دروس تمهیدیة فی الفقه الإستدلالی جلد 4

هوية الكتاب

المؤلف: الشيخ محمّد باقر الإيرواني

الناشر: المركز العالمي للدّراسات الإسلامية

المطبعة: توحيد

الطبعة: 2

الموضوع : الفقه

تاريخ النشر : 1422 ه.ق

الصفحات: 281

المكتبة الإسلامية

دروس تمهيدية في الفقه الإستدلالي

الجزء الرابع

قسم الأحكام

سماحة الشيخ باقر الإيرواني

المحرّر الرّقمي: محمّد علي ملك محمّد

اشارة

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

كلمة المكتب

الحمدللّه والصلاّة والسلام على أنبياء اللّه ، لاسيما رسوله الخاتم وآله الطيبين الطاهرين المعصومين.

اما بعد ، لاشك ان اصلاح المناهج الدراسية المتداولة فى الحوزات العلمية والمعاهد الدراسية فى العصر الحاضر - الذى عُرف بعصر ثورة المعلومات - بات حاجة ملحّة يقتضيها تطور العلوم وتكاملها عبر الزمان ، وظهور مناهج تعليمية وتربوية حديثة ، تتوافق مع الطموحات والحاجات الانسانية المتجددة.

وهذه الحقيقة لم تعد خافية على القائمين على هذه المراكز ، فوضعوا نصب أعينهم اصلاح النظام التعليمى فى قائمة الاولويات بعد ان باتت فاعليته رهن اجراء تغييرات جذرية على هيكلية هذا النظام.

ويبدو من خلال هذه الرؤية ان اصلاح النظام الحوزوى ليس امراً بعيد المنال ، إلا انه من دون احداث تغيير فى المناهج الحوزوية ستبوء كافة الدعوات الاصلاحية بالفشل الذريع وستموت فى مهدها.

والمركز العالمى للدّراسات الإسلامية - الذّى يتولّى مهمّة إعداد المئات من الطلاب الوافدين من مختلف بقاع الارض للاغتراف من نمير علوم

أهل البيت - علیهم السلام - شرع فى الخطوات اللازمة لاجراء تغييرات جذرية علي المناهج الدراسية المتبعة وفق الأساليب العلمية الحديثة بهدف عرض المواد التعليمية بنحو أفضل ، الامر الذى لاتلبّيه الكتب الحوزوية السائدة؛ ذلك انها لم تؤلف لهدف التدريس ، وانما الفت لتعبر عن افكار مؤلفيها حيال موضوعات مرّ عليها حقبة طويلة من الزمن واصبحت جزءاً من الماضي.

وفضلا عن ذلك فانها تفتقد مزايا الكتب الدراسية التى يراعى فيها مستوي الطالب ومؤهلاته الفكرية والعلمية ، وتسلسل الأفكار المودعة فيها وأداؤها ، واستعراض الآراء والنظريات الحديثة التى تعبر عن المدى الذى وصلت اليه من عمق بلغة عصرية يتوخى فيها السهولة والتيسير وتذليل صعب المسائل مع احتفاظها بدقة العبارات وعمق الافكار بعيداً عن التعقيد الذى يقتل الطالب فيه وقته الثمين دون جدوي.

وانطلاقا من توجيهات كبار العلماء والمصلحين وعلى رأسهم سماحة الامام الراحل - قدس سره - ، وتلبية لنداء قائد الثورة الاسلامية آية اللّه الخامنئى - مد ظله الوارف - قام هذا المركز بتخويل « مكتب مطالعة وتدوين المناهج الدراسية » مهمة تجديد الكتب الدراسية السائدة فى الحوزات العلمية ، ان يضع له خطة عمل لاعداد كتب دراسية تتوفر المزايا السالفة الذكر.

وقد بدت امام المكتب المذكور - ولاول وهلة - عدة خيارات :

1 - اختصار الكتب الدراسية المتداولة من خلال انتقاء الموضوعات التى لها مساس بالواقع العملي.

2 - ايجازها وشحنها بآراء ونظريات حديثة.

3 - تحديثها من رأس بلغة عصرية وايداعها افكار جديدة الا ان العقبة الكأداء

التى ظلت تواجه هذا الخيار وقوع القطيعة التامة بين الماضى والحاضر ، بحيث تبدو الافكار المطروحة فى الكتب الحديثة وكأنها تعيش فى غربة عن التراث وللحيلولة دون ذلك ، لمعت فكرة جمع الخيارات المذكورة فى قالب واحد تمثّل في المحافظة على الكتب الدراسية القديمة كمتون وشرحها باسلوب عصرى يجمع بين القديم الغابر والجديد المحدث.

وبناء على ذلك راح المكتب يشمرّ عن ساعد الجدّ ويستعين بمجموعة من الاساتذة المتخصصين لوضع كتب وكراسات فى المواد الدراسية المختلفة ، من فقه واصول وتفسير وكلام ورجال وحديث وأدب وغيرها.

وكانت مادة « الفقه الإستدلالي » بحاجة ماسّة إلى وضع كتاب جديد فيها ، يتناسب مع تطلّعات المركز (للمرحلة التعليمية الأولى بالّلغة العربية) فطلبنا من الأستاذ الكريم ، سماحة الحجّة الشيخ باقر الإيروانى - دامت افاضاته - تدوين دروس تمهيدية فى الفقه الإستدلالى (4) ؛ فلبّى رغبتنا مشكوراً وتفضّل بتدوين هذا الكتاب وجعلِه يتوافق مع المطلوب كمّاً وكيفاً.

وختاماً لانشكّ فى أنّ الخطوات الأولى ستصحبها بعض العقبات والنواقص ، إلاّ انّه يمكن تذليلها من خلال البصيرة النافذة وإبداء الآراء البنّاءة من قبل المخلصين من ذوى الخبرة.

المركز العالمى للدراسات الإسلامية

مكتب مطالعة وتدوين المناهج الدراسيّة

الأحكام

القضاء

الشهادات

الاقرار

اللقطة

الغصب

الاطعمة والاشربة

الصيد والذباحة

الانفال والمشتركات

الارث

الحدود

القصاص

الديات

كتاب القضاء

اشارة

القضاء فى الشريعة

الشروط اللازمة فى القاضى

كيفية القضاء

شروط سماع الدعوى

وسائل الاثبات

احكام عامة فى القضاء

القضاء فى الشريعة

القضاء واجب كفائي. وهو منصب جليل خطير.

وحكم القاضى نافذ على الجميع ولايجوز نقضه من قبل قاضٍ آخر الاّ مع فرض فقدان الأول للشروط المعتبرة فى القاضي ، أو فرض مخالفة حكمه لما ثبت بنحو القطع من الكتاب والسنّة الشريفين.

والقاضى على نحوين : القاضى المنصوب وقاضى التحكيم. وحكم كليهما نافذ.

وفى جواز أخذ الاُجرة على القضاء خلاف.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا أنّ القضاء واجب ، فلتوقف حفظ النظام عليه. مضافاً الى أنّه مقدمة لتحقيق المعروف والانتهاء عن المنكر.

وأما أنّه كفائي ، فلأنّ‌الغرض - وهو حفظ النظام - يتحقق بتصدى من به الكفاية له.

2 - وأمّا أنّه منصب جليل ، فلأنّه منصب الأنبياء : (يَا دَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ) ⁽¹⁾بل هو منصب اشرف الخلق نبينا صلی اللّه علیه و آله : (إِنَّا

أَنْزَلْنَا إِلَيْكَ الْكِتَابَ بِالْحَقِّ لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِمَا أَرَاكَ اللَّهُ) ⁽¹⁾

وأما أنّه منصب خطير ، فلما ورد فى حديث النبى صلی اللّه علیه و آله : « من جُعل قاضياً فقد ذبح بغير سكين » ⁽²⁾و « لسان القاضى بين جمرتين من نار حتى يقضى بين الناس فإما الى الجنة وإما الى النار » ⁽³⁾.

3 - وأمّا نفوذ حكم القاضى وعدم جواز نقضه حتى من حاكم آخر ، فلمقبولة عمر بن حنظلة : « سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجلين من أصحابنا بينهما منازعة فى دين أو ميراث فتحاكما الى السلطان والى القضاة أيحل ذلك؟ قال : من تحاكم اليهم فى حق أو باطل فإنّما تحاكم الى الطاغوت ... قلت : فكيف يصنعان؟ قال : ينظران من كان منكم ممّن قد روى حديثنا ونظر فى حلالنا وحرامنا وعرف أحكامنا فليرضوا به حكماً ، فإنّى قد جعلته عليكم حاكماً ، فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنما استخف بحكم اللّه ... » ⁽⁴⁾، فإنّ الذيل يدل بوضوح على أنّ الحكم إذا كان على طبق القواعد فعدم قبوله استخفاف بحكم اللّه سبحانه.

وابن حنظلة وإن لم‌يوثق إلاّ أنّه قد روى عنه صفوان - الذى هو أحد الثلاثة - بناءً على المشهور من كفاية مثل ذلك. ⁽⁵⁾على أنّ تلقّى الأصحاب للرواية بالقبول قد يورث للفقيه الوثوق بصدورها.

هذا كله إذا لم‌يفترض حلُّ الخصومة بيمين المدّعى عليه ، وإلاّ أمكن أن يضاف الى ذلك التمسك بصحيحة عبد اللّه بن أبى يعفور عن أبى عبد اللّه علیه السلام : « إذا رضي

صاحب الحق بيمين المنكر لحقه فاستحلفه فحلف أنّ لاحق له قِبَلَهُ ذهبت اليمين بحق المدّعى فلا دعوى له. قلت له : وإن كانت عليه بيّنة عادلة؟ قال : نعم وإن أقام بعدما استحلفه باللّه خمسين قسامة ما كان له وكانت اليمين قد أبطلت كل ما ادّعاه قِبَلَهُ ممّا قد استحلفه عليه »⁽¹⁾.

4 - وأمّا وجه الاستثناء ، فلأنّ الحكم كلا حكم إذا افترض اختلال الشروط في القاضى أو فى موازين قضائه.

وأما اعتبار أن تكون المخالفة مخالفة لما ثبت اعتباره بنحو القطع ، فلأنّه بدون ذلك يعود الحكم مشمولاً لقوله علیه السلام : « فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه ... » ، إذ المراد فإذا حكم على طبق الموازين الشرعية التى يؤدى اليها نظره.

5 - وأمّا قسما القاضى ، فيقصد من القاضى المنصوب من كان منصوباً للقضاء من قبل الشرع قبل أن يتراضى عليه المتخاصمان ، ومن قاضى التحكيم القاضى الذي تراضى المتخاصمان على التحاكم اليه وكان نصبه من قبل الشارع فى طول التراضى على التخاصم اليه.

ويدلّ على الاول مقبولة ابن حنظلة المتقدمة حيث قال علیه السلام : « فإنى قد جعلته عليكم حاكماً » ⁽²⁾وصحيحة أبى خديجة : « .... انظروا الى رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا ، فاجعلوه بينكم فإنّى قد جعلته قاضياً فتحاكموا اليه » ⁽³⁾.

ويدلّ على الثانى صحيح الحلبي : « قلت لأبى عبد اللّه علیه السلام : ربما كان بين الرجلين من أصحابنا المنازعة فى الشيء فيتراضيان برجل منّا ، فقال علیه السلام : ليس هو ذاك ، إنّما

هو الذى يجبر الناس على حكمه بالسيف والسوط » ⁽¹⁾.

6 - وأمّا أخذ الاُجرة على القضاء ، فقد قيل بعدم جوازه إما لأنّ القضاء واجب ، وحيثية الوجوب نفسها تمنع من أخذ الاُجرة ، أو لأنّ حيثية القضاء بخصوصها تمنع من ذلك.

أما المنع من الحيثية الاُولي ، فقد ذكرت له عدة تقريبات ، نذكر من بينها ما نقله الشيخ الأعظم فى مكاسبه من أنّ الشيء إذا كان واجباً فهو مملوك لله سبحانه ، ومع كون الشيء مملوكاً للغير فلا يمكن تمليكه لآخر ، إما لأنّ الشيء الواحد لايمكن أن يكون مملوكاً لاثنين فى آنٍ واحد ، أو لأنّ الشخص إذا لم‌يملك فعله ، فلا يمكن أن يملِّكه لغيره ، فإنّ فاقد الشيء لايعطيه. ⁽²⁾

وفيه : انّ وجوب الفعل يستدعى الالزام بايجاده دون الملكية الاعتبارية ليلزم ما ذكر.

وأما المنع من الحيثية الثانية فتدل عليه صحيحة عمار بن مروان : « قال أبوعبداللّه علیه السلام : كل شيء غُل من الإمام فهو سحت. والسحت أنواع كثيرة منها : ما اُصيب من أعمال الولاة الظلمة ، ومنها اُجور القضاء واُجور الفواجر وثمن الخمر والنبيذ والمسكر ... » ⁽³⁾.

وقد يضاف الى ذلك أنّه قد علم من مذاق الشارع إرادته لصدور القضاء بنحو المجانية؛ لأنّه من شوؤن تبليغ الرسالة وقد قال تعالي : (قُلْ لَا أَسْأَلُكُمْ عَلَيْهِ أَجْرًا ... ) ⁽⁴⁾.

الشروط اللازمة فى القاضى يلزم فى القاضي : البلوغ ، والعقل ، والذكورة ، وطهارة المولد ، والعدالة ، والايمان والاجتهاد ، بل والأعلمية فى قول.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا اعتبار البلوغ ، فلأن الوارد فى صحيحة أبى خديجة المتقدمة عنوان الرجل : « قال أبو عبداللّه علیه السلام : انظروا الى رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا ... » ⁽¹⁾، واللقب وإن لم‌يكن له مفهوم إلاّ أنّه لوروده مورد التحديد لمن نصب شرعاً للقضاء يثبت له ذلك.

2 - وأمّا اعتبار العقل ، فللمقيّد المتصل اللبّي.

3 - وأمّا اعتبار الذكورة ، فلما تقدم فى وجه اعتبار البلوغ.

ولاينبغى أن يفهم من هذا تفضيل الاسلام للرجل على المرأة ، فإنّ الجميع من‌حيث الكرامة بدرجة واحدة (إِنَّ أَكْرَمَكُمْ عِنْدَ اللَّهِ أَتْقَاكُمْ) ⁽²⁾، (فَاسْتَجَابَ لَهُمْ رَبُّهُمْ أَنِّي لَا أُضِيعُ عَمَلَ عَامِلٍ مِنْكُمْ مِنْ ذَكَرٍ أَوْ أُنْثَى) ⁽³⁾، بل ذلك تمييز فى الوظائف على أساس ما يملكه كلّ واحد من الصنفين من تركيبة طبيعيّة خاصة به.

ويبقى اضافة الى ذلك نظام الاُسرة بحاجة الى حنان الاُم ونشاطها البيتى أكثر من حاجة وظائف الدولة لها بعد إمكان تصدى الرجل لها بشكل أتم.

4 - وأمّا اعتبار طهارة المولد ، فلا خلاف فيه⁽¹⁾إما لانصراف صحيحة أبى خديجة المتقدمة الى غير ولد الزنا - كما قيل - أو لأنّ عدم قبول شهادة ولد الزنا وإمامته فى الصلاة يفهم منه عدم قبول الشارع لقضائه بالأولوية العرفية.

ولا ينبغى أن يفهم من هذا تحميل الاسلام الوزر على الولد البري‌ء ، فإنّ عدم منحه الوظائف إما وليد عدم تفاعل المجتمع مع ولد الزنا الذى هو أثر وضعي للجريمة التى ارتكبها الزاني ، وهو الذى يتحمل وزرها ، أو وليد بعض السلبيات الكامنة فى ولد الزنا التى تسبب الزانى اليها.

5 - وأمّا اعتبار العدالة ، فهو إما لما ذكره السيد اليزدى قدس سره وغيره من كون الفاسق ظالماً لنفسه ، والترافع اليه نحو ركون اليه ، وقد قال تعالي : ( ولا تركنوا الى الذين ظلموا ) ⁽²⁾، أو لأنّ القضاء منصب رفيع وخطير لايحتمل منحه لغير العادل الذى لايؤمن انحرافه ، أو لأنّ غير العادل إذا لم‌تقبل شهادته ، فبالأولى لايقبل قضاؤه.

6 - وأمّا اعتبار الإيمان ، فلصحيحة أبى خديجة بل ومقبولة ابن حنظلة المتقدمتين.

7 - وأمّا اعتبار الاجتهاد ، فلأنّ عنوان « روى حديثنا ونظر فى حلالنا وحرامنا » الوارد فى مقبولة ابن حنظلة المتقدمة لايصدق إلاّ على المجتهد.

أجل ، لايبعد فى حالة اتساع دائرة الحكومة الاسلامية وعدم كفاية عدد المجتهدين لإدارة القضاء ثبوت الحق للحاكم الشرعى فى نصب غير المجتهد للقضاء حفظاً للنظام من الاختلال.

بل إنّ فكرة حفظ النظام من الاختلال قد يتمسك بها لإثبات نصب القاضى من قبل الشريعة بلا حاجة الى التمسك بمقبوله ابن حنظلة.

8 - وأمّا اعتبار الأعلمية فهو إما لما ورد فى عهد الإمام علیه السلام للأشتر : « اختر للحكم بين الناس أفضل رعيتك » ⁽¹⁾، أو لأنّ حكم العقل القطعى بترجيح الأعلم أشبه بالقرينة اللبّية المتصلة المانعة من انعقاد الإطلاق فى مثل مقبولة ابن حنظلة ، فيعود نصب غير الأعلم لادليل يدل عليه.

كيفية القضاء

اذا طرحت دعوى فى مال على الحاكم فيلزمه لأجل القضاء فيها تشخيص المدّعى وتمييزه عن المدّعى عليه ، ثم ملاحظة جواب الثاني ، وهو لايخلو :

أ - إمّا أنّ يعترف بكون الحق مع المدّعي ، فيُلزمه الحاكم بذلك.

ب - أو ينكر فيطالب الحاكم المدّعى بالبينة فإن لم‌يقمها حلف المدّعى عليه وتسقط بذلك الدعوي. وإن لم‌يحلف وردّ اليمين على المدّعى وفرض حلفه تثبت بذلك الدعوي.

وإن نكل عن كلا الأمرين - الحلف والرد - ففى القضاء عليه بمجرد ذلك أو بشرط ردّ الحاكم اليمين على المدّعى وحلفه خلاف.

ج - أو يسكت - أى لايعترف ولاينكر - فالحكم كما فى حالة الانكار ، بَيْدَ أنّه إذا كان يدّعى الجهل بالحال فبإمكان المدّعى طلب احلافه على نفى العلم إن لم‌يصدقه فى دعواه الجهل.

وفى الحالتين الأخيرتين إذا حلف المدّعى عليه ، فلا تسمع البيّنة بعد ذلك من المدّعي

حتى لدى حاكم آخر ، كما لاتحق له المقاصّة أيضاً.

والحاكم لايحق له طلب الحلف من المدّعى عليه إلاّ بعد طلب المدّعى احلافه.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا لزوم تشخيص المدّعى وتميزه عن المدّعى عليه فلكى يطالب المدّعي بالبينة مع فرض انكار المدّعى عليه ، فإن أقامها ثبت ما ادّعاه ، وإلاّ حلف المدّعي عليه وسقطت الدعوي ، لصحيحة جميل وهشام عن أبى عبداللّه علیه السلام : « قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله : البينة على من ادّعى واليمين على من ادّعى عليه » ⁽¹⁾وغيرها.

2 - وأمّا أنّ الحاكم يلزم المدّعى عليه مع اعترافه ، فلحجية الاقرار.

3 - وأمّا أنّ الحاكم يطالب المدّعى بالبينة عند انكار المدّعى عليه ، فللصحيحة المتقدمة وغيرها.

4 - وأمّا أنّ المدّعى عليه بالخيار بين الحلف ، فتسقط الدعوى الموجهة اليه وبين ردّه اليمين على المدّعى فيلزم عند حلفه ، فلصحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام : « الرجل يدعى ولابينة له ، قال : يستحلفه ، فإن ردّ اليمين على صاحب الحق فلم يحلف فلا حقّ له » ⁽²⁾وغيرها.

5 - وأمّا الخلاف فى القضاء بمجرد النكول عن الأمرين أو بشرط ردّ الحاكم اليمين على المدّعى وحلفه ، فالمعروف فيه هو الاحتمال الثاني.

وقد استدل السيد اليزدى وآخرون على ذلك بالبيانين التاليين :

أ) التمسك بالأصل المقتضى لعدم نفوذ قضاء أى شخص فى حق غيره ، والقدر

المتيقن فى الخارج عن الأصل المذكور حالة ما إذا ردّ المدّعى عليه اليمين علي المدّعى أو ما إذا ردّ الحاكم عليه ذلك ، وأما حالة عدم تحقق الرد من أحد الطرفين فهى للشك فى خروجها عن الأصل يحكم ببقائها تحته.

ب) التمسك بما دلّ على أنّ القضاء بين الناس إنّما هو بالبينات والأيمان ، كما دلت على ذلك صحيحة هشام بن الحكم عن أبى عبداللّه علیه السلام قال : « قال رسول‌اللّه صلی اللّه علیه و آله : إنما أقضى بينكم بالبينات والأيمان. وبعضكم ألحن بحجته من بعض ، فأيّما رجل قطعت له من مال أخيه شيئاً فإنّما قطعت له به قطعة من النار » ⁽¹⁾، بتقريب أنّ المدّعى إذا لم‌تكن له بينة والمدّعى عليه لم‌يحلف فالقضاء آنذاك على المدّعي عليه بمجرد نكوله عن كلا الأمرين قضاء من دون بينة ولايمين فلا يكون نافذاً ⁽²⁾.

6 - وأمّا أنّ حكم حالة السكوت نفس حكم حالة الانكار ، فلإطلاق صحيحة جميل وهشام المتقدمة الدالة على أنّ البينة على من ادّعى واليمين على من ادّعى عليه ، غايته يلزم فى حالة الانكار حلف المدعى عليه على نفى الحق واقعاً ، بينما في حالة السكوت ودعوى المدّعى عليه الجهل بالحال يمكن للمدّعى طلب احلافه على عدم العلم بالحال وليس على نفى الحق واقعاً لفرض عدم إنكاره.

7 - وأمّا أنّ حلف المدّعى عليه يمنع من قبول البينة بعد ذلك ومن المقاصة ، فلصحيحة ابن أبى يعفور المتقدمة عند البحث عن عدم جواز نقض حكم القاضي.

ولا ينبغى أن يفهم من هذا صيرورة المال حلالاً واقعاً للحالف ، كلاّ بل هو حرام واقعاً لو كان كاذباً. والأمر فى ذلك واضح. وتدلّ عليه أيضاً صحيحة هشام بن الحكم المتقدمة.

8 - وأمّا أنّ الحاكم لايجوز له احلاف المدّعى عليه قبل طلب المدّعى ، فلأن عدم طلب المدّعى لذلك يعنى غلقه للدعوى ولو مؤقتاً ، وذلك حق ثابت له.

شروط سماع الدعوى

يلزم لسماع الدعوى من المدّعى - لدى المشهور - توفر شروط أهمها :

أ) البلوغ والعقل.

ب) أن يكون جازماً فى دعواه لاظاناً أو محتملاً. واستثنى بعض من ذلك ما إذا دفع شخص الى غيره ماله كوديعة أو غيرها وادّعى تلفه فإنّه مع اتهامه يضمن إلاّ أن يقيم البينة على نفى اتهامه.

ج) أن تكون دعواه لنفسه أو لمن له الولاية عليه أو الوكالة عنه.

د) أن يكون متعلق الدعوى أمراً سائغاً ، فلا تسمع الدعوى من المسلم على غيره اشتغال ذمته بالخمر أو ما شاكله.

ذ) أن‌يكون المتعلق ذا أثر شرعى فلاتسمع دعوى الهبة أو الوقف من دون اقباض.

ه) أن يكون المدّعى به معلوماً فى الجملة.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا اعتبار البلوغ ، فقد علل بأنّه لو لم‌تكن للصبى بينة فليس له طلب احلاف المدّعى عليه ، كما لايتمكن من الحلف لو ردّ المدّعى عليه ذلك.

بل إذا كان للصبى ولى - يمكنه إقامة البينة والتصدى للحلف أو طلبه - فلا دليل على وجوب سماع دعواه ، وذلك يكفى فى رفضها بعد عدم لزوم الإخلال بالنظام واقرار الظلم حيث فرض وجود وليٍّ بإمكانه التصدي.

وأما بالنسبة الى شرطية العقل ، فوجه اعتبارها واضح.

2 - وأمّا اعتبار الجزم فى الدعوى ، فقد علل :

تارةً : بانتفاء عنوان المدعى مع عدم الجزم ، وبانتفائه لايمكن تطبيق قاعدة البينة على من ادّعى واليمين على من ادّعى عليه.

واُخرى : بأنّ المدّعى إذا ادّعى سرقة مثلاً على شخص ، فالأصل يقتضى عدم ذلك وبراءة ذمة المدّعى عليه ، وهذا الأصل كما هو حجة للمدّعى عليه هو حجة على المدّعي ، ومعه فلا يحق له الزام المدّعى عليه بشيء. وهذا بخلافه عند فرض الجزم فإنّ الأصل لايكون حجة على المدّعى لفرض جزمه ، وشرط حجية الأصل الشك بمعنى عدم العلم.

3 - وأمّا وجه الاستثناء ، فاستدل له بصحيحة أبى بصير عن أبى عبد اللّه علیه السلام : « سألتة عن قصّار دفعت اليه ثوباً فزعم أنّه سرق من بين متاعه ، قال : فعليه أن يقيم البينة أنّه سرق‌من‌بين‌متاعه‌وليس عليه شيء ، فإن سرق متاعه‌كله فليس عليه شيء » ⁽¹⁾وغيرها.

والرواية صحيحة بطريق الشيخ الصدوق والطوسى وإن كانت ضعيفة بالارسال فى طريق الشيخ الكلينى إلاّ أنّ ذلك غير مهم لأنّه يكفى فى صحة الرواية صحة بعض طرقها.

4 - وأمّا اعتبار أن تكون دعوى المدّعى لنفسه أو لمن له الولاية أو الوكالة عنه ، فلأنّه لولا ذلك يكون أجنبياً عن الدعوى ومن ثم يكون قوله صلی اللّه علیه و آله : « البينة على من ادّعى واليمين على من ادّعى عليه » ⁽²⁾منصرفاً عنه.

5 - وأمّا اعتبار كون متعلق الدعوى أمراً ، سائغاً فواضح بعد عدم اشتغال الذمة شرعاً بغيره.

6 - وأمّا اعتبار كون المتعلق ذا أثر شرعى ، فلعدم الفائدة فى قبول الدعوى في غير ذلك.

7 - وأمّا اعتبار المعلومية في الجملة ، فلأنّ المجهول بشكل كلى - كما لوقال المدّعي : لى عليه شيء - لايمكن‌الالزام به لتردده بين ماتسمع فيه الدعوى وما لاتسمع.

أجل ، إذا فسره بما يمكن الالزام به قُبل ذلك منه وتحصل آنذاك دعوى ثانية.

وسائل الاثبات

الوسائل التى يعتمد عليها للإثبات وحلّ الخصومة فى باب القضاء هي : البينة ، واليمين ، والاقرار ، والقرعة ، وعلم الحاكم.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا البينة ، فهى حجة لإثبات دعوى المدّعى بخلاف اليمين ، فإنّها حجة لاسقاط المدّعى عليه الدعوى عن نفسه. وهكذا هى حجة للمدّعى لإثبات دعواه لو ردت عليه إما من قبل المدّعى عليه أو الحاكم.

وبينة المدّعى هى المقدمة ، فإن لم‌تكن فالنوبة تصل الى يمين المدّعى عليه. والمستند لذلك قول النبى صلی اللّه علیه و آله : « البينة على من ادّعى واليمين على من ادّعي عليه » ⁽¹⁾وغيرها.

2 - وأمّا الاقرار ، فلا إشكال فى حجيته ، للسيرة العقلائية الممضاة بعدم الردع.

لايقال : إنّ مدارك القضاء منحصرة بالبينات والأيمان لقوله صلی اللّه علیه و آله : « إنما أقضي بينكم بالبينات والأيمان. وبعضكم ألحن بحجته من بعض ، فأيّما رجل قطعت له من مال أخيه شيئاً فإنّما قطعت له به قطعة من النار » ⁽¹⁾وليس الاقرار منها.

فإنّه يقال : بناءً على دلالة الحديث على الحصر ، فبالإمكان دعوى اختصاص نظره الى حالة الخصومة ، ومع الاقرار لاخصومة.

3 - وأمّا القرعة ، فتدل على حجيتها سيرة العقلاء والسنّة الشريفة.

أما السيرة ، فانعقادها على العمل بها فى الاُمور المشكلة واضح ، وحيث لاردع عنها شرعاً فيثبت امضاؤها.

وأما السنّة ، الشريفة فالدال منها فى الموارد الخاصة كثير إلاّ أنّ المهم هو الروايات العامة. ويمكن الاستشهاد بصحيحة محمد بن حكيم : « سألت أبا الحسن علیه السلام عن شيء ، فقال لي : كل مجهول ففيه القرعة ... » ⁽²⁾، فإنّه وإن لم‌يحدد فيها المقصود من كلمة « شيء » ، ومن المحتمل اختصاصه بمورد معيّن إلاّ أنّ ذلك لايمنع من استفادة العموم منها ، فإنّ العبرة بعموم الجواب ، ولايضر بذلك اختصاص السؤال بمورد معيّن.

وهكذا يمكن الاستشهاد بصحيحة ابراهيم بن عمر عن أبى عبد اللّه علیه السلام : « رجل قال : أول مملوك أملكه فهو حر فورث ثلاثة ، قال : يقرع بينهم فمن أصابه القرعة اُعتق. قال : والقرعة سنّة » ⁽³⁾، فان موردها وإن كان خاصاً إلاّ أنّه يمكن استفادة

التعميم منها بتوسط الذيل.

ثم إنّه ينبغى الالتفات الى أنّ القرعة - بناءً على حجيتها - يختص جواز التمسك بها فى مورد القضاء بما إذا فرض تساوى الخصمين من جهة جميع وسائل الإثبات وجوداً وعدماً وإلاّ فلاتصل النوبة اليها كما هو واضح.

4 - وأمّا اعتبار علم القاضى كوسيلة للإثبات ، فهو المشهور ، بل المتفق عليه علي ما ذكر صاحب الجواهر ، من غير فرق بين حقوق الناس وحقوق اللّه سبحانه ، خلافاً لابن الجنيد حيث نسب له المنع مطلقاً ⁽¹⁾.

واستدل على الاعتبار بعدّة وجوه ، نذكر منها :

أ) أنّ البينة جعلت حجة لكاشفيتها ، ومن الواضح أنّ العلم أقوى منها كاشفية فيلزم أن يكون حجة بالأولوية.

ب) التمسك بما دلّ على وجوب الحكم بالعدل والحق ، كقوله تعالي : (يَا دَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ) ، ⁽²⁾(وَإِذَا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النَّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ) ⁽³⁾، بتقريب أنّ الحاكم لو علم أنّ هذا زانٍ مثلاً فمتى ما حكم بزناه وثبوت الحدّ عليه ، كان ذلك حكماً بالحق والعدل فيكون جائزاً ، بل واجباً.

ج) التمسك بصحيحة سليمان بن خالد عن أبى عبد اللّه علیه السلام : « فى كتاب على علیه السلام : أنّ نبياً من الأنبياء شكا الى ربّه ، فقال : يا رب كيف أقضى فى ما لم أر وأشهد؟ قال : فأوحى اللّه اليه : احكم بينهم بكتابى وأضفهم الى اسمى فحلِّفهم به.

وقال : هذا لمن لم‌تقم له بينة » ⁽¹⁾، حيث دلت على جواز قضاء الحاكم فيما إذا رأى الواقعة وشهدها. والظاهر من نقل القصة فى الحديث امضاء ما نقل فيها من حكم.

هذه بعض المدارك لاعتبار علم القاضى فى باب القضاء. وإذا أمكنت المناقشة فى بعضها ففى البقية كفاية.

ولا معارض لذلك سوى بعض الوجوه الضعيفة ، من قبيل :

انّ صحيحة هشام بن الحكم المتقدمة دلت على حصر الوسائل المثبتة فى باب القضاء بالبينة واليمين ، حيث قال صلی اللّه علیه و آله : « إنّما أقضى بينكم بالبينات والأيمان » ⁽²⁾

أو من قبيل ما دلّ على عدم جواز إقامة الحد عند رؤية الزنا ، فقد ورد في صحيحة داود بن فرقد : « سمعت أباعبداللّه علیه السلام يقول : إنّ أصحاب رسول اللّه قالوا لسعد بن عبادة : أرأيت لو وجدت على بطن امرأتك رجلاً ما كنت صانعاً به؟ قال : كنت أضربه بالسيف. قال : فخرج رسول اللّه ، فقال : ماذا يا سعد؟ فقال سعد : قالوا : لو وجدت على بطن امرأتك رجلاً ما كنت صانعاً به؟ فقلتُ : أضربه بالسيف ، فقال : يا سعد فكيف بالأربعة الشهود؟ فقال : يا رسول اللّه : بعد رأى عينى وعلم اللّه أن قد فعل؟ قال : إى واللّه بعد رأى عينك وعلم اللّه أن قد فعل. إنّ اللّه قد جعل لكل شيء حدّاً ، وجعل لمن تعدّى ذلك الحدّ حدّاً » ⁽³⁾.

ووجه الضعف :

أمّا بالنسبة الى الأول ، فباعتبار أنّ صحيحة هشام ناظرة الى الحالة الغالبة التى لا علم فيها للحاكم كما يتضح ذلك بأدنى تأمل.

وأمّابالنسبة الى الثاني ، فلأن المدّعى جواز قضاء الحاكم بعلمه دون أى شخص كان.

أحكام عامة فى باب القضاء

المدّعى هو من خالف قوله الحجة. وقيل غير ذلك.

وهو مطالب بالبينة بلا حاجة الى ضمّ يمينه إلاّ فى الدعوى على الميت بدين.

والحلف لايصحّ إلاّ باللّه سبحانه وبأسمائه الخاصة ولو مع الترجمة.

والدعوى على الغائب مسموعة إذا أقام المدّعى البينة على مايدّعيه ويأخذ الحاكم بحقه من أموال المدّعي‌عليه بعد طلب كفيل منه على المال. ويبقى الغائب على حجته إذا رجع. ولو أثبت عدم استحقاق شيء عليه يسترجع الحاكم ما دفعه إلى المدّعي.

وإذا كان لشخص مال فى يد غيره ، جاز له أخذه منه من دون استئذانه إن لم‌يستلزم ذلك تصرفاً فى ملكه أو كان الامتناع بغير حق.

هذا إذا كان المال عيناً.

وأمّا إذا كان ديناً فى ذمّته فمع اعترافه وبذله لايجوز له أخذه منه من دون استئذانه. وهكذا لو كان غير باذل له وكان امتناعه بحق.

أجل ، إذا كان امتناعه بظلم جازت المقاصة بلاحاجة إلى استئذان من‌الحاكم الشرعي.

ومن ادّعى مالاً لا يدَ لأحدٍ عليه ، حُكم له به بلا مطالبة بالبينة.

وإذا كان ذلك المال فى يد الغير ، فلا يحكم به للمدّعى إلاّ مع إقامته البينة.

وإذا ادّعى شخص زوجية امرأة أو بالعكس ، فمع تصديق الآخر يحكم بها بلا حاجة إلي

بينة أو يمين. ومع عدم تصديق الآخر يلزم المدّعى إقامة البينة ، فإن لم‌يقمها فله احلاف الآخر.

وإذا تصادق رجل وامرأة على الزوجية وادّعاها آخر ، لزمه إقامة البينة على إثبات مدّعاه ، وله مع عدم إقامة البينة طلب احلاف أيّهما شاء.

وإذا اختلف‌الزوجان فيالعقد فادّعي‌أحدهما دوامه والآخرانقطاعه ، فالمناسب على رأي المشهور ترجيح مدّعى الدوام بعد يمينه إن لم‌يكن للآخر بينة على إثبات مدّعاه.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا تحديد الضابط للمدّعى ، فقد وقع محلاًّ للإختلاف بين الأعلام بعد اتفاقهم على كونه هو المطالب بالبينة ، فقيل :

أ - انّ المدّعى هو من إذا تَرك تُرك.

وفيه : انَّ هذا يتمّ فيما لو ادّعى شخص على آخر ديناً أو عيناً أوغيرهما ، ولايتمّ فيما إذا اعترف شخص بالدين وادّعى ايفائه أو اعترف بأخذ العين عارية أو وديعة وادّعى إرجاعها ، فإنّه مدّعٍ جزماً بالرغم من أنّه إذا ترك لايُترك.

ب - ما يظهر من صاحب الجواهر وصرح باختياره الآشتيانى وغيره من أن المرجع فى تحديد المدّعى هو العرف ، فكل من صدق عليه عرفاً عنوان المدّعي ثبت كونه كذلك وكان مُلزماً بالبينة ⁽¹⁾.

وفيه : انّ التحديد المذكور وإن كان من جهةٍ جيداً ، لأن الشارع مادام لم‌يتصدَ لتحديد مفهوم المدّعي ، فالمرجع يكون هو العرف - كما هو الحال فى كل مفهوم

لم يرد فيه تحديد شرعى - إلاّ أن الكلام الآن هو فى تحديد نظر العرف وأنّه من هو المدّعى عنده ليكون ملزماً بالبينة؟

ولعلَّ المناسب أنّ يقال : ان المدّعى فى نظر العرف هو من خالف قوله الحجة ، فاليد حجة كاشفة عن ملكية صاحبها ، واستصحاب الحالة السابقة حجة علي بقائها ، ومن خالف فى دعواه احدى هاتين الحجتين وما شاكلهما فهو المدّعي ويكون ملزماً بالإثبات ، لأنه يدّعى شيئاً يخالف ما عليه الحجة ، بخلاف المدّعي عليه ، فإنَّ قوله موافق للحجة.

ولعل هذا هو مقصود من فسَّر المدّعى بمن خالف قوله الأصل أو الظاهر بعد أخذ الأصل والظاهر كمثال لمطلق الحجة.

2 - وأمّا أنّ المدّعى لايطالَب باليمين إضافة الى البينة ، فلدلالة قوله صلی اللّه علیه و آله : « البينة على من ادّعى واليمين على من ادّعى عليه » ⁽¹⁾على ذلك بعد الالتفات إلى أن التفصيل قاطع للشركة.

3 - وأمّا وجه استثناء دعوى الدين على الميت ، فيأتى إن شاء اللّه تعالى فى كتاب الشهادات.

4 - وأمّا أن الحلف لايصح إلاّ باللّه سبحانه ، فلصحيحة سليمان بن خالد المتقدمة : « فى كتاب على علیه السلام أنّ نبياً من الأنبياء شكا إلى ربّه ، فقال : يارب كيف أقضى فى ما لم‌أرَ ولم أشهد؟ قال : فأوحى اللّه إليه : احكم بينهم بكتابى وأضفهم إلى اسمى فحلّفهم به. وقال : هذا لمن لم‌تقم له بينة » ⁽²⁾، فإنّها تدل بوضوح على صحة الحلف بتوسط

لفظ الجلالة ، بل بجميع أسمائه عزّوجلّ ولو مع الترجمة تمسكاً بإطلاق كلمة « اسمي » فى قول اللّه عزّوجلَّ : « وأضفهم الى اسمي ».

