ، وكلّ من آجر نفسه (1) لعمل في مال المستأجر إذا أفسده يكون ضامناً إذا تجاوز عن الحدّ المأذون فيه وإن كان بغير قصده ، لعموم : «من أتلف» ، وللصحيح عن أبى عبد اللّه (عليه السلام) : في الرجل يعطى الثوب ليصبغه «فقال : كلّ عامل أعطيته أجراً على أن يصلح فأفسد فهو ضامن» ،

وهذا أيضاً لا وجه له كما ظهر ممّا مرّ ، إذ بعد أن لم يكن من التلف قبل القبض المستوجب للانفساخ فما هو الموجب لسقوط الأُجرة ، وما هو المقتضي للتخيير بعد أن كانت العين مملوكة للمالك مع وصف الخياطة؟! وقد عرفت أنّ الوصف تابع للعين وموجب لازدياد قيمته ولا يقابل بالمال ، ولا يكون الضمان إلّا بإزاء العين المتّصفة لا نفس الصفة.

ومن هذا القبيل ما ذكره في المتن من مثال حمل المتاع إلى مكان آخر ثمّ الإتلاف أو التلف مضموناً ، فإنّ الكلام فيه هو الكلام ، فإنّه يضمن قيمته في ذلك المكان ، للزوم مراعاة جميع الصفات المستوجبة لازدياد القيمة حتى صفة المكانيّة.

(1) يدلّنا على ما ذكره (قدس سره) من الكبرى الكلّيّة ، أعني : ضمان الأجير في كلّ مورد أفسد مع تجاوزه عن الحدّ المأذون فيه ما أشار (قدس سره) إليه من قاعدة الإتلاف أوّلاً ، حيث إنّ الإفساد مصداق بارز لإتلاف المال كلّاً أو بعضاً ولو بورود النقص عليه.

وصحيحة الحلبي ثانياً ، التي رواها في الوسائل ⁽¹⁾على النهج المذكور في المتن

بل ظاهر المشهور ضمانه وإن لم يتجاوز عن الحدّ المأذون فيه (1) ، ولكنّه مشكل ⁽¹⁾، فلو مات الولد بسبب الختان مع كون الختّان حاذقاً من غير أن يتعدّى عن محلّ القطع بأن كان أصل الختان مضرّاً به ، في ضمانه إشكال.

بإضافة كلمة : فيفسده ، بعد قوله : ليصبغه ، التي سقطت عن نسخ العروة لدى طبعها.

والمراد ب : حمّاد الراوي عن الحلبي : هو ابن عثمان لا ابن عيسى وإن كان هو ثقة أيضاً ، إذ لم ترو رواية لحمّاد بن عيسى عن الحلبي بعنوانه وإن كان قد روى عن عمران الحلبي ، وقد روى ابن عثمان عن الحلبي في غير مورد.

وكيفما كان فالرواية صحيحة على كلّ تقدير ، كما أنّها ظاهرة الدلالة على الكبرى الكلّيّة وإن كان السؤال عن مورد خاصّ فالحكم ثابت بلا إشكال.

(1) فكان ترتّب الفساد من باب الصدفة والاتّفاق ، نظراً إلى إطلاق القول بضمان الأجير في كلماتهم ، حيث لم يقيّدوه بالتجاوز عن الحدّ المأذون فيه.

ولكن توقّف فيه جماعة منهم الماتن ، بل صرّح بعضهم بعدم الضمان.

ورتّب عليه في المتن الاستشكال في الضمان فيما لو مات الولد بسبب الختان مع حذاقة الختّان وعدم التعدّي عن محلّ القطع ، وإنّما كان أصل الختان مضرّاً به.

هذا ، والظاهر عدم الضمان فيما إذا كان العمل صادراً بإجازة المالك نفسه بحيث استند الفساد إليه عرفاً ، كما لو أعطاه الثوب وقال له : فصّله كذا وكذا ،

[3306] مسألة 5 : الطبيب المباشر للعلاج إذا أفسد ضامن وإن كان حاذقاً (1) ، وأمّا إذا لم يكن مباشراً بل كان آمراً ففي ضمانه إشكال ، إلّا أن

فتبيّن أنّ هذا التفصيل عليل ، أو أنّه عريض أو طويل بحيث سقط الثوب عن صلاحيّة الانتفاع ، أو أعطى خشباً معيّناً للبناء لبنائه السقف وأمره بأن يضع عليه كذا مقداراً من الجصّ والآجر والقير ونحو ذلك فانهدم من أجل عدم تحمّل تلك الأخشاب لهذه الأثقال ، ونحو ذلك ممّا يستند الفساد إلى إجازة المالك وأمره وأنّه هو الذي ألغى احترام ماله. ففي مثل ذلك لا مقتضي لضمان الأجير الذي هو وقتئذٍ بمثابة الآلة المحضة كما هو واضح.

ومن الضروري أنّ صحيح الحلبي المتقدّم منصرف عن مثل هذا الفرض ، لظهوره فيمن لم يعمل ما كان مأذوناً فيه فكان أجيراً على أن يصلح فأفسد ، لا أنّه أتى ما أُمر به وترتّب عليه الفساد خارجاً.

نعم ، فيما إذا بلغ الفساد حدّ الدم كالموت المترتّب على الختان في المثال المذكور في المتن فالظاهر حينئذٍ هو الضمان ، لأنّ دم المسلم لا يذهب هدراً كما نطق به النصّ ، وهذا القتل بالآخرة يستند إلى الختان ، غايته أنّه كان مشتبهاً لا عامداً وإن كان اشتباهه في أصل الختان لا في كيفيّته ، فيجري عليه حكم القتل الخطئي من ترتّب الدية عليه ، بلا فرق بين أن يكون المختون صغيراً وإن أبرأ وليّه ، إذ ليس له حقّ البراءة بعد أن لم تثبت له هذه الولاية ، وبين أن يكون كبيراً لكن لم يسلّم نفسه لحدّ الموت ، وأمّا مع التسليم الراجع إلى براءة الختّان فلا ضمان كما ستعرفه في الطبيب المعالج.

