نظام حقوقی اسلام و جامعه

مشخصات کتاب

‌سرشناسه:بیزوالی، غلامرضا، 1381-

عنوان و نام پديدآور:نظام حقوقی اسلام و جامعه/غلامرضا بیزوالی.

مشخصات نشر:اصفهان: کاشف علم، 1403.

مشخصات ظاهری:140 ص.

شابک::978-622-375-195-0

وضعیت فهرست نویسی:فیپا

یادداشت:کتابنامه: ص.137-139.

موضوع:اسلام و حقوق

Islam and law

اسلام و جامعه مدنی

Islam and civil society

رده بندی کنگره:BP230/1

رده بندی دیویی:297/4834

شماره کتابشناسی ملی:9966780

اطلاعات رکورد کتابشناسی:فیپا

ویراستار دیجیتالی:محمد منصوری

اشاره

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

نظام حقوقی اسلام وجامعه

غلامرضا بیزوالی

تقدیم به

عکس

عکس

عکس

عکس

مقدمه

نظام حقوقی اسلام به‌عنوان یکی از غنی‌ترین و معتبرترین نظام‌های حقوقی در تاریخ بشر، همواره در تلاش است تا تعادل میان اصول اخلاقی و نیازهای اجتماعی را برقرار کند. این نظام، با تکیه بر منابع دینی و فقهی، به‌ویژه

قرآن و سنت، قواعد و مقرراتی را تدوین کرده که نه‌تنها به تأمین عدالت و انصاف در جامعه کمک می‌کند، بلکه به حفظ کرامت انسانی و حقوق فردی نیز توجه ویژه‌ای

دارد. در این کتاب، به بررسی عمیق نسبت نظام حقوقی اسلام با دو مکتب مهم حقوقی، یعنی مکتب حقوق طبیعی (فطری) و مکتب حقوق قراردادی (وضعی) پرداخته خواهد شد.

مکتب حقوق طبیعی بر این باور است که حقوق و اصول اخلاقی از فطرت انسانی نشأت می‌گیرد و مستقل از اراده انسان‌ها وجود دارد. در مقابل، مکتب حقوق قراردادی تأکید دارد که حقوق به‌واسطه

توافقات و قراردادهای اجتماعی شکل می‌گیرد و تابعی از اراده جمعی انسان‌هاست. نظام حقوقی اسلام به‌نوعی تلفیقی از این دو مکتب به شمار می‌آید؛ زیرا از یک سو، بر اصول فطری و اخلاقی تأکید دارد و از سوی دیگر، به نیازهای اجتماعی و توافقات انسانی نیز توجه می‌کند.

این کتاب همچنین به نسبت‌سنجی قانون مدنی ایران با رویکردهای فقهی حقوقیِ طبیعی نگر و قراردادگرایان می‌پردازد و نشان می‌دهد که چگونه این دو مکتب بر نظام حقوقی کشور تأثیر گذاشته‌اند. قانون مدنی ایران به‌عنوان یک چارچوب حقوقی، نه‌تنها از اصول فقهی و اسلامی بهره‌مند است، بلکه تحت تأثیر نظریات حقوقی مدرن و قراردادگرایانه نیز قرار دارد.

با هدف بررسی این نسبت‌ها و تأثیرات متقابل، این کتاب به تحلیل دقیق‌تری از نظام حقوقی اسلام و جایگاه آن در جامعه می‌پردازد. امید است که این اثر، به درک بهتری از چالش‌ها و فرصت‌های موجود در

این حوزه کمک کند و زمینه‌ساز بحث‌های علمی و پژوهشی بیشتری در زمینه حقوق اسلامی و تطبیق آن با نظریات حقوقی مدرن باشد.

مفاهیم کلی

اشاره

در طول تاریخ دانش فلسفه و حقوق، از زمان یونان باستان تا کنون، در یک تقسیم بندی کلی و در مواجهه با حقوق انسان‌ها، دو مکتب کلان و متفاوت پدید آمده است. قدیمی‌ترین

و مشهورترین آنها مکتب حقوق طبیعی یا فطری است که بر اساس آن، انسان‌ها تنها از آن جهت که انسان‌اند و صرف نظر از هر دین و آیین و نژاد و ملیتی که داشته باشند، دارای یک سلسله حقوق حداقلی‌اند که هیچ نظام حقوقی، اخلاقی، سیاسی و حتی دینی‌ای نمی‌تواند آنها را از انسان‌ها سلب نموده یا نادیده بگیرد؛ چرا که این حقوق، اقتضای طبیعت انسان بوده و برخاسته از ذات و سرشت اوست.

این مکتب، اساساً برای قوانین حقوقی، ماهیتی اخلاقی و فطری قائل بوده و آنها را به مثابۀ «قوانین والاتر»، معیار ارزش‌گذاری هر قانون دیگری می‌داند (ر.ک: مکاتب معاصر فلسفۀ حقوق، دنیس پترسن، ترجمۀ محمد مهدی ذوالقدری، مقالۀ اوّل: نظریۀ حقوق طبیعی، ص 19 46)؛ حقوقی همچون حقّ حیات، حقّ آزادی‌اند.شه و آزادی بیان، حقّ بهره برداری از مواهب طبیعی، حقّ مجازات مجرم در صورت آسیب دیدن، حقّ اشتغال و بهره گیری از استعدادهای خود جهت امرار معاش و غیره (ر.ک: جان لاک، رساله‌ای دربارۀ حکومت، ترجمۀ حمید عضدانلو، فصل دوّم: دربارۀ وضعیّت طبیعی، ص 73 82). از سیسرو، آکوینایس، جان فینیس و جان لاک می‌توان به عنوان برخی از بنیانگذاران و نمایندگان اصلی این مکتب نام برد. لازم به ذکر است که این نظریه، از دو تقریر سنّتی و مدرن برخوردار است.

حقوق قراردادی

دومین مکتب بزرگ حقوقی که متأخّر بوده و تا حدود زیادی در مقابل مکتب حقوق طبیعی قرار می‌گیرد، مکتب حقوق قراردادی یا اثبات گراییِ حقوقی است. این مکتب بر خلاف نظریۀ حقوق طبیعی، اوّلاً برای حقوق انسان‌ها صرفاً ماهیت اجتماعی و عرفی قائل بوده که طبعاً بسته به شرایط گوناگون قابل تغییر و جایگزینی می‌باشند، و ثانیاً میان دو عرصۀ حقوق و اخلاق، قائل به جدایی و تفکیک می‌باشد.

از نمایندگان برجستۀ این مکتب در قرن نوزدهم و بیستم، می‌توان جان آستین، جرمی بنتام، هانس کلسن و جوزف رَز را نام برد (مکاتب معاصر فلسفۀ حقوق، دنیس پترسن، ترجمۀ محمد مهدی ذوالقدری، مقالۀ دوّم: نظریۀ اثبات‌گرایی حقوقی، ص 47 – 79).

حقوق بشر

اعلامیۀ جهانی حقوق بشر، یک پیمان بین المللی است که در سال 1948 به منظور جلوگیری از جنگ و پایمال شدن حقوق انسان‌ها، در پاریس به تصویب رسیده است. این حقوق که در سی مادّه تنظیم شده است، بر پایۀ مکتب حقوق طبیعی، یک سلسلهحقوق و مزایای غیر قابل نقض را برای همۀ انسان‌ها صرف نظر از هر دین و مذهب و نژادی که دارند، بیان نموده و به رسمیت شناخته است (دپارتمان حقوقی انتشارات کتاب آوا، 1398: 173 و 174).

دربارۀ حقوق بشر، از سوی‌اند.شمندان غربی و مسلمان، دیدگاه‌ها و تفسیرهای متفاوت و متقابلی به میان آمده ست. در همین راستا، نسبت حقوق بشر با حقوق اسلامی، به عنوان یک مسأله مهم و چالش برانگیز، همواره از سوی متفکران مسلمان به ویژه برخی محققان، فقیهان و حقوق دانان، مورد توجه و محلّ بحث و گفتگو بوده و هم‌اکنون نیز می‌باشد. چهار کتاب «نقدی بر قرائت رسمی از دین»/ از محمد مجتهد شبستری، «حقوق بشردوستانۀ بین المللی، رهیافت اسلامی»/ از دکتر سید مصطفی محقق داماد، «نگاهی گذرا به حقوق بشر از دیدگاه اسلام»/ از سوی آیت الله محمد تقی مصباح یزدی، و «فلسفۀ حقوق بشر»/ از آیت الله عبدالله جوادی آملی، مبانی و نگرش‌های متفاوت و متنوّعی را دربارۀ ماهیت و کارکردها و نیز نسبت حقوق بشر با حقوق اسلامی، فراروی محققان دانشگاهی و حوزوی و حتی عموم مردم قرار داده است.

وجود نظام حقوقی برای اسلام

نظام به معنای مجموعه‌ای از عناصر به هم پیوسته و هدفمند است که هدف واحدى را تعقیب می‌کند، و قانون به مفهوم عام خود، مجموعۀ قواعدى است که نظام معیشت و زندگى جامعه را تنظیم می‌کند؛ قواعدى که دولت و ملت، ملزم به رعایت و احترام نسبت به آن هستند؛ اگر چه ممکن است در مواردی با پشتوانۀ قدرت و استفاده از زور باشد. دین اسلام، به عنوان آخرین دین الهی، به منظور ارائۀ نظامی جامع و کامل برای تأمین سعادت دنیوی و اخروی انسان‌ها از سوی خداوند برای همۀ بشریت نازل شده است. در این دین الهی، حقوق انسان‌ها

از جهات گوناگون مدّ نظر قرار گرفته شده و در قالب نظامی مستقل و منسجم توسط پیامبر اسلام (صلی الله علیه و آله و سلم)، به انسان‌ها تبیین و ابلاغ گردیده است. در تعریف نظام حقوقى اسلام، می‌توان گفت: نظام حقوقى در اسلام، همان شریعت اسلامى است؛ شریعت مجموعه‌ای است از عناصر به هم پیوسته که یک کل را تشکیل می‌دهد و با ادارۀ تمام شئون حیات فردى و اجتماعى انسان که بر دیگر نظام‌هاى حقوقی برترى دارد، عهده دار سعادت و کمال انسان است (کعبی، 1382: 100 - 126؛ مصباح یزدی، 1392: 40 - 43).

اصل کرامت انسان

کرامت به معنای ارجمندی، جایگاه، شخصیت و موقعیت است. در مقابل آن اهانت، ذلّت، خواری و توهین است، و وقتی گفته شود کرامت کسی رعایت نمی‌شود؛ یعنی در جایگاه خود نیست و احترامی که شایستۀ او است در نظر گرفته نشده است. پیش از آن که از تکلیف بحث شود، باید برای انسان بما هو انسان، یک سلسله حقوق تعریف شود. دین اسلام برای انسان‌ها صرفاً از آنجهت که انسان‌اند و دارای وجدان و فطرت الهی می‌باشند، مادامی که به ارزش‌های مشترک اخلاقیِ انسانی همچون صداقت، مهربانی، مراعات حقوق دیگران، عدم آسیب رسانی به همنوعان خود، کمک به دیگران و غیره پایبند باشند ارزش و کرامت قائل بوده، و به بهانۀ تفاوت دین و عقیده، نقض کرامت انسان‌ها را جایز نمی‌داند (ایّازی، 1400: 11 - 29). خداوند نیز در قرآن بهر این اصل تأکید کرده و می‌فرماید: «ولقد کرمنا بنی آدم و حملناهم فی البرّ و البحر...» (اسراء/ 70).

فصل اول: مقایسۀ دو مکتب حقوق طبیعی (فطری) و مکتب حقوق قراردادی (وضعی)

اشاره

اهمیت بررسی ابعاد مکاتب حقوقی

همان طور که از مباحث فصل اوّل آشکار گشت، نقطۀ آغاز مطالعه و پژوهش در این پایان نامه، آشنایی با دو مکتب مهمّ و اثرگذار فلسفی و حقوقی تحت عنوان «مکتب حقوق طبیعی» و «مکتب حقوق قراردادی» است. در فصل پیش رو تلاش می‌کنیم تا ابعاد گوناگون این دو مکتب و نهایتاً جنبۀ تطبیقی آن‌ها و رجحان یا عدم رجحان یکی بر دیگری را مورد ملاحظه و ارزیابی قرار دهیم.

در مقام اشاره به دورنمای کلّی مباحث این تحقیق، باید گفت فصل حاضر بیشتر از جنبۀ فلسفی و حقوقی و تا حدودی اخلاقی برخوردار است. فصل سوّم رویکردی فقهی دارد، و فصل چهارم نیز به قوانین موضوعۀ ایران معطوف می‌باشد. به نظر می‌رسد تا کسی از نظر فلسفی و حقوقی و به مثابۀ یک سلسله پیش فرض‌های عقلیِ بنیادین، در این موضوع به نحو دقیق و عمیق ورود ننموده و با دلیل، اتّخاذ مبنا نکند، هم در مباحث فقهیِ ناظر به حقوق انسان‌ها، و هم در قوانین حقوق مدنی که برگرفته از فقه سنّتی است، مباحث و تأمّلات وی از سطحی‌نگری دور نخواهد بود. خروجی یک نظام فقهی و حقوقی بسته به اینکه بر کدام یک از دو مکتب فلسفی فوق ابتناء یافته باشد، به نحو محسوس و قابل توجّهی متفاوت و بعضاً متقابل خواهد بود. به بیان دیگر، شاید گزاف نباشد اگر گفته شود، سرنوشت یک نظام حقوقی تا حدّ زیادی در گرو اخذ رهیافت طبیعی یا قرارادیِ آن است. در ادامه، مطالب این فصل را در چهار گفتار متوالی تحت عناوین «تبیین مکتب حقوق طبیعی»، «تبیین مکتب حقوق قراردادی»، «بررسی تطبیقی دو مکتب حقوق طبیعی و قراردادی»، و «تحلیل و نقد ادلّۀ حقوق طبیعی و حقوق قراردادی» پی خواهیم گرفت.

گفتار اوّل: تبیین مکتب حقوق طبیعی

پیشینه و ادوار مکتب حقوق طبیعی در بستر تاریخ

پیشینۀ مکتب حقوق طبیعی باز می‌گردد به زمان یونان و روم باستان و فلاسفه‌ای همچون سقراط، افلاطون و ارسطو. اگرچه این سه فیلسوف در برخی آثار خود مانند قوانین، دولتمرد (مرد سیاسی)، جمهوری، سیاست و اخلاق نیکوماخوس، تا حدودی به بحث دربارۀ حقوق طبیعی پرداخته‌اند، اما در این میان، برجسته‌ترین‌اند.شمندی که پیش از قرون وسطا و حتی قبل از میلاد مسیح دربارۀ حقوق طبیعی به نحو مستقل و با تفصیلی بیشتر بحث کرده سیسرون (Cicero)، فیلسوف، خطیب و سخنور مشهور رومی است. وی در قرن اول پیش از میلاد مسیح زندگی می‌کرد. سیسرون در کتاب‌های قوانین و جمهوری خود، قانون طبیعت را منطبق بر طبیعت و فطرت بشر دانسته و واضع اصلی این قانون را خداوند معرفی کرده است. وی بر این باور بود که حقوق طبیعی باید ازلی و ابدی باشند؛ چرا که سرشت و طبیعت انسان، ثابت و غیرقابل تغییر است. از همین رو، حقوق طبیعی در همۀ زمان‌ها و مکان‌ها وبرای همۀ ملت‌ها به یک‌اند.زه دارای ارزش و اعتبار می‌باشند: «قانون حقیقی، که عقل سلیم موافق با طبیعت است؛ کاربردی کلی دارد و نامتغیر و همیشگی است؛ با فرمان‌هایش برای انجام وظیفه فرا می‌خواند و با ممنوعیت‌هایش از انجام خطا جلوگیری می‌کند و بیهوده فرمان‌ها یا ممنوعیت‌هایش را بر عهده انسان‌های نیک نمی‌گذارد؛ اگرچه هیچ تأثیری بر افراد شریر ندارد. تلاش برای تغییر دادن این قانون گناه است، تقلا برای فسخ هر بخش آن نیز جایز نیست و لغو کامل آن نیز ناممکن است. ما نمی‌توانیم از طريق مجلس سنا یا مردم از تعهدات آن رها شویم و لزومی ندارد که برای شرح یا تفسیر آن به بیرون از خودمان بنگریم. ضمن اینکه در رم و آتن قوانين متفاوتی وجود نخواهد داشت، یا قوانین مختلفی در اکنون و آینده، بلکه یک قانون ابدی و تغییرناپذیر برای همه ملت‌ها و زمان‌ها معتبر خواهد بود و یک رئیس و حاكم مافوق همۀ ما وجود خواهد داشت که خدا است؛ زیرا او مؤلف این قانون، مروج آن و قاضی مجری آن است. هرکسی که نافرمانی کند از خودش می‌گریزد و سرشت انسانی‌اش را انکار می‌کند و به علت همین واقعیت، او بدترین تنبیه‌ها را تحمل خواهد کرد ولو آنکه از آنچه عرفاً به عنوان تنبیه در نظر گرفته می‌شود بگریزد»( سیسرون، جمهوری، ص 211، به نقل از پترسن، دنیس، مکاتب معاصر فلسفۀ حقوق، ص 23.)

دربارۀ پیشینه و ادوار مکتب حقوق طبیعی، تقسیم بندی‌های متفاوتی از سوی محقّقین صورت گرفته است. (ر.ک: طالبی، محمد حسین، نظریۀ حقوق طبیعی در فلسفۀ حقوق، فصلنامۀ معرفت، شماره 46.) چکیدۀ آن بدین بیان است که به لحاظ تاریخی، حیات نظریۀ حقوق طبیعی را به دو دورۀ عمده تقسیم نموده‌اند. نظام قدیم حقوق طبیعی، و نظام جدید حقوق طبیعی. دورۀ اوّل، به سه مقطع اساسی تقسیم می‌شود: نظریۀ حقوق طبیعی پیش از قرون وسطا؛ نظریۀ حقوق طبیعی در ابتدای قرون وسطا؛ و نظریۀ حقوق طبیعی در اواخر قرون وسطا. دورۀ جدید حقوق طبیعی نیز به نوبه خود، به دو بخش کلّی قابل تقسیم است: نظریۀ حقوق طبیعی در ابتدای دورۀ جدید در اروپا؛ و نظریۀ حقوق طبیعی در آرای متفکران قرن بیستم. گفتنی است که هوگو گروسیوس هلندی (1583 1645 Hogo Grotius) را مؤسس «مکتب حقوق طبیعی» در دورۀ جدید می‌دانند.

تعریف و چیستی

از منظر فلسفۀ حقوق، مکاتب متعدّدی دربارۀ حقوق انسان در طول تاریخ دانش فلسفه و حقوق پدید آمده‌اند که هر یک از آنها از ویژگی‌ها و نقاط قوّت یا ضعف مختصّ به خود برخوردارند. در این میان، دو مکتب حقوق طبیعی و قراردادی، دارای اهمیت فراوانی بوده و به لحاظ مبنایی، تا حدود زیادی در تقابل با یکدیگر قرار می‌گیرند.

مکتب «حقوق طبیعی » یا «حقوق فطری»، یک نظام فلسفیِ ناظر به حقوق انسان‌ها است که طبیعت یا فطرت بشر را خاستگاه و ریشۀ همۀ قوانین و حقوق می‌داند. بر اساس این سنّت حقوقی، در جهان نوعی «قانون برتر» وجود دارد که همۀ قوانین صحیح وقابل قبول اعم از اینکه از سوی منادیان ادیان وضع شده باشند، و یا از سوی فیلسوفان و سیاستمداران، باید از آن قوانینِ بنیادین و نقض‌ناپذیر ریشه گرفته و یا حدّاقل نافی آنها نباشند. مکتب حقوق فطری در قالب یک سلسله مباحث مدوّن، به تبیین چیستی این قوانین و چگونگی تأثیرات‌شان بر قانون‌های منشعب از آن‌ها می‌پردازد.

به بیان دیگر، علاوه بر قوانینی که خود انسان‌ها با اتکّاء به فکر خطاپذیر و همواره مورد اختلافِ خود برای رفع نیازهای اجتماعی و سیاسی خویش وضع می‌کنند، سنخ دیگری از قوانین نیز وجود دارند که خارج از ارادۀ انسان‌ها و به ارادۀ الهی یا از سوی طبیعت بسته به رویکرد توحیدی یا غیر توحیدی‌ای که ممکن است در

مباحث فلسفی و حقوقی اخذ شود، در سرشت همۀ آحاد بشری به ودیعت نهاده شده است.

هیچ شخص یا نهادی حتّی حقّ نادیده گرفتن آنها را هم ندارد، تا چه رسد به نفی و نقضِ جزئی یا کلّیِ آنها. ارزش، اعتبار و مشروعیّت هر قانون و قراردادی متوقّف بر انطباق و تلائم آن با حقوق طبیعی انسان‌ها است. این قوانین طبیعی از آن جهت که در ذات و فطرت همۀ انسان‌ها ریشه دارند، نه قابل جعل و ایجاد‌اند و نه قابل سلب و انعدام، بلکه تنها باید مورد انتباه و کشف قرار گیرند. البته ممکن است این قوانین فطری، از سوی برخی اشخاص یا نهادهای دینی و سیاسی مورد غفلت، سرکوب و یا توجّه و تکریم قرار گیرند، اما هیچگاه قابل تعطیل و نابودیِ مطلق و همیشگی نیستند. انتظار نظام حقوق طبیعی از مردم و توصیه‌اش به آنها این است که اعمال و رفتار خود به ویژه در رابطه با دیگران را، حتی الإمکان با هنجارهای قوانین طبیعی و فطری منطبق سازند.

جان لاک به عنوان یکی از بزرگ‌ترین و اثرگذارترین مدافعان مکتب حقوق طبیعی در عصر پس از قرون وسطی و طلیعۀ دنیای مدرن که اساس نظام سیاسی مطلوب خود را نیز بر شالوده‌های آن بنا نهاده، در تبیین نگرش مبتنی بر حقوق طبیعی Nature The Law Of و زندگی انسان‌ها در وضع طبیعی The State Of Nature چنین می‌گوید: «برای درک حقّ قدرت سیاسی و پی بردن به سرچشمۀ آن، باید به وضعیتی توجّه کنیم که همۀ انسان‌ها در آنند؛ یعنی وضعیتی که در آن انسان‌ها در کارها و نظم و ترتیب دادن به دارایی‌ها و شخص خود همان طور که مناسب می‌دانند، آزادی کامل دارند، و تنها قانونی که بر آنها حاکم است، قانون طبیعت است. در این وضعیّت، انسان‌ها نه نیازمند اجازه گرفتن از کسی و نه تابع ارادۀ شخص دیگری هستند. وضعیّت طبیعی، همچنین وضعیّت مساوات و برابری است. وضعیتی که در آن همۀ قدرت و اختیارات قانونی دوسویه است، و هیچکس نسبت به دیگری برتری ندارد»( لاک، جان، رساله‌ای دربارۀ حکومت، فصل دوّم: دربارۀ وضعیّت طبیعی، ص 73.)

در پایان، به طور خلاصه می‌توان گفت حقوق طبیعی به حقوقی گفته می‌شود که اشخاص بر پایۀ طبیعت خویش و به صرف اینکه انسان‌اند و صرف نظر از هر اعتقاد و دین و مذهبی که دارند واجد آنها هستند؛ بدون آنکه برخورداری از این حقوق، مشروطبه توافق دیگران و نهادهای سیاسی و قضایی و یا قوانین و سنت‌های ملّی و فرهنگی باشد، و مکتب حقوق طبیعی نیز، مکتبی فلسفی و حقوقی است که از آن حقوق طبیعی بحث می‌کند.

برخی از مصادیق حقوق طبیعی

پس از روشن شدن چیستی و معنای مکتب حقوق طبیعی، لازم است تا به برخی از مصادیق حقوق طبیعی انسان‌ها که طبق تقریر الهی، خداوند آنها را در نهاد همۀ بشریّت قرار داده و کسی حقّ نقض آنها را ندارد، اشاره شود. برخی از این حقوق طبیعی عبارت‌اند از:

به عنوان نمونه، کانت یکی از حقوق ذاتی و طبیعی کودکان را، حقّ مراقبت و تربیت از سوی پدر و مادرشان می‌داند؛ حقّ فطری‌ای که تا زمان بالغ و مستقل شدن، والدین نمی‌توانند آن را از فرزندانشان دریغ کنند. (کانت، امانوئل، فلسفۀ حقوق، ص 129.)جان لاک نیز در آثار خود، به برخی از مصادیق حقوق طبیعی از جمله حقّ دفاع از خود به هنگام تهدید،

اشاره نموده است:

«این امر عادلانه و عقلانی است که من هر آن چیزی را که حیات مرا تهدید می‌کند نابود سازم؛ زیرا بر اساس قانون بنیانی طبیعت، بقای انسان باید تا آنجا که ممکن است تأمین شود، و وقتی بقای همۀ انسان‌ها امکان پذیر نباشد، حراست از انسان بی‌گناه ارجحیّت دارد و انسان می‌تواند، به همان دلیلی که شیر و گرگ را می‌کشد، کسی را که علیه او به جنگ برخاسته و یا قصد جان او را کرده است نابود سازد»(لاک، جان، رساله‌ای دربارۀ حکومت، فصل دوّم: دربارۀ وضعیّت طبیعی، ص 83.)

دربارۀ موضع حقوق قراردادی دربارۀ موارد فوق باید گفت همان طور که در ادامه روشن خواهد شد، از آن جهت که حقوق قراردادی، منشأ حقوق را قراردادهای دینی و سیاسی و تطور تاریخی و بسته به ارادۀ حکومت‌ها و نظام‌های حقوقی می‌داند، برخی از این حقوق را به رسمیت می‌شناسد و برخی دیگر را به رسمیت نمی‌شناسد؛ چرا که ممکن است یک نظام سیاسی یا دینی قوانینی وضع کنند که حقوق فوق را محدود کنند. مثل اینکه آزادی‌اند.شه دربارۀ نقد علمی و نه توهین و تخریب برخی ادیان و مذاهب در یک جامعه ممکن است محدود شده و حتّی برای منتقدین از باورهای دینی، مجازات تعیین شود. البته معتقدان به حقوق قراردادی نیز برخی نادیده گرفتن و نقض برخی از حقوق بنیادین فوق، به لحاظ علمی و فلسفی و حقوقی و دینی، توجیهات و ادلۀ مختصّ به خود را دارند.

ویژگی‌های حقوق طبیعی

حقوق فطری و زیربنایی انسان‌ها که مکتب حقوق طبیعی متکفّل طرح و تبیین آنها است، از یک سلسله ویژگی‌های مختصّ به خود برخوردارند که اطلاع از آن خصوصیات، جهت بازشناسی‌شان از حقوق غیرطبیعی و روبنایی یا وضعی، ضروری است. به عنوان مثال، نیاز به نظم در زندگی فردی و اجتماعی، یکی از حقوق طبیعی و فطری انسان‌ها است که امور اجتماعی بدون آن قوام نمی‌یابد، اما اینکه مثلاً برای نظم حرکت اتومبیل‌ها، خیابان‌ها یک طرفه یا دو طرفه باشند، امری وضعی و قراردادی است که انسان‌ها بسته به شرایط گوناگون می‌توانند آن را تغییر دهند.

البته شناخت این حقوق، به سواد و تحصیلات خاصی نیاز ندارد، و هر انسانی با رجوع به عقل سلیم و عرفی خود به سادگی می‌تواند همه یا برخی از آن‌ها را تشخیص دهد، اما با این وجود تنبّه نسبت به آنها و

آگاهی تفصیلی و دقیق‌تر از این حقوق، مفید و لازم است؛ چرا که گاهی برخی از این حقوق مورد غفلت و کم توجّهی قرار گرفته، و یا اینکه عمداً از سوی برخی حاکمان و نهادهای سیاسی و قضایی و دینی نادیده انگاشته شده، و یا با توسّل به بهانه‌ها و توجیهاتی، نقض آنها موجّه جلوه داده می‌شود.

ویژگی اوّل: نقض ناپذیری

یکی از مهمترین ویژگی‌های حقوق طبیعی، «ذاتی بودن» و «نقض ناپذیری» آن‌ها است؛ به این معنا که انسان از آن جهت که انسان است، واجد این حقوق است، و هیچ شخص یا نهادی حقّ نفی و نقض این حقوق را ندارد؛ چرا که هر یک از این حقوق، با هویت انسانی انسان قرین بوده و زیرپا گذاشتن آنها به معنای نابودی هویت و انسانیتِ انسان است. مثلاً حقّ حیات، آزادی‌اند.شه یا ازدواج کردن، چیزی نیست که کسی بتواند آن‌ها را از شخص یا گروهی سلب کند. سیسرون به عنوان برجسته‌ترین فیلسوف رومی متقدّم در یک قرن قبل از میلاد مسیح؛ یعنی چیزی حدود 2300 سال پیش به صورت مستقل و جدّی به موضوع حقوق طبیعی پرداخته و، به ویژگی مذکور چنین اشاره نموده است:

«قانون حقیقی، مبتنی بر عقلِ سلیم و منطبق با طبیعت وجود دارد... تقلّا برای فسخ هر بخش آن نیز جایز نیست، و لغو کامل آن نیز ناممکن است»( سیسرون، جمهوری، ص 211، به نقل از پترسن، دنیس، مکاتب معاصر فلسفۀ حقوق، ص 22 و 23.)

نقض این حقوق به صورت ثانوی و تَبَعی تنها در صورتی ممکن است که پشتوانه‌ای از همان حقوق طبیعی داشته باشد، به نحوی که عدم نقض آن‌ها، به سایر حقوق طبیعی انسان‌ها لطمه‌ای قابل توجه وارد کند. مثل اینکه اصل اوّلی، حقّ طبیعیِ حیات داشتن برای همۀ مردم است، اما کسی که مرتکب قتل شده و جان سایر انسان‌ها را محترم نشمرده، یا قصد کشتن سایر افراد را دارد، حقّ طبیعی حیات از او سلب شده، و به حکم ثانوی حقّ حیات نخواهد داشت؛ زیرا حیات او، به قیمت از دست دادن جان سایر انسان‌ها تمام می‌شود. پس پاسداشتِ خودِ حقوق طبیعی است که امکان سلب برخی از همین حقوق را به صورت موردی و استثنائی فراهم می‌کند. از همین رو، می‌توان گفت حقوق طبیعی را جز حقوق طبیعی نمی‌تواند محدود یا نقض کند، آن هم به منظور تقویّت و تکریم همان حقوق طبیعی در مرتبه‌ای بالاتر.

ویژگی دوّم: تغییرناپذیری و ابدیّت

خصوصیت دیگر حقوق طبیعی، عدم تغییرپذیری آن‌ها است. این حقوق نه تنها نقض ناپذیریند، بلکه تغییر نیز نمی‌یابند؛ یعنی این طور نیست که در طول زمان و در اثر برخی عواملی درونی یا بیرونی، دستخوش تغییر و تحوّل و جایگزینی قرار گیرند.

ثبات و جاودانگی، از اوصاف ذاتی و غیر قابل انفکاک حقوق طبیعی است. مثلاً وقتی گفته می‌شود حقّ دادخواهی بر مجازات کسی که به انسان صدمه‌ای وارد ساخته، یکی از حقوق طبیعی انسان‌ها است، نمی‌توان تصوّر کرد که روزی این حقّ تغییر و تحوّل پیدا کرده و حقّی دیگر جایگزین آن شده باشد. سیسرون به ویژگی فوق اشاره نموده است:«تلاش برای تغییر دادن این قانون گناه است... [حقوق طبیعی] یک قانون ابدی و تغییرناپذیر برای همۀ ملت‌ها و زمان‌ها معتبر خواهد بود»( سیسرون، جمهوری، ص 211، به نقل از پترسن، دنیس، مکاتب معاصر فلسفۀ حقوق، ص 23.)

توماس هابز به عنوان یکی دیگر از معتقدان به نظریۀ حقوق طبیعی در عصر مدرن، همین ویژگی ثبات، عدم تغییرپذیری و ابدیّت حقوق طبیعی را در مهمترین کتاب سیاسی و حقوقی خود؛ یعنی لویاتان متذکّر شده است. (هابز، توماس، لویاتان، ص 181.)

جان لاک هم ویژگی فوق را در آثار خود بیان نموده است.( لاک، جان، رساله‌ای دربارۀ حکومت، فصل دوّم: دربارۀ وضعیّت طبیعی، ص 186)

ویژگی سوّم: منشأ مشروعیّت بخشی به سایر قوانین

ویژگی دیگری که از سوی فیلسوفان و حقوقدانان مدافع نظریۀ حقوق طبیعی بیان شده، این است که حقوق مذکور، به مثابۀ منبع و مصدری تلقّی می‌شوند که سایر حقوق و قوانین چه در روابط میان‌فردی، و چه در گسترۀ جامعه و سیاست، حجیت و مشروعیت خود را از آن حقوقِ بنیادین اخذ می‌کنند. به بیان دیگر، حقوق طبیعی از خصلت مشروعیت‌بخشی و اعتباردهی به سایر قوانین برخوردارند. چنانچه قانونی تصویب شود، اما نهایتاً حقوق فطریِ انسانی را نادیده گرفته و یا نقض نموده باشد، آن قانون از سوی هر شخص یا نهاد قضایی، سیاسی و حتّی دینی‌ای که وضع شده باشد، فاقد هرگونه حجیت و اعتبار بوده و

برای مردم جامعه الزام آور نخواهد بود.

از همین رو، طبق آموزه‌های این مکتب فلسفی و حقوقی، قانون گذار پیش از وضع هر قانونی و هر هدفی که در نظر گرفته باشد، ابتدا باید زمینه‌های طبیعی و فطری آن قانون را در نظر گرفته تا اینکه قانون وی با آن قوانین بنیادینِ ذاتی، تعارضی نداشته باشد که بتواند از مشروعیت برخوردار گردد. در این مکتب، اساساً ارزشمندی یا عدم ارزشمندی هر قانونی، با ارجاع آن به حقوق فطری و میزان انطباق با آن‌ها است که مشخص می‌شود. (لاک، جان، رساله‌ای دربارۀ حکومت، فصل دوّم: دربارۀ وضعیّت طبیعی، ص 186.)

ویژگی چهارم: عمومیّت و جهان‌شمولی

خصوصیت دیگر حقوق طبیعی، خصلت عمومی بودن و جهان شمولی آن‌ها است؛ به این معنا که این حقوق، مختصّ برخی از افراد بشر یا متعلّق به نژاد و ملیتی خاص نیست، بلکه اساساً همۀ انسان‌ها در طول تاریخ و در عرض جغرافیا و سرتاسر زمین، از حقوق فطری برخوردار بوده و هیچ کس نمی‌تواند این حقوق را از هیچ انسانی سلب کند. صِرف انسان بودن صَرف نظر از هر دین و آئینو نژاد و عقیده‌ای، برای اتصاف به این حقوق و بهره مندی از آنها کفایت می‌کند. بنابراین همۀ انسان‌ها در هر نقطه‌ای از تاریخ یا در هر نقطه‌ای در روی زمین که زیسته باشند، بدون هیچ پیش شرطی، حقّ برخورداری از حقوق فطری خود را دارند:

«نفوذ این عقیده به‌اندازه‌ای بود که در مقدمۀ اعلامیۀ حقوق بشر، نمایندگان مجلس ملّی فرانسه تمام بدبختی‌ها و گرفتاری‌های اجتماعی را ناشی از تجاوز به حقوق طبعی بشر دانستند و در متن آن بارها صحبت از حقوق انتقال ناپذیر و غیر قابل مرور زمانِ انسان شده است. در مادّۀ اوّل طرح قانون مدنی فرانسه در سال هشتم انقلاب نیز گفته شده است: حقوق عام و تغییرناپذیری وجود دارد که منبع حقوق موضوعه است»(کاتوزیان، ناصر، مقدمۀ علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، ص 24.)

معیار تعیین حقوق طبیعی

مسألۀ مهم دیگر دربارۀ حقوق طبیعی آن است که معیار مشخص نمودن حقوق بنیادین انسان‌ها چیست؟ برخی از قائلان به حقوق طبیعی، معیار تعیین این حقوق را عقل مشترک بشری دانسته‌اند. یعنی هر امری را که عقل نوع بشری یا همان حسّ مشترک همۀ انسان‌ها صرف نظر از توجه به هر دین و مذهب و آیین و مکتبی به عنوان حق تشخیص داد، جزو حقوق بنیادین و نقض ناپذیر قرار می‌گیرد.

در بحث حسن و قبح عقلی در سنّت اسلامی که معتزله و شیعیان نیز بدان باور دارند و در فصل سوم به آن پرداخته خواهد شد، معیارِ اینکه چه چیزی حَسَن یا قبیح است، همین ادراک عقل نوع بشری است که شارع هم باید طبق آن حکم نماید، بر خلاف اشاعره که عقل انسانی را فاقد توان کافی برای درک حسن و قبح افعال می‌دانسته و حکم شرع را بر حکم عقل، مقدم تلقّی می‌نمودند. مانند حسن عدالت و قبح ظلم یا حسن صداقت و قبح دروغ در صورتی که مصلحتی خلاف آنها را اقتضاء نکند، که عقل مشترک انسانی، فی نفسه و بدون کمک گرفتن از شرع یا هر منبع دیگری حسن و قبح آنها را می‌فهمد.

لازم به ذکر است علما و فقهای شیعه نظراً به حسن و قبح عقلی که شباهت فراوانی به مکتب حقوق طبیعی دارد قائل‌اند، اما در مقام عمل و فتوا، در مواردی، از این اصل مهم عقلی که عقل را بر شرع مقدم می‌دارد، عدول نموده و به نظریۀ حسن و قبح شرعی که متناظر با نظریۀ حقوق قراردادی است تمایل پیدا نموده‌اند. دلیل و مصادیق این مدّعا، در جای خود گفتار اول از فصل سوّم ذکر خواهد شد.جان لاک از معیار فوق تحت عنوان «عقل طبیعی» یا «وجدان سلیم»(ر.ک: لاک، جان، رساله‌ای دربارۀ حکومت، ص 74و76.) یاد می‌کند؛ همان عنوانی که در سنّت عالمان علوم اسلامی از آن به «العقل الفطری»،(ر.ک: خویی، سید ابوالقاسم، البیان فی تفسیر القرآن، مقدمه، ص 7.)

«العقل البدیهی» یا «العقل الخالی عن شوائب الاوهام»(انصاری، مرتضی، فرائد الاصول، ج 1، ص 47.) تعبیر می‌شود. از دیدگاه لاک، حقوق طبیعی بنیادین مثل حقّ حیات، حقّ تحصیل، حق بهره برداری یکسان از مواهب طبیعت و غیره را، عقل طبیعی نوع انسان‌ها به وضوح تشخیص می‌دهد و برای این تشخیص، حتی سواد خاصی هم لازم نیست، بلکه هر انسانی صرفاً از آن جهت که انسان است و از موهبت عقل برخوردار می‌باشد، می‌تواند این حقوق را تشخیص دهد:

«عقل طبیعی، از طریق اصل مساوات میان ما و دیگران، که مانند خود ما هستند، قواعد و مقررات

بسیاری را به عنوان راهنمای زندگی در اختیار ما قرار داده است که همه از آن آگاهی دارند... این قانون همان قانون عقل است و به همۀ انسان‌ها که با آن مشورت می‌کنند می‌آموزد که هر کس مستقل و همه با هم برابر‌اند و هیچ کس نباید به زندگی، سلامت، آزادی یا دارایی دیگران آسیبی برساند»(لاک، جان، رساله‌ای دربارۀ حکومت، ص 74 و 75.)

مطلب فوق را بدین صورت نیز می‌توان بیان نمود که هر حقی که انسان‌ها آن را جزو حقوقی تشخیص دادند که خودشان نقض آن را برای خود تحت هیچ شرایط و با هیچ توجیه دینی و سیاسی و حقوقی جایز ندانستند، به کمک قاعدۀ زرین اخلاق (هر چه برای خود می‌پسندی یا نمی‌پسندی برای دیگران هم بپسند یا نپسند)، می‌توان آن را جزو حقوق فطری و طبیعی در شمار آورد.

پس، از دیدگاه قائلان به مکتب حقوق طبیعی، همچون معتقدان به نظریۀ حسن و قبح عقلی، جز عقل مشترک بشری (عقل طبیعی یا عقل فطری) که حتی بر امر و نهی شارع و هر قانونگذار دیگری نیز مقدم است، برای تشخیص این حقوق یا حسن و قبح برخی افعال، منبع و معیار دیگری وجود ندارد.