إن قلت : لِمَ لانتمسك لإثبات جواز الحلف بغير اللّه سبحانه بإطلاق ما دلّ علي أنّ اليمين على المدّعى عليه ، كما فى قوله صلی اللّه علیه و آله : « البينة على من ادّعى واليمين علي من ادّعى عليه ». ⁽¹⁾

قلت : إنّ الحديث لو كان له إطلاق من الناحية المذكورة ، فهو مقيد بالصحيحة المتقدمة ، فإنّها واردة فى مقام بيان تحديد الوظيفة وقد قالت : « وأضفهم الى اسمي فحلّفهم به » ، وهذا يفهم منه أنّ الحلف بغير اسمه تعالى ليس بنافع.

5 - وأمّا أنّ الدعوى على الغائب مسموعة ، فلصحيحة جميل عن جماعة من أصحابنا عنهما علیهماالسلام : « الغائب يقضى عليه إذا قامت عليه البينة ويباع ماله ويقضي عنه دينه وهو غائب ، ويكون الغائب على حجّته إذا قدم. قال : ولايدفع المال إلي الذى أقام البينة إلاّ بكفلاء » ⁽²⁾.

ولا يشكل بأنّ الصحيحة مرسلة حيث عُبِّر « عن جماعة من أصحابنا » بدون تشخيصهم.

فإنّه يجاب أنّ الجماعة - التى أقلّها ثلاثة - لايحتمل اجتماعها على الكذب وعدم وجود ثقة من بينهم خصوصاً وهم مشايخ لجميل بن دراج الذى هو من أعاظم الرواة.

على أنّه فى بعض الطرق الاُخرى قد صُرح هكذا : عن جميل عن محمد بن

مسلم عن أبى جعفر علیه السلام .

وإذا قيل : إنّ الرواية المذكورة معارضة برواية الحميرى فى قرب الإسناد عن السندى بن محمد عن أبى البخترى عن جعفر عن أبيه عن على : « لا يقضى علي غائب » ⁽¹⁾.

قلنا : هى مطلقة فيمكن حملها بقرينة الرواية السابقة على أن المقصود : لايقضي عليه بنحو بتى بل يبقى على حجته ، أو أنه لايقضى عليه من دون كفلاء.

هذا مضافاً إلى ضعف سندها بأبى البخترى وهب بن وهب الذى قيل فى حقه بأنّه أكذب أهل البرية. ⁽²⁾

6 - وأمّا جواز أخذ الشخص ماله إذا كان فى يد غيره بدون استئذانه مادام لايستلزم ذلك تصرفاً فى ملكه أو يكون الامتناع بغير حق ، فلقاعدة الناس : « مسلّطون على أموالهم » الثابتة بسيرة العقلاء.

والتقييد بعدم استلزام ذلك التصرف فى ملك الغير أو يكون الامتناع بغير حق باعتبار أنّ ذلك هو القدر المتيقن من معقد السيرة.

7 - وأمّا أنّ المال إذا كان ديناً لايجوز أخذه بدون استئذان مع فرض الاعتراف والبذل ، فلأن الكلّى فى الذمّة لايتشخص فى الفرد الخارجى إلاّ بتشخيص صاحب الذمّة المشغولة ، فإنّه ذو الولاية على ذلك.

ونفس النكتة المذكورة تأتى لو كان الامتناع من البذل بحق.

8 - وأمّا جواز المقاصة مع الامتناع بغير حق ، فلصحيحة داود بن رزين : « قلت

لأبى الحسن علیه السلام : إنى اُخالط السلطان فتكون عندى الجارية فيأخذونها والدابة الفارهة فيبعثون فيأخذونها ثم يقع لهم عندى المال فلى أن آخذه؟ قال : خذ مثل ذلك ولاتزد عليه » ⁽¹⁾وغيرها.

ومقتضى اطلاقها عدم الحاجة الى الإستئذان من الحاكم الشرعي ، بل بعد ثبوت الإذن من الشرع لاتعود حاجة إلى الاستئذان المذكور.

9 - وأمّا أنّ من ادّعى مالاً لا يدَ لأحدٍ عليه حكم له به بلا مطالبة بالبينة ، فلقاعدة قبول دعوى المدّعى بلا منازع ، الثابتة بسيرة العقلاء والممضاة بعدم الردع.

وتدل على ذلك أيضاً صحيحة منصور بن حازم عن أبى عبداللّه علیه السلام : « قلت : عشرة كانوا جلوساً ، وسطهم كيس ، فيه ألف درهم ، فسأل بعضهم بعضاً : ألكم هذا الكيس؟ فقالوا كلّهم : لا ، وقال واحد منهم : هو لي ، فلمن هو؟ قال : للذى ادّعاه » ⁽²⁾.

10 - وأمّا أنّ من ادّعى مالاً فى يد غيره لايحكم به للمدّعى إلاّ إذا أقام البينة ، فلقاعدة « البينة على من ادّعى واليمين على من ادّعى عليه ». أجل ، إذا لم‌يكن للمدّعى بينة فبإمكانه المطالبة بإحلاف صاحب اليد ، كما تقدّم توضيح ذلك تحت عنوان « كيفية القضاء ».

11 - وأمّا الحكم بالزوجية عند تصادق الرجل والمرأة عليها بلا مطالبة بالبينة ، فلعدم وجود مدعٍ عليه ليستحق المطالبة بالبينة. وعلى الحاكم تصديقهما تطبيقاً لأصالة الصحة. هذا مضافاً إلى أنّ الحق لايعدوهما فلا معنى لعدم تصديقهما.

أجل ، مع عدم تصديق الطرف الثانى يتحقق عنوان المدّعى والمدّعى عليه

فيكون الأول ملزماً بالبينة ، وإذا لم‌يقمها فبإمكان الثانى الحلف لنفى الزوجية واسقاط الدعوي.

12 - وأمّا أنّه مع تصادق الطرفين على الزوجية ، فعلى الرجل الثانى إقامة البينة لو ادّعى الزوجية ، فلأنّه مدّعٍ.

وأمّا أنّه مع عدم إقامته البينة فبإمكانه طلب احلاف أيّهما شاء وتسقط بذلك الدعوي ، فباعتبار أنّ كل واحد من الرجل والمرأة المتصادقين على الزوجية ينطبق عليه عنوان المدّعى عليه ، فإذا حلف تسقط بذلك الدعوي.

13 - وأمّا ترجيح مدّعى الدوام أو الانقطاع عند اختلاف الزوجين فى دوام العقد وانقطاعه ، فيتضح بعد الالتفات إلى أنّ الاختلاف فى دوام العقد وانقطاعه ينشأ عادة من الاختلاف فى ذكر الأجل فى العقد وعدمه ، فإذا بنى على أن عدم ذكر الأجل مع قصد الانقطاع يوجب قلبه دائماً كما هو المشهور - استناداً إلى بعض الروايات ، من قبيل موثقة عبداللّه بن بكير : قال أبو عبداللّه علیه السلام فى حديث : « إن سمّي الأجل فهو متعة وإن لم‌يسمِّ الأجل فهو نكاح بات » ⁽¹⁾- فالمناسب تقديم قول مدّعى الدوام مع يمينه لأصالة عدم ذكر الأجل.

وأمّا إذا بنى على بطلان العقد رأساً عند عدم ذكر الأجل ولو نسياناً - كما هو مختار بعض الأعلام - فالمناسب تقديم قول مدّعى الانقطاع بيمينه؛ لأن دعواه موافقة لأصالة الصحة. هذا مضافاً إلى اتفاق الطرفين على جعل الزوجية بمقدار الأجل ، والأصل عدم اعتبارها بالمقدار الزائد.

كتاب الشهادات

اشارة

شرائط الشاهد

اختلاف الحقوق فى الاثبات

أحكام عامة فى باب الشهادات

شرائط الشاهد

يلزم لقبول شهادة الشاهد فى مطلق موارد الشهادة توفر :

1 - البلوغ فلاتقبل شهادة غير البالغ إلاّ فى القتل فإنّه يؤخذ بأول كلامه. وفيالتعدى إلي الجرح خلاف. هذا فى الصبي ، وأمّا الصبية فينبغى الجزم بعدم قبول شهادتها.

2 - العقل.

3 - العدالة.

4 - الاسلام ، بل الإيمان فلا تقبل شهادة غير المسلم على المسلم - إلاّ الذمّى فى الوصية بالمال إذا لم‌يوجد شاهدان عادلان من المسلمين - ولا شهادة غير المؤمن.

5 - طهارة المولد إلاّ فى الشيء اليسير.

6 - أن لاتجرّ الشهادة نفعاً ولاتدفع ضرراً ، كشهادة الشريك لشريكه بأنّه اشترى من ثالث عيناً لهما أو شهادة بعض أفراد العاقلة بجرح شهود الجناية.

7 - أن لايكون الشاهد ذا عداوة دنيوية مع المشهود عليه ولو لم‌توجب فسقاً.

8 - أن لايكون سائلاً بكفّه.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا الصبى غير المميّز ، فلايمكن تحقق الشهادة منه ، وأمّا المميّز فقد يدّعي وجود بعض المطلقات الدالة على حجّية شهادته أيضاً ، كقوله تعالي : (فَإِذَا دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ) ⁽¹⁾(وَاللَّاتِي يَأْتِينَ الْفَاحِشَةَ مِنْ نِسَائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ) ⁽²⁾.

إلاّ أنّه على تقدير تمامية الإطلاق المذكور - وعدم المناقشة بكون الخطابات المذكورة فى مقام بيان الحث على الشهادة وطلبها لا أكثر - لابدَّ من تقييده بصحيحة محمد بن حمران : « سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن شهادة الصبى فقال : لا ، إلاّ فى القتل يؤخذ بأول كلامه ولايؤخذ بالثاني » ⁽³⁾وغيرها.

وممّا يؤكد عدم حجية شهادة غير البالغ قوله تعالي : (وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ) ⁽⁴⁾، فإنّ اعتبار بلوغ الشاهد فى باب الدين يدل على اعتباره فى غيره إمّا بالأولوية أو بتنقيح المناط والغاء الخصوصية.

2 - وأمّا أنه يؤخذ بأول كلام الصبى ، فللصحيحة المتقدّمة.

3 - وأمّا الجرح ، فقد قيل بقبول شهادة الصبى فيه أيضاً بالأولوية ، وفى المقابل يمكن أن يقال باختصاص القبول بمورد القتل لاحتمال وجود خصوصية له فى نظر الشارع ، وهى التحفظ على الدماء. بل إنّ لازم القول بالأولوية التعدّى إلى جميع الموارد الاُخري ، لأنها أدون من القتل.

4 - ووجه الجزم فى رفض شهادة الصبية ، أن مثل صحيحة محمد بن حمران المتقدّمة جاءت استثناءً من شرطية البلوغ وليس من شرطية الذكورة.

5 - وأمّا العقل ، فاعتباره واضح. أجل ، فى الأدوارى لامحذور فى قبول شهادته حالة إفاقته ، لإطلاق الأدلة.

6 - وأمّا العدالة ، فلا اشكال فى اعتبارها فى الشاهد فى الجملة. وقد قال تعالي فى شاهدى الطلاق : (فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ) ⁽¹⁾. وقال فى شاهدى الوصية : (شَهَادَةُ بَيْنِكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ حِينَ الْوَصِيَّةِ اثْنَانِ ذَوَا عَدْلٍ مِنْكُمْ) ⁽²⁾.

وفى موثقة عبداللّه بن أبى يعفور : « قلت لأبى عبداللّه علیه السلام : بِمَ تعرف عدالة الرجل بين المسلمين حتى تقبل شهادته لهم وعليهم؟ فقال : أن تعرفوه بالستر والعفاف وكف البطن والفرج واليد واللسان ويعرف باجتناب الكبائر التى أوعد اللّه عليها النار من شرب الخمر والزنا ... والدلالة على ذلك كلّه أن يكون ساتراً لجميع عيوبه حتي يحرم على المسلمين ماوراء ذلك من عثراته ... » ⁽³⁾.

وفيها دلالة واضحة على شرطية العدالة لا بمعناها الدقيق ، بل بمعنى حسن الظاهر. وفى صحيح محمد بن قيس الآتى دلالة واضحة على المطلوب.

7 - وأمّا اشتراط الاسلام ، فهو من واضحات الفقه ، وقد دلّت على ذلك موثقة سماعة : « سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن شهادة أهل الملّة ، فقال : لاتجوز إلاّ على أهل ملتهم » ⁽⁴⁾وغيرها.

وأمّا الاستثناء المذكور ، فممّا لاخلاف فيه لقوله تعالي : (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا شَهَادَةُ بَيْنِكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ حِينَ الْوَصِيَّةِ اثْنَانِ ذَوَا عَدْلٍ مِنْكُمْ أَوْ آخَرَانِ مِنْ غَيْرِكُمْ إِنْ أَنْتُمْ ضَرَبْتُمْ فِي الْأَرْضِ فَأَصَابَتْكُمْ مُصِيبَةُ الْمَوْتِ ... ) ⁽¹⁾والروايات الكثيرة ⁽²⁾.

8 - وأمّا الإيمان ، فلا إشكال فى اشتراطه إذا كان غير المؤمن معانداً ، لأنّه فاسق ، والحديث الشريف يقول : « كان أمير المؤمنين علیه السلام يقول : ... لا أقبل شهادة الفاسق إلاّ على نفسه » كما فى صحيح محمد بن قيس⁽³⁾.

وأمّا إذا كان مستضعفاً فالمشهور عدم قبول شهادته أيضاً - حيث لم‌يفصلوا في رفض شهادة غير المؤمن بين القسمين - إلاّ أن الشهيد الثانى قدس سره شكّك فى ذلك وأبرز احتمال قبول شهادته ، لوجود المقتضى وفقدان المانع.

أماّ وجود المقتضي ، فلإطلاق مثل قوله علیه السلام - فيصحيحة محمدبن‌مسلم : « لوكان الأمر إلينا لأجزنا شهادة الرجل إذا علم منه خير مع يمين الخصم فى حقوق الناس » ⁽⁴⁾.

وأمّا فقدان المانع فلأنّ مايتصور كونه مانعاً ليس إلاّ صدق عنوان الفاسق عليه ، وهو مدفوع ، باعتبار أنّ صدقه يختص بالمعاند ، أى الذى يفعل المعصية وهو يعلم أنّها معصية دون من يرتكبها وهو يعتقد أنّها طاعة.

ثم أضاف قائلاً : إنّ تحقق العدالة لايختص بالإمامي ، بل تتحقق فى جميع أهل الملل مع قيامهم بمقتضاها بحسب اعتقادهم⁽⁵⁾.

9 - وأمّا اعتبار طهارة المولد ، فقد دلّت عليه صحيحة محمد بن مسلم : « قال أبوعبداللّه علیه السلام لاتجوز شهادة ولد الزنا » ⁽¹⁾وغيرها.

وأمّا استثناء اليسير ، فلصحيحة عيسى بن عبداللّه : « سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن شهادة ولد الزنا ، فقال : لاتجوز إلاّ فى الشيء اليسير إذا رأيت منه صلاحاً » ⁽²⁾.

10 - وأمّا اعتبار أن لاتجر الشهادة نفعاً - كشهادة الشريك - فيمكن الاستدلال له بالوجهين التاليين :

أ - التمسّك بموثقة سماعة : « سألته عمّا يردّ من الشهود ، قال : المريب ، والخصم والشريك ، ودافع مغرم ، والأجير ، والعبد ، والتابع ، والمتهم. كل هؤلاء تردّ شهادتهم » ⁽³⁾، فإنّ المنصرف من الشريك ، شهادته لشريكه فى ما هو مشترك بينهما.

ب - إنّ الحكم ثابت بمقتضى القاعدة ، فإنّ‌الشريك إذا شهدبشراء عين مشتركة لهما يصير الشاهد مدّعياً والمدّعى شاهداً ، وعدم جواز مثل ذلك لايحتاج إلى دليل.

11 - وأمّا عدم قبول شهادة من يدفع عن نفسه بشهادته ضرراً ، فلأنّه بمثابة المدّعى عليه ، ولا معنى لقبول شهادته ويصدق عليه عنوان الخصم المذكور في موثقة سماعة المتقدمة.

12 - وأمّا اعتبار عدم العداوة الدنيوية ، فلموثقة اسماعيل بن مسلم عن الصادق عن أبيه عن آبائه علیهم السلام : « لاتقبل شهادة ذى شحناء أو ذى مخزية فى الدين » ⁽⁴⁾

و « ذو مخزية » هو من وقع فى بلية يشار اليه بها ، كالمحدود قبل توبته وولدالزنا.

وإطلاقها يقتضى عدم الفرق بين استلزام العداوة الفسق وعدمه ، هذا في العداوة الدنيوية.

وأمّا العداوة الاُخروية فلاتمنع جزماً ، فإنّها تؤكد العدالة ، والموثقة منصرفة عن مثلها. وقد ورد فى صحيحة أبى عبيدة عن أبى عبداللّه علیه السلام « تجوز شهادة المسلمين على جميع أهل الملل ولاتجوز شهادة أهل الذمّة على المسلمين » ⁽¹⁾.

13 - وأمّا منع السؤال بالكف عن قبول الشهادة ، فلصحيحة على بن جعفر عن أخيه أبى الحسن موسى علیهماالسلام : « سألته عن السائل الذى يسأل بكفّه هل تقبل شهادته؟ فقال : كان أبى لايقبل شهادته إذا سأل فى كفّه » ⁽²⁾وغيرها.

والمقصود ما إذا اتّخذ ذلك حرفة ، دون ما لو تحققت مرّة أو مرّتين لعارض ، للانصراف عن مثل ذلك.

اختلاف الحقوق فى الاثبات

تثبت الدعوى بمقتضى الأصل الأوّلى بالبينة ، أى بشهادة رجلين عدلين. وخرج عن ذلك :

1 - دعوى الدين ⁽³⁾على الميت ، فإنّها لاتثبت بالبينة وحدها ، بل مع ضم يمين المدّعي.

2 - دعوى الدين على الحي ، فإنّها كما تثبت بشهادة رجلين كذلك تثبت بشهادة رجل ويمين المدّعي ، وبرجل وامرأتين ، وبامرأتين ويمين المدّعي.

3 - دعوى عين من الأموال على الحي ، فإنّها تثبت بما سبق ما عدا الرجل والمرأتين.

4 - اللواط والمساحقة ، فإنهما لايثبتان إلاّ بشهادة أربعة رجال عدول.

5 - الزنا ، فإنّه لايثبت إلاّ بشهادة أربعة رجال عدول أو ثلاثة وامرأتين ، بل برجلين وأربع نساء ، غايته يثبت الجلد بذلك دون الرجم.

6 - النكاح والدية ، فإنّهما كما يثبتان بشهادة عدلين كذلك يثبتان برجل وامرأتين.

7 - العذرة ، ⁽¹⁾والعيوب الباطنية للنساء ، والرضاع ، وكلّ مالايجوز للرجال النظر إليه ، فإنّه يثبت بأربع نساء.

8 - الوصية لشخص بمال ، فإنّه يثبت ربعه بشهادة امرأة واحدة ، ونصفه بشهادة ثنتين ، وعلى هذا المنوال.

وهكذا لو شهدت القابلة بل مطلق المرأة باستهلال الطفل عند فرض موت أبيه ، فإنّه يرث ربع التركة بذلك ، ولو شهدت ثنتان ورث النصف ، وعلى هذا المنوال.

وهكذا لو شهدت المرأة بالقتل ، فإنّه يثبت ربع الدية ، وإذا شهدت ثنتان يثبت نصفها ، وعلى هذا المنوال.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا أن الأصل الأوّلى فى الإثبات هو البينة ، بمعنى شهادة رجلين عدلين ، فلأن ذلك هو المنصرف من كلمة « البينة » المعتبرة فى الإثبات فى مثل قوله صلی اللّه علیه و آله : « البينة على من ادّعي » ⁽²⁾أو « إنّما أقضى بينكم بالبينات والأيمان » ⁽³⁾.

وعلى تقدير التشكيك فى ذلك يمكن التمسك بالإطلاق المقامي ، فإنَّ الوسيلة

المعروفة فى الإثبات هى شهادة عدلين ، والسكوت عن تحديد البينة لابدَّ وأن يكون اعتماداً على ذلك.

2 - وأمّا اعتبار ضمّ يمين المدّعى إلى البينة فى دعوى الدين على الميت ، فلم ينقل فيه خلاف.

واستدل لذلك بصحيحة محمد بن يحيي : « كتب محمد بن الحسن يعنى الصفار إلى أبى محمّد علیه السلام : هل تقبل شهادة الوصى للميت بدين له على رجل مع شاهد آخر عدل؟ فوقّع : إذا شهد معه آخر عدل فعلى المدّعى يمين ... وكتب أو تقبلُ شهادة الوصى على الميت (بدين) مع شاهد آخر عدل؟ فوقّع : نعم من بعد يمين » ⁽¹⁾، بتقريب أنّ قوله علیه السلام فى الذيل : « نعم من بعد يمين » يراد به : بعد يمين المدّعى لا يمين الوصي الذى هو أحد الشاهدين بقرينة التعبير فى الصدر : « فعلى المدّعى يمين » ، فإطلاق كلمة « اليمين » فى الذيل جاء اعتماداً على تقييدها بالمدّعى فى الصدر.

3 - وأمّا ثبوت الدين على الحى برجلٍ ويمين المدّعى ، فممّا لا إشكال فيه. وقد دلّت عليه روايات كثيرة كادت أن تبلغ حدَّ التواتر ، من قبيل صحيحة محمد ابن مسلم عن أبى عبداللّه علیه السلام : « كان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله يجيز فى الدين شهادة رجل واحد ويمين صاحب الدين ولم‌يجز فى الهلال إلاّ شاهدى عدل » ⁽²⁾.

4 - وأمّا ثبوت ذلك برجل وامرأتين ، فلقوله تعالي : (فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ) ⁽³⁾، وصحيحة الحلبى عن أبى عبداللّه علیه السلام : « ... تجوز شهادة النساء مع الرجل فى الدين؟ قال : نعم ... » ⁽⁴⁾وغيرها.

5 - وأمّا ثبوت ذلك بامرأتين ويمين المدعى ، فلصحيحة الحلبى الأخرى عن أبى عبداللّه علیه السلام : « إن رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله أجاز شهادة النساء مع يمين الطالب فى الدين يحلف باللّه إنَّ حقّه لحق » ⁽¹⁾وغيرها.

والمراد؛ من شهادة النساء شهادة امرأتين؛ لأن الديون حيث يكفى لإثباتها رجل ويمين ، فيلزم أن يكون القائم مقام الرجل هو المرأتين.

6 - وأمّا أنّ الأعيان تثبت بشاهدٍ ويمين ، فلإطلاق بعض النصوص ، من قبيل صحيحة منصور بن حازم عن أبى عبداللّه علیه السلام : « كان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله يقضى بشاهدٍ واحد مع يمين صاحب الحق » ⁽²⁾.

وأمّا ثبوتها بامرأتين مع اليمين ، فلصحيحة منصور بن حازم الاُخري : « إنَّ أبا الحسن موسى بن جعفر علیه السلام قال : إذا شهد لطالب الحق امرأتان ويمينه فهو جائز » ⁽³⁾.

وأمّا أنّها لاتثبت برجل وامرأتين ، فلاختصاص دليل اعتبار ذلك وهو الآية الكريمة وصحيحة الحلبى المتقدمتان فى رقم (4) بالدين ، فيتمسك بالأصل فى غيره.

إلاّ أنّ المنسوب إلى المشهور هو التعدى إمّا لإلغاء خصوصية المورد أو لأنّ الأعيان إذا كانت تثبت برجلٍ ويمين المدّعى فيلزم أن تثبت برجل وامرأتين أيضاً لقيام المرأتين مقام اليمين.

وكلاهما كما تري.

7 - وأمّا أنّ اللواط والمساحقة لايثبتان إلاّ بأربعة رجال ، فقد ذكر صاحب

الجواهر عدم عثوره فى النصوص على ما يدل على ذلك وإن كان ذلك أمراً متسالماً عليه بين الأصحاب⁽¹⁾.

بَيْدَ أنّ بالإمكان التمسّك فى المساحقة بقوله تعالي : (وَاللَّاتِي يَأْتِينَ الْفَاحِشَةَ مِنْ نِسَائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ) ⁽²⁾، فإنّ الفاحشة لاتختص بالزنا.

وأمّا بالنسبة إلى اللواط فقد يتمسك لاعتبار الأربعة بمقدّمتين :

إحداهما : أن اللواط يثبت بالاقرار أربع مرّات ، كما دلّت عليه بعض النصوص الآتية.

ثانيتهما : أن كل إقرار واحد منزل منزلة شهادة واحدة ، كما دلّت عليه بعض النصوص الآتية أيضاً.

ولازم المقدمتين المذكورتين عدم ثبوت اللواط إلاّ بأربع شهادات.

أمّا الدال على المقدّمة الاُولى فهو صحيحة مالك بن عطية عن أبى عبداللّه علیه السلام : « بينما أمير المؤمنين علیه السلام فى ملاءٍ ⁽³⁾من أصحابه إذ أتاه رجل فقال : يا أمير المؤمنين علیه السلام إنى أوقبت ⁽⁴⁾على غلام فطهِّرني ، فقال له : ياهذا امضِ إلى منزلك لعلَّ مراراً ⁽⁵⁾هاج بك. فلمّا كان من غد عاد إليه ، فقال له : يا أمير المؤمنين إنّى أوقبت على غلامٍ فطهِّرني ، فقال له : اذهب إلى منزلك لعلَّ مراراً هاج بك ، حتى فعل ذلك ثلاثاً بعد مرّته الاُولي ، فلمّا كان فى الرابعة قال له : ياهذا إنّ رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله حكم فى مثلك

بثلاثة أحكام فاختر أيّهن شئت. قال : وما هنَّ يا أمير المؤمنين؟ قال : ضربة بالسيف فى عنقك بالغة ما بلغت ، اهداب (اهداء) ⁽¹⁾من جبل مشدود اليدين والرجلين ، أو إحراق بالنار. قال : يا أمير المؤمنين أيّهنَّ أشد عليَّ؟ قال : الاحراق بالنار ، قال : فإنّى قد اخترتها يا أمير المؤمنين ، فقال : خذ لذلك أُهبتك ، فقال : نعم. قال : فصلّى ركعتين ثم جلس فى تشهده ، فقال : اللّهم إنّى قد أتيت من الذنب ما قد علمته وإنّى تخوفت من ذلك فأتيت إلى وصيّ رسولك وابن عمّ نبيّك فسألته أن يطهِّرنى فخيرنى ثلاثة أصناف من العذاب ، اللّهم فإنّى اخترت أشدّهن ، اللّهم فإنّى أسألك أن تجعل ذلك كفارة لذنوبى وأن لاتحرقنى بنارك فى آخرتي ، ثم قام وهو باكٍ حتى دخل الحفيرة التي حفرها له أمير المؤمنين علیه السلام وهو يرى النار تتأجج حوله. قال : فبكى أمير المؤمنين علیه السلام وبكى أصحابه جميعاً ، فقال له أمير المؤمنين علیه السلام : قم يا هذا فقد أبكيت ملائكة السماء وملائكة الأرض ، فإنَّ اللّه قد تاب عليك⁽²⁾فقم ولا تعاودن شيئاً ممّا فعلت » ⁽³⁾.

وأمّا الدال على المقدمة الثانية فهو ما رواه سعد بن طريف عن الأصبغ بن نباتة « أن امرأة أتت أمير المؤمنين علیه السلام فقالت : يا أمير المؤمنين إنّى زنيت فطهِّرنى طهّرك اللّه فإنَّ عذاب الدنيا أيسر من عذاب الآخرة الذى لاينقطع ، فقال : مِمَ أطهِّرك؟ قالت : من الزنا ، فقال لها : فذات بعل أنت أم غير ذات بعل؟ فقالت : ذات بعل ، فقال لها : فحاضراً كان بعلك أم غائباً؟ قالت : حاضراً ، فقال : انتظرى حتى تضعى مافى بطنك ثم ائتيني ، فلمّا ولّت عنه من حيث لاتسمع كلامه قال : اللّهم هذه شهادة ، فلم تلبث أن أتته ، فقالت : إنى وضعت فطهِّرني ... قال : اذهبى حتى ترضعيه ، فلمّا ولّت حيث لاتسمع

كلامه ، قال : اللّهم إنّهما شهادتان ، فلما أرضعته عادت إليه ، فقالت : يا أمير المؤمنين إنّى زنيت فطهِّرني .... قال : اذهبى فاكفليه حتى يعقل أن يأكل ويشرب ... فانصرفت وهى تبكي ، فلمّا ولّت حيث لاتسمع كلامه ، قال : اللّهم هذه ثلاث شهادات ... وفي الرابعة رفع أمير المؤمنين علیه السلام رأسه إلى السماء وقال : اللّهم إنّى قد أثبتتُ ذلك عليها أربع شهادات ... » ⁽¹⁾.

8 - وأمّا أنّ الزنا لايثبت بأقلّ من أربعة ، فممّا لا إشكال فيه. وقد دلَّ على ذلك قوله تعالي : (وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً) ⁽²⁾، (إِنَّ الَّذِينَ جَاءُوا بِالْإِفْكِ عُصْبَةٌ مِنْكُمْ لَا تَحْسَبُوهُ شَرًّا لَكُمْ بَلْ هُوَ خَيْرٌ لَكُمْ ... لَوْلَا جَاءُوا عَلَيْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ ... ) ⁽³⁾(وَاللَّاتِي يَأْتِينَ الْفَاحِشَةَ مِنْ نِسَائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ) ⁽⁴⁾.

والروايات فى ذلك كادت أن تبلغ حدَّ التواتر ، من قبيل موثقة أبى بصير : « قال أبو عبداللّه علیه السلام : « لايرجم الرجل والمرأة حتى يشهد عليهما أربعة شهداء على الجماع والإيلاج والإدخال كالميل فى المكحلة » ⁽⁵⁾.

وأمّا أنّه يثبت بثلاثة رجال وامرأتين ، وبرجلين وأربع نساء بالنسبة إلى الجلد ، فلصحيحة الحلبى عن أبى عبداللّه علیه السلام : « سُئل عن رجل محصن فجر بامرأة فشهد عليه ثلاثة رجال وامرأتان وجب عليه الرجم. وإن شهد عليه رجلان وأربع نسوة فلاتجوز

شهادتهم ولايرجم ولكن يضرب حدَّ الزاني » ⁽¹⁾.

9 - وأمّا ثبوت النكاح برجل وامرأتين ، فلصحيحة الحلبى عن أبى عبداللّه علیه السلام : « سُئل عن شهادة النساء فى النكاح ، فقال : تجوز إذا كان معهنّ رجل ... » ⁽²⁾.

وأمّا ثبوت الدية بذلك ، فلصحيحة جميل بن دراج ومحمد بن حمران عن أبي عبد اللّه علیه السلام : « قلنا : أتجوز شهادة النساء فى الحدود؟ فقال : فى القتل وحده ، إنَّ علياً علیه السلام كان يقول : لايبطل دم امري‌ءٍ مسلم » ⁽³⁾، فإنه بعد ضمها إلى موثقة غياث ابن ابراهيم عن جعفر بن محمد عن أبيه عن على : : « لاتجوز شهادة النساء فى الحدود ولا فى القود » ⁽⁴⁾يفهم أنّ الذى لايثبت بشهادة النساء فى باب القتل هو القود دون الدية ، إذ بعدم ثبوت الدية يلزم بطلان دم المسلم ، بخلاف نفى القود مع ثبوت الدية فإنّه لايلزم منه ذلك.

10 - وأمّا ثبوت العذرة وما تلاها بأربع نساء ، فلموثقة عبداللّه بن بكير عن أبى عبداللّه علیه السلام : « تجوز شهادة النساء فى العذرة وكل عيب لايراه الرجل » ⁽⁵⁾، وصحيحة عبداللّه بن سنان : « سمعت أبا عبداللّه علیه السلام يقول : .... تجوز شهادة النساء وحدهنّ بلا رجال فى كل مالايجوز للرجال النظر إليه ... » ⁽⁶⁾وغيرها.

وبذلك يتضح الحال فيالرضاع ، فإنّه ممّا لايراه الرجال.

وأما اعتبار أن تكون النساء أربع بالرغم من إطلاق النصوص ، فلأنّ القائم مقام

رجلين هو أربع نساء.

11 - وأمّا أنّ الوصية تثبت بالنحو المتقدم ، فلصحيحة محمد بن قيس عن أبيجعفر علیه السلام عن أمير المؤمنين علیه السلام : « قضى فى وصية لم‌تشهدها إلاّ امرأة فأجاز شهادة المرأة فى ربع الوصية » ⁽¹⁾وغيرها.

12 - وأمّا أنّ القابلة تمضى شهادتها بلحاظ الربع ، فلصحيحة عمر بن يزيد : « سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل مات وترك امرأته وهى حامل فوضعت بعد موته غلاماً ثم مات الغلام بعد ما وقع إلى الأرض ، فشهدت المرأة التى قبَّلتها أنّه استهلّ وصاح حين وقع إلى الأرض ثم مات ، قال : على إلامام أن يجيز شهادتها فى ربع ميراث الغلام » ⁽²⁾وغيرها.

وأما تعميم الحكم لمطلق المرأة فلما يستفاد من بعض النصوص ، من قبيل صحيحة محمد بن مسلم : « سألته تجوز شهادة النساء وحدهنّ؟ قال : نعم فى العذرة والنفساء » ⁽³⁾وغيرها.

على أنّ مادلَّ على ثبوت ربع التركة بشهادة القابلة ليس له دلالة على تقييد الحكم بها ، بل كان ذلك مورد السؤال ، ومعه يتعدّى إلى غيره لعدم فهم الخصوصية بلا حاجة إلى البحث عن إطلاق يعم مطلق المرأة.

13 - وأمّا أنّ الدية يثبت ربعها بشهادة المرأة الواحدة ونصفها بشهادة ثنتين وهكذا ، فلصحيحة محمد بن قيس عن أبى جعفر علیه السلام : « قضى أمير المؤمنين علیه السلام في غلام شهدت عليه امرأة أنّه دفع غلاماً فى بئر فقتله ، فأجاز شهادة المرأة بحساب

شهادة المرأة » ⁽¹⁾، فإنّ جملة « بحساب شهادة المرأة » يدل على ثبوت النصف بشهادة المرأتين ، وهكذا.

أحكام عامة فى باب الشهادات

لاتجوز الشهادة إلاّ مع العلم بالمشهود به عن حس أو مايقرب منه ، كالحاصل من التواتر.

وتحمّل الشهادة مع الدعوة إلى ذلك واجب. وكذا أداؤها بعد التحمل فيما إذا تحققت الدعوة إلى التحمّل ، وإلاّ ثبت التخيير بين الأداء وعدمه ، إلاّ إذا كان أحد الطرفين ظالماً فيجب أداؤها مطلقاً.

وتقبل الشهادة على الشهادة فى حقوق الناس - كالطلاق والنسب - دون حقوق اللّه سبحانه ، سواء كانت خاصة أم مشتركة.

ولا يعتبر الاشهاد إلاّ فى الطلاق والظهار.

وتصدَّق المرأة فيدعواها أنّها خلية وأنّ عدّتها قدانقضت ، إلاّ إذا ادّعت‌ذلك بشكل مخالف للعادة الجارية بين‌النساء ، كما إذا ادّعت أنّها حاضت فيشهر واحد ثلاث مرات.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا اعتبار العلم فى جواز الشهادة ، فلأنّها قسم من الأخبار الجازم وهو لايجوز بدون العلم وإلاّ يلزم الكذب.

هذا مضافاً إلى صحيحة معاوية بن وهب : « قلت له : إن ابن أبى ليلى يسألني الشهادة عن⁽²⁾هذه الدار مات فلان وتركها ميراثاً وإنّه ليس له وارث غير الذي شهدنا

له ، فقال : اشهد بما هو علمك. قلت : إنّ ابن أبى ليلى يحلفنا الغموس (بغموس) ، فقال : احلف إنّما هو على علمك ⁽¹⁾

« إنّما هو على علمك » : يعنى إنّما تشهد أو تحلف على ما تعلم من ذلك دون ما لاتعلم.

واضمارها لايضرّ بعدما كان المضمر من أجلاّء الأصحاب الذين لايحتمل في حقهم الرواية من غير الإمام علیه السلام . على أنّ الاضمار هو فى رواية الكافي ، ⁽³⁾وإلاّ فالشيخ نقلها مسندة إلى الإمام علیه السلام . ⁽⁴⁾

2 - وأمّا أنّ مستند العلم لابدَّ من كونه الحس أو مايقرب منه ، فذلك :

اما لأنّ سكوت الروايات عن بيان مستند الشهادة يفهم منه إيكال القضية إلي العرف ، وهو يعتبر ماذكر.

أو لأنّ الشهادة عن حدس لادليل على اعتبارها فلاتكون حجة ، بخلاف ماكانت عن حس ، فإنّها القدر المتيقن من دليل جواز الشهادة ، وهكذا إذا كان مستندها يقرب من‌الحس ، حيث لايحتمل الفرق بينها وبين ما إذا كانت مستندة إلى الحس مباشرة.

ثم إنّه ممّا يؤكد اعتبار كون المدرك العلم عن حس او ما يقرب منه رواية علي بن غراب عن أبى عبداللّه علیه السلام : « لاتشهدنّ بشهادة حتى تعرفها كما تعرف كفّك » ⁽⁵⁾، فإنّ ضعفها بابن غراب وغيره لايمنع من التمسّك بها على مستوى التأييد.

ومثلها مارواه المحقق فى الشرائع عن النبى صلی اللّه علیه و آله مرسلاً حينما سئل عن الشهادة :

« هل ترى الشمس؟ على مثلها فاشهد أو دع » ⁽¹⁾.

3 - وأمّا وجوب تحمّل الشهادة مع الدعوة إليه ، فهو المعروف بين الأصحاب لقوله تعالي : ( ولا يأبَ الشهداء إذا مادعوا ) ⁽²⁾بعد الغاء خصوصية المورد بفهم العرف ، ولصحيحة أبى الصباح عن أبى عبداللّه علیه السلام : « قوله تعالي : « ولايأبَ الشهداء إذا ما دعوا » قال : لاينبغى لأحد إذا دعى إلى شهادة ليشهد عليها أن يقول : لا أشهد لكم عليها » ⁽³⁾وغيرها.

هذا وقد نقل صاحب الجواهر عن ابن‌ادريس أنّ الآية الكريمة ناظرة إلى أداء الشهادة دون تحملها بقرينة التعبير بكلمة « الشهداء » الظاهرة فى تمامية الشهادة وتحققها.

وأضاف صاحب الجواهر قائلاً : إنّ ملاحظة ماقبل الآية المذكورة وما بعدها يعطى أنّها فى صدد بيان بعض الآداب الشرعية ، كقوله تعالي : ( وليكتب بينكم كاتب بالعدل ) ( ولا تسأموا أن تكتبوه صغيراً أو كبيراً ) ( ولا يأب كاتب أن يكتب ) . ومعه يكون المناسب حمل فقرة الاستشهاد على بيان الكراهة ⁽⁴⁾.

ثم أضاف : وأمّا الروايات فقد ورد فيها التعبير ب- « لاينبغي » المشعر بالكراهة.

وفيه : انَّ بعض الروايات ظاهر فى الالزام ، من قبيل ما رواه داود بن سرحان عن أبى عبداللّه علیه السلام : « لا يأب الشاهد أن يجيب حين يدعى قبل الكتاب » ⁽⁵⁾

المراد من الكتاب كتابة الدين المشار اليه قى قوله تعالي : « وليكتب بينكم كاتب بالعدل ... » ، والمعنى لايأبَ الشاهد عن تحمل الشهادة اذا دعى اليها قبل الكتابة.

المذكورة لايبقى مجال لكل ماذكر.