(1) لقاعدة الإتلاف ، مضافاً إلى ما رواه النوفلي عن السكوني عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) «قال : قال أمير المؤمنين (عليه السلام) : من تطبّب أو

يكون سبباً وكان أقوى من المباشر ، وأشكل منه إذا كان واصفاً للدواء من دون أن يكون آمراً كأن يقول : إنّ دواءك كذا وكذا ، بل الأقوى فيه عدم الضمان ، وإن قال : الدواء الفلاني نافع للمرض الفلاني ، فلا ينبغي الإشكال في عدم ضمانه ، فلا وجه لما عن بعضهم من التأمّل فيه ، وكذا لو قال : لو كنت مريضاً بمثل هذا لمرض لشربت الدواء الفلاني.

تبيطر فليأخذ البراءة من وليّه ، وإلّا فهو له ضامن» ⁽¹⁾.

فإنّها معتبرة من حيث السند ، لوثاقة السكوني كما نصّ عليه الشيخ في العدّة ⁽²⁾، وكذا النوفلي من أجل وقوعه في اسناد كامل الزيارات.

كما أنّها واضحة الدلالة على ضمان الطبيب المباشر ما لم يتبرّأ.

ونسب الخلاف إلى بعضهم بدعوى أنّ هذا كان بإذنٍ من المريض أو الوليّ فلا ضمان.

وهو واضح الفساد ، ضرورة أنّ الإذن كان في العلاج لا في الفساد ، فلا ينبغي الشكّ في الضمان.

هذا فيما إذا كان الطبيب مباشراً للعمل.

وأمّا إذا لم يباشره وإنّما كان آمراً إمّا لشخص المريض أو لممرّضه ومنه الآمر لثالث بالتزريق المتداول في هذا الزمان :

فإن كان السبب أقوى من المباشر بحيث يسند الفعل إليه عرفاً والمباشر بمثابة آلة محضة ، كما لو كان صبياً غير مميّز أو مجنوناً ، فهذا حاله حال الطبيب المباشر في ثبوت الضمان.

.................................................................................................

وأمّا إذا كان المباشر مستقلا في تصرّفه بأن كان بالغاً عاقلاً مختاراً فقد يقال بالضمان أيضاً.

إمّا لأجل أنّه السبب في التلف والسبب هنا أيضاً أقوى من المباشر.

وفيه ما لا يخفى ، إذ لا شأن للأمر المزبور ما عدا كونه داعياً لصدور الفعل عن الفاعل المختار فهو يصدر عنه باختياره ، فكيف يستند إلى الآمر؟! ومن ثمّ ذكروا في محلّه أنّ الآمر بالقتل لا يقتصّ منه وإن كان يحبس لأمره ، وإنّما يختصّ القصاص أو الدية بالمباشر.

وإمّا لدعوى اندراجه في إطلاق موثّق السكوني المتقدّم.

ويندفع بوضوح انصرافه عن المقام ، فإنّ قوله : «تطبّب» كتكسّب من باب التفعّل يدلّ على مطاوعة الفعل وقبوله ، فهو مساوق لقوله : عالج ، الظاهر في مباشرة العلاج والطبابة خارجاً ، فلا يشمل الأمر المجرّد عن التصدّي ولا سيّما بقرينة اقترانه بقوله : «تبيطر» الظاهر في معالجة الحيوانات مباشرةً.

نعم ، للتطبّب معنى آخر كالتفقّه ، أي أخذ الطبّ شغلاً له مع عدم كونه طبيباً. ولكنّه أجنبي عن محلّ الكلام ، ولا يناسب إرادته في المقام كما لا يخفى.

وعلى أيّ حال ، فلا ينبغي التأمّل في عدم ضمان الآمر.

وأوضح حالاً توصيف الدواء من دون أمر ، كأن يقول : دواؤك كذا وكذا ، لعدم استناد الفعل إلى الواصف غير الآمر بوجه.

وأوضح منه ما إذا لم يعيّن الشخص ، بل قال على سبيل الكبرى الكلّيّة : إنّ مرض كذا دواؤه كذا ، فطبّقه المريض على نفسه باختياره واجتهاده.

وأوضح من الكلّ ما لو قال : لو كنت مريضاً بمثل هذا المرض لشربت الدواء الكذائي ، من غير تعرّض للحكم الكلّي أو لحكم شخص المريض.

والحاصل : أنّ الضمان إنّما يثبت في فرض خاصّ ، وهو ما إذا استند الفعل

[3307] مسألة 6 : إذا تبرّأ الطبيب من الضمان وقبل المريض أو وليّه ولم يقصّر في الاجتهاد والاحتياط برئ على الأقوى (1).

[3308] مسألة 7 : إذا عثر الحمّال فسقط ما كان على رأسه أو ظهره مثلاً ضمن ، لقاعدة الإتلاف ⁽¹⁾(2).

إلى الطبيب أو البيطار ، وهذا يتحقّق في أحد موردين : إمّا العلاج المباشري ، أو فيما إذا كان السبب أقوى. وأمّا إذا لم يكن استناد غايته أنّ قوله كان داعياً للعمل لم يكن عليه أيّ ضمان.

(1) لموثّق السكوني المتقدّم ، حيث علّق الضمان فيه على عدم البراءة من الولي ، أي ممّن بيده الأمر ، الذي يختلف مصداقه حسب اختلاف الموارد ، ففي البيطرة الولي هو مالك الدابّة ، وفي الطبابة هو المريض إن كان بالغاً عاقلاً ، وإلّا فوليّه. ففي جميع ذلك متى أخذ البراءة فلا ضمان.

ولا موقع للاستشكال بأنّه من قبيل إسقاط ما لم يجب ، حيث إنّ الضمان إنّما يكون بعد الإفساد فقبله لا موضوع للبراءة.

إذ فيه : أنّ هذا إنّما يتمّ لو كان الحكم مستنداً إلى القاعدة والموازين العامّة ، وأمّا مع الاستناد إلى الرواية الخاصّة الناطقة بذلك حسبما عرفت فلا وجه له.

(2) يقع الكلام تارةً : فيما تقتضيه القواعد العامّة ، وأُخرى : بالنظر إلى النصّ الخاصّ الوارد في المقام ، فهنا جهتان :

أمّا الجهة الأُولى : فالتمسّك بقاعدة الإتلاف كما صنعه في المتن في غاية الإشكال ، بل الظاهر عدم صدق الإتلاف في أمثال هذه الموارد ، لتقوّم صدقه

.................................................................................................