گفتار دوّم: تبیین مکتب حقوق قراردادی

اشاره

با توجه به این که دو مکتب حقوق طبیعی و قراردادی به لحاظ مبنایی در بسیاری موارد در تقابل با یکدیگر قرار می‌گیرند، از آنچه که در گفتار اوّل به نحو نسبتاً تفصیلی دربارۀ نظریۀ حقوق طبیعی بیان شد، تا حدود زیادی چیستی و ماهیت نظریۀ حقوق قراردادی نیز مشخص می‌شود. از همین رو، این تئوری را خلاصه‌تر بیان می‌کنیم.

تعریف و چیستی

هر مکتب حقوقی که فطریات و اخلاقیات مشترک انسانی را به مثابۀ یک سلسله حقوق والا و برتر برای استنباط سایر قوانین در نظر نگیرد و یا آنها را نقض کند، می‌توان آن مکتب را قراردادی یا وضعی نامید؛ نظام حقوقی‌ای که قوانین موضوعۀ آن لزوماً ریشه در ارزش‌های اخلاقی و فطری انسان‌ها نداشته و دغدغۀ ثبات و محافظت از آن‌ها را ندارد:

«دربارۀ حقوق موضوعه نیز گفتگو بسیار است و به ویژه در دو سدۀ اخیر، نظریه‌های گوناگونی در این باب مطرح شده است، ولی تمام این نظریه‌ها در دو نکته مشترک‌اند.

در این مکتب‌ها با هرگونه قواعد آرمانی و برتر از حقوق حاکم بر اجتماع مخالفت شده و توانایی عقل انسان در یافتن بهترین راه حل‌ها و عام بودن حقوق فطری یکسره انکار گردیده است»(کاتوزیان، ناصر، مقدمۀ علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، ص 26.)

شاخه‌های مکتب حقوق قراردادی

لازم به ذکر است که در تقسیم بندی اولیه، مکاتب حقوقی به فطری و غیر فطری یا همان موضوعه و قراردادی تقسیم می‌شوند. سپس هر یک از این دو مکتب، به زیرمجموعه‌هایی

تقسیم می‌شوند.

درکتب فلسفۀ حقوق نیز ابتدا از این دو مکتب سخن گفته شده و سپس به شاخه‌های ذیل آنها اشاره شده است. در همین راستا، مکتب قراردادی یا موضوعه نیز شاخه‌های متعدّدی را در بر می‌گیرد که در ادامه به برخی از آنها اشاره می‌شود. یکی از شاخه‌های آن، مکتب حقوق تاریخی است.

از منظر معتقدان به نگرش تاریخی به حقوق، این لزوماً سرشت و طبیعت انسان‌ها نیست که باید منشأ

وضع قوانین قرار گیرد، بلکه این وجدان عمومی جوامع و ملت‌ها در طول تاریخ و مقاطع زمانی گوناگون است که در بستر آن، حقوق و قوانین اجتماعی و سیاسی تکوّن می‌یابد، و نه افراد و دولت‌ها. بنیانگذار این مکتب قراردادیِ تاریخ‌گرا را Savigny ساوینی، حقوقدان مشهور آلمانی دانسته‌اند.

«سازندۀ قوانین حقوقی ملّت است؛ ولی ملّت را نباید مردمی دانست که در زمان معیّن زندگی با هم زندگی می‌کنند. ملّت مفهوم واحدی است که در آن نسل‌های پیاپی وجود داشته ند و سنن و آداب آنان قواعد حقوقی را به وجود آورده و به عنوان میراث برای نسل‌های بعد به یادگار نهاده است. حقوق، نتیجه و بازتاب نیازهای نیازهای عمومی است که به تدریج و در طول زمان، به وسیلۀملّت ایجاد می‌شود و امری نیست که یکباره بتوان آن را به وجود آورد یا دگرگون ساخت»(کاتوزیان، ناصر، مقدمۀ علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، ص 27.)

بدین ترتیب، نگرش تاریخی به حقوق، یکی از زیرمجموعه‌های مکتب حقوق قراردادی است که منشأ استنباط حقوق را لزوماً فطرت و طبیعت نوع انسان‌ها نمی‌داند.

مکتب دیگری که ذیل مکتب کلان‌ترِ حقوق قراردادی قرار می‌گیرد، مکتب تحقّقی یا پوزیتیویستی است. این مکتب نیز به نوبۀ خود، به دو مکتب خُردتر انشعاب می‌یابد: مکتب تحقّقی اجتماعی و مکتب تحقّقی دولتی یا حقوقی. اوّلی پذیرش یا وازنش اجتماع را منشأ قانون گذاری می‌داند، و دوّمی دولت‌ها را مصدر اصلی وضع قوانین تلقّی می‌کند. (برای اطلاع بیشتر ر.ک: ناصر کاتوزیان، مقدمۀ علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، ص 27 32.)

دو اصل بنیادین مکتب حقوق قراردادی

با وجود تفاوت‌ها و اختلافاتی که میان رویکردهای مختلف مکتب حقوق قراردادی وجود دارد، می‌توان گفت همۀ آنها در دو اصل کلّی با یکدیگر مشترک‌اند. یکی تحت عنوان «تز اجتماعی»، و دیگری ذیل عنوان «تز تفکیک پذیری».

اصل اوّل: تز اجتماعی

مراد از «تز اجتماعی» در مکتب حقوق قراردادی این است که قوانین و حقوق، منشئی جز اجتماع و عرف جوامع ندارند. این جامعه است که معیّن می‌کند چه چیز باید به عنوان قانون محسوب شود و چه

چیزی نباید قانون تلقّی گردد. بر همین اساس، هر جامعه‌ای بسته به شرایط خاصّ خود، قوانین و حقوقی متفاوت از جوامع دیگر خواهد داشت. طبق این نگرش، وجود یک سلسله حقوق طبیعی میان انسان‌ها که ریشه در فطرت ثابت و مشترک آن‌ها داشته باشد، به رسمیت شناخته نمی‌شود. (پترسن، دنیس، مکاتب معاصر فلسفۀ حقوق، ص 49.)

اصل دوّم: تز تفکیک پذیری

منظور از «تز تفکیک پذیری» نیز آن است که میان حقوق و ارزش‌های اخلاقی لزوماً پیوندی وجود ندارد. این طور نیست که هر قانونی که از سوی نهادهای سیاسی یا قضایی وضع می‌شود، حتماً باید از پشتوانه توجیه اخلاقی برخوردار باشد. ممکن است قانونی خلاف اخلاق باشد، اما همچنان به عنوان قانون، معتبر و الزام آور باشد.

در این نگرش، اصل آن چیزی است که حاکمان سیاسی بسته به تشخیص خود و مصلحت سنجی نسبت به مصالح جامعه، به مثابۀ قانون در نظر گرفته و معرفی می‌کنند. فراتر از قوانین موضوعه که نظام‌های سیاسی و مراکز حقوقی و قضایی وابسته به آنهااعتبار و مشروعیت می‌بخشند، هیچ حقوق و هنجار دیگری مورد اعتنا و تبعیّت نیست: «دوم، هیچ ارتباط ضروری بین قانون و اخلاق وجود ندارد (تز تفکیک پذیری)»(پترسن، دنیس، مکاتب معاصر فلسفۀ حقوق، ص 49.)

مکتب قراردادی پوزیتیویسم حقوقی

به جهت اهمیت مکتب حقوق پوزیتیویستی یا مکتب اصالت تحصّلی در دانش حقوق به عنوان یکی از مهمترین و شاید مهمترین شاخۀ حقوق قراردادگرایانه و غیر فطری، شایسته است‌اند.ی بیشتر به تبیین مدّعای آن بپردازیم.

واژه پوزیتیویسم، وصفی است عام برای توصیف دسته‌ای از مکاتب رایج در فلسفه حقوق که ظاهراً وجه شبه آنها مخالفت با حقوق طبیعی و فطری است. (رک: ناصر کاتوزیان، فلسفۀ حقوق، ج 1، ص 110.) از قرن نوزدهم به بعد به دلیل غلبه معرفت شناسی تجربه محور، علم حسی به عنوان تنها راه شناخت و ارتباط انسان با جهان خارج معرفی شد. بر این اساس، تنها معرفتی علمی دانسته شد که از طریق حس به دست آید و یا دست کم از طریق حس قابل اثبات یا ابطال باشد و یا آنکه از این طریق بتوان آن را تایید کرد. این معنا

از علم از نیمه دوم قرن نوزدهم تا نیمه دوم قرن بیستم رواج پیدا کرد و طبق آن، معرفت‌های فلسفی، دینی، اسطوره‌ای و ایدئولوژیک، غیر علمی قلمداد شدند. بر همین اساس، مکتب حقوق وضعی و پوزیتیویستی به وجود آمد.

طرفداران این گروه معتقد بودند که دانشمندان، با تکیه بر دانش اثباتی و تجربی‌شان می‌توانند تشخیص بدهند که چه چیز برای اجتماع خوب و چه چیز بد است و بر این اساس، انسان‌ها را به انجام وظیفه جمعی‌شان فرا می‌خوانند و هرگونه فکر حقوقیِ ذاتی و فطری را در آنها مورد نقد و انکار قرار می‌دهند.

باید افزود که پوزیتیویسم حقوقی میان هست‌ها و بایدها فرق گذارد و چنین بیان نمود که توصیف حقوقی، باید به هست‌ها بپردازد نه بایدها.

از نظر قائلان به حقوق قراردادگرایانۀ پوزیتیویستی یا تجربه گرا، این مکتب دارای برخی ویژگی‌های ذیل است:

4 .از نظر تمام مکاتب پوزیتیویسم از یک سو غایت حقوق برقراری نظم است و از دیگر سو یا افراد شخصیتی مستقل از جمع ندارند و نمی‌توانند موضوعی برای حقوق تلقی گردند و یا جامعه از برتری بلامنازعی نسبت به فرد برخوردار است. از این رو تمام قواعد حقوقی ناظر به موقعیت‌های نوعی و انسان‌های متعارف می‌باشند و یا باید چنین باشند.

اعصار و امصار مختلف بسیار وسیع و اختلاف میان آنها بسیار است، به گونه‌ای که کثرت عددی این قواعد و اختلاف میان آنها قابل تحویل به وحدت نیست. بنابراین کوشش برای ارائه مبنایی جزمی برای حقوق که فرامکانی و فرازمانی باشد، کوششی عبث به شمار می‌رود.(ر.ک: فصلنامه مطالعات حقوق عمومی، تبارشناسی مبانی استدلالی حق و تکلیف وآثار آن در پوزیتیویسم حقوقی) (با مطالعه ی موردی بر مفهوم عدالت حقوقی، 1398، دوره 49، شماره 3.)

گفتار سوّم: بررسی تطبیقی دو مکتب حقوق طبیعی و قراردادی

با بررسی مقایسه‌ای میان دو مکتب فوق، می‌توان دریافت میان آن دو به لحاظ مبنایی تفاوت‌های جدّی‌ای وجود دارد. در ادامه با رویکرد تطبیقی، وجوه افتراق این دو مکتب را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

تفاوت اوّل: منشأ مشروعیّت حقوق

همان طور که از مباحث پیشین آشکار گشت، منشأ مشروعیت‌بخشی به قوانین از دیدگاه مکتب طبیعی، چیزی جز فطریات مشترک انسانی که برخی از مصادیق آنها برشمرده شد، نیست، اما از منظر مکتب حقوق قراردادی با همۀ شاخه‌ها و تقریرهای آن، سرشت و طبیعت انسان، موضوعیتی در تدوین و وضع قوانین نداشته، و این دستگاه حاکمیّت یا تاریخ و یا عرف متغیّرِ جوامع گوناگون است که مصدر مشروعیت و اعتباردهی به قوانین در نظر گرفته می‌شوند.

به دیگر سخن، هر قانونی باید به نوعی مشروعیت پیدا کند تا از حیثیت الزامی برخوردار شود، اما اینکه منبع مشروعیت و اعتباربخشی قوانین چه چیزی است، دو فرض برای آن بیشتر متصوّر نیست. قوانین یا با ارجاع به حقوق طبیعی و فطری انسان‌ها حجیت و قانونیت می‌یابند، و یا با بازگشت به هر منبع دیگری جز سرشت انسان، معتبر و مُطاع می‌گردند. این منابع می‌توانند اجتماع، عرف، تاریخ، نظام‌ها سیاسی، مراکز حقوقی و قضایی و حتی نهادهای دینی باشند. اگر عالمان ادیان نیز قوانینی را برای بشر وضع کنند که صرفاً ادّعا شود که از سوی خداوند نازل شده، چنانچه در آن قوانین و احکام، فطریات مشترک انسانی یا همان حقوقطبیعی لحاظ نشده و یا مورد نفی و نقض قرار گرفته باشند، یک چنین قوانینی نیز علی رغم ظاهر دینی و الهی‌شان، به دلیل اینکه منبع مشروعیت آن قوانین را سرشتِ انسانی ندانسته‌اند، ذیل مکتب حقوق قراردادی قابل تعریف خواهند بود:

«به نظر جان آستین، قانون عبارت است از فرمان دارای ضمانت اجرای رعب آور حکمران. بنابراین، هنجار فقط در صورتی که فرمان حکمران باشد، هنجاری حقوقی خواهد بود. بر مبنای این تبیین، قانونیت قانون نه با ارزش ذاتی آن، بلکه با منشأ وجودی اش؛ یعنی خواست یا فرمان حکمران تعیین می‌گردد. معیار قانونیت قانون، امری واقعی است نه ارزشی».(پترسن، دنیس، مکاتب معاصر فلسفۀ حقوق، ص 54.)

همان طور که در بیان آستین مشهود است، منبع و معیار قانونیت قانون از دیدگا مکتب حقوق قراردادی و اثبات گرایی، «خواست یا فرمان حکمران» تلقّی می‌گردد، اعم از اینکه این اراده، مطابق با حقوق طبیعی

انسان‌ها باشد یا نباشد.

تفاوت دوّم: نگرش اخلاقی و ارزشی

تفاوت بنیادین دیگری که بین دو مکتب حقوق طبیعی و قراردادی وجود دارد، اخذ رویکرد اخلاقی و ارزشی از سوی معتقدان به این مکاتب در مواجهه با حقوق و قوانین، و یا عدم بهره‌گیری از یک چنین رویکردی می‌باشد. معتقدان به مکتب طبیعی، قانون را در پرتو اخلاق تحلیل می‌کنند و به بیان دیگر، برای حقوق، بنیان‌های اخلاقی و ارزشی قائلند؛ اخلاقی که در نهاد و فطرت انسان‌ها ریشه دارند. از این منظر، قوانین از جهت تطابق یا عدم تطابقشان با حقوق طبیعی، می‌توانند پسندیده (حَسَن) یا ناپسندیده (قبیح) محسوب شوند.

به عنوان مثال، هابز که یکی از طرفداران نظریۀ حقوق طبیعی است، در پنجمین قانون از قوانین طبیعت که بر می‌شمارد، تسامح و سهل گیری با دیگران را که یک فضیلت اخلاقی و ارزشی است، از آن جهت که می‌تواند در راستای رسیدن به صلح اجتماعی اثربخش واقع شود نیکو و لازم شمرده، و سخت گیری و ستبری نسبت به رفتار مردم را عامل تنش و درگیری و بر خلاف طبیعت انسان می‌داند.( هابز، توماس، لویاتان، ص 176.)

اما در رویکرد قراردادی و اثبات‌گرایانه به حقوق، سویه‌های ارزشی و اخلاقی قوانین از آن جهت که به طبیعت و فطرت انسان‌ها ارجاع می‌یابند، اساساً محلّ توجه قرار نمی‌گیرند: «به نظر جان آستین،... معیار قانونیتِ قانون، امری واقعی است نه ارزشی... از نظر اثبات گراها ممکن نیست که قانونیت، مبتنی بر ارزش ذاتیِ هنجار یا حقیقتِ اصلِ اخلاقی باشد»(پترسن، دنیس، مکاتب معاصر فلسفۀ حقوق، ص 54 و 65.)

تفاوت سوّم: ثبات و تغییرپذیری

سومین تمایز بنیادین میان دو مکتب مورد بحث آن است که در مکتب حقوق طبیعی، برخی قوانین به جهت ریشه‌ای که در فطرت مشترک انسان‌ها دارند، ثابت، تغییرناپذیر و ابدی محسوب می‌شوند. مثلاً حقّ حیات یا حقّ آزادی فکر و بیان، هیچگاه نباید نادیده گرفته شده و یا نقض گردند، مگر در شرایطی که نفی آنها، بسترساز حقوق طبیعی بالاتر و بیشتری بوده و یا عدم نقض آنها، زمینه ساز نابودی سایر حقوق طبیعی گردد، مثل اینکه اگر کسی قصد کشتن دیگران را داشت، و برای نجات جان دیگران هیچ راه دیگری جز

کشتن او وجود نداشت، حق طبیعیِ حیات او سلب می‌گردد، تا حقّ طبیعی حیات، برای سایر انسان‌ها حفظ شود. اما از منظر مکتب حقوق قراردادی، هیچ قانونی نمی‌تواند به صرف اینکه ریشه در فطرت انسان‌ها دارد، ثابت و همیشگی فرض شود؛ چرا که این حکومت‌ها یا عرف جوامع‌اند که تشخیص می‌دهند، کدام قانون تا چه زمانی، می‌تواند و باید ثابت و یا متغیّر باشد. هر جامعه‌ای هم، بسته به شرایط خاص و متفاوت خود، می‌تواند قوانین را بدون توجه به اینکه ناقض حقوق طبیعی باشند یا نباشند، تغییر داده و لغو کند.

در مکتب حقوق طبیعی، این فطرت و طبیعت نوع انسانی است که ثبات یا تغیّر قوانین را مشخص می‌کند، اما در مکتب حقوق قراردادی، این نهادهای حکومتی یا قضایی هستند که دربارۀ ثبات یا تغییر قوانین تصمیم می‌گیرند:

«اثبات گرایی مانع داشتن این ادعاست که اخلاقیات ضرورتاً در هر جا و همۀ نظام‌های حقوقی ممکن الوجود، باید قانون‌انگاری شود»(پترسن، دنیس، مکاتب معاصر فلسفۀ حقوق، ص65 )

گفتار چهارم: تحلیل و نقد نظریۀ حقوق طبیعی و حقوق قراردادی

اشاره

پس از تبیین چیستی دو مکتب حقوق طبیعی و قراردادی و بررسی تطبیقی آنها، باید دید کدام یک از آن دو صحیح بوده و باید آن را به عنوان زیربنای نظام حقوقی و قانونی در جامعه برگزید. برخی منتقدین مکتب حقوق طبیعی برای اثبات ناکارآمدی آن به دلایلی تمسک نموده‌اند که در ادامه به طرح و نقد آنها می‌پردازیم.

دلیل اوّل: ناسازگاری با واقعیّت

یکی از اشکالاتی که از سوی عدّه‌ای از محقّقان که حقوق دین اسلام را غیر از حقوق طبیعی تصوّر نموده‌اند، به یکی از تقریرهای مکتب حقوق طبیعی وارد شده این است که چنین گمان می‌کنند از تأمّل در طبیعت انسان، قوانین حقوقی‌ای که عینیت داشته باشند و بتوان از آنها به مثابۀ یک سلسله قوانین اجتماعی بهره برد، قابل استنباط و اصطیاد نیستند. به بیان دیگر، از منظر ایشان طبیعت انسان نمی‌تواند منشأء استخراج حقوق عینی و کاربردی قرار گیرد. (دانش پژوه، مصطفی، مقدمۀ علم حقوق، ص 102.)

نقد و بررسی

به نظر می‌رسد اشکال فوق ریشه در عدم تصوّر صحیح و دقیق نظریۀ حقوق طبیعی داشته باشد؛ زیرا منتقد محترم گمان نموده است قائلان به نظریۀ حقوق طبیعی بر این باورند که صِرف حقوق فطری باید به عنوان «قانونی حقوقی» در نظر گرفته شوند و هیچ قانون موضوعۀ دیگری از سوی انسان‌ها مشروعیت ندارد، در حالی که از منظر مکتب حقوق طبیعی، فطریات مشترک انسانی، به مثابۀ یک سلسله حقوق بنیادین و نقض ناپذیر تلقی می‌شوند که سایر قوانین موضوعه و قراردادی، باید از آنها استخراج شوند و در واقع آنها را تکمیل کنند. به بیان دیگر، نظریۀ حقوق طبیعی منکر اصل قوانین وضعی و اهمیت آنها نیست، بلکه نادیده گرفتن حقوق طبیعی یا نقض آنها توسّط قوانین قراردادی را ناصواب می‌داند.

بر این اساس، حقوق طبیعی کاملاً «حقیقی» بوده و از «وجودی عینی» برخوردارند. مانند حق طبیعی ازدواج، که یک حقّ کاملاً فطری و عینی بوده، که خود این حق، پایه‌ای قرار می‌گیرد برای استنباط سایر قوانین مربوط به ازدواج. مثل اینکه وقتی حقّ نکاح به عنوان یک حقّ طبیعی و فطری، طبق قواعد عرف یک جامعه به رسمیت شناخته شد، هر قانون وضعیِ دیگری در حوزۀ امور خانوادگی و زناشویی، همواره

باید آن را در نظر داشته و نقض نکند؛ به این معنا که هیچ شخص یا نهاد سیاسی و قضایی و قانونی، مجاز به وضع قانونی که حقّ ازدواج را از مردم جامعه سلب کند نیست؛ اگرچه راه برای وضع قوانین موضوعۀ دیگر با توجه به حقّ طبیعی مذکور و در راستای امتداد و تکمیل آن باز است.

به دیگر سخن، همان طور که قوانین فیزیکی مانند جِرم داشتن مادّه، در طبیعتِ خارج از انسان وجود عینی دارند، نیاز به نکاح هم در طبیعت درونی انسان، وجود عینی و حقیقی دارد، اما با اصل قرار دادن همین حق و نیاز عینی، می‌توان و باید قوانین موضوعۀ دیگری که مورد نیازند را وضع نمود. به عنوان نمونه، گاهی ممکن است برخی از همین حقوق طبیعی انسان‌ها حتی از سوی بعضی نهادهای دینی و در واقع در اثر فهم بشری و خطاپذیر عدّه‌ای از عالمان دین اعم از مسلمان و مسیحی و یهودی و غیره نادیده انگاشته شده و یا نقض شود. عالمان مسیحی با غفلت از حقّ طبیعی نکاح که هر انسان سالمی به نحوی عینی و روشن، نیاز به آن را در وجود خویش احساس می‌کند، آن حق را با نسبت دادن به خدا، از مردم مسیحی منع کرده‌اند، که به دلیل طبیعی و فطری بودن این حق، تقریباً هیچ یک از مردم مسیحی جز آن عدۀ معدود از کشیشان که پایۀ دین شناسی خود را بر حقوق طبیعی بنا ننهاده‌اند، بدان اهمیتی نداده و همیشه از سنّت طبیعی و فطری ازدواج در طول تاریخ استقبال نموده‌اند.بنابراین این تصوّرات که صِرف حقوق طبیعی از جمله حقّ طبیعی ازدواج برای تدوین یک نظام حقوقیِ کامل و جامع کافی نبوده، به وضع قوانین بشری در راستای همان حقوق طبیعی احتیاجی نیست، و حقوق طبیعی در وجود انسان‌ها به عنوان یک سلسله حقایق عینی قابل مشاهده نیستند، صحیح به نظر نمی‌رسند.

دلیل دوّم: نادرستی تأکید افراطی بر رابطۀ استنتاجی حقوق و واقعیت

اشاره

یکی دیگر از اشکالاتی که به نظریۀ حقوق طبیعی وارد شده آن است که در این مکتب، میان قوانین و واقعیت‌ها رابطه‌ای حداکثری فرض شده و هر آنچه که در واقعیت پدید آمده، اساس قانون گذاری قرار گرفته است، حال آنکه ممکن است در عالَم واقعیت و اجتماع، پدیده‌های نامطلوبی تحقّق پیدا کنند که حکم به قانونیّت آنها و الزام‌آوری‌شان از سوی مردم، نادرست باشد. (دانش پژوه، مصطفی، مقدمۀ علم حقوق، ص 103.)

نقد و بررسی

اشکال

در این درباره باید گفت بر خلاف برداشت منتقد محترم، قائلان به مکتب حقوق طبیعی در درجۀ اول میان «قوانین و واقعیات جامعه» رابطۀ استنتاجی برقرار نمی‌کنند، بلکه به رابطۀ استنتاجی میان «قوانین و واقعیات طبیعت انسانی» معتقدند؛ بدین معنا که هر قانونی که با فطریات مشترک وجود انسان‌ها هماهنگ و منطبق بود، می‌تواند به عنوان قانون در نظر گرفته شود و اگر مخالف با ویژگی‌های سرشتی وجود انسان‌ها بود، فاقد وجاهت قانونی و حقوقی خواهد بود، نه اینکه هر امری در جوامع تحقق پیدا کند، صرفاً از آن جهت که به یک واقعیت اجتماعی تبدیل شده اعم از اینکه پسندیده یا ناپسند باشد، صلاحیت تبدیل به قانون شدن داشته باشد. به دیگر سخن، نظریۀ حقوق طبیعی اصل رابطۀ استنتاجی میان قانون و واقعیات را بدون بررسی تطابق یا عدم تطابق آن واقعیات با سرشت انسانی نمی‌پذیرد، تا چه رسد به اینکه به افراط در قبول کردن یک چنین رابطه‌ای باور داشته باشد. در منطق مکتب حقوق طبیعی، هر قانون یا واقعیت اجتماعی، تنها در صورت عدم نقض حقوق طبیعی قابل پذیرش است؛ در غیر این صورت هرقدر هم که از منظر عدّه‌ای واقعیت محسوب شود، از درجۀ اعتبار ساقط است.

به عنوان مثال، هابز در قانون ششم از قوانین نوزده گانۀ طبیعی خود، بخشش خطای دیگران که واقعاً در مقام ندامت و اصلاح برآمده‌اند را لازم و مطابق طبیعت انسانی می‌داند که بستر صلح در جامعه را فراهم می‌کند؛ چرا که همۀ انسان‌ها به اقتضای طبیعت وجودی‌شان دوست دارند اگر مرتکب لغزشی شدند، دیگران اشتباه آنان را ببخشند. پس این یک ویژگی عمومی و مشترک درذات و طبیعت همۀ انسان‌ها است. از همین رو، هر قانونی از سوی هر شخص و نهادی وضع شود که اصل بخشش دیگران به هنگام خطا را خدشه دار کند، بر اساس مکتب حقوق طبیعی قابل پذیرش نیست؛ حتی اگر تبدیل به یک واقعیت اجتماعی شده باشد. (هابز، توماس، لویاتان، ص 177.)

بنابراین اصلِ نسبتِ محقّق مذکور به مکتب حقوق طبیعی ناصواب است. دربارۀ مسألۀ برداره داری نیز باید افزود اوّلاً هرآنچه ارسطو گفته باشد، لزوماً صحیح نبوده و نمی‌توان آن را به پای مکتب حقوق طبیعی نوشت؛ چرا که برخی دیگر از معتقدان به نظریۀ حقوق طبیعی با دیدگاه وی که برخی انسان‌ها را ذاتاً والاتر یا پست‌تر تلقّی نموده، مخالفند. از جمله هابز، این دیدگاه ارسطو را به چالش کشیده و یکچنین نگرش

علوّجویانه‌ای را بر خلاف طبیعت انسان‌ها دانسته و برای صلح و امنیت اجتماع مضرّ تشخیص داده است. (هابز، توماس، لویاتان، ص 178)

ثانیاً فیلسوفان معتقد به حقوق طبیعی، نه تنها نظام برده داری را فطری و طبیعی بشر نمی‌دانند و بلکه آن را مذموم و خلاف طبیعت انسان می‌دانند، اما با این وجود از آن جهت که در قرون گذشته این سنّت نادرست تقریباً در همه یا اکثر جاهای دنیا و ملل و فرهنگ‌های گوناگون پذیرفته شده بوده، و اساس اقتصاد و کار و مناسبات خانوادگی و اجتماعی بر آن استوار شده بوده، و حتی در مواردی خود آن بردگان که فاقد تخصّص کاری و جا و خوراک بودند نیز از این که به عنوان برده، از یک سلسله امکانات رفاهی زندگی برخوردار شوند رضایت داشتند، و همچنین بدان جهت که بلوع فکری و بستر فرهنگی و اجتماعی مناسب برای منسوخ شدن نظام برده داری وجود نداشته، این سنّت نامعقول از سوی برخی فیلسوفان معتقد به نظریۀ حقوق طبیعی، همچون سایر اقشار جامعه تلقّی به قبول شده بوده، و این غیر از آن است که معتقدان به مکتب حقوق طبیعی، اساساً فرهنگ نادرست برده داری را صحیح و مطابق فطرت انسان تشخیص داده و قانونی بودن آن را خواستار شده باشند. جان لاک که عمیقاً به نظریۀ حقوق طبیعی باورمند است، فصل چهارم از رسالۀ دوّم کتاب اصلی خود؛ یعنی دو رساله دربارۀ حکومت را «دربارۀ بردگی» نام نهاده و با دلایل عقلی و حتی نقلی، اصل تفکّر، نگرش، خوی و رفتار برده‌وار را نقد و مذمّت نموده است. (لاک، جان، رساله‌ای دربارۀ حکومت، ص 89.)

سوم اینکه، باید افزود به همان دلیل که دین اسلام، در ابتدا پدیدۀ بردگی را علی رغم نادرستی آن و به دلیل عدم فراهم بودن بستر فکری و اجتماعی و فرهنگی و اقتصادی مناسب جهت منسوخ نمودن آن، اجمالاً پذیرفته بود و در عین حال در مقام جهت دهی به آن بود، برخی از قائلان به نظریۀ حقوق طبیعی که اصل برده داری را پذیرفته بودند، از باب مماشات با عرف و عدم امکانبرچیدن آن بوده، و در همین راستا تلاش نموده‌اند تا آنجا که امکان دارد، روابط میان برده داران و بردگان را هرچه بیشتر اخلاقی‌تر و انسانی‌تر کنند.

بنابراین مثال به برده داری از سوی منتقدین نیز، خدشه‌ای به مبنای صحیح حقوق طبیعی وارد نیاورده، و هیچگاه به معنای واقعی کلمه مورد تأیید مکتب حقوق طبیعی نبوده است.

دلیل رجحان مکتب حقوق طبیعی بر مکتب حقوق قراردادی

پس از نقد دلایل فوق، باید افزود به نظر می‌رسد مکتب حقوق طبیعی از آن جهت که حافظ و مدافع حقوق طبیعی انسان‌ها است، نسبت به مکاتب حقوقی قراردادگرا برتر و معقول‌تر است؛ زیرا در صورت عدم معیار بودن حقوق طبیعی بنیادین به مثابۀ یک سلسله میزان‌های راستی آزمایی برای قوانین موضوعه، هیچ معیاری برای ظلم و عدل و حسن و قبح و ارتکاب جنایات و نقض حقوق انسان‌ها وجود نخواهد داشت، و در این فرض، مسیر برای ارتکاب هرگونه ظلم و جنایتی علیه انسان‌ها هموار خواهد شد. به بیان دیگر، فلسفۀ وجودی هر قانونی در عرصۀ سیاست و اجتماع، باید تأمین منافع واقعی مردم آن جامعه باشد، و چنانچه برای صحّت قوانین معیاری در دست نباشد، راه برای تصویب هر قانونی به بهانۀ اینکه به نفع مردم است ولو خودشان هم ملتفت نباشند!، باز خواهد شد. اما در صورتی که حقوق طبیعی انسان‌ها به مثابۀ یک سلسله سنجه‌ها و معیارهای فراقانونی یا به تعبیر معتقدان به مکتب حقوق طبیعی، «قانون برتر» در نظر گرفته شوند، هیچ قانونی نمی‌تواند بدون پاسداشت حقوق و منافع اصلی انسان‌ها وضع شود. به عنوان مثال، آزادی‌اند.شه، آزادی بیان و انتقاد از نظام‌های سیاسی در صورت ناکارآمدی، از حقوق طبیعی انسان‌ها محسوب می‌شوند.

اگر این حقوق به عنوان «قانون برتر» در نظر گرفته شوند، هیچ حکومتی نمی‌تواند شهروندان خود را به دلیل آزادی فکر و بیان و انتقاد، تحت تعقیب و مجازات قرار دهد.

اما اگر حقوق طبیعی زیربنای نظام حقوقی قرار نگرفته باشند، و هر قانونی به صرف اینکه از سوی نهادهای سیاسی و قضایی ابلاغ و تصویب شده، مشروعیت پیدا کند، یک حکومت می‌تواند به بهانۀ حفظ امنیّت یا مصونیت از گمراهی، مردم را از این حقوق طبیعی و بنیادین خود محروم نماید و حتی حقّ هرگونه اعتراض را هم از ایشان سلب کند؛ چرا که در این صورت هیچ میزان و ملاکی برای راستی آزمایی قوانین موضوعه وجود نخواهد داشت، و هر قانونی که حکومت‌ها وضع کنند چه به نفع مردم و چه به ضرر ایشان باشد، برای آنها الزام آور خواهد بود.

دلیل مدعای مکتب حقوق قراردادی

نگارنده پس از بررسی چندین کتاب در زمینۀ حقوق به ویژه فلسفۀ حقوق از جمله فلسفۀ حقوق دکتر ناصر کاتوزیان، فلسفۀ حقوق دکتر غفوز خوئینی، مقدمۀ علم حقوق مصطفی دانش پژوه، مکاتب معاصر فلسفۀ حقوق دنیس پترسن و غیره، دلیل خاصی که به طور واضح مدعای حقوق قراردادی را اثبات نموده باشد مشاهده ننمود، جز اینکه در منابع مذکور عمدتاً به تبیین چیستی این مکتب، تاریخچه، ویژگی‌ها و زیرشاخه‌های آن پرداخته شده است.

البته در این منابع، برخی نقدها از سوی قائلان به مکتب حقوق قراردادی، به مکتب حقوق فطری مطرح شده بود که پیشتر بدان‌ها پرداخته شد. با این وجود شاید بتوان دلیل اقبال به سوی مکتب قراردادی را برخی نقدها به حقوق طبیعی دانست که ممکن است زمینۀ رویگردانی از مکتب حقوق فطری را پدید آورده باشند.

از جمله اینکه از دیدگاه قراردادگرایان، فطری بودن حقوق، فاقد معیار روشن و واضح بوده و ممکن است برخی از آنها مورد اختلاف واقع شوند و نمی‌توان بر روی همۀ آنها به اتفاق نظر رسید. همچنین معتقدان به مکتب حقوق فطری، برخی واقعیت‌های تاریخی و اجتماعی و اثر آنها در تدوین حقوق و قوانین جامعه را نادیده می‌گیرند.( ر.ک: دانش پژوه، مصطفی، مقدمۀ علم حقوق، ص 103.)

به عنوان نمونه، ساوینی که بنیانگذار مکتب حقوق قراردادی تاریخی است، بر این باور است که حقوق و قوانین ریشه ذاتی و فطری ندارند، بلکه محصول عادات و فرهنگ مردم در طول تاریخ‌اند و لذا حقوق فطری که منشأ حقوق را در طبیعیت آدمیان صرف نظر از ملاحظۀ تاریخ زندگی و عادات و رسوم آنها جستجو می‌کند، نمی‌تواند مکتب صحیحی باشد.(ر.ک: ناصر کاتوزیان، فلسفۀ حقوق، ج 1، ص 111.)

فصل دوم: نسبت نظام حقوقی اسلام با مکتب طبیعی و مکتب قراردادی

اشاره

اهمیت نسبت سنجی دو مکتب با نظام حقوقی اسلام

بر خلاف ذهنیّت و تصوّر مشهور که گمان می‌کند از حقوق اسلام تنها یک برداشت و قرائت وجود دارد، به نظر می‌رسد در عصر حاضر و به ویژه در چند دهۀ اخیر، رویکرد دیگری از سوی برخی فقها و محقّقین به میان آمده که از سویه‌های طبیعی و فطری در تفسیر خود از نظام حقوقی اسلام برخوردار است. این فقیهان و‌اندیشمندان را می‌توان فقهای نوسنّتی یا محقّقان نواندیش نامید که به دلیل مشاهدۀ برخی ناکارآمدی‌ها و نقایص در شیوۀ دین شناسی و فقاهتیِ مشهور که از حقوق اسلامی تفسیری قراردادگرایانه و غیر طبیعی ارائه نموده‌اند، در مقام ارائۀ نگرشی متفاوت و نو در چهارچوب همان فقه سنّتی برآمده‌اند.

نتیجه و خروجی دو رویکرد فوق، در عرصۀ حقوق و وضع قوانین، قابل توجّه و بسیار متفاوت خواهد بود که در طول مباحث به برخی از آنها اشاره خواهیم نمود.

شاید بتوان گفت مهمترین ویژگی این چرخش مهم فقهی و حقوقی، فاصله گرفتن آن از نگرش انحصاراگرایانۀ کلامی و فقهی مشهور، و نزدیک شدن به معیارهای عام و مشترک انسانی که از دیدگاه ایشان، کاملاً هم دینی و مستند به آیات و روایات متعدّد است، در تبیین حقوق اجتماعی و سیاسی انسان‌ها در جوامع بشری می‌باشد. این تفاوت نگرش بین دو رویکرد طبیعی و قراردادی، چنانچه ثابت شود، در حدّی است که می‌توان گفت چه بسا به پدید آمدن دو نظام فقهی و حقوقی متفاوت ذیل دین مبین اسلام منجر شود؛ نظامی که زندگی مسلمانان و شیعیان را با یکدیگر، و نیز تعایش ایشان با غیر مسلمانان و غیر شیعیان را به گونه‌ای عادلانه و مسالمت آمیز، تسهیل می‌گرداند.

چالش فکری میان دو برداشت طبیعت گروانه و قراردادگرایانه از نظام حقوقی دین اسلام از سوی فقیهان سنّتی و فقهای نواندیش در عصر حاضر را، به لحاظ تاریخی تا حدود زیادی می‌توان به نزاعی علمی، سیاسی و حقوقی میان مشروطه خواهان و مخالفان مشروطه در تغییر و تدوین قوانین موجود در عصر قاجار تشبیه نمود که طی آن، حامیان مشروطه در مقام رفع تفاوت و تبعیض میان قوانین مربوط به مسلمانان و غیر

مسلمانان و نیز قوانین مربوط به شیعه و سنّی و زنان و مردان، و همچنین ضرورتِ در نظر گرفتنِ معیارهای عام و مشترک انسانی در وضع قوانین بودند، اما مخالفان مشروطه و در رأس آنها شیخ فضل الله نوری بر حفظ حقوق موجود که در آنها تفاوت میان مسلمانان، شیعیان و مردان نسبت به غیر مسلمانان، غیر شیعیان و زنان مشهود بوده و به دین اسلام نسبت داده می‌شد، اصرار می‌ورزیدند؛ تفاوت‌هایی که از دیدگاه تحقیق پیش رو، ریشه در تفسیر قراردادی مشهور فقها از حقوق اسلام داشته و برای انسان‌ها نه صرفاً از آن جهت که انسان‌اند و صَرف نظر از باورهای مختلف دینی شان، بلکه تنها از آن جهت کهمسلمان، یا شیعه و یا مرد هستند، پاره‌ای حقوق را قائل می‌شود. (محقّق داماد، سید مصطفی، تحوّلات اجتهاد شیعی: مکتب اجتهادی آخوند خراسانی، ص 198. )

در این خوانش قراردادی از حقوق دینی، برخی تبعیض‌ها و برتری‌ها که در حقوق اجتماعی و مدنی انسان‌ها پدیده آمده، به باورهای دینی افراد باز گشته و صرفاً برخاسته از انتساب آنها به دین اسلام و تشیع است، صراحتاً پذیرفته شده و توجیه می‌گردد.