4 - وأمّا وجوب أداء الشهادة ، فلم ينقل فيه خلاف. ويدل عليه قوله تعالي : ( ومن يكتمها فإنّه آثم قلبه ) ⁽¹⁾بعد الغاء خصوصية المورد بفهم العرف ، وقوله تعالي : ( ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا ) ⁽²⁾لاطلاقه الشامل للأداء.

ومجردذكرذلك بعد طلب‌الاستشهاد بشهيدين لايدل علي‌الاختصاص بالتحمّل.

5 - وأمّا اشتراط وجوب الأداء بالدعوة إلى التحمّل ، فلصحيحة محمد بن مسلم عن أبى جعفر علیه السلام : « إذا سمع الرجل الشهادة ولم‌يشهد عليها فهو بالخيار إن شاء شهد وإن شاء سكت إلاّ إذا علم من الظالم فيشهد ولايحل له أن لايشهد » ⁽³⁾وغيرها.

ولولاها كان المناسب الوجوب مطلقاً ، لإطلاق الآيتين الكريمتين.

6 - وأمّا استثناء حالة ظلم أحد الطرفين ، فلوجوب إزالة الظلم والصحيحة المتقدّمة.

7 - وأمّا الشهادة على الشهادة ، فهى مقبولة عندنا من دون خلاف. ولاتثبت شهادة الأصل إلاّ بشهادة رجلين.

والمستند فى ذلك : أمران :

أ - اقتضاء القاعدة لذلك ، فإنّ شهادة الأصل كسائر الأشياء مشمولة لإطلاق أدلة حجية الشهادة.

ب - النصوص الخاصة ، كموثقة طلحة بن زيد عن أبى عبداللّه علیه السلام عن أبيه عن

على علیه السلام : « كان لايجيز شهادة رجل على رجل إلاّ شهادة رجلين على رجل » ⁽¹⁾وغيرها.

ثم إنّه ورد فى موثقة غياث بن ابراهيم عن جعفر عن أبيه : « أنّ علياً علیه السلام قال : لا أقبل شهادة رجلٍ على رجلٍ حيٍ وإن كان باليمن » ⁽²⁾

والمقصود من اليمن البلاد المعروفة.

ويمكن حمل ذلك على كون المقصود : لا اُجيز شهادة شخص واحد من دون انضمام ثانٍ إليه لإثبات شهادة الأصل.

وممّا يؤكد ذلك موثقته الاُخري ، حيث ورد فيها : « إنّ علياً علیه السلام كان لايجيز شهادة رجل على شهادة رجل إلاّ شهادة رجلين على شهادة رجل » ⁽³⁾.

8 - وأمّا استثناء حدود اللّه سبحانه ، فلموثقة طلحة بن زيد عن أبى عبداللّه علیه السلام عن أبيه عن على علیه السلام : « كان لايجيز شهادة على شهادة فى حدٍ » ⁽⁴⁾وغيرها.

ومقتضى إطلاقها عدم الفرق بين كون الحدّ خاصاً باللّه سبحانه او مشتركاً كما هو واضح.

وطلحة وإن لم‌يوثق إلاّ أنّ تعبير الشيخ عنه بأنّه « عامّى المذهب إلاّ أنّ كتابه معتمد » ⁽⁵⁾يسهّل الأمر فيه.

9 - وأمّا عدم اعتبار الاشهاد فى غير الطلاق والظهار ، فللأصل بعد عدم الدليل على الاعتبار.

وأمّا اعتباره فى الطلاق ، فممّا لاخلاف فيه عندنا لقوله تعالي : (يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذَا

طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ ... فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ) ⁽¹⁾.

وإذا لم‌يكن فى ذلك دلالة واضحة على اعتبار الإشهاد فى الطلاق ، فيمكن الاستعانة بصحيحة أحمد بن أبى نصر : « سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل طلّق امرأته بعدما غشيها بشهادة عدلين ، قال : ليس هذا طلاقاً. قلت : فكيف طلاق السنّة؟ فقال : يطلقها إذا طهرت من حيضها قبل أن يغشيها بشاهدين عدلين ، كما قال اللّه عزّوجلّ في كتابه ، فإن خالف ذلك ردّ الى كتاب اللّه » ⁽²⁾وغيرها.

وأمّا اعتباره فى الظهار ، فممّا لاخلاف فيه أيضاً لصحيحة حمران : « قال أبوجعفر علیه السلام ... لايكون ظهار إلاّ فى طهر من غير جماع بشهادة شاهدين مسلمين » ⁽³⁾وغيرها.

10 - وأمّا تصديق المرأة فى دعوى كونها خلية ، فلموافقة ذلك للأصل فلاتحتاج إلى بيّنة ، كما ولاتحتاج إلى يمين لعدم كونها مدّعيً عليها.

وأمّا تصديقها فى انقضاء العدّة بالرغم من مخالفة ذلك للأصل ، فلصحيحة زرارة عن أبى جعفر علیه السلام : « العدّة والحيض للنساء ، إذا ادّعت صدّقت » ⁽⁴⁾.

وأمّا أنّها لاتصدَّق إذا ادَّعت مايخالف عادة النساء ، فلعدم وجود المثبت لذلك ، فإنّ الصحيحة المتقدمة منصرفة عن مثل ذلك.

كتاب الإقرار

اشارة

1 - حقيقة الإقرار ومدرك حجيّته

2 - من أحكام الإقرار

حقيقة الإقرار ومدرك حجيته

الإقرار : إخبار الشخص عن حق ثابت عليه ، أو نفى حق له على غيره.

وهو حجّة ونافذ عل المقرّ بلا اشكال.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا أنّ حقيقة الاقرار ما ذكر ، فممّا لا تأمل فيه ، فإن لفظه - بناءً على كون مدرك حجية الاقرار لفظياً - ظاهر عرفاً فى ما ذكرناه. وإذا كان مدرك الحجية هو السيرة العقلائية فهى تقتضى ثبوت الحجية للاقرار بالمعنى المذكور ايضاً.

ثم إنّ لازم كون الاقرار إخباراً خروجه عن العقود والايقاعات ، وكونه شيئاً ثالثاً فى مقابلهما كما هو واضح.

وينبغي التفرقة بين‌قاعدة حجية الاقرار وقاعدة : « من ملك شيئاً ملك الاقرار به » فإنّ معنى الاُولى أنّ من أقرَّ على نفسه بشيء كان ملزماً به ، بينما معنى الثانية : أنّ من كان له الحق فى تصرف معيّن فإخباره عن تحققه نافذ ، فالزوج مادام له الحق فى طلاق زوجته فإخباره عن تحققه نافذ ، والوكيل فى بيع دار ونحوها بما أنّ له الحق فى ايقاع ذلك فإخباره عن تحققه نافذ.

2 - وأمّا أنّ الاقرار حجة على المقرّ وملزم ، به فلاينبغى التأمل فيه للسيرة العقلائية على ذلك. وهى حجة بسبب عدم الردع عنها الكاشف عن امضائها.

هذا هو مدرك حجية اقرار العاقل على نفسه.

وأمّا الحديث المشهور عن النبى صلی اللّه علیه و آله : « اقرار العقلاء على أنفسهم جائز » ⁽¹⁾فلاوجود له فى كتب الحديث وإنّما هو مذكور فى الكتب الاستدلالية لفقهائنا - من دون سند - كما أشار الى ذلك الحر العاملي. ⁽²⁾

ودعوى صاحب الجواهر أنّه حديث نبوى مستفيض أو متواتر لانعرف وجهها ⁽³⁾، فإنّه لم‌يثبت كونه حديثاً ليكون مستفيضاً أو متواتراً.

وأمّا شهرة العمل به - على تقدير كونه حديثاً - فهى لو تمّت صغريً وكبريً فلايمكن الاعتماد عليها فى المقام ، لاحتمال أن استنادهم اليه ليس لكونه حديثاً صادراً من النبى صلی اللّه علیه و آله حقاً ، بل لأنّ مضمونه مضمون عقلائى لايحتاج الى رواية.

وعليه فالمدرك منحصر بالسيرة العقلائية.

من أحكام الاقرار

لايلزم الشخص باقراره إلاّ إذا كان إخباره - بثبوت الحق عليه أو انتفائه عنه - بنحو الجزم دون الاحتمال أو الظن.

ولايكون الاقرار حجة إلاّ بلحاظ الآثار التى هى فى ضرر المقرّ دون الآثار التى هى في

صالحه ، أو التى هى مرتبطة بالغير وهو أجنبى عنها.

ولاتختص حجية الاقرار بما إذا كان بلفظ معيّن ، بل يكفى كلّ ما يدلّ عليه ولو بالاشارة أو الدلالة الالتزامية.

ولو عقّب المقرّ اقراره بما يضادّه فإن كان ذلك تراجعاً منه عن اقراره فلاينفذ ، بخلاف ما إذا كان تفسيراً وتوضيحاً.

ولو قال المقرّ : « هذا الشيء لفلان » ثم قال : « بل لفلان » ، فالمشهور ذهب الى لزوم دفعه الى الأول وغرامة قيمته للثاني.

ولو قال : « لفلان عليَّ مالٌ » اُلزم بتوضيحه.

ومن ادّعى زوجيّة امرأة وصدّقته قُبل ذلك منه. ولو أنكرت ذلك ولم‌تكن له بيّنة اُلزم بترتيب ما عليه من الآثار.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا أنّ الاقرار لايكون ملزماً للمقر إلاّ إذا كان بنحو الإخبار الجازم ، فلقصور السيرة عن الشمول إلاّ لمثل ذلك. ولا أقلّ من الشك فى الشمول ، وهو كاف في إثبات المطلوب.

2 - وأمّا أنّ الاقرار لايكون حجة إلاّ بلحاظ الآثار التى هى فى ضرر المقرّ ، فباعتبار أنّ الاقرار على النفس لايصدق إلاّ بلحاظ ذلك.

ومنه يتّضح لزوم التفكيك فى كلّ اقرار بلحاظ آثاره فيلزم المقرّ بالآثار التى هي فى ضرره دون غيرها ، فلو أقر باُبوّة شخص له اُلزم بالانفاق عليه دون العكس.

3 - وأمّا عدم اختصاص حجيّة الاقرار بما إذا كان بلفظ معيّن وكفاية الاشارة والدلالة الالتزامية ، فلإطلاق السيرة العقلائية من هذه الناحية.

4 - وأمّا التفصيل - فى ما لو عقّب المقرّ اقراره بما يضادّه - بين ما كان تراجعاً فلايقبل وبين ما إذا كان تفسيراً ، فيقبل فلاقتضاء السيرة - التى هى المستند لحجيّة الاقرار - لذلك.

5 - وأمّا أنّه لو قال المقرّ : « هذا الشيء لفلان » ، ثمّ قال : « بل لفلان » دفع الى الأوّل وغرم قيمته للثانى ، فقد عللّه المشهور بأنّ دفع العين للأول هو باعتبار حجيّة الاقرار الأوّل ، ودفع القيمة الى الثانى هو باعتبار أنّ المقرّ باقراره الأوّل قد حال بينه وبينها فهو كالمتلف.

6 - وأمّا أنّ المقرّ يلزم بالتوضيح لو قال : « لفلان عليَّ مالٌ » ، فباعتبار أنّ ذمة المقرّ لما ثبت اشتغالها بالمال بمقتضى الاقرار فمن اللازم تفريغها - على تقدير المطالبة - وهو لا يتحقّق إلاّ بذلك.

7 - وأمّا أنّ من ادّعى زوجيّة امرأة وصدّقته قُبل ذلك منهما وحُكم بالزوجيّة ، فلقاعدة : « من ملك شيئاً ملك الاقرار به » الثابتة بالسيرة العقلائية.

وأمّا أنّ المرأة لو أنكرت اُلزم بترتيب الآثار التى هى عليه - كحرمة التزويج باُمّها أو اُختها - فباعتبار حجيّة الاقرار على النفس. وأمّا بقية الآثار - كجواز النظر ونحوه - فحيث إنّه لاتدخل تحت القاعدة المذكورة فتعود بلا مثبت.

أجل ، بالنسبة الى الانفاق بالخصوص يمكن أن يقال بعدم وجوبه ، لأنّه مقابل التمكين - إذ مع عدمه تكون ناشزاً ، وهى لا نفقة لها - المفروض عدمه.

كتاب اللقطة

اشارة

اللقطة وأقسامها

من أحكام اللقطة بالمعنى الأخصّ

من أحكام اللقيط

من أحكام مجهول المالك

اللقطة وأقسامها :

اللقطة ⁽¹⁾كلّ مالٍ ضائع إذا اُخذ وكان مالكه مجهولاً.

والمستند فى اعتبار القيود الثلاثة هو :

أمّا بالنسبة الى القيد الأوّل فلتقوّم عنوان اللقطة بالضياع ، فمن تبدّل حذاؤه مثلاً بحذاء الغير من دون معرفة صاحبه فلايصدق على ذلك عنوان اللقطة وإن صدق عنوان مجهول المالك.

ومنه يتّضح أنّ النسبة بين عنوان اللقطة وعنوان مجهول المالك هو العموم والخصوص المطلق ، فكلّ لقطة هى مجهول المالك من دون عكس.

ويأتى فى ما بعد - ان شاء اللّه - الفرق بين العنوانين من حيث الحكم.

وأمّا بالنسبة الى القيد الثاني ، فلأنّه بمجرد رؤية الشيء من دون أخذه لايصدق عنوان اللقطة. وهكذا لو فرض أخذ الغير له بعد أمره بذلك ، فإنّه لايصدق العنوان المذكور بالنسبة الى الآمر.

وأمّا القيد الثالث ، فاعتباره واضح.

ثمّ إنّ المال الضائع تارةً يكون طفلاً ، واُخرى حيواناً ، وثالثةً غير ذلك.

ويصطلح على الأوّل باللقيط ، وعلى الثانى بالضالّة ، وعلى الثالث باللقطة أو باللقطة بالمعنى الأخص.

ولكلّ واحد من الأقسام الثلاثة أحكامه الخاصّة به. والمهمّ منها هو الثالث.

من أحكام اللقطة بالمعنى الأخص :

يجوز أخذ اللقطة وإن كان مكروهاً.

ويلزم فيها تعريفها والفحص عن مالكها لفترة سنة ، فإن لم‌يعثر عليه كان الملتقط بالخيار بين تملّكها مع الضمان ، أو التصدّق بها مع الضمان ، أو ابقائها أمانةً فى يده بلاضمان. هذا إذا لم‌تكن دون الدرهم الشرعي⁽¹⁾، وإلاّ جاز أخذها بلا تعريف.

كما أنّ هذا يختصّ بغير لقطة حرم مكة - زادها اللّه شرفاً - وأمّا هي ، فحكمها بعد التعريف سنة التصدق بها لا غير.

والمعروف أنّ التصدّق لابدّ وأن يكون بقصد كونه عن صاحبها.

واللقطة التى لايمكن تعريفها - إمّا لفقدانها العلامة الخاصة المميّزة لها عن غيرها ، أو لأنّ مالكها سافر الى مكان بعيد لايمكن الوصول اليه ، أو لأنّ الملتقط يخاف الخطر أو التهمة لو عرّف ، وما شاكل ذلك - يسقط وجوب تعريفها.

والمناسب وجوب التصدّق بها وعدم جواز تملّكها.

وفى جواز دفع الملتقط اللقطة الى الحاكم الشرعى وسقوط وجوب التعريف عنه بذلك خلاف.

والمناسب دفع اللقطة - إذا اريد التصدّق بها - الى خصوص الفقراء دون الأغنياء.

كما أنّ المناسب دفعها الى الغير ، ولايكفى الملتقط احتسابها على نفسه إذا كان فقيراً.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا جواز أخذ اللقطة - بالرغم من اقتضاء القاعدة الأولية عدم ذلك - فللروايات الخاصة التى يأتى بعضها. على أنّه يكفى لإثبات ذلك تسالم الاصحاب.

2 - وأمّا أنّ ذلك مكروه ، فلصحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام : « سألته عن اللقطة قال : لاترفعوها فإن ابتليت فعرّفها سنة ، فإن جاء طالبها وإلاّ فاجعلها في عرض مالك يجرى عليها ما يجرى على مالك الى أن يجيء لها طالب » ⁽¹⁾وغيرها.

وإنّما حمل النهى على الكراهة - بالرغم من ظهوره فى التحريم - لدلالة موثقة زرارة : « سألت اباجعفر علیه السلام عن اللقطة فأرانى خاتماً فى يده من فضة ، قال : إنّ هذا ممّا جاء به السيل وأنا اُريد أن أتصدّق به » ⁽²⁾على جواز الالتقاط.

على أنّ الجواز قضية واضحة فى أذهان المتشرعة ، وذلك بنفسه صالح للقرينية على حمل النهى على الكراهة.

3 - وأمّا أنّه يلزم فى اللقطة التعريف لفترة سنة وبعدها يثبت التخيير بين الاُمور الثلاثة المتقدمة ، فهو المعروف بين الأصحاب. ويمكن الاستدلال لذلك :

أما بالنسبة الى جواز التصدق مع الضمان ، فبصحيحة على بن جعفر عن أخيه علیه السلام : « وسألته عن الرجل يصيب اللقطة فيعرّفها سنة ثم يتصدّق بها فيأتى صاحبها ما حال الذى تصدّق بها؟ ولمن الأجر؟ هل عليه أن يردّ على صاحبها؟ أو قيمتها؟ قال : هو

ضامن لها والأجر له إلاّ أن يرضى صاحبها فيدعها والأجر له ». ⁽¹⁾

وسندها تامّ؛ لأنّها بطريق قرب‌الاسناد وإن كانت ضعيفة ب-« عبداللّه بن الحسن » حيث إنّه مجهول الحال إلاّ أن صاحب الوسائل رواها من كتاب على بن جعفر وطريقه اليه صحيح على ما أوضحنا فى أبحاثٍ سابقة. ⁽²⁾

وأمّا بالنسبة الى جواز التملك مع الضمان ، فيمكن التمسّك له بصحيحة الحلبى عن أبى عبداللّه علیه السلام : « اللقطة يجدها الرجل ويأخذها قال : يعرفها سنة فإن جاء لها طالب وإلاّ فهى كسبيل ماله » ⁽³⁾إلاّ أنّها لاتدلّ على الضمان.

ويمكن الاستدلال له :

إمّا بالأولوية ، بتقريب أنّ الضمان إذا كان ثابتاً فى حالة التصدق فبالأولى يكون ثابتاً فى حالة التملك.

أو بصحيحة على بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر علیه السلام : « سألته عن رجل أصاب شاة فى الصحراء هل تحلُّ له؟ قال : قال رسول‌اللّه صلی اللّه علیه و آله هى لك أو لاخيك أو للذئب فخذها وعرّفها حيث أصبتها ، فإن عرفت فردّها الى صاحبها ، وإن لم‌تعرف فكلها وأنت ضامن لها إن جاء صاحبها يطلب ثمنها ان تردّها عليه » ⁽⁴⁾بناءً على التعدى من الضالة الى اللقطة وعدم فهم الخصوصية لذلك.

ثمّ إنّ جملة : « وإلاّ فهى كسبيل ماله » الواردة فى صحيحة الحلبى قد يستفاد منها أنّ اللقطة تصير بعد التعريف وعدم العثور على المالك ملكاً للملتقط بلا حاجة الي

قصده. وفى المقابل قد لايستفاد منها إلاّ جواز التصرف والانتفاع بها كما ينتفع بالملك. وتبقى القضية بعد هذا مرهونة باستظهار الفقيه.

وأمّا بالنسبة الى الاحتفاظ باللقطة بلا ضمان ، فيمكن استفادة جوازه من صحيحة الحلبى المتقدمة ، فإن جعل اللقطة كسبيل أموال الملتقط يدلّ بوضوح على جواز الاحتفاظ بها من دون ضمان.

وإذا قلت : إنّ صحيحة على بن جعفر الاُخري : « وسألته عن الرجل يصيب اللقطة دراهم أو ثوباً أو دابة كيف يصنع؟ قال : يعرّفها سنة ، فإن لم‌يعرف صاحبها حفظها فى عرض ماله حتى يجيء طالبها فيعطيها إياه ، وإن مات أوصى بها ، فإن أصابها شيء فهو ضامن » ⁽¹⁾قد دلّت على الضمان.

قلت : لابدّ من حملها على حالة التعدّى أو التفريط ، وإلاّ كانت ساقطة عن الاعتبار لهجران مضمونها لدى الأصحاب.

4 - وأمّا أنّ اللقطة دون الدرهم الشرعى يجوز أخذها بلاحاجة الى تعريف ، فلم يعرف فيه خلاف بين الأصحاب. ويمكن الاستدلال له بأحد أمرين :

أ - رواية الشيخ الصدوق : « قال الصادق علیه السلام : ... وإن كانت اللقطة دون درهم فهي لك فلاتعرّفها ... ». ⁽²⁾

ب - مرسلة محمد بن أبى حمزة عن بعض أصحابنا عن ابى عبداللّه علیه السلام : « سألته عن اللقطة قال : تعرّف سنة قليلاً كان أو كثيراً. قال : وما كان دون الدرهم فلايعرف ». ⁽³⁾

وكلتا الروايتين ضعيفة السند بالارسال إلاّ أن يقال بكبرى الانجبار بفتوي المشهور. ⁽¹⁾

ثمّ إنّه بناءً على عدم وجوب التعريف هل يكون الحكم هو وجوب التصدق أو جواز التملك؟ المعروف بين الاصحاب جواز قصد التملك ، ولكنّا إذا لاحظنا الرواية الثانية نراها ساكتة عن ذلك ، ولو لاحظنا الرواية الاُولى رأيناها تدلّ على تحقق الملك القهرى بمجرد الأخذ من دون حاجة الى قصده على خلاف ما عليه المشهور بين الاصحاب من الحاجة الى ذلك.

5 - وأمّا أنّ لقطة الحرم المكّى تعرّف سنة ثمّ يتصدّق بها ولايجوز تملكها ، فهو المشهور بين الاصحاب ، بل ادّعى فى الجواهر عدم وجدان الخلاف فيه. ⁽²⁾وتدلّ عليه صحيحة ابراهيم بن عمر عن ابى عبداللّه علیه السلام : « اللقطة لقطتان : لقطة الحرم وتعرّف سنة ، فإن وجدت صاحبها وإلاّ تصدّقت بها ، ولقطة غيرها تعرّف سنة فإن لم‌تجد صاحبها فهى كسبيل مالك » ⁽³⁾، فإنّها تدلّ على عدم جواز التملك لقاعدة التفصيل قاطع للشركة.

6 - وأمّا أنّ التصدّق لابدّ وأن يكون عن صاحبها ، فهو المعروف فى كلمات الأصحاب ، إلاّ أن الروايات خالية عنه. ولعل ذلك للانصراف اليه ، وإلاّ فالمناسب كفاية التصدق المطلق لولا كونه أولى من جهة موافقته للاحتياط.

7 - وأمّا أنّ المناسب فى اللقطة التى لايمكن تعريفها هو التصدّق بها لا غير ، فباعتبار أنّ جواز تملّك مال الغير والتصرف فيه من دون احراز رضاه أمر علي

خلاف قاعدة : « لايحل دم امرئ مسلم ولا ماله إلاّ بطيبة نفس منه » ⁽¹⁾ولابدَّ من الاقتصار على المورد الذى دلّ الدليل فيه على جوازه ، وهو بعد التعريف سنة ، وفي غير ذلك يلزم تطبيق حكم مجهول المالك - بعد تعذّر تطبيق حكم اللقطة التى هي مصداق من مصاديق مجهول المالك - وهو التصدّق.

8 - وأمّا جواز دفع اللقطة الى الحاكم الشرعى وسقوط وجوب التعريف عن الملتقط بذلك ، فقد ذكر صاحب الجواهر فى توجيهه بأنّه وليّ الغائب فى الحفظ ، بل قد يقال بوجوب القبول عليه لأنّه معدٌ لمصالح المسلمين. ⁽²⁾

وفيه : ان ولاية الحاكم مختصة بالمورد الذى لم‌يجعل الشارع فيه الولاية للغير ، فإنّه وليّ من لا وليّ له ، وفى المقام قد جعلها للملتقط حيث جعل له الحق في التصدّق. أجل ، لا بأس بدفع الللقطة اليه على أن تبقى أمانة بيده ويستمر الملتقط بالتعريف طيلة فترة السنة ، وإذا انتهت ولم‌يجد المالك تخيّر بين الاُمور الثلاثة المتقدمة أو يوكل الأمر فى ذلك الى الحاكم.

9 - وأمّا أنّ المناسب دفع اللقطة - إذا اُريد التصدق بها - الى خصوص الفقراء ، فباعتبار أنّ المتبادر من مفهوم التصدق لزوم الفقر فى المتصدق عليه ، ولا أقلّ من الشك فى صدقه بدون ذلك ، فيلزم الاحتياط بعد عدم إمكان التمسك بالإطلاق ، لأنّه تمسك به فى الشبهة المصداقية ، وهو غير جائز.

10 - وأمّا اعتبار الدفع الى الغير وعدم الاكتفاء باحتساب الملتقط اللقطة صدقة على نفسه ، فلأن ظاهر طلب التصدق فى مثل صحيحة ابراهيم بن عمر المتقدمة في رقم 2 هو المغايرة ، وأنّه تصدّق على الغير.

أحكام اللقيط

يجب أخذ الطفل الضائع إذا خيف عليه التلف ورعايته والانفاق عليه سواء علم بتعمد أهله لنبذه عجزاً عن تربيته أو خوفاً من الفضيحة أو لغير ذلك أم علم بضياعه عن أهله أم علم بهلاك أهله وبقائه وحده أم جهل حاله.

ولا فرق فى كونه طفلاً رضيعاً أو أكبر من ذلك مادام هو بحاجة ماسّة الى من يتكفّل شؤونه.

والمتلقط أحق باللقيط من غيره الى أن يبلغ ، فإن له الحق آنذاك فى أن يوالى من شاء بعد أن يرد على الملتقط كل ما أنفق عليه.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا لزوم أخذ الطفل الضائع إذا خيف عليه التلف ، فلأنّه بعد كونه نفساً محترمة فالتحفظ عليه يكون واجباً بالضرورة.

وأمّا عدم الفرق بين كون الطفل رضيعاً أو أكبر من ذلك ، فلعموم النكتة المقدمة.

2 - وأمّا أنّ الملتقط أحق من غيره مادام اللقيط لم‌يبلغ ، فلأنّ الأسبقية نفسها تمنح صاحبها حقاً بالسيرة العقلائية الممضاة من خلال عدم ثبوت الردع عنها.

هذا مضافاً الى إمكان استفادة ذلك من صحيحة عبدالرحمن العزرمى عن أبيعبداللّه عن أبيه علیهماالسلام : « المنبوذ حر ، فإذا كبر فإن شاء توالى الى الذى التقطه وإلاّ فليرد عليه النفقة وليذهب فليوال من شاء » ⁽¹⁾الدالة على لزوم ردّ النفقة بعد البلوغ إذا أراد أن يوالى الغير.

من أحكام مجهول المالك :

عنوان اللقطة لايرادف عنوان مجهول المالك.

وحكم اللقطة ما تقدم ، بينما حكم المال المجهول مالكه هو الفحص عنه الى حدّ اليأس - من دون تقيد بفترة سنة - فإن تحقق تصدّق به.

وإذا كان المالك معلوماً وتعذر الوصول اليه وكسب الاجازة منه لتحديد كيفية التصرف ، فحكمه حكم المال المجهول مالكه.

وعليه فمن أخذ قلماً أو مسبحة أو غير ذلك من الغير لقضاء حاجة ولم‌يعرف ممن أخذ ذلك ، أو كان يعرفه ولكن لايعرف خبره ، فحكمه حكم مجهول المالك دون اللقطة.

وهكذا الحال فيمن أودع بعض أثاث بيته فى دار شخص وسافر من دون أن يعرف خبره ، فإنّه يلزمه تطبيق حكم مجهول المالك عليه دون اللقطة. وهكذا الحال فى سائر الامثلة التى لايكون فيها عنوان الضياع متحققاً.

ومن خلال هذا يتضح الحال فيمن تبدل حذاؤه أو عباءته اشتباهاً ، فإنّه يجرى فى مثل ذلك حكم مجهول المالك ، ولايجوز التصرف إلاّ مع احراز رضا المالك. وفى جواز المقاصة اشكال خصوصاً إذا كان الاشتباه منه لا من الغير.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا أن عنوان اللقطة عنوان آخر يغاير عنوان مجهول المالك ، فواضح ، إذ اللقطة فرد من أفراد مجهول المالك. ولا تصدق عرفاً إلاّ مع الضياع. وقد رتب عليها شرعاً حكم خاص ، وهو وجوب الفحص عن المالك لفترة سنة ثم مع عدم العثور عليه يتخير بين اُمور ثلاثة حسبما تقدم حتى مع فرض عدم اليأس من العثور عليه ،

وهذا بخلاف عنوان مجهول المالك - غير اللقطة - فإن الفحص عن مالكه لازم من دون تقيد بفترة سنة ، بل المدار - حسبما هو المختار لجملة من الأصحاب ، وتدل عليه بعض الروايات الآتية - على اليأس عنه ، ومع تحققه لايتخير بين الاُمور الثلاثة ، بل يتعين التصدق.

2 - وأمّا الفرق بين اللقطة ومجهول المالك فى الحكم ، فمستنده :

أما بالنسبة الى اللقطة ، فهو ما تقدم من الروايات.

وأمّا بالنسبة الى مجهول المالك ، فهو ما يظهر من بعض الروايات ، كصحيحة يونس بن عبدالرحمن : « سئل أبوالحسن الرضا علیه السلام وأنا حاضر ... رفيق كان لنا بمكة فرحل منها الى منزله ورحلنا الى منازلنا ، فلما أن صرنا فى الطريق أصبنا بعض متاعه معنا فأى شيء نصنع به؟ قال : تحملونه حتى تحملوه الى الكوفة. قال : لسنا نعرفه ولانعرف بلده ولا نعرف كيف نصنع؟. قال : إذا كان كذا فبعه وتصدق بثمنه. قال له : على من جعلت فداك؟ قال : على أهل الولاية » ⁽¹⁾، وصحيحة معاوية بن وهب عن أبى عبداللّه علیه السلام : « رجل كان له على رجل حق ففقده ولايدرى أين يطلبه ، ولايدري أحيّ هو أم ميّت ، ولايعرف له وارثاً ولانسباً ولاولداً. قال : اطلب. قال : فإن ذلك قد طال فأتصدق به؟ قال : اطلبه ». ⁽²⁾

وسند الصحيحة الذى سجّله الحر فى الوسائل ضعيف ـ لعدم ثبوت وثاقة ابن عون وأبى ثابت ـ إلاّ أن هناك سندا آخر صحيحاً اشار اليه الشيخ فى تهذيبه : 6 / 188.

بل يمكن التمسك لإثبات وجوب الفحص فى مجهول المالك الى حدّ اليأس

بقوله تعالي : (إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا) ⁽¹⁾، فان الفحص مقدمة للاداء المأمور به.

3 - وأمّا تعميم حكم مجهول المالك للمال المعلوم مالكه مع تعذر الوصول اليه ، فباعتبار أن مورد الروايات السابقة هو معلوم المالك وإنّما تعدّينا الى مجهول المالك باعتبار الغاء الخصوصية عرفاً.

4 - وأمّا اعتبار تعذر كسب الاجازة من المالك المعلوم ، فباعتبار أنّه لايجوز التصرف فى مال الغير بدون طيب نفسه ، فاذا أمكن كسب الاجازة فى تحديد كيفية التصرف فلايجوز من دونه.

5 - وأمّا الحكم المذكور لتبدل العباءة أو الحذاء ، فواضح ، إذ مع احراز رضا المالك بالتصرف بنحوٍ خاص فلاتعود مشكلة ، ومع عدم احراز ذلك يلزم تطبيق حكم مجهول المالك.

6 - واما وجه الاشكال فى جواز المقاصة فباعتبار ان مستندها خاص بمورد التعمد والمفروض فى محل كلامنا هو الاشتباه ، فلاحظ صحيحة داود بن رزين : « قلت لأبى الحسن موسى علیه السلام : إنى اُخالط السلطان فتكون عندى الجارية فيأخذونها والدابة الفارهة فيبعثون فيأخذونها ، ثم يقع لهم عندى المال فلى أن آخذه؟ قال : خذ مثل ذلك ولا تزد عليه ». ⁽²⁾

وأمّا أوضحية الاشكال فى جواز المقاصة فى حالة كون الاشتباه من الشخص نفسه دون الغير ، فباعتبار أنّ مستند جواز المقاصة على تقدير عمومه لحالة الاشتباه خاص بما إذا كان الاشتباه من الغير لا من الشخص نفسه.

كتاب الغصب

اشارة

اسباب الضمان

الغصب والاحكام الثابتة له

من احكام الغصب

1 - اسباب الضمان

ذكرت للضمان اسباب متعدّدة ، نذكر من بينها :

1 - اليد ، فمن استولى على مال الغير بدون رضاه ولاولاية شرعية له عليه ، كان ضامناً.

ويصطلح على ذلك بالضمان لقاعدة على اليد. والضمان فى باب الغصب ثابت من هذه الناحية.

2 - الإتلاف ، فمن أتلف مال غيره كان له ضامناً حتى لو لم يكن صاحبَ يدٍ عليه ، كمن رمي زجاجة الغير بحصاة وكسرها.

ويصطلح على ذلك بالضمان لقاعدة الإتلاف.

3 - الغرور ، فمن غرَّ غيره وأوقعه فى الخسارة كان استقرار الضمان عليه ، فلو فرض إن شخصاً قدّم طعاماً الى غيره موحياً له انه ملكه واباح له أكله ، فأكله واتضح بعد ذلك انه ملك شخص ثالث ، فمن حق الثالث الرجوع على الا آكل لقاعدة الإتلاف ولكن من حق الا آكل ايضاً الرجوع على الاول لانه غرَّه.

ويصطلح على ذلك بالضمان لقاعدة الغرور.

4 - التسبيب ، فلو ان شخصاً سبّب لثانٍ الوقوع فى خسارة كان ضامناً ، كما اذا نجّس شخص قطعة فرش لغيره وكان تطهيرها بحاجة الى أجرة ، ضمن المنجّس ذلك ، كما يلزمه

ضمان النقص الطاري‌ء على العين بسبب التطهير لو فرض نقصان قيمتها بذلك.

ويصطلح على ذلك بالضمان لقاعدة التسبيب او كما جاء فى لسان القدماء لقاعدة السبب اقوى من المباشر.

5 - الامر بالعمل ، فانّ من أمر غيره بعمل معين كان له ضامناً اذا ادّاه ذلك الغير ولم‌يقصد به التبرع ، فلو قال شخص للحمّال : « احمل متاعى الى البيت » او قال للبنّاء : « ابنِ داري » ، كان ضامناً لأجرة المثل.

6 - احترام عمل المسلم.

7 - الاقدام على الضمان.

والمستند فى ذلك :

1 - اما قاعدة على اليد ، فقد يتصوّر ان مدركها هو الحديث المنقول عن النبى صلی اللّه علیه و آله : « على اليد ما اخذت حتّى تؤدّي ».

الا ان ذلك ضعيف ، فانّه لا اثرله فى معاجمنا الحديثية المعروفة الا ما سجلّه الأحسائى فى عواليه بشكل مرسل⁽¹⁾ونقله عنه المحدّث النورى فى مستدركه. ⁽²⁾

نعم تمسك به فقهاؤنا كثيراً فى كتبهم الفقهيّة الإستدلالية ، وأوّل من تمسّك به شيخ الطائفة فى خلافه. ⁽³⁾

ولعل المصدر الأصلى له هو المعاجم الحديثية للجمهور ، فقد رواه كثير منهم

بسند ينتهى الى الحسن⁽¹⁾عن سمرة ⁽²⁾عن النبى صلی اللّه علیه و آله . ⁽³⁾

وقد يقال : ان الحديث وان كان ضعيف السند الا انه منجبر بالشهرة كما قال الشيخ النراقى « ان اشتهارها بين الاصحاب وتداولها فى كتبهم وتلقيهم لها بالقبول واستدلالهم بها فى موارد غير عديدة يجبر ضعفها ويكفى عن موؤنة البحث عن سندها ». ⁽⁴⁾

ولكن هذا قابل للمناقشة ، إذ المراد بالشهرة ان كان هو الشهرة الرّوائية ، فهى غير محققة لعدم وجود الرواية المذكورة فى المعاجم الحديثية ، وان كان هو الشهرة الفتوائية ، فهى انما تكون جابرة لو كانت بين القدماء - حيث انهم الطبقة المقاربة لعصر صدور النصوص - ولايكفى تحققها بين المتأخرين فقط حيث لم يستند اليها من المتقدّمين سوى الشيخ الطوسي ، وهذا لايكفى لتحقق شهرة الفتوى على طبق الرواية.

ومن هذا يتّضح الجواب لو كان مقصوده شهرة نفس القاعدة ، فيقال : هى لاتكفي اذا لم تكن بين المتقدمين.

وعليه فالمدرك لايمكن ان يكون هو الحديث المذكور بل هو المنعقدة السيرة العقلائية على أن مَنْ استولى على مال غيره فهو ضامن له ، وحيث انّ هذه السيرة لايحتمل حدوثها متأخراً بل هى معاصرة لعصر المعصوم علیهم السلام جزماً ولم يصدر ردع عنها فيستكشف امضاؤها.

وبعد كون المدرك هو السيرة لامعنى للنزاع فى كون المستفاد من فقرة « علي اليد » خصوص الحكم التكليفى - اى وجوب الحفظ الى زمان الأداء كما ذهب اليه الشيخ النراقي ، ⁽¹⁾او الاعم منه ومن الحكم الوضعى - وهو الضمان - كما ذهب اليه الشيخ الأعظم ، ⁽²⁾فان هذا وجيه لو كان المدرك هو الحديث ، وقد عرفت انه السيرة ، وهى تقتضى الضمان لامجرد الحكم التكليفي.

2 - واما قاعدة الاتلاف ، فليس مستندها حديث من اتلف مال الغير فهو له ضامن ، فانه لم يثبت كونه حديثاً حتى بنحو الإرسال بل هو السيرة العقلائية الممضاة بعدم الردع.

3 - واما قاعدة الغرور ، فيمكن الإستدلال عليها بالوجهين التاليين :

أ - السيرة العقلائية ، فانه قد يدّعى انعقادها على ضمان الغار ، وحيث لم يردع عنها شرعاً ، فيثبت امضاؤها.

ب - التمسك بالرّوايات الخاصة من قبيل :

صحيحة أبى بصير عن أبى عبداللّه علیه السلام : « امرأة شهد عندها شاهدان بان زوجها مات ، فتزوجت ثم جاء زوجها الأوّل ، قال : لها المهر بما استحل من فرجها الاخيرُ ، ويضرب الشاهدان الحدَّ ، ويضمنان المهر لها بما غرّا الرجلَ ، ثم تعتد وترجع الي زوجها الاول ، ⁽³⁾

ثم ان صاحب الوسائل قد ذكر جملة « بما غرا » بعنوان نسخة ، ولكنها فى المصدر الأصلى ثابتة ، فلاحظ : الفقيه : 3 / 36 ؛ وتهذيب الأحكام : 6 / 286.

بسبب انهما غرّا الرجل ، فيتمسك بعموم التعليل ويثبت بذلك ان مطلق الغرور يوجب الضمان.

ورواية رفاعة بن موسي : « سألت أبا عبداللّه علیه السلام ... عن البرصاء ، فقال : قضى أمير المؤمنين علیه السلام فى إمراة زوّجها وليّها وهى برصاء ان لها المهر بما استحل من فرجها وان المهر على الذى زوّجها ، وانما صار عليه المهر لانه دل-ّها » ، ⁽¹⁾بتقريب انّها تدل بعموم التعليل على ان كل مدلّى - الذى هو تعبير آخر عن الغار - ضامن.