باستناد الفعل إلى هذا الشخص عرفاً ، بحيث يعدّ فعله وإن لم يكن اختياريّاً كما لو أصابت يده حال النوم إناء زيد فكسره ، فإنّ هذا الكسر مستند إلى النائم ويعدّ من أفعاله ، غايته أنّ الفعل قد يكون اختياريّاً ، وأُخرى غير اختياري ، وعلى التقديرين فالاستناد والانتساب متحقّق في البين.

وأمّا إذا لم يصدق الاستناد بوجه ، بل كان الشخص المزبور كآلة محضة والفعل مستند إلى سبب آخر ، كما لو كان على سطح بيت فوقعت زلزلة أو هبّت ريح عاصف فسقط من الشاهق على إناء زيد فكسره ، بل على نفسه فقتله ، حيث لا يعدّ هذا فعله وعمله عرفاً حتى غير الاختياري منه ، ولا يرونه قاتلاً حتى خطأً. ففي مثله لا إتلاف ولا ضمان ، وإنّما يعدّ ذلك من التلف بآفة سماويّة أو أرضيّة.

وعليه ، فلو كنّا نحن ومقتضى القاعدة لحكمنا في المقام بعدم الضمان ، باعتبار أنّ الحمّال إذا عثر بغير اختياره فوقع ما على رأسه أو انهدمت بالوعة كانت في الطريق فوقع فيها وتلف ما على ظهره من المتاع بحيث لم يكن مقصّراً ولا مفرّطاً ولا متعدّياً ، فهذه العثرة تحسب عرفاً كآفة سماويّة ، ولا يسند التلف إليه بوجه ، فلا إتلاف أبداً حتى يستوجب الضمان.

ويؤكّده ما ورد في جملة من الصحاح فيما إذا سقط شخص على آخر فمات : أنّ الساقط لا يضمن شيئاً. والظاهر أنّ المسألة ممّا لا خلاف فيها ، فلا دية بمقتضى هذه النصوص كما لا قصاص كما هو واضح. فإذا كان هذا هو الحال في النفوس فعدم الضمان في تلف الأموال بطريق أولى كما لا يخفى.

وأمّا الجهة الثانية : فربّما يستدلّ للضمان بما رواه داود بن سرحان عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) : في رجل حمل متاعاً على رأسه فأصاب إنساناً فمات

.................................................................................................

أو انكسر منه شي‌ء فهو ضامن ⁽¹⁾.

بدعوى أنّ العثرة مثل الإصابة فتشملها الرواية.

أقول : ينبغي التكلّم أوّلاً في نفس هذه المسألة التي هي مورد الرواية وأنّ من يحمل على رأسه مالاً فينكسر منه شي‌ء بغير تعدٍّ ولا تفريط ، أو أنّه يصيب إنساناً فيقتله فماذا حكمه؟ ثمّ الانتقال منه إلى محلّ الكلام وأنّه هل يشمل العثرة المبحوث عنها في المقام ، أو أنّ بينهما فرقاً؟

أمّا بالنسبة إلى مورد الرواية فقد رواها الصدوق في الفقيه ⁽²⁾، وكذا الشيخ في التهذيب بسند فيه سهل بن زياد ⁽³⁾، ولأجله ناقش الشهيد الثاني في المسالك وتبعه الأردبيلي في هذه الرواية سنداً ودلالةً ⁽⁴⁾.

أمّا السند : فبما ذكر.

وأمّا الدلالة : فلأنّ الموت المستند إلى الإصابة المفروضة فيها يعد من القتل الخطئي جزماً ، لعدم قصد الحمّال له وإنّما كانت الإصابة اتّفاقيّة ، ومن الواضح أنّ الدية حينئذٍ على العاقلة لا الحمّال ، فكيف يحكم عليه بالضمان؟! ولكنّك خبير بضعف كلا الإشكالين :

أمّا الدلالة : فلأنّ ما ذكر من وجوب الدية على العاقلة في القتل الخطئي وإن كان صحيحاً إلّا أنّ ذلك تكليف محض ، وأمّا من حيث الوضع فالدية إنّما تثبت في عهدة القاتل وتشتغل به ذمّته بنفسه من غير فرق فيه بين العامد والخاطئ ،

.................................................................................................

غاية الأمر أنّ في مورد القتل الخطئي يجب على العاقلة تفريغ ذمّة القاتل من غير أن تشتغل ذمّتهم بالضمان ، ومن ثمّ لو عصوا لا تخرج عن تركتهم ، بل لا تزال ذمّة القاتل مشغولة بها.

فلا منافاة إذن بين وجوب الدّية على العاقلة وبين كون القاتل بنفسه ضامناً لها ، وتمام الكلام في محلّه من كتاب الدّيات ⁽¹⁾.

وأمّا السند : فالمناقشة المزبورة ولا سيّما من مثل الشهيد والأردبيلي لعلّها تعدّ من الغرائب ، بداهة أنّها رويت في كلّ من الفقيه والتهذيب بطريقين في موضعين :

ذكر أحدهما صاحب الوسائل في الباب العاشر من أبواب موجبات الضمان ⁽²⁾، وهو الطريق الضعيف المشتمل على سهل بن زياد ، كما نقلها حينئذٍ عن الكليني عنه أيضاً.

وذكر ثانيهما في أبواب أحكام الإجارة ⁽³⁾، وهو طريق صحيح خالٍ عن أيّة شبهة ، لصحّة طريق كلّ منهما إلى ابن أبي نصر ⁽⁴⁾، فهي مرويّة بطريق صحيح وإن رويت بطريق آخر ضعيف.

فلا سبيل للنقاش في السند بتاتاً ، كما لم يكن سبيل للنقاش في الدلالة إلّا بما ستعرف.

.................................................................................................

نعم ، هي معارضة برواية الصدوق لها عن داود بن سرحان أيضاً ، إلّا انّه قال : «مأمون» ⁽¹⁾بدل قوله : «ضامن» ، فتدلّ وقتئذٍ على عدم الضمان ، باعتبار أنّه ليس على الأمين ضمان ، فتسقط إذن عن الحجّيّة ، لمكان المعارضة ، ويكون المرجع بعدئذٍ إطلاق الروايات المتقدّمة الناطقة بنفي الضمان عن العامل الأمين من أجيرٍ أو غيره.