به عنوان یک نمونۀ مهمّ و روشن از نگرش قراردادی به حقوق دینی، می‌توان از موضع سرسختانۀ شیخ فضل الله نوری در برابر حامیان مشروطه که خواهان تساوی میان حقوق همۀ مردم جامعه صرف نظر از دین و مذهب آنها بودند یاد کرد. وی در پاسخ به سؤالی که دربارۀ علّت موافقت اوّلیۀ وی با مشروطه و مخالفت ثانویۀ او با آن شده بود، دربارۀ وجه مساوات طلبانۀ قانون مشروطه چنین می‌گوید:

«یکی از مواد آن ضلالت نامه این است که افراد مملکت متساوی الحقوقند و در این طبع آخر، به این عبارت نوشته شد: «اهالی مملکت ایران در مقابل قانون دولتی، متساوی الحقوق خواهند بود»، و این کلمۀ مساوات که شاع و ذاع حتّى خرق الاسماع، یکی از ارکان مشروطه است که به اخلال [آن]، مشروطه نمی‌ماند. نظرم است در وقت تصحیح، در باب این ماده، یک نفر که از اصولِ هیأتِ معدود بود، گفت به داعی: که این ماده چنان اهمیت دارد که اگر این باشد و همۀ مواد را تغییر بدهند، دول خارجه ما را به مشروطه می‌شناسند،

و اگر این مادّه نباشد لکن تمام مواد باقیه باشد، ما را به مشروطگی نخواهند شناخت. فدوی در جواب او گفتم: فعلى الاسلام السلام و برخاستم و گفتم: حضرات جالسین بدانید مملکت اسلامیه مشروطه نخواهد شد؛ زیرا که محال است با اسلام، حکم مساوات...ای برادر دینی، اسلامی که این قدر تفاوت گذارد بین موضوعات مختلفه در احکام، چگونه می‌شود گفت که [معتقد به] مساوات است، جز آن که خیال این باشد که دکانی در مقابل صاحب شرع باز کند و احکام جدیدی تأسیس کند،

اعاذنا الله تعالى منه و عمدۀ این بازی مشروطه از طایفۀ ضالّه شد، محض فرار از احکام اربعۀ مسلّمه در حقّ مرتدین از اسلام. هیهات من الخیالات الواهیة، فان للبیت ربّا و للدین صاحباً».(زرگری نژاد، غلامحسین، رسائل مشزوطیّت، ج 1، ص 256.)

به بیان دیگر، طرفداران مشروطه چه آنها که از گرایش‌های حقوقی غرب متأثّر بودند، و چه آنها که از موضع دینی به مسأله می‌نگریستند؛ اگرچه بسیار کمتر از گروه اوّل، آگاهانه و یا نیمه آگاهانه به نوعی به دنبال حاکمیت نگاه طبیعیِ انسان مدار به حقوق و قوانین مدنی بودند، بدون اینکه با اسلام منافات داشته باشد، و در مقابل، مخالفان مشروطه و حامیان قرائت سنّتی از دین، در مقام دفاع از رویکرد قراردادی به حقوق انسان‌ها و قوانین اجتماعی بودند. البته باید عنایت داشت که نگرش طبیعی و انسانی به حقوق مدنی و اجتماعی انسان‌ها طبق تفسیر کلامی و فقهیِ حامیان آن، با اصل دین اسلام در تعارض نبوده، بلکه تنها با قرائت مشهورفقیهان از حقوق انسان‌ها که مبتنی بر پیش فرض‌های قراردادگرایانه است، در تقابل می‌باشد. شیخ فضل الله نوری در موضعی دیگر، در پاسخ به کسانی که خواهان برابری حقوق اجتماعی، سیاسی و قضایی میان مسلمانان و غیر مسلمانان بودند، بیان می‌کند که به تفسیر وی از اسلام، مسلمان و غیر مسلمان، از نظر حقوقی در جامعه برابر نیستند:

«ای بی‌شرف!ای بی‌غیرت! ببین صاحب شرع برای این که تو منتحل به اسلامی، برای تو شرف مقرّر فرموده و امتیاز داد تو را، و تو خودت از خودت سلب امتیاز میکنی و می‌گویی من باید با مجوس و ارمنی و یهودی برادر و برابر باشم؟! ألا لعنة الله على من لا یعرف قدره».(همان، ص 258).

همان طور که در عبارت نوری مشهود است، وی همچون دیگر فقیهان سنّتی، اساساً اعتقادی به حقوق ذاتی، فطری و طبیعی انسان‌ها صرفاً از آن جهت که انسان‌اند نداشته، و صِرف قراردادِ مسلمان بودن و شیعه بودن را مایۀ برتری در حقوق آدمیان می‌داند؛ همان طور که اهل سنّت، مسیحیان و یهودیان نیز بدون اهمیت قائل شدن برای انسانیت افراد صرف نظر از دین و آئین آنها، حقوق اجتماعی خود را برتر از حقوق مسلمانان و پیروان سایر ادیان و مذاهب از جمله شیعیان می‌دانند! در همین راستا است که وهابیان، برای شیعیان تنها به این دلیل که وهابی نیستند و همچون ایشان نمی‌اندیشند، به لحاظ اینکه انسان‌اند، هیچ حقّ و حقوقی قائل نبوده، و با تفسیری غیر طبیعی و قراردادگرایانه از حقوق انسان‌ها از دین اسلام، فقط برای همکیشان خود احترام و حقوق قائلند، و برای شیعیان حتّی حقّ حیات و زندگی کردن هم قائل نیستند!

گفتار اوّل: خوانش فقهیِ قراردادی از نظام حقوقی اسلام (رویکرد مشهور)

اشاره

با تأمّل در مبانی و فتاوای متکلّمین و فقهای سنّتی در طول تاریخ فقه و کلام، به نظر می‌رسد دو نگرش و رویکرد متفاوت و بعضاً متقابل نسبت به حقوق انسان‌ها از منظر دین اسلام به میان آمده است. یکی از مدّعیات پژوهش حاضر که در صورت اثبات، بازنگری در برخی مبانی کلامی و فقهی را ضروری می‌سازد این است که رویکرد مشهور فقهای سنّتی نسبت به حقوق انسان از دیدگاه اسلام و تشیّع، رویکردی قراردادگرایانه و غیر فطری است؛ به این معنا که در این دستگاه فکری و فقاهتی، انسان‌ها صرفاً از آن جهت که مسلمان یا شیعه‌اند، از یک سلسله حقوق انسانی برخوردار می‌شوند، و به محض خروج از دایرۀ دین اسلام و مذهب تشیّع، همۀ آن حقوق از ایشان سلب شده و به منزلۀ یک حیوانِ فاقد حقوق تلقّی می‌گردند: «ساقط عن الاحترام فحالهم حال الحیوان».(موسوعة الإمام الخوئی، ج 4، ص 322.)

به بیان دیگر، کرامت انسان‌ها ذاتی نیست، بلکه عَرَضی است. مراد از ذاتی بودن کرامت انسانی آن است که انسان‌ها ذاتاً و صرفاً از آن جهت که انسان‌اند و صرف نظر از هر دین و آئین و مذهبی که دارند، دارای ارزش، کرامت و حقوق می‌باشند، و منظور ازعَرَضی بودن این است که انسان‌ها با نظر به ذات و سرشتشان، فی نفسه هیچ شأن و منزلت و حقوقی ندارند، و تنها در صورتی که عنوان اسلام و تشیّع به عنوان یک قرارداد که ممکن است زمانی پدید آید و در زمانی دیگر زائل شود بر ایشان اطلاق شود، از اعتبار و کرامت برخوردار می‌شوند؛ عناوینی که اتّصاف انسان‌ها بدانها، همیشگی و غیر قابل انفکاک نیست و لذا ممکن است برخی افراد به هر دلیل، دست از اسلام و تشیّع برداشته و به ادیان و مذاهب دیگر بپیوندند و یا حتّی اساساً منکر خدا و همۀ ادیان شوند، که در این صورت «مرتد» محسوب شده، و طبق دیدگاه مشهور فقها و متکّلمین، نه تنها از هیچ حقّ و حقوقی برخوردار نبوده، بلکه اساساً حقّ حیات نیز از ایشان سلب شده و باید کشته شوند!:

«و یقتل المرتد إن كان ارتداده عن فطرة الإسلام لقوله ص «من بدّل دینه فاقتلوه»؛ و صحیحة محمد بن مسلم عن الباقر ع «من رغب عن الإسلام و كفر بما أنزل على محمد ص بعد إسلامه فلا توبة له، و قد وجب قتله، و بانت منه امرأته، و یقسم ما تركه على ولده»؛ و روى عمار عن الصادق ع قال: «كل مسلم بین مسلمین ارتد عن الإسلام و جحد محمدا ص نبوته و كذبه فإن دمه مباح لكل من سمع ذلك منه، و امرأته بائنة منه یوم ارتد فلا تقربه، و یقسم ماله على ورثته و تعتد امرأته عدة المتوفّى عنها زوجها، و على الإمام أن

یقتله و لا یستتیبه».( شهید ثانی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج 9، ص 337.)

مراد از اطلاق عنوان «قرادادی» بر رویکرد مشهور فقها نیز که در برابر رویکرد «طبیعیِ» برخی دیگر از فقها قرار می‌گیرد، آن است که از منظر ایشان، انسان‌ها به لحاظ طبیعت و سرشتشان استحقاق حقوق انسانی را ندارند، بلکه چنانچه تحت یک «قرارداد» که طی آن، به اسلام و تشیّع اقرار زبانی و سپس باور قلبی پیدا کنند، و در ادامه هم به این قرارداد پایبند باشند، می‌توانند

از حقوق انسانی بهره مند شوند؛ قراردادی که هر لحظه ممکن است به عللی همچون انکار ضروری دین، ارتداد، بدعت‌گذاری

و غیره، از ایشان سلب گردد.

عدم احترام غیر مسلمان

یکی از مبانی مشهور و مسلّم رویکرد مشهور فقها، عدم احترام جان و مال کافران است. طبق برداشت ایشان از متون دینی که عمدتاً از پشتوانۀ روایی برخوردار است نه عقلی و نه قرآنی، غیر مسلمانان به غیر از کافران ذمّی که تحت حاکمیت مسلمانان زندگی می‌کنند و باید به قوانین ایشان گردن نهند، و به غیر از کافران معاهد، اساساً احترام نداشته و جان و مال ایشان ارزشی ندارد. در منابع روایی شیعی، اخبار متعدّدی با این مضمون وارد شده است که کسانی که اسلام می‌آورند، جان و مال و امنیتشان محفوظ است؛ و این بدان معنا است که غیر مسلمان اساساً هیچ حرمت و ارزشی ندارند، تا اینکه برای ایشان حقوقی در نظر گرفته شده و جان ومالشان محترم و محفوظ باشد. در ادامه به برخی از این روایات که صرفاً مسلمان بودن را عامل احترام یافتن و حفظ دماء معرفی می‌کنند، اشاره می‌شود:

روایت اوّل

«عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ، عَنْ أَبِیهِ، عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ، عَنِ الْحَكَمِ بْنِ أَیْمَنَ، عَنِ الْقَاسِمِ الصَّیْرَفِیِّ شَرِیكِ الْمُفَضَّلِ، قَالَ: سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللهِ ع یَقُولُ: « الْإِسْلَامُ یُحْقَنُ بِهِ الدَّمُ، وَتُؤَدّى بِهِ الْأَمَانَةُ، وَتُسْتَحَلُّ بِهِ الْفُرُوجُ، وَالثَّوَابُ عَلَى الْإِیمَانِ».( کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، ج 3، ص 69.)

روایت دوّم

«عَلِیٌّ، عَنْ أَبِیهِ، عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ، عَنْ جَمِیلِ بْنِ دَرَّاجٍ، عَنْ فُضَیْلِ بْنِ یَسَارٍ، قَالَ :سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللهِ علیه‌السلام یَقُولُ : «إِنَّ الْإِیمَانَ یُشَارِكُ الْإِسْلَامَ، وَلَا یُشَارِكُهُ الْإِسْلَامُ؛ إِنَّ الْإِیمَانَ مَا وَقَرَ فِی الْقُلُوبِ، وَالْإِسْلَامَ مَا عَلَیْهِ الْمَنَاكِحُ وَالْمَوَارِیثُ وَحَقْنُ الدِّمَاءِ، وَالْإِیمَانَ یَشْرَكُ الْإِسْلَامَ، وَالْإِسْلَامَ لَایَشْرَكُ الْإِیمَانَ».( همان، ص 73.)

روایت سوّم

«عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ حُمْرَانَ بْنِ أَعْیَنَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ سَمِعْتُهُ یَقُولُ الْإِیمَانُ مَا اسْتَقَرَّ فِی الْقَلْبِ وَ أَفْضَى بِهِ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ وَ صَدَّقَهُ الْعَمَلُ بِالطَّاعَةِ لِلَّهِ وَ التَّسْلِیمِ لِأَمْرِهِ وَ الْإِسْلَامُ مَا ظَهَرَ مِنْ قَوْلٍ أَوْ فِعْلٍ وَ هُوَ الَّذِی عَلَیْهِ جَمَاعَةُ النَّاسِ مِنَ الْفِرَقِ كُلِّهَا وَ بِهِ حُقِنَتِ الدِّمَاءُ وَ عَلَیْهِ جَرَتِ الْمَوَارِیثُ وَ جَازَ النِّكَاحُ وَ اجْتَمَعُوا عَلَى الصَّلَاةِ وَ الزَّكَاةِ وَ الصَّوْمِ وَ الْحَجِّ فَخَرَجُوا بِذَلِكَ مِنَ الْكُفْرِ وَ أُضِیفُوا إِلَى الْإِیمَان».( همان، ج 2، ص 26.)

آیت الله وحید خراسانی دربارۀ اهمیّت و حجّیت این دسته از روایات چنین می‌گوید: «الثابت بحسب القواعد الشرعیة، أنّ حلیة الفروج والأعراض و حرمتها، تدوران مدار الإسلام وعدمه».( وحید خراسانی، حسین، التکفیر فی ضوء الفقه الشیعی، ص 92. )

بررسی و توضیح

همان طور که در اخبار فوق مشهود است، مفهوم این دیدگاه و حکم که اگر کسی اسلام بیاورد، خونش حفظ می‌شود، امانتش بازگردانده می‌شود، نکاح برای او یا با او جایز می‌شود، این است که اگر کسی مسلمان نبود، حقوق مذکور نیز برای او ثابت نبوده و از وی سلب می‌گردد!

در همین راستا، لازم است به دیدگاه برخی از فقیهانی که با استناد به همین دست از روایات، جان و مال و امنیّت غیر مسلمانانی را که نه کافر ذمّی‌اند و نه کافر معاهد، غیر محترم دانسته‌اند، اشاره شود. گفتنی است طبق این نگرش، حتّی اگر آزار و تهدید غیر مسلمانان چه به صورت بالقوّه و چه به صورت بالفعل، به مسلمانان نرسد هم، باز حکم مذکور دربارۀ ایشان صادق و جاری است.

به عنوان نمونه، مرحوم آیت الله خوئی به عنوان یکی از فقهای بزرگ و استوانه‌های فقه و اصول در عصر حاضر، در بحث ستر، ذیل فتوای سید کاظم طباطبایی در عروة الوثقی، حرمت نظر کردن به عورت را مختصّ مسلمین دانسته، و از همین رو نظر به عورت غیر مسلمانان را جایز دانسته است! وی روایاتی که در باب نظر به عورت دیگران وارد شده را، مقیّد به مسلمانان دانسته است:

««النظر إلى عورة من لیس بمسلم مثل النظر إلى عورة الحمار» و هما صریحتان فی الجواز كما ترى، و لعل الوجه فیه أن غیر المسلم نازل عن الإنسانیة و ساقط عن الاحترام فحالهم حال الحیوان، لأنهم كالأنعام بل هم أضل. و هذا أعنی القول بالجواز هو المحكی عن جماعة، و هو ظاهر الوسائل و الحدائق بل الصدوق

أیضاً، لأن إیراده الروایة فی كتابه یكشف عن عمله على طبقها».( موسوعة الإمام الخوئی، ج 4، ص 322.)

چنانچه در عبارت فوق آشکار است، از دیدگاه آیت الله خویی به صرف اینکه کسی مسلمان نباشد، اساساً انسان نبوده و به منزلۀ حیوان بوده و به همین دلیل، از ابتدایی‌ترین حقوق انسانی از جمله اینکه دیگران چشم خود را از اعضای سافل ایشان در صورتی که فرضاً به هر دلیل مکشوف بوده باشد، فروبندند، محروم می‌باشد!

وی در بحث جهاد ابتدایی نیز، در صورت عدم پذیرش دین اسلام از سوی مخالفین، بعد از شنیدن دعوت مسلمانان، قتل ایشان را جایز می‌داند؛ به این دلیل که از دیدگاه وی، اساساً جان و مال کافران از آن جهت که انسان‌اند هیچ ارزشی ندارد، و تنها در صورتی که به قرارداد مسلمانی ولو از راه اجبار ملتزم شوند، جان و مالشان قدر و احترام پیدا می‌کند:

«جهاد ابتدایی با کفار جایز نیست مگر بعد از دعوت آنها به اسلام. اگر مسلمانان آنها را دعوت به اسلام نمودند و آنها قبول نکردند، جنگ با آنها واجب می‌شود، اما اگر قبل از دعوت شروع به جنگ کردند و آنها را کشتند؛ اگرچه گناه کرده‌اند اما ضامن نیستند، به این دلیل که جان و مال کافران احترام ندارد».( منهاج الصالحین، ج 1، ص 369.)

وی می‌گوید در جهاد ابتدایی، نخست باید کافران را به دین اسلام دعوت کرد و اگر ایشان دعوت را نپذیرفتند باید کشته شوند، اما اگر عدّه‌ای از مسلمانان پیش از دعوت، آنها را به قتل رساندند، اگرچه به دلیل عدم دعوت آنها به اسلام مرتکب معصیت شده‌اند، اما در برابر قتل کافران و گرفتن مالشان ضامن نیستند؛ یعنی از سوی هیچ نهاد دینی و حقوقی و سیاسی مورد بازخواست ومجازات قرار نمی‌گیرند؛ همانند اینکه وقتی کسی سوسک یا پشه‌ای را می‌کشد، در قبال گرفتن جان این حیوانات ضامن نیست و به کسی نباید حساب پس دهد؛ چرا که جان این جانوران، احترام و ارزشی ندارد!

البته باید توّجه داشت که اگرچه ممکن است برخی دیگر از فقهای سنّتی با دو فتوای جواز نظر به عورت غیر مسلمان، و جواز جهاد ابتدایی با غیر مسلمانان و قتل ایشان در صورت عدم پذیرش اسلام از سوی آیت الله خوئی موافق نباشند، که دلیل آن هم نه باور به کرامت ذاتی انسان‌ها، بلکه عدم پذیرش سند یا دلالت روایات موجود می‌باشد، اما در این که به طور کلّی جان و مال کافر و غیر مسلمان احترام ندارند، و از حقوق اوّلیۀ انسانی نیز بی‌بهره‌اند، میان ایشان اختلافی نیست. بنابراین باید توجّه داشت که مبنای عدم حرمت و

کرامت ذاتی انسان‌ها صرفاً از آن جهت که انسان‌اند که بیانگر نگرش طبیعی، فطری و انسانی به نظام حقوق انسان‌ها در اسلام است از یک سو، و احترام و کرامت آنها صرفاً از آن جهت که مسلمان و شیعه‌اند که حاکی از نگرش قراردادی، غیر طبیعی و ایدئولوژیک به حقوق اسلامی می‌باشد از سوی دیگر، اختصاصی به دیدگاه آیت الله خوئی ندارد که نظری شخصی تلقّی گردد، بلکه دیدگاه غالب و حاکم بر فقه سنّتی مشهور است که هم اکنون هم با جدیّت از آن دفاع می‌شود.

در همین راستا، آیت الله وحید خراسانی نیز به عنوان یکی دیگر از فقها و مراجع تقلید سنّتی برجستۀ معاصر که همچون سایر فقهای سنّتی، بر اساس نگرش قراردادگرایانه به حقوق اسلام می‌نگرد و بر پایۀ همین دیدگاه به استنباط احکام فقهی می‌پردازد، اخذ مال کافران غیر ذمّی و غیر معاهد را از هر راهی و به هر وسیله‌ای جایز می‌داند:

«أنّ أموال الکافر عدا الذّمی والمعاهد، حلال اخذها وتملّکها بشتّی الوسائل».( وحید خراسانی، حسین، التکفیر فی ضوء الفقه الشیعی، ص 17.)

عدم احترام غیر شیعه

در رویکرد قراردادگرایانه و غیر انسانی مشهور فقهای سنّتی، نه تنها انسان بما هو انسان ارزش و احترام ندارد و حقوقی برای او در نظر گرفته نمی‌شود، بلکه حتی صرف مسلمان بودن هم، عامل احترام و برخورداری از حقوق انسانی محسوب نمی‌گردد.

فقهای سنتّی بر این باورند که اهل سنّت به دلیل انکار امامت، در عین برخورداری از اسلام ظاهری و فقهی در دنیا، به لحاظ اعتقادی و کلامی و در آخرت کافر بوده، و به همین دلیل اساساً فاقد ارزش و احترام‌اند، به گونه‌ای که طبق دیدگاه شیخ انصاری، حتّی عدم احترام به ایشان ضروری مذهب تشیّع می‌باشد؛ به این معنا که هر کس به اهل سنّت احترام بگذارد، اساساً از دایرۀ تشیّع خارج می‌گردد؛ چرا که ضروری و مقوّم تشیّع به زعم وی را انکار کرده است. از همین رو، از منظر شیخ انصاری نه تنها انسان بودنآنها، بلکه مسلمان بودنشان نیز، باعث برخورداری از حقوق انسانی نمی‌گردد و لذا غیبت و لعن آنها به صرف اینکه همچون شیعیان نمی‌اندیشند، جایز می‌گردد:

«از ظواهر اخبار چنین بر می‌آید که حرمت غیبت، به شیعیان اختصاص دارد، اما غیبت و لعن اهل سنت

جایز است. عدم احترام اهل سنت، ضرورت مذهب شیعه است».( شیخ انصاری، كتاب المكاسب، ج 1، ص 319.)

وی در موضعی دیگر که سختگیرانه‌تر و قراردادگرایانه‌تر است، حتّی تهمت و بهتان زدن به دروغ را علیه غیر شیعیان جایز می‌داند:

«به مخالفان شیعه از باب تهمت، می‌توان گفت زناکار یا دزدند. کذب علیه آنها به خاطر مصلحت جایز است».( همان، ج 2، ص 118.)

جمع بندی بحث

تا بدینجا همراه با استنادات متعدّد و غیر قابل انکار و توجیه، روشن شد که رویکرد فقه سنّتی فقهای شیعه به حقوق انسان‌ها از منظر دین اسلام، کاملاً قراردادگرایانه و غیر طبیعی بوده و برای انسان‌ها از آن جهت که انسان‌اند، هیچ احترام، ارزش و حقوقی قائل نبوده و ایشان را به منزلۀ یک حیوان در نظر می‌گیرند: «أن غیر المسلم نازل عن الإنسانیة و ساقط عن الاحترام فحالهم حال الحیوان»، ( موسوعة الإمام الخوئی، ج 4، ص 322.)

و تنها وصف و قرارداد مسلمانی و به طور خاص، تشیّع را عامل احترام و برخورداری انسان‌ها از حقوق مدنی و سیاسی می‌دانند.

البته باید توجّه داشت که این فقط یک برداشت و قرائت از دین اسلام و مکتب تشیع است نه اینکه عین موضع دین الهی باشد؛ برداشتی بشری و خطاپذیر که از سوی مجتهدین و فقها با استناد به پاره‌ای از روایات مطرح شده است. هر آنچه که یک یا چند فقیه و یا حتّی مشهور فقها بیان می‌کنند، لزوماً مطابق با واقع و موضع رسمی، انحصاری و نقض ناپذیرِ دین نیست، بلکه صرفاً برداشتی اجتهادی، مدلّل و البته خطاپذیر و قابل بررسی و نقد و ردّ است؛ از همین رو از سوی برخی فقیهان دیگر نگرش متفاوتی به میان آمده است که در گفتار بعدی به طرح و تبیین آن می‌پردازیم.

گفتار دوّم: خوانش فقهیِ طبیعی از نظام حقوقی اسلام (رویکرد فقهی نوپدید)

مقدمه

پس از چندین قرن سیطره و حاکمیّت نگرش قراردادی بر فقه مشهور فقهای شیعه و متوقّف دانستن احترام و کرامت انسان‌ها بر دین و مذهب آنها، و پس از جنبش مساوات طلبانه و انسان مدارانه‌ای که طلیعۀ آن در عصر مشروطه از سوی عدّه‌ای از مشروطه خواهان آشکار شد، از چند دهۀ اخیر به این سو، به تدریج ظهور و پیداییِ گفتمان فقهیِ متفاوتِ دیگری را در تقابل با گفتمان مشهور شاهدیم که بر خلاف پیشینیان خویش، از نظر فکری و مبنایی به نگرش طبیعی و فطری در عرصۀ فقه و حقوق اسلامی باور داشته، و به لحاظ عملی و خروجی نیز، به فتاوای متفاوت و متمایزی که برخی از آنها بی‌سابقه می‌باشند، رهنمون شده است.

البته باید توجّه داشت که مشروطه خواهان به یک اعتبار بر دو گروه بودند. گروهی که از موضع حقوق و فلسفۀ سیاسی و حقوقدانان و فیلسوفان غربی و تأثیری که از ایشان پذیرفته بودند، در صدد مشروطه نمودن حکومت شاهان و مساوات طلبی در قوانین اجتماعی برآمده بودند، و گروه دیگری که در رأس آنها فقیهان برجسته‌ای قرار داشته که در عین پایبندی به همان مبانی و نگرش‌های فقه سنّتی، عمدتاً از منظر متون دینی در مقام مشروطه خواهی و تحدید قدرت مطلقۀ شاهان قاجار بر آمده بودند. بنابراین در عین وحدت هدف (حکومت مشروطه)، باید تفاوت موضع معرفتی ایشان (1. آموزه‌های حقوقی فیلسوفان غربی، 2. و فقه اسلامی) را در نظر داشت.

در همین راستا، یکی از تفاوت‌های مهمّ میان دو رویکرد طبیعت گروانه در زمان مشروطه و زمان کنونی آن است که روش آنها بیشتر با تکیه بر دستاوردهای فلسفی و حقوقی غرب بود، اما روش فقهای نوسنّتی یا نواندیش در عصر حاضر آن است که از منظر اجتهادی و با به فعلیّت در آوردن برخی از ظرفیت‌های موجود در متون دینی و مباحث کلامی و اصولی و فقهی، تلاش می‌کنند تا جنبه‌های انسانی و کثرت گرایانه را در دستگاه فقهی خویش برجسته‌تر گردانند.

به نظر می‌رسد از میان فقهای شیعه، مرحوم صاحب جواهر را بتوان مهمترین نمایندۀ تفکّر مشهور فقهیِ قراردادگرایانه محسوب نمود، و در مقابل مرحوم آیت الله منتظری را بتوان برجسته‌ترین نمایندۀ رویکرد

فقهی طبیعی و فطری قلمداد نمود که در ادامه ضمن تبیین دو رویکرد فقهی مشهور و نوپدید فوق، به برخی از آراء این دو فقیه بزرگ نیز می‌پردازیم. دو عبارت متفاوت ذیل، از سوی این دو فقیه را می‌توان بهترین گواه بر صحّت مدعای مذکور و فاصلۀ فکری فراوان میان‌اند.شۀ فقهی آن دو در نظر گرفت:

«هیچ اشکال [و منعی] نیست در جایز بودن بدگویی، فحش دادن و لعن کردن مشرکین [به جای گفتگوی استدلالی بر اساس احترام متقابل با آنها!]، و ظاهر آن است که اهل سنت هم از این جهت به مشرکان ملحق می‌شوند؛ زیرا کفر به تشیع، به منزله کفربه اصل اسلام است!، بلکه چه بسا بدگویی از ایشان در ملأ عام، از بالاترین عبادات باشد».(نجفی، محمد حسن، جواهر الكلام فی شرح شرائع الإسلام، ج 22، ص 61 و 62. )

گفتمان فقهی ناظر به تقدّم حقوق انسان‌ها بر باورهای دینی

در ابتدا لازم به ذکر است اقتضای آزاداندیشی و عدم جمود و تعصّب آن است که مواضع درست یا غلط سیاسی و علمی اهل علم با یکدیگر خلط نشده، و یکی از آنها باعث ردّ یا قبول بی‌وجه و سوگیرانۀ‌اند.شۀ آنها نشود. برخورداری از نگرش سیاسی، غیر از سیاست‌زدگی و نگریستن به مبانی کلامی و فقهی و حقوقی دین شناسان از دریچۀ سلایق و ملاحظات سیاسی افراد است. بنابراین، نه دیدگاه سیاسیِ صحیحِ یک متفکّر می‌تواند دلیل موجّهی بر پذیرش مبنای فقهی و حقوقیِ خطایِ وی باشد، و نه موضع خطایِ سیاسیِ یک‌اند.شمند می‌تواند دلیل موجّهی بر عدم پذیرش مبنای فقهی و حقوقی صحیح او باشد. شایسته است این نکتۀ مهم که نشانۀ روح علمیِ اهل علم است، دربارۀ‌اند.شه‌های فقهی و حقوقی آیت الله منتظری تا پایان این نوشتار و اساساً در هر تحقیق دیگری مدّ نظر قرار داشته باشد.

آیت الله منتظری و «اصالت حقوق انسان»

همان طور که مورد اشاره قرار گرفت، در عصر حاضر شاهد رویکرد متفاوتی در فقه شیعه هستیم که بر اساس آن، در استنباط فقهی، حقوق مشترک انسانی بر بسیاری از مؤلّفه‌های دینی و هویت‌های اسلامی و شیعی که صرفاً مختصّ برخی از انسان‌ها است، مقدّم داشته می‌شود. در میان فقهای معاصر، آیت الله منتظری یکی از فقهای سنّتی شیعه است که به این مسأله؛ یعنی تقدّم حقوق انسانی یا حقوق بشر بر حقوق دینی و ملاحظات دینی و مذهبی افراد، به نحو جدّی عنایت و اهتمام داشته و با اتکاء به همین نگرش انسانی نیز، به فتاوای متفاوتی دست یافته است.

وی در یکی از کتاب‌هایش که حاصل طرح چهارده پرسش از سوی فرزندش در رابطه با نیم قرن فعالیت و تلاش علمی و دینی و سیاسی او و پاسخ به آن‌ها است، از فقدان نگرش پیشادینیِ انسانی نسبت به حقوق انسان‌ها در فقه فقهای شیعه و غلبۀ نگرشکلامی، دینی و مذهبی که می‌توان آن را نگرش ایدئولوژیک نامید، سخن می‌گوید و از اینکه یک چنین خطا و غفلت بزرگی در روش فقاهتی فقه سنّتی صورت گرفته اظهار ندامت می‌نماید؛ خطایی که بی‌توجّهی به آن، از شمول و کارآمدی فقه اسلامی تا حدّ فراوانی می‌کاهد:

«به عنوان آخرین نقد و پرسش در این مرحله از بحث: الف چنانکه اکنون مبارزات و فعالیت‌های سیاسی خود را در قریب به نیم قرن گذشته ارزیابی می‌کنید، چه مواردی را به عنوان اشتباهات اساسی خودبیان می‌فرمایید؟

جواب: در بُعد علمی یکی از مهمترین اشتباهات ما این بود که حقوق انسان بما هو انسان را در تحقیقات فقهی مورد عنایت قرار ندادیم و از سنّت سلف صالح خود پیروی کردیم و برخی از بحث‌ها دربارۀ کرامت و حقوق ذاتی بشر را سوغات غرب دانستیم، در حالی که بسیاری از این مسائل، مأخوذ از شرع بلکه مورد تأکید آیات و روایات است، و برخی دیگر لازم است مورد تحقیق و بررسی دقیق قرار گیرد؛ و من در آخرین درس‌های خارج خود به طور گذرا به این مهم اشاره کردم».( انتقاد از خود؛ عبرت و وصیّت: گفتگویی بی‌پرده با پدر، استاد و مرجع عالیقدر حضرت آیت الله العظمی منتظری، ص 164 و 165.)

در این عبارت وی که شاید بتوان آن را نقطۀ عطفی در فقه شیعی قلمداد نمود، چند مطلب از نظر علمی، فقهی و حقوقی حائز اهمیّت فراوان است.

مطلب اوّل

اوّل اینکه وی به چرخش بنیادین روش اجتهادی خود با شیوۀ اجتهادی پیشینیان و مشهور فقها اشاره و تصریح می‌کند؛ به این معنا که از دیدگاه آیت الله منتظری فقهای سلف برای انسان بما هو انسان و حقوق طبیعی و پیشادینی او احترام و ارزش قائل نبودند؛ چنانکه به برخی از استنادات مؤیّد صحّت مدّعای وی در گفتار قبل اشاره نمودیم.

مطلب دوّم

نگرش طبیعی، فطری و انسانی در فقه و ترتّب حقوق انسان‌ها در عرصۀ جامعه و سیاست بر نفسِ انسانیّت آنها، تا حدود زیادی ریشه در متون دین اسلام داشته، و این طور نیست که اصل قرار گرفتن نگرش طبیعی در فقه، امری بیگانه بوده باشد تا اینکه از سوی عدّه‌ای شائبۀ غربگرایی مطرح شود، جدای از اینکه استفاده از دستاوردهای مثبت و صحیح علمی و فلسفی و حقوقی سایر ملل نیز، نه تنها مذموم نبوده، بلکه یکی از نشانه‌های آزاداندیشی و تواضع علمی دین شناسان است.

مطلب سوّم

به نظر می‌رسد آیت الله منتظری از یک سو در اثر تأمّل بیشتر بر روی آیات و روایاتی که بیانگر جنبه‌های انسانی و طبیعیِ حقوق انسان‌ها می‌باشند، و از سوی دیگر در اثر تعامل علمی بیشتر و مستقیم با عدّه‌ای از نواندیشان دینی و قرار گرفتن در چالش تعارض میان برخی از حقوق طبیعی انسان‌ها با برخی از حقوق دینی آنها که فقها آن‌ها را به دین نسبت داده‌اند، به تدریج به حاکمیت و محوریّت نگرش طبیعی و انسانی در فقه و حقوق تمایل یافته باشند، نه اینکه به نحو مستقیم آثار فسلفی و حقوقی فلاسفه و حقوق دانان بزرگ غرب را مطالعه نموده و از ایشان متأثّر شده باشد.

در پایان باید افزود به نظر می‌رسد‌اند.شه‌های فقهی آیت الله منتظری با توجه به رویکرد انسان مدار و طبیعی وی به حقوق انسانی در عین لحاظ موازین دینی و مذهبی در جای خود، از استعداد و ظرفیّت مناسبی جهت ارتقاء و پویایی فقه شیعی و تعامل و هم افزایی با برخی سویه‌های مثبت حقوق بشر و نظام‌ها و مکاتب حقوقیِ غربی داشته باشد، و نهایتاً چهرۀ معقول تر، انسانی‌تر و قابل قبول تری از حقوق اسلامی را برای دیگران به تصویر بکشد. وی در موضعی دیگر، نگرش طبیعی، فطری و انسانی خود به حقوق انسان‌ها از منظر اسلام را چنین شرح می‌دهد:

«خداوند بهره مندی از مواهب طبیعی در این دنیا را بر همۀ انسان‌ها صرف نظر از ایمان و اعتقاد آنان مقرّر می‌فرماید، و‌اند.شۀ برتری مؤمنان در بهره گیری از حقوق طبیعی در این جهان را مردود می‌شمارد...

همین کرامت ذاتی انسان است که بنا بر مکتب‌های مختلف حقوقی اعمّ از الهی و غیرالهی، زمینۀ پیدایش حقوق گوناگون برای افراد انسان‌ها می‌شود».(رسالۀ حقوق، ص 39.)

آیت الله خامنه‌ای و بنای حکومت اسلامی بر کرامت انسان

آیت الله خامنه‌ای نیز معتقد به نظریۀ کرامت انسانی بوده و حکومت دینی را حکومتی می‌داند که اساس آن مبتنی بر تکریم انسان بما هو انسان باشد:

«نظام اسلامی معتقد به کرامت انسان است؛ انسان بماهو انسان، نه انسان فلان منطقه، انسان فلان نژاد، انسان فلان رنگ. وَ لَقَد کَرَّمنا بَنی آدَم؛ ما بنی آدم را تکریم کردیم؛ این قرآن است؛ سیاهِ منطقه‌ی سیاه‌پوست هم «بَنی آدَم» است؛ هیچ فرقی ندارد. این منطقِ تبعیضی که غربی‌ها این منطق را به شکل فضاحت‌باری گسترش دادند و عمل کردند و تا امروز هم دارند ادامه میدهند، صد درصد ضدّ قرآن و ضدّ اسلام است؛ نظام اسلامی با این مخالف است».( بیانات حضرت آیت‌الله خامنه‌ای در دیدار فرماندهان سپاه پاسداران، 30/05/1402.⁽¹⁾)

آیت الله صانعی و «اصالت عدالت عرفی»

در همین راستا، از مرحوم آیت الله صانعی نیز می‌توان به عنوان یک فقیه برجستۀ دیگر نام برد که با محور قرار دادن «اصل عدالت» در روش استنباطی و فقاهتی خویش، در گفتمان فقهیِ ناظر به اصالت حقوقِ پیشادینیِ انسان‌ها، جایگاه مهم و قابل توجّهی می‌یابد. از دیدگاه وی، فهمی که عقل و عرف انسان‌ها از عدالت و ظلم دارد، باید اساس اجتهاد و استنباط در فقه و حقوق قرار گرفته، و سپس هر حکم و فتوایی که با فهم عقلی و عرفی نوع انسان‌ها در تعارض قرار گیرد، باید مورد نقد و ردّ قرار گیرد.

به عنوان مثال، در بحث شهادت یا دیۀ زن و مرد، عرف و ذهنیّت نوع بشری در زمان حاضر و نه عرف محدود به برخی از انسان‌ها، عدم تساوی دیۀ زن و مرد و عدم به رسمیّت شناختن شهادت زن و مرد در امور مختلف را نمی‌تواند عادلانه تلقّی کند، و آن را مصداق ظلم و تبعیض و نابرابری تشخیص می‌دهد. از همین

رو، حکم شارع در عصر حاضر نمی‌تواند، عدم مساوات زن و مرد در دیه و شهادت باشد؛ اگرچه در زمان خود و با توجّه به فرهنگ و ذهنیّت عصر نزول و نظام حقوقی و جزایی قبلیه ایِ آن زمان، احکام مذکور صحیح بوده و عادلانه قلمداد می‌شده‌اند. وی عدالت را یک اصل پیشادینی و انسانی در نظر می‌گیرد که باید به عنوان یکی از حقوق طبیعی و بنیادین بشری در استنباط همۀ احکام فقهی و حقوقی لحاظ گردد: «حقّ این است که لا یشوبه ریب ولا شبهه، نظر عرف، هم در مفهوم، و هم در تطبیق مفهوم بر مصداق، حجّت است... آنچه در فهمِ مخالفت با آیاتِ عدل و ظلم معتبر است، آن است که مردم آن را عدل یا ظلم می‌دانند».(قاعدۀ عدالت در فقه امامیه، گفتگو با اساتید حوزه و دانشگاه، به کوشش: حسنعلی اکبریان، گفتگو با آیت الله صانعی، ص 268و 288.)

وی در موضعی دیگر مراد خود را چنین بیان می‌کند:

«طبق آیات قرآن و ضرورت فقه شیعه، اسلام احکام ظالمانه ندارد: * إنّ الله یأمر بالعدل والإحسان *... همۀ احکام خداوند عادلانه است؛ اصلاً حکمی ظالمانه نداریم. به همین جهت اگر ما رسیدیم به اینکه این حکم در جایی ظالمانه است و یا اطلاق دلیل یک حکم ظالمانه است، فقیه آن اطلاق را به حکم آن آیات تقیید می‌کند یا محکوم آیات قرار می‌دهد؛ چون به نظر من لسان، صاحب حکومت است. یا اگر یک جایی فقیهی برسد به اینکه این حکم را عرف ظالمانه می‌داند، باید در دلیل آن حکم تصرّف کند و آن روایت را چون بر خلاف قرآن است، کنار بگذارد».( همان، ص 289.)

احمد قابل و «گسترش حدّاکثری دایرۀ منطقة الفراغ عقل»

این نگرش طبیعی و انسانی در فقه و محور قرار گرفتن حقوق انسانی و تقدّم آنها بر حیثیّت‌های دینی و مذهبی افراد، در ادامه بسط و تفصیل بیشتری یافت و برخی دیگر از فقها و مجتهدان و محقّقین نیز به خیل این جریان نوظهور پیوستند. به عنوان نمونه، مرحوم احمد قابل هم، با طرح یک مبنای مهم و انقلابی، گامی بلند در گسترش و تعمیق این گفتمان برداشت. وی بر خلاف رویکرد مشهور که طیّ چندین قرن، حضور «عقل مستقل بشری» را تنها در «منطقة الفراغ شرع» جایز می‌دانستند و همچنان می‌دانند، بالعکس حضور «شرع» را تنها در «منطقة الفراغ عقل» و به عنوان مؤیّد و تقویت‌کنندۀ احکام عقل جایز دانست.

به بیان دیگر، قابل در روش برگزیدۀ خود چنین باور پیدا کرد که این شرع (حجّت ظاهری) است که

تنها در منطقة الفراغِ حاکمیّت «عقل مستقل بشری» (حجّت باطنی) و نقش بی‌بدیل آن در تکوّن معرفت دینی، می‌تواند رخصتِ حضور یافته، و نقش سازندۀ خود را در راستای تقویت، جهت‌دهی و عمق‌بخشی به ادراکات عقل فطریِ مستقلِ پیشادینی ایفا کند.( برای آگاهی از تفصیل بحث ر.ک: قابل، احمد، شریعت عقلانی، ص 47 و 48.)