وقد اشتمل سندها على سهل الذى وقع محلاً للكلام ولكنها تصلح على اي حال لدعم الصحيحة الاولي.

وبهذا اتضح ان المدرك للقاعدة هو ما ذكر. واما ما اشتهر بلسان « المغرور يرجع على من غرَّه » الذى نسبه بعض الفقهاء الى النبى صلی اللّه علیه و آله ⁽²⁾فلاوجود له.

4 - واما قاعدة التسبيب ، فمدركها السيرة العقلائية الممضاة بعدم الردع شرعاً.

الا ان بعض الأعلام أنكر القاعدة المذكورة ، وذكر ان التسبيب اذا كان موجباً لصدق الإتلاف عرفاً- كما لو ارسل شخص دابّته واتلفت زرع الغير او دفع الي صبى سكيناً وطلب منه جرح الغير - ثبت الضمان ، واما اذا لم يكن موجباً لذلك - كما اذا كان المدفوع اليه السكين كبيراً ذا ارادة - فلا ضمان. ⁽³⁾

5 - واما ثبوت الضمان فى موارد الامر بالعمل ، فلم ينقل فيه خلاف ، بل ذكر المحقق الاردبيلى ان من المحتمل كون ذلك مجمعاً عليه. ⁽⁴⁾

ولكن ما هو السبب للضمان؟ انه السيرة العقلائية الممضاة بعدم الردع.

وهذا السبب للضمان لانجد اشارة اليه فى كلمات المتقدّمين ، ولعل اول من لمّح اليه المحقق الأردبيلي ، ⁽¹⁾ثم تلاه بعض الأعلام من المتأخرين. ⁽²⁾

ان قلت : لماذا لايكون الضمان فى موارد الأمر بالعمل من باب الاجارة؟

قلت : انه فى الاجارة يمتلك كل واحد من الطرفين العوض الآخر بمجرد العقد ، كما لاحق لهما فى التراجع والفسخ ، وهذا بخلافه فى مورد الأمر بالعمل ، فانه بمجرد الأمر لايمتلك الآمرُ العملَ فى ذمة المأمور ، كما ان من حق كل واحد منهما التراجع ما دام لم يحصل التصدى للعمل.

ان قلت : لماذا لايكون الضمان من باب الجعالة؟

قلت : ان الجعالة فى روحها هى من مصاديق الأمر بالعمل وليست شيئاً في مقابله ، واذا كان هناك فرق ، فهو باعتبار تعيّن مقدار الجعل فى باب الجعالة عادة بخلافه فى باب الأمر بالعمل ، فانه حيث لم يعيّن مقدار الأجرة فيثبت ضمان أجرة المثل.

6 - وأمّا قاعدة احترام عمل المسلم ، فقد أشار اليها بعض الأعلام فى مسألة الأمر بالعمل ، فانه بعد ان اُتفق على الضمان فيها ، وقع الكلام فى وجه الضمان ، وقد ذكرنا سابقاً ان ذلك للسيرة العقلائية ، غير ان صاحب الجواهر والسيد اليزدى تمسّكا بقاعدة احترام عمل المسلم. ⁽³⁾

وفيه : ان القاعدة بالمضمون المذكور لم تثبت من خلال النصوص الشرعية وانما الثابت احترام مال المسلم ودمه ، فقد ورد فى صحيحة أبى بصير عن أبى جعفر علیه السلام : « قال رسول‌اللّه صلی اللّه علیه و آله : سباب المؤمن فسوق ....... وحرمه ماله كحرمة دمه » ⁽¹⁾، وهذا لاينفع لاثبات المطلوب ، لانه ظاهر فى الحرمة التكليفية ، ومع التنزّل فهو ناظر الي المال وليس الى العمل ، فانّ العمل لو سُلّم كونه مالاً ، فالحديث منصرف عنه وناظر الى المال الذى لايكون من قبيل العمل.

وعليه فالصحيح فى الإستدلال على الضمان فى موارد الأمر بالعمل هو التمسك بالسيرة العقلائية لابقاعدة احترام عمل المسلم ، فانها غير ثابتة.

7 - واما الاقدام على الضمان ، فقد ذكره الشيخ الأعظم كسبب للضمان فى مقام توجيه قاعدة : « ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده » ، فالبيع مثلاً اذا كان صحيحاً يثبت فيه الضمان ، بمعنى انه لو تلف المبيع عند المشترى يكون تلفه من كيسه ، ولاحق له فى الرجوع على البائع حتى لو لم يكن التلف عن تفريط ، وهكذا الحال يلزم لو اتضح فساد البيع لبعض الأسباب ، فان تلف المبيع يكون على المشتري ، ولكن لماذا ذلك والحال ان المبيع - مع افتراض فساد البيع - ليس ملكاً للمشتري ليكون تلفه منه بل هو ملك البائع؟

ذكر الشيخ الأعظم فى هذا المجال انه قد جاء فى كلمات شيخ الطائفة والشهيد الثانى ان السبب هو قاعدة الاقدام على الضمان ، ثمّ علّق الشيخ الأعظم نفسه علي ذلك بان هذا « مطلب يحتاج الى دليل ». ⁽²⁾

ونتمكّن ان نقول كتوضيح لتعليق الشيخ الأعظم : ان السيرة العقلائية لم يثبت انعقادها على الضمان بمجرد الاقدام من دون تحقق اليد او الإتلاف او الأمر بالعمل.

2 - الغصب والأحكام الثابتة له

الغصب - وهو الإستيلاء على ملك الغير عدواناً - له ثلاثة احكام ، اثنان تكليفيان ، وهما الحرمة ، ووجوب الردّ على المغصوب منه او وليّه ، وثالث وضعي ، وهو الضمان ، بمعنى كون المغصوب فى عهدة الغاصب ، اى لو تلف فعليه دفع بدله مِثلاً او قيمة.

والمستند فى ذلك :

1 - اما ان الغصب ما ذكر ، فلعله احسن ما يمكن ان يذكر فى تحديده ، ⁽¹⁾وان كان ذلك ليس بمهم ، لأن الضمان ونحوه من الأحكام الشرعية المترتبة على الغصب لم تثبت له بما هو غصب بل بما هو تصرف غير مأذون فيه ، وعلى ذلك لايكون تحديد مفهومه ذا ثمرة. والى هذا أشار صاحب الجواهر بقوله : « ليس للغصب حقيقة شرعية قطعاً ، كما انه ليس له احكام مخصوصة زائدة على المضمون بقاعدة « اليد » « ومن اتلف » كى يحتاج الى المتعبة فى تنقيح معناه ». ⁽²⁾

المناسب الضمان بدل المضمون.

2 - واما ثبوت الحرمة له ، فهو من واضحات الفقه. ويدلّ عليه العقل والكتاب والسنة الشريفان.

اما العقل ، فلحكمه بقبح التصرف فى مال الغير من دون طيب نفسه.

واما الكتاب الكريم فلقوله تعالي : (وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ) . ⁽¹⁾

واما السنة ، فكقوله صلی اللّه علیه و آله فى حجة الوداع : ( .... لايحل دم امري‌ء مسلم ولاماله الا بطيبة نفسه .... ) ⁽²⁾، وكالتوقيع الشريف : « لايحل لأحد ان يتصرّف فى مال غيره بغير اذنه ». ⁽³⁾

3 - واما الحكمان الآخران ، فتدلّ عليهما قاعدة « على اليد » الثابتة بالسيرة العقلائية.

3 - من احكام الغصب

يجب ردُّ العين المغصوبة على ما لكها وان كان فيه مؤنة او يلزم منه الضرر.

وعلى هذا ، فلو خاط شخص ثوبه بخيوط مملوكة للغير وطالب - الغير - بارجاعها وجب ذلك وان أدّى الى فساد الثوب.

نعم من حقِّ مالك الخيوط المطالبة ببدلها اذا كان نزعها من الثوب يوجب تلفها.

وعلى هذا ايضا ، لو مزج الشعير المغصوب بالحنطة وجب فرزه وردُّه على المالك اذا طالب به وان كان فى ذلك مشقة.

واذا كان للعين المغصوبة منافع - كالدار التى لها منفعة السكن والسيارة التى لها منفعة الركوب - ثبت مضافاً الى ضمان نفس العين ضمان قيمة المنافع التى استوفاها الغاصب بل وغير المستوفاة ايضاً.

واذا غصب شخص عيناً وبقيت عنده فترة ونزلت خلالها قيمتها السوقية كفى ردُّها بدون ضمان النزول.

واذا تلفت العين المغصوبة لزم ردُّ مثلها اذا كانت مثلية وقيمتها اذا كانت قيمية.

والمراد بالمثل ما يوجد له نظير مشابه لايختلف معه فى الصفات التى تختلف باختلافها الرغبات بخلاف القيميّ ، فانه ما لايكون كذلك.

واذا وُجد المثل بأزيد من قيمته المتعارفة ، لزم شراؤه ودفعه الى المالك.

واذا كان المثل متوفراً وقد هبطت قيمته عما عليه زمن الغصب كفى دفعه وليس للمالك المطالبة بالقيمة او بالتفاوت.

واذا كان الشيء قيميّاً واختلفت قيمته فى زمان الغصب عنها فى زمان التلف او الأداء ، ففى كون المدار على اى واحد من القيم خلاف.

واذا تعاقبت الأيدى على العين المغصوبة كان من حق المالك الرجوع على اى واحد منها شاء.

واذا غصب شخص ارضاً فزرعها فالزرع للغاصب. واذا لم يرض المالك ببقاءه ولو بأجرة وجبت ازالته فوراً وان تضرر بذلك.

واذا غصب شخص حباً فزرعه او بيضاً فاستفرخه ، فالنماء للمغصوب منه.

واذا كان لشخص دين على آخر وامتنع من اداءه فصرف مالاً فى سبيل تحصيله لم تكن له مطالبة المدين به.

واذا وقع فى يد المغصوب منه مال للغاصب ، جاز اخذه مقاصة وان لم يكن من جنس المغصوب. ولايلزم كسب الإذن من الحاكم الشرعي.

والمستند فى ذلك :

1 - اما انه يجب ردُّ العين المغصوبة وان لزم منه ما ذكر ، فلأن ذلك لازم بقاء الشيء على ملك مالكه ومطالبته به. على ان الإمساك تصرّف فى مال الغير بغير اذنه فيحرم.

ويمكن التمسك لذلك ايضاً بنحو التأييد ببعض النصوص ، من قبيل مرسلة حمّاد بن عيسى عن بعض اصحابنا عن العبد الصالح علیه السلام : « الغصب كله مردود » ⁽¹⁾وما روى عن اميرالمؤمنين علیه السلام : « الحجر الغصب فى الدار رهن على خرابها ». ⁽²⁾

والمسألة - كما قيل - لاخلاف فيها الاّ من ابى حنيفة وتلميذه الشيباني ، فانهما قالا فى اللوح المغصوب المثبت على السفينة ، والخشبة المغصوبة المستدخلة في البناء بملك الغاصب لهما وعدم وجوب الردِّ والإكتفاء بردِّ القيمة. ⁽³⁾

ولكن ذلك - كما أفاد فى الجواهر - مخالف لقواعد الاسلام. ⁽⁴⁾

هذا كله لو كان المقصود من الردِّ التخلية بين العين ومالكها ، واما اذا كان المقصود الإيصال الى المالك فيمكن الإستدلال له بقضاء السيرة به.

2 - واما جواز المطالبة ببدل العين المغصوبة اذا كان ارجاعها يستلزم تلفها ، فلأنها بحكم المعدوم آنذاك.

3 - واما ضمان قيمة المنافع المستوفاة - كالدار اذا سكنت - فلأنها بعد كونها مالاً مشمولةٌ لقاعدتي : « على اليد » و « من اتلف ».

وهكذا الحال بالنسية الى قيمة المنافع غير المستوفاة - كالدار اذا ابقاها الغاصب خالية ولم يسكنها - فانها مضمونة للقاعدتين المتقدمتين. ⁽¹⁾

هذا وقد يستشكل فى الحكم بضمان المنافع - مستوفاة كانت او غيرها - بما جاء فى كلمات الشيخ الأعظم من انّ عنوان الأخذ لايصدق الاّ بالنسبة الي الاعيان. ⁽²⁾

وقد يضاف الى ذلك ان الأداء المذكور فى ذيل القاعدة لايصدق بالنسبة الى غير الأعيان ، فيلزم اختصاص القاعدة بالأعيان.

وفيه : ان مدرك القاعدة ليس لفظياً ليدقق بالشكل المذكور بل هو السيرة ، وهي عامة من هذه الناحية.

على ان ذلك خاص بقاعدة : « على اليد » ولايجرى فى قاعدة : « من اتلف ».

نعم بالنسبة الى المنافع غير المستوفاة قد يفصّل بين ما اذا استند تفويتها الي الغاصب فيحكم بالضمان وبين ما اذا لم يستند اليه فلاضمان.

مثال الاول : ما اذا كان لدى شخص دار يسكنها أو يؤجرها فغصبها آخر ، فانه يكون ضامناً لقيمة السكن حتى لو لم يسكنها وتركها من دون استيفاء باعتبار انه فوّت المنافع على المالك واتلفها عليه.

ومثال الثاني : ما اذا كانت الدار مهجورة وقد ترك المالك الإستفادة منها باي شكل ، فانه اذا غصبها شخص فلا يضمن منافعها ما دام قد تركها مهجورة ايضاً ولم يستوفها ، اذ التفويت والاتلاف لايستند اليه ليكون ضامناً.

4 - واما عدم ضمان نقصان القيمة السوقية عند ردِّ العين سالمة ، فباعتبار ان القيمة السوقية مجرد اعتبار لادليل على ضمانه بعد ردِّ العين سالمة ، الا ان يدّعي انعقاد السيرة على ذلك ، وهو قابل للتأمل.

ولعله الى هذا يشير المحقق الاردبيلى بقوله : « ولايضمن القيمة السوقية فانه ما اتلف شيئاً .... ولاضمان الابفوت شيء ». ⁽¹⁾

5 - واما لزوم ردِّ المثل - مع تعذّر ردِّ العين - اذا كان الشيء مثلياً والقيمة اذا كان قيمياً ، فقد يستدل له :

بقوله تعالي : (فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ) ⁽²⁾بالتقريب الذى نقله الشيخ الأعظم ، وهو ان مماثل ما اعتدى هو المثل فى المثلى والقيمة فى القيمي. ⁽³⁾

او بقاعدة « على اليد ».

وكلاهما قابل للمناقشة.

أمّا الاول ، فلأنّ الاية الكريمة إما ناظرة الى خصوص باب الجروح ويكون المقصود منها ما اشير اليه فى اية اخرى (وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَالْعَيْنَ بِالْعَيْنِ .... ) ⁽⁴⁾، او هى عامة لغير ذلك ودالة على ان من اعتدى بكسر إناء مثلاً فمن حق المعتدى عليه الاعتداء بالمثل وذلك بأخذ ما يماثل الإناء المكسور - بعد الجزم بعدم كون المقصود كسر اناء مشابه من اوانى المعتدى - وواضح ان جواز

أخذ المثل شيء والضمان بمعنى اشتغال الذمة بالمثل شيء آخر ، والمطلوب اثباته هو الثانى دون الأول.

واما الثاني ، فلأن قاعدة : « على اليد » لو تمَّ مدركها اللفظي ، فهى ناظرة الى اصل الضمان دون التفصيل بين المثلى والقيمى فى فرض تعذّر ردِّ العين.

والأولى الاستدلال بالسيرة العقلائية القاضية بانّ من أتلف مال الغير فعليه غرامة مثله ان كان مثلياً وقيمته ان كان قيمياً.

6 - واما تفسير المثلى والقيمى بما ذكر ، فهو ما يقتضيه بناء العقلاء الذى هو المستند لضمان المثلى فى المثلى والقيمة فى القيمي.

7 - واما لزوم شراء المثل ولو باكثر من قيمته المتعارفة ، فباعتبار ان سيرة العقلاء - التى هى مدرك ضمان المثل فى المثلى - قاضية باستحقاق المثل حتى فى الحالة المذكورة.

8 - وأمّا الإكتفاء بدفع المثل - عند تعذّر ارجاع العين ولو مع هبوط قيمته ، فباعتبار ان سيرة العقلاء التى هى مدرك ضمان المثل فى المثلى - لا تقضى باكثر من ذلك.

9 - واما كون المدار فى الضمان على قيمة يوم الغصب ، فيستند الى صحيحة ابي ولاّد : « اكتريت بغلاً الى قصرابن هبيرة ⁽¹⁾

والنيل : قرية بالكوفة بين « واسط » و « بغداد ».

رجعت الى الكوفة .... ، فأخبرت أباعبداللّه علیه السلام فقال : أرى له عليك مثل كراء البغل ذاهباً من الكوفة الى النيل ومثل كراء البغل من النيل الى بغداد ومثل كراء البغل من بغداد الى الكوفة وتوفّيه ايّاه.

قلت : قد علفته بدراهم ، فلى عليه علفه؟ قال : لا ، لانك غاصب. فقلت : أرأيت لو عطب البغل او نفق ⁽¹⁾أليس كان يلزمني؟ قال : نعم قيمة بغل يوم خالفته ... ». ⁽²⁾

وفقرة الشاهد قوله علیه السلام : « نعم قيمة بغل يوم خالفته » بتقريب ان الظرف « يوم خالفته » متعلق بالقيمة ، اى قيمة يوم المخالفة تلزمك ، وواضح ان يوم المخالفة هو يوم الغصب ، فيكون المدار على قيمة يوم الغصب.

واذا اشكل بوجود احتمال آخر ، وهو تعلقه ب « يلزمك » المقدرة كان الجواب ان التعلق بالاقرب اظهر عند الدوران بينه وبين التعلق بالأبعد.

هكذا يمكن ان يوجّه القول بضمان قيمة يوم الغصب.

اما اذا انكرنا ذلك وقلنا ان الأقربية لاتوجب دائماً اظهرية التعلق بالأقرب وانما توجب ذلك لو كان الفاصل كبيراً بين الموردين دون ما ذا كان قليلاً كما فى المقام ، فتعود الصحيحة مجملة لوجود كلا الأحتمالين ، ومعه يلزم الرجوع الى القاعدة.

وفى بيان القاعدة ، قد يقال : هى تقتضى كون المدار على قيمة يوم التلف ، لان الذمة كانت مشتغلة بنفس العين قبل تلفها ، وعند التلف تشتغل بقيمتها ، فيكون المدار على قيمة يوم التلف.

وقد يقال : هى تقتضى كون المدار على زمان الأداء ، لانه يلزم تعويض المالك

بالقيمة التى لايخسر شيئاً لو دفعت اليه وليست هى الاقيمة يوم الأداء.

وبهذا تعرف توجيه القولين الآخرين.

10 - واما جواز رجوع المالك على اى واحد من ذوى الأيدى المتعاقبة ، فقد قيل انه لاخلاف فيه. ⁽¹⁾وعلل بان كل واحد منهم غاصب مخاطب بردِّ العين او بدلها ، ⁽²⁾بل تجوز مطالبة الكل ببدل واحد بنحو التقسيط ، لأنّه اذا جازت مطالبة كل واحد منهم بالجميع فالبعض بطريق اولي.

نعم قرار الضمان يكون على من تلف المغصوب فى يده ، بمعنى انه لو رجع المالك عليه لم يجز له الرجوع على الايدى الاخرى - لفرض تحقق التلف عنده - بخلاف ما لو رجع على غيره ، فانه يجوز لذلك الغير الرجوع عليه. وهذا يعنى - على ما ذكر صاحب الجواهر - ان الخطاب بالاداء شرعى فى حق الجميع وذمّي فى حق من تحقق التلف فى يده. ⁽³⁾

11 - واما ان الغاصب للارض اذا زرعها يكون الزرع له ، فهو مما لاخلاف فيه ، ⁽⁴⁾لكون الزرع نماء ملك الغاصب ، والارض هى من المعدّات كالماء والهواء.

هذا مضافاً الى بعض الأخبار ، كخبر عقبة بن خالد : « سالت ابا عبداللّه علیه السلام عن رجل اتى ارض رجل ، فزرعها بغير اذنه حتى اذا بلغ الزرع جاء صاحب الارض ، فقال : زرعت بغير إذنى فزرعك لى وعليَّ ما أنفقت ، أله ذلك أم لا؟ فقال : للزارع زرعه ولصاحب الأرض كرأء أرضه » ⁽⁵⁾وغيره.

12 - واما وجوب الإزالة - ولو مع التضرر - لو طلب المالك ذلك ، فهو مما لاخلاف فيه⁽¹⁾، لان فعل الغاصب ظلم ويلزم ازالة الظلم.

وجاء فى حديث عبدالعزيزبن‌محمد : « سمعت أباعبداللّه علیه السلام يقول : من أخذ ارضاً بغيرحقها او بنى فيها ، قال : يرفع بناؤه وتسلّم التربة الى صاحبها ، ليس لعرق ظالم حق ». ⁽²⁾

والمناسب زيادة كلمة قال.

13 - واما ان نماء الحبِّ والبيض للمغصوب منه ، فهو المشهور ، ⁽³⁾لانّ نماء الشيء تابع له.

ونسب الى الشيخ وابن حمزة انه للغاصب ، بدعوى ان عين المغصوب قد تلفت ، فلا يلزم الغاصب سوى قيمتها او مثلها ، بل نسب الى الشيخ انه قال : ان من يقول ان الفرخ عين البيض وان الزرع عين الحب مكابر ، بل المعلوم خلافه. ⁽⁴⁾

وما افيد غريب ، فان الفرخ وان لم يكن عين البيض ولكنه نماؤه عرفاً ، ونماء الشيء تابع له فى الملكية ، وهكذا بالنسبة الى الحبِّ والزرع.

12 - واما عدم جواز مطالبة الغاصب بما صرفه المغصوب منه فى سبيل تحصيل حقه ، فلأن الصرف قد تحقق باختيار المغصوب منه وبفعله ، ومعه فلا موجب لرجوعه على الغاصب.

13 - واما جواز المقاصة ، فتدل عليه جملة من النصوص ، كصحيحة داود بن

زربي : « قلت لأبى الحسن موسى علیه السلام : انى اخالط السلطان ، فتكون عندى الجارية فياخذونها ، والدّابّة الفارهة فيبحثون فياخذونها ، ثم يقع لهم عندى المال فلى أن آخذه؟ قال : خذ مثل ذلك ولا تزد عليه » ⁽¹⁾وغيرها.

وأمّا عدم اشتراط كونه من جنس المغصوب وعدم لزوم كسب الإذن من الحاكم الشرعي ، فلإطلاق النصوص من هذه الناحية.

كتاب الاطعمة والاشربة

اشارة

حيوان البحر

حيوان البرّ

الطيور

ما يحرم من الحيوان المذبوح

التحريم الطارئ

أفراد ما يحرم تناوله

ما يحرم تناوله تارة يكون من الحيوان واُخرى من غيره - ونقصر الحديث - خوف الإطالة - على الأول.

والحديث يقع تارة عن حيوان البحر ، واُخرى عن حيوان البر ، وثالثة عن الطيور ، ورابعة عما يحرم من الحيوان المذبوح ، وخامسة عن التحريم الطارئ علي الحيوان فى حالات معينة.

حيوان البحر

كل حيوان يعيش فى الماء محرم ما عدا شيئين : السمك الذى له فلس ⁽¹⁾، والطيور المائية.

وإذا شك فى وجود الفلس بنى على الحرمة.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا انحصار الحلية فى الحيوانات التى تعيش فى الماء بما تقدم ، فمرجعه الي دعويين :

الاُولي : حلية السمك الذى له فلس ، والطيور المائية.

الثانية : حرمة ما عدا ذلك.

أما بالنسبة الى الدعوى الاُولى فيدلّ عليها أمران :

أ - التمسك بأصل الحل - الذى هو الأصل الأولى فى الاشياء - المستند الى مثل قوله تعالي : (قُلْ لَا أَجِدُ فِي مَا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّمًا عَلَى طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ مَيْتَةً أَوْ دَمًا مَسْفُوحًا أَوْ لَحْمَ خِنْزِيرٍ ... ) ⁽¹⁾، وقوله صلی اللّه علیه و آله : « رفع عن اُمتى ... ما لايعلمون » ⁽²⁾، وغير ذلك.

ب - الروايات الخاصة ، كصحيحة محمد بن مسلم عن أبيجعفر علیه السلام : « قلت له : رحمك اللّه إنّا نُؤتى بسمك ليس له قشر ، فقال : كل ما له قشر من السمك ، وما ليس له قشر فلا تأكله » ⁽³⁾وغيرها.

هذا بالنسبة الى السمك.

وأمّا الطيور فيأتى التحدث عنها تحت عنوان الطيور إن شاء اللّه تعالي.

وأمّا بالنسبة الى الدعوى الثانية ، فهى متسالم عليها بين الأصحاب وإن نسب صاحب الجواهر الى بعض متأخرى المتأخرين الوسوسة فى ذلك بل الميل الي الحلّ فى الجملة. وربما ينسب ذلك الى الشيخ الصدوق أيضاً ، ولكنه لم‌يثبت. ⁽⁴⁾

وعلى أى حال يمكن التمسك لذلك بموثقة عمار بن موسى الساباطى عن أبي عبداللّه علیه السلام : « سألته عن الربيثا ، فقال : لا تأكلها ، فانا لا نعرفها فى السمك يا عمار » ⁽⁵⁾،

فإن التعليل فيها يدل على عدم حلية غير السمك.

2 - وأمّا تقييد حلية السمك بما إذا كان ذا فلس ، فهو المعروف بين الأصحاب ، بل كاد أن يكون ذلك متسالماً عليه بينهم. وتدلّ عليه الروايات الكثيرة التى من جملتها صحيحة محمد بن مسلم المتقدمة.

إلاّ أن فى مقابل ذلك روايات تستفاد منها حلية ما ليس له فلس ، كصحيحة محمد بن مسلم الاُخري : « سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الجرى والمارماهى والزمّير وما ليس له قشر من السمك حرام هو؟ قال لي : يا محمد اقرأ هذه الاية التى في الأنعام (قُلْ لَا أَجِدُ فِي مَا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّمًا عَلَى ... ) قال : فقرأتها حتى فرغت منها ، فقال : إنّما الحرام ما حرّم اللّه ورسوله فى كتابه ولكنهم قد كانوا يعافون أشياء فنحن نعافها » ⁽¹⁾

ثم من المحتمل ان تكون الاعافة بمعنى الكراهة.

ويمكن الجواب عنها ، بأنّ مضمونها مهجور لدى الأصحاب فتكون ساقطة عن خالحجية.

3 - وأمّا أنّه إذا شك فى وجود الفلس يبنى على الحرمة ، فلاستصحاب عدمه.

حيوان البرّ

الحيوان الذى يعيش فى البرّ تارة يكون أهلياً واُخرى وحشيّاً.

أما الأهلى فتحل منه الأنعام الثلاثة والخيل والبغال والحمير وإن كانت الثلاثة الأخيرة المذكورة مكروهة.

وأمّا الوحشى فيحل منه البقر وكبش الجبل⁽¹⁾والحُمر الوحشية والغزلان واليحامير. ⁽²⁾

وهل ينحصر الحل - فى حيوان البرّ - بما ذكر؟ يشكل ذلك.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا حلية الانعام الثلاث ، فهى من ضروريات الدين. ويدل عليها مضافاً الى ذلك :

أ - قوله تعالي : (وَالْأَنْعَامَ خَلَقَهَا لَكُمْ فِيهَا دِفْءٌ وَمَنَافِعُ وَمِنْهَا تَأْكُلُونَ) ⁽³⁾، (وَمِنَ الْأَنْعَامِ حَمُولَةً وَفَرْشًا كُلُوا مِمَّا رَزَقَكُمُ اللَّهُ وَلَا تَتَّبِعُوا خُطُوَاتِ الشَّيْطَانِ إِنَّهُ لَكُمْ عَدُوٌّ مُبِينٌ * ثَمَانِيَةَ أَزْوَاجٍ مِنَ الضَّأْنِ اثْنَيْنِ وَمِنَ الْمَعْزِ اثْنَيْنِ قُلْ آلذَّكَرَيْنِ حَرَّمَ أَمِ الْأُنْثَيَيْنِ أَمَّا اشْتَمَلَتْ عَلَيْهِ أَرْحَامُ الْأُنْثَيَيْنِ نَبِّئُونِي بِعِلْمٍ إِنْ كُنْتُمْ صَادِقِينَ * وَمِنَ الْإِبِلِ اثْنَيْنِ وَمِنَ الْبَقَرِ اثْنَيْنِ قُلْ آلذَّكَرَيْنِ حَرَّمَ أَمِ الْأُنْثَيَيْنِ ... ) . ⁽⁴⁾

ب - وبقطع النظر عن ذلك يكفينا أصل الحلّ.

2 - وأمّا حلية لحم الخيل والبغال والحمير ، فهى المشهور بين الأصحاب. ونسب الخلاف الى الشيخ المفيد والحلبى حيث حرّم الأول البغال والحمير والهجين من الخيل ، ⁽⁵⁾والثانى خصوص البغال. ⁽⁶⁾

وتدل على الحلية - مضافاً الى الأصل - صحيحة محمد بن مسلم وزرارة عن أبيجعفر علیه السلام : « أنهما سألاه عن أكل لحوم الحمر الأهلية ، فقال : نهى رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله عن أكلها يوم خيبر ، وإنّما نهى عن أكلها فى ذلك الوقت لأنها كانت حمولة الناس وإنّما الحرام ما حرّم اللّه فى القرآن » ⁽¹⁾، وصحيحة محمد بن مسلم الاُخرى عن أبيجعفر علیه السلام : « سألته عن لحوم الخيل والبغال والحمير ، فقال : حلال ولكن الناس يعافونها » ⁽²⁾و غيرهما.

وفى مقابل ذلك نصوص دلّت على النهى عن أكلها ، من قبيل صحيح ابن مسكان : « سألت أباعبداللّه علیه السلام ... عن أكل الخيل والبغال ، فقال : نهى رسول‌اللّه صلی اللّه علیه و آله عنها ولاتأكلها إلاّ أن تضطرّ اليها » ⁽³⁾، وصحيح سعد بن سعد عن الرضا علیه السلام : « سألته عن لحوم البراذين⁽⁴⁾والخيل والبغال ، فقال : لاتأكلها ». ⁽⁵⁾

وذكر فى الجواهر أن بالامكان ترجيح الطائفة الاُولى باعتبار موافقتها للكتاب الكريم ومخالفتها للعامة. ⁽⁶⁾

هذا ولكن المناسب الجمع بحمل الثانية على الكراهة فإنّ الاُولى صريحة في الجواز والثانية ظاهرة فى التحريم ، والعرف يجمع بتأويل الظاهر بحمله علي الكراهة بقرينة الصريح.

وعليه فالتعارض غير مستقر ، لإمكان الجمع العرفى بينهما ، ومعه لاتصل النوبة

الى اعمال المرجحين السابقين فإن اعمال المرجحات فرع التعارض المستقر ، والمفروض عدمه.

ومن خلال الجمع العرفى المتقدم اتضح وجه الحكم بكراهة أكل لحم الثلاثة.

3 - وأمّا أنّ الخمسة من الحيوان الوحشى يحل أكل لحمها ، فلم يعرف فيه خلاف. ويدل عليه :

أ - أصل الحل بالبيان المتقدم فى بداية البحث.

ب - النصوص الخاصة ، كصحيحة على بن جعفر عن أخيه علیه السلام : « سألته عن ظبي أو حمار وحش أو طير صرعه رجل ثم رماه بعد ما صرعه غيره ، فمتى يؤكل؟ قال : كله ما لم يتغير إذا سمّى ورمي » ⁽¹⁾، وصحيحة سعد بن سعد : « سألت الرضا علیه السلام عن اللامص ، فقال : وما هو؟ فذهبت أصفه ، فقال : أليس اليحامير؟ قلت : بلي ، قال أليس تأكلونه بالخل والخردل والابزار؟ قلت : بلي ، قال : لا بأس به » ⁽²⁾، وصحيحة محمد بن قيس عن أبيجعفر علیه السلام : « قال فى ايل يصطاده رجل فيقطعه الناس والرجل يتبعه أفتراه نهبةً؟ ⁽³⁾قال : ليس بنهبة وليس به بأس » ⁽⁴⁾، فإنّ الايل هو بقر الجبل.

ويبقى كبش الجبل لا رواية خاصة فيه إلاّ أنه يمكن التمسك لإثبات حليته بقوله تعالي : (ثَمَانِيَةَ أَزْوَاجٍ مِنَ الضَّأْنِ اثْنَيْنِ وَمِنَ الْمَعْزِ اثْنَيْنِ قُلْ آلذَّكَرَيْنِ حَرَّمَ أَمِ الْأُنْثَيَيْنِ) ⁽⁵⁾، بناءً على تفسير الانثيين بالأهلى والوحشي ، بل حتى لو فسر بالذكر والاُنثى فبالإمكان التمسك بالإطلاق.

4 - وأمّا وجه الاشكال فى حصر حلِّ حيوان البر بما ذكر ، فباعتبار أنّ أدلة حلية ما تقدم لايستفاد منها حصر الحل بذلك ، ومعه يبقى غيره على أصل الحل إلاّ ما دل الدليل على تحريمه بعنوانه الخاص ، وهو ما يلي :

أ - نجس العين ، كالكلب والخنزير ، فإنّ حرمة لحمه هى من لوازم نجاسته العينية كما هو واضح.

ب - السباع ، كالأسد والنمر والفهد والثعلب والضبع و ... ولا خلاف في تحريمها. ويدل على ذلك صحيحة داود بن فرقد عن أبي عبداللّه علیه السلام : « كلّ ذى ناب من السباع ومخلب من الطير حرام » ⁽¹⁾، وصحيحة الحلبى عن أبي عبداللّه علیه السلام : « لايصلح أكل شيء من السباع ، إنى لأكرهه واُقذره ». ⁽²⁾

ومقتضى الصحيح الأول اعتبار وجود الناب بخلاف الصحيح الثاني ، فإن مقتضاه عدم اعتبار ذلك على تقدير وجود سبع⁽³⁾لا ناب له.

وقد يجمع بحمل المطلق على المقيد بناءً على ثبوت المفهوم للمقيد.

وهو وجيه لولا موثقة سماعة : « سألت أباعبداللّه علیه السلام عن المأكول من الطير والوحش ، فقال : حرّم رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله كل ذى مخلب من الطير وكل ذى ناب من الوحش ، فقلت : إن الناس يقولون من السبع ، فقال لي : يا سماعة! السبع كله حرام وإن كان سبعاً لا ناب له ، وإنّما قال رسول‌اللّه صلی اللّه علیه و آله هذا تفضلاً - الى أن قال : - وكل ما صفّ وهو ذو مخلب فهو حرام » ⁽⁴⁾الدالة على حرمة مطلق السبع. ثم إنه ورد فى بعض الروايات ما يدل على عدم حرمة السبع ، من قبيل صحيحة محمد بن مسلم عن

أبي جعفر علیه السلام : « سُئل عن سباع الطير والوحش ... فقال : ليس الحرام إلاّ ما حرم اللّه في كتابه ... » ⁽¹⁾وغيرها ، إلاّ أنه لهجران مضمونها بين الأصحاب ساقطة عن الحجية.

ج - المسوخ ، كالقردة والخنازير و ... ولا خلاف فى تحريمها. وتدل على ذلك صحيحة الحلبى عن أبيعبداللّه علیه السلام : « سألته عن أكل الضبّ ، فقال : إنّ الضبّ والفأرة والقردة والخنازير مسوخ » ⁽²⁾وموثقة سماعة عن أبيعبداللّه علیه السلام : « حرّم اللّه ورسوله المسوخ جميعها » ⁽³⁾وغيرهما.

د - الحشرات ، وهى كل حيوان يأوى ثقوب الأرض ، كالحيّة والعقرب والجرذ والفأرة و ... ولم يعرف خلاف فى حرمتها ، إلاّ أنّه لا دليل على ذلك سوى رواية دعائم الاسلام عن أمير المؤمنين علیه السلام : « أنّه نهى عن الضبّ والقنفذ وغيره من حشرات الأرض ». ⁽⁴⁾

وهى وإن كانت مرسلة كبقية روايات دعائم الاسلام إلاّ أنّه بناءً على تمامية كبرى الانجبار تعود حجة. ⁽⁵⁾

هذه عناوين أربعة قد ثبت التحريم فيها.

وربما يضاف اليها خامس ، وهو عنوان الخبائث ويحكم بحرمة مثل الخنافس والخفاش والقمل وغيرها من جهته - حتى مع فرض عدم دخولها تحت أحد العناوين السابقة - استناداً الى مثل قوله تعالي : (وَيُحِلُّ لَهُمُ الطَّيِّبَاتِ وَيُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ

الْخَبَائِثَ) . ⁽¹⁾

وهو وجيه لو كان المراد من الخبائث ما تشمئز منه النفوس ، ولم‌يحتمل كون المراد منها الأعمال السيئة.

هذا وقد ادّعى الاجماع على حرمة مثل الزنابير والذباب والبق والفراش والسلابيح وما شاكل ذلك.

ولعل النكتة كونها من الخبائث ، بل إن بعضها هو من المسوخ - على ما قيل - كالزنابير.

الطيور

يحل كل حيوان طائر إلاّ إذا :

أ - كان سبعاً ، أى ذا مخلب.

ب - أو كان صفيفه أكثر من دفيفه. ⁽²⁾

ج - أو لم تكن له قانصة ولا حوصلة ولا صيصة. ⁽³⁾

والحوصلة هى للطير كالمعدة لغيره ، وتكون فى آخر العنق عادة.

وهذان العضوان يختص بهما الطائر الذى يأكل الحبوب ليسهل عليه من خلالهما هضم ما يعسر هضمه. وهما مفقودان فى جوارح الطير التى تأكل اللحوم ، لانّ اللحم سريع الهضم.

والحبُّ متى ما اجتمع فى الحوصلة يليّن من خلال افرازاتها الخاصّة ويستعدُّ للهضم فى القانصة.

واما الصيصة فهى شوكة خلف رجل الطائر خارجة عن قدمه ، وهى له بمثابة الإبهام للانسان.

والطير متى ما اُحرز حال صفيفه حكم بمقتضاه من دون أن تصل النوبة الى ملاحظة القانصة ونحوها ، وإنّما يلحظ ذلك فى الطير الذى لايعرف حال صفيفه.

وعليه فعند التعارض بين العلامة الثانية والثالثة تقدم الثانية.

ويكفى عند فقدان العلامة الثانية وجود أحد الاُمور الثلاثة ولايلزم وجود جميعها.

ولا فرق فى الاحكام المذكورة للطائر بين كونه طير البرّ أو طير الماء.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا أن كل طائر هو محكوم بالحلية إلاّ إذا انطبق عليه أحد العناوين المذكورة ، فلأن ذلك مقتضى أصل الحلّ.

2 - وأمّا حرمة السبع من الطائر ، فهى ممّا لايعرف فيها خلاف. وتدل عليها صحيحة داوود بن فرقد وموثقة سماعة المتقدمتان فى الرقم 4 من حيوان البرّ وغيرهما.

3 - وأمّا حرمة ما يصفُّ ، فلم‌يعرف فيها خلاف. وتدل عليها صحيحة زرارة : « سأل اباجعفر علیه السلام عمّا يؤكل من الطير ، فقال : كُلْ ما دفَّ ولا تأكل ما صفّ » ⁽¹⁾، وموثقة سماعة عن أبيعبداللّه علیه السلام : « كل ما صفَّ وهو ذو مخلب فهو حرام ... » ⁽²⁾وغيرهما.