وعليه ، فلا ضمان في مورد الرواية فضلاً عن أن يتعدّى منه إلى محلّ الكلام ، أعني : عثرة الحمّال.

وممّا يؤكّد عدم الضمان صحيحة أبي بصير : ... في رجل استأجر حمّالاً فيكسر الذي يحمل أو يهريقه «فقال : على نحو من العامل إن كان مأموناً فليس عليه شي‌ء ، وإن كان غير مأمون فهو ضامن» ⁽²⁾.

وقد ذكر فيها في موضعين من الوسائل : «جمّالاً» بالجيم المعجمة ، ولكنّه من غلط النسخة ، والصواب : «حمّالاً» بالحاء المهملة كما في الفقيه والتهذيب.

وكيفما كان ، فهي صريحة في عدم الضمان مع أمانة الحمّال التي هي محلّ الكلام ، بل ينبغي الاقتصار على هذه الصحيحة في مقام الاستدلال ، لكون صحيحة ابن سرحان المتقدّمة قاصرة الدلالة حتى مع الغضّ عن المعارضة ، لتوقّفها على عود الضمير في قوله : أو انكسر منه ، إلى المتاع ، كما نبّه عليه في الجواهر بعد أن استدلّ بها ⁽³⁾.

.................................................................................................

ولكنّه غير واضح ، بل الظاهر عوده إلى الإنسان الذي هو أقرب ، ورجوع الضمير إليه أنسب ، نظراً إلى أنّ إصابة الإنسان كأنه مفروغ عنها ، غايته أنّ هذه الإصابة قد تؤدّي إلى موته ، وأُخرى إلى كسر عضوٍ منه ، وعليه ، فتكون الصحيحة أجنبيّة عن محلّ الكلام ، لكونها ناظرة إلى تلف الشخص أو كسره ، ولا نظر فيها إلى تلف المال بتاتاً. وهذا الاستظهار لو لم يكن متعيّناً فلا أقلّ من تطرّق احتماله الموجب للإجمال والمسقط لها عن صلاحيّة الاستدلال.

ويظهر من صاحب الوافي أيضاً استظهار هذا المعنى من الرواية ، حيث عقد باباً لضمان الأموال ، وباباً آخر لضمان الديات ، فذكر صحيحة أبي بصير المتقدّمة في الباب الأوّل ، وصحيحة ابن سرحان في الباب الثاني ⁽¹⁾، فيعلم من ذلك أنّه استظهر منها كونها ناظرة إلى الكسر في نفس الإنسان لا في ماله.

وربّما يعضد هذا الاستظهار ويؤكّده عدم افتراض كون الحامل للمتاع حمّالاً ، إذ لا ذكر منه في الصحيحة ، ومن الجائز أن يكون حاملاً لمتاع نفسه قد ذكره السائل كسبب لما عرضه من الإصابة ، ومن الواضح عدم كون الإنسان ضامناً لمتاع نفسه.

إذن فتكون الصحيحة أجنبيّة عن محلّ البحث بالكلّيّة ، وإنّما هي ناظرة إلى الضمان في القتل أو الجرح أو الكسر الخطئي الذي عرفت عدم منافاته مع ثبوت الدية على العاقلة ، ولا نظر في جهة السؤال إلى الضمان بالنسبة إلى المتاع بتاتاً. فاحتمال عود الضمير إلى المتاع ليحكم عليه بالضمان أو بعدمه بعيدٌ غايته. وما صنعه الوافي من ذكرها في باب ضمان الديات هو المتعيّن.

نعم ، هي معارضة مع رواية الصدوق المشتملة على كلمة : «مأمون» بدل

[3309] مسألة 8 : إذا قال للخيّاط مثلاً : إن كان هذا يكفيني قميصاً فاقطعه ، فقطعه فلم يكف ضمن في وجه (1). ومثله لو قال : هل يكفي قميصاً؟ فقال : نعم ، فقال : اقطعه ، فلم يكفه.

قوله : «ضامن» كما عرفت ، فلو تمّت هذه النسخة ولم تكن مغلوطة فلا جرم تقع بينهما المعارضة ، والمرجع بعد التساقط إطلاقات نصوص الدية السليمة عن المعارض ، الناطقة بأنّها في القتل والكسر الخطئي على العاقلة تكليفاً وعلى الفاعل وضعاً.

ثمّ إنّه على تقدير القول بالضمان في الحمّال في مورد الرواية فقد ظهر أنّه لا موقع للتعدّي منه إلى العثرة التي هي محلّ الكلام ، ضرورة صدور الفعل من القتل أو الكسر من نفس الحمّال في مورد الرواية ، لصحة إسناده إليه عرفاً ، غايته أنّه فعل غير اختياري له ، لحصول الإصابة منه اتّفاقاً ومن غير قصد لها. وأمّا في العثرة فلا يستند الفعل إلى العاثر بوجه ، بل هو كآلة محضة والتلف سماوي وليس من الإتلاف في شي‌ء.

فالصحيح أنّه لا ضمان في العثرة ، بل ولا في مسألة الحمّال حسبما عرفت.

(1) ملخّص ما ذكره (قدس سره) : أنّ الأقوال في مفروض المسألة ثلاثة :

الضمان مطلقاً ، وهو الذي اختاره (قدس سره) أوّلاً وإن ذكر في آخر كلامه أنّ الأولى تعليق الضمان على التقييد وعدمه أو على صدق الغرور وعدمه.

وعدم الضمان مطلقاً ، باعتبار أنّ صاحب المال قد أذن في قطع الثوب وفصّله في كلا الفرضين الآتيين.

وقولٌ بالتفصيل بين ما إذا قيّد القطع وعلّقه على الكفاية فقال : إن كان هذا

وربّما يفرّق بينهما ⁽¹⁾فيحكم بالضمان في الأوّل دون الثاني ، بدعوى عدم الإذن في الأوّل دون الثاني.

وفيه : أنّ في الأوّل أيضاً الإذن حاصل.

وربّما يقال بعدم الضمان فيهما للإذن فيهما.

وفيه : أنّه مقيّد بالكفاية إلّا أن يقال : إنّه مقيّد باعتقاد الكفاية وهو حاصل.

والأولى الفرق بين الموارد والأشخاص بحسب صدق الغرور وعدمه ، أو تقيّد الإذن وعدمه ، والأحوط مراعاة الاحتياط.