وی بر اساس همین دیدگاه خود مبنی بر تقدّم عقل مستقل انسانی و حقوق بنیادین بشر بر نقل، در عرصۀ فقه نیز به فتاوای متفاوتی که از صبغۀ طبیعی و فطری برخوردارند دست یافته است.

فتاوای ذیل از سوی قابل، در همین راستا و فضای معنایی و ارزشی، قابل بررسی و تحلیل‌اند.

عدم نجاست ذاتی انسان با هر عقیده و مرام، و لزوم احترام به همۀ آحاد بشر.

آزادی بشر در انتخاب یا وانهادن عقیده به صورت مستمر، مبتنی بر استدلال در حدّ توان هر فرد و منتفی شدن حکم ارتداد به عنوان یک حکم سیاسی، و مصداقی برای مقابله به مثل، که یادگاری از دوران جنگ‌های اعتقادی‌ای بود که بعدها در قالب جنگ‌های صلیبی آشکار شد.

لزوم تلاش حدّاکثری برای صلح، امنیّت جهانی، همکاری و هم زیستی با تمامی انسان‌هایی که خواهان صلح و امنیّت خود و دیگران‌اند.

مجاز بودن ازدواج با پیروان شرایع الهی و هر انسانی که حقّ‌طلب و ملتزم به مبانی عقلانی و منطقی است، و از تحمیل باورهای خود به دیگران پرهیز می‌کند.

کراهت شدیدۀ ترویج حزن و‌اند.ه، و استحباب مؤکّد ترویج شادی و نشاط.پذیرش شهادت زنان در تمامی مسائلی که حضور آنان در عرض حضور مردان قرار دارد و عدم تفاوت ارزش شهادت ایشان با مردان.

امکان تغییر نسبت ارث زن و مرد، در صورت تغییر عمومی کلیۀ مناسبات اقتصادی خانواده.

عدم جواز بازگشت به دوران بردگی، و حرمت نقض «حقّ آزادی انسان».

آیت الله محقّق داماد و برجسته‌سازی «اصول پیشافقهی»

یکی دیگر از فقهای برجسته که علاوه بر فقاهت، از تخصّص و جایگاه حقوقی نیز برخوردار است، آیت الله دکتر سید مصطفی محقّق داماد می‌باشد.

وی نیز در روش اجتهادی و استنباطی خود، از رویکرد حقوق طبیعی و تقدّم آن بر رویکرد حقوق قراردادی بهره می‌برد. از دیدگاه محقق داماد، یک سلسله اصول عقلانی و انسانی وجود دارند که باید محور و اساس استنباط قرار گیرند؛ اصولی که جزو حقوق اوّلیه و بنیادین انسان‌ها می‌باشند و هیچ دین و مذهبی حقّ نقض آنها را ندارند. وی این اصول زیرین را «اصول پیشافقهی» نام می‌نهد که در واقع، چیزی جز پاره‌ای قواعد عقلانی، طبیعی و فطری که از سوی خداوند متعال در نهاد همۀ انسان‌ها به ودیعت نهاده شده‌اند نیستند:

«عقل سلیم یا همانcommon sence؛ یعنی آنچه عموم عقلا از آن درک مشترک دارند. درک مشترک، ظلم را می‌فهمد، دروغ را می‌فهمد، شما اگر به دروغگوترین افراد بگویید دروغگو منزجر می‌شود. من معتقدم عقل بشری اگر به این ادراک رسید که کاری مصداق ظلم است، هیچ فتوایی نمی‌تواند آن کار ظالمانه را به معنایی که عقل عمومی درک می‌کند، در استنباط حکم فقهی لحاظ نکند. من نمی‌توانم بپذیرم که یک پدر حقّ داشته باشد دختر نارشیدۀ نابالغه را از طرف خودش شوهر بدهد و شوهر او از آن کودک بهرۀ جنسی ببرد! کاری که امروزه نزد عموم عقلای عالَم، کودک‌آزاری محسوب می‌شود و کرداری زشت و منفور است. من نمی‌توانم بپذیرم که حکم سنگسار در جامعۀ امروز، حکمی منطبق بر کرامت انسانی است. واقعیّت این است که اجتهاد با پذیرفتن چند اصل پیشینی، از جمله اصل کرامت بشری و اصل عدالت، من را به این نتایج جدید رسانده است».( آفاق حقیقت در سپهر شریعت: گفتگوی حامد زارع با سید مصطفی محقّق داماد، اجتهاد و انتقاد، ص 91.)

همان طور که در عبارت فوق مشهود است، آیت الله محقّق داماد صراحتاً کرامت ذاتی انسان‌ها را که فراتر از باورهای دینی و مذهبی آنها قرار می‌گیرد را به مثابۀ سنگ بنای نظام فقهی خود بنا می‌نهد، دقیقاً بر خلاف رویکرد فقهی مشهور که نه تنها برایکرامت ذاتی و پیشادینی انسان‌ها احترامی قائل نیست، بلکه به دلیل اصالت دادن به باورهای دینی و مذهبی افراد، در مواردی نقض احترام و حقوق انسانیِ دیگران را نیز جایز و بلکه واجب می‌داند:

«أقول: المراد من المؤمن هنا من آمن بالله وبرسوله وبالمعاد وبالائمة الاثنى عشر (علیهم السلام)، اولهم

علی بن أبی طالب (علیه السلام) وآخرهم القائم الحجة المنتظر عجل الله فرجه وجعلنا من أعوانه وأنصاره، ومن أنكر واحدا منهم جازت غیبته لوجوه: 1 - انه ثبت فی الروایات والادعیة والزیارات جواز لعن المخالفین، ووجوب البراءة منهم، واكثار السب علیهم واتهامهم، والوقیعة فیهم‌ای غیبتهم، لانهم من اهل البدع والریب».( خویی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهة، ج 1، ص 504. )

آیت الله سید محمد علی ایّازی، و طرح و اثبات «کرامت ذاتی انسان به مثابۀ قاعده‌ای فقهی»

برخی دیگر از معتقدان به ضرورت اخذ رویکرد حقوق طبیعی در فقه اسلامی، «اصل کرامت ذاتی انسان» که اساس همۀ حقوق طبیعی به شمار می‌رود را با استفاده از ظرفیت‌های آیات و روایات، به نحو مستقل و تفصیلی و در قالب یک کتاب به اثبات رسانده‌اند تا بدین سان، «گفتمان حقوق طبیعی در فقه اسلامی» از پشتوانۀ علمی و استدلالی قوی تری برخوردار گردد.

از دیدگاه وی، کرامت به معنای ارجمندی، جایگاه، شخصیت و موقعیت است. در مقابل آن اهانت، ذلّت، خواری و توهین است، و وقتی گفته شود کرامت کسی رعایت نمی‌شود؛ یعنی در جایگاه خود نیست و احترامی که شایستۀ او است در نظر گرفته نشده است. پیش از آن که از تکلیف بحث شود، باید برای انسان بما هو انسان، یک سلسله حقوق تعریف شود. ایّازی بر این باور است که دین اسلام برای انسان‌ها صرفاً از آن جهت که انسان‌اند و دارای وجدان و فطرت الهی می‌باشند، مادامی که به ارزش‌های مشترک اخلاقیِ انسانی همچون صداقت، مهربانی، مراعات حقوق دیگران، عدم آسیب رسانی به همنوعان خود، کمک به دیگران و غیره پایبند باشند ارزش و کرامت قائل بوده، و به بهانۀ تفاوت دین و عقیده، نقض کرامت انسان‌ها را جایز نمی‌داند.

خداوند نیز در قرآن بهر این اصل تأکید کرده و می‌فرماید: «ولقد کرمنا بنی آدم و حملناهم فی البرّ و البحر...» (اسراء/ 70).( خویی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهة، ج 1، ص 504. )

پس از تبیین جنبه‌های مختلف نگرش حقوق طبیعی در میان برخی از فقها و محقّقین در عصر حاضر به ویژه دهه‌های اخیر، لازم است تا به نحو موردی، حدّاقل به یکی از فتاوا و خروجی‌های روش و نگرش متفاوت ایشان، نسبت به فتوای مشهور فقها اشاره‌ای داشته باشیم، تا آثار دو نظام فقهی و حقوقی متفاوت فوق، به نحو عینی تری آشکار گردد.

تطبیق مبنای نگرش طبیعی بر یک مصداق: سبّ مخالفین، مُجاز یا ممنوع؟!

پس از اینکه معنا و چگونگی پیدایش و رشد رویکرد طبیعی و فطری در فقه از سوی عدّه‌ای از فقها و محقّقان در عصر حاضر تبیین و مستند گردید، لازم است به یکی از خروجی‌های دو رویکرد قراردادی مشهور و طبیعیِ نوپدید، نگاهی بیافکنیم.

به عنوان یک نمونه، از دیدگاه فقه سنّتی مشهور، سبّ و دشنام به مؤمن که البته مرادشان از مؤمن هم جز شیعیان نیستند، حرام است، اما دربارۀ غیر شیعیان جایز است!؛ به این دلیل آنها کافر و گمراه‌اند اعم از اینکه از اهل سنّت باشند و یا از مخالفان اسلام مانند مسیحیان و غیره و کافر احترام ندارد، و با دشنام باید آنها را در انظار مردم مفتضح نمود تا از اعتقادات ایشان متأثّر نشوند:

«ثبت فی الروایات و الأدعیة و الزیارات جواز لعن المخالفین، و وجوب البراءة منهم، و إكثار السب علیهم، و اتهامهم، و الوقیعة فیهم: أی غیبتهم، لأنهم من أهل البدع و الریب».( مصباح الفقاهة (المكاسب)، ج‌1، ص: 323)

در مقابل این نگرش قراردادی و غیر انسانی در فقه مشهور که برای نفسِ انسانیت انسان‌ها ارزش و احترامی قائل نیست، نگرش طبیعی و انسانی در فقه، دشنام دادن به همۀ انسان‌ها

را به بهانۀ تفاوت عقیده و دین و مذهب، ممنوع دانسته و افراد را به صِرف اینکه انسان هستند، دارای احترام و کرامت و شرافت می‌داند:

«ما نمی‌توانیم از اینکه می‌گوید تعییر مؤمن، بگوییم خب اگر مسلمان باشد و مؤمن نباشد، پس سبّ او جایز است... انسان بما أنّه انسان حرمتی دارد که حضرت می‌گوید نظیر لک فی الخلق؛ فألإنسان بما هو إنسان کرّمه الله تعالی، حرمتی دارد؛ مگر یک جایی دلیل داشته باشیم که حرمتش برداشته شود؛ وگرنه ذاتاً انسان حرمتی دارد».( منتظری، حسینعلی، حقوق انسان و سبّ و بهتان (آخرین درس‌های خارج فقه)، ص 43.)

گفتار سوّم: تحلیل و نقد خوانش فقهیِ طبیعی و قراردادی نسبت به نظام حقوقی اسلام

مقدّمه

در ابتدا لازم به ذکر است که به وزان بحث حقوق طبیعی و حقوق قراردادی در تاریخ مغرب زمین، در جهان اسلام نیز از اواخر قرن دوم بذرهای موضوع مشابه و بسیار مهمی تحت عنوان «حسن و قبح عقلی» و «حسن و قبح شرعی» در میان متکلّمین مسلمان رو به رشد نهاد، و مورد بحث و چالش جدی قرار گرفت. از میان اهل سنّت، معتزله طرفدار حسن و قبح عقلی و اشاعره به حسن و قبح شرعی روی آوردند. متکلّمین شیعه نیز همچون معتزله به مبنای حسن و قبح عقلی تمایل نشان دادند.

اشاعره بر این باور بودند که فعل نیکو چیزی است که خداوند آن را نیکو معرفی کند و فعل قبیح فعلی است که خداوند آن را قبیح بداند، و عقول انسان‌ها قادر به درک حسن و قبح افعال نیست، در حدّی که اگر خدا می‌فرمود دروغ نیکو است و صداقتقبیح است، ما هم باید به حسن کذب و قبح صدق حکم می‌نمودیم.

در مقابل اشاعره، متکلّمین معتزله و امامیه معتقد بودند عقل انسان ذاتاً و مستقل از شرع و هر منبع دیگری، می‌تواند حسن و قبح برخی افعال را بفهمد. اشاعره عقل انسان را به طور کامل تابع شرع قرار دادند، اما عدلیه که شامل معتزله و امامیه می‌شدند، شرع را تابع عقل انسان قرار دادند و گفتند این شارع است که باید سخنی بگوید که مطابق عقل مستقل نوع بشری باشد، نه بالعکس.( ر.ک: کشف المراد فی شرح تجرید الإعتقاد، مبحث حسن و قبح عقلی. ) همین بحث مهم کلامی، زمینه ساز بحث اثرگذار دیگری در اصول فقه شیعه شد تحت عنوان «ملازمۀ بین حکم عقل و حکم شرع». اکثر اصولیون شیعه اصل این مبنا را پذیرفتند که هر آنچه عقل مشترک بشری یا همان عقلی نوع انسان‌ها حکم کند، شارع هم به همان حکم می‌کند، از آن جهت که شارع جزو عقلا و بلکه رئیس و خالق عقلا است، و محال است بر خلاف دیدگاه عقلا سخن بگوید و تشریع کند. ( المظفّر، محمد رضا، اصول الفقه، ص 244.)

شیخ انصاری در مقام بحث و پاسخ به برخی از اصولیون شیعه همچون فاضل تونی، سید صدرالدین قمی و صاحب فصول که قاعدۀ ملازمه را مورد نقد و انکار قرار داده بودند، پذیرش اصل آن را بسیار روشن می‌داند: «ولعمری انّ الملازمة بین حکم العقل و حکم الشرع بهذا المعنی ممّا لا یقبل الإنکار، فکأنّها نار فی المنار».( انصاری، مرتضی، مطارح الأنظار، ج 2، ص 341. )

با این وجود، باید افزود فقها و اصولیون سنّتی در مقام عمل و استنباط، به این مبنای مترقّی خود مبنی بر «تقدّم عقل بر نقل» ملتزم نمانده، و به روایت‌محوری و «تقدّم نقل بر عقل» روی آورده و در مواردی با تأثیرپذیری از نگرش اشعری و اخباری، به فتاوایی رهنمون شدند که با عقل نوع بشری که پیشتر فهمش حجّت و مقدم بر شرع قلمداد شده بود، در تعارض قرار می‌گرفت:

«این نکته را باید دانست که هرچند صف اخباریین در مقابل حملات مردانۀ چند نفر از پیشروان اجتهاد در هم شکست، امّا فکر اخباری به کلّی از بین نرفت...ای بسا مجتهدینی که با مغز اخباری اجتهاد کنند. بسیاری از مطالب و مسائلی که گاهی دیده می‌شود به نام معارف اهل بیت (علیهم السلام) به بازار می‌آید و از پشت به اهل بیت پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلم) خنجر می‌زنند، چیزی جز بقایای افکار امین استرآبادی نیست».( مطهری، مرتضی، حقّ عقل در اجتهاد، ص 35 و 36. )

برخی از این نوع فتاوا که در آنها حکم عقل و احترام حقوق طبیعی انسان‌ها (حسن و قبح عقلی) مقهور نگرش روایی و تعلّقات کلامیِ ملهَم از ظواهر آیات و به ویژه اخبار (حسن و قبح شرعی) قرار گرفته بود، پیشتر مورد اشاره قرار گرفتند، همچون جواز دشنام دادن به مخالفین یا نظر به عورت غیر مسلمانان به صرف اینکه همچون مسلمانان فکر نمی‌کنند، در حالی که عقل نوع بشری حتی عقل خود همین فقیهانی که یک‌چنین فتاوایی را صادر نموده‌اند چنین حکم می‌کند که جایگزین کردن گفتگو و بحث علمی و استدلالی بر اساس احترام متقابل، با دشنام و دروغ بستن به مخالفین، عقلاً قبیح است، پس شرعاً هم قبیح و ممنوع است؛ چرا کهحتّی خودشان هم یک‌چنین افعال و رفتاری را علیه خودشان هرگز نمی‌پسندند. برخی از محقّقین، تنزّل جایگاه عقلانیت و غلبۀ تفکّر روایی و اخباری در میان اصولیون را نوعی «اخباری گری پنهان» معرفی نموده و به نقد آن پرداخته‌اند.

«متاسفانه ما به نوعی در حال ارتجاع تاریخی و بازگشت به گذشتۀ دیرین مواجهیم؛ یعنی بعضی افراد و سلایق به‌صورت اعلام‌ناشده، ناگفته و نانوشته و احیاناً نامحسوس، بازگشت به حدیث‌بسندگی و نوعی اخباری‌گری پنهان را دامن می‌زنند... از سویی اصول فقه که دانش عقل‌بنیاد است در حدّ درخور و فراخور مورد اهتمام نیست، و از دیگرسو نیز برخی این دانش را به سمت نقلی و نص‌ّمحور شدن سوق می‌دهند و جنبۀ عقلی آن تضعیف می‌شود... این آفتی است که متأسفانه در علم اصول که دانش اوّل و مهمّ منطق استنباط شریعت می‌باشد، جایگاه مباحث عقلی تنزّل یافته است».( رشاد، علی اکبر، سخنرانی «نقش،

اهمیّت و کارکردهای عقل»، سایت رسمی آیت الله علی اکبر رشاد. )

غرض از طرح این بحث ضروری آن بود که یادآور شویم؛

اوّلاً دو مبحث «حقوق طبیعی» در غرب و «حسن و قبح عقلی» در سنّت علمی عالمان مسلمان، از شباهت فراوانی با یکدیگر برخوردارند؛ بدین بیان که وجه شبه اصلی آن دو، پیش فرض گرفتن یک سلسله اصول و حقوق بنیادینِ پیشادینی همچون حسن عقلیِ عدالت و نیکی به دیگران و حقّ آزادی‌اند.شه و بیان، و قبح عقلیِ ظلم و بدی به دیگران و بستن راه آزادی فکر و بیان به روی دیگران است، که ادیان و مذاهب راستین و در رأس همۀ آنها دین اسلام نه تنها آن‌ها را نقض نمی‌کنند، بلکه اساساً برای رشد و تقویّت آنها از سوی خداوند متعال برای بشر فرو فرستاده شده‌اند. از همین رو، هیچ متکلّم، فقیه، اصولی و حقوقدانی نمی‌تواند به فتوایی دست پیدا کند که با یکی از این اصول و حقوق عقلی و انسانیِ پیشادینی متعارض باشد.

و ثانیاً روشن شود که اهمیت نگرش طبیعی و فطری به حقوق انسان‌ها در فقه اسلامی و دعوت بدان، نه تنها هرگز به معنای غرب گرایی و بی‌توجهی به سرمایه‌های علمی‌اند.شمندان مسلمان نبوده، بلکه به معنای فعلیّت بخشیدن به ظرفیت‌های موجود در دانش کلام و اصول فقه شیعی از راه عمل به دو اصل «حسن و قبح عقلی» و «قاعدۀ ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع» می‌باشد؛ اگرچه در طول آن، بهره گیری از نقاط مثبت و مفیدِ رهاورد علمی، فلسفی و حقوقی متفکّرین غربی نیز در جای خود امری لازم و پسندیده بوده که بستر هم افزایی میان‌اند.شمندان سنّت اسلامی و سنّت غربی را پدید می‌آورد.

دلایل رجحان نگرش طبیعی انسانی، بر نگرش قراردادی در فقه

از آن جهت که ظاهراً آیت الله منتظری نخستین فقیه شیعی است که از نگرش طبیعی و فطری به حقوق انسانی که آن را نظریۀ کرامت ذاتی انسان نیز می‌توان نامید برخوردار بوده و مستقلاً در مقام تبیین و اثبات آن نیز برآمده، شایسته است ادلّۀ وی را بر برتری نگاه انسانی و غیر ایدئولوژیک به حقوق انسان‌ها از منظر اسلام مورد بررسی قرار دهیم.

وی این نظریه را در آثار مختلف خود به صورت پراکنده و اشاره وار بیان نموده، اما در دو کتاب خود؛ یکی «حقوق انسان و سبّ و بهتان (آخرین درس‌های خرج فقه)» و دیگری «رسالۀ حقوق» به نحو مستقل و تفصیلی و در عین حال مستدل بدان پرداخته است. در ادامه ادلۀ ایشان را بیان می‌نماییم.

دلیل عقلی

دلیل اوّل: استعداد تکامل

از دیدگاه آیت الله منتظری انسان از آن جهت که از قابلیت و استعداد تکامل و وصول به مدارج بلند انسانی و الهی برخوردار است، به نفسِ همین استعداد، دارای کرامت است؛ بر خلاف سایر موجودات که فاقد یکچنین ظرفیتی می‌باشند. اگرچه حقوق حیوانات نیز از جهات دیگری قابل اهمیت و مراعات است: «بنی آدم را خدا بهش کرامت داده است... چرا؟! برای اینکه انسان بما أنّه انسان در اثر تکامل، شأنیّت دارد که حتّی در بین آن در اثر کرامت، نبی اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) پیدا شود، در صورتی که حیوانات اینجور نیستند، اما انسان استعداد حرکت تکاملی دارد حتی به جایی برسد که از ملائکه هم جلو بیفتد؛ این استعداد و شأنیّت در او هست، امّا اینکه در عمل بسیاری از مردم این توان را به فعلیّت نمی‌رسانند بحث دیگری است، اما از این جهت که انسان یک موجودی است که چنین شأنیتی دارد، باید براش حرمت قائل شد؛ چون عالم، عالم اختیار است، آن وقت به اختیار خودش اگر مقاماتی را طی کرد، درجات عالی هم پیدا می‌کند».( منتظری، حسینعلی، حقوق انسان و سبّ و بهتان (آخرین درس‌های خارج فقه)، ص 96.)

وی همین دلیل را به نحو کوتاه و به زبان عربی نیز نگاشته است: «ما نوشتیم: فالله تعالی کرّم الإنسان بما أنّه إنسان من جهة استعداده ذاتاً للصعود إلی أعلی مراتب الکمال».(همان)

دلیل دوّم: التزام به فضائل انسانی و اخلاقی

اشاره

از دیدگاه نگارنده، دلیل دیگری بر کرامت ذاتی انسان و ضرورت پاسداشت حقوق بنیادین و پیشادینی او می‌توان اقامه نمود و آن اینکه انسان مادامی که به ارزش‌های اخلاقیِ انسانی پایبند است؛ یعنی فضائل اخلاقی‌ای همچون صداقت، مدارا، نرم خویی، دیگرخواهی، ایثار، مهربانی، تواضع و غیره را پاس می‌دارد و با آگاهی و اختیار و اراده و تلاش خویش، از رذائل اخلاقی احترازمی‌جوید و خودخواهی خویش را مهار می‌کند، ودیگرخواهی را بر جای آن می‌نشاند، به همان‌اند.زه قابل تکریم و احترام است، حتی اگر به ظاهر مسلمان نباشد؛ چرا که عمل به فضائل اخلاقی و دروی از رذائل اخلاقی، خود عمل به دستور الهی از طریق عقل عملی و از راه باطن است. به بیان دیگر، خداوند متعال از دو راه انسان‌ها را مخاطب خویش قرار داده است: یکی از راه خطابات شرعی لفظی که در قالب آیات قرآن و سخنان پیامبران و ائمه نموده

یافته است، و دیگر از راه عقول و فطرت انسان‌ها که به ایشان، حسن و قبح بسیاری از افعال را الهام نموده است: «وَ نَفْسٍ وَ ما سَوَّاها * فَأَلْهَمَها فُجُورَها وَ تَقْواها».( سورۀ شمس، آیۀ 7 و 8.)

الهام الهی نسبت به نیکی و بدی افعال، امری نیست که انسان خودش در وجود خویش پدید آورده باشد، بلکه این خدای متعال است که از درون، او را امر و نهی می‌کند، و این خود انسان است که با اختیار و ارادۀ خویش می‌تواند میان عمل و رفتار خوب یا بد انتخاب کند، و همین ارادۀ معطوف به خیر انسان‌ها، علتّ احترام و کرامت ایشان است. بنابراین عمل به افعال نیکو، چیزی جز تبعیّت از الهام و دستور الهی بوده، و تخصیص و انحصار مراد و دستور شارع به خطابات شرعی لفظی، و نادیده گرفتن الهامات الهی از طریق درون و عقل عملی بی‌وجه است. برخی از بزرگان فقها و اصولیون نیز در پاسخ به منکران قاعدۀ ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع، به خوبی همین مطلب را؛ یعنی حکم و خطابِ الهی بودنِ احکام عقل عملی و الهامات درونی مشترک بشری به خیر و شرّ را تحت عنوان «طلب افعال و تروک انسانی از سوی خداوند، به لسان عقل» متذکّر شده‌اند. اگرچه با این وجود، از آن به مبنای کرامت ذاتی انسان و ضرورت پاسداشت حقوق طبیعی و فطری او رهنمون نشده‌اند.

«همان طور که رسول ظاهری، احکام الهی و اوامر و نواهی‌اش را بیان می‌کند، به همین ترتیب، عقل هم برخی از آن احکام و افعال الهی را بیان می‌کند. مثلاً هر کسی که عقلش حکم می‌کند به اینکه خدا خالق و حکیم و قادر و عادل و سازنده عالَم است [عقل نظری]، همان عقل هم حکم می‌کند به اینکه همان خدای حکیم، بنده قوی‌ای را که به بنده ضعیفی ظلم کرده، مجازات و عذاب می‌کند! (عقل عملی) ... هر فعلی که عقل، قبحش را ادراک می‌کند، باید از اموری باشد که خداوند از آن نهی فرموده، و هر فعلی که عقل، حُسن و نیکویی‌اش را ادراک می‌کند، از اموری است که خداوند به آن امر فرموده است».(میرزاى قمى، ابوالقاسم بن محمدحسن، القوانین المحكمة فی الأصول، ج 3، ص 9.)

بنابراین طبق این دلیل، کرامت انسان‌ها به میزان التزامشان به فضیلت‌های انسانی، ارزش‌های اخلاقی و رجوعشان به فطرت انسانی بستگی دارد؛ چرا که عمل به خوبی‌ها و احتراز از بدی‌ها، در واقع چیزی جز عمل به ندای فطرت الهی در وجود انسان نیست، و به دلیل همین بازگشت انسان‌ها به فطرت و تبعیّت از الهامات الهی ولو بدون انتباه به ریشۀ الوهی این الهامات، افراد واجد حقّ احترام و کرامت می‌شوند.

دلیل نقلی

قائلان به نظریۀ حقوق طبیعی یا همان کرامت ذاتی انسان در سنّت اسلامی، علاوه بر دلایل عقلی به دلایل نقلی اعم از قرآنی و روایی نیز برای اثبات مدّعای خود تمسّک جسته‌اند. در ادامه به تبیین دو آیه‌ای که آیت الله منتظری بدان‌ها استناد نموده است، می‌پردازیم.

آیات قرآن

آیۀ اوّل: «لقد کرّمنا بنی آدم...»

یکی از آیاتی که آیت الله منتظری برای اثبات کرامت ذاتی، فرادینی و فرامذهبی انسان‌ها بدان استناد می‌نماید، آیۀ 70 از سورۀ إسراء است: «وَ لَقَدْ كَرَّمْنا بَنی آدَمَ وَ حَمَلْناهُمْ فِی الْبَرِّ وَ الْبَحْرِ وَ رَزَقْناهُمْ مِنَ الطَّیِّباتِ وَ فَضَّلْناهُمْ عَلى كَثیرٍ مِمَّنْ خَلَقْنا تَفْضیلاً».( سورۀ إسراء، آیۀ 70.)

در این آیه، حکم تکریم صرفاً بر موضوع و عنوان «آدم» بودن که طبعاً شمول آن هم مؤمنان و مسلمانان را در بر می‌گیرد، و هم خداناباوران و غیر مسلمانان را شامل می‌شود، مترتّب شده است. به بیان دیگر، خدای متعال تکریم و احترام را به مسلم یا شیعه بودن اختصاص نداده و نفرموده «وَ لَقَدْ كَرَّمْنا بَنی مسلم» یا «وَ لَقَدْ كَرَّمْنا بَنی شیعه»، بلکه تنها فرموده «وَ لَقَدْ كَرَّمْنا بَنی آدَمَ»:

«بنی آدم به اعتبار اینکه بنی آدم‌اند، نزد خدا یک کرامتی دارند، همین که می‌گویند: حقوق انسانی. انسان بما أنّه انسان نزد خدا یک شرافتی دارد، ولو کافر هم باشد، حالا کافر یک جاهایی مذمّت شده به جای خود، اما انسان ذاتاً نزد خدا حرمت دارد».( منتظری، حسینعلی، حقوق انسان و سبّ و بهتان (آخرین درس‌های خرج فقه)، ص 42.)

آیۀ دوّم: «لا یَنْهاكُمُ اللَّهُ عَنِ الَّذینَ لَمْ یُقاتِلُوكُمْ فِی الدِّینِ...»

آیۀ دیگری که به منظور اثبات کرامت ذاتی انسان‌ها و برخورداری آنها از یک سلسله حقوق طبیعی و فطری بدان استناد شده، آیه 8 از سورۀ ممتنحه است. در این آیه خداوند متعال فرموده است اگر غیر مسلمانان اوّلاً با دین شما سر جنگ و دشمنی نداشتند، و ثانیاً قصد بیرون کردن شما از دیار و زندگی و آواره نمودنتان را نداشتند؛ یعنی با شما در صلح بودند و آزارشان به شما نمی‌رسید، شما هم می‌توانید به آنها یکی کنید و بر اساس قسط و عدالت با آنها مواجهه شوید: «لا یَنْهاكُمُ اللَّهُ عَنِ الَّذینَ لَمْ یُقاتِلُوكُمْ فِی الدِّینِ وَ لَمْ

یُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِیارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَیْهِمْ إِنَّ اللَّهَ یُحِبُّ الْمُقْسِطین».( سورۀ ممتنحنه، آیۀ 8.)

از دیدگاه آیت الله منتظری آیه فوق، نه تنها اجازۀ تعدّی مسلمانان به غیر مسلمانان را نداده، بلکه ایشان را در مواجهه با هر فرد یا گروهی که با مسلمانان در مقام صلح است، به نیکی کردن و رعایت عدالت توصیه فرموده است، و این خود حاکی از آن است برای غیر مسلمانان احترام و کرامتی قائل شده است که آن کرامت، اقتضای برخورد عادلانه با ایشان از سوی مسلمانان را دارد:

«این مسأله را جایی عنوان نکرده‌اند، اکنون بیین روشنفکران خیلی مطرح است که اسلام برای انسان بما أنّه إنسان با قطع نظر از هر مذهب و دینی که داشته باشد، آیا ارزش قائل است؟! نوعاً که آقایان [فقهای سنّتی با رویکرد قراردادگرایانه و غیر انسانی] می‌گویند: نه!،... قرآن می‌گوید «لا یَنْهاكُمُ اللَّهُ عَنِ الَّذینَ لَمْ یُقاتِلُوكُمْ فِی الدِّینِ وَ لَمْ یُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِیارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَیْهِمْ إِنَّ اللَّهَ یُحِبُّ الْمُقْسِطین»؛ کسانی که با شما سر جنگ ندارند، برای چی شما با او بجنگید؟!، بلکه می‌فرماید:

«تُقْسِطُوا إِلَیْهِمْ». الان حدود شش میلیارد جمعیت دنیا فرض کن یک میلیارد و خرده‌ای از آن دنیا نه مسلمان‌اند نه اهل ذمّه. اگر ما واقعاً قدرت داشته باشیم، آیا حق داریم یک شمشیر دستمان بگیریم برویم یک شهر مثلاً توکیو تند و تند مردم را به قتل برسانیم؟! با این توجیه که بگوییم اینها کافر حربی هستند! یا مثلاً حق داریم مالشان را غارت کنیم؟! آیا اینجور است؟ این مشکل است!... عرض کردم همین آیۀ «لا یَنْهاكُمُ اللَّهُ عَنِ الَّذینَ لَمْ یُقاتِلُوكُمْ فِی الدِّینِ وَ لَمْ یُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِیارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَیْهِمْ إِنَّ اللَّهَ یُحِبُّ الْمُقْسِطین» را دقّت کنید که می‌فرماید:

با آنان خوبی کنید: «تُقْسِطُوا إِلَیْهِمْ»، معلوم می‌شود اگر تندی بکنیم عدالت نیست، جایز نیست».( منتظری، حسینعلی، حقوق انسان و سبّ و بهتان (آخرین درس‌های خرج فقه)، ص 93 95.)

روایات

روایت اوّل: «الخلق اما اخ لک فی الدین و اما نظیر لک فی الخلق...»

علاوه بر دلایل عقلی و قرآنی، یکی از روایت‌هایی که آیت الله منتظری برای اثبات مدّعای خود بدان استشهاد نموده، روایت معروفی است از نهج البلاغه که بر اساس آن امام علی (علیه السلام) برای همۀ انسان‌ها احترام و حقوقی را در نظر گرفته است؛ اعم از اینکه آن افراد با انسان رابطۀ دینی و ایمانی داشته باشند، و یا نداشته باشند:

«حضرت امیر (علیه السلام) در خطبۀ معروف خود به مالک اشتر در مورد حقوق مردم و برخورد با آنان فرموده‌اند. فإنّهم صنفان: امّ اخ لک فی الدین او نظیر لک فی الخلق. همانا مردم دو صنف می‌باشند: یا برادران دینی و یا همنوعان تو می‌باشند. آن حضرت اخوّتدر دین؛ یعنی عقیده را در عرض و مساوی با انسانیّت و همنوع بودن دانسته و هیچ ترجیحی از نظر حقوق برای صرف عقیده قائل نشده‌اند..(منتظری،

حسینعلی، رسالۀ حقوق، ص 34.)

روایت دوّم: احترام پیامبر به جنازۀ یهودی

آیت الله منتظری به برخی از روایات اشاره می‌کنند که مضمون آنها بیانگر این است که پیامبر خدا چنانچه می‌دیدند جنازۀ یک غیر مسلمان از جمله یهودی تشییع می‌شود، به احترام آن جنازه می‌ایستادند، و این حاکی از آن است که از منظر ایشان، ارزش و احترام آدمیان، تنها مختصّ به دین و مسلمان بودن آنها نیست:

«جابر بن عبدالله نقل می‌کند: جنازۀ یک یهودی را از کنار ما عبور می‌دادند، ما جلوس کرده بودیم اما پیامبر به احترام جنازه قیام کردند. به پیامبر عرض کردیم آن جنازه از آنِ یک یهودی بود. حضرت فرمودند هنگامی که جنازه‌ای را مشاهده کردید قیام نمایید». همچنین نقل شده است که جمعی از اصحاب در منطقه‌ای وقتی جنازه‌ای عبور داده شد، به احترام آن قیام کردند، در مقابل به آنها گفته شد: جنازه از اهل ذمّه است. اصحاب در جواب گفتند: چنین ماجرایی برای ما هم پیش آمد و پیامبر در مقابل جنازه قیام کردند و وقتی با اعتراض رو به رو شدند، فرمودند: آیا او یک انسان نیست؟!».( منتظری، حسینعلی، رسالۀ حقوق، ص 33 و 34.)

روایت سوّم: اخبار ناظر به حسن خلق با همۀ انسان ها

آقای منتظری به مجموعه‌ای دیگر از روایات استناد می‌کنند که طبق محتوای آنها، انسان‌ها امر شده‌اند به اینکه با همۀ مردم اعم از مسلمان و غیر مسلمان با حُسن خلق و مهربانی و نرم خویی برخورد کنند، و همین توصیه به مراعات حسن خلق، حاکی از آن است که صرف نظر از دین و آئین افراد، نفسِ انسانیت آنها از احترام و کرامتی برخوردار است که حسن برخورد با آنها را ایجاب می‌کند:

«روایاتی که به طور مطلق دلالت می‌کنند بر توصیه به حسن البِشر برخورد خوب و حسن خلق با تمام مردم دنیا، اعم از مسلمان و غیر مسلمان (لجمیع العالم)؛ بدیهی است هنگامی که حُسن بِشر و حسن خلق با تمام مردم مطلوب شارع باشد، به طریق اولی هتک حرمت آنان نیز مطلقاً مذموم و مرغوب عنه شارع خواهد

بود، و قهراً بر کرامت ذاتی هر انسانی از جهت انسانیت دلالت خواهد کرد. برای تفصیل بیشتر به روایات باب حسن الخلق و باب حسن البِشر کتاب کافی مراجعه شود».(همان،ص34و35.)

فصل سوم: نسبت سنجی قانون مدنی ایران،

با رویکردهای فقهی حقوقیِ

طبیعی نگر و قراردادگرایانه

در این فصل تلاش می‌شود تا حداقل دو ماده از قانون مدنی ایران از منظر دو مکتب حقوقی فطری و قراردادی مورد بررسی قرار گیرند و در نهایت دیدگاه مختار در قالب پیشنهاد ارائه گردد. این دو ماده از قانون عبارت‌اند «حقّ طلاق یک طرفه به سود مرد»، و دیگری «توقّف خروج زن از منزل بر اذن شوهر». این دو ماده از قانون مدنی، ریشۀ فقهی داشته و به عبارت دقیق تر، تنها از مستند روایی برخوردارند، نه دلیل عقلی و نه پشتوانۀ قرآنی. همان فتوای فقها دربارۀ دو مسألۀ فوق که از دیدگاه نگارنده محصول مکتب فقهیِ قراردادگرایانه‌اند، عیناً به عنوان دو بند از قوانین مدنی ایران قرار گرفته‌اند، البته با تغییراتی که در جای خود ذکر خواهند شد.

در مقابل، مبنا و نگرش طبیعی و فطری‌ای که در رسالۀ پیش رو در نقد دو فتوا و قانون فوق از باب نمونۀ موردی و مصداقی اتّخاذ شده، در سایر قوانین مشابه نیز قابل الگوگیری و پیاده سازی است، تا نهایتاً شاید بتوان حقوق مدنی ایران را که هم اکنون تا حدودی مبتنی بر مبانی مکتب فقهی و حقوقیِ قراردادی و غیر فطری است،اند.ی به سوی اثرپذیریِ بیشتر از مکتب فقهی و حقوقیِ طبیعی و فطری سوق داد.

رویکرد کلّی قانون مدنی ایران

پیش از ورود به بررسی برخی از مصادیق قوانین حقوق مدنی به لحاظ طبیعی یا قراردادی بودنِ آن‌ها، لازم است نگاهی کلّی و کلان به قانون مدنی ایران از همین حیث بیاندازیم؛ قوانینی که برگرفته از فقه اسلامی و آراء فقهای مشهور می‌باشد.

به نظر می‌رسد نمی‌توان به قانون مدنی ایران نگرشی صفر و صدی یا سیاه و سفید داشت؛ به این معنی که رویکرد کلّی آن را به طور کامل طبیعی و فطری یا تماماً قراردادی و وضعی دانست. در مقابل، دیدگاه

صحیح آن است که باید سویه‌های طبیعی و قراردادی آن را با هم در نظر گرفت. در این قانون، هم قوانین برخاسته از نگرش طبیعی به چشم می‌خورد و هم قوانین نشأت گرفته از نگرش قراردادی. به عنوان نمونه، در قانون شهادت زن بر خلاف رویکرد مشهور فقها مبنی بر دخالت عنصر جنسیّت در شهادت دادن، مرد یا زن بودنِ افراد، نقشی در افزایش یا کاهش اعتبار شهادت آنان ندارد:

«در قانون مدنی، شهادت یكی از ادلۀ اثبات دعوی به شمار آمده است و مواد 1309 تا 1320 قانون مدنی نیز به بیان موارد و شرایط شهادت و شاهد اختصاص یافته است. به طور كلی در قانون مدنی در مورد تأثیر جنسیت در میزان ارزش و اعتبار شهادت سخنی گفته نشده و باتوجه به اینكه شرایط لازم برای شاهد ذكر شده، اما از مرد بودن و زن بودن شهود، ذكری نشده است» ) مریم طاهری، عباسعلی صالحی، شهادت زنان در امور مدنی، فصلنامۀ تحقیقات کاربردی فقه و حقوق، سال دوّم، شماره یک، بهار 1402.

(این قانون مدنی کاملاً از جنبۀ طبیعی و عقلانی برخوردار است؛ زیرا عقل مشترک بشریِ پیشادینی به ویژه در زمان حاضر که زنان و مردان از نظر سواد، تحصیلات، اشتغال و میزان حضور در اجتماع با یکدیگر برابر هستند، تفاوتی میان شهادت زن و مرد تشخیص نمی‌دهد و برای شهادت زنان در امور مختلف، همان اعتباری را قائل است که برای مردان در نظر می‌گیرد.