والمراد كُلْ ما دفَّ أكثر ولاتأكل ما صفَّ أكثر - كما فهم الفقهاء - وليس المراد ما كان كذلك دائماً ، إذ كل ما يصفّ يدفّ أيضاً والعكس بالعكس كما هو واضح.

4 - وأمّا حرمة الطائر الفاقد للقانصة والحوصلة والصيصة ، فلم‌يعرف فيها خلاف. وتدل عليها صحيحة عبداللّه بن سنان عن أبيعبداللّه علیه السلام : « قلت : الطير ما

يؤكل منه؟ فقال : لاتأكل ما لم‌تكن له قانصة » ⁽¹⁾، وموثقة سماعة عن أبيعبداللّه علیه السلام : « كُلْ من طير البر ما كانت له حوصلة ومن طير الماء ما كانت له قانصة ... والقانصة والحوصلة يمتحن بهما الطير ما لايعرف طيرانه وكل طير مجهول » ⁽²⁾، ورواية ابن بكير عن أبيعبداللّه علیه السلام : « كل من الطير ما كانت له قانصة أو صيصة أو حوصلة ». ⁽³⁾

وقد ورد فى سند الأخيرة سهل. والأمر فيه إن كان سهلاً فلا مشكلة وإلاّ فحجيتها - من حيث علامية الصيصة التى لم‌ترد إلاّ فيها - تبتنى على القول بكبري الانجبار.

5 - وأمّا أن العلامة الثالثة هى فى طول فقدان العلامة الثانية ، فيمكن استفادته من موثقة سماعة المتقدمة.

6 - وأمّا الاكتفاء بأحد الاُمور الثلاثة فى ثبوت الحل للحيوان ، فباعتبار أن ذكرها فى الروايات متفرقة دليل على عدم اعتبار اجتماعها. هذا مضافاً الى دلالة موثقة سماعة ورواية ابن بكير - المتقدمتين فى رقم 4 - على ذلك بوضوح.

7 - وأمّا عدم الفرق بين طير البر وطير الماء فى الاحكام المتقدمة ، فباعتبار إطلاق النصوص المتقدمة ، بل إنّ رواية مسعدة بن صدقة عن أبيعبداللّه علیه السلام : « كلْ من الطير ما كانت له قانصة ولا مخلب له. قال : وسئل عن طير الماء فقال : مثل ذلك » ⁽⁴⁾صريحة فى التعميم.

ما يحرم من الحيوان المذبوح

إذا ذبح الحيوان الذى يحل أكله لم‌يجز تناول جملة من الأشياء منه هي : الدم ، الخصيتان ، القضيب ، المثانة ، الغدد⁽¹⁾، الطحال ، المرارة.

وزاد المشهور أشياء اُخري ، كالفرج والمشيمة ⁽²⁾وخرزة الدماغ⁽³⁾والنخاع⁽⁴⁾والعلباوين⁽⁵⁾وحدقة العين⁽⁶⁾والفرث.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا حرمة السبعة الاُولى ، فهى ما عليه المشهور ، بل قد يدعى الاتفاق علي حرمة الدم والخصيتين والقضيب والطحال. وتدل على ذلك صحيحة ابراهيم بن عبدالحميد عن أبيالحسن علیه السلام : « حرّم من الشاة سبعة أشياء : الدم والخصيتان والقضيب والمثانة والغدد والطحال والمرارة » ⁽⁷⁾

والسند بطريق الكلينى إذا كان قابلاً للمناقشة من ناحية عبيداللّه الدهقان فهو بنقل البرقى فى محاسنه لا إشكال فيه.

ومقتضى الاطلاق حرمة الدم بجميع أقسامه بما فى ذلك دم ما لا نفس له كالسمك.

أجل ، ينبغى أن يعفى من ذلك ما كان تابعاً للحم من دون أن يكون له وجود عرفى متميز ، بل قد يتأمل فى حرمة دم السمك من هذه الناحية.

2 - وأمّا حرمة البقية ، فقد دلت عليها روايات⁽¹⁾لاتخلو عن ضعف سندي. وبناءً على تمامية كبرى الانجبار يمكن الافتاء بمضمونها. بل إن المحقق مال الى التحريم فى المثانة والمرارة والمشيمة من جهة كونها من الخبائث. ⁽²⁾

التحريم الطارئ

قد تعرض الحرمة على الحيوان المحلل باُمور نذكر منها :

أ - الجلل ، بأن يتغذى الحيوان على عذرة الانسان الى حدّ يصدق أنّها غذاؤه.

وتزول الحرمة بمنعه من التغذى بذلك الى أن يزول عنه اسم الجلل.

ب - وط‌ء الانسان لحيوان ، فإنّه بذلك يحرم لحمه ولبنه ونسله. وقد قيل باختصاص التحريم بذوات الأربع.

ج - الموت ، بمعنى زهاق روح الحيوان من دون تذكية ، فإنّه بذلك يحرم بجميع أجزائه إلاّ ما لاتحله الحياة ، كاللبن والبيضة إذا اكتست جلدها الأعلى والإنفحة. ⁽³⁾

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا حرمة الجلاّل ، فهى المشهور بين الأصحاب. وتدل عليها صحيحة هشام بن سالم عن أبيعبداللّه علیه السلام : « لاتأكل لحوم الجلالات وان اصابك من عرقها فاغسله » ⁽¹⁾وغيرها.

ونسب الى الإسكافى والشيخ الحكم بالكراهة دون التحريم. ولا وجه له علي ما ذكر فى الجواهر⁽²⁾سوى الأصل الذى لابدّ من رفع اليد عنه بالصحيحة.

وعن السبزوارى الميل الى الكراهة أيضاً بتقريب أن مستند التحريم أخبار لا تدل إلاّ على الرجحان ، وهى معارضة فى نفس الوقت بالعمومات الدالّة علي الحل. ⁽³⁾

وفيه : انّ النهى ظاهر فى التحريم ، ومعه لا مجال للعمل بالعمومات ، للزوم رفع اليد عن العموم بعد وجود المخصص له.

2 - وأمّا قصر الجلاّل على ما تغذى بعذرة الانسان وعدم التعميم لما تغذى بغيرها من النجاسات ، فلأنه إذا لم‌يجزم بكون ذلك هو معنى الجلاّل لغة فلا أقلّ من كونه القدر المتيقن ، ويبقى الزائد مشمولاً لأصل البراءة بعد عدم امكان التمسك بالعموم لكونه تمسكاً به فى الشبهة المصداقية ، وهو لايجوز ، لأن الحكم لايتكفل اثبات موضوعه.

3 - وأمّا التقييد بما إذا كان التغذى الى حدٍّ يصدق أنّ ذلك غذاؤه ، فلأنه من دون

ذلك إن لم‌يجزم بعدم صدق عنوان الجلاّل فلا أقلّ من الشك ، وهو كافٍ فى عدم تطبيق حكم الجلاّل لدخول المورد تحت الشبهة المصداقية التى لايجوز فيها التمسك بالعموم.

4 - وأمّا زوال التحريم بمنع الحيوان من التغذى بذلك الى أن يزول عنه اسم الجلل ، فلأن النهى كان متعلقاً بعنوان الجلل فإذا زال زال.

وأمّا تحديد الفترة بمقدار معيّن - كأربعين يوماً فى الناقة وعشرين في البقرة و ... - فمستنده أخبار ضعيفة فلاحظ. ⁽¹⁾

5 - وأمّا حرمة موطوء الانسان فلم‌يعرف فيه خلاف. وتدل عليه صحيحة عبداللّه ابن سنان عن أبيعبداللّه علیه السلام ، وعن الحسين بن خالد عن أبى الحسن الرضا علیه السلام ، وعن اسحاق بن عمار عن أبيابراهيم موسى علیه السلام : « الرجل يأتى البهيمة فقالوا جميعاً : إن كانت البهيمة للفاعل ذبحت فاذا ماتت اُحرقت بالنار ولم ينتفع بها وضرب هو خمسة وعشرين سوطاً ربع حد الزانى ... » ، ⁽²⁾وموثقة سماعة : « سألت اباعبداللّه علیه السلام عن الرجل يأتى بهيمة : شاة أو ناقة أو بقرة ، فقال : عليه أن يجلد حداً غير الحد⁽³⁾ثم ينفى من بلاده الى غيرها. وذكروا ⁽⁴⁾أن لحم تلك البهيمة محرّم ولبنها » ⁽⁵⁾، وغيرهما.

ويمكن أن يستفاد من الصحيحة حرمة النسل ، حيث قالت : « ولم ينتفع بها ».

6 - وأمّا اختصاص التحريم بذوات الأربع ، فقد صار اليه جماعة باعتبار أنّ ذلك هو المنصرف عرفاً من كلمة البهيمة ، ومعه يتمسك فى غير ذلك بأصل البراءة.

7 - وأمّا حرمة الميتة ، فأمر متسالم عليه ، بل هو من ضروريات الدين. قال تعالي : ( حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَ ... وَمَا أَكَلَ السَّبُعُ إِلَّا مَا ذَكَّيْتُمْ) . ⁽¹⁾وفى الذيل دلالة واضحة على حصر الحل بالمذكي ، وكون المراد من الميتة غير المذكى لا خصوص ما مات حتف انفه.

ثم إنّ حرمة الميتة لا تختص بما كان له نفس سائلة ، بل تعم غيره كالسمك مثلاً لإطلاق دليل التحريم أجل ، تختص النجاسة بميتة ذيالنفس إلاّ أن ذلك مطلب آخر.

8 - وأمّا استثناء ما ذكر من حرمة الميتة ، فلصحيحة زرارة عن أبى عبداللّه علیه السلام : « سألته عن الإنفحة تخرج من الجدى الميت ، قال : لا بأس به. قلت : اللبن يكون في ضرع الشاة وقد ماتت؟ قال : لا بأس به. قلت : والصوف والشعر وعظام الفيل والجلد والبيض يخرج من الدجاجة؟ فقال : كل هذا لا بأس به » ⁽²⁾وغيرها.

وإنّما قيدنا البيضة بما إذا اكتست الجلد الأعلي ، فلموثقة غياث بن ابراهيم عن أبى عبداللّه علیه السلام : « بيضة خرجت من است دجاجة ميتة؟ قال : إن كانت اكتست البيضة الجلد الغليظ فلا بأس بها ». ⁽³⁾

كتاب الصيد والذباحة (وسائل التذكية)

اشارة

وسائل تحقق التذكية

أ - الذبح

ب - النحر

ج - الاصطياد

ما يقبل التذكية واثرها

وسائل تحقق التذكية

اشارة

لايجوز أكل لحم الحيوان المحلل شرعاً إلاّ إذا كان مذكّي. وتتحقق التذكية بالذبح والنحر والاصطياد.

أ - الذبح

لا تتحقق تذكية الحيوان شرعاً بالذبح إلاّ إذا تحقق ما يلي :

1 - قطع الأعضاء الأربعة : المريء والحلقوم والودجين. ⁽¹⁾

2 - اسلام الذابح ، فلاتحلّ ذبيحة الكتابى وإن تحققت منه التسمية على المشهور.

3 - الذبح بالحديد ، فلا يحلّ الحيوان إذا كان الذبح بغيره إلاّ فى حالة عدم وجوده فيجوز بغيره ممّا يتحقق به قطع الأعضاء الأربعة المتقدمة.

4 - ذكر اسم اللّه سبحانه حالة الذبح.

5 - استقبال القبلة بالحيوان حالة ذبحه.

6 - قصد الذبح بقطع الأعضاء ، فلا يكفى الذبح من السكران والصبى والنائم ، بل لايكفى لو وقعت السكين على الأعضاء وقطعتها أو حرّك الذابح السكين على الأعضاء لا بقصد الذبح فتحقق حصوله مع التسمية.

7 - خروج الدم بالمقدار المتعارف مع تحريك الحيوان بعض أطرافه - كالرجل أو الذنب أو الاذن وما شاكل ذلك - بعد الذبح ، بل يلزم فى الدم الخارج أن لايكون متثاقلاً في خروجه.

هذه شروط تحقق التذكية.

ولاتجوز إبانة رأس‌الحيوان‌عمداً أو انخاعه⁽¹⁾قبل خروج روحه ولكنه لايحرم بذلك.

والذبح بتوسط المكائن الحديثة جائز ، ولا إشكال فيه ما دامت الشروط المتقدمة متوفرة.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا اشتراط حلية الحيوان بالتذكية ، فينبغى أن يكون من الواضحات لقوله تعالي : ( حرّمت عليكم الميتة والدم ... وما أكل السبع إلاّ ما ذكّيتم ) . ⁽²⁾

ويمكن أن يقال : إنّ ذلك شرط فيما كانت روحه زاهقة ، أما ما كان على قيد الحياة ، فيجوز أكله بالرغم من عدم تحقق تذكيته - كما فى ابتلاع السمك داخل الماء وهو حي ، أو أكل بقية الحيوانات التى هى على قيد الحياة إن أمكن ذلك فيها - لأنّ الآية الكريمة وإن حصرت الحل بالمذكى إلاّ أنّها منصرفة الى الحيوان الذى ليس

على قيد الحياة ، ومعه يبقى الحى مشمولاً لأصل البراءة.

2 - وأمّا حصر الوسائل التى تتحقق بها التذكية بالاُمور الثلاثة المتقدمة ، فلدلالة الروايات على ذلك كما سيتضح.

3 - وأمّا اعتبار قطع الأعضاء الأربعة ، فهو المشهور. ولا مستند له من الروايات سوى صحيحة عبدالرحمن بن الحجاج : « سألت أبا ابراهيم علیه السلام عن المروة والقصبة والعود يذبح بهنَّ الانسان إذا لم‌يجد سكيناً؟ فقال : إذا فرى الأوداج فلا بأس بذلك ». ⁽¹⁾

والمروة : الحجر الحادّ. والقصب : نبات مائى يكثر عند المستنقعات.

وسندها معتبر بطريق الشيخ الطوسى وبكلا طريقى الشيخ الكلينى فلاحظ.

إلاّ أنّ فى مقابل ذلك صحيحة زيد الشحام : « سألت أباعبداللّه علیه السلام عن رجل لم‌يكن بحضرته سكين أيذبح بقصبة؟ فقال : اذبح بالحجر وبالعظم وبالقصبة والعود اذا لم‌تصب الحديدة ، إذا قطع الحلقوم وخرج الدم فلا بأس به » ، ⁽²⁾الدالة على كفاية قطع الحلقوم.

والمناسب الأخذ بمضمون الصحيحة المذكورة ، فإنّ صحيحة ابن الحجاج هي فى صدد بيان أنّ وسيلة الذبح لابدَّ وأن تكون لها القابلية على قطع الأوداج ، أما أنّه يلزم قطع جميعها أو بعضها فليست بصدده ، ومعه تبقى صحيحة الشحام بلا معارض.

هذا ولكن تحفظ الفقيه عن مخالفة المشهور باحتياطه فى الفتوى أمر مناسب.

وهل يلزم عند قطع الأعضاء بقاء الخرزة - المعبر عنها بالجوزة - فى العنق أو يجوز بقاؤها فى الجسد؟

والجواب : المهم تحقق قطع الأوداج كلاًّ أو خصوص الحلقوم ، وأما بقاء الجوزة فى هذا المحل أو ذاك ، فغير مهم بعد فرض تحقق ما ذكر.

أجل قيل بأنّ تلك الأعضاء الأربعة متصلة بالجوزة بحيث إذا لم‌تبق فى العنق بتمامها ولم‌يقع الذبح من تحتها ، فلايمكن تحقق قطعها ، إلاّ أنّ هذا مطلب آخر ، فإن صحّ لزم ابقاء الجوزة فى العنق للجهة المذكورة لا لأنّه مطلوب فى نفسه.

4 - وأمّا اعتبار الاسلام فى الذابح ، فهو المشهور بين الأصحاب ، بل فى الجواهر أنه كاد أن يكون من ضروريات المذهب فى زماننا. ⁽¹⁾

وإذا رجعنا الى الروايات وجدناها على طوائف مختلفة ، نذكر من بينها :

أ - ما دل على النهى عن ذبيحة غير المسلم بشكل مطلق ، كصحيحة حميد بن المثنى عن العبد الصالح : علیه السلام « سأله عن ذبيحة اليهودى والنصراني ، فقال : لاتقربوها » ⁽²⁾وغيرها. وبالأولوية يتعدى الى بقية أصناف الكفار من غير أهل الكتاب.

ب - ما دل على الجواز بشكل مطلق ، كصحيحة الحلبي : « سألت أباعبداللّه علیه السلام عن ذبيحة أهل الكتاب ونسائهم ، فقال : لا بأس به » ⁽³⁾وغيرها.

ج - ما دلَّ على التفصيل بين سماع التسمية منهم فتحلّ الذبيحة وبين عدمه فلاتحلّ ، كصحيحة حريز عن أبيعبداللّه علیه السلام وعن زرارة عن أبيجعفر علیه السلام أنهما

قالا فى ذبائح أهل الكتاب : « فاذا شهدتموهم وقد سمّوا اسم اللّه فكلوا ذبائحهم ، وإن لم‌تشهدوهم فلاتأكلوا ، وإن أتاك رجل مسلم فأخبرك أنّهم سمّوا فكُل » ⁽¹⁾وغيرها.

د - ما دلَّ على عدم الحلية حتى مع التسمية ، كرواية زيد الشحّام : « سئل ابوعبداللّه علیه السلام عن ذبيحة الذمي ، فقال : لاتأكله إن سمّى وان لم يسمِّ » ⁽²⁾، وموثقة الحسين بن علوان عن جعفر عن أبيه علیهماالسلام : « إنّ علياً علیه السلام كان يقول : كلوا من طعام المجوس كلّه ما خلا ذبائحهم ، فإنّها لاتحل وإن ذكر اسم اللّه عليها ». ⁽³⁾

إلاّ ان هذه الطائفة لابدَّ من حذفها من الحساب لضعف سند الاُولى بالمفضل بن صالح الذى لم‌يوثق بل ضُعِّف ، واختصاص الثانية بالمجوسى الذى يحتمل أن يكون النهى عن ذبيحته من باب أنّه ليس من أهل الكتاب.

وعليه نبقى نحن والطوائف الثلاث الاُولي. والجمع بينها ممكن ، فإنّه بقرينة الطائفة الثالثة تحمل الطائفة الاُولى على حالة عدم تحقق التسمية والثانية علي حالة تحققها.

فمقتضى الصناعة على هذا هو التفصيل بين حالة تحقق التسمية من الكتابى وحالة العدم ، فيحكم بالحلّ فى الأوّل دونه فى الثاني.

إلاّ أنّ الشهرة بين الأصحاب على عدم الحلّ مطلقاً تحول دون جزم الفقيه بالتفصيل المذكور وتفرض عليه التنزّل الى الاحتياط فى الفتوي.

5 - وأمّا عدم جواز الذبح إلاّ بالحديد ، فلم‌يعرف فيه خلاف. وتدل عليه صحيحة محمد بن مسلم : « سألت أباجعفر علیه السلام عن الذبيحة بالليطة وبالمروة ، فقال : لا ذكاة إلاّ

بحديدة » ⁽¹⁾

والليطة بفتح اللام : القشر الظاهر من القصبة. والمروة : الحجر الحادّ.

وإذا قيل : لِمَ لا تفسر الحديد بكل فلز حادّ بقرينة جعل المقابلة بين الليطة والمروة وبين الحديد؟

قلنا : هذا مجرد احتمال ، وهو ليس حجة ما دام لم‌يرتقِ الى مستوى الظهور ، فإنّ الحجة هو الظهور دون مجرد الاحتمال.

وينبغى الالتفات الى أنّه قد تداول فى زماننا صنع السكاكين من الاستيل ، وقد وقع الكلام فى كونه مصداقاً للحديد كى يجوز الذبح به أو لا.

والمنقول عن بعض أهل الخبرة أنّه حديد مصفّى مشتمل على خليط من مواد اُخرى كالحديد نفسه فإنّه مشتمل على مواد اُخرى أيضاً. وعلى هذا لابدَّ من ملاحظة نسبة الخليط فى الاستيل ، فإذا كانت مقاربة لنسبته فى الحديد المتعارف - ولعل الغالب هو ذلك - جاز الذبح به.

6 - وأمّا عدم حلّية الحيوان مع ذبحه بغير الحديد عمداً ، فلأنّ ذلك لازم نفى الذكاة إلاّ مع الحديد.

7 - وأمّا جواز الذبح بغير الحديد إذا لم‌يمكن الذبح به ، فممّا لا إشكال فيه. وتدل عليه صحيحة ابن الحجاج المتقدمة فى رقم (3) وغيرها.

8 - وأمّا اعتبار ذكر اسم اللّه سبحانه حين الذبح ، فهو ممّا لا خلاف فيه. ويدل عليه قوله تعالي : ( فَكُلُوا مِمَّا ذُكِرَ اسْمُ اللَّهِ عَلَيْهِ ⁽²⁾) ، وقوله تعالي : (وَلَا تَأْكُلُوا مِمَّا

لَمْ يُذْكَرِ اسْمُ اللَّهِ عَلَيْهِ ⁽¹⁾) ، وصحيحة محمد بن مسلم : « سألت أباجعفر علیه السلام عن الرجل يذبح ولايسمّى قال : إن كان ناسياً فلا بأس إذا كان مسلماً وكان يحسن أن يذبح ولا ينخع ولا يقطع الرقبة بعد ما يذبح » ⁽²⁾وغيرها.

أجل ، مع تركها نسياناً لاتحرم للصحيحة المذكورة وغيرها ، وهذا بخلاف تركها جهلاً ، فإنّها تحرم لإطلاق دليل الشرطية ، ولاستفادة ذلك من تقييد نفى البأس في الصحيحة بالنسيان.

وهل تلزم العربية فى الذكر؟ مقتضى إطلاق أدلة اعتبار الذكر عدمه ، وإن كان ذلك هو المناسب للاحتياط.

9 - وأمّا اعتبار استقبال القبلة بالذبيحة ، فهو مورد لتسالم الأصحاب. وتدل عليه صحيحة محمد بن مسلم عن أبيجعفر علیه السلام : « سألته عن الذبيحة ، فقال : استقبل بذبيحتك القبلة » ⁽³⁾وغيرها.

أجل ، إنّ الشرطية تختص بحالة الالتفات ولاتعم حالة النسيان والجهل والاضطرار ، لصحيحة الحلبى عن أبيعبداللّه علیه السلام : « سئل عن الذبيحة تذبح لغير القبلة فقال : لا بأس إذا لم يتعمد » ⁽⁴⁾وغيرها ، فإنّ التعمد لايصدق فى الحالات المتقدمة.

10 - وأمّا اعتبار قصد الذبح فهو معروف فى كلمات الأصحاب. وعلّله الشيخ النراقى ب- « أن المتبادر من الذبح المحلل هو الصادر من القاصد ». ⁽⁵⁾

ولعل الأنسب من ذلك أن يقال : إن التذكية المحللة للأكل قد نسبت الى الفاعل فى قوله تعالي : (إِلَّا مَا ذَكَّيْتُمْ ⁽¹⁾) ، والمفهوم عرفاً من نسبة المادة الى الفاعل صدورها منه بالاختيار والقصد ، فلو قيل : « أكل فلان الطعام » فالمفهوم أنّه أكله عن قصد واختيار ، وهذا الانصراف إن لم‌يجزم به فى كلمة « ذكيتم » فلا أقلّ من كونه محتملاً ، ومعه يشك فى تحقق التذكية المعتبرة شرعاً ، والأصل عدمه.

11 - وأمّا اعتبار خروج الدم ، فيمكن استفادته من صحيحة زيد الشحام المتقدمة ، حيث ورد فيها : « اذا قطع الحلقوم وخرج الدم فلا بأس » وغيرها.

وأمّا اعتبار كونه بالمقدار المتعارف فلأنّ ذلك هو المنصرف من جملة : « وخرج الدم ».

وأمّا اعتبار الحركة ، فلصحيحة الحلبى عن أبي عبداللّه علیه السلام : « سألته عن الذبيحة فقال : إذا تحرك الذنب أو الطرف أو الأذن فهو ذكي » ⁽²⁾وغيرها.

وقد يقال : إنّ الجمع بين الطائفتين يقتضى اعتبار كلا الأمرين : الحركة وخروج الدم.

12 - وأمّا اعتبار عدم تثاقل الدم فى خروجه ، فتدل عليه صحيحة بكر بن محمد : « كنت عند أبيعبداللّه علیه السلام إذا جاءه محمد بن عبدالسلام ، فقال له : جعلت فداك يقول لك جدي : ان رجلاً ضرب بقرة بفأس فسقطت ثم ذبحها ... فإن كان الرجل الذى ذبح البقرة حين ذبح خرج الدم معتدلاً فكلوا وأطعموا ، وإن كان خرج خروجاً متثاقلاً فلاتقربوه ». ⁽³⁾والدلالة واضحة.

13 - وأمّا عدم جواز قطع رأس الذبيحة قبل أن تخرج روحها ، فقد صار اليه جمع من الأصحاب لصحيحة محمد بن مسلم - المتقدمة فى رقم (8) عند البحث عن التسمية - وغيرها.

هذا ولكن المنسوب الى كثير من الأصحاب الكراهة ، بل عن الشيخ فى خلافه دعوى الإجماع على ذلك⁽¹⁾، ومن هنا يكون المناسب التنزل من الفتوى بالتحريم الى الاحتياط.

وأمّا نخع الذبيحة ، فتدل على النهى عنه الصحيحة المتقدمة ، بَيْدَ أنّ المشهور بين الاصحاب على ما قيل هو الكراهة ⁽²⁾، بل عن الشيخ فى مبسوطه نفى الخلاف عن ذلك⁽³⁾، ومعه يكون المناسب التنزّل الى الاحتياط أيضاً.

ثم إنّه بناءً على تحريم إبانة الرأس والانخاع هل تحرم الذبيحة بذلك؟ اختار جمع من الأصحاب ذلك بدعوى أنّ الذبح الشرعى هو عبارة عن قطع الأوداج الأربعة فقط ، فإذا اُضيف شيء على ذلك خرج الذبح عن كونه ذبحاً شرعياً ، فلايكون مبيحاً ، ويجرى ذلك مجرى ما لو قطع عضو من أعضاء الحيوان فمات بسبب انضمام ذلك. ⁽⁴⁾

وفيه : انّ مقتضى ما دلَّ على جواز الأكل عند فرى الأوداج أو خصوص الحلقوم عدم اشتراط حلية الأكل بما زاد على ذلك. أجل ، بالنسبة الى الذكر والاستقبال وغير ذلك خرج بالدليل المقيد. وأما بالنسبة الى الإبانة والانخاع فحيث

لايدل دليل تحريمها على تحريم الأكل ، فيعود ذلك مشمولاً للإطلاق المتقدم.

هذا كله فى حالة تعمّد الإبانة والانخاع ، وإلاّ فلا إشكال فى عدم التحريم التكليفى والوضعى لموثقة الحسين بن علوان عن جعفر عن أبيه عن على علیهم السلام : « اذا أسرعت السكين فى الذبيحة ، فقطعت الرأس فلا بأس بأكلها » ⁽¹⁾وغيرها.

هذا بناءً على كون كلمة « السكين » فاعلاً ، وأما بناءً على كونها مفعولاً ، فيستفاد نفى الحرمة الوضعية حتى فى حالة التعمد.

14 - وأمّا أنّ الذبح بالمكائن الحديثة جائز مع اجتماع الشروط المتقدمة ، فللتمسك بإطلاق ما دلّ على حلية الحيوان بالتذكية أو بفرى الأوداج. ولايتصور وجود مانع من حلية الحيوان إلاّ :

أ - عدم وضعه على الأرض حالة ذبحه.

ب - عدم استقرار الحياة الطبيعية فيه بسبب توجيه الشحنة الكهربائية اليه ليخمد عن الاضطراب والتحرك.

ج - عدم تحقق الذبح بالسكين.

د - عدم مقارنة ذكراللّه‌سبحانه عند ذبح كل حيوان ، بل قد يتخلل فاصل في البين.

ذ - عدم تحقق ذكر اللّه سبحانه من الذابح باعتبار عدم وجود ذابح فى البين.

والكل لايصلح للمانعية.

أما الأول : فلعدم اعتبار وضع الحيوان على الأرض حالة تذكيته لعدم الدليل على ذلك ، بل هو منفى بإطلاق ما دلَّ على الحلية عند تحقق فرى الأوداج.

وأمّا الثاني : فلعدم الدليل على اعتبار استقرار الحياة بشكلها الطبيعي ، بل ذلك منفى بالإطلاق المتقدم.

وأمّا الثالث : فلعدم اعتبار السكين بعنوانه ، بل يكفى مطلق الحديد.

وأمّا الرابع : فلأن الفاصل الزمنى إذا كان قليلاً ولم‌يكن مانعاً عرفاً من صدق ذكر اسم اللّه عند ذبح الحيوان فلا مشكلة.

وأمّا الخامس : فباعتبار أنّ من يضغط على الزر الكهربائى يصدق عليه عرفاً عنوان الذابح ، فإذا ذكر اسم اللّه ذلك الحين وكان مسلماً حسب الفرض فلاتبقي مشكلة.

ب - النحر

تختص الإبل من بين بقية الحيوانات بأنّ تذكيتها لاتتحقق إلاّ بالنحر ، وذلك بطعن الآلة الحديدية فى لبّتها ⁽¹⁾، سواء كان ذلك حالة قيامها أم فى غيرها من الحالات.

ولابدَّ من تحقق جميع الشرائط المتقدمة غير الأول منها.

والنحر خاص بالإبل ولاتتحقق التذكية به فى بقية الحيوانات.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا أنّ التذكية فى الإبل تتحقق بالنحر ، فهو ممّا لا إشكال فيه. وتدل عليه الروايات المذكورة فى باب الحج وأنّ صاحب البدنة ينحرها ، كصحيحة محمدبن‌مسلم عن أبيجعفر علیه السلام : « سألته عن البدنة تنتج أيحلبها؟ قال : احلبها حلباً

غير مضر بالولد ، ثم انحرهما جميعاً ... » ⁽¹⁾وغيرها.

وكذلك لا إشكال فى أنّ تذكية غير الإبل لا تتحقق بالنحر ، وذلك لأمرين :

أ - الاصل ، حيث يشك فى تحقق التذكية بالنحر ، والأصل عدمها.

ب - صحيحة صفوان : « سألت أبا الحسن علیه السلام عن ذبح البقر من المنحر ، فقال : للبقر الذبح ، وما نحر فليس بذكي » ⁽²⁾وغيرها.

وإنّما الاشكال فى وجه عدم جواز تذكية الابل بالذبح بعد شمول إطلاق أدلة تحقق التذكية بفرى الأوداج لها. ولا دليل يمكن التمسك به لتقييد الإطلاق المذكور سوي :

أ - التمسك بمثل صحيحة معاوية بن عمار : « قال أبوعبداللّه علیه السلام : النحر فى اللبّة ، والذبح فى الحلق ». ⁽³⁾

وفيه : انّها تدلّ على أنّ بعض الحيوانات تتحقق فيه التذكية بالنحر ولاتدلّ علي أنّ هذا البعض لاتتحقق فيه التذكية بغير النحر.

ب - التمسك بقوله تعالي : (فَصَلِّ لِرَبِّكَ وَانْحَرْ) ⁽⁴⁾، فإنّه ظاهر فى وجوب النحر وتعيّنه ، وحيث لايجب نحر غير الإبل فيثبت وجوب النحر فيها وتعينه.

وفيه : انّ من المحتمل أن يكون المقصود من الأمر فى كلمة « وانحر » رفع اليدين بالتكبير حالة الصلاة ، كما دلت على ذلك بعض الأخبار. ⁽⁵⁾

ج - التمسك برواية الشيخ الصدوق : « قال الصادق علیه السلام : كل منحورٍ مذبوحٌ حرام ، وكل مذبوحٍ منحورٌ حرام » ⁽¹⁾، فإنّه يدل على أنّ ما ينحر يحرم إذا ذبح ، وحيث إنّ الذى ينحر هو الإبل فيلزم أن تكون حراماً لو ذبحت.

وفيه : انّ السند ضعيف بالارسال ، وعليه فالحكم بتعيّن النحر فى الإبل مشكل. ومن هنا مال الشيخ الأردبيلى الى جواز الذبح فيها بمقتضى الصناعة وإن احتاط باعتبار أنّه طريق السلامة. ⁽²⁾

2 - وأمّا أنّ النحر يتحقق بطعن السكين ونحوها فى اللبّة ، فهو ممّا لا إشكال فيه. وتدل عليه صحيحة معاوية بن عمار المتقدمة.

وأمّا جواز النحر فى حال القيام وغيره ، فلإطلاق الصحيحة المتقدمة وغيرها.

3 - وأمّا أنّه لابدَّ من توفر جميع شرائط التذكية المتقدمة ما عدا الأول منها ، فباعتبار إطلاق أدلة اعتبارها وعدم اختصاصها بما إذا كانت التذكية بالذبح فلاحظ.

ج - الاصطياد

تتحقق التذكية بالاصطياد فى ثلاثة من الحيوانات : الحيوان الوحشى طيرٍ أو غيره ، والسمك ، والجراد.

الحيوان الوحشى

لا تتحقق التذكية فى الحيوان الوحشى بالاصطياد إلاّ إذا كانت وسيلة ذلك أحد أمرين : كلب الصيد أو السلاح.

الاصطياد بالكلب

أما كلب الصيد فعضّه للحيوان وجرحه له هو بمنزلة ذبحه. ولاتتحقق به الذكاة إلاّ إذا توفرت الاُمور التالية :

1 - أن يكون الكلب مُعلَّما للاصطياد. ويتحقق ذلك فيما إذا كان ينبعث إذا بعثه صاحبه وينزجر إذا زجره.

2 - أن لايأكل ما يمسكه إلاّ نادراً.

3 - ذكر اللّه سبحانه عند الارسال.

4 - ارساله للاصطياد ، فلاتتحقق الذكاة لو استرسل بنفسه.

5 - أن يكون المرسل مسلماً.

6 - استناد موت الحيوان الى جرح الكلب ، أما إذا استند الى سبب آخر من تعب أو اصطدام ونحو ذلك فلايحل.

7 - عدم ادراك صاحب الكلب الحيوان حيّاً مع تمكّنه من ذبحه ، بأن يدركه ميتاً أو حيّاً فى زمان لايسع لذبحه.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا أنّ الاصطياد لاتتحقق به التذكية إلاّ فى الثلاثة المتقدمة ، فلوجهين :

أ - انّ النصوص الشرعية قد دلّت على تحقق تذكية الثلاثة بالاصطياد ، ويبقي غيرها مشمولا لإصالة عدم تحقق التذكية لو اصطيد وشك فى تحقق التذكية بذلك.

ب - انّ عنوان الاصطياد لايصدق إلاّ بلحاظ الحيوان الوحشى ولايصدق بلحاظ الأهلى كالبقر والدجاج وما شاكل ذلك.

والفارق بين الوجهين أنّه على الثانى يجزم بعدم تحقق التذكية ، فلاتصل النوبة الى أصالة عدم التذكية ، بخلافه على الأول ، فإنّه يفترض الشك فى تحقق التذكية فتصل النوبة الى ذلك.

2 - وأمّا أنّ التذكية بالاصطياد لاتتحقق إلاّ إذا كانت الوسيلة هى كلب الصيد دون بقيه الجوارح ، فلوجهين أيضاً :

أ - أن الدليل قد دلَّ على تحقق التذكية بما ذكر ويشك فى تحققها بغير ذلك ، فيتمسك بأصالة عدم التذكية.

ب - أنّ الروايات قد دلّت على انحصار وسيلة التذكية بكلب الصيد ، كما في صحيحة أبيعبيدة الحذّاء عن أبيعبداللّه علیه السلام : « ... قلت : فالفهد؟ قال : ان أدركت ذكاته فكل. قلت : أليس الفهد بمنزلة الكلب؟ قال : لا ، ليس شيء يؤكل منه مكلب ⁽¹⁾إلاّ الكلب » ⁽²⁾وغيرها.

بل قد يستفاد ذلك من قوله تعالي : (قُلْ أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبَاتُ وَمَا عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوَارِحِ مُكَلِّبِينَ تُعَلِّمُونَهُنَّ مِمَّا عَلَّمَكُمُ اللَّهُ فَكُلُوا مِمَّا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ وَاذْكُرُوا اسْمَ اللَّهِ عَلَيْهِ) ⁽³⁾، فإنّ تقييد الجوارح بقيد « مكلّبين » ⁽⁴⁾قد يفهم منه أنّ مطلق الجوارح لايجوز الاصطياد بها ، بل بخصوص الكلاب التى قد دربت على الاصطياد.

إلاّ أنّ فى مقابل ذلك روايات دلّت على تحقق التذكية بغير الكلب أيضاً كصحيحة زكريا بن آدم : « سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن الكلب والفهد يرسلان

فيقتل فقال : هما ممّا قال اللّه : (مُكَلِّبِينَ) فلا بأس بأكله » ⁽¹⁾وغيرها.

وحيث إنّ التعارض بين الطائفتين مستقر فيلزم إعمال المرجحات ، وبما أنّ الاُولى هى الموافقة للكتاب الكريم بناءً على تمامية دلالته ، فيلزم ترجيحها. ومع التنزل يلزم ترجيحها أيضاً للزوم حمل الثانية على التقية بقرينة صحيحة الحلبي : « قال أبوعبداللّه علیه السلام : كان أبى علیه السلام يفتى وكان يتّقى ونحن نخاف فى صيد البزاة والصقورة ، وأما الآن فإنّا لانخاف ولايحلّ صيدها إلاّ أن تدرك ذكاته ... » ⁽²⁾وغيرها.

ومن خلال هذا يتضح التأمل فى ما ينسب الى ابن أبى عقيل من جواز الاصطياد بغير الكلاب من السباع المعلّمة كالفهد والنمر وغيرهما. ⁽³⁾

هذا كله بالنسبة الى الاصطياد بالكلب.

وأما الاصطياد بالسلاح ، فيأتى البحث عنه مستقلاًّ إن شاء اللّه تعالي.

3 - وأمّا اعتبار أن يكون الكلب مُعلَّما فهو ممّا لا خلاف فيه. ويدل عليه الوجهان التاليان :

أ - التمسك بالآية الكريمة المتقدمة ، حيث قيدت الجوارح بما إذا كانت مكلَّبة وقد عُلّمت. والتكليب هو تدريب الكلب على الاصطياد.

ب - التمسك بصحيحة أبيعبيدة الحذّاء : « سألت أباعبداللّه علیه السلام عن الرجل يسرّح كلبه المعلّم ويسمّى إذا سرّحه ، قال : يأكل ممّا أمسك عليه ، فإن أدركه قبل قتله ذكّاه ، وإن وجد معه كلباً غير معلّم فلا يأكل منه » ⁽⁴⁾وغيرها.

4 - وأمّا أنّ كون الكلب مُعلَّما يتحقق بما ذكر ، فليس ذلك لتحديد شرعي ، بل لأنّ المفهوم عرفاً من كون الكلب مُعلَّما هو ذلك.

5 - وأمّا اعتبار أن لايأكل ما يمسكه إلاّ نادراً ، فهو المشهور بين الأصحاب. واستدل له بمايلي :

أ - التمسك بأصالة عدم تحقق التذكية فيما إذا كان الكلب معتاداً على أكل ما يمسكه.

وفيه : انّ الأصل لا مجال له بعد اطلاق مثل قوله تعالي : (قُلْ أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبَاتُ وَمَا عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوَارِحِ مُكَلِّبِينَ ... ) ⁽¹⁾.

ب - أن عنوان المعلّم لايصدق مع الأكل بنحو معتاد.