يكفيني قميصاً فاقطعه ، ففيه الضمان ، لعدم صدور القطع عن الإذن في فرض عدم الكفاية. وبين ما إذا كان إخبار الخيّاط بالكفاية داعياً للأمر من غير تقييد وتعليق ، فلا ضمان لصدوره حينئذٍ عن الأمر والإذن.

وهذا التفصيل هو الأقوى ، إذ لا ينبغي الشكّ في أنّه في صورة الاشتراط وتعليق الإذن على الكفاية فقطعه الخياط باعتقاد الكفاية فضلاً عمّا إذا لم يكن معتقداً كان ضامناً ، لأنّه أتلف مال الغير أو أورد النقص عليه ، غايته أنّه لم يكن مقصّراً من أجل اعتقاد الكفاية. وعلى أيّ حال ، فلم يقع هذا القطع بإذن من المالك بعد أن كان مقيّداً بالكفاية وقد انكشف خلافها.

ودعوى الماتن (قدس سره) وجود الإذن ، عهدتها عليه ، إذ كيف يكون موجوداً وقد كان معلّقاً على الكفاية والمفروض عدمها؟!

.................................................................................................

نعم ، تتّجه هذه الدعوى فيما لو كان المعلّق عليه اعتقاد الكفاية ، كما لو قال : اقطعه إن كنت واثقاً بالكفاية ، فقطع مبنيّاً على هذا الاعتقاد ، لحصول الإذن حينئذٍ بحصول شرطه ، لكن المفروض في كلامه (قدس سره) التعليق على نفس الكفاية لا على اعتقادها.

إذن فلا ينبغي التردّد في الضمان ، للاندراج في كبرى : إنّ من استؤجر للإصلاح فأفسد فهو ضامن.

وأمّا لو أذن في القطع مطلقاً ومن غير تقييد بالكفاية وإن كان هذا الإذن المطلق ناشئاً عن اعتقاد الكفاية الحاصل من إخبار الخيّاط بها بعد السؤال عنها ، فالظاهر حينئذٍ عدم الضمان ، لعدم كون الإذن معلّقاً ومشروطاً بشي‌ء لم يحصل ، غايته انكشاف الخطأ في الاعتقاد الباعث على الإذن والاشتباه في التطبيق من نفس الآذن. ومثله غير ضائر في حصول الإذن الفعلي المطلق ، كما هو الحال في سائر موارد التخلّف في الداعي وعدم مطابقته مع الواقع.

نعم ، فيما إذا كان الخيّاط عالماً بعدم الكفاية وهو جاهل بحيث صدق معه الغرور في إذنه المطلق ، يحتمل الضمان ، لقاعدة الغرور.

ولكن هذه القاعدة غير ثابتة على إطلاقها بحيث إنّ في كلّ مورد صدق الغرور تحقّق معه الضمان والرجوع إلى الغارّ لعدم الدليل عليه ، لا من بناء العقلاء ولا بحسب الروايات الخاصّة ، كما باحثنا حوله في مباحث المكاسب مشبعاً وبناطقٍ واسع ⁽¹⁾.

وممّا يؤكّده في المقام : أنّا لو فرضنا أنّ صاحب الثوب بنفسه تصدّى للقطع

[3310] مسألة 9 : إذا آجر عبده لعملٍ فأفسد (1) ففي كون الضمان عليه أو على العبد يتبع به بعد عتقه أو في كسبه إذا

اعتماداً على إخبار الخيّاط بالكفاية لا أنّه أمر بالقطع أو أنّه أعطاه لخيّاط آخر فقطعه اعتماداً على إخبار الخيّاط الأوّل ، فإنّه لا يظنّ وقتئذٍ أن يلتزم فقيه بالضمان مع اشتراك هذه الفروض في صدق الغرور.

ونظيره ما لو أخبره بأنّ قيمة البضاعة الكذائيّة في البلد الفلاني راقية ، فحمل متاعه إلى ذلك البلد ليبيع ويستفيد فرأى أنّه على خلاف الواقع ، فهل يحتمل رجوعه إلى المخبر الغارّ وتضمينه مصارف الحمل؟ وعلى الجملة : فالضمان لا بدّ في تحقّقه من أحد أمرين : إمّا الإتلاف ، أو التلف الموجب للضمان من يد أو شرط ، وإلّا فالتغرير بمجرّده لا يستوجب الضمان ، وقاعدة الغرور ممّا لا أساس لها بقولٍ مطلق.

فتحصّل : أنّ الأظهر هو التفصيل في المسألة بين الصورتين لحصول الإذن في إحداهما دون الأُخرى ، غايته أنّ الإذن الحاصل كان ناشئاً عن اعتقاد مخالف للواقع حسبما عرفت.

(1) أو أنّه أبق العبد. والأقوال في المسألة من حيث الضمان وعدمه أربعة :

فذهب جماعة إلى عدم ضمان المولى بوجه ، وإنّما هو في عهدة العبد يتبع به بعد عتقه.

وهذا القول هو المطابق لمقتضى القاعدة بعد أن كان العبد هو المتلف وعدم كون المولى ملزماً بما يضمنه العبد ويتلفه.

كان من غير تفريط وفي ذمّته يتبع به بعد العتق إذا كان بتفريط أو في كسبه مطلقاً ، وجوهٌ وأقوال ، أقواها الأخير ⁽¹⁾، للنصّ الصحيح.

وقيل : يكون الضمان على المولى ، استناداً إلى رواية معتبرة كما ستعرف.

واختار صاحب المسالك التفصيل بين صورتي تفريط العبد فعلى ذمّته بمقتضى القاعدة ، وعدمه فعلى المولى ، لوقوع العمل بإذنه فيخرج من كسبه ⁽²⁾.

واختار الماتن كون الضمان في كسبه مطلقاً ، تبعاً لجماعة من الفقهاء ، واستناداً إلى النصّ الصحيح الوارد في المقام بعد حمل المعتبرة عليه وتقييدها به.

أقول : لو لم يرد نصّ في المسألة كان مقتضى القاعدة تعلّق الضمان بالعبد نفسه يتبع به بعد عتقه في جميع الفروض ، لكون المولى أجنبيّا عمّا يفعله العبد باختياره من إتلافٍ ونحوه ، وعدم كونه ملزماً بشي‌ء منها كما عرفت ، فلا مقتضي لضمانه ، بل هو في عهدة العبد كما ثبت ذلك في جملة من الموارد التي منها : ما لو اعترف بشي‌ء على نفسه فإنّه يتبع به بعد عتقه بلا كلام.