قانون گذار در این مسأله، از رأی مشهور فقها که قراردادی و غیر طبیعی بوده و عنصر جنسیّت را در کاهش حقوق زنان دخالت داده عدول نموده و به نگرشی طبیعی که جنبۀ عقلانی و فطری در آن غلبه دارد، روی آورده است. البته باید دقّت داشت که شهادت دو زن در مقابل یک مرد که در قرآن کریم مورد تصریح قرار گرفته، در زمان خود و با توجّه به رشدنایافتگی زنان از جهات گوناگون صحیح بوده، اما با گذشت زمان و رشد فکری و عقلانی زنان و افزایش حضور آنان در اجتماع، نقص ایشان در رابطه با مسألۀ شهادت که امری عارضی و مربوط به فرهنگ و شرایط خاصّ صدر اسلام و جزیره العرب بوده برطرف گردیده و لذا کاملاً معقول است که در عصر حاضر، میان شهادت زنان و مردان دربارۀ یک امر مثل مشاهدۀ دزدی یا قتل و غیره، تفاوتی وجود نداشته باشد.

از سوی دیگر، در قانون مدنی ایران، موارد دیگری نیز به چشم می‌خورد که از صبغۀ غیر طبیعی و قراردادی برخوردارند که در ادامه به دو مورد از آنها اشاره شده است.

بنابراین با مروری گذار و بعضاً تحقیقِ موردی و تفصیلی در قانون مدنی ایران به نظر می‌رسد رویکرد کلّی و جامعِ آن، فطری و طبیعی بوده و یا حدّاقل در تلاش به سوی طبیعی شدن می‌باشد؛ اگرچه در آن همچنان

قوانینی مشاهده می‌شوند که به جهت تأثیرپذیری از فتاوای مشهور فقیهان که عمدتاً ناظر به قرون گذشته و شرایط متفاوت زندگی و ذهنیّت مردم در گذشته بوده، از صبغۀ قراردادی برخوردارند که می‌توان از طریق بازبینی و بازاندیشی دربارۀ برخی از آنها، زمینۀ سوق هرچه بیشتر قانون مدنی ایران به سوی قانونی مبتنی بر نظریۀ حقوق طبیعی و فطری را فراهم آورد.

در ادامه، دو مورد و مصداق از قوانین مدنی ایران مورد طرح و تبیین قرار می‌گیرند. قانون اوّل که حقّ طلاق انحصاری به سود مردان می‌باشد، بیانگر قراردادی، غیر فطری و نامعقول بودن این حکم و قانون بوده و لذا ناظر به سویۀ قراردادیِ رویکرد قانون مدنی در ایران می‌باشد، و قانون دوّم که ممنوعیت خروج زنان از منزل بدون اذن همسر می‌باشد، حاکی از رویکرد طبیعی نگرِ قانون گذار و تلاش او به سوی نظریۀ فقه و حقوق طبیعی می‌باشد.

نگارنده به منظور نشان دادن هر دو جنبۀ طبیعی و قراردادیِ رویکردِ کلّی و جامع در قانون مدنی ایران، چنین تشخیص داد که از هر دو نوع قانون طبیعی و قراردادی که در قانون مدنی ایران وجود دارند، مثال بیاورد و آن‌ها را تبیین نماید تا حتی الإمکان از یک‌سویه‌نگری احتراز شود. در هر دو مورد نیز تلاش نموده ایم تا به نوبۀ خود ولو با برداشتن گامی کوتاه، در تصحیح جهت گیری کلّی و کلان قانون مدنی ایران و سوق هرچه بیشترِ آن به سوی نظریۀ حقوق طبیعی و فطری، پیشنهادی را به عنوان گمانه و احتمال، به محضر اهل علم و تحقیق ارائه دهیم تا در نقاط قوّت یا ضعف آن تأمّل نمایند.

مورد اوّل: حقّ طلاق یک‌طرفه به سود مرد در قانون مدنی ایران

یکی از موادّ مهم و اثرگذار قانون مدنی ایران در بخش خانواده، قانون «حقّ طلاق انحصاری برای مردان» می‌باشد. بر اساس این قانون، فقط مرد است که حقّ طلاق دادن زن را دارد، و برای زنان اساساً یک چنین حقّی به رسمیّت شناخته نشده؛ مگر در برخی موارد استثناء که در آنها هم، این مرد است که در صورت تمایل، می‌تواند حقّ طلاق خود را به زن تفویض کند، و در صورت عدم تمایل، اجبار و اکراهی متوجّه او نیست. در موضع خود، به برخی از موارد مذکور که در آنها نیز حقّ طلاق در درجۀ اوّل همچنان دائر مدار ارادۀ مرد بوده و حقّ زنان در درجۀ دوّم لحاظ می‌گردد، اشاره خواهد شد.

در قانون مدنی ایران، دربارۀ حقّ مردان در طلاق همسرانشان چنین آمده است:

«مادۀ 1133 قانون مدنی (اصلاحی 1381/8/19)- : مرد می‌تواند با رعایت شرایط مقرّر در این قانون، با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید».

طبق قانون فوق، زن ابتدائاً و بدون دلیل موجّهی که از سوی دادگاه مورد پذیرش قرار گرفته شده باشد، نمی‌تواند طلاق از همسرش را تقاضا کند، اما برای مرد شروطی که مجبور به اثبات آنها جهت بی‌کفایتی زن باشد، از سوی قانون گذار در نظر گرفته نشده و مرد برای طلاق دادن همسر خویش، مجبور به اقامۀ دلیل و پذیرش آن دلیل از سوی دادگاه نیست.

قانون دیگری که در همین راستا وضع شده چنین است:

«مادۀ 1130 قانون مدنی (اصلاحی 1370/8/14)- در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود».

در این مادّۀ قانونی هم طلاق دادن زن از سوی حاکم شرع، منوط و متوقّف به اثبات عسر و حرج برای زن شده، در حالی که یک چنین قیدی دربارۀ مردان در نظر گرفته نشده است؛ یعنی مرد برای طلاق دادن همسر خود، توسّط قانونگذار موظّف به اثبات عسر و حرج برای خود و احراز و پذیرش آن از سوی دادگاه نشده، و به صِرف ارادۀ طلاق، قانون حقّ طلاق را برای او (مرد) به رسمیّت می‌شناسد.

بررسی دیدگاه فقهی و حقوقیِ قراردادی و غیر فطری

در ادامه، اصل مدّعا و دلیل حکم طلاق یک طرفه و حقّ انحصاری مردان در طلاق دادن همسرانشان را از منظر فقه سنّتی که از نگرش قراردادی و غیر طبیعی نسبت به حقوق انسان‌ها

برخوردار است، مورد تبیین و بررسی قرار می‌دهیم.

بیان اصل مدّعا

از دیدگاه مشهور فقها و نه لزوماً از منظر دین اسلام بر اساس قرائتی دیگر، این فقط مرد است که از حقّ طلاق برخوردار بوده، و زنان به هیچ وجه حقّ و سهمی از طلاق ندارند.

زن تا زمانی که مَرد، خودش نخواهد یا زن نتواند مرد را راضی کند، ناچار است ولو به اجبار و اکراه در عقد مرد باقی بماند، و طبق قوانین خانواده در حقوق مدنی ایران که مبتنی بر همین فقه سنّتیِ قراردادی است، مراکز قضایی و نهادهای حقوقی هم نمی‌توانند برای زنان حقّ طلاق قائل شوند، مگر در موارد استثنائی که زندگی زن توسط مرد مختلّ و غیر قابل تحمّل شده باشد که موارد و مصادیق آن در قانون مشخص شده است.

در مقابل، مرد هر وقت که اراده کند حتی اگر هیچ دلیل محمکه‌پسندی هم در دست نداشته باشد، فقه و قانون، از او حمایت نموده و طلاق زن را جاری می‌کنند، حتّی اگر راضی نباشد. به بیان دیگر، از منظر فقه و حقوق قراردادی، مرد برای طلاق دادن همسر خود، هیچ نیازی به اقامۀ دلیل ندارد، اما زن اگر بخواهد از شوهر خود جدا شود، حتماً باید دلایل و شواهد قابل قبول که بیانگر عسر و حرج برای وی بوده به دادگاه ارائه نموده، و دادگاه نیز صحّت آن ادلّه را احراز نماید تا نهایتاً حکم طلاق صادر گردد.

بیان دلیل و پشتوانۀ اجتهادی مدّعا و فتوا

اکنون سؤال این است که مشهور فقها برای یک‌چنین حکم اثرگذار و سرنوشت‌سازی به سود مردان و سلب حقّ طلاق از زنان، چه دلیل شرعیِ معتبری در دست دارند؟ به دیگر سخن، پشتوانۀ اجتهادی و استدلالی ایشان برای اعتقاد به این فتوا چیست؟

در پاسخ به سؤال فوق باید گفت دلیل عمده‌ای که فقهای سنّتی بدان استناد نموده‌اند، نه دلیل عقلی و نه دلیل قرآنی، بلکه روایت و خبر واحد است. حدیث مورد استناد ایشان که آن را به عنوان یک اصل مسلّم و غیرقابل خدشه تلقّی نموده‌اند، عبارت است از خبر: «إِنَّمَا الطَّلَاقُ لِمَنْ أَخَذَ بِالسَّاقِ».

سند و متن کامل حدیث مورد بحث، به شرح ذیل است:

ماجه، ج 3، ص 226.)

شایان توجّه است که روایت فوق، در هیچ یک از منابع حدیثی متقدّم و اصیل شیعی وجود نداشته و تنها در مصادر روایی اهل سنت وارد شده است. ظاهراً اوّلین منبعی که این روایت در آن ذکر شده، سنن ابن ماجه بوده، و سپس همان روایت با محتوایی یکسان و تفاوتِ ظاهریِ‌اند.، در چند موضع از کتاب سنن دارقطنی که متأخّرتر می‌باشد آمده و به پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) نسبت داده شده است:

علاوه بر روایات فوق، روایت دیگری نیز با همین مضمون، از خلفیۀ دوّم وارد شده است:

خبر مورد بحث، سپس از منابع روایی اهل سنّت، به واسطۀ شیخ طوسی در کتاب الخلاف‌اش ذکر شده و در ادامه، سایر فقها نیز به تقلید از وی، بدون هیچگونه بررسی تحلیلی و انتقادی دربارۀ سند و محتوای حدیث مذکور، آن را در کتب خود مورد استناد قرار داده تا اینکه این خبر در قرون بعدی در منابع حدیثی شیعی نیز راه یافت و از شهرت روایی برخوردار شد!

شیخ طوسی این روایت را بدون سند و به دو صیغۀ متفاوت، در کتاب الخلاف آورده است:

ظاهراً نخستین فقیهی که در آثار خویش به این روایات استناد جسته، شیخ طوسی در کتاب الخلاف است.

همان طور که مشاهده نمودیم، در دستگاه فقهیِ قراردادی، حقوق فطری، طبیعی و پیشادینیِ انسان‌ها مطرح نبوده، و به صِرف یک یا چند روایت که هم سند آن حتی از دیدگاه خود علمای اهل سنّت ضعیف است، و محتوای آن بر خلاف حکم عقل مبنی بر عدالت جنسیتی و حقّ طلاق دوطرفه برای مرد و زن می‌باشد، یک چنین فتوایی صادر گردیده و حقّ طلاق که یک حقّ طبیعی و فطری برای هر انسانی محسوب می‌شود، از جامعۀ زنان سلب شده و به دین نسبت داده شده است، حال آنکه این حکم نه حکمِ خدا و دین اسلام، بلکه صرفاً برداشت و اجتهاد شخصی شیخ طوسی و فقهای پس از وی بوده که اتفاقاً به لحاظ پشتوانۀ فقهی و استدلالی، ضعیف و سست به نظر می‌رسد.

بررسی دیدگاه فقهی و حقوقیِ فطری و طبیعت گرایانه

بیان مدّعا

طبق دیدگاه مختار این رساله که اساس آن بر نظریۀ حقوق طبیعیِ پیشادینی و حسن و قبح عقلی استوار بوده، حقّ طلاق دو طرفه بوده و مردان به صِرف اینکه مرد می‌باشند، هیچگونه حقّ و امتیاز مضاعفی نسبت به زنان در حقّ طلاق به ویژه در عصر حاضر ندارند. اگر زن برای جدایی از همسر خود باید دلیل محکمه پسند در دست داشته باشد، مرد هم برای طلاق دادن همسر خود باید دلیل قابل قبول از سوی دادگاه اقامه کند. البته این مسأله که زن یا مرد برای طلاق گرفتن حتماً باید دلیل محکمه پسند داشته باشند، یا به صِرف اینکه با هر توجیه شخصی به ادامۀ زندگی مشترک تمایل نداشته باشند، به لحاظ حقوقی باید مقدمات جدایی ایشان فراهم گردد یا نه، خارج از بحث ماست، اما در هر یک از دو فرض فوق، باید عدالت به معنای مساوات که قدر متیقّن از عدالت بوده و تا زمانی که عدالت استحقاقی زن یا مرد به نحو قطعی بر عدالت

مساواتی دربارۀ ایشان محرز و مقدّم نگردیده، به قوّت خود باقی است، در حقّ هر دو رعایت گردد. در این موضع، تنها در مقام بررسی و امکان سنجیِ دوطرفه بودن حقّ طلاق از سوی زن و مرد هستیم، و سلب حقّ طلاق از زنان و انحصار آن در دست مردان را نوعی تبعیض و متناسب با فقه قراردادگرا، و بر خلاف فقه مبتنی بر حقوق طبیعی تشخیص می‌دهیم.

بیان دلیل مدّعا

همان طور که پیشتر گذشت، بر خلاف فقه سنّتیِ مشهور که اساس آن بر نقل و منحصراً بر اخبار و روایات و حقوق قراردادی و نیز حُسن و قُبح شرعی و سمعی (در مقام عمل) استوار است، پایه و شالودۀ دیدگاه مختار، بر نظریۀ حقوق طبیعی، فطرت و حسن و قبح عقلی مبتنی بوده، و متون نقلی اعمّ از آیات و روایات، در طول حکم عقل فطریِ مستقل بشری یا همان حسن و قبح عقلی و پیشادینی که مبنای کلامی متکلمین و فقهای شیعه است مورد ملاحظه قرار می‌گیرند.

لازم به ذکر است که فقهای سنّتی اگرچه از یک سو به لحاظ کلامی و در مقام نظر، حسن و قبح را عقلی دانسته‌اند، و از سوی دیگر به لحاظ اصولی به قاعدۀ ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع باور دارند، اما در مقام عمل به این دو مبنا پایبند نبوده، و نهایتاً اخبار و روایات را، هم بر عقل و هم بر قرآن حاکم نموده‌اند. به عنوان نمونه، حقّ طلاق انحصاری برای مرد با استناد به یک خبر واحد در منابع اهل سنّت که هم سند آن ضعیف بوده و هم به لحاظ محتوایی بر خلاف حکم عقل و عدالت و حتّی قرآن می‌باشد، شاهدی بر صحت مدّعای فوق است. در همین راستا، یکی از اصول زیربنایی و فطری که طبق مبنای پیشادینیِ حقوق طبیعی و حسن و قبح عقلی هیچ آیه و روایتی نمی‌تواند و نباید آن را نقض کند، عدالت و به ویژه عدات مساواتی میان زنان و مردان است، مادامی که عدالت استحقاقی، با استناد به ادلّۀ محکم و اطمینان آور، مورد خاصّی را استثناء ننموده باشد.

در نظریۀ حقوق طبیعی و فقه مبتنی بر آن، انسان‌ها دارای یک سلسله حقوق مسلّم و غیر قابل نقض می‌باشند که کاشف آن حقوق، عقل نوع بشری است؛ همان عقلی که در منایع روایی شیعی، از آن به حجّت الهی و رسول باطنیِ مقدّم بر رسول ظاهری (ظواهر آیات و روایات) تعبیر شده: «إِنَّ لِلّهِ عَلَى النَّاسِ حُجَّتَیْنِ: حُجَّةً ظَاهِرَةً، وَحُجَّةً بَاطِنَةً، فَأَمَّا الظَّاهِرَةُ فَالرُّسُلُ وَالْأَنْبِیَاءُ وَالْأَئِمَّةُ، وَأَمَّا الْبَاطِنَةُ فَالْعُقُولُ»، ( کلینی،

الکافی، ج 1، ص 35، ح 12.) و در منابع کلامی، متکلّمین شیعه هم تحت عنوان «حسن و قبح عقلی» به اثبات رسیده و بر متون نقلی مقدّم دانسته شده، در مقابلِ مبنای «حسن و قبح شرعی اهل سنت و اشاعره که ظواهر آیات و روایات را بر حکم عقل نوع بشری (حجت باطنیِ مقدم بر حجت ظاهری) مقدم دانسته شده است.

این حقوق طبیعی که حقّ طلاق برای زن و مرد به نحو یکسان و بدون تبعیض نیز یکی از مصادیق آن است، توسّط هیچ دین و نهاد حقوقی و قضایی‌ای نمی‌تواند از زنان سلب شود؛ همان طور که سلب حقّ طلاق از مردان نیز غیر قابل قبول می‌باشد. دلیل بر ضرورتِ به رسمیّت شناختن حقّ طلاق برای زنان، پذیرش نظریۀ حقوق طبیعی در سنّت غربی و نظریۀ حسن و قبح عقلی در سنّت کلامی مسلمانان به ویژه شیعه و معتزله، و نیز قاعدۀ ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع که نظراً مورد قبول اکثر اصولیون شیعه بوده، اما عملاً بدان پایبند نیستند، می‌باشد.وقتی عقل فطری نوع بشری که تأکید می‌شود همان حجت، پیامبر درونی و الهام الهی است، فی نفسه و مستقل از شرع، به ضرورت عدالت مساواتی میان زن و مرد دربارۀ حقّ طلاق حکم می‌کند، با اتّکاء به یک یا چند خبر واحد از منابع اهل سنّت که هم سند آن مخدوش بوده، و هم محتوای آن بر خلاف عقل و قرآن است، نمی‌توان این حقّ طبیعیِ انسانی را از جامعۀ زنان سلب نمود. هم‌اکنون در میان تقریباً تمام کشورهای دنیا و عرف جوامع بشری نیز، حقّ طلاق برای زن و مرد به نحو یکسان پذیرفته شده است.

مخصوصاً که اگر به اصالت اباحۀ عقلیه قائل باشیم که رویکرد مشهور فقهای سنّتی نیز باور به همین اصل است: «الذی یقتضیه أصول مذهبنا و ما یزال قائلا بأن الأصل الإباحة، و الحظر یحتاج الى دلیل» (حلّی، ابن ادریس، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، ج 3، ص 294).

حقّ طلاق برای زنان ثابت است، مگر اینکه دلایل عقلی، قرآنی و روایات معتبر و اطمینان آوری وجود داشته باشند که از قابلیّت سلب این حقّ از زنان برخوردار باشند، که البته یک‌چنین دلایلی در دست نیست.

با پذیرش مبنای حقوق طبیعی و حسن و قبح عقلی، این عقل مشترک نوع بشری (پیامبر درونی و حجت الهی) است که معیار بوده و یک سلسله حقوق پیشادینی و بنیادین را برای انسان‌ها در نظر می‌گیرد که شارع باید حکم خود را با ادراک آن هماهنگ کند. علامه مظفر، ضرورت انطباق حکم شرع با حکم عقل عملی یا همان عقل فطری و مشترک نوع بشری را اساس نظریۀ حسن و قبح عقلی، چنین بیان می‌کند:

«عقل حکم می‌کند به اینکه ملازمه ثابت است؛ به این معنا که هرگاه عقل حکم کرد به حسن یا قبح یک فعل - یعنی اگر آراء همه عُقلای عالَم از آن جهت که عاقل هستند، حکم کرد بر حسن یک فعل به خاطر اینکه باعث حفظ نظام و بقای نوع بشر است، یا حکم کرد به قبح یک فعل به خاطر اینکه باعث اخلال در نظام معاش و زندگی انسانی شود -، یک‌چنین حکمی که نشانگر رأی جمیع عقلای بشری است، [عقلاً] لازم است که شارع هم طبق حکم بنای عُقَلا حکم کند؛ زیرا شارع نیز از خود عُقلا است، بلکه رئیس آن‌ها است. پس شارع از آن جهت که عاقل - بلکه خالق عقلِ عُقلا - است، [در این امر و حکم کردن] مانند سایر عقلا بوده، و باید طبق آنچه که عقلای نوعی بشری با عقل‌شان می‌فهمند و حکم می‌کنند، حکم کند»،(مظفّر، محمدرضا، اصول الفقه، ج 1، ص 217. )

بر خلاف مبنای حسن و قبح شرعی اشاعره که در آن، این عقل نوع بشری (پیامبر باطنی) است که باید خود را با حکم شرع و به عبارت دقیق تر، با فهم بشری و خطاپذیر عالمان از متون دینی هماهنگ کند.

دو تفسیر متفاوت از خلع

برخی از فقها، مجتهدین و محقّقین شیعه و اهل سنّت، به ویژه در عصر حاضر به نظریۀ حقّ طلاق دو طرفه قائل شده و برای زنان نیز حقّ طلاق مستقل در نظر گرفته‌اند. این نظر نوپدید، عمدتاً در قالب تفسیر متفاوتی از خُلع مطرح شده است؛ یعنی طلاق خُلع را متوقّف بر رضایت مرد ندانسته و به صِرف ارادۀ زن مبنی بر جدایی، حقّ وی برای متارکه را بدون بدون نیاز به رضایت مرد، به رسمیت شناخته‌اند. از میان ایشان می‌توان به احمد قابل، مهدی مهریزی، محسن کدیور، ابوالقاسم فنایی، سید کمال حیدری و غیره نام برد.

توضیح آنکه تفسیر مشهور فقهای سنّتی و فقه قرارادی از طلاق خلع به گونه‌ای است که علی رغم تقاضای زن برای طلاق و دادن مهریه و هر مبلغ دیگری به شوهر، نهایتاً این مرد است که باید رضایتش جلب شود و صیغۀ طلاق را جاری کند، اما بر اساس تفسیری متفاوت و جدید از طلاق خلع، این قسم از متارکه، اساساً و از ابتدا به منظور استیفای حقوق زنان و قائل شدن حقّ مستقلِّ طلاق برای ایشان وضع شده است و هیچ نیازی به رضایت مرد ندارد و لذا به محض اینکه زن به هر دلیل، تمایل به ادامۀ زندگی با همسرش نداشته باشد، می‌تواند با دادن درخواست طلاق، از همسر خود جدا شود. در این تفسیر، خلع نوعی از جدایی است که در مقابل حقّ طلاقِ مردان قرار داده شده تا عدالت دربارۀ زن و مرد دربارۀ متارکه، مراعات گردد:

«حقّ جدایی از همسر برای زن، که با عنوان خُلع شناخته می‌شود و با مراجعه وی به قاضی و تأکید بر تصمیم به جدایی نهایی می‌شود، و قاضی ملزم به تأیید جدایی آنان است؛ یعنی نفسِ عمل زن در مراجعه به قاضی و اظهار عدم رضایت به ادامه زندگی، موجب جدایی وی از همسرش می‌شود و پس از بازگرداندن مقدار موجودی مهریه‌ای که گرفته است به شوهر، قاضی و دادگاه تأیید می‌کنند که آنان به صورت مشروع، از هم جدا شده‌اند. در این گونه جدایی، حقّ رجوع نیز منحصراً در اختیار زن است».( قابل، احمد، شریعت عقلانی، ص 53 و 54.)

قابل در موضعی دیگر، خلع را نه قسم طلاق، بلکه قسیم آن دانسته و آن را به عنوان حقّ طلاق زن از مرد به نحو مستقل به رسمیّت شناخته و بدین سان با طبیعی و فطری قلمداد نمودن حقّ طلاق برای زنان، گامی دیگر در مسیر وصول به یک نظام فقهی و حقوقی طبیعی و فطری با خروجی و احکامی متفاوت برداشته است:

«باتوجه به رویکردهای رایج فقهی که خلع را به عنوان حقّ اختصاصی زن برای جدایی به رسمیت نمی‌شناسد، سخن گفتن از رویکرد سوم که مخالف نظریه رایج است، در گرو اثبات دو مقدمه است: الف (خلع، غیر از طلاق و قسیمِ آن است )بنابراین نمی‌تواند قسم آن شمرده شود( ب ) به مجرّد اقدام زن در خلع (مراجعه به قاضی و اعلام نظر جدی خویش مبنی بر جدایی)، زن از همسرش جدا می‌شود و احتیاجی به اقدام همسر یا قاضی در خصوص جدایی (مثل طلاق) ندارد... ».( قابل، احمد، احكام بانوان در شریعت محمدّی، ص 165.)

قابل ادّعا می‌کند این دیدگاه برخاسته از متن روایات بوده، و نظر فقها و محدثین شیعه تا چهار قرن اوّل نیز همین بوده است:

«خلع، غیر از طلاق اصطلاحی (بمعنى الأخص) است و در حقیقت «قسیم» آن است و نه یکی از اقسام آن. اگر زنی حقیقتاً خواستار جدایی از همسرش باشد، باید نظر جدّی خود را در مورد پایان دادن به پیمان زناشویی، به شوهر و یا قاضی منتقل کند. .همین اعلام نظر جدی او، به منزله پایان زندگی مشترک است و احتیاج به طلاق از سوی مرد یا قاضی ندارد، و قاضی موظف است که پس از طی مراحل خاص قانونی (بازگرداندن مهریه و پرداخت خسارت‌های ناشی از برهم زدن پیمان، در صورت داشتن توان مالی توسط زن) پایان زندگی مشترک آنها را رسماً اعلام کند. این مطلب، سخن صریحی است که در متن روایات صحیحه

(معتبره) به آن تصریح شده است. باتوجه به اینکه در عصر حضور ائمه تا یکی دو دهه اول قرن چهارم، فقه شیعه چیزی جز نقل روایات و یا خلاصه‌ای از آنها (فقه مأثور) نبوده، می‌توان گفت که ظاهراً راویان احادیث یادشده، به مفاد آن اعتماد داشته و به آنها عمل کرده‌اند.

البته برخی از فقها نیز در احتمالات مسئله، به مفاد برخی از روایات یادشده اشاره کرده‌اند، ولی از قرن چهارم به بعد، فتوای صریحی که موافق با متن روایات یادشده باشد، دیده نشده است».(همان)

مهدی مهریزی نیز همین نظر را پذیرفته و در فصلی مستقل از کتاب خود، به نحوی مبسوط و مستدل، انگارۀ مشهور فقهای سنتی مبنی بر حقّ طلاق انحصاری برای مردان را به نقد و چالش کشیده و به پیروی از احمد قابل و با تفسیری متفاوت از خلع، حقّ طبیعی و فطری زنان در جدایی از همسرانسان را به اثبات رسانده و به رسمیت شناخته است:

«طلاق خلع: یکی از انواع طلاق، طلاق خلع است که با تقاضای زن صورت می‌گیرد. زن مبلغی را به شوهر می‌پردازد و او وی را طلاق می‌دهد. تا این جا تئوری مشهور کامل می‌گردد، اما این تئوری نواقصی دارد که نمی‌تواند وافی به مقصود باشد؛ زیرا... خلاصه آنکه، انحصار طلاق به دست مرد دو مشکل به همراه داشت: یکی استفاده بی‌جا از این حق و طلاق دادن بدون عذر و سبب یا با اسباب واه، و دیگری خودداری از اجرای طلاق و آزار دادن زن. این نظریه [نظریۀ مشهور] با تمام مقدمات و مؤخره‌هایش نمی‌تواند این دو مشکل را از میان بردارد و همانگونه که ذکر شد، در اجراء موفّق نبوده است».( مهریزی، مهدی، شخصیّت و حقوق زن در اسلام، ص 452 و 453.)

وی پس از نقد دیدگاه مشهور با چند دلیل، نهایتاً مدّعای خود را چنین ذکر نموده و سپس به تفصیل به اثبات آن می‌پردارد:

«رأی ما: چنان که گفته آمد، انحصار طلاق به دست مرد، آن گونه که در نظریۀ مشهور فقها مطرح است، در حلّ دو مشکل موفق نیست: از یک طرف طلاقهای بی‌سبب را نمی‌تواند مهار کند، و از طرف دیگر آن جا که زن را توان زندگی نیست، مرد ممکن است از اقدام به طلاق خودداری کند. نه موانع پیشنهادی در حل مشکل اول پیروز بوده، و نه راه حل‌ها در حل مشکل دوم. به گمان ما از منابع و متون دینی چهار مطلب دیگر به جز آنچه ذکر شد استفاده می‌شود که در حل مشکلات طلاق سودمند است. ابتدا فهرست وار بدان اشاره کرده و سپس به اثبات و شرح آن می‌پردازیم: الف)... ب)... ج) طلاق خلع، حقّ

زن است و نیازی به رضایت مرد و اجرای مرد ندارد. فقها خلع را امری دانسته‌اند که به پیشنهاد زن و اجرای مرد موکول است؛ یعنی زن پیشنهاد طلاق می‌دهد و مالی را به شوهر هبه می‌کند و در نهایت تصمیم گیرنده طلاق و مجری آن مرد است. اما به نظر ما فلسفۀ طلاق خلع آن است که در برابر حق طلاق مرد، حقی به زن داده شود و این در صورتی است که او مستقلاً بتواند تصمیم گیرنده باشد و دیگر نیازی به رضایت شوهر و اجرای طلاق از سوی او نباشد. این فلسفه را ادله نیز تأیید می‌کند»(همان، ص 452 455.)

جمع بندی و نتیجه گیری

بر اساس نظریۀ حقوق قراردادی و فقه مبتنی بر آن، به صِرف اینکه یک روایت ولو با سندی ضعیف و مضمونی خلاف عقل و قرآن، حکمی را بیان کند، آن حکم حجّت و معتبر تلقّی گشته و در بحث کنونی، حقّ طلاق گرفتن از زنان سلب می‌شود؛ چرا که در این سامانۀ فکری و فقاهتی، اساساً حقوق پیشادینی انسانی که از سوی دین غیر قابل نقض باشند، به رسمیت شناخته نمی‌شوند، اما در فقه مبتنی بر نظریۀ حقوق طبیعی و حسن و قبح عقلی، ابتدا یک سلسله حقّ و حقوق بنیادینِ پیشانقلی برای همۀ انسان‌ها صرف نظر از هر دین و مذهبی و آیینی که دارند اثبات و محرز می‌گردد، و سپس به هیچ دین یا قرائتی از دین یا هیچ مکتب حقوقی و نظام قضایی و سیاسی اجازۀ نادیده گرفتن یا نقض آن حقوق داده نمی‌شود.

حقّ طلاق زن از مرد نیز یکی از همین حقوق بنیادین می‌شود که به مقتضای حکم عقل بر عدالت جنسیتی و تقدم عدالت مساواتی بر عدالت استحقاقی که احراز آن به سادگی و با استناد به یک خبر واحد میسّر نمی‌شود، از زنان قابل سلب نبوده و برای ایشان همواره ثابت است. همان طور که مردان حق طلاق دادن زنان را به نحو مستقل دارند، زنان نیز از طریق خلع، از یک حقّ مستقل برای جدا شدن از مردان بدون رضایت و اجرای آنان برخوردار می‌گردند.

در همین راستا و طبق این مبنای حقوقی، کلامی و فقهی، شایسته است حقوق مدنی قانون ایران دربارۀ حق طلاق که هم‌اکنون بر اساس نظریۀ حقوق قراردادی و حسن و قبح شرعی نگاشته شده، و حقّ طلاق را تنها به مردان اختصاص داده، مورد بازبینی قرار گرفته و بر پایۀ نظریۀ حقوق طبیعی و فقه مبتنی بر آن و بر اساس عدالتی که عقل مشترک انسان‌ها می‌فهمد، عین همین حق را برای زنان مسلمان و غیر مسلمان به رسمیت بشناسد.

طبق نظریۀ حقوق طبیعی و حسن و قبح عقلی، این عالمان و فقیهان‌اند که باید مطابق عقل نوع بشری (عقل عملی/ حجت درونی)⁽¹⁾

«الْحُجَّةُ فِیمَا بَیْنَ الْعِبَادِ وَ بَیْنَ اللَّهِ الْعَقْل»؛ همان، 36، ح 22.

و درکش از عدالت حکم کنند (حجت درونیِ مقدم بر حجتِ بیرونی)، نه اینکه بر پایۀ نظریۀ حقوق قراردادی و حسن و قبح شرعی و صرفاً با تکیه بر یک خبر واحدِ بی‌ریشه حکم کنند، ولو این حکم با فهم عرفی انسان‌ها از عدالت در تعارض باشد. شهید مطهری اصل قرار دادن عدالتی که عقل نوع بشری می‌فهمد بر دین را، مبنای صحیح و مقتضای حسن و قبح عقلی معرفی نموده، و اصل قرار دادن دین و در واقع فهم بشری و خطای عالمان از متون دینی و مقدم دانستن روایات بر عقل را حکم جاهلیت و مقتضای نظریۀ حسن و قبح شرعی اشعری معرفی می‌نماید:

«اصل عدالت از مقیاس‌های اسلام است که باید دید چه چیز بر او منطبق میشود. عدالت در سلسله علل احکام است، نه در سلسله معلولات. نه این است که آنچه دین گفت عدل است، بلکه آنچه عدل است دین می‌گوید. این معنیِ مقیاس بودن عدالت است برای دین. پس باید این را بحث کرد که آیا دین مقیاس عدالت است یا عدالت مقیاس دین؟ مقدسی اقتضا می‌کند که بگوییم دین مقیاس عدالت است، اما حقیقت اینطور نیست. این نظیر آن چیزی است که در باب حسن و قبح عقلی میان متکلمین رایج شد و شیعه و معتزله عدلیه شدند؛ یعنی عدل را مقیاس دین شمردند نه دین را مقیاس عدل. به همین دلیل، عقل یکی از ادله شرعیه قرار گرفت تا آنجا که گفتند: العدل و التوحید، علویان و الجبر و التشبیه، امویان. در جاهلیت، دین را مقیاس عدالت و حسن و قبح می‌دانستند».(مطهری، مرتضی، یادداشت‌های استاد، ج 6، ص 203.)

مورد دوّم: ممنوعیّت خروج زن از منزل بدون اذن همسر

نمونۀ دیگری از نگرش‌های فقهی که در چهارچوب نظریۀ حقوق قراردادی از سوی مشهور فقها بیان شده که به نظر می‌رسد از قابلیت تأمّل و بازنگری از منظر نظریۀ حقوق طبیعی و فطری برخوردار است، دیدگاه و فتوای عدم جواز خروج زن از منزل بدون اذن شوهر می‌باشد.

به نظر می‌رسد قانون مدنی ایران، در مواجهه با این حکم فقهی قراردادگرایانه که به نحوی جدّی و

پررنگ، آزادی زنان را به عنوان یکی از مهمترین حقوق بنیادی و طبیعی آنها محدود نموده است، تا حدود قابل توجّهی به سمت رویکرد طبیعت گرایانه و فطری سوق پیدا کرده و فتوای مشهور فقها را نپذیرفته و در عوض، عملاً فتوای نوپدید و غیر مشهور که معقول‌تر و طبیعی‌تر می‌باشد را برگزیده است. حکم مشهور فقها مبتنی بر ممنوعیّت و حرمت مطلق خروج زنان از منزل، با این صراحت و به این نحوِ مطلق و فراگیر، در قانون مدنی ایران مورد تصریح قرار نگرفته است:

«با توجه به روایات صحیح و معتبر موجود در موضوع مورد بحوث، مشهور فقهای شیعه

نسبت به لزوم اذن شوهر برای خروج زن از منزل به طور مطلق فتوا داده‌اند. به این معنا که حتی شوهر می‌تواند بدون دلیل و برخلاف مصلحت خانواده از این حق خود استفاده کند.خروج بدون اذن زن از منزل در موردی که نیاز به اذن دارد، صرفاً حرام تکلیفی نیست، بلکه دارای آثار وضعی مانند ناشزه شدن زن و عدم تعلق نفقه به وی در مدت خروج از منزل است. اجرای این حکم با اینکه تعداد معدودی از فقها از گذشته تاکنون برخلاف آن فتوا داده‌اند، در محاکم کشور با مشکل رو به رو بوده است. چه آنکه قانونگذار به دلیل فراوانیِ سوء استفاده از این حق از سوی مردان، به آن تصریح قانونی نکرده است و چنین حقی در دادگاه‌های کشور به عنوان حق شوهر به رسمیت شناخته نمی‌شود.حقی که در قانون و دادگاه‌ها به رسمیت شناخته شده است، حق استمتاع است. بنابراین از منظر نظام حقوقی کشور، تنها خروج مخلّ به حق استمتاع است که دارای احکام تکلیفی و وضعی مربوطه مانند نشوز و مسائل مربوط به نفقه است».(فردوسیه محمد نوذری، تحلیل فقهی حقوقی استیذان زن از شوهر در خروج از منزل با تأکید در قاعدۀ معروف، پژوهشهای فقهی، دورۀ 17، شمارۀ 4، زمستان 1400، صفحات 1401 1423. )

اصل این حکم فقهی، در قانون مدنی ایران اگرچه نه به صورت مطلق و صریح اما به هر حال به گونه‌ای مضیّق پذیرفته شده و بر عدم التزام به آن، آثار حقوقی قابل توجّهی مترتّب شده است. اگر زنی بدون اجازۀ شوهرش که مربوط باشد به نقض حقّ استمتاع وی از منزل خارج شود، به عنوان زن ناشزه مستحقّ مجازات خواهد بود.

قانون مدنی در سه مادۀ 1114، 1115 و 1117 به بحث خارج شدن زن از منزل به صورت تلویحی اشاره می‌کند. در مادۀ 1114 قانون مدنی می‌گوید زن باید در خانه‌ای که شوهر تعیین می‌کند سکونت داشته باشد، مگر آنکه اختیار تعیین مسکن به زن داده شده باشد. همچنین در مادۀ 1115هم که قانون خروج زن

از خانه را در آن واضح‌تر مشاهده می‌کنیم، این چنین بیان شده است که اگر بودنِ زن با شوهر در یک منزل متضمّن خوفِ ضرر بدنی و یا مالی یا شرافتی برای زن باشد، زن می‌تواند

مسکن علیحده اختیار کند و در صورت ثبوت مظنّۀ ضرر مزبور، محکمه حکم بازگشت به منزل شوهر نخواهد داد و مادامی که زن در بازگشتن به منزل مزبور معذور است، نفقه بر عهده شوهر خواهد بود.

پیامد‌هایی هم که به واسطۀ خروج زن از خانه، در قانون برای او تعیین شده‌اند و مرد به کمک وکیلِ طلاق می‌تواند از طریق قانون آن‌ها را پیگیری کند، عبارت‌اند از: تعلّق نگرفتن نفقه به زن، امکان دادنِ اجازۀ ازدواج مجدّد به شوهر در صورت طیّ مراحل قانونیِ دادخواستِ ازدواج مجدّد، دشوارتر شدن طلاق از جانب زوجه در صورت مخالفت شوهر و غیره. مواد قانونی بحث فوق، به شرح ذیل می‌باشند:

«ماده 1114 قانون مدنی: زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی نماید مگر آن که اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد».

« ماده 1115 قانون مدنی: اگر بودن زن با شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی و یا مالی یا شرافتی برای زن باشد، زن می‌تواند مسکن علیحده اختیار کند و، در صورت ثبوت مظنه ضرر مزبور، محکمه حکم بازگشت به منزل شوهر نخواهد داد؛ و مادام که زن در بازگشتن به منزل مزبور معذور است نفقه بر عهده شوهر خواهد بود».

«ماده 1117 قانون مدنی: شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند».

در این موضع و دربارۀ قانون فوق باید افزود، می‌توان از آن فراتر رفت و حکم و قانونی طبیعی‌تر و فطری‌تر که به آزادی و عدالت نزدیک‌تر باشد را به عنوان پیشنهاد مطرح نمود که در ادامه بدان اشاره خواهد شد، ولی با این وجود، اقدام قانون‌گذار مثبت و گامی رو به جلو در مسیر وصول به یک نظام حقوقیِ طبیعی ارزیابی می‌شود.

بررسی دیدگاه فقهی و حقوقیِ قراردادی و غیر فطری

در ادامه تلاش می‌شود تا ابتدا اصل مدّعا و سپس دلیل فقهای سنّتی⁽¹⁾

دربارۀ حکم مذکور که از صبغه‌ای قراردادی برخوردار است مورد طرح و تبیین قرار گیرد، تا نهایتاً ضمن تحلیل و نقد آن، زمینۀ ارائۀ دیدگاه برخی دیگر از فقهای سنّتی و نواندیش که مبتنی بر نگرش طبیعی و فطری است فراهم شود.