وفيه : انّ ذلك وجيه لو كان أكله المعتاد لمجموع الحيوان أو لغالبه ، أما إذا كان لجزءٍ يسير منه فلايضر ذلك بصدق العنوان المذكور.

ج - التمسك بقوله تعالي : (فَكُلُوا مِمَّا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ) ⁽²⁾، فإنّ الإمساك علينا لايتحقق مع اعتياد الأكل.

وفيه : انّ ذلك لايصدق لو فرض أكل الكلب لجميع الحيوان دون ما لو أبقي بعضه أو غالبه.

د - التمسك بالروايات الدالة على ذلك ، كموثقة سماعة : ( سألته عمّا أمسك عليه الكلب المعلّم للصيد ... قال : لا بأس أن تأكلوا ممّا أمسك الكلب ممّا لم‌يأكل الكلب منه ، فإذا أكل الكلب منه قبل أن تدركه فلا تأكل منه ) ⁽³⁾وغيرها.

وفيه : انّ الروايات المذكورة معارضة بغيرها ، كصحيحة الحلبى عن أبيعبداللّه علیه السلام : « وأما ما قتله الكلب وقد ذكرت اسم اللّه عليه فكل منه وإن أكل منه » ⁽¹⁾وغيرها. والتعارض غير مستقر لإمكان الجمع عرفاً بحمل الاُولى على الكراهة بقرينة الثانية.

والنتيجة انّه لا دليل على الشرط المذكور غير أنّ ما صار اليه مشهور الأصحاب هو مقتضى الاحتياط.

6 - وأمّا اعتبار ذكر اللّه سبحانه عند ارسال الكلب ، فهو ممّا لا خلاف فيه. ويدل عليه قوله تعالي : (وَاذْكُرُوا اسْمَ اللَّهِ عَلَيْهِ) ⁽²⁾، (وَلَا تَأْكُلُوا مِمَّا لَمْ يُذْكَرِ اسْمُ اللَّهِ عَلَيْهِ) ⁽³⁾، وصحيحة الحلبي : « قال أبوعبداللّه علیه السلام : من أرسل كلبه ولم‌يسمِ فلا يأكله » ⁽⁴⁾وغيرها.

وهل يعتبر تحقق الذكر عند الارسال أو يكفى كونه بعده وقبل الإصابة؟ في ذلك خلاف بين الأصحاب. ولايبعد استفادة الأول من الصحيحة المتقدمة.

7 - وأمّا اعتبار ارسال الكلب للاصطياد ولايكفى استرساله من قبل نفسه ، فلم يعرف فيه خلاف. وقد يستدل له بما يلي :

أ - التمسك بأصالة عدم التذكية - كما صنع فى الجواهر⁽⁵⁾- المقتصر فى الخروج عنها بالمتيقن ، وهو الارسال للصيد.

وفيه : انّ ذلك لا وجه له بعد ثبوت الإطلاق فى الآية الكريمة وغيرها.

ب - التمسك برواية أبيبكر الحضرمى - برواية على بن ابراهيم فى تفسيره - عن أبيعبداللّه علیه السلام حيث ورد فى ذيلها : « اذا أرسلت الكلب المعلّم فاذكر اسم اللّه عليه فهو ، ذكاته ». ⁽¹⁾

وفيه : انّها ضعيفة دلالةً وسنداً.

اما دلالة ، فلأنّها مسوقة لبيان وجوب التسمية عند الارسال لا لبيان وجوب الارسال ووجوب التسمية عنده.

وأمّا سنداً ، فلأنّ الحضرمى - عبداللّه بن محمد الحضرمى - لم‌يوثق إلاّ بناءً علي وثاقة كل من ورد فى أسانيد كامل الزيارة. ⁽²⁾

ج - التمسك برواية القاسم بن سليمان : « سألت أباعبداللّه علیه السلام عن كلب أفلت ولم‌يرسله صاحبه ، فصاد ، فأدركه صاحبه وقد قتله ، أيأكل منه؟ فقال : لا » ⁽³⁾.

وفيه : انّها قابلة للمناقشة دلالةً وسنداً.

أما دلالة ، فلاحتمال أن يكون عدم جواز الأكل من جهة عدم التسمية وليس من جهة عدم الارسال.

وأما سنداً ، فلعدم ثبوت وثاقة القاسم بن سليمان.

د - انّ ذكر اللّه سبحانه حيث إنّه معتبر حين الارسال ، فيلزم لتحقيق مقارنة الارسال للاصطياد ولايكفى استرسال الكلب من قبل نفسه.

وهذا وجيه ، بناءً على اعتبار المقارنة دون ما إذا لم‌نعتبرها ، أو اعتبرناها في

حالة الارسال دون الاسترسال.

ومن خلال هذا كله يتضح أنّ الحكم باعتبار الشرط المذكور لابدَّ وأن يكون مبنياً على الاحتياط دون الفتوي.

8 - وأمّا اعتبار اسلام المرسل ، فهو المعروف بين الأصحاب. وقد يستدل له بما يلي :

أ - انّه من دون اسلام المرسل يشك فى تحقق التذكية ، ومقتضى الأصل عدمها.

وفيه : انّ ذلك وجيه لو لم‌يكن لدينا مثل إطلاق الآية الكريمة المتقدمة.

ب - انّ الاصطياد فرد من التذكية ، وحيث يعتبر فيها الاسلام فيعتبر فيه أيضاً.

وفيه : انّ الكبرى لم‌تثبت بنحو الموجبة الكلية ، بل قد تقدم فى التذكية بالذبح وجاهة القول بتحقق التذكية بالذبح من غير المسلم إذا تحقق معه ذكر اللّه سبحانه.

ج - التمسك برواية السكونى عن أبيعبداللّه علیه السلام : « كلب المجوسى لاتأكل صيده إلاّ أن يأخذه المسلم فيعلّمه ويرسله ... ». ⁽¹⁾

وفيه : انّ الرواية لو تمّت سنداً ولم‌يناقش من ناحية النوفلى - الذى لم‌تثبت وثاقته إلاّ من خلال كامل الزيارة - فبالامكان المناقشة فى دلالتها ، لاحتمال أن يكون الوجه فى اعتبار إرسال المسلم هو عدم تحقق ذكر اللّه سبحانه من المجوسي ، أو لعدم الاكتفاء بتدريبه ، وليس لاعتبار الارسال من المسلم بعنوانه.

د - التمسك بالشهرة الفتوائية على اعتبار اسلام المرسل.

وهذا وجيه ، بناءً على حجية الشهرة الفتوائية فى إثبات الحكم.

ومن خلال هذا يتضح أنّ الحكم باعتبار اسلام المرسل - عند من لايقول بحجية

الشهرة الفتوائية - لابدَّ وأن يكون مبنياً على الاحتياط تحفظاً من مخالفة المشهور بل دعوى عدم الخلاف فى المسألة.

9 - وأمّا اعتبار استناد موت الحيوان الى جرح الكلب فقط دون المجموع منه ومن الضميمة ، فينبغى أن يكون واضحاً باعتبار أنّ الأدلة قد دلت على تحقق التذكية بجرح الكلب ولم‌تدل على تحققه بالمجموع المركب منه ومن الضميمة ، وإذا شك فى تحقق التذكية بذلك فبالامكان التمسك بأصالة عدم التذكية.

10 - وأمّا اعتبار عدم ادراك الحيوان فى وقت يسع لتذكيته ، فيمكن تقريبه بوجهين :

أ - التمسك‌بأصالة عدم‌التذكية ، فإنّ الخارج منها هوالحالتان المتقدمتان دون ما زاد.

وهذا وجيه بناءً على عدم تحقق الإطلاق فى أدلة تحقق التذكية بالاصطياد.

ب - التمسك بصحيحة محمد بن مسلم وغير واحد عنهما علیهماالسلام : « قالا فى الكلب يرسله الرجل ويسمّى قالا : إن أخذته فأدركت ذكاته فذكِّه » ⁽¹⁾وغيرها. الاصطياد بالسلاح

لا تتحقق تذكية الحيوان الوحشى بالسلاح إلاّ إذا توفّرت الاُمور التالية :

1 - أن تكون الآلة ممّا يصدق عليها عنوان السلاح ، كالسيف والسكّين والسهم وطلقات البندقيّة.

2 - أن يكون الصائد مسلماً.

3 - ذكر اللّه سبحانه عند استعمال السلاح للاصطياد.

4 - أن يكون الرمى بقصد الاصطياد ، فلو رمى هدفاً معيّناً لا بقصد الاصطياد فأصاب غزالاً مثلاً فقتله لم‌يحلّ.

5 - ادراك الحيوان ميتاً أو حياً فى وقتٍ لايتسع لتذكيته.

6 - أن يكون السلاح مستقلاً فى قتله.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا أنّ التذكية بالاصطياد بالسلاح لاتثبت إلاّ فى الحيوان الوحشى ، فلأنّ عنوان الاصطياد لايتحقق بلحاظ غيره كما تقدم.

2 - وأمّا اعتبار صدق عنوان السلاح على آلة الاصطياد ، فلصحيحة محمد بن قيس عن أبيجعفر علیه السلام : « من جرح صيداً بسلاح وذكر اسم اللّه عليه ثم بقى ليلة أو ليلتين لم‌يأكل منه سبع وقد علم أنّ سلاحه هو الذى قتله ، فليأكل منه إن شاء » ⁽¹⁾

والتقييد بعدم اكل السبع هو لاحتمال عدم تحقق القتل بالسلاح فقط بل به وبجرح السبع غير الكلب الذي لاتتحقق التذكية بواسطته.

ومنه يتّضح الوجه فى جواز الاصطياد بالبندقية ، فإنّها مصداق للسلاح.

أجل ، يلزم فى الطلقات أن تكون بنحوٍ صالحٍ للنفوذ فى بدن الحيوان وخرقه ، أمّا إذا لم‌تكن كذلك بل كانت تقتل الحيوان بسبب ضغطها أو ما فيها من الحرارة المحرقة فلا يمكن الحكم بحلية الحيوان؛ لصحيحة أبيعبيدة عن أبيعبداللّه علیه السلام : « إذا رميت بالمعراض⁽²⁾فخرق فكل ، وإن لم‌يخرق واعترض فلاتأكل » (3) وغيرها.

وهل يلزم فى السلاح أن يكون من جنس الحديد؟ كلاّ ، تمسكاً بالإطلاق.

3 - وأمّا اعتبار اسلام الصائد بالسلاح ، فهو المعروف بين الأصحاب ، وليس فيه كلام آخر يغاير ما تقدم عند البحث عن اعتبار اسلام الصائد بالكلب.

4 - وأمّا اعتبار ذكر اللّه سبحانه ، فهو ممّا لا خلاف فيه. ويدل عليه قوله تعالي : (وَلَا تَأْكُلُوا مِمَّا لَمْ يُذْكَرِ اسْمُ اللَّهِ عَلَيْهِ) ⁽¹⁾، والروايات الخاصة ، كصحيحة محمد بن قيس المتقدمة وغيرها.

5 - وأمّا اعتبار أن يكون الرمى بقصد الاصطياد ، فيمكن التمسك له بالبيان المتقدم فى الذبح.

6 - وأمّا اعتبار ادراك الحيوان ميتاً أو فى وقت لايتسع لتذكيته ، فلا وجه له سوي تعميم ما ذكر فى الاصطياد بالكلب للمقام ، لعدم فهم الخصوصية.

على أن الحكم مشهور وبناءً على حجيّة الشهرة الفتوائية يصلح ذلك بنفسه للمدركيّة.

أما من رفض هذا وذاك فالحكم عنده يكون مبنياً على الاحتياط تحفظاً من مخالفة المشهور.

7 - وأمّا اعتبار استقلال السلاح فى قتل الحيوان ، فللبيان المتقدّم فى الاصطياد بالكلب.

السمك والجراد

لابدَّ لحلية السمك من تذكيته المتحققة باصطياده بأخذه حيّاً إما من الماء أو من خارجه لو وثب اليه بنفسه أو نضب الماء.

وتتحقق أيضاً فيما إذا نصب الصائد شبكة أو صنع حضيرة فدخلها السمك ثم نضب الماء وهو حيّ.

ولواُخرج‌السمك من‌الماء وهو حيّ ثم ربط بخيط ونحوه واُرجع اليه ومات فيه حرم.

ولو ألقى السم فى الماء وطفى السمك بسببه فلا يحلّ إلاّ إذا أخذ حيّاً.

ولايلزم فى صائد السمك الاسلام ولا ذكره للّه سبحانه. وعلى هذا تتحقق تذكية السمك من الكافر ولكن لايكون إخباره عن تحققها حجة إلاّ مع الاطمئنان بصدقه.

وتذكية الجراد تتحقق بأخذه من الهواء ولو من الكافر ومن دون ذكراللّه سبحانه.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا أنّ السمك لايحل إلاّ بالتذكية ، فهو ممّا لا خلاف فيه. وتدل عليه النصوص الآتية إن شاء اللّه تعالي.

2 - وأمّا أنّ تذكية السمك تتحقق باصطياده وأخذه ، فهو ممّا لا خلاف فيه أيضاً. وتدل عليه موثقة أبيبصير : « سألت اباعبداللّه علیه السلام عن صيد المجوس للسمك حين يضربون للشبك ولايسمّون أو يهودى قال : لابأس إنّما صيد الحيتان⁽¹⁾أخذها » ⁽²⁾وغيرها.

3 - وأمّا أنّ السمك الذى يكون خارج الماء - إما لأنه وثب اليه أو نضب عنه الماء - لايحلّ إلاّ بأخذه حياً ولايكفى مجرد موته خارج الماء ، فباعتبار أنّ التذكية تدور مدار عنوان الأخذ فلابدَّ من تحققه.

هذا ، مضافاً الى صحيحة على بن جعفر عن أخيه علیه السلام : « سألته عن سمكة وثبت من نهر فوقعت على الجُدّ⁽¹⁾من النهر فماتت ، هل يصلح اكلها؟ قال : ان اخذتها قبل ان تموت ثم ماتت فكلها وان ماتت قبل ان تأخذها فلاتأكلها ». ⁽²⁾

وأمّا مثل صحيحة محمد بن مسلم عن أبيجعفر علیه السلام : « لاتأكل ما نبذه الماء من الحيتان وما نضب الماء عنه » ⁽³⁾فلابدَّ من تقييده بما إذا لم‌يأخذ حياً.

هذا ولكن ورد فى بعض الروايات حل السمك بخروجه من الماء واضطرابه وإن لم‌يؤخذ ، كما فى صحيحة زرارة : « قلت له : سمكة ارتفعت فوقعت على الجدد فاضطربت حتى ماتت ، آكلها؟ فقال : نعم » ⁽⁴⁾وغيرها.

والاضمار لايضرها بعد كون المضمر من أجلاّء الأصحاب الذين لاتليق بهم الرواية عن غير الامام علیه السلام .

إلاّ أنّ مثل الصحيحة المذكورة ، إن ثبت هجران الأصحاب لمضمونها كان ساقطاً عن الحجّية وإلاّ فالحكم بعدم الاكتفاء بمثل ذلك لابدَّ وأن يكون مبنياً علي الاحتياط تحفظاً من مخالفة المشهور.

4 - وأمّا تحقق التذكية بنصب الشبكة أو الحظيرة وموت السمك فيها بعد نضوب

الماء ، فهو ممّا لا خلاف فيه. ويمكن توجيهه ببيانين :

أ - أنّ عنوان أخذ السمك من الماء صادق عرفاً بنصب الشبكة وغيرها للاصطياد.

ب - التمسك بصحيحة الحلبي : « سألته عن الحظيرة من القصب تجعل فى الماء للحيتان فتدخل فيها الحيتان فيموت بعضها فيها ، فقال : لابأس ، إنّ تلك الحظيرة إنّما جعلت ليصاد بها » ⁽¹⁾وغيرها. وبقرينة التعليل يتعدى الى غير الحظيرة من الأجهزة التى تعدُّ للاصطياد.

هذا لو مات السمك فى الحظيرة ونحوها بعد نضوب الماء.

ويمكن أن تستفاد من اطلاق الصحيحة الحلية وتحقق التذكية حتّى على تقدير الموت قبل نضوب الماء.

إلاّ أنّ فى مقابل ذلك رواية عبد المؤمن : « أمرت رجلاً أن يسأل لى أباعبداللّه7 عن رجل صاد سمكاً وهنَّ أحياء ، ثم أخرجهن بعد ما مات بعضهنّ ، فقال : ما مات فلاتأكله ، فإنّه مات فى ما كان فيه حياته ». ⁽²⁾

وهى إذا لم يناقش فى سندها - من ناحية عبد المؤمن نفسه باعتبار تردّده بين عبدالمؤمن بن القاسم الأنصارى الثقة وبين غيره ، ومن ناحية ذلك الرجل الوسيط ، حيث إنّه مجهول الحال - فبالإمكان حملها على الكراهة بقرينة صحيحة الحلبي ، فان ذلك قد يكون أقرب عرفاً من تقييد الصحيحة بحالة الموت بعد نضوب الماء.

وعليه فالحكم بحلية السمك لو مات فى الحظيرة حتّى قبل نضوب الماء وجيه ،

تمسّكاً بإطلاق الصحيحة بعد ردِّ المعارض بما تقدم.

5 - وأمّا حرمة السمك لو اُخرج من الماء ثم اُرجع اليه ومات فيه ، فلوجهين :

أ - أنّ عنوان الأخذ لايفهم العرف منه الموضوعيّة التامّة بحيث يكفى حيث مع ارجاع السمك الى الماء ، بل يفهم منه الأخذ المقيّد بعدم الارجاع.

ب - التمسك بصحيحة أبيأيوب حيث : « سأل أباعبداللّه علیه السلام عن رجل اصطاد سمكة فربطها بخيط وأرسلها فى الماء فماتت ، أتؤكل؟ فقال : لا ». ⁽¹⁾

6 - وأمّا عدم حلّية السمك لو طفى بإلقاء السم ، فباعتبار أنّ التذكية لاتتحقق إلاّ بالأخذ أو الاصطياد بتوسّط الحظيرة ، والمفروض عدمهما ، ومعه فلايحلّ إلاّ إذا اُخذ من الماء وهو بعدُ حيّ.

7 - وأمّا أنّه لايعتبر فى صائد السمك الاسلام ، فهو ممّا لا كلام فيه. وتدلّ عليه موثقة أبيبصير المتقدمة فى رقم ⁽²⁾

والمناسب : ان لم يسمّ ... بدون الواو الا ان العبارة جاءت كذلك فى وسائل الشيعة والمصادر الأصلية.

وأمّا أنّه لايعتبر ذكراللّه سبحانه ، فلصحيحة الحلبي : « سألت أباعبداللّه علیه السلام عن صيد الحيتان وإن لم‌يسمِّ ، فقال : لا بأس به » ⁽³⁾

والمناسب : ان لم يسمّ ... بدون الواو الا ان العبارة جاءت كذلك فى وسائل الشيعة والمصادر الأصلية.

8 - وأمّا عدم حجية إخبار الكافر عن تحقق تذكية السمك ، فباعتبار أنّ الأصل عدم التذكية ، ولايمكن رفع اليد عنه إلاّ بالإطمئنان - الذى هو حجّة بالسيرة العقلائية الممضاة بعدم الردع عنها شرعاً - أو يد المسلم أو سوق المسلمين أو البيّنة الشرعية ، بل وإخبار الثقة على قول.

9 - وأمّا أنّ تذكية الجراد تتحقق بما ذكر ، فلا خلاف فيه بين الأصحاب ، فكما أنّ

تذكية السمك تتحقق بأخذه فكذلك تذكية الجراد. وتدل عليه صحيحة على بن جعفر عن أخيه علیه السلام : « سألته عمّا أصاب المجوس من الجراد والسمك أيحلّ أكله؟ قال : صيده ذكاته ، لا بأس » ⁽¹⁾وغيرها.

وأما عدم اعتبار الاسلام فى الصائد ، فتدلّ عليه الصحيحة المتقدّمة وغيرها.

وأمّا عدم اعتبار ذكر اللّه سبحانه ، فيمكن استفادته من الصحيحة المتقدّمة أيضاً.

أجل ، هو مستفاد من إطلاقها ، ومعه فيمكن أن يقال : إنّ الإطلاق المذكور معارض بإطلاق قوله تعالي : (وَلَا تَأْكُلُوا مِمَّا لَمْ يُذْكَرِ اسْمُ اللَّهِ عَلَيْهِ) ⁽²⁾بنحو العموم من وجه ، والإطلاق الثانى إن لم‌يكن مقدّماً باعتبار كونه قرآنياً فلا أقلّ من التساقط والرجوع الى أصالة عدم التذكية ، وبالتالى يكون ذكر اللّه سبحانه واجباً ، وينحصر المدرك آنذاك لنفى الاعتبار بالتسالم. 2 - ما يقبل التذكية واثرها

التذكية تتحقق بالذبح وبالاصطياد على ما تقدّم. وكل حيوان - حتّى محرَّم الأكل إلاّ نجس العين بل والحشرات على قولٍ - تقبل التذكية بأحد الطريقين المذكورين.

نعم إذا كان الحيوان أهلياً فتذكيته لا تكون إلاّ بالذبح ، وإذا كان وحشياً فتتحقق بالذبح وبالاصطياد.

وأثر التذكية فى محلّل الأكل حلّية لحمه وطهارته وطهارة الجلد وجواز البيع بناءً علي عدم جواز بيع الميتة النجسة.

وأثرها فى محرّم الأكل طهارة لحمه وجلده وحلية الانتفاع به فى ما تعتبر فيه الطهارة ،

كجعل الجلد وعاءً للدهن ونحوه.

هذا كلّه فيما إذا كان للحيوان نفس سائلة.

وأمّا إذا لم‌يكن له ذلك ، فإن كان محلّل الأكل - كالسمك والجراد - فأثر تذكيته حلّية اللحم ، وإن كان محرّم الأكل - كالحيّة - فلا أثر لتذكيته.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا أنّ كل حيوان يقبل التذكية ، فهو محل للخلاف بين الأعلام ، فقيل بأنّ الأصل الأولى فى كل حيوان عدم قبوله للتذكية إلاّ ما خرج بالدليل ، باعتبار أنّ التذكية ليست مجرد فرى الأوداج مع سائر الشرائط ، بل هى المجموع المذكور مع ضميمة اُخري ، وهى قابلية المحل للتذكية ، فإذا شكّ فيها - كما فى المسوخ والحشرات - فمقتضى استصحاب عدم التذكية هو عدم تحققها.

وقيل - وهو الأوجه - أنّ الأصل الأولى يقتضى قبول كل حيوان للتذكية إلاّ ما خرج بالدليل ، كنجس العين؛ لأنّ القابلية حتى لو سلمنا باعتبارها فبالإمكان أن نقول : إنّ مقتضى بعض الروايات وجود القابلية المذكورة فى كل حيوان وقبوله للتذكية ، كصحيحة على بن يقطين : « سألت أبا الحسن علیه السلام عن لباس الفراء والسمور والفنك والثعالب وجميع الجلود قال : لا بأس بذلك » ⁽¹⁾، فإنّ نفى البأس عن جميع الجلود يدل بالاطلاق على جواز لبسها فى الصلاة ، وبالتالى على قبولها للتذكية.

وكموثقة سماعة : « سألته عن جلود السباع أينتفع بها؟ فقال : إذا رميت وسمّيت فانتفع بجلده ، وأما الميتة فلا » ⁽²⁾وغيرهما.

أجل ، بالنسبة الى الحشرات - كالفأر وابن عرس - قد يدعى انصراف العمومات المذكورة عنها.

2 - وأمّا أنّ أثر التذكية فى محلّل الأكل ما تقدم ، فباعتبار أنّ غير المذكى هو ميتة شرعاً ، وهى نجسة ومحرمة الأكل ، ولايجوز بيعها فإذا فرض تحقق التذكية ارتفعت الآثار المذكورة.

3 - وأمّا أنّ مثل السمك لا أثر لتذكيته إلاّ حلّية اللحم ، فباعتبار أنّ ميتته طاهرة فيجوز آنذاك استعمالها فى ما تعتبر فيه الطهارة ، بل ويجوز بيعها بناءً على جواز بيع الميتة الطاهرة.

4 - وأمّا أنّه لا أثر لتذكية محرّم الأكل ممّا لا نفس له ، فلأنّه طاهر ومحرّم الأكل على كل حال.

كتاب الأنفال والمشتركات

اشارة

الأنفال(ملكية الامام علیه السلام أو الدولة).

انحاء الملكية ووسائل تحصيلها.

من احكام المشتركات.

الأنفال (ملكية الإمام علیه السلام أو الدولة)

للأنفال - التى هى ملك النبى صلی اللّه علیه و آله والامام علیه السلام من بعده أو ملك الدولة - مصاديق متعددة ، اختلف الفقهاء فى ضبطها ، فذكر منها :

1 - الأرض الميتة ⁽¹⁾التى لا ربّ لها.

2 - الأرض التى يأخذها المسلمون من الكفار بغير قتال.

3 - المعادن إما مطلقاً أو على تفصيل.

4 - سيف⁽²⁾البحار.

5 - بطون الأودية.

6 و 7 - رؤوس الجبال والآجام. ⁽³⁾

8 - قطائع الملوك وصفاياهم. ⁽⁴⁾

وصفاياهم هى الاموال المنقولة النفيسة للملوك غير الارض.

9 - غنيمة الحرب الواقعة من دون إذن الإمام علیه السلام .

10 - ميراث من لا وارث له.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا أنّ الأنفال للنبى والإمام علیه السلام من بعده ، فهو من ضروريات الدين.

ويدل عليه الكتاب الكريم : (يَسْأَلُونَكَ عَنِ الْأَنْفَالِ قُلِ الْأَنْفَالُ لِلَّهِ وَالرَّسُولِ ... ) ⁽¹⁾، بعد الالتفات الى أنّ كل ما كان للنبى صلی اللّه علیه و آله فهو للإمام علیه السلام بالضرورة.

والمراد من الأنفال⁽²⁾

والاموال الخاصة بالنبى صلی اللّه علیه و آله وبالامام علیه السلام حيث إنّها زيادة على ما لهما من سهم الخمس فهى نفل.

وقد تداول فى كلمات الفقهاء الحكم على الأنفال بكونها ملك النبى صلی اللّه علیه و آله والإمام علیه السلام ، وقد يستظهر من ذلك كونها ملكاً شخصياً لهما ، وربما يستدل له بظهور كلمة الرسول والامام فى ملك الشخص ، إلاّ أن فى مقابل ذلك قولاً بكونها ملك المنصب والدولة بدليل عدم انتقالها بالارث. وبناءً على هذا القول يكون البحث عن الأنفال ضرورياً ، لأنّه بحث عن‌ممتلكات الدولة التى تستعين بها فى ادارة شؤونها.

وفى الحديث الشريف : « الأنفال هو النفل. وفى سورة الأنفال جَدْعُ الأنف⁽³⁾». ⁽⁴⁾

2 - وأمّا أنّ الأرض الميتة هى للامام علیه السلام ، فهو ممّا لا خلاف فيه سواء لم‌يجر عليها ملك مالك - كما فى الصحارى - أو جري ، ولكنه لم‌يبق له وجود.

وقد دلّت على ذلك مرسلة حماد بن عيسى عن بعض أصحابنا عن العبد الصالح علیه السلام : « ... والأنفال ... كل أرض ميتة لا ربّ لها ... » ⁽¹⁾، والروايات المعبِّرة بالأرض الخربة ، كصحيحة حفص بن البخترى عن أبيعبداللّه علیه السلام : « الأنفال ما لم‌يوجف عليه بخيل ولا ركاب أو قوم صالحوا أو قوم أعطوا بأيديهم وكل أرض خربة وبطون الأودية فهو لرسول‌اللّه علیه السلام وهو للإمام من بعده يضعه حيث يشاء » ⁽²⁾وغيرها. وقد فهم الفقهاء من الأرض الخربة الأرض الميتة. ⁽³⁾

والمعروف فى كلمات الفقهاء تقييد الأرض بالميتة. ويمكن أن يقال بكون المدار على عدم وجود مالك للأرض حتى لو كانت عامرة ، كالغابات والجزر المشتملة على الأشجار والفواكة ، لموثقة اسحاق بن عمار : « سألت أباعبداللّه علیه السلام عن الأنفال ، فقال : هى القرى التى قد خربت ... وكل أرض لا ربّ لها ... ». ⁽⁴⁾

ومرسلة حماد المتقدمة وإن ورد فيها التقييد بالميتة إلاّ أنّه لا مفهوم له لوروده مورد الغالب. هذا لو قطعنا النظر عن السند وإلاّ فلا تعود صالحة للمعارضة.

ومن خلال هذا يتضح أنّ الأرض اذا لم يكن لها مالك فهى للإمام علیه السلام أو للدولة سواء كانت ميتة أو عامرة ، وإذا كان لها مالك فليست كذلك سواء كانت ميتة أو عامرة ، فإنّ الأرض ما دام لها مالك فمجرد موتها وخرابها لايستوجب خروجها عن ملكه.

وبعض النصوص وإن كانت مطلقة وتعدُّ كل أرض خربة جزءاً من الأنفال من دون تقييد بعدم وجود ربٍّ لها - كما فى صحيحة حفص بن البخترى المتقدمة و

غيرها - إلاّ أنّه بقرينة الروايات الاُخرى وتسالم الفقهاء لابدَّ من تقييدها بذلك ، فلاحظ موثقة اسحاق بن عمار المتقدمة ، حيث ورد فيها : « سألت أباعبداللّه علیه السلام عن الأنفال فقال : هى القرى التى قد خربت وانجلى أهلها ... وكل أرض لا ربّ لها ... » ، فلو كان الخراب وحده كافياً لصيرورة الشيء من الأنفال ، فلا داعى الى التقييد بالانجلاء أو عدم وجود رب لها.

أجل ، هناك كلام فى الأرض المملوكة بالإحياء⁽¹⁾هل تزول ملكية المحيى لها بطروّ الخراب عليها أو لا؟ وقد دلّت صحيحة الكابلى الآتية إن شاء اللّه تعالى وغيرها على زوالها ، إلاّ أن ذلك خاص بما إذا كان سبب الملك هو الإحياء دون ما لو كان مثل الارث والشراء.

3 - وأمّا الأرض التى يأخذها المسلمون من الكفار بغير قتال - إما بانجلاء أهلها عنها أو بتمكينهم المسلمين منها طوعاً - فلا خلاف فى كونها من الأنفال ، لقوله تعالي : (وَمَا أَفَاءَ اللَّهُ عَلَى رَسُولِهِ مِنْهُمْ فَمَا أَوْجَفْتُمْ عَلَيْهِ مِنْ خَيْلٍ وَلَا رِكَابٍ) ⁽²⁾

والفيء لغة بمعنى الرجوع. والمراد منه فى الآية الكريمة : الغنيمة التى يتم الحصول عليها بدون قتال.

والايجاف هو السير السريع.

والركاب هى الابل.

والمعني : الذى أرجعه اللّه على رسوله من أموال بنيالنضير وخصّه به هو لم‏تسيروا عليه بفرس ولا إبل حتي يكون لكم فيه حق.

عليها مع أمير أمّره الإمام عليهم اُخرج منها الخمس لله وللرسول وقسّم بينهم أربعة أخماس⁽¹⁾، وإن لم يكن قاتلوا عليها المشركين كان كلّ ما غنموا للإمام يجعله حيث أحبَّ » ⁽²⁾وغيرهما.

وينبغى تعميم الأرض المذكورة للمحياة أيضاً ، إذ الميتة هى للإمام علیه السلام بقطع النظر عن الاستيلاء عليها من دون قتال ، وحفظاً للمقابلة بين هذا القسم وسابقه لابدَّ من التعميم المذكور.

ثم إنّه قد وقع الخلاف فى اختصاص القسم المذكور بالأرض وعمومه لكلّ ما يغنمه المسلمون من الكفار بغير قتال ، ولعل المشهور هو الاول ، حيث قيّدوا القسم المذكور بالأرض ، إلاّ أنّ المستفاد من الصحيحتين السابقتين العموم.

4 - وأمّا المعادن ، فقد اختار جمع من الأعلام المتقدمين - كالشيخ الكلينى والمفيد والطوسى و ... ⁽³⁾- كونها من الأنفال بما فى ذلك الموجودة فى الملك الشخصى للأفراد ، غايته قد أباحها الأئمة علیهم السلام لكلّ من أخرجها بعد أداء خمسها. وتشهد لذلك موثقة اسحاق المتقدمة : « سألت أباعبداللّه علیه السلام عن الأنفال فقال : هى القري التى خربت وانجلى أهلها ... وكل أرض لا ربَّ لها ، والمعادن منها ... » ⁽⁴⁾وغيرها.

وفى مقابل هذا القول قولان آخران :

أحدهما : أنها من المباحات العامة والناس فيها شرع.

وقد وجِّه ذلك بالأصل والسيرة ، بل وبدلالة أخبار وجوب الخمس فيها ،

ضرورة أنّه لا معنى لوجوب الخمس على غير الإمام علیه السلام ما دامت هى ملكاً له. مضافاً الى أنّ ظاهرها كون الباقى بعد الخمس هو للمخرج باصل الشرع لا بتمليك الإمام علیه السلام .

ثانيهما : التفصيل بين المعادن المستخرجة من أرض الأنفال وبين المستخرجة من غيرها. فالاُولى هى من الأنفال بخلاف الثانية. ويساعد على التفصيل المذكور أنّ بعض النسخ فى موثقة اسحاق المتقدمة قد اشتملت على كلمة « فيها » بدل « منها » ، أى والمعادن فى الأرض التى لا ربّ لها ، بل إنّ من الوجيه كون ذلك هو المقصود حتى بناءً على كون النسخة « منها » فالضمير لايرجع الى الأنفال ، بل الى ما ماذكرناه.

ولعلّ البحث المذكور علمى بحت ولا أثر عملى له؛ لأن التخميس واجب علي كلّ حال ، وإنّما الكلام فى الأربعة أخماس الباقية هل هى ملك للمخرج بتحليل من اللّه ابتداءً ، أو بتمليك من الامام علیه السلام ؟

5 - وأمّا أسياف البحار فقد اُشير الى كونها من الأنفال فى الشرائع. ⁽¹⁾ولايوجد نص شرعى يدلّ على كونها كذلك ، إلاّ أنّه لا حاجة اليه بعد كونها من قبيل الأرض التى لا ربَّ لها التى تقدم كونها من الأنفال.

6 - وأمّا بطون الأودية ، فقد اُشير اليها فى صحيحة حفص المتقدمة فى رقم (2) وغيرها.

7 - وأمّا رؤوس الجبال والآجام ، فقد ادّعى عدم الخلاف فى كونهما من الأنفال. وقد ورد ذكرهما فى أخبار ضعيفة السند ، كمرسلة حمّاد المتقدمة : « ... وله رؤوس

الجبال وبطون الأودية والآجام ... » ⁽¹⁾وغيرها.

والحكم بعدِّهما من الأنفال يبتنى إما على تمامية كبرى الانجبار⁽²⁾، أو على ضمّ عدم القول بالفصل ، بتقريب أنّ مستند عدِّ بطون الأودية من جملة الأنفال حيث إنّه صحيح السند ، فيلزم من ذلك عدُّ رؤوس الجبال والآجام من جملة الأنفال أيضاً ، لعدم القول بالفصل بين الثلاثة.

هذا لو قبلنا أحد المبنيين المذكورين وإلاّ فينحصر الوجه فى عدِّهما من جملة الأنفال بكونهما مصداقين للأرض التى لا ربّ لها.

وهل الحكم بعدِّهما من الأنفال يعمُّ حالة مّا إذا كانا جزءاً من ملك الغير؟ والجواب : أنّه على المبنيين المتقدمين يلزم الحكم بالعموم بخلافه بناءً على المبني الأخير فإنّه لايحكم بالعموم.

8 - وأمّا أن قطائع الملوك وصفاياهم هى من الأنفال ، فهو ممّا لا خلاف فيه. وتدل على ذلك صحيحة داود بن فرقد : « قال أبوعبداللّه علیه السلام : قطايع الملوك كلّها للإمام وليس للناس فيها شيء » ⁽³⁾، وموثقة سماعة : « سألته عن الأنفال ، فقال : كل أرض خربة أو شيء يكون للملوك فهو خالص للإمام وليس للناس فيها سهم ... » ⁽⁴⁾و غيرهما.

9 - وأمّا أنّ غنيمة الحرب الواقعة من دون إذن الإمام علیه السلام هى له بأجمعها ، فقد ادّعى فى الجواهر أنه المشهور بين الأصحاب. ⁽⁵⁾و تدل عليه :

أ - مرسلة الوراق عن رجل سماه عن أبيعبداللّه علیه السلام : « اذا غزا قوم بغير إذن الإمام فغنموا كانت الغنيمة كلّها للإمام ، وإذا غزوا بأمر الإمام فغنموا كان للإمام الخمس ». ⁽¹⁾

وضعفها السندى لايضرّ ، بناءً على تمامية كبرى الانجبار.

ب - صحيحة معاوية بن وهب المتقدمة فى رقم (3) ، فإنّ القيد المذكور فيها « أمّره الإمام » يدلّ بالمفهوم على المطلوب.

10 - وأمّا أن ميراث من لا وارث له هو من الأنفال ، فقد ادّعى عليه الإجماع. وتدلّ عليه صحيحة محمد بن مسلم عن أبيجعفر علیه السلام : « من مات وليس له وارث من قرابته فماله من الأنفال » ⁽²⁾و غيرها.

أنحاء الملكية ووسائل تحصيلها

لملكية الثروة الطبيعية ⁽³⁾ثلاثة انحاء :

1 - ملكية جميع المسلمين بالنسبة الى الأرض الخراجية ، أى الأرض المفتوحة بإذن الإمام علیه السلام عنوة ⁽⁴⁾المحياة حالة الفتح.

2 - ملكية الإمام علیه السلام أو الدولة بالنسبة الى الأنفال.

3 - الملكية الشأنية بالنسبة الى المباحات العامة.

أما ما كان من النحو الأول فأمره بيد ولى الأمر ، فله دفع الأرض الخراجية الى من شاء

مقابل الخراج⁽¹⁾بما يراه صلاحاً ، ولايجوز بيعها ولا وقفها ولا هبتها ولا تملكها بنحو الملك الشخصي.

ويصرف ولى الأمر الخراج فى المصالح العامة للمسلمين.

وأمّا النحو الثانى فتنتقل الأرض فيه بالإحياء الى المحيى ملكاً أو حقاً ، والمعدن باستخراجه الى المخرج ، والآجام بحيازتها الى الحائز.

وأمّا ما كان من النحو الثالث - كالماء والطيور والأسماك وما شاكل ذلك - فيملك بالحيازة.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا أن الأرض المفتوحة عنوة هى لجميع المسلمين ، فقد تقدّمت الاشارة الي وجهه فى كتاب الجهاد.

2 - وأمّا تقييد الفتح بما إذا كان بإذن الإمام علیه السلام ، فلما تقدم من كون المفتوح بغير إذنه علیه السلام هو من الأنفال.

وأمّا تقييد الفتح بكونه عنوة ، فلما تقدم من كون المفتوح بلا قتال هو من الأنفال.

وأمّا تقييد الأرض بما إذا كانت محياة حين الفتح ، فلأن الأرض الميتة هى من الأنفال على ما تقدم.

3 - وأمّا الترديد فى ملكية الأنفال بين كونها للإمام علیه السلام أو للدولة ، فقد تقدمت الاشارة الى وجهه سابقاً.

كما تقدمت الاشارة سابقاً الى الوجه فى ملكية الإمام علیه السلام للأنفال فراجع.

4 - وأمّا كون الملكية فى النحو الثالث شأنية ، فلأنّ كلّ فرد من الناس له شأنية تملك المباحات العامة بالحيازة.