وأمّا بالنظر إلى النصّ الخاصّ الوارد في المقام فقد وردت في المسألة روايتان معتبرتان :

إحداهما : ما رواه زرارة وأبو بصير عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) «قال : قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في رجل كان له غلام فاستأجره منه صائغ أو غيره ، قال : إن كان ضيّع شيئاً أو أبق منه فمواليه ضامنون» ⁽³⁾، ورواها

.................................................................................................

أيضاً في باب 11 من أحكام الإجارة حديث 2 ، ولكن بلفظ «صانع» حسبما هو موجود في الطبعة الحديثة من الوسائل ⁽¹⁾، والصحيح هو الأوّل.

ثانيتهما : صحيحة أبي بصير عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) : في رجل استأجر مملوكاً فيستهلك مالاً كثيراً «فقال : ليس على مولاه شي‌ء ، وليس لهم أن يبيعوه ، ولكنّه يستسعى ، وإن عجز عنه فليس على مولاه شي‌ء ، ولا على العبد شي‌ء» ⁽²⁾.

وقد اختار الماتن تبعاً لغيره العمل بهذه الصحيحة بعد حمل الرواية الأُولى عليها ، نظراً إلى أنّ الضمان المذكور فيها مطلق من حيث كونه في ذمّة المولى أو في ماله المعيّن ، أو في كسب عبده الذي هو أيضاً من أموال المولى ، ومقتضى صناعة الإطلاق والتقييد حمل الضمان على إرادة كونه في خصوص الكسب وأنّه لا ضمان مع العجز كما تضمّنه النصّ.

وهذا الاستدلال موقوف على حمل السؤال في الرواية الثانية على المثال لمطلق ما يتلفه العبد ولو كان هو العمل الذي استؤجر عليه ، كما لو أفسد العين التي هي محلّ العمل ، فالسؤال ناظر إلى الجهة العامّة وعن مطلق ما يفسد من غير خصوصيّة للمورد ، والاستهلاك من أحد مصاديقه ، فعليه يتّجه ما أُفيد من حمل المطلق على المقيّد ، لاتّحاد مورد الروايتين حينئذٍ ، فيكون الحكم المطلق الوارد في إحداهما منزّلاً على المقيّد الوارد في الأُخرى.

ولكنّه غير واضح ، فإنّ إثباته مشكل جدّاً ، ومن الجائز الفرق بين ما يتلفه العبد في عملٍ مأذون فيه من قبل المولى الذي هو مورد الرواية الأُولى ، وبين ما يتلفه ويستهلكه من أموال أُخر من غير استناد إلى المولى بوجه كما هو مورد

.................................................................................................

الرواية الثانية.

ففي الأوّل بما أنّ الإتلاف ومنه الإباق قيد وقع في العمل المستأجر عليه والمأذون فيه من قبل المولى فكأنه بالآخرة ينتهي إليه ، فلأجل هذه المناسبة صحّ تشريع الضمان عليه.

وهذا بخلاف الثاني ، إذ بعد فرض وقوع الإفساد فيما لا علاقة له ولا ارتباط بالمولى بتاتاً وإنّما هو تصرّف خارجي أجنبي عن مورد الإذن الصادر منه كما افترضه في الرواية من استهلاك أموال كثيرة ، فبهذه العناية كان الأنسب جعل الضمان في كسب العبد.

والحاصل : أنّه لا ملازمة بين الموردين بعد أن كان كلّ من الحكمين تعبّديّاً وعلى خلاف مقتضى القاعدة ، حيث عرفت أنّ مقتضاها عدم ضمان المولى حتى في كسب العبد فضلاً عن غيره ، لعدم كونه مسؤولاً عمّا يصدر من غيره ، ولكن الدليل التعبدي قد دلّ على ضمانه ، فلا محيص عن الالتزام به والخروج عن مقتضى القاعدة ، وعندئذٍ فلا مانع من الاقتصار على كلّ منهما في مورده من دون أيّ مقتضٍ لحمل أحدهما على الآخر ، بعد اختلاف الموردين في كون الإفساد في أحدهما في العمل المأذون فيه من قبل المولى ، وفي الآخر فيما لا يرتبط به ، المستتبع لصحّة التفصيل من كون الضمان على المولى تارةً ، وعلى العبد في كسبه اخرى حسبما تضمّنه النصّان.

ولعلّ التفصيل بهذا النحو هو الأصحّ والأقرب ، فيلتزم بالفرق بين الإفساد في مورد الإجارة فالضمان على المولى ، والإفساد في غيره فعلى العبد في كسبه حسبما عرفت مستوفى.

هذا في غير الجناية على نفس أو طرف ، وإلّا فيتعلّق برقبته وللمولى فداؤه ⁽¹⁾بأقلّ الأمرين من الأرش والقيمة (1).

(1) ولا يلزمه الفداء بأكثر من قيمته لو كانت أقلّ من الأرش ، إذ لا يغرّم أهل العبد وراء نفسه شيئاً على ما في صحيحة محمّد بن قيس ⁽²⁾، كما ذكروا في باب العاقلة أيضاً مثل ذلك وأنّ العبد لا عاقلة له ولا يتحمّل أحد جنايته وإنّما جنايته في نفسه ، كما نطق به النصّ المزبور أيضاً من غير خلاف في المسألة.

إلّا أنّ عبارة المتن لا تستقيم على إطلاقها ، لاختصاص الحكم المزبور بالجناية الخطئيّة على النفس أو الطرف ، فلو قتل العبد خطأ أو قطع يداً مثلاً كذلك كان المولى مخيّراً بين الأمرين كما ذكر ، فله إعطاء الدّية ، أو تسليم العبد ، ليستوفي الحقّ منه حسبما عرفت.