باید توجّه داشت که به طور کلّی در مورد شرطیت استیذان زن از مرد برای خروج از منزل، تا کنون در طول تاریخ فقه شیعه دو نظریه از سوی فقهای شیعه به میان آمده است. مطابق نظریۀ اوّل که همان دیدگاه مشهور و غالب فقها است، زن مطلقاً و در هیچ شرایطی حقّ خروج از منزل را بدون اذن و رضایت شوهر ندارد و لذا خروج او بدون اذن شوهر، موجب نشوز وی می‌گردد. اگرچه در این میان برخی موارد مانند کسب علم واجب، احقاق حق و دادخواهی و غیره استثناء شده است.

و اما نظریۀ دوّم که دیدگاهی غیر مشهور و نوپدید محسوب می‌شود، بر این باور است که خروج زن از منزل بدون اذن شوهر، تنها در صورتی که با حقّ استمتاع مرد از زن منافات داشته باشد، ممنوع و حرام است. در غیر از این مورد، آزادی زن در رفت و |آمدهای خود به رسمیّت شناخته شده است. از همین رو، در فرض مسافرت شوهر یا زمانی که همسرِ زن نمی‌تواند هیچگونه استمتاعی داشته باشد مثل اینکه مرد بیمار باشد، خروج زن بدون اذن شوهر، بلامانع است.

در ادامه و ذیل دیدگاه فقهی و حقوقیِ قراردادی و غیر فطری، نظریۀ اوّل را مورد بررسی قرار داده و سپس ذیل دیدگاه فقهی و حقوقیِ فطری و طبیعت گرایانه، نظریۀ دوّم را تبیین نموده و در انتها، امکان سنجیِ صحّتِ فرضیه و انگارۀ سوّمی را که به نظر می‌رسد از صبغۀ طبیعی و فطریِ بیشتری برخوردار است، مورد بحث و تدقیق قرار می‌دهیم.

نظریۀ اوّل: حرمت خروج زن از منزل به نحو مطلق

بیان اصل مدّعا

همان طور که اشاره شد، از دیدگاه مشهور فقها، زن بدون اجازۀ مرد حقّ خروج از منزل را ندارد. در نگرش مذکور، این مرد است که مصلحت یا عدم مصلحت خروج زن از منزل را تشخیص می‌دهد و زن فاقد صلاحیت برای یک چنین تشخیصی می‌باشد. طبق دیدگاه و فتوای فوق، ضرورتی ندارد که مرد دلیل خاصّی برای منع خروج زن از منزل داشته و آن را برای زن تبیین نموده و در جهت تفهیم آن و اقناع سازی زن تلاش کند. این حقِّ منع از سوی مرد و تکلیف زن در تبعیّت از آن، در حدّی است که برخی فقیهان تصریح نموده‌اند حتّی اگر پدرِ زن، بیمار بوده و حتی در حال احتضار بوده و بالاتر اینکه اگر فوت هم شود، مرد بدون اینکه موظّف باشد زن را اقناع عقلانی کند، می‌تواند او را از ملاقات پدر و تشییع پیکر او منع کند و به لحاظ شرعی، این حکم صحیح و واجب الإجراء برای زن می‌باشد:

«یکی از مسائل بحث انگیز میان فقیهان امامیه و مورد ابتلای جامعه، جواز یا عدم جواز خروج زن از منزل بدون اذن شوهر است. مشهور فقیهان امامیه معتقدند خروج زن از منزل بدون اذن شوهر در غیر انجام واجب، به هیچ عنوان جایز نیست؛ گرچه خروج وی منافاتی با کامجویی شوهر نداشته باشد. حتی رفتن به عیادت پدر و مادر بیمارش و حاضر شدن بر جنازه و شرکت در مجلس عزای آنان بدون اذن شوهر جایز نمی‌باشد (شهید ثانی، 308/8؛ امام خمینی؛ 288/،2؛ گلپایگانی)». (نجفی، زین العابدین، خروج زن از منزل و اذن شوهر از منظر فقه امامیه، مجلۀ فقه و مبانی حقوق اسلامی، شمارۀ دوّم، سال چهل و پنجم، پاییز و زمستان 1391، ص 103 123)

در ادامه به چند نمونه از فتاوای مذکور اشاره می‌شود:

«و على المرأة أن تطیع زوجها و لا تعصیه إلا فیما حظره الله تعالى و لیس لها أن تخرج من منزله إلا بإذنه».(شیخ مفید، أحكام النساء، ج 1، ص 38.)

«إذا منع الرجل زوجته من الخروج من بیته، فله ذلك لأن منفعتها مستحقة له طول اللیل و النهار، فإذا ثبت ذلك فله أن یمنعها من جنازة أبیها و أمها و ولدها، و من حضور موتهم و مشاهدة تكفینهم و غسلهم، فأما الخروج مع الجنازة إلى المقبرة فهی ممنوعة منه على كل حال. روى ثابت البنانی عن أنس أن رجلا سافر

فنهى زوجته عن الخروج من الدار فمرض أبوها فاستأذنت رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) فقال النبی (صلی الله علیه و آله و سلم) لها: اتقی الله و أطیعی الزوج فمات أبوها فأوحى الله تعالى إلى النبی (صلی الله علیه و آله و سلم) أنه قد غفر لأبیها بطاعتها لزوجها، و لأن طاعة الزوج فرض و حضور موت الأب و الام مباح، أو هو من النفل فتقدیم الواجب على النفل أولى. و المستحب أن لا یمنعها من حضور موت الأب و الام و غیرهما». )الشیخ الطوسی، المبسوط فی فقه، ج 4، ص 331. ( «له الاستمتاع بها فی كل زمان ومكان، فلیس لها فعل ما ینافیه بدون إذنه، ومنه الخروج إلى بیت أهلها ولو لعیادتهم وشهادة جنائزهم».( محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 31، ص 183.)

«س: آیا زن با ادعای تنفر از شوهر می‌تواند خانه را ترک گوید یاخیر؟

ج: بدون اذن یا رضای شوهر نمی‌تواند خانه را ترک گوید».(خمینی، سید روح الله، استفتائات، ج 3، ص 139.)

«زن متمکّنه (غیر ناشزه) علاوه بر تمکین در مقابل استمتاعات جنسی، بایستی مطیع تام و تمام زوج باشد و حتّی بدون اجازۀ او برای عیادت والدین خویش از خانه خارج نگردد».( طاهری، حبیب اللّه، حقوق مدنی، ج 3، ص 202،(1376حقوق مدنی ّ، چاپ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی)

بیان دلیل و پشتوانۀ اجتهادی مدّعا و فتوا

دلیلی که فقها برای اثبات این حکم اقامه می‌کنند، چند روایت است. پیشتر اشاره شد که در روش فقه سنّتیِ مبتنی بر نظریۀ حقوق قراردادی، عقل مستقل و قرآن جایگاه برجسته و تعیین کننده‌ای در فرایند استنباط به مثابۀ میزان‌های راستی آزمایی محتوای اخبار ندارند، با وجود اینکه در همان منابع روایی به ضرورت عرضۀ روایات به این دو میزان تأکید و توصیۀ فراوان شده است، بلکه تمرکز اصلی بر روی اخبار و روایات قرار می‌گیرد. ایشان با مشاهدۀ برخی روایات، بدین نتیجه رسیده‌اند که زن به طور مطلق حقّ خروج از منزل ندارد مگر به اذن شوهر. البته موارد ضروری مانند رفتن نزد دکتر یا کسب علم دین که واجب باشد را از اطلاق فوق استثناء نموده‌اند. در ادامه به برخی از این روایات اشاره می‌نماییم:«عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْقَاسِمِ الْحَضْرَمِیِّ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِنَّ رَجُلًا مِنَ الْأَنْصَارِ عَلَى عَهْدِ رَسُولِ اللَّهِ ص خَرَجَ فِی بَعْضِ حَوَائِجِهِ فَعَهِدَ إِلَى امْرَأَتِهِ عَهْداً أَلَّا تَخْرُجَ مِنْ بَیْتِهَا حَتَّى یَقْدَمَ قَالَ وَ إِنَّ أَبَاهَا مَرِضَ فَبَعَثَتِ الْمَرْأَةُ إِلَى النَّبِیِّ ص فَقَالَتْ

إِنَّ زَوْجِی خَرَجَ وَ عَهِدَ إِلَیَّ أَنْ لَا أَخْرُجَ مِنْ بَیْتِی حَتَّى یَقْدَمَ وَ إِنَّ أَبِی قَدْ مَرِضَ فَتَأْمُرُنِی أَنْ أَعُودَهُ فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص لَا اجْلِسِی فِی بَیْتِكِ وَ أَطِیعِی زَوْجَكِ قَالَ فَثَقُلَ فَأَرْسَلَتْ إِلَیْهِ ثَانِیاً بِذَلِكَ فَقَالَتْ فَتَأْمُرُنِی أَنْ أَعُودَهُ فَقَالَ اجْلِسِی فِی بَیْتِكِ وَ أَطِیعِی زَوْجَكِ قَالَ فَمَاتَ أَبُوهَا فَبَعَثَتْ إِلَیْهِ إِنَّ أَبِی قَدْ مَاتَ فَتَأْمُرُنِی أَنْ أُصَلِّیَ عَلَیْهِ فَقَالَ لَا اجْلِسِی فِی بَیْتِكِ وَ أَطِیعِی زَوْجَكِ قَالَ فَدُفِنَ الرَّجُلُ فَبَعَثَ إِلَیْهَا رَسُولُ اللَّهِ ص إِنَّ اللَّهَ قَدْ غَفَرَ لَكِ وَ لِأَبِیكِ بِطَاعَتِكِ لِزَوْجِک».(کلینی، محمد بن یعقوب، اصول کافی، ج 5، ص 513.)

طبق محتوای این روایت، مردی که به مسافرت رفته بوده، برای زن خود شرط می‌کند که نباید از منزل خارج شود تا اینکه وی باز گردد. پس از مدّتی پدر دختر مریض شد و او کسی را به سوی رسول خدا فرستاد تا به وی اجازه بدهد علی رغم عهد شوهرش بتواند از منزل خارج شود و به عیادت پدرش برود. رسول خدا بنا ادّعای نقل کنندگان و پذیرندگان این خبر به آن زن فرمود حق نداری به عیادت پدرت بروی و باید در خانه ات بمانی! حال پدر آن زن وخیم‌تر شد و بار دیگر آن پیک را فرستاد اما پیامبر باز هم گفت حق نداری بیرون بروی و باید در خانه ات بمانی و از دستور شوهرت اطاعت کنی، تا اینکه بالأخره پدر آن زن از دنیا رفت! زن بار دیگر پیک را فرستاد و گفت پدرم مُرد. آیا اکنون می‌توانم به منظور تشییع جنازه و خواندن نماز برای او بیرون بروم؟ پیامبر باز هم گفت نخیر حق نداری. بمان در خانه ات و از فرمان شوهرت اطاعت کن! در آخر، پیامبر پیکی را به سوی زن فرستاد که به او بگوید به خاطر اطاعتی که از شوهرت کردی، خداوند هم تو را و هم پدرت را آمرزید.

«عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ مَالِكِ بْنِ عَطِیَّة عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ جَاءَتِ امْرَأَةٌ إِلَى النَّبِیِّ ص فَقَالَتْ یَا رَسُولَ اللَّهِ مَا حَقُّ الزَّوْجِ عَلَى الْمَرْأَةِ فَقَالَ لَهَا أَنْ تُطِیعَهُ وَ لَا تَعْصِیَهُ وَ لَا تَصَدَّقَ مِنْ بَیْتِهِ إِلَّا بِإِذْنِهِ وَ لَا تَصُومَ تَطَوُّعاً إِلَّا بِإِذْنِهِ وَ لَا تَمْنَعَهُ نَفْسَهَا وَ إِنْ كَانَتْ عَلَى ظَهْرِ قَتَبٍ وَ لَا تَخْرُجَ مِنْ بَیْتِهَا إِلَّا بِإِذْنِهِ وَ إِنْ خَرَجَتْ مِنْ بَیْتِهَا بِغَیْرِ إِذْنِهِ لَعَنَتْهَا مَلَائِكَةُ السَّمَاءِ وَ مَلَائِكَةُ الْأَرْضِ وَ مَلَائِكَةُ الْغَضَبِ وَ مَلَائِكَةُ الرَّحْمَةِ حَتَّى تَرْجِعَ إِلَى بَیْتِهَا فَقَالَتْ یَا رَسُولَ اللَّهِ مَنْ أَعْظَمُ النَّاسِ حَقّاً عَلَى الرَّجُلِ قَالَ وَالِدُهُ فَقَالَتْ یَا رَسُولَ اللَّهِ مَنْ أَعْظَمُ النَّاسِ حَقّاً عَلَى الْمَرْأَةِ قَالَ زَوْجُهَا قَالَتْ فَمَا لِی عَلَیْهِ مِنَ الْحَقِّ مِثْلُ مَا لَهُ عَلَیَّ قَالَ لَا وَ لَا مِنْ كُلِّ مِائَةٍ وَاحِدَةٌ قَالَ فَقَالَتْ وَ الَّذِی بَعَثَكَ بِالْحَقِّ نَبِیّاً لَا یَمْلِكُ رَقَبَتِی رَجُلٌ أَبَدا».(کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، ج 5، ص 507.)

مضمون خبر فوق نیز این است که زنی از رسول خدا (صلی الله علیه و آله و سلم) می‌پرسد حقّ شوهر بر همسرش چیست؟

ایشان البته به زعم کسانی که صدور این روایات را پذیرفته‌اند می‌فرمایند این است که از او اطاعت کند، از اموال او به کسی صدقه ندهد مگر با اجازۀ او، بدون اجازۀ او روزۀ مستحبّی نگیرد، خود را از او دریغ ندارد حتّی اگر سوار بر شتر بوده باشند و بدون اذن شوهر از منزل خارج نشود و چنانچه خارج شد، تا زمانی که به خانه باز گردد فرشتگان زمین و آسمان او را لعن و نفرین می‌کنند! سپس زن می‌پرسد چه کسی بر مرد، بزرگترین حق و دِین را دارد؟ پیامبر می‌فرماید: پدرش! زن باز می‌پرسد پس بر زن چه کسی بیشترین حق را دارد؟ رسول خدا می‌فرماید: شوهرش. زن می‌گوید آیا من هم بر او حقّی دارم یا اینکه همۀ این حقوق تنها یک‌طرفه و به سود مرد است؟ پیامبر دو بار به نشانۀ تأکید می‌فرماید: نه، نه! تو از میان صد حقی که او بر گردن تو دارد، حتّی یک حق هم به گردن او نداری!

فقها عمدتاً با تکیه بر این دو روایت، به ممنوعیّت و حرمت خروج زن از منزل بدون اذن شوهر فتوا داده‌اند.

نگرش صحیح نسبت به نقش روایات در فقه و حقوق

پیشتر بیان شد که در نظریۀ حقوق قرار دادی (غیر طبیعی) که فقه سنتی بر مبنای آن استوار گشته، حقوق فطری و طبیعی، فاقد حجیّت ذاتی و پیشادینی بوده و تنها شرع و به عبارت دقیق‌تر فهم بشری و خطاپذیر عالمان از دین است که استحقاق یا عدم استحقاق انسان‌ها نسبت به برخورداری از آن حقوق را معیّن می‌کند. به عنوان مثال با ذکر استنادات مربوطه بیان شد که طبق این نگرش، دشنام دادن به غیر مسلمانان و حتی غیر شیعیان جایز است؛ زیرا انسان‌هایی که مسلمان و شیعه نیستند، از حقّ طبیعی و فطریِ «محترم بودن» محروم می‌باشند و لذا دشنام دادن و تهمت زدن به آن‌ها جایز می‌باشد: «ثبت فی الروایات و الأدعیة و الزیارات جواز لعن المخالفین، و وجوب البراءة منهم، و إكثار السب علیهم، و اتهامهم، و الوقیعة فیهم: أی غیبتهم، لأنهم من أهل البدع و الریب».(مصباح الفقاهة (المكاسب)، ج‌1، ص: 323)

به همین دلیل در فقه سنّتیِ مبتنی بر اصالت حقوقِ قراردادی، عقل و فطرتِ پیشانقلی از جایگاه محوری برخوردار نبوده و در عوض، نقل و به ویژه روایت، اصالت و محوریّت می‌یابد. از همین رو، دلیل اصلی فقها در استنباط، عمدتاً نه قرآن است و نه عقل، بلکه تنها روایت و اجماع است که آن هم ذیل منبع سنّت جای می‌گیرد.

با توجّه به مطلب فوق، وقتی گفته می‌شود فقها تنها با استناد به یک یا چند روایت به نگرشی خاص از جمله منع زنان از خروج از منزل بدون اذن شوهر رهنمون شده‌اند، مراد این نیست که منابع روایی بی‌اهمیت‌اند یا نباید در فقه به احادیث استناد کرد، بلکه منظور این است که اخبار و روایات را باید ذیل میزان قرآن و عقل قرار داد؛ زیرا مقدّم نمودن اخبار بر قرآن و عقل و عدم عرضۀ آنها به این دو منبع اصلی، زمینۀ گرفتاری به تفکّر اخباری را در عین کاربست اصول فقه و خود را اصولی پنداشتن فراهم می‌آورد. معیار اصلی در تفاوت تفکّر اخباری و تفکّر اصولی، صِرف اعتقاد یا عدم اعتقاد به دانش اصول فقه نیست، بلکه معیارِ اصلی، مقدّم داشتنِ روایات بر قرآن و عقل و عدم عرضۀ آنها به این دو منبع جهت راستی آزماییِ مضمون آنها است؛ زیرا احادیثی که در منابع روایی ذکر شده‌اند، سنّت حاکیه‌اند و نه سنّت واقعیه؛ از همین رو مشخّص نیست از پیامبر و ائمه صادر شده‌اند که حجّت باشند یا صادر نشده‌اند که حجّت نباشد؛ یعنی شبهۀ مصداقیه‌اند.

مخصوصاً با توجّه به وجود آفت‌های متعدّدی که دامنگیر منابع روایی شده‌اند از قبیل نقل به معنا، شرح الراوی، تلخیص الراوی، جعل و کذب، نسیان، خلط کلام معصوم با غیر معصوم، اصلاح الراوی، قلة ثقافة الراوی، ضیاع القرائن، تحریف، تقطیع، تصحیف و غیره،) برای اطلاع بیشتر و دقیق‌تر از آسیب‌های وارد شده بر روایات و منابع حدیثی ر.ک: اسباب اختلاف الحدیث، محمد احسانی فر لنگرودی.( ما دقیقاً نمی‌دانیم این نقل قول‌ها که توسّط راویان و محدّثان در منابع روایی گرد آمده‌اند، از سوی معصومین صادر شده‌اند یا نه؟! به همین علت، در این میان باید میزان‌هایی وجود داشته باشند تا با کاربست آنها، مشخّص شود کدام روایت از معصومین صادر شده و کدام صادر نشده است. به صِرف اینکه روایتی در منابع روایی وارد شده و مشهور فقیهان بدون اینکه محتوایآن‌ها را به میزان عقل و قرآن عرضه کنند آن را پذیرفته باشند، دلیل بر صحّت و ضرورت پذیرش آن‌ها نمی‌شود. درست به همین دلیل است که خود ائمه روایات فراوانی را بیان نموده‌اند که مضمون آن‌ها ضرورت عرضۀ روایات به قرآن است: «فما وافق کتاب الله فخذوه، وما خالف کتاب الله فدعوه»؛ (آنچه موافق کتاب الهی است قبول کنید، و آنچه را که مخالف قرآن است رها کنید). )کلینی، اصول کافی، ج 1، ص 69.( این اخبار، به روایات عرض مشهور‌اند. از سوی دیگر، روایات دیگری از سوی ایشان به ویژه در کتاب العقل والجهل اصول کافی ذکر شده که ظواهر کتاب و سنّت را حجت ظاهری و عقل (عقل مستقل و مشترک بشری) را حجّت باطنی و مقدّم بر آن دو معرّفی نموده است:

«إِنَّ لِلّهِ عَلَى النَّاسِ حُجَّتَیْنِ: حُجَّةً ظَاهِرَةً، وَحُجَّةً بَاطِنَةً، فَأَمَّا الظَّاهِرَةُ فَالرُّسُلُ وَالْأَنْبِیَاءُ وَالْأَئِمَّةُ، وَأَمَّا الْبَاطِنَةُ فَالْعُقُولُ».(همان، ج 1، ص 35.)

از همین رو است که برخی از بزرگان فقها و متکلّمین شیعه مانند سید مرتضی، عرضۀ احادیث به احکام عقول جهت راستی آزمایی آن‌ها را ضروری دانسته‌اند.

«وجب نقد الحدیث بعرضه على العقول، فإذا سلم علیها عرض على الأدلة الصحیحة، كالقرآن و ما فی معناه، فإذا سلم علیها جوز أن یكون حقا و المخبر به صادقا. و لیس كل خبر جاز أن یكون حقا و كان واردا من طریق الآحاد یقطع على أن المخبر به صادقا».( سید مرتضی، رسائل الشریف المرتضى، ج 1، ص 410.)

به نظر می‌رسد تا زمانی که در فقه و حقوق، روایات اعم از اینکه سندشان صحیح بوده باشد یا نه، محوریت یافته و حکم عقل و قرآن در راستی آزمایی و پذیرش آن‌ها به نحو جدّی لحاظ نشود، نمی‌توان از فقه و حقوق قراردادگرای کنونی به سوی فقه و حقوقِ طبیعت گرا و فطری که اساس آن مبتنی بر نظریۀ حسن و قبح عقلی و ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع است، گام برداشت.

بنابراین باید توجّه داشت وقتی از روش فقها مبنی بر استناد آنها به روایات برای رسیدن به حکمی خاص انتقاد می‌شود، مراد تقابل با اخبار و اعتقاد به عدم به کارگیری آن‌ها یا کم اهمیت انگاشتنشان در فرایند استنباط نیست، بلکه غرض از بین بردن زمینۀ تفکّر اخباری و روایت محور و ضرورت عرضۀ آنها به میزان قرآن و حکم بنای عقلا است تا تنها روایاتی وارد فرایند استنباط فقهی و سپس عرصۀ حقوقی و قانون گذاری شوند که به واقع از ائمه صادر شده باشند، نه هر نقل قولی از سوی راویان که به معصومین نسبت داده شده، ولی صحّت این انتساب مشخص نیست!

نظریۀ حقوق طبیعی و فطری در سنّت فلسفی و حقوقی غرب که برای انسان‌ها یک سلسله حقوق ذاتی و پیشادینی را فرض گرفته و ثابت و غیر قابل نقض می‌داند از یک سو، و نظریۀ حسن و قبح عقلی و نظریۀ ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع در سنّت کلامی و اصولیِ شیعی از سوی دیگر، تقدّم و حاکمیت عقل به معنای عقل مشترک بشری یا عقل فطری یا بنای عقلای عالَم که در روایات از آن به حجّت و پیامبر باطنی تعبیر شده بر نقل را به عنوان روش صحیح استنباط در فقه و حقوق معرّفی می‌کنند، و نه تقدّم نقل به ویژه روایات بر حکم عقل و قرآن را، چنانکه هم اکنون در روش مشهور فقها شاهدیم که خروجی آن نیز یکچنین فتاوایی با صبغۀ قراردادی، غیر طبیعی و فیر فطری می‌باشد؛ همان مبنایی که در خود روایات

هم مورد توصیه قرار گرفته؛ یعنیت قدّم حجّت باطنی بر حجّت ظاهری: «فَقَالَ ابْنُ السِّكِّیتِ: تَاللهِ، مَا رَأَیْتُ مِثْلَكَ قَطُّ، فَمَا الْحُجَّةُ عَلَى الْخَلْقِ الْیَوْمَ؟ قَالَ: فَقَالَ ع: «الْعَقْلُ؛ یَعْرِفُ بِهِ الصَّادِقَ عَلَى اللهِ فَیُصَدِّقُهُ، وَالْكَاذِبَ عَلَى اللهِ فَیُكَذِّبُهُ». (کافی ج 1، ص 56، ح 20.)

نظریۀ دوّم: حرمت خروج زن از منزل، تنها در صورت نقض حقّ استمتاع مرد

پس از حاکمیت نظریۀ اول در فقه شیعه مبنی بر ممنوعیّت و حرمت خروج زن از منزل به نحو مطلق بدون اذن همسر، در چند دهۀ اخیر شاهد نگرش دیگری از سوی فقهای سنّتی و فقهای نوسنّتی می‌باشیم که در آن، از اطلاق فتوای مشهور کاسته شده و آزادی بیشتری برای زنان در نظر گرفته شده است. از آن جهت که فتوای اخیر، دایرۀ آزادی زنان را به عنوان یکی از مهمترین حقوق طبیعی، بنیادین و فطری انسان‌ها به نحو قابل توجّهی گسترش بخشیده، آن را گامی مثبت و مؤثر در راستای نزدیک شدن به یک نظام فقهی و حقوقی طبیعی ارزیابی می‌کنیم.

به نظر می‌رسد قانون مدنی کشور نیز، بیشتر از همین فتوای اخیر اثر پذیرفته و صبغۀ فطری و طبیعی آن برجسته‌تر شده است. ظاهراً عرف جامعه نیز به همین سو در حال حرکت است؛ یعنی کمتر زنی به خاطر بیرون رفتن از منزل مثلاً به منظور خرید نان، از همسرش اجازه می‌گیرد و کمتر مردی یافت می‌شود که از همسرش انتظار داشته باشد برای خروج از منزل به منظور انجام کارهای روزمره و پیش پاافتاده، از وی حتماً اجازه بگیرد.

بیان اصل مدّعا

طبق نظریۀ دوّم، خروج زن از منزل تنها به یک مورد محدود شده و اذن همسر را می‌طلبد: «منافات با حقّ استمتاع شوهر»؛ به این معنا که زن برای خروج از منزل هیچ نیازی به اجازه از شوهر خود ندارد؛ همان طور که مرد برای خروج از خانه، اجازه‌ای از همسرش نمی‌گیرد، اما اگر مرد به همسرش نیاز جنسی داشت یا اینکه زن با خروج خود از منزل قصد داشته باشد به مکانی برود که باعث صدمه زدن به تعهّد و پیمان زناشویی میان آن دو شود، خروج او ممنوع و حرام می‌گردد. در سایر موارد، زن کاملاً در رفت و آمدهای خود آزاد است، حتی اگر مرد او را از خروج منع نمود باشد! نظر برخی از فقهای قائل به این دیدگاه، در ادامه ذکر می‌گردد:

«(مسأله 1407: لا یجوز للزوجة أن تخرج من بیتها بغیر إذن زوجها فیما إذا كان خروجها منافیا لحق الاستمتاع بها بل مطلقا على الأحوط فإن خرجت بغیر إذنه كانت ناشزا و لا یحرم علیها سائر الأفعال بغیر إذن الزوج إلا أن یكون منافیاً لحق الاستمتاع».( خویی، سید ابوالقاسم، منهاج الصالحین، ج 2، ص 289.)

«هذا لا دلیل على حرمته على الإطلاق، بل حتّى مع النهی فضلاً عن عدم الإذن، إلّا إذا كان موجباً للنشوز ومنافیاً لحقّ الزوج».( همو، موسوعه الإمام الخویی، ج 20، ص 100 و 101.)

«عقد ازدواج، تعهدهایی را در پی دارد که زن و مرد ملزم به رعایت آن هستند... بر زن واجب است که به نیازهای جنسی مرد پاسخ مثبت دهد و مانع مادّی و معنوی در برابر رغبت او ایجاد نکند. همین نیاز، بیرون رفتن بدون اجازۀ زن را از منزل، ناروا می‌نمایاند»( فضل الله، سید محمد حسین، من وحی القرآن، ج 7، ص 156.)

«مرد حق ندارد مانع کار کردن او شود. البته اگر کار کردن زن، بسته به خارج شدن او از خانه باشد، مسئله صورت دیگری پیدا می‌کند. در این جا استنباط‌ها و آراء گوناگون است. نوعی از استنباط معتقد است جایز نیست زن بی‌اذن شوهر از منزل خارج شود. بیشتر فقیهان همین برداشت را دارند. در برابر این اجتهاد، اجتهاد دیگری نیز هست که برخی از فقیهان بر آن اصرار دارند. این گونه استنباط که ما نیز با آن موافقیم، می‌گوید: مانعی نیست در این که زن بی‌اذن شوهرش از منزل بیرون رود، اما به شرط آنکه حق شوهر در روابط جنسی ضایع نشود. زنی که می‌خواهد پس از ازدواج همچنان به کار [اداری اش] ادامه دهد، می‌تواند برای رعایت احتیاط در متن عقدنامه شرط کند که پس از ازدواج نیز حق ادامه فعالیت و کار را داشته باشد. اگر چنین شرطی در ضمن عقد لحاظ شد، دیگر مرد حق ندارد او را از کارش باز دارد. از لابه لای مطالب مطرح شده در می‌یابیم که شوهر حق ندارد همسرش را از هیچ عمل حلال و مباح بازدارد مگر به لحاظ مسائل جانبی، مانند بیرون رفتن زن از خانه برای کار. به هر روی اذن شوهر واجب است؛ یا به صورت مطلق که بیشتر فقیهان را عقیده بر آن است و یا در صورتی که حق شوهر از بین می‌رود». (همو، اسلام، زن و جستاری تازه، ص 65.)

«به نظر ما روایات دالّ بر لزوم اذن برای خروج زن ناظر به مواردی است که خروج زن دارای مفسدۀ اخلاقی و اجتماعی است نه اینکه مطلقاً خروج او منوط به اذن شوهر باشد».( درس خارج فقه آیت الله ری شهری، کتاب الحج، 01/12/1395.)

بیان دلیل و پشتوانۀ اجتهادی مدّعا و فتوا

قائلان به نظریۀ دوّم برای عدول از نظریۀ مشهور و اثبات مدّعای متفاوت و جدید خود، چند دلیل اقامه نموده‌اند که در ادامه به دو مورد از آن‌ها اشاره می‌شود.

دلیل اوّل: مناقشه در دلالت روایات مربوطه

دلیلی که معتقدان به نظریۀ دوّم در مواجهه با نقد نظریۀ اوّل مطرح نموده‌اند این است که روایاتی که در این باره وارد شده‌اند، اوّلاً ناظر به خروجی است که بدون بازگشت باشد؛ یعنی زن بدون اجازۀ همسر خود ترک منزل نموده و قصد بازگشت نداشته باشد که در این صورت، این خروج متمرّدانۀ او باعث اختلال در نظم زندگی و وظایف متعدّد زناشویی شده و او را به یک زن ناشزه تبدیل می‌کند که باعث می‌شود حقّ نفقه از او سلب شود. لذا دلالت این روایات، شامل هر نوع خروجی ولو به خاطر امور جزئی و پیش پا افتاده، نمی‌شود.

ثانیاً هیچ دلیلی بر ضرورت منع زن نسبت به خروج وی از منزل توسّط شوهر در صورتی که حقّی از حقوق وی پایمال نگشته باشد وجود ندارد و اخبار این باب، تنها شامل مواردی می‌شود که به واسطۀ خروج زن، حقّی از حقوق مرد نقض شده باشد.

آیت الله خویی ضمن مخالفت با دیدگاه سید محمد کاظم طباطبایی یزدی که بیانگر حکم مشهور فقها است، دلیل خود را چنین بیان می‌کند:

«هذا لا دلیل على حرمته على الإطلاق، بل حتّى مع النهی فضلاً عن عدم الإذن، إلّا إذا كان موجباً للنشوز ومنافیاً لحقّ الزوج، فانّ هذا المقدار ممّا قام علیه الدلیل، وعلیه یحمل ما ورد فی بعض الأخبار من حرمة الخروج بغیر الإذن، فانّ المراد بحسب القرائن خروجاً لا رجوع فیه، بنحو یصدق معه النشوز، وتفصیل الكلام موكول إلى محلّه. و كیف ما كان، فلا دلیل على أنّ مطلق الخروج عن البیت بغیر الإذن محرّم علیها ولو بأن تضع قدمها خارج الباب لرمی النفایات مثلاً، أو تخرج لدى غیبة زوجها لسفر أو حبس ونحو ذلك إلى زیارة أقاربها أو زیارة الحسین (علیه السلام) مع تستّرها وتحفّظها على بقیّة الجهات، فانّ هذا ممّا لا دلیل علیه بوجه». (خویی، سید ابوالقاسم، موسوعه الإمام الخویی، ج 20، ص 100 و 101.)

وی در موضعی دیگر با معیار قرار دادن «نادیده انگاری یا نقض حقّ مرد» در مسألۀ خروج یا عدم خروج

زن از منزل، نظریۀ مشهور را بدین گونه به چالش می‌کشد:

«یقول: (هی طالق إن كانت زوجتی). ولا یجوز لها السفر من دون إذنه. وكذا كلّ ما یتوقف على إذنه.

فیه إشكال، بل منع. فإن عدم جواز ذلك للزوجة إنما هو من جهة مزاحمته لحق، ولذا فلو لم تكن هناك مزاحمة لحقه كما لو كان مسافراً، لم یتوقف جواز سفر المرأة على إذنه. وحیث إنه لا مزاحمة فی المقام، باعتبار أن الرجل لا یرى حقاً لنفسه فیها، فلا وجه للحكم بتوقف جوازه على إذنه».( الخوئی، السید أبوالقاسم، موسوعة الامام الخوئی، ج 33، ص 176)

دلیل دوّم: منافات با آیات قرآن

برخی دیگر از فقها و محقّقین، دیدگاه مشهور فقها مبنی بر ضرورت اذن زن از مرد برای خروج از منزل به نحو مطلق را با برخی از آیات قرآن از جمله آیۀ «وعاشروهن بالمعروف»، منافی و معارض دانسته و در نتیجه آن را نپذیرفته‌اند.

«در میان فقهای گذشته و حال، مشهور این است که خارج شدن زن از خانه بدون اجازه شوهر حرام است مطلقاً. ولی به نظر می‌رسد به این قول دو اشکال وارد است. اشکال اوّل این است که این روایات با قرآن منافات دارد؛ چون در قرآن تصریح شده: «وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ فَإِنْ كَرِهْتُمُوهُنَّ فَعَسى أَنْ تَكْرَهُوا شَیْئاً وَ یَجْعَلَ اللَّهُ فِیهِ خَیْراً كَثِیراً». از این آیه استفاده می‌شود که حتی اگر زنِ انسان بد است و مرد از او خوشش نمی‌آید، باز هم حق ندارد با او بد برخورد کند، در حالی که اگر کسی زنِ خود را در خانه حبس کند و به او بگوید: «هر وقت خواستی از خانه بروی باید رضایت من را جلب کنی و بروی»، این چه عشرت به معروفی است؟ به هر حال، زن یک سلسله نیازهایی دارد و باید بتواند از خانه خارج شود، بله اگر بخواهد گناه کند باید جلوی او گرفته شود، ولی اگر قرار است مثلاً در نماز جماعت شرکت کند یا می‌خواهد حج یا عمره انجام دهد، عشرت به معروف این است که نیازی به اذن نداشته باشد».( درس خارج فقه آیت الله ری شهری، کتاب الحج، 26/11/1395.)

همان طور که مشاهده نمودیم، در نظریۀ دوّم تا حدّ قابل توجّهی از جنبۀ قراردادگرایانۀ فتوای مشهور که آزادی زنان را به عنوان یکی از حقوق طبیعی، فطری، بنیادین و پیشادینیِ آنها محدود و نقض می‌کرد، کاسته شده و در مقابل، میزان آزادی زنان در رفت و آمد خود به نحو چشم گیری افزایش یافته و این حقّ اساسی

آنان به رسمیت شناخته شده است، تا این حدّ که زن به شرط آنکه حقّی از حقوق مرد را ضایع ننموده باشد، حتّی می‌تواند بدون اجازۀ مرد به مسافرت هم برود: «لم یتوقف جواز سفر المرأة على إذنه»،(الخوئی، السید أبوالقاسم، موسوعة الامام الخوئی، ج 33، ص 176.(مضاف بر اینکه حتی اگر مردی همسرش را از خروجاز منزل منع هم کند، چنانچه حقّی از وی توسّط زن نقض نشود، زن می‌توان بدون اعتنا به نهی مرد، از خانه خارج شود: «لا دلیل على حرمته على الإطلاق، بل حتّى مع النهی فضلاً عن عدم الإذن».)خویی، سید ابوالقاسم، موسوعه الإمام الخویی، ج 20، ص 100 و 101.)

بررسی دیدگاه فقهی و حقوقیِ فطری و طبیعی

انگارۀ سوّم: عدم حرمت خروج زن از منزل به نحو مطلق

همان طور که مشاهده نمودیم، نظریۀ اوّل خروج زن از منزل را به نحو مطلق متوقّف بر اذن مرد می‌دانست، اما نظریۀ دوّم این اذن خروج را محدود نمود به حقّ استمتاع جنسی مرد. در ادامه به بررسی و نقد دو نظریۀ فوق پرداخته و نهایتاً دیدگاه مختار را که به نظر می‌رسد حائز بالاترین حدِّ طبیعی و فطری بودن باشد، تبیین می‌کنیم.

نقد و بررسی نظریۀ اوّل

نظریۀ اوّل به این دلیل که حقّ آزادی زن را که یکی از حقوق طبیعی و فطری آن‌ها است به طور کامل نادیده گرفته و نقض می‌کند، از اساس با نظریۀ حقوق طبیعی که حقوق اوّلیه و بنیادین انسان‌ها و در رأسشان حقّ آزادی آن‌ها را غیر قابل نقض می‌داند، در تعارض است.

ضمن اینکه پیش‌تر گفته شد طبق نظریۀ حقوق طبیعی در سنّت فلسفی و حقوقی غرب، و دو نظریۀ حسن و قبح عقلی و ملازمۀ بین حکم عقل و حکم شرع در سنّت اسلامی و شیعی، این عقل است که بر نقل؛ یعنی ظواهر آیات و روایات تقدّم می‌یابد و نقش راستی آزماییِ فهم بشری و خطاپذیرِ عالمان و فقیهان از متون دینی را به عهده می‌گیرد: «فان العقل إذا حكم بحسن شئ أو قبحه... فان الحكم هذا یكون بادى رأی الجمیع؛ فلا بدّ ان یحكم الشارع بحكمهم، لانه منهم بل رئیسهم»؛( مظفّر، محمدرضا، اصول الفقه، ج 1، ص 217.)لذا به صرف اینکه یک یا چند روایت، مضمون خاصّی را افاده کنند، بدون اینکه به حکم

عقل مشترک و قرآن عرضه شوند، فاقد حجیّت بوده و نمی‌توان آن‌ها را معیار استنباط فقهی و سپس ملاک قوانین حقوقی قرار داد، مخصوصاً اینکه یک چنین روایات و فتاوایی ناظر به حقّ و حقوق انسان‌ها بوده و محدودیت‌ها و آسیب‌های قابل توجّهی را برای همه یا برخی از ایشان پدید آورد: «وجب نقد الحدیث بعرضه على العقول».( سید مرتضی، رسائل الشریف المرتضى، ج 1، ص 410.)

به عنوان نمونه، به حدیث مورد استناد نظریۀ اوّل، به لحاظ محتوایی و مضمونی چندین اشکال وارد است:

«عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْقَاسِمِ الْحَضْرَمِیِّ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِنَّ رَجُلًا مِنَ الْأَنْصَارِ عَلَى عَهْدِ رَسُولِ اللَّهِ ص خَرَجَ فِی بَعْضِ حَوَائِجِهِ فَعَهِدَ إِلَى امْرَأَتِهِ عَهْداً أَلَّا تَخْرُجَ مِنْ بَیْتِهَا حَتَّى یَقْدَمَ قَالَوَ إِنَّ أَبَاهَا مَرِضَ فَبَعَثَتِ الْمَرْأَةُ إِلَى النَّبِیِّ ص فَقَالَتْ إِنَّ زَوْجِی خَرَجَ وَ عَهِدَ إِلَیَّ أَنْ لَا أَخْرُجَ مِنْ بَیْتِی حَتَّى یَقْدَمَ وَ إِنَّ أَبِی قَدْ مَرِضَ فَتَأْمُرُنِی أَنْ أَعُودَهُ فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص لَا اجْلِسِی فِی بَیْتِكِ وَ أَطِیعِی زَوْجَكِ قَالَ فَثَقُلَ فَأَرْسَلَتْ إِلَیْهِ ثَانِیاً بِذَلِكَ فَقَالَتْ فَتَأْمُرُنِی أَنْ أَعُودَهُ فَقَالَ اجْلِسِی فِی بَیْتِكِ وَ أَطِیعِی زَوْجَكِ قَالَ فَمَاتَ أَبُوهَا فَبَعَثَتْ إِلَیْهِ إِنَّ أَبِی قَدْ مَاتَ فَتَأْمُرُنِی أَنْ أُصَلِّیَ عَلَیْهِ فَقَالَ لَا اجْلِسِی فِی بَیْتِكِ وَ أَطِیعِی زَوْجَكِ قَالَ فَدُفِنَ الرَّجُلُ فَبَعَثَ إِلَیْهَا رَسُولُ اللَّهِ ص إِنَّ اللَّهَ قَدْ غَفَرَ لَكِ وَ لِأَبِیكِ بِطَاعَتِكِ لِزَوْجِک».( کلینی، محمد بن یعقوب، اصول کافی، ج 5، ص 513.)