أما كيف يمكن إثبات الإباحة العامة للأشياء ما سوى الأرض الخراجية والأنفال؟ يمكن إثباته بوجهين :

أ - أنّ ثبوت الملكية لخصوص الإمام علیه السلام أو لجميع المسلمين هو الذى يحتاج الى دليل ، وأما كون الشيء ليس مملوكاً لأحد بل لكلّ شخص الحق فى تملكه بالحيازة فهو لايحتاج الى دليل ، بل هو مقتضى الأصل المستفاد من مثل قوله تعالي : ( خلق لكم ما فى الأرض جميعاً ) ⁽¹⁾.

ب - التمسك بسيرة المتشرعة ، فإنّها منعقدة على تملك الماء والطيور والأسماك والحيوانات والأعشاب وما شاكل ذلك بالحيازة ، ولا يحتمل نشوءِ مثل السيرة المذكورة عن تهاون وتسامح ، فإنّها منعقدة فى حق جميع المتشرعة ، وذلك يكشف عن وصولها يداً بيد من معدن العصمة والطهارة.

وممّا يؤيد ذلك فى الجملة رواية محمد بن سنان عن أبيالحسن علیه السلام : « سألته عن ماء الوادي ، فقال : إنّ المسلمين شركاء فى الماء والنار والكلاء » ⁽²⁾وغيرها.

5 - وأمّا أنّ أمر الأرض الخراجية بيد ولى المسلمين ، فلأن ذلك مقتضى ملكيتها لجميع المسلين ، على أنّ صحيحة الحلبى السابقة واضحة فى ذلك.

وأمّا انحصار التصرف الجائز فيها بدفعها مقابل الخراج ، فهو لازم ابقاء عينها

لجميع المسلمين مع التصرف فيها وفق مصلحتهم.

أجل ، لا بأس ببيع الحق الثابت فيها لفقدان المانع ووجود المقتضي ، بل قيل بجواز بيعها تبعاً للآثار.

وأمّا صرف ولى الأمر الخراج فى صالح المسلمين ، فلأن ذلك لازم ملكية جميع المسلمين لها. بل قد يقال بأنّه لا معنى لملكية جميع المسلمين لها إلاّ استحقاقهم لصرف واردها فى مصالحهم ، ولايتصور معنى صحيح لملكية الجميع لها إلاّ ذلك.

6 - وأمّا أنّ الأرض الميتة - التى هى من مصاديق النحو الثانى - يجوز احياؤها وتنتقل الى المحيي ، فلم يعرف فيه خلاف بين الأصحاب. ويدلّ على ذلك أمران :

أ - السيرة المستمرّة للمتشرعة على التصرف فى الأرض الموات واحيائها من دون احتمال نشوء ذلك عن التساهل والتسامح.

ب - صدور الإذن من أصحاب تلك الأرض بذلك ، كما دلّت عليه صحيحة زرارة عن أبيجعفر علیه السلام : « قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله : من أحيى أرضاً مواتاً فهى له » ⁽¹⁾و غيرها.

أجل ، دلّت بعض النصوص الاُخرى على أنّ الإذن المذكور ليس بنحو المجانية بل مشروط بدفع الاُجرة إلاّ إذا كان المحيى من الشيعة ، فإنّه لايجب عليه ذلك ، فلاحظ صحيحة أبيخالد الكابلى عن أبيجعفر علیه السلام : « وجدنا فى كتاب على علیه السلام أنّ الأرض للّه يورثها من يشاء من عباده والعاقبة للمتقين ، أنا وأهل بيتى الذين أورثنا الأرض ونحن المتقون والأرض كلّها لنا ، فمن أحيى أرضاً من المسلمين فليعمرها وليؤدّ خراجها الى الإمام من أهل بيتى وله ما أكل منها ، فإن تركها وأخربها فأخذها رجل من المسلمين من بعده فعمرها وأحياها فهو أحق بها من الذى تركها فليؤدِّ

خراجها الى الإمام من أهل بيتى وله ما أكل منها حتى يظهر القائم علیه السلام من أهل بيتي بالسيف فيحييها ويمنعها ويخرجهم منها كما حواها رسول‌اللّه صلی اللّه علیه و آله ومنعها إلاّ ما كان فى أيدى شيعتنا فإنّه يقاطعهم على ما فى أيديهم ويترك الأرض في ت أيديهم ». ⁽¹⁾

7 - وأمّا الترديد فى أمر الإحياءِ بين كونه مولّداً للملك أو للحق ، فهو باعتبار وجود احتمالين فى المسألة : فيحتمل انتقال ملكية الأرض من الإمام علیه السلام أو الدولة الي المحيى وصيرورتها ملكاً شخصياً له؛ ويحتمل بقاء ملكيتها السابقة على ما هي عليه ولايتولد للمحيى سوى أولويته من غيره فى التصرف فيها.

وقد صار مشهور الفقهاء الى الاحتمال الاوّل ، تمسكاً بظهور اللام فى قولهم علیهم السلام : « من أحيى أرضاً مواتاً فهى له » فى إفادة الملكية.

بينما صار الشيخ الطوسى الى الاحتمال الثاني ، حيث يقول : « فأما الموات فإنّها لاتغنم وهى للإمام خاصة ، فإن أحياها أحد من المسلمين كان أولى بالتصرف فيها ويكون للإمام طسقها ⁽²⁾». ⁽³⁾

وقد صار الى ذلك أيضاً الفقيه السيد محمد بحر العلوم قدس سره فى بلغته. ⁽⁴⁾

ويمكن توجيه ذلك بأنّ فرض الاُجرة - المعبر عنها بالطسق - لايتناسب مع انتقال العين الى المحيي ، بل يتناسب مع انتقال المنفعة فقط.

وأمّا اللام ، فلا ظهور لها فى الملك ، فإنّها جارية مجرى قول الملاّك للفلاّحين

عند تحريضهم على عمارة الأرض : من عمرها وحفر أنهارها فهى له ، فإنّه ليس المقصود انتقال العين الى الفلاح بل أحقيته من غيره وتقدمه على من سواه.

8 - وأمّا المعادن ، فقد تقدم الخلاف فى كونها من الأنفال ، ولكن على تقدير جميع الأقوال الثلاثة فى المسألة ، يجوز استخراجها وتملكها بعد اخراج خمسها.

والوجه فى ذلك أمران :

أ - انعقاد السيرة القطعية بين المتشرعة على ذلك.

ب - التمسك بصحيحة محمد بن مسلم عن أبيجعفر علیه السلام : « سألته عن معادن الذهب والفضة والصفر والحديد والرصاص ، فقال : عليها الخمس جميعاً » ⁽¹⁾وغيرها ، فإنها تدل بوضوح على ملكية المخرج لما أخرجه من المعدن بعد التخميس.

ثم إن المعادن على قسمين : ظاهرة وباطنة. ⁽²⁾

الاول : انّ المعدن الظاهر هو ما كان موجوداً على سطح الأرض ولا يحتاج الوصول اليه الى بذل مؤونة عمل ، كالملح والقير وما شاكل ذلك ، والباطن هو ما توقف استخراجه على الحفر والعمل ، كما فى الذهب والفضة.

ثانيهما : انّ المعدن الظاهر هو المعدن الذى لايحتاج فى ابراز طبيعته وخصائصه المعدنية الى بذل جهود من دون فرق بين كونه على سطح الأرض أو فى أعماقها ، بخلاف الباطن فانه ما احتاج الى ذلك حتى ولو لم يوجد فى أعماق الأرض ، كما هو الحال فى الحديد والذهب والفضة ونحوها.

وقد قال كثير من الفقهاء عن المعادن الظاهرة بأنّها تملك بمقدار ما يحوزه الشخص منها ، حتى لو كان ذلك المقدار زائداً عن حاجته ؛ وعن المعادن الباطنة بأنّها تملك للمنقِّب فيما إذا وصل الى المعدن نفسه ، وأما إذا حفر ولم‌يصل اليه كان ذلك تحجيراً يفيد الأحقية والأولوية دون الملكية.

9 - وأمّا جواز حيازة الآجام بل والغابات - بناءً على ملكية الإمام علیه السلام أو الدولة لها - فينبغى أن لايقع مورداً للتأمل ، لانعقاد السيرة القطعية على الحيازة فيها.

10 - وأمّا تحقق الانتقال فى النحو الثالث بالحيازة ، فهو ممّا لا إشكال فيه ، للسيرة القطعية المنعقدة على ذلك ، فمن اصطاد الأسماك أو الطيور أو أى ثروة طبيعية اُخرى ملكها ، ومن قام بالحفر ووصل الى عين ماء كان مجرد ذلك كافياً في تحقق حيازته لها.

من أحكام المشتركات

من كان مالكاً لأرضٍ كان مالكاً لما تشتمل عليه من معدن أو كنز على المشهور.

ومن كان مالكاً لأرضٍ كان مالكاً لعين الماء التى يتم كشفها فيها على المشهور أيضاً.

ومن حاز لآخر تبرعاً أو وكالة عنه ، فالمال للحائز دون الآخر. وأما لو كان ذلك بإجارة ، فقيل بكونه للمستأجر دون الحائز الأجير.

والتحجير - بوضع سياج ونحوه للأرض الميتة - وإن لم يكن كالأحياء فى إفادة الملك ولكنه يفيد الأولوية.

والناس وإن كان لهم حق الإحياء أو التحجير فى أراضى الموات إلاّ أنّ لوليّ المسلمين المنع منهما فيما إذا كان ذلك موجباً للإخلال بالنظام.

ومن سبق الى مكان فى المسجد أو المشاهد المشرفة فهو أحقّ به ما دام شاغلاً له بما لايتنافى مع ذلك المكان المقدس. وإذا فارقه بنية العود وكان تاركاً لبعض رحله فيه فهو أحقّ به من غيره.

ووضع الرحل قبل دخول وقت الصلاة بقصد الاستفادة من المحل عند دخوله لايولّد حقّاً لصاحب الرحل مع افتراض الفاصل الزمنى المعتد به.

والمستند فى ذلك :

1 - أمّا تبعية ما فى أعماق الأرض من المعدن والكنز لها فى الملكية ، فباعتبار أنّه نماء لها ، ونماء المال يتبع أصله فى الملكية.

وفيه : انّ المقام ليس مصداقاً للنماء والثمرة ، بل مصداق للظرف والمظروف ، وواضح أنّ ملكية الظرف لاتلازم ملكية المظروف.

إذن ما عليه المشهور لا يتمّ إلاّ إذا انعقد إجماع تعبدى أو سيرة عقلائية عليه ، وإلاّ فتخريجه على طبق القاعدة مشكل.

2 - وأمّا تبعية عين الماء لصاحب الأرض فى الملكية ، فقد يوجه بما يلي :

أ - التمسك بفكرة النماء المتقدمة.

والجواب : ما تقدم.

ب - ان كشف العين نحو حيازة لها ، والحيازة سبب للملكية.

وفيه : انّ ما ذكر يتمّ لو فرض وجود نص شرعى يدل على ذلك ليتمسك بإطلاقه ، ولكنه مفقود ، والمستند لذلك ليس إلاّ السيرة العقلائية ، وهى لايمكن التمسك بها فى المقام ، لعدم الجزم بانعقاد مثلها فى عصر الائمة علیهم السلام .

3 - وأمّا أن من حاز لآخر تبرعاً فالمال للحائز دون الآخر ، فلأن مدرك تحقق الملكية بالحيازة ليس إلاّ السيرة ، وهى تقتضى ملكية الحائز نفسه دون غيره. ومجرد قصد الحيازة عن الغير لايجعل الغير حائزاً حقيقة.

4 - وأمّا أنّ الأمر كذلك فيمن حاز عن الغير وكالة ، فللنكتة المتقدمة نفسها ، فإن الحيازة سبب لملكية الحائز نفسه دون غيره.

وإذا قيل : إنّه بعد افتراض تحقق عقد الوكالة فسوف يصدق على الموكل نفسه

عنوان الحائز؛ لأنّ فعل الوكيل ينتسب الى الموكل بسبب عقد الوكالة.

قلنا : إنّ ما ذكر وجيه فى الاُمور الاعتبارية - كالبيع والإجارة ونحوهما - فإنّه بالتوكيل فيها ينتسب فعل الوكيل الى الموكل فيقال : « فلان باع داره » والحال أنّ وكيله باعها ، وأما الاُمور التكوينية الخارجة عن دائرة الاعتبار ، فلايتحقق الانتساب المذكور فيها ولا معنى للوكالة فيها ، فلا يصح أن يقال لمن وكَّل غيره في الأكل أو الشرب عنه : إنّه أكل أو شرب. وحيث إنّ الحيازة هى من الاُمور التكوينية دون الاعتبارية ، فلا تقبل الوكالة ولا تنتسب حيازة الوكيل الى الموكل.

5 - وأمّا حيازة الأجير - التى هى محل ابتلاء فى زماننا حيث يستأجر الشخص أو الدولة عمّالاً للحفر والتنقيب - فقد يقال باقتضائها لملكية المستأجر ، لأحد الوجوه التالية :

أ - إنّ عمل الأجير - وهو الحيازة - ملك للمستأجر بسبب عقد الإجارة ، وحيث إنّ المحاز يعدُّ ثمرة ونتيجة للحيازة ، فيلزم تملك المستأجر له ، فإنّ من يملك الأصل يملك نتائجه.

وفيه : ان البيضة تعدُّ عرفاً نماء للدجاجة ، فالمالك للدجاجة يكون مالكاً للبيضة ، وهذا بخلافه فى المعدن ، فإنه لايعدُّ عرفاً نماء للحيازة إلاّ بنحو المجاز.

ب - انّه بعقد الإجارة يصدق عنوان الحائز حقيقة على المستأجر ، فالحيازة حيازته ، ولازم ذلك تملكه للمعدن باعتبار أنّه حائز حقيقة.

وفيه : انّ أقصى ما يترتب على عقد الإجارة صيرورة المستأجر مالكاً لحيازة الأجير لا أنّه حائز حقيقة.

ومع التنزل ، فيمكن القول أنّ دليل التملك بالحيازة حيث إنه السيرة التى هي

دليل لبّي ، فينبغى الاقتصار فيه على القدر المتيقن ، وهو ما لو تحققت الحيازة وتمّ صدقها حقيقة بتصدى الشخص نفسه دون أجيره.

ج - إنّ السيرة العقلائية فى زماننا قائمة على تملك المستأجر لما يحوزه الأجير ، فلاحظ : عمليات التنقيب عن المعادن التى تتم على أيدى مجموعة من العمال من خلال تعاقد بعض الشركات معهم ، وهل يحتمل أحد أنّ المالك لتلك المعادن المستخرجة هم العمال دون الشركة؟

وفيه : انّ الاستشهاد بمثال الشركة المذكور قابل للمناقشة ، فإنّ السيرة وإن كانت منعقدة فى زماننا على ما ذكر إلاّ أنّ ذلك غير نافع ما لم‌يثبت امتدادها الي عصر المعصوم علیه السلام ليكون سكوته وعدم ردعه عنها كاشفاً عن امضائها ، ومن الواضح أنّ الامتداد المذكور إن لم‌يجزم بعدمه ، فلا أقلّ من الشكّ فيه ، ومعه فلا يمكن الحكم بحجيتها.

إلاّ أنّه بالرغم من هذا يمكن التمسك بالسيرة ، بتقريب أنّه إذا قيل لشخص : اذهب الى تلك الشجرة واقتطف ثمارها مقابل كذا اُجرة أو بدونها ، حكم بكونها للمستأجر أو الموكل. انّ هذا أمر قريب فى السيرة العقلائية ، ومن البعيد جداً عدم امتداد مثل السيرة المذكورة الى عصر المعصوم علیه السلام ، وحيث إنّه لم‌يردع عنها ، فيثبت امضاؤها.

5 - وأمّا التحجير ، فالمعروف بين الفقهاء كونه سبباً لتولد حق الأولوية. ويمكن توجيه ذلك بأحد الاُمور التالية :

أ - دعوى انعقاد الاجماع على ذلك.

وفيه : انّ الإجماع لو صحّ تحققه فهو ليس كاشفاً عن رأى المعصوم علیه السلام لاحتمال استناد المجمعين الى ما يأتى من الوجوه.

ب - ما روى عن النبى صلی اللّه علیه و آله : «من أحاط حائطاً على أرض فهى له». ⁽¹⁾

وفيه : انّه ضعيف السند ، إذ روى فى عوالى اللآلى عن سمرة بن جندب عن النبى صلی اللّه علیه و آله ، والسند الى سمرة غير معلوم ، وعلى تقدير العلم به فهو غير نافع ، لأن حال سمرة غير خافٍ على أحد.

ج - ما روى عن‌النبى صلی اللّه علیه و آله : «من سبق الى مالايسبقه اليه المسلم فهو أحقّ به». ⁽²⁾

وفيه : انّ السند ضعيف بالارسال.

د - ما هو المنقول عن ابن نما شيخ المحقق الحلى من أنّ التحجير حيث إنّه يعدُّ شروعاً فى الإحياء فيكون مفيداً للملك كالإحياء لإطلاق قوله صلی اللّه علیه و آله : «من أحيي أرضاً مواتاً فهى له». ⁽³⁾

ولعل هذا هو أوجه ما يمكن التمسك به فى المقام ، ولكنه بناءً عليه يكون التخيير مفيداً للملك دون حق الأولوية.

6 - وأمّا أنّ لولى الأمر المنع من الإحياء والتحجير تحفظاً على النظام ، فواضح لأنهما وان جازا بالعنوان الاولى إلاّ أن فسح المجال من هذه الناحية بدون تحديد قد يسبب الاخلال بالنظام فلوليّ الأمر المنع منهما بالعنوان الثانوي.

7 - وأمّا أنّ الشاغل للمكان المقدس أحقّ به من غيره ما دام شاغلاً له ، فهو من المسلّمات لقضاء السيرة بأحقّية السابق الى المكان المشترك من غيره ما دام شاغلاً له وإن طالت الفترة.

وأمّا التقييدبما إذا لم‌يكن اشغال المحل منافياً لذلك المكان المقدس فالوجه فيه

واضح.

8 - وأمّا أنّ من فارق المكان الذى كان شاغلاً له مع ترك بعض رحله فيه ، فهو أحقّ به فقد ادّعى عدم الخلاف فيه.

وقد يستدل له بما يلي :

أ - التمسك بالحديث الوارد : «إذا قام‌الرجل من مجلسه ثم عاداليه ، فهو أحقّ به». ⁽¹⁾

وفيه : انّه لم‌يرد من طرقنا ، فلايمكن الاعتماد عليه.

ب - التمسك برواية محمد بن اسماعيل عن بعض أصحابه عن أبيعبداللّه علیه السلام : «قلت له : نكون بمكة أو بالمدينة أو الحيرة أو المواضع التى يرجى فيها الفضل فربما خرج الرجل يتوضّا فيجيء آخر فيصير مكانه فقال : من سبق الى موضع فهو أحقّ به يومه وليلته». ⁽²⁾

وفيه : انّه ضعيف سنداً بالارسال ، ودلالةً باعتبار أنّ مضمونه مهجور لدي الأصحاب حيث يلتزمون بدوران الأحقية مدار شغل‌المحل وليس‌مداراليوم‌و الليلة.

ج - التمسك بموثقة طلحة بن زيد عن أبي عبداللّه علیه السلام : قال أميرالمؤمنين علیه السلام : سوق المسلمين كمسجدهم ، فمن سبق الى مكان فهو احق به الى الليل ... ». ⁽³⁾

وفيه : انّه من حيث السند وإن أمكن الحكم باعتباره - إذ لا مشكلة فيه إلاّ من حيث طلحة ، وهو وإن لم يوثق بالخصوص ولكن يكفى لاعتباره تعبير الشيخ عنه فى الفهرست أنّ له كتاباً معتمداً ⁽⁴⁾- إلاّ أنّ دلالته قابلة للتأمل ، فإنّ تحديد الفترة

ب- «الى الليل» إن كان راجعاً الى السوق والمسجد معاً ، فيردّه ما تقدم من عدم التزام الأصحاب بتحديد الفترة الى الليل. وإن كان راجعاً الى السوق فقط - باعتبار أنّه فترة الحاجة الى السوق تتحدد بذلك ويبقى المسجد يدور الأمر فيه مدار الحاجة من دون تحديد بالليل - فهذا وإن كان وجيهاً ، ولكنه غير نافع؛ لأنّ لازمه زوال الحق بانتفاء الحاجة ومفارقة المحل سواء نوى العود ام لا ، وسواء أبقى شيء من الرحل أم لا.

ومن خلال هذا يتضح أنّ الاستناد الى الروايات لإثبات الحكم المذكور مشكل.

ولعل الأولى التمسك بسيرة العقلاء ، فانها منعقدة فى الأماكن العامة المشتركة على عدم سقوط الحق بمفارقة المحل بعد ابقاء شيء من الرحل فيه. وحيث إنّ السيرة المذكورة لم‌يردع عنها فتكون ممضاة وحجة.

إلاّ أنّه لابدَّ وأن تكون فترة المفارقة قصيرة ، فإنّ ذلك هو القدر المتيقن من السيرة.

9 - وأمّا أن وضع الرحل فى المسجد ونحوه قبل دخول الوقت بقصد اشغاله بعد دخول الوقت لا يولّد حقاً لصاحبه ، فلعدم دلالة دليل عليه.

أجل ، قد يقال انّ عنوان السبق المذكور فى مرسل محمد بن اسماعيل وموثقة طلحة ، صادق بمجرد وضع الرحل فتثبت الأحقية بذلك.

ولكنه قد تقدّمت المناقشة فى السند والدلالة معاً ، فلاحظ.

هذا إذا كان الفاصل الزمنى طويلاً.

وأمّا إذا كان قصيراً ، فقد يدّعى انعقاد سيرة العقلاء فى الأماكن العامة المشتركة على ثبوت الحق بذلك.

كتاب الإرث

اشارة

ما يوجب الارث

فروض الارث

الارث بالفرض وبالقرابة

الحجب

العول والتعصيب

من تفاصيل ارث الطبقات

ما يوجب الإرث

يوجب الإرث أمران : النسب والسبب.

أما النسب ، فترث به ثلاث طوائف هي :

1 - الأب والاُم المباشريان ، والأولاد ذكوراً وإناثاً وإن نزلوا.

2 - الأجداد والجدات وإن علوا كأب الجد وجده ، والإخوة والأخوات وأولادهم وإن نزلوا.

3 - الاعمام والعمات والاخوال والخالات وإن علوا - كعم أو خال الأب أو الاُم أو الجد أو الجدة - وأولادهما وإن نزلوا.

وكل طائفة من هذه لاترث مع وجود الطائفة السابقة عليها ولو واحداً إلاّ إذا فرض وجود أحد موانع الإرث الآتية.

وأما السبب ، فهو عبارة عن الزوجية والولاء. ⁽¹⁾

والولاء على ثلاثة أنحاء مترتبة : ولاء العتق ، ثم ولاء ضامن الجريرة⁽¹⁾، ثم ولاء الإمامة.

ومع تحقق المصداق للولاء السابق ، لاتصل النوبة الى الولاء اللاحق.

والإرث بالولاء لاتصل النوبة اليه إلاّ بعد فقدان جميع طوائف النسب ، بخلاف الإرث بالزوجية ، فإنّه يجتمع مع الإرث بالنسب.

والمستند فى ذلك :

1 - أما أنّ الموجب للإرث هو النسب تارةً والسبب اُخرى وأن طوائف النسب ثلاث بخلاف السبب فإنّه على نحوين ، فيمكن عدّه من واضحات الفقه ولم‌يقع فيه خلاف وإن كان لايوجد نص يدل على ذلك بالترتيب المذكور ، ولكن ذلك غير مهم بعد تسالم الأصحاب عليه. أجل ، قد يستفاد ذلك من ضم النصوص بعضها الي البعض الآخر.

2 - وأما أن كل طائفة من طوائف النسب لاترث مع وجود سابقتها ، فهو وان كان متسالماً عليه إلاّ أنّه يمكن استفادته من بعض الروايات التى تأتى الإشارة اليها عند البحث عن تفاصيل إرث الطبقات.

وهكذا الحال فى اجتماع الإرث بالزوجية مع جميع طبقات النسب فإنّه متسالم عليه وتأتى الاشارة الى بعض الروايات الدالة عليه عند البحث عن تفاصيل الإرث بالزوجية.

فروض الإرث

الإرث بالنسب أو بالسبب تارةً يكون بالفرض ⁽¹⁾واُخرى بالقرابة.

والفروض هي : النصف ، الربع ، الثمن ، الثلثان ، الثلث ، السدس.

وتفصيل ذلك :

1 - أما النصف ، فهو لثلاثة :

أ - البنت الواحدة.

ب - الاُخت للأبوين أو للأب فقط إذا لم‌يكن معها أخ.

ج - الزوج مع عدم الولد للزوجة وإن نزل.

2 - وأما الربع ، فهو لإثنين :

أ - الزوج مع الولد للزوجة وإن نزل.

ب - الزوجة مع عدم الولد للزوج وإن نزل.

وهى إن كانت واحدة اختصت به ، وإلاّ قُسِّم بينهنّ بالسوية.

3 - وأما الثمن فهو للزوجة مع الولد للزوج وإن نزل. وهى إن كانت واحدة اختصت به ، وإلاّ قُسِّم بينهنّ بالسوية.

4 - وأما الثلثان ، فهو لإثنين :

أ - البنتين فصاعداً إذا لم‌يكن معهنّ ابن مساوٍ.

ب - الاُختين فصاعداً للأبوين أو للأب فقط مع عدم الأخ.

5 - وأما الثلث فهو لإثنين :

أ - الاُم مع عدم الولد للميت وان نزل وعدم الاُخوة على تفصيل يذكر فى باب الحجب.

ب - الأخ والاُخت من الاُم مع التعدد.

6 - وأما السدس فهو لثلاثة :

أ - لكل واحد من الأبوين مع الولد للميت وإن نزل.

ب - الاُم مع وجود الإخوة للأبوين أو للأب على تفصيل يذكر فى باب الحجب.

ج - الأخ الواحد من الاُم أو الاُخت الواحدة منها.

والمستند فى ذلك :

1 - أما أن الإرث يكون بالفرض تارة وبالقرابة اُخرى ، فباعتبار ان الوارث إما أن يفرض له سهم محدد مذكور فى القرآن الكريم أو لايكون له ذلك بل يرث من باب قاعدة (وَأُولُو الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِي كِتَابِ اللَّهِ) . ⁽¹⁾والأول إرث بالفرض والثانى إرث بالقرابة.

2 - وأما أنّ الفروض محصورة فى الستة المتقدمة ، فيتضح ذلك من خلال مراجعة كتاب اللّه العزيز ، كما سنشير الى ذلك.

3 - وأما أنّ النصف للأصناف الثلاثة المتقدمة ، فلقوله تعالي : (وَإِنْ كَانَتْ وَاحِدَةً فَلَهَا النِّصْفُ) ⁽²⁾، (يَسْتَفْتُونَكَ قُلِ اللَّهُ يُفْتِيكُمْ فِي الْكَلَالَةِ إِنِ امْرُؤٌ هَلَكَ لَيْسَ لَهُ وَلَدٌ وَلَهُ أُخْتٌ فَلَهَا نِصْفُ مَا تَرَكَ) ⁽³⁾، (وَلَكُمْ نِصْفُ مَا تَرَكَ أَزْوَاجُكُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ) . ⁽⁴⁾

وتقييد البنت بما اذا كانت واحدة ، باعتبار أن فرض الأكثر الثلثان.

وتقييد الاُخت بكونها للأبوين أو للأب ، لما سيأتى من أنّ الاُخت من الاُم فقط ترث الثلث مع التعدد والسدس مع وحدتها.

والتقييد بما اذا لم‌يكن معها أخ ، باعتبار أنّه مع وجوده يكون الإرث بالقرابة.

4 - وأما تعميم ولد الزوجة - الذى عدمه شرط فى إرث الزوج للنصف - للنازل ، فهو للتمسك بإطلاق كلمة الولد فى قوله تعالي : (إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ) .

5 - وأما أنّ الربع لمن تقدم ، فلقوله تعالي : (فَإِنْ كَانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمُ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْنَ) ⁽¹⁾، (وَلَهُنَّ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْتُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَكُمْ وَلَدٌ) . ⁽²⁾

وتعميم الولد للنازل هو للتمسك بالإطلاق كما تقدم.

وأما أنّ الربع يُقسّم بالتساوى على الزوجات مع تعدّدهنّ فلأن ذلك لازم اثبات الربع لهن ، إذ ثبوته لخصوص واحدة بلا مرجح ، وثبوته للجميع مع التفاضل ترجيح بلا مرجح ، فيتعيّن ثبوته للجميع بنحو التساوي.

ويؤيد ذلك رواية العبدي⁽³⁾فلاحظ.

6 - وأما أنّ الثمن لمن تقدّم ، فلقوله تعالي : (فَإِنْ كَانَ لَكُمْ وَلَدٌ فَلَهُنَّ الثُّمُنُ مِمَّا تَرَكْتُمْ) . ⁽⁴⁾

وقد اتضح الوجه فى تعميم الولد للنازل مما تقدم. كما اتضح الوجه فى اشتراك

الزوجات فى الثمن بالسوية مع التعدد.

7 - وأما أنّ الثلثين لمن تقدم ، فلقوله تعالي : (يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلَادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ ، فَإِنْ كُنَّ نِسَاءً فَوْقَ اثْنَتَيْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثَا مَا تَرَكَ) . ⁽¹⁾والمراد اثنتان فما فوق بضرورة الفقه ، ولقوله تعالي : (فَإِنْ كَانَتَا اثْنَتَيْنِ فَلَهُمَا الثُّلُثَانِ مِمَّا تَرَكَ) . ⁽²⁾

والتقييد بعدم الابن باعتبار أنّه معه يكون الارث بالقرابة للذكر مثل حظّ الانثيين.

وأما تقييد الابن بالمساوي ، فباعتبار أنّ غير المساوى - كابن الابن - لا أثر لوجوده.

وأما تقييد الاُختين بكونهما لللأبوين أو للأب فقط وبعدم الأخ ، فقد اتضح وجهه من خلال ما تقدم فى رقم ⁽³⁾.

8 - وأما أنّ الثلث لمن ذُكر ، فلقوله تعالي : (فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدٌ وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ) ⁽⁴⁾، (وَإِنْ كَانَ رَجُلٌ يُورَثُ كَلَالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَلَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ فَإِنْ كَانُوا أَكْثَرَ مِنْ ذَلِكَ فَهُمْ شُرَكَاءُ فِي الثُّلُثِ) . ⁽⁵⁾

9 - وأما أن السدس لمن تقدم ، فلقوله تعالي : (وَلِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَكَ إِنْ كَانَ لَهُ وَلَدٌ) ⁽⁶⁾، (فَإِنْ كَانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ) (6) ، (وَإِنْ كَانَ رَجُلٌ

يُورَثُ كَلَالَةً ⁽¹⁾أَوِ امْرَأَةٌ وَلَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ) . ⁽²⁾

الارث بالفرض وبالقرابة

ثم إنّ الوارث بالفرض أو بالقرابة ينقسم الي :

1 - من يرث بالفرض دائماً من دون أن يردّ عليه شيء ، وهو الزوجة ، فإنّ لها الربع مع عدم الولد للميت ، والثمن معه ولايرد عليها شي‌ء.

2 - من يرث بالفرض دائماً مع الرد عليه أحياناً ، كالاُم ، فإنّها مع انفرادها يردّ عليها الفاضل عن الثلث ، وكالزوج ، فإنّه مع عدم وجود وارث سوى الامام علیه السلام يردّ عليه الفاضل عن النصف.

3 - من يرث بالفرض تارةً وبالقرابة اُخري ، كالأب ، فإنّه يرث السدس بالفرض مع وجود الولد وبالقرابة مع عدمه ، وكالبنت والبنات ، فإنّهنّ يرثن مع الابن بالقرابة وبدونه بالفرض ، الى غير ذلك من الموارد.

4 - من لايرث إلاّ بالقرابة ، كالابن ، والإخوة للأبوين أو للأب ، والجد ، والأعمام والأخوال.

5 - من لا يرث بالفرض ولا بالقرابة بل بالولاء ، وهو المعتق وضامن الجريرة والامام علیه السلام .

والمستند فى ذلك :

1 - أما أنّ الزوجة ترث بالفرض دائماً ، فلأنّه إما ان يكون للميت ولد أو لا ، وعلي كلا التقديرين ، قد ذكر سهمها فى القرآن الكريم.

وأما أنه لايردّ عليها شيء زائد على فرضها حتى لو لم‌يكن وارث غيرها من الطوائف الثلاث النسبية ، بل يكون الباقى للإمام علیه السلام - بعد فرض عدم تحقق ولاء العتق وضمان الجريرة - فهو المشهور. والمسألة ذات أقوال ثلاثة : ردُّ الباقى عليها ، وعدمه فيكون الفاضل للإمام علیه السلام ، والتفصيل بين زمان الحضور فلا يردّ عليها بل عليه علیه السلام وبين زمان الغيبة فيردّ عليها.

ومنشأ الاختلاف هو الأخبار ، ففى مجموعة منها حكم بعدم الردّ عليها ، كصحيحة أبيبصير عن أبيجعفر علیه السلام : « رجل توفّى وترك امرأته ، قال : للمرأة الربع ، وما بقى فللإمام » ⁽¹⁾وغيرها.

وفى مقابل ذلك صحيحة اُخرى لأبى بصير عن أبيعبداللّه علیه السلام : « رجل مات وترك امرأته ، قال : المال لها ». ⁽²⁾

وقد يجمع إما بحمل الثانية على تبرعه علیه السلام بحصته ، أو بحمل الزوجة على كونها من الأقارب ، فإنّها ترث جميع المال ، كما دلَّ عليه صحيحة محمد بن القاسم بن الفضيل : « سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن رجل مات وترك امرأة قرابة ، ليس له قرابة

غيرها ، قال : يدفع المال كلّه اليها ». ⁽¹⁾

2 - وأما أنّ الاُم ترث بالفرض دائماً ، فأمر واضح ، لأنّه إما أن يكون للميت ولد أو لا ، وسهمها على كلا التقديرين قد اُشير اليه فى القرآن الكريم ، كما تقدم.

وأما أنّها اذا انفردت يردّ عليها الباقي ، فلا خلاف فيه بيننا خلافاً لغيرنا حيث قالوا بكونه للعصبة. ⁽²⁾

3 - وأما أنّ الزوج مع انفراده يرد عليه الباقى ، فهو المشهور. وقد دلت عليه روايات كثيرة ، كصحيحة أبيبصير : « قرأ عليّ أبوعبداللّه علیه السلام فرائض على علیه السلام فإذا فيها : الزوج يحوز المال كلّه إذا لم‌يكن غيره » ⁽³⁾وغيرها.

وأما ما ورد فى موثق جميل بن دراج عن أبيعبداللّه علیه السلام : « لايكون الردُّ على زوج ولا زوجة » ⁽⁴⁾فلابدّ من تأويله ، أو ردّ علمه الى أهله ، لعدم مقاومته للروايات الكثيرة التى كادت أن تصل الى حدّ السنة القطعية.

4 - وأما أنّ الأب يرث بالفرض تارةً وبالقرابة اُخرى ، فواضح ، إذ مع وجود الولد يرث السدس كما دلّت عليه الآية الكريمة المذكورة فى الرقم (9) من البحث السابق ، ومع عدمه يرث بآية اُولى الأرحام : (وَأُولُو الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِي كِتَابِ اللَّهِ) . ⁽⁵⁾

5 - وأما البنت والبنات ، فمع عدم وجود الابن المساوى لهنّ يرثن النصف أو

الثلثين كما تقدم فى الرقم (2 و 5) من البحث السابق ، ومع وجود الإبن يتمّ الإرث بالقرابة للذكر مثل حظ الاُنثيين.

6 - وأما أنّ الابن ومن بعده لايرثون إلاّ بالقرابة ، فواضح ، لعدم ذكر سهم خاص بهم فى الكتاب الكريم ، فيرثون بالقرابة بمقتضى آية اُولى الارحام.

7 - وأما أنّ المولى المعتق وضامن الجريرة والامام علیه السلام لايرثون بالفرض ولا بالقرابة ، فواضح ، إذ لم‌يذكر سهم خاص بهم فى الكتاب الكريم ليرثوا بالفرض وليسوا من الأرحام ليرثوا بالقرابة بمقتضى آية اُولى الأرحام.

الحجب

قد يتحقق حجب الوارث عن الإرث كلاًّ أو بعضاً بسبب وارث آخر أو مانع من الموانع.

وهو على نحوين : حجب حرمان وحجب نقصان.

والأول له مصاديق متعددة هي :

1 - حجب كل طبقة سابقة للطبقة اللاحقة.

2 - حجب الأقرب للأبعد فى أفراد الطبقة الواحدة.

3 - الحجب بالكفر.

4 - الحجب بالقتل عمداً ظلماً.

5 - الحجب بالرقية وبالزنا وباللعان.

والثانى له موردان : حجب الولد ، وحجب الإخوة للاُم عمّا زاد عن السدس.

وشرط حجب الإخوة ما يلي :

1 - أن يكونوا رجلين فصاعداً أو رجلاً وامرأتين أو أربع نساء.

2 - أن يكونوا للأبوين أو للأب فقط ، ولايكفى كونهم للاُم.

3 - أن يكونوا منفصلين بالولادة ، فلايكفى كونهم حملاً.

4 - أن يكونوا مسلمين وأحراراً.

5 - أن يكون الأب حيّاً.

والمستند فى ذلك :

1 - أما أنّ الحجب على نحوين ، فواضح ، فإنّ الحاجب تارةً يمنع المحجوب من الإرث رأساً فيكون حجبه حجب حرمان ، واُخرى يمنعه من بعض الإرث فيكون حجبه حجب نقصان.

ومصاديق كلّ واحد من القسمين قد اُشير اليها فى المتن.

2 - وأما أنّ كل طبقة لاحقة تحجب بالطبقة السابقة ، فهو من واضحات الفقه ، وممّا لا خلاف فيه بين المسلمين وتأتى ان شاء اللّه تعالى فى مطاوى الأبحاث الآتية بعض الروايات التى يستفاد منها ذلك.

2 - وأما حجب أفراد الطبقة الواحدة بعضها لبعض فواضح ، فإنّ الأقرب منهم يمنع الأبعد لقاعدة اُولى الأرحام ، فالولد يمنع ولد الولد ، والأخ يمنع ولد الأخ ، والجدّ يمنع أباه ، والأعمام والأخوال وأولادهم وإن نزلوا يمنعون أعمام الأب وأخواله.

3 - وأما الحجب بالكفر ، فهو مما لا خلاف فيه ، فالكافر لايرث المسلم بخلاف المسلم فإنّه يرث الكافر. والنصوص فى ذلك مستفيضة ، كصحيحة جميل وهشام عن أبيعبداللّه علیه السلام : « روى الناس عن النبى صلی اللّه علیه و آله أنّه قال : لايتوارث أهل ملتين ، قال : نرثهم ولايرثونا ، ان الاسلام لم‌يزده فى حقه إلاّ شدّة » ⁽¹⁾وغيرها. وقد دلّت الصحيحة على أنّ المراد من الحديث النبوى المشهور الدال على نفى التوارث بين

اهل ملتين هو نفى التوارث من الطرفين ، لا نفيه حتى من طرف واحد.

4 - وأما تحقق الحجب بالقتل عمداً ظلماً ، فهو ممّا لا خلاف فيه ، فالقاتل لايرث المقتول. والروايات فى ذلك متواترة ، كصحيحة أبيعبيدة : « سألت أباجعفر علیه السلام عن امرأة شربت دواء وهى حامل ولم‌يعلم بذلك زوجها فألقت ولدها ، فقال : إن كان له عظم وقد نبت عليه اللحم ، عليها الدية تسلّمها الى أبيه ، وإن كان حين طرحته علقة أو مضغة فإنّ عليها أربعين ديناراً أو غرَّة ⁽¹⁾تؤدّيها الى أبيه. قلت له : فهى لاترث ولدها من ديته مع أبيه؟ قال : لا ، لأنّها قتلته فلا ترثه » ، ⁽²⁾وغيرها.