وأمّا في الجناية العمديّة كما لعلّها الظاهر من سياق كلامه (قدس سره) باعتبار أنّ ما سبقه كان في إتلاف العبد وإفساده الذي لو لم يكن ظاهراً في العمد فلا أقلّ من الإطلاق ، ولم يكن مختصّاً بالخطإ قطعاً فلا اختيار حينئذٍ للمولى بوجه ، بل الاختيار إنّما هو بيد وليّ المقتول أو بيد المجنيّ عليه ، فلو قتل عبداً أو حرّا فللوليّ القصاص ابتداءً ، كما له الاسترقاق بلا حاجة إلى رضا المولى بذلك ، وإذا كانت الجناية على الطرف ساغ للمجنيّ عليه استرقاقه فيما إذا كانت الجناية مستوعبة للقيمة ، فكانت هي أي القيمة بمقدار الدّية أو أقلّ.

[3311] مسألة 10 : إذا آجر دابّة لحمل متاع فعثرت وتلف أو نقص لا ضمان على صاحبها (1) ، إلّا إذا كان هو السبب بنخس أو ضرب.

[3312] مسألة 11 : إذا استأجر سفينة أو دابّة لحمل متاع فنقص أو سرق لم يضمن صاحبها (2). نعم ، لو اشترط عليه الضمان صحّ ⁽¹⁾، لعموم دليل الشرط وللنصّ (3).

نعم ، إذا كانت أكثر توقّف ذلك على التراضي مع المولى ، فإن أعطاه الدية فهو ، وإلّا فيسترقّه بمقدار ما يستحقّه ، فيكون العبد وقتئذٍ مشتركاً بينهما فيباع ويقسّم.

وعلى الجملة : فإطلاق كلام الماتن في غير محلّه ، بل الحكم خاصّ بالخطإ ، وأمّا في العمد فلا خيرة للمولى ، بل التخيير لوليّ المقتول أو المجنيّ عليه على تفصيلٍ مذكور في محلّه حسبما أشرنا إليه.

(1) لعدم استناده إليه بعد أن لم يكن هو السبب في العثرة ، فلا إتلاف في البين ليستوجب الضمان ، بل هو من التلف غير المضمون كآفة سماويّة ، بل قد عرفت في المسألة السابعة أنّ عثرة الحمّال أيضاً كذلك ، فلا يصدق الإتلاف عرفاً إذا لم يكن عن تعدٍّ وتفريط وإن ادّعى الماتن صدقه هناك ، فلاحظ.

(2) لعدم المقتضي له بعد كونه أميناً.

(3) تقدّم في أوّل الفصل عدم نفوذ هذا الشرط ، لقصور دليله عن الشمول له بعد أن كان الضمان وعدمه من أفعال المولى وخارجاً عن عهدة المشروط عليه ، فلم يكن تحت اختياره ، ولا يكاد يكون الشرط مشرّعاً. وأمّا النص

[3313] مسألة 12 : إذا حمل الدابّة لمستأجره أزيد من المشترط أو المقدار المتعارف مع الإطلاق ضمن تلفها أو عوارها (1) ، والظاهر ثبوت اجرة المثل لا المسمّى مع عدم التلف ، لأنّ العقد لم يقع على هذا المقدار من الحمل. نعم ، لو لم يكن ذلك على وجه التقييد ⁽¹⁾ثبت عليه المسمّاة وأُجرة المثل بالنسبة إلى الزيادة.

المشار إليه وهو موثق موسى بن بكر المتقدم في المسألة الأُولى ص 232 فقد عرفت أنّه محمول على شرط الفعل لا شرط النتيجة الذي هو محلّ الكلام ، وهذه المسألة في الحقيقة تكرار لما سبق ، فلاحظ.

(1) لكونه متعدّياً بعد تجاوزه عن الحدّ المشترط عليه ، أو المنصرف إليه الإطلاق الذي هو أيضاً في قوّة الاشتراط ، فلا تكون اليد يد أمانة حينئذٍ ، بل يد عدوان وضمان ، فلا جرم كان تلفها أو عوارها عليه.

هذا بالنسبة إلى حكم التلف أو العوار من عيب أو نقص.

وأمّا بالنسبة إلى الأُجرة التي يستحقّها المؤجر فقد فصّل (قدس سره) حينئذٍ بين ما إذا كان التحديد المزبور ملحوظاً بنحو الاشتراط ، وبين ما كان على سبيل التقييد.

ففي الأوّل : يستحقّ الأُجرة المسمّاة تجاه المنفعة المقرّرة وأُجرة المثل بالنسبة إلى ما حصل من الزيادة.

وفي الثاني : يستحقّ اجرة المثل لمجموع ما استوفاه من المنفعة ، دون أن

.................................................................................................

يستحقّ شيئاً من الأُجرة المسمّاة ، لعدم حصول ما وقع بإزائها.

أقول : ما أفاده في الفرض الأوّل صحيح ومطابق للقاعدة في كلتا الأُجرتين ، أمّا المسمّاة فلفرض صحّة العقد واستيفاء المنفعة المقرّرة ، وأمّا المثل فلأجل أنّ الزائد لم يكن مورداً للإيجار ، فهو تصرّف في ملك الغير بغير إذنه ، ولا يذهب مال المسلم هدراً ، فلا جرم يضمن قيمته الواقعيّة ، ونتيجته استحقاق اجرة المثل ، وهذا واضح.

وأمّا الفرض الثاني : الذي هو على خلاف التفاهم العرفي ومرتكزاتهم ، لبعده عن أذهان عامّة الناس في أمثال المقام ، لجريان العادة على لحاظ التحديد المزبور على سبيل الاشتراط كما لا يخفى ، ولكن لو فرضنا حصول الفرض خارجاً بحيث لوحظ الحدّ بنحو التقييد وبشرط لا ، وليفرض التصريح به وأنّه آجره الدابّة في المنفعة الخاصّة وهي حمل عشرة أمنان مثلاً المقيّدة بعدم الزيادة وقد حمّلها المستأجر خمسة عشر منّاً مثلاً فاستوفى منفعة مغايرة لما وقعت الإجارة عليه ومباينة له ، لتضادّ الطبيعة بشرط لا مع الطبيعة بشرط شي‌ء.

فحينئذٍ لا نعرف وجهاً صحيحاً لما أفاده (قدس سره) من سقوط المسمّاة والانتقال إلى المثل ، إذ ما هو المسقط بعد فرض صحّة العقد ، وتمكين المستأجر من العين ليستوفى المنفعة منها؟! غاية الأمر أنّه باختياره فوّت المنفعة على نفسه وأبدلها بمنفعة أُخرى ، فالتفويت مستند إليه لا إلى المؤجر. بل الظاهر استحقاق كلتا الأُجرتين ، أمّا المسمّاة فلما عرفت ، وأمّا المثل فلتصرّفه في المنفعة الأُخرى من غير إذن المالك الذي حرمة ماله كحرمة دمه ولا يذهب هدراً.