اوّلاً مرد باید با دلیل، علّت و چراییِ ممنوعیّت خروج همسرش از منزل را حتّی در ضروری‌ترین شرایط، بیان کند تا وی به خوبی تفهیم و اقناع شود و با رضایت بپذیرد، و چنانچه برایش معقول نبود، هیچ وجهی برای تبعیّت از سخن نادرست همسر وجود نخواهد داشت و یک‌چنین فعلی بیشتر به بردگی می‌ماند تا اطاعت و عبادت.

ثانیاً اگر مرد خودش در منزل حضور داشت، چنانچه فهیم و باتقوا می‌بود، خود نیز بیرون رفتن همسرش برای عیادت پدرش را حتماً جایز می‌دانست.

سوّم اینکه هیچ مردی با ازدواج کردن، مالک و صاحب‌اختیار زن نمی‌شود تا دربارۀ تمام امور و شئون زندگی شخصی و خانوادگی او تصمیم بگیرد و به او امر و نهی کند، به نحوی که حتّی دیدار زن با خانوده‌اش هم متوقّف بر اجازۀ مرد باشد. یک‌چنین رویکردی به ازدواج و روابط زناشویی، در واقع نوعی سلطۀ مردانه است تا یک رابطۀ عاشقانه و صمیمانه بر پایۀ عدالت جنسیتی، مرزشناسی متقابل و احترام به

حریم شخصی همسر.

چهارم اینکه پیامبر خدا می‌داند که مصلحت عیادت زن از پدر بیمار خود و شرکت در مراسم تشییعش، بسیار بیشتر و مهمتر از مصلحت احتمالیِ امرِ مرد به عدم خروج زن از منزل است.

پنجم اینکه اگر پای وفای به عهد هم در میان بوده باشد، بسیار بعید و عجیب است که عهد مرد با همسرش که در این روایت هیچ سخنی از آن به میان نیامده و حتّی پیامبر هم از آن نپرسیده، از چنان اهمیت و ضرورتی برخوردار بوده باشد که حتّی بیماری و مرگ پدر انسان هم نتواند بر آن رجحان یابد.

ششم اینکه حتّی کسی که از‌اند. فهم و درک برخوردار است، از زن می‌پرسد علّت اینکه شوهرت به تو گفته از منزل خارج نشوی دقیقاً چیست تا اینکه بین مصلحت آن شرط و مصلحت عیادت پدر مقایسه کند و به کار مهمتر دستور دهد، تا چه رسد به اینکه آن شخص پیامبر خدا (صلی الله علیه و آله و سلم) و دارای بالاترین مرتبۀ عقل و حکمت و درایت باشد.

با توجّه به اشکالات فوق، این عمل و روایت، و حکم و فتوای مبتنی بر آن، به دلیل تعارض با عقل و اخلاق پیشادینیِ نوعِ بشری (حُسن و قُبح عقلی) فاقد اعتبار بوده و طبعاً نمی‌توان آن را به خدا و دین و پیامبر و ائمه نسبت داد؛ مگر با اتّکاء به روش اخباری که صرف وجود اخبار در منابع روایی را که مشهور هم بدان عمل نموده باشند، دلیل بر صحّت آن قلمداد می‌کند، بدون اینکه هیچ نیازی به تحلیل عقلانی مضمون آن روایات وجود داشته باشد.

نقد و بررسی نظریۀ دوّم

نظریۀ دوّم

اشاره

نیز اگرچه در مقایسه با نظریۀ اوّل، بسیار فطری‌تر و مترقّی‌تر بوده و به فقه و حقوق مبتنی بر نظریۀ حقوق طبیعی نزدیک‌تر است، اما با این وجود به نظر می‌رسد از جهاتی دارای نقص بوده و همچنان از قابلیت تتمیم و ارتقاء برخوردار است؛ چرا که هنوز رگه‌هایی از نگرش قراردادی و غیر فطری که سویه‌های مردسالارانه را تقویت می‌کند، در آن به چشم می‌خورد. در ادامه دو اشکال دربارۀ آن را بیان می‌کنیم.

اشکال اوّل: اختصاص حقّ استمتاع به مردان

نخستین اشکالی که به نظریۀ دوّم وارد می‌باشد این است که اجازه زن از مرد را تنها به مورد تعارض با حقّ استمتاع جنسی «مرد» محدود و منحصر نموده است؛ یعنی زن هیچ نیازی به اذن همسر خود برای خروج از منزل ندارد، مگر اینکه مرد به او از نظر جنسی نیاز داشته باشد. اگر چنین نیازی در میان بود، زن حقّ خروج از منزل را نداشته تا اینکه ابتدا نیاز همسر خود را تأمین نماید.

ایراد انگارۀ فوق این است که تنها نیاز جنسی مردان را در نظر گرفته است، حال آنکه اگر بنا باشد عدالت جنسیتی به عنوان یکی دیگر از مصادیق حقوق طبیعی که عقل مشترک نوع بشری آن را می‌فهمد و تشخیص می‌دهد و دین باید تابع آن باشد (نظریۀ حسن و قبح عقلی) لحاظ شود، در این مسأله هیچ تفاوتی بین مرد و زن وجود ندارد.

هر دو از نظر جنسی به یکدیگر نیاز داشته و این مسأله اختصاصی به مردان ندارد. به بیان دیگر، اگر معیار خروج یا عدم خروج از منزل، تأمین نیاز جنسی است، نمی‌توان آن را تنها به مردان اختصاص داد و حقّ و تمایل زنان را در این میان نادیده گرفت. از همین رو، پس باید خروج مرد هم چنانچه حقّ استمتاع جنسی زن را نقض کند، متوقّف بر اذن و رضایت زن باشد! این یک مسألۀ دوطرفه است و نه یک طرفه و تبعیض آمیز.

تفاوت جنسیت اگرچه ممکن است در مواردی باعث تفاوت نقش‌های زن و مرد در حریم خانواده یا اجتماع شود، اما نمی‌تواند مایۀ ازدیاد یا کاهش حقوق انسان‌ها و بهانه‌ای برای تبعیض میان آن‌ها باشد، مگر در موارد استثنائی که از توجیه معقول و قابل پذیرش از سوی عقلای عالَم اعم از مردان و زنان برخوردار بوده و عقل عرفی انسان‌ها از جمله تلقّیِ خود زنان، آن را مصداق تبعیض و ظلم تشخیص ندهد. اینکه زن در صورت نقض حقّ جنسی مرد، اجازۀ خروج از منزل نداشته باشد، اما مرد با وجود نقض این حقّ زن، اجازۀ خروج از منزل داشته باشد، بر خلاف حکم عقل و عدالت بوده و نگرش جنسیت زده به سود مردان را جایگزین نگرش انسانی و فراجنسیتی می‌کند. پس این حق و اذن باید برای زن و مرد به نحو یکسان و غیر تبعیض آمیز لحاظ گردد.

اشکال دوّم: عدم توجّه به موارد مهمّ و اهم

دوّمین اشکالی

که به نظریۀ دوّم وارد می‌باشد این است که اگر تأمین یا عدم تأمین حقّ تمتّع جنسی مرد، معیار ضرورت استیذان زن از مرد باشد، صرف این حقّ، به تنهایی نمی‌تواند باعث ممنوعیت و حرمت خروج زن از منزل گردد و بدین سان آزادی زن برای خروج از منزل را که یکی از حقوق اوّلیه و بنیادین او است محدود کند؛ به این دلیل که اوّلاً در این موضع، مسألۀ مهمّ و اهمّ پیش می‌آید؛ به این معنا که ممکن است زن کار مهم تری نسبت به تأمین نیاز جنسی مرد را در نظر داشته باشد که ضرورتِ پرداختنِ به آن، بیش از ضرورتِ تأمین نیاز همسرش باشد. مثل اینکه پدرش بیمار بوده باشد یا با کسی در ساعت خاصّی قرار مهمّی داشته یا کار اداری مهمی داشته باشد که باید سریعاً خود را به اماکن مدّ نظر خود برساند. در این موارد، عُقَلا اتیان کار اهم را بر انجام کار مهم ترجیح داده و ضروری می‌شمارند؛ چرا که تأمین نیاز مرد، امر مهم و واجب موسّع است و با چند ساعت فاصله هم می‌تواند انجام بگیرد، اما کارهای مذکور بنا بر فرض امر اهم و واجب مضیّق بوده و نباید به تأخیر بیافتند. شیخ انصاری حکم عقل عرفی را که بیانگر نظر جمیع انسان‌ها به عنوان عُقَلا باشد را، مرتبه‌ای از مراتب عقل و حجّت می‌داند: «أن العرف لا حكومة له فی قبال العقل بل العرف مرتبة من مراتب العقل و طور من أطواره».( مطارح الأنظار، ج 1، ص 150 و 151.)

به بیان ساده‌تر و جزئی تر، وقتی یک زن در فکر بیماری پدرش بوده و باید خود را هر چه سریع‌تر به بیمارستان برساند که طبعاً پریشانی فکری و فشار روانی بر وی غلبه دارد، مرد نمی‌تواند خروج زن از منزل را به بهانۀ نیاز جنسی خود که امری قابل کنترل و تعویق توسّط اراده است، ممنوع کند. عُقلا یک چنین عملی را شنیع، غیر واقع بینانه، خودخواهانه و حتّی ظالمانه تلقّی می‌کنند. تمتّع جنسی مرد اگرچه در جای خود مهم بوده و یکی از حقوق او در چهارچوب روابط زناشویی محسوب می‌شود، اما در مواردی باید مورد کنترل و مدیریت قرار گیرد و چه بسا گاهی ممکن است زمان تأمین آن بنا به مصالحی به تأخیر بیافتد. در مثال‌های فوق، مرد می‌تواند با ارادۀ خود، برای ساعاتی میل خود را کنترل و مدیریت کند تا زن کارهای خود را انجام دهد و پس از بازگشت به منزل و رسیدن به آرامش روانی، وظیفۀ زناشویی خود را در قبال همسرش به جا آورد. عین همین مسأله، دربارۀ مرد هم صادق است؛ یعنی چنانچه تمایل جنسی زن برانگیخته شده باشد و به حضور مرد در منزل نیاز داشته باشد، اما مرد کار مهمتری را در بیرون از منزل داشته باشد، توقّعِ ماندن مرد در خانه و بی‌توجّهی به کارهای مهمتر در خارج از منزل، انتظاری بی‌جا و نامعقول از سوی تلقّی

می‌شود. نتیجه اینکه صِرف نیاز جنسی مرد که ممکن است با برخی مصالح از دیدگاه زن در کوتاه مدّت در تعارض باشد، دلیل موّجهی برای ممنوعیت زن به منظور خروج از منزل نبوده و نمی‌توان زن را علی رغم میلش به رابطۀ زناشوییمجبور نمود. یک چنین رفتاری به بهره کشی و خودخواهی شباهت پیدا می‌کند، و لذا با فسلفۀ تشکیل خانواده هم که عبارت است از رسیدن به سکون و آرامش روانی زن و مرد در پرتوی ایثار، درک یکدیگر و مراعات حال و رضایت هم، منافات پیدا می‌کند.

بیان مدّعا (دیدگاه مختار)

به نظر می‌رسد دیدگاه صحیح در این میان، به رسمیت شناختن آزادی کامل زنان باشد؛ همان طور که در فقه مشهور، آزادی مردان به طور کامل به رسمیّت شناخته شده است.

از سوی فقها دلیل معقول و موجّهی که با استناد به آن بتوان آزادی زنان را به عنوان مهمترین حقّ طبیعی و فطری آن‌ها محدود و نقض نمود، وجود ندارد. زن به عنوان یک انسان عاقل و بالغ، همچون مرد تصمیم گیرندۀ اصلی دربارۀ خروج خود از منزل می‌باشد و مرد هیچ حقّی برای محدود نمودن او حتی به بهانۀ تمتّع جنسی خود ندارد.

طبق این نگرش که با الهام از نظریۀ حقوق طبیعی، آزادی زنان را یک اصل بنیادین و غیر قابل نادیده‌انگاری و نقض می‌داند، موضوع «اذن و اجازه» مرد به زن یا زن به مرد، از اساس نفی و انکار شده و در مقابل، موضوعاتی همچون گفتگو، اقناع عقلانی، آزادی، اختیار، مراعات حال و حقوق یکدیگر و ابتکار عمل زن و مرد، مبنا قرار می‌گیرد. این دیدگاه عرفی تر، عادلانه‌تر و انسانی‌تر به نظر رسیده و سویۀ قراردادی در آن که شامل نگرش‌های مردسالارانه از راه تقویت حدّاکثری و مطلقِ حقوق مردان و تقلیل و محدودسازیِ حقوق زنان هم می‌شود، به چشم نمی‌خورد.

دلیل مدّعا

دلیل اصلی این مدّعا و نگرش، به ذاتی، بنیادین و غیر قابل نقض بودن حقوق طبیعی انسان باز می‌گردد که طبق نظریۀ حقوق طبیعی، هیچ دین و مذهبی و هیچ نظام حقوقی و جزایی‌ای عقلاً حقّ نادیده گرفتن یا نقض آن‌ها را ندارد.⁽¹⁾مثل اینکه کسی نمی‌تواند به بهانۀ دین، حقّ حیات را از کسی بگیرد یا او را به پذیرش

باوری خاص مجبور کند یا حقّ تحصیل و ازدواج و مهاجرت را از او سلب کند. وقتی اصل بر به رسمیت شناختن حقوق طبیعی انسان‌ها (نظریۀ حقوق طبیعی) که عقل مشترک بشری حسن و قبح آنها را ذاتاً و مستقل از شرع تشخیص می‌دهد (نظریۀ حسن و قبح عقلی) قرار گرفت، حتی شارع و به عبارت دقیق‌تر فهم بشری و خطاپذیر عالمان دین و فقیهان نیز باید تابع آن حقوق بنیادین بوده و حقّ نقض آن‌ها را ندارد (نظریۀ ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع): «فان العقل إذا حكم بحسن شئ أو قبحه... فان الحكم هذا یكون بادى رأی الجمیع؛ فلا بدّ ان یحكم الشارع بحكمهم، لانه منهم بل رئیسهم».( مظفّر، محمدرضا، اصول الفقه، ج 1، ص 217.)

این حقوق از جمله آزادی زن برای خروج از منزل که عقل مشترک بشری/ حجّت باطنی آن را می‌فهمد و تشخیص آن هم حجّت است، همچون آزادی مرد برای خروج از منزل به مثابۀ یک حقّ بنیادین، باید اصل قرار گیرد، و تا زمانی که یک دلیل عقلی یا نقلی معتبر و قابل اطمینان با ظهوری قوی‌تر از اصل عقلی و فطری مذکور، آن را به نحوی معقول مقیّد ننماید، اصل فوق به قوّت و ثبات خود باقی است.

روایات مورد استناد از سوی قائلان به نظریۀ اوّل صَرف نظر از اینکه به تنهایی و بدون عرضه به عقل و قرآن فاقد حجیّت بوده و رویکرد اخباری در دین و فقه را تقویت می‌کنند،

به لحاظ محتوایی نیز سست و بر خلاف عقل عرفیِ نوعِ بشری که حجّت است، تشخیص داده شد و لذا نمی‌توانند حقّ ذاتی آزادی زن در رفت و آمدهای خود را از وی سلب کنند. مثل اینکه عُقَلا ضرورت اجازۀ زن از مرد برای اینکه پدر بیمار خویش را ملاقات کند یا در تشییع جنازۀ او شرکت کند را نه تنها ضروری نمی‌دانند، بلکه یک چنین حکم و اجازه‌ای را قبیح و مصداق ظلم می‌دانند.

از همین روست که بنا بر تتبّع، هم اکنون در هیچ یک از کشورهای دنیا که فقه، اساس حقوق آنها نبوده و نظام حقوقی و مدنی خود را بر پایۀ ادراکات عقل عرفی یا عقل طبیعی بنا نهاده‌اند، یک چنین نگرش و حکمی به چشم نمی‌خورد. این یعنی عقلای عالَم چنین احکامی را قبیح دانسته و بدان وقعی نمی‌نهند. نباید فراموش کرد که در فقه و حقوقِ مبتنی بر نظریۀ حقوق طبیعی، این عقل (عقل مشترک بشری یا بنای عقلا) است که بر نقل تقدّم دارد و نه بالعکس. همان طور که در نظریۀ حسن و قبح عقلی در کلام شیعی، این شارع است که باید حکم خود را با حکم عقل مشترک انسانی تطبیق دهد، نه بالعکس آنچنان که اشاعره

از اهل سنّت بدان قائل‌اند.

«نه این است که آنچه دین گفت عدل است، بلکه آنچه عدل است دین می‌گوید. این معنی مقیاس بودن عدالت است برای دین. مقدسی اقتضا می‌کند که بگوییم دین مقیاس عدالت است، اما حقیقت اینطور نیست. در جاهلیت، دین را مقیاس عدالت و حسن و قبح می‌دانستند».( مطهری، مرتضی، یادداشت‌های استاد، ج 6، ص 203. )چه بسا اگر مسلمانان هم با چند روایت مذکور که البته هیچ دلیل قابل اطمینانی مبنی بر صدور آن‌ها از پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) و ائمه (علیهم السلام) در دست نیست آشنا نمی‌شدند و یک چنین ذهنیت روایت محور و مردسالاری برای آنان شکل نمی‌گرفت، حکم و فتوای مشهور را نامعقول و بی‌اساس می‌دانستند.

و اما دلیل معتقدان به نظریۀ دوّم نیز چنانچه معیار خروج زن از منزل را صرفاً حقّ تمتّع جنسی مرد دانسته باشند که ظاهراً هم همین طور است، غیر قابل قبول بوده و از توان کافی برای نقض حقّ طبیعی آزادی زن برای خروج از منزل برخوردار نیست؛ به این دلیل که اوّلاً تنها نیاز جنسی مرد را مدّ نظر قرار می‌دهد اما نیاز جنسی زن را در نظر نمی‌گیرد و بدین سان گرفتار منطق دوگانه می‌گردد؛ و دوّم اینکه تأمین نیاز جنسی مرد را ضروری انگاشته و به خاطر آن به اجبار علیه زن روی می‌آورد، حال آنکه در مواردی این نیاز توسّط ارادۀ مرد و بنا به مصالحی مهم‌تر و ضروری تر، می‌تواند‌اند.ی به تأخیر بیافتد. از این تأخیر کوتاه مدت که تحت اشراف عقلانیت و حمکت مرد صورت گرفته نیز، هیچ محذور قابل توجّهی لازم نخواهد آمد؛ همان طور که عین همین نیاز چنانچه برای زن اتفاق بیافتد، از او انتظارِ خودنگه‌داری می‌رود تا آزادی مرد برای خروج از منزل تحدید نگردد. باید توجّه داشت که خویشتن داری فوق، دوطرفه است.

بنابراین دلیل نظریۀ دوّم نیز مخدوش بوده و فاقد توانایی کافی برای نفی حقّ طبیعی آزادی زنان می‌باشد.

بله، اصل این مطلب که مرد و زن باید حقوق یکدیگر را پاس بدارند و خروج‌شان نه فقط زن، بلکه مرد نیز، نباید به نقض حقّ یکدیگر بیانجامد کاملاً صحیح است، اما این مسأله اگر قرار باشد به لزوم اذن و ممنوعیت خروج از منزل منتهی شود، اوّلاً شامل مرد و زن هر دو می‌شود و اختصاص آن به مرد، بی‌وجه است، و ثانیاً به فهم، تشخیص و تقوای خود آن فرد باز می‌گردد و نمی‌توان به این بهانه طرف مقابل را منع نمود و برای وی مجازات تعیین کرد؛ یعنی اگر زن یا مرد، متوجّه باشند و بدانند که خروجشان از منزل ممکن است حقّی از حقوق همسرشان را نقض می‌کند، خودشان باید از درون به مرتبه‌ای از درک و شعور

و تقوا رسیده باشند که خویش را ممنوع کنند، و چنانچه هر یک از آن دو با وجود علم به نقض حقّ طرف دیگر، به خروج از منزل مبادرت ورزند، همسرشان پس از تفهیم این فعل نادرست و در صورت تکرار بی‌پروای آن، می‌تواند از طریق نهادهای قانونی، حقّ خود را که به واسطۀ خروج زن یا مرد از منزل نادیده گرفته شده، احقاق کنند.

جمع بندی بحث

در پایان و به عنوان خلاصه و نتیجه گیری بحث فوق می‌توان گفت اذن و اجازه گرفتن زن از مرد به خاطر خروج از منزل به منظور انجام کارهای مربوط به خانواده یا انجام کارهای شخصی، منافی حقّ ذاتی، فطری و طبیعیِ آزادی زن بوده و هیچ دلیل نقلی و عقلی قابل قبول و قانع کننده‌ای برای اثبات آن وجود ندارد. اگرچه برخی فقهای متأخّر و در رأس آن‌ها مرحوم آیت الله خویی در استدلالی مشابهِ آنچه ذکر نمودیم، نظریۀ اوّل را نامعقول و بی‌وجه تشخیص داده و بر جنبۀ طبیعی و فطری آن که دامنۀ آزادی زنان را تا حدّ بسیار زیادی ارتقاء می‌دهد تأکید نموده‌اند، اما با این وجود، با افزودن قید لزوم حقّ استمتاع مرد، بار دیگر جنبۀ قراردادی و مردسالارانۀ این حکم را تقویت نموده و از آزادی زنان کاسته‌اند. قانون مدنی ایران نیز در مواجهه با این مسأله اگرچه سیر صعودی قابل توجّهی داشته و عملاً از نظریۀ اوّل عدول و عبور نموده، و نظریۀ دوّم را که عقلانی‌تر و فطری است اساس کار قرار داده، اما با این وجود به نظر می‌رسد با تأمل در انگارۀ پیشنهادی سوّم که آزادی زنان و مردان در خروج از منزل را به طور کامل، عادلانه و غیر تبعیض آمیز به رسمیّت می‌شناسد، شاید بتوان گامی دیگر در راستای وصول به یک نظام فقهی و حقوقی طبیعی و فطری برداشت.

بررسی برخی دیگر از ادلّۀ دیدگاه مشهورِ مبتنی بر حقوق قراردادی

شهرت

همان طور که اشاره شد، دلیل اصلی و مستقل فقهای سنّتیِ قراردادگرا برای اثبات مدّعای خود مبنی بر انحصار حقّ طلاق برای مردان و نیز توقّف خروج زن از منزل بر اذن شوهر، چیزی جز روایت نیست، اما با این وجود ممکن است عدّه‌ای بنا بر فرض، شهرت عملی اصحاب را نیز یکی دیگر از عوامل روی آوردن ایشان به احکام مذکور تصوّر کنند؛ اگرچه بنا بر تحقیق خودشان تنها به روایت مذکور استناد نموده و به شهرت عملی استدلال نکرده‌اند. زیرا شهرت در اصول فقه، حجتّی مستقل در کنار کتاب و سنّت و عقل محسوب نمی‌شود، بلکه در صورت اثبات حجیّت آن، تنها می‌تواند در تقویّت طریق استنباط و استدلال، به ادلّۀ اصلی کمک کند. باید توجّه داشت که دو حکم مورد بحث، از شهرت روایی برخوردار نیستند؛ زیرا روایت آن‌ها چیزی بیش از خبر واحد نبوده و راویان و کتب حدیثی متعدّدی آن‌ها را روایت نکرده‌اند تا اینکه به حدّ استفاضه رسیده و شهرت روایی پیدا کنند.

این احکام شهرت فتوایی هم ندارد؛ زیرا در شهرت فتوایی، مستند فتوای مشهور فقیهان، معلوم و در دست نیست،(. تقریرات درس خارج اصول الفقه آیت الله سید ابوالقاسم خویی به تقریر دکتر ابوالقاسم گرجی، ج 2، ص 397.) حال آنکه حکم طلاق و عدم حقّ خروج زن از منزل مستند به روایت است.

بنابراین حکم حقّ انحصاری طلاق برای مردان و عدم حقّ خروج ایشان از منرل بدون اذن همسر، تنها از شهرت عملی برخوردار است؛ به این معنا که تعداد زیادی از فقها به یک روایت خاص عمل کرده‌اند به نحوی که عمل آنان طبق آن مستند، شهرت یافته است. بر این اساس، اگرچه برخی از روایات مورد استناد ایشان در ما نحن فیه به لحاظ سندی ضعیف است،( درس خارج فقه آیت الله محمد محمدی ری شهری، 25/11/1395، سایت فقاهت.) اما طبق مبنای مشهور، عمل اصحاب باعث انجبار ضعف سند آن‌ها می‌گردد. از همین رو، روایات مذکور از منظر ایشان اعتبار می‌یابند. لازم به ذکر است که برخی از روایات مربوط به خروج زناز منزل نیز صحیح تلقّی شده‌اند که طبعاً شهرت عملی اصحاب نسبت به آن‌ها بی‌فایده خواهد بود؛ چرا که کارکرد اصلی شهرت عملی فقها، انجبار ضعف سند خبر است که در صورت صحّت سند حدیث، احتجاج به شهرت عملی، بی‌وجه و سالبۀ به انتفای موضوع خواهد بود.

نقد و بررسی

اشاره

استدلال به شهرت عمل فقها به منظور اثبات حقّ انحصاری طلاق برای مردان و سلب حقّ خروج از منزل برای زنان، مخدوش بوده و اشکالات متعدّدی بدان وارد است که در ادامه به برخی از آن‌ها اشاره می‌کنیم.

اشکال اوّل

طبق مبنای برخی از فقهای برجستۀ شیعه همچون مرحوم آیت الله خویی، شهرت با همۀ اقسام سه گانۀ آن اساساً فاقد حجیّت است؛ لذا عمل به آن در طریق استنباط حرام می‌باشد!

توضیح آنکه طبق مبانی اصولی و حدیثی ایشان، معیار اصلی در قبول خبر، تنها صحّت و اعتبار سند آن است: «المیزان فی حجیة الخبر تمامیة سنده فی نفسه»(مصباح الأصول، ج 1، ص 143.)و چنانچه سند یک حدیث ضعیف بوده باشد، عمل اصحاب هر چقدر هم که تعداد آن‌ها فراوان باشد باعث نمی‌شود سند روایت از ضعیف به صحیح تغییر یابد:

«الشهرة العملیة، بمعنى استناد الشهرة إلى خبر فی مقام الإفتاء، و بهذه الشهرة ینجبر ضعف سند الروایة عند المشهور، و فی قبالها إعراض المشهور الموجب لوهن الروایة. و ان كانت صحیحة أو موثقة من حیث السند على المشهور أیضاً. هذا و لكن التحقیق عدم كون عمل المشهور جابراً على تقدیر كون الخبر ضعیف السند فی نفسه، و لا إعراضهم موهناً على تقدیر كون الخبر صحیحاً أو موثقاً فی نفسه، بل المیزان فی حجیة الخبر تمامیة سنده فی نفسه»(مصباح الأصول، ج 1، ص 143.)

بنابراین طبق این مبنا، به صرف اینکه تعدادی از فقها به یک روایت ضعیف عمل نموده و آن روایت شهرت عملی یافته، نمی‌توان آن خبر را حجّت دانست.

اشکال دوّم

فرضاً طبق مبنای مشهور، ضعف سند روایت مذکور به واسطۀ عمل اصحاب جبران شده و معتبر قلمداد گردد، باز هم نمی‌توان آن را معتبر دانست؛ زیرا اشکال ما به روایت و حکم مبتنی بر آن، مضمونی و محتوایی بود نه سندی؛ لذا صرف نظر از اینکه سند روایت مورد بحث، ضعیف باشد یا صحیح، ایرادات فوق همچنان به قوّت خود باقی است.

اشکال سوّم

سوّم اینکه فرضاً اثبات شود روایت مذکور از نظر محتوایی و سندی معتبر بوده و شهرت عملی فقها بر اساس آن هم صحیح و حجّت بوده، این احکام تنها در زمان و فرهنگ خود و قرون گذشته می‌توانند قابل توجیه باشند، اما در زمان‌ها، جوامع و فرهنگ‌های بعدی به ویژه در عصر حاضر، فاقد حجیّت و کارایی می‌باشند.

باید توجّه داشت مدّعای ما این نیست که عدم حقّ طلاق برای زنان یا توقّف خروج آنان از منزل بر اذن شوهر، در زمان صدر اسلام و حتّی چند قرن بعد از آن نیز لزوماً خطا و بر خلاف عدالت بوده است؛ زیرا در آن زمان و فرهنگ با توجّه به حاکمیّت ذهنیّت و هنجارهای مردسالار از یک سو، و عدم حضور زنان در جامعه و نبودنِ بستر علم آموزی و فقدان نهادهای حقوقی از سوی دیگر، شاید اساساً زمینۀ امکان برخورداری آنان از حقّ طلاق فراهم یا حقّ رفت و آمد آزادانه نبوده است. به بیان دیگر، صرف نظر از اینکه روایات مورد استناد برای این دو حکم به لحاظ سندی یا محتوایی، صحیح و معبتر باشند یا نباشند، چه بسا شرایط اجتماعی و فرهنگی در عصر نزول چنین بوده که جز انحصار حقّ طلاق برای مردان یا توقّف خروج زنان از منزل بر اذن مردان، راه دیگری متصوّر و شدنی نبوده و لذا همان حکم در آن برهۀ زمانی معقول و موجّه می‌نموده و از همین رو پیامبر و ائمه نیز آن عمل را تقریر نموده‌اند، اما مدّعای مختار ناظر به زمان حاضر و جوامع کنونی است که هم سطح عقلانیت مردم نسبت به گذشته در مجموع و به طور نسبی ارتقاء یافته، زنان از حقوق خود آگاه گشته، در مراکز علمی و تحقیقی اعم از مدارس و دانشگاه‌ها و حوزه‌ها حضور یافته و نهادهای حقوقی و قانونی متعدّدی به منظور استیفای حقوق ایشان پدید آمده‌اند. به همین علّت عقل نوع بشری یا همان بنای عقلا و عرف عام، بر خلاف قرون پیش، در حال حاضر یک چنین حکمی را مصداق بی‌عدالتی، مردسالاری، تبعیض و ظلم تلقّی می‌کند.

پس معقول و عادّی بودن حکم حقّ طلاق یک طرفه برای مردان یا ضرورت اخذ اذن از مردان برای رفت و آمدها در قرون پیش به دلیل فرهنگ خاص و ظرفیّت فکری مردم همان زمان و جامعه که حتی از پشتوانۀ سیرۀ ائمه نیز برخوردار بوده، دلیل بر معقول و موجّه بودن همان حکم، در قرون بعدی و همۀ جوامع آینده با فرهنگ‌ها و هنجارهای متفاوت نمی‌شود؛ همان طور که حکم استحباب تیراندازی و سوارکاری در ذهنیت و فرهنگ صدر اسلام برای مردم آن عصر کاملاً مفهوم و معقول بوده، اما همان حکم در عصر حاضر برای

بسیاری از مردم نه تنها نامفهوم و نامعقول جلوه می‌کند؛ بلکه استحباب پرداختن به آن‌ها در جوامع کنونی به دلیل هزینه‌بر بودن به لحاظ مالی و دسترسیِ دشوار، عملاً برای اکثر قریب به اتّفاق مردم نامفهوم و غیر ممکن است. بنابراین حکم استحباب آن‌ها از سوی ائمه در زمان‌های قدیم، در حال حاضر منتفی می‌شود!مثال‌هایی از این دست که برخی احکام و افعال به دلیل گذشت زمان و تغییر هنجارهای اجتماعی و فرهنگی دچار تغییر شده‌اند، فراوان‌اند که در بخش بعدی به پاره‌ای دیگر از آن‌ها اشاره می‌کنیم. مبنای امام خمینی دربارۀ نقش نظریۀ زمان و مکان در تغیّر احکام، بسیار شبیه است به آنچه که بیان شد:

«اجتهاد به همان سبك صحیح است ولى این بدان معنا نیست كه فقه اسلام پویا نیست، زمان و مكان دو عنصر تعیین‌كننده در اجتهادند. مسئله‌اى كه در قدیم داراى حكمى بوده است به ظاهر همان مسأله در روابط حاكم بر سیاست و اجتماع و اقتصاد یك نظام ممكن است حكم جدیدى پیدا كند، بدان معنا كه با شناخت دقیق روابط اقتصادى و اجتماعى و سیاسى همان موضوع اول كه از نظر ظاهر با قدیم فرقى نكرده است، واقعاً موضوع جدیدى شده است كه قهراً حكم جدیدى مى‌طلبد. مجتهد باید به مسائل زمان خود احاطه داشته باشد».(الخمینی، السید روح الله، صحیفه امام، ج 21، ص 289.)

اجماع

اشاره

وجه دیگری که ممکن است عدّه‌ای برای دفاع از دو حکمِ حقّ انحصاری طلاق برای مردان و توقّف خروج زنان از منزل بر اذن مردان در نظر داشته باشند این است که بنا بر ادّعا، دو حکم مذکور مطابق اجماع فقها و لذا کاشف از قول و فعل معصومین بوده است؛ از همین رو نقد، ردّ و عمل نکردن به آن‌ها جایز نیست.

نقد و بررسی

اشاره

در پاسخ باید گفت استناد به اجماع فقها نیز نمی‌تواند مانع از تغییر و تحوّل دو حکم مذکور که از جنبۀ قراردادی و غیر طبیعی برخوردارند شود.

اشکال اوّل

پیش‌تر بیان شد که شیخ طوسی دربارۀ حقّ انحصاری مردان برای طلاق، ادّعای اجماع نموده است: «و روی عن النبی صلى الله علیه و آله أنه قال: «الطلاق لمن أخذ بالساق» و علیه إجماع الفرقة و أخبارهم».

(الخلاف، ج 4، ص 516.)

در پاسخ باید گفت همان طور که از عبارت خود شیخ مشخّص و واضح است، اجماع ادّعاییِ وی، اجماع مدرکی بوده و لذا فاقد حجیّت می‌باشد؛ زیرا او برای حکم مذکور، مدرک که همان روایت باشد را ذکر می‌کند: «الإجماع المدرکی لیس بکاشف لا عن قول المعصوم و لا عن دلیل معتبر لم یصل إلینا و لا یزید اتفاقهم شیئاً».(سبحانی، جعفر، المبسوط فی اصول الفقه، ج 1، ص 171.)

اشکال دوّم

اشکال بعدی اینکه، ادّعای اجماع از سوی متأخّرین به بعد؛ یعنی از محقّق حلّی و علامه حلّی به بعد ارزشی ندارد؛ مگر اینکه ادّعای اجماع از سوی متقدّمین مانند شیخ طوسی و سید مرتضی بوده باشد که در این صورت هم، از دیدگاه شیخ انصاری اجماع ایشان به دلیل ابتناء بر قاعدۀ لطف که از نظر وی مخدوش و بی‌اعتبار است فاقد ارزش و حجیّت می‌باشد:

«الثانی: قاعدة اللطف، على ما ذكره الشیخ فی العدة وحكی القول به عن غیره من المتقدمین. ولا یخفى أن الاستناد إلیه غیر صحیح على ما ذكر فی محله، فإذا علم استناد الحاكی إلیه فلا وجه للاعتماد على حكایته، والمفروض أن إجماعات الشیخ كلها مستندة إلى هذه القاعدة».(شیخ انصاری، فرائد الأصول، ج 1، ص 193.)

اشکال سوّم

تنها اجماعی که مشهور اصولیون حجّت می‌دانند، اجماع محصّل است و نه اجماع منقول. با توجّه به این مطلب، از یک سو امکان اجماع محصّل وجود نداشته و یک چنین اجماعی عملاً وجود ندارد، و سایر اجماعاتی هم که وجود دارند، همه از اجماعات منقول‌اند که فاقد حجیت می‌باشند. از همین رو، عملاً به هیچ اجماعی نمی‌توان استناد و احتجاج کرد. شیخ انصاری به این مطلب چنین اشاره نموده است:

«الإجماع، فالمحصل منه غیر حاصل... والمنقول منه لیس حجة»(فرائد الأصول، ج 1، ص 39.)

برخی دیگر از فقها نیز صرف نظر از اینکه اساساً اجماع فقها را حجّت بدانند یا نه، عین همین عبارت را دربارۀ اجماع آورده‌اند. یعنی حتی اگر اجماع فقها حجیت هم داشته باشد، این حجیت فقط متعلّق به اجماع محصّل است، حال آنکه هم‌اکنون اجماع محصّلی در دست نیست:

«أن المحصل منه غیر... حاصل، والمنقول منه لا یكون حجة فی المقام، ولو قلنا بحجیته فی غیره»

(تقریرات درس خارج اصول الفقه آیت الله سید ابوالقاسم خویی به تقریر دکتر ابوالقاسم گرجی، ج 2، ص 405.)

اشکال چهارم

برخی از فقها و محقّقین معاصر، اساساً حجیت اجماع را با همۀ اقسام آن اعم از محصل و منقول و دخولی و لطفی و حدسی و تشرّفی و غیره، ابطال نموده‌اند. در رأس قائلین به عدم حجیت اجماع، مرحوم آیت الله سید ابوالقاسم خویی قرار دارد. وی در بحث‌های خود با چند دلیل حجیت اجماع با همۀ اقسام آن را مورد نقد و ردّ قرار داده و نهایتاً نتیجه گرفته است:

«وبالجملة قد تحصل مما ذكرنا أن الإجماع محصلاً ومنقولاً بأقسامها مما لا تدلیل على حقیته فمن تجرى فی الفقه بالفتوى على خلافه أو أراد أن یتجری، لا بأس به».( رساله فی القطع والظن، تقریر: سید محمد حسین حسینی طهرانی، ص 275.)در پایان این بحث، گفتنی است شهید ثانی رساله‌ای نوشته است با عنوان «مخالفة الشیخ الطوسی لإجماعات نفسه» و در آن به 36 مورد از احکامی اشاره نموده که شیخ طوسی درباره آنها ادّعای اجماع نموده، اما خودش در موضعی دیگر بر خلاف همان‌ها فتوا داده است! سپس در ابتدای آن رساله می‌نویسد این رساله را نوشتم تا اجماعات غیر قابل اطمینان شیخ طوسی و سید مرتضی را نشان دهم، تا کسی به سادگی ادّعاهای اجماع از سوی ایشان را جدّی تلقّی نکند:

«هذه رسالة تشتمل على مسائلَ ادّعى فیها الشیخُ الإجماعَ مع أنّه نفسَه خالف فی حكم ما ادّعى الإجماعَ فیه أفردناها للتنبیه على أنْ لا یَغْترّ الفقیهُ بدعوى الإجماع، فقد وقع فیه الخطأُ و المجازفةُ كثیراً من كلّ واحدٍ من الفقهاء سیّما من الشیخِ و المرتضى(رحمهما الله)».( موسوعة الشهید الثانی، ج 4، رساله 37.)

سیره

اشاره

دلیل دیگری که ممکن است به منظور اثبات حقّ اختصاصی مردان برای طلاق و محروم دانستن زنان از این حق، و نیز ضرورت اخذ اذن از سوی مردان برای خروج از منزل در نظر آید، استناد به حجیّت سیره است. دربارۀ احکام مذکور باید گفت نمی‌توان آن‌ها را جزو سیرۀ عقلا بما هم عقلا دانست؛ زیرا نه تنها دلیلی مبنی بر اینکه در تمام نقاط دنیا و عرف عام، زنان برای خروج از منزل از همسرانشان اجازه می‌گرفته‌اند و از حقّ طلاق محروم بوده‌اند در دست نیست، بلکه بعضاً شواهدی بر خلاف آن‌ها وجود دارد. از جمله اینکه در میان اقوام آرایی، زنان هم به نحو مساوی با مردان از حقّ طلاق برخوردار بوده‌اند.