5 - وأما التقييد بكون القتل عمداً ، فهو المشهور. ويدلّ عليه صحيح عبداللّه بن سنان : « سألت اباعبداللّه علیه السلام عن رجل قتل اُمه أيرثها؟ قال : إن كان خطأً ورثها ، وإن كان عمداً لم‌يرثها » ⁽³⁾وغيره.

وأما ما ورد فى رواية العلاء بن فضيل عن أبى عبداللّه علیه السلام : « ... ولايرث الرجلُ الرجلَ اذا قتله وإن كان خطأً » ⁽⁴⁾ومثله فى رواية الفضيل بن يسار⁽⁵⁾فهو ضعيف السند بمحمد بن سنان فى الأول وبالإرسال وغيره فى الثاني ، فلاحظ.

6 - وأما التقييد بكون القتل ظلماً ، فلا خلاف فى اعتباره. وقد يوجَّه بانصراف دليل المنع الى القتل العمدي ، فيبقى القاتل خطأً مشمولاً لمطلقات الارث.

7 - وأما الحجب بالرقية ، فلا خلاف فيه ، فالرق فى الوارث أو الموروث مانع من

الارث لصحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام : « لايتوارث الحرّ والمملوك » ⁽¹⁾وغيرها.

8 - وأما الحجب بالزنا ، فلا خلاف فيه أيضاً ، فلاتوارث بين الولد والزاني ، ولا بينه والمزنيبها. والروايات فى ذلك متعددة ، كصحيحة الحلبى عن أبيعبداللّه علیه السلام : « أيّما رجل وقع على وليدة قوم حراماً ، ثم اشتراها فادّعى ولدها ، فإنّه لايورث منه شيء ، فإنّ رسول‌اللّه صلی اللّه علیه و آله قال : الولد للفراش وللعاهر الحجر » ⁽²⁾وغيرها.

وقيل بوقوع التوارث بينه وبين المزنى بها ومن يتقرب بها ، لموثقة اسحاق بن عمار عن جعفر عن أبيه علیهماالسلام : « أنّ علياً علیه السلام كان يقول : ولد الزنا وابن الملاعنة ترثه اُمه وأخواله وإخوته لاُمه أو عصبتها ». ⁽³⁾

ويمكن الجواب : بأنّ مقتضى التعليل فى صحيحة الحلبى نفى التوارث مطلقاً؛ والموثقة المذكورة يمكن حملها على حالة كون الوط‌ء من طرف المرأة بالشبهة ، كما ذكره صاحب الوسائل فى ذيل الموثقة فلاحظ.

9 - وأما الحجب باللعان ، فلا إشكال فيه ، فعلاقة الإرث تنقطع بين الوالد ومن يتقرب به وبين ولده وتبقى بينه وبين اُمه ومن يتقرب بها. وقد تقدّمت الاشارة الى ذلك عند البحث عن اللعان.

10 - وأما أن الولد قد يحجب غيره حجب نقصان ، فواضح فهو :

أ - يحجب الأبوين عمّا زاد عن السدس إلاّ إذا فرض كونه بنتاً واحدة قد اجتمعت معهما - فإنّه يبقى سدس يردّ عليهم أخماساً - أو اجتمعت مع احدهما ،

فإنّه يبقى ثلث يردّ عليهما أرباعاً.

وإلاّ اذا فرض اجتماع أحدهما مع البنتين فصاعداً ، فإنّه يبقى سدس يردّ عليهما أخماساً.

ب - ويحجب الزوج والزوجة عن نصيبهما الأعلى الى الأدني.

11 - وأما حجب الإخوة للاُم عمّا زاد عن السدس - بالرغم من أنّهم لايرثون معها - فهو ممّا لا تأمّل فيه ، لقوله تعالي : (فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدٌ وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ فَإِنْ كَانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ) . ⁽¹⁾

12 - وأما أنّه يعتبر فى حجب الإخوة للاُم عما زاد على السدس الشرط الأول ، فأمر متسالم عليه. ويدل عليه صحيح أبي العباس⁽²⁾عن أبي عبداللّه علیه السلام : « اذا ترك الميت أخوين فهم إخوة مع الميت حجبا الاُم عن الثلث ، وإن كان واحداً لم يحجب الاُم. وقال : اذا كنَّ أربع أخوات حجبن الاُم عن الثلث لأنهنّ بمنزلة الأخوين. وإن كنَّ ثلاثاً لم‌يحجبن ». ⁽³⁾ويمكن أن يستفاد من التعليل المذكور فيه ، حاجبية الأخ الواحد اذا اجتمع مع الاُختين.

13 - وأما أنّه يعتبر فى حجب الإخوة أن يكونوا للأبوين أو للأب فقط ، فلا خلاف فيه. وتدل عليه صحيحة زرارة : « ... فإن كان له إخوة - يعنى الميت - يعنى إخوة لأب واُم أو إخوة لأب فلاُمه السدس وللأب خمسة أسداس. وإنما وفّر للأب من أجل عياله. والإخوة لاُم ليسوا لأب فإنّهم لايحجبون الاُم عن الثلث ولايرثون ... » ⁽⁴⁾وغيرها.

14 - وأما اعتبار الانفصال بالولادة ، فهو المشهور. ويدل عليه انصراف عنوان « الإخوة » المذكور فى الآية الكريمة عن الحمل ، بل قد يمنع صدق عنوان الإخوة مع عدم الانفصال.

15 - وأما اعتبار الاسلام والحرية ، فهو متسالم عليه. ويدل عليه صحيح محمد بن مسلم : « سألت أباعبداللّه علیه السلام عن المملوك والمشرك يحجبان إذا لم‌يرثا؟ قال : لا » ⁽¹⁾وغيره.

وقد يناقش بظهوره فى ارادة حجب الحرمان دون النقصان.

وفيه : انه إن لم‌يكن ظاهراً فى الثانى فلا أقلّ من شموله له ، فيتمسك بالإطلاق أو احتمال شموله ، فيتمسك بعدم الاستفصال.

16 - وأما اعتبار حياة الأب ، فهو المشهور. ويدل على ذلك ظاهر الآية الكريمة : « وورثه أبواه ». وهى إن دلت على اعتبار حياة الأب وإلاّ فلا ريب فى اختصاصها بها ، فتبقى حالة عدم الحياة مشمولة لإطلاق ما دل على أنّ لها الثلث.

هذا مضافاً الى دلالة صحيحة زرارة المتقدمة فى الرقم (13) على ذلك ، حيث ورد فى ذيلها ( ... إن مات رجل وترك امه واخوة واخوات لاب وام واخوة واخوات لام وليس الاب حياً ، فانهم لايرثون ولايحجبونها ، لانه لم‌يورث كلالة ) . ⁽²⁾

ثم إنّه يحتمل أن يكون المقصود من التعليل « لانه لم‏يورث كلالة » أنّه لاترثه الكلالة ـ أى الإخوة ـ لوجود الأقرب وإنما يورث كلالة اذا لم‏يكن.

بل إنّ حكمة الحجب المذكورة فى الصحيحة تدل على المطلوب أيضاً ، فلاحظ.

العول والتعصيب

اذا كان جميع الورثة ذوى فروض فتارةً تفترض فروضهم مساوية لستة أسداس ، واُخرى يفترض كونها أكثر من ذلك ، وثالثة يفترض كونها أقل.

مثال الاُولي : ما لو فرض أن الوارث أبوان وبنتان.

مثال الثانية : ما لو فرض أنّ الوارث زوج واُخت للأب واُختان للاُم.

مثال الثالثة : ما لو فرض أن الوارث بنت واحدة لا غير.

والاُولى لا إشكال فيها.

والثانية هى مورد العول⁽¹⁾الذى ذهب اليه غيرنا وقالوا بورود النقص على جميع ذوى الفروض على نسبة فرضه ، كما يرد النقص على الديّان بنسبة دينهم.

وذهبت الإمامية الى استحالة العول وأنّ النقص يدخل على بعض منهم دون بعض ، ففى المثال السابق يدخل النقص على الاُخت من الأبوين.

والثالثة هى مورد التعصيب الذى ذهب اليه غيرنا ، بمعنى اعطاء الزائد للعَصَبة ⁽²⁾- وهم الذكور من اقارب الميت ممن ينتسب اليه من دون واسطة كالأخ أو بواسطة ذكر كالعم⁽³⁾وابنه وابن الأخ⁽⁴⁾- فلو ترك الميت بنتاً يدفع اليها نصف المال ويدفع النصف الآخر للأخ أو ابنه إن كان ، أو للعم أو ابنه.

وقالت الإمامية ببطلان ذلك ولزوم ردِّ النصف الثانى الى البنت نفسها.

هذا اذا كان جميع الورثة ذوى فروض. وفى ذلك ينحصر مورد العول والتعصيب.

أما إذا كان بعضهم ذا فرض دون بعض ، دفع الى ذى الفرض فرضه واُعطى الباقي لغيره.

وأما إذا لم يكن فى الورثة ذو فرض - كما فى الأعمام والأخوال - قسمت بينهم التركة على بيانٍ يأتى فى ما بعد ، إن شاء اللّه تعالي.

والمستند فى ذلك :

1 - أما أنّ الصورة الاُولى لا إشكال فيها ، فواضح.

وأما أنّ الصورة الثانية هى مورد العول ، فباعتبار أنّ للزوج نصفاً ، وللاُخت من الأبوين النصف ، وللاختين من الاُم الثلث ، والمجموع يزيد على ستة أسداس بمقدار ثلث.

وأوّل من قال بالعول ولزوم ادخال النقص على الجميع بالنسبة ، هو الخليفة الثانى كما طفحت بذلك كتب القوم. قال ابن قدامي : « أول مسألة عائلة حدثت في زمن عمر ، فجمع الصحابة للمشورة فيها ، فقال العباس : أرى أن تقسم المال بينهم على قدر سهامهم ، فأخذ به عمر واتبعه الناس على ذلك ». ⁽¹⁾

وقد جاء نقل ذلك فى احكام القرآن للجصاص : 2 / 114 ؛ والمستدرك للحاكم النيسابوري : 4 / 340 ؛ والسنن الكبرى للبيهقي : 6 / 253 ؛ وكنزالعمال للمتقى الهندي : 6 / 7.

نصفاً ونصفاً وثلثاً. هذان نصفان ذهبا بالمال ، فاين الثلث؟ فسمّيت هذه المسألة مسألة المباهلة لذلك ». ⁽¹⁾

يبقى الاشكال فى انه كيف ترث الاخت مع وجود الام؟

3 - وأما استحالة العول فى مذهب الإمامية ، فباعتبار أنّه يستحيل على الحكيم العالم أن يفرض فى مال ما لايقوم به ، إنّ ذلك لايصدر من جاهل فضلاً عن رب العزّة الحكيم العالم ، فإنّ النصفين إذا ذهبا بالمال فاين موضع الثلث؟ ومن هنا جاءت روايات أهل‌البيت علیهم السلام تردُّ بلهجة شديدة على فكرة العول. يقول محمد بن مسلم : « أقرأنى أبوجعفر علیه السلام صحيفة كتاب الفرائض التى هى املاء رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله وخط على علیه السلام بيده ، فإذا فيها : إنّ السهام لاتعول ». ⁽²⁾

وفى موثقة أبى بصير : « قلت لأبيجعفر علیه السلام : ربما اُعيل السهام حتي يكون علي المائة اُو أقلّ أو أكثر ، فقال : ليس تجوز ستة ، ثم قال : كان أميرالمؤمنين علیه السلام يقول : إنّ‌الذي أحصى رمل عالج ليعلم أنّ السهام لاتعول على ستة ، لو يبصرون وجهه الم تجز ستة ». ⁽³⁾

وورد فى صحيحة الحضرمى عن أبي عبداللّه علیه السلام : « كان ابن عباس يقول : إنّ الذي يحصى رمل عالج ليعلم ان السهام لاتعول من ستة ، فمن شاء لاعنته عند الحجر ، ان السهام لاتعول من ستة ». ⁽⁴⁾

ثم إنّ فى المراد من قوله عليه السلام : « لم‏تجز ستة » احتمالين :

1 ـ إنّ السهام المذكورة فى القرآن الكريم ستة ، فلو دخل النقص على من له فرض أعلى وأدنى يلزم صيرورة السهام أكثر من ستة ، وهذا بخلاف ما لو دخل على من له حد أعلى فقط ، فإنّه لايلزم ذلك ، حيث إنّه لو تجاوزه يرث الباقى بالقرابة.

2 ـ إنّ التركة ستة اسداس ولايمكن أن يشرَّع الحكيم تعالى الارث بما يزيد على ذلك.

4 - وأما ما ذهبت اليه الاماميّة من دخول النقص على بعض دون بعض ، فقد تبعوا فى ذلك ائمتهم علیهم السلام .

وضابط ذلك البعض الذى يدخل عليه النقص هو أن يكون ذا فرض واحد بحيث لو تغير عنه ورث الباقى بالقرابة الذى قد يكون زائداً أو ناقصاً. إنّ مثل هذا يدخل عليه النقص بخلاف من قرّر له القرآن الكريم فرضين أعلى وأدني ، فإنّ مثله لايدخل عليه النقص لفرض تشريع سهم معين له لايتجاوز عنه.

ففى مثال الزوج والاُخت من الأبوين والاُختين من الاُم يدخل النقص علي الاُخت للأبوين ، لأنّ فرضها النصف واذا تغير بسبب انضمام الأخ لها ورثت الباقي مع اخيها بالقرابة للذكر مثل حظ الانثيين ، ولايدخل على الزوج ، لأنّ فرضه النصف عند عدم الولد وينتقل عنه - بسبب وجود الولد - الى الربع. وهكذا لا يدخل النقص على الاُختين من الاُم؛ لأنّ فرضهما الثلث ، ولا يتغير الى ارث الباقى بانضمام أخ أو اُخت ثالثة ، بل يبقى هو الثلث.

هذا هو الضابط.

والدليل عليه صحيحة عمر بن اُذينة : « قال زرارة : إذا أردت أن تلقى العول فإنما يدخل النقصان على الذين لهم الزيادة من الولد والإخوة من الأب ، وأما الزوج والإخوة من الاُم فإنّهم لاينقصون ممّا سمّى لهم شيئاً ». ⁽¹⁾

5 - وأمّا أنّ التعصيب باطل ، فينبغى أن يكون من الواضحات ، بل هو من ضروريات مذهبنا ، لكونه على خلاف القاعدة القرآنية (وَأُولُو الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى

بِبَعْضٍ فِي كِتَابِ اللَّهِ) . ⁽¹⁾وقد جاء فى الحديث : ( المال للأقرب والعصبة فى فيه التراب ) . ⁽²⁾

من تفاصيل إرث الطبقات

إرث الطبقة الاُولى

اذا انفرد الأب او الاُم ورث جميع المال. واذا انفردا معاً بالتركة كان للاُم الثلث مع عدم الحاجب والباقى للأب ، ومع الحاجب لها السدس والباقى للأب.

واذا اجتمع الزوج أو الزوجة مع أحد الأبوين كان للزوج - لو فرض - النصف وللزوجة - لو فرضت - الربع والباقى للأب بالقرابة أو للاُم فرضاً وردّاً.

واذا اجتمع الزوج أو الزوجة مع الأبوين معاً كان للزوج النصف - لو فرض - وللزوجة الربع - لوفرضت - وللاُم الثلث والباقى للأب.

واذا انفرد الابن كان له تمام المال بالقرابة.

واذا انفردت البنت كان لها التمام أيضاً.

واذا اجتمعا كان للذكر مثل حظ الاُنثيين.

واذا انفرد الإبنان او الأبناء كان لهما اولهم تمام المال بالسوية.

واذا انفردت البنتان أو البنات كان لهما او لهُنَّ التمام بالسوية أيضاً.

واذا اجتمعا كان للذكر مثل حظ الاُنثيين.

ويقوم أولاد الأولاد وإن نزلوا مقام الأولاد فى مقاسمة الأبوين وحجبهما عن أعلي السهمين الى أدناهما.

ولايرث ولد الولد مع وجود الولد وان كان انثي.

ويرث - ولد الولد - نصيب من يتقرب به ، فولد البنت يرث نصيب اُمّه ذكراً كان أو انثي ، ويرث ولد الابن نصيب ابيه ذكراً كان او انثي.

ولو كان للميت أولاد بنت واولاد ابن كان لأولاد البنت الثلث نصيب اُمهم ، يقسّم بينهم للذكر مثل حظ الاُنثيين ولأولاد الابن الثلثان نصيب أبيهم ، يقسم بينهم كذلك.

ويحبى الولد الأكبر الذكر للميت بأربعة أشياء من تركة أبيه : ثياب بدنه ، وخاتمه ، وسيفه ، ومصحفه.

والمستند فى ذلك :

1 - أما أنّ الأب يرث جميع المال مع انفراده ، فلعدم كونه ذا فرض ، ومعه فيرث بقاعدة (وَأُولُو الْأَرْحَامِ ... ) ، وحيث لا مشارك له حسب الفرض ، فيلزم استحقاقه للجميع.

وأما أن الاُم ترث جميع المال مع انفرادها ، فلأن لها الثلث بالفرض والباقي بالقرابة.

2 - وأما حالة انفراد الأبوين ومابعدها ، فأمرها واضح.

3 - وأما أنّ للابن المنفرد تمام التركة بالقرابة ، فلأنه لا فرض له فيرث جميع المال بقاعدة (وَأُولُو الْأَرْحَامِ ... ) .

وأما أنّ للبنت المنفردة تمام التركة أيضاً ، فلأن لها النصف بالفرض والباقي بقاعدة (وَأُولُو الْأَرْحَامِ ... ) .

وأما أنّه عند اجتماع الابن والبنت يقسّم المال بينهما للذكر مثل حظّ الاُنثيين ، فلعدم الفرض لهما فيرثان بالقرابة ويقسّم بينهما طبقاً للقاعدة المذكورة.

4 - وأما أنّ للابنين المنفردين تمام التركة بالسوية ، فلأنه لا فرض لهما فيرثان ذلك بقاعدة « واُولو الأرحام ... » بالسوية.

وأما أنّ للبنتين أو البنات المنفردات تمام المال بالسوية أيضاً ، فباعتبار أن للبنتين فصاعداً الثلثين بالفرض والباقى بالقرابة ويقسّم الجميع بالسوية.

وأما أنّه مع اجتماع البنين والبنات يقسم للذكر مثل حظ الاُنثيين ، فلأنه لا فرض لهما ، بل يرثان بالقرابة ويلزم تقسيمه طبقاً للقاعدة المذكورة.

5 - وأما قيام أولاد الأولاد وإن نزلوا ذكوراً واناثاً مقام آبائهم فى مقاسمة الأبوين وحجبهم من أعلى السهمين الى أدناهما ، فهو المعروف بين الأصحاب ، ويمكن الاستدلال له بوجهين :

أ - التمسك بقوله تعالي : (وَلِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَكَ إِنْ كَانَ لَهُ وَلَدٌ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدٌ وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ) ⁽¹⁾، فإن مقتضى كلمة « ولد » فيها الشمول لولد الولد وإن نزل ، وإذا كان ولد الولد حاجباً للأبوين الى السدسين فلازم ذلك أن لايكون لهما معه جميع المال ، وإلاّ فلمن يكون الباقي؟

ب - التمسك بالنصوص الخاصة ، كصحيحة عبدالرحمن بن الحجاج عن أبى عبداللّه علیه السلام : « بنات الابنة يرثن اذا لم‌يكن بنات كنَّ مكان البنات » ⁽²⁾، وموثقة اسحاق بن عمار عن أبيعبداللّه علیه السلام : « ابن الابن يقوم مقام ابيه » ⁽³⁾.

6 - وأما أنّ ولد الولد لايرث مع وجود الولد ولو كان اُنثى ، فهو ممّا لا خلاف فيه ، فإنّ الأقرب يمنع الأبعد. على أنّ صحيحة سعد بن أبى خلف عن ابى الحسن علیه السلام :

« بنات الابنة يقمن مقام البنات إذا لم يكن للميّت بنات ولاوارث غيرهنّ ، وبنات الابن يقمن مقام الابن اذا لم يكن للميّت اولاد ولاوارث غيرهنّ » ⁽¹⁾واضحة فى المدّعي.

7 - وأما أنّ أولاد الأولاد يرثون نصيب من يتقربون به ، فهو المشهور. ويدل عليه :

أ - النصوص المتقدمة الدالة على قيام الأولاد مقام الآباء ، فإنّ ظاهرها إرادة التنزيل لا فى أصل الإرث فقط ، بل فيه وفى كيفيته وإلاّ لاكتفى بذكر أولاد الأولاد من دون تفصيل فى الذكر بين أولاد البنين وأولاد البنات فإنّه مجرد تطويل يمكن الاستغناء عنه.

ب - صحيحة أبى أيوب الخزاز عن أبى عبداللّه علیه السلام : « إنّ فى كتاب على علیه السلام أنّ كلّ ذى رحم بمنزلة الرحم الذى يجربه إلاّ أن يكون وارث أقرب الى الميت منه فيحجبه ». ⁽²⁾

8 - وأما أنّه لو اجتمع أولاد البنت وأولاد الابن دفع الى أولاد البنت الثلث يقتسمونه بينهم للذكر مثل حظ الاُنثيين - وليس بالسوية كما هو الحال فى كلالة الاُم - فهو المشهور لصدق الأولاد عليهم حقيقة ، فيدخلون فى عموم (يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلَادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ) .

ونسب الى القاضى والشيخ لزوم اقتسامهم للثلث بالسوية ، بدعوى أنّ التقرب بالاُنثى يقتضى ذلك كما هو الحال فى كلالة الاُم.

والتأمل فيه واضح ، فإنّ ذلك لا يعدو القياس ، إذ كون حكم كلالة الاُم ذلك

لايقتضى تعميم الحكم لكلّ من ينتسب بواسطة الاُنثى ولو لم‌تكن اُمّاً.

9 - وأما اختصاص الولد الذكر الأكبر بالأربعة المتقدمة ، فهو على ما ذكر صاحب الجواهر ممّا انفردت به الإمامية ومعلومات مذهبهم ، وبذلك تظافرت نصوصهم عن أئمتهم علیهم السلام ⁽¹⁾.

ومن جملة النصوص صحيحة ربعى بن عبداللّه عن أبيعبداللّه علیه السلام : « اذا مات الرجل فسيفه ومصحفه وخاتمه وكتبه ورحله وراحلته وكسوته لأكبر ولده ، فإن كان الأكبر ابنة فللأكبر من الذكور ». ⁽²⁾

وصحيحة حريز عن أبيعبداللّه علیه السلام : « اذا هلك الرجل وترك ابنين فللأكبر السيف والدرع والخاتم والمصحف ، فإن حدث به حدث فللأكبر منهم ». ⁽³⁾

وصحيحة أبى بصير عن أبيعبداللّه علیه السلام : « الميت إذا مات فإنّ لابنه الأكبر السيف والرحل والثياب ثياب جلده ». ⁽⁴⁾

والمعروف بين الأصحاب تحديد المحبوّ بالأربعة المتقدمة إلاّ أنّه لايوجد نص يجمعها ، بل هى كما تراها. ومن هنا صار البعض الى الاستحباب مستنداً فى ذلك الى اختلاف الأخبار فى بيان العدد كمّاً وكيفاً.

إرث الطبقة الثانية

إذا لم‌يخلّف الميت قريباً من الطبقة الثانية غير أخيه لأبويه ورث المال كلّه بالقرابة ، ومع التعدد يقسّم بينهم بالسوية.

وللاُخت الواحدة من الأبوين بانفرادها جميع المال أيضاً نصف بالفرض ونصف يردّ بالقرابة.

وللاُختين أو الأخوات من الابوين المال كله ، يرثن ثلثيه بالفرض والباقى بالقرابة.

واذا خلّف الميت إخوة وأخوات لأبويه ، اقتسموا جميع المال بالقرابة للذكر مثل حظ الاُنثيين.

وللأخ المنفرد من الاُم والاُخت المنفردة منها المال كلّه السدس بالفرض والباقى يردّ بالقرابة.

وللإثنين فصاعداً من الإخوة من الاُم ذكوراً او إناثاً أو ذكوراً وإناثاً المال كلّه ، ثلثه بالفرض والباقى بالقرابة يقسّم بينهم بالسوية وليس بالتفاضل.

وكلالة الأب فقط ، تقوم مقام كلالة الأبوين عند فقدها ولاترث معها.

والجد إذا انفرد له المال كلّه لأبٍ كان أو لاُم. وكذا الحال فى الجدة إذا انفردت.

ولو اجتمع جد أو جدة أو هما لاُم مع جد أو جدة أو هما لأب كان لمن يتقرب بالاُم الثلث بالسوية ولمن يتقرب بالأب الباقى للذكر مثل حظّ الاُنثيين.

والمستند فى ذلك :

1 - أما أنّ الأخ يرث المال كلّه بالقرابة مع انفراده ، فممّا لا إشكال فيه. ويدل عليه :

أ - قوله تعالي : (يَسْتَفْتُونَكَ قُلِ اللَّهُ يُفْتِيكُمْ فِي الْكَلَالَةِ إِنِ امْرُؤٌ هَلَكَ لَيْسَ لَهُ وَلَدٌ

وَلَهُ أُخْتٌ فَلَهَا نِصْفُ مَا تَرَكَ وَهُوَ يَرِثُهَا إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا وَلَدٌ ) ، ⁽¹⁾فإن الذيل يدل بإطلاقه على أنّ الأخ يرث جميع التركة مع عدم شريك له فى طبقته وعدم وارث من الطبقة الاُولي.

ب - صحيحة عبداللّه بن سنان عن أبيعبداللّه علیه السلام : « سألته عن رجل مات وترك أخاه ولم‌يترك وارثاً غيره ، قال : المال له ... ». ⁽²⁾

2 - وأما أنه مع تعدد الإخوة تقسّم التركة بينهم بالسوية ، فذلك مقتضى الاشتراك فى المال الواحد وبطلان الترجيح بلا مرجح.

3 - وأما أنّ الاُخت الواحدة من الأبوين لها المال كلّه ، فهو من المسلّمات حيث ترث نصفاً بالفرض ، لقوله تعالي : (يَسْتَفْتُونَكَ قُلِ اللَّهُ ... وَلَهُ أُخْتٌ فَلَهَا نِصْفُ مَا تَرَكَ) ⁽³⁾ونصفاً بالقرابة لقوله تعالي : (وَأُولُو الْأَرْحَامِ ... ) . ⁽⁴⁾

4 - وأما أنّ الاُختين أو الأخوات من الأبوين يرثن المال كلّه ، فلا كلام فيه ، فلهنّ الثلثان بالفرض لقوله تعالي : (فَإِنْ كَانَتَا اثْنَتَيْنِ فَلَهُمَا الثُّلُثَانِ مِمَّا تَرَكَ) ⁽⁵⁾والثلث الآخر بالقرابة لآية اُولى الأرحام.

5 - وأما أنّ الميت إذا خلّف إخوة وأخوات لأبويه قسّم المال بينهم للذكر مثل حظّ الاُنثيين ، فلا خلاف فيه. ويدل عليه قوله تعالي : (وَإِنْ كَانُوا إِخْوَةً رِجَالًا وَنِسَاءً فَلِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ) ⁽⁶⁾والروايات الخاصة. ⁽⁷⁾

6 - وأما أنّ الواحد أخاً أو اُختاً من الاُم له السدس بالفرض ، فممّا لا تأمل فيه لقوله تعالي : (وَإِنْ كَانَ رَجُلٌ يُورَثُ كَلَالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَلَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ) . ⁽¹⁾

وأما أنّ الباقى يردّ عليهما بالقرابة فواضح لآية اُولى الأرحام.

وأما أنّ الإثنين فصاعداً من الإخوة للاُم يرثون جميع المال ، فواضح ، إذ الثلث يرثونه بالفرض لقوله تعالى فى الآية السابقة : (فَإِنْ كَانُوا أَكْثَرَ مِنْ ذَلِكَ فَهُمْ شُرَكَاءُ فِي الثُّلُثِ) ، والباقى يرثونه بالقرابة لآية اُولى الأرحام.

أما كيف نثبت لزوم تقسيم الباقى - المردود بالقرابة - بالسوية أيضاً بعد الالتفات الى اختصاص الآية الكريمة الدالة على التسوية فى التقسيم بخصوص الثلث المدفوع بالفرض؟ يمكن اثبات ذلك إما ببيان أنّ الثلث إذا كان يقسّم بينهم بالسوية بنصّ الآية الكريمة فيلزم ذلك فى غير الثلث أيضاً لعدم احتمال الفرق ، أو ببيان أن التفاضل فى التقسيم هو الذى يحتاج الى دليل - وإلاّ فوحدة سبب الاستحقاق تقتضى التساوى - وقد ثبت ذلك فى حق الإخوة من الأبوين أو الأب لقوله تعالي فى آخر سورة النساء : (وَإِنْ كَانُوا إِخْوَةً رِجَالًا وَنِسَاءً فَلِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ) ⁽²⁾، وفى حق الأولاد لقوله تعالي : (يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلَادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ) ⁽³⁾، ولم‌يثبت فى حق الاخوة من الاُم فيلزم الحكم بالتساوي.

7 - وأما أنّ كلالة الأب تقوم مقام كلالة الأبوين عند فقدها ولاترث معها ، فلم

يعرف فيه خلاف. وقد وُجّه ذلك بأنّ أصل إرثها هو مقتضى آية اُولى الأرحام ، وأما أنّها لاترث إلاّ بعد فقد كلالة الأبوين فباعتبار أن ما كان واجداً لسببين هو أقرب ممّن كان واجداً لسبب واحد ، والأقرب مقدّم بمقتضى آية اُولى الأرحام.

ويؤيد ذلك خبر يزيد الكناسى عن أبيعبداللّه علیه السلام : « ... وأخوك لأبيك واُمك أولى بك من أخيك لأبيك ... » ⁽¹⁾وغيره.

8 - وأما أنّ الجد أو الجدة إذا انفردا كان لهما جميع المال ، فينبغى أن يكون واضحاً لفرض عدم وجود مشارك لهما ليدفع له بعضه.

9 - وأما أنّه اذا اجتمع الجد أو الجدة أو هما للاُم مع المماثل للأب كان لمن يتقرب بالاُم الثلث ولمن يتقرب بالأب الباقى فهو المشهور. ويدل عليه :

أ - عموم ما دلّ على إرث كل قريب نصيب من يتقرب به ، كصحيحة أبيأيوب الخزاز عن أبيعبداللّه علیه السلام : « إنّ فى كتاب على علیه السلام أنّ كلّ ذى رحم بمنزلة الرحم الذى يجربه إلاّ أن يكون وارث أقرب الى الميت منه فيحجبه ». ⁽²⁾

ب - موثقة محمد بن مسلم عن أبيجعفر علیه السلام : « اذا لم‌يترك الميت إلاّ جدّه من قبل أبيه وجدّ أبيه وجدّته من قبل اُمّه وجدّة اُمه كان للجدة من قبل الاُم الثلث وسقط جدّة الاُم والباقى للجدّ من قبل الأب وسقط جدّ الأب ». ⁽³⁾

وسند الشيخ الى ابن فضّال وإن اشتمل على الزبيرى الذى لم‌يوّثق ، إلاّ أنّ الأمر فيه سهل بناءً على كفاية شيخوخة الإجازة فى اثباث الوثاقة. ⁽⁴⁾

10 - وأما أنّ المدفوع لجدود الاُم يقسّم بينهم بالسوية بخلاف المدفوع الى جدود الأب ، فإنّه يقسّم بالتفاوت فقد ذكر صاحب الجواهر : إنى لم أجد فيه خلافاً وإن وسوس فيه بعض متأخرى المتأخرين. ⁽¹⁾

ويمكن التمسّك لإثبات التقسيم بالتفاضل فى جدود الأب بصحيحة زرارة وبكير ومحمد والفضيل وبريد عن احدهما علیهماالسلام : « إنّ الجدّ مع الإخوة من الأب يصير مثل واحد من الإخوة ما بلغوا ... وإن ترك إخوة وأخوات لأب واُم أو لأب وجّدٍ فالجد أحد الإخوة والمال بينهم للذكر مثل حظ الاُنثيين. وقال زرارة : هذا مما لايؤخذ عليَّ فيه قد سمعته من أبيه ومنه قبل ذلك ، وليس عندنا فى ذلك شك ولا اختلاف » ⁽²⁾، فإنها دلّت على أنّ الجدّ للأب بمنزلة الأخ للأب ، وبالتالى يفهم أنّ الجدة للأب هي بمنزلة الاُخت للأب ، وحيث يلزم التفاضل بين الأخ والاُخت للأب اذا اجتمعا ، فيلزم ذلك فى الجد والجدة للأب أيضاً.

وأما لزوم التساوى فى جدود الاُم ، فيمكن الاستدلال لإثباته بأنّ التفاضل هو المحتاج الى اثبات ، وإلاّ فالمناسب هو التساوى كما تقدم بيانه.

إرث الطبقة الثالثة

يرث الأعمام او العمات والأخوال او الخالات الميت مع عدم وجود وارث من الطبقة السابقة.

وإذا انفرد العم أو العمة او الخال او الخالة كان له جميع المال.

وعند اجتماع الخؤولة والعمومة يكون للاُولى الثلث وللثانية الباقي.

واذا اجتمع الأخوال والخالات اقتسموا حصتهم بالسوية.

واذا اجتمع الأعمام والعمات اقتسموا حصتهم بالتفاضل للذكر مثل حظ الاُنثيين.

والمستند فى ذلك :

1 - أما أنّ الأعمام او العمات والأخوال او الخالات يرثون الميت ، فأمر مسلّم. وتدلّ عليه الروايات الآتية.

وأما أنّهم يرثون مع عدم وجود وارث من الطبقة السابقة ، فهو المعروف. واستدل له بقاعدة الأقرب يمنع الأبعد ، وبصحيحة أبيبصير : « الخال والخالة يرثان إذا لم‌يكن معهما أحد يرث غيرهم ، إنّ اللّه تبارك وتعالى يقول : (وَأُولُو الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِي كِتَابِ اللَّهِ) ». ⁽¹⁾وبضمّ عدم القول بالفصل وملاحظة التعليل يتعدّى الى العم والعمة.

هذا ، ولكن المنسوب الى الفضل بن شاذان قسمة المال نصفين اذا اجتمع الخال والجدة للاُم. ⁽²⁾

2 - وأما أنّه اذا انفرد العم أو العمة أو الخال أو الخالة كان له جميع المال ، فأمر واضح ، إذ مع عدم وارث آخر يلزم إرثه للجميع وإلاّ يلزم خلف الفرض.

3 - وأما أنّه عند اجتماع الخؤولة مع العمومة يكون للاُولى الثلث وللثانية الباقى ، فهو المشهور. وتدل عليه صحيحة الخزاز المتقدمة فى الرقم (9) ، وصحيحة أبيبصير : « سألت أباعبداللّه علیه السلام عن شي‌ء من الفرائض ، فقال لي : ألا اُخرج لك كتاب

على علیه السلام ؟ فقلت : كتاب على علیه السلام لم‌يدرس؟ فقال : إنّ كتاب على علیه السلام لايدرس! فأخرجه ، فإذا كتاب جليل واذا فيه : رجل مات وترك عمه وخاله ، فقال : للعم الثلثان وللخال الثلث » ⁽¹⁾وغيرهما.

4 - وأما أنّ الأخوال والخالات اذا اجتمعوا اقتسموا حصتهم بالسوية ، فلم يعرف خلاف فيه. ووجهه أنّ التفاضل هو الذى يحتاج الى اثبات كما تقدّم بيانه.

وأما أن الأعمام والعمّات إذا اجتمعوا اقتسموا حصّتهم بالتفاضل فهو المشهور. ويدلّ عليه خبر سلمة بن محرز ، عن أبيعبداللّه علیه السلام : « قال فى عم وعمة : للعم الثلثان وللعمة الثلث ». ⁽²⁾ولكنه ضعيف بسلمة لعدم ثبوت وثاقته إلاّ أن يبنى على كبرى الانجبار بعمل المشهور أو بوثاقة كل من روى عنه أحد الثلاثة. ⁽³⁾

وصحيحة الخزاز المتقدّمة لايمكن التمسك بها فى المقام ، فلاحظ. والأولي - كما قيل - الرجوع الى الصلح.

كتاب الحدود

اشارة

موجبات الحدِّ

التعزير

اقامة الحدود فى عصر الغيبة

موجبات الحدّ

اشارة

العقوبة الشرعية تارةً تكون حدّاً واُخرى تعزيراً.

ويجب الحدُّ عند ارتكاب محرّمات معيّنة نذكر من بينها :

الأول : الزنا

اشارة

يتحقق الزنا بايلاج مقدار الحشفة فى فرج امرأة من دون عقد ولا شبهة ولا ملك.

وحدّه هو :

1 - القتل تارةً وذلك في :

أ - الزنا باحدى المحارم النسبية كالاُم والبنت. وفى تعميم الحكم للزنا بالمحرمات السببية أو بالرضاع خلاف.

ب - زنا الذّمّى بالمسلمة.

ج - الزنا بالأجنبية عن اكراه لها.

د - الزانى ثلاثاً ، فإنّه إذا جلد ثلاث مرات قتل فى الرابعة.

2 - والجلد اُخري. وذلك في :

أ - الزانى أو الزانية إذا لم‌يكونا محصنين.

ب - المرأة الزانية ولو كانت محصنة إذا زنى بها غير البالغ.

3 - والرجم ثالثة. وذلك فى الزانى المحصن والزانية المحصنة اذا كان الزانى بها بالغاً.

4 - والجلد والرجم معاً رابعة. وذلك فى الشيخ الزانى أو الشيخة المزنى بها إذا كانا محصنين.

5 - وخامسة يلزم الجلد وجزُّ⁽¹⁾شعر الرأس والنفى من البلد لفترة سنة. وذلك فى الرجل البكر⁽²⁾اذا زني.

والاحصان فى الرجل لايتحقق إلاّ مع حرّيته وكونه ذا زوجة دائمة قد دخل بها ، وهو متمكن من وطئها متى شاء ، ولايمتنع عليه ذلك لغيبة أو حبس أو ما شاكل ذلك.

والإحصان فى المرأة لايتحقق إلاّ مع حرّيتها وكونها ذا زوج دائم قد دخل بها.

ولايثبت الحدُّ بالزنا إلاّ مع البلوغ والعقل والاختيار والعلم بالحكم والموضوع.

ولايثبت الزنا فى حق شخص إلاّ بأمرين : اقراره أربع مرات ، أو قيام البينة عليه ، التي هى عبارة عن شهادة أربعة رجال عدول ، أو ثلاثة وامرأتين بل ويثبت بشهادة رجلين وأربع نساء ، غايته يثبت بذلك الجلد دون الرجم.

ويعتبر فى شهادة الشهود أن تكون عن حسٍّ ورؤية مع وحدة المشهود به زماناً ومكاناً ، ولو شهدوا من دون ذلك حدّوا هم دون المشهود عليه.

كما يلزم أداء الشهود للشهادة سوية ، فلو شهد بعضهم حدّوا حدَّ القذف ولم‌ينتظر اتمام العدد ....

ويلزم الاسراع فى اقامة الحدود بعد أداء الشهادة ولايجوز تأجيلها.

ويدفن الرجل إذا اُريد رجمه الى حقويه⁽¹⁾والمرأة الى موضع الثديين.