وسيصرّح الماتن بذلك في المسألة السادسة من الفصل الآتي المنعقدة للعين المشتملة على المنفعتين المتضادّتين اللتين وقعت الإجارة على إحداهما فاستوفى المستأجر الأُخرى ، كما لو آجره العبد في مدّة معيّنة ليستعمله في الخياطة

[3314] مسألة 13 : إذا اكترى دابّة فسار عليها زيادةً عن المشترط ضمن (1) ، والظاهر ثبوت الأُجرة المسمّاة بالنسبة إلى المقدار المشترط ، وأُجرة المثل بالنسبة إلى الزائد.

[3315] مسألة 14 : يجوز لمن استأجر دابّة للركوب أو الحمل أن يضربها إذا وقفت على المتعارف أو يكبحها باللجام أو نحو ذلك على المتعارف ، إلّا مع منع المالك عن ذلك (2) ، أو كونه معها وكان المتعارف

فاستعمله في الكتابة مثلاً فإنّ لازم اختياره الأُجرتين هناك وهو الصحيح حسبما عرفت اختيارهما في المقام أيضاً بعد اندراجه في تلك الكبرى وكونه من مصاديق تلك المسألة.

فإنّه يستحقّ المسمّاة بمقتضى افتراض صحّة العقد وأُجرة المثل للمنفعة التي استوفاها. وستعرف إن شاء اللّه تفصيل البحث في تلك المسألة.

(1) كما لو استأجرها للسير إلى كربلاء فسار إلى بغداد ، وقد دلّت على الضمان جملة من الروايات التي منها صحيحة أبي ولّاد ⁽¹⁾وغيرها ممّا تضمّن أنّ كلّ من تصرّف في مال أحد من عين أو منفعة ضمن بدله ، فلدى استيفاء المنفعة الزائدة لا بدّ من دفع اجرة المثل زائداً على الأُجرة المسمّاة بإزاء المقدار المشترط كما هو ظاهر.

(2) أي منعاً رافعاً للجواز ، كما لو كان مشروطاً في ضمن العقد ، لوضوح عدم حقّ له في المنع عمّا هو المتعارف بدون ذلك ، أو لقيام قرينة عرفيّة على عدم الجواز كمصاحبة المالك وقيام التعارف على كونه هو السابق. فكلّ ما لم

سوقه هو ، ولو تعدّى (1) عن المتعارف أو مع منعه ضمن نقصها أو تلفها ، أمّا في صورة الجواز ففي ضمانه مع عدم التعدّي إشكال ، بل الأقوى العدم ، لأنّه مأذون فيه.

[3316] مسألة 15 : إذا استؤجر لحفظ متاع فسرق لم يضمن إلّا مع التقصير في الحفظ ولو لغلبة النوم عليه ⁽¹⁾أو مع اشتراط الضمان ⁽²⁾(2)

يكن قرينة ولا شرط جاز الضرب بمقتضى الإطلاق المنزل على حسب المتعارف.

(1) وهل يضمن لو ترتّب عيب أو عوار على الضرب المزبور؟

فصّل (قدس سره) بين موارد الجواز وعدمه ، ففي الثاني يضمن ، لكونه تعدّياً وتفريطاً وتصرّفاً في مال الغير بغير إذنه ، دون الأوّل ، إذ بعد أن كان مأذوناً من قبل المالك بمقتضى التعارف الخارجي ولم يكن متعدّياً ولا مفرّطاً كما هو المفروض فما يترتّب عليه من الضرر بما أنّه ينتهي إلى المالك فهو صادر بالآخرة عن إذنه وإلغائه احترام ماله ، فلا يكون فيه ضمان. وما ذكره (قدس سره) هو الصحيح.

(2) أمّا الضمان في مورد التقصير في الحفظ من تعدٍّ أو تفريط فممّا لا إشكال فيه ، إلّا أنّ عدّ غلبة النوم من مصاديق التقصير المزبور لا يستقيم على إطلاقه ، وإنّما يتّجه فيما لو نام بعد الغلبة اختياراً دون ما لو كان مدافعاً ومكافحاً فغلبه النوم قهراً من غير إرادة منه واختيار.

وأمّا استثناء شرط الضمان فوجيه لو كان على سبيل شرط الفعل لا شرط

.................................................................................................

النتيجة واشتغال الذمّة حسبما سبق مستوفى ، فلاحظ ⁽¹⁾.

ثمّ إنّ الظاهر من كلام صاحب الجواهر الذاكر لهذه المسألة في ذيل المسألة الآتية أعني : مسألة الحمّامي عدم الخلاف فيها وأنّ الأجير على الحفظ من دون تعدٍّ ولا اشتراط لا يكون ضامناً ⁽²⁾.

غير أنّه (قدس سره) ذكر أنّه يستفاد من بعض الأخبار الضمان ، وهو مضافاً إلى مخالفته لما دلّ من الروايات الكثيرة على عدم ضمان الأمين معارَض بصحيحة الحلبي الناطقة بعدم الضمان ، والمرجع بعد التساقط عمومات عدم ضمان الأمين.

أمّا ما دلّ على الضمان فهو موثّق إسحاق بن عمّار ، عن جعفر ، عن أبيه : «أنّ عليّاً (عليه السلام) كان يقول : لا ضمان على صاحب الحمّام فيما ذهب من الثياب ، لأنّه إنّما أخذ الجعل على الحمّام ولم يأخذ على الثياب» ⁽³⁾.

ونحوها رواية أبي البختري وهب بن وهب وإن كانت ضعيفة جدّاً ، بل قيل : إنّه أكذب البريّة ⁽⁴⁾.

فذكر (قدس سره) أنّ التعليل الوارد في الموثّق يدلّ بالمفهوم على الضمان فيما إذا كان الجعل بإزاء الثياب بحيث كان الأجير مأموراً بحفظها.

وأمّا ما دلّ على عدمه فهو صحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) : ... عن رجل استأجر أجيراً فأقعده على متاعه فسرق «قال : هو مؤتمن» ⁽⁵⁾.