«برخلاف تمدن‌های سامی و یونانی که همواره مردان بر زنان غلبه داشتند و فرمانروای مطلق بودند، در مراحل نخست تمدن آریایی، زن عنصر اصلی تمدن و فرمانده خانواده تلقی می‌شد، اما پس از همسایگی آریاییان با سامیان و تأثیر پذیری آریاییان از سامیان، کم کم مردان فرمانروا، و زنان، فرمان بردار شدند. در دوران هخامنشیان (550-331 ق م) زن و مردی که با هم ازدواج می‌کردند، در تمام موارد زندگیِ مشترک مانند دارایی، جهیزیه و نیز کار و فعالیت جهت تأمین امور خانواده سهم مساوی داشتند، و حتی در صورتی که زن و مرد نمی‌توانستند زندگی مشترکشان را ادامه دهند، هر یک از زن و شوهر قادر به طلاق بودند؛ مشروط به آنکه علّت درخواست طلاق را بگویند و بتوانند موجّه بودن آن را به اثبات برسانند».( صانع پور، مریم، عقلانیّت در روایتی زنانه (گفتمان ایران باستان)، ص 162 و 163.)

بنابراین حدّاکثر می‌توان گفت حکم حقّ اختصاصی طلاق برای مردان و خروج زنان از منزل، یکی از مصادیق سیرۀ متشرّعه در زمان پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) و ائمه (علیهم السلام) بوده است که البته از آن نهی شده است. از همین رو شاید در ابتدا به نظر برسد که بتوان سیرۀ مسلمین را دلیلی بر صحّت احکام مورد بحث در شمار آورد.

نقد و بررسی

اشاره

برای اثبات احکام مذکور در عصر حاضر، به سیره نیز نمی‌توان استناد و استدلال کرد.

اشکال اوّل

اشاره

در پاسخ باید گفت از نظر اصولی، سیره نیز همچون شهرت و اجماع، دلیلی مستقل در کنار کتاب و سنّت و عقل محسوب نمی‌شود، بلکه در صورت برخورداری از شرایط لازم، می‌تواند قرینه‌ای بر اطلاع از

نظر و تقریر معصوم قرار گیرد. دربارۀ میزان دلالت حجیّت و اثرگذاری سیرۀ متشرّعه باید افزود از دیدگاه اصولیون، اثبات سیرۀ مسلمین بر انجام یا ترک فعلی خاصّ، دلیل بر وجوب یا حرمت هیچ فعلی نمی‌گردد، و حدّاکثر چیزی که از سیره می‌توان استنباط نمود، جواز بر فعل یا جواز بر ترک یک عمل خاص است:

«فأقصى ما تقتضیه أن تدل على مشروعیة الفعل وعدم حرمته فی صورة السیرة على الفعل، أو تدل على مشروعیة الترك وعدم وجوب الفعل فی صورة السیرة على الترك. أما استفادة الوجوب من سیرة الفعل، والحرمة من سیرة الترك - فأمر لا تقتضیه نفس السیرة».(مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، ج 2، ص 157.)

پس در مسألۀ مورد بحث، صِرف اینکه مسلمانان تنها برای مردان حقّ طلاق دادن قائل بودند یا اذن مردان برای خروج از منزل شرط بوده، دلیل بر وجوب این فعل و ضرورت تبعیت از آن در همۀ زمان‌ها و مکان‌ها نمی‌شود، بلکه معنای آن این است که این سیره در زمان خود، رضایت پیامبر و ائمه را نیز در برداشته است. همان طور که گفته شد، کسی منکر این نیست که در صدر اسلام و حتی قرون بعدی مسلمانان به همین احکام عمل می‌کردند و پیامبر و ائمه نیز با آن‌ها مخالفت نمی‌نمودند و لذا این احکام در همان زمان صحیح و حجّت بوده است، اما این دلیل بر جواز تسرّی آن به همۀ زمان‌ها، مکان‌ها، فرهنگ‌ها و جوامع نیست.

رضایت معصوم از این سیره، به مقتضای شرایط فرهنگی و حقوقیِ ناظر به همان زمان بوده است، و نه ناظر به همۀ زمان‌ها و مکان ها. بنابراین باید توجّه داشت به صرف اینکه ائمه به فعلی رضایت داشته و آن را تقریر نموده‌اند و یا حتّی خود به فعلی خاص مبادرت می‌ورزیده‌اند، نمی‌توان فرازمانی و فرامکانی بودن آن را نتیجه گرفت و عدم تخطّی از آن را برای همیشه و به طور مطلق، ممنوع قلمداد نمود. فهم دقیق‌تر مطلب فوق در گرو آشنایی با نظریۀ ذاتی و عَرَضی دین است که در ادامه اجمالاً به آن اشاره می‌نماییم.

اشاره‌ای به نظریۀ ذاتی و عَرَضی دین

نظریۀ ذاتی و عَرَضی دین که گاهی از آن به نظریۀ ثابت و متغیّر نیز تعبیر می‌شود، یکی از مباحث نوپدیدی است که به ویژه در چند دهۀ اخیر در ایران مطرح شده، از سوی برخی عالمان حوزوی و‌اند.شمندان دانشگاهی مورد استقبال قرار گرفته و افقی نو را پیش روی اهل علم و محقّقان در عرصۀ معرفت دینی به ویژه حوزۀ دانش‌های فقه و حقوق گشوده است.

از نظریۀ فوق در طول این چند دهه تبیین‌ها و تقریرهای متفاوت و متعدّدی صورت گرفته و مباحث چالش برانگیزی به میان آمده است. پذیرش یا وازنش این مبنا از نظر علمی، آثار جدّی و قابل توجهی را به لحاظ عملی، فقهی، حقوقی و قانونی به دنبال خواهد داشت.

البته باید توجّه داشت که میان نظریۀ ذاتی و عَرَضی دین و نظریۀ زمان و مکان، شباهت‌ها و تفاوت‌هایی وجود دارد که باید در جای خود مورد بررسی قرار گیرند. اجمالاً باید گفت در نظریۀ زمان و مکان، تمرکز اصلی بحث بر روی تغییر و تبدّل موضوع یا ویژگی‌های آن در اثر گذشت زمان یا تفاوت مکان است که طبعاً تغییر و تبدّل حکم را نیز به دنبال خواهد داشت. این نظریه بیشتر از صبغۀ فقهی برخوردار است. اما نظریۀ ذاتی و عرضی دین، در درجۀ اوّل ذیل دانش فلسفۀ دین و کلام قرار گرفته و ناظر است به تفکیک خود دین و بخش‌های آن به دو قسم ذاتیات ثابت و عَرَضیات متغیّر و بررسی ادّلۀ موافق و مخالف این تفکیک و ارائۀ معیارهایی جهت تمایزگذاری میان ذاتیات و عرضیات آموزه‌های دینی؛ لذا دامنۀ آن بسیار گسترده‌تر از حیطۀ نظریۀ زمان و مکان است. به بیان دیگر، میان اعتقاد به تغییر برخی ویژگی‌های موضوع در اثر تغییر زمان و مکان و در عین حال باور به «موضوعیّت احکام»، و اعتقاد به عرضی و متغیّر بودن بخشی از خود دین که ناظر به فرهنگ خاص زمان خود بوده و در عین حال باور به «طریقیّت احکام»، تفاوت قابل توجّهی وجود دارد.

باید توجّه داشت که ذاتی و عرضی یا ثابت و متغیّر دین، در قامت یک نظریه، با مبانی، ادلّه و نتایج منسجم و مشخص مطرح است، نه به عنوان سخنی ذوقی و مزاجی که عدّه‌ای بدون دلیل و در اثر سطحی نگری به آن تفوّه نموده باشند. شهید مطهری،⁽¹⁾علامه طباطبایی،⁽²⁾شهید صدر،⁽³⁾دکتر سروش،⁽⁴⁾محسن

کدیور،⁽¹⁾سید محمد حسین فضل الله،⁽²⁾محمد مجتهد شبستری،⁽³⁾کمال حیدری،⁽⁴⁾محمد مهدی شمس الدین،⁽⁵⁾دکتر ابوالقاسم فنایی،⁽⁶⁾محمد سروش محلاتی،⁽⁷⁾احمد عابدینی⁽⁸⁾و برخی دیگر، هر کدام به نوبۀ خود تقریری خاص از این نظریه ارائه داده و در مقام استدلال‌ورزی و حلّ مسأله و چالشِ چگونگیِ تعامل صحیح میان دین و زندگی پویا و جوامع تغییریابندۀ بشری برآمده‌اند.

ما در ادامه تلاش می‌کنیم چکیده‌ای از این نظریه را با تأکید بر تبیین ابوالقاسم فنایی که به نظر نگارنده جامع‌ترین و منسجم‌ترین تقریر از نظریۀ فوق را در حدود صد صفحه در فصل آخر کتاب اخلاق دین شناسی خود ارائه داده، بیان کنیم تا نهایتاً به یک نتیجۀ مهم برسیم و آن اینکه:

هر فعلی که در صدر اسلام به عنوان سیرۀ متشرّعه تشخیص داده شد و حتّی از تقریر پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) و ائمه (علیهم السلام) هم برخوردار گشت، و یا از سوی فقها شهرت عملی یافت، نه تنها این سیره و شهرت یا اجماع دلیل بر آن نمی‌شود که آن فعل، فرازمانی و فرامکانی تلقّیشود و حتماً در همۀ جوامع و فرهنگ‌ها با وجود ذهنیت‌ها و هنجارهای متفاوت و بلکه متعارضی که دارند، عیناً محقّق و پیاده شود، بلکه چه بسا اصرار بر عمل به آن‌ها در شرایط اجتماعی و فرهنگی متفاوت، مخلّ و مضرّ به اهداف و مصالح اصلی و حکیمانه‌ای باشد که شارع نسبت به جعل یا تقریر آن فعل خاص، از ابتدا در نظر داشته است.

تبیین مدّعای نظریه

مراد از نظریۀ فوق، این است که برخی از معارف دین به جهت اینکه ریشه در فطرت انسان‌ها دارند ذاتی، فرازمانی و فرامکانی بوده و از همین رو، همواره و در همۀ عصرها، ثابت و غیر قابل تغییر می‌باشند، اما برخی دیگر از آموزه‌های دینی، زمانی و مکانی بوده و منحصر به مخاطبان خاصّی است که با گذشت زمان، باید تغییر و تحوّل یابند. همۀ تعالیم دینی، ثابت نیستند و نباید باشند. تنها هستۀ سخت و مرکزی دین است که باید ثابت بماند، نه قشر و ظواهر دین که مختصّ به جامعه، فرهنگ و ذهنیّت خاصّی در طول

تاریخ و زندگی مردم است.

مدّعای اصلی صاحب نظریه (دکتر ابوالقاسم فنایی) را در چند اصل می‌توان بدین صورت تلخیص نمود:

اوّل: معارف و احکام دین (آیات و روایات) را باید به دو قسمِ «ذاتی» (ثابت، مطلق و فراتاریخی)؛ و «عَرَضی» (متغیّر، مقیّد و تاریخی) تقسیم نمود، و آن‌ها را از یکدیگر متمایز و تفکیک کرد.

دوّم: باید توجّه داشت که «ذاتیاتِ ثابت» و «عَرَضیاتِ متغیّر» دین، «مظروفی» هستند که ناظر به «ظرف» خاصّی می‌باشند، که آن ظرف، چیزی نیست جز فرهنگ و ذهنیّت مخاطبان دین در عصر نزول یا همان اعراب ساکن در جزیرة العرب.

سوّم: «ذاتیات ثابت» را که همان حقایق فطری و فراتاریخی دین است باید حفظ نمود، به همۀ فرهنگ‌ها در همۀ زمان‌ها و مکان‌ها تسرّی داد و اصطلاحاً «ترجمۀ تحت اللفظی» کرد، اما «عَرَضیات متغیّر» دین را که ناظر به «ظرف» یا همان جامعه و فرهنگ مخاطبان نخستین وحی و پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) است باید اصطلاحاً «ترجمۀ فرهنگی» کرد؛ به این معنا که ابتدا حقیقت فراتاریخی و مطلق دین را از فرهنگ و عقلانیت سنّتی و عمدتاً غیر مترقّی مردمان صدر اسلام منسلخ و تهی کرد و بیرون کشید، و سپس آن را به فرهنگ و عقلانیت امروزی خود در عصر حاضر پیوند زد، و به بیان دیگر، لباس فرهنگ گذشتگان و به ویژه آداب و رسوم قبیله ایِ اعراب زمان پیامبر را از تن دین بیرون آورده و به جای آن، جامۀ فرهنگ و مناسبات عصری و کنونی خود را بر تن دین پوشاند. البته باید میان مؤلّفه‌های مثبت و منفی دنیای جدید نیز تفکیک قائل شد و تنها وجوه ارزشی و مفید آن را برگرفت.

چهارم: از آن جهت که «ترجمۀ فرهنگی متون دینی»، متوقّف است بر تفکیک «مظروف» (ذاتیات و عَرَضیات دین) و «ظرف دین» (فرهنگ مخاطبان نخستین وحی)، ابتدا باید با ارائۀ پاره‌ای معیارها و ملاک‌ها، وجه ذاتی، فراتاریخی و ثابت متون دینی (آیات و روایات) را، از وجه عَرَضی، تاریخمند و متغیّرِ متون دینی (آیات و روایات) تشخیص داد و جدا کرد، و سپس جنبه‌های عَرَضیدین که متناسب با فرهنگ اعراب صدر اسلام (ظرفِ ذاتیات ثابت و عرضیاتِ متغیّرِ دین) بوده است را، تنها مختصّ به همان زمان دانست و به عصور دیگر به ویژه عصر حاضر انتقال نداد.

پنجم: «نظریۀ تفکیک مظروف از ظرف دین» به عنوان یک تئوری غیر مشهور و نوپدید، در مقابل «نظریۀ آمیختگی و یکسان‌انگاری مظروف و ظرف دین» که هم‌اکنون رایج و حاکم است، قرار دارد.

مهمترین اثر نظریه: تأمین عنصر جاودانگی دین اسلام

نظریۀ مورد بحث، جاودانگی و جهان شمولی دین اسلام را تأمین می‌کند؛ بدین صورت که از یک سو ذاتیات و ثابتات دین را حفظ نموده و به همۀ زمان‌ها، مکان‌ها و فرهنگ‌ها تعمیم و تسرّی می‌دهد، و از سوی دیگر، با جداسازی و نفی بخش‌هایی از «خود دین» یا «فهم بشری و خطاپذیر عالمان دین» که تاریخمند و مختصّ مخاطبان نخستین وحی بوده و تنها با همان فرهنگ و آداب و رسوم و ذهنیّت تناسب داشته، زمینۀ پیوند حقیقت و لُبّ آموزه‌های دین (ذاتیاتِ ثابت) با سایر فرهنگ‌ها، باورها و سبک‌های زندگی در طول تاریخ و عرض جغرافیا را تا قیام قیامت فراهم می‌آورد، تا مردم هر عصری، ضمن دریافت حقیقت و مغز دین، بتوانند برخی از مؤلّفه‌های مثبت فرهنگی و اجتماعی خویش که جزو هویّت و زندگی آن‌ها است را نیز حفظ کنند، و مجبور به جایگزینی همۀ وجوه فرهنگی خود با تمام وجوه فرهنگی سایرِ مخاطبانِ وحی به ویژه اعراب زمان پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) که امری نامطلوب و اساساً غیر ممکن است نشوند.

در این میان، آنچه که نقش حیاتی در به ثمر نشستن این نظریه دارد، ارائۀ یک سلسله معیارها، جهت تفکیک و جداسازی میان مرزهای ذاتیاتِ ثابتِ دین، از عَرَضیات متغیّر دین است. در همین راستا، دکتر فنایی دوازده ملاک و معیار را پیش روی دین شناسان قرار داده تا این نظریه، صرفاً در وضعیّت فکری و حالت انتزاعی باقی نمانده، و در عمل نیز کارایی و اثربخشی خود را تحقّق و تعیّن ببخشد:

«اینک نوبت به بررسی معیارهای تفکیک ظرف از مظروف است. چنانکه گفتیم، برخورد انتقادی با متون دینی عبارت است از سنجش مضمون و محتوای این متون با معیارهایی که در تفکیک ظرف از مظروف به ما کمک می‌کنند. پاره‌ای از معیارهای عامّی که در این رابطه می‌توان عرضه کرد به قرار زیر است:

خلاصه اینکه طبق نظریۀ مذکور، «مظروف دین» همان ذاتیات ثابت و فراتاریخی دین از یک سو، و عَرَضیاتِ متغیّر و تاریخمندِ دین از سوی دیگر است؛ و قالب و «ظرف دین» همان فرهنگ و ذهنیّت اعراب عصر نزول می‌باشد که برخی احکام و تعالیم دین اسلام (عَرَضیات دین) تنها ناظر به همان فرهنگ بوده، و لذا آن احکام و آموزه‌های عمدتاً فقهی و حقوقی، تاریخمند و تغییرپذیر می‌باشند. باید با کاربست معیارهای دوازده‌گانۀ فوق، احکام عَرَضی و تاریخمند دین اسلام که ناظر به فرهنگ مردم همان زمان بوده را شناخت، و ضمن حفظ ذاتیات اعتقادی، اخلاقی و حتّی فقهی دین، عُرفیات و اقتضائات زمانۀ خود را، با آن احکام عَرَضی و موقّتی که ربطی به فرهنگ کنونی ندارند، جایگزین نمود. دلیل این نظریه و برخی دیگر از مبانی و بحث‌های مربوط به آن را باید از موضع اصلی آن که ذکر شد به نحو تفصیلی دنبال نمود. هر کسی می‌تواند این نظریه را با استدلال نقد و ردّ کند، اما نمی‌توان آن را نادیده گرفت یا به صِرف نادرست بودن آن از دیدگاه عدّه‌ای دیگر که عمدتاً از نگرش‌های سنّتی و محافظه کارانه برخوردارند، سایرین را از پذیرش و عمل طبق آن به نحو غیر علمی و تحکّمی نهی نمود. به هر حال این یک نظریه است که مانند بسیاری دیگر از مبانی و دیدگاه‌ها، برای خود موافقان و مخالفانی داشته و هر طرف هم برای خود دلایلی دارند.

تطبیق قاعده بر مصداق: حکم حرمت و سپس حلّیت شطرنج!

آیا حکم حرام بودن «شطرنج» بازی کردن، از «ذاتیات» قرائت ناپذیر دین بوده که در همۀ زمان‌ها و مکان‌ها حرمت آن به قوّت خود باقی باشد، یا اینکه از «عَرَضیات» قرائت پذیر دین بوده که حرمت آن قابل تغییر باشد؟! طبق فتاوای ذیل از سوی فقهای متقدّم، بازی شطرنج در زمان خودشان حرام بوده و این فقها فکر می‌کرده‌اند که این حرمت، ذاتی دین و لذا غیر قابل تغییر است:

«یحرم... و عمل النرد و الشطرنج وسائر آلات القمار، واللعب بها».( الكافی فی الفقه، الحلبی، أبو الصلاح، ج 1، ص 281.)

«و آلات القمار كالنرد والشطرنج...».( اللمعة الدمشقیة، الشهید الأول، ج 1، ص 91.)

اما پس از چند قرن، حکم حرام الهی و ممنوعیّت فعل شطرنج، به حلیّت و جواز اشتغال به همان عمل، تغییر یافته است. نظریۀ زمان و مکان، صرفاً به تغییر زمان و مکان نظر دارد، اما نظریۀ ذاتی و عرضی، در درجۀ اوّل بر روی ذاتی یا عرضی بودن احکام و افعال مورد توصیه یا نهی دین و تاریخمندی برخی از آن‌ها، تمرکز دارد. طبق نظریۀ ذاتی و عرضی، یک چنین حکمی دربارۀ نهی از فعل شطرنج،از ابتدا هم از ذاتیات دین نبوده که ضرورت نهی از آن، همیشگی و غیر قابل نقض باشد، ولو عمل به آن نهی، از سوی مسلمین، سیرۀ متشرّعه و مؤیّد به تأیید امام معصوم بوده و شهرت عملی فقها هم بر روایاتِ ناهی از آن تعلّق گرفته باشد.

اینکه برخی از فقهای معاصر همان شطرنجِ حرام در قرون پیش را حلال دانسته‌اند، آیا پیامی جز این دارد که این حکم، از همان ابتدا بر خلاف آنچه که تصوّر می‌شده اصلاً ربطی به ذاتیات دین نداشته، و بلکه صرفاً یک حکم عَرَضی، تاریخمند و ناظر به فرهنگ صدر اسلام بوده؛ یعنی در آن زمان از این بازی در راستای اعمال سوء از جمله قمار استفاده می‌کرده‌اند و زمینه‌ای برای استفادۀ عقلایی و مفید از آن وجود نداشته، و از همین رو حرام اعلام شده بوده؟!

در ادامه به دو فتوای متعارض دربارۀ فعل شطرنج که در زمانی حرام و ممنوع تلقی می‌شده، و در زمانی دیگر، همان فعل حلال و آزاد شمرده می‌شود، اشاره می‌نماییم تا مشخّص شود قرار نیست هر عملی که در صدر اسلام و قرون قبلی از نظر دینی و فقهی ممنوع یا آزاد بوده، در قرون بعدی و در ظرف همۀ جوامع و

فرهنگ‌ها نیز همان حکم قبلی خود را حفظ کند!

جواب: حرام است!

سؤال: اگر شطرنج بدون پول باشد، آیا باز هم حرام است [یعنی حتّی اگر اصلاً پای قمار و پول هم در میان نباشد، باز هم بازی شطرنج ممنوع و حرام است؟!]

جواب: حرام است [یعنی شطرنج مطلقاً حرام است؛ چه با آن قمار شود و چه قمار نشود!].

و در ادامه، فتوایی به ظاهر کاملاً متفاوت و متعارض:

سؤال: اگر شطرنج آلت قمار بودن خود را به كلى از دست داده باشد و چون امروزه تنها به عنوان یك ورزش فكرى از آن استفاده گردد، بازى با آن چه صورتى دارد؟

جواب: بر فرض مذكور، اگر برد و باختى در بین نباشد، اشكال ندارد».( امام خمینی، استفتاءات، ج 2، ص 10.)

همان طور که در متن فتاوای فوق مشخص است، امام خمینی به عنوان یک فقیه برجسته و طراز اوّل، در عمر خویش دو فتوای کاملاً مخالف دربارۀ یک فعل واحد، صادر می‌نماید! ابتدا در پاسخ به سائلی که می‌پرسد آیا شطرنج حتی بدون پول و قمار هم حرام است یا نه، می‌گوید بله حرام است، اما در پاسخ به سؤالی دیگر که همان سؤال قبلی را با عبارتی دیگر مطرح می‌کند، به دلیل تغییرِ نظرش در اثر تفاوت فرهنگ زمانه و دگرگونی بستر موضوع حکم، این بار امّا به حلّیت آن فتوا می‌دهد و این تغییر فتوا چیزی نیست جز همان تاریخ‌مندی عَرَضیات دین؛ اگرچه به هر علّت بدان تصریح نشود یا روی آن عنوان نظریۀ زمان و مکان گذاشته شود؛ چرا که روایاتِ صادر شده در مذّمت شطرنج بازی کردن بنا بر فرض صدور، صرفاً ناظر بوده به فرهنگ و ذهنیتی خاصّ، که هم‌اکنون تغییر نموده و فرهنگ و ذهنیتی متفاوت جایگزین آن گشته است. از همین رو، هم اخبار مذکور، و هم فتاوای مبتنی بر آن روایات، از اساس تاریخی، زمان مند و مکان مند تلقّی شده، در حال حاضر تاریخ مصرف و اجرای آن‌ها گذشته و در مقابل، به فتاوایی عمل می‌شود که متناسب با فرهنگ و نحوۀ استفاده از شطرنج در عصر کنونی می‌باشد:

بازی شطرنج چه حکمی دارد؟

پاسخ: با توجه به این که شطرنج امروزه به عنوان یک نوع ورزش شناخته شده و آلت قمار محسوب نمی‌شود، بازی آن بدون برد و باخت مالی اشکالی ندارد».( پایگاه اطلاع رسانی آیت الله مکارم شیرازی.)

پس در این میان، آنچه که ذاتیِ دین، فراتاریخی و قرائت ناپذیر است، اصل حرمت قمار به عنوان یک پدیدۀ مفسده برانگیز اجتماعی است که هدف اصلی شارع ناظر بدان بوده است، و نه اخبار حرمت خود شطرنج و فتاوای برگرفته از آنها که طبق نظریۀ مورد بحث، جزو امور عرضی و تاریخمند دین قرار گرفته و به بایگانی تاریخ سپرده می‌شوند تا حقیقت و ذاتیات دین، به گونه‌ای سیال و انعطاف پذیر، قابلیّت انطباق خود با وجوه مثبت فرهنگ بشری در همۀ زمان‌ها و مکان‌ها را حفظ نماید.

به بیان دیگر، اصل «مفهوم قمار» و قبح آن، ذاتی، ثابت و فراتاریخی است، اما «مصادیق قمار» و ابزارآلاتِ آن، عرضی، متغیّر، تاریخی و فرهنگی است؛ یعنی این ذهنیت مردم و زمان و مکان است که مصادیق قمار را مشخّص می‌کند و تعیّن می‌بخشد. تغییر موضوع حکم یا تغییر ویژگی موضوع حکم هم، یکی از مصادیق تاریخمندی احکام است.

موارد متعدّدی از این دست خطا دانستن حقّ انحصاری مردان در طلاق و ضرورت اخذ اذن از شوهر برای خروج از منزل وجود دارند که فقیهان سنّتی نیز علی رغم اینکه ممکن است به لحاظ نظری و تئوریک آن را نپذیرند، اما عملاً به آن‌ها تن داده‌اند. اموری از قبیل:

بیع خون که در قرون گذشته به دلیل عدم ترتّب منفعت عُقَلایی بر آن حرام بوده، در عصر حاضر به علّت پیدان شدن مصارف مفید و عقلایی، حلال و آزاد شده است.

حرمت مثله کردن بدن اموات که در گذشته حرام بوده است، در عصر به دلیل منفعت آن به منظور پیوند اعضاء و نجات جان دیگران، جایز و حلال شده است

تصریح قرآن بر اینکه زانیان را باید صد ضربه شلّاق زد به نحوی که عدّه‌ای از مؤمنین هم شاهد اجرای حکم باشند، اما با این وجود در عصر حاضر نظام جمهوری اسلامی به حکم صریح قرآنی عمل نمی‌کند و مراجع تقلید هم به این کنار گذاشتنِ دستور قرآنی اعتراض نمی‌کنند

قطع کردن دست دزد هم از احکام فقهی و عملی صریح قرآن است، اما با این وجود ظاهراً در نظام حقوقی و جزایی ایران به عنوان یک حکومت اسلامی، به این حکم قرآنی در عصر حاضر عمل نمی‌شود

جمع بندی و نتیجه گیری

چنانچه کسی با نظریۀ ذاتی و عرضی دین یا همان ثابت و متغیّر دین و تقریرهای متفاوت و متعدّد آن آشنا شود و آن را بپذیرد، در بحث مذکور که ناظر است به حکم حقّ طلاق زنان و توقّف خروج ایشان از منزل بر اذن همسر، صِرف سیرۀ متشرّعه، تقریر ائمه و شهرت عملی بر صحتّ این دو فعل در زمان صدر اسلام را، دلیل بر ضرورت عمل به آن‌ها در همۀ زمان‌ها، مکان‌ها و فرهنگ‌ها ضروری نمی‌داند؛ زیرا تنها اصل عدالت و برخورداری از حقّ طلاق و جواز جدایی زن و شوهر و نیز امکان خروج مرد و زن ازمنزل

که مورد تأیید عقل است از ذاتیات ثابت، فرازمانی و فرامکانیِ دین می‌باشد، اما اینکه این موارد در انحصار مرد یا حتّی زن باشد، امری عَرَضی و تابع مخاطبان و فرهنگ خاصی است که متون دینی تنها ناظر به آن‌ها بوده است. عدالت آنچنان که عقول مشترک نوع بشر می‌فهمد و تشخیص می‌دهد از ذاتیات دین است که در هر زمان و مکانی باید از سوی دین در تشریع احکام در نظر گرفته شود، اما گاهی شارع به دلیل عدم ظرفیت فکری و فرهنگیِ کافی میان مردمان و مخاطبان عصر خود، نمی‌تواند عدالت را به نحو کامل تحقّق بخشد، و لذا به حداقلی از آن اکتفا می‌کند، اما در زمان‌ها، مکان‌ها، جوامع و فرهنگ‌هایی که زمینۀ فهمِ بیشتر و پذیرش عدالت به طور کامل‌تر وجود دارد، دین شناسان باید مراد جدّی شارع و نه مراد استعمالی او که مختصّ زمان خود بوده را که طی نمودن گام‌های بعدی عدالت است تحقّق ببخشند؛ بدین گونه که تمام احکام و آموزه‌های دینی را تا آنجا که ممکن است بر عدالت از جمله عدالت جنیسیتی استوار سازند، اما آن عدالتی که به مقتضای نظریۀ حسن و قبح عقلی، عقل نوع انسان‌ها یا همان بنای عقلا می‌فهمد و تشخیص می‌دهد، نه عدالتی که به مقتضای نظریۀ حسن و قبح شرعی، فهم عرفی بشر را در تشخیص مصادیق عدالت نادیده گرفته و حتی نقض می‌کند، و در مقابل شارع و در واقع فهم فقیهان را معیار تعیین مصادیق افعال عادلانه قرار می‌دهد:

«نه این است که آنچه دین گفت عدل است، بلکه آنچه [عقل مشترک بشری می‌فهمد که] عدل است، دین می‌گوید. این معنیِ مقیاس بودنِ عدالت است برای دین. پس باید این را بحث کرد که آیا دین مقیاس عدالت است یا عدالت مقیاس دین؟ مقدسی اقتضا می‌کند که بگوییم دین مقیاس عدالت است، اما حقیقت اینطور نیست. این نظیر آن چیزی است که در باب حسن و قبح عقلی میان متکلمین رایج شد و شیعه و معتزله عدلیه شدند؛ یعنی عدل را مقیاس دین شمردند نه دین را مقیاس عدل» (مطهری، مرتضی،

یادداشت‌های استاد، ج 6، ص 203).

موارد متعدّدی از افعال و احکام وجود دارند که در زمان صدر اسلام عمل به آن‌ها یا ترکشان، دینی و شرعی بوده است، اما در عصر حاضر عمل یا ترک آن‌ها لازم و قطعی نبوده و اساساً جزو دین محسوب نمی‌شوند؛ حال یا با توسّل به نظریۀ زمان و مکان یا با اتّکاء به نظریۀ ذاتی و عرضی دین که شاید بتوان گفت از جهاتی نسخۀ کامل‌تر و موجّه ترِ همان نظریۀ زمان و مکان می‌باشد.

بنابراین در عصر حاضر، عقل و شرع به ویژه با اتّکاء به نظریۀ ذاتی و عَرَضی دین حکم می‌کنند به اینکه به مقتضای عدالت، زنان هم باید همچون مردان از حقّ طلاق مستقل برخوردار باشند؛ همان طور که باید بتوانند مانند مردان، در خروج از منزل و رفت و آمدهای خود به شرط حفظ تعهّد زناشویی که البته اختصاصی به زنان نداشته و مردان را هم در بر می‌گیرد آزاد باشند. سیره، شهرت و اجماع هم در بحث مذکور فاقد حجّیت بوده و لذا نمی‌توانند مانع از اثبات دو حکمِ مورد بحث که از صبغه‌ای فطری و طبیعی برخوردارند شوند.

نگاهی گذرا به سایر موادّ قانون مدنی

پس از یک بررسی اجمالی و گذرا طبق مبانی اخذ شده در این تحقیق دربارۀ سایر موادّ قانون مدنی، نتیجه‌ای که حاصل شد بدین بیان است که اکثر آن‌ها صراحت در طبیعی یا قراردادی بودند نداشتند؛ یعنی نمی‌توان به وضوح و با قاطعیّت آن‌ها را لزوماً طبیعی یا قراردادی دانست؛ با این وجود به طور کلّی می‌توان آن‌ها را معقول و موجّه قلمداد نمود، اما در این میان و به ویژه در برخی ابواب، پاره‌ای از موارد مشاهده شدند که به نظر می‌رسد آشکارا از صبغه‌ای غیر فطری، غیر طبیعی و قراردادی برخوردار می‌باشند که در ادامه به برخی از آن‌ها اشاره می‌شود:

«کافر از مسلم ارث نمی‌برد و اگر در بین ورثۀ متوفّای کافری، مسلم باشد، وراث کافر ارث نمی‌برند؛⁽¹⁾

اگرچه از لحاظ طبقه و درجه مقدّم بر مسلم باشند» (مادّۀ 881 قانون مدنی).

«اگر متوفّی ابوین نداشته و یک یا چند نفر اولاد داشته باشد، ترکه به طریق ذیل تقسیم می‌شود:

اگر فرزند منحصر به یکی باشد خواه پسر، خواه دختر، تمام ترکه به او می‌رسد.

اگر اولاد متعدّد باشند، ولی تمام پسر یا تمام دختر، ترکه بین آنها بالسویه تقسیم می‌شود.

اگر اولاد متعدّد باشند و بعضی از آنها پسر و بعضی دختر، پسر دو برابر دختر می‌برد⁽²⁾» (مادّۀ 907 قانون مدنی).

«اگر برای متوفّی اولاد یا اولادِ اولاد از هر درجه که باشند موجود نباشد، هر یک از ابوین در صورت انفراد تمام ارث را می‌برد و اگر پدر و مادر میت هر دو زنده باشند، مادر یک ثلث و پدر دو ثلث میبرد؛ لیکن اگر مادر حاجب داشته باشد سدس از ترکه متعلق به مادر و بقیه مال پدر است» (مادّۀ 906 قانون مدنی).

«انگشتری که میّت معمولاً استعمال می‌کرده و همچنین قرآن و رخت‌های شخصی و شمشیر او به پسر بزرگ او می‌رسد؛ بدون اینکه از حصّۀ او از این حیث چیزی کسر شود، مشروط بر اینکه ترکۀ میّت منحصر

به این اموال نباشد» (مادّۀ 915 قانون مدنی).⁽¹⁾

خلاصه اینکه یک چنین قوانینی هیچ توجیه عقلانی و پیام مفیدی برای مردم زمانۀ ما در برندارد؛ صرف نظر از اینکه بستر سوء تفاهم، تبعیض، بی‌عدالتی و بیگانه دانستن دین با فرهنگ زمانه را فراهم می‌آورد.

اگر جد یا جده تنها باشد اعم از ابی یا امی تمام ترکه به او تعلق می‌گیرد.

اگر اجداد و جدات متعدد باشند در صورتی که ابی باشند ذکور دو برابر اناث می‌برد و اگر همه امی باشند، بین آن‌ها بالسویه تقسیم می‌گردد.⁽²⁾

اگر جد یا جده ابی و جد یا جده امی با هم باشند ثلث ترکه به جد یا جده امی می‌رسد و در صورت تعداد اجداد امی، آن ثلث بین آنها بالسویه تقسیم می‌شود و دو ثلث دیگر به جد یا جده ابی می‌رسد و در صورت تعدد، حصه ذکور از آن دو ثلث، دو برابر حصه اناث خواهد بود» (مادّۀ 923 قانون مدنی).

«اگر زوجین تبعۀ یک دولت نباشند، روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر⁽³⁾

خواهد بود» (مادّۀ 963 قانون مدنی).

«هیچ کس نمی‌تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد، مگر با اجازۀ زن خود⁽¹⁾»

(مادّۀ 1049 قانون مدنی).«در روابط زوجین، ریاست خانواده از خصائص شوهر⁽²⁾است» (مادّۀ 1105 قانون مدنی).

«زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند⁽³⁾سکنی نماید؛ مگر آن که اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد» (مادّۀ 1114 قانون مدنی).

«شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند»⁽⁴⁾

(مادّۀ 1117 قانون مدنی).

هدف نگارنده از ذکر موادّ فوق این است که به عنوان پیشنهاد، نظر اهل علم به ویژه مشتغلین به مباحث

فقهی، اصولی و حقوقی را به موارد مذکور جلب نموده تا در طبیعی یا قراردادی بودن آن‌ها بیشتر بیاندیشند و چنانچه موادّ مذکور را قراردادی و غیر طبیعی تشخیص دادند، مبانی، منابع و ادلّۀ استنباط و وضع آن‌ها را مورد بازاندیشی قرار داده و در مسیرِ هرچه طبیعی، فطری و عقلانی‌تر شدن قوانین مدنی کشور تلاش کنند.بدیهی است نظر اجمالی ما دربارۀ وضعی و غیر طبیعی بودن آن‌ها به منزلۀ دیدگاه قطعی و موضع نهایی نبوده و هر یک از موارد فوق نیازمند تحقیقی مستقل، تفصیلی و مستدل می‌باشد. ذکر آن‌ها در این موضع به غیر از دو نمونه‌ای که تفصیلاً و به نحو استدلالی مورد بررسی قرار دادیم، تنها به هدف فتح باب و به دست دادن سر نخ و ایجاد خراش ذهنی می‌باشد، نه بیشتر.

سخن پایانی

در تاریخ دانش حقوق به طور کلی دو مکتب متفاوت وجود دارد. مکتب حقوق طبیعی که برای انسان‌ها با نظر به طبیعت و سرشتشان، یک سلسله حقوق را در نظر می‌گیرد که آن‌ها را حقوق بنیادین نامیده و غیر قابل نادیده گرفتن و نقض می‌داند، اما حقوق قراردادی برای وضع قوانین، فطریات و طبیعت انسان‌ها را لزوماً لحاظ نمی‌کند و حق وضع قوانین را بر ارادۀ افراد و حکومت‌ها متوقف می‌داند. در فقه اسلامی نیز دو رویکرد متفاوت به میان آمده است که یکی از آنها با حقوق قراردادی بیشتر قرابت داشته، و دیگری به حقوق طبیعی قرابت دارد. در این تحقیق رویکرد فقهی نوپدید که بر کرامت ذاتی انسان‌ها پای فشرده و با آموزه‌های حقوق طبیعی هماهنگی بیشتری دارد، پذیرفته شده و بر اساس نظریۀ کرامت ذاتی انسان، دو نمونه از موادّ حقوق مدنی ایران (حقّ انحصاری مردان در طلاق، و توقّف خروج زن از منزل بر اذن شوهر) مورد بحث و بررسی قرار گرفته و پس از نقد ادلّۀ آن‌ها بر اساس مبنای حقوق طبیعی و فطری، نظر دیگری به عنوان پیشنهاد به محضر اهل علم و تحقیق ارائه گشته است.

با توجه به آموزه‌های مکتب حقوق طبیعی در سنّت فلسفی و حقوقی غربی، و ظرفیت نظریۀ حسن و قبح عقلی در کلام اسلامی و نظریۀ ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع در اصول فقه شیعی که شباهت و تلائم فراوانی با مکتب حقوق طبیعی دارند، مشخّص شد این امکان وجود دارد که قانون مدنی ایران که مجموعه‌ای مرکّب از حقوق طبیعی و قراردادی است، بیشتر به سمت طبیعی و فطری شدن گام بردارد.

در همین راستا و پس اثبات تفوّق نظریۀ حقوق طبیعی بر نظریۀ حقوق قراردادی، و اصل قرار گرفتنِ فقه مبتنی بر نظریۀ حقوق قراردادی، دو قانون از قوانین حقوق مدنی ایران؛ یعنی «حقّ انحصاری مردان در طلاق» و «توقّف خروج زن از منزل بر اذن مرد» که قراردادی و غیر فطری تشخیص داده شدند مورد بازاندیشی قرار گرفتند و نهایتاً با اقامۀ چند دلیل، «حقّ طلاق مستقل زنان از مردان» و نیز «عدم نیاز اذن زن

از مرد برای خروج از منزل» با اتّکاء به نظریۀ حقوق طبیعی اثبات شدند. این دو حق و قانونِ جایگزین، به عنوان پیشنهادی در راستای طبیعی و فطری‌تر شدن قانون مدنی ایران، به محضر اهل علم و تحقیق جهت بازنگری و امکان سنجی ارائه شدند.

پیشنهادها

بررسی راه کارهای سوق دادن فقه اسلامی از دیدگاه مشهور فقها از ابتناء بر نظریۀ حقوق قراردادی و عدم کرامت انسانی، به سوی نظریۀ حقوق طبیعی و کرامت ذاتی انسان ها

بازاندیشی بر روی قوانین مدنی ایران و امکان سنجیِ تغییر برخی از آنها که بر اساس نظریۀ حقوق قراردادی‌اند، بر پایۀ نظریۀ حقوق طبیعی و فطری

به نظر می‌رسد مادّه‌های ذیل از قانون مدنی ایران: 881، 906، 907، 915، 923، 963، 1049، 1106، 1114، 1117، 1146، از صبغۀ قراردادی و غیر طبیعی برخوردار باشند که شایسته است در قالب تحقیقات مستقل، ادلّۀ فقهی و اجتهادی آن‌ها مورد بازنگری قرار گرفته و در صورت امکان، موادّ دیگری که از صبغۀ فطری و طبیعی برخوردارند، با آن‌ها جایگزین شوند.

فهرست منابع

کتب

مقالات